zh_verwaltungsgericht · VB.2022.00273 · 2022-12-21 · de

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung | Scheinehe. [Das Migrationsamt verlängerte die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers nicht mehr, da von einer Scheinehe mit der hier niedergelassenen damaligen Ehefrau auszugehen sei. Im Lauf des Rekursverfahrens ergab sich, dass das von der damaligen Ehefrau des Beschwerdeführers während der Ehe geborene Kind nicht von ihm stammte.] Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. des Akteneinsichtsrechts, weil gewisse Namen und Passagen in Polizeiaufträgen geschwärzt wurden. Hierbei handelte es sich um die erkennbare Anonymisierung persönlicher Daten Dritter (E. 2.1 – E. 2.3). In der Entscheidbegründung zitierte die Rekursabteilung in einem einzelnen Punkt nebst dem Dossier des Beschwerdeführers alternativ auch das sich nicht in den Akten befindliche Dossier der Ex-Ehefrau. Das Dossier wurde vom Verwaltungsgericht beigezogen und dem Beschwerdeführer zur Stellungnahme zugestellt, womit dem rechtlichen Gehör Genüge getan wurde (E. 2.4). Während ein einzelner Seitensprung den Fortbestand der Ehegemeinschaft einzeln betrachtet noch nicht infrage zu stellen vermag, kann der Nachweis einer parallel geführten Liebesbeziehung im Zusammenhang mit weiteren Indizien den Fortbestand des ehelichen Zusammenlebens ernsthaft in Zweifel ziehen. Unerheblich ist, ob der Ausländer selbst fremdging oder ob dies der Ehegatte war, von welchem der Ausländer seine ausländerrechtliche Bewilligung ableitet. Vorliegend verschwieg die damalige Ehefrau dem Beschwerdeführer, dass er nicht der leibliche Vater des während der Ehe geborenen Kinds sei. Mit dem Vater des Kinds, welcher mit der ersten Ex-Ehefrau des Beschwerdeführers verheiratet ist, führte sie während sechs Jahren eine Beziehung. Auch während der Ehe mit dem Beschwerdeführer führte sie die Beziehung weiter. Zwar scheint möglich, dass die damalige Ehefrau eine Dreiecksbeziehung führte. Aufgrund ihrer langjährigen Parallelbeziehung erweist sich die Berufung auf einen nachehelichen Aufenthaltsanspruch gleichwohl alsrechtsmissbräuchlich. Aus den Befragungen der damaligen Eheleute ergab sich zudem ein gegenseitiges Desinteresse in Bezug auf die Familie des anderen Ehepartners, die Arbeit und die Vergangenheit des andern, was das Bild einer nicht gelebten Ehe abrundet. Damit liegen überwiegende Indizien für eine Scheinehe vor, womit ein Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG wegen Rechtsmissbrauchs entfällt (E. 3.5). Abweisung uP/URB. Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 21.12.2022 VB.2022.00273
Zurich Verwaltungsgericht 21.12.2022 VB.2022.00273
Zurigo Verwaltungsgericht 21.12.2022 VB.2022.00273

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00273
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Geschäftsnummer:
VB.2022.00273
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 21.12.2022
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 19.01.2024 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
Scheinehe.
[Das Migrationsamt verlängerte die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers nicht mehr, da von einer Scheinehe mit der hier niedergelassenen damaligen Ehefrau auszugehen sei. Im Lauf des Rekursverfahrens ergab sich, dass das von der damaligen Ehefrau des Beschwerdeführers während der Ehe geborene Kind nicht von ihm stammte.]
Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. des Akteneinsichtsrechts, weil gewisse Namen und Passagen in Polizeiaufträgen geschwärzt wurden. Hierbei handelte es sich um die erkennbare Anonymisierung persönlicher Daten Dritter (E. 2.1 – E. 2.3). In der Entscheidbegründung zitierte die Rekursabteilung in einem einzelnen Punkt nebst dem Dossier des Beschwerdeführers alternativ auch das sich nicht in den Akten befindliche Dossier der Ex-Ehefrau. Das Dossier wurde vom Verwaltungsgericht beigezogen und dem Beschwerdeführer zur Stellungnahme zugestellt, womit dem rechtlichen Gehör Genüge getan wurde (E. 2.4). Während ein einzelner Seitensprung den Fortbestand der Ehegemeinschaft einzeln betrachtet noch nicht infrage zu stellen vermag, kann der Nachweis einer parallel geführten Liebesbeziehung im Zusammenhang mit weiteren Indizien den Fortbestand des ehelichen Zusammenlebens ernsthaft in Zweifel ziehen. Unerheblich ist, ob der Ausländer selbst fremdging oder ob dies der Ehegatte war, von welchem der Ausländer seine ausländerrechtliche Bewilligung ableitet. Vorliegend verschwieg die damalige Ehefrau dem Beschwerdeführer, dass er nicht der leibliche Vater des während der Ehe geborenen Kinds sei. Mit dem Vater des Kinds, welcher mit der ersten Ex-Ehefrau des Beschwerdeführers verheiratet ist, führte sie während sechs Jahren eine Beziehung. Auch während der Ehe mit dem Beschwerdeführer führte sie die Beziehung weiter. Zwar scheint möglich, dass die damalige Ehefrau eine Dreiecksbeziehung führte. Aufgrund ihrer langjährigen Parallelbeziehung erweist sich die Berufung auf einen nachehelichen Aufenthaltsanspruch gleichwohl als rechtsmissbräuchlich. Aus den Befragungen der damaligen Eheleute ergab sich zudem ein gegenseitiges Desinteresse in Bezug auf die Familie des anderen Ehepartners, die Arbeit und die Vergangenheit des andern, was das Bild einer nicht gelebten Ehe abrundet. Damit liegen überwiegende Indizien für eine Scheinehe vor, womit ein Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG wegen Rechtsmissbrauchs entfällt (E. 3.5). Abweisung uP/URB. Abweisung.
Stichworte:
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
BIOLOGISCHER VATER
DNA-TEST
PARALLELBEZIEHUNG
RECHTSMISSBRAUCH
SCHEINEHE
SEITENSPRUNG
VATERSCHAFTSTEST
Rechtsnormen:
Art. 43 Abs. I AIG
Art. 50 Abs. I lit. a AIG
Art. 51 Abs. II lit. a AIG
Art. 29 Abs. II BV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2022.00273
Urteil
der 2. Kammer
vom
21. Dezember 2022
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich,
Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung,
hat sich ergeben:
I.
A.
A,
geboren 1969, serbischer Staatsangehöriger, reiste am 3. Mai 2014 in die
Schweiz, um am 11. Juni 2014 die hier niedergelassene bosnische
Staatsangehörige C, geboren 1980, zu heiraten. Diese brachte eine voreheliche
Tochter, D (geboren 2005), in die Ehe mit. A war in erster Ehe von 1991 bis
2012 mit E verheiratet, mit welcher er drei erwachsene Kinder hat (F, geboren
1991; G, geboren 1992, 1993 oder 1994; H, geboren 2000). E heiratete am 9. Februar
2013 den in der Schweiz niedergelassenen serbischen Staatsangehörigen I,
geboren 1965, und lebt – gemeinsam mit dem jüngsten Sohn H – ebenfalls im
Kanton Zürich.
B.
Aufgrund
der Heirat mit C wurde A eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner
Ehegattin erteilt, welche zuletzt bis 16. Juni 2018 verlängert wurde. Am
20. August 2015 gebar C die Tochter J. Am 8. Dezember 2016 sowie am
12. Dezember 2017 beauftragte das Migrationsamt die Kantonspolizei Zürich,
die ehelichen Verhältnisse von E und I einerseits sowie von A und C
andererseits zu überprüfen. Dies ausgehend vom Verdacht, dass die ehemaligen
Eheleute A/E weiterhin eine Beziehung führen würden und I mit C ebenfalls in
einer Beziehung sei. Die Eheleute A/C wurden am 15. Januar 2018 zu ihrer
Ehe befragt. Am 22. März 2018 schied das Bezirksgericht Horgen die Ehe von
A und C und stellte die Tochter J unter die alleinige elterliche Sorge und
Obhut der Mutter.
C.
Nach
Gewährung des rechtlichen Gehörs wies das Migrationsamt mit Verfügung vom 28. Februar
2019 ein von A am 24. April 2018 gestelltes Gesuch um Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung ab und wies ihn aus der Schweiz weg, wozu es ihm Frist
bis 27. Mai 2019 ansetzte. Dabei war es zum Schluss gelangt, die damaligen
Ehegatten A/C seien die Ehe nur zum Schein eingegangen, um die
ausländerrechtlichen Vorschriften über Zulassung und Aufenthalt zu umgehen.
II.
Am 8. April 2019 erhob A hiergegen Rekurs bei der
Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion. Dabei berief er sich insbesondere auf
die Vater-Tochter-Beziehung mit J. Am 11. Juli 2019 stellte die
Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion dem Rechtsvertreter von A nachträglich
vom Migrationsamt in die Akten eingefügte Aktenstücke (namentlich den
Polizeiauftrag vom 8. Dezember 2016 betreffend I und E, die Befragung
derselben vom 23. Februar 2017 sowie die Befragung von C vom 9. August
2013) zur freigestellten Stellungnahme zu. Am 2. September 2019 wurde dem
Rechtsvertreter von A ein Ermittlungsbericht der Kantonspolizei Zürich vom 11. Juli
2019 zur freigestellten Vernehmlassung zugestellt. Nach Eingang einer
Stellungnahme hierzu setzte die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion A eine
Frist bis 28. Oktober 2019, um einen DNA-Test durchzuführen und seine
biologische Vaterschaft bezüglich J nachzuweisen. Nach weiteren Eingaben, in
welchen sich A u.
a.
auf den Standpunkt stellte, die Kindsmutter verweigere ein Gutachten zur
Klärung der Vaterschaft, stellte das Bezirksgericht Horgen mit Urteil vom 9. Dezember
2020 schliesslich fest, A sei nicht der Vater von J.
Mit Entscheid vom 23. März 2022 wies die
Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion den Rekurs ab. Dabei wurde A eine neue
Frist zum Verlassen der Schweiz bis 23. Mai 2022 angesetzt und sein Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen.
III.
Mit Beschwerde vom 9. Mai 2022 beantragte A
(nachfolgend: der Beschwerdeführer) dem Verwaltungsgericht, der Rekursentscheid
sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) aufzuheben und das
Migrationsamt anzuweisen, seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Zudem ersuchte
er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands in der Person von Rechtsanwalt B.
Während die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf
eine Vernehmlassung verzichtete, ging keine Beschwerdeantwort des
Migrationsamts ein.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Mit der
Beschwerde beim Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die unrichtige
oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die
Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
1.2
Am 1. Januar
2019 sind zahlreiche Änderungen des Ausländergesetzes vom 16. Dezember
2005 (AuG), das nunmehr Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG) heisst, in
Kraft getreten. In sinngemässer Anwendung von Art. 126 Abs. 1 AIG
bleibt auf Gesuche, die – wie hier – vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung
eingereicht wurden, grundsätzlich das bisherige Recht anwendbar (vgl. BGr, 11. Juli
2019, 2C_481/2018, E. 1.1; VGr, 17. April 2019, VB.2019.00128, E. 1.2;
Marc Spescha in: derselbe et al., Kommentar Migrationsrecht, 5. A., Zürich
2019, Art. 126 N. 1).
2.
2.1
Der
Beschwerdeführer rügt, das Migrationsamt und die Vorinstanz hätten sein
rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 (BV) sowie Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)
verletzt. So habe das Migrationsamt in den im Rekursverfahren nachgereichten
Akten Namen von Drittpersonen geschwärzt. Ob die geschwärzten Abschnitte für
die Behandlung des Gesuchs relevante Tatsachen enthalten würden, die in den
Entscheid des Migrationsamts eingeflossen seien, sei nicht erkennbar. Aufgrund
des Verweises auf diesen Polizeirapport in der Verfügungsbegründung sei der
Ermittlungsauftrag an die Polizei Teil der Verfügungsbegründung. Der Vorinstanz
könne nicht zugestimmt werden, dass die Schwärzung keine Gehörsverletzung
darstelle. Ernsthafte Gründe für die Anonymisierung seien nicht erkennbar, was
eine der Voraussetzungen nach Art. 6 EMRK sei, um eine Anonymisierung zu
rechtfertigen. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, dass es sich um zu
schützende Drittpersonen gehandelt haben soll, wie die Vorinstanz ausführe.
2.2
Aus Inhalt
und Funktion des Akteneinsichtsrechts als Teil des Anspruchs auf rechtliches
Gehör folgt nach der Rechtsprechung, dass grundsätzlich sämtliche
beweiserheblichen Akten den Beteiligten gezeigt werden müssen, sofern in der
sie unmittelbar betreffenden Verfügung darauf abgestellt wird. Denn es gehört
zum Kerngehalt des rechtlichen Gehörs, dass der Verfügungsadressat vor Erlass
eines für ihn nachteiligen Verwaltungsakts zum Beweisergebnis Stellung nehmen
kann. Das Akteneinsichtsrecht ist somit eng mit dem Äusserungsrecht verbunden,
gleichsam dessen Vorbedingung (BGE 132 V 387 E. 3.1).
2.3
Die vom
Beschwerdeführer als Gehörsverletzungen gerügten eingeschwärzten Passagen
finden sich im Polizeiauftrag des Migrationsamts an die Kantonspolizei vom 8. Dezember
2016 betreffend E und I, im polizeilichen Ermittlungsbericht vom 21. März
2017 sowie im Befragungsprotokoll von E vom 23. Februar 2017 und im
Befragungsprotokoll von I vom 2. März 2017. Die Vorinstanz erblickte
allein im Umstand, dass Aktenstücke teilweise geschwärzt sind, keine
Gehörsverletzung. Zudem würden die Schwärzungen Namen und Adressen von zu
überprüfenden und ebenso zu schützenden Drittpersonen aus derselben Ortschaft
in Serbien im Rahmen von Scheineheabklärungen, zu denen anschliessend E und I
befragt worden seien, betreffen. Die erkennbare Anonymisierung persönlicher
Daten Dritter aus den vorgängigen Ermittlungen stelle keine Verletzung des rechtlichen
Gehörs von A dar.
Das Verwaltungsgericht schliesst sich diesen Erwägungen an.
Aus dem Kontext zu den nicht geschwärzten Stellen ergibt sich, dass der
Polizeiauftrag des Migrationsamts vom 8. Dezember 2016 ein weiteres Paar
betraf, welches "aus demselben Ort in Serbien" stamme. I wurde am 2. März
2017 polizeilich u.
a.
zu verschiedenen Kontakten befragt, deren Namen ebenfalls eingeschwärzt sind.
Aus den Antworten ergibt sich, dass diese Personen ebenfalls aus seinem
Heimatdorf K in Serbien stammen. Eingeschwärzt wurden sodann Namen des Cousins
und der Schwägerin von I, welche "im Bündnerland" wohnen würden.
Diese Personen sind ohne Weiteres als Drittpersonen zu qualifizieren, weshalb
diesen in Bezug auf das ausländerrechtliche Verfahren des Beschwerdeführers
keinerlei Relevanz zukommt. Das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers ist
durch Einschwärzung der Namen von Drittpersonen, um das Amtsgeheimnis zu
wahren, nicht tangiert (vgl. dazu auch VGr, 29. September 2021, VB.2021.00423,
E. 2.3). Überdies fällt eine Berufung auf Art. 6 EMRK im Zusammenhang
mit ausländerrechtlichen Verfahren ausser Betracht (vgl. BGE 137 I 128 E. 4.4.2;
BGr, 18. November 2020, 2C_933/2019, E. 3.2.3; BGr, 14. November
2019, 2C_613/2019, E. 2.3; VGr, 16. Juni 2022, VB.2022.00063, E. 2.2).
2.4
Eine
weitere Verletzung des rechtlichen Gehörs sieht der Beschwerdeführer darin,
dass die Vorinstanz in ihrer Begründung in Ziff. 15.1 u.a. auf das
"Dossier C." verweise. Dieses Dossier sei ihm nicht zur Einsicht
vorgelegen, mithin sei sein rechtliches Gehör verletzt. In Nachachtung seines
Anspruchs auf rechtliches Gehör ersuche er um Zustellung dieses Dossiers zur
Einsicht- und Stellungnahme.
Die Vorinstanz führte zum Beweis für ihre Feststellung,
wonach C bei der Eheschliessung trotz Erwerbstätigkeit hoch verschuldet gewesen
sei und es sich daher um eine der typischen Zielgruppe für Scheinehen
angehörigen Personen handle, das – sich nicht in den Akten befindliche –
Dossier C an. Das Verwaltungsgericht ersuchte daher das Migrationsamt um
formlose Zustellung des genannten Dossiers. Mit Präsidialverfügung vom 20. September
2022 teilte das Verwaltungsgericht den Parteien mit, dass das Dossier C zu den
Akten genommen wurde und es dem Beschwerdeführer zur freigestellten
Stellungnahme zuzustellen sei. Der Beschwerdeführer liess sich innert der ihm
letztmals bis 4. November 2022 erstreckten Frist zum Dossier vernehmen.
Damit wurde dem rechtlichen Gehör des Beschwerdeführers Genüge getan, zumal
sich die Vorinstanz nur alternativ auf das Dossier stützte und sich zum Beleg
ihrer Feststellung auf weitere Fundstellen in den vorhandenen Akten stützte.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, aufgrund seiner am 22. März
2018 geschiedenen Ehe mit C gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a
in Verbindung mit Art. 43 AIG (in der bis 31. Dezember 2018 gültigen
Fassung) einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu haben.
3.1
Gemäss Art. 43
Abs. 1 AIG (in der bis 31. Dezember 2018 gültigen Fassung) haben
ausländische Ehegatten von Personen mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf
Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen
zusammenwohnen. Entscheidend ist damit nicht das formelle Bestehen einer Ehe zwischen
den Beteiligten, sondern der Bestand einer gelebten Wohn- und
Lebensgemeinschaft (BGE 136 II 113 E. 3.2). Nach Auflösung der Ehegemeinschaft
besteht ein entsprechender Bewilligungsanspruch in der bis 31. Dezember
2018 gültigen Fassung von Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG weiter, wenn
die in der Schweiz gelebte Ehegemeinschaft min­destens drei Jahre bestanden hat
und kumulativ eine erfolgreiche Integration vorliegt. Die Ansprüche aus Art. 43
und 50 AIG erlöschen unter anderem, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend
gemacht werden, namentlich um Vorschriften des Ausländer- und
Integrationsgesetzes und dessen Ausführungsbestimmungen über die Zulassung und
den Aufenthalt zu umgehen (Art. 51 Abs. 2 lit. a AIG).
Rechtsmissbräuchlich ist insbesondere, wenn die Ehe nur zur
Aufenthaltssicherung eingegangen oder aufrechterhalten wird. Hierbei reicht es
aus, wenn zumindest einer der Ehegatten nicht eine eigentliche
Lebensgemeinschaft im Sinn einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen,
körperlichen und spirituellen Verbindung führen will (vgl. BGE 127 II 49 E. 4a;
BGr, 28. Mai 2019, 2C_931/2018, E. 3.2; BGr, 20. Juni 2017,
2C_177/2017, E. 2.1).
3.2
Das
Vorliegen einer Scheinehe oder einer nur aus ausländerrechtlichen Motiven
aufrechterhaltenen Ehe entzieht sich in der Regel einem direkten Beweis, weil
es sich dabei um innere Vorgänge handelt, die der Behörde nicht bekannt oder
schwierig zu beweisen sind. Sie sind daher oft nur durch Indizien zu erstellen
(vgl. BGE 122 II 289 E. 2b; BGr, 3. Dezember 2020, 2C_723/2020, E. 4.3.2).
Dabei liegt in der Natur des Indizienbeweises, dass mehrere Indizien, welche
für sich allein noch nicht den Schluss auf das Vorliegen einer bestimmten
Tatsache erlauben, in ihrer Gesamtheit die erforderliche Überzeugung vermitteln
können. Als Indizien für die Annahme einer rechtsmissbräuchlich eingegangenen
bzw. aufrechterhaltenen Ehe gelten namentlich das Vorliegen eines erheblichen
Altersunterschieds zwischen den Ehegatten sowie die Umstände des Kennenlernens
und der Beziehung, wie beispielsweise eine Heirat nach einer nur kurzen
Bekanntschaft sowie geringe Kenntnisse über den Ehegatten. Auch der Umstand,
dass der Ehegatte ohne Heirat keine Aufenthaltsbewilligung hätte erlangen
können, kann zumindest zusammen mit weiteren Indizien auf eine Scheinehe hinweisen
(BGr, 29. August 2013, 2C_75/2013, E. 3.3). Ein weiterer Hinweis auf
eine Scheinehe können widersprüchliche Aussagen der Beteiligten sein (vgl. BGr,
23. Februar 2021, 2C_1008/2020, E. 4.2). Zu berücksichtigen sind auch
die konkreten Wohnverhältnisse, namentlich wenn die Ehegatten nicht
zusammenwohnen, eine für das eheliche Zusammenwohnen ungeeignete Wohnung
bezogen haben wollen oder getrennte Zimmer bewohnen (vgl. auch BGr, 4. Juli
2002, 2A.324/2002, E. 2.2.2). Ein starkes Indiz für eine nur zur
Aufenthaltssicherung eingegangene bzw. aufrechterhaltene Ehe bilden auch
aussereheliche Intimkontakte, zumindest wenn diese über vereinzelte
Seitensprünge hinausgehen und eine die eheliche Gemeinschaft konkurrenzierende
Parallelbeziehung nahelegen (vgl. BGr, 25. August 2021, 2C_170/2021, E. 4.5;
BGr, 20. Juli 2016, 2C_1115/2015, E. 5.2; BGr, 24. Mai 2016,
2C_706/2015, E. 3.2, diesbezüglich auch publiziert in BGE 142 II 265 und
in Pra 106 [2017] Nr. 10). Verfestigen sich die Seitensprünge zu einer
echten Beziehung, erscheint die Berufung auf einen ehelichen
Aufenthaltsanspruch selbst dann rechtsmissbräuchlich, wenn das Eheleben im Sinn
einer Dreiecksbeziehung bzw. "Ménage-à-trois" parallel dazu
fortgesetzt wird (vgl. VGr, 22. März 2017, VB.2016.00790, E. 2.4;
VGr, 10. Juli 2013, VB.2013.00007, E. 2.8; vgl. auch BGr, 18. Februar
2014, 2C_808/2013, E. 3.4; BGr, 3. April 2014, 2C_804/2013, E. 4).
Zwar obliegt der Beweis für eine rechtsmissbräuchlich
geschlossene oder aufrechterhaltene (Schein-)Ehe grundsätzlich der Behörde.
Weisen die Indizien indessen mit grosser Wahrscheinlichkeit auf eine
vorgetäuschte Ehegemeinschaft bzw. eine die Ehe konkurrenzierende
Parallelbeziehung hin, obliegt der Gegenbeweis dem betroffenen Ausländer (VGr,
29. September 2021, VB.2021.00423, E. 4.1.5; VGr, 21. Februar
2017, VB.2017.00009, E. 4.1.4; VGr, 22. Januar 2014, VB.2013.00586, E. 3.2;
vgl. auch
Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014
, § 7 N. 28).
3.3
Die
Vorinstanz erachtete folgende Indizien als ausschlaggebend für das Vorliegen
einer Scheinehe zwischen dem Beschwerdeführer und C: Zum einen sei A Drittstaatsangehöriger
und keine qualifizierte Arbeitskraft, so dass ihm ein längerer Aufenthalt in
der Schweiz nur mittels Heirat einer hier aufenthaltsberechtigten Person
möglich gewesen sei. Dabei könnte ihn der Umstand, dass zwei seiner Brüder in
der Schweiz leben, in seiner Absicht noch bestärkt haben. Auch sei C trotz
Erwerbstätigkeit hoch verschuldet gewesen, als sie ihn kennengelernt habe und habe
damit der Zielgruppe von Personen angehört, welche für das Eingehen von
Gefälligkeitsehen typischerweise ausgesucht würden. Ferner hätten die Eheleute
in ihren polizeilichen Einvernahmen im Jahr 2018 unterschiedliche Aussagen zur
Heiratsabsicht, den Eheringen und dem Hochzeitsessen gemacht, was in der
Rekurseingabe teilweise korrigiert bzw. ergänzt worden sei bzw. seien die
Ungenauigkeiten damit erklärt worden, dass man sich auch in einer ''normalen''
Ehe nach Jahren nicht mehr an alle Details erinnern könne. Dies möge zwar
zutreffen, helfe aber nicht über den auch sonst in den Einvernahmen gewonnenen
Eindruck hinweg, dass die Eheleute – ausser Spazierengehen – keine
Gemeinsamkeiten, keine gemeinsamen Freunde, keine gemeinsamen Ferien und
generell kein Interesse füreinander hätten. Besonders markant sei das gezeigte
Desinteresse an den Ex-Partnern mit den Kindern und an den Geschwistern des
anderen gewesen. Am deutlichsten für das Eingehen einer Scheinehe spreche
jedoch die mit den Einvernahmen aufgedeckte Parallelbeziehung von C und I. Wie
sich herausgestellt habe, habe diese seit dem Jahr 2009 oder 2011 ein
Verhältnis, eine Beziehung oder eine offene Beziehung zu I, der seit dem Jahr
2013 in der Schweiz mit der Ex-Ehefrau von A, E, verheiratet sei. C habe in der
Einvernahme vom 19. Juni 2019 erklärt, dass das Verhältnis zu I vor rund
vier Jahren, d.
h.
im Jahr 2015, vollständig aufgelöst worden sei. Dass C A die Sachlage nie
erklärt habe bzw. dieser während der Ehe oder bis zum Vaterschaftstest nicht
selbst zu der Erkenntnis gekommen sei, sei wenig glaubhaft, gerade weil es sich
bei I um den Ehegatten seiner Ex-Ehefrau handle, mit der er aufgrund des
nachgezogenen, gemeinsamen Sohns H in der Schweiz Kontakt hatte, und weil I
gegenüber C seit der Geburt der Tochter tätlich geworden sein soll, was A im
Zusammenwohnen kaum entgangen sein könne. Von wesentlicher Bedeutung sei, dass A
nicht der biologische Vater der am 15. August 2015 geborenen J sei und die
Tochter ca. fünf Monate nach der Heirat mit C ausserehelich gezeugt worden sei.
In der Retrospektive hätten damit die wiederholten Aussagen von A, C aus Liebe
geheiratet und mit ihr ein Kind gezeugt zu haben, an Glaubhaftigkeit
vollständig eingebüsst. Die Parallelbeziehung von C und die aussereheliche
Kindszeugung lasse in einer Gesamtwürdigung der Indizien nur den Schluss auf
eine Scheinehe zu. Dass A insbesondere unwissend gewesen sein soll, überzeuge
nicht. Die Aufrechterhaltung des Bilds, er sei der leibliche Vater von J, hätte
ihm der Aufenthaltssicherung wesentlich dienen können. Unerheblich sei, ob das
Ehepaar nach Angaben von A und von C Geschlechtsverkehr miteinander gehabt
hätten, denn daraus könne nicht allein abgeleitet werden, dass eine wirkliche
Lebensgemeinschaft beabsichtigt gewesen sei. Insgesamt sei rechtsgenügend
erstellt, dass A und C den Anschein einer gelebten ehelichen Beziehung erweckt
hätten und die Behörden damit getäuscht hätten. Aufgrund dieses
rechtsmissbräuchlichen Verhaltens sei der Anspruch auf Erteilung bzw.
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 43 und Art. 50 AIG
(in der bis 31. Dezember 2018 gültigen Fassung) nie entstanden bzw. nach Art. 51
Abs. 2 lit. a und b erloschen.
3.4
Der
Beschwerdeführer führt folgende Argumente an, um den Schluss der Vorinstanz auf
eine Scheinehe zu entkräften: Für die Eheschliessung habe er C kein Entgelt
bezahlt. Zwar habe C zahlreiche Betreibungsregistereinträge. Diese Schulden
habe sie aber schon vor und auch noch während der Ehe mit ihm angehäuft. Er
habe jedenfalls nichts zur Schuldensanierung beigetragen. Man könne daher auch
nicht annehmen, die Heirat habe der finanziellen Sanierung gedient. Zudem habe C
nie Sozialhilfe bezogen. Was das fehlende Wissen zu den Details zur Heirat
anbelange, so räume selbst die Vorinstanz ein, dass man sich nach Jahren nicht
mehr an alle Details erinnern könne. Zudem seien die zur Befragung angebotenen
Trauzeugen nicht angehört worden, welche über die Heiratszeremonie näheren
Aufschluss hätten geben können. Die Trauzeugen L und M seien daher vom
Verwaltungsgericht zu befragen. In Bezug auf die gemeinsamen Interessen
verfalle die Vorinstanz schliesslich reinen Stereotypen: Denn es sei nichts
Ungewöhnliches, wenn Ehepartner keine gemeinsamen Freunde und keine gemeinsamen
Interessen hätten. Nicht weniger einsichtig sei, wenn man sich nicht für den
Ex-Partner und die vorehelichen Kinder interessiere. Auch sei nicht
ungewöhnlich, dass man sich für die Geschwister des andern nicht gross
interessiere. Erheblich ins Gewicht falle aber die von der Vorinstanz nicht
beachtete Tatsache, dass er mit J eine gelebte Vater-Tochter-Beziehung gelebt
habe, was dafürspreche, dass er das Familienleben gepflegt habe. Dass er nicht
gewusst habe, dass er nicht der leibliche Vater von J sei, könne ihm nicht
vorgeworfen werden. Er habe vom Fremdgehen seiner damaligen Ehefrau nichts
bemerkt; es sei denn auch nichts Aussergewöhnliches, wenn man das Fremdgehen
des Partners nicht bemerke. Das Fremdgehen sei schliesslich keine Seltenheit
und es könne daraus nicht geschlossen werden, dass er, der nicht fremdgegangen
sei, eine Scheinehe geführt habe. Zudem habe er mit seiner damaligen Ehefrau C
ehelichen Geschlechtsverkehr gehabt. Das Fremdgehen und die Zeugung der
ausserehelichen Tochter habe von ihm auch nicht bemerkt werden können: Die
Vorhaltungen der Vorinstanz, er hätte via seinen Sohn, der bei seiner
Ex-Ehefrau E und I gelebt habe, von der Untreue von C etwas mitbekommen können,
gehe fehl. Auch könne ihm nicht vorgehalten werden, dass er bei C die Spuren
allfälliger Gewalt als Folge der ausserehelichen Beziehung mit I hätte
entdecken können, habe es sich doch nur um eine Rötung oder einen Kratzer
gehandelt. Schliesslich widerspreche das Tochter-Vater-Verhältnis mit J der
Argumentation der Vorinstanz, er habe das Bild des leiblichen Vaters bloss zu
Aufenthaltszwecken aufrechterhalten: Bis zur Kenntnisnahme des DNA-Tests habe
er nicht gewusst, dass er nicht der leibliche Vater von J sei. Dies zumal er
mit C während der Ehe bis zur Trennung geschlechtlich verkehrt habe.
Dementsprechend habe er auch die Vaterschaft nicht angefochten, die
Unterhaltsbeiträge bezahlt und sein Besuchsrecht wahrgenommen. Gemäss Aussagen
von C habe er ein gutes Verhältnis zur Tochter gehabt. Dieses Vater-Kind-Verhältnis
manifestiere gerade das gemeinsame Interesse der ehemaligen Eheleute, wobei es
sich im Gegensatz zu gemeinsamen Hobbies und Freunden etc. als um ein
existenzielles, gewichtiges Interesse handle. Gerade seine Beziehung zu J
beweise, dass diese nicht nur auf dem Papier existiert habe und spreche dafür,
dass er keine Scheinehe geführt habe.
3.5
Es trifft
zu, dass C dem Beschwerdeführer vorenthielt, dass er nicht der leibliche Vater
von J sei. Anlässlich der Befragung vom 19. Juni 2019 im Zusammenhang mit
einer tätlichen Auseinandersetzung mit I führte C gegenüber der Kantonspolizei
aus, sie habe vor rund zehn Jahren mit I ein Verhältnis angefangen. Von diesem
Verhältnis habe eigentlich niemand etwas gewusst, ausser ihre Schwester N. Das
Verhältnis habe insgesamt sechs Jahre gedauert, ohne dass ihr damaliger Ehemann
A etwas davon gewusst hätte. Vor rund vier Jahren habe sie das Verhältnis
komplett beendet. Während ihres Verhältnisses hätten sie zusammen ein Kind
gezeugt. Der damalige Ehemann sei der Meinung, das Kind sei von ihm, was aber
nicht stimme. Sie habe ihm diese Sachlage nie erklärt, weshalb dieser auch die
Alimente von Fr. 400.- pro Monat bezahle und ein Besuchsrecht innehabe.
Mit I hätte sie eine rein sexuelle Beziehung geführt: Sie hätten nie
zusammengewohnt und nie offiziell eine Beziehung geführt. Demzufolge war der
Beschwerdeführer tatsächlich im Unwissen über die fehlende biologische
Vaterschaft bezüglich J und nahm offenbar noch nach der Scheidung von C an, der
leibliche Vater von J zu sein. Im Zusammenhang mit dem Vorliegen einer
Scheinehe spielt es jedoch keine Rolle, ob der Ausländer selbst fremdging oder
ob dies der Ehegatte war, von welchem der Ausländer seine ausländerrechtliche
Bewilligung ableitet (vgl. dazu VGr, 16. Dezember 2020, VB.2020.00679, E. 3.2.1
in fine und E. 3.4.3, bestätigt mit BGr, 25. August 2021,
2C_170/2021, E. 4.5; VGr, 10. Juli 2013, VB.2013.00007, E. 2,
bestätigt mit BGr, 3. April 2014, 2C_804/2013). Entscheidend ist aber die
Qualität der gelebten Parallelbeziehung: Während ein einzelner Seitensprung den
Fortbestand einer Ehegemeinschaft einzeln betrachtet noch nicht infrage zu
stellen vermag, kann der Nachweis einer parallel geführten Liebesbeziehung im
Zusammenspiel mit weiteren Indizien den Fortbestand des ehelichen
Zusammenlebens ernsthaft in Zweifel ziehen (BGr, 9. Dezember 2019,
2C_718/2019, E. 3.2). Vorliegend gab die Ehefrau bereits im Jahr 2013
anlässlich einer polizeilichen Befragung zu Protokoll, der mit E verheiratete I
sei seit zwei Jahren ihr Freund. Die Beziehung mit I pflegte sie auch während
ihrer Ehe mit dem Beschwerdeführer weiter. Allein schon die Dauer der Beziehung
von sechs Jahren spricht nicht mehr nur für eine lose Beziehung zu I, sondern
für eine parallel zur Ehe mit dem Beschwerdeführer gepflegte Parallelbeziehung,
aus welcher schliesslich – nach Angaben von C in der polizeilichen Befragung
vom 19. Juni 2019 – auch die Tochter J entsprang. I seinerseits gab an,
bei C handle es sich um seine Ex-Freundin (polizeiliche Befragung vom 19. Juni
2019). Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, nichts von dieser
ausserehelichen Beziehung seiner damaligen Ehefrau gewusst zu haben.
Tatsächlich scheint gestützt auf die Akten möglich, dass C die Ehe mit dem
Beschwerdeführer im Sinn einer Dreiecksbeziehung geführt hat: So gaben beide
anlässlich des Prozesses betreffend Anfechtung der Vaterschaft übereinstimmend
gegenüber dem Bezirksgericht Horgen am 30. September 2020 zu Protokoll,
während der Ehe miteinander Geschlechtsverkehr gehabt zu haben. Ferner fuhr der
Beschwerdeführer C zur Geburt ihrer Tochter J ins Spital (an der Geburt war er
indes nicht zugegen). Auch habe er im Glauben, er sei der Vater von J mit ihr
eine Vater-Tochter-Beziehung gepflegt und auch die Unterhaltsbeiträge bezahlt
und sein Besuchsrecht wahrgenommen. Diese Umstände sprechen aus seiner Sicht
zwar gegen die bloss zu einer Aufenthaltssicherung eingegangene Ehe (vgl. dazu
auch VGr, 19. Februar 2020, VB.2019.00596). Aufgrund der langjährigen
Parallelbeziehung seiner damaligen Ehefrau zu I erweist sich die Berufung auf
einen nachehelichen Aufenthaltsanspruch gleichwohl als rechtsmissbräuchlich
(vgl. E. 3.2). Neben der Parallelbeziehung der damaligen Ehefrau zu I
bestehen zahlreiche weitere Indizien für eine Scheinehe: Zwar konnte der
Beschwerdeführer das Geburtsdatum der Ehefrau nennen, war sich aber nicht
sicher ("Evtl. ... 1980."). Weiter gab der Beschwerdeführer etwa an,
seine Frau arbeite bei der Firma S als Reinigungskraft. Richtig wäre
gewesen, dass sie als Verkäuferin bei der Firma S arbeitet. Eine derartige
Abweichung in Bezug auf die Tätigkeit der Ehefrau ist unerklärbar. Auffallend
ist auch, dass die damalige Ehefrau auf die Frage, ob der Beschwerdeführer
Geschwister habe, angab, "Nein, nicht dass ich wüsste." Dies obwohl
der Beschwerdeführer vier Geschwister hat, wovon zwei Brüder im Kanton St.
Gallen leben. Auch die genaue Anzahl der vorehelichen Kinder des
Beschwerdeführers ("zwei oder drei") konnte C nicht nennen,
geschweige denn deren Namen. Widersprüchlich sind denn auch die Aussagen der
damaligen Ehepartner über H, den in O lebenden Sohn des Beschwerdeführers. Der
Beschwerdeführer gab an, diesen fast jedes Wochenende zu sehen und mit ihm eine
gute Beziehung zu haben. Er gehe dafür immer nach O. H komme nicht nach P.
Seine Ehefrau C habe ihn noch nie gesehen oder getroffen. Diese wiederum
erklärte, die Ex-Ehefrau des Beschwerdeführers und der Sohn lebten
"irgendwo in Zürich". Diese Aussagen der damaligen Ehegatten sind
höchst erstaunlich, lebte doch H im gemeinsamen Haushalt mit I, dem Ehemann von
E (erste Ehefrau des Beschwerdeführers) und dem ausserehelichen Freund von C.
Dass H ferner seine "Halbschwester" J nie getroffen habe, deutet
darauf hin, dass die damaligen Ehegatten A/C kein Interesse an der Familie des
andern zeigten. Das gegenseitige Desinteresse zeigte sich nicht nur in Bezug
auf die Familie des andern Ehepartners, sondern auch in Bezug auf die Arbeit
oder die Vergangenheit des andern, was das Bild einer nicht gelebten Ehe
abrundet. Insgesamt liegen mit der Fremdbeziehung der damaligen Ehefrau des
Beschwerdeführers mit I während der Ehe überwiegende Indizien für eine
Scheinehe vor. Bei dieser klaren Sachlage kann auf die Befragung der Trauzeugen
in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden. Damit entfällt ein
Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG in
der bis 31. Dezember 2018 gültigen Fassung (Art. 51 Abs. 2 lit. a
AIG).
4.
Ebenso wenig ist dem Beschwerdeführer die
Aufenthaltsbewilligung nach pflichtgemässem Ermessen (Art. 96 Abs. 1
AIG) zu verlängern: Wohl ist der Beschwerdeführer nicht straffällig geworden,
hat keine Sozialhilfe bezogen und ist heute in einem Vollzeitpensum
erwerbstätig (siehe Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers mit der Q GmbH
vom 3. Februar 2018). Dies entspricht indes dem Verhalten, das allgemein
von Ausländerinnen und Ausländern erwartet werden darf (vgl. VGr, 12. September
2018, VB.2018.00268, E. 4.1). Zwar hält sich der Beschwerdeführer seit
acht Jahren in der Schweiz auf und lebt hier sein erwachsener Sohn H, zu
welchem er ein gutes Verhältnis hat. Seine Kontakte in die Heimat pflegte er
jedoch weiter: Zuletzt hielt er sich ferienhalber vom 28. Januar bis 20. Februar
2022 in Serbien auf. Für das Jahr 2019 liegt ein weiteres Rückreisevisum für
einen einmonatigen Ferienaufenthalt in Serbien vor. Im Jahr 2021 reiste er
ebenfalls für drei Wochen nach Serbien. Seine erwachsenen Kinder F und G leben
in Serbien. Nach seinen Angaben sieht er sie ein- bis zweimal pro Jahr, weshalb
von einer intakten Beziehung ausgegangen werden kann. Auch ein Bruder des
Beschwerdeführers lebt in Serbien. Es ist daher anzunehmen, dass dem
Beschwerdeführer die Wiedereingliederung in Serbien, einem Land, in welchem er
aufgewachsen ist und während 45 Jahren lebte, keine Schwierigkeiten bereitet.
Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen.
5.
Bei diesem Prozessausgang wird der Beschwerdeführer
kostenpflichtig (§ 65a VRG in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1
VRG) und es steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
6.
6.1
Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Prozessführung und
Rechtsvertretung.
6.2
Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen
Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf
Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf
Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich
nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2
VRG). Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um
derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als
ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46). Mittellos
ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach
Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, § 16
N. 20).
6.3
Angesichts
der langjährigen, während der Ehe mit dem Beschwerdeführer aufrechterhaltenen
Fremdbeziehung der damaligen Ehefrau mit I und dem mit ihm ausserehelich
gezeugten Kind erwies sich das Begehren des Beschwerdeführers um Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung als offensichtlich aussichtslos. Ferner verpasste es
der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, die geltend gemachte Mittellosigkeit
des Beschwerdeführers zu substanziieren und beschränkte sich in der Beschwerde
darauf, die entsprechenden Belege nachreichen zu wollen. In der
Präsidialverfügung vom 11. Mai 2022 wurde er explizit darauf hingewiesen,
dass vom anwaltlichen vertretenen Beschwerdeführer die Begründung und Belegung
des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege grundsätzlich bereits im
Gesuchszeitpunkt erwartet wird (Plüss, § 16 N. 38 ff.). Eine
nachträgliche Begründung des Gesuchs habe indes zur Folge, dass höchstens
diejenigen Leistungen entschädigungsfähig seien, welche nach der Einreichung
eines vollständig begründeten und belegten Gesuchs erbracht würden. Gleichwohl
gingen in der Folge beim Verwaltungsgericht keine Unterlagen zur Begründung des
Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege ein. Das Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung und unentgeltlichen Rechtsbeistand ist daher abzuweisen.
7.
Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit
ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht
wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift
zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Das
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands
wird abgewiesen.
2.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--
Zustellkosten,
Fr. 2'070.--
Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
5.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
7.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion;
c)    das Staatssekretariat für Migration (SEM).