zh_verwaltungsgericht · VB.2015.00568 · 2016-05-12 · de

Submission | Abbruch des Submissionsverfahrens aus wichtigen Gründen; Rechtswidrigkeit des Abbruchs. Vereinigung der Beschwerden betreffend Zuschlagserteilung und betreffend Abbruch/Widerruf des Vergabeverfahrens (E. 2). Die Beschwerdeführerin ist legitimiert, den Zuschlags- sowie den Abbruchentscheid der Vergabebehörde anzufechten. Der Widerrufsentscheid tangiert dagegen ihre Rchtsschutzinteressen nicht (E. 3.1 f.). Die Behörde kann grundsätzlich nicht dazu gezwungen werden, eine Vergabe durchzuführen bzw. das Verfahren nicht abzubrechen. Daher ist erstens bei Gutheissung der Beschwerde nur die Widerrechtlichkeit des Abbruchs festzustellen und zweitens das Verfahren betreffend die Zuschlagserteilung infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben (E. 4.2 f.). Die Vergabebehörde durfte das Verfahren abbrechen: Es liegt ein wichtiger Grund im Sinn des Gesetzes vor, da eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich wurde - die Gemeinde möchte nun selbst als Bauherrin auftreten und benötigt keinen Investor mehr (E. 5). Der Grund für den Verfahrensabbruch war jedoch vorhersehbar; dieser ist mithin von der Behörde zu verantworten und der Abbruchentscheid ist als rechtswidrig zu qualifizieren (E. 6). Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 16..2.12.0 VB.2015.00568
Zurich Verwaltungsgericht 16..2.12.0 VB.2015.00568
Zurigo Verwaltungsgericht 16..2.12.0 VB.2015.00568

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00568
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Geschäftsnummer:
VB.2015.00568
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 12.05.2016
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Abbruch des Submissionsverfahrens aus wichtigen Gründen; Rechtswidrigkeit des Abbruchs.
Vereinigung der Beschwerden betreffend Zuschlagserteilung und betreffend Abbruch/Widerruf des Vergabeverfahrens (E. 2). Die Beschwerdeführerin ist legitimiert, den Zuschlags- sowie den Abbruchentscheid der Vergabebehörde anzufechten. Der Widerrufsentscheid tangiert dagegen ihre Rchtsschutzinteressen nicht (E. 3.1 f.). Die Behörde kann grundsätzlich nicht dazu gezwungen werden, eine Vergabe durchzuführen bzw. das Verfahren nicht abzubrechen. Daher ist erstens bei Gutheissung der Beschwerde nur die Widerrechtlichkeit des Abbruchs festzustellen und zweitens das Verfahren betreffend die Zuschlagserteilung infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben (E. 4.2 f.). Die Vergabebehörde durfte das Verfahren abbrechen: Es liegt ein wichtiger Grund im Sinn des Gesetzes vor, da eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich wurde - die Gemeinde möchte nun selbst als Bauherrin auftreten und benötigt keinen Investor mehr (E. 5). Der Grund für den Verfahrensabbruch war jedoch vorhersehbar; dieser ist mithin von der Behörde zu verantworten und der Abbruchentscheid ist als rechtswidrig zu qualifizieren (E. 6).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
SUBMISSION
VERFAHRENSABBRUCH
Rechtsnormen:
Art. 13 lit. i IVöB
Art. 16 IVöB
§ 37 Abs. I SubmV
§ 37 Abs. I lit. d SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2015.00568
VB.2016.00005
Urteil
der 1. Kammer
vom
12. Mai 2016
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtsschreiberin
Regina Meier.
In Sachen
A GmbH, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinde Affoltern am Albis, Immobilienabteilung,
Beschwerdegegnerin,
und
C AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Am 18. Mai 2015 beschloss der Gemeinderat Affoltern
am Albis, das Altersheim "Haus zum Seewadel" werde am jetzigen
Standort durch einen Neubau mit 60 Pflegeplätzen ersetzt, wobei der Neubau im
Baurecht durch einen Dritten (Bauträger/Investor) realisiert und anschliessend
von der Gemeinde gemietet und betrieben werden solle. Auf dieser Grundlage
eröffnete die Gemeinde im Juli 2015 ein Einladungsverfahren zwecks Bestellung
einer externen "Unterstützung/Projektbegleitung" mit "Erfahrung
im Bau von öffentlichen Alters- und Pflegezentren". Konkretisiert wurde
die ausgeschriebene Dienstleistung sodann mit einer 13 Positionen umfassenden
Themenliste. Innert Frist gingen vier Angebote mit Offertsummen zwischen Fr. 69'120.-
und Fr. 312'109.- (netto, inkl. MWSt.) ein. Am 9. September 2015 ging
der Zuschlag an die C AG zum Preis von Fr. 88'960.-
(exkl.
MWSt.).
Mit Verfügung 23. Dezember 2015 eröffnete die
Vergabebehörde den am 15. Dezember 2015 beschlossenen Widerruf des
Zuschlags vom 9. September 2015 und den gleichzeitigen Abbruch des
Vergabeverfahrens. Begründet wurde dieser Entscheid mit einer wesentlichen
Änderung der nachgefragten Leistung: die Erstellung und Baufinanzierung der Alterspflegeeinrichtung
solle nicht mehr wie ursprünglich vorgesehen durch einen Dritten
bzw
.
Investor, sondern durch die Gemeinde selbst erfolgen.
II.
A.
Mit Beschwerde vom 19. September 2015 [VB.2015.00568] gelangte die A GmbH
ans Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Vergabeentscheid vom 9. September
2015 sei aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen, eventuell sei die
Sache zur neuen Entscheidung im Sinn der Beschwerdebegründung an die
Vergabebehörde zurückzuweisen, jeweils unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Ferner liess sie um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung ersuchen. – Die Beschwerdegegnerin beantragte am 12. Oktober 2015,
die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen. Mit dem Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung erklärte sie sich "zumindest einstweilen"
einverstanden.
Am 13. Oktober 2015 wurde der
Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels
hielten die Parteien jeweils an ihren Sachbegehren fest. Die Mitbeteiligte C AG
liess sich nicht vernehmen.
Unter Verweis
auf den zwischenzeitlich ergangenen Widerrufs-/Abbruchsentscheid vom 15./23. Dezember
2015 beantragte die Beschwerdegegnerin am 23. Dezember 2015 die Sistierung
des Verfahrens. Dem Antrag wurde mit Präsidialverfügung vom 14. Januar
2016 entsprochen.
B.
Mit Beschwerde vom 8. Januar 2016 [VB.2016.00005] gelangte die A GmbH
auch gegen den Entscheid betreffend Widerruf des Zuschlags und
Verfahrensabbruch vom 15./23. Dezember 21015 ans Verwaltungsgericht und
beantragte dessen Aufhebung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
der Beschwerdegegnerin. Auch in diesem Verfahren liess sie um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung ersuchen. – Die Beschwerdegegnerin schloss am 22. Januar
2016 auf Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten der Beschwerdeführerin. Überdies erklärte sie ihr einstweiliges
Einverständnis zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Mit Präsidialverfügung vom 25. Januar
2016 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.
In den Stellungnahmen des zweiten
Schriftenwechsels hielten die Parteien jeweils an ihren Sachbegehren fest. Dies
gilt auch für die von der Beschwerdeführerin am 10. März 2016 erstattete
Vernehmlassung zur Duplik. Die Beschwerdegegnerin reichte daraufhin keine
weitere Stellungnahme ein.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter
gezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372).
Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Die beiden Beschwerden
betreffen die Durchführung und den Abbruch desselben Vergabefahrens und es sind
an ihnen dieselben Parteien beteiligt. Überdies ist von einer Abhängigkeit der
beiden Verfahren hinsichtlich der Art ihrer jeweiligen Erledigung auszugehen,
sie sind daher zweckmässigerweise zu vereinigen.
3.
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert,
wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen
Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung
des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
3.1
In ihrer Beschwerde gegen die
Zuschlagserteilung vom 9. September 2015 (VB.2015.00568) verlangt die Beschwerdeführerin,
der Zuschlag sei aufzuheben und stattdessen an sie zu erteilen, eventuell sei
die Sache zur neuen Entscheidung im Sinn der Beschwerdebegründung an die
Vergabebehörde zurückzuweisen. Nachdem sie das tiefste Angebot eingereicht hat,
waren ihre Chancen auf den Zuschlag im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung
durchaus noch intakt und ihre Beschwerdelegitimation daher grundsätzlich
gegeben.
3.2
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens
VB.2016.00005 bildet sodann nicht mehr die Begründetheit des Zuschlagsentscheids,
sondern der
Widerruf eben dieses Zuschlags sowie der
gleichzeitige Abbruch des Vergabeverfahrens. Die Beschwerdeführerin macht
geltend, mit diesem Entscheid würden ihre Ansprüche auf Zuschlagserteilung, die
sie im Verfahren VB.2015.00568 durchzusetzen versuche, unterlaufen. In Bezug
auf den Abbruchentscheid trifft das zweifellos zu, weshalb ihr insofern auch
ein Anfechtungsinteresse zu attestieren bzw. die Beschwerdelegitimation ohne Weiteres
zu bejahen ist.
Dies gilt indes nicht
für die Widerrufsanfechtung. Zwar basieren beide Entscheide auf dem nämlichen
Entschluss der Beschwerdegegnerin zur Neuausrichtung ihrer Beschaffung. Sie
sind indes separat anfechtbar, wobei die jeweiligen Legitimationsregeln zu
beachten sind (Hubert Stöckli/Martin Beyeler, Vergaberecht 2014: neue Themen,
neue Urteile
, in: Aktuelles
Vergaberecht, Zürich/Basel/Genf 2014, Rz.
93). Im Gegensatz zum Verfahrensabbruch tangiert der
Widerruf des Zuschlags vorliegend kein eigenes Rechtschutzinteresse der
Beschwerdeführerin bzw. höchstens positiv, indem damit ihrem ursprünglichen Beschwerdeantrag
teilweise entsprochen wurde. Beschwert im legitimationsbegründenden Sinn wird
durch den Widerruf einzig die Zuschlagsempfängerin und Mitbeteiligte im Verfahren
VB.2015.00568. Aus Sicht der Beschwerdeführerin handelt es sich dagegen um
blosse Drittinteressen, zu deren Verfolgung sie nicht legitimiert ist. Soweit
sich die Beschwerde gegen den Widerruf des Zuschlags richtet, ist darauf
folglich nicht einzutreten.
4.
4.1
Gemäss
Art. 13 lit. i IVöB dürfen die kantonalen Ausführungsbestimmungen den
Abbruch oder die Wiederholung eines Vergabeverfahrens nur
aus wichtigen
Gründen
zulassen. Dementsprechend sieht § 37 Abs. 1 der (kantonalen)
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) die Möglichkeit eines
Verfahrensabbruchs aus wichtigen Gründen vor und nennt "namentlich",
mithin beispielhaft, vier Fälle, bei welchen dieses Vorgehen gerechtfertigt ist
(VGr, 25. Oktober 2011, VB.2011.00330, E. 4.3, mit Hinweisen). Ein
rechtsgenügender sachlicher Grund liegt insbesondere dann vor, wenn die
Zielsetzungen für die Beschaffung verfehlt werden, wozu auch jene Fälle
gehören, bei denen eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung
erforderlich wurde (§ 37 Abs. 1 lit. d SubmV).
4.2
Die
Behörde, die auf eine vorgesehene Beschaffung verzichtet, kann mit der Beschwerde
gegen den Verfahrensabbruch grundsätzlich nicht dazu gezwungen werden, die
Beschaffung durchzuführen. Bei Gutheissung der Beschwerde ist nur die
Widerrechtlichkeit des Abbruchs festzustellen (RB 2003 Nr. 43).
Von diesem
Grundsatz wäre wohl ausnahmsweise abzuweichen, wenn eine Vergabebehörde zu
erkennen gibt, dass sie im Fall einer Gutheissung der Beschwerde bereit ist,
die fragliche Vergabe fortzuführen. Vorliegend ist dies indes erklärtermassen
nicht der Fall. Soweit die Beschwerdeführerin eine Aufhebung des angefochtenen
Abbruchentscheids verlangt, ist die Beschwerde daher in jedem Fall abzuweisen.
4.3
Kann der
Entscheid betreffend Verfahrensabbruch nicht mehr umgestossen werden, folgt
daraus unweigerlich auch die Gegenstandslosigkeit des die vorherige Zuschlagserteilung
betreffenden Verfahrens (VB.2015.00568). Die Sistierung des Beschwerdeverfahrens
VB.2015.00568 ist daher aufzuheben und das Verfahren ohne Weiterungen infolge Gegenstandslosigkeit
abzuschreiben.
Dem Umstand, dass die
Beschwerdegegnerin die Gegenstandslosigkeit verursacht hat, ist im Rahmen der
Regelung der Nebenfolgen Rechnung zu tragen (vgl. E. 8).
5.
Liegt eine wesentliche Projektänderung vor,
d.
h. wird der Beschaffungsgegenstand in einem wichtigen Punkt geändert,
folgt aus den Geboten der Gleichbehandlung und der Transparenz, dass das
Verfahren abgebrochen und auf der geänderten Grundlage neu begonnen werden muss
(vgl.
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc.
2013, S. 356 Rz.
804, 807). Der Begriff der wesentlich
geänderten Leistung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff und der richterlichen
Überprüfung zugänglich (Galli/Moser/Steiner/Lang, S. 364 Rz. 822),
wobei der ausschreibenden Stelle in dieser Frage
ein nach pflichtgemässem Ermessen auszuübender Spielraum zusteht,
den das Verwaltungsgericht nur auf Rechtsverletzungen hin überprüfen kann
(Art. 16 IVöB; § 50 VRG; vgl. auch BGE 134 II 192 E. 2.3).
5.1
Die
Beschwerdegegnerin hält dafür, mit dem Entscheid, die Erstellung und Baufinanzierung
der neuen Alterspflegeeinrichtung nicht mehr, wie ursprünglich vorgesehen, an
einen Dritten auszulagern, sondern selber als Bauherrin aufzutreten, seien die
Anforderungen an die von der Gemeinde beizuziehende Projektbegleitung auf eine
völlig neue Grundlage gestellt worden. Dementsprechend müsse auch von einer
wesentlichen Änderung der nachgefragten Leistung ausgegangen werden, welche den
Verfahrensabbruch nicht nur rechtfertige, sondern unumgänglich mache.
5.2
Die
Beschwerdeführerin hält dem entgegen, es sei weder dargetan noch ersichtlich,
wieso vorliegend von einer völlig neuen Beschaffungsgrundlage auszugehen sei.
Sollte nun anstatt eines Investors ein Generalunternehmer gesucht werden,
würden sich daraus an den ausgeschriebenen Leistungen jedenfalls nur
geringfügige Veränderungen ergeben.
5.3
Diesem
Einwand kann nicht gefolgt werden. Stand im bisherigen Vergabeverfahren
betreffend Unterstützung/Projektbegleitung auf Seiten der Gemeinde die
Investorensuche im Zentrum, geht es nunmehr um eine konventionelle
Bauherrenberatung für die Realisierung des Neubaus durch die Gemeinde selbst.
Wie sie dabei vorgehen will, d.
h., ob und in welchem Umfang sie
für die Planung und/oder Realisierung des Vorhabens eine General- oder eine
Totalunternehmung beiziehen will, ist noch offen. Unabhängig von der konkreten
Vorgehensweise dürfte der Seitenwechsel vom Besteller zum Bauherrn aber in
jedem Fall mehr als nur geringfügige Auswirkungen auf die nachgefragten
Beraterleistungen haben. Davon geht wohl auch die Beschwerdeführerin selbst
aus, wenn sie replikando einwendet, üblicherweise werde bei einer
Bauherrenberatung mit Kosten in der Höhe von 1–1,5 % des Auftragsvolumens
gerechnet. Gehe man hier – wie bei der Investorensuche – von einem Auftragsvolumen
von rund 18 Millionen Franken aus, würden sich die Kosten für eine
Bauherrenberatung im Bereich von Fr. 180'000.- bis Fr. 270'000.- bewegen.
Folgt man diesem beschwerdeführerischen Einwand und setzt das von der Beschwerdeführerin
errechnete mutmassliche Auftragsvolumen in Relation zur ihrer aktuellen Offerte
mit einem Kostendach von Fr. 69'120.-, wird offenkundig, dass hier nicht
mehr von einer "nur geringfügigen Veränderung" der nachgefragten
Leistung die Rede sein kann. Vielmehr ist mit dem Beschwerdegegner ohne Weiteres
von einer wesentlichen Leistungsänderung auszugehen, welche zwingend neu
ausgeschrieben werden muss.
Anzumerken ist, dass ein
Dienstleistungsauftrag dieser Dimension den Rahmen eines Einladungsverfahrens
sprengen würde. Damit wäre auch der von der Beschwerdeführerin geäusserten
Befürchtung, sie könnte bei der beabsichtigten Neuausschreibung nicht mehr zum
Kreis der potenziellen Offertsteller zählen, die Grundlage entzogen.
6.
Auch wenn die
von der Beschwerdegegnerin vorgenommene wesentliche Änderung der nachgefragten
Leistung den Abbruch des Verfahrens objektiv zu begründen vermag, bleibt zu
prüfen, ob die dafür angeführten Umstände vorhersehbar bzw. durch unsorgfältige
Planung von ihr selber herbeigeführt wurden. Aus dem Grundsatz von Treu und
Glauben folgt, dass solchermassen von der vergebenden Behörde zu verantwortende
Umstände den Abbruchentscheid dennoch als rechtswidrig erscheinen lassen,
selbst wenn der Behörde keine Handlungsalternative zur Verfügung stand (vgl.
hierzu Galli/Moser/Steiner/Lang, S. 351 Rz. 793).
Dieses Ergebnis erscheint auch deswegen als gerechtfertigt,
weil das Vertrauen der Anbieter in den geordneten Ablauf des Vergabeverfahrens
nur auf diese Weise geschützt werden kann.
Da mit der Beschwerde gegen
den Verfahrensabbruch ohnehin keine Aufhebung des Abbruchentscheids, sondern
nur die Feststellung der Rechtswidrigkeit erreicht werden kann (vorn, E. 4.2),
ergeben sich daraus auch keine praktischen Schwierigkeiten (VGr, 18. Juni
2003, VB.2002.00283, E. 4d).
6.1
Vorliegend begründet die Beschwerdegegnerin
den Verfahrensabbruch folgendermassen:
-
Dem ursprünglichen Entscheid zur Realisierung des
Vorhabens durch einen Dritten habe eine externe Wirtschaftlichkeitsberechnung/Machbarkeitsstudie
zugrunde gelegen. Wie sich im Nachhinein gezeigt habe, sei dieses
Grundlagenpapier in einem wesentlichen Punkt unvollständig gewesen und zwar
dahingehend, dass die dem Baurechtsnehmer (Bauträger/Investor) nach Ablauf der
Baurechtsdauer auszurichtende Heimfallentschädigung nicht in die
Wirtschaftlichkeitsanalyse eingeflossen sei. Rechne man die dafür nötigen
Rückstellungen zu den Mietzinsen samt Nebenkosten hinzu, resultiere eine
Belastung, die vom Betrieb der Alterspflegeeinrichtung nicht getragen werde. "Es
würde sich wirtschaftlich in keiner Weise rechnen".
-
Wenn die Gemeinde die Investition selber tätige,
könne sie zudem direkter Einfluss auf die Höhe der Investitionssumme nehmen.
Das wirke sich wiederum auf die wiederkehrenden jährlichen Kosten (Mietzins)
und Folgekosten (Abschreibungen) aus.
-
Überdies werde auch das Ausschreibungsverfahren
vereinfacht.
6.2
Demgegenüber
bestreitet die Beschwerdeführerin, dass die besagte Wirtschaftlichkeitsberechnung/Machbarkeitsstudie
eine relevante Grundlage des Vergabeverfahrens gewesen sei. Weiter bestreitet
sie auch, dass die Rückstellungen für eine Heimfallentschädigung überhaupt
einen Einfluss auf die Wirtschaftlichkeit des Projekts hätten, keinesfalls aber
in dem von der Beschwerdegegnerin nachträglich errechneten Umfang.
6.3
Die
Beschwerdegegnerin begründet nicht, wieso sie die angebliche Unvollständigkeit
der externen Wirtschaftlichkeitsberechnung/Machbarkeitsstudie nicht früher,
mithin rechtzeitig erkannt hat. Sie führt dazu lediglich aus, beim
Grundsatzentscheid vom 18. Mai 2015 sei man sich nicht bewusst gewesen,
dass es bei einer umfassenden Finanzplanung nicht nur den in der externen
Studie errechneten kalkulatorischen Mietzins, sondern darüber hinaus
insbesondere auch Rückstellungen für eine spätere Heimfallentschädigung zu
berücksichtigen gelte. Nur deshalb sei man davon ausgegangen, dass die
Realisierung des Neubaus durch einen Dritten für die Gemeinde die
wirtschaftlich günstigere Lösung sei.
6.3.1
Ob die Beschwerdegegnerin damit letztlich selbst den Schluss zieht, die
festgestellte Unvollständigkeit sei nicht bei der externen Studie, sondern
vielmehr bei ihrer eigenen Finanzplanung anzusiedeln, kann dahingestellt
bleiben. Die Umstände lassen vorliegend ohnehin keine andere Schlussfolgerung
zu. Ein Gemeinwesen von der Grösse der Beschwerdegegnerin und mit den
entsprechenden professionellen Strukturen muss sich der Kostenfolgen einer
Baurechtsvergabe in jeder Hinsicht bewusst sein. Wenn sie diese bei ihrer Finanzplanung
ausser Acht lässt, trifft sie ein Verschulden, unabhängig davon, ob sie die
entsprechenden Grundlagen selbst erarbeitet oder aber extern in Auftrag gegeben
hat. Soweit sie die entsprechenden Grundlagen extern beschafft hat, kann sie
sich nicht ohne Weiteres auf deren Vollständigkeit verlassen, sondern hat dies
angemessen zu überprüfen. Bei der Heimfallentschädigung an den Baurechtsnehmer
handelt es sich um einen Kostenpunkt, dessen Fehlen leicht festzustellen gewesen
wäre. Dass die Beschwerdegegnerin offenbar keine dahingehenden Abklärungen
getroffen hat, stellt ein Versäumnis dar, für welches sie die Verantwortung
trägt. Damit hat sie die von ihr als massgeblich bezeichnete Ursache für ihren
Sinneswandel und den daraus resultierenden Verfahrensabbruch selbst zu
verantworten.
Auch die zwei
anderen, von der Beschwerdegegnerin zur Begründung des Abbruchs angeführten
Umstände sind, unabhängig von ihrer materiellen Begründetheit, als "vorhersehbar"
zu qualifizieren. Dass sie als Bauherrin einen direkteren Einfluss auf die
Investitionssumme nehmen könne, als ihr dies als Bestellerin möglich wäre, ist
keine neue, höchstens eine neu gewichtete Erkenntnis. Das gilt auch für ihr
Argument, wegen mangelnder Erfahrung mit Beschaffungen per
Public-Private-Partnership (PPP) würde der Verzicht auf eine
Investorensubmission das Ausschreibungsverfahren vereinfachen.
6.3.2
Im Weiteren macht die Beschwerdegegnerin geltend, die Vorteile, die man
ursprünglich in einer Investorenlösung gesehen habe, hätten sich im Nachhinein
als wenig überzeugend erwiesen. Gemäss dem der Ausschreibung zugrunde liegenden
Gemeinderatsbeschluss vom 4. Mai 2015 handelt es sich dabei um die
folgenden "Vorteile": keine Verschuldung der Gemeinde, bessere
Kalkulierbarkeit der Miete des Gebäudes, fehlende Zinsrisiken, Kostenwahrheit,
Bezug von Beiträgen von Stiftungen und Privaten, kürzere Realisierungszeit
sowie einfacheres Bewilligungsverfahren.
Laut der Beschwerdegegnerin gilt es nun drei
dieser Aspekt hinsichtlich ihrer Bedeutung zu relativieren, nämlich: die "Verschuldung
der Gemeinde", die "Kalkulierbarkeit der Gebäudemiete" und die "kürzere
Realisierungszeit". Sie führt dazu im Einzelnen aus: Das derzeitige
Zinsniveau lasse eine zusätzliche "Verschuldung der Gemeinde" bis auf
Weiteres als verkraftbar erscheinen. Um die "Kalkulierbarkeit" eines
dem Investor zu entrichtenden Mietzinses stehe es zwar "noch einigermassen
gut", nicht aber um die Kalkulierbarkeit der "vergessenen"
Rückstellungen für eine Heimfallentschädigung. Bei einer Investorenlösung
dürfte es sodann auch nicht zu einer "kürzeren Realisierungszeit"
kommen, denn als Bauherrin könne die Gemeinde gegenüber einem
Generalunternehmer direkt Anreize für eine rasche Realisierung bzw. Konventionalstrafen
für Verspätungen vorsehen.
Dass die "vergessene"
Heimfallentschädigung nicht zur Rechtfertigung des Verfahrensabbruchs taugt,
wurde bereits ausgeführt. Bezüglich der anderen beiden Relativierungen verhält
es sich nicht anders. Das Zinsniveau hat sich seit dem Ausschreibungszeitpunkt
nicht wesentlich geändert und auch die vertraglichen Möglichkeiten, auf die
Bauzeit Einfluss zu nehmen, sind nicht neu. Mithin erweisen sich auch diese
Einwände als voraussehbar und sind sie daher ebenfalls nicht geeignet, den
Verfahrensabbruch zu rechtfertigen.
7.
Insgesamt basieren die von der
Beschwerdegegnerin für ihren Abbruchentscheid ins Feld geführten Umstände somit
durchwegs auf unzureichenden Abklärungen bzw. der "Korrektur"
unsorgfältiger Entscheide, die sie allesamt selber zu verantworten hat. Die
Beschwerde erweist sich daher insoweit als begründet.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde
VB.2016.00005 ist demgemäss festzustellen, dass der angefochtene Abbruchentscheid
rechtswidrig ist.
Unter diesen Umständen und nachdem der
Abbruchentscheid ohnehin nicht mehr umgestossen werden kann, ist der
Streitfrage, welches Vorgehen für die Gemeinde das wirtschaftlich günstigere wäre,
vorliegend nicht mehr nachzugehen. Dazu gehört insbesondere auch die Frage, ob
und in welchem Ausmass die Heimfallentschädigung an einen Baurechtsnehmer/Investor
in der Finanzplanung der Gemeinde als Baurechtgeberin zu Buche schlagen dürfte.
8.
Auch wenn die Beschwerde
nur teilweise gutzuheissen ist, ist doch von einem überwiegenden Obsiegen der Beschwerdeführerin
auszugehen und rechtfertigt es sich daher, der Beschwerdegegnerin die gesamten
Verfahrenskosten aufzuerlegen, zumal sie auch die Gegenstandslosigkeit des
Beschwerdeverfahrens VB.2015.00568 verursacht hat (§ 70 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Aus den gleichen Gründen hat sie die
Beschwerdeführerin zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Bei
der betragsmässigen Festsetzung der Parteientschädigung ist einerseits dem
Umstand Rechnung zu tragen, dass die beiden Beschwerden inhaltlich wenig
Parallelen aufweisen. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Ausgang des
Verfahrens VB.2015.00568 letztlich offenbleibt und die Beschwerdeführerin mit
ihren Anträgen im Verfahren VB.2016.0005 nur, aber immerhin im Umfang des
subsidiären Feststellungsinteresses durchdringt. Vor diesem Hintergrund erweist
sich eine Parteientschädigung für beide Verfahren von insgesamt Fr. 8'000.-
als angemessen.
9.
Da der Wert des
streitbetroffenen Auftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen
Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF
vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017
[SR 172.056.12]), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom
17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerdeverfahren VB.2015.00568 und VB.2016.00005 werden vereinigt.
2.    Die
Sistierung des Beschwerdeverfahrens VB.2015.00568 wird aufgehoben.
3.    Die
Beschwerde VB.2015.00568 wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
4.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde VB.2016.00005 wird festgestellt, dass der
Entscheid des Gemeinderates vom 15. Dezember 2015 betreffend Abbruch des
Vergabeverfahrens rechtswidrig ist. Im Übrigen wird die Beschwerde
VB.2016.00005 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
5.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf
Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.   570.--     Zustellkosten,
Fr. 6'570.--     Total der Kosten.
6.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
7.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von insgesamt Fr. 8'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab
Rechtskraft dieses Entscheids.
Weitere
Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
8.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
9.    Mitteilung an …