zh_verwaltungsgericht · VB.2012.00082 · 2009-11-05 · de

Niederlassungsbewilligung | Trotz des Verweises von § 71 VRG auf § 128 GOG ist diese Bestimmung im Verwaltungsverfahren nicht anwendbar (E. 9.4.2). Nach ständiger Praxis hat die ein Rechtsmittel einlegende Partei ihr Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zusammen mit der materiell vollständig und nicht bloss summarisch begründeten Rekurs- oder Beschwerdeschrift einzureichen. Dürfte sich die Partei darauf beschränken, während laufender Rechtsmittelfrist bloss ihr Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einzureichen, könnte sie die gesetzlichen Rechtsmittelfristen unterlaufen. Denn diesfalls müsste ihr die Rechtsmittelinstanz nach ihrem - allenfalls erst sehr viel später - rechtskräftig gewordenen Zwischenentscheid über die unentgeltliche Prozessführung eine neue Frist ansetzen, um das Rechtsmittel zu erheben und zu begründen. Dies kann nicht sein, würde doch damit im Ergebnis der um unentgeltliche Prozessführung ersuchenden Partei eine viel längere Rechtsmittelfrist zur Verfügung stehen als derjenigen Partei, die kein solches Gesuch gestellt hat. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers sein Mandat mit Anhebung der Beschwerde und mit der Stellung des Gesuches um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege als beendet verstanden haben will. Im Verwaltungs(justiz)verfahren besteht keine Möglichkeit, ein Rechtsmittel im prozesstechnischen Sinn bloss "anzumelden", wie dies beispielsweise Art. 399 StPO für die Berufung an das obere kantonale Gericht vorsieht (E. 9.4.5). Es entspricht ständiger und bewährter Praxis, dass eine Partei den gewünschten Rechtsvertreter selbst auswählen und ihn dann den Verwaltungs(justiz)behörden zur Bestellung als unentgeltlicher Rechtsvertreter vorschlagen muss. Damit wird sichergestellt, dass die Partei durch einen Anwalt ihres Vertrauens und nicht umgekehrt durch einen den Behörden genehmen Anwalt vertreten wird. Es ist jedenfalls dann nicht Aufgabe der Verwaltungs(justiz)behörden, sichfür die Partei auf die Suche nach einem geeigneten Rechtsvertreter zu machen, wenn die Partei dazu nicht offensichtlich unfähig ist (E. 9.4.6).Anders als in Zivil- und Strafverfahren ist im Verwaltungs(justiz)verfahren die berufsmässige Parteivertretung nicht ausschliesslich den patentierten Rechtsanwälten vorbehalten (E. 9.4.7).Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 12..2.18.0 VB.2012.00082
Zurich Verwaltungsgericht 12..2.18.0 VB.2012.00082
Zurigo Verwaltungsgericht 12..2.18.0 VB.2012.00082

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00082
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Geschäftsnummer:
VB.2012.00082
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 18.04.2012
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 12.07.2012 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Niederlassungsbewilligung
Trotz des Verweises von § 71 VRG auf § 128 GOG ist diese Bestimmung im Verwaltungsverfahren nicht anwendbar (E. 9.4.2).
Nach ständiger Praxis hat die ein Rechtsmittel einlegende Partei ihr Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zusammen mit der materiell vollständig und nicht bloss summarisch begründeten Rekurs- oder Beschwerdeschrift einzureichen. Dürfte sich die Partei darauf beschränken, während laufender Rechtsmittelfrist bloss ihr Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einzureichen, könnte sie die gesetzlichen Rechtsmittelfristen unterlaufen. Denn diesfalls müsste ihr die Rechtsmittelinstanz nach ihrem - allenfalls erst sehr viel später - rechtskräftig gewordenen Zwischenentscheid über die unentgeltliche Prozessführung eine neue Frist ansetzen, um das Rechtsmittel zu erheben und zu begründen. Dies kann nicht sein, würde doch damit im Ergebnis der um unentgeltliche Prozessführung ersuchenden Partei eine viel längere Rechtsmittelfrist zur Verfügung stehen als derjenigen Partei, die kein solches Gesuch gestellt hat. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers sein Mandat mit Anhebung der Beschwerde und mit der Stellung des Gesuches um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege als beendet verstanden haben will. Im Verwaltungs(justiz)verfahren besteht keine Möglichkeit, ein Rechtsmittel im prozesstechnischen Sinn bloss "anzumelden", wie dies beispielsweise Art. 399 StPO für die Berufung an das obere kantonale Gericht vorsieht (E. 9.4.5).
Es entspricht ständiger und bewährter Praxis, dass eine Partei den gewünschten Rechtsvertreter selbst auswählen und ihn dann den Verwaltungs(justiz)behörden zur Bestellung als unentgeltlicher Rechtsvertreter vorschlagen muss. Damit wird sichergestellt, dass die Partei durch einen Anwalt ihres Vertrauens und nicht umgekehrt durch einen den Behörden genehmen Anwalt vertreten wird. Es ist jedenfalls dann nicht Aufgabe der Verwaltungs(justiz)behörden, sichfür die Partei auf die Suche nach einem geeigneten Rechtsvertreter zu machen, wenn die Partei dazu nicht offensichtlich unfähig ist (E. 9.4.6).
Anders als in Zivil- und Strafverfahren ist im Verwaltungs(justiz)verfahren die berufsmässige Parteivertretung nicht ausschliesslich den patentierten Rechtsanwälten vorbehalten (E. 9.4.7).
Abweisung.
Stichworte:
HÄRTEFALL
LÄNGERFRISTIGE FREIHEITSSTRAFE
NACHFRISTANSETZUNG
NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG
PROZESSLEITENDE VERFÜGUNG/ANORDNUNG
RECHTSMITTELBEGRÜNDUNG
RECHTSMITTELFRIST
REFORMATIO IN PEIUS
UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE (UP/URB)
UNENTGELTLICHER RECHTSBEISTAND (URB)
UNFÄHIGKEIT
WIEDERERTEILUNG
Rechtsnormen:
Art. 30 Abs. I lit. b AuG
Art. 30 Abs. I lit. k AuG
Art. 34 Abs. III AuG
Art. 50 Abs. I AuG
Art. 61 Abs. II AuG
Art. 62 lit. b AuG
Art. 8 Abs. I EMRK
Art. 128 GOG
§ 399 StPO
§ 16 Abs. II VRG
§ 23 Abs. I VRG
§ 63 Abs. II VRG
Art. 30 Abs. I VZAE
Art. 49 Abs. I lit. a VZAE
Art. 49 Abs. I lit. b VZAE
Art. 79 Abs. II VZAE
Art. 85 VZAE
§ 69 Abs. I ZPO
§ 119 Abs. I ZPO
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4.
Abteilung
VB.2012.00082
VB.2012.00225
Urteil
der 4. Kammer
vom
18. April 2012
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso
Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiber Martin Tanner.
In Sachen
A,
vertreten durch B,
Beschwerdeführer
und Gesuchsteller
,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerde-
und Gesuchsgegner
,
betreffend Niederlassungsbewilligung,
hat sich ergeben:
I.
A, ein 1969 geborener Ausländer, reiste als 11-jähriges
Kind zu seinen Eltern in die Schweiz ein, worauf ihm die
Niederlassungsbewilligung erteilt wurde. Am 27. Oktober 1993 heiratete er
eine Landsfrau; diese Ehe wurde mit Urteil vom 22. September 2008 geschieden
und die beiden 1995 und 2001 geborenen Kinder unter die elterliche Sorge der
Mutter gestellt.
Mit Urteil des Landgerichts W vom 5. November 2009
wurde A wegen banden- und gewerbsmässigen Einschleusens von Ausländern nach
Deutschland zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten
verurteilt; die vorzeitige Haftentlassung erfolgte am 9. Juni 2010. Mit
Schreiben vom 25. Mai 2010 teilte das Migrationsamt des Kantons Zürich A
mit, dass seine Niederlassungsbewilligung von Gesetzes wegen erloschen sei, worauf
dieser am 16. Juni 2010 ein Gesuch um Wiedererteilung der
Niederlassungsbewilligung stellte.
Das Migrationsamt wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 13.
Juli 2010 ab und ordnete an, dass A bis zum 30. September 2010 die Schweiz
zu verlassen habe.
Am 16. August 2010 liess A an die
Sicherheitsdirektion rekurrieren. Diese hiess das Rechtsmittel mit Entscheid
vom 10. November 2010 teilweise gut und wies die Sache zur ergänzenden
Sachverhaltsabklärung, Gewährung des rechtlichen Gehörs und zum Neuentscheid an
das Migrationsamt zurück.
In der Folge liess das Migrationsamt A durch die
Kantonspolizei Zürich zu seinen persönlichen Verhältnissen befragen. Weiter
ersuchte es die geschiedene Ehefrau, Auskunft über die Beziehung zwischen A und
den beiden gemeinsamen Kindern zu erteilen. Nach diesen Abklärungen wies das
Migrationsamt mit Verfügung vom 4. Januar 2011 das Gesuch von A um
Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung erneut ab und setzte ihm eine
Frist bis zum 31. März 2011, um die Schweiz zu verlassen.
II.
Gegen diese Verfügung liess A am 4. Februar 2011 an
die Sicherheitsdirektion rekurrieren. Diese hiess mit Entscheid vom
28. Dezember 2011 den Rekurs teilweise gut und beauftragte das
Migrationsamt, A unter Vorbehalt der Zustimmung des Bundesamtes für Migration
eine Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu erteilen.
Weiter bestellte es B als unentgeltlichen Rechtsbeistand für A und wies dessen
Begehren um Bestellung eines (weiteren) unentgeltlichen Rechtsbeistandes ab.
III.
Am 10. Februar 2012 liess A Beschwerde führen und um
Aufhebung des Rekursentscheides vom 28. Dezember 2011 ersuchen (Geschäft
VB.2012.00082). Die Sicherheitsdirektion beantragte am 5./6. März 2012,
die Beschwerde sei abzuweisen; das Migrationsamt verzichtete stillschweigend
auf eine Beschwerdeantwort.
Während des Rekursverfahrens liess A wiederholt um
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ersuchen. Da darauf noch
vertieft einzugehen sein wird, ist die entsprechende Prozessgeschichte der
besseren Übersicht halber weiter unten in den Erwägungen darzustellen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) prüft das
Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Diese ist unter anderem
betreffend erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion auf dem
vorliegenden Gebiet des Ausländerrechts gegeben (§§ 41–44 in Verbindung mit §§
19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f. sowie 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 VRG).
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,
ist auf die Beschwerde einzutreten.
Der Beschwerdeführer liess im Sinn einer vorsorglichen
Massnahme beantragen, es sei ihm eine temporär gültige Aufenthaltsbewilligung
zu erteilen. Mit dem vorliegenden Endentscheid wird dieses Gesuch
gegenstandslos.
2.
2.1
In
verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt der Beschwerdeführer vorab, er sei in
seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. So sei er vor Erlass der
Verfügung vom 4. Januar 2011 überhaupt nie angehört worden; ausserdem habe
man ihm die Akteneinsicht vorenthalten.
Im Rahmen der polizeilichen Einvernahme vom 1. Dezember
2010 räumte der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer die Möglichkeit ein, sich
umfassend zu äussern. Dieser erklärte denn auch im Polizeiprotokoll Folgendes:
"Weitere Aussagen habe ich dazu in der Befragung des rechtlichen Gehörs
gemacht und dürfen [in das Polizeiprotokoll] einkopiert werden". Mit
dieser Erklärung anerkannte der Beschwerdeführer ausdrücklich, dass ihm der Beschwerdegegner
das rechtliche Gehör gewährt hatte.
Vor Erlass der Verfügung vom 4. Januar 2011 stellte der
Beschwerdeführer nie ein Gesuch um Akteneinsicht. Im Verwaltungsverfahren
besteht kein Anspruch darauf, dass einem die Behörden die Akten unaufgefordert
zustellen. Entsprechend erweist sich auch diese Rüge als unbehelflich. Der
Beschwerdeführer liess erst am 31. Januar 2011 und damit nach Zustellung
der erstinstanzlichen Ausgangsverfügung um Akteneinsicht ersuchen. Mit Schreiben
vom 7. Februar 2011 teilte ihm der Beschwerdegegner mit, er könne die
Akten auf der Amtsstelle jederzeit einsehen. In der Folge machte der
Beschwerdeführer von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, weshalb er sich nun im
Nachhinein nicht auf eine Verletzung von § 8 Abs. 1 VRG berufen
kann.
2.2
Weiter
moniert der Beschwerdeführer, seine von ihm geschiedene Ehefrau und seine zwei
minderjährigen Kinder sowie "weitere Auskunftspersonen" hätten vor
Erlass des angefochtenen Entscheides angehört werden müssen.
Mit Schreiben vom 16. November 2010 ersuchte der
Beschwerdegegner die geschiedene Ehefrau des Beschwerdeführers, verschiedene
Fragen zur Vater-Kinder-Beziehung zu beantworten. Nachdem diese das Verhältnis
zwischen dem Beschwerdeführer und seinen zwei Kindern als ausgesprochen innig
und intensiv geschildert hatte, konnte der Beschwerdegegner nach dem Grundsatz
der antizipierten Beweiswürdigung von einer Befragung der beiden ohnehin
minderjährigen Kinder absehen.
Die Beschwerdeschrift führt nicht aus, inwiefern die nicht
näher bezeichneten "weiteren Auskunftspersonen" etwas zur
Sachverhaltsabklärung beitragen könnten. Schon deshalb erübrigt es sich, auf
diese Beweisofferte näher einzugehen.
2.3
Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass in den Akten keine Anhaltspunkte enthalten sind, die auf
eine irgendwie geartete Verletzung des rechtlichen Gehörs während der vorinstanzlichen
Verfahren hindeuten würden.
3.
3.1
Zwischen
der Schweiz und dem Heimatland des Beschwerdeführers besteht kein Staatsvertrag
im Sinn von Art. 2 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember
2005 (AuG, SR 142.20), welcher dem Beschwerdeführer ein Anwesenheitsrecht
in der Schweiz einräumen würde.
3.2
Verlässt
eine ausländische Person die Schweiz, ohne sich abzumelden, erlischt ihre Niederlassungsbewilligung
nach sechs Monaten (Art. 61 Abs. 2 AuG). Dabei kommt es weder
auf die Motive der Landesabwesenheit noch auf die Absichten des Betroffenen an
(BGr, 21. Juni 2011, 2C_980/2010, E. 2.1). Auch das unfreiwillige
Verweilen im Ausland lässt die Bewilligung erlöschen; es handelt sich um einen
zwingenden Erlöschensgrund (Silvia Hunziker in: Martina Caroni/Thomas
Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 61 N. 20). Vorliegend hielt sich der
Beschwerdeführer aufgrund seiner Inhaftierung während mehr als sechs Monaten in
Deutschland auf. Ein allfälliges Gesuch um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung
im Sinn von Art. 61 Abs. 2 Satz 2 AuG hätte vor Ablauf der
sechsmonatigen Frist eingereicht werden müssen (Art. 79 Abs. 2 der
Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Der Beschwerdeführer hat dies
unterlassen, weshalb seine Niederlassungsbewilligung von Gesetzes wegen erloschen
ist.
4.
4.1
Die Ehe
des Beschwerdeführers wurde mit rechtskräftigem Urteil vom 22. September
2008 geschieden. Mangels ehelicher Gemeinschaft kann sich der Beschwerdeführer
nicht auf die im 7. Kapitel des Ausländergesetzes umschriebenen Bestimmungen
zum Ehegattennachzug berufen.
4.2
Der
Beschwerdeführer ist Vater zweier in der Schweiz anwesenheitsberechtigter minderjähriger
Kinder. Entsprechend gilt es zu prüfen, ob ihm diese nach dem Grundsatz des
umgekehrten Familiennachzugs ein Aufenthaltsrecht vermitteln. Der umgekehrte
Familiennachzug ist im Ausländergesetz nicht geregelt, sondern wird vom Bundesgericht
aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK,
SR 0.101) abgeleitet (Martina Caroni in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Vorb.
Art. 42–52 N. 62).
4.2.1
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich aus dem in
Art. 8 Abs. 1 EMRK garantierten Schutz des Familienlebens ein
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn die ausländische
Person nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz
hat und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird (BGE 122 II 1
E. 1e;
Art. 13 der Bundesverfassung vom 18.
April 1999 [BV, SR 101] entspricht materiell der Garantie von Art. 8
EMRK und gewährt im Bereich des Ausländerrechts keine zusätzlichen Ansprüche
[BGE 129 II 215 E. 4.2, 126 II 377 E. 7]
). Das
Bundesgericht hat als familiäre Beziehung, welche gestützt auf Art. 8 EMRK
einen solchen Anspruch verschaffen könnte, unter anderem die Beziehung zwischen
Eltern und minderjährigen Kindern anerkannt. Auf Art. 8
Abs. 1 EMRK kann sich allerdings in der Regel nur derjenige berufen,
welcher mit der anwesenheitsberechtigten Person zusammenwohnt.
Der Beschwerdeführer lebt mit
seinen beiden in der Schweiz anwesenheitsberechtigten minderjährigen Kindern
nicht im selben Haushalt zusammen, sondern sieht diese als nicht
sorgeberechtigter Vater bloss im Rahmen seines Besuchsrechts. Ein Besuchsrecht
gegenüber einem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind verschafft dem
ausländischen Elternteil im Allgemeinen keinen Anspruch auf dauernde
Anwesenheit. Die Aufenthaltsbewilligung ist nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung vielmehr nur dann zu erteilen oder zu erneuern, wenn kumulativ
die folgenden drei Voraussetzungen erfüllt sind: Die ausländische Person hat eine
in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht besonders enge Beziehung zum Kind nachzuweisen.
Weiter müsste die Distanz zum Heimatland des Ausländers dazu führen, dass die
Beziehung praktisch nicht mehr aufrechterhalten werden könnte. Und schliesslich
darf das bisherige Verhalten des Betroffenen zu keinerlei Klagen Anlass gegeben
haben (BGr, 19. Oktober 2009, 2C_100/2009, E. 4.2). Aus dem Schreiben der
früheren Ehefrau des Beschwerdeführers geht hervor, dass dieser zu seinen
beiden Kindern eine enge und intensive Beziehung unterhält. Gleichwohl kann der
Beschwerdeführer im vorliegenden Fall keine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf
Art. 8 Abs. 1 EMRK beanspruchen: Der Beschwerdeführer erwirkte
am 5. November 2009 in Deutschland eine zweieinhalbjährige Freiheitsstrafe
wegen banden- und gewerbsmässigen Einschleusens von Ausländern.
4.2.2
Bedeutungslos ist in diesem Zusammenhang, dass nicht ein Schweizer Gericht
die Strafe verhängt hat (BGr, 23. September 2011, 2C_756/2011, E. 2.2.1).
Deutschland sieht für das gewerbs- oder bandenmässige Einschleusen von
Ausländern eine Freiheitsstrafe von bis zu zehn Jahren vor (vgl. § 96 in
Verbindung mit § 95 des Aufenthaltsgesetzes in der Fassung der
Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 [abrufbar unter http://www.gesetze-im-internet.de/aufenthg_2004]).
In der Schweiz wird der vergleichbare Tatbestand der Förderung der
rechtswidrigen Ein- und Ausreise mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren sowie
einer kumulativen Geldstrafe geahndet, wenn der Täter mit Bereicherungsabsicht
oder für eine Vereinigung oder Gruppe handelte, die sich zur fortgesetzten
Begehung dieser Tat zusammengefunden hat (Art. 116 Abs. 3 lit. a
und b AuG). Obschon der Strafrahmen in Deutschland höher liegt als in der
Schweiz, ist nicht zu erwarten, dass der Beschwerdeführer hierzulande
wesentlich milder bestraft worden wäre: Nach den Feststellungen des
Landgerichts W hat der Beschwerdeführer die eingeschleusten Menschen bei winterlichen
Temperaturen in einem unbeheizten Raum transportiert und damit eine besondere
Gleichgültigkeit gegenüber deren Wohlbefinden bewiesen. In Anbetracht dieser
Verurteilung und seiner früheren Verstösse gegen die Schweizer Rechtsordnung
verbietet es sich, von einem klaglosen Verhalten zu sprechen.
4.2.3
Ferner kann auch aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens, das ebenfalls
durch Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV gewährleistet
wird, bei besonders intensiven, über eine normale Integration hinausgehenden privaten
Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur ein Anwesenheitsanspruch fliessen
(BGE 130 II 281 E. 3.2.1). Trotz seines nunmehr rund dreissig Jahre dauernden
Aufenthaltes in der Schweiz hat der Beschwerdeführer keine besonders engen
ausserfamiliären Beziehungen geknüpft, sieht er sich doch während seiner
Freizeit lediglich ab und zu in einem heimatlichen Klub Fussballspiele an.
Andere Freizeitbeschäftigungen oder berufliche Kontakte, die auf eine besondere
Integration hindeuten würden, vermag der Beschwerdeführer nicht zu nennen.
5.
5.1
Der
Beschwerdeführer ersuchte am 16. Juni 2010 um Wiedererteilung seiner Niederlassungsbewilligung.
Einer ausländischen Person kann die Niederlassungsbewilligung dann erteilt
werden, wenn sie sich insgesamt während mindestens zehn Jahre mit einer
Kurzaufenthalt- oder Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufgehalten hat und
sie während der letzten fünf Jahre ununterbrochen im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung
war und keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen
(Art. 34 Abs. 2 AuG). Die Niederlassungsbewilligung kann bereits
nach einem kürzeren Aufenthalt erteilt werden, wenn dafür wichtige Gründe
bestehen (Art. 34 Abs. 3 AuG). Art. 34 Abs. 3 AuG
zielt vor allem auf die vorzeitige Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung
ab und steht im Kontext mit Art. 61 AuG, der das Erlöschen
migrationsrechtlicher Bewilligungen regelt (Peter Bolzli in: Marc Spescha et
al., Migrationsrecht, 2. A., Zürich 2009, Art. 34 AuG
N. 6).
5.2
Die
Niederlassungsbewilligung kann vorzeitig (wieder-)erteilt werden, wenn der Auslandaufenthalt
nicht mehr als sechs Jahre gedauert hat und die gesuchstellende Person die
Niederlassungsbewilligung früher schon einmal während mindestens zehn Jahren besessen
hat (Art. 34 Abs. 3 AuG in Verbindung mit
Art. 61 VZAE; Hunziker, Art. 34 N. 37). Der
Beschwerdeführer erfüllt die beiden in Art. 61 VZAE genannten
formellen Voraussetzungen. Trotzdem kommt in seinem Fall die Wiedererteilung
der Niederlassungsbewilligung nicht in Betracht. Gemäss Art. 34
Abs. 2 lit. b AuG darf die Niederlassungsbewilligung nur dann
erteilt werden, wenn keine Widerrufsgründe im Sinn von Art. 62 AuG
vorliegen. Obwohl nicht explizit in Art. 34 Abs. 3 AuG genannt,
ist auch hier das Fehlen von Widerrufsgründen Voraussetzung für das vorzeitige
(Wieder-)Erteilen der Niederlassungsbewilligung. Dies ergibt sich aus der
Gesetzessystematik, bezieht sich doch Art. 34 Abs. 3 AuG mit der
Formulierung "nach einem kürzeren Aufenthalt" auf den voranstehenden
Art. 34 Abs. 2 AuG.
5.3
Ein
Widerrufsgrund liegt unter anderem dann vor, wenn die ausländische Person zu
einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde (Art. 62
lit. b AuG). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt eine
Freiheitsstrafe immer dann als längerfristig, wenn ihre Dauer ein Jahr
übersteigt (BGE 137 II 297 E. 2.1, 135 II 377 E. 4.2). Wie oben dargelegt,
wurde der Beschwerdeführer in Deutschland zu einer Freiheitsstrafe von
zweieinhalb Jahren verurteilt. Gestützt auf Art. 34 Abs. 3 AuG
kann dem Beschwerdeführer somit keine Niederlassungsbewilligung erteilt werden.
6.
6.1
Nach dem
Verlust des Anwesenheitsrechts unterstehen ausländische Personen, die in die
Schweiz zurückkehren wollen, den allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen von
Art. 18–29 AuG. Von diesen Zulassungsvoraussetzungen kann abgewichen
werden, um den in Art. 30 Abs. 1 AuG umschriebenen
Konstellationen Rechnung zu tragen. Art. 30 Abs. 1 AuG ist als
Kann-Vorschrift formuliert und verweist damit auf Art. 96
Abs. 1 AuG. Da die Anwendung von Art. 30 AuG im Ermessen
der Migrationsbehörden liegt, vermittelt die Norm keinen Rechtsanspruch (Andrea
Good/Titus Bosshard in: Caroni/Gächter/Thurn­herr, Art. 30 N. 3).
6.2
Von den
Zulassungsvoraussetzungen kann unter anderem abgewichen werden, um die
Wiederzulassung von Ausländerinnen und Ausländern, die bereits einmal im Besitz
einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung waren, zu erleichtern
(Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG). Bei der Wiederzulassung muss
der vorausgehende Aufenthalt in der Schweiz mindestens fünf Jahre gedauert
haben und die freiwillige Ausreise aus der Schweiz darf nicht länger als zwei
Jahre zurückliegen (Art. 49 Abs. 1 lit. a und b VZAE).
Der Beschwerdeführer hielt sich von Juli 1980 bis Januar 2009 in der Schweiz
auf. Als er im Juni 2010 um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung
ersuchte, lag seine freiwillige Ausreise noch keine zwei Jahre zurück. Der
Beschwerdeführer erfüllt damit die beiden zeitlichen Voraussetzungen von
Art. 49 Abs. 1 lit. a und b VZAE für die Wiederzulassung
gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG.
6.3
Von den
Zulassungsvoraussetzungen kann im Weiteren auch abgewichen werden, um einem
schwerwiegenden persönlichen Härtefall Rechnung zu tragen (Art. 30
Abs. 1 lit. b AuG). Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach
den in Art. 31 Abs. 1 lit. a–g VZAE aufgeführten Kriterien.
Gemäss § 63 Abs. 2 VRG darf das
Verwaltungsgericht die angefochtene Anordnung nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers
abändern, mithin einem Beschwerdeführer weniger zusprechen, als ihm bereits
durch die angefochtene Anordnung gewährt worden ist (sog. Verbot der
reformatio in peius; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 63 N. 13). Die Vorinstanz hat gestützt auf Art. 30 Abs. 1
lit. b AuG in Verbindung mit den in Art. 31 Abs. 1
lit. a–g VZAE umschriebenen Kriterien eine Interessenabwägung vorgenommen.
Sie kam zum Schluss, dass beim Beschwerdeführer ein solcher schwerwiegender
persönlicher Härtefall zu bejahen und ihm deshalb eine Aufenthaltsbewilligung
zur Ausübung der Erwerbstätigkeit zu erteilen ist. Weiter sind nach der
Vorinstanz die Voraussetzungen für die Wiederzulassung gemäss Art. 30
Abs. 1 lit. k AuG in Verbindung mit Art. 49
Abs. 1 VZAE erfüllt. Einzig der Beschwerdeführer hat den
vorinstanzlichen Entscheid angefochten. Unter diesen Umständen erübrigt es sich
auf die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz näher einzugehen. Denn
gelangte das Verwaltungsgericht zu einer abweichenden Interessenabwägung, hätte
dies im Ergebnis zur Folge, dass dem Beschwerdeführer nicht wie von der Vorinstanz
angeordnet eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen wäre. Dies wiederum
verstiesse gegen das Verbot der reformatio in peius. Ganz abgesehen davon ist
es dem Verwaltungsgericht ohnehin verwehrt, Entscheide auf ihre Angemessenheit
hin zu überprüfen. Anhaltspunkte, dass die Vorinstanz das ihr durch
Art. 30 Abs. 1 AuG eingeräumte Ermessen überschritten,
unterschritten oder missbräuchlich ausgeübt hätte, sind keine ersichtlich
(§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1
lit. a VRG).
6.4
Soll ein
Ausländer aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen Härtegrundes eine
Zulassung erhalten (Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG) oder steht
eine Wiederzulassung zur Diskussion (Art. 30 Abs. 1
lit. k AuG), darf die kantonale Migrationsbehörde darüber nicht
alleine befinden. Vielmehr muss sie die Zustimmung des Bundesamtes für Migration
einholen (Art. 99 AuG in Verbindung mit Art. 85 VZAE und Ziff. 1.3.2
lit. c und g der Weisung I des Bundesamtes für Migration zum
Ausländerbereich, 1. Verfahren und Zuständigkeiten, Version vom 30. September
2011 [abrufbar unter http://www.bfm.admin.ch /content/dam/data/migration/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/weisungen_auslaenderbereich/verfahren_und_zustaendigkeiten/1-verfahren-zustaendigkeiten-d.pdf]).
Zu Recht hat die Vorinstanz den Beschwerdegegner beauftragt, beim Bundesamt für
Migration die Zustimmung für die Aufenthaltsbewilligung einzuholen. Der
Beschwerdegegner ist dieser Aufforderung mit Schreiben vom 6. Januar 2012
nachgekommen.
7.
Schliesslich beantragt der Beschwerdeführer, es sei
festzustellen, dass das Verhalten der Vorinstanz als Amtsmissbrauchs nach
Art. 312 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) sowie Nötigung nach
Art. 181 StGB zu qualifizieren sei. Das Verwaltungsgericht ist keine
Strafverfolgungsbehörde und hat daher nicht zu entscheiden, ob irgendwelche
Straftatbestände erfüllt sind.
8.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
9.
9.1
Nachstehend
gilt es zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege erfüllt sind. Vorab ist die entsprechende Prozessgeschichte darzustellen.
9.1.1
Mit Verfügung vom 13. Juli 2010 wies der Beschwerdegegner das Gesuch
um Wiedererteilung der Aufenthaltsbewilligung (erstmalig) ab. Der
Beschwerdeführer liess dagegen durch seinen Vertreter B am 16. August 2010
Rekurs erheben und unter anderem beantragen, es sei dem Beschwerdeführer "ein
unentgeltlicher patentierter Rechtsbeistand (seiner Wahl) beizugeben";
darüber sei in einem prozessleitenden Entscheid zu befinden. Weiter teilte B
der Vorinstanz mit, er betrachte seinen Auftrag mit der formgültigen Anhebung
des Rekurses und der darin enthaltenen Stellung des Gesuches um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege als beendet. In der Folge wandte sich die
Vorinstanz direkt an den Beschwerdeführer und empfahl diesem, unverzüglich
einen auf dem Gebiet des Ausländerrechts erfahrenen Rechtsanwalt beizuziehen.
Für die mit dem Rekurs verlangte Akteneinsichtnahme und Stellungnahme setzte
sie ihm eine Frist bis zum 5. Oktober 2010. Mit Schreiben vom
22. September 2010 teilte B der Vorinstanz mit, der Beschwerdeführer sei
nicht in der Lage, einen Rechtsanwalt zu mandatieren, da er den erforderlichen
Kostenvorschuss nicht leisten könne. Es sei über das Gesuch in einem förmlichen
Entscheid zu befinden, so dass eine allfällige Abweisung des Gesuches
angefochten werden könne.
9.1.2
Am 24. September 2010 forderte die Vorinstanz B auf, den gewünschten
Rechtsvertreter namentlich zu bezeichnen. Die Behörde könne nicht über die
Einsetzung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes entscheiden, wenn sie nicht
einmal zu wissen bekomme, wer für diese Funktion eingesetzt werden solle.
Weiter teilte die Vorinstanz B mit, sie teile seine Auffassung nicht, dass es
schwierig sei, im Raum Zürich einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu finden.
Ein grosser Anteil der Rekurrenten verfüge nicht über ausreichende finanzielle
Mittel, um sich im Rekursverfahren von einem Rechtsanwalt vertreten zu lassen.
Gleichwohl sei es diesen allemal möglich, einen sachkundigen Anwalt zu finden,
der sie im Rekursverfahren vertrete. Es entspreche ständiger Praxis, dass diese
Anwälte in ihrer Rekursschrift neben den materiellen Begehren das Gesuch
stellten, sie seien als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Die
Rekursbehörde befinde sodann im Endentscheid über die Gewährung der
unentgeltlichen Verbeiständung. Dieses Vorgehen habe sich bewährt; es gebe
keine triftigen Gründe, im vorliegenden Fall anders vorzugehen als bis anhin.
Dem hielt der Beschwerdeführer entgegen, es sei gesetzlich nicht vorgesehen,
dass dieses Gesuch von einem patentierten Anwalt gestellt werden müsse. Es
müsse für die effektive Wahrung der Interessen ein Anwalt vor Abschluss des
Verfahrens beigezogen werden können, weshalb über das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege zwingend vorgängig aller weiteren Prozessschritte
befunden werden müsse und nicht erst im Endentscheid. Der Beschwerdeführer habe
Anspruch auf einen entsprechenden anfechtbaren Zwischenentscheid, da ihm mit
der Verweigerung des Gesuches ein nicht mehr wiedergutzumachender Nachteil
drohe. Schliesslich erklärte B, er weigere sich, die Vertretung des
Beschwerdeführers im Rekursverfahren weiterzuführen.
9.1.3
Mit Entscheid vom 10. November 2010 hiess die Vorinstanz den Rekurs
teilweise gut und wies die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung, zur
Gewährung des rechtlichen Gehörs sowie zum Neuentscheid an den Beschwerdegegner
zurück. Zugleich wurde B als unentgeltlicher Rechtsbeistand des
Beschwerdeführers bestellt und dieser mit Fr. 500.- (inkl. 7.6 %
MWST) entschädigt. Dieser Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
9.1.4
Mit Verfügung vom 4. Januar 2011 wies der Beschwerdegegner das Gesuch
um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung (erneut) ab, wobei er im
Rubrum B als Vertreter des Beschwerdeführers bezeichnete. Am 31. Januar
2011 ersuchte B namens und im Auftrag des Beschwerdeführers um
wiedererwägungsweise Aufhebung dieser Verfügung, was vom Beschwerdegegner am
4. Februar 2011 abgelehnt wurde.
9.1.5
Mit Eingabe vom 2. Februar 2011 liess der Beschwerdeführer bei der
Vorinstanz durch B um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und
Verbeiständung mit einer rechtskundigen Person ersuchen. Am 3. Februar
2011 teilte die Vorinstanz B mit, dass die Rekursfrist am Folgetag ablaufe, er
es aber unterlassen habe, einen Rekurs zu erheben und zu begründen. Zugleich
ersuchte sie ihn, den gewünschten unentgeltlichen Rechtsbeistand bekanntzugeben.
Mit Eingabe vom 4. Februar 2011 erhob B namens und im Auftrag des
Beschwerdeführers Rekurs und ersuchte erneut um Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Am 13./15. Mai 2011 forderte B die Vorinstanz
auf, sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in einem
prozessleitenden Entscheid zu behandeln. Eine weitere derartige Aufforderung folgte
am 31. Oktober 2011, worauf die Vorinstanz ihm am 1. November 2011
erneut Frist ansetzte, um einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bezeichnen.
Mit Schreiben vom 11. November 2011 liess der Beschwerdeführer die
Vorinstanz wissen, dass man bislang noch keinen Rechtsanwalt mandatiert habe,
da über das entsprechende Gesuch noch nicht entschieden worden sei. Am
19. Januar 2012 stellte der Beschwerdeführer der Vorinstanz in Aussicht,
dass er beim Verwaltungsgericht Rechtsverzögerungsbeschwerde erheben werde.
9.1.6
Am 28. Dezember 2011 erliess die Vorinstanz den im vorliegenden
Beschwerdeverfahren angefochtenen Rekursentscheid. Darin bestellte sie B als
unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers und entschädigte diesen
für seine Aufwendungen mit Fr. 500.- (inklusive Mehrwertsteuer). Sodann
wies sie das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines weiteren
unentgeltlichen Rechtsbeistandes nach freier Wahl ab.
9.1.7
Mit Eingabe vom 30. Januar 2012 liess der Beschwerdeführer beim
Verwaltungsgericht ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und insbesondere
unentgeltlichen Rechtsbeistand zwecks (späteren) Erhebens einer Rechtsverweigerungsbeschwerde
einreichen (Geschäft VB.2012.00225). Begründet wurde dieses Gesuch damit, dass
sich die Vorinstanz weigere, über sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung zu befinden. Weiter liess der Beschwerdeführer und Gesuchsteller
am 10. Februar 2012 die vorn bereits behandelte Beschwerde einreichen,
worin er unter anderem ebenfalls um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
ersuchen liess.
9.2
Ist das
Verwaltungsgericht wie oben in I Abs. 1 festgestellt für das Rechtsmittel gegen
den vorinstanzlichen Endentscheid zuständig, ist es das auch für
Zwischenentscheide in der gleichen Sache (§ 44 Abs. 3 VRG e
contrario) bzw. das Verweigern eines solchen (§ 19 Abs. 1
lit. b VRG). Die alsdann zu erfüllende Anfechtbarkeitsvoraussetzung
eines drohenden, nicht wiedergutzumachenden Nachteils wird bei Verweigerung
unentgeltlicher Rechtspflege regelmässig bejaht (§ 41 Abs. 3 in
Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG und Art. 93 Abs. 1
lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]; Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 18).
9.3
Die
Vereinigung von Verfahren ist zulässig, wenn mehrere Begehren den gleichen
Sachverhalt betreffen und dieselben Rechtsfragen aufwerfen (Kölz/Bosshart/Röhl,
Vorbem. zu §§ 4–31 N. 33). Sowohl im Gesuch vom 30. Januar 2012
wie auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren geht es um Gewährung
unentgeltlicher Rechtspflege. Entsprechend rechtfertigt es sich, die Verfahren
VB.2012.00225 und VB.2012.00082 zu vereinigen.
9.4
Privaten,
denen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos
erscheint, ist auf Gesuch hin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Sie
haben unter den gleichen Bedingungen zudem Anspruch auf Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie ihre Rechte im Verfahren nicht selbst
wahren können (§ 16 Abs. 1 und 2 VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 39 f.).
9.4.1
Der Beschwerdeführer und Gesuchsteller macht sinngemäss geltend, er habe Anspruch
darauf, dass während des Rekurs- oder Beschwerdeverfahrens losgelöst vom
Hauptsacheentscheid mittels prozessleitender Verfügung über sein Gesuch um
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes entschieden werde. Demgegenüber
stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, sie sei erst dann verpflichtet,
ein solches Gesuch zu behandeln, wenn die Partei vorgängig den zu bestellenden
Rechtsanwalt bezeichnet habe.
9.4.2
In Zivilverfahren kann ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sowohl vor
als auch nach Eintritt Rechtshängigkeit gestellt werden (Art. 119
Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [ZPO,
SR 272]). Wird das Gesuch vor Einreichung der Klage gestellt, entscheidet
darüber die Präsidentin oder der Präsident des Obergerichts (§ 128 des Gesetzes
über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10.
Mai 2010 [GOG, Gerichtsorganisationsgesetz; LS 211.1]). § 71 VRG
verweist nach seinem Wortlaut auf den 1. und 2. Abschnitt des
6. Teils des Gerichtsorganisationsgesetzes und damit auch auf
§ 128 GOG. Gleichwohl kann § 128 GOG bei richtiger
Betrachtung im Verwaltungsverfahren nicht anwendbar sein. Denn
§ 128 GOG legt lediglich die funktionelle Zuständigkeit zur
Behandlung solcher vorprozessualer Gesuche fest (Robert Hauser/Erhard
Schweri/Viktor Lieber, Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts-
und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess, Zürich etc. 2012,
§ 128 N. 2). Als blosse Zuständigkeitsnorm ist § 128 GOG zwingend
in Verbindung mit Art. 119 Abs. 1 ZPO zu lesen. Das
Verwaltungsrechtspflegegesetz enthält weder eine mit Art. 119
Abs. 1 ZPO vergleichbare Bestimmung noch verweist es in
§ 71 VRG auf diese Norm. Entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers und Gesuchstellers kann im Verwaltungs- und
Verwaltungsrechtspflegeverfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
somit erst mit Einleitung oder während des laufenden Verfahrens gestellt werden
(Kölz/Boss­hart/Röhl, § 16 N. 12 f.).
9.4.3
Ist eine Partei offensichtlich nicht im Stande, den Prozess selbst zu
führen, so kann das Gericht sie auffordern, eine Vertreterin oder einen
Vertreter zu beauftragen. Leistet die Partei innert der angesetzten Frist keine
Folge, so bestellt ihr das Gericht eine Vertretung (Art. 69
Abs. 1 ZPO). Eine Partei ist immer dann als zur Prozessführung offensichtlich
unfähig zu qualifizieren, wenn ihr die hierfür erforderlichen Fähigkeiten aus
physischen, intellektuellen oder vergleichbaren Gründen fehlen. Dabei darf
Unfähigkeit zur Prozessführung nicht leichthin angenommen werden (Luca Tenchio,
Basler Kommentar, 2010, Art. 69 ZPO N. 8). In den Akten finden
sich keine Anhaltspunkte, die auf eine zweifelhafte Postulationsfähigkeit des
Beschwerdeführers und Gesuchstellers hindeuten würden. Somit war die Vorinstanz
nicht verpflichtet, ihm in analoger Anwendung von Art. 69
Abs. 1 ZPO einen Rechtsvertreter zu bestellen.
9.4.4
Der Beschwerdeführer und Gesuchsteller macht geltend, die Vorinstanz hätte
in einem selbständig anfechtbaren Zwischenentscheid über sein Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistandes entscheiden müssen. Entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers und Gesuchstellers ist über ein Gesuch um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege nicht in jedem Fall zwingend in einem förmlichen
Zwischenentscheid zu befinden. Vielmehr ist der Entscheid über die Bewilligung
oder Ablehnung eines solchen Gesuches bloss dann in die Form eines selbständig
anfechtbaren Zwischenentscheides zu bringen,
sofern
er nicht zusammen
mit der Anordnung in der Hauptsache ergeht (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16
N. 17). Ob im Einzelfall ein Zwischenentscheid zu erlassen ist oder davon
abgesehen werden kann, bestimmt sich nach dem objektiven Anfechtungsinteresse
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 47). Zwischenentscheide sind unter
anderem dann selbständig weiterziehbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken können (§ 19a Abs. 2 VRG in Verbindung mit
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Bei einem Gesuch um Bewilligung
der unentgeltlichen Prozessführung ist ein später voraussichtlich nicht mehr
behebbarer Nachteil dann zu bejahen, wenn dem Gesuchsteller die Wahrung und
Durchsetzung seiner Rechte erschwert wird (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16
N. 18).
9.4.5
Der Beschwerde- und Gesuchsgegner stellte dem Vertreter des Beschwerdeführers
und Gesuchstellers die Verfügung vom 4. Januar 2011 am Folgetag zu. Am
2. Februar 2011 und damit zwei Tage vor Ablauf der 30-tägigen Rekursfrist
liess der Beschwerdeführer und Gesuchsteller ein Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege einreichen und beantragen, es sei darüber in einem
anfechtbaren prozessleitenden Entscheid zu befinden. Sein Vertreter beschränkte
sich in seiner Eingabe auf Ausführungen zum Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung. Demgegenüber sah er von Rekursantrag und -begrün­dung, wie dies
§ 23 Abs. 1 Satz 1 VRG vorschreibt, ab. Er reichte einen
formgerechten Rekurs erst auf entsprechenden Hinweis der Vorinstanz ein. Auch
in seiner Beschwerdeschrift beantragt der Beschwerdeführer und Gesuchsteller,
das Verwaltungsgericht habe über sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege in einem prozessleitenden Entscheid zu befinden.
Rechtsmittelfristen dienen der
Rechtssicherheit: Nach ihrem Ablauf erwachsen Entscheide in formelle
Rechtskraft. Als gesetzliche Fristen können Rechtsmittelfristen im Gegensatz zu
den behördlich festgesetzten Fristen nicht erstreckt werden (Ulrich
Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A.,
Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1650 und 1653). Nach ständiger Praxis hat
die ein Rechtsmittel einlegende Partei ihr Gesuch um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege zusammen mit der materiell
vollständig
und
nicht bloss summarisch begründeten Rekurs- oder Beschwerdeschrift einzureichen.
Der Grund für diese Praxis ist folgender: Dürfte sich die Partei darauf beschränken,
während laufender Rechtsmittelfrist bloss ihr Gesuch um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege einzureichen, könnte sie die gesetzlichen
Rechtsmittelfristen unterlaufen. Denn diesfalls müsste ihr die
Rechtsmittelinstanz nach ihrem – allenfalls erst sehr viel später –
rechtskräftig gewordenen Zwischenentscheid über die unentgeltliche Prozessführung
eine neue Frist ansetzen, um das Rechtsmittel zu erheben und zu begründen. Dies
kann nicht sein, würde doch damit im Ergebnis der um unentgeltliche
Prozessführung ersuchenden Partei eine viel längere Rechtsmittelfrist zur
Verfügung stehen als derjenigen Partei, die kein solches Gesuch gestellt hat.
Aus derselben Überlegung ist
auch dem eventualiter gestellten Gesuch des Beschwerdeführers und
Gesuchstellers um Ansetzung einer Nachfrist zur eingehenden Begründung seiner
Beschwerde nicht zu entsprechen. Daran vermag auch § 56
Abs. 1 VRG nichts zu ändern. Nach dieser Bestimmung prüft der
Vorsitzende des Verwaltungsgerichts die eingehende Beschwerde und ordnet das
zur Verbesserung allfälliger Mängel Nötige an. Keinen solchen Mangel stellt
indessen eine lediglich summarisch begründete Beschwerdeschrift dar. Ist eine
Partei rechtskundig oder – wie vorliegend – durch eine rechtskundige Person
vertreten, gilt es selbst bei gänzlich fehlender Begründung keine Nachfrist
anzusetzen. Die beschwerdeführende Partei soll sich nämlich nicht mittels
Verzichts auf Begründung eine Erstreckung der Beschwerdefrist verschaffen
können (Kölz/Bosshart/Röhl, § 56 N. 8). Unerheblich ist in diesem
Zusammenhang, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers und Gesuchstellers
sein Mandat mit Anhebung der Beschwerde und mit der Stellung des Gesuches um
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege als beendet verstanden haben will.
Im Verwaltungs(justiz)verfahren besteht keine Möglichkeit, ein Rechtsmittel im
prozesstechnischen Sinn bloss "anzumelden", wie dies beispielsweise
Art. 399 der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 312.0)
für die Berufung an das obere kantonale Gericht vorsieht.
Aber auch nach Ablauf der
Rechtsmittelfrist fehlt der rekurs- oder beschwerdeführenden Partei in der
Regel das rechtlich schützenswerte Interesse an einem derartigen Zwischenentscheid:
Wie oben dargestellt, muss sie in der Rekurs- oder Beschwerdeschrift ihre Rügen
gegen den angefochtenen Entscheid vollständig vorbringen; in diesem Sinn ist
sie gewissermassen "vorleistungspflichtig". Wird kein zweiter
Schriftenwechsel durchgeführt, bleibt es bei dieser einen Rechtsschrift, deren
Aufwand indessen bereits entstanden ist. Einzig, wenn ein zweiter Schriftenwechsel
stattfindet, kann eine Partei ein rechtlich geschütztes Interesse an einem Zwischenentscheid
haben, ehe sie weiteren Aufwand in der Sache auf sich nimmt. Eine solche
Konstellation ist vorliegend aber nicht gegeben.
9.4.6
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer und Gesuchsteller mehrfach
erfolglos aufgefordert, den als unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellenden
Rechtsanwalt zu bezeichnen. Es entspricht ständiger und bewährter Praxis, dass
eine Partei den gewünschten Rechtsvertreter selbst auswählen und ihn dann den
Verwaltungs(justiz)behörden zur Bestellung als unentgeltlicher Rechtsvertreter
vorschlagen muss. Damit wird sichergestellt, dass die Partei durch einen Anwalt
ihres Vertrauens und nicht umgekehrt durch einen den Behörden genehmen Anwalt vertreten
wird. Es ist jedenfalls dann nicht Aufgabe der Verwaltungs­(justiz)­behörden,
sich für die Partei auf die Suche nach einem geeigneten Rechtsvertreter zu
machen, wenn die Partei dazu nicht offensichtlich unfähig ist. Ein solcher Anspruch
kann weder aus § 16 Abs. 2 VRG noch aus Art. 29
Abs. 3 BV abgeleitet werden. Denn diese beiden Bestimmungen wollen
bloss sicherstellen, dass auch bedürftige Parteien ihre Rechtsansprüche
durchsetzen können, nicht aber diese von zumutbaren Mitwirkungshandlungen
befreien.
9.4.7
Anders als in Zivil- und Strafverfahren ist im Verwaltungs(justiz)verfahren
die berufsmässige Parteivertretung nicht ausschliesslich den patentierten
Rechtsanwälten vorbehalten (§ 11 Abs. 1 des Anwaltsgesetzes vom
17. November 2003 [LS 215.1] e contrario). Aus diesem Grund können im
Verwaltungs(justiz)verfahren auch Nicht-Anwälte zum unentgeltlichen
Rechtsbeistand bestellt werden, sofern sie hinreichend rechtskundig sind, um
die Interessen der von ihnen vertretenen Partei zu wahren (Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 16 N. 44). § 16 Abs. 2 VRG vermittelt einer Partei
somit keinen Anspruch auf einen patentierten Rechtsanwalt. Der Vertreter des
Beschwerdeführers und Gesuchstellers arbeitete früher bei der Finanzkontrolle
der Stadt Zürich und in der Bundesverwaltung. Er bietet ausdrücklich
"Rechtsberatung" an, hat sich nach eigenen Angaben Kenntnisse im
Verwaltungsrecht angeeignet und während mehrerer Semester Rechtswissenschaften
studiert. Er will sowohl die Verwaltungspraxis wie auch deren theoretischen
Grundlagen kennen. Damit ist er im vorliegenden Fall genügend qualifiziert, um
die Rechte des Beschwerdeführers angemessen zu wahren. Unter diesen Umständen
bestand und besteht kein Anlass, dem Beschwerdeführer und Gesuchsteller zusätzlich
einen zugelassenen Rechtsanwalt beizustellen.
9.5
Die
Vorinstanz zeigt dem Beschwerdeführer und Gesuchsteller detailliert auf,
weshalb seine Niederlassungsbewilligung von Gesetzes wegen erlosch und ihm
weder das Ausländergesetz noch die Europäische Menschenrechtskonvention ein
Anwesenheitsrecht vermittelt. Zugleich bejaht sie aber einen Härtefall im Sinn
von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG und die Voraussetzungen für
die Wiederzulassung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG. Sie weist
den Beschwerde- und Gesuchsgegner an, dem Beschwerdeführer und Gesuchsteller unter
Vorbehalt der Zustimmung durch das Bundesamt für Migration eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Der Beschwerdeführer und Gesuchsteller beschränkte
sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren darauf, weitschweifig die Verletzung
des rechtlichen Gehörs zu rügen, ohne allerdings aufzuzeigen, worin diese im
konkreten Fall bestehe. Unter diesen Umständen durfte der Beschwerdeführer und
Gesuchsteller nicht ernsthaft mit einem Obsiegen rechnen. Auch das mit Eingabe
vom 30. Januar 2012 anhängig gemachte Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege und unentgeltlichen Rechtsbeistand zwecks (späteren) Erhebens
einer Rechtsverweigerungsbeschwerde ist aus den oben dargestellten Gründen als
aussichtslos zu qualifizieren. Entsprechend sind die Gesuche um unentgeltliche
Prozessführung und unentgeltlichen Rechtsbeistand abzuweisen.
10.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdeführer und Gesuchsteller aufzuerlegen; eine Parteientschädigung kann
nicht zugesprochen werden (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).
11.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht
wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG zu erheben. Ansonsten steht die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden
beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu
geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Demgemäss beschliesst die Kammer:
1.    Die
Verfahren VB.2012.000225 und VB.2012.00082 werden vereinigt.
2.    Die
Gesuche um unentgeltliche Prozessführung und unentgeltlichen Rechtsbeistand werden
abgewiesen;
und
erkennt
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    160.--     Zustellkosten,
Fr. 2'660.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer und Gesuchsteller auferlegt.
4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann im Sinne der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …