zh_verwaltungsgericht · PK.2000.00004 · 2002-12-18 · de

Lohnforderung | Lohngleichstellungsklage einer Hortnerin. Vergleich der Funktionen Hortnerin/Hortleiterin und Schulhausabwart. Zuständigkeit (E.1). Glaubhaftmachen der Diskriminierung (E.2). Natur des Gleichheitssatzes (E.3a). Der Stellenantritt stellt keinen Verzicht auf die Geltendmachung des Gleichstellungsanspruchs dar (E.3b). Definition des "typischen Frauenberufs", der Diskriminierung und der "gleichwertigen Arbeit" (E.3c-e). Kognition des Verwaltungsgerichts (E.3f). Ein Vergleich ist nur zwischen gleichen bzw. gleichwertigen Tätigkeiten bei derselben Arbeitgeberschaft zulässig (E.4+7k). Vergleich der Tätigkeiten Hortnerin/Hortleiterin und Schulhausabwart in einem Gutachten mit der "Vereinfachten Funktionsanalyse". Dieses Bewertungssystem ist bundesrechtskonform (E.5). Kein Anspruch der Parteien auf Beizug sämtlicher Arbeitsunterlagen der Gutachterin (E.6). Gerichtliche Überprüfung des Gutachtens im Einzelnen (E.7). Bei "Ausbildung und Erfahrung" ist es zulässig, für die fragliche Tätigkeit nicht relevante Ausbildungen nicht voll zu gewichten (E.7b). Feststellung einer Diskriminierung der Hortnerin/Hortleiterin (E.7i-k). Ausgleich der Diskriminierung infolge Nichtberücksichtigung der durchschnittlichen Mehrarbeit durch Erhöhung um eine weitere Lohnklasse (E.8). Keine Diskriminierung i.c. bei der Festlegung der Erfahrungsstufe (E.9). Ein Verzugszins (5 %) ist ab Mahnung geschuldet; ein gesetzlicher Fälligkeitstermin stellt keinen Verfalltag dar (E.11). Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 02..2.18.1 PK.2000.00004
Zurich Verwaltungsgericht 02..2.18.1 PK.2000.00004
Zurigo Verwaltungsgericht 02..2.18.1 PK.2000.00004

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PK.2000.00004
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Geschäftsnummer:
PK.2000.00004
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 18.12.2002
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Lohnforderung
Lohngleichstellungsklage einer Hortnerin. Vergleich der Funktionen Hortnerin/Hortleiterin und Schulhausabwart.
Zuständigkeit (E.1). Glaubhaftmachen der Diskriminierung (E.2).
Natur des Gleichheitssatzes (E.3a). Der Stellenantritt stellt keinen Verzicht auf die Geltendmachung des Gleichstellungsanspruchs dar (E.3b). Definition des "typischen Frauenberufs", der Diskriminierung und der "gleichwertigen Arbeit" (E.3c-e). Kognition des Verwaltungsgerichts (E.3f).
Ein Vergleich ist nur zwischen gleichen bzw. gleichwertigen Tätigkeiten bei derselben Arbeitgeberschaft zulässig (E.4+7k).
Vergleich der Tätigkeiten Hortnerin/Hortleiterin und Schulhausabwart in einem Gutachten mit der "Vereinfachten Funktionsanalyse". Dieses Bewertungssystem ist bundesrechtskonform (E.5).
Kein Anspruch der Parteien auf Beizug sämtlicher Arbeitsunterlagen der Gutachterin (E.6).
Gerichtliche Überprüfung des Gutachtens im Einzelnen (E.7). Bei "Ausbildung und Erfahrung" ist es zulässig, für die fragliche Tätigkeit nicht relevante Ausbildungen nicht voll zu gewichten (E.7b). Feststellung einer Diskriminierung der Hortnerin/Hortleiterin (E.7i-k).
Ausgleich der Diskriminierung infolge Nichtberücksichtigung der durchschnittlichen Mehrarbeit durch Erhöhung um eine weitere Lohnklasse (E.8).
Keine Diskriminierung i.c. bei der Festlegung der Erfahrungsstufe (E.9).
Ein Verzugszins (5 %) ist ab Mahnung geschuldet; ein gesetzlicher Fälligkeitstermin stellt keinen Verfalltag dar (E.11).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
ABWART
AKTENEINSICHT
ARBEITSBEWERTUNG
BESOLDUNGSKLASSE
DISKRIMINIERUNG
ERFAHRUNGSSTUFE
EXPERTISE
GESCHLECHTERGLEICHHEIT
GLAUBHAFTMACHUNG
GLEICHBERECHTIGUNG VON MANN UND FRAU
GUTACHTEN
HORTLEITERIN
HORTNERIN
INHALT DES DIENSTVERHÄLTNISSES
LOHNDISKRIMINIERUNG
LOHNGLEICHHEIT
LOHNKLASSE
MAHNUNG
MEHRARBEIT
SCHULHAUSABWART
ÜBERSTUNDEN
VERFALLTAG
VERZUGSZINS
Rechtsnormen:
Art. 8 lit. III BV
Art. 3 GlG
Art. 6 GlG
Art. 102 OR
§ 8 VRG
§ 79 VRG
§ 180 ZPO
Publikationen:
RB 2002 Nr. 133
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
I. A wurde auf den
1. Januar 1994 von der Schulgemeinde X als Hortnerin für ein Arbeitspensum
von 78 % eingestellt. Die Einreihung erfolgte in Besoldungsklasse (BK) 9,
Erfahrungsstufe (ES) 0 der damaligen kantonalen Beamtenver­ordnung vom
15. Mai 1991 (BVO; OS 51, 507). Die Jahresbesoldung betrug
Fr. 39'174.-, welcher Be­trag umgerechnet auf ein volles Pensum
Fr. 50'223.- entsprach. Bei einem Verbleib in BK 9/ES 0 erfolgte
entsprechend dem damaligen jährlichen Anstieg der kantonalen Saläre auf den
1. Januar 1995 eine Lohn­er­­höhung auf umgerechnet Fr. 50'726.- und
per 1. Januar 1996 auf umgerechnet Fr. 51'234.-. Per 1. Mai 1995
hatte A zusammen mit einer Partnerin die Leitung des Horts übernommen. Auf den
1. Januar 1997 erfolgte einerseits analog zu den Salären des
Staatspersonals eine Lohnkürzung um 3 %, anderseits wurde ihr ein Aufstieg
in ES 1 gewährt. Dies ergibt bei einem vollen Pensum Fr. 51'599.-. Im
Verlauf dieser Zeit hatte A ihr Pensum ab Mai 1995 bis August 1995 auf
76 % reduziert und hernach bis zum Ende des Anstellungsverhältnisses auf
80,35 % erhöht. Per 31. Dezember 1997 wurde das Arbeitsverhältnis auf
Wunsch von A aufgelöst.
Nach verschiedenen
Vorstössen um bessere Entlöhnung gelangte A mit Eingabe vom 24. August
1998 an die kantonale Schlichtungsstelle für Streitigkeiten über Diskriminierungen
im Erwerbsleben mit dem Begehren um nachträgliche Lohnerhöhung. Eine Eini­gung
mit der Schulgemeinde konnte nicht erzielt werden, was die Schlichtungsbehörde
mit Beschluss vom 20. Januar 1999 festhielt.
Mit Schreiben vom
16. Dezember 1999 stellte A bei der Schulgemeinde X ein Lohn­nachforderungsbegehren
über den Betrag von Fr. 59'592.-. Dieses Begehren lehnte die Schulgemeinde
mit Beschluss vom 10. Januar 2000 ab, wobei sie im Sinn eines Vergleichs
die Bezahlung von Fr. 10'438.80 anbot.
II. Gemäss der
Rechtsmittelbelehrung gelangte A mit Rekurs vom 14. Fe­bruar 2000 an die
Bezirksschulpflege Y und stellte folgenden Antrag:
"Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben
und die Rekursgegnerin sei zu verpflichten, der Rekurrentin Fr. 66'336.--
zuzüglich 5% Zins ab 1.1.1998 sowie eine angemessene Prozessentschädigung zu
bezahlen."
Die Bezirksschulpflege überwies den Rekurs am
15. Februar 2000 mangels Zuständigkeit an den Bezirksrat Y, bei welchem am
5. April 2000 die einverlangte Ver­nehm­las­sung der Schulgemeinde
einging. Darin wurde die Abweisung des Rekurses beantragt, aller­dings erneut
mit der Anmerkung, dass die Schulgemeinde ohne Anerkennung einer Rechtspflicht
vergleichsweise bereit sei, eine Nachzahlung von Fr. 10'438.80 brutto zu
leisten. Fer­ner ersuchte die Schulgemeinde für den Fall der Abweisung des
Rekurses bzw. bei Nichtakzeptanz des Vergleichsvorschlags um Zusprechung einer
angemessenen Entschädigung.
In der Folge betrachtete
sich der Bezirksrat in der Angelegenheit ebenfalls als unzuständig, weil das in
Frage stehende Dienstverhältnis nicht durch Verfügung, sondern mittels
Arbeitsvertrag begründet worden sei. Am 14. April 2000 überwies der
Bezirksratspräsi­dent die Akten deshalb an das Verwaltungsgericht.
III. Mit
Präsidialverfügung vom 19. April 2000 nahm das Verwaltungsgericht den
Rekurs als Klage und die im Rekursverfahren ergangene Stellungnahme der
Schulgemeinde als Klageantwort entgegen. Mit Replik vom 8. Mai 2000 hielt
die Klägerin an ihren An­trägen fest. Die Beklagte erstattete die Duplik am
29./30. Juni 2000 und beantragte nun un­ter Verzicht auf ein weiteres
Vergleichsangebot, die Klage abzuweisen.
Am 6. Dezember 2000
verpflichtete das Gericht die Beklagte zur Einreichung einer Aufstellung über
die in ihrem Dienst stehenden Arbeitnehmenden, soweit sie nicht nach der
Verordnung über die Fachlehrerbesoldung entlöhnt wurden, mit den Angaben zum Beschäftigungsgrad,
zur Funktion, zur Einreihung nach Klasse und Stufe sowie zum Eintritts­jahr und
der Einreihung beim Eintritt. Ausserdem waren soweit vorhanden auch Stellenbeschriebe,
Pflichtenhefte und dergleichen einzureichen. Am 25. Januar 2001 gingen
beim Ge­richt die angeforderte Aufstellung sowie die Pflichtenhefte für
Schulhausabwarte und ‑abwartinnen sowie für den Schulsekretär ein.
Hierauf wurde der Klägerin am 28. Februar 2001 der Hauptbeweis dafür
auferlegt, dass die Beklagte Arbeit­nehmende mit geschlechtsneutral oder
männlich identifizierter und höchstens gleichwer­tiger Tätigkeit zu höherem
Lohn beschäftige; der Beklagten stand der Gegenbeweis of­fen. Die
Beweismitteleingabe der Beklagten erfolgte am 20. März 2001 und diejenige
der Klägerin am 11. April 2001. Entsprechend einem Ev­en­tualantrag der
Klägerin ordnete das Gericht am 6. Juni 2001 die Einholung eines Gutach­tens
über den Vergleich zwischen den Funktionen Hortnerin bzw. Hortleiterin und
Schulhausabwart der Schulgemeinde an. Gegen die in Aussicht genomme­ne Expertin
Prof. C erfolgten keine Einwendungen. Am 29. August 2001 konnte Prof. C
des­halb als Gutachterin bestellt werden und die schriftliche
Experteninstruktion erfolgen.
Am 4. April 2002
erstattete Prof. C das Gutachten. Dazu nahmen die Parteien mit Eingaben vom
17. April, 14. Mai und 13. Juni 2002 Stellung. Während die
Beklagte auf er­gänzende Anträge verzichtete, verlangte die Klägerin für den
Fall einer nicht vollumfänglichen Klagegutheissung den Beizug von Unterlagen
bei der Gut­achterin bzw. die Anordnung eines neuen Gutachtens. Mit Beschluss
vom 15. August 2002 verpflichtete das Gericht die Beklagte zur Einreichung
ergänzender Angaben; diese erfolgten in der Stellungnah­me vom
10. September 2002 und konn­ten – weil das Knabenschiessen in der Stadt Zürich
wie ein gesetzlicher Feiertag behandelt wird (vgl. Verzeichnis des Bundes
betreffend gesetzliche Feiertage und Tage, die in der Schweiz wie gesetzliche
Feiertage behandelt wer­den, gestützt auf Art. 11 des Europä­ischen
Übereinkommens vom 16. Mai 1972 über die Berechnung von Fristen) ­–
berücksichtigt werden. Hierauf wurde bei der Gutachterin am 24. September
2002 um Erläuterung der Expertise ersucht. Die Erläuterung erfolgte mit
Schreiben vom 5. Ok­tober 2002. Zur Eingabe der Beklagten vom
10. September 2002 und zur Er­läuterung des Gutachtens nahm die Klägerin innert
erstreckter Frist am 1. November 2002 Stellung. Die Beklagte hatte mit
Eingabe vom 25. Oktober 2002 ihrerseits um eine Fristerstreckung für die
Stellungnahme zur Erläuterung des Gutachtens ersucht. Da sie dabei zu Unrecht
ein Versäumnis der Frist angenommen hatte, konnte eine letztmalige Erstre­ckung
bis 4. November 2002 gewährt werden. Eine Stellungnahme blieb indessen
aus.
Die
Kammer zieht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht
beurteilt die vorliegende Klage nach § 79 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG). Dabei erstreckt sich die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts auch auf die Fragen nach Einreihung und Beförderung in Be­soldungsklassen
und -stufen. Dies ergibt sich bereits aus Art. 8 Abs. 3 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) bzw. Art. 4 Abs. 2 der
alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) in der Fassung vom
14. Juni 1981 sowie aus dem Bundesgesetz über die Gleich­­stellung von
Frau und Mann vom 24. März 1995 (Gleichstellungsgesetz, GlG), welches für
sämtliche Arbeitsverhältnisse zur Anwendung gelangt (Art. 2) und unter
anderem die Diskriminierung bei Entlöhnung und Beförderung verbietet
(Art. 3 Abs. 2).
2. Das Verfahren vor
Verwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz, sofern
nicht die Bestimmungen des Gleichstellungsgesetzes vorgehen (vgl. BGE
124 II 409 E. 1d/ii).
a) In prozessualer
Hinsicht ist namentlich zu beachten, dass gemäss Art. 6 GlG unter anderem
bezüglich Entlöhnung eine Diskriminierung vermutet wird, wenn diese von der
betroffenen Partei glaubhaft gemacht wird. Diese Beweislasterleichterung
auferlegt als Folge einer glaubhaften Lohndiskriminierung den Gegenbeweis der
beklagten Partei (Kathrin Klett, Das Gleichstellungsgesetz, ZBl 98/1997,
S. 49 ff., 61 f.; Botschaft des Bundesrats vom 24. Februar
1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1248 ff.,
1300 f.).
Glaubhaftmachen heisst,
dass das Gericht nicht von der Richtigkeit der aufgestellten tatsächlichen
Behauptungen überzeugt zu werden braucht, sondern dass ihm nur aufgrund
objektiver Anhaltspunkte der Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Vor­handenseins
der in Frage stehenden Tatsachen zu vermitteln ist, ohne dass es dabei die Mög­­lichkeit
ausschliessen muss, dass die Verhältnisse sich anders gestalten könnten (Botschaft,
S. 1301 mit Hinweis auf BGE 104 Ia 408 E. 4). Ist also eine
Tatsache glaubhaft zu machen, so darf das Gericht weder blosse Behauptungen
genügen lassen noch einen stringen­ten Beweis verlangen (vgl. BGE
120 II 393 E. 4c). Mithin ist Glaubhaftmachen auf der einen
Seite weniger, als wenn Beweis geführt werden müsste. Auf der anderen Seite ist
es aber auch mehr als eine blosse Darlegung der Tatsachen. Das Gericht hat
dabei in wertender Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen die behaupteten
Tatsachen auf ihre Wahrscheinlichkeit hin zu prüfen (vgl. BGE
120 II 393 E. 4c; ferner Oscar Vogel/Karl Spüh­­ler, Grundriss
des Zivilprozessrechts, 7. A., Bern 2001, 10. Kap.
N. 25 f.; Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
3. A., Zürich 1979, S. 323 Anm. 27).
b) Bei der Überprüfung
der strittigen Entlöhnung steht dem Verwaltungsgericht neben der Überprüfung
der Sachverhaltsfeststellungen (§ 51 VRG) gemäss § 50 Abs. 2 VRG die
Rechtskontrolle, nicht jedoch die Ermessensüberprüfung zu; eine ausnahmsweise Befug­nis
zur Ermessensüberprüfung (§ 50 Abs. 3 VRG) lässt sich aus dem
Gleichstellungsgesetz nicht herleiten (BGE 125 II 385 E. 5d).
3. a) Gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 1 BV sind
Mann und Frau gleichberechtigt. Nach Satz 3 der Bestimmung haben sie
Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Wer demnach gleichwertige
Arbeit wie ein Arbeitnehmer des anderen Geschlechts verrich­tet, kann
verlangen, gleich entlöhnt zu werden wie dieser. Dabei handelt es sich um einen
im öffentlich- wie im privatrechtlichen Anstellungsverhältnis direkt durch­setzbaren
individualrechtlichen Anspruch (BGE 124 II 409 E. 1d/hh-ii,
118 Ia 35 E. 2b, 117 Ia 262 E. 2c mit Hin­weisen).
Eine Konkretisierung erfolgte im Übrigen durch das Gleichstellungsgesetz.
b) aa) Als Folge der
geltend gemachten Diskriminierung verlangt die Klägerin die Dif­ferenzzahlung
zwischen dem Lohn gemäss effektiver und beantragter Einreihung für die gesamte
Dauer des Arbeitsverhältnisses vom 1. Januar 1994 bis 31. Dezember
1997.
Das Gleichstellungsgesetz
ist auf den 1. Juli 1996 in Kraft getreten. Die Forderungen der Klägerin
gehen mithin teilweise auf einen Zeitraum vor Inkrafttreten des Gesetzes
zurück. Dies ändert jedoch nichts an der Zulässigkeit des
Lohnnachzahlungsbegehrens. In einem vom Bundesgericht zu beurteilenden Fall
waren Lohnnachzahlungen seit dem Jahr 1990 geltend gemacht worden. Das
Bundesgericht erwog, dass zum damaligen Zeitpunkt Art. 4 Abs. 2 Satz
3 aBV bereits in Kraft gestanden sei. In Bezug auf die Jahre nach seinem Inkrafttreten
bedeute seine Anwendung keine Rückwirkung, sondern eine Überprüfung der damals
geltenden und angewendeten kantonalen Besoldungsregelung auf ihre
Vereinbar-keit mit dem damals (bereits) in Kraft stehenden Verfassungsrecht
(BGE 124 II 436 E. 10f). Die nachträgliche Geltendmachung des
Anspruchs auf diskriminierungsfreien Lohn erweist sich damit als
bundesrechtlich zulässig.
bb) Dagegen vermag auch
der Einwand der Beklagten nicht aufzukommen, die rück­­wirkende Forderung der
Klägerin sei rechtsmissbräuchlich. Die Beklagte lässt dazu namentlich
ausführen, die Klägerin habe als Schulpflegemitglied der Verordnung über die
Dienst- und Besoldungsverhältnisse des Schulgemeindepersonals zugestimmt und so
ihre spätere Besoldung akzeptiert. Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis ist
das Lohngleichheitsgebot eine zwingende Bestimmung (BGE 124 II 436
E. 10e). Der Stellenantritt kann nicht einen gültigen Verzicht auf
Geltendmachung des Anspruchs auf Lohngleichheit darstellen. Auch der blosse
Umstand, dass ein Arbeitnehmer sich zu bestimmten Konditionen anstellen liess,
kann gemäss Bundesgericht nicht als gültiger Verzicht betrachtet werden (BGE
124 II 436 E. 10e/dd).
Die Klage liesse sich
aber auch dann nicht als rechtsmissbräuchlich bezeichnen, wenn die Klägerin entsprechend
den Behauptungen der Gegenpartei nicht wegen des Lohns, sondern wegen
Differenzen mit der Mitarbeiterin gekündigt hätte. Der Grund für eine Kündigung
hat offensichtlich nichts mit der Zulässigkeit einer Klage wegen diskriminierender
Entlöhnung zu tun.
c) Gemäss den glaubhaften
und unwidersprochenen Angaben der Klägerin sind im Hortbereich zu über
90 % weibliche Arbeitskräfte tätig. Es handelt sich daher um einen so
genannten "typischen Frauenberuf" (vgl. BGE 125 II 385
E. 3b, 124 II 529 E. 5f-h). Da diese heute noch meist
weniger Prestige einbringen und schlechter entlöhnt sind als typische
Männerberufe, hat die Rechtsprechung den Vertretern und Vertreterinnen dieser
typischen Frauenberufe einen umfassenden Vergleich ihres Lohnes mit demjenigen
gleichwertiger Männerberufe oder geschlechtsneutraler Berufe ohne weiteres
zuerkannt (vgl. VGr, 22. Januar 2001, VK.1996.00011, E. 2a,
www.vgrzh.ch/rechtsprechung).
d) Eine Diskriminierung
aufgrund des Geschlechts kann sowohl direkt (explizite Un­­gleichbehandlung)
als auch indirekt (formale Gleichbehandlung, aber ungleiche Be­trof­fenheit
aufgrund des Geschlechts) sein (Art. 3 Abs. 1 GlG; BGE
126 II 217 E. 4b, 125 I 71 E. 2a,
125 II 385 E. 3a+b, 125 II 530 E. 2a,
125 II 541 E. 2a, 124 II 409 E. 7, 124 II 436
E. 6a, 124 II 529 E. 3a, 113 Ia 107 E. 4a =
Pra 76/1987 Nr. 254 je mit Hinweisen; Alexan­dre Berenstein, Der Lohn für
gleichwertige Arbeit, ZBJV 120/1984, S. 489 ff., 508; Schluss­bericht
der vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement eingesetzten Arbeitsgruppe
Lohngleichheit für Mann und Frau, Bern 1988, S. 9). Unterschiede in
der Entlöhnung von Mann und Frau verletzen das Verfassungsrecht auf gleichen
Lohn dann nicht, wenn sie auf objektiven Gründen wie Alter, Dienstalter,
familiären Belastungen, Erfahrung, Qualifika­tionsgrad, Risiken, Art und Dauer
der Ausbildung, Arbeitszeit oder Aufgabenbereich be­ruhen. Untersagt sind
demgegenüber Lohnunterschiede, die auf geschlechtsspezifische Um­­stände wie
geringere Körperkraft, generell höhere Absenzen, früheres Pensionierungs­alter
und zugunsten der weiblichen Arbeitnehmenden geltende Schutzvorschriften
abstellen, da diese sich nicht auf die Arbeit selbst beziehen (BGE
125 I 71 E. 2c/bb, 124 II 409 E. 8a+9c,
124 II 436 E. 7a, 121 I 49 E. 4c,
118 Ia 35 E. 2c, 117 Ia 270 E. 2b,
113 Ia 107 E. 4a = Pra 76/1987 Nr. 254 je mit Hinweisen).
e) Der in Art. 8
Abs. 3 BV enthaltene Begriff "gleichwertige Arbeit" lässt sodann
nicht nur einen Lohnvergleich für gleiche oder ähnliche Arbeiten, sondern auch
einen solchen für Arbeiten verschiedenartiger Natur zu. Anders liesse sich etwa
eine der Entlöhnung typischer Frauenberufe innewohnende versteckte
Diskriminierung nicht aufdecken (BGE 125 I 71 E. 2b+c,
125 II 530 E. 2b, 124 II 409 E. 9a+b,
124 II 436 E. 6b+7a, 117 Ia 270 E. 2b mit
Hinweisen). Die Frage, ob Arbeiten gleichwertig sind, ist schwer zu beantworten
und zwingt das Gericht praktisch, die betreffenden Tätigkeiten einer
Arbeitsplatzbewertung zu unterziehen. Zu diesem Zweck hat das Verwaltungsgericht
entsprechend dem Eventual­an­trag der Klägerin die Erstellung eines
Sachverständigengutachtens angeordnet.
f) Die Bewertung und
Einstufung einer bestimmten Tätigkeit oder Funktion ist weder eine reine Sach-
noch Rechts- noch Ermessensfrage, sondern enthält Elemente von allen dreien
(BGE 125 II 385 E. 5b). Allerdings handelt es sich dabei nicht
um Ermessensfra­gen im engeren Sinn. Das würde nur dann zutreffen, wenn die
Verwaltungsbehörde befugt wäre, als gleichwertig beurteilte Tätigkeiten in
einem bestimmten (Ermessens-)Rah­men einer höheren oder tieferen Klasse
zuzuweisen. Steht die Gleichberechtigung von Mann und Frau in Frage, wird
jedoch durch Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV gerade dies untersagt; für
gleichwertige Arbeit besteht Anspruch auf gleichen Lohn. Hingegen trifft es zu,
dass der unbestimmte Rechtsbegriff der Gleichwertigkeit (von
Arbeitstätigkeiten) Beurteilungsspielräume schafft, die in erster Linie die
politischen Behörden auszufüllen haben. Auch wenn Bewertungsfragen, wie das
Bundesgericht wiederholt festgehalten hat (BGE 125 II 385 E. 5c,
118 Ia 35 E. 3b), vom Gericht zu überprüfende Rechtsfragen
darstellen, hat dieses sich dabei eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen (VGr,
22. Januar 2001, VK.96.00011, E. 3b, www.vgrzh.ch/rechtsprechung).
4. a) Die Klägerin leitet
die behauptete Lohndiskriminierung zunächst aus dem Ver­gleich mit anderen in
der Schulgemeinde angestellten Personen ab, so mit den Lehrkräften, mit dem
Administrativpersonal, den Hauswarten und dem Schulsekretär. Sodann verweist
sie auf die Einreihung weiterer Berufe gemäss der (damaligen) kantonalen
Beamtenverordnung sowie auf die Regelung in der Stadt Zürich. Im Vergleich
hätte die Klägerin als Hortnerin mindestens in BK 12 und aufgrund ihrer
Aus­­bildung in ES 6 der kantonalen Besoldungsordnung eingereiht werden
müssen. Dies er­gebe einen Jahreslohn von Fr. 69'372.-, was immer noch
unter demjenigen der Horthilfen in der Stadt Zürich liege. Als Hortleiterin
hätte sie sodann der grösseren Verantwortung ent­­sprechend mindestens in
BK 14/ES 4 eingereiht werden müssen. Zudem habe sie effektiv ein
höheres Pensum erbracht, als ihr zugestanden worden sei. Bei einer Prä­senzzeit
von 78 % habe sie effektiv 84,76 % gearbeitet und bei einem Pensum
von 80,35 % effektiv 87,35 %. Dies zeige, dass ihre Einreihung
effektiv noch unter BK 9 erfolgt sei.
b) Zu den von der
Klägerin zum Vergleich herangezogenen Personen(gruppen) gilt es Folgendes
festzuhalten: Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann von einer
rechtsungleichen Behandlung grundsätzlich nur dann die Rede sein, wenn die
gleiche Behör­de gleichartige Fälle unterschiedlich behandelt (BGE
121 I 49 E. 3c mit weiteren Hinweisen). Die Verfassung und das
Gleichstellungsgesetz verbieten eine Lohndiskriminierung, legen hingegen keinen
bestimmten Lohn fest. Unzulässig ist eine ungerechtfertigte Lohndifferenz zu
einer andern, als gleichwertig beurteilten Tätigkeit bei derselben Arbeitgeberschaft
oder in einem von dieser abhängigen System (BGE 125 I 71
E. 4d/bb, 124 II 436 E. 11a, 121 I 49 E. 3c;
Elisabeth Freivogel in: Margrith Bigler-Eggen­ber­ger/Claudia Kaufmann [Hrsg.],
Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel/Frankfurt a.M. 1997, Art. 3
Rz. 105, Art. 7 Rz. 22+26).
Die Klägerin kann sich
somit von vornherein nicht mit Arbeitnehmern oder Arbeitnehmerinnen der Stadt
Zürich vergleichen. Soweit die Klägerin die Besoldung der Hortnerinnen der
Schulgemeinde X und der Stadt Zürich vergleicht, entfällt eine klagbare Diskri­minierung
im Übrigen auch deshalb, weil Art. 8 Abs. 3 BV und Art. 3 GlG
nur anwendbar sind auf Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts;
Lohnunterschie­de zwischen zwei ty­pisch weiblichen Berufen können keine
Geschlechtsdiskriminierung darstellen.
Die Schulgemeinde ist bei
der Anstellung ihres Personals aber auch nicht in das kantonale Lohnsystem
eingebunden, sondern formellrechtlich und tatsächlich unabhängig. Es be­stehen
auch keine Vorgaben des Kantons, weshalb Angestellte des Kantons nicht zum Ver­­gleich
herangezogen werden können. Dasselbe gilt schliesslich für den Vergleich mit An­­gestellten
der Politischen Gemeinde X; auch diese sind nicht bei derselben Arbeitgeberin
tätig wie die Klägerin.
Im Weiteren bezieht sich
das Lohngleichheitsgebot nur auf gleiche und gleichwertige Arbeit (vgl. dazu
auch BGE 124 II 409 E. 9a; Margrith Bigler-Eggenberger, Die bundes­­gerichtliche
Rechtsprechung zur Lohngleichheit – eine kritische Bestandesaufnahme, AJP 2001,
S. 1269 ff., 1272 f.). Entgegen der Meinung der Klägerin lässt
sich daher die Dis­kriminierung nicht mit der Behauptung begründen, die
Lohndifferenz zwischen Hortnerin einerseits und Schulsekretär oder
Primarlehrkräften anderseits sei zu hoch. Eine (annähernde) Gleichwertigkeit
mit diesen Tätigkeiten liegt nicht vor. Ein Vergleich der beiden Tätigkeiten
nach Arbeitswert ist daher weder zulässig noch zweckmässig.
c) Anderseits vermag die
Beklagte nichts daraus zu gewinnen, dass sie die anderen von ihr beschäftigten
Hortnerinnen ebenfalls in Lohnklasse 9 eingereiht hat. Dieser Umstand spricht
selbstverständlich nicht dagegen, dass die Beklagte die Besoldung der Hortne­rinnen
gegenüber der Entlöhnung männlich oder geschlechtsneutral besetzter Berufe ge­nerell
diskriminierend festgelegt haben könnte.
d) Dieser Rechtslage
entsprechend kann die Tätigkeit der Klägerin einzig mit der Tä­tigkeit der in
der Schulgemeinde beschäftigten Schulhausabwarte sinnvoll verglichen wer­den.
Andere Angestellte, deren Tätigkeit mit derjenigen der Klägerin vergleichbar
sind, hat die Schulgemeinde nicht.
5. a) Die Schulgemeinde
stützt die lohnmässige Einreihung der Klägerin auf die Ver­­ordnung über die
Dienst- und Besoldungsverhältnisse des Gemeindepersonals von X sowie die
Verordnung über die Dienst- und Besoldungsverhältnisse des Schulgemeindepersonals.
Für die Fachlehrerbesoldung wurde eine se­parate Besoldungsverordnung erlassen,
welche jedoch bezüglich der Hortnerinnen keine Bestimmungen enthält. Gemäss
Art. 1 und 3 der erstgenannten Verordnungen gelten für die Angestellten
bezüglich Arbeitsbedingungen und Lohn sinngemäss die für das Staatspersonal des
Kantons Zürich massgebenden Regelungen. Im Übrigen verweist auch der zwischen
den Parteien abgeschlossene Arbeitsvertrag auf die für das Staatspersonal
geltenden Bestimmungen. Art. 3 der Verordnung über die Dienst- und
Besoldungsverhältnisse des Schulgemeindepersonals bestimmt sodann, dass die
Schulpflege für die Einreihung in die Besoldungsskala sowie für die Festsetzung
der Besoldung zuständig ist.
Die Gemeinde hat in ihren
Eingaben nicht näher ausgeführt, nach welchen Kriterien die besoldungsmässige
Einreihung der Klägerin erfolgt war. Es besteht somit kein Grund zur Annahme,
die Einreihung der Klägerin sei das Produkt einer stichhaltigen Arbeitsplatz­bewertung.
Damit entfällt die Möglichkeit, eine vom Arbeitgeber methodisch vorgenomme­­ne
Bewertung des klägerischen Arbeitsplatzes nachzuprüfen. Die Tätigkeit der
Klägerin ist daher nach einem gängigen Bewertungsverfahren zu beurteilen und in
Relation zu stellen mit der vergleichbaren Tätigkeit der Schulhausabwarte.
b) Für einen Vergleich zweier verschiedener
Arbeitsfunktionen ist eine Bewertung der Tätigkeiten nach Kriterien
vorzunehmen. Wo sich die zum Vergleich angerufenen Be­rufe im Tätigkeitsbereich
teilweise erheblich unterscheiden, setzt die Vergleichung der Tä­tigkeiten
spezifisches Fachwissen voraus. Dies machte es vorliegend unentbehrlich, die Tä­tig­keit
der beiden Berufsgruppen durch eine Fachperson beobachten, beschrei­ben und im
Vergleich zueinander fachlich beurteilen zu lassen (vgl. dazu BGE
125 II 541 E. 5d, 121 I 49 E.4b, 117 Ia 262 E. 4c;
ferner BGr, 11. November 1983, ZBl 85/1984, S. 162 E. 5; VGr,
22. Januar 2001, VK.96.00011, E. 8c, www.vgrzh.ch/rechtsprechung).
Wenn auch die Arbeit des Schulhausabwarts naturgemäss nicht annähernd
deckungsgleich mit je­ner der Hort­nerin ist, so lassen sich die beiden
Tätigkeiten – wie das Gutachten C aufzeigt – durch­aus substanziell und
aussagekräftig vergleichen. Dass dabei Wertungen vorzu­neh­men sind und ein
objektives Ergebnis nur annäherungsweise erreicht werden kann, ist selbst­ver­ständ­lich,
ändert aber nichts an der grundsätzlichen Vergleichbarkeit der Arbeitswerte
beider Berufe.
c) Es existieren
verschiedene Bewertungsmethoden, wobei insbesondere die Auswahl der Kriterien,
die einer solchen zugrunde gelegt werden, unterschiedlich sein können. Eine
Arbeitsbewertung hat keinen objektiv-natur­wissenschaftlichen Charakter,
sondern hängt von der Gewichtung einzelner Anforderungsmerkmale ab (Andreas
Albrecht, Der Be­­griff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des
Lohngleichheitssatzes "Mann und Frau ha­ben Anspruch auf gleichen Lohn für
gleichwertige Arbeit" [Art. 4 Abs. 2 BV], Ba­sel/Frank­furt a.M.
1998, S. 34+38 f.; BGr, Pra 89/2000 Nr. 57 E. 4).
d) aa) Eine von der
Rechtsprechung in verschiedenen Urteilen anerkannte Bewertungs­­methode ist die
so genannte "Vereinfachte Funktionsanalyse" (VFA), welche dem Be­soldungssystem
des Kantons Zürich zugrunde liegt. Diese Methode bewertet die folgenden sechs
Kriterien (K) einer Arbeitsfunktion aufgrund einer Skala von 10 Stufen zwischen
0,5 und 5 innerhalb der folgenden maximalen Arbeitswertpunktezahl (AWP;
Gewichte):
K1
Ausbildung und Erfahrung
320 Punkte
K2
Geistige Anforderungen
300 Punkte
K3
Verantwortung
210 Punkte
K4
Psychische
Anforderungen/Belastungen
50 Punkte
K5
Physische Anforderungen/Belastungen
60 Punkte
K6
Beanspruchung der
Sinnesorgane/spezielle Arbeitsbedingungen
60 Punkte
Gewichtung und
Stufenwertverlauf sehen im Einzelnen folgendermassen aus:
Stufe
K1
K2
K3
K4
K5
K6
0,5
14,0
13,0
9,0
5,0
2,5
2,5
1,0
32,0
30,0
21,0
10,0
6,0
6,0
1,5
54,0
50,5
35,5
15,0
10,0
10,0
2,0
80,0
75,0
52,5
20,0
15,0
15,0
2,5
110,0
103,0
72,0
25,0
20,5
20,5
3,0
144,0
135,0
94,5
30,0
27,0
27,0
3,5
182,0
170,5
119,5
35,0
34,0
34,0
4,0
224,0
210,0
147,0
40,0
42,0
42,0
4,5
270,0
253,0
177,0
45,0
50,5
50,5
5,0
320,0
300,0
210,0
50,0
60,0
60,0
Zum Ganzen kann auf die
Weisung zur Strukturellen Besoldungsrevision vom 21./28. März 1990 (ABl
1990, 855 ff., insbesondere 860 ff.) verwiesen werden.
Die Klägerin macht in
ihrer Stellungnahme vom 13. Juni 2002 demgegenüber geltend, die VFA sei
eine diskriminierende Bewertungsmethode, da sie den personenbezogenen
Dienstleistungstätigkeiten nicht gerecht werde.
bb) Das
Verwaltungsgericht hat im Zusammenhang mit anderen Lohngleichheitskla­­gen
ausgeführt, dass weder die Auswahl noch die Kriterien der VFA diskriminierend
sei­en (RB 1996 Nr. 21 betreffend die Besoldung der
Haushaltungslehrerinnen; 10. Juli 1996, VK.94.00024, E. 6, betreffend
die Besoldung der Handarbeitslehrerinnen; 22. Januar 2001, VK.96.00011, E. 6+7,
betreffend die Besoldungen im Bereich der Krankenpflege,
www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Zwar würden Vorwürfe hinsichtlich der personellen
Zusam­mensetzung sowie der fehlenden Transparenz allgemeine organisatorische
Quellen ei­ner möglichen Dis­kriminierung beschlagen. So könnten etwa sowohl
die fehlende Beteiligung qualifizier­ter Arbeitnehmendervertretungen
einschliesslich Frauen am Verfahren als auch mangelnde Trans­parenz
Diskriminierungsquellen bilden. Jedoch bedeute das Vorliegen solcher Diskriminierungsquellen
nicht, dass tatsächlich eine materielle Diskrimi­nie­rung vorliege, sowenig
etwa auch eine gleichberechtigte Partizipation beider Parteien am
Beurteilungsprozess sicherzustellen vermöge, dass nicht unbemerkte, die eine
oder andere Seite bevorteilende Vorannahmen einflössen. Sie bildeten lediglich
Hinweis darauf, dass nähere Abklärun­gen notwendig seien, und grenzten für die
Gerichte im Prozess das Feld ab, das es näher zu untersuchen gelte. Der
Nachweis bzw. das Glaubhaftmachen der Diskriminierung müsse daher im Einzelfall
erst noch erbracht werden.
Es ist sodann
unbestritten, dass die VFA sowohl die intellektuellen als auch die Füh­­rungsanforderungen
stark bewertet, was auch im Gutachten C festgehalten wird. Das
Verwaltungsgericht hat aber eine dahingehende Auffassung, wonach die Kriterien
"Ausbildung", "Geistige Anforderungen" sowie
"Physische Anforderungen" män­nerbegünstigend seien, verworfen und
ausgeführt, eine solche Argumentation könnte tatsächlich ihrerseits als
frauenfeindlich verstanden werden, indem damit den Frauen a priori eine
geringere Aus­bildungsfähigkeit zugeschrieben würde. Übereinstimmend hätten
auch Lehre und Rechtsprechung das Kriterium "Ausbildung und
Erfahrung" oder allgemein den Qualifikationsgrad wiederholt als ein für
die Entlöhnung zulässiges, objektives Kriterium be­zeich­net. So fordere auch
ein Bericht des Eidgenössischen Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann,
dass derartige Merkmale, die einen höheren Schwierigkeitsgrad einer bestimm­ten
Tätigkeit ausdrücken, bei der Arbeitsbewertung wohl zu berücksichtigen seien,
dass den Frauen aber der Zugang zu den entsprechenden Positionen durch
verbesserte Rah­men­bedingungen zu erleichtern sei. Die "Diskriminierung
durch Auslese" müsse direkt an der Quelle und nicht indirekt über die
Lohngestaltung bekämpft werden (RB 1996 Nr. 21 E. 2b/aa mit
Hinweisen, insbesondere auf: Eidg. Büro für die Gleichstellung von Frau und
Mann [Hrsg.], Arbeitsbewertung und Lohndiskriminierung von Frauen, Ein Bericht,
Bern 1991, S. 52 f.; bestätigt in BGE 124 II 409
E. 10d; VGr, 22. Januar 2001, VK.96.00011, E. 7a,
www.vgrzh.ch/rechtsprechung).
cc) Ebenso hat sich das
Bundesgericht wiederholt zu den verschiedenen Bewertungs­­­sys­temen und damit
einhergehend zu dem im Kanton Zürich auf der VFA basierenden Lohn­­ein­stufungsverfahren
für das Staatspersonal geäussert. Das Bundesgericht erachtete die Erwägungen
des Verwaltungsgerichts, wonach weder die Auswahl der Kriterien noch deren
relative Gewichtung diskriminierend sei, als nicht bundesrechtswidrig (BGE
125 II 385 E. 4b, 125 I 71 E. 3a+b,
124 II 409 E. 10d; dazu kritisch Kathrin Arioli/Bibiane Egg,
Arbeitswissenschaftliche Gutachten in Lohngleichheitsprozessen, AJP 2001,
S. 1299 ff., 1300).
dd) Der Praxis des
Bundesgerichts, welche wie erwähnt der Rechtsprechung des Ver­­waltungsgerichts
entspricht, ist zu folgen. Wohl äussert das Gutachten selbst einige Be­denken
gegen die VFA als angemessenes Verfahren. Aus diesen Bedenken schliesst allerdings
nur die Klägerin in ihrer zitierten Stellungnahme auf eine diskriminierende
Bewertungs­­methode. Die Gutachterin spricht bloss von einer unterschiedlichen
Eignung der VFA für die beurteilten Tätigkeiten und hat deshalb die
Unterschiede in der Bewertung kompensiert. Es besteht daher keinerlei Anlass,
die Resultate der Begutachtung ge­mäss dem Ansin­nen der Klägerin zu deren
Gunsten zu korrigieren.
6. Die Klägerin geht in
ihrer Eingabe vom 17. April 2002 davon aus, dass die Gutach­terin die
geführten Gespräche und Interviews schriftlich festgehalten habe. Sie beantragt
deshalb den Beizug sämtlicher Unterlagen, welche die Gutachterin im Zusammenhang
mit den Arbeitsbewertungen erstellt oder verwendet habe. Dieser – in keiner
Weise be­gründete – Antrag ist am 19. April 2002 einstweilen abgewiesen
worden. An dieser Abwei­sung ist festzuhalten, wird doch der mass­gebliche
Sachverhalt durch das Gut­achten und durch die übrigen Akten in ausreichendem
Mass erstellt. Die Gutachterin war nicht beauftragt, über ihre Erhebungen bei
den betroffenen Arbeitnehmenden Gesprächs­proto­kolle einzureichen. Als
Gutachterin war sie lediglich gehalten, Erhebungen zur Tätigkeit von Schulhaus­abwarten
und Hortnerinnen bzw. Hort­leiterinnen vorzunehmen und das Ergebnis in der
Expertise abzuliefern. Diesen Auftrag hat die Expertin erfüllt. Es besteht kein
Anspruch der Parteien auf Herausgabe der gutachterlichen Arbeitsunterlagen. Das
Gesetz sieht denn auch als Parteirechte lediglich vor, eine Erläuterung oder
Ergänzung des Gutachtens bzw. die Bestellung eines bzw. einer anderen
Sachverständigen zu verlangen (§ 60 VRG in Verbindung mit § 180 der
Zivilprozess­ordnung vom 13. Juni 1976).
Das Gutachten erwies sich allerdings mit Bezug auf
Ausbildung und Erfahrung (Kri­terium 1) der Schulhausabwarte als unklar.
Dementsprechend wurden zunächst von der Be­klagten ergänzende Angaben verlangt
und hernach die Expertin mit einer Erläuterung des Gut­achtens beauftragt. Mit
den Ergebnissen lässt sich die Sache, wie aufzuzeigen sein wird (hinten 7b), in
rechtsgenügender Weise klären. Weitere Mängel des Gutachtens wurden von den
Parteien nicht aufgezeigt noch waren solche ersichtlich. Für eine Ergänzung
oder eine wei­tere Erläuterung des Gutachtens besteht deshalb kein Anlass.
Dasselbe gilt für die von Seiten der Klägerin beantragte Anordnung eines neuen
Gutachtens.
7. a) Zur Beurteilung der
strittigen Arbeitsbewertung enthält das Gutachten C überzeugende Grundlagen.
Das Gutachten hat abgesehen von der entscheidrelevanten Darstellung und dem
Vergleich der beiden in Frage stehenden Berufsgruppen eine Bewertung der beiden
Funktionen vorgenommen. Dabei ergaben sich folgende Resultate:
Schulhauswart
Hortnerin
Hortleiterin
Stufe VFA
AWP
Stufe VFA
AWP
Stufe VFA
AWP
K1
2,0
80,0
2,0
80,0
2,0
80,0
K2
2,0
75,0
2,0
75,0
2,0
75,0
K3
2,5
72,0
2,0
52,5
2,5
72,0
K4
2,0
20,0
2,0
20,0
2,5
25,0
K5
2,0
15,0
2,5
20,5
2,5
20,5
K6
1,0
6,0
2,0
15,0
2,0
15,0
Total
268,0
263,0
287,5
Im Folgenden ist zu
prüfen, ob und inwieweit dieser gutachterlichen Bewertung zu folgen bzw. davon
abzuweichen ist.
b) Kriterium 1
(Ausbildung und Erfahrung):
Das Gutachten bewertet K1 für die Klägerin mit 2,0. Wohl
verfüge sie über eine leicht bessere Ausbildung; diese sei aber nur zum Teil
direkt auf ihre Tätigkeit als Hortnerin/Hortleiterin anwendbar. Die Klägerin
meint darin einen Widerspruch erblickt zu haben. Es ist indessen ohne weiteres
nachvollziehbar, dass eine Ausbildung, welche zwar über das für eine Bewertung
mit 2,0 Erforderliche leicht hinausgeht, jedoch gleich­zei­tig für die Tätigkeit
im Hort nicht verwendbar ist, dennoch mit 2,0 bewertet wird. Es rechtfertigt
sich daher, dem Gutachten betreffend die Bewertung der klägerischen Ausbil­dung
und Erfahrung mit 2,0 zu folgen.
Für die Schulhausabwarte
geht die Gutachterin bei Kriterium 1 ebenfalls von der Stufe 2,0 aus. Zur
Begründung wird darauf verwiesen, dass eine handwerkliche Lehre erwünscht sei,
jedoch nicht formal gefordert werde. Die von ihr befragte Person erfülle diese
Voraussetzungen.
In diesem Zusammenhang
schloss die Klägerin zunächst mit Recht auf eine Unklar­heit im Gutachten. Auf
S. 5 des Gutachtens führte die Expertin nämlich aus, der von ihr be­fragte
Schulhausabwart sei in einer höheren als der im Gerichtsverfahren zu Vergleichszwe­cken
herangezogenen Lohnklasse eingestuft. Relevant für den vorliegenden Vergleich
war aber die Frage, über welche Ausbildung und Erfahrung die Abwarte ver­fügten,
welche gemäss Zusammenstellung der Beklagten allesamt in Lohnklasse 10
eingereiht waren. Das Gutachten stand dadurch, dass es in Bezug auf den
befragten von einem höher eingestuften Abwart sprach, im Widerspruch zu dieser
Zusammenstellung. Die deswegen getätigten Wei­terungen vermochten den
Widerspruch wie folgt zu klären: Die Beklagte wies in ihrer Eingabe vom
10. September 2002 darauf hin, dass es sich bei Lohnklasse 10 um die damalige
Einreihung des Schulabwarts F gehandelt habe. Gemäss den erläuternden Angaben
der Expertin war der von ihr be­fragte Schulhausabwart F gemäss dessen Angaben
seit anfangs 2001 in der Lohnklasse 12 eingereiht.
Es ist somit davon
auszugehen, dass der von der Gutachterin befragte Schulhausab­wart im
massgeblichen Zeitpunkt der Anstellung der Klägerin in Lohnklasse 10 eingereiht
war und ausserdem – entsprechend den Angaben im Gutachten – über den Ab­schluss
einer handwerklichen Lehre verfügt und somit die Voraussetzungen für die Stufe
2,0 erfüllt hat.
Aber auch für die beiden
von der Gemeinde weiter aufgeführten Abwarte G und H erscheint die Stufe 2,0
als vertretbar. Abwart G, im fraglichen Zeitraum rund 55-jäh­rig, war als
Glaser ausgebildet worden und hatte vor seinem Stellenantritt bei der Beklag­ten
langjährig als Maschinist und Disponent gearbeitet. Der Abwart H war
ausgebildeter Metzger und in diesem Beruf vor der Übernahme der
Schulhauswartung in X während 20 Jahren tätig gewesen.
Zusammengefasst ist den
Bewertungen des Gutachtens bei Kriterium 1 vollumfäng­lich zu folgen.
c) Kriterium 2 (Geistige
Anforderungen):
Betreffend das Kriterium
2 stuft die Expertin alle drei Berufskategorien identisch ein, nämlich mit 2,0.
Nach Meinung der Klägerin wäre ihre Tätigkeit mit mindestens 3,0 zu bewerten.
Die zur Begründung angeführten Argumente vermögen mit Bezug auf die Funktion
der Hortnerin nicht durchzudringen. Die Führungsaufgaben des Schulhausabwarts
ver­mögen die vergleichsweise hohen geistigen Anforderungen in der Erziehung
ungefähr wett­­zumachen. Mit der Hortleitung sind allerdings zusätzliche
Kontakte damit verbunden, dass die Hortleiterin den Hort nach aussen vertreten
muss (vgl. auch die Ausführungen des Gutachtens zu Kriterium 3). Diese
Kombination von vergleichsweise hohen geistigen Anfor­derungen und
Leitungsfunktionen mit z.T. anspruchsvollen Kontakten gebieten eine Be­wertung
der Funktion Hortleitung mit Stufe 2,5 (vgl. Wertungshilfen). Für die Funk­tion
der Hortnerin ohne Leitungsfunktion ist dagegen eine ungefähre Gleichwertigkeit
mit der Funk­tion des Schulhausabwarts und somit entsprechend dem Gutachten der
Wert 2,0 anzunehmen.
d) Kriterium 3
(Verantwortung):
In Kriterium 3 bewertet
die Expertin die Hortnerin mit 2,0, die Hortleiterin und den Schulhausabwart
mit je 2,5. Auch diese Bewertung wird von der Klägerin kritisiert. Die Hort­­nerin
sei mit mindestens 3,5 zu bewerten und bei der Hortleitung seien zusätzlich die
Führungsverantwortung und die Vertretung des Horts nach aussen zu
berücksichtigen. Wohl stellt das Gutachten zu Kriterium 3 abschliessend fest,
bei der Tätigkeit im Hort könn­ten Fehler tendenziell grössere negative Folgen
haben als bei der Tätigkeit von Schulhausabwarten. Dem kann jedoch in dieser
Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Wie sich aus der Beschreibung der Tätigkeit
im Gutachten bzw. aus dem Pflichtenheft er­gibt, können Fehler bei der
Abwarttätigkeit durchaus gravierende Folge haben. Mit der Be­auf­sich­ti­gung
einer ganzen Schulanlage ist denn auch eine erhebliche Verantwortung gegen­über
der grossen Zahl von Benützenden verbunden. Der Schulhausabwart hat ferner ein
Weisungsrecht gegenüber den Schülerinnen und Schülern, mithin Aufgaben, welche
durch­aus den er­zieherischen Bereich betreffen können. Angesichts dieser in
verschiedene Richtun­gen zie­lenden Verantwortung ist die gutachterliche
Bewertung angemessen und ist ihr da­her zu folgen. Es ist gerechtfertigt, die
Funktion des Schulhausabwarts und der Hortleiterin gleich und die Funktion der
Hortnerin angesichts der fehlenden Führungsverantwortung um einen halben Punkt
tiefer zu bewerten.
e) Kriterium 4
(Psychische Anforderungen/Belastungen):
In Kriterium 4 setzt die
Expertin die Hortnerin und den Schulhausabwart auf Stufe 2,0, die Hortleitung
auf Stufe 2,5. Diese wohl begründete Bewertung wird von der Klägerin im
Wesentlichen bloss mit ihren eigenen Ausführungen zu Kriterium 3 in Zweifel
gezo­gen. Gerade der von der Gutachterin erwähnte Einblick in menschliches
Elend ist beim Schul­­hausabwart, der im täglichen und häufigen Kontakt mit
Kindern ist, durchaus vorhan­den. Zudem obliegt nur dem Schulhausabwart und der
Hortleiterin Führungsverantwortung, nicht aber der Hortnerin. Der
differenzierten, für die Hortleitung um einen halben Punkt erhöhten Einstufung
ist vorbehaltlos zu folgen.
f) Kriterium 5 (Physische
Anforderungen/Belastungen):
Die Gutachterin kommt
hier auf eine Bewertung der im Hortbereich Tätigen mit 2,5 und für den
Schulhausabwart mit 2,0. Diese Differenzierung überzeugt und ist von keiner
Partei kritisiert worden. Der gutachterlichen Bewertung ist zu folgen.
g) Kriterium 6
(Beanspruchung der Sinnesorgane/spezielle Arbeitsbedingungen):
Das Gutachten bewertet
die im Hortbereich Tätigen mit 2,0 und den Schulhausabwart mit 1,0. Die
Klägerin schlägt für die im Hort Tätigen eine Bewertung mit 2,5 vor; sie seien
während ihrer ganzen Arbeitszeit einer Gruppe von Kindern und Jugendlichen ausgesetzt,
die eine ständige Wachsamkeit und Aufmerksamkeit erfordern und zudem einen hohen
Lärmpegel verursachen würden. Das Gutachten hat diese Umstände ausdrücklich und
gebührend berücksichtigt (S. 7+10) und hat die Tätigkeit im Hort
dementsprechend um ei­nen Punkt höher bewertet als die Tätigkeit des
Schulhausabwarts. Es besteht kein Anlass für eine weitere Erhöhung der
Horttätigkeit auf den Wert 2,5. Auch bezüglich Kriterium 6 ist der
gutachterlichen Bewertung zu folgen.
h) Zusammengefasst
ergeben sich demnach folgende – vom Gutachten nur bezüglich der Hortleitung in
Kriterium 2 (nach oben) abweichende – Arbeitsbewertungen:
Schulhauswart
Hortnerin
Hortleiterin
Stufe VFA
AWP
Stufe VFA
AWP
Stufe VFA
AWP
K1
2,0
80,0
2,0
80,0
2,0
80,0
K2
2,0
75,0
2,0
75,0
2,5
103,0
K3
2,5
72,0
2,0
52,5
2,5
72,0
K4
2,0
20,0
2,0
20,0
2,5
25,0
K5
2,0
15,0
2,5
20,5
2,5
20,5
K6
1,0
6,0
2,0
15,0
2,0
15,0
Total
268,0
263,0
315,5
i) Die für die Funktion
des Schulhausabwarts und der Hortnerin errechneten Punktzahlen entsprechen je
BK 11, welche von 245 bis zu 269 Punkten reicht. Für die Funktion Hortleiterin
resultiert BK 13; diese reicht von 296 bis zu 322 Punkten (vgl. Weisung zur
Strukturellen Besoldungsrevision, ABl 1990, 863).
Effektiv waren die
Klägerin in Lohnklasse 9 und die Schulhausabwarte in Lohnklas­­se 10
eingereiht. Für die klarerweise der Bewertung der Funktionen widersprechende
höhere Einreihung der Schulhausabwarte gegenüber der Kläge­rin sind kei­ne
sachlichen Gründe ersichtlich und von der Beklagten auch nicht vorgetragen
worden. Wohl macht sie in allgemeiner Form geltend, die Klägerin sei zu einem
Zeitpunkt angestellt worden, da der Arbeitsmarkt entspannt gewesen sei. Diese
von Seiten der Klägerin bestrittene Behauptung erscheint jedoch als zu pauschal
und unsubstanziiert, um ihr Gewicht beizumessen. Die tiefere Einstufung der
Klägerin gegenüber den Schulhaus­abwarten erweist sich somit als diskriminierend
im Sinn von Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG.
k) aa) Dass die Klägerin
aufgrund des Arbeitswerts ihrer Tätigkeit als Hortnerin im Lohngefüge des
Kantons an sich in Lohnklasse 11 einzuteilen wäre, gibt ihr allerdings keinen
Anspruch auf eine entsprechende Einreihung im Lohngefüge der Beklagten. Wie
oben dargelegt besteht der Anspruch auf nicht diskriminierende Besoldung nur
gegenüber anderen Angestellten derselben Arbeitgeberschaft. Mit anderen Worten:
Die Klägerin hat aufgrund des Arbeitswerts ihrer Tätigkeit als Hortnerin
Anspruch auf Einreihung in die Besoldungsklasse, in welche die Gemeinde die
Schulhausabwarte eingereiht hat, also in BK 10.
bb) Als Hortleiterin
(eine Funktion, die ebenfalls noch vergleichbar ist mit derjenigen des
Schulhausabwarts) hat die Klägerin aufgrund des Arbeitswerts der Funktion Anspruch
auf eine um zwei Klassen höhere Einreihung als die von der Gemeinde für die
Schul­­hausabwarte gewählte, also auf eine Einreihung in BK 12.
8. Die Klägerin führt
allerdings zusätzlich aus, das jeweilige Anstellungspensum ha­be der
Präsenzzeit entsprochen. Tatsächlich würden Hortnerinnen – wie eine Untersuchung
des IAP ergeben habe – deutlich über die Präsenzzeit hinaus arbeiten,
beispielsweise wegen Eltern- und Lehrergesprächen und wegen der Vorbereitung
der Arbeit mit den Kindern. Gegenüber der normalen wöchentlichen Arbeitszeit
von 42 Stunden ergebe sich für Hortnerinnen eine durchschnittliche wöchentliche
Gesamtarbeitsszeit von 45,67 Stunden. Beim Anstellungspensum von 78 % habe
sie effektiv 84,76 % und beim Pensum von 80,35 % effektiv
87,35 % gearbeitet. Berücksichtige man dies, so sei ihre Einreihung effek­tiv
noch unter der Lohnklasse 9 erfolgt.
Die Beklagte liess diese glaubhaften Ausführungen
unbestritten. Es ist mithin davon auszugehen, dass die Pensen der Klägerin
effektiv höher waren als vertraglich vereinbart. Die Beklagte macht nicht
geltend, dass die effektive Arbeitszeit anderer Angestellter der Schul­gemeinde,
namentlich der hier interessierenden Schulhausabwarte, ebenfalls über dem
Vereinbarten gelegen hätte. Auch insofern erscheint eine Diskriminierung als
glaubhaft.
Es ist nicht bekannt, in
welchem Umfang die Klägerin tatsächlich Mehrarbeit ge-leis­­tet hat. Die
durchschnittliche Mehrarbeit der Hortnerinnen betrug laut der IAP-Unter­suchung
rund 8,7 %. Es erscheint als angemessen, der Klägerin unter diesem Aspekt
zusätz­lich einen Sprung um eine weitere Besoldungsklasse zu gewähren. Eine
Erhöhung um zwei Besoldungsklassen, was bereits rund 10 % mehr Lohn
ausmachen würde, erschiene als unverhältnismässig; dies um so mehr vorliegend,
wo die tatsächliche Arbeitszeit der Klägerin nicht mehr zuverlässig eruierbar
ist.
Die Klägerin hätte daher,
solange sie als Hortnerin ohne Führungsaufgaben fungier­te, in BK 11 eingereiht
werden müssen. Mit der Übernahme der Hortleitung ab Mai 1995 wäre sie
entsprechend den höheren geistigen Anforderungen und der erhöhten Verantwortung
in BK 13 einzureihen gewesen.
9. Die Klägerin verlangt
sodann die Einreihung in eine höhere Erfahrungsstufe. Sie sei auch insofern
diskriminiert worden. Für ihre Funktion als Hortnerin schlägt sie eine Ein­­stufung
in ES 6 vor und mit dem Wechsel in die Hortleitung auf Mai 1995 eine Einstufung
in ES 4. Zur Begründung verweist sie einerseits auf ihre vielfältigen Er­fah­rungen,
wel­che gemäss § 15 Abs. 2 der kantonalen Personalverord­nung vom
16. Dezember 1998 hätten berücksichtigt werden müssen, und anderseits auf
die Einstufung von Schulabwarten und Schulsekretär in höhere Erfahrungsstufen.
Anwendbar für die anfängliche Einstufung war seinerzeit § 40 BVO. Danach
waren bei der Festsetzung der Anfangsbesoldung nament­lich die Erfahrungen in
früherer Stellung, ausgewiesene Fähigkeiten und besondere Eig­nung für die neue
Stelle angemessen zu berücksichtigen.
Die Klägerin hatte bei
ihrer Einstellung keinerlei Erfahrung als Hortnerin oder in ver­­wandten
Berufen. Die Einstufung in ES 0 war daher objektiv vertretbar.
Der vergleichende Hinweis
der Klägerin auf die höheren Erfahrungsstufen der Schul­­abwarte ist ohne
Relevanz und vermag eine Diskriminierung nicht glaubhaft zu machen: Die Abwarte
sind alle schon seit langem im Dienst der Beklagten, nämlich seit 1968, 1983
und 1989; ihre höhere Erfahrungsstufen sind mithin keine Hinweise auf eine
Diskriminierung der Klägerin.
Auffallend ist allerdings, dass der im Jahr 1995
eingestellte Schulsekretär bereits auf den Stellenantritt in ES 3 eingestuft
worden war. Hätte der Schulsekretär – wie die Kläge- rin – über keinerlei Erfahrung
im Beruf verfügt, so hätte eine Diskriminierung der Klägerin auf der Hand
gelegen. Gemäss der bei der Beklagten eingeholten Auskunft vom 10. Septem­ber
2002 war der Schulsekretär vor der Übernahme seines Amtes indes während drei
Jahren als Schulsekretär-Stellvertreter und zuvor bereits während rund zehn
Jahren in verschiedenen Gemeindeverwaltungen tätig gewesen. Angesichts dieser
spezifischen Berufserfahrung des Schulsekretärs erweist sich seine
Anfangseinreihung in ES 3 gegenüber derjenigen der Klägerin als sachlich
gerechtfertigt. Deren anfängliche Einreihung in ES 0 und die spätere Einreihung
ab 1. Januar 1997 in ES 1 stellen keine Diskriminierung der Klägerin dar.
10. Zusammengefasst ergibt sich mit der Anhebung der
klägerischen Einreihung in BK 11 beziehungsweise ab 1. Mai 1995 in BK 13
folgendes Zahlenbild (vgl. dazu die jewei­ligen Fassungen von Anhang 2 zur
kantonalen Beamtenverordnung in www.kan­ton.zh.ch/appl/zhlex.nsf; vgl. ferner
die Zusammenstellung der Klägerin):
Zeitraum
Pensum
Bezahlter Bruttolohn
Neue Einreihung
Neuer Bruttolohn bei 100%
Neuer Bruttolohn entsprechend Pensum
Differenz zugunsten Klägerin
1.1.-31.12.94
78 %
39'174
11/ES 0
54'828
42'766
3'592
1.1.-31.4.95
78 %
11/ES 0
55'377
43'194
1/3:
14'398
1.5.-31.8.95
76 %
13/ES 0
61'262
46'559
1/3:
15'520
1.9.-31.12.95
80,35 %
13/ES 0
61'262
49'224
1/3:
16'408
total 1995
39'989
46'326
6'337
1.1.-31.12.96
80,35 %
41'287
13/ES 0
61'875
49'717
8'430
1.1.-31.12.97
80,35 %
41'520
13/ES 1
62'070
49'873
8'353
Total
161'970
188'682
26'712
Für die einzelnen Jahre
sind der Klägerin somit folgende Bruttolöhne nachzuzahlen:
1994:
Fr. 3'592.-
1995:          Fr.
6'337.-
1996:          Fr.
8'430.-
1997:          Fr.
8'353.-
Insgesamt ergibt sich
daraus für die Beklagte eine Nachzahlungspflicht des Bruttoloh­nes zugunsten
der Klägerin von Fr. 26'712.-.
11. Die Klägerin verlangt
auf ihrer Forderung 5 % Zins ab Ende des Arbeitsverhältnis­ses, also ab
1. Januar 1998. Für öffentlichrechtliche Geldforderungen gilt der
Grundsatz, dass sie im Verzugsfall zu verzinsen sind, wenn dies nach
allgemeinen Rechtsgrundsätzen, im Hinblick auf die für ähnliche zivilrechtliche
Tatbestände geltende Ord­nung, gerechtfertigt ist. Eine Verzugszinspflicht wird
deshalb bei Gehaltsnachforderun­gen bejaht (vgl. Max Imboden/René Rhinow,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 6. A., Basel/Frankfurt
a.M. 1986, Nr. 31 B I). In analoger Anwendung der Regelung in
Art. 102 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) setzt auch die
Zinspflicht bei öffentlich­recht­lichen Forderungen im Allgemeinen eine Mahnung
voraus (vgl. Imboden/Rhinow, Nr. 31 B IV). Wo für die Erfüllung ein
bestimmter Verfalltag verabredet ist, kommt der Schuldner zwar schon mit dem
Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR); eine solche Verabredung
liegt zwischen den Parteien jedoch nicht vor. Die gesetzliche Pflicht zur
Lohnausrichtung auf das Monatsende gemäss Art. 323 OR führt nicht zur
Annahme eines Verfalltages (vgl. Rolf Weber, Berner Kommentar, 2000,
Art. 102 N. 111 OR; Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar, 1996,
Art. 102 N. 10 OR; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, 1985,
Art. 323 N. 24 OR).
Demzufolge sind
Verzugszinse in vorliegender Sache erst ab Mahnung geschuldet. Als Mahnung gilt
die klare Willensäusserung des Gläubigers, die Bezahlung der geschuldeten
Leistung zu verlangen (Weber, Art. 102 N. 66 ff.). Diese
Qualität erreicht die Eingabe der Klägerin vom 24. August 1998 an die
kantonale Schlichtungsbehörde, mit der sie das Begehren um nachträgliche
Lohnerhöhung stellte. Verzugszinse sind dem­nach ab 24. Au­gust 1998
geschuldet. Der Zinssatz von 5 % entspricht dem Üblichen (vgl.
Art. 104 Abs. 1 OR; René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990,
Nr. 31 B V).
12. Für das verwaltungsgerichtliche
Verfahren sind gemäss Art. 13 Abs. 5 GlG keine Kosten aufzuerlegen.
Da sodann keine der Parteien deutlich obsiegt, sind keine Parteient­schädigungen
zuzusprechen (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwal­tungsrechtspflegegesetzes
des Kantons Zürich, 2. A., Zü­rich 1999, § 17 N. 32).
Demgemäss
entscheidet die Kammer:
1.    In teilweiser
Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, zugunsten der Klägerin
für die Zeit vom 1. Januar 1994 bis 31. Dezember 1997 eine
Besoldungsnachzah­lung von brutto Fr. 26'712.- nebst Zins zu 5 % ab
24. August 1998 zu leisten.
Im Übrigen wird
die Klage abgewiesen.
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