zh_verwaltungsgericht · VB.2013.00472 · 2011-05-19 · de

Nichtbestehen der Probezeit | Zuständigkeit (E. 1.1). Legitimation der Eltern (E. 1.2). Kognition des Verwaltungsgerichts (E. 2). Der Sohn der Beschwerdeführenden erfüllte die Bedingungen nach § 9 PromotionsR nicht, weshalb er am Ende der Probezeit abgewiesen wurde (E. 4.2). In besonderen Fällen kann der Klassenkonvent zugunsten der Schülerin oder des Schülers von §§ 9 bis 12 PromotionsR abweichen (E. 4.3). Anspruch auf Nachteilsausgleich (E. 5.3.1 f.). Vorauszusetzen ist auch, dass der Nachteilsausgleich aufgrund einer behördlichen oder medizinischen Bestätigung indiziert ist und der Prüfungskandidat die Prüfungsbehörde vorgängig in hinreichendem Masse über seine Behinderung und die erforderlichen und sachlich gerechtfertigten Anpassungen des Prüfungsablaufs informiert (E. 5.3.2). Bei den Richtlinien über die Gewährung von Nachteilsausgleichsmassnahmen an kantonalen Mittelschulen handelt es sich um eine Verwaltungsverordnung (E. 5.3.4). Es muss einer Person – vorbehalten bleibt klar rechtsmissbräuchliches Verhalten – jederzeit möglich sein, ihr verfassungsmässiges Recht auf (zukünftigen) Nachteilsausgleich geltend zu machen (E. 5.5.1). Wenngleich legitime Interessen der Mittelschulen bestehen, ein Gutachten einer anerkannten Fachstelle zu verlangen, bevor Nachteilsausgleichsmassnahmen getroffen werde, kann es nicht angehen, dass erst bei Einreichung eines solchen ein Gesuch behandelt wird (E. 5.5.2). Beim Sohn der Beschwerdeführenden lag daher eine besondere Situation im Sinn von § 13 PromotionsR vor. Wenngleich seine Behinderung nicht als vorübergehend bezeichnet werden kann und sie das Heranziehen von § 13 PromotionsR allein nicht rechtfertigen würde, drängt sich die Anwendung der Ausnahmebestimmung auf, da der Schwebezustand bis zum Entscheid über die Gewährung des Nachteilsausgleichs nur vorübergehend und insofern durch die Beschwerdegegnerin zu verantworten ist, als sie ein Gutachten einer anerkannten Fachstelle verlangte (E. 5.5.4). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 13..2.02.1 VB.2013.00472
Zurich Verwaltungsgericht 13..2.02.1 VB.2013.00472
Zurigo Verwaltungsgericht 13..2.02.1 VB.2013.00472

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00472
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Geschäftsnummer:
VB.2013.00472
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 02.10.2013
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Bildung
Betreff:
Nichtbestehen der Probezeit
Zuständigkeit (E. 1.1). Legitimation der Eltern (E. 1.2). Kognition des Verwaltungsgerichts (E. 2). Der Sohn der Beschwerdeführenden erfüllte die Bedingungen nach § 9 PromotionsR nicht, weshalb er am Ende der Probezeit abgewiesen wurde (E. 4.2). In besonderen Fällen kann der Klassenkonvent zugunsten der Schülerin oder des Schülers von §§ 9 bis 12 PromotionsR abweichen (E. 4.3). Anspruch auf Nachteilsausgleich (E. 5.3.1 f.). Vorauszusetzen ist auch, dass der Nachteilsausgleich aufgrund einer behördlichen oder medizinischen Bestätigung indiziert ist und der Prüfungskandidat die Prüfungsbehörde vorgängig in hinreichendem Masse über seine Behinderung und die erforderlichen und sachlich gerechtfertigten Anpassungen des Prüfungsablaufs informiert (E. 5.3.2). Bei den Richtlinien über die Gewährung von Nachteilsausgleichsmassnahmen an kantonalen Mittelschulen handelt es sich um eine Verwaltungsverordnung (E. 5.3.4). Es muss einer Person – vorbehalten bleibt klar rechtsmissbräuchliches Verhalten – jederzeit möglich sein, ihr verfassungsmässiges Recht auf (zukünftigen) Nachteilsausgleich geltend zu machen (E. 5.5.1). Wenngleich legitime Interessen der Mittelschulen bestehen, ein Gutachten einer anerkannten Fachstelle zu verlangen, bevor Nachteilsausgleichsmassnahmen getroffen werde, kann es nicht angehen, dass erst bei Einreichung eines solchen ein Gesuch behandelt wird (E. 5.5.2). Beim Sohn der Beschwerdeführenden lag daher eine besondere Situation im Sinn von § 13 PromotionsR vor. Wenngleich seine Behinderung nicht als vorübergehend bezeichnet werden kann und sie das Heranziehen von § 13 PromotionsR allein nicht rechtfertigen würde, drängt sich die Anwendung der Ausnahmebestimmung auf, da der Schwebezustand bis zum Entscheid über die Gewährung des Nachteilsausgleichs nur vorübergehend und insofern durch die Beschwerdegegnerin zu verantworten ist, als sie ein Gutachten einer anerkannten Fachstelle verlangte (E. 5.5.4).
Gutheissung.
Stichworte:
AUSNAHMEBESTIMMUNG
BEHINDERUNG
BESONDERE UMSTÄNDE
GUTHEISSUNG
PROBEZEIT
PROMOTION
Rechtsnormen:
Art. 8 Abs. II BV
Art. 8 Abs. IV BV
§ 9 PromotionsR
§ 13 PromotionsR
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4.
Abteilung
VB.2013.00472
Urteil
der 4. Kammer
vom
2. Oktober 2013
Mitwirkend: Abteilungspräsident
Jso Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger,
Verwaltungsrichter André Moser,
Gerichtsschreiberin Janine Waser.
In Sachen
1.    A,
2.    B,
Beschwerdeführende
,
gegen
Kantonsschule
X,
Beschwerdegegnerin
,
betreffend Nichtbestehen
der Probezeit,
hat sich ergeben:
I.
Die Kantonsschule X teilte mit Schreiben vom 1. Februar
2013 A und B, den Eltern von K, mit, dass dieser die Probezeit nicht bestanden
habe und daher nicht in das Langgymnasium aufgenommen werden könne.
II.
Hiergegen rekurrierten A und B am 18. Februar 2013 an
die Bildungsdirektion, welche den Rekurs mit Verfügung vom 17. Mai 2013 abwies.
III.
A und B erhoben am 24. Juni 2013 Beschwerde ans
Verwaltungsgericht, wobei diese nur von A unterzeichnet wurde. Sie stellten
folgende Anträge:
" 1.  Es
seien die Verfügung der Bildungsdirektion von 17. Mai 2013 […] sowie der
Entscheid der Kantonsschule X vom 1. Februar 2013 […] vollumfänglich
aufzuheben und K sei definitiv in die Kantonsschule X aufzunehmen.
2.  unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin."
Die Bildungsdirektion liess sich am 3./4. Juli 2013 mit
dem Schluss auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei,
vernehmen. Gleiches beantragte die Kantonsschule X mit Beschwerdeantwort vom
12. Juli 2013. Hierzu nahmen A und B am 26. August 2013 Stellung,
wobei diese Eingabe nun von beiden unterzeichnet und eine schriftliche
Erklärung von B beigelegt wurde, wonach A mit seinem Einverständnis und seiner
Vollmacht auch für ihn Beschwerde erhoben habe.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht
prüft seine Zuständigkeit gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von Amtes
wegen. Diese ist unter anderem betreffend erstinstanzliche Rekursentscheide
einer Direktion auf dem vorliegenden Gebiet des Bildungsrechts gegeben (§§ 41–44
in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f. VRG sowie § 39
Abs. 1 des Mittelschulgesetzes vom 13. Juni 1999 [LS 413.21] und
§ 16 des Promotionsreglements für die Gymnasien des Kantons
Zürich vom 10. März 1998 [PromotionsR, LS 413.251.1]
).
1.2
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts können
sorgeberechtigte Eltern(teile) auf dem Schulgebiet in eigenem Namen, aber
ebenso in jenem ihrer minderjährigen Kinder Rechtsmittel ergreifen (siehe VGr,
12. Februar 2009, VB.2008.00530, E. 1.2 – 24. Februar 2010,
VB.2009.00591, E. 1 – 7. April 2010, VB.2010.00049, E. 1.3 – 3. Dezember
2010, VB.2010.00654, E. 2 – 21. Dezember 2011, VB.2011.00395, Ziff.
II und E. 2.4 Abs. 1; ferner BGr, 8. August 2012, 2C_739/2012
E. 2.2;
Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 21 N. 13; Herbert Plotke, Schweizerisches
Schulrecht, 2. A., Bern etc. 2003, S. 700).
Die Beschwerdeführenden sind
folglich zur Beschwerde legitimiert.
1.3
Die Beschwerdeschrift wurde lediglich von
der Beschwerdeführerin 1, nicht aber von ihrem Ehemann unterzeichnet, welchem
im vorinstanzlichen Verfahren ebenfalls Parteistellung zukam. Es fragt sich
daher, ob auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 eingetreten werden kann.
Die Beschwerde bedarf der schriftlichen Form, wozu auch
die Unterschrift gehört (Kölz/Bosshart/Röhl, § 53 N. 8). Die nicht in
eigenem Namen erhobene Beschwerde ist nur bei Vorliegen einer Bevollmächtigung
zulässig, wobei es grundsätzlich einer schriftlichen Bevollmächtigung bedarf;
doch kann sich diese auch stillschweigend aus den Umständen ergeben (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 53 N. 11). Genügt die Beschwerde den formellen Anforderungen nicht, so ist
unter Androhung des Nichteintretens eine angemessene Nachfrist zur Verbesserung
anzusetzen (vgl. § 56 VRG; ferner Kölz/Bosshart/Röhl, § 53 N. 12
sowie § 22 N. 17). Eine solche Nachfrist wurde den Beschwerdeführenden
nicht angesetzt, weshalb die fehlende Unterschrift nur schon deshalb kein
Nichteintreten zur Folge haben dürfte. Die Eingabe vom 26. August 2013
wurde dann auch vom Beschwerdeführer B unterzeichnet. Überdies führte er aus,
die Beschwerdeführerin A habe mit seinem Einverständnis und seiner Vollmacht
die Beschwerde vom 24. Juni 2013 für sie beide signiert. Den
Formerfordernissen ist hiermit Genüge getan.
1.4
Da auch
die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Vor Verwaltungsgericht können gemäss § 50 Abs. 1
in Verbindung mit § 20 lit. a und b VRG nur Rechtsverletzungen sowie die
unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden; die Rüge der
Unangemessenheit ist – mit hier nicht einschlägigen Ausnahmen – ausgeschlossen
(§ 50 Abs. 2 VRG).
Im Rahmen von Ermessensentscheiden stellen der Missbrauch
sowie die Überschreitung oder Unterschreitung des Ermessensspielraums
Rechtsverletzungen dar (§ 20 Abs. 1 lit. a VRG). Daraus folgt
zugleich, dass die bloss unzweckmässige Ausübung des Ermessens keine Rechtsverletzung
bedeutet und vor Verwaltungsgericht nicht gerügt werden kann. Eine Ermessensüberschreitung
liegt vor, wenn die Behörde Ermessen ausübt, wo ihr das Gesetz kein Ermessen
einräumt. Eine Ermessensunterschreitung liegt vor, wenn sich eine Behörde
gebunden fühlt, obwohl ihr Ermessen zusteht, bzw. sie auf die Ausübung des ihr
zustehenden Ermessens ganz oder teilweise verzichtet. Ermessensmissbrauch ist
ein qualifizierter Ermessensfehler. Ein solcher liegt vor, wenn die
Ermessensausübung nicht pflichtgemäss erfolgte, namentlich wenn sie von
sachfremden Kriterien geleitet oder überhaupt unmotiviert ist. Die
Ermessensbetätigung hat sich an den allgemeinen Rechts­grundsätzen, den
verwaltungsrechtlichen Grundprinzipien und den (weiteren) verfassungs­rechtlichen
Schranken zu orientieren (vgl. zum Ganzen Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N.
70, 78 ff.).
3.
Die Beschwerdeführenden machen geltend, es liege ein
besonderer Fall im Sinn von § 13 PromotionsR vor. K leide seit dem
Kleinkindalter an einer Aufmerksamkeitsdefizit-/Hyperaktivitätsstörung (ADHS),
einer minimalen expressiven Sprachstörung sowie einer neuromotorischen Störung
(Fein- und Grobmotorik). Alle diese Teilleistungsstörungen seien Behinderungen
im Sinne des Behindertengleichstellungsgesetzes
vom
13. Dezember 2002 (BehiG, SR 151.3) und würden bei ihm seit Jahren
kinderärztlich und -psychiatrisch behandelt.
Dennoch habe K die Aufnahmeprüfungen
ins Gymnasium im ersten Anlauf geschafft.
Da sich bislang ein forderndes Umfeld bewährt habe und man
K nicht unnötig habe stigmatisieren wollen, hätten sie sich anfänglich darauf
beschränkt, die Klassenlehrerin und den Turnlehrer telefonisch über den aus der
Krankheit Morbus Perthus resultierenden leichten Rückstand in der Grobmotorik
zu informieren. Erst im Laufe der ersten Wochen habe sich gezeigt, dass die
Einschränkungen von K sich im geänderten gymnasialen Umfeld auf die Leistung,
insbesondere auf seine Leistungen in den Sprachfächern, negativ auswirkten. Am
ersten Elternabend im November 2012 habe man daher die Klassenlehrerin über die
Behinderungen von K – in der Fein-Motorik und das ADHS – informiert und nach
den Voraussetzungen für einen allfälligen Nachteilsausgleich gefragt. Man sei
dahingehend informiert worden, dass ein Gesuch um Nachteilsausgleich zusammen
mit einem Gutachten einer anerkannten Fachstelle eingereicht werden müsse; ein
Zeugnis des behandelnden Arztes sei nicht ausreichend. Im Dezember 2012 hätten
sie die Klassenlehrerin über die Schwierigkeiten informiert, einen Termin zur
Erstellung eines solchen Gutachtens zu erhalten, und Anfang 2013 das Zeugnis
des behandelnden Arztes eingereicht mit der Bitte, dieses bei einem allfälligen
knappen Notenresultat im Notenkonvent zugunsten von K einzubringen. Trotz des
knappen Nichterreichens der Voraussetzungen nach § 9 PromotionsR und
ungeachtet der bei K mehrfach diagnostizierten und der Beschwerdegegnerin
mitgeteilten Teilleistungsschwächen sei das Vorliegen einer besonderen Situation
nicht geprüft und K am Ende der Probezeit abgewiesen worden.
4.
4.1
Die Entscheidung
über die Promotion eines Schülers liegt gemäss § 8 PromotionsR in der
Kompetenz des Klassenkonvents, welcher sich aus allen Lehrpersonen der Klasse,
die obligatorische und mit Zeugnisnoten bewertete Fächer erteilen, sowie einem
Mitglied der Schulleitung zusammensetzt (§ 17 Abs. 1 der
Mittelschulverordnung vom 26. Januar 2000 [LS 413.211]).
Gemäss § 1 Abs. 1 in Verbindung mit § 9
PromotionsR erfolgt am Ende der Probezeit – also Ende des ersten Semesters –
eine definitive Aufnahme ins Gymnasium, wenn in den Promotionsfächern die
doppelte Summe aller Notenabweichungen von 4 nach unten nicht grösser ist als
die Summe aller Notenabweichungen von 4 nach oben und nicht mehr als drei Noten
unter 4 erteilt werden.
Schüler, welche die
Bedingungen für die definitive Aufnahme nicht erfüllen, werden am Ende der
Probezeit abgewiesen (§ 10 Ingress PromotionsR).
4.2
Der Sohn
der Beschwerdeführenden erzielte in den Fächern Französisch und Englisch je die
ungenügende Note 3. Die doppelte Summe aller Notenabweichungen von 4 nach unten
betrug demnach 4, jene nach oben hingegen lediglich 3. So erzielte er in den
Fächern Latein und Mathematik je die Note 5 und in den Fächern Bildnerisches Gestalten/Musikunterricht
sowie in Geschichte je die Note 4,5. In den Fächern Deutsch und Geographie erhielt
er die Note 4. K erfüllte damit die Bedingungen nach § 9 PromotionsR
nicht, weshalb er am Ende der Probezeit abgewiesen wurde.
4.3
In
besonderen Fällen kann der Klassenkonvent zugunsten der Schülerin oder des Schülers
von §§ 9 bis 12 PromotionsR abweichen (§ 13 PromotionsR).
Ein besonderer Fall liegt insbesondere vor, wenn im
Bereich der persönlichen Verhältnisse eines Schülers eine Ausnahmesituation
eingetreten ist und diese als Ursache für die ungenügenden Leistungen zu werten
ist. Liegt eine solche Ausnahmesituation vor, ist der Klassenkonvent indes
nicht verpflichtet, zugunsten des Schülers von den Promotionsbestimmungen
abzuweichen; der Entscheid darüber liegt vielmehr in seinem pflichtgemässen
Ermessen. Dabei hat er namentlich zu berücksichtigen, ob dem Schüler beim
Verbleib in der Klasse eine günstige Prognose gestellt werden kann, namentlich
ob aufgrund der gesamten Umstände zu erwarten ist, dass er den Rückstand innert
nützlicher Frist wird aufholen können (VGr, 29. Mai 2013, VB.2012.00812,
E. 4.3.2 – 6. April 2011, VB.2010.00696, E. 2.2 – 23. März
2005, VB.2004.00525, E. 3.1.1 f.
). Das Vorliegen
eines wichtigen Grundes kann nur zum Abweichen von den Promotionsbestimmungen
führen, wenn darin die Ursache für die ungenügenden Leistungen zu sehen ist.
Die Kausalität zwischen wichtigem Grund und ungenügender Leistung lässt sich
daran erkennen, dass als Folge des wichtigen Grundes ein markanter Einbruch im
Leistungsvermögen erfolgt.
5.
5.1
Anlässlich
eines Elternabends im November 2012 informierten die Beschwerdeführenden die
Klassenlehrerin über die Behinderung ihres Sohnes und erkundigten sich nach dem
Vorgehen für die Gewährung von Nachteilsausgleichsmassnahmen. Sie wurden vom Prorektor
dahingehend informiert, dass ein Gutachten einer anerkannten Fachstelle eingereicht
werden müsse, um Nachteilsausgleich erhalten zu können. Im Dezember 2012 informierten
sie die Klassenlehrerin darüber, dass ein solches Gutachten frühestens im April
2013 erhältlich sei, reichten dann Anfang Jahr – nach Ausführungen der Beschwerdegegnerin
erst kurz vor dem Notenkonvent – ein ärztliches Zeugnis des behandelnden Arztes
Dr. Q ein und baten darum, dieses bei einem allfälligen knappen
Notenresultat zugunsten von K im Notenkonvent einzubringen. Sie gingen dabei davon
aus, dass wegen des fehlenden Gutachtens noch nicht um Nach­teils­ausgleich
ersucht werden könne.
Diese Darstellung wird von der Beschwerdegegnerin nicht
bestritten. Nach deren Angaben informierte die Klassenlehrerin die
Fachlehrpersonen am Notenkonvent vom 1. Februar 2013 denn auch über das
ärztliche Zeugnis und die relevanten Punkte daraus. Dennoch fiel der Beschluss,
dass K die Probezeit nicht bestanden habe, einstimmig aus.
5.2
Vorliegend
stellt sich die Frage, ob dem Sohn der Beschwerdeführenden Nachteils­ausgleichsmassnahmen
für die zweite Hälfte der Probezeit hätten gewährt werden müssen, und, falls
dies zu bejahen ist, ob deren Nichtgewährung trotz Kenntnis der Einschränkung
des Schülers ein besonderer Fall im Sinn von § 13 PromotionsR darstellt,
in welchem sich ein Abweichen von den Promotionsvoraussetzungen rechtfertigen
würde.
5.3
5.3.1
Gemäss Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999
(BV, SR 101) darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen einer
Behinderung. Daraus leitet sich jedoch kein allgemeines Egalisierungsgebot ab;
der Gesetzgeber wird lediglich angehalten, Massnahmen zur Beseitigung von
Benachteiligungen zu treffen (vgl. Art. 8 Abs. 4 BV). Eine
Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein
aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder
in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als
minderwertig behandelt wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte
Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie
eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder
Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die
einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität
der betroffenen Personen ausmachen (BGE 126 II 377 E. 6a,
135 I 49 E. 4.1; Jörg Paul Müller/Markus Schefer, Grundrechte in
der Schweiz, 4. A., Bern 2008, S. 684 ff.).
Gemäss Art. 8 Abs. 4 BV sieht das Gesetz
Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor. Der Bund
ist diesem Gesetzgebungsauftrag mit Erlass des
Behindertengleichstellungsgesetzes nachgekommen. Dieses ist jedoch
auf den Unterricht an (kantonalen)
Mittelschulen nicht direkt anwendbar, selbst wenn er im Rahmen der obligatorischen
Schulzeit stattfindet. Da der Kanton Zürich kein spezifisches Behindertengleichstellungsrecht
kennt, liegt die Bedeutung des eidgenössischen Behindertengleichstellungsgesetzes
jedoch darin, dass seine Bestimmungen den Gehalt des Diskriminierungsverbots
gemäss Art. 8 Abs. 2 BV im Bereich des kantonalen Kompetenzbereichs
konkretisieren (BGE 132 I 82 [= Pra. 95/2006 Nr. 127] E. 2.3.2; vgl.
VGr,
9. November 2011, VB.2011.0573, E. 5.3, und 6. April 2011,
VB.2010.00696, E. 4.1 mit Hinweisen
). Kantonale Erlasse sind zudem stets im Hinblick auf anzuordnende
Förderungs- und Ausgleichsmassnahmen im Lichte von Art. 8 Abs. 4 BV
zu überprüfen (Margrith Bigler-Eggenberger in: Bernhard Ehrenzeller et al.
[Hrsg.], St. Galler Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, 2008, Art. 8
N. 101).
5.3.2
Im Bereich der Bildung folgt aus dem Diskriminierungsverbot namentlich,
dass behinderten Prüfungskandidaten zum Ausgleich des mit der Behinderung
verbundenen Nachteils formelle Erleichterungen zu gewähren sind. Dem kann
beispielsweise durch Anpassung der Prüfungszeit, Bewilligung zusätzlicher
Hilfsmittel oder längerer Pausen Rechnung getragen werden (vgl. Art. 2
Abs. 5 BehiG; BVGE 2008/26 E. 4.5 mit Hinweisen). Solche sind – entgegen
der Ansicht der Beschwerdegegnerin – auch im Untergymnasium zu gewähren. Der
Nachteilsausgleich darf jedoch nicht dazu führen, dass ein behinderter Kandidat
als Folge der besonderen Prüfungsausgestaltung gegenüber nicht behinderten
Kandidaten bevorzugt wird (vgl. VGr, 6. April 2011, VB.2010.00696,
E. 4.3). Der Nachteilsausgleich hat einzig zum Ziel, eine sich aus der
Behinderung ergebende Schlech­terstellung auszugleichen (vgl. zum Ganzen
BGE 122 I 130 E. 3c; BGr, 18. Oktober 2002,
2P.140/2002, E. 7.5).
Vorauszusetzen ist schliesslich, dass der
Nachteilsausgleich aufgrund einer behördlichen oder medizinischen Bestätigung
indiziert ist und der Prüfungskandidat die Prüfungsbehörde
vorgängig
in
hinreichendem Masse über seine Behinderung und die erforderlichen und sachlich
gerechtfertigten Anpassungen des Prüfungsablaufs informiert (VGr, 2. Dezember
2009, VB.2009.00502, E. 2.2, und 9. November 2011, VB.2011.00573,
E. 5.5; BVGE 2008/26 E. 4.5 S. 388; Plotke, S. 452 ff.).
5.3.3
In den Richtlinien über die Gewährung von Nachteilsausgleichsmassnahmen an
kantonalen Mittelschulen vom 1. Juli 2011 (abrufbar unter
www.mba.zh.ch
––> Maturitätsschulen ––> Rechtliche Grundlagen ––> Führungshandbuch
––> 06 07 Richtlinien Nachteilsausgleichsmassnahmen, nachfolgend
Richtlinien) werden von der Schulleiterkonferenz der Mittelschulen erarbeitete
Grundsätze betreffend Nachteilsausgleichsmassnahmen festgehalten.
Nach Ziff. 3 Abs. 1 Richtlinien können Gesuche um Gewährung
eines Nachteilsausgleichs von Schülerinnen und Schülern oder deren gesetzlicher
Vertretung eingereicht werden. Ein solches Gesuch enthält ein Gutachten einer
anerkannten Fachstelle gemäss Ziff. 4 Richtlinien – also des für die
Wohngemeinde zuständigen Schulpsychologischen Diensts, des Kinder- und
Jugendpsychiatrischen Diensts des Kantons Zürich, des Kinderspitals Zürich oder
einer weiteren vergleichbaren Fachstellen nach Absprache mit dem Mittelschul-
und Berufsbildungsamt – und eine sich auf dieses Gutachten abstützende
Empfehlung einer anerkannten Fachperson über unterstützende Massnahmen (Ziff. 3
Abs. 2 Richtlinien). Gesuche für neueintretende Schülerinnen und Schüler
sind dabei bis 1. Juni des entsprechenden Schuljahres der Schulleitung
einzureichen (Ziff. 3 Abs. 3 Richtlinien). Diese klärt nach dem Einreichen
der vollständigen Gesuchsunterlagen unter Beizug einer heilpädagogischen
Fachperson ab, in welchem Bereich sich die Lernleistungsstörung auf die
Leistung der Schülerin bzw. des Schülers auswirkt und mit welchen Massnahmen dieser
Nachteil ausgeglichen werden kann (Ziff. 5 Abs. 1 Richtlinien). Nach
Ziff. 5 Abs. 2 Richtlinien entscheidet sie, welche
Nachteilsausgleichsmassnahmen zweckmässig und mit dem Regelunterricht vereinbar
sind; sie werden gewährt, wenn dadurch der Regelunterricht nicht gestört oder
übermässig beeinträchtigt wird und sie mit verhältnismässigen Mitteln umgesetzt
werden können. Hierüber wird mit den Eltern eine befristete Vereinbarung getroffen
(vgl. Ziff. 5 Abs. 3 sowie Ziff. 6 Richtlinien). Kommt eine solche
nicht zustande, kann die Schulleitung von Amtes wegen, allenfalls unter
Auflagen und Bedingungen, Massnahmen anordnen (Ziff. 5 Abs. 4
Richtlinien).
5.3.4
Bei den Richtlinien über die Gewährung von Nachteilsausgleichsmassnahmen an
kantonalen Mittelschulen handelt es sich um eine Verwaltungsverordnung (vgl. BVGr,
7. Oktober 2009,
B-738/2009
, E. 5.4;
Lukas Pfisterer, Verwaltungsverordnungen des Bundes, Dissertation, Lausanne
2007, S. 107 und 184). Diese sollen eine einheitliche und rechtsgleiche Rechtsanwendung,
Auslegung und Ermessensausübung sicherstellen (vgl. BGE 128 I 167
E. 4.3; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010,
Rz. 123 ff.; Patricia Egli, Verwaltungsverordnungen als Rechtsquellen
des Verwaltungsrechts?, AJP 20/2011, S. 1159 ff. [je mit weiteren
Hinweisen]; Felix Uhlmann/Iris Binder, Verwaltungsverordnungen in der Rechtsetzung:
Gedanken über Pechmarie, LeGes 2009/2, S. 151 ff., 152). Eine
Verwaltungsverordnung weist indes keine im Aussenverhältnis wirksamen selbständigen
Regelungsgehalt auf und bedarf deshalb keiner förmlichen gesetzlichen Ermächtigung
(BGE 121 II 473 E. 2b; vgl. auch BVGr, 28. Februar 2007,
B-2139/2006, E. 4.3). Sie kann – da sie durch Verwaltungsbehörden und
nicht durch den formellen Gesetzgeber erlassen werden – keine von der gesetzlichen
Ordnung abweichenden Bestimmungen vorsehen und muss sich direkt auf das Gesetz
und die ausführenden Erlasse abstützen können (BGE 120 Ia 343
E. 2a). Geht sie über den Zweck der vereinheitlichten Rechtsanwendung
hinaus und entfalten sie über die gesetzlichen Grundlagen hinaus direkte
Auswirkungen auf die Rechtsstellung der Bürger, so ist sie als Rechtsverordnung
zu qualifizieren und unter Beachtung der entsprechenden Verfahrensnormen zu
erlassen (vgl. Tobias Jaag/Markus Rüssli, Staats- und Verwaltungsrecht des
Kantons Zürich, 4. A., Zürich etc. 2012, Rz. 415).
Verwaltungsverordnungen sind für den verwaltungsinternen
Adressaten verbindlich (BGE
128 I 167 E. 4.2, 116
V 80 E. 7b, 115 V 4 E. 1b; Egli, S. 1161). Nicht verbindlich sind
Verwaltungsverordnungen dagegen für die Justizbehörden, deren Aufgabe es ist,
die Einhaltung von Verfassung und Gesetz im Einzelfall zu überprüfen. Auf eine
Verwaltungsverordnung ist jedoch abzustellen, sofern sie eine dem Einzelfall
angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen
Bestimmungen zulässt (vgl. BGE 137 V 1 E. 5.2.3, 133 V 257
E. 3.2, 133 V 587 E. 6.1, 133 V 450 E. 2.2.4; VGr,
23. Januar 2008, SB.2007.00078, E. 3.7 – 16. Mai 2007, SB.2007.00002,
E. 3.2 – 17. November 2005, VB.2005.00471, E. 2.2).
5.4
Der Sohn
der Beschwerdeführenden leidet gemäss dem Zeugnis von Dr. Q vom 14. Dezember
2012 an einer Aufmerksamkeitsdefizit-/Hyperaktivitäts­störung, einer expressiven
Sprachstörung, einer neuromotorischen Störung (Fein- und Grobmotorik) und an
den Folgen des Morbus Perthes. Als Massnahmen zum Nachteilsausgleich empfiehlt
er bei Prüfungen und Schreibarbeiten Zusatzzeit von zehn Minuten pro Prüfungslektion
von 45 Minuten sowie, wenn nötig, die Gewährung kurzer Pausen während
schriftlicher Prüfungen (Lösen von Verkrampfungen etc.). Bei erhöhter
Geräuschempfindlichkeit solle eine Reizabschirmung durch einen Gehörschutz oder
durch die Prüfungsabnahme in einem reizarmen Nebenraum erfolgen. Sodann seien
allenfalls weitere Massnahmen, welche Lehrpersonen als möglich und hilfreich
erachten, ergriffen werden. Dieser Befund sowie die Einschätzung der
notwendigen Massnahmen wurden am 26. April 2013 vom Kinder- und
Jugendpsychiatrischen Dienst bestätigt. Die Notwendigkeit von
Nachteilsausgleichsmassnahmen ist daher erstellt.
Um Nachteilsausgleich wurde jedoch – anders als in den
Richtlinien über die Gewährung von Nachteilsausgleichsmassnahmen an kantonalen
Mittelschulen bei neueintretenden Schülern vorgesehen ist –, nicht vor dem 1. Juni
(2012) ersucht. Vielmehr nahmen die Beschwerdeführenden aufgrund der Aussage
des Prorektors an, ein solches Gesuch könne erst im April 2013, nämlich wenn
das Gutachten des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes vorliege, gestellt
werden. Gleichwohl blieben sie in der Zwischenzeit nicht untätig und reichten Anfang
Jahr (2013) ein ärztliches Zeugnis ein, das nebst den bei K festgestellten
Diagnosen Empfehlungen für Nachteilsausgleichsmassnahmen enthielt.
5.5
5.5.1
Die Möglichkeit, um Nachteilsausgleich zu ersuchen, ergibt sich direkt aus
dem verfassungsrechtlichen Diskriminierungsverbot. Ein entsprechendes Gesuch
muss dabei vor der fraglichen Prüfung bzw. bei Kenntnisnahme des
Verhinderungsgrundes eingereicht werden. So soll ausgeschlossen werden, dass
jemand in Kenntnis eines Verhinderungsgrundes eine Prüfung ablegt und
nachträglich – verständlicherweise nur im Fall des Scheiterns – unter Anrufung
dieses Grundes die Annullation der Prüfung verlangt. Dies würde die Chancengleichheit
unter den Teilnehmenden einer Prüfung klarerweise verletzen. Vorliegend fällt
es daher ausser Betracht, die Prüfungsergebnisse, welche vor der Einreichung
des ärztlichen Zeugnisses absolviert wurden, zu korrigieren. Das Recht, sich
diesbezüglich auf seine Behinderung zu berufen, ist verwirkt.
Anders erscheint die Situation mit Bezug auf die Prüfungen,
welche abgelegt wurden, nachdem die Beschwerdeführenden mittels ärztlichen
Zeugnisses die Behinderung von K substantiiert dargelegt und aufgezeigt hatten,
wie allfällige Nachteilsausgleichsmassnahmen aussehen könnten. Ein eigentliches
Gesuch um Nachteilsausgleich stellten sie infolge der Auskunft des Prorektors
nicht, gingen sie doch davon aus, ein solches könne erst bei Vorliegen des Gutachtens
einer Fachstelle gestellt werden. Dies kann ihnen nicht vorgeworfen werden. Es
muss einer Person – vorbehalten bleibt klar rechtsmissbräuchliches Verhalten –
jederzeit möglich sein, ihr verfassungsmässiges Recht um (zukünftigen)
Nachteilsausgleich geltend zu machen. Die in den Richtlinien über die Gewährung
von Nachteilsausgleichsmassnahmen an kantonalen Mittelschulen vorgesehene
Frist, gemäss welcher Gesuche bei neueintretenden Schülern bis 1. Juni des
jeweiligen Schuljahres einzureichen sind, kann daher lediglich als
Ordnungsfrist verstanden werden. Jedenfalls kann das Versäumen dieser Frist
nicht die Verwirkung des Rechts auf Nachteilsausgleich zur Folge haben. Wird
bei einer bekannten Behinderung das Gesuch erst in einem späteren Zeitpunkt
gestellt, wirkt sich dies insoweit zum Nachteil des Gesuchstellers aus, als nur
zukünftig Nachteilsausgleichsmassnahmen gewährt und frühere Prüfungsergebnisse
nicht korrigiert werden können. Sodann kann es – insbesondere bei aufwendig
vorzubereitenden Nachteilsausgleichsmassnahmen – allenfalls treuwidrig sein,
bei einer seit langem bekannten Krankheit nur knapp vor Schulbeginn darüber zu
informieren und Nachteilsausgleich zu verlangen.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die
Beschwerdeführenden berechtigt waren, erst während laufender Probezeit sinngemäss
um Nachteilsausgleichsmassnahmen zu ersuchen. Den Nachteil, welcher ihrem Sohn
dadurch erwachsen ist, dass er nicht von Beginn der Probezeit weg
Nachteilsausgleich erhalten hat, haben jedoch sie zu verantworten, war die Behinderung
ihres Sohnes doch seit langem bekannt.
5.5.2
Wenngleich legitime Interessen der Mittelschulen bestehen, ein Gutachten
einer anerkannten Fachstelle zu verlangen, bevor Nachteilsausgleichsmassnahmen
getroffen werden, kann es nicht angehen, dass erst bei Einreichung eines
solchen ein Gesuch behandelt wird. Vielmehr muss es genügen, wenn der Anspruch
auf Nachteilsausgleich substantiiert dargelegt wird. Diesem Erfordernis kamen
die Beschwerdeführenden vorliegend nach, indem sie ein Zeugnis des behandelnden
Arztes Dr. Q einreichten. Während der nachfolgenden Schwebephase bis zum endgültigen
Entscheid über die Gewährung des Nachteilsausgleichs muss die Schule allenfalls
vorsorgliche Massnahmen treffen. Da sich die rückwirkende
"Wegrechnung" eines vorsorglich gewährten Nachteilsausgleichs bei
Abweisung des Gesuchs sehr schwierig gestalten würde, kommt die vorsorgliche
Anordnung der mit dem Gesuch verlangten Massnahmen aber bloss dann in Betracht,
wenn deren Notwendigkeit offensichtlich ist. Wird bis zum Zeitpunkt, in welchem
das Gutachten der Fachstelle vorliegt und eine Vereinbarung mit den Eltern
getroffen werden kann, kein Nachteilsausgleich gewährt – wie vorliegend –, muss
dies bei Nichterfüllen der Promotionsvoraussetzungen im Rahmen von § 13
PromotionsR berücksichtigt werden. Die definitive Aufnahme oder Promotion
gestützt auf § 13 PromotionsR kommt jedoch nur bei Vorliegen einer guten
Prognose in Betracht. Nicht möglich ist es, gestützt auf den genannten
Paragraphen promoviert zu werden, obschon ersichtlich ist, dass selbst bei
Gewährung des (die fachlichen Voraussetzungen nicht vermindernden)
Nachteilausgleichs die Promotionsvoraussetzungen nicht erfüllt werden können.
5.5.3
Wie sich aus dem Zeugnis von Dr. Q und insbesondere aus dem Bericht des Kinder-
und Jugendpsychiatrischen Diensts ergibt, liegt beim Sohn der
Beschwerdeführenden eine Behinderung vor, die ihn berechtigt,
Nachteilsausgleich zu erhalten. Den genannten Zeugnissen kann entnommen werden,
dass insbesondere bei schriftlichen Prüfungen zusätzliche zehn Minuten Zeit pro
45 Minuten Prüfungslektion zu gewähren seien. Wenngleich die Beschwerdegegnerin
mit den Beschwerdeführenden über die genaue Ausgestaltung der
Nachteilsausgleichsmassnahmen noch keine Vereinbarung getroffen hat, kann der
grundsätzliche Anspruch von K hierzu nicht in Frage stehen.
5.5.4
Beim Sohn der Beschwerdeführenden lag daher eine besondere Situation im
Sinn von § 13 PromotionsR vor: Obschon die Beschwerdegegnerin detailliert
über die Einschränkungen von K informiert wurde, absolvierte dieser sämtliche
weiteren Prüfungen der Probezeit ohne Nachteilsausgleich. Es kann bei der
gegebenen Sachlage angenommen werden, dass die Behinderung von K eine
entscheidende Ursache und damit kausal für die schlechten Noten in den Fächern Englisch
und Französisch und für die insgesamt ungenügende Leistungsbeurteilung im Herbstsemester
2012/13 gewesen ist. Wenngleich seine Behinderung nicht als vorübergehend
bezeichnet werden kann und sie das Heranziehen von § 13 PromotionsR
alleine nicht rechtfertigen würde, drängt sich die Anwendung der Ausnahmebestimmung
auf, da der Schwebezustand bis zum Entscheid über die Gewährung des
Nachteilsausgleichs nur vorübergehend und insofern durch die Beschwerdegegnerin
zu verantworten ist, als sie ein Gutachten einer anerkannten Fachstelle
verlangte.
5.5.5
Ist ein besonderer Fall im Sinn von § 13 PromotionsR gegeben, ist zu
prüfen, ob beim betroffenen Schüler eine Leistungssteigerung zu erwarten ist.
Bei der vorliegenden Konstellation liegt es auf der Hand, dass die Gewährung
eines Nachteilsausgleichs verbesserte Leistungen zur Folge gehabt hätte. K
erfüllte die Promotionsvoraussetzungen eher knapp nicht. Hinsichtlich des
zweiten Semesters führen die Beschwerdeführenden aus, er werde die Voraussetzungen
nach § 9 PromotionsR höchst wahrscheinlich erreichen. Da ein kausaler
Zusammenhang zwischen seiner Behinderung und seinen Leistungen zu bejahen ist,
kann davon ausgegangen werden, dass er bei Gewährung der Nachteilsausgleichsmassnahmen
die Promotionsvoraussetzungen zukünftig erfüllen wird.
Daher wäre K in Anwendung von § 13 PromotionsR am
Ende der Probezeit definitiv aufzunehmen gewesen.
6.
6.1
Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen.
6.2
Die Beschwerdeführenden erscheinen sowohl im
Rekursverfahren als auch vor Verwaltungsgericht obsiegend, weshalb die Kosten
des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen sind (§ 13
Abs. 2 Satz 1, teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 28).
Gemäss § 17 Abs. 2 VRG kann im Verfahren vor
Verwaltungsgericht die unterliegende Partei zu einer angemessenen Entschädigung
für die Umtriebe ihres Gegners
verpflichtet werden,
namentlich wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und
schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines
Rechtsbeistands rechtfertigte (lit. a) oder ihre Rechtsbegehren oder die
angefochtene Anordnung offensichtlich unbegründet waren (lit. b). Eine solche
Entschädigung haben die nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden beantragt.
Nicht anwaltlich vertretene Beschwerde­führende sind nur für einen das übliche
Ausmass erheblich übersteigenden Rechtsverfolgungsaufwand
entschädigungsberechtigt (VGr, 6. August 2010, VB.2010.00187, E. 3.2,
und 26. Oktober 2009, VB.2009.00374, E. 3; vgl. auch
Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 17). Die vorliegende Beschwerdeschrift
erforderte keinen besonders grossen Aufwand, weshalb den Beschwerdeführenden
keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
7.
Gemäss Art. 83 lit. t des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist die Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und
anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der
Weiterbildung und der Berufsausübung. Soweit indessen nicht die Ergebnisse der
Prüfungen, sondern organisatorische bzw. verfahrensrechtliche Gesichts­punkte
Gegenstand des Verfahrens sind, wird dies vom Ausschlussgrund nicht erfasst und
steht die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82
ff. BGG zur Verfügung (vgl. BGE 136 I 229 E. 1; BGr, 19. Mai
2011, 2D_7/2011, E. 1.1 f.; Thomas Häberli, Basler Kommentar, 2011, Art. 83
BGG N. 299). Ansonsten kann die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113
ff. BGG ergriffen werden. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der
gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Demgemäss erkennt
die Kammer
:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. In Abänderung der
Verfügungen der Beschwerdegegnerin vom 1. Februar 2013 und der
Bildungsdirektion vom 17. Mai 2013 wird K am Ende der Probezeit definitiv
aufgenommen. Die Rekurskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    140.--     Zustellkosten,
Fr. 2'140.--     Total der Kosten.
3.
Die Gerichtskosten werden der
Beschwerdegegnerin
auferlegt.
4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen
Beschwerde
erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …