zh_verwaltungsgericht · VB.2014.00555 · 2015-06-10 · de

Baubewilligung und Ausnahmebewilligung | Baubewilligung und Ausnahmebewilligung für die befristete Errichtung eines 90 m hohen Windmessmastes. Die Beschwerdeführerin 2 hat ihr Rekursrecht - selbst im Fall eines schwerwiegenden Aussteckungsmangels - verwirkt. Das Baurekursgericht ist daher zu Recht nicht auf ihren Rekurs eingetreten (E. 2). Die Beschwerdeführenden 1 sind durch die Mehrnutzung des Flurwegs, über welchen die Zufahrt zu den Anlagegrundstücken erfolgen soll, direkt in ihrem Gesamteigentum betroffen und damit rechtsmittellegitimiert (E. 3). Umstritten ist insbesondere die Frage der Erschliessung (Bestehen einer hinreichenden Zufahrt für die betreffende Nutzung), wobei vorliegend zwischen der Erschliessung der Baustelle und der Erschliessung des anschliessenden Betriebs der Anlage unterschieden wird. Prüfung der drei Varianten einer möglichen Erschliessung (E. 5.3.1-5.3.3). Die Erschliessung über Variante 1 scheitert an einer rechtlich gesicherten Zufahrt: Die vom Baurekursgericht gewährte Bewilligung einer betrieblichen Grundstücknutzung ohne rechtlich gesicherte Zufahrt widerspricht dem klaren Wortlaut von Art. 19 Abs. 1 RPG und § 237 Abs. 1 PBG. Eine fehlende Erschliessung kann trotz der nur auf zwei Jahre befristeten Nutzung nicht in Kauf genommen werden; vom Erfordernis der Erschliessung darf weder inner- noch ausserhalb der Bauzonen - auch nicht ausnahmsweise - abgewichen werden (E. 5.3.1). Variante 2 scheidet mangels rechtlicher Sicherung der Zugangsmöglichkeit ebenfalls aus, da die betriebliche Nutzung der Strasse ausserhalb der zugelassenen Nutzungszwecke gemäss Art. 15 WaG, Art. 13 WaV und § 7 Abs. 1 WaldG liegt und eine Ausnahmebewilligung der Gemeinde an den engen Voraussetzungen einer solchen scheitert (E. 5.3.2). Hinsichtlich der infrage kommenden Variante 3 ist anzunehmen, dass die Benützung der Landwirtschaftsstrasse von der Zustimmung des Eigentümers bzw. der Eigentümer abhängt. Eine solche wurde bisher nicht vorgelegt. Sodann ist äusserst zweifelhaft, ob die Zufahrt intatsächlicher Hinsicht genügen würde (E. 5.3.3). Aufgrund der Akten lässt sich daher nicht abschliessend beurteilen, ob die Anlagegrundstücke über eine hinreichende Erschliessung verfügen. Dies gilt bereits für den eigentlichen Anlagebetrieb und unabhängig von der Frage, ob mithilfe des Hammerschlagsrechts ein Zugang für die Errichtung des Messmastes, der in Elementen von 3 m Länge und 170 kg Gewicht angeliefert werden soll, erreicht werden kann oder die Anlieferung per Helikopter erfolgt (E. 5.4). Rückweisung an Vorinstanz zur weiteren Prüfung.

Zürich Verwaltungsgericht 15..2.10.0 VB.2014.00555
Zurich Verwaltungsgericht 15..2.10.0 VB.2014.00555
Zurigo Verwaltungsgericht 15..2.10.0 VB.2014.00555

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2014.00555
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Geschäftsnummer:
VB.2014.00555
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 10.06.2015
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung und Ausnahmebewilligung
Baubewilligung und Ausnahmebewilligung für die befristete Errichtung eines 90 m hohen Windmessmastes.
Die Beschwerdeführerin 2 hat ihr Rekursrecht - selbst im Fall eines schwerwiegenden Aussteckungsmangels - verwirkt. Das Baurekursgericht ist daher zu Recht nicht auf ihren Rekurs eingetreten (E. 2).
Die Beschwerdeführenden 1 sind durch die Mehrnutzung des Flurwegs, über welchen die Zufahrt zu den Anlagegrundstücken erfolgen soll, direkt in ihrem Gesamteigentum betroffen und damit rechtsmittellegitimiert (E. 3).
Umstritten ist insbesondere die Frage der Erschliessung (Bestehen einer hinreichenden Zufahrt für die betreffende Nutzung), wobei vorliegend zwischen der Erschliessung der Baustelle und der Erschliessung des anschliessenden Betriebs der Anlage unterschieden wird. Prüfung der drei Varianten einer möglichen Erschliessung (E. 5.3.1-5.3.3). Die Erschliessung über Variante 1 scheitert an einer rechtlich gesicherten Zufahrt: Die vom Baurekursgericht gewährte Bewilligung einer betrieblichen Grundstücknutzung ohne rechtlich gesicherte Zufahrt widerspricht dem klaren Wortlaut von Art. 19 Abs. 1 RPG und § 237 Abs. 1 PBG. Eine fehlende Erschliessung kann trotz der nur auf zwei Jahre befristeten Nutzung nicht in Kauf genommen werden; vom Erfordernis der Erschliessung darf weder inner- noch ausserhalb der Bauzonen - auch nicht ausnahmsweise - abgewichen werden (E. 5.3.1). Variante 2 scheidet mangels rechtlicher Sicherung der Zugangsmöglichkeit ebenfalls aus, da die betriebliche Nutzung der Strasse ausserhalb der zugelassenen Nutzungszwecke gemäss Art. 15 WaG, Art. 13 WaV und § 7 Abs. 1 WaldG liegt und eine Ausnahmebewilligung der Gemeinde an den engen Voraussetzungen einer solchen scheitert (E. 5.3.2). Hinsichtlich der infrage kommenden Variante 3 ist anzunehmen, dass die Benützung der Landwirtschaftsstrasse von der Zustimmung des Eigentümers bzw. der Eigentümer abhängt. Eine solche wurde bisher nicht vorgelegt. Sodann ist äusserst zweifelhaft, ob die Zufahrt intatsächlicher Hinsicht genügen würde (E. 5.3.3).
Aufgrund der Akten lässt sich daher nicht abschliessend beurteilen, ob die Anlagegrundstücke über eine hinreichende Erschliessung verfügen. Dies gilt bereits für den eigentlichen Anlagebetrieb und unabhängig von der Frage, ob mithilfe des Hammerschlagsrechts ein Zugang für die Errichtung des Messmastes, der in Elementen von 3 m Länge und 170 kg Gewicht angeliefert werden soll, erreicht werden kann oder die Anlieferung per Helikopter erfolgt (E. 5.4).
Rückweisung an Vorinstanz zur weiteren Prüfung.
Stichworte:
AUSSTECKUNG
BAUBEWILLIGUNG
BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
ERSCHLIESSUNG
HAMMERSCHLAGSRECHT
NICHTEINTRETEN
RECHTLICHE SICHERUNG
VERWIRKUNG
ZUFAHRT
Rechtsnormen:
Art. 110 LwG
Art. 111 Abs. I LwG
§ 236 Abs. I PBG
§ 237 Abs. I PBG
§ 338a Abs. I PBG
Art. 19 Abs. I RPG
Art. 22 Abs. II RPG
Art. 15 WaG
§ 7 Abs. I WaldG
Art. 13 WaV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
3.
Abteilung
VB.2014.00555
Urteil
der 3. Kammer
vom
10. Juni 2015
Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Bea Rotach, Verwaltungsrichterin
Elisabeth Trachsel,
Gerichtsschreiberin
Corine Vogel.
In Sachen
1.1  A,
1.2  B,
2.    C,
alle vertreten durch RA D,
Beschwerdeführende,
gegen
1.    Bauausschuss E,
2.    Baudirektion Kanton Zürich,
3.    F AG,
Beschwerdegegnerschaft,
betreffend Baubewilligung
und Ausnahmebewilligung,
hat
sich ergeben:
I.
Die F AG plant die auf 24
Monate befristete Errichtung eines 90
m hohen Windmess
­
mastes auf den in der
Landwirtschaftszone gelegenen Grundstücken Kat.-Nrn.
01 und 02 in E. Die Anlage soll Wind- und Fledermausaktivitäten
messen und damit als Entscheidgrundlage für die Erstellung eines allfälligen
Windparks dienen. Mit Beschluss vom 22.
Januar
2014 erteilte der Bauausschuss E hierfür die baurechtliche Bewilli
­
gung und eröffnete der Bauherrschaft auch die entsprechende raum
­
planungsrechtliche Bewilligung der Baudirektion Kanton Zürich vom
13.
Dezember 2013. Darin war die Bewilligung
befristet bis am 31.
Dezember 2015 unter der
Auflage erteilt worden, die Anlage rechtzeitig vor Ablauf der Frist vollständig
(inklusive der Anlageteile im Erdreich) zurückzubauen und den ursprünglichen
Zustand wieder herzustellen (Disp.-Ziff.
I.1).
II.
Gegen beide Bewilligungen wurden
insgesamt drei Rekurse erhoben,
darunter
einer von A
und B sowie C. Das Baurekursgericht führte einen Augenschein durch, vereinigte
die drei Rekursverfahren und fällte sein Urteil am 20.
August 2014. Es trat auf den Rekurs von C nicht ein und wies den
Rekurs von A und B sowie die weiteren zwei Rekurse ab, soweit es darauf eintrat
(Disp.-Ziff.
II Abs.
2 und
3). Gleichzeitig definierte es
die in Disp.-Ziff.
I.1 der Verfügung der
Baudirektion vom 13.
Dezember 2013 umschriebene
Befristung neu auf 24
Monate ab Baufreigabe
(Disp.-Ziff. III)
.
III.
Gegen diesen Rekursentscheid erhoben A und B sowie C am
29. September 2014 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag,
der Rekursentscheid sowie die Bewilligungen der Baudirektion und des
Bauausschusses E seien aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der Beschwerdegegnerschaft.
Das Baurekursgericht beantragte am 22. Oktober
2014 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Am 31. Oktober
2014 beantragte auch die Baudirektion die Beschwerdeabweisung mit Verweis auf
einen Mitbericht des Amtes für Raumentwicklung vom 28. Oktober 2014, das
um Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids gebeten hatte. Der Bauausschuss E
beantwortete die Beschwerde am 28. November 2014 und schloss ebenfalls auf
Abweisung des Rechtsmittels, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der
Beschwerdeführenden. Die F AG beantragte am 12. Dezember 2014, die
Rechtsmittel der Beschwerdeführenden seien als unzulässig zu erklären, eventuell
seien sie unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführenden abzuweisen.
A und B sowie C hielten in ihrer Replik
vom 15. Januar 2015 an ihren Beschwerdeanträgen fest.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für die
vorliegende Streitsache nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) zuständig.
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Das Baurekursgericht trat auf den Rekurs der
Beschwerdeführerin
2 wegen Verwir
­
kung des Rekursrechts nicht ein. Es erwog, die Frist, um die
Zustellung des bau
­
rechtlichen Entscheids zu
verlangen, sei nach der Publikation des Bauvorhabens am 2.
August 2014 (recte 2013) abgelaufen, das Gesuch der
Beschwerdeführerin
2 datiere erst vom 17.
Sep
­
tember 2013. Die Beschwerdeführerin
2 habe selbst bei mangelhafter oder gar unterbliebe
­
ner Aussteckung keinen Anspruch auf Wiederherstellung der
versäumten Frist, da sie ihr Gesuch nicht innert 10
Tagen nach Kenntnisnahme des Bauvorhabens am 9.
August 2013 eingereicht habe. Zudem habe sie, selbst nachdem der
Bauausschuss ein Gesuch der Beschwerdeführenden
1.1
und 1.2 um erneute Publikation und Aussteckung am 23.
August 2013 abgelehnt hatte, wiederum mehr als 10
Tage zugewartet, um die Zustellung des baurechtlichen Entscheids zu
verlangen.
Die Beschwerdeführerin
2 macht dagegen geltend, die Verwirkungsfrist habe wegen der
untauglichen Aussteckung gar nicht zu laufen begonnen, weshalb auch keine
Wiederherstellung der Frist nötig
gewesen sei
. Das
Vorhaben, ein 90
m hoher Mast aus Eisenelementen,
mit Betonfundament, auskragenden Messinstrumenten und Abspann
­
kabeln in einem Radius von 60
m, sei
mit einem 5
m hohen Stecken in Form einer Dach
­
latte ausgesteckt worden und zudem am 12.
Juli 2013, dem Beginn der Schulferien
,
publiziert worden. Sie habe alles Zumutbare zur Wahrung ihrer Interessen unternommen.
2.2
Die tatsächlichen und rechtliche
n
Grundlagen zur Geltendmachung nachbarlicher Ansprüche (§
315 Abs.
1 und §
316 Abs.
1 des Planungs- und Baugesetzes
vom 7. Sep
­
tember 1975
[
PBG
])
, Fristwahrung und Fristwiederherstellung (§
12 Abs.
2 VRG) wurden im angefochtenen
Rekursentscheid richtig wiedergegeben; darauf kann verwiesen werden. Zwischen
den Parteien ist in diesem Zusammenhang einzig streitig, ob die
Beschwerdeführerin
2 ihr nachträgliches
Zustellbegehren rechtzeitig nach der tatsächlichen Kenntnisnahme des
Bauvorhabens eingereicht hat.
2.3
Aussteckung und Publikation eines Bauvorhabens
dienen dazu, interessierten Nachbarn einen Hinweis auf mögliche
Beeinträchtigungen ihres Interessensbereichs zu geben, damit sie Einsicht in
die aufgelegten Pläne nehmen und die Zustellung des baurechtlichen Entscheids
verlangen können. Ist die Aussteckung mangelhaft, so besteht die Gefahr einer unvollständigen
oder unrichtigen Information über das betreffende Bauprojekt. Fehlt die
Aussteckung ganz oder lässt sie für die Nachbarn überhaupt keine Beeinträchtigung
ihre
s
Interessensbereichs erkennen, so darf für sie
nach Treu und Glauben mit der öffentlichen Publikation keine Verwirkungsfrist
zu laufen beginnen. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass die Gesuchsfrist bei
einer späteren tatsächlichen Kenntnisnahme des Bauvorhabens dennoch Wirkung
entfaltet. Der Grundsatz von Treu und Glauben verlangt nämlich selbst bei einer
fehlenden Aussteckung und Publikation, dass sich der anfechtungswillige Nach
­
bar innert angemessener Frist Zugang zum Verfahren verschafft (VGr,
28.
Oktober 2010, VB.2010.00423
,
E.
5, teilweise veröffentlicht in
BEZ 2010 Nr.
41; VGr, 16.
Dezember 2009, VB.2009.00018
,
E.
2.1
=
BEZ 2010 Nr.
31; VGr, 16.
Juni 2010, VB.2009.00660
,
E.
2.1
=
BEZ 2010 Nr.
32; VGr, 3.
November 2010, VB.2010.
00
334 E.
2.3; VGr, 20.
Mai 2009, VB.2009.00
0
57
,
E.
4.1).
Es ist fraglich, ob die Aussteckung im
vorliegenden Fall mangelhaft war und ob dieser Mangel einer gänzlich
unterbliebenen Aussteckung gleichkommt. Darzustellen war eine auf zwei Jahre
befristete Anlage, die im Wesentlichen aus einem 90
m hohen Mast besteht. Dafür eine Aussteckung zu verlangen, die
faktisch dem Mast selber entspricht, wie dies den Beschwerdeführenden
vorschwebt, wäre sicherlich unverhältnismässig. Ob die hier vorgenommene
Kennzeichnung mit einer nur wenige
Meter
hohen Latte
und einer Informationstafel in der Nähe tatsächlich genügte, hängt davon ab, ob
die von der Anlage betroffenen Nachbarn daraus genügend auf eine allfällige
Beeinträchtigung ihres Interessensbereichs schliessen konnten. Wie es sich damit
verhält, kann jedoch offenbleiben. Die Beschwerdeführerin
2 erfuhr nach eigener Sachdarstellung nämlich zwischen dem 4.
und 9.
August 2013 vom Bauvorhaben
und davon, dass die mit der Publikation angelaufene zwanzigtägige Frist für das
Zustellbegehren bereits abgelaufen war. Selbst wenn ihr aufgrund eines
schwerwiegenden Aussteckungsmangels zugestanden werden wollte, dass für sie ab
Kenntnis des Bauvorhabens nicht die auf 10
Tage
beschränkte Wiederherstellungsfrist, sondern einzig die 20-tägige Frist für das
Zustellbegehren lief, versäumte sie diese Frist mit ihrer Eingabe vom 17.
September 2013 deutlich. Indem sie trotz Kenntnis der Umstände
vorerst abwarten wollte, ob dem Gesuch der Beschwerdeführenden
1.1 und 1.2 um erneute Publikation und Aus
­
steckung stattgegeben würde, tat sie dies auf eigenes Risiko hin.
Selbst nach der abschlägigen Antwort des Bauausschusses vom 23.
August 2013 liess sie aber wiederum mehr als 20
Tage verstreichen, bis sie im eigenen Namen die Zustellung des
baurechtlichen Entscheids verlangte. Mit diesem Vorgehen hat sie ihr
Rekursrecht selbst im Fall eines schwerwiegenden Aussteckungsmangels verwirkt.
2.4
Das Baurekursgericht ist daher zu Recht auf den
Rekurs der Beschwerdeführerin
2 nicht eingetreten.
3.
Das Baurekursgericht anerkannte die
Rekurslegitimation der Beschwerdeführe
nden
1.1
und 1.2, die Eigentümer bzw. Bewohner der ca.
660
m vom geplanten Mast entfernten Liegenschaft Kat.-Nr.
03 und zudem Gesamteigentümer des Flurwegs Kat.-Nr.
04
sind
, über welchen nach den Angaben der
Beschwerdegegnerin die Zufahrt erfolgen soll
.
Die Beschwerdegegnerin
3 bestreitet wie bereits im Rekursverfahren die Legitimation zur
Rekurserhebung.
3.1
Zum Rekurs und zur Beschwerde ist gemäss
§ 338a Abs. 1
PBG
berechtigt, wer durch die
angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an ihrer
Aufhebung oder Änderung hat. Die Rechtsmittelbefugnis des Nachbarn ist gegeben,
wenn einerseits eine hinreichend enge nachbarliche Raumbeziehung zum
Baugrundstück besteht, er andererseits durch das Vorhaben mehr als irgendein
Dritter oder die Allgemeinheit in eigenen qualifizierten (tatsächlichen oder
rechtlichen) Interessen betroffen ist und er Mängel rügt, deren Behebung diese
Betroffenheit zu beseitigen vermag (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 21 N. 55 ff.).
3.2
Der geplante Mast wird trotz seiner geringen
dreieckigen Grundfläche von 40
x
40
x
40
cm infolge seiner Höhe von 90
m und
seiner konkreten Platzierung sowohl vom Grundstück Kat.-Nr.
03 als auch vom Flurweg Kat.-Nr.
04
gut sichtbar sein und in der intakten Landschaft auffällig in Erscheinung
treten. Ob sich daraus allerdings eine genügende Betroffenheit der
Beschwerdeführenden
1.1 und 1.2 ableiten lässt,
ist fraglich, denn die Beeinträchtigung der Aussicht vom Flurweg selber dürfte
für sie angesichts von dessen Zweckbestimmung für eine jeweils nur kurzzeitige
Benutzung kaum ins Gewicht fallen, und ihr Wohngebäude befindet sich rund 700 m
und damit weit vom Standort entfernt. Da der Zugang zum Mast jedoch nicht nur
in der Bau-
,
sondern auch in der Betriebsphase über
den Flurweg Kat.-Nr.
04 erfolgen soll, sind die
Beschwerdeführe
nden
1.1 und 1.2 durch den Mast
nicht nur in ästhetischer Hinsicht
,
sondern auch
direkt als Anstösser und Gesamteigentümer dieses Flurwegs durch das Bauvorhaben
mehr als die Allgemeinheit in ihren schutzwürdigen Interessen berührt. Dies
gilt unabhängig davon, ob die Mehrnutzung des Flurwegs für sie tatsächlich mit
wesentlichen Mehrimmissionen verbunden sein wird oder nicht. Im Gegensatz zu
Nachbarn, die bei ihrem Grundstück vermehrte Verkehrsimmissionen durch ein weit
entferntes Bauvorhaben befürchten und zur
Begründung ihrer Betroffenheit darlegen müssen, dass diese Mehrimmissionen auch
deutlich wahrnehmbar sind (
VGr, 23. Juni 2005, VB.2005.00172,
E. 2.2 =
RB 2005 Nr. 9 = BEZ 2005 Nr. 9 = ZBl 2005
S. 597
), werden die Beschwerdeführenden
1.1 und 1.2 durch die Mehrnutzung des Flurwegs direkt in ihrem
Gesamteigentum betroffen. Das Baurekursgericht ist auf ihren Rekurs daher zu
Recht eingetreten.
4.
4.1
Das Baurekursgericht trat auf den Rekurs der
Beschwerdeführenden
1.1 und 1.2 insoweit nicht
ein, als diese eine mangelhafte oder fehlende Aussteckung des Vorhabens gerügt
hatten. Unter Berufung auf die Rechtsprechung erwog es, dass ihnen aus einer
materiellen Behandlung der Rüge kein praktischer Nutzen erwachsen könne, da sie
offenbar Kenntnis von der Baubewilligung gehabt hätten und auch nicht fehlende
Einsicht in die Bauakten geltend machen würden. Auf ein allfälliges Interesse
Dritter, namentlich allenfalls beschwerdeberechtigter Verbände, könnten sie si
ch
nicht berufen. Die Beschwerdeführenden halten dieser zutreffenden
Erwägung nichts entgegen.
4.2
Im Rekursverfahren hatten die Beschwerdeführenden
1.1 und 1.2 sodann geltend gemacht, es würden Baugesuchsunterlagen
wie Umgebungs- und Installationsplan fehlen, was das Baurekursgericht als
unbegründet verwarf. Diese Beurteilung wird im Beschwerdeverfahren offenbar
anerkannt, jedenfalls verzichten die Beschwerde
­
führenden
1.1 und 1.2 ausdrücklich und unter Hinweis auf die E.
10 des Rekursentscheids auf die Rüge des fehlenden Umgebungsplans.
4.3
Schliesslich prüfte das Baurekursgericht auch, ob
die kommunale Baubehörde die Baubewilligung auf 24
Monate ab Datum der Baufreigabe befriste
n
durfte, nachdem die Baudirektion die Befristung datumsmässig bis zum 31.
Dezember 2015 beschränkt hatte. Es bejahte dies und korrigierte den
Bewilligungsentscheid der Baudirektion selber in Disp.-Ziff.
III des Rekursentscheids mit einer Befristung von 24
Monaten ab Baufreigabe, da diese Anpassung durch die
Rechtsmittelergreifung erforderlich geworden sei. Die Beschwerdeführenden
1.1 und 1.2 fechten diesen Teil des Rekursentscheids ausdrücklich
nicht an.
4.4
Im Streit liegen demnach heute einzig noch die
Fragen der Erschliessung, der Einordnung und der raumplanungsrechtlichen Ausnahmebewilligung
gemäss den Art.
24
ff.
des
Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979
über die Raumplanung
(Raumplanungsgesetz,
RPG).
5.
5.1
Gemäss Art.
22 RPG dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung
errichtet oder geändert werden (Abs.
1). Die
Baubewilligung setzt voraus, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der
Nutzungszone entsprechen und das Land erschlossen ist (Abs.
2). Land ist erschlossen, wenn die für die betreffende Nutzung
hinreichende Zufahrt besteht und die erforderlichen Wasser-, Energie- sowie
Abwasserleitungen so nahe heranführen, dass ein Anschluss ohne erheblichen
Aufwand möglich ist (Art.
19 Abs.
1 RPG). Nach §
236 Abs.
1 PBG ist ein Grundstück erschlossen, wenn es unter anderem für die
darauf vorgesehenen Bauten und Anlagen genügend zugänglich ist. Dies bedingt in
tatsächlicher Hinsicht eine der Art, Lage und Zweckbestimmung der Bauten oder
Anlagen entsprechende Zufahrt für die Fahrzeuge der öffentlichen Dienste und
der Benützer (§
237 Abs.
1 Satz
1
PBG
).
Zufahrten müssen für den bestimmungsgemässen Gebrauch auch rechtlich gesichert
sein (VGr, 11.
Juli 2012, VB.2012.00018, E. 2.2.2;
RB 1981 Nr. 129 = BEZ 1981 Nr. 1 E. 3;
Christoph
Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A.,
Zürich 2011, S. 592
).
Die rechtliche
Sicherung umfasst in erster Linie den Nachweis, dass die Bauherrschaft über
dauernde und für die vorgesehene Bewerbung der Baute oder Anlage ausreichende
Benützungsrechte an der Zufahrt verfügt oder dass ihr für den Ausbau die
nötigen dinglichen Rechte zustehen (VGr, 9. März 2011, VB.2010.00613,
VB.2010.00618, E. 3.1; André Jomini
in: Heinz Aemisegger et al. [Hrsg], Kommentar zum Bundesgesetz über die
Raumplanung, Zürich etc. 2000,
Art. 19
Rz. 23; Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 592, auch zum Folgenden). Der
Nachweis kann durch Eigentum oder eine Dienstbarkeit zulasten des berechtigten
Eigentümers geleistet werden. Möglich ist auch der Beleg, dass die Zufahrt dem
öffentlichen Gebrauch gewidmet ist.
Nach §
110
des Landwirtschaftsgesetzes vom 2. September 1979 (
LG
)
können die Flurwegeigentümer oder
Genossenschaftsmitglieder Flurwege unbeschränkt zur land- oder
forstwirtschaftlichen Nutzung ihrer Grundstücke befahren oder begehen, die
anderweitige Benützung durch einen Beteiligten bedarf jedoch der Zustimmung der
Mehrheit der übrigen Eigentümer oder der Genos­senschaft (Abs.
1 und
2). Die Zustimmung ist zu
erteilen, wenn der Ausbaustand des Wegs für den vorgesehenen Gebrauch genügt
und dieser den land- oder forstwirtschaftlichen Verkehr nicht wesentlich
beeinträchtigt. Die Auf­erlegung einer Entschädigung sowie der Kosten eines
allfälligen Aus­baus bleiben vorbehalten (Abs.
3).
Kommt eine Einigung unter den Flurwegeigentümern nicht zu­stande, entscheidet
der Gemeinderat (Abs.
4).
Als Dritte sind nur Fussgänger
berechtigt, Flurwege ohne besondere Erlaubnis zu benützen (§
111 Abs.
1 LG). Eigentümer, deren
Grundstücke in
der Nähe eines Flurwegs liegen, können aber verlangen, dass ihnen gegen
angemessene Entschädigung ein land- und forstwirtschaftliches Wegrecht
eingeräumt wird (§
111 Abs.
2 LG). Kommt eine Einigung unter den beteiligten Grundeigentümern
nicht zustande, entscheidet der Gemeinderat (§
111
Abs.
3 LG).
Gemäss Art. 15 des Bundesgesetzes vom
4. Oktober 1991 über den Wald (
Waldgesetz,
WaG)
dürfen Wald und Waldstrassen nur zu forstlichen Zwecken mit Motorfahrzeugen
befahren werden. Der Bundesrat regelt die Ausnahmen für militärische und andere
öffent
­
liche Aufgaben (Abs. 1, vgl. Art.
13 der
Verordnung vom
30. November 1992
über den Wald [
Waldverordnung
,
WaV
]
). Die Kantone können sodann zulassen, dass Waldstrassen zu
weiteren Zwecken befahren werden dürfen, wenn nicht die Walderhaltung oder
andere öffentliche Interessen dagegen sprechen (
Art. 15
Abs.
2
WaG
).
Nach § 7 Abs. 1 des Kantonalen Waldgesetzes
vom 7. Juni
1998
(WaldG) dürfen Waldstrassen, soweit not
­
wendig, für die Ausübung der Jagd und der Landwirtschaft sowie für
den Unterhalt von Gewässern und Versorgungsanlagen befahren werden. Die
Gemeinde kann aus anderen wichtigen Gründen Ausnahmebewilligungen im Einzelfall
erteilen.
5.2
Das Baurekursgericht prüfte in seinem Entscheid,
ob die Zufahrt vom Weiler G über den Flurweg Kat.-Nr.
04 (Flurweg Nr.
05) und den H-Weg
Kat.-Nr.
04 zum Grundstück Kat.-Nr.
02 genüge. Es unterschied dabei zwischen der Erschliessung der
Baustelle und der Erschliessung des Betriebs. Zur
Ersterwähnten
erwog es, dass die erforderliche Zustimmung für das Befahren des
Flurwegs und der Grundstücke Kat.-Nrn.
15 und 16
zwar fehle, dass aber §
229 Abs.
1 PBG die vorübergehende Benutzung von Nachbargrundstücken, soweit
für die Erstellung von Bauten notwendig, im Rahmen von §
226 Abs.
1 und 2 PBG ausdrücklich
erlaube. Dieses sogenannte Hammer
­
schlagsrecht umfasse
auch das Recht, Nachbargrundstücke als Baustellenzufahrt zu benützen. Die
derzeit noch fehlende Zustimmung der betroffenen Eigentümer stehe daher der
Erteilung der Baubewilligung nicht entgegen. Für den Messbetrieb seien nur
periodische Kontrollen und Manipulationen an den Messgeräten notwendig, da die
Daten drahtlos übermittelt würden. Dafür genüge ein blosser Fussgängerzugang ab
I-Strasse. Fussgänger dürften nach §
111 Abs.
1 LG auch ohne besondere Erlaubnis Flurwege benützen, das Betreten
von Wald und Weide sei nach Art.
699 Abs.
1 ZGB jedermann gestattet. Das Befahren des Flurwegs Kat.-Nr.
04 sei für den nicht land- und forst
­
wirtschaftlich
begründeten Messbetrieb aber nicht gestattet, vorbehalten bleibe die Einräumung
eines Notwegrechts nach Art.
694 ZGB.
Die Beschwerdeführenden
1.1 und 1.2 machen dazu geltend, die Zufahrt über den Flurweg Nr.
05 und den H-Weg genüge in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht
weder für den Baustellenverkehr noch für den Fahrzeugverkehr zwecks Unterhalt
und Betrieb der Anlage. Es sei nicht möglich, die Verbindung mit Fahrzeugen zu
nutzen ohne die Zustimmung der Flurwegberechtigten und der Beschwerdeführerin
2 als Eigentümerin der Grundstücke Kat.-Nr.
15 und 16. Da die Baugrundstücke nicht an Flurwege anstossen
würden, könnten sie sich auch keine Zustimmung für die nichtlandwirtschaftliche
Nutzung erstreiten. Der Weg weise auch von Süden her keine hinreichende
Kofferung oder eine Fahrspur auf, sondern verliere sich im Wiesland. Das
Hammerschlagsrecht erlaube nur das Betreten und das vorübergehende Benutzen
etwa für die Ablagerung von Baumaterialien, nicht aber eine Zufahrt über
mehrere hundert Meter. Die Durchfahrt zur Baustelle könne daher nicht erzwungen
werden. Dies würde zudem ein vorgängiges Verfahren und eine Entschädigung
voraussetzen und wäre mittels einer entsprechenden Auflage zu sichern gewesen.
Während des Anlagebetriebs sei ebenfalls eine hinreichende Zufahrt nötig, davon
dürfe auch nicht ausnahmsweise entbunden werden. Das in Art.
699 Abs.
1 ZGB festgelegte Recht,
Wald und Weide zu betreten, gelte nur im ortsüblichen Umfang, der regelmässige
Zugang zu einer Baute oder Anlage sei vom Zutrittsrecht nicht erfasst. Dies
komme gesteigertem Gemeingebrauch gleich und bedürfe der ausdrücklichen
Zustimmung der Grundeigentümer. Ein Notwegrecht nach Art.
694
ZGB
müsste zuerst privatrechtlich
erstritten werden und komme nicht in
f
rage, weil die
Baugrundstücke nicht an den Flurweg Kat.-Nr.
04
anstossen würden.
Der Beschwerdegegner
1 macht geltend, die Anlagegrundstücke seien an die Flurwege Nr.
05, 06 und 07 angeschlossen und dürften diese für die
Bewirtschaftung mit
­b
enützen. Der Transport der
einzelnen Mastelemente erfolge mit landwirtschaftlichen Fahrzeugen. Die
Beanspruchung dafür und während des Betriebs sei nicht grösser als bei einer
landwirtschaftlichen Nutzung. Der Gemeinderat könne daher eine Bewilligung zur
Benützung des Flurwegs für den Betrieb und Unterhalt schon heute in Aussicht
stellen.
Die Beschwerdegegnerin
3 zeichnet zwei mögliche Zugangsrouten für die Mastinstallation auf
der betroffenen Parzelle auf, eine nördliche über den Flurweg Kat.-Nr.
04 und eine südliche über die J-Strasse, wobei sie die nördliche
Route bevorzugt. Es sei beabsichtigt, die Anlageteile in 3
m langen Elementen mit einem Traktor zu transportieren; die Ladung
werde weniger Gewicht auf die Waage bringen als ein beladenes landwirt
­
schaftliches Fahrzeug. Der Antransport und Aufbau könne aber auch
per Helikopter gemacht werden. Die Mastmontage daure etwa vier Tage, die
Inbetriebnahme einen weiteren Tag. Für die wenigen Wartungsarbeiten, für
allfällige Kontroll- oder Reparatur
­
gänge während des
Messbetriebs reiche es aus, wenn 1
–
2 Personen mit
einem P
ersonenwagen
vor Ort führen und die letzte
kurze Strecke bis zum Mast wenn nötig zu Fuss zurücklegten.
5.3
Der Windmessmast soll im nördlichen Grenzbereich
auf das Grundstück Kat.
01 zu stehen kommen,
wobei zwei von sechs Fundamenten für die Abspannkabel auf dem Grundstück
Kat.-Nr.
02 geplant sind. Die beiden Grundstücke
sind gemäss den Akten und den Informationen aus dem GIS-Browser in drei
Varianten über das bestehende Strassen- und Wegnetz erreichbar:
5.3.1
Das Grundstück Kat.-Nr. 02 kann von der I-Strasse (Staatsstrasse) im Bereich
des Weilers G über den Flurweg Kat.-Nr. 04 (Flurweg Nr. 05) und im
letzten Abschnitt über den H-Weg (Kat.-Nr. 08) erreicht werden. Der H-Weg
berührt das Anlagegrundstück Kat.-Nr. 02 jedoch nur in einem Punkt, so
dass ein direktes Befahren des Grundstücks ohne Beanspruchung der
Nachbargrundstücke Kat.-Nr. 16 und 15, die beide im Eigentum der Beschwerdeführerin 2
stehen, nicht möglich ist. Der im nordwestlichen Abschnitt als landwirtschaftliche
Strasse der Gemeinde ausgeschiedene H-Weg geht auf der Höhe des Grundstücks
Kat.-Nr. 02 über in den immer noch als H-Weg bezeichneten Flurweg
Kat.-Nr. 09 (Flurweg Nr. 06), danach in den Flurweg Kat.-Nr. 10
(Flurweg Nr. 07), der wiederum auf die I-Strasse zurückführt.
Das Anlagegrundstück Kat.-Nr.
01 gilt gemäss Flurwegverzeichnis als berechtigt am Flurweg
Kat.-Nr. 10 (Flurweg Nr.
07) und damit indirekt
auch als berechtigt am Flurweg Kat.-Nr.
09 (Nr.
06), nicht aber am Flurweg Kat.-Nr.
04
(Nr.
05), auch nicht indirekt über die
Berechtigung am Flurweg Nr.
07. Das für zwei Fundamente
vorgesehene Grundstück Kat.-Nr.
02 ist an gar
keinem der genannten Flurwege berechtigt, ist aber vom Anlagegrundstück
Kat.-Nr.
01 aus erreichbar.
Demgemäss steht der Flurweg Kat.-Nr.
04 nicht als Zufahrt zu den Anlagegrundstücken zur Verfügung, da
diese nicht Anstösser an diesen Weg sind und sich als nahe liegende Drittgrundstücke
gestützt auf Art.
111 Abs.
2 und 3 LG im besten Fall die Einräumung eines land- und
forstwirtschaftlichen Wegrechts erstreiten können, was aber
nicht mit
dem Zweck dieser Anlage vereinbar ist
. Der Weg kann sodann
zwar durch Fussgänger uneinge
­
schränkt benützt werden.
Indessen beinhaltet allein die Zugänglichkeit eines Grundstücks für Fussgänger
noch keine genügende Zufahrt im Sinn von Art.
19
Abs.
1 RPG und §
237
Abs.
1 PBG. Die vom Baurekursgericht gewährte
Bewilligung einer betrieblichen Grund
­
stücksnutzung
ohne rechtlich gesicherte
Zufahrt
widerspricht dem klaren Wortlaut
beider Gesetze, was trotz der nur auf zwei Jahre befristeten Nutzung nicht in
Kauf genommen werden kann. Vom Erfordernis der Erschliessung darf weder inner-
noch ausserhalb der Bauzonen
–
auch nicht
ausnahmsweise
–
abgewichen werden (Peter Hänni,
Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, Bern
2008, S.
342; vgl.
Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungs­gesetz, Bern
2006
, Art. 23 N. 567; Bundesamt für Raumplanung,
Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung
, Bern 1981,
Art.
23 N.
3). Tatsächlich erscheint auch die Annahme der Vorinstanz, die
Wartungs
­
arbeiten am Mast könnten künftig zu Fuss ab I-Strasse
erledigt werden, als unrealis
­
tisch, handelt es sich
dabei doch um eine fast einen km lange Weg
s
trecke.
Dies scheint auch die Beschwerdegegnerin
3 zu
verkennen, die offenbar nur von einer letzten kurzen Wegstrecke ab dem H-Weg
ausgeht.
Bezüglich dieser Zufahrts­variante kann
daher offenbleiben, ob sie in tatsächlicher Hinsicht genügen würde, was
bestritten ist.
5.3.2
Das Anlagegrundstück Kat.-Nr. 01 liegt sodann auch direkt an einem Ast
des H-Wegs, der in diesem südlichen Abschnitt als Waldstrasse Kat.-Nr. 10
ausgeschieden ist. Diese Route führt durch das Harnischholz und weist hier ein grosses
Gefälle von schätzungsweise mehr als 20 % auf. Die Zugangsmöglichkeit
wurde vom Baurekursgericht gar nicht geprüft. Sie scheidet als solche mangels
rechtlicher Sicherung aber ohnehin ebenfalls aus. Die betriebliche Nutzung der
Waldstrasse liegt nämlich ausserhalb der eidgenössisch oder kantonal zugelassenen
Nutzungszwecke gemäss Art. 15 WaG, Art. 13 WaV und § 7
Abs. 1 WaldG. Eine Ausnahmebewilligung vonseiten der Gemeinde im Sinn von
§ 7 Abs. 1 WaldG scheitert – selbst wenn eine entsprechende Bereitschaft
dazu bestehen sollte – an den engen Voraussetzungen für eine solche. Die
beabsichtigte Nutzweise allein vermag jedenfalls keine besonderen, eine
Ausnahme rechtfertigende Verhältnisse zu begründen. Die Befugnis der Gemeinden
zur Erteilung von Ausnahmebewilligungen beschränkt sich sodann auf den
Einzelfall, worunter spezielle Einzelanlässe wie Waldfeste, Sportveranstaltungen,
Pfadfinderlager oder dergleichen zu verstehen sind (vgl. VGr, 23. April
2015, VB.2014.00244, E. 4.2 [zur Publikation vorgesehen]).
Ob der Zugang aus tatsächlichen Gründen
überhaupt tauglich wäre (Zustand des Wegs und Gefälle), braucht daher nicht
weiter untersucht zu werden.
5.3.3
Schliesslich besteht ein dritter möglicher Zugang zum Grundstück
Kat.-Nr. 01 von Süden her ab dem Weiler K über die J-Strasse
(Kat.-Nrn. 11, 12 und 13) und alsdann über das landwirtschaftliche
Grundstück Kat.-Nr. 14. Auch dieser erst im Beschwerdeverfahren
aufgezeigte Zugang wurde vom Baurekursgericht nicht auf sein tatsächliches und
rechtliches Genügen hin geprüft.
Da aus den Akten keine Berechtigung des
Grundstücks Kat.-Nr.
01 an der Benützung der J-Strasse
i
n
ihrem westlichen Abschnitt (Kat.-Nr.
13) hervorgeht und das Grundstück auch nicht an diese
Landwirtschaftsstrasse anstösst, ist anzunehmen, dass deren Benützung von der
Zustimmung des Eigentümers bzw. der Eigentümer abhängt. Eine solche Zustimmung
wurde bisher nicht vorgelegt. Ob die J-Strasse und die anschliessende rund 400
m lange Wegstrecke über die offene Wiese der Grundstücke Kat.-Nrn.
14 und 01 in tatsächlicher Hinsicht als Zufahrt genügen, ist
äusserst zweifelhaft. Die private Beschwerdegegnerin selber zieht jedenfalls
die nördliche Route als Zufahrt vor, da
"
die Wege
ausgebaut und besser befahrbar
"
seie
n
. Die Frage wurde bisher nicht weiter untersucht.
5.4
Aufgrund der Akten lässt sich daher heute nicht
abschliessend beurteilen, ob die Anlagegrundstücke über eine hinreichende
Erschliessung verfügen. Dies gilt bereits für den eigentlichen Anlagebetrieb
und unabhängig von der Frage,
ob
mit Hilfe des
Hammerschlagsrechts ein Zugang für die Errichtung des Messmastes, der in Elementen
von 3
m Länge und 170
kg Gewicht angeliefert werden soll, erreicht werden kann
oder
die Anlieferung per Helikopter erfolgt.
Der angefochtene Entscheid ist daher
aufzuheben. Da der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde, ist die Sache an
das Baurekursgericht zur weiteren Prüfung zurück
­
zuweisen
(§
64 Abs.
1 VRG).
Angesichts dieses Ergebnisses erübrigt sich eine Über
­
prüfung
der weiteren strittigen Punkte wie Bewilligungsfähigkeit nach Art.
24
ff. RPG und Einordnung.
6.
Bei diese
m
Ausgang
des Beschwerdeverfahrens werden die Beschwerdeführerin
2 und die Beschwerdegegnerin
3 kostenpflichtig
(§
65a Abs.
1 und 2
in Verbindung mit §
13 Abs.
2 VRG) im Verhältnis von ein
em Viertel
zu
drei
Vierteln
. Beide Parteien haben sodann die Gegenpartei
angemessen zu entschädigen (§
17 Abs.
2 lit.
a VRG).
7.
Der vorliegende Rückweisungsentscheid (Disp.-Ziff. 1
Abs. 1) stellt einen Zwischen
­
entscheid dar (BGE
133 II 409 E. 1.2
S. 411 f.
). Solche
sind nach Art. 93 des Bundes
­
gerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG) vor Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn sie einen
nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (
Abs. 1
lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen
Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder
Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (
Abs. 1
lit. b).
Mit Bezug auf
Dispositiv-Ziffer 1
Abs. 2
liegt ein Endentscheid vor
.
Demgemäss
erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde der Beschwerdeführenden 1.1 und 1.2 wird teilweise gutgeheissen.
Disp.-Ziff. II Abs. 3, III, IV b und V des Urteils des
Baurekursgerichts vom 20. August 2014 werden aufgehoben, soweit diese den
Rekurs R3.2014.00030 der Beschwerdeführenden 1.1 und 1.2 betreffen, und
die Sache wird im Sinn der Erwägungen an das Baurekursgericht zurückgewiesen.
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 wird
abgewiesen; Disp.-Ziff. II Abs. 2, IV a und V des Urteils des
Baurekursgerichts vom 20. August 2014 werden bestätigt.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    300.--     Zustellkosten,
Fr. 4'300.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden zu einem Viertel der Beschwerdeführerin 2 und zu
drei Viertel der Beschwerdegegnerin 3 auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin 2 wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin 3 eine
Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen. Die Beschwerdegegnerin 3
wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden 1.1 und 1.2 eine
Parteientschädigung von je Fr. 1'000.-, insgesamt Fr. 2'000.-
(inkl. MWST), zu bezahlen. Die Parteientschädigungen sind zahlbar innert
30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an
…