zh_verwaltungsgericht · VB.2020.00768 · 2021-03-03 · de

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung) | [Im Jahr 2015 widerrief der Beschwerdegegner die Niederlassungsbewilligung des wiederholt straffällig gewordenen Beschwerdeführers, eines 1985 geborenen Staatsangehörigen Thailands, und wies ihn aus der Schweiz weg; Mitte November 2019 ersuchte der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner darum, auf diesen Entscheid zurückzukommen, da inzwischen bekannt geworden sei, dass er infolge einer psychischen Erkrankung invalide sowie massnahmenbedürftig sei.] Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es in Fällen, in denen ein Rechtsvertreter nach Einreichung eines Gesuchs gehalten ist, weitere Verfahrensschritte zu unternehmen, unabdingbar, dass die Behörden über ein Begehren um unentgeltliche Rechtsvertretung umgehend entscheiden. Hier unterliess es der Beschwerdegegner jedoch sowohl in der Ausgangsverfügung als auch in den dieser vorangegangenen verschiedenen Schreiben, auf das Gesuch bzw. die Gesuche des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtsvertretung nach § 16 Abs. 2 VRG einzugehen. Damit beging er eine formelle Rechtsverweigerung (zum Ganzen E. 2.3 f.). Aufgrund der (vorhandenen) Akten lässt sich sodann nicht von vornherein sagen, dass keine relevanten neuen Tatsachen vorlägen, welche realistischerweise zu einem anderen Ergebnis der Interessenabwägung als im ersten Rechtsgang sowie zur Bejahung eines weiteren Anwesenheitsanspruchs des Beschwerdeführers zu führen vermögen. Die Interessenlage erscheint vielmehr unvollständig abgeklärt, sodass eine abschliessende Beurteilung nicht möglich ist (E. 2.5 ff.). Gegenstandslosigkeit UP/Gutheissung URB. Teilweise Gutheissung und Rückweisung an den Beschwerdegegner.

Zürich Verwaltungsgericht 03.03.2021 VB.2020.00768
Zurich Verwaltungsgericht 03.03.2021 VB.2020.00768
Zurigo Verwaltungsgericht 03.03.2021 VB.2020.00768

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00768
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Geschäftsnummer:
VB.2020.00768
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 03.03.2021
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung)
[Im Jahr 2015 widerrief der Beschwerdegegner die Niederlassungsbewilligung des wiederholt straffällig gewordenen Beschwerdeführers, eines 1985 geborenen Staatsangehörigen Thailands, und wies ihn aus der Schweiz weg; Mitte November 2019 ersuchte der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner darum, auf diesen Entscheid zurückzukommen, da inzwischen bekannt geworden sei, dass er infolge einer psychischen Erkrankung invalide sowie massnahmenbedürftig sei.]
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es in Fällen, in denen ein Rechtsvertreter nach Einreichung eines Gesuchs gehalten ist, weitere Verfahrensschritte zu unternehmen, unabdingbar, dass die Behörden über ein Begehren um unentgeltliche Rechtsvertretung umgehend entscheiden. Hier unterliess es der Beschwerdegegner jedoch sowohl in der Ausgangsverfügung als auch in den dieser vorangegangenen verschiedenen Schreiben, auf das Gesuch bzw. die Gesuche des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtsvertretung nach § 16 Abs. 2 VRG einzugehen. Damit beging er eine formelle Rechtsverweigerung (zum Ganzen E. 2.3 f.). Aufgrund der (vorhandenen) Akten lässt sich sodann nicht von vornherein sagen, dass keine relevanten neuen Tatsachen vorlägen, welche realistischerweise zu einem anderen Ergebnis der Interessenabwägung als im ersten Rechtsgang sowie zur Bejahung eines weiteren Anwesenheitsanspruchs des Beschwerdeführers zu führen vermögen. Die Interessenlage erscheint vielmehr unvollständig abgeklärt, sodass eine abschliessende Beurteilung nicht möglich ist (E. 2.5 ff.).
Gegenstandslosigkeit UP/Gutheissung URB.
Teilweise Gutheissung und Rückweisung an den Beschwerdegegner.
Stichworte:
MITWIRKUNGSFPLICHT
NEUE TATSACHEN
NICHTBERÜCKSICHTIGUNG
RECHTSKRÄFTIGE WEGWEISUNG
RECHTSVERWEIGERUNG
UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE (UP/URB)
UNENTGELTLICHE RECHTSVERTRETUNG
WIEDERERWÄGUNGSGESUCH
Rechtsnormen:
Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG
Art. 63 Abs. 1 lit. a AIG
Art. 29 Abs. 1 BV
§ 16 Abs. 2 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2020.00768
Urteil
der 4. Kammer
vom
3. März 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi,
Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.
In Sachen
A, vertreten durch lic. iur. B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung).
hat sich ergeben:
I.
A.
A, ein 1985
geborener Staatsangehöriger Thailands, reiste im Jahr 1994 mit seiner Familie
in die Schweiz ein und war seit Oktober 2004 im Besitz der Niederlassungsbewilligung.
Er war von 2006 bis 2013 mit einer Staatsangehörigen Chinas verheiratet und hat
aus einer früheren Beziehung einen heute 16-jährigen Sohn, welcher unter der
elterlichen Sorge und Obhut der Mutter steht.
Da A zwischen Januar 2006 und Mai 2007 insgesamt vier
Strafbefehle unter anderem wegen mehrfacher Übertretung des
Betäubungsmittelgesetzes, Fahrens trotz Entzug des Führerausweises sowie
Vernachlässigung von Unterhaltspflichten erwirkt hatte, verwarnte ihn das
Migrationsamt des Kantons Zürich mit Verfügungen vom 28. November 2006,
14. Februar 2007 sowie 14. Dezember 2007 und stellte ihm schwerer
wiegende fremdenpolizeiliche Massnahmen in Aussicht für den Fall, dass er
erneut gerichtlich bestraft werden sollte. Nach einer weiteren Verurteilung
wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten im März 2011 wurde A dann im
April 2013 wegen versuchter Vergewaltigung und Nötigung mit einer bedingten
Freiheitsstrafe von 32 Monaten belangt, worauf das Migrationsamt seine
Nieder­lassungsbewilligung mit Verfügung vom 18. Mai 2015 widerrief. Die
Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Noch während der Rekursfrist hatte das Bezirksgericht
Zürich A am 27. Mai 2015 der mehrfachen sexuellen Nötigung und der
sexuellen Handlung mit einem Kind für schuldig befunden und zu einer
Freiheitsstrafe von fünfeinhalb Jahren verurteilt. Der Vollzug der
Freiheitsstrafe wurde zugunsten einer stationären therapeutischen Massnahme zur
Behandlung psychischer Störungen in einer geschlossenen Einrichtung nach
Art. 59 des Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB,
SR 311.0) aufgeschoben. Seit Anfang Juni 2015 befindet sich A im
stationären Massnahmenvollzug.
B.
Am
14. November 2019 gelangte A mit einem "Wiedererwägungsgesuch/
Revisionsgesuch" ans Migrationsamt und ersuchte dieses darum, "den
Entscheid vom 18.05.2015 aufzuheben und auf den Entscheid zurückzukommen und
festzustellen, dass […er] weiterhin Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung
– eventualiter auf eine Aufenthaltsbewilligung –" habe. Auf dieses Gesuch
trat das Migrationsamt mit Verfügung vom 19. Juni 2020 nicht ein, ohne
sich zu einem mit Schreiben vom 23. Januar 2020 gestellten Gesuch des
Beschwerdeführers um Gewährung unentgeltlicher Rechtsvertretung zu äussern.
Bereits mit Beschluss vom 24. März 2020 war die mit
Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 27. Mai 2015 gegenüber A angeordnete
stationäre Massnahme im Sinn von Art. 59 StGB um drei Jahre verlängert
worden, da sich der Genannte zunächst über mehrere Jahre in einem
Behandlungssetting befunden habe, das für sein Störungsbild nicht optimal
gewesen sei, und erst am Anfang der (neuen) auf sein Krankheitsbild spezifisch
zugeschnittenen Therapie stehe. Mit Vorbescheid vom 7. September 2020
erklärte die IV-Stelle der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA
Zürich) ausserdem, A eine – während des Massnahmenvollzugs sistierte – ganze
Invalidenrente zusprechen zu wollen, weil ihm seit Oktober 2018 keine
Erwerbstätigkeit mehr zumutbar sei.
II.
A liess am 16. Juli 2020 gegen die Verfügung des
Migrationsamts vom 19. Juni 2020 bei der Sicherheitsdirektion rekurrieren,
welche das Rechtsmittel mit Entscheid vom 1. Oktober 2020 abwies, soweit
sie darauf eintrat (Dispositiv-Ziff. I), und einem Gesuch von A um
unentgeltliche Rechtspflege nicht stattgab (Dispositiv-Ziff. II); die
Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 820.- wurden A auferlegt
(Dispositiv-Ziff. III) und diesem in Dispositiv-Ziff. IV eine
Parteientschädigung verweigert.
III.
Am 4. November 2020 liess A beim Verwaltungsgericht
Beschwerde erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der
Rekursentscheid aufzuheben und auf seine Gesuche vom 14. November 2019 und
23. Januar 2020 einzutreten, eventualiter der Streitgegenstand zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; in prozessualer Hinsicht liess
er zudem um unentgeltliche Rechtspflege sowie Beizug diverser Akten ersuchen. Die
Sicherheitsdirektion verzichtete am 13. November 2020 ausdrücklich auf
eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort. Am
18. Februar 2021 reichte der Rechtsvertreter von A eine Honorarnote ein.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen
Rekursentscheide der Vorinstanz über Anordnungen des Beschwerdegegners
betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da
auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
2.
2.1
Der
Beschwerdegegner widerrief mit Verfügung vom 18. Mai 2015 die
Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers und hielt ihn an, das
schweizerische Staatsgebiet unverzüglich nach der Entlassung aus der
Untersuchungshaft zu verlassen. Der Entscheid wird damit begründet, dass der –
laut dem massgeblichen Strafurteil im Tatzeitpunkt voll schuldfähige – Beschwerdeführer
mit seinem Verhalten unter anderem den Widerrufsgrund von Art. 63
Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. b
des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG,
SR 142.20) gesetzt habe und allein schon wegen der Art der von ihm zuletzt
begangenen Straftaten und der Gesamthöhe der von ihm erwirkten Strafen ein
gewichtiges öffentliches Interesse an seiner Wegweisung gegeben sei; diesem
Interesse stehe keine besondere Integration des Beschwerdeführers in der
Schweiz entgegen, habe dieser doch keinen Beruf erlernt, beherrsche die
deutsche Sprache nur ungenügend und unterhalte kaum Kontakt zu seiner hiesigen
Familie und seinem Sohn, sodass der Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung
und seine Wegweisung in die Heimat zumutbar und verhältnismässig erschienen. Knapp
viereinhalb Jahre, nachdem diese Verfügung in Rechtskraft erwachsen war,
ersuchte der Beschwerdeführer um deren Wiedererwägung bzw. Revision.
2.2
Eine ausländische
Person kann grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch bei der ersten
Instanz einreichen, ausser dies erweise sich als trölerisch. Wird das Gesuch
bewilligt, so lebt damit nicht die frühere, rechtskräftig aufgehobene
Bewilligung wieder auf, sondern es handelt sich um eine neue Bewilligung, für
deren Erteilung die im betreffenden Zeitpunkt geltenden Voraussetzungen erfüllt
sein müssen. Es wird daher auch als Gesuch um Wiedererwägung im weiteren Sinn
bzw. um "Quasi‑Anpassung" bezeichnet, weil beantragt wird, auf
eine negative, in die Zukunft wirkende Verfügung zurückzukommen, und die Regeln
über die Anpassung formell rechtskräftiger Dauerverfügungen oder anderer in die
Zukunft wirkender Verfügungen zur Anwendung gelangen. Unabhängig von der
Bezeichnung dürfen neue Gesuche nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide
immer wieder infrage zu stellen; die Verwaltungsbehörde ist deshalb nur
verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn sich die Rechtslage oder
die tatsächlichen Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben
(zum Ganzen VGr, 14. November 2019, VB.2019.00543, E. 3.2 mit
Hinweisen). Ob eine massgebliche Änderung der Verhältnisse vorliegt, ist dabei
– vor der ersten Instanz – eine Eintretensfrage (VGr, 13. März 2013,
VB.2012.00753, E. 1.2 mit Hinweis). Entscheidend ist eine Gesamtbetrachtung.
Wesentlich ist eine Veränderung der Sachlage dann, wenn sich im
rechtserheblichen Sachverhalt die Gewichte seit dem letzten Entscheid derart
verschoben haben, dass im konkreten Fall ein anderer Ausgang realistischerweise
in Betracht kommt (zum Ganzen VGr, 14. November 2019, VB.2019.00543,
E. 3.3 mit Hinweisen).
Vermag die ausländische Person erhebliche Tatsachen und
Beweismittel namhaft zu machen, die ihr im früheren Verfahren nicht bekannt
waren oder die schon damals geltend zu machen für sie rechtlich oder
tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand, kann sie zudem
gemäss §§ 86a ff. VRG bei derjenigen Instanz, welche die Sache
zuletzt materiell beurteilt hat, eine Revision des rechtskräftigen Entscheids
über ihr früheres Anwesenheitsrecht verlangen (vgl. § 86a Abs. 1
lit. b VRG; Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 86b N. 8 ff.). Die
Gutheissung dieses Gesuchs führte dazu, dass ihre frühere Bewilligung wieder
auflebte (vgl. BGr, 6. Juni 2018, 2C_977/2017, E. 2.1 ff.; zum
Ganzen auch VGr, 24. September 2020, VB.2020.00332, E. 4.2).
2.3
Der
Beschwerdeführer machte in seinem Gesuch vom 14. November 2019 geltend, der
Beschwerdegegner sei in seiner Verfügung vom 18. Mai 2015 davon
ausgegangen, dass er voll schuldfähig sei und es ihm – als jungem und gesundem
Mann – möglich sei, in Thailand eine neue Existenz aufzubauen. Inzwischen seien
bei ihm verschiedene psychische Erkrankungen, unter anderem eine
Persönlichkeitsstörung, diagnostiziert worden, weshalb nicht (mehr) ohne
Weiteres gesagt werden könne, dass ihm die Rückkehr und der Aufbau eines
selbständigen Lebens in Thailand möglich und zumutbar sei. Vielmehr wäre er
dort konkret gefährdet, zumal lediglich eine "entfernte Tante" von
ihm in der Heimat lebe.
Hierauf hielt der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer am
22. Januar 2020 an, ihm bis am 12. Februar 2020 rund 40 Fragen
zu seinem Gesundheitszustand, dem Massnahmenvollzug, seiner Behandlung, seiner
Familie und seiner sozialen sowie finanziellen Situation zu beantworten und die
Aussagen zu belegen. Dem entgegnete der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers
am Folgetag unter Hinweis auf § 7 Abs. 1 f. VRG, dass sich
sämtliche der verlangten Auskünfte entweder aus den Migrationsakten ergäben
(Befragungen des Beschwerdeführers zur Person; begründete Strafentscheide etc.)
oder im Rahmen der Amtshilfe vom Amt für Justizvollzug besorgt werden könnten.
"Ansonsten" – das heisst, sofern an der Frist vom 12. Februar
2020 festgehalten werden sollte – ersuchte er den Beschwerdegegner um
entsprechende Mitteilung sowie um Einsetzung als unentgeltlicher Rechtsvertreter
gemäss § 16 Abs. 2 VRG, "da es offensichtlich ist, dass der Gs
nicht in der Lage ist seine Rechte im vorliegenden Verfahren wahrzunehmen".
Am 26. Februar 2020 entgegnete der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer
bzw. dessen Rechtsvertreter, auf der Beantwortung der am 22. Januar 2020
gestellten Fragen zu beharren, und erstreckte die Frist hierfür bis am
17. März 2020. Innert dieser Frist äusserte sich der Beschwerdeführer
(inhaltlich) nicht zu den gestellten Fragen, mit Eingabe vom 28. Februar
2020 hatte sein Rechtsvertreter jedoch in seinem Namen erneut um Einsetzung als
unentgeltlicher Rechtsbeistand ersucht, da sein Mandant nicht in der Lage sei,
"die Aufgaben bzw. die Anforderungen des MA ZH zu erfüllen" und das
Verfahren selbst zu gestalten.
Mit der Ausgangsverfügung vom 19. Juni 2020 wird dem
Beschwerdeführer dann – ohne auf das Gesuch bzw. die Gesuche um unentgeltliche
Rechtsvertretung einzugehen – vorgeworfen, seiner Mitwirkungspflicht nach
Art. 90 AIG nicht nachgekommen zu sein und das Wiedererwägungsgesuch vom
14. November 2019 "nicht belegt" zu haben. Dem schliesst sich
die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 1. Oktober 2020 an. Sie ergänzt
zudem, dass die (vorbestehende) psychische Beeinträchtigung des
Beschwerdeführers ohnehin keinen Revisionsgrund darstelle und allein damit auch
kein Wiedererwägungsgrund dargetan sei, weil von einer befriedigenden Remission
der Erkrankung des Beschwerdeführers aktuell nicht gesprochen werden könne und
sich dessen Eingaben nicht entnehmen lasse, dass ihm eine Rückkehr nach
Thailand unzumutbar sei.
2.4
Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es in Fällen, in denen ein
Rechtsvertreter nach Einreichung eines Gesuchs gehalten ist, weitere
Verfahrensschritte zu unternehmen, unabdingbar, dass die Behörden über ein
Begehren um unentgeltliche Rechtsvertretung umgehend entscheiden, damit Klient bzw.
Klientin und Rechtsvertreter sich über das finanzielle Verfahrensrisiko
Klarheit verschaffen können, bevor weitere, in erheblichem Masse Kosten
verursachende Verfahrensschritte unternommen werden (vgl. statt vieler BGr,
10. Juli 2017, 9C_423/2017, E. 4.1).
Hier unterliess es der Beschwerdegegner jedoch – wie
aufgezeigt – sowohl in der Ausgangsverfügung als auch in den dieser
vorangegangenen verschiedenen Schreiben, auf das Gesuch bzw. die Gesuche des
Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtsvertretung nach § 16 Abs. 2
VRG einzugehen. Damit beging er eine formelle Rechtsverweigerung. Zwar gilt es
an die Voraussetzungen, unter denen eine rechtsanwaltliche Verbeiständung
sachlich geboten ist, im vom Untersuchungsgrundsatz (vgl. § 7 Abs. 1
VRG) beherrschten Verwaltungsverfahren einen strengen Massstab anzulegen
(Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 77 ff.; ferner BGr,
9. Mai 2017, 5A_511/2016, E. 4.2 mit weiteren Hinweisen); dies
rechtfertigt es jedoch nicht, ein entsprechendes Gesuch einfach unbeachtet zu
lassen, noch dazu, wenn es – wir hier – schlüssig begründet ist.
Diesbezüglich gilt es festzustellen, dass der
Beschwerdeführer allein schon aufgrund seiner inzwischen anerkannten
gesundheitlichen Beeinträchtigung und seiner Unterbringung im geschlossenen
Massnahmenvollzug augenscheinlich nicht in der Lage war, den umfangreichen
Fragenkatalog des Beschwerdegegners ohne Hilfe korrekt zu beantworten und die
erforderlichen zahlreichen Belege innert Frist einzureichen. Hierauf wies der
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers den Beschwerdegegner wiederholt
(fristgerecht) hin. In Anbetracht der unbestrittenen Mittellosigkeit des –
schon vor seiner Inhaftierung sozialhilfeabhängigen – Beschwerdeführers konnte
bzw. kann diesem daher nicht zum Vorwurf gemacht werden, sein
Wiedererwägungsgesuch innert Frist nicht hinreichend substanziiert zu haben,
und lässt sich das beschwerdegegnerische Nichteintreten entsprechend nicht mit
dem Unterlassen des Beschwerdeführers rechtfertigen. Dies gilt umso mehr, als
sich die meisten der ihm vom Beschwerdegegner gestellten Fragen bereits durch
einen Blick in das migrationsrechtliche Dossier und die Einholung der Akten
beim Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung des Kantons Zürich hätten beantworten
lassen, worauf der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers den Beschwerdegegner
ebenfalls hingewiesen hat.
2.5
Aus den
(vorhandenen) Akten lässt sich aber nun nicht nur – wie gesagt – ein Teil der
Fragen des Beschwerdegegners beantworten, sondern jene lassen auch bereits neue
Tatsachen erkennen, welche sich im Rahmen der Interessenabwägung nach
Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1
lit. b und Art. 96 AIG zugunsten des Beschwerdeführers auszuwirken
vermögen und damit unter Umständen tatsächlich ein Zurückkommen auf die
Verfügung des Beschwerdegegners vom 18. Mai 2015 unter dem Titel der
Revision oder aber der Wiedererwägung rechtfertigten:
Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, war dem
Beschwerdegegner bei Erlass der Verfügung vom 18. Mai 2015 noch nicht
bekannt gewesen, dass Ersterer an verschiedenen psychischen Störungen leidet,
die sich auf seine Steuerungsfähigkeit auswirken bzw. mit seiner Delinquenz in
Zusammenhang stehen. Dies trat erst in dem mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich
vom 27. Mai 2015 abgeschlossenen Strafverfahren wegen mehrfacher sexueller
Nötigung und einer sexuellen Handlung mit einem Kind zutage. So findet sich in
dem – dem Beschwerdegegner am 29. Juli 2015 zu den Akten gereichten –
begründeten Strafurteil festgehalten, dass der Beschwerdeführer unter verschiedenen
psychischen Erkrankungen leide, sodass sein Hemmungsvermögen (im Tatzeitpunkt)
vermindert gewesen sei. Aus psychiatrischer Sicht stehe die Problematik im
Zusammenhang mit seiner Persönlichkeitsstörung dabei im Vordergrund und lasse
sich Letztere aufgrund ihrer Schwere "aus hiesiger Sicht" nur im
Rahmen einer intensiven milieutherapeutischen Behandlung nach Art. 59 StGB
erfolgversprechend angehen. Diese Diagnose war dem (damals [noch] nicht
anwaltlich vertretenen) Beschwerdeführer zwar bereits während der Rekursfrist
bzw. spätestens dann zur Kenntnis gelangt; es handelte sich aber – wie sich
sogleich zeigt – nicht um die definitive Diagnose, und der Beschwerdeführer
unterliess einen Weiterzug der Verfügung vom 18. Mai 2015 unter Umständen
gerade wegen seiner Krankheit.
Ab Juni 2015 hielt sich der Beschwerdeführer sodann statt
im Strafvollzug bzw. in Untersuchungshaft − wie noch während der ersten
Verfügung des Beschwerdegegners − im Massnahmenvollzug auf. Wie dem – dem
Beschwerdegegner bereits am 13. Mai 2020 vorliegenden – Beschluss des
Bezirksgerichts Zürich vom 24. März 2020 über die Verlängerung der
stationären Massnahme des Beschwerdeführers entnommen werden kann, ist dem
Beschwerdeführer dabei "[g]estützt auf den in den Vollzugsakten sorgfältig
dokumentierten Massnahmenverlauf" ein korrektes Vollzugsverhalten zu attestieren.
Er verrichte seine Arbeit exakt und zuverlässig und pflege auch die Kontakte zu
seinen Eltern, seinen Geschwistern und seinem Sohn wieder. Sehr positiv zu
werten sei auch seine Suchtmittelabstinenz, seine Medikamentencompliance und
die tadellose Absolvierung der bisherigen Lockerungsschritte. Da dem
Beschwerdeführer jedoch erst im Verlauf der Massnahme (konkret im Oktober 2018)
eine exakte psychiatrische Diagnose habe gestellt werden können – so sei
namentlich lange nicht erkannt worden, dass der Beschwerdeführer (auch) unter einer
psychotischen Erkrankung leide – und er sich entsprechend bis zur
"diagnostischen Neubeurteilung jahrelang in einem für sein Störungsbild
nicht optimal geeigneten Behandlungssetting befunden habe, hätten bislang erst
moderate therapeutische Fortschritte und noch keine stabile intrinsische
Krankheits- und Behandlungseinsicht erzielt werden können. Bei einem
unbetreuten und unkontrollierten Setting würde er – so die Begründung des
richterlichen Beschlusses weiter – höchstwahrscheinlich innert kurzer Zeit
wieder verwahrlosen, psychotrope Substanzen und Pornografie konsumieren und die
Medikation absetzen. Anstelle einer bedingten Entlassung müsse der
Beschwerdeführer deshalb schrittweise bei weiteren Lockerungsstufen begleitet
und bei der Erarbeitung von mehr Selbständigkeit und Selbstverantwortung
unterstützt werden. Aktuell finde die Behandlung des Beschwerdeführers denn
auch noch unter stark schützenden und kontrollierenden Bedingungen auf einer
geschlossenen Massnahmenstation statt, ohne dass schon unbegleitete Ausgänge
oder Urlaube bewilligt worden seien. Nach Erprobung von Lockerungsstufen könne
aber vermutlich in einem Jahr ein Wechsel auf die offene Massnahmenstation
erfolgen und nach weiteren Belastungserprobungen mit externem Arbeiten begonnen
werden. Danach sei in zwei bis drei Jahren der Übertritt in ein geeignetes
Anschlusssetting mit hoher Strukturierung und ausgeprägter psychosozialer
Unterstützung ein realistisches Szenario. Nach einem Übertritt in eine externe
Wohneinrichtung wäre dann für mindestens zwei Jahre ein strukturierter Rahmen
für die Alltagsbewältigung und Krisenintervention hilfreich. Zusammenfassend
benötigt der Beschwerdeführer aus ärztlicher Sicht noch über mehrere Jahre eine
höher strukturierte therapeutische Begleitung. Entsprechend wurde die ihm
gegenüber verhängte Massnahme bis mindestens Ende Mai 2023 verlängert.
2.6
Damit ist
das öffentliche Interesse an einer Wegweisung des Beschwerdeführers zwar
unverändert als erheblich einzustufen, zumal dies bei schweren Straftaten –
namentlich solchen, die sich gegen die sexuelle Integrität richten oder diese
gefährden – und bei wiederholter Delinquenz regelmässig der Fall ist (BGr,
27. August 2015, 2C_644/2015, E. 3.2.3 mit Hinweisen) und das vom
Beschwerdeführer ausgehende Risiko für erneute Sexualdelikte von den
behandelnden Psychologen immer noch als äusserst hoch eingestuft wird; neu wäre
im Rahmen einer fairen Interessenabwägung aber auch zu berücksichtigen, dass
die Delinquenz des Beschwerdeführers wesentlich mit dessen (inzwischen diagnostizierten)
psychischen Erkrankung zusammenhängt und er sich deswegen erstmalig in
Behandlung befindet. In diesem Zusammenhang gilt es nämlich anzumerken, dass
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei Straftäterinnen und -tätern,
die – wie hier – etwa aufgrund einer Störung der Persönlichkeitsentwicklung
eine stationäre Massnahme angetreten haben, eine gute Legalprognose sowie eine
positive Entwicklung im Massnahmenvollzug im Rahmen der Interessenabwägung mit zu
berücksichtigen sind, das heisst, eine allenfalls durch den Massnahmenvollzug
erreichte positive Persönlichkeitsentwicklung ist auch im ausländerrechtlichen
Verfahren relevant, weshalb entsprechenden – vorliegend fehlenden – Therapie-
und Vollzugsberichten im Hinblick auf den Widerruf der
Niederlassungsbewilligung eine eigenständige Rolle zukommt (zum Ganzen BGr,
10. Januar 2019, 2C_314/2018, E. 3.3 und 6.1).
Angesichts der schweren gesundheitlichen Beeinträchtigung
bzw. der Invalidität des Beschwerdeführers erscheint diesem die Rückkehr in die
Heimat zudem nicht (mehr) ohne Weiteres zumutbar, zumal er (allein) hier eine
Schulbildung genossen hat und sich zuletzt im Jahr 2013 zu Besuchszwecken in
Thailand aufhielt. Aus ärztlicher Sicht ist er aktuell nicht nur voll
arbeitsunfähig, sondern auch auf konstante Beaufsichtigung und Unterstützung
angewiesen. Ob dies auch nach seiner Entlassung aus dem Massnahmenvollzug der
Fall sein wird, geht aus den Akten nicht hervor und dürfte sich zum jetzigen
Zeitpunkt wohl auch noch nicht zuverlässig beurteilen lassen. Es ist allerdings
davon auszugehen, dass es dem Beschwerdeführer zumindest schwerfallen dürfte,
sich in der Heimat eine Existenz aufzubauen, wenn er dabei keine Unterstützung erhält.
Die näheren Verwandten (Eltern, Geschwister, Sohn) des Beschwerdeführers leben
indes allesamt in der Schweiz, und aktuelle Angaben zu seinen sozialen Kontakten
in der Heimat fehlen. Ohne Klärung, ob und inwiefern der Beschwerdeführer nach
seiner Entlassung aus dem Massnahmenvollzug auf fremde Hilfe angewiesen sein
wird und in welchen (sozialen) Verhältnissen er in der Heimat tatsächlich leben
würde, lässt sich mithin auch hier keine faire Interessenabwägung vornehmen.
Bei einer neuerlichen Verhältnismässigkeitsprüfung
zugunsten des Beschwerdeführers zu beachten wäre schliesslich auch, dass er
inzwischen wieder Kontakt zu seiner Familie und seinem Sohn unterhält und die
ihm in Aussicht gestellte IV-Rente mangels eines Sozialversicherungsabkommens
in seinem Heimatland nicht ausbezahlt würde.
2.7
Nach dem
Gesagten lässt sich somit nicht von vornherein sagen, dass keine relevanten
neuen Tatsachen vorlägen, welche realistischerweise zu einem anderen Ergebnis
der Inter­essenabwägung als im ersten Rechtsgang sowie zur Bejahung eines weiteren
Anwesenheitsanspruchs des Beschwerdeführers zu führen vermögen. Die
Interessenlage erscheint vielmehr unvollständig abgeklärt, sodass eine
abschliessende Beurteilung nicht möglich ist.
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die Sache ist
zum Neuentscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, welcher hierfür vorab
den Sachverhalt in Anwendung von § 7 VRG selbständig abzuklären hat.
Sollte er hierfür der Mitwirkung des Beschwerdeführers bedürfen, hätte er
dessen Gesuch um Einsetzung seines Rechtsvertreters als unentgeltlichen
Rechtsbeistand zu entsprechen, nachdem das Wiedererwägungsgesuch – wie
aufgezeigt – jedenfalls nicht offensichtlich aussichtslos erscheint.
3.
3.1
Die (Sprung-)Rückweisung
zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der
Nebenfolgen als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz
reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014,
2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 64
N. 5). Die Kosten
des Rekurs-
und des Beschwerdeverfahrens sind daher dem unterliegenden Beschwerdegegner
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG). Dem Beschwerdeführer ist zudem für das Rekursverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) und für das
Beschwerdeverfahren eine solche von Fr. 1'500.- (zuzüglich Mehrwertsteuer)
zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).
3.2
Der
Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege für das Rekurs- und das
Beschwerdeverfahren. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen
die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos
erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein
Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn
sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu
wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).
Durch die Kostenbelastung des Beschwerdegegners werden die
Gesuche um unentgeltliche Prozessführung für das Rekurs- und das
Beschwerdeverfahren gegenstandslos. Der Beschwerdeführer ist sodann offenkundig
mittellos, die Rechtsmittelerhebung war begründet, und die Rechtsvertretung
erweist sich angesichts der sich stellenden Rechtsfragen als notwendig. Demnach
sind die Gesuche um unentgeltliche Rechtsvertretung gutzuheissen und ist dem
Beschwerdeführer in der Person seines Rechtsvertreters lic. iur. B ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren zu
bestellen.
3.3
Gemäss
§ 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts
vom 3. Juli 2018
(LS 175.252) wird der
unentgeltlichen Rechtsvertretung der notwendige Zeitaufwand nach den
Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt,
wobei die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt
und Barauslagen separat entschädigt werden. Die Entschädigung beträgt nach
§ 3 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010
(LS 215.3) in der Regel Fr. 220.- pro Stunde für
Rechtsanwälte/-innen; für vor Verwaltungsgericht selbständige auftretende
Juristen/-innen ohne Anwaltspatent gilt in der Regel ein Ansatz von
Fr. 170.- pro Stunde.
Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht einen
Aufwand von insgesamt 11,5 Stunden sowie Barauslagen im Betrag von
Fr. 6.30 geltend.
Dieser Aufwand ist als
angemessen einzustufen. Demnach ist die Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsbeistands für das verwaltungsgerichtliche Verfahren auf insgesamt Fr. 2'112.30
(inklusive Mehrwertsteuer) zu beziffern. Davon ist die dem Rechtsvertreter
auszubezahlende Parteientschädigung von Fr. 1'615.50 (inklusive
Mehrwertsteuer) in Abzug zu bringen, woraus eine Entschädigung von Fr. 496.80
(inklusive Mehrwertsteuer) resultiert.
Der Beschwerdeführer ist auf § 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine
Partei, der unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt wurde, Nachzahlung leisten
muss, sobald sie dazu in der Lage ist.
3.4
Die
Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters für das Rekursverfahren ist
von der Vorinstanz unter Anrechnung der Parteientschädigung festzusetzen.
4.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist
Folgendes zu erläutern:
Soweit im Hintergrund ein Anwesenheitsanspruch des
Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zulässig
(BGr, 2. November 2017, 2C_260/2017, E. 1.1). Ansonsten steht
die subsidiäre Verfassungs
beschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG
offen (siehe Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario BGG).
Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu
geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Nach der Regelung in Art. 90 ff. BGG sind
letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Zwischenentscheide im
Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133
V 477 E. 4.2). Die Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt
anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann
(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen
Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder
Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
Dispositiv-Ziff. I des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 1. Oktober
2020 und die Verfügung des Migrationsamts vom 19. Juni 2020 werden
aufgehoben, und die Sache wird zu neuem Entscheid nach ergänzender Abklärung an
das Migrationsamt zurückgewiesen.
In Abänderung der
Dispositiv-Ziff. II und III des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 1. Oktober
2020 werden die Kosten des Rekursverfahrens von insgesamt Fr. 820.- dem
Beschwerdegegner auferlegt und wird das Gesuch des Beschwerdeführers um
unentgeltliche Prozessführung als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung wird gutgeheissen und dem
Beschwerdeführer in der Person von lic. iur. B ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand für das Rekursverfahren beigegeben. Die Sicherheitsdirektion
wird eingeladen, die Entschädigung von lic. iur. B unter Anrechnung der
Parteientschädigung festzusetzen, wobei die Nachzahlungspflicht des
Beschwerdeführers vorbehalten bleibt.
In Abänderung von Dispositiv-Ziff. IV des
Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 1. Oktober 2020 wird der
Beschwerdegegner verpflichtet, lic. iur. B für das Rekursverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--
Zustellkosten,
Fr. 1'570.--
Total der Kosten.
3.
Die Gerichtskosten
werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.
Das Gesuch um
unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben
und dem Beschwerdeführer in der
Person von
lic. iur. B
ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren beigegeben.
5.
Der Beschwerdegegner wird verpflichtet,
lic. iur. B
für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
6.    Lic. iur. B
w
ird unter Anrechnung der Parteientschädigung mit
Fr. 496.80
(inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die
Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers bleibt vorbehalten.
7.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der
Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab
Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
8.    Mitteilung an …