zh_verwaltungsgericht · VB.2024.00402 · 2024-12-19 · de

Submission | Submission betreffend Arbeiten für eine Baugrube; Neubewertung der Zuschlagskriterien. Der Beschwerdegegner formulierte in den Ausschreibungsunterlagen drei Zuschlagskriterien: ZK 1 – Preis, ZK 2 – Qualität (Unterkriterien ZK 2.1 – Referenzen und ZK 2.2 – Schlüsselpersonen) und ZK 3 – Nachhaltigkeit. Insgesamt erhielt die Mitbeteiligte 500 gewichtete Punkte, die Beschwerdeführerin 499,04 (E. 3.1 f.). Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens erstellte der Beschwerdegegner eine detailliertere Vergleichsbewertung, worin die Mitbeteiligte 465,55 gewichtete Punkte und die Beschwerdeführerin deren 459 erzielte (E. 3.3). In ihrer Replik rügt die Beschwerdeführerin, infolge der Akteneinsicht im Gerichtsverfahren habe sich ergeben, dass das Unterkriterium 2.1 – Referenzen mathematisch falsch bewertet worden sei; Rechtzeitigkeit der Rüge (E. 4.1). Die Vergabestelle hat die in den Fragebögen für die Referenzauskünfte erteilten Punkte nicht proportional in ihr Bewertungsschema transponiert; die Beschwerdeführerin – welche von den Referenzpersonen grossmehrheitlich die Maximalpunktzahl 10 erhielt – wurde hierdurch bei der Angebotsbewertung praktisch gleich bepunktet wie die Mitbeteiligte, die von den Referenzpersonen deutlich weniger Punkte erhielt. Dies war in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen und ist vom Ermessensspielraum der Vergabebehörde nicht abgedeckt. Bei korrekter Bewertung des Unterkriteriums Referenzen erhält die Beschwerdeführerin insgesamt nach wie vor 499,04 gewichtete Punkte, die Mitbeteiligte neu nur noch 490. Bei der Vergleichsbewertung erzielt die Beschwerdeführerin nach wie vor 459 Punkte, die Mitbeteiligte 457,65 Punkte (E. 4.3 ff.). Im Hinblick auf eine allfällige Neubewertung des Unterkriteriums Referenzen bringt die Mitbeteiligte vor, dass diesfalls ihre Bewertung der ZK 2.2 und 3 ebenfalls zu korrigieren wäre, da sie bei diesen Kriterien zu schlecht bewertet worden sei (E. 5.1). Beim ZK 2.2 wiesen die Schlüsselpersonen der Mitbeteiligten längereBerufserfahrung, diejenigen der Beschwerdeführerin höhere Bildungsabschlüsse auf. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle beiden Parteien gerundet gleich viele Punkte erteilt hatte (E. 5.4). Mit Blick auf die exaktere Bepunktung in der Vergleichsbewertung sind die vorgenommenen Rundungen anzupassen. Beide Parteien erzielen je zehn gewichtete Punkte weniger (Beschwerdeführerin: 489,04, Mitbeteiligte: 480). Die Vergleichsbewertung bleibt unverändert (E. 5.5). Da die Beschwerdeführerin sowohl gemäss der ursprünglichen Bewertungsmethode wie auch in der Vergleichsbewertung mehr Punkte erzielt, kann die Frage nach der rechtlichen Relevanz der Vergleichsbewertung offengelassen werden (E. 5.6). Auch die – bei beiden Parteien praktisch gleich gute – Bewertung des ZK 3 – Nachhaltigkeit ist nicht zu beanstanden bzw. lag im Ermessen der Vergabebehörde (E. 5.8).Gutheissung und Rückweisung an die Vergabestelle zur Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin.

Zürich Verwaltungsgericht 19.12.2024 VB.2024.00402
Zurich Verwaltungsgericht 19.12.2024 VB.2024.00402
Zurigo Verwaltungsgericht 19.12.2024 VB.2024.00402

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00402
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Geschäftsnummer:
VB.2024.00402
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 19.12.2024
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 23.04.2025 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Submission betreffend Arbeiten für eine Baugrube; Neubewertung der Zuschlagskriterien.
Der Beschwerdegegner formulierte in den Ausschreibungsunterlagen drei Zuschlagskriterien: ZK 1 – Preis, ZK 2 – Qualität (Unterkriterien ZK 2.1 – Referenzen und ZK 2.2 – Schlüsselpersonen) und ZK 3 – Nachhaltigkeit. Insgesamt erhielt die Mitbeteiligte 500 gewichtete Punkte, die Beschwerdeführerin 499,04 (E. 3.1 f.). Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens erstellte der Beschwerdegegner eine detailliertere Vergleichsbewertung, worin die Mitbeteiligte 465,55 gewichtete Punkte und die Beschwerdeführerin deren 459 erzielte (E. 3.3).
In ihrer Replik rügt die Beschwerdeführerin, infolge der Akteneinsicht im Gerichtsverfahren habe sich ergeben, dass das Unterkriterium 2.1 – Referenzen mathematisch falsch bewertet worden sei; Rechtzeitigkeit der Rüge (E. 4.1). Die Vergabestelle hat die in den Fragebögen für die Referenzauskünfte erteilten Punkte nicht proportional in ihr Bewertungsschema transponiert; die Beschwerdeführerin – welche von den Referenzpersonen grossmehrheitlich die Maximalpunktzahl 10 erhielt – wurde hierdurch bei der Angebotsbewertung praktisch gleich bepunktet wie die Mitbeteiligte, die von den Referenzpersonen deutlich weniger Punkte erhielt. Dies war in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen und ist vom Ermessensspielraum der Vergabebehörde nicht abgedeckt. Bei korrekter Bewertung des Unterkriteriums Referenzen erhält die Beschwerdeführerin insgesamt nach wie vor 499,04 gewichtete Punkte, die Mitbeteiligte neu nur noch 490. Bei der Vergleichsbewertung erzielt die Beschwerdeführerin nach wie vor 459 Punkte, die Mitbeteiligte 457,65 Punkte (E. 4.3 ff.).
Im Hinblick auf eine allfällige Neubewertung des Unterkriteriums Referenzen bringt die Mitbeteiligte vor, dass diesfalls ihre Bewertung der ZK 2.2 und 3 ebenfalls zu korrigieren wäre, da sie bei diesen Kriterien zu schlecht bewertet worden sei (E. 5.1). Beim ZK 2.2 wiesen die Schlüsselpersonen der Mitbeteiligten längere Berufserfahrung, diejenigen der Beschwerdeführerin höhere Bildungsabschlüsse auf. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle beiden Parteien gerundet gleich viele Punkte erteilt hatte (E. 5.4). Mit Blick auf die exaktere Bepunktung in der Vergleichsbewertung sind die vorgenommenen Rundungen anzupassen. Beide Parteien erzielen je zehn gewichtete Punkte weniger (Beschwerdeführerin: 489,04, Mitbeteiligte: 480). Die Vergleichsbewertung bleibt unverändert (E. 5.5). Da die Beschwerdeführerin sowohl gemäss der ursprünglichen Bewertungsmethode wie auch in der Vergleichsbewertung mehr Punkte erzielt, kann die Frage nach der rechtlichen Relevanz der Vergleichsbewertung offengelassen werden (E. 5.6). Auch die – bei beiden Parteien praktisch gleich gute – Bewertung des ZK 3 – Nachhaltigkeit ist nicht zu beanstanden bzw. lag im Ermessen der Vergabebehörde (E. 5.8).
Gutheissung und Rückweisung an die Vergabestelle zur Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin.
Stichworte:
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
ERMESSENSSPIELRAUM
RÜCKWEISUNGSENTSCHEID
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
Art. 56 Abs. III IVöB
Art. 56 Abs. IV IVöB
§ 50 VRG
§ 52 Abs. I VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2024.00402
Urteil
der 1. Kammer
vom
19. Dezember 2024
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Verwaltungsrichter
José Krause,
Gerichtsschreiberin
Regina Meier.
In Sachen
A AG,
vertreten durch RA B und RA C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Kanton Zürich Baudirektion,
vertreten durch RA D und/oder RA E,
Beschwerdegegner,
und
F AG,
vertreten durch RA G und/oder RA H,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich
ergeben:
I.
Das Hochbauamt des Kantons Zürich eröffnete mit
Ausschreibung vom 4. März 2024 auf SIMAP ein offenes Submissionsverfahren
im Staatsvertragsbereich betreffend Arbeiten für die Baugrube im Projekt Neubau
FORUM UZH. Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 16. April 2024 gingen drei
gültige Angebote mit Preisen inkl. MWST zwischen Fr. 29'941'486.35
(Angebot der F AG) und Fr. 41'866'722.40 ein. Mit Verfügung vom 13. Juni
2024 erteilte das Hochbauamt den Zuschlag der F AG zum angeführten Preis.
Auf dem zweiten Platz rangierte gemäss Bewertung der Vergabebehörde das Angebot
der A AG.
II.
Die A AG gelangte dagegen mit Beschwerde vom 13. Juni
2024 an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, die
angefochtene Verfügung aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen; eventuell
sei die Sache zur Erteilung des Zuschlags an sie selbst an die Vergabestelle
zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde
superprovisorisch aufschiebende Wirkung zu erteilen und den Vertragsschluss zu
untersagen sowie Akteneinsicht und einen zweiten Schriftenwechsel (Gelegenheit
zur Beschwerdeergänzung), alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
des Hochbauamts und der F AG.
Mit Präsidialverfügung vom 9. Juli 2024 wurde dem
Beschwerdegegner ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.
Mit Eingabe vom 26. Juli 2024 beantragte die F AG,
die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, den Antrag
betreffend aufschiebende Wirkung abzuweisen und der A AG keine
Akteneinsicht zu gewähren respektive die Geschäftsgeheimnisse der F AG
vertraulich zu behandeln; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der A AG. Das Hochbauamt beantragte mit Beschwerdeantwort vom 29. Juli
2024, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung bereits nach Zustellung der
Beschwerdeantwort abzuweisen und die superprovisorisch gewährte aufschiebende
Wirkung wieder zu entziehen. Die eingereichten Akten seien – sofern als
vertraulich bezeichnet – vertraulich zu behandeln; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der A AG.
Mit Präsidialverfügung vom 30. Juli 2024 wurde dem
Beschwerdegegner weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig
wurde das Akteneinsichtsbegehren der A AG teilweise gutgeheissen. Mit
Replikschrift vom 12. August 2024 hielt diese an ihren Anträgen fest und
ersuchte um weitergehende Akteneinsicht. Die F AG stellte mit Eingabe vom
19. August 2024 ein Akteneinsichtsbegehren, das mit Präsidialverfügung vom
22. August 2024 teilweise gutgeheissen wurde. In ihren Dupliken vom 2.
respektive 5. September 2024 hielten das Hochbauamt und die F AG an
ihren Anträgen fest. Mit Präsidialverfügung vom 11. September 2024 wurde
das erneute Akteneinsichtsbegehren der A AG teilweise gutgeheissen. In
ihrer Triplikschrift vom 26. September 2024 hielt diese an ihren Anträgen
fest. Die F AG hielt mit Quadruplik vom 9. Oktober 2024 ebenfalls an
ihren Anträgen fest, wie auch das Hochbauamt mit Eingabe vom 11. Oktober
2024. Hernach erfolgten keine weiteren Stellungnahmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Der Kanton
Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des
Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG
IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom
28. Juni 2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine
Ausschreibung vom 4. März 2024 zugrunde liegt, gilt demnach neues Recht.
Somit gelangen die Art. 51 ff. IVöB sowie § 3 BeiG IVöB zur
Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom
28. Juni 2023 (SVO).
1.2
Nach § 3
Abs. 1 BeiG IVöB ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB, wozu auch
der Zuschlag zählt (lit. e), unabhängig vom Auftragswert die Beschwerde an
das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Gemäss
Angebotsbewertung erzielte die Mitbeteiligte mit 500 Punkten die höchste
Gesamtbewertung; das Angebot der Beschwerdeführerin rangiert bei einem
Rückstand von 0,96 Punkten auf Platz 2. Mit ihrer Beschwerde macht
die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht eine unrichtige Bewertung der
Zuschlagskriterien geltend. Dringt sie mit ihren Rügen durch, hat sie aufgrund
des sehr geringen Rückstands in der Gesamtbewertung eine realistische Aussicht
auf den Zuschlag. Die Beschwerdelegitimation ist mithin zu bejahen. Da die
weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.
3.
3.1
Der
Beschwerdegegner formulierte in den Ausschreibungsunterlagen drei
Zuschlagskriterien: ZK 1 – Preis (Gewichtung 50 %), ZK  2 – Qualität
(Unterkriterien ZK 2.1 Referenzen und ZK 2.2 Schlüsselpersonen –
Gewichtung je 10 %) und ZK 3 – Nachhaltigkeit (Gewichtung 30 %).
3.2
Die
Bewertung des ZK 1 – Preis ist nicht umstritten. Sie erfolgte durch Vergleich
der Eingabesummen mittels einer linearen Formel und einer Preisspanne von
50 %. Die Mitbeteiligte offerierte zum Preis von Fr. 29'941'486.35
und erzielte 250 gewichtete Punkte (d.
h. den maximalen Punktewert von 5); die Beschwerdeführerin
offerierte zum Preis von Fr. 29'998'738.95 und erzielte 249,04 gewichtete
Punkte (Punktewert 4,98).
Die Bewertung des ZK 2 – Qualität erfolgte beim
Unterkriterium 2.1 – Referenzen anhand eines Fragebogens. Es wurden pro
Anbieterin zwei Referenzauskünfte eingeholt und die Referenzpersonen konnten
bei 18 Kategorien, zusammengefasst in vier Oberkategorien, zwischen 0 Punkten
(schlecht), 2 Punkten (ungenügend), 4 Punkten (genügend),
6 Punkten (gut), 8 Punkten (sehr gut) und 10 Punkten
(ausserordentlich) wählen. Der Beschwerdegegner stufte sämtliche
Referenzauskünfte als "durchwegs sehr positiv" ein und erteilte der
Beschwerdeführerin wie auch der Mitbeteiligten den maximalen Punktewert von 5 Punkten
(50 gewichtete Punkte). Beim Unterkriterium 2.2 – Schlüsselpersonen erhielten
beide Offertstellerinnen wiederum den maximalen Punktewert von 5 Punkten
(50 gewichtete Punkte).
Bei der Bewertung des ZK 3 – Nachhaltigkeit wurden die
(Bahn-)Transportkonzepte der Anbieterinnen anhand der Unterkriterien
"Transportdistanzen", "Art des Transports (Bahntransport)"
und "Verwertung (Materialwiederverwertung)" ausgewertet. Erneut
erhielten die Mitbeteiligte wie auch die Beschwerdeführerin jeweils den
maximalen Punktewert von 5 Punkten (150 gewichtete Punkte).
Insgesamt erhielt die Mitbeteiligte somit 500 gewichtete
Punkte, die Beschwerdeführerin 499,04.
3.3
Im Rahmen
des Beschwerdeverfahrens erstellte der Beschwerdegegner eine detailliertere
Vergleichsbewertung, worin auch die nichtpreislichen Kriterien auf zwei
Dezimalstellen genau gerundet wurden anstatt wie bei der ursprünglichen
Bewertung auf ganze Zahlen. Die Bewertung des Preiskriteriums blieb hierin
gleich wie in der ursprünglichen Bewertung, beim Unterkriterium Referenzen
erzielte die Mitbeteiligte 47,38 gewichtete Punkte und die Beschwerdeführerin
47,79 gewichtete Punkte; in der detaillierten Vergleichsbewertung des
Unterkriteriums Schlüsselpersonen erzielte die Mitbeteiligte sodann 44,26
gewichtete Punkte und die Beschwerdeführerin 35,55. In der Vergleichsbewertung
des ZK 3 – Nachhaltigkeit erzielte die Mitbeteiligte 123,92
gewichtete Punke, die Beschwerdeführerin 126,61. In der Vergleichsbewertung
erhielt die Mitbeteiligte somit insgesamt 465,55 gewichtete Punkte und die
Beschwerdeführerin deren 459.
4.
4.1
In ihrer
Replik rügt die Beschwerdeführerin, infolge der – mit Präsidialverfügung vom
30. Juli 2024 gewährten – Akteneinsicht habe sich ergeben, dass das
Unterkriterium 2.1 – Referenzen mathematisch falsch bewertet worden sei. Da die
(teilweise geschwärzten) Referenzbewertungen der Beschwerdeführerin erstmals zu
diesem Zeitpunkt zur Kenntnis gebracht worden sind, erweist sich die erst
replicando vorgetragene Rüge nicht als verspätet (Marco Donatsch in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 52 N. 34).
4.2
Vergabebehörden
verfügen bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim
Entscheid darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das
wirtschaftlich günstigste sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum
(BGE 143 II 553 E. 6.3.2; VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4
mit weiteren Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem
keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 56 Abs. 4
IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine
allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens sowie eine
unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts (Art. 56 Abs. 3
IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a
und b VRG).
4.3
Die
Vergabestelle hat die Angaben der Referenzpersonen aus dem vorstehend in E. 3.2
erwähnten Fragebogen für die Bewertung des ZK 2.1 – Referenzen wie folgt
transponiert:
-
0 Punkte (schlecht)                 →        1 Punkt in
der Bewertung (sehr schlecht)
-
2 Punkte (ungenügend)          →        2 Punkte in der
Bewertung (ungenügend)
-
4 Punkte (genügend)              →        3 Punkte in
der Bewertung (genügend)
-
6 Punkte (gut)                        →        4 Punkte
in der Bewertung (gut)
-
8 Punkte (sehr gut)                 →        5 Punkte in
der Bewertung (sehr gut)
-
10 Punkte (ausserordentlich)  →        5 Punkte in der
Bewertung (sehr gut)
Diese Transponierung ergab bei der Beschwerdeführerin ein
Mittel von 4,78 Punkten und bei der Mitbeteiligten ein Mittel von 4,74 Punkten.
Dies wurde in der ursprünglichen Bewertung jeweils auf die Maximalpunktzahl 5
(d.
h. 50 gewichtete
Punkte) aufgerundet; aus der detaillierten Vergleichsbewertung sind die
gewichteten Punkte von 47,79 (Beschwerdeführerin) respektive 47,38
(Mitbeteiligte) ersichtlich.
4.4
In ihrer
Triplikschrift bringt die Beschwerdeführerin vor, die Transponierung sei
willkürlich und rechtsungleich. Die Vergabestelle habe sämtliche anderen
Zuschlagskriterien auf einer Skala von null bis fünf Punkten bewertet; es sei
nicht nachvollziehbar, dass ausschliesslich beim Unterkriterium 2.1 –
Referenzen im Fall einer mit schlecht bzw. null Punkten beurteilten Referenz
dennoch ein Punkt vergeben werde und null Punkte somit gar nie erteilt würden.
Ebenso wenig sei sachlich begründet, dass im Fall von als sehr gut (acht
Punkte) wie auch von als ausserordentlich (zehn Punkte) beurteilten Referenzen
bei der Bewertung gleichsam je fünf Punkte erteilt wurden. Die Vergabestelle
hält dem entgegen, dass nicht die von den Referenzpersonen erteilten Punkte, sondern
die Prädikate (z.
B.
"schlecht" oder "gut") ausschlaggebend sein sollen, zumal
es Referenzpersonen gebe, die nie die Maximalnote vergeben. Entsprechendes
macht auch die Mitbeteiligte geltend und bringt weiter vor, es verletze das
Gleichbehandlungsgebot nicht, wenn die Maximalpunktzahl 5 bereits bei
einer als sehr gut beurteilten Referenz erteilt werde.
4.5
Referenzauskünfte
sind naturgemäss subjektiv geprägt; es ist nicht ausgeschlossen, dass manche
Referenzpersonen nie die Maximalnote erteilen. Aus zwei gleichlautenden
Auskünften kann jedoch abgeleitet werden, dass ihnen eine gewisse Objektivität
zukommt (VGr, 2. Februar 2023, VB.2022.00719, E. 5.4; 20. Dezember
2006, VB.2006.00359, E. 6.2.1). Die Beschwerdeführerin hat von beiden
Referenzpersonen grossmehrheitlich die Bewertung "10 Punkte –
ausserordentlich" erhalten; die Mitbeteiligte erhielt von der ersten
Referenzperson bei sämtlichen 18 abgefragten Kategorien entweder sechs oder
acht Punkte (nie aber zehn Punkte), die zweite Referenzperson erteilte ihr
jeweils sechs, acht oder zehn Punkte.
4.6
In den
Ausschreibungsunterlagen finden sich zur Beurteilung der Referenzen folgende
Angaben: "Die Bewertung ergibt sich aus den Aussagen der Referenzpersonen.
[…] Bei der Bewertung der Referenzen werden alle in den
Referenzanfrageformularen vorgenommenen Bewertungen berücksichtigt.
Anschliessend wird zur Benotung des Zuschlagskriteriums ein arithmetischer
Mittelwert berechnet." Auf dieser Formulierung ist der Beschwerdegegner zu
behaften. In den Formularen für die Referenzauskünfte hat er eine Differenzierung
vorgesehen zwischen den Referenzbewertungen "8 Punkte (sehr
gut)" und "10 Punkte (ausserordentlich)", die zu
berücksichtigen ist. Eine nichtproportionale Veränderung der Bewertungsskala,
womit unter anderem null Punkte zu einem Punkt und insbesondere acht wie auch
zehn Punkte zur gleichen Bewertung dieses Zuschlagskriteriums führen, war in
den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen und ist vom Ermessensspielraum
der Vergabebehörde nicht abgedeckt.
Vielmehr drängt sich aufgrund der Ausschreibungsunterlagen
eine Berechnungsweise auf, bei der die von den Referenzpersonen erteilten
Punkte nach Berechnung des arithmetischen Mittelwerts in ein lineares
Bewertungsschema einfliessen. Das heisst, die von den Referenzpersonen bei den
18 Kategorien respektive 4 übergeordneten Kategorien (Qualität, Kosten,
Fachkompetenz/Arbeitsweise und Termine) erteilten Punkte sind durch zwei zu
dividieren und ein Mittelwert aus den beiden Referenzen ist zu generieren;
dieser Mittelwert stellt die zu erteilenden Punkte dar.
Die Beschwerdeführerin erzielte folgende Punkte:
Qualität: Referenz 1 – durchschnittlich 5 Pt.; Referenz
2 – durchschnittlich 4,40 Pt.
Kosten: Referenz 1 – durchschnittlich 4,50 Pt.; Referenz 2 – durchschnittlich 4,83
Pt.
Fachkompetenz: Referenz 1 – durchschnittlich 5 Pt.; Referenz 2 –
durchschnittlich 5 Pt.
Termine: Referenz 1 – durchschnittlich 4,75 Pt.; Referenz 2 – durchschnittlich 4,75
Pt.
Mittelwert Referenz 1: 4,81 Pt.; Mittelwert Referenz 2: 4,75
Pt.
Mittelwert Referenz 1 und 2: 4,78 Pt.;
gewichtete Punkte: 47,79
Die Mitbeteiligte erzielte folgende Punkte:
Qualität: Referenz 1 – durchschnittlich 3,40 Pt.; Referenz
2 – durchschnittlich 4,60 Pt.
Kosten: Referenz 1 – durchschnittlich 3,50 Pt.; Referenz 2 – durchschnittlich 3,50
Pt.
Fachkompetenz: Referenz 1 – durchschnittlich 4 Pt.; Referenz 2 –
durchschnittlich 4,33 Pt.
Termine: Referenz 1 – durchschnittlich 3,50 Pt.; Referenz 2 – durchschnittlich
4,75 Pt.
Mittelwert Referenz 1: 3,60 Pt.; Mittelwert Referenz 2: 4,75
Pt.
Mittelwert Referenz 1 und 2: 3,95 Pt.;
gewichtete Punkte: 39,48
Folgt man der (unbestritten gebliebenen) Rundungs­methode
des Beschwerdegegners, so erhält die Beschwerdeführerin bei korrekter
Bewertungsweise aufgerundet 5 Punkte bzw. 50 gewichtete Punkte und
die Mitbeteiligte aufgerundet 4 Punkte bzw. 40 gewichtete Punkte. Gemäss
ursprünglicher Bewertung erhielte die Beschwerdeführerin demzufolge nach wie
vor 499,04 Punkte, die Mitbeteiligte neu nur noch 490 Punkte. Bei der
Vergleichsbewertung erzielte die Beschwerdeführerin nach wie vor 459 Punkte,
die Mitbeteiligte 457,65 Punkte.
4.7
Als
Zwischenfazit ist mithin festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin bei einer
korrekten Punktevergabe beim Unterkriterium ZK 2.1 – Referenzen insgesamt mehr
gewichtete Punkte erzielt als die Mitbeteiligte – und zwar sowohl unter
Beibehaltung der ursprünglichen Berechnungsweise wie auch bei der detaillierten
Vergleichsbewertung.
5.
5.1
Im
Hinblick auf eine allfällige Neubewertung des Unterkriteriums ZK 2.1 –
Referenzen bringt die Mitbeteiligte vor, dass diesfalls ihre Bewertung der ZK
2.2 und 3 ebenfalls zu korrigieren wäre, da sie bei diesen Kriterien zu
schlecht bewertet worden sei.
Eine Korrektur der Bewertung der Mitbeteiligten beim
Unterkriterium 2.2 – Schlüsselpersonen und beim Zuschlagskriterium 3 –
Nachhaltigkeit erübrigt sich grundsätzlich, da sie diesbezüglich – zumindest in
der ursprünglichen, grundsätzlich massgeblichen (s.
u. E. 5.6) Bewertung – jeweils ohnehin die Maximalpunktzahl
erzielte. Es ist jedoch der Vollständigkeit halber in der Folge darauf
einzugehen, ob die Beschwerdeführerin, die ebenfalls die Maximalpunktzahl
erzielte, zu grosszügig bewertet worden ist.
5.2
Bei der
Bewertung des Unterkriteriums ZK 2.2 – Schlüsselpersonen wurde, anders als bei
der Beurteilung des ZK 2.1 – Referenzen, kein Referenzabfrageformular
verwendet. Vielmehr wurden die von den Offertstellerinnen selbst ausgefüllten
Formulare "Schlüsselpersonen" ausgewertet. Die vorstehend in E. 4.5 f.
im Zusammenhang mit dem ZK 2.1 – Referenzen dargestellten Gründe, warum
Bewertungen von externen Referenzpersonen von der Vergabestelle nicht
umgedeutet werden dürfen, sind somit im Zusammenhang mit dem Unterkriterium 2.2
unbeachtlich.
5.3
In den
Ausschreibungsunterlagen finden sich zur Beurteilung der Schlüsselpersonen
folgende Angaben: "Es werden zwei Referenzarbeiten und die Berufs­erfahrungsjahre
der für die Bauaufgabe eingeplanten Schlüsselpersonen und deren Stellvertretung
bewertet. Die Referenzen pro Schlüsselperson und deren Stellvertretung erhalten
mehr Punkte – je besser sie in Grösse und Komplexität den ausgeschriebenen Arbeiten
entsprechen. Je mehr Berufserfahrungsjahre die Schlüsselperson und die
Stellvertretung im ausgeschriebenen Gewerk vorweisen können, umso mehr Punkte
werden vergeben." In den auszufüllenden Formularen wurden sodann
zusätzlich Angaben zu den Bildungsabschlüssen der Schlüsselpersonen verlangt.
5.4
Der
Beschwerdegegner macht diesbezüglich geltend, dass die Schlüsselpersonen beider
Parteien durchweg sehr positiv zu bewerten gewesen seien, zumal die
Schlüsselpersonen allesamt sehr umfangreiche Berufserfahrung ausgewiesen hätten
und die angeführten Referenzprojekte mit dem ausgeschriebenen Auftrag in Bezug
auf Grösse und Komplexität vergleichbar gewesen seien. Daher sei beiden
Anbieterinnen die Maximalpunktzahl erteilt worden.
Aus den genannten Formularen und den weiteren Vergabeakten
ergibt sich, dass die Referenzprojekte Auftragswerte zwischen Fr. 5 Mio.
und Fr. 55 Mio. aufwiesen und sehr komplexe Arbeiten beinhalteten
(Baugrubensicherungsmassnahmen, Verankerungen, Baugrubenaushub von belastetem
und unbelastetem Material, Altlastensanierung, Arbeiten an innerstädtischen
Lagen). Die angeführten Schlüsselpersonen wiesen allesamt umfangreiche
Berufserfahrung zwischen 7 und 29 Jahren auf, wobei diejenigen der
Mitbeteiligten über längere Berufserfahrung, diejenigen der Beschwerdeführerin
über höhere Bildungsabschlüsse verfügten (15/17; 15/5.1 und 15/6.1, Formulare
"Schlüsselpersonen"). Die Erteilung der gleichen auf ganze Zahlen
gerundeten Punktzahl für beide Anbieterinnen ist vor diesem Hintergrund nicht
zu beanstanden und lag grundsätzlich im Ermessen der Vergabebehörde. Es bleibt
somit bei der vorstehend in E. 4.6 genannten Differenz von 9,04 Punkten
zugunsten der Beschwerdeführerin (zur Vergleichsbewertung s. sogleich unten).
5.5
Aus der
Vergleichsbewertung ist eine gegenüber der ursprünglichen Bewertung deutlich
schlechtere Punktzahl der Beschwerdeführerin ersichtlich (35,55 gewichtete
Punkte gegenüber 44,26 gewichteten Punkten der Mitbeteiligten). Mit Blick auf
die unterschiedliche Berufserfahrung der Schlüsselpersonen lag es im Ermessen
der Vergabebehörde, der Beschwerdeführerin beim Unterkriterium
"Berufserfahrung" drei Punkte, der Mitbeteiligten fünf Punkte zu
erteilen. Auch unter Zugrundelegung dieser niedrigeren Bewertung erzielt die
Beschwerdeführerin in der Vergleichsbewertung insgesamt immer noch mehr Punkte
als die Mitbeteiligte (nach wie vor 459 Punkte gegenüber 457,65 Punkten,
s. oben E. 4.6). Rundet man die in der Vergleichsbewertung erteilten
Punkte gemäss der ursprünglichen Bewertung auf ganze Zahlen, so sind der
Beschwerdeführerin wie der Mitbeteiligten je 4 Punkte (bzw. 40 gewichtete
Punkte) zu erteilen, was zu einer Gesamtsumme von 489,04 Punkten
(Beschwerdeführerin) respektive 480 Punkten (Mitbeteiligte) führt.
5.6
Offengelassen
werden kann vor diesem Hintergrund die grundsätzliche Frage nach der
rechtlichen Relevanz einer im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nachgereichten
Vergleichsbewertung, da die Beschwerdeführerin bei beiden Bewertungsarten mehr
Punkte erzielt. Dennoch ist darauf hinzuweisen, dass die Vergabebehörde nach
der verwaltungsgerichtlichen Praxis die Begründung des Zuschlagsentscheids im
Rahmen der Beantwortung einer Submissionsbeschwerde zwar in der Regel noch
ergänzen kann (VGr, 28. September 2011, VB.2010.00708, E. 2.1 mit Hinweisen).
In diesem Rahmen muss beim Vorliegen eines Fehlers in der ursprünglichen
Begründung auch eine substituierende Begründung zulässig sein (VGr, 21. November
2012, VB.2012.00153, E. 3.4; 5. Oktober 2012, VB.2012.00176, E. 10.1).
Ist die ursprüngliche Bewertung eines Zuschlagskriteriums allerdings
nicht
fehlerhaft, so wäre es zumindest fraglich, inwieweit die Vergabestelle den
Zuschlag durch Abänderung der Unterkriterien und Bewertungsweisen nachträglich
noch rechtfertigen könnte. Vorliegend weist der Beschwerdegegner allerdings
ausdrücklich darauf hin, dass er die Vergleichsbewertung ohnehin nicht als
Ersatz der ursprünglichen Bewertung verstanden haben möchte.
5.7
Im
Zusammenhang mit dem Zuschlagskriterium ZK 3 – Nachhaltigkeit finden sich in
den Ausschreibungsunterlagen folgende Angaben: "Zur objektiven Bewertung
des Transport- und Bahntransportkonzepts werden folgende Kriterien zugrunde
gelegt:
-
Bewertet werden Transportdistanzen ab Baustelle zur Bahnverladestation
-
Bewertet werden Transportdistanzen ab Baustelle zur Wiederverwertung
-
Bewertet werden Transportdistanzen ab Baustelle zur Entsorgungsstelle
-
Transportdistanzen von Bahnverladestation zur Wiederverwertung
-
Transportdistanzen von Bahnverladestation zur Entsorgungsstelle
[…] Bei der Bewertung der
Distanzen erhalten diejenigen mit der kürzeren Distanz die (höhere) Punktzahl.
Bei der Bewertung der Art des Transports erhalten diejenigen mit dem
Bahntransport die (höhere) Punktzahl und bei der Art der Verwertung erhalten
diejenigen mit der grösseren Menge in der Materialverwertung die (höhere)
Punktzahl."
5.8
Der
Beschwerdegegner bringt vor, die Prüfung der eingereichten Konzepte habe
gezeigt, dass diejenigen der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten im
Hinblick auf die Bepunktung insgesamt gleichwertig seien. Dieser Bewertung ist
zuzustimmen: Eines der Angebote wies sich durch kürzere Transportdistanzen aus,
das andere durch einen grösseren Anteil an wiederverwertetem Material; bei der
Art des Transports schnitten beide Offerten sehr gut ab. Beide Angebote
erzielten in der Folge die Maximalpunktzahl (und wurden in der
Vergleichsbewertung ebenfalls ähnlich bewertet mit 123,92 gewichteten Punkten
für die Mitbeteiligte und 126,61 gewichteten Punkten für die
Beschwerdeführerin). Anhaltspunkte für eine zu grosszügige Bewertung der
Beschwerdeführerin ergeben sich denn auch nicht aus den weiteren Akten. Soweit
die Mitbeteiligte vorbringt, dass sie beim Unterkriterium Transportdistanzen
besser zu bewerten sei als die Beschwerdeführerin, ist sie darauf hinzuweisen,
dass sie in diesem Punkt tatsächlich bereits deutlich besser bewertet worden
ist (der Unterschied beträgt über 20 anrechenbare Punkte), und auch mit dem
Vorbringen, ihr sei eine Material-Wiederverwertungsquote von 100 %
anzurechnen, dringt sie nicht durch: Angesichts der Qualität des Aushubmaterials
kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Auffüllen von Deponien als
vollständige Wiederverwertung zu qualifizieren wäre (vgl. BGE 148 II 155 E. 4.5).
Eine Prüfung der beschwerdeführerischen Vorbringen, wonach sie beim
Nachhaltigkeitskriterium zu schlecht bewertet worden sei, erübrigt sich. Da die
Bewertung des Beschwerdegegners auch beim ZK 3 – Nachhaltigkeit innerhalb
des behördlichen Ermessensspielraums lag, bleibt es bei der Erteilung der Maximalpunktzahl
für beide Anbieterinnen. An der im Rahmen der Vergleichsbewertung vorgenommenen
Punktevergabe brauchen ebenfalls keine Änderungen vorgenommen zu werden.
6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die
Beschwerdeführerin erzielt bei einer korrekten Bewertung der Zuschlagskriterien
489,04 gewichtete Punkte, die Mitbeteiligte 480 gewichtete Punkte (oder gemäss
Vergleichsbewertung: 459 Punkte der Beschwerdeführerin gegenüber 457,65 Punkten
der Mitbeteiligten). Die Sache ist an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, um
den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.
7.
Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
8.
Gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1
VRG tragen die Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Aufgrund
der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Rückweisung an den
Beschwerdegegner zur Vergabe an die Beschwerdeführerin gilt diese als
obsiegend. Dementsprechend sind die Kosten dem Beschwerdegegner und der
Mitbeteiligten aufzuerlegen. Schliesslich sind der Beschwerde­gegner und die
Mitbeteiligte zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin
eine angemessene
Parteientschädigung zu
bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
9.
Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen
Schwellenwert für Bauleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. b in
Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen dieses
Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichts­gesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht
dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid vom 13. Juni 2024
aufgehoben. Die Sache wird an den Beschwerdegegner zurückgewiesen, um den
Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.  25'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.       505.--
Zustellkosten,
Fr.  25'505.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden je zur Hälfte dem Beschwerdegegner und der Mitbeteiligten
auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner und die Mitbeteiligte werden verpflichtet, der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von je Fr. 4'000.- (insg. Fr. 8'000.-;
inkl. MWST) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses
Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an die Parteien.