zh_verwaltungsgericht · VB.2025.00173 · 2026-05-11 · de
Submission (Ausschreibung)

Anfechtung einer Ausschreibung; marktbeschränkende Ausschreibungsbedingungen. Zulässigkeitsvoraussetzungen des Beizugs von Subunternehmern und der Bildung von Planergemeinschaften, Bieter- und Arbeitsgemeinschaften. Bei komplexen, grossen Beschaffungen sind die Anforderungen an einen Ausschluss von Bietergemeinschaften und Subunternehmern erhöht. Vorliegend ist die Ausschreibung dahingehend anzupassen, dass Bieter- und Arbeitsgemeinschaften nicht generell auszuschliessen sind (E. 3). Die Mindestauftragssummen der von der Vergabestelle im Rahmen der Eignungskriterien verlangten Referenzen dürfen einen offenen Wettbewerb nicht verunmöglichen. Die Ausschreibung erweist sich diesbezüglich als rechtswidrig (E. 4.3). Demgegenüber sind die Ausschreibungsbedingungen hinsichtlich der anzubietenden Fahrzeuge und Maschinen vom Ermessen der Vergabestelle abgedeckt; namentlich wird eine produktneutrale Vergabe nicht verunmöglicht (E. 5.5). Da diverse Ausschreibungsbedingungen als unnötig marktbeschränkend zu qualifizieren sind, ist die Ausschreibung aufzuheben (E. 6). Teilweise Gutheissung.

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2025.00173
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Geschäftsnummer:
VB.2025.00173
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 11.05.2026
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission (Ausschreibung)
Anfechtung einer Ausschreibung; marktbeschränkende Ausschreibungsbedingungen.Zulässigkeitsvoraussetzungen des Beizugs von Subunternehmern und der Bildung von Planergemeinschaften, Bieter- und Arbeitsgemeinschaften. Bei komplexen, grossen Beschaffungen sind die Anforderungen an einen Ausschluss von Bietergemeinschaften und Subunternehmern erhöht. Vorliegend ist die Ausschreibung dahingehend anzupassen, dass Bieter- und Arbeitsgemeinschaften nicht generell auszuschliessen sind (E. 3).Die Mindestauftragssummen der von der Vergabestelle im Rahmen der Eignungskriterien verlangten Referenzen dürfen einen offenen Wettbewerb nicht verunmöglichen. Die Ausschreibung erweist sich diesbezüglich als rechtswidrig (E. 4.3). Demgegenüber sind die Ausschreibungsbedingungen hinsichtlich der anzubietenden Fahrzeuge und Maschinen vom Ermessen der Vergabestelle abgedeckt; namentlich wird eine produktneutrale Vergabe nicht verunmöglicht (E. 5.5).Da diverse Ausschreibungsbedingungen als unnötig marktbeschränkend zu qualifizieren sind, ist die Ausschreibung aufzuheben (E. 6).Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
ARBEITSGEMEINSCHAFT
AUSSCHREIBUNG
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
BIETERGEMEINSCHAFT
EIGNUNGSKRITERIEN
ERMESSEN
REFERENZEN
SUBMISSION
SUBUNTERNEHMEN
WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNG
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
Art. 16 Abs. I lit. a IVöB
Art. 16 Abs. II IVöB
Art. 20 Abs. I IVöB
Art. 27 IVöB
Art. 29 Abs. III IVöB
Art. 30 Abs. III IVöB
Art. 31 IVöB
Art. 35 lit. p IVöB
Art. 44 Abs. I lit. a IVöB
Art. 44 Abs. I lit. b IVöB
Art. 56 Abs. III IVöB
Art. 56 Abs. IV IVöB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2025.00173
Urteil
der 1. Kammer
vom 11. Mai 2026
Mitwirkend: Abteilungspräsident
Daniel Schweikert (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Ersatzrichterin
Daniela Kühne, Gerichtsschreiberin Regina Meier.
In Sachen
A AG,
vertreten
durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Verkehrsbetriebe Zürich (VBZ),
Beschwerdegegnerin,
betreffend Submission (Ausschreibung),
hat sich ergeben:
I.
Die Verkehrsbetriebe Zürich
publizierten am 31. Januar 2025 auf Simap.ch, der elektronischen
Beschaffungsplattform der Schweiz, ein offenes Submissionsverfahren zur
Beschaffung der Bauleistung "Schweissen, Schleifen und Messen Gleisnetz,
VBZ-Nr. 3455" (Simap.ch-Projekt-ID #10131-01), aufgeteilt in zwei
Lose. Der Beschaffungsgegenstand der Ausschreibung umfasst den Neubau sowie den
Erhalt und die Instandsetzung des Gleisnetzes der Verkehrsbetriebe Zürich für
den Trambetrieb in der Stadt Zürich sowie für die angeschlossenen Drittbahnen.
Die ausgeschriebenen Arbeiten beinhalten Schienenschweiss- und Schleifarbeiten
sowie Messungen am Gleisnetz. Los 1 umfasst dabei im Wesentlichen den
Neubau von Gleisanlagen, Los 2 die Erhaltung sowie die Instandhaltung der
bestehenden Gleisanlagen.
Gegen diese ursprüngliche
Ausschreibung vom 31. Januar 2025 erhob die A AG am 20. Februar
2025 Beschwerde am Verwaltungsgericht (VB.2025.00116). Das Verwaltungsgericht
gewährte der Beschwerde in jenem Verfahren mit Präsidialverfügung vom
21. Februar 2025 superprovisorisch und mit Präsidialverfügung vom
17. März 2025 definitiv die aufschiebende Wirkung und setzte Frist zur
Beschwerdeantwort. Mit Präsidialverfügung vom 7. Mai 2025 wurde das
Beschwerdeverfahren einstweilen, bis zur rechtskräftigen Erledigung des
Verfahrens VB.2025.00173, sistiert.
II.
A.
Am 19. und 20. Februar
2025 publizierten die Verkehrsbetriebe Zürich auf Simap.ch Berichtigungen der
Ausschreibung und neue Versionen der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen.
Hiergegen erhob die A AG am
11. März 2025 erneut Beschwerde am Verwaltungsgericht Zürich und
beantragte, die Ausschreibung der Vergabestelle "Schweissen, Schleifen und
Messen Gleisnetz" vom 31. Januar 2025, deren "Allgemeine
Ausschreibungsbedingungen" am 19. und 20. Februar 2025 geändert
worden seien, sei aufzuheben und die Vergabestelle sei anzuweisen, gemäss der
Begründung der Beschwerde die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen
beschaffungsrechts- und wettbewerbskonform sowie diskriminierungsfrei zu
gestalten sowie die Ausschreibung vollständig neu auf der Plattform Simap.ch zu
publizieren, womit sämtliche vergaberechtlichen Fristen neu ausgelöst würden.
Insbesondere seien folgende Ausschreibungskriterien im Sinne der Begründung der
Beschwerde anzupassen: (a) Abschnitt 4.4 der "Allgemeinen
Ausschreibungsbedingungen" sei anzupassen und es seien
Bietergemeinschaften sowie Subakkordanzverhältnisse zuzulassen; im Übrigen sei
gemäss Rz. 65−72 der Beschwerde vorzugehen; (b) Abschnitte 5.4.1 und
5.4.2 der "Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen" seien anzupassen
und es seien Referenzprojekte (i) nicht nur aus dem Nahverkehr, sondern auch
aus dem Vollbahnverkehr (ii) nicht nur aus den letzten fünf, sondern aus den
letzten zehn Jahren zuzulassen; im Übrigen sei gemäss Rz. 73−94 der Beschwerde
vorzugehen; (c) Abschnitt 5.5 der "Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen"
zu Los 1 sei anzupassen und es seien maximal vier Fahrzeuge für das
Schweissteam zu verlangen, im Übrigen sei gemäss Rz. 95−99 dieser
Beschwerde vorzugehen; (d.) Abschnitt 5.5 der "Allgemeinen
Ausschreibungsbedingungen" zu Los 2 sei anzupassen, es seien keine
Vorgaben zur Anzahl LKW mit und ohne Unterpulver-Schweissautomaten zu machen,
und es seien sachlich nachvollziehbare Angaben zur Schichtleistung (z.
B. Laufmeter pro Arbeitsstunde) zu machen; im Übrigen sei
gemäss Rz. 100−110 dieser Beschwerde vorzugehen; (e) Abschnitt 5.5
der "Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen" zu Los 2 sei
anzupassen, und es sei auf die Vorgabe zu verzichten, es müsse ein
Zweiweg-Schienenschleiffahrzeug mit einer Schleifeinheit mit mindestens sieben
Facettenschliffen oder einer Schleifleistung, die jener von mit sieben
Facettenschliffen entspreche, angeboten werden. Stattdessen seien sachliche und
nachvollziehbare Angaben zur Schichtleistung (z.
B.
Laufmeter pro Arbeitsstunde) zu machen; im Übrigen sei gemäss Rz. 111−127
der Beschwerde vorzugehen.
In prozessualer Hinsicht
beantragte die A AG, der Beschwerde sei einstweilen superprovisorisch ohne
Anhörung der Vergabestelle und anschliessend provisorisch aufschiebende Wirkung
zu erteilen und der Vergabestelle sei während des Beschwerdeverfahrens zu
verbieten, weitere Verfahrenshandlungen vorzunehmen. Die Vergabestelle sei
anzuweisen, sämtliche Fristen im Rahmen des in Antrag 1 erwähnten
Vergabeverfahrens bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens auszusetzen, der A AG
sei eine angemessene Frist zur allfälligen Präzisierung bzw. Ergänzung der
Beschwerde anzusetzen, die Beschwerde sei mit VB.2025.00116 zu vereinigen und
als Äusserungen im Sinne der Anträge 5, 6 und 7 der Beschwerde vom
20. Februar 2025 im Verfahren VB.2025.00116 zu behandeln. Eventualiter und
bei Abweisung des letzten Antrags sei die vorliegende Beschwerde als Ergänzung
im Sinne der Anträge 5 und 7 der Beschwerde vom 20. Februar 2025 im
Verfahren VB.2025.00116 entgegenzunehmen und entsprechend zu behandeln.
Subeventualiter sei die Beschwerde als selbständige Beschwerde gegen die
Änderungen vom 19. und 20. Februar 2025 der "Allgemeinen
Ausschreibungsbedingungen" im Vergabeverfahren "Schweissen, Schleifen
und Messen Gleisnetz" vom 31. Januar 2025 zu behandeln. Die A AG
beantragte zudem Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vergabestelle.
Mit Präsidialverfügung vom
12. März 2025 wurde den Verkehrsbetrieben Zürich einstweilen, bis zum
Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt,
mit dem Verfahren fortzufahren, den Zuschlag zu erteilen oder den Vertrag
abzuschliessen.
B.
Am 1. April 2025 reichten
die Verkehrsbetriebe Zürich ihre Beschwerdeantwort ein und beantragten, die
Beschwerde vom 20. Februar 2025 sei vollumfänglich abzuweisen. Ausserdem
beantragten die Verkehrsbetriebe Zürich im Falle der Gewährung der
aufschiebenden Wirkung und im Falle, dass bis zum 31. Mai 2025 kein
rechtskräftiger Entscheid vorliegen sollte, den Verkehrsbetrieben Zürich zu
erlauben, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Ausschreibungsverfahrens einen
befristeten Vertrag mit der bestehenden Leistungserbringerin über die
Erbringung der ausgeschriebenen Leistung abzuschliessen. Die im Verfahren
VB.2025.00116 eingereichten Beilagen seien im vorliegenden Verfahren
beizuziehen. Schliesslich beantragten die Verkehrsbetriebe Zürich, keine
Parteientschädigungen zuzusprechen und die Kosten des Verfahrens nach Ermessen
des Gerichts auf die Parteien zu verteilen.
Am 4. April 2025 reichte
die A AG eine Stellungnahme ein und beantragte, die Verfahren
VB.2025.00116, VB.2025.00176 und VB.2025.00173 seien zu vereinigen; sämtliche
Akten der Verfahren VB.2025.00116, VB.2025.00176 und VB.2025.00173 seien im
vereinigten, verbleibenden Verfahren beizuziehen. Das Verwaltungsgericht habe
von Amtes wegen zu entscheiden, ob es die Verfahren VB.2025.00116 und VB.2025.00176
als gegenstandslos abschreiben und ob es das Verfahren VB.2025.00116 sistieren
wolle. Diese Eingabe sei zu den Akten der Verfahren VB.2025.00116, VB.2025.00176
und VB.2025.00173 zu nehmen. Im Übrigen verwies die A AG auf die
bisherigen Rechtsbegehren.
Mit Präsidialverfügung vom
15. Mai 2025 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Am
10. Juni 2025 reichte die A AG ihre Replik ein und hielt an den
bisherigen Anträgen vollumfänglich fest. Mit Präsidialverfügung vom
18. Juni 2025 wurden die Verkehrsbetriebe Zürich ermächtigt, betreffend
die bis 31. März 2026 anfallenden Schweiss-, Schleif- und Messarbeiten am
Gleisnetz der aktuellen Leistungserbringerin oder anderen Unternehmen Aufträge
zu erteilen. Im Übrigen wurde die aufschiebende Wirkung der Beschwerde
bestätigt.
Am 9. Juli 2025 reichten
die Verkehrsbetriebe Zürich ihre Duplik ein und hielten an ihren Anträgen in
der Beschwerdeantwort fest. In prozessualer Hinsicht beantragten sie für den
Fall, dass bis am 31. August 2025 kein rechtskräftiger Entscheid vorliegen
sollte, den Verkehrsbetrieben Zürich zu erlauben, für drei weitere Monate bis am
30. Juni 2026 einen befristeten Vertrag mit der bestehenden
Leistungserbringerin oder einer anderen Anbieterin über die Erbringung der
ausgeschriebenen Leistungen abzuschliessen.
C.
Am 17. Juli 2025 reichte
die A AG eine Stellungnahme ein und hielt vollumfänglich an ihren Anträgen
fest. Mit Präsidialverfügung vom 6. August 2025 wurden die
Verkehrsbetriebe Zürich ermächtigt, betreffend die bis 30. Juni 2026 anfallenden
Schweiss-, Schleif- und Messarbeiten am Gleisnetz der aktuellen
Leistungserbringerin oder anderen Unternehmen Aufträge zu erteilen. Im Übrigen
wurde die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bestätigt.
Mit Quadruplik vom
26. August 2025 hielten die Verkehrsbetriebe Zürich an ihren bisherigen
Anträgen fest. Am 3. September 2025 reichte die A AG ein kurzes
Schreiben ein, worin sie auf weitere Stellungnahme verzichtete und an ihren
Anträgen festhielt. Am 16. April 2026 reichte sie zudem ein Schreiben des
Sekretariats der Wettbewerbskommission ein.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Nach § 3 Abs. 1
des Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (BeiG IVöB) ist gegen
Verfügungen gemäss Art. 53 der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB), wozu auch der
Ausschluss aus dem Verfahren zählt (Abs. 1 lit. h), unabhängig vom
Auftragswert die Beschwerde an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale
Instanz zulässig (Art. 52 Abs. 1 IVöB). Auf das Beschwerdeverfahren
gelangen die Art. 51 ff. IVöB sowie § 2 ff. BeiG IVöB zur
Anwendung. Anwendbar ist sodann die Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023
(SVO).
1.2
Nach
Art. 15 Abs. 1
bis
lit. a aIVöB kann die
Ausschreibung
eines
Auftrags selbständig angefochten werden. Der Inhalt der
Ausschreibungsunterlagen ist nach älterer Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts von einer gegen die
Ausschreibung
gerichteten Beschwerde nicht erfasst, zumal deren
Inhalt in der Regel noch mit der Beschwerde gegen den Zuschlag beanstandet
werden könne (vgl. VGr, 28. Januar 2004, VB.2003.00211/00373, E. 3 = BEZ
2004 Nr. 17; VGr, 11. September 2003, VB.2003.00188, E. 4d).
Allerdings ergibt sich oft keine klare Trennung zwischen
Ausschreibung
und Unterlagen, weshalb es  nicht zuletzt aus
prozessökonomischen Gründen  als zulässig zu erachten ist, Rügen nicht nur
gegen die
Ausschreibung
, sondern
auch betreffend die Ausschreibungsunterlagen vorzubringen (vgl. VGr, 26. August
2021, VB.2021.00272, E. 2.1; 26. September 2019, VB.2019.00368,
E. 2.1; 10. Dezember 2008, VB.2008.00347, E. 2). Denn aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich ohnehin die Obliegenheit, gewisse
Mängel der
Ausschreibung
bzw. der
Ausschreibungsunterlagen möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen
unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3;
VGr, 26. September 2019, VB.2019.00368, E. 2.1 mit weiteren
Hinweisen; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013,
N. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide  Eine
Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003,
S. 10). Insofern sind die Rügen der Beschwerdeführerin grundsätzlich
zulässig.
1.3
Zur Anfechtung der
Ausschreibung ist jede potenzielle Anbieterin legitimiert, die ein Interesse an
einer konkreten Beschaffung hat und deren Rechtsstellung durch den gerügten
Mangel beeinträchtigt wird (vgl. § 21 lit. a und § 49 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG] in Verbindung mit § 2 Abs. 2 aIVöB-BeitrittsG;
VGr, 26. September 2019, VB.2019.00368, E. 2.2).
1.4
Die
Beschwerdeführerin ist unter anderem auf die Erbringung von Leistungen im
ausgeschriebenen Fachbereich spezialisiert und legt dar, dass sie ein Angebot
in der hier gefragten Art einreichen wird, welches sich als das vorteilhafteste
erweisen würde. Damit wäre die Beschwerdeführerin offensichtlich in der Lage 
und hat ein Interesse daran , sich am ausgeschriebenen Verfahren zu
beteiligen. Schliesslich liegt es im schutzwürdigen Interesse eines Anbieters
oder einer Anbieterin, dass die Vergabe rechtmässig entsprechend den Vorgaben
durchgeführt wird (vgl. z.
B. VGr, 18. Juli 2024,
VB.2024.00177, E. 1.3; 26. August 2021, VB.2021.00272, E. 2.3).
Die Beschwerdeführerin ist folglich zur vorliegenden Beschwerde legitimiert. Da
auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten
2.
Die
Beschwerdeführerin beantragte in ihrer Beschwerde
vom 11. März 2025, das vorliegende Verfahren sei mit
den Verfahren VB.2025.00116 und VB.2025.00176 zu vereinigen. Da letztere
Verfahren jedoch infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben sind, erübrigt sich
eine Vereinigung. Im Übrigen werden die Verfahrensakten aus VB.2025.00122 und
VB.2025.00176, wie von der Beschwerdeführerin beantragt, für das vorliegende
Verfahren beigezogen.
Bezüglich der
hier streitgegenständlichen Ausschreibung ging am Verwaltungsgericht von einer
weiteren potenziellen Anbieterin eine Beschwerde ein (VB.2025.00175). Nach
§ 71 VRG in Verbindung mit Art. 125 lit. c der
Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 kann das Gericht aus
prozessökonomischen Gründen eingereichte Rechtsvorkehren vereinigen. Eine Vereinigung
ist insbesondere dann möglich, wenn Personen gleiche oder ähnliche, dieselben
tatsächlichen Umstände und Rechtsfragen betreffende Begehren stellen oder die
gleiche Verfügung oder praktisch identische übereinstimmende Verfügungen
anfechten, die identische Rechtsfragen aufwerfen (VGr, 27. März 2024,
VB.2023.00208, E. 1.3; 8. Juli 2021, AN.2020.00007, E. 2, mit
Hinweis; vgl. auch Martin Bertschi/Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 4−31 N. 50 ff.).
Vorliegend betreffen die beiden eingereichten Beschwerden zwar denselben
Beschaffungsgegenstand. Die sich stellenden Rechtsfragen sind hingegen ähnlich,
aber nicht identisch. Die Parteien sind unterschiedlich. Aufgrund der
Unterschiede und der im Vergaberecht sensiblen Verfahrensakten (insbesondere
mit Bezug auf Geschäftsgeheimnisse) ist somit vorliegend auf eine Vereinigung
der beiden Verfahren VB.2025.00173 und VB.2025.00175 zu verzichten. Der
Parallelität der Verfahren ist insofern Rechnung zu tragen, als die beiden
Verfahren am selben Tag, durch die gleiche Gerichtsbesetzung und unter
Berücksichtigung allfällig ähnlicher Argumente aus dem Parallelverfahren
erledigt werden.
3.
3.1
Die
Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Nichtzulassung von Bietergemeinschaften
und Subunternehmern in der angefochtenen Ausschreibung verletze den Grundsatz
der Nichtdiskriminierung der Anbieter und der Förderung des fairen und
wirksamen Wettbewerbs. Nur die bisherige Leistungserbringerin könne die
geforderten Leistungen erbringen, ohne Subunternehmer oder Bietergemeinschaften
beizuziehen. Die geforderten Leistungen liessen sich ohne Weiteres im Verbund
erbringen. Die Beschwerdeführerin sei selber vollständig qualifiziert, um Los 1
auszuführen, halte es aber für sinnvoll, für Los 2 spezialisierte Partner
beizuziehen.
3.2
Nach Art. 31
Abs. 1 IVöB sind Bietergemeinschaften und Subunternehmer zugelassen,
soweit dies in der Ausschreibung oder in den entsprechenden Unterlagen nicht
ausgeschlossen oder beschränkt wird. Die charakteristische Leistung ist
grundsätzlich durch den Anbieter zu erbringen (Art. 31 Abs. 3 IVöB).
Die Nichtzulassung bzw. Beschränkung von Bietergemeinschaften ist dabei nur aus
sachlichen Gründen möglich. Das Beschaffungsrecht soll wirtschaftliche und
wettbewerbsneutrale Beschaffungen ermöglichen. Bietergemeinschaften können dazu
beitragen, einen Markt zu beleben und den Wettbewerb zu fördern, indem sie kleinen
und mittleren Unternehmen (KMU) den Zugang zu grossen öffentlichen Aufträgen
erleichtern. Bietergemeinschaften sollen daher nur aus begründetem Anlass
beschränkt oder sogar ausgeschlossen werden. Ein solcher Ausschluss ist
insbesondere dann gerechtfertigt, wenn ein übermässiger Koordinationsaufwand
den Beschaffungszweck gefährdet oder unnötige Transaktionskosten generiert
werden, wenn also eine Beschaffung von Leistungen durch ein Konsortium von
Anbietern nicht wirtschaftlich ist (Totalrevision der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB] vom
15. November 2019, Musterbotschaft, Version 1.0 vom 16. Januar 2020, S. 72 f.
zu Art. 31). Der Ausschluss aus wirtschaftlichen Gründen kommt
insbesondere bei kleineren Vorhaben, die sich ohne Weiteres aus einer Hand
abwickeln lassen, zum Tragen. Bei grossen und komplexen Beschaffungen sollten
Bietergemeinschaften indessen nicht ohne guten Grund ausgeschlossen werden.
Ähnliche Überlegungen leiten die Zulassung oder den Ausschluss von
Subunternehmern (Totalrevision der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019,
Musterbotschaft, Version 1.0 vom 16. Januar 2020, S. 72 f. zu Art. 31).
Andere mögliche Gründe zum
Ausschluss liegen im Wettbewerb: In der Lehre wird dazu die Auffassung
vertreten, dass damit vor allem Fälle gemeint seien, in welchen der Markt so
klein sei, dass (nur) durch den Ausschluss von Konsortien die Konkurrenzsituation
aufrechterhalten werden könne (Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner,
Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 286 mit Fn. 10;
vgl. dazu auch Merkblatt "Bietergemeinschaften: Zulassung und Beschränkung"
der Beschaffungskonferenz des Bundes vom 1. Januar 2021, S. 1 f.).
Andererseits ist zu beachten, dass der Ermessensspielraum der Vergabebehörde
nicht übermässig beeinträchtigt werden darf; ein justiziabler Anspruch auf
Bildung von Bietergemeinschaften und Zulassung von Subunternehmern auch in
Fällen, in welchen trotz diesbezüglich restriktiver Eignungsanforderungen ein
hinreichender Restwettbewerb verbleibt, besteht grundsätzlich nicht (BVGer, 24. März
2010, B-1470/2010, E. 4.3). Werden sowohl Bietergemeinschaften als auch
Subunternehmer ausgeschlossen, ist eine qualifizierte Begründung erforderlich
(Musterbotschaft IVöB, Version 1.0 vom 16. Januar 2020, S. 73; Beat
Joss, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen
Beschaffungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 31 BöB/IVöB, N. 27).
3.3
Anstelle des
Ausschlusses kann als weniger strenges Vorgehen die Beschränkung von
Bietergemeinschaften in Betracht gezogen werden. Vorgaben in Bezug auf die
Organisation einer Bietergemeinschaft zur Sicherung eines Ansprechpartners für
die Vergabestelle fallen als mildere Massnahme im Vergleich zum Ausschluss von
Bietergemeinschaften in Betracht (BVGer, 29. Juni 2009, B-2562/2009,
E. 3.2). Dabei kann auch verlangt werden, dass das federführende
Unternehmen der für den Auftrag einschlägigsten Branche angehört (Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Tessin vom 25. Oktober 2005, in: Baurecht
2006, S. 91). Des Weiteren erscheint es nicht als ausgeschlossen, "Leistung
aus einer Hand" im Rahmen der Offertbewertung im Sinne eines Bewertungsvorteils
zu berücksichtigen (vgl. dazu etwa BVGer, 24. März 2010, B-1470/2010,
E. 4.3; Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 18. November 2009,
WBE.2009.160, E. 3.3.3.1).
3.4
In den
Ausschreibungsunterlagen wird der Beizug von Subunternehmern und die Bildung
von Planergemeinschaften, Bieter- und Arbeitsgemeinschaften für nicht zulässig
erklärt. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, sich inzwischen entschieden zu
haben, Subunternehmer zuzulassen und die Ausschreibung entsprechend abzuändern.
Die charakteristische Leistung des Auftrages, sprich sämtliche Schweiss- und
Schleifarbeiten, müssten aber nach wie vor in ihrer Gesamtheit durch die
Anbieterin erbracht werden. Die Beschwerdeführerin bringt in der Replik vor,
dass bei einer solchen Formulierung nicht klar sei, wie eine Zusammenarbeit mit
einem Subunternehmer überhaupt noch möglich sein soll, wenn sämtliche Schweiss-
und Schleifarbeiten durch die Anbieterin erbracht werden müssten. Die
Beschwerdegegnerin macht hierzu wiederum geltend, dass Subunternehmer immer
noch z.
B. für das Schleifen mit Schleiffahrzeugen/Schleifzügen
(Reprofilieren des Schienennetzes, Siebenfacettenschliff) und für die
messtechnische Aufnahme für das System "RailCloud" übernehmen
könnten. Hierzu ist in Übereinstimmung mit den Ausführungen der Vergabebehörde
anzumerken, dass gemäss Art. 31 Abs. 3 IVöB die charakteristische
Leistung grundsätzlich vom Anbieter zu erbringen ist. Es ist damit nicht zu
bemängeln, wenn die Beschwerdegegnerin Subunternehmer nur unter dieser
Anforderung zulassen möchte. Es erscheint zudem beim ausgeschriebenen
Beschaffungsgegenstand als evident, dass die Schweiss- und Schleifarbeiten am
Schienennetz des Trambetriebs Zürich die charakteristische Leistung darstellen.
3.5
Bieter- und
Arbeitsgemeinschaften sollen gemäss Vergabebehörde indes weiterhin nicht
zugelassen sein. Die ausgeschriebene Leistung erfordere eine einheitliche und
koordinierte Umsetzung. Schweiss- und Schleifarbeiten seien untrennbar
miteinander verbunden, weil beim Schweissen stets auch Schleifarbeiten
erforderlich seien. Um die Qualitätssicherung, die Einhaltung technischer
Vorgaben sowie eine klare Verantwortlichkeit sicherzustellen, müssten beide
Leistungen zwingend aus einer Hand erbracht werden. Eine Trennung würde zu
Koordinations- und Abstimmungsproblemen und Qualitätsmängeln führen. Die
Leistungen seien vorwiegend nachts während der Betriebspause und an den
Wochenenden zu erbringen, wodurch ein erheblicher Zeitdruck und aufgrund der
engen, städtischen Verhältnisse auch Platzmangel auf den Baustellen herrsche.
Die Anzahl Unternehmen mit mindestens einem eigenen Fahrzeug vor Ort müsse so
tief wie möglich gehalten werden.
3.6
Konkret liegt, wie
die Beschwerdegegnerin in ihren Schriften selbst mehrfach dartut, eine
komplexe, grosse Beschaffung vor. Bei solchen ist noch mehr Zurückhaltung beim
Ausschluss von Bietergemeinschaften und Subunternehmern zu fordern und eine
qualifizierte Begründung für einen dennoch gewählten Ausschluss zu fordern
(Musterbotschaft IVöB, Version 1.0 vom 16. Januar 2020, S. 73; Joss, Art. 31
BöB/IVöB, N. 27). Vor diesem Hintergrund sind die vorgebrachten Gründe der
Beschwerdegegnerin nur teilweise überzeugend. Zunächst kann eine einheitliche
und koordinierte Umsetzung im Projekt dadurch erzielt werden, dass z.
B. ein einziges Mitglied als federführendes Unternehmen der
Bieter- bzw. Arbeitsgemeinschaft als Ansprechpartner agiert (BVGer, 24. März
2010, B-1470/2010, E. 4.3; 29. Juni 2009, B-2562/2009, E. 3.2).
Dieses Vorgehen ist in grossen Submissionsprojekten Standard. Dass die
Beschwerdegegnerin neu Subunternehmer zulassen möchte, spricht ebenfalls dafür,
dass sie im Beizug mehrerer Unternehmen keine massgeblichen
Koordinationsprobleme mehr sieht.
3.7
Das Vorbringen,
Schweiss- und Schleifarbeiten könnten nicht getrennt werden und aufgrund des
Zeitdrucks und der engen städtischen Verhältnisse sollte die Anzahl Unternehmer
und Fahrzeuge vor Ort tief gehalten werden, ist zwar grundsätzlich sachlich
nachvollziehbar. Hierzu ist allerdings anzumerken, dass eine Ausschreibung von
Bietergemeinschaften auch verlangen könnte, dass mehrere (oder sämtliche)
Mitglieder einer Bieter- bzw. Arbeitsgemeinschaft dazu in der Lage sein
müssten, sowohl Schleif- als auch Schweissarbeiten auszuführen; damit wäre es
möglich, die Aufteilung der Arbeit bei einer solchen Vorgabe nicht auf eine
Trennung von Schweiss- und Schleifarbeiten, sondern lediglich auf die Zuteilung
von einzelnen Streckenabschnitten auf unterschiedliche Unternehmen vorzunehmen
und damit Bietergemeinschaften zuzulassen, wie es zum Beispiel die SBB für ihr
Schienennetz tun (vgl. Ausschreibung "24-405: Manuelles Schienenschweissen"
der SBB/BLS Netz AG vom 12. Mai 2025 auf Simap.ch). So käme es zu
keinem übermässigen Fahrzeug- und Personenaufkommen auf einzelnen Abschnitten.
Hinzu kommt, dass die
Vergabebehörde das Reprofilieren selbst zuvor bei den Subunternehmern nicht zur
charakteristischen Leistung zählte und Reprofilierungsarbeiten auch durch
andere Vergabebehörden teilweise separat ausgeschrieben werden (vgl. z.
B. Simap.ch-Publikation des Zuschlags vom 7. Mai 2025
für das Los "2.4 Schleifen Zwei-Wege Universal" in der Ausschreibung "-493-2_Gleisbaumaschinenleistungen_Schienenbearbeiten_Los 2.4_Schleifen
Zwei-Wege Universal"). Dadurch könnte z.
B.
nach Bedürfnissen der Vergabebehörde entweder gefordert werden, dass mehrere
(nötigenfalls alle) Mitglieder der Planer-, Bieter- oder Arbeitsgemeinschaft
Schleif-, Schweiss- und Reprofilierungsarbeiten oder mehrere (nötigenfalls
alle) Mitglieder Schleif- und Schweissarbeiten und nur ein Teil der Mitglieder
Reprofilierungsarbeiten ausführen können muss. Des Weiteren kann die
Vergabebehörde weitere, sachlich gerechtfertigte Beschränkungen hinsichtlich
der Bieter- und Arbeitsgemeinschaften aufstellen, um einen kompletten
Ausschluss zu verhindern (so z.
B. mit Bezug auf die
Begrenzung der maximal möglichen Anzahl zulässiger Bieter- und
Arbeitsgemeinschaftsmitglieder) oder vertragliche Bestimmungen betreffend
Zuteilung von Streckenabschnitten an Unternehmungen der Bieter- und
Arbeitsgemeinschaften treffen. Die genaue Formulierung der Beschränkung
(anstelle eines kompletten Ausschlusses) ist nicht Sache des
Verwaltungsgerichts und steht dabei der Vergabebehörde unter Berücksichtigung
ihrer Bedürfnisse und des gesetzlich erlaubten Rahmens zu.
3.8
Erschwerend ins
Gewicht fällt vorliegend, dass aufgrund der sehr spezifischen Leistung im
Nahverkehr mit wenigen potenziellen Anbieterinnen, der weiteren, eng
aufgestellten Kriterien in der Ausschreibung und der dominanten Stellung der
bisherigen Leistungserbringerin in den letzten Jahren der Wettbewerb
tendenziell eingeschränkt ist. Die bisherige Leistungserbringerin K AG
erhält seit fünf bis zehn Jahren in den Städten mit den grössten Tramnetzen
Zürich und Basel sämtliche grösseren, mit dem hier vorliegenden
Beschaffungsgegenstand vergleichbaren Aufträge, was auch die Beschwerdegegnerin
nicht bestreitet und in der Folge sogleich ausführlicher dargetan wird (vgl.
dazu E. 4). In diesem Sinne liegt gerade ein umgekehrter Sachverhalt zu
dem in Lehre und Rechtsprechung geschilderten Sachverhalt vor, wonach der
Ausschluss von Bietergemeinschaften aus wettbewerblichen Gründen vor allem dann
zulässig sei, wenn (nur) durch den Ausschluss von Konsortien die
Konkurrenzsituation aufrechterhalten werden könne. Ebenfalls hat sich die
Vereinigung der Schweizerischen Gleisbauunternehmer (VSG) dahingehend
geäussert, dass der Ausschluss von Bietergemeinschaften den Anbieterkreis
übermässig einenge.
3.9
Auch vor diesem
Hintergrund ist die Ausschreibung somit dahingehend anzupassen, Bieter- und
Arbeitsgemeinschaften nicht auszuschliessen, sondern entweder uneingeschränkt
zuzulassen oder gemäss obigen Ausführungen nach den Bedürfnissen der
Vergabebehörde und innerhalb des erlaubten Rahmens zu beschränken. Damit wird
ein wirksamer Wettbewerb ermöglicht. Mit Bezug auf allfällige Qualitätsbedenken
steht es der Vergabebehörde frei, im Rahmen der Bewertung der Eignungs- und
Zuschlagskriterien Bieter- und Arbeitsgemeinschaften entsprechend tiefer zu
bewerten, sollten sich tatsächlich Qualitätsmängel im Angebot zeigen. Wie die
Rechtsprechung zeigt, erscheint es nicht als ausgeschlossen, "Leistung aus
einer Hand" im Rahmen der Offertbewertung im Sinne eines
Bewertungsvorteils zu berücksichtigen (vgl. dazu etwa BVGer, 24. März 2010,
B-1470/2010, E. 4.3; Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 18. November
2009, WBE.2009.160, E. 3.3.3.1).
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend, das Eignungskriterium "Fachliche
Leistungsfähigkeit und Erfahrung des Anbieters", Teil "Hinreichende
fachliche Befähigung zur Auftragserfüllung (Referenzen)" sei
unverhältnismässig, unsachlich und willkürlich. Laut Ausschreibung seien drei
Referenzprojekte aufzuführen, welche diverse Minimalanforderungen erfüllen
müssten: Dazu gehörten die Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung
und das Erfordernis, dass das Projekt nicht älter als fünf Jahre sein dürfe und
bereits abgeschlossen sein müsse. Diese Kriterien seien für Schweiss- und
Schleifarbeiten im Nahverkehr sinnlos und könnten ebenso gut durch Referenzen
im (technisch anspruchsvolleren) Fern- und Regionalverkehr abgedeckt werden.
Ausgebildete Schweissexperten könnten beide Arbeiten sowohl im Nah- als auch
Fernverkehr zuverlässig und qualitativ hochstehend abdecken. Drei
abgeschlossene Referenzobjekte im Nahverkehr könnten keine anderen Anbieter
anbieten als die bisherige Leistungserbringerin, da letztere seit Jahren alle
Zuschläge in Basel und Zürich erhalte. Es müssten deshalb zwingend auch
Vollbahnreferenzen zugelassen werden. Ausserdem müsse der Zeitrahmen von fünf
auf zehn Jahre erhöht werden, da in den letzten fünf Jahren vor allem die
bisherige Leistungserbringerin Aufträge erhalten habe.
Weiter bringt die
Beschwerdeführerin vor, die Anforderungen an die "Schlüsselperson Aufsicht"
(mindestens drei Jahre Arbeitserfahrung im Bereich Nahverkehrsbahnanlagen) sei
technisch sinnlos, da eine Schlüsselperson, die drei Jahre im Vollbahnverkehr
tätig sei, auch Nahverkehrsprojekte betreuen könne. Ausserdem rügt die
Beschwerdeführerin unter diesem Eignungskriterium, die Vergabestelle spreche in
ihrem Handbuch von "WPS-Schweissanweisungen". Dies habe sie aber
selbst so formuliert und sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten,
was intransparent und unzulässig sei. Dies verunmögliche es der
Beschwerdeführerin, zu prüfen, ob ihre eigenen Regelwerke und
Schweissanweisungen den Vorgaben der Vergabestelle entsprächen oder ob für die
konkrete Ausschreibung Anpassungen nötig wären bzw. ob die Beschwerdeführerin
für ihre Schweisser eine Verfahrensprüfung gemäss den VBZ-Schweissanweisungen
durchführen müsste. Zusatzausbildungen für das Schweissen von Rillenschienen
wie vorliegend seien aber angesichts der Formulierung der
Ausschreibungsbedingungen irrelevant, weil die Vergabestelle ohnehin nur
Nahverkehrsprojekte als Referenzen zulassen wolle.
4.2
4.2.1
Eignungskriterien
umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu
gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind
(VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70
= BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden). Nach Art. 27 IVöB müssen die
Kriterien zur Eignung des Anbieters im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben
objektiv erforderlich und überprüfbar sein (Abs. 1). Gegenstand
der Eignungskriterien können fachliche, finanzielle, wirtschaftliche,
technische und organisatorische Leistungsfähigkeit sowie die Erfahrung des
Anbieters sein (Abs. 2; VGr, 8. Februar 2024, VB.2023.00311,
E. 3.2, mit Hinweis auf: VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417,
E. 6.2; Galli et al., Rz. 557). Werden die definierten Eignungskriterien
im Zeitpunkt des Zuschlags nicht bzw. nicht mehr erfüllt, kann der Anbieter vom
weiteren Verfahren ausgeschlossen werden (Art. 44 Abs. 1 lit. a
IVöB).
4.2.2
Bei der
Anwendung und Bewertung der Eignungskriterien kommt der
Vergabebehörde ein grosses Ermessen zu (VGr, 30. Mai 2025, VB.2024.00769,
E. 5.4; 8. Juni 2017, VB.2017.00265, E. 3.4; 27. September
2016, VB.2016.00025, E. 3.4.3; 28. Juni 2016, VB.2016.00164,
E. 3.1; Galli et. al., Rz. 557; Claudia Schneider Heusi,
Vergaberecht, 4. A., Zürich/St.
Gallen 2023,
S. 109). Die Angemessenheit der Beurteilung der Eignungskriterien kann im
Rahmen eines Beschwerdeverfahrens nicht überprüft werden (Art. 56 Abs. 4
IVöB, § 50 Abs. 2 VRG). Als unzulässig lassen sich jedoch
Eignungskriterien und Anforderungen qualifizieren, die ohne überwiegende
Interessen die Anzahl möglicher Anbietender derart einschränken, dass kein
hinreichender Restwettbewerb mehr bleibt (VGr, 8. Februar 2024,
VB.2023.00311, E. 3.2; Galli et al., Rz. 401, Rz. 407 ff.,
Rz. 557).
4.2.3
Gemäss der
verwaltungsgerichtlichen Praxis ist es zulässig, im Rahmen der
Eignungskriterien Referenzen zu  hinsichtlich des Umfangs und der
Anforderungen  vergleichbaren Projekten zu verlangen (vgl. VGr, 8. Februar
2024, VB.2023.00311, E. 3.3.4; 26. August 2021, VB.2021.00272,
E. 4.3.1; 18. März 2021, VB.2020.00807, E. 5; 4. März 2021,
VB.2020.00879, E. 5; vgl. auch E. 3.2), wobei die zulässige
Anzahl der Vergleichsobjekte von der Komplexität der Aufgabe abhängt (VGr,
9. Mai 2012, VB.2011.00676, E. 4.2). Referenzen zu vergleichbaren
Projekten sind grundsätzlich ein taugliches Mittel, um die generelle Eignung eines
Anbieters oder einer Anbieterin für die ausgeschriebene Leistung zu überprüfen
(BGr, 2. Juni 2021, 2C_920/2020, E. 3.6). Als unzulässig erweist es
sich jedoch, Referenzen mit derart vielen Anforderungen bzw. Verknüpfungen
vorzusehen, dass über das Kriterium der "Vergleichbarkeit"
hinausgegangen wird (vgl. VGr, 8. Februar 2024, VB.2023.00311, E. 3.3.4).
4.3
4.3.1
Im vorliegenden
Fall hat die Vergabebehörde in der Ausschreibung unter dem Eignungskriterium "Hinreichende
fachliche Befähigung zur Auftragserfüllung" für das Los 2 den
Nachweis von drei Referenzprojekten gefordert. Die Minimalanforderungen
diesbezüglich sind laut Ausschreibung:
"- Eine
Vergleichbarkeit mit den ausgeschriebenen Leistungen (Schienenschweiss- und
Schleifarbeiten von Rillenschienen im Nahverkehr) muss gewährleistet sein.
- Die
Referenzprojekte sind nicht älter als fünf Jahre.
- Die
Referenzprojekte sind abgeschlossen.
- Die
Fragen im "Fragenkatalog" sind vollständig beantwortet."
Die Eignung wird gemäss
Ausschreibung des Weiteren darauf überprüft, ob der Anbieter in der Lage ist,
einen Auftrag in der Grössenordnung der ausgeschriebenen Leistung während der
Vertragslaufzeit bzw. Optionszeit termin- und fachgerecht auszuführen. Anbieter,
die ein Eignungskriterium nicht erfüllen, werden vom weiteren Verfahren
ausgeschlossen.
4.3.2
Die Verknüpfung
der Anforderungen (Vergleichbarkeit im Nahverkehr, fünf Jahre, abgeschlossen,
Grössenordnung der ausgeschriebenen Leistung) erweist sich vor dem Hintergrund
der dargestellten Rechtsprechung als problematisch. Die Städte mit den grössten
Tramnetzen im Nahverkehr in der Schweiz sind Zürich, Basel, Genf und Bern.
Während Zürich über 15 Tramlinien und Basel über 13 Tramlinien verfügt, existieren
in Genf bereits deutlich weniger Linien, nämlich deren fünf (vgl. z.
B. https://www.urbanrail.net/eu//ch/ge/geneve.htm; zuletzt
besucht am 8. Mai 2026), ebenso in Bern, welches die
Instandhaltungsarbeiten allerdings selbst ausführt und diese Arbeiten nicht
ausschreibt. Über ein Tramnetz mit vergleichbarer Grösse verfügt in der Schweiz
neben Zürich somit nur Basel. Wie die Beschwerdeführerin substanziiert darlegt
und die Beschwerdegegnerin nicht bestreitet, hat die bisherige
Leistungserbringerin K AG die Zuschläge in den letzten fünf bis zehn
Jahren in den Städten Zürich und Basel, mithin in den Städten mit vergleichbar
grossem Tramnetz, gewonnen.
4.3.3
Die Eignung wird
gemäss Ausschreibung unter anderem darauf überprüft, ob der Anbieter in der
Lage ist, einen Auftrag in der Grössenordnung der ausgeschriebenen Leistung
während der Vertragslaufzeit bzw. Optionszeit termin- und fachgerecht
auszuführen. Im vorliegenden Projekt rechnet die Beschwerdegegnerin mit Fr. 8
Mio. pro Jahr und einer Auftragserteilung mit einer festen Laufzeit von zwei
Jahren, inkl. Verlängerungsoptionen. Da jedoch in den letzten fünf Jahren nur
die K AG in der Schweiz den Zuschlag für einen Auftrag in dieser
Grössenordnung erhalten hat, erweist sich die Verknüpfung der Anforderungen (drei
Referenzobjekte in vergleichbarer Grössenordnung, abgeschlossen in den letzten
fünf Jahren) als nicht überwindbare Hürde für weitere Anbieterinnen in der
Schweiz, und mutmasslich ebenfalls als schwerwiegende Hürde für viele Anbieterinnen
im nahen Ausland, welche nicht mit der K AG verknüpft sind. Auch die
Vereinigung der Schweizerischen Gleisbauunternehmer (VSG) äussert sich
dahingehend, dass die Referenzanforderungen übermässig strikt seien.
4.3.4
Die
Beschwerdegegnerin sieht dies inzwischen auch selbst ein, indem sie angepasste
Referenzanforderungen formuliert. Neu sollen nur noch zwei Referenzobjekte
nötig sein; ein Referenzobjekt, welches Schienenschweiss- und Schleifarbeiten
von Rillenschienen im Nahverkehr umfasst, in den letzten fünf Jahren
abgeschlossen wurde und ein Mindestvolumen von Fr. 1 Mio. pro Jahr aufwies;
und ein Referenzobjekt, welches Schienenschweiss- und Schleifarbeiten im Nah-
oder Vollbahnverkehr umfasste, in den letzten fünf Jahren abgeschlossen wurde
und ein Mindestvolumen von Fr. 2 Mio. pro Jahr aufwies.
4.3.5
In bisherigen
Fällen der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung wurden bei
Referenzanforderungen Verknüpfungen von hohen (Bau-)Summen mit einer hohen
Anzahl von vergleichbaren Referenzobjekten und einer Verknüpfung mit weiteren
Anforderungen als unzulässig erachtet (z.
B. z.B. VGr,
8. Februar 2024, VB.2023.00311, E. 3.3.4). Zulässig war hingegen das
Verknüpfen nicht nur von identischen, sondern auch von weniger spezifisch
vergleichbaren Referenzobjekten mit einer konkreten, aber deutlich geringeren
als der relevanten Bausumme (vgl. VGr, 23. März 2017, VB.2017.00098,
E. 3.4.1). Gleichzeitig darf diese Rechtsprechung im konkreten Fall nicht
dazu führen, den Wettbewerb übermässig einzuschränken. Würde das Setzen einer
Minimalsumme von Fr. 1 Mio. pro Jahr weiterhin dazu führen, dass nur eine
Anbieterin ein entsprechendes Referenzobjekt einreichen könnte, wäre der
Wettbewerb unzulässig eingeschränkt.
4.3.6
Die
Beschwerdegegnerin bringt zwar grundsätzlich sachlich nachvollziehbar vor, dass
für die Schweiss- und Instandhaltungsarbeiten im Rillenschienenbereich für den
Nahverkehr Fertigkeiten sowie spezielle Maschinen und Geräte erforderlich seien
 mit Bezug auf diese Leistungen müssten auch ein entsprechend grosser
Personalkörper sowie Fahrzeug-, Maschinen- und Geräteparks ausgewiesen werden.
Insofern ist das Setzen einer Minimalsumme bei einem entsprechenden
Referenzobjekt aus dem Nahverkehr grundsätzlich nachvollziehbar. Es ist nicht
komplett ausgeschlossen, dass allenfalls weitere Anbietende existieren, welche
über Referenzen im Bereich dieser Minimalsumme verfügen. Dies ist z.
B. denkbar mit Bezug auf das Tramnetz in Genf oder
Tramnetze im Ausland. Die Beschwerdegegnerin kann allerdings nicht belegen,
dass sie in der Vergangenheit  nebst der bisherigen Leistungserbringerin 
eine Mehrzahl von Angeboten erhalten hat, welche die Eignungskriterien erfüllt
hätten. Selbst bei Anbietenden aus dem nahen Ausland mit einer entsprechenden
Referenz erscheint eine Vergabe aufgrund der Fahrdistanz oder rechtlicher
Rahmenbedingungen wohl insgesamt als weniger realistisch. Ebenso machte die VSG
bereits in früheren Stellungnahmen geltend, dass Aufträge in der Höhe von Fr. 2,5
Mio. nur in Zürich und Basel vergeben würden. Hier hat aber wiederum nur die
bisherige Leistungserbringerin in den letzten fünf Jahren die Zuschläge im
Nahverkehr erhalten und kann damit entsprechende Referenzobjekte vorweisen. Das
Argument der Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin hätte sich in der
Vergangenheit doch um freihändige Vergaben bemühen und dadurch Referenzen
erhalten können, verfängt ebenfalls nicht, da eine freihändige Vergabe
submissionsrechtlich nicht bis zum neu aufgestellten Wert von Fr. 1 Mio.
pro Jahr zulässig ist.
4.3.7
Der Wettbewerb
erscheint somit trotz der teilweise sachlich nachvollziehbaren Argumente der
Beschwerdegegnerin auch bei der Mindestsumme von Fr. 1 Mio. pro Jahr zu
stark beschränkt. Eine Referenz in Schweiss- und Instandhaltungsarbeiten im
Nahverkehr innert der letzten fünf Jahre ist ein so spezifisches gefordertes
Referenzobjekt, dass auch dieser neue Vorschlag die Einschränkung des
Wettbewerbs nicht beseitigen kann. Hierin besteht somit der massgebliche
Unterschied zu jenen Fällen in der Rechtsprechung, wo das Nennen von konkreten
Mindestsummen als zulässig erachtet wurde, aber nur im Zusammenhang von nicht
identischen, sondern auch von weniger spezifisch vergleichbaren
Referenzobjekten (vgl. z.
B. VGr, 23. März 2017,
VB.2017.00098, E. 3.4.1).
Die Problematik ist deshalb
zusätzlich zu entschärfen, indem auf das Setzen der Mindestsumme von Fr. 1
Mio. beim neu vorgeschlagenen Referenzobjekt 1 zu verzichten und der Zeitrahmen
von fünf auf zehn Jahre zu setzen ist. Das Fordern von Referenzobjekten ohne
Mindestsumme ist im vergaberechtlichen Alltag auch bei grossen, komplexen
Aufträgen absolut üblich, auch durch die Beschwerdegegnerin selbst (vgl. z.
B. VGr, 15. Mai 2025, VB.2024.00725, E. 5.2).
Auch zehn Jahre als Zeitrahmen erweisen sich als üblich. Ob eine Anbieterin
Aufträge in der geforderten Grösse und Komplexität erbringen kann, kann immer
noch anhand des Referenzobjekts 2 überprüft werden. Die Vergabebehörde könnte
mit Bezug auf das Referenzobjekt 1 allenfalls auch mit tiefen Mindestwerten
arbeiten (z.
B. mit Mindestwerten innerhalb des Wertes einer
freihändigen Vergabe von Fr. 150'000.-). Es ist hier allerdings nochmals
deutlich anzumerken, dass die schliesslich gewählte Formulierung den Wettbewerb
nicht übermässig einschränken darf. Es ist an der Vergabebehörde, dies
sicherzustellen. Es steht der Vergabebehörde in der Folge frei, die Erfahrung
und die Qualität von Anbietenden anhand der Referenzobjekte bei den
Zuschlagskriterien konkreter zu bewerten; bei den Eignungskriterien ist der
Wettbewerb aber so weit als möglich offen zu halten.
4.3.8
Das neu gewählte
Referenzobjekt 2 mit Mindestsumme von Fr. 2 Mio. pro Jahr ist weniger
spezifisch, da es Referenzen aus dem Nah- und Vollbahnverkehr zulässt und die
vorgeschlagenen Fr. 2 Mio. pro Jahr immer noch deutlich unter den hier
geschätzten Fr. 8 Mio. pro Jahr liegen. Diese Verknüpfung erscheint
somit grundsätzlich zulässig. Zur Offenhaltung des Wettbewerbs ist durch die
Vergabebehörde bei der Anpassung der Ausschreibung letztmalig zu prüfen, ob
dieses zweite Referenzobjekt genügend Anbieterinnen erlaubt oder allenfalls
eine Senkung auf Fr. 1 Mio. pro Jahr sachgerechter erscheint. Ebenso ist
auch hier zu prüfen, ob der Zeitrahmen von fünf auf zehn Jahre zu setzen ist.
Die schliesslich gewählte Formulierung muss einen offenen Wettbewerb
garantieren. Die Erfahrung der Anbietenden kann in der Folge im Rahmen der
Bewertung immer noch entsprechend gewichtet werden.
4.3.9
Die
Ausschreibung erweist sich somit hinsichtlich der erforderlichen
Referenzobjekte als unzulässig.
4.4
4.4.1
Was die
Vorbringen zur Qualifikation der Schweisser und der Schlüsselpersonen betrifft,
so hat die Vergabebehörde in den Ausschreibungsbedingungen für drei
Schlüsselpersonen Anforderungen formuliert (Schlüsselperson
Schweissfachingenieur, Schlüsselperson Schweissaufsichtsperson, Schlüsselperson
Schweisser). Die beiden Schlüsselpersonen Schweissfachingenieur und
Schweissaufsichtsperson müssen dabei über mindestens drei Jahre
Arbeitserfahrung im Bereich Nahverkehrsbahnanlagen verfügen. Es wird zudem für
die Schlüsselperson Schweissfachingenieur die Möglichkeit vorgesehen, sich
eines externen Spezialisten zu bedienen, sollte ein Auftragnehmer keine eigene
solche Schlüsselperson aufweisen. Für die Schlüsselperson Schweisser ist
hingegen keine spezifische Erfahrung im Nahverkehrsbereich erforderlich.
Diesbezüglich macht die Vergabebehörde geltend, das Rillenschienenschweissen im
Nahverkehr erfordere spezielle Schweisskenntnisse, welche sich vom Schweissen
bei Vollbahnen unterscheiden würden. Die geforderte Arbeitserfahrung im
Nahverkehrsbereich sei deshalb zulässig.
4.4.2
Die Vorgaben der
Ausschreibung betreffend Schlüsselpersonen erscheinen grundsätzlich zulässig.
Dass die beiden hauptsächlichen Schlüsselpersonen Arbeitserfahrung im
Nahverkehrsbereich aufweisen müssen, erscheint nicht als unverhältnismässig 
ebenso, wie bereits zuvor als zulässig erklärt wurde, ein Referenzobjekt im
Nahverkehrsbereich zu fordern (solange die weiteren Unterkriterien dazu nicht
übermässig sind). Eine Schlüsselperson mit Erfahrung und Referenzen in
vergleichbaren bzw. ähnlichen Projekten zu fordern, ist vergaberechtlich nicht
aussergewöhnlich (vgl. z.
B. VGr, 4. Juni 2024,
VB.2023.00728, E. 5.1). Zudem fällt die Möglichkeit in Betracht, für die
Schlüsselperson Schweissfachingenieur einen externen Spezialisten beizuziehen,
sollte eine Unternehmung nicht selbst über eine solche Schlüsselperson
verfügen. Auch drei Jahre Arbeitserfahrung erscheint nicht als extensiver
Zeitrahmen, insbesondere auch deshalb nicht, weil diese Erfahrung nicht
innerhalb einer Jahresbeschränkung oder zeitlich zusammenhängend erworben worden
sein muss. Da neu auch Bietergemeinschaften in beschränktem Rahmen zuzulassen
sind, beschränkt dieses Kriterium den Wettbewerb nicht übermässig.
4.4.3
Was die
thematisierten "Welding Procedure Specification WPS-Schweissanweisungen"
betrifft, so geben diverse Rechtsnormen (z.
B. EN ISO
9606-1 und EN 14730-2) den rechtlichen Rahmen vor. Daraus können Vergabestellen
ein Schweisshandbuch ableiten, welches die Schweissanweisungen formuliert, wie
es auch die Vergabebehörde in ihrem Handbuch macht. In ihrem Handbuch spricht
die Vergabestelle diverse Male von WPS, ohne diese zu konkretisieren (z.
B. in Ziff. 7.1), was die Beschwerdeführerin
bemängelt. Die Vergabebehörde macht geltend, bei den gerügten "WPS-Schweissanweisungen"
(Welding Procedure Specification) handle es sich nicht um Normen, sondern um
eine detaillierte Schweissanweisung, welche diverse einzuhaltende Parameter
enthalte. Dadurch werde gewährleistet, dass der Schweissprozess konstant,
reproduzierbar und den festgelegten Qualitätsstandards entsprechend
durchgeführt werde. Die WPS seien in jahrelanger Eigenarbeit der VBZ entstanden
und würden für das Erstellen einer Offerte nicht gebraucht, sondern erst bei
der Ausführung. Da darin sehr viel wertvolles Know-how enthalten sei, würden
diese Unterlagen nicht öffentlich publiziert. Inzwischen habe sich die
Vergabebehörde aber entschieden, die WPS gegen Unterzeichnung einer
entsprechenden Geheimhaltungsvereinbarung künftig bereits im Rahmen der
Ausschreibung offenzulegen, um Diskussionen zu vermeiden. Die
Beschwerdeführerin bemängelt diesen Punkt in der Folge nicht weiter, wodurch er
nicht mehr ins Gewicht fällt. Die Vergabebehörde hat die WPS im Rahmen der
berichtigten Ausschreibung gegen Unterzeichnung einer
Geheimhaltungsvereinbarung offenzulegen.
5.
5.1
Die
Beschwerdeführerin rügt, mehrere zwingende Musskriterien schränkten den Markt
unnötig ein und führten zu einer faktischen Eliminierung des Wettbewerbs. Dazu
gehöre bei Los 1 "Neubau" die Vorgabe von acht Fahrzeugen. Bei Los 2
"Erhaltung" betreffe dies die unzulässige und unnötige Vorgabe von
fünf LKW mit sowie einem LKW ohne Unterpulver-Schweissautomat und zwei
speziellen Schleifmaschinen mit mindestens sieben Schleifsteinen (oder
gleichwertiger Schleifleistung).
5.2
Musskriterien und
Eignungskriterien sind keine identischen Begriffe. Nur Eignungskriterien, nicht
aber Musskriterien, betreffen direkt die Eignung des Anbieters (vgl. Galli
et al., S. 251 Rz. 582). Erfüllt eine Anbieterin die von der
Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien nicht, kann sie vom Verfahren
ausgeschlossen werden (Art. 44 Abs. 1 Bst. b IVöB). Werden einzelne
bei der Produkteumschreibung gemäss Ausschreibungsunterlagen als
Mussanforderungen oder technische Anforderungen bezeichnete Vorgaben nicht
erfüllt, so führt dies (entgegen der Formulierung in der Ausschreibung) nicht
zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. Dies ergibt sich bereits aus der
Rechtsprechung, wonach ein Ausschluss aus dem Verfahren nicht überspitzt
formalistisch sein darf (vgl. etwa VGr, 27. März 2025, VB.2024.00754,
E. 3.2; 6. November 2014, VB.2014.00396, E. 5.1 mit weiteren
Hinweisen).
5.3
Die in der
Ausschreibung enthaltenen Vorgaben an das Produkt müssen sodann sachlich
begründet sein. Vergabebehörden haben die Produkteneutralität zu gewährleisten
(vgl. z.
B. VGr, 18. Dezember 2019, VB.2019.00683, E. 4).
Die Vergabestelle darf bei der Spezifikation ihrer Vorgaben grundsätzlich nicht
nur ein einziges Produkt oder Fabrikat vorschreiben (VGr, 28. März 2007,
VB.2006.00309, E. 5 = BEZ 2007 Nr. 23; RB 2001 Nr. 47
= BEZ 2002 Nr. 11; VGr, 5. Mai 2006, VB.2005.00373, E. 3.5;
16. Januar 2013, VB.2012.00628, E. 6.2; 24. April 2013,
VB.2012.00862, E. 5.3; 29. Mai 2013, VB.2013.00116,
E. 6). Eine Bezugnahme auf z.
B.
bestimmte Firmen sowie Hinweise auf einen bestimmten Ursprung oder bestimmte
Produzenten sind zu vermeiden. Eine Ausnahme gilt nur dort, wo es keine andere
hinreichend genaue oder verständliche Art und Weise der Leistungsbeschreibung
gibt und die Auftraggeberin in diesem Fall in die Ausschreibungsunterlagen die
Worte "oder gleichwertig" aufnimmt (Art. 30 Abs. 3 IVöB).
Es sind somit Ausschreibungen zu verhindern, bei welchen spezifische Produkte
verlangt werden, welche nur durch eine Anbieterin bzw. eine Marktteilnehmerin
erhältlich sind.
5.4
Zwingende
Vorgaben, deren Nichterfüllung zu einem Ausschluss führen, sind nur dann
gerechtfertigt, wenn die Vorgaben konkret als zweckmässig erscheinen (VGr, 30. Mai
2024, VB.2023.00515, E. 4.2; 4. Oktober 2018, VB.2018.00346,
E. 3.2.2). Der Vergabebehörde kommt indessen, wie bei der Bewertung
von Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das
Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und
Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG sowie VGr, 15. November 2018,
VB.2018.0540, E. 4.2.2; 27. Juli 2017, VB.2017.00367, E. 6.3;
Galli et al., S. 241 Rz. 564). Zu prüfen ist dagegen eine allfällige
Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens sowie eine unrichtige oder
ungenügende Feststellung des Sachverhalts (Art. 56 Abs. 3 IVöB;
§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b
VRG).
5.5
5.5.1
Die
Beschwerdeführerin rügt die Vorgabe von acht umfassend ausgerüsteten Fahrzeugen
bei Los 1. Nach Erfahrung der Beschwerdeführerin würden Schweissteams
zweckmässigerweise in Teams von zwei bis drei Personen arbeiten. Diesen Teams
stünde ein Fahrzeug zur Verfügung. Maximal vier Fahrzeuge würden deshalb
ausreichen.
5.5.2
Die
Vergabestelle formuliert in den Ausschreibungsbedingungen bei den Musskriterien
zu Los 1 die Vorgabe von acht LKW oder gleichwertigen Fahrzeugen mit einer
umfassenden Ausrüstung. Gleichzeitig bringt die Vergabebehörde vor, die
geforderte Anzahl Fahrzeuge liesse sich nicht von der Anzahl benötigter
Schweisser ableiten. Die Fahrzeuge würden auf der Baustelle gebraucht, um
autonom schweissen und schleifen zu können. Die jahrzehntelange Erfahrung
zeige, dass eine gewisse Anzahl autonomer Einsatzfahrzeuge benötig werde.
Nahezu alle Gleisschläge fänden an den Wochenenden innerhalb eines begrenzten
Zeitrahmens statt. Um diese Vorgaben einzuhalten, brauche es eine Mindestanzahl
Fahrzeuge. An gewissen Stellen, wie z.
B. am
Central oder Bellevueplatz, würden bis zu fünf Fahrzeuge gleichzeitig
eingesetzt. Daneben bestehe immer die Möglichkeit, dass ein weiterer
Gleisschlag an einem anderen Ort in der Stadt Zürich oder ein Schienenbruch vorkommen
könne. Insgesamt gebe es immer mehrere Baustellen auf dem VBZ-Netz.
Die Darlegungen der
Beschwerdegegnerin sind grundsätzlich nachvollziehbar. Bei der Dimension des
Tramnetzes der Stadt Zürich als grösstes schweizerisches Nahverkehrsnetz
erscheint es nicht als unverhältnismässig, mehrere Einsatzfahrzeuge zu
verlangen. Die Vergabebehörde kennt die Anforderungen an die ausgeschriebenen
Leistungen am besten. Es ist nicht am Verwaltungsgericht, in dieses Bedürfnis
der Vergabebehörde einzugreifen. Was die umfassende Ausrüstung betrifft, so
lässt die berichtigte Ausschreibung "gleichwertige Fahrzeuge" zu, wie
dies auch die VGS gefordert hatte. Eine rechtswidrige Ausübung des weiten
Ermessens der Vergabebehörde ist an dieser Stelle somit nicht ersichtlich.
5.5.3
Die
Beschwerdeführerin rügt des Weiteren, die Vorgabe von fünf LKW mit sowie einem
LKW ohne Unterpulver-Schweissautomat in Los 2 sei sachlich nicht
nachvollziehbar und wettbewerbswidrig. Diese Vorgaben erfülle momentan niemand
ausser der bisherigen Leistungserbringerin. Es sei nicht nachvollziehbar,
weshalb für das UP-Schweissen ein LKW nötig sei. Entscheidend sei, dass die
Schweissqualität den sachlichen Vorgaben entspreche. Es würde genügen, wenn die
Vergabestelle eine Mindest-Schichtleistung definiere. Neu bringe die
Vergabestelle vor, es genügten "LKW oder gleichwertige Fahrzeuge mit
UP-Schweissautomat und Schweissparameterauswertung". Dies sei jedoch
beliebig formuliert und lasse alle Freiheit, andere Angebote als dasjenige der
bisherigen Leistungserbringerin zu disqualifizieren. Das Gleiche gelte
betreffend Zusatzkriterium 3 "Nachhaltigkeit", wo die Vergabestelle
jetzt auf einmal "sparsame Hybrid-Einsatzfahrzeuge" zulassen wolle.
5.5.4
Die
Vergabestelle formuliert in den Ausschreibungsbedingungen bei den Musskriterien
zu Los 2 die Vorgabe von fünf LKW oder gleichwertigen Fahrzeugen mit
UP-Schweissautomat und Schweissparameterauswertung und einem LKW oder
gleichwertigen Fahrzeug ohne UP-Schweissautomat. Ebenso wurde ZK 3 dahingehend
ergänzt, dass sparsame Hybrid-Einsatzfahrzeuge bewertet würden. Die
Beschwerdegegnerin macht weiter geltend, die geforderte Anzahl Fahrzeuge stelle
das absolute Minimum dar und beruhe auf den Erfahrungswerten der letzten zehn
Jahre. Um das Jahresvolumen gemäss Angebotsraster erreichen zu können, sei dies
nötig. So seien zurzeit jede Nacht mindestens sechs Gruppen auf dem Gleisnetz
unterwegs. Aufgrund der höheren Schienenabnutzung und -belastung infolge der
grösseren Achslasten der Flexity-Fahrzeuge werde im Vergleich zu den letzten Ausschreibungen
ein zusätzlicher Schweissautomat gefordert, ansonsten seien die Anforderungen
gleich geblieben.
5.5.5
Die Vorbringen
der Vergabebehörde sind nachvollziehbar. Es erscheint bei der Grösse des
Tramnetzes der Stadt Zürich nicht als unverhältnismässig, mehrere
Einsatzfahrzeuge zu verlangen. Wie die Beschwerdegegnerin überzeugend darlegt,
komme es aufgrund von Erfahrungswerten häufig vor, dass zeitgleich an
verschiedenen Orten ein Fahrzeug eingesetzt werden müsse. Zudem hatte auch die
VGS an der Zahl von fünf Fahrzeugen nichts zu bemängeln. Da die Vergabebehörde
inzwischen "gleichwertige Fahrzeuge" zulässt, öffnet sie zudem die
Ausschreibungsbedingung. Eine solche Formulierung ist vergaberechtlicher
Standard, um einen offenen Wettbewerb zu gewährleisten, wie ja auch die
weiteren Ausschreibungsbedingungen zeigen (vgl. auch Art. 30 Abs. 3
IVöB). Die Vorgabe einer Gleichwertigkeit führt nicht automatisch zu einer
Bevorzugung einer bisherigen Anbieterin und einer Disqualifizierung von neuen Anbieterinnen,
wie die Beschwerdeführerin vorbringt. Dies wäre erst im Rahmen einer konkret
vorgenommenen Bewertung zu prüfen. Eine rechtswidrige Ausübung des weiten
Ermessens der Vergabebehörde ist an dieser Stelle somit nicht ersichtlich.
5.5.6
Was die Rüge
betreffend Hybridfahrzeug bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums 3 "Nachhaltigkeit"
betrifft, so gehört diese Rüge grundsätzlich nicht zu den gerügten Musskriterien
und ist die gestellte Anforderung in diesem Sinne nur freiwillig zu erfüllen.
Allerdings kann in Übereinstimmung mit dem Vorbringen der Vergabebehörde
festgehalten werden, dass gemäss Art. 20 Abs. 1 IVöB dem Kriterium
der Nachhaltigkeit Rechnung getragen werden soll. Inwiefern vor diesem
Hintergrund die positive Bewertung von Hybridfahrzeugen vergaberechtswidrig
sein soll, erschliesst sich nicht.
5.5.7
Die
Beschwerdeführerin rügt des Weiteren, die Beschwerdegegnerin habe in den
ursprünglichen Musskriterien vom 31. Januar 2025 für Los 2 vorgegeben,
dass zwei Schleifmaschinen nötig seien, welche mit einer Schleifeinheit mit
mindestens sieben Facettenschliffen pro Überfahrt ausgestattet sein sollen. Die
Beschwerdeführerin macht geltend, diese Vorgaben könne nur die bisherige
Leistungserbringerin gewährleisten. Sieben Facetten pro Gleis bedeuteten eine
technisch und betrieblich völlig irrelevante Beschränkung auf die N-Fahrzeuge,
welche aktuell nur die von der bisherigen Leistungserbringerin kontrollierte N AG
anböte. Die bisherige Leistungserbringerin setze diese Kontrolle zulasten ihrer
Konkurrentinnen in der Schweiz ein und die N AG verkaufe deshalb ihre
Geräte nicht an Mitbewerber in der Schweiz. Massgebend sei technisch und
betrieblich nur das Schleifbild und die Schicht-/Stundenleistung. Das
erforderliche Schleifbild könne unabhängig von der Anzahl Spindeln
gewährleistet werden. In der berichtigten Ausschreibung lasse die
Vergabebehörde neu den Einsatz von "ähnlichen Schienenschleiffahrzeugen
mit gleichwertiger Schleifleistung" mit Bezug auf die Schleifeinheit mit
mindestens sieben Facettenschliffen zu. Dies öffne den Wettbewerb aber nur
unzureichend. Die Angaben für die Schichtleistung blieben vage. Weiterhin seien
die Angaben auf die Schleifmaschinen der bisherigen Leistungserbringerin zugeschnitten.
Die Musskriterien seien so anzupassen, dass sachliche, objektive
Schichtleistungen zu definieren seien, welche Anbieter mit modernen
Schleifmaschinen, wie sie aktuell im Einsatz seien, erfüllen könnten.
5.5.8
Mit Bezug auf
die Anforderung von zwei anstatt von nur einem Fahrzeug bringt die
Beschwerdegegnerin vor, dass aufgrund der Einführung der neuen Tramflotte
Flexity neu zwei Schleiffahrzeuge nötig seien, da die Fahrzeuge der neuen
Tramflotte grössere Achslasten hätten und daher nun jährlich das gesamte
Schienennetz anstatt wie bisher nur die Hälfte überschliffen werden müsse. In
der Regel werde an mehreren Orten auf dem Gleisnetz zeitgleich geschliffen,
wodurch die Vorgabe von zwei Fahrzeugen sogar das absolute Minimum sei. Es sei
ausserdem möglich, Schleiffahrzeuge zu mieten, sollte eine Anbieterin selbst
nicht über zwei Fahrzeuge verfügen. Diese Darlegungen sind grundsätzlich
sachlich nachvollziehbar. Es erscheint bei der Grösse des Tramnetzes der Stadt
Zürich als grösstes schweizerisches Nahverkehrsnetz nicht als
unverhältnismässig, zwei anstelle von nur einer Schleifmaschine zu verlangen.
Wie die Beschwerdegegnerin überzeugend darlegt, komme es aufgrund von
Erfahrungswerten häufig vor, dass zeitgleich an verschiedenen Orten ein
Fahrzeug eingesetzt werden müsse und eine hohe Anzahl an Schichten,
Wetterabhängigkeit, Redundanzen etc. zu berücksichtigen seien. Eine
rechtswidrige Ausübung des weiten Ermessens der Vergabebehörde ist bezüglich
der Anzahl der geforderten Fahrzeuge nicht ersichtlich.
5.5.9
Was die
Anforderung der Schleifeinheit mit mindestens sieben Facettenschliffen
betrifft, so hat die Beschwerdegegnerin in der berichtigten Ausschreibung folgendes
Kriterium festgehalten: "Schleifeinheit mit mind. 7 Facettenschliffen pro
Überfahrt bzw. ähnliche Schienenschleiffahrzeuge mit gleichwertiger
Schleifleistung werden zugelassen". Die Beschwerdegegnerin führt dazu aus,
dass ein Fahrzeug mit einer Schleifeinheit mit mindestens sieben
Facettenschliffen oder ähnliche Schienenschleiffahrzeuge mit gleichwertiger
Schleifleistung unverzichtbar seien. Diese Vorgabe sei in langjähriger
Zusammenarbeit mit Fahrzeug- und Schieneningenieuren vor über zehn Jahren
festgelegt worden und seither unverändert geblieben. Durch weniger Facetten
könnten die Toleranzvorgaben nicht eingehalten werden. Seit mit den sieben
Facetten gearbeitet werde, hätten die Radpolygon-Bildung sowie die Gleisschäden
massiv reduziert werden können. Das erforderliche Schienenprofil habe sich in
der Vergangenheit mit weniger als sieben Facetten nur unzureichend erfüllen
lassen. Neu würde die Vergabebehörde aber auch andere, gleichwertige Fahrzeuge
zulassen, sofern der Siebenfachfacettenschliff und 450 Gleismeter pro Schicht à
3,5 Stunden erreicht würden. Diese Anforderung sei absolut marktüblich.
Zudem habe die Vergabebehörde den Zusatz "pro Überfahrt" gestrichen,
wodurch ein Fahrzeug nun auch über weniger als sieben Schleifwellen verfügen
könne, wenn das Profil nach mehrmaligen Überfahrten stimme und die vorgegebene
Zeit eingehalten werden könne. Entscheidend sei hier das Resultat. In diesem
Sinne spiele es der Beschwerdegegnerin grundsätzlich keine Rolle, welche
Fahrzeuge zum Einsatz kämen, solange damit die Vorgaben an den Schliff in der
zur Verfügung stehenden Zeit erfüllt werden könnten.
Die Darlegungen der
Beschwerdegegnerin sind grundsätzlich nachvollziehbar. Die Vergabebehörde kennt
ihre wesentlichen Bedürfnisse an technische Anforderungen am besten und legt
diese sachlich dar. In eine solche Ermessensausübung greift das Verwaltungsgericht
nur zurückhaltend ein. Wesentlich ins Gewicht fällt aber vor allem, dass die
Beschwerdegegnerin durch die Berichtigung dieses Musskriteriums die
Anforderungen ohnehin wesentlich gelockert hat und neu explizit angibt, dass
sie auch gleichwertige Fahrzeuge zulassen möchte, welche nicht über die sieben
Schleifwellen verfügen (vgl. auch Art. 30 Abs. 3 IVöB). Durch das
Streichen des Zusatzes "pro Überfahrt" für diese gleichwertigen
Fahrzeuge ergibt sich klar, dass ein Fahrzeug nun auch über weniger als die
kritisierten sieben Schleifwellen verfügen kann. Die Beschwerdegegnerin
verdeutlicht, dass es für sie grundsätzlich keine Rolle spiele, welche
Fahrzeuge zum Einsatz kommen, solange damit die Vorgaben an das Schleifbild
innerhalb der zur Verfügung stehenden Zeit erfüllt werden könnten. Es brauche
somit kein Fahrzeug, welches in einer Durchfahrt sieben Facetten schleifen
könne. Explizit gibt die Vergabebehörde nun an, dass sich die sieben
Schleiffacetten nicht auf das Fahrzeug bezögen, sondern auf das Endergebnis.
Damit erscheint der Wettbewerb grundsätzlich offen für andere Mitbewerber als
die bisherige Leistungserbringerin. Die Vergabestelle hat sicherzustellen, dass
diese gleichwertigen Fahrzeuge mit weniger als sieben Schleifwellen auch im
Rahmen der Zuschlagserteilung gleichwertig zu den Fahrzeugen mit sieben
Schleifwellen bewertet werden, sofern die anderen Qualitätsstandards erfüllt
werden.
5.5.10
Zum Vorwurf,
die durch die bisherige Leistungserbringerin kontrollierte und marktführende N AG
verkaufe ihre Fahrzeuge nicht an Konkurrentinnen, räumt die Beschwerdegegnerin
ein, die N AG habe eine marktführende Stellung, entkräftet aber den
Vorwurf, dass die Firma sich weigere, ihre Maschinen an andere Anbietende in
der Schweiz als die bisherige Leistungserbringerin zu verkaufen, nicht. Sie
räumt ausserdem ein, dass die geforderte Maschine den Wettbewerb allenfalls
etwas einschränke, macht aber geltend, dass andere Anbieterinnen für dieses
Fahrzeug am Markt bestünden  ohne allerdings konkrete Beispiele zu nennen.
Entsprechende Fahrzeuge könnten auch gemietet oder gar selbst hergestellt
werden.
5.5.11
Es erscheint
somit nicht restlos geklärt bzw. zweifelhaft, ob es möglich ist, eine
Schleifmaschine mit sieben Schleifsteinen bei einer anderen Unternehmung als
der genannten zu kaufen oder zu mieten. Auch durch eigene Recherchen des
Verwaltungsgerichts ist dies nicht abschliessend beurteilbar. Die
Vergabebehörde bestreitet diesen Umstand nicht substanziiert und kann auch
keine konkreten anderen Anbietenden nennen. An dieser Stelle ist deshalb
anzumerken, dass es grundsätzlich nicht am Verwaltungsgericht ist, die
angebliche Verweigerung der marktführenden Herstellerin zum Verkauf von solchen
Schleifmaschinen mit sieben Schleifsteinen an andere Anbieterinnen< als die
bisherige Leistungserbringerin rechtlich zu überprüfen. Hierfür wären
zivilrechtliche bzw. wettbewerbsrechtliche Rechtsmittel in Betracht zu ziehen.
Ebenso ist es nicht am Verwaltungsgericht, sich über die Höhe der eigenen
Herstellungskosten einer solchen Maschine zu äussern. Für das
Verwaltungsgericht ist einzig ausschlaggebend, ob die entsprechenden
Schleifmaschinen bei mehr als einer Unternehmung auf dem Markt erhältlich sind.
Mit der Berichtigung der Vergabebehörde, wonach sie neu "ähnliche
Schienenschleiffahrzeuge mit gleichwertiger Schleifleistung" zulässt und
explizit angibt, dass sich die sieben Schleiffacetten nicht auf das
Schleiffahrzeug, sondern auf das Endergebnis nach dem Schleifprozess bezögen,
und sieben Schleifsteine somit nicht nötig seien, erscheint eine
produktneutrale Vergabe jedenfalls möglich.
5.6
Die
Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Vorgabe "80 Promille
Steigung" im Schleifbetrieb sei sehr hoch. Die Beschwerdeführerin habe im
Angebotsverfahren eine Frage gestellt, wo im Netz diese Bereiche relevant sein
können, habe aber bisher keine nachvollziehbare Antwort erhalten.
Die Vergabebehörde hat in den
Ausschreibungsbedingungen für das Zweiweg-Schienenschleiffahrzeug auch die
Bewältigung von Steigungen zu 80
festgelegt. Sie bringt dazu vor, dass steile Abschnitte,
wie z.
B. die Strecken Platte  Zoo, Haldenegg  ETH oder
Strassenverkehrsamt  Albisgüetli sowie Balgrist  Rehalp, existierten. Hier
müsse es auf jedem Abschnitt jederzeit möglich sein, das
Schienenschleiffahrzeug abzubremsen und sicher zum Stillstand zu bringen. Diese
Vorgabe diene dem Schutz von Menschen und der Umgebung. Die Schleifzüge müssten
deshalb für die vorhandenen Steigungen geeignet sein. Die Vorbringen der
Vergabebehörde sind sachlich nachvollziehbar. Die Beschwerdeführerin bringt
hierzu in der Folge keine Argumente mehr vor. Somit ist ein unzulässiges
Ausüben des Ermessensspielraums nicht ersichtlich.
6.
Wie gesehen,
sind diverse Ausschreibungsbedingungen als unnötig marktbeschränkend zu
qualifizieren. Die Ausschreibung ist deshalb rechtswidrig und aufzuheben. Damit
ist die Beschwerde insoweit gutzuheissen. Soweit die Anträge darüber
hinausgehen, indem sie konkrete Vorgaben für den Fall der Neuausschreibung
verlangen, kann ihnen nicht gefolgt werden und ist die Beschwerde abzuweisen.
7.
Wie von der Beschwerdegegnerin
beantragt, wurde sie mit Präsidialverfügungen vom 18. Juni 2025 und vom
6. August 2025 ermächtigt, betreffend die bis 30. Juni 2026 anfallenden
Schweiss-, Schleif- und Messarbeiten am Gleisnetz der aktuellen
Leistungserbringerin oder anderen Unternehmen Aufträge zu erteilen. Im Übrigen
wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. Vorsorgliche Massnahmen
fallen mit dem rechtskräftigen Endentscheid dahin, weshalb sich weitere
diesbezügliche Ausführungen erübrigen.
8.
8.1
Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten
grundsätzlich der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 70 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG), zumal die Beschwerdeführerin mit
ihrem Antrag betreffend die Aufhebung der Ausschreibung obsiegt. Hinsichtlich
ihrer weitergehenden Anträge unterliegt sie jedoch. Da die Beschwerdeführerin
somit überwiegend, aber nicht umfassend obsiegt, rechtfertigt sich eine
Kostenauferlegung an die Beschwerdegegnerin von 4/5, während 1/5 durch die
Beschwerdeführerin zu tragen ist. Bei der Erhebung der Gerichtsgebühren sind
zudem die Synergien zu berücksichtigen, welche sich durch die parallele
Behandlung der Verfahren VB.2025.00173 und VB.2025.00175 ergeben haben, wodurch
die Gerichtsgebühr konkret unterhalb der normalerweise veranschlagten
Gerichtsgebühr gemäss der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom
3. Juli 2018 (GebV VG) zu liegen zu kommen hat.
8.2
Die
Beschwerdegegnerin ist ausgangsgemäss zu einer (reduzierten) Parteientschädigung
an die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG). Eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.- erscheint
angemessen.
9.
Der Auftrag übersteigt
vorliegend mit einer festen Laufzeit von zwei Jahren und geschätzten Fr. 8
Mio. pro Jahr den massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen im
Staatsvertragsbereich (Art. 52 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit
Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen dieses Urteil ist daher
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichts­gesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,
andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt
die Kammer:
1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
Dementsprechend wird die Ausschreibung der Beschwerdegegnerin vom
31. Januar 2025 inklusive der Berichtigungen vom 19. und 20. Februar
2025 aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.   15'000.--;      die übrigen Kosten betragen:
Fr.         270.--
Zustellkosten,
Fr.    15'270.--
Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden zu 4/5 der Beschwerdegegnerin
und zu 1/5 der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.- (Mehrwertsteuer
inbegriffen) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft
dieses Entscheids.
5.    Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung
an:
a)    die Parteien;
b)    die Wettbewerbskommission (WEKO).