zh_verwaltungsgericht · VB.2012.00176 · 2012-10-05 · de

Submission | Vergabe von gärtnerischen Unterhaltsarbeiten: Eignung; Gleichbehandlung; Ausschluss eines Pauschalangebots; Lehrlingsausbildung. Die Beschwerdegegnerin hat bei der Eignungsprüfung einen grosszügigen Massstab angelegt. Dies ist vorliegend sachgerecht und jedenfalls nicht rechtsverletzend (E. 3). Zulässige Subventionen stellen keine vergaberechtlich unzulässigen Wettbewerbsverzerrungen dar (E. 4). Das als Variante bezeichnete Pauschalangebot wurde von der Beschwerdegegnerin zu Recht nicht berücksichtigt. Unterschiedliche Vergütungsarten können nur zugelassen werden, wenn die notwendigen Rahmenbedingungen festgelegt sind, um die Vergleichbarkeit zu gewährleisten (E. 6.1). Die Beurteilung der Kriterien "Qualität der Firmenreferenzen", "Ausbildung und Referenzen Schlüsselpersonal" und "Ökologische Massnahmen und Qualitätssicherung" erweist sich als vertretbar (E. 7-9). Die Bewertungsmethode beim Kriterium "Ausbildung von Lernenden" erscheint problematisch, insbesondere weil die verwendete Punkteskala von jener bei den übrigen Kriterien abweicht. Die Beschwerdeführerin würde die Mitbeteiligte jedoch auch bei Anwendung einer anderen und jedenfalls zulässigen Bewertungsmethode nicht überholen (E. 10). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 12..2.05.1 VB.2012.00176
Zurich Verwaltungsgericht 12..2.05.1 VB.2012.00176
Zurigo Verwaltungsgericht 12..2.05.1 VB.2012.00176

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00176
Standard Suche
|
Erweiterte Suche
|
Hilfe
Druckansicht
Geschäftsnummer:
VB.2012.00176
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 05.10.2012
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Vergabe von gärtnerischen Unterhaltsarbeiten: Eignung; Gleichbehandlung; Ausschluss eines Pauschalangebots; Lehrlingsausbildung.
Die Beschwerdegegnerin hat bei der Eignungsprüfung einen grosszügigen Massstab angelegt. Dies ist vorliegend sachgerecht und jedenfalls nicht rechtsverletzend (E. 3).
Zulässige Subventionen stellen keine vergaberechtlich unzulässigen Wettbewerbsverzerrungen dar (E. 4).
Das als Variante bezeichnete Pauschalangebot wurde von der Beschwerdegegnerin zu Recht nicht berücksichtigt. Unterschiedliche Vergütungsarten können nur zugelassen werden, wenn die notwendigen Rahmenbedingungen festgelegt sind, um die Vergleichbarkeit zu gewährleisten (E. 6.1).
Die Beurteilung der Kriterien "Qualität der Firmenreferenzen", "Ausbildung und Referenzen Schlüsselpersonal" und "Ökologische Massnahmen und Qualitätssicherung" erweist sich als vertretbar (E. 7-9).
Die Bewertungsmethode beim Kriterium "Ausbildung von Lernenden" erscheint problematisch, insbesondere weil die verwendete Punkteskala von jener bei den übrigen Kriterien abweicht. Die Beschwerdeführerin würde die Mitbeteiligte jedoch auch bei Anwendung einer anderen und jedenfalls zulässigen Bewertungsmethode nicht überholen (E. 10).
Abweisung.
Stichworte:
DISKRIMINIERUNGSVERBOT
EIGNUNG
GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT
GRÜNANLAGE
LEHRLINGSAUSBILDUNG
ÖKOLOGIE
PARKANLAGE
PAUSCHALPREIS
PERSONALVERLEIH
PREISBILDUNG
PREISVERGLEICH
SCHLÜSSELPERSONAL
SUBMISSIONSRECHT
SUBVENTION
UNTERHALT
VARIANTE
VERGÜTUNG
WETTBEWERB
WETTBEWERBSVERZERRUNG
Rechtsnormen:
Art. 1 Abs. III lit. b IVöB
Art. 11 lit. a IVöB
Art. 11 lit. b IVöB
Art. 11 lit. e IVöB
§ 8 SubmV
§ 28 lit. a SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2012.00176
Urteil
der 1. Kammer
vom
5. Oktober 2012
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtsschreiber
Markus Lanter.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Universität Zürich, Abteilung Bauten und Räume,
vertreten durch RA C
und/oder RA D,
Beschwerdegegnerin,
und
E AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die Universität Zürich, Abteilung Bauten und Räume, eröffnete
mit Ausschreibung vom 16. Dezember 2011 ein offenes Submissionsverfahren
betreffend den gärtnerischen Unterhalt im Irchelpark. Die Beschaffung wurde in
drei Lose aufgeteilt. Zum streitbetroffenen Los 01 gingen innert Frist 10
Grundangebote mit bereinigten Angebotspreisen zwischen Fr. 246'160.10 und
Fr. 574'135.55 sowie ein Pauschalangebot über Fr. 215'000.- ein. Mit
Verfügung vom 7. März 2012 ging der Zuschlag an die Firma E AG  für
ihr Angebot von Fr. 246'160.10. Das Submissionsergebnis wurde den
Teilnehmern mit Schreiben vom gleichen Tag eröffnet. Der Anbieterin A AG wurde
überdies mitgeteilt, dass ihr Pauschalangebot "nicht in die Bewertung
aufgenommen" worden sei.
II.
Mit Beschwerde vom 19. März 2012 liess die A AG
dem Verwaltungsgericht beantragen, der Zuschlag sei aufzuheben und an sie zum
Angebotspreis von Fr. 267'153.30 zu erteilen, eventuell sei ihr der
Zuschlag zum Pauschalpreis von Fr. 215'000.- zu erteilen. Subeventuell sei
die Sache zur Wiederholung des Vergabeverfahrens an die Vergabestelle zurückzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Ferner
liess die Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um
Gewährung der Akteneinsicht ersuchen.
Die Beschwerdegegnerin beantragte am 20. April 2012
die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der Beschwerdeführerin. Der Gewährung der aufschiebenden Wirkung widersetzte
sie sich nicht. Die Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen. In den weiteren
Stellungnahmen des zweiten, dritten und vierten Schriftenwechsels hielten die
Parteien an ihren jeweiligen Standpunkten fest.
Mit Präsidialverfügung vom 27. April 2012 wurde der
Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und das Akteneinsichtsbegehren der
Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen. Eine Ausweitung des Einsichtsrechts
wurde mit Verfügung vom 28. Juni 2012 abgelehnt.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999,
S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41
N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999
Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Vorliegend wendet sich die
Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde sowohl gegen den Ausschluss ihres
Pauschalangebots als auch gegen die Bewertung ihres Grundangebots, das bei
richtiger Bewertung vor demjenigen der Mitbeteiligten rangieren müsse. Im Fall
der Gutheissung hätte die Beschwerdeführerin damit realistische Chancen auf den
Zuschlag, weshalb ihre Legitimation zu bejahen ist.
3.
Die Beschwerdeführerin
macht geltend, die Mitbeteiligte erfülle die Eignungskriterien nicht und hätte
daher gestützt auf § 28 lit. a
der Submissionsverordnung vom
23. Juli 2003 (SubmV) vom Verfahren
ausgeschlossen
werden müssen.
In Ziff. 12 der
Submissionsbedingungen wurden vorliegend folgende Eignungskriterien festgelegt:
-      Erfahrung
des Anbieters mit vergleichbaren Arbeiten und ähnlichem Umfang (Nachweis: mind.
3 Referenzen der letzten 3 Jahre);
-      Ausreichende
Leistungsfähigkeit zur Erfüllung des Auftrags (Nachweis: Personalliste);
-      Wirtschaftliche
Leistungsfähigkeit (Nachweis: Firmenprofil);
-      Bei
Arbeitsgemeinschaften wird die Eignung in einer Gesamtbetrachtung geprüft.
Eignungskriterien
umschreiben die Anforderungen, welche ein Anbieter erfüllen muss, um zu gewährleisten,
dass er zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage ist (RB 2000
Nr. 70 E. 6a = BEZ 2000 Nr. 25). Sie betreffen gemäss § 22
SubmV insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und
organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Die Vergabebehörde legt
die für den jeweiligen Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand
objektiver Merkmale fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise. Die
Kriterien müssen sich grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen,
weshalb nur solche Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im Hinblick
auf die geforderte Leistung erforderlich sind. Innerhalb dieser Grenzen steht
der Vergabebehörde bei der Festlegung, Gewichtung und Bewertung der einzelnen
Eignungskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht
nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB, § 50 Abs. 2
VRG).
3.1
Die
Beschwerdeführerin begründet ihren Standpunkt im Wesentlichen damit, dass es
sich bei der Mitbeteiligten nicht um ein Unternehmen der Gartenbaubranche
handle. Hinter der Mitbeteiligten stehe vielmehr eine bäuerliche
Selbsthilfeorganisation. Dementsprechend würden zur Leistungserbringung auch
durchwegs Landwirte eingesetzt. Diese als branchenfremd zu qualifizierenden
Mitarbeiter würden aber weder über die vorliegend erforderliche Grundausbildung
noch über ausreichende einschlägige Erfahrung verfügen. Es überrasche daher
nicht, wenn die Mitbeteiligte nur einen kleinen Auftrag mit vergleichbaren Arbeiten
als Referenz anführen könne und nicht – wie verlangt – drei von der Art und dem
Volumen her vergleichbare Aufträge.
Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, die
Ausschreibung habe keine Einschränkung des Anbieterkreises auf reine
Gartenbauunternehmen enthalten. Eine solche wäre angesichts der
Auftragsumschreibung auch nicht gerechtfertigt gewesen, heisse es doch in Kapitel B1
der Besonderen Bedingungen der Ausschreibung:
"Die
Parkgestaltung soll in Anlehnung an den bestehenden und weiterhin beibehaltenen
Landwirtschaftsbereich sowie an den nahen Zürichbergwald keinen urbanen,
sondern einen landschaftlichen Charakter aufweisen. […] Es geht also weniger um
einen möglichst gärtnerisch-intensiven Unterhalt, sondern eher um eine
'naturgerechte' Pflege."
3.1.1
Der Beschwerdegegnerin ist beizupflichten, dass diese
Ausschreibungsvorgaben keine Grundlage für die von der Beschwerdeführerin
verfochtene Beschränkung auf ausschliesslich im Gartenbau tätige Unternehmen
bietet und dementsprechend der Einbezug von Anbietern insbesondere aus dem Landwirtschaftsbereich
grundsätzlich durchaus als sachgerecht erscheint. Mithin bleibt zu prüfen, ob
die betreffende Anbieterin den konkreten Eignungsnachweis erbracht hat.
3.1.2
Die Mitbeteiligte hat insgesamt acht Referenzobjekte bezeichnet. Davon
bezieht sich laut der Auswertung der Beschwerdegegnerin nur ein "kleiner
Auftrag" auf "vergleichbare Arbeiten". Dabei handelt es sich um
das Referenzobjekt "Erstellung und Pflege von Grünflächen im F-Park G"
mit einer jährlichen Auftragssumme von ca. Fr. 30'000.-. Die Beschwerdeführerin
wendet diesbezüglich zwar ein, dass die betreffenden Arbeiten nicht der "naturgerechten
Pflege" nach "ökologischen Grundsätzen" zuzuordnen sei. Der
betreffende Einwand blieb indessen unsubstanziiert und vermag daher das
gegenteilige Auswertungsergebnis der Vergabestelle nicht infrage zu stellen.
Die übrigen Referenzobjekte der Mitbeteiligten betreffen Umgebungsarbeiten bei
Poststellen und diversen Grossliegenschaften, Rodungen und Grüngutverwertung,
Häckseldienste sowie Grünraumaufträge bei den Gemeinden H und I. Wie die
Beschwerdeführerin zutreffend bemerkt, betrifft keine dieser Referenzen die
Pflege einer naturnahen Parkanlage. Insgesamt decken sie aber eine breite
Palette garten- und landschaftspflegerischer Arbeiten ab, wie sie auch im streitigen
Auftrag anfallen, nämlich das "Mähen der Rasen- und Wiesenflächen,
schneiden der Gehölzflächen, in Stand halten und säubern der chaussierten
Flächen, sauber halten der Vegetationsflächen, freihalten der Uferbereiche bei
den Gewässern in grosser, weitläufiger Parkanlage mit sehr vielen Teilflächen".
Entgegen dem beschwerdeführerischen Dafürhalten trifft es sodann nicht zu, dass
sämtliche dieser Referenzen dem "Kriterium des ähnlichen Umfangs nicht
gerecht" würden; sechs der acht Referenzen erreichen das Auftragsvolumen
bzw. übertreffen dieses sogar teilweise um ein Vielfaches.
Die Beschwerdegegnerin
vertritt den Standpunkt, damit habe die Mitbeteiligte insgesamt einen
hinreichenden Eignungsnachweis erbracht. Dass diese Würdigung auf einem grosszügigen
Massstab bei der Vergleichbarkeit der Arbeiten und beim kumulativen Nachweis
eines entsprechenden Auftragsvolumens beruht, erweist sich vorliegend durchaus
als vertretbar. Wie in Ziff. 20 der Ausschreibungsunterlagen ausgeführt,
beinhaltet der ausgeschriebene Auftrag einen bedeutenden Anteil an
Regiearbeiten, welche nur nach Absprache mit der Bauleitung an den regelmässigen,
vierzehntäglichen Rundgängen ausgeführt werden dürfen. Angesichts dieser engen
Führung seitens der Beschwerdegegnerin geht es bei der Anbietereignung weniger
um die Übernahme einer Gesamtverantwortung als vielmehr um die
weisungsgebundene Umsetzung einzelner Pflegemassnahmen und die dafür nötige
wirtschaftliche und organisatorische Leistungsfähigkeit. Es erscheint daher
durchaus sachgerecht, wenn die Beschwerdegegnerin bei ihrer Würdigung die
Vergleichbarkeit nicht für jedes Referenzobjekt einzeln, sondern eher im Sinn
einer Gesamtbetrachtung prüfte.
Wie die Beschwerdegegnerin
sodann nachvollziehbar darlegt, hätte eine striktere Handhabung der
Eignungsvorgaben den Kreis der Anbietenden übermässig eingeschränkt und
letztlich auch zum Ausschluss der Beschwerdeführerin geführt. Als bisherige
Leistungserbringerin hat die Beschwerdeführerin mit dem Unterhalt der
streitbetroffenen Parkanlage zwar zweifellos
eine
einschlägige Referenz
geliefert. Von ihren übrigen Referenzen erreicht dagegen nur eine ein ähnliches
Auftragsvolumen. Inhaltlich geht es dabei aber um eine Sportanlage, bei deren
Pflege und Unterhalt der
"
landschaftliche
Charakter
"
und die
"
naturgerechte Pflege
"
nicht im Vordergrund stehen dürften. Die verbleibenden
drei Referenzen der Beschwerdeführerin liegen vom Auftragsvolumen her sodann
allesamt nur im Bereich von Fr. 50'000.-. Dieser Referenzen betreffen
wiederum eine Sportanlage und zwei Wohnüberbauungen. Der Vorwurf der
Beschwerdeführerin an die Mitbeteiligte, bis auf eine würden alle Referenzen
"
nur konventionell gärtnerisch gepflegte
"
Objekte betreffen, gilt demnach gleichermassen für
die Beschwerdeführerin selbst.
3.2
Die Beschwerdeführerin
wendet ferner ein, die Tatsache, dass es sich bei der Mitbeteiligten um einen
Personalverleih mit 60 bis 70 Temporärangestellten und 150 bis 250 angeschlossenen
selbständigen Unternehmern handle, mache die Bewertung des Eignungskriteriums "Erfahrung
des Anbieters mit vergleichbaren Arbeiten und ähnlichem Umfang" beliebig.
Insbesondere sei es unzulässig, in diesem Fall die Eignung im Rahmen einer Gesamtbetrachtung
zu prüfen.
Die Beschwerdegegnerin
bestreitet dies mit dem Einwand, die Mitbeteiligte werde den strittigen Auftrag
nicht als Arbeitsgemeinschaft mit selbständigen Unternehmen ausführen, sondern
mit eigenen Mitarbeitern und temporären Angestellten. Dementsprechend habe man
die in den Ausschreibungsbedingungen für die Eignungsbeurteilung von Arbeitsgemeinschaften
vorbehaltene Gesamtbetrachtung gar nicht anstellen müssen.
Der beschwerdeführerische
Einwand, dass der Mitbeteiligten Eignungsnachweise angerechnet würden, die
nicht von ein und demselben Gärtnerteam ausgeführt wurden, ist damit aber keineswegs
entkräftet. Vielmehr trifft es sehr wohl zu, dass die Eignungsbewertung
insofern auf einer Gesamtbetrachtung beruht. Das bedeutet indes nicht, dass
dieses Vorgehen unzulässig wäre, zumal das Argument der
"
Beliebigkeit
"
des Eignungsnachweises nicht nur mit Bezug auf die Organisationsstruktur
der Mitbeteiligten, sondern grundsätzlich bei jeder grösseren Anbieterin im
Raum steht. Die Firmenreferenzen belegen in diesen Fällen vorab die
Leistungsfähigkeit der Organisation als solcher, wogegen die fachliche Eignung
entscheidend von den eingesetzten Schlüsselpersonen abhängen wird, wie dies
auch vorliegend der Fall ist.
Die Beschwerdegegnerin hat bei
der Eignungsprüfung bzw. dem in diesem Zusammenhang geforderten Erfahrungsnachweis
zweifellos einen eher grosszügigen Massstab angelegt. Sie hat damit aber weder
willkürlich noch ausserhalb des ihr zustehenden Ermessensspielraums gehandelt. Im
Übrigen wurde dieser Punkt beim Zuschlagskriterium
"
Qualität Firmenreferenzen
"
und
"
Ausbildung und
Referenzen Schlüsselpersonal
"
nochmals
aufgegriffen und einer inhaltlichen Prüfung unterzogen.
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin macht sodann geltend, das Angebot der Mitbeteiligten hätte
auch deshalb nicht berücksichtigt werden dürfen, weil diese in einer den
Wettbewerb verzerrenden und daher unzulässigen Weise von strukturbedingten
Vorteilen profitiere. Als bäuerliche Selbsthilfeorganisation bzw. Vermittlerin
von temporären Fachkräften aus der Landwirtschaft unterstehe die Mitbeteiligte
nicht dem Branchenverband Jardin Suisse und dessen Gesamtarbeitsvertrag (GAV
Grüne Branche). Dementsprechend sei sie auch nicht an die dortigen Mindestlöhne
gebunden, was sich unmittelbar und entscheidend auf die finanziellen Spielräume
bei der Offertstellung niederschlage. Tiefere Lohnkosten der Mitbeteiligten
ergäben sich auch deshalb, weil Garten- und Landschaftsbaubetriebe ihre Angestellten
obligatorisch bei der SUVA und zu höheren Prämien als in der Landwirtschaft gegen
Unfall versichern müssten. Zudem müssten Garten- und Landschaftsbaubetriebe
eine Arbeitssicherheitslösung gemäss EKAS-Richtlinien einhalten, was in der
Landwirtschaft nicht der Fall sei. Auch bei der Abraumentsorgung hätten Landwirte
Vorteile, da sie dies kostenlos auf dem eigenen Hof tun könnten, wogegen die
Entsorgung für Garten- und Landschaftsbaubetriebe kostenpflichtig sei.
Schliesslich profitiere die Mitbeteiligte vom kostengünstigeren Einsatz landwirtschaftlicher
Maschinen (grüne Nummern), von Steuerrückerstattungen für in der Landwirtschaft
verbrauchte Treibstoffe sowie vom Umstand, dass die in der Landwirtschaft
eingesetzten Maschinen keiner Russpartikelfilter bedürften.
4.2
Dem hält
die Beschwerdegegnerin entgegen, die Mitbeteiligte sei als Personalverleihbetrieb
zu qualifizieren, verfüge über eine eidgenössische Arbeitsverleihbewilligung
und unterstehe seit dem 1. Januar 2012 dem allgemeinverbindlichen GAV für
den Personalverleih. Dieser enthalte nicht nur eine Kollisionsregel, welche den
Vorrang gegenüber dem nicht allgemeinverbindlich erklärten GAV Grüne Branche
definiere, sondern auch höhere Mindestlöhne. Die Mitbeteiligte habe verbindlich
zugesichert, dass nur fest angestellte Mitarbeiter sowie Mitarbeiter im Temporärverhältnis
zum Einsatz kämen. Diese unterstünden nicht nur dem Gesamtarbeitsvertrag,
sondern seien auch allesamt bei der SUVA versichert. Auch bezüglich
Arbeitssicherheitslösung erfülle die Mitbeteiligte die Vorgaben bezüglich
EKAS-6508-Richtlinien mit einer Anschlussvereinbarung bei AgriTop. Sämtliche
Temporärmitarbeiter verfügten über eine minimale Ausbildung im Bereich der
Arbeitssicherheit. Jeder Mitarbeiter besitze einen persönlichen Sicherheitsausweis
mit sämtlichen Weiterbildungsdaten. Mehrere Mitarbeiter verfügten über einen
aktuellen AgriTop Trainerkurs und seien befugt, Mitarbeiter bezüglich Arbeitssicherheit
weiterzubilden. Was die Entsorgung des Abraums betreffe, so betreibe die
Mitbeteiligte in J eine Kompostieranlage, welche kontrolliert werde und über
eine Betriebsbewilligung des AWEL verfüge. Grünabraum vom Irchelpark würde in
dieser Anlage entsorgt zu einem Preis von Fr. 130.- pro Tonne exkl. MwSt.
Von kostenloser Grüngutentsorgung in der Landwirtschaft könne nicht die Rede
sein. Bestritten wird auch, dass landwirtschaftliche Maschinen mit grünen
Nummernschildern zum Einsatz kämen. Wie die eingereichte Inventarliste belege,
verfüge die Mitbeteiligte sehr wohl über einen eigenen Maschinenpark, für
welchen sie als Aktiengesellschaft ohne eigenen Landwirtschaftsbetrieb von
vornherein keine grünen Nummernschilder einlösen könne. Allenfalls von den Landwirten
gemietete Maschinen würden sodann nur eingesetzt, wenn diese den Vorgaben
entsprächen und weiss eingelöst seien. Die Rückerstattung von Treibstoffzöllen
sei sodann auf die Bewirtschaftung eigener landwirtschaftlicher Nutzflächen
beschränkt. Kein Landwirt erhalte Zollrückerstattungen auf Treibstoffe, die für
kommunale Arbeiten verwendet würden. Im Übrigen könne die Mitbeteiligte
belegen, dass sie selbst im Jahr 2011 Dieselöl für über Fr. 40'000.- ohne
Verbilligung bzw. Rückerstattungsanspruch eingekauft habe. Was schliesslich die
in Position 541.110 des Leistungsverzeichnisses verlangte Ausstattung von
Baumaschinen mit Russpartikelfiltern betreffe, so liege auch hierfür eine
entsprechende Verpflichtung der Mitbeteiligten vor.
4.3
Gemäss Art. 11
lit. e IVöB sind bei der Vergabe von Aufträgen die Arbeitsschutzbestimmungen
und Arbeitsbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu beachten. Dementsprechend
verlangt § 8 SubmV von der Vergabestelle, vertraglich sicherzustellen,
dass die Anbietenden die geltenden Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen
sowie die Gleichbehandlung von Frau und Mann einhalten (Abs. 1 lit. a)
und Dritte, denen sie Aufträge weiterleiten, ebenfalls vertraglich auf diese
Regeln verpflichten (Abs. 1 lit. b). Als Arbeitsbedingungen gelten
die Vorschriften der Gesamt- und Normalarbeitsverträge und, wo solche fehlen,
die orts- und berufsüblichen Vorschriften (Abs. 2).
4.3.1
Der Vergabebehörde fällt demnach in erster Linie die Aufgabe zu, die
Anbietenden vertraglich zur Einhaltung der geltenden Arbeitsschutzbestimmungen
und Arbeitsbedingungen und zu deren Überbindung auf allfällige Subunternehmer
zu verpflichten. Dieser Aufgabe ist die Beschwerdegegnerin vorliegend in Ziff. 8
der Ausschreibungsunterlagen nachgekommen, wo von den Anbietern eine
ausdrückliche Verpflichtung zur Einhaltung der massgeblichen Gesamtarbeitsverträge
verlangt wird. Die Mitbeteiligte hat sich in den Unternehmerangaben zu ihrem
Angebot entsprechend verpflichtet. Entgegen dem beschwerdeführerischen
Dafürhalten besteht unter diesen Umständen weder ein begründeter Zweifel an der
Verbindlichkeit der von der Mitbeteiligten abgegebenen Zusicherung noch am
erklärten Willen der Beschwerdegegnerin, diese auch durchzusetzen. Weitere
Belege hierfür sind nicht erforderlich, insbesondere besteht keine Veranlassung,
von der Mitbeteiligten Arbeitsverträge einzuverlangen, welche nach "Art
und Umfang nachweisen könnten, dass die Mitbeteiligte tatsächlich eigene
Angestellte beschäftigen" werde. Abgesehen vom Schlüsselpersonal, dessen
verbindliche Nennung vorliegend keiner weiteren Nachweise bedarf, ist es ohne Weiteres
zulässig, nötige betriebliche Aufstockungen erst bei Auftragserteilung vorzunehmen
(vgl. VGr, 2. November 2000, VB.2000.00136, E. 6b und 8b). Dass die
Mitbeteiligte als Personalvermittlerin im Bedarfsfall auf ausreichende Personalressourcen
zurückgreifen kann, steht ausser Frage.
4.3.2
Im Weiteren kann auch davon ausgegangen
werden, dass die Beschwerdegegnerin gegebenenfalls die Überbindung der
geltenden Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen auf allfällige
Subunternehmer durchsetzen wird. Die Beschwerdeführerin weist in diesem
Zusammenhang indes zutreffend darauf hin, dass die überbundenen Arbeitsbedingungen
nicht für den selbständigen Unternehmer selbst, sondern nur für dessen
Angestellte gelten. Im Kern dreht sich der Streit denn auch um die Frage, ob
bzw. inwieweit das Angebot der Mitbeteiligten auf dem Einsatz von selbständigen
Landwirten im Werkvertragsverhältnis, sogenannten Freelancern, beruht. So blieb
letztlich unbestritten, dass die "eigenen Angestellten" der
Mitbeteiligten zu den regulären Bedingungen bei der SUVA versichert sind.
Unbestritten blieb ferner, dass die Mitbeteiligte als AG ohne eigenen
Landwirtschaftsbetrieb für den auf sie zugelassenen Maschinenpark keine grünen
Nummernschilder lösen kann und keinen Anspruch auf Rückerstattung von
Treibstoffzöllen hat. Gegen die Ausführungen der Beschwerdegegnerin zur
Einhaltung der EKAS-Richtlinien seitens der Mitbeteiligten wendet die
Beschwerdeführerin zwar ein, aus der eingereichten Bestätigung von AgriTop gehe
nicht namentlich hervor, welche Mitarbeiter über eine entsprechende
Sicherheitsausbildung verfügen. Es sei daher auch nicht ersichtlich, ob dies
für das vorliegend zum Einsatz kommende Schlüsselpersonal der Fall sei. Mithin
geht es angesichts der nachgereichten Bestätigung nicht mehr um die Frage, ob
die Mitbeteiligte die EKAS-Richtlinien überhaupt einhält, sondern nur noch
darum, ob einzelne Mitarbeiter die entsprechende Sicherheitsausbildung bereits
abgeschlossen haben oder nicht. Inwiefern dieser Aspekt einen entscheidenden,
weil "wettbewerbsverzerrenden" Vorteil bei den Lohnkosten zur Folge
haben könnte, hat die Beschwerdeführerin nicht dargetan und ist auch nicht
ersichtlich.
4.4
Dass
vorliegend selbständige Landwirte, sogenannte Freelancer, als Subunternehmer
zum Einsatz kommen könnten, wird von der Beschwerdegegnerin nach Rücksprache
mit der Mitbeteiligten ausgeschlossen. Die Beschwerdeführerin bezeichnet diese
Aussage unter Verweis auf die Firmenstruktur der Mitbeteiligten, deren
Internetauftritt und die Angaben im aktuellen Tarifverzeichnis als "schlicht
lebensfremd".
4.4.1
Organisation, Ausrüstung und sonstige Infrastruktur der Anbietenden sind nicht
anhand von Angaben im Internet, sonstiger Publikationen oder nachträglicher
Zusicherungen zu beurteilen. Massgeblich sind vielmehr die der Offerte zugrunde
liegenden Angaben.
4.4.2
Gemäss Ziff. 15 der Ausschreibungsunterlagen waren Arbeitsgemeinschaften/Subunternehmer
zwar zugelassen, aber gleichzeitig auch als solche zu deklarieren. Es war
anzugeben, "welche Firma welchen Anteil der Arbeiten übernimmt",
sowie jeweils ein vollständiges "Firmenprofil" einzureichen,
ansonsten das Angebot als unvollständig ausgeschlossen würde. Die Mitbeteiligte
hat in ihrem Angebot unter dem Titel "Angaben zu ökologischen Massnahmen
und zur Qualitätssicherung". Folgendes festgehalten:
"Wird
der E AG ein Los zugesprochen, so wird das Projekt von unserem Mitarbeiter
im Grünbereich K in enger Zusammenarbeit mit den Stadtzürcher Landwirten L (er
ist Pächter der Wiesenflächen) und mit M stattfinden. Beide Landwirte sind
Mitglieder bei E und arbeiten im Werkvertrag für die E AG (Werkvertrag ist
keine Arbeitsgemeinschaft, daher verzichten wir auf ein sep. Firmenprofil für M
und N)."
Entgegen der von der Mitbeteiligten zum Ausdruck gebrachten
Meinung fällt jeglicher Beizug Dritter mittels Werkvertrag unter den Titel
Arbeitsgemeinschaft/Subunternehmer und unterlag somit der Deklarationspflicht
gemäss Ziff. 15 der Ausschreiungsunterlagen. Da es sich beim erwähnten M
um die Schlüsselperson 2 (Stellvertretung der Hauptverantwortlichen Person vor
Ort) der Mitbeteiligten handelt, finden sich zu seiner Person gleichwohl
sämtliche Angaben betreffend "Profil" und Einsatzbereich. Für L
fehlen weiter gehende Angaben, was die Beschwerdegegnerin aber offenbar nicht
als relevanten Mangel gewertet hat. Dies ist im Ergebnis nicht zu beanstanden,
da nicht ersichtlich ist, inwieweit die vorstehende Umschreibung seines
Einsatzes und seines Hintergrunds noch einer wesentlichen Ergänzung bedürfte.
Die formellen Anforderungen an die Deklaration der Subunternehmer erscheinen
daher ausreichend erfüllt. Mithin basiert das Angebot der Mitbeteiligten – entgegen
anders lautender Darstellungen – durchaus auf dem Beizug von (nur, aber
immerhin) zwei selbständigen Landwirten.
4.4.3
Die Beschwerdeführerin macht geltend, wenn ein selbständiger Subunternehmer
bzw. hier ein Landwirt seine eigene Arbeitsleistung zu einem unter den
Mindestlöhnen des massgeblichen Gesamtarbeitsvertrags liegenden Tarif anbiete,
sei das "Lohndumping" und daher nicht zulässig.
Vorab ist hierzu zu bemerken, dass eine Unterschreitung
der Mindestlohnansätze bei der Entschädigung der sogenannten Freelancer vorliegend
nicht dargetan wurde und im Übrigen auch nicht als wahrscheinlich erscheint.
Eine solche Ungleichbehandlung von Leistungserbringern innerhalb desselben
Gärtnerteams dürfte mit den Grundsätzen einer "Selbsthilfeorganisation"
kaum vereinbar sein, zumal wenn sie auch noch zum Nachteil der eigenen Mitglieder
erfolgt.
Zur Durchsetzung des beschwerdeführerischen Standpunkts
fehlt es aber auch an einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage. In diesem
Zusammenhang ist auf die Rechtsprechung zu den sogenannten Unterangeboten zu
verweisen. Selbst wenn ein Anbieter seine Leistungen zu einem sehr niedrigen,
allenfalls sogar nicht kostendeckenden Preis offeriert, liegt allein darin noch
kein Verstoss gegen die Zielsetzungen einer wettbewerbsorientierten
Auftragsvergabe oder gegen die Schranken des unlauteren Wettbewerbs (vgl.
RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48 E. 3b–d, mit
Hinweisen; Robert Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit, Baurecht [BR], Sonderheft
Vergaberecht 2004, S. 12 f., mit Hinweisen). Dementsprechend kann es
auch einem selbständigen Landwirt nicht verwehrt sein, Entschädigungen zu
akzeptieren, welche unter den für unselbständig Erwerbende geltenden
Mindestlohnvorgaben liegen. Von unzulässigem Lohndumping kann insofern also
nicht die Rede sein.
Auch sonst ist nicht ersichtlich, worauf sich der
beschwerdeführerische Vorwurf des unzulässigen Lohndumpings stützen könnte. Der
Begriff "Lohndumping" ist weder rechtlich noch ökonomisch definiert.
Er wird vor allem im Zusammenhang mit der Einführung von flankierenden
Massnahmen zum freien Personenverkehr verwendet. Eine inhaltliche Regelung
findet sich dementsprechend im
Bundesgesetz vom 8. Oktober
1999 über die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für in die Schweiz
entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und flankierende Massnahmen
(Entsendegesetz, EntsG, SR 823.20). Die dortigen Bestimmungen über die
Minimallöhne bezwecken den Schutz der inländischen Arbeitnehmer und
Arbeitnehmerinnen vor Sozial- und Lohndumping durch aus dem Ausland entsandte
Arbeitnehmende. Der Bundesrat hat zudem am 2. März 2012 die Botschaft zum
Bundesgesetz über die Anpassung der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit
verabschiedet. Damit sollen Lücken im System der Sanktionen geschlossen werden,
unter anderem sollen die Sanktionsmöglichkeiten zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit
bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen verbessert werden. Schliesslich ist
noch das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über Massnahmen zur Bekämpfung der
Schwarzarbeit (BGSA, SR 822.41) zu erwähnen; soweit Lohndumping bei
Unteraufträgen im Zusammenhang mit Schwarzarbeit erfolgt, ist die dortige Regelung
anwendbar. Zu keinem der genannten Regelungsbereiche lässt sich vorliegend ein
Bezug herstellen. Dementsprechend taugen sie auch nicht als Grundlage für den
beschwerdeführerischen Standpunkt.
Ob sich die Forderung der Beschwerdeführerin nach
Mindestlohnvorgaben für Selbständige allenfalls im Rahmen der
Ausschreibungsvorgaben verbindlich umsetzen liesse, kann sodann offenbleiben,
da die Ausschreibungsunterlagen vorliegend keine entsprechende Bestimmung enthalten.
4.5
Zur Frage
der Grüngutentsorgung hat die Mitbeteiligte in ihrem Angebot Folgendes ausgeführt:
"Das Grüngut wird im Werdhölzli oder auf unserer eigenen Kompostieranlage
in J verarbeitet". Die vertragliche Umsetzung und spätere Durchsetzung dieser
Zusicherung obliegt der Beschwerdegegnerin und steht letztlich ausser Zweifel.
Mithin kann insofern auch nicht auf einen wettbewerbsverzerrenden Vorteil der
Mitbeteiligten geschlossen werden.
4.6
Umstritten
ist schliesslich noch, ob die Mitbeteiligte zur Auftragserfüllung Maschinen mit
grünen Nummernschildern zum Einsatz bringen wird und ob die Baumaschinen entsprechend
den Vorgaben mit Russpartikelfiltern ausgestattet sind. Die Beschwerdegegnerin
verweist in diesem Zusammenhang auf eine nachträgliche Zusicherung der
Mitbeteiligten, dass sie selber über einen eigenen, nicht landwirtschaftlich
eingelösten Maschinenbestand verfüge und, soweit dieser für den streitigen
Auftrag nicht ausreiche, nur Maschinen und Gerätschaft mit weissen Nummernschildern
zugemietet würden.
Auch in diesem Zusammenhang ist auf die Angaben der
Mitbeteiligten in ihrem Angebot zurückzugreifen. Dort heisst es:
"Wir
arbeiten hauptsächlich mit Landwirtschaftlichen Maschinen und verfügen über die
ideale Mechanisierung für die geforderten Unterhaltsarbeiten. Wird Grosstechnik
eingesetzt wie Bagger, Shredder, Teleskoplader oder Kranen, sind diese mit
Partikelfilter ausgestattet."
Vorab kann festgestellt werden, dass eine verbindliche und
durchsetzbare Erklärung zur Einhaltung der Vorgaben betreffend
Russpartikelfilter vorliegt. Die gegenteilige Befürchtung der Beschwerdeführerin
erweist sich als unbegründet.
Ob sich die Bezeichnung "Landwirtschaftliche Maschinen"
nur auf deren hauptsächlichen Einsatzzweck oder auch auf ihre Registrierung (grüne
Nummern) bezieht, ist unklar. Mit der Beschwerdegegnerin kann aber ohne Weiteres
davon ausgegangen werden, dass die Mitbeteiligte, soweit sie über einen
eigenen, regulär eingelösten Bestand an Maschinen und Gerätschaft verfügt, auch
auf diesen zurückgreifen wird. Ob bzw. inwieweit dieser Maschinen- und
Gerätebestand der Mitbeteiligten gemäss nachgereichter Inventarliste für den
streitigen Auftrag als geeignet und ausreichend zu werten ist, ist umstritten.
Diese Frage kann indes offengelassen werden, da es ohne Weiteres zulässig ist,
allenfalls nötige betriebliche Aufstockungen erst bei Auftragserteilung
vorzunehmen (
vgl. hierzu E. 4.3.1). Wie die
Beschwerdegegnerin ausführt, hat die Mitbeteiligte ihr gegenüber erklärt,
soweit sie ihren Maschinenpark auf Mietbasis ergänze, würden nur Maschinen mit
weissen Nummernschildern zugemietet. Die Beschwerdeführerin zweifelt nicht nur
an der vertraglichen Umsetzung dieser Zusicherung durch die Vergabestelle,
sondern auch an der korrekten Durchsetzung einer entsprechenden Auflage. Viel
naheliegender sei es doch, dass die Landwirte auf ihren eigenen Maschinen- und
Geräte-Pool zurückgreifen werden.
Wie begründet diese Befürchtung
ist, mag dahingestellt bleiben, da in diesem Zusammenhang ohnehin nicht auf
eine Wettbewerbsverzerrung geschlossen werden könnte. Wie eingangs festgestellt
wurde (E. 3.1.1), ist der strittige Auftrag so angelegt, dass neben den Garten-
und Landschaftsbaubetrieben grundsätzlich auch Anbieter mit landwirtschaftlichem
Hintergrund zur Leistungserbringung geeignet sein können. Die dafür
massgeblichen Vorgaben einer naturnahen Landschaftspflege
"in
Anlehnung an den bestehenden und weiterhin beibehaltenen Landwirtschaftsbereich"
belegen gleichzeitig aber auch, wie ungewöhnlich dieser Beschaffungsgegenstand
und demzufolge auch die konkrete Konkurrenzsituation sind. Dass
Leistungserbringer aus verschiedenen Branchen gleichermassen qualifiziert sind,
dürfte eher selten der Fall sein und ist in den meisten Fällen wohl eher als
wettbewerbsfördernd denn als -verzerrend zu werten. Zwar handelt es sich bei
der Landwirtschaft bekanntlich um einen subventionierten Wirtschaftsbereich.
Die Subventionierungsinstrumente sind indes weitestgehend betriebs- und
bewirtschaftungsbezogen. Falls sich daraus dennoch "strukturelle"
Vorteile für die Preisbildung im freien Markt ergeben sollten, ist nicht anzunehmen,
dass diese über das Mass hinausgehen, wie es auch innerhalb einer Branche
aufgrund unterschiedlicher betrieblicher Strukturen (Betriebsgrösse, Altersstruktur
des Mitarbeiterbestands etc.) der Fall sein kann.
4.7
Im Übrigen
ist darauf hinzuweisen, dass zulässige Subventionen keine vergaberechtlich
unzulässigen Wettbewerbsverzerrungen darstellen. Zulässige Subventionen und
ähnliche Vergünstigungen beeinflussen den Markt zwar zweifellos, doch liegt
darin nicht von vornherein eine unzulässige Wettbewerbsverzerrung (Martin Beyeler,
Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich etc. 2012, N. 1392 ff.).
Die Marktbeeinflussung ist in diesem Fall vom Staat gewollt, und es wäre widersprüchlich,
wenn der gewährte Vorteil den subventionierten Betrieben wieder entzogen würde,
indem sie von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen würden. Das
Vergaberecht nimmt den Markt grundsätzlich so hin, wie er tatsächlich ist (Beyeler,
N. 1389 und N. 1393 f). Das entspricht auch der Rechtsprechung
der EU-Organe sowie den Regeln der WTO bei der Anwendung des Übereinkommens
über das öffentliche Beschaffungswesen (Agreement on Government Procurement, GPA;
vgl. Sue Arrowsmith, Government Procurement in the WTO, Den Haag etc.
2003, S. 248).
Der unter Berufung auf Art. 1
Abs. 3 lit. b sowie Art. 11 lit. a und lit. b IVöB
erhobene Vorwurf der rechtsverletzenden Wettbewerbsverzerrung erweist sich nach
dem Gesagten als unbegründet.
5.
Nach § 33 Abs. 1 SubmV erfolgt der Zuschlag
– sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten
Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das
wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das
Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die
folgenden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität, Zweckmässigkeit,
Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit,
Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur. Die für eine
bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von der
Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt.
Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, wie auch beim Urteil
darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich
günstigste sei (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 2000, S. 271 = BEZ 1999
Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das
Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids
zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG),
nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein
Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).
Vorliegend wurden in Ziffer 13 der Submissionsbedingungen
folgende Zuschlagskriterien samt ihrer Gewichtung bekannt gegeben:
1.    Preis (Einheitspreise, Regieansätze,
Rabatt auf
Material-/Maschinenpreisen, Plausibilität)                                  50 %
2.    Qualität Firmenreferenzen                                                          20 %
3.    Ausbildung und Referenzen
Schlüsselpersonen                         15 %
4.    Ausbildung von Lernenden                                                        10 %
5.    Ökologische Massnahmen und
Qualitätssicherung                       5 %
Der Auswertung wurde sodann eine
Bewertungsskala zugrunde gelegt, die von 0 (schwach) bis 4 (sehr gut)
Punkten reicht und – beim Preiskriterium – Dezimalstellen im einstelligen
Bereich verwendet.
6.
Die von der
Beschwerdeführerin gegen die Preisbewertung erhobenen Einwände richten sich
nicht gegen die Bewertung ihres Grundangebots, sondern ausschliesslich gegen
den Ausschluss ihres Pauschalangebots.
Die Beschwerdeführerin hat neben ihrem Grundangebot
von
Fr. 267'153.30
als einzige Anbieterin alternativ
ein Pauschalangebot über
Fr. 215'000.-
eingereicht. Neben der reinen Preisangabe beschränkt sich das Pauschalangebot
auf folgende Begründung:
"Gemäss
unserer jahrzehntelangen Erfahrung im Bereich Grünflächenpflege im Irchelpark
der Universität Zürich und auf Grund unserer genauen Kostenkontrolle und
Nachkalkulation offerieren wir Ihnen eine Pauschale, welche auf der
Ausschreibung und Bedingungen Ihrer Submission basiert."
Die Vergabestelle hat das
Pauschalangebot nicht in die Bewertung einbezogen und dies im
Mitteilungsschreiben vom 7. März 2012 folgendermassen begründet:
"
Angesichts des hohen Regieanteils sind
Pauschalangebote nicht im Sinne der Bauherrschaft. Zudem ist die
Vergleichbarkeit mit den anderen Angeboten nicht gegeben
"
.
Die Beschwerdeführerin
wendet dagegen ein, der generelle Ausschluss von Pauschalangeboten sei in den
Submissionsbedingungen nicht statuiert worden und daher auch nicht zulässig.
Die Berufung auf den hohen Regieanteil sei in zweifacher Hinsicht nicht nachvollziehbar.
Zum einen sei der Regieanteil gemessen am bisherigen Vertrag massiv überhöht.
Diese Erhöhung sei aus ihrer Sicht als bisherige Leistungserbringerin nicht
nachvollziehbar und sei daher als Verstoss gegen das Transparenzgebot zu
werten. Zum andern verkenne die Beschwerdegegnerin, dass Pauschalangebote auch
auf der Grundlage eines hohen Regieanteils im Einzelfall durchaus im Interesse
der Bauherrschaft liegen könnten. Durch die Nichtberücksichtigung der
Pauschalvariante bzw. das blosse Abstellen auf Einheitspreise würden zudem die
Anbieter aus dem Garten- und Landschaftsbaugewerbe diskriminiert, da ihnen so
jede Möglichkeit genommen werde, den strukturbedingten und wettbewerbsverzerrenden
Kostenvorteil der Mitbeteiligten zu unterbieten.
6.1
Den
Anbietern steht es grundsätzlich frei, neben einem Angebot, das den Ausschreibungsunterlagen
entspricht, eine Variante einzureichen. Dass Varianten zulässig sein müssen,
ergibt sich bereits aus dem Gebot des wirtschaftlichen Einsatzes öffentlicher
Mittel. Der Vergabebehörde können aufgrund von Varianten bisher nicht erkannte
Realisierungsmöglichkeiten bekannt gemacht werden, die kostensparender oder
technisch ausgereifter sind als der eigene Amtsvorschlag (VGr, 17. Februar
2000, BEZ 2000 Nr. 25, E. 8c; vgl. zum Ganzen Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
2. A., Zürich etc. 2007, N. 472 f.). Vorliegend wurden Unternehmervarianten
in Ziff. 14 Abs. 2 der Submissionsbedingungen denn auch ausdrücklich
für zulässig erklärt.
Dagegen ist die Frage, ob auch ein von den
Ausschreibungsunterlagen abweichender Vergütungsmodus, insbesondere ein
Pauschalpreis zusätzlich zum Grundangebot, nach Einheitspreisen vorgeschlagen
werden kann, in Lehre und Rechtsprechung umstritten. Bejahend äusserte sich –
unter dem Regime der bis am 31. Dezember 2009 geltenden Fassung von Art. 22
VöB – etwa die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
(Entscheid vom 7. November 1997, VPB 62/1998 Nr. 32 II E. 3a,
S. 267 f. = Baurecht 4/98, S. 126 Nr. 335 E. 5; ebenso:
Peter Rechsteiner, Kurzbeitrag in BR 2/2001, S. 60, unter Hinweis auf
die deutsche Lehre; derselbe, Ermittlung der Angebotspreise, in: Sonderheft
Vergaberecht, BR 2004, S. 19, unentschieden: Urteilsanmerkung Peter
Gauch, BR 4/98, S. 126 f. zu Nrn. 334–336 E. 4). Auf
Bundesebene wurde die Frage mit Inkrafttreten von Art. 22a VöB am 1. Januar
2010 ausdrücklich dahingehend beantwortet, dass unterschiedliche Preisarten
nicht als Varianten gelten (Art. 22a Abs. 2 Satz 2 VöB). Im Erläuternden
Bericht des eidgenössischen Finanzdepartements vom 1. Januar 2010 wurde
dazu ausgeführt, eine Variante müsse immer auch eine leistungsbezogene,
inhaltliche Abweichung von den Ausschreibungsbedingungen enthalten. Eine andere
Preisart stelle daher keine Variante dar, sondern sei als
ausschreibungswidriges Angebot zu qualifizieren (Erläuternder Bericht zur
Änderung der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB] vom 1. Januar
2010, S. 15, publiziert auf www.efd.admin.ch). In diese Richtung deutet
die Tendenz auch auf kantonaler Ebene (vgl. etwa Verwaltungsgericht des Kantons
Aargau, 20. Oktober 2003, AGVE 2003, S. 278 ff., E. 3b;
gegen die Zulässigkeit von Vergütungsvarianten auch Martin Beyeler, BR 2007,
S. 40 ff.; Roland Hürlimann, Unternehmervarianten – Risiken und
Problembereiche, in: BR 1996, S. 3 ff, S. 4; Peter
Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes – Vergabethesen
1999, Freiburg 1999, Ziff. 19.1; Daniela Lutz, Varianten – Chance oder
schwer kalkulierbares Risiko?, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli
[Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich etc. 2012, S. 325 ff.,
N. 21 und N. 42).
Das Verwaltungsgericht hat sich
stets kritisch geäussert und festgehalten, dass ein Pauschal- bzw.
Globalpreisangebot als Variante zum geforderten Angebot nach Einheitspreisen
bei fehlender Vergleichbarkeit mit einem Einheitspreisangebot und angesichts
von Missbrauchsmöglichkeiten nicht zu berücksichtigen sei (VGr, 8. Oktober
2003, VB.2003.00091, E. 2.1; 3. Dezember 2003, VB.2003.00256,
E. 3.3–3.5 = RB 2003 Nr. 58 [Regeste] = BEZ 2004 Nr. 16,
auch zum Folgenden; 12. September 2007, VB.2007.00123, E. 3.4; vgl.
auch Andreas Bass, Verschieben von Einheitspreisen in eine Pauschalposition;
Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 23). Selbst wo eine Vergabestelle
Pauschalangebote ausdrücklich zugelassen hatte, wurde Kritik geäussert, wenn
die Pauschalen aufgrund mangelhafter Vorgaben der Behörde nicht vergleichbar
waren (VGr, 26. März 2008, VB.2007.00458).
Als problematisch wurde
insbesondere erachtet, dass die Preisbestimmung bei den verschiedenen
Preisarten nach ganz anderen Grundsätzen erfolgt. Pauschal- und Einheitspreisangebote
sind damit nicht oder höchstens bedingt miteinander vergleichbar. Weicht
beispielsweise die im Leistungsverzeichnis zu den einzelnen Leistungen angenommene
Menge von der für die geschuldete Einheitspreisvergütung massgeblichen tatsächlichen
Menge ab, so kann ein höheres Einheitspreisangebot preislich günstiger sein als
ein tieferes Pauschalangebot. Umgekehrt kann ein höherer Pauschalpreis
günstiger sein als ein Angebot mit Einheitspreisen und zusätzlich separat zu
entschädigenden Regiearbeiten. Unterschiedliche Vergütungsarten können folglich
nur zugelassen werden, wenn die notwendigen Rahmenbedingungen festgelegt worden
sind, um die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten (VGr, 19. Mai 2010,
VB.2009.00668, E. 7.3; vgl. auch VGr, 14. Juni 2006, VB.2005.00525,
E. 5).
6.2
Vorliegend
wurde die Möglichkeit zur Einreichung von Pauschalangeboten in den
Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen und es wurden damit auch keine
Rahmenbedingungen für die Vergleichbarkeit zur Amtsvorgabe gesetzt. Die
Beschwerdeführerin erachtet dies vorliegend auch nicht als notwendig. Da der
bisherige Leistungskatalog von 2004 inhaltlich unverändert übernommen worden
sei, habe die Beschwerdegegnerin Risiken und Vorteile der Pauschalpreisvariante
anhand früherer Erfahrungswerte sehr wohl einschätzen können. Die
Pauschalofferte beruhe auf eben diesen Erfahrungswerten. Aufgrund ihrer 28-jährigen
Erfahrung mit der Anlage Irchelpark im Allgemeinen und ihrer achtjährigen
Tätigkeit in Bezug auf das Los 01 im Besonderen erachte die Beschwerdeführerin
einzelne Stunden- und Mengenvorgaben im Devis als eindeutig zu hoch. So basiere
ihr Pauschalangebot auf einer um 879 Stunden tieferen Aufwandschätzung zu
Leistungsposition 321.901 (Löhne/Einheitsstundensatz). Auch bezüglich der
Leistungsposition 331.001 (Materialien/Lägeron-Kies) rechne sie mit Mindermengen
im Umfang von 40 m
3
. Desgleichen bei der Position 641.912, wo
sie davon ausgehe, dass zum Unterhalt der Finnenbahn statt 110 m
3
nur 80 m
3
Rindenschnitzel erforderlich seien.
Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin sprechen diese nachträglichen Erläuterungen keineswegs für
die Vergleichbarkeit ihrer Pauschale mit den Einheitspreisangeboten. Sie belegen
letztlich nur den Informationsvorsprung der Beschwerdeführerin. Entscheidend
für die Vergleichbarkeit ist, dass erkennbar wird, wo und wie die Einsparungen
erreicht werden sollen. Dies war vorliegend nicht der Fall. Das Pauschalangebot
enthält hierzu keine konkreten Aussagen. Ohne entsprechende Angaben war es für
die Beschwerdegegnerin aber nicht erkennbar, dass sich das Konzept des
Pauschalangebots nur insofern vom Grundangebot unterscheidet, als drei Posten
herausgegriffen und anhand tieferer Aufwandschätzungen
"
pauschaliert
"
wurden.
Diese erst im Beschwerdeverfahren gelieferten Erläuterungen sind nicht nur
verspätet, sondern offenbaren darüber hinaus auch die fehlende Attraktivität
des Pauschalangebots. Muss nämlich davon ausgegangen werden, dass die
Aufwandschätzung in den Ausschreibungsvorgaben viel zu hoch ist, besteht für
die Vergabebehörde erst recht keine Veranlassung, diese Einsparaussicht mit der
Wahl eines Pauschalangebots von vornherein einzuschränken.
Es kann der
Beschwerdeführerin auch nicht gefolgt werden, wenn sie der Beschwerdegegnerin
mit Bezug auf den hohen Regieanteil in den Angebotsvorgaben mangelnde Transparenz
vorwirft. Insbesondere hat sie nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich,
inwiefern es in diesem Zusammenhang eine Rolle spielt, ob die Einheitspreise
basierend auf einem grösseren oder auf einem kleineren Volumen erhoben werden.
Demgegenüber ist es durchaus nachvollziehbar, wenn die Beschwerdegegnerin
ausführt, eine Standortbestimmung habe ergeben, dass ein gesteigertes Bedürfnis
nach Flexibilität bestehe, welchem man mittels eines hohen Regieanteils
Rechnung tragen wolle. Damit liegt sie jedenfalls innerhalb des weiten Ermessensspielraums,
über den die Vergabebehörden bei der Definition des Vergabegegenstands
verfügen.
Offensichtlich ist, dass
die Beschwerdeführerin von ihrem Informationsvorsprung als bisherige
Auftragnehmerin profitieren will. Dies lässt sich mit dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung
und Gleichbehandlung der Anbieterinnen und Anbieter (Art. 1 Abs. 3 lit. b
und Art. 11 lit. a IVöB) nicht vereinbaren. Wäre die Höhe des
Regieanteils in den Ausschreibungsvorgaben tatsächlich entscheidwesentlich,
dürfte dies nicht nur der bisherigen Leistungserbringen aufgrund ihres Wissensvorsprungs
zum Vorteil gereichen, sondern es müsste allen Anbietern gegenüber eine einheitliche
Korrektur erfolgen.
Fehl geht schliesslich der
Einwand, mit dem Ausschluss des Pauschalangebots werde der Beschwerdeführerin
die Möglichkeit genommen, den wettbewerbsverzerrenden Kostenvorteilen der
Mitbeteiligten entgegenzutreten und wirtschaftlich zu offerieren. Dass ein
betragsmässig tieferes Pauschalangebot nicht zwingend wirtschaftlicher ist als
ein höheres Einheitspreisangebot, wurde schon ausgeführt (E. 6.1). Desgleichen
wurde der Vorwurf der Wettbewerbsverzerrung bereits behandelt und verworfen (E.
4).
6.3
Die
Einwände der Beschwerdeführerin gegen die Nichtberücksichtigung ihres Pauschalangebots
erweisen sich demnach als unbegründet.
7.
Die Ausschreibung nennt als
zweites Zuschlagskriterium die Qualität der Firmenreferenzen. Sowohl die
Beschwerdeführerin als auch die Mitbeteiligte haben je eine Referenzliste
eingereicht. Während die Mitbeteiligte dafür 3 Punkte erhielt, erzielte die
Beschwerdeführerin die Maximalpunktzahl 4.
Die Beschwerdeführerin
macht geltend, die Bewertung der Mitbeteiligten mit 3 Punkten entsprechend der
Bewertung
"
gut
"
sei ungerechtfertigt hoch. Wie aus dem Bewertungsbogen
hervorgehe, könne die Mitbeteiligte nur einen einzigen kleinen Auftrag mit
vergleichbaren Arbeiten vorweisen. Sie hätte unter diesen Umständen höchstens
mit einem
"
genügend
"
bzw. 2 Punkten bewertet werden dürfen.
7.1
Wie
vorstehend unter dem Titel der Eignung ausgeführt (vgl. E. 3.1), erweist
es sich vorliegend als vertretbar, dass die Beschwerdegegnerin die
Vergleichbarkeit der Referenzobjekte nicht ausschliesslich objektweise, sondern
im Sinn eines Gesamtnachweises für die verschiedenen im Aufgabenbeschrieb
aufgeführten Pflegemassnahmen prüfte. Gleichermassen vertretbar erscheint es,
auch bei der qualitativen Referenzbewertung den Begriff der "vergleichbaren
Arbeiten" dahingehend auszulegen, dass zwar möglichst viele der ausgeschriebenen
Pflegemassnahmen nachgewiesen werden müssen, aber nicht zwingend alle in jeder
einzelnen Referenz.
7.2
Von den
acht Referenzobjekten der Mitbeteiligten hat die Beschwerdegegnerin die drei Referenzen
eingeholt, die von öffentlichen Auftraggeberinnen stammen. Darin wurde der
Mitbeteiligten jeweils eine gute Arbeitsqualität attestiert. Bei den Referenzobjekten
handelt es sich zum einen um das vom Auftragsvolumen her kleinere, aber ansonsten
insgesamt vergleichbare Referenzobjekt "Erstellung und Pflege von
Grünflächen im F-Park G", zum anderen um Grünraumaufträge bei den
Gemeinden H und I. Die übrigen Referenzobjekte der Mitbeteiligten betreffen Umgebungsarbeiten
bei Poststellen und diversen Grossliegenschaften, Rodungen und
Grüngutverwertung sowie Häckseldienste. Mit Bezug auf die damit abgedeckt
Palette von Pflegemassnahmen kann dieser Referenzumfang ohne Weiteres als gut
gewertet werden (vgl. hierzu auch E. 3.1.2). Der Entscheid der
Beschwerdegegnerin, die Referenzen prioritär bei öffentlichen Auftraggeberinnen
einzuholen, auch wenn es sich in zwei Fällen um gleich gelagerte Aufträge
handelt, erscheint vertretbar.
Insgesamt erweist sich die Bewertung "gut" für
die Firmenreferenzen der Mitbeteiligten als nachvollziehbar und jedenfalls vertretbar;
dies auch im Verhältnis zur Beschwerdeführerin, die als bisherige
Leistungserbringerin eine sehr gute Referenz vorweisen kann und dafür auch die
Bestnote erhielt. Von den restlichen vier Referenzobjekten der Beschwerdeführerin
hat die Beschwerdegegnerin deren zwei eingeholt. Beide betreffen die Pflege von
Sportflächen und umfassen demnach auch nur ein eingeschränktes Spektrum an "einschlägigen"
Pflegemassnahmen. Inhaltlich vermögen sie ebenfalls keinen grösseren Bewertungsabstand
unter den Kontrahentinnen zu begründen, da sie genau wie diejenigen der
Mitbeteiligten von "zufrieden" bis "sehr zufrieden"
reichen.
8.
Beim Zuschlagskriterium
"
Ausbildung und Referenzen Schlüsselpersonal
"
haben sowohl die Beschwerdeführerin als auch die
Mitbeteiligte die maximale Bewertung mit 4 Punkten erzielt.
Auch diese Bewertung der
Mitbeteiligten erachtet die Beschwerdeführerin als nicht sachgerecht. Bei den
Mitarbeitern der Mitbeteiligten handle es sich vorwiegend um
"
branchenfremde
"
Landwirte, welche keinerlei Erfahrungen mit derart umfassenden und
naturnahen Grünanlagen vorweisen könnten. Weder erscheine der Verweis auf
"
Erfahrung mit Ökoflächen
"
als bewertungsfähig, noch schaffe die berufliche
Qualifikation eines
"
Agrokaufmanns
"
oder eines
"
Umweltingenieurs
"
für die zu
erfüllenden Aufgaben einen Mehrwert. Keiner der Beschäftigten der Mitbeteiligten
verfüge über ähnliche Kompetenzen, was die Pflege und Bewirtschaftung einer
vergleichbaren Anlage anbelange, wie die Schlüsselpersonen der
Beschwerdeführerin. Dementsprechend hätte die Mitbeteiligte um 0,5 bis 1 Punkt
schlechter bewertet werden müssen.
Dem ist mit der
Beschwerdegegnerin entgegenzuhalten, dass die Erfahrungen und Referenzen der
Schlüsselpersonen nicht abstrakt, sondern mit Blick auf die ausgeschriebenen
Arbeiten zu prüfen waren. Entsprechend dem betont landwirtschaftlichen
Charakter des Auftrags ist die langjährige Berufserfahrung diplomierter
Landwirte nicht per se schlechter zu bewerten als diejenige von Garten- und Landschaftsbauern.
Hinzu kommt vorliegend, dass die Schlüsselperson 1 über Referenzen im
Gartenunterhalt verfügt und auch die Zusatzausbildung der Schlüsselperson 3 als
Umwelt Ingenieur FH Wädenswil im Bereich der naturnahen und umweltgerechten
Landschaftspflege sehr wohl einen konkreten Mehrwert verspricht. Die
Schlüsselperson 2 verfügt sodann über eine Ausbildung als Baumwart, was mit
Blick auf die ausgeschriebene Gehölzpflege vorteilhaft erscheint, und kann mit
der Bewirtschaftung von über 30 Hektaren Ökofläche auf der Zürcher Allmend eine
durchaus vergleichbare Referenz vorweisen.
Demgemäss erweist sich die
sehr gute Bewertung der Mitbeteiligten bei diesem Kriterium als nachvollziehbar
und sachgerecht. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag nicht zu
überzeugen. Fehl geht insbesondere ihr Einwand, sie übe den strittigen Auftrag
schon seit 1984 ohne Beanstandungen aus, was sich in einer gegenüber den Mitbewerbern
höheren Bewertung auswirken müsse. Eine solche einseitige Bevorzugung der
bisherigen Leistungserbringerin wäre unzulässig und würde einer gerichtlichen
Überprüfung nicht standhalten.
9.
Beim Zuschlagskriterium
"
Ökologische Massnahmen und Qualitätssicherung"
haben beide Kontrahentinnen jeweils mit drei Punkten die Bewertung
"
gut
"
erzielt.
Die Beschwerdeführerin verwahrt sich auch in diesem Punkt gegen
die Gleichwertigkeit der Mitbeteiligten.
9.1
Mit Bezug
auf die ökologischen Massnahmen führt die Beschwerdeführerin aus, dass sie bei
ihrem Geräte- und Maschinenbestand weitgehend umweltfreundliche Treibstoffe
einsetze. Ihre Baumaschinen seien sodann allesamt vorschriftsgemäss mit
Russpartikelfiltern ausgerüstet, die Fahrzeuge auf freiwilliger Basis ebenfalls.
Nur schon die Tatsache, dass Landwirtschaftsmaschinen, wie sie die
Mitbeteiligte einsetzen werde, keines Russpartikelfilters bedürften, mache die
gleiche Bewertung unter diesem Titel problematisch.
Hierzu ist auf die
vorstehende Erwägung 4.6 zu verweisen, wo bereits festgestellt wurde, dass die
Mitbeteiligte in ihrem Angebot die Einhaltung der Vorgaben betreffend Russpartikelfilter
zusichert. Der beschwerdeführerische Einwand erweist sich damit als unbegründet.
Ansonsten ist weder substanziiert dargetan noch ersichtlich, was unter dem
Titel Ökologie gegen die gleichermassen gute Bewertung der Mitbeteiligten
sprechen würde.
9.2
Zur
Bewertung unter dem Titel Qualitätssicherung wendet die Beschwerdeführerin ein,
dieser Aspekt werde bei ihr seit Jahren, beispielsweise anlässlich von fünf
jährlichen Informationsveranstaltungen für die Mitarbeiter, zuverlässig
gewährleistet. Auch habe sie im Zusammenhang mit ihrer bisherigen
Auftragserfüllung im Irchelpark ein spezielles Rapportsystem entwickelt, das
die Beschwerdegegnerin daraufhin für alle verbundenen Unternehmen zum Standard
erhoben habe. Die maximale Bewertung wäre folglich auch in diesem Bereich
angezeigt gewesen. Es seien keine Massnahmen denkbar, welche die Beschwerdeführerin
für die Erreichung der Maximalpunktzahl noch hätte ergreifen können.
Dem hält die
Beschwerdegegnerin entgegen, die Beschwerdeführerin verfüge über keine
ISO-Zertifizierung und strebe diese offenbar auch nicht an. Sie unterhalte ein
"
unternehmenseigenes Qualitäts-System
"
, welches mit 3 von 4 möglichen Punkten als gut bewertet
worden sei. Wenn die Beschwerdeführerin diese Bewertung als ungerechtfertigt
rüge, verkenne sie, dass ein
"
unternehmenseigenes
Qualitätssystem
"
keine gleich grosse
Gewähr für ein taugliches Qualitätsmanagement biete wie eine externe
Überprüfung im Rahmen einer ISO-Zertifizierung.
Dieser sachgerechten und
zutreffenden Erwiderung bleibt nichts hinzuzufügen. Auch die Beschwerdeführerin
hat dagegen keinen substanziierten Widerspruch erhoben. Ihre weiteren
Ausführungen richten sich einzig noch gegen die Bewertung der Mitbeteiligten.
Hierzu hat die Beschwerdegegnerin ausgeführt, die Mitbeteiligte befinde sich
nachweislich in einem eingeleiteten Zertifizierungsprozess ISO 9001
(Qualitätsmanagement) und ISO 14001 (Umweltmanagement). Gemäss dem für die
Zertifizierung zuständigen Unternehmen soll diese bis spätestens September 2012
erfolgt sein.
Die Beschwerdeführerin
macht geltend, die zwischenzeitlich abgeschlossene und nachgereichte
Zertifizierung habe im Zeitpunkt der Offertstellung nicht vorgelegen und dürfe
daher bei der Bewertung überhaupt nicht berücksichtigt werden. Dem kann nicht
gefolgt werden. Die Berücksichtigung eines bereits eingeleiteten
Zertifizierungsprozesses ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Der
Beschwerdegegnerin kann sodann auch nicht vorgeworfen werden, sie habe dem noch
offenen Ausgang des Zertifizierungsverfahrens nicht angemessen Rechnung
getragen. Wie aus ihren Ausführungen zur Bewertung der Beschwerdeführerin
hervorgeht, hätte eine abgeschlossene Zertifizierung zur Bewertung mit
"
sehr gut
"
geführt. Dementsprechend erscheint es vertretbar, wenn eine auf absehbare Zeit
in Aussicht stehende Doppelzertifizierung (Qualitäts- und Umweltmanagement) immerhin
noch mit
"
gut
"
bewertet wurde.
10.
Beim Zuschlagskriterium
"
Ausbildung von Lernenden
"
erzielten sowohl die Beschwerdeführerin als auch die
Mitbeteiligte 2 Punkte. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, da sie einen
deutlich höheren Lehrlingsanteil vorweisen könne, erweise sich diese Bewertung
als nicht haltbar.
Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass die
ermittelte Lehrlingsquote der Beschwerdeführerin mit 9,26 % klar über
derjenigen der Mitbeteiligten mit 6,45 % liege. Sie habe indes eine abgestufte
Bewertungsskala verwendet. Demnach sei für einen Lehrlingsanteil bis 4,9 %
ein Punkt vergeben worden. Eine Lehrlingsquote zwischen 5,0 und 9,9 % habe
2 Punkte ergeben, eine solche zwischen 10 % und 14,9 % 3 Punkte
und eine solche ab 15 % 4 Punkte. Diese Abstufung entspreche der gängigen
Praxis, auch wenn dies im Einzelfall bei nahe zusammenliegenden Quoten zu
unterschiedlichen Punkten führen könne.
10.1
Die von
der Beschwerdegegnerin gewählte Bewertungsmethode erscheint problematisch, insbesondere
weil die verwendete Punkteskala, im Gegensatz zu allen anderen Kriterien, nicht
von 0 bis 4 Punkte, sondern nur von 1 bis 4 Punkte reichte. Es kann indessen
offenbleiben, ob diese Skalierung rechtsverletzend ist. Wie die nachfolgenden
Ausführungen zeigen, würde eine jedenfalls zulässige Bewertungsmethode
ebenfalls eine tiefere Gesamtpunktzahl für die Beschwerdeführerin ergeben.
10.2
Bei einer linearen Skala, welche die
tatsächlichen Unterschiede am genausten darzustellen vermag (vgl. VGr, 27. Juni
2012, VB.2012.00001, E. 4.2 mit Hinweisen), bildet der Lehrlingsanteil der
Anbieterin 7, der mit 27,3 % am höchsten ist, die massgebliche Bezugsgrösse.
Grundlage zur Bestimmung der korrekten
Mitarbeiterzahlen bei der Beschwerdeführerin sind deren Angaben im Angebot, wo
ein Mitarbeiterbestand von 56, davon 5 Lehrlinge, deklariert wird. Demnach ist
sowohl die Quotenangabe der Beschwerdeführerin als auch jene der Beschwerdegegnerin
falsch. Die der Beschwerdeführerin anzurechnende Lehrlingsquote beträgt
8,9 %. Dies ergibt – wenn für den Lehrlingsanteil von 27,3 % die
Maximalnote 4 vergeben wird – noch eine Punktzahl von 1,3. Damit würde sich das
Ergebnis beim Zuschlagskriterium
"Ausbildung von Lernenden"
für die Beschwerdeführerin
um 0,7 Punkte
reduzieren, was zu einem entsprechend tieferen Gesamtpunktestand
von 33,4 statt 34,1 führen würde.
Wie vorstehend in den Erwägungen 6
bis 9 aufgezeigt, ergeben sich bei den anderen vier Zuschlagskriterien keine
Korrekturen an der Bewertung; die Mitbeteiligte erreicht mit diesen vier
Einzelbewertungen bereits ein Total von 33,5 Punkten. Damit bleibt die
Beschwerdeführerin, selbst wenn der Mitbeteiligten – wie die Beschwerdeführerin
geltend macht – keine Lehrlinge angerechnet werden könnten und ihr damit in
diesem Kriterium null Punkte zu vergeben wären, knapp hinter der Mitbeteiligten
zurück.
11.
Zusammenfassend erweist
sich Beschwerde als unbegründet, was zu ihrer Abweisung führt.
Bei diesem Ausgang des
Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu
(§ 17 Abs. 2 VRG).
Dagegen
ist sie zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass diese mit der
Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihr obliegende Begründung des Vergabeentscheids
nachgeholt hat. Angemessen sind Fr. 2'000.-.
12.
Da der Wert des zu vergebenden
Dienstleistungsauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen
Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des EVD vom 23.
November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013),
ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 8'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    310.--     Zustellkosten,
Fr. 8'310.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses
Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an…