zh_verwaltungsgericht · VB.2021.00339 · 2021-10-20 · de

Wegweisung | Wegweisung. [Die britische Beschwerdeführerin wurde zehn Tage nach ihrer Einreise in die Schweiz verhaftet, nachdem sie einem verdeckten Fahnder sexuelle Dienstleistungen gegen Entgelt anbot. Mit Strafbefehl wurde sie wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und rechtswidrigem Aufenthalt mit einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen bestraft. Das Migrationsamt wies sie daraufhin aus der Schweiz und dem Schengen-Raum weg, woraufhin die Beschwerdeführerin das Land umgehend verliess.] Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der Wegweisung aus der Schweiz trotz Ausreise zu bejahen, da der Beschwerdeführerin potenziell ein Einreiseverbot droht (E. 3.2). Auch an der Beurteilung der Wegweisung aus dem Schengen-Raum, und damit auch Deutschland, wo die Beschwerdeführerin seit Längerem wohnhaft ist, besteht ein aktuelles und praktisches Interesse an der Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids (E. 3.3). Die zuständigen Behörden erlassen eine ordentliche Wegweisungsverfügung u.a., wenn eine Ausländerin die Einreisevoraussetzungen (Art. 5 AIG) nicht oder nicht mehr erfüllt (Art. 64 Abs. 1 lit. b AIG). Das Migrationsamt begründete die Wegweisungsverfügung damit, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Verhalten in der Schweiz gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen habe. Dementsprechend erfülle sie die Einreisevoraussetzungen gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. c AIG und Art. 6 Abs. 1 lit. e des Schengener Grenzkodex nicht mehr (E. 4.2.1). Die Vorinstanz schützte die Wegweisungsverfügung, da die Beschwerdeführerin mit ihrer unbewilligten Tätigkeit gegen Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 und 2 AIG sowie gegen das Prostitutionsverbot von § 5 V Covid-19 verstossen habe (E. 4.2.2). Kein rechtswidriger Aufenthalt in der Schweiz (E. 5.1). Eine Gefahr für die öffentliche Ordnung im Sinn von Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK liegt nach der von der Schweiz übernommenen Rechtsprechung des EuGH (Rs. C-380/18) nur vor, wenn die Straftat u.a. angesichts ihrer Artund der drohenden Strafe eine hinreichende Schwere aufweist, um die sofortige Beendigung des Aufenthalts dieses Drittstaatsangehörigen im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten zu rechtfertigen (E. 5.2). Ein die öffentliche Ordnung gefährdendes Verhalten im Sinn der Rechtsprechung liegt vorliegend nicht vor (E. 5.2). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 20.10.2021 VB.2021.00339
Zurich Verwaltungsgericht 20.10.2021 VB.2021.00339
Zurigo Verwaltungsgericht 20.10.2021 VB.2021.00339

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00339
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Geschäftsnummer:
VB.2021.00339
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 20.10.2021
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Wegweisung
Wegweisung.
[Die britische Beschwerdeführerin wurde zehn Tage nach ihrer Einreise in die Schweiz verhaftet, nachdem sie einem verdeckten Fahnder sexuelle Dienstleistungen gegen Entgelt anbot. Mit Strafbefehl wurde sie wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und rechtswidrigem Aufenthalt mit einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen bestraft. Das Migrationsamt wies sie daraufhin aus der Schweiz und dem Schengen-Raum weg, woraufhin die Beschwerdeführerin das Land umgehend verliess.]
Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der Wegweisung aus der Schweiz trotz Ausreise zu bejahen, da der Beschwerdeführerin potenziell ein Einreiseverbot droht (E. 3.2). Auch an der Beurteilung der Wegweisung aus dem Schengen-Raum, und damit auch Deutschland, wo die Beschwerdeführerin seit Längerem wohnhaft ist, besteht ein aktuelles und praktisches Interesse an der Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids (E. 3.3). Die zuständigen Behörden erlassen eine ordentliche Wegweisungsverfügung u.a., wenn eine Ausländerin die Einreisevoraussetzungen (Art. 5 AIG) nicht oder nicht mehr erfüllt (Art. 64 Abs. 1 lit. b AIG). Das Migrationsamt begründete die Wegweisungsverfügung damit, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Verhalten in der Schweiz gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen habe. Dementsprechend erfülle sie die Einreisevoraussetzungen gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. c AIG und Art. 6 Abs. 1 lit. e des Schengener Grenzkodex nicht mehr (E. 4.2.1). Die Vorinstanz schützte die Wegweisungsverfügung, da die Beschwerdeführerin mit ihrer unbewilligten Tätigkeit gegen Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 und 2 AIG sowie gegen das Prostitutionsverbot von § 5 V Covid-19 verstossen habe (E. 4.2.2). Kein rechtswidriger Aufenthalt in der Schweiz (E. 5.1). Eine Gefahr für die öffentliche Ordnung im Sinn von Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK liegt nach der von der Schweiz übernommenen Rechtsprechung des EuGH (Rs. C-380/18) nur vor, wenn die Straftat u.a. angesichts ihrer Art und der drohenden Strafe eine hinreichende Schwere aufweist, um die sofortige Beendigung des Aufenthalts dieses Drittstaatsangehörigen im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten zu rechtfertigen (E. 5.2). Ein die öffentliche Ordnung gefährdendes Verhalten im Sinn der Rechtsprechung liegt vorliegend nicht vor (E. 5.2).
Gutheissung.
Stichworte:
EINREISEVORAUSSETZUNGEN
ENGLAND
GROSSBRITANNIEN
GUTHEISSUNG
KURZFRISTIGER AUFENTHALT
ÖFFENTLICHE SICHERHEIT UND ORDNUNG
RECHTSSCHUTZINTERESSE
RECHTSWIDRIGER AUFENTHALT
SCHENGEN
SCHENGENABKOMMEN
SCHENGENER GRENZKODEX
SCHENGENRAUM
STRAFBARE HANDLUNG
STRAFBEFEHL
VISUMSFREIER AUFENTHALT
WEGWEISUNG
WEGWEISUNGSVERFÜGUNG
Rechtsnormen:
Art. 5 Abs. I lit. c AIG
Art. 64 Abs. I lit. b AIG
Art. 115 Abs. I lit. b AIG
Art. 115 Abs. I lit. c AIG
§ 6 Abs. I lit. e SGK
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2021.00339
Urteil
der 2. Kammer
vom
20. Oktober 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin
Viviane Sobotich,
Gerichtsschreiberin
Jsabelle Mayer.
In Sachen
A,
vertreten durch RA MLaw B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend
Wegweisung,
hat sich ergeben:
I.
A, geboren 1991, britische Staatsangehörige, reiste am 1. Februar
2021 von Deutschland herkommend in die Schweiz ein. Am 10. Februar 2021
wurde sie von der Stadtpolizei Zürich verhaftet, nachdem sie einem verdeckten
Fahnder sexuelle Dienstleistungen gegen Entgelt anbot. Einen Pass konnte A nur
in Kopie vorweisen. Mit Strafbefehl vom 12. Februar 2021 der
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl wurde sie wegen Erwerbstätigkeit ohne
Bewilligung im Sinn von Art. 115 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit
Art. 11 Abs. 1 und 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember
2005 (AIG) sowie des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinn von Art. 115 Abs. 1
lit. b AIG schuldig gesprochen und mit einer bedingten Geldstrafe von 60
Tagessätzen à Fr. 40.- bestraft, wovon 2 Tagessätze durch Haft erstanden
sind. Dagegen hat A Einsprache erhoben, welche nach wie vor rechtshängig ist.
Mit Verfügung vom 13. Februar 2021 wies das Migrationsamt A aus der
Schweiz sowie aus dem Schengen-Raum weg und ordnete an, dass diese das
schweizerische Staatsgebiet sowie den Schengen-Raum bis 15. Februar 2021
zu verlassen habe.
II.
Einen hiergegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung
der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 3. Mai 2021 ab und setzte der
Rekurrentin eine Frist von zwei Tagen (nach Eröffnung des Rekursentscheids) zum
Verlassen der Schweiz. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wies es ab.
III.
Mit Beschwerde vom 12. Mai 2021 beantragte A
(nachfolgend: die Beschwerdeführerin) dem Verwaltungsgericht, der Rekursentscheid
sei aufzuheben; eventualiter sei der Rekursentscheid insoweit aufzuheben als
sie verpflichtet werde, den Schengen-Raum zu verlassen. Weiter sei der
Beschwerdegegner zu verpflichten, ihr für das vorinstanzliche Verfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen; eventualiter sei ihr
Rechtsanwalt B für das vorinstanzliche Verfahren als unentgeltlicher
Rechtsbeistand beizugeben und dieser in Höhe der eingereichten Honorarnote zu
entschädigen. Ausserdem sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde
wiederherzustellen. Schliesslich ersuchte sie auch für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Prozessführung und
unentgeltlichen Rechtsbeistand. Ferner seien die Kosten des Verfahrens dem
Beschwerdegegner aufzuerlegen und ihr für das Verfahren eine
Parteientschädigung zuzusprechen. Dabei reichte sie dem Verwaltungsgericht eine
Kopie eines am 23. Februar 2021 vom Landesamt für Einwanderung Berlin
(Deutschland) ausgestellten Aufenthaltstitels gestützt auf Art. 18 Abs. 4
des Abkommens über den Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und
Nordirland aus der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft
(2019/C 384 I/01), gültig bis 22. Februar 2031, ein.
Mit Präsidialverfügung vom 14. Mai 2021 stellte der
Abteilungspräsident des Verwaltungsgerichts die aufschiebende Wirkung der
Beschwerde wieder her.
Sowohl die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion als
auch das Migrationsamt verzichteten auf Vernehmlassung.
Die Kammer
erwägt:
1.
Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht können
Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des
Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen
Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.
Die Beschwerde gegen eine Verfügung nach Art. 64 Abs. 1
lit. a und b AIG – wie die vorliegende – hat keine aufschiebende Wirkung (Art. 64
Abs. 3 Satz 2 AIG). Die Beschwerdeinstanz entscheidet innerhalb von
zehn Tagen über deren Wiederherstellung (Satz 3). Mit Präsidialverfügung
vom 14. Mai 2021 wurde die aufschiebende Wirkung der Beschwerde
wiederhergestellt. Damit wird das Begehren um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung spätestens mit vorliegendem Entscheid gegenstandslos.
3.
3.1
Zur
Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist berechtigt, wer durch den
angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Änderung hat (.nbsp;21 Abs. 1 in Verbindung mit § 49 VRG).
Vorausgesetzt wird, dass der Betroffene durch den angefochtenen Entscheid
materiell beschwert ist, indem er über eine spezifische Beziehungsnähe zur
Streitsache verfügt und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder
Änderung des angefochtenen Entscheids ziehen kann (vgl. BGE 137 II 30 E. 2.2.2;
Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], § 21 N. 10 ff.).
3.2
Die Beschwerdeführerin hat die
Schweiz einige Stunden nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft am 12. Februar
2021 Richtung Deutschland verlassen und ist – wie schon vor ihrer Einreise in
die Schweiz – in Berlin (Deutschland) wohnhaft. Damit ist das Verfahren
betreffend ihre Wegweisung aus der Schweiz grundsätzlich gegenstandslos
geworden (vgl. VGr, 6. Oktober 2016, VB.2016.00401, E. 2.2 [nicht auf
www.vgr.zh.ch veröffentlicht]). Die Beschwerdeführerin führt aus, sie weise
gleichwohl ein Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der Wegweisung an der
Schweiz auf: So werde mit der Wegweisung gemäss Art. 67 Abs. 1 lit. a
AIG zwingend ein Einreiseverbot verbunden sein, von welchem nur ausnahmsweise
und ohne Rechtsanspruch aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen
abgesehen werden könne (Art. 67 Abs. 5 AIG). Damit sei ihr ein
hinreichendes aktuelles und praktisches Rechtsschutzinteresse an der Beschwerde
zuzuerkennen. Da die Vorinstanzen einen Anwendungsfall von Art. 64d Abs. 2
lit. a AIG annahmen, zöge eine solche Wegweisung gemäss Art. 67 Abs. 1
lit. a AIG grundsätzlich immer die Erteilung eines Einreiseverbots nach
sich (siehe Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich [Weisungen AIG] des
Staatssekretariats für Migration [SEM], Bern [Oktober] 2013 [aktualisiert am 1. Januar
2021], Ziff. 8.10.1). Bisher verhängte das SEM – soweit ersichtlich – kein
Einreiseverbot gegen die Beschwerdeführerin und hätte es ihr hierzu vorgängig
das rechtliche Gehör zu gewähren (siehe Marc Spescha in: derselbe, Kommentar
Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 67 AIG N. 2). Da ein gegen
die Beschwerdeführerin verhängtes Einreiseverbot nicht auszuschliessen ist, ist
das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin an der Beurteilung der
Wegweisung zu bejahen.
3.3
Soweit
sich die Beschwerdeführerin gegen die Wegweisung aus dem Schengen-Raum, und
damit auch aus Deutschland, wo sie seit Längerem wohnhaft ist, richtet, besteht
ein aktuelles und praktisches Interesse an der Aufhebung des vorinstanzlichen
Entscheids.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
4.
4.1
Die
zuständigen Behörden erlassen eine ordentliche Wegweisungsverfügung u.a., wenn
eine Ausländerin oder ein Ausländer eine erforderliche Bewilligung nicht
besitzt (Art. 64 Abs. 1 lit. a AIG) oder die Einreisevoraussetzungen
(Art. 5 AIG) nicht oder nicht mehr erfüllt (Art. 64 Abs. 1 lit. b
AIG).
4.2
4.2.1
Das Migrationsamt begründete die Wegweisungsverfügung damit, dass die
Beschwerdeführerin mit ihrem Verhalten in der Schweiz gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung verstossen habe, indem sie durch die Staatsanwaltschaft
Zürich-Sihl wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und rechtswidrigen
Aufenthalts mit 60 Tagessätzen bestraft worden sei. Dementsprechend
erfülle sie die Einreisevoraussetzungen gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. c
AIG und Art. 6 Abs. 1 lit. e der Verordnung (EU) 2016/399 des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen
Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener
Grenzkodex [SGK]; ABl. L 77 vom 23.03.2016, S. 1; vgl. auch
Notenaustausch vom 4. Mai 2016 zwischen der Schweiz und der Europäischen
Union betreffend die Übernahme der Verordnung (EU) 2016/399 über einen
Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener
Grenzkodex], SR 0.362.380.067) nicht mehr. Sie werde daher gestützt auf Art. 64
Abs. 1 lit. a und b AIG und Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 2008/115 EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und
Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger
(EU-Rückführungsrichtlinie, ABl. L 348/98 vom 24. Dezember 2008) aus
der Schweiz und aus dem Schengen-Raum weggewiesen.
4.2.2
Die
Vorinstanz schützte die Wegweisungsverfügung des Migrationsamts, da unabhängig
davon, ob sich die Beschwerdeführerin als Staatsangehörige Grossbritanniens
innerhalb der visumsfreien 90 Tage rechtmässig in der Schweiz aufgehalten habe,
sie mit der Ausübung einer unbewilligten selbständigen Erwerbstätigkeit gegen
die öffentliche Ordnung und Sicherheit verstossen habe. Anlässlich der
polizeilichen Befragung habe die Beschwerdeführerin den ihr vorgehaltenen
Sachverhalt zugegeben. Ein strafbares Verhalten könne unabhängig von einer
Verurteilung durch ein Gericht zum Widerruf der Bewilligung oder einer anderen
Verfügung führen, sofern es unbestritten sei und aufgrund der Akten keine
Zweifel vorlägen, dass es der betroffenen Person zur Last zu legen sei. Dass
die Beschwerdeführerin gegen den Strafentscheid ein Rechtsmittel ergriffen
habe, sei daher unbeachtlich. Der Einwand der Beschwerdeführerin, eine
Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Gesundheit liege aufgrund der nicht
besonderen Schwere ihres Verhaltens nicht vor, überzeuge nicht. Ein Verstoss
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liege gemäss Art. 77a Abs. 1
lit. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt
und Erwerbstätigkeit (VZAE) vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche
Verfügungen missachtet würden. Auf eine Gefährdung sei gemäss Art. 77a Abs. 2
VZAE zu schliessen, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der
Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher
Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung führe. Mit ihrer unbewilligten Tätigkeit habe die Beschwerdeführerin
gegen Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1
und 2 AIG sowie gegen das Prostitutionsverbot von § 5 der Verordnung über
Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie vom 24. August 2020, inkl.
Änderung vom 8. Dezember 2020 (V Covid-19; LS 818.18) verstossen. Da die
Beschwerdeführerin bereits im Juli und Dezember 2020 sexuelle Dienstleistungen
angeboten habe, könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass sie bei einem
weiteren Aufenthalt erneut gegen diese Vorschriften verstosse. Das
Migrationsamt sei daher zu Recht zum Schluss gekommen, die Beschwerdeführerin
würde die Einreisevoraussetzungen nicht mehr erfüllen. Damit sei die Grundlage
für die Wegweisung aus der Schweiz mit einer kurzen Ausreisefrist sowie – weil
die Beschwerdeführerin offensichtlich nicht über einen gültigen
Aufenthaltstitel in Deutschland oder einem anderen Schengen-Staat verfüge – aus
dem Schengen-Raum gegeben.
5.
5.1
Die
Beschwerdeführerin ist seit dem 23. Februar 2021 im Besitz eines gültigen
Aufenthaltstitels für Deutschland und damit für den Schengen-Raum. Wohl wurde
der Aufenthaltstitel damit erst kurz nach Erlass der Wegweisungsverfügung
ausgestellt. Dies lässt aber nicht den Umkehrschluss zu, dass sich die
Beschwerdeführerin
vor
dem Ausstellen des Aufenthaltstitels illegal in
Deutschland, ihrem Wohnsitzstaat, aufgehalten hätte: Nach dem Austritt
Grossbritanniens aus der Europäischen Union per 1. Februar 2020 galt für
britische Staatsbürger eine Übergangsfrist bis 31. Dezember 2020. In
dieser Zeit kamen die britischen Staatsbürger weiterhin in den Genuss der
Freizügigkeitsrechte und änderte sich an ihrem Aufenthaltsrecht in Deutschland
nichts. Um den Aufenthaltsstatus zu sichern, mussten sich Britinnen und Briten
bis 30. Juni 2021 um ein neues Aufenthaltsdokument zu bemühen. Einzige
Bedingung für das neue Aufenthaltsdokument war der bisherige und fortbestehende
Wohnsitz britischer Staatsangehöriger in Deutschland (vgl. dazu Deutsches
Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat, Informationen für britische
Staatsangehörige und deren Familienangehörige zum Aufenthaltsrecht nach dem
Austrittsabkommen, Dezember 2020, abrufbar unter https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/downloads/DE/veroeffentlichungen/themen/verfassung/brexit-informationen-aufenthaltsrecht.html;jsessionid=EE99BDAFAF847F11B0C37101792AA3EB.1_cid295).
Damit war die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 8 Abs. 3 der
Verordnung vom 15. August 2018 über die Einreise und die Visumserteilung
(VEV) in Verbindung mit Anhang II der Verordnung (EU) 2018/1806 des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. November 2018 zur
Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim
Überschreiten der Aussengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der
Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit
sind (ABl. L 303 vom 28.11.2018, S. 39), zuletzt geändert durch die
Verordnung (EU) 2019/592 (ABl. L 103 I vom 12.4.2019, S. 1)
grundsätzlich berechtigt, visumsfrei für den kurzfristigen Aufenthalt von 90 Tagen
innerhalb von 180 Tagen in den Schengen-Raum einzureisen. Damit lag kein
rechtswidriger Aufenthalt vor.
5.2
Die
Einreise zum kurzfristigen Aufenthalt (geplanter Aufenthalt von bis zu 90 Tagen
je Zeitraum von 180 Tagen, wobei der Zeitraum von 180 Tagen, der jedem Tag des
Aufenthalts vorangeht, berücksichtigt wird) steht für Drittstaatsangehörige
unter dem Vorbehalt, dass sie keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die
innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen
Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen (Art. 6 Abs. 1 lit. e
SGK [in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 VEV]). In der Literatur wird die
Ansicht vertreten, es rechtfertige sich, Art. 6 Abs. 1 lit. e
SGK weit auszulegen und den Behörden einen weiten Entscheidungsspielraum
zukommen zu lassen (Martina Caroni et al., Migrationsrecht, 4. A., Bern
2018, S. 154; Philipp Egli/Tobias D. Meyer in: Martina Caroni/Thomas
Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 5 AuG N. 46). Die
öffentliche
Ordnung
sei im Wesentlichen dann gefährdet, wenn konkrete Anzeichen dafür
bestünden, dass der Drittstaatsangehörige gegen die Rechtsordnung eines
Vertragsstaats verstossen werde. Unter dem Titel der öffentlichen Ordnung
dürften auch geringfügige Rechtsverletzungen (Übertretungen und
Ordnungswidrigkeiten) bei der Interessenabwägung berücksichtigt werden,
vermöchten aber für sich allein eine Einreiseverweigerung nicht zu
rechtfertigen. Eine solche dürfte grundsätzlich nur dann angemessen und
verhältnismässig sein, wenn erhebliche und/oder wiederholte Rechtsverstösse im
Raum stünden (Egli/Meyer, Art. 5 AuG N. 48). Indessen sei eine
strafrechtliche Anklage oder rechtskräftige Verurteilung nicht notwendig
(Caroni et al., S. 154). Dementsprechend erachtete es etwa das
Appellationsgericht Basel-Stadt als für das Vorliegen einer Gefährdung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausreichend, dass die Betroffenen
einerseits Spenden für Flutopfer sammeln wollten, mit denen sie dann ihren
eigenen Unterhalt bestritten hätten und somit die offensichtlich konkrete
Gefahr des Spendenbetrugs vorlag. Andererseits lag auch die konkrete Gefahr von
Taschendiebstählen vor (Urteil vom 20. Mai 2015, VD.2015.61, E. 2.3.2).
Weiter wird eine Gefahr für die öffentliche Ordnung im Sinn von Art. 6 Abs. 1
lit. e SGK angenommen, wenn die drittstaatsangehörige Person nicht bereit ist,
das Hoheitsgebiet des Schengen-Raums fristgerecht wieder zu verlassen (BVGr, 12. April
2021, F-2165/2020, E. 4.3 mit Hinweisen).
In einem am 12. Dezember 2019 ergangenen Urteil des
Europäischen Gerichtshofs (EuGH), Rs. C-380/18, setzte sich dieser eingehend
mit der Auslegung von Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK bzw. dem Begriff
der
Gefahr für die öffentliche Ordnung
auseinander. Gestützt auf den
Wortlaut und den Kontext setze Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK nicht
voraus, dass das Verhalten des betreffenden Ausländers eine tatsächliche,
gegenwärtige und hinreichend schwere Gefahr für ein Grundinteresse der
Gesellschaft berühre (EuGH, Rs. C-380/18, Rz. 34 f.). Vielmehr sei Art. 6
Abs. 1 lit. e SGK dahingehend auszulegen, dass er einer
innerstaatlichen Praxis nicht entgegenstehe, nach der die zuständigen Behörden
eine Rückkehrentscheidung gegenüber einem nicht visumspflichtigen Drittstaatsangehörigen,
der sich für einen kurzen Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten
befindet, erlassen könnten, weil dieser wegen Verdachts der Begehung einer
Straftat als Gefahr für die öffentliche Ordnung angesehen werde, sofern diese
Praxis nur dann zur Anwendung komme, wenn diese Straftat zum einen angesichts
ihrer Art und der drohenden Strafe eine hinreichende Schwere aufweise, um die
sofortige Beendigung des Aufenthalts dieses Drittstaatsangehörigen im
Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten zu rechtfertigen, und zum andern die
zuständigen Behörden über übereinstimmende, objektive und eindeutige Indizien
verfügen, die ihren Verdacht stützten (EuGH, Rs. C-380/18, Rz. 51).
Dabei verwies der EuGH insbesondere darauf, dass die innerstaatliche Praxis dem
Verhältnismässigkeitsgrundsatz entsprechen müsse und nicht darüber
hinausgehen dürfe, was zum Schutz der öffentlichen Ordnung erforderlich sei
(EuGH, Rs. C-380/18, Rz. 47). Das Bundesgericht machte sich diese
Erwägungen des EuGH zu eigen in Bezug auf die Auslegung von Art. 24 Ziff. 2
der Verordnung (EG) Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die
Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation (SIS II)
(SIS-II-Verordnung, ABl. L 381, 28.12.2006, S. 4). Art. 24 Ziff. 2
SIS-II-Verordnung sei gleich wie Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK
auszulegen. Dabei bestehe für die Schweiz kein Anlass, von der zitierten
Rechtsprechung des EuGH abzuweichen (BGr, 10. März 2021, 6B_1178/2019, E. 4.5).
Das Bundesgericht erwog, dass an die Annahme einer Gefahr für die öffentliche
Sicherheit oder Ordnung keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind (BGr,
10. März 2021, 6B_1178/2019, E. 4.7.2 und E. 4.8). Eine
Verurteilung zu einer "schweren" Straftat werde nicht vorausgesetzt,
sondern es genüge, wenn die betroffene Person wegen einer oder mehrerer, die
öffentliche Sicherheit oder Ordnung tangierender Straftaten verurteilt worden
sei, die einzeln betrachtet oder in ihrer Gesamtheit von einer gewissen Schwere
seien, unter Ausschluss von blossen Bagatelldelikten. Entscheidend sei nicht
das Strafmass, sondern in erster Linie die Art und Häufigkeit der Straftaten,
die konkreten Tatumstände sowie das übrige Verhalten der betroffenen Person
(BGr, 10. März 2021, 6B_1178/2019, E. 4.7.4 und E. 4.8).
5.3
Gegenstand
des Strafbefehls vom 12. Februar 2021 war nebst dem rechtswidrigen
Aufenthalt die Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung. Diese
Verstösse können nach Art. 115 Abs. 1 lit. b und c AIG eine
Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr oder eine Geldstrafe nach sich ziehen.
Die Beschwerdeführerin wurde mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen à Fr. 40.-
bestraft, wobei die Strafe nicht rechtskräftig ist. Angesichts der Tatsache,
dass die Beschwerdeführerin sich gar nicht illegal in der Schweiz aufgehalten
hat (siehe E. 5.1) und der mutmasslichen Ausreiseverpflichtung sofort
Folge leistete und sie bis zu ihrer Verhaftung am 10. Februar 2021
lediglich während maximal fünf Tagen sexuelle Dienstleistungen anbot (siehe
Antwort 90 des polizeilichen Befragungsprotokolls vom 11. Februar 2021,
wonach sie das Inserat am 5. oder 6. Februar 2021 aktivierte), liegt keine
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinn der oben dargelegten
Rechtsprechung (siehe E. 5.2) vor. Die Übertretung von § 5 der
V Covid-19 (Prostitutionsverbot) stellt ebenfalls keine Gefährdung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung im beschriebenen Sinn dar. Ob das Verhalten
der Beschwerdeführerin allenfalls eine Gefahr für die öffentliche Gesundheit
darstellte, wurde in den vorinstanzlichen Verfahren nicht thematisiert, weshalb
darauf nicht einzugehen ist. Auch handelte es sich bei der Beschwerdeführerin
nicht um eine "Wiederholungstäterin", führt sie doch zu Recht aus, im
Juli 2020 und November/anfangs Dezember 2020 könne sie noch gar nicht gegen § 5
der V Covid-19 verstossen haben, da die Verordnung erst am 10. Dezember
2020 in Kraft getreten sei. Ferner stand sie bis am 31. Dezember 2020 im
Genuss der Freiheiten des Freizügigkeitsabkommens (FZA), weshalb sie bis zu
diesem Zeitpunkt zur Einreise und Erbringung von Dienstleistungen in der
Schweiz befugt war.
Dies führt zur vollumfänglichen Gutheissung der Beschwerde
und zur Aufhebung der Wegweisungsverfügung.
6.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des
Beschwerdeverfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Damit werden die von
der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren gestellten
Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos. Zudem
ist der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren und das Rekursverfahren
eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Die
Beschwerdeführerin beantragte für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung
von Fr. 2'000.-. Die beantragte Parteientschädigung geht indessen über das
geltend gemachte Honorar für das Rekursverfahren von Fr. 1'758.67 hinaus.
Zu entschädigen ist indessen nur der notwendige Verfahrensaufwand bzw. bildet
dieser den maximalen Betrag, der einer Partei im Rahmen der Parteientschädigung
zugesprochen werden kann (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 67).
Nachdem kein weiterer, über die Honorarnote hinausgehender Aufwand ersichtlich
ist, rechtfertigt es sich, der Beschwerdeführerin für das Rekursverfahren eine
gegenüber dem verlangten Honorar aufgerundeten Betrag von Fr. 1'760.-
zuzusprechen. Für das Beschwerdeverfahren erscheint zudem eine
Parteientschädigung von Fr. 2'010.- als angemessen. Da die zugesprochenen
Parteientschädigungen das von Rechtsanwalt B geltend gemachte Honorar (inkl.
Mehrwertsteuer) für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren gering übertreffen,
erweisen sich auch die Gesuche um Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistands als gegenstandslos.
7.
Der vorliegende Entscheid betreffend Wegweisung kann
lediglich mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) wegen der Verletzung
verfassungsmässiger Rechte beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83 lit. c
Ziff. 4 BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Gesuche um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren
werden als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Migrationsamts vom 13. Februar
2021 und der Entscheid der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion vom 3. Mai
2021 werden aufgehoben.
3.    Die
Kosten des Rekursverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'760.- (inkl. Mehrwertsteuer)
zu bezahlen.
5.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--
Zustellkosten,
Fr. 2'070.--
Total der Kosten.
6.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
7.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'010.- (inkl. Mehrwertsteuer)
zu bezahlen.
8.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
9.    Mitteilung an …