zh_verwaltungsgericht · PB.2002.00035 · 2003-02-26 · de

Kündigung | Nichtigkeit einer Kündigung trotz scheinbarer Bedingtheit verneint, weil der wahre Sinn nach Treu und Glauben erkannt werden musste. Das Verwaltungsgericht tritt auf Anträge um Wiederherstellung bzw. Feststellung des Weiterbestehens des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich nicht ein (E. 2a). Ist auf das Begehren um Feststellung der Nichtigkeit der Kündigung einzutreten? Offen gelassen (E. 2b). Eine bedingte Kündigung ist nichtig (E. 4a). Die nicht erläuterte Kündigungsverfügung ist nach Treu und Glauben auszulegen (E. 4b). Die vorliegende Kündigung wurde zwar nach dem Wortlaut bedingt ausgesprochen, doch ergab sich der wahre Sinn aus den Umständen (E. 4c-d). Abweisung, sofern einzutreten ist.

Zürich Verwaltungsgericht 26.02.2003 PB.2002.00035
Zurich Verwaltungsgericht 26.02.2003 PB.2002.00035
Zurigo Verwaltungsgericht 26.02.2003 PB.2002.00035

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2002.00035
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Geschäftsnummer:
PB.2002.00035
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 26.02.2003
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Kündigung
Nichtigkeit einer Kündigung trotz scheinbarer Bedingtheit verneint, weil der wahre Sinn nach Treu und Glauben erkannt werden musste.
Das Verwaltungsgericht tritt auf Anträge um Wiederherstellung bzw. Feststellung des Weiterbestehens des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich nicht ein (E. 2a). Ist auf das Begehren um Feststellung der Nichtigkeit der Kündigung einzutreten? Offen gelassen (E. 2b).
Eine bedingte Kündigung ist nichtig (E. 4a). Die nicht erläuterte Kündigungsverfügung ist nach Treu und Glauben auszulegen (E. 4b). Die vorliegende Kündigung wurde zwar nach dem Wortlaut bedingt ausgesprochen, doch ergab sich der wahre Sinn aus den Umständen (E. 4c-d).
Abweisung, sofern einzutreten ist.
Stichworte:
AUSLEGUNG
BEDINGT
BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES
ERLÄUTERUNGEN
KÜNDIGUNG
NICHTIGKEIT
TREU UND GLAUBEN
VERFÜGUNG
VERTRAUENSPRINZIP
WEITERBESCHÄFTIGUNG
Rechtsnormen:
Art. 18 OR
Art. 335 OR
§ 74 lit. I VRG
§ 80 lit. II VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
I. A, wurde vom Stadtrat X auf den
15. November 1996 als Mitarbeiterin in der Sozi­al­abteilung mit einem
Pensum von zu­nächst 80 % (ab dem 1. September 2000: 70 %) an­gestellt.
Ab dem 1. März 1999 war sie ausschliesslich für die Asylbewerbenden­betreuung
zu­ständig; zu ihren Aufgaben gehörten unter anderm die Koordination mit
kantonalen Stel­len betreffend die Aufnahme von Asylbewerbenden und deren
Platzierung, sodann das Be­reit­stellen von Unterkünften sowie die
administrative, finanzielle und persönliche Betreuung der Asylbewerbenden.
Im Dezember 2001 erhielt die
Sozialvorsteherin der Stadt X Hinweise, dass A eine Asylbewerberin mit dem
Hüten ihres Sohns D beauftragt habe und dass sie hierbei unkorrekt vorgegangen
sei. Im Auftrag der Sozialvorsteherin kon­frontierte die Leiterin der Fürsorgeabteilung
A am 17. Dezember 2001 mit diesen Vorwürfen. A verteidigte sich im Wesentlichen
damit, dass der Hütedienst eine freiwillige Hand­reichung un­ter Nachbarinnen
gewesen und im Übrigen seit Sommer 2001 nicht mehr beansprucht worden sei. Nach
weiteren Abklärungen erstattete der Stadtrat X am 8. Ja­nuar (recte) 2002
bei der Bezirks­anwaltschaft Y Strafanzeige gegen A wegen des Verdachts auf
Amtsmissbrauch (Art. 312 des Strafgesetzbuchs [StGB]), Nötigung
(Art. 181 StGB) und Wucher (Art. 157 StGB). Durch Verfügung des
Stadtpräsidenten vom 21. März 2002 wurde A mit sofortiger Wirkung bis auf
Wider­ruf ihrer Funktion als Asylbewerbendenbetreuerin enthoben und als
Mitarbeiterin der Stadtverwaltung freigestellt. Gleichentags beschloss der
Stadtrat, gegen sie ein Disziplinar­verfahren im Sinn von Art. 51 f.
der Anstellungs- und Besoldungsverordnung der Stadt X vom 26. Oktober 1992
(ABVO) zu eröffnen. Im Rahmen des Disziplinarverfahrens wurde A am
17. April 2002 von einer Delegation des Stadtrats zu den materiellen
Vorwürfen angehört. In der Anhörung gestand A auch ein, dass ihr eine andere
Asylbewerberin im Haushalt geholfen habe.
Am 26. April 2002 sprach der Stadtrat X
gegenüber A eine "[v]orsorgliche ordentliche Kündigung" des
Anstellungsverhältnisses auf den 31. Juli 2002 mit folgendem Wort­laut
aus:
"Im gegen Sie gerichteten Disziplinarverfahren betreffend
Amtsmissbrauch in Ihrer Funktion als Asylbewerberbetreuerin haben wir Sie am
17. April 2002 in Anwesenheit Ihres Rechtsanwaltes B angehört. Gestützt
auf das Ergebnis der Anhörung erachten wir eine Fort­setzung der Zusammenarbeit
aus sachlichen Gründen als nicht mehr möglich.
In Anwendung von Art. 5 der Ausführungsbestimmungen zur ABVO [vom
27. Juli 1993; AB ABVO] sehen wir uns deshalb veranlasst,
das
öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnis mit Ihnen vorsorglich per
31. Juli 2002 zu kündigen
.
Die vorsorgliche Kündigung tangiert das hängige Disziplinarverfahren
nicht, dessen Dauer und Ausgang noch ungewiss sind. Das heisst die Kündi­­gung
erfolgt ausdrücklich unter dem Vorbehalt eines anderslautenden Ent­­scheides im
Disziplinarverfahren."
Mit Schreiben vom 6. Mai 2002 wandte
sich der Rechtsvertreter A's an den von der Stadt X mit der Interessenwahrung
beauftragten Rechtsanwalt. Er frag­te unter anderm, wie der Be­griff der
"vorsorglichen Kündigung" zu verstehen sei und ob es sich eine
bedingte oder eine unbedingte Kündigung handle, ersuchte um eine Begrün­dung
der Kündigung und bemängelte das Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung. Mit
Schreiben vom 8. Mai 2002 lieferte der Stadtrat die Rechtsmittelbelehrung
nach und entzog einem allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung. Im Auftrag
des Stadtrats teilte der Rechtsvertreter der Stadt X dem Rechtsanwalt A's am
10. Mai 2002 mit, dass die Kündigungserklärung (wenn auch knapp) begründet
worden sei und er­kenn­bar eine unbedingte Kündigung erfolgt sei.
II. Gegen die
Verfügung vom 26. April 2002 liess A am 27. Mai 2002 Rekurs an den
Bezirksrat Y erheben. Sie liess beantragen, die Verfügung sei aufzuheben und
festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien ungekündigt
sei, eventualiter seien ihr eine angemessene Entschädigung für die
ungerechtfertigte Kündigung und eine an­gemes­se­ne Abfindung gemäss § 26
des Personalgesetzes vom 27. Sep­tember 1998 auszu­richten. Die Begründung
lautete im Wesentlichen, die Kündigung sei bedingt ausgesprochen worden und
daher nichtig. Weiter handle es sich nicht um eine ordentliche, sondern um eine
disziplinarische Kündigung; für eine solche seien jedoch die Voraussetzungen
nicht gegeben. Schliesslich sei die Kündigung unverhältnismässig und entbehre
eines sach­lichen Grundes. Der Be­zirks­rat wies den Rekurs mit Beschluss vom
28. August 2002 ab. In den Erwägungen verneinte er das Vorliegen einer
beding­ten Kündigung; die Voraussetzun­gen einer administrativen Entlassung,
die unabhängig vom Disziplinarverfahren zulässig sei, lägen vor.
III. Gegen diesen Beschluss liess A am
3. Oktober 2002 Beschwer­de an das Verwal­tungsgericht erheben mit den
Anträgen, der Beschluss des Bezirksrats Y vom 28. Au­gust 2002 und die
Verfügung des Stadtrats X vom 26. April 2002 seien unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Stadt X aufzuhe­ben. Dies wurde wiederum wie
folgt be­gründet: Die Kündigung sei bedingt ausgesprochen worden und daher
nichtig; zudem be­ruhe sie nicht auf einem sachlich zureichenden Grund und sei
unverhältnismässig. Weiter sei der Beschwerdeführerin vor der Kündigung keine
Be­währungsfrist eingeräumt worden; ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei
verletzt und der Sachverhalt ungenügend abge­klärt worden.
Der Bezirksrat Y
teilte am 21. Oktober 2002 den Verzicht auf eine Vernehmlassung mit. Die
Stadt X liess in ihrer Beschwerdeantwort vom 4. November 2002 Abweisung
der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be­schwerdeführerin
be­an­tragen. In ihren Ausführungen bestritt sie die Vorbringen der
Beschwerdeführerin und be­gründete die Kündigung damit, dass das Verhalten der
Beschwerdeführerin – nämlich die pri­vate Beschäftigung von Asylbewerberinnen –
geeignet gewesen sei, dem Ansehen der Stadt und dem einwandfreien Funktionieren
der öffentlichen Ver­waltung Abbruch zu tun.
Das Strafverfahren gegen die
Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung der Bezirks­­­anwaltschaft Y vom
11. Juli 2002 eingestellt. Mit Beschluss vom 4. Juli 2002 ist die
Beschwerdeführerin mittlerweile (ebenfalls auf den 31. Juli 2002) auch
disziplinarisch ent­lassen worden; der dagegen gerichtete Rekurs wurde vom
Bezirksrat Y bis zum Abschluss des vorliegenden verwaltungsgerichtlichen
Verfahrens sistiert.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. a) Die Beschwerde richtet sich gegen einen
erstinstanzlichen Rekursentscheid des Bezirksrats über eine personalrechtliche
Anordnung. Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 74 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung
zuständig.
b) Laut § 38 Abs. 1 und 2 VRG
erledigt das Verwaltungsgericht Justizgeschäfte, de­ren Streitwert
Fr. 20'000.- übersteigt, abgesehen von hier nicht greifen­den Ausnahmen in
Dreierbesetzung. Als Streitwert gelten bei einem noch andauernden Dienst­verhältnis
die kon­troversen Bruttobesoldungsansprüche bis zum Zeitpunkt, wo das Ver­fahren
beim Ge­richt hängig wurde, zuzüglich derjenigen bis zur nächstmöglichen
Auflösung des Dienstver­hältnisses seitens der beschwerdeführenden Partei (VGr,
23. Oktober 2002, PB.2002.00022, E. 1a, www.vgrzh.ch/rechtsprechung;
Alfred Kölz/Jürg Boss­hart/Martin Röhl, Kom­mentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 38 N. 5). Diese Praxis ist auch hier anwendbar, wo die Feststellung
des Weiterbestehens des Arbeitsverhältnisses beantragt wird und die
disziplinarische Entlassung noch nicht rechts­kräftig ist. Demgemäss beträgt
der Streitwert im vorliegenden Fall rund Fr. 27'500.-, woraus sich die
Zuständigkeit der Kammer ergibt (vgl. Art. 5 AB ABVO).
2. a) Vor Verwaltungsgericht verlangt die
Beschwerdeführerin einzig die Aufhebung des Beschlusses der Vorinstanz vom
28. August 2002 und der Verfügung der Beschwer­­degegnerin vom
26. April 2002. Die vor der Vorinstanz gestellten Even­tualanträge auf
Entschädigung und Abfindung wurden fallen gelassen. Die Beschwerde hat demnach
ausschliesslich die Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses zum Ziel. Dieser
Antrag ist jedoch grundsätzlich unzulässig, weil das Verwaltungsgericht laut
§ 80 Abs. 2 VRG – unter Vorbehalt des Verbots der Vereitelung von
Bundesrecht – die Auflösung eines Dienstverhältnisses nicht rückgängig machen
und damit von vornherein die ge­wünschte Rechtsfolge nicht anordnen kann (vgl.
Andreas Keiser, Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht nach dem revidierten
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, ZBl 99/ 1998,
S. 193 ff., 220 f.; Kölz/Bosshart/Röhl, § 80 N. 1+6).
De
r Antrag kann grundsätzlich auch nicht als Feststellungsbegehren
entgegengenommen werden: Die personalrechtliche Be­schwerde an das
Verwaltungsgericht setzt regelmässig voraus, dass der An­trag auf Feststellung
der Rechtswidrigkeit der Kündigung mit einem entsprechenden Ent­schädigungs­be­geh­ren
verbunden wird, weil das Verwaltungsgericht darüber gegebenenfalls im glei­chen
Ver­fahren zu befinden hätte (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 80 N. 4).
Auf die Beschwerde kann daher grundsätzlich nicht eingetreten werden
(VGr, 25. Oktober 2000, PB.2000.00016, E. 2,
www.vgrzh.ch/rechtsprechung [Leitsatz in RB 2000 Nr. 30]; BGr, 8. Mai
2001, 2P.13/2001, E. 3c, www.bger.ch).
b)
Die Beschwerdeführerin macht
allerdings gemäss der Begründung der Beschwer­de­­schrift die Nichtigkeit der
Kündigung geltend. Nach einer in der Lehre geäus­serten Ansicht ist
auf das Begehren um Weiterführung des Arbeitsverhältnis­ses wegen
Nichtigkeit der Kündigung trotz der Beschränkung der Entscheidungsbefugnis des
Verwal­tungs­ge­richts einzutreten
(vgl. Michael Merker, Rechtsmittel,
Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege [VRPG] vom 9. Juli 1968, Zürich 1998, § 59
N 14 f., zur insoweit gleichbedeutenden aargauischen Rege­lung; vgl.
weiter Protokoll der Kantonsratskommission betreffend Änderung des Verwal­tungs­rechts­pflegegesetzes,
1995/96, S. 135 ff.). Die Frage kann jedoch vorliegend offen blei­ben,
da die Nichtigkeit der Kündigung zu verneinen ist (vgl. auch VGr,
6. Dezember 2001, PB.2001.00021, E. 1c; 29. August 2001,
PB.2001.00011, E. 1b = ZBl 102/2001, S. 581 [beide Entscheide unter
www.vgrzh.ch/recht­sprechung]).
c)
Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind
erfüllt; insbesondere ist das schutz­wür­dige Interesse der Beschwerdeführerin
am vorliegenden Verfahren (§ 80c in Verbindung mit §§ 70 und 21
lit. a VRG) nicht wegen der mittlerweile ausgesprochenen, aber noch nicht
rechtskräftigen disziplinarischen Entlassung dahingefallen.
3. Die Dauer des Anstellungsverhältnisses und
die Disziplinarmassnahmen sind in Art. 47 ff. ABVO normiert.
Art. 5 AB ABVO regelt die Kündigung des Anstellungsverhält­­nisses.
Verfahrensrechte der Angestellten werden nur für das Disziplinarverfahren statu­iert
(Art. 51 Abs. 2 und Art. 52 Abs. 2 ABVO). Art. 2
Abs. 1 ABVO sieht vor, dass "die kantonale Beamtenverordnung, die
kantonale Angestelltenverordnung und die kantonalen Vollziehungsbestimmungen
sinngemäss Anwendung" finden, wenn "diese Verordnung und die auf ihr
beruhenden Ausführungsbestimmungen keine Regelung" enthalten. Enthält auch
das kantonale Recht keine Regelung, sollen nach Art. 2 Abs. 2 ABVO
die Bestimmun­gen des Obligationenrechts (OR) als kommunales Recht Anwendung
finden.
Art. 2 Abs. 1 ABVO verweist
ausdrücklich auf das frühere kantonale Recht, nämlich die Beamtenverordnung vom
15. Mai 1991 (OS 51, 507),
die Angestelltenverordnung
vom 26. Juni 1991 (OS 51, 569) sowie die
Vollziehungsbestimmungen zur Beamtenverord­­nung vom 17. April 1991 (OS
51, 537; alle drei Erlasse mit zahlreichen späteren Änderungen). Die genannten
Erlasse wurden durch das Personalgesetz vom 27. Sep­tember 1998 und dessen
Ausführungserlasse ausser Kraft gesetzt. Ob der Verweis der kommu­nalen Ver­ordnung
auf das kantonale Recht starr oder dynamisch ist – ob er also auf das frühere
oder auf das geltende kantonale Recht zu beziehen ist –, kann hier offen
bleiben, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt.
4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die
Kündigung sei nichtig, weil sie bedingt ausgesprochen worden sei. Die Vorinstanz
und die Beschwerdegegnerin verneinen, dass die Kündigung bedingt erfolgt sei.
a) Nach Praxis und Lehre zum
Obligationenrecht handelt es sich bei der Kündigung um ein Gestaltungsrecht.
Gestaltungsrechte sind grundsätzlich bedingungsfeindlich, weshalb die Kündigung
vorbehaltlos und unbedingt erklärt werden muss, es sei denn, der Eintritt der
Bedingung hänge allein vom Willen der Empfängerin bzw. des Empfängers der Er­klä­rung
ab (vgl. BGE 123 III 246 E. 3 a.A.; Jürg Brühwiler, Kommentar
zum Einzelarbeits­­vertrag, 2. A., Bern/Stuttgart/Wien 1996, Art. 335
N. 2a; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, 1992, Art. 335 N. 1
OR). Andernfalls ist die bedingte Kündigung "unbeachtlich und
wirkungslos", also nichtig (Adrian Staehelin/Frank Vischer, Zürcher Kommentar,
1996, Art. 335 N. 5 OR; Andreas von Tuhr/Hans Peter, Allgemeiner Teil
des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. A., Zürich 1979,
S. 225).
b) aa) Bei Unklarheit wird nach der
privatrechtlichen Praxis und Lehre die Erklärung zulasten der erklärenden
Partei ausgelegt (Peter Münch in: Thomas Geiser/Peter Münch [Hrsg.],
Stellenwechsel und Entlassung, Basel/Frankfurt a.M. 1997, Rz. 1.16; Staehelin/Vischer,
Art. 335 N. 4; beide mit weitern Hinweisen). Soweit nicht feststeht,
dass die empfangende Partei die Erklärung tatsächlich so verstanden hat, wie
sie von der erklärenden gemeint war, hat die Auslegung nach dem
Vertrauensprinzip zu erfolgen. Danach ist mass­gebend, wie die Erklärung nach
den Umständen, welche die empfangende Partei im Zeitpunkt des Empfangs kannte
oder hätte kennen sollen, korrekterweise zu verstehen war, d.h. wie eine
vernünftige und korrekte Partei die Erklärung in guten Treuen verstehen durf­te
und musste (von Tuhr/Peter, S. 286 f.). Auch das spätere Verhalten
der Parteien kann von Bedeutung sein um festzustellen, wie die Erklärung zur
Zeit ihrer Abgabe verstanden wurde bzw. verstanden werden musste (vgl. auch
Peter Jäggi/Peter Gauch, Zürcher Kommen­tar, 1980, Art. 18 N. 308+417
OR; Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar, 1996, Art. 18 N. 29 OR).
bb) Die Unklarheit, Unvollständigkeit,
Zweideutigkeit und Widersprüchlichkeit öffentlich-rechtlicher Verfügungen kann
auf dem Weg der Erläuterung ausgeräumt werden (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu
§§ 19-28 N. 21; vgl. auch § 162 des Gerichtsverfassungs­­gesetzes
vom 13. Juni 1976). Die Möglichkeit der Erläuterung zeigt auf, dass bei unklaren
Verfügungen grundsätzlich die authentische Auslegung durch die Behörde vorbehal­ten
bleiben soll (vgl. auch Robert Hauser/Erhard Schweri, Kommentar zum zürcherischen
Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 162 N. 4). Anderseits gehen
Praxis und Lehre auch im öffentlichen Recht davon aus, dass bei der Auslegung
behördlicher Erklärungen und Verfügungen der Grundsatz von Treu und Glauben zu
beachten ist, laut dem einer Willensäusserung der Sinn zu geben ist, den ihr
die empfangende Partei aufgrund der Umstände, die dieser im Zeitpunkt des
Empfangs bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in guten Treuen
beilegen durfte und musste (BGE 113 Ib 318 E. 3a, 108 V 232
E. 2b; René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungs­­band, Basel/Frankfurt a.M. 1990,
Nr. 74 B V a; Beatrice Weber-Dürler, Vertrauensschutz im
öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a.M. 1983, S. 40 f.).
Die Frage der authentischen Auslegung durch
eine Erläuterungsverfügung stellt sich im vorliegenden Fall nicht. Obwohl das
Schreiben des Rechtsanwalts der Beschwerdeführerin vom 6. Mai 2002 als
Erläuterungsbegehren hätte entgegengenommen werden können, wurde keine
Erläuterungsverfügung erlassen; insbesondere stellt das Schreiben des
Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin vom 10. Mai 2002 klarerweise keine
solche dar. Eine authentische Auslegung der fraglichen Kündigung liegt demnach
nicht vor. Allfällige damit zusammenhängende Besonderheiten der Auslegung von
Verfügun­gen im öffentlichen Recht spielen deshalb vorliegend keine Rolle; die
streitige Kündigung ist – wie die Kündigung eines privatrechtlichen
Arbeitsverhältnisses – anhand des Grundsatzes von Treu und Glauben zu
interpretieren.
c) Die Kündigung vom 26. April 2002
wurde als "[v]orsorgliche ordentliche Kündi­gung" bezeichnet. Es
wurde festgestellt, dass diese Kündigung das hängige Disziplinarverfahren nicht
tangiere, dessen Dauer und Ausgang noch ungewiss seien, und hinzugefügt:
"Das heisst die Kündigung erfolgt ausdrücklich unter dem Vorbehalt eines
anderslautenden Entscheides im Disziplinarverfahren".
Die Beschwerdegegnerin wünschte laut ihrer
Rekursantwort mit der umstrittenen For­­mulierung zum Ausdruck zu bringen, dass
sie das Arbeitsverhältnis wegen des gestörten Vertrauensverhältnisses auf jeden
Fall beenden, sich jedoch vorbehalten wolle, trotz der Kündigung das
Disziplinarverfahren fortzuführen und allenfalls Disziplinarmassnahmen,
namentlich die fristlose Kündigung oder sogar eine rückwirkende sofortige
Entlassung, zu verhängen. In der Beschwerdeschrift macht sie ergänzend geltend,
dies sei für die Beschwer­deführerin klar erkennbar gewesen. Diese
Interpretation wird auch von der Vorinstanz vertreten.
Es steht ausser Zweifel, dass die
Beschwerdegegnerin der Kündigung den Sinn geben wollte, den sie ihr in der
Rekurs- und der Beschwerdeschrift zumisst: Sie hat, seit ihr das Verhalten der
Beschwerdeführerin bekannt wurde, stets konsequent gehandelt (Erstattung der
Strafanzeige, Einleitung des Disziplinarverfahrens, Verhängung vorsorglicher
Mass­nahmen in der Form von Freistellung und Hausverbot, schliesslich
disziplinarische Ent­lassung der Beschwerdeführerin ohne Wahrung der
ordentlichen Kündigungsfrist). Sie hat sich auch stets gleichlautend zum Sinn
der Kündigung geäussert.
d) Da die Beschwerdeführerin dem
Kündigungsschreiben einen andern Sinn entnimmt, ist massgebend, wie sie dieses
als vernünftige und korrekte Empfängerin in guten Treuen verstehen durfte und
musste.
aa) Wie die
Beschwerdeführerin erwähnt, sind "unter Vorbehalt" und
"bedingt" nach gängigem Sprachgebrauch Synonyme (vgl. Duden Band 8,
Sinn- und sachverwandte Wörter, überarbeiteter Neudruck der 2. A.,
Mannheim u.a. 1997, S. 794; in Duden Band 10, Das Be­deutungswörterbuch,
3. A., Mannheim u.a. 2002, S. 1015, wird "Vorbehalt" unter
anderm mit "Einschränkung" erklärt und "vorbehalten" mit
"sich die Möglichkeit offen lassen, gegeben­enfalls anders zu
entscheiden"). Der letzte Satz des Kündigungsschreibens enthält, für sich
allein genommen, die Aussage, dass die Kündigung davon abhängig gemacht werde,
ob nicht im Disziplinarverfahren ein anders lautender Entscheid getroffen
werde. Er lässt sich grammatikalisch nicht im Sinn der Beschwerdegegnerin
interpretieren, da er unzweifelhaft die Kündigung unter einen Vorbehalt stellt
und nicht etwa ungeachtet der Kündigung Diszipli­narmassnahmen vorbehält. Damit
würde die Kündigung von einer Bedingung – einer un­gewissen zukünftigen
Tatsache – abhängig gemacht.
Die übrigen Ausführungen des
Kündigungsschreibens tragen nichts Schlüssiges zur Interpretation bei;
namentlich ist die Bezeichnung "[v]orsorgliche ordentliche Kündigung"
zweideutig. Immerhin vermag das Schreiben auch den Standpunkt der Beschwerdeführerin
nicht weiter zu stützen. Inbesondere ist das Fehlen einer
Rechtsmittelbelehrung, auf das sich die Beschwerdeführerin beruft, in diesem
Zusammenhang nicht entscheidend. Die Be­schwerdeführerin will daraus ableiten,
dass sie die Kündigung als bedingt betrachten muss­te, weil damit ausgedrückt
worden sei, dass sie durch die Kündigung bis zum Eintreten der Bedingung noch
nicht beschwert werde. Diese Interpretation eines nicht unüblichen Eröffnungsmangels
erscheint allerdings gesucht.
Zu prüfen bleibt, ob sich die Aussage, welche
die Beschwerdegegnerin der Kündigung zumisst, zweifelsfrei aus den Umständen
erschliesst.
bb) Die (zugegebenermassen äusserst knappe)
Begründung des Kündigungsschreibens lautet, dass "[g]estützt auf das
Ergebnis der Anhörung ... eine Fortsetzung der Zusam­menarbeit aus sachlichen
Gründen als nicht mehr möglich" erachtet werde. Grund­sätzlich trifft der
Hinweis der Beschwerdeführerin zu, dass es bei der Anhörung vom 17. April
2002 ausschliesslich um die Freistellung und das Disziplinarverfahren gegangen
sei. Doch wird aus dem Verweis auf die Anhörung hinreichend klar, dass die
streitige Kündigung nicht auf das (noch offene) Ergebnis des
Disziplinarverfahrens abgestützt werden sollte, sondern auf jene
Sachverhaltselemente, die nach der Anhörung feststan­den, weil sie von der
Beschwerdeführerin eingestanden worden waren. Namentlich er­gibt sich aus dem
Protokoll der Anhörung, dass die Beschwerdeführerin während mindes­tens drei
Jahren ihren Sohn von einer Asylbewerberin betreuen liess und dafür ein Entgelt
leistete, das im Vergleich zu den Ansätzen des Tagesmüttervereins und auch zum
Betrag, den sie im Zeitpunkt der Anhörung für dieselbe Aufgabe bezahlte,
äusserst gering war. Sie gestand zudem ein, dass sie die Entschädigung für das
Kinderhüten nie an die fürsorgerecht­liche Unterstützung angerechnet hatte. Der
betreffenden Asylbewerberin war sodann eine vom Sozialamt gemie­tete Wohnung
vermittelt worden. Die Beschwerdeführerin stellte zwar einen Zusammen­hang zum
Kinderhütedienst mit folgenden Worten in Abrede: "Das hatte nichts mit D
zu tun. – Ich hätte nie gesagt, sie müsse zur Wohnung raus, wenn sie D nicht
mehr betreuen wollte." Damit liess sie allerdings offen, ob die
Zuweisung
der Wohnung auf die Dienst­leistung der Asylbewerberin zurückging. Dies alles
geschah, obwohl die Leiterin der Sozial­abteilung gegenüber der
Beschwerdeführerin bereits früh ihr Missfallen bezüglich des Hütedienstes
geäussert hatte (wobei die Beschwerdeführerin bestreitet, dass ein ausdrückliches
Verbot erfolgt sei). Weiter ergibt sich aus dem Anhörungsprotokoll, dass eine
andere Asylbewerberin für die Beschwerdeführerin Reinigungsarbeiten erledigte,
was die Beschwer­de­führerin wiederum als Gegenleistung für private Hil­festellungen
bezeichnete. Schliesslich gestand die Beschwerdeführerin ein, in der Anhörung
durch ihre direkte Vorgesetzte, die Leiterin der Fürsorgeabteilung, nicht die
ganze Wahr­heit gesagt zu haben, angeblich um ihre Vorgesetzte nicht zu
belasten.
Zwar mag sich die Beschwerdeführerin, wie sie
wiederholt beteuert hat, keiner Schuld bewusst sein. Massgebend ist allerdings
nicht ihr subjektives Empfinden; vielmehr ist entscheidend, wie sie die
Situation nach Treu und Glau­ben einschätzen musste. Demnach musste der
Beschwerdeführerin zweifelsfrei klar sein, dass die unstatthafte Inanspruch­nahme
der betreffenden Asylbewerberin, wie sie nach der Anhörung unumstritten
feststand, einen sachlichen Grund für eine ordentliche Kündigung darstellte.
Sie durfte auch nicht davon ausgehen, dass das in der Kündigung vorbehal­tene
Disziplinarverfahren zu einer nennenswerten Entlastung führen würde. Unter
diesen Um­ständen ergab jedoch der Vorbehalt des Entscheids im
Disziplinarverfahren nur als Vor­behalt einer fristlosen Entlassung Sinn. Daran
ändert auch nichts, dass die Beschwerdefüh­rerin zu Beginn der Anhörung darauf
hingewiesen worden war, dass die Disziplinarmassnah­men vom mündlichen Verweis
bis zur Entlassung reichen könnten, hatte es sich doch dabei erkennbar um einen
bloss formellen Hinweis auf die in Art. 51 Abs. 1 ABVO vorgesehenen
Disziplinarmassnahmen gehandelt, von dem die Einschätzung des konkreten Falles
nicht ab­hängen konnte.
cc) Auch die übrigen Umstände vermögen an
diesem Ergebnis nicht zu ändern.
Das Zwischenzeugnis, das am 18. Februar
2002 und somit nach Bekanntwerden der Vorwürfe ausgestellt wurde, ist zwar
insgesamt sehr positiv und lobt ausdrücklich die "gewissenhafte
Arbeitsweise". Allerdings äussert es sich – wohl bewusst – nicht zum
Umgang mit den Asylbewerbenden. Die Beschwerdeführerin konnte demnach dem
Zeugnis jedenfalls nicht entnehmen, dass die Arbeitgeberin in diesem
entscheidenden Punkt zufrieden war. Zu Recht beruft sie sich deshalb nicht auf
das Zwischenzeugnis zur Untermauerung ihrer Ansicht.
"Unverständlich"
erscheint der Beschwerdeführerin der Hinweis der Vorinstanz (und der
Beschwerdegegnerin), es sei bereits in einem Telefongespräch zwischen den
Rechtsvertretern der Parteien angekündigt worden, dass die Kündigung unabhängig
vom Fortgang des Disziplinarverfahrens ausgesprochen werde. Sie anerkennt aber
immerhin, dass das Telefonat als solches stattgefunden hat, und implizit auch,
dass eine solche Bemerkung erfolgte; sie hat denn auch die entsprechenden
Ausführungen des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin in dessen Schreiben
vom 10. Mai 2002 nie bestritten. Zwar wird die Behauptung der Be­schwerdeführerin,
sie hätte die telefonische Mitteilung als taktische Äus­serung auffassen dür­fen,
jedenfalls insofern gestützt, als auch nach den Angaben der Beschwerde­gegnerin
am Telefon "über eine vergleichsweise Erledigung diskutiert worden"
ist. Doch spätes­tens mit dem Eintreffen des Kündigungsschreibens durfte sie an
dieser Inter­pretation nicht mehr fest­halten, da die Kündigung zeigte, dass
die Ankündigung eben nicht (nur) aus taktischen Grün­den erfolgt war. Im
Übrigen macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, der Ver­treter der
Beschwerdegegnerin habe am Telefon eine bedingte Kündi­gung unter Vorbehalt des
Ent­scheids im Disziplinarverfahren oder eine blosse Kündigungs­androhung
erwogen. Obwohl dieses Telefongespräch nicht als entscheidend für die Auslegung
der Verfügung gelten kann, stützt es doch den Standpunkt der
Beschwerdegegnerin.
Schliesslich
kann die Beschwerdeführerin auch aus dem Briefwechsel der Rechtsver­treter nach
Erhalt der Kündigung nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dieser Briefverkehr ist
nur insoweit beachtlich, als er Rückschlüsse darauf zulässt, wie die Kündigung
im Zeitpunkt ihrer Entgegennahme verstanden wurde. Das Schreiben des
Rechtsvertreters der Beschwerde­­führerin vom 6. Mai 2002 an den
Rechtsanwalt der Beschwerdegegnerin enthält zahlreiche Fragen; unter anderm
wird Aufschluss darüber verlangt, ob die Kündigung bedingt oder unbedingt
erfolgt sei. Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin antwortete hierauf, das
Arbeitsverhältnis sei "unabhängig von der Frage, wie das
Disziplinarverfahren weiterzuführen ist, ... vorsorglich ordentlich" und
"erkennbar unbedingt" beendigt worden. Wie erwähnt, entspricht die
letztere Aussage der Auslegung, wel­che die Beschwerdegegnerin stets vertreten
hat. Aus dem Schreiben des Rechtsvertreters der Be­schwerdeführerin könnte
dagegen im­merhin auf Ungewissheit über die Folgen der Kün­digung ge­schlos­sen
werden. Allerdings mögen auch in diesem Schlagabtausch zwischen den Rechtsver­tretern
taktische Aussagen vorgekommen sein. Dies kann hier offen blei­ben, da ohnehin
nicht massgebend ist, wie die Beschwerdeführerin die Kündigung sub­jektiv
allenfalls verstand, sondern wie sie sie nach Treu und Glauben hätte verstehen
müssen.
dd) Zusammenfassend ist festzustellen, dass
die Beschwerdeführerin die Kündigung aufgrund der Umstände – namentlich
aufgrund ihres Wissens um das Gewicht der Kün­­digungsgründe – so verstehen
musste, wie sie von der Beschwerdegegnerin gemeint war. Die missverständliche
Formulierung im Kündigungsschreiben genügt deshalb nicht, um eine bedingte
Kündigung oder auch nur eine entsprechende Unklarheit, die zu Lasten der
Beschwerdegegnerin ginge, anzunehmen. Sie führt somit nicht zur Nichtigkeit der
Kün­­digung.
5. Die übrigen von der Beschwerdeführerin
behaupteten Mängel der Kündigung könnten wegen des Fehlens eines
Entschädigungsbegehrens vom Verwaltungsgericht – wenn überhaupt – nur unter dem
Blickwinkel der Nichtigkeit überprüft werden.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es
liege kein sachlich zureichender Kündigungsgrund vor, weil es sich bei der
gerügten Kinderbetreuung um einen Freundschaftsdienst unter Müttern gehandelt
habe, der nichts mit der dienstlichen Betätigung der Beschwer­deführerin zu tun
gehabt habe. Die Kündigung sei ferner unverhältnismässig, weil sie fast ein
Jahr nach dem letzten Hütedienst erfolgt sei. Sodann sei der Sachverhalt unvollständig
festgestellt worden, indem nicht berücksichtigt worden sei, dass die
Kinderbetreuung den Vorgesetzten der Beschwerdeführerin vollumfänglich bekannt
gewesen sei. Der Be­schwerdeführerin sei keine Bewährungsfrist eingeräumt
worden, und ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil keine
separate Anhörung im Administrativverfahren stattgefunden habe, sondern auf die
Anhörung im Disziplinarverfahren abgestellt wor­den sei. Im Zusammenhang mit
den Ausführungen zur angeblichen Bedingtheit der Kün­digung wird weiter
vorgebracht, die Kündigung sei ungenügend begrün­det und es sei – zunächst –
keine Rechtsmittelbelehrung abgegeben worden (die Rechtsmittelbelehrung wurde
mit Schreiben vom 8. Mai 2002 nachgeliefert).
Diese Beanstandungen brauchen hier nicht im
Einzelnen geprüft zu werden. Inhaltliche Mängel und Verfahrensfehler führen nur
in ausserordentlich gravierenden Ausnahmefällen zur Nichtigkeit einer Verfügung
(vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Ver­­waltungsrecht, 4. A.,
Zürich/Ba­sel/Genf 2002, Rz. 965 ff., 981 ff.).
Derart
schwerwiegende Mängel sind hier nicht ersichtlich. Dass die behaupteten
formellen und materiellen Fehler Nichtigkeitgründe darstellten, wird denn auch
in der Beschwerde gar nicht vorgebracht, ja sogar ausdrücklich ausgeschlossen.
Weil demnach die Nichtigkeit der Kündigung zu
verneinen ist, ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
6. Da der
Streitwert nicht unter Fr. 20'000.- liegt, sind Gerichtskosten zu erheben
(§ 80b VRG). Gemäss dem Verfahrensausgang sind die Verfahrenskosten von
der Beschwerdeführerin zu tragen (§ 80c in Verbindung mit §§ 70 und
13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Deren Unterliegen schliesst auch eine
Parteientschädigung zu ihren Gunsten aus (§ 17 Abs. 2 VRG). Umgekehrt
ist auch der obsiegenden Beschwerdegegnerin eine Partei­entschä­digung zu
verweigern: Das Gemeinwesen besitzt in der Regel keinen solchen Anspruch; vor
allem grössere und leistungsfähigere Gemeinwesen haben sich so zu organisieren,
dass sie Verwaltungsstreitsachen selber durchfechten können (Kölz/Boss­hart/Röhl,
§ 17 N. 19; RB 1981 Nr. 5). Vorliegend besteht kein Anlass,
von diesem Grundsatz abzuweichen.
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf
einzutreten ist.
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