zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00180 · 2016-08-04 · de

Submission | Vergabe von medizinischen Gasen: Fehlende Bewilligung zur Führung einer Spitalapotheke. Grundsätzlich ist die Vergabebehörde an ihre in der Ausschreibung festgelegten Eignungskriterien gebunden und führt das Fehlen der geforderten Nachweise zum Ausschluss vom Verfahren (E. 3.4 und 3.5). Da vorliegend lediglich ein Antrag zur Bewilligung für die Führung einer Spitalapotheke verlangt war, wozu bloss das allgemein zugängliche Formular ausgefüllt werden, jedoch kein Nachweis über die tatsächliche Erfüllung der Anforderungen beigebracht werden musste, erweist sich das Kriterium als untauglich für die Beurteilung der Eignung der Anbietenden. Beim fehlenden Antragsformular zum Betrieb einer Spitalapotheke handelt es sich damit nicht um einen Mangel, aufgrund dessen das Angebot der Mitbeteiligten auszuschliessen gewesen wäre (E. 3.5). Es ist sodann nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin, welche durch das Ausfüllen des Formulars lediglich einer Formalität nachgekommen ist, für die Erbringung der nachgefragten Leistungen besser geeignet sein sollte als die Mitbeteiligte und erweisen sich beide für die Erbringung der nachgefragten Leistungen als geeignet (E. 3.6). Obwohl der Angebotspreis der Mitbeteiligten massiv tiefer ausfiel, liegen keine Anhaltspunkte vor, dass diese die nachgefragten Dienstleistungen nicht erbringen bzw. den Auftrag nicht erfüllen könnte und durfte die Vergabebehörde die Musskriterien als erfüllt betrachten (E. 4.2). Im Übrigen sind die Anbietenden bei der Kalkulation ihrer Angebotspreise frei und es steht ihnen offen, nicht kostendeckend zu offerieren, sofern das Angebot den gestellten Anforderungen genügt (E. 4.3). Schliesslich widersprach die separate Vergabe der Lose 1 und 3 den Ausschreibungsunterlagen nicht und liegt kein Verstoss gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot vor (E. 5). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 16..2.04.0 VB.2016.00180
Zurich Verwaltungsgericht 16..2.04.0 VB.2016.00180
Zurigo Verwaltungsgericht 16..2.04.0 VB.2016.00180

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00180
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Geschäftsnummer:
VB.2016.00180
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 04.08.2016
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Vergabe von medizinischen Gasen: Fehlende Bewilligung zur Führung einer Spitalapotheke.
Grundsätzlich ist die Vergabebehörde an ihre in der Ausschreibung festgelegten Eignungskriterien gebunden und führt das Fehlen der geforderten Nachweise zum Ausschluss vom Verfahren (E. 3.4 und 3.5). Da vorliegend lediglich ein Antrag zur Bewilligung für die Führung einer Spitalapotheke verlangt war, wozu bloss das allgemein zugängliche Formular ausgefüllt werden, jedoch kein Nachweis über die tatsächliche Erfüllung der Anforderungen beigebracht werden musste, erweist sich das Kriterium als untauglich für die Beurteilung der Eignung der Anbietenden. Beim fehlenden Antragsformular zum Betrieb einer Spitalapotheke handelt es sich damit nicht um einen Mangel, aufgrund dessen das Angebot der Mitbeteiligten auszuschliessen gewesen wäre (E. 3.5). Es ist sodann nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin, welche durch das Ausfüllen des Formulars lediglich einer Formalität nachgekommen ist, für die Erbringung der nachgefragten Leistungen besser geeignet sein sollte als die Mitbeteiligte und erweisen sich beide für die Erbringung der nachgefragten Leistungen als geeignet (E. 3.6).
Obwohl der Angebotspreis der Mitbeteiligten massiv tiefer ausfiel, liegen keine Anhaltspunkte vor, dass diese die nachgefragten Dienstleistungen nicht erbringen bzw. den Auftrag nicht erfüllen könnte und durfte die Vergabebehörde die Musskriterien als erfüllt betrachten (E. 4.2). Im Übrigen sind die Anbietenden bei der Kalkulation ihrer Angebotspreise frei und es steht ihnen offen, nicht kostendeckend zu offerieren, sofern das Angebot den gestellten Anforderungen genügt (E. 4.3).
Schliesslich widersprach die separate Vergabe der Lose 1 und 3 den Ausschreibungsunterlagen nicht und liegt kein Verstoss gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot vor (E. 5).
Abweisung.
Stichworte:
ÄNDERUNG
AUSSCHLUSS
BEWILLIGUNG
EIGNUNG
EIGNUNGSKRITERIEN
KALKULATIONSFREIHEIT
LEISTUNGSFÄHIGKEIT
LEISTUNGSNACHWEIS
NACHWEIS
SUBMISSIONSRECHT
TEILANGEBOT
TRANSPARENZGEBOT
UNGEWÖHNLICH NIEDRIGES ANGEBOT
VERZICHT
Rechtsnormen:
Art. 1 Abs. III lit. c IVöB
Art. 4a Abs. I IVöB
§ 17 SubmV
§ 22 SubmV
§ 32 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2016.00180
Urteil
der 1. Kammer
vom
4. August 2016
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin
Laura Diener.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B, und/oder RA C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Universitätsspital Zürich,
vertreten durch RA D,
und/oder RA E,
Beschwerdegegnerin,
und
F AG,
vertreten durch RA G, und/oder RA H,
Mitbeteiligte,
betreffend
Submission
,
hat sich ergeben:
I.
Das Universitätsspital Zürich
schrieb im kantonalen Amtsblatt vom 11. September 2015 im offenen
Submissionsverfahren die Versorgung mit medizinischen und nicht-medizinischen
Gasen aus, welche in insgesamt vier Lose aufgeteilt wurde. Innert Frist
reichten die A AG und die F AG jeweils für alle vier Lose ihre
Angebote ein. Am 16. März 2016 vergab das Universitätsspital Zürich
Los 1 zum Preis von Fr. 3'904'811.85 und Los 3 zum Preis von
Fr. 66'302.00 jeweils inkl. MWSt. für eine Vertragslaufzeit von fünf Jahren
an die F AG. Für die Lose 2 und 4 wurde vorläufig kein Zuschlag
erteilt, das Universitätsspital Zürich behielt sich jedoch einen späteren
Zuschlag vor. Mit Schreiben vom 23. März 2016 wurde dieses Ergebnis der A AG
mitgeteilt.
II.
Am 8. April 2016 gelangte die
A AG
dagegen mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Zuschlag
von Los 1 und 3 zugunsten der
F AG
aufzuheben und an sie zu erteilen, eventuell die Sache an das Universitätsspital
Zürich zur Erteilung des Zuschlags an sie zurückzuweisen. Sodann ersuchte sie
um eine Parteientschädigung. In prozessualer Hinsicht verlangte sie, der
Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und dem Universitätsspital Zürich
bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung den Vertragsschluss
mit der F AG zu untersagen. Sodann sei ihr Einsicht in die beizuziehenden
Akten des Universitätsspitals Zürich zu gewähren.
Mit Präsidialverfügung vom 12. April 2016 wurde der
Beschwerdegegnerin
, bis zum Entscheid über das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag
abzuschliessen. Die Beschwerdeführerin machte mit nachträglicher Eingabe vom
15. April 2016 an den von ihr eingereichten Beilagen 5–7 gegenüber
der mitbeteiligten F AG Geschäftsgeheimnisse geltend. Am 19. April
2016 ersuchte die Mitbeteiligte um Zustellung der Verfahrensakten zur
Einsichtnahme. Mit Präsidialverfügung vom 20. April 2016 wurde der
Mitbeteiligten teilweise Akteneinsicht gewährt.
Die
Beschwerdegegnerin
reichte am 25. April 2016 Beschwerdeantwort ein und beantragte, die
Beschwerde vollumfänglich abzuweisen; ebenso das Gesuch um aufschiebende
Wirkung. Falls der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und der
Zuschlag aufgehoben werden sollte, beantragte sie, die Sache zur Neubeurteilung
zurückzuweisen. Der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten sei die Akteneinsicht
nur soweit zu gewähren, als keine verwaltungsinternen Dokumente und/oder
Geschäftsgeheimnisse der jeweils anderen Anbieterin betroffen seien. Sodann
beantragte die
Beschwerdegegnerin
eine Parteientschädigung.
Mit Eingabe vom 3. Mai 2016 reichte die Mitbeteiligte ebenfalls Beschwerdeantwort
ein mit den Anträgen, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, eventuell die
Sache zur Neubeurteilung an die
Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen. Das
Gesuch um aufschiebende
Wirkung sei abzuweisen. Zudem machte sie Geheimhaltungsinteressen geltend und
beantragte eine Parteientschädigung. Gleichzeitig machte sie mit separatem
Schreiben ergänzende Ausführungen zur Beschwerdeantwort mit vertraulichem Inhalt.
Mit Präsidialverfügung vom 9. Mai 2016 wurde der
Beschwerdegegnerin
, bis zum Entscheid über das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, weiterhin der Vertragsschluss untersagt
und das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.
Am 25. Mai 2016 reichte die Beschwerdeführerin Replik ein. Sie hielt an
den mit Beschwerde gestellten Anträgen fest und beantragte ergänzend, ihr in
allenfalls weitere von der Beschwerdegegnerin beigezogene Akten Einsicht zu
gewähren. Neu beantragte sie zudem, der Mitbeteiligten Akteneinsicht nur soweit
zu gewähren, als ihre Akten keine Geschäftsgeheimnisse enthielten und machte
dieser gegenüber ein Geheimhaltungsinteresse an einzelnen in der Replik
enthaltenen Informationen geltend. Der
Beschwerdegegnerin
und der Mitbeteiligten
wurde am 27. Mai 2016
teilweise Einsicht in die neu eingereichten Akten gewährt.
Mit Dupliken vom 14. Juni 2016 wiederholten die
Beschwerdegegnerin
und die Mitbeteiligte
die bereits gestellten Rechtsbegehren. Am 17. Juni
2016 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung gewährt und das Akteneinsichtsbegehren
der
Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen
.
Eine weitere Stellungnahme der
Beschwerdeführerin
erging am 30. Juni 2016.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen
die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.2
Die zweitplatzierte Beschwerdeführerin bringt
im Wesentlichen vor,
die Mitbeteiligte habe zum
Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht über eine Apothekenbewilligung (Spital)
verfügt und deshalb das entsprechende Eignungskriterium nicht erfüllt. Auf
letzteres habe die Vergabebehörde unzulässigerweise nachträglich verzichtet.
Weiter rügt sie das Angebot der Mitbeteiligten als unvollständig und macht
aufgrund der separaten Vergabe von Los 1 und 3 eine Verletzung des
Transparenzgebots geltend.
Würde
sie mit ihren
Rügen durchdringen, hätte sie eine realistische Chance auf Erhalt des Zuschlags.
Ihre Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen
sind ebenfalls erfüllt.
3.
3.1
Eignungskriterien
umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbietenden gestellt werden um zu
gewährleisten, dass diese zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage
sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000
Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden; Galli et al.,
Rz. 555). Sie betreffen gemäss § 22 der Submissionsverordnung vom
23. Juli 2003 (SubmV) insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche,
technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden und
müssen sich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen. Es
dürfen deshalb nur solche Eignungsnachweise verlangt werden, die im Hinblick
auf die nachgefragte Leistung erforderlich sind. Soweit die gestellten
Anforderungen durch die Bedürfnisse der vorgesehenen Beschaffung begründet
sind, ist ihre Verwendung grundsätzlich zulässig und sachgerecht, auch wenn damit
eine gewisse Bevorzugung etablierter Unternehmungen einhergeht. Nicht zulässig
ist es allerdings, den wirksamen Wettbewerb durch ungerechtfertigt strenge Eignungsanforderungen
über Gebühr einzuschränken (VGr, 30. Juli 2015, VB.2015.00365, E. 4.1
mit Hinweisen).
Innerhalb dieser Grenzen legt die Vergabebehörde die für
die jeweilige Beschaffung erforderlichen Eignungskriterien im Hinblick auf
deren Besonderheiten fest, bestimmt die zu erbringenden Nachweise und gibt
diese in den Ausschreibungsunterlagen bekannt. Dabei steht ihr ein weiter
Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der
Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht eingreift (Art. 16
Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG; VGr, 15. Januar 2015,
VB.2014.00417, E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Zu prüfen ist dagegen eine
allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16
Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 20 Abs. 1 lit. a VRG).
3.2
Hinsichtlich
der Eignungskriterien wird in der Ausschreibung auf das Pflichtenheft
verwiesen. Gemäss Ziffer 3.1 des Pflichtenhefts hatten die Anbieter
insgesamt sieben Eignungskriterien zu erfüllen und die dazu erforderlichen
Nachweise zu erbringen. Bezüglich des streitbetroffenen Eignungskriteriums
Nr. 7 wurde Folgendes verlangt:
Nr.
Eignungskriterium
Geforderter Nachweis
…
…
…
7
Der Anbieter verfügt über eine Apothekenbewilligung
(Spital) für als Arzneimittel registrierte Gase bzw. Gasgemische sowie für
die Herstellung und Lieferung von Gasen und Gasgemischen als Lohnherstellungsprodukte
bzw. der Anbieter hat zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe eine solche
Bewilligung beantragt.
Bewilligung oder entsprechender Antrag
Die Parteien sind sich darüber
einig, dass die Mitbeteiligte im für die Beurteilung massgeblichen Zeitpunkt der
Einreichung ihrer Offerte weder über eine
Apothekenbewilligung
(Spital) verfügte, noch eine solche beantragt hat. Ihrer Offerte beigelegt
hatte sie stattdessen eine Bewilligung
der
Swissmedic
für die Herstellung und Einfuhr
sowie für den
Grosshandel mit Arzneimitteln.
3.3
Im Rahmen
der Gesprächsrunde vom 11. November 2015 forderte die Beschwerdegegnerin
bei der Mitbeteiligten einen Nachweis, dass diese über eine gültige Bewilligung
für die Abgabe von Arzneimitteln an das Universitätsspital als Endverbraucher
ohne Apothekenbewilligung verfügt. Am 19. November 2015 erklärte die
Mitbeteiligte schriftlich, unter der Voraussetzung, dass beim
Universitätsspital ein Konsignationslager eingerichtet werde, könne der
Standort in ihre Grosshandels-/Betriebsbewilligung aufgenommen werden. Die Produktfreigabe
erfolge bereits am Herstellstandort und sei damit gewährleistet.
Die
Beschwerdegegnerin gelangte darauf zum Schluss, das strittige Eignungskriterium
sei nicht sachgerecht, da es über das gesetzlich Erforderliche hinausgehe. Sie
teilte dies den beiden Anbieterinnen am 3. Februar 2016 mit und erklärte,
dass sie auf die Anwendung des Eignungskriteriums Nr. 7 zu verzichten
beabsichtige. Gleichzeitig fragte sie die Anbieterinnen, ob diese auch
"auf der Basis Hersteller- und Grosshandelsbewilligung beim Anbieter/keine
Bewilligungen bei USZ" an ihren Angeboten festhalten würden. Nachdem
lediglich die Mitbeteiligte, nicht aber die Beschwerdeführerin einem Verzicht
auf das Eignungskriterium Nr. 7 zugestimmt hat (Schreiben vom 11. bzw.
26. Februar 2016), teilte ihnen die Beschwerdegegnerin am 7. März
2016 mit, sich für die Weiterführung des Vergabeverfahrens unter dessen
Anwendung entschieden zu haben. In der Folge bejahte die Beschwerdegegnerin
nach einer Prüfung der Eignungs- und Zuschlagskriterien die Eignung der
Mitbeteiligten und schlug ihr aufgrund der besten Erfüllung der Zuschlagskriterien
die Lose 1 und 3 zu. Dieses Vorgehen wird von der Beschwerdeführerin als
unzulässig gerügt.
3.4
Die
Vergabebehörde ist an ihre in der Ausschreibung festgelegten Eignungskriterien
gebunden (VGr, 7. April 2016, VB.2015.00715, E. 3.5 mit Hinweisen,
auch zum Folgenden). Möglich ist einzig die Konkretisierung bzw. Präzisierung
der Anforderungen im Rahmen der Fragenbeantwortung
vor
dem Eingabetermin,
sofern die Auskünfte allen Anbietenden gleichzeitig erteilt werden (§ 17
SubmV). Die Änderung eines Eignungskriteriums
nach
Eingang der Offerten
ist hingegen ausgeschlossen. Wenn die Beschwerdegegnerin argumentiert, eine
Änderung wäre mit Zustimmung der Beschwerdeführerin möglich gewesen, verkennt
sie, dass Änderungen nach Ablauf der Eingabefrist im Rahmen von Verhandlungen
lediglich bei Vergabeverfahren auf
Bundesebene
unter bestimmten Voraussetzungen
zulässig sind (vgl. Art. 20 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994
über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB]; Galli/Moser/Lang/Steiner,
Rz. 807). Dagegen gilt in
kantonalen
Verfahren ein absolutes Verhandlungsverbot
(vgl. Art. 11 lit. c IVöB).
3.5
Grundsätzlich
führt das Vorliegen der geforderten Eignung und Nachweise zur Zulassung, deren
Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 4a Abs. 1 lit. a, b und c
IVöB).
Eine Bewilligung für
den Grosshandel mit Arzneimitteln, deren Erteilung in der Kompetenz des Bundes
liegt, unterscheidet sich wesentlich von der kantonalen Bewilligung für die
Abgabe von Arzneimitteln in Apotheken, Drogerien und anderen Detailhandelsgeschäften
(Art. 28 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 des Heilmittelgesetzes
vom 15. Dezember 2000 [HMG]). Die klare Formulierung des
Eignungskriteriums Nr. 7 liess damit – entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin
– keinen Spielraum für eine Auslegung nach dessen Sinn und Zweck.
Gemäss Ausschreibung
war allerdings lediglich verlangt, dass die Anbietenden zum Zeitpunkt der
Angebotsabgabe eine Apothekenbewilligung beantragt haben. Dies hat die Beschwerdeführerin
denn auch gemacht, indem sie beim Kanton das entsprechende Formular zum Betrieb
einer Spitalapotheke einreichte. Aufgrund des Erfordernisses des Antrags, für
dessen Erfüllung lediglich das allgemein zugängliche Formular ausgefüllt
werden, jedoch kein Nachweis über die tatsächliche Erfüllung der Anforderungen
beigebracht werden musste, erweist sich das Kriterium als untauglich für die
Beurteilung der Eignung der Anbietenden. Beim fehlenden Antragsformular zum
Betrieb einer Spitalapotheke handelt es sich daher nicht um einen Mangel,
aufgrund dessen das Angebot der Mitbeteiligten auszuschliessen gewesen wäre.
3.6
Vorliegend
ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin, welche durch das
Ausfüllen des Formulars lediglich einer Formalität nachgekommen ist, für die
Erbringung der nachgefragten Leistungen besser geeignet sein sollte als die
Mitbeteiligte. Vom strittigen Kriterium abgesehen, welches nach dem Gesagten
untauglich und damit nicht relevant ist, erfüllen beide Anbieterinnen sämtliche
weiteren Eignungskriterien. Insbesondere ist auch nicht davon auszugehen, dass
es der Mitbewerberin nicht (ebenfalls) möglich wäre, die
Spitalapothekenbewilligung effektiv zu erhalten, sofern sich dies denn
überhaupt als notwendig erweisen sollte. Sowohl die Beschwerdeführerin als
bisherige Teillieferantin als auch die Mitbeteiligte sind demzufolge für die
Erbringung der nachgefragten Leistungen geeignet. Die Rüge der
Beschwerdeführerin erweist sich damit als nicht stichhaltig.
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin bringt weiter vor, das Angebot der Mitbeteiligten erscheine
im Vergleich zu ihrem eigenen Angebot als ungewöhnlich tief. Da allein der
Preis der Gase bzw. des Trockeneises nur einen Bruchteil, die verlangten
Dienstleistungen hingegen den Grossteil des Gesamtpreises ausmachen würden,
schliesst die Beschwerdeführerin auf ein unzulässiges Teilangebot oder das
Fehlen der verlangten Dienstleistungen im Angebot der Mitbeteiligten.
4.2
Teilangebote
einzelner Lose und Teilangebote betreffend Teile einzelner Lose waren gemäss
Ausschreibung ausdrücklich nicht erlaubt. Die Beschwerdeführerin weist auch
zutreffend darauf hin, dass bezüglich Service für die einzelnen Lose je
eigenständige Konzepte einzureichen waren. Entgegen dem Vorbringen der
Beschwerdeführerin hat die Mitbeteiligte jedoch sowohl für Los 1 als auch
für Los 3 sämtliche nachgefragten Dienstleistungen angeboten und eine
vollständig ausgefüllte Offerte eingereicht. Obwohl der Angebotspreis der
Mitbeteiligten massiv tiefer ausfiel, liegen keine Anhaltspunkte vor, dass diese
die Dienstleistungen nicht erbringen bzw. den Auftrag nicht erfüllen könnte.
Demzufolge liegt weder ein unzulässiges Teilangebot noch ein unvollständiges
Angebot vor. Die Beschwerdegegnerin hat daher zu Recht – nachdem sie letzte
Fragen abgeklärt hatte – die Musskriterien als erfüllt bewertet. Zur Einholung
weiterer Erkundigungen um sich zu vergewissern, dass die Auftragsbedingungen
erfüllt werden können, war sie aufgrund dieser Umstände nicht verpflichtet.
4.3
Ferner ist
darauf hinzuweisen, dass die Anbietenden bei der Kalkulation ihrer Angebotspreise,
insbesondere auch bei der Berechnung und Einrechnung des Personalaufwands frei sind
(vgl. VGr, 15. Dezember 2010, VB.2010.00402, E. 2.2.2). Die
Beschwerdegegnerin führt zudem zutreffend darauf aus, dass es den Anbietenden
offensteht, nicht kostendeckend zu offerieren, sofern das Angebot den
gestellten Anforderungen genügt. Die Anbietenden sind daher nicht verpflichtet,
die tatsächlich anfallenden Kosten vollständig im Offertpreis einzurechnen
(VGr, 8. August 2012, VB.2012.00257, E. 3.5 mit Hinweisen). Da die
Dienstleistungen vom Angebotspreis gedeckt sein mussten, hätte die
Mitbeteiligte die Folgen einer allfälligen Fehlkalkulation des Aufwands selber
zu tragen.
5.
5.1
Wie im Folgenden
zu zeigen sein wird, verstösst die separate Vergabe der Lose 1 und 3 nicht
gegen das Transparenzgebot im Sinn von Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB
und erweist sich auch diese Rüge als unbegründet.
5.2
Gemäss den
Angaben im Leistungsverzeichnis besteht die Ausschreibung aus vier Losen, wobei
alle vier Lose anzubieten und Teilangebote zu einzelnen Losen nicht erlaubt
waren. Die Beschwerdegegnerin behielt sich darin vor, die in Los 4
ausgeschriebenen Leistungen nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt zu beziehen.
Sie führte sodann aus, einen Gesamtzuschlag aller vier Lose an einen einzigen
Anbieter zu präferieren, weshalb zwingend auch je ein Kombinationsangebot über
alle vier Lose sowie über die Lose 1–3 anzubieten sei.
5.3
Die
Beschwerdeführerin äussert sich zwar zutreffend dahingehend, dass die separate
Vergabe der Lose 1 und 3 den Ausschreibungsunterlagen nicht widerspricht.
Denn bezüglich allfälliger vom Zuschlag ausgenommener Leistungen hatte sich die
Beschwerdegegnerin ausdrücklich vorbehalten, das Verfahren abzubrechen
(Teilabbruch) und diese Leistungen zu einem späteren Zeitpunkt zu vergeben.
Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin bezieht sich dieser Vorbehalt
allerdings nicht lediglich auf Los 4, sondern auf "allfällige vom
Zuschlag ausgenommene Leistungen". Damit gemeint ist gemäss Beantwortung
der Anbieterfragen nicht das Absehen von einzelnen Leistungen innerhalb der
Lose, sondern von einzelnen Losen als Gesamtes. Bezüglich Los 4 wurde der
Vorbehalt, die darin ausgeschriebenen Leistungen nicht oder erst zu einem späteren
Zeitpunkt zu beziehen, zusätzlich separat formuliert. Da dieses vom
Kombinationsangebot über Los 1–3 ausgenommen, jedoch trotzdem zwingend
einzureichen war, wurden mit dieser Formulierung sämtliche Optionen abgedeckt.
5.4
Indem neben
den einzelnen Angeboten für die Lose 1, 2 und 3 ein Kombinationsangebot
über alle drei Lose verlangt wurde, blieb die Möglichkeit einer separaten Beurteilung
der einzelnen Lose sowie auch des Kombinationsangebots gewährleistet. Die
Beschwerdeführerin hat denn auch zu Recht nicht geltend gemacht, eine separate
Beurteilung der einzelnen Lose wäre aufgrund einer etwaigen Mischrechnung nicht
möglich. Zudem wurde die Vergabe der Lose 1–3 von der Vergabebehörde nicht
zugesichert, sondern lediglich als präferiert bezeichnet. Insgesamt steht daher
die separate Vergabe der Lose 1–3 nicht im Widerspruch zum
submissionsrechtlichen Transparenzgebot.
Dies führt zur
Abweisung der Beschwerde.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr von
vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen ist sie zu einer
Entschädigung an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass diese mit der
Beschwerdeantwort teilweise nur die ihr obliegende Begründung des Vergabeentscheids
nachgeholt hat. Ebenso hat sie die Mitbeteiligte für deren Aufwendungen
angemessen zu entschädigen.
7.
Der Auftragswert
übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für
Dienstleistungen (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom
23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen diesen
Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 20'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.    190.--     Zustellkosten,
Fr. 20'190.--    Total der Kosten.
3.
Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der
Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- und der
Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.- zu entrichten,
zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …