zh_verwaltungsgericht · VB.2009.00430 · 2009-09-30 · de

Nichtbestehen der Aufnahmeprüfung | Numerus clausus/richterliche Ersatzregelung Die ziffernmässige Beschränkung des Zugangs zu einem Gymnasium bedarf einer formell-gesetzlichen Grundlage. Davon zu unterscheiden sind Zulassungsbedingungen (E. 4.2). Die Vorgabe eines Notenschnitts betrifft die Zulassungsbedingungen. Der tiefe Wert ist auf die hohen Erfahrungsnoten zurückführen (E. 4.3). Gemäss Mittelschulgesetz legt der Regierungsrat die Bedingungen für die Aufnahme in die Mittelschulen fest. Er ist allerdings bislang untätig geblieben. Das entsprechende Reglement wurde stattdessen früher vom (früheren) Erziehungsrat erlassen (E. 5.2 in Verbindung mit E. 2.1). Entfällt die gesetzliche Basis einer Verordnung, ist sie nicht mehr anzuwenden. Davon könnte nur abgesehen werden, sofern mit Wegfall der Rechtsgrundlage eine neue gesetzliche Basis geschaffen wird, auf welche sich die Verordnung stützen kann. Dies ist vorliegend zu verneinen (E. 5.5). Hebt das Gericht die auf das Aufnahmereglement gestützte Anordnung - den Nichtaufnahmeentscheid an die Kantonsschule - auf, ist dem Beschwerdeführer allerdings nicht gedient (E. 5.6). Die blosse Nichtanwendung einer generell-abstrakten Regelung ist namentlich in Fällen nicht angezeigt, in denen positive staatliche Leistungen durchgesetzt werden sollen. In derartigen Fällen drängt sich eine richterliche Ersatzregelung auf. Eine solche ist vorliegend umso mehr angebracht, als nicht in den Zuständigkeitsbereich des Gesetzgebers eingegriffen wird (E. 5.7). Dem Umstand, dass der Beschwerdeführer zu Recht einen Verstoss gegen das Legalitätsprinzip gerügt hat, ist bei der Kostenauflage Rechnung zu tragen (E. 5.9). Teilweise Gutheissung der Beschwerde.

Zürich Verwaltungsgericht 30.09.2009 VB.2009.00430
Zurich Verwaltungsgericht 30.09.2009 VB.2009.00430
Zurigo Verwaltungsgericht 30.09.2009 VB.2009.00430

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00430
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Geschäftsnummer:
VB.2009.00430
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 30.09.2009
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Bildung
Betreff:
Nichtbestehen der Aufnahmeprüfung
Numerus clausus/richterliche Ersatzregelung
Die ziffernmässige Beschränkung des Zugangs zu einem Gymnasium bedarf einer formell-gesetzlichen Grundlage. Davon zu unterscheiden sind Zulassungsbedingungen (E. 4.2). Die Vorgabe eines Notenschnitts betrifft die Zulassungsbedingungen. Der tiefe Wert ist auf die hohen Erfahrungsnoten zurückführen (E. 4.3).
Gemäss Mittelschulgesetz legt der Regierungsrat die Bedingungen für die Aufnahme in die Mittelschulen fest. Er ist allerdings bislang untätig geblieben. Das entsprechende Reglement wurde stattdessen früher vom (früheren) Erziehungsrat erlassen (E. 5.2 in Verbindung mit E. 2.1). Entfällt die gesetzliche Basis einer Verordnung, ist sie nicht mehr anzuwenden. Davon könnte nur abgesehen werden, sofern mit Wegfall der Rechtsgrundlage eine neue gesetzliche Basis geschaffen wird, auf welche sich die Verordnung stützen kann. Dies ist vorliegend zu verneinen (E. 5.5).
Hebt das Gericht die auf das Aufnahmereglement gestützte Anordnung - den Nichtaufnahmeentscheid an die Kantonsschule - auf, ist dem Beschwerdeführer allerdings nicht gedient (E. 5.6).
Die blosse Nichtanwendung einer generell-abstrakten Regelung ist namentlich in Fällen nicht angezeigt, in denen positive staatliche Leistungen durchgesetzt werden sollen. In derartigen Fällen drängt sich eine richterliche Ersatzregelung auf. Eine solche ist vorliegend umso mehr angebracht, als nicht in den Zuständigkeitsbereich des Gesetzgebers eingegriffen wird (E. 5.7).
Dem Umstand, dass der Beschwerdeführer zu Recht einen Verstoss gegen das Legalitätsprinzip gerügt hat, ist bei der Kostenauflage Rechnung zu tragen (E. 5.9).
Teilweise Gutheissung der Beschwerde.
Stichworte:
KOGNITION
LEGALITÄTSPRINZIP
LÜCKENFÜLLUNG
NUMERUS CLAUSUS
PRÜFUNGSBEWERTUNG
PRÜFUNGSVERFAHREN
Rechtsnormen:
§ 21 Abs. III BildungsG
Art. 5 Abs. I BV
Art. 2 Abs. I KV
§ 14 MittelschulG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2009.00430
Entscheid
der 4. Kammer
vom
30. September 2009
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher
.(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Lukas Widmer,
Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtssekretär Stefan Schürer.
In Sachen
A,
vertreten durch
die Mutter B,
diese vertreten durch
Rechtsanwalt C,
Beschwerdeführer
,
gegen
Kantonsschule X,
Beschwerdegegnerin
,
betreffend Nichtbestehen
der Aufnahmeprüfung,
hat sich ergeben:
I.
Mit Schreiben vom 20. Mai 2009 teilte die
Kantonsschule X in Zürich B mit, deren Sohn A habe die Aufnahmeprüfung für das
Gymnasium nicht bestanden.
II.
Dagegen liess A, vertreten durch seine Mutter B, Rekurs
an die Bildungsdirektion einlegen. Er beantragte unter anderem, die Prüfung für
bestanden zu erklären. Eventualiter sei die Prüfungsnote für den Aufsatz zu
erhöhen, subeventualiter eine Wiederholung des Aufsatzes zu ermöglichen. Die
Bildungsdirektion wies den Rekurs mit Verfügung vom 4. August 2009 ab.
III.
A.
Mit Beschwerde vom 15./16. August 2009 liess A beantragen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Bildungsdirektion sowie
der Kantonsschule X (1) deren Verfügung aufzuheben und die Prüfung für
bestanden zu erklären, (2) ihn auf Beginn des Schuljahres 2009/2010,
eventualiter zum nächstmöglichen Zeitpunkt in eine Kantonsschule aufzunehmen
oder ihm subeventualiter die Kosten für den Besuch einer privaten Mittelschule
zu bezahlen. Ausserdem ersuchte er darum, dem Antrag 2 ohne Anhörung von Kantonsschule
und Bildungsdirektion im Sinn einer vorsorglichen Massnahme zu entsprechen.
Schliesslich beantragte er, die Bildungsdirektion zur Edition der für das
vorliegende Verfahren einschlägigen Weisungen zu verpflichten. Das Gericht
lehnte das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen mit Präsidialverfügung vom
20. August 2009 ab.
B.
Die Kantonsschule X beantragte in ihrer Beschwerdeantwort
vom 26. August 2009 sinngemäss, die Beschwerde abzuweisen. Die
Bildungsdirektion beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 31. August/1. September
2009, die Beschwerde unter Kostenfolge abzuweisen. A liess am 3. September
2009 eine Stellungnahme einreichen.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Das
Verwaltungsgericht beurteilt unter anderem Beschwerden gegen letztinstanzliche
Anordnungen von Verwaltungsbehörden, soweit das Gesetz keine abweichende
Zuständigkeit vorsieht oder eine Anordnung als endgültig bezeichnet (§ 41
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Angefochten
wird vorliegend ein Rekursentscheid der Bildungsdirektion, was den Weiterzug an
das Verwaltungsgericht möglich macht (§ 19b VRG). Die Materie ist nicht im
Negativkatalog von § 43 VRG aufgeführt. Die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts ist somit gegeben. Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
2.
2.1
Nach § 14 Satz 1 des Mittelschulgesetzes vom 13. Juni 1999 (MittelschulG,
LS 413.21) legt der Regierungsrat die Bedingungen für die Aufnahme in die
Mittelschulen fest. Konkretisiert werden die Anforderungen indes in § 6
des vom Erziehungsrat (heute: Bildungsrat) erlassenen Reglements für die
Aufnahme in die Gymnasien mit Anschluss an die 6. Klasse der Primarschule vom
23. Juli 1985 (LS 413.250.1, nachfolgend Aufnahmereglement). Demnach sind für
die Anforderungen, die an der Aufnahmeprüfung gestellt werden, der Lehrplan und
die obligatorischen Lehrmittel der zürcherischen Primarschule sowie das
Anschlussprogramm Primarschule – Mittelschulen, welches ebenfalls vom Erziehungsrat
erlassen wird, massgebend. Nach § 8 Abs. 2 Aufnahmereglement werden
die schriftlichen Prüfungsaufgaben durch Fachausschüsse von Mittelschullehrern
gestellt und mit Primarlehrern besprochen (Satz 1). Die mit der Prüfung
beauftragten Lehrer stellen gemeinsame Bewertungsrichtlinien auf (Satz 2).
2.2
Auf das Jahr 2007 (Langzeitgymnasium) respektive 2008 (Kurzzeitgymnasium)
hin sind die Aufnahmeprüfungen im Kanton Zürich zentralisiert worden. Die
bisherigen Zusammenschlüsse einzelner Schulen in Prüfungspools wurden abgelöst.
Ziel des neuen Verfahrens ist es, dank verbesserter Vergleichbarkeit und
erhöhter Zuverlässigkeit die Qualität der Aufnahmeprüfungen zu sichern (vgl.
KR-Nr. 188/2005). Sämtliche Kantonsschulen arbeiten seither mit denselben
Aufgaben und demselben Korrektur- und Benotungsmassstab. Im Gegensatz zur
Sprach- und Mathematikprüfung bestehen für den Deutschaufsatz allerdings nicht
bloss Korrekturvorgaben und ein einheitlicher Notenmassstab. Zusätzlich wurde
beschlossen, einen Notendurchschnitt vorzugeben. Dessen Bandbreite liegt zwischen
3.3 und 3.8, wobei ausdrücklich die gesamte Notenskala ausgenutzt werden soll.
Die Vorgabe geht zurück auf einen Vorschlag aus den Reihen der Projektgruppe
"Zentrale Aufnahmeprüfung Mittelschulen (ZAP)" vom Mai 2006. Die
Projektgruppe ZAP stimmte dem Vorschlag am 21. Juni 2006 zu. In der
Projektgruppe waren das Mittelschul- und Berufsbildungsamt, die
Mittelschulrektoren sowie Lehrpersonen aus den Mittelschulen und der
Volksschule vertreten. Für die Aufnahmeprüfungen 2009 teilte die Fachkommission
Deutsch den Examinatoren brieflich den anzustrebenden Notenschnitt mit.
3.
3.1
Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Korrektur des Aufsatzes
sei nicht nach den Vorgaben des Anschlussprogramms erfolgt, wobei namentlich
die von der Beschwerdegegnerin beanstandete fehlende Präzision im Anschlussplan
nicht als Bewertungskriterium aufgeführt sei und unklar bleibe, wie sich die
bemängelten Grammatikfehler auf die Bewertung ausgewirkt hätten. Zudem sei die
Korrektur des Aufsatzes nur anhand eines Bruchteils der im Anschlussplan aufgeführten
Kriterien erfolgt. Die Bewertung sei deshalb unvollendet und inhaltlich nicht
korrekt. Zu Gunsten des Beschwerdeführers sei von einer vollständigen Erfüllung
der nicht explizit bewerteten Kriterien – genannt werden Ordnung, Stilmittel,
Originalität – auszugehen. Dies führe zu einer deutlichen Notenerhöhung.
Zusätzlich rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe ihre Kognition
bezüglich der für die Korrektur des Aufsatzes massgebenden Kriterien in
unzulässiger Weise eingeschränkt.
3.2
Die Kognition des Verwaltungsgerichts bestimmt sich nach Massgabe der §§ 50
und 51 VRG. Grundsätzlich können nur Rechtsverletzungen sowie eine unrichtige
oder ungenügende Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden. Damit ist insbesondere
die Rüge der Unangemessenheit in der Regel ausgeschlossen
(vgl.
Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Mar­tin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 50 N. 70, 78 und 80). Das Gericht ist
verpflichtet, die ihm vom Gesetz zugewiesene Kognition voll auszuschöpfen.
Steht jedoch die Natur der Streitsache einer unbeschränkten Überprüfung des
angefochtenen Entscheids entgegen, darf das Gericht seine Kognition
einschränken. Dies gilt namentlich im Zusammenhang mit Examensleistungen. Ist
bei deren Überprüfung die Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs strittig,
beschränkt sich das Gericht trotz grundsätzlich uneingeschränkter Kognition auf
eine blosse Haltbarkeits- bzw. Vertretbarkeitskontrolle der von den Behörden vorgenommenen
Auslegung. Im Ergebnis gleicht sich damit die richterliche Kontrolldichte bei
der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe an die Kognition bei Ermessensfragen
an. Entscheidend ist in beiden Fällen, dass das Vorgehen der Behörden dem
Gericht als vertretbar erscheint. Werden im Zusammenhang mit der Überprüfung
von Examensleistungen allerdings Verfahrensmängel gerügt, besteht kein Anlass
für eine richterliche Zurückhaltung. Das Gericht muss seine
Überprüfungsbefugnis voll ausschöpfen. Als Verfahrensfragen gelten sämtliche
Einwendungen, die sich auf den äusseren Ablauf des Examens oder der Bewertung
beziehen (vgl. Stephan Hördegen, Aktuelle Aspekte des gerichtlichen Rechtsschutzes
im Volksschulrecht, in: Thomas Gächter/Tobias Jaag, Das neue Zürcher Volksschulrecht,
Zürich/St. Gallen 2007, S. 76 ff.; Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 73
und 80).
3.3
Vorliegend wird insofern ein Verfahrensfehler gerügt, als sich die
Nichtanwendung der massgebenden Kriterien auf den äusseren Ablauf der Bewertung
bezieht. Das Gericht darf deshalb seine Kognition nicht einschränken. Das
Anschlussprogramm Primarschule – Mittelschulen nennt folgende sechs Kriterien
für die Bewertung des Aufsatzes: zeitliche und inhaltliche Ordnung, inhaltliche
Vollständigkeit, Stilmittel, Satzbau, Rechtschreibung sowie die korrekte
Setzung von Satzzeichen. Aus den handschriftlichen Korrekturen geht hervor,
dass Sprache, Rechtschreibung, Grammatik und Interpunktion sowie auch der Inhalt
des Aufsatzes bemängelt wurden. Im Kommentar heisst es: "Unpräzise Wiedergabe
der Ereignisse und Beweggründe, versucht mit Wiederholungen die mangelnde Kompetenz
präzise zu formulieren zu kaschieren. Umständliche Umschreibungen. Einige
stilistische Unsicherheiten, einige Interpunktions-, Rechtschreib- und viele,
auch gravierende Grammatikfehler." Es kann deshalb vorliegend entgegen der
Ansicht des Beschwerdeführers nicht die Rede davon sein, die Korrektur sei nur
anhand eines "Bruchteils der im Anschlussplan aufgeführten Kriterien"
erfolgt.
3.4
Bei der Bewertung des Aufsatzes handelt es sich um eine Ermessensfrage. Bei
solchen greift das Gericht bloss ein, sofern eine qualifizierte
Unangemessenheit vorliegt; die Behörde darf nicht von sachfremden Motiven
geleitet werden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 70 ff.). Vorliegend
bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Beschwerdegegnerin ihr Ermessen nicht
pflichtgemäss ausgeübt hat.
3.5
Was die beanstandete Einschränkung der Kognition durch die Vorinstanz
anbelangt, sind deren rechtliche Ausführungen tatsächlich missverständlich. So
wird nicht zwischen Verfahrens- und Ermessensfragen unterschieden. Insofern ist
dem Beschwerdeführer zustimmen. Im Ergebnis sind die Erwägungen der Vorinstanz
aber nicht zu beanstanden. Nach § 20 VRG können mit dem Rekurs sämtliche
Mängel des Verfahrens und der angefochtenen Anordnung geltend gemacht werden.
Auch ohne spezielle gesetzliche Grundlage dürfen sich die Rekursbehörden in
Prüfungssachen bei der Kontrolle der Ermessenausübung allerdings eine gewisse
Zurückhaltung auferlegen (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 20 N. 21). Dies hat
die Vorinstanz gemacht, indem sie die Bewertung des Aufsatzes als vertretbar
taxierte. Hierfür hat sie auf die fehlende Präzision, Interpunktions-,
Rechtschreibe- und Grammatikfehler sowie den mangelhaften Ausdruck abgestellt.
Damit hat sie gleichzeitig – wenn auch in sehr knapper Form – zur Rüge
betreffend die Nichtanwendung der massgebenden Kriterien Stellung genommen.
Hier würde selbst die Annahme, die Vorinstanz habe im Bezug auf die
massgebenden Prüfungskriterien ihre Kognition zu Unrecht eingeschränkt und
damit das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers (Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung [BV, SR 101]) verletzt, nicht zur Rückweisung führen. Da die
korrekte Anwendung der Prüfungskriterien eine Rechtsfrage beschlägt, welche vom
Gericht mit uneingeschränkter Kognition überprüft wird, könnte der Mangel als
geheilt betrachtet werden (vgl. dazu Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 48;
BGE 116 Ia 94 E. 2).
4.
4.1
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorgabe eines Notendurchschnitts komme einer
formellen Zulassungsbeschränkung gleich. Das Ergebnis der Aufnahmeprüfung sei
nicht nur vom eigenen Wissen und den eigenen Leistungen abhängig, sondern vom
Abschneiden relativ zum jeweiligen Jahrgang. Dies gelte insbesondere für den
Deutschaufsatz. Eine derartige verdeckte Zulassungsbeschränkung jenseits einer
Eignungsprüfung  stelle einen Numerus clausus dar, weshalb eine gesetzliche
Grundlage im formellen Sinn erforderlich sei.
4.2
Die ziffernmässige Beschränkung des Zugangs zu einem Gymnasium bedarf nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts einer formell-gesetzlichen Grundlage.
Davon zu unterscheiden sind Zulassungsbedingungen. Solange diese die Eignung
der Kandidaten betreffen, müssen sie nicht im Gesetz selber formuliert werden
(BGE 121 I 26 E. 4a; BGr, 14. März 2006, 2P.304/2005,
E. 4.4, www.bger.ch; Herbert Plotke, Schweizerisches Schulrecht,
2. A., Bern/Stuttgart/Wien, S. 354). So bedarf es keiner
formell-gesetzlichen Grundlage, um die Anforderungen an den Übertritt ins
Gymnasium zu erhöhen, jedenfalls soweit es um die üblichen Anforderungen an das
schulische Wissen und Können der Bewerber geht. Es ist auch ohne gesetzliche
Ermächtigung zulässig, die für die Aufnahme erforderliche Punktezahl jeweils
von Jahr zu Jahr – auch erst nach Vorliegen der Prüfungsresultate – neu
festzulegen. Zentral ist, dass eine Verschärfung der Aufnahmebedingungen innerhalb
des Konkretisierungsspielraums zur schulischen Eignung liegt (BGr,
28. April 1994, 2P.7/1994, E. 4b, und 14. März 2006,
2P.304/2005, E. 4.8 [Letzteres unter www.bger.ch]).
4.3
Eine zahlenmässige Begrenzung, wie sie für einen Numerus clausus
charakteristisch ist, ist vorliegend nicht auszumachen. Es werden – anders als
bei einem Numerus clausus – nicht Kandidaten, welche die leistungsmässigen
Anforderungen an sich erfüllen, abgewiesen. Auch der Umstand, dass die
Vorinstanz von einer Selektionsaufgabe der Gymnasien spricht, weshalb sie hohe
Anforderungen an die Kandidaten stelle und eine Erhöhung der Gymnasialquote
ablehnt, bedeutet entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht, dass mit einer
zahlenmässigen Beschränkung und damit mit einem Numerus clausus operiert wird.
Vielmehr betrifft die Vorgabe eines Notenschnitts die Zulassungsbedingungen.
Grund für die Vorgabe bildet der Umstand, dass sich die verschiedenen Schulen
über die Qualität und Einordnung der Aufsätze (unter den Besten, im Mittelfeld
etc.) zwar in der Regel einig sind. Im Bezug auf die Notenskala bestehen
hingegen Unterschiede. Die Vorgabe eines Notendurchschnitts soll Abhilfe
schaffen und insofern eine Gleichbehandlung der Kandidaten gewährleisten. Der
tiefe Wert ist auf die hohen Erfahrungsnoten zurückführen, mit welchen die
Kandidierenden in der Regel zur Aufnahmeprüfung antreten. Soll die
Aufnahmeprüfung als Selektionsinstrument ihren Zweck erfüllen, sind die hohen Erfahrungsnoten
mit einem tiefen Notenschnitt bei der Aufnahmeprüfung auszugleichen. Beim
Sprach- und Mathematiktest erfolgt dieser Ausgleich durch eine entsprechend
schwierige Aufgabenstellung. Dies ist beim Deutschaufsatz nur beschränkt
möglich, weshalb ein bestimmter Notenschnitt vorgegeben wird. Dies ist mit
Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht zu beanstanden: Ist es
ohne gesetzliche Ermächtigung zulässig, die für das Bestehen der Prüfung
notwendige Punktezahl anzupassen (BGr, 28. April 1994, 2P.7/1994,
E. 4b), ist davon auszugehen, dass auch die Vorgabe des Notenschnitts
nicht zwingend Sache des Gesetzgebers ist. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers
wird mit der Vorgabe nicht ein sachfremder Zweck verfolgt, sondern die Eignung
der Kandidaten abgeklärt. Sie bewegt sich deshalb innerhalb des durch § 14
Mittelschulgesetz vorgegebenen Rahmens, der die Festlegung der Bedingungen delegiert.
4.4
Anders als im vom Beschwerdeführer erwähnten Entscheid des Bundesgerichts
vom 27. Januar 1995 führt die Vorgabe eines Notenschnitts vorliegend auch
nicht zu einem "gewichtigen Einbruch in die bisherige Zulassungspraxis"
(vgl. BGE 121 I 2 E. 4a). Die so genannte Untergymquote im
Kanton Zürich liegt seit 1990 zwischen 11 und 14.6 Prozent. Im Jahr 2008 – bei
Einführung der zentralen Aufnahmeprüfung – lag sie bei 14.6 Prozent, ein Jahr
zuvor bei 14 Prozent. Die Mittelschülerquote im Kanton Zürich liegt seit 1990
zwischen 21 und 24 Prozent. Seit 2004 hat sich die Quote bei rund 23 Prozent
eingependelt. 2007 – nach Einführung der zentralen Aufnahmeprüfung – betrug sie
23.2 Prozent, im Folgejahr 22.9 Prozent (siehe
www.bista.zh.ch/ms/MSQuote_SGem.aspx). Die Zahlen machen deutlich, dass sich
die Resultate der Aufnahmeprüfungen trotz Vorgabe eines Notenschnitts im Rahmen
des bisher Üblichen bewegen.
5.
5.1
Der Beschwerdeführer beanstandet weiter, die "Weisung" – gemeint
ist die Vorgabe eines Notenschnitts – sei nicht vom zuständigen Organ erlassen
worden. Aus § 6 Aufnahmereglement ergebe sich, dass der Bildungsrat abschliessend
zuständig sei, weshalb die Vorgabe eines Notenschnitts nicht im Kompetenzbereich
der Bildungsdirektion liege.
5.2
Die heute geltende Fassung von § 14 MittelschulG, nach welcher der
Regierungsrat – und nicht mehr der Bildungsrat – die Bedingungen für die
Aufnahme in die Mittelschulen festlegt, geht zurück auf einen Antrag der
Kommission für Bildung und Kultur (KBIK) vom 12. März 2002 (ABl 2002,
595 ff., 603) und wurde bei Schaffung des Bildungsgesetzes vom
1. Juli 2002 (BildungsG, LS 410.1) in das Mittelschulgesetz eingefügt
(OS 58, 3 ff., 9). Der Regierungsrat hatte eine solchen Wechsel der
Zuständigkeit nicht vorgesehen (ABl 2001, 885 ff.) und stattdessen an
der Kompetenzordnung gemäss der ursprünglichen Fassung des Mittelschulgesetzes
vom 13. Juni 1999 festgehalten (OS 55, 424 ff., 427). Im
Kantonsrat wurde die Änderung diskussionslos gutgeheissen (Prot. KR 1999-2003,
S. 12343). Zu reden gab bloss die grundsätzliche Rolle und Bedeutung des
Bildungsrats (dazu und zum Folgenden Prot. KR 1999-2003, S. 12330 ff.).
Ziel der KBIK war, den Bildungsrat als strategisches Organ zu positionieren und
ihn von Vollzugs- und Administrativaufgaben zu entlasten. Hierfür sollten das
"Kompetenzwirrwarr" im Bildungsbereich (so der Präsident der KBIK,
Prot. KR 1999-2003, S. 12330) entflochten und dem Bildungsrat
ausschliesslich wichtige inhaltliche Fragen belassen werden. Administrative
Fragen sollten der Bildungsdirektion oder dem Regierungsrat überlassen werden.
Insofern erscheint es als folgerichtig, dass der Kantonsrat die Zuständigkeit
für die Aufnahmebedingungen dem Regierungsrat übertragen hat. Dieser ist
allerdings bislang untätig geblieben.
5.3
Die Zuständigkeit des Bildungsrats lässt sich auch nicht auf anderem Weg
begründen. Nach § 21 Abs. 3 BildungsG werden die Entscheidungskompetenzen
des Bildungsrats gesondert geregelt. Im hier interessierenden Bereich ist dies
in § 4 MittelschulG geschehen. Demnach ist der Bildungsrat getreu der
Stossrichtung der Reform (vgl. Prot. KR 1999-2003, S. 12330 ff.) auf
dem Gebiet der Mittelschulen nur noch für grundsätzliche Fragen zuständig:
Lehrpläne, Promotionsbestimmungen, Abschlussprüfungen (Ziff. 1; vgl. auch § 15
Satz 2 MittelschulG), Rahmenschuldordnung (Ziff. 2) sowie Schultypen
und Maturitätsprofile (Ziff. 3). Nicht in seinen Zuständigkeitsbereich
fällt dagegen die Aufnahmeprüfung. Deren Regelung wurde wie erwähnt dem
Regierungsrat übertragen.
5.4
Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht (Art. 5 Abs. 1
BV, Art. 2 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar
2005 [KV, LS 101]). Das Legalitätsprinzip verlangt von den rechtsetzenden
Behörden, dass sie die durch das übergeordnete Recht gesetzten Schranken nicht
überschreiten. Eine Verordnung muss sich im Rahmen des Gesetzes bewegen (vgl.
Giovanni Biaggini in: Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.],
Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich etc. 2007, Art. 2 N. 12).
Der Bildungsrat ist deshalb nicht zuständig für die Regelung der Aufnahmebedingungen
an die Mittelschulen.
5.5
Das Bildungsgesetz hat das vom Erziehungsrat erlassene Aufnahmereglement
nicht ausdrücklich aufgehoben (siehe §§ 25 f. BildungsG). Es fehlt
deshalb an einer formellen Aufhebung. Eine solche ist allerdings nicht
notwendig. Entfällt die gesetzliche Basis einer Vollziehungs- oder
gesetzesvertretenden Verordnung, ist die entsprechende Verordnung nicht mehr
anzuwenden. Davon könnte nur abgesehen werden, sofern mit Wegfall der
Rechtsgrundlage eine neue gesetzliche Basis geschaffen wird, auf welche sich
die Verordnung stützen kann. Dies ist vorliegend zu verneinen (zum Ganzen
Pierre Moor, Droit administratif, Bd. I, 2. A., Bern 1994,
S. 103, 170; Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Bd. I, 6. A., Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 14 B IV; siehe auch
Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 127 ff.). Da das Aufnahmereglement zum
jüngeren und gleichzeitig höherrangigen Recht im Widerspruch steht, ist es
nicht mehr anwendbar (materielle Aufhebung, vgl. Ulrich Häfelin/Georg
Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc.
2006, S. 64). Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der
Erziehungsrat im Zeitpunkt des Erlasses des Aufnahmereglements – das Reglement
stammt vom 23. Juli 1985 – zuständig war; § 165 Abs. 3 des
mittlerweile abgelösten Unterrichtsgesetzes vom 23. Dezember 1859 legte
den Erlass von Prüfungsreglementen für den Übertritt ins Gymnasium in die
Zuständigkeit des Erziehungsrats. Ebenfalls unbeachtlich ist, dass der Vorrang
des jüngeren Rechts nicht zwingend zum Tragen kommt, sofern ein neues
allgemeines Gesetz auf ein älteres Spezialgesetz stösst (dazu BGE 96 I 485
E. 4). Unabhängig davon, ob eine derartige Konstellation vorliegend überhaupt
gegeben ist, geht das Mittelschulgesetz dem Aufnahmereglement als höherrangiges
Recht vor (vgl. Moor, S. 83 f.).
5.6
Das vom Erziehungsrat erlassene Aufnahmereglement ist nach dem Gesagten
nicht mehr anzuwenden. Hebt das Gericht folgerichtig die auf das Aufnahmereglement
gestützte Anordnung – den Nichtaufnahmeentscheid an die Kantonsschule – auf,
ist dem Beschwerdeführer allerdings nicht gedient (vgl. RB 2000 Nr. 80).
Er ist auf eine positive Anordnung angewiesen, mit welcher die Prüfung für
bestanden erklärt und die Aufnahme an die Kantonsschule verfügt wird. Wohl ist
das Gericht zu einem derartigen reformatorischen Entscheid ermächtigt (vgl. § 63;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 63 N. 8). Es stellt sich dann aber die Frage,
nach welchen Kriterien das Gericht die Anordnung treffen soll. Wird von einer Anwendung
des Aufnahmereglements abgesehen, besteht für die vom Beschwerdeführer abgelegte
Aufnahmeprüfung keine Regelung mehr. Weder Prüfungsfächer noch zu erreichender
Notendurchschnitt hätten eine materiell-gesetzliche Basis. Es würde insofern an
den in § 14 MittelschulG vorgeschriebenen Bedingungen für die Aufnahme ans
Gymnasium fehlen.
5.7
Die blosse Nichtanwendung einer generell-abstrakten Regelung ist deshalb
nicht immer geeignet, den verfassungs- oder gesetzeskonformen Zustand
wiederherzustellen. Sie ist namentlich in Fällen nicht angezeigt, in denen
positive staatliche Leistungen durchgesetzt werden sollen (Bernhard Rütsche,
Rechtsfolgen von Normenkontrollen, ZBl 106/2005, S. 273 ff., 284;
Moor, S. 104 f.). In derartigen Fällen drängt sich eine richterliche
Ersatzregelung auf (dazu und zum Folgenden Rütsche, S. 278 ff.,
288 ff.; Giovanni Biaggini, Verfassung und Richterrecht, Basel 1991,
S. 452 ff.). Eine solche ist vorliegend umso mehr angebracht, als
nicht in den Zuständigkeitsbereich des Gesetzgebers eingegriffen wird. Vielmehr
wird das Gericht anstelle des säumigen Verordnungsgebers tätig. Ausserdem kann
sich das Gericht an vorgegeben Rechtsnormen orientieren; das vom Erziehungsrat
erlassene Aufnahmereglement steht materiell nicht im Widerspruch zum übergeordneten
Recht. Es ist einzig vom unzuständigen Organ erlassen worden. Weiter geht es
nicht um die Klärung komplexer Verhältnisse, sondern um den überschaubaren
Bereich der Aufnahmeprüfungen. Die Folgen einer Ersatzregelung wiederum sind
absehbar; insbesondere ist nicht mit Vollzugsschwierigkeiten zu rechnen. Das
Gericht ist deshalb durchaus in der Lage, die Regelungslücke provisorisch zu
füllen. Hierfür ist sowohl aus Gründen der Praktikabilität als auch der
Rechtsgleichheit auf die Bestimmungen des Aufnahmereglements abzustellen. Die §§ 6 ff.
Aufnahmereglement sind daher als richterliche Ersatzregelung sinngemäss heranzuziehen.
Gleiches gilt für die beanstandete Vorgabe eines Notenschnitts. Diese findet
ihre Grundlage in § 8 Abs. 2 Aufnahmereglement, nach welchem die
Zuständigkeit für die Bewertungsrichtlinien, wie der vorgegebene Notenschnitt
eine darstellt, bei den mit der Prüfung beauftragten Lehrern liegt. Das Gericht
verkennt dabei nicht, dass gemäss Wortlaut von § 8 Abs. 2 die
Projektgruppe ZAP gar nicht für die Vorgabe des Notenschnitts zuständig ist.
Das Aufnahmereglement stammt allerdings von 1985 und trägt damit der Einführung
der zentralen Aufnahmeprüfung nicht Rechnung. Vielmehr geht das Reglement von
der Situation vor Einführung der zentralen Aufnahmeprüfung aus, als Aufgabenstellung,
Korrektur und Benotung innerhalb des Kantons je nach Region divergierten. Es
ist deshalb überholt. Dessen ungeachtet sind die §§ 6 ff.
Aufnahmereglement sowie die Vorgabe eines Notenschnitts materiell nicht zu
beanstanden und bedürfen auch keiner formell-gesetzlichen Grundlage.
5.8
Insbesondere verstossen die Aufnahmebedingungen – anders als vom
Beschwerdeführer gerügt – nicht gegen das Gebot der Rechtsgleichheit (Art. 8
BV) und den aktuell noch nicht einklagbaren gleichberechtigten Zugang zu den
Bildungseinrichtungen (Art. 14 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 138
Abs. 2 KV; siehe auch Art. 11 Abs. 1 und 3 KV). Der
Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang geltend, die hohen Vornoten in Mathematik
und Deutsch würden mittels der Note für den Deutschaufsatz gesenkt. Damit
würden sprachlich begabte Kandidaten – in der Regel Mädchen – gegenüber naturwissenschaftlich
begabten bevorzugt. Er übersieht dabei, dass auch im Fach Mathematik streng
bewertet wird, sodass ein Korrektiv gegenüber den hohen Vornoten besteht. Er
selber hat in der schriftlichen Mathematik-Prüfung die Note 3.5 erzielt, in der
mündlichen die Note 3.75.
5.9
Zieht das Gericht sinngemäss die §§ 6 ff. Aufnahmereglement
heran, bleibt die Beurteilung der Prüfungsleistung unverändert. Der
Beschwerdeführer erreicht den erforderlichen Notendurchschnitt gemäss § 12
Aufnahmereglement nicht. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. Dem Umstand,
dass der Beschwerdeführer zu Recht einen Verstoss gegen das Legalitätsprinzip
gerügt hat, ist bei der Kostenauflage Rechnung zu tragen (dazu Biaggini,
Verfassung und Richterrecht, S. 466).
5.10
Der Antrag des Beschwerdeführers auf Edition der Vorgaben betreffend
Notenschnitt ist mit den Beilagen zum Schreiben vom 1. September 2009
gegenstandslos geworden.
6.
6.1
Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel entsprechend
ihrem Unterliegen. Unabhängig vom Verfahrensausgang können die Kosten nach dem
Verursacherprinzip auferlegt werden (§ 70 VRG in Verbindung mit § 13 Abs. 2;
Kölz/Boss­hart/Röhl, § 13 N. 20 ff., dort auch zum Folgenden). Unterlieger-
und Verursacherprinzip gelten aber nicht umfassend, sondern erfahren vor allem
aus Billigkeitsgründen Einschränkungen. Angesichts der Umstände ist dem Beschwerdeführer
ein Teil der Kosten zu erlassen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Rügen des
Beschwerdeführers nur hinsichtlich der Zuständigkeitsfrage verfangen. Die
Kosten sind deshalb zur Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen.
6.2
Entgegen dem Wortlaut von § 17 Abs. 2 VRG trifft die Pflicht zur
Leistung einer Parteientschädigung nicht nur die unterliegende Partei (vgl.
Kölz/Bosshart/Röhl, § 24 N. 33, dort auch zum Folgenden). Nach dem
Verursacherprinzip kann eine Parteientschädigung auch anderen
Verfahrensbeteiligten auferlegt werden – ungeachtet von deren Parteistellung.
So kann auch die obsiegende Partei zur Bezahlung einer angemessenen Parteientschädigung
an die unterliegende Partei verpflichtet werden, wenn sie das betreffende Verfahren
durch ihr Verhalten unnötigerweise verursacht hat. Gleiches gilt für eine
Rechtsmittelinstanz (VGr, 11. Februar 2004, VB.2003.00400, E. 4,
www.vgrzh.ch; vgl. auch Martin Bernet, Die Parteientschädigung in der schweizerischen
Verwaltungsrechtspflege, Zürich 1986, S. 137 ff.). Vorliegend sind aber
weder die Beschwerdegegnerin noch die Vorinstanz für die fehlerhafte rechtliche
Grundlage verantwortlich. Eine Parteientschädigung bleibt dem Beschwerdeführer
deshalb verwehrt.
6.3
Was das vorinstanzliche Verfahren anbelangt, sind die Kostenfolgen nach dem
Gesagten neu festzulegen. Die Verfahrenskosten sind zur Hälfte der Staatskasse
zu belassen. Eine Parteientschädigung steht dem Beschwerdeführer dagegen auch
für das vorinstanzliche Verfahren nicht zu.
7.
Gemäss
dem Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG, SR
173.110) ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
unzulässig gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen
Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der
Weiterbildung und der Berufsausübung (Art. 83 lit. t BGG). Es ist
daher auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zu verweisen (Art. 113
BGG).
Demgemäss entscheidet
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. In Abänderung von
Dispositiv-Ziff. II der Verfügung der Bildungsdirektion vom 4. August
2009 werden die Rekurskosten je zur Hälfte dem Beschwerdeführer auferlegt und
der Staatskasse belassen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'560.--     Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden je
zur Hälfte dem Beschwerdeführer auferlegt und auf die Gerichtskasse genommen.
4.    Eine Parteientschädigung
wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen diesen Entscheid kann
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …