zh_verwaltungsgericht · VB.2025.00175 · 2026-05-11 · de
Submission (Ausschreibung)

Anfechtung einer Ausschreibung; marktbeschränkende Ausschreibungsbedingungen. Zulässigkeitsvoraussetzungen des Beizugs von Subunternehmern und der Bildung von Planergemeinschaften, Bieter- und Arbeitsgemeinschaften. Bei komplexen, grossen Beschaffungen sind die Anforderungen an einen Ausschluss von Bietergemeinschaften und Subunternehmern erhöht. Vorliegend ist die Ausschreibung dahingehend anzupassen, dass Bieter- und Arbeitsgemeinschaften nicht generell auszuschliessen sind (E. 3). Die Mindestauftragssummen der von der Vergabestelle im Rahmen der Eignungskriterien verlangten Referenzen dürfen einen offenen Wettbewerb nicht verunmöglichen. Die Ausschreibung erweist sich diesbezüglich als rechtswidrig (E. 4.3 ff.). Demgegenüber sind die Ausschreibungsbedingungen hinsichtlich der anzubietenden Fahrzeuge und Maschinen vom Ermessen der Vergabestelle abgedeckt; namentlich wird eine produktneutrale Vergabe nicht verunmöglicht (E. 5.5 f.). Bei der künftigen Bewertung der Angebote wird die Vergabestelle die Gleichbehandlung der Anbietenden und die Nichtbeschränkung des Wettbewerbs zu beachten haben (E. 6). Da diverse Ausschreibungsbedingungen als unnötig marktbeschränkend zu qualifizieren sind, ist die Ausschreibung aufzuheben (E. 7). Teilweise Gutheissung.

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2025.00175
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Geschäftsnummer:
VB.2025.00175
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 11.05.2026
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist noch nicht rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission (Ausschreibung)
Anfechtung einer Ausschreibung; marktbeschränkende Ausschreibungsbedingungen.Zulässigkeitsvoraussetzungen des Beizugs von Subunternehmern und der Bildung von Planergemeinschaften, Bieter- und Arbeitsgemeinschaften. Bei komplexen, grossen Beschaffungen sind die Anforderungen an einen Ausschluss von Bietergemeinschaften und Subunternehmern erhöht. Vorliegend ist die Ausschreibung dahingehend anzupassen, dass Bieter- und Arbeitsgemeinschaften nicht generell auszuschliessen sind (E. 3).Die Mindestauftragssummen der von der Vergabestelle im Rahmen der Eignungskriterien verlangten Referenzen dürfen einen offenen Wettbewerb nicht verunmöglichen. Die Ausschreibung erweist sich diesbezüglich als rechtswidrig (E. 4.3 ff.). Demgegenüber sind die Ausschreibungsbedingungen hinsichtlich der anzubietenden Fahrzeuge und Maschinen vom Ermessen der Vergabestelle abgedeckt; namentlich wird eine produktneutrale Vergabe nicht verunmöglicht (E. 5.5 f.). Bei der künftigen Bewertung der Angebote wird die Vergabestelle die Gleichbehandlung der Anbietenden und die Nichtbeschränkung des Wettbewerbs zu beachten haben (E. 6).Da diverse Ausschreibungsbedingungen als unnötig marktbeschränkend zu qualifizieren sind, ist die Ausschreibung aufzuheben (E. 7).Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
ARBEITSGEMEINSCHAFT
AUSSCHREIBUNG
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
BIETERGEMEINSCHAFT
EIGNUNGSKRITERIEN
ERMESSEN
REFERENZEN
SUBMISSION
SUBUNTERNEHMEN
WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNG
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
Art. 16 Abs. I lit. a IVöB
Art. 16 Abs. II IVöB
Art. 27 IVöB
Art. 29 Abs. III IVöB
Art. 30 Abs. III IVöB
Art. 31 IVöB
Art. 35 lit. p IVöB
Art. 44 Abs. I lit. a IVöB
Art. 44 Abs. I lit. b IVöB
Art. 56 Abs. III IVöB
Art. 56 Abs. IV IVöB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2025.00175
Urteil
der 1. Kammer
vom 11. Mai 2026
Mitwirkend: Abteilungspräsident
Daniel Schweikert (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Ersatzrichterin
Daniela Kühne, Gerichtsschreiberin Regina Meier.
In Sachen
A AG,
vertreten
durch RA MLaw B und/oder RA MLaw C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Verkehrsbetriebe Zürich (VBZ),
Beschwerdegegnerin,
betreffend Submission (Ausschreibung),
hat sich ergeben:
I.
Die Verkehrsbetriebe Zürich
publizierten am 31. Januar 2025 auf Simap.ch, der elektronischen
Beschaffungsplattform der Schweiz, ein offenes Submissionsverfahren zur
Beschaffung der Bauleistung "Schweissen, Schleifen und Messen Gleisnetz,
VBZ-Nr. 3455" (Simap.ch-Projekt-ID #10131-01), aufgeteilt in zwei
Lose. Der Beschaffungsgegenstand der Ausschreibung umfasst den Neubau sowie den
Erhalt und die Instandsetzung des Gleisnetzes der Verkehrsbetriebe Zürich für
den Trambetrieb in der Stadt Zürich sowie für die angeschlossenen Drittbahnen.
Die ausgeschriebenen Arbeiten beinhalten Schienenschweiss- und Schleifarbeiten
sowie Messungen am Gleisnetz. Los 1 umfasst dabei im Wesentlichen den
Neubau von Gleisanlagen, Los 2 die Erhaltung sowie die Instandhaltung der
bestehenden Gleisanlagen.
Gegen diese ursprüngliche
Ausschreibung vom 31. Januar 2025 erhob die A AG am 20. Februar
2025 Beschwerde am Verwaltungsgericht (VB.2025.00122). Das Verwaltungsgericht
gewährte der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 24. Februar 2025 superprovisorisch
und mit Präsidialverfügung vom 17. März 2025 definitiv die aufschiebende
Wirkung und setzte Frist zur Beschwerdeantwort. Mit Präsidialverfügung vom
7. Mai 2025 wurde das Beschwerdeverfahren einstweilen, bis zur
rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens VB.2025.00175, sistiert.
II.
A.
Nach einem Austausch
mit der A AG publizierten die Verkehrsbetriebe Zürich am 19. und
20. Februar 2025 auf Simap.ch Berichtigungen der Ausschreibung und neue
Versionen der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen.
Hiergegen erhob die A AG am
11. März 2025 erneut Beschwerde am Verwaltungsgericht Zürich und
beantragte, die Berichtigungen der ursprünglichen Ausschreibung vom
31. Januar 2025, jeweils datierend vom 19. und 20. Februar 2025 (einschliesslich
der gleichentags zur Verfügung gestellten berichtigten
Ausschreibungsunterlagen), betreffend "Schweissen, Schleifen und Messen
Gleisnetz", VBZ-Nr. 3455, Los 2, sowie die Antworten auf die
Fragen 2, 6, 7, 8, 9 und 10 in der Fragenbeantwortung vom 19. Februar
2025 seien aufzuheben und das mit diesen Berichtigungen erneut in Gang gesetzte
Verfahren sei abzubrechen (Antrag 1). Die Verkehrsbetriebe Zürich seien zu
verpflichten, für die Beschaffung des Beschaffungsgegenstandes ein den
einschlägigen gesetzlichen Grundlagen entsprechendes Vergabeverfahren
durchzuführen (Antrag 2). Eventualiter sei die Rechtswidrigkeit der
Berichtigungen der ursprünglichen Ausschreibungen bzw. Ausschreibungsunterlagen
vom 31. Januar 2025 betreffend Los 2, jeweils datierend vom 19. und
20. Februar 2025, sowie der Antworten auf die Fragen 2, 6, 7, 8, 9
und 10 in der Fragenbeantwortung vom 19. Februar 2025 festzustellen.
Ausserdem beantragte die A AG Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Verkehrsbetriebe Zürich.
In prozessualer Hinsicht
verlangte die A AG die Vereinigung mit dem hängigen Beschwerdeverfahren VB.2025.00122,
die Edition der gesamten Akten des Beschwerdeverfahrens VB.2025.00122, der
Beschwerde zunächst superprovisorisch und dann definitiv die aufschiebende
Wirkung zu erteilen sowie den vollumfänglichen Beizug der Akten der
Verkehrsbetriebe Zürich. Weiter sei der A AG Akteneinsicht zu gewähren,
die von ihr edierten Akten seien  sofern als vertraulich bezeichnet 
vertraulich zu behandeln und allfälligen Dritten sei keine Einsicht zu
gewähren; eventualiter zum letzten prozessualen Antrag sei der A AG vor
der Gewährung der Einsicht in die edierten Akten Gelegenheit zur Stellungnahme
zu gewähren. Weiter beantragte die A AG in prozessualer Hinsicht, bei
allfälliger Involvierung weiterer Parteien in das Verfahren sei ihr Gelegenheit
zu geben, die vorliegende Beschwerdeschrift auf allfällige Geschäftsgeheimnisse
und andere sensible Daten zu bereinigen, bevor eine allfällige Zustellung
dieser Beschwerdeschrift an Drittparteien erfolge. Zudem sei ein zweiter
Schriftenwechsel anzuordnen und ihr Gelegenheit zu geben, zur Beschwerdeantwort
der Verkehrsbetriebe Zürich sowie zu den Akten der Verkehrsbetriebe Zürich
Stellung zu nehmen; schliesslich sei ihr unter Ansetzung einer angemessenen
Frist Gelegenheit zu geben, vor dem Endentscheid eine Kostennote einzureichen.
Mit Präsidialverfügung vom
12. März 2025 wurde den Verkehrsbetrieben Zürich einstweilen, bis zum
Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt,
mit dem Verfahren fortzufahren, den Zuschlag zu erteilen oder den Vertrag
abzuschliessen.
B.
Am 2. April
2025 reichten die Verkehrsbetriebe Zürich ihre Beschwerdeantwort ein und
beantragten, die Beschwerde vom 20. Februar 2025 sei vollumfänglich
abzuweisen. Ausserdem beantragten die Verkehrsbetriebe Zürich im Falle der
Gewährung der aufschiebenden Wirkung und im Falle, dass bis zum 31. Mai
2025 kein rechtskräftiger Entscheid vorliegen sollte, den Verkehrsbetrieben
Zürich zu erlauben, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Ausschreibungsverfahrens
einen befristeten Vertrag mit der bestehenden Leistungserbringerin über die
Erbringung der ausgeschriebenen Leistung abzuschliessen. Schliesslich
beantragten die Verkehrsbetriebe Zürich, keine Parteientschädigungen
zuzusprechen und die Kosten des Verfahrens nach Ermessen des Gerichts auf die
Parteien zu verteilen.
Mit Präsidialverfügung vom
15. Mai 2025 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Am
10. Juni 2025 reichte die inzwischen neue Rechtsvertretung der A AG ihre
Replik ein und hielt an den bisherigen Anträgen vollumfänglich fest, sofern diese
nicht durch die Verfügung vom 16. Mai 2025 gegenstandslos geworden seien.
In prozessualer Hinsicht beantragte sie, das Gesuch der Verkehrsbetriebe Zürich
um Abschluss eines befristeten Vertrags mit der bestehenden
Leistungserbringerin über die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Ausschreibungsverfahrens abzuweisen.
Mit Präsidialverfügung vom
18. Juni 2025 wurden die Verkehrsbetriebe Zürich ermächtigt, betreffend die
bis 31. März 2026 anfallenden Schweiss-, Schleif- und Messarbeiten am
Gleisnetz der aktuellen Leistungserbringerin oder anderen Unternehmen Aufträge
zu erteilen. Im Übrigen wurde die aufschiebende Wirkung der Beschwerde
bestätigt.
Am 9. Juli 2025 reichten
die Verkehrsbetriebe Zürich ihre Duplik ein und hielten an ihren Anträgen in
der Beschwerdeantwort fest. In prozessualer Hinsicht beantragten sie für den
Fall, dass bis am 31. August 2025 kein rechtskräftiger Entscheid vorliegen
sollte, den Verkehrsbetrieben Zürich zu erlauben, für drei weitere Monate bis am
30. Juni 2026 einen befristeten Vertrag mit der bestehenden
Leistungserbringerin oder einer anderen Anbieterin über die Erbringung der
ausgeschriebenen Leistungen abzuschliessen.
C.
Am 14. Juli
2025 ersuchte die A AG um Akteneinsicht in die Beilagen zur Duplik vom
9. Juli 2025 und in das Offertöffnungsprotokoll, Beschwerdebeilage 5. Am
30. Juli 2025 reichte die A AG eine Triplik ein und hielt
vollumfänglich an ihren Anträgen fest, soweit diese durch die Verfügungen vom
16. Mai und 18. Juni 2025 nicht bereits gegenstandslos geworden seien.
In prozessualer Hinsicht beantragte sie, das Gesuch der Beschwerdegegnerin um
Abschluss eines bis 30. Juni 2026 befristeten Vertrags mit der bestehenden
Leistungserbringerin oder einer anderen Anbieterin über die Erbringung der
ausgeschriebenen Leistungen abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die
eingereichten Beilagen seien  sofern als vertraulich bezeichnet  vertraulich
zu behandeln und den Verkehrsbetrieben Zürich sowie allfälligen Dritten sei
keine diesbzügliche Einsicht zu gewähren. Eventualiter zum letzten Antrag sei
der A AG vor der Gewährung der Einsicht in die eingereichten Beilagen
Gelegenheit zur Stellungnahme zu gewähren.
Mit Präsidialverfügung vom
17. Juli 2025 wurde das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin
teilweise gutgeheissen. Mit Präsidialverfügung vom 6. August 2025 wurden
die Verkehrsbetriebe Zürich ermächtigt, betreffend die bis 30. Juni 2026 anfallenden
Schweiss-, Schleif- und Messarbeiten am Gleisnetz der aktuellen
Leistungserbringerin oder anderen Unternehmen Aufträge zu erteilen. Im Übrigen
wurde die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bestätigt.
Mit Quadruplik vom
26. August 2025 hielten die Verkehrsbetriebe Zürich an ihren bisherigen
Anträgen fest. Am 12. September 2025 reichte die A AG eine Quintuplik
ein und hielt vollumfänglich an ihren Anträgen fest. Am 29. September 2025
reichten die Verkehrsbetriebe Zürich eine kurze Stellungnahme ein, worin an den
bisherigen Anträgen festgehalten und auf vertiefte weitergehende Ausführungen
verzichtet wurde. Am 10. März 2026 reichte die A AG zudem ein
Schreiben des Sekretariats der Wettbewerbskommission ein.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Nach § 3 Abs. 1
des Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (BeiG IVöB) ist gegen
Verfügungen gemäss Art. 53 der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB), wozu auch der
Ausschluss aus dem Verfahren zählt (Abs. 1 lit. h), unabhängig vom
Auftragswert die Beschwerde an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale
Instanz zulässig (Art. 52 Abs. 1 IVöB). Auf das Beschwerdeverfahren
gelangen die Art. 51 ff. IVöB sowie § 2 ff. BeiG IVöB zur
Anwendung. Anwendbar ist sodann die Submissionsverordnung vom 28. Juni
2023 (SVO).
1.2
Nach
Art. 15 Abs. 1
bis
lit. a aIVöB kann die
Ausschreibung
eines Auftrags
selbständig angefochten werden. Der Inhalt der Ausschreibungsunterlagen ist
nach älterer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts von einer gegen die
Ausschreibung
gerichteten Beschwerde nicht erfasst, zumal
deren Inhalt in der Regel noch mit der Beschwerde gegen den Zuschlag
beanstandet werden könne (vgl. VGr, 28. Januar 2004, VB.2003.00211/00373,
E. 3 = BEZ 2004 Nr. 17; VGr, 11. September 2003, VB.2003.00188,
E. 4d). Allerdings ergibt sich oft keine klare Trennung zwischen
Ausschreibung
und Unterlagen, weshalb es  nicht zuletzt aus
prozessökonomischen Gründen  als zulässig zu erachten ist, Rügen nicht nur
gegen die
Ausschreibung
, sondern auch
betreffend die Ausschreibungsunterlagen vorzubringen (vgl. VGr, 26. August
2021, VB.2021.00272, E. 2.1; 26. September 2019, VB.2019.00368,
E. 2.1; 10. Dezember 2008, VB.2008.00347, E. 2). Denn aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich ohnehin die Obliegenheit, gewisse
Mängel der
Ausschreibung
bzw. der
Ausschreibungsunterlagen möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen
unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3;
VGr, 26. September 2019, VB.2019.00368, E. 2.1 mit weiteren Hinweisen;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 667 f.; Robert
Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide  Eine Übersicht über die
Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Insofern
sind die Rügen der Beschwerdeführerin grundsätzlich zulässig.
1.3
Zur Anfechtung der
Ausschreibung ist jede potenzielle Anbieterin legitimiert, die ein Interesse an
einer konkreten Beschaffung hat und deren Rechtsstellung durch den gerügten
Mangel beeinträchtigt wird (vgl. § 21 lit. a und § 49 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG] in Verbindung mit § 2 Abs. 2 aIVöB-BeitrittsG;
VGr, 26. September 2019, VB.2019.00368, E. 2.2).
1.4
Die
Beschwerdeführerin ist unter anderem auf die Erbringung von Leistungen im
ausgeschriebenen Fachbereich (Schweissen, Schleifen und Messen des Gleis- und
Weichennetzes) spezialisiert und gehört seit mehreren Jahrzehnten laut glaubhaften
Darlegungen zu den Anbieterinnen in der Branche. Damit wäre die
Beschwerdeführerin offensichtlich in der Lage  und hat ein Interesse daran ,
sich am ausgeschriebenen Verfahren zu beteiligen. Schliesslich liegt es im schutzwürdigen
Interesse eines Anbieters oder einer Anbieterin, dass die Vergabe rechtmässig
entsprechend den Vorgaben durchgeführt wird (vgl. z.
B. VGr, 18. Juli 2024, VB.2024.00177, E. 1.3; 26. August
2021, VB.2021.00272, E. 2.3). Die Beschwerdeführerin ist folglich zur
vorliegenden Beschwerde legitimiert. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten
2.
Die
Beschwerdeführerin beantragte in ihrer Beschwerde
vom 11. März 2025, das vorliegende Verfahren sei mit
dem Verfahren VB.2025.00122 zu vereinigen. Da letzteres Verfahren jedoch
infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben ist, erübrigt sich eine Vereinigung.
Im Übrigen werden die Verfahrensakten aus VB.2025.00122, wie von der
Beschwerdeführerin beantragt, für das vorliegende Verfahren beigezogen.
Bezüglich der
hier streitgegenständlichen Ausschreibung ging am Verwaltungsgericht von einer
weiteren potenziellen Anbieterin eine materiell zu behandelnde Beschwerde ein
(VB.2025.00173). Nach § 71 VRG in Verbindung mit Art. 125 lit. c
der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 kann das Gericht aus
prozessökonomischen Gründen eingereichte Rechtsvorkehren vereinigen. Eine Vereinigung
ist insbesondere dann möglich, wenn Personen gleiche oder ähnliche, dieselben
tatsächlichen Umstände und Rechtsfragen betreffende Begehren stellen oder die
gleiche Verfügung oder praktisch identische übereinstimmende Verfügungen
anfechten, die identische Rechtsfragen aufwerfen (VGr, 27. März 2024, VB.2023.00208,
E. 1.3; 8. Juli 2021, AN.2020.00007, E. 2, mit Hinweis; vgl.
auch Martin Bertschi/Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar
VRG], Vorbemerkungen zu §§ 431 N. 50 ff.). Vorliegend betreffen
die beiden eingereichten Beschwerden zwar denselben Beschaffungsgegenstand. Die
sich stellenden Rechtsfragen sind hingegen zwar ähnlich, aber nicht identisch.
Die Parteien sind unterschiedlich. Aufgrund der Unterschiede und der im
Vergaberecht sensiblen Verfahrensakten (insbesondere mit Bezug auf
Geschäftsgeheimnisse) ist somit vorliegend auf eine Vereinigung der beiden
Verfahren VB.2025.00173 und VB.2025.00175 zu verzichten. Der Parallelität der
Verfahren ist insofern Rechnung zu tragen, als die beiden Verfahren am selben
Tag, durch die gleiche Gerichtsbesetzung und unter Berücksichtigung allfällig
ähnlicher Argumente aus dem Parallelverfahren erledigt werden.
3.
3.1
Die
Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Nichtzulassung von Bietergemeinschaften
und Subunternehmern in der angefochtenen Ausschreibung verletze den Grundsatz der
Nichtdiskriminierung der Anbieter und der Förderung des fairen und wirksamen
Wettbewerbs. Die Anforderungen der Ausschreibung könnten nur von mehr als einem
einzigen Anbieter (der Mitbeteiligten) erfüllt werden, wenn sich die restlichen
Marktteilnehmer zu Bietergemeinschaften zusammenschliessen dürften. Es treffe
nicht zu, dass die Beschwerdegegnerin in der Vergangenheit bei gleichen Ausschreibungen
eine genügende Anzahl von Angeboten ohne Bietergemeinschaften und
Subunternehmern erhalten habe. In ihrer Fragenbeantwortung vom 19. Februar
2025 (Antworten auf Fragen 2 und 7) habe die Beschwerdegegnerin den
Ausschluss von Bietergemeinschaften und Subunternehmern nicht genügend
begründet. Hierdurch werde auf unzulässige Weise der faire und wirksame
Wettbewerb verhindert und die wenigen potenziellen weiteren Anbieter von der
Einreichung eines Angebots ausgeschlossen.
3.2
Nach Art. 31
Abs. 1 IVöB sind Bietergemeinschaften und Subunternehmer zugelassen,
soweit dies in der Ausschreibung oder in den entsprechenden Unterlagen nicht
ausgeschlossen oder beschränkt wird. Die charakteristische Leistung ist grundsätzlich
durch den Anbieter zu erbringen (Art. 31 Abs. 3 IVöB). Die Nichtzulassung
bzw. Beschränkung von Bietergemeinschaften ist dabei nur aus sachlichen Gründen
möglich. Das Beschaffungsrecht soll wirtschaftliche und wettbewerbsneutrale
Beschaffungen ermöglichen. Bietergemeinschaften können dazu beitragen, einen
Markt zu beleben und den Wettbewerb zu fördern, indem sie kleinen und mittleren
Unternehmen (KMU) den Zugang zu grossen öffentlichen Aufträgen erleichtern.
Bietergemeinschaften sollen daher nur aus begründetem Anlass beschränkt oder
sogar ausgeschlossen werden. Ein solcher Ausschluss ist insbesondere dann
gerechtfertigt, wenn ein übermässiger Koordinationsaufwand den
Beschaffungszweck gefährdet oder unnötige Transaktionskosten generiert werden,
wenn also eine Beschaffung von Leistungen durch ein Konsortium von Anbietern
nicht wirtschaftlich ist. Der Ausschluss aus wirtschaftlichen Gründen kommt
insbesondere bei kleineren Vorhaben, die sich ohne Weiteres aus einer Hand
abwickeln lassen, zum Tragen. Bei grossen und komplexen Beschaffungen sollten
Bietergemeinschaften indessen nicht ohne guten Grund ausgeschlossen werden.
Ähnliche Überlegungen leiten die Zulassung oder den Ausschluss von
Subunternehmern (Totalrevision der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen [IVöB] vom 15. November 2019,
Musterbotschaft, Version 1.0 vom 16. Januar 2020, S. 72 f.
zu Art. 31).
Andere mögliche Gründe zum
Ausschluss liegen im Wettbewerb: In der Lehre wird dazu die Auffassung
vertreten, dass damit vor allem Fälle gemeint seien, in welchen der Markt so
klein sei, dass (nur) durch den Ausschluss von Konsortien die Konkurrenzsituation
aufrechterhalten werden könne (Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner,
Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 286 mit Fn. 10;
vgl. dazu auch Merkblatt "Bietergemeinschaften: Zulassung und Beschränkung"
der Beschaffungskonferenz des Bundes vom 1. Januar 2021, S. 1 f.).
Andererseits ist zu beachten, dass der Ermessensspielraum der Vergabebehörde
nicht übermässig beeinträchtigt werden darf; ein justiziabler Anspruch auf
Bildung von Bietergemeinschaften und Zulassung von Subunternehmern auch in
Fällen, in welchen trotz diesbezüglich restriktiver Eignungsanforderungen ein
hinreichender Restwettbewerb verbleibt, besteht grundsätzlich nicht (BVGer, 24. März
2010, B-1470/2010, E. 4.3). Werden sowohl Bietergemeinschaften als auch
Subunternehmer ausgeschlossen, ist eine qualifizierte Begründung erforderlich
(Musterbotschaft IVöB, Version 1.0 vom 16. Januar 2020, S. 73; Beat
Joss, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen
Beschaffungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 31 BöB/IVöB, N. 27).
3.3
Anstelle des Ausschlusses
kann als weniger strenges Vorgehen die Beschränkung von Bietergemeinschaften in
Betracht gezogen werden. Vorgaben in Bezug auf die Organisation einer
Bietergemeinschaft zur Sicherung eines Ansprechpartners für die Vergabestelle
fallen als mildere Massnahme im Vergleich zum Ausschluss von
Bietergemeinschaften in Betracht (BVGer, 29. Juni 2009, B-2562/2009,
E. 3.2). Dabei kann auch verlangt werden, dass das federführende
Unternehmen der für den Auftrag einschlägigsten Branche angehört (Urteil des Verwaltungsgerichts
des Kantons Tessin vom 25. Oktober 2005, in: Baurecht 2006, S. 91).
Des Weiteren erscheint es nicht als ausgeschlossen, "Leistung aus einer
Hand" im Rahmen der Offertbewertung im Sinne eines Bewertungsvorteils zu
berücksichtigen (vgl. dazu etwa BVGer, 24. März 2010, B-1470/2010,
E. 4.3; Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 18. November 2009, WBE.2009.160,
E. 3.3.3.1).
3.4
In den
Ausschreibungsunterlagen wird der Beizug von Subunternehmern und die Bildung
von Planergemeinschaften, Bieter- und Arbeitsgemeinschaften für nicht zulässig
erklärt. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, sich inzwischen entschieden zu
haben, Subunternehmer zuzulassen und die Ausschreibung entsprechend abzuändern.
Insofern ist dieser Punkt nicht mehr strittig. Bieter- und
Arbeitsgemeinschaften sollen indes weiterhin nicht zugelassen sein. Die
ausgeschriebene Leistung erfordere eine einheitliche und koordinierte Umsetzung.
Schweiss- und Schleifarbeiten seien untrennbar miteinander verbunden, weil beim
Schweissen stets auch Schleifarbeiten erforderlich seien. Um die
Qualitätssicherung, die Einhaltung technischer Vorgaben sowie eine klare
Verantwortlichkeit sicherzustellen, müssten beide Leistungen zwingend aus einer
Hand erbracht werden. Eine Trennung würde zu Koordinations- und
Abstimmungsproblemen und Qualitätsmängeln führen. Die Leistungen seien
vorwiegend nachts während der Betriebspause und an den Wochenenden zu
erbringen, wodurch ein erheblicher Zeitdruck und aufgrund der engen,
städtischen Verhältnisse auch Platzmangel auf den Baustellen herrsche. Die
Anzahl Unternehmer mit mindestens einem eigenem Fahrzeug vor Ort müsse so tief
wie möglich gehalten werden.
3.5
Konkret liegt, wie
die Beschwerdegegnerin in ihren Schriften selbst mehrfach dartut, eine
komplexe, grosse Beschaffung vor. Bei solchen ist noch mehr Zurückhaltung beim
Ausschluss von Bietergemeinschaften und eine qualifizierte Begründung für einen
dennoch gewählten Ausschluss zu fordern (Musterbotschaft IVöB, Version 1.0 vom
16. Januar 2020, S. 73; Joss, Art. 31 BöB/IVöB, N. 27). Vor
diesem Hintergrund sind die vorgebrachten Gründe der Beschwerdegegnerin nur
teilweise überzeugend. Zunächst kann eine einheitliche und koordinierte Umsetzung
im Projekt dadurch erzielt werden, dass z.
B. ein
einziges oder zwei Mitglieder der Bieter- bzw. Arbeitsgemeinschaft als Ansprechpartnerin
bzw. Ansprechpartnerinnen agieren (BVGer, 24. März 2010, B-1470/2010,
E. 4.3; 29. Juni 2009, B-2562/2009, E. 3.2). Dieses Vorgehen ist
in grossen Submissionsprojekten Standard. Dass die Beschwerdegegnerin neu
Subunternehmer zulassen möchte, spricht ebenfalls dafür, dass sie im Beizug
mehrerer Unternehmer keine massgeblichen Koordinationsprobleme mehr sieht.
3.6
Das Vorbringen,
Schweiss- und Schleifarbeiten könnten nicht komplett getrennt vorgenommen und
aufgrund des Zeitdrucks und der engen städtischen Verhältnisse sollte die
Anzahl Unternehmer und Fahrzeuge vor Ort tief gehalten werden, ist zwar
sachlich nachvollziehbar. Die Beschwerdeführerin bringt hierzu aber überzeugend
vor, sämtliche Mitglieder einer Bieter- bzw. Arbeitsgemeinschaft könnten dazu in
der Lage sein, sowohl Schleif- als auch Schweissarbeiten auszuführen; damit
wäre es möglich, die Aufteilung der Arbeit bei eine solchen Vergabe nicht auf
eine Trennung von Schweiss- und Schleifarbeiten, sondern lediglich auf die Zuteilung
von einzelnen Streckenabschnitten auf unterschiedliche Unternehmen vorzunehmen,
wie es auch im Vollbahnverkehr gemacht werde. So käme es zu keinem übermässigen
Fahrzeug- und Personenaufkommen auf einzelnen Abschnitten.
Reprofilierungsarbeiten könnten hingegen separat vorgenommen werden und würden
durch andere Vergabebehörden deshalb sogar separat ausgeschrieben. Weshalb dies
nur für die SBB Sinn mache, aber nicht für die Beschwerdegegnerin, wie die
Vergabebehörde vorbringt, erschliesst sich aufgrund der wohl kaum geringeren
Komplexität der SBB-Vergaben nicht.
Unter Art. 31 IVöB ist es der
Beschwerdegegnerin erlaubt, Bietergemeinschaften in dem Sinne einzuschränken,
dass mehrere (nötigenfalls alle) Mitglieder der Bietergemeinschaft qualifiziert
sein müssen, alle oder einen grossen Teil der in der Ausschreibung genannten
charakteristischen Arbeiten auszuführen. Dabei kann nach Bedürfnissen der
Vergabebehörde z.
B. entweder gefordert
werden, dass mehrere (nötigenfalls alle) Mitglieder Schleif- und Schweiss- und
Reprofilierungsarbeiten oder mehrere (nötigenfalls alle) Mitglieder Schleif-
und Schweissarbeiten und nur ein Teil der Mitglieder Reprofilierungsarbeiten
ausführen können müssen. Des Weiteren kann die Vergabebehörde weitere, sachlich
gerechtfertigte Beschränkungen hinsichtlich der Bieter- und
Arbeitsgemeinschaften aufstellen, um einen kompletten Ausschluss zu verhindern
(so z.
B. mit Bezug auf die Begrenzung der maximal möglichen Anzahl
zulässiger Bieter- und Arbeitsgemeinschaftsmitglieder), oder vertragliche
Bestimmungen betreffend Zuteilung von Streckenabschnitten an Unternehmungen der
Bieter- und Arbeitsgemeinschaften treffen. Die genaue Formulierung der
Beschränkung (anstelle eines kompletten Ausschlusses) ist nicht Sache des Verwaltungsgerichts
und steht dabei der Vergabebehörde unter Berücksichtigung ihrer Bedürfnisse und
des gesetzlich erlaubten Rahmens zu.
3.7
Erschwerend ins
Gewicht fällt vorliegend, dass aufgrund der sehr spezifischen Leistung im
Nahverkehr mit unbestritten sehr wenigen potenziellen Anbieterinnen, der
weiteren, eng aufgestellten Kriterien in der Ausschreibung und der dominanten
Stellung der bisherigen Leistungserbringerin in den letzten Jahren der
Wettbewerb tendenziell eingeschränkt ist. Die bisherige Leistungserbringerin K AG
erhält seit vielen Jahren in den Städten mit den grössten Tramnetzen Zürich und
Basel sämtliche grösseren, mit dem hier vorliegenden Beschaffungsgegenstand
vergleichbaren Aufträge, was auch die Beschwerdegegnerin nicht bestreitet und
in der Folge sogleich ausführlicher dargetan wird (vgl. dazu E. 4). In
diesem Sinne liegt gerade ein umgekehrter Sachverhalt zu dem in Lehre und
Rechtsprechung geschilderten Sachverhalt vor, wonach der Ausschluss von
Bietergemeinschaften aus wettbewerblichen Gründen vor allem dann zulässig sei,
wenn (nur) durch den Ausschluss von Konsortien die Konkurrenzsituation
aufrechterhalten werden könne. Ebenfalls hat sich die Vereinigung der
Schweizerischen Gleisbauunternehmer (VSG) dahingehend geäussert, dass der
Ausschluss von Bietergemeinschaften den Anbieterkreis übermässig einenge.
3.8
Auch vor diesem
Hintergrund ist die Ausschreibung somit dahingehend anzupassen, Bieter- und
Arbeitsgemeinschaften nicht auszuschliessen, sondern entweder uneingeschränkt
zuzulassen oder gemäss obigen Ausführungen nach den Bedürfnissen der
Vergabebehörde und innerhalb des erlaubten Rahmens sachlich qualifiziert
begründet zu beschränken. Damit wird ein wirksamer Wettbewerb ermöglicht. Mit
Bezug auf allfällige Qualitätsbedenken steht es der Vergabebehörde frei, im
Rahmen der Bewertung der Eignungs- und Zuschlagskriterien Bieter- und
Arbeitsgemeinschaften entsprechend zu bewerten, sollten sich tatsächlich
Qualitätsmängel im Angebot zeigen. Wie die Rechtsprechung zeigt, erscheint es
nicht als ausgeschlossen, "Leistung aus einer Hand" im Rahmen der
Offertbewertung im Sinne eines Bewertungsvorteils zu berücksichtigen (vgl. dazu
etwa BVGer, 24. März 2010, B-1470/2010, E. 4.3; Verwaltungsgericht
des Kantons Aargau, 18. November 2009, WBE.2009.160, E. 3.3.3.1).
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend, das Eignungskriterium "Fachliche
Leistungsfähigkeit und Erfahrung des Anbieters", Teil "Hinreichende
fachliche Befähigung zur Auftragserfüllung für Los 2 (Referenzen)",
verletze den Grundsatz der Förderung des fairen und wirksamen Wettbewerbs sowie
der Nichtdiskriminierung der Anbieter. Für das Los 2 seien laut Ausschreibung
drei Referenzprojekte aufzuführen, welche diverse Minimalanforderungen erfüllen
müssten: Dazu gehörten die Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung
und das Erfordernis, dass das Projekt nicht älter als fünf Jahre sein dürfe und
bereits abgeschlossen sein müsse. Aus den Ausschreibungsunterlagen gehe hervor,
dass für die Vergleichbarkeit der Referenzobjekte auch die Grösse bzw. das
Volumen der Projekte in die Prüfung der Eignung miteinfliessen würde. Abgesehen
von der bestehenden Leistungserbringerin der Beschwerdegegnerin würden wohl
weder die potenziellen Anbieter aus der Schweiz noch diejenigen aus dem
umliegenden Ausland dieses Eignungskriterium erfüllen bzw. drei vergleichbare
Referenzen erbringen. In den letzten fünf Jahren habe die bisherige
Leistungserbringerin für sämtliche mit den ausgeschriebenen Leistungen
vergleichbaren Ausschreibungen der relevanten Städte Zürich und Basel den
Zuschlag erhalten. Objektive Gründe für die Vorgaben zu den Referenzen bestünden
ebenfalls keine. Solche habe die Beschwerdegegnerin in ihrer Fragebeantwortung
zu Frage 8 auch nicht vorgebracht. Es würde für die Prüfung der Qualität
der Arbeiten sowie der Fähigkeit der Anbieterin ausreichen, wenn die Anbieter
jeweils eine Referenz aus dem Bereich Nahschienenverkehr vorweisen könnten.
Alternativ hätten auch Referenzen aus dem Fernverkehr zugelassen werden können.
4.2
4.2.1
Eignungskriterien
umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu
gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind
(VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70
= BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden). Nach Art. 27 IVöB müssen die
Kriterien zur Eignung des Anbieters im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben
objektiv erforderlich und überprüfbar sein (Abs. 1). Gegenstand der Eignungskriterien
können fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische
Leistungsfähigkeit sowie die Erfahrung des Anbieters sein (Abs. 2; VGr,
8. Februar 2024, VB.2023.00311, E. 3.2, mit Hinweis auf: VGr,
15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 6.2; Galli et al., Rz. 557).
Werden die definierten Eignungskriterien im Zeitpunkt des Zuschlags nicht bzw.
nicht mehr erfüllt, kann der Anbieter vom weiteren Verfahren ausgeschlossen
werden (Art. 44 Abs. 1 lit. a IVöB).
4.2.2
Bei der
Anwendung und Bewertung der Eignungskriterien kommt der
Vergabebehörde ein grosses Ermessen zu (VGr, 30. Mai 2025, VB.2024.00769,
E. 5.4; 8. Juni 2017, VB.2017.00265, E. 3.4; 27. September
2016, VB.2016.00025, E. 3.4.3; 28. Juni 2016, VB.2016.00164,
E. 3.1; Galli et. al., Rz. 557; Claudia Schneider Heusi,
Vergaberecht, 4. A., Zürich/St.
Gallen
2023, S. 109). Die Angemessenheit der Beurteilung der Eignungskriterien
kann im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens nicht überprüft werden (Art. 56
Abs. 4 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG). Als unzulässig lassen sich jedoch
Eignungskriterien und Anforderungen qualifizieren, die ohne überwiegende
Interessen die Anzahl möglicher Anbietender derart einschränken, dass kein
hinreichender Restwettbewerb mehr bleibt (VGr, 8. Februar 2024, VB.2023.00311,
E. 3.2; Galli et al., Rz. 401, Rz. 407 ff., Rz. 557).
4.2.3
Gemäss der
verwaltungsgerichtlichen Praxis ist es zulässig, im Rahmen der
Eignungskriterien Referenzen zu  hinsichtlich des Umfangs und der
Anforderungen  vergleichbaren Projekten zu verlangen (vgl. VGr,
8. Februar 2024, VB.2023.00311, E. 3.3.4; 26. August 2021, VB.2021.00272,
E. 4.3.1; 18. März 2021, VB.2020.00807, E. 5; 4. März 2021,
VB.2020.00879, E. 5; vgl. auch E. 3.2), wobei die zulässige
Anzahl der Vergleichsobjekte von der Komplexität der Aufgabe abhängt (VGr,
9. Mai 2012, VB.2011.00676, E. 4.2). Referenzen zu vergleichbaren
Projekten sind grundsätzlich ein taugliches Mittel, um die generelle Eignung
eines Anbieters oder einer Anbieterin für die ausgeschriebene Leistung zu
überprüfen (BGr, 2. Juni 2021, 2C_920/2020, E. 3.6). Als unzulässig
erweist es sich jedoch, Referenzen mit derart vielen Anforderungen bzw.
Verknüpfungen vorzusehen, dass über das Kriterium der "Vergleichbarkeit"
hinausgegangen wird (vgl. VGr, 8. Februar 2024, VB.2023.00311, E. 3.3.4).
4.3
Im vorliegenden
Fall hat die Vergabebehörde in der Ausschreibung unter dem Eignungskriterium "Hinreichende
fachliche Befähigung zur Auftragserfüllung" für das Los 2 den
Nachweis von drei Referenzprojekten gefordert. Die Minimalanforderungen
diesbezüglich sind laut Ausschreibung:
"- Eine Vergleichbarkeit
mit den ausgeschriebenen Leistungen (Schienenschweiss- und Schleifarbeiten von
Rillenschienen im Nahverkehr) muss gewährleistet sein.
- Die
Referenzprojekte sind nicht älter als fünf Jahre.
- Die
Referenzprojekte sind abgeschlossen.
- Die Fragen
im "Fragenkatalog" sind vollständig beantwortet."
Die
Eignung wird gemäss Ausschreibung des Weiteren darauf überprüft, ob der
Anbieter in der Lage ist, einen Auftrag in der Grössenordnung der
ausgeschriebenen Leistung während der Vertragslaufzeit bzw. Optionszeit termin-
und fachgerecht auszuführen. Anbieter, die ein Eignungskriterium nicht
erfüllen, werden vom weiteren Verfahren ausgeschlossen.
4.4
Die Verknüpfung
der Anforderungen (Vergleichbarkeit im Nahverkehr, fünf Jahre, abgeschlossen,
Grössenordnung der ausgeschriebenen Leistung) erweist sich vor dem Hintergrund
der dargestellten Rechtsprechung als problematisch. Die Städte mit den grössten
Tramnetzen im Nahverkehr in der Schweiz sind Zürich, Basel, Genf und Bern. Während
Zürich über 15 Tramlinien und Basel über 13 Tramlinien verfügt, existieren
in Genf bereits deutlich weniger Linien, nämlich deren fünf (vgl. z.
B. https://www.urbanrail.net/eu//ch/ge/geneve.htm; zuletzt
besucht am 8. Mai 2026), ebenso in Bern, welches die
Instandhaltungsarbeiten allerdings selbst ausführt und diese Arbeiten nicht
ausschreibt. Über ein Tramnetz mit vergleichbarer Grösse verfügt in der Schweiz
neben Zürich somit nur Basel. Wie die Beschwerdeführerin substanziiert darlegt
und die Beschwerdegegnerin nicht bestreitet, hat die bisherige
Leistungserbringerin K AG die Zuschläge in den letzten fünf bis zehn
Jahren in den Städten Zürich und Basel, mithin in den Städten mit vergleichbar
grossem Tramnetz, gewonnen.
4.5
Im nahen Ausland
bestehen laut belegten  und von der Beschwerdegegnerin nicht bestrittenen 
Darlegungen der Beschwerdeführerin vor allem deutsche Unternehmen, welche
intensive Verflechtungen mit der K AG und dadurch konzernähnliche
Strukturen aufweisen. Die deutschen Unternehmen D GmbH, E GmbH, F GmbH
und die G GmbH befinden sich zusammen mit der in der Schweiz ansässigen H AG
in einer verflochtenen Struktur, welche grösstenteils der Familie I
gehört. Die H AG hält Gesellschaftsanteile der F GmbH (100 %),
der G GmbH (100 %) sowie der E GmbH (80 %). Die E GmbH
besitzt wiederum 20 % der Gesellschaftsanteile der D GmbH. Zudem sind
J (Präsident des Verwaltungsrats der K AG) und L (Mitglied des Verwaltungsgrats
der K AG) beide Mitglieder des Verwaltungsrats der H AG,
Gesellschafter der D GmbH und Geschäftsführer der F GmbH. O ist
Präsident des Verwaltungsrats der H AG, Mitglied des Verwaltungsrats der K AG
sowie Gesellschafter der D GmbH. Daneben bestehen zwar weitere, nicht
verflochtene potenzielle Anbieterinnen, welche aber nicht nachweislich über
Zuschlagserteilungen und damit Referenzen verfügen, welche mit der
ausgeschriebenen Leistung hinsichtlich Grösse und/oder Auftragsvolumen
vergleichbar wären.
4.6
Die Eignung wird
gemäss Ausschreibung unter anderem darauf überprüft, ob der Anbieter in der
Lage ist, einen Auftrag in der Grössenordnung der ausgeschriebenen Leistung
während der Vertragslaufzeit bzw. Optionszeit termin- und fachgerecht
auszuführen. Im vorliegenden Projekt rechnet die Beschwerdegegnerin mit Fr. 8 Mio.
pro Jahr und einer Auftragserteilung mit einer festen Laufzeit von zwei Jahren,
inkl. Verlängerungsoptionen. Da jedoch in den letzten fünf Jahren nur die K AG
in der Schweiz den Zuschlag für einen Auftrag in dieser Grössenordnung erhalten
hat, erweist sich die Verknüpfung der Anforderungen (drei Referenzobjekte in
vergleichbarer Grössenordnung, abgeschlossen in den letzten fünf Jahren) als
nicht überwindbare Hürde für weitere Anbieterinnen in der Schweiz, und
mutmasslich ebenfalls als schwerwiegende Hürde für viele Anbieterinnen im nahen
Ausland, welche nicht mit der K AG verknüpft sind. Auch die Vereinigung
der Schweizerischen Gleisbauunternehmer (VSG) äussert sich dahingehend, dass
die Referenzanforderungen übermässig strikt seien.
4.7
Die
Beschwerdegegnerin sieht dies inzwischen auch selbst ein, indem sie angepasste
Referenzanforderungen formuliert. Neu sollen nur noch zwei Referenzobjekte
nötig sein; ein Referenzobjekt, welches Schienenschweiss- und Schleifarbeiten
von Rillenschienen im Nahverkehr umfasste, in den letzten fünf Jahren
abgeschlossen wurde und ein Mindestvolumen von Fr. 1 Mio. pro Jahr
aufwies; und ein Referenzobjekt, welches Schienenschweiss- und Schleifarbeiten
im Nah- oder Vollbahnverkehr umfasste, in den letzten fünf Jahren abgeschlossen
wurde und ein Mindestvolumen von Fr. 2 Mio. pro Jahr aufwies. Die
Beschwerdeführerin ist mit diesem neuen Vorschlag insbesondere mit Bezug auf
das neu vorgeschlagene Referenzprojekt 1 (Nahverkehr) nicht einverstanden,
da Aufträge in der Grössenordnung der Summe von Fr. 1 Mio. pro Jahr
in den letzten fünf Jahren in der Schweiz nur von der K AG ausgeübt worden
seien.
4.8
In bisherigen
Fällen der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung wurden bei
Referenzanforderungen Verknüpfungen von hohen (Bau-)Summen mit einer hohen
Anzahl von vergleichbaren Referenzobjekten und einer Verknüpfung mit weiteren
Anforderungen als unzulässig erachtet (vgl. z.
B. VGr,
8. Februar 2024, VB.2023.00311, E. 3.3.4). Zulässig war hingegen das
Verknüpfen nicht nur von identischen, sondern auch von weniger spezifisch
vergleichbaren Referenzobjekten mit einer konkreten, aber deutlich geringeren
als der relevanten Bausumme (vgl. VGr, 23. März 2017, VB.2017.00098,
E. 3.4.1). Gleichzeitig darf diese Rechtsprechung im konkreten Fall nicht
dazu führen, den Wettbewerb übermässig einzuschränken. Würde das Setzen einer
Minimalsumme von Fr. 1 Mio. pro Jahr weiterhin dazu führen, dass nur
eine Anbieterin ein entsprechendes Referenzobjekt einreichen könnte, wäre der
Wettbewerb unzulässig eingeschränkt.
4.9
Die
Beschwerdegegnerin bringt zwar grundsätzlich sachlich nachvollziehbar vor, dass
für die Schweiss- und Instandhaltungsarbeiten im Rillenschienenbereich für den
Nahverkehr andere Fertigkeiten sowie spezielle Maschinen und Geräte
erforderlich seien  mit Bezug auf diese Leistungen müssten auch ein
entsprechend grosser Personalkörper sowie Fahrzeug-, Maschinen- und Geräteparks
ausgewiesen werden. Insofern ist das Setzen einer Minimalsumme von Fr. 1 Mio.
pro Jahr bei einem entsprechenden Referenzobjekt aus dem Nahverkehr grundsätzlich
nachvollziehbar. Es ist nicht komplett ausgeschlossen, dass allenfalls weitere
Anbietende existieren, welche über Referenzen im Bereich dieser Minimalsumme
verfügen. Dies ist z.
B. denkbar mit Bezug auf
das Tramnetz in Genf oder Tramnetze im Ausland. Die Beschwerdegegnerin kann
allerdings nur belegen, dass sie in der Vergangenheit Angebote von einem
einzigen Unternehmen aus dem Ausland erhalten hat, welches nicht aus der voran
dargelegten, mit der K AG stark verflochtenen Unternehmensgruppe stammt.
Gleichzeitig macht die Beschwerdeführerin glaubhaft  und von der
Beschwerdegegnerin nicht bestritten  geltend, dass selbst bei Anbietenden aus
dem Ausland mit einer entsprechenden Referenz aufgrund der Fahrdistanz oder der
rechtlichen Rahmenbedingungen eine Vergabe wohl insgesamt als weniger
realistisch erscheine. Ansonsten hat nur die bisherige Leistungserbringerin in
den letzten fünf bis zehn Jahren Zuschläge im Nahverkehr in Zürich und Basel
erhalten und kann damit entsprechende Referenzobjekte vorweisen. Das Argument
der Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin hätte sich in der Vergangenheit
doch um freihändige Vergaben bemühen und dadurch Referenzen erhalten können,
verfängt ebenfalls nicht, da eine freihändige Vergabe submissionsrechtlich
nicht bis zum neu aufgestellten Wert von Fr. 1 Mio. pro Jahr zulässig
ist.
4.10
Der Wettbewerb
erscheint somit trotz der teilweise sachlich nachvollziehbaren Argumente der
Beschwerdegegnerin auch bei der Mindestsumme von Fr. 1 Mio. pro Jahr
zu stark beschränkt. Eine Referenz in Schweiss- und Instandhaltungsarbeiten im
Nahverkehr der letzten fünf Jahre ist ein so spezifisches gefordertes
Referenzobjekt, dass auch dieser neue Vorschlag die Einschränkung des Wettbewerbs
nicht beseitigen kann. Hierin besteht somit der massgebliche Unterschied zu
Fällen in der Rechtsprechung, wo das Nennen von konkreten Mindestsummen als
zulässig erachtet wurde, aber nur im Zusammenhang von nicht identischen,
sondern auch von weniger spezifisch vergleichbaren Referenzobjekten (vgl. z.
B. VGr, 23. März 2017, VB.2017.00098, E. 3.4.1).
Die Problematik ist deshalb zusätzlich
zu entschärfen, indem auf das Setzen der Mindestsumme von Fr. 1 Mio.
beim neu vorgeschlagenen Referenzobjekt 1 zu verzichten und der Zeitrahmen
von fünf auf zehn Jahre zu setzen ist. Das Fordern von Referenzobjekten ohne
Mindestsumme ist im vergaberechtlichen Alltag auch bei grossen, komplexen
Aufträgen absolut üblich, auch durch die Beschwerdegegnerin selbst (vgl. z.
B. VGr, 15. Mai 2025, VB.2024.00725, E. 5.2).
Auch zehn Jahre als Zeitrahmen erweisen sich als üblich. Ob eine Anbieterin
Aufträge in der geforderten Grösse und Komplexität erbringen kann, kann immer
noch anhand des Referenzobjekts 2 überprüft werden. Die Vergabebehörde
könnte mit Bezug auf das Referenzobjekt 1 allenfalls auch mit tiefen
Mindestwerten arbeiten (z.
B. mit Mindestwerten
innerhalb des Wertes einer freihändigen Vergabe von Fr. 150'000.-). Es ist
hier allerdings nochmals deutlich anzumerken, dass die schliesslich gewählte
Formulierung den Wettbewerb nicht übermässig einschränken darf. Es ist an der
Vergabebehörde, dies sicherzustellen. Es steht der Vergabebehörde in der Folge
frei, die Erfahrung und die Qualität von Anbietenden anhand der Referenzobjekte
bei den Zuschlagskriterien konkreter zu bewerten; bei den Eignungskriterien ist
der Wettbewerb aber so weit als möglich offen zu halten.
4.11
Mit dem neu
vorgeschlagenen Referenzobjekt 2 scheint die Beschwerdeführerin grundsätzlich
einverstanden zu sein und erwähnt hierzu, dass das Setzen einer Mindestsumme
von Fr. 2 Mio. pro Jahr beim zweiten Referenzobjekt die Erfahrung in
der Ausführung eines grösseren Auftrags mit einer gewissen Komplexität
nachweisen würde. Das zweite neu vorgeschlagene Referenzobjekt ist weniger
spezifisch, da es Referenzen aus dem Nah- und Vollbahnverkehr zulässt und die
vorgeschlagenen Fr. 2 Mio. pro Jahr immer noch deutlich unter den
hier geschätzten Fr. 8 Mio. pro Jahr liegen. Diese Verknüpfung
erscheint somit grundsätzlich zulässig. Zur Offenhaltung des Wettbewerbs ist
durch die Vergabebehörde bei der Anpassung der Ausschreibung letztmalig zu
prüfen, ob dieses zweite Referenzobjekt genügend Anbieterinnen erlaubt oder
allenfalls eine Senkung auf Fr. 1 Mio. pro Jahr sachgerechter
erscheint. Ebenso ist auch hier zu prüfen, ob der Zeitrahmen von fünf auf zehn
Jahre zu setzen ist.
4.12
Die Ausschreibung
erweist sich somit hinsichtlich der erforderlichen Referenzobjekte als
unzulässig.
5.
5.1
Die
Beschwerdeführerin rügt, mehrere zwingende Musskriterien schränkten den Markt
unnötig ein und führten zu einer faktischen Eliminierung des Wettbewerbs. Dazu
gehöre die unzulässige und unnötige Vorgabe von zwei speziellen
Schleifmaschinen mit mindestens sieben Schleifsteinen (oder gleichwertige
Schleifleistung) sowie die übermässig kurze Ein- und Ausgleitzeit. Ebenso seien
die Vorgaben an die Ausrüstung pro Fahrzeug mit UP Schweissautomat unnötig
markteinschränkend und daher unzulässig. Schliesslich diskriminiere die
zwingende Vorgabe der Software M potenzielle Anbieter und verhindere einen
fairen Preiswettbewerb.
5.2
Musskriterien und
Eignungskriterien sind keine identischen Begriffe. Nur Eignungskriterien, nicht
aber Musskriterien, betreffen direkt die Eignung des Anbieters (vgl. Galli et
al., S. 251 Rz. 582). Erfüllt eine Anbieterin die von der
Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien nicht, kann sie vom Verfahren
ausgeschlossen werden (Art. 44 Abs. 1 Bst. b IVöB). Werden einzelne
bei der Produkteumschreibung gemäss Ausschreibungsunterlagen als
Mussanforderungen oder technische Anforderungen bezeichnete Vorgaben nicht
erfüllt, so führt dies (entgegen der Formulierung in der Ausschreibung) nicht
zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. Dies ergibt sich bereits aus der
Rechtsprechung, wonach ein Ausschluss aus dem Verfahren nicht überspitzt
formalistisch sein darf (vgl. etwa VGr, 27. März 2025, VB.2024.00754,
E. 3.2; 6. November 2014, VB.2014.00396, E. 5.1 mit weiteren
Hinweisen).
5.3
Die in der
Ausschreibung enthaltenen Vorgaben an das Produkt müssen sodann sachlich
begründet sein. Vergabebehörden haben die Produkteneutralität zu gewährleisten
(vgl. z.
B. VGr, 18. Dezember 2019, VB.2019.00683, E. 4).
Die Vergabestelle darf bei der Spezifikation ihrer Vorgaben grundsätzlich nicht
nur ein einziges Produkt oder Fabrikat vorschreiben (VGr, 28. März 2007,
VB.2006.00309, E. 5 = BEZ 2007 Nr. 23; RB 2001 Nr. 47
= BEZ 2002 Nr. 11; VGr, 5. Mai 2006, VB.2005.00373, E. 3.5;
16. Januar 2013, VB.2012.00628, E. 6.2; 24. April 2013, VB.2012.00862,
E. 5.3; 29. Mai 2013, VB.2013.00116, E. 6). Eine Bezugnahme auf z.
B. bestimmte Firmen sowie Hinweise auf einen bestimmten
Ursprung oder bestimmte Produzenten sind zu vermeiden. Eine Ausnahme gilt nur
dort, wo es keine andere hinreichend genaue oder verständliche Art und Weise
der Leistungsbeschreibung gibt und die Auftraggeberin in diesem Fall in die
Ausschreibungsunterlagen die Worte "oder gleichwertig" aufnimmt (Art. 30
Abs. 3 IVöB). Es sind somit Ausschreibungen zu verhindern, bei welchen
spezifische Produkte verlangt werden, welche nur durch eine Anbieterin bzw.
eine Marktteilnehmerin erhältlich sind.
5.4
Zwingende
Vorgaben, deren Nichterfüllung zu einem Ausschluss führen, sind nur dann
gerechtfertigt, wenn die Vorgaben konkret als zweckmässig erscheinen (VGr, 30. Mai
2024, VB.2023.00515, E. 4.2; 4. Oktober 2018, VB.2018.00346,
E. 3.2.2). Der Vergabebehörde kommt indessen, wie bei der Bewertung von
Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das
Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und
Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG sowie VGr, 15. November 2018,
VB.2018.0540, E. 4.2.2; 27. Juli 2017, VB.2017.00367, E. 6.3;
Galli et al., S. 241 Rz. 564). Zu prüfen ist dagegen eine allfällige
Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens sowie eine unrichtige oder
ungenügende Feststellung des Sachverhalts (Art. 56 Abs. 3 IVöB;
§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b
VRG).
5.5
5.5.1
Die
Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Beschwerdegegnerin habe in den
ursprünglichen Musskriterien vom 31. Januar 2025 vorgegeben, dass die
Schleifmaschinen, welche auf den Gleisen eingesetzt werden, unter anderem eine
Ein- und Ausgleiszeit von unter 30 Sekunden aufweisen müssten sowie mit
einer Schleifeinheit mit mindestens sieben Facettenschliffen pro Überfahrt
ausgestattet sein sollten. Ebenfalls müssten die Anbieter zwei solche
Schleifmaschinen zur Verfügung stellen. In der berichtigten Ausschreibung hat
die Vergabebehörde "pro Überfahrt" gestrichen und lässt neu den Einsatz
von "ähnlichen Schienenschleiffahrzeugen mit gleichwertiger
Schleifleistung" mit Bezug auf die Schleifeinheit mit mindestens sieben
Facettenschliffen zu.
Die
Beschwerdeführerin bringt vor, eine Schleifmaschine (anstatt der verlangten
zwei) sei für den Unterhalt vollkommen ausreichend. Auch in der letzten
Ausschreibung sei bloss eine Maschine verlangt worden, obwohl damals sogar noch
ein grösseres Nahverkehrsnetz unterhalten habe werden müssen. Nur die bisherige
Leistungserbringerin verfüge über zwei Schleifmaschinen, wodurch diese wieder
bevorzugt werde. Auch gebe es keinen sachlichen Grund, eine Aus- und
Eingleiszeit von unter 30 Sekunden zu verlangen. Diese Vorgabe könne
wiederum nur durch die Schleifmaschine im Besitz der bisherigen
Leistungserbringerin erfüllt werden. 5 Minuten Aus- und Eingleiszeit
würden ausreichen. Die Berichtigung in der Ausschreibung, wonach
Schleifmaschinen mit einer Schleifeinheit mit mindestens sieben
Facettenschliffen oder ähnliche Schienenschleiffahrzeuge mit gleichwertiger
Schleifleistung zugelassen seien, sei zudem weiterhin rechtswidrig. Die
Musskriterien seien so anzupassen, dass den Anbietern freigestellt werde, wie
sie die geforderte Schleifqualität innerhalb der vorgegebenen Anzahl Gleismeter
pro Arbeitsschicht erbringen könnten.
5.5.2
Mit Bezug auf
die Anforderung von zwei anstatt von nur einem Fahrzeug bringt die
Beschwerdegegnerin vor, dass aufgrund der Einführung der neuen Tramflotte
Flexity neu zwei Schleiffahrzeuge nötig seien, da die Fahrzeuge der neuen
Tramflotte grössere Achslasten hätten und daher nun jährlich das gesamte
Schienennetz anstatt wie bisher nur die Hälfte überschliffen werden müsse. In
der Regel werde an mehreren Orten auf dem Gleisnetz zeitgleich geschliffen,
wodurch die Vorgabe von zwei Fahrzeugen sogar das absolute Minimum sei. Es sei
ausserdem möglich, Schleiffahrzeuge zu mieten, sollte eine Anbieterin selbst
nicht über zwei Fahrzeuge verfügen. Diese Darlegungen sind grundsätzlich
sachlich nachvollziehbar. Die Beschwerdeführerin bringt zwar vor, dass
vorliegend ein tieferes Auftragsvolumen ausgeschrieben worden sei als in
vergangenen Jahren. Die Beschwerdegegnerin macht hierzu jedoch geltend, dies
sei darin begründet, dass das Auftragsvolumen in den vergangenen Jahren nicht
ausgeschöpft worden sei. Unabhängig von dieser Argumentation erscheint es aber
bei der Grösse des Tramnetzes der Stadt Zürich als grösstes schweizerisches
Nahverkehrsnetz ohnehin nicht als unverhältnismässig, zwei anstelle von nur
einer Schleifmaschine zu verlangen. Wie die Beschwerdegegnerin überzeugend
darlegt, komme es erfahrungsgemäss häufig vor, dass zeitgleich an verschiedenen
Orten ein Fahrzeug eingesetzt werden müsse und eine hohe Anzahl an Schichten,
Wetterabhängigkeit, Redundanzen etc. zu berücksichtigen seien. Eine
rechtswidrige Ausübung des weiten Ermessens der Vergabebehörde ist nicht
ersichtlich.
5.5.3
Was die
bemängelte Aus- und Eingleiszeit von unter 30 Sekunden betrifft, so legt
die Beschwerdegegnerin dar, dass die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen
fünf Minuten Aus- und Eingleiszeit während des laufenden, eng getakteten
Trambetriebs von wenigen Minuten keinesfalls ausreichen würden. Die kurze
nächtliche Betriebspause von 3,5 Stunden ohne Tramverkehr würde nicht
immer für alle Schleifarbeiten ausreichen, weshalb häufig schon vor
Betriebsschluss mit den Arbeiten begonnen werden müsse. Ausserdem seien die
Arbeiten in der Nacht kurz zu halten, um die Lärmbelastung für die Bevölkerung
zu reduzieren. Die Beschwerdeführerin macht hierzu geltend, dass es
vorgeschoben sei, zu behaupten, eine Schleifmaschine müsse so schnell ein- und
ausgegleist werden können, um den laufenden Trambetrieb nicht zu stören. Es sei
unseriös, während des laufenden Trambetriebs einzugleisen, um dann ca. fünf
bis sechs Minuten schleifen zu können, bis man wieder ausgleisen müsse, weil
das nächste Tram in Anfahrt sei. Innert dieser Zeit könne keine qualitativ
hochwertige Schleifleistung erbracht werden. So erlaubten denn auch keine
anderen Fern- und Nahverkehrsnetzbetreiber in der Schweiz (BVB und VBG)
Schleifarbeiten während der Betriebszeit. Diese übermässig strenge technische
Anforderung könne wiederum nur die K AG erfüllen. Die Beschwerdeführerin
könne die geforderte Leistung in unter 3,5 Stunden nächtlicher
Betriebspause erbringen und die Trams würden ab ca. 21.00 Uhr ohnehin
nur im 10- bis 20-Minuten-Takt verkehren.
5.5.4
Davon
auszugehen, dass immer alle Arbeiten während der primär für die Arbeiten
vorgesehenen 3,5 Stunden nächtlicher Betriebspause ausgeführt werden könnten,
ist vor dem Hintergrund von Notfällen an Tramschienen, Wetterbedingungen,
besonderen Umständen, allfälligen technischen Problemen und dem
nachvollziehbaren Anliegen der Lärmreduktion in der Nacht allerdings
zweifelhaft. Auch in der Ausschreibung ist explizit angegeben, dass die
geforderten Arbeiten nur "vorwiegend" nachts und an den Wochenenden
ausgeführt würden. Somit ist anzunehmen, dass zumindest teilweise Randzeiten
der Betriebszeiten für die hier relevanten Arbeiten in Anspruch genommen werden
müssen. Dies räumt auch die Beschwerdeführerin später selbst ein. Es ist nicht
am Verwaltungsgericht, in das Ermessen bzw. Bedürfnis der Beschwerdegegnerin
einzugreifen, wonach für Schweiss- und Schleifarbeiten teilweise auch die
Randzeiten der Betriebszeiten in Anspruch genommen werden. Des Weiteren ist in
Übereinstimmung mit der Beschwerdegegnerin anzumerken, dass der 10- bis 20-Minuten-Takt
einzelne Tramlinien spätabends nicht umfasst, dass auf den gleichen Schienen in
der Regel mehrere Trams verkehren. Auch dann wäre die von der
Beschwerdeführerin geforderte Ein- und Ausgleiszeit von 5 Minuten bei
einem Takt von ca. 10 Minuten Tramfahrten eher knapp gerechnet, wenn
noch besondere Umstände, Wetter, Arbeiten etc. berücksichtigt werden.
5.5.5
Die
Beschwerdeführerin schlägt in der Folge vor, es würde ausreichen, wenn nur ein
Fahrzeug die geforderte Ein- und Ausgleiszeit von unter 30 Sekunden
erfülle und das zweite nicht, um den Wettbewerb offenzuhalten. Auch die
Vereinigung der Schweizerischen Gleisbauunternehmer (VSG) äussert sich
dahingehend, dass die Anforderungen an die Zeitangaben zu Maschinenbewegungen
übermässig strikt seien, und schlägt vor, "Schleifmaschinen mit ähnlichen
Leistungswerten" zuzulassen. Wie oben bereits dargelegt, erscheint es
aufgrund der Grösse des Zürcher Tramnetzes vom Ermessen der Vergabebehörde
umfasst und damit zulässig, zur Sicherheit zwei Maschinen (im Gegensatz zu der
in der Vergangenheit verlangten einen Maschine) zu verlangen.
5.5.6
Was die
Anforderung der Schleifeinheit mit mindestens sieben Facettenschliffen
betrifft, so hat die Beschwerdegegnerin in der berichtigten Ausschreibung
folgendes Kriterium festgehalten: "Schleifeinheit mit mind. sieben Facettenschliffen
pro Überfahrt bzw. ähnliche Schienenschleiffahrzeuge mit gleichwertiger
Schleifleistung werden zugelassen". Die Beschwerdegegnerin führt dazu aus,
dass ein Fahrzeug mit einer Schleifeinheit mit mindestens sieben
Facettenschliffen oder ähnliche Schienenschleiffahrzeuge mit gleichwertiger
Schleifleistung unverzichtbar seien. Diese Vorgabe sei in langjähriger
Zusammenarbeit mit Fahrzeug- und Schieneningenieuren vor über zehn Jahren
festgelegt worden und seither unverändert geblieben. Durch weniger Facetten
könnten die Toleranzvorgaben nicht eingehalten werden. Seit mit den sieben
Facetten gearbeitet werde, hätten die Radpolygon-Bildung sowie die Gleisschäden
massiv reduziert werden können. Das erforderliche Schienenprofil habe sich in
der Vergangenheit mit weniger als sieben Facetten nur unzureichend erfüllen
lassen. Neu würde die Vergabebehörde auch andere, gleichwertige Fahrzeuge
zulassen, sofern der Siebenfachfacettenschliff und 450 Gleismeter pro Schicht
à 3,5 Stunden erreicht würden. Diese Anforderung sei absolut marktüblich;
andere Vergabebehörden in der Schweiz verlangten teilweise sogar einen
Neunfachschliff. Zudem habe die Vergabebehörde den Zusatz "pro Überfahrt"
gestrichen, wodurch ein Fahrzeug nun auch über weniger als sieben Schleifwellen
verfügen könne, wenn das Profil nach mehrmaligen Überfahrten stimme und die
vorgegebene Zeit eingehalten werden könne. Entscheidend sei hier das Resultat.
Die Darlegungen der
Beschwerdegegnerin sind grundsätzlich sachlich nachvollziehbar und werden von
der Beschwerdeführerin nicht substanziiert bestritten. Wesentlich ins Gewicht
fällt, dass die Beschwerdegegnerin durch die Berichtigung dieses Musskriteriums
die Anforderungen zudem erheblich gelockert hat und neu explizit angibt, dass
sie auch gleichwertige Fahrzeuge zulassen möchte. Durch das Streichen des Zusatzes
"pro Überfahrt" bei der Zulassung von gleichwertigen Fahrzeugen
ergibt sich ausserdem, dass ein Fahrzeug neu auch über weniger als sieben
Schleifwellen verfügen kann. Die Beschwerdegegnerin verdeutlicht, dass es für
sie grundsätzlich keine Rolle spiele, welche Fahrzeuge zum Einsatz kommen,
solange damit die Vorgaben an das Schleifbild innerhalb der zur Verfügung
stehenden Zeit erfüllt werden könnten. Es brauche somit kein Fahrzeug, welches
in einer Durchfahrt sieben Facetten schleifen könne. Explizit gibt die
Vergabebehörde nun an, dass sich die sieben Schleiffacetten nicht auf das
Fahrzeug bezögen, sondern auf das Endergebnis. Die Beschwerdeführerin bringt
hierzu in den Folgeschriften auch keine wesentlichen neuen Einwände mehr vor.
5.5.7
Die
Beschwerdeführerin machte mit Bezug auf die ursprüngliche Ausschreibung
geltend, eine Schleifmaschine mit sieben Schleifsteinen werde nur von einer
einzigen Unternehmung hergestellt, welche sich systematisch weigere, ihr
Produkt an Konkurrenten der bisherigen Leistungserbringerin zu verkaufen (da
die beiden Unternehmungen denselben Inhaber, die Familie I, hätten). Nur
die bisherige Leistungserbringerin verfüge somit über eine solche
Schleifmaschine. Alle übrigen auf dem Markt erhältlichen Schleifmaschinen
verfügten über sechs Schleifsteine. Hierzu räumt die Beschwerdegegnerin ein,
die N AG habe eine marktführende Stellung, entkräftet aber den Vorwurf,
dass die Firma sich weigere, ihre Maschinen an andere Anbietende in der Schweiz
als die bisherige Leistungserbringerin zu verkaufen, nicht. Sie räumt ausserdem
ein, dass die geforderte Maschine den Wettbewerb allenfalls etwas einschränke,
macht aber geltend, dass andere Anbieterinnen für dieses Fahrzeug am Markt
bestünden  ohne allerdings konkrete Beispiele zu nennen. Entsprechende
Fahrzeuge könnten auch gemietet oder gar selbst hergestellt werden. Die
Beschwerdeführerin macht für eine eigene Herstellung wiederum zwar horrende
Kosten geltend, legt aber gleichzeitig dar, dass sie die Herstellung einer
solchen Maschine bereits in Auftrag gegeben habe.
5.5.8
Es erscheint
somit nicht restlos geklärt bzw. zweifelhaft, ob es möglich ist, eine
Schleifmaschine mit sieben Schleifsteinen bei einer anderen Unternehmung als
der genannten zu kaufen oder zu mieten. Auch durch eigene Recherchen des Verwaltungsgerichts
ist dies nicht abschliessend beurteilbar. Allerdings bestreitet die
Vergabebehörde diesen Umstand nicht substanziiert und kann auch keine konkreten
anderen Anbietenden nennen. An dieser Stelle ist deshalb anzumerken, dass es
grundsätzlich nicht am Verwaltungsgericht ist, die angebliche Verweigerung der
marktführenden Herstellerin zum Verkauf von solchen Schleifmaschinen mit sieben
Schleifsteinen an andere Anbieterinnen als die bisherige Leistungserbringerin
rechtlich zu überprüfen. Hierfür wären zivilrechtliche bzw.
wettbewerbsrechtliche Rechtsmittel in Betracht zu ziehen. Ebenso ist es nicht
am Verwaltungsgericht, sich über die Höhe der Herstellungskosten einer solchen
Maschine zu äussern. Für das Verwaltungsgericht ist einzig ausschlaggebend, ob
die entsprechenden Schleifmaschinen bei mehr als einer Unternehmung auf dem
Markt erhältlich sind. Mit der Berichtigung der Vergabebehörde, wonach sie neu
"ähnliche Schienenschleiffahrzeuge mit gleichwertiger
Schleifleistung" zulässt und explizit angibt, dass sich die sieben
Schleiffacetten nicht auf das Schleiffahrzeug, sondern auf das Endergebnis nach
dem Schleifprozess bezögen und sieben Schleifsteine somit nicht nötig seien,
erscheint eine produktneutrale Vergabe jedenfalls möglich.
5.6
5.6.1
Die
Beschwerdeführerin rügt als weiteres unzulässiges Musskriterium die Vorgabe,
dass pro Fahrzeug, welches den UP-Schweissautomat transportiere, unter anderem
folgende Ausrüstung mitgeliefert werden müsse: "Riffelmaschine mit zwei
Schleifwellen (inkl. Absaugung mit Filtern, Antrieb 'elektrisch'" sowie "Technische
Gase (Vor- und Nachwärmen, Brennschneiden/Induktivwärmekabel 10m)". Die
Anzahl der Schleifwellen sei für das Erzielen einer guten Schleifqualität nicht
von Relevanz. Nur diejenigen Schleifmaschinen auf dem Markt der bereits
erwähnten Unternehmung verfügten über zwei Schleifwellen  diese Unternehmung
weigere sich systematisch, ihr Produkt an Konkurrenten der bisherigen
Leistungserbringerin zu verkaufen (da die beiden Unternehmungen denselben
Inhaber, die Familie I, hätten). Es sei stossend, wenn nun andere
potenzielle Anbieterinnen ausser der bisherigen Leistungserbringerin erhebliche
Investitionen für die Eigenentwicklung von Riffelmaschinen mit zwei Wellen
erbringen müssten. Ausserdem würden die manuell ein- und auszugleisenden
Riffelmaschinen gegen den zumutbaren Richtwert für das gelegentliche Bewegen
von Lasten für Männer von maximal 25 kg verstossen. Das geforderte
Induktivwärmekabel werde ebenfalls nur von der bisherigen Leistungserbringerin
eingesetzt. Es gebe aber alternative Ansätze zur Einsetzung dieser Technologie.
5.6.2
Die
Beschwerdegegnerin bestand in ihrer Beschwerdeantwort ursprünglich auf den zwei
Schleifwellen, ist aber in der Duplik neu bereit, den Anbieterinnen zu
überlassen, ob eine Riffelmaschine mit ein oder zwei Schleifwellen eingesetzt werde.
Insofern ist dieser Punkt nicht mehr strittig und die Ausschreibung ist durch
die Vergabebehörde entsprechend anzupassen. Bezüglich Induktivwärmekabel von
10 m bringt die Vergabebehörde vor, dadurch könne die optimale
Wärmeführung sichergestellt und der Schienenstahl optimal geschweisst werden,
ohne dass Folgeschäden wie Brüche, Materialermüdungen oder Risse in den
Flachrillenanlagen entstünden. Der Einsatz des Induktivwärmekabels habe die
Schäden im Vergleich zu vergangenen Methoden massiv reduziert. Die Länge von
10 Metern diene dazu, die vorgeschriebene Schweisslänge pro Nacht (ca. 9 Meter
in einer 3,5-stündigen Schicht) gleichmässig zu erwärmen. Der Vorschlag der
Beschwerdeführerin, einen Stahlkopf zu verwenden, welcher elektromagnetische
Felder auf einer viel kleineren Fläche generiere und die Gleise punktuell
erwärme, sei für kontinuierliche Längenschweissungen nicht geeignet. Die
gesamte zu schweissende Schienenlänge müsse auf die vorgegebene Temperatur
gebracht werden, da sonst Anlageschäden entstehen könnten. Die Kabel seien
problemlos auf dem Markt erhältlich. Gleichzeitig stellt die Vergabebehörde
aber in Aussicht, dass sie eine gleichwertige Lösung durch die Anbieterinnen
akzeptieren würde; allerdings sei ihr bis anhin keine gleichwertige Lösung
bekannt. Die Beschwerdegegnerin ist somit bereit, gleichwertige Angebote zum
geforderten Induktivkabel zu akzeptieren, wogegen die Beschwerdeführerin in den
Folgeschriften keine wesentlichen neuen Argumente vorbringt. Entsprechend ist
die Ausschreibung anzupassen.
5.6.3
Schliesslich
bringt die Beschwerdeführerin vor, das Musskriterium der Software M sei
unzulässig. Hierbei handle es sich um eine Software der bereits erwähnten
Unternehmung N AG, welche in deren Produkten standardmässig mitgeliefert
werde. Andere Anbietende als die bisherige Leistungserbringerin, welche nicht
über Produkte dieser Unternehmung verfügten, hätten diese Technologie nicht in
ihren Geräten und müssten daher teure Schnittstellen für die Datenübertragung
über die Software M programmieren. Auf dem Markt sei auch andere Software
für Datenübertragung erhältlich und es gebe deshalb keinen sachlichen Grund,
nur die Software M vorzusehen. Die Beschwerdegegnerin hingegen bringt vor,
es sei keine Programmierung von Schnittstellen zur Software M notwendig,
da die Daten der Vergabebehörde durch die Anbietenden in marktüblichen
Datenformaten zur Verfügung zu stellen seien. Das Einpflegen der Daten in die
Software M erfolge dann durch die Beschwerdegegnerin selbst. Die
Beschwerdeführerin fordert hierzu in der Folge eine Präzisierung in der
Ausschreibung, in welchem Format die Daten von den Anbieterinnen zur Verfügung
gestellt werden müssten. Hierzu ist allerdings in Übereinstimmung mit den
Vorbringen der Beschwerdegegnerin anzumerken, dass in den
Ausschreibungsunterlagen die relevanten Datenformate beschrieben sind. Die
Beschwerdeführerin bringt dazu in der Folge auch keine Einwendungen mehr vor.
Insofern ist den Argumenten der Beschwerdeführerin betreffend Software nicht zu
folgen.
6.
6.1
Die
Beschwerdeführerin rügt des Weiteren, die fehlenden Angaben zur Bewertung von
Zuschlagskriterium "ZK 2: Umweltfreundlichkeit und Soziales"
verstiessen gegen das Transparenzprinzip und förderten eine willkürliche
Bewertung. Eine Vergabestelle müsse sich bereits vor der Publikation einer
Ausschreibung Gedanken dazu machen, wie sie die Zuschlagskriterien gewichte;
sie sei verpflichtet, die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der
Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben. Ausserdem sei
gemäss der Rechtsprechung zur revidierten IVöB des Kantons Schwyz, der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und gemäss Lehre die
Bewertungsmatrix bekannt zu geben. Dies habe die Beschwerdegegnerin nicht
getan. In der Replik bringt die Beschwerdeführerin zusätzlich vor, die von der
Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort genauer dargelegte Bewertung nach
dem "alles oder nichts"-Prinzip sei unzulässig, da dabei eine
Anbieterin sogleich 0 Punkte erhalte, wenn sie trotz gutem Wert schlechter
abschneide als die erstplatzierte Anbieterin.
6.2
Gemäss
Art. 29 Abs. 3 und Art. 35 lit. p IVöB enthält die
Ausschreibung die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung, sofern diese
Angaben nicht in den Ausschreibungsunterlagen enthalten sind. Die
Vergabebehörde trifft im Übrigen nach bisheriger Rechtsprechung grundsätzlich
keine Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien. Entscheidend ist,
dass für die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für
dessen Bewertung wesentlich sind. Das Transparenzgebot verlangte bisher nicht
zwingend eine vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien oder Kategorien, welche
bloss der Konkretisierung der publizierten Kriterien dienen. Es ist nicht zu
beanstanden, wenn die Vergabebehörde bei der Bewertung der Offerten die in den
Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien weiter verfeinert, ohne diese
Subkriterien der unteren Ebenen ihrerseits mit der Ausschreibung zu
veröffentlichen (VGr, 4. März 2021, VB.2020.00903, E. 4.2.1;
22. Juni 2017, VB.2017.00283, E. 3.3.2, mit Hinweisen; vgl. auch etwa
BGr, 21. Januar 2003, 2P.111/2003, E. 2.1.1; 10. März 2003,
2P.172/2002, E. 2.3).
Das Verwaltungsgericht Schwyz
regt in einem neueren Entscheid unter der neuen IVöB eine Anpassung der
Rechtsprechung an und möchte zu der Gewichtung der Zuschlagskriterien, die nach
Art. 35 lit. p IVöB bekannt zu geben seien, auch die Bewertungsmatrix
zählen (Verwaltungsgericht Kanton Schwyz, 25. August 2023, III 2023 54,
E. 8.6 und 8.7). Gleichzeitig möchte auch das Verwaltungsgericht Schwyz
hiervon offenbar begründete Ausnahmen zulassen (E. 8.6). Auch das
Bundesverwaltungsgericht statuierte in jüngeren Jahren, dass Subkriterien aus
vergaberechtlicher Sicht zumindest dann zu veröffentlichen seien, wenn sie die
publizierten Kriterien nicht nur konkretisieren (z.
B. BVGer, 11. Februar 2022, B-1606/2020, E. 8.5.3;
vgl. auch Galli et al., Rz. 977).
6.3
Gemäss
Ziff. 5.6.3 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen wird das
Zuschlagskriterium ZK2 "Umweltfreundliches und Soziales" mit
30 % gewichtet. Dazu wird ausgeführt, dass die Lärmemissionen des Schleifzeugs
während des Reprofilierens beim Praxistest 1 mit einem Dezibelmessgerät
gemessen werden sollen. Die Lautstärke wird mittels Punkteskala von 0 bis 5 bewertet.
Des Weiteren wird ausgeführt, eine geringe Lärmbelastung werde aufgrund der
reduzierten Umweltbeeinträchtigung positiv bewertet. In ihrer Beschwerdeantwort
legt die Beschwerdegegnerin weiter dar, dass sie bis anhin keine genauere
Bewertungsmatrix habe, aber voraussichtlich das leiseste
Schienenschleiffahrzeug bei Los 2 mit der vollen Punktzahl und das
lauteste Fahrzeug voraussichtlich mit 0 Punkten bewerten werde. Sollten
die verschiedenen Lärmmessungen der Anbietenden sehr nahe beieinanderliegen, müsste
die Punktevergabe nochmals überprüft werden.
6.4
Die Vergabebehörde
hat konkret in den Ausschreibungsbedingungen das Zuschlagskriterium ZK2 und die
Gewichtung mit 30 % klar ausgewiesen. Ebenso hat sie eine Bewertungsskala von
0 bis 5 Punkten ausgewiesen und dargelegt, dass und wie die Lärmemissionen
gemessen werden sollen. Ausserdem legt sie in der Ausschreibung dar, dass die
geringere Lärmbelastung positiv bewertet würde. Die weiteren Darlegungen in
ihren Vernehmlassungen im vorliegenden Beschwerdeverfahren ändern diese
Gewichtung und Darlegung der Bewertung nicht ab, sondern konkretisieren sie
nur. Selbst unter Berücksichtigung der neuesten ausserkantonalen und
bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zur neuen IVöB ist vorliegend
kein Verstoss gegen Art. 35 lit. p IVöB darin ersichtlich, dass keine
konkretere Bewertungsmatrix erstellt und publiziert wurde. Aus dem Gesetzestext
und der Rechtsprechung lässt sich jedenfalls eine weitere zwingende
Publikationspflicht über die Gewichtung hinaus nicht ablesen. Dies gilt umso
mehr, als die genannte neueste Rechtsprechung ebenfalls Ausnahmen von der
Offenlegung von Subkriterien bzw. einer detaillierten Bewertungsmatrix zulassen
möchte. Verstärkt wird dies durch den Hintergrund, dass der Vergabebehörde bei
der Bewertung der Zuschlagskriterien auch unter der neuen IVöB ein erheblicher
Ermessensspielraum zukommt, in den das Verwaltungsgericht nicht ohne Weiteres
eingreift (z.
B. VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4;
BGE 143 II 553 E. 6.3.2).
6.5
Was die
inhaltliche Bemängelung der durch die Beschwerdegegnerin in den Raum gestellten
"voraussichtlichen" Bewertung (voraussichtlich 5 Punkte für das
leiseste Fahrzeug, 0 Punkte für das lauteste Fahrzeug) betrifft, so ist
dies grundsätzlich im Rahmen dieses Verfahrens gegen die Ausschreibung (noch)
nicht Streitgegenstand. Die Bewertung von Angeboten ist noch nicht erfolgt und
die Beschwerdegegnerin bringt mehrfach vor, die Sicherstellung der angegebenen
Gewichtung in der Ausschreibung werde letztendlich im Rahmen der noch
vorzunehmenden Bewertung überprüft und sichergestellt. Allerdings ist der
Beschwerdeführerin bereits an dieser Stelle insofern beizupflichten, als eine
Gewichtung eines Zuschlagskriteriums mit 30 % nicht unerheblich erscheint
und es vor diesem Hintergrund problematisch wäre, das lauteste Fahrzeug sofort
mit 0 Punkten zu bewerten, selbst wenn es objektiv betrachtet noch einen
guten Wert (geringe Anzahl von Dezibel) erreichen oder nur knapp hinter einem
leiseren Fahrzeug liegen würde. Die Vergabebehörde hat dies für eine künftige
Bewertung in Betracht zu ziehen und auch hier darauf zu achten, dass die
Anbieterinnen gleichbehandelt werden, die Zuschlagskriterien nicht unsachlich
bewertet werden und der Wettbewerb nicht in unzulässiger Weise beschränkt wird.
Eine nochmalige Prüfung dieses Vorgehens stellt die Vergabebehörde sodann auch
bereits in Aussicht.
7.
Wie
gesehen, sind diverse Ausschreibungsbedingungen als unnötig marktbeschränkend
zu qualifizieren. Die Ausschreibung ist deshalb rechtswidrig und aufzuheben.
Damit ist die Beschwerde insoweit gutzuheissen. Soweit die Anträge darüber
hinausgehen, indem sie konkrete Vorgaben für den Fall der Neuausschreibung
verlangen, kann ihnen nicht gefolgt werden und ist die Beschwerde abzuweisen.
8.
Wie von der Beschwerdegegnerin
beantragt, wurde sie mit Präsidialverfügungen vom 18. Juni 2025 und vom
6. August 2025 ermächtigt, betreffend die bis 30. Juni 2026 anfallenden
Schweiss-, Schleif- und Messarbeiten am Gleisnetz der aktuellen
Leistungserbringerin oder anderen Unternehmen Aufträge zu erteilen. Im Übrigen
wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. Vorsorgliche Massnahmen
fallen mit dem rechtskräftigen Endentscheid dahin, weshalb sich weitere
diesbezügliche Ausführungen erübrigen.
9.
9.1
Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten
grundsätzlich der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 70 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG), zumal die Beschwerdeführerin mit
ihrem Antrag betreffend die Aufhebung der Ausschreibung obsiegt. Hinsichtlich ihrer
weitergehenden Anträge unterliegt sie jedoch. Da die Beschwerdeführerin somit
überwiegend, aber nicht umfassend obsiegt, rechtfertigt sich eine
Kostenauferlegung an die Beschwerdegegnerin von 4/5, während 1/5 durch die
Beschwerdeführerin zu tragen ist. Bei der Erhebung der Gerichtsgebühren sind
zudem die Synergien zu berücksichtigen, welche sich durch die parallele
Behandlung der Verfahren VB.2025.00173 und VB.2025.00175 ergeben haben, wodurch
die Gerichtsgebühr konkret unterhalb der normalerweise veranschlagten
Gerichtsgebühr gemäss der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom
3. Juli 2018 (GebV VGr) zu liegen zu kommen hat.
9.2
Die
Beschwerdegegnerin ist ausgangsgemäss zu einer (reduzierten)
Parteientschädigung an die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin zu
verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Die Beschwerdeführerin
hat hierzu eine Kostennote für ihre Aufwendungen bis Ende Juli 2025 eingereicht;
des Weiteren sind Aufwendungen von August bis September 2025 angefallen. Praxisgemäss
spricht das Verwaltungsgericht keine umfassenden Parteientschädigungen zu,
wodurch sich das Einholen einer weiteren Kostennote für die Aufwendungen von
August bis September 2025 erübrigt. Eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.-
erscheint angemessen.
10.
Der Auftrag übersteigt
vorliegend mit einer festen Laufzeit von zwei Jahren und geschätzten Fr. 8 Mio.
pro Jahr den massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen im
Staatsvertragsbereich (Art. 52 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit
Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen dieses Urteil ist daher
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichts­gesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,
andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
Dementsprechend wird die Ausschreibung der Beschwerdegegnerin vom
31. Januar 2025 inklusive der Berichtigungen vom 19. und 20. Februar
2025 aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.     15'000.--;     die übrigen Kosten betragen:
Fr.          325.--
Zustellkosten,
Fr.     15'325.--
Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden zu 4/5 der Beschwerdegegnerin
und zu 1/5 der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.- (Mehrwertsteuer
inbegriffen) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft
dieses Entscheids.
5.    Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die
Wettbewerbskommission (WEKO).