zh_verwaltungsgericht · PB.2004.00021 · 2004-11-03 · de

fristlose Kündigung | Nichteintreten der Vorinstanz auf einen viereinhalb Monate nach der fristlosen Kündigung hiergegen eingereichten Rekurs trotz fehlender Rechtsmittelbelehrung / Lohnfortzahlungspflicht bei durch Arztzeugnisse belegter Krankheit und Verweigerung einer vertrauensärztlichen Untersuchung. Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts: Mit der personalrechtlichen Beschwerde können sowohl personalrechtliche Verfügungen angefochten als auch vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnis geltend gemacht werden (E. 1). Anwendbarkeit des kantonalen Personalgesetzes (E. 2). Die Person, welcher gekündigt wurde, muss ihre vermögensrechtlichen Ansprüche im Zusammenhang mit einer Kündigung gleichzeitig mit der Anfechtung der Kündigung geltend machen (E. 3). Bei Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung darf mit der Einreichung eines Rekurses nicht beliebig lange zugewartet werden. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben erwartetes Mass an Sorgfalt eines rechtskundigen Vertreters (E. 4). Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit: Verweigert der Angestellte eine nach § 55 des Personalgesetzes angeordnete vertrauensärztliche Untersuchung, so entfällt sein Lohnanspruch. Aufgrund des widersprüchlichen Verhaltens des Arbeitgebers erlischt die Lohnfortzahlungspflicht hier erst im Zeitpunkt der Verweigerung der vertrauensärztlichen Untersuchung (E. 5). Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 04..2.03.1 PB.2004.00021
Zurich Verwaltungsgericht 04..2.03.1 PB.2004.00021
Zurigo Verwaltungsgericht 04..2.03.1 PB.2004.00021

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2004.00021
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Geschäftsnummer:
PB.2004.00021
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 03.11.2004
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
fristlose Kündigung
Nichteintreten der Vorinstanz auf einen viereinhalb Monate nach der fristlosen Kündigung hiergegen eingereichten Rekurs trotz fehlender Rechtsmittelbelehrung / Lohnfortzahlungspflicht bei durch Arztzeugnisse belegter Krankheit und Verweigerung einer vertrauensärztlichen Untersuchung.
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts: Mit der personalrechtlichen Beschwerde können sowohl personalrechtliche Verfügungen angefochten als auch vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnis geltend gemacht werden (E. 1).
Anwendbarkeit des kantonalen Personalgesetzes (E. 2).
Die Person, welcher gekündigt wurde, muss ihre vermögensrechtlichen Ansprüche im Zusammenhang mit einer Kündigung gleichzeitig mit der Anfechtung der Kündigung geltend machen (E. 3).
Bei Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung darf mit der Einreichung eines Rekurses nicht beliebig lange zugewartet werden. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben erwartetes Mass an Sorgfalt eines rechtskundigen Vertreters (E. 4).
Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit: Verweigert der Angestellte eine nach § 55 des Personalgesetzes angeordnete vertrauensärztliche Untersuchung, so entfällt sein Lohnanspruch. Aufgrund des widersprüchlichen Verhaltens des Arbeitgebers erlischt die Lohnfortzahlungspflicht hier erst im Zeitpunkt der Verweigerung der vertrauensärztlichen Untersuchung (E. 5).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
ANSTELLUNGSVERHÄLTNIS
ARZTZEUGNIS
BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES
DIENSTVERHÄLTNIS
INHALT DES DIENSTVERHÄLTNISSES
LOHNFORTZAHLUNG
LOHNFORTZAHLUNGSPFLICHT
PERSONALRECHTLICHE BESCHWERDE
RECHTSMITTELBELEHRUNG
UNTERSUCHUNG
VERFALLTAG
VERTRAUENSARZT
VERTRAUENSÄRZTLICHE UNTERSUCHUNG
VERZUGSZINS
Rechtsnormen:
Art. 35a Abs. I ArG
Art. 102 OR
§ 1 Abs. I PG
§ 7 PG
§ 12 PG
§ 33 PG
§ 43 lit. lit. c PG
§ 55 PG
§ 5 PV
§ 74 Abs. I VRG
§ 40 Abs. I VVPG
§ 96 VVPG
§ 97 VVPG
§ 97 Abs. III VVPG
§ 99 Abs. IV VVPG
§ 100 VVPG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
I.
A trat am 9. Oktober 2000 eine Stelle
als Aushilfe bei der Anstalt D an. Am 12. April 2003 gebar sie eine Tochter.
Noch vor Ende des Mutterschaftsurlaubes (18. Juli 2003) wandte sich A an die Anstalt
D. Diese forderte daraufhin A mit Schreiben vom 8. Juli 2003 auf, entweder das
Arbeitsverhältnis bis am 18. Juli 2003 ordentlich zu kündigen, oder am Montag,
21. Juli 2003 zur Arbeit zu erscheinen; andernfalls werde ihr fristlos
gekündigt. Darauf reichte A am 17. Juli 2003 der Anstalt D ein Arztzeugnis ein,
das ihr eine 100-prozentige Arbeitsunfähigkeit bescheinigte. Mit Schreiben vom
3. August 2003 teilte die Anstalt D A mit, dass sie an deren Arbeitsunfähigkeit
zweifle, und lud A zu einem Gespräch ein mit der Aussicht, einem unbezahlten
Urlaub zuzustimmen. Gleichzeitig stellte die Anstalt D die Lohnzahlungen ein.
Am 15. September 2003 forderte die Anstalt D A auf, nachdem das
angestrengte Gespräch ergebnislos geblieben war, sich einer
vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen; am 19. September 2003 erfolgte
eine zweite Aufforderung dazu, wieder vergebens. Schliesslich erfolgte mit
Schreiben vom 6. Oktober 2003 die fristlose Kündigung. Die Einstellung der
Lohnzahlungen wurde seitens der Anstalt D am 28. Januar 2004 bestätigt.
II.
Am 24. Februar 2004 erhob A Rekurs gegen
die fristlose Kündigung und die Einstellung der Lohnzahlungen. Die
Gesundheitsdirektion wies den Rekurs, soweit sie darauf eintrat, mit Verfügung
vom 25. Mai 2004 ab.
III.
Dagegen liess A am 25. Juni 2004
Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und beantragen, die Verfügung der
Gesundheitsdirektion aufzuheben und diese zu verpflichten, ihr "CHF
24'829.-- abzüglich Sozialversicherungsbeiträge auf dem Betrag von
CHF 14'898.-- nebst 5 % Zins ab 1. Januar 2004 zu bezahlen", unter Entschädigungsfolge
zulasten der Gesundheitsdirektion.
Die Gesundheitsdirektion beantragte in
ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde; die D stellte in ihrer
Beschwerdeantwort keinen ausdrücklichen Antrag.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen einen
erstinstanzlichen Rekursentscheid der Gesundheitsdirektion über eine
personalrechtliche Anordnung gemäss
§ 74
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG). Mit
der Beschwerde können sowohl personalrechtliche Verfügungen angefochten als
auch vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnis geltend gemacht
werden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem.
zu §§ 74-80d N. 8, § 74 N. 5).
Die im
Streit liegende Forderung übersteigt den Betrag von Fr. 20'000.-; die
Sache ist daher in Dreierbesetzung zu erledigen (vgl. § 38 Abs. 1 und
2 VRG).
Das Verwaltungsgericht ist als
personalrechtliche Beschwerdeinstanz zuständig für Streitigkeiten aus dem
Dienstverhältnis zwischen Angestellten und Körperschaften des kantonalen
öffentlichen Rechts (Kölz/Bosshart/Röhl, § 74 N. 1). Die D ist eine
unselbständige Anstalt des Kantons Zürich; ihr Personal untersteht dem
Personalgesetz vom 27. September 1998 (PG; dazu hinten 2). Die
Beschwerdeführerin ist durch den Entscheid der Vorinstanz offenkundig beschwert
(vgl. §§ 80c und 70 in Verbindung mit § 21 lit. a VRG), sodass auf die
rechtzeitig eingereichte Beschwerde einzutreten ist.
2.
Grundlage des Anstellungsverhältnisses
zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner bildet zunächst eine
befristete Vereinbarung vom 29. September 2000, sodann eine unbefristete
Verlängerung dieses "Anstellungsvertrages" vom 25. Januar 2001.
Der "Anstellungsvertrag" sieht vor, dass, soweit nicht ausdrücklich
etwas anderes vereinbart wird, die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR)
gelten.
Wie bereits eingangs vermerkt, untersteht
das Personal des Kantons Zürich und seiner unselbständigen Anstalten gemäss § 1
Abs. 1 PG diesem Gesetz. Das Personalgesetz gilt mithin grundsätzlich für das
gesamte Personal der staatlichen Zentral- und Bezirksverwaltung,
einschliesslich das Personal der unselbständigen kantonalen Unternehmungen und
Betriebe (vgl. die Weisung des Regierungsrats zum Personalgesetz vom 22. Mai
1996, ABl 1996, 1142). Das Arbeitsverhältnis ist öffentlichrechtlicher Natur (§
7 PG); eine privatrechtlich Anstellung ist durch das Personalgesetz
ausgeschlossen (ABl 1996, 1145). Es wird daher in der Regel durch eine
mitwirkungsbedürftige Verfügung begründet (vgl. § 12 PG; dazu Fritz Lang, Das
Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Peter Helbling/Tomas Poledna
[Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 49 ff., 64 f.).
Das gilt auch für das vorliegende Anstellungsverhältnis.
Dieses ist einerseits trotz des fehlerhaften Verweises auf das
Obligationenrecht nicht privatrechtlicher Natur; andererseits gründet es,
obschon als "Vereinbarung" bzw. "Vertrag" bezeichnet, nicht
auf einem öffentlichrechtlichen Vertrag, da diese Form der Anstellung nur in
den in § 5 der Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 genannten Fällen
zulässig ist.
3.
Die Beschwerdeführerin hätte die Arbeit
am 21. Juli 2003 (vorne I) wieder aufnehmen sollen; am 6. Oktober 2003 wurde
ihr Anstellungsverhältnis fristlos aufgelöst. Lohnzahlungen sind bereits seit
Juli 2003 keine mehr erfolgt. Die Beschwerdeführerin fordert daher zum einen
die Lohnzahlungen für die Zeit vom 21. Juli 2003 bis 6. Oktober 2003, in welcher
sie infolge angeblicher Krankheit arbeitsunfähig war. Zum anderen fordert sie
die Lohnfortzahlungen seit Aussprache der fristlosen Entlassung bis zum Ablauf
der ordentlichen Kündigungsfrist sowie eine Entschädigung in der Höhe von vier
Monatslöhnen. Das Vorhandensein dieser geltend gemachten Ansprüche bestimmt
sich, wie ausgeführt, nach dem für das Anstellungsverhältnis massgebenden
kantonalen Personalgesetz.
Die Vorinstanz ist auf den Rekurs der
Beschwerdeführerin in Bezug auf die Kündigung nicht eingetreten. Sie ist
allerdings auf den Rekurs insoweit eingetreten, als mit ihm der abschlägige
Bescheid vom 28. Januar 2004 bezüglich der von der Beschwerdeführerin geforderten
Lohnfortzahlung bis Ende Dezember 2003 angefochten wird. Da die diesbezügliche
Rekurserhebung rechtzeitig erfolgt und die Frage nach allfälligen
Lohnfortzahlungen mit der Frage der Rechtmässigkeit der fristlosen Entlassung
verknüpft sei, sei diese vorfragemässig zu prüfen.
Die Vorinstanz unterscheidet somit zwischen
der Kündigung als solcher und den vermögensrechtlichen Folgen der Kündigung.
Diese Unterscheidung ist indessen unstatthaft: Vermögensrechtliche Ansprüche im
Zusammenhang mit einer Kündigung sind ebenfalls im Anfechtungsverfahren zu
beurteilen; es bedarf zur Öffnung des Anfechtungswegs, der ohnehin nicht zur
Wiedereinstellung des Betroffenen führen kann (vgl. § 80 Abs. 2 VRG), nicht
einer zusätzlichen Verfügung über die geltend gemachten Forderungen; vielmehr
muss der Betroffene zur Geltendmachung seiner Forderungen rechtzeitig Rekurs
gegen die Verfügung über die Auflösung des Dienstverhältnisses erheben. Die
vermögensrechtlichen Forderungen müssen mit anderen Worten bereits mit dem
Rekurs gestellt werden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 79 N. 2, § 80 N. 4).
Es ist demnach vorderhand zu prüfen, ob die
Vorinstanz zu Recht von einer verspäteten Rekurseingabe ausgehen durfte.
4.
4.1
Die Auflösung eines öffentlichrechtlichen
Arbeitsverhältnisses, sei es fristlos oder durch ordentliche Kündigung, ist
grundsätzlich nur durch eine begründete Verfügung zulässig. Die fristlose
Kündigung ist als personalrechtliche Anordnung (Verfügung) ein individueller,
an einen bestimmten Adressaten gerichteter Hoheitsakt, durch welchen das
Dienstverhältnis in verbindlicher Weise beendet wird (Andreas Keiser,
Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht nach dem revidierten
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, ZBl 99/1998, S. 193 ff., 199,
207). Als erstinstanzliche Verfügung ist die Kündigung schriftlich mitzuteilen
und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, die das zulässige ordentliche
Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist bezeichnet
(vgl. § 10 Abs. 2 VRG).
Das Fehlen der Rechtsmittelbelehrung stellt
eine mangelhafte Eröffnung der Verfügung dar, aus der der Beschwerdeführerin
kein Rechtsnachteil erwachsen darf, wenn sie sich in guten Treuen darauf
verlassen durfte; der Eröffnungsfehler hat aber nicht die Nichtigkeit der
Kündigung zur Folge (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht,
4. A., Zürich etc. 2002, Rz. 976, 1645). Diese Regel entspringt dem
Grundsatz von Treu und Glauben, wel­cher indessen zugleich ihren
Anwendungsbereich begrenzt: Danach kann sich derjenige, der die Unrichtigkeit
einer Rechtsmittelbelehrung kennt oder bei gebührender Aufmerk­sam­keit hätte
erkennen können, nicht auf die darin enthaltenen unzutreffenden Angaben berufen
(RB 1995 Nr. 1 mit Hinweisen). Dabei darf zwar kein allzu strenger Massstab
angelegt werden; nur grobe Fehler der von der Verfügung betroffenen Partei oder
ihres Vertreters sind geeignet, eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen.
Von "grobem" Fehler spricht das Bun­des­gericht allerdings schon
dann, wenn der Betroffene die Mängel der Rechtsmittelbeleh­rung durch
Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes allein hätte erkennen können, während
von ihm nicht erwartet werden dürfe, dass er neben diesem Text auch Literatur
oder Judikatur nachschlage (BGE 112 Ia 305 E. 3, 122 IV 344 E. 4f; René
Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband,
Basel/Frankfurt am Main 1990, Nr. 86 B III). Sodann wird – auch dies Aus­fluss
des Grundsatzes von Treu und Glauben – von Anwälten und anderen berufsmässig
vor den Behörden auftretenden Rechtskundigen ein höheres Mass an Sorgfalt
erwartet als von rechtsunkundigen Privatpersonen (BGE 118 Ib 326 E. 1c,
117 Ia 297 E. 2).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
gilt bei fehlender Rechtsmittelbelehrung sogar ein strengerer Massstab als in
Fällen unrichtiger Rechtsmittelbelehrung. Es wird als allgemein bekannt
vorausgesetzt, dass Entscheide definitiv werden, wenn sie nicht innert einer
bestimmten Frist angefochten werden. Das Fehlen jedwelcher Angabe sollte einen
geradezu veranlassen, sich umgehend zu informieren (BGE 119 IV 330 E. 1c =
Pra 84/1995 Nr. 239). Entsprechend wird vom Rechtsuchenden erwartet, dass
er sich nach dem zulässigen Rechtsmittel erkundigt und letztlich innert
angemessener und vernünftiger Frist allenfalls ein solches ergreift. Ist die
Rechtsmittelbelehrung wie vorliegend unterblieben, so hat die Rekursfrist gegen
die fristlose Kündigung vom 6. Oktober 2003 zwar nicht vom Tag nach der
Mitteilung an gerechnet zu laufen begonnen; mit der Einreichung des Rekurses
durfte aber auch nicht beliebig lange zugewartet werden (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 10 N. 51).
4.2
Die Rechtsschutzversicherung der Beschwerdeführerin
wandte sich mit Schreiben vom 5. November 2003 an die Anstalt D und teilte
dieser mit, dass sie die Interessen der Beschwerdeführerin vertrete und die
fristlose Kündigung für nicht gerechtfertigt halte. Auch bat der unterzeichnende
Jurist der Rechtsschutzversicherung um Klarstellung, ob für das gekündigte
Anstellungsverhältnis das Obligationenrecht oder das kantonale Personalgesetz
gelte. Die Anstalt D teilte daraufhin der Rechtsschutzversicherung mit, dass
sie die Kündigung für gerechtfertigt halte und dass ihre Angestellten dem
kantonalen Personalgesetz unterstellt seien. Obligationenrecht gelte als
ergänzendes Recht, das heisst es werde angewendet für Personalrechtsfragen, die
im Personalgesetz nicht geregelt seien. Auch hob die Anstalt D ihre
Berechtigung zur Anordnung einer vertrauensärztlichen Untersuchung hervor, wie
sie das Personalgesetz vorsehe. Am 4. Dezember 2003 antwortete die Rechtsschutzversicherung
darauf und empfahl der Beschwerdegegnerin dringend, die §§ 18, 20 und 22
PG zu studieren; auch machte sie Ausführungen zu den §§ 29, 30 Abs. 2, 31 und
55 PG, womit implizit zum Ausdruck gebracht wurde, dass auch die
Rechtsschutzversicherung das Personalgesetz für anwendbar halte. Um den Erlass
einer anfechtbaren Verfügung bzw. um eine Rechtsmittelbelehrung ersuchte sie hingegen
nicht.
Die Rechtsschutzversicherung hätte
spätestens zu diesem Zeitpunkt merken müssen, dass sich der Weiterzug von
personalrechtlichen Entscheidungen nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz richtet
(vgl. § 33 PG) und die Kündigung innert 30 Tagen mit Rekurs an die obere
Verwaltungsbehörde anzufechten gewesen wäre (§ 19 Abs. 1 in Verbindung mit § 22
Abs. 1 VRG). Das ergibt sich schon allein aus der Konsultierung der
einschlägigen Gesetzesbestimmungen. Sie hätte nicht weiter, gestützt auf die
das Arbeitsverhältnis begründenden "Vereinbarungen", auf das
Vorliegen eines privatrechtlichen Arbeitsvertrages vertrauen dürfen. Hinzu
kommt, dass das kantonale Recht – im Gegensatz zum Bundesrecht – nicht vorschreibt,
eine Verfügung auch als solche zu bezeichnen; abzustellen ist allein auf den
materiellen Verfügungsbegriff (Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 15). Die
Beschwerdeführerin hat indessen, inzwischen durch einen Rechtsanwalt vertreten,
erst am 24. Februar 2004 Rekurs erhoben, nachdem die Anstalt D mit Schreiben
vom 28. Januar 2004 die am 19. Januar 2004 erneuerten Forderungen der
Rechtsschutzversicherung abermals abgelehnt hatte.
Unter diesen Umständen kann es aber, wie die
Vorinstanz zutreffend festhielt, nicht mehr als angemessen oder vernünftig
gelten, den Rekurs erst viereinhalb Monate nach der Kündigung bzw. knapp drei
Monate nach Kenntnis des anwendbaren Rechts zu ergreifen. Dieser strenge
Massstab ist gerechtfertigt, da die Rechtsschutzversicherung als rechtskundige
Vertreterin der Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben mit hinreichender
Sorgfalt
– sie hat es auch gänzlich versäumt, sich überhaupt nur nach dem
einzuschlagenden Rechtsweg zu erkundigen – zu einem früheren Zeitpunkt die
Ergreifung eines Rechtsmittels hätte veranlassen müssen. Daran ändert endlich
auch nichts, dass die Rechtsschutzversicherung mit ihren Schreiben an den
Beschwerdegegner eine "aussergerichtliche" Einigung zu erzielen
versuchte, da gesetzliche Fristen, namentlich Rechtsmittelfristen, zwingende
Verwirkungsfristen sind, was eine rechtskundige Person ebenfalls wissen müsste.
4.3
Die Vorinstanz ist somit zu Recht auf den Rekurs in
Bezug auf die Kündigung nicht eingetreten. Das hat aber wie gesehen (vorne 3)
auch zur Folge, dass die im Zusammenhang mit der Kündigung stehenden
vermögensrechtlichen Forderungen (Lohnfortzahlungen bis zum Ende der
ordentlichen Kündigungsfrist, Entschädigung) nicht Gegenstand des Rekursverfahrens
hätten bilden dürfen. Da die Vorinstanz die Kündigung als gerechtfertigt
betrachtete und demgemäss Ansprüche auf Lohnfortzahlungen und Entschädigung
verneinte, erfährt die Beschwerdeführerin im Ergebnis im Verfahren vor
Verwaltungsgericht keine Schlechterstellung; das Verbot der reformatio in peius
(§ 63 Abs. 2 VRG) bleibt mithin unberührt.
5.
Anders verhält es sich hingegen
hinsichtlich der ausgebliebenen Lohnzahlungen infolge der vom Beschwerdegegner
in Frage gestellten Krankheit der Beschwerdeführerin für die Zeit vom 21. Juli
bis 6. Oktober 2003. Diese vermögensrechtlichen Forderungen stehen in keinem
Zusammenhang mit der Kündigung. Hier geht es somit an, das Schreiben vom
28. Januar 2004 als die rechtzeitig mit Rekurs angefochtene Verfügung des
Beschwerdegegners zu sehen.
5.1
Den Anspruch auf Lohnzahlung bei Krankheit regelt
der Regierungsrat (§ 43 lit. c PG). Die Beschwerdeführerin befand sich im
dritten Dienstjahr, sodass sie gemäss § 99 Abs. 4 der Vollziehungsverordnung
zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVPG) Anspruch auf vollen Lohn während
längstens zwölf Monaten hat. Kranke Angestellte haben ihre Vorgesetzten über
ihre Dienstverhinderung so rasch als möglich zu verständigen und für eine
Dienstaussetzung von mehr als einer Woche Dauer innert angemessener Frist ein
ärztliches Zeugnis einzusenden. Dauert die Dienstaussetzung länger als einen
Monat, sind in der Regel jeweils zu Beginn der folgenden Monate weitere
ärztliche Zeugnisse einzureichen; die Vorgesetzten halten Kontakt mit kranken
Angestellten (§ 100 VVPG). § 97 Abs. 3 VVPG hält sodann fest, dass für Dienstaussetzungen
nach Beendigung des Mutterschaftsurlaubes die genannten Bestimmungen über
Krankheit gelten. Auch kann der Angestellten, soweit es die dienstlichen
Verhältnisse zulassen, zusätzlich unbezahlter Urlaub bewilligt werden (§ 96
Abs. 2 und 3 VVPG).
5.2
In privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen trägt der
Arbeitnehmer die Beweislast für den Verhinderungsgrund. Zweifelt der
Arbeitgeber begründeterweise an der Richtigkeit eines Zeugnisses, so kann er
vom Arbeitnehmer eine vertrauensärztliche Untersuchung verlangen (Manfred
Rehbinder/Wolfgang Portmann, Basler Kommentar, 3. A., 2003, Art. 324a OR N. 3).
Eine damit vergleichbare Regelung gilt für die öffentlichrechtlich Angestellten
des Kantons Zürich. Sie haben ein ärztliches Zeugnis einzureichen (§ 100 VVPG)
und können in begründeten Fällen verpflichtet werden, sich einer
vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen (§ 55 PG). Diese Pflicht
bedeutet eine Einschränkung der persönlichen Freiheit und ist daher im Gesetz
verankert worden; sie gilt nicht nur für eine ärztliche Untersuchung zu Beginn,
sondern auch im Laufe eines Dienstverhältnisses (ABl 1996, 1183). Welche
Rechtsfolgen an das Unterlassen der angeordneten vertrauensärztlichen
Untersuchung geknüpft sind, sagt das Personalgesetz oder dessen Vollziehungsverordnung
allerdings nicht ausdrücklich.
Das Verwaltungsgericht hat indes in einem
noch unter altem Personalrecht ergangenen Urteil festgehalten, dass sich die
Rechtsfolgen zwangsläufig aus der Sache selber ergeben: Bleibe der Angestellte
gestützt auf privatärztliche Zeugnisse aus Krankheitsgründen der Arbeit fern
und komme er der Aufforderung, sich einer Untersuchung durch den Vertrauensarzt
zu stellen, nicht nach, so sei seine Dienstaussetzung von der pflichtwidrigen
Weigerung an als ungerechtfertigt zu betrachten und entfalle damit sein
Besoldungsanspruch (RB 1983 Nr. 28; zusammengefasst bei Peter Hänni, Das
öffentliche Dienstrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 230).
5.3
Zunächst ist zu klären, ob der Beschwerdegegner überhaupt eine
vertrauensärztliche Untersuchung anordnen durfte, da Angestellte hierzu nach §
55 PG nur in begründeten Fällen verpflichtet werden dürfen. Eine vom Staat als
Arbeitgeber veranlasste ärztliche Untersuchung kann in die Freiheitssphäre des
Betroffenen eingreifen, sodass sie an den Schranken von Art. 36 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999 (BV) zu messen ist. Begründet ist eine Pflicht zur
ärztlichen Untersuchung mit anderen Wort dann, wenn sie erforderlich ist, um
den Gesundheitszustand des Angestellten abzuklären; sodann sind die auf dem
Spiel stehenden öffentlichen und privaten Interessen abzuwägen (Grundsatz der
Verhältnismässigkeit).
Die
Beschwerdeführerin bestreitet die im Entscheid der Vorinstanz wiedergegebene
Sachverhaltsdarstellung in weiten Teilen (act. 2 Ziff. 1 ff.). Unbestritten ist
indessen, dass die Beschwerdeführerin am 4. Juli 2003 zu einer Besprechung bei
der Anstalt D erschien und dass diese ihr darauf mit Schreiben vom 8. Juli 2003
unter anderem die Kündigung androhte. Die Beschwerdeführerin reichte sodann ein
Arztzeugnis ein, das vom 12. Juli 2003 datiert und zudem angibt, dass sich
die Beschwerdeführerin seit eben diesem 12. Juli 2003 bei dem das Zeugnis
ausstellenden Arzt in Behandlung befinde. Wenn sich also die Beschwerdeführerin
erst am 12. Juli 2003 in Behandlung zu dem das Zeugnis ausstellenden Arzt
begab, besteht kein Grund, an der Richtigkeit der Aktennotizen der Anstalt D
vom 4. und 7. Juli 2003 zu zweifeln. Diese Aktennotizen belegen, dass in
den Gesprächen vom 4. und 7. Juli 2003 zwischen der Beschwerdeführerin bzw.
ihrem Ehemann und dem Vertreter der Anstalt D nicht von einer
krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin die Rede war. Die
Anstalt D hatte aufgrund dessen – und zwar auch unabhängig vom Inhalt der
Aktennotizen allein des geschilderten zeitlichen Ablaufs wegen – begründeten
Anlass, eine vertrauensärztliche Untersuchung anzuordnen. Auch ist nicht ersichtlich,
welche privaten Interessen der Beschwerdeführerin einer vertrauensärztlichen
Untersuchung entgegengestanden haben könnten. Die schlechten Deutschkenntnisse
vermögen die Weigerung jedenfalls nicht zu rechtfertigen.
Die
Beschwerdeführerin hat sich somit der rechtens angeordneten Untersuchung durch
eine Vertrauensärztin pflichtwidrig entzogen, womit ihr auch der Beweis für die
Verhinderung an der Arbeitsleistung misslingt. Der rechtsgenügende
Krankheitsbeweis kann somit nicht durch die von der Beschwerdeführerin
eingereichten Arztzeugnisse erbracht werden, andernfalls würde § 55 PG seinen
Sinn verlieren. Dementsprechend geht es nicht an, dass das Verwaltungsgericht,
wie von der Beschwerdeführerin beantragt, ihren Arzt als Sachverständigen
befragt (vgl. RB 1983 Nr. 28).
Schliesslich
kann die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang auch nichts aus den
sinngemäss anwendbaren Bestimmungen zum Schutz der Schwangeren und Mütter des
Arbeitsgesetzes, so wie es § 97 Abs. 3 Satz 2 VVPG vorsieht, ableiten. Nach
Art. 35a Abs. 1 des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (SR 822.11) dürfen
stillende Frauen nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden. Richtig ist
zwar, dass sich den Akten nicht entnehmen lässt, dass die Beschwerdeführerin
seitens der Anstalt D auf diese Bestimmung hingewiesen wurde; ebenso wenig hat
aber die Beschwerdeführerin ihrerseits die Anstalt D darauf hingewiesen, dass
sie stille. Sie ist im Gegenteil der Arbeit wegen angeblicher Krankheit
ferngeblieben. Überhaupt hätte die Beschwerdeführerin, wäre sie der Arbeit nach
Ablauf des Mutterschaftsurlaubes wegen Stillens ihres Kindes ferngeblieben,
keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung gehabt. Ein solcher kann nicht aus dem Verweis
von § 97 Abs. 3 Satz 1 VVPG auf die Bestimmungen über Krankheit (insbesondere §
99 VVPG) abgeleitet werden, da das Stillen, genauso wie Schwangerschaft, keine
Krankheit ist (vgl. Arbeitsgericht Zürich, 22. April 1994, JAR 1997 S. 136 E.
2b; Kantonsgericht St. Gallen, 10. Februar 2004, E. II. 5,
www.gerichte.sg.ch).
5.4
Zu klären bleibt jetzt noch die Frage, ob die
Vorinstanz die Lohnfortzahlungen bereits von Mitte Juli 2003 an (bis zur
fristlosen Kündigung) einstellen durfte. Gemäss dem zuvor zitierten Entscheid
des Verwaltungsgerichts (5.2) ist bei Verweigerung einer vertrauensärztlichen
Untersuchung die Dienstaussetzung von der pflichtwidrigen Weigerung an als
ungerechtfertigt zu betrachten und entfällt damit der Besoldungsanspruch (RB
1983 Nr. 28).
Die
Beschwerdeführerin reichte ihr erstes Arztzeugnis am 17. Juli 2003 ein;
die Anstalt D zweifelte bereits in diesem Zeitpunkt an der Arbeitsunfähigkeit,
forderte jene mit Schreiben vom 3. August 2003 zu einer Besprechung auf und
stellte einen unbezahlten Urlaub in Aussicht (vorne I). Kurz zuvor ersuchte die
Anstalt D den behandelnden Arzt um Verbesserung des am 12. Juli 2003
ausgestellten Zeugnisses, nach welchem die Beschwerdeführerin bis auf weiteres
zu 100 % krank geschrieben sei, was gegen die FMH-Empfehlung verstosse, keine
Arztzeugnisse auf unbestimmte Zeit auszustellen. Der Arzt kam dieser Aufforderung
nach. Die vertrauensärztliche Untersuchung schliesslich hätte erst am 19. September
2003 stattfinden sollen bzw., als dieser Termin nicht wahrgenommen wurde, innerhalb
der nächsten zehn Tage.
Da die Anstalt
D von Anfang an berechtigte Zweifel hegte, ob die Beschwerdeführerin wirklich
krank sei, hätte sie die vertrauensärztliche Untersuchung bereits früher
anordnen müssen. Es ist widersprüchlich, einerseits den behandelnden Arzt um
Nachbesserung des Zeugnisses zu ersuchen und andererseits, fast zeitgleich, die
Angestellte zu einem Gespräch einzuladen und ihr unbezahlten Urlaub in Aussicht
zu stellen. Aus Sicht der Beschwerdeführerin bestand kein Grund, auf das
Angebot einzugehen, unbezahlten Urlaub zu beantragen, hätte sie sich doch damit
sozusagen selber des Erschleichens von Lohnfortzahlungen unter Berufung auf
Krankheit bezichtigen müssen.
Jedenfalls unter diesen besonderen Umständen
erlischt die Pflicht des Beschwerdegegners zur Lohnfortzahlungen erst im
Zeitpunkt der Verweigerung der vertrauensärztlichen Untersuchung. Massgebend
ist dabei der 19. September 2003, da kein Grund ersichtlich ist, weshalb sich
die Beschwerdeführerin an diesem Termin der angeordneten Untersuchung nicht
unterzogen hat. Der Beschwerdegegner ist daher zu verpflichten, ihr den Lohn
vom 19. Juli 2003 bis zum genannten Zeitpunkt zu bezahlen. Da es sich um
Lohnnachzahlungen handelt, sind diese sozialversicherungsrechtlich als solche
zu behandeln. Die Höhe des durchschnittlichen Brutto-Monatslohnes wird im
Verfahren unbestrittenerweise mit Fr. 2'483.- beziffert und durch
Lohnausweise belegt.
5.5
Die Beschwerdeführerin verlangt auf ihre
Forderungen ausserdem Zins zu 5 % ab 1. Januar 2004. Öffentlichrechtliche
Geldforderungen sind im Verzugsfall grundsätzlich zu ver­zin­sen, und zwar zu
einem Satz von 5 % (vgl. Rhinow/Krähenmann, Nr. 31 B I und V). In
analoger Anwendung der Regelung von Art. 102 Abs. 1 OR setzt auch die Zinspflicht
bei öffentlichrechtlichen Forderungen im Allgemeinen eine Mahnung voraus. Wo
für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet ist, kommt der Schuldner
mit dem Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR). Die gesetzliche
Pflicht zur Lohnausrichtung auf das Monatsende gemäss Art. 323 OR führt
allerdings nicht zur Annahme eines Verfalltags (vgl. Rolf Weber, Berner
Kommentar, 2000, Art. 102 OR N. 111; Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar, 2003,
Art. 102 OR N. 10; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, 1985, Art. 323 OR N.
24). Dasselbe gilt, wenn wie vorliegend die Anstellung auf Verfügung beruht und
gemäss gesetzlicher Regelung (vgl. § 40 Abs. 1 VVPG) der Lohn in der Regel am
25. Tag des Kalendermonats auszuzahlen war (VGr, 26. Februar 2003,
PB.2002.00030, E. 2e mit Hinweisen, www.vgrzh.ch).
Als Mahnung ist die gehörige Geltendmachung
des Anspruchs anzusehen (Rhinow/
Krähenmann, Nr. 31 IV). Sie muss die klare Willensäusserung des Gläubigers bzw.
der Gläubigerin, die Bezahlung der geschuldeten Leistung zu verlangen, zum
Ausdruck bringen (Weber, Art. 102 OR N. 66 ff.). Die
Rechtsschutzversicherung hat den Beschwerdegegner mit eingeschriebenem Brief
vom 4. Dezember 2003 angehalten, die gestoppten Lohnfortzahlungen wieder
aufzunehmen; demnach ist die Verzugszinsforderung ausgewiesen.
6.
Da der Streitwert über Fr. 20'000.-
liegt, ist das Verfahren nicht kostenlos (§ 80b VRG).
Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die
Kosten in der Regel
entsprechend ihrem Unterliegen
(§ 80c in Verbindung mit §§ 70 und 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Beim
Ausgang des vorliegenden Verfahrens rechtfertigt sich eine Kostenverlegung im
Umfang von 4/5 zu Lasten der Beschwerdeführerin und zu 1/5 zu Lasten des
Beschwerdegegners.
Die beantragte Parteientschädigung bleibt
der Beschwerdeführerin als hauptsächlich unterliegender Partei ver­sagt
(§ 17 Abs. 2 VRG).
Demgemäss
entscheidet
die Kammer
:
1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Beschwerdegegner verpflichtet,
der Beschwerdeführerin für die Zeit vom 19. Juli bis 19. September 2003 im Sinn
der Erwägungen den Lohn samt 5 % Verzugszins ab 1. Januar 2004 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die
Beschwerde abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'560.--     Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden zu 4/5 der
Beschwerdeführerin und zu 1/5 dem Beschwerde­gegner auf­erlegt.
4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Mitteilung
an…