zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00778 · 2017-03-02 · de

Submission | Rechtzeitigkeit der Rüge von Mängeln in der Ausschreibung; kein Nachteil durch das Vorgehen der Vergabebehörde. Nach Art. 15 Abs. 1bis lit. a IVöB kann die Ausschreibung eines Auftrags selbständig angefochten werden. Zwingend nötig – da ein späterer Rechtsschutz ausgeschlossen ist – ist dies jedoch nur, wenn die gerügten Festlegungen in der Ausschreibung für die Betroffenen einem Endentscheid gleichkommen. Aus Treu und Glauben kann sich allerdings in Fällen, in denen der Inhalt der Ausschreibung auch noch mit Beschwerde gegen den Zuschlag beanstandet werden kann, eine Obliegenheit ergeben, die fraglichen Mängel möglichst frühzeitig – ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens – zu reklamieren, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden. Eine solche Obliegenheit ist nur bei besonders offensichtlichen Mängeln anzunehmen; angesichts des Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund der möglichen Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen an die Anbietenden zu stellen (E. 3.2). Die informelle telefonische Nachfrage der Beschwerdeführerin betreffend die beanstandete Festlegung der Fristen für den Bezug der Ausschreibungsunterlagen und das Stellen diesbezüglicher Fragen genügt diesen Anforderungen (E. 3.3). Sie hat jedoch nicht substanziiert dargelegt, inwiefern ihr aus dem gerügten Vorgehen ein Nachteil erwachsen sei. Eine Verfälschung des Vergabeverfahrens aufgrund der aussergewöhnlichen Festlegung der Fristen durch die Vergabebehörde ist nicht ersichtlich (E. 3.4). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 17..2.02.0 VB.2016.00778
Zurich Verwaltungsgericht 17..2.02.0 VB.2016.00778
Zurigo Verwaltungsgericht 17..2.02.0 VB.2016.00778

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00778
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Geschäftsnummer:
VB.2016.00778
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 02.03.2017
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Rechtzeitigkeit der Rüge von Mängeln in der Ausschreibung; kein Nachteil durch das Vorgehen der Vergabebehörde.
Nach Art. 15 Abs. 1bis lit. a IVöB kann die Ausschreibung eines Auftrags selbständig angefochten werden. Zwingend nötig – da ein späterer Rechtsschutz ausgeschlossen ist – ist dies jedoch nur, wenn die gerügten Festlegungen in der Ausschreibung für die Betroffenen einem Endentscheid gleichkommen. Aus Treu und Glauben kann sich allerdings in Fällen, in denen der Inhalt der Ausschreibung auch noch mit Beschwerde gegen den Zuschlag beanstandet werden kann, eine Obliegenheit ergeben, die fraglichen Mängel möglichst frühzeitig – ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens – zu reklamieren, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden. Eine solche Obliegenheit ist nur bei besonders offensichtlichen Mängeln anzunehmen; angesichts des Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund der möglichen Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen an die Anbietenden zu stellen (E. 3.2). Die informelle telefonische Nachfrage der Beschwerdeführerin betreffend die beanstandete Festlegung der Fristen für den Bezug der Ausschreibungsunterlagen und das Stellen diesbezüglicher Fragen genügt diesen Anforderungen (E. 3.3). Sie hat jedoch nicht substanziiert dargelegt, inwiefern ihr aus dem gerügten Vorgehen ein Nachteil erwachsen sei. Eine Verfälschung des Vergabeverfahrens aufgrund der aussergewöhnlichen Festlegung der Fristen durch die Vergabebehörde ist nicht ersichtlich (E. 3.4).
Abweisung.
Stichworte:
ANFECHTBARKEIT
AUSSCHREIBUNG
FRIST/-EN
NACHTEIL
RECHTZEITIGKEIT
SUBMISSIONSRECHT
TREU UND GLAUBEN
Rechtsnormen:
Art. 15 IVöB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2016.00778
Urteil
der 1. Kammer
vom
2. März 2017
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin
Regina Meier.
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Sekundarschulverwaltung Bülach,
vertreten durch RA X,
Beschwerdegegnerin,
und
B AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 2. September 2016 eröffnete
die Sekundarschulverwaltung Bülach ein offenes Submissionsverfahren betreffend
Gartenbauarbeiten im Zusammenhang mit einem Ersatzbau beim Schulhaus
Hinterbirch. Innert Frist gingen zehn Offerten ein. Mit Verfügung vom
7. Dezember 2016 wurde der ausgeschriebene Bauauftrag mit einem Auftragsvolumen
von Fr. 777'583.70 an die B AG vergeben. Dieses Ergebnis wurde der A AG
mit auf den 6. Dezember 2016 datiertem Schreiben mitgeteilt.
II.
Gegen die Verfügung der Sekundarschulverwaltung Bülach gelangte
die A AG mit Beschwerde vom 9. Dezember 2016 an das Verwaltungsgericht
und beantragte, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Vergabeverfahren
zu wiederholen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.
Die Sekundarschulverwaltung Bülach beantragte am
19. Dezember 2016, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdeführerin abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Mit
Replik vom 16. Januar 2017 hielt die A AG an ihren Anträgen fest. Am
19. Januar 2017 verzichtete die Sekundarschulverwaltung Bülach auf weitere
Stellungnahmen. Die B AG hat sich nicht vernehmen lassen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert,
wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eige­nen
Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung
des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerde­führung
(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in
Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten
Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
Die (drittplatzierte)
Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der angefochtenen Anordnung und die
Wiederholung des Vergabeverfahrens. Würde sie damit durchdringen, so hätte sie
mit ihrem Angebot bei einer Wiederholung des Verfahrens eine realistische Chance
auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist zu bejahen.
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die
Fristen für den Bezug der Ausschreibungsunterlagen (Freitag, 9. September
2016 bis Montag, 12. September 2016) wie auch für das Stellen von Fragen
zur Ausschreibung (nur am 9. September 2016) seien zu knapp bemessen
gewesen. Ausserdem beanstandet sie in ihrer Beschwerde, sie habe das
Offertöffnungsprotokoll nicht erhalten. Dieses wurde von der Beschwerdegegnerin
jedoch zwischenzeitlich als Beilage zur Beschwerdeantwort eingereicht und der
Beschwerdeführerin zugestellt, weshalb im Folgenden nur noch auf deren
Vorbringen betreffend die Fristen einzugehen ist.
Die Beschwerdegegnerin bringt vor, die diesbezüglichen
Rügen seien verspätet. Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass diese mittels
Beschwerde gegen die Ausschreibung hätten geltend gemacht werden müssen.
3.2
Nach Art. 15 Abs. 1
bis
lit. a
IVöB kann die Ausschreibung eines Auftrags selbständig angefochten werden.
Zwingend nötig – da ein späterer Rechtsschutz ausgeschlossen ist – ist dies
jedoch nur, wenn die gerügten Festlegungen in der Ausschreibung für die
Betroffenen einem Endentscheid gleichkommen (vgl. VGr, 16. April 1999,
VB.1998.00416, E. 3 = RB 1999 Nr. 24 E. 2 = BEZ 1999 Nr. 14
E. 3 = ZBl 101/2000 S. 455 E. 3; Robert Wolf, Die Beschwerde
gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen
Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 5 ff.). Der Inhalt der Ausschreibungsunterlagen
darf nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts in der Regel noch mit der Beschwerde
gegen den Zuschlag beanstandet werden (VGr, 10. Dezember 2008,
VB.2008.00347, E. 2; 11. Sep­tem­ber 2003, VB.2003.00188,
E. 4d). Entsprechendes muss für den Inhalt der Ausschreibung gelten, wenn
ein Fall vorliegt, in dem diese mit Beschwerde gegen den Zuschlag beanstandet
werden kann. Aus Treu und Glauben kann sich aber eine Obliegenheit ergeben, die
fraglichen Mängel möglichst frühzeitig – ausserhalb eines formellen
Beschwerdeverfahrens – zu reklamieren, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu
vermeiden (BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 3. April 2014, VB.13.758,
E. 2.4.1; 15. Juli 2011, VB.11.207 E. 3; 22. September 2010,
VB.2010.00170, E. 3.1.2; 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.2;
Wolf, S. 10; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 667 f.).
Dies ist etwa der Fall, wenn gerügt wird, wegen Mängeln der Ausschreibungsunterlagen
habe von vornherein kein regelkonformes Vergabeverfahren durchgeführt werden
können (VGr, 23. November 2001, VB.2001.00016, E. 4b). Nach der
Praxis des Bundesgerichts ist eine solche Obliegenheit nur bei besonders
offensichtlichen Mängeln anzunehmen; an­gesichts des Zeitdrucks und der
beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund der möglichen
Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind keine strengen
Anforderungen an die Anbietenden zu stellen (BGE 130 I 241
E. 4.3).
3.3
Die Festlegung der Fristen hatte für die Beschwerdeführerin
nicht die Bedeutung eines Endentscheids, weshalb eine formelle Beschwerde gegen
die Ausschreibung jedenfalls nicht zwingend war bzw. deren Inhalt auch noch mit
der Beschwerde gegen den Zuschlag beanstandet werden kann. Gemäss den
vorstehenden Ausführungen traf sie jedoch die Obliegenheit, die Fristen
vorgängig zu reklamieren; sie durfte nicht abwarten, ob der Vergabeentscheid
für sie positiv ausfällt, und andernfalls mit Beschwerde die Wiederholung des
Verfahrens verlangen – dies würde einen unnötigen Verfahrensaufwand bedeuten
und gegen Treu und Glauben verstossen. Zudem war der Mangel offensichtlich, die
Fristen waren aus der Ausschreibung ohne Weiteres ersichtlich.
Die Beschwerdeführerin bringt
vor, sie habe telefonisch bei einem Vertreter der Vergabebehörde nachgefragt,
ob betreffend die unüblichen Fristen ein Fehler bei der Aufschaltung passiert
sei. Es blieb von der Beschwerdegegnerin unwidersprochen, dass das Telefonat
wie von der Beschwerdeführerin geschildert stattfand. Dieses informelle
Nachfragen durch die anwaltlich nicht vertretene Beschwerdeführerin genügt den
oben ausgeführten, bewusst nicht strengen Anforderungen betreffend die
Beanstandung von Mängeln in der Ausschreibung bzw. in den
Ausschreibungsunterlagen. Die fragliche Rüge erfolgte mithin nicht verspätet.
3.4
In ihrer Replik bringt die Beschwerdeführerin zwar vor, sie
sei durch das Vorgehen der Beschwerdegegnerin benachteiligt gewesen. Sie legt
indes nicht substanziiert dar, inwiefern ihr aus den beanstandeten Fristen ein
Nachteil erwachsen sei bzw. inwiefern ihr die Fristen bei der Ausarbeitung
ihrer Offerte oder in anderer Weise hinderlich gewesen seien. Eine widerrechtliche
Bevorzugung der Mitbeteiligten oder eine andere Verfälschung des
Vergabeverfahrens durch die Beschwerdegegnerin vermag sie ebenfalls nicht
darzutun. Es ergeben sich auch keine diesbezüglichen Hinweise aus den Akten.
Die Beschwerde vermag somit
nicht durchzudringen und ist abzuweisen. Es kann offengelassen werden, ob die
vergleichsweise kurzen und jedenfalls für sehr aussergewöhnliche Zeiten
festgesetzten Fristen grundsätzlich zulässig wären, obschon sie den Bezug der
Ausschreibungsunterlagen nur über das Wochenende und Fragen einzig am ersten
Tag der Aufschaltung der umfangreichen Unterlagen erlaubten. Diesen durch die
Beschwerdegegnerin zu verantwortenden unüblichen Festlegungen ist bei den
Kostenfolgen Rechnung zu tragen.
4.
Die Verteilung der Gerichtskosten
richtet sich gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG primär nach dem Unterliegen. Obwohl die Beschwerde abzuweisen
ist, erschiene es unbillig, der Beschwerdeführerin die gesamten Kosten des
Verfahrens aufzuerlegen. Die Vergabebehörde hat durch die ungebräuchliche Festlegung
der Fristen das Beschwerdeverfahren mitverursacht. Es rechtfertigt sich daher, ihr
die Kosten des Gerichtsverfahrens nach dem Verursacherprinzip zur Hälfte
aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 2 VRG). Eine Parteientschädigung
ist ihr mangels besonderen Aufwands nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2
VRG).
5.
Der geschätzte Auftragswert
erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht
(Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die
Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]. Gegen dieses Urteil steht daher nur die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83
lit. f BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    190.--     Zustellkosten,
Fr. 3'190.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je
hälftig auferlegt.
4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne
14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …