zh_verwaltungsgericht · VB.2015.00736 · 2016-02-04 · de

Submission | Beschwerdelegitimation. Mangelnde Erfahrung als zulässiger Ausschlussgrund. Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können. Hat noch keine Bewertung der eingereichten Angebote stattgefunden, kann von der Beschwerdeführerin nicht verlangt werden, zu substanziieren, weshalb sie besser als die anderen Offertstellenden zu bewerten sei. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte in den Akten ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin, sofern ihr Angebot nicht auszuschliessen ist, eine realistische Chance auf den Zuschlag hätte. Eintreten (E. 2). Eignungskriterien wie "Erfahrung" oder "Vorweisen von Referenzen" bevorzugen etablierte Unternehmen. Soweit diese Anforderungen jedoch durch die Bedürfnisse der vorgesehenen Beschaffung begründet sind, ist ihre Verwendung zulässig und sachgerecht, auch wenn dies für neu gegründete Unternehmungen zur Folge hat, dass sie die nötige Erfahrung und das Vertrauen der Kundschaft zunächst mit kleineren oder einfacheren Aufträgen erwerben müssen. Die Vergabebehörde wandte das Eignungskriterium im Sinn des Gleichbehandlungsprinzips auf sämtliche Anbietenden in der gleichen Weise an und entschied den Ausschluss der Beschwerdeführerin im Rahmen ihres Ermessens (E. 3.3.3). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 16..2.04.0 VB.2015.00736
Zurich Verwaltungsgericht 16..2.04.0 VB.2015.00736
Zurigo Verwaltungsgericht 16..2.04.0 VB.2015.00736

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00736
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Geschäftsnummer:
VB.2015.00736
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 04.02.2016
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Beschwerdelegitimation. Mangelnde Erfahrung als zulässiger Ausschlussgrund.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können. Hat noch keine Bewertung der eingereichten Angebote stattgefunden, kann von der Beschwerdeführerin nicht verlangt werden, zu substanziieren, weshalb sie besser als die anderen Offertstellenden zu bewerten sei. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte in den Akten ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin, sofern ihr Angebot nicht auszuschliessen ist, eine realistische Chance auf den Zuschlag hätte. Eintreten (E. 2).
Eignungskriterien wie "Erfahrung" oder "Vorweisen von Referenzen" bevorzugen etablierte Unternehmen. Soweit diese Anforderungen jedoch durch die Bedürfnisse der vorgesehenen Beschaffung begründet sind, ist ihre Verwendung zulässig und sachgerecht, auch wenn dies für neu gegründete Unternehmungen zur Folge hat, dass sie die nötige Erfahrung und das Vertrauen der Kundschaft zunächst mit kleineren oder einfacheren Aufträgen erwerben müssen. Die Vergabebehörde wandte das Eignungskriterium im Sinn des Gleichbehandlungsprinzips auf sämtliche Anbietenden in der gleichen Weise an und entschied den Ausschluss der Beschwerdeführerin im Rahmen ihres Ermessens (E. 3.3.3).
Abweisung.
Stichworte:
AUSSCHLUSS
BESCHWERDELEGITIMATION
EIGNUNGSKRITERIUM
ERFAHRUNG
ERMESSEN
GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT
LEGITIMATION
SUBMISSIONSRECHT
Rechtsnormen:
Art. 16 IVöB
§ 4a Abs. I IVöB-BeitrittsG
§ 22 SubmV
§ 21 Abs. I VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2015.00736
Urteil
der 1. Kammer
vom
4. Februar 2016
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin Regina Meier.
In Sachen
A,
Beschwerdeführerin,
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit,
Beschwerdegegner,
betreffend Submission,
hat sich
ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 31. Juli 2015 eröffnete das
Amt für Wirtschaft und Arbeit der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich
ein offenes Submissionsverfahren betreffend die Durchführung von Stapler- und
Lagerlogistikkursen (aufgeteilt in zwei Lose). Innert Frist gingen drei
Offerten ein. Mit Verfügung vom 23. November 2015 schloss die
Vergabestelle die beschwerdeführende A vom Verfahren aus.
II.
Dagegen gelangte die A mit Beschwerde vom
25. November 2015 an das Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, den
angefochtenen Entscheid zu überprüfen und diesen je nach Resultat zu
berichtigen.
Das Amt für Wirtschaft und Arbeit beantragte am
11. Dezember 2015, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter
sei sie vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten der Beschwerdeführerin. Diese reichte in der Folge keine weitere
Stellungnahme ein.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren
gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die
§§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur
revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Der Beschwerdegegner bringt zunächst vor, die
Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt, inwiefern sie eine reelle Chance auf
den Zuschlag habe, weshalb ihre Legitimation nicht bestehe und ein
Nichteintretensentscheid zu fällen sei.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999
Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung
mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Soweit ersichtlich, hat vorliegend noch keine Bewertung
der eingereichten Angebote stattgefunden. Unter diesen Umständen kann der
Beschwerdeführerin nicht entgegengehalten werden, sie habe versäumt zu
substantiieren, weshalb sie besser als die anderen Offertstellenden zu bewerten
sei. Die dafür notwendigen Informationen liegen nicht vor und die Chancen auf
den Zuschlag können nicht näher bestimmt werden. Mangels gegenteiliger
Anhaltspunkte in den Akten ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin,
sofern ihr Angebot nicht auszuschliessen ist, eine realistische Chance auf den
Zuschlag hätte. Ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der
Ausschlussverfügung ist deshalb zu bejahen. Da auch die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
Der Beschwerdegegner begründet den Ausschluss des Angebots
der Beschwerdeführerin damit, dass diese das Eignungskriterium der genügenden
Erfahrung nicht erfülle. Zudem sei das Angebot der Beschwerdeführerin unvollständig
gewesen.
3.1
Eignungskriterien
umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu
gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind
(VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000
Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden). Sie betreffen
gemäss § 22 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) insbesondere
die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische
Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Die Vergabebehörde legt die für den
jeweiligen Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale
fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise. Die Kriterien müssen sich
grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur solche
Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die verlangte
Leistung erforderlich sind. Demgemäss sind hinsichtlich der Eignungskriterien
an alle Anbietenden dieselben Anforderungen zu stellen und dürfen
Eignungskriterien nicht so festgelegt und angewendet werden, dass sie keinen
Wettbewerb unter den Anbietenden zulassen (VGr, 15. Januar 2015,
VB.2014.00417, E. 6.2; 8. August 2012, VB.2011.00776, E. 3.1;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 557).
Innerhalb dieser Grenzen steht der Vergabebehörde bei der
Festlegung, Gewichtung und Bewertung der einzelnen Eignungskriterien ein weiter
Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift
(Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50
Abs. 2 VRG; VGr, 29. Juli 2014, VB.2014.0175, E. 3.1 mit
weiteren Hinweisen). Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien,
die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten
Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren
(§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB).
3.2
In den
Ausschreibungsunterlagen (Submissionsbedingungen) wird unter dem Titel
"Eignungskriterien" unter anderem festgehalten, dass nur Firmen
geeignet sind, die im ausschreibungsrelevanten Bereich über Erfahrung verfügen.
Gefordert wird der Beleg, dass vom vierten Quartal 2013 bis und mit dem dritten
Quartal 2015 mindestens 3'000 sogenannte "Teilnehmenden-Tage" –
darunter zu verstehen ist jeder Tag, an dem ein Teilnehmer oder eine
Teilnehmerin einen Kurs besucht – erbracht wurden.
Der Beschwerdegegner bringt vor, dass das im Zuschlagsfall
zu bewältigende Volumen an Teilnehmenden-Tagen die auszuweisenden 3'000 Tage
um ein Vielfaches übersteige, weshalb die von ihr geforderte Anzahl Tage angemessen
sei. Die Beschwerdeführerin stellt denn auch Zulässigkeit und Geltung des
Kriteriums nicht allgemein in Abrede, sondern rügt sinngemäss, damit auch sie
als Jungunternehmen eine Chance im Submissionsverfahren habe, solle von ihr
nicht derart viel Erfahrung verlangt werden.
3.3
3.3.1
Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG
werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die
Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist
insbesondere dann der Fall, wenn sie die von der Vergabestelle festgelegten
Kriterien zur Beurteilung der Eignung oder die Anforderungen der Vergabestelle
an die Angaben und Nachweise nicht erfüllen (§ 4a Abs. 1 lit. a
und c IVöB-BeitrittsG). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der
Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger
Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann
adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten
Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 6. November 2014,
VB.2014.00396, E. 5.1 mit weiteren Hinweisen).
3.3.2
Angebote sind schriftlich, vollständig und
fristgerecht bei der in der Ausschreibung genannten Stelle einzureichen
(§ 24 Abs. 1 SubmV). Dabei müssen die in der Ausschreibung
geforderten Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten sein (Galli,
Rz. 572).
3.3.3
Wie der Beschwerdegegner unangefochten
dargelegt hat, konnte die Beschwerdeführerin bloss 2'595 Teilnehmenden-Tage
ausweisen. Der Ausschluss ihres Angebots war daher grundsätzlich
gerechtfertigt. Die Beschwerdeführerin wendet allerdings ein, in ihrem Fall
seien die verlangten 3'000 Tage überzogen (vgl. E. 3.2).
Einschlägige Erfahrung gilt praxisgemäss als sachliches
Kriterium zur Beurteilung der Qualität der Leistungen von Anbietenden im
Submissionsverfahren. Sie kann namentlich dazu geeignet sein, die in der
Submissionsverordnung unter anderem genannte fachliche und organisatorische
Leistungsfähigkeit (§ 22 SubmV) zu belegen. Es liegt zwar auf der Hand,
dass Eignungskriterien wie "Erfahrung" oder "Vorweisen von
Referenzarbeiten" etablierte Unternehmungen bevorzugen (vgl. etwa Claudia
Schneider Heusi, Die Umsetzung des internationalen Rechts im Bereich des
öffentlichen Beschaffungswesens in der Schweiz und speziell im Kanton Zürich,
Zürich etc. 2003, S. 58). Soweit diese Anforderungen jedoch durch die
Bedürfnisse der vorgesehenen Beschaffung begründet sind, ist ihre Verwendung
zulässig und sachgerecht, auch wenn dies für neu gegründete Unternehmungen zur
Folge hat, dass sie die nötige Erfahrung und das Vertrauen der Kundschaft –
genau wie im privaten Geschäftsverkehr – zunächst mit kleineren oder
einfacheren Aufträgen erwerben müssen (VGr, 1. September 2003,
VB.2003.00181, E. 2c).
Der Beschwerdegegner hat dargelegt, dass die Erfahrung im
vorliegenden Fall ein wichtiges Kriterium ist, und es bestehen keine Hinweise
darauf, dass die Vorgabe von 3'000 Teilnehmenden-Tagen – welche die
Beschwerdeführerin mit 2'595 ausgewiesenen Teilnehmenden-Tagen deutlich
verpasst – nicht sachgerecht oder aus anderen Gründen unzulässig wäre. Die
diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdegegners blieben unwidersprochen,
nachdem die Beschwerdeführerin auf die Einreichung einer Replik verzichtete. Zudem
ist die Gleichbehandlung der Anbietenden ein wichtiges Prinzip im Submissionsverfahren
(vgl. beispielsweise Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB); auch aus diesem
Grund ist die Entscheidung des Beschwerdegegners, das festgelegte
Eignungskriterium auf sämtliche Anbietenden in der gleichen Weise anzuwenden,
zu schützen. Der Beschwerdegegner hat im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens
entschieden; der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin erweist sich
als zulässig.
4.
Da der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin aus
den vorstehenden Gründen zulässig ist, führt dies bereits zur Abweisung der
Beschwerde. Nicht weiter einzugehen ist bei diesem Ergebnis auf die
Ausführungen der Parteien betreffend die allfällige Unvollständigkeit des Angebots.
5.
Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss
§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG
grundsätzlich nach dem Unterliegen. Demensprechend sind der Beschwerdeführerin
die Kosten aufzuerlegen.
6.
Der Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich
massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom
23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen
diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls
steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG
offen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.–;     die übrigen Kosten betragen:
Fr.   100.–      Zustellkosten,
Fr. 3'100.–      Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
5.    Mitteilung an …