zh_verwaltungsgericht · VB.2024.00607 · 2025-04-29 · de

Abbruch Vergabeverfahren | Beschaffung von Baumeisterarbeiten: Abbruch und Wiederholung des Verfahrens. § 37 Abs. 1 aSubmV sieht die Möglichkeit eines Verfahrensabbruchs aus wichtigen Gründen vor und nennt "namentlich", mithin beispielhaft, vier Fälle, in welchen dieses Vorgehen gerechtfertigt ist. Ein rechtsgenügender wichtiger Grund liegt demnach insbesondere dann vor, wenn die Zielsetzungen für die Beschaffung verfehlt werden, wozu auch jene Fälle gehören, bei denen eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich wurde (§ 37 Abs. 1 lit. d aSubmV). Zudem sieht § 37 Abs. 2 aSubmV die Möglichkeit der Wiederholung des Vergabeverfahrens vor. Der Begriff der wesentlich geänderten Leistung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff und der richterlichen Überprüfung zugänglich, wobei der ausschreibenden Stelle in dieser Frage ein nach pflichtgemässem Ermessen auszuübender Spielraum zusteht, den das Verwaltungsgericht nur auf Rechtsverletzungen hin überprüfen kann (Art. 16 aIVöB; § 50 VRG). Die Beschwerdegegnerin begründet den Abbruch des Vergabeverfahrens damit, dass es sich bei der von ihr nachgefragten und nicht von allen Anbietenden akzeptierten Verlängerung der Angebotsgültigkeit um neun Monate um eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung im Sinn von § 37 Abs. 1 lit. d aSubmV handelt. Die Erklärung einer solchen Fristverlängerung vor deren Ablauf durch die Anbietenden ist vergaberechtlich zulässig, sofern die Angebote im Übrigen unverändert bleiben. Es handelt sich vorliegend um eine gegenüber den Ausschreibungsunterlagen untergeordnete Änderung. Sodann ist angesichts des Umstands, dass immer noch fünf Angebote (darunter dasjenige mit dem tiefsten Preis) verbleiben, ein wirksamer Wettbewerb nach wie vor gewährleistet. Unter den gegebenen Umständen liegt kein wichtiger Grund im Sinn des Submissionsrechts vor, welcher den Abbruch des Verfahrens zu rechtfertigen vermöchte (E. 4). Gutheissung und Rückweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 29.04.2025 VB.2024.00607
Zurich Verwaltungsgericht 29.04.2025 VB.2024.00607
Zurigo Verwaltungsgericht 29.04.2025 VB.2024.00607

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00607
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Geschäftsnummer:
VB.2024.00607
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 29.04.2025
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Abbruch Vergabeverfahren
Beschaffung von Baumeisterarbeiten: Abbruch und Wiederholung des Verfahrens.
§ 37 Abs. 1 aSubmV sieht die Möglichkeit eines Verfahrensabbruchs aus wichtigen Gründen vor und nennt "namentlich", mithin beispielhaft, vier Fälle, in welchen dieses Vorgehen gerechtfertigt ist. Ein rechtsgenügender wichtiger Grund liegt demnach insbesondere dann vor, wenn die Zielsetzungen für die Beschaffung verfehlt werden, wozu auch jene Fälle gehören, bei denen eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich wurde (§ 37 Abs. 1 lit. d aSubmV). Zudem sieht § 37 Abs. 2 aSubmV die Möglichkeit der Wiederholung des Vergabeverfahrens vor. Der Begriff der wesentlich geänderten Leistung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff und der richterlichen Überprüfung zugänglich, wobei der ausschreibenden Stelle in dieser Frage ein nach pflichtgemässem Ermessen auszuübender Spielraum zusteht, den das Verwaltungsgericht nur auf Rechtsverletzungen hin überprüfen kann (Art. 16 aIVöB; § 50 VRG).
Die Beschwerdegegnerin begründet den Abbruch des Vergabeverfahrens damit, dass es sich bei der von ihr nachgefragten und nicht von allen Anbietenden akzeptierten Verlängerung der Angebotsgültigkeit um neun Monate um eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung im Sinn von § 37 Abs. 1 lit. d aSubmV handelt. Die Erklärung einer solchen Fristverlängerung vor deren Ablauf durch die Anbietenden ist vergaberechtlich zulässig, sofern die Angebote im Übrigen unverändert bleiben. Es handelt sich vorliegend um eine gegenüber den Ausschreibungsunterlagen untergeordnete Änderung. Sodann ist angesichts des Umstands, dass immer noch fünf Angebote (darunter dasjenige mit dem tiefsten Preis) verbleiben, ein wirksamer Wettbewerb nach wie vor gewährleistet. Unter den gegebenen Umständen liegt kein wichtiger Grund im Sinn des Submissionsrechts vor, welcher den Abbruch des Verfahrens zu rechtfertigen vermöchte (E. 4).
Gutheissung und Rückweisung.
Stichworte:
ABBRUCH
BEGRÜNDUNG
GLEICHBEHANDLUNG
GÜLTIGKEIT
RECHTLICHES GEHÖR
SUBMISSIONSRECHT
VERLÄNGERUNG
WESENTLICHE ÄNDERUNG
WICHTIGER GRUND
WIEDERHOLUNG
Rechtsnormen:
Art. 13 lit. i IVöB
§ 37 Abs. I lit. d SubmV
§ 37 Abs. II SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2024.00607
Urteil
der 1. Kammer
vom 29. April 2025
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Josua Raster, Gerichtsschreiberin Laura Diener.
In Sachen
A AG,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Baudirektion Kanton Zürich
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Abbruch Vergabeverfahren,
hat sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 15. September 2023 eröffnete das
Hochbauamt des Kantons Zürich auf Simap ein offenes Submissionsverfahren zur
Beschaffung von Baumeisterarbeiten (BKP 211-01) für den Ersatzneubau des
Bezirksgerichts Hinwil (Projekt-Nr. 13602). Innert Frist gingen sechs
Angebote mit Preisen zwischen Fr. 3'323'629.05 (Angebot der A AG) und
Fr. 4'063'814.65 ein. Mit Verfügung vom 24. September 2024 wurde das
Submissionsverfahren mit der Begründung einer wesentlichen Änderung der
nachgefragten Leistung abgebrochen und angemerkt, es sei eine Neuauflage des
Verfahrens vorgesehen. Die Publikation auf Simap erfolgte am 25. September
2024.
II.
Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 4. Oktober
2024 an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, die
Abbruchverfügung aufzuheben und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, das
Vergabeverfahren weiterzuführen. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um
Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Schliesslich beanspruchte sie eine
Parteientschädigung. Mit Präsidialverfügung vom 7. Oktober 2024 wurde der
Beschwerdegegnerin einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Ausgang des Beschwerdeverfahrens
präjudizierende Vollzugsvorkehrungen zu treffen.
Das kantonale Hochbauamt beantragte mit Beschwerdeantwort vom
11. Oktober 2024, die Beschwerde und das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung abzuweisen, unter Kostenfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. Mit Präsidialverfügung vom 16. Oktober 2024 wurde
der Beschwerdegegnerin
weiterhin, bis zum Entscheid
über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Ausgang
des Beschwerdeverfahrens präjudizierende Vollzugsvorkehrungen zu treffen.
Mit Replik vom 23. Oktober 2024 hielt die A AG an
den gestellten Anträgen fest. Am 25. Oktober 2024 wurde
das Verbot,
den Ausgang des Beschwerdeverfahrens
präjudizierende Vollzugsvorkehrungen zu treffen, bis zum Entscheid über das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung weiterhin aufrechterhalten. Die
Duplik des Hochbauamts erfolgte am 1. November 2024 unter Festhalten an
den gestellten Anträgen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372).
Der Kanton Zürich ist der
neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen IVöB)
vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des Gesetzes über den Beitritt
zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. November 2019 [BeiG IVöB, LS 720.1]). Dieses ist seit dem
1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni 2023).
Gemäss Art. 64 Abs. 1 IVöB werden Vergabeverfahren, die vor
Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu
Ende geführt. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung
vom 15. September 2023 zugrunde liegt, gilt demnach altes Recht. Somit
gelangen die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. März 2001 (aIVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über
den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (aIVöB-BeitrittsG)
zur Anwendung. Anwendbar ist sodann die Submissionsverordnung vom 23. Juli
2003 (aSubmV).
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob
eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und der
Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Gegenstand
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet nicht ein Zuschlagsentscheid,
sondern der Abbruch des Vergabeverfahrens. Die zur Beschaffung vorgesehenen
Baumeisterarbeiten sollen erneut ausgeschrieben werden. Für die
Beschwerdeführerin, die bei einer Fortsetzung des Verfahrens als günstigste
Anbieterin realistische Aussichten auf den Zuschlag hätte, ist die
Beschwerdelegitimation zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen
geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
3.
Zunächst ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin zu prüfen,
die Beschwerdegegnerin habe den Entscheid unzureichend begründet und dadurch
ihr rechtliches Gehör verletzt.
3.1
Die
Beschwerdegegnerin hat
den Abbruch des
Verfahrens aus wichtigen Gründen in ihrer Verfügung vom 24. September 2024
nur sehr knapp begründet, nämlich damit, dass eine wesentliche Änderung der
nachgefragten Leistung erforderlich geworden sei. Weiter erwähnte sie darin, dass
eine Neuauflage des Verfahrens vorgesehen sei.
3.2
Dieses
Vorgehen stützt sich auf § 38 Abs. 2 aSubmV; danach sind Verfügungen
im Vergaberecht nur summarisch zu begründen (vgl. auch Art. 13 lit. h
aIVöB). Der allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt demgegenüber,
dass Entscheide der Verwaltungsbehörde weitergehend begründet werden
(Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999;
§ 10 Abs. 1 VRG); die Begründung von Verfügungen muss gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen
über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis
der Sache an die höhere Instanz weiterziehen können. Dazu müssen die
wesentlichen Überlegungen genannt werden, von denen sich die Entscheidinstanz
hat leiten lassen (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 10 N. 25). Den
Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehörige Begründung einerseits und
§ 38 Abs. 2 aSubmV anderseits löst die Gerichtspraxis dadurch, dass
die Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der Beschwerdeantwort
ergänzend und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen Gehörsanspruchs zu
begründen (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1; Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 1250). Damit einher geht
konsequenterweise auch die Befugnis der beschwerdeführenden Partei, zur
Beschwerdeantwort und damit zur ergänzenden Begründung der angefochtenen
Verfügung zu replizieren.
3.3
Die der
Beschwerdeführerin zugegangene Abbruchverfügung enthält keine dem § 38
Abs. 2 aSubmV genügende Begründung. Darin wurde lediglich der gesetzlich
vorgesehene Grund einer wesentlichen Änderung der nachgefragten Leistung genannt.
Um was für eine Änderung es sich dabei handelt, ging daraus nicht hervor. Auf
telefonische Nachfrage der Beschwerdeführerin w
urde ihr erklärt, dass eine Anbieterin keine
Einverständniserklärung für die Verlängerung der Angebotsgültigkeit abgegeben
habe, weshalb das Verfahren abgebrochen und neu ausgeschrieben werden müsse. Im
Beschwerdeverfahren hat die
Vergabebehörde ihren Entscheid sodann in der
Beschwerdeantwort ausführlich begründet und die Beschwerdeführerin erhielt
Gelegenheit, sich in der Replik zu diesen Ausführungen zu äussern. Im Rahmen
des allgemeinen Replikrechts erfolgten sodann weitere ergänzende Ausführungen.
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer
ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt daher als geheilt und ist für den
Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung (vgl. VGr, 17. September 2015,
VB.2015.00390, E. 3.1 mit Hinweisen; VGr, 17. Februar 2000,
VB.1999.00015, E. 4a = BEZ 2000 Nr. 25). Es bleibt zu prüfen, ob
die Beschwerdegegnerin befugt war, das Vergabeverfahren zu dessen Wiederholung abzubrechen.
4.
4.1
Das
Vergaberecht geht vom Grundsatz der Stabilität der Ausschreibung aus (vgl. dazu
Stefan Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Basel 2010,
N. 241 ff. und 247 ff. mit Hinweisen). Demnach ist eine Änderung
des Leistungsgegenstands nach der Offertöffnung grundsätzlich sowohl für die
Vergabebehörde als auch für die Anbietenden nicht zulässig. Dies ergibt sich
ohne Weiteres aus den vergaberechtlichen Grundsätzen der Gleichbehandlung der
Anbietenden und der Transparenz. Das Beschaffungsverfahren kann jedoch zu neuen
Erkenntnissen führen, die berücksichtigt werden können müssen. Entsprechend dem
Zweck des Vergabeverfahrens, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln
(§ 33 Abs. 1 aSubmV), muss es daher zulässig sein, von diesem
Grundsatz abzuweichen. Die Voraussetzungen dafür sind jedoch, insbesondere
wegen des bestehenden Missbrauchspotenzials, nicht leichthin zu bejahen (zum
Ganzen: VGr, 25. Oktober 2011, VB.2011.00330, E. 4.2 mit weiteren
Hinweisen).
Entsprechend dürfen die kantonalen Ausführungsbestimmungen gemäss
Art. 13 lit. i aIVöB den Abbruch und die Wiederholung des
Vergabeverfahrens nur aus wichtigen Gründen zulassen. § 37 Abs. 1 aSubmV
sieht die Möglichkeit eines Verfahrensabbruchs aus wichtigen Gründen vor und
nennt "namentlich", mithin beispielhaft (VGr, 23. Januar 2003,
VB.2002.00258, E. 3a = RB 2003 Nr. 57 [Leitsatz] = BEZ 2003
Nr. 15; 31. Januar 2002, VB.2000.00403, E. 2a = BEZ 2002
Nr. 10), vier Fälle, in welchen dieses Vorgehen gerechtfertigt ist. Ein
rechtsgenügender wichtiger Grund liegt demnach insbesondere dann vor, wenn die
Zielsetzungen für die Beschaffung verfehlt werden, wozu auch jene Fälle
gehören, bei denen eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung
erforderlich wurde (§ 37 Abs. 1 lit. d aSubmV; VGr, 22. Januar
2020, VB.2019.00820, E. 3.1; 12. Mai 2016,
VB.2015.00568/VB.2016.00005, E. 4.1). Zudem sieht § 37 Abs. 2
aSubmV die Möglichkeit der Wiederholung des Vergabeverfahrens vor.
Liegt eine wesentliche Projektänderung vor, d.
h. wird der
Beschaffungsgegenstand in einem zentralen Punkt geändert, folgt aus den Geboten
der Gleichbehandlung und der Transparenz, dass das Verfahren abgebrochen und
auf der geänderten Grundlage neu begonnen werden muss (vgl.
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz.
804).
Der Begriff der wesentlich geänderten Leistung ist ein unbestimmter
Rechtsbegriff und der richterlichen Überprüfung zugänglich (Galli/Moser/Lang/Steiner,
Rz. 822), wobei der ausschreibenden Stelle in dieser Frage
ein nach pflichtgemässem Ermessen auszuübender Spielraum
zusteht, den das Verwaltungsgericht nur auf Rechtsverletzungen hin überprüfen
kann (Art. 16 aIVöB; § 50 VRG;
Martin Beyeler, Überlegungen
zum Abbruch von Vergabeverfahren, AJP 7/2005, S. 784 ff.,
insbesondere S. 789;
vgl. auch BGE 134 II
192 E. 2.3).
4.2
Die
Beschwerdegegnerin führte in ihrer Beschwerdeantwort erläuternd aus, in den
Ausschreibungsunterlagen seien der (voraussichtliche) Arbeitsbeginn auf den 3. Juni
2024 und die (voraussichtliche) Arbeitsvollendung auf den 30. September
2025 terminiert worden. Die Verbindlichkeitsdauer der Angebote sei in den
Ausschreibungsunterlagen auf neun Monate festgelegt worden und die Angebote
seien damit nur bis Ende Juli 2024 gültig gewesen. Sie habe daher die
Anbietenden mit Schreiben vom 27. Juni 2024 angefragt, ob diese die
Gültigkeit ihrer Angebote bis am 25. Januar 2025 verlängern würden. Die
Beschwerdeführerin habe dies bestätigt, eine andere Anbieterin jedoch abgelehnt.
In der Ausschreibung sei vorgesehen, dass die offerierten
Preise bis zum 1. Juni 2026 fest seien und erst danach eine Preisanpassung
für Regiearbeiten erfolge. Damit hätten die Anbietenden keinen Anspruch auf
einen Teuerungsausgleich. Es sei problematisch, wenn die Beschaffungsstelle
eine Verlängerung der Bindefrist verlange, ohne dass die Anbietenden
Anpassungen ihrer Preise vornehmen könnten. Der Anspruch auf Gleichbehandlung
der Anbietenden verlange deshalb, dass entweder alle Anbietenden einer
Angebotsverlängerung zustimmen oder das Vergabeverfahren abgebrochen und
wiederholt werden müsse. Da sich die Ausführungstermine aufgrund der noch
ausstehenden Kreditbewilligung massiv verschieben würden und nicht alle
Anbietenden einer Verlängerung ihrer Angebotsgültigkeit zugestimmt hätten,
müsse ihr der Abbruch des Submissionsverfahrens und dessen Neuausschreibung
offenstehen.
4.3
Die
Beschwerdegegnerin begründet den Abbruch des Vergabeverfahrens mithin damit,
dass es sich bei der von ihr nachgefragten und nicht von allen Anbietenden
akzeptierten Verlängerung der Angebotsgültigkeit um eine wesentliche Änderung
der nachgefragten Leistung im Sinn von § 37 Abs. 1 lit. d aSubmV
handelt, was die Beschwerdeführerin in Frage stellt.
4.3.1
Zur Beantwortung der Frage, ob es sich um eine wesentliche Änderung
handelt, ist stets eine Einzelfallbetrachtung angezeigt (Suter, a.
a.
O., Rz. 250 ff. mit weiteren
Hinweisen und auch zum Folgenden). Massgebend ist, ob die Wiederholung des
Verfahrens als eine angemessene Rechtsfolge der konkreten Änderung erscheint.
Wesentlich ist eine Änderung dann, wenn sie wettbewerbswirksam ist, indem
aufgrund der geänderten Leistung ein anderer Verfahrensausgang resultieren
könnte. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn eine Ausweitung des Kreises
potenzieller Anbietenden zu erwarten ist oder wenn sich die Änderung spürbar
auf die Kalkulationsgrundlagen der Anbietenden auswirkt. Folglich müssen
wesentliche Leistungserhöhungen oder -kürzungen zu einem Verfahrensabbruch
führen.
4.3.2
Vorliegend zu beurteilen ist eine Verlängerung der Angebotsgültigkeit. Es handelt
sich dabei nicht um den Leistungsgegenstand an sich, sondern um eine Rahmenbedingung.
Nachdem die Beschwerdegegnerin den Beschaffungsgegenstand nicht ändert, ist
nicht ersichtlich, dass bei einer Neuausschreibung mit zusätzlichen Anbietenden
zu rechnen wäre. Zu erwarten wäre hingegen, dass die bisherigen Anbietenden in
Kenntnis der im ersten Verfahren eingegangenen Angebotspreise (deutlich)
preisgünstigere Angebote einreichen würden. Ein solches Vorgehen käme jedoch einer
verpönten Abgebotsrunde gleich und verdiente keinen Schutz (vgl. VGr, 31. Januar
2019, VB.2018.00455, E. 5.7.4).
4.3.3
Die Verlängerung der Angebotsgültigkeit umfasst eine Dauer von neun Monaten
(von Ende Juli 2024 auf Ende Januar 2025). Dies führt zu einer Bindung an die
offerierten Preise von insgesamt fünfzehn Monaten ab Einreichung der Offerte.
In diesem Zusammenhang weist die Beschwerdegegnerin auf die massive
Baukostenteuerung in den Jahren 2020–2023 und die damit verbundenen
Geschäftsrisiken der Anbietenden hin. Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen,
dass seit April 2023 praktisch keine Baukostenteuerung mehr feststellbar
gewesen sei, was die Beschwerdegegnerin in der Folge nicht bestritt. Darauf,
dass die Verlängerung der Angebotsbindung im derzeitigen Teuerungsumfeld kein
erhebliches unternehmerisches Risiko darstellt, deutet auch der Umstand, dass
bloss eine von sechs Anbieterinnen die Gültigkeit ihres Angebots nicht
verlängert hat. Damit handelt es sich bei der Verlängerung der
Angebotsgültigkeit von neun Monaten um eine gegenüber den
Ausschreibungsunterlagen untergeordnete Änderung, welche sich nicht spürbar auf
die Kalkulationsgrundlagen der Anbietenden auswirkt.
4.3.4
Weiter ist nicht nachvollziehbar, inwiefern aus dem Anspruch auf
Gleichbehandlung der Anbietenden abgeleitet werden könnte, dass das
Vergabeverfahren abgebrochen und wiederholt werden müsse, sofern nicht alle
Anbietenden einer Angebotsverlängerung zustimmen. Die Erklärung einer solchen
Fristverlängerung vor deren Ablauf durch die Anbietenden ist vergaberechtlich
zulässig, sofern die Angebote im Übrigen unverändert bleiben. Unter dieser
Voraussetzung kann sich die Erklärung einer verlängerten Bindefrist nicht ungleichbehandelnd
auswirken (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,
Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1882, 1904), zumal vorliegend allen
Anbietenden unter den gleichen Bedingungen die Einreichung der Zustimmung zur
Fristverlängerung offenstand. Unter den vorliegend gegebenen Umständen erweist
sich somit gestützt auf die Grundnorm von § 37 Abs. 1 aSubmV ein
Abbruch des Vergabeverfahrens ebenfalls nicht als zulässig. Sodann ist
angesichts des Umstands, dass immer noch fünf Angebote (darunter dasjenige mit
dem tiefsten Preis) verbleiben, ein wirksamer Wettbewerb nach wie vor
gewährleistet. Damit liesse sich der Abbruch auch nicht mit § 37 Abs. 1
lit. c aSubmV begründen.
4.4
Zusammenfassend
liegt unter den gegebenen Umständen kein wichtiger Grund im Sinn des Submissionsrechts
vor, welcher den Abbruch des Verfahrens zu rechtfertigen vermöchte. Demgemäss
ist der Verfahrensabbruch in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
Da ein Vergabeverfahren nur durch Zuschlag oder
rechtskräftigen Abbruch beendet werden kann, ist das strittige
Submissionsverfahren nach wie vor rechtshängig (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 797
und 818; VGr, 31. Januar 2019, VB.2018.00455/VB.2018.00503, E. 6; 22. Januar
2020, VB.2019.00820, E. 4.2). Die Vergabebehörde hält an der Beschaffung
fest und plante die Wiederholung der Ausschreibung im Sinn von § 37
Abs. 2 aSubmV. Die Sache ist daher zur Fortsetzung des Verfahrens an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen.
5.
Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
6.
Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss
§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG
nach dem Unterliegen. Aufgrund der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und
der Rückweisung an die Beschwerdegegnerin gilt die Beschwerdeführerin als
obsiegend. Demzufolge sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Nach
Massgabe des Streitwerts, der Schwierigkeit des Falls und des Zeitaufwands
erscheint eine Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.- angemessen
(§ 65a Abs. 1 f. VRG in Verbindung mit §§ 2 ff. der
Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 [GebV
VGr).
Aus den gleichen Gründen hat die Beschwerdegegnerin die
anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin zu entschädigen (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG). Als angemessen erscheint eine Parteientschädigung von
Fr. 2'500.- (inkl. Mehrwertsteuer).
7.
Der Gesamtwert der Vergabe übersteigt den massgeblichen
Schwellenwert für Bauleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. b in
Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen diesen
Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).
Ausserdem ist angesichts der Rückweisung davon auszugehen,
dass das vorliegende Urteil als Zwischenentscheid nur selbständig angefochten
werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 BGG erfüllt sind.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird die Abbruchverfügung des Hochbauamts des
Kantons Zürich vom 24. September 2024 aufgehoben und die Sache zur
Weiterführung des Verfahrens an dieses zurückgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 12'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.    130.--
Zustellkosten,
Fr. 12'130.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen, wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung
an:
a)    die Parteien;
b)    die Wettbewerbskommission (WEKO).