zh_verwaltungsgericht · VB.2013.00718 · 2013-12-18 · de

Widerruf Aufenthaltsbewilligung bzw. Niederlassungsbewilligung | [Der Beschwerdegegner sandte die Ausgangsverfügung zunächst an den Vertreter und - nachdem diese Zustellung gescheitert war - vorbehaltlos auch noch an die Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz trat auf den innert 30 Tagen nach Zustellung an die Beschwerdeführerin erhobenen Rekurs nicht ein.] Die Zustellung einer Verfügung gilt bei einem nicht abgeholten Einschreiben als am siebten Tag nach dem missglückten Zustellungversuch erfolgt, sofern der Betroffene mit einer Zustellung rechnen musste (E. 3.2). Einer Partei darf aus einer falschen Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen, wenn sie deren Unrichtigkeit auch bei gebührender Sorgfalt nicht erkennen konnte (E. 4.2). Der Beschwerdegegner schuf vorliegend mit seiner vorbehaltlosen zweiten Zustellung einen Vertrauenstatbestand und stellte den dadurch entstandenen Irrtum auch auf Nachfrage des (rechtsunkundigen) Vertreters nicht richtig. Die Beschwerdeführenden durften deshalb darauf vertrauen, dass die Rekursfrist erst mit der zweiten Zustellung zu laufen begonnen habe (E. 4.3). Gutheissung und Rückweisung an die Vorinstanz.

Zürich Verwaltungsgericht 13..2.18.1 VB.2013.00718
Zurich Verwaltungsgericht 13..2.18.1 VB.2013.00718
Zurigo Verwaltungsgericht 13..2.18.1 VB.2013.00718

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00718
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Geschäftsnummer:
VB.2013.00718
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 18.12.2013
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Widerruf Aufenthaltsbewilligung bzw. Niederlassungsbewilligung
[Der Beschwerdegegner sandte die Ausgangsverfügung zunächst an den Vertreter und - nachdem diese Zustellung gescheitert war - vorbehaltlos auch noch an die Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz trat auf den innert 30 Tagen nach Zustellung an die Beschwerdeführerin erhobenen Rekurs nicht ein.]
Die Zustellung einer Verfügung gilt bei einem nicht abgeholten Einschreiben als am siebten Tag nach dem missglückten Zustellungversuch erfolgt, sofern der Betroffene mit einer Zustellung rechnen musste (E. 3.2).
Einer Partei darf aus einer falschen Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen, wenn sie deren Unrichtigkeit auch bei gebührender Sorgfalt nicht erkennen konnte (E. 4.2).
Der Beschwerdegegner schuf vorliegend mit seiner vorbehaltlosen zweiten Zustellung einen Vertrauenstatbestand und stellte den dadurch entstandenen Irrtum auch auf Nachfrage des (rechtsunkundigen) Vertreters nicht richtig. Die Beschwerdeführenden durften deshalb darauf vertrauen, dass die Rekursfrist erst mit der zweiten Zustellung zu laufen begonnen habe (E. 4.3).
Gutheissung und Rückweisung an die Vorinstanz.
Stichworte:
RECHTSMITTELBELEHRUNG
REKURSFRIST
VERTRAUENSSCHUTZ
VORBEHALTLOSE RECHTSMITTELBELEHRUNG
ZWEITE ZUSTELLUNG
Rechtsnormen:
Art. 5 Abs. 3 BV
Art. 9 BV
§ 138 Abs. 3 lit. a ZPO
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4.
Abteilung
VB.2013.00718
Urteil
der 4. Kammer
vom
18. Dezember 2013
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso
Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter
André Moser,
Gerichtsschreiber
Reto Häggi Furrer.
In Sachen
1.
A,
2.
B,
Beschwerdeführer 2 vertreten durch die
Beschwerdeführerin 1 (Mutter)
diese vertreten durch C,
Beschwerdeführende
,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner
,
betreffend Widerruf
der Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligung,
hat sich ergeben:
I.
Mit Verfügung vom 5. März 2013 widerrief das
Migrationsamt des Kantons Zürich die Aufenthaltsbewilligung von A, einer am 1981
geborenen Ausländerin, und die Niederlassungsbewilligung ihres am 2011
geborenen Sohns B und setzte ihnen zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis
4. Juni 2013. Diese Verfügung wurde C, dem Vertreter von A und B, am
6. März 2013 zugestellt und am 7. März 2013 zur Abholung gemeldet,
jedoch nicht abgeholt. Am 22. März 2013 erfolgte ein zweiter Zustellversuch
an die Adresse von A; diese holte die Verfügung am 26. März 2013 ab. Am
30. März 2013 wandte C sich an das Migrationsamt, machte geltend, die Verfügung
vom 5. März 2013 nie erhalten zu haben, und ersuchte um eine Zustellung.
Zudem bat er um eine Bestätigung, dass die Rekursfrist erst mit der Zustellung der
Verfügung zu laufen beginne. Das Migrationsamt sandte C daraufhin eine Kopie
der Verfügung vom 5. März 2013 und wies ihn darauf hin, dass am
6. März 2013 bereits ein Zustellversuch stattgefunden habe; auf die Frage,
wann die Rekursfrist zu laufen beginne, ging das Migrationsamt nicht ein.
II.
C
rekurrierte am 26./25. April 2013
im Namen
von A und B und
beantragte im Wesentlichen,
die Verfügung vom 5. März 2013 sei aufzuheben und vom Widerruf der
Aufenthalts
- und der Niederlassungsbewilligung
sowie
von einer Wegweisung sei abzusehen. Die Sicherheitsdirektion trat auf den
Rekurs mit Entscheid vom 16. September 2013 nicht ein und setzte
A sowie
B
zum Verlassen der Schweiz eine neue Frist bis
16. Dezember 2013.
III.
A
und
B
liessen
am 23. Oktober 2013 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und im
Wesentlichen beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid
aufzuheben und die Sicherheitsdirektion zu verpflichten, auf den Rekurs vom
25. April 2013 einzutreten. Sodann sei die Verfügung vom 5. März 2013
aufzuheben und
A sowie B
der weitere Aufenthalt in der
Schweiz zu gestatten. Weiter sei das Migrationsamt anzuweisen, die
Staatsbürgerschaft
von B
dahingehend zu ändern, dass
dieser Staatsbürger
des Landes X
sei. Schliesslich
ersuchten sie sinngemäss um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands
für das weitere Verfahren, unentgeltliche Rechtspflege sowie Gewährung
aufschiebender Wirkung. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am
5. November 2013 auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt reichte keine
Beschwerdeantwort, jedoch am 5./6. November 2013 weitere Dokumente ein.
Hierzu nahmen
A
und
B
mit
Schr
ei
ben vom 16. Oktober (recte: November) 2013
Stellung.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide
einer Direktion über Anordnungen eines Amtes etwa auf dem Gebiet des
Ausländerrechts nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 19
Abs. 1 lit. a und Abs. 3, 19a Abs. 1, 19b Abs. 2
lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
zuständig.
1.2
Soweit die
Beschwerdeführenden beantragen, der Beschwerdegegner sei anzuweisen, die
Staatsbürgerschaft des Beschwerdeführers zu "ändern", lässt sich
darauf nicht eintreten, weil diese Frage nicht Gegenstand des Verfahrens vor
Beschwerdegegner und Vorinstanz bildete.
2.
Nach § 55 in Verbindung mit
§ 25 VRG hat die Beschwerde aufschiebende Wirkung, soweit diese durch die
Vorinstanz nicht entzogen wurde und keiner der hier nicht einschlägigen
Ausnahmegründe vorliegt. Da die Vorinstanz der Beschwerde die aufschie­bende Wirkung
nicht entzogen hat, erweist sich das Gesuch der Beschwerdeführenden um aufschiebende
Wirkung als von Anfang an gegenstandslos.
3.
3.1
Die
Vorinstanz trat auf den Rekurs der Beschwerdeführenden nicht ein, weil der Rekurs
zu spät erhoben worden sei und keine Gründe vorlägen, die eine
Fristwiederherstellung rechtfertigten.
3.2
Der Rekurs
ist innert 30 Tagen bei der Rekursinstanz schriftlich einzureichen
(§ 22 Abs. 1 Satz 1 VRG). Der Fristenlauf beginnt am Tag nach
der Mitteilung des angefochtenen Aktes, ohne solche am Tag nach seiner
amtlichen Veröffentlichung und ohne solche am Tag nach seiner Kenntnisnahme
(§ 22 Abs. 2 VRG). Bestimmungen zur Zustellung von Entscheiden
enthält das Verwaltungsrechtspflegegesetz indessen nur insofern, als schriftliche
Anordnungen den Verfahrensbeteiligten mitzuteilen sind (§§ 10 ff.
VRG).
In analoger Anwendung von § 71 VRG findet auf Zustellungen
nicht nur verwaltungsgerichtlicher Sendungen, sondern auch solcher von
Verwaltungsbehörden die Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO, SR
272) Anwendung (VGr, 10. Februar 2012, VB.2011.00803, E. 2.2.2 f., ebenso zum
Folgenden). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden
geschieht laut Art. 138 ZPO durch eingeschriebene Postsendung oder anderswie
gegen Empfangsbestätigung (Abs. 1), jene anderer Sendungen auch durch
gewöhnliche Post (Abs. 4); sie ist im Fall des Abs. 1 erfolgt, wenn die Sendung
vom Adressaten bzw. einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden,
mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde, wobei Anweisungen
vorbehalten bleiben, eine Urkunde dem Adressaten persönlich auszuhändigen (Abs.
2); zudem gilt sie bei einem nicht abgeholten Einschreiben als am siebten Tag
nach dem missglückten Zustellversuch erfolgt – das heisst, wenn der Postbote
den Adressaten nicht angetroffen und ihm eine Abholungseinladung in den
Briefkasten gelegt hat –, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste
(Abs. 3 lit. a).
Letzteres ist der Fall bei einem hängigen Verfahren, welches
die Beteiligten verpflichtet, für die Zustellbarkeit etwa von Verwaltungsakten
selbst dann noch zu sorgen, wenn die es leitende Behörde zuvor während mehrerer
Monate nicht mehr gehandelt hat; eine Partei hat deshalb regelmässig ihre Post
zu kontrollieren und allfällige längere Abwesenheiten oder Adressänderungen von
sich aus zu melden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 10
N. 29; Julia Gschwend/Remo Bornatico, Basler Kommentar, 2013, Art. 138 ZPO
N. 18; Reto Jenny in: Myriam Gehri/Michael Kramer, ZPO – Kommentar, Zürich
2010, Art. 138 N. 9; Lukas Huber in: Alexander Brunner/Dominik Gasser/Ivo
Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich/St. Gallen
2011, Art. 138 N. 52 f.; Adrian Staehelin in: Thomas Sutter-Somm/Franz
Hasenböhler/Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO], 2. A., Zürich etc. 2013, Art. 138 N. 9). Greift die
Zustellfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, braucht es keinen zweiten Zustellversuch.
3.3
Der
Vertreter der Beschwerdeführenden legitimierte sich am 20. Juli 2012 mit
einer vom 15. Juni 2012 datierenden "Universal-Vollmacht". Am
27. Juli 2012 wurde ihm Einsicht in die Akten gewährt. Weil im März 2013
demnach noch kein Jahr vergangen war, musste der Vertreter mit einer Zustellung
rechnen und entsprechende Vorkehren treffen.  Die Verfügung vom 5. März
2013 wurde dem Vertreter am 6. März 2013 zugestellt und bei der
zuständigen Poststelle am 7. März 2013 zur Abholung gemeldet. Diese Sendung
gilt damit grundsätzlich als am 14. März 2013 zugestellt, weshalb die Rekursfrist
bis am Montag, 15. April 2013 gelaufen wäre (§ 11 Abs. 1 VRG).
Der erst am 25. März 2013 eingereichte Rekurs erwiese sich demnach als
verspätet.
Die Beschwerdeführenden machen indes
geltend, der Vertreter habe nie eine Abholungseinladung erhalten. Sie verweisen
in diesem Zusammenhang auf mehrere Bestätigungen von
Personen aus seiner
Nachbarschaft
, wonach die Postzustellung nur unzureichend
funktioniere. Wie es sich damit verhält, kann vorliegend offenbleiben, weil die
Rekurserhebung aus anderen Gründen rechtzeitig erfolgte.
4.
4.1
Der
Beschwerdegegner sandte die Verfügung vom 5. März 2013 am 22. März
2013 mittels eingeschriebener Sendung auch noch der Beschwerdeführerin; diese
holte die Sendung am 26. März 2013 bei der Post ab. Der Beschwerdegegner
behauptet nicht, bei dieser Sendung unter Hinweis auf die erste Zustellung
einen Vorbehalt angebracht zu haben, dass es sich um keine fristauslösende
Zustellung handle. Am 30. März 2013 wandte der Vertreter der
Beschwerdeführenden sich an den Beschwerdegegner, verwies auf die Zustellung an
die Beschwerdeführerin, machte geltend, die Verfügung selber nicht erhalten zu
haben, und ersuchte um  Zustellung einer Kopie derselben. Ebenso bat er um eine
Bestätigung, dass die Rekursfrist erst mit der Zustellung der Verfügung zu
laufen beginne. Der Beschwerdegegner sandte die Verfügung am 2. April 2013
auch noch an den Vertreter und wies diesen darauf hin, am 6. März 2013
habe bereits ein Zustellversuch stattgefunden; zur Frage der Fristwahrung nahm
der Beschwerdegegner keine Stellung.
4.2
Unrichtige
Auskünfte einer Verwaltungsstelle sind nach dem Grundsatz von Treu und Glauben
(Art. 9 und 5 Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April 1999)
bindend, wenn (1.) die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf
bestimmte Personen gehandelt hat, (2.) sie für die Erteilung der betreffenden
Auskunft zuständig war oder der Bürger die Behörde aus zureichenden Gründen als
zuständig betrachten durfte, (3.) der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft
nicht ohne weiteres erkennen konnte, (4.) er im Vertrauen auf die Richtigkeit
der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig
gemacht werden können, und (5.) die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung
keine Änderung erfahren hat (BGE 115 Ia 12 E. 4a mit Hinweisen). Daraus
ergibt sich, dass einer Partei aus einer falschen Rechtsmittelbelehrung
grundsätzlich kein Rechtsnachteil erwachsen darf. Dies gilt allerdings nur
insoweit, als bloss derjenige sich auf eine falsche Rechtsmittelbelehrung
verlassen darf, der deren Unrichtigkeit nicht kannte und auch bei gebührender
Sorgfalt nicht kennen konnte. Ob eine Person hätte erkennen können, dass eine
Rechtsmittelbelehrung unzutreffend war, beurteilt sich nach den konkreten Umständen
und den Rechtskenntnissen, wobei von rechtskundigen Personen erwartet werden
darf, dass sie die einschlägigen Verfahrensbestimmungen konsultieren (vgl. zum
Ganzen BGr, 12. Dezember 2011, 5A_536/2011, E. 4.1 mit Hinweisen).
4.3
Vorliegend
enthielt die am 22. März 2013 erneut versandte Verfügung insofern eine
falsche bzw. nicht relativierte Rechtsmittelbelehrung, als sie darauf hinwies,
ein Rechtsmittel könne innert 30 Tagen, von der Mitteilung an gerechnet, erhoben
werden. Die rechtsunkundigen Beschwerdeführenden und deren ebenfalls
rechtsunkundiger Vertreter durften bei diesem Wortlaut davon ausgehen, für die
Fristberechnung
sei diese (die zweite) Zustellung
massgebend. Diese
Rechtsauffassung tat der Vertreter am 30. März 2013 denn auch dem
Beschwerdegegner kund. Dieser wies den Vertreter zwar mit Schreiben vom
2. April 2013 auf den Zustellversuch vom 6. März 2013 hin, klärte ihn
aber bezüglich seines Irrtums zum Lauf der Rekursfrist bewusst nicht auf. Der
Beschwerdegegner wäre indes gehalten gewesen, den Irrtum, den er durch die
vorbehaltlose zweite Zustellung an die Beschwerdeführerin verursacht hatte,
richtigzustellen. Indem er dies nicht tat, schaffte der Beschwerdegegner einen
Vertrauenstatbestand, auf den die Beschwerdeführenden sich berufen konnten.
Weil die Beschwerdeführenden demnach
darauf vertrauen durften, dass die Rekursfrist erst mit der Zustellung am
26. März 2013 zu laufen beginne, erweist sich der am 25. April 2013
der Schweizerischen Post übergebene Rekurs als fristgerecht (vgl. § 11
Abs. 2 Satz 1 VRG). Der Rekursentscheid ist deshalb aufzuheben und
die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5.
Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der
Rekursentscheid ist aufzuheben und die Angelegenheit zur materiellen Behandlung
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.
6.1
Ausgangsgemäss
– weil das Nichteintreten nicht ins Gewicht fällt – sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Der Beschwerdegegner ist zu verpflichten,
den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von Fr. 200.- zu bezahlen
(§ 17 Abs. 2 VRG).
6.2
Die
Beschwerdeführenden ersuchen um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, soweit ein solcher zur
Wahrung ihrer Interessen erforderlich wäre. Weil den Beschwerdeführenden keine
Gerichtskosten aufzuerlegen sind und der zusätzliche Beizug eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands nicht erforderlich war, ist ihr Gesuch als gegenstandslos
abzuschreiben.
7.
Zur Rechtsmittelbelehrung des
nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein
Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl.
BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten
steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.
Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu
geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Letztinstanzliche kantonale
Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG
zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477
E. 4.2; Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2011, Art. 90 BGG N. 9
Abs. 2; Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich,
Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90 N. 9, Art. 93
N. 2). Sie sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie
einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder
wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und
damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
Demgemäss beschliesst
die
Kammer
:
Das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung wird als gegenstandslos abgeschrieben;
und erkennt:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der Entscheid der
Sicherheitsdirektion vom 16. September 2013 wird aufgehoben und die Sache
wird zur materiellen Behandlung an die Sicherheitsdirektion zurückgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr. 2'100.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung
von Fr. 200.- zu bezahlen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an ..