zh_verwaltungsgericht · VB.2021.00443 · 2021-07-15 · de

Berufsausübungsverbot | Berufsausübungsverbot. [Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses.] Die mit Rekurs und Beschwerde angefochtenen Verfügungen können nicht als nichtig im Sinn der Evidenztheorie bezeichnet werden (E. 2.2). Es ist offensichtlich, dass dem Beschwerdeführer aufgrund des bestätigten Entzugs der aufschiebenden Wirkung des Rekurses und des damit bereits jetzt geltenden Berufsausübungsverbots ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil in Form eines erheblichen Erwerbsausfalls droht. Der Zwischenentscheid der Vorinstanz ist daher anfechtbar (E. 3). Vorliegend fehlte es an der zeitlichen Dringlichkeit zum Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses. Seit dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 16. März 2017 (VB.2017.00091) hielt der Beschwerdeführer die damit angeordneten Auflagen unbestrittenermassen anstandslos ein. Zu einem Vorfall wie demjenigen, welcher ihm zur Last gelegt wird, kam es – soweit bekannt – seither nie, ebenso wenig zu einer anderweitigen Gefährdung von Patientinnen und Patienten. Ob die Beschwerdegegnerin aufgrund der strafrechtlichen Verurteilung davon ausgehen durfte, der Beschwerdeführer sei nun nicht mehr vertrauenswürdig im Sinn von Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG, und gestützt auf Art. 38 Abs. 1 MedBG die Berufsausübungsbewilligung entziehen durfte, wird von der Vorinstanz noch zu prüfen sein. Der – vermeintliche – Wegfall der Vertrauenswürdigkeit berechtigte jedenfalls unter den vorliegenden Umständen für sich allein nicht zum Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses (E. 5.2). Die Vorinstanz wird zu prüfen haben, ob sie für die Dauer des Rekursverfahrens vorsorgliche Massnahmen anordnen will (E. 5.3). Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 15.07.2021 VB.2021.00443
Zurich Verwaltungsgericht 15.07.2021 VB.2021.00443
Zurigo Verwaltungsgericht 15.07.2021 VB.2021.00443

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00443
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Geschäftsnummer:
VB.2021.00443
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 15.07.2021
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Gesundheitswesen
Betreff:
Berufsausübungsverbot
Berufsausübungsverbot.
[Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses.]
Die mit Rekurs und Beschwerde angefochtenen Verfügungen können nicht als nichtig im Sinn der Evidenztheorie bezeichnet werden (E. 2.2). Es ist offensichtlich, dass dem Beschwerdeführer aufgrund des bestätigten Entzugs der aufschiebenden Wirkung des Rekurses und des damit bereits jetzt geltenden Berufsausübungsverbots ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil in Form eines erheblichen Erwerbsausfalls droht. Der Zwischenentscheid der Vorinstanz ist daher anfechtbar (E. 3). Vorliegend fehlte es an der zeitlichen Dringlichkeit zum Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses. Seit dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 16. März 2017 (VB.2017.00091) hielt der Beschwerdeführer die damit angeordneten Auflagen unbestrittenermassen anstandslos ein. Zu einem Vorfall wie demjenigen, welcher ihm zur Last gelegt wird, kam es – soweit bekannt – seither nie, ebenso wenig zu einer anderweitigen Gefährdung von Patientinnen und Patienten. Ob die Beschwerdegegnerin aufgrund der strafrechtlichen Verurteilung davon ausgehen durfte, der Beschwerdeführer sei nun nicht mehr vertrauenswürdig im Sinn von Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG, und gestützt auf Art. 38 Abs. 1 MedBG die Berufsausübungsbewilligung entziehen durfte, wird von der Vorinstanz noch zu prüfen sein. Der – vermeintliche – Wegfall der Vertrauenswürdigkeit berechtigte jedenfalls unter den vorliegenden Umständen für sich allein nicht zum Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses (E. 5.2). Die Vorinstanz wird zu prüfen haben, ob sie für die Dauer des Rekursverfahrens vorsorgliche Massnahmen anordnen will (E. 5.3).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
AUFSCHIEBENDE WIRKUNG
BERUFSAUSÜBUNG
BERUFSAUSÜBUNGSVERBOT
DISZIPLINARVERFAHREN
DRINGLICHKEIT
ENTZUG DER AUFSCHIEBENDEN WIRKUNG
EVIDENZTHEORIE
KOMPETENZATTRAKTION
NICHT WIEDERGUTZUMACHENDER NACHTEIL
NICHTIGKEIT
VORSORGLICHE MASSNAHME
ZWISCHENENTSCHEID
Rechtsnormen:
Art. 93 Abs. I BGG
§ 6 VRG
§ 19a Abs. II VRG
§ 25 Abs. I VRG
§ 25 Abs. III VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
3. Abteilung
VB.2021.00443
Urteil
der 3. Kammer
vom
15. Juli 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter André Moser,
Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker,
Gerichtsschreiber Cyrill Bienz.
In Sachen
Dr. med. A, vertreten durch RA B und/oder RA C,
Beschwerdeführer,
gegen
Gesundheitsdirektion
des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Berufsausübungsverbot,
hat sich ergeben:
I.
A.
Mit
Verfügung vom 8. November 2016 untersagte der Kantonsärztliche Dienst
Zürich (KAD) Dr. med. A (fortan: Dr. A) per sofort und bis zum endgültigen
Entscheid in der Hauptsache bzw. bis zum Abschluss des Disziplinarverfahrens
die Durchführung von Endoskopien sowie allfällige weitere Untersuchungen an
sedierten Patientinnen. Der Kantonsärztliche Dienst begründete diese Massnahme
mit dem Vorwurf und der Anzeige einer damaligen Angestellten von Dr. A,
dieser habe anlässlich einer Untersuchung die Brüste einer sedierten Patienten
unsittlich berührt. Mit Verfügung vom 30. Dezember 2016 wies die
Gesundheitsdirektion den von Dr. A gegen die Verfügung vom
8. November 2016 erhobenen Rekurs ab. Das in der Folge von Dr. A
angerufene Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 16. März
2017 (VB.2017.00091) teilweise gut. Es verpflichtete Dr. A, die Stelle
einer Fachperson zur Beaufsichtigung sedierter Patientinnen und Patienten zu
schaffen und bis zum Abschluss des Disziplinarverfahrens besetzt zu halten.
Dieser Verpflichtung kam Dr. A in der Folge nach.
B.
Mit
Urteil vom 4. Oktober 2019 sprach das Obergericht des Kantons Zürich Dr. A
der Schändung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Freiheitsstrafe
von 14 Monaten bei einer Probezeit von zwei Jahren. Von einem Tätigkeitsverbot
sah es dagegen ab. Das erstinstanzlich zuständige Bezirksgericht Winterthur
hatte Dr. A zuvor noch freigesprochen. Die gegen das obergerichtliche
Strafurteil von Dr. A erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit
Urteil vom 16. Juli 2020 (6B_263/2020) ab.
C.
Mit
Verfügung vom 19. März 2021 entzog die Gesundheitsdirektion, die das Verfahren
in Ausübung ihrer Kompetenzattraktion an sich gezogen hatte, Dr. A die
Bewilligung zur fachlich eigenverantwortlichen Berufsausübung im Kanton Zürich
definitiv. Dem Lauf der Rekursfrist und einem allfälligen Rekurs gegen diese
Verfügung entzog die Gesundheitsdirektion die aufschiebende Wirkung.
II.
Daraufhin rekurrierte Dr. A mit Eingabe vom
12. April 2021 beim Regierungsrat und beantragte, die Verfügung der
Gesundheitsdirektion vom 19. März 2021 sei aufzuheben, und es sei ihm die
Tätigkeit als fachlich eigenverantwortlicher Arzt wie bis anhin, eventualiter
unter Anordnung von sichernden Massnahmen, zu gestatten. In formeller Hinsicht
beantragte er, dem Rekurs sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren, und es sei
ihm – Dr. A – bis zum Entscheid über die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung im Sinn einer superprovisorisch angeordneten
vorsorglichen Massnahme, eventualiter im Sinn einer vorsorglichen Massnahme,
die fachlich eigenverantwortliche Tätigkeit wie bis anhin zu gestatten; unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesundheitsdirektion. Mit Präsidialverfügung
vom 11. Juni 2021 wies der Regierungsrat das Gesuch von Dr. A um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses ab
(Dispositivziffer I). Die Regelung der Kostenfolge für die
Präsidialverfügung behielt der Regierungsrat dem Endentscheid vor
(Dispositivziffer II). Dem Lauf der Beschwerdefrist und einer allfälligen
Beschwerde gegen diese Verfügung entzog er die aufschiebende Wirkung
(Dispositivziffer III).
III.
A.
Mit
Beschwerde vom 22. Juni 2021 gelangte Dr. A an das Verwaltungsgericht
und beantragte, es sei festzustellen, dass die Verfügung der
Gesundheitsdirektion vom 19. März 2021 und diejenige des Regierungsrats
vom 11. Juni 2021 nichtig seien und ihm die Tätigkeit als fachlich
eigenverantwortlicher Arzt unter Weitergeltung der Auflagen gemäss dem Urteil
des Verwaltungsgerichts vom 16. März 2017 gestattet sei. Eventualiter sei
die Verfügung vom 11. Juni 2021 aufzuheben, und es sei ihm die Tätigkeit
als fachlich eigenverantwortlicher Arzt unter Weitergeltung der Auflagen gemäss
dem verwaltungsgerichtlichen Urteil zu gestatten; unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Gesundheitsdirektion. In prozessualer
Hinsicht beantragte Dr. A, in Abänderung von Dispositivziffer III der
Verfügung vom 11. Juni 2021 sei der Beschwerde ohne Anhörung der
Gesundheitsdirektion (superprovisorisch) die aufschiebende Wirkung zu gewähren;
eventualiter sei in Abänderung von Dispositivziffer III der angefochtenen
Verfügung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
B.
Mit
Präsidialverfügung vom 24. Juni 2021 wies das Verwaltungsgericht das
Gesuch von Dr. A, die aufschiebende Wirkung des Rekurses [recte: der
Beschwerde] sei superprovisorisch wiederherzustellen, ab und setzte dem
Regierungsrat und der als Mitbeteiligten in das Verfahren aufgenommenen Abteilung
Gesundheitsberufe und Bewilligungen der Gesundheitsdirektion eine zehntägige
Frist an, um zum Antrag auf Erlass von superprovisorischen, nunmehr
vorsorglichen Massnahmen schriftlich Stellung zu nehmen und die Akten
einzureichen. Mit Eingabe vom 29. Juni 2021 beantragte die
Gesundheitsdirektion, das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen sei
abzuweisen. Auf telefonische Nachfrage hin bestätigte sie gegenüber dem
Verwaltungsgericht, dass sie damit zugleich die Abweisung der Beschwerde beantrage.
Der Regierungsrat stellte mit Eingabe vom 30. Juni 2021 dieselben Anträge.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2
Erstinstanzlich
verfügende Instanz war vorliegend die Gesundheitsdirektion, welche mittels Kompetenzattraktion
anstelle der für die Anordnung von Berufsausübungsverboten anstatt des KAD
nunmehr bzw. üblicherweise zuständigen Abteilung Gesundheitsberufe &
Bewilligungen (GEB) dem Beschwerdeführer die Bewilligung zur fachlich
eigenverantwortlichen Berufsausübung im Kanton Zürich definitiv entzog. Der
Regierungsrat ist damit Rekursinstanz (vgl. § 19b Abs. 2 lit. a
Ziff. 1 VRG) und nicht – wie noch im Rubrum der Präsidialverfügung des
Verwaltungsgerichts vom 24. Juni 2021 fälschlicherweise festgehalten wurde
– Beschwerdegegner. Die GEB, welche vom Verwaltungsgericht als Mitbeteiligte in
das Beschwerdeverfahren aufgenommen wurde, wirkte an der Verfügung vom
19. März 2021 nicht mit und wurde vom Regierungsrat – richtigerweise –
auch nicht in das Rekursverfahren einbezogen. Das Rubrum des vorliegenden
Urteils ist daher gegenüber demjenigen der Präsidialverfügung vom 24. Juni
2021 insofern zu korrigieren, als neu die Gesundheitsdirektion als
Beschwerdegegnerin aufzunehmen ist, während der Regierungsrat – nunmehr
Vorinstanz – daraus zu entfernen ist. Sodann ist die GEB nicht mehr als
Mitbeteiligte aufzuführen und aus dem Verfahren zu entlassen. Weder der Gesundheitsdirektion
noch der GEB oder dem Regierungsrat erwächst dadurch ein Nachteil, nachdem sich
die Gesundheitsdirektion – anstelle der GEB – und der Regierungsrat zur
Beschwerde vernehmen lassen konnten (vgl. § 58 VRG; vorn III.B.).
1.3
Nachdem
die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz darauf verzichteten, sich sowohl zum
Gesuch des Beschwerdeführers, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei
wiederherzustellen, als auch (materiell) zur Beschwerde zu äussern, kann
bereits ein Entscheid in der Sache gefällt und braucht damit nicht mehr über
den prozessualen Antrag des Beschwerdeführers befunden zu werden.
2.
2.1
Der
Beschwerdeführer macht geltend, die Verfügungen der Beschwerdegegnerin vom
19. März 2021 und der Vorinstanz vom 11. Juni 2021 und damit auch der
(bestätigte) Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses seien nichtig, da
die mit Urteil des Verwaltungsgerichts vom 16. März 2017 erlassenen
Auflagen (vorn I.A.) bis zum – rechtskräftigen – Abschluss des
Disziplinarverfahrens weiter gälten. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung des
Rekurses missachte diese Auflagen in augenscheinlicher Weise.
2.2
Ob eine
Anordnung nichtig ist, bestimmt sich gemeinhin nach der Evidenztheorie: Es muss
ein schwerwiegender Rechtsfehler vorhanden sein, der Fehler muss offenkundig
oder zumindest leicht erkennbar sein, und die Annahme der Nichtigkeit darf
nicht zu einer ernsthaften Gefährdung der Rechtssicherheit führen (statt vieler
VGr, 22. Oktober 2020, VB.2020.00290/291, E. 4.2). Wie das Verwaltungsgericht
bereits in der Präsidialverfügung vom 24. Juni 2021 festhielt (vorn
III.B.), lässt der Umstand allein, dass die mit Urteil vom 16. März 2021
erlassenen Auflagen mindestens noch bis zur Verfügung vom 19. März 2021
galten (vgl. unten E. 5.3), die mit Rekurs und Beschwerde angefochtenen
Verfügungen bzw. den Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses nicht als
offenkundig rechtsfehlerhaft erscheinen. Dies umso weniger, als die
Beschwerdegegnerin das Gegenstand des Beschwerdeverfahrens VB.2017.00091
bildende, vorsorglich ausgesprochene Berufsausübungsverbot auf Art. 43
("Disziplinarmassnahmen") des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006
über die universitären Medizinalberufe (MedBG) gestützt hatte, während sie das
Berufsausübungsverbot nun aufgrund von Art. 38 MedBG ("Entzug der
Bewilligung") anordnete, nachdem dem Beschwerdeführer seiner
strafrechtlichen Verurteilung wegen die Vertrauenswürdigkeit – einer
Bewilligungsvoraussetzung gemäss Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG –
abgehe. Weiter kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Frage der
Vertrauenswürdigkeit – die im vorliegenden Zusammenhang eine massgebliche Rolle
spielt – aufgrund geänderter Umstände neu beurteilt werden (BGr, 11. Mai
2010, 2C_848/2009, E. 3.1, 3.2; 17. Juni 2008, 2C_151/2008,
E. 2.4; vgl. auch BGr, 17. Juni 2014, 2C_853/2013, E. 7.1.3,
wonach Vorstrafen aufgrund des Zeitablaufs relativiert wurden). Die
angefochtenen Verfügungen können damit nicht als nichtig im Sinn der
Evidenztheorie bezeichnet werden. Das Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers
ist folglich abzuweisen.
2.3
Die
Präsidialverfügung der Vorinstanz vom 11. Juni 2021 ist indes anfechtbar
(vgl. sogleich E. 3).
3.
Die Präsidialverfügung vom 11. Juni 2021 stellt einen
Zwischenentscheid dar (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], § 19a N. 31). Die Anfechtbarkeit von
Zwischenentscheiden richtet sich gemäss § 41 Abs. 3 in Verbindung mit
§ 19a Abs. 2 VRG sinngemäss nach den Art. 91–93 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG). Demnach ist ein
Zwischenentscheid
anfechtbar, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann
oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen
und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93  Abs. 1 BGG). Bei
Zwischenentscheiden über die aufschiebende Wirkung ist im Einzelfall zu
beurteilen, ob für den Beschwerdeführer ein Nachteil entsteht, der auch durch
einen für ihn günstigen Endentscheid nicht mehr wiedergutzumachen ist (BGE 137
III 380 E. 1.2.1; BGE 135 II 30 E. 1.3.4; BGE 134 I 83 E. 3.1;
VGr, 25. Februar 2021, VB.2021.00041, E. 1.4; Bertschi, § 19a
N. 41). Vorliegend ist offensichtlich, dass dem Beschwerdeführer aufgrund
des bestätigten Entzugs der aufschiebenden Wirkung des Rekurses und des damit
bereits jetzt geltenden Berufsausübungsverbots ein nicht leicht
wiedergutzumachender Nachteil in Form eines erheblichen Erwerbsausfalls droht.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
4.
4.1
Streitgegenstand
bildet vorliegend einzig die Frage, ob die Vorinstanz das Gesuch des
Beschwerdeführers um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses
gegen die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 19. März 2021 zu Recht
abwies. Die Rechtmässigkeit des definitiven Entzugs der Bewilligung des
Beschwerdeführers zur fachlich eigenverantwortlichen Berufsausübung im Kanton
Zürich ist demgegenüber in diesem Verfahren nicht zu beurteilen.
4.2
4.2.1
Gemäss § 25 Abs. 1 VRG kommt dem Lauf der Rekursfrist und der
Einreichung des Rekurses aufschiebende Wirkung zu. Nach § 25 Abs. 3
VRG können indes die anordnende Instanz, die Rekursinstanz und der Vorsitzende
der Rekursinstanz aus besonderen Gründen gegenteilige Anordnungen treffen. Die
aufschiebende Wirkung zielt darauf ab, während der Dauer eines
Rechtsmittelverfahrens den ursprünglich bestehenden Zustand zu erhalten, und
stellt den gesetzlichen Regelfall dar. Für den Entzug der aufschiebenden
Wirkung bzw. die sofortige Wirksamkeit der umstrittenen Anordnung müssen
qualifizierte und überzeugende Gründe sprechen, ohne dass aber ganz
ausserordentliche Umstände verlangt wären. Erforderlich ist, dass ein schwerer
Nachteilt droht, falls die aufschiebende Wirkung nicht entzogen würde. Ein
schwerer Nachteil kann etwa in einer zeitlich unmittelbar bevorstehenden oder
inhaltlich schweren Bedrohung bedeutender Polizeigüter bestehen. Wird das
Vorliegen besonderer Gründe bejaht, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob
sich der Entzug der aufschiebenden Wirkung als verhältnismässig erweist. Hierzu
sind in erster Linie alle sich gegenüberstehenden Interessen abzuwägen.
Besonderes Gewicht kommt dabei dem Schutz von wichtigen Polizeigütern sowie der
Sicherung des Vollzugs der angefochtenen Anordnung zu (VGr, 25. Februar 2021,
VB.2021.00041, E. 2.1; Regina Kiener, Kommentar VRG, § 25
N. 26 ff.).
4.2.2
Aufgrund des vorläufigen Charakters der Massnahme ist der Entzug bzw. die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung in einem summarischen, einfachen
und raschen Verfahren zu verfügen, regelmässig aufgrund der Akten und ohne
zusätzliche, meist zeitraubende Beweiserhebungen (BGE 145 I 73
E. 7.2.3.2). Dasselbe gilt für die Überprüfung der Anordnung im
Rechtsmittelverfahren (VGr, 25. Februar 2021, VB.2021.00041, E. 2.3,
mit Hinweis auf VGr, 19. August 2015, VB.2015.00363, E. 3.3
[unpubliziert]).
4.2.3
Beim Entscheid über den Entzug der aufschiebenden Wirkung kommt der Behörde
ein erheblicher Spielraum zu (vgl. BGE 129 II 286 E. 3). Das
Verwaltungsgericht darf im Rahmen dieser Ermessensbetätigung nur bei
Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- oder Ermessensunterschreitung einschreiten
(VGr, 25. Februar 2021, VB.2021.00041, E. 2.4).
4.3
4.3.1
Das Institut der aufschiebenden Wirkung steht in einem engen Bezug zu jenem
der vorsorglichen Massnahme gemäss § 6 VRG. Vorsorgliche Massnahmen und
aufschiebende Wirkung schliessen einander nicht aus; zusammen verkörpern sie
die zulässigen Instrumente des einstweiligen Rechtsschutzes. Dabei lassen sich
vorsorgliche Massnahmen negativ als Anordnungen umschreiben, welche den
einstweiligen Rechtsschutz anders als durch die aufschiebende Wirkung zu
erfüllen versuchen; umgekehrt stellt die aufschiebende Wirkung den wichtigsten
Anwendungsfall einer vorsorglichen Massnahme dar (Kiener, § 6 N. 10).
4.3.2
Gemäss § 6 Satz 1 VRG trifft die Verwaltungsbehörde die
"nötigen" Massnahmen. Zur Anordnung einer vorsorglichen Massnahme
müssen deshalb eine Notwendigkeit und damit besondere Gründe vorliegen. Nötig
erweist sich eine Massnahme, wenn sie dringlich ist, das heisst, wenn die
Endverfügung nicht sofort getroffen werden kann, aber gleichwohl bestimmte
Vorkehren nötig sind, um andernfalls gefährdete Interessen zu schützen. Zudem
muss die Massnahme der Erreichung eines legitimen Ziels dienen, mithin darauf
gerichtet sein, wichtige öffentliche oder private Interessen vor schweren,
nicht wiedergutzumachenden Nachteilen zu schützen, wobei tatsächliche,
insbesondere auch wirtschaftliche Interessen genügen. Hierzu hat die Massnahme
geeignet und in persönlicher, sachlicher, zeitlicher und örtlicher Hinsicht
erforderlich zu sein. Schliesslich muss eine Interessenabwägung den Ausschlag
zugunsten des einstweiligen Rechtsschutzes geben. Namentlich muss die Massnahme
der betroffenen Person auch zumutbar sein. Verhältnismässig sind vorsorgliche
Massnahmen dann, wenn sie sich zur Abwehr eines bereits eingetretenen oder
drohenden Nachteils eignen und in persönlicher, örtlicher, sachlicher und
zeitlicher Hinsicht nicht über das zur Wahrung der gefährdeten Interessen
Erforderliche hinausgehen. Die Voraussetzungen zur Anordnung einer
vorsorglichen Massnahme müssen glaubhaft gemacht werden. Aufgrund der
Dringlichkeit der Massnahme und des vorläufigen Charakters der Anordnung
entscheidet die Behörde in einem einfachen und raschen Verfahren mit einem
reduzierten Prüfungsmassstab. Die Anordnung beruht auf einer bloss summarischen
Prüfung der Sach- und Rechtslage und ergeht in der Regel gestützt auf die
aktuelle Aktenlage und allenfalls auf die Anträge des Gesuchstellers (Kiener,
§ 6 N. 16 f., 22, 31).
5.
5.1
5.1.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den Entzug der aufschiebenden Wirkung des
Rekurses mit dem Wegfall der Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers
aufgrund seiner strafrechtlichen Verurteilung. Bei nicht mehr gegebener
Vertrauenswürdigkeit habe zum Schutz von Patientinnen und Patienten immer ein –
sofortiger – Entzug der Berufsausübungsbewilligung zu erfolgen.
5.1.2
Die Vorinstanz ihrerseits begründete ihren Entscheid, die aufschiebende
Wirkung des Rekurses nicht wiederherzustellen, damit, dass die Auflagen des
Verwaltungsgerichts gemäss dem Urteil 16. März 2017 mit dem Entzug der
Bewilligung vom 19. März 2021 dahingefallen seien und für das
Rekursverfahren nicht mehr gälten. Der Beschwerdegegnerin habe es damit
freigestanden, neue vorsorgliche Massnahmen anzuordnen; die Rechtskraft des
verwaltungsgerichtlichen Urteils habe dem nicht entgegenstanden. Nach einer
summarischen Prüfung seien sodann keine Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der
Sachverhaltsermittlung der Beschwerdegegnerin ersichtlich. Mithin sei diese
befugt gewesen, auf die Sachverhaltsfeststellung und die Erwägungen des
Obergerichts, welche überdies vom Bundesgericht nicht gerügt worden seien,
abzustellen und das Strafurteil in ihrem Entscheid zu berücksichtigen, wonach
der Beschwerdeführer anlässlich einer Untersuchung die Brüste einer sedierten
Patienten unsittlich berührt habe. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung
erweise sich schliesslich als verhältnismässig und dem Beschwerdeführer zumutbar.
Das Ende seiner wirtschaftlichen Existenz sei nicht daran geknüpft. Er könne
seine ärztliche Tätigkeit weiterhin unter Fachaufsicht ausüben und dergestalt
in seinem angestammten Beruf Einkommen generieren. Ausserdem sei der Schutz der
öffentlichen Gesundheit höher zu gewichten als sein privates Interesse, während
des laufenden Rechtsmittelverfahrens als selbständig tätiger Arzt praktizieren
zu dürfen.
5.2
Weder die
Beschwerdegegnerin noch die Vorinstanz berücksichtigten im Rahmen ihrer
Entscheide, dass für den Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses als
vorsorgliche Massnahme eine zeitliche Dringlichkeit vorausgesetzt ist (vorn
E. 4.3.2). Wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, fehlte aber eine
solche im vorliegenden Fall. Seit dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom
16. März 2017 – mithin vier Jahre bis zur Verfügung der Beschwerdegegnerin
vom 19. März 2021 – hielt der Beschwerdeführer die damit angeordneten
Auflagen unbestrittenermassen anstandslos ein. Zu einem Vorfall wie demjenigen,
welcher ihm zur Last gelegt wird, kam es – soweit bekannt – seither nie, ebenso
wenig zu einer anderweitigen Gefährdung von Patientinnen und Patienten. Der
Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses bzw. dessen Bestätigung durch
die Vorinstanz erweist sich damit als unrechtmässig. Ob die Beschwerdegegnerin
aufgrund der strafrechtlichen Verurteilung davon ausgehen durfte, der
Beschwerdeführer sei nun nicht mehr vertrauenswürdig im Sinn von Art. 36
Abs. 1 lit. b MedBG, und gestützt auf Art. 38 Abs. 1 MedBG
die Berufsausübungsbewilligung entziehen durfte, wird von der Vorinstanz noch
zu prüfen sein. Der – vermeintliche – Wegfall der Vertrauenswürdigkeit
berechtigte, wie der Beschwerdeführer richtigerweise geltend macht, jedenfalls
unter den vorliegenden Umständen für sich allein nicht zum Entzug der
aufschiebenden Wirkung.
5.3
Dass die
Auflagen des Verwaltungsgerichts über den Abschluss des Disziplinarverfahrens
hinaus – mithin auch während eines anschliessenden Rechtsmittelverfahrens bis
zur Rechtskraft der Disziplinarmassnahmen – hätten gelten sollen, ergibt sich
weder aus Dispositivziffer 1 noch aus der Begründung des Urteils vom
16. März 2017. Die Auflagen stellten eine vorsorgliche Massnahme für die
Dauer des
Disziplinarverfahrens
dar und endeten mit dessen Abschluss
bzw. der Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 19. März 2021 (Kiener,
§ 6 N. 29). Wie die Beschwerdegegnerin in derselben Verfügung zu
Recht festhält, wäre es dem Verwaltungsgericht denn auch verwehrt gewesen, die
zeitliche Geltungsdauer der Auflagen auf ein anschliessendes
Rechtsmittelverfahren auszudehnen. An der Unrechtmässigkeit des Entzugs der
aufschiebenden Wirkung des Rekurses ändert dies indessen nichts. So hätte die
Beschwerdegegnerin stattdessen die Möglichkeit gehabt, im Sinn einer vorsorglichen
Massnahme die Weitergeltung der Auflagen des Verwaltungsgerichts im Anschluss
an ihre Verfügung anzuordnen, um dem Schutz der Patientinnen und Patienten
weiterhin Rechnung zu tragen (Kiener, § 6 N. 27). Nunmehr wird die
Vorinstanz zu prüfen haben, ob sie für die Dauer des Rekursverfahrens
entsprechende vorsorgliche Massnahmen anordnen will (Kiener, § 6
N. 28). Wie sich aus den Rekurs- und Beschwerdeanträgen ergibt, scheint
der Beschwerdeführer mit solchen einverstanden zu sein.
6.
6.1
Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. In Abänderung von
Dispositivziffer I der Präsidialverfügung des Regierungsrats vom
11. Juni 2021 ist die aufschiebende Wirkung des Rekurses gegen die
Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 19. März 2021 wiederherzustellen. Im
Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
6.2
In
Anbetracht dessen, dass der Feststellungsantrag des Beschwerdeführers
abzuweisen (vorn E. 2.2), der Eventualantrag jedoch gutzuheissen ist, und
angesichts des für die Beurteilung der Anträge jeweils erforderlichen Aufwands
des Verwaltungsgerichts rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten zu 1/5 dem
Beschwerdeführer und zu 4/5 der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Die
Beschwerdegegnerin ist sodann zu verpflichten, dem überwiegend obsiegenden
Beschwerdeführer eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren zu
bezahlen, wobei ein Betrag von Fr. 1'500.- (inklusive Mehrwertsteuer) als
angemessen erscheint (§ 17 Abs. 2 VRG).
7.
Das vorliegende Urteil ist insofern ein Endentscheid, als
damit das Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers abgewiesen wird. In Bezug
auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses handelt es
sich demgegenüber wie bei der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz um einen Zwischenentscheid,
der nur unter den einschränkenden Bedingungen von Art. 93 Abs. 1 BGG
beim Bundesgericht angefochten werden kann (Bertschi, § 19a N. 32;
vorn E. 3).
Demgemäss erkennt
die Kammer
:
1.    Die
Abteilung Gesundheitsberufe & Bewilligungen wird aus dem Verfahren
entlassen, und das Rubrum wird im Sinn der Erwägungen abgeändert.
2.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. In Abänderung von
Dispositivziffer I der Präsidialverfügung des Regierungsrats vom
11. Juni 2021 wird die aufschiebende Wirkung des Rekurses gegen die
Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 19. März 2021 wiederhergestellt. Im
Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
3.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr. 2'200.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--
Zustellkosten,
Fr. 2'270.--
Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden zu 1/5 dem Beschwerdeführer und zu 4/5 der
Beschwerdegegnerin auferlegt.
5.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inklusive
Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des
vorliegenden Urteils.
6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
7.    Mitteilung an …