zh_verwaltungsgericht · VB.2007.00458 · 2008-03-26 · de

Submission | Ausdolung und Umlegung Töbeli-/Klausbach (Baumeisterarbeiten): Pauschalangebot, Ausschluss vom Verfahren. Die Vergabebehörde hat Pauschalangebote ausdrücklich als zulässig erklärt, sofern sie zusätzlich zum Grundangebot eingereicht werden und "auf der Basis und unter Beilage des ausgefüllten Leistungsverzeichnisses erfolgen" (E. 5). Der Betrag, um welchen das Pauschalangebot der Beschwerdeführerin vom Leistungsverzeichnis abweicht, hält sich in einem kleinen Rahmen und die Mehrkosten betragen nur einen geringen Bruchteil des ursprünglichen Angebotspreises. Die von der Beschwerdegegnerin zu verantwortenden Differenzen zwischen Leistungsverzeichnis und Plänen haben zu Unsicherheiten geführt, welche bei der Abgabe eines Pauschalangebots einer Klärung bedurften. Dass der Beschwerdeführerin bei den Klarstellungen ebenfalls Ungenauigkeiten unterlaufen sind, stellt unter diesen Umständen keinen schwer wiegenden Mangel dar. Der Ausschluss des Pauschalangebots war bei dieser Sachlage nicht gerechtfertigt (E. 6). Auch die formellen Abweichungen von den Ausschreibungsunterlagen vermögen vorliegend keinen Ausschluss zu rechtfertigen (E. 7). Teilweise Gutheissung und Rückweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 26.03.2008 VB.2007.00458
Zurich Verwaltungsgericht 26.03.2008 VB.2007.00458
Zurigo Verwaltungsgericht 26.03.2008 VB.2007.00458

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00458
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Geschäftsnummer:
VB.2007.00458
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 26.03.2008
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Ausdolung und Umlegung Töbeli-/Klausbach (Baumeisterarbeiten): Pauschalangebot, Ausschluss vom Verfahren.
Die Vergabebehörde hat Pauschalangebote ausdrücklich als zulässig erklärt, sofern sie zusätzlich zum Grundangebot eingereicht werden und "auf der Basis und unter Beilage des ausgefüllten Leistungsverzeichnisses erfolgen" (E. 5).
Der Betrag, um welchen das Pauschalangebot der Beschwerdeführerin vom Leistungsverzeichnis abweicht, hält sich in einem kleinen Rahmen und die Mehrkosten betragen nur einen geringen Bruchteil des ursprünglichen Angebotspreises. Die von der Beschwerdegegnerin zu verantwortenden Differenzen zwischen Leistungsverzeichnis und Plänen haben zu Unsicherheiten geführt, welche bei der Abgabe eines Pauschalangebots einer Klärung bedurften. Dass der Beschwerdeführerin bei den Klarstellungen ebenfalls Ungenauigkeiten unterlaufen sind, stellt unter diesen Umständen keinen schwer wiegenden Mangel dar. Der Ausschluss des Pauschalangebots war bei dieser Sachlage nicht gerechtfertigt (E. 6).
Auch die formellen Abweichungen von den Ausschreibungsunterlagen vermögen vorliegend keinen Ausschluss zu rechtfertigen (E. 7).
Teilweise Gutheissung und Rückweisung.
Stichworte:
ABÄNDERUNG
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
KOSTENVERLEGUNG
LEISTUNGSVERZEICHNIS
PAUSCHALANGEBOT
SUBMISSIONSRECHT
VERURSACHERPRINZIP
Rechtsnormen:
§ 28 lit. h SubmV
§ 13 Abs. II VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2007.00458
Entscheid
der 1. Kammer
vom
26. März 2008
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtssekretärin
Tanja Pekeljevic.
In Sachen
A
AG,
Beschwerdeführerin
,
gegen
Gemeinde Bubikon,
Beschwerdegegnerin
,
und
B AG,
Mitbeteiligte
,
betreffend
Submission,
hat sich ergeben:
I.
Am 10. August 2007 lud die Gemeinde Bubikon acht
Unternehmen zur Offertstellung für die bei der Ausdolung und Umlegung des
Töbeli-/Klausbaches anfallenden Baumeisterar­beiten ein. Innert Frist gingen
vier gültige Grundangebote mit revidierten Beträgen von Fr. 323'008.70 bis
Fr. 349'830.70 sowie ein Pauschalangebot für Fr. 320'000.- ein. Mit
Be­schluss der Tiefbaukommission der Gemeinde Bubikon vom 20. September
2007 erging der Zuschlag an die Firma B AG in S, für deren Angebot im Betrag
von Fr. 323'008.70. Mit Bezug auf das Pauschalangebot der A AG in T, wurde
festgehalten, diese decke nicht den ganzen Submissionsumfang ab und sei daher
mit den übrigen Offerten nicht vergleich­bar bzw. ungültig. Der Entscheid wurde
den Offertstellern mit Schreiben vom 1. Oktober 2007 mitgeteilt.
II.
Mit Beschwerde vom 10. Oktober 2007 beantragte die A
AG dem Verwaltungsgericht, der Zuschlag sei aufzuheben und es sei unter
Einbezug ihres Pauschalangebotes von Fr. 320'000.- neu zu entscheiden,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Ferner
ersuchte die Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschie­benden Wirkung.
Die Gemeinde Bubikon schloss in ihrer Stellungnahme vom 31. Oktober
2007 auf Abwei­sung sowohl der Beschwerde als auch des Gesuchs betreffend
aufschiebende Wirkung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Beschwerdeführerin. Die Mitbetei­ligte B AG liess sich nicht vernehmen.
Mit Präsidialverfügung vom 20. November 2007 wurde
die bei Beschwerdeeingang provi­sorisch erteilte aufschiebende Wirkung
einstweilen, bis zum Abschluss des zweiten Schriftenwechsels, aufrechterhalten.
In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels
hielten die Parteien an ihren Sach­begehren fest.
Mit Präsidialverfügung vom 14. Januar 2008 wurde der
Beschwerde aufschiebende Wir­kung erteilt.
Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen
der nachfolgenden Erwä­gungen wiedergegeben.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Be­schwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41
N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des  Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 25. September 2003 zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte
Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legi­timiert, wenn
sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen
Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wie­derholung
des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Das von der
Beschwerdeführerin eingereichte Pauschalangebot liegt betragsmässig unter dem
Angebot der Mitbeteiligten. Falls ihre Rügen begründet sind, hat sie demnach
eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher grund­sätzlich
zu bejahen.
3.
Im Streit liegt einzig die
Frage nach der Gültigkeit des von der Beschwerdeführerin zu­sätzlich zu ihrem
Grundangebot eingereichten Pauschalangebots. Die Vergabestelle hat das
Pauschalangebot der Beschwerdeführerin für ungültig erklärt, weil es nicht den
ganzen Submissionsumfang abdecke und daher mit den Grundangeboten von
vornherein nicht vergleichbar sei. Die Beschwerdeführerin habe im Begleitbrief
zu ihrem Pauschalangebot einzelne Arbeiten von der Pauschale ausgeschlossen,
welche zumindest teilweise im Leis­tungsverzeichnis vorgeschrieben seien.
Überdies habe die Beschwerdeführerin auch in formeller Hinsicht nicht alle zum
Pauschalangebot geforderte Angaben geliefert (vgl. Formular
"Pauschalangebot/Anhang B"). Insbesondere fehlten die Kalkulationsan­nahmen
zu den Positionen "Ausmassreserven", "Regiearbeiten" und
"Unvorhergesehenes".
Die Beschwerdeführerin
vertritt demgegenüber den Standpunkt, der Vorwurf der Unvoll­ständigkeit sei in
jeder Hinsicht unbegründet. Alle im Leistungsverzeichnis aufgeführten
Leistungen seien auch in der Pauschale enthalten. Das Leistungsverzeichnis
umfasse aber verschiedene Leistungen nicht, welche gemäss den Plänen zu
erbringen seien; (nur) diese Leistungen habe sie von ihrem Pauschalangebot
ausgeschlossen. Auch bei der Ausführung nach Akkordpreisen würden diese
zusätzlich anfallen und müssten zusätzlich entschädigt werden. Dass sie sodann
einzelne Positionen im Formular "Anhang B" offen gelassen habe, liege
an der besonderen Natur des Pauschalangebots und stelle daher ebenfalls kein Versäumnis
dar.
4.
Das Vergabeverfahren muss gestützt auf die Ausschreibung
und die Angebote zu einem eindeutigen Ergebnis führen, das den Abschluss des
Vertrags ohne wesentliche Ergänzung ermöglicht. Gegenstand und Umfang des
Auftrags sind daher in der Ausschreibung bzw. den an die Interessenten
abgegebenen Unterlagen klar zu umschreiben, und die Offerten der Anbieter
müssen ebenso deutlich auf die ausgeschriebene Leistung Bezug nehmen
(RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25). Eigenmächtig vorgenommene Änderungen
der Aus­schreibungsunterlagen bzw. des Angebotstextes führen zum Ausschluss vom
Verfahren, sofern die Abweichung als wesentlich zu qualifizieren ist (§ 28
lit. h der Submissionsver­ordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]; RB 2006 Nr.
46).
5.
Grundlage der Offerten war
vorliegend das von der Beschwerdegegnerin mit den Aus­schreibungsunterlagen
abgegebene und mit Schreiben vom 22. August 2007 angepasste Leistungsverzeichnis.
Aufgrund desselben hatten die Anbietenden ihre Leistungen nach Einheitspreisen
zu offerieren, das heisst als Preis für Leistungseinheiten, die in den Posi­tionen
des Verzeichnisses aufgeführt sind. Die erwartete Menge der Einheiten gemäss
Leistungsverzeichnis ist dabei nicht verbindlich, sondern die geschuldete
Vergütung ergibt sich erst aus der Abrechnung über die ausgeführte Menge. Neben
diesem als Einheitspreis- bzw. Akkordangebot ausgestalteten Grundangebot hat
die Vergabebehörde auch Pauschal­angebote ausdrücklich als zulässig erklärt,
sofern sie zusätzlich zum Grundangebot einge­reicht werden und "auf der
Basis und unter Beilage des ausgefüllten Leistungsverzeichnis­ses
erfolgen". Die Berechtigung dieser der Vergleichbarkeit der Angebote dienenden
Vor­gabe wurde von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht in Frage gestellt. So
hat sie ihrem Pauschalangebot denn auch den Nettobetrag ihres anhand des
Leistungsverzeichnisses er­stellten Akkordangebots zu Grunde gelegt.
Nachfolgend ist daher zu prüfen, ob bzw. in­wieweit die Präzisierungen der
Beschwerdeführerin im Begleitschreiben zum Pauschalan­gebot nur den
massgeblichen Leistungsumfang wiederholen oder diesen in Verletzung der
Ausschreibungsunterlagen einschränken.
6.
6.1
Die erste
der streitigen Leistungspräzisierungen gemäss Begleitbrief zum Pauschalange­bot
der Beschwerdeführerin lautet: "Die Kulturerde kann in den angrenzen­den
Feldern verteilt werden, ohne Zwischentransport über 20 m".
Wie die Beschwerdegegnerin
zutreffend bemerkt, wird bei dieser Präzisierung nicht ange­geben, auf welche
Position des Leistungsverzeichnisses sie sich bezieht. In Frage kommen
grundsätzlich die Positionen 213.311.300 ("Kultur- und Walderde maschinell
abtragen, inkl. Direktes verschieben bis m 30 und Zwischenlagerung") sowie
213.314.100 und 213.314.110 ("Kultur- und Walderde maschinell anlegen, mit
seitlich gelagertem oder zu­geführtem Material, Transport und Einbaugerät,
Distanz bis m 30"). Wie die Beschwerde­führerin nunmehr in ihren
Rechtsschriften ausführt, gilt ihre Präzisierung nur für die in Position
213.314.110 umschriebenen Leistungen.
Abgesehen davon, dass diese
Beschränkung des Vorbehalts aus dem Angebot nicht her­vorgeht, ist der
Beschwerdegegnerin auch darin beizupflichten, dass die streitige Präzisie­rung
immer noch eine Änderung des Leistungsinhalts darstellt, bleibt doch auch
gegenüber den Vorgaben in Pos. 213.314.110 des Leistungsverzeichnisses eine
nicht gedeckte Trans­portwegdifferenz von 10 m.
6.2
Die zweite umstrittene Präzisierung gemäss
Pauschalangebot vom 3. September 2007 lautet: "Bezüglich Arbeiten für
den Durchlass ARA (Maulprofil) gilt der Brief vom 22. August 2007. Das
Einbringen des Sohlenkieses im Durchlass erfolgt nach Aufwand".
6.2.1
Die Beschwerdeführerin begründet den faktischen
Ausschluss auch dieser Leistungs­position damit, das Leistungsverzeichnis gehe
hier von einem Durchlass in der Länge von 1 m aus. Tatsächlich, d.h.
entsprechend den Plänen, betrage die Länge des Durchlasses jedoch 15 bis 20 m.
Um die Differenz zwischen dem Akkordangebot und den Plänen bzw. dem darauf
basierenden Pauschalangebot zu eliminieren, habe die Beschwerdeführerin den
entsprechenden Zusatzaufwand ausgeschlossen.
6.2.2
Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, im Brief
vom 22. August 2007 sei mit­geteilt worden, dass die Position 213.421.321
aus Leistungsverzeichnis und Plänen zu streichen sei. Damit habe keine
Differenz mehr bestanden zwischen Plänen und Leistungs­verzeichnis. Alle
Anbieter hätten daher gewusst, dass Sohlenkies auf einer Länge von 15 m
bis 20 m in den Durchlass eingebaut werden müsse. Da keiner der
Mitbewerber eine Zu­satzforderung für das Einbringen des Sohlenkieses
eingereicht habe, könne davon ausge­gangen werden, dass in allen anderen
Offerten die Preiskalkulation für die Position 213.451.001 entsprechend der
tatsächlichen Durchlasslänge gemacht worden sei.
6.2.3
Im fraglichen Brief vom 22. August 2007 wurde den
Anbietern mitgeteilt, dass die Position 213.421.321 (liefern und versetzen des
Maulprofils)
aus dem Leistungsverzeichnis
gestrichen worden sei. Das
von der Beschwerdeführerin ebenfalls vom Pauschalangebot ausgeschlossene
"Einbringen von Sohlenkies im Durchlass" fällt dagegen nicht unter
diese Position, sonder unter Position 213.451.001. Entgegen der
beschwerdegegnerischen Dar­stellung heisst es in dem Brief nicht, das
Maulprofil sei auch aus den Plänen zu streichen. Vielmehr kann den dortigen
Ausführungen entnommen werden, dass auf das Maulprofil nicht etwa verzichtet
wird, sondern dieses lediglich anderweitig bezogen und vormontiert wird. Das
Absenken in den Graben soll dann wiederum durch den Bauunternehmer erfol­gen
und wird in Regie entschädigt. Sodann heisst es, "die Entschädigung für
Aushub, Fun­dation, seitliche Hinterfüllung und Verdichtung sowie das
Überdecken erfolgt gemäss den im Preisangebot enthaltenen
Akkordpositionen". Wie beide Streitparteien übereinstim­mend ausführen,
ergibt sich aus dem Leistungsverzeichnis eine Durchlasslänge von 1 m,
wogegen die in den Plänen dargestellte "tatsächliche Durchlasslänge"
15-20 m beträgt. Die Beschwerdegegnerin hat in ihrem Brief an die Anbieter
die betreffende Position 213.451.001 im Leistungsverzeichnis jedoch nicht
entsprechend angepasst. Da das Leis­tungsverzeichnis den Plänen sowohl für die
Einheitspreisangebote als auch für das Pau­schalangebot vorgeht, umfasst die
vom Anbieter geschuldete Durchlasslänge lediglich 1 m; die Differenz von
14-19 m muss damit bei beiden Angebotsvarianten als zusätzliche Leis­tung
vergütet werden.
Im Pauschalangebot der
Beschwerdeführerin wird das "Einbringen von Sohlenkies im Durchlass"
jedoch ganz ausgeschlossen. Demnach ist auch die im Leistungsverzeichnis
enthaltene Länge von 1 m nicht inbegriffen. Damit entspricht es nicht dem
Leistungsver­zeichnis.
6.3
Die dritte umstrittene Präzisierung gemäss
Pauschalangebot lautet:
"Flügelmauer bei Durchlass ARA:
- ein
allfälliger Trennschnitt erfolgt nach Aufwand
- das neu
Erstellen der Flügelmauer ist nicht in der Pauschale enthalten"
Die Beschwerdegegnerin
bestätigt zwar, dass im Leistungsverzeichnis die vorgesehene Ergänzung bzw. der
Ersatz der bestehenden Flügelmauer nicht enthalten ist und demzu­folge auch bei
einer Pauschalofferte separat zu entschädigen wäre. Sie wendet aber ein, im
Leistungsverzeichnis sei dafür anstelle der Flügelmauer eine Böschungssicherung
mit 30 Tonnen Bruchsteinen vorgesehen (Positionen 213.411.361 und
213.416.125). In der Pauschalofferte hätte daher lediglich die Preisdifferenz
zwischen der Flügelmauer und dem Bruchsteinverbau gemäss Leistungsverzeichnis
als zusätzlich zu vergütende Leistung aus­genommen werden dürfen.
In ihrer Replik räumt die
Beschwerdeführerin ein, es sei ihr sehr wohl bewusst, dass durch die
Betonflügelmauer weniger Bruchsteine eingebaut werden müssten. Dementsprechend
habe sie in ihrer Pauschale eine Reduktion von 6 Tonnen Bruchsteinen
berücksichtigt.
Die Beschwerdegegnerin hat
dem Leistungsverzeichnis ausdrücklich den Vorrang vor den Plänen eingeräumt,
und zwar auch in Bezug auf Pauschalangebote. Deshalb muss der Er­satz der
bestehenden Flügelmauer sowohl bei den Einheitspreisangeboten als auch beim
Pauschalangebot der Beschwerdeführerin zusätzlich vergütet werden. Der
Vorbehalt der Beschwerdeführerin ist daher nicht zu beanstanden. Der Einwand
der Beschwerdegegnerin zielt darauf ab, dass beim Pauschalangebot der
Beschwerdeführerin 30 Tonnen Bruch­steine berechnet worden seien, obwohl
sich diese Menge aufgrund der Betonflügelmauer reduzieren werde. Bei den
Angeboten nach Einheitspreisen muss die Beschwerdegegnerin dagegen nur die
tatsächlich verwendete Menge Bruchsteine vergüten. Aufgrund der Pro­jektänderung
erweist sich das Pauschalangebot der Beschwerdeführerin grundsätzlich als
ungünstiger. Abgesehen davon, dass dies auf die Abweichung der Pläne vom
Leistungs­verzeichnis zurückzuführen ist und damit von der Beschwerdegegnerin
zu vertreten ist, hat die Beschwerdeführerin in ihrer Replik ausgeführt, dass
sie die Reduktion der Bruchsteine in ihrer Pauschale berücksichtigt habe.
Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegne­rin hat sie damit nicht
bestätigt, dass sie vom Leistungsverzeichnis abgewichen ist. Ein entsprechender
Vorbehalt wurde von der Beschwerdeführerin nicht angebracht; sie bleibt, wie
alle anderen Anbieter weiterhin verpflichtet, 30 Tonnen Bruchsteine zu liefern,
sofern dies für die Ausführung des Bauwerkes notwendig sein sollte.
6.4
Die vierte und letzte Präzisierung lautet: "Die
Aufwendungen für die prov. Wasserhal­tung bei der Querung respektive beim
Anschluss des bestehenden Töbelibaches werden nach Aufwand verrechnet".
6.4.1
Die Beschwerdeführerin macht hierzu geltend, im
Leistungsverzeichnis seien unter der Position 213.111 ff. bezüglich der
Wasserhaltung nur Pumpenstunden ausgeschrieben. Sie gehe aber davon aus, dass
darüber hinaus auch provisorische Stauhaltungen und provi­sorische Umleitungen
mit Rohren erstellt werden müssten. Im Leistungsbeschrieb sei dafür nichts
ausgesetzt. Dieser Aufwand müsse auch bei Ausführung nach Akkordpreisen zu­sätzlich
entschädigt werden.
6.4.2
Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, die
Beschwerdeführerin habe nicht nur die Aufwendungen für allenfalls zusätzlich erforderliche
provisorische Stauhaltungen und Umleitungen ausgeschlossen. Vielmehr lasse die
Formulierung ihres Vorbehalts darauf schliessen, dass auch die im
Leistungsverzeichnis bzw. den Grundangeboten enthaltenen Pumpenstunden vom
Pauschalangebot nicht abgedeckt seien.
6.4.3
Der Beschwerdegegnerin ist grundsätzlich
beizupflichten, dass die Formulierung des streitigen Vorbehalts Fragen zu
dessen Geltungsumfang aufwirft. Zwar sind die Ausfüh­rungen der
Beschwerdeführerin in ihren Rechtsschriften durchaus nachvollziehbar. Den­noch
ergeben sich die in den Rechtsschriften dargelegten Überlegungen nicht aus der
strit­tigen Formulierung im Begleitschreiben zum Pauschalangebot der
Beschwerdeführerin. Vielmehr ist der Beschwerdegegnerin darin beizupflichten,
dass nach dem Wortlaut der vierten Präzisierung davon auszugehen war, dass die
gesamte provisorische Wasserhaltung und damit auch die Pumpenleistungen gemäss
Position 213.111.201 des Leistungsver­zeichnisses vom Pauschalangebot
ausgeschlossen war.
6.5
Insgesamt ergibt sich damit, dass das Pauschalangebot
der Beschwerdeführerin folgen­dermassen vom  Leistungsverzeichnis abweicht: Bei
der Position 213.314.110 besteht eine nicht gedeckte Transportwegdifferenz von
10 m, bei der Position 213.451.001 fehlt das Einbringen von Sohlenkies im
Durchlass auf einer Durchlasslänge von 1 m und die Posi­tion 213.111.201
bezüglich der Wasserhaltung fehlt vollständig.
Diese Abweichungen vom
Leistungsverzeichnis sind jedoch gering. Der Betrag, um wel­chen das
Pauschalangebot abweicht, kann vorliegend zwar nicht genau bestimmt werden. Aufgrund
der Angaben im Leistungsverzeichnis steht jedoch fest, dass dieser sich in
einem kleinen Rahmen hält und die Mehrkosten nur einen geringen Bruchteil des
ursprünglichen Angebotspreises betragen. Auf der anderen Seite ist zu
berücksichtigten, dass die von der Beschwerdegegnerin zu verantwortenden Differenzen
zwischen Leistungsverzeichnis und Plänen zu Unsicherheiten geführt haben,
welche bei der Abgabe eines Pauschalangebots einer Klärung bedurften. Dass der
Anbieterin bei den Klarstellungen ebenfalls Ungenauig­keiten unterlaufen sind,
stellt unter diesen Umständen keinen schwer wiegenden Mangel dar. Es kann ihr
auch nicht vorgeworfen werden, dass sie die Unklarheiten ausgenutzt habe, um
sich missbräuchlich Vorteile zu verschaffen. Bei dieser Sachlage liegt keine we­sentliche
Abänderung des Leistungsverzeichnisses vor, die einen Ausschluss des Pauschal­angebots
der Beschwerdeführerin rechtfertigen würde.
7.
Die Beschwerdegegnerin hat
den Ausschluss der Beschwerdeführerin zudem mit Abwei­chungen formeller Natur
begründet.
7.1
Den
Einwand, die Beschwerdeführerin habe in ihrem Begleitschreiben vom 3. September
2007 die in den Ausschreibungsunterlagen festgelegte Rangordnung der Be­stimmungen
bei Vertragsabschluss abgeändert, hat die Beschwerdegegnerin erst in der Duplik
vorgebracht, weshalb er grundsätzlich nicht zu hören ist (RB 2003 Nr. 56 = BEZ
2003 Nr. 50). Zudem ist ohnehin fraglich, ob aus dem Schreiben darauf
geschlossen wer­den kann, dass die Rangordnung für das Pauschalangebot geändert
werden soll.
7.2
Damit
verbleibt die Frage, ob das Fehlen einzelner Angaben im Formular "Anhang
B" vorliegend eine wesentliche Unterlassung darstellt und seinerseits
einen Ausschluss des streitigen Pauschalangebots zu begründen vermag.
Die Beschwerdegegnerin
beanstandet, dass im Formular für Pauschalangebote die Kalku­lationsannahmen
bezüglich Ausmassreserven und Regiearbeiten fehlten. Insbesondere die Angaben
über die Ausmassreserven würden gefordert, damit die Pauschalofferten mit den
Akkordeingaben vergleichbar seien. Da ein Pauschalangebot alle Aufwendungen
enthalten solle, seien auch die Aufwendungen für Regiearbeiten und
Unvorhergesehenes im Formu­lar auszuweisen und in das Pauschalangebot
einzurechnen. Die Beschwerdeführerin be­streitet nicht, dass sie im Formular
für Pauschalangebote nicht alle geforderten Angaben ausgefüllt hat. Sie ist
jedoch der Ansicht, dass diese Angaben nicht notwendig sind.
Die Ausmassreserve wird von
der Vergabebehörde bei der Festlegung der benötigten Mengen im
Leistungsverzeichnis mit einberechnet. Ein Abzug für Ausmassreserven macht im
Zusammenhang mit einem Pauschalangebot grundsätzlich keinen Sinn. Zudem ist die
Kalkulation des Angebotspreises Sache des anbietenden Unternehmers. Nur bei unge­wöhnlich
niedrigen Angeboten kann die Vergabebehörde verlangen, dass der Anbieter seine
Kalkulationsgrundlagen bekannt gibt (§ 28 lit. j SubmV). Die
Beschwerdeführerin durfte diese Positionen daher zu Recht offen lassen.
In Bezug auf die Angaben zu
Regiearbeiten und Unvorhergesehenes bzw. Änderungen bringt die
Beschwerdeführerin zu Recht vor, dass dieser Aufwand bei den Akkordangebo­ten
auch nicht berücksichtigt wurde, sondern zusätzlich nach den Bedingungen gemäss
Ziff. 2.4 und 4.3.6 der Ausschreibungsunterlagen entschädigt werden muss. Damit
das Pauschalangebot der Beschwerdeführerin mit den Akkordangeboten vergleichbar
bleibt, darf es auch keine zusätzlichen Kosten für Regiearbeiten umfassen. Die
Beschwerdeführe­rin hat demnach den Aufwand für Regiearbeiten,
Unvorhergesehenes und Änderungen in ihrem Pauschalangebot zu Recht nicht
mitberücksichtigt. Soweit solche Angaben erforder­lich sind, um über das Leistungsverzeichnis
hinaus gehende Aufwendungen abzugelten, hat die Beschwerdeführerin im
Pauschalangebot zutreffend auf ihr gleichzeitig einge­reichtes Grundangebot
verwiesen. Somit vermögen auch die fehlenden Angaben im For­mular für Pauschalangebote
den Ausschluss der Beschwerdeführerin nicht zu rechtfertigen.
8.
Insgesamt ergibt sich
damit, dass weder die materiellen noch die formellen Abweichungen der
Beschwerdeführerin von den Ausschreibungsunterlagen einen Ausschluss ihres Pau­schalangebotes
rechtfertigen und ihr Ausschluss daher zu Unrecht erfolgte. Der Beschluss der
Tiefbaukommission der Gemeinde Bubikon vom 20. September 2007 betreffend
den Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Verfahren und den Zuschlag an die
Mitbeteiligte ist somit aufzuheben und die Sache ist zu neuem Entscheid über
den Zuschlag an die Tief­baukommission der Gemeinde Bubikon zurückzuweisen.
Entgegen dem Antrag der
Beschwerdeführerin kann ihr Pauschalangebot jedoch angesichts der
festgestellten Abweichungen vom Leistungsverzeichnis nicht ohne weiteres im
Betrag von Fr. 320'000.- in die Bewertung einbezogen werden. Die Tiefbaukommission
der Ge­meinde Bubikon wird die Abweichungen quantifizieren und beim Vergleich
mit den ande­ren Angeboten berücksichtigen müssen.
9.
Uneinheitliche oder
fehlerhafte Angaben in den Ausschreibungsunterlagen können zu Un­klarheiten
über den massgeblichen Leistungsumfang führen, was die Missbrauchsgefahr erhöht
und den Offertvergleich erschweren oder gänzlich verunmöglichen kann. Die Ver­antwortung
für Unklarheiten in den Ausschreibungsunterlagen trägt grundsätzlich die aus­schreibende
Behörde. Es ist unbestritten, dass die Projektpläne vorliegend nicht in allen
Punkten mit dem Leistungsverzeichnis übereinstimmten. Unter diesen Umständen
war es den Anbietern erschwert, vernünftige Pauschalangebote zu berechnen und
anzubieten. Die Vergabebehörde hat damit die Schwierigkeiten, welche zum
vorliegenden Beschwerdever­fahren führten, weit gehend selber verursacht. Auch
wenn die Beschwerde nur teilweise gutzuheissen ist, rechtfertigt es sich daher,
der Beschwerdegegnerin die gesamten Verfah­renskosten aufzuerlegen (§ 70 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).
Eine
nicht durch einen Rechtsbeistand vertretene Partei ist grundsätzlich ebenso wie
eine anwaltlich vertretene Partei entschädigungsberechtigt, allerdings nur für
den das übliche Mass erheb­lich übersteigenden Rechtsverfolgungsaufwand (vgl.
Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 17). Ein solcher ist vorliegend nicht
gegeben, weshalb der Beschwerdeführerin keine Parteientschä­digung zusteht.
10.
Da der Auftragswert von
rund Fr. 320'000.- für den streitigen Bauauftrag den gemäss Art. 83
lit. f des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) als massgeblich
be­zeichneten Schwellenwert nicht erreicht (vgl. Art. 1 lit. c der
Verordnung des EVD vom 30. November 2006 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaf­fungswesen für das Jahr 2007; SR
172.056.12), steht gegen diesen Entscheid nur die subsi­diäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss entscheidet
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Beschluss der Tiefbaukommis­sion
der Gemeinde Bubikon vom 20. September 2007 betreffend den Ausschluss der
Beschwerdeführerin vom Verfahren und den Zuschlag an die Mitbeteiligte aufgeho­ben.
Die Sache wird zu neuem Entscheid über den Zuschlag im Sinne der Erwägungen an
die Tiefbaukommission der Gemeinde Bubikon zurückgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    210.--     Zustellungskosten,
Fr. 3'210.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …