zh_verwaltungsgericht · VB.2007.00293 · 2007-09-26 · de

Aufenthalts-/Niederlassungsbewilligung(2. Rechtsgang) | Fraglich ist, ob der Beschwerdeführer sich rechtsmissbräuchlich auf seine Ehe beruft oder, ob er zum Zeitpunkt der Erlangung des Anspruchs auf eine Niederlassungsbewilligung davon ausgehen durfte, dass seine Ehe zu einer Schweizerin trotz laufendem Scheidungsverfahren noch zu retten sei. Wiederaufnahme des Verfahrens nach Rückweisung durch VGr zur weiteren Sachverhaltsabklärung (vgl. VB.2006.00485). Die Mehrheit der Kammer ist der Auffassung, dass Rechtsmissbrauch vorliegt. Abweisung. Eine Minderheit der Kammer und die Gerichtssekretärin votieren für eine Gutheissung mit der Konsequenz die Erteilung der Niederlassungsbewilligung.

Zürich Verwaltungsgericht 26.09.2007 VB.2007.00293
Zurich Verwaltungsgericht 26.09.2007 VB.2007.00293
Zurigo Verwaltungsgericht 26.09.2007 VB.2007.00293

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00293
Standard Suche
|
Erweiterte Suche
|
Hilfe
Druckansicht
Geschäftsnummer:
VB.2007.00293
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 26.09.2007
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 26.02.2008 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthalts-/Niederlassungsbewilligung
(2. Rechtsgang)
Fraglich ist, ob der Beschwerdeführer sich rechtsmissbräuchlich auf seine Ehe beruft oder, ob er zum Zeitpunkt der Erlangung des Anspruchs auf eine Niederlassungsbewilligung davon ausgehen durfte, dass seine Ehe zu einer Schweizerin trotz laufendem Scheidungsverfahren noch zu retten sei. Wiederaufnahme des Verfahrens nach Rückweisung durch VGr zur weiteren Sachverhaltsabklärung (vgl. VB.2006.00485). Die Mehrheit der Kammer ist der Auffassung, dass Rechtsmissbrauch vorliegt. Abweisung.
Eine Minderheit der Kammer und die Gerichtssekretärin votieren für eine Gutheissung mit der Konsequenz die Erteilung der Niederlassungsbewilligung.
Stichworte:
EHELICHE GEMEINSCHAFT
EHEWILLE
INNERE TATSACHE
NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG
RECHTSMISSBRAUCH
SACHVERHALTSABKLÄRUNG
SCHEIDUNGSWILLE
Rechtsnormen:
Art. 7 Abs. I ANAG
Art. 29 Abs. II BV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2007.00293
Entscheid
der 2. Kammer
vom
26. September 2007
Mitwirkend: Verwaltungsrichter Peter Sträuli
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Leana Isler, Ersatzrichter
Martin Bertschi,
Gerichtssekretärin
Tamara Nüssle.
In Sachen
A
,
vertreten durch
RA B,
Beschwerdeführer
,
gegen
Sicherheitsdirektion des Kantons
Zürich,
Beschwerdegegnerin
,
betreffend Aufenthalts-/Niederlassungsbewilligung
(2. Rechtsgang),
hat
sich ergeben:
I.
A.
A,
geboren 1966, kubanischer Staatsangehöriger, reiste am 23. September 2000
in die Schweiz ein und heiratete am 2. Februar 2001 in X die Schweizer
Bürgerin C, geboren 1974. In der Folge erteilte ihm die Direktion für Soziales
und Sicherheit (heute: Sicherheitsdirektion) eine Aufenthaltsbewilligung für
den Kanton Zürich zum Verbleib bei der Ehefrau; diese Bewilligung wurde
letztmals bis zum 31. Januar 2005 verlängert. Im September 2003 war die
Ehefrau aus der ehelichen Wohnung ausgezogen. Am 29. Mai 2005 reichte sie
eine Scheidungsklage ein, die sie in der Folge wieder zurückzog. Am
2. Dezember 2005 erhob sie eine zweite Scheidungsklage; nach dem Scheitern
der Sühnverhandlung reichte sie am 27. Dezember 2005 die entsprechende
Weisung beim Bezirksgericht Y ein. Mit Urteil des Bezirksgerichts Y vom
23. Juni 2006 (rechtskräftig seit 22. August 2006) wurde die Ehe
geschieden. A arbeitet als Geschäftsführer-Stellvertreter und Kassier in einem
Tabledance- und Unterhaltungsbetrieb, für den er seit dem 1. August 2003
tätig ist.
B.
Mit
Verfügung vom 13. Juni 2006 wies die Sicherheitsdirektion die Gesuche von A
um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bzw. Erteilung der Niederlassungsbewilligung
ab und setzte ihm eine Frist zum Verlassen des zürcherischen Kantonsgebiets an.
Die Begründung lautete sinngemäss, dass die Ehe bereits vor dem Termin, an dem A
grundsätzlich einen Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung erworben hatte,
erkennbar inhaltsleer geworden sei. A verhalte sich daher rechtsmissbräuchlich,
wenn er ein Anwesenheitsrecht aus dieser Ehe abzuleiten versuche. Mit Beschluss
vom 4. Oktober 2006 wies der Regierungsrat den gegen diese Verfügung
erhobenen Rekurs von A ab.
C.
Hiergegen
liess A am 9. November 2006 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben.
Er liess beantragen, der Beschluss des Regierungsrats vom 4. Oktober 2006
und die Verfügung der Sicherheitsdirektion vom 13. Juni 2006 seien aufzuheben
und es sei ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen, eventualiter die
Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Subeventualiter sei die Sache zur
korrekten und umfassenden Sachverhaltsabklärung an den Regierungsrat bzw. an
die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen. Mit Entscheid vom 24. Januar 2007
(VB.2006.00485) hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut und
wies die Sache zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der
Erwägungen an den Regierungsrat zurück, weil nicht genügend abgeklärt worden
war, ob bereits am 2. Februar 2006 – dem Zeitpunkt, an dem A grundsätzlich
den Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung erworben hatte – die Ehe
objektiv als unwiderruflich gescheitert betrachtet werden musste und A
demzufolge nicht mehr mit einem Wiederaufleben der ehelichen Beziehung rechnen
durfte. Das Verwaltungsgericht ging dabei – wie zuvor der Regierungsrat – aufgrund
der damaligen Aktenlage davon aus, dass die Ehe noch bestehe.
II.
Die mit der Rekursinstruktion im wieder aufgenommenen
Rekursverfahren betraute Staatskanzlei klärte hierauf die Meldeverhältnisse und
den Zivilstand von A und seiner früheren Ehefrau ab, befragte Letztere zur
Sache und zog die Akten des Bezirksgerichts Y zum Scheidungsverfahren bei. A
nahm die ihm eingeräumte Gelegenheit zur Stellungnahme mit Schreiben seines
Rechtsvertreters vom 6. April 2007 wahr. Am 23. Mai 2007 wies der Regierungsrat
den Rekurs von A ab und beauftragte die Sicherheitsdirektion, dem Rekurrenten
eine neue Frist zum Verlassen des zürcherischen Kantonsgebiets anzusetzen. Dies
begründete er im Wesentlichen wie folgt: Aus der Befragung der früheren Ehefrau
ergebe sich, dass die Ehe spätestens im Zeitpunkt der Einreichung der zweiten
Scheidungsklage erkennbar zum Scheitern verurteilt gewesen sei.
III.
Am 2. Juli 2007 liess A Beschwerde an das
Verwaltungsgericht erheben und beantragen, es seien die Beschlüsse des Regierungsrats
vom 23. Mai 2007 und vom 4. Oktober 2006 sowie die Verfügung des
Migrationsamts vom 13. Juni 2006 aufzuheben. Es sei ihm die Niederlassungsbewilligung
zu erteilen; eventualiter sei ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern,
subeventualiter sei die Sache zur korrekten und umfassenden Sachverhaltsabklärung
an die Vorinstanz zurückzuweisen und subsidiär hierzu zu prüfen, ob eine Ausschaffung
unter Berücksichtigung von Art. 14a Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 26.
März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) zulässig sei.
Die Kosten und eine Parteientschädigung seien dem Regierungsrat bzw. dem Kanton
Zürich aufzuerlegen.
Namens des Regierungsrats beantragte die Staatskanzlei in
der Vernehmlassung vom 18. Juli 2007, die Beschwerde sei abzuweisen,
soweit darauf einzutreten sei. Die Sicherheitsdirektion verzichtete
stillschweigend auf eine Beschwerdeantwort.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die
Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist nach § 43 Abs. 1 lit. h und
Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) auf dem
Gebiet der Fremdenpolizei nur zulässig, soweit die
"Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht" (bzw., seit dem
1. Januar 2007, die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
offen steht. Das ist der Fall bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und
Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung die ausländische Person einen
bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch hat (Art. 83 Abs. 1
lit. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG]; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).
1.2
Nach
Art. 7 Abs. 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer
Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung.
Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG verleiht dem ausländischen Ehegatten eines
Schweizer Bürgers nach fünfjährigem ununterbrochenem und ordnungsgemässem
Aufenthalt einen Anspruch auf die Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Der
Beschwerdeführer hatte demgemäss nach fünfjähriger Ehe am 2. Februar 2006
grundsätzlich einen Anspruch auf die Erteilung der Niederlassungsbewilligung –
und umso mehr auf die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung – erworben. Auf
diesen Anspruch kann er sich auch nach der Beendigung der Ehe berufen. Die
Zulässigkeits­voraus­setzung des Bewilligungsanspruchs ist somit vorliegend
gegeben. Die Prüfung, ob der mögliche Rechtsanspruch aufgrund der konkreten
Umstände wirklich besteht, betrifft nicht die Eintretensfrage, sondern ist
Gegenstand der nachfolgenden materiellen Erwägungen (vgl. BGE 128 II 145
E. 1.1.4 f.).
1.3
Auf die
Beschwerde kann insoweit nicht eingetreten werden, als der Beschwerdeführer
beantragt, es sei die Zulässigkeit einer Ausschaffung im Sinn von Art. 14a
Abs. 4 ANAG zu prüfen. Die Ausdehnung der Wegweisungsverfügung auf das
ganze Gebiet der Schweiz sowie der Vollzug der Wegweisung sind nicht im
vorliegenden Verfahren vor den kantonalen Behörden zu prüfen, sondern vom Bundesamt
für Migration (Art. 12 Abs. 3 und Art. 14a Abs. 1 ANAG,
Art. 17 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum
Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer).
2.
Der Beschwerdeführer macht verschiedene Verletzungen
seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung,
BV) geltend.
2.1
Der
Beschwerdeführer bringt wiederum vor, dass sein Anspruch auf rechtliches Gehör
dadurch verletzt worden sei, dass der Regierungsrat in seinem Entscheid vom
4. Oktober 2006 eine massgebliche Verwurzelung in den hiesigen
Verhältnissen ohne Anhörung und ohne ausreichende Begründung verneint habe. Es
kann offen bleiben, ob sich das Verwaltungsgericht mit diesem Vorbringen
überhaupt auseinanderzusetzen hätte, da der angebliche Verfahrensmangel nicht
die Behandlung des Bewilligungsanspruchs, sondern den Ermessensbereich der
Vorinstanzen betrifft. Jedenfalls besteht kein Anlass, im zweiten Rechtsgang
auf diese Frage zurückzukommen, nachdem das Gericht dazu bereits im Entscheid
vom 24. Januar 2007 ablehnend Stellung genommen hat (VB.2006.00485,
E. 2.3). Im Übrigen kann auf die sogleich folgenden Ausführungen
(E. 2.2) zu den Voraussetzungen des Verzichts auf die Abnahme angebotener
Beweismittel – hier der persönlichen Befragung – hingewiesen werden.
2.2
Der
Beschwerdeführer bemängelt sodann, dass die Vorinstanz im zweiten Rechtsgang
nur seine frühere Ehefrau und nicht auch ihn selber zu seiner ehelichen
Beziehung persönlich befragt hat. In der Rekursschrift vom 13. Juli 2006
und der Beschwerdeschrift vom 9. November 2006 wurde darauf hingewiesen,
dass zur Sachverhaltsabklärung die mündliche Befragung beider Eheleute
unerlässlich sein kann, ohne dass ein entsprechender förmlicher Antrag gestellt
worden wäre.
Zunächst ist festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht die
Vorinstanz nicht aufgefordert hat, sowohl den Beschwerdeführer als auch seine
(frühere) Ehefrau zu befragen; es hat den Entscheid, welche Beweismittel
erhoben werden sollten, vielmehr der Vorinstanz überlassen.
Bei der Sachverhaltsermittlung ist die Behörde nicht
gehalten, sämtliche denkbaren Beweismittel auszuschöpfen; es rechtfertigt sich,
auf weitere Untersuchungen zu verzichten, wenn zusätzliche Abklärungen keine
wesentlichen neuen Erkenntnisse versprechen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 7 N. 10). Wenn die Vorinstanz auf eine
persönliche Befragung des Beschwerdeführers verzichtete, so ist dies im
vorliegenden Fall vertretbar: Zum einen hatte sich – wie die Vorinstanz in der
Begründung zur Abweisung des Antrags auf einen zweiten Schriftenwechsel
ausdrücklich festhält – der Beschwerdeführer in seinen Stellungnahmen und Rechtsschriften
ausführlich zu den entscheidenden Fragen geäussert. Zum andern durfte die
Vorinstanz die Befragung der nicht direkt vom Verfahrensausgang betroffenen
früheren Ehefrau als mutmasslich aufschlussreicher betrachten. Der massgebliche
Sachverhalt ergibt sich denn nun auch mit hinreichender Klarheit aus den Akten.
Eine persönliche Befragung des Beschwerdeführers verspricht keinen weiteren
Aufschluss (vgl. auch hinten E. 4.3.3). Die antizipierte Beweiswürdigung ist
unter diesen Umständen auch mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör vereinbar
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 10; vgl. auch Michele Albertini, Der
verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des
modernen Staates, Bern 2000, S. 375 ff.).
3.
Der Anspruch ausländischer Ehegattinnen und ­gatten von
Schweizer Bürgern bzw. Bürgerinnen auf Erteilung und Verlängerung einer
Aufenthaltsbewilligung bzw. Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gemäss
Art. 7 Abs. 1 ANAG entfällt, wenn sich die Berufung auf die Ehe als
rechtsmissbräuchlich erweist (BGE 130 II 113 E. 4.2 mit
Hinweisen). Dies ist nach der Rechtsprechung dann der Fall, wenn sich die
Person ausländischer Staatsangehörigkeit im fremdenpolizeilichen Verfahren auf
eine Ehe beruft, welche nur (noch) formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw.
Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht. Rechtsmissbrauch darf
allerdings nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb,
weil die Eheleute nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz- oder
Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist (BGE 131 II 265
E. 4.2). Die Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligung kann nicht
bereits deshalb verweigert werden, weil der Ehewille der schweizerischen
Ehegattin erloschen ist. Vorauszusetzen ist vielmehr, dass zwischen den
Eheleuten keinerlei Gemeinschaft mehr besteht, Hoffnungen auf eine solche
realistischerweise nicht mehr gehegt werden können und der ausländische
Ehegatte sich darüber im Klaren sein muss. Wenn die eheliche Gemeinschaft
unwiderruflich beendet ist, ist hingegen der Ehewille des ausländischen
Ehegatten ebenso wenig ausschlaggebend wie der Grund für das Scheitern der Ehe
(BGr, 20. September 2006, 2P.223/2006, E. 2.2.1; BGE 130 II 113
E. 4.2; VGr, 30. Juli 2003, VB.2003.00198, E. 4c/cc). Unter
diesen Umständen ist anzunehmen, dass sich der ausländische Ehegatte einzig zur
Sicherung seines Anwesenheitsrechts auf die inhaltsleer gewordene Ehe beruft.
Die Elemente einer Ehe, die über die äussere Rechtsform hinausgehen, sind als
innere und private Vorgänge einer strengen Beweisführung entzogen, weshalb es
zulässig ist, auf äussere Indizien abzustellen, die nach allgemeiner Erfahrung
auf innere Vorgänge schliessen lassen (vgl. BGE 128 II 145
E. 2.3; BGE 127 II 49 E. 5a). Die bundesgerichtliche
Praxis ist dem vorliegenden Entscheid ungeachtet der vom Beschwerdeführer erwähnten
Kritik der Lehre zugrunde zu legen.
4.
4.1
Der
massgebliche Sachverhalt ist, soweit er bereits im Entscheid vom
24. Januar 2007 festgehalten wurde (VB.2006.00485, E. 4.1), wie folgt
zusammenzufassen:
Die Ehe des Beschwerdeführers beruhte auf einer
Liebesheirat. Nach einem Zusammenleben von etwas mehr als zwei Jahren und
sieben Monaten verliess die Ehefrau Mitte September 2003 die eheliche Wohnung.
Laut den Stellungnahmen der Eheleute zuhanden der Beschwerdegegnerin vom 25.
bzw. 28. Februar 2004 hatten sie sich aufgrund von Meinungsverschiedenheiten
auf die Auflösung des Zusammen­lebens im Sinn einer "Ehepause"
geeinigt, pflegten aber weiterhin Kontakt und schlossen eine Scheidung aus. Während
der Beschwerdeführer die erneute Anfrage der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom
21. Februar 2005 sinngemäss dahingehend beantwortete, dass die Situation
unverändert sei, teilte seine Ehefrau in der Folge mit, dass sie am
29. Mai 2005 die Scheidungsklage eingereicht habe und mit einer
Wiederaufnahme der ehelichen Beziehung nicht zu rechnen sei. In einer
Stellungnahme vom 5. September 2005 liess der Beschwerdeführer hierauf
mitteilen, dass das Scheidungsverfahren mit Verfügung des Friedensrichteramts
vom 27. Juli 2005 als durch Rückzug der Klage erledigt abgeschrieben
worden sei und er die Hoffnung auf Wiedervereinigung nicht aufgegeben habe. Auf
erneute Aufforderung der Beschwerdegegnerin hin teilte die damalige Ehegattin
in ihrer Antwort vom 17. April 2006 mit, dass sich die Kontakte zum
Beschwerdeführer stark verbessert hätten und sie eine schöne Freundschaft
pflegten, sie sich jedoch ein Eheleben nicht mehr vorstellen könne und an der
Scheidung festhalte. Der Beschwerdeführer liess mit Schreiben vom
18. April 2006 sinngemäss mitteilen, ein beidseitiger Ehewille habe zum
massgeblichen Zeitpunkt noch bestanden.
Weil der Beschwerdeführer am 2. Februar 2006
grundsätzlich den Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung erworben hatte,
sich anhand der Akten jedoch die entscheidende Frage nicht beantworten liess,
ob er bereits vor diesem Datum wusste oder wissen musste, dass seine Ehe
inhaltsleer sei und bleiben werde, wies das Verwaltungsgericht die Sache zur
weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid an den Regierungsrat zurück.
4.2
Wie die
Sachverhaltsabklärungen der Vorinstanz im zweiten Rechtsgang ergeben haben,
erhob die damalige Ehefrau des Beschwerdeführers am 2. Dezember 2005 eine
zweite Scheidungsklage; nach dem Scheitern der Sühnverhandlung vom
21. Dezember 2005 reichte sie am 27. Dezember 2005 dem Bezirksgericht
Y die entsprechende Weisung ein. Am 4. April 2006 fand die
Gerichtsverhandlung statt, an welcher die Eheleute dem Gericht eine
Vereinbarung über die Scheidungsfolgen zur Genehmigung vorlegten. Mit Urteil
vom 23. Juni 2006 (rechtskräftig ab 22. August 2006) wurde die Ehe
geschieden.
4.3
Die
Vorinstanz geht davon aus, dass seit der Einreichung der zweiten
Scheidungsklage objektiv gesehen keine Aussicht auf die Wiederaufnahme der
ehelichen Beziehungen mehr bestanden habe und der Beschwerdeführer auch nicht
erneut mit einem Rückzug der Scheidungsklage habe rechnen können. Der
Beschwerdeführer wendet dagegen ein, dass die frühere Ehefrau gemäss dem
Protokoll ihrer Befragung vom 23. Februar 2007 einen eher labilen Eindruck
mache. Er habe sich noch Hoffnungen machen dürfen, dass sie die Scheidungsklage
ein zweites Mal zurückziehen würde. Aufgrund des Verhaltens seiner Ehefrau habe
er auch nach dem Einreichen der zweiten Scheidungsklage annehmen dürfen, dass
eine Chance zur Rettung der Ehe bestanden habe.
4.3.1
Auf die Frage, wann ihr Ehewille definitiv erloschen sei, antwortete die
frühere Ehefrau:
"Es ist schwierig zu sagen. Ich war immer hin- und
hergerissen. Dann sagte mein Anwalt, jetzt ziehen wir das durch. Auch von
meiner Familie hatte ich einen Druck. Ich sagte mir, die Scheidung muss jetzt stattfinden.
Aber für ihn war es auch klar, dass wir uns weiterhin sehen werden. Im Frühling
2006 [recte: am 2. Dezember 2005] habe ich die Scheidung eingereicht. Es
war ein hin und her. Soll ich, soll ich nicht. Es war keine einfache
Zeit."
Die Frage, wann sie den Beschwerdeführer darüber
unterrichtet habe, dass sie nur noch freundschaftliche Gefühle für ihn empfinde
und die eheliche Beziehung nicht wieder aufnehmen wolle, beantwortete sie wie
folgt:
"Ich habe ihm das nie so direkt gesagt. Ich hätte vielleicht
mit ihm ehrlicher sein sollen. Ich machte Andeutungen, dass jetzt der Zeitpunkt
zum Scheiden da ist. Es ging plötzlich alles so schnell. Als ich die Scheidungsklage
einreichte[,] machte ich ihm sicher eine Andeutung. Er hatte noch lange
Hoffnung. Ihm war wichtig, dass wir auch weiterhin zusammen sprechen. Ich liess
ihm diese Hoffnung bis zur Einreichung der Scheidungsklage. Ich sagte ihm,
durch die Scheidung ändere nichts an unserer Beziehung. Das sei einfach ein
Papier, nichts weiter. Seither hatte ich auch nie mehr eine solche Beziehung zu
einem Mann."
Die Aussagen sind wenig stringent und scheinen den inneren
Zwiespalt der Befragten zu widerspiegeln. Diese bezeichnet in Bezug auf ihre
innere Einstellung zur Ehe das Einreichen der zweiten Scheidungsklage als Konsequenz
des Erlöschens ihres Ehewillens, doch erwähnt sie zugleich, wie auch in anderem
Zusammenhang, den Druck Dritter – der Mutter und des Bruders sowie ihres
Anwalts –, dem sie ausgesetzt gewesen sei. In Bezug auf ihr Verhalten gegenüber
dem Beschwerdeführer führt sie zwar aus, dass sie diesem die Hoffnung auf eine
Wiederaufnahme der ehelichen Beziehungen (nur) bis zur Einreichung der
(zweiten) Scheidungsklage gelassen habe, doch machte sie nach ihren Aussagen
auch zu jenem Zeitpunkt nicht mehr als eine "Andeutung", dass sie
eine Wiederaufnahme der ehelichen Beziehung nun ausschliesse.
Auf eine gewisse Konfusion deutet auch hin, dass die
frühere Ehefrau das Einreichen der Scheidungsklage in der Befragung vom
23. Februar 2007 auf den Frühling 2006 (statt auf den 2. Dezember
2005) datierte. Diesem Irrtum kann allerdings nicht entnommen werden, dass ihr
Ehewille noch bis Frühling 2006 angedauert hätte.
4.3.2
Die Vorinstanz weist darauf hin, dass der Beschwerdeführer und seine
ehemalige Ehefrau eine freundschaftliche Beziehung pflegen, weshalb anzunehmen
sei, dass die frühere Ehefrau ihre Aussagen, bewusst oder unbewusst, nicht
zuletzt auch vor dem Hintergrund der drohenden Wegweisung des Beschwerdeführers
gemacht habe. Ob dies zutrifft, kann offen bleiben, wie sich aus den folgenden
Erwägungen ergibt. Es gibt allerdings keine Hinweise darauf, dass die
Glaubwürdigkeit der Befragten und die Aufrichtigkeit ihrer Aussagen in Zweifel
gezogen werden müssten.
4.3.3
Hingegen ist der Vorinstanz zuzustimmen, wenn sie die Präambel der
Scheidungskonvention, die am 4. April 2006 dem Bezirksgericht Y zur
Genehmigung vorgelegt wurde, als zweckgerichtet würdigt. Laut der Präambel hat
der Beschwerdeführer seinen Willen zur Wiederaufnahme der ehelichen Beziehung
noch an der Sühnverhandlung vom 21. Dezember 2005 "mit
Aufrichtigkeit" kundgetan. Nachdem der Scheidungstermin auf den
4. April 2006 angesetzt worden sei, habe er sich jedoch im Verlauf des
März 2006 intensive Gedanken über seine eheliche Situation gemacht und sei zum
Schluss gekommen, dass der Ehewille seiner Gattin nun wohl definitiv erloschen
sei, weshalb es für ihn keinen Sinn mehr mache, am ehelichen Band festzuhalten.
Diese Formulierung wurde offensichtlich mit Blick auf das laufende
ausländerrechtliche Verfahren in die Scheidungskonvention eingefügt. Denselben
Zweck dürfte die Aussage des Beschwerdeführers an der Gerichtsverhandlung vom
4. April 2006 haben, er sei sich "jetzt bewusst", dass die Ehe
gescheitert sei. Die Glaubwürdigkeit des Beschwerdeführers leidet im Übrigen
auch darunter, dass er weder gegenüber dem Migrationsamt noch im ersten
Rechtsgang das laufende Scheidungsverfahren bzw. die erfolgte Ehescheidung
erwähnte. In den Akten finden sich allerdings auch keine Beweise dafür, dass
der Beschwerdeführer bereits zu einem früheren Zeitpunkt positiv um das
definitive Scheitern der Ehe wusste oder den Willen zur Wiederaufnahme der
ehelichen Beziehungen aufgegeben hätte.
4.4
Zu prüfen
ist, ob der Beschwerdeführer bereits aufgrund des erneuten Einreichens einer
Scheidungsklage angesichts der gesamten Umstände hätte wissen müssen, dass die
Ehe unwiderruflich gescheitert war. Davon geht die Vorinstanz aus, wenn sie
ausführt, die Ehefrau habe – ungeachtet ihres innerlichen Schwankens, von dem
sie in der Befragung vom 23. Februar 2007 sprach – mit ihrem
"zielgerichteten und konsequenten Vorgehen ... unmissverständlich ihren
Scheidungswillen objektiv – und auch gegenüber dem Rekurren­ten – bekundet".
4.4.1
Im massgeblichen Zeitpunkt dauerte die Trennung der Ehegatten etwas länger
als zwei Jahre und vier Monate und somit fast so lange wie vorher das eheliche
Zusammenleben, wobei zu Beginn nach den übereinstimmenden Aussagen der Ehegatten
eine zeitweilige Trennung vereinbart worden war. Danach war die Beziehung nie
mehr tiefer als freundschaftlich-kollegial gewesen. Als "Ehepause"
kann eine solche lang andauernde Trennung nicht mehr verstanden werden, es sei
denn, es sprächen besondere Anzeichen für das Vorliegen einer nur
vorübergehenden Krise (vgl. auch BGE 130 II 113, E. 10.4).
4.4.2
Als ein solches Indiz kam nach der Aktenlage, auf die sich das
Verwaltungsgericht bei seinem Rückweisungsentscheid stützte, die starke
Verbesserung der Beziehung in Frage, die sich laut dem Schreiben der damaligen
Ehefrau vom 17. April 2006 seit der Einreichung der ersten Scheidungsklage
ergeben hatte. Der Befragung der früheren Ehefrau vom 23. Februar 2007 ist
nun aber zu entnehmen, dass mit dieser Verbesserung die blosse Wiederaufnahme
freundschaftlicher Kontakte nach einer Krise im Frühling und Sommer 2005
gemeint war. Dies gilt ungeachtet dessen, dass die frühere Ehefrau den Rückzug
der ersten Scheidungsklage mit "eine[m] Funken Hoffnung" auf eine
Wiederaufnahme der ehelichen Beziehungen "nach einer gewissen Zeit"
begründet.
4.4.3
Unter diesen Umständen erweist sich als nicht ausschlaggebend, dass die
damalige Ehefrau vor dem Einreichen der zweiten Scheidungsklage innere Kämpfe
ausfocht: Die sich ihr stellende Frage war nicht, ob eine gelebte oder
probeweise unterbrochene eheliche Beziehung abgebrochen werden sollte, sondern
ob die rechtlichen Konsequenzen daraus zu ziehen waren, dass die Beziehung nur
noch freundschaftlicher Natur war, was zugleich das Eingeständnis des
Erlöschens jeder realistischen Chance auf eine Wiederaufnahme der ehelichen
Gemeinschaft bedeuten musste. Die Aussagen in der Stellungnahme vom
17. April 2006 und in der Befragung vom 23. Februar 2007 deuten
darauf hin, dass die Situation die damalige Ehefrau zu überfordern drohte und
diese einen klärenden Schlussstrich ziehen wollte. Bereits wenige Monate nach
dem Rückzug der ersten Scheidungsklage und dem Ablauf der zweijährigen
Trennungsfrist gemäss Art. 114 des Zivilgesetzbuchs (ZGB) reichte sie
daher die zweite Scheidungsklage ein, an der sie im Folgenden festhielt. Dieses
Vorgehen kann – in den Worten der Vorinstanz – im Ergebnis durchaus als zielgerichtet
und konsequent bezeichnet werden, auch wenn sich die Ehefrau dazu durchringen
musste. Angesichts dessen kann offen bleiben, ob die Ehefrau die erste Scheidungsklage
– die sie vor dem Ablauf der Trennungsfrist gemäss Art. 114 ZGB
eingereicht hatte – auch deshalb zurückzog, weil zu diesem Zeitpunkt noch keine
Aussicht auf Gutheissung bestand. In ihren Aussagen finden sich jedenfalls
keine Anzeichen für die Richtigkeit dieser Mutmassung der Vorinstanz.
4.4.4
Bereits im Urteil vom 24. Januar 2007 hat das Verwaltungsgericht
ausgeführt, es gehe aus den Akten nicht hervor, dass sich der Beschwerdeführer
in den letzten Jahren ernsthaft um eine Wiederaufnahme des Ehelebens im
Hinblick auf eine emotionale, dauerhafte Lebensgemeinschaft bemüht hätte
(VB.2006.00485, E. 4.5). In diesem Zusammenhang ist nun die Antwort der
früheren Ehefrau auf die Frage, weshalb sie die erste Scheidungsklage im Juli
2005 wieder zurückgezogen habe, zu berücksichtigen:
"... Er hoffte immer, dass wir wieder zusammen kommen.
Er wusste sicher, dass er mehr Erfolg hat, wenn er mit mir Geduld hat. Er gab
mir diese Zeit auch. Deshalb dachte er sicher, dass wir wieder zusammen kommen[,]
und ich hatte auch ein wenig Hoffnung. ..."
Durch diese Aussage wird die Feststellung, es lägen keine
sichtbaren Bemühungen des Beschwerdeführers um eine Wiederaufnahme der
ehelichen Gemeinschaft vor, zwar relativiert, jedoch nicht widerlegt.
4.4.5
Insgesamt kann unter Berücksichtigung der äusseren Umstände nur der Schluss
gezogen werden, dass die damalige Ehefrau des Beschwerdeführers mit dem
Einreichen der zweiten Scheidungsklage die definitive Aufgabe ihres Ehewillens
manifestierte. Dies ergibt sich namentlich daraus, dass die Ehegatten damals
bereits seit über zwei Jahren getrennt lebten und die Ehegemeinschaft
aufgegeben hatten – ungeachtet dessen, dass sie zu Beginn keine definitive
Trennung gewollt hatten. Auch die erneute Verbesserung der Beziehung, die nach
den Angaben der damaligen Ehefrau im Juli 2005 den Rückzug ihrer ersten
Scheidungsklage zur Folge hatte, führte nur zu einer Wiederherstellung des
kollegialen Verhältnisses nach einer Krise. Gab es zu jener Zeit gemäss den
Aussagen der früheren Ehefrau gleichwohl noch einen "Funken Hoffnung"
für eine Wiederaufnahme der ehelichen Beziehung, so konnte damit spätestens
nach dem Einreichen der zweiten Scheidungsklage objektiv nicht mehr ernsthaft
gerechnet werden. Daran ändert nichts, dass der Entscheid zur Scheidung der
Ehefrau schwer gefallen ist: Die zweite Scheidungsklage besiegelte die nunmehr
freundschaftliche Natur der Beziehung. Selbst ein allfälliger Rückzug dieser
Klage hätte aber noch keinen Schritt zur Wiederaufnahme der ehelichen Beziehungen
bedeutet. Nicht erheblich erscheint, dass die frühere Ehefrau gemäss ihren
Aussagen keine andere Partnerschaft eingegangen ist.
4.4.6
Aufgrund dieser Umstände musste dem Beschwerdeführer im massgeblichen Zeitpunkt
bewusst gewesen sein, dass die Ehe unwiderruflich gescheitert war. Zwar kann
nicht widerlegt werden, dass er selbst nach dem Einreichen der zweiten
Scheidungsklage nicht nur auf den Rückzug der Klage, sondern auch auf eine
Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft hoffte. Doch waren die entsprechenden
Chancen, die bereits zuvor nur mehr gering gewesen waren, nun gänzlich
theoretisch geworden, nachdem die Ehefrau mit dem Einreichen der zweiten
Scheidungsklage das Erlöschen ihres Ehewillens kundgetan hatte.
4.5
Da die
Behörden von Bundesrechts wegen nicht zur Bewilligungserteilung verpflichtet
waren, ist eine Überprüfung der vorinstanzlichen Ermessensbetätigung nach
Art. 4 ANAG durch das Verwaltungsgericht ausgeschlossen (§ 43
Abs. 1 lit. h und Abs. 2 VRG in Verbindung mit Art. 83 Abs. 1
lit. c Ziff. 2 BGG; BGE 128 II 145 E. 3.5). Auf
die entsprechenden Vorbringen des Beschwerdeführers ist daher nicht einzugehen.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist.
5.
Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten
dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1
in Verbindung mit § 70 VRG) und ist diesem eine Parteientschädigung zu
versagen (§ 17 Abs. 2 VRG).
Demgemäss entscheidet
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen diesen
Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
erhoben werden.
6.    Mitteilung
an …
Abweichende Meinung einer Minderheit
der Kammer sowie der Gerichtssekretärin
(§ 71 VRG in
Verbindung mit § 138 Abs. 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes
vom 13. Juni
1976)
Die Beurteilung der
Vorinstanzen, dass die Ehe bereits vor dem Termin, an welchem der
Beschwerdeführer grundsätzlich einen Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung
erworben hatte, erkennbar inhaltsleer geworden sei, vermag sich nicht auf eine
objektive Tatsachenwürdigung zu stützen.
Unbestritten ist, dass es
hier um einen Zeitraum von rund zwei Monaten geht. Bekanntlich bewegt sich das
Gericht auf dem heiklen Gebiet des Rechtsmissbrauchs. Wie die Mehrheit richtig
anführt (E. 3), darf gemäss der Rechtsprechung Rechtsmissbrauch nicht leichthin
angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die Eheleute nicht mehr
zusammenleben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet haben.
Die Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligung kann nicht bereits deshalb verweigert
werden, weil der Ehewille der schweizerischen Ehegattin erloschen ist.
Vorauszusetzen ist vielmehr, dass zwischen den Eheleuten keinerlei Gemeinschaft
mehr besteht, Hoffnungen auf eine solche realistischerweise nicht mehr gehegt
werden können und der ausländische Ehegatte sich darüber im Klaren sein musste.
Es ist unbestritten, dass die Ehefrau stark hin- und hergerissen
war, und dies nicht nur, als sie die Scheidungsklage das erste Mal zurückzog,
sondern sich offensichtlich auch vor und während dem zweiten
Scheidungsverfahren in dieser Gemütsverfassung befand. Denn in der Befragung
durch den Regierungsrat antwortete sie auf die Frage, wann ihr Ehewille definitiv
erloschen sei, dies sei schwierig zu sagen. Sie sei hin- und hergerissen gewesen.
"Dann sagte mein Anwalt, jetzt ziehen wir das durch.
Auch von meiner Familie hatte ich einen Druck. Ich sagte mir, die Scheidung
muss jetzt stattfinden. Aber für ihn [gemeint ist der Ehemann] war es auch
klar, dass wir uns weiterhin sehen werden….Es war ein hin und her. Soll ich,
soll ich nicht. Es war keine einfache Zeit.".
Daraus ergibt sich, dass
der Scheidungswille der Ehefrau unklar war. Sie stand offensichtlich stark
unter dem Einfluss ihrer Familie und ihres Anwalts. Nun reicht aber selbst ein
erloschener Ehewille des schweizerischen Ehepartners nicht aus für die Annahme
eines Rechtsmissbrauchs durch den anderen. Vielmehr ist massgebend, was der ausländische
Ehepartner annehmen durfte. Die Ehefrau sagte dazu aus, dass sie nur noch
freundschaftliche Gefühle für ihren Mann aufbringe und die eheliche Beziehung
nicht wieder aufnehmen wolle. Sie habe ihm das aber nie direkt gesagt:
"Ich hätte vielleicht mit ihm ehrlicher sein sollen.
Ich machte Andeutungen, dass jetzt der Zeitpunkt zum Scheiden da ist. Es ging
alles so schnell. Als ich die Scheidungsklage einreichte, machte ich ihm sicher
eine Andeutung. Er hatte noch lange Hoffnung. Ich liess ihm die Hoffnung bis
zur Einreichung der Scheidungsklage. Ich sagte ihm, durch die Scheidung ändere nichts
an unserer Beziehung. Das sei einfach ein Papier, nichts weiter."
Die Gerichtsmehrheit
würdigt die Ehefrau richtig, wenn sie schreibt, dass die Situation sie zu
überfordern drohte und diese einen klärenden Schlussstrich ziehen wollte (E.
4.4.3). Wie bereits ausgeführt, muss dies im Zusammenspiel mit der Einflussnahme
ihrer Familie und ihres Anwalts gesehen werden. Der Schlussstrich war die Folge
dieser Einflussnahme auf eine ambivalente und praktisch entscheidunfähige
Person. Die Scheidungsklage war damit nicht das Ergebnis der definitiv erloschenen
ehelichen Beziehung, sondern die Therapie gegen das ohnmächtige Hin- und Hergerissensein.
Massgeblich ist aber allein,
wie der Ehemann die Situation einschätzen durfte. Die Ehefrau sagte dazu:
"Er hoffte immer, dass wir wieder zusammen kommen. Er
wusste sicher, dass er mehr Erfolg hat, wenn er mit mir Geduld hat. Er gab mir diese
Zeit auch. Deshalb dachte er sicher, dass wir wieder zusammen kommen, und ich
hatte auch ein wenig Hoffnung…"
Wird berücksichtigt, dass
der Rechtsmissbrauch nicht leichtfertig angenommen werden darf, dass die
Ehefrau letztlich die zweite Scheidungsklage unter starkem äusseren Druck und
um sich selbst zu befreien eingereicht hatte, dass sie ihrem Ehemann sagte,
dadurch werde sich nichts an ihrer Beziehung ändern und dass sie ihm zugestand,
dass er geduldig abwartete und auch wusste, dass dies eher zum Ziel führt, so
kann aus der Sicht des Ehemanns nicht gesagt werden, präzis im Zeitpunkt der
zweiten Einreichung der Scheidungsklage sei jegliche Hoffnung auf eine
Wiedervereinigung definitiv erloschen.
Es liegt zweifellos ein
Grenzfall vor, welcher noch präzisere Abklärungen und Befragungen durch die
Vorinstanz gerechtfertigt hätte (z.B. welcher Art war die Hoffnung, welche auch
die Ehefrau bis zum Schluss hatte). Aus den Indizien kann nicht geschlossen
werden, zwei Monate nach der zweiten Scheidungsklage habe der Beschwerdeführer
objektiv nicht mehr hoffen dürfen. Er wusste, dass seine Hoffnung im Abwarten
bestand. Im Zweifelsfall dürfen die Umstände, die das Gericht nur aus Indizien
beziehen kann, nicht zu seinem Nachteil ausgelegt werden.
Nicht einig gehen kann die
Minderheit sodann mit der plakativen Feststellung der Vorinstanz, dass "eine
blosse Freundschaft und rein kollegiale Beziehung" keine Ehe im Sinn einer
umfassenden leiblichen und seelischen Lebensgemeinschaft zu begründen vermöge (angefochtener
Entscheid, E. 6a, S. 6).
Die Minderheit des Gerichts
kommt zum Schluss, dass die Beschwerde gutzuheissen ist. Weil das Gericht nicht
befugt ist, über die Erteilung der (noch nicht vorhandenen) Niederlassungsbewilligung
zu befinden, bewirkt die prozessuale Gutheissung, dass das Geschäft an die oberste
Verwaltungsbehörde zurückzuweisen ist, um die Prüfung einer Niederlassungsbewilligung
zu veranlassen.
Für
richtiges Protokoll,
Die
Gerichtssekretärin