zh_verwaltungsgericht · VB.2018.00804 · 2019-04-17 · de

Aufenthaltsbewilligung | Umgekehrter Familiennachzug. [Der um Familiennachzug ersuchende Beschwerdeführer ist mit einer Schweizerin liiert, mit welcher er "offiziell" noch nicht zusammenlebt, jedoch ein gemeinsames Schweizer Kind hat]. Auf das Gesuch war trotz einem noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Asylverfahren einzutreten, da der Beschwerdeführer gestützt auf das konventions- und verfassungsmässig geschützte Recht auf Familienleben einen Anspruch auf Bewilligungserteilung geltend macht (E. 1.2). Voraussetzungen eines umgekehrten Familiennachzugs (E. 2.2). Lebt das Schweizer Kind getrennt von seinem sorgeberechtigten ausländischen Elternteil oder ist die Anwesenheit des Kindes nicht abhängig vom ausländischen Elternteil, hat letzterer nur dann einen konventions- und verfassungsmässig geschützten Anspruch auf Anwesenheit, wenn er sich grundsätzlich klaglos verhalten hat und zwischen ihm und seinem in der Schweiz lebenden Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht besonders enge Beziehungen bestehen, welche bei einer Wegweisung wegen der Entfernung zum Heimatland praktisch nicht mehr aufrechterhalten werden könnten (E. 2.2.1). Voraussetzungen eines durch das Recht auf Familienleben geschützten gefestigten Konkubinats (E. 2.3). Vorliegend ist nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Beziehungen zu seiner Schweizer Tochter und dessen Schweizer Mutter über einen konventions- und verfassungsmässig geschützten Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, weshalb die Sache zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen wird (E. 2.4). Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen und Abschreibung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege zufolge Gegenstandslosigkeit (E. 3). Rechtsmittelbelehrung (Zwischenentscheid, E. 4). Rückweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 19..2.17.0 VB.2018.00804
Zurich Verwaltungsgericht 19..2.17.0 VB.2018.00804
Zurigo Verwaltungsgericht 19..2.17.0 VB.2018.00804

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00804
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Geschäftsnummer:
VB.2018.00804
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 17.04.2019
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung
Umgekehrter Familiennachzug.
[Der um Familiennachzug ersuchende Beschwerdeführer ist mit einer Schweizerin liiert, mit welcher er "offiziell" noch nicht zusammenlebt, jedoch ein gemeinsames Schweizer Kind hat].
Auf das Gesuch war trotz einem noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Asylverfahren einzutreten, da der Beschwerdeführer gestützt auf das konventions- und verfassungsmässig geschützte Recht auf Familienleben einen Anspruch auf Bewilligungserteilung geltend macht (E. 1.2).
Voraussetzungen eines umgekehrten Familiennachzugs (E. 2.2). Lebt das Schweizer Kind getrennt von seinem sorgeberechtigten ausländischen Elternteil oder ist die Anwesenheit des Kindes nicht abhängig vom ausländischen Elternteil, hat letzterer nur dann einen konventions- und verfassungsmässig geschützten Anspruch auf Anwesenheit, wenn er sich grundsätzlich klaglos verhalten hat und zwischen ihm und seinem in der Schweiz lebenden Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht besonders enge Beziehungen bestehen, welche bei einer Wegweisung wegen der Entfernung zum Heimatland praktisch nicht mehr aufrechterhalten werden könnten (E. 2.2.1).
Voraussetzungen eines durch das Recht auf Familienleben geschützten gefestigten Konkubinats (E. 2.3).
Vorliegend ist nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Beziehungen zu seiner Schweizer Tochter und dessen Schweizer Mutter über einen konventions- und verfassungsmässig geschützten Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, weshalb die Sache zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen wird (E. 2.4).
Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen und Abschreibung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege zufolge Gegenstandslosigkeit (E. 3).
Rechtsmittelbelehrung (Zwischenentscheid, E. 4).
Rückweisung.
Stichworte:
AFFEKTIV BESONDERS ENGE BEZIEHUNG
ASYLVERFAHREN
BESONDERS ENGE BEZIEHUNG
FAMILIENLEBEN
GEFESTIGTES KONKUBINAT
KONKUBINAT
KONKUBINATSPAAR
RÜCKWEISUNG
SCHWEIZER KIND
TADELLOSES VERHALTEN
UMGEKEHRTER FAMILIENNACHZUG
UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE (UP/URB)
WIRTSCHAFTLICH BESONDERS ENGE BEZIEHUNG
ZWISCHENENTSCHEID
Rechtsnormen:
§ 3 AnwGebV
Art. 14 Abs. I AsylG
Art. 93 BGG
Art. 13 Abs. I BV
Art. 8 Abs. I EMRK
Art. 3 KRK
Art. 52 VZAE
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2018.00804
Urteil
der 2. Kammer
vom
17. April 2019
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer,
Gerichtsschreiber Felix Blocher.
In Sachen
A,
vertreten durch Mleg B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Aufenthaltsbewilligung,
hat sich ergeben:
I.
Der 1998 geborene kongolesische Staatsangehörige A wurde
nach kongolesischem Recht von seiner im Kanton Zürich lebenden Tante adoptiert.
Am 14. August 2015 reiste er in die Schweiz ein und ersuchte hier
einerseits um Asyl, andererseits um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum
Verbleib bei seiner im Kanton Zürich lebenden "Adoptivmutter" bzw.
Tante. Auf das letztgenannte Gesuch trat das Migrationsamt am 23. September
2015 aufgrund des pendenten Asylverfahrens nicht ein, worauf A als
Asylsuchender in der Schweiz verblieb.
Am 31. August 2018 ersuchte A um die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei dem von ihm abstammenden und 2018
geborenen Kind C und dessen Mutter D, mit welcher er liiert aber
"offiziell" nicht zusammenwohnen würde. Sowohl das Kind als auch die
Kindsmutter verfügen über das Schweizer Bürgerrecht.
Das Migrationsamt wies das Nachzugsgesuch am 25. September
2018 ab, da A rechtlich (noch) nicht als Vater des Kindes anerkannt sei und in
keiner besonders engen wirtschaftlicher Beziehung zu diesem stehe. Soweit ein
schwerwiegender persönlicher Härtefall geltend gemacht wurde, trat das
Migrationsamt auf das Gesuch aufgrund des nach wie vor hängigen Asylgesuchs von
A nicht ein.
II.
Am 12. Oktober 2018 wurde das Asylgesuch von A durch
das Staatssekretariat für Migration (SEM) erstinstanzlich abgelehnt, unter
Ansetzung einer Ausreisefrist bis zum 7. Dezember 2018. Es ist aus den
Akten nicht ersichtlich, ob dieser Asylentscheid inzwischen in Rechtskraft
erwachsen ist.
Den gegen die migrationsamtliche Verfügung vom 25. September
2018 erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 8. November 2018
ab.
III.
Mit Beschwerde vom 13. Dezember 2018 liess A dem
Verwaltungsgericht beantragen, es sei auf die Beschwerde einzutreten, es sei
der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und es sei ihm die
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter wurde um die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege und die Zusprechung einer Parteientschädigung
ersucht.
Mit Präsidialverfügung vom 14. Dezember 2018 zog das
Verwaltungsgericht die vor­instanzlichen Akten bei und gab den Vorinstanzen
Gelegenheit zur Stellungnahme. Gleichentags liess A weitere Unterlagen
nachreichen. Weitere Dokumente wurden mit Eingabe vom 7. Januar 2019
nachgereicht.
Am 17. Januar 2019 zog das Verwaltungsgericht die
Akten im hängigen Vaterschaftsprozess beim Bezirksgericht Uster bei.
Mit Eingabe vom 18. Januar 2019 reichte A einen
inzwischen rechtskräftigen Entscheid des Bezirksgerichts Uster vom 14. Januar
2019 nach, in welchem seine Vaterschaft festgestellt und die elterliche Sorge
über das Kind beiden Eltern gemeinsam übertragen wurde, während die Obhut
allein der Kindsmutter zugeteilt wurde.
Mit Präsidialverfügung vom 11. Februar 2019 setzte
das Verwaltungsgericht den Parteien Frist an, um zu den beigezogenen Akten des
Bezirksgerichts Uster Stellung zu nehmen. Zugleich wurde A Frist angesetzt, zu
einem beabsichtigten Eheschluss mit der Kindsmutter D Stellung zu nehmen und
entsprechende Heiratsabsichten, den Bestand eines allfälligen
Konkubinatsverhältnisses sowie ein Zusammenleben mittels geeigneter Belege
nachzuweisen. Hierauf bekräftigte A mit Eingabe vom 21. Februar 2019
(Datum Poststempel) unter Nachreichung weiterer Belege seinen Heiratswillen
sowie einen beabsichtigten (bzw. faktisch bereits vollzogenen) Zusammenzug mit
der Kindsmutter.
Während das Migrationsamt sich weder zur Beschwerdeschrift
noch zu den nachfolgend beigezogenen bzw. eingereichten Unterlagen und Eingaben
vernehmen liess, verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Mit
Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die
unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht
aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 in Verbindung
mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
1.2
Bei einem
noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Asylverfahren kann gemäss Art. 14
Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG) ein Verfahren um
Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden,
wenn ein Anspruch auf deren Erteilung besteht.
Der Beschwerdeführer leitet aus seinen Beziehungen zu
einem Schweizer Kind und zur Schweizer Kindsmutter sowie dem Recht auf
Familienleben im Sinn von
Art. 8 Abs. 1
der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)
bzw. Art. 13 Abs. 1
der Bundesverfassung (BV) einen Anspruch auf Bewilligungserteilung ab, weshalb
unabhängig vom Stand seines Asylverfahrens auf das Gesuch einzutreten war.
2.
2.1
Auf
den Anspruch auf Achtung Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13
Abs. 1 BV kann sich berufen, wer in intakter familiärer Beziehung mit hier
leben­den nahen Verwandten lebt, welche ihrerseits über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen (vgl. anstelle vieler BGE 135 I 143 E. 1.3;
BGE 130 II 281 E. 3.1; BGE 120 Ib 257 E. 1c ff.).
Unter dem Schutz der zitierten Bestimmungen steht vor allem
die Kernfamilie. Darunter ist insbesondere das Zusammenleben minderjähriger
Kinder mit ihren Eltern zu verstehen (BGE 137 I 284 E. 1.3; vgl. auch Art. 3
des Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989
[KRK], welcher eine vorrangige Berücksichtigung des Kindeswohls vorsieht,
jedoch eher programmatischer Natur ist und nach ständiger bundesgerichtlicher
Rechtsprechung [vgl. z.
B.
BGE 143 I 21 E. 5.5.2] keinen unmittelbaren Anspruch auf Erteilung einer
ausländerrechtlichen Bewilligung einräumt).
Aus einem Konkubinat kann
sich ein entsprechender Bewilligungsanspruch ergeben, wenn die
partnerschaftliche Beziehung seit Langem eheähnlich gelebt wird und bezüglich
Art und Stabilität in ihrer Substanz einer Ehe gleichkommen (gefestigtes
Konkubinat).
Es ist nachfolgend zu prüfen, ob der
Beschwerdeführer aus seiner Beziehung zu einem Schweizer Kind (vgl. nachfolgend
E. 2.2) oder seiner (Konkubinats-)Beziehung zur Kindsmutter (vgl.
nachfolgend E. 2.3) einen konventions- und verfassungsmässig geschützten
Bewilligungsanspruch ableiten kann.
2.2
Der Beschwerdeführer könnte aufgrund seiner Beziehung zu seinem hier
lebenden Schweizer Kind über ein konventions- und verfassungsrechtlich
geschütztes Anwesenheitsrecht verfügen:
2.2.1
Lebt ein sorge- bzw. obhutsberechtigter ausländischer Elternteil mit seinem
Schweizer Kind zusammen und ist die hiesige Anwesenheit des Schweizer Kindes
von der Anwesenheit des ausländischen Elternteils abhängig, besteht ein
Anspruch auf umgekehrten Familiennachzug, wenn gegen den ausländischen
Elternteil nichts vorliegt, was ihn als "unerwünschten" Ausländer erscheinen
lässt oder auf ein missbräuchliches Vorgehen hinweist, da diesfalls dem hier
lebenden Schweizer Kind nicht zugemutet werden soll, seinem ausländischen
Elternteil in dessen Heimat zu folgen (BGE 137 I 247 E. 4.2.2; BGE
136 I 285 E. 5; BGE 135 I 153 E. 2.2; vgl. auch BGE 140 I 145 = Pr
103 [2014] Nr. 90, E. 3.3).
Lebt das Schweizer Kind getrennt von seinem sorgeberechtigten
ausländischen Elternteil oder ist die Anwesenheit des Kindes nicht abhängig vom
ausländischen Elternteil, hat letzterer nur dann einen konventions- und
verfassungsmässig geschützten Anspruch auf Anwesenheit, wenn zwischen ihm und
seinem in der Schweiz lebenden Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht
besonders enge Beziehungen bestehen. Weiter dürfen diese Beziehungen wegen der
Entfernung zum Heimatland praktisch nicht mehr aufrechterhalten werden können.
Schliesslich darf sein bisheriges Verhalten grundsätzlich zu keinen Klagen
Anlass gegeben haben, wenngleich nicht jeder Verstoss gegen die öffentliche
Ordnung zur Bewilligungsverweigerung führen muss (vgl. BGE 140 I 145 = Pr 103
[2014] Nr. 90, E. 3.2 f.; vgl. auch BGr, 22. März 2012,
2C_1031/2011, E. 4.1.4).
2.2.2
Der Beschwerdeführer übt gemeinsam mit der Kindsmutter die elterliche Sorge
aus, während die Obhut für das Kind gemäss Entscheid des Bezirksgerichts Uster
vom 14. Januar 2019 allein der Kindsmutter zugeteilt wurde. Laut
übereinstimmenden Angaben des Beschwerdeführers, der Kindsmutter, einer
Nachbarin und der Tante des Beschwerdeführers hält sich der Beschwerdeführer überwiegend
bei der Kindsmutter und dem gemeinsamen Kind in einer Einzimmerwohnung in E
auf, wenngleich sich seine offizielle Meldeadresse weiterhin bei seiner Tante
in der Nachbargemeinde F befindet. Die Familie soll demnach auf der Suche nach
einer für das Zusammenleben geeigneten Wohnung und lediglich aus Platzgründen
noch nicht offiziell zusammengezogen sein. Sodann soll sich der
Beschwerdeführer um sein Kind kümmern und ein liebevoller und
verantwortungsvoller Vater und Partner sein, seine Familie mangels
Arbeitserlaubnis jedoch kaum finanziell unterstützen können.
2.2.3
Da der Beschwerdeführer zwar Mitinhaber der elterlichen Sorge ist, die
Obhut über das Kind jedoch lediglich faktisch und neben der alleine
obhutsberechtigten Kindsmutter ausübt, würde eine allfällige Wegweisung des
Vaters den Aufenthalt des Kindes in der Schweiz nicht infrage stellen, weshalb
die Rechtsprechung betreffend den umgekehrten Familiennachzug eines
schweizerischen Kindes auf den Beschwerdeführer nicht anwendbar ist (BGE 140 I
145 = Pr 103 [2014] Nr. 90, E. 3.3 und 4.1; vgl. auch E. 2.2.1
erster Absatz vorstehend). Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer sich
bislang überwiegend klaglos verhalten hat und in wirtschaftlicher und
affektiver Sicht eine besonders enge Beziehung zu seinem Kind pflegt, welche er
von seinem Heimatland Kongo praktisch nicht mehr aufrechterhalten könnte (vgl. E. 2.2.1
zweiter Absatz vorstehend).
2.2.4
Der Beschwerdeführer ist bislang weder strafrechtlich in Erscheinung
getreten noch musste er betrieben werden. Für seinen Lebensunterhalt kam seine
Tante bzw. "Adoptivmutter" auf, weshalb er keine Sozialhilfe beziehen
musste. Soweit ersichtlich hat er sich somit bislang klaglos verhalten. Sodann
erscheint es illusorisch, dass der weitgehend mittellose Beschwerdeführer seine
Beziehung zu seiner Tochter auch vom Kongo aus aufrechterhalten könnte.
2.2.5
Die Kindsmutter, die Tante des Beschwerdeführers und eine Nachbarin haben
allesamt mit Schreiben vom 19. Februar 2019 bestätigt, dass sich der
Beschwerdeführer regelmässig, liebevoll und verantwortungsvoll um sein Kind
kümmern würde. Aus dem Entscheid des Bezirksgerichts Uster vom 14. Januar
2019 betreffend Vaterschaft ist ersichtlich, dass sich der Beschwerdeführer und
die Kindsmutter einvernehmlich über ihre Betreuungsanteile verständigen konnten
und bereit sind, gemeinsam Verantwortung für das Kind zu übernehmen. Zudem
wollen die Kindseltern gemäss Bestätigungsschreiben des Zivilstandsamts F vom
18. Februar 2019 heiraten, wenngleich ein Ehevorbereitungsverfahren
aufgrund fehlender Dokumente bislang noch nicht eingeleitet werden konnte. All
diese Umstände deuten darauf hin, dass der Beschwerdeführer eine enge affektive
Beziehung zu seinem Kind und der Kindsmutter unterhält und diese bei der
Betreuung unterstützt.
2.2.6
Zu prüfen ist weiter, ob eine in wirtschaftlicher Hinsicht besonders
intensive Beziehung zwischen dem Kind und dem Beschwerdeführer besteht. Bei der
Beurteilung der wirtschaftlichen Verbundenheit könnten nicht nur Geld-, sondern
auch Naturalleistungen von Bedeutung sein, insbesondere bei einer
alternierenden (oder faktisch gemeinsamer) Betreuung. Selbst wenn lediglich ein
spontan und in Anerkennung der entsprechenden Pflichten regelmässig geleisteter
Betrag von "symbolischer" Bedeutung vorliegt, kann dieser im
Gesamtzusammenhang aller Umstände wesentlich ins Gewicht fallen, etwa wenn eine
enge affektive Beziehung besteht und sich der Elternteil intensiv um das Kind
kümmert, damit der andere seiner Arbeit nachgehen kann. Entscheidend ist die
Enge der tatsächlich gelebten Kontakte in wirtschaftlicher Hinsicht im Rahmen
des jeweils Möglichen und Zumutbaren (BGr, 9. September 2015, 2C_1125/2014,
E. 4.6.1 f.). Von einem arbeitsfähigen, unterhaltspflichtigen
Elternteil kann erwartet werden, dass er alle Anstrengungen zur Ausübung einer
Erwerbstätigkeit unternimmt, um an den Unterhalt seines Kindes beitragen zu
können (vgl. BGr, 10. September 2015, 2C_1141/2014, E. 3.3.2 f.).
Hingegen kann sich bei einer unverschuldeten Erwerbslosigkeit die
wirtschaftliche Beziehung zu einem Kind auch hauptsächlich in der Erbringung
von Naturalleistungen ausdrücken (BGr, 12. Mai 2016, 2C_522/2015, E. 4.4.1,
BGr, 10. September 2015, 2C_1141/2014, E. 3.3.3).
Der Beschwerdeführer bringt
vor, die Kindsmutter bei der Kindserziehung und sein Kind im Rahmen seiner
finanziellen Möglichkeiten mit kleinen Beiträgen (für Kleider, Essen, Spielzeug,
Geschenke usw.) zu unterstützen, als Asylbewerber ohne Arbeitserlaubnis jedoch
keinen grösseren finanziellen Beitrag leisten zu können.
Asylsuchende verfügen über keine
generelle Arbeitserlaubnis in der Schweiz, weshalb ein Stellenantritt immer nur
anhand des konkreten Gesuchs eines interessierten Arbeitsgebers bei der
Arbeitsmarktbehörde (Amt für Wirtschaft und Arbeit, AWA) geprüft und unter den
Voraussetzungen von Art. 52 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE) bewilligt werden kann.
Inwieweit der Beschwerdeführer sich im Rahmen seiner Möglichkeiten um eine
Arbeitserlaubnis und eine Arbeitsstelle bemüht hat, geht aus den Akten nicht
hervor. Jedoch erscheint es aufgrund der Bewilligungssituation des
Beschwerdeführers plausibel, dass ihm sein Asylbewerberstatus bislang die
Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verunmöglicht hat und sich seine Unterstützung
für das Kind deshalb auf Naturalleistungen und symbolische Beiträge beschränken
musste. Die tatsächliche Übernahme von Betreuungsaufgaben und eine Entlastung
der Kindsmutter durch den Beschwerdeführer wird zudem durch die Tatsache
gestützt, dass die Kindsmutter gemäss den im Vaterschaftsprozess eingereichten
Lohnabrechnungen bereits kurz nach der Entbindung wieder erwerbstätig war.
Entgegen der vor­instanzlichen Erwägungen kann deshalb eine im Rahmen der
Möglichkeiten des Beschwerdeführers hinreichend enge wirtschaftliche Beziehung
nicht ohne Weiteres verneint werden.
2.2.7
Somit ist zusammenfassend festzuhalten, dass entgegen der vorinstanzlichen
Erwägungen ein Aufenthaltsanspruch des Beschwerdeführers im Rahmen eines
sogenannten umgekehrten Familiennachzugs (im Sinn von E. 2.2.1 zweiter
Absatz vorstehend) in Betracht kommt.
2.3
Neben der Beziehung zu seinem Kind könnte auch die (Konkubinats-)Beziehung
des Beschwerdeführers zur Kindsmutter in den Schutzbereich des Rechts auf
Familienleben im Sinn von Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1
BV fallen und einen Aufenthaltsanspruch vermitteln:
2.3.1
Ein durch das Recht auf Familienleben geschütztes gefestigtes
Konkubinat setzt regelmässig voraus, dass die Partner in einem gemeinsamen
Haushalt leben; zudem ist der Natur und Länge ihrer Beziehung sowie ihrem
Interesse und ihrer Bindung aneinander, etwa durch Kinder oder andere Umstände
wie die Übernahme von wechselseitiger Verantwortung, Rechnung zu tragen. Auch
konkrete Hinweise auf eine unmittelbar bevorstehende Hochzeit sind zu
berücksichtigen (BGr, 3. Mai 2018, 2C_880/2017, E. 3.1 f.; BGr,
24. Juni 2015, 2C_208/2015, E. 1.2; BGr, 23. Februar 2014,
2C_458/2013, E. 2.1).
2.3.2
Wie bereits ausgeführt wurde, bestätigen neben dem Beschwerdeführer auch
die Kindsmutter und weitere Personen, dass der Beschwerdeführer sich
regelmässig bei der Kindsmutter aufhält und diese gemeinsam eine für das
Zusammenleben der Familie geeignete Wohnung suchen. Gemäss Schreiben der
Kindsmutter vom 23. August 2018 besteht seit dem 10. Dezember 2015
eine "romantische Beziehung" zwischen dem Paar. Auch im
Vaterschaftsprozess bestätigte die Kindsmutter, in einer partnerschaftlichen
Beziehung zum Beschwerdeführer zu stehen (vgl. Protokoll der Hauptverhandlung
vom 7. Januar 2019). Auf eine bereits gefestigte (Konkubinats-)Beziehung
deutet auch, dass das Paar ein gemeinsames Kind hat und gemeinsam für dieses
Sorge tragen will. Überdies wollen beide heiraten und verzögern sich die
Ehevorbereitungen lediglich wegen ausstehender Dokumente. Selbst wenn der
Beschwerdeführer und die Kindsmutter noch nicht sonderlich lange miteinander
liiert sind, erscheint aufgrund dargelegter Umstände und entgegen der vor­instanzlichen
Erwägungen nicht ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer und die Kindsmutter
bereits ein gefestigtes Konkubinat miteinander bilden, womit auch aus diesem
Grund ein Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers in Betracht kommt.
2.4
Es ist
damit nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner
Beziehungen zu seiner Schweizer Tochter und dessen Schweizer Mutter über einen
konventions- und verfassungsmässig geschützten Anspruch auf eine
Aufenthaltsbewilligung verfügt. Gleichwohl erscheint der Sachverhalt für eine
abschliessende Beurteilung noch nicht hinreichend geklärt. So ist zumindest aus
den Meldeverhältnissen das behauptete "faktische" Zusammenleben der
Familie nicht ersichtlich und liegen bislang hauptsächlich Aussagen von
Personen aus dem Umfeld des Beschwerdeführers vor, auf welche nicht
vorbehaltslos abgestellt werden kann. Eine ausführliche Befragung der Kindsmutter
zu ihrer Beziehung zum Beschwerdeführer und zu dessen Beziehung zum gemeinsamen
Kind hat noch nicht stattgefunden. Sodann erscheint mit Blick auf die
wirtschaftliche Beziehung des Beschwerdeführers unklar, inwieweit er die
Kindsmutter effektiv bei der Kinderbetreuung entlastet und sich nicht
wenigstens um eine Arbeitserlaubnis hätte bemühen und seine Familie damit
finanziell besser hätte alimentieren können. Weiter behaupten der
Beschwerdeführer und die Kindsmutter zwar, nach einer für ein Zusammenleben der
Familie geeigneteren Wohnung zu suchen, entsprechende Suchbemühungen sind
jedoch nirgends dokumentiert.
Zur Vermeidung eines Instanzenverlusts und aufgrund der
beschränkten Kognition des Verwaltungsgerichts rechtfertigt es sich deshalb,
die Sache zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
3.
3.1
Eine
Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die
Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln (BGr, 28. April
2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich
[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 64 N. 5). Damit sind die
Kosten des vorliegenden Verfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner
aufzuerlegen und dieser ist zur Bezahlung einer angemessenen
Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu verpflichten (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2
lit. a VRG).
3.2
Da dem
Beschwerdeführer damit keine Gerichtskosten erwachsen, ist sein Gesuch um
unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos geworden und abzuschreiben.
3.3
Selbiges
gilt auch für das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung: So ist davon
auszugehen, dass die für das verwaltungsgerichtliche Verfahren zuzusprechende
Parteientschädigung von Fr. 1'500.- vorliegend auch den
entschädigungsfähigen Aufwand einer unentgeltlichen Rechtsvertretung decken
würde. Dies zumal der Beschwerdeführer nicht anwaltlich vertreten ist und seine
Rechtsvertretung deshalb nach § 3 der Anwaltsgebührenverordnung vom 8. September
2010 (AnwGebV) nicht zu dem für patentierte Rechtsanwälte vorgesehenen
Regelsatz von Fr. 220.- zu entschädigen wäre.
3.4
Über die
Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat die Vorinstanz im
Neuentscheid zu befinden.
4.
Beim vorliegenden Rückweisungsentscheid handelt es sich um
einen Zwischenentscheid gemäss Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG). Die Beschwerde an das Bundesgericht kann deshalb nur erhoben
werden, wenn der Zwischenentscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil
bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen
Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und
Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden
abgeschrieben.
2.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Sache wird zur weiteren Untersuchung
und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
5.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-
(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.
6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
7.    Mitteilung an …