zh_verwaltungsgericht · VB.2018.00469 · 2019-01-17 · de

Submission | Container und Sammlung für Altkleider: Zulässigkeit des vereinbarten Exklusivrechts (öffentliche Beschaffung, freihändige Vergabe, massgeblicher Schwellenwert, Rechtsfolgen unzulässiger Vertragsschluss). Ein öffentlicher Auftrag und damit eine öffentliche Beschaffung liegt vor, wenn ein öffentlicher Auftraggeber im Hinblick auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben einen synallagmatischen Vertrag mit einem Wirtschaftsteilnehmer abschliesst. Die Entsorgung von Abfällen ist eine typische Aufgabe des Gemeinwesens, die im öffentlichen Interesse durchgeführt wird. Nicht erheblich ist, ob der öffentliche Auftraggeber die Leistung selber benötigt oder ob sie der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt wird (E. 1). Der Auftragswert entspricht dem Erlös, den die Mitbeteiligte mit der Verwertung der ihr überlassenen Alttextilien mutmasslich erzielen kann, abzüglich des der Beschwerdegegnerin zu zahlenden Betrages. Angesichts des so errechneten Auftragswerts besteht kein Raum für eine freihändige Vergabe (E. 3). Bei unzulässigem Vertragsschluss kann das Verwaltungsgericht dem öffentlichen Auftraggeber Vorschriften über dessen vertragliches Verhalten machen. Diese sind jedoch im Wesentlichen auf zukünftige Massnahmen beschränkt (E. 4). Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 19..2.17.0 VB.2018.00469
Zurich Verwaltungsgericht 19..2.17.0 VB.2018.00469
Zurigo Verwaltungsgericht 19..2.17.0 VB.2018.00469

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00469
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Geschäftsnummer:
VB.2018.00469
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 17.01.2019
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Container und Sammlung für Altkleider: Zulässigkeit des vereinbarten Exklusivrechts (öffentliche Beschaffung, freihändige Vergabe, massgeblicher Schwellenwert, Rechtsfolgen unzulässiger Vertragsschluss).
Ein öffentlicher Auftrag und damit eine öffentliche Beschaffung liegt vor, wenn ein öffentlicher Auftraggeber im Hinblick auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben einen synallagmatischen Vertrag mit einem Wirtschaftsteilnehmer abschliesst. Die Entsorgung von Abfällen ist eine typische Aufgabe des Gemeinwesens, die im öffentlichen Interesse durchgeführt wird. Nicht erheblich ist, ob der öffentliche Auftraggeber die Leistung selber benötigt oder ob sie der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt wird (E. 1).
Der Auftragswert entspricht dem Erlös, den die Mitbeteiligte mit der Verwertung der ihr überlassenen Alttextilien mutmasslich erzielen kann, abzüglich des der Beschwerdegegnerin zu zahlenden Betrages. Angesichts des so errechneten Auftragswerts besteht kein Raum für eine freihändige Vergabe (E. 3).
Bei unzulässigem Vertragsschluss kann das Verwaltungsgericht dem öffentlichen Auftraggeber Vorschriften über dessen vertragliches Verhalten machen. Diese sind jedoch im Wesentlichen auf zukünftige Massnahmen beschränkt (E. 4).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
CONTAINER
ENTGELT
ENTSORGUNG
FREIHÄNDIGES VERFAHREN
ÖFFENTLICHE AUFGABEN
ÖFFENTLICHES BESCHAFFUNGSWESEN
RÜCKABWICKLUNG
SAMMLUNG
SCHWELLENWERT
SUBMISSIONSRECHT
VERGABERECHT
VERTRAGSAUFLÖSUNG
VERTRAGSDAUER
VERTRAGSRECHT
Rechtsnormen:
§ 35 AbfallG
Art. 6 Abs. I lit. c IVöB
Art. 7 Abs. Ibis IVöB
Art. 12 Abs. I IVöB
Art. 12bis Abs. II IVöB
§ 2 Abs. III SubmV
Art./§ 6 TVA
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2018.00469
Urteil
der 1. Kammer
vom
17. Januar 2019
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger,
Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Laura Diener.
In Sachen
A GmbH, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Schlieren,
Beschwerdegegnerin,
und
C AG,
Mitbeteiligte,
betreffend
Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die Stadt Schlieren und die C AG trafen am
23. Juli 2018 eine "Zusammenarbeit-Vereinbarung" betreffend die
Verwertung gebrauchter Textilien. Darin gewährte die Stadt Schlieren der C AG
das "Exklusivrecht", an bewilligten Standorten mittels Containern
Alttextilien zu sammeln und maximal zweimal jährlich Strassensammlungen
durchzuführen. Unter dem Titel "Vergütung" verpflichtete sich die C AG,
der Stadt Schlieren pro Kilogramm gesammelte Altkleider und Schuhe
20 Rappen zu bezahlen. Der Vertrag wurde mit einer festen Laufzeit bis
Ende 2023 abgeschlossen.
II.
Mit Eingabe vom 8. August 2018 erhob die A GmbH
Beschwerde gegen die Vergabe der Dienstleistung "Sammeln von Textilien und
Schuhen" auf dem Stadtgebiet Schlieren an die C AG. Das
"geführte Freihandverfahren" sei aufzuheben bzw. abzubrechen und die
Stadt Schlieren sei anzuweisen, die benötigten Dienstleistungen öffentlich
auszuschreiben, eventualiter im Rahmen eines Einladungsverfahrens zu vergeben.
Ein allfälliger Zuschlag an die C AG sei aufzuheben und die Stadt
Schlieren sei anzuweisen, einen allfälligen Vertrag unter Nutzung der ihr zur
Verfügung stehenden vertraglichen Mittel aufzulösen. Schliesslich beantragte
sie die Ausrichtung einer Parteientschädigung. Mit Präsidialverfügung vom
9. August 2018 wurde der Stadt Schlieren ein Vertragsschluss und -vollzug
einstweilen untersagt.
Die Stadt Schlieren ersuchte mit Beschwerdeantwort vom
16. August 2018 um Nicht­eintreten bzw. eventualiter um
Beschwerdeabweisung. Mit Präsidialverfügung vom 27. August 2018 wurde der
Beschwerde aufschiebende Wirkung gewährt, die Stadt Schlieren jedoch
gleichzeitig ermächtigt, das Sammeln von Textilien und Schuhen einstweilen
befristet bis Ende Oktober 2018 im bisherigen Umfang durch die C AG
besorgen zu lassen. Diese Befugnis wurde in der Folge bis Ende Februar 2019
verlängert.
Mit Replik vom 19. September 2018 und Duplik vom
28. September 2018 wurde an den gestellten Anträgen festgehalten. Mit
Eingabe vom 2. Oktober 2018 nahm die C AG erstmals Stellung. Mit
weiteren Eingaben unter unveränderten Anträgen äusserten sich die A GmbH
am 11. Oktober 2018 sowie die Stadt Schlieren und die C AG jeweils am
5. November 2018. Am 19. November 2018 erweiterte die
Beschwerdegegnerin ihr Rechtsbegehren auf den mit Vertrag zwischen der
Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligte vom 22. März 2017 erteilten
Zuschlag für dieselben Dienstleistungen.
Die Kammer erwägt:
1.
1.1
Entscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender über eine freihändige Vergabe können
ebenso wie andere Vergabeentscheide unmittelbar mit der Beschwerde gemäss
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie §§ 2 ff. des
Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG)
an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (VGr, 3. De­zember 2015,
VB.2015.00238, E. 1.1; RB 2000 Nr. 62 = BEZ 2000
Nr. 26).
1.2
Zwischen
den Parteien ist strittig, ob in der Gewährung des "Exklusivrechts"
an die Mitbeteiligte zum Sammeln der Alttextilien auf Stadtgebiet und deren
Verwertung eine öffentliche Beschaffung im Sinn von Art 6 Abs. 1
lit. c IVöB vorliegt.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin trifft dies zu, da die
Mitbeteiligte mit der Sammlung und Verwertung der Alttextilien eine öffentliche
Aufgabe wahrnehme.
Die Beschwerdegegnerin verneint demgegenüber das Vorliegen
einer öffentlichen Beschaffung. Da die Mitbeteiligte für das Sammeln der
Alttextilien kein Geld erhalte, sondern im Gegenteil eine Entschädigung zahle,
handle es sich um ein reines Veräusserungsgeschäft. Die Stadt Schlieren
verpflichte sich, der Mitbeteiligten Alttextilien ins Eigentum zu übergeben,
wofür die Stadt einen Kaufpreis erhalte. Die Mitbeteiligte teilt diese Ansicht.
1.3
Ein
öffentlicher Auftrag und damit eine öffentliche Beschaffung liegt vor, wenn ein
öffentlicher Auftraggeber im Hinblick auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben
einen synallagmatischen Vertrag mit einem Wirtschaftsteilnehmer abschliesst.
Darin verpflichtet sich der Wirtschaftsteilnehmer gegen Entgelt zur Erstattung
einer Bau-, Sach- oder Dienstleistung. Nicht erheblich ist, ob der öffentliche
Auftraggeber die Leistung selber benötigt oder ob sie der Öffentlichkeit zur
Verfügung gestellt wird (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013,
S. 74 Rz. 178 mit Hinweisen).
1.3.1
Die Entsorgung von Abfällen ist eine typische Aufgabe des Gemeinwesens, die
im öffentlichen Interesse durchgeführt wird. Gemäss Art. 6 der Technischen
Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA) gehören verwertbare
Anteile von Textilien explizit zu den Siedlungsabfällen (vgl. auch § 35
des kantonalen Abfallgesetzes vom 25. September 1994). Das Einsammeln und
Verwerten von Alttextilien erfolgt demnach in Erfüllung einer öffentlichen
Aufgabe. Dabei bleibt – wie gesehen – unerheblich, wenn die Alttextilien nicht
durch das Gemeinwesen, sondern wie hier durch Dritte bereitgestellt werden und
die Dienstleistung somit der Öffentlichkeit zur Verfügung steht.
1.3.2
Als untypisch für eine öffentliche Beschaffung erscheint vorliegend
zunächst allerdings der Umstand, dass sich die Mitbeteiligte als
Dienstleisterin zur Bezahlung eines Entgelts an die Beschwerdegegnerin
verpflichtet. Indes ist nicht zu übersehen, dass die Mitbeteiligte bei ihrer
Sammeltätigkeit von den bisherigen Gebrauchern erhebliche Sachwerte erhält, aus
denen sie in der Folge Erlöse erzielen kann.
Tatsächlich kann es für die Qualifizierung der infrage
stehenden Dienstleitung als öffentlicher Auftrag nicht darauf ankommen, ob der
Dienstleister durch das Gemeinwesen entschädigt wird oder diesem ein Entgelt
entrichtet. In beiden Fällen erfüllt der Dienstleister eine öffentliche
Aufgabe. Ob er ein Entgelt erhält oder entrichtet, hängt von den wirtschaftlichen
Gegebenheiten ab, insbesondere davon, welchen Erlös er aus der Verwertung der
Alttextilien erzielen kann. Es liegt deshalb bei Bezahlung eines Entgelts durch
den Dienstleister nur vordergründig ein reines Veräusserungsgeschäft vor:
Effektiv erbringt der Abnehmer gegenüber dem Gemeinwesen eine Dienstleistung
und leistet das Gemeinwesen ein Entgelt in Form der Wertstoffe, die er dem
Abnehmer zum Sammeln und Verwerten überlässt (vgl. zum Ganzen Martin Beyeler,
Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012,
S. 354 ff., Rz. 760 ff., insbesondere Rz. 765–767; a.
M. VGr St. Gallen,
23. Januar 2007, B 2006/184, wo der Bestand eines
Veräusserungsgeschäfts angenommen wurde).
1.4
Zusammengefasst
ergibt sich, dass die zwischen der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligte im
Vertrag vom 23. Juli 2018 geregelte Sammlung und Verwertung von
Alttextilien als öffentlicher Auftrag zu werten ist und den Bestimmungen des
Beschaffungsrechts untersteht. Die sachliche Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts ist demnach zu bejahen.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
[VRG]). Wendet sich ein Interessent gegen die Vergabe eines Auftrags im
freihändigen oder im Einladungsverfahren und macht er geltend, dass zu Unrecht
auf eine öffentliche Ausschreibung des Auftrags (im offenen oder selektiven
Verfahren) verzichtet worden sei, so erfüllt er diese
Legitimationsvoraussetzungen, sofern er in der Lage ist, einen Auftrag der
betreffenden Art zu übernehmen, und ein Interesse an dessen Ausführung
glaubhaft macht (VGr, 3. Dezember 2015, VB.2015.00238, E. 2.1;
5. Mai 2010, VB.2009.00667, E. 2; 9. November 2001,
VB.2001.00116, E. 2c = RB 2001 Nr. 20 = ZBl 104/2003,
S. 57 = BEZ 2001 Nr. 55; Galli et al., S. 657 ff.
Rz. 1319 f.).
Da die Beschwerdeführerin selber Dienstleistungen der
nachgefragten Art erbringt und ihr Interesse am Auftrag glaubhaft gemacht
wurde, ist sie zur Beschwerde legitimiert und dementsprechend darauf
einzutreten.
2.2
Daran
ändert nichts, dass der Vertragsschluss mit der Mitbeteiligten bereits erfolgt
ist und die Leistungen erbracht werden, zumal die Submissionsbeschwerde auch
dafür zur Verfügung steht, die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung
feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB). Wer legitimiert ist, den
Zuschlagsentscheid anzufechten, behält den Anspruch auf Überprüfung der Rechtmässigkeit
des Zuschlags selbst dann, wenn dieser infolge Vertragsabschlusses nicht mehr
aufgehoben werden kann. Ein dahingehendes Eventualbegehren gilt als im Begehren
um Aufhebung des Zuschlags sinngemäss mitenthalten (BGE 132 I 86
E. 3.2).
2.3
Nicht einzutreten
ist demgegenüber auf das erweiterte Rechtsbegehren vom 19. November 2018,
mit welchem sich die Beschwerdeführerin gegen die mit Vertrag vom 22. März
2017 erfolgte Übertragung derselben Dienstleistung an die Mitbeteiligte richtet.
Es ist offensichtlich, dass die streitgegenständliche
Vereinbarung vom 23. Juli 2018 den früheren Vertrag vom 22. März 2017
abgelöst hat, womit der damalige Vertrag mit der Mitbeteiligten keine
Gültigkeit mehr haben kann. Ist das Anfechtungsobjekt untergegangenen, so besteht
kein aktuelles schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung im Sinn von
§ 21 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit § 49 VRG (vgl. auch
Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014
[Kommentar VRG], § 21 N. 24).
3.
3.1
Das
Submissionsrecht kennt vier Verfahrensarten: Das offene, das selektive, das
Einladungs- sowie das freihändige Verfahren (Art. 12 Abs. 1 IVöB).
Das freihändige Verfahren, bei welchem die Auftraggeberin einen Auftrag ohne
Ausschreibung direkt vergibt (Art. 12 Abs. 1 lit. c IVöB), ist
im von Staatsverträgen nicht erfassten Bereich für Auftragswerte bis
Fr. 100'000.- bei Lieferungen, bis Fr. 150'000.- bei Dienstleistungen
und Bauarbeiten des Baunebengewerbes sowie bis Fr. 300'000.- bei
Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes vorgesehen (Art. 12
bis
Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1
bis
und
Anhang 2 IVöB). Oberhalb dieser Schwellenwerte gelangt das
Einladungsverfahren zur Anwendung, bei welchem die Anbietenden ebenfalls ohne
Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe eingeladen werden; die Aufforderung zur
Offertabgabe erfolgt dann jedoch nicht wie bei der freihändigen Vergabe formlos
(vgl. § 11 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003
[SubmV]), sondern muss die in § 13 Abs. 1 SubmV statuierten Angaben
enthalten (Art. 12 Abs. 1 lit. b
bis
IVöB). Übersteigt
der Vergabebetrag den Schwellenwert von Fr. 250'000.- bei Lieferungen,
Dienstleistungen oder Bauarbeiten im Baunebengewerbe bzw. Fr. 500'000.-
bei Bauarbeiten im Bauhauptgewerbe, so ist ein offenes oder ein selektives
Verfahren durchzuführen (Art. 12
bis
Abs. 2 in Verbindung
mit Art. 7 Abs. 1
bis
und Anhang 2 IVöB).
3.1.1
Für die Wahl des richtigen Verfahrens massgebend ist demnach einerseits die
Art und andererseits der Wert des zu vergebenden Auftrags (Galli et al.,
S. 146 Rz. 323). Gegenstand der vorliegend umstrittenen Vergabe ist
das Sammeln und Verwerten von Alt­textilien, was in die Kategorie
"Dienstleistungen" fällt.
3.1.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vergabe hätte nicht freihändig
erfolgen dürfen, da die genannten Dienstleistungen deutlich über dem
massgeblichen Schwellenwert von Fr. 150'000.- liegen würden. Da auch der
Schwellenwert von Fr. 250'000.- übertroffen sei, müsse die Vergabe im
offenen Verfahren erfolgen.
Die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte gehen davon
aus, dass bei einer Unterstellung unter das Vergaberecht das vereinbarte
Entgelt von 20 Rp. pro kg massgeblich sei. Damit liege der Auftragswert
unterhalb des Schwellenwerts von Fr. 150'000.-.
3.1.3
Dieser von der Mitbeteiligten an die Stadt Schlieren zu bezahlende Betrag
entspricht offensichtlich nicht dem Wert des Auftrags. Der Auftragswert (bzw.
die faktische Entschädigung an die Mitbeteiligte) entspricht vielmehr dem
Erlös, den die Mitbeteiligte mit der Verwertung der ihr überlassenen
Alttextilien mutmasslich erzielen kann, abzüglich des der Stadt Schlieren zu
zahlenden Betrags (vgl. auch Beyeler, S. 360 Rz. 766). Diese
Berechnungsmethode wird der wirtschaftlichen Bedeutung des Auftrags gerecht.
Gemäss den Angaben der Mitbeteiligten betrug die
Sammelmenge im Berichtsjahr 2017 in der Stadt Schlieren 145'096 kg. Je
Kilogramm Alttextilien kann ein Erlös von mindestens 80 Rp. erzielt werden.
Abzüglich des geschuldeten Entgelts von 20 Rp. pro kg resultiert damit ein
Erlös von 60 Rp. pro kg, was pro Jahr einen Betrag von Fr. 87'057.60
ergibt. Für die vereinbarte fünfjährige feste Vertragsdauer resultiert eine
Auftragssumme von Fr. 435'288.-, womit der Schwellenwert von
Fr. 250'000.- für das offene bzw. selektive Verfahren deutlich
überschritten ist. An der Überschreitung dieses Schwellenwerts würde sich auch
nichts ändern, wenn in Anwendung von § 4 Abs. 3 SubmV der Betrag für
nur vier Jahre (Fr. 348'230.40) massgeblich wäre. Es bestand deshalb mit
Blick auf den Auftragswert kein Raum für eine freihändige Vergabe.
3.2
Gemäss
§ 10 Abs. 1 lit. f SubmV kann ein Auftrag unabhängig vom
Auftragswert freihändig an die bisherige Anbieterin vergeben werden für
Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter
Leistungen, wenn einzig dadurch die Austauschbarkeit mit schon vorhandenem
Material oder Dienstleistungen gewährleistet ist.
Die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte rufen diesen
Ausnahmetatbestand mit Blick auf bisherige Investitionen der Mitbeteiligten an
und verweisen auch auf den Grundsatz von Treu und Glauben. Dass aufgrund der
erstellten Container nur die Mitbeteiligte zur weiteren Ausführung des Auftrags
in der Lage wäre, ist weder ersichtlich noch geltend gemacht. Die
Voraussetzungen zur Anwendung dieses Ausnahmetatbestands sind nicht erfüllt.
Auf den Vertrauensschutz ist im Zusammenhang mit der Geltung des laufenden
Vertrags zurückzukommen.
3.3
Zusammengefasst
ergibt sich, dass die vorliegende Beschaffung im offenen oder selektiven
Verfahren hätte durchgeführt werden müssen. Mit der freihändigen Vergabe der
Leistungen an die Mitbeteiligte hat die Beschwerdegegnerin die
vergaberechtlichen Vorschriften verletzt. Insoweit erweist sich die Beschwerde
als begründet.
4.
4.1
Im
Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung war der Vertrag zwischen der
Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin gemäss den eingereichten Akten
bereits abgeschlossen. Damit ist nur mehr auf den für diesen Fall
subeventualiter gestellten materiellen Beschwerdeantrag Ziffer 8 einzugehen.
Darin beantragt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen, den Zuschlag aufzuheben
und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, den Vertrag unter Nutzung der ihr zur
Verfügung stehenden vertraglichen Mittel aufzulösen und die Dienstleistungen
öffentlich auszuschreiben.
4.2
Angesichts
der obigen Ausführungen ist von einem unzulässigen Vertragsschluss durch die
Beschwerdegegnerin auszugehen. Es stellt sich die Frage, welche Rechtsfolgen
dem unzulässigen Vertragsschluss zukommen. Dabei ist zu beachten, dass es sich
beim Vergabe- und beim Vertragsrecht um zwei eigenständige Teilrechtsordnungen
handelt (Beyeler, S. 1441 f. Rz. 2637; Martin Beyeler, Welches
Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag? in: AJP 2009 1141 ff.,
1150 und 1152, auch zum Folgenden). Der unzulässige Vertragsschluss vermag
daher die Gültigkeit des abgeschlossenen Vertrags nicht infrage zu stellen
(vgl. VGr, 20. April 2005, VB.2005.00068, E. 4; 4. September
2012, VB.2012.00436, E. 2.8.2; Peter Gauch, Der verfrüht abgeschlossene
Beschaffungsvertrag, in BR 2003, S. 3 ff.; Manuela Gebert,
Stolpersteine im Beschaffungsablauf, in: Aktuelles Vergaberecht,
Zürich/Basel/Genf 2010, S. 371 Fn. 62; Martin Beyeler/Hubert Stöckli,
Rechtsprechung aus den Jahren 2010–2012, in: Aktuelles Vergaberecht,
Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 131–134).
Das Verwaltungsgericht ist nicht befugt, vergaberechtlich
in das zivilrechtliche Vertragsverhältnis einzugreifen. Hingegen kann es dem
öffentlichen Auftraggeber Vorschriften über dessen vertragliches Verhalten
machen. Mögliche verwaltungsgerichtliche Anordnungen sind jedoch im
Wesentlichen auf zukünftige Massnahmen wie zum Beispiel eine Vertragsauflösung
ex nunc beschränkt (VGr, 3. Dezember 2015, VB.2015.00238, E. 6.5.2).
Die Anordnung des Vertragsrücktritts und der Neuvergabe des Auftrags, wie sie
vorliegend zur Diskussion steht, kommt – ausser in Ausnahmefällen – nur für
Arbeiten in Betracht, welche noch nicht ausgeführt worden sind. Denn eine
Rückabwicklung von bereits erbrachten Leistungen würde in aller Regel gegen den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstossen (Beyeler, Geltungsanspruch,
S. 1462 ff., Rz. 2672 ff. und Rz. 2675).
4.3
Vorliegend
handelt es sich zwar um einen auf fünf Jahre abgeschlossenen Dauervertrag, der
bei einer vorzeitigen Auflösung grundsätzlich keiner Rückabwicklung bedarf.
Insoweit wäre eine Vertragsauflösung nicht kompliziert. Immerhin ist zu
berücksichtigen, dass die Mitbeteiligte Investitionen getätigt hat; so wies die
Beschwerdegegnerin darauf hin, dass die Mitbeteiligte vor zwei Jahren an der Sammelstelle D
ein Unterflursystem installiert habe. Weiter fällt unter dem Gesichtspunkt der
Verhältnismässigkeit in Betracht, dass weder der Beschwerdeführerin noch der
Mitbeteiligten ein absichtliches oder grobfahrlässiges Verhalten vorgeworfen
werden kann. Die Rechtslage im Kanton Zürich war bisher betreffend
Anwendbarkeit des Submissionsrechts (vgl. E. 3.1) nicht geklärt; das
erwähnte Präjudiz des Verwaltungsgerichts St. Gallen zielte sodann in die
entgegengesetzte Richtung.
Jedoch ist zu beachten, dass der abgeschlossene Vertrag
vom 23. Juli 2018 keine Maximaldauer enthält. Damit stünde es im Belieben
der Vertragsparteien, den Vertrag unbeschränkt weiter laufen zu lassen, womit
andere Anbietende dauerhaft vom Wettbewerb ausgeschlossen wären. Dies ist
rechtswidrig (§ 2 Abs. 3 SubmV; vgl. dazu VGr, 16 Juli 2008,
VB.2008.00111, E. 8 mit Hinweisen; Galli et al., S. 510 f.
Rz. 1097 ff.) und bedarf deshalb ohnehin der Korrektur.
4.4
Unter
Berücksichtigung sämtlicher Umstände ist die Beschwerdegegnerin einzuladen, den
Vertrag mit der Mitbeteiligten infolge Rechtswidrigkeit der Vergabe auf
spätestens Ende 2021 zu beenden. Von den beantragten weitergehenden Anweisungen
an die Beschwerdegegnerin betreffend Verfahrensabbruch und Ausschreibung ist
abzusehen. Es wird Sache der Beschwerdegegnerin sein, die Arbeiten im
dannzumaligen Zeitpunkt rechtskonform zu vergeben. Dabei bleibt der Klarheit
halber anzumerken, dass die angeordnete Beendigung der Vereinbarung vom
23. Juli 2018 nicht etwa zu einem Wiederaufleben des früheren Vertrags vom
22. März 2017 mit der längeren Laufzeit führt. Schliesslich ist die
Rechtswidrigkeit des Zuschlags an die Mitbeteiligte festzustellen.
5.
In Anbetracht der Umstände und insbesondere mit Blick auf das
Verursacherprinzip rechtfertigt es sich, trotz teilweisem Obsiegen, der
Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten aufzuerlegen. Ausserdem hat sie die
Beschwerdeführerin für ihre Umtriebe im Beschwerdeverfahren angemessen zu
entschädigen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 und § 17
Abs. 2 lit. a VRG).
6.
Der Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich
massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen (Art. 1 lit. b der
Verordnung des WBF vom 22. November 2017 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019
[SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f
BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der Zuschlag der
Beschwerdegegnerin mit Vertrag vom 23. Juli 2018 an die Mitbeteiligte
rechtswidrig ist. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, den Vertrag mit der
Mitbeteiligten auf spätestens Ende 2021 zu beenden. Im Übrigen wird die
Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    230.--     Zustellkosten,
Fr. 4'230.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden
sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung
an: …