zh_verwaltungsgericht · VB.2005.00279 · 2006-02-07 · de

Konzession | Konzession für die Beanspruchung des öffentlichen Grundes für ein unterirdisches Anlieferungssystem (Im Streit liegen die Konzessionsgebühr, die Konzessionsdauer und die Verpflichtung der Erstellerin der neuen Anlagen, sich in das bestehende Anlieferungssystem einzukaufen.) Eintretensfragen (E. 1.1-1.3). Ein zweiter Schriftenwechsel ist nicht erforderlich (E. 1.4). Die Verfügung des städtischen Tiefbauamtes, womit dieses in Anwendung einer Nebenbestimmung der Konzession die Einkaufssumme festgesetzt hat, ist nicht nichtig (E. 2.1-2.2). Diesbezüglich liegt keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (E. 2.3) und des Anspruchs auf eine Begründung (E. 2.4) vor. Punkte, die in der früher erteilten Baubewilligung thematisiert waren, sind als Vorbehalte zur Baubewilligung aufzufassen, die keine weiteren Entscheide präjudizieren (E. 3.1). Der Grundsatz und Treu und Glauben ist nicht verletzt (E. 3.2). Rechtsgrundlagen zur Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes: Die Inanspruchnahme ist unter anderem dann gebührenfrei, wenn diese durch eine planungsrechtliche Festlegung erlaubt wird. Der zu einem früheren Zeitpunkt festgesetzte Gestaltungsplan stellt eine solche planungsrechtliche Festlegung dar (E. 4 Ingress, 4.1). Der Wortlaut der anwendbaren PBG-Norm, die Materialien und die Rechtsprechung legen keine Auslegung nahe, welche die Folge der Gebührenfreiheit nur restriktiv zur Anwendung kommen lässt (E. 4.2). Das anwendbare Recht enthält keine konkreten Hinweise auf die zulässige Konzessionsdauer. Einen Anhaltspunkt liefert die Dauer der Amortisation der getätigten Investitionen (E. 5.3). Es ist davon auszugehen, dass die Investitionen innerhalb von 25 Jahren abgeschrieben werden können (E. 5.4). Einen Anspruch auf eine lang dauernde oder gar unbefristete Konzession gibt es unter den vorliegenden Umständen nicht (E. 5.5). Die frühere Praxis spricht unter den heutigen Verhältnissen nicht gegen eine Befristung (E. 5.6). Die verfügungsmässig (E. 5.2)festgelegteK onzessionsdauer von 25 Jahren ist deshalb haltbar (E. 5.7).Die Erstellerin der Anlieferungsanlage kann zum Einkauf weder gestützt auf eine vertragliche Grundlage noch aufgrund von höchstens analog anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen verpflichtet werden (E. 6.3-6.4). Ein angebliches öffentliches Interesse am Einkauf reicht nicht aus (E. 6.5). Die Erstellerin hat sich nicht treuwidrig verhalten (E. 6.7).Das Gemeinwesen darf nicht gestützt auf seine Stellung als Eigentümer an Teilen der Anlieferungsanlage die Erstellerin verfügungsweise verpflichten, mit den andern Benutzern eine Benutzungsordnung zu vereinbaren (E. 7.3-7.4).Regelung der Nebenfolgen (E. 8).

Zürich Verwaltungsgericht 06..2.07.0 VB.2005.00279
Zurich Verwaltungsgericht 06..2.07.0 VB.2005.00279
Zurigo Verwaltungsgericht 06..2.07.0 VB.2005.00279

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00279
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Geschäftsnummer:
VB.2005.00279
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 07.02.2006
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid am 14.11.2006 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Abgaberecht ohne Steuern
Betreff:
Konzession
Konzession für die Beanspruchung des öffentlichen Grundes für ein unterirdisches Anlieferungssystem
(Im Streit liegen die Konzessionsgebühr, die Konzessionsdauer und die Verpflichtung der Erstellerin der neuen Anlagen, sich in das bestehende Anlieferungssystem einzukaufen.)
Eintretensfragen (E. 1.1-1.3). Ein zweiter Schriftenwechsel ist nicht erforderlich (E. 1.4).
Die Verfügung des städtischen Tiefbauamtes, womit dieses in Anwendung einer Nebenbestimmung der Konzession die Einkaufssumme festgesetzt hat, ist nicht nichtig (E. 2.1-2.2). Diesbezüglich liegt keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (E. 2.3) und des Anspruchs auf eine Begründung (E. 2.4) vor.
Punkte, die in der früher erteilten Baubewilligung thematisiert waren, sind als Vorbehalte zur Baubewilligung aufzufassen, die keine weiteren Entscheide präjudizieren (E. 3.1). Der Grundsatz und Treu und Glauben ist nicht verletzt (E. 3.2).
Rechtsgrundlagen zur Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes: Die Inanspruchnahme ist unter anderem dann gebührenfrei, wenn diese durch eine planungsrechtliche Festlegung erlaubt wird. Der zu einem früheren Zeitpunkt festgesetzte Gestaltungsplan stellt eine solche planungsrechtliche Festlegung dar (E. 4 Ingress, 4.1). Der Wortlaut der anwendbaren PBG-Norm, die Materialien und die Rechtsprechung legen keine Auslegung nahe, welche die Folge der Gebührenfreiheit nur restriktiv zur Anwendung kommen lässt (E. 4.2).
Das anwendbare Recht enthält keine konkreten Hinweise auf die zulässige Konzessionsdauer. Einen Anhaltspunkt liefert die Dauer der Amortisation der getätigten Investitionen (E. 5.3). Es ist davon auszugehen, dass die Investitionen innerhalb von 25 Jahren abgeschrieben werden können (E. 5.4). Einen Anspruch auf eine lang dauernde oder gar unbefristete Konzession gibt es unter den vorliegenden Umständen nicht (E. 5.5). Die frühere Praxis spricht unter den heutigen Verhältnissen nicht gegen eine Befristung (E. 5.6). Die verfügungsmässig (E. 5.2)festgelegteK onzessionsdauer von 25 Jahren ist deshalb haltbar (E. 5.7).
Die Erstellerin der Anlieferungsanlage kann zum Einkauf weder gestützt auf eine vertragliche Grundlage noch aufgrund von höchstens analog anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen verpflichtet werden (E. 6.3-6.4). Ein angebliches öffentliches Interesse am Einkauf reicht nicht aus (E. 6.5). Die Erstellerin hat sich nicht treuwidrig verhalten (E. 6.7).
Das Gemeinwesen darf nicht gestützt auf seine Stellung als Eigentümer an Teilen der Anlieferungsanlage die Erstellerin verfügungsweise verpflichten, mit den andern Benutzern eine Benutzungsordnung zu vereinbaren (E. 7.3-7.4).
Regelung der Nebenfolgen (E. 8).
Stichworte:
BEGRÜNDUNG
EINKAUF
GEBÜHREN
GEBÜHRENERMÄSSIGUNG
KONZESSION
KONZESSIONSDAUER
KONZESSIONSGEBÜHR
NICHTIGKEIT
RECHT DER ÖFFENTLICHEN SACHEN
RECHTLICHES GEHÖR
SONDERNUTZUNG
SONDERNUTZUNGSKONZESSION
VORBEHALT
Rechtsnormen:
Art. 29 Abs. II BV
§ 231 PBG
§ 10 Abs. II VRG
Publikationen:
RB 2006 Nr. 43
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
I.
A.
In der
Stadt Zürich besteht im öffentlichen Grund im Innenstadtbereich ein zweigeschossiges
unterirdisches Anlieferungssystem. Die untere Ebene dient vor allem der Anlieferung,
die obere enthält Lagerflächen. Die ersten zwei Teile dieses Systems wurden infolge
von Verträgen zwischen der Stadt Zürich und der Eigentümerschaft der
Grundstücke, die über die Anlage erschlossen wurden, erstellt.
Aufgrund eines Vertrags vom 15. Dezember 1971 bauten die
damaligen Eigentümerinnen die erste Etappe des Anlieferungssystems. Die
Erstellerinnen trugen die Kosten der Baute, wobei sich die Stadt Zürich mit
einem einmaligen Pauschalbetrag daran beteiligte. Soweit sich die Anlage im
öffentlichen Grund befand, wurde sie Eigentum der Stadt Zürich. Diese räumte
den Bauherrinnen das dauernde Recht zur Nutzung ein. Die B AG konnte Lagerflächen
und Parkplätze während der ersten 20 Jahre unentgeltlich nutzen; gemäss einem Zusatzvertrag
vom 17. September 1993 hat sie dafür seit dem 1. September 1993 einen
Mietzins zu entrichten. Der Vertrag vom 15. Dezember 1971 sah vor, dass
die Stadt Zürich bei einer Erweiterung des Anlieferungssystems die sich neu
anschliessenden Grundeigentümer zu verpflichten hatte, sich anteilsmässig in
das System einzukaufen.
Die zweite Etappe des Anlieferungssystems wurde gemäss
Vertrag vom 30. März 1983 vom damaligen Eigentümer erstellt.
Vertragsgemäss kaufte er sich in die bestehende Anlage ein und trug die Kosten
der zweiten Etappe. Wiederum wurde die Stadt Zürich Eigentümerin der Anlage,
soweit diese im öffentlichen Grund erstellt wurde. Für die Nutzung der Lager-
und Ladenflächen erteilte die Stadt Zürich eine Konzession, wobei sie im Sinn
eines Beitrags an die Kosten der Anlage die Konzessionsgebühr reduzierte. Die
Parkplätze überliess sie dem Eigentümer auf Zusehen hin unentgeltlich. Der
Vertrag vom 30. März 1983 enthielt sinngemäss die gleiche Einkaufsklausel
wie der erste.
B.
Ende September 2001 reichte die D AG den privaten Gestaltungsplan
"Warenhaus D AG" für die Überbauung des Hofs ihres Warenhauskomplexes
ein. Art. 14 des Gestaltungsplans regelt die Erschliessung wie folgt:
"Die Anlieferung erfolgt entweder ab … in der erdgeschossigen
Hofüberbauung oder über eine Verlängerung der bestehenden unterirdischen
Anlieferung …" Dem Antrag des Stadtrats vom 23. Januar 2002 (StRB Nr. 114/2002)
entsprechend, stimmte der Gemeinderat dem Gestaltungsplan am 6. Februar
2002 zu. Die Baudirektion des Kantons Zürich genehmigte ihn am 17. Juni
2002; der Stadtrat setzte ihn auf den 6. Juli 2002 in Kraft (StRB Nr. 966/2002).
Am 17. September 2002 erteilte die Bausektion der
Stadt Zürich unter einem Vorbehalt sowie Bedingungen und Auflagen der D AG die
Baubewilligung zur Erweiterung der unterirdischen Anlieferung und zum Umbau des
2. Untergeschosses des Warenhauses. Unter anderem hatte die Bauherrin vor
Baubeginn "die bauliche Sondernutzung öffentlichen Grundes (Erweiterung
des bestehenden Anlageteils) durch eine gebührenpflichtige Konzession, welche
die sondernutzungsrechtlichen Bedingungen und Auflagen definiert, vom Zürcher Stadtrat
genehmigen zu lassen" und "für die betriebstechnischen und benützungsrechtlichen
Anforderungen der projektierten Erweiterung mit dem Tiefbauamt ... sowie der
Mieterin und der Konzessionärin des heute bereits bestehenden Anlageteils Verhandlungen
zu führen und vertragliche Regelungen abzuschliessen" (Ziff. I/B/1/a
und b). Ohne dass die Konzession und die vertraglichen Regelungen vorgelegen
hätten, erteilte die Stadt Zürich am 1. April 2003 vorzeitig die
Baufreigabe. Ende Oktober 2004 wurden die neu erstellten Bauten in Betrieb genommen.
C.
Mit
Beschluss 1905/2003 vom 17. Dezember 2003 erteilte der Stadtrat von Zürich
der D AG die Konzession für die Beanspruchung öffentlichen Grundes durch eine
private unterirdische Anlieferungsanlage. Die neue Anlage sollte von der D AG
erstellt werden und auch in deren (Werk-)Eigentum verbleiben (Ziff. 3 f.
der Konzession). Die D AG wurde für berechtigt erklärt, ihre konzedierte
unterirdische Anlieferung baulich an das bestehende Anlieferungssystem
anzuschliessen und dieses zu benutzen (Ziff. 10). Unter anderem waren
hierfür folgende Bedingungen vorgesehen: Der bauliche Anschluss habe durch die D
AG und zu deren Lasten zu erfolgen (lit. a); die D AG habe sich in das
bestehende Anlieferungssystem einzukaufen, wobei die Einzelheiten und besonders
die Einkaufssumme primär durch Vereinbarung der betroffenen Parteien festzulegen
seien und subsidiär durch die Stadt verfügt würden, falls die Beteiligten keine
Einigung erzielten (lit. c); die Mitbenutzung sei durch eine separate Vereinbarung
mit den andern Nutzungsberechtigten zu regeln (lit. d); die Regelung der
Reinigung und des betrieblichen Unterhalts sowie der damit verbundenen
Haftpflicht seien zwischen allen Benutzenden der Anlage in einer Benutzungsordnung
festzulegen (lit. g). Die D AG habe den baulichen Anschluss und die
Durchfahrt durch allfällige Dritte zu dulden; die hierfür erforderlichen
Regelungen seien dannzumal zu treffen (lit. f). Die Konzessionsgebühr
wurde auf Fr. 860'000.- festgesetzt (Ziff. 11). Die Konzession wurde
auf 25 Jahre befristet (Ziff. 17).
Da die Beteiligten sich nicht auf eine Einkaufssumme
einigen konnten, verfügte das Tiefbauamt der Stadt Zürich am 22. Januar
2004, dass die D AG den bereits an die Anlieferungsanlage angeschlossenen
Grundeigentümerinnen eine Einkaufssumme von (insgesamt) Fr. 2'350'000.- zu
leisten habe.
II.
Gegen die Konzession und den Stadtratsbeschluss vom 17. Dezember
2003 sowie die Verfügung des Tiefbauamts vom 22. Januar 2004 erhob die D
AG am 13. Februar 2004 Rekurs an die Baurekurskommission I. Darin
beantragte sie, es seien die Konzessionsgebühr, die Befristung der Konzession
und die Verpflichtung zum Einkauf in die bestehende Anlage aufzuheben. Weiter
verlangte sie einen Beitrag an die Baukosten und beantragte, die Benutzungsordnung
sei nicht von den Beteiligten, sondern von der Stadt Zürich aufzustellen.
Schliesslich stellte sie das Begehren, die Verpflichtung zu
Vertragsverhandlungen mit Dritten, die sich an die Anlage anschliessen würden,
sei aufzuheben. Am 26. Februar 2004 erhoben sodann die Miteigentümergemeinschaft
A, die B AG und die C AG Rekurs gegen die Verfügung des Tiefbauamts vom 22. Januar
2004 mit dem materiellen Antrag, diese Verfügung aufzuheben und die D AG zu
verpflichten, ihnen eine Einkaufssumme von (insgesamt) Fr. 5'305'000.- zu
leisten.
Mit Entscheid vom 13. Mai 2005 vereinigte die
Baurekurskommission I die Verfahren und hiess die Rekursanträge der D AG
im Sinn der Erwägungen teilweise gut. Entsprechend änderte sie die Konzession
in bestimmten Punkten ab und hob die Verfügung des Tiefbauamts vom 22. Januar
2004 auf. Im Einzelnen hob sie die Verpflichtung zum Einkauf in die bestehende
Anlage, die Konzessionsgebühr, die Befristung der Konzession auf 25 Jahre und
die Verpflichtung, mit den an der bisherigen Anlage Berechtigten eine Benutzungsordnung
auszuhandeln, auf. Sie lud den Stadtrat von Zürich ein, die Konzession für mindestens
80 Jahre zu erteilen, und auferlegte der Stadt Zürich die Pflicht zum Erlass
einer Benutzungsordnung zur Regelung der Mitbenutzung, der Reinigung und des
betrieblichen Unterhalts inklusive der damit verbundenen Haftpflicht. Sowohl
die übrigen Anträge der D AG als auch den Rekurs der Miteigentümergemeinschaft A,
der B AG und der C AG wies sie ab.
III.
Der Entscheid der Baurekurskommission I vom 13. Mai
2005 wurde sowohl von der Stadt Zürich als auch von den bereits am
Anlieferungssystem Berechtigten angefochten: Mit Beschwerde vom 17. Juni
2005 (rubriziert als VB.2005.00280) beantragte die Stadt Zürich in materieller
Hinsicht, es seien unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheids die
Konzession und der Stadtratsbeschluss vom 17. Dezember 2003 sowie die
Verfügung des Tiefbauamts vom 22. Januar 2004 zu bestätigen. Weiter sei
die Nebenfolgenregelung des angefochtenen Entscheids insoweit aufzuheben, als
darin die Kosten für das Rekursverfahren zu drei Vierteln der Stadt Zürich
auferlegt wurden und diese verpflichtet wurde, der D AG (in der Folge: private
Beschwerdegegnerin) eine Umtriebsentschädigung auszurichten. Die Kosten und
eine Parteientschädigung seien der privaten Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
Mit Beschwerde vom 20. Juni 2005 (rubriziert als
VB.2005.00279) verlangten die Miteigentümergemeinschaft A, die B AG und die C
AG (in der Folge: private Beschwerdeführerinnen), es sei der Entscheid der
Baurekurskommission I aufzuheben, soweit damit die Verpflichtung der
privaten Beschwerdegegnerin zur Leistung einer Einkaufssumme beseitigt und ihr
eigener Rekurs abgewiesen worden war, und es sei die private Beschwerdegegnerin
zu verpflichten, ihnen eine Einkaufssumme von (insgesamt) Fr. 5'305'000.-
zu leisten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der privaten
Beschwerdegegnerin und des als Beschwerdegegner bezeichneten Tiefbauamts der
Stadt Zürich.
Mit Präsidialverfügung vom 29. Juni 2005 wurden die
Verfahren VB.2005.00279 und VB.2005.00280 vereinigt. Mit derselben Verfügung
wurde den Beteiligten Frist zur Beschwerdeantwort bzw. Mitbeantwortung und der
Vorinstanz Frist zur Vernehmlassung angesetzt. Die Baurekurskommission I beantragte
in ihrer Vernehmlassung vom 8./9. September 2005 Abweisung der
Beschwerden. Die privaten Beschwerdeführerinnen hielten in ihrer
Mitbeantwortung vom 8. September 2005 (zur Beschwerde der Stadt Zürich) an
ihren Beschwerdeanträgen fest. Die private Beschwerdegegnerin stellte in ihrer
Beschwerdeantwort vom 10. Oktober 2005 (zu beiden Beschwerden) folgende
materiellen Anträge: Es sei von Amts wegen festzustellen, dass die Verfügung
des Tiefbauamts der Stadt Zürich vom 22. Januar 2004 nichtig sei; auf die
Beschwerde der privaten Beschwerdeführerinnen sei nicht einzutreten,
eventualiter sei sie abzuweisen; die Beschwerde der Stadt Zürich sei
abzuweisen. Falls das Verwaltungsgericht die private Beschwerdegegnerin zur
Zahlung einer Konzessionsgebühr verpflichte, sei die Stadt Zürich zur Leistung
eines Beitrags von 1 Mio. Fr. an die Kosten der unterirdischen Anlieferung zu
verpflichten. Den Beschwerdeführenden seien die Kosten und
Parteientschädigungen aufzuerlegen. Die Stadt Zürich beantragte in ihrer
Beschwerdeantwort vom 11. Oktober 2005 (zur Beschwerde der privaten
Beschwerdeführerinnen) sinngemäss, die Beschwerde sei gutzuheissen, soweit
darin die Verpflichtung der privaten Beschwerdegegnerin zur Leistung einer
Einkaufssumme beantragt werde, und abzuweisen, soweit eine Einkaufssumme von
mehr als Fr. 2'350'000.- gefordert werde, unter entsprechender Regelung der
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der privaten Beschwerdeführerinnen
und der privaten Beschwerdegegnerin.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist nach § 41 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zur
Behandlung der vorliegenden vereinigten Beschwerden zuständig. Aufgrund des
Streitwerts ist der Fall von der Kammer zu behandeln (§ 38 VRG).
1.2
Die
Prozessvoraussetzungen sind gegeben. Insbesondere sind die privaten Beschwerdeführerinnen
entgegen der Ansicht der privaten Beschwerdegegnerin zur Beschwerdeerhebung –
ebenso wie zuvor zur Rekurserhebung – im Sinn von § 21 lit. a VRG
legitimiert: Sie sind Adressatinnen des angefochtenen Entscheids und durch
diesen insoweit beschwert, als die Baurekurskommission den von ihnen geltend
gemachten Anspruch auf eine Einkaufsgebühr verneint hat. Beide Beschwerden
wurden rechtzeitig erhoben.
1.3
Die
private Beschwerdegegnerin verlangt in der Beschwerdeantwort, die Stadt Zürich
sei zu einem Beitrag von 1 Mio. Fr. an die Baukosten zu verpflichten, sofern
die private Beschwerdegegnerin zur Bezahlung einer Konzessionsgebühr
verpflichtet werde. Zwar findet sich dieses Begehren nicht unter den förmlich
gestellten Anträgen am Anfang der Beschwerdeantwort, doch ergibt es sich
eindeutig und klar aus der Begründung, weshalb es ebenfalls als Antrag
aufzufassen ist (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 54 N. 3). Auf den Antrag ist nicht einzutreten: Das Zürcher
Prozessrecht kennt kein Anschlussrechtsmittel (Kölz/Bosshart/Röhl, § 26
N. 20).
1.4
Die Stadt
Zürich beantragt einen zweiten Schriftenwechsel, um zu den Vorbringen der
privaten Beschwerdegegnerin – insbesondere zur Höhe der Konzessionsgebühr und
der Einkaufssumme – Stellung nehmen zu können. Wie sich aus den folgenden
Erwägungen ergibt, ist ein zweiter Schriftenwechsel zu diesen Fragen nicht
erforderlich.
2.
2.1
Die
Beschwerdegegnerin beantragt, es sei die Nichtigkeit der Verfügung des Tiefbauamts
vom 22. Januar 2004 festzustellen. Nichtigkeit einer Verfügung liegt vor,
wenn diese einen Mangel aufweist, der besonders schwer und offensichtlich oder
zumindest leicht erkennbar ist, und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die
Nichtigkeitsfolge nicht ernsthaft gefährdet wird. Die sachliche oder
funktionelle Unzuständigkeit stellt grundsätzlich einen Nichtigkeitsgrund dar;
ein inhaltlicher Mangel führt hingegen nur dann zur Nichtigkeit einer
Verfügung, wenn er aussergewöhnlich schwer wiegt. Ob Nichtigkeit anzunehmen
ist, ergibt sich aber letztlich in jedem Einzelfall aus einer Abwägung zwischen
dem Interesse an der Rechtssicherheit und dem Interesse an der richtigen Rechtsanwendung
(Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich
etc. 2002, Rz. 956 ff.).
2.2
Die
private Beschwerdegegnerin hält die Verfügung vom 22. Januar 2004 wegen
sachlicher Unzuständigkeit und schwer wiegender inhaltlicher Mängel für
nichtig, weil das Tiefbauamt damit die Rechtsbeziehungen zwischen Privaten
geregelt habe, was ihm nicht zustehe. Das Tiefbauamt verfügte jedoch entgegen
der Ansicht der privaten Beschwerdegegnerin nicht über einen privatrechtlichen
Anspruch, sondern es konkretisierte die Nebenbestimmung einer Konzession gemäss
einer ihm in der Konzession eingeräumten Kompetenz. Dabei steht ausser Zweifel,
dass die Konzession selber von der zuständigen Behörde erteilt worden war;
hieran würde auch der angebliche schwere Interessenkonflikt nichts ändern, in
dem sich die Stadt Zürich laut der privaten Beschwerdegegnerin befindet. Das
Tiefbauamt war demnach zum Erlass der Verfügung vom 22. Januar 2004
berechtigt, wenn die betreffende Nebenbestimmung in die Konzession aufgenommen
werden durfte. Im Kern liegt also eine materielle Frage und nicht eine Frage
der Zuständigkeit vor. Die Nichtigkeit der Verfügung wäre demnach nur bei
Vorliegen eines aussergewöhnlich schwer wiegenden Mangels anzunehmen. Diese
Voraussetzung ist vorliegend nicht gegeben.
2.3
Die
private Beschwerdegegnerin macht geltend, dass ihr Anspruch auf rechtliches Gehör
(Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV])
von der Vorinstanz verletzt worden sei, indem diese zur Frage der Nichtigkeit
nicht Stellung genommen habe. Auf die Frage ist nicht weiter einzugehen: Zum
einen leitet die private Beschwerdegegnerin aus der angeblichen
Gehörsverletzung keine Rechtsfolge ab. Zum andern wird weder dargelegt noch ist
ersichtlich, inwiefern die private Beschwerdegegnerin dadurch beschwert sein
soll, dass die Vorinstanz die Verfügung des Tiefbauamts vom 22. Januar
2004 zwar aufgehoben, aber nicht für nichtig erklärt hat. Im Übrigen könnte
auch die Feststellung einer Gehörsverletzung keine weiteren Folgen haben als die
Prüfung der Nichtigkeit durch das Verwaltungsgericht, die hier vorgenommen
wurde; da die Nichtigkeit von Amts wegen zu beachten ist, käme insbesondere
eine Rückweisung an die Vorinstanz zum Entscheid über diese Frage nicht in
Betracht.
2.4
Entgegen
der Ansicht der privaten Beschwerdeführerinnen wurde die Verfügung des
Tiefbauamts vom 22. Januar 2004 genügend begründet, obwohl sie keine
Berechnung der Einkaufssumme enthält. Die Begründung einer Verfügung kann sich
auch aus einer separaten schriftlichen Mitteilung ergeben (Michele Albertini,
Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren
des modernen Staates, Bern 2000, S. 424). Die Verfügung vom 22. Januar
2004 verwies auf die Grobschätzung des Amts für Städtebau vom 27. Januar
2003, die den Parteien bekanntgegeben worden war. Dieser konnte ohne weiteres
entnommen werden, wie der Betrag in Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung errechnet
worden war.
3.
3.1
Die hier
streitigen Fragen waren teilweise bereits Gegenstand der Baubewilligung vom 17. September
2002, welche die Nebenbestimmung enthielt, dass die private Beschwerdegegnerin
vor Baubeginn eine gebührenpflichtige Konzession des Zürcher Stadtrats zur baulichen
Sondernutzung des öffentlichen Grundes einzuholen und über die betriebstechnischen
und benutzungsrechtlichen Anforderungen der projektierten Anlageerweiterung mit
dem Tiefbauamt sowie "der Mieterin und der Konzessionärin" des
bereits bestehenden Anlageteils Verhandlungen zu führen und vertragliche Regelungen
abzuschliessen habe. Diesen Klauseln kommt der Charakter eines Vorbehalts zu,
der darauf hinweist, dass in einem separaten Verfahren um die Erteilung einer
Sondernutzungskonzession zu ersuchen ist und dass zu den umschriebenen Punkten
ein Vertragsabschluss erwartet wird. Vorbehalte gehören zu den sogenannt unechten
Nebenbestimmungen, die informativen Charakter haben und deshalb die in Aussicht
gestellten Entscheide nicht präjudizieren (Christian Mäder, Das
Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, S. 233, 237 f., insbes. Anm. 40).
3.2
Die Stadt
Zürich und die private Beschwerdegegnerin berufen sich beide auf den Grundsatz
von Treu und Glauben. Dazu ist Folgendes anzumerken: Die beiden Parteien waren
sich im Zeitpunkt der Baufreigabe bzw. des Baubeginns bewusst, dass die Konzessionsbedingungen
noch nicht geklärt waren; der gegenseitige Vorwurf des treuwidrigen Handelns
entbehrt insoweit von vornherein der Grundlage. Entgegen der Ansicht der privaten
Beschwerde­gegnerin kann auch der Konzessionsentwurf vom 2. Dezember 2002
keine Vertrauensgrundlage darstellen, da er auf dem Titelblatt als Entwurf
bezeichnet wurde und Änderungen ausdrücklich vorbehalten wurden. Die private
Beschwerdegegnerin hatte keinen Anlass anzunehmen, damit seien nur allfällige
Änderungen zu ihren Gunsten gemeint.
4.
Nach § 231 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes
vom 7. September 1975 (PBG, LS 700.1) bedarf es für die
Inanspruchnahme öffentlichen Grundes mit Einschluss des Erdreichs und der
Luftsäule zu privaten Zwecken je nach den Umständen einer Bewilligung oder
Konzession. Nach § 231 Abs. 2 PBG ist die Inanspruchnahme zu
entschädigen, "soweit sie nicht nach planungsrechtlichen Festlegungen und
Bestimmungen vorgeschrieben oder erlaubt ist". Vorliegend ist streitig, ob
die Konzession zur Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes für das
unterirdische Anlieferungssystem nach § 231 Abs. 2 PBG gebührenfrei
ist. Die Vorinstanz hat in diesem Sinn entschieden, weil mit Art. 14 des
Gestaltungsplans "Warenhaus D AG" eine planungsrechtliche Festlegung
vorhanden sei, welche die Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes erlaube. Damit
seien die gesetzlichen Voraussetzungen der Gebührenfreiheit erfüllt.
4.1
Der
Wortlaut von § 231 Abs. 2 PBG spricht für diese Lösung. Zunächst ist
angesichts der insoweit missverständlichen Formulierung festzuhalten, dass es
genügen muss, wenn die Vorschrift oder Erlaubnis alternativ entweder in einer
planungsrechtlichen Festlegung oder in einer planungsrechtlichen Bestimmung
enthalten ist. Gemäss der vom Planungs- und Baugesetz verwendeten Terminologie
handelt es sich bei Art. 14 des Gestaltungsplans, der sich auf die
§§ 83 ff. PBG abstützt, um eine
planungsrechtliche Festlegung
im Sinn des Gesetzes (vgl. auch VGr, 3. Februar 2005, VB.2004.00490,
E. 3.2, www.vgrzh.ch). Die Regelung in einem Gestaltungsplan, der vom
Gemeinderat gutgeheissen wurde, stellt ein Element der Bau- und Zonenordnung
dar (vgl. die systematische Einordnung der §§ 83 ff. PBG über die
Gestaltungspläne unter den Titel B, Die Bau- und Zonenordnung,
§§ 45 ff. PBG; vgl. auch Stephan Eschmann, Der Gestaltungsplan nach
zürcherischem Recht, Zürich 1985, S. 54). Weiter ist nach dem Wortlaut von
§ 231 Abs. 2 PBG eine Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes nicht
nur dann gebührenfrei, wenn sie von einer planungsrechtlichen Festlegung oder
Bestimmung vorgeschrieben wird, sondern auch dann, wenn sie von einer solchen
bloss erlaubt wird. Indem Art. 14 des Gestaltungsplans vorsieht, dass die
Anlieferung "entweder ab … in der erdgeschossigen Hofüberbauung oder über
eine Verlängerung der bestehenden unterirdischen Anlieferung" erfolge,
erlaubt
er die Benutzung des öffentlichen Grundes für die Erweiterung des
unterirdischen Anlieferungssystems als eine von zwei Alternativen. Damit
erfüllt Art. 14 des Gestaltungsplans die gemäss dem Wortlaut von
§ 231 Abs. 2 PBG aufgestellten Voraussetzungen. Die Gebührenfreiheit
folgt direkt aus der gesetzlichen Regelung, wenn deren Voraussetzungen erfüllt
sind; es wird nicht verlangt, dass die planungsrechtliche Festlegung oder Bestimmung
sie ausdrücklich erwähnen müsste.
4.2
Die Stadt
Zürich macht unter Hinweis auf die Materialien geltend, § 231 Abs. 2
PBG müsse eng ausgelegt werden.
4.2.1
In der Weisung vom 5. Dezember 1973 zum Gesetz über die Neuordnung des
Planungs- und Baurechtes führte der Regierungsrat zur Ausnahme von der Gebührenpflicht
für eine Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes gemäss § 211 Abs. 2
des Entwurfs zum PBG (§ 231 Abs. 2 PBG) aus: "So werden auch
künftig für Gebäudevorsprünge, wie Erker, Balkone, Vortreppen, Vordächer,
Dachgesimse und dergleichen, die sich innerhalb der Auskragungsmasse des
§ 169 PBG [entspricht im Wesentlichen dem heutigen § 100 Abs. 1
PBG] halten, keine Gebühren bezahlt werden müssen" (ABl 1973,
S. 1649, 1697, 1855 f.). In der vorberatenden Kantonsratskommission
kam nicht zur Sprache, auf welche Objekte sich die Gebührenfreiheit beziehen
solle; der Kantonsrat genehmigte den heutigen § 231 Abs. 2 PBG
diskussionslos (Protokoll der Kommission des Kantonsrates für das Planungs- und
Baugesetz 1975, S. 403 f., 839; Prot. KR [1971–1975], S. 9312,
9314, 9321).
4.2.2
Zum Gehalt von § 231 Abs. 2 PBG äusserte sich das
Verwaltungsgericht im bereits erwähnten Entscheid vom 3. Februar 2005, der
eine Konzession für eine Mobilfunk-Basisstation zum Gegenstand hatte
(VB.2004.00490, E. 3.2, www.vgrzh.ch). Das Gericht prüfte einzeln, ob der
Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes eine planungsrechtliche Festlegung
oder eine planungsrechtliche Bestimmung zugrunde liege. Zuerst stellte es fest,
dass die zu beurteilende Inanspruchnahme öffentlichen Grundes sich nicht auf eine
planerische Festlegung im Sinn des Planungs- und Baugesetzes abstützen konnte.
Sodann führte es mit Bezug auf die in § 231 Abs. 2 PBG als Grundlage
der Gebührenfreiheit genannten "Bestimmungen" aus: Soweit sich die
Norm auf planungsrechtliche Bestimmungen beziehe, nehme sie auf die Regelung
der Gebührenbefreiung Bezug, wie sie namentlich die Stadt Zürich unter dem
früheren Recht getroffen hatte, nämlich auf die vom Zürcher Stadtrat erlassenen
Richtlinien für die Erteilung von Konzessionen bei oberirdischer Beanspruchung
öffentlichen Grundes zu privaten Zwecken vom 9. August 1972 (StRB Nr. 2336/1972;
vgl. Art. 12 Abs. 3 des Reglements über Gebühren für Sondernutzungskonzessionen
vom 15. Dezember 1976 [Gebührenreglement, GebR]). Diese sahen unter
bestimmten Voraussetzungen eine Gebührenbefreiung für Erker und erkerähnliche
Vorsprünge sowie Balkone, Vordächer und ähnliche in den Luftraum über den
öffentlichen Grund vorspringende Gebäudeteile vor. Aus dieser Stadtzürcher
Regelung und namentlich aus dem ihr zugrunde liegenden Motiv ergebe sich, dass
der kantonale Gesetzgeber mit dem Vorbehalt von § 231 Abs. 2 PBG
lediglich Gebäudevorsprünge im Interesse einer städtebaulich-ästhetisch
befriedigenden Gestaltung von Bauten auf der Strassengrenze gebührenrechtlich privilegieren
wollte. In den Genuss einer Gebührenbefreiung sollten somit Gebäudebestandteile
kommen, die unmittelbar mit der zu bewilligenden Baute zusammenhingen, nicht
aber Mobilfunk-Basisstationen. Diese Rechtsprechung bezieht sich auf die
Gebührenfreiheit aufgrund von Bestimmungen; sie präzisiert den insofern
unklaren Wortlaut von § 231 Abs. 2 PBG in dem Sinn, dass es sich bei
den dort genannten "Bestimmungen" um planungsrechtliche Bestimmungen
handeln muss. Ihr kann nicht entnommen werden, dass die Norm insgesamt oder der
Anwendungsbereich der Gebührenfreiheit aufgrund planungsrechtlicher Festlegungen
eng auszulegen wäre.
4.2.3
Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm ist deren Wortlaut; ist dieser klar,
d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf nur ausnahmsweise von ihm
abgewichen werden, etwa dann, wenn triftige Gründe dafür sprechen, dass er
nicht den Sinn der Norm wiedergibt (BGE 130 V 49 E. 3.2.1;
129 II 232 E. 2.4; eingehend Thomas Gächter, Rechtsmissbrauch im
öffentlichen Recht, Zürich etc. 2005, S. 88 ff.). Der Wortlaut von
§ 231 Abs. 2 PBG ist grundsätzlich klar – von den erwähnten,
untergeordneten Einzelheiten abgesehen. Hätte der Gesetzgeber die
Gebührenfreiheit auf Gebäudevorsprünge beschränken wollen, so hätte er ohne
weiteres eine entsprechende Formulierung wählen können, wie er es auch in § 100
Abs. 1 PBG getan hat. Was den Hinweis auf die Gebäudevorsprünge in der Weisung
des Regierungsrats betrifft, so lässt die insoweit mehrdeutige Formulierung zu,
ihn nicht als abschliessend, sondern als beispielhaft aufzufassen (so
anscheinend auch Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und
Baurecht, 3. A., Zürich 2003, S. 8-10). Es bestehen somit keine
Anhaltspunkte dafür, dass § 231 Abs. 2 PBG enger auszulegen wäre, als
es der Wortlaut der Bestimmung nahelegt. Anzufügen ist, dass eine wortlautgetreue
Auslegung auch nicht zu stossenden Ergebnissen führt. Schliesslich kann –
entgegen der Ansicht der Stadt Zürich – bei der Auslegung von § 231
Abs. 2 PBG selbstverständlich keine Rolle spielen, ob sich die zuständigen
Behörden im Gestaltungsplanverfahren über die Tragweite dieser Bestimmung im
Klaren waren.
4.3
Zusammenfassend:
Für die Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes zur Erwei­terung des
Anlieferungssystems ist keine Konzessionsgebühr geschuldet, weil sie durch eine
planungsrechtliche Festlegung erlaubt wird. Sie ist deshalb gemäss § 231
Abs. 2 PBG gebührenfrei.
5.
Strittig ist ferner die Dauer der Konzession.
5.1
In Ziff. 17
der Konzession vom 17. Dezember 2003 wurde diese auf 25 Jahre befristet.
Die Vorinstanz hob diese Bestimmung auf und lud die Stadt Zürich ein, die
Konzession für mindestens 80 Jahre zu erteilen. Der Begründung (E. 6a) ist
zu entnehmen: Die Anlage dürfe nicht für sich allein betrachtet werden; es sei
vielmehr zu berücksichtigen, dass sie mit einem bereits 1899 erstellten
Warenhauskomplex verbunden sei, der aus verschiedenen Gründen auf einen lang
dauernden Bestand angelegt sei. Die Anlieferungsanlage sei Teil eines im
öffentlichen Interesse liegenden grossräumigen Verkehrskonzepts, und ihre Realisierung
habe erhebliche Investitionen erfordert. Vom Investitionsstandpunkt her –
gerade auch unter Berücksichtigung der Rückbaukosten – sei eine
Konzessionsdauer von 25 Jahren geradezu prohibitiv. Die Konzessionsdauer müsse
in einem angemessenen Verhältnis zur Lebensdauer der Anlage stehen und für eine
zweckmässige Amortisation ausreichen. Die Vorinstanz verwies auf die Dauer des
privaten Baurechts gemäss Art. 779 l Abs. 1 des Zivilgesetzbuchs
(höchstens 100 Jahre) und der Konzessionen für Wasserkraftwerke nach
Art. 58 des eidgenössischen Wasserrechtsgesetzes (WRG, SR 721.80) vom
22. Dezember 1916 (höchstens 80 Jahre).
Die Stadt Zürich rügt, die Vorinstanz habe damit
unzulässigerweise in das kommunale Ermessen eingegriffen. Die Konzession gehe
im Einklang mit Art. 15 Abs. 2 GebR davon aus, dass die getätigten
Investitionen nach 25 Jahren abgeschrieben seien. Sollte die Konzessionsdauer
mit 25 Jahren zu kurz bemessen sein, sei sie eventualiter auf 30 Jahre
festzusetzen. Jedenfalls sei eine Dauer von mindestens 80 Jahren zu lang.
Es sei zu berücksichtigen, dass das öffentliche Recht als längste
Konzessionsdauer 80 Jahre vorsehe und dass die Befristungen gemäss § 13
der kantonalen Konzessionsverordnung vom 21. Oktober 1992 zum
Wasserwirtschaftsgesetz (KonzessionsV, LS 724.211) mit grundsätzlich 15
bis 60 Jahren in der Regel kürzer seien als die Konzessionsdauer nach
Art. 58 WRG.
Die private Beschwerdegegnerin führt aus, dass vorliegend
die gesetzlichen und materiellen Grundlagen für eine Befristung der Konzession
fehlten. Die Investitionen von rund 8,5 Mio. Fr. könnten nicht in 25
Jahren amortisiert werden. Zu berücksichtigen sei ferner, dass – anders als
etwa bei der Wasserkraftnutzung – die hier streitige Konzession nicht zu einem
Ausschluss Dritter vom Wettbewerb führe.
5.2
Die
Befristung der Konzession ist im vorliegenden Fall als Verfügung zu betrachten.
Die Ansichten über die Rechtsnatur der Konzession sind nicht einheitlich, doch
besteht insoweit Einigkeit, als der Konzession sowohl Elemente der Verfügung
als auch solche des (öffentlich-rechtlichen) Vertrags zugeschrieben werden
(vgl. BGE 130 II 18 E. 3.1; RB 2000 Nr. 53 = ZBl 102/2001,
S. 368; Häfelin/Müller, Rz. 2593; Riccardo Jagmetti, Schweizerisches
Bundes­verwaltungs­recht, Bd. VII: Energierecht, Basel etc. 2005, Ziff. 1526;
Daniel Kunz, Verfahren und Rechtsschutz bei der Vergabe von Konzessionen, Bern
2004, S. 46 ff.). Die Festlegung der Konzessionsdauer wird in der
Regel den vertraglichen Elementen zugeordnet (BGE 130 II 18
E. 3.1 mit Hinweisen; Häfelin/Müller, Rz. 1093). Dies kann jedoch
nicht bedeuten, dass die Konzedentin die Konzessionsdauer – als einen
wesentlichen Bestandteil der Konzession – nicht in Form einer Verfügung festlegen
könnte, wenn darüber keine Einigung erzielt werden kann. Dies ist vorliegend
geschehen.
5.3
Sondernutzungsrechte
sind zwingend zu befristen (BGE 130 II 18 E. 3.2
S. 22; 127 II 69 E. 4c). Daraus lässt sich auch ableiten,
dass die Befristung keiner ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedarf. Daher
ist unerheblich, dass das Gebührenreglement grundsätzlich von der Erteilung
unbefristeter Konzessionen auszugehen scheint. Bei der Bemessung der Frist
steht dem Gemeinwesen ein weites Ermessen zu (vgl. Kunz, S. 212; vgl. auch
BGE 130 II 18 E. 3.3 S. 24). Das hier anwendbare kommunale
Recht enthält nur indirekt Anhaltspunkte zur Konzessionsdauer, indem
Art. 15 Abs. 2 GebR vorsieht, dass nach einer Benutzungsdauer von 25
Jahren eine allfällige einmalige Konzessionsgebühr nicht mehr rückerstattet
wird. Zum Vergleich kann berücksichtigt werden, dass das Bundesrecht Konzessionsdauern
von bis zu 80 Jahren kennt (Art. 58 WRG; vgl. auch Tomas Poledna,
Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994, S. 250). Das
kantonale Recht sieht Konzessionsdauern von grundsätzlich 40 bis 60 Jahren für
die Wasserkraftnutzung und von grundsätzlich 15 bis 40 Jahren für die Inanspruchnahme
von Gewässern vor (§ 13 Abs. 1 lit. c und d KonzessionsV); sind
für die Nutzung hohe Investitionskosten erforderlich und sind die Auswirkungen
der Nutzungen auf das Gewässer für längere Zeit überschaubar, kann die Dauer
bis auf 80 Jahre festgesetzt werden (§ 13 Abs. 2 KonzessionsV).
Angaben zu anderen Konzessionen enthält das kantonale Recht nicht. Das hier
anwendbare kommunale Recht sieht sodann auch keine Bemessungskriterien vor, im
Gegensatz zum kantonalen Recht, das einen Kriterienkatalog enthält, der unter
anderem bei der Bestimmung der Dauer der Bewilligung für eine Inanspruchnahme
öffentlichen staatlichen Grundes massgebend ist (§ 4 Abs. 3 der
Sondergebrauchsverordnung vom 24. Mai 1978 [LS 700.3]). Auch Praxis
und Lehre haben entsprechende Kriterien kaum detailliert herausgearbeitet.
Einigkeit besteht darüber, dass die Konzessionsdauer für eine wirtschaftlich
sinnvolle Nutzung ausreichen muss und deshalb von der Höhe der Investitionen
abhängt (vgl. Poledna, S. 250; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 2. A., Bern 2005, § 45 Rz. 30). Die
Konzessionsdauer muss mindestens so lange sein, dass eine nach ökonomischen
Grundsätzen sinnvolle Amortisation der Investitionen möglich ist (BGE 130 II 18
E. 3.2 S. 22; VGr, 5. Juni 1992, VB 90/0046, E. 5; VGr, 29. März
1977, ZBl 78/1977, S. 429 E. 5; Kunz, S. 211 mit Hinweis;
Pierre Moor, Droit administratif, Vol. III, Bern 1992, S. 136).
Massgeblich ist – entgegen der in der Vernehmlassung geäusserten Ansicht der
Vorinstanz – nach Praxis und Lehre die Amortisations-, nicht die Gebrauchsdauer.
5.4
Es ist
somit zu prüfen, ob im konkreten Fall die Investitionen innerhalb der von der
Stadt Zürich verfügten Konzessionsdauer abgeschrieben werden können. Weder die
private Beschwerdegegnerin noch die Vorinstanz begründen ihre Behauptung, dass
dies nicht möglich sei. Beide widersprechen sich sodann selber, indem sie
annehmen, dass die ersten beiden Teile der Anlieferungsanlage innerhalb von 25
Jahren abgeschrieben werden konnten bzw. können: Die Vorinstanz führt in ihrem
Entscheid aus, die Investitionen für die ersten zwei Etappen des
Anlieferungssystems dürften – nach rund 34 bzw. 23 Jahren – "schon längst
amortisiert sein" (E. 7c). Die private Beschwerdegegnerin schlug in
ihrem Schreiben vom 15. September 2003 an das Tiefbauamt der Stadt Zürich
selber vor, dass in Bezug auf die älteren Anlageteile "[i]n Analogie zum
Reglement über Gebühren für Sondernutzungskonzessionen ... auch eine
Amortisationsdauer von 25 Jahren Anwendung finden" könnte. Sinngemäss
gleich äusserte sie sich in ihrer Rekursschrift vom 13. Februar 2004. Auch
das kantonale Recht scheint in einem vergleichbaren Fall davon auszugehen, dass
eine ökonomisch sinnvolle Amortisation innerhalb von 25 Jahren möglich
ist: Nach Anhang 2 der Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern
über die Abschreibung nach betriebswirtschaftlichen Gesichts­punkten vom 30. Juli
1999 (LS 133.15) sind etwa Parkhäuser entsprechend einer Nutzungs­dauer
von 25 Jahren abzuschreiben.
Es ist die private Beschwerdegegnerin, die aus der
angeblich notwendigerweise längeren Amortisationsdauer Rechte ableiten will.
Daher läge es an ihr nachzuweisen, dass die Anlage nach ökonomischen
Grundsätzen nicht innerhalb von 25 Jahren abgeschrieben werden kann. Sie hat
dies nicht glaubhaft dargetan und schon gar nicht den entsprechenden Nachweis
erbracht, weshalb davon auszugehen ist, dass die Anlage im Sinn von
Art. 15 Abs. 2 GebR innerhalb von 25 Jahren amortisiert werden kann.
5.5
Die
private Beschwerdegegnerin führt zutreffend aus, dass verschiedene Gründe, die
generell für eine möglichst kurze Konzessionsdauer sprechen, hier nicht vorliegen.
So werden die Interessen Dritter hier kaum tangiert und insbesondere Dritte
nicht vom Wettbewerb ausgeschlossen (vgl. dazu Kunz, S. 211 f.).
Ebenfalls zu Recht stellt sie fest, dass die Anlieferungsanlage zur
Erschliessung ihres Warenhauskomplexes notwendig ist, nachdem die Hofüberbauung
gemäss der Baubewilligung ausgeführt wurde. Zu prüfen ist, ob die Stadt Zürich
diese Gesichtspunkte bei der Bemessung der Konzessionsdauer hätte berücksichtigen
müssen oder ob sie schematisch Konzessions­dauern auf 25 Jahre bzw. auf
das von der Amortisationsdauer vorgegebene Minimum – sollte dieses 25 Jahre
übersteigen – festlegen darf.
5.5.1
Es ist aufgrund der Rekursantwort der Stadt Zürich, die in diesem Punkt auf
ein Gutachten des städtischen Rechtsvertreters verweist, davon auszugehen, dass
die Stadt Zürich die Konzessionsdauer nicht zuletzt aus finanziellen Gründen
auf 25 Jahre befristet hat – wobei sich die entsprechenden
Überlegungen im vorliegenden Fall angesichts der Gebührenfreiheit gemäss
§ 231 Abs. 2 PGB als unzutreffend herausgestellt haben (vgl. vorn
E. 4) und im Übrigen auch Art. 16 Abs. 2 GebR der Absicht
entgegenstünde, alle 25 Jahre die volle Konzessionsgebühr zu erheben. Doch
lässt sich die Absicht der Stadt Zürich bzw. des Tiefbauamts, Konzessionen neu
auf grundsätzlich 25 Jahre zu befristen, ebenso darauf zurückführen, dass die
periodische Überprüfung und Anpassung von Rechtsverhältnissen ermöglicht werden
soll. Das erwähnte Rechtsgutachten vom 16. September 2003 wurde denn auch
deshalb in Auftrag gegeben, weil das Tiefbauamt der Stadt Zürich die unbefristeten
Verträge mit den privaten Beschwerde­führerinnen als unbefriedigend betrachtete
und die Rechtsbeziehungen auf eine neue Basis stellen wollte. Das Interesse des
Gemeinwesens, eine Konzession regelmässig überprüfen und gegebenenfalls an
veränderte rechtliche und tatsächliche Verhältnisse anpassen zu können, gilt
als zulässiger Grund einer Befristung (Poledna, S. 248 f.; Vinzens
Augustin, Das Ende der Wasserrechtskonzessionen, Freiburg i.Ue. 1983,
S. 29).
5.5.2
Das anwendbare Recht schreibt hier nicht vor, die Konzessionsdauer müsse
unter Berücksichtigung bestimmter Kriterien oder gar aufgrund einer Abwägung
der betroffenen Interessen vorgenommen werden. Praxis und Lehre fordern dies
ebenfalls nicht, sondern verlangen bloss, dass bei der Festsetzung der Konzessions­dauer
die Amortisationsdauer nicht unterschritten werden dürfe (vgl. die Belege vorn
in E. 5.3; ferner Fritzsche/Bösch, S. 8-9; vgl. auch RB 1986 Nr. 108,
1979 Nr. 101). Auch bemerkte das Bundesgericht in einem Fall, in dem
Dritte eine Konzession zur Wasserkraftnutzung als zu lang dauernd gerügt
hatten, dass den Gemeinden angesichts der Unbestimmtheit der konkret zu beachtenden
gesetzlichen Kriterien ein weiter Ermessensspielraum zustehe. Die kantonale Behörde
verfüge zwar ihrerseits über ein gewisses Ermessen, um die rationelle Nutzung
der Wasserkraft koordinieren zu können. Die öffentlichen Interessen umwelt-
oder fischereirechtlicher Natur stünden aber der Festsetzung der maximal
zulässigen Konzessionsdauer grundsätzlich nicht entgegen, da gegebenenfalls entsprechende
Massnahmen auch nachträglich ergriffen werden könnten (BGE 130 II 18
E. 3.3 S. 24 f.). Dies lässt ebenfalls darauf schliessen, dass
die Konzessionsdauer nicht zwingend aufgrund einer Interessenabwägung
festzusetzen ist, wenn das Gesetz dies nicht vorschreibt und die anderweitige
Durchsetzung der in Frage stehenden Interessen gewährleistet ist.
5.5.3
Im vorliegenden Fall können – und müssen – die Unterschiede zwischen der
hier konzedierten Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes und einer
Konzession, mit der andere Wettbewerbsteilnehmende von der konzedierten
Tätigkeit ausgeschlossen werden, bei Ablauf und Neuvergabe der Konzession
berücksichtigt werden. Bei jenem Entscheid kann und muss auch berücksichtigt
werden, ob der fragliche Anlageteil – wie dies heute der Fall ist – einzig von
der privaten Beschwerdegegnerin sinnvoll genutzt werden kann und diese ihn für
die Anlieferung benötigt. Da den konkreten Verhältnissen auf diese Weise
Rechnung getragen werden kann, lässt sich demnach entgegen der Ansicht der
privaten Beschwerdegegnerin aus den genannten Umständen kein Anspruch auf eine
lang dauernde oder gar unbefristete Konzession ableiten. Die Rechtsgleichheit
(Art. 8 Abs. 1 BV) – hier in der Form des Gebots, Ungleiches ungleich
zu behandeln – spricht unter diesen Umständen ebenfalls nicht dagegen, dass das
Gemeinwesen die Konzessionsdauer grundsätzlich in allen Fällen auf das
zulässige Minimum beschränkt.
5.6
Die
private Beschwerdegegnerin macht geltend, die Konzession sei auch deshalb auf
möglichst lange Dauer zu erteilen, weil die Stadt Zürich den privaten
Beschwerdeführerinnen vertraglich ein unbefristetes Benutzungsrecht an den
ersten Etappen der Anlage eingeräumt habe und die entsprechenden
Vertragsbestimmungen einseitig nicht geändert werden könnten. – Die Forderung
nach den gleichen Konditionen, welche den privaten Beschwerdeführerinnen
eingeräumt wurden, liesse sich entgegen der Ansicht der privaten Beschwerdegegnerin
zwar auf die Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV), jedoch kaum auf den
Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (Art. 94 Abs. 1
und 4 BV) abstützen, auf den sich nur direkte Konkurrenten berufen können (vgl.
etwa Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,
6. A., Zürich etc. 2005, N. 692 ff.). Insoweit ist aber
ohnehin der Vorinstanz zuzustimmen, dass die Voraussetzungen einer
Praxisänderung hier gegeben sind (vgl. dazu etwa Häfelin/Müller,
Rz. 509 ff.). Namentlich erfolgte die Änderung grundsätzlich sowie
aus ernsthaften und sachlichen Gründen: Die Pläne für eine grossflächige
unterirdische Erschliessung der Zürcher Innenstadt sind gescheitert, und
Anschlüsse an das unterirdische Anlieferungssystem erfolgen allenfalls noch
vereinzelt. Das öffentliche Interesse an der Anlieferungsanlage hat sich daher
stark relativiert. Dies rechtfertigt es, in Bezug auf den neu erbauten
Anlageteil andere Konditionen vorzusehen als für die beiden ersten Etappen.
5.7
Zusammenfassend
ist festzustellen, dass die Befristung der Konzession auf 25 Jahre haltbar
ist. Die Vorinstanz hat daher mit der Anordnung, die Konzession sei für
mindestens 80 Jahre zu erteilen, unzulässigerweise in den Ermessensbereich
der Stadt Zürich eingegriffen. Der angefochtene Entscheid ist in diesem Punkt
aufzuheben, und Art. 17 der Konzession vom 17. Dezember 2003 ist zu
bestätigen.
6.
6.1
Gemäss den
Verträgen vom 15. Dezember 1971 und vom 30. März 1983 waren die
älteren Anlageteile weitgehend auf Kosten der jeweiligen privaten Bauherrschaft
erstellt worden. Die Stadt Zürich als Eigentümerin dieser Bauten sollte dafür
allfällige sich neu anschliessende Grundeigentümer verpflichten, sich in die
Erstellungskosten der Bauwerke einzukaufen, wobei die Einkaufssumme den bereits
angeschlossenen Grundeigentümern zustehen sollte. Entsprechend sah die
Konzession vom 17. Dezember 2003 vor, dass sich die private
Beschwerdegegnerin in die damals bereits bestehenden unterirdischen Anlageteile
einzukaufen habe. Die Einzelheiten, besonders die Einkaufssumme, seien durch Vereinbarung
der betroffenen Parteien festzulegen; erfolge keine Einigung, werde die Stadt
Zürich verfügen (Ziff. 10 lit. c).
Laut dem angefochtenen Entscheid entbehrt diese
Konzessionsbedingung der rechtlichen Grundlage. Die Stadt Zürich wendet
hiergegen ein, es verstosse gegen Treu und Glauben, wenn sich die private Beschwerdegegnerin
auf die angebliche Unzulässigkeit dieser Bedingung berufe, da sie ihr schon
lange vor der Erteilung der Konzession bekannt gewesen sei. Im Übrigen
entspreche das gewählte Vorgehen den §§ 168, 171 und 173 PBG. Die privaten
Beschwerdeführerinnen machen gelten, dass die Stadt Zürich die Konzession
überhaupt hätte verweigern und daher a fortiori die umstrittene Bedingung habe
aufstellen dürfen. Deren Zulässigkeit könnte nur dann verneint werden, wenn sie
sachlich unhaltbar wäre, was nicht der Fall sei. In der Mitbeantwortung der
Beschwerde der Stadt Zürich verweisen sie zudem ebenfalls auf § 173 PBG
betreffend den Quartierplan.
6.2
Nebenbestimmungen
von Verfügungen und Konzessionen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Dies
bedeutet nicht, dass sie ausdrücklich in einer Gesetzesvorschrift vorgesehen
sein müssen; vielmehr genügt es, wenn eine Nebenbestimmung dem vom Gesetz verfolgten
Zweck entspricht bzw. durch ein öffentliches Interesse, das in sachlichem Zusammenhang
mit der Hauptanordnung steht, gerechtfertigt wird (BGr, 17. Oktober 1980, ZBl 83/1982,
S. 219 E. 2d S. 222 f.; RB 1990 Nr. 103; Häfelin/Müller,
Rz. 918 ff. [in Bezug auf Verfügungen]; Max Imboden/René Rhinow/Beat
Krähen­mann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. 1, 6. A.
und Ergänzungsband, Ba­sel/Frank­furt a.M. 1986/1990, Nr. 39 B III,
Nr. 119 B V; Poledna, S. 85, 230). Eine Bewilligung oder Konzession
kann insbesondere – aber nicht nur – aufgrund von gesetzlichen Bestimmungen,
die auch eine gänzliche Ver­weigerung zugelassen hätten, mit einer
Nebenbestimmung verbunden werden (vgl. RB 1990 Nr. 103; Poledna,
S. 85 ff. [im Einzelnen kritisch], 230). Werden Konzessionsinhalte –
wie hier – verfügt, hat die Behörde einen geringeren Ermessensspielraum als bei
der vertraglichen Vereinbarung (BGE 130 II 18 E. 3.1).
6.3
Wie die
private Beschwerdegegnerin zu Recht bemerkt, hatte das Verwaltungsgericht
bereits einmal einen Fall zu entscheiden, der ähnlich gelagert war wie der
vorliegende: Damals hatte eine Gemeinde mit einer Grundeigentümerin und
Bauherrin Erschliessungsverträge abgeschlossen, laut denen die
Grundeigentümerin eine Erschliessungsstrasse erstellen und diese sodann
unentgeltlich ins Privateigentum der Gemeinde übertragen sollte, während die Gemeinde
sich verpflichtete, die Benutzung der ausgebauten Strasse durch Dritte für Bauzwecke
erst zu gestatten, wenn diese sich nach quartierplanmässigen Grundsätzen in die
Strassenbenutzung eingekauft hätten. Das Verwaltungsgericht erwog in seinem
Entscheid, dass eine gesetzliche Grundlage gefehlt hätte, um allfällige
Baubewilligungen von der Leistung einer Einkaufssumme für die Benutzung der
Strasse abhängig zu machen. Bei der Widmung der Strasse hätten ausschliesslich
öffentliche Interessen und keine vertraglichen Interessen Dritter berücksichtigt
werden dürfen (RB 2000 Nr. 153 = ZBl 101/2000, S. 596).
Entsprechend lässt sich auch hier die
Einkaufsverpflichtung nicht auf allfällige vertragliche Pflichten der Stadt
Zürich abstützen. Solche können der privaten Beschwerdegegnerin als unbeteiligter
Dritter nicht entgegengehalten werden.
6.4
Der
fragliche Einkauf ist gesetzlich nicht vorgesehen. Die Stadt Zürich und die
privaten Beschwerdeführerinnen berufen sich auf die gesetzliche Regelung des
Quartierplanverfahrens, namentlich auf die §§ 168, 171 und 173 PBG. Auf
diese Bestimmungen lässt sich jedoch die Einkaufsverpflichtung nicht abstützen,
da sie einen Quartierplan voraussetzen, der förmlich und unter Mitwirkung der
Eigentümer, deren Grundstücke im Perimeter liegen, festgesetzt wurde (VGr, 2. März
2000, VB.1999.00281, E. 4d, www.vgrzh.ch). Ein solcher liegt hier nicht
vor. Unter diesen Umständen könnten die Regelungen des Quartierplanverfahrens,
besonders § 173 Abs. 3 PBG, allenfalls bei der Prüfung, ob die
Einkaufssumme nach einer zulässigen Methode berechnet wurde, analog beigezogen
werden; sie vermögen die Einkaufsverpflichtung jedoch nicht zu begründen. Auch
auf Art. 19 Abs. 2 Satz 2 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni
1979, wonach das kantonale Recht die Beiträge der Grundeigentümer an die Erschliessung
regelt, und die darauf fussende kantonale Gesetzgebung lässt sich die
Einkaufsverpflichtung nicht abstützen; zu Recht haben die privaten
Beschwerdegegnerinnen im Beschwerdeverfahren – anders als im Rekursverfahren –
nicht mehr auf diese Bestimmungen verwiesen.
6.5
Ein
öffentliches Interesse, das in sachlichem Zusammenhang mit der Hauptanordnung
steht, reicht als rechtliche Grundlage einer Einkaufsverpflichtung nicht aus.
Vielmehr müssen die im Abgabenrecht geltenden Anforderungen des Legalitätsprinzips,
namentlich das Erfordernis einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage (vgl.
statt vieler Häfelin/Müller, Rz. 2693 ff.), analog gelten: Es kann in
diesem Zusammenhang nicht erheblich sein, ob die Geldleistung, die das
Gemeinwesen Privaten abverlangt, beim Gemeinwesen verbleibt oder privaten
Dritten zufliesst. Die betroffenen Privaten werden im letzteren Fall nicht
weniger belastet; dies wird gerade hier deutlich, wo die geforderte
Einkaufssumme sich auf ein Mehrfaches der verlangten Konzessionsgebühr beläuft.
Im Übrigen beruht die vorliegend verlangte Einkaufssumme ohnehin auf einer
Mischrechnung, welche die Stadt Zürich sowie die Erstellerinnen und Ersteller
der älteren Anlageteile den Verträgen vom 15. Dezember 1971 bzw. vom 30. März
1983 zugrunde gelegt haben. Anzumerken ist, dass hier auch kein genügendes
öffentliches Interesse vorläge. Als ein solches könnte zwar grundsätzlich die
Beschränkung des Anliefererverkehrs im Stadtzentrum bezeichnet werden. Die
Stadt Zürich hat aber selber verschiedentlich das öffentliche Interesse an der
Erweiterung der Anlieferungsanlage als gering bezeichnet, da diese ohnehin
Stückwerk bleiben wird. Wie sie in ihren Rechtsschriften einräumt, will sie mit
der Einkaufsverpflichtung nicht ein öffentliches Interesse durchsetzen, sondern
ihre vertraglichen Pflichten erfüllen. Schliesslich müsste eine im öffentlichen
Interesse verfügte Nebenbestimmung auch verhältnismässig sein (Poledna,
S. 230).
6.6
Nicht
durchschlagend ist das von den privaten Beschwerdeführerinnen vorgebrachte Argument,
dass die Stadt Zürich die Konzession hätte verweigern können. Daraus, dass eine
Konzession ganz verweigert werden könnte, kann nicht abgeleitet werden, dass
sie mit beliebigen Nebenbestimmungen versehen werden kann (BGr, 17. Oktober
1980, ZBl 83/1982, S. 219 E. 2d S. 222). Demnach kann offen
bleiben, ob (und gegebenenfalls ab wann) sich im vorliegenden Fall
ausnahmsweise ein Anspruch auf die Konzession aus dem Gestaltungsplan oder aus
dem Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV) ergab.
6.7
Keine Grundlage
hat die Behauptung der Stadt Zürich, die private Beschwerdegegnerin habe sich
treuwidrig verhalten, indem sie die in der Konzession vom 17. Dezember
2003 vorgesehene Einkaufsverpflichtung auf dem Rekursweg anfocht (vgl. auch
vorn E. 3.2). Die private Beschwerdegegnerin hat nie einen
Rechtsmittelverzicht erklärt, der sie im Übrigen auch nicht hätte binden können
(Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 56). Es ist irrelevant,
wann die private Beschwerdegegnerin von der Forderung nach einer Einkaufssumme
erfahren hat, da ihr die Einkaufsverpflichtung jedenfalls erstmals in der Konzession
förmlich eröffnet worden war. Anzumerken ist dennoch, dass die Behauptung der
privaten Beschwerdegegnerin, sie habe erstmals aus dem Konzessionsentwurf vom 2. Dezember
2002 von der Einkaufsforderung erfahren, durch die vorliegenden Akten nicht
widerlegt wird. Die von der Stadt Zürich angeführten Dokumente belegen nicht,
dass der Einkauf in die bestehende Anlage schon vorher gefordert wurde. Auch
die Baubewilligung vom 17. September 2002 nennt ihn nicht in den
Aufzählungen der wichtigen Nebenbestimmungen, die in der Konzession vorgesehen
würden, sondern spricht nur von der "betriebliche[n] und
nutzungsrechtliche[n] Integration" in die bestehende Anlage.
6.8
Da die
Verpflichtung zur Leistung einer Einkaufssumme mangels einer entsprechenden
Rechtsgrundlage unzulässig ist, sind die Beschwerden in diesem Punkt
abzuweisen. Die Berechnung der Einkaufssumme fällt dahin. Die
Vertragsverhältnisse zwischen der Stadt Zürich und den privaten
Beschwerdeführerinnen sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
7.
7.1
Die Stadt
Zürich hatte in der Konzession vom 17. Dezember 2003 vorgesehen, dass die
Mitbenutzung, die Reinigung, der betriebliche Unterhalt und die damit
verbundene Haftpflicht zwischen allen Benutzerinnen der unterirdischen Anlage
separat und unabhängig in einer Benutzungsordnung zu regeln seien (Ziff. 10
lit. d und g). Die Vorinstanz hat diese Konzessionsbestimmungen abgeändert
und festgelegt, dass die Stadt Zürich – unter Einbezug aller Benutzerinnen –
die Benutzungsordnung zu erlassen habe. Sie begründete dies damit, "dass
in erster Linie die Stadt Zürich als Eigentümerin des vorbestandenen Teils der
unterirdischen Anlieferung in der Pflicht" stehe (E. 8). Die Stadt
Zürich macht in ihrer Beschwerde geltend, die Vorinstanz hätte auf die
entsprechenden Anträge der privaten Beschwerdegegnerin mangels eines
schutzwürdigen Interesses gar nicht eintreten dürfen. Im Übrigen habe die Stadt
Zürich als Eigentümerin der Anlage das Recht, den Erlass der Benutzungsordnung
an die Benutzerinnen zu delegieren.
7.2
Das
schutzwürdige Interesse an einer Rechtsmittelerhebung besteht im Nutzen, den
die erfolgreiche Beschwerde der betreffenden Partei eintragen würde, oder in
der Abwendung eines Nachteils, den der negative Entscheid zur Folge hätte. Es
ist ein objektivierter Massstab anzulegen; eine subjektive Empfindlichkeit oder
ein affektives Interesse genügt nicht. Die primären Adressatinnen und
Adressaten einer Verfügung sind in der Regel ohne weiteres
rechtsmittellegitimiert, sofern ihren Anträgen nicht vollumfänglich entsprochen
wurde (Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 21 und 31). Im vorliegenden Fall
hat die Stadt Zürich der privaten Beschwerdegegnerin in der Konzession
verfügungsweise die Verpflichtung auferlegt, zusammen mit den andern
Benutzerinnen eine Benutzungsordnung auszuarbeiten. Die private Beschwerdegegnerin
hatte ein schutzwürdiges Interesse daran, sich gegen diese Pflicht zu wehren,
weshalb die Vorinstanz zu Recht auf die entsprechenden Anträge eingetreten ist.
7.3
Die Stadt
Zürich leitet die Zulässigkeit der betreffenden Nebenbestimmungen nicht aus
ihrer Stellung als Konzedentin der Rechte am öffentlichen Grund ab, sondern aus
ihrem Eigentum an den ersten zwei Teilen des Anlieferungssystems bzw. aus deren
Qualifikation als öffentliche Sachen. Die Durchfahrt durch diese älteren Teile
der Anlage muss notwendigerweise mit der Konzession für die Anlage der privaten
Beschwerdegegnerin gestattet werden, da deren Anlage anders gar nicht genutzt
werden kann. Wie das in Ziff. 10 Ingress der Konzession eingeräumte Recht
zur Nutzung der älteren Anlageteile zu qualifizieren ist, kann hier offen
bleiben. In Frage käme erstens eine Konzession zur Nutzung von Verwaltungsvermögen
im Sondergebrauch oder allenfalls zweitens die Vereinbarung einer
Gebrauchsleihe (wovon das Rechtsgutachten der Stadt Zürich in Bezug auf die
unentgeltliche Überlassung der nicht für die Zirkulation benötigten
Verkehrsfläche des zweiten Anlageteils ausgeht; vgl. zum Ganzen Häfelin/Müller,
Rz. 2326 ff.; Tobias Jaag, Gemeingebrauch und Sondernutzung
öffentlicher Sachen, ZBl 93/1992, S. 145 ff., 146 ff.,
162 ff.). Unabhängig davon ist die Aufstellung einer Benutzungsordnung
grundsätzlich Sache der Eigentümerin. Die Regelung, welche die Stadt Zürich in Ziff. 10
lit. d und g der Konzession getroffen hat, lässt sich weder auf eine gesetzliche
Grundlage noch auf ein öffentliches Interesse abstützen. Das Eigentum als solches
stellt keine genügende Rechtsgrundlage dar, um sich der daraus fliessenden
Pflichten auf dem Verfügungsweg zu entledigen. Die fragliche Anordnung kann
auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass sie zwingend notwendig gewesen
wäre, um überhaupt die Durchfahrt faktisch zu ermöglichen. Die Stadt Zürich war
folglich nicht berechtigt, der privaten Beschwerdegegnerin verfügungsweise die
Pflicht aufzuerlegen, mit den andern Benutzerinnen eine Benutzungsordnung zu
vereinbaren.
7.4
Die
Vorinstanz hat die einschlägigen Bestimmungen der Konzession (Ziff. 10
lit. d und g) in dem Sinn neu gefasst, dass die Stadt Zürich zum Erlass
einer Benutzungsordnung angehalten wird. Diese Anordnung ist jedenfalls deshalb
aufrecht zu erhalten, weil die Aufhebung der genannten Konzessionsbestimmung
ohne Bestätigung der ursprünglichen Regelungen im vorliegenden Verfahren von
keiner Seite verlangt wird (vgl. auch Kölz/Bosshart/Röhl, § 63
N. 13 ff.). Sie stünde einer Regelung durch einen Vertrag zwischen
allen Beteiligten allerdings nicht im Weg.
8.
8.1
Die
Gerichtskosten sind nach Massgabe des Unterliegens zu verteilen (§ 70 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Unter Berücksichtigung des
Streitwerts der einzelnen Anträge und des Aufwands für deren Bearbeitung ergibt
sich eine Kostenauflage zu je einem Zehntel an die privaten
Beschwerdeführerinnen, zu zwei Fünfteln an die Stadt Zürich und zu drei
Zehnteln an die private Beschwerdegegnerin. Die privaten Beschwerdeführerinnen
haften solidarisch füreinander (§ 70 in Verbindung mit § 14 VRG;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 14 N. 3).
Nach § 17 Abs. 2 lit. a VRG sind die privaten
Beschwerdeführerinnen zu einer Parteientschädigung an die private
Beschwerdegegnerin zu verpflichten; angemessen erscheinen insgesamt
Fr. 6'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen). Sie haften solidarisch
füreinander (§ 14 VRG analog; Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 35).
Der Stadt Zürich ist keine Parteientschädigung auszurichten: Sie hat sich vor
Verwaltungsgericht zur zwischen ihr und den privaten Beschwerdeführerinnen
allein streitigen Frage der Höhe einer allfälligen Einkaufssumme noch gar nicht
eingehend geäussert, sondern sich dies erst für einen zweiten Schriftenwechsel
vorbehalten. Ein besonderer Aufwand ist ihr also durch die Beschwerde der
privaten Beschwerdeführerinnen nicht entstanden. Die Voraussetzungen von
§ 17 Abs. 2 VRG sind insofern von vornherein nicht gegeben, womit
offen bleiben kann, ob die Stadt Zürich als Gemeinwesen im vorliegenden Fall
überhaupt eine Parteientschädigung beanspruchen könnte (vgl.
Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 19 f.). Angesichts ihres gegenüber
der Stadt Zürich nur teilweisen Obsiegens hat die private Beschwerdegegnerin
von dieser keine Parteientschädigung zugute.
8.2
Entsprechend
dem Ausgang des Verfahrens vor Verwaltungsgericht ist die Kostenverteilung des
angefochtenen Entscheids zu ändern: Neu sind die Kosten zu 45/100 der Stadt
Zürich, zu 40/100 der privaten Beschwerdegegnerin und zu je 5/100 den privaten
Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung füreinander aufzuerlegen.
Auch ist die Verpflichtung der Stadt Zürich, der privaten Beschwerdegegnerin
eine Parteientschädigung für das Rekursverfahren zu leisten, aufzuheben.
Demgemäss
entscheidet
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerde der privaten Beschwerdeführerinnen (VB.2005.00279) wird abgewiesen.
2.    Die
Beschwerde der Stadt Zürich (VB.2005.00280) wird teilweise gutgeheissen.
Dispositiv-Ziffer II Litera a Absatz 2 letztes Alinea des Entscheids der
Baurekurs­kommission I vom 13. Mai 2005 wird aufgehoben und Ziffer 17 der
Konzession vom 17. Dezember 2003 bestätigt.
Unter
Aufhebung von Dispositiv-Ziffer III des Entscheids der Baurekurskommission I
vom 13. Mai 2005 werden die Kosten des Rekursverfahrens (total
Fr. 21'390.-) wie folgt neu auferlegt: zu 45/100 der Stadt Zürich, zu
40/100 der privaten Beschwerdegegnerin und zu je 5/100 den privaten
Beschwerdeführerinnen, unter solidarischer Haftung füreinander.
Dispositiv-Ziffer
IV Litera a des Entscheids der Baurekurs­kommission I vom 13. Mai 2005
wird aufgehoben.
Im
Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.  50'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr.        90.-- Zustellungskosten,
Fr.  50'090.--  Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden zu 4/10 der Stadt Zürich, zu je 1/10 den privaten Beschwerdeführerinnen,
unter solidarischer Haftung füreinander, und zu 3/10 der privaten
Beschwerdegegnerin auferlegt.
5.    Die privaten
Beschwerdeführerinnen werden unter solidarischer Haftung füreinander
verpflichtet, für das Verfahren vor Verwaltungsgericht der privaten Beschwerde­gegnerin
eine Parteientschädigung von je Fr. 2'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen)
zu bezahlen.
6.    Mitteilung an …