zh_verwaltungsgericht · VB.2021.00272 · 2021-08-26 · de

Submission | Anfechtung von Ausschreibungsunterlagen. Die Ausschreibung eines Auftrags kann selbständig angefochten werden. Da sich oft keine klare Trennung zwischen Ausschreibung und Unterlagen ergibt, wird es - nicht zuletzt aus prozessökonomischen Gründen – als zulässig erachtet, Rügen nicht nur gegen die Ausschreibung, sondern auch betreffend die Ausschreibungsunterlagen vorzubringen (E. 2.1). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben. Sie werden von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt. Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen. Der Vergabebehörde steht bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung ein weiter Ermessensspielraum zu, sie ist jedoch verpflichtet, dabei der Art der Beschaffung Rechnung zu tragen. Je einfacher und standardisierter eine Leistung ist, desto höher fällt in der Regel die Gewichtung des Preiskriteriums aus (E. 3.2). Die Gewichtung der Zuschlagskriterien erweist sich als rechtmässig (E. 3.3). Die Vergabebehörde legt die für den jeweiligen Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise. Die Kriterien müssen sich grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur solche Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die verlangte Leistung erforderlich sind. Demgemäss sind hinsichtlich der Eignungskriterien an alle Anbietenden dieselben Anforderungen zu stellen und dürfen Eignungskriterien nicht so festgelegt und angewendet werden, dass sie keinen Wettbewerb unter den Anbietenden zulassen. Verlangt die Vergabebehörde Labels oder Zertifikate, hat sie auch alternative,gleichwertige Nachweise zuzulassen (E. 4.2).Abweisung, soweit Eintreten.

Zürich Verwaltungsgericht 26.08.2021 VB.2021.00272
Zurich Verwaltungsgericht 26.08.2021 VB.2021.00272
Zurigo Verwaltungsgericht 26.08.2021 VB.2021.00272

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00272
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Geschäftsnummer:
VB.2021.00272
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 26.08.2021
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 24.11.2022 teilweise gutgeheissen.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Anfechtung von Ausschreibungsunterlagen.
Die Ausschreibung eines Auftrags kann selbständig angefochten werden. Da sich oft keine klare Trennung zwischen Ausschreibung und Unterlagen ergibt, wird es - nicht zuletzt aus prozessökonomischen Gründen – als zulässig erachtet, Rügen nicht nur gegen die Ausschreibung, sondern auch betreffend die Ausschreibungsunterlagen vorzubringen (E. 2.1). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben. Sie werden von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt. Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen. Der Vergabebehörde steht bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung ein weiter Ermessensspielraum zu, sie ist jedoch verpflichtet, dabei der Art der Beschaffung Rechnung zu tragen. Je einfacher und standardisierter eine Leistung ist, desto höher fällt in der Regel die Gewichtung des Preiskriteriums aus (E. 3.2). Die Gewichtung der Zuschlagskriterien erweist sich als rechtmässig (E. 3.3). Die Vergabebehörde legt die für den jeweiligen Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise. Die Kriterien müssen sich grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur solche Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die verlangte Leistung erforderlich sind. Demgemäss sind hinsichtlich der Eignungskriterien an alle Anbietenden dieselben Anforderungen zu stellen und dürfen Eignungskriterien nicht so festgelegt und angewendet werden, dass sie keinen Wettbewerb unter den Anbietenden zulassen. Verlangt die Vergabebehörde Labels oder Zertifikate, hat sie auch alternative, gleichwertige Nachweise zuzulassen (E. 4.2).
Abweisung, soweit Eintreten.
Stichworte:
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
BESCHAFFUNGSGEGENSTAND
EIGNUNGSKRITERIEN
GEWICHTUNG
LEGITIMATION
MUSSKRITERIEN
PREISKRITERIUM
Rechtsnormen:
Art. 15 Abs. Ibis lit. a IVöB
§ 33 Abs. II SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2021.00272
Urteil
der 1. Kammer
vom
26. August 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Ersatzrichter Christian Mäder,
Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Zürich Immobilien, vertreten durch Stadt Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die Stadt Zürich eröffnete mit Publikation vom 14. April
2021 ein offenes Submissionsverfahren für die Lieferung und den Service von
Handtuchspendern mit Stoffhandtuchrollen.
II.
Am 22. April 2021 gelangte die A AG mit
Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Ausschreibung
aufzuheben und das Projekt an die Vergabebehörde zurückzuweisen, auf dass diese
den Preis mit mind. 80 % und die Qualität der Produkte sowie auch die
Nutzung, Reinigung und Bewirtschaftung mit je 10 % gewichte. Die Eignungs-
und Musskriterien seien als unzulässig zu werten. Die Vertragslaufzeit sei von
vier auf fünf Jahre zu erhöhen. Ziffer 17 der Vertragsvorlage sowie Ziffer 18
der Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien zu streichen. In prozessualer
Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Mit Präsidialverfügung vom 23. April 2021 wurde der
Stadt Zürich einstweilen untersagt, das Verfahren weiterzuführen, den Zuschlag
zu erteilen oder den Vertrag abzuschliessen. Die Stadt Zürich beantragte am 10. Mai
2021 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, sofern auf sie einzutreten
sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Mit Replik vom 25. Mai 2021
beantragte die A AG zusätzlich, dass die Ausschreibungskriterien
ausschliesslich Preis und Qualität berücksichtigen sollten (d.
h. Stoffrollengrösse bzw.
-masse, Stoffrollenfarbe und dazugehörige Spendersysteme). Die A AG
reichte sodann gleichentags ein Begleitschreiben zur Replik ein. Die Stadt
Zürich hielt mit Duplik vom 8. Juni 2021 an ihren Anträgen fest. Mit
Triplik vom 22. Juni 2021 beantragte die A AG einen Unkostenbeitrag
für die inkorrekte Handhabung der öffentlichen Beschaffungen zwischen 2015 und 2021
von insgesamt nur zwei Ausschreibungen. Mit Begleitschreiben zur Triplik
beantragte sie ausserdem anzuordnen, dass Submissionen künftig keinen
konstruierten, diskriminierenden Charakter mehr haben dürfen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
2.1
Nach Art. 15
Abs. 1bis lit. a IVöB kann die Ausschreibung eines Auftrags
selbständig angefochten werden. Der Inhalt der Ausschreibungsunterlagen ist
nach älterer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts von einer gegen die
Ausschreibung gerichteten Beschwerde nicht erfasst, zumal deren Inhalt in der
Regel noch mit der Beschwerde gegen den Zuschlag beanstandet werden könne (vgl.
VGr, 28. Januar 2004, VB.2003.00211/00373, BEZ 2004 Nr. 17 E. 3;
VGr, 11. September 2003, VB.2003.00188, E. 4d). Allerdings ergibt
sich oft keine klare Trennung zwischen Ausschreibung und Unterlagen, weshalb es
– nicht zuletzt aus prozessökonomischen Gründen – als zulässig zu erachten ist,
Rügen nicht nur gegen die Ausschreibung, sondern auch betreffend die
Ausschreibungsunterlagen vorzubringen (vgl. VGr, 26. September 2019,
VB.2019.00368, E. 2.1; 10. Dezember 2008, VB.2008.00347, E. 2).
Denn aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich ohnehin die
Obliegenheit, gewisse Mängel der Ausschreibung bzw. der
Ausschreibungsunterlagen möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen
unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3;
VGr, 26. September 2019, VB.2019.00368, E. 2.1 mit weiteren Hinweisen;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 667 f.; Robert
Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die
Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Insofern
sind die Rügen der Beschwerdeführerin grundsätzlich zulässig.
2.2
Zur
Anfechtung der Ausschreibung ist jede potenzielle Anbieterin legitimiert, die
ein Interesse an einer konkreten Beschaffung hat und deren Rechtsstellung durch
den gerügten Mangel beeinträchtigt wird (vgl. § 21 lit. a und § 49
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] in Verbindung
mit § 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG; VGr, 26. September 2019,
VB.2019.00368, E. 2.2).
2.3
Die
Beschwerdeführerin wäre als Anbieterin von Handtuchspendern offensichtlich in
der Lage, sich am ausgeschriebenen Verfahren zu beteiligen und es ist
glaubhaft, dass sie grundsätzlich ein Interesse an der Beteiligung hat.
Schliesslich liegt es im schutzwürdigen Interesse eines Anbieters oder einer
Anbieterin, dass die Vergabe rechtmässig entsprechend den Vorgaben durchgeführt
wird. Die Beschwerdeführerin ist folglich zur vorliegenden Beschwerde
legitimiert.
2.4
Der
Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bestimmt sich zum einen
danach, was Gegenstand der erstinstanzlichen Verfügung – hier der Ausschreibung
– war bzw. nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Gegenstände,
über welche die erste Instanz zu Recht nicht verfügt hat, fallen nicht in den
Kompetenzbereich der Rechtsmittelbehörde; sonst würde in die funktionelle
Zuständigkeit der erstinstanzlich verfügenden Behörde eingegriffen. Zum andern
bestimmt sich der Streitgegenstand nach der im Beschwerdeantrag verlangten
Rechtsfolge (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014
[Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 45 und 48).
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist lediglich
die Ausschreibung vom 14. April 2021 bzw. deren Ausschreibungsunterlagen
betreffend die vorliegend zu beschaffende Lieferung und den Service von
Handtuchspendern mit Stoffhandtuchrollen. Auf diejenigen Anträge der
Beschwerdeführerin, welche sich nicht auf diese Ausschreibung beziehen, ist
nicht einzutreten.
2.5
Änderungen
oder Ergänzungen eines Antrags sind lediglich innerhalb der Beschwerdefrist
möglich. Nach Fristablauf können die gestellten Anträge nur noch im Sinne eines
Teilrückzugs auf ein "Minus" reduziert werden. Einzig in prozessualen
Nebenpunkten – etwa betreffend vorsorgliche Massnahmen, die Sistierung des Verfahrens
oder die unentgeltliche Prozessführung – können Anträge auch noch später
eingereicht werden. Wird im Rechtsmittelverfahren ein zweiter Schriftenwechsel
angeordnet, so bedeutet dies nicht, dass in dessen Rahmen die Beschwerdeanträge
geändert oder ergänzt werden können; erst recht nicht möglich ist dies bei
Ausübung des Replikrechts (Alain Griffel, Kommentar VRG, § 54 N. 1 in
Verbindung mit § 23 N. 16). Demgemäss erweisen sich sämtliche
Anträge, welche nach Ablauf der Beschwerdefrist gestellt wurden, als verspätet.
Im Übrigen wäre das Verwaltungsgericht für Schadenersatzbegehren auch nicht
zuständig (vgl. VGr, 6. Februar 2020, VB.2019.00464, E. 3).
3.
3.1
Die
Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der Ausschreibung und des Weiteren, die
Zuschlagskriterien "Gesamtpreis" neu mit 80 %, sowie die
Kriterien "Qualität der Produkte" und "Nutzung, Reinigung und
Bewirtschaftung" mit neu je 10 % zu gewichten.
3.2
Zuschlagskriterien
dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Wie die Eignungskriterien
werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde entsprechend den
Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in der Ausschreibung bzw.
in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben (vgl. § 13 Abs. 1 lit. m
und Abs. 2 SubmV). Sie werden von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen
des jeweiligen Auftrags festgelegt. Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich
um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein
Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen (VGr, 7. Mai 2015,
VB.2014.00521, E. 3.2). Der Vergabebehörde steht bei der Festlegung der
Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung ein weiter Ermessensspielraum zu, sie
ist jedoch verpflichtet, dabei der Art der Beschaffung Rechnung zu tragen. Je
einfacher und standardisierter eine Leistung ist, desto höher fällt in der
Regel die Gewichtung des Preiskriteriums aus (vgl. Daniela Lutz, Preisbewertung
– Regeln und Praxis, Kriterium Nr. 28/August 2010, S. 2). Für
weitgehend standardisierte Güter kann sogar ausschliesslich auf den Preis
abgestellt werden (§ 33 Abs. 2 SubmV). Am anderen Ende der Skala
legte das Bundesgericht eine Gewichtung des Preiskriteriums von 20 % für
einen komplexen Auftrag als untere Grenze des Zulässigen fest (BGE 129 I 313 E. 9
= Praxis 2004 Nr. 64, VGr, 18. August 2017, VB.2017.00351, E. 4.3.2).
In das Ermessen der Vergabebehörde greift das
Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids
zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein.
Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des
Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in
Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).
3.3
In der
Ausschreibung hat die Beschwerdegegnerin den Gesamtpreis mit 50 %, die
Qualität der Produkte mit 30 % sowie die Nutzung, Reinigung und
Bewirtschaftung mit 20 % gewichtet. Beim Beschaffungsgegenstand handelt es
sich zwar nicht um ein standardisiertes Gut und es ist davon auszugehen, dass
es bei der Qualität der Produkte Unterschiede gibt, es handelt sich aber auch
eher um eine einfachere Beschaffung. Da kein komplexer Auftrag vorliegt, musste
die Gewichtung des Preiskriteriums 20 % deutlich übersteigen. Mit der
Festlegung der Gewichtung des Preises mit 50 % hat die Vergabebehörde ihr
Ermessen noch rechtskonform ausgeübt (auch wenn eine noch höhere Gewichtung des
Preiskriteriums denkbar gewesen wäre). Da die Bewirtschaftung der
Handtuchspender durch das Personal der Beschwerdegegnerin erfolgt, lag es auch
im Ermessen der Vergabebehörde, ein Zuschlagskriterium "Nutzung, Reinigung
und Bewirtschaftung" mit einer Gewichtung von 20 % festzulegen. Auch
die Gewichtung des Qualitätskriteriums mit 30 % ist rechtmässig. Zusammengefasst
hat die Beschwerdegegnerin ihr Ermessen rechtskonform ausgeübt.
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin erachtet die Eignungskriterien als unzulässig. Beim
Kriterium ''Referenzen'' sei nicht klar, ob ein 1-jähriger Referenzauftrag
besser oder schlechter sei als ein älterer. Beim Kriterium ''Betreibungsregisterauszug''
hält sie fest, zwar könnten Betreibungsregistereinträge unsichtbar gemacht
werden, trotzdem seien sie bis zu 5 Jahre im Betreibungsregister. Sodann
bemängelt sie auch, dass trotz Zertifikaten eigene Qualitäts- bzw.
Umweltmanagementsysteme vorgewiesen werden können.
4.2
Eignungskriterien
umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu
gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind
(VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 =
BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden). Sie betreffen gemäss § 22 SubmV
insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und
organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Die Vergabebehörde legt
die für den jeweiligen Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver
Merkmale fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise. Die Kriterien müssen
sich grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur
solche Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die
verlangte Leistung erforderlich sind. Demgemäss sind hinsichtlich der
Eignungskriterien an alle Anbietenden dieselben Anforderungen zu stellen und
dürfen Eignungskriterien nicht so festgelegt und angewendet werden, dass sie
keinen Wettbewerb unter den Anbietenden zulassen (VGr, 15. Januar 2015,
VB.2014.00417, E. 6.2; 8. August 2012, VB.2011.00776, E. 3.1;
Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 557). Verlangt die Vergabebehörde Labels
oder Zertifikate, hat sie auch alternative, gleichwertige Nachweise zuzulassen
(Claudia Schneider Heusi, Referenzen, Labels, Zertifikate, in: Jean-Baptiste
Zufferey et al. [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, Zürich 2016, S. 421;
vgl. zum Ganzen VGr, 17. November 2016, VB.2016.00481, E. 3.2.1).
4.3
4.3.1
Die Beschwerdegegnerin verlangte von den Anbietenden als Eignungsnachweis
zwei Referenzaufträge, welche nicht älter als drei Jahre alt sind. Dabei ist zu
beachten, dass Eignungskriterien entweder eingehalten sind oder nicht, es
erfolgt keine punktemässige Bewertung der Eignungskriterien. Demgemäss spielt
es für die Erfüllung des Eignungskriteriums "Unternehmerreferenzen"
keine Rolle, ob eine Referenz ein oder drei Jahre alt war. Im Übrigen hätte es
der Beschwerdeführerin auch freigestanden, diese Unsicherheit bei der
Beschwerdegegnerin nachzufragen, konnten doch Fragen zur Ausschreibung bis zum
17. Mai 2021 eingereicht werden.
4.3.2
Ein
Betreibungsregisterauszug äussert sich über die Eignung eines Anbieters in
finanzieller und wirtschaftlicher Hinsicht. Dass er dabei nicht älter als 6
Monate sein darf, ist ebenfalls begründet, damit die Aktualität des Nachweises
gegeben ist. Dabei ist zu beachten, dass die Beschwerdegegnerin nicht
Betreibungsregistereinträge der letzten 6 Monate verlangt, sondern dass der
Auszug nicht älter als 6 Monate sein darf. Hierbei sind im Auszug Einträge,
welche älter als 6 Monate sind, zu sehen. Dieses Eignungskriterium ist somit
ebenfalls nicht zu beanstanden.
4.3.3
Nach der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts hat eine Vergabestelle, wenn sie Labels
und Zertifikate fordert, auch alternative, gleichwertige Nachweise zuzulassen
(vgl. oben E. 4.2). Indem die Beschwerdegegnerin unter dem
Eignungskriterium ''Organisatorische Leistungsfähigkeit'' verlangt, dass bei
Fehlen einer Zertifizierung das eigene Qualitäts-bzw. Umweltmanagementsystem
einzureichen ist, kommt sie dieser Rechtsprechung nach. Dieses
Eignungskriterium ist somit ebenfalls nicht zu beanstanden.
4.4
4.4.1
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die zusätzlich zu den Eignungskriterien
gestellten Musskriterien würden das Anforderungsprofil verlängern und KMUs
diskriminieren.
4.4.2
Von den Eignungskriterien zu unterscheiden sind Musskriterien (VGr, 25. Juni
2020, VB.2020.00148, E. 3.3, auch zum Folgenden). Werden einzelne
Mussanforderungen nicht erfüllt, so führt dies nicht zwingend zum Ausschluss
aus dem Verfahren. Die in der Ausschreibung enthaltenen Vorgaben an das Produkt
müssen sachlich begründet sein. Der Vergabebehörde kommt indessen, wie bei der
Bewertung von Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu (VGr, 18. März
2021, VB.2020.00786, E. 2.2.2).
4.4.3
Die
Beschwerdegegnerin hat als Musskriterien aufgeführt,
- dass die
Anbieter zwei komplette Handtuchspender inkl. Stoffhandtuchrollen als Muster
einzureichen haben, welche bis zum Zuschlag, resp. Ablauf der Vertragszeit bei
der Beschwerdegegnerin verbleiben;
- dass der Anbieter nach der
Inbetriebnahme der Handtuchspender eine Vollgarantie inklusive Waschservice für
die gesamte Vertragslaufzeit zu gewähren hat;
- dass die Anbieter gewährleisten, dass die Ersatzteile
nach einem Produktionsende noch für zehn Jahre verfügbar sind;
- dass die Anbieter für die gesamte Vertragsdauer
gewährleisten, eine Mindestmenge von zehn Stück Handtuchspendern bei sich an
Lager zu halten, wovon fünf innerhalb von 24 Stunden verfügbar sind bzw.
geliefert und montiert werden können;
- dass die Stoffhandtuchrollen nach Bedarf direkt an die
einzelnen Standorte geliefert werden und dies zu bestimmten Zeiten (8 bis 12
resp. 16 Uhr) und
- dass die Montage und die
Einrichtung der Handtuchspender ebenso wie die Montagehöhe mit den Leitenden
Hausdienst und Technik und den Objektverantwortlichen abzusprechen sind.
Alle diese Musskriterien
stehen in einem sachlichen Zusammenhang zum Auftrag und sind begründet. Die
Ausgaben welche z. T. mit der Erfüllung dieser Kriterien zusammenhängen, können
die Anbietenden in ihrem Angebot berücksichtigen. Es ist nicht ersichtlich und
wird von der Beschwerdeführerin auch nicht substanziiert ausgeführt, inwiefern
es einem KMU nicht möglich sein sollte, diese Musskriterien zusätzlich zu den
Eignungskriterien zu erfüllen.
4.5
Die Beschwerdeführerin rügt, die
Vertragslaufzeit sei zu kurz, eine Amortisation der Spender erfolge erst nach
fünf Jahren und nicht bereits nach vier Jahren. Die Amortisation für die
Handtuchspender hat die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot zu berücksichtigen.
Es ist Sache der Anbietenden, ihre Offerte so auszuarbeiten, dass die
Amortisation innert der von der Beschwerdegegnerin ausgeschriebenen
Vertragsdauer erfolgen kann. Die Vertragsdauer erweist sich nicht als
rechtsverletzend.
4.6
Schliesslich
beantragt die Beschwerdeführerin, Ziffer 17 der Vertragsvorlage sowie Ziffer 18
der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (wobei nicht auszuschliessen ist, dass die
Beschwerdeführerin hier ebenfalls die Vertragsvorlage meint) seien zu streichen.
Die Ziffern 17 sowie 18 der Vertragsvorlage betreffen Bestimmungen zur
Kündigung des Vertragsverhältnisses. Ziffer 18 der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen betrifft allgemeine Schlussbestimmungen. Diese
Bestimmungen erweisen sich nicht als unüblich; es ist nicht ersichtlich und
wird auch nicht substanziiert geltend gemacht, inwiefern diese Bestimmungen
rechtsverletzend sein sollten. Die Ausschreibung sowie die
Ausschreibungsunterlagen erweisen sich als rechtmässig. Die Beschwerde ist
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die
Beschwerdeführerin als unterliegend und wird kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Der
Beschwerdegegnerin steht trotz ihres Obsiegens keine Parteientschädigung zu, da
ihr im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2
lit. a VRG entstanden ist.
6.
Der geschätzte Auftragswert übersteigt den für das
Einladungsverfahren massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen und
Dienstleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang
4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB]
vom 21. Juni 2019). Gegen diesen Beschluss ist daher die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls und falls der Auftragswert den
obgenannten Schwellenwert nicht übersteigt, steht dagegen nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f
BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    170.--
Zustellkosten,
Fr. 2'170.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt und der Schwellenwert gemäss E. 6 überschritten ist, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …