zh_verwaltungsgericht · VB.2022.00554 · 2022-11-30 · de

Submission | Frage der unzulässigen Vorbefassung. Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen können, dürfen sich am Verfahren nicht beteiligen (§ 9 SubmV). Die Vergabebehörde darf sodann nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Unternehmung, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könnte, Hinweise einholen oder annehmen, die bei der Ausarbeitung der Spezifikation für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden können (§ 16 Abs. 4 SubmV). Anbietende, welche im Sinn dieser Bestimmungen nicht bloss untergeordnet bei der Vorbereitung des Submissionsverfahrens mitgewirkt haben, gelten als vorbefasst. Reichen solche Unternehmen dennoch ein Angebot ein, ist dieses grundsätzlich vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Ein Ausschluss kommt jedoch nur infrage, wenn das Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils dargetan ist. Die Beweislast dafür obliegt dem Konkurrenten, der eine unzulässige Vorbefassung behauptet. Insofern ist diese Rechtsprechung klar von derjenigen zur Ausstandspflicht von Richtern und Behördenmitgliedern zu unterscheiden, bei welcher schon der objektiv begründete Anschein einer verpönten Beeinflussung ausreicht. Die Beschwerdeführerin vermag keine unzulässige Vorbefassung zu belegen; der blosse Eindruck genügt dazu nicht. Ein Wissensvorsprung, der - wie vorliegend - nicht dem (aktuellen, streitbetroffenen) Submissionsverfahren, sondern der bisherigen Tätigkeit eines Submittenten bei der Vergabestelle entspringt, ist nicht zu beanstanden (E.4). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 30.11.2022 VB.2022.00554
Zurich Verwaltungsgericht 30.11.2022 VB.2022.00554
Zurigo Verwaltungsgericht 30.11.2022 VB.2022.00554

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00554
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Geschäftsnummer:
VB.2022.00554
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 30.11.2022
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Frage der unzulässigen Vorbefassung.
Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen können, dürfen sich am Verfahren nicht beteiligen (§ 9 SubmV). Die Vergabebehörde darf sodann nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Unternehmung, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könnte, Hinweise einholen oder annehmen, die bei der Ausarbeitung der Spezifikation für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden können (§ 16 Abs. 4 SubmV). Anbietende, welche im Sinn dieser Bestimmungen nicht bloss untergeordnet bei der Vorbereitung des Submissionsverfahrens mitgewirkt haben, gelten als vorbefasst. Reichen solche Unternehmen dennoch ein Angebot ein, ist dieses grundsätzlich vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Ein Ausschluss kommt jedoch nur infrage, wenn das Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils dargetan ist. Die Beweislast dafür obliegt dem Konkurrenten, der eine unzulässige Vorbefassung behauptet. Insofern ist diese Rechtsprechung klar von derjenigen zur Ausstandspflicht von Richtern und Behördenmitgliedern zu unterscheiden, bei welcher schon der objektiv begründete Anschein einer verpönten Beeinflussung ausreicht. Die Beschwerdeführerin vermag keine unzulässige Vorbefassung zu belegen; der blosse Eindruck genügt dazu nicht. Ein Wissensvorsprung, der - wie vorliegend - nicht dem (aktuellen, streitbetroffenen) Submissionsverfahren, sondern der bisherigen Tätigkeit eines Submittenten bei der Vergabestelle entspringt, ist nicht zu beanstanden (E.4).
Abweisung.
Stichworte:
AUSSCHLUSS
SUBMISSIONSRECHT
VORBEFASSUNG
Rechtsnormen:
§ 9 SubmV
§ 16 Abs. IV SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2022.00554
VB.2022.00556
Urteil
der 1. Kammer
vom
30. November 2022
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter
José Krause,
Gerichtsschreiberin
Laura Diener.
In Sachen
A AG,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Baudirektion des Kantons Zürich, vertreten durch RA C,
Beschwerdegegnerin,
und
D AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Das Hochbauamt der Baudirektion des Kantons Zürich schrieb am
8. April 2022 auf SIMAP im Zusammenhang mit der Umnutzung des
Universitätskomplexes zum Schulraumprovisorium Sek II die Ausführung des
Bauauftrags BKP 248 – Gebäudeautomation im Campus Irchel in einem offenen
Submissionsverfahren im Staatsvertragsbereich aus.
Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 23. Mai 2022 gingen
sechs Angebote ein mit Preisen (netto inkl. MWST) zwischen Fr. 2'470'392.15
und Fr. 3'211'775.55. Die A AG offerierte für Fr. 2'987'339.50;
die D AG zum Preis von Fr. 2'848'040.35. Drei Angebote erwiesen sich
in der Folge als ungültig.
Der Zuschlag ging mit Verfügung vom 12. Juli 2022 zum
Betrag von Fr. 191'127.10.- (Schadstoffsanierung) und mit Verfügung vom 16. August
2022 für Fr. 2'656'913.25 (Installation von Lüftungsanlagen) an die D AG.
Diese Ergebnisse wurden den Anbietenden am 30. August 2022 mitgeteilt.
II.
Die A AG gelangte gegen beide Verfügungen mit
Beschwerden vom 15. September 2022 (Eingang 19. September 2022) an
das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, die Zuschläge
aufzuheben und ihr zu erteilen. Eventuell seien die Zuschläge aufzuheben und
die Sache zur rechtskonformen Durchführung an die Vergabestelle zurückzuweisen.
Sodann verlangte sie eine Parteientschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer. In
prozessualer Hinsicht beantragte sie, den Beschwerden (zunächst
superprovisorisch) aufschiebende Wirkung zu gewähren und der Vergabestelle den
Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin zu verbieten sowie Einsicht in
sämtliche Verfahrensakten.
Das Verwaltungsgericht
eröffnete je angefochtene Verfügung ein Beschwerdeverfahren (VB.2022.00554 und
VB.2022.00556) und untersagte mit separaten Präsidialverfügungen vom 19
. September
2022
der Beschwerdegegnerin in beiden Verfahren
einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, den Vertrag abzuschliessen.
Die
Beschwerdegegnerin
beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 6. Oktober 2022, die Beschwerden
vollumfänglich abzuweisen sowie eine Parteientschädigung zulasten der
Beschwerdeführerin. Die Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien
abzuweisen. Die eingereichten Akten bezeichnete sie teilweise als geheim.
Der Beschwerdegegnerin
wurde mit Präsidialverfügungen vom 7. Oktober 2022 weiterhin, bis zum
Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, der
Vertragsschluss untersagt.
Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin
teilweise Einsicht in die eingereichten Vergabeakten gewährt.
Die
Beschwerdeführerin
replizierte
am 24
. Oktober 2022
mit unveränderten Anträgen. Mit Präsidialverfügungen
vom 26. Oktober 2022 wurde der Beschwerdegegnerin weiterhin, bis zum
Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt,
den Vertrag abzuschliessen.
Mit Duplik vom 10. November
2022 hielt d
ie
Beschwerdegegnerin
ebenfalls
an den gestellten Begehren fest. Gleiches gilt
für die Triplik der Beschwerdeführerin, welche am 25. November 2022
eingereicht wurde.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur
Anwendung. Die Einzelheiten für die Vergabe von Aufträgen, die von der IVöB
erfasst werden, sind in der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003
(SubmV) geregelt.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 i.V.m. § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund
der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Die Beschwerdeführerin
macht in ihren Beschwerden
geltend,
die
beiden Zuschläge seien widerrechtlich erfolgt
, da die Zuschlagsempfängerin in unzulässiger Weise
vorbefasst gewesen sei
. Zudem macht sie eine Verletzung des
submissionsrechtlichen Gleichbehandlungsgebots geltend, da sie nicht zur
technischen Bereinigung zugelassen worden sei. Würde die Beschwerdeführerin mit
diesen Vorbringen durchdringen, so hätte sie als zweitplatzierte Anbieterin mit
geringem Punkterückstand eine realistische Chance auf den Zuschlag.
Ihre Beschwerdelegitimation ist demnach zu bejahen.
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerden
einzutreten.
3.
Die vorliegenden
Beschwerden richten sich zwar gegen zwei verschiedene Zuschlagsverfügungen
unterschiedlichen Datums, betreffen jedoch dasselbe Vergabeverfahren (mit
derselben Ausschreibung) und werfen die gleichen Rechtsfragen auf. Die vorerst
separat geführten Beschwerdeverfahren
VB.2022.00554
(Schadstoffsanierung), und
VB.2022.00556
(Installation Lüftungsanlagen) sind daher aus prozessökonomischen
Gründen zu vereinigen und gemeinsam zu behandeln (§ 71 VRG in Verbindung
mit Art. 125 lit. c der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember
2008 [ZPO]; vgl. auch Martin Bertschi/Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 4–31 N. 50–60.
Die
nachfolgenden Zitate beziehen sich, wo nicht anders vermerkt, auf die Akten im
Verfahren
VB.2022.00554
.
4.
4.1
Gegenstand der Ausschreibung war die Vergabe der
Lüftungsanlage im Zusammenhang mit der Umnutzung der Gebäude des Campus Irchel
für das Schulraumprovisorium von drei Kantonsschulen. Die Ausschreibung wurde
gemäss Ausführungen der Vergabebehörde (ausschliesslich) vom beauftragten
Fachplanunternehmen E AG vorbereitet und begleitet. Als Ansprechperson und
Projektleiter sei der Fachplaner F eingesetzt worden. Dies wurde von der E AG
mit Schreiben vom 7. November 2022 bestätigt.
Wie in den Submissionsbedingungen erwähnt, war am 27. April
2022 um 10.00 Uhr eine obligatorische Begehung der Baustelle vorgesehen,
wobei eine Nichtteilnahme zum Ausschluss des Angebots führen sollte
(Eignungskriterium 4). An der Begehung war für die Vergabestelle der Fachplaner
F von der E AG anwesend; für die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin nahm
daran Lüftungsmonteur G teil.
4.1.1
Die Beschwerdeführerin macht nun
zusammengefasst geltend, der bei der Mitbeteiligten angestellte Lüftungsmonteur
G habe die bei der Begehung anwesenden
Personen durch das Objekt geführt. Er sei in Besitz der Schlüssel gewesen und
habe die Anwesenden auf Vorleistungen und Ausführungsdetails hingewiesen. Er
habe über enorme Vorkenntnisse mit tiefem Detaillierungsgrad verfügt und ihm
seien auch Schnittstellen bekannt gewesen. Sein Wissen sei vom Fachplaner F in
allen Belangen bestätigt worden.
Da er in
Arbeitskleidung mit Logo der Mitbeteiligten vor Ort gewesen sei, habe sie
gedacht, er sei in der Funktion eines Servicemanns anwesend und sei zu keinem
Zeitpunkt davon ausgegangen, dass die Mitbeteiligte ebenfalls eine Offerte
einreichen werde.
Durch die detaillierten Kenntnisse der örtlichen
Gegebenheiten von
G
habe die
Zuschlagsempfängerin massgebliche Vorteile gehabt, um die Vergabe zu ihren
Gunsten zu beeinflussen. Insbesondere hätte sie dadurch die Möglichkeit gehabt,
preislich genauer zu kalkulieren und damit einen tieferen Preis anzubieten. Ein
Ausgleich des Wissensstands zwischen den Anbietenden sei, sofern dies überhaupt
möglich gewesen wäre, nicht erfolgt. I
n
diesen Umständen sei eine unzulässige Vorbefassung zu erblicken, welche zum
Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten hätte führen müssen.
4.1.2
In ihrer Beschwerdeantwort führte die Beschwerdegegnerin dazu aus, der
Umstand, dass Obermonteur G für die Mitbeteiligte an der Begehung teilgenommen
habe, sei darin begründet, dass jener zu diesem Zeitpunkt Arbeiten aus zwei
früheren Vergaben (provisorische Lüftung und Heizung) verrichtet habe. Er habe
daher den Fachbauleiter F bereits gekannt und über die für den Zugang zur
Baustelle nötigen Schlüssel verfügt. Es möge zutreffen, dass er Türen auf- und
zuschloss und Bemerkungen zur ihm bekannten Baustelle gemacht habe. Sämtliche
für die streitbetroffene Vergabe relevanten Informationen seien jedoch ausschliesslich
von F erläutert worden.
Von einer unzulässigen Vorbefassung könne keine Rede sein.
Das Leistungsverzeichnis und die weiteren Ausschreibungsunterlagen seien
ausschliesslich von der Vergabestelle selbst sowie vom Planerteam, insbesondere
vom beauftragten Fachplanerunternehmen erstellt worden. Die Mitbeteiligte habe
weder an der Vorbereitung der Ausschreibung mitgewirkt, noch anderweitig auf
die Ausschreibung oder die Ausarbeitung der Spezifikationen Einfluss genommen.
Wenn, wie hier, ein gewisser Wissensvorsprung nicht der Vorbereitung des
Submissionsverfahrens entspringe, sondern der bisherigen Tätigkeit von
Submittenten, sei dies nicht zu beanstanden.
Im weiteren Schriftenwechsel
hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.
4.2
Im Rahmen einer öffentlichen Beschaffung bezieht sich
die Problematik der Vorbefassung – wie vorliegend – regelmässig nicht auf
Mitarbeitende bei der Vergabebehörde, sondern auf Mitarbeitende bei den
anbietenden Unternehmen.
Insoweit bedeutet Vorbefassung eine Beteiligung
an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens. Sei es durch das Verfassen von
Projektgrundlagen, durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch
das Informieren der Beschaffungsstelle über bestimmte technische Spezifikationen
des zu beschaffenden Guts. Eine solche Beteiligung kann sich auf den
Anbieterwettbewerb auswirken und mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot und das
Verbot der Wettbewerbsverfälschung problematisch sein. Der vorbefasste Anbieter
kann versucht sein, die bevorstehende Beschaffung auf das von ihm angebotene
Produkt bzw. die von ihm angebotene Dienstleistung auszurichten. Oder er kann
die im Rahmen der Vorbereitung des Submissionsverfahrens gewonnenen Kenntnisse
bei der Erstellung der Offerte einsetzen (Wissensvorsprung). Ferner besteht die
Gefahr der Beeinflussung der Vergebungsbehörde durch den vorgängigen
persönlichen Kontakt (BGr, 25. Januar 2005, 2P.164/2004 m.w.H., E. 3.1;
VGr, 24. März 2022, VB.2021.00782, E. 3.2.3;
24. März 2022, VB.2021.00775, E. 3.2.3; Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 475
Rz. 1043, mit Hinweisen
).
4.2.1
Die Vergaberegeln bezwecken die
Gewährleistung eines echten, fairen und transparenten Wettbewerbs, in welchem
alle Anbietenden gleichbehandelt werden. Von zentraler Bedeutung ist dabei,
dass für alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen bestehen. Personen
oder Unternehmungen, welche als Anbieter an einer Submission teilnehmen wollen,
dürfen daher grundsätzlich nicht an der Vorbereitung der Vergabe mitwirken. Sie
hätten sonst unter Umständen die Möglichkeit, die Voraussetzungen der Vergabe
in einer für sie günstigen Weise zu beeinflussen, und könnten allenfalls auch
von einem Wissensvorsprung gegenüber den Mitbewerbern sowie von Vorteilen in
zeitlicher Hinsicht profitieren. Als Folge davon dürfen anderseits – ex post
betrachtet – Personen oder Unternehmungen, die an der Vorbereitung der Vergabe
mitgewirkt haben, wegen dieser Vorbefassung grundsätzlich nicht als Anbieter
auftreten.
4.2.2
Dem entsprechen die Regelungen
in der kantonalen Submissionsverordnung: Personen und Unternehmen, die an der
Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben,
dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen können, dürfen sich am
Verfahren nicht beteiligen (§ 9 SubmV). D
ie Vergabebehörde darf
sodann nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer
Unternehmung, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könnte,
Hinweise einholen oder annehmen, die bei der Ausarbeitung der Spezifikation für
eine bestimmte Beschaffung verwendet werden können (§ 16 Abs. 4 SubmV).
Anbietende, welche im Sinn dieser Bestimmungen nicht bloss untergeordnet bei
der Vorbereitung des Submissionsverfahrens mitgewirkt haben, gelten als
vorbefasst (BGr, 25. Januar 2005, Urteil 2P.164/2004, E. 3.3, in:
ZBl 106/2005 S. 473).
Reichen
solche Unternehmen dennoch ein Angebot ein, ist dieses grundsätzlich vom
Vergabeverfahren auszuschliessen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 481 Rz. 1052).
4.2.3
Ein Ausschluss eines Anbietenden
von einer Submission kommt jedoch nur infrage, wenn das Vorliegen eines
unzulässigen Wettbewerbsvorteils dargetan ist. Die Beweislast dafür obliegt dem
Konkurrenten, der eine unzulässige
Vorbefassung
behauptet (VGr, 29. August 2012, VB.2012.00309, E. 4.1;
10. September 2012, VB.2012.00328; 26. September 2012, VB.2012.00286;
vgl. auch VGr, 7. Oktober 2009,
VB.2009.00151, E. 2.2 = BEZ 2009 Nr. 57, m.w.H.; BGr, 25. Januar
2005, 2P.164/2004, E. 5.7.3 in: ZBl 106/2005, S. 473, m.w.H. und
auch zum Folgenden
). Insofern ist diese
Rechtsprechung klar von derjenigen zur Ausstandspflicht von Richtern und
Behördenmitgliedern zu unterscheiden, bei welcher schon der objektiv begründete
Anschein einer verpönten Beeinflussung ausreicht (VGr, 2. März 2015,
VB.2014.00433, E. 6.2).
4.2.4
Nicht zu beanstanden ist indes ein Wissensvorsprung, der nicht dem
(aktuellen, streitbetroffenen) Submissionsverfahren, sondern der bisherigen
Tätigkeit eines Submittenten entspringt (
Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 481 Rz. 1053; VGr, 29. August
2012, VB.2012.00309, E. 4.2;
13. August 2003, VB.2003.00161, E. 3a;
6. April 2001, VB.2000.00068, E. 4c = RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001
Nr. 24, auch zum Folgenden
). So
kann Anbietenden nicht verwehrt werden, Vorwissen auszunützen, das sie sich
durch frühere Arbeiten für denselben Arbeitgeber – allenfalls sogar am selben
Objekt – erworben haben.
Entsprechend wird bei der
Neuausschreibung eines Dauerauftrags der ursprüngliche Inhaber des Auftrags
nicht wegen Vorbefassung ausgeschlossen (VGr, 8. Dezember 2004,
VB.2004.00304, E. 3.3.2 = RB 2004 Nr. 39 = BEZ 2005 Nr. 5,
auch zum Folgenden). Zudem ist es durchaus zulässig, ein Gesamtprojekt in
mehrere Etappen zu unterteilen und die jeweiligen Vergabeverfahren zeitlich zu
staffeln. Die Ausführung einer einzelnen Etappe stellt grundsätzlich einen
eigenständigen Auftrag dar, was in der Regel keine Vorbefassung des
Zuschlagsempfängers für zeitlich später auszuführende Abschnitte bewirkt (VGr,
29. August 2012, VB.2012.00309, E. 4.2 m.w.H.). In gleicher Weise
führt auch die vorgängige Zusammenarbeit mit den Fachplanern der Vergabestelle
nicht zu einer unzulässigen Vorbefassung (VGr, 24. Oktober 2008,
VB.2008.104/178, E. 9.5; Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 481 Rz. 1053).
4.3
Vorliegend ergibt sich allein aus dem Umstand, dass
der Lüftungsmonteur der Mitbeteiligten den von der Vergabebehörde beauftragten
Fachbauleiter
F bereits gekannt und über die für den Zugang zur Baustelle nötigen Schlüssel
verfügt hat, noch keine unzulässige Vorbefassung. Ebenso wenig ist eine solche
darin zu sehen, wenn der Lüftungsmonteur der Mitbeteiligten Türen auf- und
zugeschlossen sowie Bemerkungen zur ihm bekannten Baustelle gemacht haben
sollte. So reicht es nach der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung
in einem Vergabeverfahren dazu nicht aus, wenn die
betreffende Person "den Anschein der Befangenheit bewirkt" haben
würde.
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin wären ohnehin nicht
ausreichend, um die behauptete Vorbefassung zu begründen; eine solche müsste
nach dem Ausgeführten von der Beschwerdeführerin bewiesen werden.
Da der Eindruck des Verhaltens bei Drittpersonen jedoch
– wie soeben ausgeführt – nicht massgeblich ist, kann auf die beantragten
Zeugeneinvernahmen verzichtet werden. So gab auch die bereits eingereichte
Aussage bloss den Eindruck einer weiteren an der Begehung beteiligten Person
wieder. Sodann erweist sich der pauschale Antrag auf Parteibefragung als
unsubstanziiert.
4.3.1
Dafür, dass G (in nicht bloss
untergeordneter Art und Weise) bei Vorarbeiten oder bei der Durchführung des vorliegenden
Vergabeverfahrens beteiligt gewesen wäre, bestehen keine Anhaltspunkte.
Hingegen
ist aufgrund der Akten nachvollziehbar, dass das Vorwissen von
G
aus früheren Aufträgen auf derselben
(Gross-)Baustelle, insbesondere aus demjenigen der Erstellung der provisorischen
Lüftungsanlage im Gebäude Y34 stammt. Dies ist nach dem Ausgeführten
vergaberechtlich zulässig.
4.3.2
Zu erwähnen ist ferner, dass eine
(obligatorische) Begehung der Baustelle stattfand, an welcher allen Anbietenden
gleichzeitig relevante Informationen zugänglich gemacht wurden. Damit konnte
zumindest teilweise ein Wissensausgleich stattfinden. Wenn zudem den
Ausführungen der Beschwerdeführerin zufolge der Lüftungsmonteur der
Zuschlagsempfängerin dabei "auf viele Details" hingewiesen haben
sollte, hat er damit lediglich weiter zu einer Angleichung des Kenntnisstands
der Anbietenden beigetragen.
4.3.3
Ohne
entsprechende Hinweise – und solche werden weder von der Beschwerdeführerin belegt
noch ergeben sie sich aus den Vergabeakten – kann unter den genannten Umständen
nicht auf einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil der Mitbeteiligten geschlossen
werden, welcher einen Ausschluss ihres Angebots vom Verfahren rechtfertigen
würde. Der Vorwurf der
Vorbefassung
erweist sich damit als unbegründet.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, dass ihr die
Gelegenheit zur technischen Bereinigung versagt und damit das
Gleichbehandlungsgebot verletzt worden sei.
5.1
Mit E-Mail
vom 17. Juni 2022 war die Beschwerdeführerin informiert worden, dass ihr
Angebot in die engere Auswahl gelangt und am 23. Juni 2022 um
14.30 Uhr eine technische Bereinigung geplant sei. Nachdem sie um
Verschiebung des Termins gefragt hat, ist ihr mit E-Mail vom 24. Juni 2022
mitgeteilt worden, dass keine "technische Bereinigung" erforderlich
sei, da sich ihr Angebot nicht auf dem ersten Platz befinde. Dazu führte die
Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort erklärend aus, nachdem ein klares
Submissionsergebnis vorgelegen habe, hätte auf eine "technische
Bereinigung" des Angebots der Beschwerdeführerin verzichtet werden können.
Aus den Akten ergibt sich sodann, dass zwei Gespräche geführt wurden; eines mit
der Zuschlagsempfängerin und eines mit einer dritten Anbieterin, welche in der
Folge ihr Angebot zurückzog.
5.2
Als vergaberechtliche Grundlage sind stets die Gebote
der Fairness und der Gleichbehandlung (Art. 1 Abs. 3 lit. b und Art. 11
lit. a IVöB) zu beachten, so auch bei der sogenannten Offertbereinigung. Letztere
dient dazu, die Angebote inklusive allfälliger Varianten vergleichbar zu machen
(
Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 293 Rz.
675
), wobei die
Vergabebehörde zur Vergleichbarmachung der Angebote verpflichtet ist (
§ 29 Abs. 3 SubmV; Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 289
Rz. 665
). Bei der Erfüllung dieser Pflicht steht ihr die
Möglichkeit der Offertbereinigung offen.
Im Rahmen der
Bereinigung
der Angebote sind allerdings lediglich
Erläuterungen und Berichtigungen erlaubt, welche dazu dienen, offensichtliche
Fehler zu korrigieren und Unklarheiten zu beseitigen, und damit die Angebote
für die Bewertung anhand der Zuschlagskriterien objektiv vergleichbar zu machen
(§§ 29 und 30 SubmV; Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 289, Rz. 664 f.).
Dabei kann es aber grundsätzlich nur um eine Klärung auf der Grundlage von
schon vorhandenen, fristgerecht eingereichten Angaben und Unterlagen gehen
(VGr, 29. Oktober 2019, VB.2019.00307, E. 5.1).
Rückfragen
durch
die Vergabebehörde zur Erläuterung oder Präzisierung eines Angebots sind
gestattet, sofern sie nicht zu einer nachträglichen Änderung oder Ergänzung
führen, welche den Rahmen der Vorschriften von § 29 und § 30 SubmV
sprengt (statt vieler, VGr, 20. Dezember 2017, VB.2017.00612, E. 4.2;
Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 198 ff. Rz. 438 ff., S. 313
N. 711). Beim Entscheid, ob sie vorhandene Unklarheiten durch
entsprechende
Rückfragen
beseitigen will, besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle
(VGr, 16. April 2015, VB.2015.00113, E. 3.3.2).
5.3
Vorliegend
ergibt sich aus den Protokollen der beiden Unternehmergespräche, dass bloss
Fragen gestellt wurden, die aufgrund der Vorgaben der Ausschreibung einer
Klärung bzw. Bestätigung bedurften oder die im Verhältnis zur Bedeutung des
gesamten Auftrags von untergeordneter Bedeutung waren. Wenn die
Beschwerdegegnerin den beiden Mitbewerberinnen Gelegenheit gab, ihre Angebote zu
präzisieren, ist dies daher mit Blick auf die submissionsrechtlichen Vorgaben nicht
zu beanstanden, zumal diese Präzisierungen für die Bewertung nicht relevant
waren.
Dass die Beschwerdeführerin im Gegensatz zu den
Mitbewerberinnen nicht zu einem Bereinigungsgespräch eingeladen bzw. wieder
ausgeladen wurde, stellte sodann keine rechtsungleiche Behandlung dar. Die
Vergabestelle durfte, nachdem mit der erstplatzierten Anbieterin bereits ein
(erfolgreiches) Gespräch stattgefunden hatte, mangels Notwendigkeit auf ein
Bereinigungsgespräch mit der Beschwerdeführerin verzichten. Es ist nicht
ersichtlich, dass das Angebot der Beschwerdeführerin nicht vergleichbar und
damit kein klares Bewertungsergebnis möglich gewesen wäre.
Zusammengefasst erwiesen sich damit die Rügen der
Beschwerdeführerin als unberechtigt. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
6.
Das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung
wird mit dem vorliegenden Entscheid
gegenstandslos
.
7.
Ausgangsgemäss
wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihr eine
Parteientschädigung nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Auch der
Beschwerdegegnerin ist keine
Parteientschädigung
zuzusprechen, da die Sach- und Rechtslage nicht
hinreichend komplex oder schwierig war, um bei einem grösseren
Gemeinwesen
, das im Rahmen seiner üblichen
Verwaltungstätigkeit regelmässig mit ähnlichen Fragestellungen konfrontiert ist,
den
Beizug
eines
Rechtsbeistands zu rechtfertigen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
8.
Beim
vorliegenden Auftragswert ist der Schwellenwert für Bauleistungen gemäss
Anhang 4 Ziffer 2 zum Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das
öffentliche Beschaffungswesen (BöB) nicht erreicht und die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten somit unzulässig (Art. 83 lit. f
Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in
Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b BöB). Folglich kann gegen
die vorliegende Verfügung nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG erhoben werden.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.
Die Beschwerdeverfahren VB.2022.00554 und
VB.2022.00556 werden vereinigt.
2.    D
ie Beschwerden werden abgewiesen.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 8'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.   180.--
Zustellkosten,
Fr. 8'180.--
Total der Kosten.
4.
Die Gerichtskosten werden der
Beschwerdeführerin auferlegt.
5.
Parteientschädigungen werden keine
zugesprochen.
6.
Gegen dieses Urteil kann subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
7.    Mitteilung an:
a)    die Beschwerdeführerin;
b)    die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte.