zh_verwaltungsgericht · VB.2012.00251 · 2012-10-10 · de

Baubewilligung | Mündliche Verhandlung. Einordnung. Ausnahmebewilligung. Feuerpolizeiliche Verstösse. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist dem Begehren um eine öffentliche Verhandlung nicht zu entsprechen, wenn vor der Vorinstanz noch kein Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung gestellt wurde. Der am Schluss der Rekursschrift vermerkte Hinweis, sie (die Beschwerdeführerin) sei für eine Unterredung jederzeit bereit, stellt keinen solchen Antrag dar (E. 2). Die Beschwerdeführerin beabsichtigte, die Bauten so zu gestalten, dass diese an Slums erinnern. Auch wenn vorliegend kein strenger Massstab angewendet werden darf, hat der Gemeinderat Volketswil bei seiner Beurteilung, das Bauvorhaben sei in sich nicht stimmig und passe sich weder zum Hauptbau noch zu seiner baulichen Umgebung befriedigend ein, den ihm zustehenden Ermessensspielraum nicht rechtsverletzend gehandhabt (E. 4). Wer für ein Baugesuch eine Ausnahmebewilligung beansprucht, hat mit dem Baugesuch ein begründetes Ausnahmegesuch einzureichen. Die Voraussetzungen eines Dispenses müssen nicht von Amtes wegen geprüft werden (E. 4.1). Ungenügende Schutzabstände sind durch eine entsprechende Situierung der Bauten zu beheben, sofern dies ohne weiteres möglich ist (E. 5). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 12..2.10.1 VB.2012.00251
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Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00251
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Geschäftsnummer:
VB.2012.00251
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 10.10.2012
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung
Mündliche Verhandlung. Einordnung. Ausnahmebewilligung. Feuerpolizeiliche Verstösse.
Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist dem Begehren um eine öffentliche Verhandlung nicht zu entsprechen, wenn vor der Vorinstanz noch kein Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung gestellt wurde. Der am Schluss der Rekursschrift vermerkte Hinweis, sie (die Beschwerdeführerin) sei für eine Unterredung jederzeit bereit, stellt keinen solchen Antrag dar (E. 2).
Die Beschwerdeführerin beabsichtigte, die Bauten so zu gestalten, dass diese an Slums erinnern. Auch wenn vorliegend kein strenger Massstab angewendet werden darf, hat der Gemeinderat Volketswil bei seiner Beurteilung, das Bauvorhaben sei in sich nicht stimmig und passe sich weder zum Hauptbau noch zu seiner baulichen Umgebung befriedigend ein, den ihm zustehenden Ermessensspielraum nicht rechtsverletzend gehandhabt (E. 4).
Wer für ein Baugesuch eine Ausnahmebewilligung beansprucht, hat mit dem Baugesuch ein begründetes Ausnahmegesuch einzureichen. Die Voraussetzungen eines Dispenses müssen nicht von Amtes wegen geprüft werden (E. 4.1).
Ungenügende Schutzabstände sind durch eine entsprechende Situierung der Bauten zu beheben, sofern dies ohne weiteres möglich ist (E. 5).
Abweisung.
Stichworte:
ABSTANDSVORSCHRIFTEN
ÄSTHETIK
AUSNAHMEBEWILLIGUNG
BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
BAULINIENBEREICH
EINORDNUNG
FEUERPOLIZEI
MÜNDLICHE VERHANDLUNG
NÄHERBAURECHT
WIEDERHERSTELLUNG
Rechtsnormen:
§ 99 PBG
§ 100 Abs. III PBG
§ 238 PBG
§ 265 PBG
§ 270 Abs. III PBG
§ 310 PBG
§ 341 PBG
§ 59 Abs. I VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2012.00251
Urteil
der 1. Kammer
vom
10. Oktober 2012
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter François Ruckstuhl,
Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen,
Gerichtsschreiberin Regula Hunger.
In Sachen
M AG, vertreten durch RA N,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinderat Volketswil, vertreten durch RA O,
Beschwerdegegner,
und
1.    P GmbH,
2.    Gebäudeversicherung des Kantons Zürich,
Mitbeteiligte,
betreffend
Baubewilligung,
hat
sich ergeben:
I.
Der Gemeinderat Volketswil verweigerte am 22. März
2011 der M AG, Volketswil, nachträglich die baurechtliche Bewilligung für
diverse Neu- und Anbauten (Gebäudebezeichnungen gemäss Plan: "A",
"F", "G" und "HIJK") sowie für den Betrieb einer
Gartenwirtschaft auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der Q-Strasse 02 im Ortsteil
R. Gleichzeitig befahl der Gemeinderat die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands innert 60 Tagen ab Rechtskraft der Verfügung unter Androhung der
Ersatzvornahme.
II.
Hiergegen erhob die M AG am
14. April 2011 Rekurs an das Baurekursgericht und beantragte sinngemäss
die Aufhebung der angefochtenen Bauverweigerung.
Das
Baurekursgericht führte am
29. September 2011
einen Augenschein durch.
Mit Rekursentscheid vom
29. Februar 2012 hiess das Baurekursgericht, 3. Abteilung, den Rekurs
teilweise gut und änderte das Kostendispositiv des Beschlusses des Gemeinderats
Volketswil vom 22. März 2011 ab. Im Übrigen wies das Rekursgericht den
Rekurs ab, soweit es darauf eintrat.
III.
Mit Beschwerde vom 19. April 2012
beantragte die M AG dem Verwaltungsgericht, den Entscheid des
Baurekursgerichts vom 29. Februar 2012 und die Bauverweigerung des Gemeinderats
Volketswil vom 22. März 2011 aufzuheben und ihr die baurechtliche Bewilligung
für diverse Neubauten auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 zu erteilen, eventuell die
Sache zur Feststellung des Sachverhalts und Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Die Gebäudeversicherung des Kantons
Zürich äusserte sich mit Schreiben vom 4. Mai 2012 zur Beschwerde und
hielt fest, dass die Behebung der im Entscheid des Baurekursgerichts erwähnten
feuerpolizeilichen Mängeln aus ihrer Sicht mittels Nebenbestimmung behoben
werden könnten. Das Baurekursgericht sowie der Beschwerdegegner beantragten
Abweisung der Beschwerde; Letzterer schloss zudem auf Zusprechung einer
Parteientschädigung. Die Beschwerdeführerin reichte am 28. Juni 2012 eine
Replik ein.
Die Kammer
erwägt:
1.
Die Beschwerdeführerin beantragt die
Durchführung eines Augenscheins. Die Vorinstanz hat am 29. September 2011
einen Referentenaugenschein im Beisein der rekursgegnerischen Parteien
durchgeführt; für die
damalige Rekurrentin bzw. heutige
Beschwerdeführerin
war unentschuldigt niemand erschienen. Auf die bei
dieser Gelegenheit gewonnenen Erkenntnisse darf auch im vorliegenden
Beschwerdeverfahren abgestellt werden (RB 1981 Nr. 2). Da sich der
massgebliche Sachverhalt aufgrund dieses Augenscheins, der Pläne und der bei
den Akten liegenden Fotos mit ausreichender Deutlichkeit ergibt, kann auf die
Durchführung eines verwaltungsgerichtlichen Augenscheins sowie auf weitere
Beweiserhebungen verzichtet werden (RB 1995 Nr. 12 = BEZ 1995
Nr. 32, mit Hinweisen; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 7 N. 45).
Aus den hinten genannten Gründen ist
auch die Einholung eines "feuerpolizeilichen Gutachtens" abzulehnen
(vgl. E. 5.2).
2.
Die
Beschwerdeführerin stellt im Beschwerdeverfahren erstmals den
Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
2.1
Nach
§ 59 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) kann das Verwaltungsgericht von Amtes wegen oder auf Antrag
der Parteien eine mündliche Verhandlung anordnen. Nach dieser Bestimmung
besteht kein Anspruch auf eine mündliche Verhandlung, sondern liegt deren
Durchführung im Ermessen des Gerichts. Ein Anspruch auf Durchführung einer
mündlichen öffentlichen Verhandlung besteht indes im Anwendungsbereich von
Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK). Ein
Entscheid über zivilrechtliche Ansprüche im Sinn von Art. 6 Abs. 1
EMRK liegt unter anderem vor, wenn eine bau- oder planungsrechtliche Massnahme
direkte Auswirkungen auf die Ausübung der Eigentumsrechte der Grundeigentümer
hat (BGE 127 I 44 E. 2, mit Hinweisen).
Im
Rechtsmittelverfahren gilt das Recht auf eine öffentliche
Verhandlung allerdings nur sehr eingeschränkt. Nach der Praxis des
Verwaltungsgerichts ist dem Begehren um eine öffentliche Verhandlung nicht zu
entsprechen, wenn vor der Baurekurskommission bzw. vor Baurekursgericht (als
gerichtliche Instanz im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK) noch kein
solcher Antrag gestellt wurde (VGr, 5. August 2009, VB.2008.00595,
E. 6, mit Hinweisen). Auch nach dem Europäischen Gerichtshof für
Menschenrechte (EGMR) ist im Interesse einer ordnungsgemässen Rechtspflege eine
öffentliche Verhandlung zweckmässigerweise vor der ersten Rechtsmittelinstanz
durchzuführen. Je nach den Umständen des konkreten Einzelfalls könne es somit
zulässig sein, ein erst vor der Berufungsinstanz gestelltes Begehren um eine
öffentliche Verhandlung abzulehnen, selbst wenn vor der ersten Instanz (mangels
entsprechenden Begehrens) keine solche stattgefunden hat (EGMR,
12. November 2002, Döry, 28394/95, § 40, www.echr.coe.int).
2.2
Vorliegend hat die Beschwerdeführerin im
Rekursverfahren kein Begehren um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung
gestellt. Der am Schluss der Rekursschrift vermerkte Hinweis, sie sei "für
eine Unterredung (…) jederzeit bereit", stellte gerade keinen Antrag auf
Durchführung einer öffentlichen Verhandlung dar; damit wurde eine mündliche
Verhandlung vielmehr ins Ermessen der Behörde gestellt und nicht für notwendig gehalten.
Es ist deshalb von einem Verzicht der Beschwerdeführerin auf ihr Recht auf eine
öffentliche Verhandlung auszugehen. Es kommt hinzu, dass das Baurekursgericht
die Beschwerdeführerin zur Durchführung des Augenscheins vom 29. September
2011 schriftlich eingeladen hat, deren Vertreter jedoch
"unentschuldigt" nicht erschien, gemäss Replik, weil er den Termin
"vergessen" hatte. Er hat es sich damit selber zuzuschreiben, dass
die Augenscheinsverhandlung, an welcher sich jeweils die Parteien zur
Beweiserhebung aussprechen können, ohne ihn durchgeführt werden musste. Im
vorliegenden Verfahren kann somit auf eine mündliche Verhandlung verzichtet
werden.
3.
3.1
3.1.1
Der Gemeinderat Volketswil hat das
Baugesuch vorab wegen Verletzung der Einordnungsbestimmung von § 238 des
Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) verweigert. Er hat
hierzu in seinem Beschluss vom 22. März 2011 ausgeführt, das Bauvorhaben
vermöge den minimalen Gestaltungsanforderungen nicht zu genügen, selbst wenn
aufgrund der Lage in einer Industriezone und bei der wenig anspruchsvollen baulichen
Umgebung kein strenger Massstab angewendet werde. Bei einem Teil der erstellten
Neubauten handle es sich um Baubaracken/Baucontainer, an welche die
verschiedensten Anbauten in unterschiedlichster Materialisierung erstellt
wurden. Die Neu- und Anbauten seien mit rohen Brettern verkleidet, die Dächer
zum Teil aus Rollladenstoff und Blech oder aus Wellplastik erstellt. Die Bauten
seien provisorisch und ohne erkennbaren gestalterischen Anspruch aus beliebigen
Materialien zusammengebastelt und vermittelten den offensichtlich
beabsichtigten Eindruck eines Elendsviertels (Slum). Dieser Eindruck werde
verstärkt, da gewisse Gebäudedachteile bereits wieder zerfallen würden und
zwischen den Gebäuden und um diese herum eine unglaubliche Unordnung herrsche.
Das erbärmliche und chaotisch erstellte Barackendorf stehe auch in Widerspruch
zur baulichen und landschaftlichen Umgebung, wo bei den nördlich und östlich
angrenzenden Grundstücken der S überaus ordentliche Verhältnisse bestünden,
aber auch der Lagerplatz auf dem westlichen Nachbargrundstück ausgesprochen
ordentlich und aufgeräumt wirke.
3.1.2
Das Baurekursgericht hat diese
Betrachtungsweise des Gemeinderats geschützt und ausgeführt, die Gestaltung der
Bauten und ihre nach und nach entstandene Realisierung sollten hier
–
wie die Firma
suggeriere
–
an die Slums oder/und aufgrund des Speiseangebots "South African
Grill" an "Townships" erinnern. Dieser provisorisch anmutende Eindruck
werde durch die Materialisierung der Baracken verstärkt. Mit der Wertung, das
Bauvorhaben sei in sich nicht stimmig und passe sich weder zum Hauptbau noch zu
seiner baulichen Umgebung befriedigend ein, habe der Gemeinderat Volketswil den
ihm bei solchen Beurteilungen zustehenden Ermessensspielraum nicht
rechtsverletzend gehandhabt.
3.1.3
Diesen Ausführungen hält die
Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift entgegen, die Bilder des
Augenscheins vermittelten einen ordentlichen und sogar hübschen Eindruck von
den einzelnen Hütten- bzw. Lagerbauten. Sie seien alle aus dem gleichen Material
und im gleichen Stil gebaut und vermittelten ein einheitliches Bild. Sie würden
in Form, Farbe und Ausgestaltung zudem mit dem Ambiente im Innern des
Restaurants übereinstimmen. Die grüne Bepflanzung rund um die Holzbauten bilde
einen hübschen Kontrast zu den ockerfarbenen Holzhütten. Der Gesamteindruck sei
angenehm und einladend. Die Gestaltung der baulichen und landschaftlichen
Umgebung sei sehr bescheiden. Angrenzend an die Baute F habe die Beschwerdeführerin
die Baubewilligung für eine Anreihung von 16 Containerbauten nach Süden entlang
der Grundstücksgrenze zu Kat.-Nr. 03 erhalten. Südlich des Restaurants T seien
ebenfalls primitive Containerbauten von einem Nachbarn erstellt worden. Die
negative Beurteilung der Baubehörde sei sachlich nicht haltbar.
Die streitigen
Holzbauten würden nicht den Eindruck eines Slums und auch nicht eines
Provisoriums vermitteln. Die Beschwerdeführerin strebe eine Gestaltung mit
einfachen hüttenähnlichen Holzbauten mit mediterraner Bepflanzung an. Es sei
nicht ihre Absicht, die Bauten so zu gestalten, dass sie an Slums erinnern
würden. Eine blosse und vorübergehende Unordnung auf dem Baugrundstück sei kein
rechtsgenügender Grund für eine Bauverweigerung aus ästhetischen Gründen. Mit
einer sichernden Nebenbestimmung zur Baubewilligung hätte die bestehende
Unordnung ohne Schwierigkeiten behoben werden können. Der negative
Einordnungsentscheid sei willkürlich und aufzuheben.
3.2
Gemäss
§ 238 Abs. 1 PBG sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich und in ihrem
Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im Ganzen und in
ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung
erreicht wird; diese Anforderung gilt auch für Materialien und Farben.
Bei der
Anwendung dieser Ästhetikgeneralklausel steht den Gemeinden ein erheblicher
Ermessensspielraum zu.
Beruht der kommunale Entscheid
auf einer vertretbaren Würdigung der massgebenden Umstände, so hat ihn die
Rekursinstanz zu respektieren und darf nicht ihre eigene Beurteilung an die
Stelle derjenigen der örtlichen Baubehörde setzen. Auch das Baurekursgericht
darf – trotz umfassender Überprüfungsbefugnis – nur dann
einschreiten, wenn die ästhetische Würdigung der kommunalen Behörde sachlich
nicht mehr vertretbar ist, und sie kann eine vertretbare ästhetische Würdigung
nicht einfach durch ihre eigene ersetzen (VGr, 23. März 2011,
VB.2010.00670, E. 3.2 mit Hinweisen).
Das neben der Überprüfung des
Sachverhalts auf Rechtskontrolle beschränkte Verwaltungsgericht kann nur bei
Ermessensmissbrauch und -überschreitung einschreiten (§ 50 Abs. 1 in
Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG). Schliesst sich das
Baurekursgericht – wie hier – der ästhetischen Würdigung der
örtlichen Baubehörde an, so überprüft das Verwaltungsgericht neben der
Feststellung des Sachverhalts und der richtigen Handhabung der vorinstanzlichen
Überprüfungsbefugnis lediglich, ob die Rekursinstanz die kommunale Beurteilung
der Einordnung als vertretbar hat beurteilen dürfen. Nähme das Verwaltungsgericht
stattdessen eine eigene umfassende Beurteilung der Gestaltung und der
Einordnung des Bauvorhabens vor, so überschritte es seine eigene Kognition und
würde damit gleichzeitig die Gemeindeautonomie verletzen (BGr, 21. Juni
2005, 1P.678/2004, E. 4.3 = ZBl 107/2006, S. 437).
3.3
Im Baueingabebeschrieb der
Beschwerdeführerin vom 18. November 2010 umschreibt diese den
"Gesamteindruck" wie folgt: "mit der Natur-Bocciabahn (…) und
den hüttenähnlichen Bauten sowie der mediterranen Bepflanzung ergibt sich der
Nachbau oder die Illusion einer tropischen Favela (Elendsviertel Brasilien) und
wirkt sehr dekorativ". Zu Recht hält somit das Baurekursgericht fest, die
Beschwerdeführerin habe die Absicht, die Bauten so zu gestalten, dass sie an
Slums erinnern würden. Der in diesem Zusammenhang durch die Beschwerdeführerin
an die Vorinstanz erhobene Vorwurf der Aktenwidrigkeit ist unbegründet.
Die Auffassung
der örtlichen Baubewilligungsbehörde, die streitbezogenen Bauten würden den
Gestaltungsanforderungen von § 238 Abs. 1 PBG
–
auch in
Berücksichtigung der Lage in der Industriezone und der wenig anspruchsvollen
baulichen Umgebung
–
nicht genügen, liegt innerhalb des ihr zustehenden
Ermessensspielraums. Die Bauten vermitteln den Eindruck von Provisorien, welche
aus verschiedensten Materialien (Rohe Bretter, Blech, Wellplastik,
Rollladenstoff, Schilfrohr etc.) zusammengesetzt sind. Die Beschwerdeführerin
verkennt offensichtlich, dass § 238 Abs. 1 PBG eine
positive
ästhetische
Generalklausel darstellt und positiv eine kubische oder architektonische
Gestaltung verlangt, welche sicherstellt, dass sowohl für die Baute selbst als
auch für die bauliche und landschaftliche Umgebung eine befriedigende
Gesamtwirkung erreicht wird (BGE 114 Ia 343 E. 4b;
Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und
Baurecht, 5. A., Zürich 2011, S.
652 mit weiteren Hinweisen). Auch wenn vorliegend kein
strenger Massstab angewendet werden darf, ist eine positive Gestaltungsidee
oder -vorstellung zur Sicherstellung einer befriedigenden Gesamtwirkung
schlechterdings nicht erkennbar. Dies betrifft nicht nur die erwähnte
Ausgestaltung der streitbezogenen Bauten an sich, sondern auch ihre Stellung
und ihr gestalterischer Bezug zur Hauptbaute auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01,
"einem Gewächshaus mit Gastwirtschaftsbetrieb". Zu Recht hat die
Vorinstanz festgehalten, der Gemeinderat Volketswil habe bei seiner
Beurteilung, das Bauvorhaben sei in sich nicht stimmig und passe sich weder zum
Hauptbau noch zu seiner baulichen Umgebung befriedigend ein, den ihm
zustehenden Ermessensspielraum nicht rechtsverletzend gehandhabt.
4.
Die
streitbezogenen Bauten A, F, G und HIJK verstossen weiter gegen
Abstandsvorschriften.
4.1
Das Gebäude A hält gegenüber dem
öffentlichen U-Weg einen Abstand von rund 40 cm ein und unterschreitet
damit
–
unbestrittenermassen
–
den gesetzlichen Wegabstand von 3,5 m
(§ 265 PBG). Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin handelt es
sich beim Gebäude A nicht um ein besonderes Gebäude gemäss Art. 41
der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Volketswil (BZO)
. Als Gartenwirtschaft dient es dem
Aufenthalt von Menschen; es hat somit die Gebäude- und Grenzabstände
einzuhalten. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Voraussetzungen für die
Erteilung einer Ausnahmebewilligung im Sinn von § 220 PBG seien erfüllt,
und wirft der Baubehörde und der Vorinstanz vor, sie hätten die Frage eines
Dispenses von Amtes wegen prüfen müssen.
4.1.1
Wer für ein Baugesuch eine
Ausnahmebewilligung beansprucht, hat mit dem Baugesuch ein begründetes
Ausnahmegesuch einzureichen (§ 310 Abs. 1 PBG; § 5 lit. k
der Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997 [BVV]). Ein solches
Gesuch hat die Beschwerdeführerin nicht eingereicht. Zu Unrecht wirft sie den
Vorinstanzen eine Rechtsverletzung vor, weil diese nicht von Amtes wegen
prüften, ob die Voraussetzungen eines Dispenses gegeben seien.
4.1.2
Eine
Ausnahmebewilligung ist gemäss § 220 PBG zu erteilen, wenn besondere Verhältnisse
vorliegen, bei denen die Durchsetzung der Vorschriften unverhältnismässig erscheint
(Abs. 1). Eine Ausnahmebewilligung darf überdies nicht gegen den Sinn und
Zweck der Vorschrift verstossen, von der sie befreit, und auch sonst keine
öffentlichen Interessen verletzen (Abs. 2). Schliesslich darf ein Nachbar
durch Ausnahmebewilligungen von Vorschriften, die auch ihn schützen, nicht
unzumutbar benachteiligt werden (Abs. 3).
Das Institut der Ausnahmebewilligung
soll dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit dort Nachachtung verschaffen, wo
die Anwendung der gesetzlichen Regelung zu Resultaten führen würde, die der
Gesetzgeber nicht bedacht hat und durch kein öffentliches Interesse gedeckt
sind (RB 1985 Nr. 102; Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 1128). Eine
Ausnahmebewilligung bezweckt daher, im Einzelfall Härten und Unbilligkeiten zu
beseitigen, die mit dem Erlass der Regel nicht beabsichtigt waren. Es geht
mithin um offensichtlich ungewollte Wirkungen einer Vorschrift. Die
Beschwerdeführerin legt nicht einmal ansatzweise dar, weshalb vorliegend
besondere, eine Ausnahmesituation begründende Verhältnisse vorliegen sollten.
Ihr Hinweis auf die Verkehrssicherheit am U-Weg ist verfehlt, ist doch der
Wegabstand nicht nur dann einzuhalten, wenn die Verkehrssicherheit gefährdet
ist. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung für die
Unterschreitung des Wegabstands sind offensichtlich nicht gegeben.
4.2
Das
Gebäude HIJK weist eine Gesamtlänge von 16,7 m auf, wovon mehr als die
Hälfte innerhalb der rechtskräftigen Verkehrsbaulinien der Q-Strasse liegt. Die
Beschwerdeführerin ist der Auffassung, der Baulinienbereich werde "nicht
übermässig in Anspruch genommen".
4.2.1
Baulinien
statuieren gemäss § 99 Abs. 1 PBG ein grundsätzliches Bauverbot für
alle Bauten und Anlagen, die dem Zweck der Baulinie widersprechen. Baulinien
entlang von Strassen bezwecken die Freihaltung des Baulinienbereichs aus
verschiedensten Gründen (vgl. Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 810); u. a.
kommen ihnen auch eine städte- und ortsbauliche Funktion zu. Das Gebäude HIJK
verstösst damit gegen § 99 Abs. 1 PBG.
4.2.2
Nach § 100 Abs. 3 PBG können
"weiter gehende und andersartige Beanspruchungen des
Baulinienbereichs" (als die gemäss Abs. 1 erlaubten) mit der
baurechtlichen Bewilligung, nötigenfalls unter sichernden Nebenbestimmungen,
gestattet werden. Diese Erlaubnis dient vor allem der Realisierung von Bauten
und Anlagen, die aufgrund ihrer Funktion notwendigerweise auf einen Standort im
Baulinienbereich bzw. Vorgartenbereich angewiesen sind oder anderswo nur
unzweckmässig lokalisiert werden können, wie z. B. Stützmauern,
Garagenvorplätze, Garageneinfahrten, Abfahrtsrampen und Besucherparkplätze
(Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 819 f.). Daneben werden in der Praxis oft
Pergolas, Gartensitzplätze, Gartenhäuser und Schöpfe als nach § 100
Abs. 3 PBG zulässige Beanspruchungen eingestuft (VGr, 14. März 2007,
VB.2006.00348 = BEZ 2007 Nr. 17). Als "Kann-Vorschrift"
liegt die Bewilligung im pflichtgemässen Ermessen der Behörde.
Beim Gebäude
HIJK handelt es sich gemäss Baubeschrieb der Beschwerdeführerin um zwei
Containerbaracken, an welche sich eine Veranda anschliesst. Die Baracken dienen
als Lager und Büro, die Veranda als "Ausgabe-Buffet mit kleiner
Küche". Dieses Gebäude sprengt von seiner Grösse, Ausgestaltung und
Zweckbestimmung her klar den Rahmen, in welchem § 100 Abs. 3 PBG als "Ausnahme"
die Beanspruchung des Baulinienbereichs gestattet. Das Gebäude HIJK ist auch
unter diesem Gesichtspunkt nicht bewilligungsfähig.
4.3
Wie die Baubewilligungsbehörde und das
Baurekursgericht festgehalten haben, unterschreiten die Gebäude F, G und HIJK
gegenüber der nordwestlich angrenzenden Parzelle Kat.-Nr. 03 den Grenzabstand
von 3,5 m. Die Bauten A, F und G verletzen zudem den Gebäudeabstand von
3,5 m zum Restaurantgebäude (Hauptgebäude). Da das Gebäude A den
Grenzabstand von 3,5 m auch über den U-Weg gegenüber dem Grundstück
Kat.-Nr. 04 einzuhalten hat (RB 2001 Nr. 73 = BEZ 2001
Nr. 48), dürfe auch diesbezüglich eine Grenzabstandsverletzung vorliegen,
was indessen mangels korrekt vermasster Baugesuchspläne nicht verifiziert
werden kann.
4.3.1
Die Beschwerdeführerin bestreitet diese
Abstandsverletzungen nicht, erachtet sie aber als zulässig, weil
Näherbaubewilligungen im Sinn von § 270 Abs. 3 PBG der benachbarten
Grundeigentümern vorlägen. Die entsprechenden Näherbauerklärungen der Eigentümer
der benachbarten Grundstücke hat das Baurekursgericht indessen als unbeachtlich
qualifiziert (Rekursentscheid E. 7), weil daraus weder hervorgehe, welche
vier Baubaracken gemeint sein sollten, noch die Örtlichkeit ihrer Platzierung.
Zudem sei die Genehmigung befristet bis ins Jahr 2016.
4.3.2
In ihrer Beschwerdeschrift führt die
Beschwerdeführerin aus, sie habe der Baubehörde die Zustimmungserklärung der
Nachbarn zugestellt, jedoch "vergessen", den dazugehörigen
Situationsplan einzureichen, was sie nunmehr im Beschwerdeverfahren nachhole.
In diesem Situationsplan seien die vier Baubaracken auf dem Baugrundstück
eingezeichnet.
Gemäss
§ 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 20a VRG sind im
Beschwerdeverfahren neue Beweismittel zulässig. Der erst im Beschwerdeverfahren
eingereichte Situationsplan ist daher zu berücksichtigen.
4.3.3
Laut
§ 270
Abs. 3 PBG kann unter Vorbehalt einwandfreier wohnhygienischer und
feuerpolizeilicher Verhältnisse durch nachbarliche Vereinbarung ein
Näherbaurecht begründet und damit auch der Gebäudeabstand unterschritten
werden. Die Beschwerdeführerin hat bereits im Baubewilligungsverfahren ein –
undatiertes – Schreiben an die Grundeigentümer der benachbarten Grundstücke
Kat.-Nrn. 04 und 05 eingereicht. Darin hält der Vertreter der Beschwerdeführerin
fest, er habe zu Lagerzwecken vier Baubaracken auf dem Grundstück Kat.-Nr. 06
aufstellen müssen, bei welchen es sich um bewegliche Fahrhabe handle; er müsse
dieser der Ordnung halber bei der Gemeinde anmelden, wozu auch die Einwilligung
der angrenzenden Landbesitzer gehöre, und ersuche daher die Nachbarn um deren
Zustimmung.
Die Situation dieser vier Baracken
ergibt sich aus dem neu im Beschwerdeverfahren eingereichten Situationsplan.
Das Schreiben wie auch der Situationsplan wurden von den beiden angeschriebenen
Nachbarn mit dem Vermerk "Einverstanden" unterzeichnet. Trotzdem ist
fraglich, ob diese Schriftstücke als gültige Vereinbarung eines Näherbaurechts
gelten können. Denn einerseits sind die Erklärungen bis ins Jahr 2016
befristet. Im Weiteren ist das Schreiben in verschiedener Hinsicht ungenau und
geeignet, bei den Adressaten irrtümliche Vorstellungen erwecken, denn die
Bauten dienen nicht nur "Lagerzwecken", können nicht als
"bewegliche Fahrhabe" eingestuft werden und betreffen das Grundstück Kat.-Nr. 01
und nicht 06. Letztlich kann aber die Frage der Gültigkeit der vorgelegten
Näherbaurechtsvereinbarung offengelassen werden, da die streitbezogenen Bauten
bereits aus den aufgezeigten und nachfolgenden Gründen nicht bewilligungsfähig
sind.
5.
5.1
Der
Gemeinderat Volketswil und die Vorinstanz haben als Verweigerungsgrund auch
verschiedene feuerpolizeiliche Verstösse aufgeführt. Diesen Ausführungen hält
die Beschwerdeführerin entgegen, die Vorinstanzen hätten es unterlassen, den
Sachverhalt fachmännisch abklären zu lassen, und beantragt die Einholung eines
Gutachtens.
5.2
Gemäss
§ 2 des Gesetzes über die Feuerpolizei und das Feuerwehrwesen vom
24. September l978 (FFG) werden die feuerpolizeilichen Aufgaben von den
politischen Gemeinden besorgt, soweit nicht die Kantonale Feuerpolizei
zuständig ist (Abs. 1). Die Gemeinden bestellen hierfür fachkundige Organe
(Abs. 2). Die Gemeindefeuerpolizei prüft laut § 3 Abs. 1 FFG die
Baugesuche in Bezug auf den Brandschutz und beantragt der Baubehörde die notwendigen
Brandschutzmassnahmen; diese bilden Bestandteil der Baubewilligung.
Diese Organisation bildet Gewähr dafür,
dass Baugesuche (auch) in feuerpolizeilicher Hinsicht fachgerecht beurteilt
werden. Entsprechend diesen Vorschriften wurde vorliegend das Baugesuch vom
kommunalen Brandschutzbeauftragten geprüft und die von diesem festgestellten
feuerpolizeilichen Verstösse in der Baubewilligung aufgeführt. Auch das Baurekursgericht
ist als Fachgericht in der Lage, das Baugesuch mit Bezug auf die Einhaltung der
feuerpolizeilichen Bestimmungen zu prüfen. Zudem wurde vorliegend die Kantonale
Feuerpolizei sowohl in das Rekurs- als auch Beschwerdeverfahren als
Mitbeteiligte einbezogen. Der Antrag auf Einholung eines Gutachtens ist
abzulehnen.
5.3
Der
Gemeinderat Volketswil hat in seiner Baubewilligung vom 22. März 2011
folgende Verstösse gegen feuerpolizeiliche Vorschriften durch die vier
streitbezogenen Bauten festgehalten:
-
Das Gebäude A unterschreitet den
feuerpolizeilichen Gebäudeschutzabstand von 10 m (bei zwei brennbaren
Aussenhüllen) bzw. von 7 m (bei einer brennbaren Aussenhülle) zum
bestehenden Foliengewächshaus (Gastwirtschaftsbetrieb) um 7,65 m bzw.
4,65 m.
-
Das Gebäude HIJK unterschreitet den
feuerpolizeilichen Gebäudeabstand zum Foliengewächshaus (Gastwirtschaftsbetrieb)
um 6 m.
-
Die Gebäude F und G unterschreiten den
feuerpolizeilichen Gebäudeschutzabstand von 7 m (bei einer brennbaren
Aussenhülle) zum Foliengewächshaus (Gastwirtschaftsbetrieb) um je ca.
5,5 m. Beide Gebäude behindern zudem durch ihre Schutzabstandsverletzung
den westlich bestehenden Notausgang (Fluchtweg) aus dem Foliengewächshaus
(Gastwirtschaftsbetrieb). Die Fluchtwegdurchgangsbreite ist nicht gesichert.
Diese massive Unterschreitung der
Schutzabstände wurde vom Baurekursgericht aufgrund der beim Augenschein
gewonnenen Erkenntnisse bestätigt (Rekursentscheid E. 8). Das
Rekursgericht hat zudem einen massiven Verstoss gegen § 305 Abs. 2
PBG festgehalten, wonach jedes Gebäude über Fluchtwege (Korridore,
Treppenhäuser, Ausgänge) verfügen muss, die im Brandfall auf dem kürzesten Weg
leicht und sicher ins Freie führen. Die für die Fassaden und Dächer der vier
Bauten verwendeten, leicht brennbaren Werkstoffe widersprächen offenkundig den
massgeblichen feuerpolizeilichen Vorschriften. Hinzu komme, dass mit den zu nah
um den Hauptbau gruppierten Gebäuden dessen zwei Fluchtwege verstellt würden
und somit Gästen und Personal im Fall eines Brandes im Innern des Restaurants
das rasche Entkommen an einen sicheren Ort im Freien erheblich erschwert werde.
Eine Verschlechterung der Fluchtwegsituation stelle auch die schmale Brücke
über das Biotop dar, die als einziger Hauptzugang zum Restaurant von den
Flüchtenden gequert werden müsse.
5.4
Die
Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerde hierzu aus, eine Unterschreitung
der Schutzabstände führe nicht zwingend zur Bauverweigerung, vielmehr seien
Massnahmen zu treffen, die einen Brandübergriff verhinderten. Ausserdem gebe es
Ausnahmetatbestände, bei welchen die Schutzabstände nicht eingehalten werden
müssten: Nebenbauten, die nicht für den dauernden Aufenthalt von Personen
bestimmt seien, seien von den Abstandsvorschriften gegenüber
grundstücksinternen Bauten befreit, wenn ihre Grundfläche 20 m
2
nicht übersteige und darin keine gefährlichen Stoffe vorhanden seien. Die
Gebäude F, G und HIJK seien Nebenbauten, indem sie als Lagergebäude bzw. Büro
funktional dem Restaurant dienten. Sie würden eine Grundfläche von weniger als
20 m
2
(G), 24 m
2
(F) und 85 m
2
(HIJK) aufweisen. Die Beschwerdeführerin schlage vor, bei der dem Restaurant
gegenüberliegenden Wand des Gebäudes HIJK (Südfassade) eine zusätzliche Wand
aus nicht brennbarem Bach- oder Dekorationsstein aufzuziehen. Sollten
Massnahmen aus brandschutzrechtlicher Sicht nicht genügen, sei die
Beschwerdeführerin bereit, bei allen Bauten die Bedachung zu ersetzen, das
Gebäude A bis auf die Eckpfosten abzubrechen und als Pergola stehen zu lassen
und einen neuen Fluchtweg an der Nordfassade des Restaurants direkt auf das
Parkplatzfeld zu errichten.
5.5
Die
Ausführungen der Vorinstanzen zu den feuerpolizeilichen Verstössen sind überzeugend
und es kann auf sie verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 Satz 2 in
Verbindung mit § 70 VRG). Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin
sieht Art. 28 der Brandschutznorm der Vereinigung Kantonaler
Feuerversicherungen nicht generell vor, dass bei ungenügenden Schutzabständen
Massnahmen zu treffen sind, die einen Brandübergriff verhindern. Derartige
Massnahmen sieht diese Bestimmung für den Fall vor, "wenn baurechtlich
erforderliche Abstände als Schutzabstand nicht genügen, aber nicht vergrössert
werden können". Vorliegend wäre die Einhaltung der Brandschutzabstände
durch eine entsprechende Situierung der Bauten ohne Weiteres möglich.
Wie die Beschwerdeführerin selber
ausführt, übersteigen die Grundflächen der Gebäude A, F sowie HIJK das Mass von
20 m
2
und können diese damit von vornherein auch nicht als
Nebenbauten eingestuft werden, welche von der Einhaltung feuerpolizeilicher
Gebäudeschutzabstände befreit wären (Ziff. 2.4.2 der Brandschutzrichtlinien
der Vereinigung Kantonaler Feuerversicherungen, Schutzabstände,
Brandabschnitte). Zu Recht hat das Baurekursgericht auch festgehalten, dass
angesichts der (zu) nah um den Hauptbau platzierten Gebäuden und der für die
Fassaden und Dächer verwendeten leicht brennbaren Materialien
(Schilfrohrgeflechte, Holz, Rollladenstoff, Plastik usw.) kein sicherer
Fluchtweg insbesondere für Gäste und Personal des Gastwirtschaftsbetriebs
besteht. Die Vertreter der kantonalen Feuerpolizei haben denn auch anlässlich
des Augenscheins des Baurekursgerichts vom 29. September 2011 die
Entfernung der beanstandeten Gebäude "so rasch wie möglich" verlangt,
auch da die Gefahr einer Brandstiftung bestehe. Ob diese feuerpolizeilichen
Mängel der streitbezogenen Bauten durch die Anordnung von Nebenbestimmungen behoben
werden können, ist nachfolgend zu prüfen (E. 6).
6.
6.1
Können
inhaltliche oder formale Mängel
eines Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden oder sind zur
Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands Anordnungen nötig, so sind
gemäss § 321 Abs. 1 PBG mit der Bewilligung die gebotenen
Nebenbestimmungen zu verknüpfen. Dieses Vorgehen kommt indessen nur infrage,
wenn die Mängel des Bauvorhabens untergeordneter Natur sind; führen diese zu
einer wesentlichen Projektänderung, können sie nicht mittels einer
Nebenbestimmung behoben werden (RB 1983 Nr. 112 = BEZ 1984
Nr. 5; VGr, 21. November 2007, VB.2007.00180, E. 3.1; Christian
Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 461; Fritzsche/Bösch/Wipf,
S. 345 f.).
Bei Beantwortung der Rechtsfrage, ob
Projektmängel ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden können, steht der
Baubehörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (RB 1982 Nr. 139 =
BEZ 1982 Nr. 36 [hier massgebliche Erwägungen ausschliesslich publiziert
in BEZ 1982 Nr. 36]).
6.2
Wie
aufgezeigt, verstossen die streitbezogenen Gebäude gegen eine Vielzahl von bau-
und feuerpolizeilichen Vorschriften. Da die Bauten sowohl von der Situierung
als auch Ausgestaltung her nicht bewilligungsfähig sind, können die Verstösse
auch offensichtlich nicht "ohne besondere Schwierigkeiten" durch die
Anordnung von Nebenbestimmungen behoben werden. Zu Recht hat der Gemeinderat
Volketswil die baurechtliche Bewilligung verweigert.
7.
Es bleibt zu
prüfen, ob der Befehl zur Beseitigung der Bauten und Anlagen gegen den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstosse.
7.1
Nach
§ 341
PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung
den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. § 341 PBG verlangt seinem Wortlaut
entsprechend die vorbehaltlose Durchsetzung der Rechtsordnung. Ein Ermessen, ob
die zuständige Behörde tätig werden oder ob sie die Sache auf sich beruhen
lassen soll, besteht damit grundsätzlich nicht (RB 2000 Nr. 16 =
BEZ 2000 Nr. 23, E. 3a; François Ruckstuhl, Öffentlichrechtliche
Baumängel, in: Peter Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und
Prozessieren in Bausachen, Basel 1998, N. 14.63 ff., auch zum Folgenden).
Allerdings
hat die Behörde beim Vollzug den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit zu beachten. Ein Abbruchbefehl ist nach ständiger
Rechtsprechung dann unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen
Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der
dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen
(BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224; VGr, 12. Juni 1987,
ZBl 89/1988, S. 261 ff., E. 3a). Geringfügig ist eine
Abweichung damit dann, wenn nur um Weniges von der materiellen Vorschrift
abgewichen wird und die Abweichung dem Bauherrn keinen oder nur einen
geringfügigen Nutzen bringt (Mäder, Rz. 665). Bei bedeutenderen Abweichungen
von den materiellen Vorschriften können nur Gründe des Vertrauensschutzes zu
einem Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands führen
(RB 2000 Nr. 106 = BEZ 2000 Nr. 23). Solche Gründe liegen
vor, wenn der Bauherr gutgläubig angenommen hat, er sei zur Bauausführung
ermächtigt, und wenn der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands nicht
schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (RB 1985 Nr. 118
= BEZ 1986 Nr. 22 mit Hinweisen).
7.2
Vorliegend sind die Abweichungen von den
materiellen Vorschriften bedeutend und können nicht anders als durch die
Beseitigung der betreffenden Bauten behoben werden. An der Einhaltung der
baupolizeilichen Normen bezüglich Einordnung und Abstände sowie der
feuerpolizeilichen Vorschriften besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse.
Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, Gründe des Vertrauensschutzes
stünden dem Rückbau entgegen, und begründet den Vertrauensschutz damit, dass
die Baubehörde durch ihre Untätigkeit den Eindruck begründet habe, die Baracken
seien materiell baurechtskonform. Sie sei davon ausgegangen, die Nebenbauten
würden kein ordentliches Baubewilligungsverfahren voraussetzen, sondern könnten
im Anzeigeverfahren nachträglich genehmigt werden.
Solange eine
zuständige Baubehörde angesichts eines baurechtswidrigen Zustands bloss untätig
bleibt, ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung von vornherein grosse Zurückhaltung
bei der Deutung der Untätigkeit als behördliche Duldung geboten (
Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau-
und Umweltrecht, 3. A., Bd. 1, Zürich 1999,
Rz. 879; VGr, 12. Juni 1987, ZBl
89/1988
S. 261 ff., E. 3b; BGr,
19. September 2001, 1P.768/2000, E. 4c). Die streitbezogenen Bauten
sind in Katasterplänen von 2006 nicht eingetragen und erscheinen auch nicht auf
den Fotos vom 8. November 2006. Sie stehen daher erst seit wenigen Jahren,
sodass die
–
behauptete, vom Gemeinderat Volketswil bestrittene
–
Untätigkeit der
Baubehörde von vornherein keinen Vertrauensschutz begründet hat. Nicht
nachvollziehbar ist, weshalb die Auffassung, die Bewilligungsfähigkeit sei
nicht im ordentlichen, sondern in einem vereinfachten Bewilligungsverfahren abzuklären,
einen Vertrauenstatbestand begründet haben soll. Der Abbruchbefehl erweist sich
als rechtmässig. Die Frist von 60 Tagen ab Rechtskraft der angefochtenen
Verfügung vom 22. März 2011 ist angemessen.
8.
Zusammengefasst
ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine
Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu. Eine solche ist vielmehr
dem Beschwerdegegner zuzusprechen. Denn die Beantwortung der umfangreichen
Vorbringen der Beschwerdeführerin gehörte nicht mehr zur üblichen Amtstätigkeit
einer Behörde, die ihren Beschluss verteidigt. Sie erforderte vielmehr einen
besonderen Aufwand und rechtfertigte den Beizug eines Rechtsvertreters
(§ 17 Abs. 2 VRG). Angemessen ist eine Parteientschädigung von
Fr. 1'500.-.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    160.--     Zustellkosten,
Fr. 4'160.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft
dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,
beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an…