zh_verwaltungsgericht · VB.2002.00204 · 2003-02-19 · de

Befehl | Die Festsetzung bzw. Anordnung einer Ersatzvornahme ist eine anfechtbare Verfügung (E. 1a); ausnahmsweiser Verzicht auf das Erfordernis des aktuellen Interesses (E. 1b). Formelle Natur der Ausstandsbestimmungen (E. 2a); Ausstandsgründe müssen auch im Vollstreckungsverfahren beachtet werden (E. 2b); Rüge der Befangenheit muss rechtzeitig erhoben werden (E. 2c); ungeschickte Äusserung allein lässt noch nicht auf Befangenheit schliessen (E. 2d). Die Grundeigentümerin hätte die Ersatzvornahme durch eigenes Handeln vermeiden können (E. 3a); angemessene Frist für die Erfüllung der Anordnung (E. 3b); weitere Fristen mussten nicht angeordnet werden (E. 3c); vorliegend keine Fristverlängerung (E. 3d); es liegt in der Natur der Ersatzvornahme, dass bei einem Rückbau Baumaterial zerstört wird (E. 3e); kein Ermessensmissbrauch bezüglich der Kostenhöhe (E. 3f). Abweisung der Beschwerde (E. 4).

Zürich Verwaltungsgericht 03..2.19.0 VB.2002.00204
Zurich Verwaltungsgericht 03..2.19.0 VB.2002.00204
Zurigo Verwaltungsgericht 03..2.19.0 VB.2002.00204

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00204
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Geschäftsnummer:
VB.2002.00204
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 19.02.2003
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Befehl
Die Festsetzung bzw. Anordnung einer Ersatzvornahme ist eine anfechtbare Verfügung (E. 1a); ausnahmsweiser Verzicht auf das Erfordernis des aktuellen Interesses (E. 1b).
Formelle Natur der Ausstandsbestimmungen (E. 2a); Ausstandsgründe müssen auch im Vollstreckungsverfahren beachtet werden (E. 2b); Rüge der Befangenheit muss rechtzeitig erhoben werden (E. 2c); ungeschickte Äusserung allein lässt noch nicht auf Befangenheit schliessen (E. 2d).
Die Grundeigentümerin hätte die Ersatzvornahme durch eigenes Handeln vermeiden können (E. 3a); angemessene Frist für die Erfüllung der Anordnung (E. 3b); weitere Fristen mussten nicht angeordnet werden (E. 3c); vorliegend keine Fristverlängerung (E. 3d); es liegt in der Natur der Ersatzvornahme, dass bei einem Rückbau Baumaterial zerstört wird (E. 3e); kein Ermessensmissbrauch bezüglich der Kostenhöhe (E. 3f).
Abweisung der Beschwerde (E. 4).
Stichworte:
ABBRUCHBEFEHL
ABNEIGUNG
AUSSTAND
BEFANGENHEIT
DRITTVORNAHME
ERFÜLLUNGSFRIST
ERSATZVORNAHME
FEINDSCHAFT
GEMEINDEBEHÖRDE
HEILUNG
RÜCKBAU
ÜBRIGES ZU ART. 8,9,29 FF. BV
VERWALTUNGSZWANG, VOLLSTRECKUNG
VERWALTUNGSZWANG, VOLLSTRECKUNG
Rechtsnormen:
Art. 29 lit. I BV
§ 341 PBG
lit. I VRG
§ 21 lit. a VRG
§ 30 lit. I b VRG
§ 31 lit. I VRG
§ 31 lit. II VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
I. Mit Präsidialverfügung vom 4. Februar 2002
wurde A von der Bau­kommission X angekündigt, dass am 13. Februar 2002 der
obere Teil ihrer Garten­mauer (M, Kat.-Nr. 01) abgebrochen werde. Für die
Ersatzvornahme hatte die Baukommission ein Bauunternehmen beauftragt; gemäss
der Verfügung würden die Kosten separat in Rechnung gestellt und A auferlegt.
II. Gegen diese Festsetzungsverfügung erhob A
Rekurs an die Baure­kurskommis­sion II. Diese wies das Rechtsmittel am 21. Mai
2002 ab.
III. Am 24. Juni 2002 verlangte A mit
rechtzeitiger Beschwerde ans Verwaltungsge­richt die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids der Baurekurskommission sowie des erstinstanzlichen
Entscheids der Baukommission X. Zudem sei festzustel­len, dass die Art der
vorgenommenen Ersatzvornahme widerrechtlich sei; eventualiter sei die Widerrechtlichkeit
der angefochtenen Entscheide festzustellen, alles unter Kosten- und Entschädigungs­folgen
zulasten der Baukommission X.
Die Baurekurskommission II beantragte am 30.
Juli 2002 die Abweisung der Beschwerde; die Baukommission X liess sich nicht
vernehmen.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. a) Die Beschwerdeführerin hatte ihre
Gartenmauer trotz mittlerweile rechtskräftig gewordenem Abbruchbefehl von sich
aus nicht verkleinert. Mit der angeordneten Ersatz­­vornahme (bzw.
Drittvornahme durch ein Bauunternehmen) bezweckte die Beschwerde­­gegnerin die
unmittelbare Durchsetzung jenes Abbruchbefehls (so genannte exekutorische
Massnahme; vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A.,
Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 1135). Eine solche Ersatzvornahme stützt sich
auf § 341 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG)
in Verbindung mit § 30 Abs. 1 lit. b des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; vgl. Walter Haller/
Pe­ter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltschutzrecht, 3. A., Zürich 1999,
Rz. 839). Gemäss § 31 Abs. 2 Satz 2 VRG ist die Androhung einer
Ersatzvornahme "nicht durch Re­kurs anfechtbar" (analog Art. 101
lit. c des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943). Eine
wörtliche Auslegung dieser Bestimmung würde den Schluss nahe legen, dass auch
die vorliegend zu beurteilende Anordnung bzw. Festsetzung der Ersatzvornahme
kein zulässiges Anfechtungsobjekt darstellt. Ebenso bestimmt § 30 Abs. 1 lit. b
VRG, dass bei der Ersatzvornahme (nur) der Entscheid über die Kostenauflage
weitergezogen werden kann; daraus könnte man umgekehrt ableiten, dass auf die
vorliegende Beschwerde nicht ein­­zutreten wäre.
Zu einem anderen Resultat gelangt man
freilich, wenn man § 31 Abs. 2 Satz 2 VRG systematisch (insbesondere
verfassungskonform) auslegt. Danach will die Bestimmung le­dig­­lich den
Streitgegenstand eingrenzen. – Die Zwangsandrohung setzt stets voraus, dass die
der Vollstreckungsmassnahme zugrunde liegende Sachverfügung rechtskräftig wurde
(§ 30 Abs. 1 VRG). Ist die Sachverfügung erst einmal in Rechtskraft erwachsen,
fehlt der be­troffenen Person jegliches Rechtsschutzinteresse, die
Sachverfügung erneut überprüfen zu lassen (Marcel Ogg, Die verwaltungsrechtlichen
Sanktionen und ihre Rechtsgrundlagen, Zürich 2002, S. 72 mit Hinweisen).
Deshalb darf bei der Rechtskontrolle der Vollstre­ckungs­­massnahme die
Sachverfügung nicht mehr überprüft werden (RB 1990 Nr. 16 = BEZ 1991
Nr. 13; analog BGE 118 Ia 209, 212, E. 2b; BGE 104 Ia 172 E. 2b). Entgegen
seinem Wortlaut will § 31 Abs. 2 Satz 2 VRG nur eine solche "doppelte
Prüfung" verhindern (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar
zum Verwaltungsrechtspfle­gegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
Vorbemerkungen zu §§ 29–31, Rz. 2 ff., § 31 Rz. 4).
Allen anderen Rügen steht die Bestimmung grundsätzlich nicht entgegen: So muss
schon wegen dem Gebot der Verfahrensfairness (Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999, BV) mit der Beschwerde gegen eine Vollzugsverfügung
geltend gemacht werden können, dass die Anordnung unter einem Mangel leidet,
der in ihr selbst be­gründet ist (Kölz/Bosshart/Röhl § 30 Rz. 59; Alfred
Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2. A., Zürich 1998, Rz. 520; offen ge­lassen in VGr, 6. Juli 2000,
VB.2000.00050, E. 1b). Wie gravierend ein solcher Mangel sein muss, damit er im
Beschwerdeverfahren gegen die Zwangsanordnung überprüft werden kann, wurde in
der Rechtsprechung und Lehre noch zu wenig geklärt. Fest steht jedenfalls, dass
die Gerichte die Einhaltung verfassungsrechtlicher Minimalgaran­tien überprüfen
können, so die rechtsstaatlichen Grundsätze (Art. 5 BV) sowie die Verfahrensgarantien
(Art. 29 ff. BV; analog für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde BGE 121 IV
345, 348 E. 1a). Solche Rügen erhebt die Beschwerdeführerin vorliegend:
diese betreffen einzig die Anordnung der Ersatzvornahme; die ursprüngliche
Sachverfügung wird von der Beschwerde­führerin zu Recht nicht in Frage
gestellt.
b) Als weitere Eintretensvoraussetzung muss
die Beschwerdeführerin über eine aktuelles Rechtsschutzinteresse verfügen (§ 21
lit. a in Verbindung mit § 70 VRG). Ein solches aktuelles Interesse fehlt zwar
grundsätzlich, wenn die Vollstreckung, wie hier, bereits erfolgt ist (vgl.
Isabelle Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungs­prozess,
Zürich 2000, Rz. 676). Andererseits ist die Zulässigkeit der Festsetzung
der Ersatz­­vornahme für spätere Verfahrensstadien relevant, so insbesondere
für die Überwälzung der Kosten auf die Beschwerdeführerin. Von der
Voraussetzung des aktuellen Interesses kann zudem abgesehen werden, wenn sonst
kaum je ein rechtzeitiger Entscheid gefällt wer­den könnte (das Erfordernis der
grundsätzlichen Bedeutung hat in der Verwaltungsgerichts­­barkeit demgegenüber
nicht dieselbe Bedeutung wie im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde;
vgl. BGE 123 II 285 E. 4c; vgl. auch RB 1998 Nr. 41; Kölz/Boss­hart/
Röhl § 21 Rz. 25). Eine Ersatzvornahme dürfte in aller Regel auf einen
Zeitpunkt angeordnet werden, der die rechtzeitige Überprüfung durch ein Gericht
kaum je gestatten würde. Zu­dem könnten sich die hier zu prüfenden Fragen unter
ähnlichen Umständen wieder stellen. Damit ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin rügt als Erstes,
dass der Präsident der Baukommission beim Erlass der angefochtenen Verfügung
befangen gewesen sei und somit seine Ausstands­pflicht gemäss § 5a Abs. 1
VRG verletzt habe.
a) Wäre die erhobene Befangenheitsrüge
begründet, müsste der erstinstanzliche Ent­­scheid (bzw. jener der Vorinstanz)
nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung zwingend aufgehoben werden
(so
genannte "formelle Natur": BGr, 14. Februar 1997,
ZBl 99/1998, S. 289, E. 4 mit weiteren Hinweisen;
anders
einzig
BGr, 20. Juni 2000, ZBl 103/2002, S. 36, E. 2c/bb,
wonach der
Entscheid nur dann aufgehoben werden müsse, wenn
Befangenheit "
das Ergebnis entscheidend habe beeinflussen
können", allerdings ohne Begründung). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten:
Wenn der Präsident der Baukom­mis­­sion tatsächlich befangen war, leidet der
erstinstanzliche Entscheid unter einem grundle­genden Mangel, der nur durch
dessen Aufhebung beseitigt werden kann; eine so genannte "Heilung"
durch eine korrekt besetzte Rechtsmittelbehörde fällt grundsätzlich ausser Betracht
(VGr, 23. Oktober 2002, VB.2001.00189 E. 3b, www.vgrzh.ch). Damit ist die
Rüge der Befangenheit vorweg zu prüfen (vgl. BGE 124 V 389 E. 1).
Als im vorangehenden Erkenntnisverfahren die
Bewilligungsfähigkeit der Mauer­er­höhung untersucht werden musste, hat der
Präsident der Baukommission die Gartenmauer an einem Augenschein mit der
Berliner Mauer verglichen. Das Protokoll der Baurekurs­kom­­mission vom 17.
August 1999 gibt die Äusserung des Kommissionspräsidenten wie folgt wieder:
"Es
gehe aber nicht an, dass einfach eine Mauer aufgestellt werde,
wie dies in Berlin geschehen sei".
Die Beschwerdeführerin
ist der Auffassung, dass der Präsident durch diese Äusserung seine
Voreingenommenheit zum Ausdruck gebracht habe. Bei der vor­liegend zu
beurteilenden Vollstreckungsmassnahme hätte er folglich nicht mitwirken dür­fen.
Indem er dies trotzdem getan habe, sei der Anspruch auf eine korrekt, mit
unbefange­nen Mitgliedern besetzte Behörde verletzt.
b) Als Erstes fragt sich, ob der Präsident
der Baukommission die Ausstandsgründe überhaupt beachten musste. – Die Garantie
der Verfahrensfairness in Art. 29 Abs. 1 BV so­wie die Ausstandspflicht gemäss
§ 5a Abs. 1 VRG gewährleisten, dass kein befangenes Mit­­glied an einer
Anordnung mitwirkt. Unter "Anordnungen" im Sinne von § 5a Abs. 1 VRG
sind auch Vollstreckungsmassnahmen im Sinne von § 29 ff. VRG zu verstehen, soweit
diese nicht rein untergeordneter bzw. administrativer Natur sind. Die
Ausstandsbestim­­mungen finden selbstredend dann keine Anwendung, wenn es um
blosse ausführende Ar­beiten geht, wie etwa das Kopieren und den Versand einer
Verfügung (Kölz/Boss­hart/ Röhl, § 5a Rz. 9). Wenn der
Vollstreckungsmassnahme jedoch ein Gewicht zukommt, das eine selbständige
Anfechtung rechtfertigt, müssen die Ausstandsbestimmungen beachtet werden
(analog auf Bundesebene Art. 10 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und
Art. 41 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember
1968; Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, Zürich 2002, S. 84
f.).
Zwar kommt der Behörde beim Entscheid über die Vollstreckung ihrer
Anordnungen in aller Regel kein Er­messen zu (Ogg, S. 99 f.). Andererseits
will das in Art. 29 Abs. 1 BV enthaltene Unbefangenheitsgebot die
Verfahrensfairness sicherstellen, womit es grundsätzlich auf sämtliche
Verwaltungsverfahren Anwendung finden muss, seien diese nun Erkenntnis- oder
Vollstre­ckungsverfahren. Da die angefochtene Anordnung hier selbständig
anfechtbar ist (E. 1a), musste der Kommissionspräsident bei deren Erlass die
Ausstandsnormen beachten.
c) Weiter fragt sich, ob die Beschwerdeführerin die Rüge der
Befangenheit überhaupt rechtzeitig erhoben hat. – Aufgrund des Grundprinzips
von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) ist ein Behördenmitglied so früh wie
möglich abzulehnen. Wer weiss oder wissen muss, dass eine Behörde mit einem
ausstandspflichtigen Mitglied besetzt sein wird, und sich trotzdem auf das
Verfahren einlässt, verwirkt grundsätzlich den Anspruch, das be­tref­fende
Mitglied später noch abzulehnen (
BGE 121 I 225 E. 3;
BGE
114 Ia 278 E. 3e).
Nur wenn eine Verfahrenspartei von
Umständen, welche ein Ausstandsbegehren begründet erscheinen lassen, erst
zusammen mit der Verfügung Kenntnis erhält, kann sie die Verletzung der
Ausstandsregeln auch noch im anschliessenden Rechtsmittelverfahren rügen, sofern
ihr keine mangelnde Sorgfalt vor­zuwerfen ist (VGr, 6. April 2001,
VB.2000.00068, E. 3c/aa, www.vgrzh.ch). Der Präsident der Baukommission
zog den Vergleich mit der Ber­liner Mauer im vorangehenden Erkenntnisverfahren
anlässlich eines Augenscheins der Baurekurskommission. Die Beschwerdeführerin
leitete daraus ab, dass der Präsident bereits bei der Verweigerung der
nachträglichen Baubewilligung, mithin im ersten Stadium des Er­kenntnisverfahrens,
befangen war. Das Bundesgericht hat diese Rüge abgewiesen (BGr, 1P.50/2000,
E. 3b, www.bger.ch). Nicht zu entscheiden hatte das Bundesgericht, ob aus
dem Vergleich mit dem Mauerbau auch für das nachfolgende Vollstreckungsverfahren
Befangenheit abzuleiten wäre (vgl. zur Unterscheidung Schindler, S. 130). Die
Frage der Befangenheit konnte somit grundsätzlich nochmals aufgeworfen werden.
Allerdings hätte die Beschwerdeführerin nach Zustellung des erwähnten
Bundesgerichtsentscheids damit rechnen müssen, dass der Kommissionspräsident am
darauf folgenden Vollstreckungsverfahren mitwirken würde, da
Verwaltungsbehörden ihre Anordnungen grundsätzlich selbst vollstre­­cken (§ 29
Abs. 1 Satz 1 VRG). Damit erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin als
verspätet.
d) Im Übrigen ist die Rüge der Befangenheit auch unbegründet.
–
Wenn ein Angehöriger einer Behörde gegenüber einem
Verfahrensbeteiligten seine Abneigung oder persönliche Geringschätzung zum
Ausdruck bringt, führt dies zwingend zum Ausstand (BGr, 16. Juli
2001, 1P.208/2001, E. 3b, www.bger.ch; BGE 125 I 119 E. 3g = Pra 88/ 1999
Nr. 165, S. 871). Zwar ist zu berücksichtigen, dass politische
Entscheidungsträger oft zu brisanten Themen wie etwa zu bedeutsamen Streitfällen
oder zu besonders umstrittenen Projekten Stellung beziehen müssen (BGr, 14.
Februar 1997, ZBl 99/1998, S. 289, 292, E. 3b). Das ist allerdings keine
Rechtfertigung für Polemik oder gar persönliche Verunglimpfungen (Schindler, S.
134). Wenn ein Behördenmitglied etwa in einer Zeitungskolum­­ne einem
Unternehmer indirekt asoziales und geldgieriges Verhalten vorwirft, liegt dies
klar ausserhalb der üblichen politischen Tätigkeit eines Exekutivmitglieds,
womit das betreffende Mitglied in den Ausstand treten muss (BGr, 14. Februar
1997, ZBl 99/1998, S. 289, E. 3c; analog für einen
Kommissionssekretär BGE 97 I 91 E. 3). Dasselbe muss für den Angehörigen
einer Behörde gelten, der auf das zu späte Erscheinen einer Partei übermäs­­sig
heftig reagiert (BGE 120 V 357 E. 3b). Demgegenüber führen objektive, sachliche
und faire Äusserungen nie zur Befangenheit des Entscheidungsträgers (Entscheid
des Bundesrates vom 1. März 2000, VPB 64.58 E. 8.1). Auch ungeschickte oder
scherzhafte Äus­se­­rungen vermögen für sich alleine nicht den Anschein der
Befangenheit zu bewirken, so et­wa wenn ein Gutachter gegenüber einem
Verfahrensbeteiligten bemerkt, dessen "Akten seien dicker als alle je
vorher von ihm behandelten Dossiers" (BGr, 25. September 2001,
U 184/2000, E. 3c, www.bger.ch).
Der vorliegend zu beurteilende Vergleich mit
der Berliner Mauer war überflüssig und sachlich in keiner Weise gerechtfertigt.
Die Äusserung darf allerdings nicht losgelöst von den übrigen Ausführungen des
Präsidenten der Baukommission betrachtet werden (BGr, 24. Januar 2001,
1P.50/2000, E. 3b, www.bger.ch). Das erwähnte Protokoll der Baurekurskommission
gibt die Aussagen wie folgt wieder:
"Es gehe beim vorliegenden Fall auch um die
präjudizielle Wirkung. Ganz X wisse, dass die Mauer ohne Baubewilligung
erstellt worden sei. Die Baukommission habe einen schweren Stand, wenn der
Mauer­bau nicht sanktioniert werde. Die Bauherrschaft habe aber ein Recht auf
eine Mauer. Wie diese im Konkreten auszusehen habe, könne in Ruhe besprochen
werden. Es gehe aber nicht an, dass einfach eine Mauer aufgestellt werde, wie
dies in Berlin geschehen sei."
Dem Kommissionspräsidenten geht es zu Beginn
des zitierten Abschnitts zunächst um die Glaubwürdigkeit der Behördentätigkeit,
die in Frage gestellt würde, wenn die Baube­hörde im dort zu entscheidenden
Fall untätig geblieben wäre. Ausserdem bringt der Präsi­dent zum Ausdruck, dass
im Einzelfall angemessene Lösungen gefunden werden könnten, wenn er festhält,
dass die Beschwerdeführerin "ein Recht auf eine Mauer" habe und man
"in Ruhe besprechen" könne, wie die Mauer im Einzelnen auszusehen
habe. Die Bemerkung, dass man eine Mauer verhindern wolle, wie sie "in
Berlin" gebaut worden sei, war unnötig und der Vergleich unangebracht. Die
übrigen Bemerkungen waren jedoch sach­lich gerechtfertigt (Wahrung der
Rechtssicherheit, Gleichbehandlung der Bauherrn). Der Sachverhalt ist insofern
mit jenem vom Bundesgericht entschiedenen Fall vergleichbar, in dem ein
Gutachter eine Partei "mit deutlichen Worten" – in der Sache jedoch
durchaus berechtigt – kritisierte (BGr, 19. Februar 2001, 2P.21/2001, E. 2b,
www.bger.ch). Das Bundesgericht hatte dort Befangenheit verneint. Weiter ist zu
berücksichtigen, dass der Prä­­sident die gerügte Äusserung im
Rechtsmittelverfahren machte, in einem Verfahrenssta­dium also, in dem er die
Sichtweise der Baubehörde darzustellen hatte. Als Parteivertreter im
Rechtsmittelverfahren durfte er seinen Standpunkt durchaus pointierter
vertreten als im vorangehenden Verwaltungsverfahren. Zudem dürfen
an die
Ausstandspflichten von Behör­­denmitgliedern kleiner Landgemeinden nicht die
gleich strengen Anforderungen gestellt
werden wie an die
Mitglieder eines Gerichts (BGr, 9. Mai 1979, ZBl 80/1979, S. 488 f.; BGr,
20. Juni 2000, ZBl 103/2002, S. 36, E. 2b; VGr, 23. Oktober 2002, VB.2001.00189,
E. 1b, www.vgrzh.ch). Aus dem Vergleich mit dem Berliner Mauerbau
allein kann damit nicht auf Befangenheit geschlossen werden. Der
Präsident durfte demnach an der angefoch­tenen Vollstreckungsanordnung
mitwirken. Selbst wenn man annehmen würde, dass die Beschwerdeführerin die
Befangenheitsrüge rechtzeitig erhoben hätte, wäre sie ohne Er­folg.
3. In der Sache macht die Beschwerdeführerin
geltend, die Baubehörde hätte in ihrem Entscheid vom 4. Februar 2002 den Beginn
der Abbrucharbeiten nicht vor Ablauf der 30tägigen Rechtsmittelfrist (§ 22 VRG)
festsetzen dürfen. Indem die Baubehörde die Drittvornahme bereits auf den 13.
Februar 2002 festgesetzt habe, habe sie der Beschwerdeführerin die Möglichkeit
genommen, die Ersatzvornahme durch eigenes Handeln zu verhindern und darüber
hinaus in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen. Eine Frist von
sechs Tagen zwischen Zustellung (7. Februar 2002) und Ersatzvornahme
(13. Februar 2002) sei zu kurz und damit unverhältnismässig.
a) Der Ersatzvornahme muss eine entsprechende
Androhung vorangehen. Dem Pflich­tigen ist gleichzeitig eine angemessene Frist
zur Erfüllung anzusetzen (§ 31 Abs. 1 VRG), womit die Frist dem
Verhältnismässigkeitsgrundsatz (Art. 5 Abs. 2 BV) entsprechen muss. – In der
ursprünglichen Sachverfügung vom 23. Februar 1999 ordnete die Beschwerdegegnerin
an, dass die ohne Bewilligung erstellte Erhöhung innerhalb von 90 Tagen
abzubauen sei. Für den Fall, dass die Arbeiten bis zu diesem Zeitpunkt nicht
beendet sein sollten, werde der Beschwerdeführerin die Ersatzvornahme
angedroht. Die Angemessenheit jener Frist ist nicht mehr Gegenstand dieses
Verfahrens; sie wurde bereits von der Vorinstanz und vom Verwaltungsgericht
rechtskräftig als verhältnismässig beurteilt (VGr, 9. März 2000,
VB.1999.00341, E. 2a). Für die Beurteilung der vorliegend erhobenen Rüge ist
das damalige Urteil des Verwaltungsgerichts jedoch insofern relevant, als das
Gericht dort ausdrücklich festhielt, dass die Frist für den Abbau der Mauer mit
Rechtskraft des Ur­teils zu laufen beginne (VGr, 9. März 2000, VB.1999.00341,
E. 2b/dd). Der Fristenlauf be­gann entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin nicht erst mit dem Versand des bun­­desgerichtlichen Urteils
vom 24. Januar 2001, sondern bereits mit der Zustellung des Urteils des
Verwaltungsgerichts (30. März 2000). Damit endete die Frist
Ende Juni 2000:
Zu
diesem Zeitpunkt hätte die Beschwerdeführerin die Arbeiten vollendet haben
müssen (zu­­mal sie in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde keinen Antrag auf
aufschiebende Wirkung gestellt hatte). Spätestens Ende Januar 2001 jedoch, als
das Bundesgericht die erhobene Be­schwerde abwies, hätte der Beschwerdeführerin
klar sein müssen, dass die Arbeiten unverzüglich an die Hand zu nehmen sind.
Dass ihr für die Arbeiten zu wenig Zeit geblieben wäre oder dass sie keine
Möglichkeit gehabt hätte, die Ersatzvornahme durch eigenes Handeln zu
vermeiden, kann nach dem Gesagten nicht ernsthaft behauptet werden.
b) Das Bauamt, eine der Baukommission
unterstellte Behörde im Sinne von § 29 Abs. 1 VRG, drohte am 16. August
2001 die Ersatzvornahme an. Das ist zwar ungewöhnlich, nachdem die
Beschwerdegegnerin die Ersatzvornahme ja bereits in ihrer ursprünglichen
Sachverfügung vom 23. Februar 1999 angedroht hatte. Der Wortlaut von § 31
Abs. 2 VRG schliesst ein solches Vorgehen jedoch keineswegs aus: Danach
kann die Androhung der Ersatzvornahme (unselbständig) mit der zu
vollstreckenden Anordnung verbunden oder aber selbständig erlassen werden. Wenn
die zu vollstreckende Sachverfügung, wie hier, einem längeren
Rechtsmittelverfahren unterlag, kann es im Interesse der Rechtssicherheit
durchaus gerechtfertigt sein, die zwangsweise Durchsetzung in einer separaten
Verfügung nochmals anzudrohen (vgl. Christine Ackermann Schwendener, Die
klassische Ersatzvornahme als Vollstreckungsmittel des Verwaltungsrechts,
Zürich 2000, S. 74 f., 79). Das Bau­­amt hätte dies nach dem Gesagten (E. 3a)
freilich schon früher tun können, so etwa, als die Frist zur Fertigstellung der
Arbeiten unbenutzt verstrichen war (Ende Juni 2000). Auf der anderen Seite gilt
es zu berücksichtigen, dass der Behörde bei der Wahl des Zeitpunktes für die
Androhung naturgemäss ein gewisses Ermessen zukommt. Dass die Baubehörde hier
für die Erfüllung der Anordnung eine relativ kurze Frist von rund einem Monat
ansetz­te, ist ebenso wenig zu beanstanden. § 31 Abs. 1 VRG verlangt
eine "angemessene" Frist; die Behörde hat bei der Festsetzung der
Fristlänge dem bisherigen Verhalten des Pflichtigen Rechnung zu tragen und darf
dabei namentlich berücksichtigen, dass dieser trotz Bestä­tigung der
angefochtenen Verfügung durch sämtliche Rechtsmittelinstanzen seinen daraus
resultierenden Pflichten nicht nachgekommen ist (vgl. VGr, 6. Juli 2000,
VB.2000.00050, E. 3c; ferner Ackermann Schwendener, S. 70 f.). Ein Ermessensmissbrauch,
der vom Verwaltungsgericht zu korrigieren wäre (§ 52 Abs. 2 lit. c VRG),
liegt weder in Bezug auf die Wahl des Zeitpunktes noch bezüglich der
Fristenlänge vor.
c) Die Beschwerdeführerin machte in ihrer
Rekursschrift geltend, dass sie "bereits im Dezember" mit dem Rückbau
begonnen habe; dies vor dem Hintergrund, dass sie vom Bauamt dazu nochmals
("ein allerletztes Mal") am 21. November 2001 aufgefordert wurde.
Damit hatte die Beschwerdeführerin freilich viel zu lange zugewartet. Ihre ferienbedingte
Ab­wesenheit im Januar 2002 konnte sie voraussehen, ebenso, dass der
Wintereinbruch be­reits begonnene Arbeiten verzögern würde. Weshalb sie die
Arbeiten nicht bereits Ende Juni 2000 beendete hatte, liess sie im
vorinstanzlichen Verfahren offen, ebenso, weshalb sie diese nicht nach
Zustellung des bundesgerichtlichen Urteils vornahm (E. 3a). Nach der Verfügung
des Bauamtes hätten die Arbeiten jedenfalls spätestens Mitte September 2001
beendet sein sollen, ansonsten eben zur Ersatzvornahme geschritten werde. Die
Ansetzung einer weiteren Monatsfrist war nicht notwendig; sie wäre im Gegenteil
dem Verbot der Rechts­verzögerung (Art. 29 Abs. 1 BV) zuwidergelaufen.
d) Die Beschwerdeführerin macht weiter wie
bereits im Rekursverfahren geltend, dass das Bauamt Ende November 2001 die
Frist zum Rückbau der Mauer auf Mitte Februar 2002 verlängert habe. Dass eine
solche Verlängerung mündlich – ohne jeglichen schriftlichen Beleg – gewährt
worden sein soll, ist angesichts der zahlreichen geführten Korres­pon­­denzen
höchst unglaubhaft. Die Beschwerdeführerin wurde vom Bauamt am 21. Novem­­ber
2001 dazu aufgefordert, umgehend den Termin und das Unternehmen anzugeben, das
mit dem Rückbau beauftragt werde. Eine Frist wurde nicht angesetzt. Dass das
Bauamt nun plötzlich von dieser Anordnung abgerückt sein soll, wäre schlicht
nicht nachvollziehbar und mit dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben
(Art. 5 Abs. 3 BV) auch kaum zu vereinbaren. Die Vorinstanz ging somit in
sachverhaltsmässiger Hinsicht korrekt davon aus, dass die behauptete
"Fristverlängerung" nicht stattfand. Auf ihre zutreffenden Aus­führungen
kann verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Weitere
Beweismittel sind dazu nicht abzunehmen, da das Verwaltungsgericht vorliegend
als zwei­te gerichtliche Instanz entscheidet und neue tatsächliche Behauptungen
somit nicht mehr möglich sind (§ 52 Abs. 2 VRG).
e) Dass bei einem Rückbau durch einen Dritten
Baumaterial zerstört werden muss, räumt die Beschwerdeführerin selbst ein. Sie
bemängelt nun allerdings, dass ihren Wünschen bezüglich der Art des Rückbaus zu
wenig Rechnung getragen worden sei, indem das beauftragte Bauunternehmen die
Steine zu wenig sorgfältig aus der Wand herausgetrennt habe. Dabei übersieht
die Beschwerdeführerin freilich, dass sie es nach Rechtskraft des ver­­waltungsgerichtlichen
Urteils (30. März 2000) und insbesondere nach der erneuten Androhung vom 16.
August 2001 in der Hand gehabt hätte, Schaden zu vermeiden. Mit dem Ignorieren
der beiden Androhungen nahm sie den Schaden in Kauf. Im Übrigen kann auch hier
auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 28 Abs. 1
in Verbindung mit § 70 VRG).
f) Die Beschwerdeführerin ist schliesslich
der Auffassung, dass die Kosten für die Festsetzung der Ersatzvornahme (Fr.
400.-) überhöht seien. – Die gesetzliche Grundlage für die Gebühr befindet sich
in § 13 Abs. 1 VRG. Gestützt auf diese Bestimmung hat der Regierungsrat in
einer Verordnung die Höhe der kommunalen Gebühren festgelegt (Verordnung über
die Gebühren der Gemeindebehörden vom 8. Dezember 1966, LS 681, GemeindegebV).
Gemäss § 1 Abschnitt E.2 GemeindegebV kann die Behörde für Anordnungen
ausserhalb eines Baubewilligungsverfahrens eine Gebühr von Fr. 100.- bis Fr.
5000.- erheben. Innerhalb dieses Rahmens ist die Gebühr unter anderem nach dem
Verwaltungsaufwand und der Bedeutung des Geschäfts zu bemessen (§ 5
GemeindegebV). Aufgrund von § 50 Abs. 2 lit. c VRG hat das Verwaltungsgericht
nur zu prüfen, ob die Behörde bei der Festlegung der Gebühr ihr Ermessen
missbräuchlich gehandhabt hat (Kölz/Boss­hart/ Röhl, § 13 Rz. 37). Inwiefern
die Baubehörde hier in Ermessensmissbrauch verfallen sein soll, wird von der
Beschwerdeführerin nicht dargetan. Ihre Beschwerde erweist sich somit auch in
diesem Punkt als unbegründet.
4. Zusammenfassend ist die Beschwerde
abzuweisen. Die Kosten sind gemäss § 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70
VRG der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen; als angemessen erweist
sich eine Höhe von Fr. 2'000.-. Aufgrund von § 17 Abs. 2 VRG steht ihr
keine Parteientschädigung zu.
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    ...