zh_verwaltungsgericht · VB.2005.00526 · 2006-06-14 · de

Submission | Submission. Bei widersprüchlichen Angaben betreffend die Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen ist darauf abzustellen, was die Offertestellenden nach dem Grundsatz von Treu und Glauben als massgeblich erachten durften. Die Beschwerdeführerin konnte nicht in guten Treuen davon ausgehen, dass anstelle der vergabespezifischen die abweichenden allgemeineren Zuschlagskriterien in den Besonderen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen Vorrang hätten (E. 4). Vergleichbarkeit von Einheitspreis- und Festpreisofferte (Pauschal- oder Globalpreisangebot). Bei einem Einheitspreisangebot kann nachträglich im Sinn einer ausgleichenden Massnahme eine Regiepauschale aufgerechnet werden, um die Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen. Die Höhe einer solchen Regiepauschale von 2 % ist jedenfalls vertretbar (E. 5). Beim Zuschlagskriterium der Lehrlingsausbildung ist an der bisherigen Praxis festzuhalten, wonach nicht auf die absolute Zahl der Lehrlinge, sondern auf das Verhältnis in Bezug auf die Gesamtzahl der Beschäftigten abzustellen ist, da andernfalls grosse gegenüber kleineren Firmen bevorzugt würden (E. 6). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 06..2.14.0 VB.2005.00526
Zurich Verwaltungsgericht 06..2.14.0 VB.2005.00526
Zurigo Verwaltungsgericht 06..2.14.0 VB.2005.00526

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00526
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Geschäftsnummer:
VB.2005.00526
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 14.06.2006
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Submission.
Bei widersprüchlichen Angaben betreffend die Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen ist darauf abzustellen, was die Offertestellenden nach dem Grundsatz von Treu und Glauben als massgeblich erachten durften. Die Beschwerdeführerin konnte nicht in guten Treuen davon ausgehen, dass anstelle der vergabespezifischen die abweichenden allgemeineren Zuschlagskriterien in den Besonderen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen Vorrang hätten (E. 4).
Vergleichbarkeit von Einheitspreis- und Festpreisofferte (Pauschal- oder Globalpreisangebot). Bei einem Einheitspreisangebot kann nachträglich im Sinn einer ausgleichenden Massnahme eine Regiepauschale aufgerechnet werden, um die Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen. Die Höhe einer solchen Regiepauschale von 2 % ist jedenfalls vertretbar (E. 5).
Beim Zuschlagskriterium der Lehrlingsausbildung ist an der bisherigen Praxis festzuhalten, wonach nicht auf die absolute Zahl der Lehrlinge, sondern auf das Verhältnis in Bezug auf die Gesamtzahl der Beschäftigten abzustellen ist, da andernfalls grosse gegenüber kleineren Firmen bevorzugt würden (E. 6).
Abweisung.
Stichworte:
ANGEBOTSPREIS
EINHEITSPREIS
EINHEITSPREISOFFERTE
GLOBALANGEBOT
GLOBALPREISANGEBOT
LEHRLINGSAUSBILDUNG
REGIEARBEIT
SUBMISSIONSRECHT
TREU UND GLAUBEN
VERGLEICHBARKEIT
Rechtsnormen:
- keine -
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
I.
Im Juli 2005 eröffnete die Stadt Adliswil zusammen mit
dem Tiefbauamt des Kantons Zürich ein offenes Verfahren zur Vergabe der im
Zusammenhang mit der "Werkleitungssanierung L-Strasse" anfallenden
Baumeisterarbeiten. Innert der Angebotsfrist gingen sieben Offerten mit
Gesamtsummen (Anteil Stadt Adliswil und Kantonales Tiefbauamt) von Fr. 369'363.-
bis Fr. 496'919.- (netto, inkl. MwSt.) ein. Mit Präsidialverfügung vom 14. Oktober
2005 erteilte der Stadtrat Adliswil den Zuschlag an die Firma D AG, Zürich, für
deren Globalangebot im Gesamtbetrag von Fr. 378'000.- (inkl. MwSt. und 2 %
Regie). Der Entscheid wurde den Offertstellern mit Schreiben vom 18. Oktober
2005 mitgeteilt.
II.
Mit Beschwerde vom 26. Oktober 2005 liess die A AG
deren Angebot sich insgesamt auf Fr. 368'363.- belief, dem
Verwaltungsgericht beantragen, der Zuschlag sei aufzuheben und die Stadt
Adliswil sei anzuweisen, den Auftrag für die Baumeisterarbeiten an sie zu erteilen,
unter Kostenfolge zulasten der Staatskasse und Entschädigungsfolgen zulasten
der Beschwerdegegnerin. Ferner liess die Beschwerdeführerin um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung und um Gewährung der Akteneinsicht ersuchen.
Die Stadt Adliswil verzichtete am 24. November 2005 auf
Einwendungen zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. In ihrer
Beschwerdeantwort vom 12. Dezember 2005 liess sie sodann beantragen, die
Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. Die Mitbeteiligte D AG liess mit Beschwerdeantwort vom 13. Dezember
2005 Antrag auf Abweisung der Beschwerde sowie des Gesuchs betreffend
aufschiebende Wirkung stellen und ersuchte ihrerseits um Zusprechung einer
Parteientschädigung.
Mit Präsidialverfügung vom 21. Dezember 2005 wurde
der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und das Akteneinsichtsbegehren der
Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.
In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels
hielten die Parteien an ihren bisherigen Begehren fest.
Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter gezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372;
vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41
N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend hat
die Beschwerdeführerin in der Gesamtbewertung den zweiten Platz belegt. Falls
ihre Rügen begründet sind, hat sie demnach eine realistische Chance auf den
Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher grundsätzlich zu bejahen.
3.
Nach § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom
23. Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag – sofern nicht
ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2
SubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot.
Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten,
wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt
werden können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik,
Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung
sowie Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen
Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten
des Auftrags festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum
zu, wie auch beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien
das wirtschaftlich günstigste ist (VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26
E. 6a, mit Hinweisen = ZBl 101/2000, S. 271). In dieses Ermessen
greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des
Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. § 50 Abs. 3
VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein
Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50
Abs. 2 lit. c VRG).
Vorliegend wurden in den
Submissionsunterlagen unter dem Titel "1. Angebot" in Ziff. 1.17
folgende Zuschlagskriterien genannt:
-
Preis 65 %
-      Qualität
20 %       (vergleichbare Referenzobjekte / Referenzen der
Unternehmung / Referenzen Bauführer, Polier /
Zertifizierung)
-      Termine
10 %       (Bauprogramm, Bauzeit / Verfügbarkeit Bauführer,
Polier)
-      Lehrlingsausbildung
5 %
Sodann findet sich unter Ziff. 3
"Besondere Bestimmungen" bzw. unter Ziff. 3.2 "Inhalt Besondere
Bestimmungen Baudirektion Tiefbauamt" unter Pos.-Nr. 200 der Titel
"Ausschreibung, Eignungs- und Zuschlagskriterien, Beilagen zum
Angebot". Dort sind unter Pos.-Nr. 224.100 ebenfalls
Zuschlagskriterien samt Gewichtung angeführt und zwar:
-      Preis/Wirtschaftlichkeit
80 %
-      Qualität
10 %
-      Termine
10 %
4.
Dass die
Ausschreibungsunterlagen damit in Bezug auf die Zuschlagskriterien und deren
prozentuale Gewichtung widersprüchliche Angaben enthalten, ist unbestritten. Umstritten
ist, welche Zuschlagskriterien vorliegend massgeblich seien. Die Beschwerdegegnerin
und die Mitbeteiligte vertreten hierzu einhellig den Standpunkt, es liege auf
der Hand, dass die mit Bezug auf das konkrete Angebot statuierten und
einleitend in Ziff. 1.17 der Ausschreibungsunterlagen genannten
Zuschlagskriterien massgebend seien und nicht die hinten in Ziff. 3.2
Pos.-Nr. 224.100 "versteckten" Zuschlagskriterien des Kantons,
die zudem nicht auf das konkrete Projekt bezogen, sondern allgemeiner Natur
seien. Wenn die Beschwerdeführerin dennoch Zweifel an der Verbindlichkeit der
in Ziff. 1.17 so prominent und ausdrücklich angeordneten
Zuschlagskriterien gehabt habe, hätte sie als mit öffentlichen Ausschreibungen
vertraute Offertstellerin von der Nachfragemöglichkeit im Sinn von § 17
SubmV Gebrauch machen müssen.
Demgegenüber macht die
Beschwerdeführerin geltend, die Beschwerdegegnerin habe zu Unrecht auf die
unter Ziff. 1.17 genannten Zuschlagskriterien abgestellt und nicht auf die
für die Beschwerdeführerin entscheidend günstigeren Kriterien gemäss Ziff. 3.2,
Pos.-Nr. 224.100 der Ausschreibungsunterlagen. Am Vorrang der in den
Besonderen Bestimmungen der Baudirektion geführten Kriterien habe für sie kein
Zweifel bestanden, so dass sie auch keinen Anlass für eine entsprechende
Nachfrage gehabt habe. Bei widersprüchlichen Angaben in den Submissionsunterlagen
sei darauf abzustellen, was die Bewerber nach Treu und Glauben hätten erwarten
dürfen. Dementsprechend sei sie davon ausgegangen, dass die Kriterien gemäss
den Besonderen Bestimmungen angewendet würden. Zum einen lasse sich dies damit
begründen, dass Besondere Vorschriften den Allgemeinen Bestimmungen
grundsätzlich vorgehen. Hinzu komme vorliegend, dass die Beschwerdegegnerin in Ziff. 1.18
der Ausschreibungsunterlagen folgende Rangordnung der Submissionsdokumente statuiert
habe:
-      Werkvertrag
-      Besondere
Bestimmungen
-      Objektgebundene
Bestimmungen Stadt Adliswil
-      Objektgebundene
Bestimmungen Baudirektion
-      Bereinigtes
Leistungsverzeichnis
-      Protokoll
der Verhandlungen mit der Unternehmung
-      Pläne
und sonstige Beilagen
-      Normen
und Richtlinien
Demnach würden die Besonderen
Bestimmungen unter Ziff. 3 den genannten Zuschlagskriterien den
objektgebunden Bestimmungen unter Ziff. 1 der Ausschreibungsunterlagen vorgehen.
Der Beschwerdeführerin ist
zwar beizupflichten, dass bei widersprüchlichen Angaben in den
Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich darauf abzustellen ist, was die Offertsteller
nach Treu und Glauben als massgeblich erachten durften. Entgegen ihrem Dafürhalten
lässt sich ihre Argumentation zugunsten der Massgeblichkeit der in den
Besonderen Bestimmungen der Baudirektion enthaltenen Zuschlagskriterien jedoch
nicht auf Treu und Glauben stützen. Wohl trifft es zu, dass Besondere
Vorschriften den Allgemeinen Bestimmungen regelmässig vorgehen. Welche
Vorschriften allgemeiner und welche besonderer Natur sind, bestimmt sich
indessen nicht nach formellen, sondern nach materiellen Gesichtspunkten.
Vorliegend finden sich die
besonderen
, weil auf die ausgeschriebene
"Werkleitungssanierung L-Strasse" zugeschnittenen,
vergabespezifischen Zuschlagskriterien samt Unterkriterien und Gewichtung denn
auch unter dem Titel "1. Angebot" der Ausschreibungsunterlagen und
nicht in den "Besonderen Bestimmungen Baudirektion Tiefbauamt". Bei
den in den Besonderen Bestimmungen aufgeführten Zuschlagskriterien handelt es
sich dagegen um die
allgemeine
Kriterienliste der Baudirektion
"Variante Staatsstrassen, in der Fassung vom Oktober 2004". Dies
spricht für den Vorrang der von der Beschwerdegegnerin auch tatsächlich
angewendeten vergabespezifischen Zuschlagskriterien in Ziff. 1.17 der
Ausschreibungsunterlagen.
Fehl geht sodann auch die
Berufung der Beschwerdeführerin auf die Regelung in Ziff. 1.18 der
Ausschreibungsunterlagen. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass die dort statuierte
Rangordnung nicht den Zuschlag regelt, sondern gemäss ihrem klaren Wortlaut ausschliesslich
die "Bedingungen für die Übernahme und Ausführung" der Arbeiten
betrifft. Dementsprechend wird auch dem Werkvertrag der Vorrang gegenüber allen
anderen Bedingungen zuerkannt, was mit Bezug auf den hier interessierenden
Zuschlag bzw. die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
offenkundig keinen Sinn ergäbe. So ist denn auch nicht ersichtlich, dass bzw.
inwiefern die Regelung in Ziff. 1.18 als Vertrauensgrundlage zur
Bestimmung der massgeblichen Zuschlagskriterien herangezogen werden könnte. Es ist
abwegig anzunehmen, die Vergabebehörde habe sich die Mühe gemacht, in Ziff. 1.17
auf die konkrete Vergabe zugeschnittene Vergabekriterien aufzustellen, nur um
diese anschliessend in Ziff. 1.18 sofort wieder ausser Kraft zu setzen.
Hätte die Vergabebehörde tatsächlich die Zuschlagskriterien der Baudirektion
anwenden wollen, hätte sie diese von vornherein in Ziff. 1.17 übernommen.
Es ist demnach vielmehr davon auszugehen, dass die hier massgeblichen
Zuschlagskriterien in Ziff. 1.17 der eigens für das vorliegende Verfahren
ausgearbeiteten Angebotsgrundlagen festgesetzt wurden. Etwas anderes kann
vernünftigerweise nicht angenommen werden, wie im Übrigen auch die Systematik
der Ausschreibungsunterlagen aufzeigt: Die Festlegung der Zuschlagskriterien
ist eine vorrangige Aufgabe bei der Festsetzung der Ausschreibungsgrundlagen;
es wäre eigenartig, wenn diese erst in der Pos.-Nr. 224 der angefügten
Besonderen Bestimmungen der Baudirektion zu finden oder ganz im Gegenteil auch
leicht zu übersehen wären. Übersehen hat wohl auch die Vergabebehörde, dass die
Besonderen Bestimmungen der Baudirektion standardmässig Eignungs- und
Zuschlagskriterien enthalten. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass die
nötige Anpassung an die einleitende Angebotsregelung in Ziff. 1 versehentlich
unterblieben ist. Mit Bezug auf den streitigen Vergabeentscheid stellt dies
aber jedenfalls keinen wesentlichen Mangel dar, da jene zweite Kriterienliste nach
dem Gesagten nicht in guten Treuen als massgeblich erachtet werden konnte. Wenn
die Beschwerdeführerin tatsächlich von der Geltung der in Pos.-Nr. 224.100
der Besonderen Bestimmungen der Baudirektion genannten Zuschlagskriterien
ausgegangen wäre, hätte sie demnach auch die entsprechenden Konsequenzen zu
tragen. Anzufügen bleibt, dass (auch) die Beschwerdeführerin in ihren
Offertunterlagen Angaben zur Lehrlingsausbildung machte. Nachdem die Lehrlingsausbildung
allein in Ziff. 1.17 als Vergabekriterium genannt wird, hätte sie auf die
betreffenden Angaben konsequenter Weise verzichten können, wenn sie tatsächlich
davon ausgegangen wäre, die Kriterien in Ziff. 1.17 seien für die Vergabe gar
nicht massgeblich.
Nach dem Gesagten ist somit
davon auszugehen, dass die in Ziff. 1.17 der Ausschreibungsunterlagen
aufgeführten Zuschlagskriterien für die streitige Vergabe massgeblich waren. Die
Beschwerdeführerin konnte nicht in guten Treuen davon ausgehen, dass (stattdessen)
die Besonderen Bestimmungen Vorrang hätten. Auswahl und Gewichtung der erkennbar
massgeblichen Zuschlagskriterien wurden von der Beschwerdeführerin ansonsten
nicht in Frage gestellt. Ihre weiteren Rügen richten sich ausschliesslich gegen
die anhand dieser Kriterien erfolgte konkrete Beurteilung der Angebote.
5.
Mit Bezug auf das
Zuschlagskriterium Preis wehrt sich die Beschwerdeführerin einzig dagegen, dass
die Vergabebehörde ihr Angebot nachträglich bereinigt bzw. nach oben korrigiert
habe. Sie macht hierzu gelten, sie habe ein Einheitspreisangebot im Betrag von Fr. 368'363.05
(rein netto, inkl. MwSt.) eingereicht. Dieser Betrag erscheine denn auch im Offert-Öffnungsprotokoll
vom 13. September 2005. Demgegenüber habe die Mitbeteiligte ein Globalangebot
über Fr. 378'000.- gemacht. Die Beschwerdegegnerin habe nun aber nicht
diese beiden Angebotszahlen miteinander verglichen, sondern das Angebot der Beschwerdeführerin
um 2 % nach oben korrigiert auf Fr. 375'730.30. Anlässlich einer Besprechung
mit einem Vertreter der Vergabebehörde vom 21. Oktober 2005 sei die Preiskorrektur
ihr gegenüber damit begründet worden, man habe die von ihr zuvor abgezogenen 2 %
Skonto wiederum aufgerechnet bzw. bereinigt. In der Beschwerdeantwort erkläre
die Beschwerdegegnerin nun, es handle sich dabei nicht um eine Aufrechnung des
Skontoabzugs, sondern um einen Zuschlag für Regiearbeiten. Dies sei aus Gründen
der Vergleichbarkeit erfolgt, da die anfallenden Regiearbeiten in den Pauschal-
und Globalangeboten eingerechnet seien, nicht aber bei den
Einheitspreisangeboten. Diese Aussage widerspreche der ihr am 21. Oktober
2005 erteilten Auskunft und sei im Ergebnis auch nicht haltbar. Zwar sei im
Pauschalangebot gemäss Ziff. 1.11 der Ausschreibungsunterlagen ein Zuschlag
für Regiearbeiten enthalten. Dies sei offensichtlich ein Bestandteil beim
Pauschalangebot, nicht aber beim Einheitspreis. In den Submissionsunterlagen
stehe nichts von einer Aufrechnung von 2 % Regiearbeiten. Wenn die
Beschwerdegegnerin bei der Auswertung der Offerten ein derart wesentliches und
offensichtlich wettbewerbsverfälschendes Kriterium anwende, ohne dies vorgängig
in den Submissionsunterlagen anzukündigen, so verfalle sie in Willkür. Die
Spielregeln könnten nicht nachträglich geändert werden, wenn in den
Submissionsunterlagen in Ziff. 1.8 klar vorgegeben werde, wie sich das
Einheitspreisangebot "Total Angebot rein netto" zusammensetze. Nur
dieser Preis sei somit für die Vergabe verbindlich. Die Aufrechnung entbehre
daher einer verbindlichen Grundlage, sei unfair und letztlich willkürlich. Sie
gehe im Übrigen auch aus dem Offert-Öffnungsprotokoll nicht hervor. Spätestens
bei der Bekanntgabe der Preise im Offert-Öffnungsprotokoll hätte die Tatsache
der Aufrechnung aber mitgeteilt werden müssen. Das Transparenzgebot werde
dadurch verletzt. Die Anbietenden hätten so gar keine Möglichkeit gehabt, ihr
Angebot im Hinblick auf diese willkürliche Aufrechnung zu verbessern, oder
allenfalls auch ein Pauschalangebot abzugeben. Auch sei der Zuschlag von 2 %
unbegründet, und es stelle sich die Frage, warum er nicht etwa 3 % oder 10 %
betrage. Die Vergabebehörde sei in Willkür verfallen, als sie die Höhe der
Aufrechnung nachträglich eigenmächtig deklariert habe.
Wie aus der Tabelle
"Auswertung nach Zuschlagskriterien" vom 27. September 2005 hervorgeht,
erfolgte die streitige Angebotsbereinigung unter dem Titel "inkl. 2 %
Regie aufgerechnet". Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
handelt es sich demnach nicht um die Streichung des von ihr eingerechneten
Skontoabzugs. Ob dies der Beschwerdeführerin anlässlich der Besprechung vom 21. Oktober
2005 auch so eröffnet wurde bzw. wer für das anfängliche Missverständnis in
dieser Frage verantwortlich ist, ist letztlich nicht massgeblich. Entscheidend
ist allein, dass aus den Auswertungsunterlagen klar hervorgeht, worauf sich die
Aufrechnung bezog.
Ob die Beschwerdegegnerin diesbezüglich im Zusammenhang
mit der Zuschlagseröffnung ihrer Begründungspflicht hinreichend nachkam, kann
offen bleiben, da eine allfällige Verletzung des An­spruchs auf rechtliches
Gehör jedenfalls durch die Ausführungen in der Beschwerdeantwort sowie durch
die der Beschwerdeführerin eingeräumte Gelegenheit, mittels Replik zur
Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen, geheilt wurde (Kölz/Bosshart/Röhl, § 10
N. 45).
Vorliegend hat die Vergabebehörde sodann von vornherein
ausdrücklich bekannt gemacht, dass ein Pauschal- bzw. Globalpreisangebot
anstelle oder neben dem Einheitspreisangebot eingereicht werden darf. Die
Preisbestimmung erfolgt bei diesen verschiedenen Vergütungsarten nach anderen
Grundsätzen, und Angebote verschiedener Preisarten sind daher nicht oder
höchstens bedingt miteinander vergleichbar (vgl. EBRK, 13. Februar 2006, VPB
70.51, E. 4c/aa, mit Hinweisen). Weicht etwa die im Leistungsverzeichnis zu
den einzelnen Leistungen angenommene Menge von der für die geschuldete
Vergütung massgeblichen tatsächlichen Menge ab, so kann ein höheres
Einheitspreisangebot preislich günstiger sein als ein tieferes Pauschalangebot;
umgekehrt kann ein höherer Pauschalpreis günstiger sein als ein Angebot mit
Einheitspreisen und zusätzlich separat zu entschädigenden Regiearbeiten. Lässt
die Vergabebehörde dennoch verschiedene Vergütungsarten zu, hat sie folglich auch
die Möglichkeit, die notwendigen Rahmenbedingungen (z.B. mit Bezug auf die Verrechnung
von Regiearbeiten) festzulegen, um die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten
(vgl. VGr, 3. Dezember 2003, VB.
2003.00256 E. 3.5,
www.vgrzh.ch; vgl. auch
EBRK, 13. Februar 2006, VPB 70.51, E. 4c/ff/aaa
).
Solche Massnahmen zum Zweck der besseren
Vergleichbarkeit der Angebote sind denn auch entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
keineswegs wettbewerbsverfälschend, sondern bezwecken gerade die Gewährleistung
eines möglichst unverfälschten Wettbewerbs. Die Beschwerdegegnerin hat sich in
diesem Zusammenhang für die Aufrechnung einer Regiepauschale entschieden, was
sachgerecht und ohne weiteres vertretbar erscheint, da vorliegend
unbestrittenermassen nicht mit grösseren Leistungs- bzw. Ausmassabweichungen,
dafür aber zweifellos mit anfallenden Regiearbeiten zu rechnen ist. Wie die
Beschwerdeführerin ausdrücklich anerkennt, ist in den Pauschal- bzw.
Globalangeboten
ein Regieanteil enthalten,
während bei ihrem Einheitspreisangebot ein solcher fehlt.
Würde diesbezüglich
auf eine ausgleichende Korrekturmassnahme
verzichtet,
würden Festpreisangebote (Pauschal- oder Globalangebote) hier offensichtlich
benachteiligt.
Demnach durfte beim Einheitspreisangebot ein Regieanteil
nachträglich noch aufgerechnet werden.
Die Höhe der aufgerechneten Pauschale ist ebenfalls nicht
zu beanstanden, liegt sie doch jedenfalls im Rahmen des Vertretbaren.
Der Satz von 2 % entspricht dem von der Mitbeteiligten
eingerechneten Regieanteil und wird von der Beschwerdegegnerin unbestrittenermassen
als an der unteren Grenze liegender Erfahrungswert bezeichnet. Auch ist er für
die Beschwerdeführerin erheblich günstiger als die von ihr zur Diskussion
gestellten Sätze von 3 % oder 10 %.
Unbegründet ist auch der Einwand, die Aufrechnung eines
Regieanteils bei den Einheitspreisangeboten hätte in den Submissionsunterlagen
vorgängig bekannt gegeben werden müssen. Welche Angaben in den
Ausschreibungsunterlagen gemacht werden müssen, ergibt sich aus § 15 in
Verbindung mit § 13 SubmV. Die von der Beschwerdeführerin geforderten
Angaben gehören nicht dazu. Aus den Ausschreibungsunterlagen ging sodann klar
hervor, dass verschiedene Vergütungsarten zugelassen waren und folglich
gegebenenfalls Festpreisangebote einerseits mit Einheitspreisangeboten andererseits
zum Vergleich stehen würden. Damit lag auch auf der Hand, dass die Vergleichbarkeit
der Angebote angestrebt würde. Wie diese herzustellen sei, hing aber letztlich
auch von den konkreten Offertangaben ab. Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin wurde insofern denn auch k
ein
neues Kriterium geschaffen. Vielmehr handelt es sich um eine reine
Bewertungsfrage, die von der Vergabestelle im Rahmen des ihr zustehenden
Ermessens gelöst wurde.
Fehl geht schliesslich auch
die Rüge, die Aufrechnung des Angebots der Beschwerdeführerin hätte spätestens
im Offert-Öffnungsprotokoll vermerkt und entsprechend mitgeteilt werden müssen.
In das Offert-Öffnungsprotokoll sind die Preise so aufzunehmen, wie sie die
Anbietenden in ihren Angeboten offeriert haben (§ 27 Abs. 3 SubmV),
also unbereinigt. Erst anschliessend werden die Angebote fachlich und
rechnerisch geprüft, und danach wird eine objektive Vergleichstabelle über die
Angebote erstellt (§ 29 SubmV). Unzutreffend ist sodann der Einwand, die
Anbietenden hätten so gar keine Möglichkeit erhalten, ihr Angebot entsprechend
zu verbessern, oder allenfalls auch ein Pauschalangebot abzugeben. Auf die
Möglichkeit, fristgerecht (auch) ein Pauschalangebot einzureichen wurde in den
Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich hingewiesen. Damit wurde dem
Transparenzgebot jedenfalls genügend Rechnung getragen. Im Übrigen würden nachträgliche
"Verbesserungen" des Angebots, wie sie der Beschwerdeführerin
offenbar vorschweben, auf eine Abgebotsrunde im Sinn von § 31 SubmV hinauslaufen
und wären unzulässig.
6.
Beim Zuschlagskriterium Lehrlingsausbildung bewertete die
Beschwerdegegnerin das jeweilige Verhältnis der Lehrlingszahl zur Anzahl
Mitarbeitenden. Die Beschwerdeführerin gab hierzu an, 130 Lehrlinge
auszubilden, dies bei einem Gesamtbestand von 3'500 Beschäftigten. Demgegenüber
führt die Mitbeteiligte 24 Lehrlinge bei 298 Mitarbeitenden. Entsprechend den
daraus resultierenden Verhältniszahlen erzielte die Beschwerdeführerin bei
diesem Kriterium einen Punkt und die Mitbeteiligte deren zwei.
Die Beschwerdeführerin
wendet hierzu ein, es entspreche zwar ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts,
dass diesbezüglich das Verhältnis der Anzahl Lehrlinge zur Anzahl der
Beschäftigten massgebend sei. Diese Verhältniszahl bevorteile aber regelmässig
kleinere und mittlere Unternehmen, die sich lediglich auf eine Sparte
spezialisieren. Eine Firma wie die Beschwerdeführerin, die in allen Sparten des
Bauens tätig sei, werde mit dieser Bewertungsmethode stets benachteiligt, da
insbesondere in der Sparte GU die Lehrlingsausbildung weitestgehend
ausgeschossen sei. In den Sparten Hoch- und Tiefbau beschäftige die
Beschwerdeführerin in etwa gleich viele Lehrlinge wie andere Firmen dieser
Grösse. Neben dem Verhältnis Lehrlinge/Anzahl Beschäftigte sollte daher bei
diesem Kriterium auch die absolute Zahl der Lehrlinge bewertet werden. Eine
Firma, die wie die Beschwerdeführerin über 100 Lehrlinge beschäftige, sollte
bei diesem Kriterium zusätzliche Punkte erhalten. Eine Praxisänderung dränge
sich daher auf.
Dem hat die Beschwerdegegnerin
in ihrer Beschwerdeantwort entgegengehalten, es treffe wohl zu, dass in
Grossfirmen Abteilungen bestehen können, die im Kernbereich für die
Lehrlingsausbildung weniger geeignet sind; umgekehrt bedinge die Führung von
Grossfirmen aber auch grössere administrative Einheiten, wo ausserhalb des
eigentlichen Kernbereichs – beispielsweise im kaufmännischen Bereich –
ebenfalls Lehrlinge ausgebildet werden könnten, wofür in Kleinfirmen die
Möglichkeiten naturgemäss eingeschränkter seien. Es dürfte deshalb schwierig
sein, die Anstrengungen unterschiedlich grosser Firmen für die Berufsbildung
anders als über das Verhältnis der Lehrlingszahl zur Gesamtzahl der
Beschäftigten angemessen und sachlich nachvollziehbar zu gewichten. Diesen zutreffenden
Ausführungen hat die Beschwerdeführerin replikando keine substanziierten
Einwände mehr entgegengesetzt.
Es gibt somit keinen Anlass, von der
Praxis des Verwaltungsgerichts abzuweichen, wonach es bei der Bewertung des
Kriteriums Lehrlingsausbildung nicht auf die absolute Zahl der Lehrlinge
ankommen kann, sondern auf das Verhältnis in Bezug auf die Gesamtzahl der
Beschäftigten, da andernfalls grosse gegenüber kleineren Firmen bevorzugt würden
(VGr, 23. November 2001, VB.2001.00215, E. 6, www.vgrzh.ch).
7.
Bei den Zuschlagskriterien Qualität und Termine wurden
beide Konkurrentinnen gleich bewertet. Die Beschwerdegegnerin hat hierzu in der
Beschwerdeantwort ausgeführt, die zu den Akten gelegten Unterlagen würden keine
Differenzierung rechtfertigen. Die Angaben zum Bauprogramm seien jedenfalls bei
der Beschwerdeführerin nicht aussagekräftiger als diejenigen der
Mitbeteiligten. Die Referenzen beider Firmen seien gut; ein Punkt sei jeweils
nur deshalb abgezogen worden, weil beide noch nie für die Vergabestelle
gearbeitet hätten. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, mangels Einsicht
in die Offertunterlagen der Mitbeteiligten, lasse sich diese Bewertung nicht
überprüfen. Die abgegebene Tabelle "Auswertung nach
Zuschlagskriterien" vermöge jedenfalls nicht zu begründen, wieso die
Mitbeteiligte in diesen Punkten gleich abschneiden solle wie die Beschwerdeführerin.
Es ist richtig, dass der
Beschwerdeführerin aus Geheimnisschutzgründen keine Einsicht in die Offerte der
Mitbeteiligten gewährt wurde. Insofern fehlt ihr unbestreitbar die Überprüfungsmöglichkeit.
Es war ihr indessen uneingeschränkt möglich, die in der Auswertungstabelle
aufgeführte Bewertung ihrer eigenen Offerte zu überprüfen. Mangels diesbezüglicher
Einwände ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin mit der entsprechenden
Bewertung ihres eigenen Angebots einverstanden ist. Diesbezüglich ist der
Beschwerdegegnerin beizupflichten, dass die Angaben der Beschwerdeführerin zum
Bauprogramm nicht gerade aussagekräftig sind, heisst es doch hierzu in Ziff. 3
ihres Technischen Berichts, dass das Bauprogramm auf späteres Verlangen
nachgeliefert werde. Angesichts dessen können auch bei der Mitbeteiligten keine
hohen Anforderungen an das von ihr immerhin bereits abgelieferte Bauprogramm
gestellt werden. Eine gleich gute Bewertung der beiden Konkurrentinnen beim
betreffenden Kriterium Termine scheint daher jedenfalls vertretbar. Dies gilt
letztlich auch für die Referenzbewertung. Es besteht keinerlei Anlass daran zu
zweifeln, dass die entsprechenden Angaben zweier etablierter Kontrahentinnen
mit Blick auf den nicht besonders anspruchsvollen Auftrag zur Werkleitungssanierung
jeweils eine gute Bewertung als vertretbar erscheinen lassen.
Zusammenfassend ist
festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin somit nicht rechtsverletzend entschieden
hat, als sie die ausgeschriebenen Arbeiten der Mitbeteiligten vergab. Die Beschwerde
ist somit abzuweisen.
8.
Entsprechend dem
Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 70 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihr eine
Parteientschädigung von vornherein nicht zu. Dagegen ist sie zu einer solchen
an die Beschwerdegegnerin und an die Mitbeteiligte zu verpflichten (§ 17 Abs. 2
VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass die Beschwerdegegnerin mit der
Beschwerdeantwort teilweise die ihr obliegende Begründung des Vergabeentscheids
nachgeholt hat. Angemessen sind Fr. 1'500.- für die Beschwerdegegnerin und
Fr. 2'000.- für die Mitbeteiligte (Mehrwertsteuer inbegriffen; § 12
der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997).
Demgemäss
entscheidet
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    210.--     Zustellungskosten,
Fr. 6'210.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- und der Mitbeteiligten eine solche von Fr. 2'000.-
(Mehrwertsteuer jeweils inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab
Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Mitteilung an …