zh_verwaltungsgericht · VB.2001.00325 · 2001-12-20 · de

lebensmittelpolizeiliche Massnahmen | Verbot der Abgabe eines Prospekts für Diätnahrungsmittel; Verbot des weiteres Vertriebs durch Ärzte Das Verwaltungsgericht ist zuständig (E. 1a). Die Beschwerdeführerin hat zwar die massgebende Beschwerdefrist von Art. 55 Abs. 2 LMG nicht eingehalten, doch liegt kein grober Fehler vor (E. 1b). Anpreisung und Aufmachung der Lebensmittel dürfen die Konsumenten nicht täuschen. Massstab sind deren berechtigten Erwartungen (E. 2a+b). Die Beschwerdeführerin preist ihre Produkte nicht als Schlankheitsmittel an. Sie bilden aber einen notwendigen Bestandteil ihres Ernährungsprogramms (E. 2d+e). Die fraglichen Produkte sind nicht besonders gehaltvoll (E. 3b). Der exklusive Vertrieb über die Ärzte täuscht einen höheren gesundheitlichen Wert vor (E. 3c). Der Beschwerdegegner hat seine Anordnungen zu Recht gegen die Beschwerdeführerin gerichtet (E. 3d). Es bestehen keine Hinweise auf eine rechtsungleiche Behandlung der Beschwerdeführerin (E. 3e). Das Verbot der weiteren Verbreitung des Prospekts ist aufzuheben (E. 4).

Zürich Verwaltungsgericht 01..2.20.1 VB.2001.00325
Zurich Verwaltungsgericht 01..2.20.1 VB.2001.00325
Zurigo Verwaltungsgericht 01..2.20.1 VB.2001.00325

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00325
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Geschäftsnummer:
VB.2001.00325
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 20.12.2001
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 26.09.2002 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Gesundheitswesen
Betreff:
lebensmittelpolizeiliche Massnahmen
Verbot der Abgabe eines Prospekts für Diätnahrungsmittel;
Verbot des weiteres Vertriebs durch Ärzte
Das Verwaltungsgericht ist zuständig (E. 1a).
Die Beschwerdeführerin hat zwar die massgebende Beschwerdefrist von Art. 55 Abs. 2 LMG nicht eingehalten, doch liegt kein grober Fehler vor (E. 1b).
Anpreisung und Aufmachung der Lebensmittel dürfen die Konsumenten nicht täuschen. Massstab sind deren berechtigten Erwartungen (E. 2a+b).
Die Beschwerdeführerin preist ihre Produkte nicht als Schlankheitsmittel an. Sie bilden aber einen notwendigen Bestandteil ihres Ernährungsprogramms (E. 2d+e).
Die fraglichen Produkte sind nicht besonders gehaltvoll (E. 3b).
Der exklusive Vertrieb über die Ärzte täuscht einen höheren gesundheitlichen Wert vor (E. 3c).
Der Beschwerdegegner hat seine Anordnungen zu Recht gegen die Beschwerdeführerin gerichtet (E. 3d).
Es bestehen keine Hinweise auf eine rechtsungleiche Behandlung der Beschwerdeführerin (E. 3e).
Das Verbot der weiteren Verbreitung des Prospekts ist aufzuheben (E. 4).
Stichworte:
ANPREISUNG
ERNÄHRUNGSPROGRAMM
FRIST/-EN
GLEICHBEHANDLUNG
GROBER FEHLER
HEILANPREISUNG
LEBENSMITTEL
RECHTSMITTELBELEHRUNG
SCHLANKHEITSMITTEL
SORGFALTSPFLICHT
SPEZIALLEBENSMITTEL
STÖRERPRINZIP
TÄUSCHUNG
ÜBRIGES FÜRSORGE UND GESUNDHEIT
VERTRIEB
Rechtsnormen:
Art. 18 LMG
Art. 40 lit. I LMG
Art. 55 LMG
Art. 55 lit. II LMG
Art. 19 LMV
Art. 181 lit. I LMV
Art. 184 lit. II c LMV
Art. 5 VO LMG
Art. 6 VO LMG
Art. 20 VO LMG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung:
I. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2000 sandte
die Kantonale Heilmittelkontrolle Zürich dem Kantonalen Laboratorium Zürich als
Aufsichtsbehörde einen anlässlich der Inspektion einer Arztpraxis
beschlagnahmten Prospekt der Firma A GmbH betreffend das Produkt G zu mit dem
Hinweis, dass mit dem Verkauf dieser Lebensmittel aus den Händen eines Arztes
der Anschein der Arzneimitteleigenschaft erweckt werde. Am 21. Dezember 2000
übermittelte die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich denselben Prospekt der
A GmbH dem Kantonalen Laboratorium zur Prüfung. Gemäss dem erwähnten
Prospekt sind die Produkte G-Einstieg und G-Spezial Teil des G-Programmes, das
dazu dienen soll, die zu hohe Fettaufnahme beim Essen auf ein vernünftiges Mass
zu senken und damit das wünschenswerte Körpergewicht zu erreichen bzw. zu
erhalten, wobei u.a. mit G-Einstieg und G-Spezial vorübergehend mehrere
Hauptmahlzeiten ersetzt werden können. Am 16. Januar 2001 traf das
Kantonale Laboratorium folgende Verfügung:
"I.    Die Prospekte entsprechend
Protokoll-Nr. 1 dürfen ab sofort nicht mehr abgegeben werden. Sie sind
sachgerecht zu entsorgen.
II.    Sämtliche Abnehmer des Prospektes
Prot.-Nr. 1 sind über das Abgabeverbot schriftlich zu informieren. Dem
Kantonalen Labor ist eine Kopie dieses Schreibens sowie eine Liste der Abnehmer
zuzustellen.
III.   Jegliche Hinweise zur Verwendung
der im Prospekt Prot.-Nr. 1 beworbenen Produkte zum Zwecke der
Gewichtsreduktion sind zu unterlassen.
IV.  Der Vertrieb der Produkte der A GmbH
über die Ärzteschaft ist ab sofort einzustellen.
V.    Gestützt auf Art. 45 des
Lebensmittelgesetzes vom 9. Oktober 1992 werden die Kosten von Fr. 250.- gemäss
der untenstehenden Zusammenstellung dem Wareninhaber auferlegt.
VI.  Gegen diese Verfügung kann innert 5
Tagen, von der Mitteilung an gerechnet, beim Kantonalen Labor Zürich
schriftlich Einsprache erhoben werden. (...)"
Mit Eingabe vom 22. Januar 2001 erhob die A
GmbH Einsprache gegen die Verfügung vom 16. Januar 2001 beim Kantonalen
Laboratorium, verlangte deren Aufhebung und bestritt, dass G-Spezial als
Schlankheitsmittel angepriesen werde. Mit Verfügung vom 7. Februar 2001 wies
das Kantonale Laboratorium die Ein­spra­che ab, setzte eine Frist von 10 Tagen
zum Rekurs bei der Gesundheitsdirektion an und entzog einem allfälligen Rekurs
die aufschiebende Wirkung. Am 13. Februar 2001 verlangte die A GmbH die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, was mit Verfügung vom 28. Februar
2001 geschah.
II. Am 19. Februar 2001 erhob die A GmbH
Rekurs bei der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich und verlangte die
Aufhebung der Verfügung vom 16. Januar 2001 und des Einspracheentscheides vom
7. Februar 2001. Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich wies den Rekurs
mit Verfügung vom 7. September 2001 ab und setzte der A GmbH eine Frist von 30
Tagen zur Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich an. Dieser
Entscheid ging dem Vertreter der A GmbH am 11. September 2001 zu.
III. Die A GmbH wandte sich am 11. Oktober
2001 gegen den Rekursentscheid mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Die
Gesundheitsdirektion beantragte mit Eingabe vom 18. Oktober 2001 die Abweisung
der Beschwerde und verwies im Wesentlichen auf die Begründung im angefochtenen
Entscheid. Das Kantonale Laboratorium liess sich mit Eingabe vom 14. November
2001 vernehmen und ebenfalls Abweisung der Beschwerde beantragen.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. a) Vorab hat das Verwaltungsgericht seine
Zuständigkeit zu prüfen (§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1958/8. Juni 1997 [VRG]).
Rekursinstanz ist die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich. Deren Anordnungen
können unmittelbar mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden (§
41 VRG in Verbindung mit § 70 und § 19 b Abs. 1 VRG). Das Verwaltungsgericht
ist für die vorliegende Beschwerde daher grundsätzlich zuständig.
b) Für Beschwerden gegen Verfügungen über
Massnahmen im Rahmen der Lebens­mittelkontrolle sieht Art. 55 Abs. 2 des
Lebensmittelgesetzes vom 9. Oktober 1992 (LMG) eine Beschwerdefrist von 10
Tagen vor. Gemäss § 53 VRG ist die Beschwerde innert 30 Tagen seit Mitteilung
der weiterziehbaren Anordnung beim Verwaltungsgericht einzureichen. Die
Vorinstanz gab die Rechtsmittelfrist im angefochtenen Entscheid mit 30 Tagen
an; auch die Beschwerdeführerin ging von 30 Tagen aus. Die (kantonale)
Verordnung zum eidgenössischen Lebensmittelgesetz vom 28. Juni 1995 (VO LMG)
statuiert in § 20 vorbehaltlos eine Frist von 30 Tagen zur
Beschwerdeerhebung an das Verwaltungsgericht gegen Rekursentscheide der Direktionen
des Regierungsrates. Es fragt sich daher, welche Beschwerdefrist gilt und ob
sie eingehalten ist.
aa) Nach Art. 53 Abs. 1 LMG regeln die
Kantone das Einsprache- und Beschwerdeverfahren nach kantonalem Recht
im
Rahmen dieses Gesetzes
. Diese Einschränkung betrifft in erster Linie die
formellen Beanstandungen (Art. 27 LMG) und die Fristen (Art. 55 LMG; Botschaft
zum Lebensmittelgesetz vom 30. Januar 1989, BBl 1989 I 965). Die
Beschwerdefrist von 10 Tagen gilt dann, wenn die fragliche Verfügung eine im Rahmen
der Lebensmittelkontrolle getroffene Massnahme nach Art. 24 und 28-30 LMG
darstellt (Art. 55 Abs. 2 LMG; BGE 124 IV 297 E. 4 II. 4 b). Die
Lebensmittelkontrolle verfolgt den Zweck, die Konsumenten vor Gefahren zu
schützen, die durch qualitativ ungenügende Lebensmittel und durch irreführende
Bezeichnungen oder Werbung entstehen können (BBl 1989 I 940 f.). Dies
verlangt, dass sich Beanstandungen nicht nur auf die Lebensmittel selber und
deren Verpackungen beziehen können, sondern dass die zuständigen Behörden diese
Massnahmen auch gegenüber der Werbung ergreifen können. Art. 55 Abs. 2 LMG
derogiert demnach in seinem Anwendungsbereich die dreissigtägige
Beschwerdefrist von § 53 VRG.
Es ist unbestritten, dass es sich bei den
Produkten G-Einstieg und G-Spezial um Lebensmittel handelt. Hinweise
irgendwelcher Art, die einem Lebensmittel Eigenschaften der Vorbeugung,
Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit oder als
Schlankheitsmittel
zuschreiben oder den Eindruck entstehen lassen, dass solche Eigenschaften
vorhanden sind (...), sind nicht erlaubt (Art. 19 Abs. 1 lit. c der
Lebensmittelverordnung vom 1. März 1995 [LMV] in Verbindung mit Art. 18 LMG).
Die Vorinstanz ging im angefochtenen
Entscheid gerade davon aus, dass Produkt und Werbetext den Eindruck erweckten,
bei G handle es sich um ein Mittel, welches der Reduktion des Körpergewichtes
selber diene und nicht bloss dessen Erhaltung. Ferner werde den nur vom Arzt
empfohlenen und ausschliesslich über die Ärzteschaft vertriebenen Produkten der
Beschwerdeführerin ein erhöhter Stellenwert beigemessen, indem ein höherer
gesundheitlicher und ein gesundheitsfördernder Wert vorgetäuscht würden, obwohl
es sich nur um Lebensmittel handle. Dasselbe geht aus dem zugrundeliegenden
Entscheid des Beschwerdegegners vom 16. Januar 2001, aus dessen
Einspracheentscheid vom 7. Februar 2001 und aus dessen Stellungnahme zum Rekurs
vom 1. Juni 2001 hervor. Der angefochtene Akt ist daher als Massnahme nach Art.
28 Abs. 1 LMG zu qualifizieren. Damit gilt grundsätzlich Art. 55 Abs. 2 LMG.
Die Beschwerdefrist beträgt daher 10 und nicht 30 Tage, weshalb die am 11.
Oktober 2001 erhobene Beschwerde als verspätet zu betrachten ist.
Daran ändert nichts dadurch, dass für die –
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegen eine auf der eidgenössischen
Lebensmittelgesetzgebung beruhende Verfügung eines Kantonalen Laboratoriums –
letztinstanzlich zur Verfügung stehende Verwal­tungsgerichtsbeschwerde eine
Beschwerdefrist von 30 Tagen nach Art. 106 Abs. 1 des Bun­desrechtspflegegesetzes
vom 16. Dezember 1943 (OG) gilt und nicht von 10 Tagen gemäss Art. 55 Abs. 2
LMG (BGE 127 II 91 E. 1). Denn dabei war der Vorrang der Bestim­mungen eines
Bundesgesetzes (OG) gegenüber denjenigen eines anderen Bundesgesetzes (LMG)
wegen unterschiedlicher Rechtsmittelfristen festzulegen, während vorliegend auf
kantonaler Ebene der Vorrang des Bundesrechtes gegenüber kantonalem Recht im
Anwendungsbereich von Art. 55 Abs. 2 LMG zu beachten ist (Art. 49 Abs. 1 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999; Tobias Jaag, Verwaltungsrecht des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, Rz. 103).
bb) Es bleibt zu prüfen, ob sich die
anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin auf die unzutreffende
Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid berufen kann. Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf einer Partei, welche sich auf eine
fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung verlassen hat und verlassen durfte, daraus
kein Nachteil erwachsen. Diese Regel entspringt dem Grundsatz von Treu und
Glauben, welcher indessen zugleich ihren Anwendungsbereich begrenzt: Danach
kann sich derjenige, der die Unrichtigkeit einer Rechtsmittelbelehrung kennt
oder bei gebührender Aufmerksamkeit hätte erkennen kön­nen, nicht auf die darin
enthaltenen unzutreffenden Angaben berufen (BGE 119 IV 330 E. 1c; 118 Ib 326 E.
1c; 117 Ia 297 E. 2; René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 86
B III). Dabei darf zwar kein allzu strenger Massstab angelegt werden; nur
grobe Fehler der von der Verfügung betroffenen Partei oder ihres Vertreters
sind geeignet, eine falsche Rechts­­mittelbelehrung aufzuwiegen. Von
"grobem" Fehler spricht das Bundesgericht allerdings schon dann, wenn
der Betroffene die Mängel der Rechtsmittelbelehrung durch Konsultierung des
massgebenden Gesetzestextes allein hätte erkennen können, während von ihm nicht
erwartet werden dürfe, dass er neben diesem Text auch Literatur oder Judikatur
nachschlage (BGE 112 Ia 305 E. 3). Sodann wird – auch dies Ausfluss des
Grundsatzes von Treu und Glauben – von Anwälten und anderen berufsmässig vor
den Behörden auftretenden Rechtskundigen ein höheres Mass an Sorgfalt erwartet
als von rechtsunkundigen Privatpersonen (BGE 117 Ia 297 E. 2; RB 1995 Nr. 1;
Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 10 N.
52 mit Hinweisen).
Aus der blossen Konsultation des
Lebensmittelgesetzes, insbesondere dessen Art. 55, welche sich bei einem
Rechtskundigen im vorliegenden Zusammenhang ohnehin aufgedrängt hätte, wäre die
gegenüber dem kantonalen Recht abweichende Rechtsmittelfrist von 10 Tagen
hervorgegangen (§ 53 VRG; § 20 VO LMG). Von einem groben Anwalts­fehler mit den
entsprechenden prozessualen Folgen (Verspätung der Beschwerde mit nachfolgendem
Nichteintreten) zu sprechen ginge indessen auf Grund der vorliegenden Um­stände
dennoch zu weit. So darf ohne Weiteres angenommen werden, dass die von einem
Anwalt zu führenden Streitigkeiten in lebensmittelrechtlichen Angelegenheiten
zu den eher seltenen Mandaten gehören, dies im Unterschied zur
Gesundheitsdirektion. Will man vom Anwalt dennoch erwarten, dass er eine von
der Fachbehörde selber zu lang bemessene Rechtsmittelfrist als solche erkennt,
muss der Fehler ein offensichtlicher sein. Das ist hier nicht der Fall. Die
Auslegung von Art. 55 Abs. 2 LMG ergibt kein eindeutiges Resultat: Es fragt
sich, ob die "Beschwerdefrist" nur für das erste Rechtsmittel – d.h.
im Kanton Zürich für den Rekurs im Sinn von §§ 19 ff. VRG – gelte, oder auch
für die nachfolgende Beschwer­­de ans Verwaltungsgericht. Sicheren Aufschluss
über den Anwendungsbereich der Norm liefert nicht einmal die Botschaft (BBl
1989 I 965 f. zu Art. 54 und 56 Entwurf LMG). Deren Konsultation bildet aber
ohnehin nicht Bestandteil der von den Anwälten ver­langten Sorgfalt (BGE 112 Ia
305 E. 3). Die Unsicherheit über die Auslegung von Art. 55 Abs. 2 LMG wird
dadurch erheblich verstärkt, dass § 20 VO LMG wie erwähnt als Dauer der
Beschwerdefrist 30 Tage angibt. Die Bundesrechtswidrigkeit dieser Bestimmung
ist nicht ohne weiteres erkennbar.
Unter diesen Umständen kann vorliegend nicht
von einem groben Anwaltsfehler ge­sprochen werden, weshalb auf die – an sich
verspätet erhobene – Beschwerde einzutreten ist.
cc) Anzumerken ist, dass jedenfalls der
Gesundheitsdirektion die kantonale Rechtsprechung hierzu bekannt sein müsste.
Das Verwaltungsgericht hat im Rechenschaftsbericht 1999 seinen Entscheid vom
16. Dezember 1999 (VB.1999.00315), der auch der Vor­instanz zugestellt wurde,
mit folgendem Leitsatz versehen (RB 1999 Nr. 32):
"Dient ein
Werbeverbot, das im Rahmen der Lebensmittelkontrolle gegenüber einem
Warenanbieter angesprochen wird, dem Schutz der Konsumenten vor
Falschinformationen, handelt es sich hierbei um eine lebensmittelkontrollrechtliche
Massnahme. Beschwerden dagegen unterliegen der zehntägigen Beschwerdefrist
gemäss Lebensmittelgesetz. Art. 55 Abs. 2 LMG. § 53 VRG."
2. a) Gemäss Art. 18 LMG müssen die
angepriesene Beschaffenheit sowie alle anderen Angaben über ein Lebensmittel
den Tatsachen entsprechen (Abs. 1). Anpreisung, Auf­machung und Verpackung der
Lebensmittel dürfen den Konsumenten nicht täuschen (Abs. 2). Täuschend sind
namentlich Angaben und Aufmachungen, die geeignet sind, beim Konsumenten
falsche Vorstellungen über Herstellung, Zusammensetzung, Beschaffenheit,
Produktionsart, Haltbarkeit, Herkunft, besondere Wirkungen und Wert des
Lebensmittels zu wecken (Abs. 3). Diese Vorschriften werden in den Art. 19 ff.
LMV konkretisiert. Vorliegend von Bedeutung ist insbesondere Art. 19 LMV;
gemäss dessen Abs. 1 sind alle Angaben über Wirkungen und Eigenschaften eines
Lebensmittels verboten, die dieses nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft
nicht besitzt oder die nicht hinreichend gesichert sind (lit. a); untersagt
sind ferner Angaben über besondere Eigenschaften, wenn alle vergleichbaren
Lebensmittel diese Eigenschaften besitzen (lit. b); nicht erlaubt sind
schliesslich Hinweise irgendwelcher Art, die einem Lebensmittel Eigenschaften
der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung menschlicher Krankheiten oder als
Schlankheitsmittel zuschreiben oder den Eindruck entstehen lassen, solche
Eigenschaften seien vorhanden (lit. c).
b) Eine Täuschung enthält eine bewusste
Irreführung, die auf Vorstellung und Handeln eines andern (des Konsumenten) in
einem bestimmten Sinn (des Kaufentscheides) ein­wirken soll. Dementsprechend
erklärt das Gesetz als Grundsatz die berechtigte Erwartung der Konsumenten zum
Massstab. Es fällt nicht jede subjektive oder ausgefallene Erwartung in
Betracht, sondern nur die
berechtigte
, das heisst jene, die unter
Berücksichtigung der in Betracht fallenden Umstände und verständlicher
Begründungen, vernünftigerweise angenommen werden darf. Dazu gehören
Erwartungen bezüglich der vorschriftsgemässen Beschaffenheit, einer gewissen
Qualität, allenfalls bestimmter Wirkungen. Massgebend ist die vorherrschende
Verkehrsauffassung. Das Täuschungsverbot gilt sowohl für Täuschungen mit
wirtschaftlicher Zielsetzung, die sich in einer Übervorteilung äussern, als
auch für solche mit nachteiligen gesundheitlichen Folgen (BBl 1989 I 932 f.).
Es ist demnach zu prüfen, ob das Angebot des G-Programmes das Täuschungsverbot
im beschrie­ben­en Sinn beachtet oder nicht.
c) Die Beschwerdeführerin macht vorab
geltend, die Vorinstanz sei einem Missverständnis unterlegen, indem sie
offensichtlich angenommen habe, der Prospekt sage aus, G‑Produkte müssten
auch während des Programmpunktes 8 (Langzeiterfolg) zur Einhaltung des
Zielgewichtes eingenommen werden. Aufgrund dieses Irrtums habe die Vor­instanz
die Argumentation im Rekurs verkannt, wonach im Zusammenhang mit dem
Langzeiterfolg (Schlankbleiben) die Einnahme von G-Produkten nicht einmal
erwähnt werde. Vielmehr werde Wert auf die Feststellung gelegt, dass einzig und
allein das erworbene Wis­sen in Bezug auf die richtige Nahrungszusammensetzung
(Vermeidung der zu hohen Fettaufnahme) helfen könne. Wer den Prospekt lese,
erkenne sogleich, dass der Erfolg nur durch eine Umstellung der
Ernährungsgewohnheiten erreicht werden könne. Für den Langzeiterfolg schreibe
die Beschwerdeführerin ihren Produkten keine Funktion zu.
Im angefochtenen Entscheid hielt die
Vorinstanz fest, das Produkt G diene der Reduktion des Körpergewichtes selber
und nicht bloss dessen Erhaltung und müsse als Mittel zur Erhaltung der
Gewichtsreduktion bezeichnet werden. Dazwischen erkannte die Vorinstanz weiter,
wenn "in einer Reduktions­phase der Ersatz von zwei von drei Mahlzeiten
durch G empfohlen wird, so entsteht klar der Eindruck, die Reduktion des
Gewichts werde durch dieses Mittel erreicht." Dies er­gibt sich auch aus
ihrer Stellungnahme zur Beschwerde. Das ist die zentrale zu würdigende Aussage
in diesem Abschnitt der vorinstanzlichen Begründung. Die Frage, ob die
angebotenen Produkte den Eindruck eines Schlankheitsmit­tels erweckten,
entscheidet sich im Übrigen nicht daran, ob dieselben Produkte, die während der
Reduktionsphase mehrere Mahlzeiten ersetzen, darüber hinaus zur Erhaltung des
Langzeiterfolges allenfalls weiterhin eingenommen werden. Dies ist nach dem
Prospekt zwar nicht vorgesehen, jedoch auch nicht ausgeschlossen, worauf der
Beschwerdegegner schon in der Stellungnahme zum Rekurs verwiesen hatte.
d) Die Beschwerdeführerin bestreitet sodann,
dass sie ihren Produkten die Wirkung einer kurzfristigen Gewichtsabnahme
zuschreibe. Vielmehr lasse der Prospekt keine Zweifel daran offen, dass die
(kurzfristige) Gewichtsreduktion durch Weglassen von Mahlzeiten erzielt werde.
Auf der Rückseite des Prospektes werde dies verdeutlicht, indem kurzfristige
Gewichtsreduktionen auch durch andere Diäten und damit ohne G-Produkte erreicht
werden könnten. Der Prospekt halte nirgends fest, dass die G-Produkte für die
Gewichtsabnah­me kausal seien. Sie seien auch nicht zentrales Element des
Programms. Am Anfang stehe vielmehr die Ernährungsberatung, und die G-Produkte
würden bloss für den vorübergehenden Einsatz vorgeschlagen, indem sie den durch
das Weglassen von Mahlzeiten entstandenen Tagesbedarf des Interessenten an
Proteinen, Vitaminen und Mineralstoffen decken sol­len. Mittel zur
Gewichtsreduktion sei das Weglassen von Mahlzeiten, die G-Produkte ergänz­ten
bloss dieses Mittel und machten es für den Interessenten erträglicher. Das G-Er­näh­rungsprogramm
beschränke sich nicht darauf, gewisse Produkte abzusetzen. Sie seien nur
mögliche Bestandteile des Programmes, das ein Kunde absolvieren könne, ohne
diese Produkte einzunehmen. Zwingender Bestandteil sei eigentlich einzig die
ärztliche Untersuchung. Die Vorinstanz beanstandete, die Argumentation der
Beschwerdeführerin, wonach die Gewichtsreduktion durch die Nicht­einnahme einer
Mahlzeit bei gleichzeitiger Einnahme der Speziallebensmittel erreicht werde,
beschreibe genau die Wirkungen eines wirklichen Schlankheitsmittels.
aa) Als Schlankheitsmittel ist ein Mittel zu
verstehen, das schlank "macht", eine einzunehmende Substanz, die
aktiv (mit innerer Wirkung) und in der für den Ernährungshaushalt im Körper
geeigneten Form die Reduktion des Körpergewichtes bei gleichzeitiger Passivität
des Patienten bewirkt. Die Einnahme des Mittels als solche muss zur
Gewichtsreduktion genügen, ohne dass es weiterer Massnahmen seitens des
Betreffenden bedarf, wie dies zum Beispiel bei Appetithemmern oder Mitteln zur
Ausschwemmung des Körpers der Fall ist.
Die Sichtweise der Vorinstanz, die in den
G-Produkten ein Schlankheitsmittel erkennt, ist zu eng. Dabei wird einerseits
die – Bestandteil des Programms bildende – Be­ra­tung durch den Arzt übersehen,
anderseits der Umstand, dass im Prospekt wie auch in den Beratungsunterlagen
klar auf die Änderung der Essgewohnheiten in Richtung einer fett­armen
Ernährung hingewiesen und die Wirkung der G-Produkte (ausreichende Deckung des
Tagesbedarfs an Vitaminen, Proteinen und Mineralstoffen) klar kommuniziert
wird. Auch das Rezeptbuch enthält Menüvorschläge, bei denen vor allem auf
niedrigen Fettgehalt und dennoch hohen Nährwert geachtet wird. Schliesslich ge­nügt
es zur Gewichtsreduktion nicht, die G-Produkte einzunehmen, ohne auf zwei
Mahlzeiten täglich zu verzichten. Auch wenn der Prospekt darauf nicht hinweist,
wäre es zudem grundsätzlich möglich, den täglichen Bedarf an Mineralstoffen,
Vitaminen und Pro­te­inen, der durch das programm­mässige Wegfallen von
Mahlzeiten entsteht, auf andere Weise zu decken, wenn auch vielleicht nicht
ganz so fettarm und mit demselben geringen Aufwand wie mittels der G-Produkte
(z.B. durch fettarmes Fleisch, Gemüse, Früchte, fettfreie Energieriegel). Diese
Umstände sprechen gegen die Behauptung von Beschwer­degegner und Vorinstanz,
die Be­schwerdeführerin preise ihre Produkte als Schlankheitsmittel an. Ihre
Werbung, insbesondere der Prospekt, lässt diesen Eindruck nicht entstehen.
bb) Soweit die Beschwerdeführerin hingegen
bestreitet, dass die G-Produkte als wesentlicher Bestandteil des Programms
anzusehen seien, kann ihr nicht gefolgt werden. Vorab bezieht sich die
Beschwerdeführerin dazu auf die Rückseite des Prospektes, wo auf andere Diäten
ohne G-Produkte für die kurzfristige Gewichtsreduktion verwiesen werde. So klar
geht dies aus dem Prospekt allerdings nicht hervor, beschränkt sich dieser an
jenem Ort doch darauf, all jene anzusprechen, welche schon "verschiedene
Diätversuche" hinter sich gebracht hätten und wüssten, wie schwer es sei,
nach einer Gewichtsreduktion nicht wieder zuzunehmen. Hierin eine Verdeutlichung
des G-Programmes zu erkennen, das im Wesentlichen im Weglassen von Mahlzeiten
bestehe, geht doch zu weit.
Im Übrigen kann kein Zweifel daran bestehen,
dass die G-Produkte zentraler Teil des G-Programmes sind. In erster Linie ist
darauf hinzuweisen, dass der Pros­pekt selber G als ärztlich begleitetes
"Ernährungsprogramm" bezeichnet. Unter Ernähren versteht man u.a
"zu essen geben, verköstigen, bekochen, verpflegen, abfüttern"
(Duden, Band 8, Die sinn- und sachverwandten Wörter, 2. A., Mannheim u. a.
1997, S. 223), demnach den Akt der Nahrungsabgabe durch einen
Dritten/Anbieter bzw. die Nahrungsaufnahme durch den Empfänger. Ein
Ernährungsprogramm impliziert daher in erster Linie die Vorstellung, dass
Nahrung abgegeben und vom Empfänger aufgenommen wird. Diese Nahrung besteht
vorliegend in den Produkten G-Einstieg und G-Spezial; der Prospekt lässt hier
keine Alternativen offen, selbst wenn denkbar ist, dass die Ausfälle an
Vitaminen, Mineralien etc. wegen der weggefallenen Mahlzeiten auf andere Weise
kompensiert werden könnten (z.B. durch Früchte, fettarmes Fleisch,
Energieriegel). So enthält die Startphase nicht nur das Weglassen sämtlicher
Mahlzeiten während zwei Tagen, sondern gleichzeitig deren Ersatz durch G‑Einstieg.
Die daran anschliessende Reduktionsphase beschränkt sich nicht nur auf das
blosse Weglassen von zwei Mahl­zeiten am Tag, sondern ersetzt diese durch
G-Spezial, und zwar für solange, bis das Zielgewicht erreicht ist. Selbst nach
Erreichen des Zielgewichtes wird für die Dauer von sechs Wochen nicht einfach
nur die dritte Tagesmahlzeit weggelassen, sondern durch G-Spezial ersetzt. Die
Beschreibung der G-Produkte im Pros­pekt lässt diese demnach klar als
notwendigen Bestandteil des Programms erscheinen.
Noch unter einem anderen Gesichtspunkt
erscheinen die G-Produkte als not­wen­di­ger Bestandteil des G-Programmes. In
der Rekursschrift hatte die Beschwerde­führerin u.a. darauf verwiesen, dass es
Konkurrenten gebe, die genau dasselbe täten wie sie, indem sie ein durch Ärzte
oder Ernährungsberater empfohlenes Programm anböten, dessen Ziel die Umstellung
der Ernährungsgewohnheiten sei, indem die anfängliche Gewichtsreduktion auf das
Weglassen von fettreicher Kost zurückgeführt und während dieser Phase Ersatz-
oder Ergänzungsnahrungsmittel angeboten würden. Wenn sich die
Beschwerdeführerin tatsächlich wie ihre Konkurrentinnen verhält, ist davon
auszugehen, dass für sie dieselben Überlegungen massgebend waren. Danach werden
diese Produkte über Ärzte vertrieben, weil diesen dadurch ermöglicht wird, den
Selbstzahlerbereich in der Praxis auf- oder auszubauen (so D GmbH), aus der Be­treuung
der Patienten und der Abgabe der Produkte sich ein jährlicher Deckungsbeitrag
von ca. Fr. 2'000.- pro Patient ergibt (so E.) oder sich ein kassenunabhängiges
finanzielles Standbein aufbauen lässt (F GmbH). Der Arzt hat demnach gerade ein
evidentes Interesse daran, diese Produkte – ob sie nun G oder sonstwie heis­sen
– zu verkaufen, um zu einem kassenun­ab­hängigen Zusatzeinkommen zu gelangen.
Es ist daran zu erinnern, dass die kantonale Heilmittelkontrolle Zürich bei der
Inspektion in der Praxis des Arztes Dr. H., welcher die G-Produkte anbietet,
einen regen Verkauf dieser Produkte feststellte. Wenn die Beschwerdeführerin
anführt, man könne das G-Programm auch ohne Erwerb der G-Produkte durchführen,
so ist dies theoretisch zwar möglich. Da aber An­gebot und Vertrieb solcher
Produkte neben dem Beratungsgespräch und einigen Kontrollen den Ärzten wie
dargelegt ein kassenunabhängiges Zusatzeinkommen zu vermit­teln vermögen,
dürfte deren Bereitschaft, Interessenten anstelle der G- oder ähnlicher
Produkte gut gemeinte Menüvorschläge mit gleichartiger Wirkung ans Herz zu
legen, eher be­schränkt sein. Demnach kann ohne weiteres davon ausgegangen
werden, dass die G-Pro­duk­te einen notwendigen Bestandteil des G-Programmes
bilden.
Nicht gefolgt werden kann der
Beschwerdeführerin demzufolge darin, dass die Einnahme der G-Produkte als
vorübergehender Mahlzeitenersatz vom Arzt bloss
vorgeschlagen
werde und
die Absolvierung des G-Programmes auch ohne die Produkte mög­lich wäre. Daran
ändern auch die beschönigenden Vorbringen, wonach es zulässig sein soll, dem
Interessenten Vorschläge zu unterbreiten, wie er das eigentliche
Gewichtsreduktionsmittel, nämlich das Weglassen von Hauptmahlzeiten, etwas
erträglicher gestalten könne, nichts. Ob man dem Interessenten hierzu Früchte,
Gemüse, Getreideprodukte oder aber künstlich hergestellte Nahrungsmittel
vorschlägt, spielt entgegen der Ansicht der Beschwer­de­führe­rin insofern eine
Rolle, als Ärzte in der Regel keine Früchte und Gemüse verkaufen, hingegen
nicht zuletzt ein wirtschaftliches Interesse am Vertrieb von G- und ähnlichen
Produkten haben. Wer sich für das G-Programm entscheidet, tut dasselbe für die
G-Produkte.
e) Der Umstand, dass die G-Produkte
massgebender und notwendiger Bestandteil des G-Programmes sind, lässt indessen
den
Prospekt
nicht als Anpreisung eines Schlankheitsmittels erscheinen.
Wohl bezeichnet die Beschwerdeführerin ihr Programm als Massnahme zur
Gewichtsreduktion. Erforderlich ist aber die Umstellung der Essgewohnheiten zur
fettarmen Ernährung bei vorübergehender Substitution von Mahlzeiten und
Kompensation allfälliger Mangelerscheinungen durch Einnahme der G-Pro­dukte.
Andere Program­me schreiben zusätzlich sportliche Betätigung vor, um die
Gewichts­reduktion zu beschleunigen. Jedenfalls ist ein über die blosse Ein­nahme
der G-Produkte hinausgehendes Verhalten vonnöten, um den beabsichtig­ten Erfolg
(Zielgewicht) zu erreichen und zu halten, weshalb die G-Produkte nicht als
Schlankheitsmittel bezeichnet werden können.
3. Damit stellt sich die Frage, ob das
Angebot des G-
Programmes
als solches das Täuschungsverbot von Art. 18
LMG und Art. 19 LMV (vgl. S. 7 E. 2a) beachtet.
a) Das G-Programm ist im Wesentlichen einfach
aufgebaut: Während einer ge­wis­sen Zeit (bis zum Erreichen des Zielgewichtes)
werden täglich zwei Mahlzeiten weggelassen und der dadurch notwendige Bedarf an
Vitaminen, Mineralstoffen und Proteinen durch die angebotenen G-Produkte
teilweise gedeckt. Hernach sollte der Konsument in der Lage sein, das Gewicht
durch Anpassung der Ernährung (fettarme Kost) zu halten.
b) Die
G-Produkte sind nicht besonders gehaltvoll. Es kommt ihnen als Spezial­lebensmittel
lediglich die Funktion einer fettarmen, eiweissreichen Ergänzungsnahrung für
Sporttreibende im Sinn von Art. 165 Abs. 2 lit. p und Art. 184 Abs. 2 lit. c
LMV zu. Insbesondere handelt es sich dabei
nicht
um ein zur
Gewichtskontrolle bestim­mtes Lebensmittel, denn ein solches müsste, nach
Vorschrift zubereitet, eine Mahlzeit ersetzen können (Art. 181 Abs. 1 LMV). Das
G-Produkt – konkret ging es um die da­mals als "A-Grundstoff"
bezeichnete Variante – weist lediglich 50% des vorgeschriebenen
Mindestenergiegehaltes einer Mahl­zeit auf, weshalb es bloss als
Ergänzungsnahrung eingestuft werden kann (Gutachten des Kantonalen Labors
Zürich vom 23. August 1995). Dasselbe gilt für G-Spezial und die
verschiedenen Geschmacks­varianten von G.
c) Die Vorinstanz hatte im angefochtenen
Entscheid festgehalten, dass der Verkauf von Lebensmitteln durch Ärzte
grundsätzlich zwar nicht untersagt sei, dass aber die Anprei­sung bzw. die
Abgabe der G-Produkte seitens des Arztes beim Konsumenten den Eindruck erwecke,
es handle sich um ein Heilmittel. Selbst bei Information des Arztes darüber,
dass es sich lediglich um ein Lebensmittel handle, erhalte das Produkt den
Stellen­wert eines Heilmittels und werde der Eindruck eines höheren
gesundheitlichen und eines ge­sundheitsfördernden Wertes erweckt. Diese Wirkung
werde durch den Namen der Beschwerdeführerin (A GmbH) und den Hinweis, dass der
Arzt gerne Auskunft erteile, verstärkt. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies.
Sie macht geltend, die Argumentation der Vorinstanz würde dazu führen, dass ein
Arzt nie Lebensmittel verkaufen dürfte und jede ärztliche Empfehlung zum Kauf
eines bestimmten Produktes beim Patienten den Eindruck erwecken müsste, es
handle sich um ein Heilmittel. Das entbehre jeder Grundlage. Ausserdem
verkauften viele Zahnärzte Zahnbürsten und Zahnpasta, ohne dass die Patienten
diesen Produkten Heilmittelcharakter zuschreiben würden. Im Übrigen wäre die
Beschwerdeführerin bereit, auf den Hinweis ihrer Firma zu verzichten, falls der
Pros­pekt deswegen zu beanstanden wäre.
Es ist vorliegend nicht darüber zu
entscheiden, ob und allenfalls welche Lebensmit­tel durch Ärzte verkauft werden
dürfen, sondern darüber, ob mit dem ausschliesslichen Ver­­kauf der G-Produkte
durch die Ärzteschaft ein täuschender Eindruck im Sinn von Art. 18 Abs. 2
LMG entsteht. Diese Bestimmung bildet die gesetzliche Grundlage, um auch die
gewählte
Vertriebsart
eines Lebensmittels auf ihre täuschende Wirkung
hin zu prüfen ("Anpreisen"). Eine solche ist vorliegend zu bejahen.
Es kann in erster Linie auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie
auf die Stellungnahme des Beschwerdegegners zum Rekurs verwiesen werden (§ 70
in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG). Dabei ist zu bedenken, dass die G-Produkte
nicht nur ausschliess­lich von Ärzten empfohlen werden, sondern auch nur beim
Arzt erworben werden können. Es ist insbesondere die Wirkung der Verknüpfung
der ärztlichen Empfehlung der G-Produkte mit der Erwerbsmöglich­keit exklusiv
über den Arzt, die nicht unterschätzt werden darf. Angesichts der Vielzahl der
sich auf dem Markt befindlichen Produkte, die in irgendeiner Art und Weise die
Bekämpfung des Übergewichtes versprechen, kommt einer ärztlichen Empfehlung in
Verbindung mit dem ausschliesslichen Vertrieb eines Produktes durch die
Ärzteschaft eine beson­dere Stellung zu, geniessen die Ärzte doch ein hohes
Ansehen und wird den von ihnen ver­triebenen Produkten besondere Aufmerksam­keit
des Publikums zuteil. Nicht umsonst werden Ärzte und Zahnärzte häufig als
Werbeträger eingesetzt (z.B. im Fernsehen und den Print­medien). Die Empfehlung
der G-Produkte sowie der exklusive Vertrieb durch den Arzt wecken im
Interessenten demnach die berechtigte Erwartung, dass es sich dabei um ein sehr
effektives und damit – im Sinn eines höheren gesundheitlichen Wertes –
wertvolles Produkt handelt. Dies umso mehr, als die G-Produkte faktisch eine
noch grössere Exklusivität als rezeptpflichtige Medikamente erhalten, welche
der Arzt zwar im Rahmen der Selbstmedikation an Patienten abgeben darf, die
aber auch in der Apotheke bezogen werden könnten, was auf die G-Produkte nicht
zutrifft und damit den Eindruck der Heilmittel­eigenschaft zusätzlich
verstärkt. Die Tatsache, dass die G-Produkte lediglich einen Teil des täglichen
Bedarfs an Mineralstoffen, Vitaminen und Proteinen zu decken vermögen und da­mit
keinesfalls als besonders hochwertig gelten können, tritt angesichts der
gewählten Verteilerart (Erwerbsmöglichkeit nur beim Arzt) zugunsten des
Eindrucks einer heilmittelartigen Wirkung zurück. Insofern liegt in der
Anpreisung der G-Produkte ausschliesslich durch den Arzt eine Täuschung im Sinn
des Gesetzes. Dass der Zahnarzt gewisse Zahnpas­ten und Zahnbürsten verkaufen
kann, ändert daran nichts, sind diese Produkte doch auch im Gesund­heits- und
Lebensmittelmarkt erhältlich und vermögen die Konsumenten deren Stellen­wert
besser einzuschätzen.
Dabei ist die Durchführung des G-Programmes,
zu dem die G-Pro­dukte gehören (vgl. E. 2c bb), nicht vom Vertrieb der
G-Produkte durch den(selben) Arzt abhängig. Es ist ohne weiteres denkbar, dass
der Arzt die G-Produkte empfiehlt, diese aber im Lebensmittel­handel von
Interessenten erworben werden können. Die Beschwer­deführerin begründet denn
auch nicht substantiiert, weshalb der Vertrieb der G-Produkte über die
Ärzteschaft not­wendigerweise geboten sei. Die im Rahmen des G-Programmes
vorzunehmenden Messun­gen kann der Arzt auch ohne Abgabe der G-Produkte
vornehmen, ebenso die Ernährungs­beratung und die Kontrolle der Einhaltung des
Zielgewichtes. Auch die Empfehlung der G-Produkte bleibt möglich, setzt jedoch
– analog zur Verschreibung rezeptpflichtiger Me­dikamente – nicht voraus, dass
diese Produkte nur beim Arzt erworben werden können. Der Vertrieb der G-Pro­dukte
aussschliesslich über die Ärzte ist daher sachlich in keiner Weise geboten,
jedoch geeignet, beim Interessenten eine täuschende Wirkung im Sinn des
Gesetzes zu erwecken. Dieselbe Wirkung zeigte die blosse ärztliche Empfehlung
der G‑Pro­dukte nicht, ist diese doch von der vorangehenden ärztlichen
Beratung abhängig und steht es dem Arzt ge­rade auch bei der Medikamentenwahl
frei, unter mehreren gleichartig wirkenden Medikamenten das von ihm bevorzugte
zu verschreiben, was hier analog gelten mag.
d) Die Beschwerdeführerin verneint allerdings
ihre "Passivlegitimation" insoweit, als ihr die Vorinstanz den
Vertrieb der Produkte über die Ärzteschaft untersagte. Die Ärzte seien befugt,
Lebensmittel zu verkaufen. Wenn alles, was Ärzte empfehlen oder verkaufen, beim
Patienten den Eindruck eines Heilmittels erwecke, müsse sich eine poli­zeiliche
Mass­nahme gegen die Ärzte richten. Ausserdem täten einige Konkurrenten der
Beschwerdeführerin genau dasselbe wie sie. Wenn der Prospekt der
Beschwerdeführerin zu­lässig sei, würden auf ihrer Seite die
lebensmittelpolizeilichen Vorschriften eingehalten, die polizeiwidrigen
Umstände jedoch erst durch die Ärzte begründet. Es wäre dann von ein­em Verkauf
nicht zugelassener Heilmittel auszugehen, wofür der Beschwerdegegner nicht
zuständig sei. Die Vorinstanz machte dagegen geltend, dass sich eine
verwaltungsrechtliche Massnah­me grundsätzlich gegen den Störer selbst zu
richten habe. Bei einer Mehrzahl von Störern sei primär gegen denjenigen Störer
vorzugehen, der für den polizeiwidrigen Zustand in erster Linie verantwortlich
sei.
Die Vorinstanz hat nach dem Störerprinzip
begründet, weshalb die verwaltungsrechtliche Massnahme gegen die
Beschwerdeführerin selber zu richten sei. Darauf geht diese nicht näher ein.
Der Begründung der Vorinstanz ist beizupflichten (§ 70 in Verbindung mit § 28
Abs. 1 VRG). Ergänzend ist anzufügen, dass es sich zusätzlich deswegen nicht
rechtfertigt, jedem einzelnen Arzt den Vertrieb der G-Produkte zu untersagen,
weil die Ärzte dafür von der Beschwerdeführerin (und ihren Konkurrentinnen)
tatsächlich aktiv bearbeitet und ausgelesen werden. Sie erscheint daher am
ehesten in der Lage, die Störung zu beseitigen (dazu Ulrich Häfelin/Georg
Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz.
1933).
e) Die Beschwerdeführerin beruft sich ferner
darauf, dass ihre Konkurrentinnen genau dasselbe täten wie sie, ohne dass dies
beanstandet werde, und damit auf die Gleichbehandlung im Unrecht. Eine
rechtsungleiche Behandlung liegt gemäss der Praxis des Bundes­gerichtes aber
nur dann vor, wenn die
nämliche
Behörde
gleichartige Fälle
unterschiedlich beurteilt (Häfelin/Müller, Rz. 411). Das ist hier nicht der
Fall. Dabei ist zu bedenken, dass sich das Schreiben der D GmbH an eine Ärztin
im Kanton Zug wandte, wo sich auch der Ableger der Firma befindet, dasjenige
der E keine Adresse trägt, die Firma indessen im Kanton Appenzell Ausserrhoden
ihren Sitz hat und das Schreiben der F GmbH an einen Arzt im Kanton Thurgau
gerichtet war, die Firma sich aber im Kanton Aargau befindet. Gemäss Art. 40
Abs. 1 LMG vollziehen die Kantone die Lebens­mittelgesetzgebung, soweit nicht
der Bund zuständig ist. Dieser vollzieht das Gesetz aber nur im Zusammenhang
mit Ein-, Aus- und Durchfuhr sowie in einigen anderen untergeord­neten Fällen
(Art. 32 Abs. 1 LMG). Nach § 6 VO LMG vollziehen die Gemeinden die
Lebensmittelgesetzgebung selbständig neben den kantonalen Behörden, die von
sich aus eingreifen dürfen (§ 5 VO LMG). Da die Beschwerdeführerin ihren Sitz
in U hat, sind vorliegend die kantonalzürcherischen Behörden zuständig (§§ 2 f.
VO LMG). Die Be­schwerdeführerin legt weder dar, dass dieselben Behörden
berechtigt wären, gegenüber den erwähnten ausserkantonalen Konkurrentinnen
tätig zu werden, noch, dass sie gegen diese in anderer Weise als ihr gegenüber
vorgegangen wären. Von einer ungleichen Behandlung durch
dieselbe
Behörde kann daher nicht gesprochen werden.
4. Schliesslich wehrt sich die
Beschwerdeführerin dagegen, dass der Beschwerdegegner in beiden Entscheiden den
Hinweis darauf, G-Ballaststoff könne der Förderung der Verdauung dienen, als
unzulässig betrachtete. Die Vorinstanz ging darauf nicht näher ein, hielt
jedoch den Hinweis auf die verdauungsfördernde Wirkung für unzulässig. Mit
Schreiben vom 26. Juli 1995 hatte das Kantonale Laboratorium Zürich, dem
A-Ballaststoff zur Prüfung vorgelegt worden war, erklärt, der Hinweis
"regt den Magen-Darm-Trakt an" gehe im Sinn von Art. 19 Abs. 1 lit. d
LMV zu weit und sei wegzulassen. Aus dem Schreiben der H AG vom 22. August 1995
an das Kantonale Laboratorium Zürich geht wiederum her­vor, dass der Hinweis
"regt den Magen-Darm-Trakt an" gemäss telefonischer Information vorerst
auf der Etikette von A-Ballaststoff belassen werden durfte, was vom Beschwer­degegner
schriftlich bestätigt wurde. Inzwischen brachte die Beschwerdeführerin den
Hinweis an, dass G-Ballaststoff eingenommen werden könne, "um die
Verdauung zu fördern". Zu Recht erklärt sie dazu, dass sich die Hinweise
"regt den Magen-Darm-Trakt an", "Unterstüt­zung der
Verdauung" (Formulierung auf der genehmigten Etikette) und "För­derung
der Verdauung" entsprechen. Letztlich verheissen alle diese Hinweise
nichts anderes, als dass mit Einnahme von A-Ballaststoff die Verdauung angeregt
bzw. erleichtert werden könne.
Das Verbot des Hinweises auf die Anregung der
Verdauung lässt sich dem Disposi­tiv des angefochtenen Entscheides konkret
nicht entnehmen, ist aber vom Abgabeverbot für den Prospekt mitumfasst. In der
Einsprache vom 22. Januar 2001 sowie im Rekursverfahren hatte die
Beschwerdeführerin auf die eingangs erwähnten Umstände, insbesondere die
mündlich zugesagte Bewilligung für diesen Hinweis, aufmerksam gemacht. Sollte
eine von der Beschwerdeführerin behauptete Verletzung des rechtlichen Gehörs
vorgelegen ha­ben, wäre diese im Rechtsmittelverfahren geheilt worden (dazu
Häfelin/Müller, Rz. 1329). Der Beschwerdegegner im Einspracheentscheid und
die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid gingen allerdings nur sehr pauschal
darauf ein. Es ist tatsächlich nicht erkennbar, mit welcher Begründung die –
unbestrittene – mündliche und schriftliche Zusage des Beschwerdegegners, den
Hinweis auf die verdauungsfördernde Wirkung von G-Ballaststoff ("regt den
Magen-Darm-Trakt an") vorerst zuzulassen, widerrufen wurde. Der Begründung
der erwähnten Entscheide lässt sich hiezu nichts entnehmen. Da sich bereits im
Jahre 1995 die Frage der Zulässigkeit eines solchen Hinweises gestellt hatte,
dieser aber "vorerst" zuge­lassen wurde und das Lebensmittelgesetz
sowie die Lebensmittelverordnung beide damals schon in Kraft waren (je per 1.
Juli 1995; AS 1995 1487, 1615), hätten die angerufenen Instanzen die Gründe für
ihren Meinungsumschwung darlegen müssen. Aufgrund der beschriebenen Umstände
besteht jedenfalls kein Anlass, den Prospekt wegen des Hinweises auf die
Wirkungen von G-Ballaststoff für unzulässig zu erklären.
5. Demnach ist die Beschwerde insofern
teilweise gutzuheissen, als der Prospekt für das G-Programm und der Hinweis auf
die verdauungsfördernde Wirkung von G-Ballast nicht zu beanstanden sind,
hingegen abzuweisen, soweit der Vertrieb der G-Produkte durch die Ärzteschaft
untersagt worden ist. ...
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden
die Dispositiv-Ziffern I-III des Entscheides des Kantonalen Laboratoriums
Zürich vom 16. Januar 2001 aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen.
...