zh_verwaltungsgericht · VB.2011.00207 · 2011-07-15 · de

Submission | Zulässigkeit von Zuschlagskriterien. Rechtzeitigkeit der geltend gemachten Einwände (E. 3). Der Einbezug der Stimmbürger dient nicht dazu, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu evaluieren. Auch eine Anknüpfung an die weiteren in § 33 Abs. 1 SubmV aufgeführten Kriterien ist nicht möglich. Das Kriterium "Public Voting" ist somit als unzulässig zu beurteilen (E. 5.4). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 11..2.15.0 VB.2011.00207
Zurich Verwaltungsgericht 11..2.15.0 VB.2011.00207
Zurigo Verwaltungsgericht 11..2.15.0 VB.2011.00207

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00207
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Geschäftsnummer:
VB.2011.00207
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 15.07.2011
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 25.01.2012 gutgeheissen, den Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Zulässigkeit von Zuschlagskriterien.
Rechtzeitigkeit der geltend gemachten Einwände (E. 3).
Der Einbezug der Stimmbürger dient nicht dazu, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu evaluieren. Auch eine Anknüpfung an die weiteren in § 33 Abs. 1 SubmV aufgeführten Kriterien ist nicht möglich. Das Kriterium "Public Voting" ist somit als unzulässig zu beurteilen (E. 5.4).
Gutheissung.
Stichworte:
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
EINLADUNGSVERFAHREN
SUBMISSIONSRECHT
VERFAHRENSART
WIRTSCHAFTLICH GÜNSTIGSTES ANGEBOT
Rechtsnormen:
§ 33 Abs. I SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 4
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2011.00207
Urteil
der 1. Kammer
vom
17. August 2011
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen,
Gerichtsschreiberin
Nicole Tschirky.
In Sachen
ARGE
A,
bestehend aus:
1.
B AG,
2.
C GmbH,
alle vertreten durch
RA D und/oder RA E,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Gemeinde
Unterengstringen,
vertreten durch RA F,
Beschwerdegegnerin,
und
G AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die Gemeinde Unterengstringen lud mit Schreiben vom 13. Oktober
2010 fünf Unternehmungen ein, Offerten für die Erarbeitung von Projektstudien
mit Kostenschätzung für den Neubau des Gemeindehauses an der H-Strasse in
Unterengstringen einzureichen. Vier der fünf eingeladenen Unternehmungen
reichten Offerten ein. Die Erarbeitung der Studien wurde mit je Fr. 8'000.-
(inkl. MwSt.) pauschal entschädigt.
Mit Beschluss vom 14. März 2011 erteilte der
Gemeinderat den Zuschlag der G AG. Die nicht berücksichtigten Anbieter
erhielten mit Schreiben vom 15. März 2011 eine Absage.
II.
Am 28. März 2011 erhob die Arbeitsgemeinschaft A Beschwerde
an das Verwaltungsgericht und beantragte, der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen, den Beschluss vom 14. März 2011 aufzuheben und ihr
den Zuschlag zu erteilen. Eventuell sei die Gemeinde Unterengstringen
anzuweisen, die Leistungen aufgrund einer erneuten korrekten Bewertung der
Angebote zu vergeben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdegegnerin.
Mit Beschwerdeantwort vom 2. Mai 2011 beantragte die
Gemeinde Unterengstringen, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen und ihr die
aufschiebende Wirkung bereits nach der Zustellung der Beschwerdeantwort nicht
zu gewähren, eventuell die Beschwerdeführerinnen zur Leistung von Sicherheiten
für die Verfahrenskosten und die Parteientschädigung zu verpflichten, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zulasten der Beschwerdeführerinnen.
Mit Präsidialverfügung vom 9. Mai 2011 wurde der
Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt. Mit Replik vom 31. Mai
2011 und Duplik vom 7. Juli 2011 hielten die Parteien an ihren Anträgen
fest. Der Beschwerde wurde mit Präsidialverfügung vom 13. Juli 2011 die
aufschiebende Wirkung weiterhin gewährt.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler
und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl
100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41
N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte
Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn
sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen
Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung
des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Vorliegend haben die Beschwerdeführerinnen mit ihrem
Angebot in der Gesamtbewertung den zweiten Rang belegt und 627 von 1000
möglichen Punkten erzielt, während das Angebot der Mitbeteiligten mit 630
Punkten bewertet wurde. Dringen die Beschwerdeführerinnen mit ihren Anträgen
durch, so haben sie eine realistische Chance auf den Zuschlag. Sie sind somit
zur Beschwerde legitimiert. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt
sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass die Beschwerdeführerinnen
es versäumt hätten, die von ihnen im vorliegenden Beschwerdeverfahren gerügten
Mängel rechtzeitig geltend zu machen.
3.1
Gemäss Art. 15
Abs. 1
bis
lit. a IVöB kann die Ausschreibung des Auftrags
selbständig angefochten werden (vgl. RB 1999 Nr. 24 E. 2 = BEZ 1999
Nr. 14 E. 3 = ZBl 101/2000 S. 455 E. 3; Robert Wolf, Die
Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu
den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 1 ff., 5 ff.). Die Ausschreibungsunterlagen
werden nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts von einer gegen die
Ausschreibung gerichteten Beschwerde jedoch nicht erfasst; ihr Inhalt kann in
der Regel noch mit der Beschwerde gegen den Zuschlag beanstandet werden (VGr,
22. September 2010, VB.2010.00170, E. 3.1.2; 10. Dezember 2008,
VB.2008.00347, E. 2; 11. September 2003, VB.2003.00188, E. 4d). Allerdings
kann sich aus Treu und Glauben eine Obliegenheit ergeben, Mängel der
Ausschreibungsunterlagen ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens zu
beanstanden (BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 23. Mai 2007,
VB.2006.00425, E. 5.2; Wolf, S. 10). Dies ist etwa der Fall, wenn
gerügt wird, wegen Mängel der Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein
regelkonformes Vergabeverfahren durchgeführt werden können (VGr, 23. November
2001, VB.2001.00016, E. 4b). Nach der neueren Praxis des Bundesgerichts
ist eine solche Obliegenheit nur bei besonders offensichtlichen Mängeln
anzunehmen. Angesichts des Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse der
Anbietenden sowie aufgrund der möglichen Furcht vor der Verringerung der
Chancen im Vergabeverfahren ist eine sofortige Rüge den Anbietenden nur in Ausnahmefällen
zuzumuten (BGE 130 I 241 E. 4.3).
3.2
Die
Submissionsbedingungen mit integriertem Pflichtenheft enthalten zwar eine Rechtsmittelbelehrung,
mit welcher auf die Möglichkeiten einer Beschwerde hingewiesen wurde. Sie
bringen aber nicht zum Ausdruck, inwieweit die Ausführungen als Anordnung und
inwieweit sie als Begründung gemeint sind. Sie haben somit vielmehr den
Charakter von Ausschreibungsunterlagen.
Bei den von den Beschwerdeführerinnen gerügten Mängeln
handelt es sich nicht um offensichtliche Mängel. Die Frage, ob es sich bei
einem sogenannten "Public Voting" um ein zulässiges
Zuschlagskriterium handelt, wurde – soweit ersichtlich – bisher noch nicht entschieden.
Die Unterkriterien für das Kriterium "Präsentation" wurden zudem erst
nachträglich offengelegt und die von den Beschwerdeführerinnen gerügte
Aufforderung zur
Einreichung ergänzender Unterlagen
für das "Public Voting" erfolgte auch erst im Lauf des Verfahrens
.
Somit haben die Beschwerdeführerinnen jedenfalls in dieser Hinsicht ihr Rügerecht
nicht verwirkt.
4.
Die Beschwerdeführerinnen machen zunächst geltend, die
Beschwerdegegnerin habe den Auftragswert nicht ausreichend bestimmt.
Die Beschwerdeführerinnen wurden durch die
Beschwerdegegnerin eingeladen, eine Offerte einzureichen. Es erwächst ihnen
somit aus der Durchführung der Vergabe im Einladungsverfahren anstelle eines
offenen oder selektiven Vergabeverfahrens kein Nachteil, weshalb sie zu dieser
Rüge nicht legitimiert sind (Wolf, S. 11).
Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass aus den
Submissionsbedingungen nicht klar hervorgeht, ob nach der Einholung des
Baukredits und der Baubewilligung das Projekt nochmals von demselben Team zu
bearbeiten ist. Eine solche Vorgehensweise wäre unzulässig, da sich die von der
Beschwerdegegnerin geschätzten Kosten von Fr. 222'000.- nur auf das
Vorprojekt inklusive Kostenschätzung beziehen. Wäre das Projekt nach der
Einholung des Baukredits und der Baubewilligung weiter von demselben Team zu
bearbeiten, wäre der für das Einladungsverfahren massgebende Schwellenwert von
Fr. 250'000.- bei Weitem überschritten.
5.
5.1
Die
Beschwerdeführerinnen führen weiter aus, es handle sich beim Kriterium "Public
Voting" per se um ein unzulässiges und vergabefremdes Kriterium. Es sei
derart vage, dass es sich nicht dazu eigne, bei der Evaluation des
wirtschaftlich günstigsten Angebots Orientierungshilfe zu leisten. Genauso
wenig sei es geeignet, die Transparenz des Submissionsverfahrens zu fördern. Zudem
beruhe das Kriterium "Public Voting" nicht auf sachlich begründeten,
klaren und nachvollziehbaren Gesichtspunkten, sondern es handle sich um die
Bewertung des ersten Eindrucks von Stimmberechtigten. Damit sei es mit dem unzulässigen
Kriterium "allgemeiner Eindruck der Offerte" vergleichbar.
5.2
Die
Beschwerdegegnerin wendet dagegen ein, dass durch das der Bevölkerung eingeräumte
Mitbestimmungsrecht die Akzeptanz bereits im Vorfeld geprüft und damit die
bestmögliche Ausgangslage für die Realisierbarkeit des Bauvorhabens geschaffen werde.
Damit sei dargetan, dass es sich beim "Public Voting" um ein
geeignetes und brauchbares Evaluationskriterium zur Bestimmung der
Wirtschaftlichkeit des Angebots handle. Die Stimmberechtigten hätten ihr Urteil
zudem anhand von objektiven Kriterien gefällt (Kosten, Gebäudevolumen,
Umsetzbarkeit des Bauvorhabens in rechtlicher Hinsicht, Wirtschaftlichkeit,
Organisation der Raumgestaltung und städtebauliche Einordnung).
5.3
Gemäss § 33
Abs. 1 Satz 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003
(SubmV) erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Neben dem
Preis können gemäss § 33 Abs. 1 Satz 2 SubmV insbesondere folgende
Kriterien berücksichtigt werden: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine,
technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität,
Kundendienst, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur.
Die vergebende Behörde legt die für eine Beschaffung
massgeblichen Zuschlagskriterien im Hinblick auf die Besonderheiten des
jeweiligen Auftrags fest. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum
zu (vgl. dazu auch Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts,
Zürich etc. 2008, N. 143). Dient jedoch ein Kriterium nicht der Evaluation
des wirtschaftlich günstigsten Angebots, liegt eine Überschreitung des der
Vergabebehörde eingeräumten Beurteilungsspielraums vor. Ein solches Kriterium
erweist sich als unzulässig.
5.4
Es stellt
sich somit die Frage, ob das Kriterium "Public Voting" zur Messung
von Wirtschaftlichkeit als tauglich erscheint.
Nach den Ausführungen der Beschwerdegegnerin sollte durch
das der Bevölkerung eingeräumte Mitbestimmungsrecht die Akzeptanz bereits im
Vorfeld geprüft und damit die bestmögliche Ausgangslage für die
Realisierbarkeit des Bauvorhabens geschaffen werden. Der Wunsch nach dem
Einbezug des Stimmvolks in einem frühen Zeitpunkt erscheint zwar verständlich,
besteht doch stets die Möglichkeit, dass ein Projekt anschliessend von diesem
abgelehnt wird. Das Vorgehen dient jedoch nicht dazu, das wirtschaftlich
günstigste Angebot zu evaluieren, sondern durch das der Bevölkerung eingeräumte
Mitbestimmungsrecht soll vielmehr die Wahrscheinlichkeit der Ablehnung des
Projekts an der Urne verringert werden. Der Einbezug des Stimmvolks als Zuschlagskriterium
lässt sich somit auch nicht unter einen weit gefassten
Wirtschaftlichkeitsbegriff subsumieren. Auch eine Anknüpfung an die weiteren in
§ 33 Abs. 1 Satz 2 SubmV aufgeführten Kriterien ist nicht
möglich.
Die Beschwerdegegnerin macht zwar geltend, die Stimmberechtigten
hätten ihren Entscheid anhand von objektiven Kriterien (Kosten, Gebäudevolumen,
Umsetzbarkeit des Bauvorhabens in rechtlicher Hinsicht, Wirtschaftlichkeit,
Organisation der Raumgestaltung und städtebauliche Einordnung) getroffen, welche
der Evaluation des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen. Aufgrund der geheimen
Abstimmung und der fehlenden Begründungspflicht ist dies jedoch nicht
gewährleistet. Das Kriterium "Public Voting" ist somit als unzulässig
zu beurteilen.
Im Übrigen ist sogar fraglich, ob eine formelle
Konsultativabstimmung ausserhalb des Submissionsverfahrens über eine solche
Frage zulässig wäre (vgl. dazu Tobias Jaag, Staats- und Verwaltungsrecht des
Kantons Zürich,
3. A., Zürich etc. 2005,
N. 2521; Peter Saile/Marc Burgherr/Theo Loretan, Verfassungs- und
Organisationsrecht der Stadt Zürich, Zürich/St. Gallen 2009, N. 143,
mit weiteren Hinweisen).
Da sich das Kriterium "Public Voting" als
unzulässig erweist, kann offenbleiben, ob die Aufforderung der Beschwerdegegnerin
zur Einreichung ergänzender Unterlagen für das "Public Voting" sowie
dessen Gewichtung mit 10 % zulässig war und ob durch die Anmerkungen des
Submissionsausschusses eine unzulässige Beeinflussung der Stimmberechtigten
stattgefunden hat.
5.5
Die
Zuschlagsauswertung ist somit ohne Berücksichtigung dieses Kriteriums vorzunehmen.
Die Mitbeteiligte hat beim Kriterium "Public Voting" 52.5 Punkte
erzielt, während die Beschwerdeführerinnen lediglich 22.8 Punkte erhalten
haben. Ohne Berücksichtigung des Kriteriums "Public Voting" erzielen
die Beschwerdeführerinnen 604.6 Punkte und damit 26.9 Punkte mehr als die
Mitbeteiligte mit 577.7 Punkten. Die Beschwerdeführerinnen rangieren somit an
erster Stelle. Die I GmbH belegt mit 555.9 Punkten weiterhin den dritten und die
J AG mit 418.7 Punkten den vierten Rang. Die Berücksichtigung von allfälligen
weiteren Mängeln bei der Vergabe ist nicht geeignet, den ersten Platz der Beschwerdeführerinnen
infrage zu stellen.
5.6
Die
Beschwerde ist somit gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erweist
sich das in der Replikschrift erneut gestellte Begehren um Akteneinsicht in die
Berechnungsfaktoren der Mitbeteiligten als gegenstandslos.
6.
Zusammenfassend ist der angefochtene Zuschlag demnach in
Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Da das Angebot der Beschwerdeführerinnen
an erster Stelle steht und keine weiteren Abklärungen erforderlich sind, hat
die Vergabe an sie zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den
Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden
Anordnung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002,
VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).
7.
Ausgangsgemäss wird die
Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist zur Bezahlung einer Parteientschädigung an
die Beschwerdeführerinnen zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG);
angemessen sind insgesamt Fr. 2'000.-.
8.
Da der geschätzte massgebliche Gesamtwert des zu
vergebenden Auftrags die im Staatsvertragsbereich massgebenden Schwellenwerte
erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des EVD vom 11. Juni 2010
über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das
zweite Semester des Jahres 2010 und das Jahr 2011; SR 172.056.12), ist gegen diesen
Beschluss die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls steht gegen
diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben.
Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um den Zuschlag den
Beschwerdeführerinnen zu erteilen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    210.--     Zustellkosten,
Fr. 3'210.--     Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten
werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung
von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses
Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an…