zh_verwaltungsgericht · SB.2015.00073 · 2016-04-20 · de

Staats- und Gemeindesteuern 01.01.-31.12.2010 und 01.01.-31.12.2011 | Neuverteilung von Währungsrisiken im Konzern, Steuerumgehung Wenn der Abschluss eines Darlehensvertrags im grenzüberschreitenden Verhältnis für die Beschwerdeführerin geschäftsmässig begründet war, so muss dies grundsätzlich auch für eine nachträgliche Neuverteilung des Währungsrisikos oder anderer Risiken gelten. Eine steuerrechtliche Nichtanerkennung dieser Neuverteilung der Risiken würde in unzulässiger Weise in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit eingreifen, die auch in Konzernverhältnissen besteht (E. 3.4.3). Die Neuverteilung des Währungsrisikos bzw. anderer Risiken muss jedoch einem Drittvergleich standhalten. Das Risiko muss folglich angemessen entschädigt werden (E. 3.4.4). Durch die Weiterleitung eines Darlehens an die Tochtergesellschaft (sog. Debt Push Down) ist der Tatbestand der Steuerumgehung vorliegend nicht erfüllt (E. 4.6). Weiter kann vorliegend weder aus dem Umstand, dass keine steuerneutrale Umstrukturierung erfolgt ist, noch aus dem Argument, der Verkauf der Beteiligung hätte zu einer Aktivierung des unechten Fusionsverlusts geführt, auf das Vorliegen einer Steuerumgehung geschlossen werden (E. 4.8). Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 16..2.20.0 SB.2015.00073
Zurich Verwaltungsgericht 16..2.20.0 SB.2015.00073
Zurigo Verwaltungsgericht 16..2.20.0 SB.2015.00073

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: SB.2015.00073
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Geschäftsnummer:
SB.2015.00073
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 20.04.2016
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Steuerrecht
Betreff:
Staats- und Gemeindesteuern 01.01.-31.12.2010 und 01.01.-31.12.2011
Neuverteilung von Währungsrisiken im Konzern, Steuerumgehung
Wenn der Abschluss eines Darlehensvertrags im grenzüberschreitenden Verhältnis für die Beschwerdeführerin geschäftsmässig begründet war, so muss dies grundsätzlich auch für eine nachträgliche Neuverteilung des Währungsrisikos oder anderer Risiken gelten. Eine steuerrechtliche Nichtanerkennung dieser Neuverteilung der Risiken würde in unzulässiger Weise in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit eingreifen, die auch in Konzernverhältnissen besteht (E. 3.4.3).
Die Neuverteilung des Währungsrisikos bzw. anderer Risiken muss jedoch einem Drittvergleich standhalten. Das Risiko muss folglich angemessen entschädigt werden (E. 3.4.4).
Durch die Weiterleitung eines Darlehens an die Tochtergesellschaft (sog. Debt Push Down) ist der Tatbestand der Steuerumgehung vorliegend nicht erfüllt (E. 4.6).
Weiter kann vorliegend weder aus dem Umstand, dass keine steuerneutrale Umstrukturierung erfolgt ist, noch aus dem Argument, der Verkauf der Beteiligung hätte zu einer Aktivierung des unechten Fusionsverlusts geführt, auf das Vorliegen einer Steuerumgehung geschlossen werden (E. 4.8).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
ABSORPTION
DARLEHEN
DARLEHENSÜBERNAHME
DEBT
DEBT PUSH DOWN
FUSION
MERGER
NEUVERTEILUNG
REVERS-MERGER
RISIKEN
RISIKO
STEUERUMGEHUNG
UMWANDLUNG
WÄHRUNG
WÄHRUNGSRISIKO
Rechtsnormen:
§ 4 AnwGebV
Art. 82 BGG
Art. 58 DBG
Art. 63 DBG
Art. 140 DBG
Art. 141 DBG
Art. 142 DBG
Art. 143 DBG
Art. 144 DBG
Art. 145 Abs. 2 DBG
§ 64 StG
§ 151 StG
§ 152 StG
§ 153 StG
Art. 24 StHG
§ 17 Abs. 2 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
2.
Abteilung
SB.2015.00073
SB.2015.00074
Urteil
der 2. Kammer
vom
20. April 2016
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Leana Isler, Ersatzrichter
Michael Beusch,
Gerichtsschreiber
Dirk Andres.
In Sachen
A AG (vormals C AG),
vertreten durch die I AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
1.    Staat Zürich,
2.    Schweizerische Eidgenossenschaft,
beide vertreten
durch das kantonale Steueramt, Dienstabteilung Recht,
Beschwerdegegnerschaft,
betreffend Staats-
und Gemeindesteuern
Direkte Bundessteuer
1.1.–31.12.2010
und 1.1.–31.12.2011,
hat
sich ergeben:
I.
A.
Die A AG (zuvor bis 25. Juni 2010 B AG,
anschliessend bis 14. März 2014 C AG, nachfolgend: die Steuerpflichtige)
mit Sitz in D bezweckt unter anderem die Herstellung, Weiterverarbeitung und
den Handel mit Werkzeugen, Maschinen, Geräten und Produkten sowie die technische
Beratung auf dem Gebiet der Verbindungs- und Befestigungstechnik. Sie ist
Muttergesellschaft verschiedener Tochtergesellschaften. Im Jahr 2008 wurden die
Aktien der Steuerpflichtigen von der E AG mit Sitz in F, welche eigens für
diesen Zweck gegründet worden war, übernommen. Mit Fusionsvertrag vom 4. November
2008 und Bilanz per 30. September 2008 übernahm die Steuerpflichtige die
Aktiven und Passiven ihrer Muttergesellschaft, der E AG (sog.
Reverse-Merger).
B.
Zu den Tochtergesellschaften der Steuerpflichtigen gehörten die G GmbH
und die H GmbH, beide mit Sitz im Ausland. Mit Aktienkaufvertrag vom
15. Januar 2009 übertrug die Steuerpflichtige ihren Anteil an der G GmbH
an die H GmbH zu einem vereinbarten Kaufpreis von Fr. …. Davon wurde
gemäss Aktienkaufvertrag ein Anteil von Fr. … als Darlehen der Steuer­pflich­tigen
an die Käuferin stehen gelassen. Mit Vertrag ebenfalls vom 15. Januar 2009
räum­te die Steuerpflichtige der Käuferin schliesslich ein Darlehen von EUR …
ein.
In den Steuererklärungen für die Perioden 1.1.–31.12.2010
sowie 1.1.–31.12.2011 nahm die Steuerpflichtige Wertberichtigungen bedingt
durch Währungsverluste auf dem Fremdwährungsdarlehen aufwandswirksam vor. Für
das Jahr 2010 betrugen diese Fr. … und für das Jahr 2011 Fr. ….
Das kantonale Steueramt nahm für die Steuerperioden 2008
bis 2011 Buchprüfungen vor. Dabei "einigten" sich – gemäss Ansicht
des Steueramts – das Steueramt und die Steuerpflich­tige unter anderem darauf,
dass alle aus der Fusion mit der E AG und dem Verkauf der G GmbH
entstandenen Zinsaufwendungen und -erträge einen steuerlich unzuläs­sigen
"Debt Push Down" darstellen würden und auf der Stufe der
Steuerpflichtigen zu "neutralisieren" seien. Streitig blieb die Frage
der Wertberichtigungen auf dem Darlehen. Das Steueramt vertrat die Auffassung,
die Wertberichtigungen für Währungsverluste seien ge­schäfts­mässig nicht
begründet und daher aufzurechnen. Ein unabhängiger Dritter hätte den Verkauf
der Beteiligung in Schweizer Franken abgewickelt, was auf Stufe der Steuerpflich­tigen
zu keinem Währungsverlust geführt hätte. Entsprechend nahm das Steuer­amt eine
Aufrechnung vor. Die Steuerpflichtige erhob hiergegen mit Eingabe vom 10. Juni
2014 Ein­sprache, welche vom kantonalen Steueramt mit Entscheiden vom 13. Oktober
2014 für die Staats- und Gemeindesteuern sowie die direkte Bundessteuer der
Jahre 2010 und 2011 abgewiesen wurde.
II.
Mit Beschwerde bzw. Rekurs vom 11. November 2014 gelangte die
Steuerpflichtige an das Steuerrekursgericht des Kantons Zürich. Sie beantragte
dabei, die Veranlagung der Jahre 2010 und 2011 sei unter Einbezug der Wertberichtigungen
vorzunehmen. Sie wies zur Be­gründung unter anderem darauf hin, dass das
kantonale Steueramt den Verkauf zum Verkehrs­wert als atypische
Vermögensübertragung betrachte, hingegen offenlasse, welche Folgerungen es
daraus ziehe. Das kantonale Steueramt vermenge zudem das Währungsrisiko auf dem
Verkaufspreis mit dem Risiko auf dem Darlehen. Es handle sich um separate
Geschäfte. Die Verrechnungspreisgrundsätze seien eingehalten worden. Dem
Währungsrisiko sei durch eine im Vergleich mit den Vorgaben der Eidgenössischen
Steuerverwaltung (ESTV) höhere Verzinsung Rechnung getragen worden.
Mit Entscheid des Steuerrekursgerichts vom 29. Mai 2015
wurden der Rekurs und die Beschwerde der Steuerpflichtigen teilweise
gutgeheissen. Die Gutheissung betraf jedoch nicht die streitbetroffenen
Wertberichtigungen, sondern erfolgte aufgrund eines neuen Urteils des
Bundesgerichts betreffend Anpassung der Steuerrückstellungen. Das Steuerrekursgericht
nahm eine Korrektur der Veranlagung vor, wies den Rekurs und die Beschwerde
aber zur Haupt­sache ab.
III.
A.
Mit Eingabe vom 3. Juli 2015 erhob die Steuerpflichtige
(nachfolgend: Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich und beantragte zum einen die Aufhebung des Entscheids des
Steuerrekursgerichts vom 29. Mai 2015 betreffend Staats- und
Gemeindesteuern für die Jahre 2010 und 2011. Die Beschwerdeführerin sei mit
einem im Kanton Zürich steuerbaren Gewinn von Fr. … (Jahr 2010) und
Fr. … (Be­teiligungsabzug 175.04 %; Jahr 2011) sowie mit einem im
Kanton Zürich steuerbaren Kapital von (unverändert) Fr. … (Jahre 2010 und
2011) zu veranlagen. Zum anderen sei der Entscheid vom 29. Mai 2015 auch
betreffend die direkte Bundessteuer 2010 und 2011 aufzu­heben und die
Beschwerdeführerin mit einem in der Schweiz steuerbaren Gewinn von Fr. …
(Jahr 2010) und Fr. … (Beteiligungsabzug 175.04 %; Jahr 2011) zu veranlagen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Beschwerdeführerin führte dabei insbesondere
aus, sie habe die Drittvergleichsgrundsätze eingehalten. Die Übernahme des
Währungsrisikos sei entsprechend abgegolten worden und es liege keine Steuerumgehung
vor.
B.
Während das Steuerrekursgericht auf Vernehmlassung
verzichtete, beantragte das kantonale Steueramt (nachfolgend: Beschwerdegegnerin)
– in Vertretung des Staats Zürich und der Schweizerischen Eidgenossenschaft – mit
Beschwerdeantwort vom 28. August 2015 die Abweisung der Beschwerde unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zusammenfassend führte die Beschwerdegegnerin
aus, der Währungsverlust sei der Finanzierungsfunktion zuzuweisen. Diese sei
weiterhin virtuell bei der ehemaligen E AG angesiedelt, weshalb keine
Aktivierung und Abschreibung auf der Beteiligung möglich sei. Nur wenn der
Währungsverlust aus der Darlehensgewährung der operativen Tätigkeit der Beschwer­deführerin
zuzuordnen wäre, müsste in einem zweiten Schritt (auf Ebene der operativen
Tätigkeit der Beschwerdeführerin) allenfalls die Frage aufgeworfen werden, ob
bei einem in Schweizer Franken vereinbarten Darlehen dennoch überhaupt ein
Kursverlust möglich sei und ob das fragliche Darlehen einem Drittvergleich
standzuhalten vermöge (da ja ein Verkauf zu Verkehrswerten stattgefunden habe).
Diese beiden Fragen seien aus Sicht der Beschwerde­geg­nerin klar zu verneinen,
daher sei auch der Kursverlust zu neutralisieren. Die Eidgenös­sische
Steuerverwaltung liess sich nicht vernehmen.
C.
Mit Replik vom 25. September 2015 nahm die Beschwerdeführerin
zur Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin Stellung. Daraufhin reichte die
Beschwerdegegnerin ihre Duplik vom 15. Oktober 2015 ein.
Die Kammer erwägt:
1.
1.1
Die
Beschwerden bezüglich Staats- und Gemeindesteuern (SB.2015.00073) und direkter
Bundessteuer (SB.2015.00074) betreffen dieselbe Steuerpflichtige sowie dieselbe
Sach- und Rechtslage, weshalb sie zu vereinigen sind.
1.2
Mit
der Steuerbeschwerde an das Verwaltungsgericht betreffend die Staats- und Gemein­desteuern
können laut § 153 Abs. 3 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997
(StG) alle Rechts­verletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch
des Ermessens, und die un­richtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden.
Für die Beschwerde an
das Verwaltungsgericht als weitere verwaltungsunabhängige kantonale Instanz im
Bereich der direkten Bundessteuer gelten laut Art. 145 Abs. 2 des Bundesgesetzes
vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (
DBG)
die Vor­schriften von Art. 140 bis 144 DBG
über das Beschwerdeverfahren vor der kantonalen Re­kurskommission
"sinngemäss", was nach der Rechtsprechung dahingehend auszulegen ist,
dass die Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts gleich wie bei den
Staats- und Ge­meindesteuern auf die Rechtskontrolle beschränkt ist (BGE 131 II
548 E. 2.5; RB 1999 Nr. 147).
1.3
Was die
Beweislastverteilung betrifft, so gilt die Grundregel, dass die Steuerbehörde
die Beweislast für steuerbegründende und -erhöhende Tatsachen und die
steuerpflichtige Person für steueraufhebende oder -mindernde Tatsachen trägt
(BGE 121 II 257 E. 4c/aa). Bei geldwerten Leistungen ist es grundsätzlich
an der Steuerbehörde, den Nachweis zu erbringen, dass einer Leistung der
Gesellschaft keine oder keine angemessene Gegenleistung gegen­übersteht.
Gelingt ihr dies nicht, so trägt sie die Folgen der Beweislosigkeit (vgl. BGr,
1. September 2009, 2C_265/2009, E. 2.4; 23. Juli 2009,
2C_76/2009, E. 2.2 mit Hinweis). Bei einem von der steuerpflichtigen Gesellschaft
erfolgswirksam verbuchten Aufwandposten liegt es demgegenüber grundsätzlich an
dieser, den Nachweis zu erbringen, dass diese Erfolgsminderung geschäftsmässig
begründet ist (BGr, 16. Juli 2013, 2C_273/2013 und 2C_274/2013, E. 3.3).
2.
2.1
Der
steuerbare Reingewinn einer juristischen Person setzt sich gemäss Art. 58
DBG sowie den inhaltlich weitgehend übereinstimmenden Art. 24 des
Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten
Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG) bzw. § 64 StG zusammen aus dem
Saldo der Erfolgsrechnung unter Berücksichtigung des Saldo­vortrages des
Vorjahres (lit. a), allen vor Berechnung des Saldos der Erfolgsrechnung
ausge­schiedenen Teilen des Geschäftsergebnisses, die nicht zur Deckung von
geschäftsmässig begrün­detem Aufwand verwendet werden (lit. b) sowie den
der Erfolgsrechnung nicht gutgeschriebenen Erträgen, mit Einschluss der
Kapital-, Aufwertungs- und Liquidationsgewinne (lit. c). Gemäss
Art. 58 Abs. 1 lit. b DBG bzw. § 64 Abs. 1
Ziff. 2 StG gelten "insbesondere" nicht als geschäftsmässig
begründeter Aufwand die Kosten für die Anschaffung, Herstellung oder
Wertvermehrung von Gegenständen des Anlagevermögens, geschäftsmässig nicht
begründete Abschreibungen oder Rückstellungen, Einlagen in die Reserven,
Einzahlungen auf das Eigenkapital aus Mitteln der juristischen Person, soweit
sie nicht aus als Gewinn versteuerten Reserven erfolgen, sowie offene und
verdeckte Gewinn­ausschüttungen und geschäftsmässig nicht begründete Zuwendungen
an Dritte.
2.2
Geschäftsmässig
begründet sind Aufwendungen, Abschreibungen und Rückstellungen, die objektiv im
Zusammenhang mit der Unternehmenstätigkeit und damit im Interesse des
Unternehmensziels getätigt werden (vgl. Peter Brülisauer/Flurin Poltera, in:
Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht Teil I/Band
2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [Art. 1–82], 2. A.,
Basel 2008 [nachfolgend: Kommentar-DBG I], Art. 58 N. 47 ff.;
Stephan Kuhn/Peter Brülisauer in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar zum
Schweizerischen Steuerrecht I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der
direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], 2. A., Basel 2002,
Art. 24 N. 57 ff.). Es muss sich um Aufwendungen handeln, welche
die Unternehmung in guten Treuen in Erfüllung ihres Geschäftszwecks getroffen
hat, selbst wenn der angestrebte Zweck letztlich nicht erreicht werden konnte
oder die verbuchte Aufwendung bei sorgfältigerer oder rationellerer
Geschäftsführung hätte vermieden werden können (vgl. schon Thomas Hilty, Die Be­steuerung
geldwerter Leistungen, 2. A., Diss. Sankt Gallen 1990,
S. 38 f.). Die geschäfts­mässige Begründetheit orientiert sich am
unternehmerischen Zweck. Der wirtschaftliche Nutzen und Erfolg einer Aufwendung
darf für die Steuerbehörden nicht von Bedeutung sein. Diese darf nicht in die
unternehmerische Entscheidungsfreiheit eingreifen. Eine Aufwendung ist
grundsätzlich dann geschäftsmässig begründet, wenn der Betrieb und der mit ihm
verfolgte Zweck der Gewinnerzielung mit der Aufwendung in irgendeinem kausalen
Zusammenhang stehen (Brülisauer/Poltera, Kommentar-DBG I, Art. 58
N. 51 f.).
2.3
Die
steuerrechtliche Gewinnermittlung bei juristischen Personen folgt dem Grundsatz
der Massgeblichkeit der Handelsbilanz (Massgeblichkeitsprinzip). Die
kaufmännische Bilanz und Erfolgsrechnung bilden Ausgangspunkt und Grundlage der
steuerrechtlichen Gewinner­mittlung, sofern nicht steuerrechtliche
Korrekturvorschriften ein Abweichen vom handels­rechtlichen Ergebnis erlauben
(vgl. Art. 58 Abs. 1 lit. a DBG, Art. 24 StHG, § 64
Abs. 1 StG; BGE 119 Ib 111; BGr, 11. November 2005, 2A.370/2004, E. 2.1,
in: ASA 77 [2008/2009], S. 257 ff., 260 f., BGr, 16. August
2012, 2C_29/2012, E. 2.1; Brülisauer/Poltera, Kommentar-DBG I,
Art. 58 N. 11 ff.).
2.4
Leistung und Gegenleistung zwischen Konzerngesellschaften
müssen einem sog. Dritt- oder Fremdvergleich standhalten, unabhängig davon, ob
die Parteien zueinander in einer Mutter-/Tochterbeziehung stehen oder ob sie
über andere Beteiligungsstrukturen im Konzern als verbundene Gesellschaften zu
qualifizieren sind (VGr, 14. Dezember 2011, SB.2011.00002, E. 4.3).
Nach dem Grundsatz der "geschäftsmässigen Begründetheit" (vgl. oben
E. 2.2) gilt, dass eine Gesellschaft, welche mit einem Aktionär oder einer
nahestehenden Person ein Rechtsgeschäft abschliesst, dies zu den Konditionen
tun muss, zu welchen sie es auch mit einem unabhängigen Dritten tun würde (
VGr, 16. Dezember 2015, SB.2015.00005, E. 3.2;
Martin
Zweifel/Silvia Hunziker, Beweis und Beweislast im Steuerverfahren bei der
Prüfung von Leistung und Gegenleistung unter dem Gesichtswinkel des
Drittvergleichs ["dealing at arm's length"], ASA 77 [2009], S. 660).
Wenn eine Gesellschaft gegenüber Nahestehenden Leistungen erbringt, die sie
unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbringen würde, lässt
sich diese Abweichung von den Dritt- bzw. Fremdvergleichskonditionen (Grundsatz
des dealing at arm's length) nur mit dem fehlenden Interessengegensatz zwischen
Gesellschaft und Aktionär (vorliegend zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft)
erklären. Dergestalt nicht geschäftsmässig begründete Aufwendungen werden
steuerlich nicht anerkannt (so schon RB 1985 Nr. 42; Zweifel/Hunziker, a.
a.
O., S. 660; grundlegend schon Markus
Reich, Verdeckte Vorteilszuwendungen zwischen verbundenen Unternehmen, ASA 54
[1985/86] S. 621 f.) bzw. führen zu Aufrechnungen (BGE 138 II 57 E. 4
und 6).
2.5
Erfolgt eine
verdeckte Vorteilsgewährung durch die Muttergesellschaft an die Tochter­gesellschaft,
so liegt nicht eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, sondern es handelt sich um
eine verdeckte Kapitaleinlage. Während bei der verdeckten Gewinnausschüttung regelmässig
eine Entreicherung der leistenden Gesellschaft eintritt, ist dies bei Kapital­ein­lagen
in der Regel nicht der Fall. Wirtschaftlich betrachtet erfolgt die Leistung der
Mutter­gesellschaft immer gegen angemessenes Entgelt, erhöht sich doch im
Umfang, in welchem die empfangene Leistung wertmässig unter der erbrachten
Leistung liegt, der Wert der Beteiligung (Brülisauer/Poltera, Kommentar-DBG I,
Art. 58 N. 218 mit Hinweisen).
Überlässt die
Muttergesellschaft ihrer Tochtergesellschaft einen Vermögenswert zur unentgeltlichen
oder unterpreisigen Nutzung, stellt der Verzicht auf ein angemessenes Nutzungsentgelt
ebenfalls eine verdeckte Kapitaleinlage dar, und zwar eine solche aus einem
laufenden Rechtsgeschäft. Solche Nutzungseinlagen führen dazu, dass die
Tochtergesellschaft Gewinne ausweist, die nicht den tatsächlichen Verhältnissen
entsprechen, weil Aufwendungen (z.
B. Darlehenszinsen), welche im Falle der entgeltlichen
Nutzung anfallen, den Gewinn entsprechend schmälern würden (Ernst Giger, Die
prinzipielle Massgeblichkeit, in: Der Schweizer Treuhänder 2009, S. 326;
Peter Brülisauer/Andreas Helbing, Kommentar-DBG I, Art. 60 N. 17).
Die Muttergesellschaft verzichtet damit zugunsten der Tochter­ge­sellschaft auf
die Erzielung von Gewinnen. Dies bewirkt grundsätzlich einen stillen Mehrwert
auf der Beteiligung an der Tochtergesellschaft. Die Muttergesellschaft erwirbt
im Umfang des Gewinnverzichts kein neues Recht, sondern lediglich eine nicht
realisierte Wertsteigerung auf der Beteiligung. Die steuerrechtliche Behandlung
solcher Gewinnverzichte in rein nationalen Sachverhalten ist nicht unumstritten
(vgl. Reich, a.
a.
O., S. 628 ff., Brülisauer/Poltera,
Kommentar-DBG I, Art. 58 N. 236, Pierre-Marie Glauser, Apports et impôt
sur le bénéfice, Genf/Zürich 2005, S. 298 ff.). Im grenzüberschreitenden
Verhältnis sind Gewinnverlagerungen ins Ausland jedoch nicht zuzulassen. Es
wird aus steuersystematischen Gründen vom Saldo der Erfolgsrechnung abgewichen
(Reich, a.
a.
O., S. 630 f.,
Brüli­sauer/Poltera, Kommentar-DBG I, Art. 58 N. 232).
3.
3.1
Im
vorliegenden Fall streitbetroffen ist ein Darlehen der Beschwerdeführerin an
ihre Tochtergesellschaft, die H GmbH mit Sitz im Ausland. Diese erwarb mit
(notariell beurkundeten) Aktienkaufvertrag vom 15. Januar 2009 von der
Beschwerdeführerin die Aktien der G GmbH ebenfalls mit Sitz im Ausland.
Der Kaufpreis betrug insgesamt Fr. …. Aus den Akten und den Eingaben der
Parteien ist nicht ersichtlich, dass der Kaufpreis nicht dem Verkehrswert
entsprochen hätte. Vom Kaufpreis wurden Fr. … als Darlehen der Beschwerde­führerin
an die H GmbH stehen gelassen. Die restlichen Fr. … wurden durch eine
Kapitaleinlage der Beschwerdeführerin in die H GmbH "beglichen".
Im Rahmen der Abwicklung des Kaufvertrags musste die H GmbH als Käuferin somit
keine Zahlungen leisten. Die Kaufpreisschuld wurde auf andere Weise erfüllt.
Hierzu hatten die Beschwerdeführerin und die H GmbH bereits am
28. November 2008, also einige Wochen vor dem Aktienkauf, ein "Loan
Agreement" über ein Darlehen in der Höhe von Fr. … abgeschlossen.
Gemäss Agreement handelte es sich dabei um einen "pass through loan".
Vereinbart wurden die gleichen Bedingungen (Zinssatz, Zinsdatum, etc.), welche
die E AG mit der L-Bank in einem Senior Credit Facility Agreement
vereinbart hatte. Die Beschwerdeführerin reichte somit ein Darlehen, welches
sie durch die Fusion mit der E AG zivilrechtlich übernommen hatte (hierzu
vgl. unten E. 4), mittels eines weiteren Darlehens zu den gleichen
Bedingungen an ihre Tochtergesellschaft weiter. Die Darlehenssumme wurde jedoch
mit Abschluss des Vertrags vom 28. November 2008 – vereinbarungsgemäss –
nicht ausbezahlt bzw. verbucht. Dies sollte erst anlässlich des Aktienkaufs
erfolgen. Im Aktienkaufvertrag vom 15. Januar 2009 wurde das Darlehen in
der Höhe von Fr. … daher ebenfalls erwähnt.
Zusätzlich zum
Aktienkaufvertrag vom 15. Januar 2009 liegt ein gleichentags abge­schlossener
Darlehensvertrag zwischen der J GmbH als Kreditnehmerin und der K AG
– die damalige Firma der Beschwerdeführerin war "B AG" – als
Kreditgeberin in den Akten. Darin wurde ein Darlehensbetrag von EUR …
vereinbart. Der Vertrag enthält Bestimmungen über Rückzahlung, Zinssatz,
Zinstermine, anwendbares Recht und Gerichtsstand.
Die Beschwerdeführerin
führt hierzu aus, zwischen den Vertragsparteien wäre beabsichtigt gewesen, das
in Schweizer Franken vereinbarte Darlehen in Euro auszugeben. Eine genaue
Umrechnung zum aktuellen Wechselkurs sei aber am 28. November 2008 noch
nicht möglich gewesen, sondern erst am Tag des Abschlusses des Kaufvertrags am
15. Januar 2009.
Das Darlehen wurde in
der Folge bei der Pflichtigen in der Bilanz per 31. Dezember 2009 mit
Fr. … eingesetzt. Gemäss Feststellung des Revisors wurden die Fremdwährungs­darlehen
der Beschwerdeführerin, darunter auch das vorliegend streitbetroffene, jeweils
zu den historischen Kursen in Schweizer Franken stehen gelassen, per Jahresende
jedoch entsprechend der Währungsentwicklung eine Korrektur über das
Wertberichtigungskonto vorgenommen. In den Jahren 2010 und 2011 erlitt die
Beschwerdeführerin erhebliche Währungsverluste.
Streitig ist vorliegend
die Frage, ob die aufwandswirksame Verbuchung der Währungs­verluste auf dem
Darlehen der Beschwerdeführerin an die H GmbH zuzulassen ist.
3.2
Wechselkursverlusten
wird durch Wertberichtigungen oder Rückstellungen Rechnung getragen (Art. 63
DBG, § 64 StG; Markus Reich/Marina Züger, Kommentar-DBG I, Art. 29 N. 4
und 33,
Felix Richner/Walter Frei/Stefan
Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3. A.,
Zürich 2013, § 64 N. 82
). Es ist zwischen den Parteien nicht
umstritten, dass auf dem streitbetroffenen Darlehen in Euro die Wechselkurs­verluste
von Fr. … (Jahr 2010) und Fr. … (Jahr 2011) tatsächlich ein­getreten
sind und diese die Voraussetzungen für eine aufwandswirksame Bildung von Wert­berichtigungen
erfüllen würden. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin ver­weigerten dies
jedoch mit teilweise unterschiedlicher Begründung.
Die Vorinstanz untersucht die Darlehensvergabe anhand der
Voraussetzungen der geschäftsmässigen Begründetheit bzw. des Drittvergleichs
(sogleich E. 3.3). Die Beschwerde­gegnerin stimmt dem vorinstanzlichen
Entscheid zwar zu, macht aber ihrerseits Ausführungen unter dem Titel der
Steuerumgehung (vgl. E. 4).
3.3
Das
Steuerrekursgericht kam zum Schluss, sowohl die Begründung als auch die Umwandlung
des Darlehens (vom 15. Januar 2009) von Schweizer Franken in Euro würden
dem Drittvergleich nicht standhalten. Dies – so das Steuerrekursgericht weiter
– bedeute zwar nicht, dass damit auch die – isoliert betrachtet – unstreitig
gerechtfertigte Wertberichtigung als geschäftsmässig nicht begründet
aufzurechnen wäre. Vielmehr sei aber zu schliessen, dass die Transaktion aus
Sicht des Beteiligungsverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und ihrer
Tochtergesellschaft zu beurteilen sei. Der Währungsverlust sei auf dem Be­teiligungskonto
zu aktivieren. Es sei zudem kein Abschreibungsbedarf auf dem Be­teiligungskonto
ersichtlich, womit einzig der getätigte Aufwand dem Saldo der Erfolgs­rechnung
hinzuzurechnen sei.
3.4
Nachfolgend
ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die Vergabe des Darlehens aus Sicht
der Beschwerdeführerin als geschäftsmässig begründet gelten kann. Bei dieser Prüfung
sind zwei Bereiche zu unterscheiden, zum einen die Vergabe des Darlehens in
Schweizer Franken (Verträge vom 28. November 2008 und Aktienkaufvertrag
vom 15. Januar 2009) an die Tochtergesellschaft und zum anderen die
nachfolgende Umwandlung des Darlehens von Schweizer Franken in Euro
(Darlehensvertrag vom 15. Januar 2009). Falls die Vergabe als solche
grundsätzlich als geschäftsmässig begründet gelten kann, ist in einem zweiten
Schritt die Angemessenheit des vereinbarten Zinses zu prüfen.
Ergibt sich nach dieser Prüfung, dass die Darlehensvergabe
insgesamt als geschäftsmässig begründet gelten kann, gelten die
streitbetroffenen Wertberichtigungen ebenfalls als begründet und sind damit
zuzulassen.
3.4.1
Bei einer
Darlehensvergabe an eine ausländische (Tochter-)Gesellschaft entsteht
zwangsläufig das Problem, dass eine der Gesellschaften – sofern sie in
unterschiedlichen Währungen Buch führen – das Währungsrisiko zu tragen hat.
Welche dies ist, ist zwischen den Parteien auszuhandeln und hängt zweifellos
(auch) vom Entgelt (Zins) ab. Gleiches muss für eine nachträgliche Umverteilung
der Chancen und Risiken gelten. Vertragsparteien – auch Nahestehenden – ist es
freigestellt, die von ihnen abgeschlossenen Verträge zu ändern und dabei die
Risiken neu zu verteilen. Auch hier wird dem vereinbarten Entgelt eine
wesentliche Bedeutung zukommen. Eine Vertragsänderung mit zusätzlicher Risikoübernahme
einer Partei kann ohne Weiteres mit einem angemessenen finanziellen Ausgleich
Rechnung getragen werden. Eine freiwillige und unentgeltliche Übernahme solcher
Risiken ist jedoch wenig wahrscheinlich.
3.4.2
Das
Gewähren von Darlehen – auch an Tochtergesellschaften – ist vom statutarischen Geschäftszweck
der Beschwerdeführerin mitumfasst. Insofern war es ihr ohne Weiteres möglich,
die streitbetroffenen Verträge abzuschliessen (vgl. zur Bedeutung des statutarischen
Geschäftszwecks BGE 138 II 57 E. 5.1.2).
Gemäss "Loan
Agreement" von 28. November 2008 und Aktienkaufvertrag vom 15. Januar
2009 wurde ein Darlehen in Schweizer Franken vereinbart. Die H GmbH hätte
somit das Währungsrisiko tragen müssen. Allfällige Währungsgewinne bzw. -verluste
hätten sich in ihrem Jahresergebnis niedergeschlagen. Die Beschwerdeführerin
wäre davon – als Gesellschafterin – immerhin indirekt betroffen gewesen.
Es sind keine Gründe ersichtlich, warum diese
(ursprüngliche) Darlehensvergabe in Schweizer Franken als solche (zum Zins vgl.
sogleich unten E. 3.4.4) an die Tochter­gesellschaft nicht als
geschäftsmässig begründet gelten können sollten. Sie beruhte nicht allein auf
dem Beteiligungsverhältnis.
3.4.3
Gemäss
Darstellung der Beschwerdeführerin sei jedoch mit Vertrag vom 15. Januar
2009 das ursprünglich in Schweizer Franken vereinbarte Darlehen zum
tagesaktuellen Kurs in Euro umgewandelt worden. Dieser Vertrag ist äusserst
rudimentär formuliert und nimmt keinerlei Bezug auf die bereits zuvor
abgeschlossenen Verträge. So könnte man sich mit Fug fragen, ob dieser Vertrag
eine Abänderung des Vertrags vom 28. November 2008, welcher zwar ebenfalls
sehr kurz, inhaltlich aber um einiges präziser formuliert ist, und der
entsprechenden Bestimmungen im beurkundeten Aktienkaufvertrag vom 15. Januar
2009 überhaupt zu bewirken vermochte. Auf der anderen Seite bestreiten weder
die Vorinstanz, noch die Beschwerdegegnerin in substanziierter Weise die
Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass es tatsächlich zu einer Umwandlung des vereinbarten
Darlehens von Schweizer Franken in Euro ([gemäss Vorinstanz] zu einer Novation
der Schuld) gekommen sei. Aus Sicht des Gerichts ist dies somit für die
steuerrechtliche Beurteilung massgebend. Abgesehen von der wenig ausführlichen
Vertragsredaktion liegen denn auch keine Hinweise darauf vor, dass die
Vertragsparteien nicht tatsächlich eine Umwandlung von Schweizer Franken in
Euro zum tagesaktuellen Kurs am 15. Januar 2009 hätten vornehmen wollen
bzw. auch tatsächlich vorgenommen haben.
Wie der Darlehensvertrag
vom 15. Januar 2009 aus zivilrechtlicher Sicht einzuordnen ist (Abänderung
eines bestehenden Vertrags, Novation etc.), ist vorliegend mangels Relevanz für
die steuerrechtliche Beurteilung nicht zu untersuchen, womit schon aus diesem
Grund auf die Befragung des angebotenen Zeugen verzichtet werden kann. Relevant
ist hingegen, dass damit unter anderem das bereits vereinbarte Darlehen von
Schweizer Franken in Euro umge­wandelt und neue Vertragsbedingungen vereinbart
wurden. Auch diese Umwandlung steht objektiv im Zusammenhang mit der
Unternehmenstätigkeit. Wenn der Abschluss eines Darlehensvertrags im
grenzüberschreitenden Verhältnis für die Beschwerdeführerin ge­schäfts­mässig
begründet war, so muss dies grundsätzlich auch für eine nachträgliche Neu­verteilung
des Währungsrisikos oder anderer Risiken gelten. Eine steuerrechtliche Nichtan­erkennung
dieser Neuverteilung der Risiken würde in unzulässiger Weise in die unterneh­merische
Entscheidungsfreiheit eingreifen, die auch in Konzernverhältnissen besteht
(vgl. etwa auch BGE 139 II 78 E. 3.2.1). Insofern kann die nachträgliche
Um­wandlung der Währung des Darlehens nicht per se als nicht geschäftsmässig begründet
gelten. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin damit einen erheblichen, gemäss
Akten aber nicht un­zulässig hohen Fremdwährungsposten mit den entsprechenden
Risiken in ihre Bilanz auf­nahm, vermag daran nichts zu ändern.
3.4.4
Die Vergabe
des Darlehens an die Tochtergesellschaft und die Umwandlung von Schweizer
Franken in Euro waren somit geschäftsmässig begründet. Sie hatten ihren Grund
nicht im Beteiligungsverhältnis. Es stellt sich nun aber die Frage, ob die
Bedingungen der Um­wandlung bzw. das vereinbarte Entgelt dem Drittvergleich
standzuhalten vermögen. Wie die Beschwerdeführerin richtig ausführt, ist bei
Währungsrisiken nicht darauf abzustellen, wer das Risiko zu tragen hat
(unternehmerische Entscheidungsfreiheit), sondern ob diesem Risiko mittels
einer angemessenen Entschädigung Rechnung getragen wurde. Bei Darlehen müssen
die Währungsrisiken – wie auch alle anderen Risiken – entsprechend entschädigt
werden. Je höher das Risiko, desto höher der Zins, welcher einem unabhängigen
Dritten für die Übernahme dieser Risiken bezahlt werden müsste (vgl.
E. 2.4).
Die Beschwerdeführerin hatte mit ihrer Tochtergesellschaft
in einem ersten Schritt ein Darlehen in Schweizer Franken vereinbart. Die
Bedingungen des Darlehens entsprachen jenen eines Darlehens, welches die
Beschwerdeführerin ihrerseits (bzw. zuvor die E AG) von einem Dritten, der
L-Bank, erhalten hatte. In den Akten fehlen genaue Angaben über die für dieses
Darlehen geltenden Vertragsbedingungen. Durch diese "Weitergabe" des
Darlehens an die Tochtergesellschaft in gleicher Höhe und zu den gleichen
Bedingungen konnte die Beschwerdeführerin – zumindest soweit dies für das
Gericht aufgrund der Akten erkennbar ist – die bei ihr anfallenden
Finanzierungskosten auf die Tochtergesellschaft übertragen. Aufgrund der
"Weiterleitung" ist anzunehmen, dass die zwischen der Beschwerdeführerin
und ihrer Tochtergesellschaft im "Loan Agreement" vereinbarten Bedingungen,
einem Drittvergleich standzuhalten vermögen. Für den vorliegenden Fall relevant
ist nun aber die Frage, ob die Bedingungen der Umwandlung von Schweizer Franken
in Euro (Darlehensvertrag vom 15. Januar 2009) aus damaliger Sicht
ebenfalls einem Drittvergleich standzuhalten vermögen; ob also die
Beschwerdeführerin für die zusätzliche Übernahme des Währungsrisikos und
allfällig anderen Vertragsänderungen (Amortisation, Vertragsdauer etc.)
angemessen entschädigt wurde. Im Zentrum steht dabei die Höhe des vereinbarten
Zinses.
Hierzu fehlen in den Akten die notwendigen Angaben. Ein
Vergleich des ursprünglichen vereinbarten Darlehens in Schweizer Franken mit
dem danach tatsächlich vollzogenen Darlehen in Euro ist nicht möglich. Auch das
blosse Abstellen auf die Zinssätze, welche
die
Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) jährlich in ihren Rundschreiben
betreffend die Zinssätze für die Berechnung der geldwerten Leistungen bzw.
betreffend steuerlich aner­kannte Zinssätze für Vorschüsse oder Darlehen in
Fremdwährungen publiziert, führt nicht zu einer sachgerechten Lösung. Da im
vorliegenden Fall der Ausgangspunkt das bereits be­stehende Darlehen von der L-Bank
war, welches mit dem "Loan Agreement" vom 28. November 2008 an
die Tochtergesellschaft "weitergeleitet" wurde, sind auch die bei der
Beschwerdeführerin tatsächlich anfallenden Kosten bekannt. Eine zusätzliche
Risiko­tragung muss mit einem zusätzlichen Zins entschädigt werden. Es ist
daher (einzig) die Frage zu beantworten, welcher Zinssatz mit der Umwandlung in
Euro und der Übernahme des Währungs­risikos angemessen gewesen wäre und ob der
im Darlehensvertrag vom 15. Januar 2009 vereinbarte Zins diesen
Anforderungen entsprach.
3.4.5
Die
Vorinstanz begründet ihren Entscheid zusätzlich mit dem Argument, der Leistungsaustausch
im Kaufvertrag vom 15. Januar 2009, gemäss welchem vom Kaufpreis ein
Anteil von Fr. … als Kapitaleinlage der Beschwerdeführerin in die Tochter­gesellschaft
"geleistet" werden soll, entspreche nicht dem Drittvergleich. Ein
Verkauf zu diesen Bedingungen wäre schlechterdings unmöglich, da er ein
Beteiligungsverhältnis voraus­setze. Dies verdeutliche umso mehr, dass die
gesamte Transaktion im Beteiligungsverhältnis begründet gewesen sei.
Dieses Argument der Vorinstanz vermag das
Verwaltungsgericht nicht zu überzeugen. Es wird nicht bestritten, dass der
Verkaufspreis dem Marktwert entsprach und daher den Drittvergleichsgrundsatz
erfüllte. Die zwischen den Parteien vereinbarten Zahlungsmodali­täten können
zwar – offensichtlich – nicht mit Dritten abgeschlossen werden, inwiefern dies
jedoch für die Beschwerdeführerin in irgendeiner Weise eine Aufrechnung oder Korrektur
zur Folge haben soll, ist nicht ersichtlich. Auch wenn eine Kapitaleinlage
umfassende Zahlungs­modalitäten nur mit einer gesellschaftsrechtlich
verbundenen Gesellschaft (oder einem Aktionär) vereinbart werden können, sind
keine Gründe erkennbar, warum hier – ausgehend von der Massgeblichkeit der
Handelsbilanz (Massgeblichkeitsprinzip, vgl. E. 2.3) – eine steuer­recht­liche
Korrektur vorgenommen werden müsste. Die Vorinstanz führt hierzu auch nicht
aus, die verbundenen Gesellschaften hätten sich mittels der Zahlungsabwicklung
irgend­welche Vorteile zukommen lassen, welche die Angemessenheit des
Kaufpreises in Zweifel ge­zogen hätte. So hat die Beschwerdeführerin mit diesem
Verkauf immerhin stille Reserven in erheblichem Umfang aufgelöst und einen
entsprechenden Gewinn im Jahr 2009 realisiert und versteuert.
3.4.6
Als
Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass die Vergabe des Darlehens als
solche und die Umwandlung von Schweizer Franken in Euro als geschäftsmässig
begründet gelten können. Insofern haben auch die streitbetroffenen
Wertberichtigungen aufgrund der Fremdwährungsverluste in den Jahren 2010 und
2011 als geschäftsmässig begründet zu gelten und sind ertragswirksam zuzulassen
(vgl. E. 3.2). Als Gegenstück dafür wären jedoch auch marktgerechte
Zinseinnahmen erfolgswirksam zu verbuchen. Der in den Zinsen enthaltene
Risikozuschlag soll ja gerade für die eingegangenen Risiken entschädigen. Ob
die Bedingungen (Zinssatz etc.) vorliegend dem Drittvergleich standzuhalten
vermögen, kann aufgrund der dem Gericht zur Verfügung stehenden Unterlagen
nicht entschieden werden. Dafür wäre die Sache an das kantonale Steueramt zur
weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid zurückzuweisen. Zunächst gilt es
aber nachfolgend, die weiteren Argumente der Beschwerdegegnerin zu prüfen.
4.
4.1
Anders als
die Vorinstanz stützt die Beschwerdegegnerin ihre Begründung, warum die
Wertberichtigungen nicht zugelassen werden können, auch auf die Umstände der im
Jahr 2008 erfolgten Fusion mit der E AG.
4.1.1
Die E AG
kaufte im Jahr 2008 die Aktien der Beschwerdeführerin. Dafür musste die E AG
erhebliche Fremdmittel aufnehmen. In der Folge fusionierte die Beschwerdeführerin
mit Fusionsvertrag vom 4. November 2008 und Bilanz per 30. September
2008 mit der E AG (Reverse-Merger).
Zu dieser Fusion führt
die Beschwerdeführerin selbst aus, es habe Einigkeit mit der Beschwerdegegnerin
bestanden, dass in steuerlicher Hinsicht diejenigen Verhältnisse abzubilden
seien, als ob kein Reverse-Merger stattgefunden hätte. So seien die auf Stufe
der E AG angefallenen und durch den Reverse-Merger in die
Beschwerdeführerin eingebrachten Fremdfinanzierungskosten (sog. "Debt Push
Down") während einer gewissen Zeitspanne nach der Fusion für Steuerzwecke
auf der Stufe der Beschwerdeführerin zu korrigieren (vgl. Replik S. 2). Ursprünglich
hatte die Beschwerdeführerin in ihren Steuer­erklärungen für die Jahre 2009 und
2010 für das an die Tochtergesellschaft "weiter­geleitete" Darlehen
jedoch noch keine Aufrechnungen vorgenommen. Sie hat weder den Zinsaufwand noch
die Zinserträge betreffend dieses Darlehen korrigiert. Nur betreffend die
übrigen von der E AG übernommenen Darlehen nahm sie Korrekturen vor. Erst
im Verlaufe der Verhandlungen hat sie die Darstellung geändert (vgl. Beschwerde-/Rekursakten 61).
4.1.2
Übereinstimmend
führen die Beschwerdegegnerin und die Beschwerdeführerin demnach aus, es habe
anlässlich der Absorption der Mutter- durch die Tochtergesellschaft ein
"Debt Push Down" stattgefunden. Man versteht darunter das
Herunterstossen der Fremd­verschuldung der erwerbenden Gesellschaft auf die
Zielgesellschaft. Es scheint Praxis der Beschwerdegegnerin – wie auch anderer
Steuerbehörden in der Schweiz – zu sein, in solchen Fällen im Nachgang zu einer
Fusion dauernd oder zumindest für eine gewisse Zeit den steuerlichen Abzug der
Schuldzinsen zur Bedienung desjenigen Fremdkapitals, welches zur Finanzierung
des Erwerbs der Zielgesellschaft aufgenommen wurde, zu verweigern. Es soll
damit verhindert werden, dass der operative Gewinn der Tochtergesellschaft zur
Finanzierung des Fremdkapitals für deren eigenen Kauf verwendet und damit gegebenenfalls
eine Steuerersparnis erzielt werden kann (zum Ganzen Madeleine Simonek/Oliver
Triebold, Akquisitionsstrukturierung bei "Leveraged Buy-outs [LBO]",
GesKR 2013 S. 357 ff., 362). Der "Debt Push Down" ist als
solcher gesetzlich nicht geregelt. Ein Herunterstossen der Fremdfinanzierungskosten
bzw. der dadurch mögliche Abzug der Finanzierungskosten bei der operativ
tätigen Tochtergesellschaft wird von den Steuerbehörden jedoch mit dem
Tatbestand der Steuerumgehung in Verbindung gebracht. In der Rechtsprechung
wurde die Problematik des "Debt Push Down" – soweit ersichtlich –
noch nicht eingehend beleuchtet.
4.2
Das
Bundesgericht nimmt in konstanter Rechtsprechung eine Steuerumgehung dann an,
wenn (i) das gewählte Vorgehen ungewöhnlich ("insolite"), sachwidrig
oder absonderlich, jedenfalls den wirtschaftlichen Gegebenheiten unangemessen
erscheint, wenn (ii) zudem anzunehmen ist, dass die gewählte Rechtsgestaltung
nur aus Gründen der Steuerersparnis gewählt worden ist, und wenn (iii) das
entsprechende Vorgehen tatsächlich eine erhebliche Steuerersparnis bewirkt (BGE
138 II 239 E. 4.1; BGr, 1 Oktober 2015, 2C_1145/2014, E. 3.1).
Sind diese Voraussetzungen erfüllt, führt dies gemäss Bundes­gericht zu einer
Sachverhaltsfiktion, indem anstelle des konkreten Sachverhalts ein bezüglich
der formalen privatrechtlichen Ausgestaltung anderer Sachverhalt der
Besteuerung zugrunde gelegt wird, welcher einem mit Blick auf das vom
Steuerpflichtigen angestrebte wirtschaftliche Ziel sachgemässen Vorgehen
entspricht (BGE 138 II 239 E. 4.1, BGr, 22. Dezember
2015, 2C_321/2015 E. 5.1;
VGr, 14. Mai
2014, SB.2014.00014/SB.2014.00015, E. 5.1;
Simonek/Triebold, a.
a.
O., S. 362 f.).
Die Beweislast (vgl. E. 1.3) für das Vorliegen der
steuerbegründenden Elemente einer Steuerumgehung liegt bei den Steuerbehörden
(vgl. BGE 121 II 273 E. 3c/aa mit Hinweisen).
4.3
Die
Beschwerdegegnerin möchte aufgrund des "Debt Push Down" nicht nur
verhindern, dass die Fremdkapitalkosten, welche ursprünglich bei der E AG
angefallen sind, mit dem operativen Erfolg der Beschwerdeführerin beglichen werden,
sondern es soll ganz grund­sätzlich keine Entreicherung der Beschwerdeführerin
aufgrund einer Finanzierungstätig­keit erfolgen. Daher lässt sie die
streitbetroffenen Wertberichtigungen nicht erfolgswirksam zu, obwohl diese
zivilrechtlich von der Beschwerdeführerin getragen werden mussten und aus einem
nach der Fusion abgeschlossenen Darlehen an die Tochtergesellschaft stammen.
4.4
Die
Beschwerdegegnerin stützt sich darauf, dass sich die Parteien
"einigten", die Fremd­finanzierungskosten für eine gewisse Zeitspanne
nach der Fusion für Steuerzwecke auf der Stufe der Beschwerdeführerin zu
"korrigieren". Die Beschwerdegegnerin leitet aus dem Um­stand, dass
die Beschwerdeführerin ihren Veranlagungsvorschlag zur "Neutralisierung"
akzeptiert habe ab, der Tatbestand der Steuerumgehung sei betreffend den
"Debt Push Down" erfüllt gewesen.
Ob aus dem erwähnten
"Akzeptieren" der Beschwerdeführerin ohne Weiteres auf das Vorliegen
einer Steuerumgehung geschlossen werden kann, oder ob nicht auch andere Über­legungen
eine Rolle gespielt haben könnten (z.
B. Prozessrisiken, zeitnahe Erledigung etc.), muss hier
nicht entschieden werden. So zeigt nämlich bereits der Umstand, dass die Be­schwerdeführerin
die Wechselkursverluste erfolgswirksam geltend machen möchte, hin­reichend,
dass zumindest für die Jahre 2010 und 2011 keine Einigkeit betreffend die Ein­ordnung
des im Jahr 2008 erfolgten "Debt Push Down" und des Aktienverkaufs
mit Dar­lehens­vergabe im Jahr 2009 angenommen werden kann. Beweisbelastet für
das Vorliegen einer Steuerumgehung ist die Beschwerdegegnerin (vgl. E. 4.2).
Sie muss für den konkreten Ein­zel­fall aufzeigen, dass die entsprechenden
Voraussetzungen erfüllt sind. Da es zum Sach­verhalt des "Debt Push
Down" an einer gefestigten (bundesgerichtlichen) Recht­sprechung mangelt,
genügen hierfür allgemeine und wenig substanziierte Bemerkungen zur Steuerum­gehung
nicht.
4.5
Zu beurteilen
ist hier die streitbetroffene Darlehensvergabe der Beschwerdeführerin an ihre
Tochtergesellschaft. Ausgangspunkt der Vorbringen der Beschwerdegegnerin ist
die "Einigung" zwischen ihr und der Beschwerdeführerin bezüglich des
Reverse-Mergers und die daraus abgeleitete Aufrechnung der Finanzierungskosten.
Da es sich beim Darlehen der Beschwerdeführerin an ihre Tochtergesellschaft um
einen zweiten "Debt Push Down" ge­handelt habe, schliesst die
Beschwerdegegnerin, dass auch die Einnahmen aus diesem Dar­lehen
"neutralisiert" werden müssten. Dies hätte zur Folge, dass die Zinsen
weder aufwand­seitig (Zinszahlungen an die L-Bank) noch ertragseitig (Zinszah­lungen
der H GmbH) Eingang in die Steuerbilanz der Beschwerdeführerin finden würden.
Dasselbe würde auch für die Währungsverluste gelten.
4.6
Mit einer
Sachverhaltsfiktion bei Vorliegen einer Steuerumgehung soll ein auf das Ziel
einer Steuerersparnis ausgerichtetes absonderliches Vorgehen eines
Steuerpflichtigen verhin­dert werden (vgl. E. 4.2). Inwiefern die von der
Beschwerdegegnerin vorgenommene Sachverhaltsfiktion – betreffend das vorliegend
streitbetroffene Darlehen bzw. die daraus entstandenen Fremdwährungsverluste –
zur Verhinderung einer Steuerum­gehung notwendig bzw. tauglich ist, erschliesst
sich dem Verwaltungsgericht nicht. So akzeptiert die Be­schwer­degegnerin mit
ihrer "Neutralisation" der Zinseinkünfte auf Ebene der Beschwerde­führerin
aufgrund des zweiten "Debt Push Down", dass die (fiktiv noch
bestehende) E AG der H GmbH ein Darlehen gewährt. Dieses wirkt sich
aufgrund der anfallenden Finanzierungskosten auf Stufe der H GmbH im
Ausland ertragsmindernd aus, da sie Zinszahlungen leisten muss. Dies hat
wiederum zumindest indirekt Auswirkungen auf die Beschwerdeführerin als
Muttergesellschaft. Die Finanzie­rungs­kosten für das streitbetroffene
Darlehen, welches ursprünglich von der E AG aufgenommen wurde, werden
somit von der H GmbH getragen, unab­hängig davon, ob es bei der
Beschwerdeführerin zu einer "Neutralisation" kommt oder nicht. Auf
der einen Seite akzeptiert die Beschwerdegegnerin also, dass sich die
Fremdfinanzie­rungskosten letztlich im Ertrag der Tochtergesellschaft im Ausland
niederschlagen, lässt aber auf Stufe der Beschwerdeführerin die zivilrechtlich
anfallenden Zinsaufwände und Zins­erträge nicht zu. Inwiefern mit der doppelten
"Neutralisation" eine – von der Beschwerde­gegnerin im Übrigen nicht
substanziierte – ungerechtfertigte Steuerersparnis verhindert wer­den kann, ist
nicht zu erkennen. Durch einen allenfalls höheren Zinssatz des Euro-Darlehens
könnte die Beschwerdeführerin ja sogar einen Ertragsüberschuss erwirtschaften.
Allein die in den Folgejahren eingetretenen Währungsverluste können hierfür als
Beleg nicht genügen, da eine solch starke Abschwächung des Euro ab dem Jahr
2010 zu Beginn des Jahres 2009 als relevantem Zeitpunkt nicht vorhergesehen
werden konnte.
Vergleicht man also die
tatsächliche (zivilrechtliche) Situation in Bezug auf das Darlehen in der Höhe
von Fr. … bzw. EUR … (Zinserträge und Zinsaufwände bei der Beschwerdeführerin)
mit der von der Beschwerdegegnerin vorgenommenen Sachverhaltsfiktion, sind für
das Gericht die für eine Steuerumgehung relevanten Unter­schiede nicht zu
erkennen.
4.7
An diesem
Ergebnis ändert auch nichts, selbst wenn – ohne weitere Prüfung der Voraussetzungen
– angenommen werden wollte, der Reverse-Merger selbst habe aufgrund der
Übernahme der Finanzierungskosten durch die Beschwerdeführerin zu einer
Steuerum­gehung geführt. Dies erscheint zwar aufgrund der möglichen
Steuerersparnis als nicht ausgeschlossen (vgl. Simonek/Triebold, a.
a.
O., S. 363 f.), müsste jedoch im
Einzelfall genau geprüft werden. Die dadurch vorzunehmende Sachverhaltsfiktion
soll jedoch nicht verhin­dern, dass die fusionierten Gesellschaften in der
neuen zusammengeschlossenen Form ihrer Geschäftstätigkeit nachgehen. Der
zivilrechtlich erfolgte Zusammenschluss der E AG und der
Beschwerdeführerin kann daher nicht für sämtliche Aktivitäten ausseracht ge­lassen
werden. Eine Sachverhaltsfiktion ist nur gerechtfertigt, soweit auch der
betroffene Sachverhalt (also z.
B.
die Fremdfinanzierungskosten für den Kauf der Beschwerdeführerin) die
Voraussetzungen der Steuerumgehung erfüllen sollte. Die Steuerverwaltung trägt
dem nicht (genügend) Rechnung, wenn sie mittels Zuweisung einer
"virtuellen Holdingsfunktion" (deren rechtliche Qualifikation unklar
erscheint) an die zivilrechtlich nicht mehr bestehende (fiktive) E AG eine
Aufteilung der Tätigkeiten zwischen Beschwerdeführerin (nur operative
Tätigkeiten) und E AG (Finanzierungstätigkeiten) vornimmt und dazu
ausführt die Beschwerdeführerin dürfe – aufgrund der Finanzierungstätigkeit –
nicht ent­reichert werden. Dabei ist auch zu bedenken, dass falls die (fiktive)
E AG tatsächlich weitere Funktionen konzernintern zu erfüllen gehabt hätte
und ihr einziger Zweck nicht bloss der fremdfinanzierte Kauf der
Beschwerdeführerin gewesen wäre, die Beschwer­de­gegnerin allenfalls auch ihre
Ansicht zur Steuerumgehung anlässlich des Reverse-Merger anpassen müsste.
Ansonsten stünde ein (gewisser) Widerspruch (bei den Beweggründen zur Vornahme
der Fusion) im Raum.
4.8
Nicht
nachvollziehbar ist schliesslich das Argument der Beschwerdegegnerin, das ungewöhnliche
Vorgehen sei im Übrigen darin zu erkennen, dass im vorliegenden Fall keine
grundsätzlich mögliche steuerneutrale Umstrukturierung vorgenommen worden sei.
Es muss im Belieben der Steuerpflichtigen stehen, wann und
wie Gewinne realisiert werden. Allein der Umstand, dass die
(grenzüberschreitende) Transaktion aus Schweizer Sicht steuer­neutral hätte
durchgeführt werden können, kann nicht als Indiz für das Vorliegen einer
Steuerumgehung gelten. Hierfür muss vom Steuerpflichtigen eine erhebliche Steuerersparnis
mittels eines absonderlichen Vorgehens angestrebt werden. Die Beschwerdegegnerin
vermag diese Voraussetzungen für den Verkauf der Aktien der G GmbH an die
H GmbH und die gewählte Art der Begleichung der Kaufpreisschuld nicht
aufzuzeigen und ist derlei für das Gericht auch aus den übrigen Umständen nicht
zu erkennen.
Keinesfalls vermag der Umstand, dass auch eine
steuerneutrale Umstrukturierung möglich gewesen wäre, die Beschwerdegegnerin
vom Nachweis einer Steuerersparnis zu befreien (Beschwerdeantwort S. 8
E. 9.3 in fine). So wird denn auch nicht geltend gemacht, die Beschwerdeführerin
hätte die aus der Übertragung im Jahr 2009 entstandenen Gewinne nicht
ordnungsgemäss versteuert.
Gleiches gilt für das von der Beschwerdegegnerin
wiederholt vorgebrachte Argument, der Verkauf der Beteiligung hätte zu einer
Aktivierung des unechten Fusionsverlusts geführt. Inwiefern dies in die
Voraussetzungen der Steuerumgehung einzuordnen sein soll, ist für das
Verwaltungsgericht nicht ersichtlich.
5.
Zusammenfassend ist
festzuhalten, dass die Weiterleitung des zivilrechtlich übernommenen Darlehens
der L-Bank durch die Beschwerdeführerin an die Tochtergesellschaft und die
gleichzeitige Umwandlung der Schuld in Euro keine Steuerumgehung darstellen.
Ein entsprechender Nachweis ist der Beschwerdegegnerin nicht gelungen; einer
Klärung in einer mündlichen Verhandlung bedarf es nicht. Insofern muss
betreffend das Darlehen von Fr. … bzw. EUR … für steuerrechtliche
Belange nicht mittels Sachverhaltsfiktion von der privatrechtlichen
Ausgestaltung abgewichen werden. Es ist sowohl der entsprechende Zinsaufwand
(für das Darlehen der L-Bank über Fr. …) wie auch der Zinsertrag (des Darlehens
an die Tochtergesellschaft von EUR …) in die Veranlagung der Beschwerdeführerin
einzubeziehen. Gleiches gilt für die streitbetroffenen Währungsverluste. Wie in
E. 3.4.6 festgehalten ist zuvor aber noch durch das kantonale Steueramt zu
bestimmen, ob die Zinszahlungen dem Drittvergleich standhalten. Hierzu ist die
Sache zur Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das
kantonale Steueramt zurückzuweisen.
6.
6.1
Nach § 151
Abs. 1 in Verbindung mit § 153 Abs. 4 StG bzw. Art. 144
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 145 Abs. 2 DBG sind die
Gerichtskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Nach der neuesten
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGr, 28. April 2014, 2C_845/2013, E. 3
sowie BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3) gilt eine Rückweisung
mit offenem Ausgang als Obsiegen des Beschwerdeführers, welcher bei einem
Rückweisungs­entscheid insgesamt nicht schlechter gestellt werden darf, wie
wenn der richtige Entscheid von Anfang an getroffen worden wäre. Demzufolge
sind die Gerichtskosten für das Verfahren SB.2015.00073 dem Beschwerdegegner
Nr. 1, jene für das Verfahren SB.2015.00074 der Beschwerdegegnerin Nr. 2
aufzuerlegen.
6.2
Überdies hat
die Beschwerdeführerin als obsiegende Partei Anspruch auf eine Partei­entschädigung
(§ 152 in Verbindung mit § 153 Abs. 4 StG und § 17 Abs. 2
lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]
sowie Art. 64 Abs. 1–3 des Bundes­gesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren [VwVG] in Verbindung mit Art. 144 Abs. 4
und Art. 145 Abs. 2 DBG).
7.
Die
Entschädigung wird aufgrund des Streitwerts durch Heranziehung der Verordnung
des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV;
LS 215.3) festgesetzt. Die nach dem dort in § 4 Abs. 1 festgelegten
Tarif berechnete Grundgebühr wird für das Beschwerdeverfahren in der Regel auf
einen Drittel herabgesetzt (vgl. VGr, 21. Mai 2003, SB.2002.00103 und
SB.2002.00104, E. 5b, veröffentlicht in ZStP 2003, 361), wobei die so
ermittelte Entschädigung bei Vorliegen besonderer Umstände um höchstens die
Hälfte über- oder unterschritten werden kann. Besondere Umstände liegen keine
vor, sodass die Parteientschädigung bei Fr. … (inkl. MwSt.) anzusetzen
ist. Der vorliegende Rückweisungsentscheid kann nur dann mit Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG
angefochten werden, soweit er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil
bewirken könnte oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid
herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein
weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 BGG). Ob
dies der Fall ist, entscheidet das Bundesgericht.
Demgemäss erkennt die
Kammer:
1.
Die
Verfahren SB.2015.00073 und SB.2015.00074 werden vereinigt;
2.
Die
Beschwerde betreffend Staats- und Gemeindesteuern 2010 und 2011 (SB.2015.00073)
wird teilweise gutgeheissen. Die Sache wird zur weiteren Untersuchung und zum
Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das kantonale Steueramt zurückgewiesen.
3.
Die
Beschwerde betreffend direkte Bundessteuer 2010 und 2011 (SB.2015.00074) wird
teilweise gutgeheissen. Die Sache wird zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid
im Sinn der Erwägungen an das kantonale Steueramt zurückgewiesen.
4.
Die Kosten des Rekurs- und
erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens werden der Beschwerdegegnerschaft auferlegt.
5.
Die Gerichtsgebühr für das Verfahren SB.2015.00073 wird festgesetzt auf
Fr. 10'000.--;   die übrigen Kosten
betragen:
Fr.        60.--    Zustellkosten,
Fr. 10'060.--    Total der
Kosten.
6.
Die Gerichtsgebühr für das Verfahren SB.2015.00074 wird festgesetzt auf
Fr. 10'000.--;   die übrigen Kosten
betragen:
Fr.        60.--    Zustellkosten,
Fr. 10'060.--    Total der
Kosten.
7.
Die Gerichtskosten (Verfahren
SB.2015.00073 und
SB.2015.00074) werden der Beschwerdegegnerschaft
auferlegt.
8.
Die Beschwerdegegnerschaft wird verpflichtet, der
Beschwerdeführerin für das Verfahren vor Steuerrekursgericht und vor
Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung für das verwaltungsgerichtliche
Verfahren von insgesamt Fr. 20'000.-
(MWST inbegriffen) zu bezahlen.
9.
Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
10.
Mitteilung an
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