zh_verwaltungsgericht · VB.2003.00256 · 2003-12-03 · de

Submission | Lärmschutzwände entlang einer Autobahn Eignungskriterien: Unklare Umschreibung. Widersprüchliches Verhalten der Vergabebehörde bei der Auswertung, indem sie dem Angebot der Beschwerdeführerinnen in ihrer internen Beurteilung zwar die Eignung absprach, es anschliessend aber dennoch anhand der Zuschlagskriterien beurteilte (E. 2.2). Preisgestaltung (Vergütungsmodus): Ein Pauschal- bzw. Globalpreisangebot als Variante zum geforderten Angebot nach Einheitspreisen ist bei fehlender Vergleichbarkeit mit einem Einheitspreisangebot und angesichts von Missbrauchsmöglichkeiten nicht zu berücksichtigen (E. 3.1-3.5). Unzulässige nachträgliche Änderung des Gesamtpreisangebots bei Mengenkorrekturen im Leistungsverzeichnis. Bei einem Gesamtpreisvertrag wird die geschuldete Vergütung unabhängig von einer nachträglichen Abrechnung über die Menge festgelegt; mit Bezug auf die Mengenangeben erhalten daher die Pläne den Vorrang vor dem Leistungsverzeichnis, und der Unternehmer trägt das Mengenrisiko (E. 3.7). Versuchte Täuschung der Vergabebehörde: Ausnützung von Mängeln des Leistungsverzeichnisses durch Verschieben von mengenabhängigem Aufwand in eine sachfremde Festpreisposition. Ausschluss des Angebots (E. 4). Gutheissung (E. 5).

Zürich Verwaltungsgericht 03..2.03.1 VB.2003.00256
Zurich Verwaltungsgericht 03..2.03.1 VB.2003.00256
Zurigo Verwaltungsgericht 03..2.03.1 VB.2003.00256

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00256
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Geschäftsnummer:
VB.2003.00256
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 03.12.2003
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Lärmschutzwände entlang einer Autobahn
Eignungskriterien:
Unklare Umschreibung. Widersprüchliches Verhalten der Vergabebehörde bei der Auswertung, indem sie dem Angebot der Beschwerdeführerinnen in ihrer internen Beurteilung zwar die Eignung absprach, es anschliessend aber dennoch anhand der Zuschlagskriterien beurteilte (E. 2.2).
Preisgestaltung (Vergütungsmodus):
Ein Pauschal- bzw. Globalpreisangebot als Variante zum geforderten Angebot nach Einheitspreisen ist bei fehlender Vergleichbarkeit mit einem Einheitspreisangebot und angesichts von Missbrauchsmöglichkeiten nicht zu berücksichtigen (E. 3.1-3.5).
Unzulässige nachträgliche Änderung des Gesamtpreisangebots bei Mengenkorrekturen im Leistungsverzeichnis. Bei einem Gesamtpreisvertrag wird die geschuldete Vergütung unabhängig von einer nachträglichen Abrechnung über die Menge festgelegt; mit Bezug auf die Mengenangeben erhalten daher die Pläne den Vorrang vor dem Leistungsverzeichnis, und der Unternehmer trägt das Mengenrisiko (E. 3.7).
Versuchte Täuschung der Vergabebehörde:
Ausnützung von Mängeln des Leistungsverzeichnisses durch Verschieben von mengenabhängigem Aufwand in eine sachfremde Festpreisposition. Ausschluss des Angebots (E. 4). Gutheissung (E. 5).
Stichworte:
ABGEBOT
ÄNDERUNG DES ANGEBOTS
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
AUSSCHREIBUNG
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
AUTOBAHN
EIGNUNGSKRITERIEN
EINHEITSPREIS
EINHEITSPREISOFFERTE
FESTPREIS
GLOBALPREISANGEBOT
LÄRMSCHUTZWAND
LEISTUNGSVERZEICHNIS
MARKTABSCHOTTUNG
MENGENÄNDERUNG
MENGENANGABE
PAUSCHALANGEBOT
PAUSCHALPREIS
PLÄNE
PREISÄNDERUNG
REFERENZ
REGIEARBEIT
SUBMISSIONSRECHT
TÄUSCHUNG
VERGLEICHBARKEIT
VERGÜTUNGSMODUS
Rechtsnormen:
Art./§ 39 Abs. I SIA 118
Art./§ 40 SIA 118
Art./§ 41 SIA 118
Publikationen:
BEZ 2004 Nr. 16
RB 2003 Nr. 58
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
I.
Mit einer Ausschreibung vom 14. März 2003 eröffnete die
Baudirektion des Kantons Zürich eine Submission im offenen Verfahren für den
Bau von Lärmschutzwänden an der Nationalstrasse N 1. Innert Frist reichten
sieben Anbieterinnen ihre Offerten ein, darunter die G AG, die neben einem
Angebot von Fr. 16'351'234.15, welches auf dem Leistungsverzeichnis der
Ausschreibungsunterlagen beruhte, als Variante ein Globalpreisangebot von Fr. 14'505'000.-
einreichte.
Nachdem eine Anbieterin die Behörde darauf hingewiesen
hatte, dass das Leistungsverzeichnis nicht mit den Plänen übereinstimme, wurde
den Anbieterinnen am 19. Mai 2003 eine korrigierte Fassung des betreffenden
Abschnitts des Leistungsverzeichnisses zugestellt mit der Aufforderung, die
Preise ihres Angebots im Hinblick auf die reduzierten Mengen zu bestätigen. Die
G AG nahm anlässlich der Bestätigung ihres Angebots überdies eine
Korrektur der Festpreisposition Baustelleneinrichtungen vor, worauf sich ihr reguläres
Angebot auf Fr. 11'944'792.08 belief; ferner reichte sie ein an die
geringeren Mengen angepasstes Globalangebot von Fr.
10'970'000.-
ein.
Mit Beschluss vom 9. Juli 2003 erteilte der Regierungsrat
der G AG gestützt auf ihr revidiertes Globalangebot den Zuschlag. Der
Entscheid wurde den nicht berücksichtigten Anbieterinnen mit Schreiben der
Baudirektion vom 17. Juli 2003 eröffnet.
II.
Am 28. Juli 2003 erhoben die B AG und die C AG,
die als Arbeitsgemeinschaft an der Submission teilgenommen hatten und deren
Angebot sich nach der Korrektur des Leistungsverzeichnisses auf insgesamt Fr. 11'029'365.45
belief, beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des
Regierungsrats. Sie beantragten, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und
der Zuschlag ihnen zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten des Beschwerdegegners. Eventualiter beantragten sie, die Sache sei zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, und subeventualiter, das Vergabeverfahren
sei neu durchzuführen. Gleichzeitig ersuchten sie darum, der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen. Zur Begründung brachten sie in erster Linie vor, dass das
revidierte Globalangebot der G AG nicht hätte zugelassen werden dürfen.
Die kantonale Baudirektion stellte in ihrer
Beschwerdeantwort vom 25. August 2003 Antrag auf Abweisung der Beschwerde,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerinnen. Zum
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nahm sie ablehnend Stellung.
Mit Replik vom 29. September 2003 und Duplik vom 17.
Oktober 2003 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Die mitbeteiligte G AG ersuchte am 15. August 2003 um
Akteneinsicht, verzichtete jedoch in der Folge auf eigene Stellungnahmen zur Beschwerde
(Schreiben vom 22. August und 17. Oktober 2003).
Mit Präsidialverfügungen vom 29. August und 24. Oktober
2003 wurde der Beschwerde zunächst vorläufig und alsdann definitiv die
aufschiebende Wirkung erteilt.
Die 1. Kammer zieht in Erwägung:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372;
vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 sowie
die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
22. September 1996 zur Anwendung.
2.
Der Beschwerdegegner macht mit der Beschwerdeantwort
geltend, dass die Beschwerdeführerinnen aus dem Verfahren hätten ausgeschlossen
werden müssen, weil sie die Eignungskriterien nicht erfüllt hätten. Die
Beschwerdeführerinnen sind dagegen der Auffassung, dass sie die
Eignungskriterien ohne weiteres erfüllen. Überdies habe der Beschwerdegegner
bis zur Erhebung ihrer Beschwerde an das Verwaltungsgericht nie Zweifel an
ihrer Eignung geäussert; das nachträglich vorgebrachte Argument der fehlenden
Eignung sei daher nur als Vorwand zu betrachten.
2.1
In den Ausschreibungsunterlagen hatte der
Beschwerdegegner unter anderem die folgenden Eignungskriterien festgelegt:
"Nachweis der Erfahrung (Hauptunternehmer
sowie Schlüsselpersonal gemäss Angaben unter NPK 102.911 und 912):
Realisierung bzw.
Mitarbeit an vergleichbaren Objekten in den vergangenen 5 Jahren."
In der Bewertungsmatrix der Eignungs- und
Zuschlagskriterien umschrieb er diese Anforderungen wie folgt:
"-     Erfahrung
der Unternehmung mit vergleichbaren Objekten in den vergangenen 5 Jahren
-      Erfahrung des Schlüsselpersonals mit
vergleichbaren Objekten in den vergangenen 5 Jahren"
Die Beschwerdeführerinnen nannten im Technischen Bericht
ihres Angebots als Referenzen unter anderem Lärmschutzbauten an der A1 bei X,
welche die B AG in der Zeit vom Juni 1996 bis März 1997 ausgeführt hatte
(Technische Leitung, Fundation und Betonbauten), sowie die Instandsetzung von
Lärmschutzwänden an der A2/A8, die von der C AG im Jahr 2000 ausgeführt
wurde. Von diesen Objekten lag das umfangreichere und wohl auch
anspruchsvollere der B AG zum Zeitpunkt der Offerteingabe rund sechs Jahre
zurück und damit ausserhalb des vom Beschwerdegegner vorgegebenen Zeitrahmens
von fünf Jahren. Der Beschwerdegegner hat dieser geringfügigen Überschreitung
seiner zeitlichen Vorgaben aber offenbar kein grosses Gewicht beigemessen und
macht nicht geltend, dass die Referenz schon aus diesem Grund nicht zu
berücksichtigen sei. Er ist jedoch der Auffassung, dass die beiden Referenzen
keine vergleichbaren Objekte beträfen, da bei den vorliegend geplanten
Lärmschutzwänden eine andere Bauweise zur Anwendung gelange. Die hier
vorgesehene Konstruktion durchsichtiger Wände mit Acrylglas- und Aluminiumelementen
erfordere besondere Erfahrung, die mit dem Bau anderer Arten von
Lärmschutzwänden nicht erworben werden könne. Die Beschwerdeführerinnen
bestreiten, dass die vorgesehene Bauweise ungewöhnliche Anforderungen mit sich
bringe; nach ihrem Dafürhalten sind vor allem die Fundierungen der Lärmschutzwände
anspruchsvoll, und in dieser Hinsicht seien sie besser qualifiziert als die
Mitbewerberinnen.
2.2
Der vergebenden Behörde steht beim Festlegen der
Anforderungen, die an eine be­stimmte Beschaffung gestellt werden, ein
erheblicher Beurteilungsspielraum zur Verfügung (RB 2001 Nr. 47 E. 2c;
RB 1999 Nr. 69 = BEZ 1999 Nr. 15 E. 4b). Dasselbe gilt auch bei
der Beurteilung der Angebote im Hinblick auf diese Anforderungen. Dabei ist
zwar, wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht ausführen, nach Möglichkeit zu
vermeiden, dass derartige Anforderungen eine Abschottung des Marktes gegenüber
weniger speziali­sierten Betrieben bewirken (vgl. auch die Grundsätze zur
Bekanntgabe der technischen Spezifikationen nach § 18 der
Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997), und es dürfen aus diesem Grund keine
unnötig hohen Anforderungen gestellt werden, die angesichts des Gegenstands der
Vergabe nicht gerechtfertigt sind. Vorliegend war jedoch der Beschwerdegegner,
wenn er der Meinung war, dass nur Unternehmungen mit Erfahrung im Bau
gleichartiger Lärmschutzwände für die Vergabe in Frage kämen, zu einer
entsprechenden Festlegung befugt. Auch zeigt der Offertvergleich, dass von fünf
Anbieterinnen vier das fragliche Kriterium erfüllten, so dass die Gefahr einer
Marktabschottung jedenfalls nicht als überaus gross erscheint.
Der Beschwerdegegner hat indessen bei der Bekanntgabe der
Eignungskriterien in den Ausschreibungsunterlagen nicht verdeutlicht, dass
unter vergleichbaren Objekten nur Lärmschutzwände zu verstehen seien, bei denen
eine Aluminium-Plexiglas-Konstruktion verwendet wurde. Auch verhielt er sich
bei der Auswertung der Angebote in dieser Frage widersprüchlich, indem er dem
Angebot der Beschwerdeführerinnen in seiner internen Beurteilung zwar die
Eignung absprach, es anschliessend aber dennoch anhand der Zuschlagskriterien
beurteilte. Widersprüchlich ist ebenso, dass er den Beschwerde­führerinnen beim
Kriterium Qualität der Unterlagen einen Abzug von zwei Punkten machte, den er in
der Beschwerdeantwort mit der fehlenden Eignung begründet; wenn er die
Beschwerdeführerinnen aber tatsächlich für ungeeignet gehalten hätte, hätte er
sich nicht mit einem so geringen Abzug begnügen dürfen.
Der Ausschluss eines Anbieters muss nicht zwingend mit
separatem Entscheid vorweg bekannt gegeben werden, sondern kann noch im Rahmen
des Endentscheids erfolgen (RB 2000 Nr. 70 E. 6c = BEZ 2000 Nr. 25).
Notwendig ist jedoch, dass der Ausschluss aufgrund einer einwandfreien
Beurteilung der Eignung erfolgt. Dabei war vorliegend – insbesondere in
Anbetracht der ungenauen Umschreibung der Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen
und des entsprechend erhöhten Beurteilungsspielraums des Beschwerdegegners –
das von diesem während des Verfahrens an den Tag gelegte Verhalten von
wesentlicher Bedeutung. Angesichts der dargestellten Umstände lag der Entscheid
des Beschwerdegegners, die Beschwerdeführerinnen von vornherein vom Verfahren
auszuschliessen, nicht mehr im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens. Der
Ausschluss der Beschwerdeführerinnen erweist sich damit als unzulässig, und
deren Angebot ist in die Bewertung anhand der Zuschlagskriterien einzubeziehen.
3.
3.1
Grundlage der Offerten war das vom Beschwerdegegner
mit den Ausschreibungsunterlagen abgegebene Leistungsverzeichnis. Aufgrund
desselben hatten die Anbieterinnen die Mehrzahl der Leistungen nach
Einheitspreisen zu offerieren, das heisst als Preise für Leistungseinheiten,
die in den Positionen des Verzeichnisses aufgeführt sind. Die erwartete Menge
der Einheiten gemäss Leistungsverzeichnis ist dabei nicht verbindlich, sondern
die geschuldete Vergütung ergibt sich erst aus der Abrechnung über die
ausgeführte Menge (Art. 39 Abs. 1 der SIA-Norm 118, Allgemeine
Bedingungen für Bauarbeiten, Ausgabe 1977/1991; vgl. Peter Gauch, Der
Werkvertrag, 4. A., Zürich 1996, N. 915 ff.; Rainer Schumacher, Die
Vergütung im Bauwerkvertrag, Freiburg 1998, N. 44 f., 160 f.). Einige
Positionen des Leistungsverzeichnisses waren nicht als Einheitspreise, sondern nach
Aufwand (Regiearbeiten) bzw. als Festpreise zu offerieren.
In einem Werkvertrag nach Einheitspreisen wird in der
Regel vereinbart, innerhalb welcher Bandbreite von Über- bzw. Unterschreitung
der erwarteten Mengen die Einheitspreise gültig bleiben, so z.B. gemäss Art. 86
Abs. 1 der SIA-Norm 118 bis zu Abweichungen von 20 % nach oben oder
unten. Vorliegend legten die Ausschreibungsunterlagen des Beschwerdegegners
jedoch fest, dass entgegen der Regel der SIA-Norm 118 bei veränderten Mengen
ungeachtet der Grösse der Veränderung keine Preisänderungen geltend gemacht
werden können. Ferner behielt sich der Beschwerdegegner vor, einzelne
Positionen und Bauteile ganz wegzulassen, ohne dass der Unternehmer
Nachforderungen stellen könne.
Die Beschwerdeführerinnen reichten ein Angebot ein, das
sich insgesamt auf netto Fr. 15'141'724.05 belief bzw. nach Abzug eines
doppelt aufgeführten Betrags für Regiearbeiten von brutto Fr. 800'000.-
auf Fr. 14'331'883.45. Die Mitbeteiligte reichte ein Angebot gemäss
Leistungsverzeichnis über insgesamt netto Fr. 16'351'234.15 ein und zusätzlich
als Variante ein Globalpreisangebot von Fr. 14'505'000.-; das
Globalangebot entspricht nach Art. 40 der SIA-Norm 118 einem Pauschalangebot
mit Teuerungsvorbehalt.
3.2
Anlässlich der Offerteingabe wies eine dritte
Anbieterin den Beschwerdegegner darauf hin, dass die im Leistungsverzeichnis
genannten Mengen nicht mit den Plänen übereinstimmten. Bei der Überprüfung
stellten die Fachleute des Beschwerdegegners fest, dass im Kapitel Lärmschutz
bei den Positionen Glas- und Aluminiumelemente deutlich zu hohe Mengen
eingesetzt waren. Die vom Beschwerdegegner beauftragte I AG stellte daher
mit Schreiben vom 19. Mai 2003 allen Anbieterinnen den entsprechend
korrigierten Abschnitt des Leistungsverzeichnisses zu und forderte sie auf, die
Preise ihrer Offerten zu bestätigen.
Die Beschwerdeführerinnen bestätigten die
Gültigkeit ihrer Einheitspreise mit Schreiben vom 28. Mai 2003 unter Hinweis auf
die Besonderen Bestimmungen der Ausschreibungs­unterlagen, nach welchen auch
bei grösseren Mengenänderungen keine Preisänderung
geltend gemacht
werden kann. Aufgrund der reduzierten Mengen belief sich ihr Angebot gemäss der
Zusammenstellung des Beschwerdegegners neu auf netto Fr. 11'029'365.45.
Die Mitbeteiligte reichte am 28. Mai 2003 den mit
unveränderten Preisen versehenen Abschnitt des korrigierten
Leistungsverzeichnisses ein und bestätigte damit grundsätzlich ebenfalls die
offerierten Einheitspreise. Mit Schreiben vom gleichen Datum wies sie jedoch
darauf hin, dass sie in ihrem ursprünglichen Angebot die effektiven
Einheitspreise der Aluminiumelemente und Acrylgläser "aus Gründen der
Materialbeschaffung und den damit zusammenhängenden Gestehungskonditionen"
aufgesplittet habe. So habe sie die Materialkosten der Acrylgläser mit 90 %
und die der Aluminiumelemente mit 60 % (das heisst bei der allgemeinen
Baustelleneinrichtung) eingerechnet. Von der Mengenänderung seien daher zwar
die Einheitspreise im Kapitel 188 Lärmschutzwände nicht berührt, doch ergebe
sich bei der Baustelleneinrichtung eine massive Reduktion. Aus der Beilage zum
genannten Schreiben geht hervor, dass der Gesamtbetrag für das Kapitel
Baustelleneinrichtung von ursprünglich brutto Fr. 4'297'204.- auf Fr. 2'460'282.-,
also um einen Betrag von Fr. 1'836'922.-, reduziert wurde. Zusammen mit
der Reduktion im Kapitel Lärmschutzwände, dessen Gesamtbetrag aufgrund der
geänderten Mengenangaben von ursprünglich brutto Fr. 6'772'206.- auf Fr. 4'430'346.-
zurückging, belief sich damit die neue Offerte der Mitbeteiligten auf netto Fr. 11'944'792.08.
Überdies machte sie mit dem
Schreiben vom 28. Mai 2003 ein
revidiertes Globalangebot, welches nun auf Fr. 10'970'000.- lautete.
Der Beschwerdegegner liess das revidierte Globalangebot
der Mitbeteiligten, welches im Preisvergleich als günstigstes erschien, zu und
erteilte ihr gestützt darauf den Zuschlag.
3.3
Das Vergabeverfahren muss gestützt auf die
Ausschreibung und die Angebote zu einem eindeutigen Ergebnis führen, das den
Abschluss des Vertrags ohne wesentliche Ergänzungen ermöglicht. Gegenstand und
Umfang des Auftrags sind daher in der Aus­schreibung bzw. den an die
Interessenten abgegebenen Unterlagen klar zu umschreiben, und die Offerten der
Anbieter müssen ebenso deutlich auf die ausgeschriebene Leistung Bezug nehmen
(RB 1998 Nr. 69 = BEZ 1999 Nr. 12 = ZBl 101/2000, S. 255 E. 2c;
vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, N. 193).
Das Erfordernis einer klaren Bezugnahme auf die
Ausschreibung bzw. die zugehörigen Unterlagen gilt auch für den Vergütungsmodus
(vgl. VGr, 8. Oktober 2003, VB.2003.00091, E. 2, www.vgrzh.ch; 9. Juli
2003, VB.2003.00024, E. 2c und 3c, www.vgrzh.ch; VGr LU, LGVE 2001 II Nr. 12).
Die Preisbestimmung erfolgt bei verschiedenen Vergütungsarten nach anderen
Grundsätzen, und Angebote verschiedener Preisarten sind daher nicht oder
höchstens bedingt miteinander vergleichbar. Weicht etwa die im
Leistungsverzeichnis zu den einzelnen Leistungen angenommene Menge von der für
die geschuldete Vergütung massgeblichen tatsächlichen Menge ab, so kann ein höheres
Einheitspreisangebot preislich günstiger sein als ein tieferes Pauschalangebot;
umgekehrt kann ein höherer Pauschalpreis günstiger sein als ein Angebot mit
Einheitspreisen und zusätzlich separat zu entschädigenden Regiearbeiten. Diese
Unterschiede können unter Umständen auch dazu missbraucht werden, den
öffentlichen Auftraggeber absichtlich zu benachteiligen.
Ob ein von den Ausschreibungsunterlagen abweichender
Vergütungsmodus als Variante angeboten werden kann, insbesondere ein
Pauschalpreis zusätzlich zu einem Grundangebot nach Einheitspreisen, ist daher
in Rechtsprechung und Lehre umstritten (bejahend: Eidgenössische Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen, 7. November 1997, VPB 62/1998 Nr. 32
II E. 3a, S. 267 f. = Baurecht 4/1998, S. 126 Nr. 335 E. 5;
Peter Rechsteiner, Kurzbeitrag in: Baurecht 2/2001, S. 60, unter Hinweis
auf die deutsche Lehre; unentschieden: Peter Gauch, Urteilsanmerkung, Baurecht
4/1998, S. 126 Nrn. 334–336 E. 4; dagegen Peter Gauch/Hubert
Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes
– Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 19.l). Das Verwaltungsgericht
hat die Frage in zwei Entscheiden offen gelassen (VGr, 23. Januar 2003,
VB.2002.00195, E. 4a, www.vgrzh.ch; 12. September 2001, VB.2001.00105, E. 4).
In einem Fall, in welchem die Behörde das als Variante eingereichte
Pauschalangebot ausgeschlossen hatte, wurde deren Entscheid mit Blick auf die
fehlende Vergleichbarkeit der Angebote geschützt (VGr, 8. Oktober 2003,
VB.2003.00091, E. 2, www.vgrzh.ch). Anderseits wurde eine von der Behörde
verlangte
Pauschalpreisofferte ohne weiteres zugelassen (VGr, 9. Juli 2003,
VB.2003.00024, www.vgrzh.ch).
3.4
Die angesprochenen Schwierigkeiten zeigen sich im
vorliegenden Fall überaus deutlich. Wie aus den nachträglichen Korrekturen
ersichtlich ist, waren im Kapitel Lärmschutzwände des Leistungsverzeichnisses
die ursprünglichen Mengenangaben der Alumi­nium- und Acrylglaselemente im
Mittel rund doppelt so hoch als erforderlich. Nach den Angaben des
Beschwerdegegners in der Beschwerdeantwort reduzierten sich die Flächen der
Aluminiumelemente um 51 %, jene der Acrylglaselemente um 49 %.
Betragsmässig belief sich die Summe des betroffenen Abschnitts des
Leistungsverzeichnisses im ursprünglichen Angebot der Beschwerdeführerinnen auf
Fr. 6'886'462.50, im revidierten Angebot noch auf Fr. 3'624'074.50.
Die Reduktion betrug somit brutto Fr. 3'262'388.-.
Bei der Mitbeteiligten betrug die Gesamtsumme des Kapitels
Lärmschutzwände (nicht nur der Aluminium- und Acrylglaselemente) ursprünglich Fr. 6'772'206.-,
im revidierten Angebot noch Fr. 4'430'346.-. Zu berücksichtigen ist
überdies der im Kapitel Baustelleneinrichtung enthaltene Teilbetrag, der nach
den Angaben der Mitbeteiligten Materialkosten der Lärmschutzelemente enthält
und den sie daher im revidierten Angebot um Fr. 1'836'922.- reduzierte.
Insgesamt ermässigten sich damit die Bruttokosten der Lärmschutzwände aufgrund
der reduzierten Mengen um Fr. 4'178'782.- (Fr. 2'341'860.- im Kapitel
Lärmschutzwände plus Fr. 1'836'922.- im Kapitel Baustelleneinrichtung).
Die fehlerhaften Mengenangaben betrafen einen grossen Teil
der Aluminium- und Acrylglaselemente im Kapitel Lärmschutzwände, doch fielen
die nachträglichen Reduktionen je nach Position sehr unterschiedlich aus.
Manche Reduktionen betrugen 10 % bis 50 %, einige auch deutlich mehr.
In einzelnen Positionen ergeben sich hohe Differenzbeträge, wie die folgenden Beispiele
aus dem bereinigten Leistungsverzeichnis der Mitbeteiligten zeigen:
Menge
alt           Menge neu            Differenzbetrag
Pos.
333.003                4000                     1300               Fr.   432'000.-
Pos.
333.009                4100                     1700               Fr.   388'800.-
Pos. 345.005                1700                       750               Fr.   347'700.-
Dass in den Ausschreibungsunterlagen ein
Leistungsverzeichnis mit derart fehlerhaften Mengenangaben verwendet wurde, ist
schwer verständlich. Die Missbrauchsmöglich­keiten, die sich aus den frappanten
Differenzen ergaben, sind offensichtlich. So hätte die Mitbeteiligte, wenn ihr
der Auftrag auf der Grundlage ihres Globalangebots von Fr. 14'505'000.-
erteilt worden wäre, nach den für Globalpreise geltenden Regeln, die grundsätzlich
keine Anpassung infolge von Mengenänderungen vorsehen (hinten, E. 3.7),
einen um rund Fr. 2'560'000.- höheren Betrag verlangen können, als ihrem
eigenen revidierten Angebot nach Einheitspreisen entsprach. Weitere
Missbrauchsmöglichkeiten bestanden ferner bei der Kalkulation der
Einheitspreise (vgl. hinten, E. 4).
3.5
Diese Ergebnisse zeigen, dass ein Global- bzw.
Pauschalpreisangebot sich unter derartigen Voraussetzungen nicht sachgerecht
mit einem Einheitspreisangebot vergleichen lässt und daher im Vergabeverfahren
nicht berücksichtigt werden kann. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass
das Leistungsverzeichnis inzwischen korrigiert wurde, denn kleinere Abweichungen
von den vorgesehenen Mengen sind bei Projekten dieser Art schwer vermeidbar. Im
Übrigen war auch die nachträgliche Anpassung des Globalpreis­angebots un­zulässig
(hinten, E. 3.7).
Ob
ein Gesamtpreisangebot
als Variante zu einem Angebot nach Einheitspreisen unter bestimmten
Voraussetzungen dennoch zulässig sein kann, braucht hier nicht generell
entschieden zu werden.
Auf jeden Fall kann die vergebende Behörde von
vornherein ausdrücklich bekannt machen, dass ein Pauschal- bzw.
Globalpreisangebot anstelle oder neben dem Angebot gemäss Leistungsverzeichnis
eingereicht werden darf. Bei diesem Vorgehen hat sie auch die Möglichkeit, die
notwendigen Rahmenbedingungen (z.B. mit Bezug auf die Verrechnung von
Regiearbeiten) festzulegen, um die Vergleichbarkeit der Angebote zu
gewährleisten.
3.6
Mit der Duplik hat der Beschwerdegegner überdies
vorgebracht, dass aus den Plänen, die den Anbieterinnen bei der Ausarbeitung
ihres Angebots zur Verfügung standen, keine Mengenangaben zuverlässig hätten
eruiert werden können. Die Pläne hätten nur informativen Charakter über die
ausgeschriebenen Arbeiten gemäss dem massgebenden Leistungsverzeichnis besessen
(Duplik, Ziff. 18). Falls dem so war, kam ein Gesamtpreisangebot schon aus
diesem Grund nicht in Frage, denn es ist nicht ersichtlich, auf welche Grundlage
das Angebot sich dann hätte beziehen können und nach welchen Grundsätzen die
Abrechnung der geschuldeten Vergütung erfolgt wäre.
3.7
Selbst wenn ein Gesamtpreisangebot vorliegend in
Frage gekommen wäre, hätte der Beschwerdegegner die nachträgliche Änderung des
angebotenen Globalpreises durch die Mitbeteiligte nicht zulassen dürfen. Bei
einem Gesamtpreisvertrag (Pauschalpreis oder Globalpreis) wird die geschuldete
Vergütung unabhängig von einer nachträglichen Abrechnung über die Menge
festgelegt (Art. 40 und 41 der SIA-Norm 118); mit Bezug auf Mengenangaben
erhalten daher die Pläne den Vorrang vor dem Leistungsverzeichnis, und der
Unternehmer trägt das Mengenrisiko (vgl. Peter Gauch, Kommentar zur SIA-Norm
118, Art. 38–156, Zürich 1992, Art. 40 N. 10; Schumacher, N. 121).
Eine nachträgliche Änderung der Mengenangaben des Leistungsverzeichnisses bedeutet
folglich auch keine Änderung des Leistungsinhalts, die wie eine Bestellungsänderung
zu behandeln wäre; die vom Unternehmer zu erbringende Leistung (das zu
erstellende Bauwerk) ergibt sich vielmehr aus den Projektplänen und bleibt unverändert.
Ob diese Regeln in einem Fall wie dem
vorliegenden, in welchem der Bauherr ein in hohem Mass fehlerhaftes
Leistungsverzeichnis abgibt und dieses im Nachhinein korrigieren muss,
unbeschränkt Geltung behalten, kann dahingestellt bleiben. Hier war zusätzlich
zu berücksichtigen, dass die Mitbeteiligte die Mangelhaftigkeit des Leistungsverzeichnisses
offensichtlich bereits zum Zeitpunkt ihres ersten Angebots erkannt hatte
(hinten, E. 4), was gegen das Zulassen einer Anpassung spricht. Überdies
vermögen die von ihr vorgebrachten Gründe der Korrekturen und die vom
Beschwerdegegner an­gestellte überschlagsmässige Überprüfung
(Beschwerdeantwort) nicht zu gewährleisten, dass bei der Anpassung des
Globalangebots keine über die Mengenkorrektur hinausgehende Preisreduktion
vorgenommen wurde. Die nachträgliche Änderung war daher schon aus diesen
Gründen unzulässig.
Der Einwand des Beschwerdegegners, dass
die abgegebenen Pläne nicht zuverlässig gewesen seien, kann nicht zugunsten der
Abänderbarkeit eines Globalangebots herangezogen werden, weil unter diesen
Umständen von vornherein kein solches möglich war (vorn, E. 3.6).
3.8
Nachdem die Globalpreisangebote der Mitbeteiligten
nicht zugelassen werden können, erweist sich aufgrund der vom Beschwerdegegner
vorgenommenen Auswertung der Zuschlagskriterien die Offerte der
Beschwerdeführerinnen als wirtschaftlich günstigstes aller verbleibenden
Angebote (Offertvergleich). Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und
die Sache an den Regierungsrat zurückzuweisen, um den Zuschlag an die
Beschwerdeführerinnen zu erteilen.
Die weiteren von den
Beschwerdeführerinnen erhobenen Rügen brauchen unter diesen Umständen nicht
geprüft zu werden. Immerhin ist anzumerken, dass der von ihnen angebotene
Skonto im Zusammenhang mit einem speziellen Zahlungsplan, der von den Zahlungs­modalitäten
der Ausschreibungsunterlagen abweicht, beim Vergleich der Angebote zu Recht
nicht berücksichtigt wurde (vgl. VGr,
24. September 2003, VB.2003.00207,
E. 1, www.vgrzh.ch)
.
4.
Festzuhalten ist schliesslich, dass im vorliegenden Fall
auch das reguläre, auf Einheitspreisen gemäss Leistungsverzeichnis basierende
Angebot der Mitbeteiligten nicht zuzulassen wäre. Wie die Mitbeteiligte selber
darlegt, hat sie die Einheitspreise der Aluminium- und Acrylglaselemente im
Kapitel Lärmschutzwände tief gehalten, indem sie einen grossen Teil der auf
diese Positionen entfallenden Materialkosten ins Kapitel Baustelleneinrichtung übertrug.
Die auf diese Weise aus dem Kapitel Lärmschutzwände "entfernten"
Materialkosten belaufen sich nach den Angaben der Mitbeteiligten für die
nachträglich weggefallenen Mengen auf Fr. 1'836'922.-, denn um diesen
Betrag wollte sie die Position Baustelleneinrichtung mit der erwähnten
Begründung reduzieren (vorn, E. 3.2). Eine analoge Verlagerung von
Materialkosten muss überdies gemäss ihren Angaben auch bei den noch
verbleibenden Mengen vorliegen, so dass sich der Gesamtbetrag der Verlagerung
auf rund das Doppelte belaufen dürfte. Tatsächlich sind die von der
Mitbeteiligten offerierten Einheitspreise bei den Aluminium- und
Acrylglaselementen fast durchwegs deutlich tiefer – teils um mehr als die
Hälfte – als jene der Beschwerdeführerinnen, obschon diese das insgesamt
günstigere Angebot eingereicht hatten. Dafür wies die Position
Baustelleneinrichtung bei der Mitbeteiligten ursprünglich einen Betrag von Fr. 4'152'545.-
auf, während dieselbe Position bei den Beschwerdeführerinnen nur Fr. 674'475.-
beträgt. Nach den Angaben der Mitbeteiligten erreichte die Verlagerung von
Materialkosten ins Kapitel Baustelleneinrichtung bei den Acrylgläsern 90 %
und bei den Aluminiumelementen 60 %.
Dieses Vorgehen
hätte
bei einem Zuschlag auf das ursprüngliche,
auf Einheitspreisen
gemäss Leistungsverzeichnis basierende Angebot der Mitbeteiligten
dazu geführt, dass die Mengenreduktion
bei den Aluminium- und
Acrylglaselementen
sich
entsprechend geringer auf die
Schlussabrechnung ausgewirkt hätte. Denn indem die Einheitspreise künstlich
tief gehalten wurden, wurden die betreffenden Positionen von den Mengenänderungen
weniger betroffen. Anderseits wäre der in das Kapitel Baustelleneinrichtung
verschobene Teil der Materialkosten trotz der Mengenreduktion voll zu zahlen
gewesen, da es sich bei der betreffenden Position um einen Festpreis handelt,
der von der Mengenänderung nicht berührt wird. Der derart verschobene
Materialwert der nachträglich weggefallenen Mengen, der nach den eigenen
Angaben der Mitbeteiligten Fr. 1'836'922.- betrug, hätte somit in Rechnung
gestellt werden können, ohne dass bei ihr entsprechende Kosten angefallen wären.
Ein derart gestaltetes Angebot widerspricht dem Prinzip
einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen, bei welcher davon ausgegangen
wird, dass sich Mengenänderungen in entsprechenden Preisänderungen
niederschlagen. Zwar ist die Kalkulation der Angebotspreise Sache des
anbietenden Unternehmers, und die Art und Weise, wie er seinen Aufwand in
Einheitspreise umrechnet, steht ihm grundsätzlich frei. Vorliegend diente die
Verschiebung von Kostenteilen aus den Einheitspreisen in eine Festpreisposition
aber offensichtlich einzig dem Zweck, die Fehler des Leistungsverzeichnisses zu
Lasten des Auftraggebers auszunützen. Ein anderer Sinn des gewählten Vorgehens
ist nicht erkennbar; die von der Mitbeteiligten vorgebrachte Begründung, die
effektiven Einheits­preise seien "in Anbetracht des sehr hohen
Materialbedarfes … aus Gründen der Materialbeschaffung und den damit
zusammenhängenden Gestehungskonditionen" aufge­teilt worden, ist nicht
nachvollziehbar, und im Kapitel Baustelleneinrichtung sind derartige
Kostenteile von vornherein sachfremd (zur Umschreibung der
Baustelleneinrichtung vgl. Art. 123 der SIA-Norm 118; Peter Gauch/Duri
Prader in: Peter Gauch [Hrsg.], Kommentar zur SIA-Norm 118, Zürich 1992, Art. 123).
Unter diesen Umständen durfte schon das ursprüngliche
Angebot, dessen Preisbildung den Beschwerdegegner bei einer Mengenreduktion benachteiligte,
nicht zugelassen werden. Ebenso wenig war die nachträgliche Änderung zulässig, soweit
sie über die Mengen­reduktion bei den Aluminium- und Acrylglaselementen hinausging
und auch die Position Baustelleneinrichtung umfasste. Denn insoweit lief sie
auf ein unerlaubtes Abgebot hinaus.
5.
Demgemäss ist die Beschwerde gutzuheissen und der
angefochtene Entscheid des Regierungsrats aufzuheben. Die Sache ist an den
Regierungsrat zwecks Vergabe an die Beschwerdeführerinnen zurückzuweisen.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdegegner kostenpflichtig (§ 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Er hat die
Beschwerdeführerinnen ausserdem für ihre Umtriebe im Beschwerdeverfahren
angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a und b VRG).
Demgemäss
entscheidet
die 1. Kammer
:
1.    Die Beschwerde wird
gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des Regierungsrats vom 9. Juli 2003
aufgehoben. Die Sache wird an den Regierungsrat zur Vergabe an die
Beschwerdeführerinnen zurückgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.  15'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      210.--   Zustellungskosten,
Fr.  15'210.--   Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner
auferlegt.
4.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, den
Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.-
(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach
Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    …