zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00025 · 2016-09-27 · de

Submission | Berücksichtigung von Referenzobjekten früherer Arbeitgebender, Plausibilitätsprüfung bei einem Pauschalpreis, Berücksichtigung von freien Referenzen, Lehrlingsausbildung im internationalen Verhältnis. Die Vergabebehörde durfte ein Referenzobjekt berücksichtigen, welches Mitarbeitende der Mitbeteiligten für einen früheren Arbeitgeber betreuten, den sie in der Folge verliessen, um die Mitbeteiligte zu gründen (E. 3.3). Angesichts des kleinen Angebotsmarkts durfte die Vergabebehörde bei der Eignungsprüfung einen grosszügigen Massstab anlegen (E. 3.4). Die Vergabebehörde hat die Angebote zulässigerweise bereinigt (E. 6.3). Die gewählte Preisspanne von 100 % ist angesichts der Art des Auftrags und der tatsächlichen Preisspanne korrekt (E. 6.4). Es ist unzulässig, bei einem Pauschalpreis auch dessen Plausibilität zu bewerten; fällt dieses Unterkriterium weg, ist die Gewichtung der anderen Unterkriterien entsprechend zu erhöhen (E. 6.5). Die Vergabebehörde hätte unter dem Zuschlagskriterium "Referenzen" nicht nur die für den Nachweis der Eignung eingereichten Referenzen, sondern auch die zusätzlich eingereichten freien Referenzen berücksichtigen müssen (E. 7.2). Bewertung der zusätzlichen freien Referenzen durch das Verwaltungsgericht (E. 7.3). Die Vergabebehörde muss nicht für sämtliche bewertete Personen Referenzen einholen (E. 8.2). Die Anstellungsdauer durfte als Bewertungskriterium berücksichtigt werden, jedoch hätte die Vergabebehörde dem Umstand Rechnung tragen müssen, dass ein Mitarbeiter der Beschwerdeführerin zuvor fast 30 Jahre für die Subplanerin tätig war (E. 8.3). Für das Unterkriterium "Kernkompetenz" ist nicht massgebend, ob eine Anbieterin sich nur auf diese Tätigkeit fokussiert, sondern einzig, ob diese Tätigkeit (allenfalls neben anderen) zu den Kernkompetenzen der Anbieterin zählt (E. 8.4). Die Berücksichtigung der Lehrlingsausbildung als Bewertungskriterium führt im internationalen Verhältnis zu einer Diskriminierung ausländischer Anbietender und istvorliegend deshalb unzulässig (E. 8.5).Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 27.09.2016 VB.2016.00025
Zurich Verwaltungsgericht 27.09.2016 VB.2016.00025
Zurigo Verwaltungsgericht 27.09.2016 VB.2016.00025

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00025
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Geschäftsnummer:
VB.2016.00025
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 27.09.2016
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 18.07.2017 gutgeheissen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufgehoben.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Berücksichtigung von Referenzobjekten früherer Arbeitgebender, Plausibilitätsprüfung bei einem Pauschalpreis, Berücksichtigung von freien Referenzen, Lehrlingsausbildung im internationalen Verhältnis.
Die Vergabebehörde durfte ein Referenzobjekt berücksichtigen, welches Mitarbeitende der Mitbeteiligten für einen früheren Arbeitgeber betreuten, den sie in der Folge verliessen, um die Mitbeteiligte zu gründen (E. 3.3).
Angesichts des kleinen Angebotsmarkts durfte die Vergabebehörde bei der Eignungsprüfung einen grosszügigen Massstab anlegen (E. 3.4).
Die Vergabebehörde hat die Angebote zulässigerweise bereinigt (E. 6.3).
Die gewählte Preisspanne von 100 % ist angesichts der Art des Auftrags und der tatsächlichen Preisspanne korrekt (E. 6.4).
Es ist unzulässig, bei einem Pauschalpreis auch dessen Plausibilität zu bewerten; fällt dieses Unterkriterium weg, ist die Gewichtung der anderen Unterkriterien entsprechend zu erhöhen (E. 6.5).
Die Vergabebehörde hätte unter dem Zuschlagskriterium "Referenzen" nicht nur die für den Nachweis der Eignung eingereichten Referenzen, sondern auch die zusätzlich eingereichten freien Referenzen berücksichtigen müssen (E. 7.2).
Bewertung der zusätzlichen freien Referenzen durch das Verwaltungsgericht (E. 7.3).
Die Vergabebehörde muss nicht für sämtliche bewertete Personen Referenzen einholen (E. 8.2).
Die Anstellungsdauer durfte als Bewertungskriterium berücksichtigt werden, jedoch hätte die Vergabebehörde dem Umstand Rechnung tragen müssen, dass ein Mitarbeiter der Beschwerdeführerin zuvor fast 30 Jahre für die Subplanerin tätig war (E. 8.3).
Für das Unterkriterium "Kernkompetenz" ist nicht massgebend, ob eine Anbieterin sich nur auf diese Tätigkeit fokussiert, sondern einzig, ob diese Tätigkeit (allenfalls neben anderen) zu den Kernkompetenzen der Anbieterin zählt (E. 8.4).
Die Berücksichtigung der Lehrlingsausbildung als Bewertungskriterium führt im internationalen Verhältnis zu einer Diskriminierung ausländischer Anbietender und ist vorliegend deshalb unzulässig (E. 8.5).
Gutheissung.
Stichworte:
BEREINIGTE OFFERTSUMME
EIGNUNGSKRITERIEN
KERNKOMPETENZ
LEHRLINGSAUSBILDUNG
PAUSCHALPREIS
PLAUSIBILITÄT
PREISBEWERTUNG
REFERENZ
REFERENZANGABEN
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
§ 22 Abs. 2 SubmV
§ 29 SubmV
§ 33 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2016.00025
Urteil
der 1.
Kammer
vom
27. September 2016
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz),
Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiber
Reto Häggi Furrer.
In Sachen
A AG,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Zürich Wasserversorgung,
vertreten durch RA C,
Beschwerdegegnerin,
und
D GmbH,
Mitbeteiligte,
betreffend
Submission
,
hat
sich ergeben:
I.
Die Stadt Zürich eröffnete mit Ausschreibung vom
17. Juli 2015 ein offenes Submissionsverfahren zur Vergabe von
Ingenieurleistungen im Zusammenhang mit der Planung und Projektierung der
Erneuerung des Seewasserwerks E. Mit Beschluss vom 9. Dezember 2015
erteilte der Stadtrat den Zuschlag zu einem Preis von Fr. 6'799'426.-
(ohne Mehrwertsteuer) der D GmbH. Dies wurde den Anbietenden mit Verfügung
vom 17. Dezember 2015 eröffnet.
II.
Die A AG liess am 15. Januar
2016 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter
Entschädigungsfolge sei die Verfügung vom 17. Dezember 2015 aufzuheben und
die Angelegenheit zur korrekten Durchführung des Submissionsverfahrens an die
Stadt Zürich zurückzuweisen, eventualiter sei ihr der Zuschlag zu erteilen;
zudem ersuchte sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie um
Akteneinsicht. Die Stadt Zürich schloss mit Beschwerdeantwort vom
10. Februar 2016 auf Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge;
die D GmbH reichte keine Stellungnahme ein. Mit Präsidialverfügung vom
18. Februar 2016 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung und der A AG
teilweise Akteneinsicht gewährt. Jene reichte am 14. März 2016 eine Replik
sowie weitere Akten ein; am 22. März 2016 ersuchte die Stadt Zürich um
Einsicht in diese Akten, was mit Präsidialverfügung vom 6. April 2016
teilweise gewährt wurde. Die Stadt Zürich reichte am 26. April 2016 eine
Duplik und ebenfalls weitere Akten ein; mit Präsidialverfügung vom 29. April
2016 wurde der A AG in diese Akten teilweise Einsicht gewährt. Mit weiteren
Stellungnahmen der A AG vom 23. Mai und 11. Juli 2016 sowie der
Stadt Zürich vom 6. Juni 2016 wurde an den jeweiligen Anträgen
festgehalten.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen
die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG, LS 720.1) zur Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen bzw. eine Wiederholung des
Submissionsverfahrens zu erreichen, in welchem sie ein neues Angebot vorlegen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; VGr,
19. Februar 2015, VB.2014.00562, E. 2; BGr, 15. September 2014,
2C_380/2014, E. 4.5.–4.8; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).
2.2
Die
Beschwerdeführerin, die das günstigste Angebot eingereicht hat und 3,8 Punkte
hinter der erstplatzierten Mitbeteiligten auf dem zweiten Platz liegt, macht
einerseits eine zu tiefe Bewertung ihres Angebots und anderseits eine zu hohe
Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten geltend und rügt darüber hinaus die
Verletzung verschiedener Verfahrensvorschriften. Würde sie mit ihren Rügen
durchdringen, hätte sie eine realistische Chance, mit dem eigenen Angebot zum
Zug zu kommen. Ihre Legitimation ist demnach zu bejahen.
3.
3.1
Die
Beschwerdeführerin bringt in der Replik vor, sowohl die Mitbeteiligte als auch
die dritte Anbieterin hätten aus dem Verfahren ausgeschlossen werden müssen,
weil deren Referenzobjekte die Eignungskriterien nicht erfüllten.
3.2
Eignungskriterien
umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbietenden gestellt werden, um zu
gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind
(Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,
Zürich etc. 2013, Rz. 555). Gemäss § 22 Abs. 2 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV, LS 720.11) betreffen
sie insbesondere die finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und organisatorische
Leistungsfähigkeit. Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien,
die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten
Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren. Gemäss
§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG werden Anbietende von der
Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn die Anbieterin die von der
Vergabestelle festgelegten Kriterien zur Beurteilung der Eignung nicht oder
nicht mehr erfüllt.
Die im Rahmen der Ausschreibung
formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von
den Anbietenden in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den
subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es
nicht an. Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der
Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den
die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle –
nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen. Von mehreren möglichen
Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig
scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen
abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 mit Hinweisen; Galli et al.,
Rz. 557 ff., 564 ff.).
3.3
Zunächst
wirft die Beschwerdeführerin der Mitbeteiligten vor, bei deren Referenzobjekt F
handle es sich tatsächlich um ein Projekt der Firma G.
Die Mitbeteiligte legte in den
Ausschreibungsunterlagen ausführlich dar, dass die aufgeführten Mitarbeitenden
die jeweiligen Arbeiten teilweise für die F
irma
G
und erst ab Januar 2009 für die Mitbeteiligte erledigt hätten. Ein wesentlicher
Teil der Mitarbeitenden der Mitbeteiligten, namentlich die drei Gesellschafter,
seien zuvor für die F
irma
G tätig gewesen und
hätten in ihrer damaligen Funktion Schlüsselpositionen beim Projekt F
bekleidet. Die Richtigkeit der Angaben bezüglich der beteiligten Mitarbeitenden
liess die Mitbeteiligte sich von der damaligen Auftraggeberin bestätigen. Damit
war für die Vergabestelle transparent, dass ein massgeblicher Teil der
Planungs- und Projektierungsarbeiten zwar von der F
irma
G ausgeführt wurden, daran jedoch heutige Mitarbeitende der
Mitbeteiligten in Schlüsselpositionen beteiligt waren.
Die Beschwerdeführerin hält dem ein
Schreiben des Geschäftsführers der F
irma
G
entgegen, in dem dieser ausführt, das
Projekt F
sei
ausschliesslich von der F
irma
G geplant worden.
Die Projektleitung habe L (nunmehr Geschäftsführer der Mitbeteiligten) oblegen,
während er selber die Stellvertretung übernommen habe. Zudem hätten an der
Ausschreibung verschiedene Personen mitgewirkt, die heute noch für die F
irma
G bzw. nicht bei der Mitbeteiligten tätig seien. Diese
Ausführungen vermögen die Angaben der Mitbeteiligten indes nicht in Zweifel zu
ziehen. Einerseits bestätigt der Geschäftsführer, dass ein heutiger
Geschäftsführer der Mitbeteiligten die Projektleitung innehatte, anderseits
beziehen sich seine übrigen Angaben im Wesentlichen auf den
Ausschreibungsprozess und nicht auf den streitgegenständlichen Planungsprozess
und die Bauleitung.
In ständiger Rechtsprechung lässt das
Verwaltungsgericht zu, dass die Vergabebehörde auch Referenzobjekte
berücksichtigt, welche von einer Rechtsvorgängerin der Anbieterin bzw. einem
früher einer anderen Unternehmung zugehörigen Geschäftsbereich ausgeführt
worden sind (VGr, 14. Juli 2016, VB.2016.00267, E. 3.4 –
22. September 2010, VB.2010.00170, E. 5.2.1 – 18. Dezember 2002,
VB.2002.00241, E. 4b/aa). Hier liegt eine mit der Übernahme eines
Geschäftsbereichs vergleichbare Situation vor, da eine grössere Zahl von
Mitarbeitenden – darunter auch solche in Führungspositionen – ihren alten
Arbeitgeber verlassen haben, um eine neue Unternehmung zu gründen. Zu
berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang sodann, dass es sich bei den
nachgefragten Leistungen im Wesentlichen um solche handelt, deren qualitativ
einwandfreie Erbringung von den individuellen Fähigkeiten und der Erfahrung der
einzelnen Mitarbeitenden abhängt. Unter diesen Umständen ist nicht zu
beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihres Ermessens
Referenzobjekte zugelassen hat, an welchen ein wesentlicher Teil der
Mitarbeitenden der Mitbeteiligten während ihrer Anstellung bei einer anderen
Unter
­
nehmung beteiligt war.
3.4
3.4.1
Die Beschwerdegegnerin verlangt in Ziff. 4.4.2 der Ausschreibungsunterlagen
als Eignungskriterium unter anderem, dass Anbietende über Erfahrung betreffend
die Realisierung von mindestens zwei mit dem ausgeschriebenen Projekt
vergleichbaren Trinkwasseraufbereitungsanlagen verfügen. Von den Anbietenden
wurden zwei Referenzen von vergleichbaren Trinkwasseraufbereitungsanlagen aus
den letzten 15 Jahren verlangt, welche die Projektierung, Submission,
Bauleitung und Inbetriebnahme umfassen. Dabei wurden nur solche Anlagen als
Referenzen berücksichtigt, bei denen der Anbietende den Hauptteil der Planungs-
und Projektierungsleistungen erbracht hat; Referenzen von Subplanern wurden
ausdrücklich nicht anerkannt.
3.4.2
Die Beschwerdeführerin bezweifelt, dass die Mitbeteiligte mit ihren
Referenzobjekten diese Eignungskriterien erfülle. Bezüglich des Projekts F
macht sie geltend, dabei handle es sich zwar um eine der grössten
Ultrafiltrationsmembrananlagen in Europa; sie habe jedoch weder eine
Aktivkohle- noch eine Ozonstufe zur Entfernung von organischen Inhaltsstoffen,
wie sie für das Seewasserwerk E vorgesehen seien. Weiter rügt die Beschwerdeführerin,
das Referenzobjekt H der Mitbeteiligten erfülle die Eignungskriterien nicht,
weil die Mitbeteiligte bei diesem Projekt nur als Subplanerin tätig gewesen
sei. Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, die Mitbeteiligte sei zwar als
Subunternehmerin tätig gewesen, habe jedoch sämtliche Planungs- und
Bauüberwachungsleistungen für die Gewerke Verfahrenstechnik und EMSR-Technik
bei der Erweiterung um eine Ultrafiltrationsmembranstufe erbracht.
Bezüglich der Referenzobjekte der
dritten Anbieterin – deren Eignung für die Beurteilung der Preisspanne eine
Rolle spielen kann (dazu nachfolgend unter 6.4) – rügt die Beschwer
­
deführerin, deren Referenzobjekt in I erfülle die Eignungskriterien
nicht, weil es im Zeitpunkt der Offertstellung noch nicht fertiggestellt
gewesen sei und zudem die Verant
­
wortung und Planung
der Anlagen- und Verfahrenstechnik nicht durch die dritte Anbieterin, sondern
eine andere Unternehmung ausgeführt worden sei. Das zweite Referenzobjekt sei
mit seiner Grösse (Kapazität von 4'500
m
3
pro Tag) mit dem ausge
­
schriebenen
Projekt sodann nicht vergleichbar.
3.4.3
Zur Erfüllung der Eignungskriterien führt die Beschwerdegegnerin aus, sie
habe die Anforderungen an die verlangten Referenzen im Hinblick auf den kleinen
Anbietermarkt "eher grosszügig ausgelegt". Zentral sei gewesen, dass
die Anbietenden nachgewiesen hätten, dass sie die nachgefragten Leistungen
bereits einmal im Rahmen des Baus einer komplexen Trinkwasseraufbereitungsanlage
mit mehreren Verfahrensstufen erbracht hätten.
Die Beschwerdeführerin macht in
anderem Zusammenhang ebenfalls geltend, dass für die Trinkwasseraufbereitung
nur ein kleiner Markt bestehe, in dem eine begrenzte Anzahl von Spezialisten
tätig sei. Das Submissionsrecht bezweckt insbesondere die Förderung eines
wirksamen Wettbewerbs unter den Anbieterinnen und Anbieter (Art. 1
Abs. 3 lit. a IVöB); Eignungskriterien, die keinen Wettbewerb unter
den Anbietenden zulassen oder den wirksamen Wettbewerb unnötig behindern, sind
deshalb unzulässig (Galli et al., Rz. 590). Angesichts des kleinen Angebotsmarkts
– der sich hier in nur drei Angeboten zeigt – ist es vertretbar, wenn die
Beschwerdegegnerin bei der Eignungsprüfung einen grosszügigen Massstab anlegte
und die Referenzen im Wesentlichen dahingehend prüfte, ob auf deren Grundlage
generell davon ausgegangen werden dürfe, dass die Anbietenden in der Lage
seien, die geforderten Leistungen auch tatsächlich zu erbringen (vgl. VGr,
28. Juni 2016, VB.2016.00164, E. 3.3, und 5. Oktober 2012,
VB.2012.00176, E. 3.1.2). Inwiefern ihre Konkurrentinnen dazu nicht in der
Lage sein sollten, legt die Beschwerdeführerin nicht substanziiert dar.
Es ist im Übrigen auch nicht
ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin die verschiedenen Anbiete
nden
bezüglich der Erfüllung der Eignungskriterien ungleich behandelt
hätte.
4.
Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des
Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich
günstigsten Angebots (§ 33 SubmV). Die Zuschlagskriterien werden von der
Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags
festgelegt. Es handelt sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder
hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen.
Dabei ist zu beachten, dass der Behörde beim Urteil darüber, welches Angebot
anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein
erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (VGr, 7. Mai 2015,
VB.2014.00521, E. 5.3, und 28. August 2014, VB.2014.00300,
E. 6.4).
Die Beschwerdegegnerin hat die Angebote nach folgenden vier
Zuschlagskriterien bewertet:
-
Qualität des Angebots (Gewichtung 30 %)
-
Honorarofferte (30 %)
-
Referenzen (20 %)
-
Qualifikation des Anbieters (20 %)
Dabei gelangte sie für die Mitbeteiligte (MB) und die
Beschwerdeführerin (BF) zu folgendem Ergebnis:
Qualität
Honorar
Referenzen
Qualifikation
Total
Rang
MB
27,5
24,8
19,0
18,4
89,6
1
BF
23,9
27,8
15,7
18,5
8
5
,
8
2
Auf die Bewertungen ist im Folgenden
insoweit einzugehen, als sie von der Beschwerde
­
führerin
beanstandet werden.
5.
Zuschlagskriterium Qualität des Angebots
Die Beschwerdegegnerin räumt ein, die
Beschwerdeführerin im Unterkriterium Zusam
­
menarbeit
aufgrund eines Rundungsfehlers um 1,0
Punkte
zu
tief bewertet zu haben;
unter Berücksichtigung der Gewichtung von
30 % ist die Gesamtpunktzahl der Beschwerdeführerin in diesem
Zuschlagskriterium demnach um 0,3 auf neu 24,2 Punkte zu erhöhen.
Weitere Mängel bei der Bewertung der
Qualität des Angebots rügt die Beschwerdeführerin nicht.
6.
Zuschlagskriterium Honorarofferte (Angebotspreis)
6.1
Hinsicht
der Bewertung des Angebotspreises rügt die Beschwerdeführerin eine unzulässige
Bereinigung der Offertsummen durch die Vergabebehörde, eine unzulässige Preisspanne
und eine falsche Bewertung der Plausibilität ihrer Honorarofferte.
6.2
Die
Beschwerdeführerin reichte ein Angebot über Fr. 5'938'839.-, die
Mitbeteiligte ein Angebot über Fr. 7'408'504.- und die dritte Anbieterin
ein Angebot über Fr. 11'833'039.44 ein. Nach Bereinigung durch die Vergabebehörde
betrug das Angebot der Beschwerdeführerin Fr. 5'926'203.- und dasjenige
der Mitbeteiligten Fr. 7'343'380.-. Die Vergabestelle berücksichtigte im
Kriterium Honorarofferte die Offertsumme zu 70 %, die Ansätze für
Zusatzleistungen zu 10 % und die Plausibilität des Angebots mit 20 %;
dabei legte sie der Bewertung der Offertsumme eine Preisspanne von 100 %
bzw. Fr. 5'926'203 zugrunde, der Bewertung der Stundenansätze für Zusatzleistungen
eine Preisspanne von 50 %.
6.3
6.3.1
Nach § 29 SubmV werden die Angebote nach der Offertöffnung nach
einheitlichen Kriterien fachlich und rechtlich geprüft; dabei kann die
Vergabebehörde offensichtliche Rechnungs- und Schreibfehler selbständig korrigieren.
Sodann bereinigt sie die Angebote, um für die Beurteilung anhand der
Zuschlagskriterien eine objektive Vergleichbarkeit herzustellen (vgl. § 29
Abs. 3 SubmV und hierzu Galli et al., Rz. 663 ff.; Martin
Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich etc. 2012,
Rz. 2144 ff.), wobei sie dafür Erläuterungen bei den Anbietenden einholen
kann (§ 30 Abs. 1 SubmV). Diese Erläuterungen dürfen jedoch nicht
dazu dienen, den Inhalt des zu vergebenden Angebots nachträglich zu ändern.
Unklarheiten in der Offertstellung könnten sonst dazu missbraucht werden, bestimmte
Leistungsinhalte absichtlich offenzulassen, um das Angebot nachträglich, in
Kenntnis der Konkurrenzofferten, anzupassen. Aus diesem Grund kommt eine
nachträgliche Präzisierung eines Angebots nur infrage, wenn es sich um
untergeordnete Nebenpunkte handelt oder ein Missbrauch aufgrund der Umstände
nicht denkbar ist (VGr, 16. Januar 2013, VB.2012.00724, E. 4.3.1 mit
weiteren Hinweisen).
6.3.2
Die Beschwerdegegnerin bereinigte sowohl das Angebot der Beschwerdeführerin
als auch dasjenige der Mitbeteiligten, weil in beiden Fällen Leistungen des
Grundumfangs im Angebot als Zusatzleistungen aufgeführt worden waren. Eine
solche Bereinigung dient offenkundig dazu, die Angebote vergleichbar zu machen,
und ist ohne Weiteres zulässig. Die Korrekturen haben denn auch nur einen untergeordneten
Einfluss auf den Gesamtpreis: Das Angebot der Beschwerdeführerin reduzierte
sich durch die Bereinigung um 0,21 %, dasjenige der Mitbeteiligten um
0,88 %. Im Übrigen behauptet die Beschwerdeführerin nicht, gegen die
Bereinigung des eigenen Angebots opponiert zu haben.
6.4
6.4.1
Der Vergabestelle steht bei der Preisbewertung ein erheblicher
Ermessensspielraum zu. Die Bewertung muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums
Rechnung tragen, damit das vorgegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt
(VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 5.4; 26. August
2009, VB.2009.00047, E. 4.1 mit Hinweisen). Das bedeutet insbesondere,
dass beim Preiskriterium die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher
Werte zu berücksichtigen ist (vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise,
Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20 ff.).
6.4.2
Die Angebotspreise sind nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts
grundsätzlich nach folgender Formel zu bewerten (vgl. VGr, 17. April 2014,
VB.2013.00824, E. 6.4 – 28. März 2012, VB.2012.00074, E. 5.5 –
21. April 2004, VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl
105/2004 S. 382):
Tiefstes Angebot + Preisspanne (in
Franken) – Beurteiltes Angebot
X
Gewichtung
Preisspanne
(in Franken)
Dabei kommt der einzusetzenden
Preisspanne für das Ergebnis eine erhebliche Bedeutung zu. Die nachträgliche
Festlegung der Preisspanne kann die Transparenz und die Nach­vollziehbarkeit
des Vergabeentscheids beeinträchtigen und eine gewisse Manipulier­barkeit des
Ergebnisses mit sich bringen. Deshalb sind bei einer nachträglichen Wahl der
Preisspanne höhere Anforderungen an die Begründung zu stellen (VGr,
22. März 2006, VB.2005.00602, E. 4.3 = RB 2006 Nr. 47 = BEZ 2006
Nr. 36; vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 890). Je
ungewöhnlicher (besonders weit oder besonders eng) die gewählte Preisspanne
ist, desto mehr ist eine triftige Begründung für diese Festlegung erforderlich.
Begründet die Vergabebehörde die Wahl einer ungewöhnlichen Preisspanne nicht plausibel,
überschreitet sie ihr Ermessen. In diesem Fall wendet das Gericht eine Spanne
an, wie sie üblicherweise im Rahmen des Ermessens gewählt werden könnte.
Welche Bandbreite bei den
Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der infrage
stehenden Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Beschaffungen in der Regel
mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen
Konstruktionen bzw. Produkten oder Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst
nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich
offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr,
8. September 2010, VB.2009.00393, E. 7.2 mit Hinweisen). Dies
bedeutet keineswegs, dass die Vergabebehörde gehalten wäre, bei der Bewertung
des Preises stets dem preislich günstigsten Angebot die Bestnote und dem
teuersten Angebot die schlechteste Note zu geben (VGr, 6. Juni 2001,
VB.2000.00391, E. 4a, nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht, auch zum
Folgenden). Ein derartiger Schematismus würde namentlich dann, wenn sämtliche
Offertpreise nahe beieinanderliegen, zu Verzerrungen führen; ebenso könnten
Verzerrungen entstehen, wenn ein Angebot preislich stark von den übrigen nach
oben oder nach unten abweicht. Massgebend ist, dass die Vergabebehörde eine
realistische Preisspanne wählt.
6.4.3
Die Beschwerdegegnerin hat den offerierten Gesamtpreis mit einer
Preisspanne von 100 %, die offerierten Stundenansätze für Zusatzleistungen
mit einer Preisspanne von 50 % bewertet.
Streitgegenstand sind
Ingenieurleistungen für die Erneuerung des Seewasserwerks E – dessen Kapazität
100'000 m
3
pro
Tag beträgt – während laufenden Betriebs und unter Erhaltung der
denkmalgeschützten Gebäude. Dabei handelt es sich offenkundig um eine technisch
anspruchsvolle Dienstleistung. Daran vermag auch der von der Beschwerdeführerin
geltend gemachte Umstand, dass zuvor bereits Pilotversuche, Vorstudien und
Planungsarbeiten vorausgingen, nichts zu ändern. Im Gegenteil weist die
Notwendigkeit solcher Vorarbeiten gerade auf die technische Komplexität der
Aufgabe hin.
Die (bereinigten)
Angebotspreise betragen Fr 5'926'203.- (Beschwerdeführerin),
Fr. 7'343'380.- (Mitbeteiligte) und Fr. 11'833'039.44 (dritte
Anbieterin). Die tatsächliche Preisspanne zwischen den Angeboten beträgt
demnach 99,67 %. Da die dritte Anbieterin – entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin – nicht hätte ausgeschlossen werden müssen (dazu vorn unter
3.4), entspricht die verwendete Preisspanne somit ziemlich genau der
tatsächlichen Preisspanne zwischen den Angeboten.
Damit ist die für den Gesamtpreis
angewendete Preisspanne von 100 %
insgesamt korrekt
. Dass die Preisspanne von 50 % für die offerierten
Stundenansätze für Zusatzleistungen rechtswidrig wäre, macht auch die
Beschwerdeführerin nicht geltend.
6.5
6.5.1
Die Beschwerdegegnerin bewertete die Honorarofferte anhand der
Unterkriterien Offertsumme (Gewichtung 70 %), Ansätze für Zusatzleistungen
(Gewichtung 10 %) sowie Plausibilität (Gewichtung 20 %). Die
Beschwerdeführerin wurde bezüglich ihres Offertpreises mit 70 von 70 Punkten
bewertet, bezüglich der Ansätze für Zusatzleistungen mit 8,64 von 10 und
bezüglich der Plausibilität mit 14 von 20 möglichen Punkten. Die
Mitbeteiligte wurde beim Offertpreis mit 53, bei den Ansätzen für Zusatzleistungen
mit 9,38 und bei der Plausibilität mit 20 Punkten bewertet.
6.5.2
Es stellt sich die Frage, ob die Beschwerdegegnerin die Honorarofferte auf
Plausibilität überprüfen und diese Überprüfung als Unterkriterium verwenden
durfte. Sie führt zu diesem Kriterium an, sie habe damit verhindern wollen,
dass ein Anbieter den Auftrag "kaufen" könne, ohne dass die
Plausibilität seiner Honorarberechnung hätte überprüft werden können. Weiter
macht sie geltend, dass aufgrund der bedeutend tieferen Stundenzahl, welche der
Honorarberechnung der Beschwerdeführerin zugrundeliege, die Befürchtung
bestehe, dass die Beschwerdeführerin ihre Leistungen nicht in der vorgesehenen
Form erbringen werde.
Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin
liefen indes darauf hinaus, dass sie den Anbietenden die für die
Preisberechnung des Pauschalpreises massgebenden Faktoren vorschreiben würde.
Dies widerspräche dem Grundsatz, dass die Anbietenden bei der Kalkulation ihrer
Angebotspreise, insbesondere auch bei der Berechnung und Einrechnung des
Personalaufwands, frei sind. Den Anbietenden steht es sodann offen, nicht
kostendeckend zu offerieren, sofern das Angebot den gestellten Anforderungen
genügt. Die Anbietenden sind daher nicht verpflichtet, die tatsächlich
anfallenden Kosten vollständig im Offertpreis einzurechnen (zum Ganzen VGr,
4. August 2016, VB.2016.00180, E. 4.3, und 8. August 2012,
VB.2012.00257, E. 3.5). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass die
Anbietenden einen Pauschalpreis zu offerieren hatten, an den sie auch dann
gebunden sind, wenn ihre Kalkulation sich nachträglich als fehlerhaft und die
tatsächlichen Kosten als höher erweisen
.
Da die Beschwerdeführerin – deren
Eignung die Beschwerdegegnerin nicht bestreitet – demnach nicht kostendeckend
offerieren musste, braucht nicht näher geprüft zu werden, ob es sich bei deren
Angebot um ein Unterangebot handelt. Den von der Beschwerdegegnerin geäusserten
Befürchtungen, dass ein tiefer Preis Auswirkungen auf die Auftragserfüllung
habe, hat sie im Übrigen bereits dadurch Rechnung getragen, das die Bewertung
der Qualität des Angebots mit 30 % gleich hoch wie die Honorarofferte
gewichtet wurde.
Das Vorgehen der
Beschwerdegegnerin führt damit zu einer Verfälschung der Bewertung des
Angebotspreises und widerspricht der vorgängig bekannt gegebenen Gewichtung der
einzelnen Zuschlagskriterien. Das Unterkriterium Plausibilität darf deshalb bei
der Bewertung des Honorarpreises nicht berücksichtigt werden.
6.5.3
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ist der Unzulässigkeit des
Unterkriteriums Plausibilität nicht dadurch Rechnung zu tragen, dass auch der
Beschwerdeführerin die volle Punktzahl erteilt wird. Ein solches Vorgehen
führte zu einer Verfälschung des Zuschlagskriteriums Honorarofferte, weil
dieses dann nur noch ein Gewicht von 24 % statt 30 % aufweisen würde.
Die Gewichtung der Unterkriterien Offertsumme und Ansätze für Zusatzaufträge
ist vielmehr jeweils um 25 % zu erhöhen. Dies ergibt für das Unterkriterium
Honorarpreis neu eine Maximalpunktzahl von 87,5, für das Unterkriterium Ansätze
für Zusatzaufträge neu eine Maximalpunktzahl von 12,5. Daraus ergibt sich für
die Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligte neu folgende Punktverteilung:
Beschwerdeführerin
Mitbeteiligte
Honorarpreis
87,50
66,58
Ansätze
für Zusatzleistungen
10,80
11,73
Total
98,30
78,31
Für das Zuschlagskriterium
Honorarofferte ergibt dies für die Beschwerdeführerin eine gewichtete Punktzahl
von 29,5 statt 27,8 und für die Mitbeteiligte eine gewichtete Punktzahl von
23,5 statt 24,8.
7.
Zuschlagskriterium Referenzen
7.1
Die
Beschwerdeführerin rügt, gemäss Ziff. 4.5.3 der allgemeinen
Submissionsbedingungen hätten zusätzlich zu den für die Eignungsprüfung
verlangten Referenzen weitere drei Referenzen eingereicht werden dürfen. Die Beschwerdegegnerin
habe indes im Rahmen des Zuschlagskriteriums Referenzen nur diejenigen geprüft,
welche für den Nachweis der Eignung eingereicht worden seien. Die
Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, aus dem Submissionsbestimmungen ergebe
sich klar, dass sie unter diesem Kriterium nur die verlangten Referenzen
bewerte; die freiwilligen Referenzen seien jedoch bei der Bewertung anderer
Unterkriterien berücksichtigt worden.
7.2
Die
strittige Passage in Ziff. 4.5.3 der allgemeinen Submissionsbedingungen
lautet: "Der Anbieter kann zusätzlich zu den 2 verlangten Referenzen für die
Eignungsbewertung des Anbieters weitere je 3 freie Referenzen für sich und/oder
die Subplaner angeben. […] Die Auftraggeberin prüft nur die verlangten
Referenzen und sie prüft auch keine über die gennannte Gesamtzahl
hinausgehenden". Aufgrund dieses Wortlauts bleibt tatsächlich unklar,
welche Referenzen die Beschwerdegegnerin bewertet. Auch aus Ziff. 3 des
vierten Teils der Submissionsunterlagen (Angaben des Anbieters) geht nicht ohne
Weiteres hervor, dass nur zwei Referenzen tatsächlich berücksichtigt werden.
Zwar findet sich bei den Referenzanlagen 1 und 2 der Hinweis "für
Bewertung Eignungs- und Zuschlagskriterien", jedoch wurde bei sämtlichen
Referenzanlagen auch der Hinweis angebracht: "Dokumentiert die Erfahrung
und Qualität des Anbieters zur Realisierung des ausgeschriebenen Auftrags".
Sodann ergäbe der unter diesem Zuschlagskriterium angebrachte Hinweis auf die
Möglichkeit, weitere Referenzen einzureichen, überhaupt keinen Sinn, wenn diese
nachfolgend nicht auch in die Bewertung einfliessen würden.
Zu beachten ist in diesem
Zusammenhang, dass für die Eignung Referenzen über vergleichbare
Trinkwasseraufbereitungsanlagen eingereicht werden mussten, wobei die Beschwerdegegnerin
das Augenmerk darauf legte, dass es sich um eine Anlage mit mehrstufiger Trinkwasseraufbereitung
aus Oberflächenwasser handelt, bestehend aus Filtrations- und
Desinfektionsverfahren in ähnlicher Komplexität wie das geplante Projekt; die
Verwendung einer bestimmten Filtrationstechnologie wurde hingegen nicht
verlangt. Demgegenüber wurde im Zuschlagskriterium Referenzen insbesondere auch
die eingesetzte Technologie im Vergleich zur ausgeschriebenen Aufgabe bewertet.
Der Hinweis auf weitere freie Referenzen lässt sich bei dieser Ausgangslage nur
so verstehen, dass die Anbietenden etwa den Nachweis, über Erfahrung mit der
Membrantechnologie zu verfügen, mit weiteren Referenzen erbringen konnten,
welche als Referenz für die Eignungsprüfung nicht infrage kamen, etwa weil die
Anlage zu klein ist. Umgekehrt lässt der Hinweis, dass nur die verlangten
Referenzen beurteilt würden, darauf schliessen, dass eine Anbieterin mit ihren
freien Referenzen nicht mehr Punkte erzielen kann, als für die verlangten
Referenzen maximal vergeben werden. Die freien Referenzen können mit anderen
Worten nur dazu dienen, den Qualifikationsnachweis für Bereiche zu erbringen,
welche von den obligatorischen Referenzobjekten nicht abgedeckt werden.
Demnach hätte die Beschwerdegegnerin
auch die zusätzlichen Referenzen der Beschwerde
­
führerin
berücksichtigen müssen. Es ist im Folgenden zu prüfen, inwiefern dies zu einer
besseren Bewertung der Beschwerdeführerin führt.
7.3
Die
Beschwerdegegnerin vergab der Beschwerdeführerin im Unterkriterium "Eingesetzte
Technologie" für die Referenzanlage 1 die volle Punktzahl, für die Referenzanlage 2
hingegen keine Punkte, weil bei dieser Anlage für die Filtration keine
Membranen eingesetzt worden seien. Eine der freien Referenzen der Beschwerdeführerin
betrifft eine im Land J gebaute Anlage, die mit Niederdruckmembranen arbeitet.
Gemäss den Bewertungskriterien wird die eingesetzte Technologie bei Verwendung
von Membranen mit fünf Punkten, bei anderen Verfahren mit null Punkten
bewertet. Demnach hätte die Beschwerdeführerin für die Referenzanlage im Land J
fünf Punkte erhalten müssen, da dort eine Membrantechnologie eingesetzt
wurde. Nicht massgebend kann diesbezüglich sein, dass es sich bei dieser Anlage
um eine Referenzanlage der Subplanerin handelte, da gemäss Ziff. 4.5.3 der
allgemeinen Submissionsbedingungen für die Bewertung als Zuschlagskriterium
ausdrücklich auch Referenzen von Subplanern eingereicht werden konnten. Insgesamt
hätten der Beschwerdeführerin im Zuschlagskriterium Referenzen für die
eingesetzte Technologie somit zehn statt fünf Punkte bzw. unter
Berücksichtigung der Gewichtung 20 statt 10 Punkte vergeben werden müssen.
Die Mitbeteiligte hat ebenfalls freie
Referenzen eingereicht, die indes keine Anlagen mit Seewasser enthalten,
weshalb der Abzug von insgesamt zwei Punkten bei der Vergleich
­
barkeit des Rohwassers weiterhin gerechtfertigt
ist
. Ob der Mitbeteiligten bezüglich Kom
­
plexität,
Anlagengrösse und Abdeckung Fachgebiete aufgrund der freien Referenzen
zusätzliche Punkte zu vergeben wären, kann hier offenbleiben, weil dies
höchstens zu einer Verbesserung um
3 Punkte
im
Kriterium Referenzen bzw. beim Gesamtergebnis
gewichtet
höchstens
noch
zu einer Verbesserung um 0,6 Punkte
führ
en könnt
e, was – wie sich nachfolgend
(E. 9)
zeigt – keinen Einfluss auf
die Rangierung
hätte.
Demnach erreicht die Beschwerdeführerin
im Kriterium Referenzen neu 88,30
statt 78,30 Punkte
bzw. unter Berücksichtigung der Gewichtung von 20 % neu 17,7
statt 15,7 Punkte.
8.
Zuschlagskriterium Qualifikation des Anbieters
8.1
Die
Beschwerdeführerin rügt, dass die Beschwerdegegnerin nicht nur die sechs Schlüsselpersonen
gemäss Ziff. 4.5.4.1 der allgemeinen Submissionsbedingungen, sondern darüber
hinaus noch weitere Personen bewertet habe. Darauf ist indes nicht weiter
einzugehen, weil die Berücksichtigung weiterer Schlüsselpositionen jedenfalls
nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin war und diese dadurch nicht beschwert
ist. Dies scheint auch die Beschwerdeführerin in ihrer Replik anzuerkennen.
8.2
Weiter
macht die Beschwerdeführerin geltend, die Beschwerdegegnerin habe entgegen den
Ausschreibungsunterlagen nur bei zwei Schlüsselpersonen tatsächlich Referenzen
eingeholt. Es trifft zu, dass in den allgemeinen Submissionsbedingungen die
Referenzen bei sämtlichen Schlüsselpersonen als Bewertungskriterium aufgezählt
wurden. Es liegt indes im Ermessen der Vergabebehörde, sich anschliessend
darauf zu beschränken, nur bei besonders wichtigen Schlüsselpersonen
tatsächlich Referenzen einzuholen (vgl. VGr, 7. April 2016, VB.2015.00715,
E. 3.5.3, mit Hinweis). Die Beschwerdegegnerin hat diesbezüglich sämtliche
Anbietenden gleich behandelt und die Beschwerdeführerin legt auch nicht dar,
inwiefern ihr aus diesem Vorgehen ein Nachteil erwachsen sein könnte.
8.3
Im
Zusammenhang mit der Bewertung der Schlüsselpersonen rügt die Beschwerdeführerin
sodann, die Beschwerdegegnerin habe die Anstellungsdauer bei den Anbietenden
als Unterkriterium berücksichtigt, was unzulässig sei. Die Beschwerdegegnerin
hält dem entgegen, das Kriterium Anstellungsdauer sei "ein absolut
übliches Unterkriterium in der Branche" und lasse Rückschlüsse auf Vertrautheit
einer Schlüsselperson mit dem Team und den Arbeitsabläufen beim Arbeitgeber zu.
Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts trifft die Vergabebehörde grundsätzlich
keine Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien. Entscheidend ist,
dass für die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für
dessen Bewertung wesentlich sind (VGr, 22. Oktober 2015, VB.2015.00435,
E. 2.3.3; 8. August 2013, VB.2012.00852, E. 6.1 = BEZ 2013
Nr. 21; 22. Juli 2005, VB.2005.00136, E. 4.1; 18. Dezember
2002, VB.2001.00095, E. 3 = RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13).
Hier lässt sich unter das vorgängig bekannt gegebene Unterkriterium
"Erfahrung" auch die Erfahrung mit dem jeweiligen Team subsumieren,
was sich ohne Weiteres anhand der Anstellungsdauer messen lässt. Da die
Beschwerdegegnerin sodann ausdrücklich verlangte, dass bei den Schlüsselpersonen
auch angegeben werde, seit wann diese bei der Anbieterin tätig seien, war für
die Anbieterinnen erkennbar, dass dieser Aspekt für die Bewertung der
Schlüsselpersonen mitberücksichtigt würde.
Weiter rügt die
Beschwerdeführerin sinngemäss eine falsche Bewertung von K, weil dieser im
Kriterium Anstellungsdauer keine Punkte erhalten habe, obwohl er
"seit Jahrzehnten" für die Subplanerin tätig sei. Diese Rüge ist
begründet. K war vor seinem Eintritt bei der Beschwerdeführerin während fast
30 Jahren für deren Subplanerin tätig. Damit ist er mit den Mitarbeitenden
der Beschwerdeführerin und den Arbeitsabläufen bei dieser ähnlich vertraut, wie
wenn er schon lange Zeit für diese gearbeitet hätte. Diesen Umstand hätte die
Beschwerdegegnerin berücksichtigen müssen. Da sie bereits ab einer
Anstellungsdauer von fünf Jahren die volle Punktzahl vergab, erscheint es
gerechtfertigt, für K ebenfalls 5 Punkte zu vergeben. Aufgrund der Gewichtung
von 0,2 erhöht sich damit die Punktzahl für K von 3 auf 4 Punkte; die
Beschwerdeführerin erreicht damit im Unterkriterium Qualifikation der
Schlüsselpersonen neu 59,3 statt 58,3 Punkte.
8.4
Die
Beschwerdeführerin rügt sodann, die Beschwerdegegnerin hätte ihr im Unterkriterium
"Qualifikation der Firma" für die Kernkompetenz die volle Punktzahl
erteilen müssen. Die Beschwerdegegnerin führt hierzu aus, die
Beschwerdeführerin sei breit diversifiziert und der Geschäftsbereich
Wasserversorgung mache lediglich etwa 10 % der Gesamtleistung aus; die
Kernkompetenzen der Beschwerdeführerin lägen vielmehr im Bereich der Abwassertechnik
und Siedlungsentwässerung. Gemäss Ziff. 4.5.4.2 der allgemeinen Submissionsbedingungen
werde eine Kernkompetenz im Bereich "Prozess- und Verfahrenstechnik für
grosstechnische Trinkwasseraufbereitung" verlangt; die Mitbeteiligte sei
genau in diesem Bereich tätig. Die Beschwerdeführerin bestätigt, dass der
Umsatzanteil des Bereichs Wasseraufbereitung rund 10 % des Gesamtumsatzes
beträgt, macht jedoch geltend, Umsatzanteile aus den Bereichen Bautechnik sowie
Abwassertechnik stünden teilweise ebenfalls im Zusammenhang mit Leistungen im
Bereich der Wasseraufbereitung, weshalb deren tatsächlicher Anteil etwa
25 % des Gesamtumsatzes betrage. Sie beschäftige allein im Bereich
Wasserversorgung rund 75 Mitarbeitende, dazu kämen 12 bis 20 Mitarbeitende
der Subplanerin.
Die Begründung der Beschwerdegegnerin
überzeugt nicht. Massgebend kann nicht sein, ob Trinkwasseraufbereitung
die
Kernkompetenz,
sondern nur, ob es
eine
Kernkompetenz der jeweiligen Anbieterin ist.
Andernfalls würden Unternehmen wie die Beschwerdeführerin, die sich in
verschiedenen Bereichen spezialisiert haben, gegenüber bedeutend kleineren
Unternehmen wie die Mitbeteiligte, die sich nur in einem Gebiet spezialisiert
haben, rechtsungleich behandelt. Dies ergibt sich vorliegend ohne Weiteres bei
einem Vergleich der Anzahl Mitarbeitenden: Für die Mitbeteiligte sind nach
deren Angaben 30 Personen tätig, für die Subplanerin 18
Personen. Der Personalbestand der Mitbe
­
teiligten
ist damit bedeutend kleiner als derjenige der Beschwerdeführerin im Bereich
Wasserversorgung. Dass die bedeutend grössere Beschwerdeführerin (rund
zehnfache Anzahl Mitarbeitende) mit anderen Mitarbeitenden auch noch in anderen
Bereichen tätig ist, lässt deren Kernkompetenz im Bereich Wasserversorgung
damit nicht geringer erscheinen als diejenige der Mitbeteiligten. Andere
Gründe, welche darauf schliessen liessen, dass Wasserversorgung nicht zu den
Kernkompetenzen der Beschwerdeführerin zählen, macht die Beschwerdegegnerin
nicht geltend und sind auch nicht ersichtlich.
Demnach ist die Beschwerdeführerin im
Unterkriterium Kernkompetenz mit 5 statt 4
Punkte
n
zu bewerten, was gewichtet eine Punktzahl von 8 statt 6,4 ergibt.
Die
Punktzahl der Beschwerdeführerin im Unterkriterium Qualifikation der Firma erhöht
sich damit von 34,4 auf 36,0 Punkte.
8.5
Die
Beschwerdeführerin rügt schliesslich, für die Lernendenausbildung hätte nicht
das Verhältnis der Lernenden zur Gesamtzahl der Mitarbeitenden, sondern das
Verhältnis der Lernenden zur Gesamtzahl der übrigen Mitarbeitenden
berücksichtigt werden müssen. Zudem dürfe das Verhältnis der Lernenden nicht an
der Gesamtzahl der Mitarbeitenden, sondern müsse an der Zahl der beschäftigten Mitarbeitenden
im technischen Bereich – wo die Beschwerdeführerin Lernende ausbilde – gemessen
werden. In ihrer Replik rügte sie sodann, die Beschwerdegegnerin habe der
Mitbeteiligten unzulässigerweise Praktikanten und Studierende sowie die Lernenden
der Subplanerin angerechnet. Die Beschwerdegegnerin macht hierzu geltend, das
Kriterium der Lernendenausbildung sei im internationalen Verhältnis "wohl
nicht zulässig".
Wie es sich mit den Rügen der Beschwerdeführerin verhält,
braucht hier nicht näher geprüft zu werden. Im internationalen Verhältnis
dürfen keine Zuschlagskriterien verwendet werden, die eine ausländische
Anbieterin gegenüber einer inländischen Anbieterin diskriminieren. Das
schweizerische Ausbildungssystem mit Berufslehren ist nur bedingt mit Ausbildungssystemen
in anderen Staaten vergleichbar; wird die Lehrlingsausbildung als
Zuschlagskriterium verwendet, besteht deshalb die Gefahr einer
wettbewerbswidrigen Diskriminierung ausländischer Anbietender (Markus Lanter,
Die Bewertung der Lernendenausbildung im Vergaberecht, ZBl 114/2013,
S. 599 ff., 602). Entsprechend erweist sich dieses Kriterium in der
vorliegenden Konstellation als unzulässig. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht
einräumt, hätte die Lernendenausbildung deshalb überhaupt nicht berücksichtigt
werden dürfen. Aus diesem Grund müssen die entsprechenden Punkte unberücksichtigt
bleiben und sind die weiteren Punkte im Unterkriterium Qualifikation der
Firma entsprechend um 11,11 % aufzuwerten. Bei der Beschwerdeführerin sind
vom Ausgangswert von 36 Punkten (vgl. hierzu vorne unter 8.4) zunächst 2,8 Punkte
für die Lernendenbetreuung abzuziehen. Die damit verbleibenden 33,2 Punkte
sind um 11,11 % zu erhöhen, was eine neue Gesamtpunktzahl im Unterkriterium
Qualifikation der Firma von 36,89 Punkten ergibt. Bei der Mitbeteiligten
sind vom Ausgangswert von 35,2 Punkten zunächst 1,2 Punkte für die
Lehrlingsbetreuung abzuziehen. Die damit verbleibenden 34,0 Punkte sind
ebenfalls um 11,11 % zu erhöhen, was eine neue Gesamtpunktzahl im
Unterkriterium Qualifikation der Firma von 37,78 Punkten ergibt.
8.6
Nach den
vorstehenden Ausführungen erreicht die Beschwerdeführerin im Unterkriterium
Qualifikation der Schlüsselpersonen neu 59,3 Punkte und im Unterkriterium
Qualifikation der Firma neu 36,89 Punkte; dies ergibt im
Zuschlagskriterium Qualifikation des Anbieters neu 96,19 Punkte bzw. unter
Berücksichtigung der Gewichtung von 20 % neu 19,2 statt 18,5 Punkte.
Die Mitbeteiligte erreicht im Unterkriterium Qualifikation der Firma neu 37,78
statt 35,2 Punkte, was mit den unveränderten 56,58 Punkten für die
Qualifikation der Schlüsselpersonen neu 94,36 bzw. gewichtet 18,9 Punkte
statt bisher 18,4 Punk­te im Zuschlagskriterium Qualifikation des Anbieters
ergibt.
9.
Nach dem Gesagten ergibt sich folgende korrigierte Bewertung:
Qualität
Honorar
Referenzen
Qualifikation
Total
Rang
MB
27,5
23,5
19,0
18,9
88,9
2
BF
24,2
29,5
17,7
19,2
90,6
1
Damit rückt das Angebot der Beschwerdeführerin mit 90,6 Punkten
an die erste Stelle vor, während das Angebot der Mitbeteiligten noch 88,9 Punkte
erreicht. Die umgekehrte Rangierung durch die Vergabebehörde erweist sich als
rechtsverletzend. Die Beschwerde ist damit gutzuheissen und der Zuschlag antragsgemäss
aufzuheben. Die Vergabe hat an die Beschwerdeführerin zu erfolgen. Praxisgemäss
erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist
vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen
(vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002
Nr. 33).
10.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten
der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist diese zu verpflichten, der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2
VRG). Dabei ist indes nicht eine volle Parteientschädigung – wie sie die
Beschwerdeführerin geltend macht –, sondern nur eine angemessene
Parteienschädigung geschuldet (vgl. hierzu Kaspar Plüss in: Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. A.,
Zürich etc. 2014, § 17 N. 63 ff.). Hier erscheint eine
Parteientschädigung von Fr. 8'000.- als angemessen.
11.
Da der Wert des strittigen Auftrags den
im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwe
l­
lenwert
erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 2. Dezember
2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen
für die Jahre 2014 und 2015 [AS 2013 4395 ff.]), ist gegen dieses Urteil
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,
SR 173.110) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung stellt. Andernfalls steht gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid des Stadtrats
der Stadt Zürich vom 9. Dezember 2015 wird aufgehoben. Die Sache wird an
den Stadtrat der Stadt Zürich zurückgewiesen, um den Zuschlag der
Beschwerdeführerin zu erteilen.
2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf
Fr.  17'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.      510.--    Zustellkosten,
Fr.  17'510.--    Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 8'000.- zu bezahlen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …