zh_verwaltungsgericht · PB.2010.00064 · 2011-10-05 · de

Lohnnachzahlungen | Kammerbesetzung (E. 1), Zuständigkeit für die Beurteilung von Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide über personalrechtliche Anordnungen (E. 2.1); fehlende funktionelle Zuständigkeit für die Beurteilung des erst vor Verwaltungsgericht gestellten Begehrens einer Zeitgutschrift für Nachtdienst; Weiterleitung dieses Begehrens (E. 2.2 f.). Das rechtliche Gehör wurde vorliegend nicht verletzt, da die Vorinstanz sinngemäss ausführt, dass sie die von der Beschwerdeführerin genannten Lohnvergleiche nicht für entscheidwesentlich halte (E. 3). Rechtsgrundlagen des vorliegenden Anstellungsverhältnisses (E. 4) und gesetzliche Regelung des Nacht-, Sonntags-, Schicht- und Pikettdiensts (E. 5.1-3). Nach dem Verordnungsrecht ist bei Nacht-, Sonntags- und Schichtdienst zusätzlich zum Lohn eine Vergütung sowie unter Umständen eine Zeitgutschrift geschuldet. Dagegen wird der Präsenz- oder Bereitschaftsdienst bei Pikettdienst unter Vorbehalt von Sonderregelungen einzig mit einer Vergütung entschädigt (E. 5.4). Nach dem Verordnungsrecht hat die Beschwerdeführerin lediglich Anspruch auf Entschädigung von Pikett- bzw. Präsenzdienst (E. 6 f.). Mangels Überschreitung der maximal zulässigen Höchstarbeitszeiten nichts daran ändern kann die Arbeitsgesetzgebung (E. 7.1 f.). Ebenso wenig ist die Rechtsprechung zu privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen massgebend (E. 7.3). Eine kurze Dauer der Interventionszeit und mehrere Einsätze unterschiedlichster Länge pro Nacht schliessen eine Qualifikation der Arbeitsbereitschaft als Pikettdiensts nicht aus (E. 7.4). Für die rechtliche Qualifikation des geleisteten Diensts ist auch nicht entscheidend, dass der Beschwerdegegner die ausgerichtete Vergütung als "Schichtzulage" bezeichnete (E. 7.4.3). Für die verlangte Lohnnachzahlung besteht keine Vertrauensgrundlage (E. 8). Allgemeine Grundlagen der geschlechtsspezifischen Lohndiskriminierung (E. 9.1); Vergleichbarkeit des überwiegend weiblich besetzten Berufs der Operationsfachperson mitdem Polizei-, Arzt-, Techniker- und Kardiotechnikerberuf (E. 9.2). Fehlende Glaubhaftmachung einer Diskriminierung im Vergleich zu den Polizeiangestellten (E. 10). Eine Diskriminierung im Vergleich zur Ärzteschaft ist glaubhaft gemacht. Die Frage, ob die unterschiedliche Vergütung des Präsenzdiensts sachlich begründet werden kann, ist in sachverhaltlicher Hinsicht ungenügend geklärt (E. 11). Auch mit Bezug auf die behauptete Diskriminierung im Vergleich zu den Technikern und Kardio-Technikern ist der Sachverhalt nicht hinreichend festgestellt (E. 12). Nebenfolgen des vorinstanzlichen und gegenwärtigen Entscheids (E. 13.2 f.), Rechtsmittelbelehrung (E. 14).Teilweises Nichteintreten; insoweit Weiterleitung an den Beschwerdegegner. Im Übrigen teilweise Gutheissung und Rückweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 11..2.05.1 PB.2010.00064
Zurich Verwaltungsgericht 11..2.05.1 PB.2010.00064
Zurigo Verwaltungsgericht 11..2.05.1 PB.2010.00064

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2010.00064
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Geschäftsnummer:
PB.2010.00064
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 05.10.2011
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 19.04.2012 nicht eingetreten.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Lohnnachzahlungen
Kammerbesetzung (E. 1), Zuständigkeit für die Beurteilung von Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide über personalrechtliche Anordnungen (E. 2.1); fehlende funktionelle Zuständigkeit für die Beurteilung des erst vor Verwaltungsgericht gestellten Begehrens einer Zeitgutschrift für Nachtdienst; Weiterleitung dieses Begehrens (E. 2.2 f.). Das rechtliche Gehör wurde vorliegend nicht verletzt, da die Vorinstanz sinngemäss ausführt, dass sie die von der Beschwerdeführerin genannten Lohnvergleiche nicht für entscheidwesentlich halte (E. 3). Rechtsgrundlagen des vorliegenden Anstellungsverhältnisses (E. 4) und gesetzliche Regelung des Nacht-, Sonntags-, Schicht- und Pikettdiensts (E. 5.1-3). Nach dem Verordnungsrecht ist bei Nacht-, Sonntags- und Schichtdienst zusätzlich zum Lohn eine Vergütung sowie unter Umständen eine Zeitgutschrift geschuldet. Dagegen wird der Präsenz- oder Bereitschaftsdienst bei Pikettdienst unter Vorbehalt von Sonderregelungen einzig mit einer Vergütung entschädigt (E. 5.4).
Nach dem Verordnungsrecht hat die Beschwerdeführerin lediglich Anspruch auf Entschädigung von Pikett- bzw. Präsenzdienst (E. 6 f.). Mangels Überschreitung der maximal zulässigen Höchstarbeitszeiten nichts daran ändern kann die Arbeitsgesetzgebung (E. 7.1 f.). Ebenso wenig ist die Rechtsprechung zu privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen massgebend (E. 7.3). Eine kurze Dauer der Interventionszeit und mehrere Einsätze unterschiedlichster Länge pro Nacht schliessen eine Qualifikation der Arbeitsbereitschaft als Pikettdiensts nicht aus (E. 7.4). Für die rechtliche Qualifikation des geleisteten Diensts ist auch nicht entscheidend, dass der Beschwerdegegner die ausgerichtete Vergütung als "Schichtzulage" bezeichnete (E. 7.4.3).
Für die verlangte Lohnnachzahlung besteht keine Vertrauensgrundlage (E. 8).
Allgemeine Grundlagen der geschlechtsspezifischen Lohndiskriminierung (E. 9.1); Vergleichbarkeit des überwiegend weiblich besetzten Berufs der Operationsfachperson mitdem Polizei-, Arzt-, Techniker- und Kardiotechnikerberuf (E. 9.2). Fehlende Glaubhaftmachung einer Diskriminierung im Vergleich zu den Polizeiangestellten (E. 10). Eine Diskriminierung im Vergleich zur Ärzteschaft ist glaubhaft gemacht. Die Frage, ob die unterschiedliche Vergütung des Präsenzdiensts sachlich begründet werden kann, ist in sachverhaltlicher Hinsicht ungenügend geklärt (E. 11). Auch mit Bezug auf die behauptete Diskriminierung im Vergleich zu den Technikern und Kardio-Technikern ist der Sachverhalt nicht hinreichend festgestellt (E. 12).
Nebenfolgen des vorinstanzlichen und gegenwärtigen Entscheids (E. 13.2 f.), Rechtsmittelbelehrung (E. 14).
Teilweises Nichteintreten; insoweit Weiterleitung an den Beschwerdegegner. Im Übrigen teilweise Gutheissung und Rückweisung.
Stichworte:
ARBEITSGESETZ
GESAMTARBEITSVERTRAG (GAV)
GESCHLECHTSDISKRIMINIERUNG
LOHNDISKRIMINIERUNG
NACHTZUSCHLAG
PIKETTDIENST
PIKETT-FUNKTION
RECHTLICHES GEHÖR
RÜCKWEISUNGSENTSCHEID
SCHICHTDIENST
WEITERLEITUNG
Rechtsnormen:
Art. 9 ArG
Art. 13 ArG
§ 14 Abs. I ArGV 1
§ 15 Abs. I ArGV 1
§ 34 Abs. I ArGV 1
Art. 8 Abs. III BV
Art. 9 BV
Art. 29 Abs. II BV
Art. 3 GlG
Art. 6 GlG
Art. 13 Abs. V GlG
§ 52 Abs. III PG
Art. 30 USZG
Art. 32 Abs. I Ziff. 3 USZG
§ 13 VRG
§ 64 Abs. I VRG
§ 132 VVPG
§ 133 VVPG
§ 134 VVPG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4.
Abteilung
PB.2010.00064
Urteil
der 4. Kammer
vom
5. Oktober 2011
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso
Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiber Beat König.
In Sachen
A,
vertreten durch
RA B
,
Beschwerdeführerin
,
gegen
Universitätsspital Zürich,
Spitaldirektion,
Beschwerdegegner
,
betreffend Lohnnachzahlungen,
hat sich ergeben:
I.
A war als Technische Operationsfachfrau in der
Operationsabteilung der Klinik für Gynäkologie im Universitätsspital Zürich angestellt.
Mit Eingabe vom 20. August 2009 liess sie eine Lohnnachzahlung von
Fr. 54'432.90 für den Zeitraum von 11. Januar 2003 bis 22. April
2007 verlangen, und zwar mit der Begründung, ihre Dienste seien zu Unrecht als
Pikett- und nicht als Schichtdienst qualifiziert und entschädigt worden. Die
Spitaldirektion des Universitätsspitals Zürich wies diesen Antrag mit Verfügung
vom 16. November 2009 ab.
II.
Dagegen liess A am 18. Dezember 2009 rekurrieren.
Sie verlangte, es sei ihr unter Entschädigungsfolge die erwähnte Lohnnachzahlung
samt Zins von 5 % zu leisten. Ferner forderte sie die Edition der Stunden-
und Lohnabrechnungen für den Zeitraum von April bis Dezember 2006 durch das
Universitätsspital Zürich. Im Laufe des Rekursverfahrens forderte der Spitalrat
das Universitätsspital auf, ihm über die im Spital während der Jahre 2003 bis
2007 geltenden, unterschiedlichen Dienstregelungen Auskunft zu geben. Mit Eingabe
vom 28. September 2010 teilte das Universitätsspital dem Spitalrat unter
Beilage einer Zusammenstellung der pro Personalkategorie ausbezahlten
Schichtvergütungen sowie Entschädigungen für Pikett-Bereitschaftsdienst und
Pikett-Präsenzdienst während der Jahre 2003 bis 2007 mit, dass eine
Zusammenstellung der während dieses Zeitraums am Spital angewendeten
Dienstregelungen nicht möglich sei. Der Spitalrat wies den Rekurs mit Entscheid
vom 17. November 2010 ab (Dispositiv-Ziff. 1) und erhob keine
Verfahrenskosten.
III.
Am 20. Dezember 2010 liess A vor Verwaltungsgericht
Beschwerde erheben und beantragen, ihr seien unter Entschädigungsfolge
"Fr. 68'706.35 Lohnnachzahlungen für den Zeitraum vom 11.1.2003 bis
22.4.2007 zuzüglich 5% Zins, mittlere Verfalldauer, zu bezahlen".
Mit Vernehmlassung vom 6./12. Januar 2011 beantragte
der Spitalrat, die Beschwerde abzuweisen. Das Universitätsspital beantragte mit
Beschwerdeantwort vom 8. März 2011 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde
und reichte weitere Akten ein.
Die Kammer
erwägt:
1.
Angesichts des Fr. 20'000.- übersteigenden
Streitwerts ist die Beschwerde durch die Kammer zu behandeln (§ 38 Abs. 1
in Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).
2.
2.1
Gemäss § 70
in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG prüft das Verwaltungsgericht seine
Zuständigkeit von Amtes wegen. Die sachliche Zuständigkeit ist nach § 41 Abs. 1
in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG bei Beschwerden gegen
erstinstanzliche Rekursentscheide über (personalrechtliche) Anordnungen
gegeben. Das Gleiche ergibt sich aus § 30 Satz 1 des Gesetzes über das
Universitätsspital Zürich vom 19. Sep­tember 2005 (USZG, LS 813.15),
wonach Anordnungen des Spitalrats mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht
angefochten werden können.
2.2
Streitgegenstand
des Beschwerdeverfahrens ist die im Rechtsmittelbegehren enthaltene
Rechtsfolgebehauptung im Rahmen des Umfangs des angefochtenen Entscheides.
Prozessthema kann nur bilden, was auch Gegenstand der vorinstanzlichen
Verfügung war bzw. nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Auf
Begehren, über welche die Vor­instanz weder entschieden hat noch hätte
entscheiden sollen, ist nicht einzutreten (RB 1963 Nr. 19, 1983 Nr. 5; vgl.
Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999
, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 86–88,
§ 52 N. 3).
2.3
Anders als
vor der Vorinstanz und in der Eingabe vom 20. August 2009 verlangt die
Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht über die Nachzahlung nicht vergüteter
bzw. nicht kompensierter Stunden und der Schichtzulagen von Fr. 5.75
pro Stunde für die gesamte Präsenzzeit hinaus eine Zeitgutschrift von 20 %
für die während des Nachtdienstes geleisteten Stunden gemäss § 132 Abs. 2
der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVPG,
LS 177.111). Über dieses Begehren um Gewährung einer Zeitgutschrift hat
weder die Vorinstanz noch der Beschwerdegegner entschieden. Sie hätten dies bei
richtiger Gesetzesauslegung auch nicht tun müssen. Weil das genannte Begehren
somit eine unzulässige Erweiterung des Streitgegenstandes bildet, kann insoweit
mangels funktioneller Zuständigkeit nicht auf die Beschwerde eingetreten werden
(vgl. zum Streitgegenstand Kölz/Bosshart/Röhl,
Vorbem. zu §§ 19–28 N. 86–88
). Das Rechtsmittel ist insoweit
gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 2 Satz 1 VRG als Gesuch
um Gewährung einer Zeitgutschrift von 20 % für die während des
Nachtdienstes geleisteten Stunden im Sinn von § 132 Abs. 2 VVPG zur
Beurteilung an den (erstinstanzlich) zuständigen Beschwerdegegner weiterzuleiten.
2.4
Mit der
vorgenannten Einschränkung ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr rechtliches Gehör
sei verletzt worden, indem die Vorinstanz in ihrem Entscheid weder auf den im
Rekurs zur Begründung einer geschlechtsspezifisch diskriminierenden Entlöhnung
vorgebrachten Vergleich mit der Besoldung der Ärzteschaft noch auf einen
entsprechenden Vergleich mit der Besoldung bei der Polizei eingegangen sei.
3.1
Der
Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999 [BV]) ist formeller Natur. Ist er verletzt, wird der
Entscheid grundsätzlich unabhängig davon aufgehoben, ob dieser materiell
richtig ist oder nicht (BGE 127 V 431 E. 3d/aa, 126 V 130 E. 2b
S. 132; VGr, 16. Oktober 2003, VB.2003.00093, E. 2 am Anfang).
Die Rüge der Gehörsverletzung ist daher vorweg zu untersuchen (BGE 124 V
389 E. 1, 117 Ia 5 E. 1a; VGr, 12. August 2005, VB.2005.00271,
E. 2.1).
3.2
Die
Begründung eines Entscheides genügt der aus dem Gehörsanspruch von Art. 29
Abs. 2 BV fliessenden Begründungspflicht, wenn dieser so abgefasst ist,
dass der Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann. Der Betroffene muss sich –
wie auch die Rechtsmittelinstanz – über die Tragweite des Entscheides ein Bild
machen können. Es müssen kurz die Überlegungen genannt werden, von welchen sich
die Behörde leiten liess. Jedoch braucht sich diese nicht ausdrücklich mit
jeder tatbeständlichen Behauptung, mit jedem rechtlichen Einwand und mit jedem
Beweismittel auseinanderzusetzen (BGr, 5. April 2002, 1P.736/2001,
E. 3.1). Vielmehr darf sich die Behörde auf die für den Entscheid wesentlichen
Gesichtspunkte beschränken (vgl. BGE 126 I 97 E. 2b). Der Umfang der
Begründungspflicht hängt von der Komplexität des Falls sowie dem
Entscheidungsspielraum der Behörde ab (BGE 112 Ia 107 E. 2b).
3.3
Es trifft
zu, dass die Vorinstanz in ihrem Entscheid nicht ausdrücklich auf die von der
Beschwerdeführerin vorgebrachten Vergleiche mit den Berufsgruppen der Ärzte und
der Polizisten eingeht. Sinngemäss führt die Vorinstanz jedoch aus, dass sie
diese Vergleiche nicht für entscheidwesentlich hält. So hält sie insbesondere
fest, keine Anzeichen zu sehen, "dass die [vorliegend streitigen] Pikettregelungen
geschlechtsspezifisch motiviert waren und weiblich definierte Berufe
Pikett-Präsenzdienste leisten mussten, wogegen männlich definierte Berufe
Schichtdienst geleistet haben". Vor diesem Hintergrund erweist sich die
Rüge der Gehörsverletzung als unbegründet.
4.
4.1
Die
Rechtsverhältnisse des früheren Universitätsspitals gingen mit dem am 1. Januar
2007 erfolgten Inkrafttreten des Gesetzes über das Universitätsspital auf den
Beschwerdegegner über (§ 32 Abs. 1 Ziff. 3 USZG). Der Beschwerdegegner
ist eine Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts mit eigener
Rechtspersönlichkeit (§ 1 USZG). Die Arbeitsverhältnisse zwischen dem
Beschwerdegegner und seinen Angestellten sind grundsätzlich öffentlichrechtlicher
Natur (§ 13 Abs. 1 USZG).
Laut § 13 Abs. 2 USZG gelten für das beim
Beschwerdegegner öffentlichrechtlich angestellte Personal die für das
Staatspersonal anwendbaren Bestimmungen, soweit das beschwerdegegnerische
Personalreglement nicht aus betrieblichen Gründen Abweichendes vorsieht.
4.2
Das
inzwischen aufgelöste Anstellungsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und
dem Beschwerdegegner ist öffentlichrechtlicher Natur. Es ist zu Recht
unbestritten, dass auf dieses Anstellungsverhältnis mit Bezug auf den in Frage
stehenden Zeitraum von 11. Januar 2003 bis 22. April 2007 die für das
Staatspersonal anwendbaren Bestimmungen gelten. Unerheblich ist dabei, dass § 13
Abs. 2 USZG erst am 1. Januar 2007 in Kraft trat. Nicht anwendbar auf
den fraglichen Zeitraum ist hingegen das Personalreglement des Universitätsspitals
Zürich vom 19. November 2008 (PR-USZ; LS 813.152), trat es doch erst
am 1. Februar 2009 in Kraft (vgl. § 27 PR-USZ).
5.
5.1
Das
(kantonale) Personalgesetz vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10)
sieht vor, dass der Regierungsrat den Anspruch auf den Ausgleich oder die
Vergütung von Überzeit, Nacht-, Sonntags- und Pikettdienst regelt (§ 52 Abs. 3
PG). Es enthält jedoch keine Definition des Pikettdienstes. Der Begriff des
Schichtdienstes wird im Personalgesetz nicht verwendet.
5.2
§ 132
VVPG mit der Marginalie "Vergütung für Nacht-, Sonntags- und
Schichtdienst, Zeitgutschrift" sieht insbesondere vor, dass für in der
Nacht zwischen 20.00 und 06.00 Uhr sowie an Samstagen und Sonntagen zwischen
06.00 Uhr und 20.00 Uhr erbrachte, sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebende
Arbeitsleistungen eine Vergütung von Fr. 5.25 pro Stunde ausgerichtet wird
(Abs. 1) und die Angestellten für einen Nachtdienst von mindestens acht
Stunden zwischen 20.00 und 06.00 Uhr pro geleistete Stunde eine Zeitgutschrift
von 20 % zur Kompensation erhalten (Abs. 2). Die Vergütung von
Fr. 5.25 wird nach § 132 Abs. 4 VVPG im Fall von Ferien,
Mutterschaftsurlaub, Krankheit, Unfall und anderen unverschuldeten sowie
unfreiwilligen Arbeitsverhinderungen zusammen mit dem Lohn weiter ausgerichtet,
sofern die Schicht-, Nacht-, Samstags- und Sonntagsarbeit regelmässig ist.
5.3
Gemäss § 133
VVPG können die Direktionen, die obersten kantonalen Gerichte, die dazu
ermächtigten Ämter, Gerichte und das Notariatsinspektorat bei besonderen
dienstlichen Verhältnissen für Angestellte Pikettdienst anordnen (Abs. 1).
Dabei ist der Pikettdienst "entweder Präsenzzeit am Arbeitsort oder
Bereitschaft ausserhalb desselben" (Abs. 2). Nach Abs. 3 Satz 1
der Bestimmung gilt Pikettdienst nicht als Arbeitszeit, er wird aber mit
Fr. 2.75 pro Stunde Präsenzzeit und mit Fr. 1.60 pro Stunde
Bereitschaftsdienst vergütet. Schliesslich ist in § 133 Abs. 3 Satz 2
VVPG vorgesehen, dass Dienstleistungen während der Pikettstellung als
angeordnete, auszugleichende oder zu vergütende Überzeit gelten.
In der ursprünglichen Fassung von § 133 Abs. 3
VVPG wurde in einem Satz 3 ausdrücklich festgehalten, dass eine Kumulation der
Pikettdienstvergütung oder der Vergütung für den Einsatz aus Pikettdienst mit
der Vergütung nach § 132 VVPG unzulässig ist (OS 55, 249 ff., 286).
Dieser Satz wurde freilich per 1. Januar 2006 gestrichen, da sich der Ausschluss
einer solchen Kumulation bereits aus der Regelung ergibt, wonach Pikettdienst
keine Arbeitszeit ist (vgl. § 133 Abs. 3 Satz 1 VVPG; OS 60,
520 ff., 528 sowie ABl 2005, 1550 ff., 1561).
§ 134 Abs. 1 VVPG sieht eine Kompetenz vor zum
Erlass von besonderen Regelungen betreffend Ausgleich, Vergütung von Überzeit
sowie Nacht-, Sonntags-, Schicht- und Pikettdienst für die Ober- und
Spitalärztinnen und -ärzte sowie ihre Angestellten, welche dem eidgenössischen
Arbeitsgesetz unterstellt sind. Diese Kompetenz wurde mit einer mit
Regierungsratsbeschluss vom 6. Dezember 2005 (OS 60, 520) geschaffenen
Fassung der genannten Vorschrift per 1. Januar 2006 an die Gesundheitsdirektion
delegiert (nach wie vor in Geltung ist freilich der Beschluss des
Regierungsrats über die Inkonvenienzentschädigung für Pikett-, Präsenz-, Nacht-
und Wochenenddienste der Assistenz- und Oberärztinnen und -ärzte vom
21. Juni 2000, LS 811.121).
Nach § 134 Abs. 2 VVPG können die Direktionen
"im Einvernehmen mit dem Personalamt für weitere besondere
Arbeitsverhältnisse pauschale Vergütungen für Nacht-, Sonntags- und
Schichtdienst sowie für Pikettdienst festlegen" und "bei besonderen
Verhältnissen die Dauer des Nachtdienstes bis längstens 08.00 Uhr
verlängern".
In anderen als den von § 134 Abs. 1 und 2 VVPG
erwähnten Fällen bedürfen besondere Regelungen der Überzeit  "der
Bewilligung der Direktion im Einvernehmen mit dem Personalamt oder der
Bewilligung des zuständigen obersten kantonalen Gerichts" (§ 134 Abs. 3
VVPG).
5.4
Aus der
erwähnten Regelung, insbesondere aus § 132 Abs. 4 VVPG geht hervor,
dass der Angestellte bei Nacht-, Sonntags- und Schichtdienst im Sinn der
Verordnung
zusätzlich
zum Lohn Anspruch auf eine Vergütung sowie unter
Umständen auf eine Zeitgutschrift hat. Hingegen wird unter Vorbehalt von
Sonderregelungen (vgl. § 134 VVPG) bei Pikettdienst der Präsenz- oder
Bereitschaftsdienst als solcher nicht mit einer Vergütung
und
Lohn, sondern
– da es sich nicht um Arbeitszeit handelt – einzig mit einer Vergütung entschädigt
(vgl. § 133 Abs. 3 VVPG).
6.
6.1
Die
Beschwerdeführerin wurde nach übereinstimmenden Angaben der Parteien in der
Zeit von 11. Januar 2003 bis 22. April 2007 entsprechend folgender
"Entschädigungsregelung für die Pikett-Präsenzdienste der Operationsdienste"
besoldet:
Bis Ende Dezember 2005 wurden für den Pikettdienst von
Montag bis Freitag, 24.00 bis 07.15 Uhr jeweils 4 Stunden 12 Minuten sowie für
den Präsenzdienst am Samstag oder Sonntag von 16.00 Uhr bis 07.15 Uhr jeweils 8
Stunden 24 Minuten Kompensationszeit gutgeschrieben. Für einen Einsatz während
des Pikett- bzw. Präsenzdienstes wurde eine "Schichtzulage" von
Fr. 5.75 pro Stunde ausgerichtet.
Ab dem Jahr 2006 wurde zusätzlich eine Entschädigung von
Fr. 2.75 pro Stunde Präsenzzeit ausgerichtet.
6.2
Unter der
Annahme, dass die von der Beschwerdeführerin erbrachten, hier streitigen
Dienste als Präsenzdienst im Sinn von § 133 VVPG zu qualifizieren und nach
dieser Vorschrift zu entschädigen bzw. zu vergüten sind, stünde der
Beschwerdeführerin die beanspruchte Lohnnachzahlung mit Blick auf die soeben
erwähnten Leistungen (vorn 6.1) nicht zu. Daran kann auch nichts ändern, dass
die für Präsenzdienst nach § 133 Abs. 3 Satz 1 VVPG zu entrichtende
Vergütung von Fr. 2.75 pro Stunde vorliegend erst ab Januar 2006 bezahlt
wurde. Denn mit der Gutschreibung von jeweils 4 Stunden 12 Minuten bzw. – an
den Wochenenden – 8 Stunden 24 Minuten Kompensationszeit erhielt die
Beschwerdeführerin im Ergebnis vermögenswerte Leistungen, welche über die für
Präsenzdienst nach § 133 VVPG vorgesehene Vergütung hinausgehen. Letzteres
gilt auch dann, wenn man berücksichtigt, dass der Beschwerdeführerin bei einer
Anwendung von § 133 Abs. 3 VVPG für die Dienstleistungen während der
Pikettstellung bzw. für die entsprechende Anzahl Stunden neben dem Lohn –
soweit diese Anzahl Stunden 120 pro Kalenderjahr nicht überschreitet – ein
Überzeitgeldzuschlag nach § 127 VVPG (ausgehend von einem Stundenansatz
von 1/2184 des Jahreslohnes bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 42 Stunden)
in Höhe von 25 % zusteht.
7.
Die Beschwerdeführerin macht somit zu Recht nicht geltend,
dass ihr bei Anwendung von § 133 VVPG mehr zustehen würde als sie bereits
erhalten hat. Freilich bringt sie vor, dass im Betrieb geleisteter
Bereitschaftsdienst in der schweizerischen Rechtsordnung – wie insbesondere
nach dem Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 13. März
1964 (Arbeitsgesetz, ArG, SR 822.11) – wie normale Arbeitszeit vergütet
werde. Zudem ist sie der Auffassung, dass sie tatsächlich nicht Pikett-,
sondern Schichtdienst verrichtet hat und dementsprechend nach § 132 VVPG
zu behandeln, also insbesondere für den geleisteten Präsenzdienst zu entlöhnen
ist. Letzteres hält die Beschwerdeführerin auch deshalb für angezeigt, weil der
Beschwerdegegner die Vergütung für die Arbeit während der Präsenzzeit selbst
als "Schichtzulage" bezeichne und einen Teil der Präsenzzeit als
Kompensationszeit vergütet habe.
7.1
Von der
Frage, wie Pikettdienste bzw. Präsenz- und Bereitschaftsdienste zu entschädigen
sind, zu trennen ist die Frage, "ob die entsprechenden Zeiten bei der
Berechnung der maximal zulässigen Arbeitszeit anzurechnen sind oder nicht"
(Thomas Geiser, Arbeitsrechtliche Rechtsprechung 2010, AJP 2011, S. 243 ff.,
244, auch zum Folgenden; vgl. ferner Christoph Senti, Arbeitsrechtliche
Fragen im Zusammenhang mit Pikettdienst, ZBJV 142/2006, S. 645 ff., 663).
Während im Privatrecht mit Bezug auf die Frage der Entschädigung grundsätzlich
die Vertragsfreiheit gilt, geht es bei der letzteren Frage um die Anwendung des
Arbeitsgesetzes und damit um die Frage der Anwendung einer zwingenden Regelung.
Immerhin ist die privatrechtliche Vertragsfreiheit bei der Gestaltung der
Entschädigung für Pikettdienste dann durch die Arbeitsgesetzgebung beschränkt,
wenn infolge der Anrechnung der Pikettdienstzeiten an die maximal zulässigen
Arbeitszeiten nach dem Arbeitsgesetz gemäss diesem Gesetz zwingend mit einem
Zuschlag zu entschädigende Überzeiten (vgl. Art. 13 ArG) entstehen.
Pikettdienst im Sinn der Arbeitsgesetzgebung liegt vor,
wenn sich der Arbeitnehmer neben der normalen Arbeit für allfällige
Arbeitseinsätze zur Behebung von Störungen, zur Hilfeleistung in
Notsituationen, zu Kontrollgängen oder ähnlichen Sonderereignissen bereithält (Art. 14
Abs. 1 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz vom 10. Mai 2000
[ArGV 1, SR 822.111]. Demgegenüber ist nach Art. 34 Abs. 1
ArGV 1 von Schichtarbeit auszugehen, "wenn zwei oder mehrere Gruppen von
Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen nach einem bestimmten Zeitplan gestaffelt
und wechselweise am gleichen Arbeitsplatz zum Einsatz gelangen"). Unter
welchen Voraussetzungen eine Anrechnung der Pikettdienstzeiten an die maximal
zulässigen Arbeitszeiten im Sinne des Arbeitsgesetzes zu erfolgen hat, ist in Art. 15
ArGV 1 geregelt. Danach stellt die gesamte zur Verfügung gestellte Zeit Arbeitszeit
dar, wenn der Pikettdienst im Betrieb geleistet wird (Art. 15 Abs. 1
ArGV; vgl. auch Art. 8a Abs. 3 der Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz
[Sonderbestimmungen für bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern und
Arbeitnehmerinnen] vom 10. Mai 2000 [ArGV 2, SR 822.112]).
7.2
Die
Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass in ihrem Fall die maximal zulässigen
Höchstarbeitszeiten im Sinn des Arbeitsgesetzes (vgl. Art. 9 ff. ArG)
überschritten worden wären. Solches ist auch nicht ersichtlich. Da es damit an
den Voraussetzungen für einen Zuschlag nach Art. 13 ArG fehlt, geht eine
Berufung auf die direkte Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes und seiner
Ausführungserlasse vorliegend ins Leere.
7.3
Das
Bundesgericht hat in BGE 124 III 249 E. 3a festgehalten, dass beim
privatrechtlichen Arbeitsverhältnis ohne anderweitige Vereinbarung ein im
Betrieb geleisteter Arbeitsdienst als normale Arbeitszeit zu entlöhnen ist. Aus
diesem Urteil kann die Beschwerdeführerin freilich nichts zu ihren Gunsten
ableiten. Denn eine analoge Anwendung privatrechtlicher Normen kommt nur in
Betracht, soweit im öffentlichen Recht eine Lücke vorliegt, die nicht durch
eine analoge Anwendung öffentlichrechtlicher Normen für verwandte Fälle gefüllt
werden kann (vgl.
Pierre Tschannen/Ulrich
Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. A., Bern 2009, § 11
N. 11
). Eine solche Lücke ist vorliegend mit Blick auf die ausdrückliche
Regelung in § 133 VVPG nicht gegeben.
7.4
7.4.1
Die Vorinstanz nimmt eine Lückenfüllung mittels analoger Anwendung
öffentlichrechtlicher Normen für verwandte Sachverhalte vor, indem sie zur
Auslegung des gesetzlich nicht definierten Begriffs des Pikett- und Schichtdienstes
von § 132 f. VVPG die bereits erwähnten Legaldefinitionen des
Pikettdienstes von Art. 14 Abs. 1 ArGV 1 und der Schichtarbeit von Art. 34
Abs. 1 ArGV 1 heranzieht (vgl. zur fehlenden Legaldefinition dieser
Begriffe im Personalgesetz vorn 5.1). Auf die entsprechenden Ausführungen lässt
sich hier verweisen (§ 28 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 70
VRG). Die Beantwortung der hier strittigen Frage, ob die Beschwerdeführerin Pikettdienst
im Sinn von § 133 VVPG oder Schichtdienst nach § 132 VVPG geleistet
hat, hängt – wie die Vor­instanz im Ergebnis erkennt – davon ab, ob ihr
Arbeitgeber die Beschwerdeführerin während der betroffenen Dienstzeit nur für
Sondereinsätze zur Behebung von Störungen, Hilfeleistung in Notsituationen,
Kontrollgängen oder ähnlichen Sonderereignissen aufbieten konnte.
7.4.2
Unstreitig wurde im Rahmen des vom Beschwerdegegner als
"Präsenzdienst" bezeichneten Dienstes der technischen
Operationsfachleute zwischen konkreten Arbeitseinsätzen und der übrigen
Präsenzzeit unterschieden. Auch wird nicht in Abrede gestellt, dass der
Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin während der entsprechenden Dienstzeiten
nicht uneingeschränkt, sondern nur nötigenfalls – zur Durchführung von nicht
oder nur sehr beschränkt planbaren Kaiserschnitten, Früh- und Fehlgeburten und
anderen geburtshilflichen Eingriffen – zur Arbeitsverrichtung aufbieten durfte.
Dies spricht dafür, dass die Beschwerdeführerin, indem sie Präsenzzeit am
Arbeitsort verbrachte, Pikettdienst im Sinn von § 133 VVPG verrichtete.
Es mag zutreffen, dass die Beschwerdeführerin als
Operationsfachfrau jeweils innert zwei bis drei Minuten im Operationssaal
einsatzbereit sein musste und es oft mehrmals pro Nacht zu Einsätzen
unterschiedlichster Länge kam. Auch musste sie deshalb möglicherweise in
Kleidern schlafen und mit Einschlafschwierigkeiten kämpfen. Unter diesen Umständen
dürfte die Beschwerdeführerin während der blossen Arbeitsbereitschaft nicht nur
durch die geforderte Präsenz am Arbeitsort in der freien Verfügung über ihre
Zeit eingeschränkt gewesen sein. Dies spricht jedoch nicht gegen eine
Qualifikation des streitigen Dienstes als Pikettdienst im Sinn von § 133
VVPG. Denn weder dieser Bestimmung noch Art. 14 Abs. 1 ArGV 1
lässt sich entnehmen, dass im Betrieb geleisteter Pikettdienst die Gewährleistung
eines Mindestmasses an Freiheit des Arbeitnehmers in der Gestaltung der eigenen
Zeit während der Arbeitsbereitschaft voraussetzt. Vor diesem Hintergrund erscheint
es im Übrigen auch folgerichtig, dass eine Wegleitung zur Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz
nicht etwa auf die Dauer der Interventionszeit und die Häufigkeit sowie Länge
der Einsätze abstellt, sondern immer dann Arbeitsbereitschaft im Sinn von Art. 15
ArGV 1 bejaht, "wenn nach dem Eingang der Einsatzmeldung sofort oder innerhalb
sehr kurzer Zeit eine Intervention erfolgen muss" (Staatssekretariat für
Wirtschaft, Wegleitung zur Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz, Art. 15 ArGV 1
S. 115-1, www.seco.admin.ch/themen/00385/00390/00392/index.html?lang=de).
Im Übrigen kann allein aus dem Umstand, dass der
Beschwerdegegner ab Mai 2007 anstelle des Pikettdienstes Schichtdienst
angeordnet haben soll, nicht abgeleitet werden, dass die in Frage stehende
Arbeit bereits zuvor als Schichtdienst hätte qualifiziert werden müssen. Dies
gilt selbst dann, wenn diese Änderung nicht aufgrund der Unterstellung des
Universitätsspitals unter das Arbeitsgesetz, sondern wegen entsprechender
Forderungen der Beschwerdeführerin und ihrer Kolleginnen vorgenommen worden
sein sollte.
7.4.3
Der Umstand, dass der Beschwerdegegner eine von ihm als "Schichtzulage"
bezeichnete Vergütung für geleistete Einsätze ausrichtete und einen Teil der
Präsenzzeit durch Zeitgutschrift kompensierte, ändert nichts an der Qualifikation
des von der Beschwerdeführerin geleisteten Dienstes als Pikettdienst im Sinn
von § 133 VVPG: Wie die Beschwerdeführerin in anderem Zusammenhang richtig
ausführt, sagt die Bezeichnung "Schicht-Vergütung" nichts über die
Art des damit vergüteten Dienstes aus. Dies gilt ebenso für die Bezeichnung der
Vergütung für die geleisteten Einsätze als "Schichtzulage". Die
Ausrichtung einer "Schichtzulage"  und die genannte Zeitgutschrift mögen
zwar ein Indiz dafür sein, dass der Beschwerdegegner dazu tendierte, die
Präsenzzeit als Arbeitszeit zu betrachten. Für die hier zu klärende Frage nach
der richtigen Qualifikation des von der Beschwerdeführerin erbrachten Dienstes unter
dem Blickwinkel von § 132 f. VVPG spielt dies jedoch keine
entscheidende Rolle.
7.5
Die
Vorinstanz geht nach dem Gesagten mit Recht davon aus, dass die Beschwerdeführerin
nach dem Verordnungsrecht lediglich Anspruch auf Entschädigung von Pikettdienst
bzw. Präsenzdienst im Sinn von § 133 VVPG hat. Ergibt sich aus dem
übergeordneten Recht nichts anderes, sind die von der Beschwerdeführerin
geltend gemachten, hier materiell zu beurteilenden Ansprüche deshalb
unbegründet.
8.
Weder die beschwerdegegnerische Bezeichnung der Vergütung für
die Einsätze als "Schichtzulage" noch die erfolgte Kompensation eines
Teils der Präsenzzeit durch Zeitgutschrift bilden eine Grundlage, welche der
Beschwerdeführerin mit Blick auf den Vertrauensschutz (Art. 9 BV) einen
Anspruch auf die verlangte Lohnnachzahlung vermitteln würde. Dies gilt schon
deshalb, weil weder diese "Schichtzulage" noch die Zeitgutschrift bei
der Beschwerdeführerin die berechtigte Erwartung wecken konnte, dass sie über
die erhaltenen Leistungen hinaus Anspruch auf Lohnnachzahlung habe (vgl. zur
Vertrauensgrundlage als Voraussetzung des Vertrauensschutzes Tschannen/Zimmerli/Müller,
§ 22 N. 11). Die Beschwerdeführerin beruft sich denn auch mit Recht
nicht auf den Vertrauensschutz.
9.
Die Beschwerdeführerin macht eine geschlechtsspezifische
indirekte Diskriminierung geltend. Sie bringt sinngemäss vor, sie sei im Rahmen
des fraglichen Dienstes mit derart kurzen Interventionszeiten sowie derart
häufig zu effektiven Arbeitseinsätzen herangezogen worden, dass dieser Dienst schon
deswegen gesamthaft als Arbeitszeit und nicht als Pikettdienst im Sinn von § 133
VVPG gelten müsse. Allein weil sie einer weiblich definierten Berufsgruppe angehöre,
sei dies verkannt worden. Dies zeige ein Vergleich mit der Regelung bei
Polizisten, Ärzten, Technikern und Kardio-Technikern.
9.1
Gemäss Art. 8
Abs. 3 Satz 3 BV haben Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für
gleichwertige Arbeit. Laut Art. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März
1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG, SR 151.1)
dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts weder
direkt noch indirekt benachteiligt werden (Abs. 1). Dieses Verbot
gilt unter anderem ausdrücklich für die Entlöhnung (Abs. 2). Vor diesem
Hintergrund ist eine Lohndifferenz nur dann zulässig, wenn sie der
tatsächlichen Differenz hinsichtlich der Wertigkeit der Arbeit entspricht. Es
geht mit anderen Worten um die Frage, ob nicht sachbezogen in der Arbeit selber
begründete Bewertungsunterschiede bei einem Vergleich der geschlechtsspezifisch
identifizierten Arbeit mit der gegengeschlechtlich bestimmten oder neutralen
Tätigkeit bestehen (siehe zum Ganzen BGr, 4. Januar 2010, 8C_31/2009,
E. 4.2.2). Es können auch Tätigkeiten verschiedenartiger Natur miteinander
verglichen werden (vgl. BGE 124 II 409 E. 9a und b; Hansjörg Seiler,
Gleicher Lohn für gleich­wertige Arbeit, ZBl 104/2003, S. 113 ff.,
126). Vergleichbar sind freilich nur Arbeitslöhne im gleichen Unternehmen bzw.
in derselben öffentlichrechtlichen Einheit (Susy Stauber-Moser, Lohngleichheit
und bundesgerichtliche Rechtsprechung, AJP 2006, S. 1352 ff., 1355 mit
Hinweisen).
Eine Diskriminierung wird vermutet, wenn sie von der
betroffenen Person glaubhaft gemacht wird (Art. 6 GlG). Zwar sind aufgrund
der Untersuchungsmaxime von Amtes wegen alle Fakten zu eruieren, welche über
die Lohnbemessung Aufschluss geben können (Stauber-Moser, S. 1359). Dies
entbindet den Arbeitnehmer freilich nicht von der Mitwirkungsobliegenheit,
Anhaltspunkte für die Diskriminierung darzulegen (Florence Aubry Girardin,
Egalité salariale et décisions judiciares: questions pratiques du point de vue
de la justice, AJP 2005, S. 1062 ff., 1066). Jedenfalls soweit das
Verwaltungsgericht als zweite Rechtsmittelinstanz entscheidet, ist es nicht
seine Aufgabe, systematisch die für die eine oder andere Partei günstigen
Tatsachen zu erforschen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 60 N. 1 mit Hinweisen).
Ist eine Lohndiskriminierung im Sinn von Art. 6 GlG
glaubhaft gemacht, hat der Arbeitgeber nachzuweisen, "dass die geringere
Entlöhnung in Wirklichkeit nicht geschlechtsdiskriminierend, sondern durch
sachliche Gründe gerechtfertigt ist; misslingt ihm dies, gilt die
geschlechtsspezifische Benachteiligung als erstellt" (BGE 136 II 393
E. 11.3 mit Hinweis).
9.2
Es ist davon
auszugehen, dass der Beruf einer Operationsfachperson eine typisch weibliche
Funktion ist. Dies kann als notorisch gelten und wird denn auch vom Beschwerdegegner
nicht ausdrücklich bestritten (vgl.
zur Glaubhaftmachung
einer geschlechtsspezifischen Funktion Elisabeth Freivogel in: Claudia
Kaufmann/Sabine Steiger-Sackmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz,
2. A., Basel 2009, Art. 3 Rz. 102).
Da die Beschwerdeführerin einem überwiegend weiblich
besetzten Beruf angehört, könnte ein Vergleich ihrer Entlöhnung mit derjenigen
von Polizisten eine geschlechtsspezifische Lohndiskriminierung begründen (vgl. VGr,
19. November 2008, PB.2007.00046, E. 3.2 mit Hinweisen). Offen
bleiben kann hier, inwieweit dies mit Blick auf das Erfordernis, dass die Löhne
in derselben öffentlichrechtlichen Einheit bezahlt werden (vgl. hiervor 9.1),
auch für die Zeit nach Übergang der Rechtsverhältnisse auf den Beschwerdegegner
gemäss § 32 Abs. 1 Ziff. 3 USZG per 1. Januar 2007 gilt (dazu
vorn 4.1). Denn wie im Folgenden aufgezeigt wird, ist schon aus anderen Gründen
nicht von einer Diskriminierung im Vergleich zu Polizisten auszugehen.
Der Beruf des Arztes ist bekanntermassen keine typische
Frauenarbeit. Eine Geschlechtsdiskriminierung der Operationsfachpersonen im
Vergleich zu Ärzten ist daher nicht a priori ausgeschlossen. Auch steht der
Umstand, dass der Arztberuf nicht ohne Weiteres als gleiche oder ähnliche Arbeit
betrachtet werden kann, einem diesbezüglichen Lohnvergleich unter dem
Blickwinkel von Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV und Art. 3 GlG nicht
entgegen (vgl. VGr, 18. Dezember 2002, PK.2000.00004, E. 3e).
Die Vorinstanz geht im Übrigen zu Recht implizit davon
aus, dass sich der Lohn der Beschwerdeführerin bei der Prüfung einer
geschlechtsspezifischen Diskriminierung grundsätzlich mit demjenigen der beim
Beschwerdegegner angestellten Techniker und Kardiotechniker vergleichen lässt.
10.
Es mag zutreffen, dass es bei der Polizei keine Präsenzpikettdienste
im Betrieb gibt, welche nicht als Arbeitszeit entlöhnt werden (vgl. dazu
auch §§ 3–5 des Reglements über die Zulagen und Entschädigungen bei der
Kantonspolizei vom 14. Mai 2003 [LS 551.131] mit der Regelung einer
Dienst
zulage
für dienstliche Auslagen sowie als Vergütung für Nacht-,
Samstags- und Sonntagsdienst im ordentlichen Aufgabenbereich). Selbst wenn dies
der Fall wäre, wäre damit aber noch keine geschlechtsspezifische Diskriminierung
glaubhaft gemacht. Denn es wurde weder substantiiert behauptet noch ist aus den
Akten ersichtlich, dass die Arbeit der Polizeiangehörigen (zumindest teilweise)
mit der von der Beschwerdeführerin neben den konkreten Arbeitseinsätzen
geleisteten übrigen Präsenzzeit vergleichbar ist. Es kann deshalb nicht von
einer geschlechtsspezifischen Diskriminierung im Vergleich zu den
Polizeiangestellten ausgegangen werden.
11.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin sind Assistenz- und
Oberärzte ihr gegenüber bessergestellt, indem bei diesen Präsenzdienst nur die
Ausnahme bilde und als Arbeitszeit gelte.
11.1
Ziff.
13.2 des Gesamtarbeitsvertrages für Assistenzärztinnen und -ärzte vom
10. Dezember 2004 / 19. Januar 2005 (GAV, LS 811.12) sieht vor,
dass die Angestellten in der Regel innert 15 Minuten arbeitsbereit zu sein
hätten, wenn der Dienstplan in begründeten Ausnahmefällen Präsenzdienst anordnet
(Satz 1). Der Präsenzdienst ist innerhalb des Betriebes zu leisten
(Satz 2) und zählt zur Arbeitszeit (Satz 3).
11.2
Aufgrund
dieser Regelung im Gesamtarbeitsvertrag ist davon auszugehen, dass der Präsenzdienst
der Assistenzärzte zur regelmässig besoldeten Arbeitszeit zählt. Da dieser
Präsenzdienst hinsichtlich der Anwesenheitspflicht am Arbeitsplatz dem von der
Beschwerdeführerin geleisteten Pikettdienst entspricht und die Assistenzärzte
für ihre Präsenzzeiten im Gegensatz zu Operationsfachfrauen den vollen Lohn
erhalten, ist aufgrund der vorliegenden Aktenlage eine
geschlechtsdiskriminierende Ungleichbehandlung im Sinn von Art. 6 GlG
glaubhaft gemacht.
11.3
Es ist
damit am Beschwerdegegner nachzuweisen, dass keine unzulässige Diskriminierung
vorliegt (vgl. vorn 9.1). Entgegen seiner Ansicht lassen sich Unterschiede
im Besoldungssystem bei Operationsfachpersonen und Ärzten nicht damit
rechtfertigen, dass für Erstere kein Gesamtarbeitsvertrag gilt. Zu prüfen ist
vielmehr, ob die unterschiedliche Vergütung des Präsenzdienstes durch die zu
erbringende Arbeit oder die in Frage stehende Funktion sachlich begründet
werden kann (vgl. BGE 136 II 393 E. 11.3). Dazu äussert sich weder die
Vorinstanz noch der Beschwerdegegner sachdienlich. Auch aus den Akten lässt
sich nicht entnehmen, ob und allenfalls welche Gründe für die unterschiedliche
Regelung des Präsenzdienstes bei Assistenzärzten und Operationsfachpersonen
bestehen, wie sich diese auf die Entlöhnung der beiden Berufsgruppen konkret
auswirkt und ob eine Ungleichbehandlung allenfalls sachlich gerechtfertigt ist.
11.4
Da somit bedeutsame
Teile des relevanten Sachverhalts ungenügend abgeklärt wurden, rechtfertigt sich
eine Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz, soweit eine
geschlechtsspezifische Diskriminierung im Vergleich zur Ärzteschaft in Frage steht
(vgl. § 64 Abs. 1 VRG).
12.
12.1
Die Beschwerdeführerin
macht geltend, sie befinde sich in einem unverschuldeten Beweisnotstand, soweit
es um die geschlechtsspezifische Diskriminierung im Vergleich zur Entlöhnung
der Techniker und Kardio-Techniker geht. Weil der Beschwerdegegner die
erforderlichen Informationen und Belege zur Entlöhnung dieser Angestellten
nicht offengelegt habe, habe dieser die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen.
Es sei damit von einem rechtsgenügenden Nachweis einer geschlechtsspezifischen
Diskriminierung auszugehen.
12.2
Der
Beschwerdegegner reichte im Rekursverfahren eine Zusammenstellung der Schichtvergütungen
sowie Entschädigungen für Pikett-Bereitschafts- und Präsenzdienst ein. Selbst
wenn dieser Zusammenstellung zu entnehmen sein sollte, dass der Anteil an
Präsenzdienstzeiten bei den Technikern und Kardio-Technikern höher als bei den
Operationsfachpersonen gewesen sei, kann eine geschlechtsspezifische
Diskriminierung nicht ausgeschlossen werden. Denn weder diese Zusammenstellung
noch die weiteren Akten belegen die Behauptung des Beschwerdegegners, dass der
technische Dienst in der Zeit zwischen 2003 und April 2007 als Pikett- bzw.
Präsenzdienst organisiert sowie gemäss § 133 VVPG mit Fr. 2.75 pro
Stunde entschädigt worden sei. Ebenso wenig bestätigen die Akten die
beschwerdegegnerische Darstellung, wonach die Kardiotechnik im fraglichen
Zeitraum als Bereitschaftsdienst organisiert gewesen und dieser Dienst nach § 133
Abs. 3 VVPG mit Fr. 1.60 pro Stunde vergütet worden sei. Namentlich
gibt das mit "Anhang 7 - Stundenrapport Vergütungsentschädigung"
betitelte Dokument keinen Aufschluss darüber, ob beim technischen Dienst
Präsenzdienst als ordentliche Arbeitszeit entlöhnt worden sei. Das gilt umso
mehr, als aufgrund der vorhandenen Akten nicht überprüft werden kann, ob dieses
– wie der Beschwerdegegner behauptet – Bestandteil eines für den massgebenden
Zeitraum herausgegebenen Leitfadens für den technischen Dienst gebildet habe.
Auch den als "Lohnübersichten" für die Spezialhandwerker und die
medizinisch-technischen Assistenten mit besonderen Aufgaben bezeichneten
Dokumenten lässt sich nicht entnehmen, ob der Präsenzdienst beim technischen
Dienst (einschliesslich der Kardiotechnik) als Arbeitszeit entlöhnt worden sei.
Der Beschwerdegegner hat die Unmöglichkeit der verlangten
Edition seiner Pikettregelungen im Rekursverfahren damit begründet, dass seine
Dienstregelungen "nicht zentral organisiert waren und daher kein Überblick
besteht" und sie zudem während des fraglichen Zeitraums – wie im Fall der
Operationsfachleute des Gynäkologie-Operationssaales – mehrfach geändert worden
seien. Es mag zwar – wie die Vorinstanz ausführt – zutreffen, dass diese
Dienstregelungen aus der Zeit vor der Verselbständigung des Spitals nachweislich
nie offizialisiert worden seien. Freilich ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz
nicht ersichtlich, weshalb der Beschwerdegegner – etwa mittels Edition von
Lohnabrechnungen – nicht wenigstens hätte zu den Rahmenbedingungen und
grundsätzlichen Regelungen von Pikett- und Präsenzdienst der Techniker und
Kardio-Techniker sowie zur Vergütung für diese Dienste näheren Aufschluss zu
geben vermögen.
12.3
Die Sache
ist somit auch hinsichtlich der geltend gemachten Diskriminierung im Vergleich
zu den Technikern und Kardio-Technikern wegen ungenügender Sachverhaltsfeststellung
an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. § 64 Abs. 1 VRG). Sollten
die vorzunehmenden Sachverhaltsabklärungen keinen näheren Aufschluss über die
Besoldung und die Arbeitsbedingungen der Techniker sowie Kardio-Techniker
geben, muss zugunsten der Beschwerdeführerin Art. 6 GlG spielen und
vermutet werden, dass eine geschlechtsspezifische Diskriminierung vorliegt.
13.
13.1
Nach dem
Gesagten ist auf die Beschwerde teilweise, nämlich mit Bezug auf das Begehren
um Zeitgutschrift gemäss § 132 Abs. 2 VVPG, nicht einzutreten. Die
Beschwerde ist insofern als Gesuch um Gewährung einer entsprechenden
Zeitgutschrift an den Beschwerdegegner weiterzuleiten. Im Übrigen ist die
Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Sache zur ergänzenden
Sachverhaltsfeststellung und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
13.2
13.2.1
Da der Streitwert über Fr. 30'000.- liegt, sind Kosten zu erheben (vgl. § 65a
Abs. 3 Satz 1 VRG). Die Gerichtskosten werden nach Massgabe des
Unterliegens auferlegt (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 14 f.). Deren Höhe
bestimmt sich nach dem gesamten Streitwert, nicht nach dem Fr. 30'000.-
übersteigenden Teil (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 80b N. 4).
Allerdings ist das Verfahren kostenlos, soweit sich die Beschwerdeführerin auf
das Gleichstellungsgesetz beruft (vgl. Art. 13 Abs. 5 GlG).
Die Beschwerdeführerin wirft zwar die Frage nach einer
geschlechtsspezifischen Diskriminierung auf. Vorab geht es im vorliegenden
Verfahren jedoch auch um die Klärung der Frage, ob das Verwaltungsgericht für
die Beurteilung des Begehrens um Gewährung eines Zeitzuschlags im Sinn von § 132
Abs. 2 VVPG funktionell zuständig ist und die Beschwerdeführerin nach dem
Verordnungsrecht über die Entschädigung von Pikettdienst bzw. Präsenzdienst im
Sinn von § 133 VVPG hinausgehende Ansprüche hat. Da beide Fragen etwa
denselben Aufwand bei der Abklärung verursachten und die Beschwerdeführerin mit
Bezug auf die letztere Frage unterliegt, ist ihr die Hälfte der Gerichtskosten
aufzuerlegen (vgl. auch BGr, 29. No­vember 2002, 2A.407/2002,
E. 6; VGr, 8. Mai 2002, PB.2002.00003, E. 8).
13.2.2
Eine Parteientschädigung steht der jedenfalls nicht überwiegend obsiegenden
Beschwerdeführerin nicht zu (vgl. § 17 Abs. 2 VRG und
Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32; siehe ferner – zum je hälftigen
Unterliegen und Obsiegen bei Rückweisungen – VGr, 1. April 2009, PB.2008.00050,
E. 7).
13.3
Die Kostenregelung des vorinstanzlichen
Entscheids ist trotz der teilweisen Gutheissung der Beschwerde zu schützen: Das
Rekursverfahren ist vorliegend – da es eine personalrechtliche Streitigkeit
betrifft – nach § 13 Abs. 3 VRG kostenlos. Über die Frage einer
Parteientschädigung wird die Vorinstanz unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs
zu befinden haben.
14.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern:
14.1
Das
heutige Urteil beschlägt im Rahmen öffentlichrechtlicher Arbeitsverhältnisse
eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Fr. 15'000.- nicht
unterschreitenden Streitwert. Es lässt sich insofern mit Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG, SR 173.110) anfechten (vgl. Art. 83 lit. g [e
contrario] und 85 Abs. 1 lit. b BGG).
14.2
Nach der
Regelung in Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) sind letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide
als Vor- oder – eher – Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93
BGG zu qualifizieren (Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2008, Art. 90 BGG
N. 9 Abs. 2; Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich,
Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90 N. 9, Art. 93 N. 2;
Frage offen gelassen in BGE 134 II 137 E. 1.3.3). Deshalb ist der
vorliegende Entscheid, soweit er einen Rückweisungsentscheid bildet, vor
Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil bewirken könnte (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an
Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
14.3
Das
gegenwärtige Urteil verneint mit Bezug auf das Begehren um Gewährung eines Zeitzuschlages
von 20 % gemäss § 132 Abs. 2 VVPG die funktionelle Zuständigkeit
des Verwaltungsgerichts (vgl. vorn 2.2). Insoweit soll es sich immerhin um
den Normalfall eines Endentscheids im Sinn des Art. 90 BGG handeln (so Karl
Spühler/Annette Dolge/Dominik Vock, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Zürich/St.
Gallen 2006, Art. 92 N. 4; wohl ebenso Bernard Corboz in: derselbe et
al., Commentaire de la LTF [Loi sur le Tribunal fédéral], Bern 2009, Art. 92
N. 13).
Vorab erhebt sich jedoch die Frage, ob dann überhaupt ein
letztinstanzlicher kantonaler Entscheid gemäss Art. 86 Abs. 1
lit. d BGG vorliege; denn lediglich bei bejahender Antwort liesse sich das
Bundesgericht anrufen (unter früherem Recht zu einem ähnlichen Problem ablehnend
etwa BGr, 8. März 2006, 1A.39/2006). Abgesehen hiervon ist indes nicht
ganz klar, ob dieses Urteil, soweit es die funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgericht
verneint, einen Endentscheid bedeute (dazu etwa Seiler/von Werdt/Güngerich, Art. 90
N. 2 ff.; Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2008, Art. 92 BGG N. 4
und 6 f.; offengelassen in BGE 136 I 80 E. 1.2).
Verneinendenfalls erscheint wenigstens sicher, dass ein
Entscheid über die funktionelle Zuständigkeit als einer im Sinn des Art. 92
BGG gelte und sich deshalb zwar im Gegensatz zu einem solchen nach Art. 93
BGG ohne zusätzliche Voraussetzungen sofort, später aber nicht mehr anfechten
lasse (Spühler/Dolge/Vock, a.a.O.; Corboz, Art. 92 N. 10; befürwortend
auch Uhlmann, Art. 92 N. 7 f.; vgl. ferner Seiler/von
Werdt/Güngerich, Art. 92 N. 7 f. und 19; Yves Donzallaz, Loi sur
le Tribunal fédéral, Bern 2008, N. 3301).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.         Auf
die Beschwerde wird teilweise nicht eingetreten und diese insofern im Sinn der
Erwägungen an den Beschwerdegegner weitergeleitet. Im Übrigen wird die Beschwerde
teilweise gutgeheissen, Dispositiv-Ziff. 1 des Entscheides des Spitalrates vom
17. November 2010 aufgehoben und die Angelegenheit im Sinn der Erwägungen
an den Spitalrat zurückgewiesen.
2.         Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.      5'000.--;            die übrigen Kosten betragen:
Fr.         100.--             Zustellkosten,
Fr.      5'100.--             Total der Kosten.
3.         Die
Gerichtskosten werden zur Hälfte der Beschwerdeführerin auferlegt und im
Übrigen auf die Gerichtskasse genommen.
4.         Eine Parteientschädigung wird nicht
zugesprochen.
5.         Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.
6.         Mitteilung an …