zh_verwaltungsgericht · VB.2009.00018 · 2009-12-16 · de

Rechtsverweigerungsbeschwerde | Rechtsverweigerungsbeschwerde. Die zu § 315 Abs. 1 und § 316 Abs. 1 PBG entwickelten Grundsätze sind auch dann anzuwenden, wenn die Behörde mangels Kenntnis des Bauvorhabens oder einer Abweichung von den bewilligten Plänen eine Bewilligung weder im ordentlichen noch im Anzeigeverfahren erteilt hat. Auch wenn dem Nachbarn diesfalls mangels Publikation keine Verwirkungsfrist läuft, kann von diesem nach Treu und Glauben erwartet werden, dass er innert nützlicher Frist die Behörde auf den Mangel hinweist und eine Verfügung erwirkt (E. 2.1). Vorliegend hat der Beschwerdeführer erstmals rund vier Jahre, nachdem er über die Abweichungen von den bewilligten Plänen orientiert worden ist, Einwände dagegen erhoben. Zudem weist eine Mitteilung des Beschwerdeführers auf eine Billigung der Abweichung hin und es sind keine Hinweise ersichtlich, dass der Beschwerdeführer bewusst getäuscht worden ist (E. 2.2). Die Bewilligungsbehörde hat die Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens betreffend den Abweichungen einer vor rund fünf Jahren erteilten Baubewilligung zulässigerweise abgelehnt und damit auch rechtens auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verzichtet (E. 3). Abweisung. Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer.

Zürich Verwaltungsgericht 09..2.16.1 VB.2009.00018
Zurich Verwaltungsgericht 09..2.16.1 VB.2009.00018
Zurigo Verwaltungsgericht 09..2.16.1 VB.2009.00018

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00018
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Geschäftsnummer:
VB.2009.00018
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 16.12.2009
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 28.06.2010 formell erledigt.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Rechtsverweigerungsbeschwerde
Rechtsverweigerungsbeschwerde.
Die zu § 315 Abs. 1 und § 316 Abs. 1 PBG entwickelten Grundsätze sind auch dann anzuwenden, wenn die Behörde mangels Kenntnis des Bauvorhabens oder einer Abweichung von den bewilligten Plänen eine Bewilligung weder im ordentlichen noch im Anzeigeverfahren erteilt hat. Auch wenn dem Nachbarn diesfalls mangels Publikation keine Verwirkungsfrist läuft, kann von diesem nach Treu und Glauben erwartet werden, dass er innert nützlicher Frist die Behörde auf den Mangel hinweist und eine Verfügung erwirkt (E. 2.1).
Vorliegend hat der Beschwerdeführer erstmals rund vier Jahre, nachdem er über die Abweichungen von den bewilligten Plänen orientiert worden ist, Einwände dagegen erhoben. Zudem weist eine Mitteilung des Beschwerdeführers auf eine Billigung der Abweichung hin und es sind keine Hinweise ersichtlich, dass der Beschwerdeführer bewusst getäuscht worden ist (E. 2.2).
Die Bewilligungsbehörde hat die Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens betreffend den Abweichungen einer vor rund fünf Jahren erteilten Baubewilligung zulässigerweise abgelehnt und damit auch rechtens auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verzichtet (E. 3).
Abweisung.
Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer.
Stichworte:
ABWEICHUNG VON BEWILLIGTEN PLÄNEN
BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
BAUBEWILLIGUNGSPFLICHT
BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
FRIST/-EN
MINDERHEITSANTRAG
RECHTSVERWEIGERUNG
RECHTSVERWEIGERUNGSBESCHWERDE
TREU UND GLAUBEN
Rechtsnormen:
§ 315 Abs. 1 PBG
§ 316 PBG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2009.00018
Entscheid
der 1. Kammer
vom
16. Dezember 2009
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas
Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter François
Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen,
Gerichtssekretärin Corina Schuppli.
In
Sachen
A
,
vertreten durch RA B
,
Beschwerdeführer,
gegen
Baukommission Herrliberg,
vertreten durch RA C
,
Beschwerdegegnerin,
und
D
,
vertreten durch RA E
,
Mitbeteiligte,
betreffend
Rechtsverweigerungsbeschwerde,
hat sich ergeben:
I.
Am 3. September 2007 gelangte A als Eigentümer der
Liegenschaft F-Strasse 01 an den Gemeinderat Herrliberg und beantragte, es sei
festzustellen, dass die Garage auf dem heute D gehörenden Nachbargrundstück F-Strasse
02 nicht gemäss Baubewilligung vom 22. Januar 2002 als Grenzbau, sondern
im Abstand von 17 cm zu seiner Grenze erstellt worden sei; es sei für die
Änderung ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen, die
Baubewilligung für die geänderte Stellung der Garage und einen zur Entlüftung
eingebauten Ventilator  zu verweigern und der rechtmässige Zustand wiederherzustellen.
Mit Schreiben vom 28. Januar 2008 teilte die
Baukommission Herrliberg A mit, dass sie betreffend der Garage und der am 3. September
2007 zusätzlich beanstandeten Nutzung des Garagendachs als Terrasse keinen
Handlungsbedarf sehe; hingegen werde für den Ventilator ein
Bewilligungsverfahren eingeleitet.
II.
Den in der Folge von A am 28. Februar 2008 erhobenen
Rekurs erledigte die Baurekurskommission II am 2. Dezember 2008 wie folgt:
Bezüglich des Ventilators schrieb sie das Verfahren als durch das mittlerweile
durchgeführte Bewilligungsverfahren gegenstandslos geworden ab; bezüglich des
Bewilligungsverfahrens für die nicht als Grenzbau errichtete Garage wies sie
den Rekurs ab; in teilweiser Gutheissung des Rekurses forderte sie die Baukommission
Herrliberg auf, für die Nutzung des Garagendachs als Terrasse und Sitzplatz ein
Baubewilligungsverfahren durchzuführen.
III.
Gegen den Rekursentscheid liess A am 20. Januar 2009
Beschwerde erheben, im Wesentlichen mit den Anträgen, die Sache zur
Durchführung eines nachträglichen Bewilligungsverfahrens an die Baubehörde oder
eines Rekursverfahrens an die Rekurskommission zurückzuweisen; subeventualiter
möge das Verwaltungsgericht die Baubewilligung für die baurechtswidrige Baute
verweigern und für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands dadurch
sorgen, dass die Eigentümerin des Nachbargrundstücks zu einer 17 cm tiefen
Vormauerung verpflichtet werde, welche die Garage zur seinerzeit bewilligten
Grenzbaute mache; sämtliches unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der Gegenparteien.
Die Vorinstanz am 27. Januar 2009 und die
Baukommission am 23. Februar 2009 schlossen auf Abweisung der Beschwerde.
Die private Beschwerdegegnerin beantragte am 1. April 2009, das
Rechtsmittel unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen. Auf Antrag des
Beschwerdeführers fand zunächst ein zweiter Schriftenwechsel statt und wurde
das Verfahren am 15. Juli 2009 sistiert. Nach Scheitern der
Vergleichsversuche wurde das Verfahren auf Antrag des Beschwerdeführers am 1. Oktober
2009 wieder aufgenommen.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Mit Beschwerdeantrag 1 wird
zwar die Aufhebung des angefochtenen Rekursentscheids verlangt; in der
Begründung wird dieser jedoch nur insoweit beanstandet, als damit der Rekursantrag
auf Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens für die
entgegen der seinerzeitigen Bewilligung nicht als Grenzbau errichteten Garage
abgelehnt worden ist. Nur dieser Punkt bildet demnach Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens.
2.
Die Rekurskommission hat den Rekurs betreffend
Durchführung eines nachträglichen  Baubewilligungsverfahrens betreffend die in
Abweichung zu den bewilligten Plänen erstellte Garage im Wesentlichen mit der
Begründung abgewiesen, dem Beschwerdeführer sei die Planabweichung seit der
Erstellung der Baute bekannt gewesen und sein Antrag, dafür ein nachträgliches
Bewilligungsverfahren durchzuführen, deshalb verspätet.
2.1
Wer den baurechtlichen
Entscheid nicht entsprechend § 315 Abs. 1 des Planungs- und
Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) rechtzeitig verlangt, hat gemäss § 316
Abs. 1 PBG das Rekursrecht verwirkt. Diese Verwirkungspflicht beginnt dann
nicht zu laufen, wenn die Publikation dergestalt qualifiziert mangelhaft ist,
dass ein Dritter auch bei Anwendung durchschnittlicher Aufmerksamkeit und trotz
angemessener Sorgfalt den Mangel nicht erkennen kann und dadurch abgehalten
wird, rechtzeitig die Zustellung des baurechtlichen Entscheids zu verlangen
(François Ruckstuhl, Der Rechtsschutz im zürcherischen Planungs- und Baurecht,
ZBl 86/1985, S. 303; Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher
Planungs- und Baurecht, 4. A., Zürich 2006, Ziff. 20.7.5.2). Gleiches gilt
für den Fall, dass gar keine Publikation erfolgt, weil die Baubewilligung zu
Unrecht ohne Veröffentlichung und Aussteckung im Anzeigeverfahren erfolgte und
der Nachbar erst durch die Erstellung der Baute von der Sache erfährt
(RB 1981 Nr. 144; VGr, 24. November 1999, VB.1999.00209; VGr, 16. Juni
1999, VB.1999.00098, auch zum Folgenden). Nach Treu und Glauben darf der Dritte
aber mit der Geltendmachung seiner Ansprüche nicht beliebig zuwarten; sobald er
vom Bauvorhaben weiss, hat er sich um die nachträgliche Zustellung des baurechtlichen
Entscheids zu bemühen (VGr, 20. Mai 2009, VB.2009.00057, www.vgrzh.ch; vgl.
RB 1980 Nr. 2; Ruckstuhl, S. 301). Auch die formlos
ausgesprochene Weigerung der Behörde, ein Baubewilligungsverfahren
durchzuführen, kann nicht beliebig lange infrage gestellt werden, sondern der
Einsprecher hat innert angemessener Frist den Erlass einer formrichtigen Verfügung
zu verlangen (VGr, 3. September 2008, VB.2008.00229, www.vgrzh.ch).
Es sind keine Gründe ersichtlich, diese Grundsätze nicht
auch dann anzuwenden, wenn die Behörde mangels Kenntnis des Bauvorhabens oder
einer Abweichung von den bewilligten Plänen eine Bewilligung weder im
ordentlichen noch im Anzeigeverfahren erteilt hat. Zwar läuft auch in diesen
Fällen dem Nachbar schon mangels Publikation keine Verwirkungsfrist im Sinn von
§ 316 Abs. 1 PBG. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben kann
jedoch von einem Nachbarn, der durch ein nicht bewilligtes Bauvorhaben auf
einem Nachbargrundstück betroffen ist oder der, nachdem ihm auf sein Gesuch hin
die Baubewilligung zugestellt wurde, eine Abweichung von den bewilligten Plänen
entdeckt, erwartet werden, dass er innert nützlicher Frist die Behörde auf den
Mangel hinweist und eine Verfügung erwirkt, die ihm Zugang zum Verfahren
verschafft. Andernfalls hätte es der Nachbar in der Hand, eine von ihm bis
dahin widerspruchslos geduldete Baute bis zum Ablauf der gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung für ein behördliches Einschreiten geltenden
Maximalfrist von 30 Jahren (vgl. BGE 107 Ia 121, 105 Ib 265 E. 6a) jederzeit
wieder infrage zu stellen, was auch unter dem Gesichtswinkel der Rechtssicherheit
fragwürdig ist.
Zudem kann schon
vor Ablauf der
dreissigjährigen Frist
auch die Behörde
nicht mehr einschreiten,
wenn sie die rechtswidrigen Gebäude oder Gebäudeteile über Jahre hinaus geduldet
hat, obschon ihr die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei Anwendung
der gebotenen Sorgfalt hätten kennen müssen. Diese
aus dem Grundsatz von
Treu und Glauben abgeleitete
Regel muss auch für den Nachbarn
gelten, beherrscht doch der Grundsatz von Treu und Glauben
auch die
Rechtsbeziehungen zwischen den sich in einem Verwaltungsverfahren
gegenüberstehenden Privaten (RB 1981 Nr. 147; René Rhinow, Grundzüge des
schweizerischen Verfassungsrechts, Basel/Genf/München 2003, Rz. 2397; Yvo
Hangartner in: St. Galler Kommentar zur Bundesverfassung, 2. A., Zürich
etc. 2008, Art. 5 BV Rz. 43).
2.2
Hier ist
unbestritten, dass der Beschwerdeführer am 9. April 2002 noch während der
Bauausführung über die Abweichung von den bewilligten Plänen orientiert worden
ist. Einwände gegen diese Abweichung erhob er erstmals am 27. Januar 2006
gegenüber der privaten Beschwerdegegnerin und in der Folge, wie aus dem
Schreiben der Baukommission vom 6. September 2006 zu schliessen ist,
telefonisch beim Bauamt Herrliberg. Bereits diese Intervention erscheint als verspätet
und entsprechend ist es auch die Eingabe seines Rechtsvertreters an den Gemeinderat
Herrliberg vom 3. September 2007, mit welcher erstmals ausdrücklich der
Erlass einer Verfügung betreffend die in Abweichung von der Baubewilligung vom
22. Januar 2002 erstellten Garage verlangt wurde. Der Beschwerdeführer hat
es nicht bloss versäumt, innert angemessener Frist nach Entdeckung der Abweichung
von den bewilligten Plänen bei der Baubehörde vorstellig zu werden, sondern
sein Verhalten, insbesondere seine Antwort vom 10. April 2002 auf die
erwähnte Mitteilung vom 9. April 2002, weist sogar darauf hin, dass er die
Abweichung zumindest gebilligt hat. Unter diesen Umständen ist es, wie die
Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, treuwidrig und mit dem Gebot der
Rechtssicherheit nicht vereinbar, wenn er sich rund vier Jahre später, nachdem
er sich wegen eines anderweitigen Zerwürfnisses mit der privaten Beschwerdegegnerin
an einen Anwalt gewandt und in der Folge seine Auffassung geändert hat, nun von
der seinerzeitigen Billigung der Planabweichung Abstand nimmt und ein neues
Bewilligungsverfahren eingeleitet haben will. Wenn er, wie er geltend macht,
seinerzeit die möglichen Nachteile für sein eigenes Grundstück nicht erkannt
hat, so hat er sich dies selber zuzuschreiben. Anders wäre unter dem
Gesichtswinkel von Treu und Glauben nur dann zu entscheiden, wenn die private
Beschwerdegegnerin oder der Architekt, der damals in ihrem Namen mit dem
Beschwerdeführer korrespondierte, einen Irrtum des Beschwerdeführers bewusst
herbeigeführt hätte. Dafür finden sich jedoch keine Hinweise. Vielmehr scheint
es sich so verhalten zu haben, dass der Beschwerdeführer durch das Bauvorhaben
an seiner Grenze Nachteile für eine auf seinem Grundstück stehende Holzwand befürchtete
und dass die Rücksichtnahme auf diese Bedenken Anlass dazu gab, die Garage
nicht wie bewilligt direkt auf der Grenze zu bauen. Dies erklärt auch den Passus
im Schreiben des Architekten vom 9. April 2002, dass das Zurückbleiben von
der Grenze "für alle Beteiligten vorteilhaft ist". Auch wenn dies
objektiv betrachtet nicht zutrifft, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass
der Beschwerdeführer bewusst getäuscht werden sollte.
3.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die
Baubewilligungsbehörde die Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens betreffend
das seinerzeitige Abweichen von der Baubewilligung vom 22. Januar 2002
zulässigerweise abgelehnt und damit auch rechtens auf die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands verzichtet hat. Die Beschwerde erweist sich damit als
unbegründet und ist abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
[
VRG
]
), der überdies zu
einer Parteientschädigung von Fr. 2'000.- an die private Beschwerdegegnerin
zu verpflichten ist (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
Demgemäss entscheidet
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    270.--     Zustellungskosten,
Fr. 3'270--      Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.    Der
Beschwerdeführer wird zu einer Parteientschädigung von Fr. 2'000.- an die
private Beschwerdegegnerin verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen nach
Rechtskraft des Entscheids.
5.    Gegen diesen
Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82
ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30
Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung
an…
Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer
(§ 71
VRG in Verbindung mit § 138 Abs. 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes
vom 13. Juni 1976)
Eine Minderheit der Kammer hat unter entsprechenden
Kosten- und Entschädigungsfolgen die Gutheissung der Beschwerde beantragt, aus
folgenden Gründen:
1.
Vorliegend ist die Mitbeteiligte unbestrittenermassen bei
Erstellung der Garage von der Baubewilligung vom 22. Januar 2002
abgewichen. Die Abweichung, d.h. die Erstellung der Garage nicht – wie
bewilligt – als Grenzbaute, sondern als Baute mit einem Grenzabstand von
17 cm, hat verschiedene baupolizeiliche Konsequenzen, insbesondere auch
für die Überbauungsmöglichkeiten des benachbarten Grundstücks des Beschwerdeführers
(vgl. z.B. Art. 28 [Grenzbau besonderer Gebäude] der Bau- und Zonenordnung
der Gemeinde Herrliberg vom 21. Juni 1995; § 270 und § 273 PBG).
Der Umfang der
(Bau-)Bewilligungspflicht bestimmt sich einerseits nach Art. 22 des Bundesgesetzes
vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG), anderseits nach kantonalem
Recht (Planungs- und Baugesetz), welches den bundesrechtlichen Begriff der
bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen weiter, aber nicht enger fassen
darf. Vorliegend ist die erwähnte Abweichung nach den einschlägigen
baupolizeilichen Vorschriften
baubewilligungspflichtig
, was im Verfahren
zu Recht auch unbestritten blieb.
2.
Das
Baubewilligungsverfahren wird im Normalfall durch ein Baugesuch eingeleitet.
Wer ohne oder in Abweichung einer Baubewilligung baut, handelt formell
rechtswidrig. In solchen Fällen ist im Rahmen eines nachträglichen
Baubewilligungsverfahrens die Baubewilligungsfähigkeit
,
d.h. die
materielle Rechtmässigkeit der bewilligungspflichtigen baulichen Massnahme zu
prüfen und hierüber zu entscheiden. Das nachträgliche Baubewilligungsverfahren
ist
von Amtes wegen
durchzuführen (vgl. auch Christian Mäder, Das
Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 644). Es obliegt nicht dem
freien Ermessen der Baubewilligungsbehörde, ob für eine formell rechtswidrig
erstellte bewilligungspflichtige bauliche Massnahme das nachträgliche
Baubewilligungsverfahren eingeleitet und durchgeführt wird.
Das Begehren um Zustellung
des baurechtlichen Entscheids entsprechend § 315 PBG ist eine Obliegenheit
des Nachbarn, verbunden mit der Verwirkung des Rekursrechts, wenn er diese
Obliegenheit nicht fristgerecht erfüllt. Das Begehren eines Nachbarn an die
zuständige Bewilligungsbehörde, ein nachträgliches Bewilligungsverfahren
durchzuführen, stellt hingegen eine Anzeige an die Behörde dar. Sind – wie hier
– die Voraussetzungen für die Durchführung eines nachträglichen Bewilligungsverfahrens
gegeben, d.h. die formell rechtswidrige Erstellung einer bewilligungspflichtigen
baulichen Massnahme, hat die Behörde – wie erwähnt – von Amtes wegen
das Bewilligungsverfahren einzuleiten und durchzuführen. Der Umstand, dass ein
Nachbar die Anzeige schon früher hätte tätigen können oder dass dessen
Verhalten als treuwidrig zu werten ist, ist allenfalls im Zusammenhang mit der
Frage zu berücksichtigen, welche Wiederherstellungsmassnahmen zu treffen sind,
wenn das nachträgliche Baubewilligungsverfahren zur Bewilligungsverweigerung
führt, darf aber nicht Anlass sein, wegen des Verhaltens des Nachbarn die
Durchführung des nachträglichen Bewilligungsverfahrens abzulehnen.
3.
Dies führt zur Gutheissung
der Beschwerde, Aufhebung des Baurekurskommissionsentscheids vom 2. Dezember
2008 und zur Rückweisung der Sache an die Baukommission Herrliberg zur
Durchführung des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens bezüglich der Garage.
Für richtiges Protokoll,
die Gerichtssekretärin: