zh_verwaltungsgericht · VB.2001.00095 · 2002-12-18 · de
Submission (Endentscheid)

ZWISCHEN- UND ENDENTSCHEID: Zwischenentscheid: Akteneinsicht im Submissionsverfahren: Im erstinstanzlichen Verfahren vor der Behörde, welche einen öffentlichen Auftrag vergibt, besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Akteneinsicht. Im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht richtet sich die Einsicht in Akten, an denen ein Geheimhaltungsinteresse geltend gemacht wird, nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsprozessrechts. Dem für das Submissionsrecht wesentlichen Grundsatz der Vertraulichkeit wird bei der Interessenabwägung Rechnung getragen. Entgegen § 57 Abs. 2 VRG haben die Behörden dem Verwaltungsgericht auch die als vertraulich bezeichneten Unterlagen einzureichen; das Gericht entscheidet alsdann in Kenntnis der Akten über die Gewährung der Einsicht. Endentscheid: Verhältnis von Eignungs- und Zuschlagskriterien: Eignungs- und Zuschlagskriterien sind wegen ihrer unterschiedlichen Rechtsfolgen klar auseinander zu halten. Es ist jedoch zulässig, als Zuschlagskriterien Merkmale zu verwenden, die auch für die Eignung der Anbieter von Bedeutung sind (E. 2). Bekanntgabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien: Darstellung der Rechtsprechung des Bundesgerichts sowie der Rechtslage in andern Kantonen und der EU. Im heutigen Zeitpunkt erscheint es nicht als gerechtfertigt, auf dem Weg der Rechtsprechung eine generelle Pflicht zur vorgängigen Bekanntgabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien einzuführen (E. 3). Bewertungsmethode für das Kriterium Preis: Einfluss der Bewertungsmethode auf die Gewichtung dieses Kriteriums (E. 3g). Beim Preis ist - ebenso wie bei anderen Kriterien - nur die tatsächlich in Frage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen (E. 4b). Abweisung.

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00095
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Geschäftsnummer:
VB.2001.00095
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 18.12.2002
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission (Endentscheid)
ZWISCHEN- UND ENDENTSCHEID:Zwischenentscheid:Akteneinsicht im Submissionsverfahren:Im erstinstanzlichen Verfahren vor der Behörde, welche einen öffentlichen Auftrag vergibt, besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Akteneinsicht.Im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht richtet sich die Einsicht in Akten, an denen ein Geheimhaltungsinteresse geltend gemacht wird, nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsprozessrechts. Dem für das Submissionsrecht wesentlichen Grundsatz der Vertraulichkeit wird bei der Interessenabwägung Rechnung getragen.Entgegen § 57 Abs. 2 VRG haben die Behörden dem Verwaltungsgericht auch die als vertraulich bezeichneten Unterlagen einzureichen; das Gericht entscheidet alsdann in Kenntnis der Akten über die Gewährung der Einsicht.Endentscheid:Verhältnis von Eignungs- und Zuschlagskriterien:Eignungs- und Zuschlagskriterien sind wegen ihrer unterschiedlichen Rechtsfolgen klar auseinander zu halten. Es ist jedoch zulässig, als Zuschlagskriterien Merkmale zu verwenden, die auch für die Eignung der Anbieter von Bedeutung sind (E. 2). Bekanntgabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien:Darstellung der Rechtsprechung des Bundesgerichts sowie der Rechtslage in andern Kantonen und der EU. Im heutigen Zeitpunkt erscheint es nicht als gerechtfertigt, auf dem Weg der Rechtsprechung eine generelle Pflicht zur vorgängigen Bekanntgabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien einzuführen (E. 3). Bewertungsmethode für das Kriterium Preis:Einfluss der Bewertungsmethode auf die Gewichtung dieses Kriteriums (E. 3g). Beim Preis ist - ebenso wie bei anderen Kriterien - nur die tatsächlich in Frage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen (E. 4b). Abweisung.
Stichworte:
BANDBREITE
BEKANNTGABE
BEWERTUNGSMETHODE
EIGNUNGSKRITERIEN
GEWICHTUNG
OFFENLEGUNGSPFLICHT
RECHTSFOLGEN
SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZ
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
Art. 21 lit. II BoeB
Art. 1 lit. II c IVöB
Art. 16 lit. I a IVöB
§ 10 SubmV
§ 16 lit. III f SubmV
§ 17 lit. I g SubmV
§ 17 lit. I i SubmV
§ 22 SubmV
§ 26 lit. I a SubmV
§ 26 lit. I d SubmV
§ 31 SubmV
§ 50 lit. II c VRG
Publikationen:
BEZ 2001 Nr. 56
BEZ 2003 Nr. 13
RB 2001 Nr. 5
RB 2002 Nr. 47
RB 2002 Nr. 48
RB 2002 Nr. 52
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
ZWISCHEN- UND ENDENTSCHEID
1.
ZWISCHENENTSCHEID
I. Mit einer
Ausschreibung vom 22. August 2000 eröffnete die Baudirektion des Kantons Zürich
das Vergabeverfahren für Baumeisterarbeiten an der neuen Überführung
O-strasse, einem Teilprojekt des Nationalstrassenbaus. Innert der Angebotsfrist
gingen sieben Offerten mit bereinigten Angebotssummen von Fr. 5'686'303.80 bis
Fr. 6'560'011.15 ein. Gemäss Mitteilung der Baudirektion vom 19. März
2001 vergab der Regierungsrat die Arbeiten an die E AG, in X.
II. Mit Eingabe vom 30. März 2001 erhoben die
A AG, in Y, die B AG, in Z, und die C AG, in W, welche als Arbeitsgemeinschaft
eine Offerte eingereicht hatten, gemeinsam Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt.
Sie beantragten, der am 19. März 2001 mitge­teilte Vergabeentscheid des
Regierungsrats sei aufzuheben und der Zuschlag sei ihnen zu erteilen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners. Even­tualiter
stellten sie den Antrag, die Sache sei zur Wiederholung des Vergabeverfahrens
an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, und subeventualiter, es sei die
Rechtswidrigkeit des angefochtenen Ent­scheids festzustellen. Ferner ersuchten
sie darum, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Der Beschwerdegegner beantragte in seiner Vernehmlassung
vom 30. April 2001, die Beschwerde sei abzuweisen und es sei dieser keine
aufschiebende Wirkung zu gewähren, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten der Beschwerdeführerinnen. Seiner Stellungnahme legte er Unterlagen des
Vergabeverfahrens bei, von denen er einen Teil als unter dem Aspekt des
Geheimnisschutzes sensibel bezeichnete. Die mitbeteiligte E AG reichte keine
Stellungnahme ein.
Mit Präsidialverfügung vom 16. Mai 2001 wurde
das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.
Nachdem den Beschwerdeführerinnen Frist für
das Einreichen einer Replik angesetzt worden war, ersuchten diese mit Schreiben
vom 6. Juni 2001 um Einsicht in die vom Beschwerdegegner eingereichten Akten.
Der Beschwerdegegner nahm mit Eingabe vom 14. Juni 2001 zum Aktengesuch
Stellung und beantragte, die Einsicht in die mit der Beschwer­deantwort als
sensibel bezeichneten Unterlagen  mit Ausnahme einzelner näher be­zeichneter
Stellen  sei zu verweigern. Die Mitbeteiligte nahm zum Begehren um Aktenein­sicht
nicht Stellung.
Das
Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nachdem die Beschwerdeführerinnen Einsicht
in die vom Beschwerdegegner ein­gereichten Akten verlangt haben und der
Beschwerdegegner sich der Einsichtnahme in bestimmte Dokumente widersetzt, ist
vorweg über den Umfang der Akteneinsicht zu befinden. Wegen der grundsätzlichen
Bedeutung der aufgeworfenen Rechtsfragen ist dieser Ent­scheid, der in der
Regel dem Abteilungsvorsitzenden obliegt, vorliegend von der Kammer zu treffen.
2. a) Das Beschwerdeverfahren gegen
Vergabeentscheide kantonaler Behörden wird durch Art. 15  18 der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25.
November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3  5 des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB-BeitrittsG) vom 22. September 1996 geregelt. Soweit
diese Erlasse keine Vorschrif­ten enthalten, finden gemäss § 5 IVöB-BeitrittsG
die für das Ver­wal­tungs­ge­richt als Beschwer­deinstanz geltenden
Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959/8. Juni 1997 (VRG) ergänzend Anwendung.
Das kantonale Recht gelangt vorliegend
ungeachtet dessen zur Anwendung, dass die strittige Beschaffung eine
Nationalstrasse und damit ein Werk des Bundes betrifft. Gemäss Art. 41 Abs. 2
des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Na­tio­nal­stras­sen (NSG) erfolgt
die Vergabe von Bauarbeiten an Nationalstrassen nach den vom Bundesrat
bestimmten Grundsätzen durch die Kantone, und nach Art. 46 der Verordnung vom
18. De­zember 1995 über die Nationalstrassen (NSV) findet dabei 
abgesehen von speziel­len Bestimmungen über die Art des Wettbewerbs, die
Schwellenwerte und die Genehmigung durch ein Bundesamt (Art. 44, 45 und 47 NSV)
 das kantonale Recht Anwendung (vgl. Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter
Rechsteiner, Das öf­fent­li­che Be­schaf­fungs­we­sen in der Schweiz, Zürich
1996, N. 46 ff.).
b) Das Recht auf Akteneinsicht ist
Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Es findet seine Grundlage
einerseits in den aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV) bzw. Art. 4 Abs. 1 der alten
Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) abgeleiteten Minimalgarantien,
anderseits in den kantonalen Verfahrensvorschriften (BGE 125 I 257 E. 3a; 124 I
241 E. 2 mit Hinw.; vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen
Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 1309).
Nach § 8 Abs. 1 VRG sind Personen, die durch
eine Anordnung berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung haben, berechtigt, in die Akten Einsicht zu nehmen. Die Einsicht
in ein Aktenstück kann jedoch zur Wahrung wich­tiger öffentlicher oder
schutzwürdiger privater Interessen oder im Interesse einer noch nicht
abgeschlossenen Untersuchung verweigert werden (§ 9 Abs. 1 VRG). Derartige
Interessen sind dem Interesse am Zustandekommen einer materiell richtigen
Anordnung gegenüber zu stellen und gegen dieses abzuwägen (vgl. Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommen­tar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 9 N. 2; Michele Albertini, Der
verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwal­tungsverfahren des
modernen Staates, Bern 2000, S. 232 ff., 242 ff.). Wird die Einsicht in ein
Aktenstück verweigert, so ist dessen wesentlicher Inhalt dem Betroffenen
dennoch insoweit mitzuteilen, als dies ohne Verletzung der schutzwürdigen
Interessen möglich ist (§ 9 Abs. 2 VRG).
Diese Bestimmungen sind auch im
Beschwerdeverfahren anwendbar (§ 70 VRG). In § 57 Abs. 1 VRG wird sodann
präzisiert, dass die für die Beurteilung einer Beschwerde beigezogenen Akten
den am Verfahren Beteiligten zur Einsicht offen stehen; anderseits wird der am
Verfahren beteiligten Verwaltungsbehörde die Möglichkeit eingeräumt, zur
Wahrung wichtiger öffentlicher und schutzwürdiger privater Interessen einzelne,
dem Ver­wal­tungs­ge­richt näher zu bezeichnende Aktenstücke zurückzubehalten
(§ 57 Abs. 2 VRG).
c) Daneben sind die besonderen Vorschriften
des Vergaberechts zu beachten. Gemäss Art. 11 lit. g IVöB gilt für das
Vergabeverfahren der Grundsatz der Vertraulichkeit von Informationen, wie er
auch in Art. 8 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen (BoeB) festgehalten ist. Durch die vertrauliche
Behandlung der von den Anbietern gemachten Angaben soll verhindert werden, dass
ihr geistiges Eigentum oder ihre Geschäftsgeheimnisse an Dritte offenbart
werden (vgl. Galli/Leh­mann/Rech­steiner, N. 263 ff.). Diesem Anliegen
entsprechen auch die Bestimmungen der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997
(SubmV) über die Bekanntmachung des Zuschlags: Nach § 33 SubmV ist die
Vergabestelle bei der Eröffnung des Entscheids nur zur Mit­teilung einiger
vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Abs. 1); erst auf Gesuch eines
An­bieters muss sie diesem die wesentlichen Gründe für seine Nichtberücksichtigung
bekannt geben (Abs. 2). Eine entsprechende Regelung gilt im Vergabeverfahren
des Bundes (Art. 23 BoeB). Nach der Rechtsprechung des Ver­wal­tungs­ge­richts
muss dem unterlegenen Anbieter allerdings im Rahmen der ergänzenden Erläuterung
gemäss § 33 Abs. 2 SubmV oder spätestens in einem anschliessenden
Beschwerdeverfahren eine den Anforderungen des Bundesverfassungsrechts sowie
Abs. 10 Abs. 2 VRG genügende Begründung des Vergabeentscheids geliefert werden
(vgl. RB 2000 Nr. 59 E. 4a = BEZ 2000 Nr. 25).
3. Es stellt sich damit die Frage nach dem
Verhältnis zwischen dem für das rechtliche Gehör wesentlichen Anspruch auf
Akteneinsicht und dem das Submissionsrecht beherr­schenden Grundsatz der
Vertraulichkeit.
a) Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
dieser Frage ist nicht einheitlich.
In BGE 119 Ia 424 ging das Gericht davon aus,
dass die unmittelbar aus Art. 4 aBV fliessenden Parteirechte (Anspruch auf
Teilnahme an Beweiserhebungen, auf Stellungnahme zum Beweisergebnis, auf
Akteneinsicht, auf Begründung des Ent­scheids usw.) in einem
Submissionsverfahren grundsätzlich nicht zum Zug kämen (E. 4b/cc). Dies ergebe
sich daraus, dass diese Parteirechte auf hoheitliche Verfügungsverfahren
zugeschnitten seien, wo­gegen das Submissionsverfahren nicht zu einer
verbindlichen hoheitlichen Verfügung führe, sondern allein der Einholung und
Evaluation privatrechtlicher Offerten diene und in­so­fern keinen
Zwangscharakter aufweise (E. 4b bb und cc). Diese Begründung entsprach der
damaligen Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche in der Vergebung von
Arbeiten im Rahmen eines behördlichen Submissionsverfahrens keine Ausübung
staatlicher Hoheit erblickte und den Zuschlag daher nicht als Verwaltungsakt
anerkannte (BGE 119 Ia 424 E. 3a; vgl. Walter Kälin, Das Verfahren der
staatsrechtlichen Be­schwer­de, 2. A., Bern 1994, S. 121 f.).
Im Ent­scheid ZBl 99/1998 S. 374 brachte das
Bundesgericht dann jedoch die aus Art. 4 aBV abgeleiteten Garantien zur
Sicherung des rechtlichen Gehörs und insbesondere den Anspruch auf
Akteneinsicht ohne grundsätzliche Vorbehalte auf das kantonale Beschwer­deverfahren
betreffend einen Submissionsentscheid zur Anwendung (E. 3). Auch dieser Ent­scheid
erging noch in Anwendung des alten Submissionsrechts (vgl. E. 1b und 2b).
In einem Ent­scheid vom 2. März 2000
(Internetdatenbank des Bundesgerichts, ww
.bger.ch,
ARGE X. c. Regierungsrat des Kantons Thurgau, 2P.274/1999) weist das
Bundesgericht auf den Grundsatz der Vertraulichkeit gemäss Art. 11 lit. g IVöB
sowie die kantonalen (dem Zürcher Recht vergleichbaren) Bestimmungen über die
Bekanntmachung des Zuschlags und die entsprechenden Regeln des Bundes (Art. 8
Abs. 1 lit. d und Art. 23 BoeB) hin. Aus diesen Vorschriften schliesst es, dass
im Submissionsrecht das in anderen Bereichen übliche Akteneinsichtsrecht
gegenüber dem Interesse an der Vertraulichkeit zurücktreten müsse. Diese Schranke
sei auch in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren zu beachten, da andernfalls
die Vertraulichkeit der Offerten unterlaufen werden könnte; für eine
Interessenabwägung bleibe kein Raum. Den Rechtsschutz der übergangenen Anbieter
sieht das Bundesgericht dadurch gewährleistet, dass die Beschwerdeinstanz den
Vergabeentscheid in Kenntnis der vollständigen Akten  welche nur der
Rechtsmittelinstanz, nicht aber den Verfahrensparteien zur Verfügung stünden 
überprüfe (E. 2c/bb). Unter Hinweis auf BGE 119 Ia 424 erwähnt das Gericht
schliesslich, dass aus den durch Art. 4 aBV gewährleisteten Minimalgarantien
kein Anspruch auf Einsicht in die Offertunterlagen von Konkurrenten abgeleitet
werden könne (E. 2c/aa).
b) Andere mit der Anwendung von
Submissionsrecht betraute Gerichte gehen zumeist davon aus, dass das Gebot der
Vertraulichkeit nur im erstinstanzlichen Vergabeverfahren uneingeschränkt
gelte. Im Beschwerdeverfahren wenden sie dagegen die allgemeinen Grundsätze
über die Akteneinsicht an und entscheiden aufgrund einer Interessenabwägung, ob
die geltend gemachten Geheimhaltungsinteressen die Interessen an der Einsichtnahme
überwiegen. Eine derartige Rechtsprechung befolgen namentlich die Ver­wal­tungs­ge­richte
des Kantons Waadt (vgl. Etienne Poltier, Les marchés publics: premières expériences
vaudoises, RDAF 2000, S. 297 ff., 323 f.; Olivier Rodondi, Le droit cantonal
des marchés publics  Les premières expériences, RDAF 1999, S. 265 ff., 289;
André Moser, Überblick über die Recht­spre­chung 1998/99 zum öf­fent­li­chen
Beschaffungswesen, AJP 2000, S. 682 ff., 686 Anm. 43) und des Kantons Schwyz
(Baurecht [im Folgenden: BR] 1999 S. 150, Ent­scheid S54; vgl. Moser, S. 686
Anm. 42) sowie die Eid­ge­nös­si­sche Re­kurs­kom­mis­si­on für das öf­fent­li­che
Be­schaf­fungs­we­sen (ZBl 98/1997 S. 218 E. 3 = VPB 1997 Nr. 24; BR1999
S. 54, Ent­scheid S5; Moser, S. 686 Anm. 41; Peter Galli, Rechtsprechung der
Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen: Die
ersten Ent­scheide und ihre Tragweite, in Nicolas Michel/Roger Zäch [Hrsg.],
Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz, Zürich 1998, S. 103 ff., 116).
Eine andere Rechtsauffassung vertritt das Ver­wal­tungs­ge­richt
des Kantons Aargau, welches davon ausgeht, dass die im kantonalen Recht für das
Vergabeverfahren vorgesehene Beschränkung des Akteneinsichtsrechts auch im
Beschwerdeverfahren zum Tragen kom­me und demgemäss keine Interessenabwägung im
Einzelfall möglich sei (ZBl 99/1998 S. 527). Eine Minderheit des Gerichts
vertrat jedoch auch in diesem Fall die Auffassung, eine von vornherein und ohne
Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen vorgenom­mene Beschränkung der
Akteneinsicht sei verfassungswidrig (ZBl 99/1998 S. 533).
c) Für das Zürcher Recht muss aufgrund der
dargestellten Regeln über die Vertraulichkeit von Informationen davon
ausgegangen werden, dass im
erstinstanzlichen Verfügungsverfahren
vor
der vergebenden Amtsstelle in Abweichung von § 8 Abs. 1 VRG grund­sätzlich kein
Anspruch auf Akteneinsicht besteht. Dies entspricht der Rechtsprechung des
Bundesgerichts, wonach das in anderen Bereichen übliche allgemeine
Akteneinsichtsrecht gegenüber dem Interesse der Anbieter an der vertraulichen
Behandlung ihrer Geschäfts­geheimnisse zurückzutreten hat (Ent­scheid vom 2.
März 2000, 2P.274/1999, E. 2c/bb). Auch für das Vergabeverfahren des
Bundes werden die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG) betreffend Akteneinsicht (Art. 2628 VwVG) im
erstinstanzlichen Verfügungsverfahren ausdrücklich als nicht anwendbar erklärt
(Art. 26 Abs. 2 BoeB).
d) Durch den Ausschluss der Akteneinsicht im
erstinstanzlichen Verfügungsverfahren erhält diese dafür im
Beschwerdeverfahren
vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt
ein umso grös­seres Gewicht. Denn die Einsicht
in die für das Verfahren wesentlichen Unterlagen ist die Voraussetzung dafür,
dass die Beteiligten ihre Parteirechte wahrnehmen, insbesondere Beweisanträge
stellen und sich zu den rechtserheblichen Punkten äussern können (BGE 115 V 297
E. 2e; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. A., Zürich 1998, Rz. 295; Kölz/Boss­hart/Röhl, § 8 N. 60; Jörg
Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. A., Bern 1999, S. 525; Attilio R.
Gadola, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, Zürich 1991, S. 68;
Albertini, S. 225, 235 ff.). Eine Beschneidung dieser Möglichkeit
beeinträchtigt ihren Anspruch auf rechtliches Gehör.
Hinzu kommt, dass die Beschwerdeinstanz die
geforderte unabhängige Überprüfung des Vergabeentscheids (Art. 9 Abs. 2 des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt; Art. XX Abs. 2, 6 und
7 des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens vom 15. April 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen) in der Regel nicht vornehmen kann, ohne auf Unterlagen abzustellen,
die von den Bewerbern im Rahmen der Submission eingereicht wurden oder  wie
etwa Zusammenstellungen, welche die Vergabestelle anfertigt  Angaben aus
diesen Unterlagen enthalten. Der Beschwerdeentscheid darf sich aber
grundsätzlich nur auf Unterlagen stützen, die auch den Parteien zugänglich
waren; wo die Einsicht in ein Aktenstück aus überwiegenden Interessen an der
Geheimhaltung verweigert wird, ist der betroffenen Partei zumindest dessen
wesentlicher Inhalt mitzuteilen und ihr Gelegenheit zu geben, sich dazu zu
äussern. Auf Informationen, die einer Partei nicht in diesen Formen zur
Verfügung gestellt wurden, darf das Gericht zu deren Nachteil nicht ab­stellen.
Dies entspricht der praktisch einhelligen Auffassung von Rechtsprechung und Lehre
(BGE 115 Ia 293 E. 5c = Pra 1990 Nr. 214; 115 V 297 E. 2g/bb; BGr, ZBl 84/1983,
S. 131 E. 3b; BGE 100 Ia 97 E. 5d; vgl. auch BGE 125 II 417 E. 5; 117 Ib
481 E. 7a/aa; Albertini, S. 245 f.; Gadola, S. 71 oben; André Grisel, Traité de
droit administratif, Neu­châ­tel 1984, S. 383 f.; Häfelin/ Müller, Rz. 1324;
Kölz/Häner, Rz. 305; Kölz/Boss­hart/ Röhl, § 8 N. 67, § 9 N. 12 f.; Thomas Merk­li/Arthur
Aesch­li­mann/Ruth Her­­zog, Kommentar zum Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 23 N. 16; J. P. Müller,
S. 534; Georg Müller, Kommentar zur Bun­des­verfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Art. 4, 1995, Rz. 110 Anm. 271; René Rhi­now/Hein­rich
Kol­ler/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht
des Bundes, Basel 1996, Rz. 342, 1145; René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 83 B III c; a.M.
evtl. Pierre Moor, Droit administratif, Bd. II, Bern 1991, S. 192). Denkbar
sind allenfalls eng begrenzte Ausnahmen von diesem Grundsatz z.B. im Interesse
der Staatssicherheit (vgl. Rhi­now/Krä­henmann, Nr. 83 B III c).
Ein Vorgehen, wie es das Bundesgericht im
erwähnten Ent­scheid vom 2. März 2000 (2P.274/1999) in Betracht gezogen hat,
wonach die Beschwerdeinstanz zwar in Kenn­tnis der vollständigen Akten, aber
ohne Einsicht der Verfahrensparteien in dieselben entscheiden müsste (E.
2c/bb), vermöchte diesen Anforderungen offensichtlich nicht zu genügen. Die
besonderen Bedürfnisse des Submissionsverfahrens, insbesondere die geforderte
Vertraulichkeit zugunsten der teilnehmenden Anbieter, bieten keine
Rechtfertigung dafür, dass grundlegende Anforderungen an ein rechtsstaatliches
Verfahren weitgehend ausser Kraft gesetzt werden. Aufgrund der bisherigen
Erfahrungen besteht im Übrigen auch kein Grund für die Annahme, dass die
Beachtung der genannten Verfahrensprinzipien eine sachgerechte Beurteilung von
Submissionsbeschwerden verunmögliche.
Die Gründe, welche das Bundesgericht im Ent­scheid
BGE 119 Ia 424 (E. 4b/cc) veranlassten, die aus Art. 4 aBV fliessenden
Parteirechte in Submissionsverfahren grundsätzlich nicht anwendbar zu erklären,
sind bei der heutigen Rechtslage ebenfalls nicht mehr massgeblich, da die
damalige Rechtsprechung, nach welcher die Submission zu keiner verbindlichen
hoheitlichen Verfügung führte, mit BGE 125 II 86 (E. 3b) ausdrücklich aufgegeben
wurde.
Schliesslich kann auf die Regelung von Art.
26 Abs. 2 BoeB hingewiesen werden, nach welcher bestimmte Vorschriften des VwVG,
darunter Art. 2628 betreffend die Akteneinsicht, im erstinstanzlichen
Verfügungsverfahren des Bundes ausdrücklich für nicht anwendbar erklärt werden.
Für das Beschwerdeverfahren vor der Eid­ge­nös­si­schen Re­kurs­kom­mis­si­on
für das öf­fent­li­che Be­schaf­fungs­we­sen gilt diese Einschränkung jedoch
nicht, sondern das Akteneinsichtsrecht richtet sich dort nach den allgemeinen
Verfahrensgrundsätzen des VwVG (vgl. die Botschaft des Bundesrats zu Art. 26
BoeB, BBl 1994 IV 1196; Eid­ge­nös­si­sche Re­kurs­kom­mis­si­on für das öf­fent­li­che
Be­schaf­fungs­we­sen, ZBl 98/1997 S. 218 E. 3a = VBP 1997 Nr. 24). Wenn
der Gesetzgeber diese Lösung für das Beschwerdeverfahren des Bundes als
sachgerecht erachtete, kann nicht gesagt werden, dass sie auf kantonaler Stufe
mit den Erfordernissen des Vergaberechts nicht vereinbar sei. Ob der kan­tonale
Gesetzgeber befugt wäre, für das Verfahren der Submissionsbeschwerde eine
weiter gehende Einschränkung der Parteirechte anzuordnen, braucht hier nicht
geprüft zu werden. Aus den Bestimmungen von Art. 11 lit. g IVöB über die
Vertraulichkeit der Informationen und § 33 SubmV über die Eröffnung der
Vergabeentscheide lässt sich eine solche jedenfalls nicht ableiten.
e) Im Rahmen einer Submissionsbeschwerde vor
dem Ver­wal­tungs­ge­richt richtet sich somit die Akteneinsicht im Grundsatz
nach den allgemeinen Bestimmungen der §§ 8, 9 und 57 VRG.
Um den besonderen Verhältnissen des
Vergaberechts Rechnung zu tragen, ist jedoch mit Bezug auf Akten, an denen ein
Geheimhaltungsinteresse geltend gemacht wird, nicht nach § 57 Abs. 2 VRG zu
verfahren. Nach dieser Vorschrift wäre es Sache der Verwaltungsbehörde, die von
ihr als schutzwürdig betrachteten Unterlagen zurückzubehalten; sie hätte diese
gegenüber dem Ver­wal­tungs­ge­richt lediglich näher zu bezeichnen und, soweit
es ohne Verletzung der zu schützenden Interessen möglich ist, über deren Inhalt
Bericht zu erstatten. Mit dieser Regelung soll vermieden werden, dass gewisse
Akten nur dem Gericht unter Ausschluss der Parteien zur Verfügung stehen
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 57 N. 5).
Dieses Vorgehen würde den Besonderheiten des
Vergabeverfahrens nicht gerecht. Bei Unterlagen, die der Vergabestelle
eingereicht oder von ihr erstellt werden, ist das Vorliegen von
Geheimhaltungsinteressen eher die Regel als die Ausnahme. Würde der Ent­scheid
über das Einreichen dieser Akten zunächst den vergebenden Behörden überlassen,
hätte dies lediglich eine Verzögerung des Beschwerdeverfahrens zur Folge, da
bei Differen­zen über die Berechtigung der Geheimhaltungsinteressen doch wieder
das Ver­wal­tungs­ge­richt entscheiden müsste, was in der Regel nicht ohne
Kenntnis der betreffenden Unterlagen möglich wäre (vgl. Rhinow/Krähenmann, Nr.
83 B III b; Rhi­now/Kol­ler/Kiss, Rz. 342). Nach den bisherigen Erfahrungen
entspringt denn auch die gelegentliche Zurückhaltung der Vergabestellen bei der
Auslieferung der benötigten Submissionsakten nicht immer berechtigten
Geheimhaltungs­interessen, sondern zuweilen auch dem Bedürfnis nach
"Schutz" des eigenen Ent­scheids. Die Prüfung der geltend gemachten
Geheimhaltungsinteres­sen hat daher  in Fortsetzung der bisherigen Praxis bei
Submissionsbeschwerden  in der Weise zu erfolgen, dass die Verwaltungsbehörde
dem Ge­richt alle für das Verfahren relevanten Unterlagen zur Verfügung stellt
und der Ent­scheid über die Gewährung der Akten­einsicht vom zuständigen
Abteilungsvorsitzenden getroffen wird.
f) Den Erfordernissen des Vergabeverfahrens
ist ferner insofern Rechnung zu tragen, als bei der Interessenabwägung, die dem
Ent­scheid über die Gewährung der Akteneinsicht zugrunde liegt, der Grundsatz
der Vertraulichkeit das ihm gebührende Gewicht erhält. Als schützenswert fallen
z.B. Angaben von Mitbewerbern über interne Produktionsabläufe, detaillierte
Kalkulationsgrundlagen oder Qualifikationsprofile von Mitarbeitern in Betracht
(vgl. Eid­ge­nös­si­sche Re­kurs­kom­mis­si­on für das öf­fent­li­che Be­schaf­fungs­we­sen,
ZBl 98/ 1997, S. 218 E. 3b; Galli, S. 116; Albertini, S. 234). Berechtigten
Geheimhaltungsinteressen von Konkurrenten kann durch die Verweigerung der
Einsicht in bestimmte Akten­stücke oder durch die Modalitäten der Einsichtnahme
(vgl. dazu die Rechtsprechung des Ver­­wal­tungs­ge­richts des Kantons Waadt:
Poltier, S. 324; Rodondi, S. 289) Rechnung getragen werden. Auf dieser
Grundlage ist es in der Regel möglich, einen sachgerechten Aus­gleich zwischen
Informationsbedürfnissen und Geheimhaltungsinteressen der Beteiligten zu
finden.
4. a) Im
vorliegenden Verfahren hat der Beschwerdegegner seiner Vernehmlassung nebst
Belegen zur Eröffnung des angefochtenen Ent­scheids das Protokoll der
Offertöffnung, Unterlagen betreffend die Auswertung der eingegangenen Offerten
und die Offerte der Beschwerdeführerinnen samt technischem Bericht beigelegt.
Unterlagen, die der Vergabestelle von anderen
Bewerbern, insbesondere der Mitbe­teiligten, übergeben wurden, befinden sich
nicht in den Akten und fallen daher für das hier beurteilte Einsichtsbegehren
ausser Betracht. Sodann besteht an den Mitteilungen über die Arbeitsvergebung
offensichtlich kein Geheimhaltungsinteresse, und die von den Beschwer­deführerinnen
selber eingereichten Offertunterlagen dürfen von diesen ebenfalls ohne weiteres
eingesehen werden (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 69). Die Einsicht in das
Protokoll der Offertöffnung steht den Parteien aufgrund von § 25 Abs. 2 SubmV
zu. Die Frage der Einsichtsgewährung stellt sich daher nur mit Bezug auf die
von Mitarbeitern des Beschwerdegegners erstellten Unterlagen über die
Auswertung der eingegangenen Offerten. In seiner Vernehmlassung hat der
Beschwerdegegner denn auch einzig die Seiten 7 15 des Vergebungsantrags als
unter dem Aspekt des Geheimnisschutzes sensibel bezeichnet. In der
Stellungnahme zum Einsichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen hat er diesen Hinweis
präzisiert und die Inhalte, an welchen er ein Geheimhaltungsinteresse geltend
macht, näher umschrieben.
b) Beim Vergebungsantrag und den zugehörigen
Übersichten stellt sich zunächst die Frage, ob es sich um verwaltungsinterne
Akten handelt, die ausschliesslich der internen Meinungsbildung der Behörde
dienten und denen kein Beweischarakter zukommt. Unterlagen dieser Art würden
dem Akteneinsichtsrecht nicht unterliegen (BGE 125 II 473 E. 4a;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 67, vgl. jedoch zur Problematik der Abgrenzung N.
68; kritisch J. P. Müller, S. 529 f.; Albertini, S. 229 f.). Die Qualifikation
als verwaltungsinterne Akten kann jedoch nicht zutreffen, soweit es sich um
Unterlagen handelt, die als einzige die mass­geblichen Gründe für den
Vergabeentscheid enthalten und auf welche die Behörde zur Begründung ihres Ent­scheids
verweist. Die Parteien des Beschwerdeverfahrens haben, wie gezeigt, Anspruch
auf eine nachvollziehbare, den Anforderungen des Bundesrechts sowie Abs. 10
Abs. 2 VRG genügende Begründung des Vergabeentscheids (vorn, E. 2c). Dieser
Anspruch darf nicht dadurch beeinträchtigt werden, dass Dokumente, welche die
Begründung enthalten, als verwaltungsinterne Akten deklariert und der Einsicht
der Parteien entzogen werden. Der Beschwerdegegner hat denn auch kein
umfassendes Geheimhaltungsinteresse in diesem Sinn geltend gemacht.
c) Die vom Beschwerdegegner als sensibel
bezeichneten Teile des Vergebungsantrags sind im Folgenden anhand der
dargestellten Grundsätze zu prüfen.
Gegen die Gewährung der Akteneinsicht
bezüglich der Seiten 10 und 11 des Vergebungsantrags erhebt der
Beschwerdegegner in seiner Stellungnahme zum Einsichtsbegehren keine
Einwendungen mehr.
Die Seiten 7 und 8 enthalten einen
Preisvergleich aller sieben eingegangenen Offer­ten, aufgeschlüsselt nach
einzelnen Arbeitsgattungen. Der Beschwerdegegner weist darauf hin, dass diese
Unterlagen Rückschlüsse auf die Kalkulationsgrundlagen der Mitkonkurren­ten
ermöglichen und daher vertraulich zu behandeln seien. Dieser Einwand ist berechtigt.
Die an einem Vergabeverfahren teilnehmenden Anbieter haben ein Interesse daran,
dass Konkurrenten keinen Einblick in die Details ihrer Kalkulation erhalten.
Der Einblick in diese Zahlen wird daher nach der Praxis des Ver­wal­tungs­ge­richts
regelmässig nicht zugelassen, und für die Beurteilung der Streitpunkte des
vorliegenden Falls ist deren Kenntnis auch kaum von Bedeutung. Erforderlich ist
allerdings, dass den Beschwerdeführerinnen die bereinigten Endsummen ihrer
eigenen Offerte sowie derjenigen der Mitbeteiligten bekannt gegeben werden;
diese sind für sie aus der Tabelle S. 14 des Vergebungsantrags ersichtlich.
Die Seiten 9 und 12 enthalten
Zusammenstellungen über das massgebende Schlüsselpersonal der Bewerber
(Technischer Leiter, Bauführer, Polier) mit Angaben über deren Erfahrung bei
vergleichbaren Bauobjekten. Der Beschwerdegegner macht geltend, die Bekanntgabe
dieser Auflistung an einen Mitbewerber berge die Gefahr einer Abwerbung in sich
und sei daher zu vermeiden. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Erfahrung des
Schlüsselpersonals mit entsprechenden Bauwerken einen der wesentlichen
Streitpunkte des vorliegenden Verfahrens betrifft; dessen Beurteilung wäre ohne
Kenntnis dieser Grundlagen stark erschwert. Auch enthalten die fraglichen
Aktenstücke keine eigentlichen Qualifikationsprofile, sondern lediglich Angaben
über die Mitwirkung der betreffenden Personen an je zwei Referenzprojekten. Die
Gefahr einer Abwerbung ist wohl nicht als sehr hoch einzuschätzen; jedenfalls
wurde diese Befürchtung in bisherigen Beschwerdeverfahren kaum je genannt, um
die Verweigerung einer Aktenherausgabe zu begründen, und auch vorliegend hat
sich die Mitbeteiligte selber nicht zum Begehren betreffend Aktenherausgabe
geäussert. Für die übrigen Bewerber kann der Gefahr dadurch begegnet werden,
dass die entsprechen­den Angaben auf S. 9, welche nicht die am vorliegenden
Verfahren beteiligten Parteien be­treffen, abgedeckt werden; soweit beim
heutigen Stand ersichtlich, sind diese für die Beurteilung von keinem
besonderen Interesse. Die Einsicht in die Seiten 9 und 12 ist daher mit der
erwähnten Einschränkung zu gewähren.
Die Liste S. 13 enthält eine Zusammenstellung
über Vollständigkeit und Qualität der Offerten. Der Beschwerdegegner ist der
Auffassung, dass diese, da sie eine detaillierte Qualifikation der Unterlagen
der Konkurrenten enthalte, vertraulich behandelt werden müs­se. Aus dem
gleichen Grund verlangt er die vertrauliche Behandlung der Mängelliste auf S.
15. Die Kenntnis dieser Beurteilungen ist jedoch, soweit sie die Beschwerdeführerinnen
und die Mitbeteiligte betreffen, für die Würdigung der Offerten anhand der Zu­schlags­­kri­te­rien
unentbehrlich, und es ist auch nicht ersichtlich, inwieweit deren Bekanntgabe
berechtigte Interessen der Parteien verletzen könnte. Allfälligen
Geheimhaltungsinteressen anderer Bewerber kann auch in diesem Punkt Rechnung
getragen werden, indem die sie betreffenden Angaben abgedeckt werden.
Die Tabelle auf S. 14 enthält eine
Zusammenstellung des Punktetotals aller Bewerber. Der Beschwerdegegner
beantragt, die Einsicht in dieses Dokument zu gewähren, mit Ausnahme der
Rubriken B (Schlüsselpersonen) und D (Vollständigkeit). Aus diesen Rubriken ist
jedoch nur die gesamthafte Benotung der Anbieter für die jeweiligen Kriterien
ersichtlich; Rückschlüsse auf vertrauliche Inhalte ihrer Offerten sind nicht
möglich. Ein Geheimhaltungsinteresse ist daher nicht erkennbar, und die
Einsicht ist in vollem Umfang zu gewähren.
Demgemäss
beschliesst das Verwaltungsgericht:
1.    Den Beschwerdeführerinnen wird die
Einsicht in die vom Beschwerdegegner eingereichten Akten mit folgenden
Einschränkungen gewährt:
     Keine
Einsicht in die Seiten 7 und 8 des Vergebungsantrags;
Beschränkte Einsicht in die Seiten 9, 13 und 15
des Vergebungsantrags: Angaben über Mitbewerber, die am Beschwerdeverfahren
nicht beteiligt sind, werden abgedeckt.
2.
...
2. ENDENTSCHEID
I. Mit einer Publikation vom 22. August
2000 eröffnete die Baudirektion des Kantons Zürich die Submission im offenen
Verfahren für die Vergabe von Baumeisterarbeiten an der Überführung O-strasse,
einem Teilprojekt des Nationalstrassenbaus. Innert der Angebotsfrist gingen
sieben Offerten mit Angebotssummen von netto Fr. 5'686'303.80 bis 6'560'011.15
ein. Das preislich günstigste Angebot hatte die Arbeitsgemeinschaft A AG,
bestehend aus der B AG, in Z, der A AG, in Y, und der C AG, in W, abgegeben.
Mit Beschluss vom 14. März 2001 erteilte der Regierungsrat den Zuschlag an die
E AG, in W, die das Angebot mit dem zweitgünstigsten Preis eingereicht hatte. Der
Entscheid wurde den nicht berücksichtigten Anbietenden mit Schreiben vom 19.
März 2001 eröffnet.
In der Folge ersuchte die Arbeitsgemeinschaft A AG um eine Begründung des
Zuschlags. In einer Sitzung vom 30. März 2001 wurde der Entscheid ihren Vertretern
mündlich erläutert.
II. Mit Eingabe vom 30. März 2001 erhoben die in der Arbeitsgemeinschaft A AG
zusammengeschlossenen Anbieterinnen beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid des Regierungsrats und beantragten, dieser sei aufzuheben
und der Zuschlag sei ihnen zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten des Kantons. Eventualiter beantragten sie, die Sache sei zur
Wiederholung des Vergabeverfahrens an die Baudirektion zurückzuweisen, und
subenventualiter, es sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids
festzustellen. Ferner ersuchten sie darum, der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen.
Die Baudirektion erstattete am 30. April 2001 ihre Beschwerdeantwort mit dem
Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten der Beschwerdeführerinnen. Sie beantragte überdies, der Beschwerde
die aufschiebende Wirkung zu verweigern.
Mit Präsidialverfügung vom 16. Mai 2001 wurde das Gesuch der
Beschwerdeführerinnen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. In
einem Beschluss vom 12. September 2001 entschied das Gericht über den Umfang
der den Beschwerdeführerinnen zustehenden Akteneinsicht (vgl. RB 2001 Nr. 5 =
BEZ 2001 Nr. 56).
In der Replik vom 12. November 2001 beschränkten die Beschwerdeführerinnen
ihren Hauptantrag dahin gehend, dass sie nur noch die Feststellung der
Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung verlangten. Der Beschwerdegegner
hielt in der Duplik vom 10. Dezember 2001 an seinem Standpunkt fest.
Die Mitbeteiligte nahm in keinem Stadium des Verfahrens zur Beschwerde
Stellung.
Auf Anfrage teilte die Baudirektion dem Gericht am 2. Dezember 2002 mit, dass
der Vertrag mit der Mitbeteiligten am 20. Juli 2001 abgeschlossen worden sei.
Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden
Erwägungen wiedergegeben.
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar
mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25.
November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, der Beschwerdegegner habe
Eignungs- und Zuschlagskriterien in unzulässiger Weise miteinander vermengt,
und der Zuschlag sei schon aus diesem Grund aufzuheben.
a) Als Eignungskriterien wurden in den Ausschreibungsunterlagen (act. 5/2)
einerseits (näher umschriebene) Anforderungen an das Qualitätsmanagement, an
die Erfahrung des massgeblichen Schlüsselpersonals bzw. der Unternehmungen mit
gleichwertigen Objekten sowie an die wirtschaftliche und organisatorische
Leistungsfähigkeit genannt, anderseits wurden Referenzobjekte mit
vergleichbaren Brückenobjekten sowie ein Nachweis der personellen Kapazität
gefordert (Seite B2, Ziff. 7). Unter dem Titel Zuschlagskriterien wurde darauf
hingewiesen, dass der Zuschlag an das wirtschaftlich günstigste Angebot unter Berücksichtigung
der Erfahrung und der Referenzen ergehe, und es wurden als massgebliche
Kriterien bezeichnet (Seite B4, Ziff. 13):
A: Angebotspreis
B: Massgebendes Schlüsselpersonal, Hauptunternehmer und Subunternehmer mit Referenzauskunft
C: Ausgeführte vergleichbare Referenzobjekte der Hauptunternehmung und
Subunternehmer mit Referenzauskunft
D: Vollständigkeit und Qualität des Angebots
Die Beschwerdeführerinnen sind der Auffassung, die unter B und C genannten
Kriterien stellten keine Zuschlagskriterien, sondern Eignungskriterien dar.
Dass ein Anbieter über das erforderliche Schlüsselpersonal verfüge, sei
notwendige Voraussetzung für die Durchführung des Auftrags, und auch
Referenzauskünfte dienten einzig zur Prüfung seiner Eignung. Sodann sei auch
das unter D genannte Vergabekriterium kein Zuschlagskriterium, denn die
Vollständigkeit und Qualität des Angebots sei Voraussetzung für die Teilnahme
am Verfahren; wo diese Anforderung nicht erfüllt sei, müsse der Anbieter von
der Vergabe ausgeschlossen werden. Als einziges echtes Zuschlagskriterium
verbleibe damit der unter A genannte Preis. Nachdem die Beschwerdeführerinnen
das preislich günstigste Angebot eingereicht hätten, müsse der Zuschlag ohne
weiteres an sie ergehen.
b) Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche ein Anbieter
erfüllen muss, um zu gewährleisten, dass er zur Ausführung des geplanten
Auftrags in der Lage ist. Sie betreffen gemäss § 22 SubmV insbesondere die
finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und organisatorische
Leistungsfähigkeit. Die Vergabebehörde legt die für den jeweiligen Auftrag
erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale fest und bestimmt die
zu erbringenden Nachweise (§ 22 SubmV). Demgegenüber dienen Zuschlagskriterien
zur Bewertung des Preis/Leistungsverhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung
des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 31 SubmV). Auch sie werden von der
Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags
festgelegt.
Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt
oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten Eignung führt zur
Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 26 Abs. 1 lit. a
SubmV). Eine über das notwendige Mindestmass hinausgehende Eignung ist
grundsätzlich nicht von Bedeutung (vgl. jedoch VGr, 16. April 1999, BEZ 1999
Nr. 14 E. 4c). Demgegenüber handelt es sich bei den Zuschlagskriterien um
Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein
Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen. Eine schlechte Bewertung bei
einem Kriterium führt - anders als bei den Eignungskriterien - nicht
automatisch zum Ausschluss des Angebots, sondern kann durch gute Bewertungen
bei den andern Kriterien ausgeglichen werden (vgl. zum Ganzen RB 2000 Nr. 70 =
BEZ 2000 Nr. 25 E. 6 = BR 2001, S. 98).
Der Vergabebehörde steht sowohl bei der Festlegung der Eignungs- wie der
Zuschlagskriterien ein erheblicher Beurteilungsspielraum zur Verfügung.
Eignungskriterien und Zuschlagskriterien sind im Voraus - mit der Ausschreibung
bzw. den Ausschreibungsunterlagen - bekannt zu geben (§ 16 Abs. 3 lit. f und §
17 Abs. 1 lit. g und i SubmV).
c) Die Beschwerdeführerinnen sind offenbar der Auffassung, dass bestimmte
Sachverhalte, die sich auf die Organisation, das Personal und ganz allgemein
auf die Fähigkeiten eines Anbieters beziehen, nur bei den Eignungskriterien,
nicht aber bei der Beurteilung von Zuschlagskriterien berücksichtigt werden
dürfen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Als Zuschlagskriterium gilt bei der Mehrzahl der Vergaben u.a. die Qualität der
angebotenen Leistung. Während die Qualität bei Kaufaufträgen über bereits
vorhandene Güter unmittelbar - z.B. an einem Muster - geprüft werden kann, ist
diese Möglichkeit bei Bau- und Dienstleistungsaufträgen naturgemäss nicht
gegeben. Da die Leistungen zum Zeitpunkt, da der Vergabeentscheid getroffen
werden muss, noch nicht vorliegen und daher nicht unmittelbar beurteilt werden
können, muss die zu erwartende Qualität der Leistung indirekt, anhand der
Qualifikationen des anbietenden Unternehmens, bewertet werden. Wird zu diesem
Zweck u.a. auf die Organisation, die Fähigkeiten des Personals und die
technischen Mittel des Anbieters abgestellt, so erscheint dies als sachgerecht.
Würde diese Möglichkeit ausgeschlossen, so müsste bei der Vergabe von Bau- und
Dienstleistungsaufträgen auf eine qualitative Beurteilung des
Preis/Leistungsverhältnisses weitgehend verzichtet werden. Dies wäre ein
schwerwiegender Nachteil, da gerade bei Dienstleistungsaufträgen, aber auch bei
anspruchsvollen Bauaufträgen, den qualitativen Aspekten im Verhältnis zum Preis
regelmässig eine hohe Bedeutung zukommt.
d) Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts hat zunächst offen gelassen,
wieweit ein Merkmal, das zur Prüfung der Eignung herangezogen wird, auch als
Zuschlagskriterium für die Bewertung des Angebots verwendet werden darf (RB
2000 Nr. 70 E. 6b = BEZ 2000 Nr. 25 = BR 2001, S. 98); in späteren Entscheiden
wurde diese Möglichkeit ohne nähere Begründung als zulässig anerkannt (vgl.
z.B. VGr, 2. November 2000, VB.2000.00136 E. 6b/aa und 9a,
www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Von der Rechtsprechung anderer Gerichte und der
Lehre wird diese Rechtsauffassung zum Teil ebenfalls vertreten (VGr AG, AGVE
1999, S. 324 E. 2b; vgl. Elisabeth Lang, Die Praxis des Verwaltungsgerichts des
Kantons Aargau zum Submissionsrecht, ZBl 103/2002, S. 472; VGr VD, BR 1999, S.
57 Nr. S11; vgl. Etienne Poltier, Les marchés publics: premières expériences vaudoises,
RDAF 2000, S. 306 ff.; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen
Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 242 f.; Matthias Hauser, Zuschlagskriterien
im Submissionsrecht, AJP 2001, S. 1414 f).
Dagegen lehnt ein Teil der Rechtsprechung und der Lehre dieses Vorgehen ab
(Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, VPB
64/2000 Nr. 30 E. 4b-c = BR 1999, S. 141 Nr. S26; Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen
zum neuen Vergaberecht des Bundes - Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff.
16.5 ff.; Peter Gauch, Urteilsanmerkung, BR 1999, S. 53 Nr. S1; Denis Esseiva,
Urteilsanmerkung, BR 2000, S. 57 Nr. S11; weniger eindeutig: Peter Rechsteiner,
Kurzbeitrag, BR 2000, S. 51; Hubert Stöckli, Urteilsanmerkung, BR 1999, S. 141
Nr. S26). Die ablehnende Haltung wird einerseits damit begründet, dass
Merkmale, die sich auf Eigenschaften der Anbieter beziehen, nur als
Eignungskriterien Anwendung finden dürften und bei der Zuschlagserteilung daher
nicht zu berücksichtigen seien. Anderseits wird befürchtet, dass eine
Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien stattfinde und damit die
Transparenz der Vergabe sowie die Gleichbehandlung der Anbieter gefährdet
werde.
Nach den vorstehenden Erwägungen werden indessen nicht Eignungskriterien
(hilfsweise) als Zuschlagskriterien herangezogen. Beurteilt werden vielmehr
Zuschlagskriterien, insbesondere die Qualität, unter teilweisem Beizug von
Sachverhaltselementen, die auch für die Eignung der Anbieter von Bedeutung sein
können. Die Zuschlagskriterien bleiben dabei grundsätzlich auf die Bewertung
der Leistung, nicht der Anbieter, ausgerichtet; Eigenschaften der Anbieter
werden nur herangezogen, soweit sie dazu dienen, die voraussichtliche künftige
Leistung zu bewerten. Ob ein bestimmtes Merkmal als Element eines Eignungs-
oder eines Zuschlagskriteriums (oder bei beiden) berücksichtigt wird, ergibt
sich nicht aus einer abstrakt vorgegebenen Zuordnung zur einen oder andern
Kategorie, sondern aus den durch die Vergabeinstanz festgelegten Kriterien, die
in der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen bekannt gemacht werden.
Diese Festlegung hat sachbezogen im Hinblick auf die Zweckbestimmung der
Kriterien zu erfolgen.
Entgegen den geäusserten Befürchtungen gilt ferner nach wie vor, dass Eignungs-
und Zuschlagskriterien angesichts ihrer unterschiedlichen Rechtsfolgen (vorn
lit. b) klar auseinander zu halten sind; dieser Grundsatz ist nicht nur im
selektiven Verfahren, bei welchem die Eignung der Anbieter aufgrund eines
Teilnahmeantrags vorweg geprüft wird (§ 10 SubmV), sondern auch in andern
Verfahren, insbesondere im offenen (RB 2000 Nr. 70 E. 6c = BEZ 2000 Nr. 25 = BR
2001, S. 98), zu beachten. Es wäre daher nicht zulässig, eine anhand der
Eignungskriterien festgestellte "Mehr-Eignung" ohne weiteres in die
Bewertung des wirtschaftlich günstigsten Angebots einfliessen zu lassen;
gestattet ist jedoch, die Zuschlagskriterien im Voraus so festzulegen, dass sie
auch Merkmale umfassen, die bereits bei der Eignung geprüft werden.
e) Aufgrund der dargelegten Grundsätze erweisen sich die vom Beschwerdegegner
festgelegten Zuschlagskriterien B und C (Schlüsselpersonal und Referenzobjekte)
ohne weiteres als zulässig. Beim Zuschlagskriterium D (Vollständigkeit und
Qualität des Angebots) trifft es zwar zu, dass die Vollständigkeit in erster
Linie Voraussetzung für die Zulassung eines Angebots ist (§ 26 Abs. 1 lit. d).
Untergeordnete Mängel führen jedoch nicht zum Ausschluss (RB 1999 Nr. 61 = ZBl
101/2000, S. 265 E. 6 = BEZ 1999 Nr. 25), was vorliegend auch den
Beschwerdeführerinnen zugute kam, die das Formular betreffend Referenzobjekte
unbestrittenermassen nicht ausgefüllt haben. Aus der Vollständigkeit und
insbesondere der Qualität der Angebotsunterlagen können durchaus Schlüsse mit
Bezug auf die Arbeitsweise eines Anbieters gezogen werden, und es erscheint
daher nicht unstatthaft, diese Elemente mit einer eher niedrigen Gewichtung
auch als Zuschlagskriterium zu verwenden. Im Übrigen haben vorliegend sowohl
die Beschwerdeführerinnen wie die Mitbeteiligte bei diesem Kriterium die
Maximalpunktzahl erhalten, so dass dieses für den Ausgang des Verfahrens nicht
entscheidend ist.
3. Die Beschwerdeführerinnen sind des weiteren der Auffassung, dass der
Beschwerdegegner verpflichtet gewesen wäre, in den Ausschreibungsunterlagen
nicht nur die Zuschlagskriterien, sondern auch deren Gewichtung und die
verwendeten Unterkriterien bekannt zu geben. Zur Begründung verweisen sie auf
einen Entscheid des Bundesgerichts vom 24. August 2001 (2P.299/2000,
www.bger.ch), nach welchem die Vergabebehörde zur Bekanntgabe der Gewichtungen
und der Unterkriterien verpflichtet ist, wenn sie diese im Voraus festgelegt
hat und für die Bewertung der Offerten darauf abzustellen gedenkt. Der
Beschwerdegegner bestreitet nicht, dass die Gewichtung der Zuschlagskriterien
bereits zu Beginn des Vergabeverfahrens feststand.
a) Zuschlagskriterien müssen, um die notwendige Transparenz eines
Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 2 lit. c IVöB) zu gewährleisten, in den
Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben werden (§ 17 Abs. 1 lit. i SubmV), und
es muss aus der Bekanntgabe ersichtlich sein, welches Gewicht die
Vergabebehörde den einzelnen Kriterien beimisst. Für das Vergabeverfahren des
Bundes sieht Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BoeB) vor, dass die Zuschlagskriterien
in der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufgeführt werden. Für das kantonale
Verfahren enthalten die - allerdings nicht rechtsverbindlichen -
Vergaberichtlinien zur IVöB vom 14. September/1. Dezember 1995 (VRöB) in § 14
Abs. 1 lit. i eine analoge Bestimmung. Im Entscheid BGE 125 II 86 E. 7c hat das
Bundesgericht diese Regel als allgemein gültigen Rechtsgrundsatz bezeichnet,
welcher bei kantonalen Vergaben auch ohne ausdrückliche Vorschrift zu beachten
ist; danach hat die Vergabebehörde die Zuschlagskriterien im voraus in der
Reihenfolge ihrer Bedeutung bekanntzugeben oder zumindest die relative
Bedeutung, die sie den einzelnen Kriterien zuerkennen will, ersichtlich zu
machen. Das Verwaltungsgericht hat diese Rechtsprechung übernommen (RB 1999 Nr.
62 = ZBl 100/1999, S. 372 E. 3b = BEZ 1999 Nr. 13).
b) Die Lehre geht mehrheitlich davon aus, dass die erforderliche Transparenz
des Vergabeverfahrens nur gewährleistet werden kann, wenn bei der Bekanntgabe
der Zuschlagskriterien nicht nur deren Reihenfolge, sondern auch die Gewichtung
der einzelnen Kriterien genannt wird (Gauch/Stöckli, Ziff. 11.2; Hubert
Stöckli, Urteilsanmerkungen, BR 1999, S. 143 zu Nrn. S28-S35, BR 2001, S. 64
Nr. S7; Hauser, S. 1410; Denis Esseiva, Urteilsanmerkung, BR 2001, S. 66 Nr.
S11; eher kritisch gegenüber dieser Forderung: Herbert Lang, Offertenbehandlung
und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 246).
In den kantonalen Gesetzgebungen ist dieses Vorgehen bisher erst vereinzelt
ausdrücklich vorgesehen, so im Kanton Neuenburg (Art. 18 lit. c des Gesetzes
über das öffentliche Beschaffungswesen [loi cantonale sur les marchés publics]
vom 23 März 1999) und im Kanton Aargau (§ 18 Abs. 3 des Submissionsdekrets vom
26. November 1996 in der Fassung vom 18. Januar 2000; vgl. Elisabeth Lang, S.
471). Auch die revidierte Fassung der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. März
2001, welcher der Kanton Zürich noch nicht beigetreten ist, enthält keine dahin
gehende Vorschrift, und die ebenfalls revidierten Vergaberichtlinien vom 15.
März 2001 sehen nur die Bekanntgabe der "Rangordnung oder Gewichtung"
der Zuschlagskriterien vor (§ 12 lit. m, § 14 lit. i).
In der Rechtsprechung verlangen die Verwaltungsgerichte Baselland (BLVGE 2001,
S. 155 E. 6a und 7), Bern (BVR 2002, S. 453 E. 7c), Freiburg (BR 1999, S. 142
Nr. S30), Graubünden (BR 1999, S. 143 Nrn. S31 und S32) und Uri (BR 1999, S.
143 Nrn. S33 und S34) sowie die Eidgenössische Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen (VPB 66/2002 Nr. 86 E. 3a; 65/2001 Nr. 11 E. 2a)
eine vorgängige Bekanntgabe der Gewichtung. Das Kantonsgericht Wallis, das
zunächst keine Angaben zur Gewichtung verlangt hatte (BR 2001, S. 66 Nr. S11),
liess die Frage in einem neueren Entscheid offen (BR 2001, S. 163 Nr. S61).
c) Nach den Richtlinien der EU ist der Auftraggeber derzeit nur verpflichtet,
in der Bekanntmachung die Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht,
"möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung"
anzugeben (Art. 30 Abs. 2 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993
zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge; dieselbe
Regel findet sich mit beinahe identischem Wortlauf in den übrigen Richtlinien;
vgl. Hans-Joachim Prieß, Handbuch des europäischen Vergaberechts, 2. A.,
Köln/Berlin 2001, S. 167). Die Kommission hat jedoch am 10. Mai 2000 einen
Vorschlag für eine neue Richtlinie vorgestellt (KOM [2000] 275), welche die
alten Richtlinien (mit Ausnahme der Sektoren-Richtlinie) ersetzen soll und u.a.
vorsieht, dass die Gewichtung der einzelnen Kriterien zu Beginn des Verfahrens
bekannt gegeben werden muss (Art. 53 Abs. 2). Um dennoch einen gewissen
Spielraum zu behalten, soll es den Auftraggebern gestattet sein, die Gewichtung
mittels einer Marge anzugeben, innerhalb derer sich der Wert jedes Kriteriums
befindet. Ferner anerkennt die Kommission, dass es insbesondere bei komplexen
Aufträgen nicht immer möglich sein werde, die Gewichtung bereits zu Beginn des
Verfahrens anzugeben; unter bestimmten Voraussetzungen darf die Bekanntgabe
daher noch im Lauf des Verfahrens (aber vor der Abgabe der Angebote) erfolgen
(vgl. zum Ganzen: Peter Rechsteiner, Hinweis in BR 2000, S. 135).
Gleichlautende Bestimmungen enthält der Entwurf der neuen Sektoren-Richtlinie
(KOM [2000] 276, Art. 54).
Bei der Beratung des Entwurfs im Europäischen Parlament hat dieses in einer
ersten Lesung vom 17. Januar 2002 die Verpflichtung, die Gewichte der
Zuschlagskriterien zu nennen, abgelehnt und durch die Anordnung ersetzt, die
Kriterien "in der Reihenfolge ihrer Bedeutung" anzugeben. Die
Kommission hält jedoch in ihrem geänderten Vorschlag vom 6. Mai 2002 (KOM
[2002] 236) an der ursprünglichen Fassung fest und weist darauf hin, dass diese
Bestimmung ein grundlegendes Element der Neuregelung sei; die Bekanntgabe der
Gewichtung solle Manipulationen zugunsten bestimmter Wirtschaftsteilnehmer, wie
sie in der Praxis vorgekommen seien, verhindern (Stellungnahme zu Abänderung
Nr. 99).
d) Die Forderung nach einer frühzeitigen Bekanntgabe der Gewichtung aller
Zuschlagskriterien wird vor allem damit begründet, dass die blosse Aufzählung
der Kriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung die Vergabestelle nicht daran
hindere, durch eine nachträgliche Zuweisung der Gewichte einen von ihr
gewünschten Anbieter zu bevorzugen (vgl. die zitierten Entscheide des
Verwaltungsgerichts Freiburg und des Kantonsgerichts Wallis; ferner Esseiva,
a.a.O.). Dieser Einwand ist zweifellos berechtigt. So ergeben sich sehr unterschiedliche
Bewertungen, wenn bei drei Kriterien, deren Reihenfolge bekannt ist, z.B. eine
Gewichtung von 40 % / 35 % / 25 % oder eine solche von 85 % / 10 % / 5 % zur Anwendung
gelangt.
Auf der andern Seite wird aber darauf hingewiesen, dass die vorgängige
Bekanntgabe einer starren Gewichtung zu Problemen führen könne, wenn wichtige
Gesichtspunkte für den Zuschlag allenfalls erst durch die konkreten Angebote
aufgezeigt werden (Herbert Lang, S. 246). In eine ähnliche Richtung weisen die
Vorbehalte, welche die Kommission der EU im Rahmen des erwähnten Entwurfs zur
Neufassung der Vergaberichtlinien gemacht hat. In der vorliegenden Streitsache
wird von Seiten des Beschwerdegegners überdies geltend gemacht, dass eine
frühzeitige Bekanntgabe der Gewichtung es den Anbietern erleichtere,
gegenseitige Absprachen zu treffen. Dadurch werde die Position der
Vergabestelle geschwächt, so dass im Ergebnis die ehrlichen Firmen und die
öffentliche Hand benachteiligt würden. Der Beschwerdegegner hat allerdings
nicht näher dargelegt, inwiefern die Gefahr von Missbräuchen durch die Kenntnis
der Gewichte erhöht würde.
e) Das Bundesgericht hat sich im erwähnten Entscheid vom 24. August 2001
(2P.299/2000, www.bger.ch) mit den Grundsätzen für die Bekanntgabe der
Zuschlagskriterien auseinandergesetzt und ausgeführt (E. 2c):
"Aus dem Transparenzgebot ergeben sich zumindest folgende zwei Regeln, die
für den vorliegenden Fall massgeblich sind: Wenn die Behörde für eine bestimmte
auszuschreibende Arbeit schon konkret Unterkriterien aufgestellt und ein Schema
mit festen prozentualen Gewichtungen festgelegt hat, was für standardisierte
Dienstleistungen wie Vermessungsarbeiten leicht möglich scheint, und wenn sie
für die Bewertung der Offerten grundsätzlich auch darauf abzustellen gedenkt,
muss sie dies den Bewerbern zum Voraus bekannt geben. Es ist ihr sodann
verwehrt, derart bekannt zu gebende Kriterien nach erfolgter Ausschreibung,
insbesondere nach Eingang der Angebote, noch wesentlich abzuändern (BGE 125 II
86 E. 7c S. 102), so beispielsweise die festgelegten Prozentsätze nachträglich
zu verschieben."
Diese Rechtsprechung wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern übernommen
(BVR 2002, S. 453 E. 7c) und von der Lehre zustimmend erwähnt (vgl. Hubert
Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, Zur vergaberechtlichen Praxis des
Bundesgerichts seit 1998, BR 2002, S. 3, 9).
Es ist jedoch zu beachten, dass der vom Bundesgericht beurteilte Fall auf einer
nicht alltäglichen Ausgangslage beruhte. Bei der strittigen Vergabe handelte es
sich um einen Auftrag für standardisierte Leistungen, die nach einheitlichen
Grundsätzen abgewickelt werden, und die zuständige Behörde hatte für
Beschaffungen dieser Art eine interne Richtlinie erlassen, die eine
vollständige Zusammenstellung der Kriterien (einschliesslich deren prozentualer
Gewichtung) enthielt. Unter diesen Umständen war es zweifellos gerechtfertigt,
die allgemeine Regelung auch den Anbietern bekannt zu geben. Die Gründe, die
gegen eine frühzeitige Festlegung der Gewichtungen ins Feld geführt werden
(vorn, lit. d), sind bei dieser Sachlage von untergeordneter Bedeutung. Für
Vergaben mit wechselndem Inhalt und individuellen Anforderungen gilt dasselbe
aber nicht ohne weiteres.
Als generelle Regel für Vergaben verschiedenster Art wären die vom
Bundesgericht dargelegten Grundsätze ferner auch deswegen problematisch, weil
sie die Pflicht zur Bekanntgabe der Gewichtung davon abhängig machen, ob die
vergebende Behörde solche Gewichtungen im Voraus festgelegt hat. Da diese
Voraussetzung praktisch nicht überprüft werden kann, würde die Umgehung der
Offenlegungspflicht leicht ermöglicht. Überdies würde die Regel einen Anreiz
dafür schaffen, die Kriterien erst nach der Abgabe der Ausschreibungsunterlagen
festzulegen, was dem Erfordernis, die massgeblichen Gesichtspunkte einer
Vergabe möglichst frühzeitig zu prüfen und zu klären, zuwiderliefe.
Eine generelle Verpflichtung der Vergabebehörden zur frühzeitigen Bekanntgabe
der Gewichtungen aller Zuschlagskriterien lässt sich daher aus dem Entscheid
des Bundesgerichts vom 24. August 2001 nicht ableiten.
f) Zusammengefasst wäre aufgrund der vorstehenden Ausführungen eine Bekanntgabe
der Gewichtungen zu Beginn des Vergabeverfahrens mit Blick auf die Transparenz
desselben zwar wünschbar, doch lassen sich die Vor- und Nachteile verschiedener
Lösungen im heutigen Zeitpunkt nicht ausreichend überblicken. In dieser
Situation obliegt es nicht in erster Linie der Rechtsprechung, sondern der
Gesetzgebung und dem Verordnungsgeber, die Voraussetzungen der Vergabe
öffentlicher Aufträge näher zu umschreiben. In den anwendbaren Bestimmungen des
Bundes- und interkantonalen Rechts sowie in der vom Kanton Zürich noch nicht
ratifizierten revidierten Fassung der Interkantonalen Vereinbarung ist aber
eine Bekanntgabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien, wie gezeigt, bisher
nicht vorgesehen. Es erscheint daher heute nicht gerechtfertigt, auf dem Weg
der Rechtsprechung generell strengere Anforderungen aufzustellen. Eine
eingeschränkte Offenlegungspflicht in dem Sinn, dass Gewichtungen stets dann
bekannt zu geben wären, wenn sie im Voraus festgelegt wurden, wäre aus den
genannten Überlegungen ebenfalls nicht sachgerecht.
Dieses Ergebnis schliesst nicht aus, dass zu einem späteren Zeitpunkt aus
allgemeinen Grundsätzen des Vergaberechts wie der Forderung nach Transparenz
des Vergabeverfahrens erhöhte Anforderungen an die Bekanntgabe der
Zuschlagskriterien abgeleitet werden können. Eine derartige Praxisänderung
dürfte jedoch, da damit die formellen Erfordernisse zur Einleitung eines
Vergabeverfahrens erheblich geändert würden, kaum ohne vorherige Ankündigung
auf bereits hängige Vergaben angewandt werden (vgl. Beatrice Weber-Dürler,
Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel und Frankfurt am Main 1983, S.
234 f., 238 f., 249 f.; ferner Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich 2002, N. 515, 639; Thomas Merkli/Arthur
Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege
im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 51 N 5; Fritz Gygi, Verwaltungsrecht, Bern
1986, S. 158 f.).
g) Im Zusammenhang mit der Bekanntgabe der Gewichtung wäre im Übrigen
gleichzeitig zu prüfen, wieweit auch die Bewertungsmethode für das Kriterium
Preis vorweg bekannt zu geben ist. Diese Bewertungsmethode übt, wie sich in
verschiedenen Fällen gezeigt hat, einen erheblichen Einfluss auf die Benotung
des Preises aus und kann u.U. dazu führen, dass der in den
Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebene Stellenwert dieses Kriteriums
verfälscht wird (VGr, 28. Oktober 2002, VB.2002.00033, E. 4c [noch nicht
publ.]; 19. Juni 2002, VB.2001.00360, E. 5f, www.vgrzh.ch/rechtsprechung; RB
2001 Nr. 49 = BEZ 2002 Nr. 12 = BR 2002, S. 75 Nr. S11; VGr, 21. Juni 2001,
VB.2000. 00379, E. 2e, www.vgrzh.ch/rechtsprechung; 6. Juni 2001,
VB.2000.00391, E. 4 [nicht publ.]; ferner VGr AG, AGVE 1999, S. 324, 335 f.
[dazu Kritik von Esseiva, BR 2002, S. 76, Urteilsanmerkung zu Nrn. S10-S13,
Ziff. 3d]; VGr Freiburg, BR 2002, S. 75 Nr. S10; VGr Jura, BR 2001, S. 71 Nr.
S27; VGr Waadt, BR 2002, S. 75 Nrn. S12 und S13; vgl. Jacques Pictet/Dominique
Bollinger, Aide multicritère à la décision: Aspects mathématiques du droit
suisse des marchés publics, BR 2000, S. 63 ff.; Denis Esseiva, Urteilsanmerkung,
BR 2002, S. 76 zu Nrn. S10-S13; derselbe, Zuschlagskriterien und Preis, BR
2001, S. 153). Diese Problematik besteht bereits bei der blossen Bekanntgabe
der Kriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung entsprechend der bisherigen
Praxis (vgl. hinten, E. 4b), und sie würde durch die Bekanntgabe der Gewichtung
noch verschärft, da eine Gewichtung des Preises ohne gleichzeitige Bekanntgabe
der Bewertungsmethode kaum aussagekräftig ist.
Schliesslich wäre in diesem Zusammenhang die Frage zu beantworten, ob auch die
allenfalls zur Anwendung gelangenden Unterkriterien sowie deren Gewichtung
vorgängig bekannt zu machen sind (vgl. den zitierten Entscheid des
Bundesgerichts; ferner Peter Rechsteiner, Kurzbeitrag, BR 2002, S. 65). Aus
heutiger Sicht ist dabei allerdings zu bedenken, dass die vergaberechtlichen
Normen keine Unterscheidung von Haupt- und Unterkriterien vorsehen.
Entscheidend muss sein, dass für die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte
eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind. Ob dies mittels Festlegung
einer ausreichenden Zahl von "Haupt"-Kriterien oder mit der Hilfe
weniger Hauptkriterien und zusätzlicher Unterkriterien geschieht, ist letztlich
ohne Belang, und es muss auch erlaubt bleiben, die eigentlichen Kriterien durch
(nicht abschliessende) Hinweise zu erläutern, die keine Unterkriterien mit
eigener Gewichtung darstellen.
h) Vorliegend hat der Beschwerdegegner die Zuschlagskriterien in den
Ausschreibungsunterlagen in der Rangfolge ihrer Bedeutung dargestellt und damit
die Anforderungen, welche die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts an die
Bekanntgabe der Kriterien stellt, erfüllt. Der Einwand der
Beschwerdeführerinnen, dass die Rangfolge nicht bekannt gegeben worden sei,
trifft nicht zu. Diese ergibt sich ohne weiteres aus der Reihenfolge, in welcher
die Kriterien (mit einer "Nummerierung" von A bis D) genannt wurden;
eine weitere Kennzeichnung war nicht nötig. Wenn die Reihenfolge der Aufzählung
nicht der Rangfolge der Bedeutung entsprochen hätte, hätte die Behörde
ausdrücklich auf diesen Umstand hinweisen müssen.
4. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden sodann, dass der Beschwerdegegner eine
unzulässige Bewertung ihres Angebots vorgenommen und sie damit benachteiligt
habe.
a) Der Vergabebehörde steht beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der
Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste ist, ein erheblicher
Ermessensspielraum zur Verfügung (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 2000, S. 271 = BEZ
1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das
Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids
zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. § 50 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]) nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige
Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; §
50 Abs. 2 lit. c VRG).
b) Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, dass das Gewicht des Kriteriums Preis
nicht richtig bemessen worden sei. Nach der Darstellung des Beschwerdegegners
in der Beschwerdeantwort solle der Preis 75 - 85 % der Bewertung ausmachen;
aufgrund der angewandten Berechnungsmethode sei er aber höchstens mit 30 von
insgesamt 70 Punkten gewichtet worden.
In den Ausschreibungsunterlagen wurde der Angebotspreis als erstes der vier
Zuschlagskriterien genannt. Es muss ihm somit von allen Kriterien das höchste
Gewicht zukommen; die Abstufung zwischen den Gewichten ist damit jedoch nicht
festgelegt. Bei der Auswertung der Angebote hat der Beschwerdegegner dem
Angebotspreis maximal 100 Punkte und den übrigen Kriterien zusammen maximal 40
Punkte zugewiesen (Schlüsselpersonen 15 Punkte, Referenzen 15 Punkte,
Vollständigkeit 10 Punkte). Dabei wurde die Bewertung des Preises so
vorgenommen, dass für jedes Prozent der Preisdifferenz zum günstigsten Angebot
ein Abzug von einem Punkt erfolgte; die übrigen Kriterien wurden anhand der
entsprechenden Qualitäten mit einer Benotung zwischen Null und dem Maximum des
Kriteriums versehen.
Bei diesem Vorgehen beträgt das relative Gewicht des Kriteriums Preis, wie die
Beschwerdeführerinnen zu Recht beanstanden, im Vergleich zu den übrigen
Kriterien nicht 100 Punkte. Wie der Beschwerdegegner selber feststellt, sind
für eine Vergabe dieser Art Preisunterschiede von 10 - 30 % üblich; eine
Benotung mit 0 Punkten ist realistischerweise nicht denkbar. Zieht man beim
Preis - ebenso wie bei den andern Kriterien - nur die tatsächlich in Frage
kommende Bandbreite der Bewertungen in Betracht, so erhält dieses Kriterium
aufgrund der Vorgehensweise des Beschwerdegegners eine Gewichtung von rund 30
Punkten. Das stimmt mit den Berechnungen, welche die Beschwerdeführerinnen in
der Duplik angestellt haben, überein.
Mit einer tatsächlichen Gewichtung von 30 % ist der Preis jedoch noch immer das
am höchsten gewichtete Zuschlagskriterium. Der Beschwerdegegner hat damit die
von der Rechtsprechung geforderte Gewichtung der Kriterien entsprechend der
Rangfolge, die in den Ausschreibungsunterlagen genannt wurde, eingehalten. Dass
in der Beschwerdeanwort eine noch höhere Gewichtung genannt wurde, ist nicht
entscheidend. Die Beschwerdeführerinnen haben diese Gewichtung vor dem
Einreichen ihres Angebots nicht gekannt und können daher nicht geltend machen,
dass sie die Offerte im Vertrauen darauf ausgearbeitet hätten. Anderseits hat
der Beschwerdegegner die Wirkungsweise seiner Bewertungsmethode zweifellos
gekannt, und es ist daher nicht anzunehmen, dass er sich durch die zahlenmässig
hohe Benotung des Kriteriums Preis in die Irre führen liess.
c) Die Beschwerdeführerinnen beschweren sich sodann darüber, dass die Bewertung
der Referenzobjekte auf unzulässige Weise erfolgt sei.
In den Ausschreibungsunterlagen waren "ausgeführte vergleichbare
Referenzobjekte der Hauptunternehmung und Subunternehmer mit
Referenzauskunft" als Zuschlagskriterium genannt. Der Beschwerdegegner
nahm die Bewertung dieses Kriteriums anhand des folgenden Benotungsschlüssels
vor (vgl. act. 10/3, S. 10):
- Vergleichbare Brückenobjekte letzte 5 Jahre max. 15 Punkte
- Vergleichbare Brückenobjekte 5 - 10 Jahre max. 10 Punkte
- Kleinere, vergleichbare Brückenobjekte letzte 5 Jahre max. 3 Punkte
- Grössere Brückenobjekte letzte 10 Jahre max. 7 Punkte
- Keine vergleichbaren Brückenobjekte 0 Punkte
Diese Benotung, die auf die Vergleichbarkeit der Referenzobjekte, deren Umfang
sowie darauf abstellt, wie lange die entsprechenden Arbeiten zurückliegen,
erscheint als sachgerecht und entspricht dem Sinn des bekannt gegebenen
Kriteriums. Dass kleinere anspruchsvolle Brückenbauten und andere
anspruchsvolle Tiefbauobjekte nicht ebenfalls mit der maximalen Punktzahl
bewertet wurden, wie die Beschwerdeführerinnen bemängeln, entspricht einer
zulässigen Abgrenzung und lag im Ermessen der Vergabebehörde. Das Vorgehen des
Beschwerdegegners ist auch insofern vertretbar, als er nicht jedes dieser
Objekte zusätzlich noch mit Bezug auf die Einhaltung der Termine, die
Ausführungsqualität und den Preis überprüfte, wie es die Beschwerdeführerinnen
als notwendig erachten. Es ist ihm zuzubilligen, dass er den Aufwand für die
Überprüfung der Angebote in Grenzen halten muss, und beim Entscheid darüber,
wie weit er mit seinen Abklärungen gehen will, steht ihm ein erhebliches
Ermessen zu, das hier nicht überschritten wurde.
Wenn die Beschwerdeführerinnen sodann geltend machen, dass sie ohne weiteres
noch zusätzliche Brückenbauten der vergleichbaren Grösse hätten nennen können,
sofern sie über diese Beurteilungsmethode Bescheid gewusst hätten, so ist dazu
zu sagen, dass sie aufgrund der Ausschreibungsunterlagen, in welchen
"vergleichbare Referenzobjekte" genannt worden waren, mit einer
Bewertung dieser Art rechnen mussten. Im Übrigen weist der Beschwerdegegner zu
Recht darauf hin, dass die Beschwerdeführerinnen in ihrer Offerte eine grosse
Zahl von Bauten aufgelistet hatten, die nur zum Teil als Referenzobjekte
betrachtet werden konnten und unter denen er selber die geeignetsten
heraussuchen musste.
Für die aus drei Unternehmungen bestehende Anbietergemeinschaft der
Beschwerdeführerinnen nahm der Beschwerdegegner die Benotung bei jedem Partner
separat vor und bildete anschliessend den Durchschnitt. Die
Beschwerdeführerinnen beanstanden, dass eine Arbeitsgemeinschaft bei diesem
Vorgehen ein Mehrfaches an vergleichbaren Referenzobjekten vorweisen müsse, um
ebenso viele Punkte zu erhalten wie ein Einzelanbieter. Auch dieser Einwand ist
nicht begründet. Eine aus drei Anbietern bestehende Gemeinschaft hat auch
entsprechend mehr Möglichkeiten, Referenzobjekte aufzuführen, und wo zwei Beteiligte
am selben Objekt mitgewirkt hatten, wurde dieses, wie der Beschwerdegegner
zutreffend darlegt, für beide als Referenz anerkannt. Dass in einer
Anbietergemeinschaft alle Beteiligten über die erforderlichen Qualifikationen
verfügen müssen, soweit dies ihrer Funktion innerhalb der Gemeinschaft
entspricht, versteht sich von selbst. Eine Benachteiligung kann darin nicht
erblickt werden.
Aus dem Umstand, dass das in den Angebotsunterlagen enthaltene Formular nur
Platz für drei Referenzobjekte aufwies, können die Beschwerdeführerinnen
entgegen ihrer Auffassung nichts Anderes ableiten. Das Formular bezog sich
offenbar auf den Normalfall einer allein anbietenden Unternehmung; soweit
diesbezüglich Zweifel bestanden, hätten sich die Beschwerdeführerinnen
erkundigen können. Ihrer Berufung auf das Vertrauen in diese Unterlage wäre
überdies entgegen zu halten, dass sie auch die drei Positionen des vorgelegten
Formulars unbestrittenermassen nicht ausgefüllt haben; dass sie eine noch
grössere Anzahl von Referenzobjekten für die ganze Arbeitsgemeinschaft
zuverlässiger angegeben hätten, ist nicht anzunehmen.
d) Schliesslich wird von den Beschwerdeführerinnen die Bewertung des
Schlüsselpersonals beanstandet.
Das Kriterium Schlüsselpersonal wurde bei der Bekanntgabe der
Zuschlagskriterien wie folgt umschrieben: "Massgebendes Schlüsselpersonal,
Hauptunternehmer und Subunternehmer mit Referenzauskunft". Bei der
Bewertung nahm der Beschwerdegegner je separate Benotungen für den Technischen
Leiter (max. 3 Punkte), den Bauführer (max. 6 Punkte) und den Polier (max. 6
Punkte) vor. Innerhalb des Maximums wurde jede dieser Personen anhand ihrer
Mitwirkung an vergleichbaren Brückenobjekten - analog zur Benotung der
Referenzobjekte (vorn, lit. c) - benotet, und es wurde die unterschiedliche
Erfahrung mit einem Faktor 1 (grosse Erfahrung) bzw. 0,5 (geringere Erfahrung)
bewertet. Die Mitbeteiligte erreichte bei allen drei Schlüsselpersonen das
Punktemaximum. Den Beschwerdeführerinnen wurde nur für den Polier das Maximum
von 6 Punkten angerechnet; der Technische Leiter wurde aufgrund seiner
Mitwirkung an vergleichbaren Brückenobjekten mit 2.1 von 3 möglichen Punkten,
der Bauführer, dem auch eine geringere Erfahrung angerechnet wurde, nur mit 0,6
von möglichen sechs Punkten benotet.
Die Beschwerdeführerinnen beanstanden zunächst die Aufteilung der
Gesamtpunktzahl auf die drei Schlüsselpersonen. Die geringere Gewichtung des
Technischen Leiters beruhe offenbar auf der Annahme, dass dieser nur
administrativ wirke und keine Bauführungsaufgaben wahrnehme. Die
Arbeitsgemeinschaft der Beschwerdeführerinnen sei jedoch anders organisiert.
Herr Grolimund wirke wie bereits bei andern gemeinsamen Projekten als technischer
Leiter und Baustellenchef. Als solcher sei er zu 60 - 70 % für die Baustelle
verfügbar und übernehme auch wesentliche Bauführungsaufgaben. Bei der Bewertung
der Bauführung hätte daher nicht nur der Bauführer, sondern auch der Technische
Leiter mitbewertet werden müssen. Im Übrigen besitze der Bauführer trotz seines
jugendlichen Alters bereits eine bemerkenswerte Erfahrung. Die
Bewertungsmethode des Beschwerdegegners führe dazu, dass es einem Anbieter nie
möglich wäre, einen jungen, gut ausgebildeten Bauführer an seine Aufgabe als
Baustellenchef heranzuführen.
Der Beschwerdegegner weist demgegenüber darauf hin, dass die
Beschwerdeführerinnen das Formular für die Bewertung des Schlüsselpersonals
nicht ausgefüllt hätten; er habe daher die Bewertung anhand des Organigramms im
Technischen Bericht vornehmen müssen. Dabei sei er von der normalen
Aufgabenteilung auf einer Baustelle ausgegangen, bei welcher für das Gelingen
des Bauvorhabens vor allem der Bauführer und der Polier massgeblich seien.
Seine Bewertung habe auch nicht zur Folge, dass eine junger Bauführer nie eine
Chance bekäme; doch sei das vorliegend strittige Objekt, das in jeder Hinsicht
anspruchsvoll sei und den Einsatz von erfahrenen Leuten erfordere, nicht der
richtige Ort, um einen jungen Bauführer die nötige Erfahrung sammeln zu lassen.
Er verweist in diesem Zusammenhang auf ein benachbartes Objekt der Überdeckung
Entlisberg, bei welchem eine der Beschwerdeführerinnen mit einem jungen
Bauführer zum Zug gekommen sei.
Diese Überlegungen leuchten ohne weiteres ein. Aus den Ausschreibungsunterlagen
ging hervor, dass es sich beim fraglichen Auftrag um eine anspruchsvolle Arbeit
handelt, was auch von den Beschwerdeführerinnen nicht bestritten wird. Dass der
Beschwerdegegner sich an der auf einer Baustelle üblichen Arbeitsteilung
orientierte, war ebenfalls sachgerecht, da im Angebot der Beschwerdeführerinnen
nicht auf eine abweichende Organisation hingewiesen wurde.
Der Auffassung der Beschwerdeführerinnen, dass der Beschwerdegegner die
Qualifikation der Schlüsselpersonen auch anhand ihrer Ausbildung, der
Baustellenorganisation und des Zusammenwirkens des Führungsteams hätte
beurteilen müssen, erscheint nicht als zwingend. Die Beschränkung des
Prüfungsaufwandes lag auch bei diesen Punkten im Ermessen des
Beschwerdegegners, und die von den Beschwerdeführerinnen genannten Elemente
hätten zum Teil nur mit erheblichen Zusatzabklärungen beurteilt werden können.
Die von den Beschwerdeführerinnen nachträglich eingereichten Unterlagen, mit
denen sie nachzuweisen suchten, dass sie über weitere qualifizierte Bauführer
verfügen (act. 20), durften zu jenem Zeitpunkt nicht mehr berücksichtigt werden
und hatten auf die Bewertung keinen Einfluss. Im Übrigen war den
Beschwerdeführerinnen bekannt, dass die Qualität des Schlüsselpersonals das
zweitwichtigste Zuschlagskriterium darstellte; sie hätten daher die Möglichkeit
gehabt, diesem Gesichtspunkt von Beginn weg erhöhte Aufmerksamkeit zu schenken.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerinnen in der
Gesamtbewertung selbst dann noch hinter der Mitbeteiligten zurücklägen, wenn
sie beim Kriterium Schlüsselpersonal das Maximum von 15 möglichen Punkten
erhielten. Nur eine wesentlich bessere Bewertung sowohl bei diesem Kriterium
wie auch bei jenem der Referenzobjekte könnte ihr Angebot gesamthaft als das
Beste erscheinen lassen. Für eine solche Korrektur besteht jedoch nach dem
Gesagten kein Anlass.
5. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. ...
Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.