zh_verwaltungsgericht · VB.2018.00063 · 2018-04-18 · de

Aufenthaltsbewilligung(Widerruf) | Nachehelicher Aufenthalt/Berechnung der Dreijahresfrist bei Einreise vor Bewilligung des Nachzugs und bei Auslandaufenthalten. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten, soweit sie den vorinstanzlichen Rückweisungsentscheid (Zwischenentscheid) in Bezug auf den zwischenzeitlich volljährigen Sohn der serbischen Beschwerdeführerin zum Gegenstand hat. Die tatsächlich gemeinsam in gelebter Ehe- und Wohngemeinschaft in der Schweiz verbrachte Zeit kann unter Umständen an die Dreijahresfrist angerechnet werden, bevor der hiesige Aufenthalt legalisiert bzw. das Nachzugsgesuch bewilligt wurde, sofern ein Anspruch auf Wohnsitznahme beim Ehegatten besteht. Mangels integrierender Wirkung selbst aus wichtigen Gründen nicht anrechenbar sind aber Auslandaufenthalte des ausländischen Ehegatten mit abgeleiteten Aufenthaltsrecht. Die aus Serbien stammende Beschwerdeführerin hat bereits vor Erteilung einer Einreiseerlaubnis mittels zweckentfremdeten Touristenvisa Wohnsitz bei ihrem damaligen Schweizer Ehegatten genommen. Da die Nachzugsbedingungen aber offensichtlich erfüllt waren und mit der nachträglichen Bewilligung des faktisch bereits vollzogenen Familiennachzugs zu rechnen war, ist an die Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG vorliegend auch die in der Schweiz gemeinsam verbrachte Zeit vor der Bewilligung des Familiennachzugs anzurechnen. Da damit die relevante Ehegemeinschaft in der Schweiz (knapp) mehr als drei Jahre gedauert hatte, ist das Verfahren zur Prüfung der kumulativ erforderlichen erfolgreichen Integration der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückzuweisen. Nur teilweise Kostenauflage an die überwiegend als obsiegend zu betrachtenden Beschwerdeführenden. Rechtsmittelbelehrung (Zwischenentscheid). Rückweisung, soweit darauf eingetreten wird.

Zürich Verwaltungsgericht 18..2.18.0 VB.2018.00063
Zurich Verwaltungsgericht 18..2.18.0 VB.2018.00063
Zurigo Verwaltungsgericht 18..2.18.0 VB.2018.00063

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00063
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Geschäftsnummer:
VB.2018.00063
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 18.04.2018
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung
(Widerruf)
Nachehelicher Aufenthalt/Berechnung der Dreijahresfrist bei Einreise vor Bewilligung des Nachzugs und bei Auslandaufenthalten.
Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten, soweit sie den vorinstanzlichen Rückweisungsentscheid (Zwischenentscheid) in Bezug auf den zwischenzeitlich volljährigen Sohn der serbischen Beschwerdeführerin zum Gegenstand hat.
Die tatsächlich gemeinsam in gelebter Ehe- und Wohngemeinschaft in der Schweiz verbrachte Zeit kann unter Umständen an die Dreijahresfrist angerechnet werden, bevor der hiesige Aufenthalt legalisiert bzw. das Nachzugsgesuch bewilligt wurde, sofern ein Anspruch auf Wohnsitznahme beim Ehegatten besteht. Mangels integrierender Wirkung selbst aus wichtigen Gründen nicht anrechenbar sind aber Auslandaufenthalte des ausländischen Ehegatten mit abgeleiteten Aufenthaltsrecht.
Die aus Serbien stammende Beschwerdeführerin hat bereits vor Erteilung einer Einreiseerlaubnis mittels zweckentfremdeten Touristenvisa Wohnsitz bei ihrem damaligen Schweizer Ehegatten genommen. Da die Nachzugsbedingungen aber offensichtlich erfüllt waren und mit der nachträglichen Bewilligung des faktisch bereits vollzogenen Familiennachzugs zu rechnen war, ist an die Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG vorliegend auch die in der Schweiz gemeinsam verbrachte Zeit vor der Bewilligung des Familiennachzugs anzurechnen. Da damit die relevante Ehegemeinschaft in der Schweiz (knapp) mehr als drei Jahre gedauert hatte, ist das Verfahren zur Prüfung der kumulativ erforderlichen erfolgreichen Integration der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Nur teilweise Kostenauflage an die überwiegend als obsiegend zu betrachtenden Beschwerdeführenden.
Rechtsmittelbelehrung (Zwischenentscheid).
Rückweisung, soweit darauf eingetreten wird.
Stichworte:
AUFENTHALTSZWECK
AUSLANDAUFENTHALT
DREIJAHRESFRIST
EHEGEMEINSCHAFT
EHELICHE GEMEINSCHAFT
EHELICHES ZUSAMMENLEBEN
ERFOLGREICHE INTEGRATION
FAIT ACCOMPLI
FAMILIENGEMEINSCHAFT
FAMILIENLEBEN
ILLEGALE EINREISE
INDIZIEN
INDIZIENBEWEIS
NICHT WIEDERGUTZUMACHENDER NACHTEIL
RÜCKWEISUNG
TOURISTENVISUM
WOHNSITZNAHME
ZWISCHENENTSCHEID
Rechtsnormen:
Art. 42 AuG
Art. 49 AuG
Art. 50 Abs. I lit. a AuG
Art. 50 Abs. I lit. b AuG
Art. 50 Abs. II AuG
Art. 51 Abs. II AuG
Art. 62 AuG
Art. 93 BGG
Art. 8 Abs. I BV
Art. 13 Abs. i EMRK
§ 13 Abs. II VRG
§ 17 Abs. II lit. a VRG
§ 19a VRG
§ 65a Abs. II VRG
Art. 76 VZAE
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2018.00063
Urteil
der 2. Kammer
vom
18. April 2018
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin
Elisabeth Trachsel,
Gerichtsschreiber
Felix Blocher.
In Sachen
1.    A,
2.    B,
beide vertreten durch RA C,
Beschwerdeführende,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Aufenthaltsbewilligung
(Widerruf),
hat sich
ergeben:
I.
Die 1973 geborene serbische Staatsangehörige A heiratete
am 17. Januar 2012 den rund 15 Jahre älteren Schweizer Bürger D. Nach
der Heirat reiste sie eigenen Angaben zufolge bereits mit Touristenvisa in die
Schweiz und hielt sich hier bei ihrem Ehemann auf. Am 5. Dezember 2012 reiste
sie erneut in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung zum
Verbleib bei ihrem Schweizer Ehemann. Am 29. Juli 2013 zog sie ihren 1999
geborenen Sohn B aus einer früheren Beziehung in die Schweiz nach, welchem zum
Verbleib bei seiner Mutter ebenfalls eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde.
Nachdem der Schweizer Ehemann von A im November 2015 in Serbien eine
Scheidungsklage deponiert und auf Nachfrage dem Migrationsamt gegenüber das
Erlöschen seines Ehewillens seit Oktober 2014 offenbart sowie seine Trennungs-
und Scheidungsabsichten bekräftigt hatte, konfrontierte das Migrationsamt A mit
Schreiben vom 17. Dezember 2015 mit diesen Erkenntnissen. Diese zeigte
hierauf ihren Ehemann am 5. Januar 2016 bei der Stadtpolizei Zürich wegen
versuchter Vergewaltigung, Nötigung, versuchtem Raub, Drohung sowie
Tätlichkeiten an und erklärte mit einer tags darauf verfassten Eingabe zuhanden
des Migrationsamtes, Opfer ehelicher Gewalt geworden zu sein und seit dem 28. Dezember
2015 alleine in der ehelichen Wohnung zu leben. Am 26. Januar 2016 reichte
ihr Ehemann beim Migrationsamt ein serbisches Scheidungsurteil nach, gemäss
welchem die Ehe am 29. Dezember 2015 geschieden worden sei.
Hierauf widerrief das Migrationsamt am 10. August
2016 die Aufenthaltsbewilligungen von A und B, unter Ansetzung einer
Ausreisefrist bis zum 10. Oktober 2016.
II.
Nachdem A am 9. September 2016 Rekurs bei der
Sicherheitsdirektion erhoben hatte, wartete diese mit einem Entscheid zu, bis
das aufgrund der Vorwürfe der Beschwerdeführerin eröffnete Strafverfahren am
19. Juni 2017 durch das Bezirksgericht Zürich mit einem Freispruch
erledigt wurde. Nach Beizug der entsprechenden Strafakten wies die
Sicherheitsdirektion den Rekurs am 20. Dezember 2017 in Bezug auf A
vollumfänglich ab, unter Ansetzung einer neuen Ausreisefrist bis zum 20. März
2018. In Bezug auf B wies es die Sache an das Migrationsamt zurück, da dieser
inzwischen volljährig geworden sei und das Migrationsamt deshalb über dessen
Gesuch neu zu entscheiden habe.
III.
Mit Beschwerde vom 1. Februar 2018 liessen A und B
dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der vorinstanzliche Rekursentscheid
ersatzlos aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung [an die
Vorinstanz] zurückzuweisen und subeventualiter sei der Rekursentscheid
betreffend B zu bestätigen. Weiter ersuchten sie um die Zusprechung einer
Parteientschädigung.
Da weder der Beschwerdeschrift noch den vorinstanzlichen
Akten eine Vollmacht des inzwischen volljährigen Sohnes B beilag, wurde dessen
Rechtvertreter mit Präsidialverfügung vom 6. März 2018 zur Nachreichung
einer entsprechenden Vollmachtserklärung aufgefordert. Diese wurde am 13. März
2018 nachgereicht.
Während die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung
verzichtete, liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können
Rechtsverletzungen ein­schliesslich Ermessensmissbrauch,
Ermessensüberschreitung oder Ermessens­unter­schreitung und die unrichtige oder
ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 in
Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]).
2.
Die Vorinstanz hat das Verfahren hinsichtlich B
(Beschwerdeführer Nr. 2), dem inzwischen volljährig gewordenen Sohn von A
(Beschwerdeführerin Nr. 1, nachfolgend Beschwerdeführerin), an das
Migrationsamt zurückgewiesen. Diesbezüglich handelt es sich beim
vorinstanzlichen Entscheid um einen Zwischenentscheid, welcher beim
Verwaltungsgericht nur dann mittels Beschwerde selbständig anfechtbar ist, wenn
ein nicht wiedergutzumachender Nachteil droht oder die Gutheissung der dagegen
erhobenen Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen
bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren
ersparen würde (§ 19a VRG in Verbindung mit Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG]). Derartige Umstände sind vorliegend weder
ersichtlich noch werden solche in der Beschwerdeschrift substanziiert geltend
gemacht. Auch wenn es die Vorinstanz versäumt hat, in ihrer
Rechtsmittelbelehrung auf die Anfechtungsvoraussetzungen eines
Zwischenentscheids hinzuweisen, können diese bei den anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführenden als bekannt vorausgesetzt werden. Auf die Beschwerde ist
damit nicht einzutreten, soweit sie sich gegen den vorinstanzlichen
Rückweisungsentscheid in Bezug auf den Sohn der Beschwerdeführerin richtet.
3.
3.1
Die
ausländische Ehegattin eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf Erteilung und
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn dieser mit ihr zusammenwohnt
(Art. 42 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005
[AuG]). Entscheidend ist damit nicht das formelle Eheband zwischen den
Beteiligten, sondern der Bestand einer gelebten Wohn- und Ehegemeinschaft (BGE
136 II 113 E. 3.2). Bei intakter und gelebter Ehe zu einer hier
anwesenheitsberechtigten Person lässt sich ein entsprechender
Aufenthaltsanspruch zudem auch auf das in Art. 8 Abs. 1 der
Europäischen Men­schenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1 der
Bundesverfassung (BV) festgehaltene Recht auf Familienleben stützen.
3.2
Nach
Auflösung der Ehegemeinschaft besteht ein entsprechender Bewilligungs­anspruch
weiter, wenn die in der Schweiz gelebte Ehegemeinschaft min­destens drei Jahre
bestanden hat und kumulativ eine erfolgreiche Integration besteht oder im Sinn
eines nachehelichen Härtefalls wichtige persönliche Gründe einen weiteren
Landesaufenthalt erforderlich machen (Art. 50 AuG), sofern keine
Erlöschensgründe nach Art. 51 Abs. 2 AuG vorliegen, insbesondere
keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG gegeben sind.
3.3
Die
Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG gilt gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit und der
Entscheidung des Gesetzgebers absolut, ohne dass hierin ein überspitzter
Formalismus auszumachen ist (BGr, 16. Februar 2011, 2C_781/2010, E. 2.1.3).
3.4
Für die
Berechnung der Dreijahresfrist ist ausschliesslich die in der Schweiz in
ehelicher Gemeinschaft verbrachte Zeit massgebend (BGE 136 II 113 E. 3.3;
BGE 140 II 345 E. 4.1 = Pra 104 [2015] Nr. 75; BGr, 11. Oktober
2011, 2C_430/2011, E. 4.1.1). Zwar besteht gemäss Art. 49 AuG in
Verbindung mit Art. 76 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE) das Erfordernis des
Zusammenlebens ausnahmsweise nicht, wenn für die (vorübergehend) getrennten
Wohnorte wichtigen Gründe geltend gemacht werden und die Familien- bzw.
Ehegemeinschaft weiterbesteht. Entsprechend kann auch die (räumliche)
Trennungszeit ausnahmsweise angerechnet werden, wenn der Ehegatte, von dem die
ursprüngliche Bewilligung abhängt, sich aus wichtigem Grund vorübergehend ins
Ausland begeben hat (BGE 140 II 345 E. 4.4.1). Die ausländische Ehegattin
mit abgeleitetem Aufenthaltsrecht muss aber für einen anrechenbaren Aufenthalt
in ehelicher Gemeinschaft in jedem Fall in der Schweiz verbleiben, ist die
Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG doch in
Zusammenhang mit dem kumulativen Erfordernis einer erfolgreichen Integration zu
sehen und sind Auslandaufenthalte – auch solche aus wichtigen Gründen – nicht
geeignet, die Integration in der Schweiz zu verstärken (vgl. BGE 136 II 113 E. 3.3.3).
3.5
Grundsätzlich
ist es nicht ausgeschlossen, die tatsächlich gemeinsam in gelebter Ehe- und
Wohngemeinschaft in der Schweiz verbrachte Zeit bereits an die Dreijahresfrist
von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG anzurechnen, bevor der hiesige
Aufenthalt legalisiert bzw. das Nachzugsgesuch bewilligt wurde: Sofern die Ehe
nicht rechtsmissbräuchlich geschlossen wurde und kein Widerrufsgrund vorliegt,
besteht gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG, Art. 8 Abs. 1 EMRK und
Art. 13 Abs. 1 BV ein Anspruch darauf, beim Schweizer Ehegatten
Wohnsitz nehmen zu können. Ein illegaler Aufenthalt nach Entstehung des
Nachzugsanspruchs, aber vor der formellen Bewilligung des Nachzugsgesuchs,
unterscheidet sich deshalb von einem illegalen, prekären Aufenthalt, mit welchem
erst noch vollendete Tatsachen im Sinn eines "fait accompli"
geschaffen werden sollen, die betroffene ausländische Person aber
vernünftigerweise nicht mit der Fortsetzung des Ehelebens im Gastland rechnen
konnte (vgl. auch EGMR, 13. Mai 2003, Chandra et al., 53102/99; EGMR,
31. Januar 2006, Rodrigues da Silva und Hoogkramer, 50435/99, § 43).
Entsprechend kann es sich unter Umständen rechtfertigen, auch die Wartezeit bis
zur formellen Bewilligung des Familiennachzugs an die Dreijahresfrist
anzurechnen, sofern die Ehegatten bereits zuvor das eheliche Zusammenleben in
der Schweiz aufgenommen haben und ein Anspruch auf Familiennachzug besteht. So
berechnete auch das Bundesgericht die Dreijahresfrist ab dem ehelichen
Zusammenleben in der Schweiz, obwohl der ausländische Ehegatte sich zum
Heiratszeitpunkt illegal im Land aufgehalten hatte und seinen Aufenthalt erst
nachträglich aufgrund des Eheschlusses legalisieren konnte (vgl. BGr, 10. Februar
2011, 2C_647/2010, E. 3.3). Seit dem 1. Januar 2011 ist zwar ein
Eheschluss in der Schweiz ohne gültigen Aufenthaltstitel gemäss Art. 98
Abs. 4 des Zivilgesetzbuchs [ZGB] ausgeschlossen, jedoch ist eine
Kurzaufenthaltsbewilligung zur Heiratsvorbereitung zu erteilen, wenn keine
Hinweise dafür bestehen, dass die ausländische Person rechtsmissbräuchlich
handelt (Scheinehe, missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen
usw.) und hinreichend wahrscheinlich erscheint, dass sie nach der Heirat rechtmässig
mit dem Ehepartner hier wird leben dürfen (BGr, 13. Februar 2015,
2C_962/2013, E. 4.2).  Entsprechend kann gegebenenfalls auch eine illegale
Einreise vor Erteilung einer Einreiseerlaubnis oder eine zweckentfremdete
Einreise mittels Touristenvisum für die Dreijahresfrist beachtlich sein, sofern
beim Ehegatten tatsächlich Wohnsitz genommen wird und ein Nachzugsanspruch
besteht. Zwar handelt allenfalls illegal, wer nicht die formelle Bewilligung
des Nachzugsgesuchs abwartet und/oder Touristenvisa hierfür zweckentfremdet.
Sind aber die Nachzugsbedingungen offensichtlich erfüllt und ist demgemäss mit
einer (nachträglichen) Bewilligung des faktisch bereits vollzogenen
Familiennachzugs zu rechnen, ist grundsätzlich sowohl die Absicht als auch die
rechtliche Möglichkeit eines dauerhaften Verbleibs beim Ehegatten in der
Schweiz gegeben.
4.
4.1
Das
serbische Scheidungsurteil ist mangels formell korrekter Ladung der Beschwerdeführerin
in der Schweiz nicht anerkennungsfähig und allenfalls auch in Serbien noch
nicht rechtskräftig, weshalb die Beschwerdeführerin zumindest aus Sicht der
Schweizer Behörden nach wie vor verheiratet ist (vgl. hierzu die Erwägungen des
Zürcher Obergerichts vom 18. Mai 2017 [LE160062-O/U]). Gleichwohl lebt die
Beschwerdeführerin nicht mehr mit ihrem Schweizer Ehemann zusammen und hat sich
eigenen Angaben zufolge definitiv von diesem getrennt. Sie kann ihren
Aufenthaltsanspruch damit nicht mehr auf die lediglich formell weiterbestehende
Ehe zu ihrem Schweizer Ehemann stützen.
4.2
Ein
nachehelicher Härtefall im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b in
Verbindung mit Art. 50 Abs. 2 AuG wird vor Verwaltungsgericht nicht
mehr geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich, wobei diesbezüglich auf
die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden kann. Zu prüfen
bleibt, ob die Beschwerdeführerin aufgrund einer mindestens dreijährigen
Ehegemeinschaft und einer erfolgreichen Integration im Sinn von Art. 50
Abs. 1 lit. a AuG weiterhin Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung
hat.
4.2.1
Die Beschwerdeführerin ersuchte am 3. März 2012 in der Schweizer
Botschaft in Belgrad (Serbien) um Erteilung eines Visums für den langfristigen
Aufenthalt, wobei sie als Wohnadresse ihre Anschrift in Serbien angab. Am 20. November
2012 erlaubte ihr das Migrationsamt die Einreise im Rahmen des Familiennachzugs
worauf sie gestützt hierauf am 5. Dezember 2012 in die Schweiz einreiste.
Zwischen dem 11. März 2012 und ihrer definitiven Einreise vom 5. Dezember
2012 will sie sich eigenen Angaben zufolge überwiegend mit einem Touristenvisum
bei ihrem Ehemann in der Schweiz aufgehalten haben. Sie räumt aber ein, dass
sie aufgrund der beschränkten Gültigkeitsdauer ihres Touristenvisums die
Schweiz nach 90 Tagen wieder habe verlassen müssen.
4.2.2
Entgegen der vorinstanzlichen Ausführungen können der Beschwerdeführerin in
der vorliegenden speziellen Situation auch ihre Aufenthalte bei ihrem Ehemann
mit einem Touristenvisum an die Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1
lit. a AuG angerechnet werden, hatte sie doch nach ihrem Eheschluss und
ihrem Einreisegesuch vom 3. März 2012 einerseits die Absicht, bei ihrem
Schweizer Ehegatten Wohnsitz zu nehmen und andererseits Anspruch auf die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu diesem Zweck (vgl. E. 3.5
vorstehend). Jedoch ist der Beschwerdeführerin nur diejenige Zeit anzurechnen,
in welcher sie effektiv in intakter ehelicher Gemeinschaft bei ihrem Ehemann in
der Schweiz lebte, während die im Ausland verbrachte Zeit nicht zu
berücksichtigen ist, selbst wenn sie aufgrund der beschränkten Gültigkeit ihres
Touristenvisums oder zur Pflege ihrer Mutter (vgl. E. 4.2.3 nachfolgend)
zeitweise ausreisen musste (vgl. E. 3.4 vorstehend).
4.2.3
Die Beschwerdeführerin verweist zum Nachweis ihres Aufenthalts in der
Schweiz zwischen März und Dezember 2012 auf ihre Angaben im Eheschutzverfahren
sowie auf mehrere Bestätigungen und protokollierte Aussagen von Personen aus
ihrem persönlichen und familiären Umfeld: So bestätigte E am
26./29. Januar 2018, dass die Beschwerdeführerin sich zunächst mit einem
Touristenvisum in der Schweiz aufgehalten habe, aufgrund der beschränkten
Gültigkeit ihres Visums jedoch von Ende Mai 2012 bis August 2012 nach Serbien
zurückgekehrt sei. Im selben Bestätigungs-E-Mail wird auch ausgeführt, dass die
Beschwerdeführerin zwischen Ende September bis Dezember 2012 infolge einer
Erkrankung ihrer Mutter erneut nach Serbien zurückgekehrt sei. Ihre Angaben
werden durch F in einem Schreiben vom 26. Januar 2016 im Wesentlichen
bestätigt. Auch die Mutter der Beschwerdeführerin gab bei ihrer polizeilichen
Befragung vom 8. September 2016 an, dass ihre Tochter nach der Heirat mit
einem Touristenvisum zunächst hin und her gereist, aber immer bei ihrem Ehemann
gelebt habe. Der Sohn der Beschwerdeführerin gab der Polizei am
8. September 2016 gegenüber an, er glaube, dass seine Mutter "anfangs
März 2012" zum ersten Mal in die Schweiz gekommen und zunächst drei Monate
geblieben sei. Weiter finden sich im Reisepass der Beschwerdeführerin zwei
Einreisestempel, welche im fraglichen Zeitraum Grenzübertritte an der serbisch/ungarischen
Grenze belegen.
4.2.4
Diese Bestätigungsschreiben und Aussagen, welche die Landesanwesenheit der
Beschwerdeführerin zwischen März und Dezember 2012 belegen sollen, stammen
allesamt von Personen aus dem persönlichen und familiären Umfeld der
Beschwerdeführerin sowie aus einer Zeit, wo ein Bewilligungswiderruf bereits im
Raum stand. Sie sind deshalb von beschränktem Beweiswert. Auch die
Einreisestempel betreffend Grenzübertritte an der serbisch/ungarischen Grenze
sind nicht geeignet, ein eheliches Zusammenleben in der Schweiz vor dem 5. Dezember
2012 nachzuweisen. Sodann hat die Beschwerdeführerin wiederholt angegeben, erst
seit Dezember 2012 mit ihrem Ehemann zusammenzuleben: In dem von ihr am
11. Dezember 2012 unterzeichneten Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
gab sie an, am 5. Dezember 2012 in die Schweiz eingereist bzw. aus Serbien
zugezogen zu sein, um bei ihrem Ehemann zu verbleiben. Anlässlich einer am
5. Januar 2016 durch die Stadtpolizei Zürich durchgeführten Einvernahme
führte sie aus, (erst) seit der Genehmigung ihres Aufenthalts am
"4. Dezember 2012" mit ihrem Ehemann zusammenzuwohnen. Auch im
eheschutzrichterlichem Berufungsentscheid des Zürcher Obergerichts vom 18. Mai
2017 (vgl. E. 3.2) wurde – wenn auch ohne nähere Begründung und Relevanz
für das dortige Verfahren – davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin im
Dezember 2012 in die Schweiz übersiedelte. Erst im vorinstanzlichen Verfahren
vor der Sicherheitsdirektion machte sie erstmals geltend, bereits zuvor mit
Touristenvisa in die Schweiz eingereist und zu ihrem Ehemann gezogen zu sein.
4.2.5
Aufgrund dieser Umstände bestehen gewisse Zweifel, ob sich die
Beschwerdeführerin tatsächlich schon vor dem 5. Dezember 2012 regelmässig
bei ihrem Ehemann in der Schweiz aufgehalten hat, zumal hierzu vermutungsweise
auf ihre Anmeldung bei der Einwohnerkontrolle abzustellen ist. Ihre Darstellung
wird aber auch durch die Begründung des serbischen Scheidungsurteils vom 29. Dezember
2015 bestätigt, wonach die Beschwerdeführerin zunächst "ohne Aufenthaltsbewilligung"
bei ihrem Ehemann in der Schweiz gelebt habe. Diese Angaben im serbischen
Scheidungsurteil basieren allein auf den Ausführungen ihres Ehemannes, hat sich
die Beschwerdeführerin doch nie auf das Scheidungsverfahren in Serbien
eingelassen. Da der Ehemann zu diesem Zeitpunkt nicht mehr an einem weiteren
Aufenthalt der Beschwerdeführerin in der Schweiz interessiert war, ist davon
auszugehen, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich bereits vor der Genehmigung
ihrer Einreise und Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu ihrem Ehegatten
gezogen ist. Hingegen lässt sich gerade aufgrund der zweckentfremdeten Einreise
und Aufenthalts mittels Touristenvisa erklären, weshalb die Beschwerdeführerin
frühere Aufenthalte bei ihrem Ehemann nicht gleich von Beginn weg offenlegte,
zumal ihre "offizielle" Einreise erst am 5. Dezember 2012
stattfand. Die Darstellung der Beschwerdeführerin erscheint deshalb insgesamt
stimmig. Damit ist aufgrund der vorhandenen Indizien davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführerin tatsächlich vom 11. März 2012 bis Ende Mai 2012, von
August 2012 bis Ende September 2012 und sodann wieder ab 5. Dezember 2012
in einer relevanten ehelichen Gemeinschaft mit ihrem Schweizer Ehemann gelebt
hat.
4.2.6
In Bezug auf das Ende dieser ehelichen Gemeinschaft ist unstrittig, dass
der Ehemann der Beschwerdeführerin im November 2015 ein Scheidungsverfahren in
Serbien eingeleitet und die eheliche Wohnung Ende Dezember 2015 verlassen hat.
Am 18. Dezember 2015 gab der Ehemann dem Migrationsamt schriftlich bekannt,
dass sein Ehewille seit Oktober 2014 erloschen sei und er in Serbien die
Scheidung eingeleitet habe, wenngleich er bis zur vollzogenen Scheidung noch
die Wohnung mit der Beschwerdeführerin teilen müsse. Weiter gab er an, bereits
seit ca. einem halben Jahr – somit seit Sommer 2015 – Scheidungsabsichten zu
hegen.
4.2.7
Die Beschwerdeführerin führte in einem Schreiben vom 6. Januar 2016
zum Trennungszeitpunkt aus, dass sich ihre eheliche Beziehung im Juli 2015
dramatisch verschlechtert habe, nachdem sie von ihrem Ehemann ausgeliehenes
Geld zurückgefordert habe. Ab diesem Zeitpunkt sei die Aggressivität ihres
Ehegatten praktisch nicht mehr auszuhalten gewesen. Auch in nachfolgenden
Stellungnahmen schilderte die Beschwerdeführerin eine dramatische
Verschlechterung der ehelichen Beziehung ab Juli 2015.
4.2.8
Wenngleich der Ehewille des Ehemannes gemäss dessen eigenen Angaben bereits
im Oktober 2014 erloschen sein soll, hat dieser seinen diesbezüglichen Willen
erst viel später nach aussen manifestiert. Jedoch kann davon ausgegangen
werden, dass die Ehe spätestens Ende Juli 2015 derart zerrüttet war, dass nicht
mehr von einer intakten ehelichen Gemeinschaft gesprochen werden kann. Dass der
Ehemann gleichwohl erst am 5. November 2015 die Scheidung in Serbien
einleitete und die eheliche Wohnung erst am 28. Dezember 2015 verlassen
hatte, erscheint hingegen unerheblich. Ebenso unerheblich ist, dass das
serbische Scheidungsurteil mangels formell korrekter Ladung der
Beschwerdeführerin in der Schweiz nicht anerkennbar und die Beschwerdeführerin
demnach nach wie vor verheiratet ist.
4.2.9
Damit dauerte die für die Berechnung der Dreijahresfrist relevante
Ehegemeinschaft vom 11. März 2012 bis Ende Mai 2012, von August 2012 bis
Ende September 2012 und vom 5. Dezember 2012 bis Ende Juli 2015, mithin
knapp mehr als drei Jahre. Entsprechend hätte zumindest im vorinstanzlichen
Verfahren, in welchem erstmals ein Aufenthalt beim Schweizer Ehemann vor dem 5. Dezember
2012 geltend gemacht wurde, auch die erfolgreiche Integration der
Beschwerdeführerin vertieft geprüft werden müssen. Da eine derartige Prüfung
gänzlich unterblieben ist, die Vorinstanzen einen grossen Ermessensspielraum
bei der Beurteilung des Integrationserfolgs haben und es dem Verwaltungsgericht
verwehrt ist, sein Ermessen anstelle der Vorinstanzen auszuüben, ist das
Verfahren diesbezüglich an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen. Diese hat –
nötigenfalls nach weiteren Abklärungen – in pflichtgemässer Ermessensausübung
den Integrationserfolg der Beschwerdeführerin zu würdigen und in der Sache neu
zu entscheiden.
5.
5.1
Eine
Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die
Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln, wenn die
Rechtsmit­telinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr,
28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco
Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 64 N. 5).
Gleichwohl sind die Beschwerdeführenden im vorliegenden Verfahren nur als
teilweise obsiegend zu betrachten, konnte doch auf ihren Hauptantrag nicht
vollumfänglich eingetreten werden. Damit sind die Kosten des vorliegenden
Verfahrens dem überwiegend unterliegenden Beschwerdegegner zu 3/4 und den Beschwerdeführenden
zu je 1/8 aufzuerlegen, unter solidarischer Haftung für die gesamten ihnen
auferlegten Kosten. Ausgangsgemäss ist der Beschwerdegegner zur Bezahlung einer
angemessenen – aufgrund des nur teilweisen Obsiegens der Beschwerdeführenden jedoch
zu reduzierenden – Parteientschädigung verpflichtet (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2
lit. a VRG).
5.2
Über die
Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat die Vorinstanz im
Neuentscheid zu befinden.
6.
Beim vorliegenden Entscheid handelt es sich um einen
Zwischenentscheid gemäss Art. 93 BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht
kann deshalb nur erhoben werden, wenn der Zwischenentscheid einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der
Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden
Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die
Sache wird zur allfälligen weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
3.
Die Gerichtskosten werden zu je
1/8 den Beschwerdeführenden, unter solidarischer Haftung für 1/4, und zu 3/4
dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das
Beschwerdeverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.-
(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …