zh_verwaltungsgericht · VB.2011.00503 · 2011-12-21 · de

Baubewilligung | Nachträgliche Verweigerung der sexgewerblichen Nutzung einer Wohnung; Befehl zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Ist die materielle Rechtmässigkeit einer Umnutzung nachträglich zu beurteilen, findet das im Zeitpunkt der Nutzungsänderung in Kraft stehende Recht Anwendung, es sei denn, das geltende Recht ist für die Bauherrschaft günstiger (E. 2). Der Betrieb des Erotikateliers war schon nach der zur Zeit der Nutzungsänderung geltenden BZO nicht bewilligungsfähig, da diese nur "nicht störende Betriebe" in den Wohnzonen erlaubt und die überwiegend sexgewerbliche Nutzung einer Wohnung nicht darunter fällt (E. 3.8). Wann die Baubehörde von der sexgewerblichen Nutzung erfahren hat und ob ihre Untätigkeit bis zur formellen Bauverweigerung einen Vertrauenstatbestand darstellt, kann offenbleiben (E. 4.2.2). Die Bewilligungspflichtigkeit der Umnutzung hätte der Beschwerdeführerin (bzw. ihren Rechtsvorgängern) bekannt sein müssen, weshalb sie sich nicht auf ihren guten Glauben berufen kann (E. 4.3.1 f.). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 21.12.2011 VB.2011.00503
Zurich Verwaltungsgericht 21.12.2011 VB.2011.00503
Zurigo Verwaltungsgericht 21.12.2011 VB.2011.00503

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00503
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Geschäftsnummer:
VB.2011.00503
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 21.12.2011
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 18.07.2012 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung
Nachträgliche Verweigerung der sexgewerblichen Nutzung einer Wohnung; Befehl zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands.
Ist die materielle Rechtmässigkeit einer Umnutzung nachträglich zu beurteilen, findet das im Zeitpunkt der Nutzungsänderung in Kraft stehende Recht Anwendung, es sei denn, das geltende Recht ist für die Bauherrschaft günstiger (E. 2). Der Betrieb des Erotikateliers war schon nach der zur Zeit der Nutzungsänderung geltenden BZO nicht bewilligungsfähig, da diese nur "nicht störende Betriebe" in den Wohnzonen erlaubt und die überwiegend sexgewerbliche Nutzung einer Wohnung nicht darunter fällt (E. 3.8).
Wann die Baubehörde von der sexgewerblichen Nutzung erfahren hat und ob ihre Untätigkeit bis zur formellen Bauverweigerung einen Vertrauenstatbestand darstellt, kann offenbleiben (E. 4.2.2). Die Bewilligungspflichtigkeit der Umnutzung hätte der Beschwerdeführerin (bzw. ihren Rechtsvorgängern) bekannt sein müssen, weshalb sie sich nicht auf ihren guten Glauben berufen kann (E. 4.3.1 f.).
Abweisung.
Stichworte:
AUSNAHMEBEWILLIGUNG
BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
BEWILLIGUNGSPFLICHT
DULDUNG
IDEELLE IMMISSIONEN
NUTZUNGSÄNDERUNG
SEXGEWERBE
STÖRENDER BETRIEB
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VERTRAUENSSCHUTZ
WIEDERHERSTELLUNGSBEFEHL
WIRTSCHAFTSFREIHEIT
WOHNNUTZUNG
ZONENWIDRIGKEIT
ZWANGSMASSNAHMEN
Rechtsnormen:
Art. 9 BV
Art. 27 BV
§ 52 Abs. I PBG
§ 220 PBG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 4
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2011.00503
Urteil
der 1. Kammer
vom
21. Dezember 2011
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Robert Wolf,
Gerichtsschreiber
Robert Lauko.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Baubehörde I, vertreten durch RA C,
Beschwerdegegnerin,
und
D,
Mitbeteiligter,
betreffend Baubewilligung,
hat sich ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 14. Dezember 2009 verweigerte die
Baubehörde I dem Atelier E als Bauherrschaft die sexgewerbliche Nutzung
einer Wohnung im Mehrfamilienhaus auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der F-Strasse
02 in J und ordnete die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands innert 60
Tagen an.
II.
Auf den von A hiergegen erhobenen Rekurs trat die
Baurekurskommission III mit Entscheid vom 5. Mai 2010 mangels
Beschwerdelegitimation nicht ein.
III.
Die von A gegen diesen Nichteintretensentscheid geführte
Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 3. November 2010
(VB.2010.00299) ab.
IV.
Mit Urteil vom 18. April 2011 hiess das Bundesgericht
die von A hiergegen gerichtete Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gut und wies die Sache zur neuen Beurteilung im Sinn der
Erwägungen an die Baurekurskommission III des Kantons Zürich (ab dem 1. Januar
2011: Baurekursgericht) zurück.
V.
Mit Entscheid vom 15. Juni 2011 hiess das
Baurekursgericht den Rekurs im zweiten Rechtsgang teilweise gut und setzte die
Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands neu auf 120 Tage ab
Rechtskraft der Verfügung vom 14. Dezember 2009 an. Im Übrigen wies es den
Rekurs ab.
VI.
Mit Beschwerde vom 17. August 2011 beantragte A dem
Verwaltungsgericht, den Entscheid des Baurekursgerichts vom 15. Juni 2011
aufzuheben und ihr für die sexgewerbliche Nutzung ihrer gemieteten Wohnung eine
Bau- und Nutzungsbewilligung, eventuell eine Ausnahmebewilligung zu erteilen.
Eventuell sei die Frist zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands auf
120 Tage zu erstrecken. Subeventuell sei das Verfahren zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der Beschwerdegegnerin.
Am 31. August 2011 beantragte das Baurekursgericht
ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort
vom 6. Oktober 2011 schloss die Baubehörde I auf Abweisung der Beschwerde
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. In
ihrer Stellungnahme vom 31. Oktober 2011 hielt A an ihren Rechtsbegehren fest.
Hierzu nahm die Baubehörde I am 5. Dezember 2011 Stellung. Der Mitbeteiligte
liess sich nicht vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Mehrfamilienhaus F-Strasse 02 befindet sich in der
Wohnzone W3 60 % gemäss Bau- und Zonenordnung der Gemeinde I vom 26. September
2006 (BZO 2006).
Nach Angaben der Beschwerdeführerin und des Mitbeteiligten
besteht in der streitbetroffenen Zweizimmerwohnung seit 1999 das sexgewerbliche
Atelier E, dessen Betrieb die Beschwerdeführerin "vor mehr als zwei
Jahren" von ihrer Vorgängerin übernommen hat (siehe Rekursentscheid
E. 5.3). Mit Verfügung vom 14. Dezember 2009 verweigerte die
Beschwerdegegnerin die baurechtliche Nutzung der Wohnung für sexgewerbliche
Zwecke und verzichtete auf die Durchführung eines ordentlichen nachträglichen
Bewilligungsverfahrens. Ausserdem ordnete sie – unter Androhung der
Ersatzvornahme – die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands innert 60
Tagen ab Rechtskraft der Verfügung an.
Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, ist die Zulässigkeit
des angefochtenen Beschlusses aufgrund der von der Beschwerdeführerin im
Beschwerdeverfahren VB.2010.00299 richtiggestellten Sachlage zu beurteilen,
wonach in den betreffenden Räumlichkeiten erotische Massagen praktiziert
werden, was ohne Weiteres als sexgewerbliche Nutzung gelten kann.
2.
Ist die materielle Rechtmässigkeit einer Baute und Anlage
bzw. deren Nutzung nachträglich zu beurteilen, findet nach ständiger
Rechtsprechung dasjenige Recht Anwendung, das bei der baulichen oder
nutzungsmässigen Änderung in Kraft stand. Hat sich dieses Recht in der
Zwischenzeit geändert, so ist nur dann darauf abzustellen, wenn es für die
Bauherrschaft günstiger ist (
BGE 123 II 248 E. 3a/bb;
BGr 5. Mai 2003, 1P.771/2001, E. 7;
Christoph Fritzsche/Peter
Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011,
S. 772 ff.).
3.
3.1
Nach
Ansicht der Beschwerdeführerin habe die Beschwerdegegnerin bis zum Erlass der
geltenden Bau- und Zonenordnung eine liberale Praxis betreffend sexgewerbliche
Etablissements angewandt und die beiden im streitbetroffenen Mehrfamilienhaus
ansässigen Institute (Atelier E und G) jahrelang geduldet. Mit anderen
Worten habe die Beschwerdegegnerin Massagesalons unter dem Regime der damals
geltenden Bauordnung vom 26. Juni 1984 (BZO 1984) nicht als störende
Betriebe im Sinn von § 52 Abs. 3 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September
1975 eingestuft. Bei dieser Praxis sei sie zu behaften. Die Feststellungen des
Baurekursgerichts, die praktizierte Nutzung sei als störend betrachtet worden,
fänden auch in den Akten keine Stütze.
3.2
Dem hält
die Beschwerdegegnerin entgegen, sie habe erst mit der Eingabe dreier
Stockwerkeigentümer der Liegenschaft F-Strasse 02 vom 16. Januar 2006 von
der Nutzung der streitbetroffenen Wohnung als Sexsalon erfahren, nachdem das
Problem zuvor anlässlich einer Stockwerkeigentümerversammlung des
Mehrfamilienhauses vom 10. August 2005 thematisiert worden sei. Daraufhin
habe sie das Gebäude baupolizeilich begutachten lassen. Das durch H AG am
2. Februar 2006 erstellte Gutachten sei zur Empfehlung gelangt, es sei
(politisch) zu entscheiden, in welchen Zonen gewerbliche Sexsalons zugelassen
bzw. in welchen Zonen eine solche Nutzung verboten werden solle. In der Folge
habe die Gemeinde die BZO 1984 revidiert und die neue Bestimmung von Art. 17
Abs. 2 Satz 2 mit dem ausdrücklichen Verbot von Sexgewerbe in
bestimmten Wohnzonen in die geltende Bau- und Zonenordnung aufgenommen.
3.3
Wohnzonen
sind in erster Linie für Wohnbauten bestimmt; dieser Nutzweise zugerechnet
werden auch Arbeitsräume, die mit einer Wohnung zusammenhängen und in einem
angemessenen Verhältnis zur eigentlichen Wohnfläche stehen (§ 52 Abs. 1
PBG). Die kommunale Bau- und Zonenordnung kann in Wohnzonen mässig störende
(oder auch nur nicht störende) Betriebe zulassen; stark störende Betriebe und
solche, die unverhältnismässigen Verkehr auslösen, sind hingegen nicht zulässig
(§ 52 Abs. 3 PBG).
In
die Auslegung von kompetenzgemäss erlassenen kommunalen Vorschriften durch die
Gemeindebehörden darf nach ständiger Rechtsprechung nicht eingegriffen werden,
wenn sie vertretbar und nicht rechtsverletzend ist; die kantonalen
Rechtsmittelinstanzen haben sich deshalb bei der Überprüfung zurückzuhalten (RB
1981 Nr. 20; VGr, 19. Mai 1988, BEZ 1988 Nr. 14 E. 1h).
Dies trifft auch in der vorliegenden Streitsache zu, wo es zwar nicht um die
Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs des Gemeinderechtes geht, aber
letztlich doch um die Auslegung einer im Rahmen von § 49a Abs. 3 PBG
liegenden Bestimmung der Bau- und Zonenordnung (RB 1998 Nr. 95 E. 3b
= BEZ 1999 Nr. 1). Dem Verwaltungsgericht kommt im Gegensatz zu den
Vorinstanzen von vornherein nur eine Rechtskontrolle zu (§ 50 Abs. 1
in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]).
3.4
Bezüglich
der im Hinblick auf die erlaubten Lärmeinwirkungen üblichen und seit je
getroffenen (typisierten) Differenzierung zwischen nicht, mässig und stark
störendem Gewerbe kommt seit dem Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober
1983 und der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 dem kantonalen
und kommunalen Recht keine selbständige Bedeutung mehr zu. Die Zulässigkeit von
Betrieben richtet sich heute unter lärmschutzrechtlichen Aspekten
ausschliesslich nach dem Umweltschutzgesetz und seinen Ausführungsbestimmungen.
Soweit es um raum- und
ortsplanerische Anliegen geht, haben die erwähnten Kategorien von Betrieben
ihre Bedeutung indessen nicht verloren (BGE 123 II 560 E. 3c; 118 Ia 112
E. 1b; RB 1994 Nr. 73; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-,
Bau- und Umweltrecht, 3. A., Bd. 1, Zürich 1999, Rz. 550 f.).
Berücksichtigt werden können namentlich ideelle Immissionen, das heisst
Einwirkungen, welche das seelische Empfinden verletzen beziehungsweise
unangenehme psychische Eindrücke erwecken (VGr, 2. Dezember 2009, VB.2009.00417,
E. 3.1 = BEZ 2010 Nr. 2; BGE 108 Ia 140). Auch solche Einwirkungen
können die Wohnqualität, und sei es auch nur über den Ruf der Wohngegend, in
erheblichem Mass beeinträchtigen (BGr, 27. Januar 2005, 1P.160/2004,
E. 4.1). Dabei wird nicht vorausgesetzt, dass die Störungen des
Wohlbefindens an nach aussen in Erscheinung tretende Vorgänge anknüpfen, wie
beispielsweise bei Betrieben des Sexgewerbes an aufreizende Werbung oder die
Begegnung mit Freiern und dergleichen. Ins Gewicht fallen überdies Einwirkungen
auf das psychische Wohlbefinden, die aus der blossen Vorstellung darüber
entstehen, was im Innern eines benachbarten Gebäudes vor sich geht (VGr, 2. Dezember
2009, VB.2009.00417, E. 3.1 = BEZ 2010 Nr. 2).
3.5
Enthält die Bau- und Zonenordnung keine nähere Umschreibung
der zulässigen Nutzungen,
verlangt das Verwaltungsgericht ausserdem in
ständiger Praxis, dass eine Baute oder Anlage nicht nur hinsichtlich der mit
ihr verbundenen Immissionen, sondern auch von ihrer raumplanerischen
Zweckbestimmung her in eine bestimmte Zone passt (funktionale Betrachtungsweise;
VGr, 2. Dezember 2009,
VB.2009.00417
, E. 3.2 = BEZ 2010 Nr. 2
). Auch Betriebe,
die nicht gegen das Umweltschutzgesetz und seine Ausführungsbestimmungen
verstossen, können deshalb zonenwidrig sein, wenn sie ihrem Charakter nach
nicht in eine Zone passen, das heisst in Bezug auf reine Wohnzonen nicht der
Befriedigung der täglichen Bedürfnisse von Quartierbewohnern dienen (VGr, 18. November
2009,
VB.2009.00324, E. 4.3
).
3.6
Nach Art. 17
der BZO 1984, wie sie bis 24. Oktober 2007 in Kraft stand, waren in der
Wohnzone W3 60 % nur nicht störende Betriebe zulässig; ausdrückliche Regelungen
über die (Un-)Zulässigkeit sexgewerblicher Nutzungen enthält die BZO 1984
nicht. Im Anhang zur BZO 1984 werden sodann "Beispiele für
Betriebskategorien nach verwaltungsgerichtlicher Praxis" aufgezählt. Als
"nicht störend" sollen etwa Bäckereien, Coiffeurläden, ärztliche
Praxisräume oder Ateliers für stille Berufe gelten. Hinweise auf die
Zulässigkeit sexgewerblicher Nutzungen sind auch im Anhang keine ersichtlich.
3.7
Den Akten
lässt sich zu einer allfälligen Bewilligungs- bzw. Verweigerungspraxis der
Beschwerdegegnerin bezüglich sexgewerblicher Etablissements nichts entnehmen.
Einschlägige Präjudizien werden von keiner Seite angeführt. Aus einer blossen
Duldung entsprechender Aktivitäten könnte von vornherein keine eigentliche
Bewilligungspraxis der Behörde abgeleitet werden; von Bedeutung wäre eine
bewusste Duldung nur unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes (dazu unten
E. 4). Mit der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin ein baupolizeiliches
Gutachten über die Umnutzung der streitbetroffenen Wohnung erstellen liess,
spricht einiges dafür, dass diese sich erstmals durch den streitbetroffenen
Massagesalon mit der Frage der sexgewerblichen Nutzung in einer Wohnzone konfrontiert
sah. Damit ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin weder dargetan
noch ersichtlich, dass im Jahr 1999, als der Massagesalon angeblich den Betrieb
aufnahm, eine kommunale Praxis zu Art. 17 BZO 1984 bestanden hätte, wonach
sexgewerbliche Nutzungen in der Wohnzone W3 60 % bewilligt worden wären. Ob
eine vertiefte Sachverhaltsabklärung allenfalls weitere Erkenntnisse darüber
liefern könnte und im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erforderlich
wäre (vgl. BGer, 5. Mai 2003, 1P.771/2001, E. 10.2), kann
offenbleiben. Denn eine Bewilligung des streitbetroffenen Ateliers wäre ohnehin
nicht mehr mit Art. 17 BZO 1984 vereinbar und somit rechtverletzend.
3.8
Zwar
bedingt die Qualifizierung ideeller Immissionen als "stark störend"
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein erhebliches Konfliktpotenzial
zwischen den sich entgegenstehenden Nutzungen, insbesondere zu Wohnnutzungen
(BGer, 6. September 2010, 1C_66/2010, E. 4.3.3). Da Art. 17 Abs. 1
BZO 1984 aber in allen Wohnzonen, so auch in der Zone W3 60 %, nur "nicht
störende" Betriebe gestattet, genügt bereits ein "mehr als geringes"
Konfliktpotenzial, um eine Nicht-Wohnnutzung zu verweigern (
VGr, 2. Dezember 2009,
VB.2009.00417
, E. 2.2 =
BEZ 2010 Nr. 2, auch zum Folgenden; Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 774
).
Insbesondere darf die betreffende Nutzung ein gesundes und ruhiges Wohnen im
Allgemeinen nicht beeinträchtigen und muss einwandfrei in eine Wohnzone passen.
3.8.1
Dies ist vorliegend offensichtlich nicht der Fall. Wie die Vorinstanz
richtig erwogen hat, besteht zwischen dem Sexgewerbe und Wohnnutzungen ein
Konfliktpotenzial, das prinzipiell dazu geeignet ist, die Wohnqualität in der
Umgebung zu vermindern (Rekursentscheid E. 5.4.5). Auch wenn sich in unmittelbarer
Nachbarschaft des Ateliers E eine grosse Gewerbezone mit diversen
Einkaufszentren und ein Autobahnkreuz befinden, bleibt das Störpotenzial
zumindest bezüglich der übrigen Wohnungen im Mehrfamilienhaus F-Strasse 02
bestehen. Das Atelier, in dem nebst der Beschwerdeführerin noch zwei weitere
Frauen arbeiten (Rekursentscheid E. 5.4.6), hat denn auch zu entsprechenden
Klagen von Stockwerkeigentümern Anlass gegeben. Von einem "stillen
Gewerbe" bzw. einem "nicht störenden Betrieb" kann entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin nicht gesprochen werden.
Ebenso wenig lässt sich der
Betrieb des Ateliers der Wohnnutzung im Sinn von § 52 Abs. 1 PBG
zurechnen (Rekursentscheid E. 5.4.6). Dass die Frauen jeweils für die
Dauer von rund einem Monat die Wohnung gewerblich nutzen und dort auch wohnen, spricht
nicht für eine überwiegende Wohnnutzung. Die Wohnnutzung dient
dadurch nämlich einzig der Verrichtung der sexgewerblichen
Tätigkeiten und ist dementsprechend von untergeordneter Bedeutung (vgl. VGr, 12. März
2008, VB.2007.00459, E. 4.1).
3.8.2
Das in der streitbetroffenen Wohnung betriebene Atelier erweist sich aus
diesen Gründen als zonenwidrig. Es ist folglich unerheblich, ob die in Anhang
zur BZO 1984 aufgezählten "Beispiele für Betriebskategorien nach verwaltungsgerichtlicher
Praxis" einer funktionellen Betrachtungsweise, wie sie von der Vorinstanz
in Betracht gezogen wurde, entgegenstehen.
Demnach war die sexgewerbliche Umnutzung der
streitbetroffenen Wohnung schon gemäss Art. 17 Abs. 2 BZO 1984 nicht
bewilligungsfähig. Erst recht ist eine Bewilligung der betreffenden Nutzung
nach Art. 17 Abs. 2 Satz 2 der geltenden BZO 2006 ausgeschlossen,
welcher sexgewerbliche Nutzungen und Betriebe nebst Spielsalons und dergleichen
in Wohnzonen explizit verbietet.
4.
Die Beschwerdeführerin macht
geltend, die Nutzungsänderung könne wegen der jahrelangen behördlichen Duldung
aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht mehr verweigert werden.
4.1
Gemäss § 341
PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung
den rechtmäs­si­gen Zustand herbeizuführen.
Ein
Ermessen, ob die zuständige Behörde tätig werden oder ob sie die Sache auf sich
beruhen lassen soll, besteht damit grundsätzlich nicht (VGr, 13. April
2000, VB.2000.00033, E. 3a = BEZ 2000 Nr. 23; Christian Mäder, Das
Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 665; François Ruckstuhl,
Öffentlichrechtliche Baumängel, in: Peter Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser
[Hrsg.], Beraten und Prozessieren in Bausachen, Basel/Genf/München 1998,
Rz. 14.63 ff.).
4.1.1
Beim Vollzug hat die Behörde den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu
beachten. Ein Wiederherstellungsbefehl ist nach ständiger Rechtsprechung dann
unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen Zustand gering ist
und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch
die Wiederherstellung entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 111 Ib
213 E. 6b S. 224; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262;
Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. A.,
Bd. 1, Zürich 1999, Rz. 865 ff.). Geringfügig ist eine Abweichung vom
Erlaubten dann, wenn nur um Weniges von der materiellen Vorschrift abgewichen
wird, wobei die Geringfügigkeit bei einem wirtschaftlichen Interesse der
Bauherrschaft an der Rechtsverletzung eher zu verneinen ist, als wenn kein
solches Interesse besteht (VGr, 13. April 2000, VB.2000.00033, E. 3a
=
BEZ 2000 Nr. 23
; Mäder, Rz. 665).
4.1.2
Vorliegend bringt der Betrieb des Ateliers E der Beschwerdeführerin
offenbar einen erheblichen Nutzen. Dafür sprechen einerseits die von der
Beschwerdeführerin getätigten Investitionen und der mit dem Standort verbundene
Kundenstamm, den sie dort nach eigenen Angaben über die Jahre aufgebaut hat,
andererseits aber auch der überteuerte Mietzins von Fr. 3'000.- für eine
Zweizimmerwohnung, welchen die Beschwerdeführerin zu zahlen bereit ist.
Ausserdem kann die jahrelange zonenwidrige Nutzung einer ganzen Wohnung nicht
mehr als geringfügige Abweichung von einer Bauvorschrift betrachtet werden.
4.2
Bei
bedeutenderen Abweichungen von den materiellen Bauvorschriften können nur
Gründe des Vertrauensschutzes zu einem Verzicht auf die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands führen (VGr, 16. Dezember 2009,
VB.2009.00471, E. 2.1;
RB 2000 Nr. 106 =
BEZ 2000 Nr. 23). Solche Gründe liegen dann vor, wenn die Bauherrschaft gutgläubig
angenommen hat, sie sei zur Bauausführung ermächtigt, und wenn der Beibehaltung
des ungesetzlichen Zustands nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen
(VGr, 14. Juli 2004, VB.2004.00151, E. 3.3; RB 1985 Nr. 118 =
BEZ 1986 Nr. 22, mit Hinweisen).
4.2.1
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können die Baubehörden aus
Gründen des Vertrauensschutzes (Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 [BV]) nicht mehr einschreiten, wenn sie den baurechtswidrigen Zustand über
Jahre hinaus duldeten, obschon ihnen die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie
diese bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätten kennen müssen (BGE 107 Ia 121
E. 1c). Allerdings darf die blosse Untätigkeit nur mit grosser
Zurückhaltung als behördliche Duldung interpretiert werden (BGr, 19. September
2001, 1P.768/2000 E. 4c = ZBl 103/2002, S. 188, 195; VGr, 24. Januar
2002, BEZ 2002 Nr. 4 E. 4a; 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 261
E. 3b; Beatrice Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht,
Basel/Frankfurt a.
M.
1983, S. 228).
4.2.2
Während die rechtswidrige Nutzung von den Rechtsvorgängern der Beschwerdeführerin
offenbar im Jahr 1999 aufgenommen wurde, ist die Beschwerdegegnerin nach ihren
eigenen Angaben erstmals aufgrund der Mitteilung des Vertreters der
Stockwerkeigentümer vom 16. Januar 2006 auf die Nutzung als
sexgewerbliches Atelier aufmerksam geworden. Die Beschwerdeführerin bestreitet
hingegen, dass die Beschwerdeführerin erst im Jahr 2006 von den Aktivitäten in
der Liegenschaft erfahren habe. In einer vergleichsweise kleinen Gemeinde wie I
dürfte sich die Existenz eines solchen Ateliers schnell herumsprechen; dies
umso mehr, als im selben Gebäude auch das Atelier G betrieben worden sei. Zudem
unterstünden die im Atelier arbeitenden Frauen dem Meldeverfahren beim Amt für
Wirtschaft und Arbeit. Bereits im Jahr 1999, als das Atelier den Betrieb
aufgenommen habe, hätten sich die damaligen Betreiber bei den Gemeindebehörden
über die Erforderlichkeit von entsprechenden Arbeitsbewilligungen und
Meldeverfahren informiert. Auch habe die Polizei nach Angaben des
Stockwerkeigentümers D und dessen Mutter und früherer Betreiberin des Ateliers
bereits kurz nach der Eröffnung die ersten Kontrollen durchgeführt. Die Beschwerdegegnerin
hätte zumindest bei gebotener Sorgfalt vom betreffenden Atelier Kenntnis haben
müssen.
Wann die Beschwerdegegnerin (allenfalls unter Anrechnung
des Wissens der beteiligten Behörden) in Wirklichkeit von der sexgewerblichen
Nutzung der streitbetroffenen Wohnung erfahren hat und ob ihre Untätigkeit bis
zur formellen Bauverweigerung vom 14. Dezember 2009 einen
Vertrauenstatbestand darstellt, kann aus den nachfolgenden Gründen dahingestellt
bleiben.
4.3
Auch bei
langjähriger Duldung des baurechtswidrigen Zustands kann sich die Bau­herrschaft
dann nicht auf Vertrauensschutz berufen, wenn sie die Rechtswidrigkeit bei zumutbarer
Sorgfalt hätte erkennen können, also insofern bösgläubig war (BGr, 19. September
2001, 1P.768/2000 E. 4c = ZBl 103/2002, S. 188, 196; Weber-Dürler,
S. 231). Wusste die Bauherrschaft um das Bewilligungserfordernis für die
vorgenommene Nutzungsänderung oder hätte sie darum wissen müssen, so ist sie in
ihrem Vertrauen in die behördliche Duldung nicht zu schützen (BGer, 19. August
2003, 1P.198/2003, E. 3.4).
4.3.1
Zwar erfordert nicht jede Nutzungsänderung
eine baurechtliche Bewilligung im Sinn von § 309 Abs. 1 lit. b
PBG, sondern es ist jeweils aufgrund einer Gesamtbetrachtung und unter
Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zu prüfen, ob die mit
der neuen Bewerbung verbundenen Auswirkungen in irgendeiner Hinsicht intensiver
sind oder sonst ein planungs- und baurechtlich geschütztes Rechtsgut berühren
(VGr, 18. August 2004, VB.2004.00167, E. 2). Bei der Umnutzung einer
Wohnung in einen Erotikbetrieb ist das (von der Beschwerdeführerin an sich
nicht bestrittene) Bewilligungs
erfordernis
aber ohne Weiteres erkennbar:
Dass ein Massagesalon, in dem sexgewerbliche
Dienstleistungen angeboten werden, in baurechtlicher Hinsicht eine wesentlich
andere und immissionsreichere Nutzung darstellt als eine Wohnung, muss auch
einem baurechtlichen Laien bewusst sein
(vgl. VGr, 18. August 2004,
VB.2004.00167, E. 6)
.
4.3.2
Daran ändern auch der Kontakt der damaligen Betreiber des Ateliers mit den
Gemeindebehörden und der Hinweis der Beschwerdeführerin auf BGer, 19. September
2001, 1P.768/2001, E. 4c, nichts. So beschränkte sich der behördliche
Kontakt vorliegend auf die Polizei und das Amt für Arbeit und Wirtschaft, ohne
dass dabei die baurechtliche Zulässigkeit der Nutzung zur Sprache gekommen
wäre. Nichts deutet auf eine vertrauensbegründende Handlung oder Zusicherung
der Beschwerdegegnerin als Baubehörde hin. Im zitierten Bundesgerichtsurteil
wird zudem offengelassen, ob es die Sorgfaltspflicht – in Anbetracht der sittenpolizeilichen
Registrierung des beurteilten Massagesalons und der Unklarheit der damaligen
stadtzürcherischen Bewilligungspraxis für sexgewerbliche Betriebe in Wohnzonen
– geboten hätte, sich im Zeitpunkt der Umnutzung bei den Baubehörden über die
Nutzungsbewilligung zu erkundigen. Damit kann die Beschwerdeführerin aus dem
Urteil nichts zu ihren Gunsten ableiten; vielmehr muss sie sich die
Bösgläubigkeit ihrer Rechtsvorgänger hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der
Nutzungsänderung anrechnen lassen.
Mangels schutzwürdigen Vertrauens der Beschwerdeführerin in
die geltend gemachte behördliche Duldung des Ateliers E erweist sich die
nachträgliche Verweigerung der sexgewerblichen Nutzung als rechtmässig.
5.
Die Nutzungsverweigerung verstösst im Übrigen nicht gegen die
Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) oder das Verhältnismässigkeitsgebot (Art. 5
Abs. 2 BV). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin führen das hohe
Verkehrsaufkommen und die Lärmbelastung im fraglichen Gebiet nicht zur
Untauglichkeit der Nutzungsverweigerung als behördlicher Massnahme. Diese
bezweckt nicht ausschliesslich die Verhinderung eines übermässigen
Freierverkehrs und von sonstigen unerwünschten Begleiterscheinungen (Ruhestörungen,
häufiger Mieterwechsel, Verdrängung von Familien, höhere Kriminalität), sondern
dient insbesondere auch der Vermeidung der von sexgewerblichen Massagesalons
ausgehenden ideellen Immissionen, mithin berechtigten öffentlichen Interessen
(siehe oben E. 3.4). Mildere Mittel als die verfügte Nutzungsverweigerung
sind für die Erreichung der gesetzlichen Ziele nicht ersichtlich. Zwischen dem
Eingriffszweck und der Eingriffswirkung besteht sodann kein Missverhältnis:
Während es der Beschwerdeführerin freigestanden hätte, ihr Atelier in einer
solchen Zone einzurichten und bewilligen zu lassen, die eine entsprechende
Nutzung zulässt, entschied sie sich – ohne sich um die Einholung einer
baurechtlichen Bewilligung zu bemühen – für die Übernahme der streitbetroffenen
Wohnung, in welcher eine sexgewerbliche Nutzung schon nach der BZO 1984
unzulässig war. Damit sind die geltend gemachten beträchtlichen Investitionen
in das Atelier selbst verschuldet und fallen bei der Interessenabwägung nicht
ins Gewicht.
6.
Da die Nutzungsverweigerung eine verhältnismässige Massnahme
darstellt und für den Schutz der erwähnten öffentlichen Interessen unerlässlich
ist, kommt die Erteilung der eventualiter beantragten Ausnahmebewilligung gemäss
§ 220 PBG von vorherein nicht in Betracht. Auch die sonstigen
Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung, wie etwa das Vorliegen einer Ausnahmesituation,
sind nicht erfüllt.
7.
Nachdem sich die Bauverweigerung sowie der
Wiederherstellungsbefehl trotz einer allfälligen Duldung durch die Behörden als
rechtmässig erweisen, liegt auch keine Verletzung des Willkürverbots vor.
8.
Der Eventualantrag der Beschwerdeführerin, bei Abweisung
des Hauptpunkts die Frist zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands auf
120 Tage zu erstrecken, ist angesichts des Umstands, dass die Vorinstanz die
Frist bereits auf 120 Tage angesetzt hat und diese erst mit Eintritt der
Rechtkraft des angefochtenen Beschlusses vom 14. Dezember 2009 zu laufen
beginnt (Rekursentscheid Disp.-Ziff. 1), von vornherein gegenstandslos.
9.
Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen, womit die
Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in
Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Da die Beantwortung der Beschwerde
einen nicht unerheblichen Aufwand verursacht hat und die Komplexität der
Rechtsfragen den Beizug eines Rechtsanwalts rechtfertigte, ist der
Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG).
Angemessen ist eine
Parteientschädigung
von Fr. 1'500.-.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    130.--     Zustellkosten,
Fr. 4'130.--     Total der Kosten.
3.
Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der
Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu zahlen,
zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an…