zh_verwaltungsgericht · VB.2023.00631 · 2023-12-06 · de

Kurzaufenthaltsbewilligung | [Umstritten ist, ob dem Beschwerdeführer zu Recht die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Ehe mit einer Schweizerin verweigert wurde. Der Beschwerdeführer, ein abgewiesener Asylbewerber, wurde während des Verfahrens in den Irak zwangsausgeschafft.] Es ist entgegen der Feststellung der Vorinstanz davon auszugehen, dass einzig noch der rechtmässige Aufenthalt des Beschwerdeführers nachgewiesen sein muss und mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu rechnen ist (E. 2.2.3). Im Umstand, dass der Beschwerdeführer ohne die Ehe mit einer hier anwesenheitsberechtigten Frau keine Aussicht auf einen weiteren Verbleib in der Schweiz hätte, ist ein Indiz für das Eingehen einer Scheinehe zu sehen. Demgegenüber liegen zahlreiche Indizien vor, welche auf eine echte Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Verlobten schliessen lassen. Es kann vor diesem Hintergrund nicht auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beschwerdeführers geschlossen werden (E. 2.3.3). Der Beschwerdeführer rügt zu Recht die Vorgehensweise der Vorinstanzen. Die vorangetriebene Zwangsausschaffung des Beschwerdeführers verletzt u.a. den Grundsatz, wonach unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen zu unterlassen sind (E. 2.3.4). Gutheissung der Beschwerde.

Zürich Verwaltungsgericht 06.12.2023 VB.2023.00631
Zurich Verwaltungsgericht 06.12.2023 VB.2023.00631
Zurigo Verwaltungsgericht 06.12.2023 VB.2023.00631

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00631
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Geschäftsnummer:
VB.2023.00631
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 06.12.2023
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Kurzaufenthaltsbewilligung
[Umstritten ist, ob dem Beschwerdeführer zu Recht die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Ehe mit einer Schweizerin verweigert wurde. Der Beschwerdeführer, ein abgewiesener Asylbewerber, wurde während des Verfahrens in den Irak zwangsausgeschafft.]
Es ist entgegen der Feststellung der Vorinstanz davon auszugehen, dass einzig noch der rechtmässige Aufenthalt des Beschwerdeführers nachgewiesen sein muss und mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu rechnen ist (E. 2.2.3).
Im Umstand, dass der Beschwerdeführer ohne die Ehe mit einer hier anwesenheitsberechtigten Frau keine Aussicht auf einen weiteren Verbleib in der Schweiz hätte, ist ein Indiz für das Eingehen einer Scheinehe zu sehen. Demgegenüber liegen zahlreiche Indizien vor, welche auf eine echte Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Verlobten schliessen lassen. Es kann vor diesem Hintergrund nicht auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beschwerdeführers geschlossen werden (E. 2.3.3).
Der Beschwerdeführer rügt zu Recht die Vorgehensweise der Vorinstanzen. Die vorangetriebene Zwangsausschaffung des Beschwerdeführers verletzt u.a. den Grundsatz, wonach unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen zu unterlassen sind (E. 2.3.4).
Gutheissung der Beschwerde.
Stichworte:
- keine -
Rechtsnormen:
- keine -
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2023.00631
Urteil
der 2. Kammer
vom
6. Dezember 2023
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich,
Gerichtsschreiberin Linda Rindlisbacher.
In Sachen
A, wohnhaft im Irak, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend
Kurzaufenthaltsbewilligung,
hat sich ergeben:
I.
A, geboren 1999, Staatsangehöriger des Irak, reiste am
6. Januar 2016 in die Schweiz ein. Mit Entscheid vom 7. März 2017
wies das Staatssekretariat für Migration (SEM) sein Asylgesuch ab, wies ihn aus
der Schweiz weg und setzte ihm Frist zum Verlassen der Schweiz bis am 2. Mai
2017. Das in der Folge von A eingereichte Gesuch um Wiedererwägung wies das SEM
mit Entscheid vom 17. Juni 2021 ab. Die dagegen beim
Bundesverwaltungsgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 20. September
2021 abgewiesen.
Auf das am 10. Juni 2022 eingereichte Gesuch um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Härtefallbewilligung) gemäss Art. 14
Abs. 4 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) trat das Migrationsamt
mit Verfügung vom 28. Juni 2022 mit der Begründung nicht ein, dass A die
bundesrechtlichen Kriterien nicht erfülle, da sein Aufenthalt in der
Vergangenheit wiederholt unbekannt gewesen sei.
Am 12. Mai 2023 reichte A ein Gesuch um Erteilung
einer Kurzaufenthaltsbewilligung
zur Vorbereitung der
Ehe mit der Schweizerin
C, geboren 1992, ein. Das Migrationsamt wies dieses
Gesuch mit Verfügung vom 5. Juli 2023 mit der Begründung ab, dass nicht in
absehbarer Zeit mit einem Eheschluss zu rechnen und von einer Scheinehe
auszugehen sei.
Mit Verfügung vom 8. September 2023 ordnete das
Migrationsamt eine Meldepflicht nach Art. 64e lit. a
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer und über die Integration vom 16. Dezember 2005 (AIG) an. A wurde
verpflichtet, jeden Mittwoch persönlich beim Migrationsamt vorzusprechen.
II.
Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion wies den gegen
die Verfügung des Migrationsamts vom 5. Juli 2023 erhobenen Rekurs mit
Entscheid vom 19. September 2023 ab.
Am 20. September 2023 kam A seiner Meldepflicht beim
Migrationsamt nach und wurde verhaftet. Gleichentags erliess das SEM ein
Einreiseverbot gegen A für die Dauer von drei Jahren. Am 21. September
2023 wurde A in den Irak ausgeschafft.
III.
Mit Beschwerde vom 15. Oktober 2023 liess der
Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der Rekursentscheid
vom 19. September 2023 aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihm
eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen. In prozessrechtlicher Hinsicht
beantragte er, es sei ihm zu gestatten, in die Schweiz zurückzukehren und den
Entscheid über die vorliegende Beschwerde in der Schweiz abzuwarten. Weiter sei
ihm für das vorliegende Beschwerdeverfahren sowie das vorinstanzliche
Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege und ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand in der Person von Rechtsanwältin B zu gewähren, alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Mit Präsidialverfügung vom 25. Oktober 2023 hielt der
Abteilungspräsident des Verwaltungsgerichts fest, dass über das Gesuch um
vorsorgliche Massnahme (Wiedereinreise in die Schweiz bis zum Abschluss des
Verfahrens) und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege allenfalls nach
Eingang der Akten oder aber mit dem Endentscheid zu entscheiden sei.
Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,
verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Mit der
Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich
Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung und
die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden,
nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1
in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]).
1.2
Das Gesuch
um vorsorgliche Massnahmen betreffend Wiedereinreise in die Schweiz bis zum
Abschluss des Verfahrens wird mit heutigem Urteil gegenstandslos. Ohnehin
haben Ausländerinnen und Ausländer, die
um eine Bewilligung zum dauerhaften Aufenthalt nachsuchen, den Entscheid
grundsätzlich im Ausland abzuwarten (Art. 17 Abs. 1 AIG). Etwas
anderes gilt nur für ausländische Personen, die rechtmässig eingereist sind und
die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllen (Art. 17 Abs. 2
AIG). Der Beschwerdeführer hält sich derzeit nicht in der Schweiz auf und hatte
den Bewilligungsentscheid aus diesem Grund im Ausland abzuwarten.
2.
2.1
Nach Art. 98
Abs. 4 des Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 müssen Verlobte,
die nicht Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, während des
Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz
nachweisen, ansonsten die Zivilstandesbeamten die Trauung nicht vollziehen
dürfen (vgl. auch Art. 66 Abs. 2 lit. e in Verbindung mit Art. 67
Abs. 3 der Zivilstandesverordnung vom 28. April 2004). In
Konkretisierung des Gesetzeszwecks dieser Bestimmung und in Beachtung des von Art. 8
Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) geschützten
Familienlebens sind die Migrationsbehörden gehalten, Ehewilligen ohne
Aufenthaltsrecht zur Vermeidung einer Verletzung ihres Rechts auf Ehe gemäss Art. 12
EMRK bzw. dem analog ausgelegten Art. 14 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 (BV) eine (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, sofern keine Hinweise
dafür vorliegen, dass die ausländische Person rechtsmissbräuchlich handelt
(Scheinehe, missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen etc.),
und "klar" erscheint, dass sie nach der Heirat mit dem Ehepartner in
der Schweiz wird verbleiben können, das heisst, sie auch die weiteren hierfür
erforderlichen Voraussetzungen erfüllt (analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2
AIG; BGE 139 I 37 E. 3.5.2, 137 I 351 E. 3.5 und E. 3.7; BGr, 5. Oktober
2021, 2C_309/2021, E. 3.1). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
ist der prozedurale Aufenthalt nach Art. 17 Abs. 2 AIG im
Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 BV bereits
dann zu gestatten, wenn die Chancen, dass die Bewilligung zu erteilen sein
wird, bedeutend höher einzustufen sind als diejenigen der Verweigerung. Dabei
ist die Bewilligungsbehörde indes nicht verpflichtet, vertiefte Abklärungen
vorzunehmen; umgekehrt darf sie aber auch nicht schematisch entscheiden und im
Rahmen von Art. 96 AIG die ihr bekannten Umstände des Einzelfalls
übergehen. Bei Bewilligungen, auf deren Erteilung ein Anspruch besteht, bedarf
es hinreichend konkreter Indizien für das Vorliegen von Verweigerungsgründen,
um das Erfüllen der Zulassungsvoraussetzungen im Sinn von Art. 17 Abs. 2
AIG verneinen zu können (vgl. zum Ganzen BGE 139 I 37 E. 4.1 f.; BGr,
23. Mai 2013, 2C_76/2013, E. 2.3.2).
Über die Offensichtlichkeit des Anspruchs ist aufgrund einer
summarischen Prüfung zu entscheiden (BGr, 24. Juli 2017, 2C_551/2017, E. 2.3.2,
und 17. März 2017, 2C_947/2016, E. 3.5).
Für die Annahme, es liege eine Ausländerrechtsehe vor bzw.
der Bewilligungsanspruch werde rechtsmissbräuchlich geltend gemacht – was gegen
das Bestehen eines offensichtlichen Bewilligungsanspruchs spricht – bedarf es
konkreter Hinweise dafür, dass die Ehegatten nicht eine eigentliche
Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern die Beziehung nur aus
aufenthaltsrechtlichen Überlegungen eingehen. Die allgemein für das Vorliegen
einer Umgehungsehe sprechenden Indizien können beigezogen werden, um
festzustellen, ob die Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Ehe zu
erteilen ist und ob nach der Heirat ein offensichtlicher Bewilligungsanspruch
besteht oder nicht. Indizien, die auf eine Umgehungsehe und das Fehlen eines
Bewilligungsanspruchs nach der Heirat hindeuten, liegen unter anderem vor, wenn
der ausländischen Person die Wegweisung droht, weil sie ohne Heirat keine
Aufenthaltsbewilligung erhielte bzw. eine Bewilligung ohne Ehe nicht oder kaum
erhältlich gemacht werden könnte. Auch die Umstände des Kennenlernens und die
kurze Dauer der Bekanntschaft können für einen fehlenden Ehewillen sprechen;
dasselbe gilt bei einem grossen Altersunterschied oder wenn die Eheleute gar
nie eine Wohngemeinschaft aufgenommen haben (BGr, 7. Juni 2019,
2C_117/2019, E. 4.1 f.).
Eine Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck der Eheschliessung
soll indes nur erteilt werden, wenn mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu
rechnen ist (vgl. BGr, 17. Januar 2020, 2C_827/2019, E. 3). Absehbar
ist die Eheschliessung, wenn mit der Beschaffung der zivilrechtlich
erforderlichen Papiere bzw. Bestätigungen innert der für die Vorbereitung der
Eheschliessung üblichen Zeitperiode von sechs Monaten gerechnet werden kann;
der entsprechende Aufenthalt ist gestützt
auf das Verhältnismässigkeitsprinzip allenfalls ausnahmsweise sach- und
fallgerecht anzupassen (BGr, 5. Oktober 2021, 2D_14/2021, E. 3.3.3
und E. 4.1 mit Hinweis;
VGr, 8. Dezember 2022,
VB.2022.00690, E. 2.3.1 mit Hinweisen; VGr, 1. September 2020,
VB.2020.00293, E. 3.6). So darf die Kurzaufenthaltsbewilligung nach dem
Bundesgericht in der Regel nicht verweigert werden, wo Bemühungen um die
Beschaffung (noch) fehlender Heiratsdokumente glaubhaft gemacht sind bzw. die
entsprechenden zivilrechtlichen Rechtswege beschritten wurden, auch wenn mit
der entsprechenden Bewilligung die Anwesenheit einer ausländischen Person nicht
längerfristig gesichert werden soll (BGr, 5. Oktober 2021, 2D_14/2021, E. 5.2
mit Hinweisen).
2.2
2.2.1
Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zu Schluss, dass nicht davon
auszugehen sei, dass der Beschwerdeführer und seine Verlobte in absehbarer Zeit
in der Schweiz getraut werden könnten. Zur Begründung führte sie aus, dass das
Vorbereitungsverfahren bereits acht Monate andauere und ein baldiger Abschluss
nicht absehbar sei. Das Bevölkerungsamt habe zwar mit Schreiben vom 24. August
2023 bestätigt, dass die Aktenprüfung erfolgreich abgeschlossen worden sei. Es
habe jedoch gleichzeitig festgehalten, dass noch Unterschriften fehlten, die
zum Abschluss des Vorbereitungsverfahrens führen würden. Der anwaltlich
vertretene Beschwerdeführer habe sich in Verletzung seiner Mitwirkungspflicht
nicht dazu geäussert, welche Unterschriften noch fehlten und wann mit der
Erfüllung der Formvorschriften bzw. dem Abschluss des
Ehevorbereitungsverfahrens zu rechnen sei.
2.2.2
Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, dass davon auszugehen sei, dass
die Vorinstanzen mit dem Ablauf eines Ehevorbereitungsverfahren vertraut seien.
Zum Abschluss des Ehevorbereitungsverfahrens müssten die Unterlagen
unterschrieben werden, was aber erst dann getan werden könne, wenn das
Migrationsamt dem Beschwerdeführer eine Kurzaufenthaltsbewilligung erteilt habe
und so der rechtmässige Aufenthalt dargelegt werde. Die fehlenden
Unterschriften würden somit kein Hindernis darstellen, sondern seien vielmehr
Bestandteil und Erfordernis des administrativen Ablaufs. Die Zivilstandesamt
habe diese Erläuterungen im E-Mail vom 22. September 2023 bestätigt.
2.2.3
Aus dem E-Mail des Zivilstandesamts vom 22. September 2023 geht
hervor, dass die im Schreiben vom 24. August 2023 erwähnten Unterschriften
beim Abschluss des Ehevorbereitungsverfahrens benötigt würden und dieser Termin
noch nicht vereinbart werden könne, da die Registrierung der Personendaten des
Beschwerdeführers noch nicht abgeschlossen sei. Damit das Zivilstandesamt die
Akten zur Aufnahme im Schweizerischen Personenstandesregister zur Prüfung und
Bewilligung an seine Aufsichtsbehörde (Gemeindeamt des Kantons Zürich)
einreichen könne, fehle es nach wie vor an der Bestätigung über den
rechtmässigen Aufenthalt des Beschwerdeführers. Nach der Bewilligung durch das
Gemeindeamt des Kantons Zürich könne die Aufnahme in das Schweizerische
Personenstandsregister erfolgen und die Brautleute würden zum Abschluss der
Ehevorbereitung am Schalter eingeladen. Es ist somit
entgegen
der Feststellung der Vorinstanz davon auszugehen, dass zum Abschluss des
Ehevorbereitungsverfahrens
einzig noch der rechtmässige Aufenthalt des Beschwerdeführers
nachgewiesen sein muss
.
Vor diesem Hintergrund ist mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu
rechnen
und hätte die
Vorinstanz die Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung nicht deshalb
verweigern dürfen (vgl. VGr, 8. Juni
2023, VB-2023-00129, E. 2.5;
BGr, 5. Oktober 2021, 2D_14/2021, E. 3.3.3
und E. 4.1).
2.3
2.3.1
Die Vorinstanz begründet die Abweisung des Gesuchs um Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung im Weiteren damit, dass starke Indizien für eine
geplante Scheinehe vorlägen. Der Beschwerdeführer stehe unter enormem
migrationsrechtlichen Druck. Alle bisherigen Versuche, einen legalen
Aufenthaltsstatus zu erlangen, seien gescheitert. Der Beschwerdeführer habe bei
der Einreichung des Härtefallgesuches am 10. Juni 2022 die Liebesbeziehung
zu seiner heutigen Verlobten nicht erwähnt, obwohl diese bereits seit dem 24. Mai
2022 bestehen solle. Es sei deshalb am Beschwerdeführer gelegen, die
entsprechenden Umstände vorzubringen und einen echten Ehewillen glaubhaft zu
machen. Er habe hierzu zwar einige Fotos vorlegt, die dafür sprechen würden,
dass der Beschwerdeführer und seine Verlobte nach aussen als Paar auftreten.
Ein echter Ehewille lasse sich damit aber nicht belegen. Es lägen keine
substanziierten Berichte über gemeinsame Ausflüge vor und seien auch keine
gemeinsamen Interessen geschildert worden. Die Verlobte habe ihr Verhältnis zum
Beschwerdeführer in einem umfangreichen Schreiben geschildert. Daraus ergebe
sich aber nicht das Bild eines jungen verliebten Paares, sondern mehr einer
Partnerschaft mit rationalem Hintergrund. So habe die Verlobte geschrieben,
dass Liebe nicht nur aus Gefühlen bestünde, sondern auch eine Entscheidung sei.
Diese Worte würden den Gesamteindruck des Schreibens auf den Punkt bringen,
wonach sich die Verlobten zwar sympathisch seien, die geplante Ehe aber nur zu
dem Zweck anstrebten, dem Beschwerdeführer einen Aufenthaltsstatus zu
verschaffen.
2.3.2
Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, dass aus der Tatsache, dass er
sich als abgewiesener Asylbewerber rechtswidrig in der Schweiz aufgehalten
habe, sich nicht schliessen lasse, dass sein Gesuch um Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung rechtsmissbräuchlich sei. Er habe während der Dauer
des rechtswidrigen Aufenthalts mehr als einmal die Möglichkeit gehabt, eine
Frau mit einem gefestigten Aufenthaltsrecht der Legalisierung seines
Aufenthalts wegen zu heiraten. Er sei aber nie bereit gewesen, eine solche Ehe
ohne Liebe und gemeinsame Zukunftspläne einzugehen. Die Dauer des
rechtswidrigen Aufenthalts spreche gerade nicht dafür, dass die Liebes- und
Paarbeziehung zwischen ihm und seiner Verlobten vorgetäuscht sein könnte. Er
sei ein in der Schweiz sehr gut integrierte junger Mann, der sich – ausser der
Tatsache, dass er die Schweiz nicht verlassen habe – nichts habe zuschulden
kommen lassen. Sodann könne aus dem Umstand, dass er die um den 24. Mai
2022 beginnende Liebesbeziehung mit seiner Verlobten in seinem Härtefallgesuch
vom 10. Juni 2022 nicht erwähnt habe, kein Indiz für das Eingehen einer
Scheinehe gesehen werden. Es habe für entsprechende Ausführungen im
Härtefallgesuch keinen Anlass gegeben. Zwischen dem Beziehungsbeginn, d.
h. dem gegenseitigen
Eingestehen der Liebesgefühle – in der weiteren Entwicklung ihrer bereits
vorher über Jahre gewachsenen und bedeutenden Freundschaft – und dem Einreichen
des Härtefallgesuchs würden ca. 16 Tage liegen (wobei grundsätzlich alle
Unterlagen bereits weit früher als zwei Wochen vor Einreichen eines
Härtefallgesuchs zusammengestellt worden seien). Selbst wenn der
Beschwerdeführer zwei Wochen vor dem Absenden des Härtefallgesuches seiner
Rechtsanwältin von der Beziehung erzählt hätte, hätte dies keinen Eingang in
das Gesuch genommen, da dies für das Vorliegen eines Härtefalls kein
erhebliches Argument gewesen wäre. Der Schwerpunkt des Prüfungspunktes liege
vor allem in den ausserordentlichen Integrationsleistungen der betreffenden
Person. Die sehr hohe soziale Integration des Beschwerdeführers sei über die
grosse Anzahl Referenzen dargelegt worden. Eine Liebesbeziehung, die gerade
erst entstanden sei, sei viel zu jung, als dass man in der Regel seine
Rechtsvertreterin darüber informiere. Der Beschwerdeführer habe die Beziehung
denn auch seiner Rechtsvertreterin gegenüber nicht erwähnt. Die Vorinstanz habe
sich mit den eingereichten Beweismitteln nicht auseinandergesetzt. Es sei nicht
nachvollziehbar, weshalb es die eingereichten Fotos von der Verlobungsfeier des
Paares am 22. März 2023 als erstellt erachtete und die Referenzen als zum
Täuschen zweckgerichtet habe. Es habe nie ein Indiz für das Eingehen einer
sogenannten Scheinehe oder sonstiges rechtsmissbräuchliches Verhalten in Bezug
auf das Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung vorgelegen. Obwohl
bereits mehr als genug Beweise für den echten beidseitigen Ehewillen vorgelegt
worden seien, reiche er als zusätzliche Beweismittel weitere Fotos und
Chatverläufe ein.
Die Schweizer Behörden seien mit unüblicher Härte und
behördlicher Gewalt gegen den Beschwerdeführer vorgegangen. Das Migrationsamt
habe ihn – trotz der Verfahren betreffend seiner Kurzaufenthaltsbewilligung und
Kenntnis über den Stand des fast abgeschlossenen Ehevorbereitungsverfahrens –
wegen rechtswidrigen Aufenthalts bei der Polizei angezeigt und seine
Ausschaffung mit grossem Aufwand vorangetrieben. Noch bevor der vorinstanzliche
Rekursentscheid vom 19. September 2023 seiner Rechtsvertreterin zugestellt
worden sei, habe man ihn bereits am 20. September 2023 um 8.00 Uhr
bei einem vorher angeordneten Meldetermin im Migrationsamt verhaftet. Am 21. September
2023 sei er mit einem Sonderflug in den Irak ausgeschafft worden. Das
Migrationsamt habe damit u.
a.
gegen die geltende Praxis im Kanton Zürich verstossen, wonach der Aufenthalt
bis zum Eheschluss geduldet werde, wenn eine Bestätigung des Zivilstandesamts
vorliege und die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
nach dem Eheschluss erfüllt seien (Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates
des Kantons Zürich, Sitzung vom 27. Februar 2019, KR-Nr. 403/2018, S. 5).
2.3.3
Beim Beschwerdeführer handelt es sich um
einen rechtskräftig abgewiesenen Asylbewerber
, der nach einem erfolglosen Wiedererwägungsverfahren
und Gesuch um Erteilung einer Härtefallbewilligung die Schweiz hätte verlassen
müssen.
Ohne die Heirat mit einer hier
anwesenheitsberechtigten Frau hätte er keine Aussicht auf einen weiteren
Verbleib in der Schweiz
. Darin kann tatsächlich ein Indiz für das Vorliegen
einer Umgehungsehe gesehen werden.
Demgegenüber gehen
aus den Akten jedoch zahlreiche Indizien hervor, welche auf eine echte
Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Verlobten schliessen lassen:
So liegen zahlreiche Beweismittel vor, welche die Echtheit der Beziehung
bestätigen: unzählige gemeinsame Fotos der Verlobten, welche über Monate hinweg
und an unterschiedlichen Orten aufgenommen wurden und die beiden als Paar
zeigen, gemeinsame Fotos mit Verwandten und Freunden, Fotos der Verlobungsfeier,
auf denen die Verlobten festliche Kleidung tragen und mit Freunden und Familie
gemeinsam feiern, über Monate hinweg dokumentierte WhatsApp-Chats der Verlobten
und mit ihren Familien und Freunden, die eine gelebte Beziehung belegen, Schreiben
von Verwandten und nahestehenden Personen, welche ebenfalls die enge Beziehung
bestätigen. Als weiteres Indiz für eine echte gelebte Beziehung ist zu werten,
dass die Verlobte dem Beschwerdeführer nach dessen Ausschaffung in den Irak
nachgereist ist. Der Beschwerdeführer hat sich bei seiner Verhaftung gegenüber
der Polizei dahingehend geäussert, dass seine Verlobte es nicht einen Tag ohne
ihn aushalte und sie eine ganz enge Beziehung führen würden.
Es kann vor diesem Hintergrund – zumindest derzeit und im
Rahmen der hier vorzunehmenden summarischen Beurteilung – nicht auf ein
rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beschwerdeführers geschlossen werden.
2.3.4
Schliesslich rügt der Beschwerdeführer zu Recht
die
Vorgehensweise
der Vorinstanzen: Es ist unter Berücksichtigung der Akten-
und Rechtslage nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanzen zum Schluss
gelangten, dass hinreichend konkrete Indizien vorliegen würden, die für eine
Verweigerung und sofortige Ausschaffung des Beschwerdeführers in den Irak
sprechen. Selbst wenn sie aufgrund der sich ihnen bietenden Sachverhaltslage
das Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zu Recht abgewiesen
hätten, gab es keinen Grund, die Ausschaffung des Beschwerdeführers derart
voranzutreiben. Das Migrationsamt konnte den Entscheid der Vorinstanz vom 19. September
2023 frühestens am 20. September 2023 im Empfang nehmen. In den Akten
befindet sich (soweit ersichtlich) kein Zustellungsnachweis an das
Migrationsamt, weshalb sich der genaue Empfang nicht überprüfen lässt. Das
Migrationsamt liess den Beschwerdeführer bereits am 20. September 2023 um
8.00 Uhr im Migrationsamt verhaften und am 21. September 2023 mit
einem Sonderflug in den Irak ausschaffen. Aufgrund der engen zeitlichen Abfolge
der Geschehnisse erscheint fraglich, ob das Migrationsamt vorab vom Erlass des
abweisenden Entscheids Kenntnis hatte, zumal die Anordnung der Verhaftung und
Planung des Sonderflugs einige Zeit in Anspruch genommen haben dürfte. Ein
solches Vorgehen würde gegen das verfassungsmässig garantierte Prinzip der
prozeduralen Fairness (Art. 29 Abs. 1 BV) sowie der
Rechtsstaatlichkeit (Art. 5 BV) verstossen und wäre nicht zu tolerieren.
Die Ausschaffung des Beschwerdeführers verletzt zudem den
Grundsatz, wonach
unverhältnismässige,
schikanöse Ausreiseverpflichtungen zu unterlassen sind
(vgl. Art. 29 Abs. 1 BV; BGE 139
I 37 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).
2.4
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde
gutzuheissen und der Beschwerdegegner anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine
Kurzaufenthaltsbewilligung zur Ehevorbereitung zu erteilen. Für eine allfällige
Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung sowie für die Erteilung und
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ist im jeweiligen Zeitpunkt erneut und
vertieft zu untersuchen und zu prüfen, ob die dannzumal geltenden
Voraussetzungen hierfür erfüllt sind, zumal die vorliegende Prüfung lediglich
summarisch erfolgt.
3.
3.1
Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2
VRG). Desgleichen hat dieser dem Beschwerdeführer eine angemessene
Parteientschädigung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17
Abs. 2 lit. a VRG), welche auf je Fr. 1'500.- festzusetzen ist.
3.2
Durch die
Kostenbelastung des Beschwerdegegners werden die Gesuche um unentgeltliche
Prozessführung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren gegenstandslos. Der
Beschwerdeführer ist sodann offenkundig mittellos, die Erhebung von Rekurs und
Beschwerde waren begründet, und die Rechtsvertretung erweist sich angesichts
der sich stellenden Rechtsfragen als notwendig. Demnach hätte die Vorinstanz
das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung gutheissen und dem
Beschwerdeführer in der Person von Rechtsanwältin B eine unentgeltliche
Rechtsbeiständin bestellen müssen.
3.3
Gemäss § 9
Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli
2018 wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der notwendige Zeitaufwand nach
den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt,
wobei die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses
berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt werden. Die Entschädigung
beträgt nach § 3 der Verordnung (des Obergerichts) über die
Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 seit dem 1. Januar 2015 in der
Regel Fr. 220.- pro Stunde.
3.4
Für das Rekursverfahren weist die
Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers
einen zeitlichen Aufwand von 11,85 Stunden aus, was bei dem in § 3
der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV)
als Regelsatz vorgesehenen Stundensatz von Fr. 220.- zu einer
Entschädigung von Fr. 2'612.30  (inklusive Mehrwertsteuer und
Auslagen) führt. Dieser zeitliche Aufwand erscheint für das vorinstanzliche
Verfahren als angemessen. Die für das
Rekursverfahren
zugesprochene Parteientschädigung von Fr. 1'500.-
(Mehrwertsteuer inklusive) ist an diese Entschädigung anzurechnen und der
Mehrbetrag von Fr. 1'112.30 durch die Gerichtskasse zu entschädigen.
3.5
Für
das verwaltungsgerichtliche Verfahren weist
die Rechtsvertreterin des
Beschwerdeführers
einen zeitlichen
Aufwand von 12 Stunden aus, was bei dem in § 3 AnwGebV als Regelsatz
vorgesehenen Stundensatz von Fr. 220.- zu einer Entschädigung von Fr. 2'645.30
(inklusive Mehrwertsteuer und Auslagen) führt. Dieser zeitliche Aufwand
erscheint für das verwaltungsgerichtliche Verfahren als angemessen. Die für das
Beschwerdeverfahren
zugesprochene
Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inklusive) ist an
diese Entschädigung anzurechnen und der Mehrbetrag von Fr. 1'145.30 durch
die Gerichtskasse zu entschädigen.
4.
Zur Rechtsmittelbelehrung
des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein
Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. Art. 83
lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten
steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG
offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen
Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.
Das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren wird als
gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2.    Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung für das Rekurs- und
Beschwerdeverfahren wird gutgeheissen und Rechtsanwältin B als
unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
3.    Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Der Beschwerdegegner wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine
Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat zu erteilen.
4.    Die Kosten des Rekursverfahrens in
Höhe von insgesamt Fr. 820.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
5.    Der Beschwerdegegner wird
verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu
bezahlen.
Rechtsanwältin B
ist für das Rekursverfahren im
Mehrbetrag von Fr. 1'112.30 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer)
durch die Sicherheitsdirektion aus
der Staatskasse als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu entschädigen. Die
Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.)
6.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--
Zustellkosten,
Fr. 2'070.--
Total der Kosten.
7.
Die Gerichtskosten des
Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
8.
Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem
Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-
zu bezahlen.
Rechtsanwältin B
ist für das Beschwerdeverfahren im
Mehrbetrag von Fr. 1'145.30 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer)
aus der Gerichtskasse als
unentgeltliche Rechtsbeiständin zu entschädigen. Die Nachzahlungspflicht gemäss
§ 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.)
9.
Gegen dieses Urteil kann im Sinn der
Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
10.  Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)
die Sicherheitsdirektion;
c)
das Staatssekretariat
für Migration (SEM);
d)    die Kasse des Verwaltungsgerichts
(zur
Rückerstattung der Kaution).