zh_verwaltungsgericht · VB.2018.00276 · 2019-06-27 · de

Baubewilligung | Mauer im Gewässerabstandsbereich: Nachträgliches Bewilligungsverfahren, Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Nicht zur Anwendung gelangt § 357 Abs. 1 PBG bei Änderungen von Bauten und Anlagen, welche die technische Abbruchreife erreicht haben. Gleich verhält es sich, wenn der Eigentümer die vorschriftswidrigen Teile seiner Baute beseitigt (E. 3.2). Die Beseitigung und der Wiederaufbau der Mauer liegt somit ausserhalb von § 357 Abs. 1 PBG (E. 3.3). Die gewässerschutzrechtlichen Bestimmungen zum Gewässerraum dienen der Durchsetzung wichtiger öffentlicher Interessen, welche sich relativieren können, wenn sich der Uferstreifen als nicht oder nur vermindert schutzwürdig erweist (E. 4.3). Trotz Abschwächung überwiegen vorliegend die öffentlichen Interessen deutlich. Für die Erteilung einer gewässerschutzrechtlichen Ausnahmebewilligung besteht kein Raum (E. 4.4). Die Verletzung von § 238 PBG ist nicht hinreichend erstellt (E. 5). Es liegt keine geringfügige Abweichung von den Bauvorschriften vor (E. 6.3). Der Tatbestand des Vertrauensschutzes ist nicht einschlägig (E. 6.4). Der Wiederherstellungsbefehl ist verhältnismässig (E. 6.5). Rückweisung, im Übrigen Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 27.06.2019 VB.2018.00276
Zurich Verwaltungsgericht 27.06.2019 VB.2018.00276
Zurigo Verwaltungsgericht 27.06.2019 VB.2018.00276

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00276
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Geschäftsnummer:
VB.2018.00276
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 27.06.2019
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 23.09.2019 nicht eingetreten.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung
Mauer im Gewässerabstandsbereich: Nachträgliches Bewilligungsverfahren, Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands.
Nicht zur Anwendung gelangt § 357 Abs. 1 PBG bei Änderungen von Bauten und Anlagen, welche die technische Abbruchreife erreicht haben. Gleich verhält es sich, wenn der Eigentümer die vorschriftswidrigen Teile seiner Baute beseitigt (E. 3.2). Die Beseitigung und der Wiederaufbau der Mauer liegt somit ausserhalb von § 357 Abs. 1 PBG (E. 3.3).
Die gewässerschutzrechtlichen Bestimmungen zum Gewässerraum dienen der Durchsetzung wichtiger öffentlicher Interessen, welche sich relativieren können, wenn sich der Uferstreifen als nicht oder nur vermindert schutzwürdig erweist (E. 4.3). Trotz Abschwächung überwiegen vorliegend die öffentlichen Interessen deutlich. Für die Erteilung einer gewässerschutzrechtlichen Ausnahmebewilligung besteht kein Raum (E. 4.4).
Die Verletzung von § 238 PBG ist nicht hinreichend erstellt (E. 5).
Es liegt keine geringfügige Abweichung von den Bauvorschriften vor (E. 6.3). Der Tatbestand des Vertrauensschutzes ist nicht einschlägig (E. 6.4). Der Wiederherstellungsbefehl ist verhältnismässig (E. 6.5).
Rückweisung, im Übrigen Abweisung.
Stichworte:
BEHÖRDLICHE AUSKUNFT
BESITZSTANDSGARANTIE
GEWÄSSERABSTAND
INTERESSENABWÄGUNG
MAUER
REVERS
VERTRAUENSSCHUTZ
WIEDERHERSTELLUNG DES RECHTMÄSSIGEN ZUSTANDS
Rechtsnormen:
Art. 36a Abs. I GSchG
Art. 41c Abs. I GSchV
§ 238 Abs. I PBG
§ 341 PBG
§ 357 Abs. I PBG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2018.00276
Urteil
der 1. Kammer
vom
27. Juni 2019
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger,
Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiber José Krause.
In Sachen
A,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
1.    Baukommission
Egg,
2.    Baudirektion
Kanton Zürich,
Beschwerdegegnerinnen,
betreffend Baubewilligung,
hat sich
ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 20. September 2016 verweigerte die
Baukommission der Gemeinde Egg A die baurechtliche Bewilligung für eine bereits
erstellte Natursteinmauer auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der C-Strasse 02
in Egg
und verfügte die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands
. Zugleich eröffnet wurde die die gewässerschutzrechtliche sowie
die wasserbaupolizeiliche (Ausnahme-)Bewilligung verweigernde Verfügung der
Baudirektion des Kantons Zürich vom 8. September 2016.
II.
Dagegen erhob A mit Eingabe vom 27. Oktober 2016
Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung
der angefochtenen Entscheide. Das Baurekursgericht wies den Rekurs mit
Entscheid vom 21. März 2018 ab.
III.
Hiergegen erhob A mit Eingabe vom 7. Mai 2018
Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids
sowie die Einladung an die Vorinstanzen, die nachgesuchte Baubewilligung unter
Statuierung eines Reverses zu erteilen. Eventualiter sei in Abänderung der
entsprechenden Dispositiv-Ziffern festzustellen, dass der
Wiederherstellungsbefehl unverhältnismässig wäre, solange kein Gewässerprojekt
realisiert werde, dies verbunden mit der Auflage, die Natursteinmauer im Fall
einer Gewässerprojektrealisierung anzupassen. Subeventualiter sei in Abänderung
der entsprechenden Dispositiv-Ziffern festzustellen, dass der
Wiederherstellungsbefehl unverhältnismässig wäre, "soweit damit mehr als
eine Wiederherstellung des Zustands mit dem bei der Abnahme am
14. November 1997 vorhandenen Blocksteinwurf entlang dem Bachbett und
einer auf diesen angepassten Stützmauer entlang der C-Strasse verlangt
wird".
Das Baurekursgericht beantragte am
29. Mai 2018 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit
Schreiben vom 4. Juni 2018 verlangte die Baudirektion – unter Hinweis auf
den Mitbericht des Amts für Abfall, Wasser, Energie und Luft vom 31. Mai
2018 – gleichfalls die Beschwerdeabweisung. Die Gemeinde Egg schloss mit Eingabe
vom 5. Juni 2018 auf Abweisung der Beschwerde, dies unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. Nach gewährter Fristerstreckung hielt
A am
6. Juli 2018 an ihren Anträgen fest. Die Baudirektion sowie die Gemeinde
Egg liessen sich in der Folge nicht mehr vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in
Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der
vorliegenden Beschwerde zuständig. Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind
erfüllt.
2.
Das streitbetroffene Grundstück Kat.-Nr. 01 der
Beschwerdeführerin liegt gemäss der geltenden Bau- und Zonenordnung der
Gemeinde Egg (BZO) in der Wohnzone W 30. Die Parzelle grenzt im Osten an
die C-Strasse und im Süden an den D-Bach; an die zwei übrigen Seiten schliessen
überbaute Grundstücke an. Im Rahmen des am 18. Mai 1995 genehmigten
Bauvorhabens bewilligte der Gemeinderat am 24. Oktober 1996 den
(revidierten) Umgebungsplan vom 22. August 1996, welcher insbesondere eine
Bruchsteinmauer entlang der C-Strasse zeigte, unter Bedingungen.
Mit Baugesuch vom 8. Dezember 2014 zeigte die
Beschwerdeführerin die (bereits durchgeführte) "Sanierung der bestehenden
Natursteinmauer" an. Inwiefern die Verweigerung der hiermit nachgesuchten nachträglichen
Baubewilligung rechtmässig war, ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die
erfolgte Sanierung der Natursteinmauer falle in den Anwendungsbereich von
§ 357 Abs. 1
des Planungs- und Baugesetzes
vom 7. September 1975 (PBG).
3.2
Gemäss
§ 357 Abs. 1 PBG dürfen bestehende Bauten, die den Bauvorschriften
widersprechen, umgebaut werden, wenn dem keine überwiegenden öffentlichen oder
nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Für neue oder weitergehende
Abweichungen von Bauvorschriften bleiben laut Satz 2 derselben Bestimmung
die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten. Diese sogenannte
erweiterte Besitzstandsgarantie (vgl. Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie
für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zürich 2003,
S. 70 f.) schützt unter dem bisherigen Recht errichtete Bauten nicht
nur in ihrem Bestand, sondern lässt neben Nutzungsänderungen auch Umbauten und
Erweiterungen zu, ohne dass ihr Umfang ausdrücklich beschränkt würde (VGr, 27. März
2013, VB.2012.00810, E. 4.3 = BEZ 2013 Nr. 21). Allerdings haben
Lehre und Rechtsprechung stets verlangt, dass bauliche Änderungen nicht auf den
weitgehenden Ersatz der bisherigen Bausubstanz hinauslaufen dürfen.
Neubauähnliche Umgestaltungen sprengten den Rahmen der gemäss § 357
Abs. 1 PBG zulässigen Änderungen und müssten die für Neubauten geltenden
Vorschriften einhalten (eingehend VGr, 30. Mai 2012, VB.2011.00640,
E. 3.1).
Nicht zur Anwendung gelangt § 357 Abs. 1 PBG bei
Änderungen von Bauten und Anlagen, welche die technische Abbruchreife erreicht
haben. Gleich verhält es sich, wenn der Eigentümer die vorschriftswidrigen
Teile seiner Baute beseitigt. Die Besitzstandsgarantie geht dadurch unter
(Willi, S. 85, S. 19 f.). Wann technische Abbruchreife erreicht
ist, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern nur aufgrund von Indizien
ermitteln. Für technische Abbruchreife sprechen einmal schwere Mängel der
Bausubstanz, welche die Statik einer Baute beeinträchtigen (vgl. VGr,
26. August 2009, SB.2009.00016, E. 2.4)
.
3.3
Die
Vorinstanz sah den Geltungsbereich von § 357 Abs. 1 PBG als nicht
eröffnet an. Die vormalige Natursteinmauer sei bis auf die untersten Steine
abgebaut worden. Die neue Mauer entspreche weder in ihrer Ausgestaltung noch in
ihrer Materialisierung dem Altbestand. Der Wiederaufbau einer abgebrochenen
Baute komme rechtlich einem Neubau gleich, welcher grundsätzlich die
Neubauvorschriften zu respektieren habe.
Diesen zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz ist
anzufügen, dass die mangelnde Stabilität der Mauer und damit einhergehende
Sicherheitsbedenken Anlass für den Ersatz der Mauer war. Gemäss dem die
Arbeiten verantwortenden Gartenbauer hätten die Pflanzen und Wurzeln zwischen
den Steinen die Mauer destabilisiert, was ein Rutschen der Steine (allenfalls
auf die Strasse) nach sich gezogen habe. Zur Sanierung müssten nicht nur die
Steine neu aufgeschichtet werden, sondern entlang der C-Strasse auch das Fundament
erneuert werden. Im Lichte dieser Ausführungen dürfte die vormalige Mauer wegen
der offenbar unzulänglichen Statik wohl auch als technisch abbruchreif zu
qualifizieren gewesen sein (womit nicht mehr von einer bestehenden Baute im
besitzstandsrechtlichen Sinn auszugehen wäre). Auch erfolgte der Wiederaufbau
der Mauer unter weitestgehendem Ersatz der vormaligen Bausubstanz. Insofern ist
die in den Jahren 2013 und 2014 durchgeführte Beseitigung und der
anschliessende Wiederaufbau der Natursteinmauer mitsamt einem Teil des
Fundaments ausserhalb des Anwendungsbereichs von § 357 Abs. 1 PBG. Im
Übrigen ist gemäss den vorliegenden Akten davon auszugehen, dass die vormalige
Mauer entlang dem D-Bach nicht gestützt auf eine baurechtliche Bewilligung
erstellt worden war.
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach der Ersatz
der Natursteinmauer ein Anwendungsfall von § 357 Abs. 1 PBG sei, ist
damit abzulehnen. Die Natursteinmauer hat folglich die für Neubauten geltenden
Vorschriften einzuhalten.
4.
Sodann verlangt die Beschwerdeführerin die Erteilung einer
nachträglichen Ausnahmebewilligung für die erstellte Natursteinmauer gestützt
auf Art. 41c Abs. 1 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober
1998 (GSchV). Das öffentliche Interesse an einer naturnahen Gestaltung der
Gewässer könne an vorliegender Lage wegen des kanalisierten und teilweise
eingedolten Baches ohnehin kaum zur Geltung kommen.
4.1
Art. 36a
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der
Gewässer (GSchG) verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen
Gewässer festzulegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der
natürlichen Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor Hochwasser und der
Gewässernutzung (Gewässerraum). Die ausführenden Bestimmungen nach
Art. 41a ff. GSchV stehen seit 1. Juni 2011 in Kraft. Gemäss den
Übergangsbestimmungen zur Änderung der Gewässerschutzverordnung vom 4. Mai
2011 legen die Kantone den Gewässerraum nach Art. 41a GSchV bis zum
31. Dezember 2018 fest (Abs. 1). Solange sie den Gewässerraum nicht
festgelegt haben, gelten die Vorschriften für Anlagen nach Art. 41c
Abs. 1 und 2 GSchV entlang von Gewässern auf einem beidseitigen Streifen
mit einer Breite von je 8 m plus die Breite der bestehenden Gerinnesohle
bei Fliessgewässern mit einer Gerinnesohle bis 12 m Breite (Abs. 2
lit. a) bzw. je 20 m bei Fliessgewässern mit einer bestehenden
Gerinnesohle von mehr als 12 m Breite (Abs. 2 lit. b).
Die neuen Bestimmungen der Gewässerschutzverordnung sind
zwar grundsätzlich auch bei hängigen Verfahren anzuwenden,
da sie der Durchsetzung wichtiger öffentlicher Interessen
dienen
(BGE 139 II 440 E. 4.2; BGr, 1. Februar 2012,
1C_505/2011, E. 3.1). Dies gilt jedoch nur für die Frage der Erteilung
einer Bewilligung für eine neue Baute. Bei der Prüfung der vorliegend
strittigen Frage, ob eine Baute bei rechtzeitiger Einholung des Baugesuchs hätte
bewilligt werden können, ist jedoch grundsätzlich auf den Rechtszustand
abzustellen, der im Zeitpunkt der Errichtung der Baute galt (VGr, 7. Juni
2018, VB.2017.00793, E. 5.1 mit Hinweisen).
4.2
Im
Errichtungszeitpunkt der Natursteinmauer (2013/2014) war der Gewässerraum des D-Bachs
nicht festgelegt. Angesichts der anzutreffenden Gerinnesohle des D-Bachs von
0,9 m (vgl. GIS Gewässer-Ökomorphologie) haben Anlagen nach Art. 2
lit. a der Übergangsbestimmungen zur Änderung der Gewässerschutzverordnung
vom 4. Mai 2011 einen Gewässerabstand von 8,9 m einzuhalten. Die
Beschwerdeführerin zieht dabei nicht in Zweifel, dass ein Teil der strittigen
Mauer den bundesrechtlich geforderten Gewässerabstand nicht respektiert.
Allerdings kann die Behörde in dicht überbauten Gebieten
für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen, soweit keine überwiegenden
Interessen entgegenstehen (Art. 41c Abs. 1 lit. a GSchV). Nach
(unbestrittener) Auffassung von Vorinstanz, Beschwerdegegnerin 2 und Beschwerdeführerin
befindet sich die infrage stehende Mauer in dicht überbautem Gebiet; ebenso ist
ihre Zonenkonformität zu bejahen. Es bleibt insoweit zu prüfen, ob der
Erteilung einer Ausnahmebewilligung überwiegende Interessen entgegenstehen, was
sich unter Abwägung der entgegenstehenden Interessen bestimmt (VGr,
16. Januar 2014, VB.2013.00012, E. 3.5).
4.3
Die
gewässerschutzrechtlichen Bestimmungen zum Gewässerraum dienen der Durchsetzung
wichtiger öffentlicher Interessen, nämlich insbesondere der Gewährleistung der
natürlichen Funktionen der Gewässer, dem Schutz vor Hochwasser und der
Gewässernutzung (BGE 139 II 470 E. 4.2). Dieses öffentliche Interesse kann
sich relativieren, wenn sich der Uferstreifen angesichts der besonderen örtlichen
Verhältnisse in dicht überbauten Gebieten als nicht oder nur vermindert
schutzwürdig erweist. Dies kann etwa der Fall sein bei ohnehin nicht natürlich
gehaltenen Uferpartien (VGr, 7. Juni 2018, VB.2017.00793, E. 5.2;
16. Januar 2014, VB.2013.00012, E. 3.5.2). Der Umstand, dass das
Fliessgewässer im fraglichen Abschnitt verbaut ist und die
Aufwertungsmöglichkeiten beschränkt sind, kann somit im Rahmen der nach
Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV gebotenen Interessenabwägung für
die Erteilung einer Ausnahmebewilligung sprechen (BGE 140 II 428 E. 8.1).
Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung soll eine
Ausnahmebewilligung möglich
sein, wenn
der Gewässerraum die natürlichen Funktionen auch auf lange
Sicht nicht erfüllen kann (BGr, 4. März 2019, 1C_67/2018, E. 4.3; BGE
143 II 77 E. 2.4). In vielen Siedlungsräumen sind die Raumverhältnisse
entlang der Gewässer so eingeschränkt, dass es Sinn macht, dort, wo Lücken in
den Gebäudezeilen bestehen, den Gewässerraum den baulichen Gegebenheiten
anzupassen, da die Raumverhältnisse für das Gewässer ohnehin beengt blieben
(BGr, 4. März 2019, 1C_67/2018, E. 4.3). Übergeordnetes Ziel ist,
durch die Erteilung von Ausnahmebewilligungen im dicht überbauten Gebiet eine
Siedlungsentwicklung nach innen und eine aus der Sicht der Raumplanung
erwünschte städtebauliche Verdichtung (z.
B. durch das
Füllen von Baulücken) zu ermöglichen (BGE 139 II 470 E. 4.5)
4.4
Die
Beschwerdeführerin spezifiziert ihre privaten Interessen nicht weiter.
Naturgemäss ist dem Erhalt der Mauer ein gewisses ökonomisches Interesse
inhärent. Zudem hat die Gartenfläche der Beschwerdeführerin durch den Bau der
Mauer zumindest eine leichte Vergrösserung erfahren. Diese Vergrösserung
erfolgte indes nicht im Hinblick auf eine (erwünschte) städtebauliche
Verdichtung (vgl. oben E. 4.3), weshalb dieser Umstand nicht für die
Erteilung einer Ausnahmebewilligung spricht.
Dem – einzig monetären – privaten Interesse der
Beschwerdeführerin sind die vorliegend anzutreffenden öffentlichen Interessen
wie die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer sowie den Schutz
vor Hochwasser gegenüberzustellen. Diese grundsätzlich wichtigen öffentlichen
Interessen (oben E. 4.3) sind in vorliegender Angelegenheit zu
relativieren: Die Beschwerdegegnerin 2 bezeichnet den Bauchlauf zwar als
offen und wenig beeinträchtigt. Die Klassifizierung "wenig
beeinträchtigt" bezieht sich offenbar auf die GIS
Gewässer-Ökomorphologiekartierung und zeigt zugleich, dass der Bach an der
fraglichen Stelle nicht natürlich bzw. naturnah ist (vgl. GIS-Browser). So
wurde der D-Bach zur Gewährleistung der Vorflut teilweise verlegt sowie
ausgebaut und zur Untertunnelung der C-Strasse eingedolt. Trotz dieser
vorzunehmenden Abschwächung überwiegen die öffentlichen Interessen die geringen
privaten Interessen der Beschwerdeführerin deutlich. Folglich ist der Schluss
der Vorinstanz, wonach die Voraussetzungen für die Erteilung einer
gewässerschutzrechtlichen Ausnahmebewilligung nicht gegeben sind, nicht zu
beanstanden, weshalb die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin unbegründet
ist.
4.5
Schliesslich
ist der Antrag der Beschwerdeführerin, die Vorinstanzen zur Erteilung der
nachgesuchten Bewilligung unter Statuierung eines Anpassungs- und
gegebenenfalls eines Beseitigungsrevers im Fall der Realisierung eines
Gewässerschutzprojektes einzuladen, zu prüfen. Als Revers bezeichnet man
besondere Nebenbestimmungen einer Baubewilligung, welche primär die Wirkung
zukunftsorientierter öffentlich-rechtlicher Eigentumsbeschränkungen entfalten
(Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht,
5. A., Zürich 2011, S. 350). Der Revers muss ein Mittel zur
Herstellung von Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung
darstellen und somit etwa bei Ausnahmetatbeständen auf die Vermeidung der
Beeinträchtigung öffentlicher Interessen gerichtet sein (David Fries, Reverse
in der zürcherischen Baurechtspraxis, Zürich 1990, S. 190).
Der vorliegend offerierte Anpassungs- oder
Beseitigungsrevers stellt die Voraussetzung für die Erteilung der
gewässerschutzrechtlichen Ausnahmebewilligung indes nicht her. Die
gewässerschutzrechtlichen Bestimmungen zum Gewässerraum dienen nicht einzig dem
Hochwasserschutz, sondern gewährleisten darüber hinaus insbesondere die
natürlichen Funktionen der Gewässer. Letzteren ist mit dem auf eine nähere oder
fernere Zukunft gerichteten Revers indes wenig gedient, weshalb die
Interessenabwägung auch bei Anbringung eines Anpassungs- oder eines
Beseitigungsrevers nicht in massgeblicher Weise beeinflusst und jedenfalls
nicht zugunsten der Beschwerdeführerin ausfallen würde. Der entsprechende
Antrag der Beschwerdeführerin ist daher abzulehnen.
5.
5.1
Der
angefochtene Entscheid vom 20. September 2016 verweigerte die
nachträgliche Baubewilligung nicht einzig mangels Respektierung eines
genügenden Gewässerabstands (oben E. 4). Die Beschwerdegegnerin 1
erachtete die erstellte Natursteinmauer darüber hinaus als unvereinbar mit
§ 238 Abs. 1 PBG. Nach ständiger Praxis seien Mauern mit der hier
anzutreffenden Höhe zwischen 1,75 m und 2,1 m abzutreppen sowie zu
begrünen, was vorliegend unterlassen worden sei.
5.2
Vorliegend
ist eine Verletzung der Gestaltungsvorschrift von § 238 PBG nicht
hinreichend erstellt: Im Rekursverfahren bemängelte die Beschwerdeführerin die
Feststellung der Beschwerdegegnerin 1 bezüglich der Unvereinbarkeit der
Mauer mit § 238 PBG und erachtete die Verweigerung der kommunalen
Baubewilligung als unangebracht. Die Vor­instanz ging indes darauf nicht ein
und liess die Bewilligungsfähigkeit des Mauerteils entlang der C-Strasse ungeprüft,
da ohnehin ein Rückbau der ganzen Mauer notwendig sei.
Damit hat die Vorinstanz die Bewilligungsfähigkeit der
Natursteinmauer lediglich unter gewässerschutzrechtlichen Aspekten geprüft.
Ungeprüft blieb demgegenüber die Bewilligungsfähigkeit jenes Mauerteils entlang
der C-Strasse, welcher den Gewässerabstand einhält. Dieser Mauerabschnitt ist
mit einer Länge von ca. 6 m angesichts der insgesamt knapp 20 m
langen Mauer indes (auch mit Blick auf seine Funktion als Stützmauer) nicht
vernachlässigbar und kann nicht unbesehen als unselbständiger Bauteil – im Sinn
eines Mauertorsos – qualifiziert werden. Auch kann ohne nähere Abklärung und
Prüfung nicht ohne Weiteres auf eine Verletzung der Gestaltungsvorschrift von
§ 238 PBG geschlossen werden. Daher ist hinsichtlich dieses
Mauerabschnitts die Baurechtswidrigkeit (auch als Voraussetzung des
Wiederherstellungsbefehls) nicht rechtsgenügend erstellt. Der angefochtene
Entscheid erweist sich insoweit als rechtsfehlerhaft.
6.
6.1
Die
Beschwerdeführerin fordert sodann, zufolge Unverhältnismässigkeit sei von der
angeordneten Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands abzusehen. Die
Beschwerdegegnerin 1 erachtete die Unterschreitung des
Gewässerabstandsbereichs als nicht geringfügige Abweichung von den
Vorschriften. Somit überwiege das öffentliche Interesse an der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands die privaten Interessen der
Beschwerdeführerin, weshalb die Verhältnismässigkeit des Rückbaus der Mauer zu
bejahen sei.
6.2
Nach
§ 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und
Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Die Anordnung der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands muss verhältnismässig sein
(Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999; BGr,
26. April 2010, 1C_397/2009, E. 4.1). Dies ist nach ständiger
Rechtsprechung dann nicht der Fall, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen
Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der
dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen
(BGE 132 II 21 E. 6; VGr, 12. März 2008, VB.2007.00383, E. 7 ff.
und VGr, 4. April 2012, VB.2011.00565, E. 6 ff. auch zum
Folgenden).
Grundsätzlich kann sich auch die bösgläubig handelnde
Bauherrschaft auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz berufen. Sie muss aber in
Kauf nehmen, dass dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen
Zustands aus grundsätzlichen Überlegungen, nämlich zum Schutz der
Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, erhöhtes Gewicht beigemessen und
die der Bauherrschaft allenfalls entstehenden Nachteile nicht oder nur in
verringertem Mass berücksichtigt werden (BGE 132 II 21 E. 6.4;
Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 485).
6.3
Zunächst
ist zu prüfen, ob eine geringfügige Abweichung von den Bauvorschriften bzw. der
Baubewilligung vorliegt. Eine solche Abweichung liegt dann vor, wenn nur um
Weniges von der materiellen Vorschrift abgewichen wird und sie der
Bauherrschaft keinen oder nur einen geringen Nutzen bringt (VGr, 14. März
2007, VB.2006.00322, E. 4.2 = RB 2007 Nr. 67 = BEZ 2007 Nr. 20;
Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 484 f.).
Vorliegend fällt ins Gewicht, dass Teile der strittigen
Natursteinmauer den einzuhaltenden Gewässerabstand nicht nur knapp
unterschreiten. Vielmehr führt die Mauer auf einer Länge von knapp fünf Metern
entlang des D-Bachs und hält dabei lediglich einen Abstand von ca. 1,5 m zu
diesem ein. Somit ist eine geringfügige Abweichung von den Bauvorschriften zu
verneinen. Deshalb spielt es grundsätzlich keine Rolle, ob diese für die Bauherrschaft
keinen oder nur einen geringen Nutzen bringt (VGr,
16. November
2017, VB.2017.00011
, E. 4.2.3).
6.4
Bei
bedeutenderen Abweichungen von den materiellen Vorschriften können nur Gründe
des Vertrauensschutzes zu einem Verzicht auf die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands führen (VGr,
21. Januar
2016, VB.2015.00346, E. 4.2
). Einen praktisch besonders wichtigen
Anwendungsfall des Vertrauensschutzes stellt der Schutz der Privaten bei
unrichtigen Auskünften der Behörden dar, welcher indes
nur
dann greift, wenn verschiedene Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind (vgl. zum
Ganzen z.
B. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich 2016, N. 667 ff.).
Gemäss dem in den Akten liegenden Schreiben des von der
Beschwerdeführerin beigezogenen Gartenbauers vom 24. Oktober 2016 habe das
Bauamt ihm nach entsprechender telefonischer Frage im Oktober oder November
2013 geantwortet, dass keine neue Bewilligung eingeholt werden müsse, sofern
die sanierte Mauer die gleichen Masse hat und wieder mit Natursteinen erstellt
werde. Die kommunale Baubewilligungsbehörde bestreitet im vorliegenden
Verfahren eine derartige Auskunft.
Dem (nicht adressierten) Schreiben vom 24. Oktober
2016
sowie den übrigen Akten ist nicht zu entnehmen,
ob die angebliche mündliche behördliche Auskunft mit oder ohne Vorbehalt
erteilt wurde. Eine Auskunft begründet indes nur schutzwürdiges Vertrauen, wenn
sie vorbehaltlos erteilt worden ist (Häfelin/Müller/Uhlmann, N. 682). Nach
allgemeiner Erfahrung neigen Amtsstellen bei der Beantwortung von Fragen, zu
deren Entscheid sie nicht abschliessend zuständig sind und deren rechtliche
Tragweite noch wenig geklärt ist, berechtigterweise dazu, sich entsprechend
vorsichtig zu äussern. Somit erscheint bereits die Vorbehaltlosigkeit der
Auskunft zweifelhaft (vgl. VGr, 19. Januar 2017, VB.2016.00333,
E. 2.5.1). Weiter ist in Betracht zu ziehen, dass der Gartenbauer mit
diesem Schreiben ein Telefongespräch wiedergab, welches drei Jahre zurücklag,
weshalb der (genaue) Wortlaut der Auskunft – auch mangels Vorliegens zeitnah
getätigter Aktennotizen – kaum rekonstruierbar ist.
Indes vermag selbst die Zugrundelegung der in dieser Form
wiedergegebenen behördlichen Auskunft einen Vertrauensschutztatbestand nicht zu
begründen: Ein im Rahmen des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens
eingereichter Plan zeigt Grundriss und Ansicht der vormaligen sowie der
projektierten – und heute bestehenden – Natursteinmauer. Ein Vergleich der
beiden Mauern macht sogleich deutlich, dass diese – entgegen den Aussagen des
Gartenbauers zur Beschwerdeführerin im Vorfeld der Ausführung – nicht über die
gleichen Masse verfügt. Dies bestätigt zumindest hinsichtlich der Neigung
selbst das eingebrachte Gutachten der Beschwerdeführerin. Somit wurde die Mauer
in Abweichung von der vorgebrachten behördlichen Auskunft erbaut. Ändert sich
indes die tatsächliche Situation massgeblich, so hat die Behörde den neuen
Sachverhalt zu beurteilen und ist an ihre früheren Aussagen nicht mehr gebunden
(dazu
Häfelin/Müller/Uhlmann, N. 695). Die
vorgebrachte behördliche Auskunft hat die Beschwerdeführerin somit nicht zu
jener
Bauausführung ermächtigt
, welche sie
darauf tatsächlich in Angriff nahm
. Dieses Sachverhaltselement steht im
Übrigen auch einer behaupteten Gutgläubigkeit der Beschwerdeführerin entgegen,
da die Bauherrschaft in Abweichung von der behördlichen Auskunft die Mauer
errichtete.
6.5
Der
Wiederherstellungsbefehl muss schliesslich verhältnismässig und mithin
geeignet, erforderlich und zumutbar sein, um das angestrebte Ziel zu erreichen.
Die geeignete Massnahme muss unterbleiben, wenn sie in sachlicher, räumlicher,
zeitlicher und personeller Hinsicht über das Notwendige hinausgeht. Genügt
beispielsweise der Abbruch eines Teils des widerrechtlichen Baus, darf nicht
der Totalabbruch angeordnet werden (vgl. Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen
gegen illegales Bauen, Zürich 1999, S. 151 f.).
Hinsichtlich jenes Teils der Natursteinmauer, welcher den
vorgegebenen Gewässerabstand verletzt, fällt die
Interessenabwägung
a
ngesichts der wichtigen öffentlichen Interessen (oben E. 4.3), der
nicht mehr als geringfügig zu qualifizierenden
Abweichung von den Bauvorschriften (oben E. 6.3) und angesichts der
fehlenden Gutgläubigkeit der Bauherrschaft (mitsamt der daraus resultierenden
Einschränkung bei der Verhältnismässigkeitsprüfung, oben E. 6.2) zu
Ungunsten der Beschwerdeführerin aus. Die – unsubstanziiert – behaupteten hohen
Rückbaukosten vermögen daran nichts zu ändern
. Unerheblich ist
schliesslich, dass offenbar bis anhin am D-Bach kein Hochwasserschutzprojekt
realisiert wird (vgl. den Eventualantrag der Beschwerdeführerin). Der
Gewässerraum soll den Raumbedarf des Gewässers langfristig sicherstellen und
ist grundsätzlich unabhängig vom Bestehen konkreter Revitalisierungs- oder
Hochwasserschutzprojekte auszuscheiden bzw. freizuhalten (BGE 140 II 437
E. 5.4; BGr, 2. April 2019, 1C_106/2018, E. 5.8).
7.
7.1
Schliesslich
verlangt die Beschwerdeführerin zumindest die Wiederherstellung jenes Zustands,
wie er vor der Sanierung des Blocksteinwurfs entlang dem Bachbett während
annähernd 20 Jahren geherrscht habe und mithin eine Anpassung der
Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Beschlusses vom
20. September 2016 (vgl. den Subeventualantrag). Im angefochtenen
Beschluss wird die Beschwerdeführerin aufgefordert, die Rückbaumassnahmen und
das neue Projekt mit den zuständigen Stellen abzusprechen und sodann die
Revisionsunterlagen zur Bewilligung einzureichen (Dispositiv-Ziffer 2). Im
Unterlassungsfall drohte die Beschwerdegegnerin 1 die Ersatzvornahme an (Dispositiv-Ziffer 3).
7.2
Der
beschwerdeführerische Antrag bezieht sich auf Art und Umfang der
Wiederherstellungsmassnahme. Die konkreten Wiederherstellungsmassnahmen sind
indes in der angefochtenen Verfügung nicht festgehalten, sondern gemäss dieser
(erst) im Rahmen eines nachfolgend durchzuführenden Verfahrens zu bestimmen.
Die befehlende Sachverfügung (vgl. zur Begrifflichkeit
Ruoss
Fierz, S. 161)
steht insofern – zumindest teilweise – noch aus.
Folglich ist auf die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin mangels
Verfahrensbezug nicht einzugehen.
Im Übrigen bestimmt sich die Terraingestaltung entlang dem
D-Bach nach den vorliegenden Akten gemäss der Baubewilligung vom
24. Oktober 1996 mitsamt den bewilligten Plänen.
8.
Nach dem Gesagten ist die Sache
in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zur Neubeurteilung hinsichtlich jenem
Mauerabschnitt,
welcher den einzuhaltenden Gewässerabstand respektiert,
an das Baurekursgericht zurückzuweisen
.
9.
Die Gerichtskosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht sind grundsätzlich nach dem
Unterliegerprinzip zu verteilen (§ 70 VRG in Verbindung mit § 13
Abs. 2 VRG), wobei der Entscheidinstanz ein grosser Ermessensspielraum
zusteht. Das Obsiegen wird grundsätzlich daran gemessen, mit welchen Anträgen
der Verfahrensbeteiligte durchdringt (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13
N. 43 und N. 51). Vorliegend ist zu beachten, dass die
Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen nur in einem untergeordneten Punkt
durchgedrungen ist. Insofern ist angemessen, die Kosten des vorliegenden
Verfahrens der Beschwerdeführerin zu drei Vierteln und den
Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 je zu 1/8 aufzuerlegen. Eine reduzierte
Parteientschädigung steht weder der Beschwerdeführerin (mangels Obsiegens) noch
der Beschwerdegegnerin 1 (mangels besonderen Aufwands) zu. Über die Kosten
und Entschädigungsfolgen im Rekursverfahren wird das Baurekursgericht im neuen
Entscheid zu befinden haben.
10.
In Bezug auf den Mauerabschnitt im Gewässerabstandsbereich
liegt ein Endentscheid vor. Im Übrigen liegt ein Rückweisungsentscheid vor.
Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide
im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477
E. 4.2). Der vorliegende Entscheid ist daher diesbezüglich vor
Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an
Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde
(lit. b).
Demgemäss erkennt
die Kammer
:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der
Entscheid des Baurekursgerichts vom
21. März 2018
aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr.    3'000.--;     die übrigen Kosten betragen:
Fr.      130.--      Zustellkosten,
Fr.    3'130.--      Total der Kosten.
3.    Die
Kosten des Beschwerdeverfahrens werden
der
Beschwerdeführerin
zu
drei Vierteln und den
Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 je zu 1/8 auferlegt.
4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.    Gegen dieses
Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …