zh_verwaltungsgericht · PB.2010.00043 · 2011-01-26 · de

Entlassung altershalber | Entlassung eines vom Volk gewählten Staatsanwalts Eine altersbedingte Entlassung vom Volk gewählter Staatsanwälte ist im geltenden Recht nicht vorgesehen. Im Umstand, dass weder die Kantonsverfassung noch das Gesetz über die politischen Rechte noch das Gerichtsverfassungsgesetz eine Regelung über den altersbedingten Rücktritt vom Volk gewählter Behördenmitglieder enthalten, ist ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers zu erblicken (E. 3.3). Eine Einschränkung des passiven Wahlrechts mittels vom Kantonsrat genehmigter Verordnung würde gegen die Kantonsverfassung verstossen. Nach Art. 38 Abs. 1 KV sind die wesentlichen Bestimmungen über die Ausübung der Volksrechte in Gesetzesform zu erlassen. Einschränkungen des passiven Wahlrechts bedürfen nach Art. 40 Abs. 1 KV der formellgesetzlichen Grundlage (E. 3.4). Gutheissung der Beschwerde

Zürich Verwaltungsgericht 26.01.2011 PB.2010.00043
Zurich Verwaltungsgericht 26.01.2011 PB.2010.00043
Zurigo Verwaltungsgericht 26.01.2011 PB.2010.00043

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2010.00043
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Geschäftsnummer:
PB.2010.00043
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 26.01.2011
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Entlassung altershalber
Entlassung eines vom Volk gewählten Staatsanwalts
Eine altersbedingte Entlassung vom Volk gewählter Staatsanwälte ist im geltenden Recht nicht vorgesehen. Im Umstand, dass weder die Kantonsverfassung noch das Gesetz über die politischen Rechte noch das Gerichtsverfassungsgesetz eine Regelung über den altersbedingten Rücktritt vom Volk gewählter Behördenmitglieder enthalten, ist ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers zu erblicken (E. 3.3).
Eine Einschränkung des passiven Wahlrechts mittels vom Kantonsrat genehmigter Verordnung würde gegen die Kantonsverfassung verstossen. Nach Art. 38 Abs. 1 KV sind die wesentlichen Bestimmungen über die Ausübung der Volksrechte in Gesetzesform zu erlassen. Einschränkungen des passiven Wahlrechts bedürfen nach Art. 40 Abs. 1 KV der formellgesetzlichen Grundlage (E. 3.4).
Gutheissung der Beschwerde
Stichworte:
BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES
ENTLASSUNG ALTERSHALBER
POLITISCHE RECHTE
STAATSANWALTSCHAFT
VOLKSWAHL
WÄHLBARKEIT
WAHLRECHT
Rechtsnormen:
Art. 3 GPR
Art. 23 GPR
Art. 32 GPR
§ 81 GVG
Art. 38 KV
Art. 40 Abs. I KV
Art. 336a OR
§ 15 Abs. I lit. a PG
§ 24 Abs. II PG
§ 25 Abs. III PG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
PB.2010.00043
Urteil
der 4. Kammer
vom
26. Januar 2011
Mitwirkend: Abteilungspräsident
Jso Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiber Stefan Schürer.
In Sachen
A,
vertreten durch
Rechtsanwalt B
,
Beschwerdeführer
,
gegen
Staat Zürich,
vertreten durch
die
Direktion der Justiz und
des Innern
,
8090
Zürich,
Beschwerdegegner
,
betreffend Entlassung
altershalber,
hat sich ergeben:
I.
A, geboren 1945, wurde 1980 als ordentlicher
Bezirksanwalt gewählt und seither jeweils nach Ablauf der vierjährigen
Amtsdauer von den Stimmberechtigten im Amt bestätigt. Für die Amtsdauer vom
1. Juli 2009 bis zum 30. Juni 2013 wurde A von der Interparteilichen
Konferenz (IPK) des Bezirks X für eine Wiederwahl aufgestellt und von den
Stimmberechtigten als Staatsanwalt gewählt. Am 20. August 2008 gab er
gegenüber der IPK eine schriftliche Erklärung ab, wonach er spätestens auf Ende
2012 vom Amt als ordentlicher Staatsanwalt zurücktreten werde.
Mit Verfügung vom 20. Oktober 2009 entliess die Direktion
der Justiz und des Innern (fortan: Justizdirektion) A auf den 30. September
2010 altershalber, ordnete an, ihm sei "per Austritt" ein Anteil von
60 % des Dienstaltersgeschenks auszurichten, und entzog einem Rekurs die
aufschiebende Wirkung.
II.
Dagegen liess A am 20. November 2009 Rekurs an den
Regierungsrat erheben und beantragen, die Verfügung vom 20. Oktober 2009
aufzuheben. Mit Eingabe vom 29. Juni 2010 beantragte er überdies, dem
Rekurs sei im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme aufschiebende Wirkung zu
erteilen. Nachdem der Regierungsrat mit Verfügung vom 30. Juli 2010 das Gesuch
um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt hatte, wies er mit
Beschluss vom 7. September 2010 auch den Rekurs ab.
III.
Gegen den Beschluss des Regierungsrats vom
7. September 2010 liess A am 15. Oktober 2010 Beschwerde an das Verwaltungsgericht
erheben. Er beantragte, es sei unter Entschädigungsfolge festzustellen, dass
die Entlassung vom 20. Oktober 2009 rechtswidrig gewesen sei. Zudem
beantragte er eine pönale Entschädigung in der Höhe von sechs Monatslöhnen zuzüglich
Anteils am 13. Monats­lohn.
Mit Beschwerdeantwort vom 12./16. November 2010
beantragte die Justizdirektion, die Beschwerde abzu­weisen. Im Auftrag des
Regierungsrats beantragte die Staatskanzlei am 19./22. No­vember 2010, die
Beschwerde abzuweisen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht prüft nach § 70 in Verbindung mit
§ 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
(VRG, LS  175.2) seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Gemäss § 41
Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG ist das
Verwaltungsgericht bei Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide über
(personalrechtliche) Anordnungen zuständig. Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. Da der Regierungsrat
als Vorinstanz gewirkt hat, ist die Sache – unabhängig vom Streitwert – in
Dreierbesetzung zu erledigen (§ 38b Abs. 3 VRG).
2.
2.1
Beginn und
Ende der Amtsdauer der vom Volk gewählten Staatsanwälte finden ihre rechtlichen
Grundlagen zum einen in der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar
2005 (KV, LS 101), dem Gesetz über die politischen Rechte vom
1. September 2003 (GPR, LS 161) sowie dem mittlerweile abgelösten Gerichtsverfassungsgesetz
vom 13. Juni 1976 (GVG, GS II 5 ff.), welches vorliegend aber
noch zur Anwendung gelangt (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 20 N. 50 ff.). Zum anderen regeln auch das
Personalgesetz vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) sowie die Statuten
der Versicherungskasse für das Staatspersonal vom 22. Mai 1996
(BVK-Statuten, LS 177.21) die Materie.
2.2
Nach Art. 40
Abs. 1 KV kann in den Kantonsrat, den Regierungsrat, die obersten kantonalen
Gericht und den Ständerat gewählt werden, wer in kantonalen Angelegenheiten
stimmberechtigt ist (Satz 1). Wer in die übrigen Behörden gewählt werden
kann, bestimmt das Gesetz (Satz 2). Der Begriff der Behörde ist weit zu
verstehen. Er umfasst alle Staatsfunktionen und alle Ebenen der
Staatstätigkeit, soweit die Bestellung der mit Staatsaufgaben betrauten Organe
auf eine feste Amtsdauer erfolgt (Walter Haller in: Isabelle Häner/Markus
Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung,
Zürich etc. 2007, Art. 40 N. 10, Art. 41 N. 5). Für die
übrigen Behörden im Sinn von Art. 40 Abs. 1 Satz 2 KV kann der
Gesetzgeber zusätzliche, über die Anforderungen von Art. 22 KV sowie §§ 3
und 23 GPR hinausgehende Wählbarkeitsvoraussetzungen aufstellen. (Haller, Art. 40
N. 9). Die Amtsdauer für Behördenmitglieder beträgt vier Jahre, für Richterinnen
und Richter sechs Jahre (Art. 41 KV, § 32 Abs. 1 GPR). Die
Amtsdauer beginnt mit der Konstituierung des neu gewählten Organs und endet mit
Beginn der Amtsdauer des erneuerten Organs (§ 32 Abs. 2 und 3 GPR).
Ordentliche Staatsanwälte werden von Stimmberechtigten des
Bezirks auf Amtsdauer gewählt (§ 81 Abs. 1 GVG in der Fassung vom
27. Januar 2003; OS 59, 22). Sie gelten damit als übrige Behörden im
Sinn von Art. 40 Abs. 1 Satz 2 KV. Als Staatsanwalt ist wählbar,
wer – nebst den Voraussetzungen von Art. 22 KV in Verbindung mit §§ 3
und 23 GPR – ein abgeschlossenes juristisches Studium sowie mehrjährige
erfolgreiche Berufstätigkeit in Rechtspflege oder Advokatur mitbringt (vgl. § 81
Abs. 2 GVG). Der Regierungsrat hat diesen Vorgaben mittels der Verordnung
über das Wahlfähigkeitszeugnis für Staatsanwältinnen und Staatsanwälte vom
22. Juni 2005 (LS 213.23) konkretisiert (dazu VGr, 20. August 2008,
VB.2007.00479, E. 3.3, www.vgrzh.ch).
Staatsanwälte unterstehen dem Personalgesetz (vgl. § 1 Abs. 1
PG) und gelten als Angestellte im Sinn von § 3 PG. Daran ändert auch die
Volkswahl auf eine feste Amtsdauer nichts (vgl. § 3 PG). Nach § 15 Abs. 1
lit. a PG bleiben jedoch für die gemäss Verfassung oder Gesetz vom Volk
gewählten Angestellten hinsichtlich Begründung und Dauer des Arbeitsverhältnisses
die Bestimmungen über die Wahl auf Amtsdauer vorbehalten. Das Arbeitsverhältnis
der auf Amtsdauer gewählten Angestellten endet mit dem Tag des Ablaufs der
Amtsdauer (§ 25 Abs. 1 PG). Gemäss Verweis in § 25 Abs. 3
PG gelten § 22 und § 24 PG auch für Angestellte auf Amtsdauer. § 22
PG regelt die hier nicht interessierende fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses
aus wichtigen Gründen. § 24 Abs. 1 PG delegiert die Regelung des
Verfahrens bei Entlassung invaliditäts- und altershalber (lit. a) sowie
den Zeitpunkt der Entlassung altershalber und des Altersrücktritts an den
Regierungsrat (lit. b). Gemäss § 24 Abs. 2 PG richten sich die
Leistungen bei Invalidität, Entlassung altershalber sowie beim Altersrücktritt
nach den BVK-Statuten.
Gemäss § 10 Abs. 4 BVK-Statuten erfolgt eine
Entlassung altershalber grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Vollendung des 65.
Altersjahres. Besondere Bestimmungen für versicherte Personen, welche von den
Stimmberechtigten oder vom Kantonsrat gewählt werden, bleiben allerdings
vorbehalten (§ 10 Abs. 5 BVK-Statuten).
3.
3.1
Wie die
Vorinstanz mit Recht ausgeführt hat, besteht für von den Stimmberechtigten
gewählte Behördenmitglieder in Bezug auf eine altersbedingte Entlassung weder
in der Kantonsverfassung noch im Gesetz über die politischen Rechte noch im
Gerichtsverfassungsverfassungsgesetz eine Regelung. Zu klären ist daher, ob § 10
Abs. 4 BVK-Statuten auf von den Stimmberechtigten gewählte
Behördenmitglieder und damit auf vom Volk gewählte Staatsanwälte Anwendung findet.
3.2
Die
Vorinstanz führt hierzu aus, § 15 Abs. 1 lit. a PG sehe zwar
vor, dass hinsichtlich Begründung und Dauer des Arbeitsverhältnisses die
Bestimmungen über die Wahl auf Amtsdauer vorbehalten blieben. Solche
Bestimmungen seien in Bezug auf die Frage einer Entlassung altershalber jedoch
nie erlassen worden. Ebenso wenig sei eine allfällige Regelung gestützt auf den
Vorbehalt von § 10 Abs. 5 BVK-Statuten erlassen worden. Daraus ergebe
sich, dass auf eine besondere Regelung für die vom Volk gewählten Angestellten
verzichtet worden sei, weshalb § 10 Abs. 4 BVK-Statuten vorliegend
zur Anwendung gelange.
3.3
Dieser
Argumentation kann nicht gefolgt werden. Gemäss den "anerkannten Auslegungsregeln"
(so etwa BGE 130 I 26 E. 2.1) gilt es ausgehend vom Wortlaut (grammatikalisches
Element) und unter Berücksichtigung des Zwecks (teleologisches Element), der
Entstehungsgeschichte und der Materialien (historisches Element) sowie des
Zusammenhangs mit anderen Bestimmungen (systematisches Element) den Sinn einer
Regelung zu ermitteln. Die einzelnen Auslegungselemente sind dabei
gleichgeordnet (BGE 128 I 34 E. 3b; Giovanni Biaggini,
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2007, Einleitung
N. 19). Führen die Auslegungselemente zu unterschiedlichen Ergebnissen,
ist jener Auslegung der Vorzug zu gehen, die der Verfassung am besten
entspricht. (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 230).
Der Wortlaut der fraglichen Bestimmungen lässt vorliegend
keine eindeutigen Schlüsse zu. Sowohl nach § 15 Abs. 1 lit. a PG
wie auch nach § 10 Abs. 5 BVK-Statuten bleiben bezüglich Dauer die
Bestimmungen über vom Volk gewählte Angestellte vorbehalten. Die Bedeutung der
beiden Vorbehalte bildet jedoch gerade den Streitpunkt, sodass auf die anderen
Auslegungselemente abzustellen ist.
Wie sich aus den Materialien ergibt, nimmt § 15 Abs. 1
lit. a PG nicht Bezug auf eine noch zu erlassende Regelung, sondern
verweist auf bereits bestehendes Recht. Gemäss Weisung des Regierungsrats vom
22. Mai 1996 zur Änderung des Personalrechts finden sich die
entsprechenden Bestimmungen insbesondere im Wahlgesetz und im
Gerichtsverfassungsgesetz (ABl 1996, 1174). Dass § 15 Abs. 1 PG
nicht auf erst noch zu schaffendes Recht Bezug nimmt, verdeutlicht die Weisung
an anderer Stelle. So heisst es, das Personalgesetz verzichte sowohl in § 3
wie auch in § 15 darauf, die vom Volk auf Amtsdauer gewählten Amtsinhaber
aufzuzählen, sondern verweise
auf die einschlägigen Verfassungs- und Gesetzesbestimmungen.
Dadurch müsse das Personalgesetz nicht geändert werden, wenn sich die gesetzlichen
Bestimmungen über die Volkswahl weiterentwickelten (ABl 1996, 1170 f.).
Wohl trifft es zu, dass in den einschlägigen Erlassen die
Frage der Entlassung altershalber nicht geregelt wird. Daraus kann jedoch nicht
der Schluss gezogen werden, das Schweigen in der Kantonsverfassung, dem Gesetz
über die politischen Rechte und dem Gerichtsverfassungsgesetz führe zur
Anwendung von § 10 Abs. 4 BVK-Statuten auf vom Volk gewählte Angestellte.
Dies erhellt ein Blick auf die Genese von § 10 Abs. 4 BVK-Statuten.
Die mittlerweile aufgehobenen Statuten der Versicherungskasse für das Staatspersonal
vom 27. Januar 1988 (OS 50, 477 ff.) sahen in § 22 Abs. 1
vor, dass die Versicherten auf das vollendete 65. Altersjahr verpflichtet
waren, aus dem Staatsdienst zurückzutreten. Nach § 22 Abs. 3 aBVK-Statuten
fand die Verpflichtung zum Rücktritt auf die von den Stimmberechtigten oder vom
Kantonsrat gewählten Versicherten jedoch keine Anwendung. Wie sich aus den
Materialien ergibt, bestand keine Absicht, an dieser Rechtslage etwas zu
ändern. So heisst es in der Weisung des Regierungsrats vom 22. Mai 1996
zur Änderung des Personalrechts, die Beendigung des Dienstverhältnisses auf Amtsdauer
bleibe – von der Erstreckung der Kündigungsfrist abgesehen – unverändert (ABl 1996, 1176).
Neuordnung des Personalrechts und Revision der BVK-Statuten erfolgten dabei
parallel. Der Koordination mit den neuen BVK-Statuten wurde gemäss Weisung des
Regierungsrats vom 22. Mai 1996 "besondere Aufmerksamkeit"
geschenkt (ABl 1996, 1166). Im Kantonsrat wurden § 10 Abs. 4
und 5 BVK-Statuten nicht thematisiert (vgl. Prot. KR 1995–99,
S. 6760 ff.).
Der Vorbehalt zugunsten besonderer Bestimmungen für vom Volk gewählte
Angestellte in § 10 Abs. 5 BVK-Statuten ist folglich im Sinn von § 22
Abs. 3 aBVK-Statuten zu verstehen. Die Verpflichtung zum Rücktritt mit
vollendetem 65. Altersjahr findet auf vom Volk gewählte Angestellte keine
Anwendung. Vorbehalten werden demnach entgegen der Vorinstanz nicht erst noch
zu schaffende Regeln über die altersbedingte Entlassung. Vorbehalten wird das
geltende Recht, welches für vom Volk gewählte Angestellte keinen altersbedingten
Rücktritt vorsieht. Im Umstand, dass die Kantonsverfassung, das Gesetz über die
politischen Rechte und das Gerichtsverfassungsgesetz allesamt keine Regelung
über den altersbedingten Rücktritt vom Volk gewählter Behördenmitglieder
enthalten, ist ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers zu erblicken (dazu
Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 234 f.). Dieser hat die entsprechende
Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend – im negativen Sinn –
mitentschieden. Die Aufzählung der Wählbarkeitsvoraussetzungen in Art. 22
KV, §§ 3 und 23 GPR sowie § 81 Abs. 2 GVG ist abschliessend. Der
Regierungsrat führt seinerseits in der Weisung vom 22. Mai 1996 zur
Änderung des Personalrechts aus, mit dem Personalgesetz sollten "keine
demokratischen Rechte, insbesondere nicht die Volkswahl bestimmter Funktionen,
abgebaut werden" (vgl. ABl 1996, 1146).
Dieses Ergebnis wird gestützt durch die Entstehungsgeschichte
von § 81 Abs. 2 GVG, der die spezifischen Wählbarkeitsvoraussetzungen
für das Amt des Staatsanwalts regelt. § 81 Abs. 2 GVG geht zurück auf
die Teilrevision der Strafprozessgesetzgebung vom 27. Januar 2003, in
Kraft seit 1. Januar 2005 (OS 59, 22 und 302). Die Vorlage des Regierungsrats
sah für die (heutigen) Staatsanwälte die Abschaffung der Volkswahl vor (vgl. Antrag
und Weisung des Regierungsrats vom 4. April 2001, ABl 2001, 504 ff.,
508, 543 ff., 587). Vorberatende Kommission und Kantonsrat sprachen sich
jedoch für die Beibehaltung der Volkswahl aus, verknüpften diese aber mit der
Einführung eines Wahlfähigkeitszeugnisses (vgl. die Voten Ruggli und
Regierungsrat Notter, Prot. KR 1999–2003, S. 14128 und 14145). Zusätzliche
Wählbarkeitsvoraussetzungen wurden im Kantonsrat von keiner Seite thematisiert,
während die Bedeutung der demokratischen Legitimation der Staatsanwälte von
verschiedenen Kantonsräten hervorgehoben wurde (vgl. Voten Walti und Dürr,
Prot. KR 1999–2003, S. 14135 und 14138).
Im Übrigen sah die zwecks Konkretisierung von § 81 Abs. 2
GVG erlassene Verordnung über das Wahlfähigkeitszeugnis für Staatsanwältinnen
und Staatsanwälte in § 8 Abs. 1 einen Entzug des
Wahlfähigkeitszeugnisses nur vor, sofern ein Staatsanwalt nach Massgabe von §§ 19
oder 22 PG entlassen wurde (OS 60, 255). Eine Entlassung altershalber, die
zwangsläufig die passive Wahlfähigkeit aufhebt und damit ebenfalls einen Entzug
des Wahlfähigkeitszeugnisses rechtfertigen würde, wurde hingegen gar nicht in
Betracht gezogen (vgl. die Begründung des Regierungsrats vom 22. Juni 2005
für die Verordnung über das Wahlfähigkeitszeugnis für Staatsanwältinnen und
Staatsanwälte, ABl 2005, 829 ff., 835 f.).
Nach dem Gesagten sprechen sowohl das historische Element wie
auch das systematische Element dafür, dass § 10 Abs. 4 BVK-Statuten
auf vom Volk gewählte Staatsanwälte nicht zur Anwendung gelangt. Dagegen lassen
sich aus dem Wortlaut von §§ 15 Abs. 1 lit. a, 24 und 25 Abs. 3
PG in Verbindung mit § 10 Abs. 4 und 5 BVK-Statuten keine eindeutigen
Schlüsse ziehen.
3.4
Diese
Auslegung rechtfertigt sich auch unter dem Aspekt von Art. 38 Abs. 1
KV. Gemäss diesem sind alle
wichtigen
Rechtssätze des kantonalen Rechts in
Gesetzesform zu erlassen. Als wichtige Rechtssätze gelten namentlich die
wesentlichen Bestimmungen über die Ausübung der Volksrechte (lit. a) und
über die Einschränkung verfassungsmässiger Rechte (lit. b). Als Gesetze
gelten Beschlüsse, die unter der Bezeichnung als "Gesetz" vom
Kantonsrat gefasst werden und dem Referendum unterstehen (vgl. Matthias Hauser
in: Häner et al., Art. 38 N. 7).
Unter Volksrechten im Sinn von Art. 38 Abs. 1
lit. a KV sind die politischen Rechte zu verstehen. Deren Inhalt ergibt
sich aus dem für das
entsprechende Gemeinwesen
geltenden Verfassungs- und Gesetzesrecht
(BGr,
28. Juni 2001, 1P.205/2001, E. 3a,
www.bger.ch
; Gerold Steinmann in: Bernhard Ehrenzeller et al.
[Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, 2. A., Zürich etc. 2008, Art. 34
N. 7), wobei auch der gesetzlichen Konkretisierung der Volksrechte Verfassungsrang
zukommt (vgl. Peter Kottusch in: Häner et al., Art. 22 N. 35 f.;
Pierre Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft,
2. A., Bern 2007, S. 611).
Für den Kanton Zürich ist im
Hinblick auf das vorliegende Verfahren zunächst Art. 22 KV massgebend,
gemäss welchem das Stimm- und Wahlrecht und die weiteren politischen Rechte
allen Schweizerinnen und Schweizern zusteht, die im Kanton wohnen, das
18. Lebensjahr zurückgelegt haben und in eidgenössischen Angelegenheiten
stimmberechtigt sind. Legal definiert werden die Volksrechte in der Verfassung
selbst, namentlich in Art. 40 und 80 KV, sowie in § 2 GPR.
Nach § 2 lit. b GPR beinhalten die Volksrechte insbesondere
das passive Wahlrecht, das heisst das Recht, sich in die Organe des Kantons,
des Bezirks und der Gemeinde wählen zu lassen. Wer in die übrigen Behörden im
Sinn von Art. 40 Abs. 1 Satz 2 KV und damit als Staatsanwalt
gewählt werden kann, bestimmt das Gesetz (Satz 2). Der
Gesetzgeber
kann zusätzliche, über die Anforderungen von Art. 22 KV hinausgehende
Wählbarkeitsvoraussetzungen aufstellen (vgl. Haller, Art. 40 N. 9). § 3
Abs. 4 GPR behält denn auch abweichende Bestimmungen über die Wählbarkeit
vor. Statuiert werden solche in § 81 Abs. 2 GVG. Gesetzgeber im Sinn
von Art. 40 Abs. 1 Satz 2 KV ist unter Vorbehalt der Volksrechte
der Kantonsrat (Art. 54 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 KV).
Nach dem Gesagten ist eine formellgesetzliche Grundlage für
die Einführung einer Altersschranke bei der Volkswahl der Staatsanwälte
unabdingbar. Art. 40 Abs. 1 Satz 2 KV bringt dies explizit zum
Ausdruck. Art. 38 Abs. 1 lit. a KV verlangt ein Gesetz im formellen
Sinn für die wesentlichen Bestimmungen über die Ausübung der Volksrechte; als
solche hat die Regelung des passiven Wahlrechts zu gelten. Für eine
Gesetzesdelegation bleibt im Anwendungsbereich von Art. 38 Abs. 1 KV
kein Raum. Die Verfassung schreibt für wichtige Bestimmungen die Form des
Gesetzes und damit die Zuständigkeit von Volk und Kantonsrat vor (vgl. Hauser, Art. 38
N. 36; unzutreffend insofern Tobias Jaag, Staats- und Verwaltungsrecht des
Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2005, Rz. 423).
Die von Vorinstanz und Justizdirektion vertretene Auffassung
wird diesen Vorgaben nicht gerecht. Wird nämlich – anders als es die Kammer tut
– davon ausgegangen, sedes materiae seien vorliegend §§ 25 Abs. 3 und
24 Abs. 1 lit. a PG in Verbindung mit § 10 Abs. 4
BVK-Statuten, fehlt es an einer formellgesetzlichen Regelung, welche eine altersbedingte
Entlassung für vom Volk gewählte Behördenmitglieder und damit zugleich eine Einschränkung
der passiven Wahlfähigkeit vorsieht. Die BVK-Statuten sind lediglich vom
Regierungsrat beschlossen und vom Parlament genehmigt worden (vgl. § 84 Satz 1
BVK-Statuten; Prot. KR 1995–99, S. 6777). Eine Gesetzesdelegation wiederum
ist entgegen der Ansicht der Justizdirektion von Verfassung wegen
ausgeschlossen. Unbehelflich ist daher auch der Verweis der Justizdirektion auf
§ 25 Abs. 3 PG. Dieser behält hinsichtlich der vorzeitigen Entlassung
vom Volk gewählter Behördenmitglieder weitergehende personalrechtliche Verpflichtungen
vor. Solche Verpflichtungen müssten sich nach dem Gesagten indes aus einem
Gesetz im formellen Sinn ergeben. Hinsichtlich der altersbedingten Entlassung
vom Volk gewählter Behördenmitglieder besteht im Personalgesetz aber keine
entsprechende Regelung.
3.5
Im
Ergebnis ist festzuhalten, dass eine Entlassung altershalber vom Volk gewählter
Staatsanwälte im geltenden Recht nicht vorgesehen ist. Eine gegenteilige Auffassung,
die sich auf § 10 Abs. 4 BVK-Statuten stützt, widerspricht überdies
den Anforderungen von Art. 38 Abs. 1 lit. a und Art. 40 Abs. 1
Satz 2 KV. Nicht geklärt zu werden braucht, ob die Einführung einer
Altersschranke für vom Volk gewählte Behördenmitglieder mit den übrigen
verfassungsrechtlichen Vorgaben – zu denken ist namentlich an Art. 8 Abs. 2
und Art. 34 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
– im Einklang stünde (dazu etwa Bericht des Bundesrats vom 21. April 2004
über Altersschranken auf kantonaler und kommunaler Ebene für Mitglieder der Exekutive
und der Legislative, BBl 2004, 2113 ff., 2136 ff.; Biaggini, Art. 8
N. 24, Art. 51 N. 23).
4.
4.1
Erweist
sich eine Kündigung als nicht gerechtfertigt, so hält das Verwaltungsgericht
dies fest und bestimmt die vom Gemeinwesen zu entrichtende Entschädigung (§ 63
Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG; siehe auch VGr,
6. Juli 2005, PB.2005.00013, E. 5.1, www.vgrzh.ch). § 18 Abs. 3
PG verweist diesbezüglich auf die Bestimmungen des Obligationenrechts über die
missbräuchliche Kündigung.
4.2
Die
Entschädigung nach Art. 336a OR hat zum einen pönalen Charakter und dient
zum anderen der Wiedergutmachung. Sie darf maximal sechs Monatsgehälter
betragen (Art. 336a Abs. 2 OR). Die Entschädigung ist nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein Gebilde eigener Art, das mit einer
Konventionalstrafe vergleichbar ist (BGE 123 III 391 E. 3c). Bei
der Entschädigung nach Art. 336a OR wird das Gericht auf sein Ermessen verwiesen.
Zu den zu würdigenden Umständen gehören im Hinblick auf die pönale Komponente
die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers, die insbesondere durch den Anlass
der Kündigung, ein allfälliges Mitverschulden des Arbeitnehmers, das Vorgehen
bei der Kündigung und die Art des aufgelösten Arbeitsverhältnisses bestimmt
wird, ferner die wirtschaftlichen Verhältnisse des entschädigungspflichtigen
Arbeitgebers sowie die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des
Arbeitnehmers. Hinsichtlich der Wiedergutmachungsfunktion sind zusätzlich die
wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung auf den Arbeitnehmer zu
berücksichtigen, so namentlich das Alter des Arbeitnehmers, seine berufliche
Stellung, seine soziale Situation, die Schwierigkeiten seiner Wiedereingliederung
in das Arbeitsleben, die konjunkturelle Lage auf dem Arbeitsmarkt und die Dauer
des Arbeitsverhältnisses (VGr, 17. Mai 2004, PB.2004.00002, E. 2.2,
www.vgrzh.ch).
4.3
Der
Beschwerdeführer hätte als vom Volk gewählter Staatsanwalt nicht altershalber
entlassen werden dürfen. Seine Amtsdauer hätte bis zum 30. Juni 2013
gedauert. Gegenüber der IPK verpflichtete er sich, spätestens auf Ende 2012 vom
Amt als ordentlicher Staatsanwalt zurückzutreten. Stellt man auf letzteres
Datum ab, sind dem Beschwerdeführer mit der auf den 30. September 2010
wirksam gewordenen Entlassung 27 Monats­gehälter entgangen. Schon dieser
Umstand rechtfertigt es, dem Beschwerdeführer die maximale Entschädigung von
sechs Monatslöhnen zuzusprechen. Unter einem Monatslohn ist der Bruttolohn zu
verstehen, zu dem anteilsmässig die regelmässig ausgerichteten Zulagen
hinzuzurechnen sind. Auf dieser Entschädigung sind keine Sozialversicherungsbeiträge
zu entrichten (VGr, 18. März 2009, PB.2008.00041, E. 5, und
5. Juli 2002, PB.2002.00008, E. 3b/bb, beides unter www.vgrzh.ch).
5.
Da der Streitwert 30'000 Franken übersteigt, besteht für die
Parteien keine Kostenfreiheit (§ 65a Abs. 2 VRG). Ausgangsgemäss sind
die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 1 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1). Er hat dem Beschwerdeführer
überdies eine Parteientschädigung auszurichten (§ 17 Abs. 2 VRG).
Was die Korrektur des vorinstanzlichen Beschlusses anbelangt,
ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz keine
Parteientschädigung beantragt hat. Unbeachtlich ist hingegen der Umstand, dass
der Beschwerdeführer im Rekursverfahren ausschliesslich die Aufhebung der
Verfügung vom 20. Oktober 2009 und nicht auch eine Entschädigung verlangt
hat. Auch wenn das kantonale Personalrecht die Aufhebung einer Kündigung im
Rekursverfahren abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmefällen
ausschliesst (vgl. VGr, 11. Juni 2003, PB.2003.00011, E. 2b =
RB 2003 Nr. 116, und 11. April 2001, PB.2001.00008, E. 3,
beides unter www.vgrzh.ch; Fritz Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom
27. Sep­tem­ber 1998, in: Peter Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht
des öffentlichen Diens­tes, Bern 1999, S. 49 ff., 67), ist nach § 63
Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG über die Frage der
Entschädigung von Amtes wegen und nicht nur auf entsprechenden Antrag hin zu
entscheiden (vgl. Weisung des Regierungsrats vom 29. April 2009 betreffend
das Gesetz über die Anpassung des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts, ABl
2009, 847 ff., 887).
6.
Da der Streitwert mehr als 15'000 Franken beträgt, kann gegen
das vorliegende Urteil Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) erhoben werden (vgl. Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).
Demgemäss erkennt
die Kammer
:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass die
Entlassung des Beschwerdeführers widerrechtlich war. In Abänderung der
Dispositiv-Ziffer I des Beschlusses des Regierungsrats vom
7. September 2010 wird der Beschwerdegegner verpflichtet, dem
Beschwerdeführer im Sinn der Erwägungen eine Entschädigung von sechs Monatslöhnen
zu bezahlen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 6'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren
mit Fr. 1'500.- zu entschädigen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82
ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern, einzureichen.
6.    Mitteilung an …