zh_verwaltungsgericht · VB.2009.00471 · 2009-12-16 · de

Verzicht auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands | Verweigerung der nachträglichen Baubewilligung für ein angebautes Gewächshaus und Verzicht auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Wird die Erstellung einer unbewilligten, abstandswidrigen Baute vom Nachbarn bzw. einem allfälligen Rechtsvorgänger widerspruchslos hingenommen und wird sie in der Folge über mehr als zehn Jahre geduldet, so lässt dies auf stillschweigende Zustimmung schliessen und vermag ein blosser Meinungsumschwung des Nachbarn in der Regel kein hinreichendes Interesse an der Beseitigung der abstandswidrigen Baute zu begründen (E. 2.2). Der Beschwerdeführer hat seinen Widerstand gegen das abstandswidrige Gewächshaus frühzeitig angemeldet und daran in den folgenden Jahren in erkennbarer Weise festgehalten. Unter diesen Umständen ist kein Grund ersichtlich, sein Interesse an der Einhaltung der ihn schützenden Abstandsvorschriften geringer zu gewichten als dasjenige des Bauherrn an der Beibehaltung der eigenmächtig errichteten Baute (E. 2.4). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 09..2.16.1 VB.2009.00471
Zurich Verwaltungsgericht 09..2.16.1 VB.2009.00471
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Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00471
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Geschäftsnummer:
VB.2009.00471
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 16.12.2009
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Verzicht auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
Verweigerung der nachträglichen Baubewilligung für ein angebautes Gewächshaus und Verzicht auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands.
Wird die Erstellung einer unbewilligten, abstandswidrigen Baute vom Nachbarn bzw. einem allfälligen Rechtsvorgänger widerspruchslos hingenommen und wird sie in der Folge über mehr als zehn Jahre geduldet, so lässt dies auf stillschweigende Zustimmung schliessen und vermag ein blosser Meinungsumschwung des Nachbarn in der Regel kein hinreichendes Interesse an der Beseitigung der abstandswidrigen Baute zu begründen (E. 2.2).
Der Beschwerdeführer hat seinen Widerstand gegen das abstandswidrige Gewächshaus frühzeitig angemeldet und daran in den folgenden Jahren in erkennbarer Weise festgehalten. Unter diesen Umständen ist kein Grund ersichtlich, sein Interesse an der Einhaltung der ihn schützenden Abstandsvorschriften geringer zu gewichten als dasjenige des Bauherrn an der Beibehaltung der eigenmächtig errichteten Baute (E. 2.4).
Gutheissung.
Stichworte:
ABBRUCHBEFEHL
DULDUNG
GRENZABSTAND
GRENZABSTANDSVERLETZUNG
INTERESSENABWÄGUNG
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
WIEDERHERSTELLUNG
ZWANGSMASSNAHMEN
Rechtsnormen:
§ 341 PBG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2009.00471
Entscheid
der 1. Kammer
vom
16. Dezember 2009
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen,
Gerichtssekretärin
Tanja Kamber.
In Sachen
A
,
Beschwerdeführer,
gegen
1.
B
,
2.
Baukommission Küsnacht,
vertreten durch RA C
,
Beschwerdegegnerschaft,
betreffend Verzicht
auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands,
hat sich ergeben:
I.
Am 11. November 2008 verweigerte die Baukommission
Küsnacht B die baurechtliche Bewilligung für das 1980 an die
Einfamilienhausliegenschaft D-Strasse 01 in Küsnacht angebaute
Gewächshaus, verzichtete aber gleichzeitig auf die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands.
II.
Den hiergegen vom Eigentümer des angrenzenden Grundstücks A
am 23. Dezember 2008 erhobenen Rekurs mit dem Antrag, die Beseitigung des
Gewächshauses anzuordnen, wies die Baurekurskommission II am 23. Juni 2009 ab.
III.
Mit Beschwerde vom 3. September 2009 beantragte A dem
Verwaltungsgericht, den Rekursentscheid unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
aufzuheben und die Baubehörde anzuweisen, für die Beseitigung des
widerrechtlich erstellten Gewächshauses zu sorgen.
Die Vorinstanz beantragte am 22. September 2009 Abweisung
der Beschwerde. Die Baukommission Küsnacht liess am 16. Oktober 2009 Abweisung
des Rechtsmittels unter Kosten- und Entschädigungsfolgen beantragen, während
sich der private Beschwerdegegner nicht vernehmen liess.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Die Einfamilienhausliegenschaften der privaten Parteien
gehören zu einer 1977 bewilligten und in den folgenden Jahren erstellten
Arealüberbauung. Auf der 2 m tiefen Fläche zwischen den beiden Häusern
baute der private Beschwerdegegner im Jahr 1980 an der Nordfassade seines
Hauses D-Strasse 01 ein 8,23 m langes, 1,73 m breites und 1,66 m
hohes Gewächshaus an, welches gegenüber der Südfassade des Hauses D-Strasse 02
einen Abstand von lediglich 25 cm einhält.
Am 14. Oktober 1980 bewilligte die Baukommission Küsnacht
verschiedene Projektänderungen, verweigerte indessen die Bewilligung für den Gewächshausanbau.
Nachdem der private Beschwerdegegner hiergegen Rekurs erhoben und gleichzeitig
ein Wiedererwägungsgesuch gestellt hatte, beschloss die Baukommission am 23.
Dezember 1980, die Baute im Sinne eines Schreibens der Baubehörde vom 19.
Dezember 1980 zu tolerieren und die Bewilligungsverweigerung aufzuheben, worauf
der Rekurs zurückgezogen und das Verfahren am 17. Februar 1981 abgeschrieben
wurde. Im erwähnten Schreiben war dem privaten Beschwerdegegner erläutert
worden, dass keine Baubewilligung erteilt werden könne; gleichzeitig wurde ihm
vorgeschlagen, die Bauverweigerung aufzuheben und auf die Durchführung eines
Bewilligungsverfahrens zu verzichten. Der leicht demontierbare Anbau würde auf
Zusehen hin toleriert; falls sich jedoch Dritte über das Gewächshaus beschweren
sollten oder falls versucht würde, aus der vorliegenden Situation Vorteile zu erlangen,
wäre ein ordentliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen. Nachdem, wie aus
einem Schreiben des Beschwerdeführers vom 4. Mai 1982 an das Bauamt hervorgeht,
dieser schon im Juni 1981 Einwände gegen das Gewächshaus an seiner Grenze
erhoben hatte und diese im erwähnten Schreiben erneuert und zudem um eine
schriftliche Bestätigung der bereits telefonisch erteilten Zusage ersucht
hatte, dass das Gewächshaus nicht bewilligt, sondern nur auf Zusehen hin
geduldet sei, äusserte sich das Bauamt am 7. Mai 1982 wie folgt:
"Die
Baukommission fasste zu dieser Sache am 16. Dezember 1980 den Beschluss, den
leicht demontierbaren Anbau auf Zusehen hin zu tolerieren. Sollte jedoch der
Fall eintreten, dass sich Drittpersonen über das Gewächshaus beschweren oder
von Dritten versucht würde, sich aus der vorliegenden Situation Vorteile zu
verschaffen, so müsste von der Baubehörde unverzüglich ein ordentliches
Baubewilligungsverfahren verlangt werden.
Im
Rahmen eines solchen Verfahrens steht Ihnen der Rekursweg für allfällige
nachbarliche Ansprüche hinsichtlich des Kant. Planungs- und Baugesetzes
offen."
Am 20. September 1997 gelangte der Beschwerdeführer erneut
an den privaten Beschwerdegegner und ersuchte ihn um eine einvernehmliche
Lösung in Bezug auf das ihn wegen des verschlechterten Zugangs zu seinem
rückwärtigen Garten zunehmend störende, bisher tolerierte Gewächshaus. Nachdem
in der Folge offenbar keine Lösung gefunden werden konnte, ersuchte der
Beschwerdeführer das Bauamt am 11. Oktober 2004 um Durchführung eines
Baubewilligungsverfahrens. Nachdem wegen einer möglich scheinenden Einigung der
privaten Parteien die Behörde das Gesuch sistiert hatte, erneuerte der
Beschwerdeführer sein Begehren am 29. Januar 2005 sowie – offenbar nach
weiteren Verhandlungen mit dem privaten Beschwerdegegner – am 19. April 2006.
2.
Dass für das streitbetroffene
Gewächshaus keine baurechtliche Bewilligung erteilt werden kann, ist
unbestritten; zu entscheiden ist lediglich, ob die unbewilligte Baute zu
beseitigen ist.
2.1
Nach § 341 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) hat die
zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den
rechtmässigen Zustand herbeizuführen. § 341 PBG verlangt seinem Wortlaut entsprechend
die vorbehaltlose Durchsetzung der Rechtsordnung. Ein Ermessen, ob die zuständige
Behörde tätig werden oder ob sie die Sache auf sich beruhen lassen soll,
besteht damit grundsätzlich nicht (VGr, 13. April 2000, BEZ 2000
Nr. 23, E. 3a; François Ruckstuhl, Öffentlichrechtliche Baumängel, in:
Peter Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozessieren in
Bausachen, Basel 1998, N. 14.63 ff., auch zum Folgenden).
Allerdings hat die Behörde beim Vollzug den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit zu beachten. Ein Abbruchbefehl ist nach ständiger
Rechtsprechung dann unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen
Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der
dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen
(BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262).
Geringfügig ist eine Abweichung damit dann, wenn nur um Weniges von der
materiellen Vorschrift abgewichen wird und die Abweichung dem Bauherrn keinen
oder nur einen geringfügigen Nutzen bringt (Christian Mäder, Das
Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 665). Bei bedeutenderen Abweichungen
von den materiellen Vorschriften können nur Gründe des Vertrauensschutzes zu
einem Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes führen (RB
2000 Nr. 106 = BEZ 2000 Nr. 23). Solche Gründe liegen vor, wenn der Bauherr
gutgläubig angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und wenn der
Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche
Interessen entgegenstehen (RB 1985 Nr. 118 = BEZ 1986 Nr. 22 mit
Hinweisen).
2.2
Mit ohne baurechtliche Bewilligung errichteten, den Grenz- und/oder
Gebäudeabstand unterschreitenden Gebäuden, deren Beseitigung der Nachbar nach
mehr als zehnjährigem Bestand verlangt, hatte sich das Verwaltungsgericht schon
verschiedentlich zu befassen. Dabei hat es erwogen, dass die jahrelange
widerspruchslose Duldung solcher Bauten durch den Nachbarn als stillschweigende
Zustimmung zu deuten sei, die zwar die gemäss § 5 lit. l der
Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1977 (BauVV) für eine nachträgliche
Bewilligung erforderliche Zustimmungserklärung nicht ersetze, die jedoch eine
Beseitigung der Baute als unverhältnismässig erscheinen lasse (VGr, 1. Oktober
2008, VB.2008.00252, E. 4.3; 12. März 2008, VB.2007.00348, E. 1.2.4, beide
unter www.vgrzh.ch; VGr, 14. März 2007, VB.2006.00435, E. 3.3). Dabei hat es
vor allem berücksichtigt, dass mit dem Inkrafttreten der Revision des Planungs-
und Baugesetzes im Jahr 1991 und der damit geschaffenen Möglichkeit, formlose
Näherbaurechte zu stipulieren (vgl. § 270 Abs. 3 PBG; RB 2001 Nr. 69 = BEZ
2001 Nr. 49), die kantonalen und kommunalen Grenzabstände weitgehend – mit
Ausnahme der wohnhygienischen und feuerpolizeilichen Belange – der Disposition
der privaten Grundeigentümer überlassen wurden. Dies hat zur Folge, dass die
ordentlichen öffentlich-rechtlichen Grenzabstände von der Baubehörde nicht mehr
durchgesetzt werden können (BEZ 1995 Nr. 17). Aus der Sicht der Behörde
erscheint der Regelverstoss deshalb in der Regel nicht als schwerwiegend und
entsprechend gering wiegt das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der
Abstandsvorschriften; selbst bei einem Bauherrn, der nicht gutgläubig
angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, kann deshalb auf die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verzichtet werden.
Aufgrund dieser Relativierung des öffentlichen Interesses
rückt für die Frage nach der Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands die nachbarschützende Funktion der Grenz- und
Gebäudeabstände in den Vordergrund (VGr, 1. Oktober 2008, VB.2008.00252, E.
4.3; VGr, 12. März 2008, VB.2007.00348, E. 1.2.3, beide unter www.vgrzh.ch) und
ist vorab die Abwägung zwischen den infrage stehenden privaten Interessen von
Bedeutung. Das Interesse des Nachbarn an der Beseitigung der abstandswidrigen
Baute ist dabei insbesondere auch im Lichte seines bisherigen Verhaltens bzw.
desjenigen seiner allfälligen Rechtsvorgänger zu beurteilen; wird die
Erstellung der unbewilligten Baute widerspruchslos hingenommen und wird sie in
der Folge über mehr als zehn Jahre geduldet, so lässt dies auf stillschweigende
Zustimmung schliessen und vermag ein blosser Meinungsumschwung des Nachbarn in
der Regel kein hinreichendes Interesse an der Beseitigung der abstandswidrigen
Baute zu begründen (vgl. VGr, 1. Oktober 2008, VB.2008.00252, E. 4.3; 12. März
2008, VB.2007.00348, E. 1.2.4, beide unter www.vgrzh.ch; VGr, 14. März 2007,
VB.2006.00435, E. 3.3).
2.3
Ob hier der private Beschwerdegegner, der sich im ganzen
Rechtsmittelverfahren nie hat vernehmen lassen, sich seinerzeit zur
Bauausführung ermächtigt fühlen durfte und damit gutgläubig war, lässt sich
aufgrund der Akten nicht feststellen. Weil wie vorstehend dargelegt die
Abstandsunterschreitung aus behördlicher Sicht nur einen geringfügigen Mangel
darstellt, steht indessen eine allfällige Bösgläubigkeit dem Verzicht auf die
Beseitigung der Baute nicht entgegen. Wie es zur Erstellung der ohne
nachbarliche Zustimmung offenkundig nicht bewilligungsfähigen Baute gekommen
ist, braucht deshalb nicht näher untersucht zu werden.
Hingegen ist aufgrund der Akten zu schliessen, dass nach
der Bauverweigerung vom 14. Oktober 1980 und deren Widerruf vom 23.
Dezember 1980 sowie dem gleichzeitigen Verzicht auf die Durchführung eines
Bewilligungsverfahrens der private Beschwerdegegner sich der fehlenden
Bewilligungsfähigkeit bewusst war und sich aufgrund des Briefes der Baubehörde
vom 19. Dezember 1980 damit abgefunden hatte, dass die Baute nur auf Zusehen
hin toleriert wurde und bei Anständen ein Bewilligungsverfahren eingeleitet würde.
Sodann ist aktenmässig erstellt, dass der Beschwerdeführer schon im Juni 1981
Einwände gegen das Gewächshaus erhoben hatte. Aufgrund des Antwortschreibens
des Bauamts vom 7. Mai 1982 durfte er sodann in guten Treuen annehmen, dass das
Gewächshaus nur auf  Zusehen hin toleriert und auf sein Begehren hin ein Baubewilligungsverfahren
eingeleitet würde. In der Folge unternahm er am 20. September und 19. November
1997, 11. Oktober 2004, 29. Januar 2005 und 19. April 2006 verschiedene
Versuche zur Klärung der Verhältnisse, welche keinen Zweifel darüber
offenliessen, dass er sich mit dem Bestand der abstandswidrigen Baute nicht
abgefunden hatte.
2.4
Anders als in den vom Verwaltungsgericht in VB.2008.00252, VB.2007.00348
und VB.2006.00435 beurteilten Fällen kann hier von einer jahrelangen
widerspruchslosen Duldung und damit von einer stillschweigenden Zustimmung zur
abstandswidrigen Baute keine Rede sein. Vielmehr hat der Beschwerdeführer
seinen Widerstand frühzeitig angemeldet und daran in den folgenden Jahren in
einer für den privaten Beschwerdegegner und die Behörde erkennbaren Weise
festgehalten. Wenn er nicht bereits in einem früheren Zeitpunkt auf der von der
Behörde mindestens implizit in Aussicht gestellten Durchsetzung des
rechtmässigen Zustands und damit auf der Beseitigung des abstandswidrigen
Anbaus bestanden hat, so ist dies auf die behördliche Zusicherung, dass die
Baute nur auf Zusehen hin toleriert würde, zurückzuführen sowie darauf, dass
dem Beschwerdeführer, wie aus der bei den Akten liegenden Korrespondenz
hervorgeht, an guten nachbarlichen Beziehungen und deshalb an einer
einvernehmlichen Lösung gelegen war. Unter solchen Umständen ist kein Grund
ersichtlich, das Interesse des Nachbarn an der Einhaltung der ihn schützenden
Abstandsvorschriften geringer zu gewichten als dasjenige des Bauherrn an der
Beibehaltung der unter Verletzung der Abstandsvorschriften eigenmächtig
errichteten Baute. Dessen Interessen wiegen hier nur schon deshalb nicht
schwer, weil er während langer Zeit vom rechtswidrigen Zustand profitieren
konnte und der "leicht demontierbare Anbau" nach rund 29 Jahren
längstens amortisiert ist. Dagegen sind die erheblichen Nachteile offenkundig,
die dem Beschwerdeführer durch die gegenüber seiner eigenen Liegenschaft nur
einen Abstand von 25 cm einhaltenden Anbaute erwachsen.
2.5
Die
Vorinstanz geht unter Verweis auf einen Entscheid der Baurekurskommission III
vom 6. Juni 2007 (BEZ 2008 Nr. 28) davon aus, dass für die Anordnung von
Wiederherstellungsmassnahmen eine Verjährungsfrist von 10 Jahren gelte, weshalb
die Beseitigung der Baute heute nicht mehr angeordnet werden könne. In jenem
Entscheid wird auf den Entscheid VB.2006.00016 vom 16. August 2006 Bezug
genommen, wo das Verwaltungsgericht entschied, dass ein rechtskräftiger
baupolizeilicher Beseitigungsbefehl, der in der Folge nicht durchgesetzt wird,
nach Ablauf von 10 Jahren nicht mehr vollstreckt werden kann. Damit lässt sich
der vorliegende Fall jedoch nicht vergleichen. Vielmehr hat hier die Baubehörde
– aus welchen Gründen auch immer – die zuvor ausgesprochene Bauverweigerung
aufgehoben und die Frage der Bewilligungsfähigkeit in der Schwebe gelassen,
sodass ein Beseitigungsbefehl, der hätte vollstreckt werden können, überhaupt
nie erging. Für die Anwendung der bei Vollstreckungsmassnahmen vorgeschlagenen
10-jährigen Verjährungsfrist (Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales
Bauen, Zürich 1999, S. 187 f.) besteht deshalb keine Grundlage.
Nachdem er seinen Widerstand gegen die abstandswidrige Baute zeitgerecht
geltend gemacht und ihm die Baubehörde schriftlich versichert hatte, den
"leicht demontierbaren Anbau" nur auf Zusehen hin zu tolerieren und
bei Anständen ein Bewilligungsverfahren einzuleiten, durfte der
Beschwerdeführer in guten Treuen davon ausgehen, dass die Beseitigung innerhalb
der Frist von 30 Jahren verlangt werden könne, nach deren Ablauf gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 107 Ia 123; 105 Ib 270, Ruoss
Fierz S. 63 ff.) die Befugnis zum Einschreiten gegen baurechtswidrige Zustände
verjährt.
2.6
Zusammenfassend ergibt sich, dass weder die Abwägung der massgeblichen
Interessen noch der Zeitablauf es rechtfertigen, auf die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands und damit auf die Beseitigung des abstandswidrigen
Gewächshaus-Anbaus zu verzichten. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und
unter Aufhebung des Rekursentscheids sowie von Dispositiv-Ziffer 2 des
Baukommissionsbeschlusses vom 11. November 2008 die Baubehörde einzuladen, dem
privaten Beschwerdegegner eine angemessene Beseitigungsfrist anzusetzen.
3.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des
Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens den Beschwerdegegnern je zur Hälfte aufzuerlegen
(§ 13 Abs. 2 des Verwaltungsrechtpflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]), denen
als Unterliegenden eine Parteientschädigung von vornherein nicht zusteht (§ 17
Abs. 2 VRG). Eine solche bleibt auch dem nicht anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführer versagt, dem durch die Beschwerdeerhebung kein besonderer
Aufwand entstanden ist (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
Demgemäss entscheidet
die
Kammer
:
1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Rekursentscheid
sowie Dispositiv
Ziffer 2 des Baukommissionsbeschlusses vom 11. November
2008 werden aufgehoben. Die Baukommission Küsnacht wird eingeladen, dem
privaten Beschwerdegegner eine angemessene Frist zur Beseitigung des
baurechtswidrigen Gewächshaus-Anbaus auf der Liegenschaft D-Strasse 01
anzusetzen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      90.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'090.--     Total der Kosten.
3.    Die
Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens werden je zur Hälfte den
Beschwerdegegnern 1 und 2 auferlegt.
4.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung
an…