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Submission (Fahrzeugkategorie 2a) | Maschineller Winterdienst. Die Rügen gegen die Ausschreibung erweisen sich als verspätet (E. 3). Es liegen keine genügenden Anhaltspunkte vor, welche die Eignung der Mitbeteiligten als nicht gegeben erscheinen lassen (E. 4). Die Verschiebung des Vertragsbeginns ist nicht zu beanstanden (E. 5). Heilung der mangelhaften Begründung der Zuschlagsverfügung durch genügende Begründung in der Beschwerdeantwort (E. 7). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 19.06.2025 VB.2024.00640
Zurich Verwaltungsgericht 19.06.2025 VB.2024.00640
Zurigo Verwaltungsgericht 19.06.2025 VB.2024.00640

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00640
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Geschäftsnummer:
VB.2024.00640
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 19.06.2025
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist am Bundesgericht noch hängig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission (Fahrzeugkategorie 2a)
Maschineller Winterdienst.
Die Rügen gegen die Ausschreibung erweisen sich als verspätet (E. 3). Es liegen keine genügenden Anhaltspunkte vor, welche die Eignung der Mitbeteiligten als nicht gegeben erscheinen lassen (E. 4). Die Verschiebung des Vertragsbeginns ist nicht zu beanstanden (E. 5). Heilung der mangelhaften Begründung der Zuschlagsverfügung durch genügende Begründung in der Beschwerdeantwort (E. 7).
Abweisung.
Stichworte:
BEGRÜNDUNG
SUBMISSION
UNGLEICHBEHANDLUNG
VERSPÄTETE RÜGEN
Rechtsnormen:
Art. 29 Abs. II BV
Art. 51 Abs. II IVöB
Art. 51 Abs. III IVöB
Art. 53 Abs. II IVöB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2024.00640
Urteil
der 1. Kammer
vom 19. Juni 2025
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.
In Sachen
A GmbH,
vertreten durch lic. iur. B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Zürich ERZ Entsorgung + Recycling Zürich,
Beschwerdegegnerin,
und
1.    Genossenschaft C,
2.    Firma D,
3.    E AG,
4.    F GmbH,
Mitbeteiligte,
betreffend
Submission (Fahrzeugkategorie 2a),
hat sich
ergeben:
I.
Die Stadt Zürich, ERZ Entsorgung + Recycling Zürich,
eröffnete mit Publikation vom 22. Mai 2024 ein offenes Submissionsverfahren
betreffend Maschineller Winterdienst/ 34 Fahrzeuge (6 Fahrzeugkategorien
/ 34 Lose) für zehn Jahre. Mit Verfügung vom 27. September 2024
wurden die Zuschläge für sieben Lose der Fahrzeugkategorie 2a an die Genossenschaft C,
die Firma D, die E AG sowie die F GmbH zu Eingabepreisen
zwischen Fr. 18'010.- und Fr. 34'354.- erteilt. Die A GmbH kam
mit zwei angebotenen Fahrzeugen zum Preis von Fr. 50'460.- resp. 61'520.- nicht
zum Zug.
II.
Mit Beschwerde vom 18. Oktober 2024 gelangte die A GmbH
an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung
zurückzuweisen. Subeventualiter verlangte sie Schadenersatz; alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie
sodann, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 8. November 2024
beantragte die Stadt Zürich die Abweisung der Beschwerde; unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. In formaler Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde keine
aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Mit Eingabe vom 19. Februar 2025 beantragte die A GmbH
Akteneinsicht. Mit Präsidialverfügung vom 20. Februar 2025 wurde der A GmbH
teilweise Akteneinsicht gewährt. Die A GmbH replizierte sodann am 10. März
2025. Am 26. Mai 2025 beantragte die Stadt Zürich für den Fall, dass die
aufschiebende Wirkung gewährt werden sollte, den maschinellen Winterdienst für
die Zeit bis 30. April 2026 freihändig vergeben zu können. Die A GmbH
äusserte sich dazu am 12. Juni 2025.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Der
Kanton Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des
Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG
IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom
28. Juni 2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine
Ausschreibung vom 13. Februar 2024 zugrunde liegt, gilt demnach neues
Recht. Somit gelangen die Art. 51 ff. IVöB sowie § 3 BeiG IVöB
zur Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom
28. Juni 2023 (SVO).
1.2
Nach
§ 3 Abs. 1 BeiG IVöB ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB,
wozu auch der Zuschlag zählt (lit. e), unabhängig vom Auftragswert die
Beschwerde an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, bei welcher sie ein
neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige
Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999
Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Die
Beschwerdeführerin rügt, die Angebote der Mitbeteiligten seien teilweise
ungewöhnlich niedrig. Sodann hinterfragt sie die Eignung von Mitbeteiligten.
Des Weiteren macht sie eine ungenügende Berücksichtigung und Bewertung
zwingender Vergabekriterien geltend. Dringt sie mit ihren Rügen durch, hat sie
eine realistische Aussicht auf den Zuschlag bzw. eine Wiederholung des
Verfahrens.
3.
3.1
Die
Beschwerdeführerin rügt die Ausschreibungsunterlagen, insbesondere die
Tarifansätze und die Zuschlagskriterien. So rügt sie insbesondere, der Preis erhalte
zu viel Gewicht  und ökologische und qualitative Aspekte würden anhand der
Kriterien zu wenig berücksichtigt.
3.2
Nach der Rechtsprechung zum alten
Vergaberecht galt, dass sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben die
Obliegenheit der Anbietenden ergibt, gewisse Mängel auch ausserhalb eines
formellen Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen
unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241
E. 4.3; VGr, 6. August 2018, VB.2018.00350, E. 4.3.1;
11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7; 23. Mai 2007,
VB.2006.00425, E. 5.2; 24. November 1999, VB.1998.00327, E. 4c =
BEZ 2000 Nr. 10; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide
– Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl
104/2003, S. 10). Eine solche Obliegenheit anzunehmen, rechtfertigt sich
nach der Praxis zum alten Vergaberecht allerdings nur bei offensichtlichen
Mängeln. Dies ist etwa der Fall, wenn gerügt wird, wegen Mängeln der
Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein regelkonformes
Vergabeverfahren durchgeführt werden können (VGr, 2. März 2017,
VB.2016.00778, E. 3.2; 23. November 2001, VB.2001.00016, E. 4b).
Ein Anbieter kann nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen werden, wenn er den
Mangel tatsächlich festgestellt hat oder bei gehöriger Vorsicht hätte
feststellen können (VGr, 3. April 2014, VB.2013.00758, E. 2.4.1). Angesichts
des Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie
aufgrund der möglichen Furcht vor der Verringerung der Chancen im
Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen an die Anbietenden zu
stellen (BGE 130 I 241 E. 4.3). Das neue Recht sieht in
Art. 53 Abs. 2 IVöB vor,
dass Anordnungen in den
Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit der
Ausschreibung angefochten werden müssen, weshalb sich Rügen, welche sich gegen
die Ausschreibung richten und erkennbar waren, auch nach dem neuen Recht als
verspätet erweisen.
3.3
3.3.1
In den Ausschreibungsunterlagen Teil A: Allgemeine Angaben zur
Ausschreibung wurde unter Ziffer 6 festgehalten: Wenn die Kostenobergrenze
für eine Fahrzeugkategorie, die den ERZ-Tarifsätzen (Anhang III) plus 5 %
entspricht, für das jeweilige Los von allen Anbietern überschritten wird,
behält sich ERZ das Recht vor, das Verfahren für das einzelne Los gemäss
Art. 43 Abs. 1 lit. d Anhang A BeiG IVöB (keine wirtschaftliche
Beschaffung oder Kostenrahmen deutlich überschritten) abzubrechen (S. 10).
Sodann hält Teil E: Leistungsbeschreibung unter Ziffer 2.5.1
der Ausschreibungsunterlagen fest, dass total 34 Trägerfahrzeuge für 34 Routen
in 4 unterschiedlichen Grössen an 4 verschiedenen Startorten benötigt
werden. Ein Fahrzeug kann für verschiedene Startorte oder nur für einen
Startort angeboten werden. Wird das Fahrzeug für verschiedene Startorte
angeboten, wird der ideale Startort von ERZ bestimmt. Dass die 34 Fahrzeuge
die Lose bilden, geht aus Teil A, Ziffer 2 der Ausschreibungsunterlagen
hervor.
Aus den Ausschreibungsunterlagen geht klar hervor, dass
die Tarife gemäss Anhang III die Kostenobergrenze für die Beschaffung
bilden. Sodann ist mit dem Hinweis auf die 34 benötigten Trägerfahrzeuge
auch aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich, dass 34 Lose für 34 Fahrzeuge
existieren, sodass ebenfalls klar aus den Unterlagen hervorgeht, dass sich die
Tarifansätze auf die einzelnen Fahrzeuge und nicht auf die Fahrzeugkategorien
beziehen. Demgemäss erweisen sich die Rügen betreffend die Tarife als
verspätet.
3.3.2
Die Ausschreibungsunterlagen halten in Teil A: Allgemeine Angaben zur
Ausschreibung bezüglich der Zuschlagskriterien fest:
ZK1 Angebotspreis (70 %)
ZK2 Ökologie (30 %)
Das Zuschlagskriterium Ökologie wurde dabei wie folgt
umschrieben: Der Antrieb der Fahrzeuge muss so ökologisch wie möglich betrieben
werden. Bei einem Fahrzeug mit einem alternativen Antrieb wie Elektromotor oder
Wasserstoff wird das Maximum der Punktzahl vergeben. Die Bewertung erfolgt
gemäss folgender Punkteskala:
Elektro/Wasserstoff-Antrieb: 30
Punkte
Hybrid-Antrieb: 20 Punkte
Biogas-Erdgas-Antrieb: 10 Punkte
Benzin/Diesel-Antrieb: 0 Punkte
Die gewichtete Punktzahl für ZK2 beträgt total max. 30.
Damit waren die Ausschreibungsunterlagen in Bezug darauf,
welche Zuschlagskriterien in welchem Umfang berücksichtigt werden, klar
definiert. Sämtliche Rügen, welche sich gegen die Zuschlagskriterien wenden,
erweisen sich daher als verspätet. Im Übrigen ist ohnehin nicht ersichtlich,
inwiefern die Kriterien und ihre Gewichtung nicht zulässig wären.
4.
4.1
Von der
Beschwerdeführerin wird die Eignung der Mitbeteiligten in Frage gestellt. Die
Beschwerdeführerin rügt, es sei fraglich, ob sämtliche Anbieter die Pikett-Vorgaben
erfüllen können. Insbesondere bei der E AG sei fraglich, ob sie die
Zeitvorgabe von 60 Minuten bis zum Startort einhalten könne. Des Weiteren
erschienen die Angebote auch ungewöhnlich niedrig.
4.2
Die
jeweiligen Anbietenden haben mit ihrem Angebot versichert, den Auftrag nach den
Vorgaben der Beschwerdegegnerin erfüllen zu können. Konkrete Anzeichen dafür,
dass dies nicht der Fall ist, sind weder ersichtlich noch werden sie konkret
von der Beschwerdeführerin vorgebracht. Dass die E AG ihren Sitz im Kanton G
hat, hat nicht zwingend zur Folge, dass sie die Zeitvorgabe von 60 Minuten
nicht einhalten kann. Der Ausgangspunkt für den Einsatz im Winterdienst ist
nicht zwingend der Ort des Hauptsitzes der Firma, sondern kann jeder Standort
sein, an dem sich das angebotene Fahrzeug mit Fahrer befindet. Demgemäss belegt
der Hauptsitz der E AG nicht, dass sie die Zeitvorgaben nicht einhalten
kann. Des Weiteren erscheinen die Angebote der Zuschlagsempfängerinnen auch
nicht als ungewöhnlich niedrig, befanden sich doch beinahe alle Angebote – mit
Ausnahme desjenigen der Beschwerdeführerin – in einem ähnlichen Kostenrahmen.
Die Angebote der Zuschlagsempfängerinnen erscheinen daher nicht ungewöhnlich
niedrig. Vielmehr erscheint das Angebot der Beschwerdeführerin im Vergleich zu
den anderen Angeboten als ungewöhnlich hoch.
5.
5.1
Die
Beschwerdeführerin bringt vor, mit der Änderung des Vertragsbeginns nach der
Ausschreibung liege eine unzulässige Änderung der Ausschreibung vor.
5.2
Die Beschwerdegegnerin hat den
Vertragsbeginn auf einen späteren Zeitpunkt verschoben.
Solches ist im Beschaffungswesen allerdings nicht
ungewöhnlich, zumal nicht nur Verzögerungen im Rahmen der Offertauswertung,
sondern auch die Ergreifung von Rechtsmitteln durch Mitbewerbende des Öfteren
dazu führen, dass ausgeschriebene Arbeiten letztendlich zu einem späteren
Zeitpunkt begonnen und ausgeführt werden als ursprünglich vorgesehen. Von einem
Mangel, der zu einer Wiederholung des Verfahrens führen müsste, kann jedenfalls
nicht die Rede sein (vgl. VGr,
29. April 2025, VB.2024.00670, E. 4.3.2 ff.;
29. Oktober 2019, E. 3;
7. Februar 2019, VB.2018.00751, E. 3.1).
6.
6.1
Von der
Beschwerdeführerin wird weiter vorgebracht, ein Anbieter sei inoffiziell schon
drei Wochen vor den anderen Anbietern über den Zuschlag informiert worden.
Sodann seien gewisse Anbietende zu einer Mitarbeiterschulung zugelassen worden,
obwohl der Zuschlag noch nicht erteilt worden sei. Dies sei eine
Ungleichbehandlung der Anbietenden. Sie habe einen Anspruch auf Vergütung von
vier Mitarbeitenden für diese Schulung.
6.2
Es ist
nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht näher
dargelegt, inwiefern dieser Umstand die Bewertung der Angebote beeinflusst
haben sollte und deshalb zur Aufhebung des Zuschlagsentscheids oder zu einer
Wiederholung des Verfahrens führen könnte. Der eigentliche Zuschlagsentscheid
mag dadurch nicht in Zweifel gezogen werden. Demgemäss erweist sich die
vorliegende Rüge als unbeachtlich.
7.
7.1
Die
Beschwerdeführerin rügt sodann, die Absageverfügung sei ungenügend begründet gewesen.
7.2
Der
Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer Begründung.
Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Gemäss
Art. 51 Abs. 2 IVöB sind beschwerdefähige Verfügungen lediglich
summarisch zu begründen. Die für Zuschlagsverfügungen notwendigen summarischen
Angaben sind in Art. 51 Abs. 3 IVöB aufgezählt.
Der allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt
demgegenüber, dass Entscheide der Verwaltungsbehörden weitergehend begründet
werden (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999
[BV]; § 10 Abs. 1 VRG); die Begründung von Verfügungen muss gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen
über die Tragweite von Entscheiden Rechenschaft geben können und diese in
voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weitergezogen werden können.
Dazu müssen die wesentlichen Überlegungen genannt werden, von denen sich die
Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 10 N. 25).
Den Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehörige
Begründung einerseits und der Zulässigkeit einer Kurzbegründung andererseits
löst die Gerichtspraxis dadurch, dass die Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre
Verfügungen mit der Beschwerdeantwort ergänzend und damit ausreichend im Sinn
des allgemeinen Gehörsanspruchs zu begründen. Damit einher geht die Befugnis
der beschwerdeführenden Partei, auf die Beschwerdeantwort und damit auf die
ergänzende Begründung der angefochtenen Verfügung zu replizieren (VGr, 29. Februar
2024,
VB.2023.00731,
E. 3.1.2 mit Hinweisen).
7.3
Die
Zuschlagsverfügung war mit der folgenden Begründung verbunden: "Unter
Berücksichtigung der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten
Zuschlagskriterien erweisen sich die Angebote der untenstehenden Firmen als die
vorteilhaftesten Angebote." Diese Begründung genügt den Vorgaben von
Art. 51 Abs. 3 IVöB nicht.
7.4
Die Vergabebehörde hat ihren Entscheid im
Rahmen der Beschwerdeantwort jedoch ausführlich begründet. Die
Beschwerdeführerin erhielt mit der Replik Gelegenheit, zu dieser Begründung
Stellung zu nehmen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem
ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt daher
als geheilt und ist für den Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung
(vgl.
VGr, 29. Februar 2024,
VB.2023.00731, E. 3.2 mit Hinweisen).
8.
Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie der Antrag der
Beschwerdegegnerin auf eine Übergangslösung gegenstandslos.
9.
Bei diesem
Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht
ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Der
Beschwerdegegnerin ist keine Entschädigung zuzusprechen. Mit der Erstattung der
Beschwerdeantwort ist sie im Wesentlichen ihrer Begründungspflicht
nachgekommen; ein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2
lit. a VRG ist nicht ersichtlich.
10.
Der
Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen bzw.
Dienstleistungen
im
Einladungsverfahren (Art. 52 Abs. 1 Bst. a in Verbindung mit
Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das
öffentliche Beschaffungswesen [BöB]). Gegen dieses Urteil ist daher die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht
dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen (Art. 83 Bst. f. BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    260.--
Zustellkosten,
Fr. 3'760.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.30
6.         Mitteilung an:
a)         die
Beschwerdeführerin;
b)         die Beschwerdegegnerin und
die Mitbeteiligten.