zh_verwaltungsgericht · VB.2007.00540 · 2008-05-21 · de

Submission | Beschaffung eines RFID (Radio Frequency Identification) -Systems für eine Stadt- und Regionalbibliothek: Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen, Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Im Rahmen eines Vergabeverfahrens sind nur diejenigen Widerhandlungen gegen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen zu berücksichtigen, welche für die fragliche Vergabe von Bedeutung sind. Andere Widerhandlungen bleiben deswegen nicht ungeahndet; bei ihnen stehen jedoch die Sanktionen im Vordergrund, welche sich nicht auf das aktuelle Vergabeverfahren beziehen, wie Verwarnung, Busse oder Ausschluss von künftigen Vergaben (E. 3.6). Beim Widerruf eines Zuschlags ist ebenso wie beim Ausschluss vom Verfahren der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Nachdem vorliegend davon auszugehen ist, dass die Mitwirkung der tschechischen Informatiker das Angebot der Mitbeteiligten nicht wesentlich beeinflusst hat, wäre hier ein Widerruf - selbst unter der Annahme, dass die behaupteten Verstösse gegen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen zutreffen - nicht verhältnismässig (E. 3.8). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 21.05.2008 VB.2007.00540
Zurich Verwaltungsgericht 21.05.2008 VB.2007.00540
Zurigo Verwaltungsgericht 21.05.2008 VB.2007.00540

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00540
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Geschäftsnummer:
VB.2007.00540
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 21.05.2008
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Beschaffung eines RFID (Radio Frequency Identification) -Systems für eine Stadt- und Regionalbibliothek: Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen, Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
Im Rahmen eines Vergabeverfahrens sind nur diejenigen Widerhandlungen gegen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen zu berücksichtigen, welche für die fragliche Vergabe von Bedeutung sind. Andere Widerhandlungen bleiben deswegen nicht ungeahndet; bei ihnen stehen jedoch die Sanktionen im Vordergrund, welche sich nicht auf das aktuelle Vergabeverfahren beziehen, wie Verwarnung, Busse oder Ausschluss von künftigen Vergaben (E. 3.6).
Beim Widerruf eines Zuschlags ist ebenso wie beim Ausschluss vom Verfahren der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Nachdem vorliegend davon auszugehen ist, dass die Mitwirkung der tschechischen Informatiker das Angebot der Mitbeteiligten nicht wesentlich beeinflusst hat, wäre hier ein Widerruf - selbst unter der Annahme, dass die behaupteten Verstösse gegen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen zutreffen - nicht verhältnismässig (E. 3.8).
Abweisung.
Stichworte:
ARBEITSBEDINGUNGEN
ARBEITSSCHUTZBESTIMMUNGEN
SUBMISSION
SUBMISSIONSRECHT
SUBUNTERNEHMER
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
WIDERRUF
Rechtsnormen:
Art. 2 EntsG
Art. 5 Abs. I EntsG
Art. 11 lit. e IVöB
§ 8 SubmV
§ 28 lit. I SubmV
§ 28 lit. d SubmV
§ 36 SubmV
§ 39 Abs. I SubmV
Publikationen:
RB 2008 Nr. 47 S. 120
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2007.00540
Entscheid
der 1. Kammer
vom
21. Mai 2008
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Robert Wolf,
Gerichtssekretär
Martin Knüsel.
In Sachen
A
AG,
Beschwerdeführerin
,
gegen
Stadt Uster,
vertreten durch RA B,
Beschwerdegegnerin
,
und
C AG,
vertreten durch
RA D,
Mitbeteiligte
,
betreffend
Submission,
hat sich ergeben:
I.
Am 19. Oktober 2007 eröffnete die Stadt
Uster ein Einladungsverfahren zur Beschaffung eines RFID (
Radio
Frequency Identification)
-Systems für die Stadt- und
Regionalbibliothek, indem sie vier Unternehmungen um Offerten bat. Innert Frist
erhielt sie vier Angebote mit bereinigten Offertsummen von Fr. 89'612.50
bis Fr. 118'386.90. Mit Beschluss vom 27. November 2007 vergab der
Stadtrat den Auftrag an die C AG, in T, welche das preislich günstigste Angebot
eingereicht hatte.
II.
Am 6. Dezember 2007 erhob die A AG, in
U, deren Angebot nicht berücksichtigt worden war, beim Verwaltungsgericht
Beschwerde gegen den Entscheid des Stadtrats Uster. Sie beantragte:
1.    Die Firma C AG sei wegen
Widerhandlungen gegen die Vergabebestimmungen von der Vergabe auszuschliessen.
2.    Der erteilte Zuschlag sei zu
widerrufen.
3.
Die Bewertung und Vergabe habe unter den drei
verbliebenen und gültigen Angeboten zu erfolgen.
Mitbeteiligte und Beschwerdegegnerin
stellten mit Beschwerdeantworten vom 10. und 22. Januar 2008 Antrag auf
Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. Die Beschwerdegegnerin teilte gleichzeitig mit, dass sie
den Vertrag mit der Mitbeteiligten inzwischen abgeschlossen habe.
Mit Replik vom 15. Februar 2008
ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Anträge dahin gehend, dass sie Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Mitbeteiligten verlangte. Mitbeteiligte und
Beschwerdegegnerin hielten mit Dupliken vom 13. und 17. März 2008 an ihren
Anträgen fest.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl.
Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 zur Anwendung.
Die Beschwerdeführerin hat
das Angebot mit dem zweitgünstigsten Preis eingereicht. Da der Preis als
einziges Zuschlagskriterium festgelegt wurde (Allgemeine Submissionsbedingungen,
Ziff. 16), hat sie, falls die Mitbeteiligte vom Verfahren ausgeschlossen wird,
gute Chancen auf den Zuschlag. Sie ist daher ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert.
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte
habe an ihrem Sitz im Kanton V drei tschechische Informatiker beschäftigt, die
dort vermutlich bis zu sechs Monate ohne Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung zu
"Dumpingpreisen" gearbeitet hätten. Es sei davon auszugehen, dass die
Mitbeteiligte dabei die schweizerischen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen
missachtet habe.
Nach den Angaben der Mitbeteiligten waren im Jahr 2006
einige tschechische Informatiker bei ihr beschäftigt, die jedoch nicht ihre
Angestellten gewesen seien, sondern Angestellte der Firma E in S, die als
Subunternehmerin für die Mitbeteiligte tätig war. Diese Informatiker hätten
zwar am Sitz der Mitbeteiligten gearbeitet, doch habe sie ihnen gegenüber kein
Weisungsrecht besessen. Auch sei die Zusammenarbeit bereits im Jahr 2006 wieder
beendet worden. Die tschechischen Informatiker hätten nur Aufgaben erfüllt,
welche mit dem vorliegend offerierten Produkt nichts zu tun hätten. Dieses
bestehe wertmässig zu rund 80 % aus Hardware, und für die Software, welche
die restlichen 20 % ausmache, seien keine Leistungen der tschechischen
Informatiker in Anspruch genommen worden. Im Übrigen bestätige eine am
22. Juni 2007 durchgeführte Kontrolle der Revisionsstelle der Ausgleichskassen,
dass die Mitbeteiligte keine Arbeitnehmer ohne Arbeitsbewilligung beschäftige.
Die Beschwerdegegnerin
weist darauf hin, dass sie die Mitbeteiligte vertraglich dazu verpflichtet
habe, die geltenden
Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen
einzuhalten und diese Verpflichtung auch auf Unterakkordanten zu überbinden.
Mit Schreiben vom 8. Januar 2008 habe die Mitbeteiligte ihr erneut
bestätigt, dass sie sich an diese Verpflichtung halte und für den fraglichen
Auftrag keine Subunternehmer beiziehe. Nach deren Darlegungen sei die
Zusammenarbeit mit den tschechischen Informatikern schon im Jahr 2006 beendet
worden und diese hätten auch keine Leistungen für das offerierte Produkt
ausgeführt. Selbst wenn bei der Beschäftigung dieser Informatiker gegen
geltende Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen verstossen worden
wäre, hätte dies daher keine Auswirkungen auf die vorliegende Vergabe
gezeitigt. Angesichts der plausiblen Erklärungen der Mitbeteiligten hätten sich
auch keine weiteren Nachforschungen von Seiten der Beschwerdegegnerin
aufgedrängt. Auffällig sei im Übrigen, dass die Beschwerdeführerin mit der Äusserung
ihrer Verdächtigungen bis zum Vergabeentscheid zugewartet habe, obschon ihr das
Angebot der Mitbeteiligten seit der Zustellung des Offertöffnungsprotokolls
bekannt gewesen sei. Sie nenne auch keinerlei Belege für die behaupteten
Pflichtverletzungen.
Die Beschwerdeführerin
entgegnet mit der Replik, dass mit Bezug auf die Einhaltung der
Arbeitsschutzbestimmungen
und Arbeitsbedingungen
von einem faktischen
Arbeitgeberbegriff auszugehen sei. Wer ausländische Personen während Monaten
unter seinen Weisungen und in seinen Geschäftsräumen beschäftige, sei dafür
verantwortlich, dass diese die notwendigen Bewilligungen besitzen. Auf einen
schriftlichen Arbeitsvertrag komme es dabei nicht an.
3.
3.1
Gemäss
Art. 11 lit. e IVöB sind bei der Vergabe von Aufträgen die Arbeitsschutzbestimmungen
und Arbeitsbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu beachten. Dem
entsprechend verlangt § 8 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003
(SubmV) von der Vergabestelle, vertraglich sicherzustellen, dass die Anbietenden
die geltenden Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen sowie die
Gleichbehandlung von Frau und Mann einhalten (Abs. 1 lit. a) und Dritte,
denen sie Aufträge weiterleiten, ebenfalls vertraglich auf diese Regeln
verpflichten (Abs. 1 lit. b). Als Arbeitsbedingungen gelten die
Vorschriften der Gesamt- und Normalarbeitsverträge und, wo solche fehlen, die
orts- und berufsüblichen Vorschriften (Abs. 2). Die Anbietenden haben auf Verlangen
die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und der Arbeitsbedingungen sowie
die Erfüllung der Zahlungspflichten gegenüber Sozialinstitutionen und der
öffentlichen Hand nachzuweisen oder die Vergabestelle zur Nachprüfung zu
bevollmächtigen (Abs. 3). Anbietende, welche diese Anforderungen nicht
erfüllen, werden von der Teilnahme am Verfahren ausgeschlossen (§ 28 lit.
d und i SubmV). Nach § 39 Abs. 1 SubmV kann die Vergabestelle die
Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen kontrollieren
oder kontrollieren lassen; schwere Widerhandlungen werden durch Verwarnung,
Widerruf des erteilten Zuschlags oder Ausschluss von künftigen Vergaben für
eine Dauer von bis zu fünf Jahren geahndet (§ 40 Abs. 1 in Verbindung
mit § 39 Abs. 1 SubmV; vgl. auch § 36 SubmV).
Vergleichbare Regeln gelten von Bundesrechts wegen für im
Ausland domizilierte Anbieter, die ihre Leistungen durch ihre in die Schweiz
entsandten Angestellten erbringen lassen (Art. 1 ff. des Bundesgesetzes
vom 8. Oktober 1999 über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen
und Arbeitnehmer [EntsG; SR 823.20]). Danach müssen die Arbeitgeber den entsandten
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen
garantieren,
die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrats,
allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen
im Sinn von Artikel 36
0a OR vorgeschrieben sind (Art. 2 EntsG).
Werden die Arbeiten von Subunternehmern mit Wohnsitz oder Sitz im
Ausland ausgeführt, muss der Erstunternehmer auch diese vertraglich
verpflichten, das Gesetz einzuhalten (Art. 5 Abs. 1 EntsG). Die
Durchsetzung der Anforderungen wird durch die zuständigen Organe kontrolliert
(Art. 7 – 8 EntsG). Bei Widerhandlungen kann die Behörde eine
Verwaltungsbusse bis Fr. 5000.- aussprechen oder dem betreffenden
Arbeitgeber verbieten, während ein bis fünf Jahren in der Schweiz seine Dienste
anzubieten, und ihm überdies die Kontrollkosten auferlegen (Art. 9 EntsG;
vgl. ferner die Strafbestimmungen von Art. 12 EntsG). Dieselben Sanktionen
treffen den Erstunternehmer, der es unterlässt, einen im Ausland domizilierten
Subunternehmer vertraglich zur Einhaltung des Gesetzes zu verpflichten
(Art. 5 Abs. 2 EntsG).
3.2
Die Mitbeteiligte
hat im Jahr 2006 nach ihren eigenen Angaben eine tschechische Subunternehmerin
beigezogen, die ihre Arbeitnehmer während einiger Zeit an den Sitz der Mitbeteiligten
im Kanton V entsandte. Die von der Mitbeteiligten  eingereichte Abrechnung über
den Monat Mai 2006 zeigt den Einsatz von vier tschechischen Programmierern.
Nach der Darstellung der Beschwerdeführerin sollen zwei dieser Fachleute
während mindestens sechs Monaten in der Schweiz gearbeitet haben, und sie nimmt
an, dass dabei die schweizerischen Arbeits- und Lohnbedingungen nicht
eingehalten worden seien. Mitbeteiligte und Beschwerdegegnerin haben dies als
unbewiesene Verdächtigungen zurückgewiesen; sie haben die Darstellung der
Beschwerdeführerin jedoch nicht substanziiert bestritten, obschon es der Mitbeteiligten
möglich und zumutbar gewesen wäre, konkretere Angaben zu liefern. Die
eingereichten Belege über AHV-pflichtige Arbeitnehmer und eine Kontrolle der
Revisionsstelle der Ausgleichskassen sagen über den ausländischen
Subunternehmer und die von diesem gewährten Arbeits- und Lohnbedingungen nichts
aus. Angesichts dieses Verhaltens der Verfahrensbeteiligten ist der Verdacht
naheliegend, dass die Vermutungen der Beschwerdeführerin zutreffen.
3.3
Die
Beschwerdegegnerin wendet ein, die Beschwerdeführerin sei bereits mit der Zustellung
des Offertöffnungsprotokolls darüber informiert gewesen, dass die Mitbeteiligte
ein aussichtsreiches Angebot eingereicht habe. Dennoch habe sie ihre Vorwürfe
erst nach dem für sie negativen Zuschlagsentscheid geäussert.
Tatsächlich fragt sich, ob eine Anbieterin nach Treu und
Glauben nicht verpflichtet sei, wesentliche Einwände, die eine aussichtsreiche
Konkurrentin betreffen und die der Vergabebehörde nicht bekannt sind,
frühzeitig zu melden. Ein Zuwarten bis zum Vergabeentscheid kann allenfalls dazu
führen, dass die Einwände nachträglich, im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens,
nicht mehr zu hören sind. Diese Frage braucht hier jedoch nicht weiter geklärt
zu werden, da sie für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend ist. Offen
bleiben kann daher auch, zu welchem Zeitpunkt die Beschwerdeführerin von den vermuteten
Widerhandlungen der Mitbeteiligten Kenntnis erhalten hat.
3.4
Die Mitbeteiligte
weist darauf hin, dass die tschechischen Informatiker nicht bei ihr, sondern
bei der als Unterakkordantin zugezogenen Firma E angestellt gewesen seien. Auch
zur Zeit, als diese an ihrem Sitz im Kanton V tätig gewesen seien, habe sie
ihnen gegenüber kein Weisungsrecht ausgeübt.
Nach den dargestellten
Regeln des Vergaberechts (§ 8 Abs. 1 lit. b SubmV) und des Entsendegesetzes
(
Art. 5 Abs. 1 EntsG) sind die Anbietenden
verpflichtet, die Einhaltung der schweizerischen
Arbeitsschutzbestimmungen
und die Arbeitsbedingungen vertraglich auf die von ihnen beigezogenen
Subunternehmer zu überbinden. Auch im vorliegenden Vergabeverfahren hat sich
die Mitbeteiligte in ihrem Angebot zu einem entsprechenden Vorgehen
verpflichtet ("Angaben zur Unternehmung" im Angebot). Ob sie der Firma
E eine derartige Verpflichtung auferlegt hat, ist jedoch nicht bekannt; die Mitbeteiligte
hat dies weder konkret behauptet noch ein entsprechendes Dokument vorgelegt.
Eine Pflicht zur
Überwachung der Subunternehmer hinsichtlich Einhaltung der
Arbeitsschutzbestimmungen
und der Arbeitsbedingungen trifft den Erstunternehmer nach den genannten
Vorschriften grundsätzlich nicht. Wenn er jedoch aufgrund konkreter Anhaltspunkte
annehmen muss, dass ein Subunternehmer seine Verpflichtung nicht einhält, kann
er nicht einfach über diesen Missstand hinwegsehen. Das gilt umso mehr, wenn
die Angestellten des Subunternehmers wie im vorliegenden Fall in die Schweiz
entsandt werden, um am Sitz des Erstunternehmers tätig zu werden. Ob der
Erstunternehmer dabei,
wie die Beschwerdeführerin
dies befürwortet,
in Anlehnung an die
ausländerrechtliche
Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 128 IV 170) als faktischer Arbeitgeber
zu betrachten sei, braucht hier nicht entschieden zu werden.
3.5
Nach
§ 8 Abs. 1 SubmV fällt der vergebenden Behörde in erster Linie die
Aufgabe zu, die Anbietenden vertraglich zur Einhaltung
der
geltenden
Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen und deren
Überbindung auf allfällige Subunternehmer zu verpflichten. Die
Beschwerdegegnerin macht denn auch geltend, dass sie diese Aufgabe erfüllt
habe. Die Mitbeteiligte habe ihr überdies mit Schreiben vom 8. Januar 2008
erneut bestätigt, dass sie sich an diese Verpflichtung halte und für den
fraglichen Auftrag keine Subunternehmer beiziehe. Angesichts der plausiblen
Erklärungen der Mitbeteiligten hätten sich keine weiteren Nachforschungen
aufgedrängt.
Diese Auffassung ist insoweit zutreffend, als der
Beschwerdegegnerin nicht vorgeworfen werden kann, beim Erteilen des Zuschlags
unkorrekt gehandelt zu haben. Auch bei der nachträglichen Überprüfung eines
Vergabeentscheids im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens ist
grundsätzlich auf die Fakten abzustellen, welche der Verga
bestelle
zum Zeitpunkt des Zuschlags bekannt waren (VGr, 8. Dezember 2004,
VB.2004.00304, E. 4.2; VGr, 13. April 2000, VB.1999.00348,
E. 5.c.bb, www.vgrzh.ch).
Die Einhaltung und Überwachung der Arbeitsschutzbestimmungen
und Arbeitsbedin­gungen ist jedoch von Gesetzes wegen als Daueraufgabe der
Beteiligten ausgestaltet. Nach Art. 19 IVöB überwachen die Kantone die
Einhaltung der Vergabebestimmungen vor und nach dem Zuschlag und sehen für
deren Verletzung Sanktionen vor. Gemäss § 39 Abs. 1 SubmV kann die
Vergabestelle die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen
kontrollieren oder kontrollieren lassen; schwere Widerhandlungen ahndet sie
u.a. mit dem Widerruf des erteilten Zuschlags (§ 40 Abs. 1 SubmV;
vgl. § 36 SubmV). (Vergleichbare Bestimmungen enthält das Entsendegesetz,
dessen Sanktionen jedoch nicht auf das einzelne Vergabeverfahren ausgerichtet
sind; Art. 9 EntsG.) Kann ein Verstoss gegen die geltenden Arbeitsschutzbestimmungen
und Arbeitsbedin­gungen somit einen Widerruf des Zuschlags nach sich ziehen,
ist es geboten, ihn auch bei der gerichtlichen Überprüfung des Zuschlags zu
berücksichtigen.
3.6
Nach den
unbestrittenen Angaben der Mitbeteiligten hat diese das Auftragsverhältnis mit
der tschechischen Unterakkordantin bereits 2006, also längere Zeit vor dem
Beginn des vorliegenden Vergabeverfahrens, beendet. Sie und die Beschwerdegegnerin
sind daher der Meinung, dass allfällige in jenem Auftragsverhältnis
aufgetretene Widerhandlungen gegen Arbeits­schutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen
heute nicht mehr zu beachten wären.
Die fraglichen Vorschriften von Vergaberecht und
Entsendegesetz verfolgen einerseits eine sozialpolitische Zielsetzung, indem
sie die sozialen Errungenschaften und den Arbeitsfrieden sichern wollen.
Anderseits fördern sie auch einen wirksamen Wettbewerb; sie gewährleisten die
Gleichbehandlung der Anbietenden und schaffen gleich lange Spiesse. Mit Blick
auf diese Zielsetzungen hat das Berner Verwaltungsgericht bezüglich der Einhaltung
der Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen sowohl auf die
Verhältnisse vor wie während der aktuellen Submission abgestellt (BVR 2000 S.
115 E. 2b; vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Band 1, Zürich 2007, N. 314).
Die Berücksichtigung von in der Vergangenheit liegenden Verstössen erscheint
jedoch im Rahmen eines Vergabeverfahrens als problematisch. Eine
rechtsgenügende Klärung von Vorwürfen, die nicht mit der aktuellen Vergabe
zusammenhängen, kann schon aus zeitlichen Gründen nicht Sache der Vergabestelle
oder der mit einer Submissionsbeschwerde befassten Rechtsmittelinstanz sein.
Auch könnten die Sanktionen unverhältnismässig werden, wenn derselbe Verstoss
in allen Vergabeverfahren geltend gemacht werden dürfte, an welchen sich der
fragliche Anbieter beteiligt.
Es rechtfertigt sich daher, im Rahmen eines
Vergabeverfahrens nur diejenigen Widerhandlungen gegen Arbeitsschutzbestimmungen
und Arbeitsbedingungen zu berücksichtigen, welche für die fragliche Vergabe von
Bedeutung sind. Andere Widerhandlungen bleiben deswegen nicht ungeahndet; bei
ihnen stehen jedoch die Sanktionen im Vordergrund, welche sich nicht auf das
aktuelle Vergabeverfahren beziehen, wie Verwarnung, Busse oder Ausschluss von
künftigen Vergaben (§ 40 Abs. 1 SubmV; Art. 9 Abs. 2
EntsG). Die aufgrund von § 40 SubmV unklare Zuständigkeit für die
Anordnung jener Sanktionen braucht vorliegend nicht beurteilt zu werden.
3.7
Es bleibt
somit zu prüfen, wieweit die behaupteten Widerhandlungen gegen Arbeitsschutzbestimmungen
und Arbeitsbedingungen für die hier strittige Vergabe von Bedeutung waren. Die Mitbeteiligte
macht geltend, die im Jahr 2006 beschäftigten tschechischen Informatiker hätten
nur Aufgaben erfüllt, welche mit dem vorliegend offerierten Produkt nichts zu
tun hatten. Ohnehin bestehe dieses wertmässig zu rund 80 % aus Hardware,
und für die Software, welche die restlichen 20 % ausmache, seien keinerlei
Leistungen der tschechischen Informatiker in Anspruch genommen worden.
Diese Darstellung lässt sich aufgrund der vorliegenden
Unterlagen nicht überprüfen. Beweispflichtig wäre dafür wohl die Mitbeteiligte,
da allein sie über die notwendigen Kenntnisse und Unterlagen verfügt, um
aufzuzeigen, welche Programmteile durch die tschechischen Informatiker
bearbeitet wurden und wieweit diese im hier angebotenen Produkt enthalten sind.
Ihre Darstellung wurde allerdings von der Beschwerdeführerin nicht ausdrücklich
bestritten. Auch aufgrund des Zeitablaufs und des unbestrittenermassen geringen
Software-Anteils erscheint es als unwahrscheinlich, dass die Mitwirkung der
tschechischen Informatiker das Angebot der Mitbeteiligten wesentlich
beeinflussen konnte.
3.8
Beim
Widerruf eines Zuschlags ist ebenso wie beim Ausschluss vom Verfahren (dazu RB
2006 Nr. 46 mit Hinweisen), auf welchen § 36 SubmV bezüglich der
Voraussetzungen des Widerrufs verweist, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit
zu beachten. Nachdem vorliegend davon auszugehen ist, dass die Mitwirkung der
tschechischen Informatiker das Angebot der Mitbeteiligten nicht wesentlich
beeinflusst hat, wäre hier ein Widerruf – selbst unter der Annahme, dass die
behaupteten Verstösse gegen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen
zutreffen – nicht verhältnismässig. Auf den Widerruf ist daher zu verzichten,
und die behaupteten Verstösse sind im Beschwerdeverfahren auch nicht weiter abzuklären.
Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und
ist abzuweisen.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdeführerin grundsätzlich kostenpflichtig. Da sie jedoch aufgrund der
Sachlage begründeten Anlass hatte, Beschwerde zu erheben, sind die Kosten ihr
und der Mitbeteiligten je zur Hälfte zu auferlegen
(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 23). Aus demselben Grund ist auf
die Zusprechung von Parteientschädigungen an die Mitbeteiligte und die
Beschwerdegegnerin zu verzichten.
5.
Der strittige Auftragswert von rund Fr. 90'000 liegt
unterhalb der Schwellenwerte gemäss Art. 83 lit. f des Bundesgesetzes vom
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110). Gegen den
vorliegenden Entscheid ist daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG zulässig.
Demgemäss entscheidet
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    210.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'210.--     Total der Kosten.
3.    Die Kosten
werden der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten je zur Hälfte auferlegt.
4.    Es werden
keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …