zh_verwaltungsgericht · VB.2019.00218 · 2017-05-04 · de

Baubewilligung | Abbruch eines Gebäudes und Neubau eines Mehrfamilienhauses: Unterschreitung komm. Grenzabstand; Auslegung Näherbaurecht (projektbezogen/generell?); Photovoltaikanlage. Die Einräumung eines Näherbaurechts stellt ein Rechtsgeschäft dar und erfolgt durch privatrechtlichen Vertrag. Von einem generellen Näherbaurecht wird dann gesprochen, wenn sich der belastete Nachbar verpflichtet, Gebäude im Abstandsbereich im Voraus und generell zu dulden. Demgegenüber liegt ein projektbezogenes Näherbaurecht vor, wenn der belastete Nachbar seine Zustimmung an ein genau definiertes Bauvorhaben knüpft. Massgebend für die Frage der Zulässigkeit der Erstellung der Neubaute im Grenzabstandsbereich ist der Inhalt der Vereinbarung unter den Nachbarn, welche nach den Regeln der Vertragsauslegung zu erfolgen hat. Vorliegend sind die Vorinstanzen damit zu Recht vom Vorliegen eines generellen Näherbaurechts ausgegangen, welches bei der Erstellung einer Neubaute zur Grenzabstandsunterschreitung berechtigt (E. 3). § 238 Abs. 4 PBG ist in gestalterischer Hinsicht abschliessend zu verstehen und die Bewilligung von auf Dächern genügend angepassten Solaranlagen darf nicht von darüber sowie über Art. 18a RPG hinausgehende Anforderungen abhängig gemacht werden. Damit können lediglich "öffentliche Interessen" dem Bau einer sorgfältig integrierten Solaranlage entgegenstehen. Vorliegend ist nicht erkennbar, inwiefern die Solarpanels nicht als sorgfältig in letztere integriert betrachtet werden könnten. Entgegenstehende öffentliche Interessen im Sinn von § 238 Abs. 4 PBG sind nicht geltend gemacht worden und auch nicht ersichtlich (E. 4). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 26.09.2019 VB.2019.00218
Zurich Verwaltungsgericht 26.09.2019 VB.2019.00218
Zurigo Verwaltungsgericht 26.09.2019 VB.2019.00218

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00218
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Geschäftsnummer:
VB.2019.00218
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 26.09.2019
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung
Abbruch eines Gebäudes und Neubau eines Mehrfamilienhauses: Unterschreitung komm. Grenzabstand; Auslegung Näherbaurecht (projektbezogen/generell?); Photovoltaikanlage.
Die Einräumung eines Näherbaurechts stellt ein Rechtsgeschäft dar und erfolgt durch privatrechtlichen Vertrag. Von einem generellen Näherbaurecht wird dann gesprochen, wenn sich der belastete Nachbar verpflichtet, Gebäude im Abstandsbereich im Voraus und generell zu dulden. Demgegenüber liegt ein projektbezogenes Näherbaurecht vor, wenn der belastete Nachbar seine Zustimmung an ein genau definiertes Bauvorhaben knüpft. Massgebend für die Frage der Zulässigkeit der Erstellung der Neubaute im Grenzabstandsbereich ist der Inhalt der Vereinbarung unter den Nachbarn, welche nach den Regeln der Vertragsauslegung zu erfolgen hat. Vorliegend sind die Vorinstanzen damit zu Recht vom Vorliegen eines generellen Näherbaurechts ausgegangen, welches bei der Erstellung einer Neubaute zur Grenzabstandsunterschreitung berechtigt (E. 3).
§ 238 Abs. 4 PBG ist in gestalterischer Hinsicht abschliessend zu verstehen und die Bewilligung von auf Dächern genügend angepassten Solaranlagen darf nicht von darüber sowie über Art. 18a RPG hinausgehende Anforderungen abhängig gemacht werden. Damit können lediglich "öffentliche Interessen" dem Bau einer sorgfältig integrierten Solaranlage entgegenstehen. Vorliegend ist nicht erkennbar, inwiefern die Solarpanels nicht als sorgfältig in letztere integriert betrachtet werden könnten. Entgegenstehende öffentliche Interessen im Sinn von § 238 Abs. 4 PBG sind nicht geltend gemacht worden und auch nicht ersichtlich (E. 4).
Abweisung.
Stichworte:
AUSLEGUNG
BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
DIENSTBARKEIT
EINORDNUNG
GENERELL-ABSTRAKT
GRENZABSTAND
INTEGRATION
NÄHERBAURECHT
PHOTOVOLTAIKANLAGE
SOLARANLAGE
Rechtsnormen:
§ 218 Abs. II PBG
§ 238 Abs. I PBG
§ 238 Abs. IV PBG
§ 270 Abs. III PBG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2019.00218
Urteil
der 1. Kammer
vom
26. September 2019
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin
Laura Diener.
In Sachen
1.
A,
2.
B,
beide vertreten durch RA C,
Beschwerdeführende,
gegen
1.1
D,
1.2
E,
beide vertreten durch RA F,
2.
Baukommission Küsnacht, vertreten durch RA G,
Beschwerdegegnerschaft,
betreffend Baubewilligung,
hat sich ergeben:
I.
Die Baukommission Küsnacht erteilte D und E am 6. Februar
2018 unter Bedingungen und Auflagen die baurechtliche Bewilligung für den
Abbruch des Gebäudes Vers.-Nr. 01 und den Neubau eines Mehrfamilienhauses
mit drei Wohnungen, einer Tiefgarage mit Autolift sowie zwei Abstellplätzen auf
dem Grundstück Kat.-Nr. 02 am H-Weg 03 in Küsnacht.
II.
Dagegen erhoben A und B am 12. März 2018 Rekurs beim
Baurekursgericht und beantragten, die Baubewilligung aufzuheben. Am 29. August
2018 führte eine Delegation des Baurekursgerichts im Beisein der Parteien einen
Augenschein durch. Zwecks Eingabe einer Projektänderung wurde das Verfahren auf
Antrag der privaten Rekursgegnerschaft am 20. September 2018 sistiert. Die
Baukommission Küsnacht bewilligte D und E mit Beschluss vom 20. November
2018 unter Bedingungen und Auflagen die Projektänderung bestehend aus
Gebäudelageverschiebung, Raumumgestaltung und Auflagenerfüllung. Am 21. Januar
2019 wurde das Rekursverfahren auf Antrag der privaten Rekursgegnerschaft
fortgesetzt. Mit Entscheid vom 26. Februar 2019 wies das Baurekursgericht
den Rekurs ab, soweit es diesen nicht als gegenstandslos geworden abschrieb. Die
Verfahrenskosten auferlegte es zu 4/5 den solidarisch haftenden Rekurrierenden
und im Übrigen den privaten Rekursgegnern.
III.
A und B erhoben dagegen am 1. April 2019 Beschwerde
an das Verwaltungsgericht und beantragten, den angefochtenen Entscheid sowie
den Beschluss der Baukommission aufzuheben und die Baubewilligung zu verweigern.
Sodann seien die Kosten dieses und des vorinstanzlichen Verfahrens den
Beschwerdegegnern aufzuerlegen. Schliesslich verlangten sie eine
Parteientschädigung.
D und E beantragten mit Beschwerdeantwort vom 17. April
2019, die Beschwerde abzuweisen und verlangten eine Parteientschädigung. Am 16. Mai
2019 beantragte das Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der
Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 20. Mai 2019 beantragte die Baukommission
Küsnacht, die Beschwerde abzuweisen sowie eine Parteientschädigung.
In ihrer Replik vom 17. Juni 2019 hielten A und B an
den gestellten Anträgen fest. Die Baukommission Küsnacht teilte am 27. Juni
2019 unter Festhalten an den gestellten Anträgen mit, auf eine weitere
Stellungnahme zu verzichten. D und E verzichteten stillschweigend auf das
Einreichen einer Duplik.
Die Kammer erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden
Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1
lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)
zuständig. Als Adressaten des angefochtenen Entscheids sind die
Beschwerdeführenden zur Beschwerde legitimiert (§ 49 in Verbindung mit
§ 21 Abs. 1 VRG). Auch die weiteren Prozessvoraussetzungen sind
erfüllt.
2.
Das streitbetroffene Baugrundstück liegt gemäss geltender Bau-
und Zonenordnung der Gemeinde Küsnacht (BZO) in der Wohnzone W2/1.4. Es
fällt gegen Westen ab und wird über den östlich vorbeiführenden H-Weg
erschlossen. Das strittige Projekt sieht den Neubau eines Mehrfamilienhauses
mit je zwei Unter- und Vollgeschossen vor. Im zweiten Untergeschoss ist eine
Tiefgarage geplant, welche durch einen Autolift mit dem H-Weg verbunden werden
soll. Ferner soll auf dem Flachdach eine Photovoltaikanlage installiert werden.
3.
3.1
Das projektierte
Mehrfamilienhaus der privaten Beschwerdegegnerin würde bis auf 5 m an die
südlich angrenzende Grundstücksgrenze der Beschwerdeführenden reichen und damit
unbestrittenermassen den gemäss Art. 19 Abs. 1 und Art. 21 BZO
für Hauptgebäude in der Wohnzone W2/1.4 vorgesehenen kommunalen Grenzabstand
von 7 m bzw. 6 m unterschreiten. Für die Zulässigkeit des Projekts
bedarf es daher einer nachbarlichen Zustimmung (§ 270 Abs. 3 PBG).
Diese kann projektbezogen oder in genereller Form erteilt werden. Von einem
generellen Näherbaurecht wird dann gesprochen, wenn sich der belastete Nachbar
verpflichtet, Gebäude im Abstandsbereich im Voraus und generell zu dulden.
Demgegenüber liegt ein projektbezogenes Näherbaurecht vor, wenn der belastete
Nachbar seine Zustimmung an ein genau definiertes Bauvorhaben knüpft (VGr, 1. Oktober
2015, VB.2015.00349, E. 5.1; Maja Schüpbach Schmid, Das Näherbaurecht in
der zürcherischen baurechtlichen Praxis, Zürich 2001, S. 58–61).
3.1.1
Die Bauherrschaft und die Baukommission stützen sich für die Frage der
Bewilligungsfähigkeit auf ein als Dienstbarkeit 04 im Grundbuch zugunsten
des beschwerdeführerischen und zulasten des beschwerdegegnerischen Grundstücks
eingetragenes Näherbaurecht von 1962. Demgemäss gestatte der jeweilige
Eigentümer des belasteten Grundstücks dem jeweiligen Eigentümer des
berechtigten Grundstücks, ein Wohnhaus bis auf fünf Meter an die gemeinsame
Grundstücksgrenze zu bauen.
3.1.2
Dagegen wenden die Beschwerdeführenden ein, das genannte Näherbaurecht sei
projektbezogen gewesen und habe lediglich zum Bau des bestehenden Wohnhauses
berechtigt, bzw. sei bereits konsumiert worden. Das Privileg falle mit dessen
Abbruch dahin und es fehle daher das für die Bewilligungsfähigkeit des Neubaus
erforderliche Näherbaurecht.
3.1.3
Damit stellt sich als Erstes die Frage, ob ein projektbezogenes oder ein
generelles Näherbaurecht vorliegt. Die Parteien sind sich in diesem
Zusammenhang bei der Auslegung der Dienstbarkeit 04 nicht einig.
3.2
Die Einräumung eines Näherbaurechts stellt ein Rechtsgeschäft dar und
erfolgt durch privatrechtlichen Vertrag. Inhalt des zweiseitigen
Rechtsgeschäfts ist eine private Abstandsregelung, welche von den ordentlichen
öffentlich-rechtlichen Grenz- und/oder Gebäudeabstandsvorschriften abweicht. Ein
solcher zivilrechtlicher Näherbaurechtsvertrag entfaltet aufgrund von § 270
Abs. 3 in Verbindung mit § 218 Abs. 2 PBG öffentlich-rechtliche
Wirkung, und ist für die Baubehörde verbindlich. Massgebend für die Frage der
Zulässigkeit der Erstellung einer Neubaute ist daher der Inhalt der einer
Baubewilligung zugrundeliegenden Vereinbarung unter den Nachbarn, das heisst
der Inhalt der ursprünglichen nachbarlichen Zustimmungserklärung (
Maja Schüpbach Schmid,
S. 63).
Wie die Vorinstanz mit Verweis auf die
verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zutreffend ausführte, ist die Frage nach
dem Inhalt des Näherbaurechts zivilrechtlicher Natur und fällt somit
grundsätzlich in den Zuständigkeitsbereich des Zivilrichters, sie kann jedoch
durch die Baubewilligungsbehörde bzw. die Rechtsmittelinstanzen vorfrageweise
geprüft werden. Verwaltungsbehörden haben bei der vorfrageweisen Beurteilung zivilrechtlicher
Fragen Zurückhaltung zu üben. Die Auslegung eines zivilrechtlichen Vertrags
durch eine Verwaltungsbehörde wird dann als zulässig erachtet, wenn der
Vertragsinhalt leicht feststellbar ist und sich ein unzweifelhaftes Resultat
ergibt.
3.3
Der Inhalt
einer Dienstbarkeit bestimmt sich gemäss Art. 738 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB) zunächst nach dem Eintrag im
Grundbuch, soweit sich daraus Rechte und Pflichten deutlich ergeben
(Abs. 1; Maja Schüpbach Schmid, S. 72). In zweiter Linie kann sich
der Inhalt der Dienstbarkeit im Rahmen des Eintrags aus ihrem Erwerbsgrund
ergeben (Abs. 2 Satz 1). Schliesslich kann deren Inhalt nach der Art,
wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt
worden ist, bestimmt werden (Abs. 2 Satz 2).
3.4
Unter dem Titel
"Dienstbarkeiten" enthält der Grundbucheintrag zum streitbetroffenen
Grundstück unter anderem folgenden Eintrag:
" Recht:
Näherbaurecht zl. Kat.-Nr. 05 [neu Kat.-Nr. 06]
Dat. 12.06.1962, 04"
Dazu hielt die Vorinstanz
zutreffend fest, dass sich die strittige Frage der Projektbezogenheit aufgrund
dieses Eintrags nicht beantworten lässt und demzufolge zur Klärung der
öffentlich beurkundete Dienstbarkeitsvertrag heranzuziehen ist. Zum
vereinbarten Näherbaurecht wurde darin Folgendes festgehalten:
" Der jeweilige Eigentümer des belasteten
Grundstückes,
[...],
gestattet dem jeweiligen Eigentümer des berechtigten Grundstückes,
[...],
ein Wohnhaus bis auf fünf [handschriftlich
korrigiert von ursprünglich sechs]
Meter nahe an die gemeinsame Grundstücksgrenze zu bauen."
Unter Ziff. 1 der weiteren Bestimmungen wurde im
Dienstbarkeitsvertrag sodann vermerkt, dass für die Einräumung dieser
Dienstbarkeit keine Entschädigung geschuldet sei. Die Eintragungskosten sowie
die Kosten der öffentlichen Beurkundung wurden gemäss Ziff. 2
vollumfänglich vom Berechtigten übernommen.
3.5
Die
Ermittlung des Inhalts einer Näherbaurechtsvereinbarung hat nach den Regeln der
Vertragsauslegung zu erfolgen. Massgebend für die Bestimmung des
Vertragsinhalts ist der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien (vgl. Art. 18
Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts vom 30. März 1911
[OR]). Wenn sich dieser nicht mehr feststellen lässt, ist der mutmassliche
Wille der Parteien objektiviert, das heisst nach dem obligationenrechtlichen
Vertrauensprinzip zu ermitteln. Demgemäss ist die Willensäusserung einer Partei
so zu verstehen, wie sie ein vernünftiger und korrekter Empfänger nach den
gesamten Umständen verstehen durfte und musste (vgl. zum Ganzen VGr, 17. Juni
2009, VB.2008.00427, E. 2.2; 1. Oktober 2008, VB.2008.00202, E. 2;
BGE 130 III 554, E. 3.1). Die Auslegung hat sich primär am
Wortlaut zu orientieren; abzustellen ist dabei auf den normalen Sprachgebrauch,
sofern nicht Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Parteien von einem
besonderen Wortsinn ausgegangen sind (Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang
Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. A.,
Basel/Bern/Zürich 2011, Art. 18 N. 19; RB 1985 Nr. 98).
3.5.1
Die Vorinstanz gelangte in Auslegung der Dienstbarkeit 04 zur
Auffassung, dass diese ein generelles Näherbaurecht enthalte. Sie führte zur
Begründung aus, die Formulierung, wonach es dem
jeweiligen
Eigentümer
des berechtigten Grundstücks gestattet sei, ein Wohnhaus in den
Grenzabstandsbereich zu stellen, lasse darauf schliessen, dass jedem
Rechtsnachfolger des heutigen Baugrundstücks gestattet sein solle, ebenfalls
ein Wohnhaus – unter Abbruch des jeweils vorbestehenden – zu erstellen. Die
gewählte Formulierung "
ein
Wohnhaus" sei objektiv betrachtet
nicht dahingehend zu verstehen, dass auf dem Baugrundstück lediglich
einmal
ein Wohnhaus, sprich das damals projektierte in den nördlichen
Grenzabstandsbereich gestellt werden durfte. Hätten die Parteien dies gewollt, so
hätten sie bei der Vereinbarung auf das damalige Projekt Bezug genommen oder
zumindest die Formulierung "das Wohnhaus" gewählt. Es wäre sodann
unüblich, wenn in einer Näherbaurechtsvereinbarung eine – bestimmte oder
unbestimmte – Anzahl Gebäude genannt würde, um ein projektbezogenes bzw.
generelles Näherbaurecht zu vereinbaren.
3.5.2
Die Beschwerdeführenden halten dem entgegen, die Formulierung, welche den
jeweiligen Eigentümer als berechtigt/begünstigt bezeichnet, bedeute lediglich,
dass die Dienstbarkeit grundstücksbezogen sei und nicht zugunsten einer
bestimmten Person gelte. Sie verweisen dazu auf Art. 730 Abs. 1 ZGB.
Liege nicht ausdrücklich ein generelles Näherbaurecht vor, sei von einem projektbezogenen
auszugehen (vgl. mit Verweis auf VGr).
3.5.3
Sowohl die private Beschwerdegegnerschaft als auch die Baukommission gehen
darin einig, dass allein aus der Grundstücksbezogenheit nicht automatisch auf
ein generelles Näherbaurecht geschlossen werden kann. Hingegen sind sie der
Ansicht, dass weder der Grundbucheintrag noch der Dienstbarkeitsvertrag einen
Hinweis auf die Vereinbarung eines projektbezogenen Näherbaurechts enthalte.
Der vorliegende Sachverhalt unterscheide sich insofern von demjenigen im
zitierten Entscheid (VB.2002.00144). Hätte ein projektbezogenes Näherbaurecht
vereinbart werden sollen, so wäre auf das damals geplante Projekt Bezug
genommen worden.
3.6
Worauf die
Beschwerdegegnerschaft zutreffend hinweist, ist notorisch, dass bei der
Vereinbarung eines projektbezogenen Näherbaurechts regelmässig die Baupläne
unterzeichnet werden (vgl. Schüpbach Schmid, S. 60). Vorliegend wurde
indessen zwischen der Einreichung des damaligen Baugesuchs und dessen
Bewilligung der Dienstbarkeitsvertrag mit Bezug auf den jeweiligen
Grundeigentümer geschlossen. Der Vertragsschluss erfolgte damit zwar
offensichtlich im Hinblick auf die Erstellung des aktuellen Wohnhauses im
Jahr 1962, doch finden sich in den Akten keinerlei Anhaltspunkte dafür,
dass das Näherbaurecht darauf beschränkt vereinbart worden wäre. So wurde das
Näherbaurecht etwa nicht an Bedingungen oder Auflagen geknüpft. Es liegt damit
kein sogenannt relatives Näherbaurecht vor, bei dem die Grenze zu einem
projektbezogenen Näherbaurecht allenfalls fliessend sein könnte (vgl. Schüpbach
Schmid, S. 58 f.). Darüber hinaus hätte das demzufolge absolut
vereinbarte Näherbaurecht auch lediglich obligatorisch, das heisst rein vertraglich
begründet werden können und hätte nicht im Grundbuch eingetragen und damit
dinglich gesichert werden müssen (vgl. Schüpbach Schmid, S. 59). Der
Umstand, dass diese zusätzliche Handlung vorgenommen worden ist, spricht
ebenfalls für das Vorliegen eines generellen Näherbaurechts.
Dass der belastete Nachbar seine Zustimmung an ein genau
definiertes Bauvorhaben geknüpft hätte, ist nicht ersichtlich. Sodann vermögen
die Beschwerdeführenden daraus, dass bereits das heute bestehende Wohnhaus
gestützt auf die strittige Dienstbarkeit mit einem Grenzabstand von 5 m
bewilligt worden ist, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. So führen sie zwar
zutreffend aus, dass dies bereits unter dem damals geltenden Recht (Art. 9
und 11 BZO 1958) nur durch Vereinbarung eines Näherbaurechts möglich
gewesen war. Doch verkennen sie, dass dies lediglich den Hintergrund bzw. die
Umstände des Vertragsschlusses zeigt. Die Notwendigkeit, eine Vereinbarung zu
treffen, um das geplante Bauprojekt umsetzen zu können, bedeutet nicht zwingend,
dass diese lediglich einmalig gelten soll. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern
die für die Auslegung massgeblichen Umstände des Zustandekommens des Vertrags damit
unklar wären und der Sachverhalt diesbezüglich ungenügend ermittelt worden
wäre. Demzufolge hat die Vorinstanz auch keine Gehörsverletzung begangen, indem
sie auf den beantragten Aktenbeizug in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet
hat. Im Übrigen spricht auch der Umstand, dass die Einräumung der Dienstbarkeit
unentgeltlich und ohne Vereinbarung eines Gegenrechts erfolgte, nicht zwingend
für die Projektbezogenheit des erteilten Näherbaurechts; ein generelles Recht
zu "verschenken" ist – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden –
nicht völlig unglaubwürdig.
3.7
Zusammenfassend
sind die Vorinstanzen damit zu Recht vom Vorliegen eines generellen
Näherbaurechts ausgegangen, welches bei der Erstellung einer Neubaute zur
Grenzabstandsunterschreitung berechtigt. Insgesamt ergibt die Vertragsauslegung
damit ein unzweifelhaftes Resultat, welches nicht zu beanstanden ist. Dessen Auslegung
und Anwendung erweist sich demzufolge als in zulässiger Weise erfolgt. Damit
ist die Erstellung des geplanten Neubaus bis auf 5 m an die südliche
Grundstücksgrenze rechtlich zulässig.
4.
4.1
Als
weiteren Punkt bemängeln die Beschwerdeführenden die geplante
Photovoltaikanlage als übergross, da diese beinahe die ganze Dachfläche
einnehmen und das Gebäude dadurch eine Höhe von über 10 m aufweisen würde.
Sie rügen § 238 Abs. 1 PBG, die Art. 22 Abs. 3 und 4 sowie
Art. 41 BZO als dadurch verletzt und monieren die Auslegung von § 238
Abs. 4 PBG im Kontext von § 238 Abs. 1 PBG. Soweit sich ihre
Rügen auf die ungenügende Einordnung in das Erscheinungsbild der baulichen und
landschaftlichen Umgebung beziehen würden, sei die Vorinstanz sodann in
Verletzung ihres rechtlichen Gehörs zu Unrecht nicht eingetreten und habe den
Sachverhalt unzureichend abgeklärt.
4.2
Wie die
Vorinstanz in E. 7.4 zutreffend ausführte, werden gemäss § 238
Abs. 4 PBG sorgfältig in Dach- und Fassadenfläche integrierte Solaranlagen
bewilligt, sofern nicht überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Die
Vorinstanz erwog mit Verweis auf ihre Rechtsprechung weiter, Nachbarn könnten
lediglich rügen, die Solaranlage sei nicht sorgfältig in die betreffende Dach-
oder Fassadenfläche integriert. Mit der Rüge, dass sich diese nicht
rechtsgenügend in das Erscheinungsbild des betroffenen Gebäudes oder in dessen
bauliche und landschaftliche Umgebung einordne (§ 238 bzw. § 71
PBG), seien sie indessen nicht mehr zu hören. Soweit die Beschwerdeführenden
eine ungenügende Einordnung der geplanten Solaranlage in die Dachlandschaft der
benachbarten Häuser monierten, erweise sich die Rüge von vornherein als
unbegründet.
4.2.1
Die Beschwerdeführenden bringen dagegen vor, diese Auslegung von § 238
Abs. 4 PBG finde keine Grundlage in Art. 18a
des
Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979
(RPG) und
verletzte daher Art. 33 Abs. 3 RPG. Sie sind der Ansicht, die
Vorinstanz übersehe damit, dass die Einordnung gemäss § 238 Abs. 1
PBG in erheblichem öffentlichen Interesse liege. § 238 Abs. 4 PBG
besage, dass die Einordnung in die Dach- oder Fassadenfläche des betroffenen
Gebäudes nicht nur zu einer befriedigenden Wirkung führe, sondern sorgfältig
erfolgen müsse. Falls dies zutreffe, dürfe die Baubewilligung nur verweigert
werden, wenn die Einordnung in die bauliche Umgebung ungenügend sei und daher
durch die sorgfältige Einordnung in das Gebäude selber nicht aufgewogen werde.
4.2.2
§ 238 Abs. 4 PBG statuiert einen
Anspruch auf Bewilligung der Solaranlage, wenn die in dieser Norm umschriebenen
Voraussetzungen erfüllt sind. Da lediglich "öffentliche Interessen"
dem Bau einer sorgfältig integrierten Solaranlage entgegenstehen können, sind
private Interessen im Bewilligungsverfahren von vornherein nicht zu
berücksichtigen. Die Beschwerdeführenden machen zwar öffentliche Interessen
geltend, indem die Solaranlage mit ihrer Höhe und Erscheinung in einen äusserst
störenden, gestalterischen Gegensatz zur Dachlandschaft der benachbarten Häuser
trete. Doch hat die Vorinstanz in Einklang mit der verwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung festgehalten, dass
§ 238 Abs. 4 PBG in
gestalterischer Hinsicht abschliessend zu verstehen ist und die Bewilligung von
auf Dächern genügend angepassten Solaranlagen nicht von darüber sowie über
Art. 18a RPG hinausgehende Anforderungen abhängig gemacht werden darf.
4.2.3
Dem ist der Hinweis anzufügen, dass der
Bundes- und der kantonale Gesetzgeber die Gewinnung von Solarenergie auch
innerhalb der Bauzonen erleichtern möchten, weshalb in Art. 18a
Abs. 4 RPG und § 238 Abs. 4 PBG die diesbezügliche
Interessenabwägung bis zu einem gewissen Grad vorweggenommen wird (VGr,
8. Mai 2014, VB.2014.00035, E. 5.4 = BEZ 2014 Nr. 27, auch
zum Folgenden).
4.3
Zu prüfen bleibt, ob die Solaranlage als "sorgfältig
in
die Dachfläche integriert"
im Sinn von
§ 238 Abs. 4 PBG
zu beurteilen ist.
4.3.1
Bei Solaranlagen kann zwischen einer gestalterisch-architektonischen und
einer baulich-technischen Integration der Anlage in die Dach- oder
Fassadenfläche unterschieden werden (Christoph Jäger, in: Heinz Aemisegger et
al. [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Zürich etc. 2009,
Art. 18a N. 26 Abs. 1 auch zum Folgenden). Eine
baulich-technische Integration liegt dann vor, wenn die Solaranlage über ihren
unmittelbaren Zweck hinaus noch weitere Funktionen für das Gebäude erfüllt.
Demgegenüber ist die Solaranlage bei einer bloss
gestalterisch-architektonischen Integration nur (aber immerhin) in der Weise
auf dem Dach oder der Fassade angebracht, dass sie optisch als Teil des
Gebäudes erscheint.
4.3.2
Das Verwaltungsgericht schloss sich in seinem Entscheid
VGr, 8. Mai 2014, VB.2014.00035, E. 5.3 =
BEZ 2014 Nr. 27 der i
n der Literatur vertretenen Auffassung
an, wonach das Tatbestandsmerkmal der sorgfältigen Integration im Sinn von
§ 238 Abs. 4 PBG nur in einem gestalterisch-architektonischen Sinn zu
verstehen ist. Würde man darüberhinausgehend auch noch eine sorgfältige
baulich-technische Integration verlangen, hätte dies eine Benachteiligung von
Flachdachbauten zur Folge, da bei solchen Bauten eine bauliche Integration der
Solarzellen in die Dachfläche aus technischen Gründen (ungenügender
Einfallwinkel) ausgeschlossen ist. Daran ist festzuhalten.
4.3.3
In Bezug auf die
sorgfältige Integration der Solaranlage kann vorab auf die Ausführungen der
Vorinstanz verwiesen werden (
§ 28 Abs. 1 Satz 2 in
Verbindung mit § 70 VRG
). Danach
ist
nicht erkennbar, inwiefern die Solarpanels mit einem Neigungswinkel von
lediglich 5 Grad, womit diese unwesentlich über die Dachfläche hinausragen
würden, nicht als sorgfältig in letztere integriert betrachtet werden könnten.
Ergänzend ist festzuhalten, dass Solaranlagen die höchste
Leistung erzielen, wenn die Sonne senkrecht auf die Kollektorenfläche
einstrahlen kann und der Wirkungsgrad der Anlage mit zunehmend flacherem
Einstrahlwinkel abnimmt. Da die Sonne in der Schweiz bekanntlich nie im Zenit
steht, muss die Solaranlage eine gewisse Neigung aufweisen um eine lohnenswerte
Leistung erzielen zu können. Ferner sind Flachdächer im Gegensatz zu
Steildächern definitionsgemäss nicht geneigt, weshalb eine Aufständerung der
einzelnen Module nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zulässig ist
(vgl. dazu ausführlich VGr, 8. Mai 2014, VB.2014.00035, E. 7.1 =
BEZ 2014 Nr. 27).
4.3.4
Im Übrigen hat die Vorinstanz zutreffend ausgeführt, entgegenstehende
öffentliche Interessen im Sinn von § 238 Abs. 4 PBG, welche dem Bau
der geplanten Solaranlage entgegenstehen würden, seien nicht geltend gemacht worden
und auch nicht ersichtlich. So befinden sich in der Nähe der streitbetroffenen
Liegenschaft insbesondere keine Objekte des Natur- oder Heimatschutzes, auf die
besonders Rücksicht zu nehmen wäre bzw. welche beeinträchtigt werden und damit
allenfalls ein der Bewilligungsfähigkeit entgegenstehendes öffentliches
Interesse bilden könnten. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern vorliegend mit
Blick auf die architektonische Gestaltung keine befriedigende Gesamtwirkung
erreicht würde. Demzufolge ist die Vorinstanz zu Recht nicht weiter auf die
Rüge, die Anlage erreiche für sich oder im Zusammenhang mit
der baulichen oder landschaftlichen Umgebung keine befriedigende Gesamtwirkung
im Sinn von § 238 Abs. 1 PBG, eingegangen.
4.4
Aus den
weiter als verletzt gerügten kommunalen Bestimmungen zur Dachgestaltung, welche
für Dachaufbauten bei Flachdachbauten in Wohnzonen Einschränkungen enthalten,
(Art. 22 Abs. 3 und 4 BZO) bzw. die Bauherrschaft zu deren Begrünung
verpflichtet werden kann (Art. 41 BZO), vermögen die Beschwerdeführenden
nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. In Anwendung von § 28 Abs. 1
Satz 2 in Verbindung mit § 70 VRG kann diesbezüglich auf die
zutreffenden Erwägungen im Entscheid des Baurekursgerichts verwiesen werden.
Letzteres hielt mit Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
fest, dass die Solaranlage als technisch bedingte Aufbaute nicht in den
Anwendungsbereich der zitierten Bestimmungen falle. Ferner merkte sie – der
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung entsprechend – an, § 238
Abs. 4 PBG sei abschliessend zu verstehen und derogiere anderslautendes
kantonales und kommunales Recht, weshalb an Solaranlagen keine
darüberhinausgehenden gestalterischen Anforderungen gestellt werden könnten
(vgl. VGr, 8. Mai 2014, VB.2014.00035, E. 5.4 = BEZ 2014
Nr. 27).
Zusammenfassend erwiesen sich die Rügen der
Beschwerdeführenden als unbegründet. Damit ist die Beschwerde abzuweisen.
5.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den
Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag je zur
Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG). Eine Parteientschädigung steht
ihnen nicht zu. Hingegen ist eine solche Entschädigung antragsgemäss der
privaten Beschwerdegegnerschaft zuzusprechen (§ 17
Abs. 2 f. VRG).
Der Baukommission
Küsnacht steht in der vorliegenden Konstellation, wo sich auf beiden Seiten
private Parteien gegenüberstehen, praxisgemäss keine Parteientschädigung zu
(VGr, 4. Mai 2017, VB.2016.00238, E. 5 mit weiteren Hinweisen).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    270.--     Zustellkosten,
Fr. 5'270.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung für
den Gesamtbetrag je zur Hälfte auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführenden werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der
Beschwerdegegnerin 1 je Fr. 1'500.- (insgesamt Fr. 3'000.-) als
Parteientschädigung zu bezahlen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an
…