zh_verwaltungsgericht · VB.2022.00461 · 2023-08-24 · de

Verletzung von Berufsregeln/Ordnungsbusse | Verletzung von Berufsregeln/Ordnungsbusse: Berufsgeheimnisverletzung; Melderecht nach Art. 314c ZGB. Nachdem die Zustellung der prozessleitenden Verfügungen der Aufsichtskommission an die Beschwerdeführerin auf postalischem Weg nicht möglich war, kam ausnahmsweise eine Eröffnung durch Publikation zum Zug, was als rechtsgenügende Eröffnung des Entscheids gilt. Spätestens nachdem die Beschwerdeführerin Kenntnis des Verfahrens hatte, hatte sie für die unaufgeforderte Mitteilung von Änderungen ihrer Adressangaben sowie ihre postalische Erreichbarkeit besorgt zu sein. Darin, dass die Aufsichtskommission in der Folge einen Entscheid fällte, obwohl die Beschwerdeführerin keine Stellungnahme eingereicht hatte, liegt keine Gehörsverletzung (E. 3). Die Beschwerdeführerin ist nicht mehr im Anwaltsregister eingetragen. Die von ihr beantragte Löschung erfolgte nach den ihr vorgeworfenen Berufsregelverletzungen. Objektive Verhältnisse, aufgrund derer eine Wiedereintragung – zumindest auf absehbare Zeit - ausgeschlossen ist, liegen keine vor. Die Beschwerdeführerin unterstand deshalb nach wie vor der Aufsicht der Aufsichtskommission (E. 5). Indem die Beschwerdeführerin dem Bezirksrat ein an ihre Mandantin gerichtetes Schreiben betreffend Mandatsniederlegung weiterleitete, in welchem sie neben der Mandatsniederlegung über weitere Vorkommnisse wie die Wertung und Beurteilung des Klientenverhältnisses aus Anwaltssicht informierte, wozu kein Anlass bestand, verletzte sie das Berufsgeheimnis (E. 6.3). Eine weitere Berufsgeheimnisverletzung wurde der Beschwerdeführerin vorgeworfen, indem sie gegenüber der KESB eine Gefährdungsmeldung bezüglich des Kindes ihrer ehemaligen Klientin machte, ohne sich vorgängig vom Berufsgeheimnis entbunden lassen zu haben. Die Beschwerdeführerin rechtfertigte ihr Vorgehen mit dem damaligen Bestehen einer beträchtlichen Gefährdung des Kindswohls, aufgrund dessen sie gemäss Art. 314c ZGB ein Melderecht gehabt habe (6.4.1-3). Mit der ZGB-Revision vom15. Dezember 2017 wurden die Vorschriften für Meldungen an die KESB neu geregelt. Ziel der Gesetzesänderung war u.a. die Verbesserung des Schutzes von Kindern, wobei das Melderecht von Personen mit Berufsgeheimnis erleichtert wurde; eine Entbindung vom Berufsgeheimnis ist nicht mehr nötig (E. 6.4.5). In allgemeiner Weise gelten die Prinzipien der Subsidiarität und Verhältnismässigkeit auch unter dem Blickwinkel von Art. 314c Abs. 2 ZGB. Aus dem Gesetzeswortlaut lässt sich ableiten, dass von der dem Berufsgeheimnis unterstehenden Person, bevor sie an die KESB gelangt, eine Interessenabwägung vorzunehmen ist. Die Beschwerdeführerin brachte mehrere Anhaltspunkte vor, welche aus ihrer Sicht dem Kindswohl entgegenstanden. Es ergibt sich aus den Akten genügend, dass sie sich der gesetzlich geforderten Interessenabwägung unterzogen hatte und die Gefährdungsmeldung im Interesse des Kindswohls erstattete. Diese veranlasste die KESB schliesslich zu einem superprovisorischen Entscheid, welchen sie in der Folge zumindest teilweise bestätigte (E. 6.4.6). Die Meldung der Beschwerdeführerin an die KESB stellte somit zwar eine Berufsgeheimnisverletzung dar, war jedoch unter den gegebenen Umständen aufgrund des gesetzlichen Melderechts von Art. 314c ZGB gerechtfertigt (E. 6.4.7). Der Beschwerdeführerin ist bezüglich der Berufsgeheimnisverletzung gegenüber dem Bezirksrat, zu welcher sie - anders als gegenüber der KESB - nicht befugt war (E. 6.5), ein mindestens eventualvorsätzliches Verhalten vorzuwerfen. Angesichts der Bandbreite der möglichen Sanktionen, dem Verfahrensausgang sowie unter Berücksichtigung, dass die Beschwerdeführerin bis anhin keine Disziplinierungen erfuhr, erscheint die ausgesprochene Busse als rechtsverletzend hoch und ist sie auf einen angemessenen Betrag zu reduzieren (E. 7.4).Es lag im Ermessen der Aufsichtskommission, die Beschwerdeführerin, welche die im Verfahren vorgesehene Stellungnahme säumig blieb, mittels Ordnungsbusse zu sanktionieren (E. 8.2). Ge

Zürich Verwaltungsgericht 24.08.2023 VB.2022.00461
Zurich Verwaltungsgericht 24.08.2023 VB.2022.00461
Zurigo Verwaltungsgericht 24.08.2023 VB.2022.00461

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00461
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Geschäftsnummer:
VB.2022.00461
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 24.08.2023
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Anwaltsrecht
Betreff:
Verletzung von Berufsregeln/Ordnungsbusse
Verletzung von Berufsregeln/Ordnungsbusse: Berufsgeheimnisverletzung; Melderecht nach Art. 314c ZGB.
Nachdem die Zustellung der prozessleitenden Verfügungen der Aufsichtskommission an die Beschwerdeführerin auf postalischem Weg nicht möglich war, kam ausnahmsweise eine Eröffnung durch Publikation zum Zug, was als rechtsgenügende Eröffnung des Entscheids gilt. Spätestens nachdem die Beschwerdeführerin Kenntnis des Verfahrens hatte, hatte sie für die unaufgeforderte Mitteilung von Änderungen ihrer Adressangaben sowie ihre postalische Erreichbarkeit besorgt zu sein. Darin, dass die Aufsichtskommission in der Folge einen Entscheid fällte, obwohl die Beschwerdeführerin keine Stellungnahme eingereicht hatte, liegt keine Gehörsverletzung (E. 3).
Die Beschwerdeführerin ist nicht mehr im Anwaltsregister eingetragen. Die von ihr beantragte Löschung erfolgte nach den ihr vorgeworfenen Berufsregelverletzungen. Objektive Verhältnisse, aufgrund derer eine Wiedereintragung – zumindest auf absehbare Zeit - ausgeschlossen ist, liegen keine vor. Die Beschwerdeführerin unterstand deshalb nach wie vor der Aufsicht der Aufsichtskommission (E. 5).
Indem die Beschwerdeführerin dem Bezirksrat ein an ihre Mandantin gerichtetes Schreiben betreffend Mandatsniederlegung weiterleitete, in welchem sie neben der Mandatsniederlegung über weitere Vorkommnisse wie die Wertung und Beurteilung des Klientenverhältnisses aus Anwaltssicht informierte, wozu kein Anlass bestand, verletzte sie das Berufsgeheimnis (E. 6.3).
Eine weitere Berufsgeheimnisverletzung wurde der Beschwerdeführerin vorgeworfen, indem sie gegenüber der KESB eine Gefährdungsmeldung bezüglich des Kindes ihrer ehemaligen Klientin machte, ohne sich vorgängig vom Berufsgeheimnis entbunden lassen zu haben. Die Beschwerdeführerin rechtfertigte ihr Vorgehen mit dem damaligen Bestehen einer beträchtlichen Gefährdung des Kindswohls, aufgrund dessen sie gemäss Art. 314c ZGB ein Melderecht gehabt habe (6.4.1-3). Mit der ZGB-Revision vom 15. Dezember 2017 wurden die Vorschriften für Meldungen an die KESB neu geregelt. Ziel der Gesetzesänderung war u.a. die Verbesserung des Schutzes von Kindern, wobei das Melderecht von Personen mit Berufsgeheimnis erleichtert wurde; eine Entbindung vom Berufsgeheimnis ist nicht mehr nötig (E. 6.4.5). In allgemeiner Weise gelten die Prinzipien der Subsidiarität und Verhältnismässigkeit auch unter dem Blickwinkel von Art. 314c Abs. 2 ZGB. Aus dem Gesetzeswortlaut lässt sich ableiten, dass von der dem Berufsgeheimnis unterstehenden Person, bevor sie an die KESB gelangt, eine Interessenabwägung vorzunehmen ist. Die Beschwerdeführerin brachte mehrere Anhaltspunkte vor, welche aus ihrer Sicht dem Kindswohl entgegenstanden. Es ergibt sich aus den Akten genügend, dass sie sich der gesetzlich geforderten Interessenabwägung unterzogen hatte und die Gefährdungsmeldung im Interesse des Kindswohls erstattete. Diese veranlasste die KESB schliesslich zu einem superprovisorischen Entscheid, welchen sie in der Folge zumindest teilweise bestätigte (E. 6.4.6). Die Meldung der Beschwerdeführerin an die KESB stellte somit zwar eine Berufsgeheimnisverletzung dar, war jedoch unter den gegebenen Umständen aufgrund des gesetzlichen Melderechts von Art. 314c ZGB gerechtfertigt (E. 6.4.7).
Der Beschwerdeführerin ist bezüglich der Berufsgeheimnisverletzung gegenüber dem Bezirksrat, zu welcher sie - anders als gegenüber der KESB - nicht befugt war (E. 6.5), ein mindestens eventualvorsätzliches Verhalten vorzuwerfen. Angesichts der Bandbreite der möglichen Sanktionen, dem Verfahrensausgang sowie unter Berücksichtigung, dass die Beschwerdeführerin bis anhin keine Disziplinierungen erfuhr, erscheint die ausgesprochene Busse als rechtsverletzend hoch und ist sie auf einen angemessenen Betrag zu reduzieren (E. 7.4).
Es lag im Ermessen der Aufsichtskommission, die Beschwerdeführerin, welche die im Verfahren vorgesehene Stellungnahme säumig blieb, mittels Ordnungsbusse zu sanktionieren (E. 8.2). Gesetzliche Grundlagen der von der Aufsichtskommission auferlegten Ordnungsbusse (E. 8.3).
Teilweise Gutheissung. Im Übrigen Abweisung, soweit Eintreten.
Stichworte:
ANWALTSGEHEIMNIS
ANWALTSGESETZ
AUFSICHTSKOMMISSION
BERUFSGEHEIMNIS
DISZIPLINARSTRAFE
DISZIPLINARVERFAHREN
ENTBINDUNG VOM BERUFSGEHEIMNIS
KLIENT
ORDNUNGSBUSSE
PUBLIKATION
PUBLIKATION IM AMTSBLATT
RECHTFERTIGUNGSGRÜNDE
STELLUNGNAHME
ÜBRIGES BESONDERES VERWALTUNGSRECHT
ZGB-REVISION
ZUSTELLUNG INS AUSLAND
Rechtsnormen:
§ 38 AnwG
§ 48 lit. e AnwG
§ 48 Abs. I lit. e AnwG
Art. 13 Abs. I BGFA
Art. 13 Abs. II BGFA
Art. 17 Abs. I BGFA
Art. 34 BGFA
§ 6b Abs. I VRG
Art. 314c ZGB
Art. 314c Abs. II ZGB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
3. Abteilung
VB.2022.00461
Urteil
der 3. Kammer
vom
24. August 2023
Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichter
Franz Kessler Coendet,
Gerichtsschreiberin Cyrielle Söllner Tropeano.
In Sachen
RA A,
Beschwerdeführerin,
gegen
Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Verletzung
von Berufsregeln / Ordnungsbusse,
hat sich ergeben:
I.
A.
Rechtsanwältin A war bis zu der von ihr beantragten Löschung
aus dem kantonalen Anwaltsregister am 19. Mai 2021 eingetragene Anwältin
und als solche im Kanton Zürich unter ihrer Geschäftsadresse in B tätig.
B.
Mit Eingabe vom 4. Februar 2021
reichte der Bezirksrat B (Verzeiger) bei der Aufsichtskommission über die
Anwältinnen und Anwälte im Kanton Zürich (fortan: Aufsichtskommission) gegen A
eine Verzeigung (mit Beilagen) ein wegen Verletzung von Berufspflichten und
beantragte aufsichtsrechtliche Massnahmen. Der Bezirksrat B machte
zusammengefasst geltend, A habe in einem Verfahren eine Honorarnote
eingereicht, obwohl sie nie zur unentgeltlichen Rechtsvertreterin bestellt
worden sei. Die Honorarnote sei zudem völlig überzogen gewesen. Des Weiteren
habe A eine Kopie eines Schreibens an ihre damalige Klientin eingereicht, mit
welchem Erstere die Niederlegung des Mandats mitgeteilt habe, was hinsichtlich
der Wahrung des Berufsgeheimnisses als problematisch erachtet werde. Den
Beilagen der Verzeigung war zu entnehmen, dass sich A auch gegenüber der
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (fortan: KESB) B bezüglich des Verhaltens
ihrer (ehemaligen) Klientin geäussert und von einer Gefährdung des Wohls des
Kindes Letzterer gesprochen habe. Im Übrigen sei gemäss Abklärungen der KESB
der involvierte Besuchsbegleiter von der Kanzlei von A dazu verleitet worden,
schriftliche Berichte zu beschönigen.
C.
Mit Beschluss vom 1. Juli 2021
eröffnete die Aufsichtskommission ein Disziplinarverfahren gegen A wegen
Verletzung von
Berufsregeln
(
Berufsgeheimnis
gemäss Art.
13
des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit
der Anwältinnen und Anwälte vom 23. Juni 2000 [BGFA; SR 935.61]) und
setzte A Frist, um zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen Stellung zu nehmen,
unter der Androhung, dass sie im Säumnisfall mit einer Ordnungsbusse (bis Fr. 1'000.-)
belegt und aufgrund der Akten entschieden würde. Betreffend die Vorwürfe der
(verspäteten) Einreichung eines Gesuchs um Einsetzung als unentgeltliche
Rechtsbeiständin, der Honorarhöhe sowie der Beeinflussung des
Besuchsrechtsbeistands wurde das Verfahren nicht an Hand genommen.
D.
Da der genannte Beschluss vom 1. Juli
2021 A nicht zugestellt werden konnte und mit dem Vermerk "Keine
Nachsendung ins Ausland möglich" zur Aufsichtskommission zurückkam,
tätigte diese Abklärungen über ein mögliches Zustelldomizil. Gemäss
telefonischer Absprache, anlässlich welcher A eine Adresse in der Schweiz
bekanntgab (C-Strasse 01, D), für welche eine Postumleitung in das Land H
hinterlegt sei, wurde ihr der Beschluss vom 1. Juli 2021 mit normaler Post
und einem beigelegten Empfangsschein am 12. August 2021 zugestellt.
Nachdem dieser Empfangsschein nicht zurückgekommen war, verfügte die
Aufsichtskommission mit Präsidialverfügung vom 26. Oktober 2021, A den
Beschluss vom 1. Juli 2021 gegen Rückschein an die von der Einwohnerkontrolle
mitgeteilte Adresse im Land H zuzustellen. A wurde mit dieser
Präsidialverfügung zudem aufgefordert, innert 30 Tagen ein Zustelldomizil
oder einen Vertreter in der Schweiz anzugeben, ansonsten Zustellungen durch
amtliche Veröffentlichungen ersetzt würden und auch weitere Entscheide in
diesem Verfahren im Zürcher Amtsblatt publiziert würden. Die Verfügung vom 26. Oktober
2021 wurde am 4. November 2021 versandt, kam jedoch am 29. November
2021 zurück mit dem Vermerk der ausländischen Post, dass der Empfänger unter
der angegebenen Anschrift nicht zu ermitteln sei. Am 17. Dezember 2021
erfolgte schliesslich im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) die
Publikation, dass die Aufsichtskommission in Sachen A betreffend Verletzung von
Berufsregeln am 1. Juli 2021 einen Entscheid gefällt sowie am 26. Oktober
2021 eine Präsidialverfügung erlassen habe. Gemäss der Aufsichtskommission habe
A die Entscheide nie bezogen und es sei auch keine Stellungnahme erfolgt. Mit
Verfügung vom 3. Februar 2022 bezeichnete die Aufsichtskommission die
Referentin in der vorliegenden Angelegenheit; diese Verfügung wurde wiederum im
SHAB publiziert.
II.
Mit
Beschluss vom 7. Juli 2022 auferlegte die Aufsichtskommission A wegen
Verletzung der Berufsregel von Art. 13 BGFA (Berufsgeheimnis) eine Busse
von Fr. 2'000.- (Dispositivziffer 1). Zudem wurde A mit einer
Ordnungsbusse von Fr. 500.- bestraft (Dispositivziffer 2). Die
Verfahrenskosten von Fr. 1'500.- wurden A auferlegt und es wurden keine
Entschädigungen zugesprochen (Dispositivziffern 3–5). Als Mitteilungsform wurde
die amtliche Publikation vorgesehen (Dispositivziffer 6). Nachdem A eine
Rechnung aus einem anderen Verfahren an eine Adresse in der Schweiz zugestellt
werden konnte (vgl. Aktennotiz der Aufsichtskommission vom 11. Juli 2022),
wurde ihr der Beschluss vom 7. Juli 2022 mit Gerichtsurkunde am 5. August
2022 an ebendieser Adresse (E-Strasse 02, D) erfolgreich zugestellt.
III.
Gegen den Beschluss der Aufsichtskommission vom 7. Juli
2022 erhob A mit Eingabe vom 5. August 2022 (Poststempel vom 9. August
2022, eingegangen am 10. August 2022) Beschwerde beim Verwaltungsgericht
und beantragte unter Entschädigungsfolge die Aufhebung der Dispositivziffern
1–4 des angefochtenen Beschlusses. Sodann sei festzustellen, dass sie nicht
gegen die Berufsregel von Art. 13 BGFA verstossen habe. Die verhängte
Ordnungsbusse von Fr. 500.- sei mangels Grundlage aufzuheben.
Die Aufsichtskommission verzichtete am 16. August
2022 auf eine Beschwerdeantwort und reichte ihre Verfahrensakten ein. Diese
Eingabe wurde A zur Kenntnisnahme zugestellt. Es ging keine weitere
Stellungnahme ein.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Gemäss § 38 des kantonalen
Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003 (Anwaltsgesetz, AnwG; LS 215.1)
kann gegen die in Anwendung des BGFA ergangenen Anordnungen der
Aufsichtskommission
nach Massgabe
von
§§ 41 ff. des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2)
Beschwerde an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist von der
Kammer zu behandeln (§ 38b Abs. 1 e contrario und § 38 Abs. 1
VRG; vgl. Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], § 38b N. 11).
1.2
Zusätzlich
stellt die Beschwerdeführerin den ausdrücklichen Antrag, es sei festzustellen, dass
sie nicht gegen die Berufsregel von Art. 13 BGFA verstossen habe.
Feststellungsbegehren setzen ein spezifisches schutzwürdiges Interesse voraus.
Kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse besteht jedoch, wenn die
Gesuchstellerin das mit dem Feststellungsbegehren bezweckte Ziel auch mit einem
Leistungs- oder Gestaltungsbegehren erreichen könnte (VGr, 30. März 2023,
VB.2022.00741, E. 1.2; VGr, 2. Juni 2022, VB.2022.00626, E. 1.2).
Der Entscheid über den Hauptantrag bedingt die Auseinandersetzung mit der
Frage, ob die Beschwerdeführerin Berufsregeln verletzt habe. Auf das
Feststellungsbegehren ist daher mangels eines schutzwürdigen
Feststellungsinteresses nicht einzutreten.
2.
2.1
Gemäss Art. 13
BGFA unterstehen Anwältinnen und Anwälte zeitlich unbegrenzt und gegenüber
jedermann dem Berufsgeheimnis über alles, was ihnen infolge ihres Berufes von
ihrer Klientschaft anvertraut worden ist. Die Entbindung verpflichtet sie nicht
zur Preisgabe von Anvertrautem (Abs. 1). Sie sorgen für die Wahrung des
Berufsgeheimnisses durch ihre Hilfspersonen (Abs. 2). Die Verletzung des
anwaltlichen Berufsgeheimnisses ist auch disziplinarrechtlich sanktionsbewehrt
(BGE 142 II 307 E. 4.1).
2.2
Die
Anwälte, die Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten, unterstehen gemäss Art. 14
BGFA
der Aufsicht einer durch
den Kanton bezeichneten Behörde. Im Kanton Zürich beaufsichtigt die
Aufsichtskommission die Anwältinnen und Anwälte, und zwar unabhängig davon, ob
sie forensisch oder nur beratend tätig sind (§
13
und § 21 Abs. 1 AnwG). Ihr
obliegt auch die Durchführung von Disziplinarverfahren (§ 21 Abs. lit. c
AnwG). Ergibt sich, dass eine Anwältin oder ein Anwalt gegen das
BGFA
verstossen hat, kann die Aufsichtsbehörde
eine Disziplinarmassnahme gemäss Art. 17 Abs. 1
BGFA
anordnen. In Betracht kommen dabei eine
Verwarnung (lit. a), ein Verweis (lit. b), eine Busse bis Fr. 20'000.-
(lit. c), ein befristetes Berufsausübungsverbot (lit. d) und
schliesslich ein dauerndes Berufsausübungsverbot (lit. e).
2.3
Bei der Anfechtung von Entscheiden der
Aufsichtsbehörde handelt es sich um ein einstufiges Verfahren ohne eine
gerichtliche
Vorinstanz
. Da das Verwaltungsgericht damit als erste
gerichtliche
Instanz entscheidet, können neue
Tatsachen – im Rahmen des Streitgegenstands – uneingeschränkt geltend gemacht
werden (§ 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 20a Abs. 2 VRG;
Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 52 N. 16).
3.
3.1
Die
Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da der
angefochtene Beschluss ergangen bzw. die Sanktion gegen sie verhängt worden sei,
ohne dass die Beschwerdegegnerin sie vorher angehört habe. Deshalb ist zunächst
zu prüfen, ob die Zustellung der verfahrensleitenden Entscheide der
Beschwerdegegnerin vom 1. Juli 2021 respektive vom 26. Oktober 2021,
mit welchen der Beschwerdeführerin die Möglichkeit zur Stellungnahme gewährt
wurde, das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzte.
3.2
Das
Vorliegen eines verfahrens- bzw. prozessrechtlichen Verhältnisses bewirkt für
die Verfahrensbeteiligten eine Empfangspflicht bzw. eine Verpflichtung zur
Entgegennahme; sie müssen während des hängigen Verfahrens mit der Zustellung
behördlicher Akte rechnen. Wer sich in einem verfahrensrechtlichen Verhältnis
befindet, hat die Pflicht, sich so zu verhalten, dass Verfahrensakten
zugestellt werden können, d.h. die Post regelmässig zu kontrollieren, den
Behörden allfällige längere Ortsabwesenheiten mitzuteilen, Adressänderungen von
sich aus zu kommunizieren sowie allenfalls einen Stellvertreter zu ernennen
oder der Post einen Nachsendeauftrag zu erteilen. Die Empfangspflicht beginnt
mit der Rechtshängigkeit des Verfahrens. Solange die (erstinstanzliche) Behörde
den Adressaten nicht darüber informiert, dass sie ein Verfahren eingeleitet
hat, muss dieser mit der Zustellung behördlicher Sendungen nicht rechnen
(Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 10 N. 86). Kommt eine Person ihrer
Melde- bzw. Erreichbarkeitspflicht nicht nach, so gelten die Regeln der
Zustellfiktion (vgl. statt vieler VGr, 10. November 2021, VB.2021.00724, E. 2.2).
Ändert sie beispielweise während des Verfahrens ihre Adresse, ohne dies der
Behörde zu melden, so gilt die (versuchte) Zustellung der Post an die zuletzt
bekannte Adresse als erfolgt. Dies gilt auch dann, wenn die Post die
betreffende Sendung als "unzustellbar" oder "nicht
abgeholt" retourniert (Plüss, § 10 N. 87).
§ 6b Abs. 1 VRG verpflichtet die
Verfahrensbeteiligten mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland, ein Zustellungsdomizil
oder einen Vertreter in der Schweiz anzugeben.
Sobald eine Partei mit Wohnsitz im Ausland eine Schweizer
Zustelladresse angibt, kann die Behörde Anordnungen rechtswirksam an die
angegebene Adresse zustellen (Plüss, § 6b N. 19). Als Zustelldomizil
ist eine Adresse anzugeben, an der behördliche und/oder gerichtliche Akte
effektiv zugestellt werden können (Plüss, § 6b N. 15). Misslingen
sämtliche individuellen Zustellversuche (telefonisch, brieflich, diplomatisch),
so kommt eine Eröffnung durch amtliche Publikation gemäss § 10 Abs. 4
lit. a VRG infrage (Plüss, § 6b N. 13).
3.3
Die
Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die Behauptung, sie habe
keine zustellfähige Adresse angegeben und sei nicht erreichbar gewesen, entspreche
nicht der Wahrheit: Sie habe am 5. August 2021 von der Beschwerdegegnerin
per E-Mail kontaktiert werden können. Gleichentags kurz nach Erhalt der E-Mail
habe ein telefonischer Kontakt stattgefunden. Sie habe um Zustellung mittels
normaler Post an ihre frühere Adresse in D gebeten. Sie habe ihre damalige
Wohnadresse im Land H nicht angegeben, wozu sie nicht verpflichtet gewesen
sei.
3.4
3.4.1
Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin nach der
postalischen Retournierung des Beschlusses vom 1. Juli 2021, welcher der
Beschwerdeführerin an ihrer – offenbar im Löschungsgesuch aus dem
Anwaltsregister angegebenen – Adresse in F nicht zugestellt werden konnte (mit
dem Vermerk, dass keine Nachsendung ins Ausland möglich sei; unter Angabe einer
Adresse in G, Land H), Abklärungen über eine mögliche Zustelladresse der
Beschwerdeführerin tätigte. Eine Nachfrage bei der Einwohnerkontrolle F ergab,
dass sich die Beschwerdeführerin per 30. April 2021 ins Ausland,
namentlich nach I im Land H, abgemeldet habe.
3.4.2
Die Beschwerdegegnerin konnte die Beschwerdeführerin per E-Mail
kontaktieren und um Rückruf bitten. Spätestens nach dieser E-Mail der
Beschwerdegegnerin vom 5. August 2021 und dem darauffolgenden Telefonat
hatte die Beschwerdeführerin zweifelsohne Kenntnis vom sie betreffenden
Verfahren – selbst wenn ihr nichts Weiteres darüber mitgeteilt wurde – und
davon, dass die Beschwerdegegnerin versuchte, ihr im Rahmen dieses Verfahrens
eine Sendung zuzustellen. Ab diesem Zeitpunkt hätte erwartet werden können,
dass die Beschwerdeführerin für eine funktionierende Zustelladresse (respektive
einen Zustellempfänger) in der Schweiz sorgen würde. Für die von ihr telefonisch
angegebene alte Adresse in D hatte sie offenbar eine Postumleitung in das Land H
hinterlegt. Dass diese funktioniert, lag ebenfalls in ihrem Verantwortungsbereich.
Es ist als Entgegenkommen seitens der Beschwerdegegnerin zu sehen, wenn diese
die Zustellart den Wünschen der Beschwerdeführerin anpasste: Der Beschluss vom
1. Juli 2021 wurde ihr, wie unbestrittenermassen telefonisch vereinbart,
mit Empfangsschein an die von der Beschwerdeführerin mitgeteilte Adresse
geschickt.
3.4.3
Die Zustellung von Anordnungen mittels uneingeschriebener Post oder gegen
einen vom Adressaten zurückzusendenden Empfangsschein erweist sich als
beweisrechtlich ungeeignet (Plüss, § 10 N. 84). Mit der Zustellung
des Beschlusses vom 1. Juli 2021 gegen Empfangsschein konnte die
Beschwerdegegnerin somit zwar keinen direkten Zustellbeweis erbringen, aber in
diesem Einzelfall lagen Umstände vor, welche darauf schliessen liessen, dass
die Sendung die Empfängerin offenbar
nicht
erreicht hatte (vgl. Plüss, § 10
N. 82, 84). Das Versäumnis der Beschwerdeführerin, den Empfangsschein zu
retournieren, ist zu ihren Ungunsten zu würdigen. Zumal der Empfangsschein auch
nach über zwei Monaten nicht zurückkam, kann der Beschwerdegegnerin nicht
vorgeworfen werden, dass diese annahm, die Zustellung an diese Adresse sei
ebenfalls erfolglos gewesen.
3.4.4
Nachdem der Beschwerdeführerin die Präsidialverfügung vom 26. Oktober
2021, mit welcher sie zur Bezeichnung eines Zustelldomizils aufgefordert wurde,
auch an der von ihr bei der Einwohnerkontrolle hinterlegten Adresse im Land H,
an welche sie sich abgemeldet haben soll, – ungeachtet staatsvertraglicher
Vorschriften betreffend Zustellmodalitäten im Land H – nicht zugestellt
werden konnte (Empfänger unter der angegebenen Anschrift nicht zu ermitteln),
blieb der Beschwerdegegnerin schlussendlich nur noch der für diesen Fall
angekündigte Weg der amtlichen Publikation: Da der Normalfall der Eröffnung der
Verfügungen auf postalischem Weg nicht möglich war, kam ausnahmsweise eine
Eröffnung durch Publikation zum Zug (vgl. Plüss, § 10 N. 7). Am 16. Dezember
2021 publizierte die Beschwerdegegnerin im SHAB, dass ein Entscheid gefällt und
am 26. Oktober 2021 eine Präsidialverfügung erlassen worden sei. Die
Publikation gilt nach dem Gesagten als rechtsgenügende Eröffnung des
Entscheids.
3.5
Dass die
Beschwerdeführerin von der Gerichtsschreiberin der Beschwerdegegnerin
anlässlich eines weiteren, eine andere Angelegenheit betreffenden Telefonats am
27. Juni 2022 offenbar nicht darauf angesprochen worden sei, dass im
vorliegend strittigen Verfahren ihre Stellungnahme ausgeblieben sei, ist nicht,
wie von ihr gerügt, als eine "klare Verweigerung des rechtlichen
Gehörs" zu beurteilen. Vielmehr lag es nach dem oben Gesagten im
Verantwortungsbereich der Beschwerdeführerin, die spätestens nach dem Telefonat
vom 5. August 2021 Kenntnis vom Verfahren hatte (und nach der Publikation
vom 16. Dezember 2021 haben musste), der Beschwerdegegnerin unaufgefordert
Änderungen in der Zustelladresse sowie ihre aktuellen Adressangaben mitzuteilen
und für den Empfang von behördlichen Zustellungen als auch ihre (postalische)
Erreichbarkeit besorgt zu sein.
3.6
Darin,
dass die Beschwerdegegnerin in der Folge, obwohl die Beschwerdeführerin keine
Stellungnahme eingereicht hatte, einen Entscheid fällte, liegt nach den
dargelegten Umständen keine Gehörsverletzung.
4.
4.1
Die
Aufsichtskommission auferlegte der Beschwerdeführerin wegen Verletzung des
Berufsgeheimnisses eine Busse von Fr. 2'000.-. Sie erwog, die Beschwerdeführerin
sei seit dem 19. Mai 2021 nicht mehr im kantonalen Anwaltsregister
eingetragen. Sie habe sich erst nach den beanstandeten Handlungen im Dezember
2020 aus dem Anwaltsregister löschen lassen. Für eine dauerhafte Aufgabe der
Anwaltstätigkeit lägen keine Anhaltspunkte vor, weshalb sie für die ihr
vorgeworfenen Handlungen der Aufsicht der Aufsichtskommission unterstehe. Indem
sie ein Schreiben an ihre Klientin vom 16. Dezember 2020 betreffend
Mandatsniederlegung, dessen Inhalt dem Schutz des Berufsgeheimnisses unterläge,
an den Bezirksrat B weitergeleitet habe, habe sie die Berufsgeheimnispflicht
verletzt. Dasselbe gelte für ihre gegenüber der KESB B gemachten, den
Interessen der ehemaligen Klientin zuwiderlaufenden Äusserungen. Das Melderecht
gemäss Art. 314c Abs. 2 des Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember
1907 (ZGB; SR 210) bedeute nicht, dass der Anwalt sich nach seinem
Gutdünken über das Berufsgeheimnis hinwegsetzen könne. Vorliegend hätten schon
Anhaltspunkte zu einer akuten Gefährdung des Kindswohls gefehlt und es sei
nicht ersichtlich, dass eine unmittelbare Gefahr nicht hätte anders als durch
eine entbindungslose Offenlegung abgewendet werden können. Es lägen keine
Rechtfertigungsgründe vor.
4.2
Die Beschwerdeführerin bringt hierzu vor,
dass
mit Wegfall ihrer Anwaltstätigkeit auch die Aufsichtskompetenz der
Aufsichtskommission geendet habe und ein Interesse an der Sanktionierung
entfallen sei. Die Anwaltskanzlei A GmbH befinde sich in Liquidation. Es
gebe somit keinerlei Anhaltspunkte, dass sie wieder als Anwältin tätig sein
möchte. Weiter macht sie geltend,
es
bestünde zwar bei Personen, die dem Berufsgeheimnis unterstünden, keine
Meldepflicht, doch gemäss Art. 314c Abs. 2 ZGB bestehe ein
Melderecht, wenn die körperliche, psychische oder sexuelle Integrität eines
Kindes gefährdet erscheine. Es habe sehr wohl eine beträchtliche Gefährdung des
Kindswohls bestanden, welche ein Hinwegsetzen über das Berufsgeheimnis
gerechtfertigt habe. Es sei in keiner Weise ersichtlich, dass eine unmittelbare
Gefahr hätte anders abgewendet werden können. Kurz vor Weihnachten habe
zeitliche Dringlichkeit bestanden. Es sei auch zwingend erforderlich gewesen,
dass neben der KESB auch dem Bezirksrat alle Informationen zugekommen seien,
damit dieser nicht in Unkenntnis eine falsche Entscheidung getroffen hätte. Die
Aufsichtskommission habe den zugrundeliegenden Sachverhalt ungenügend gewürdigt.
5.
5.1
Die
Beschwerdeführerin ist unbestrittenermassen seit dem 19. Mai 2021 nicht
mehr im kantonalen Anwaltsregister eingetragen.
5.2
Die im
BGFA
vorgesehene Aufsicht ist primär eine nachträgliche, die
überhaupt erst greift, wenn Verletzungen der Berufspflichten bereits erfolgt
sind. Dies gilt namentlich für die in Art. 17
BGFA
vorgesehenen Disziplinarmassnahmen,
welche ihrer Natur gemäss rückblickend angewendet werden. Soll die
Disziplinaraufsicht so lange wirksam sein, als Tätigkeiten im Monopolbereich
ausgeübt werden bzw. als die damit verbundenen Berufspflichten weiterdauern,
muss die Aufsichtskommission die während der Tätigkeit im Monopolbereich
begangenen Verletzungen auch dann noch disziplinarisch ahnden können, wenn die
betreffende Person diese Tätigkeit in der Folge aufgegeben hat. Andernfalls
könnten die gesetzlich vorgesehenen Disziplinarmassnahmen auf
Pflichtverletzungen gegen Ende der Berufstätigkeit nicht mehr greifen (ausführlich
zur Auslegung vgl. VGr,
5. November 2015, VB.2015.00320,
E. 5.4).
5.3
Die Löschung im Anwaltsregister ist auf
Antrag der Beschwerdeführerin erfolgt. Zeitlich erfolgte die Löschung zudem
nach den ihr vorgeworfenen Berufsregelverletzungen.
Hinzu kommt, dass es
zurzeit soweit aktenkundig keine objektiven Hindernisse gibt, welche eine
Wiederaufnahme der Anwaltstätigkeit in der Schweiz und die Wiedereintragung ins
Anwaltsregister definitiv ausschlössen. Weder sind Strafurteile bekannt, noch wurde
ihr das Anwaltspatent entzogen. Die Erklärung der Beschwerdeführerin, die
Anwaltstätigkeit in der Schweiz auch nach ihrer Rückkehr aus dem Ausland nicht
wieder aufgenommen zu haben, genügt nicht. Ebenso wenig zieht die Liquidation
der GmbH der Anwaltskanzlei zwingend die definitive Aufgabe der
Anwaltstätigkeit nach sich.
Schliesslich
kann auch der per 1. Mai 2021 erfolgte Wegzug der Beschwerdeführerin ins
Ausland nicht ausschlaggebend sein, zog sie doch bereits im März 2022 wieder in
die Schweiz zurück.
Es liegen somit
keine objektiven Verhältnisse vor, aufgrund derer eine Wiedereintragung –
zumindest auf absehbare Zeit – ausgeschlossen ist.
Die
Beschwerdeführerin unterstand deshalb für die ihr vorgeworfenen Handlungen nach
wie vor der Aufsicht der Beschwerdegegnerin.
6.
6.1
Anlass zur Disziplinierung der
Beschwerdeführerin gaben deren Verhaltensweisen in einem Verfahren vor der KESB
B betreffend Kindesschutzmassnahmen (elterliches Aufenthaltsbestimmungsrecht)
sowie im diesbezüglichen Beschwerdeverfahren beim Bezirksrat B, in welchen die
Beschwerdeführerin die Kindsmutter vertrat.
6.2
Rechtsanwältinnen
und Rechtsanwälte unterstehen zeitlich unbegrenzt und gegenüber jeder Person
dem Berufsgeheimnis. Die Geheimhaltungspflicht erstreckt sich nicht nur auf vom
Klienten anvertraute Informationen, sondern auf alles, was der Anwalt aufgrund
seines Mandats wahrnimmt und erfährt (vgl.
Hans Nater/Gaudenz G.
Zindel
in: Walter
Fellmann
/Gaudenz G.
Zindel
[Hrsg.], Kommentar zum
Anwaltsgesetz
, Zürich etc. 2011, Art. 13 N.
97
und Fn. 172, N. 103; BGE 97 I 831 E. 4). Ferner gilt das
Berufsgeheimnis gegenüber jedermann, also auch gegenüber Personen, die
ihrerseits einem Berufs- oder Amtsgeheimnis unterliegen (Schiller,
Schweizerisches Anwaltsrecht, Zürich 2009, N. 503).
6.3
6.3.1
Der erste Vorwurf der
Berufsgeheimnisverletzung betrifft die von der Beschwerdeführerin beim
Bezirksrat B am 17. Dezember 2020 eingereichte Kopie eines Schreibens an
ihre (ehemalige) Klientin betreffend Mandatsniederlegung
.
6.3.2
Das Bestehen des Mandatsverhältnisses war dem Bezirksrat aufgrund des
Rechtsmittelverfahrens betreffend Kindesschutzmassnahmen bereits bekannt: Die
KESB zeigte ihm die Vertretung der Kindsmutter durch die Beschwerdeführerin mit
Schreiben vom 10. Dezember 2019 an. Insofern wäre die Mitteilung der
Mandatsniederlegung unproblematisch gewesen. Eine rein informative
Benachrichtigung hätte ihren Zweck erfüllt. Die Beschwerdeführerin brachte dem
Bezirksrat mit ihrer Eingabe aber weitere Details aus dem Mandatsverhältnis zur
Kenntnis: namentlich, dass durch die Beratungsresistenz und der Behinderung
ihrer Arbeit das Vertrauensverhältnis zu ihrer Klientin massiv beeinträchtigt
worden sei; die laufenden Kosten zudem das Budget der Klientin bei Weitem überschritten
und schliesslich aufgrund des uneinsichtigen Verhaltens der Klientin mit keinem
positiven Ergebnis in ihrem Rechtsfall zu rechnen sei und obwohl sie so gut als
möglich versucht habe, zu helfen, sie auf taube Ohren gestossen sei.
6.3.3
Da die Geheimhaltungspflicht aufgrund des Schutzzwecks des
Berufsgeheimnisses weit reicht (vgl. oben E. 6.2), fallen auch diese
Wahrnehmungen, Beurteilungen und Informationen der Beschwerdeführerin bezüglich
des Verhältnisses zwischen ihr als Anwältin und ihrer Klientin darunter. Es
liegen weder Rechtfertigungsgründe für deren Offenlegung vor noch macht die
Beschwerdeführerin solche geltend. Es bestand kein Anlass, dem Bezirksrat im
Rahmen der Mandatsniederlegung über weitere Vorkommnisse wie die Wertung und Beurteilung
des Klientenverhältnisses aus Anwaltssicht zu informieren. In diesem Punkt ist
die vorinstanzliche Würdigung, die Beschwerdeführerin habe Art. 13 BGFA
verletzt, nicht zu beanstanden.
6.4
6.4.1
Der Beschwerdeführerin wird eine weitere Berufsgeheimnisverletzung
vorgeworfen, indem sie gegenüber der KESB B eine Gefährdungsmeldung bezüglich
des Kindes ihrer ehemaligen Klientin machte, ohne sich vorgängig vom
Berufsgeheimnis entbunden lassen zu haben.
6.4.2
Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend erwog, handelte es sich bei der
Mitteilung der Kindswohlgefährdung, der vermuteten Handlungsweisen der Klientin
und der geltend gemachten potenziellen Entführungsgefahr des Kinds um
Wahrnehmungen, welche sie nur aufgrund des Mandats- und Vertrauensverhältnisses
zwischen der Beschwerdeführerin und ihrer Klientin machen konnte und welche somit
dem Berufsgeheimnis unterlagen.
6.4.3
Die Beschwerdeführerin
rechtfertigt ihr Vorgehen mit dem damaligen Bestehen einer beträchtlichen
Gefährdung des Kindswohls aufgrund dessen sie gemäss Art. 314c Abs. 2
ZGB ein Melderecht gehabt habe.
Dem superprovisorischen Entscheid der
KESB B vom 22. Dezember 2020 ist zu entnehmen, dass die ehemalige
Rechtsvertreterin der Kindsmutter (die Beschwerdeführerin) am 17. Dezember
2020 die KESB kontaktiert habe. Sie habe von einer Gefährdung des Wohls des
betreffenden Kindes, deren Mutter sie vertreten habe, berichtet und daraufhin
am 21. Dezember 2020 eine ausführliche schriftliche Mitteilung
eingereicht, worin sie berichtet habe, ihr Mandat niedergelegt zu haben. Da
ihre ehemalige Klientin keine Fortschritte gemacht habe, sei das Kindswohl
gefährdet. Weiter habe sie ausgeführt, dass die Kindsmutter verschiedene
Akteure des Unterstützungssystems dazu gebracht habe, der KESB einen positiven
Eindruck über ihr Verhalten gegenüber dem Kind zu vermitteln. Ausserdem vermute
die Beschwerdeführerin eine Entführungsgefahr ins Ausland, da die Kindsmutter
enge Kontakte mit einem Piloten unterhalte, der das Kind ins Ausland bringen
könnte. Die KESB erwog, eine erhöhte Entführungsgefahr erscheine zumindest
nicht unplausibel, und entschied daraufhin superprovisorisch, dass unbegleitete
Kontakte zwischen der Kindsmutter und dem Kind für die Dauer der weiteren
Abklärungen gestrichen würden.
6.4.4
Aufgrund der zeitlichen
Gegebenheiten vor den Weihnachtsfeiertagen stellte sich die Frage der
Dringlichkeit der Meldung: Es ist aufgrund der Vorbringen der
Beschwerdeführerin, wonach die Umwandlung der Besuchs- in eine
Familienbegleitung unmittelbar nach den Feiertagen hätte in Kraft treten sollen,
nachvollziehbar, dass ihrerseits die Befürchtung bestand, die
Gefährdungsmeldung könnte die KESB nicht mehr rechtzeitig vor deren Entscheid
und vor den feiertagsbedingten Abwesenheiten erreichen.
Der Donnerstag, 17. Dezember 2020 war
ein gewöhnlicher Arbeitstag, weshalb davon auszugehen ist, dass in der Kanzlei
der Beschwerdegegnerin zumindest jemand telefonisch erreichbar gewesen wäre.
Auch wenn die Beschwerdeführerin von Büro-/Behördenschliessungen (insbesondere
der KESB) über die Feiertage ausging, wäre ein Ersuchen um Entbindung vom
Berufsgeheimnis am Donnerstag in der Woche vor den Weihnachtsfeiertagen grundsätzlich
noch zumutbar und zeitlich möglich gewesen. Der Beschwerdeführerin könnte somit
vorgeworfen werden, dass sie die Beschwerdegegnerin nicht zumindest informierte
bzw. bei dieser am 16. Dezember 2020 darum ersuchte, sie sei bezüglich der
Offenlegung dieser Informationen zur Gefährdungsmeldung dringend und vorläufig
vom Berufsgeheimnis zu entbinden. Dass die Beschwerdeführerin dies indes nicht
tat, scheint auf ihrer Annahme zu fussen, die entbindungslose Offenlegung habe
aufgrund des gesetzlich statuierten Melderechts gemäss Art. 314c Abs. 2
ZGB erfolgen dürfen.
6.4.5
Mit der Änderung des Zivilgesetzbuchs vom
15. Dezember 2017 (Kindesschutz) wurden per 1. Januar 2019 die
Vorschriften für Meldungen an die KESB neu geregelt (AS 2018 2947). Nach Art. 314c
ZBG kann j
ede Person der Kindesschutzbehörde Meldung erstatten, wenn die
körperliche, psychische oder sexuelle Integrität eines Kindes gefährdet
erscheint (Abs. 1). Liegt eine Meldung im Interesse des Kindes, so sind
auch Personen meldeberechtigt, die dem Berufsgeheimnis nach dem Strafgesetzbuch
unterstehen. Diese Bestimmung gilt nicht für die nach dem Strafgesetzbuch an
das Berufsgeheimnis gebundenen Hilfspersonen (Abs. 2).
Ziel der Gesetzesänderung war u.a. die
Verbesserung des Schutzes von Kindern, wobei das Melderecht von Personen mit
Berufsgeheimnis erleichtert wurde. Eine Entbindung vom Berufsgeheimnis ist
nicht mehr nötig. Das Melderecht besteht immer dann, wenn die Trägerin oder der
Träger des Berufsgeheimnisses über Informationen verfügt, welche das Wohl eines
Kindes als gefährdet erscheinen lassen, und die Meldung im Interesse des Kindes
liegt (vgl. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
[Kindesschutz], BBl 2015 3431, S. 3455). Die Ausweitung des
Melderechts für Berufsgeheimnisträger/innen war eine wichtige Neuerung, weil
die Entbindung vom Berufsgeheimnis oft (zu) lange dauerte (vgl. Merkblatt der
KOKES, Konferenz für Kindes- und Erwachsenenschutz, vom März 2019, S. 9,
https://www.kokes.ch/de/dokumentation/empfehlungen/melderechte-und-meldepflichten,
besucht am 13. Juli 2023).
Die Bestimmung richtet sich spezifisch an Personen, welche
dem Berufsgeheimnis nach Art. 321 StGB unterstehen, namentlich auch die
dazumal als eingetragene Rechtsanwältin tätige Beschwerdeführerin.
6.4.6
Wie die Beschwerdegegnerin zwar
diesbezüglich zutreffend festhielt, kann das Melderecht gemäss Art. 314c
ZGB nicht bedeuten, dass "der Anwalt einfach einen Freipass hat, sich nach
seinem Gutdünken über das Berufsgeheimnis hinwegzusetzen". Wie von der
Beschwerdegegnerin ebenfalls dargelegt, gelten zwar in allgemeiner Weise die
Prinzipien der Subsidiarität und Verhältnismässigkeit auch unter dem
Blickwinkel von Art. 314c Abs. 2 ZGB. Aus dem Gesetzeswortlaut, dass
die Meldung im Interesse des Kindes zu liegen habe (Art. 314c Abs. 2
ZGB), lässt sich mithin ableiten, dass von der dem Berufsgeheimnis
unterstehenden Person, bevor sie an die KESB gelangt, eine Interessenabwägung
vorzunehmen ist. In der neueren Lehre wird hierzu ausgeführt, die dem
Berufsgeheimnis unterstehende Person habe abzuwägen, ob das Kindswohl bei einer
Meldung an die KESB in grössere Gefahr geraten würde als ohne Meldung. Führe
die Interessenabwägung nicht zu einem (relativ) eindeutigen Ergebnis, sollte
regelmässig nicht mit der Begründung, den weiteren Ablauf abwarten zu wollen,
auf eine Meldung an die KESB verzichtet werden. Meldungen an die KESB sollten
nicht als ultima ratio angesehen werden (vgl. Gaëlle Droz-Sauthier/Ersilia
Gianella, Droits et obligations d'aviser l'autorité de protection de l'enfant,
FamPra 2023, S. 647 ff., 666 f.; Luca Maranta, Im
"Irrgarten" zwischen Meldepflichten, Melderechten und Berufsgeheimnissen
– die Revision der Meldevorschriften im Kindesschutz, ZKE 4/2018, S. 231 ff.,
245).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass entgegen den
Ausführungen der Beschwerdegegnerin eine erhebliche Gefährdung des Kindswohls
im Sinn von Art. 314c Abs. 1 ZGB bestanden hätte. Sie brachte in
ihrer Gefährdungsmeldung – soweit aus den Akten ersichtlich – mehrere
Anhaltspunkte vor, welche aus ihrer Sicht dem Kindswohl entgegenstanden. Dafür,
dass die Beschwerdeführerin sich mit ihrer Gefährdungsmeldung unbesehen und
ohne Prüfung von Rechtfertigungsgründen über das Berufsgeheimnis hinweggesetzt
hätte, liegen deshalb keine konkreten Anhaltspunkte vor. Es ergibt sich aus den
Akten genügend, dass sie sich der gesetzlich geforderten Interessenabwägung
unterzogen hat und nicht leichtfertig, sondern im Interesse des Kindeswohls die
Gefährdungsmeldung erstattete.
Die Gefährdungsmeldung veranlasste die KESB B schliesslich zu
einem superprovisorischen Entscheid betreffend Kontaktregelung, da sie eine
Gefährdung nicht für unplausibel erachtete. Mit Entscheid vom 19. Januar
2021 bestätigte sie den Entscheid zumindest teilweise. Darin erwog die KESB,
ihre Abklärungen hätten ergeben, dass der Besuchsbegleiter des Kindes nicht nur
in seiner Rolle die Distanz zum Klienten- und Unterstützungssystem verloren
habe, sondern sich auch habe dazu bewegen lassen, mündliche und schriftliche
Berichte über den Verlauf der Besuchsbegleitung zu beschönigen und sich dabei
sogar zu Absprachen mit der Kanzlei der Beschwerdeführerin habe verleiten
lassen. Die Anschuldigungen bezüglich Entführungsgefahr hätten sich indessen
nicht belegen lassen.
6.4.7
An Anhaltspunkten zu einer
(akuten) Gefährdung des Kindes fehlte es somit entgegen der Beschwerdegegnerin
– zumindest im Zeitpunkt der Gefährdungsmeldung – nicht. Im Beschwerdeverfahren
reichte die Beschwerdeführerin zudem ein Schreiben ihres Mitarbeiters J,
welcher die Kindsmutter während einiger Monate psychologisch betreut habe,
betreffend Gefährdungsmeldung ein. Darin werden die Umstände, welche zur
Gefährdungsmeldung bei der KESB und der Kontaktierung des Bezirksrats geführt
hätten, geschildert. Selbst wenn sich die behauptete Entführungsgefahr nicht
erhärtete, kann von einem unbesehenen Hinwegsetzen über das Berufsgeheimnis der
Beschwerdeführerin, soweit die beschriebenen Umstände als glaubhaft zu erachten
sind, keine Rede sein. Es kann auch aufgrund der Entscheide der KESB davon
ausgegangen werden, dass die Gefährdungsmeldung der Beschwerdeführerin im
Interesse des Kindes erfolgte.
Die meldende
Person muss zudem nicht beweisen, dass eine Person – vorliegend das Kind –
tatsächlich gefährdet ist; es reicht, wenn ihres Erachtens möglicherweise eine
Gefährdung besteht (KOKES, Merkblatt, S. 3). Mit der Revision der
Meldepflichten und -rechte ging zudem die Überlegung einher, dass solche
Meldungen nicht erst vorgenommen werden, wenn bereits strafbare Handlungen
begangen wurden oder das Kindswohl effektiv schon gefährdet wurde (Botschaft
BBl 2015, S. 3449). Die Beurteilung, wie akut die Gefährdung sich
tatsächlich erweist und welche Massnahmen zu ergreifen sind, obliegt der KESB.
Mit Blick auf die im damaligen Zeitpunkt noch als neu zu bezeichnende Rechtslage
nach der ZGB-Revision – deren Kenntnis bei der Beschwerdeführerin als
Rechtsanwältin als vorausgesetzt geltend darf – und unter Berücksichtigung,
dass die Beschwerdeführerin eine Interessenabwägung vorgenommen zu haben
schien, ist ihr zuzubilligen, dass sie von dem in Art. 314c ZGB neu
vorgesehenen Melderecht Gebrauch machen durfte. Ihre Meldung an die KESB
stellte somit zwar eine Berufsgeheimnisverletzung dar, war jedoch unter den
gegebenen Umständen aufgrund des gesetzlichen Melderechts gemäss Art. 314c
ZGB gerechtfertigt.
6.4.8
Eine Gefährdungsmeldung gegen
den ausdrücklichen Willen der Klientin hätte unweigerlich das
Vertrauensverhältnis zwischen Anwältin und Klientin erschüttert, was
zwangsläufig zur Mandatsbeendigung geführt hätte. Das Mandat wurde jedoch am 16. Dezember
2020 – und damit noch vor der Gefährdungsmeldung – von der Beschwerdeführerin
niedergelegt, weshalb auch aus dieser Sicht kein Anlass zur Annahme von
berufsregelwidrigen Verhalten besteht. Dies relativiert auch den im Raum
stehenden Vorwurf, dass Handlungen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit
der noch offenen Honorarforderung von Fr. 36'000.- gegenüber ihrer
Klientin gestanden hätten. Es scheint vielmehr glaubhaft, dass die
Beschwerdeführerin im Interesse des Kindswohls gehandelt hatte, zumal im
Übrigen nicht ersichtlich ist, inwiefern die Gefährdungsmeldung zur Eintreibung
eines offenen Honorars beigetragen hätte.
6.5
Dass es – wie die Beschwerdeführerin vorbringt
–"zwingend erforderlich" gewesen sein soll, auch den Bezirksrat,
welchem in dem Verfahren betreffend Kindesschutzmassnahmen die Funktion der
Rechtsmittelbehörde zukommt, zu informieren, ist hingegen nicht ersichtlich. Im
angefochtenen Entscheid wird dies auch nicht thematisiert, sondern es werden nur
die Äusserungen der Beschwerdeführerin gegenüber der KESB gewürdigt. Soweit
dies die Weiterleitung der Kopie des Schreibens an die Klientin an den
Bezirksrat betrifft, ist auf die entsprechende Erwägung zu verweisen (vgl. oben
E. 6.3). Festzuhalten ist dennoch, dass mangels (erstinstanzlicher)
Entscheidbefugnis des Bezirksrats gegenüber diesem keine besondere
Dringlichkeit wie bezüglich der Gefährdungsmeldung gegenüber der KESB bestanden
hätte. Für die Behauptung der Beschwerdeführerin, der Bezirksrat könnte eine
der Kindsmutter wohlgesonnene Behörde sein, liegen keine weiteren Anhaltspunkte
vor und läge darin überdies keine Rechtfertigung.
Nicht entscheidend
ist schliesslich, ob die KESB Anlass sah, das Verhalten der Beschwerdeführerin
bei der Aufsichtskommission anzuzeigen oder ob sie, wie die Beschwerdeführerin
vorbringt, diese als zur Offenlegung der Informationen berechtigt beurteilte.
6.6
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass
gegen die Beschwerdeführerin bezüglich der Berufsgeheimnisverletzung gegenüber
dem Bezirksrat B zu Recht eine Disziplinarmassnahme wegen Verstosses gegen Art. 13
BGFA
ausgesprochen wurde. Bezüglich
der Offenlegung von Informationen im Rahmen der Gefährdungsmeldung gegenüber
der KESB B ist hingegen zugunsten der Beschwerdeführerin festzuhalten, dass
dieses Vorgehen aufgrund des Melderechts von Art. 314c Abs. 2 ZGB als
zulässig zu erachten war. Eine diesbezügliche Berufsgeheimnisverletzung war wie
dargelegt gerechtfertigt (vgl. oben E 6.4.7).
7.
7.1
Art. 17 Abs. 1 BGFA sieht für
Verletzungen der Berufspflichten verschiedene Disziplinarmassnahmen vor.
Geordnet nach der Schwere und beginnend mit der mildesten sind dies die
Verwarnung, der Verweis, die Busse bis zu Fr. 20'000.-, das befristete und
das dauernde Berufsausübungsverbot. Die Disziplinierung des fehlbaren Anwalts
bzw. der fehlbaren Anwältin hat sich grundsätzlich an den Umständen des
Einzelfalls auszurichten. Bei der Wahl der Disziplinarmassnahme sind insbesondere
die Schwere der Berufsregelverletzung, wobei auch die Anzahl der Verstösse oder
eine fortgesetzte Begehung beachtlich sind, das Mass des Verschuldens sowie das
berufliche bzw. disziplinarische Vorleben der betroffenen Person zu
berücksichtigen. Der Einsicht und der Reue der bzw. des Fehlbaren kann
ebenfalls Bedeutung beigemessen werden (Alexander
Brunner
/Matthias-Christoph
Henn
/Kathrin
Kriesi
, Anwaltsrecht, Zürich etc. 2015,
S. 251 Rz. 50). Anders als im Strafrecht ist bei der Wahl der
Disziplinarmassnahme nicht primär das Verschulden massgebend, vielmehr ist die
Massnahme zu wählen, die zur Verhinderung weiterer Berufspflichtverletzung am
besten geeignet erscheint (Walter
Fellmann
, Anwaltsrecht, 2. A., Bern 2017, Rz. 744). Eine
Verwarnung findet bei leichtesten und einmaligen Pflichtverletzungen Anwendung;
ein Verweis wird bei leichteren Verletzungen oder in Fällen ausgesprochen, die
sich an der Grenze zu mittelschweren Fällen befinden, sowie bei einer
wiederholten leichten
Verletzung
oder mehrfachen leichten Verstössen. Eine Busse liegt im
"Mittelfeld" der disziplinarischen Sanktionen (VGr, 24. November
2022, VB.2022.00235, E. 7.1; VGr, 24. Februar 2022, VB.2021.00809, E. 3.1;
2. September 2021, VB.2019.00195, E. 5.1).
7.2
Der
Aufsichtskommission
steht bei der Ausfällung der konkreten
Sanktion grundsätzlich ein weites Ermessen zu, das sie freilich pflichtgemäss
auszuüben hat (VGr, 10. Februar 2022, VB.2021.00720, E. 5.2). Die
gewählte Massnahme muss zu Art und Schwere der begangenen Pflichtwidrigkeit in
einem angemessenen Verhältnis stehen und darf nicht über das hinausgehen, was
erforderlich ist, um den Schutz des rechtsuchenden Publikums zu gewährleisten
und Störungen des geordneten Gangs der Rechtspflege zu verhindern (BGE 106 Ia
100 E. 13c). Das Verwaltungsgericht überprüft diese Ermessensausübung
nicht frei, sondern lediglich auf Rechtsverletzungen (einschliesslich
Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung) hin
(§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und
b VRG; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 50 N. 25 ff.).
7.3
Die
Aufsichtskommission beurteilte das Verschulden der Beschwerdeführerin als
erheblich, da sie bei beiden Verletzungen des Berufsgeheimnisses aus eigenem
Antrieb gehandelt habe, wozu keinerlei Anlass bestanden hätte, zumal sie auch
nicht um Auskünfte gebeten worden sei. Zu ihren Gunsten sei jedoch zu
berücksichtigen, dass sie noch nie diszipliniert werden musste. Eine Busse in
Höhe von Fr. 2'000.- erscheine deshalb angemessen.
7.4
Der Beschwerdeführerin ist bezüglich der
Berufsgeheimnisverletzung gegenüber dem Bezirksrat ein mindestens eventualvorsätzliches
Vorgehen vorzuwerfen (vgl. oben E. 6.3). Angesichts der Bandbreite der
möglichen Sanktionen (oben E. 7.1) sowie dem vorliegenden
Verfahrensausgang (oben E. 6.6), wonach die Disziplinierung nur für eine
einmalige Berufsgeheimnisverletzung zu erfolgen hat sowie unter
Berücksichtigung, dass die Beschwerdeführerin bis anhin keine Disziplinierungen
erfuhr, erscheint die ausgesprochene Busse als rechtsverletzend hoch;
angemessen ist eine solche in Höhe von Fr. 1'000.-.
8.
8.1
Die
Beschwerdeführerin rügt schliesslich, sie könne für das Versagen der Behörde
nicht mit einer Ordnungsbusse bestraft werden; sie sei ihrer Pflicht
nachgekommen, eine zustellfähige Schweizer Adresse anzugeben. Aufgrund der
fehlenden Möglichkeit, Stellung zu nehmen, sei ihr ohnehin schon eine Busse in
Höhe von Fr. 2'000.- auferlegt worden. Eine doppelte Bestrafung sei
unverhältnismässig. Die verhängte Ordnungsbusse in Höhe von Fr. 500.- sei
mangels Grundlage aufzuheben.
8.2
Da nach
oben Gesagtem eine Adresse nur dann als zustellfähig gelten kann, wenn an
dieser auch die effektive Kenntnisnahme von behördlichen Zustellungen und deren
uneingeschränkter Empfang (also auch Zustellungen mittels Gerichtsurkunden)
möglich ist und da aufgrund der schlussendlich erfolgten amtlichen Publikation
von einer rechtsgültigen Zustellung auszugehen war (vgl. oben E. 3.4.4),
lag es im Ermessen der Beschwerdegegnerin, den Umstand, dass die
Beschwerdeführerin die im Verfahren vorgesehene Stellungnahme säumig blieb, mittels
Ordnungsbusse zu sanktionieren. Der Rüge der Unverhältnismässigkeit der
doppelten Bestrafung ist entgegenzuhalten, dass sich die aufsichtsrechtliche
Disziplinierung und die prozessuale Sanktionierung nicht nur aufgrund ihrer
Grundlage, sondern auch in ihrem Sinn und Zweck unterscheiden (vgl. VGr, 23. August
2018,
VB.2018.00342, E. 3.3)
,
weshalb sie durchaus nebeneinander ausgesprochen werden können.
8.3
Als
unbegründet erweist sich schliesslich die Rüge, die Ordnungsbusse entbehre
einer Grundlage.
Nach Art. 34
BGFA regeln die Kantone das Verfahren. Gemäss § 48 Abs. 1 lit. e
AnwG regelt das Obergericht die Organisation und die Geschäftsführung der
Aufsichtskommission durch Verordnung näher.
Die vom Obergericht des
Kantons Zürich gestützt darauf erlassene Verordnung über die
Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte vom 15. Dezember 2004
(LS 215.2) hält in § 12 Abs. 1 bezüglich der Stellungnahme im
Disziplinarverfahren fest, der beschuldigten Person werde angedroht, dass bei
Säumnis aufgrund der Akten entschieden und eine Ordnungsbusse auferlegt werden
könne. Ferner findet sich eine gesetzliche Grundlage im Gesetz betreffend die
Ordnungsstrafen vom 30. Oktober 1866 (LS 312), welches
Verwaltungsstellen und Gerichte unter anderem berechtigt, bei ihnen in
mündlichen oder schriftlichen Verfahren stehende Private durch Ordnungsstrafe
zu rügen (§ 1 Abs. 1). Gemäss dessen § 4 Abs. 1 Ziff. 2
kann eine Ordnungsbusse bis Fr. 1'000.- verhängt werden. Das
Nichteinhalten der Mitwirkungspflicht im Disziplinarverfahren, welche in diesem
Fall das Einreichen einer Stellungnahme umfasst, kann unter eine Störung der
vorgeschriebenen Verfahrensordnung subsumiert werden (§ 2 lit. c des
Gesetzes betreffend die Ordnungsstrafen). Die Ordnungsbusse war der
Beschwerdeführerin zudem vorgängig angedroht worden.
9.
9.1
Nach den vorstehenden Erwägungen ist die
Beschwerde teilweise gutzuheissen und dementsprechend in Abänderung von
Dispositivziffer 1 des angefochtenen Entscheids die der Beschwerdeführerin
auferlegte Busse auf Fr. 1'000.- zu reduzieren. Im Übrigen ist die
Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens sind von der Höhe
her nicht zu beanstanden und wurden zu Recht der Beschwerdeführerin auferlegt.
9.2
Ausgangsgemäss rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten
der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Parteientschädigungen
sind keine zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. In Abänderung von
Dispositivziffer 1 des Beschlusses der Aufsichtskommission über die
Anwältinnen und Anwälte vom 7. Juli 2022 wird der Beschwerdeführerin eine
Busse von Fr. 1'000.- auferlegt. Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--
Zustellkosten,
Fr. 3'570.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je zur
Hälfte auferlegt.
4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an
a)    die Parteien;
b)    das
Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD).