zh_verwaltungsgericht · VB.2020.00903 · 2021-03-04 · de

Submission | Ersatz der Wasseraufbereitung: Referenzbewertung. Für die Beurteilung der Referenzen massgebend sind die mit der Offerte eingereichten Unterlagen. Für deren Inhalt ist jeder Bieter selber verantwortlich. Ergänzungen sind lediglich während des Vergabeverfahrens im Rahmen der Vorschriften von § 29 und 30 SubmV zulässig. Vor diesem Hintergrund darf die Vergabebehörde auf die Angaben der Anbietenden zu ihren Referenzen abstellen, sofern keine begründeten Zweifel an der Richtigkeit dieser Angaben ersichtlich sind. Dasselbe gilt für Referenzauskünfte, welche die Vergabebehörde entsprechend den Angaben der Anbieterin in der Offerte einholt. Diese Auskünfte liegen im Verantwortungsbereich der Anbieterin und sind durch die Vergabebehörde nur dann durch weitere Abklärungen zu überprüfen, wenn die Vergabebehörde begründete Zweifel an der Richtigkeit der Auskünfte durch die angegebene Referenzperson hatte oder hätte haben müssen (E. 4.1). In den Ausschreibungsunterlagen wurde kommuniziert, dass für den Zuschlag die Bewertung der beiden Referenzen massgeblich ist. Die Vergabebehörde trifft im Übrigen grundsätzlich keine Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien. Entscheidend ist, dass für die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind. Werden in den Ausschreibungsunterlagen allerdings Angaben zur Bewertung gemacht, so sind sie in der Folge für die Vergabebehörde verbindlich. Für die Bewertung sind die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Kriterien so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Bei der Bewertung von Referenzen gibt es hauptsächlich zwei mögliche Ansätze. Einerseits kann es um die Vergleichbarkeit gehen; damit wird bewertet, in welchem Grad ein Referenzobjekt der ausgeschriebenen Leistung ähnlich ist. Oder es kann die Qualität der Referenzobjekte bzw. die Leistung des Anbieters, namentlich auch mittels Einholung von Auskünften,bewertet werden. Dabei gibt es keine Regel, wonach Referenzen nach dem einen oder anderen Aspekt oder stets nach beiden Aspekten bewertet werden müssten (E. 4.2.1). Vorliegend lag die Bewertung der Referenzen innerhalb des Ermessenspielraums der Vergabebehörde (E. 4.3 ff.). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 04.03.2021 VB.2020.00903
Zurich Verwaltungsgericht 04.03.2021 VB.2020.00903
Zurigo Verwaltungsgericht 04.03.2021 VB.2020.00903

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00903
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Geschäftsnummer:
VB.2020.00903
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 04.03.2021
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Ersatz der Wasseraufbereitung: Referenzbewertung.
Für die Beurteilung der Referenzen massgebend sind die mit der Offerte eingereichten Unterlagen. Für deren Inhalt ist jeder Bieter selber verantwortlich. Ergänzungen sind lediglich während des Vergabeverfahrens im Rahmen der Vorschriften von § 29 und 30 SubmV zulässig. Vor diesem Hintergrund darf die Vergabebehörde auf die Angaben der Anbietenden zu ihren Referenzen abstellen, sofern keine begründeten Zweifel an der Richtigkeit dieser Angaben ersichtlich sind. Dasselbe gilt für Referenzauskünfte, welche die Vergabebehörde entsprechend den Angaben der Anbieterin in der Offerte einholt. Diese Auskünfte liegen im Verantwortungsbereich der Anbieterin und sind durch die Vergabebehörde nur dann durch weitere Abklärungen zu überprüfen, wenn die Vergabebehörde begründete Zweifel an der Richtigkeit der Auskünfte durch die angegebene Referenzperson hatte oder hätte haben müssen (E. 4.1).
In den Ausschreibungsunterlagen wurde kommuniziert, dass für den Zuschlag die Bewertung der beiden Referenzen massgeblich ist. Die Vergabebehörde trifft im Übrigen grundsätzlich keine Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien. Entscheidend ist, dass für die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind. Werden in den Ausschreibungsunterlagen allerdings Angaben zur Bewertung gemacht, so sind sie in der Folge für die Vergabebehörde verbindlich. Für die Bewertung sind die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Kriterien so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Bei der Bewertung von Referenzen gibt es hauptsächlich zwei mögliche Ansätze. Einerseits kann es um die Vergleichbarkeit gehen; damit wird bewertet, in welchem Grad ein Referenzobjekt der ausgeschriebenen Leistung ähnlich ist. Oder es kann die Qualität der Referenzobjekte bzw. die Leistung des Anbieters, namentlich auch mittels Einholung von Auskünften, bewertet werden. Dabei gibt es keine Regel, wonach Referenzen nach dem einen oder anderen Aspekt oder stets nach beiden Aspekten bewertet werden müssten (E. 4.2.1). Vorliegend lag die Bewertung der Referenzen innerhalb des Ermessenspielraums der Vergabebehörde (E. 4.3 ff.).
Abweisung.
Stichworte:
EIGNUNGSKRITERIUM
ERMESSEN
REFERENZ
REFERENZANGABEN
REFERENZAUSKÜNFTE
SUBMISSIONSRECHT
ZUSCHLAGSKRITERIUM
Rechtsnormen:
§ 33 SubmV
§ 38 Abs. II SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2020.00903
Urteil
der 1. Kammer
vom
4. März 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin
Laura Diener.
In Sachen
A GmbH,
vertreten durch RA B und/oder RA C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Zürich ERZ Entsorgung + Recycling Zürich,
vertreten durch RA D,
Beschwerdegegnerin,
und
E AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich
ergeben:
I.
Die Stadt Zürich ERZ Entsorgung + Recycling Zürich eröffnete mit Publikation
im Simap vom 10. Juni 2020 ein offenes Submissionsverfahren zum
Ersatz der Wasseraufbereitung im Heizkraftwerk Aubrugg. Gemäss Offertöffnungsprotokoll
vom 21. Juli 2020 offerierten die A GmbH ihre Leistung zu einem
Preis von Fr. 874'200.-, die E AG zu einem Preis von Fr. 889'739.-
sowie die F GmbH zu einem Preis von Fr. 931'100.-. Am 11. Dezember 2020
vergab die Stadt Zürich die ausgeschriebenen Arbeiten an die E AG und
teilte dieses Ergebnis den Anbietenden mit.
II.
Dagegen gelangte die A GmbH mit Beschwerde vom 24. Dezember 2020
an das Verwaltungsgericht und beantragte,
den Zuschlagsentscheid aufzuheben, die Sache zur
Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen und die Vergabestelle
anzuweisen, den Zuschlag an sie zu erteilen
; eventualiter
sei festzustellen, dass der angefochtene Zuschlag rechtswidrig ist. In
prozessualer Hinsicht beantragte die A GmbH, der Beschwerde – vorab
superprovisorisch – aufschiebende Wirkung zu erteilen und
ihr Einsicht in sämtliche Vergabeakten zu gewähren
. Ferner beantragte sie, die Vergabestelle anzuweisen, ihren Entscheid
zu begründen und ihr hernach Gelegenheit für eine Ergänzung der Beschwerde zu
geben sowie die Zusprechung einer Parteientschädigung.
Mit Präsidialverfügung vom 29. Dezember 2020 ist der Stadt
Zürich ein Vertragsabschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt worden.
Die Stadt Zürich beantragte am 14. Januar 2021,
die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
Die E AG
äusserte sich nicht zur Sache.
Mit Präsidialverfügung vom 25. Januar 2021 wurde das
vorläufige Verbot zum Vertragsabschluss aufrechterhalten, der A GmbH
teilweise Akteneinsicht gewährt und Frist zur Replik angesetzt. Mit
gleicher
Verfügung wurde
die A GmbH mit Sitz im Ausland zwecks Sicherstellung der allenfalls zu
tragenden Kosten zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 6'500.-
aufgefordert. Dieser Aufforderung kam die A GmbH am 1. Februar 2021
fristgerecht nach.
Die A GmbH
reichte am 5. Februar 2020 die Replik ein und hielt mit ergänzender Begründung
an ihren Begehren vollumfänglich fest.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das
Beschwerdeverfahren finden die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB), die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September
2003 (IVöB-BeitrittsG) Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen Entscheide in
Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische
Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und der
Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14, E. 4.9).
2.2
Die dritt-
und damit letztplatzierte Beschwerdeführerin hat im Vergabeverfahren das
betragsmässig tiefste Angebot eingereicht. Sie rügt im Wesentlichen die
Bewertung ihrer Referenzen als zu tief und macht geltend, mit einer korrekten
Bewertung würde sie insgesamt eine höhere Punktzahl als die beiden
Konkurrentinnen erzielen. Erweisen sich die Rügen als berechtigt, hätte ihr
Angebot eine realistische Chance auf den Zuschlag. Folglich ist ihre
Beschwerdelegitimation zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind
ebenfalls erfüllt.
3.
3.1
Zuschlagskriterien
dienen der Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Wie die Eignungskriterien
werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde entsprechend den
Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in der Ausschreibung bzw.
in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben (vgl. § 13 Abs. 1 lit. m
und Abs. 2 SubmV). Bei deren Festlegung und Anwendung steht ihr ein weiter
Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der
Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht eingreift. Zu prüfen ist dagegen
eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1
IVöB, § 50 VRG; VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit
Hinweisen).
3.2
Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin die Zuschlagskriterien samt
Gewichtung in den Ausschreibungsunterlagen wie folgt bekanntgegeben:
-           Preis
(60 %)
-           Referenzen (40 %).
Weiter enthielten die
Ausschreibungsunterlagen ein Blatt "Angaben zu Referenzen", mit
welchem zwei Referenzen anzugeben waren. Dabei mussten sich die Anbietenden
damit einverstanden erklären, dass die Vergabestelle beim Referenzgeber
Erkundigungen einholt.
3.3
Die Angebote der Beschwerdeführerin
und der Mitbeteiligten erzielten in der Bewertung anhand der Zuschlagskriterien
folgende Ergebnisse
Mitbeteiligte
Beschwerdeführerin
Zuschlagskriterium
Gew.
in %
Punkte
Punkte
gewichtet
Punkte
Punkte
gewichtet
Preis gemäss Angebot
60 %
96,44
57,87
100
60
Referenz 1
20 %
16
16
8
8
Referenz 2
20 %
16
16
16
16
Total Bewertungspunkte
100 %
89.9
84
Rang
1
3
4.
Die Beschwerdeführerin
macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe ihre Referenzen zu tief und
diejenigen der Mitbeteiligten zu hoch bewertet.
4.1
Für die
Beurteilung der Referenzen massgebend sind die mit der Offerte eingereichten
Unterlagen (VGr, 9. Mai 2018, VB.2017.00854, E. 7.2; 20. Dezember
2017, VB.2017.00456, E. 4.3.4 mit weiterem Hinweis). Für deren Inhalt ist
jeder Bieter selber verantwortlich (VGr, 7. Mai 2015, VB.2015.00081, E. 4.1;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich
etc. 2013
, S. 320 N. 729). Ergänzungen sind lediglich während
des Vergabeverfahrens im Rahmen der Vorschriften von § 29 und 30 SubmV
zulässig (VGr, 24. Mai 2018, VB.2018.00184, E. 4.1; 9. Februar
2017, VB.2016.00312, E. 3.4). Vor diesem Hintergrund darf die
Vergabebehörde auf die Angaben der Anbietenden zu ihren Referenzen abstellen,
sofern keine begründeten Zweifel an der Richtigkeit dieser Angaben ersichtlich
sind (VGr, 20. August 2020, VB.2020.00159, E. 4.3; 15. November 2018,
VB.2018.00450, E. 7.1; 28. Juni 2016, VB.2016.000164, E. 3.3).
Dasselbe muss folgerichtig auch für Referenzauskünfte gelten, welche die
Vergabebehörde entsprechend den Angaben der Anbieterin in der Offerte einholt.
Diese Auskünfte liegen im Verantwortungsbereich der Anbieterin und sind durch
die Vergabebehörde nur dann durch weitere Abklärungen zu überprüfen, wenn die
Vergabebehörde begründete Zweifel an der Richtigkeit der Auskünfte durch die
angegebene Referenzperson hatte oder hätte haben müssen.
4.2
Als
Referenz 1 nannte die Beschwerdeführerin eine Anlage in G unter
Bezeichnung der "Anlage H" als Referenzgeber und unter Angabe
einer Kontaktperson. Gemäss den Unterlagen erkundigte sich ein Mitarbeiter der Vergabebehörde
am 21. August 2020 bei der angegebenen Kontaktperson und machte dazu
folgende Notizen: Zum Kriterium Qualität/Ausführung: "Mängelbearbeitung
war schwierig"; zum Kriterium Zufriedenheit mit
Auftragserfüllung/Projektabwicklung: "Nicht zufrieden",
"Speziell O2-Abscheidung nicht erfüllt". Zu den beiden Kriterien
Preis/Kosteneinhaltung und Termine/Zeitmanagement/Termineinhaltung" wurde
jeweils ein "Ja" angemerkt. Die Referenz wurde in der Folge mit 8 von
20 möglichen Punkten bewertet, was gemäss Bewertungsskala einer
"Ungenügenden Erfüllung" entspricht. Die zweite Referenz der Beschwerdeführerin
(Anlage I) bewertete die Vergabebehörde nach demselben Schema und erteilte
dafür 16 Punkte, was einer "Guten Erfüllung" entspricht. Für die
Mitbeteiligte vergab die Vergabebehörde nach demselben Schema für beide
Referenzen jeweils 16 Punkte. Mit diesem Vorgehen wurden die Referenzen
einzig nach den Auskünften der angefragten Referenzpersonen bewertet.
4.2.1
Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, (auch) die Vergleichbarkeit der
Referenzobjekte mit der ausgeschriebenen Leistung hätte bei der Bewertung der
Referenzen als Zuschlagskriterium dienen müssen.
Bei der Bewertung von
Referenzen gibt es hauptsächlich zwei mögliche Ansätze. Einerseits kann es um
die Vergleichbarkeit gehen; damit wird bewertet, in welchem Grad ein
Referenzobjekt der ausgeschriebenen Leistung ähnlich ist. Oder es kann die
Qualität der Referenzobjekte bzw. die Leistung des Anbieters, namentlich auch mittels
Einholung von Auskünften, bewertet werden. Dabei gibt es keine Regel, wonach
Referenzen nach dem einen oder anderen Aspekt oder stets nach beiden Aspekten bewertet
werden müssten.
In den Ausschreibungsunterlagen
wurde wie gesehen kommuniziert, dass für den Zuschlag die Bewertung der
Referenzen (mit einem Anteil von 40 %) massgeblich ist, wofür zwei
Referenzen anzugeben waren. Die Vergabebehörde trifft im Übrigen grundsätzlich
keine Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien. Entscheidend ist,
dass für die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für
dessen Bewertung wesentlich sind. Das Transparenzgebot verlangt nicht zwingend
eine vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien oder Kategorien, welche bloss
der Konkretisierung der publizierten Kriterien dienen. Es ist nicht zu
beanstanden, wenn die Vergabebehörde bei der Bewertung der Offerten die in den
Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien weiter verfeinert, ohne diese
Subkriterien der unteren Ebenen ihrerseits mit der Ausschreibung zu
veröffentlichen (vgl. etwa BGr, 21. Januar 2003, 2P.111/2003, E. 2.1.1;
10. März 2003, 2P.172/2002, E. 2.3; VGr, 22. Juni 2017,
VB.2017.00283, E. 3.3.2, mit zahlreichen Hinweisen). Werden in den
Ausschreibungsunterlagen allerdings Angaben zur Bewertung gemacht, so sind sie in
der Folge für die Vergabebehörde verbindlich (VGr, 9.
Mai
2018, VB.2017.00854, E. 6.2.2; 16. November 2017, VB.2017.00495; E. 4.2;
Galli et al., S. 387 N. 859).
Für die Bewertung sind die im
Rahmen der Ausschreibung formulierten Kriterien so auszulegen und anzuwenden,
wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und
mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen
Personen kommt es nicht an (BGE 141 II 14 E. 7.1, mit Hinweisen).
4.2.2
Vorliegend dienten die anzugebenden beiden Referenzen unter dem Aspekt der
Vergleichbarkeit bereits als Eignungskriterium. Die zusätzliche Verwendung der
Vergleichbarkeit der Referenzen als Zuschlagskriterium (im Sinn einer
Mehreignung) ist zwar zulässig, kann jedoch problematisch sein, wenn keine
Trennung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterium vorliegt (vgl. etwas BGE 139
II 489, E. 2.2; zur "Mehreignung" auch Galli, S. 384 ff.).
Solches ist vorliegend entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht der Fall. Die Ausschreibungsunterlagen
nannten als Eignungskriterium das Vorliegen von "technisch
vergleichbaren" Aufträgen bzw. eine Vergleichbarkeit bezüglich
"Anforderungen und Aufwand" mit den ausgeschriebenen Leistungen.
Damit wurde nicht etwa das Vorliegen von befriedigenden Referenzauskünften als
Voraussetzung für die Eignung verlangt. Die Eignung wird denn auch regelmässig
nicht nach Punkten beurteilt; vielmehr wird beurteilt, ob das
Eignungskriterium erfüllt ist oder nicht. Hingegen werden die Referenzen im
Hinblick auf den Zuschlag entsprechend dem Vorgehen der Beschwerdegegnerin mit Punkten
bewertet.
4.2.3
Dass vorliegend die Vergleichbarkeit der Referenzobjekte bereits Eignungskriterium
war, spricht nach dem Gesagten in der Tendenz dagegen, dass auch die Bewertung
der Referenzen beim Zuschlag nach dem Grad der Vergleichbarkeit (im Sinn einer
Mehreignung) erfolgen soll. Hingegen musste es für die Anbieter auf der Hand
liegen, dass über die Referenzobjekte Erkundigungen zur Arbeitsqualität
eingeholt würden; so hatten die Anbieter nach dem vorgegebenen Formular pro
Referenz jeweils eine Kontaktperson samt Telefonnummer anzugeben. Bei dieser
Sachlage mussten die Anbieter nach Treu und Glauben mit der Möglichkeit rechnen,
dass die Referenzobjekte für den Zuschlag nach Referenzauskünften bewertet
würden. Hingegen durften sie sich nicht darauf verlassen, dass die
Vergleichbarkeit (im Sinn einer Mehreignung) auch für den Zuschlag massgeblich
sein würde.
Damit vermag die Beschwerdeführerin auch mit dem Anliegen
nicht durchzudringen, ihr Angebot hätte, da die Eignung bejaht worden sei, im
Referenzkriterium durchwegs die Maximalnote erhalten müssen.
4.3
4.3.1
Die Beschwerdeführerin wendet sich im Weiteren namentlich gegen die
ungenügende Bewertung ihrer Referenz Anlage H. Sie macht dazu geltend,
Unzulänglichkeiten bei der Anlage seien nicht ihr anzulasten. Sie habe
lediglich im Auftrag der Generalunternehmerin J GmbH eine Vollentsalzungs-Wasseraufbereitungsanlage
geplant und errichtet; diese sei durch die J GmbH termingerecht abgenommen
worden. Damit sei offensichtlich, dass sich die Aussage der Referenzperson
nicht auf Mängel von Arbeiten der Beschwerdeführerin bezogen habe. Vielmehr
liege es nahe, dass sich die Aussage auf die J GmbH oder andere
Subunternehmen bezogen habe. Folglich sei die Punktebewertung zu
korrigieren.
4.3.2
Massgeblich ist indessen, dass die Beschwerdegegnerin bei der im Angebot
der Beschwerdeführerin angegebenen Referenzperson nachgefragt hat und sich
diese Referenzperson zu Auftragserfüllung bzw. Qualität als nicht zufrieden
geäussert hat. Es ist durchaus davon auszugehen, dass die angefragte
Referenzperson die Arbeit der Beschwerdeführerin beurteilt hat, da die Referenzabgabe
für ein anderes Unternehmen keinen erkennbaren Sinn machen würde. Es ist
deshalb im Grundsatz nicht zu beanstanden, wenn die Beschwerdegegnerin die
Auskunft der Referenzperson zur Grundlage ihrer Bewertung gemacht hat. Denn wie
gesehen, darf die Vergabebehörde die Angebote gestützt auf die Angaben in der
Offerte bzw. gestützt auf die Auskünfte der angegebenen Referenzperson
bewerten, es sei denn, die Vergabebehörde hätte an der Richtigkeit der Angaben
begründete Zweifel haben müssen (vgl. vorn E. 4.1). Die Beschwerdegegnerin
musste jedenfalls aufgrund der damaligen Aktenlage keine begründeten Zweifel an
der Auskunft der Referenzperson haben und war deshalb nicht verpflichtet,
Nachfragen bzw. weitere Abklärungen zu tätigen. Vielmehr durfte sie die Referenz
auf der Grundlage der erhaltenen Auskünfte bewerten.
4.3.3
Aus dem Bewertungsformular lässt sich sodann – entgegen der
Beschwerdeführerin – nicht ableiten, dass die Beschwerdegegnerin alle vier
Rubriken hätte gleich gewichtet bepunkten und hernach das Total errechnen
müssen: Zum einen erscheint die letzte Position (Zufriedenheit mit
Auftragserfüllung/Projektabwicklung) als eigentliche zusammenfassende
Bewertung. Zum anderen war das Formular offenbar nicht Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen,
sodass bei den Anbietenden nicht etwa das Vertrauen erweckt werden konnte, die
vier Positionen würden gleich gewichtet bewertet. Ist demnach das erwähnte
letzte Kriterium als zusammenfassende Bewertung der Referenz aufzufassen, so
erscheint gestützt auf die protokollierten Aussagen der Referenzperson die
Vergabe von 8 Punkten von 20 möglichen (ungenügende Erfüllung) als
vertretbar und ebenfalls als nachvollziehbar. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin
erscheint die Gesamtpunktzahl – auch ohne Vergabe von Einzelpunkten – als
ausreichend begründet. Eine Gehörsverletzung ist zu verneinen. Es besteht auch
kein Widerspruch zwischen der guten Bewertung der ersten beiden Kriterien und
der Gesamtpunktzahl von 8 Punkten als zusammenfassende Bewertung der
Referenz als ungenügend.
Die weiteren Ausführungen zur Bewertung der Referenz 1
stehen unter der – wie sich gezeigt hat – unzutreffenden Annahme, dass alle
vier Positionen gleich gewichtet zu bewerten wären. Es ist deshalb nicht näher
darauf einzugehen.
4.3.4
Näher einzugehen ist hingegen auf den Einwand, die Bewertung durch die
Vergabebehörde stütze sich auch auf nicht aktenkundige Tatsachen. Tatsächlich
führte die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort zusätzlich aus, die
Referenzperson habe von einem Engagement der Beschwerdeführerin explizit
abgeraten. Wie gesehen wurde in der Telefonnotiz festgehalten, dass die
Mängelbearbeitung schwierig gewesen und die Zufriedenheit nicht gegeben sei Diese
Auskünfte rechtfertigten die Vergabe von 8 Punkten. Es ist nicht
unzulässig, telefonische Referenzauskünfte in den Akten zusammenfassend
wiederzugeben. Massgeblich ist, dass keine entscheidwesentlichen Aussagen
unterschlagen werden. Erfolgt in diesem Sinn nur eine zusammenfassende
Wiedergabe, so kann sich Vergabebehörde im Verfahren aber auch nur auf die
protokollierten Angaben stützen. Wie erwähnt, erscheint die Vergabe von 8 Punkten
indes auch ohne Berücksichtigung der zusätzlichen, von der Beschwerdeführerin
bestrittenen und aktenmässig nicht erstellten Behauptung als zulässig.
4.3.5
Des Weiteren erachtet es die Beschwerdeführerin als unzulässig, dass die
Aussagen im Evaluationsbericht K bei der Referenzbewertung nicht
berücksichtigt worden seien. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Anlage H
auch im Evaluationsbericht K hauptsächlich kritische Bemerkungen enthält.
Auch im Übrigen kann die Beschwerdeführerin aus dem Evaluationsbericht nichts
Entscheidendes zu ihren Gunsten ableiten, zumal dieser – ohne Befassung mit der Punktevergabe
– ebenfalls die Vergabe an die Mitbeteiligte empfohlen hat. Zusammengefasst vermag
der Bericht K die Bewertung der Referenz 1 durch die Beschwerdegegnerin
nicht infrage zu stellen und lässt die Bewertung jedenfalls nicht als unhaltbar
erscheinen.
4.3.6
Zudem kritisierte die Beschwerdeführerin, dass in der Beschwerdeantwort
sowie im Evaluationsbericht K davon ausgegangen werde, dass sie
Supportprobleme am Standort X hätte. Zu Recht macht die Beschwerdeführerin
geltend, dass hierauf nicht abgestellt werden könne, weil es sich dabei um ein Kriterium
handle, das in der Ausschreibung nicht genannt worden ist. Wie gesehen,
erfolgte die Referenzbewertung durch die Vergabebehörde ohne Hinweis auf ein
(allenfalls) fehlendes Servicenetz und ist die Referenzbewertung
nachvollziehbar. Damit erweist es sich als irrelevant, dass die Beschwerdegegnerin
darüber hinaus Kritik am Servicenetz geübt hat.
4.4
Schliesslich
macht die Beschwerdeführerin geltend, es hätte ihr vor dem Zuschlagsentscheid
Gelegenheit gegeben werden müssen, sich zur negativen Referenzauskunft zu
äussern.
Ein solcher Anspruch lässt sich
aus dem zitierten Urteil des Bundesgerichts BGE 139 II 489 nicht herleiten. Zu
Recht erwähnt die Beschwerdeführerin, dass es sich in der Angelegenheit vor
Bundesgericht um eine Referenz handelte, die von der Anbieterin nicht angegeben
worden war. Eine solche Konstellation liegt hier gerade nicht vor. Dass eine
Referenzauskunft ungünstig ausfällt, begründet keine Pflicht zu vorgängigen
Vorlage der Referenzauskunft an die betroffene Anbieterin. Ebenso war die
Vergabebehörde nicht verpflichtet, angesichts der ungünstigen Referenz "Anlage H"
neben der Referenz "Anlage I" noch weitere Referenzen einzuholen,
um so allenfalls zu einem besseren Resultat zu gelangen.
4.5
Als
Referenz 2 nannte die Beschwerdeführerin die Anlage I unter
Bezeichnung der "Firma L" als Referenzgeber und unter Angabe einer
Kontaktperson. Gemäss den Evaluationsunterlagen erkundigte sich ein Mitarbeiter
der Beschwerdegegnerin am 21. August 2020 bei der angegebenen
Kontaktperson und machte dazu folgende Notizen: Zu den drei Kriterien
Preis/Kosteneinhaltung, Termine/Zeitmanagement/Termineinhaltung und
Qualität/Ausführung wurde jeweils ein "Ja" angemerkt; zum Kriterium
Zufriedenheit mit Auftragserfüllung/Projektabwicklung wurde namentlich
"Gute Erfüllung" vermerkt unter zusätzlichem Hinweis auf einen nicht
signifikanten Mangel. Diese Bemerkungen lassen eine Bewertung mit 16 Punkten
als nachvollziehbar erscheinen. Ob angesichts des nur geringfügigen Vorbehalts
ein Anspruch auf sehr gute Erfüllung und damit die Vergabe des Maximums von
20 Punkten bestünde, ist nicht gänzlich von der Hand zu weisen, kann aber
letztlich offengelassen werden. Mit einer um 4 Punkte höheren Bewertung
vermöchte die Beschwerdeführerin den Rückstand von total 5,9 Punkten nicht
aufzuholen.
4.6
Die Beschwerdeführerin
rügt sodann die Bewertung der Referenzen der Mitbeteiligten als zu hoch und
verweist dazu namentlich auf gewisse Bemerkungen der Beschwerdegegnerin zu den
Referenzen der Mitbeteiligten.
Die drei ersten Rubriken bei beiden Referenzen der Mitbeteiligten
wurden mit "Ja" kommentiert und ebenso beiden Referenzen das Prädikat
"Gute Erfüllung" zugebilligt. Dazu erfolgte zu Referenz 1 der
Hinweis auf Probleme mit der Versorgung, jedoch mit der relativierenden
Bemerkung "Mängel schnell behoben". Zur Referenz 2 wurde die
Bemerkung angefügt: "Know-How Sicherung fraglich". Diese beiden
Bemerkungen äussern zwar eine gewisse Kritik, lassen insgesamt aber eine
jeweils gute Beurteilung der beiden Referenzen noch als zulässig erscheinen;
dies wiederum vermag die Vergabe von jeweils 16 Punkten (von den möglichen
20 Punkten) zu rechtfertigen.
4.7
Am Rande
machte die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den Referenzen der
Mitbeteiligten auch geltend, diese habe keine mit der ausgeschriebenen Leistung
vergleichbaren Referenzobjekte genannt und erfülle damit das Erfordernis der
Vergleichbarkeit nicht. Sie verwies dazu auf die Bau- bzw. Werksummen der
Referenzobjekte der Mitbeteiligten.
Die Vergabestelle verfügt auch
bei der Anwendung der Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum
(vgl. Art. 16 IVöB; BGr, 10. Februar 2012, 2D_52/2011, E. 3.2; Galli
et al., S. 241 f. Rz. 564 f.).
Die Beschwerdeführerin verlangte bei der Formulierung
des Eignungskriteriums "Fachliche Leistungsfähigkeit" zwei Referenzen
von "technisch vergleichbaren" Dienstleistungen. Damit war von
vornherein klar, dass für die Beurteilung der Vergleichbarkeit die Technik der
Anlage und nicht deren Grösse im Vordergrund stand. Dem in den Referenzblättern
zusätzlich erwähnten "Aufwand" musste damit eine vergleichsweise
geringere Bedeutung zukommen. Vor diesem Hintergrund lag es noch im Ermessen
der Vergabebehörde, Referenzobjekte mit tieferen Summen als für die Eignung
ausreichend zu werten. Jedenfalls ist die Diskrepanz zwischen den
Referenzobjekten der Mitbeteiligten mit Bausummen von ca. Fr. 300'000.-
und der vorliegenden Auftragssumme von rund Fr. 900'000.- nicht derart,
dass eine ausreichende Vergleichbarkeit hätte verneint werden müssen.
4.8
Nach
Meinung der Beschwerdeführerin durfte das Angebot der Mitbeteiligten nicht
(mehr) berücksichtigt werden, da die Bindefrist der Angebote gemäss den Ausschreibungsunterlagen
am 1. November 2020 abgelaufen sei. Hingegen könne ihr eigenes Angebot
noch berücksichtigt werden, da sie die Verbindlichkeit ihres Angebots gegenüber
der Vergabebehörde verlängert habe
Dass ein Angebot nach Ablauf der Bindefrist nicht
berücksichtigt werden darf, setzt jedenfalls voraus, dass der Bieter eine
Erneuerung oder Verlängerung der Verbindlichkeit nicht erklären will (vgl. dazu
Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch
des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012
, S. 985 Rz. 1903 f.).
Anhaltspunkte dafür, dass sich die Mitbeteiligte einer solchen Erklärung auf
Ersuchen der Beschwerdegegnerin widersetzen würde, sind nicht ersichtlich. Es
besteht auch keine Obliegenheit der Anbietenden, bei Fristablauf die
Verbindlichkeit auf eigene Initiative zu verlängern, um einem Ausschluss aus
dem Verfahren zu entgehen. Die Rüge erweist sich als unbegründet.
5.
Zusammengefasst erweist es sich als
rechtmässig, dass die Mitbeteiligte zum Verfahren zugelassen wurde. Ebenso
erweist sich die Bewertung des Angebots nach den Zuschlagskriterien als
vertretbar und damit auch die von der Vergabebehörde ermittelte Rangierung der
Mitbeteiligten auf dem ersten Platz als rechtmässig. Bei diesem Ergebnis ist
die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.
6.
Mit dem vorliegenden
Endentscheid wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der
aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
7.
7.1
Gemäss § 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen
mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem
Unterliegen. Jedoch können die Kosten einem Beteiligten nach dem
Verursacherprinzip auch ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens
überbunden werden (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel
[Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,
Zürich etc. 2014 [VRG-Kommentar]
, § 13 N. 59). Der
Zuschlagsentscheid der Beschwerdegegnerin wurde nur rudimentär begründet und
verletzte damit § 38 Abs. 2 SubmV, der wenigstens eine summarische
Begründung verlangt. Damit hat die Vergabebehörde nach allgemeiner
Lebenserfahrung mit zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde beigetragen. Dies
rechtfertigt es, die Kosten des Beschwerdeverfahrens der unterliegenden
Beschwerdeführerin nur zu 3/4 und der Beschwerdegegnerin zu 1/4 aufzuerlegen.
7.2
Gemäss § 17
Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine
Parteientschädigung zugesprochen, wenn die rechtsgenügende Darlegung
komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand
erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte;
entschädigungspflichtig ist grundsätzlich die unterliegende Partei.
Ausnahmsweise können jedoch – analog zur Kostenverlegung – auch die
Parteientschädigungen unter (Mit-)Berücksichtigung des Verursacherprinzips
zugesprochen werden (vgl. Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 25 ff.).
Unter Mitberücksichtigung des Verursacherprinzips ist auf die Zusprechung von
Parteientschädigungen zu verzichten, zumal die Beschwerdegegnerin mit der
Erstattung der Beschwerdeantwort zu einem wesentlichen Teil nur ihrer
Begründungspflicht nachgekommen ist.
8.
Die Vergabebehörde
qualifizierte die nachgesuchte Leistung in der Ausschreibung als Dienstleistung.
Davon ausgehend übersteigt der Auftragswert von rund Fr. 900'000.- den
massgeblichen Schwellenwert (Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung
mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen dieses Urteil ist daher
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht
dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss
erkennt die Kammer:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.    6'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.      180.--
Zustellkosten,
Fr.    6'180.--
Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin zu 3/4 und der Beschwerdegegnerin
zu 1/4 auferlegt. Der Kostenanteil der Beschwerdeführerin wird mit der
geleisteten Kaution verrechnet. Der verbleibende Kautionsbetrag (Fr. 1'865.-)
wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils ausbezahlt.
4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …