zh_verwaltungsgericht · VB.2012.00153 · 2012-11-21 · de

Submission | Vergabe von Tiefbauarbeiten im offenen Submissionsverfahren: Legitimation. Zuschlagskriterien. Bewertung. Wer legitimiert gewesen ist, den Zuschlagsentscheid anzufechten, behält den Anspruch auf Überprüfung der Rechtmässigkeit des Zuschlages auch dann, wenn dieser infolge Vertragsabschluss nicht mehr aufgehoben werden kann (E. 2.2). Werden versehentlich Kriterien - vorliegend die Kriterien Termine und Verfügbarkeit - in die Ausschreibungsunterlagen aufgenommen, ändert dies nichts daran, dass die Bewertung anhand der in den Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien, also unter Berücksichtigung der Kriterien Termine und Verfügbarkeit, vorzunehmen ist (E. 3.3). Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts kann die Vergabebehörde die Begründung des Zuschlagsentscheids im Rahmen der Beantwortung einer Submissionsbeschwerde in der Regel noch ergänzen. In diesem Rahmen muss beim Vorliegen eines Fehlers in der ursprünglichen Begründung auch eine substituierende Begründung zulässig sein. Ist eine Bewertung der Angebote fehlerhaft, so genügt es grundsätzlich, wenn eine andere, zulässige Berechnungsweise zur selben Gesamtrangierung führt. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin mit der ergänzenden Zuschlagsbegründung in der Klageantwort eine Berechnungsweise aufgezeigt, die sich als zulässig erweist und bei welcher das Angebot der Mitbeteiligten - wie in der ursprünglichen Begründung - vor demjenigen der Beschwerdeführerin rangiert ist (E. 3.4, 4). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 21.11.2012 VB.2012.00153
Zurich Verwaltungsgericht 21.11.2012 VB.2012.00153
Zurigo Verwaltungsgericht 21.11.2012 VB.2012.00153

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00153
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Geschäftsnummer:
VB.2012.00153
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 21.11.2012
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Vergabe von Tiefbauarbeiten im offenen Submissionsverfahren: Legitimation. Zuschlagskriterien. Bewertung.
Wer legitimiert gewesen ist, den Zuschlagsentscheid anzufechten, behält den Anspruch auf Überprüfung der Rechtmässigkeit des Zuschlages auch dann, wenn dieser infolge Vertragsabschluss nicht mehr aufgehoben werden kann (E. 2.2).
Werden versehentlich Kriterien - vorliegend die Kriterien Termine und Verfügbarkeit - in die Ausschreibungsunterlagen aufgenommen, ändert dies nichts daran, dass die Bewertung anhand der in den Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien, also unter Berücksichtigung der Kriterien Termine und Verfügbarkeit, vorzunehmen ist (E. 3.3).
Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts kann die Vergabebehörde die Begründung des Zuschlagsentscheids im Rahmen der Beantwortung einer Submissionsbeschwerde in der Regel noch ergänzen. In diesem Rahmen muss beim Vorliegen eines Fehlers in der ursprünglichen Begründung auch eine substituierende Begründung zulässig sein. Ist eine Bewertung der Angebote fehlerhaft, so genügt es grundsätzlich, wenn eine andere, zulässige Berechnungsweise zur selben Gesamtrangierung führt. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin mit der ergänzenden Zuschlagsbegründung in der Klageantwort eine Berechnungsweise aufgezeigt, die sich als zulässig erweist und bei welcher das Angebot der Mitbeteiligten - wie in der ursprünglichen Begründung - vor demjenigen der Beschwerdeführerin rangiert ist (E. 3.4, 4).
Abweisung.
Stichworte:
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
BEWERTUNGSSPIELRAUM
GEWICHTUNG
SUBMISSION
SUBMISSIONSRECHT
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
§ 13 Abs. I lit. m SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2012.00153
Urteil
der 1. Kammer
vom
21. November 2012
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter François Ruckstuhl,
Verwaltungsrichter Robert Wolf,
Gerichtsschreiberin Regula Hunger.
In Sachen
A AG,
vertreten durch
RA B, und/oder RA C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinde Küsnacht,
vertreten durch Gemeinde Küsnacht,
vertreten
durch RA D,
Beschwerdegegnerin,
und
E AG,
Mitbeteiligte,
betreffend
Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Die Gemeinde Küsnacht eröffnete mit Ausschreibung vom
20. Januar 2012 ein offenes Submissionsverfahren betreffend
Gesamterneuerung F-Strasse, G- bis H-Strasse. Innert Frist gingen zwölf
Offerten mit Angebotspreisen zwischen Fr. 1'600'000.- (A AG) und
Fr. 2'136'244.50 ein. Der Zuschlag ging am 28. Februar 2012 an die
E AG, welche die Arbeiten zu einem Preis von Fr. 1'630'000.-
offeriert hatte. Dieser Entscheid wurde am 2. März 2012 im kantonalen
Amtsblatt und im Simap publiziert.
II.
A.
Mit
Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 12. März 2012 beantragte die
A AG, den Zuschlag unter Aufhebung des Vergabeentscheids vom
28. Februar 2012 an sie zu erteilen, eventuell sei die Sache zu neuer
Beurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Subeventualiter ersuchte
die Beschwerdeführerin, die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Vergabeentscheids
festzustellen, und es seien ihr sämtliche im Vergabeverfahren entstandenen
Aufwendungen zu ersetzen.
Als Beschwerdegegnerin beantragte die Gemeinde Küsnacht
am 2. April 2012, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei
sie vollumfänglich abzuweisen. Auf das Schadenersatzbegehren sei mangels
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts nicht einzutreten, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. In den nachfolgenden
Rechtschriften hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Die mitbeteiligte E AG hat sich nicht vernehmen
lassen.
B.
Nach
Eingang der Beschwerde war der Beschwerdegegnerin ein Vertragsschluss mit
Präsidialverfügung vom 13. März 2012 einstweilen untersagt worden. Diese
Anordnung wurde am 10. April 2012 erneuert. Mit Präsidialverfügung vom
24. April 2012 wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der
aufschiebenden Wirkung schliesslich abgewiesen, worauf die Beschwerdegegnerin
den Vertrag mit der Mitbeteiligten abschloss. Gegen die präsidiale
Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung gelangte die Beschwerdeführerin ans
Bundesgericht. Dieses trat auf die Beschwerde mit Urteil vom 7. August
2012 nicht ein.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf
das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich
zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.2
Vorliegend
hat die Beschwerdeführerin das betragsmässig tiefere Angebot eingereicht als
die Mitbeteiligte. Sind ihre Rügen betreffend Bewertung der anderen
Zuschlagskriterien begründet, hätte sie jedenfalls eine realistische Chance auf
den Zuschlag. Ihre Legitimation ist zu bejahen. Zwar ist mit dem erfolgten
Vertragsschluss ein Zuschlag an die Beschwerdeführerin nicht mehr
durchzusetzen. Wer legitimiert gewesen ist, den Zuschlagsentscheid anzufechten,
behält den Anspruch auf Überprüfung der Rechtmässigkeit des Zuschlags indessen
auch dann, wenn dieser infolge Vertragsabschlusses nicht mehr aufgehoben werden
kann (BGE 132 I 86 E. 3.2). Soweit in Eventualantrag 6 die
Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheids verlangt wird, ist auf
die Beschwerde einzutreten.
2.3
Nicht
einzutreten ist auf das ebenfalls in Eventualantrag 6 gestellte
Schadenersatzbegehren (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne
Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2007,
S. 455, Rz. 947), was die Beschwerdeführerin mit ihrer Replik im
Übrigen selbst einräumt.
2.4
Anzumerken
bleibt schliesslich, dass die Anträge 2 und 4 materiell Bestandteil der Beschwerdebegründung
sind und insoweit Beachtung finden.
3.
3.1
Gemäss den
Ausschreibungsunterlagen bestimmte sich die Vergabe nach folgenden
Zuschlagskriterien:
-
Höhe des Preisangebots                                                                    70 %
-
Fachliche Kompetenz (Referenzen/Polier/QM)                                15 %
-
Termine/Verfügbarkeit/Kapazität/Lehrlingsausbildung                   15 %
3.2
Zu Recht
beanstandet die Beschwerdeführerin, dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen der
Auswertung der Angebote von diesen Vorgaben abgewichen ist.
Wie die Beschwerdegegnerin einräumt, hat sie anstelle der in
den Ausschreibungsunterlagen aufgeführten vier Kriterien
"Termine/Verfügbarkeit/Kapazität/Lehrlingsausbildung" (Gewichtung
total 15 %) lediglich deren zwei, nämlich die Kapazität (Gewichtung 10 %)
und die Berufsförderung (Gewichtung 5 %) berücksichtigt. Die Beschwerdegegnerin
erklärt dies damit, dass sie seit vier Jahren die Kriterien Termine und
Verfügbarkeit nicht mehr in die Ausschreibungsunterlagen aufnehme, wofür sie
zwei Beispiele aus den Jahren 2008 und 2009 einreichte. In den vorliegenden
Ausschreibungsunterlagen seien diese beiden Kriterien fälschlicherweise
aufgeführt worden. Bei der Erstellung der Bewertungsmatrix habe sie nicht
darauf geachtet, diese beiden Unterkriterien aufzunehmen.
3.3
Aufgrund
der eingelegten Unterlagen erscheint es plausibel, dass bei der Formulierung
der Ausschreibungsunterlagen ein Versehen unterlaufen ist. Dies ändert indessen
nichts daran, dass die Bewertung anhand der in den Ausschreibungsunterlagen
genannten Kriterien, also auch unter Berücksichtigung der Kriterien Termine und
Verfügbarkeit, vorzunehmen ist.
Tatsächlich hat die Beschwerdegegnerin mit der
Beschwerdeantwort denn auch neue Bewertungen vorgenommen, bei welchen die
beiden Kriterien Termine und Verfügbarkeit – entsprechend den Angaben in den
Ausschreibungsunterlagen – nun ebenfalls berücksichtigt sind.
3.4
Der
Behörde steht beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien
das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu
(VGr, 26. Januar 2011, VB.2010.00351, E. 3 mit Hinweisen). In dieses
Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der
Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch
§ 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige
Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1
lit. a IVöB; vgl. § 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1
lit. a VRG).
Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts kann die
Vergabebehörde die Begründung des Zuschlagsentscheids im Rahmen der
Beantwortung einer Submissionsbeschwerde in der Regel noch ergänzen (VGr,
28. September 2011, VB.2010.00708, E. 2.1 mit Hinweisen). In diesem
Rahmen muss beim Vorliegen eines Fehlers in der ursprünglichen Begründung auch
eine substituierende Begründung zulässig sein. Ist eine Bewertung der Angebote
fehlerhaft, so genügt es grundsätzlich, wenn eine andere, zulässige
Berechnungsweise zur selben Gesamtrangierung führt (VGr, 5. Oktober 2012,
VB.2012.00176, E. 10.1).
Wie die nachfolgenden Ausführungen sichtbar machen, hat die
Beschwerdegegnerin mit der ergänzenden Zuschlagsbegründung in der Klageantwort
zumindest
eine
Berechnungsweise aufgezeigt, die sich als zulässig
erweist und bei welcher das Angebot der Mitbeteiligten – wie in der ursprünglichen
Begründung – vor demjenigen der Beschwerdeführerin rangiert ist; darin erreicht
die Mitbeteiligte insgesamt 96,63, die Beschwerdeführerin 96,11 Punkte. Auf die
weiteren Alternativbegründungen, welche das Angebot der Mitbeteiligten
ebenfalls im ersten Rang platzieren, ist deshalb nicht weiter einzugehen.
4.
4.1
Zu den
Kriterien "Höhe des Preisangebots" (Gewichtung 70 %) und
"Fachliche Kompetenz (Referenzen/Polier/QM)" (Gewichtung 15 %)
machen die Parteien keine wesentlichen Ausführungen. Jedenfalls erhebt die
Beschwerdeführerin keine substanziierten Einwendungen gegen die in diesen
Kriterien vergebenen Noten. Nicht näher einzugehen ist ferner auf die
Vorbringen der Beschwerdegegnerin, wonach die von ihr selbst an die Beschwerdeführerin
im Kriterium "Fachliche Kompetenz" vergebene Punktzahl zu hoch ausgefallen
sei.
4.2
Die
Ausschreibungsunterlagen nannten für die Zuschlagskriterien "Termine/Verfügbarkeit/Kapazität/Lehrlingsausbildung"
eine Gewichtung von insgesamt 15 %. Angaben über die einzelne Gewichtung
dieser vier Kriterien enthielten die Ausschreibungsunterlagen nicht; dies ist
zulässig: Die Zuschlagskriterien müssen, um die notwendige Transparenz eines
Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB) zu gewährleisten,
in den Ausschreibungsunterlagen mit deren Rangordnung oder Gewichtung bekannt
gegeben werden (§ 13 Abs. 1 lit. m der Submissionsverordnung vom
23. Juli 2003 [SubmV]).
Die Vergabebehörde ist somit an eine angegebene Rangordnung
gebunden. Allerdings verlangt die Aufzählung der vier Kriterien auf einer Zeile
nicht, dass die Gewichtung tatsächlich nach hinten absteigend festgelegt wird.
Es ist auch ohne Weiteres zulässig, die vier gleichzeilig aufgeführten
Kriterien in Übereinstimmung mit dem Erscheinungsbild identisch zu gewichten.
Dies drängt sich vorliegend allein schon deshalb auf, weil die Beschwerdegegnerin
der Lehrlingsausbildung offenbar nicht bloss eine marginale Bedeutung hat
zukommen lassen wollen: In ihrer ursprünglichen Auswertung hat sie die
Berufsförderung immerhin mit 5 % gewichtet. Würden die vier Unterkriterien
"Termine/Verfügbarkeit/Kapazität/Lehrlingsausbildung" innerhalb der
totalen Gewichtung von 15 % abgestuft gewichtet, so verbliebe für die
zuletzt genannte Lehrlingsausbildung bloss ein Gewicht von 2‒3 %.
Insgesamt erscheint es deshalb als gerechtfertigt, die vier Unterkriterien
gleichwertig, also mit je 3,75 % zu gewichten. Wenn auch – wie dies die Beschwerdeführerin
vorschlägt – das erstgenannte Kriterium "Termine" am stärksten gewichtet
werden könnte, so besteht dafür doch keine rechtliche Notwendigkeit.
4.3
Im
Kriterium "Termine" beurteilt die Beschwerdegegnerin die von den
Anbietern genannten Bauzeiten. Die Beschwerdeführerin offerierte die Arbeiten
mit einer Bauzeit von 34 Wochen, die Mitbeteiligte veranschlagte dafür 35
Wochen. Die kürzeste von den anderen Submittenten angegebene und aktenkundige
Bauzeit betrug 32, die längste 37 Wochen. Gemäss dem Bewertungsmassstab der
Beschwerdegegnerin wird für die kürzeste Bauzeit von 32 Wochen das
Punktemaximum (3,75 Punkte) vergeben und für 52 Wochen 0 Punkte. Dies ergibt
für die Beschwerdeführerin 3,38 Punkte und für die Mitbeteiligte 3,19 Punkte.
Die Beschwerdeführerin anerkennt die Vergabe der
Maximalnote für eine Bauzeit von 32 Wochen, macht aber geltend, dass für eine
Bauzeit von 36 Wochen 0 Punkte zu vergeben seien. Es ist allerdings nicht
nachvollziehbar, weshalb eine offerierte Bauzeit von 36 Wochen bereits nur noch
mit 0 Punkten zu bewerten wäre. Es entspricht denn auch keineswegs einem
üblichen Vorgehen, das in einem Kriterium schlechteste Angebot jeweils mit 0
Punkten zu bewerten. Mit 0 Punkten ist eine Leistung erst zu bewerten, wenn sie
unbrauchbar ist. Gemäss den unwidersprochenen Angaben der Beschwerdegegnerin
hat sie eine Bauzeit von 43 Wochen vorgegeben. Dies bedeutet allerdings nicht,
dass eine Bauzeit von über 43 Wochen bereits als unbrauchbar bezeichnet werden
müsste; es erscheint vielmehr als zulässig, wenn erst bei einer Bauzeit ab 52
Wochen keine Punkte mehr vergeben werden. Wenn dennoch bereits eine Bauzeit von
44 Wochen mit 0 Punkten bewertet würde, so ergäbe dies neu für die
Beschwerdeführerin 3,13 (statt 3,38) Punkte und für die Mitbeteiligte 2,81
(statt 3,19) Punkte; diese Korrektur würde jedoch an der Rangfolge nichts
ändern (vgl. hinten E. 4.7).
4.4
Im
Kriterium Verfügbarkeit erreichen beide am Verfahren beteiligte Unternehmen die
Maximalpunktzahl von 3,75. Es besteht kein Anlass dazu, der Beschwerdeführerin
trotz kleinerer Belegschaft mehr Punkte zu vergeben. Sie hat denn auch nicht
nachvollziehbar aufgezeigt, weshalb die Mitbeteiligte hier nicht ebenfalls das
Punktemaximum hätte erhalten dürfen.
4.5
Kernpunkt
der Beschwerde bildet das Kriterium Kapazität.
4.5.1
Die Beschwerdegegnerin gewichtete das Kriterium Kapazität ursprünglich mit
10 % und wertete nach folgender Formel: Für eine Mitarbeiterzahl von 80
und mehr erhielten die Submittenten 10 Punkte, für eine Mitarbeiterzahl von 40
und weniger 0 Punkte. Folglich resultierten für die Beschwerdeführerin bei 25
Beschäftigten 0 Punkte und für die Mitbeteiligte mit 115 Beschäftigten 10
Punkte. In der Klageantwort wurde sinngemäss dargelegt, dass auch folgende
Skala infrage kommen könnte: Für 80 und mehr Mitarbeiter wird das Punktemaximum
und für 20 oder weniger Mitarbeiter werden 0 Punkte vergeben.
4.5.2
Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass bei der Bewertung der Angebote im
Kriterium Kapazität die Anzahl der in der Abteilung Tiefbau angestellten
Mitarbeitenden massgeblich ist. Entscheidend sei indessen die Anzahl an nicht
auf anderen Baustellen eingesetzten und damit die für die Ausführung der
ausgeschriebenen Arbeiten auch wirklich aus dem Bereich Tiefbau einsetzbaren
Arbeitskräfte. In der Folge anerkennt die Beschwerdeführerin allerdings, dass
Anbieterinnen im Tiefbaugewerbe Aufträge oftmals auch parallel ausführen. Es
sei deshalb grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde von den
Anbieterinnen verlange, dass diese eine deutlich höhere Zahl an Mitarbeitenden
im Bereich Tiefbau beschäftigen, als es für die Ausführung der entsprechenden
Arbeiten brauche. Eine höhere Mitarbeiterzahl dürfe deshalb beim Kriterium
Kapazität grundsätzlich berücksichtigt werden. Dennoch wendet die
Beschwerdeführerin ein, es sei nicht einzusehen, weshalb eine Anzahl von 25
Mitarbeitenden schlechter bewertet werde als eine Anzahl von 41 oder mehr
Mitarbeitenden; denn für die vorliegend ausgeschriebenen Arbeiten genüge der
Einsatz von acht Fachkräften. Zumindest hätten sämtliche Anbieterinnen, welche
über mehr als 24 Angestellte verfügen, unter dem Kriterium Kapazität die
maximale Punktzahl erhalten müssen. Mit der Replik wird ergänzt, dass
Beschwerdeführerin und Mitbeteiligte hier die maximale Punktzahl erzielen
müssten. In der Stellungnahme vom15. Mai 2012 macht die Beschwerdeführerin
schliesslich geltend, das Kriterium Kapazität müsse generell als untauglich
betrachtet werden; in dieselbe Richtung zielte bereits die Klagebegründung,
gemäss welcher es die Beschwerdeführerin nicht für zulässig hielt, die Arbeiten
im Ergebnis wegen der höheren Mitarbeiterzahl an die Mitbeteiligte zu vergeben
anstatt an die Beschwerdeführerin, welche das preislich tiefste Angebot offeriert
hatte.
4.5.3
Soweit die Beschwerdeführerin die Zulässigkeit des Kriteriums Kapazität
grundsätzlich bestreitet, erscheint es als fraglich, ob sie damit im
Beschwerdeverfahren noch zuzulassen ist. Nach Treu und Glauben kann eine
Anbieterin verpflichtet sein, Einwände gegen die Ausschreibungsunterlagen, aus
welchen von vornherein auf ein nicht regelkonformes Vergabeverfahren
geschlossen wird, frühzeitig zu erheben (VGr, 11. Juli 2012, VB.2011.00598,
E. 3.7; VGr, 24. November 1999, VB.98.00327, E. 4c =
BEZ 2000 Nr. 10; BGE 130 I 241 E. 4.3; Robert Wolf,
Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – eine Übersicht über die Rechtsprechung
zu den neuen Rechtsmitteln, in ZBl 104/2003, S. 1 ff.,
S. 10). Die Frage kann vorliegend allerdings offengelassen werden, da sich
die Rüge ohnehin als unbegründet erweist:
Beim Kriterium Kapazität geht
es primär darum, welche Anbieterin grössere Flexibilität gewährleistet,
namentlich beim Auftauchen unvorhergesehener Probleme. Dies wird mit den
Ausführungen der Beschwerdegegnerin vorliegend nachvollziehbar veranschaulicht.
Das Verwaltungsgericht hat bereits in früheren Fällen festgehalten, dass eine
grössere Unternehmung mit Bezug auf den Einsatz des Personals naturgemäss eine
grössere Flexibilität besitzt. Es ist demnach grundsätzlich nicht zu
beanstanden, wenn die Vergabebehörde die Anzahl der Beschäftigten berücksichtigt
(VGr, 15. Dezember 2010, VB.2010.00355, E. 2.7). Das Kriterium
Kapazität wird in der ergänzten Begründung nur noch mit dem bescheidenen
Gewicht von 3,75 % berücksichtigt. Damit ist auch dem Einwand der Beschwerdeführerin,
die Kapazität könne nicht 10 % und auch nicht 5 % ausmachen, die
Grundlage entzogen.
4.5.4
Wenn die Vorinstanz bei vorliegendem Bauvolumen von rund Fr. 1,6 Mio.
und bei offerierenden Firmen mit einem Personalbestand bis zu 390 die
Maximalnote bei 80 Mitarbeitern vergibt, ist dies nicht zu beanstanden. Der
Beschwerdeführerin mag allenfalls darin gefolgt werden, dass es bei den
vorliegenden Arbeiten nicht gerechtfertigt wäre, bei einer Firmengrösse von 40
Mitarbeitern bereits keine Punkte mehr zu vergeben. Ob, wie die Beschwerdeführerin
vorschlägt, bereits für 24 Mitarbeiter das Punktemaximum vergeben werden
könnte, erscheint allerdings fraglich. Dies braucht indessen nicht entschieden
zu werden, da sich jedenfalls die korrigierte Begründung der Beschwerdegegnerin,
bei welcher bei einer Firmengrösse bis zu 20 Mitarbeitern 0 Punkte vergeben
werden, im Rahmen des vorinstanzlichen Ermessens bewegt. Damit erreicht die
Mitbeteiligte bei einer Mitarbeiterzahl von 115 das Punktemaximum von 3,75; die
Beschwerdeführerin erhält bei lediglich 25 Beschäftigten 0,31 Punkte.
4.5.5
Anzumerken bleibt, dass die Einwendungen der Beschwerdeführerin bezüglich
der anrechenbaren Mitarbeiterzahlen nicht plausibel sind. Es besteht jedenfalls
kein begründeter Anlass, um an den Angaben der am Verfahren beteiligten
Submittenten zur Anzahl der Beschäftigten zu zweifeln. Die Beschwerdegegnerin
durfte sich auf die Zahlenangaben in den Offerten verlassen.
4.6
Das
Kriterium "Lehrlingsausbildung" bewertete die Beschwerdegegnerin nach
der Anzahl Lernenden im Verhältnis zur Mitarbeiterzahl. Von den möglichen 3,75
Punkten erhält die Beschwerdeführerin hier 3,68 Punkte, die Mitbeteiligte mit
dem leicht schlechteren Verhältnis 3,56 Punkte. Diese Bewertung ist nicht zu
beanstanden.
4.7
Unter
Wahrung des der Beschwerdegegnerin zustehenden Ermessens erweist sich die
bessere Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten somit als vertretbar. Daran
ändert sich auch nichts, wenn die Notenvergabe bezüglich des Kriteriums Termine
noch zu korrigieren wäre (vgl. vorn E. 4.3): Würden der Beschwerdeführerin
in diesem Kriterium neu 3,13 (statt 3,38) und der Mitbeteiligten neu 2,81
(statt 3,19) Punkte vergeben, so verbliebe die Mitbeteiligte dennoch im ersten
Rang mit einem Gesamtergebnis von 96,25 Punkten; die Beschwerdeführerin würde
95,86 Punkte erhalten.
5.
Demnach ist die Beschwerde
abzuweisen. Entsprechend dem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu
(§ 17 Abs. 2 VRG).
Dagegen
ist sie zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17
Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass diese mit der
Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihr obliegende Begründung des
Vergabeentscheids nachgeholt hat. Als angemessen erscheint eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.-.
6.
Da der geschätzte Wert der zu vergebenden Tiefbauarbeiten
den im Staatsvertragsbereich
massgeblichen
Schwellenwert nicht
erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November
2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen
für die Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f
BGG)
.
Demgemäss
erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.    8'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      230.--   Zustellkosten,
Fr.    8'230.--   Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses
Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung
an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an…