zh_verwaltungsgericht · VB.2019.00617 · 2020-09-10 · de

Glasfaseranschluss | Qualifikation des Vertragsverhältnisses zwischen ewz und privater Fernmeldedienstanbieterin (Glasfaser) als öffentlich-rechtliches Verhältnis/Anfechtungsobjekt. Gemäss Leistungsauftrag nimmt das ewz eine öffentliche Aufgabe wahr, die im Errichten und Betreiben eines Breitbandtransportnetzes und der Versorgung mit breitbandigen Glasfaseranschlüssen besteht. Auch wenn das ewz diese Aufgabe nicht gegenüber den Fernmeldedienstanbieterinnen zu erbringen hat, so ergibt sich vorliegend aus dem Leistungsauftrag, dass der Betrieb eines Glasfasernetzes untrennbar mit der Zugangsgewährung an Fernmeldedienstanbietende verbunden ist, womit der Vertrag unmittelbar in einem Zusammenhang mit der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe steht (Funktionstheorie, E. 5.3). Zudem wird mit den im Leistungsauftrag festgelegten Grundsätzen anderen Fernmeldedienstanbieterinnen als der Swisscom AG ein Markteinstieg ermöglicht und damit die Realisierung einer bestimmten Wirtschaftsordnung als öffentliches Interesse verfolgt (Interessentheorie, E. 5.4). Während nach der modalen Theorie ein privatrechtliches Rechtsverhältnis vorläge (E. 5.5), überwiegen im Übrigen aber die Elemente, die für ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis sprechen (E. 5.8). Soweit das Gesetz die Vertragsform zulässt und die Rechtsweggarantie nicht beeinträchtigt ist, hat die Erwirkung einer Vertragsanpassung grundsätzlich im Klageverfahren zu erfolgen. Insofern war das ewz mangels Verfügungskompetenz nicht dazu verpflichtet, eine Verfügung betreffend die Preislisten zu erlassen. Damit fehlte es an einem tauglichen Anfechtungsobjekt für eine Einsprache an den Stadtrat, und dieser trat zu Recht nicht auf die Einsprache ein. Das von der Beschwerdegegnerin im Einspracheverfahren eventualiter beantragte Eingreifen des Departementsvorstehers wäre dabei als rein aufsichtsrechtlich zu qualifizieren, und das Verwaltungsgericht könnte eine solche Aufforderung bzw. deren Verweigerung nicht überprüfen (E. 6). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 20..2.10.0 VB.2019.00617
Zurich Verwaltungsgericht 20..2.10.0 VB.2019.00617
Zurigo Verwaltungsgericht 20..2.10.0 VB.2019.00617

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00617
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Geschäftsnummer:
VB.2019.00617
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 10.09.2020
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
Glasfaseranschluss
Qualifikation des Vertragsverhältnisses zwischen ewz und privater Fernmeldedienstanbieterin (Glasfaser) als öffentlich-rechtliches Verhältnis/Anfechtungsobjekt.
Gemäss Leistungsauftrag nimmt das ewz eine öffentliche Aufgabe wahr, die im Errichten und Betreiben eines Breitbandtransportnetzes und der Versorgung mit breitbandigen Glasfaseranschlüssen besteht. Auch wenn das ewz diese Aufgabe nicht gegenüber den Fernmeldedienstanbieterinnen zu erbringen hat, so ergibt sich vorliegend aus dem Leistungsauftrag, dass der Betrieb eines Glasfasernetzes untrennbar mit der Zugangsgewährung an Fernmeldedienstanbietende verbunden ist, womit der Vertrag unmittelbar in einem Zusammenhang mit der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe steht (Funktionstheorie, E. 5.3). Zudem wird mit den im Leistungsauftrag festgelegten Grundsätzen anderen Fernmeldedienstanbieterinnen als der Swisscom AG ein Markteinstieg ermöglicht und damit die Realisierung einer bestimmten Wirtschaftsordnung als öffentliches Interesse verfolgt (Interessentheorie, E. 5.4). Während nach der modalen Theorie ein privatrechtliches Rechtsverhältnis vorläge (E. 5.5), überwiegen im Übrigen aber die Elemente, die für ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis sprechen (E. 5.8).
Soweit das Gesetz die Vertragsform zulässt und die Rechtsweggarantie nicht beeinträchtigt ist, hat die Erwirkung einer Vertragsanpassung grundsätzlich im Klageverfahren zu erfolgen. Insofern war das ewz mangels Verfügungskompetenz nicht dazu verpflichtet, eine Verfügung betreffend die Preislisten zu erlassen. Damit fehlte es an einem tauglichen Anfechtungsobjekt für eine Einsprache an den Stadtrat, und dieser trat zu Recht nicht auf die Einsprache ein. Das von der Beschwerdegegnerin im Einspracheverfahren eventualiter beantragte Eingreifen des Departementsvorstehers wäre dabei als rein aufsichtsrechtlich zu qualifizieren, und das Verwaltungsgericht könnte eine solche Aufforderung bzw. deren Verweigerung nicht überprüfen (E. 6).
Gutheissung.
Stichworte:
ABGRENZUNG ZWISCHEN PRIVATRECHT UND ÖFFENTLICHEM RECHT
ANFECHTUNGSVERFAHREN
FORMEN DES VERWALTUNGSHANDELNS
FUNKTIONSTHEORIE
INTERESSENTHEORIE
METHODENPLURALISMUS
MODALE THEORIE
ÖFFENTLICHE AUFGABEN
POST- UND TELEKOMMUNIKATIONSRECHT
QUALIFIKATION
RECHTSNATUR
SUBORDINATIONSTHEORIE
TELEKOMMUNIKATION
VERFÜGUNGSKOMPETENZ
VERTRAG
VERTRAG, ÖFFENTLICH-RECHTLICHER
VERTRAG, PRIVATRECHTLICHER
VERTRAGSVERHÄLTNIS
VERWALTUNGSRECHTLICHER VERTRAG
ZWEISTUFENTHEORIE
Rechtsnormen:
§ 1 VRG
§ 19 Abs. I VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
3. Abteilung
VB.2019.00617
Urteil
der 3. Kammer
vom
10. September 2020
Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Ersatzrichter
Christian Mäder,
Gerichtsschreiberin
Cornelia Moser.
In Sachen
Stadt Zürich, vertreten durch RA B und RA C,
Beschwerdeführerin,
gegen
D AG, vertreten durch RA E,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Glasfaseranschluss,
hat sich
ergeben:
I.
A.
Am 30. September
2014 schlossen die Fernmeldedienstanbieterin D AG und das
Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (ewz) einen Rahmenvertrag über die
Grundsätze zur Erbringung der Services, basierend auf dem Glasfasernetz ewz.zürinet,
sowie einen Einzelvertrag über den Service ewz.FLL (Fiber Local Loop) ab. Der
Anhang mit der Preisliste für ewz.FLL wurde zum Bestandteil des Einzelvertrags
erklärt. Per Juli 2016 senkte das ewz die Preise für das Angebot ewz.FCS (Fiber
Connectivity Service). Nachdem die Anfrage der D AG bezüglich Senkung der
Preise für ewz.FLL erfolglos geblieben war, ersuchte die D AG am 25. Januar
2017 das ewz um Erlass einer anfechtbaren Anordnung über die Senkung der Preise
für das Produkt ewz.FLL auf Fr. 15.- monatlich und für die Aufschaltgebühr
auf Fr. 50.- pro Anschluss.
B.
Mit
Schreiben vom 7. April 2017 berief sich das ewz auf die privatrechtliche
Natur des Einzelvertrags zwischen der D AG und dem ewz und teilte der D AG
mit, dass nur der Vorsteher des Departements der Industriellen Betriebe eine
formelle und anfechtbare Nichteintretensverfügung erlassen könne. Sodann seien
die Preise sachlich gerechtfertigt und nicht diskriminierend, weshalb keine Preisreduktion
angezeigt sei.
C.
Am 12. Mai
2017 erhob die D AG, vertreten durch Rechtsanwalt E, Einsprache an den
Stadtrat Zürich und beantragte u.
a.
die Anweisung an das ewz, das Produkt ewz.FLL rückwirkend per 1. Juli 2016
zu einem monatlichen Preis von Fr. 15.- und mit einer Aufschaltgebühr von Fr. 50.-
pro Anschluss anzubieten. Mit Beschluss vom 20. Dezember 2017 trat der
Stadtrat Zürich mangels sachlicher Zuständigkeit nicht auf die Einsprache ein.
II.
Dagegen liess die D AG am 12. Februar 2018 beim
Bezirksrat Zürich Rekurs erheben und beantragen, dass der Einspracheentscheid
aufzuheben und die Sache zur materiellen Behandlung und neuen Beurteilung an
den Stadtrat oder eventualiter an das ewz zurückzuweisen sei. Mit Beschluss vom
11. Juli 2019 hiess der Bezirksrat den Rekurs gut, hob den Beschluss des
Stadtrats auf und wies die Sache zur materiellen Entscheidung bzw. zum
Entscheid über die noch nicht beurteilten Eintretensvoraussetzungen an den
Stadtrat zurück. Die Verfahrenskosten auferlegte er der Stadt Zürich.
III.
A.
Am 16. September
2019 erhob die Stadt Zürich, vertreten durch Rechtsanwalt B und Rechtsanwältin C,
Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den Beschluss des
Bezirksrats unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben.
B.
Der
Bezirksrat Zürich verzichtete am 25. September 2019 mit Verweis auf die
Begründung des angefochtenen Entscheids auf eine Vernehmlassung. Mit Beschwerdeantwort
vom 26. Oktober 2019 beantragte die D AG unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen die Abweisung der Beschwerde und Rückweisung der Sache zur
materiellen Behandlung und Beurteilung an die Stadt Zürich.
C.
Am 20. September
2019 leitete die Stadt Zürich das von der D AG am 6. August 2019
gestellte Gesuch um vorsorgliche Senkung der Preise für das Produkt ewz.FLL an
das Verwaltungsgericht weiter, woraufhin der Rechtsvertreter der D AG
telefonisch bestätigte, dass das Gesuch als solches um vorsorgliche Massnahmen
für das Verfahren vor Verwaltungsgericht zu behandeln sei. Mit Schreiben vom 7. Oktober
2019 nahm die Stadt Zürich zum Gesuch um vorsorgliche Massnahmen Stellung und
ersuchte um Abweisung des Gesuchs. Daraufhin reichte die D AG am 18. Oktober
2019 nochmals eine Vernehmlassung ein, wozu die Stadt Zürich am 28. Oktober
2019 erneut Stellung nahm. Das Verwaltungsgericht wies das Gesuch der D AG
um Erlass vorsorglicher Massnahmen mit Beschluss vom 14. November 2019 ab.
D.
In
ihrer Replik vom 18. Dezember 2019 hielt die Stadt Zürich an ihren
Anträgen fest. Am 31. Januar 2020 reichte die D AG eine Duplik ein,
woraufhin die Stadt Zürich gemäss Schreiben vom 7. Februar 2020 auf eine
weitere Vernehmlassung verzichtete.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht hat seine Zuständigkeit bereits mit Beschluss vom 14. November
2019 geprüft und entsprechend bejaht; darauf kann verwiesen werden.
1.2
Nach § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 2
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) sind Gemeinden
zur Beschwerde legitimiert, wenn sie durch die Anordnung wie eine Privatperson
berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung
dieser Anordnung haben (lit. a), die Verletzung von Garantien rügen, die
ihnen die Kantons- oder die Bundesverfassung gewährt (lit. b), oder bei
der Erfüllung gesetzlicher Aufgaben in ihren schutzwürdigen Interessen
anderweitig verletzt sind, insbesondere bei einem wesentlichen Eingriff in ihr
Finanz- oder Verwaltungsvermögen (lit. c).
1.2.1
Zur Begründung ihrer Legitimation stützt sich die Beschwerdeführerin einerseits
auf die ihr im Bereich des Glasfasernetzes zukommende Autonomie und andererseits
auf ihre Betroffenheit wie eine Privatperson, weil sie in diesem Bereich als
freie Marktteilnehmerin betroffen sei. Sodann macht sie geltend, dass der
Entscheid der Vorinstanz einen wesentlichen Eingriff in ihr Vermögen darstelle
und dessen präjudizielle Wirkung massgebliche Konsequenzen für sie zur Folge
hätte.
1.2.2
Vorliegend ist gerade umstritten, ob die Beschwerdeführerin zu der
Beschwerdegegnerin in einem öffentlich-rechtlichen Vertragsverhältnis steht und
ob sie allenfalls gleich oder ähnlich wie eine Privatperson betroffen ist. Der
Qualifikation des Rechtsverhältnisses als dem öffentlichen Recht oder dem
Zivilrecht unterstehend kommt zudem ohnehin eine präjudizielle Wirkung zu,
weshalb die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert ist.
2.
2.1
Gemäss dem in § 1 VRG verankerten Grundsatz zur sachlichen
Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden werden öffentlich-rechtliche
Angelegenheiten von den Verwaltungsbehörden und vom Verwaltungsgericht
entschieden, während privatrechtliche Ansprüche vor den Zivilgerichten geltend
zu machen sind. Entsprechend regelt die Schweizerische Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 (ZPO) das Verfahren vor den kantonalen Instanzen für
streitige Zivilsachen (Art. 1 lit. a ZPO). Ob im Sinn von § 1
VRG bzw. Art. 1 lit. a ZPO eine streitige Zivilsache oder eine
öffentlich-rechtliche Angelegenheit vorliegt, beurteilt sich – gleich wie die
Frage, ob eine Zivilsache oder eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts i.
S.
v. Art. 72 Abs. 1 bzw. Art. 82
lit. a BGG vorliegt – nach der Rechtsnatur des Streitgegenstands. Dabei
ist entscheidend, ob die Parteien Ansprüche des Bundeszivilrechts erheben und
ebensolche objektiv streitig sind oder ob es sich um Ansprüche des öffentlichen
Rechts handelt (BGr, 3. Juli 2019, 1C_602/2018, E. 3.1 m.
w.
H.; BGr, 18. Januar 2018,
4A_305/2017, E. 1.3, nicht publ. in: BGE 144 III 111; vgl. auch BGE 129
III 415 E. 2.1; 128 III 250 E. 1a).
2.2
Für die Frage, ob eine Streitigkeit im Rahmen der Verwaltungs- oder der
Zivilrechtspflege zu beurteilen ist, muss mit Blick auf das Legalitätsprinzip
in erster Linie auf die vom Gesetzgeber spezialgesetzlich vorgegebene Lösung
abgestellt werden. Nur wenn die Auslegung der entsprechenden Regelung Zweifel
fortbestehen lässt, ist im Sinn eines objektivierten Methodenpluralismus auf
die verschiedenen in der Praxis entwickelten weiteren Kriterien zur Abgrenzung
von privat- oder verwaltungsrechtlicher Natur einer Bestimmung zurückzugreifen.
Diese sind dann im Sinn einer wertenden Abwägung sachbezogen und pragmatisch
miteinander zu kombinieren, um eine verlässliche Aussage über die Rechtsnatur
der Norm bzw. das dieser zugrunde liegende Rechtsverhältnis machen zu können.
Dabei ist zu berücksichtigen, ob der umstrittene Rechtssatz ausschliesslich
oder vorwiegend privaten oder öffentlichen Interessen dient
(Interessentheorie), er die Erfüllung öffentlicher Aufgaben oder die Ausübung
einer öffentlichen Tätigkeit zum Gegenstand hat (Funktionstheorie), die
handelnde Organisation dem Privaten als Träger hoheitlicher Gewalt
gegenübertritt (Subordinationstheorie) oder die Norm zivil- bzw. öffentlich-rechtliche
Wirkungen oder Folgen nach sich zieht (modale Theorie). Regelmässig nur von
untergeordneter Bedeutung sind je nach Zweck und Anlass der Abgrenzung die rein
formellen Kriterien wie der Umstand, ob die Regelung als öffentliches oder
privates Recht erlassen wurde (Rechtsquellentheorie), in welcher Rechtsform die
Behörde allenfalls gehandelt hat (Rechtsformentheorie) oder ob der
anzuwendenden Norm zwingender Charakter zukommt oder nicht (BGr, 18. Januar
2016, 2C_386/2014, E. 2; BGE 138 II 134 E. 4, 137 II 399 E. 1.1;
René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I,
Bern 2012, Rz. 1 ff.; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 217 ff.).
3.
3.1
Die
Vorinstanz hatte zu beurteilen, ob der Stadtrat die Streitsache zu Recht als
privatrechtliche Angelegenheit qualifizierte und deshalb seine Zuständigkeit
verneinte. Zur Qualifizierung des Verhältnisses zwischen den Parteien zog die
Vorinstanz die Subordinations-, Interessen- und Funktionstheorie bei. Sie
erwog, gemäss dem Leistungsauftrag Telekom der Stadt Zürich stünden die
Dienstanbietenden mit dem ewz in einem Vertragsverhältnis, und das Ziel des
Leistungsauftrags sei die Verbesserung des Telekommunikationsangebots für die
Bevölkerung und die Wirtschaft in der Stadt Zürich, womit ein öffentliches
Interesse verfolgt werde. Aus dem Umstand, dass das ewz den Zugang zum Netz
diskriminierungsfrei zu gewähren und den Wettbewerb unter den Anbietenden von
Endkundendiensten zu fördern habe, lasse sich nicht zwingend schliessen, dass
das Rechtsverhältnis privater Natur sei, vielmehr werde damit ein öffentliches
Interesse (Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit) verfolgt und deute dieses darauf
hin, dass sich das ewz gerade nicht wie ein Privater frei im Markt bewege und
die Zugangsbedingungen einzelfallbezogen festsetzen dürfe. Sodann sei zum
Zeitpunkt, in welchem der Leistungsauftrag Telekom beschlossen worden sei,
seitens der Privatwirtschaft kein Aufbau eines Glasfasernetzes zu erwarten
gewesen, weshalb kein eigentlicher Markt existiert habe und als Folge davon die
Erstellung und der Betrieb eines solchen Netzes zur öffentlichen Aufgabe
erklärt worden sei. Aus diesem Grund liesse sich auch daraus, dass das
ewz.zürinet in Konkurrenz zum Glasfasernetz der Kooperationspartnerin Swisscom
stehe, nicht ableiten, dass ewz.zürinet am wirtschaftlichen Wettbewerb
teilnehme. Genauer gesagt habe der Leistungsauftrag bzw. die Kooperation mit
der Swisscom gar eine Einschränkung bzw. weitgehende Ausschaltung des Wettbewerbs
bewirkt. Im Weiteren sei die im Leistungsauftrag vorgesehene Entschädigung zu
marktüblichen Preisen am ehesten als Benutzungsgebühr zu charakterisieren, die
nicht individuell, sondern einseitig vom ewz festgelegt werde und für sämtliche
Provider gleichermassen gelte. Zusammengefasst sei deshalb von einem
öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis auszugehen. Dabei dürfe ebenfalls nicht
ausser Acht gelassen werden, dass unabhängig vom zugrunde liegenden
Rechtsverhältnis der vorliegende Streitgegenstand, nämlich die Preisfestsetzung
des Produktes ewz.FLL, die nach den im Leistungsauftrag festgelegten
Grundsätzen zu erfolgen habe, ohnehin öffentlich-rechtlicher Natur sei. Dabei
sei allerdings die Frage, ob es sich beim Schreiben des ewz vom 7. April
2017 um eine anfechtbare Anordnung im Sinn von § 10c Abs. 2 VRG
handle, noch nicht entschieden worden, weshalb sie – die Vorinstanz – nicht
darüber zu befinden habe, sondern sich der nun als zuständig erklärte Stadtrat
in einem erneuten Entscheid damit auseinanderzusetzen habe.
3.2
Die
Beschwerdeführerin stützt ihre Argumentation, es handle sich um ein
privatrechtliches Rechtsverhältnis, unter anderem auf einen Entscheid des
Bundesgerichts vom 5. Juni 2019 (2C_727/2018). Das Bundesgericht sei in
diesem den Kanton Genf betreffenden Entscheid mit einer ähnlichen Ausgangslage
zum Schluss gekommen, dass zwischen den industriellen Betrieben des Kantons
Genf (SIG) und der privaten Telekommunikationsanbieterin ein privatrechtlicher
Vertrag bestünde. Insbesondere hätte die Vorinstanz berücksichtigten müssen,
dass nicht nur öffentliche, sondern auch private Interessen im vorliegenden
Rechtsverhältnis eine Rolle spielten, weshalb die Interessentheorie alleine
nicht massgebend sein könne. Die Anwendung der Funktionstheorie führe sodann
zum Schluss, dass die Telekommunikation nach der Gemeindeordnung zwar eine
öffentliche Aufgabe darstelle, diese aber nicht zur Grundversorgung gehöre. Da
sie (die Beschwerdeführerin) nur mittelbar eine öffentliche Aufgabe wahrnehme
und im Bereich des Glasfasernetzes ein freier Markt bestünde, könne diese
Aufgabe auch privatwirtschaftlich wahrgenommen werden. Weiter sei entgegen der
Ansicht der Vorinstanz aus dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung und den
vorgesehenen marktüblichen Preisen keineswegs ersichtlich, dass sie sich nicht
frei am Markt bewegen könne, sondern sei dies vielmehr ein Bekenntnis zu
möglichst grossem Wettbewerb unter den Telekommunikationsunternehmen und zum
privatwirtschaftlichen Prinzip des Wettbewerbs. Sodann sei die Grundrechtsbindung
kein Indiz für ein öffentlich-rechtliches Vertragsverhältnis. Vielmehr seien
die zahlreichen wesentlichen Elemente des Privatrechts, die im Rahmenvertrag
und Einzelvertrag zwischen den Parteien enthalten seien, zu berücksichtigen.
Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass es sich nur schon deswegen um eine
öffentlich-rechtliche Streitigkeit handle, weil sie die vereinbarten Preise
betreffe, die gemäss Leistungsvereinbarung festzusetzen seien, sei falsch, denn
die Preise seien vertraglich vereinbart und unterlägen der Verhandlung der
Parteien.
3.3
Die
Beschwerdegegnerin ist dahingegen der Ansicht, dass sich vorliegend die
Ausgangslage wesentlich von derjenigen, die dem Urteil des Bundesgerichts vom 5. Juni
2019 zugrunde lag, unterscheiden würde, insbesondere bestünde für das ewz im
Unterschied zur genferischen SIG eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung,
Telekommunikationsdienste zu erbringen. Aber auch wenn es sich nicht um ein
öffentlich-rechtliches Vertragsverhältnis handle, so wäre auch das Verweigern
einer Anpassung der Preise als Verfügung zu betrachten gewesen und der Stadtrat
hätte auf die Einsprache eintreten müssen. Dies lasse sich aus den
öffentlich-rechtlichen Vorgaben des Leistungsauftrags, insbesondere aus dem Diskriminierungsverbot
schliessen.
4.
4.1
Die
vorliegende Streitigkeit bezieht sich in materieller Hinsicht auf die Höhe des
Preises, zu welchem die Beschwerdegegnerin das Produkt ewz.FLL bezieht. Die
Vorinstanz kam in ihrer Eventualbegründung zum Schluss, dass vorliegend nicht
ein sich aus dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ergebender Anspruch,
sondern eine allfällige Verletzung der im Leistungsauftrag Telekom auferlegten
Verpflichtungen im Streit liege. Die im Leistungsauftrag festgelegten
Verpflichtungen seien öffentlich-rechtlicher Natur, und zwar selbst dann, wenn
der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag privatrechtlicher Natur sei.
Die Preisfestsetzung, die sich an den im Leistungsauftrag festgelegten
Grundsätzen zu orientieren habe, stütze sich damit auf öffentliches Recht.
Deshalb könne auf eine Prüfung der Frage, ob es sich um einen privat- oder
öffentlich-rechtlichen Vertrag handelt, verzichtet werden.
4.2
Dieser
Auffassung kann so aber nicht gefolgt werden; massgebend ist die Rechtsnatur
des Streitgegenstandes (E. 2.1). Aus der Tatsache, dass die Preise nach
öffentlich-rechtlichen Grundsätzen festgelegt werden, kann noch nicht gefolgert
werden, dass die Rechtsnatur des Verhältnisses zwischen den Parteien nicht mehr
relevant sei. So können auch Streitigkeiten, die auf öffentlich-rechtlich oder
gemischtrechtlich festgelegten Tarifen beruhen, zivilrechtlicher Natur sein,
bspw. bei der Anfechtung des Kontrollzuschlags für die Benutzung eines
öffentlichen Verkehrsbetriebs ohne gültigen Fahrschein ist dieser als Erfüllung
einer im Tarif kodifizierten zivilrechtlichen Nebenpflicht des Transportvertrags
zu qualifizieren (vgl. BGE 136 II 489 E. 2.4). Zwar sind Fälle denkbar,
bei denen ein öffentlich-rechtliches Beschwerdeverfahren eingeleitet werden
kann, obwohl es sich um zivilrechtliche Verträge handelt. Die Anwendung der
sogenannten Zweistufentheorie auf zivilrechtliche Verträge ohne gesetzliche
Grundlage ist allerdings umstritten (mehr dazu unten, E. 6.3.1), weshalb
vorerst auf die Qualifikation des Rechtsverhältnisses zwischen dem ewz und der
Beschwerdegegnerin einzugehen ist.
4.3
Hinzu kommt, dass die Auffassung der
Vorinstanz dazu führen würde, dass sämtliche Streitigkeiten aus Verträgen, an
welchen ein Gemeinwesen beteiligt ist, per se immer öffentlich-rechtlicher
Natur wären, wenn zur Begründung des Anspruchs auf eine Vertragsanpassung
Grundrechte (wie das Diskriminierungsverbot) angerufen werden. Denn Gemeinwesen
sind auch bei privatrechtlichen Tätigkeiten an die Grundrechte und damit an das
Diskriminierungsverbot gebunden (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1404). Dass
sich die Rechtsnatur des Streitgegenstands je nach Begründung des Begehrens
ändert und damit die Wahl des Rechtsmittelwegs in die Hand der klagenden
Vertragspartei gelegt wird, kann indessen – sogar bei Gemeinwesen, umso weniger
bei Dritten – nicht sein. Auch wenn im vorliegenden Fall das
Diskriminierungsverbot gemäss Leistungsauftrag verletzt worden sein sollte, so
ändert das nichts daran, dass die Beschwerdegegnerin in erster Linie eine
Anpassung ihres Vertrags mit dem ewz (Senkung der Preise von ewz.FLL) anstrebt.
Ob sie zur Begründung ihres Anliegens nun eine Verletzung des
Leistungsauftrags, des Diskriminierungsverbots, von Art. 8 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV)
oder anderen Bestimmungen anruft, wirkt sich nicht auf die Zuständigkeiten und
den Instanzenzug aus.
5.
5.1
Das Verhältnis zwischen dem ewz und der Beschwerdegegnerin wird nicht durch
Rechtssatz bestimmt, sondern im Wesentlichen durch den Rahmenvertrag betreffend
Telecom Services auf der ewz.zürinet Plattform und den Einzelvertrag betreffend
ewz.FLL, beide datierend vom 30. September 2014. Bestandteil des
Einzelvertrages bildet die Preisliste ewz.FLL gemäss Anhang 2 des Vertrags. Die
Preisliste unterliegt der einseitigen Änderung durch das ewz, nachdem diese die
Fernmeldedienstanbieterin (die Beschwerdegegnerin) konsultiert hat. Der
Fernmeldedienstanbieterin steht der Widerspruch offen, woraufhin nach einer
einvernehmlichen Lösung zu suchen ist. Sofern die Parteien keine Einigung
erzielen können, tritt die Änderung unter Vorbehalt einer Kündigung durch die
Fernmeldedienstanbieterin in Kraft. Am 1. Juli 2019 wurde die Preisliste
letztmals angepasst.
Das ewz ist eine Dienstabteilung des Departements der
Industriellen Betriebe der Stadt Zürich und hat keine eigene Rechtspersönlichkeit,
währenddem die Beschwerdegegnerin als Aktiengesellschaft des Privatrechts
ausgestaltet ist. Die Organisationsform der Parteien spielt allerdings keine
Rolle für die Qualifikation des Rechtsverhältnisses (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1300),
ebenso wenig die behördeninterne Kompetenzverteilung. So sind die Verträge,
welche das ewz abschliesst, durch den Vorsteher des Departements der
Industriellen Betriebe zu genehmigen (Art. 49 der Geschäftsordnung des
Stadtrates vom 10. Dezember 2003 in Verbindung mit Art. 49 und 50 der
Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 [GO]), wovon auch die
Preislisten als Anhang des Vertrags erfasst sind. Aus dieser
öffentlich-rechtlichen Organisationsnorm ergib sich aber nur, wer innerhalb des
öffentlichen Organs zum Abschluss von (öffentlich- oder privatrechtlichen)
Verträgen zuständig ist, was jedoch keinen Einfluss auf die Qualifikation des
Vertragsverhältnisses hat.
5.2
Wenig aussagekräftig
ist bei der Qualifizierung von Verträgen in der Regel die
Subordinationstheorie
,
da sowohl bei privat- als auch öffentlich-rechtlichen Verträgen eine
Willenserklärung der Parteien im Vordergrund steht und dadurch kein
Unterordnungsverhältnis besteht (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1293;
Wiederkehr/Richli, Rz. 228 ff.; René A. Rhinow, Verfügung,
Verwaltungsvertrag und privatrechtlicher Vertrag, in: Festgabe zum
Schweizerischen Juristentag 1985, Basel 1985, S. 303). Ebenfalls nicht
entscheidend für die Qualifikation eines Vertrags ist der subjektive Wille der
Parteien (VGr, 10. Februar 2011, VK.2010.00002, E. 1.4.1; VGr, 10. Juli
2008, VK.2006.00007, E. 1.3; BGr, 27. September 1996, 4C.382/1995, E. 1c,
publiziert in: ZBl 98/1997 S. 410 ff.; Andreas Abegg, Der
Verwaltungsvertrag zwischen Staatsverwaltung und Privaten, Zürich/Basel/Genf
2009, S. 46 ff.; anders BGE 134 II 297 E. 3.3); somit sind weder
Gerichtsstandsklauseln noch obligationenrechtliche Elemente bei
Vertragsverletzungen alleine ausschlaggebend für die Qualifikation, wie dies
die Beschwerdeführerin geltend macht. Sie können aber allenfalls im Rahmen der
modalen Theorie Berücksichtigung finden (E. 5.5).
5.3
Nach der
Funktionstheorie
wird eine Norm oder ein Rechtsverhältnis dem öffentlichen Recht zugeordnet,
wenn das entsprechende Verwaltungshandeln unmittelbar der Besorgung von
Verwaltungsaufgaben dient, sofern das einschlägige Gesetz dieses Handeln nicht
dem Zivilrecht unterstellt (BGE 138 I 274 E. 1.2). Ein dem öffentlichen
Recht unterstehender, d.
h.
verwaltungsrechtlicher Vertrag, zeichnet sich daher dadurch aus, dass er direkt
die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Inhalt hat oder er einen
öffentlich-rechtlich normierten Gegenstand betrifft, wie zum Beispiel
Erschliessungen, Enteignungen oder Subventionen. Dagegen liegt eine
privatrechtliche Vereinbarung vor, wenn sich ein Gemeinwesen zum Beispiel durch
Kauf- oder Werkverträge bloss die Hilfsmittel beschafft, deren es zur Erfüllung
seiner öffentlichen Aufgaben bedarf und dem Privaten dadurch nicht unmittelbar
die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe übertragen wird (BGr, 3. Juli 2019,
1C_602/2018, E. 3.1 m.
w.
H.; BGE 128 III 250 E. 2b;
134 II 297 E. 2.2).
5.3.1
In diesem Zusammenhang ist der Leistungsauftrag für das Erbringen von Telekommunikationsdienstleistungen
vom 20. Dezember 2006 (Leistungsauftrag Telekom) und dessen Hintergrund
genauer zu betrachten: Mit dem Leistungsauftrag Telekom beauftragt die Stadt
Zürich das ewz, Telekommunikationsdienstleistungen zu erbringen, welche das
Bereitstellen von Übertragungsinfrastrukturen und -diensten wie Glasfasern,
Wellenlägen und Bandbreiten für Telekommunikationsverbindungen umfassen. Das
ewz wurde beauftragt, ein Breitbandtransportnetz zu errichten und zu betreiben
und öffentliche Institutionen, private Unternehmen und die Bevölkerung mit
breitbandigen Glasfaseranschlüssen zu versorgen (Art. 1 Leistungsauftrag
Telekom). Mit der Erteilung des Leistungsauftrags an das ewz sollte die Stadt
Zürich an ein enorm leistungsfähiges Internet angebunden werden. Es wurde davon
ausgegangen, dass das ewz die Grundinfrastruktur dafür schneller und günstiger
realisieren könne als andere. Ebenso wurde damals (im Jahr 2006) nicht
erwartet, dass die Privatwirtschaft ein Glasfasernetz aufbauen würde;
insbesondere die Swisscom und die damalige Cablecom verfügten über ein eigenes
Telekommunikationsnetz (Kupfer und Koax; Weisung des Stadtrates vom 24. Mai
2006, GR Nr. 2006/200. Um den Aufbau und Betrieb eines Breitband-Telekommunikationsnetzes
(Glasfasernetz) durch das ewz rechtlich zu verankern und einen Rahmenkredit zu
sprechen, wurde mit Volksabstimmung vom 11. März 2007 die
Telekommunikation explizit in der Gemeindeordnung als Aufgabe verankert (vgl. Art. 73
lit. g GO). Mit dem Konzept einer offenen Transportplattform, die
grundsätzlich allen Anbietenden von Fernmelde- und Rundfunkdienstleistungen offensteht,
sollten die Voraussetzungen für einen verbesserten Wettbewerb unter verschiedenen
Telekommunikationsanbietenden geschaffen werden (Weisung 2006, S. 6 f.
Art. 5 Abs. 1 Leistungsauftrag Telekom). Die Weisung 2006 hält weiter
fest, dass die Dienstanbietenden in einem Vertragsverhältnis zum ewz stünden
und das ewz sich diesen gegenüber wettbewerbsneutral zu verhalten habe; sie
würden dem ewz für die Benützung des lokalen Breitbandnetzes eine Entschädigung
zu marktüblichen Preisen entrichten (Weisung 2006, S. 9; Art. 5 Abs. 2
und Art. 7 Abs. 1 Leistungsauftrag Telekom). Das ewz habe für das
Geschäftsfeld Telekom langfristig Eigenwirtschaftlichkeit anzustreben und dafür
zu sorgen, dass Quersubventionierungen zwischen dem Strom- und dem
Telekom-Markt ausgeschlossen sind (Weisung 2006, S. 4; Art. 4
Leistungsauftrag Telekom).
Bis ins Jahr 2010 veränderten sich die Marktvoraussetzungen,
sodass sich die Swisscom AG entschied, selbst ein Glasfasernetz
aufzubauen. Da die Stadt Zürich einerseits den diskriminierungsfreien Zugang
für sämtliche Service Provider sicherstellen wollte und es andererseits aus
volks- und betriebswirtschaftlicher Sicht nicht für vertretbar hielt, einen
parallelen Netzausbau voranzutreiben, wurde eine Kooperation mit der Swisscom AG
angestrebt (Weisung 2010, S. 2). Der Leistungsauftrag wurde entsprechend
angepasst (Art. 1bis Abs. 2 Leistungsauftrag Telekom, wonach sich das
ewz und die Swisscom AG gegenseitig unentziehbare Nutzungsrechte an den
von ihnen zwischen Hausanschluss und Übergabepunkt installierten Glasfasern
einräumen). Gemäss Weisung (Weisung 2010, S. 6) stehen rund 75 % des
Glasfasernetzes im Eigentum des ewz und rund 25 % im Eigentum der Swisscom AG;
damit können beide ein vollfunktionsfähiges Glasfasernetz betreiben. Zudem
wurden für Layer-1-Angebote und Punkt-zu-Punkt-Verbindungen eine gesetzliche
Grundlage geschaffen, die dem ewz das Vermieten von Glasfasern ausdrücklich
gestattet (Art. 7 Abs. 3 Leistungsauftrag Telekom; Weisung 2010, S. 14).
Die Grundversorgung im Bereich der Telekommunikation wird
mittels Konzession an die Swisscom gewährleistet (Art. 1 und 14 des
Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [FMG]). Von der Grundversorgung
erfasst ist der Zugang zum Internet mit einer garantierten Übertragungsrate von
10/1 Mbit/s (Art. 15 Abs. 1 lit. d der Verordnung über die
Fernmeldedienste vom 9. März 2007 [FDV]). Es steht einem Gemeinwesen
offen, darüber hinaus-
gehende Dienstleistungen anzubieten bzw. als selbst gewählte öffentliche
Aufgaben zu bestimmen (dazu: Andreas Lienhard/Daniel Kettiger,
Handlungsspielräume von Gemeinden bei der Versorgung mit Energie und
Telekommunikation, Jusletter vom 10. August 2009, Rz. 28).
Insbesondere verzichtete der Gesetzgeber auf Bundesebene bisher darauf, den
Zugang zum Glasfasernetz zu regulieren (vgl. www.bakom.admin.ch, Das BAKOM,
Organisation, Rechtliche Grundlagen, Bundesgesetze, FMG-Revision 2019, zuletzt
besucht am: 27. April 2020). Um trotz fehlender Regulierung ein gewisses
koordiniertes Vorgehen im Bereich des Glasfasernetzwerks zu erreichen, ergriffen
die Kommunikationskommission (ComCom) und das Bundesamt für Kommunikation
(BAKOM) die Initiative und organisierten für die Akteure der Branche seit 2008
insgesamt neun runde Tische als Diskussionsplattform zum Thema Glasfasernetz (www.bakom.admin.ch,
Telekommunikation, Technologie, Glasfaser und FTTH, zuletzt besucht am: 27. April
2020).
5.3.2
Die öffentlichen Aufgaben werden von der Verfassung und dem Gesetz bestimmt
und sind das Ergebnis eines politischen Entscheids. Was eine öffentliche
Aufgabe ist, wer diese Aufgabe übernimmt und wie sie zu erfüllen ist, wird durch
Gesetzesauslegung bestimmt (BGE 138 II 134 E. 4.3.1). Das Bundesgericht
kam im Urteil betreffend den Kanton Genf zum Schluss, dass der
Bundesgesetzgeber den Zugang zum Teilnehmeranschluss im Bereich der
Glasfasernetze nicht geregelt habe und dem kantonalen Recht keine Anhaltspunkte
zu entnehmen seien, dass die genferische SIG im Bereich des Glasfasernetzes
eine öffentliche Aufgabe erfüllen würde. Insbesondere sei durch den Genfer
Gesetzgeber eine Vorlage, die den Glasfaseranschluss für alle vorgesehen hätte,
abgelehnt worden. Zwar sehe die massgebliche gesetzliche Grundlage vor, dass
die SIG Dienstleistungen und Infrastrukturen im Bereich der Telekommunikation
bereitstellen könne, damit sei aber lediglich beabsichtigt worden, die
Kompetenzen der SIG beim Netzauf- und -ausbau zu nutzen und für die SIG eine
neue Finanzierungsquelle zu schaffen (BGr, 5. Juni 2019, 2C_727/2018, E. 1.4.1 ff.).
Im Unterschied dazu statuiert das stadtzürcherische Recht mit dem
Leistungsauftrag und der Aufgabenzuteilung innerhalb der Gemeindeordnung
anlässlich der Volksabstimmung vom 11. März 2007 eine Handlungspflicht
seitens des ewz, womit eine öffentliche Aufgabe begründet wurde (so auch
Weisung 2010, S. 1) und sich die vorliegende Konstellation insofern von
derjenigen unterscheidet, die das Bundesgericht zu entscheiden hatte. Weiter
erscheint es sodann auch nicht ausgeschlossen, dass Rechtsverhältnisse, die
einen ähnlichen Gegenstand regeln (wie hier die Nutzung des Glasfasernetzes),
je nach kantonaler oder kommunaler Regelung in anderen Kantonen bzw. Gemeinden
anders zu qualifizieren sind (BGE 134 II 297 E. 3.3).
5.3.3
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass der zwischen dem ewz und der
Beschwerdegegnerin geschlossene Vertrag nicht unmittelbar der Erfüllung einer
öffentlichen Aufgabe diene, sondern dass die öffentliche Aufgabe nur die
Bereitstellung der Infrastruktur für die Endkunden umfasse.
Nach der Rechtsprechung dient
der Vertrag insbesondere dann bloss hilfsweise der Erfüllung einer öffentlichen
Aufgabe, wenn es um Verträge der Bedarfsverwaltung geht, beispielsweise die
Beschaffung von für die Kehrrichtabfuhr benötigten Fahrzeugen (BGE 134 II 297 E. 2.2
und E. 3.3) oder der Einbau eines Schulhausbodens (VGr, 22. Dezember
2011, VK.2011.00003, E. 4.2). Ebenfalls als Hilfsmittel und damit
privatrechtlich qualifiziert wurde ein Vertrag der Eidgenossenschaft mit einer
Beratungsfirma für Kommunikations- und Marketingsaufgaben in einem
Aktionsprogramm und ein Vertrag der Stadt Genf mit Konsortialen zum Bau und
Betrieb eines öffentlichen Schlachthauses im Baurecht (BGE 128 III 250 E. 2b
mit Verweis auf BGr, 11. Juli 1995, 4C.434/1994 sowie BGr, 25. März
1997, 4C.498/1996) sowie das Verhältnis zwischen Tierhalter und dem Tierspital
der Universität Zürich, dessen öffentliche Aufgaben sich in der Forschungs- und
Lehrtätigkeit erschöpfen (VGr, 8. Dezember 2000, VB.2000.00311, E. 3b).
Vertragsverhältnisse, die Infrastruktur- und Versorgungsaufgaben betreffen, werden
regelmässig als öffentlich-rechtlich qualifiziert, so beispielsweise ein Vertrag,
welcher eine Dienstbarkeit für den Bau eines Tunnels einräumte, da der Bau und
Betrieb des betreffenden Strassentunnels unmittelbar die in der Verfassung
verankerten Aufgabe des Baus und Unterhalts von Strassen verwirkliche (BGr, 28. Juni
2010, 4A_116/2010, E. 4.4), das Verhältnis zwischen einer Gemeinde als
Betreiberin einer Kinderkrippe und den die Krippe besuchenden Kindern bzw.
deren Eltern (VGr, 1. November 2016, VB.2016.00462, E. 2.3), das Verhältnis
zwischen einem kommunalen Altersheim und dessen Benutzerinnen und Benutzern
(VGr, 23. Januar 2019, VB.2018.00376, E. 3.2 ff., im Endeffekt
aber offengelassen), ein Vertrag über die Abfuhr von Abfällen (VGr, 10. Juli
2008, VK.2006.00007, E. 1.3, anders aber: BGE 134 II 297 E. 3.3),
Verhältnis zwischen kommunalem Wasserversorgungsbetrieb und Wasserbeziehenden
(VGr, 21. Dezember 2000, VB.2000.00325, E. 1b; BGr, 20. Februar
2012, 2C_404/2010, E. 1; anders die Belieferung eines
Industrieunternehmens mit grossen Mengen von Brauchwasser: Bezirksrat Pfäffikon
vom 7. Juni 1984, in ZBl 87/1986 S. 410 E. 5 und E. 6)
sowie das Rechtsverhältnis zwischen einem Gemeindeelektrizitätswerk und
Strombezügern (BGr, 27. September 1996, 4C.382/1995, publiziert in ZBl
98/1997 S. 410; BGE 105 II 234). Ebenfalls als öffentlich-rechtlich wurde
das Verhältnis zwischen beauftragten Team-Supervisoren und einer Klinik
qualifiziert, da die Verträge im Zusammenhang mit dem öffentlichen
Leistungsauftrag und der Sicherstellung der Behandlung und Pflege von psychisch
kranken Menschen stehen (VGr, 12. Januar 2005, PB.2004.00074, E. 3.6)
sowie das Verhältnis zwischen dem Kanton und einer privaten
Weiterbildungseinrichtung zur Durchführung arbeitsmarktlicher Massnahmen im
Rahmen des AVIG, soweit das Gesetz die Finanzierung als öffentliche Aufgabe
vorsieht (BGE 128 III 250 E. 2c/aa und dd, und Bemerkungen dazu von Yvo
Hangartner, AJP 2000 S. 1497; und weitere Beispiele: Bernhard Waldmann,
Der verwaltungsrechtliche Vertrag – Eine Einführung, in: Isabelle
Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der
Praxis, Zürich 2007, S. 9; Wiederkehr/Richli, Rz. 188 ff.).
Dem Leistungsauftrag zufolge besteht die Aufgabe wie oben
ausgeführt im Errichten und Betreiben eines Breitbandtransportnetzes und der
Versorgung der öffentlichen Institutionen, privaten Unternehmen und der
Bevölkerung mit breitbandigen Glasfaseranschlüssen. Damit ist das ewz im
Bereich der Infrastruktur- und Versorgungsaufgaben tätig. Rechtsverhältnisse,
die mit der Erfüllung einer solchen Aufgabe zusammenhängen, werden von der
Rechtsprechung regelmässig als öffentlich-rechtlich qualifiziert. Zwar ist der
Beschwerdeführerin insofern zuzustimmen, als dass die öffentliche Aufgabe nicht
gegenüber den Fernmeldedienstanbieterinnen zu erfüllen ist, sondern gegenüber
den Endkunden. Die öffentliche Aufgabe wird mit dem Vertrag auch nicht an die
Beschwerdegegnerin übertragen. Daraus lässt sich aber noch nicht schliessen,
dass der Vertrag nicht unmittelbar der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe
diene. So ist der sich vorliegend aus der öffentlichen Aufgabe ergebende
Betrieb eines Glasfasernetzes untrennbar mit der Zugangsgewährung an
Dienstanbietende verbunden, insbesondere weil das ewz nicht befugt ist, direkt mit
Endkunden und Endkundinnen Verträge abzuschliessen (Art. 7 Abs. 1
Leistungsauftrag Telekom). Damit besteht entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin sehr wohl ein direkter Zusammenhang zur Erfüllung der
öffentlichen Aufgabe. Insbesondere steht es dem ewz nicht offen, zu
entscheiden, ob es die öffentliche Aufgabe selber und direkt zu erfüllen
gedenkt und mit welchen Mitteln es dies tut (wie dies beispielsweise beim
Abtransport von Abfällen der Fall war, vgl. BGE 134 II 297 E. 3.1 f.).
Vielmehr sieht der Leistungsauftrag die Zugangsgewährung an Dienstanbietende
als notwendigen Zwischenschritt ausdrücklich vor. Damit ist die vorliegende
Konstellation mit dem Verhältnis zwischen beauftragten Team-Supervisoren und
einer Klinik vergleichbar, da dieses Verhältnis in einem engen Zusammenhang mit
dem öffentlichen Leistungsauftrag und der Sicherstellung der Behandlung und
Pflege von psychisch kranken Menschen stand (VGr, 12. Januar 2005,
PB.2004.00074, E. 3.6), oder mit dem Verhältnis zu privaten
Weiterbildungseinrichtungen zur Durchführung arbeitsmarktlicher Massnahmen im
Rahmen des AVIG (BGE 128 III 250 E. 2c/cc) und nicht mit der Beschaffung
von Hilfsmitteln oder die Weitergabe der Abfallabfuhr (BGE 134 II 297 E. 3.3).
Folglich spricht das funktionale Kriterium eher für ein öffentlich-rechtliches
Verhältnis.
5.4
Nach der
Interessentheorie
wird eine Norm oder ein Rechtsverhältnis dem öffentlichen oder dem privaten
Recht danach zugeordnet, ob sie die Wahrung öffentlicher oder privater
Interessen bezwecken. Dabei kann davon ausgegangen werden, dass das
Bereitstellen von Übertragungsinfrastrukturen und -diensten für das
Glasfasernetz einem öffentlichen Interesse dient. Allerdings liegt das Handeln
des Gemeinwesens regelmässig im privaten Interesse, wenn es ähnliche Ziele wie
Private verfolgt, etwa bei der Teilnahme des Gemeinwesens am wirtschaftlichen
Wettbewerb (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 225).
5.4.1
Es wäre grundsätzlich auch weiteren Unternehmen möglich, als Konkurrenz zur
Swisscom AG und dem ewz am Glasfasermarkt in der Stadt Zürich aufzutreten,
allerdings wäre dies mit hohen Eintrittshürden verbunden, insbesondere sind die
Investitionskosten hoch, da das Angebot netzgebunden ist (dazu: Vlcek Michael,
Die Erzwingung unangemessener Preise im Kartell- und Fernmelderecht, Eine
rechtsvergleichende Untersuchung, Diss. Zürich, Zürich 2013, S. 73 ff).
Ein eingeschränkter Wettbewerb führt allerdings noch nicht dazu, dass sich das
Gemeinwesen zwingend den öffentlich-rechtlichen Handlungsformen zu bedienen
hat, vielmehr spielt es eine Rolle, wie das Gemeinwesen bzw. der Gesetzgeber
mit dem eingeschränkten Wettbewerb umgeht. So sind die Errichtung eines
rechtlichen Monopols oder einer bestimmten Marktordnung sowie das Vorliegen von
gesetzlich geregelten Anschlusspflichten Indizien dafür, dass die ihnen
zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse als öffentlich-rechtliche zu
qualifizieren wären (BGr, 18. Januar 2018, 4A_305/2017, E. 5.2 f.).
Aber auch eine Kontrahierungspflicht seitens des Gemeinwesens muss nicht
zwingend dazu führen, dass das Rechtsverhältnis als öffentlich-rechtlich zu
qualifizieren wäre. So sind auch sich aus dem öffentlichen Recht ergebende
Kontrahierungspflichten des Gemeinwesens teilweise auf dem Zivilweg durchzusetzen
bzw. begründen ein privatrechtliches Rechtsverhältnis (BGr, 29. Januar 2019,
2C_966/2018, E. 3.6 mit Hinweisen; Tobias Jaag/Markus Rüssli, Staats- und
Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 5. A., Zürich 2019, S. 365; vgl.
auch BGE 124 III 44 E. 1a/bb).
5.4.2
Hier liegt keine Konstellation vor, in welcher das ewz am wirtschaftlichen Wettbewerb
wie ein Privater teilnimmt. Mit ewz.zürinet sollte ein funktionierender
Wettbewerb gewährleistet werden und der Zugang der Service Provider zum
ewz.zürinet sollte als Open-Access-Netz und diskriminierungsfrei erfolgen
(Weisung 2010, S. 2). Das ewz fördert den Wettbewerb auf dem
Telekommunikationsmarkt und strebt eine möglichst grosse Anzahl von geeigneten
Dienstanbietenden auf seinem Netz an (Art. 5 Abs. 2 Leistungsauftrag
Telekom). Insofern wird anderen Fernmeldedienstanbietenden als der Swisscom AG
ein Markteinstieg ermöglicht und damit die Realisierung einer bestimmten
Wirtschaftsordnung als öffentliches Interesse verfolgt. So sieht der
Leistungsauftrag eine Pflicht zur Gleichbehandlung und Wettbewerbsneutralität
vor (Art. 5 Abs. 2 Leistungsauftrag Telekom und Art. 7 Abs. 1
Leistungsauftrag Telekom) und der Zugang für alle Fernmeldeanbieterinnen zum
Netz des ewz (Art. 5 Abs. 1 Leistungsauftrag Telekom). Insofern
werden gleiche Bedingungen für sämtliche Fernmeldedienstanbieterinnen
geschaffen (vgl. dazu BGr, 27. September 1996, 4C.382/1995, E. 1b,
publiziert in ZBl 98/1997 S. 410; BGE 105 II 234, E. 2). Damit strebt
der Leistungsauftrag Telekom Wettbewerb auf der Ebene der
Fernmeldedienstanbieterinnen und nicht auf der Ebene des ewz und dessen Konkurrenten
an, weshalb auch nicht gesagt werden kann, das ewz agiere am Markt wie ein
Privater und nehme am Wettbewerb teil, vielmehr hat das ewz mit seiner
Tätigkeit für Wettbewerb unter den Fernmeldedienstanbietenden zu sorgen, wozu
sie Vertragsverhältnisse zu diesen eingeht. Und diese Vertragsverhältnisse
wiederum bezwecken die Wahrung dieser öffentlichen Interessen. Auch die
Kooperation mit der Swisscom AG ist dadurch geprägt, dass eine gewisse
Marktordnung, nämlich das Verhindern eines Swisscom-Monopols, angestrebt wurde
(Weisung 2010, S. 2 f.). Ebenso spricht für die Verfolgung von
öffentlichen Interessen die fehlende oder untergeordnete Absicht auf Erzielung
eines Gewinns seitens des ewz; es wird lediglich Eigenwirtschaftlichkeit
angestrebt (vgl. Art. 4 Leistungsauftrag Telekom).
5.4.3
Zwar kann der Beschwerdeführerin, soweit sie auf das Urteil des
Bundesgerichts vom 5. Juni 2019 (2C_727/2018, E. 1.3) verweist,
zugestimmt werden, dass mit dem Rechtsverhältnis auch private Interessen,
insbesondere jene der Telekommunikationsbranche, verfolgt werden. Diese treten
allerdings angesichts der eingeschränkten Wettbewerbsverhältnisse im
Glasfasermarkt in der Stadt Zürich, der durch den Leistungsauftrag Telekom
geschaffenen Wirtschaftsordnung und der verschiedenen öffentlichen Interessen,
welche das ewz.zürinet erfüllt (Diskriminierungsfreier Zugang, Gewährleistung
von Wettbewerb, Interesse an der Glasfaserinfrastruktur) in den Hintergrund,
weshalb auch die Interessentheorie auf ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis
zwischen dem ewz und der Beschwerdegegnerin schliessen lässt.
5.5
Unter dem Blickwinkel der
modalen Theorie
ist zu prüfen, ob sich die
Rechtsfolgen der Verletzung einer Norm auf öffentliches oder auf privates Recht
stützen.
Der Leistungsauftrag Telekom sieht lediglich vor, dass die
Dienstanbietenden mit dem ewz in einem Vertragsverhältnis stehen und diesem
eine Entschädigung zu marktüblichen Preisen entrichten (Art. 5 Abs. 2
und Art. 7 Abs. 1 Leistungsauftrag Telekom). Wie das
Vertragsverhältnis auszugestalten ist bzw. welche Rechtsfolgen sich bei einer
Vertragsverletzung ergeben, regelt der Leistungsauftrag Telekom nicht. Damit
ist davon auszugehen, dass der Leistungsauftrag Telekom dies der Autonomie der
Parteien überlässt, was eher für ein privatrechtliches Vertragsverhältnis
spricht. Sodann sind im Vertrag zwischen dem ewz und der Beschwerdegegnerin
auch hauptsächlich privatrechtliche Elemente enthalten: so verweist der Vertrag
auf AGB und sieht Kündigungsrechte sowie eine Haftung bei
Vertragsverletzungen vor.
5.6
Umgekehrt
deutet auf ein öffentlich-rechtliches Verhältnis hin, dass die Preise (mehr
oder weniger) einseitig durch die Beschwerdeführerin festgelegt werden. Zwar
steht der Beschwerdegegnerin ein Widerspruchs- und allfälliges Kündigungsrecht
zu, sollten sich die Bedingungen ändern. Dies ändert nichts daran, dass die von
der Beschwerdeführerin festgelegten Preise in gleicher Weise für alle
Fernmeldedienstanbieterinnen gelten und nur beschränkt individuell je nach
Angebot und Nachfrage festgelegt werden. Schliesslich darf nicht ausser Acht
gelassen werden, dass auch in privatrechtlichen Verträgen (je nach
Marktverhältnissen) oftmals einseitige Preisfestsetzungen vorzufinden sind.
5.7
Die
Beschwerdegegnerin vertritt die Auffassung, die Verankerung des Grundsatzes der
Nichtdiskriminierung im Leistungsauftrag sei ein Hinweis auf die
öffentlich-rechtliche Natur des Vertragsverhältnisses. Dieser Argumentation
kann allerdings nicht gefolgt werden. Dass das Gemeinwesen auch beim
privatrechtlichen Handeln an die Grundrechte gebunden ist, wird vom
Bundesgericht oft anerkannt (vgl. etwa BGE 136 II 489 E. 2.4; 109 Ib 146 E. 4;
anders womöglich BGr, 1. Oktober 2012, 2C_167/2012, E. 4.2–4.4). Allein
der Grundrechtsbindung wegen ist jedenfalls keine öffentlich-rechtliche Natur
des Rechtsverhältnisses anzunehmen (dazu oben E. 4.3 und unten, E. 6.4).
5.8
Während
nach der modalen Theorie ein privatrechtliches Rechtsverhältnis vorläge,
überwiegen im Übrigen aber die Elemente, die für ein öffentlich-rechtliches
Rechtsverhältnis sprechen. Zwar hat sich die Rechtsprechung bereits mit
vergleichbaren Rechtsverhältnissen befasst und qualifizierte diese teilweise
als privatrechtlich. So unterstehen beispielsweise Transportverträge der SBB
dem Zivilrecht; diese Qualifikation ist allerdings auf die Auslegung des
zugrundeliegenden Rechts zurückzuführen. Insbesondere weil Art. 56 des
Bundesgesetzes über die Personenbeförderung vom 20. März 2009 vorsieht,
dass der Zivilrichter vermögensrechtliche Streitigkeiten beurteilt (BGE 136 II
489 E. 2.4 zum früheren Art. 50 des Transportgesetzes). Ähnliches
hielt das Bundesgericht betreffend das Rechtsverhältnis der SWITCH als
Registerbetreiberin mit den Nutzerinnen und Nutzer fest; die zivilrechtliche
Natur des Rechtsverhältnisses ergab sich hauptsächlich aus der massgebenden
Verordnung, welche ähnlich wie das Zivilrecht das anwendbare Recht bestimmte
und einen Gerichtsstand sowie die Festlegung des Angebots mittels allgemeinen
Geschäftsbedingungen vorsah (BGE 131 II 162 E. 2.2). Damit unterscheiden
sich diese Fälle insofern vom vorliegenden, als das Verhältnis zwischen der
Beschwerdegegnerin und der Beschwerdeführerin nicht wie bei oben genannten
Entscheiden teilweise durch Rechtssatz bzw. durch Auslegung dieses bestimmt
wird. Dahingegen macht der Leistungsauftrag Telekom lediglich Vorschriften zur
Tätigkeit des ewz, trifft aber keine konkreten Regelungen für das
Rechtsverhältnis zu den Dienstanbietenden. Infolgedessen gelangen überhaupt
erst die obengenannten Theorien im Sinn eines Methodenpluralismus zur Anwendung
(oben, E. 2.2). In einer abschliessenden Gesamtwürdigung ist von einem
Rechtsverhältnis öffentlich-rechtlicher Natur auszugehen.
6.
6.1
Insofern
als die Preise Bestandteil des Vertrags zwischen dem ewz und der Beschwerdegegnerin
sind, stellen sie vermögensrechtliche Bestandteile des Vertrags dar. Die Preise
sind nicht direkt anwendbar, sondern nur aufgrund der Übernahme in das
Vertragsverhältnis; die von der Beschwerdegegnerin angestrebte Änderung der
Preise läuft daher grundsätzlich auf eine Anpassung dieses Vertrags hinaus. Ob
eine solche Vertragsanpassung mittels Erlass einer Verfügung erwirkt werden
kann, wurde durch die Vorinstanz nicht vertieft geprüft, vielmehr überliess sie
die Prüfung der Einspracheinstanz, also dem Stadtrat. Käme der Stadtrat zum
Schluss, es sei keine Verfügung zu erlassen, hätte dies wiederum einen
Nichteintretensentscheid zur Folge. Nachdem der Stadtrat in seinem
Einsprachebeschluss ausdrücklich festgehalten hatte, es handle sich nicht um
eine anfechtbare Verfügung, und sich auch die Parteien zu dieser Frage
geäussert haben, rechtfertigt es sich vorliegend aus prozessökonomischen
Gründen, auf diese Frage ebenfalls einzugehen.
6.1.1
Es stellt sich die Frage, ob das ewz bzw. die Beschwerdeführerin überhaupt
verpflichtet war, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen, wodurch das von der
Beschwerdegegnerin gewählte Anfechtungsverfahren zur Anwendung gelangen würde.
Dieses setzt voraus, dass eine anfechtbare Anordnung einer Behörde oder eines
Trägers öffentlicher Aufgaben bzw.
das unrechtmässige Verweigern
oder Verzögern einer solchen Anordnung
vorliegt (§ 19 Abs. 1
VRG). Damit zusammenhängend stellt sich vorliegend insbesondere die Frage, ob
einer der von der Beschwerdegegnerin angerufenen Behörden trotz der vertraglichen
Regelung Verfügungskompetenz zukam. Das Vorliegen eines Vertrags schliesst
jedenfalls das Anfechtungsverfahren noch nicht aus (Tobias Jaag, in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich
[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 81 N. 12 f.
VGr, 23. Januar 2019, VB.2018.00376, E. 3.4).
6.1.2
Besteht keine Kompetenz der Behörden, eine Anordnung zu erlassen, kommt das
Anfechtungsverfahren nicht zur Anwendung und steht für Streitigkeiten, die mit
einem verwaltungsrechtlichen Vertrag in einem Zusammenhang stehen, nur das
Klageverfahren zur Verfügung (§§ 81 ff. VRG). Ob ein kartell- oder
wettbewerbsrechtliche Verfahren infrage kommt, braucht hier nicht geprüft zu
werden.
6.2
Unter Anordnungen sind individuell-konkrete Akte, die in Anwendung von
Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich
und erzwingbar sind, zu verstehen (BGE 121 II 473 E. 2a; Martin
Bertschi/Kaspar Plüss, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu §§ 4–31 N. 18
mit weiteren Hinweisen; ferner Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19
N. 3 ff.). Anordnungen sind von einer Behörde zu erlassen, der
Verfügungsbefugnis zukommt. Die Verfügungsbefugnis kommt grundsätzlich Behörden
zu, die zur unmittelbaren Erfüllung einer Verwaltungsaufgabe sachlich, örtlich
und funktionell zuständig sind (Pierre Tschannen/Zimmerli Ulrich/Markus Müller,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, S. 244). Davon gibt
es einige Ausnahmen, unter anderem dann, wenn sich zwei rechtlich gleichgeordnete
Verwaltungsträger gegenüber stehen (bspw. zwei Gemeinden), wenn das Gesetz eine
andere verwaltungsrechtliche Handlungsform vorschreibt (z.
B. die Vertragsform),
wenn das Gesetz die verwaltungsrechtliche Streitigkeit auf den Klageweg
verweist oder wenn das Rechtsverhältnis vollständig dem Privatrecht untersteht
(vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller, S. 244; Michael Merker in: Isabelle
Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess,
Zürich/Basel/Genf 2013, S. 97 f.).
6.3
Die beiden Ausnahmen, wonach eine Verfügungskompetenz ausser Betracht
fällt, wenn das Rechtsverhältnis vollständig dem Privatrecht untersteht und das
Sachgesetz eine andere Handlungsform vorsieht, sind zu relativieren.
6.3.1
Gemäss der Zweistufentheorie ist nämlich zu unterscheiden zwischen dem
Vertragsabschluss und der vorgängigen verwaltungsinternen Willensbildung der
Behörden bezüglich der Frage, ob, mit wem und worüber ein Vertrag abgeschlossen
wird; diese ist allenfalls als Anordnung zu behandeln (VGr, 20. September
2018, VB.2018.00078, E. 3.2; dazu Frank Klein, Die Rechtsfolgen des
fehlerhaften verwaltungsrechtlichen Vertrags, Diss. Zürich, Zürich/Basel/Genf
2003, S. 146; nach Bosshart/Bertschi, § 19 N. 9 ff. soll
die Zweistufentheorie bei privatrechtlichen Verträgen nur im gesetzlich
vorgesehen Fall Anwendung finden). Inwieweit ein besonderer Anfechtungsweg
gegen das Ergebnis der Willensbildung geöffnet werden soll, ist allerdings
umstritten und ergibt sich nicht direkt aus dieser Unterscheidung. Im Bereich
des Submissionsrechts bzw. des öffentlichen Beschaffungswesens wurde die
Zweistufentheorie und die Anfechtbarkeit der Vergabeverfügung bei Erreichen
gewisser Schwellenwerte gesetzgeberisch umgesetzt (vgl. BGE 131 I 137 E. 2.4),
zudem auch im Subventionsrecht des Bundes (vgl. Art. 16 Abs. 5 und Art. 19
Abs. 3 des Bundesgesetzes über Finanzhilfen und Abgeltungen vom 5. Oktober
1990 [Subventionsgesetz, SuG]). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung behandelt
das Ergebnis der verwaltungsinternen Willensbildung über den Vertragsabschluss
in gewissen Fällen als anfechtbare Verfügung (bspw. die Zuteilung von Pachtland
durch öffentlich-rechtliche Korporationen, wenn diese durch das anwendbare
kantonale Recht als öffentlich-rechtliche Aufgabe betrachtet wird: BGr, 19. März
2014, 2C_314/2013, E. 1.1.3; kritisch: Christoph Pappa/Daniel Jaggi,
Rechtsschutz Dritter beim Abschluss von verwaltungsrechtlichen Verträgen, AJP
2012 S. 800 ff.).
Die Zweistufentheorie erfüllt
ihren Zweck insbesondere in Fällen, in denen der Rechtsschutz nicht anders
gewährleistet wäre, aber das Rechtsschutzinteresse derart ist, dass eine
Anfechtungsmöglichkeit unabdingbar erscheint (Fritz Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A., Bern 1983, S. 130; vgl. zudem Art. 5
Abs. 3 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember
1969 [VwVG]). Lehnt eine Behörde den Abschluss eines Vertrags ab, so besteht
noch gar kein Vertrag, was den Rechtsschutz mindestens erschwert (zur
umstrittenen Zuständigkeit bei der culpa in contrahendo bei
verwaltungsrechtlichen Verhältnissen: Jaag, § 81 N. 16). Die
Zweistufentheorie dient damit dem Rechtsschutz Dritter.
Vorliegend geht es jedoch nicht
um einen Fall, bei dem es um die dem Vertragsschluss vorgelagerte
Willensbildung geht, weshalb die Zweistufentheorie und deren Anwendbarkeit
nicht weiter vertieft zu werden braucht.
6.3.2
Teilweise wird auch die Willensäusserung zur Aufhebung eines bestehenden
Vertrags als Anordnung betrachtet (VGr, 23. Januar 2019, VB.2018.00376, E. 3.4).
Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
6.3.3
Geht es um die Frage, ob bei veränderten
Verhältnissen unmittelbar in Anwendung gesetzlicher Bestimmungen eine
Vertragsänderung oder eine Auflösung des Vertrags angezeigt ist, wird in der
Lehre vereinzelt die Zulässigkeit des Anfechtungsverfahrens mittels Erlass
einer Verfügung gefordert; diesen Überlegungen entsprechen auch die Erwägungen
der Vorinstanz. Diesen Lehrmeinungen zufolge ergeben sich solche Streitigkeiten
nicht
aus
einem Vertrag, sondern es handle sich um eine Streitigkeit
um
einen Vertrag (Bernhard Rütsche, Staatliche Leistungsaufträge und Rechtsschutz,
ZBJV 152/2016 S. 71 ff., 96 f. ähnlich Moor/Poltier, Droit
administratif, Volume II: Les actes administratifs et leur contrôle, 3. A.,
Bern 2011, S. 477 ff.). Anderen Lehrmeinungen zufolge soll eine
Verfügung in solchen Fällen nur erfolgen können, wenn das Gesetz das
Anfechtungsverfahren ausdrücklich vorsieht (Daniela Thurnherr,
Verfahrensgrundrechte und Verwaltungshandeln, Zürich/St. Gallen 2013, Rz. 682;
ähnlich Tschannen/Zimmerli/Müller, S. 355 sowie Abegg, S. 109 f.).
Unter Berücksichtigung der Zweistufentheorie und deren Zweck scheint in solchen
Fällen ein Mittelweg angezeigt: Soweit das Gesetz die Vertragsform zulässt,
soll sich die Durchsetzung von Vertragsänderungen nach demselben Verfahren
richten wie bei sonstigen vertraglichen Streitigkeiten. Eine Ausnahme davon
erscheint lediglich angezeigt, falls der Rechtsschutz darunter leiden würde und
die Rechtsweggarantie beeinträchtigt wäre, indem beispielsweise das anwendbare
Klageverfahren eine Gestaltungsklage nicht zuliesse.
6.4
Vorliegend hat der kommunale Gesetzgeber in Art. 7 Abs. 1 des
Leistungsauftrags Telekom ausdrücklich die Vertragsform vorgesehen für das
Verhältnis zwischen dem ewz und den Telekommunikationsdienstanbieterinnen wie
die Beschwerdegegnerin, und damit im Gesetz eine andere verwaltungsrechtliche
Handlungsform als die Verfügung vorgeschrieben (oben, E. 6.2). Insofern
als es nicht um den Abschluss (oder allenfalls um die Auflösung) eines
Vertragsverhältnisses geht, bezüglich welchem die Rechtsprechung das
Anfechtungsverfahren unter Umständen auch bei Verträgen anerkennt (oben, E. 6.3),
ist deshalb davon auszugehen, dass dem ewz keine Verfügungskompetenz zukommt
(oben, E. 6.2).
Auch aus der Rechtsweggarantie
ergibt sich keine Notwendigkeit, die Ablehnung der Vertragsanpassung als
Verfügung zu qualifizieren (oben, E. 6.3.3). Denn die
verwaltungsrechtliche Klage nach §§ 81 ff. VRG lässt sowohl
Leistungs-, Gestaltungs- sowie Feststellungsklagen im Grundsatz zu (VGr, 20. Dezember
2007, VK.2007.00005, E. 2.1; Jaag, § 83 N. 8). Die oben erwähnte
Unterscheidung, ob es sich um Streitigkeiten
um
einen Vertrag oder um
eine solche
aus
einem Vertrag handelt, spielt bei der Bestimmung des
anwendbaren Verfahrens jedenfalls dann keine Rolle, soweit der Vertrag bereits
geschlossen wurde (zur Zweistufentheorie siehe oben, E. 6.3). Damit ist
davon auszugehen, dass durch das Klageverfahren der Rechtsschutz der
Vertragsparteien genügend gewahrt ist. Dies gilt auch, soweit die Beschwerdegegnerin
Grundrechtsverletzungen geltend macht: Zwar verlangt Art. 29a BV einen
Rechtsschutz bei Grundrechtsverletzungen, dieser muss aber nicht zwingend in
einem Anfechtungsverfahren erfolgen; mithin können auch Zivilgerichte die Rüge
von Grundrechtsverletzungen überprüfen (dazu VGr, 20. September 2018,
VB.2018.00078, E. 4.3 m.
w.
H., bestätigt in: BGr, 3. Juli
2019, 1C_62/2018, E. 5.4).
6.5
Beim
Schreiben des ewz vom 7. April 2017 handelt es sich somit nicht um eine
anfechtbare Verfügung. Mangels Verfügungskompetenz wäre das ewz auch nicht
verpflichtet gewesen, eine solche zu erlassen. Demnach war der Stadtrat nicht
verpflichtet, auf die Einsprache der Beschwerdegegnerin einzutreten, mit
welcher sie geltend machte, beim Schreiben des ewz vom 7. April 2017
handle es sich um eine anfechtbare Anordnung. Dies gilt auch unter der
Berücksichtigung, dass der Vorsteher des Departements der Industriellen
Betriebe die Verträge des ewz und die davon Bestandteil bildenden Preislisten
zu genehmigen hat (dazu E. 5.1). Zwar erscheint es mindestens nicht
ausgeschlossen, dass sowohl der Vorsteher des Departements der Industriellen
Betriebe als auch der Stadtrat als oberste Exekutivbehörde der Beschwerdeführerin
das ewz dazu auffordern könnten, die Preislisten anzupassen. Darin wäre
allerdings keine vor Verwaltungsgericht anfechtbare Anordnung zu erblicken,
vielmehr würde eine solche Aufforderung in Ausübung der Aufsichtsfunktion
gegenüber den ihnen unterstellen Verwaltungseinheiten erfolgen und wäre damit
wohl als aufsichtsrechtliches Einschreiten zu qualifizieren. Ein solcher
aufsichtsrechtlicher Entscheid unterstünde dem öffentlichen Recht, und zwar
unabhängig davon, ob die Rechtsbeziehung zwischen der Beschwerdeführerin und
der Beschwerdegegnerin im Einzelfall öffentlich-rechtlicher oder
zivilrechtlicher Natur ist. Allerdings ist das Verwaltungsgericht für die
Aufsicht von Gemeinden nicht zuständig, weshalb es solche Aufforderungen bzw.
deren Unterlassen nicht überprüfen kann (vgl. § 164 Abs. 1 des
Gemeindegesetzes vom 20. April 2015 [GG]; Bertschi, Vorbemerkungen zu §§ 19–28a,
N. 73 f.). Für eine allenfalls mögliche Überweisung der Einsprache an
den Vorsteher des Departements der Industriellen Betriebe, welche die
Beschwerdegegnerin subeventualiter beantragte, bestand kein Anlass (§ 5 Abs. Abs. 2
VRG; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 5 N. 48). Insgesamt lag keine
anfechtbare Anordnung vor und eine solche wurde auch nicht unrechtmässig
verweigert, weshalb es an einem tauglichen Anfechtungsobjekt für eine
Einsprache an den Stadtrat fehlte. Folglich würde die Rückweisung durch die
Vorinstanz einen erneuten Nichteintretensbeschluss des Stadtrates nach sich
ziehen.
6.6
Zusammengefasst
kam die Vorinstanz zwar zu Recht zum Schluss, es liege ein
verwaltungsrechtlicher Vertrag vor, allerdings übersah sie, dass der
Beschwerdeführerin aufgrund des im Leistungsauftrag vorgesehenen vertraglichen
Rechtsverhältnisses keine Verfügungskompetenz betreffend Preislisten zukam. Die
Vorinstanz wäre zwar als Aufsichtsbehörde über die Gemeinden zu einem
aufsichtsrechtlichen Einschreiten gegenüber der Beschwerdeführerin zuständig
(vgl. § 164 Abs. 1 GG), dass sie aufsichtsrechtliche Massnahmen
getroffen hat, ist allerdings nicht ersichtlich. In diesem Sinn war der
Stadtrat nicht verpflichtet, die als Einsprache erfolgte Eingabe der
Beschwerdegegnerin als Rechtsmittel zu prüfen und trat zu Recht nicht darauf
ein. Die Beschwerde ist damit gutzuheissen und der Beschluss des Bezirksrats
aufzuheben; die Rekurskosten sind der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die
Beschwerdeführerin hat im Rekursverfahren keine Parteientschädigung beantragt.
7.
7.1
Die
Gerichtskosten sind der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Die Höhe der
Gerichtsgebühr bemisst sich nach dem Zeitaufwand des Verwaltungsgerichts, der
Schwierigkeit des Falls und dem Streitwert oder tatsächlichem Streitinteresse (§ 65a
Abs. 1 VRG). Im vorliegend eher aufwendigen Verfahren, in welchem sich
schwierige Rechtsfragen stellten, ist nicht nur der gefällte Zwischenentscheid
über die vorsorglichen Massnahmen mitzuberücksichtigen, sondern auch, dass nur
die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zu prüfen war, und somit keine
materielle Prüfung erfolgte, was aufgrund des Äquivalenzprinzips zu einer
Herabsetzung der Gebühr führen muss (vgl. auch Plüss, § 65a N. 11; § 4
Abs. 2 der Gebührenordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018).
Als angemessen erweist sich eine Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-.
7.2
Eine Parteientschädigung bleibt der Beschwerdegegnerin aufgrund ihres
Unterliegens versagt (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdeführerin als
Gemeinwesen steht in der Regel gestützt auf § 17 Abs. 2 lit. a
VRG keine solche zu, da die Erhebung und Beantwortung von Rechtsmitteln zu den
angestammten Aufgaben des Gemeinwesens bzw. zur üblichen Amtstätigkeit gehört
(Plüss, § 17 N. 51 ff.). Allerdings ist davon auszugehen, dass
die Beschwerdeführerin in diesem speziellen Bereich nicht auf einen
Wissensvorsprung zurückgreifen konnte, weshalb es sich dennoch rechtfertigt,
ihr eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren zuzusprechen
(Plüss, § 17 N. 50 ff.).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Bezirksrats Zürich vom 11. Juli
2019 aufgehoben.
2.    Die
Rekurskosten von Fr. 1'410.30 werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    295.--
Zustellkosten,
Fr. 5'295.--
Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
5.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr 3'000.- (inkl. 7,7 % MWST) zu bezahlen, zahlbar
innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.
6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
7.    Mitteilung an …