zh_verwaltungsgericht · VB.2005.00050 · 2005-06-22 · de

Aufenthaltsbewilligung / Wegweisung (Feststellung der formellen Rechtskraft) | Eröffnung von Verfügungen Solange eine Verfügung nach einem ersten gescheiterten Zustellungsversuch nicht ein zweites Mal zugestellt wurde, bleibt sie ohne rechtliche Wirkungen (E. 2). Eine mündliche Eröffnung ist nur in Ausnahmefällen zulässig (E. 3.1). Vorliegend konnte von der beschwerdeführenden Ausländerin nicht erwartet werden, während einer polizeilichen Befragung die Tragweite eines kurzen Hinweises auf ihr abgelehntes Gesuch um Bewilligungsverlängerung zu erkennen (E. 3.2). Die Eröffnung einer Verfügung ist mit einem schwer wiegenden Mangel behaftet, wenn sie dadurch erfolgt, dass die Behörde dem Betroffenen nach Abschluss des Verfahrens Akteneinsicht gewährt und sich die Verfügung unter den Akten befindet (E. 4.2). Wurde eine Verfügung mangelhaft eröffnet, ist anhand der besonderen Umstände des Einzelfalls zu prüfen, wann dem Betroffenen zuzumuten ist, dagegen vorzugehen (E. 5.1). Der von der Beschwerdeführerin mandatierte Anwalt musste mangels eines entsprechenden Hinweises durch die Behörde und wegen der übrigen Umstände nicht davon ausgehen, dass sich unter den zur Einsicht übermittelten Akten auch eine noch nicht eröffnete Verfügung befand (E. 5.2). Nachdem der Anwalt vom Bundesamt für Migration auf die (angebliche) Rechtskraft der kantonalen Wegweisungsverfügung hingewiesen wurde, ging er rechtzeitig gegen die Verfügung vor (E. 5.3). Sie ist deshalb noch nicht in Rechtskraft erwachsen (E. 6). Gutheissung und Überweisung an den Regierungsrat zur Behandlung als Rekurs

Zürich Verwaltungsgericht 22.06.2005 VB.2005.00050
Zurich Verwaltungsgericht 22.06.2005 VB.2005.00050
Zurigo Verwaltungsgericht 22.06.2005 VB.2005.00050

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00050
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Geschäftsnummer:
VB.2005.00050
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 22.06.2005
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung / Wegweisung (Feststellung der formellen Rechtskraft)
Eröffnung von Verfügungen
Solange eine Verfügung nach einem ersten gescheiterten Zustellungsversuch nicht ein zweites Mal zugestellt wurde, bleibt sie ohne rechtliche Wirkungen (E. 2). Eine mündliche Eröffnung ist nur in Ausnahmefällen zulässig (E. 3.1). Vorliegend konnte von der beschwerdeführenden Ausländerin nicht erwartet werden, während einer polizeilichen Befragung die Tragweite eines kurzen Hinweises auf ihr abgelehntes Gesuch um Bewilligungsverlängerung zu erkennen (E. 3.2).
Die Eröffnung einer Verfügung ist mit einem schwer wiegenden Mangel behaftet, wenn sie dadurch erfolgt, dass die Behörde dem Betroffenen nach Abschluss des Verfahrens Akteneinsicht gewährt und sich die Verfügung unter den Akten befindet (E. 4.2). Wurde eine Verfügung mangelhaft eröffnet, ist anhand der besonderen Umstände des Einzelfalls zu prüfen, wann dem Betroffenen zuzumuten ist, dagegen vorzugehen (E. 5.1). Der von der Beschwerdeführerin mandatierte Anwalt musste mangels eines entsprechenden Hinweises durch die Behörde und wegen der übrigen Umstände nicht davon ausgehen, dass sich unter den zur Einsicht übermittelten Akten auch eine noch nicht eröffnete Verfügung befand (E. 5.2). Nachdem der Anwalt vom Bundesamt für Migration auf die (angebliche) Rechtskraft der kantonalen Wegweisungsverfügung hingewiesen wurde, ging er rechtzeitig gegen die Verfügung vor (E. 5.3). Sie ist deshalb noch nicht in Rechtskraft erwachsen (E. 6).
Gutheissung und Überweisung an den Regierungsrat zur Behandlung als Rekurs
Stichworte:
AKTENEINSICHT
ANFECHTBARKEIT
ERÖFFNUNG DER VERFÜGUNG
FESTSTELLUNGSINTERESSE
FORMELLE RECHTSKRAFT
FORMFEHLER
MANGELHAFTE ERÖFFNUNG
MITTEILUNG
MÜNDLICHE ERÖFFNUNG
RECHTSKRAFT
RECHTSSICHERHEIT
RECHTZEITIGKEIT
SORGFALTSPFLICHT
TREU UND GLAUBEN
ÜBERWEISUNG
ZUSTELLUNG
Rechtsnormen:
Art. 5 Abs. 3 BV
Art. 29 Abs. 1 BV
§ 179 Abs. 1 GVG
§ 181 GVG
§ 5 Abs. 2 VRG
§ 10 Abs. I VRG
§ 10 Abs. I lit. a VRG
Art. 5 Abs. 1 lit. c VwVG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
I.
Im April 2003 stellte A, im Jahr 1979 geborene
Staatsangehörige Brasiliens, bei der Direktion für Soziales und Sicherheit
(Migrationsamt) ein Gesuch um Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung. Die
Direktion wies das Gesuch mit Verfügung vom 14. Oktober 2003 ab. Zwei
Versuche, die Verfügung an verschiedene Adressen zuzustellen, scheiterten.
Am 3. Juni 2004 teilte das Bundesamt für Zuwanderung,
Integration und Auswanderung (IMES; nunmehr Bundesamt für Migration) A mit,
dass die kantonale Wegweisungsverfügung rechtskräftig geworden sei und auf die
ganze Schweiz ausgedehnt werde.
II.
Am 28. Juni 2004 ersuchte A das IMES um die
Feststellung, dass die erwähnte Wegweisungsverfügung nicht in Rechtskraft
erwachsen sei. Nachdem sich das IMES in einem Brief für unzuständig erklärte
hatte, gelangte A am 6. Juli 2004 mit demselben Begehren an die Direktion
für Soziales und Sicherheit. Am 14. Oktober stellte sie den Antrag sodann
auch beim Regierungsrat.
Mit Beschluss vom 15. Dezember 2004 stellte der
Regierungsrat fest, dass die Wegweisungsverfügung formell rechtskräftig
geworden sei. Nach der Begründung des Entscheids hat die Frist zur Anfechtung
der Verfügung mit der Akteneinsicht zu laufen begonnen, die dem Anwalt von A im
April 2004 gewährt wurde.
III.
Mit Beschwerde vom 3. Februar 2005 beantragte A neben
der Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheids die Feststellung, dass die
Verfügung vom 14. Oktober 2003 nicht in Rechtskraft erwachsen sei. Weiter
beantragte sie die Zusprechung einer Parteientschädigung. Der Regierungsrat
beantragte die Abweisung der Beschwerde; die Direktion für Soziales und
Sicherheit liess sich nicht vernehmen.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist in ausländerrechtlichen Fällen zuständig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
ans Bundesgericht offen steht (§ 43 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1
lit. h des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, VRG, LS 175.2).
Gemäss Art. 97 Abs. 1 des Bundesrechtspflegegesetzes
vom 16. Dezember 1943 (OG, SR 173.110) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1
lit. c des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
auch gegen die Abweisung von Feststellungsbegehren gegeben (vgl. Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 19 N. 64). Die vorliegend
zu beurteilende Angelegenheit fällt sodann nicht in den bundesrechtlichen Ausnahmekatalog
(vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG), da die
Beschwerdeführerin mit einem Schweizer verheiratet ist und somit grundsätzlich
einen Anspruch auf Bewilligungsverlängerung hat (Art. 7 Abs. 1 Satz 1
des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer, ANAG, SR 142.20). Mit einem Feststellungsentscheid, dass die
ablehnende Verfügung der Beschwerdegegnerin (Verweigerung der
Bewilligungsverlängerung; im Folgenden kurz Wegweisungsverfügung) noch nicht
rechtskräftig geworden ist, würde im Übrigen lediglich gesagt, dass die
Beschwerdeführerin die Frist zur Einreichung eines Rekurses eingehalten hat.
Einen Entscheid in der Sache hätte das Verwaltungsgericht schon deshalb nicht
zu fällen, da der Regierungsrat die Anordnung der Beschwerdegegnerin inhaltlich
nicht überprüfte. Eine Gutheissung der vorliegenden Beschwerde hätte lediglich
zur Folge, dass die Sache an den Regierungsrat zu überweisen wäre, worauf
dieser einen Sachentscheid zu fällen hätte.
Einem Feststellungsentscheid steht damit auch nicht § 43
Abs. 2 VRG in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4
OG im Wege, wonach das Verwaltungsgericht die Frage der Wegweisung nicht
überprüfen darf. Vorliegend geht es weder um die Frage der Rechtmässigkeit der
Bewilligungsverweigerung noch um die daraus folgende Wegweisung, sondern einzig
um die Frage der Zustellung der Wegweisungsverfügung und damit um die Rechtzeitigkeit
der Rekurserhebung. Aus Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 OG
folgt dagegen, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, soweit damit die
Aufhebung der vorinstanzlichen Vollzugsanordnungen beantragt wird.
1.2
Gemäss § 41
VRG sind letztinstanzliche Anordnungen von Verwaltungsbehörden an das
Verwaltungsgericht weiterziehbar. Unter diesen Begriff fallen sowohl
Rechtsmittelentscheide als auch Verfügungen des Regierungsrats (Kölz/Boss­hart/Röhl,
§ 41 N. 5 in Verbindung mit N. 28 f.). Im Rahmen der
Eintretensfrage kann deshalb offen gelassen werden, ob der Regierungsrat als verfügende
Behörde oder als Rechtsmittelinstanz tätig wurde.
1.3
Wenn die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wie hier, zulässig ist, ergeben sich die Anforderungen
an die Beschwerdelegitimation aus Art. 103 lit. a in Verbindung mit Art. 98a
Abs. 3 OG. Danach ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch die
angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat. Für das Stellen von Feststellungsbegehren gelten
dieselben Anforderungen (Alfred Kölz/Isa­belle Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998, N. 201).
Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Feststellungsbeschluss
berührt. Sie hat ein schutzwürdiges Interesse, einen umgekehrt lautenden
Feststellungsentscheid des Verwaltungsgerichts zu erwirken, da damit gesagt
würde, dass die Frist zur Erhebung eines Rekurses eingehalten wurde und die
Sache somit zur materiellen Behandlung an den Regierungsrat zu überweisen wäre
(vorn 1.1). Würde der angefochtene Entscheid dagegen bestätigt, stünde einer
Ausdehnung der Wegweisungsverfügung auf die ganze Schweiz nichts mehr entgegen
(vgl. Art. 12 Abs. 3 Satz 4 ANAG). Nach dem Gesagten würde die
Beschwerdeführerin ohne einen Feststellungsentscheid nachteilige Massnahmen in
Kauf nehmen müssen (vgl. BGE 108 Ib 540 E. 3). Ihre Legitimation ist
damit zu bejahen. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind,
ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Wegweisungsverfügung
sei ihr anfänglich nie eröffnet worden und deshalb nichtig.
Ein Entscheid, der nie eröffnet wurde, existiert nicht und
entfaltet demgemäss auch keine Rechtswirkungen. Die fehlende Eröffnung stellt
einen schwerwiegenden und offensichtlichen Mangel dar und bewirkt die Nichtigkeit
des Entscheids (BGE 129 I 361 E. 2.1, 122 I 97 E. 3a/bb, 101 II
149 E. 4b; RB 1983 Nr. 62, 1982 Nr. 22 = ZBl 83/1982, S. 470 f.;
Kölz/Boss­hart/Röhl, § 10 N. 3). – Auf welche Weise ein Entscheid zu
eröffnen ist, wird in § 10 Abs. 1 VRG geregelt. Danach hat die
Behörde ihre Verfügung schriftlich mitzuteilen. Die Zustellung des Entscheids
bildet Bestandteil der schriftlichen Eröffnung (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 10 N. 3
und 20 f.). Das Zustellungsverfahren wird im Gerichtsverfassungsgesetz vom
13. Juni 1976 (GVG, LS 211.1) geregelt. Verwaltungsbehörden haben §§ 176 ff.
GVG analog anzuwenden (RB 1998 Nr. 2 E. 1).
Gemäss § 181 Satz 1 GVG haben die Parteien
während der Dauer des Verfahrens die Änderung ihres gewöhnlichen
Aufenthaltsortes unverzüglich anzeigen. Die Beschwerdeführerin ist dieser
Pflicht Ende August 2003 nachgekommen. Die Beschwerdegegnerin stellte ihre
Wegweisungsverfügung in der Folge dennoch an die alte Adresse der Beschwerdeführerin
zu. Aufgrund von § 181 Satz 2 GVG entfaltet diese Zustellung keine
rechtlichen Wirkungen.
Aufgrund von § 179 Abs. 1 GVG ist die Zustellung
zu wiederholen, wenn ein erster Zustellungsversuch scheiterte. – Am 24. Oktober
2003 unternahm die Beschwerdegegnerin den ersten rechtserheblichen Versuch
einer Zustellung an die von der Beschwerdeführerin zuletzt gemeldete Adresse.
Diese Sendung wurde in der Folge als "nicht abgeholt" retourniert. In
der Folge unterliess es die Beschwerdegegnerin, den Entscheid ein zweites Mal
zuzustellen. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts darf indes erst nach
zweimaliger erfolgloser Zustellung davon ausgegangen werden, dass zumindest
eine Abholungseinladung richtig hinterlegt worden ist und daher als zugestellt
gelten kann (RB 1998 Nr. 2 E. 4). Die Beschwerdegegnerin legte
im Übrigen nicht dar, inwiefern die Beschwerdeführerin beim ersten (und
einzigen) rechtserheblichen Zustellungsversuch die Zustellung im Sinne von § 179
Abs. 2 GVG schuldhaft verhindert haben soll. Nach dem Gesagten wurde die
Wegweisungsverfügung anfänglich nicht eröffnet und blieb solange ohne
rechtliche Wirkungen.
3.
Es fragt sich, ob die Wegweisungsverfügung bei einer
Befragung der Polizei mündlich eröffnet werden durfte (dazu sogleich unter
3.1). Ist diese Frage zu verneinen, fragt sich weiter, ob die
Beschwerdeführerin die Tragweite des Gesagten erkennen musste und gehalten
gewesen wäre, den Inhalt der Verfügung in Erfahrung zu bringen (hinten 3.2).
3.1
Die Behörde
kann ein Verfahren mündlich oder schriftlich abschliessen. Die schriftliche
Erledigung in Verfügungsform bildet die Regel; sie ist immer dann zu wählen,
wenn ein Verwaltungsakt in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift und ihn dadurch
in schutzwürdigen Interessen berührt (RB 1984 Nr. 2 E. 4a Abs. 2
= ZBl 86/1985, S. 82, 87; Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 15;
vgl. § 21 lit. a VRG, § 173 GVG sowie für das Verwaltungsverfahren
des Bundes Art. 34 VwVG). Die Erledigung der Angelegenheit ist sodann dem Betroffenen
mitzuteilen. Dafür sieht § 10 Abs. 1 VRG das Prinzip der Schriftlichkeit
als Regel vor. Die mündliche Eröffnung kommt somit nur in Ausnahmefällen in
Frage (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 10 N. 16). Sie fällt zunächst dann in
Betracht, wenn Gefahr im Verzug ist und die Zeit nicht mehr reicht, um eine
schriftliche, begründete und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene
Ausfertigung zu erlassen (Peter Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des
Bundes, Basel/Stuttgart 1979, N. 17.214). Eine mündliche Mitteilung ist
sodann bei Realakten denkbar (vgl. Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 2. A., Bern 2005, § 38 N. 5 ff.). Sie kommt
weiter dann in Frage, wenn die Behörde (vorab in alltäglichen
Verwaltungsangelegenheiten) zu einem Gesuch sofort mündlich Stellung bezieht (§ 10
Abs. 1 lit. a VRG). Eine mündlich eröffnete Anordnung ist sodann in
der Regel auf Begehren hin nachträglich schriftlich zu bestätigen (Kölz/ Boss­hart/Röhl,
§ 10 N. 7 und 16; Tschannen/Zimmerli, § 38 N. 18).
Die Beschwerdeführerin wurde im Februar 2004 zu einer
polizeilichen Befragung bezüglich ihrer ehelichen Verhältnisse vorgeladen, da
sie zuvor erneut um eine Aufenthaltsbewilligung ersucht hatte. Während der
Befragung wies sie der Beamte darauf hin, dass die Beschwerdegegnerin ihre
Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert habe. Daraufhin zeigte er ihr die Wegweisungsverfügung
und fragte die Beschwerdeführerin, ob sie die Verfügung erhalten habe, was von
ihr verneint wurde. – Ein zureichender Grund für eine mündliche Eröffnung ist
hier nicht ersichtlich. Die Beschwerdegegnerin hatte erst nach einem halben
Jahr und dazu in schriftlicher Form zum Gesuch der Beschwerdeführerin Stellung
bezogen, womit § 10 Abs. 1 lit. a VRG von vornherein keine
Anwendung findet. Ebenso wenig war Gefahr im Verzug; die Beschwerdegegnerin
hatte vielmehr Gelegenheit, ihre Verfügung schriftlich zu begründen und mit
einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Die mündliche Eröffnung im Rahmen der
polizeilichen Befragung stellt damit keine zulässige Ausnahme von der Regel der
Schriftlichkeit in § 10 Abs. 1 VRG dar.
3.2
Die
Verfahrensparteien sind verpflichtet, nach Treu und Glauben zu handeln (Art. 5
Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April 1999, BV). Hat eine Person erst
einmal von einer sie betreffenden Verfügung Kenntnis erhalten, muss sie darum
besorgt sein, den Inhalt der Verfügung und deren Begründung in Erfahrung zu
bringen (BGE 102 Ib 91 E. 3 S. 94). Es fragt sich somit zunächst,
ob die Beschwerdeführerin erkennen musste, dass sie während der Befragung auf
die Wegweisungsverfügung hingewiesen wurde.
Die Beschwerdeführerin wusste vor der Einvernahme nur,
dass sie zu ihren ehelichen Verhältnissen befragt würde. Sie erschien zur
Befragung ohne Rechtsbeistand. Laut Protokoll war kein Übersetzer anwesend. Der
Beamte führte die Befragung auf Portugiesisch durch und teilte ihr dabei mit,
dass ihre "Aufenthaltsbewilligung B" nicht verlängert worden sei. Das
entsprechende Gesuch hatte die Beschwerdeführerin bereits ein Jahr zuvor
gestellt; über das Schicksal ihres Antrags wurde sie nicht informiert, weshalb
sie ein zweites Gesuch einreichte. Als sie zur Befragung erschien, musste sie
davon ausgehen, dass sie wegen dieses neuen Gesuches befragt würde und nicht zu
jenem des Vorjahres. Zudem wurde ihr die Wegweisungsverfügung, die auf Deutsch
abgefasst war, bloss vorgelegt. Zieht man all diese Umstände in Betracht,
konnte von der Beschwerdeführerin nicht erwartet werden, die Tragweite des
mündlichen Hinweises zu erkennen. Damit war ihr gestützt auf den Grundsatz von
Treu und Glauben nicht zuzumuten, weitere Nachforschungen anzustellen. Der
Hinweis während der Befragung blieb damit ohne rechtliche Wirkungen.
4.
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Auffassung
der Vorinstanz, die Beschwerdegegnerin habe die Wegweisungsverfügung rechtsgültig
zugestellt. Nach Ansicht des Regierungsrats erfolgte die Zustellung dadurch,
dass dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin Akteneinsicht gewährt wurde und
sich die Verfügung in den Akten befand.
4.1
Die
Eröffnung von Verfügungen und die Gewährung von Akteneinsicht sind voneinander
zu unterscheiden. Die Akteneinsicht wird grundsätzlich nur auf Antrag des
Betroffenen gewährt; die Behörde wird somit in der Regel nicht von sich aus
tätig (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 8 N. 71; vgl. BGE 108 Ia 5 E. 2b,
101 Ia 309 E. 2b sowie § 8 Abs. 1 VRG). Ob eine Akteneinsicht
überhaupt stattfindet, hängt somit in den meisten Fällen davon ab, ob der
Betroffene vor oder nach Abschluss des Verfahrens die Initiative ergreift (vgl.
Kölz/Boss­hart/Röhl, § 8 N. 61). Ginge man davon aus, dass mit der
Gewährung von Einsicht in die Akten alle darin enthaltenen Verfügungen eröffnet
werden, würde die entsprechenden Rechtsmittelfristen unter Umständen überhaupt
nie oder beispielsweise in einem Zeitpunkt zu laufen beginnen, in dem das
Verfahren schon längst abgeschlossen ist. § 10 Abs. 1 VRG sieht
demgegenüber vor, dass die Behörde ihren Entscheid nach Erledigung des
Verfahrens von sich aus schriftlich mitteilt. Ein Antrag des Betroffenen ist
dazu nicht erforderlich. Auf diese Weise wird verhindert, dass ein Entscheid
mangels entsprechenden (Akteneinsichts-)Gesuchs gar nicht oder erst Jahre
später eröffnet wird.
4.2
Den Vorschriften
über Form und Eröffnung von Verwaltungsentscheiden und jenen über die
Modalitäten der Akteneinsicht liegen denn auch unterschiedliche Zwecke zugrunde.
Da eine Verfügung erst mit ihrer Eröffnung wirksam wird, dienen die
gesetzlichen Anforderungen an die Mitteilung von Verwaltungsakten vorab der
Rechtssicherheit (vgl. Tschannen/Zimmerli, § 31 N. 4). Die
Formerfordernisse wollen gleichzeitig den Verfügungsadressaten schützen. Die
förmliche Mitteilung soll bei ihm einen Warneffekt auslösen: Ab sofort kann er
nicht mehr darüber im Zweifel sein, welches seine Rechte und Pflichten sind (Tschannen/Zimmerli,
§ 29 N. 2). Durch die Eröffnung des Entscheids weiss er, dass er nun seinerseits
in gesetzlich vorgesehenen Formen handeln (also ein Rechtsmittel ergreifen)
muss, wenn er mit dem Verfügten nicht einverstanden ist (vgl. BGE 113 Ib
296 E. 2a S. 297).
Die Gewährung von Akteneinsicht hat demgegenüber nicht die
Funktion, den Betroffenen zu warnen. Sie ist auch nicht Ausdruck einer
Verpflichtung, sondern einer Berechtigung (vgl. Art. 35 Abs. 2 BV).
Der ihr zugrunde liegende Gehörs­anspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) konkretisiert
das Recht auf ein faires Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV); er trägt dazu
bei, den zu treffenden Sachentscheid zu legitimieren (Benjamin Schindler, Die
"formelle Natur" von Verfahrensgrundrechten, ZBl 106/2005, S. 169,
181). Indem das Akteneinsichtsrecht Verfahrensbeteiligung ermöglicht, bringt es
zum Ausdruck, dass die Verfahrensparteien Subjekt (Art. 7 BV) und nicht
Objekt staatlicher Entscheidungsfindung sind (BGr, 11. September 1963, ZBl 65/1964,
S. 216; Tschannen/Zimmerli, § 30 N. 36; Georg Müller in:
Kommentar aBV, 1995, Art. 4 N. 85; Michele Albertini, Der
verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des
modernen Staates, Bern 2000, S. 71). Das Akteneinsichtsrecht will in
erster Linie nicht Verpflichtungen und Obliegenheiten auf Seiten der
Verfahrenspartei auslösen, sondern seitens der Behörde (sprich alles in den Akten
festzuhalten, was zur Sache gehört; BGE 115 Ia 97 E. 4c).
Akteneinsichtsrecht und Formvorschriften lassen sich nach dem Gesagten nur
insoweit miteinander vergleichen, als sie die Behörde zur Umsicht im Verkehr
mit den Parteien und zur Sorgfalt beim Entscheid in der Sache anhalten (vgl.
Tschannen/Zimmerli, § 29 N. 2). Ein weiterer Berührungspunkt besteht
im Übrigen darin, dass man die Pflicht zur Mitteilung von Verwaltungsakten
ebenfalls aus dem Gehörsanspruch ableiten kann (BGE 113 V 1 E. 2;
RB 1983 Nr. 62).
Aus den unterschiedlichen Zielrichtungen der beiden
Institute folgt, dass die Akteneinsicht nicht dazu verwendet darf, sich der
Verpflichtung zur Mitteilung von Entscheiden zu entledigen. Könnte eine Behörde
ihre Entscheidungen dadurch eröffnen, dass sie nach Abschluss des Verfahrens
auf ein Akteneinsichtsgesuch des Betroffenen wartet, würde sie von ihrer
Verpflichtung zur korrekten Zustellung von Verwaltungsakten entbunden. Es wäre
vielmehr ausreichend, dass sie irgendwann im Verlaufe des späteren Verfahrens auf
Ersuchen des Betroffenen Akteneinsicht gewährt und sich die nicht eröffnete
Verfügung irgendwo in den Akten befindet.
Nach dem Gesagten war die Übermittlung des Entscheids auf
dem Weg der Gewährung von Akteneinsicht mit einem schwerwiegenden Mangel
behaftet. Im Folgenden ist zu prüfen, wie sich dieser Mangel auf die
Rechtswirksamkeit des Entscheids auswirkt.
5.
5.1
Wenn eine
Verfügung mangelhaft eröffnet wurde, bewirkt dies nicht automatisch ihre
Nichtigkeit, sondern in der Regel bloss ihre Anfechtbarkeit. Bezüglich des
Zeitpunkts der Anfechtung muss die Beschwerdeinstanz zwischen der
Rechtssicherheit und dem Rechtsschutzinteresse des Betroffenen abwägen (dazu
und zum Folgenden BGE 102 Ib 91 E. 3; BGr, 14. März 1984, ZBl 85/1984,
S. 425 f. E. 3; Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 62 ff.,
Jürg Stadelwieser, Die Eröffnung von Verfügungen, St. Gallen 1994, S. 153 ff.,
157 ff.; vgl. auch BGE 119 Ib 64 E. 3b S. 71 f., 111 V
149 E. 4c, 98 V 277 E. 1; BGr, 4. Juli 1979, ZBl 81/1980, S. 24,
29 E. 5a). Die Rechtssicherheit verlangt auf der einen Seite, dass der
ungewissen Situation über die Rechtskraft einer Verfügung einmal ein Ende
gesetzt wird. Ein Verwaltungsakt soll nicht auf unbestimmte Zeit beliebig in
Frage gestellt werden können. So fällt aus Gründen der Rechtssicherheit ein
Formfehler nicht ins Gewicht, wenn eine objektiv mangelhafte Eröffnung trotz
ihrer Mangelhaftigkeit den Zweck erfüllt hat. Auf der anderen Seite folgt aus
dem Anspruch auf faire Behandlung (Art. 29 Abs. 1 BV), dass dem
Adressaten einer Verfügung aus deren mangelhafter Eröffnung keine Nachteile
erwachsen dürfen (Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 44
N. 25; explizit Art. 38 VwVG und Art. 107 Abs. 3 OG). Bei
der Abwägung ist anhand der besonderen Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob
die betroffene Partei durch den gerügten Eröffnungsmangel tatsächlich irregeführt
und dadurch benachteiligt worden ist. Dabei kommt der Verpflichtung der
Verfahrensparteien zum Handeln nach Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3
BV) besonderes Gewicht zu. In Rechtsmittelverfahren ist jeweils anhand der besonderen
Umstände des Einzelfalls die Frage zu beantworten, wann einer Person zugemutet werden
konnte, gegen einen Verwaltungsakt vorzugehen (BGE 111 Ia 280 E. 2b S. 283;
BGr, 14. März 1984, ZBl 85/1984, S. 425 f. E. 3;
Thomas Gächter, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, Zürich etc. 2005, S. 545).
Erfährt sie auf Umwegen oder durch Zufall von einem sie betreffenden
Verwaltungsakt, ist zu prüfen, wann von ihr erwartet werden kann, den
vollständigen Inhalt der Verfügung in Erfahrung zu bringen (BGE 107 Ia 72 E. 4a
S. 76, 102 Ib 91 E. 3; vgl. BGE 117 Ib 270 E. 1d).
Schnelles Handeln ist von ihr dann zu verlangen, wenn der Entscheid in der
Sache dringlichen Charakter hat oder wenn er bereits von einem anderen
Verfahrensbeteiligten angefochten wurde (BGr, 31. Dezember 1993, ZBl 95/1994,
S. 529 f. E. 2a).
Die Beschwerdeführerin mandatierte im April 2004 einen
Rechtsanwalt, um ihre Scheidung vorzubereiten. Dieser stellte daraufhin bei der
Beschwerdegegnerin ein Akteneinsichtsgesuch, da er in deren Akten für die
Scheidung relevante Tatsachen vermutete. Am 21. April 2004 stellte ihm die
Beschwerdegegnerin ihre Akten zu. Darin befand sich unter anderem auch die
Wegweisungsverfügung vom 14. Oktober 2003. – Aufgrund der Verpflichtung
zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung (Art. 12 lit. a
des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen
und Anwälte, BGFA, SR 935.61) hat ein Anwalt die ihm zugestellten Akten
sorgfältig zu behandeln und diese wieder an die Behörde zurückzusenden (Walter
Feldmann in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2005, Art. 12 N. 46 f.;
vgl. auch Art. 2 Abs. 1 BGFA sowie §§ 11 und 14 je Abs. 1
des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003, LS 215.1). Dieser Pflicht
kam der Anwalt der Beschwerdeführerin nach, indem er von den Akten Kopien erstellen
liess und deren Rücksendung veranlasste.
5.2
Aus der
Pflicht zur getreuen und sorgfältigen Mandatsführung (Art. 398 Abs. 2
des Obligationenrechts) resultieren weiter gehende Verpflichtungen (vgl.
Feldmann in: BGFA-Kommentar, Art. 12 N. 15 und 26). Danach ist der
Rechtsanwalt verpflichtet, Kopien der erhaltenen Behördenakten sorgfältig zu
studieren. Fallen ihm dabei unauflösbare Widersprüche auf, muss er durch
geeignete Abklärungen (etwa durch eine Rückfrage beim Klienten oder bei der
Behörde) den Ungereimtheiten nachgehen (Giovanni Andrea Testa, Die zivil- und
standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwalts gegenüber dem Klienten, Zürich
2001, S. 60 f.). Der Zeitpunkt, in dem der Anwalt verpflichtet ist,
die Aktenkopien zu studieren, lässt sich nicht allgemein, sondern nur aufgrund der
besonderen Umstände des Einzelfalls festlegen. So versteht es sich von selbst,
dass ein Anwalt die Rechtsmittelfrist einzuhalten hat, wenn ihm der Klient bei
der Instruktion einen anfechtbaren Entscheid vorlegt. Hier war dies indessen
gerade nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin mandatierte den Anwalt in einer
scheidungsrechtlichen Angelegenheit. Von einer anfechtbaren fremdenpolizeilichen
Verfügung hatte sie keine Kenntnis. Vielmehr hatte sie ein zweites Gesuch um
eine Aufenthaltsbewilligung gestellt, nachdem sie nicht wusste, wie über ihr Gesuch
vom Vorjahr entschieden worden war. Die Beschwerdegegnerin unterliess es, die
Beschwerdeführerin nach Eingang des zweiten Gesuches in zureichender Weise über
die Ablehnung des ersten Gesuches zu informieren (vorn 3.2). Auch wenn man von
einer umfassenden Instruktion durch die Klientin ausginge, musste der Anwalt
davon ausgehen, dass die Gesuche bezüglich der Aufenthaltsbewilligung noch
hängig waren.
Nach dem Gesagten musste der Anwalt bei der Übermittlung
der Akten nicht vermuten, dass sich darin eine Verfügung befindet, die
möglicherweise noch gar nicht zugestellt wurde. Ausschlaggebend sind hierbei
nicht nur die Umstände der Mandatierung, sondern vor allem die Tatsache, dass
ihn die Beschwerdegegnerin nicht auf die Wegweisungsverfügung hingewiesen hatte.
Dem Rechtsvertreter war es folglich nicht zuzumuten, die Akten unmittelbar nach
deren Erhalt daraufhin zu überprüfen, ob sich unter ihnen eine mitteilungsbedürftige
und noch nicht eröffnete Anordnung befindet. Zu welchem Zeitpunkt der Anwalt
die Akten erstmals eingehend hätte studieren sollen, bestimmt sich im
Wesentlichen aufgrund seines scheidungsrechtlichen Mandats. Die Frage kann hier
indessen offen gelassen werden, da der Anwalt bereits eineinhalb Monate nach
der Akteneinsicht darauf hingewiesen wurde, dass die kantonale Wegweisungsverfügung
nach Ansicht des IMES in Rechtskraft erwachsen sei. Mit der Zustellung dieser
Mitteilung vom 3. Juni 2004 musste der Anwalt die notwendigen Schritte
ergreifen, um gegen die Wegweisungsverfügung vorzugehen. Dies hat er getan,
indem er beim Bundesamt am 28. Juni 2004 die Feststellung beantragte, dass
die Verfügung der Beschwerdegegnerin nicht in Rechtskraft erwachsen sei. Damit
wurde der ungewissen Situation über die Rechtskraft der Verfügung schon relativ
bald ein Ende gesetzt. Das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin
überwiegt demgemäss die Forderung nach Rechtssicherheit.
5.3
Die
Beschwerdeführerin rügte in ihren Eingaben an das IMES und die Beschwerdegegnerin,
die Wegweisungsverfügung sei nicht korrekt zugestellt worden. Eröffnungsmängel
sind mit einem Rechtsmittel, hier also mit Rekurs geltend zu machen (vgl. § 20
Abs. 1 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 20 N. 15). Schwer wiegende
Verfahrensfehler (also etwa die fehlende Zustellung eines Entscheids) können
die Nichtigkeit des Entscheids nach sich ziehen (vgl. vorn 2). Auch ein
nichtiger Verwaltungsakt kann jedoch trotz seiner rechtlichen Unwirksamkeit
Anfechtungsobjekt eines Rekurses sein (RB 1977 Nr. 8; Yvo Hangartner,
Die Anfechtung nichtiger Verfügungen und von Scheinverfügungen, AJP 2003, S. 1053 f.).
Dies muss hier umso mehr gelten, als die Beschwerdeführerin sowohl die fehlende
als auch die mangelhafte Eröffnung der Wegweisungsverfügung beanstandete (vgl.
RB 1986 Nr. 11 am Ende). Das IMES und die Beschwerdegegnerin hätten
die entsprechenden Eingaben somit an den Regierungsrat überweisen müssen (§ 5
Abs. 2 Satz 1 VRG; Art. 8 Abs. 1 VwVG, BGE 97 I 852 E. 3a).
Damit ging die Beschwerdeführerin rechtzeitig gegen die Wegweisungsverfügung
vor (§ 5 Abs. 2 Satz 2 VRG).
6.
Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid
aufzuheben und festzustellen, dass die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 14. Oktober
2003 noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Die Sache ist in analoger
Anwendung von § 5 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG
zur Behandlung als Rekurs an den Regierungsrat zu überweisen. Die Kosten von
Rekurs- und Beschwerdeverfahren sind ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen
(§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Diese ist
zudem zur Leistung einer Parteientschädigung zu verpflichten (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG).
Demgemäss
entscheidet die Kammer:
1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf
eingetreten wird. Dispositiv-Zif­fern I, III und IV des Beschlusses des
Regierungsrats vom 15. Dezember 2004 werden aufgehoben. Es wird
festgestellt, dass die Verfügung der Direktion für Soziales und Sicherheit vom
14. Oktober 2003 nicht in Rechtskraft erwachsen ist.
Die
Sache wird zur Behandlung als Rekurs an den Regierungsrat überwiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 800.- (Mehrwert­steuer inbegriffen) auszurichten.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.
6.    Mitteilung an …