zh_verwaltungsgericht · VB.2019.00826 · 2020-05-14 · de

Submission | Altkleidersammlung, Berechnung des Auftragswerts. Der Auftragswert ist bei der Wahl des richtigen Verfahrens durch eine vorgängige Schätzung zu bestimmen. Eine solche Schätzung darf nicht zu knapp ausfallen, damit dadurch die Bestimmungen über die Schwellenwerte nicht umgangen werden können. Die Verfahrensart ist daher anhand der oberen Bandbreite der Schätzung auszuwählen (E. 3.3). Jährlich werden in der Schweiz erfahrungsgemäss pro Kopf durchschnittlich 6–7 kg Alt-Textilien rezykliert. Dieser notorische Richtwert ist Ausgangspunkt für die Schätzung einer Gemeinde, welche eine Vergabe der vorliegend infrage stehenden Art vornehmen will. Indessen ist dieser Richtwert nur dann als massgebliche Grösse heranzuziehen, wenn in einer Gemeinde keine verlässlichen Erhebungen über die gesammelten Mengen in den letzten Jahren vorliegen. Sind solche Erhebungen dagegen vorhanden, so können die tatsächlich gesammelten Mengen bei der Schätzung des Auftragswerts relevant berücksichtigt werden (E. 3.3.2). Es besteht keine Klarheit über die tatsächlich gesammelten Alt-Textilien während den letzten Jahren (E.3.3.3-3.3.8). Die Aufhebung des Zuschlags und die erneute Durchführung des Vergabeverfahrens, wie sie die Beschwerdeführerin beantragt, kommen nur unter der Voraussetzung infrage, dass der Vertrag unzulässigerweise abgeschlossen worden ist (E. 4.1). In Freihandverfahren unterhalb der Schwellenwerte ist die Abschlusserlaubnis grundsätzlich sofort und ohne Zuschlagspublikation gegeben. Vorbehalten bleiben absichtliche und grobfahrlässige Fehlberechnungen bei der Schätzung des Auftragswerts im Hinblick auf die Anwendung der Schwellenwertbestimmungen zugunsten des Freihandverfahrens (E. 4.3). Vorliegend ist zumindest von einer grobfahrlässigen Fehlschätzung auszugehen (E. 4.4). Das Verwaltungsgericht ist nicht befugt, vergaberechtlich in das zivilrechtliche Vertragsverhältnis einzugreifen. Hingegen kann es dem öffentlichen Auftraggeber Vorschriften über dessen vertraglichesVerhalten machen. Mögliche verwaltungsgerichtliche Anordnungen sind jedoch im Wesentlichen auf zukünftige Massnahmen wie zum Beispiel eine Vertragsauflösung ex nunc beschränkt (E. 4.5).Teilweise Gutheissung. Aufhebung des Zuschlags und Rückweisung zur Durchführung des Submissionsverfahrens. Einladung zur Kündigung.

Zürich Verwaltungsgericht 20..2.14.0 VB.2019.00826
Zurich Verwaltungsgericht 20..2.14.0 VB.2019.00826
Zurigo Verwaltungsgericht 20..2.14.0 VB.2019.00826

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00826
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Geschäftsnummer:
VB.2019.00826
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 14.05.2020
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Altkleidersammlung, Berechnung des Auftragswerts.
Der Auftragswert ist bei der Wahl des richtigen Verfahrens durch eine vorgängige Schätzung zu bestimmen. Eine solche Schätzung darf nicht zu knapp ausfallen, damit dadurch die Bestimmungen über die Schwellenwerte nicht umgangen werden können. Die Verfahrensart ist daher anhand der oberen Bandbreite der Schätzung auszuwählen (E. 3.3). Jährlich werden in der Schweiz erfahrungsgemäss pro Kopf durchschnittlich 6–7 kg Alt-Textilien rezykliert. Dieser notorische Richtwert ist Ausgangspunkt für die Schätzung einer Gemeinde, welche eine Vergabe der vorliegend infrage stehenden Art vornehmen will. Indessen ist dieser Richtwert nur dann als massgebliche Grösse heranzuziehen, wenn in einer Gemeinde keine verlässlichen Erhebungen über die gesammelten Mengen in den letzten Jahren vorliegen. Sind solche Erhebungen dagegen vorhanden, so können die tatsächlich gesammelten Mengen bei der Schätzung des Auftragswerts relevant berücksichtigt werden (E. 3.3.2). Es besteht keine Klarheit über die tatsächlich gesammelten Alt-Textilien während den letzten Jahren (E.3.3.3-3.3.8). Die Aufhebung des Zuschlags und die erneute Durchführung des Vergabeverfahrens, wie sie die Beschwerdeführerin beantragt, kommen nur unter der Voraussetzung infrage, dass der Vertrag unzulässigerweise abgeschlossen worden ist (E. 4.1). In Freihandverfahren unterhalb der Schwellenwerte ist die Abschlusserlaubnis grundsätzlich sofort und ohne Zuschlagspublikation gegeben. Vorbehalten bleiben absichtliche und grobfahrlässige Fehlberechnungen bei der Schätzung des Auftragswerts im Hinblick auf die Anwendung der Schwellenwertbestimmungen zugunsten des Freihandverfahrens (E. 4.3). Vorliegend ist zumindest von einer grobfahrlässigen Fehlschätzung auszugehen (E. 4.4). Das Verwaltungsgericht ist nicht befugt, vergaberechtlich in das zivilrechtliche Vertragsverhältnis einzugreifen. Hingegen kann es dem öffentlichen Auftraggeber Vorschriften über dessen vertraglichesVerhalten machen. Mögliche verwaltungsgerichtliche Anordnungen sind jedoch im Wesentlichen auf zukünftige Massnahmen wie zum Beispiel eine Vertragsauflösung ex nunc beschränkt (E. 4.5).
Teilweise Gutheissung. Aufhebung des Zuschlags und Rückweisung zur Durchführung des Submissionsverfahrens. Einladung zur Kündigung.
Stichworte:
ALTKLEIDER
AUFTRAGSWERT
KÜNDIGUNG
RICHTWERTE
RÜCKTRITT
SCHÄTZUNG
TEXTILSAMMLUNG
Rechtsnormen:
Art. 12 Abs. I lit. c IVöB
Art. 18 Abs. II IVöB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2019.00826
Urteil
der 1. Kammer
vom
14. Mai 2020
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin
Nicole Bürgin.
In Sachen
A,
vertreten durch RA B,
und/oder RA MLaw C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinde Stäfa,
vertreten durch Gemeinderat Stäfa,
vertreten durch
RA D,
Beschwerdegegnerin,
und
E,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die Gemeinde Stäfa erteilte der Firma E mit
Beschluss vom 26. November 2019 die Exklusivkonzession für die Sammlung
von Altkleidern und Textilien in Stäfa für die Jahre 2020 bis und mit 2023 zum
Betrag von Fr. 122'400.- im freihändigen Verfahren.
II.
Mit Beschwerde vom 12. Dezember 2019 gelangte A dagegen
an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Beschlusses vom 26. November
2019. Die Gemeinde Stäfa sei anzuweisen, eine den einschlägigen Bestimmungen
entsprechende Ausschreibung durchzuführen und von einem allfälligen bereits mit
der Mitbeteiligten geschlossenen Vertrag zurückzutreten. In prozessualer
Hinsicht beantragte A, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen, der
Gemeinde Stäfa sämtliche Vollzugshandlungen im Rahmen des strittigen
Beschaffungsvorhabens, namentlich den Vertragsabschluss, zu untersagen sowie
Akteneinsicht; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Mit Präsidialverfügung vom 13. Dezember 2019 wurde
der Gemeinde Stäfa einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung, untersagt, Vollzugshandlungen vorzunehmen und
namentlich den Vertrag abzuschliessen. Die Gemeinde Stäfa beantragte mit
Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2020 die Abweisung der Beschwerde. Der
Beschwerdeführerin sei lediglich beschränkte Akteneinsicht zu gewähren, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen. Mit Präsidialverfügung vom 22. Januar
2020 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. Sodann wurde das
Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen. A hielt
mit Replik vom 14. Februar 2020 an den gestellten Anträgen fest. Mit
Duplik vom 28. Februar 2020 hielt auch die Gemeinde Stäfa an ihren
Anträgen fest. A triplizierte am 16. März 2020. Sodann liess sie sich
am 20. März 2020 unaufgefordert vernehmen. Dazu äusserte sich die
Beschwerdegegnerin am 31. März 2020.
Die Kammer
erwägt:
1.
Entscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggebender über eine freihändige Vergabe können ebenso wie
andere Vergabeentscheide unmittelbar mit der Beschwerde gemäss Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (VGr, 3. Dezember 2015, VB.2015.00238, E. 1.1;
RB 2000 Nr. 62 = BEZ 2000 Nr. 26). Die Sammlung und Verwertung von
Alttextilien ist als öffentlicher Auftrag zu werten und unterliegt den
Bestimmungen des Beschaffungsrechts (VGr, 17. Januar 2019, VB.2018.00469,
E. 1.2 ff.). Das Verwaltungsgericht ist sachlich zur Behandlung der
vorliegenden Beschwerde zuständig.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
[VRG]). Wendet sich ein Interessent gegen die Vergabe eines Auftrags im
freihändigen oder im Einladungsverfahren und macht er geltend, dass zu Unrecht
auf eine öffentliche Ausschreibung des Auftrags (im offenen oder selektiven
Verfahren) verzichtet worden sei, so erfüllt er diese
Legitimationsvoraussetzungen, sofern er in der Lage ist, einen Auftrag der
betreffenden Art zu übernehmen, und ein Interesse an dessen Ausführung
glaubhaft macht (VGr, 3. Dezember 2015, VB.2015.00238, E. 2.1;
5. Mai 2010, VB.2009.00667, E. 2; 9. November 2001,
VB.2001.00116, E. 2c = RB 2001 Nr. 20 = ZBl 104/2003,
S. 57 = BEZ 2001 Nr. 55; Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,
Zürich etc. 2013, S. 657 ff. Rz. 1319 f.).
Da die Beschwerdeführerin selber Dienstleistungen der
nachgefragten Art erbringt und ihr Interesse am Auftrag glaubhaft gemacht
wurde, ist sie zur Beschwerde legitimiert und dementsprechend darauf
einzutreten.
2.2
Daran
ändert nichts, dass der Vertragsschluss mit der Mitbeteiligten bereits erfolgt
ist, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung steht, die
Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18
Abs. 2 IVöB). Wer legitimiert ist, den Zuschlagsentscheid anzufechten, behält
den Anspruch auf Überprüfung der Rechtmässigkeit des Zuschlags selbst dann,
wenn dieser infolge Vertragsabschlusses nicht mehr aufgehoben werden kann. Ein
dahingehendes Eventualbegehren gilt als im Begehren um Aufhebung des Zuschlags
sinngemäss mitenthalten (BGE 132 I 86 E. 3.2).
3.
3.1
Das
Submissionsrecht kennt vier Verfahrensarten: Das offene, das selektive, das
Einladungs- sowie das freihändige Verfahren (Art. 12 Abs. 1 IVöB).
Das freihändige Verfahren, bei welchem die Auftraggeberin einen Auftrag ohne Ausschreibung
direkt vergibt (Art. 12 Abs. 1 lit. c IVöB), ist im von
Staatsverträgen nicht erfassten Bereich für Auftragswerte bis
Fr. 100'000.- bei Lieferungen, bis Fr. 150'000.- bei Dienstleistungen
und Bauarbeiten des Baunebengewerbes sowie bis Fr. 300'000.- bei
Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes vorgesehen (Art. 12
bis
Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1
bis
und
Anhang 2 IVöB). Oberhalb dieser Schwellenwerte gelangt das
Einladungsverfahren zur Anwendung, bei welchem die Anbietenden ebenfalls ohne
Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe eingeladen werden; die Aufforderung zur
Offertabgabe erfolgt dann jedoch nicht wie bei der freihändigen Vergabe formlos
(vgl. § 11 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003
[SubmV]), sondern muss die in § 13 Abs. 1 SubmV statuierten Angaben
enthalten (Art. 12 Abs. 1 lit. b
bis
IVöB). Übersteigt
der Vergabebetrag den Schwellenwert von Fr. 250'000.- bei Lieferungen,
Dienstleistungen oder Bauarbeiten im Baunebengewerbe bzw. Fr. 500'000.-
bei Bauarbeiten im Bauhauptgewerbe, so ist ein offenes oder ein selektives
Verfahren durchzuführen (Art. 12
bis
Abs. 2 in Verbindung
mit Art. 7 Abs. 1
bis
und Anhang 2 IVöB).
3.2
Für die
Wahl des richtigen Verfahrens massgebend ist demnach einerseits die Art und
andererseits der Wert des zu vergebenden Auftrags (Galli et al., S. 146
Rz. 323). Gegenstand der vorliegend umstrittenen Vergabe ist das Sammeln
und Verwerten von Alt­textilien, was in die Kategorie
"Dienstleistungen" fällt.
3.3
Der
Auftragswert ist bei der Wahl des richtigen Verfahrens durch eine vorgängige
Schätzung zu bestimmen (VGr, 3. November 1999, VB.1999.00125, E. 2b =
RB 1999 Nr. 65 S. 150, auch zum Folgenden). Eine solche Schätzung darf
nicht zu knapp ausfallen, damit dadurch die Bestimmungen über die
Schwellenwerte nicht umgangen werden können. Die Verfahrensart ist daher anhand
der oberen Bandbreite der Schätzung auszuwählen (VGr, 3. Dezember 2015,
VB.2015.00238, E. 5.3).
3.3.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vergabe hätte nicht freihändig
erfolgen dürfen, da die genannten Dienstleistungen über dem massgeblichen
Schwellenwert von Fr. 150'000.- liegen würden. Die Vergabe müsse zumindest
im Einladungsverfahren, wenn nicht sogar im offenen Verfahren erfolgen.
3.3.2
Jährlich werden in der Schweiz erfahrungsgemäss pro Kopf durchschnittlich
6–7 kg Alt-Textilien rezykliert (vgl. dazu auch die Abfallstatistik des
Bundesamts für Umwelt auf https://www.bafu.admin.ch/bafu/de/home/themen/abfall/zustand/daten/abfallstatistiken-2018.html
- 2018: 6,5 kg pro Person). Dieser notorische Richtwert ist Ausgangspunkt
für die Schätzung einer Gemeinde, welche eine Vergabe der vorliegend infrage
stehenden Art vornehmen will. Indessen ist dieser Richtwert nur dann als
massgebliche Grösse heranzuziehen, wenn in einer Gemeinde keine verlässlichen
Erhebungen über die gesammelten Mengen in den letzten Jahren vorliegen. Sind
solche Erhebungen dagegen vorhanden, so können die tatsächlich gesammelten
Mengen bei der Schätzung des Auftragswerts relevant berücksichtigt werden.
3.3.3
Selbst bei Annahme eines unterdurchschnittlichen Werts von nur 6 kg
pro Person musste die Beschwerdegegnerin aufgrund der Einwohnerzahl der
Gemeinde von rund 14'500 Personen mit insgesamt 87'000 kg Alt-Textilien pro
Jahr rechnen. Dies ergibt beim massgeblichen Kilobetrag von Fr. 0.45 die
Jahressumme von Fr. 39'150.- bzw. für die Vertragsdauer von vier Jahren Fr. 156'600.-.
Aufgrund dieser Rechnung musste die Beschwerdeführerin mit einer Überschreitung
des Grenzwerts zum Einladungsverfahren rechnen. Wie gesehen hätte sie
allerdings dann mit einer tieferen Alt-Textilienmenge kalkulieren dürfen, wenn
sich eine solche aus verlässlichen Erhebungen zu den gesammelten Mengen in der
Gemeinde während den letzten Jahren ergeben hätte. Dies ist jedoch, wie die
nachfolgenden Ausführungen zeigen, nicht der Fall.
3.3.4
Die Beschwerdegegnerin gab an, sie habe aufgrund der Gewichtsmeldungen der
Beschwerdeführerin für die Jahre 2005 bis 2018 eine Statistik erstellt, habe
sogar für die kommenden vier Jahre eine leichte Mengenzunahme angenommen und
mit einem massgeblichen Auftragswert von Fr. 0.45 pro kg gerechnet. Dies
habe ergeben, dass der Schwellenwert von Fr. 150'000.- nicht erreicht
werde. Aufgrund der verfügbaren Angaben, nämlich der aktuellsten
Gewichtsmeldung der Beschwerdeführerin über 67'381 kg/Jahr, zuzüglich einer
sehr vorsichtigen Schätzung für Strassensammlungen von max. 2'500 kg pro
Jahr, zuzüglich einer Schätzung eines gleich hohen Volumens von 2'500 kg
durch "unbekannte" Container (z.
B. der Mitbeteiligten) resultiere – ein sehr
grosszügig geschätztes – Gesamtvolumen von max. 72'000 kg pro Jahr, was zu
einer Entschädigung von Fr. 129'600.- für vier Jahre führe.
3.3.5
Die Beschwerdegegnerin weicht mit ihren Angaben in der Beschwerdeantwort
von ihren Angaben im Beschluss vom 26. November 2019 ab. Dort rechnete sie
noch mit 68'000 kg pro Jahr, was für die Mitbeteiligte einen Auftragswert
von Fr. 122'400.- und die Beschwerdeführerin einen solchen von Fr. 149'600.-
ergab. Als Ausgangspunkt der beiden Berechnungen der Beschwerdegegnerin dienten
beide Male die Gewichtsmeldung der Beschwerdeführerin für das Jahr 2018. Dabei
ist zu beachten, dass im Jahre 2018 im Vergleich zu den Vorjahren weniger
Kleider gesammelt wurden. In den vier dem Vergabeverfahren vorangegangenen
Jahren sammelte die Beschwerdeführerin im Durchschnitt allein 76'506 kg
Alt-Textilien pro Jahr. Eine Berücksichtigung lediglich des letzten
Betriebsjahres, das noch dazu schlechter ausfiel als die vorangegangenen Jahre,
erscheint nicht angebracht.
Sodann ist nicht ersichtlich,
weshalb die Beschwerdegegnerin zur Schätzung des Auftragswertes keine konkreten
Zahlen von der Mitbeteiligten betreffend ihre Sammelmenge einholte. In ihrer
Duplik macht die Beschwerdegegnerin schliesslich geltend, für die H-Container
habe die Mitbeteiligte zwischen 2'402 und 5'972 kg Altkleider pro Jahr
angegeben. Aus den Angaben der Mitbeteiligten der letzten drei Jahre ergibt
sich ein Durchschnitt von 4'575 kg pro Jahr für die H-Container.
3.3.6
Die Beschwerdegegnerin führt an, die Altkleider bei der Sammelstelle
"Firma F" der Mitbeteiligten stelle keinen Siedlungsabfall dar. Nach
Art. 3 lit. a der Verordnung über die Vermeidung und die Entsorgung
von Abfällen vom 4. Dezember 2015 (VVEA) sind Siedlungsabfälle aus
Haushalten stammende Abfälle sowie Abfälle aus Unternehmen mit weniger als 250 Vollzeitstellen,
deren Zusammensetzung betreffend Inhaltsstoffe und Mengenverhältnisse mit
Abfällen von Haushalten vergleichbar sind. Ob die Sammelstelle bei der F AG
zur Entsorgung von Firmenaltkleider oder lediglich als Angebot an die
Mitarbeitenden ihre privaten Altkleider in einem Container, der von der Firma
beherbergt wird, entsorgen zu können, ist zwischen den Parteien umstritten und
ergibt sich nicht aus den Akten. Die Frage kann indessen offengelassen werden,
wie sich nachfolgend zeigt.
3.3.7
Bezüglich der Containerstandorte der Mitbeteiligten bei der Kleiderbörse G
und dem Gebrauchtwarenhändler I führt die Beschwerdegegnerin aus, die Kleider
würden nicht als Abfall, sondern zum Wiederverkauf gebracht. Wenn die beiden
Organisationen Textilien dennoch weggeben wollen, falle dies nicht nur nicht in
den Zugriffsbereich der Gemeinde, sondern insbesondere nicht unter die
Definition von Siedlungsabfall. Dem ist nicht zuzustimmen. Können die
gebrachten Kleider nicht weiterverkauft werden, werden diese zu Abfall. Ob die
Altkleider im Zeitpunkt der Abgabe, da sie nicht mehr weiterverkauft werden
direkt im Altkleidercontainer entsorgt werden oder erst zu einem späteren
Zeitpunkt ist dabei unbeachtlich. So haben beide Organisationen weniger als 250 Mitarbeiter
und stammen die Altkleider aus den Haushalten. Sodann geht aus den Akten auch
nicht hervor, ob die Container öffentlich zugänglich sind. Die Altkleider in
diesen Containern stellen ebenfalls Siedlungsabfälle dar und sind daher
ebenfalls der Sammelmenge hinzuzurechnen. Für diese Container fehlen wiederum
die Kiloangaben für die letzten Jahre. Es ist davon auszugehen, dass auch bei
diesen Containern Textilien abgegeben wurden. Aus den Durchschnitten der
Sammlungen der letzten Jahre der Beschwerdeführerin von 76'506 kg/Jahr
sowie dem H-Container von 4'575 kg/Jahr ergibt sich bereits ein Wert von
durchschnittlich rund 81'000 kg Textilien pro Jahr. Geht man nun aufgrund
fehlender Angaben etwa davon aus, dass auch die G- und I-Container zusammen
eine ähnliche Sammelmenge wie der H-Container generieren, wären im Durchschnitt
rund 85'500 kg Altkleider pro Jahr gesammelt worden. Dies ergäbe selbst
mit dem tieferen Angebot der Mitbeteiligten von Fr. 0.45 pro Kilogramm
einen Auftragswert von Fr. 153'900.-. Gerechnet mit dem Angebot der
Beschwerdeführerin ergebe sich sogar ein Wert von Fr. 188'100.-.
3.3.8
Zusammengefasst besteht keine Klarheit über die tatsächlich gesammelten
Alt-Textilien in der Gemeinde Stäfa während den letzten Jahren. Verlässliche
Zahlen, um bei der Schätzung der Sammelmenge vom Richtwert von 6–7 kg pro
Kopf und Jahr abzuweichen, bestehen nicht. Demgemäss durfte die Vergabe nicht
mehr im freihändigen Verfahren durchgeführt werden.
3.3.9
Abgesehen davon erscheint das Vorgehen der Beschwerdegegnerin auch unter
folgendem Aspekt als unzulässig: Sie hat mit der Beschwerdeführerin und der
Mitbeteiligten längere Kontakte geführt betreffend den hier in Frage stehenden
Vertragsgegenstand. Dabei musste ihr bereits aufgrund des ersten Angebots der
Beschwerdeführerin vom 29. März 2019 klar sein, dass der Grenzwert für das
Einladungsverfahren bei einer Vertragsdauer von vier Jahren überschritten sein
könnte. Die Beschwerdeführerin hatte damals eine Vergütung von Fr. 0.20
pro kg angeboten. Dies ergibt einen "Auftragswert" von 60 Rappen
pro kg (80 Rappen Erlös abzüglich 20 Rappen Vergütung an Gemeinde).
Dies führt selbst unter Annahme eines Jahresgewichts von nur 68'000 kg zum
Gesamtbetrag von Fr. 163'000.-, womit der Grenzwert zum Einladungsverfahren
überschritten ist.
3.4
Die Beschwerdegegnerin
wendet schliesslich ein, die Beschwerdeführerin könne sich nicht auf die
falsche Verfahrenswahl stützen, da sie sich auf das Verfahren, so wie es
stattgefunden habe, eingelassen habe.
Das Verbot des Rechtsmissbrauchs erstreckt sich auf die
gesamte Rechtsordnung; Missbrauch ist insbesondere dann gegeben, wenn ein
Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird,
die dieses Institut nicht schützen will (BGE 131 I 185 E. 3.2.4). Solches
liegt hier nicht vor: Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin u.
a. darauf aufmerksam gemacht,
dass bei einer Exklusivkonzession die Laufzeit max. 2 Jahre dauern dürfte,
ansonsten sie ausgeschrieben werden müsste. Darauf erhielt sie die Antwort,
dass die Angabe betreffend eine mögliche Ausschreibung natürlich richtig sei,
dies aber eine genauere finanzielle Analyse unabdingbar mache. Demgemäss durfte
die Beschwerdeführerin davon ausgehen, dass entweder eine Exklusivkonzession
vergeben würde, die im zulässigerweise freihändigen Verfahren durchgeführt
werden könnte, oder noch eine Ausschreibung erfolgen würde. Die Rüge der
Beschwerdeführerin erweist sich somit als zulässig.
3.5
Zusammengefasst
ergibt sich, dass die vorliegende Beschaffung zumindest im Einladungsverfahren
hätte durchgeführt werden müssen. Insoweit erweist sich die Beschwerde als
begründet.
4.
4.1
Die Wahl
des falschen Vergabeverfahrens würde grundsätzlich ohne Weiteres zur Aufhebung
des Zuschlags und zur Rückweisung der Sache zur erneuten Durchführung im
richtigen Verfahren führen (vgl. Art. 18 Abs. 1 IVöB). Vorliegend
wurde jedoch der Vertrag bereits geschlossen. In solchen Fällen sieht das
Vergaberecht grundsätzlich vor, dass die Beschwerdeinstanz nur noch die
Rechtswidrigkeit des Zuschlags feststellen kann (Art. 18 Abs. 2
IVöB). Nach weitgehend übereinstimmender Auffassung von Rechtsprechung und
Lehre gilt diese Einschränkung jedoch nur, wenn der Vertrag von der Behörde
zulässigerweise abgeschlossen wurde (VGr, 20. April 2005, VB.2005.00068,
E. 4 mit Hinweisen). Die Aufhebung des Zuschlags und die erneute
Durchführung des Vergabeverfahrens, wie sie die Beschwerdeführerin beantragt,
kommen daher nur unter der Voraussetzung infrage, dass der Vertrag
un
zulässigerweise
abgeschlossen worden ist (VGr,
3. Dezember 2015,
VB.2015.00238, E.
6.1).
4.2
Öffentlichen
Auftraggebern (also denjenigen Personen, die vom Vergaberecht subjektiv erfasst
werden) ist es verboten, vom Vergaberecht sachlich erfasste Geschäfte
einzugehen, solange sie nicht im Genuss der
Abschlusserlaubnis
stehen.
Letztere setzt ihrerseits das Durchlaufen eines Vergabeverfahrens und den
Eintritt von Rechtskraft oder Rechtsbeständigkeit der dort erlassenen
Zuschlagsverfügung voraus.
Rechtskräftig
ist die Zuschlagsverfügung
dann, wenn sie mit keinem ordentlichen Rechtsmittel mehr angefochten werden
kann –
rechtsbeständig
, wenn zwar eine Beschwerde gegen sie anhängig
gemacht worden ist, jedoch ohne Gesuch um aufschiebende Wirkung oder nach
Abweisung dieses Gesuchs durch die Beschwerdeinstanz (VGr, 3. Dezember
2015, VB.2015.00238, E. 6.2; Martin Beyeler, Welches Schicksal dem
vergaberechtswidrigen Vertrag? in: AJP 2009 1141 ff., 1145; vgl. auch
VGr, 4. September 2012, VB.2012.00436, E. 2.5, prozessleitender
Entscheid, nicht publiziert).
4.3
In Freihandverfahren
unterhalb der Schwellenwerte ist die Abschlusserlaubnis grundsätzlich sofort
und ohne Zuschlagspublikation gegeben. Vorbehalten bleiben absichtliche und
grobfahrlässige Fehlberechnungen bei der Schätzung des Auftragswerts im
Hinblick auf die Anwendung der Schwellenwertbestimmungen zugunsten des
Freihandverfahrens. In diesen Fällen tritt die Abschlusserlaubnis ohne
Zuschlagspublikation nicht ein (VGr, 3. Dezember 2015, VB.2015.00238, E. 6.3;
Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012,
Rz. 2534 und 2537).
4.4
Wie
gesehen stellte die Beschwerdegegnerin lediglich auf den Sammelwert der
Beschwerdeführerin vom Vorjahr ab und unterliess es dabei, insbesondere auch
die Menge der gesammelten Textilien von der Mitbeteiligten zu erfragen. Vor
diesem Hintergrund ist zumindest von einer grobfahrlässigen Fehlschätzung des
massgeblichen Auftragswerts auszugehen. Folglich konnte die Beschwerdegegnerin keine
Abschlusserlaubnis erlangen. Der Vertragsschluss mit der Mitbeteiligten erweist
sich daher als unzulässig. Bei dieser Sachlage ist die gerichtliche Aufhebung
des zu Unrecht freihändig erteilten Zuschlag zulässig.
4.5
Es stellt
sich die Frage, welche Rechtsfolgen dem unzulässigen Vertragsschluss zukommen.
Dabei ist zu beachten, dass es sich beim Vergabe- und beim Vertragsrecht um
zwei eigenständige Teilrechtsordnungen handelt (Beyeler, S. 1441 f.
Rz. 2637; Martin Beyeler, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen
Vertrag? in: AJP 2009 1141 ff., 1150 und 1152, auch zum Folgenden).
Der unzulässige Vertragsschluss vermag daher die Gültigkeit des abgeschlossenen
Vertrags nicht infrage zu stellen (VGr, 17. Januar 2019, VB.2018.00469 E. 4.2
mit weiteren Hinweisen).
Das Verwaltungsgericht ist nicht befugt, vergaberechtlich in
das zivilrechtliche Vertragsverhältnis einzugreifen. Hingegen kann es dem
öffentlichen Auftraggeber Vorschriften über dessen vertragliches Verhalten
machen. Mögliche verwaltungsgerichtliche Anordnungen sind jedoch im
Wesentlichen auf zukünftige Massnahmen wie zum Beispiel eine Vertragsauflösung
ex nunc beschränkt (VGr, 3. Dezember 2015, VB.2015.00238, E. 6.5.2).
Die Anordnung des Vertragsrücktritts und der Neuvergabe des Auftrags, wie sie
vorliegend zur Diskussion steht, kommt – ausser in Ausnahmefällen – nur für
Arbeiten in Betracht, welche noch nicht ausgeführt worden sind. Denn eine
Rückabwicklung von bereits erbrachten Leistungen würde in aller Regel gegen den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstossen (VGr, 17. Januar 2019,
VB.2018.00469 E. 4.2; Beyeler, Geltungsanspruch, S. 1462 ff.,
Rz. 2672 ff. und Rz. 2675). Aufgrund dessen, dass mit
Präsidialverfügung vom 13. Dezember 2019 der Beschwerdegegnerin
einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, untersagt wurde, Vollzugshandlungen vorzunehmen und die aufschiebende
Wirkung am 22. Januar 2020 erteilt wurde, wurden noch keine Leistungen
aufgrund des Vertrags erbracht.
4.6
In
Berücksichtigung dieser Umstände ist der Zuschlagsentscheid der Gemeinde Stäfa
vom 26. November 2019 betreffend die Exklusivkonzession für die Sammlung
von Altkleidern und Textilien für die Jahre 2020 bis 2023 als rechtswidrig aufzuheben
und die Beschwerde insoweit gutzuheissen. Im neuen Durchgang ist zumindest ein
Einladungsverfahren durchzuführen. Es steht der Vergabebehörde aber auch frei,
ein höherstufiges Verfahren zu wählen.
Gemäss Ziffer 24 des abgeschlossenen
"Konzessionsvertrags" kann der "Vertrag während der
Vertragsdauer von beiden Parteien auf Ende eines Monats gekündigt werden. Die
Kündigungsfrist beträgt für beide Parteien sechs Monate". Bei den
gegebenen Zeitverhältnissen ist eine Beendigung des Vertrags auf Ende des
Jahres 2020 möglich und den gesamten Umständen angemessen. Die
Beschwerdegegnerin ist deshalb einzuladen, den mit der Mitbeteiligten
geschlossenen Vertrag auf spätestens 31. Dezember 2020 zu kündigen.
Insoweit ist die Beschwerde weitgehend gutzuheissen.
5.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin für die
gesamten Gerichtskosten kostenpflichtig, da sie zum einen nur in einem
untergeordneten Umfang obsiegt und sich zum anderen eine solche
Kostenverteilung auch aufgrund des Verursacherprinzips rechtfertigt (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Der
Beschwerdegegnerin steht keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2
VRG). Sie ist indessen zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene
Entschädigung zu bezahlen.
6.
Der Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich
massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen nicht (Art. 1 lit. b
der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021
[SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Zuschlagsentscheid der Gemeinde
Stäfa vom 26. November 2019 aufgehoben und die Sache zur Durchführung des
Submissionsverfahrens im Sinn der Erwägungen an die Gemeinde Stäfa
zurückgewiesen.
Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, den mit der
Mitbeteiligten geschlossenen Vertrag auf spätestens 31. Dezember 2020 zu
kündigen.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    280.--     Zustellkosten,
Fr. 2'780.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen
ab Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …