zh_verwaltungsgericht · VB.2025.00233 · 2025-08-14 · de

Submission | Erläuterung des Angebots; unzulässiges Abgebot. [Nach Eingang der Angebote führte die Vergabestelle Unternehmergespräche durch und wies einen Teil der Anbieterinnen auf drei Positionen mit grossen Differenzen unter den Angeboten hin. Die spätere Zuschlagsempfängerin machte bei zwei Positionen einen Kommafehler geltend, ihr dahingehend bereinigtes Angebot kam dadurch neu auf Rang 1 zu liegen.] Nach Art. 38 Abs. 2 IVöB kann die Vergabestelle von Anbietern verlangen, dass diese ihr Angebot erläutern (E. 6.1.1). Rückfragen zur Erläuterung oder Präzisierung sind gestattet, sofern sie nicht zu einer nachträglichen Änderung oder Ergänzung führen, die den Rahmen von Art. 38 f. IVöB sprengt. Erläuterungen dienen der Beseitigung von Unklarheiten oder zur Behebung geringfügiger Mängel (E. 6.1.2). Das Angebot der Zuschlagsempfängerin lag vor der Bereinigung in der Mitte aller Angebote – es wich lediglich um den Faktor 6,66 vom günstigsten Angebot ab. Vor diesem Hintergrund erscheint zumindest fraglich, ob die Position überhaupt erläuterungsbedürftig war (E. 6.2). Im Rahmen der Unternehmergespräche sind nicht alle Anbieterinnen auf die Positionen mit möglichen Fehlern hingewiesen worden. Die Unternehmergespräche sind damit nicht mit allen Anbieterinnen gleich geführt worden (E. 6.3). Der seitens der Mitbeteiligten angeführte Kommafehler wurde am Tag nach dem Unternehmergespräch, nach Einsicht in das Offertöffnungsprotokoll und damit in Kenntnis der Konkurrenzpreise, geltend gemacht (E. 6.4). Insgesamt bewirkte das Vorgehen der Vergabestelle eine Ungleichbehandlung der Anbieterinnen und lief auf ein unzulässiges Abgebot hinaus (E. 6.5). Ohne die Anpassung in der betreffenden Position kommt das Angebot der Mitbeteiligten auf Rang 3 zu liegen, die Beschwerdeführerin liegt neu auf Rang 1 (E. 6.6). Gutheissung und Rückweisung zur Zuschlagserteilung.

Zürich Verwaltungsgericht 14.08.2025 VB.2025.00233
Zurich Verwaltungsgericht 14.08.2025 VB.2025.00233
Zurigo Verwaltungsgericht 14.08.2025 VB.2025.00233

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2025.00233
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Geschäftsnummer:
VB.2025.00233
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 14.08.2025
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Erläuterung des Angebots; unzulässiges Abgebot.
[Nach Eingang der Angebote führte die Vergabestelle Unternehmergespräche durch und wies einen Teil der Anbieterinnen auf drei Positionen mit grossen Differenzen unter den Angeboten hin. Die spätere Zuschlagsempfängerin machte bei zwei Positionen einen Kommafehler geltend, ihr dahingehend bereinigtes Angebot kam dadurch neu auf Rang 1 zu liegen.]
Nach Art. 38 Abs. 2 IVöB kann die Vergabestelle von Anbietern verlangen, dass diese ihr Angebot erläutern (E. 6.1.1). Rückfragen zur Erläuterung oder Präzisierung sind gestattet, sofern sie nicht zu einer nachträglichen Änderung oder Ergänzung führen, die den Rahmen von Art. 38 f. IVöB sprengt. Erläuterungen dienen der Beseitigung von Unklarheiten oder zur Behebung geringfügiger Mängel (E. 6.1.2). Das Angebot der Zuschlagsempfängerin lag vor der Bereinigung in der Mitte aller Angebote – es wich lediglich um den Faktor 6,66 vom günstigsten Angebot ab. Vor diesem Hintergrund erscheint zumindest fraglich, ob die Position überhaupt erläuterungsbedürftig war (E. 6.2).
Im Rahmen der Unternehmergespräche sind nicht alle Anbieterinnen auf die Positionen mit möglichen Fehlern hingewiesen worden. Die Unternehmergespräche sind damit nicht mit allen Anbieterinnen gleich geführt worden (E. 6.3).
Der seitens der Mitbeteiligten angeführte Kommafehler wurde am Tag nach dem Unternehmergespräch, nach Einsicht in das Offertöffnungsprotokoll und damit in Kenntnis der Konkurrenzpreise, geltend gemacht (E. 6.4).
Insgesamt bewirkte das Vorgehen der Vergabestelle eine Ungleichbehandlung der Anbieterinnen und lief auf ein unzulässiges Abgebot hinaus (E. 6.5).
Ohne die Anpassung in der betreffenden Position kommt das Angebot der Mitbeteiligten auf Rang 3 zu liegen, die Beschwerdeführerin liegt neu auf Rang 1 (E. 6.6).
Gutheissung und Rückweisung zur Zuschlagserteilung.
Stichworte:
ABGEBOT
BEREINIGUNG
ERLÄUTERUNG
GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT
UNGLEICHBEHANDLUNG
Rechtsnormen:
Art. 5 Abs. III BV
Art. 9 BV
Art. 2 IVöB
Art. 11 lit. d IVöB
Art. 38 IVöB
Art. 38 Abs. I IVöB
Art. 38 Abs. II IVöB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2025.00233
Urteil
der 1.
Kammer
vom
14. August 2025
Mitwirkend: Abteilungspräsident Daniel Schweikert (Vorsitz),
Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter José Krause,
Gerichtsschreiber
Yann Aders.
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Evangelisch-reformierte Kirchgemeinde Zürich,
vertreten durch RA B,
Beschwerdegegnerin,
und
C AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich
ergeben:
I.
Die Evangelisch-reformierte Kirchgemeinde Zürich
eröffnete mit Ausschreibung vom 13. Dezember 2024 auf Simap.ch, der
elektronischen Beschaffungsplattform der Schweiz, ein offenes
Submissionsverfahren im Staatsvertragsbereich betreffend äussere Verputzarbeiten
für das Projekt "Gesamtinstandsetzung und Neunutzung des denkmalgeschützten
Kirchgemeindehaus' Wipkingen in 'Haus der Diakonie'". Gemäss dem
Offertöffnungsprotokoll vom 27. Januar 2025 gingen fünf gültige Angebote
ein, darunter das Angebot der A AG mit einem Preis von Fr. 907'195.70
und das Angebot der C AG mit einem Preis von Fr. 1'016'745.10. Nach
durchgeführten Unternehmergesprächen erteilte die Evangelisch-reformierte
Kirchgemeinde Zürich mit Verfügung vom 1. April 2025 der C AG den
Zuschlag zum bereinigten Nettopreis von Fr. 913'748.75. Auf dem zweiten
Platz rangierte gemäss der Bewertung der Vergabebehörde das Angebot der A AG.
II.
Die A AG gelangte dagegen mit Beschwerde vom
9. April 2025 an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte,
der Zuschlagsentscheid sei aufzuheben; der Beschwerde sei für die Dauer des Beschwerdeverfahrens
aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihr sei der Zuschlag zu erteilen.
Eventuell sei das Vergabeverfahren abzubrechen und eine Neuausschreibung
einzuleiten.
Mit Präsidialverfügung vom 14. April 2025 wurde der Evangelisch-reformierten
Kirchgemeinde Zürich ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über
das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.
Mit Eingabe vom 5. Mai 2025 beantragte die Evangelisch-reformierte
Kirchgemeinde Zürich die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten
sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich gesetzlicher
Mehrwertsteuer, zulasten der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdegegnerin
erklärte die eingereichten Akten als vertraulich; der Schutz von
Geschäftsgeheimnissen erstrecke sich insbesondere auf die Angebote sowie deren
Bewertung und die entsprechenden Vergleiche, weshalb nur die
Bewertungsergebnisse offengelegt werden könnten. Sie stellte sich nicht gegen
die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Mit Präsidialverfügung vom 13. Mai 2025 wurde der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. In ihrer Replik hielt die A AG
an ihrer Beschwerde fest. Die Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Der Kanton
Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des Gesetzes
über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG IVöB ist
seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni
2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung vom
13. Dezember 2024 zugrunde liegt, gilt demnach neues Recht. Somit gelangen
die Art. 51 ff. IVöB sowie § 3 BeiG IVöB zur Anwendung.
Anwendbar ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom 28. Juni
2023 (SVO).
1.2
Nach
§ 3 Abs. 1 BeiG IVöB ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB,
wozu auch der Zuschlag zählt (lit. e), unabhängig vom Auftragswert die
Beschwerde an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist
aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl.
BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Gemäss der
Angebotsbewertung erzielte die Mitbeteiligte mit 442 Punkten bei einer
Höchstpunktzahl von 500 die höchste Gesamtbewertung; das Angebot der Beschwerdeführerin
rangiert bei einem Rückstand von 4 Punkten auf Platz 2. Mit ihrer
Beschwerde macht die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht unzulässige
Preisanpassungen in der Position 411.753 (Mehrdicke Putz) geltend. Dringt
sie mit ihrer Rüge durch, hat sie – insbesondere angesichts des geringen
Punkteunterschieds – eine realistische Aussicht auf den Zuschlag. Die
Beschwerdelegitimation ist mithin zu bejahen. Da die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen
ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
Die Mitbeteiligte offerierte ihre Leistung zu
einem
Preis von Fr. 1'016'745.10
; das Angebot der Beschwerdeführerin
lautete auf
Fr. 907'195.70
. Nach einem
Unternehmergespräch sind die Positionen 411.753 (Mehrdicke Putz) und
721.901 (Trennschnitte) im Angebot der Mitbeteiligten jeweils vom
ursprünglichen Einheitspreis von Fr. 20.- auf Fr. 2.- reduziert
worden. Das Angebot der Mitbeteiligten reduzierte sich dadurch um Fr. 102
'996.35 auf Fr. 913'748.75. In Kombination mit der besseren
Bewertung aus den Firmenreferenzen erreichte die Mitbeteiligte neu den Rang 1
und gelangte dadurch zum Zuschlag.
3.1
Nach
Eingang der Angebote habe die von der Beschwerdegegnerin beigezogene D GmbH
im Rahmen des Offertvergleichs fest
ge
stellt
, dass bei drei Positionen (411.753, 715.911 und 721.901) potenziell
kalkulatorische Fehler wie Kommafehler und Übertragungsfehler – mit
Abweichungen um den Faktor zehn oder mehr – vorliegen könnten. Daraufhin lud
sie die Anbieterinnen zu Unternehmergesprächen ein, um die jeweiligen Angebote "technisch
zu bereinigen". Zwei der Mitbewerberinnen verzichteten angesichts der
grossen Preisdifferenzen ihrer Angebote auf eine Teilnahme.
3.2
Zu Beginn
der Unternehmergespräche bestätigten die Beschwerdeführerin und die
Mitbeteiligte, das Offertöffnungsprotokoll eingesehen zu haben. Die dritte
Anbieterin hatte bis zum Zeitpunkt des Unternehmergesprächs das
Offertöffnungsprotokoll nicht bestellt. Im Verlauf der Gespräche wurden die
Mitbeteiligte und die dritte Anbieterin darauf hingewiesen, dass bei den drei
zuvor genannten Positionen Rechnungsfehler entstanden sein könnten und die
Abweichungen im Vergleich mit den Mitbewerbern mindestens Faktor zehn betrügen.
Im Protokoll des Unternehmergesprächs mit der Mitbeteiligten ist unter
Ziff. 3.1.1 sodann festgehalten: "Der Unternehmer prüft die Preise
und bestätigt, respektive korrigiert offensichtliche Rechenfehler mit
entsprechender Angabe von neuen Einheitspreisen zusammen mit dem Protokoll. Die
Bestätigung der Einheitspreise hat über alle Positionen im LV zu erfolgen. Die
oben erwähnten Positionen sind Positionen, welche der Bauleitung im Rahmen der
Offertvergleiche aufgefallen sind." Am Tag nach dem Unternehmergespräch
bestätigte die Mitbeteiligte, dass bei den Positionen 411.753 und 721.901
der Einheitspreis falsch übertragen worden sei und sie die zwei Fehler
korrigiert habe. Anstelle der Fr. 20.- setzte sie bei beiden Positionen
neu Fr. 2.- ein. Damit reduzierte sich der Preis ihres Angebots um brutto
Fr. 103'374.- (Fr. 37'638.- für die Position 411.753 und Fr. 65'736.-
für die Position 721.901) auf Fr. 917'099.- oder netto Fr. 913'748.75
und lag somit nur noch Fr. 6'553.05 über dem Angebot der Beschwerdeführerin.
Im Gespräch mit der Beschwerdeführerin vom
14. Februar 2025 wurde vermerkt, dass bei der rechnerischen
Gesamtkontrolle keine entsprechenden Rechenfehler aufgefallen seien. Die
Beschwerdeführerin wurde aufgefordert, die Einheitspreise – zusammen mit den
nachzuliefernden Angaben über Subunternehmen – zu bestätigen, was sie im
Anschluss mit ihrem Schreiben vom 19. Februar 2025 auch tat.
3.3
Bei der
vorliegend strittigen Position 411.753 lagen die offerierten Einheitspreise
weit auseinander. Von den fünf eingegangenen Angeboten für die Mehrdicke des Verputzes
von 1 bis 20 mm lag das günstigste bei Fr. 3.-, jenes der Beschwerdeführerin
bei Fr. 8.50, das unbereinigte Angebot der Mitbeteiligten bei Fr. 20.-
und die weiteren Angebote bei Fr. 35.- bzw. Fr. 60.- pro
Quadratmeter. Angesichts der Fläche von 2'091 m
2
ergaben sich
damit Nettopreise zwischen Fr. 6'250.10 und Fr. 134'266.05 für die
gleiche Position. Die Summen der Einheitspreise für Dämmputz 33 mm
(Position 411.113) und Mehrstärke 1 bis 20 mm (Position 411.753)
betragen in der Offerte der Beschwerdeführerin Fr. 55.-, in der
bereinigten Offerte der Mitbeteiligten Fr. 67.- pro Quadratmeter.
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin macht zusammengefasst geltend, ihr Angebot zu einem Preis
von Fr. 907'195.70 sei gemäss Offertöffnungsprotokoll das zweittiefste
Angebot, jenes der Mitbeteiligten, das den Zuschlag erhielt, läge mit
Fr. 1'016'745.10 deutlich darüber. Einzig das Angebot der Mitbeteiligten
sei hinsichtlich des Preises bereinigt worden, alle weiteren Angebote nicht.
Die Reduktion des Preises in der Position 411.753 (Mehrdicke Putz)
erscheine unplausibel bzw. willkürlich; der neue Preis von Fr. 2.- wirke
unrealistisch tief und ziele nur darauf ab, den Gesamteingabepreis der
Mitbeteiligten auf das Niveau der Eingabe der Beschwerdeführerin zu senken. Es
handle sich nicht um einen offensichtlichen Kalkulationsfehler nach Art. 38
IVöB. Eine Preisanpassung gemäss Art. 39 Abs. 3 IVöB sei nicht
gestattet.
4.2
Die
Beschwerdegegnerin bringt dagegen zusammengefasst vor, die Rüge sei verspätet
erfolgt. Die Beschwerdeführerin habe bereits seit dem Unternehmergespräch vom
14. Februar 2025 um das nun monierte Vorgehen gewusst. Hätte sie dieses
für problematisch gehalten, hätte sie die Beschwerdegegnerin umgehend darauf
aufmerksam machen müssen. Es handle sich um eine zulässige
"Erläuterung" nach Art. 38 IVöB. Der handschriftliche Eintrag
"Fr. 2.-" habe sich bereits vor der Aushändigung des Offertöffnungsprotokolls
in den Unterlagen der Zuschlagsempfängerin befunden. Die Mitbeteiligte habe
damit nicht wissen können, welche Preise von den anderen Anbieterinnen
offeriert worden seien. Ferner habe der Einheitspreis von Fr. 2.- dem
Willen der Zuschlagsempfängerin entsprochen und dieser sei auch plausibel. Die
Vergabestelle sei verpflichtet, Ungereimtheiten auszuräumen. Es habe kein
Missbrauchspotenzial bestanden, die Gespräche seien standardisiert durchgeführt
worden.
5.
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Rüge sei
verspätet erfolgt. Dabei verkennt sie, dass es sich beim gerügten Mangel nicht
um einen Mangel in der Ausschreibung, sondern um einen Mangel im Verfahren, das
zum Zuschlag führte, dem Zuschlagsprozess, handelt. Die Beschwerdeführerin
konnte und musste dies nicht zu einem früheren Zeitpunkt rügen. Die Rüge wurde
nicht verspätet vorgetragen, weshalb darauf einzutreten ist.
6.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Preisanpassung sei
unzulässigerweise erfolgt, die Reduktion des Preises erscheine unplausibel bzw.
willkürlich. Die Beschwerdegegnerin stellt sich demgegenüber auf den
Standpunkt, es handle sich um eine zulässige Anpassung im Rahmen einer
Erläuterung nach Art. 38 Abs. 2 IVöB.
6.1
Die
Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen haben zum Ziel, einen
echten, fairen und transparenten Wettbewerb zu gewährleisten, in dem alle
Anbietenden gleichbehandelt werden (vgl. Art. 2 IVöB). In
vergaberechtlichen Verfahren sind insbesondere das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot
zu beachten. Die Vergabebehörde hat sich sodann ohne Willkür und nach Treu und
Glauben zu verhalten (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der
Bundesverfassung [BV]). Im kantonalen Vergaberecht hat der Auftraggeber auf
Abgebotsrunden zu verzichten (Art. 11 lit. d IVöB). Eine unzulässige
Abgebotsrunde liegt dann vor, wenn Anbietende eingeladen werden, ihre Preise zu
überprüfen und allenfalls zu reduzieren (VGr, 29. Oktober 2019,
VB.2019.00307, E. 5.1).
6.1.1
Im Vergaberecht gilt der Grundsatz der Unveränderbarkeit der Angebote; nach
der Einreichung sind nur Anpassungen im Rahmen von Berichtigungen und
Erläuterungen zulässig (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 312
Rz. 710, S. 313 Rz. 714; VGr, 26. September 2019,
VB.2019.00285, E. 4). Nach Art. 38 Abs. 2 IVöB kann der
Auftraggeber von den Anbietern verlangen, dass sie ihre Angebote erläutern. Er
hält die Anfrage sowie die Antworten schriftlich fest. Diese Bestimmung wurde
neu in die IVöB aufgenommen und ist seit 1. Oktober 2023 in Kraft. Sie
entspricht weitgehend dem bisherigen § 30 Abs. 1 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (aSubmV, aufgehoben per
1. Oktober 2023). Eine Rechtsänderung wurde mit dem neuen Art. 38 IVöB
nicht angestrebt (vgl. Vorlage 5772 vom 24. November 2021, ABl vom
17. Dezember 2021, S. 106). Die bisherige Praxis und Rechtsprechung
sind damit grundsätzlich weiterhin anwendbar.
6.1.2
Rückfragen durch die Vergabebehörde zur Erläuterung oder
Präzisierung eines Angebots sind gestattet, sofern sie nicht zu einer
nachträglichen Änderung oder Ergänzung führen, die den Rahmen der Vorschriften
von Art. 38 f. IVöB sprengt (vgl. VGr, 21. Dezember 2023,
VB.2023.00363, E. 3.5.1; 7. Juni 2018, VB.2018.00183, E. 4.1;
20. Dezember 2017, VB.2017.00612, E. 4.2; Galli/Moser/Lang/Steiner,
S. 198 ff. Rz. 438 ff., S. 313 Rz. 711).
Erläuterungen dienen in erster Linie der Beseitigung von Unklarheiten. Sie
können ferner zur Behebung von geringfügigen Mängeln dienen, um derentwillen
ein Ausschluss vom Verfahren unverhältnismässig wäre (VGr, 16. März 2023,
VB.2022.00740, E. 4.1). Dabei dürfen grundsätzlich nur unbeabsichtigte
Fehler korrigiert, das Angebot aber nicht geändert oder nachgebessert werden (
Vorlage
5772 vom 24. November 2021, ABl vom 17. Dezember 2021,
S. 106 f.). Die Erläuterung ist dabei auf das Erklären des bestehenden
Inhalts der fristgerecht eingereichten Offerte beschränkt (VGr, 30. November
2022, VB.2022.00554, E. 5.2; 29. Oktober 2019, VB.2019.00307,
E. 5.1;
Galli/Moser/Lang/Steiner,
S. 313 Rz. 711
;
Christoph Jäger, Technische Verhandlungen, Bereinigung der Angebote nach Art. 39
BöB 2019/IVöB 2019, in: Jean-Baptiste Zufferey/Martin Beyeler/Stefan Scherler
[Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2020, Zürich/Basel/Genf 2020,
Rz. 28).
6.2
Bei der
Position 411.753 weisen die zunächst offerierten Preise
eine
grosse Streuung
auf. Das ursprüngliche Angebot der Mitbeteiligten lag
vor der streitbetroffenen Bereinigung bei dieser Position jedoch preislich in
der Mitte der fünf eingegangenen Angebote. Es ist unbestritten, dass es sich
nicht um einen offensichtlichen Rechenfehler im Sinne von Art. 38 Abs. 1
IVöB handelt, der von Amtes wegen zu korrigieren wäre. Das Angebot in dieser
Position wich lediglich um den Faktor 6,66 vom günstigsten Angebot ab. Es
ist daher falsch, wenn im Unternehmergespräch mit der Mitbeteiligten gesagt
wurde, die drei genannten Positionen würden im Vergleich mit den Mitbewerbern
mindestens um den Faktor 10 abweichen. Das unbereinigte Angebot der
Position 411.753
der Mitbeteiligten entsprach im Übrigen auch
den Kalkulationsgrundlagen des Schweizerischen Maler- und
Gipserunternehmerverbands (SMGV). Damit erscheint es nicht von vornherein als
unplausibel. Ob die fragliche Position vor diesem Hintergrund überhaupt
erläuterungsbedürftig war, erscheint zumindest fraglich.
Im Gegensatz dazu war die – vorliegend nicht gerügte
–
Anpassung in der Position 721.901 für Trennschnitte
nachvollziehbar, fiel
dort
das Angebot der Mitbeteiligten doch
gänzlich aus dem Rahmen.
6.3
Die
Beschwerdegegnerin betont, dass in allen Unternehmergesprächen speziell auf die
drei Positionen mit möglichen Fehlern hingewiesen worden sei. Dies lässt sich
den Protokollen zu den Unternehmergesprächen indes nicht entnehmen. Als Inhalt
der Besprechung mit der Beschwerdeführerin wurde die technische Bereinigung des
Angebots der Beschwerdeführerin genannt. Dort wurde weiter festgehalten, dass
bei der rechnerischen Gesamtkontrolle keine entsprechenden Rechenfehler
aufgefallen seien. Die heutige Beschwerdeführerin wurde einzig aufgefordert,
die Einheitspreise zu bestätigen, ohne dass die Positionen mit möglichen
Abweichungen benannt wurden. Demgegenüber wurde der Mitbeteiligten mitgeteilt,
dass ihr Angebot in den drei erwähnten Positionen im Vergleich mit den
Mitbewerbern eine Abweichung um mindestens den Faktor 10 aufweise.
Die Unternehmerg
espräche sind somit,
entgegen der Behauptung der Beschwerdegegnerin, nicht gleich geführt worden.
Die Beschwerdeführerin wusste nicht, dass überhaupt Preispositionen angepasst
und auch nicht, in welchen Positionen Änderungen vorgenommen werden könnten
oder sollten.
6.4
Der
Mitbeteiligten ist anlässlich des Unternehmergesprächs vom 25. Februar 2025
Einsicht in das Offertöffnungsprotokoll gewährt worden. Daraus gingen die
offerierten Gesamtpreise der Mitbewerberinnen hervor. Die Korrektur wurde durch
die Mitbeteiligte am 26. Februar 2025, mithin einen Tag nach Einsicht in
das Offertöffnungsprotokoll, und damit in Kenntnis der Preise der Konkurrenz und
nach erfolgtem Hinweis auf die Positionen mit grosser Streuung, geltend
gemacht. Die Mitbeteiligte kannte
somit die Preisdifferenz zu den
günstigeren Angeboten, insbesondere auch zum Angebot der Beschwerdeführerin, und
wusste aufgrund der Informationen der Beschwerdegegnerin, bei welchen
Positionen eine Änderung der Offerte aufgrund einer festgestellten Streuung von
der Vergabebehörde akzeptiert werden würde.
Die Behauptung der Beschwerdegegnerin, dass der Vertreter
der Mitbeteiligten am Unternehmergespräch das handschriftlich ausgefüllte
Leistungsverzeichnis mit sich geführt habe, auf dem für die Positionen 411.753
und 721.901 jeweils Fr. 2.- als Einheitspreis festgehalten gewesen sei,
lässt sich dem Protokoll zum Unternehmergespräch nicht entnehmen: Es ist nichts
dahingehend protokolliert, dass die Mitbeteiligte den tags darauf angeführten Kommafehler
anlässlich des Unternehmergesprächs anhand der angeblich mitgeführten
Handnotizen erkannt und erwähnt hätte, wie die Beschwerdegegnerin vorbringt und
was bei einem Kommafehler ohne Weiteres möglich – und auch zu erwarten –
gewesen wäre. Dazu sind keine Berechnungen oder Kalkulationen erforderlich. Der
Einwand der mitgeführten Handnotizen wird erstmals mit dem Bericht der D GmbH
vom 2. Mai 2025 angeführt und datiert damit nach dem Vergabeentscheid und
nach bereits erhobener Beschwerde. Abgesehen davon findet sich in den Akten
kein Hinweis, dass bereits im handschriftlich ausgefüllten Leistungsverzeichnis
der Einheitspreis mit Fr. 2.- aufgeführt war.
6.5
Zusammenfassend
ergibt sich, dass das von der Beschwerdegegnerin gewählte Vorgehen eine
Ungleichbehandlung der Anbieterinnen bewirkte. Die im Rahmen des Unternehmergesprächs
erfolgte Anpassung des Einheitspreises in Position 411.753 geht über das
Erklären des bestehenden Inhalts des Angebots hinaus und
läuft im
Ergebnis auf ein verpöntes Abgebot hinaus.
6.6
Ohne die
Anpassung des Preises in Position 411.753 (aber unter Berücksichtigung der
Bereinigung bei der Position 721.901) beträgt der Angebotspreis der
Mitbeteiligten Fr. 951'249.25 netto. Damit erreicht die Mitbeteiligte noch
eine Punktzahl von total 406 und kommt somit auf Rang 3 zu liegen. Die
Beschwerdeführerin erreicht mit ihrem Angebot unverändert 438 Punkte und
damit die höchste Punktzahl aller Anbieterinnen und liegt neu auf Rang 1.
7.
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene
Zuschlagsentscheid der Beschwerdegegnerin vom 1. April 2025 aufzuheben.
Die Vergabe hat an die Beschwerdeführerin zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das
Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selbst; die Sache ist vielmehr mit
einer entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (vgl.
VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).
8.
Die Verfahrenskosten sind ausgangsgemäss der in der
Hauptsache unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).
9.
Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen
Schwellenwert für Bauleistungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum
Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen
(BöB) nicht, die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit
unzulässig (Art. 83 lit. f Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b
BöB). Folglich kann gegen den vorliegenden Entscheid nur subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden.
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird der Zuschlagsentscheid der Beschwerdegegnerin
vom 1. April 2025 aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin
zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.
5'
000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    130.--
Zustellkosten,
Fr. 5'130.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Wettbewerbskommission (WEKO).