zh_verwaltungsgericht · VB.2020.00611 · 2021-03-18 · de

Submission | Ungewöhnlich tiefes Angebot; Nachreichen von Unterlagen. Ein Anbieter kann ausgeschlossen werden, wenn er ein ungewöhnlich niedriges Angebot einreicht, ohne nachzuweisen, dass die Teilnahmebedingungen eingehalten werden und die Auftragsbedingungen erfüllt werden können. Allerdings führt der Umstand allein, dass der offerierte Preis die Selbstkosten des Anbieters nicht deckt, in aller Regel nicht zum Ausschluss des Angebots (E. 3.2). Die Kalkulation der Mitbeteiligten erweist sich als nachvollziehbar, es ist nicht von einem Unterangebot auszugehen (E. 3.4). Grundsätzlich besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe von vornherein ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen will. Die Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbietender entsteht. Die Tendenz in Lehre und Rechtsprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des Gleichbehandlungsgebots in solchen Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvollständige Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen (E. 4.3). Die Mitbeteiligte ist dem Eignungskriterium Betriebs- und Verkehrskonzept nicht vollumfänglich und fristgerecht nachgekommen. Dies führt zu ihrem Ausschluss (E. 4.7). Gutheissung und Rückweisung zur Zuschlagserteilung.

Zürich Verwaltungsgericht 18.03.2021 VB.2020.00611
Zurich Verwaltungsgericht 18.03.2021 VB.2020.00611
Zurigo Verwaltungsgericht 18.03.2021 VB.2020.00611

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00611
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Geschäftsnummer:
VB.2020.00611
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 18.03.2021
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Ungewöhnlich tiefes Angebot; Nachreichen von Unterlagen.
Ein Anbieter kann ausgeschlossen werden, wenn er ein ungewöhnlich niedriges Angebot einreicht, ohne nachzuweisen, dass die Teilnahmebedingungen eingehalten werden und die Auftragsbedingungen erfüllt werden können. Allerdings führt der Umstand allein, dass der offerierte Preis die Selbstkosten des Anbieters nicht deckt, in aller Regel nicht zum Ausschluss des Angebots (E. 3.2). Die Kalkulation der Mitbeteiligten erweist sich als nachvollziehbar, es ist nicht von einem Unterangebot auszugehen (E. 3.4). Grundsätzlich besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe von vornherein ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen will. Die Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbietender entsteht. Die Tendenz in Lehre und Rechtsprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des Gleichbehandlungsgebots in solchen Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvollständige Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen (E. 4.3). Die Mitbeteiligte ist dem Eignungskriterium Betriebs- und Verkehrskonzept nicht vollumfänglich und fristgerecht nachgekommen. Dies führt zu ihrem Ausschluss (E. 4.7).
Gutheissung und Rückweisung zur Zuschlagserteilung.
Stichworte:
AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN
EIGNUNGSKRITERIEN
UNTERANGEBOT
VOLLSTÄNDIGKEIT
Rechtsnormen:
§ 4a Abs. I lit. a IVöB-BeitrittsG
§ 4a Abs. I lit. d IVöB-BeitrittsG
§ 24 Abs. I SubmV
§ 32 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2020.00611
Urteil
der 1. Kammer
vom
18. März 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter
André Moser,
Gerichtsschreiberin
Nicole Bürgin.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt F,
vertreten durch RA C,
Beschwerdegegnerin,
und
D AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die Stadt F eröffnete mit Publikation vom 9. Juni
2020 ein offenes Submissionsverfahren zum Betrieb einer betreuten Sammelstelle
für Separatabfälle inkl. Transport und Verwertung/Entsorgung von verwertbaren
Abfällen von 2021 bis 2025. Mit Verfügung vom 1. September 2020 erteilte
die Stadt F den Zuschlag an die D AG. Dieses Ergebnis wurde der A AG
gleichentags mitgeteilt.
II.
Die A AG gelangte daraufhin mit Beschwerde vom 10. September
2020 an das Verwaltungsgericht mit den Anträgen, die Zuschlagsverfügung vom 1. September
2020 sei aufzuheben und ihr der Zuschlag zu erteilen. Das Angebot der
Mitbeteiligten sei aus dem Verfahren auszuschliessen. Es sei der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen und als vorsorgliche Massnahme festzustellen,
dass die Erfüllung des Auftrags für die Dauer des Beschwerdeverfahrens und der
Rechtsmittelfrist durch sie zu den bisherigen Konditionen erfolge; alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen. Sodann beantragte sie Akteneinsicht.
Mit Präsidialverfügungen vom 11. September und 7. Oktober
2020 wurde der Stadt F ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über
das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.
Die Stadt F beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2. Oktober
2020, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Beschwerde
sei die aufschiebende Wirkung bereits nach Zustellung der Beschwerdeantwort
nicht zu gewähren. Die beantragten vorsorglichen Massnahmen seien abzuweisen,
soweit darauf einzutreten sei und die Akteneinsicht sei bezüglich der als
vertraulich bezeichneten Akten nicht zu gewähren. Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.
Mit Präsidialverfügung vom 7. Oktober 2020 wurde das Akteneinsichtsgesuch
der A AG teilweise gutgeheissen.
Mit Replik vom 29. Oktober 2020 präzisierte die A AG
ihren Antrag betreffend vorsorgliche Massnahmen insofern, als dass die
Erfüllung des Auftrags bis mindestens drei Monate nach Eintritt der Rechtskraft
des Vergabeentscheids durch sie zu den bisherigen Konditionen erfolgen solle. Sodann
sei die Vergabestelle zu verpflichten, den bestehenden Vertrag mit ihr
entsprechend zu verlängern. Zudem beantragte sie, es sei vom Gericht eine
Expertise über die Korrektheit der Kalkulation der Mitbeteiligten einzuholen.
Mit Präsidialverfügung vom 5. November 2020 wurde die
Stadt F einstweilen ermächtigt, für den Betrieb der Sammelstelle vom 1. Januar
2021 bis 31. März 2021 Verträge mit der Beschwerdeführerin, der
Mitbeteiligten oder anderen Unternehmen abzuschliessen. Im Übrigen wurde der
Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und das Massnahmebegehren abgewiesen.
Am 11. November 2021 wurde der Stadt F Akteneinsicht gewährt.
Die Stadt F hielt mit Duplik vom 4. Dezember 2020 an
ihren Anträgen in der Beschwerdeantwort fest und beantragte zusätzlich, dass
die in der Replik gestellten Anträge abzuweisen seien, soweit darauf
eingetreten werden könne. Am 10. Dezember 2020 wurde der A AG erneut
teilweise Akteneinsicht gewährt.
Die Triplik der A AG erfolgte am 21. Dezember
2020. Die Stadt F äusserte sich am 11. Januar 2021 erneut. Mit
Präsidialverfügung vom 14. Januar 2021 wurde der Stadt F in Ergänzung der
Präsidialverfügung vom 5. November 2020 die Ermächtigung erteilt, für den
Betrieb der Sammelstelle bis 31. Mai 2021 Verträge mit der
Beschwerdeführerin, der Mitbeteiligten oder anderen Unternehmen abzuschliessen.
Am 29. Januar 2021 reichte sie überdies, die mit der A AG bis 31. Mai
2021 abgeschlossenen Verträge ein. Die A AG reichte am 26. Februar
2021 ein Novum ein, wozu sich die Vergabestelle am 10. März 2021 vernehmen
liess. Die Mitbeteiligte äusserte sich nicht.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur
Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund
der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Die
zweitplatzierte Beschwerdeführerin beanstandet, dass das Angebot der
Mitbeteiligten nicht vollständig gewesen sei und nicht alle Eignungskriterien
erfüllte, weshalb das Angebot der Mitbeteiligten auszuschliessen und ihr der
Zuschlag zu erteilen sei. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen
betreffend den Ausschluss der Mitbeteiligten durchdringen, hätte sie eine
realistische Chance auf Erhalt des Zuschlags. Ihre Legitimation ist daher zu
bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
3.
3.1
Die
Beschwerdeführerin rügt, die Mitbeteiligte hätte ein unlauteres und
ungewöhnlich tiefes Angebot eingegeben, wodurch sie die Auftragsbedingungen
nicht erfüllen könne.
3.2
Nach § 32
der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) kann die
Vergabestelle, wenn sie ein Angebot erhält, das ungewöhnlich niedriger ist als
andere Angebote, beim Anbieter Erkundigungen einziehen, um sich zu
vergewissern, dass dieser die Teilnahmebedingungen einhalten und die
Auftragsbedingungen erfüllen kann. Gemäss § 4a Abs. 1 lit. d
IVöB-BeitrittsG kann ein Anbieter ausgeschlossen werden, wenn er ein
ungewöhnlich niedriges Angebot einreicht, ohne nachzuweisen, dass die
Teilnahmebedingungen eingehalten werden und die Auftragsbedingungen erfüllt
werden können. Allerdings führt der Umstand allein, dass der offerierte Preis
die Selbstkosten des Anbieters nicht deckt, nach der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts – im Einklang mit der in der Schweiz vorherrschenden Lehre
und Rechtsprechung – in aller Regel nicht zum Ausschluss des Angebots.
Angebote, welche unter Kalkulation eines Verlusts zustande kommen, stehen nicht
notwendig im Widerspruch zur Zielsetzung einer wettbewerbsorientierten
Auftragsvergabe. Ein derartiges Angebot kann aus der Sicht des Anbieters
gerechtfertigt sein, um z.
B.
die Beschäftigung seiner Arbeitnehmer in einer kritischen Phase zu
gewährleisten oder in einem neuen Geschäftsbereich Fuss zu fassen. Diese Art
von Preisbildung ist im Geschäftsverkehr unter Privaten weder ungewöhnlich noch
gilt sie grundsätzlich als unzulässig; ein Verbot dieses Vorgehens würde den
Anbietern das Eindringen in neue Märkte erschweren und bestehende
Marktstrukturen zementieren, was nicht der Zielsetzung des Vergaberechts
entspricht (VGr, 8. April 2009, VB.2008.00194 E. 7; vgl. zum Ganzen
RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48, E. 3b–d, mit Hinweisen; Robert
Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit, Baurecht [BR], Sonderheft Vergaberecht
2004, S. 12 f., mit Hinweisen).
3.3
Vorliegend
geht die Vergabestelle, der mit Bezug auf die Notwendigkeit und das Ausmass von
Erkundigungen nach § 32 SubmV ein erhebliches Ermessen zusteht (RB 2003 Nr. 50
= BEZ 2003 Nr. 48), nicht vom Vorliegen eines Unterangebots aus. Die auf
ihre Nachfrage hin eingereichte Kalkulation der Mitbeteiligten sei
nachvollziehbar und es würde der Mitbeteiligten sogar ein kleiner Gewinn
resultieren.
Die Beschwerdeführerin errechnete aufgrund von Branchenlöhnen
und aufgrund von ihren eigenen Erfahrungswerten, dass der Mitbeteiligten bei
Einnahmen von Fr. 436'500.- Ausgaben von mind. Fr. 552'000.-
entgegenstehen würden. Sie geht davon aus, dass die Lohnkosten mind. Fr. 152'000.-,
die Logistikkosten mind. Fr. 270'000.-; die Mietkosten mind. Fr. 70'000.-
betragen würden und dazu noch Kosten für Betrieb, Unterhalt, Amortisation,
Verzinsung, Steuern, Treibstoffe Verwaltung etc. hinzukämen. Auf der
Einnahmenseite geht sie von rund Fr. 375'000.- für den Erlös der Abfälle
sowie der Entschädigung der Gemeinde von Fr. 61'500.- aus (exkl. MWST).
3.4
Die
Kalkulation der Mitbeteiligten zeigt, dass sie im Endergebnis sogar von höheren
Ausgaben als die Beschwerdeführerin ausgeht, welche plausibel erscheinen.
Sodann geht sie aber auch von höheren Erlösen für die Abfälle aus. Diese höher
berechneten Erlöse resultieren unter anderem aus dem Umstand, dass sie die
Erlöse auch mithilfe statistischer Werte des Bundesamts für Umwelt in Bezug für
die Produktion von Abfall pro Einwohner errechnet hat. Sodann wird auch
"auswärtiger" Abfall eingerechnet. Es ist nicht ersichtlich und wird
von der Beschwerdeführerin auch nicht substanziiert dargelegt, weshalb nicht
bis zu einem gewissen Mass die Abfälle von Einwohnern aus anderen Gemeinden
dazugerechnet werden dürften. So können nicht in allen umliegenden Gemeinden
sämtliche vorliegend angebotenen Separatabfälle entsorgt werden, sodass eine
Entsorgung in F naheliegend erscheint. Die Berechnungen der Mitbeteiligten
erscheinen plausibel und nachvollziehbar. Sodann führt die Mitbeteiligte
weitere Einnahmen auf, welche sie durch den Betrieb der Anlage zu generieren
gedenkt, welche ebenfalls plausibel erscheinen. Mithilfe dieser zusätzlichen
Einnahmen kann die Mitbeteiligte im Endergebnis einen kleinen Gewinn erzielen.
Alles in allem erweist sich die Kalkulation der Mitbeteiligten für das Gericht
als nachvollziehbar, weshalb in antizipierter Beweiswürdigung auch auf ein
gerichtliches Gutachten verzichtet werden kann (Kaspar Plüss in: Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014, § 7 N. 18 ff.). Demgemäss ist
nicht von einem Unterangebot auszugehen.
Ferner ist darauf hinzuweisen, dass selbst wenn die
Kalkulation so nicht zutreffen sollte, die Anbietenden bei der Kalkulation
ihrer Angebotspreise, insbesondere auch bei der Berechnung und Einrechnung des
Personalaufwands grundsätzlich frei sind, sofern nicht unzulässig tiefe Löhne
gezahlt werden (vgl. VGr, 4. August 2016, VB.2016.00180, E. 4.3).
Aufgrund der Akten ist jedoch nicht von unzulässig tiefen Löhnen auszugehen.
Die Beschwerdegegnerin führt zudem zutreffend darauf aus, dass es den
Anbietenden offensteht, nicht kostendeckend zu offerieren, sofern das Angebot
den gestellten Anforderungen genügt. Die Anbietenden sind daher nicht
verpflichtet, die tatsächlich anfallenden Kosten vollständig im Offertpreis
einzurechnen (E. 3.2; VGr, 8. August 2012, VB.2012.00257, E. 3.5
mit Hinweisen). Da die Dienstleistungen vom Angebotspreis gedeckt sein mussten,
hätte die Mitbeteiligte die Folgen einer allfälligen Fehlkalkulation des
Aufwands selber zu tragen (VGr, 4. August 2016, VB.2016.00180. E. 4.3).
Im Übrigen ist zu beachten, dass ein Angebot immerhin eine verbindliche
Vertragsofferte darstellt, und sich der Anbieter damit – sofern der Vertrag
zustande kommt – verpflichtet, die verlangte Leistung zu erbringen. Sollte sich
erweisen, dass die Leistung nicht dem Angebotenen bzw. vertraglich Vereinbarten
entspricht, stehen der Vergabestelle die kauf- oder werkvertraglichen
Rechtsbehelfe sowie die vorgesehenen Sanktionen des öffentlichen
Beschaffungsrechts zur Verfügung. Die Vergabestelle darf sich deshalb bis zu
einem gewissen Grad darauf verlassen, dass der Anbieter seinen
Vertragspflichten nachkommt, solange keine konkreten Hinweise darauf bestehen,
dass dies nicht der Fall ist (BGE 141 II 14 E. 10.3; BGr, 20. Januar
2014, 2C_346/2013, E. 1.3.3). Da aufgrund der Akten keine konkreten
Hinweise bestehen, dass die Mitbeteiligte ihren vertraglichen Verpflichtungen
nicht nachkommen könnte, wäre das Angebot, selbst wenn es ein Unterangebot
darstellen würde, aus diesem Grund nicht auszuschliessen.
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin rügt, das Angebot der Mitbeteiligten erweise sich als
unvollständig und es seien nicht sämtliche Eignungskriterien erfüllt.
4.2
Angebote
sind schriftlich, vollständig und fristgerecht bei der in der Ausschreibung
genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1 SubmV). Dabei müssen die
in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten
sein (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 572;
Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen
in der Schweiz, Zürich 1996, N. 337). Gemäss § 4a Abs. 1
IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn
sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies
ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der durch die Vergabestelle
festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a
IVöB-BeitrittsG), bei Unvollständigkeit des Angebots (lit. b) oder bei
Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise
(lit. c). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der
Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger
Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann
adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten
Formalismus gilt es zu vermeiden (vgl. VGr, 28. September 2011,
VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen). Wie jedes staatliche
Handeln hat die Anordnung eines Verfahrensausschlusses das verfassungsmässige
Gebot der Verhältnismässigkeit zu beachten: Wegen unbedeutender Mängel der
Offerte darf eine Anbieterin nicht ausgeschlossen werden (Art. 5 Abs. 2
der Bundesverfassung vom 18. April 1999; BGr, 26. Januar 2016,
2C_665/2015, E. 1.3.3; VGr, 19. Dezember 2018, VB.2018.00617, E. 3.6;
Galli et al., Rz. 444 f.).
4.3
Grundsätzlich
besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein
unvollständiges Angebot von der Vergabe von vornherein ausschliessen oder aber
die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen will. Die
Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des
Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbietender
entsteht. Die Tendenz in Lehre und Rechtsprechung geht denn auch dahin, in
Beachtung des Gleichbehandlungsgebots in solchen Fällen eine strenge Haltung
einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvollständige Angebote konsequent
von der Vergabe auszuschliessen. Von einem überspitzten Formalismus ist eher
dann auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der
Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters
zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde (VGr,
27. Februar 2020, VB.2019.00485, E. 3.3).
4.4
Eignungskriterien
umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu
gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind
(VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 =
BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden; Galli et al., Rz. 555). Sie
betreffen gemäss § 22 SubmV insbesondere die fachliche, finanzielle,
wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der
Anbietenden. Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien
sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen
verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der
Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an. Doch verfügt
die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über
einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen
– im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der
Auslegung überspielen dürfen. Von mehreren möglichen Auslegungen hat die
gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende
auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (BGE 141
II 14 E. 7.1 mit Hinweisen).
4.5
Als
Eignungskriterien legte die Beschwerdegegnerin folgende Anforderungen fest:
-      Vollständig
ausgefülltes, rechtsgültig unterzeichnetes Leistungsverzeichnis inklusive aller
Anhänge und erforderlichen Beilagen.
-      Der
Anbieter muss eine ausreichende Versicherungsdeckung nachweisen können
(Betriebshaftpflichtversicherung für Personen- und Sachschäden im Umfang von
min. Fr. 10 Mio.).
-      Nachweis
der wirtschaftlichen finanziellen und fachlich-technischen Leistungsfähigkeit.
-      Gültige
Bewilligung des Amts für Abfall, Wasser, Energie und Luft Kanton Zürich.
4.6
4.6.1
Die Beschwerdeführerin rügt, die Betriebsbewilligung des AWEL sowie
diejenige für zur Entgegenahme von Sonderabfällen würden fehlen.
4.6.2
In den Ausschreibungsunterlagen hielt die Beschwerdegegnerin zum
Eignungskriterium "Gültige Bewilligung des Amts für Abfall, Wasser,
Energie und Luft Kanton Zürich" unter Ziffer 4.5 fest:
-      Hat
ihre Firma eine gültige abfallrechtliche Bewilligung des AWEL für die
Entsorgung von Abfällen (bitte aktuelle Bewilligung beilegen)?
-      Hat
ihre Firma eine Bewilligung zur Entgegennahme von Sonderabfällen und anderen
kontrollpflichtigen Abfällen im Sinne der Verordnung über den Verkehr mit
Abfällen VeVa (bitte aktuelle Bewilligung beilegen)?
4.6.3
In ihrer Offerte beantwortete die Mitbeteiligte beide Fragen mit Ja und
legte die Erneuerung der Bewilligung zur Entgegennahme von Sonderabfällen und
anderen kontrollpflichtigen Abfällen gemäss der Verordnung über den Verkehr mit
Abfällen (VeVa) vom 29. Februar 2016 – gültig bis zum 31. Dezember
2020 – bei. Am 30. Juli 2020 verlangte die Beschwerdegegnerin den Nachweis
über die abfallrechtliche Betriebsbewilligung sowie die Bewilligung zur
Entgegenahme von Sonderabfällen ab dem 1. Januar 2021. Daraufhin reichte
die Mitbeteiligte ein Schreiben des AWEL ein, dass nach seinem Kenntnisstand
nichts gegen eine ordnungsgemässe Verlängerung der Bewilligung zur
Entgegennahme von Sonderabfällen und anderen kontrollpflichtigen Abfällen für
weitere fünf Jahre bis 2025 spreche. Eine Betriebsbewilligung legte die
Mitbeteiligte nicht vor. Allerdings benötigt sie eine solche erst, ab einer
behandelten jährlichen Abfallmenge von 10'000 Tonnen und liegt der
ausgeschriebene Auftrag unter dieser Menge (§ 2 Abs. 1 lit. c
der Abfallverordnung vom 24. November 1999 i.
V.
m.
Ziffer 40.7 lit. a Anhang der Verordnung vom 19. Oktober 1988
über die Umweltverträglichkeitsprüfung).
4.6.4
Zwar geht die Beschwerdeführerin richtigerweise davon aus, dass die
Beurteilung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit
naturgemäss mit Blick auf die zu erbringende Beschaffung zukunftsgerichtet
erfolgt, weshalb es sinnvoll erschiene, Bewilligungen für den Zeitpunkt ab
Vertragsbeginn zu verlangen. Allerdings verlangten die Ausschreibungsunterlagen,
die
aktuellen
Bewilligungen seien beizulegen. Dieses Kriterium kann und
darf durchaus so verstanden werden, dass die im Zeitpunkt der Offertstellung
gültige Bewilligung einzureichen sei, so wie dies auch von der
Beschwerdegegnerin vorgebracht wird. Demgemäss kann der Mitbeteiligten nicht
vorgeworfen werden, ihre bis zum 31. Dezember 2020 gültige Bewilligung
beigelegt zu haben, war diese Bewilligung doch zum gegebenen Zeitpunkt ihre
aktuelle Bewilligung. Ein Ausschluss der Mitbeteiligten rechtfertigt sich
aufgrund der Formulierung der Ausschreibungsunterlagen nicht. Sodann lag es im
Ermessen der Vergabebehörde, die auf Nachfrage eingereichte Bestätigung des
AWEL, dass einer erneuten Bewilligung nichts entgegenstehen würde, als
genügenden Nachweis anzuerkennen, wäre ein Ausschluss der Mitbeteiligten trotz
dieser Zusicherung des AWEL als überspitzt formalistisch zu betrachten. Hinzu
kommt, dass bei der Absteckung des rechtlich Zulässigen im Rahmen der Auslegung
auch zu beachten ist, dass die Submissionsbestimmungen insbesondere den
wirksamen Wettbewerb fördern sollen (Art. 1 Abs. 3 lit. a IVöB;
vgl. auch Galli et al., Rz. 16 zur bundesrechtlichen Zweckbestimmung).
Vorliegend sind in einem offenen Verfahren lediglich zwei Angebote eingegangen.
Die Wirksamkeit des Wettbewerbs ist deswegen schon sehr stark eingeschränkt.
Würde eine der beiden Offerten ausgeschlossen, so bliebe gerade noch eine
Anbieterin übrig. Dies spricht zusätzlich gegen eine restriktive Auslegung und
Handhabung der Eignungskriterien (vgl. zur Handhabung von
Ausschlussbestimmungen: VGr, 2. März 2016, VB.2015.00702, E. 7.2.3; 4. Dezember
2014, VB.2014.00587, E. 4.3.2). Unter diesen Umständen ist das öffentliche
Interesse an der Förderung des wirksamen Wettbewerbs höher zu gewichten als das
Interesse an einer restriktiven Auslegung und Handhabung der Eignungskriterien
(VGr, 23. Mai 2019, VB.2019.00109, E. 3.5).
4.7
4.7.1
Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, das Angebot der Mitbeteiligten
erweise sich ausserdem als unvollständig, da die Beschwerdegegnerin doch in
neun Punkten Rückfragen gestellt habe. Insbesondere das Eignungskriterium der
sicheren Verkehrsführung sei nicht erfüllt und eine nachträgliche Verbesserung
nicht zulässig. Beim Provisorium sei eine sichere Verkehrsführung nicht möglich
und der neue Hof müsste erst erstellt werden, was problematisch sein könne, da
dieser sich an einem belasteten Standort befinde.
4.7.2
In den Ausschreibungsunterlagen hielt die Vergabebehörde bei den
Eignungskriterien unter den Titeln "Betriebskonzept" und "Verkehrskonzept"
weiter fest:
-      Beschreibung
des Betriebskonzepts und der Abläufe der Sammelstelle in Bezug auf
Besucherführung, Kontrolle und Erfassung der Besucher, Beschriftung, Handling,
Lagerung und Abtransport der Separatabfälle.
-      Beschreibung
der sicheren Verkehrsführung innerhalb der Sammelstelle wie auch von Zu- und
Wegfahrt, Lösungen bei Grossandrang (Raum der Rückstaulänge), Nachweis von
Parkplätzen und Warteräumen, Aufzeigen von Sicherheitsmassnahmen zur Vermeidung
von Unfällen, öffentliche Strassen dürfen nicht als Stauraum dienen.
4.7.3
Die Mitbeteiligte reichte sowohl ein Betriebskonzept als auch ein
Verkehrskonzept ein. Dazu wurden von der Vergabestelle diverse Rückfragen
gestellt. So sollte die Mitbeteiligte weitere Angaben machen zur Anordnung
sowie Anzahl der Parkierungen für anliefernde Kunden, wo genau die übrigen
nicht in den Mulden abgegebenen Fraktionen entsorgt werden können und wo sie
gelagert werden. Das Betriebskonzept sei mit einem detaillierten Beschrieb des
geplanten Betriebsablaufs und der Organisation zu ergänzen. Im Weiteren musste
darüber aufgeklärt werden, ob das Provisorium allenfalls über die gesamte
Vertragsdauer betrieben werden könnte und ob bei diesem alle
Auftragsbedingungen eingehalten werden können. Es musste ein Betriebskonzept
und die Organisation für das Provisorium nachgereicht werden. Sodann sollte der
Umgang mit der Altlastenproblematik auf dem Grundstück Nr. 01 insbesondere
im Hinblick auf den eingereichten Zeitplan erläutert werden. Schliesslich
verlangte die Vergabestelle den Nachweis über den Standplatz für das
Sonderabfallmobil vom Kanton für den geplanten Standort wie auch beim
Provisorium.
4.7.4
Die Vergabestelle kann von den Anbietenden verlangen, dass sie ihre Eignung
und ihr Angebot näher erläutern (§ 30 Abs. 1 SubmV). Verhandlungen
zwischen der Vergabestelle und den Anbietenden über Preise, Preisnachlässe und
Änderungen des Leistungsinhalts in diesem Zusammenhang sind unzulässig (§ 31
Abs. 1 SubmV). Die Vergabestelle macht geltend, bei ihren Nachfragen hätte
es sich lediglich um Erläuterungen gehandelt, ohne dass der Leistungsinhalt
verändert worden wäre. Die Mitbeteiligte hätte die in den Eignungskriterien
verlangten Konzepte eingereicht, wodurch sie die Eignungskriterien erfüllt
habe.
4.7.5
Die Mitbeteiligte reichte sowohl ein Betriebs- als auch ein Verkehrskonzept
für die Deponie E ein. Während die meisten von der Vergabestelle
verlangten Unterlagen wohl durchaus als Erläuterungen des bereits dargelegten
verstanden werden können, ist dies sowohl beim Nachweis von Parkplätzen als
auch bezüglich der Situation beim Provisorium, welches doch für mindestens zwei
Monate genutzt werden müsste, nicht der Fall. Bei der Beschreibung der sicheren
Verkehrsführung war der Nachweis von Parkplätzen und Warteräumen aufzuzeigen.
Dies musste von der Mitbeteiligten nachgeholt werden. Damit ist sie dem
Eignungskriterium Verkehrskonzept nicht vollumfänglich und fristgerecht nachgekommen.
Auch in Bezug auf das Provisorium, welches von mindestens zwei monatiger Dauer
sein würde, lag weder ein Betriebs- noch ein Verkehrskonzept vor. Dies ist
insbesondere von Bedeutung, da die altlastenrechtliche Situation zum Zeitpunkt
der Vergabe nicht vollends geklärt war und die Dauer der Benutzung des
Provisoriums über die zwei Monate hinaus noch unklar war. Das Betriebs- sowie
das Verkehrskonzept für das Provisorium waren dabei für die Vertragserfüllung
von nicht unerheblicher Bedeutung und auch dem Nachweis von Parkplätzen kommt
eine erhebliche Relevanz zu. In Anbetracht dessen war das Nachfordern bzw. die
Berücksichtigung der Konzepte bzw. des Nachweises von Parkplätzen nicht mehr
zulässig. Indem die Beschwerdegegnerin trotz des Fehlens dieser beiden
wichtigen Punkte die Eignungskriterien als erfüllt erachtete, hat sie ihr
Ermessen überschritten. Die Mitbeteiligte hat nicht sämtliche Eignungskriterien
erfüllt. Dies führt zu ihrem Ausschluss.
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die angefochtene
Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 1. September 2020 dementsprechend
aufzuheben. Die Vergabe hat an die Beschwerdeführerin zu erfolgen. Praxisgemäss
erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist
vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an den Beschwerdegegner
zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c =
BEZ 2002 Nr. 33).
5.
Gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz1 VRG tragen die Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres
Unterliegens. Aufgrund der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der
Rückweisung an die Beschwerdegegnerin zur Vergabe an die Beschwerdeführerin
gilt diese als obsiegend. Dementsprechend sind die Kosten der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die Mitbeteiligte hat sich am Verfahren nicht
beteiligt und hat keine Kosten zu tragen. Schliesslich ist die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a
VRG). Als angemessen erscheinen Fr. 4'000.-.
6.
Der Auftragswert (vgl. Bruttoertrag gemäss Kalkulation der
Mitbeteiligten) übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen
(Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2
des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) vom 21. Juni
2019). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83
lit. f BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 1. September
2020 aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um
den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    405.--
Zustellkosten,
Fr. 6'405.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.- zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …