zh_verwaltungsgericht · VB.2008.00555 · 2009-05-20 · de

Submission | Aussenbeleuchtung für Feuerwehrvorplatz: Zulassung von Konkurrenzofferten im freihändigen Verfahren. Der Vergabebehörde ist es im Rahmen eines freihändigen Verfahrens gestattet, Konkurrenzofferten einzuholen. Sie muss jedoch darauf achten, bei den Anbietenden nicht den Anschein zu erwecken, dass ein Einladungsverfahren durchgeführt werde (E. 1). Auch im Rahmen einer freihändigen Vergabe sind die aus der Verfassung hergeleiteten Grundsätze rechtsstaatlichen Verwaltungshandelns wie das Verbot von Willkür und rechtsungleicher Behandlung, der Grundsatz von Treu und Glauben sowie das Gebot eines fairen Verfahrens zu beachten. Ferner gelten die Mindestanforderungen des Binnenmarktgesetzes, insbesondere der Grundsatz der Nichtdiskriminierung bzw. Gleichbehandlung der Anbieter (E. 2.2). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 09..2.20.0 VB.2008.00555
Zurich Verwaltungsgericht 09..2.20.0 VB.2008.00555
Zurigo Verwaltungsgericht 09..2.20.0 VB.2008.00555

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00555
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Geschäftsnummer:
VB.2008.00555
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 20.05.2009
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Aussenbeleuchtung für Feuerwehrvorplatz: Zulassung von Konkurrenzofferten im freihändigen Verfahren.
Der Vergabebehörde ist es im Rahmen eines freihändigen Verfahrens gestattet, Konkurrenzofferten einzuholen. Sie muss jedoch darauf achten, bei den Anbietenden nicht den Anschein zu erwecken, dass ein Einladungsverfahren durchgeführt werde (E. 1).
Auch im Rahmen einer freihändigen Vergabe sind die aus der Verfassung hergeleiteten Grundsätze rechtsstaatlichen Verwaltungshandelns wie das Verbot von Willkür und rechtsungleicher Behandlung, der Grundsatz von Treu und Glauben sowie das Gebot eines fairen Verfahrens zu beachten. Ferner gelten die Mindestanforderungen des Binnenmarktgesetzes, insbesondere der Grundsatz der Nichtdiskriminierung bzw. Gleichbehandlung der Anbieter (E. 2.2).
Abweisung.
Stichworte:
EINLADUNGSVERFAHREN
FREIHÄNDIGE VERGABE
KONKURRENZ
SUBMISSION
SUBMISSIONSRECHT
TREU UND GLAUBEN
Rechtsnormen:
Art. 3 BGBM
Art. 5 Abs. I BGBM
Art. 1 Abs. III lit. d IVöB
Art. 12 Abs. I lit. c IVöB
§ 11 Abs. II SubmV
§ 13 Abs. I SubmV
Publikationen:
BEZ 2009 Nr. 32 S. 51
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2008.00555
Entscheid
der 1. Kammer
vom
20. Mai 2009
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtssekretärin
Tanja Pekeljevic.
In Sachen
A
GmbH,
Beschwerdeführerin
,
gegen
Politische Gemeinde Volketswil,
Beschwerdegegnerin
,
und
B AG,
Mitbeteiligte
,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Im Rahmen des Projekts Neubau Feuerwehrgebäude und
Wertstoffsammelstelle der Gemeinde Volketswil stand im November 2008 die
Beschaffung einer ergänzenden Aussenbeleuchtung für den Feuerwehrvorplatz an.
Nach telefonischer Voranfrage übermittelte das mit der Durchführung beauftragte
Planungsbüro zwei interessierten Anbieterinnen mit E‑Mails vom 5. November
2008 die für die Offertstellung benötigten Angaben. Die beiden Angebote gingen
am 6. bzw. 7. November 2008 ein.
Mit Beschluss vom 13. November 2008 vergab die
kommunale Planungs- und Baukommission den Auftrag zum Preis von Fr. 36'017.25
an die B AG. Der Entscheid wurde den Anbieterinnen mit Schreiben vom 18. November
2008 eröffnet.
II.
Am 20. November 2008 erhob die A GmbH, deren Angebot
nicht berücksichtigt worden war, beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den
Entscheid der Planungs- und Baukommission Volketswil. Sie beantragte, der
angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ein neues Vergabeverfahren
oder eine Abgebotsrunde durchzuführen.
Die Beschwerdegegnerin stellte am 12. Dezember 2008
Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 23. Dezember 2008 und
Duplik vom 16. Januar 2009 hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest. Die Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Das
Submissionsrecht kennt vier Verfahrensarten: das offene, das selektive, das
Einladungs- sowie das freihändige Verfahren. Das freihändige Verfahren, bei
welchem die Auftraggeberin einen Auftrag ohne Ausschreibung direkt vergibt (Art. 12
Abs. 1 lit. c
der Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. März 2001 [
IVöB]),
ist für Auftragswerte bis Fr. 100'000.- bei Lieferungen, bis Fr. 150'000.-
bei Dienstleistungen und Bauarbeiten des Baunebengewerbes sowie bis Fr. 300'000.-
bei Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes vorgesehen (Art. 7 Abs. 1
bis
und Anhang 2 IVöB). Oberhalb dieser Schwellenwerte gelangt das
Einladungsverfahren zur Anwendung, bei welchem die Anbietenden ebenfalls ohne
Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe eingeladen werden; die Aufforderung zur
Offertabgabe erfolgt dann jedoch nicht wie bei der freihändigen Vergabe formlos
(vgl. § 11 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]),
sondern muss die in § 13 Abs. 1 SubmV statuierten Angaben enthalten,
und es sind wenn möglich mindestens drei Angebote einzuholen (Art. 12 Abs. 1
lit. b
bis
IVöB).
Der Auftragswert der vorliegend strittigen Beschaffung
beträgt höchstens ca. Fr. 38'000.- und liegt damit klar innerhalb des
Bereichs, für welchen das freihändige Verfahren zugelassen ist. Selbst wenn der
gesamte Auftragswert des Projekts Feuerwehrgebäude und Wertstoffsammelstelle
den Schwellenwert des Staatsvertragsbereichs im Sinn von Art. 7 Abs. 2
IVöB erreichen sollte – was aufgrund der vorliegenden Unterlagen unwahrscheinlich,
aber nicht abschliessend zu beurteilen ist – würde der vorliegende Auftrag ohne
Weiteres unter die "Bagatellklausel" der genannten Bestimmung fallen.
1.2
Ob die
Behörde bei der Durchführung eines freihändigen Verfahrens Offerten mehrerer
Anbieter einholen darf, ist umstritten. Die Rechtsprechung anderer Kantone
lässt Konkurrenzofferten in der Regel zu; die Lehre ist geteilter Meinung (vgl.
die Übersicht und Diskussion bei Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne
Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Band 1, Zürich 2007,
N. 217 ff.).
1.3
Für die
Zulassung von Konkurrenzofferten im Rahmen eines freihändigen Verfahrens
sprechen gewichtige praktische Erwägungen. Mit dem Einholen mehrerer Angebote
erhält das Gemeinwesen unter Umständen verschiedene Lösungsmöglichkeiten, und
die Konkurrenzsituation verschafft ihm in der Regel günstigere Preise. Das
zeigt sich gerade auch bei der vorliegend beurteilten Vergabe, bei welcher die
Beschwerdeführerin sich darüber beklagt, dass sie keine Kenntnis von der
Konkurrenzsituation erhalten habe und daher nicht in der Lage gewesen sei, den
"in Submissionen üblichen Rabatt oder Nettopreis" zu offerieren;
dementsprechend verlangt sie die Durchführung einer Abgebotsrunde. Das Gebot
der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel (Art. 1 Abs. 3 lit. d
IVöB) legt somit nahe, das Mittel der Konkurrenzofferten auch im freihändigen
Verfahren zu nutzen.
1.4
Gegen die
Zulassung von Konkurrenzofferten wird zuweilen eingewandt, dass damit faktisch
ein Einladungsverfahren durchgeführt werde, weshalb die Behörde auch dessen
Vorschriften zu beachten habe (Peter Rechsteiner, Die Ausschreibungspflicht:
Grundsatz mit vielen Ausnahmen, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004,
S. 36, 39; Christian Bovet, La procédure de gré à gré, Baurecht, Sonderheft
Vergaberecht 2004, S. 42).
Dem Auftraggeber steht es grundsätzlich frei, ein
höherstufiges Verfahren durchzuführen, als es aufgrund des Auftragswertes
erforderlich wäre. So kann er, wenn eine freihändige Vergabe zulässig ist,
statt dessen ein Einladungsverfahren einschlagen. In diesem Fall muss er sich
bei der gewählten Verfahrensart behaften lassen und hat die für dieses geltenden
Verfahrens- und materiellen Regeln zu befolgen (RB 1999 Nr. 65 = BEZ 1999
Nr. 36; vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 163 und 179 mit weiteren
Hinweisen). Das bedeutet indessen nicht, dass ein freihändiges Verfahren durch
das Einholen mehrerer Offerten automatisch zu einem Einladungsverfahren
aufgestuft würde mit der Folge, dass die Regeln des höherstufigen Verfahrens zu
befolgen wären. Wenn die Rechtsprechung von den Vergabebehörden verlangt, die
Vergabe nach den Regeln des einmal gewählten Verfahrens zu Ende zu führen, so
geschieht dies auf der Grundlage des Vertrauensgrundsatzes: Der Anbieter muss
wissen, unter welchen Voraussetzungen er sein Angebot einreicht, und er soll
sich daher darauf verlassen können, dass das einmal bekannt gegebene Verfahren
gilt. Solange die Behörde jedoch nicht den Anschein erweckt, es werde ein
höherrangiges Verfahren durchgeführt, steht das Vertrauensprinzip dem Einholen
mehrerer Offerten auch in einem freihändigen Verfahren nicht entgegen.
Um bei den Anbietern keine unbegründeten Erwartungen zu
wecken, kann die Behörde in ihren Offertanfragen z.B. ausdrücklich darauf
hinweisen, dass die Angebote im Rahmen eines freihändigen Verfahrens erfolgen.
Denkbar ist auch, dass sie die angefragten Anbieter gar nicht über weitere
Anfragen informiert; aus Gründen der Transparenz sowie im Hinblick auf den
erwünschten Wettbewerb unter den Anbietern erscheint letzteres Vorgehen zwar
als weniger zweckmässig, doch kann es nicht als unzulässig bezeichnet werden.
Auf die Anfrage eines Anbieters, ob noch weitere Offerten eingeholt werden,
darf die Behörde allerdings keine irreführende Antwort geben. Schliesslich ist
auch denkbar, dass die Vergabestelle sich erst nach dem Eingang einer ersten,
aus ihrer Sicht ungenügenden Offerte dazu entschliesst, noch weitere Offerten
einzuholen; auch gegen dieses Vorgehen ist nichts einzuwenden (VGr, 6. April
2001, VB.2000.00206, www.vgrzh.ch).
1.5
Als
Ergebnis ist somit festzuhalten, dass es der Vergabestelle im Rahmen eines freihändigen
Vergabeverfahrens gestattet ist, Konkurrenzofferten einzuholen. Sie muss jedoch
darauf achten, bei den Anbietenden nicht den Anschein zu erwecken, dass ein
Einladungsverfahren durchgeführt werde.
Dieser Grundsatz gilt in erster Linie für Vergaben, die
aufgrund ihres geringen Auftragswertes im freihändigen Verfahren erfolgen (Art. 7
Abs. 1
bis
und Anhang 2 IVöB). Wieweit er auch für grössere
Aufträge, die aufgrund der besonderen Ausnahmetatbestände von § 10 SubmV
(vgl. Art. XV
des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
und Art. 12
bis
Abs. 1 IVöB) freihändig vergeben
werden, Geltung besitzt, bedürfte einer näheren Prüfung und ist hier nicht zu
entscheiden.
1.6
Bei der
vorliegend beurteilten Vergabe hat das Vorgehen der Behörde von Beginn weg dem
eines freihändigen Verfahrens entsprochen. Der mit der Beschaffung betraute Fachplaner
übermittelte den beiden am Beschwerdeverfahren beteiligten Anbieterinnen je mit
E-Mail vom 5. November 2008 "Angaben zur Offertstellung", wobei
aus dem Betreff der Mitteilung geschlossen werden konnte, dass die
Aussenbeleuchtung des Feuerwehrgebäudes Volketswil infrage stand und es sich
folglich um eine öffentliche Beschaffung handelte. Abgesehen von der
Umschreibung des Beschaffungsgegenstandes enthielt die Mitteilung keine der
Angaben, welche gemäss § 13 Abs. 1 SubmV für ein Einladungsverfahren
erforderlich sind. Auch wurde offenbar jede Anbieterin im Glauben gelassen,
dass sie als Einzige angefragt werde. Mit diesem Vorgehen wurde zweifellos
nicht der Anschein erweckt, dass ein Einladungsverfahren stattfinde.
Erst in der Mitteilung des Vergabeentscheids an die beiden
Anbieterinnen wurde das Verfahren dann als Einladungsverfahren bezeichnet. Auf
diese Bezeichnung allein – wohl eine irrtümliche Angabe des Fachplaners, der
die Mitteilung verschickte – kann jedoch nicht abgestellt werden. Nachdem die
Vergabe bereits entschieden war, konnte die unrichtige Bezeichnung bei den
Anbieterinnen auch keine Erwartungen in Bezug auf das Vergabeverfahren mehr
wecken, die nach Treu und Glauben zu schützen wären. Einzig im Hinblick auf die
Erhebung eines Rechtsmittels wurde die Beschwerdeführerin durch die falsche Bezeichnung
des Verfahrens allenfalls in die Irre geführt. Diesem Umstand kann bei der Verlegung
der Verfahrenskosten Rechnung getragen werden.
Die strittige Beschaffung ist somit aufgrund des
durchgeführten Verfahrens und der den Anbieterinnen übermittelten Informationen
als freihändige Vergabe zu werten.
2.
2.1
Entscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggeber über eine freihändige Vergabe können
ebenso wie andere Vergabeentscheide unmittelbar mit der Beschwerde gemäss Art. 15
ff. IVöB sowie §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des  Kantons Zürich
zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. September
2003 an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 2000 Nr. 62 = BEZ 2000
Nr. 26).
Mit ihrem (sinngemässen) Einwand, dass die Vergabe nach
den Regeln des Einladungsverfahrens hätte erfolgen müssen, ist die Beschwerdeführerin
ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert (VGr, 22. Juli 2003, BEZ 2003
Nr. 35, E. 1b; RB 2001 Nr. 20 = ZBl 104/2003, S. 57 =
BEZ 2001 Nr. 55).
2.2
Die
Vergabebehörde ist auch im Rahmen einer freihändigen Vergabe nicht völlig ungebunden.
Zu beachten sind die aus der Verfassung hergeleiteten Grundsätze rechtsstaatlichen
Verwaltungshandelns wie das Verbot von Willkür und rechtsungleicher Behandlung,
der Grundsatz von Treu und Glauben sowie das Gebot eines fairen Verfahrens.
Ferner gelten die Mindestanforderungen des Binnenmarktgesetzes, insbesondere
der Grundsatz der Nichtdiskriminierung bzw. Gleichbehandlung der Anbie­ter (Art. 3
und Art. 5 Abs. 1
des Binnenmarktgesetzes
vom 6. Oktober 1995
). Generell unzulässig ist auch beim freihändigen
Verfahren unterhalb der Schwellenwerte eine auf unsachliche oder sachfremde
Kriterien abstellende und damit willkürliche Vergabe (RB 2003 Nr. 45 = BEZ 2003
Nr. 35).
2.3
Die
Beschwerdeführerin erhebt zum einen Einwände betreffend das Verfahren, wie das
Fehlen bestimmter Angaben in der Offertanfrage, und den Verzicht auf eine
formelle Offertöffnung.
Im Vergaberecht wird das freihändige Verfahren nicht näher
geregelt. Über den Inhalt einer Offertanfrage bestehen keine Vorschriften, und
die angefragten Anbieterinnen haben hier beide weitgehend dieselben Vorgaben
erhalten. Bei der Beschwerdeführerin waren zwar – anders als bei der
Mitbeteiligten – zusätzlich noch Typen-Nummern der zu verwendenden Strahler
vermerkt. Ob der Unterschied darauf zurückzuführen ist, dass die Mitbeteiligte
die Anforderungen aufgrund vorgängiger Lieferungen bereits kannte, ist nicht
deutlich. Jedenfalls wäre es der Vergabestelle im freihändigen Verfahren auch erlaubt,
von zwei Anbieterinnen unterschiedliche Varianten offerieren zu lassen.
Dass die Mitbeteiligte das Projekt offenbar bereits kannte,
gereichte ihr möglicherweise zum Vorteil, stellt aber in diesem Rahmen
ebenfalls keinen Rechtsmangel dar. Unzulässig wäre allerdings auch in einem
freihändigen Verfahren eine Offertanfrage, die nur darauf ausgerichtet wäre,
die Offerte eines andern Anbieters zu drücken, ohne dem zweiten Anbieter überhaupt
eine reelle Chance einzuräumen. Dass dies vorliegend zuträfe, wird aber nicht
dargetan.
Schliesslich ist im freihändigen Verfahren auch keine
formelle Offertöffnung vorgesehen (§ 27 Abs. 1 SubmV). Daraus allein
lässt sich nicht auf eine von der Beschwerdeführerin vermutete "Manipulation"
des Vergabepreises schliessen, und sie nennt für eine solche auch keine Anhaltspunkte.
2.4
Materiell
rügt die Beschwerdeführerin, dass sie durch die Vorgaben des Fachplaners,
insbesondere die Typenwahl, in ihrem Angebot in unzulässiger Weise
eingeschränkt worden sei. Sie beruft sich damit sinngemäss auf die Vorschrift
von § 16 SubmV, nach welcher die Anforderungen an die zu offerierende
Leistung möglichst neutral umschrieben werden müssen; insbesondere sind
Anforderungen oder Hinweise in Bezug auf besondere Handelsmarken oder Handelsnamen,
Patente, Muster oder Typen sowie auf einen bestimmten Ursprung oder Produzenten
nicht zulässig, es sei denn, dass es keine andere hinreichend genaue oder
verständliche Art und Weise der Beschreibung des Beschaffungsbedarfs gibt (§ 16
Abs. 2 SubmV).
Diese Bestimmungen gelten jedoch nur für die
Ausschreibungsunterlagen eines offenen oder selektiven Verfahrens. Für die
freihändige Vergabe erscheint selbst eine analoge Anwendung der Regeln nicht
sachgerecht. Der Sinn eines freihändigen Verfahrens liegt gerade darin, dass es
die Aufgabe der Behörden vereinfachen und diesen einen weiteren Spielraum verschaffen
will. Zur Vereinfachung der Beschaffung muss es ihnen auch gestattet sein, bereits
eine Vorauswahl in Bezug auf die nachgefragten Produkte zu treffen, ebenso wie
sie sich zulässigerweise darauf beschränken können, nur Anbieter eines bestimmten
Produkts um eine Offerte anzufragen. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin war
daher auch in dieser Hinsicht rechtmässig.
3.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist
abzuweisen.
Diesem Ausgang des
Verfahrens entsprechend sind die Verfahrenskosten grundsätzlich der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Nachdem die
Beschwerdegegnerin
jedoch durch die
unzutreffende Bezeichnung des
Verfahrens im Vergabeentscheid ("Einladungsverfahren" statt
freihändiges Verfahren) zumindest einen Anlass zum Ergreifen des Rechtsmittels
gesetzt hat, rechtfertigt es sich, die Kosten beiden Verfahrensparteien je zur
Hälfte aufzuerlegen. Parteientschädigungen wurden von keiner Seite beantragt
und wären bei dieser Sachlage auch nicht zuzusprechen.
4.
Der geschätzte Auftragswert des zu vergebenden
Lieferauftrags erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert
nicht (Art. 1 lit. a der Verordnung des EVD vom 26. November
2007 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen
für das Jahr 2008; SR 172.056.12), weshalb gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG) zulässig ist (Art. 83 lit. f in Verbindung mit Art. 93
Abs. 1 lit. a und Art. 13 BGG).
Demgemäss entscheidet
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    210.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'210.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je zur
Hälfte auferlegt.
4.    Gegen
diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
5.    Mitteilung
an…