zh_verwaltungsgericht · VB.2006.00376 · 2007-02-28 · de

Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug) | Nachzuziehender heute 13-jähriger Sohn nach jahrelanger Trennung von der Mutter zurzeit alleine in England. Die Mutter hat ihren ältesten Sohn, als dieser 2-jährig war, in Angola zurückgelassen als sie in die Schweiz flüchtete und um Asyl bat. In der Folge wuchs dieser in Afrika auf, bis er im Jahre 2004 unbegleitet illegal nach Grossbritannien einreiste und dort in einer Pflegefamilie plaziert wurde. Anwendbarkeit von Art. 8 EMRK, da die Beschwerdeführerin Mutter zweier Schweizer Kinder ist und daher über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt. Zwar kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin aus dem Fall Tuquabo-Tekle (EGMR, 1. Dezember 2005) nicht gefolgert werden, dass das Fehlen der vorrangigen familiären Beziehung zum nachsuchenden Elternteil einem Nachzug nicht mehr im Wege stünde. Dennoch rechtfertigen die vorliegenden besonderen Umstände des Einzelfalles (Kind ohne Bezugsperson in England, keine geeignete Betreuungssituation im Heimatland ersichtlich, Rückführung nach Afrika weder praktikabel noch mit dem Kindeswohl vereinbar), dass das Kriterium der vorrangigen familiären Beziehung in den Hintergrund treten muss. Der Beschwerdeführerin und ihren beiden jüngeren (Schweizer) Kindern ist das Verlassen der Schweiz zwecks Familienzusammenführung in Angola nicht zumutbar, da der Eingriff in das Familienleben aufgrund der geringen Vertrautheit und Verbundenheit der hier aufgewachsenen 8- und 10-jährigen Schweizer Kinder mit Angola und der Trennung vom Vater schwer wiegt. Damit stellt sich die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung für den ältesten Sohn der Beschwerdeführerin als unverhältnismässig heraus. Verstoss gegen die UNO-Kinderrechtekonvention wegen der langen Verfahrensdauer. Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 28.02.2007 VB.2006.00376
Zurich Verwaltungsgericht 28.02.2007 VB.2006.00376
Zurigo Verwaltungsgericht 28.02.2007 VB.2006.00376

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00376
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Geschäftsnummer:
VB.2006.00376
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 28.02.2007
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung
(Familiennachzug)
Nachzuziehender heute 13-jähriger Sohn nach jahrelanger Trennung von der Mutter zurzeit alleine in England.
Die Mutter hat ihren ältesten Sohn, als dieser 2-jährig war, in Angola zurückgelassen als sie in die Schweiz flüchtete und um Asyl bat. In der Folge wuchs dieser in Afrika auf, bis er im Jahre 2004 unbegleitet illegal nach Grossbritannien einreiste und dort in einer Pflegefamilie plaziert wurde.
Anwendbarkeit von Art. 8 EMRK, da die Beschwerdeführerin Mutter zweier Schweizer Kinder ist und daher über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt.
Zwar kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin aus dem Fall Tuquabo-Tekle (EGMR, 1. Dezember 2005) nicht gefolgert werden, dass das Fehlen der vorrangigen familiären Beziehung zum nachsuchenden Elternteil einem Nachzug nicht mehr im Wege stünde. Dennoch rechtfertigen die vorliegenden besonderen Umstände des Einzelfalles (Kind ohne Bezugsperson in England, keine geeignete Betreuungssituation im Heimatland ersichtlich, Rückführung nach Afrika weder praktikabel noch mit dem Kindeswohl vereinbar), dass das Kriterium der vorrangigen familiären Beziehung in den Hintergrund treten muss.
Der Beschwerdeführerin und ihren beiden jüngeren (Schweizer) Kindern ist das Verlassen der Schweiz zwecks Familienzusammenführung in Angola nicht zumutbar, da der Eingriff in das Familienleben aufgrund der geringen Vertrautheit und Verbundenheit der hier aufgewachsenen 8- und 10-jährigen Schweizer Kinder mit Angola und der Trennung vom Vater schwer wiegt. Damit stellt sich die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung für den ältesten Sohn der Beschwerdeführerin als unverhältnismässig heraus.
Verstoss gegen die UNO-Kinderrechtekonvention wegen der langen Verfahrensdauer.
Gutheissung.
Stichworte:
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
FAMILIENNACHZUG
FLUCHT
INTERESSENABWÄGUNG
KINDESWOHL
NOTWENDIGKEIT DES NACHZUGS
SCHWEIZER KINDER
TRENNUNG
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VORRANGIGE FAMILIÄRE BEZIEHUNG
Rechtsnormen:
Art. 13 BV
Art. 8 EMRK
Art. 10 Abs. I KRK
Art. 12 KRK
Publikationen:
RB 2007 Nr. 28 S. 83
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2006.00376
Entscheid
der 2. Kammer
vom
28. Februar 2007
Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichter
Peter Sträuli,
Gerichtssekretärin
Tamara Nüssle.
In Sachen
1.
A,
2.
B,
beide vertreten durch
RA C,
Beschwerdeführende
,
gegen
Sicherheitsdirektion des Kantons
Zürich,
Beschwerdegegnerin
,
betreffend Aufenthaltsbewilligung
(Familiennachzug),
hat
sich ergeben:
I.
Die aus Angola stammende A, geboren 1967, reiste am 30. Juli
1995 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Dieses wurde am 23. August
1996 vom zuständigen Bundesamt abgelehnt, worauf A sich an die Schweizerische
Asylrekurskommission (ARK) wandte. Am 30. November 2001 zog sie ihre
Beschwerde zurück, nachdem sie kurz zuvor eine Härtefall-Aufenthaltsbewilligung
erhalten hatte.
Am 2. Dezember 1997 brachte A den Sohn D und am 12. Februar
1999 den Sohn E zur Welt. Da diese beiden Kinder einen Schweizer Vater haben,
sind sie inzwischen erleichtert eingebürgert worden. A ist mit dem Kindsvater
nicht verheiratet und lebt getrennt von ihm.
Aus ihrer (behördlich nicht anerkannten) Ehe mit einem
Landsmann stammt der am 16. August 1993 geborene Sohn B. B wurde seit der
Flucht seiner Mutter von Verwandten und Bekannten in Angola und im Kongo
betreut, bis er anfangs April 2004 unbegleitet illegal nach Grossbritannien
gelangte und dort bei der Einreise angehalten wurde. Seither lebt B in England
bei einer Pflegefamilie.
Am 13. April 2004 ersuchte A um eine Einreise- und
Aufenthaltsbewilligung für ihren Sohn B. Die Direktion für Soziales und
Sicherheit wies dieses Gesuch am 20. Juni 2005 ab.
II.
Einen dagegen erhobenen Rekurs entschied der Regierungsrat
am 19. Juli 2006 abschlägig. Zur Begründung führte er an, dass es an einer
intakten und gelebten familiären Beziehung zwischen B und seiner Mutter fehle.
Ausserdem sei nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, dass B in seiner Heimat keine
Bezugspersonen habe, die sich um ihn kümmern könnten. Am 1. November 2006
lehnte es der Regierungsrat ab, seinen Rekursentscheid in Wiedererwägung zu ziehen.
III.
Mit Beschwerde vom 19. September 2006 stellten A und B
dem Verwaltungsgericht die Anträge, der Entscheid des Regierungsrats sei
aufzuheben und es sei anzuordnen, B die Einreise in die Schweiz zum Verbleib
bei seiner Mutter zu bewilligen. Eventualiter seien weitere
Sachverhaltsabklärungen, inklusive eine Kindesanhörung, zu treffen. Gleichzeitig
ersuchten sie um unentgeltliche Rechtspflege und Prozessverbeiständung für das
verwaltungsgerichtliche und regierungsrätliche Verfahren.
Während die Direktion für Soziales und Sicherheit auf eine
Beschwerdeantwort verzichtete, beantragte die Staatskanzlei namens des
Regierungsrats, die Beschwerde sei abzuweisen.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gestützt
auf § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist die Beschwerde
an das Verwaltungsgericht auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit
die "Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht" bzw. seit
dem 1. Januar 2007 die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
offen steht. Dies trifft zu für Entscheide über Aufenthalts- und Nieder­lassungsbewilligungen,
auf deren Erteilung der oder die ausländische Staatsangehörige einen bundes-
oder völkerrechtlichen Anspruch hat (Art. 83 Abs. 1 lit. c Ziff. 2
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG], der Art. 100 Abs. 1
lit. b Ziff. 3 des Ende 2006 ausser Kraft getretenen Bundesrechtspflegegesetzes
vom 16. Dezember 1943 entspricht; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).
1.2
Nach Art. 17
Abs. 2 Satz 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) haben ledige Kinder unter 18
Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern,
sofern sie mit diesen zusammenwohnen. Weil die Beschwerdeführerin nicht über
die Niederlassungsbewilligung verfügt, sondern lediglich im Besitz einer
Aufenthaltsbewilligung ist, kann sie sich nicht auf Art. 17 Abs. 2
ANAG berufen. Hingegen kommt vorliegend als Anspruchsgrundlage Art. 8 Abs. 1
der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) – bzw. Art. 13 Abs. 1
der Bundesverfassung (BV) – in Betracht, welcher den Schutz des Privat- und
Familienlebens garantiert. Darauf kann sich im Zusammenhang mit
fremdenpolizeilichen Bewilligungen berufen, wer nahe Verwandte mit einem
gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat oder selbst ein solches auf
einem festen Rechtsanspruch beruhendes Anwesenheitsrecht besitzt. Geschützte
Beziehungen sind vor allem solche zwischen Ehegatten oder zwischen Eltern und
ihren minderjährigen ledigen Kindern, sofern die familiäre Beziehung tatsächlich
gelebt wird und intakt ist (vgl. BGE 126 II 377 E. 2a/bb). Weil die
Beschwerdeführerin Mutter von zwei Schweizer Söhnen ist, verfügt sie über eine
auf einem festen Rechtsanspruch beruhende Aufenthaltsbewilligung. Da sie zudem
geltend macht, eine im Rahmen des Möglichen gelebte und intakte Beziehung zu
ihrem Sohn B zu pflegen und mit diesem zusammenleben zu wollen, kann sie sich
für den Nachzug von B grundsätzlich auf Art. 8 EMRK abstützen. Im
Gegensatz zum Rechtsanspruch nach Art. 17 Abs. 2 ANAG ist für den
Anspruch gemäss Art. 8 EMRK auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der
gerichtlichen Beurteilung abzustellen (vgl. BGE 120 Ib 257 E. 1f;
BGr, 9. April 2001, 2A.539/2000, E. 2c, www.bger.ch). Da das
nachzuziehende Kind noch nicht volljährig ist, ist der Rechtsanspruch aus Art. 8
EMRK nicht verwirkt. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. Die Prüfung, ob
sich der mögliche Rechtsanspruch aufgrund der konkreten Umstände verwirklicht,
ist Gegenstand der nachfolgenden materiellen Erwägungen (BGE 128 II 145 E. 1.1.5).
1.3
Dagegen
räumt das von der Beschwerdeführerin ebenfalls angerufene Übereinkommen über
die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (UNO-Kinderrechtekonvention,
KRK) weder ihr noch ihrem Kind einen durchsetzbaren Anspruch auf
Familienzusammenführung ein (BGE 124 II 361 E. 3b). Auch kann keine
gesetzliche oder völkerrechtliche Pflicht auf persönliche Anhörung und
Befragung des Kindes aus Art. 12 KRK abgeleitet werden, wenn, wie im
vorliegenden Fall, das Kind im Rekurs- und Beschwerdeverfahren von einem
Elternteil vertreten wird. Nach der Feststellung des Bundesgerichts darf dann
davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin den Standpunkt ihres
Kindes vertritt und dieses, wie die Beschwerdeakten überdies zeigen, keinen von
seiner Mutter abweichenden Standpunkt hat (BGE 124 II 361 E. 3c).
2.
2.1
Art. 8
Abs. 1 EMRK (sowie Art. 13 Abs. 1 BV; beide nachfolgend mit Art. 8
EMRK bezeichnet) garantiert unter anderem den Schutz des Familienlebens. Hat
eine ausländische Person nahe Verwandte mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in
der Schweiz, ist diese familiäre Beziehung intakt und wird sie tatsächlich gelebt,
kann es Art. 8 EMRK verletzen, wenn ihr die Anwesenheit in der Schweiz
untersagt wird (BGE 127 II 60 E. 1d/aa).
Nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichts schützt Art. 8 EMRK zwar unter anderem
auch die familiäre Beziehung getrennt lebender Eltern zu ihren Kindern; die
Bestimmung räumt aber grundsätzlich nicht demjenigen Elternteil ein Recht auf
Nachzug eines Kindes ein, der freiwillig ins Ausland verreist ist, ein weniger
enges Verhältnis zum Kind hat als der andere Elternteil oder sonstige
Verwandte, die für das Kind sorgen, und der seine bisherige Beziehung zum Kind
weiterhin – im bis anhin gewohnten Rahmen – pflegen kann. Das Bundesgericht hat
mehrfach festgehalten, das Ziel der Familiennachzugsregelung gemäss Art. 8
EMRK und Art. 17 Abs. 2 ANAG werde verfehlt, wenn die in der Schweiz
anwesenheitsberechtigte Person jahrelang von ihrem Kind getrennt lebe und dieses
erst kurz vor dem Erreichen des 18. Altersjahrs in die Schweiz hole. Ein
Nachzugsrecht setze vielmehr voraus, dass das Kind zum in der Schweiz lebenden
Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhalte und sich der Nachzug
als zu seiner Pflege notwendig erweise. Dabei ist einerseits zu prüfen, ob im
Herkunftsland alternative Betreuungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die dem
Kindeswohl besser entsprechen, beispielsweise, weil dadurch bei schon älteren
Kindern vermieden werden kann, sie aus ihrer gewohnten Umgebung und dem ihnen
vertrauten Beziehungsumfeld herauszureissen. Anderseits lässt sich aus der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK und Art. 17 Abs. 2
ANAG aber auch nicht ableiten, dass der in der Schweiz ansässige Elternteil
sein Kind erst dann soll nachziehen können, wenn es an einer alternativen
Betreuungsmöglichkeit in der Heimat überhaupt fehlt (BGE 125 II 633 E. 3a).
2.2
Gemäss
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) liegt
das Hauptziel von Art. 8 EMRK darin, den Einzelnen gegen willkürliche
Handlungen durch die Behörden zu schützen. Die Vertragsstaaten verfügen über
einen gewissen Entscheidungsspielraum im Hinblick auf negative und positive
Verpflichtungen aus der EMRK. Dabei ist aber stets das richtige Gleichgewicht
zu finden zwischen den Interessen des Einzelnen und denjenigen der Gesellschaft
insgesamt. Immer ist der konkreten Situation des Einzelfalls Rechnung zu tragen
(EGMR, 1. Dezember 2005, Tuquabo-Tekle, 60665/00, § 41 ff.,
www.echr.coe.int, vgl. dazu E. 4.1).
Nach Art. 8 Abs. 2
EMRK ist ein Eingriff in das Grundrecht der Garantie des Familienlebens statth
af
t, wenn er
gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer
demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe
und Ordnung, das wirtsch
af
tliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung
und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und
Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint. Geht es um den
Nachzug von Kindern, ist deren Alter, die Situation in der Heimat und der Grad
der Abhängigkeit von den Eltern zu berücksichtigen. Für die Frage, ob eine
Verletzung von Art. 8 EMRK vorliegt, ist zudem massgebend, ob der von
seinem Kind getrennt lebende Elternteil mit seiner Übersiedlung in ein anderes
Land die Beziehung zum Kind aufgeben wollte oder nicht (EGMR
, 21. Dezember
2001,
Şen
, 31465/90, § 40;
1. Dezember 2005,
Tuquabo-Tekle, 60665/00, § 45,
www.echr.coe.int,
vgl. E. 4.1
). Dabei betont jedoch der EGMR,
dass
aus dem Umstand, dass die Eltern bei der Ausreise und Niederlassung
im Ausland ihre Kinder zurückliessen, nicht gefolgert werden darf, sie hätten
unwiderruflich entschieden, die Kinder im Heimatland zu belassen und es
bestünden keine Pläne für eine künftige Wiedervereinigung.
3.
3.1
Der
Regierungsrat hat verneint, dass zwischen der Beschwerdeführerin und B eine vorrangige
familiäre Beziehung bestehe. Die Beschwerdeführerin halte sich seit 1995 in der
Schweiz auf und habe seither einzig durch seltene und unregelmässige
Telefongespräche Kontakt zu ihrem erstgeborenen Sohn gehabt. Ihr seien gar
während Jahren weder der tatsächliche Aufenthaltsort ihres Sohnes noch seine
Lebensverhältnisse und die Personen in seinem nächsten Umfeld bekannt gewesen.
Auch die Notwendigkeit eines Nachzugs erachtet der Regierungsrat als nicht
gegeben an, da es nicht glaubhaft sei, dass der Beschwerdeführerin in ihrer
Heimat kein aus erwachsenen Personen bestehendes Beziehungsnetz zur Verfügung
stehen würde, das dort für die weitere Betreuung von B Gewähr bieten könnte. Da
die hiesigen Behörden mit der vollendeten Tatsache konfrontiert worden seien,
dass B auf sich alleine gestellt in Grossbritannien sei, sei das Nachzugsgesuch
überdies als rechtsmissbräuchlich einzustufen.
3.2
Unter
Berufung auf den Entscheid Tuquabo-Tekle des EGMR (vgl. E. 4.1) legen die
Beschwerdeführenden dar, dass der Mutter eine Ausreise aus der Schweiz
unzumutbar sei. Ihre beiden jüngeren Kinder, mit denen sie in intakter Familiengemeinschaft
leben würde, seien Schweizer Staatsangehörige, welche hier geboren seien und
zur Schule gehen würden. Auch die Mutter selber lebe seit über 10 Jahren in der
Schweiz und sei inzwischen hier verwurzelt. Die Beschwerdeführerin habe den
Kontakt zu ihrem ältesten Sohn trotz aller Widrigkeiten all die Jahre
aufrechterhalten und versucht, die Verantwortung für ihn wahrzunehmen. B habe
seit mehr als zwei Jahren keine andere Bezugsperson aus seinem Verwandten- und
Bekanntenkreis als seine Mutter. In den vergangenen Jahren habe sich niemand
aus Afrika um den Jungen gekümmert. Die Beziehung zu seiner Mutter sei deshalb
unter Berücksichtigung der nachträglichen und zukünftigen Umstände als vorrangig
einzustufen. Da eine Rückführung von B in den Kongo oder nach Angola nicht möglich
sei, der Junge in England kein Bleiberecht habe, fremdplaziert sei und der
Mutter eine Ausreise aus der Schweiz nicht zugemutet werden könne, erweise sich
ein Nachzug in die Schweiz als unausweichlich. Selbst wenn man der Mutter eine
Mitverantwortung an der jetzigen Situation unterstellen wollte, würde es auch
gegen die UN-Kinderrechts­konvention verstossen, B dies entgelten zu lassen.
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin beruft sich insbesondere auf den Entscheid Tuquabo-Tekle des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR, 1. Dezember 2005,
Tuquabo-Tekle, 60665/00, www.echr.coe.int). Dieses Urteil ist näher zu
betrachten:
Die (dortige)
Beschwerdeführerin floh 1989 nach dem Tod ihres ersten Mannes während des
Bürgerkrieges aus Äthiopien nach Norwegen, wo ihr Asylgesuch zwar abgelehnt wurde,
sie jedoch aus humanitären Gründen Aufnahme fand. 1992 heiratete sie einen aus
ihrem Heimatstaat stammenden, in den Niederlanden anerkannten Flüchtling,
worauf sie eine niederländische Aufenthaltsbewilligung erhielt. Das Ehepaar bekam
in der Folge zwei gemeinsame Kinder und wurde eingebürgert. Ein Sohn aus erster
Ehe der Beschwerdeführerin wohnte mit der Familie zusammen. Ein weiterer Sohn
sowie eine Tochter hatten aus verschiedenen Gründen nicht nachgezogen werden
können. 1997 ersuchte die Beschwerdeführerin um den Nachzug ihrer damals
15-jährigen Tochter, die jahrelang von ihrer Grossmutter betreut worden war.
Letztere drohte, die Tochter aus der Schule zu nehmen, um sie zu verheiraten.
Der Fall Tuquabo-Tekle wies
deutliche Parallelen zum Entscheid in Sachen Şen auf (EGMR, 21. Dezember
2001, Şen, 31465/96, www.echr.coe.int), jedoch mit dem Unterschied, dass
das dort nachzuziehende Kind bloss neun Jahre alt war, währenddem die Tochter
im Fall Tuquabo-Tekle bei Einreichung des Nachzugsgesuchs bereits 15-jährig und
zum Zeitpunkt des EGMR-Entscheids gar 24 Jahre alt war. Im speziell gelagerten
Fall Tuquabo-Tekle hatte aber das fortgeschrittene Alter der nachzuziehenden
Tochter keine Zunahme ihrer Selbständigkeit und Unabhängigkeit zur Folge,
sondern das Gegenteil: Nach eritreischer Tradition hätte sie aufgrund ihres
Alters von der Schule genommen und verheiratet werden sollen. Aufgrund dieser
speziellen Umstände gelangte der Gerichtshof trotz des unterschiedlichen Alters
der betroffenen Kinder zum selben Ergebnis wie im Fall Şen und bejahte
eine Verletzung von Art. 8 EMRK. Ausschlaggebend war insbesondere, dass
die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann seit vielen Jahren rechtmässig in den Niederlanden
gelebt und sogar die niederländische Staatsangehörigkeit erlangt hatten. Zudem
wurden in den Niederlanden zwei gemeinsame Kinder geboren, die immer dort
gelebt hatten. Zum Herkunftsland ihrer Eltern bestanden – falls überhaupt –
höchstens minimale Berührungspunkte. Zusätzlich berücksichtigte der Gerichtshof
den Umstand, dass die Beschwerdeführerin Tuquabo-Tekle erstmals (erfolglos) um
Nachzug ihrer Tochter ersucht hatte, als diese – wie das Kind im Fall Şen
– erst etwa neun Jahre alt war (EGMR, 1. Dezember 2005, Tuquabo-Tekle,
60665/00, § 50 f., www.echr.coe.int).
4.2
Im
vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin gemäss ihrer Schilderung ihren damals
zweijährigen Sohn B in Angola zurückgelassen, nachdem ihr Ehemann (offenbar aus
politischen Gründen) festgenommen worden sei und sie das Land habe verlassen müssen.
Die Flucht habe überstützt erfolgen müssen, sodass sie ihren Sohn zunächst bei
einer Nachbarin zurückgelassen habe, um ihn später abholen zu lassen. Es sei
jedoch in der Folge nicht möglich gewesen, B mitzunehmen, sodass sie alleine
ausgereist sei. Ihr Ehemann sei seit seiner Festnahme verschollen. B sei dann
von verschiedenen Verwandten und Bekannten in Angola und im Kongo betreut
worden, bis sie erfahren habe, dass er sich in Grossbritannien befinde. Wird
von diesem Sachverhalt ausgegangen, kann im Sinne der EMRK nicht angenommen
werden, dass die Beschwerdeführerin ihren Sohn freiwillig zurückgelassen hat.
Doch selbst wenn die Gründe und Umstände für ihre Ausreise aus Angola bzw. ihr
Flüchtlingsstatus – einig mit den Vorinstanzen und dem abschlägigen Asylentscheid
des Bundesamtes für Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration) – angezweifelt
würden bzw. die Beschwerdeführerin ihren Sohn ursprünglich freiwillig verlassen
hat, darf nach der Rechtsprechung des EGMR aus diesem Umstand nicht gefolgert
werden, sie hätte unwiderruflich entschieden, ihren Sohn im Heimatland zu
belassen. Vorliegend ergeben sich denn auch Hinweise dafür, dass die Beschwerdeführerin
sich eine Wiedervereinigung mit ihrem ältesten Sohn wünschte. So hat sie
bereits bei der ersten Anhörung in der Schweiz ihre Sorgen um B mehrmals
geäussert und sobald sie erfahren hatte, dass B sich ohne Begleitung in England
befindet, umgehend versucht, ihn nachkommen zu lassen.
4.3
Zwar kann
entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin aus dem Fall Tuquabo-Tekle nicht
gefolgert werden, dass das Fehlen der vorrangigen familiären Beziehung zum nachsuchenden
Elternteil einem Nachzug nicht mehr im Wege stünde (vgl. auch Marc Spescha,
Familiennachzug: Restriktive schweizerische Praxis verstösst gegen Europäische
Menschenrechtskonvention, in: Anwaltspraxis 4/2006, S. 144 ff.).
Vielmehr hat der EGMR einzig den offensichtlich besonderen Umständen im Fall
Tuquabo-Tekle Rechnung getragen, wie: die Flüchtlingsvergangenheit der Mutter,
ihr Witwenstatus, ihr mehrere Jahre dauerndes Unvermögen, als Flüchtling ihre
Tochter zu besuchen und als Folge die Erstreckung des den Nachzug ermöglichenden
Alters des Kindes. Dadurch, dass eine wichtige Erziehungsfrage nach der
Volljährigkeit der Tochter anstand – Weiterführung der begonnenen höheren
Ausbildung oder traditionelle Heirat –, auf welche die Mutter vom Ausland aus
keinen Einfluss nehmen konnte, nähert sich der Sachverhalt den Voraussetzungen,
welche bereits nach alter Rechtsprechung den Nachzug von erwachsenen Kindern
ermöglichten, wie besondere Abhängigkeit von dem im Ausland lebenden
Elternteil. Dass aufgrund der konkreten Umstände der vorrangige familiäre Bezug
der Tochter zur Mutter nicht besonders erwähnt wurde, bedeutet nicht, dass
dieses Erfordernis, welches das Bundesgericht auch bei Nachzugsgesuchen
verwitweter Elternteile fordert (BGE 129 II 11 E. 3.3), aufgegeben worden
wäre, was aus der Sicht des Kindeswohls bei minderjährigen Kindern unhaltbar
wäre. Vielmehr drängte sich nach der Würdigung des EGMR der Nachzug bereits
aufgrund anderer Umstände, welche in der besonderen Situation zu erblicken
waren, auf. Eine weitere Folge der besonderen Verhältnisse war das Gebot des
Nachzugs eines erwachsenen Kindes, was das Kriterium der vorrangigen Beziehung
zu einem Elternteil folgerichtig in den Hintergrund rücken lässt. Der Entscheid
hebt die bisherigen Kriterien, welche die Rechtsprechung für den Nachzug von
Kindern aufgestellt hat, nicht auf, sondern berücksichtigt die Umstände eines
besonderen Falls.
Solche Besonderheiten ergeben sich indessen auch im
vorliegend zu beurteilenden Fall: B wurde im April 2004 nach Grossbritannien
gebracht und lebt seither ohne jene Bezugsperson, die sich in seiner Heimat um
ihn gekümmert hat. Es kann deshalb vorliegend keine Rolle spielen, ob im
Zeitpunkt vor der Reise von B nach Grossbritannien die vorrangige familiäre Beziehung
des Kindes zur Bezugsperson in Afrika oder zur in der Schweiz lebenden
Beschwerdeführerin bestand, denn diese Bezugsperson ist in der Zwischenzeit als
Betreuerin weggefallen. Da sich B in diesem Sinne alleine in England aufhält und
zur in der Schweiz lebenden Mutter unzweifelhaft eine gewisse elterliche
Beziehung vorhanden sowie in der Heimat des Kindes keine geeignete (andere)
Betreuungssituation sichtbar ist bzw. eine Rückführung von B in den Kongo oder
nach Angola, ohne dass eine geeignete Betreuung vor Ort sichergestellt ist,
weder praktikabel noch mit dem Kindeswohl vereinbar ist, drängt sich eine
Wiedervereinigung mit seiner Mutter auf. Die Rechtsprechung verlangt nicht, wie
der Regierungsrat anzunehmen scheint, dass sämtliche denkbaren Betreuungsmöglichkeiten
in der Heimat fehlen, damit ein Nachzug möglich wird. Ist das Kindeswohl
gefährdet, weil die bisherigen Bezugspersonen in Afrika nicht mehr in der Lage
oder gewillt sind, die Betreuungsaufgaben wahrzunehmen und das Kind alleine in
Grossbritannien zurückgelassen haben, besteht die Notwendigkeit, dass B ein
neues Betreuungsumfeld erhält. Das Kriterium der vorrangigen familiären
Beziehung muss unter diesen Umständen in den Hintergrund treten.
4.4
Es bleibt
zu prüfen, ob eine familiäre Zusammenführung auch im Heimatland der Familie den
bestehenden Verhältnissen gerecht würde, denn ein Anspruch auf Familiennachzug
gestützt auf Art. 8 EMRK besteht nur dann, wenn es den Familienmitgliedern
nicht zumutbar oder nicht möglich ist, aus der Schweiz auszureisen und das
Familienleben in einem anderen Staat neu zu begründen. Dabei gebietet die
Konvention, dass die persönlichen Interessen der betroffenen Familie und die
Interessen des Gastgeberstaates an einer restriktiven Ausländerpolitik im
Einzelfall gegeneinander abgewogen werden und ein fairer Ausgleich gefunden
wird. Ausschlaggebend für das Vorliegen einer Konventionsverletzung ist die
Frage der Notwendigkeit der fremdenpolizeilichen Massnahme in einer demokratischen
Gesellschaft und insbesondere ihre Verhältnismässigkeit. Um die Schwere eines
Eingriffs in das Familienleben abzuschätzen, sind vor allem die familiären
Umstände der Betroffenen zu berücksichtigen.
4.5
Im
vorliegenden Fall hält sich die Mutter seit über zehn Jahren in der Schweiz auf
und lebt in intakter Familiengemeinschaft mit den 8- und 10-jährigen
Halbbrüdern von B, welche hier geboren und aufgewachsen sind. Diese haben
lediglich durch ihre Abstammung minimale Bindungen zum Heimatland der Mutter.
Die Schweiz ist ihre kulturelle und sprachliche Heimat und sie besitzen die
Schweizerische Staatsbürgerschaft. Zudem lebt der Vater der Kinder, zu welchem
ein guter und regelmässiger Kontakt besteht, in der Schweiz. Für diese beiden
Kinder würde eine Ausreise nach Angola einen schweren Eingriff bedeuten. Sie
müssten sich in einer fremden gesellschaftlichen und kulturellen Umgebung
zurechtfinden und könnten den Kontakt zu ihrem Vater aufgrund der
geographischen Distanz sowie unter den gegebenen finanziellen Verhältnissen
kaum aufrechterhalten. Demgegenüber hat B die ersten zehn Jahre seines Lebens
in Angola und im Kongo verbracht und hat nur aufgrund der
Verwandtschaftsbeziehung zu seiner Mutter einen Bezug zur Schweiz, sodass eine
Integration des inzwischen 13½-jährigen Jungen in der Schweiz wohl nicht ohne
Schwierigkeiten vor sich gehen würde. Jedoch befindet er sich noch im
obligatorischen Schulalter und ist damit anpassungsfähig. Zudem hat B die
letzten beiden Jahren unter ähnlichen Lebensbedingungen, wie sie in der Schweiz
herrschen, in England verbracht und hat dort bereits seine
Integrationsfähigkeit unter Beweis gestellt. Er würde in der sich darstellenden
Situation auch nicht aus seiner vertrauten Welt in Afrika herausgerissen (die
er bereits vor zwei Jahren verlassen hat), sondern müsste lediglich die ihm vorübergehend
zugewiesene Pflegefamilie in England verlassen. Negativ fällt vorliegend einzig
ins Gewicht, dass die Familie fürsorgeabhängig ist. Es liegen aber keine Verstösse
gegen die öffentliche Ordnung und Sicherheit vor. Da jedoch der Eingriff
aufgrund der geringen Vertrautheit und Verbundenheit der hier aufgewachsenen
Schweizer Kinder der Beschwerdeführerin mit Angola und weil das Besuchsrecht
des Vaters bei einer Ausreise vereitelt würde, schwer wiegt, ist der Familie
das Verlassen der Schweiz nicht zumutbar. Damit stellt sich die Verweigerung
einer Aufenthaltsbewilligung für B als unverhältnismässig heraus. Die
Vorinstanzen haben es offensichtlich unterlassen, eine angemessene Abwägung
zwischen den Interessen des betroffenen Kindes, insbesondere des Kindeswohls,
und jenen des Staates zu treffen. Entgegen der Ansicht des Regierungsrates kann
im Verhalten der Beschwerdeführerin, selbst wenn B mit ihrem Wissen und Willen
nach Grossbritannien gebracht worden ist, auch keine missbräuchliche Berufung
auf Art. 8 EMRK erblickt werden, da sie glaubhaft dargelegt hat, dass sie
ihren Sohn zwecks Familienzusammenführung nachziehen will. Es bestehen
keinerlei Hinweise dafür, dass die Beschwerdeführerin die familiäre Vereinigung
mit ihrem Sohn als Motiv vor andere Absichten schiebt. Zumal das Kind offenbar nicht
mehr in Afrika betreut werden konnte und bei seiner Einreise nach England erst
zehn Jahre alt war. Unter diesen, für das Kind tragischen, Umständen erweist
sich eine insgesamt zweijährige Behandlungsdauer des Falls durch die
Vorinstanzen, welche keine zusätzlichen Untersuchungen im Sachverhalt
vornahmen, als in keiner Weise nachvollziehbar und im Licht des Kindeswohls
nicht vertretbar (vgl. Art. 10 Abs. 1 KRK).
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten
der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70
VRG), welche die Beschwerdeführenden, die auf einen Rechtsbeistand angewiesen
waren, angemessen für die Umtriebe zu entschädigen hat (§ 17 Abs. 2 lit. a
und b VRG). In Aufhebung des Regierungsratsentscheids werden die Kosten des
vorinstanzlichen Verfahrens der Beschwerdegegnerin auferlegt, welche die
Beschwerdeführenden auch für dieses Verfahren angemessen zu entschädigen hat. Da
die Entschädigung sowohl nach § 17 Abs. 2 VRG (Parteientschädigung)
als auch nach § 16 Abs. 2 VRG (unentgeltliche Rechtsvertretung) nur
den notwendigen Aufwand des Rechtsvertreters abdeckt bzw. lediglich eine
angemessene Entschädigung der Umtriebe vorsieht, erachtet das Gericht vorliegend
eine Vergütung von Fr. 4'000.- für beide Instanzen als angebracht. Das Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsvertretung ist damit gegenstandslos geworden.
Demgemäss entscheidet
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, dem Sohn
der Beschwerdeführerin die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
2.    Die
Rekurskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
5.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das Rekurs-
und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 4'000.-
(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.
6.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht
einzureichen.
7.    Mitteilung
an …