zh_verwaltungsgericht · VB.2015.00780 · 2016-08-11 · de

Submission | Freihändige Vergabe von Wartungs- und Supportarbeiten an einem EDV-System zur polizeilichen Vorgangsbearbeitung an die bisherige Anbieterin (Vertragsverlängerung). Die als privatrechtlicher Verein konstituierte Vergabebehörde ist als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB zu qualifizieren, weshalb sie subjektiv dem Vergaberecht untersteht (E. 1.1). Sie verfügt über die nötigen Vergabebefugnisse (E. 1.2). Nichteintreten auf ein verspätet vorgebrachtes Rechtsbegehren; Nichteintreten auf ein Rechtsbegehren, welches weder den Streitgegenstand betrifft noch der Zuständigkeit der hiesigen Gerichtsbarkeit unterliegt (E. 2). Das Verfahren betrifft einzig die Fortführung der Wartungs- und Supportarbeiten am bestehenden System sowie relativ geringfügige Weiter- und Neuentwicklungen. Mit der Submissionsbeschwerde kann nicht verlangt oder erreicht werden, dass ein anderes als das zulässigerweise ausgeschriebene Produkt beschafft wird. Soweit die Beschwerdeführerin einen Wechsel auf das von ihr entwickelte System anbietet, fehlt ihr mithin die Beschwerdelegitimation (E. 3.1). Mit ihrem den Beschwerdegegenstand betreffenden Angebot erfüllt sie dagegen die Legitimationsvoraussetzungen: Gegen Freihandvergaben sind zwar nur potenzielle Anbieter beschwerdelegitimiert, dieses Kriterium darf jedoch vorliegend nicht zu eng ausgelegt werden. Es genügt, dass die Beschwerdeführerin (als primäre Konkurrentin der Zuschlagsempfängerin im betreffenden Markt) ihre potenzielle Anbietereigenschaft auf eine einschlägige Branchenzugehörigkeit abstützen kann (E. 3.2). Um die Fortführung der Arbeiten am bestehenden System zu gewährleisten, müsste die Beschwerdeführerin sich mit erheblichem Aufwand einarbeiten, was mit verschiedenen Unwägbarkeiten verbunden wäre, die insgesamt unzumutbar erscheinen. Die Zuschlagsempfängerin hat das bestehende System entwickelt und während rund 20 Jahren betreut; sie ist wie keine andere Anbieterin zur Erbringung der nachgefragtenDienstleistung geeignet und die Vergabebehörde durfte diese mithin gestützt auf § 10 Abs. 1 lit. c und f SubmV freihändig an sie vergeben (E. 4).Abweisung, soweit auf die Beschwerde eingetreten wird.

Zürich Verwaltungsgericht 16..2.11.0 VB.2015.00780
Zurich Verwaltungsgericht 16..2.11.0 VB.2015.00780
Zurigo Verwaltungsgericht 16..2.11.0 VB.2015.00780

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00780
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Geschäftsnummer:
VB.2015.00780
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 11.08.2016
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Freihändige Vergabe von Wartungs- und Supportarbeiten an einem EDV-System zur polizeilichen Vorgangsbearbeitung an die bisherige Anbieterin (Vertragsverlängerung).
Die als privatrechtlicher Verein konstituierte Vergabebehörde ist als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB zu qualifizieren, weshalb sie subjektiv dem Vergaberecht untersteht (E. 1.1). Sie verfügt über die nötigen Vergabebefugnisse (E. 1.2). Nichteintreten auf ein verspätet vorgebrachtes Rechtsbegehren; Nichteintreten auf ein Rechtsbegehren, welches weder den Streitgegenstand betrifft noch der Zuständigkeit der hiesigen Gerichtsbarkeit unterliegt (E. 2). Das Verfahren betrifft einzig die Fortführung der Wartungs- und Supportarbeiten am bestehenden System sowie relativ geringfügige Weiter- und Neuentwicklungen. Mit der Submissionsbeschwerde kann nicht verlangt oder erreicht werden, dass ein anderes als das zulässigerweise ausgeschriebene Produkt beschafft wird. Soweit die Beschwerdeführerin einen Wechsel auf das von ihr entwickelte System anbietet, fehlt ihr mithin die Beschwerdelegitimation (E. 3.1). Mit ihrem den Beschwerdegegenstand betreffenden Angebot erfüllt sie dagegen die Legitimationsvoraussetzungen: Gegen Freihandvergaben sind zwar nur potenzielle Anbieter beschwerdelegitimiert, dieses Kriterium darf jedoch vorliegend nicht zu eng ausgelegt werden. Es genügt, dass die Beschwerdeführerin (als primäre Konkurrentin der Zuschlagsempfängerin im betreffenden Markt) ihre potenzielle Anbietereigenschaft auf eine einschlägige Branchenzugehörigkeit abstützen kann (E. 3.2). Um die Fortführung der Arbeiten am bestehenden System zu gewährleisten, müsste die Beschwerdeführerin sich mit erheblichem Aufwand einarbeiten, was mit verschiedenen Unwägbarkeiten verbunden wäre, die insgesamt unzumutbar erscheinen. Die Zuschlagsempfängerin hat das bestehende System entwickelt und während rund 20 Jahren betreut; sie ist wie keine andere Anbieterin zur Erbringung der nachgefragtenDienstleistung geeignet und die Vergabebehörde durfte diese mithin gestützt auf § 10 Abs. 1 lit. c und f SubmV freihändig an sie vergeben (E. 4).
Abweisung, soweit auf die Beschwerde eingetreten wird.
Stichworte:
BEDARFSVERWALTUNG
BESCHAFFUNGSGEGENSTAND
BESCHWERDELEGITIMATION
FREIHÄNDIGE VERGABE
INFORMATIKDIENSTLEISTUNGEN
SUBMISSION
Rechtsnormen:
GPA
Art. 8 Abs. I lit. a IVöB
Art. 98 Abs. I KV
Art./§ 52 Abs. I POLG
Art./§ 54 Abs. I POLG
§ 10 Abs. I lit. c SubmV
§ 10 Abs. I lit. f SubmV
Art. 60 ZGB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2015.00780
Urteil
der 1. Kammer
vom
11. August 2016
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtsschreiberin
Regina Meier.
In Sachen
A AG,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Verein Arge Polis,
c/o Kantonspolizei Zürich,
vertreten durch
RA D,
Beschwerdegegnerin,
und
E GmbH, vertreten durch RA F,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Am 8. Dezember 2015 beschloss der Strategische
Lenkungsausschuss des Vereins Arge Polis, den Vertrag für Pflege und
Support sowie Weiter- und Neuentwicklung des "Applikationsportfolios im
Polizeiumfeld" (kurz: Polis) zu verlängern und den Zuschlag hierfür
freihändig der Firma E AG zu erteilen. Der Auftragswert wird mit
Fr. 17 Mio. (exkl. MWST) angegeben, bestehend aus einem Basisauftrag
im Wert von Fr. 2 Mio. für das Jahr 2017 und der Option zur "Vertragsverlängerung
für die Jahre 2018 bis und mit 2023".
Als Begründung
für die Wahl des freihändigen Verfahrens wurde auf § 10 Abs. 1 lit. c,
f und h der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) verwiesen. Die
Publikation des Vergabeentscheids (Kantonales Amtsblatt, Simap) erfolgte am
11. Dezember 2015.
II.
Mit Beschwerde vom 21.
Dezember 2015 beantragte die A
AG
dem
Verwaltungsgericht, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben und die Vergabe
­
stelle anzuweisen, ein offenes oder selektives Vergabeverfahren
durchzuführen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
l
asten der Vergabestelle. Ferner wurde um Akten
­
einsicht und um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersucht.
Die Beschwerdegegnerin beantragte am 4. Februar
2016, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie, wie auch das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, abzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu
l
asten der Beschwerde
­
führerin. Mit Beschwerdeantwort vom 3. Februar 2016 beantragte
auch die Mitbeteiligte, E AG, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei. Abzuweisen seien sodann auch die prozessualen Anträge der
Beschwerdeführerin. Ferner ersuchte die Mitbeteiligte um Zusprechung einer
Parteientschädigung (zuzüglich Mehr
­
wertsteuer).
Mit Präsidialverfügung vom 10. Februar
2016 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und das
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutge
­
heissen.
Mit
Replik vom 14.
März 2016 stellte die
Beschwerdeführerin das "zusätzliche" Rechtsbegehren: "[…] für
den Fall, dass die angefochtene Verfügung nicht aufgehoben wird, sei
festzustellen, dass weitere Mitglieder des Beschwerdegegners, die im Zeitpunkt
der Verfügung (8.
Dezember 2015) noch nicht
Mitglieder des Beschwerdegegners waren, keine Leistungen gestützt auf die
angefochtene Verfügung beziehen dürfen und der entsprechende Zusatz in Ziff. 4.4
der amtlichen Publikation der Vergabe zu korrigieren ist
."
Überdies erneuerte und spezifizierte die
Beschwerdeführerin ihr Akteneinsichts
­
begehren.
Demgegenüber hielten die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte i
m
Rahmen des zweiten Schriftenwechsels an
ihren Anträgen fest.
Mit
Präsidialverfügung vom 25.
April 2016 wurde das
neuerliche Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin abgewiesen.
Die
Triplik der Beschwerdeführerin datiert vom 9.
Mai 2016 und die entsprechenden Vernehmlassungen der
Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten vom 23. Mai 2016.
Die Kammer
erwägt:
1.
Entscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebe
nder
über eine freihändige Vergabe können ebenso wie andere Vergabeentscheide
unmittelbar mit der Beschwerde gemäss Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 2000 Nr. 62 = BEZ 2000 Nr. 26).
Bei
der Vorinstanz handelt es sich um einen Verein nach Art. 60 ff. ZGB.
Im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung ist daher vorab zu klären, ob diese
privatrechtlich konstituierte Organisation subjektiv dem Vergaberecht
untersteht und ob sie gegebenenfalls auch über die nötigen Vergabebefugnisse verfügt.
1.1
Welche Auftraggebe
nde
in
den Kantonen subjektiv dem Vergaberecht unterstehen, wird in Art 8 Abs. 1
IVöB geregelt, der insoweit die staatsvertraglichen Vorgaben von Anhang
I Annex 2 des GATT/WTO-Übereinkommens über das öffentliche
Beschaffungs
­
wesen (GPA) umsetzt. Neben Kantonen und
Gemeinden zählen dazu insbesondere auch "Einrichtungen des öffentlichen
Rechts auf kantonaler und kommunaler Ebene, mit Aus
­
nahme
ihrer kommerziellen oder industriellen Tätigkeiten" (Art. 8
Abs. 1 lit. a IVöB). Eine Definition des Begriffs "Einrichtung
des öffentlichen Rechts" wird in diesen ein
­
schlägigen
Bestimmungen indes nicht geliefert. Eine solche findet sich aber dennoch im
massgeb
­
lichen Staatsvertragsrecht, nämlich in Anhang
I Annex
3 Fn.
1 GPA. Daraus lassen sich folgende Kriterien ableiten, welche
kumulativ erfüllt sein müssen (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungs
­
rechts,
3. A., Zürich etc. 2013, S. 54 Rz. 132 ff.):
-
Eigene
Rechtspersönlichkeit;
-
Wahrnehmung von im
Allgemeininteresse liegenden Aufgaben;
-
nicht kommerzielle bzw. keine
ausschliesslich kommerziellen Tätigkeiten;
-
beherrschender staatlicher
Einfluss (sog. Staatsgebundenheit).
Wie das Bundesgericht mit
Entscheid vom 15. März 2015 (BGE 141 II 113, E. 3.2.1) be­stätigt hat, ist
mit Bezug auf das Kriterium der Rechtspersönlichkeit nicht relevant, ob die
rechtlich verselbständigte Einheit öffentlichrechtlich, privatrechtlich oder
gemischtrechtlich konstituiert ist; auch privatrechtlich konstituierte Subjekte
(beispielsweise eine Aktiengesellschaft, ein Verein nach Art. 60 ff.
ZGB oder eine privatrechtliche Stiftung nach Art. 80 ff. ZGB) können
als "Einrichtung des öffentlichen Rechts" qualifiziert werden, sofern
die übrigen Kriterien ebenfalls erfüllt sind (vgl. auch
Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 134,
mit weiteren Hinweisen).
1.1.1
Bei den streitbetroffenen "Applikationsportfolios im Polizeiumfeld"
handelt es sich um die von der Kantonspolizei Zürich und den Stadtpolizeien von
Zürich und Winterthur genutzte umfassende EDV-Lösung zur polizeilichen Vorgangsbearbeitung,
kurz Polis genannt. Die Anfänge von Polis reichen bis in die frühen 90er-Jahre
zurück, als die Rechtsvorgängerin der heutigen Mitbeteiligten erstmals mit
Installation, Entwicklung und Unterhalt einzelner Software-Applikationen
betraut wurde. In Zusammenarbeit mit den drei Polizeikorps wurde Polis seither
stetig weiterentwickelt. Seit 1999 schloss die Mitbeteiligte mit den drei Korps
jeweils separate Vertragswerke ab, die sowohl die Wartung und Pflege des
Applikationsportfolios als auch die Realisierung neuer Projekte umfassten. Die
Laufzeit dieser seit 2007 vereinheitlichten Verträge wurde seither verlängert,
letztmals bis Ende 2016, mit dem ausdrücklichen Vorbehalt einer
stillschweigenden Verlängerung um ein weiteres Jahr.
Im
November 2014 statteten die drei Polizeikorps ihre bisherige
Einkaufsgemeinschaft mit einer eigenen Rechtspersönlichkeit aus, indem sie
diese in einen Verein nach Art. 60 ff. ZGB überführten. Mitglieder
dieses Vereins "
Arge
Polis
" sind
die Kantonspolizei Zürich, die Stadtpolizei Zürich und die Stadtpolizei
Winterthur, wobei vorgesehen ist, dass "weitere schweizerische kantonale
Polizeikorps" dem Verein als Mitglieder beitreten können. Zweck des
Vereins ist die "Finanzierung, die Sicherung des Betriebes und die
Weiterentwicklung des
Polis
-Portfolios" sowie die
Möglichkeit, die entsprechende Software seinen Mitgliedern zur Nutzung zur
Verfügung zu stellen (Art. 1 Abs. 2 der Vereinsstatuten).
1.1.2
Als Verein nach Art. 60 ff. ZBG verfügt die Vergabestelle über
eine eigene Rechtspersönlichkeit. Mit der nutzer- und nutzungsbezogenen
Beschränkung auf Polizeikorps und die Erfüllung polizeilicher Aufgaben sind auch
die Kriterien "Staatsgebundenheit" und Wahrnehmung von öffentlichen
bzw. "Allgemeininteressen" ohne Weiteres zu bejahen. Eine "kommerzielle
bzw. ausschliesslich kommerzielle Tätigkeit" ist anzunehmen, wenn eine
Einrichtung umfassend und ausnahmslos gewerblich tätig ist (
Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 136). Nachdem die
Beschwerdegegnerin bislang de facto nur die ursprüngliche Einkaufsgemeinschaft
fortführt bzw. gar nicht aktiv als Wirtschaftssubjekt am Markt aufgetreten ist,
kann eine "ausschliesslich kommerziellen Tätigkeit" ohne Weiteres
ausgeschlossen werden.
Mithin sind sämtliche
funktionalen Kriterien erfüllt und die beschwerdegegnerische Arbeitsgemeinschaft
ist als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinn von Art. 8 Abs. 1
lit. a IVöB zu qualifizieren.
1.2
Damit bleibt noch zu prüfen, ob die
Beschwerdegegnerin auch über die entsprechenden Vergabebefugnisse verfügt, was
von der Beschwerdeführerin ausdrücklich bestritten wird.
1.2.1
Gemäss Art. 98 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar
2005 (KV, LS 101) kann die Erfüllung öffentlicher Aufgaben Dritten
übertragen werden. Dazu können Organisationen des öffentlichen oder privaten
Rechts geschaffen oder Beteiligungen an solchen eingegangen werden.
Wie jegliches staatliches Handeln bedarf
auch die Übertragung öffentlicher Aufgaben einer genügenden gesetzlichen
Grundlage (Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999
[BV, SR 101], Art. 2 Abs. 1 KV). Die gesetzliche Grundlage
genügt, wenn es sich um eine generell-abstrakte Regelung des öffentlichen
Rechts handelt, die auf der richtigen Normstufe (Gesetz oder Verordnung)
erlassen wurde und deren Inhalt ausreichend bestimmt ist (Pierre
Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwal
­
tungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 19 Rz. 14 ff.;
Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 381 ff.).
Während
das Gesetzmässigkeitsprinzip in der Eingriffsverwaltung umfassend gilt, sind
die Anforderungen an Normstufe und Normdichte im Bereich der
Leistungsverwaltung weniger strikt. In der Bedarfsverwaltung ist das
Gesetzmässigkeitsprinzip schliesslich nur dort von Bedeutung, wo die
entsprechende
Tätigkeit
dem öffentlichen Recht untersteht
(Tschannen/Zimmerli/Müller, § 19 Rz. 26 und 28).
1.2.2
Gemäss § 52 des Polizeigesetzes vom 23. April 2007 (PolG; LS
550.1) ist die Polizei befugt, zur Erfüllung ihrer Aufgaben und zur Führung
ihrer Geschäftskontrolle Daten zu bearbeiten und dazu geeignete Datenbearbeitungssysteme
zu betreiben (Abs. 1). Sodann bestimmt § 54 Abs. 1 PolG:
Die Kantonspolizei
und die Stadtpolizeien Zürich und Winterthur betreiben gemeinsam ein polizeiliches
Datenbearbeitungs- und Informationssystem.
Die durch den gemeinsamen
Betrieb dieser EDV-Lösung bedingten Beschaffungen sind der Bedarfsverwaltung
zuzuordnen. Da die konkret zu beschaffenden Leistungen nicht dem öffentlichen
Recht unterstehen, erfordert auch die Übertragung der Beschaffungsfunktion auf
einen Dritten im Sinn von Art. 98 Abs. 1 KV keine weitergehende
gesetzliche Regelung. Als Verein im Sinn von Art. 60 ff. ZGB verfügt
die beschwerdegegnerische Arge Polis sodann über eine eigene Rechtspersönlichkeit.
Sie kann folglich die ihr übertragenen Rechte und Pflichten selbständig
wahrnehmen. Mithin ist sie befugt, Verfügungen im Bereich des öffentlichen
Beschaffungsrechts zu erlassen und Verträge abzuschliessen. Dies umfasst zwar
nicht die entsprechende Ausgabenkompetenz, was aber unproblematisch ist, wenn
der Zuschlag – wie hier – unter Vorbehalt der Kreditgenehmigung durch die zuständigen
Instanzen der einzelnen Vereinsmitglieder erfolgt.
2.
2.1
Mit ihrer Replik vom 14.
März 2016 stellte die Beschwerdeführerin das "zusätzliche"
Rechtsbegehren: "[…] für den Fall, dass die angefochtene Verfügung nicht
aufgehoben wird, sei festzustellen, dass weitere Mitglieder des Beschwerdegegners,
die im Zeitpunkt der Verfügung (8.
Dezember 2015)
noch nicht Mitglieder des Beschwerdegegners waren, keine Leistungen gestützt
auf die angefochtene Verfügung beziehen dürfen und der entsprechende Zusatz in Ziff. 4.4
der amtlichen Publikation der Vergabe zu korrigieren ist
.
"
Nach
Ablauf der Beschwerdefrist können die Anträge zur Sache nicht mehr ergänzt oder
erweitert werden; zulässig ist nur
mehr
die Beschränkung auf ein Minus im Sinn eines Teilrückzugs. Was die
Beschwerdeführerin dagegen einwendet
,
ist unbehelflich. Insbe
­
sondere trifft es nicht zu,
dass ihr die antragsbegründenden Umstände mangels Akten
­
kenntnis nicht früher bekannt waren. Wie
aus dem Antrag zweifelsfrei hervorgeht, bezieht sich dieser auf einen Passus in
Ziff. 4.4 der als Beschwerdebeilage eingereichten amtlichen Zuschlagspublikation.
Die betreffende Option für weitere Mitglieder wird denn auch in der
Beschwerdebegründung ausdrücklich aufgegriffen (vgl. E. 2.2), wenn auch
ohne Bezug zu einem entsprechenden Antrag.
Auf
das nachträgliche Rechtsbegehren ist demgemäss zufolge Verspätung nicht einzu
­
treten.
2.2
Bereits in der Beschwerde wird ausgeführt, in der
zitierten Ziff. 4.4 des Publika
­
tionstextes sei
von einem "Optionsauftrag" für "weitere Mitglieder" die
Rede. Für solche künftige Neumitglieder gehe es dereinst nicht bloss um die
Änderung, Erweiterung oder Ergänzung einer bereits vorhandenen Applikation,
sondern um die Beschaffung eines neuen Systems. Solche zukünftige Beschaffungen
würden hier quasi auf Vorrat getätigt, was nicht zulässig sei.
In der Zukunft liegende poten
z
ielle Beschaffungen "per Vereinsbeitritt" sind aktuell
nicht Verfahrensgegenstand und fallen ohnehin nicht in die Zuständigkeit des
Verwaltungs
­
gerichts. Als Neumitglieder kommen gemäss
Art. 2 Abs. 2 der Vereinsstatuten von vornherein nur Polizeikorps aus
anderen Kantonen in
f
rage, welche bezüglich ihrer Beschaffungen
nicht der hiesigen Gerichtsbarkeit untersteh
en
.
Diesbezüglich ist auf die Beschwerde
folglich ebenfalls nicht einzutreten.
3.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind
zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung
eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen
,
oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des
Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerde
­
führung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a
des Verwaltungs
­
rechtspflege
­
gesetzes
vom 24.
Mai 1959 [VRG]). Wendet sich ein
Interessent gegen die Vergabe eines Auftrags im freihändigen oder im Einladungsverfahren
und macht er geltend, dass zu Unrecht auf eine öffentliche Ausschreibung des
Auftrags (im offenen oder selektiven Verfahren) verzichtet worden sei, so
erfüllt er diese Legitimations
­
voraus
­
setzungen, sofern er in der Lage ist, einen Auftrag der betreffenden
Art zu übernehmen, und ein Interesse an dessen Ausführung glaubhaft macht (VGr,
5.
Mai 2010, VB.2009.00667, E. 2;
9. November 2001, VB.2001.00116, E. 2c =
RB
2001 Nr. 20 = ZBl 104/2003, S. 57 = BEZ 2001 Nr. 55
;
Galli/Moser/Lang/Steiner,
Rz. 1319 f.).
Die Beschwerdeführerin begründet ihre
Beschwerdelegitimation damit, dass sie eine zentrale Anbieterin im Schweizer
Polizei-Informatik-Markt sei. Als direkte Konkurrentin der Mitbeteiligten sei
sie grundsätzlich sehr wohl in der Lage, die nachgefragten Dienst
­
leistungen zu erbringen. Sie verfüge sowohl über das
fachspezifische und technische Know-how als auch über die in qualitativer und
quantitativer Hinsicht erforderlichen Personalressourcen. Darüber hinaus stelle
ihr eigenes System zur polizeilichen Vorgangs
­
bearbeitung
eine angemessene Alternative zum Beschaffungsgegenstand
dar
.
3.1
Beschaffungsgegenstand ist
die
"Verlängerung des
Vertrages für Pflege und Support sowie Weiter- und Neuentwicklung" von
Polis
. Die
bisher zwischen den Mit
­
gliedern der Beschwerdegegnerin und der
Mitbeteiligten unter diesem Titel ge
­
schlossenen Verträge vom 30.
August
2007 sollen nun in einem einzigen Vertrag zusam
­
mengefasst und verlängert werden.
Bei
Polis
handelt
es sich um eine
umfassende, auf die im Verein
Arge
Polis
zusam
­
mengeschlossenen
Polizeikorps zugeschnittene
Informatiklösung zur
polizeilichen Vor
­
gangsbearbeitung, welche über
diverse Schnittstellen mit weiteren Systemen verknüpft ist. Entwickelt wurde
Polis
von der Mitbeteiligten im Rahmen einer
über
20
Jahre andau
­
ern
­
den Zusammenarbeit mit den beteiligten
Polizeikorps. Mit
Polis
werden polizeiliche Daten erfasst, archiviert,
bearbeitet und an nachfolgende Stellen weitergeleitet; nahtlos, vom Tatort bis
zur Staatsanwaltschaft. Die Einsatzkräfte verfügen über mobile Geräte, mit
denen sie die Daten vor Ort erfassen, welche dann direkt ins System übernommen
werden. Die grosse Bedeutung von
Polis
für den polizeilichen Alltag der drei Korps
mit ihren 5'000 lizenzierten Nutz
enden
ist unbestritten. Das System ist erfolgreich
im Einsatz und läuft heute in der Version "
Polis
4". Ein Systemwechsel steht
erklärtermassen nicht zur Dis
­
kussion. Vielmehr geht es einzig um die
Fortführung der Dienstleistungen betreffend "Pflege und Support sowie
Weiter- und Neuentwicklung" von
Polis
.
Die Beschwerdeführerin bietet unter der
Bezeichnung
Z
ebenfalls ein Produkt zur
Vorgangsbearbeitung an.
Z
ist schweizweit bei mehreren
kantonalen Polizeikorps im Einsatz, wobei die Gesamtzahl der lizenzierten Nutze
nden
unbestrittener
­
massen in etwa derjenigen
von
Polis
entspricht. Ob das Produkt der
Beschwerdeführerin (
Z
) vom Leistungsumfang her mit
Polis
vergleichbar ist bzw. eine angemessene Alternative dazu darstellen
könnte, wird von der Beschwerdegegnerin und der Mitbe
­
teiligten
vehement bestritten, braucht vorliegend jedoch gar nicht geprüft zu werden.
Mit der Submissionsbeschwerde kann nicht
verlangt oder erreicht werden, dass ein anderes Produkt beschafft wird als
dasjenige, das bei zulässiger Umschreibung des Auftrags beschafft wird (VGr,
29.
Juli 2014, VB.2014.00215, E. 2.2.1; 23.
November 2001, VB.2000.00275, E. 2.c). Wie auch die
Beschwerdeführerin einräumt, würde der von ihr verfochtene Systemwechsel einen
erheblichen technischen, finanziellen und betrieblichen Aufwand bedeuten.
Gründe, welche für einen solchen Wechsel sprechen würden, sind indes weder
dargetan noch ersichtlich. Vielmehr ist die Beschwerdegegnerin mit ihrer
derzeitigen Lösung erklärtermassen sehr zufrieden. Die Beschränkung des
Beschaffungs
­
gegen
­
standes
auf Pflegeleistungen am bestehenden System ist denn auch ohne
W
eiteres nachvollziehbar und dementsprechend klar zulässig. Soweit
sich die Beschwerdeführerin nicht nur als alternative Erbringerin der
nachgefragten Dienstleistung anpreist, sondern einen eigentlichen Systemwechsel
bzw. einen gänzlich anderen Beschaffungsgegenstand anbietet, fehlt ihr
demzufolge die Beschwerdelegitimation.
3.2
Es b
leibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin mit
ihrem den Beschaffungsgegenstand betreffenden Leistungsangebot die
Legitimationsvoraussetzungen erfüllt.
Da die Legitimation zur Beschwerde gegen
Freihandvergaben nur poten
z
iellen Anbiete
nden
zusteht, hat die Beschwerdeführerin hinreichend substan
z
iiert darzutun, dass die von ihr angebotene Leistung funktional der
freihändig vergebenen entspricht bzw. dass sie das hinter der Beschaffung
stehende Bedürfnis mit einem entsprechenden bzw. gleichartigen Angebot zu
befriedigen vermöchte. Hinsichtlich des gebotenen Substan
z
iierungsgrads weist die Beschwerdeführerin zwar zutreffend darauf
hin, dass von ihr kein Angebot auf ein ihr nicht bekanntes Pflichtenheft
verlangt werden kann. Umgekehrt kann indes auch von der Vergabestelle kein
strikter Beweis dafür verlangt werden, dass keine ange
­
messenen Alternativen bestehen: "Das Vorhandensein
angemessener Alternativen ist die anspruchsbegründende Tatsache, aus welcher
die [Beschwerdeführerin] die Unrechtmässig
­
keit der
Freihandvergabe und damit ihre Zulassung zu einem Submissions
­
verfahren [ableitet]; sie [trägt] deshalb dafür nach Art. 8
ZBG die Beweislast" (BGE 137 II 313, 325 E. 3.5.2, auch zum
Folgenden). Der Vergabestelle die Beweislast für das Fehlen ange
­
messener Alternativen aufzuerlegen, würde darauf hinauslaufen,
einen Beweis negativer Tatsachen zu verlangen. Dies wird grundsätzlich nur
zurückhaltend angenommen und würde nach Treu und Glauben auch die
Mitwirkungspflicht der Gegenseite erhöhen, deren Verletzung bei der
Beweiswürdigung dann wiederum zu berücksichtigen wäre. Wie das Bundesgericht
weiter festhält (a.a.O.) stünde eine solche Beweislastverteilung überdies im
Widerspruch zum Wesen des Freihandverfahrens:
"Um
abklären zu können, ob günstigere Angebote vorhanden sind, müsste nämlich die
Vergabebehörde Alternativofferten einholen. Damit wäre als Voraussetzung für
die Zulässigkeit eines Freihandverfahrens eine Art offenes oder selektives
Verfahren durchzuführen, was dem Wesen des Freihandverfahrens gerade
widerspricht. Der Dritte, der behauptet, es bestünden angemessene Alternativen,
muss daher substantiiert solche Alternativen anbieten und darlegen, dass sie angemessen
sind, und zwar unabhängig davon, ob die Frage im Rahmen des Eintretens oder der
materiellen Beurteilung geprüft wird."
Die Beschwerdeführerin
begründet ihren poten
z
iellen Anbieterstatus mit ihrem Kon
­
kurrenzprodukt
bzw. damit, die entsprechenden Pflegeleistungen für ihr eigenes Produkt und
damit verknüpfte Drittprodukte seien mit den
nachgefragten Dienstleistungen ver
­
gleichbar.
3.2.1
Bei Polis handelt es sich um eine sogenannt proprietäre Software, d.
h., ihr Source Code ist
nicht öffentlich zugänglich. Die Beschwerdeführerin ist daher derzeit
unbestrittenermassen rechtlich gar nicht in der Lage, die nachgefragten
Dienstleistungen an Polis4 zu erbringen. Sie macht indes geltend, wie aus drei
Internetpublikationen zur Gründung der Beschwerdegegnerin und dem
Geschäftsbericht 2014 der Kantonspolizei Zürich hervorgehe, habe die
Mitbeteiligte der Beschwerdegegnerin im Zuge der Vereinsgründung sämtliche
Lizenzrechte am Polis-Portfolio abgetreten. Als Rechte­inhaberin könne die
Beschwerdegegnerin insbesondere die Bearbeitungsrechte auch Dritten einräumen
und so beispielsweise die Beschwerdeführerin rechtlich in die Lage versetzen,
eine gleichwertige Alternative zum Angebot der Mitbeteiligten abzugeben.
Dem halten die Beschwerdegegnerin und
die Mitbeteiligte entgegen, die besagten Publi
­
kationen
würden bezüglich der Regelung der Schutzrechte an
Polis
unzutreffende Angaben enthalten. Wer die Rechte innehabe, bestimme
sich einzig nach Massgabe der geltenden Verträge zwischen den drei Polizeikorps
und der Mitbeteiligten vom 30. August 2007. Dort wird jeweils in Ziffer 3.1
als Grundsatz statuiert, die Schutzrechte an
Polis
stünden der Mitbeteiligten "und den drei Polizeikorps (je einzeln)
gemeinschaftlich zu". In Ziffer 3.3 findet sich sodann eine Regelung
zur Ausübung der Recht
e
, wonach "das
Vertriebsrecht sowie das Recht zur Softwarepflege, [...] für die Dauer dieses
Vertrages ausschliesslich" durch die Mitbeteiligte ausgeübt wird.
Gleichzeitig verzichten die Polizei
­
korps solange auf
die Ausübung ihrer Rechte an der Software, es sei denn, einer der ver
­
traglich ausdrücklich vorbehaltenen Fälle tritt ein. Dann wären die
Polizeikorps wiederum berechtigt, ihre "Rechte ohne weiteres, auch ohne
Zustimmung" der Mitbeteiligten auszuüben. Einer dieser Vorbehalte betrifft
die Vertragsauflösung infolge Kündigung (a.a.O. Ziff. 3.3.2).
Im Fall der vorzeitigen
Vertragsauflösung infolge Kündigung könnten die drei Polizei
­
korps die Rechte, insbesondere auch dasjenige zur Softwarepflege,
demnach frei ausüben bzw. – im Sinn des von der Beschwerdeführerin vertretenen
Standpunkts – auch auf einen Dritten übertragen. Ob dies für die Beendigung des
Vertrags infolge Vertragsablaufs
ebenfalls
gilt, oder
ob in diesem Fall nicht doch eine Zustimmung der Mitbeteiligten nötig wäre,
bleibt allerdings unklar. Diese Frage braucht hier indes nicht abschliessend
geklärt zu werden, sofern sich nachfolgend bestätigen sollte, dass eine
freihändige Vergabe der Pflegeleistungen an die Mitbeteiligte bereits aus
anderen Gründen gerechtfertigt ist.
3.2.2
Angesichts der bisherigen rechtlichen und dementsprechend auch technischen
Exklusivität des Beschaffungsgegenstands sind auch die Anforderungen an den der
Beschwerdeführerin obliegenden Legitimationsnachweis zu relativieren. Die
Forderung der Mitbeteiligten, wonach die Beschwerdeführerin zu belegen habe,
dass sie bereits Software mit einem ähnlich komplexen Source Code wie
demjenigen von Polis betreut habe, geht jedenfalls zu weit. Eine solche
Forderung setzt Kenntnisse über den Source Code von Polis voraus, die der
Beschwerdeführerin eben gerade nicht zugänglich sind. Im Übrigen dürfte ein
derartiger technischer Nachweis auch die Grenzen der gerichtlichen
Überprüfbarkeit sprengen.
Vielmehr muss es vorliegend
unter dem Titel des Legitimationsnachweises genügen, dass die
Beschwerdeführerin ihre potenzielle Anbietereigenschaft auf eine einschlägige
Branchenzugehörigkeit abzustützen kann. Nachdem es sich bei ihr unbestrittenermassen
um die
primäre Konkurrentin der Mitbeteiligten "im Schweizer
Polizei-Informatik-Markt" handelt, ist diese Voraussetzung erfüllt und es
ist insoweit auf ihre Beschwerde einzutreten.
4.
Die Beschwerdegegnerin macht geltend,
gestützt auf § 10 Abs. 1 lit. c, f und h SubmV sei sie
vorliegend zur freihändigen Vergabe des Auftrags befugt.
4.1
Gemäss § 10 Abs. 1 lit. c SubmV
kann ein Auftrag unabhängig vom Auftragswert freihändig vergeben werden, wenn
aufgrund der technischen oder künstlerischen Besonder
­
heiten
des Auftrags oder aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums nur ein Anbieter
in
f
rage kommt und es keine angemessene Alternative
gibt.
Aufgrund der bisherigen rechtlichen und
technischen Alleinstellung (
vgl.
hierzu Gianni Fröhlich-Bleuler, die Vergabe von IT-Verträgen,
in: Aktuelles Vergaberecht 2016,
Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 51 ff.)
der
Mitbeteiligten verfügt die Beschwerdeführerin über keine Vorkenntnisse
technischer und konzeptioneller Art. Sie macht zwar in der Replik erstmals
geltend, der "
überwiegende
Teil" ihrer Mitarbeitenden verfüg
e
"über […] einschlägige Erfahrung in der von
Polis
verwendeten Basistechnologie
."
Abgesehen davon, dass dieses Vorbringen
verspätet erfolgt, bleibt mangels Substan
zi
ierung
auch gänzlich offen, was das für eine "Basistechnologie" sein soll.
Nachdem die Beschwerdeführerin nicht behauptet, bei besagten Mitarbeite
nden
handle es sich um ehemalige Angestellte
der Mitbeteiligten, können sich deren angeblichen "Kenntnisse"
jedenfalls nicht auf die Entwicklungen der letzten 20
Jahre beziehen. Mithin kann ihnen ohnehin
kein wesentliches Gewicht beigemessen werden.
Selbst
wenn die Beschwerdeführerin nun rechtlich in die Lage versetzt würde, die
nachgefragten Dienstleistungen zu erbringen, müsste sie sich das technische
Know-how über
Polis
folglich erst noch erarbeiten.
Dabei ist von einem erheblichen
Einarbeitungsbedarf auszugehen.
Polis
bietet seinen 5
'
000
Nutze
nden
eine einheitliche Führung durch sämtliche Funktionsebenen der
Polizei
­
arbeit, inklusive der Schnittstellen zu
mehreren Umsystemen. Das System unterstützt auch den Einsatz von mobilen
Geräten (Tablets, Smartphones), was beispielsweise beim Produkt der
Beschwerdeführerin unbestrittenermassen nicht der Fall ist. Von dieser sowohl
in technischer als auch konzeptioneller Hinsicht umfangreichen Funktionalität
von
Polis
kann ohne
W
eiteres
auf die Komplexität des entsprechenden Source Codes geschlossen werden. Die
Beschwerdeführerin macht hierzu geltend, technisch und fachlich stelle dies für
sie kein Problem dar, wenn ihr die entsprechende Entwicklungsdokumentation
ausgehändigt werde. Gestützt
darauf
könne jeder qualifizierte
Softwareentwickler die Software innert kurzer Zeit nutzen, pflegen und
weiterentwickeln, sei dies bei internen Personalwechseln oder beim Wechsel des
Anbieters. Dem lässt sich entgegenhalten, dass
eine solche Dokumentation höchstens einen Teil des
systembezogenen technischen Kenntnis
s
tands der Mitbeteiligten wiedergibt. Ihre
in rund 20
Jahren gesammelten prozessualen Kenntnisse zu den
spezifischen Bedürfnissen der Zürcher Polizeikorps sind darin im Übrigen gar
nicht abgebildet. Auch kann ein interner Personalwechsel schwerlich dem
Anbieterwechsel gleichgesetzt werden. Die Pflege eines Systems dieser Grössen
­
ordnung
und Bedeutung muss personell so breit abgestützt sein, dass sowohl die interne
Stellvertretung als auch ein Personalwechsel ohne relevanten Know-how-Verlust
möglich sind. Beim Anbieterwechsel kommt es demgegenüber zum totalen Bruch.
Selbst wenn man davon ausgeht, ein
solcher
Wissensvorsprung der Systementwicklerin lasse sich mit der Zeit wettmachen,
bleibt die Frage nach der Dauer dieser Einarbeitungs
­
zeit und den damit verbundenen
Unwägbarkeiten. Angesichts der grundlegenden Bedeu
­
tung von
Polis
für den Polizeialltag ist das Risiko einer Wartungslücke unter
allen Um
­
ständen zu vermeiden.
Wartungs- und Supportdienstleistungen müssen nahtlos und ohne Einschränkungen
erbracht werden. Will man Drittanbiete
nden
eine angemessene Einar
­
beitungszeit mit Zugang zum
Source Code gewähren, müsste also parallel dazu die Erbringung der strittigen
Dienstleistungen sichergestellt sein, wofür vorliegend nur die Mitbeteiligte in
f
rage kommt. Ob diese einer einstweiligen
Weiterführung ihrer Leistungen unter Einschränkung ihrer bisherigen, exklusiven
Rechtsausübung an
Polis
4 zustimmen würde, ist mehr
als fraglich. Und selbst wenn, ist zu bezweifeln, dass sie der Software
­
pflege unter diesen Umständen noch mit der
gleichen Motivation nachkomm
en
würde. Die mit einem solchen
Szenario verbundenen Risiken und Unsicherheiten sind weder sachdienlich noch
zumutbar. Hinzu käme noch der mit jedem Anbieterwechsel verbundene
betriebliche, technische und finanzielle Aufwand, welcher vorliegend durch kein
erkenn
­
bares Verbesserungspoten
z
ial gerechtfertigt wäre (vgl. vorne
E. 3.1).
Zusammenfassend
kann daher im Sinn der Beschwerdegegnerin festgestellt werden, dass die
Mitbeteiligte als Systementwicklerin wie keine andere Anbieterin zur Erbringung
der nachgefragten Dienstleistungen geeignet ist. Die Fremdwartung dieser
massgeschneiderten Systemlösung wäre mit einem unzumutbaren Mehraufwand
verbunden und stellt daher keine angemessene Alternative dar. Dies gilt auch
für die von der Beschwerdeführerin eventualiter verfochtene Verkürzung der
vorgesehenen Vertragsdauer. Solange das mass
­
geschneiderte
System zur Zufriedenheit der Vergabestelle funktioniert, wird sich an der technischen
Alleinstellung der Mitbeteiligten nichts ändern. Eine derart weitreichende
Abhängigkeit von einer Anbieterin ist zwar nicht im Sinn des Vergaberechts. Wie
die Beschwerdegegnerin zutreffend bemerkt, erweist sie sich derzeit allerdings
als das "kleinere Übel". Ein Systemwechsel würde das Problem im
Übrigen nicht lösen. Vielmehr würde dadurch aus heutiger Sicht nur eine
proprietäre Software durch eine andere bzw. eine Abhängigkeit durch eine neue
ersetzt. Dass sich an diesen Sachzwängen vor Ablauf der Vertragsdauer etwas
ändert, erscheint unwahrscheinlich. Letztere ist jedoch vorliegend ohnehin sehr
flexibel ausgestaltet; sie beträgt nur ein Jahr mit der jährlich gestaffelten
Option auf weitere
sechs
Jahre. Sollten sich die
Verhältnisse grundlegend ändern, dürfte auch die Ausübung der verbleibenden
Optionen in
f
rage gestellt sei
n
. Die getroffene Regelung ist der Sachlage
daher durchaus angemessen.
4.2
Ferner wendet die Beschwerdeführerin ein, die Höhe
des Auftragswerts lege nahe, dass neben gewöhnlichen Pflege- und
Supportleistungen für im Einsatz stehende Software noch umfangreiche Ergänzungen
und Erweiterungen beschafft werden sollen.
Dem
hält die Beschwerdegegnerin entgegen, Software sei keine statische Ware.
Dementsprechend sei auch das derzeitige
Polis
4
laufend zu pflegen, um entdeckte Fehler zu beseitigen und um es an veränderte
Verhältnisse anzupassen. Dies gelte für Änderungen im Informatikumfeld ebenso
wie für solche im polizeilichen (z.
B. neue Schnittstellen mit Bundesbehörden) oder rechtlichen
(z.
B. Eingabemasken für
Polizeirapporte) Umfeld. Sämtliche dieser Änderungen erfolgten auf dem
bestehenden System
Polis
4, ohne dieses in seiner Grundstruktur
zu ändern.
Der
Beschwerdegegnerin ist beizupflichten, dass Weiterentwicklungen des bestehenden
Produkts grundsätzlich ebenfalls von § 10 Abs. 1 lit. c SubmV
erfasst werden. Daneben erlaubt § 10 Abs. 1 lit. f SubmV die
freihändige Vergabe von Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung
bereits erbrachter Leistungen an den ursprünglichen Anbieter, wenn einzig
dadurch die Austauschbarkeit mit schon vorhandenem Material oder
Dienstleistungen gewährleistet werden kann.
Diese Voraussetzung ist vorliegend ebenfalls erfüllt.
Wenn schon für 'Wartung und Support' in technischer Hinsicht keine angemessene Alternative
zur Leistungserbringung durch die Systementwicklerin besteht, gilt das erst
recht für den weitergehenden Systemausbau. Der Beschwerdegegnerin ist denn auch
ohne
W
eiteres beizupflichten, dass einzig die Mitbeteiligte
die Austauschbarkeit und Kompa
­
tibilität entwicklungsbedingter
Anpassungen am System zu gewährleisten vermag.
Entgegen der
von der Beschwerdeführerin vertretenen Ansicht sind unter diesem Titel auch
umfangreiche Weiterentwicklungen zulässig, es sei denn, diese würden die Grenze
zur Lieferung eines neuen Produkts überschreiten (vgl. Fröhlich-Bleuler,
Rz. 64). Wo diese Grenze verläuft, ist
nicht immer klar bestimmbar. Vorliegend kann davon jedoch ohnehin keine Rede
sein.
Wie aus der
"Aufstellung über die Auftragssumme" hervor
­
geht, bezieht sich der Auftragspreis von Fr. 2
Mio. pro Jahr zur Hauptsache auf die
bisherigen Spezifikations-Positionen für Wartung und Support. Für Weiter- und
Neuent
­
wicklungen verbleibt daneben
unter der Bezeichnung "Downpayment" ein Budget von insgesamt Fr. 350'000.-/Jahr,
welches sich (nur) die Kantonspolizei und die Stadtpolizei Zürich teilen.
Systematisch sind die beiden Budgetpositionen jeweils der "Wartung und
Support
Polis
(Grundpaket)"
unterstellt. Sowohl dieses Splitting als auch die Höhe der Beträge lassen nicht
auf umfangreiche Ausbauten des bestehenden Systems, geschweige denn auf die
Beschaffung eines neuen Produkts schliessen.
Nachdem
sich die freihändige Vergabe des strittigen Auftrags bereits aus den
vorstehenden Gründen als zulässig erweist, ist der
kaum begründeten Berufung der Beschwerdegegnerin auf § 10
Abs. 1 lit. h SubmV nicht mehr weiter nachzugehen.
5.
Demgemäss ist
die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
Ausgangsgemäss
wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(§ 65a Abs. 1 in Ver
­
bindung mit § 13
Abs. 2 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu
(§ 17 Abs. 2 VRG).
Dagegen ist sie zu je einer solchen an die Beschwerde
­
gegnerin
und die Mitbeteiligte zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
Bei der Bemessung der Entschädigung an die
Beschwerdegegnerin ist allerdings zu beachten, dass diese mit der
Beschwerdeantwort im Wesentlichen nur ihrer Begründungspflicht nachgekommen
ist. Auf der Entschädigung für die Mitbeteiligte ist entgegen deren Antrag keine
Mehrwert
­
steuer
zuzusprechen; es ist davon auszugehen, dass die Mitbeteiligte vorsteuerabzugs
­
berechtigt
ist.
6.
Da der Wert des zu vergebenden
Dienstleistungsauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen
Schwellenwert erreicht
(Art. 1 lit. b der Verordnung
des WBF vom 23. No
­
vember 2015 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017
[SR 172.056.12]),
ist gegen diesen Entscheid die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.
Juni 2005
(BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.   20'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.        330.--    Zustellkosten,
Fr.   20'330.--    Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der
Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.- und der
Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.- zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …