zh_verwaltungsgericht · VB.2012.00584 · 2013-01-16 · de

Submission | Vergabe der Lieferung von Mittagessen für Schulkinder: Begründungspflicht; Qualifikation von beigezogenen Dritten als Subunternehmer; Zulässigkeit des Ausschlusses von Subunternehmern. Die Beschwerdegegnerin hat den Vergabeentscheid nur summarisch begründet. Im Beschwerdeverfahren hat sie auf Beschwerdeantwort verzichtet. Damit hat die Beschwerdegegnerin ihre Begründungspflicht verletzt (E. 4.3). Die Mitbeteiligte und die von ihr beigezogenen Unternehmen können nicht als Einheit behandelt werden. Sollen wesentliche Leistungen, die Teil des Vergabegegenstands sind, von verschiedenen Unternehmen erbracht werden, zwischen denen keinerlei konzernrechtliche Verbindung besteht, liegt entweder eine Arbeits- bzw. Bietergemeinschaft oder ein Subunternehmerverhältnis vor (E. 5.2). Die Leistungen, die vom beigezogenen Drittunternehmen erbracht werden sollen, beinhalten unter anderem die Zubereitung der Mahlzeiten. Damit sind sie derart wesentlich, dass dieses als Subunternehmerin zu qualifizieren ist (E. 5.3). Die Mitbeteiligte kann nicht erst im Beschwerdeverfahren geltend machen, der Ausschluss von Subunternehmern sei nicht zulässig gewesen (E. 5.4). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 13..2.16.0 VB.2012.00584
Zurich Verwaltungsgericht 13..2.16.0 VB.2012.00584
Zurigo Verwaltungsgericht 13..2.16.0 VB.2012.00584

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00584
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Geschäftsnummer:
VB.2012.00584
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 16.01.2013
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Vergabe der Lieferung von Mittagessen für Schulkinder: Begründungspflicht; Qualifikation von beigezogenen Dritten als Subunternehmer; Zulässigkeit des Ausschlusses von Subunternehmern.
Die Beschwerdegegnerin hat den Vergabeentscheid nur summarisch begründet. Im Beschwerdeverfahren hat sie auf Beschwerdeantwort verzichtet. Damit hat die Beschwerdegegnerin ihre Begründungspflicht verletzt (E. 4.3).
Die Mitbeteiligte und die von ihr beigezogenen Unternehmen können nicht als Einheit behandelt werden. Sollen wesentliche Leistungen, die Teil des Vergabegegenstands sind, von verschiedenen Unternehmen erbracht werden, zwischen denen keinerlei konzernrechtliche Verbindung besteht, liegt entweder eine Arbeits- bzw. Bietergemeinschaft oder ein Subunternehmerverhältnis vor (E. 5.2).
Die Leistungen, die vom beigezogenen Drittunternehmen erbracht werden sollen, beinhalten unter anderem die Zubereitung der Mahlzeiten. Damit sind sie derart wesentlich, dass dieses als Subunternehmerin zu qualifizieren ist (E. 5.3).
Die Mitbeteiligte kann nicht erst im Beschwerdeverfahren geltend machen, der Ausschluss von Subunternehmern sei nicht zulässig gewesen (E. 5.4).
Gutheissung.
Stichworte:
ARBEITSGEMEINSCHAFT
AUSSCHLUSSGRUND
BEGRÜNDUNGSPFLICHT
SUBMISSIONSRECHT
SUBUNTERNEHMER
TREU UND GLAUBEN
ZUSAMMENARBEIT
Rechtsnormen:
Art. 13 lit. h IVöB
§ 38 Abs. II SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2012.00584
Urteil
der 1. Kammer
vom
16. Januar 2013
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen,
Gerichtsschreiber
Markus Lanter.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Adliswil,
vertreten durch
Schulpflege Adliswil,
Beschwerdegegnerin,
und
C AG, vertreten durch RA D und RA F,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Die Stadt Adliswil eröffnete mit Ausschreibung vom 27. April
2012 eine Submission im selektiven Verfahren für den Dienstleistungsauftrag zur
Lieferung von Mittagessen für Schulkinder an Schultagen (total ca. 17'000
Mittagessen pro Jahr). Fünf Interessenten stellten rechtzeitig einen
Teilnahmeantrag. Zwei von ihnen – die A AG und die C AG – wurden zur
Abgabe eines Angebots eingeladen. Beide Anbieter reichten ihre Offerten mit bereinigten
Angebotspreisen von Fr. 105'196.- (C AG) und Fr. 117'980.- (A AG)
fristgerecht ein.
Am 30. August 2012 beschloss die Schulpflege
Adliswil, den Auftrag an die H-Gruppe, F, zu vergeben. Dieser Beschluss wurde
der A AG sowie der C AG mit Schreiben vom 3. September 2012
mitgeteilt.
II.
Die A AG liess dem Verwaltungsgericht mit Beschwerde
vom 14. September 2012 beantragen, der Zuschlag sei aufzuheben und der
Beschwerdeführerin zu erteilen. Eventualiter sei der Zuschlag aufzuheben und
die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten, falls sich letztere
formell am Verfahren beteilige. Ferner liess die A AG um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung und um Gewährung der Akteneinsicht ersuchen.
Die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Eingabe vom 5. Oktober
2012 auf die Beantwortung der Beschwerde. Die C AG beantragte am 8. Oktober
2012 die Abweisung der Beschwerde. Eventuell sei die Sache an die Vergabestelle
zurückzuweisen und diese einzuladen, auf das Verbot von Subunternehmern zu
verzichten und den Anbietern, die zum Angebot zugelassen worden seien,
Gelegenheit zu bieten, ein angepasstes Angebot zu unterbreiten; alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der A AG.
Mit Replik vom 5. November 2012 und Duplik vom 23. November
2012 hielten die Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligte an ihren Anträgen und
Standpunkten fest. Mit Eingabe vom 10. Dezember 2012 reichte die Beschwerdeführerin
ihre "Schlussbemerkungen" ein. Die Mitbeteiligte verzichtete am 21. Dezember
2012 auf eine weitere Stellungnahme.
Mit Präsidialverfügungen vom 12. Oktober 2012 und 20. November
2012 wurden die Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin und der
Mitbeteiligten jeweils teilweise gutgeheissen. Mit Präsidialverfügung vom 29. November
2012 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999
Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Vorliegend wendet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer
Beschwerde gegen die Berücksichtigung des Angebots der Mitbeteiligten, da
dieses den Beizug von Subunternehmern vorsehe, obwohl dies in den
Ausschreibungsunterlagen ausgeschlossen worden sei. Dringt die
Beschwerdeführerin mit diesem Standpunkt durch, ist ihr der Zuschlag zu
erteilen. Ihre Legitimation ist somit zu bejahen. Auf die form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
3.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin
bzw. die von dieser mit der Durchführung der Submission betraute G AG, für
die Zuschlagsempfängerin fälschlicherweise die Firmenbezeichnung H-Gruppe verwendete.
Obwohl sowohl der Teilnahmeantrag als auch die Offerte ausdrücklich und klar
ersichtlich im Namen der C AG eingereicht wurden, verwendete die G AG
– soweit ersichtlich – konsequent die Bezeichnung H-Gruppe. Erst das Schreiben
der Schulpflege vom 3. September 2012, mit dem der Mitbeteiligten der
Zuschlag mitgeteilt wurde, richtete sich an die C AG.
Die falsche Bezeichnung der Anbieterin durch die G AG
dürfte dadurch gefördert worden sein, dass in der Offerte selber praktisch
ausschliesslich von der H-Gruppe die Rede ist. Nur deren Logo befindet sich auf
der Titelseite, und auch der Text nimmt nicht auf die C AG, sondern
ausschliesslich auf die H-Gruppe Bezug. Dies ändert jedoch nichts daran, dass
die Offerte von der C AG stammt. Die Offerte bildet Bestandteil der
klarerweise auf die C AG lautenden Offertunterlagen. Zudem wurde sie von
zwei Personen unterzeichnet, die gemäss Internet-Handelsregisterauszug für die C AG,
nicht aber für die H-Gruppe zeichnungsberechtigt sind. Schliesslich stammen
auch das eingereichte Preisblatt (Anhang 7) sowie der eingereichte
Betreibungsregisterauszug (Anhang 6) von der C AG.
Die falsche Firmenbezeichnung im Zuschlagsentscheid darf
der Mitbeteiligten, die diesen Fehler nicht zu vertreten hat, nicht zum
Nachteil gereichen. Die Beschwerdeführerin macht dies denn auch nicht geltend.
Die Frage, ob die Offerte von der C AG oder von der H-Gruppe
erfolgte, ist im vorliegenden Fall auch nicht von entscheidender Bedeutung.
Strittig ist der Beizug von Drittunternehmen, die weder mit der C AG noch
mit der H-Gruppe konzernrechtlich verbunden sind. Deren Beizug durch die H-Gruppe
wäre daher nicht anders zu beurteilen als der im Folgenden zu prüfende Beizug
durch die C AG (vgl. unten, E. 5).
Aufgrund der falschen Firmenbezeichnung durch die G AG
ist allerdings nicht auszuschliessen, dass diese hinsichtlich der bei einer
Vertragserfüllung durch die Mitbeteiligte involvierten Unternehmen und deren
"Gruppenzugehörigkeit" von falschen Annahmen ausging. Allenfalls
wurde seitens der G AG angenommen, die im Angebot der Mitbeteiligten
erwähnten "Partner" würden zur H-Gruppe gehören. Darauf scheint neben
der falschen Firmenbezeichnung der Umstand hinzudeuten, dass die G AG die
Mitbeteiligte nach erteiltem Zuschlag – wohl nachdem die Beschwerdeführerin
Kontakt mit ihr aufgenommen hatte, um eine Nachbesprechung zu vereinbaren (vgl.
Beschwerdeschrift, Rz. 44) – noch aufforderte, Angaben betreffend
Subunternehmen zu machen. Da die Beschwerdegegnerin auf eine Beantwortung der
Beschwerde verzichtet hat, besteht diesbezüglich keine Klarheit. Es darf unter
diesen Umständen nicht zuungunsten der Mitbeteiligten angenommen werden, die
Beschwerdegegnerin bzw. die G AG sei von falschen Annahmen ausgegangen.
Ebenso wenig kann aber ohne Weiteres davon ausgegangen werden, die Beschwerdegegnerin
habe in Kenntnis aller massgeblichen Umstände entschieden, die von der
Mitbeteiligten beigezogenen Partner der I-Gruppe seien nicht als Subunternehmen
im Sinn der Präqualifikationsunterlagen zu qualifizieren.
4.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die
Beschwerdegegnerin habe durch den Verzicht auf Beschwerdeantwort ihre Begründungspflicht
verletzt. Der Zuschlag sei schon aus diesem Grund aufzuheben.
4.1
Die
Begründungspflicht ergibt sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör, der in Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV) verankert ist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 36); sie
wird überdies in § 10 Abs. 1 VRG ausdrücklich festgehalten. Nach den
Spezialvorschriften von Art. 13 lit. h IVöB und § 38 Abs. 2
der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) ist die Vergabestelle
indessen bei der Eröffnung des Zuschlags lediglich zu einer summarischen
Begründung verpflichtet; nur auf Gesuch eines Anbieters hin hat sie diesem die
wesentlichen Gründe für seine Nichtberücksichtigung bekannt zu geben (§ 38
Abs. 3 SubmV). Die Rechtsprechung lässt sodann zu, dass die
Vergabeinstanzen die Begründung eines Vergabeentscheids noch im Rahmen der
Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen
Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung
erwachsen konnte, beheben (VGr, 25. Januar 2012, VB.2011.00329, E. 5.1.2;
17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 4a = RB 2000 Nr. 59 =
BEZ 2000 Nr. 25).
4.2
Die
Beschwerdegegnerin begründete den Zuschlag an die Mitbeteiligte im Vergabeentscheid
lediglich damit, dass diese "im Rahmen der Gesamtbewertung der definierten
Kriterien das beste Resultat erzielt und (…) somit das wirtschaftlich
günstigste Angebot" eingereicht habe. Dem beigelegten Beschluss der
Schulpflege war sodann zu entnehmen, dass "bei gleichwertiger Qualität,
aufgrund des günstigeren Preises, die H-Gruppe mit einer Gesamtnote von 5,3
gegenüber der A AG mit einer Gesamtnote von 5,0" obsiege.
Anlässlich einer Nachbesprechung vom 6. September
2012 erhielt die Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben mündliche
Informationen und Einsicht in bestimmte Dokumente betreffend die Benotung der
Offerten (Beschwerdeschrift, Rz. 44). Warum die Offerte der Mitbeteiligten
trotz des Beizugs von Subunternehmern berücksichtigt wurde, habe die Beschwerdegegnerin
nicht begründet.
4.3
Die
Begründung des Vergabeentscheids erweist sich damit nicht als ausreichend, nachdem
die Beschwerdegegnerin auf die Beantwortung der Beschwerde verzichtet hat. Für
die Beschwerdeführerin wurden die massgeblichen Entscheidgründe nicht genügend ersichtlich.
Die Beantwortung der Beschwerde durch die Mitbeteiligte kann die Begründung, zu
der die Beschwerdegegnerin verpflichtet war, nicht ersetzen.
Der Zuschlag ist schon aus diesem Grund aufzuheben. Aus
prozessökonomischen Gründen ist jedoch im Folgenden auch zu klären, ob das
Angebot der Mitbeteiligten wegen des Einbezugs von Subunternehmern hätte
ausgeschlossen werden müssen.
5.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, in den
Präqualifikations- und Offertunterlagen sei ausdrücklich festgehalten worden,
dass der Rückgriff auf Subunternehmer nicht zulässig sei. Die Mitbeteiligte
habe dem mit der Unterschrift unter den Teilnahmeantrag vorbehaltlos
zugestimmt. Trotzdem wolle die Mitbeteiligte zu weiten Teilen unter Rückgriff
auf Subunternehmer leisten. Betroffen seien dabei die wesentlichen Leistungen
Einkauf, Zubereitung, Verpackung, Etikettierung und Transport. Die
Beschwerdegegnerin habe die ausgeschriebene Vorschrift, wonach der Beizug von
Subunternehmern nicht zulässig sei, nicht nachträglich ausser Kraft setzen
dürfen. Zum einen sei diese Vorschrift von wesentlicher Natur, zum anderen sei
sie von der Mitbeteiligten in erheblichem Umfang verletzt worden.
Die Mitbeteiligte wendet ein, sie führe den
Geschäftsbereich Meal Services, der insbesondere Mittagstische an Schulen
beliefere, zusammen mit den Partnern der I-Gruppe, namentlich J AG, K AG
und L AG. Diese Zusammenarbeit sei auf Dauer angelegt, exklusiv und derart
eng, dass der Geschäftsbereich Meal Services als
ein
Unternehmen betrachtet
werden müsse. Weder die Mitbeteiligte noch die J AG würden Mahlzeitenlösungen
für Mittagstische ohne Mitwirkung des jeweils anderen Partners anbieten. Die
Führung und Steuerung des Geschäfts liege dabei klar bei der Mitbeteiligten.
Diese bestimme namentlich die Qualität und Herkunft der Rohstoffe, die Rezeptur
der Mahlzeiten, das Produktionsverfahren und die Menüplanung. Die
Zusammenarbeit zwischen der Mitbeteiligten und der J AG sei in einem
Rahmenvertrag mit mehrjähriger Laufzeit geregelt. Zudem bestehe ein Vertrag
zwischen der Mitbeteiligten und der K AG, der insbesondere spezifischer
auf die Zusammenarbeit im Geschäftsbereich Meal Services eingehe. Die
Abrechnungsmethode zwischen den Partnern ("cost plus fee") entspreche
jener, die typischerweise in Konzernverhältnissen angewendet werde. Für das
Bestell- und Abrechnungswesen sei unter der Führung der Mitbeteiligten eine
elektronische Plattform geschaffen worden, die von allen involvierten Partnern
gemeinsam verwendet werde und über welche die Kunden ihre Bestellungen aufgeben
könnten. Die gemäss Zuschlagskriterien relevanten Parameter der
Auftragserfüllung würden also von der Mitbeteiligten kontrolliert. Weder J AG
noch L AG könne als Subunternehmer im Sinn der Ausschreibungsunterlagen
bezeichnet werden, weil einer wirtschaftlichen Betrachtung gegenüber Formalien
der Vorzug zu geben sei.
Sowohl die Beschwerdeführerin wie die Mitbeteiligte
vertreten die Auffassung, sie hätten die Ausschreibung in Bezug auf die
Zulässigkeit von Subunternehmern in ihrem Sinn verstehen dürfen, weshalb nach
Treu und Glauben und aus Gründen der Gleichbehandlung allenfalls eine neue Offerte
eingereicht werden können müsse.
5.1
Der von der Beschwerdegegnerin erstellte
Teilnahmeantrag enthielt auf Seite 1 den Hinweis, "Subunternehmen
oder Arbeitsgemeinschaften [seien] nicht zugelassen." Sowohl die
Beschwerdeführerin als auch die Mitbeteiligte reichten diesen Teilnahmeantrag
ausgefüllt und unterzeichnet ein. Damit bestätigten sie die Richtigkeit der
gemachten Angaben und das Einverständnis mit den Submissionsbedingungen.
Unter Ziff. 4 der Ausschreibungsunterlagen erfragte
die Beschwerdegegnerin in Bezug auf die Einhaltung von Arbeitsschutzbestimmungen
unter anderem, ob sich der Anbieter bereit erkläre, "auch seine
Subunternehmer auf die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und
Arbeitsbedingungen gemäss Frage 1 zu verpflichten" (Frage 2). Mit der
Unterzeichnung dieser Selbstdeklaration übernahm der Anbieter "die
Verantwortung dafür, dass sämtliche Bedingungen und Auflagen auch von seinen
Subunternehmern eingehalten" würden. In den Ausschreibungsunterlagen wurde
ferner bekannt gegeben, dass der Preis zu 30 % und die Qualität zu
70 % gewichtet würde. Die in den Ausschreibungsunterlagen bekannt
gegebenen Qualitätskriterien lauteten, in absteigender Reihenfolge ihrer
Gewichtung: Akzeptanz der Mahlzeiten bei Schulkindern (15 %), Qualität der
Menüplanung (15 %), Qualität und Herkunft der Produkte (10 %),
Qualität Bestell- und Abrechnungswesen (10 %), Zuverlässigkeit und
Pünktlichkeit (10 %), Qualität der Produktionsverfahren (5 %), ökologische
Qualität (2,5 %) und finanzielle Stabilität (2,5 %).
Unter Ziff. 7 der Ausschreibungsunterlagen (verlangte
finanzielle und vertragliche Garantien und Angaben) hielt die
Beschwerdegegnerin fest, Teilangebote und Teilprojekte sowie der Beizug von
Subunternehmen oder die Bildung von Arbeitsgemeinschaften seien unzulässig.
Die mit der Durchführung der Submission beauftragte G AG
hielt in ihrem Schlussbericht zuhanden der Schulpflege Adliswil fest, aufgrund
der Präqualifikationskriterien seien die Beschwerdeführerin und die H-Gruppe
zur Offertstellung eingeladen worden, weil sie in der Verpflegung von
Schulkindern die besten Referenzen aufweisen konnten. Bei gleichwertiger
Qualität obsiege aufgrund des günstigeren Preises die H-Gruppe (S. 5).
Erst nachdem die Schulpflege am 30. August 2012 den
Zuschlag an die H-Gruppe beschlossen und eröffnet hatte, bestätigte die
Mitbeteiligte der Beschwerdegegnerin, Bezug nehmend auf ein Telefongespräch vom
5. September 2012, in einem Schreiben vom 6. Juli (recte: September)
2012, dass die gesamte Vertragserfüllung gemäss den eingereichten
Offertunterlagen ihrer alleinigen Verantwortung unterliege. Es würden keine
Subunternehmen beigezogen. Die K AG diene lediglich als Produktionsstandort;
sie nehme damit lediglich eine Hilfsaufgabe wahr, wobei sie in keiner Art und
Weise frei sei, wie sie diese erfüllen wolle, sondern sich strikte an die
Bestellaufträge der C AG zu halten habe. Von einem Subunternehmen könne
dabei nicht die Rede sein.
5.2
Der
Auffassung der Mitbeteiligten, die Zusammenarbeit mit den Partnern der I-Gruppe
sei so eng, dass der Geschäftsbereich Meal Services als
ein
Unternehmen
betrachtet werden müsse, kann nicht gefolgt werden.
5.2.1
Wie erwähnt (E. 3), sind die Drittunternehmen, deren Beizug zu
beurteilen ist, weder mit der C AG noch mit der H-Gruppe konzernrechtlich
verbunden. Es handelt sich mithin um eigenständige Unternehmen, die allein ihre
eigenen Interessen verfolgen. Dass sie dazu in gewissen Bereichen
zusammenarbeiten und sich die Partner dabei an die Aufträge der Mitbeteiligten
halten müssen, ändert daran nichts. Solche Vereinbarungen sind – gerade
zwischen (Haupt-)Unternehmern und deren Subunternehmern – nicht ungewöhnlich.
5.2.2
Sollen (wesentliche) Leistungen, die Teil des Vergabegegenstands sind, von
verschiedenen Unternehmen erbracht werden, zwischen denen keinerlei
konzernrechtliche Verbindung besteht, liegt entweder eine Arbeits- bzw.
Bietergemeinschaft oder ein Subunternehmerverhältnis vor. Für die von der
Beschwerdegegnerin vertretene Auffassung, wonach solche Unternehmen unter Umständen
als Einheit zu betrachten seien, bleibt kein Raum. Dies wäre kaum praktikabel
und der Rechtssicherheit abträglich. Die Vergabestellen würden vor erhebliche
Probleme gestellt. Sie müssten im Einzelfall prüfen, ob ein Anbieter zusammen
mit Dritten eine solche Einheit bildet, eine Arbeitsgemeinschaft vorliegt oder
ein Subunternehmer beigezogen werden soll. Gegebenenfalls müsste sie klären, ob
durch die behauptete Bildung einer Einheit der Ausschluss von Arbeitsgemeinschaften
und/oder des Beizugs von Subunternehmern umgangen würde.
5.2.3
Selbst wenn die Möglichkeit bestünde, in der von der Beschwerdegegnerin
verfochtenen Art und Weise eine Einheit zu bilden, wäre ein Anbieter
gegebenenfalls verpflichtet, ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass er die entsprechenden
Voraussetzungen als erfüllt betrachtet. Zudem müsste er die behaupteten
Tatsachen belegen. Andernfalls könnte die Vergabebehörde die notwendige Prüfung
nicht vornehmen. Der Anbieter müsste die fraglichen Drittunternehmen mithin
klar bezeichnen und die Umstände, welche die Behandlung als Einheit
rechtfertigen sollen, darlegen und belegen. Dabei wäre auch die Verbindlichkeit
der gegenseitigen Bindung aufzuzeigen. Zudem wären die vom Anbieter verlangten
Nachweise auch für die zur behaupteten Einheit gehörenden weiteren Unternehmen
beizubringen.
Die Mitbeteiligte wurde diesen
Anforderungen im vorliegenden Fall nicht gerecht. Generell verwendete sie in
den ausgefüllten Offertunterlagen und ihrer Offerte die erste Person Plural,
ohne zwischen sich, der H-Gruppe oder den beigezogenen Unternehmungen zu
unterscheiden. Obwohl der Einkauf unbestrittenermassen nicht durch die Mitbeteiligte
selber erfolgt, führte diese etwa aus: "Wir kaufen Fische und Meeresfrüchte
nachhaltig ein. Unser Engagement zum Schutz bedrohter Fischbestände ist in der
Gastronomie einzigartig." Unter dem Titel "Kooperation" wies die
Mitbeteiligte nicht auf den Beizug weiterer Unternehmen hin. Hingegen führte
sie bei der Beschreibung des "sous-vide"-Verfahrens aus, sie könne
dabei "auf unsere sehr kompetente Produktionspartnerin zählen". Um welches
Unternehmen es sich dabei handelt, wurde jedoch nicht genannt. Die Mitbeteiligte
wies bei der Angabe übergeordneter Regelungen und Zertifizierungen nur auf das
Qualitätsmanagementsystem der H-Gruppe und auf die Zertifizierungen, über die
diese verfügt, hin. Hinsichtlich der gleichenorts erwähnten
"Partner/Zulieferer" blieben die Aussagen hingegen sehr vage. Weder
wurden diese und die von diesen ausgeführten Tätigkeiten be- noch wurden konkrete
Zertifizierungen genannt. Zur Beurteilung der finanziellen Stabilität reichte
die Mitbeteiligte nur einen aktuellen Betreibungsregisterauszug der C AG
ein.
Hinweise auf den Beizug Dritter finden sich in den von der
Mitbeteiligten eingereichten Unterlagen nur wenige. So wies die Mitbeteiligte in
der Offerte darauf hin, ihre Produktionspartnerin K AG unterstehe in Bezug
auf die Herkunft der Nahrungsmittel denselben Rahmenbedingungen wie die H-Gruppe.
Auch bot die Mitbeteiligte an, eine Besichtigung der Produktionsküche bei der K AG
in N zu organisieren. In Bezug auf die Lieferung der Mahlzeiten führte die
Mitbeteiligte aus, die H-Gruppe sei zuständig für den Transport, "allenfalls
unter Beizug eines Transportunternehmens". Unter dem Titel
"Umwelt" erklärte die Mitbeteiligte sodann, ihr (nicht namentlich
genannter) Logistikpartner engagiere sich in einem Projekt, gemeinsam mit
anderen Unternehmen, mit gezielten Investitionen die CO
2
-Reduktionen
beim Transport zu reduzieren. Zudem betrage die Auslastung der Lieferwagen
"unseres Partners" bis zu 95 %. Im Anhang 1 zu den
Offertunterlagen (Produktedeklaration) findet sich der Hinweis "Hersteller/Fabrikant:
K AG, 0001 N". Im Anhang zur Tourenplanung findet sich jeweils in der
Kopfzeile der Vermerk: "Anwendung L AG" (Anhang 5).
Die Angaben der Mitbeteiligten
versetzten die Beschwerdegegnerin nicht in die Lage, die erforderliche Prüfung
vorzunehmen. Die Angaben waren äusserst vage und kaum belegt. Für die Vergabestelle
war kaum ersichtlich, dass zumindest die K AG bei der Leistungserbringung
eine zentrale Rolle spielen sollte, indem sie die Mahlzeiten zubereiten sollte.
Zur finanziellen Stabilität dieses Unternehmens lagen der Vergabestelle
keinerlei Angaben vor. Auch die Eignung, über die unter den vorliegenden
Umständen auch die K AG verfügen müsste, konnte die Beschwerdegegnerin
anhand der ihr vorliegenden Informationen kaum abschliessend beurteilen. Ein
fachlicher Leistungsausweis muss aber insbesondere für denjenigen
Leistungserbringer vorliegen, der auch tatsächlich zum Einsatz kommt, sei dies
nun der Offertsteller selbst oder eben ein "Dritter" (VGr, 8. April
2009, VB.2008.00194, E. 3.6.1).
5.2.4
Es besteht nach dem Gesagten kein nachvollziehbarer Grund, weshalb die
Mitbeteiligte und deren "Produktionspartner" als
ein
Unternehmen zu behandeln wären. Hinzu kommt, dass die Mitbeteiligte in ihrer Offerte
nicht hinreichend deutlich auf die beabsichtigte Zusammenarbeit bzw. den Beizug
von Drittunternehmen hingewiesen hat.
5.3
Die
Beschwerdegegnerin macht geltend, selbst wenn nicht davon ausgegangen werde,
die Mitbeteiligte bilde mit ihren Partnern eine Einheit, könnten diese nicht
als Subunternehmer qualifiziert werden, da ihr Beitrag von stark
untergeordneter Natur sei.
5.3.1
Subunternehmer verpflichten sich gegenüber dem Unternehmer vertraglich, von
diesem übernommene Leistungen zu erbringen. Von Bedeutung ist dabei im vorliegenden
Zusammenhang, dass nicht jegliche vertragliche Beziehung zum Anbieter eine
Subunternehmerschaft begründet. Eine solche liegt vielmehr nur dann vor, wenn
der beigezogene Dritte eine Leistung erbringt, die der Anbieter übernommen hat,
die mithin Gegenstand der Vergabe ist. Es ist somit eine gewisse Wesentlichkeit
der untervergebenen Leistung erforderlich.
5.3.2
Der Projekttitel der vorliegend zu beurteilenden Vergabe lautete
"Verpflegung: Mittagessen für Schulkinder". Gemäss Ausschreibung ist
der Auftragsgegenstand der Abteilung "Dienstleistungen des Hotel- und
Gaststättengewerbes und des Einzelhandels" und der Kategorie
"Verpflegungsdienste für Schulen" der CPV-Nomenklatur zuzuordnen
(CPV 55000000 und 55524000). Der detaillierte Aufgabenbeschrieb gemäss
Ausschreibung lautete: "Lieferung von Mittagessen für Schulkinder an
Schultagen. Total ca. 17'000 Mittagessen pro Jahr. Lieferung in Behältnissen
des Auftragnehmers".
5.3.3
Die Mittagsverpflegung von Schulkindern
beinhaltet verschiedene Teilaspekte, die im vorliegenden Fall auch anhand der
bewerteten Qualitätskriterien ersichtlich werden. Es sollen abwechslungsreiche,
kindergerechte und qualitativ einwandfreie Mahlzeiten zubereitet und geliefert
werden, die bei den Schulkindern auch auf Akzeptanz stossen. In administrativer
Hinsicht kommt dem Bestell- und Abrechnungswesen grosse Bedeutung zu. Die
wesentlichen Leistungen, die der Anbieter erbringen soll, sind damit zwar zu
einem grossen Teil konzeptioneller und administrativer Natur. Eine zentrale
Rolle kommt aber auch der
Zubereitung
der Mahlzeiten zu. Dementsprechend
ordnete die Vergabebehörde die Vergabe der Kategorie "Verpflegungsdienste
für Schulen" (CPV  55524000) und nicht der Kategorie "Auslieferung
von Schulmahlzeiten" (CPV 55523100) zu.
Bei der Zubereitung entscheidet sich massgebend, wie die
Mahlzeiten schliesslich schmecken. Dies wiederum ist für deren Akzeptanz
mindestens so entscheidend wie die Menüplanung und die Vorgabe von Verfahren.
5.3.4
Zumindest die Leistungen, die von der K AG erbracht werden sollen,
sind damit im Sinn des Gesagten wesentlich. Sie sind Teil der ausgeschriebenen
Leistung. Die K AG ist daher als Subunternehmerin der Mitbeteiligten zu
qualifizieren.
5.4
Die
Beschwerdegegnerin macht für den Fall, dass ihre Partner als Subunternehmer
qualifiziert werden, geltend, der Ausschluss von Subunternehmern sei nicht
zulässig gewesen.
5.4.1
Die Mitbeteiligte kann sich nicht erst im
vorliegenden Beschwerdeverfahren auf den Standpunkt stellen, der Ausschluss von
Subunternehmern sei nicht zulässig gewesen. Wenn sie dieser Auffassung war, so
wäre sie nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, den entsprechenden Einwand
frühzeitig, also nach Kenntnisnahme der klaren Vorgabe im Teilnahmeantrag, zu
erheben, um ein unnötiges Beschwerdeverfahren zu vermeiden (VGr, 11. Juli
2012, VB.2011.00598, E. 3.7; 24. November 1999, VB.1998.00327,
E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10). Die Mitbeteiligte durfte nicht darauf
vertrauen, die Beschwerdegegnerin würde vom Verbot des Beizugs von
Subunternehmern schliesslich noch abrücken, zumal ein solches Vorgehen der
Vergabebehörde unzulässig wäre. Diese ist an die selber gestellten Bedingungen
gebunden.
5.4.2
Dass in den Ausschreibungsunterlagen unter dem Titel
"Selbstdeklaration" die Frage nach der Verpflichtung von
Subunternehmern auf die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und
Arbeitsbedingungen gestellt wurde (vgl. E. 5.1), ändert daran nichts. Dabei
handelt es sich um eine Standardfrage. Die Mitbeteiligte durfte aufgrund
derselben unter den vorliegenden Umständen nicht davon ausgehen, der Beizug von
Subunternehmern sei zulässig. Unter dem Titel "Verlangte finanzielle und
vertragliche Garantien und Angaben" wurde der im Teilnahmeantrag klar
formulierte Ausschluss von Subunternehmern denn auch ausdrücklich bestätigt.
5.4.3
Im Übrigen ist ein Ausschluss von Subunternehmen für die Hauptleistungen zulässig,
bedarf jedoch einer sachlichen Rechtfertigung (VGr, 5. Mai 2010,
VB.2009.00667, E. 2.3). Dabei steht der Vergabebehörde ein erheblicher
Ermessensspielraum zu, dessen Handhabung das Verwaltungsgericht nur auf
Rechtsverletzungen hin überprüft (Art. 16 IVöB).
O, Leiter der Schulverwaltung Adliswil, äusserte sich in einem
E-Mail vom 3. Oktober 2012 gegenüber der Mitbeteiligten zu den Gründen,
welche die Beschwerdegegnerin zum Ausschluss von Subunternehmern veranlasst
habe. Die Beschwerdegegnerin habe bewusst entschieden, Arbeitsgemeinschaften,
Teilangebote und den Beizug von Subunternehmungen auszuschliessen. Es sollte
verhindert werden, dass vertraglich vereinbarte Leistungen letztlich nicht
durch das ausgewählte Unternehmen, sondern durch andere Unternehmungen erbracht
würden. Mit Bezug auf die Zubereitung der Mahlzeiten dürfte ein schützenswertes
Interesse der Vergabestelle an einer direkten vertraglichen Beziehung zum Unternehmen
eher zu bejahen sein. Ob der generelle Ausschluss von Subunternehmern damit gerechtfertigt
werden kann, kann im vorliegenden Fall jedoch offenbleiben, da die Mitbeteiligte
– wie erwähnt (E. 5.4.1) – nicht rechtzeitig auf den behaupteten Mangel hinwies.
5.5
Zusammenfassend
ergibt sich somit, dass die von der Mitbeteiligten beigezogene K AG als
Subunternehmerin zu qualifizieren ist. Die Beschwerdegegnerin hätte das Angebot
der Mitbeteiligten, die sich nicht gegen den Ausschluss von Subunternehmern
gewehrt hatte, ausschliessen müssen.
6.
Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist
gutzuheissen. Der Zuschlag ist aufzuheben. Da das Angebot der Beschwerdeführerin
an die erste Stelle rückt und keine weiteren Abklärungen erforderlich sind, hat
die Vergabe an sie zu erfolgen.
Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch
nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c =
BEZ 2002 Nr. 33).
Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der
Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Diese sind zudem zu
verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung zu
bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
7.
Der geschätzte Auftragswert von Fr. 400'000.-
übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgebliche Schwellenwert (Art. 1
lit. b der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die
Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre
2012 und 2013 [AS 2011, S. 5581]). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, wenn sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls steht nur die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen
und der angefochtene
Vergabeentscheid der
Schulpflege Adliswil
vom
30. August 2012 aufgehoben. Die Sache wird an die Schulpflege Adliswil
zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    170.--     Zustellkosten,
Fr. 4'170.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden je zur Hälfte der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten
auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte werden verpflichtet, der Beschwerdeführerin
eine Parteientschädigung von je Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert
30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung
an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an…