zh_verwaltungsgericht · VB.2004.00060 · 2004-07-07 · de

Aufenthalts-/Niederlassungbewilligung | Familiennachzug durch verwitweten Elternteil Der Beschwerdeführer 1, geboren 1951, Staatsangehöriger des Landes T, reiste 1991 in die Schweiz, wo er seit Oktober 2002 mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet ist. Im Jahr 2001 stellte er ein Nachzugsgesuch für seine drei aus einer vorehelichen Beziehung mit einer Landsfrau stammenden Kinder, geboren 1984, 1986 und 1988, deren leibliche Mutter bereits verstorben ist. Bei verwitweten Einzeleltern ist der Vorrang des Grundrechts zu beachten und muss Zurückhaltung bei der Handhabung des Kriteriums der vorrangigen familiären Beziehung zu Drittpersonen angezeigt sein. Das Bundesgericht hat in BGE 129 II 11 nicht ausgeschlossen, dass ein bedingungsloser (nur unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs stehender) Anspruch des überlebenden Elternteils gegeben sein kann. Vorausgesetzt wird, dass zwischen diesem und den Kindern eine Familiengemeinschaft bereits bestanden hat und der überlebende Elternteil die Rolle, welche an sich den Eltern gemeinsam zukommt, trotz vorübergehender Betreuung der Kinder durch nicht zur Kernfamilie gehörende Dritte auch tatsächlich ausübt und das Zusammenleben mit den Kindern anstrebt. Dem Beschwerdeführer 1 steht vorliegend zwar kein solcher bedingungsloser Anspruch auf Zusammenführung der Restfamilie zu, es ist jedoch glaubhaft, dass er ein Zusammenleben mit seinen Kindern im Rahmen seiner Möglichkeiten angestrebt und sich auch während seiner Abwesenheit um die Aufrechterhaltung einer familiären Bindung bemüht hat. Auch wenn aufgrund der Rechtsprechung nicht klar ist, ob sich unter diesen Umständen ein Nachzug zusätzlich als notwendig erweisen müsse, wäre diese Bedingung ebenfalls erfüllt. Ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch ist nicht nachgewiesen. Gutheissung der Beschwerde.

Zürich Verwaltungsgericht 04..2.07.0 VB.2004.00060
Zurich Verwaltungsgericht 04..2.07.0 VB.2004.00060
Zurigo Verwaltungsgericht 04..2.07.0 VB.2004.00060

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00060
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Geschäftsnummer:
VB.2004.00060
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 07.07.2004
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthalts-/Niederlassungbewilligung
Familiennachzug durch verwitweten Elternteil
Der Beschwerdeführer 1, geboren 1951, Staatsangehöriger des Landes T, reiste 1991 in die Schweiz, wo er seit Oktober 2002 mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet ist. Im Jahr 2001 stellte er ein Nachzugsgesuch für seine drei aus einer vorehelichen Beziehung mit einer Landsfrau stammenden Kinder, geboren 1984, 1986 und 1988, deren leibliche Mutter bereits verstorben ist. Bei verwitweten Einzeleltern ist der Vorrang des Grundrechts zu beachten und muss Zurückhaltung bei der Handhabung des Kriteriums der vorrangigen familiären Beziehung zu Drittpersonen angezeigt sein. Das Bundesgericht hat in BGE 129 II 11 nicht ausgeschlossen, dass ein bedingungsloser (nur unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs stehender) Anspruch des überlebenden Elternteils gegeben sein kann. Vorausgesetzt wird, dass zwischen diesem und den Kindern eine Familiengemeinschaft bereits bestanden hat und der überlebende Elternteil die Rolle, welche an sich den Eltern gemeinsam zukommt, trotz vorübergehender Betreuung der Kinder durch nicht zur Kernfamilie gehörende Dritte auch tatsächlich ausübt und das Zusammenleben mit den Kindern anstrebt. Dem Beschwerdeführer 1 steht vorliegend zwar kein solcher bedingungsloser Anspruch auf Zusammenführung der Restfamilie zu, es ist jedoch glaubhaft, dass er ein Zusammenleben mit seinen Kindern im Rahmen seiner Möglichkeiten angestrebt und sich auch während seiner Abwesenheit um die Aufrechterhaltung einer familiären Bindung bemüht hat. Auch wenn aufgrund der Rechtsprechung nicht klar ist, ob sich unter diesen Umständen ein Nachzug zusätzlich als notwendig erweisen müsse, wäre diese Bedingung ebenfalls erfüllt. Ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch ist nicht nachgewiesen. Gutheissung der Beschwerde.
Stichworte:
BETREUUNGSVERHÄLTNISSE
DRITTPERSON
FAMILIENNACHZUG
FAMILIENZUSAMMENFÜHRUNG
NACHZUGSGESUCH
NOTWENDIGKEIT DES NACHZUGS
RECHTSMISSBRAUCH
STICHHALTIGE GRÜNDE
TEILFAMILIE
VERWITWETER ELTERNTEIL
VORRANGIGE FAMILIÄRE BEZIEHUNG
WITWE/-R
Rechtsnormen:
Art. 17 Abs. II ANAG
Art. 8 Abs. I EMRK
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
I.
Der 1951 geborene A, Staatsangehöriger des Landes T,
reiste im Frühjahr 1991 in die Schweiz, wo er ein Asylgesuch stellte. Aufgrund
seiner Heirat mit einer Schweizer Bürgerin im Jahr 1993 und nach dem Rückzug
seines Asylgesuchs erhielt er die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei
seiner Ehefrau. Seit 2. Oktober 1998 besitzt er die Niederlassungsbewilligung
für den Kanton Zürich. Am 21. Dezember 1998 wurde seine Ehe geschieden. Am 19.
Oktober 2002 heiratete er die Schweizer Bürgerin F, geboren 1950. A ist bei
einer Parfumeriekette erwerbstätig.
Aus einer vorehelichen Beziehung mit der
Landsfrau G stammen die Kinder B, geboren 1984, C, geboren 1986, und D, geboren
1988, welche im Land T geboren wurden und dort aufwuchsen. Ihre Mutter verstarb
am 16. Dezember 1992. In der Folge wurden die Söhne von einer Cousine von A
betreut und erzogen. Am 9. Juli 2001 reisten die Söhne mit einem
Besuchervisum in die Schweiz. Am 24. Juli/9. Au­gust 2001 stellte ihr
Vater A bei der Direktion für Soziales und Sicherheit (Migrationsamt) das
Gesuch um Bewilligung der Einreise und des Aufenthalts im Rahmen des
Familiennachzugs. Die Direktion wies das Gesuch am 22. November 2001 ab, im
Wesentlichen mit der Begründung, zwischen den Kindern und ihrem Vater bestehe
keine vorrangige familiäre Beziehung.
II.
Auch der
Regierungsrat wies einen Rekurs von A am 11. Dezember 2003 ab. Neben der
fehlenden vorrangigen familiären Beziehung stellte sich die Rekursinstanz auf
den Standpunkt, die Umstände sprächen dafür, dass nicht ein Zusammenleben als
Familie, sondern die Erlangung einer fremdenpolizeilichen
Aufenthaltsbewilligung beabsichtigt sei, womit sich das Gesuch als
rechtsmissbräuchlich erweise. Aus den seit ihrem Aufenthalt in der Schweiz
erfolgreichen Integrationsbemühungen könnten die nachzuziehenden Kinder beziehungsweise
ihr Vater nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil ihr Aufenthalt unter Missachtung
der Bestimmungen des Besuchervisums erschlichen worden sei.
III.
Mit Beschwerde vom 4. Februar 2004 liess
A in seinem und dem Namen seiner drei Söhne dem Verwaltungsgericht beantragen,
der Beschluss des Regierungsrats sei aufzuheben, es sei den Söhnen
(Beschwerdeführer 2-4) eine Bewilligung zum Verbleib beim Vater (Beschwerdeführer
1) zu erteilen. Vorsorglicherweise sei den Söhnen während der Verfahrensdauer
der weitere Aufenthalt im Kanton Zürich zu gestatten.
Während sich die beschwerdebeklagte
Direktion für Soziales und Sicherheit nicht vernehmen liess, beantragte die
Staatskanzlei namens des Regierungsrats dem Verwaltungsgericht am 8. März 2004,
die Beschwerde abzuweisen. Der Beschwerdeführer 1 habe freiwillig während acht
Jahren von seinen Kindern getrennt gelebt, obwohl er sie hätte nachziehen
können. Er habe im Übrigen den Nachweis nicht erbracht, dass eine angemessene Betreuung
der Kinder in deren Heimat nicht weiterhin möglich sei.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ist die
Beschwerde an das Verwaltungsgericht nur zulässig, wenn eine Anordnung streitig
ist, welche sich auf einen Anspruch des Gesetzes- oder Staatsvertragsrechts
abstützt (§ 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG] und in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 lit. b
Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943).
1.2
Der Regierungsrat hat zutreffend ausgeführt, dass
sich die Anspruchsgrundlagen aus Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März
1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) sowie – für im
heutigen Zeitpunkt minderjährige Kinder – aus Art. 13 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999 (BV) und Art. 8 Abs. 1 der Euro­päischen
Menschenrechtskonvention (EMRK) ergeben können.
1.3
Der Beschwerdeführer 1 macht geltend, mit seinen
Söhnen (Beschwerdeführer 2-4) zusammenleben zu wollen. Damit hat das Gericht
grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten. Ob sich aufgrund der konkreten
Umstände der mögliche Rechtsanspruch durchsetzen lässt, ist Gegenstand der
nachfolgenden materiellen Erwägungen.
2.
2.1
Der Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG ist auf den
Nachzug gemeinsamer Kinder eines in der Schweiz zusammenlebenden Elternpaars
zugeschnitten. Er vermag den Nachzug von Kindern nicht direkt zu erfassen, bei
welchen sich der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland
aufhält, weil es in diesem Fall nicht um die Zusammenführung der Gesamtfamilie
gehen kann. In solchen Fällen ist Art. 17 Abs. 2 ANAG nur analog anwendbar (BGE
125 II 585). Nach der Rechtsprechung setzt ein Nachzugsrecht in diesem Fall
voraus, dass das nachzuziehende Kind zu dem in der Schweiz lebenden Elternteil
die vorrangige familiäre Beziehung unterhält und sich der Nachzug als notwendig
erweist (BGE 126 II 329 E. 2b). Wie der Regierungsrat zutreffend ausgeführt hat
– worauf gestützt auf § 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG verwiesen werden
kann –, ist zur Bestimmung der vorrangigen familiären Beziehung auf die
bisherigen Betreuungsumstände des Kindes abzustellen. Dabei kommt es nicht nur
auf die Beziehung zu dem in der Heimat verbliebenen Elternteil an, sondern sind
die Beziehungen zur mütterlichen oder väterlichen Verwandtschaft, welche die
Elternrolle übernommen haben, abzuwägen. Unbesehen der familiären Beziehung ist
sodann zu prüfen, ob klare Anhaltspunkte für eine Verlagerung in den
Betreuungsverhältnissen vorliegen, wie z. B. der Wegfall oder Tod einer
betreuenden Person. Bis zu einem bestimmten Grad ist zu prüfen, ob Alternativen
der Betreuung im bisherigen vertrauten Umfeld bestehen, die ein Herausreissen
des Kindes in eine völlig fremde Umgebung vermeidbar machen. Allerdings darf
ein Nachzug nicht erst dann in Frage kommen, wenn es an einer alternativen
Betreuungsmöglichkeit in der Heimat überhaupt fehlt (BGE 125 II 633 E. 3a).
2.2
Der Regierungsrat stellte fest, der Vater habe
seine Kinder im Jahr 1991 freiwillig verlassen. Seit 1993 habe er die
rechtliche Möglichkeit gehabt, sie zu sich in die Schweiz nachzuziehen. Während
acht Jahren seien keine diesbezüglichen Bemühungen erfolgt, sondern erst kurz
vor der Volljährigkeit des ältesten Sohns. Der Beschwerdeführer 1 habe damit zum
Ausdruck gebracht, dass – nach dem Tod der Mutter – die Betreuung durch die
Cousine während Jahren dem Kindswohl genügt und ein Bedarf für eine Vereinigung
der Familie nicht bestanden habe. Die angeblich veränderten Verhältnisse,
aufgrund derer das Nachzugsgesuch gestellt worden sei, weil nämlich die Cousine
aufgrund ihrer Heirat und den engen räumlichen Verhältnissen sowie wegen des
Widerstands ihres Ehemanns die Söhne nicht weiter habe betreuen können,
erachtete der Regierungsrat als nicht glaubhaft und nicht bewiesen. Der
Beschwerdeführer 1 hätte nachweisen müssen, dass trotz seiner finanziellen
Unterstützung aus der Schweiz eine weitere Betreuung der Kinder durch die
Cousine, z. B. durch die Miete einer grösseren Wohnung, nicht möglich gewesen
sei. Im Übrigen seien die Kinder mit ihrer Heimat persönlich, sozial und
kulturell aufs Engste verbunden; der Verbleib bei ihrem Vater im Kanton Zürich
"erweise sich zur Pflege der bisherigen Beziehung als nicht
notwendig". Ob die Söhne heute zu ihrem Vater eine vorrangige familiäre
Beziehung aufgebaut hätten oder ob sie gar im Kanton Zürich integriert oder auf
dem Weg dazu seien, müsse bei der Beurteilung unbeachtet bleiben, denn der
Aufenthalt sei in Missachtung der Auflagen des Besuchervisums erschlichen worden.
Eine Berücksichtigung der heutigen Umstände der Beschwerdeführer käme einer
rechtswidrigen Benachteiligung aller Bewerber gleich, die ihr Gesuch
rechtmässig im Ausland abwarteten.
2.3
Die Beschwerdeführer wenden dagegen ein, dass seit
dem Tod der Mutter die Kinder zwar eine vorrangige Beziehung zu der sie
betreuenden Cousine des Beschwerdeführers 1 aufgebaut hätten, indessen in
diesem Jahrzehnt immer auch eine familiäre Beziehung zum Vater bestanden habe.
Dieser habe – neben der finanziellen Unterstützung – mit den Söhnen einen
regelmässigen Brief- und Telefonkontakt unterhalten und sie jedes Jahr während
mehreren Wochen besucht. Im Jahr 2000, zwischen zwei Arbeitsstellen, habe er
sich während drei Monaten im Land T bei seinen Kindern aufgehalten. Die
jahrelange Trennung sei gegen seinen Willen erfolgt, sei doch der frühere
Nachzug aus finanziellen und Gründen des knappen Wohnraums nicht in Frage
gekommen. Entsprechend habe sich die erste Ehefrau gegen den Nachzug der Kinder
gestellt. Nach der Scheidung habe er sich mit einem monatlichen Einkommen von
rund Fr. 3'000.- den Nachzug der drei Söhne nicht leisten können. Erst mit der
zweiten Ehe, dem Einverständnis der Ehefrau, der grösseren Wohnung und dem
höheren Familieneinkommen sei der Nachzug der Kinder realistisch geworden. Rund
ein Jahr zuvor sei auch die Betreuungssituation im Land T unzumutbar geworden.
Die Betreuungsperson habe geheiratet, sie habe bereits zwei voreheliche Kinder
zu betreuen gehabt, und ihr Ehemann, ein Polizist ohne eigenes Haus, sei dagegen
gewesen, dass die drei beschwerdeführenden Söhne weiter in der kleinen Wohnung
verblieben. Es sei Sache des Vaters, für deren Unterbringung zu sorgen.
Der Beschwerdeschrift wurde eine Erklärung
der ersten Ehefrau beigelegt, welche ausführte, dass sie mit dem
Beschwerdeführer 1 in einem Zimmer ohne eigene Küche gelebt habe, weil das
Ehepaar keine grössere und bezahlbare Wohnung gefunden habe. Der Beschwerdeführer
1 habe als Tellerwäscher einen "miserablen" Lohn erhalten und sie sei
teils halbtags erwerbstätig, teils arbeitslos gewesen. An einen Nachzug der
Kinder sei nicht zu denken gewesen. Eine mit beglaubigter Unterschrift
versehene Erklärung eines Bekannten des Beschwerdeführers 1 im Land T bestätigt
im Wesentlichen die Schilderung, wonach die Wohnverhältnisse der Söhne bei der
Cousine und deren Ehemann beengt seien und Letzterer die Forderung erhoben
habe, jene seien der Obhut ihres Vaters zurückzugeben. Sodann haben die
Beschwerdeführer der Beschwerdeschrift mehrere Bestätigungen von Lehrpersonen
im Kanton Zürich beigelegt, die sich zu schulischen Bemühungen und Erfolgen hinsichtlich
der Integration der Söhne aussprechen.
2.4
Die den Regierungsrat vertretende Staatskanzlei
vermag in ihrer Beschwerdeantwort keinen Nachweis des Beschwerdeführers 1 zu
erblicken, dass der Nachzug der Söhne nicht bereits früher möglich gewesen
wäre. Insbesondere fehle der überzeugende Nachweis, dass in der ersten Ehe kein
höheres Einkommen habe erzielt werden können. Ebenso wäre die die Söhne
betreuende Cousine im Land T beziehungsweise deren Ehemann möglicherweise
geneigt gewesen, die Betreuung weiterzuführen, wenn der Beschwerdeführer 1 ihr
für eine grössere Wohnung oder zusätzlichen Wohnraum entsprechende finanzielle
Mittel offeriert hätte, was offenbar nicht erfolgt sei.
3.
3.1
Die für den Familiennachzug von Einzeleltern von
der Rechtsprechung errichteten Grundsätze (oben E. 2.1) haben dem Grundrecht
der Garantie des Familienlebens gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG, Art. 8 Abs. 1 EMRK
beziehungsweise Art. 13 Abs. 1 BV zum Durchbruch zu verhelfen und sollen dabei
auf die besonderen Umstände bei Einzelelternfamilien Rücksicht nehmen. Das vom
Bundesgericht eingeführte Kriterium der vorrangigen familiären Beziehung ist
dort nahe liegend, wo ein Elternteil im Ausland, der andere in der Schweiz lebt.
Das Kriterium der Familieneinheit beziehungsweise der Ermöglichung eines
gemeinsamen Familienlebens hilft in dieser Konstellation nicht weiter, weil
zwei Teilfamilien bestehen. Mit der vorrangigen familiären Beziehung ist die
Förderung der gelebten Teilfamilie als intensivere und "bessere" im
Sinn des Kindswohls und der Bewahrung der bisherigen Verhältnisse angelegt.
Bereits hier ist jedoch anzumerken, dass die rich­terliche Wägung ohne
Rücksicht auf den gemeinsamen Willen der – getrennt lebenden – Eltern erfolgt,
ja diesem offen zuwiderlaufen kann, mit anderen Worten der gemeinsame
elterliche Wunsch bei der Grundrechtsgarantie des Familienlebens
unberücksichtigt bleibt (BGE 118 Ib 153; bereits BGE 115 Ib 97).
Einen Schritt weiter ging das Bundesgericht,
als es zuliess, den Familiennachzug aufgrund einer vorrangigen Beziehung des
Kindes zu Drittpersonen zu verweigern. Wurde die Praxis ursprünglich auf Fälle
ausgedehnt, in denen das Kind geschiedener Eltern bei Verwandten des in der
Schweiz ansässigen Elternteils lebte (BGE 125 II 585 E. 2c und d), folgte die
Anwendung auf Einelternfamilien (BGr, 11. März 2002, 2A.510/2001, E. 4.3,
www.bger.ch) sowie schliesslich auf den Familiennachzug durch einen verwitweten
Elternteil (BGE 129 II 11 E. 3.1.4 und 3.3.1). Die Ausdehnung erfuhr Kritik in
der Lehre und teilweise Praxis (vgl. Philip Grant, La protection de la vie
familiale et de la vie privée en droit des étrangers, Basel etc. 2000, S. 162;
Marc Spescha, Lückenfüllung und Rechtsmissbrauch im Ausländerrecht, AJP 2002,
S. 1420; ders., Handbuch zum Ausländerrecht, Bern etc. 1999, S. 174;
Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau, 26. Januar 1999, AJP 1999,
S. 604 E. 2a und b; allerdings auch gegenteilig für die Berücksichtigung der
Beziehung zu Drittpersonen auch gegenüber den gemeinsam um Nachzug ersuchenden
Eltern: Bruno Zanga/Camillus Guhl, Familiennachzug ausländischer Personen in
die Schweiz, AJP 2001, S. 415).
Gegenüber der Praxis für zusammenlebende
Eltern, deren gemeinsamer Wille auf Nachzug ihrer gemeinsamen Kinder praktisch
keinerlei behördlichen Spielraum zulässt, stellt sich bei Einzeleltern die
Frage der Gleichbehandlung beim Zugang zum Grundrecht der Garantie des
Familienlebens. Denn bei in der Schweiz zusammenlebenden Eltern gilt mit Bezug auf
den Nachzug ihrer gemeinsamen Kinder, dass dieser möglich sein muss, ohne dass
besondere stichhaltige Gründe die Änderung der Betreuungsverhältnisse
rechtfertigen müssen. Der Nachzug ist grundsätzlich jederzeit zulässig;
vorbehalten bleibt einzig der Rechts­missbrauch (BGE 126 II 329 E. 3b).
Selbst wenn man dem Bundesgericht darin
folgen wollte, dass der Nachzug durch nur einen Elternteil von Art. 17 Abs. 2
ANAG nicht direkt erfasst werde, ist die Schlussfolgerung, eine
Schlechterstellung einzelner Elternteile könne dem Gesetz von vornherein nicht
widersprechen (BGE 125 II 585 E. 2c), dort nicht zwingend, wo eine
Gesamtfamilie nicht mehr besteht, eine Vereinigung der Teilfamilie jedoch
(noch) möglich ist. Es ist nicht einzusehen, weshalb diese erschwert werden
sollte.
Dies bedeutet, dass vor allem bei verwitweten
Einzeleltern der Vorrang des Grundrechts zu beachten ist und Zurückhaltung bei
der Handhabung des Kriteriums der vorrangigen familiären Beziehung (zu
Drittpersonen) angezeigt sein muss.
Das Bundesgericht hat in BGE 129 II 11
nicht ausgeschlossen, dass ein bedingungsloser (d. h. nur unter dem Vorbehalt
des Rechtsmissbrauchs stehender) Anspruch des überlebenden Elternteils gegeben
sein kann. Verlangt wird, dass zwischen diesem und den Kindern eine
Familiengemeinschaft bereits bestanden hat und der überlebende Elternteil die
Rolle, welche an sich den Eltern gemeinsam zukommt, trotz vorübergehender
Betreuung der Kinder durch aussen stehende (nicht zur Kernfamilie gehörende)
Dritte auch tatsächlich ausübt und das Zusammenleben mit den Kindern anstrebt
bzw. sich diese Möglichkeit durch seine persönliche Lebensgestaltung erkennbar
vorbehält. Von einer solchen Situation könne bei einem Elternteil dann keine
Rede sein, wenn er mit seinem Kind praktisch nie zusammengelebt habe, dieses
Angehörigen der Kernfamilie zur Betreuung überlassen habe, um sich allein ins
Ausland zu begeben, dort allenfalls neue persönliche Bindungen (Heirat)
eingehe, ohne dass eine Familiengemeinschaft mit dem zurückgelassenen Kind angestrebt
wird, allein, um das Kind in fortgeschrittenem Alter nach Jahren ohne nähere
Beziehung zu sich zu holen (BGE 129 II 11 E. 3.3.1).
3.2
Im gleichen Entscheid findet sich sodann eine
gewisse Klärung des von der Praxis eingeführten Kriteriums, wonach der
Familiennachzug zur Pflege des Kindes "notwendig" oder
"zwingend" sein müsse. Das systematische Verhältnis zum Kriterium der
vorrangigen familiären Beziehung scheint ein alternatives zu sein: Fehlt es an
jener Voraussetzung, ist das Vorliegen stichhaltiger Gründe für die Änderung
der Betreuungsverhältnisse jedenfalls unumgänglich. Ob diese Bedingung auch
erfüllt sein muss, wenn eine vorrangige familiäre Beziehung zu einem einzelnen
Elternteil bejaht wird, lässt sich dem Entscheid nicht entnehmen. Die
"stichhaltigen Gründe" dürfen nicht leichthin bejaht werden, sind
doch an den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeiten in der Heimat umso
höhere Anforderungen zu stellen, je älter das Kind ist beziehungsweise je
grösser die ihm in der Schweiz drohenden Integrationsschwierigkeiten sind (BGE
129 II 11 E. 3.3.2).
4.
4.1
Der Beschwerdeführer 1 verliess seine Heimat, als
die dort lebenden – aus einer ausserehelichen Beziehung stammenden – Kinder
drei-, fünf- und siebenjährig waren. Eineinhalb Jahre nach seiner Wegreise in
die Schweiz verstarb die Mutter der Kinder. Der Beschwerdeführer 1 übergab die
Söhne der Obhut einer Verwandten, welche die Erziehung während rund eines
Jahrzehnts übernahm. Im September 1993 heiratete der Beschwerdeführer 1
erstmals eine Schweizerin, womit rechtlich der Nachzug der Kinder erstmals möglich
gewesen wäre. Er selbst und seine damalige Ehefrau haben im Beschwerdeverfahren
bestätigt, dass aus finanziellen Gründen ein Nachzug der Söhne ausgeschlossen
gewesen sei. Gleiches führt er für die Zeit nach der Scheidung von der ersten
Ehefrau an: Sein Monatslohn habe es ihm nicht erlaubt, für drei heranwachsende
Söhne in der Schweiz aufzukommen. Erst mit der Heirat der heutigen Ehefrau am
19. Oktober 2002 vervielfachte sich das Familieneinkommen und verfügte der
Beschwerdeführer 1 mit seiner Ehefrau über eine grössere Wohnung. Bereits vor
der Heirat ersuchte er im Sommer 2001 um eine Aufenthaltsbewilligung für seine
damals besuchsweise zu sich in die Schweiz geholten Söhne, welche in diesem
Zeitpunkt im 17., 15. und 13. Altersjahr standen. Gleichzeitig habe die
Betreuungsperson im Februar 2001 geheiratet, von welchem Zeitpunkt an sie oder
ihr Ehemann die Beschwerdeführer 2-4 nur noch auf Zusehen geduldet hätten. Zu
den Söhnen habe er trotz räumlicher Trennung den Kontakt nicht abgebrochen,
sondern diesen durch finanzielle Unterstützung, Telefone und Briefe, jährlichen
Ferienaufenthalt sowie einen einmaligen mehrmonatigen Aufenthalt im Jahr 2000
gepflegt. Trotzdem behauptet der Beschwerdeführer 1 nicht, er sei während der
rund achtjährigen Trennung die vorrangige Beziehungsperson für die Kinder
gewesen; er anerkennt durchaus, dass dies die täglich bei den Söhnen anwesende
Verwandte gewesen sei. Durch deren Heirat hätten sich aber die
Betreuungsverhältnisse plötzlich verschlechtert, beziehungsweise sei die
Betreuung unmöglich geworden.
Zusammenfassend und im Licht der erwähnten
Rechtslage ergibt sich aus diesem Sachverhalt, dass dem Beschwerdeführer 1 als
verwitwetem Elternteil zwar nicht ein bedingungsloser Anspruch auf
Zusammenführung der (Rest-)Familie zusteht, dass aber glaubhaft ist, dass er
ein Zusammenleben mit den Kindern im Rahmen seiner Möglichkeiten angestrebt und
sich auch während seiner Abwesenheit um die Aufrechterhaltung einer familiären
Bindung bemüht hat. Auch wenn aufgrund der angeführten Rechtsprechung nicht
klar ist, ob unter diesen Umständen ein Nachzug sich zusätzlich als notwendig
oder zwingend erweisen müsse, wäre diese Bedingung erfüllt, weil glaubhaft ist,
dass die Betreuungsperson nach einer Heirat nicht mehr willens oder in der Lage
ist, die drei beschwerdeführenden Söhne neben zwei eigenen Kindern im neuen
ehelichen Haushalt zu betreuen.
Dem Anspruch könnte nur aus zwei Gründen
nicht zum Durchbruch verholfen werden: wenn er rechtsmissbräuchlich angerufen
würde, d. h. es dem Beschwerdeführer 1 nicht um die Vereinigung der Familie,
sondern allein um die Erlangung von Aufenthaltsbewilligungen für seine Söhne
ginge, und anderseits, wenn die Aufnahme der Kinder beim hier lebenden Vater mit
dem Kindswohl nicht in Einklang zu bringen wäre. In diesem Fall wäre es im
höher zu gewichtenden Kindswohl angezeigt, die familiären Beziehungen der
Kinder zur bisherigen Betreuungsumgebung bei Drittpersonen in die Abwägung
einzubeziehen. Beim Rechtsmissbrauch ist daran zu erinnern, dass dieser
offensichtlich sein muss.
4.2
Die Beschwerdegegnerin und der Regierungsrat können
keinen offensichtlichen Rechts­missbrauch nachweisen. Sie haben zwei Einwände
vorgebracht, aus denen sie schlies­sen, dass es den Beschwerdeführern nicht um
die Familienvereinigung in der Schweiz gehe: Zum einen wäre dem
Beschwerdeführer 1 bei einer ernsthaften Absicht, mit der Familie
zusammenzuleben, ein Nachzug bereits in früheren Jahren möglich gewesen. Er
habe nicht glaubhaft gemacht, warum er und seine erste Ehefrau in derart
bescheidenen finanziellen Verhältnissen gelebt hätten und warum sich die
Ehefrau geweigert habe, die Kinder zu sich zu nehmen. Zweitens fehle ein
Nachweis, dass die die Kinder betreuende Verwandte bei einem entsprechenden
finanziellen Angebot nicht doch die Betreuung seiner Kinder weiter geführt
hätte. Im Übrigen sei der Aufenthalt in der Schweiz während der vergangenen
drei Jahre rechtsmissbräuchlich und verdiene keinen Rechtsschutz.
4.3
Es trifft zu, dass der nunmehr dreijährige
Aufenthalt der Söhne einzig dem Entgegenkommen der Behörden zu verdanken ist
und damit ein Bruch der mit dem Einreisevisum eingegangenen Verpflichtungen
einhergegangen war. Indessen entbindet dies die angerufenen Behörden und
Gerichte nicht von der pflichtgemässen Überprüfung der Angelegenheit. Dass die
heutigen Verhältnisse der Söhne in der Schweiz hinsichtlich ihrer Integrationserfolge
beim Entscheid unberücksichtigt bleiben müssen, versteht sich von selbst.
4.4
Die (erste) Ehefrau hat im Beschwerdeverfahren
ausgeführt, die Eheleute hätten in einfachsten und ärmlichsten Verhältnissen
gelebt. Der Beschwerdeführer 1 habe sich als "Tellerwäscher"
verdingen müssen; sie selbst habe nur sporadische Erwerbstätigkeiten
innegehabt. Diese Verhältnisse sind nicht unglaubhaft. Der Beschwerdeführer 1
war erst kurze Zeit in der Schweiz. Es ist anzunehmen, dass er eine besser
bezahlte Tätigkeit angenommen hätte, hätte eine solche zur Verfügung gestanden.
Die Einwände der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz können als Vorwurf
verstanden werden, dass er absichtlich in ärmlichen Verhältnissen verharrt sei,
einzig um nicht verpflichtet zu sein, seine Söhne bereits zu jenem Zeitpunkt
nachzuziehen. Diese Würdigung ist unrealistisch. Dass die Ehefrau unter diesen
Umständen den Nachzug von drei Kindern abwehrte, ist ebenfalls nicht
unverständlich. Wenn der Regierungsrat hierin keine plausible Erklärung dafür,
dass die Kinder nicht früher nachgezogen worden waren, erblickt, kann dem nicht
gefolgt werden. Die (erste) Ehefrau hat diese Umstände schriftlich bestätigt.
Warum der Hinweis des Beschwerdeführers 1 auf die ungenügenden finanziellen
Mittel, den zu knappen Wohnraum und (nach der Scheidung) die langen
Arbeitszeiten zu keiner anderen Beurteilung führen, begründet der Regierungsrat
nicht. Dasselbe gilt für die Verhältnisse bei der Cousine nach deren Heirat. Es
sprengt die von den Beschwerdeführern zu erbringende Mitwirkungspflicht, wenn
die Rekursinstanz den "rechtsgenügenden" – negativen – Nachweis
vermisst, wonach mit finanzieller Unterstützung des Vaters die Familie der
Cousine die Beschwerdeführer 2-4 auch nach der Heirat noch weiter hätte bei
sich behalten können. Die Beschwerdeführer haben die Umstände plausibel
dargestellt und überdies noch eine Drittperson die Situation bestätigen lassen.
Es ist im Übrigen auch nicht weltfremd, wenn ein frisch verheirateter Ehemann,
der bereit ist, zwei voreheliche Kinder seiner Gattin im Haus­halt aufzunehmen,
kein grosses Interesse daran hat, noch drei weitere Kinder aus der ferneren
Verwandtschaft seiner Ehefrau zu betreuen. Wenn der Regierungsrat darin eine
Schutzbehauptung sehen will, kann dem nicht gefolgt werden.
Der Eindruck ist nicht von der Hand zu
weisen, dass die Vorinstanzen allein aufgrund des erschlichenen Aufenthalts der
Söhne einer objektiven Rechtsgüterabwägung ausgewichen sind. Das Gericht
betrachtet die Umstände, warum der Beschwerdeführer 1 seine Kinder nicht früher
nachgezogen hat, als plausibel. Ein offensichtliches rechtsmissbräuchliches
Vorgehen lässt sich allein im Umstand, dass der älteste Sohn im Zeitpunkt des
Nachzugsgesuchs im 17. Altersjahr stand, nicht erblicken, wenn die gesamten
Umstände in die Abwägung einbezogen werden. Der Beschwerdeführer 1 ist mit
Bezug auf die Beziehung zu seinen Kindern einem Witwer gleich zu stellen.
Gestützt auf die Ausführungen unter E. 3.1 und dem Hinweis auf das
Grundrecht des Schutzes der Familie darf ihm der Familiennachzug im Vergleich
zum entsprechenden Begehren einer intakten Familie nicht beliebig erschwert
werden. Bezugnahmen auf mögliche Betreuungssituationen bei Drittpersonen finden
am Anspruch auf Familienzusammenzug ihre Grenze. Wie ausgeführt wurde, kann es
sodann auf das Kriterium der Notwendigkeit des Nachzugs von Familienmitgliedern
nicht ankommen. Diese Einschätzung ist nicht das Resultat des Umstands, dass
die Söhne bereits seit rund drei Jahren in der Schweiz leben; der Nachzug
müsste ihnen auch bewilligt werden, wenn sie ihr Gesuch in der Heimat
abgewartet hätten. Der einzige Vorteil, der sich aus dem an sich verwerflichen
Verhalten für die heutige Einschätzung ergibt, ist, dass eine Beurteilung
darüber möglich ist, ob der Beschwerdeführer 1 überhaupt in der Lage ist, die
drei Söhne zu betreuen und ob deren Kindswohl gewährleistet ist. Dies ist zu
bejahen.
Daraus ergibt sich, dass der Entscheid des
Regierungsrats den gesamten Umständen und der Rechtslage zu wenig gerecht wird.
Der Anspruch auf Familiennachzug ist ausgewiesen. Dass dieser auf offen
rechtsmissbräuchliche Weise angerufen wurde, ist nicht erstellt. Dies führt zur
Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur Gutheissung der Beschwerde.
5.
Bei diesem
Ausgang des Verfahrens muss auf die beantragten vorsorglichen Massnahmen und
Eventualanträge nicht eingegangen werden.
6.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs-
und des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2
in Verbindung mit § 70 VRG). Diese ist zudem zu verpflichten, den
Beschwerdeführern die Aufwendungen für das Rekurs- und heutige Beschwerdeverfahren
angemessen zu ersetzen (§ 17 Abs. 2 VRG).
Demgemäss entscheidet
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss des Regierungsrats vom 11. Dezember
2003 wird aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, den Beschwerdeführern
2-4 die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei deren Vater zu erteilen.
2.    Die Rekurskosten werden der
Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
4.    Die Gerichtskosten werden
der Beschwerdegegnerin auferlegt.
5.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer 1 für das Rekurs-
und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'500.- zu bezahlen
(Barauslagen und Mehrwertsteuer inbegriffen).
6.    Gegen diesen
Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde
beim Bundesgericht erhoben werden.
7.    …