zh_verwaltungsgericht · VB.2019.00678 · 2019-11-06 · de

Bestätigung Durchsetzungshaft (G.- Nr. Gl190268-L) | Durchsetzungshaft; Verhältnismässigkeit. Art. 78 Abs. 1 AIG statuiert ausdrücklich die Voraussetzung, dass eine andere, mildere Massnahme nicht zum Ziel führt. Ein milderes Mittel zur Durchsetzungshaft ist – neben der Meldepflicht nach Art. 64 lit. e AIG – die Eingrenzung, welche eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten darf. Es werden insgesamt keine belastbaren Anhaltspunkte namhaft gemacht, die mildere Mittel als ungeeignet erscheinen liessen (E. 4.5). Eine Vertretung ist dem jetzigen Beschwerdeführer von der Vorinstanz mindestens einmal zuzugestehen. Dem Beschwerdeführer ist daher vorliegend die unentgeltliche Rechtsvertretung für das vorinstanzliche Haftbestätigungsverfahren zu gewähren (E. 5.3). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 19..2.06.1 VB.2019.00678
Zurich Verwaltungsgericht 19..2.06.1 VB.2019.00678
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Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00678
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Geschäftsnummer:
VB.2019.00678
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 06.11.2019
Spruchkörper:
1. Abteilung/Einzelrichter
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Bestätigung Durchsetzungshaft (G.- Nr. Gl190268-L)
Durchsetzungshaft; Verhältnismässigkeit.
Art. 78 Abs. 1 AIG statuiert ausdrücklich die Voraussetzung, dass eine andere, mildere Massnahme nicht zum Ziel führt. Ein milderes Mittel zur Durchsetzungshaft ist – neben der Meldepflicht nach Art. 64 lit. e AIG – die Eingrenzung, welche eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten darf. Es werden insgesamt keine belastbaren Anhaltspunkte namhaft gemacht, die mildere Mittel als ungeeignet erscheinen liessen (E. 4.5).
Eine Vertretung ist dem jetzigen Beschwerdeführer von der Vorinstanz mindestens einmal zuzugestehen. Dem Beschwerdeführer ist daher vorliegend die unentgeltliche Rechtsvertretung für das vorinstanzliche Haftbestätigungsverfahren zu gewähren (E. 5.3).
Gutheissung.
Stichworte:
DURCHSETZUNGSHAFT
EINGRENZUNG
FREIWILLIGE AUSREISE
MELDEPFLICHT
MILDERE MASSNAHME
UNTERTAUCHEN
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
Rechtsnormen:
Art. 78 Abs. 1 AIG
Art. 78 Abs. 2 AIG
§ 16 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2019.00678
Urteil
der Einzelrichterin
vom
6. November 2019
Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiber
Jonas Alig.
In Sachen
A,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Bestätigung
Durchsetzungshaft (G.- Nr. Gl190268-L),
hat
sich ergeben:
I.
Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am 13. September
2019 an, dass A in Durchsetzungshaft im Sinn von Art. 78 Abs. 1 AIG
genommen werde.
II.
Auf Antrag des Migrationsamts vom 13. September 2019
respektive vom 7. Oktober 2019 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht des
Bezirksgerichts Zürich mit Entscheid vom 16. September 2019 die
Durchsetzungshaft in Anwendung von Art. 78 Abs. 1 AIG und sodann am 11. Oktober
2019 die Verlängerung der Durchsetzungshaft und bewilligte sie bis am 23. Dezember
2019.
III.
Gegen den Entscheid vom 13. September 2019 erhob A
mit Eingabe vom 10. Oktober 2019 Beschwerde ans Verwaltungsgericht und
beantragte – unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse –
die Aufhebung des Urteils des Zwangsmassnahmengerichts vom 16. September
2019; A sei unverzüglich auf freien Fuss zu setzen und es sei festzustellen,
dass die Haft unrechtmässig erfolgte. Eventualiter sei dem Beschwerdeführer die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die Unterzeichnende als
unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen. Zudem sei die Verfügung des
Zwangsmassnahmengerichts aufzuheben und es sei die Unterzeichnende als
unentgeltliche Rechtsvertreterin für das vorinstanzliche Verfahren zu
bestellen.
Mit Eingabe vom 15. Oktober 2019 verzichtete das Zwangsmassnahmengericht
des Bezirksgerichts Zürich auf eine Stellungnahme. Mit Beschwerdeantwort vom
17. Oktober beantragte das Migrationsamt, die Beschwerde vollumfänglich
abzuweisen. Der Beschwerdeführer liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen.
Die Einzelrichterin
erwägt:
1.
Beschwerden betreffend
Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden vom Einzelrichter oder der
Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der
Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4
in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2
VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung.
2.
Der Beschwerdeführer befand sich gestützt auf die dem
angefochtenen Entscheid zugrundeliegende richterliche Haftprüfung bis zum 13. Oktober
2019 in Durchsetzungshaft; seine Inhaftierung seit diesem Zeitpunkt beruht
formell auf dem Haftverlängerungsentscheid vom 11. Oktober 2019. Die
angefochtene erstmalig angeordnete Durchsetzungshaft lief mithin nach
Beschwerdeerhebung am 10. Oktober 2019 aus. Damit ist das schutzwürdige
Interesse des Beschwerdeführers (vgl. § 49 in Verbindung mit § 21
Abs. 1 VRG) an der Beurteilung seiner Eingabe indes nicht erloschen, da
die ausländerrechtliche Festhaltung fortdauert und der zwischenzeitlich ergangene
Haftverlängerungsentscheid auf der gleichen rechtlichen wie tatsächlichen
Grundlage wie die erstmalige Anordnung beruht (vgl. BGE 139 I 206 E. 1.2.3).
So verweist der Verlängerungsentscheid vorab "auf die nach wie vor
zutreffenden Erwägungen" der erstmalig angeordneten Durchsetzungshaft.
Folglich ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
Der Beschwerdeführer reiste am 6. Januar 2016 in die
Schweiz ein und reichte am 7. Januar 2016 ein Asylgesuch ein.
4.
4.1
Hat eine
Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten
Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung aufgrund
ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so kann sie, um der
Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, in Haft genommen werden, sofern die
Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere, mildere
Massnahme nicht zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG). Die
Durchsetzungshaft kann für einen Monat angeordnet werden. Ist die betroffene
Person weiterhin nicht bereit, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen, kann
die Haft mit Zustimmung der zuständigen kantonalen richterlichen Behörde
jeweils um zwei Monate verlängert werden (Art. 78 Abs. 2 AIG).
4.2
Das
Instrument der Durchsetzungshaft hat den Charakter einer Beugehaft. Sie soll
die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung
bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig
gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung – trotz entsprechender behördlicher
Bemühungen – ohne ihre Koopera­tion nicht (mehr) möglich erscheint. Die
Durchsetzungshaft bildet das letzte Mittel, wenn und soweit keine andere
Massnahme (mehr) zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer auch gegen
seinen Willen in seine Heimat verbringen zu können (BGE 140 II 409 E. 2.1;
133 II 97 E. 2.2).
Die Voraussetzungen für eine Durchsetzungshaft sind
typischerweise dann gegeben, wenn ein Ausländer trotz vorhandener Reisepapiere
nicht ausgeschafft werden kann, weil sich Rückführungen in das betreffende Land
ohne Einverständnis des Betroffenen nicht durchführen lassen. Bei diesen
Umständen soll sie den Ausländer zur freiwilligen Ausreise bewegen. Die
Durchsetzungshaft kann aber auch dazu dienen, einen ausreisepflichtigen
Ausländer zur Mitwirkung bei der Beschaffung von Papieren oder zur Bestimmung
seiner Identität zu zwingen (BGr, 6. November 2007, 2C_411/2007,
E. 2.2 mit Hinweisen). Dabei muss der Grund für die Undurchführbarkeit des
Wegweisungsvollzugs im persönlichen Verhalten der ausländischen Person liegen
(Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015, S. 199).
4.3
Gegen den
Beschwerdeführer liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor (Verfügung
des Migrationsamts vom 7. März 2017). Die ihm darin bis 2. Mai 2017
gesetzte Ausreisefrist missachtete er.
4.4
Der Beschwerdeführer hat sich bisher konsequent geweigert,
in seine Heimat Irak zurückzukehren
; Ausreiseaufforderungen leistete er
keine Folge
.
Gemäss den Angaben des
Staatssekretariats für Migration SEM akzeptiert die irakische Regierung die zwangsweise
Rückführung von irakischen Staatsangehörigen nur, wenn diese in den jeweiligen
Gastländern erheblich straffällig geworden sind. Da der Beschwerdeführer nicht
zu dieser Gruppe gehört, ist nur seine freiwillige Rückkehr möglich: Der
Beschwerdeführer muss freiwillig und selbständig bei der irakischen Vertretung
in Bern vorsprechen, um Reisedokumente zu beschaffen.
Der
Vollzug der Wegweisung
scheitert einzig am unkooperativen Verhalten des Beschwerdeführers (und nicht
etwa an Umständen ausserhalb seines Einflussbereichs). Der Beschwerdeführer hat
es in der Hand, durch seine freiwillige Rückkehr seiner Ausreisepflicht
nachzukommen; das Vollzugshindernis liegt mithin in seinem persönlichen
Verhalten.
4.5
Der
Beschwerdeführer zieht die Verhältnismässigkeit der Durchsetzungshaft –
namentlich ihre Geeignetheit – in Zweifel; diesbezüglich habe die Vorinstanz
den Sachverhalt unrichtig festgestellt und Art. 78 AIG sowie Art. 36
BV verletzt.
Anzusetzen ist aber bei der Erforderlichkeit. Art. 78
Abs. 1 AIG statuiert ausdrücklich die Voraussetzung, dass eine andere,
mildere Massnahme nicht zum Ziel führt. Ein milderes Mittel zur
Durchsetzungshaft ist – neben der Meldepflicht nach Art. 64 lit. e
AIG – die Eingrenzung, welche eine
gewisse
Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten darf
(BGE
144 II 16 E. 4.2 f.). Eine solche wurde gegen den Beschwerdeführer
gemäss den Akten nie angeordnet. Die Begründung des Zwangsmassnahmengerichts im
Rahmen der Bestätigung sowie der Verlängerung der Durchsetzungshaft, dass eine
mildere Massnahme nicht geeignet sei, da der jetzige Beschwerdeführer
"alles andere als ausreisewillig" sei, reicht nicht aus, kommt die
Eingrenzung doch grundsätzlich genau in solchen Fällen infrage.
Das Migrationsamt hatte in seinem Antrag demgegenüber
argumentiert, dass eine Eingrenzung nicht zielführend sei, weil der jetzige
Beschwerdeführer "zweimal untertauchte und andernfalls sich tatenlos in
der Unterkunft aufhält." Dass der Beschwerdeführer bisher zweimal
untergetaucht war, spricht indes nicht generell gegen die Tauglichkeit der
Eingrenzung. Das Untertauchen einer nicht aufenthaltsberechtigten Person wird
im Rahmen der Verhältnismässigkeitsbeurteilung einer Eingrenzung regelmässig
zugunsten der Zulässigkeit einer solchen Massnahme bzw. ihrer Verlängerung
berücksichtigt (VGr, 6. März 2019, VB.2018.00762, E. 2.6 f.; 24. Januar
2019, VB.2018.00706, E. 2.9.2; vgl. auch VGr, 24. Oktober 2017,
VB.2017.00033, E. 2.4.2). Anders zu beurteilen wäre die Situation nach der
Ausschöpfung einer Ausgrenzung (VGr, 11. Dezember 2018, VB.2018.738,
VB.2018.739, E. 3.6) bzw. nach ihrer Missachtung (vgl. BGr, 13. September
2016, 2C_709/2016, E. 4.3).
Es werden insgesamt keine belastbaren Anhaltspunkte
namhaft gemacht, die mildere Mittel als ungeeignet erscheinen liessen. Der erst
20-jährige Beschwerdeführer ist – abgesehen von Verstössen gegen
ausländerrechtliche Bestimmungen – nie straffällig geworden. Es bestehen
keinerlei Anzeichen dafür, dass eine illegale Ausreise in einen Drittstaat zu
erwarten wäre; gemäss Angaben des Beschwerdeführers leben mehrere seiner
Geschwister in der Schweiz.
4.6
Nach dem
Gesagten ist die ausländerrechtliche Inhaftierung als unverhältnismässig zu
qualifizieren. Dies hat die Haftentlassung des Beschwerdeführers zur Folge.
5.
5.1
Schliesslich
beanstandet der Beschwerdeführer, im Verfahren GI190268-L (Bestätigung
Ausschaffungshaft [recte: Durchsetzungshaft]) habe die Vorinstanz zu Unrecht
sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung abgewiesen.
5.2
Gemäss § 16
VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht
offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes Ersuchen die
Bezahlung von Verfahrenskosten zu erlassen (Abs. 1). Sie haben überdies
Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht
in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (Abs. 2).
5.3
Die
Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist unbestritten. Die Vorinstanz
verweigerte dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsverbeiständung mit
der Begründung, bei Verfahren betreffend Bestätigung der Durchsetzungshaft sei
eine (unentgeltliche) Rechtsverbeiständung nur zu gewähren, wenn sich eine
Durchsetzungshaft an eine bereits längerdauernde Ausschaffungshaft anschliesse;
dies sei vorliegend nicht der Fall.
Dabei bezog sie sich auf den Bundesgerichtsentscheid 134 I
92. Der von der Vorinstanz zitierte Entscheid geht jedoch davon aus, dass es
nicht zu beanstanden ist, dass – nachdem bei der vorgängigen Ausschaffungshaft
oder beim erstmaligen, mündlichen Haftprüfungsverfahren bereits ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand zugegen war – ein Gesuch um Verbeiständung bei
einer allenfalls notwendigen künftigen Verlängerung der Durchsetzungshaft
abgewiesen wird, wenn keine wesentliche Änderung im Verhalten des Antragsgegners
bzw. keine wesentliche Sachverhaltsänderung vorliegt (BGE 134 I 92 E. 4.1 f.,
vgl. VGr, 11. Juli 2019, VB.2019.00402, E. 5.3). Entsprechendes führt
die Vorinstanz mit Verweis auf dasselbe Urteil nun aus, wenn sie betreffend das
Gesuch des jetzigen Beschwerdeführers um Verbeiständung im Rahmen der
Fortsetzung der Durchsetzungshaft "abschliessend" darauf hinweist,
"dass das Bundesgericht bei der Durchsetzungshaft den Fokus auf die
erstmalige Haftprüfung legt, weil die Haft danach mit einem gewissen Automatismus
verlängert werde, weshalb bei Haftverlängerungen die Notwendigkeit einer
Verbeiständung nur bei tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten zu
bejahen sei."
Eine Vertretung ist dem jetzigen Beschwerdeführer von der
Vorinstanz mindestens einmal zuzugestehen (VGr, 11. Juli 2019,
VB.2019.00402, E. 5.3). Dem Beschwerdeführer ist daher vorliegend die
unentgeltliche Rechtsvertretung für das vorinstanzliche
Haftbestätigungsverfahren zu gewähren.
5.4
Dispositiv-Ziffer 1
der Verfügung der Vorinstanz vom 16. September 2019 ist demgemäss
aufzuheben und dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren die
unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der Person von B zu gewähren. Diese hat
ihre Forderung gegenüber der Vorinstanz geltend zu machen, weshalb die Sache in
diesem Punkt zur Festsetzung der Entschädigung für das Rekursverfahren an die
Vorinstanz zurückzuweisen ist. Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen,
dass eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, gemäss § 16
Abs. 4 VRG zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage
ist, wobei der Anspruch des Kantons zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens
verjährt.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin
kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit
§ 65a Abs. 2 VRG), womit der Antrag des Beschwerdeführers auf
Kostenfolgen zulasten der Staatskasse bzw. das Eventualgesuch um unentgeltliche
Prozessführung gegenstandslos wird. Sodann hat die Beschwerdegegnerin dem
Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17
Abs. 2 VRG). Da dem Beschwerdeführer in Anwendung von § 16
Abs. 1 und 2 VRG die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren ist,
ist die Parteientschädigung seiner Rechtsvertreterin zuzusprechen. Sie wird
angerechnet auf die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin.
Der Beschwerdeführer wird
wiederum darauf hingewiesen, dass er zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald
er dazu in der Lage ist (§ 16 Abs. 4 VRG).
Demgemäss erkennt
die
Einzelrichterin
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen.
Dispositiv-Ziffer 1
des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 16. September
2019 wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der
Ausschaffungshaft zu entlassen.
Dispositiv-Ziffer 1
der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 16. September
2019 wird aufgehoben und dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren
die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt und in der Person von B eine
unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Die Sache wird zur Festsetzung der
Entschädigungsforderung an das Zwangsmassnahmengericht zurückgewiesen. Die
Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      95.--     Zustellkosten,
Fr. 1'095.--     Total der Kosten.
3.
Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der
Vertreterin des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 1'000.- auszurichten, zahlbar innert
30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids. Diese Parteientschädigung wird
angerechnet an die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin.
5.
Dem Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwältin
B
eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt.
6.    Rechtsanwältin
B
wird verpflichtet, binnen einer Frist von 30 Tagen
nach Urteilszustellung eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand
und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen
festgesetzt würde. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss
§ 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.
7.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
8.    Mitteilung an …