zh_verwaltungsgericht · VB.2017.00775 · 2018-02-21 · de

Aufenthaltsbewilligung | Verweigerung des umgekehrten Familiennachzugs beim zivilrechtlich nicht anerkannten biologischen Vater. Das Verwaltungsgericht hat bereits mit rechtskräftigem Zwischenentscheid entschieden, dass der Beschwerdeführer aus einem Schreiben des Migrationsamts, in welchem ihm die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (lediglich) in Aussicht gestellt wurde, nicht ableiten kann, dass ihm bereits eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden sei. Auch aus Vertrauensschutzgründen kann der Beschwerdeführer hieraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Sodann ist der Beschwerdeführer biologischer Vater eines Schweizer Kindes, dessen zivilrechtliche Anerkennung ihm jedoch mangels Aktivlegitimation zur Vaterschaftsanfechtung verwehrt ist. Ein konventionsrechtlich geschütztes Familienleben des biologischen Vaters setzt eine hinreichend konstante Beziehung zum Kind voraus. Sofern das Kind nicht bereits in eine stabile Elternbeziehung hineingeboren wird, ergibt sich diese regelmässig erst daraus, dass der zivilrechtlich nicht anerkannte biologische Vater über längere Zeit mit dem von ihm abstammenden Kind in intakter Gemeinschaft zusammenlebt. Lebt der biologische Vater nicht (mehr) mit dem Kind zusammen, kommt eine Bewilligungserteilung höchstens in Betracht, wenn er in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zu seinem Kind unterhält, welche über die Distanz praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte. Zudem kann das Recht auf Familienleben bei einem nicht tadellosen Verhalten eingeschränkt werden. Der Beschwerdeführer hat zurzeit keinen regelmässigen Kontakt zu seiner Tochter und kann diesen mangels bestehendem Besuchsrecht zurzeit auch nicht gegen den Willen der Kindsmutter durchsetzen. Gemäss der diesbezüglich glaubhaften Darstellung der Kindsmutter war er bislang seinen Vaterpflichten nur unzureichend nachgekommen und hat einen Grossteil seiner Unterhaltszahlungen später wieder zurückgefordert. Eine hinreichend stabile affektive Beziehung zurTochter unter Übernahme von finanzieller Verantwortung ist damit nicht ersichtlich. Ausgangsgemässe Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie Rechtsmittelbelehrung.Abweisung der Beschwerde.

Zürich Verwaltungsgericht 21.02.2018 VB.2017.00775
Zurich Verwaltungsgericht 21.02.2018 VB.2017.00775
Zurigo Verwaltungsgericht 21.02.2018 VB.2017.00775

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00775
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Geschäftsnummer:
VB.2017.00775
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 21.02.2018
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung
Verweigerung des umgekehrten Familiennachzugs beim zivilrechtlich nicht anerkannten biologischen Vater.
Das Verwaltungsgericht hat bereits mit rechtskräftigem Zwischenentscheid entschieden, dass der Beschwerdeführer aus einem Schreiben des Migrationsamts, in welchem ihm die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (lediglich) in Aussicht gestellt wurde, nicht ableiten kann, dass ihm bereits eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden sei. Auch aus Vertrauensschutzgründen kann der Beschwerdeführer hieraus nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Sodann ist der Beschwerdeführer biologischer Vater eines Schweizer Kindes, dessen zivilrechtliche Anerkennung ihm jedoch mangels Aktivlegitimation zur Vaterschaftsanfechtung verwehrt ist.
Ein konventionsrechtlich geschütztes Familienleben des biologischen Vaters setzt eine hinreichend konstante Beziehung zum Kind voraus. Sofern das Kind nicht bereits in eine stabile Elternbeziehung hineingeboren wird, ergibt sich diese regelmässig erst daraus, dass der zivilrechtlich nicht anerkannte biologische Vater über längere Zeit mit dem von ihm abstammenden Kind in intakter Gemeinschaft zusammenlebt. Lebt der biologische Vater nicht (mehr) mit dem Kind zusammen, kommt eine Bewilligungserteilung höchstens in Betracht, wenn er in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zu seinem Kind unterhält, welche über die Distanz praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte. Zudem kann das Recht auf Familienleben bei einem nicht tadellosen Verhalten eingeschränkt werden.
Der Beschwerdeführer hat zurzeit keinen regelmässigen Kontakt zu seiner Tochter und kann diesen mangels bestehendem Besuchsrecht zurzeit auch nicht gegen den Willen der Kindsmutter durchsetzen. Gemäss der diesbezüglich glaubhaften Darstellung der Kindsmutter war er bislang seinen Vaterpflichten nur unzureichend nachgekommen und hat einen Grossteil seiner Unterhaltszahlungen später wieder zurückgefordert. Eine hinreichend stabile affektive Beziehung zur Tochter unter Übernahme von finanzieller Verantwortung ist damit nicht ersichtlich.
Ausgangsgemässe Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie Rechtsmittelbelehrung.
Abweisung der Beschwerde.
Stichworte:
ALIMENTE
ALIMENTENZAHLUNGEN
BESUCHSRECHT
BIOLOGISCHE ABSTAMMUNG
BIOLOGISCHER VATER
ENGE AFFEKTIVE BEZIEHUNG
ENGE BEZIEHUNG
FAIT ACCOMPLI
FAMILIENLEBEN
FAMILIENUNTERHALT
GLAUBHAFTIGKEIT
GLAUBWÜRDIGKEIT
PFLEGEELTERN
PREKÄRER AUFENTHALT
RECHTSKRAFT
TADELLOSES VERHALTEN
UMGEKEHRTER FAMILIENNACHZUG
UNTERHALTSZAHLUNG
VATERSCHAFT
VATERSCHAFTSTEST
VATERSCHAFTSVERMUTUNG
VERTRAUENSBETÄTIGUNG
Rechtsnormen:
Art. 17 Abs. II AuG
Art. 62 Abs. I lit. a AuG
Art. 90 AuG
Art. 82 BGG
Art. 113 BGG
Art. 119 Abs. I BGG
Art. 13 BV
Art. 8 EMRK
Art. 3 KRK
§ 13 Abs. II VRG
§ 17 Abs. II VRG
§ 20 VRG
§ 50 VRG
§ 65a Abs. II VRG
Art. 255 Abs. I ZGB
Art. 256 ZGB
Art. 300 ZGB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2017.00775
Urteil
der 2. Kammer
vom
21. Februar 2018
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin
Silvia Hunziker,
Gerichtsschreiber
Felix Blocher.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Aufenthaltsbewilligung,
hat sich ergeben:
I.
A, geboren 1981, Staatsangehöriger von Kenia, reiste am 4. Juni
2011 in die Schweiz und ersuchte um Asyl. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht
sein Gesuch am 11. August 2011 letztinstanzlich abgewiesen hatte, kam er
seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach und verblieb illegal in der Schweiz.
Aufgrund seines rechtswidrigen Aufenthalts wurde er mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 28. Juni 2012 zunächst mit einer
Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.- und einer Busse von Fr. 350.-
bestraft. Nachdem er seinen illegalen Aufenthalt weiter fortgesetzt und ohne
die hierfür erforderliche Bewilligung eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hatte,
wurde er am 25. Juli 2013 von der Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm mit
einer viermonatigen Freiheitsstrafe belegt.
Am 8. Oktober 2014 stellte er ein Gesuch um Erteilung
einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat mit der 1966
geborenen Schweizerin C, welches am 8. September 2015 von der
Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion wegen des erheblichen Verdachts auf
eine beabsichtigte Scheinehe rechtskräftig abgewiesen wurde. In der Folge kam A
seiner Ausreiseverpflichtung weiterhin nicht nach.
Am 29. Juni 2016 stellte er ein Gesuch um Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung, da er der biologische Vater eines Schweizer
Kindes, der 2013 geborenen D, sei. Das Migrationsamt stellte ihm am 3. August
2016 die Regelung des Aufenthalts nach Einreichung eines entsprechenden Gesuchs
in Aussicht und verweigerte ihm schliesslich die Aufenthaltsbewilligung mit
Verfügung vom 7. November 2016.
II.
Hiergegen rekurrierte A am 15. Dezember 2016.
Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion ordnete mit
Zwischenentscheid vom 18. April 2017 an, dass während der Dauer des
Rekursverfahrens alle Vollzugshandlungen zu unterlassen seien, wobei sie
zugleich klarstellte, dass damit kein rechtmässiger Aufenthalt und kein Recht
auf Erwerbstätigkeit verbunden sei.
Mit Beschwerde vom 15. Mai 2017 liess A dem
Verwaltungsgericht beantragen, der Zwischenentscheid der Rekursabteilung sei
aufzuheben und dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zudem sei ihm
zu bestätigen, dass er während des Rekursverfahrens zum Arbeitserwerb
berechtigt sei. Diese Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht am 12. Juli
2017 (VB.2017.00298) abgewiesen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts ist
inzwischen in Rechtskraft erwachsen.
Am 20. Oktober 2017 wies die Sicherheitsdirektion sodann
den Rekurs von A vom 15. Dezember 2016 ab, soweit es diesen nicht als
gegenstandslos betrachtete.
III.
Mit Beschwerde vom 22. November 2017 liess A dem
Verwaltungs­gericht beantragen, es sei der vorinstanzliche Rekursentscheid
"vom 20. Oktober 2015" (recte: 2017) vollumfänglich aufzuheben
und das Migrationsamt anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter wurde darum ersucht, A einen
prozeduralen Aufenthalt zu gewähren und von sämtlichen
Wegweisungsvollzugshandlungen abzusehen. Zudem wurde um die Zusprechung einer
Parteientschädigung ersucht und darum gebeten, im Rahmen eines zweiten
Schriftenwechsels erneut Stellung nehmen zu können.
Sowohl das Migrationsamt als auch die Sicherheitsdirektion
verzichteten auf die Einreichung einer Beschwerdeantwort bzw. auf
Vernehmlassung.
Mit Eingabe vom 11. Dezember 2017 liess A eine
Begründung bezüglich seinem Gesuch um prozeduralen Aufenthalt nachreichen.
Am 11. Januar 2018 reichte das Migrationsamt ein auf den
3. Januar 2018 datiertes Schreiben von E (Mutter von D) nach, in welchem
diese kundgab, nicht mehr mit A zusammenzuwohnen. Überdies behauptete sie, dass
der Beschwerdeführer sie mit dem Kind nicht unterstütze und erfundene
Gesundheitsgründe hierfür geltend mache, weshalb sie dessen Bemühungen für den
Erhalt einer Bewilligung nicht weiter unterstützen würde. Gleichentags reichte
das Migrationsamt noch das Protokoll einer polizeilichen Einvernahme von E vom
4. Januar 2018 und eine Auszugsanzeige per 4. Januar 2018 bezüglich A
nach.
Mit Präsidialverfügung vom 17. Januar 2018 wurde A Frist
angesetzt, zu den nachgereichten Dokumenten Stellung zu nehmen. Zugleich wurden
die vorinstanzlichen Akten seiner Rechtsvertreterin zur Einsicht zugestellt.
Am 7. Februar 2018 liess der Beschwerdeführer dem
Verwaltungsgericht eine Stellungnahme zu den nachgereichten Dokumenten samt weiterer
Beilagen einreichen, welche dem Migrationsamt zur Kenntnisnahme zugestellt
wurde. Es erfolgten keine weiteren Eingaben.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Mit der
Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich
Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung und
die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20
in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]).
1.2
Das
Gesuch, dem Beschwerdeführer während der Verfahrensdauer den prozeduralen
Aufenthalt im Sinn von Art. 17 Abs. 2 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember
2005 (AuG) zu gewähren, wird mit vorliegendem Entscheid gegenstandslos.
2.
Das Verwaltungsgericht hat bereits in seinem rechtskräftigen
Urteil vom 12. Juli 2017 festgehalten, dass dem Beschwerdeführer mit
migrationsamtlichem Schreiben vom 3. August 2016 lediglich die Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung in Aussicht gestellt, jedoch keine solche erteilt
wurde. Soweit der Beschwerdeführer sich erneut darauf beruft, dass ihm mit dem
migrationsamtlichen Schreiben vom 3. August 2016 eine
Aufenthaltsbewilligung erteilt worden sei, ist ihm das erwähnte und
rechtskräftige Urteil des Verwaltungsgerichts entgegenzuhalten, welches diese
Frage bereits geklärt hat. Selbst wenn das erwähnte Schreiben als Verfügung
qualifiziert würde, wurde mit diesem keine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Auf
diesbezügliche Vorbringen des Beschwerdeführers ist nicht näher einzugehen.
3.
Im verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 12. Juli 2017
wurde offengelassen, ob der Beschwerdeführer aus dem migrationsamtlichen
Schreiben vom 3. August 2016 aus Vertrauensschutzgründen Ansprüche
ableiten kann. Wie jedoch bereits in den vorinstanzlichen Erwägungen zutreffend
ausgeführt wurde, scheitert die Berufung auf einen Vertrauenstatbestand
vorliegend bereits an einer nicht ohne Nachteil rückgängigmachbaren
Vertrauensdisposition.
4.
4.1
Damit
bleibt zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer im Rahmen des umgekehrten
Familiennachzugs zum Verbleib bei einem Schweizer Kind eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen sei.
4.2
4.2.1
Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)
und der inhaltlich gleichwertige Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung
(BV) garantieren den Anspruch auf Familienleben. Unter dem Schutz der zitierten
Bestimmungen steht vor allem die Kernfamilie. Darunter ist insbesondere das
Zusammenleben minderjähriger Kinder mit ihren Eltern zu verstehen. Dabei soll
nur das intakte und tatsächlich gelebte Familienleben geschützt werden (BGE 137
I 284 E. 1.3; vgl. auch Art. 3 des Übereinkommens über die Rechte des
Kindes vom 20. November 1989 [KRK], welcher eine vorrangige
Berücksichtigung des Kindeswohls vorsieht, jedoch eher programmatischer Natur
ist und nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung [vgl. z.
B. BGE 135 I 153 E. 2.2.2]
keinen unmittelbaren Anspruch auf Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung
einräumt). Insoweit ist namentlich zu berücksichtigen, ob der Ausländer in
einer schützenswerten Beziehung zu einem in der Schweiz
anwesenheitsberechtigten Kind steht (vgl. BGE 137 I 247).
4.2.2
Bei der ausländerrechtlichen Bewilligungserteilung sind grundsätzlich die
zivilrechtlichen Vorgaben zu berücksichtigen, solange diese nicht auf den
vorgesehenen Rechtsweg abgeändert werden (BGr, 19. Mai 2011, 2C_841/2009,
E. 3.4). Die biologische Vaterschaft als solche vermag grundsätzlich noch
keinen Aufenthaltsanspruch zu begründen (BGr, 1. Mai 2017, 2C_76/2017,
E. 4.2.1; VGr, 17. Dezember 2014, VB.2014.00553, E. 2.4.2).
4.2.3
Das Bundesgericht und der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR)
gehen bei der Anwendung von Art. 8 EMRK von einem weiten, flexiblen und
inhaltlich nicht genau umrissenen Familienbegriff aus. Geschützt wird nicht in
erster Linie rechtlich begründetes, sondern tatsächlich gelebtes Familienleben.
Neben der eigentlichen Kernfamilie werden auch weitere familiäre Verhältnisse
erfasst, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung
besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem
gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre
Bande, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für eine
andere Person (BGE 135 I 143 E. 3.1). Hieraus folgt, dass einerseits eine
rechtliche Beziehung nicht ausreicht, wenn es zugleich an einer tatsächlichen
Beziehung mangelt. Umgekehrt vermag auch eine rein tatsächliche Beziehung
ausnahmsweise genügen, wenn sie von hinreichender Intensität und Stabilität
ist. Gemäss der Rechtsprechung des EGMR ist insbesondere auch das intakte
Familienleben des biologischen Vaters, der sein Kind aus rechtlichen Gründen
nicht anerkennen kann, durch Art. 8 EMRK geschützt (vgl. EGMR, Kroon, 27. Oktober
1994, 18535/91).
4.2.4
Ein konventionsrechtlich geschütztes Familienleben des biologischen Vaters
setzt damit regelmässig eine hinreichend konstante Beziehung zum Kind voraus.
Sofern das Kind nicht bereits in eine stabile Elternbeziehung hineingeboren
wird, ergibt sich eine solche regelmässig erst, nachdem der zivilrechtlich
nicht anerkannte biologische Vater über längere Zeit mit dem von ihm
abstammenden Kind in intakter Gemeinschaft zusammengelebt hat (vgl. EGMR, 27. Oktober
1994, Kroon, 18535/91, § 30; VGr, 17. Dezember 2014, VB.2014.00553,
E. 2.4).
4.2.5
Soweit ersichtlich ist eine Konstellation wie die vorliegende noch nie
höchstrichterlich entschieden worden. Lebt das Kind mit seinem biologischen
Vater zusammen, erscheint naheliegend, hierzu die auch von der Vorinstanz
angeführte EGMR-Recht­sprechung in Bezug auf die Beziehung zwischen Pflegeeltern
und Pflegekinder beizuziehen (EGMR, 17. Januar 2012, Kopf und Liberda,
1598/06 und EGMR, 27. April 2010, Moretti und Benedetti, 16318/07). Der
EGMR betrachtete in den genannten Entscheiden ein faktisches, familienähnliches
Zusammenleben während 46 Monaten im Kleinkindalter bzw. 19 Monaten im
Säuglingsalter als durch das Recht auf Familienleben geschützt, wobei den
Entscheiden aber jeweils keine migrationsrechtliche Problematik zugrunde lag.
Es ist damit nicht auszuschliessen, dass in einem migrationsrechtlichen Kontext
die faktische Familiengemeinschaft allenfalls über einen längeren Zeitraum
gelebt werden muss, zumal bei der Anwendung von Art. 8 EMRK auch dem
Interesse an der Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik Rechnung
getragen werden darf (vgl. BGE 135 I 143 E. 2.2). Im Gegensatz zur
Stellung des zivilrechtlich nicht anerkannten biologischen Vaters ist die
Stellung von Pflegeeltern im Schweizer Recht zudem nicht nur eine rein
faktische, räumt ihnen das Gesetz doch beispielsweise auch weitgehende
Vertretungs- und Anhörungsrechte ein (vgl. Art. 300 des Zivilgesetzbuchs
[ZGB]) und basiert das Pflegeverhältnis auf einen Pflegevertrag mit der
Kindesschutzbehörde. Hingegen hat der zivilrechtlich nicht anerkannte Vater
gegenüber seinem biologischen Kind von Gesetzes wegen weder
Unterhaltsverpflichtungen noch ein Mitsprache- oder Besuchsrecht. Schon mangels
rechtlicher Verbindlichkeit ist die Stellung des zivilrechtlich nicht
anerkannten Vaters damit in der Regel schwächer und instabiler als diejenige
von Pflegeeltern, insbesondere im Vergleich zu unentgeltlichen
Pflegeelternverhältnissen, welche auf eine spätere Adoption des Kindes
abzielen.
4.2.6
Die rein faktische Familiengemeinschaft zwischen dem zivilrechtlich nicht
anerkannten Vater und dem von ihm abstammenden Kind ist damit eher mit der
bundesgerichtlich in einem migrationsrechtlichen Kontext bereits behandelten
Konstellation vergleichbar, wo neben dem kurz nach der Geburt verstorbenen
Kindsvater und der Kindsmutter von Beginn an auch deren Schwester
Hauptbezugsperson des Kindes war und die beiden Geschwister das Kind zusammen
in einer Art Familiengemeinschaft betreuten (vgl. den bereits mehrfach
zitierten BGE 135 I 143). Demgemäss kann der zivilrechtlich nicht anerkannte
biologische Vater nur dann einen Anwesenheitsanspruch zum Verbleib bei seinem
von ihm abstammenden Kind ableiten, wenn er zu diesem im Zeitverlauf sowohl in
affektiver als auch wirtschaftlicher Hinsicht eine enge Beziehung aufgebaut hat
und diese trotz fehlender rechtlicher Bindung ähnlich gefestigt erscheint wie
ein gelebtes und rechtlich anerkanntes Kindsverhältnis (vgl. BGE 135 I 143
E. 3).
4.2.7
Lebt der biologische Vater nicht (mehr) mit dem Kind zusammen, dürfte nur
ganz ausnahmsweise eine Bewilligungserteilung in Betracht zu ziehen sein. So
kann nach der Rechtsprechung der (zivilrechtlich anerkannte) Elternteil, der
weder die elterliche Sorge noch die Obhut des Kindes hat, mit diesem ohnehin
nur eine eingeschränkte familiäre Beziehung pflegen, indem er das ihm
verliehene Besuchsrecht wahrnimmt. Folglich ist es grundsätzlich nicht nötig,
dem ausländischen Elternteil zur Ausübung dieses Besuchsrechts zu ermöglichen,
sich dauerhaft im gleichen Land niederzulassen, wo sein Kind lebt, sofern in
wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht nicht zugleich eine besonderes enge
Beziehung zum Kind besteht, welche wegen der Distanz zum Heimatland des
Ausländers praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte (vgl. BGE 139 I 315
E. 2.2). Dies muss erst recht in Bezug auf das rein faktische Verhältnis
des zivilrechtlich nicht anerkannten biologischen Vaters gelten, welcher
grundsätzlich nicht einmal über ein Besuchsrecht verfügt.
4.2.8
Überdies kann das Recht auf Familienleben gemäss Art. 8 Abs. 2
EMRK allenfalls eingeschränkt werden, wenn der Kindsvater kein tadelloses
Verhalten an den Tag legt, wobei insbesondere Vorstrafen und offene
Betreibungen zu berücksichtigen sind (vgl. BGE 139 I 315 E. 2.2).
Grundsätzlich besteht kein Anspruch auf Aufenthalt, um ein konventionsrechtlich
geschütztes Familienleben erst noch zu entwickeln. Ein illegaler Aufenthalt ist
in der Regel auch nicht geeignet, erst noch vollendete Tatsachen im Sinn eines
"fait accompli" für einen konventionsrechtlich geschützten Aufenthalt
zu schaffen, sofern der betroffene Ausländer nicht wenigstens vernünftigerweise
mit der Fortsetzung des Familienlebens im Gastland rechnen konnte (EGMR, 13. Mai
2003, Chandra et al., 53102/99; EGMR, 31. Januar 2006, Rodrigues da Silva
und Hoogkramer, 50435/99, § 43). Auch bei einem bösgläubig gesetzten
"fait accompli" ist aber zu berücksichtigen, dass von einem
Wegweisungsentscheid allenfalls auch die Interessen eines Kindes mitbetroffen
sind, welches für das Verhalten seiner Eltern nicht verantwortlich gemacht
werden kann.
4.3
4.3.1
Der Beschwerdeführer behauptet, biologischer Vater des 2013 geborenen
Schweizer Kindes D zu sein, zu welchem er eine intensive Beziehung aufgebaut
habe und welches er auch finanziell unterstütze. Kindsmutter ist die 1970
geborene kenianische Staatsangehörige E, welche bis zu dessen Tod im Januar
2016 mit dem 1929 geborenen Schweizer F verheiratet war. Während der
Beschwerdeführer seine biologische Vaterschaft auf einen DNA-Test stützt, ist
diese zivilrechtlich nicht anerkannt, da aufgrund der Vermutung von Art. 255
Abs. 1 ZGB der (inzwischen verstorbene) Schweizer Ehegatte der Kindsmutter
als Vater gilt und weder der Beschwerdeführer noch die Kindsmutter gemäss Art
256 ZGB aktivlegitimiert sind, dessen Vaterschaft anzufechten. Eine Anfechtung
der Vaterschaft des verstorbenen Ehegatten wäre allenfalls durch einen
(Prozess-)Beistand des Kindes möglich.
4.3.2
Der Beschwerdeführer hielt sich bislang überwiegend illegal in der Schweiz
auf. Gleichwohl wurde sein Aufenthalt nach der Geburt der Tochter zumindest
faktisch geduldet, nachdem er am 29. Juni 2016 beim Migrationsamt um die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung und prozeduralen Aufenthalt während der
Verfahrensdauer ersucht hatte. Spätestens mit Empfang des bereits erwähnten
migrationsamtlichen Schreibens vom 3. August 2016 konnte der Beschwerdeführer
von einem vorübergehenden Bleiberecht für die Dauer der migrationsamtlichen
Gesuchsprüfung ausgehen. Danach verfügte er aufgrund der ihm angesetzten
Ausreisefristen und den prozessleitenden Anordnungen der Vorinstanz und des
Verwaltungsgerichts über ein prozedurales Aufenthaltsrecht. In die Phase seines
prozedural zumindest geduldeten Aufenthalts fällt auch ein Grossteil des von
ihm behaupteten Beziehungsaufbaus zu seiner (biologischen) Tochter, weshalb ihm
entgegen den vor­instanzlichen Erwägungen nur bedingt vorgeworfen werden kann,
hierbei bösgläubig ein "fait accompli" gesetzt zu haben. Zudem kann
der illegale Aufenthalt ihres biologischen Vaters der Tochter nicht vorgeworfen
werden. Damit fällt auch mit Blick auf die Kindsinteressen nicht massgeblich
ins Gewicht, ob der Beschwerdeführer sein (behauptetes) Familienleben während
seines illegalen Aufenthalts etabliert hat (vgl. E. 4.2.8 vorstehend).
4.3.3
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer und die Kindsmutter bei
Geburt der gemeinsamen Tochter nicht zusammenlebten und diese zunächst in eine
andere stabile familiäre Struktur eingegliedert war, nämlich in diejenige der
Kindsmutter und deren inzwischen verstorbenen Ehemannes (vgl. auch Rz. 34
der Beschwerdeschrift). Entsprechend konnte eine konventionsrechtlich
geschützte Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner (biologischen)
Tochter nicht bereits mit ihrer Geburt entstehen (vgl. E. 4.2.4
vorstehend). Zu prüfen ist vielmehr, ob sich im Zeitverlauf eine hinreichend
stabile und intensive affektive und wirtschaftliche Beziehung entwickelt hat,
welche in den konventions- und verfassungsmässig garantierten Schutzbereich des
Rechts auf Familienleben fällt.
4.3.4
Gemäss den Angaben in der Beschwerdeschrift und in der Stellungnahme vom 7. Februar
2018 lebte der Beschwerdeführer bis vor Kurzem "seit ungefähr 22
Monaten" – somit seit ungefähr Januar 2016 – mit seiner (biologischen)
Tochter, deren nicht von ihm abstammenden Halbbruder und deren Mutter in einem
gemeinsamen Haushalt. Zuvor will er seine Tochter zuerst täglich im Krankenhaus
und danach mindestens zweimal wöchentlich zuhause besucht und gehütet haben.
Zudem überweist er gemäss seinen eigenen Angaben der Kindsmutter seit September
2016 monatlich Fr. 400.- und kommt zusätzlich auch noch für die Kosten der
Kinderkrippe in Höhe von rund Fr. 150.- pro Monat auf. Eine erstmalige
Zahlung von Fr. 800.- an die Kindsmutter erfolgte bereits am 26. August
2016. Gemäss einem auf den 22. November 2017 datierten und an die
Kindsmutter adressierten Schreiben hat er sich darüber hinaus auch
verpflichtet, bis zum Abschluss einer Erstausbildung seine (biologische)
Tochter im Rahmen seiner finanziellen Leistungsfähigkeit zu unterstützen.
4.3.5
Die Angaben des Beschwerdeführers sind mit Zahlungsbelegen, Fotos sowie
Referenzschreiben untermauert, bleiben jedoch ansonsten weitgehend unbelegt und
werden auch durch die Kindsmutter nur teilweise bestätigt: So lässt sich der
behauptete Einzug des Beschwerdeführers in die Wohnung der Kindsmutter und der
gemeinsamen Tochter im Januar 2016 nicht aus den Meldeverhältnissen
nachvollziehen, erfolgte doch erst per 12. März 2016 eine entsprechende
Anmeldung des Beschwerdeführers. Gemäss einem Bestätigungsschreiben der
Kindsmutter gegenüber dem Migrationsamt vom 17. Mai 2016 soll der Beschwerdeführer
zudem zwar "mindestens dreimal wöchentlich mehrere Stunden" mit
seiner Tochter verbringen und ihr eine Vaterfigur sein, jedoch gleichwohl nicht
mit der Familie zusammenleben ("Ohne zusammen zu leben"). Anlässlich
einer Befragung durch die Stadtpolizei J vom 4. Januar 2018 und in einem
Schreiben an das Migrationsamt vom 3. Januar 2018 gab die Kindsmutter
bekannt, dass der Beschwerdeführer nicht mehr bei ihr und dem gemeinsamen Kind
wohne. Überdies soll er seinen Vaterpflichten nur unzureichend nachgekommen
sein und das Kind zur Erschleichung seines hiesigen Aufenthalts benutzt haben.
Zwar überweise er ihr für die Tochter monatlich Fr. 400.- und bezahlte
auch das Krippengeld, jedoch würde er das ihr überwiesene Geld später wieder
unter Vorwänden zurückverlangen. Sodann arbeite er schwarz, plane zur
Aufenthaltserschleichung erneut die Eingehung einer Scheinehe und unterstütze
in seiner kenianischen Heimat seine traditionell geehelichte Frau und einen
Sohn. Ähnliche Vorwürfe wurden von der Kindsmutter bereits in einem Schreiben
vom 25. September 2017 erhoben, jedoch mit Schreiben vom 3. Oktober
2017 wieder zurückgenommen.
4.3.6
Der Beschwerdeführer bestritt die gegen ihn von der Kindsmutter erhobenen
Vorwürfe in der Stellungnahme vom 7. Februar 2018 weitgehend. Demnach soll
er zwar nicht mehr mit der Kindsmutter zusammenleben, jedoch seien deren
jüngste Vorwürfe auf Beziehungsprobleme zwischen den Eltern und nicht auf
mangelndes Interesse des Beschwerdeführers am Kind zurückzuführen. Die
Kindsmutter sei eine überaus unberechenbare Person, die zu viel ausgehe, zu
viel Alkohol trinke sowie wütend und eifersüchtig auf den Beschwerdeführer sei,
da dieser nicht in eine Heirat mit ihr eingewilligt habe. Es habe in den
letzten Monaten erhebliche Probleme zwischen den Eltern gegeben und die
Beziehung zwischen den beiden sei bereits vor der Geburt der gemeinsamen
Tochter von Problemen geprägt gewesen. Die Kindsmutter habe den unsicheren
Aufenthaltsstatus des Beschwerdeführers ausgenutzt und ihn wie einen Sklaven im
Haushalt schuften lassen. Weiter wurden mehrere Schreiben von Personen aus dem
Umfeld des Beschwerdeführers eingereicht, welche eine Beziehung zur Tochter und
deren Halbbruder sowie eine Ausnutzung des Beschwerdeführers durch die
Kindsmutter bestätigten. Zudem wurde eine neue Liebesbeziehung des
Beschwerdeführers zu einer Drittperson belegt und die Kopie einer Eingabe an
die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) der Stadt J vom 30. Januar
2018 betreffend Regelung des Besuchsrechts eingereicht.
4.3.7
Unbestrittenermassen lebt der Beschwerdeführer derzeit nicht mehr mit
seiner Tochter und der Kindsmutter zusammen. Auch verfügt er nicht über ein
Besuchsrecht, vielmehr ist die Einräumung eines solchen erst Gegenstand seines
am 30. Januar 2018 bei der KESB der Stadt J eingereichten Gesuchs. Gemäss
eigenen Angaben kann er seine Tochter seit seinem Auszug nicht mehr regelmässig
sehen. Folglich wäre ihm eine Aufenthaltsbewilligung nur ausnahmsweise zu
erteilen, sofern in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht weiterhin eine
besonderes enge Beziehung zum Kind bestünde, welche wegen der Distanz zwischen
seinem Heimatland und der Schweiz praktisch nicht aufrechterhalten werden
könnte, und er überdies bislang ein tadelloses Verhalten an den Tag gelegt
hätte (vgl. BGE 139 I 315 E. 2.2 sowie E. 4.2.7 f. vorstehend).
Zudem wäre vorauszusetzen, dass ihm zumindest zukünftig ein Besuchsrecht
eingeräumt würde und er damit wieder einen regelmässigen Kontakt zu seiner
Tochter aufbauen könnte.
4.3.8
Die Aussagen der Kindsmutter zur Beziehung des Beschwerdeführers sind mit
Vorsicht zu würdigen, hat sie doch bereits bei früherer Gelegenheit die
Qualität der Beziehung des Beschwerdeführers zur gemeinsamen Tochter und dessen
Motive zunächst infrage gestellt und ihre Äusserungen später wieder
relativiert. Ihre negative Darstellung des Beschwerdeführers könnte auch
durchaus Folge enttäuschter Erwartungen sein. Sodann ist nicht auszuschliessen,
dass die Kindsmutter auch aus vorwiegend monetären Gründen das Gesuch des
Beschwerdeführers zunächst unterstützt hatte, hat dieser ihr doch bis anhin
monatlich Geld als "Alimente" überwiesen.
4.3.9
Gleichwohl erscheint ihre Darstellung in den entscheidwesentlichen Punkten
glaubhafter als diejenige des Beschwerdeführers. Die der Stellungnahme vom 7. Februar
2018 beigelegten Schreiben von G, H und I bestätigen letztlich, dass es
zwischen dem Beschwerdeführer und der Kindsmutter zu Konflikten über den
Beitrag des Beschwerdeführers an den Familienunterhalt gekommen ist, wenngleich
die diesbezüglichen Forderungen der Kindsmutter jeweils als überzogen
dargestellt wurden. Indes ist den Schreiben ohnehin nur ein geringer Beweiswert
zuzuerkennen, stammen sie doch allesamt von Personen aus dem näheren Umfeld des
Beschwerdeführers oder von Personen, welche sich mit der Kindsmutter
zerstritten haben. Entscheidender ist jedoch, dass auch der Beschwerdeführer
selbst noch in seiner Beschwerdeschrift vom 22. November 2017 ein gänzlich
anderes Bild von der Beziehung zwischen ihm und der Kindsmutter gezeichnet
hatte. Demnach habe diese nie Probleme damit gehabt, ihm ihr Kind
anzuvertrauen. Vielmehr sei sie für die Unterstützung, welche er ihr immer
angeboten habe, dankbar gewesen und habe ihm vollkommen vertraut. Dies stimmt
nicht mit dem in der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 7. Februar
2018 und in den als Beilage eingereichten Schreiben von der Kindsmutter
gezeichneten Bild überein, wonach es in den letzten Monaten erhebliche Probleme
zwischen den Eltern gegeben habe und die Beziehung zwischen den beiden bereits
vor der Geburt der gemeinsamen Tochter von Problemen geprägt gewesen sei. Selbst
wenn der Beschwerdeführer sich tatsächlich um seine Tochter bemüht haben sollte,
erscheint überdies aufgrund der nunmehr auch vom Beschwerdeführer eingeräumten
Konflikte zwischen den Eltern zweifelhaft, dass sich hieraus eine ausreichend
stabile affektive Beziehung zu seiner Tochter etablieren konnte.
4.3.10
Sodann erscheint aufgrund der Aktenlage auch glaubhaft, dass der
Beschwerdeführer zwar finanzielle Beiträge an die Kindsmutter überwiesen, diese
aber später teilweise wieder zurückgefordert hat, sollten die Zahlungen
überhaupt der Alimentierung gedient haben: Zwar gehen die vom Beschwerdeführer
behaupteten Zahlungen an die Kindsmutter und die Kinderkrippe aus mehreren
eingereichten Kontobelegen und Postquittungen hervor, jedoch erschliesst sich
hieraus noch nicht der eigentliche Zahlungszweck: So wohnte der
Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben bis vor Kurzem bei der Kindsmutter zur
Untermiete und dürfte sein finanzieller Beitrag an die Familie damit nicht
einmal seinen Anteil an der Miete gedeckt haben. Zudem gab der Beschwerdeführer
anlässlich seiner polizeilichen Einvernahme vom 28. Juli 2016 noch zu
Protokoll, über keinerlei Vermögen zu verfügen und am Vortag einen offenen
Bussenbetrag von Fr. 2'150.- mit der Bankkarte der Kindsmutter beglichen
zu haben. Zumindest die vom Beschwerdeführer an die Kindsmutter entrichteten
Zahlungen können deshalb auch als Mietanteil oder blosse Schuldentilgung
interpretiert werden, zumal unklar ist, welche Vereinbarungen diesbezüglich mit
der Kindsmutter getroffen wurden. Ob das Schreiben vom 22. November 2017,
in welchem sich der Beschwerdeführer zu monatlichen Unterhaltszahlungen
verpflichtete, tatsächlich an die Kindsmutter versandt wurde und einer mit ihr getroffenen
Abmachung entspricht, erschliesst sich nicht aus den Akten. Es ist damit auch
unklar, inwieweit sich der Beschwerdeführer mit der Kindsmutter über
Unterhaltszahlungen verständigt hat und zu welchem Zeitpunkt dies geschehen
ist.
Da der Beschwerdeführer eigenen
Angaben zufolge aber nur kurzzeitig einem Arbeitserwerb nachgegangen ist und in
der Schweiz auch nicht arbeiten darf, erscheint fraglich, woher er überhaupt
die finanziellen Mittel zur Alimentierung seiner Tochter hatte. So hat er
bereits im August 2016 der Kindsmutter erstmals Fr. 800.- überwiesen und
hernach fortlaufend die erwähnten monatlichen Überweisungen getätigt, auch
nachdem er nicht mehr offiziell einem Arbeitserwerb nachging. Insofern
erscheint es durchaus schlüssig, dass ein Grossteil seiner Zahlungen an die
Kindsmutter im Sinn ihrer Darstellung bislang lediglich fingiert und von ihm
später wieder zurückverlangt wurden, könnte der Beschwerdeführer doch mangels
Verdienst ansonsten kaum seinen eigenen Existenzbedarf decken. Würde er
wiederum entgegen seiner eigenen Darstellung weiterhin "schwarz"
arbeiten, würde sich dies mit der diesbezüglichen Aussage der Kindsmutter
decken und ebenfalls seine eigene Glaubwürdigkeit schwächen. Sodann hat der
Beschwerdeführer mutmasslich bereits bei früherer Gelegenheit versucht, seinen
Aufenthalt zu erschleichen (vgl. den rechtskräftigen Entscheid der
Sicherheitsdirektion vom 8. September 2015 und die dort vorgenommene
summarische Prüfung einer Scheinehe, vgl. dazu E. I vorstehend), was seine
Glaubwürdigkeit weiter beeinträchtigt.
4.3.11
Aus der Stellungnahme vom 7. Februar 2018 und den darin enthaltenen
Beilagen ergibt sich zudem, dass der Beschwerdeführer seit längerer Zeit eine
eigene Wohnung sucht und im Juli 2017 eine neue Liebesbeziehung eingegangen
ist. Diese Umstände lassen darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer bereits
seit längerem die Haushaltsgemeinschaft mit seiner Tochter und der (nicht mehr
mit ihm liierten) Kindsmutter auflösen wollte, was für die Beurteilung des
vorliegenden Verfahrens von Interesse gewesen wäre und deshalb frühzeitig hätte
offengelegt werden müssen (Art. 90 AuG, vgl. auch den Widerrufsgrund von
Art. 62 Abs. 1 lit. a AuG). Gleichwohl verschwieg der
Beschwerdeführer seine neue Liebesbeziehung und seine Absichten zur Gründung
eines eigenen Haushaltes bis zur erwähnten Stellungnahme vom 7. Februar
2018. In einer Stellungnahme vom 13. August 2017 liess er über seine
Rechtsvertreterin sogar verlauten, dass er "nach einem Missverständnis
betreffend das zukünftige weitere Zusammenleben mit E" wieder an deren
Adresse registriert sei und sich am "familiären Zusammenleben"
zwischenzeitlich "nichts geändert" habe. Dies lässt weitere Zweifel
an der generellen Glaubwürdigkeit und Ehrlichkeit des Beschwerdeführers
aufkommen. Zwar mag die Aufnahme einer neuen Liebesbeziehung durch den
Beschwerdeführer auch ursächlich für die von ihm behaupteten Eifersüchteleien
der Kindsmutter gewesen sein und diese mitbewogen haben, ihn beim Migrationsamt
anzuschwärzen. Allein deshalb müssen die Aussagen der Kindsmutter aber noch
nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden, zumal die vom Beschwerdeführer
beabsichtigte Aufnahmen eines eigenen Haushaltes gerade auch deren Darstellung
stützt.
4.3.12
Auch aus dem bei der KESB der Stadt J eingereichten Gesuch um Regelung des
Besuchsrechts vermag der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten abzuleiten, da
dies die Qualität der bisherigen Beziehung zu seiner Tochter nicht näher dokumentiert.
Hingegen geht aus dem eingereichten Gesuch hervor, dass derzeit keine Regelung
des Besuchsrechts besteht und der Beschwerdeführer seine Tochter nicht mehr
regelmässig bzw. nur mit Einwilligung der Kindsmutter sehen kann.
4.3.13
Damit legen die Aktenlage im Allgemeinen und die Darstellung der
Kindsmutter im Besonderen zwar gewisse Kontakte und allenfalls ein
vorübergehendes Zusammenwohnen, nicht aber eine besonders intensive und über
längere Zeit stabile Beziehung zum Kind nahe. Gerade weil der Beschwerdeführer
in mehreren Phasen des von ihm behaupteten Zusammenlebens nicht erwerbstätig war,
wären bei einem eigentlichen Zusammenleben der Familie und der Übernahme
wesentlicher Vaterpflichten überdies auch intensivere, tägliche Kontakte zum
Kind zu erwarten gewesen. Vor diesem Hintergrund erscheint verständlich, wenn
die Kindsmutter weitergehende Anstrengungen bei der Kinderbetreuung vom
Beschwerdeführer verlangte. Es bestehen zahlreiche Ungereimtheiten in der
Darstellung des Beschwerdeführers, während die Darstellung der Kindsmutter in
den entscheidwesentlichen Punkten zu überzeugen vermag. Unbestrittenermassen
hat der Beschwerdeführer – wenngleich allenfalls unfreiwillig – derzeit keinen
regelmässigen Kontakt zur Tochter und kann diesen mangels bestehendem
Besuchsrecht zurzeit auch nicht gegen den Willen der Kindsmutter durchsetzen.
Eine hinreichend stabile affektive Beziehung zur Tochter unter Übernahme von
finanzieller Verantwortung, welche allenfalls unter dem Schutz des konventions-
und verfassungsmässig geschützten Rechts auf Familienleben stünde, ist damit zu
verneinen. Nur wenn der Beschwerdeführer sich von Anfang an intensiv um seine
(biologische) Tochter gekümmert und sie auch stets im Rahmen seiner
finanziellen Möglichkeiten unterstützt hätte, wäre eine Bewilligungserteilung
im Rahmen eines umgekehrten Familiennachzugs überhaupt in Betracht gekommen.
4.3.14
Da die Sache spruchreif erscheint, ist von weiteren Beweiserhebungen abzusehen,
namentlich von der Einvernahme weiterer Zeugen oder einer erneuten Befragung
des Beschwerdeführers, welcher bereits ausreichend Gelegenheit hatte, zu den
Vorwürfen der Kindsmutter und seiner Beziehung zur gemeinsamen Tochter Stellung
zu beziehen.
Damit ist
die Beschwerde ohne weitere Abklärungen abzuweisen.
5.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdeführer aufzulegen und ist diesem keine Parteientschädigung
zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).
6.
Der vorliegende Entscheid kann
mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG)
angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche
Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide
Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen
(Art. 119 Abs. 1 BGG).
Demgemäss erkennt
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'560.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt
.
4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.
Gegen diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen
Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der
Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen
.
6.    Mitteilung an
…