zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00615 · 2017-05-04 · de

Submission | Submission. Bewertung der Angebote. Es kann offenbleiben, ob auf den erst in der Replik gestellten Antrag, das Angebot der Mitbeteiligten aus dem Submissionsverfahren auszuschliessen, einzutreten ist (E. 2.2). Das Verfahren vor Verwaltungsgericht kennt das Institut der Anschlussbeschwerde nicht (E. 2.3). Die Preisbewertung muss der Gewichtung des Preiskriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt. Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der infrage stehenden Beschaffung abhängig. Wird die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden. Je ungewöhnlicher die Preisspanne ist, desto höher sind die Anforderungen an deren Begründung durch die Vergabebehörde. Vorliegend hat diese ihren Ermessensspielraum überschritten und dem Preiskriterium zu wenig Gewicht beigemessen (E. 4.2 f.). Besteht zwischen einem Anbieter und der angegebenen Referenzperson oder -firma eine nähere Verbindung, so ist die Referenz zwar nicht a priori unbeachtlich. Indessen rechtfertigen Referenzen, welche in keiner Weise unabhängig sind, einen erheblichen Punkteabzug beim fraglichen Kriterium (E. 5.3). Erfüllen Referenzen die Anforderungen nicht, liegt kein kleiner, rein formeller Mangel vor, welcher ohne Weiteres nachträglich behoben werden darf. Es steht im Widerspruch zum Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter, dass der Mitbeteiligten Gelegenheit gegeben wurde, ihr Angebot mit einer neuen Referenz aufzubessern (E. 5.5.2 f.). Das Zuschlagskriterium "Leistungsfähigkeit und Organisation, Unterkriterium Interventionszeit" wurde ohne plausiblen Grund so ausgestaltet, dass es sich signifikant zum Nachteil des Beschwerdeführers auswirkte, was das Gleichbehandlungs- und das Transparenzgebot verletzt (E. 6.3). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 17..2.04.0 VB.2016.00615
Zurich Verwaltungsgericht 17..2.04.0 VB.2016.00615
Zurigo Verwaltungsgericht 17..2.04.0 VB.2016.00615

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00615
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Geschäftsnummer:
VB.2016.00615
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 04.05.2017
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Submission. Bewertung der Angebote.
Es kann offenbleiben, ob auf den erst in der Replik gestellten Antrag, das Angebot der Mitbeteiligten aus dem Submissionsverfahren auszuschliessen, einzutreten ist (E. 2.2). Das Verfahren vor Verwaltungsgericht kennt das Institut der Anschlussbeschwerde nicht (E. 2.3). Die Preisbewertung muss der Gewichtung des Preiskriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt. Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der infrage stehenden Beschaffung abhängig. Wird die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden. Je ungewöhnlicher die Preisspanne ist, desto höher sind die Anforderungen an deren Begründung durch die Vergabebehörde. Vorliegend hat diese ihren Ermessensspielraum überschritten und dem Preiskriterium zu wenig Gewicht beigemessen (E. 4.2 f.). Besteht zwischen einem Anbieter und der angegebenen Referenzperson oder -firma eine nähere Verbindung, so ist die Referenz zwar nicht a priori unbeachtlich. Indessen rechtfertigen Referenzen, welche in keiner Weise unabhängig sind, einen erheblichen Punkteabzug beim fraglichen Kriterium (E. 5.3). Erfüllen Referenzen die Anforderungen nicht, liegt kein kleiner, rein formeller Mangel vor, welcher ohne Weiteres nachträglich behoben werden darf. Es steht im Widerspruch zum Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter, dass der Mitbeteiligten Gelegenheit gegeben wurde, ihr Angebot mit einer neuen Referenz aufzubessern (E. 5.5.2 f.). Das Zuschlagskriterium "Leistungsfähigkeit und Organisation, Unterkriterium Interventionszeit" wurde ohne plausiblen Grund so ausgestaltet, dass es sich signifikant zum Nachteil des Beschwerdeführers auswirkte, was das Gleichbehandlungs- und das Transparenzgebot verletzt (E. 6.3).
Gutheissung.
Stichworte:
ANSCHLUSSBESCHWERDE
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT
PREISBEWERTUNG
PREISSPANNE
REFERENZ
REFERENZEN
SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZGEBOT
Rechtsnormen:
Art. 1 Abs. III IVöB
Art. 16 Abs. I lit. a IVöB
Art. 16 Abs. II IVöB
§ 24 Abs. I SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2016.00615
Urteil
der 1. Kammer
vom
4. Mai 2017
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger,
Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin Regina Meier.
In Sachen
E, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Stadt Zürich Stadtpolizei, Kommissariat Verkehrspolizei,
Beschwerdegegnerin,
und
C AG, vertreten durch RA D,
Mitbeteiligte,
betreffend
Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Die Stadt Zürich, Verkehrspolizei, führte ein offenes
Submissionsverfahren betreffend Abschleppaufträge durch. Innert Frist erfolgten
Angebote von E und von der Firma C AG. Mit Verfügung vom
28. September 2016 wurde der Zuschlag für die Dauer von fünf Jahren an die
C AG erteilt.
II.
Dagegen gelangte E mit Beschwerde vom 10. Oktober
2016 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Zuschlagsverfügung
aufzuheben und den Zuschlag an ihn zu erteilen, eventualiter die Ausschreibung
zu wiederholen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht verlangte er, der Beschwerde
aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Präsidialverfügung vom 11. Oktober
2016 wurde der Stadt Zürich der Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid
über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.
Mit Beschwerdeantwort vom 24. Oktober 2016
beantragte die Stadt Zürich, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen und
festzustellen, dass das Submissionsverfahren korrekt durchgeführt wurde und
somit nicht zu wiederholen sei. Ausserdem sei der Beschwerde keine aufschiebende
Wirkung zu erteilen. Mit Präsidialverfügung vom 28. Oktober 2016 wurde der
Stadt Zürich bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung weiterhin untersagt, den Vertrag abzuschliessen, und derC AG unter
Gewährung von Akteneinsicht Frist zur Replik angesetzt.
Mit Replik vom 21. November 2016 beantrage E neu,
die Mitbeteiligte infolge Nichterfüllung der Eignungskriterien aus dem
Verfahren auszuschliessen. Mit Präsidialverfügung vom 25. November 2016
wurde der Beschwerde zwar aufschiebende Wirkung gewährt, die Stadt Zürich
jedoch ermächtigt, betreffend die bis 31. März 2017 anfallenden Arbeiten
Verträge abzuschliessen.
Am 19. Dezember 2016 reichte die Stadt Zürich die
Duplik ein. Am 27. Dezember 2016 wurde E ergänzend Akteneinsicht gewährt
und Gelegenheit für eine Stellungnahme zur Duplik angesetzt.
Nach weiteren Eingaben von E und der Stadt Zürich vom 11.
bzw. 27. Januar 2017 und vom 16. Februar 2016 wurde die Stadt Zürich
mit Präsidialverfügung vom 20. Februar 2017 neu ermächtigt, betreffend die
bis 31. Mai 2017 anfallenden Arbeiten Verträge abzuschliessen. Eine
weitere Stellungnahme der Stadt Zürich erfolgte am 8. März 2017, zu
welcher der Beschwerdeführer sich nicht mehr vernehmen liess.
Die C AG hat keine Anträge zur Sache gestellt.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,
S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Das Angebot der Zuschlagsempfängerin wurde mit 284 und das
Angebot des Beschwerdeführers mit 265 Punkten bewertet. Der
Beschwerdeführer beanstandet zur Hauptsache die Bewertung der Angebote. Würde
er mit seinen Rügen durchdringen und damit eine bessere Bewertung als die
Mitbeteiligte erreichen, hätte er eine realistische Aussicht auf den Zuschlag.
Seine Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren
Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
2.2
Es kann
offenbleiben, ob auf den erst in der Replik gestellten Antrag des
Beschwerdeführers, das Angebot der Mitbeteiligten aus dem Submissionsverfahren
auszuschliessen, einzutreten ist. Denn die Ausschlussfrage ist, wie die
nachfolgenden Ausführungen zeigen, nicht entscheidrelevant.
2.3
Die
Beschwerdegegnerin stellte mit der Beschwerdeantwort ein Feststellungsbegehren
zur Sache: es sei festzustellen, dass das Submissionsverfahren korrekt
durchgeführt wurde und somit nicht zu wiederholen sei. Indessen kennt das
Verfahren vor Verwaltungsgericht das Institut einer Anschlussbeschwerde nicht
(Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014,
§ 63 N. 22). Das Begehren erweist sich damit von vornherein als
unzulässig. Abgesehen davon ist es – wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen
– auch in materieller Hinsicht unbegründet.
3.
3.1
Die
Beschwerdegegnerin legte in den Ausschreibungsunterlagen die Zuschlagskriterien
sowie deren Gewichtung wie folgt fest:
Nr.
Zuschlagskriterium
Gewichtung
1.
Preis
40 %
2.
Leistungsfähigkeit und
Organisation
(Interventionszeit,
Fachkompetenz, Ausrüstung)
30 %
3.
Referenzen
30 %
Nach Prüfung der eingegangenen Offerten und Beurteilung
derselben gelangte die Beschwerdegegnerin unter Auflistung der
Zuschlagskriterien und Unterkriterien zu folgender Bewertung und Punktevergabe:
Kriterium
1
Preis
40
%
Kriterium
2
Leistungsfähigkeit
und Organisation
30
%
Kriterium
3
Referenzen
30%
Total
Interventionszeit
10
%
Fachkompetenz
10
%
Ausrüstung
10
%
Referenz
1
10
%
Referenz
2
10
%
Referenz
3
10
%
P'kt
Note
P'kt
Note
P'kt
Note
P'kt
Note
P'kt
Note
P'kt
Note
P'kt
Punkte
Mb
114
3
30
3
30
3
30
3
30
2,5
25
2,5
25
284
Bf
120
1
10
2
20
3
30
3
30
3
30
2,5
25
265
4.
Die Beschwerde richtet sich zunächst gegen die Bewertung der
Angebote im Zuschlagskriterium Preis. Gerügt wird unter anderem, dass die
Vergabebehörde nach Eingang der Angebote eine Preisspanne von 100 %
gewählt habe, obschon die beiden Angebote nur wenig auseinanderliegen würden.
3.2
Der
Vergabestelle steht bei der Bewertung der Angebotspreise – ebenso wie bei den
anderen Zuschlagskriterien – ein erheblicher Spielraum zu
(VGr, 27. Oktober 2016, VB.2016.00505, E. 3.1 mit
Hinweisen und auch zum Folgenden). In dieses Ermessen greift das
Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids
zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein.
Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des
Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in
Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).
3.3
Die
Bewertung muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das
im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt. Das bedeutet
insbesondere, dass beim Kriterium "Preis" nur die tatsächlich infrage
kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist (VGr,
21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.1 mit Hinweisen).
Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen realistischerweise
erwartet werden kann, ist von der infrage stehenden Beschaffung abhängig. So
ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu
rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw. Dienstleistungen.
Bei komplexeren Tiefbauaufträgen etwa sind Preisspannen von bis zu 50 %
üblich; bei anspruchsvollen Dienstleistungen können diese höher liegen (VGr,
11. Juli 2012, VB. 2011.00598, E. 4.2; 22. September 2010,
VB.2010.00170, E. 5.4; 22. März 2006, VB.2005.00602, E. 4.2).
Wird die Bandbreite – wie vorliegend – erst nach dem
Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten,
ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 10. April
2013, VB.2013.00132, E. 5.1; 8. September 2010, VB.2009.00393,
E. 7.2; 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.2).
Dabei trifft die Vergabestelle eine erhöhte
Begründungslast: Je ungewöhnlicher die gewählte Preisspanne ist, desto mehr ist
eine triftige Begründung für diese Festlegung erforderlich. Begründet die
Vergabebehörde die Wahl einer ungewöhnlichen Preisspanne nicht plausibel,
überschreitet sie ihr Ermessen (VGr, 4. April 2012, VB.00741, E. 4.4;
26. August 2009, VB.2009.00047, E. 4.1).
3.4
Die
vorliegenden beiden Angebotspreise differieren um nur rund 5 %. Zudem
handelt es sich beim Beschaffungsgegenstand zwar nicht gerade um
standardisierte Leistungen, anderseits jedoch steht auch kein komplexer
Dienstleistungsauftrag infrage. Die Wahl einer Preisspanne von 100 %, mit
welcher die Gewichtung des Preiskriteriums im Ergebnis nur sehr gering
ausfällt, erscheint daher als ungewöhnlich und bedarf einer plausiblen
Begründung.
Als Begründung für die gewählte Preisspanne verweist die
Beschwerdegegnerin im Wesentlichen auf zwei im Anhang an die Duplik
eingereichte Preislisten anderer Abschlepp­unternehmen. Dabei übergeht sie
allerdings, dass es sich bei diesen Preisen offensichtlich um Angebote für
einen einmaligen Auftrag handelt, also um Preise, die im Rahmen eines Angebots
an die Stadt Zürich für rund 650 Aufträge pro Jahr fraglos nicht realistisch
und ernsthaft wären.
Eine Bandbreite von Angebotspreisen im Umfang von 100 %
war damit realistischerweise nicht zu erwarten. Realistisch erscheint vielmehr
eine Preisspanne von rund 50 %, womit auch eine solche von 60 % noch
im Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens gelegen hätte. Mit der
(nachträglichen) Festsetzung der Preisspanne auf 100 %, hat die
Vergabebehörde den ihr zustehenden Ermessensspielraum hingegen überschritten
und dem Preiskriterium zu wenig Gewicht beigemessen.
3.5
Die unhaltbare Bewertung durch die
Vergabebehörde ist wie folgt zu korrigieren: Die Vergabebehörde ermittelte die
Punktzahl auf der Basis der errechneten Angebotspreise von jährlich
Fr. 132'348.- für das Angebot der Mitbeteiligten und Fr. 125'820.-
für das Angebot des Beschwerdeführers nach der folgenden Formel (vgl. dazu VGr,
17. April 2014, VB.2013.00824, E. 6.4; 28. März 2012,
VB.2012.00074, E. 5.5; 21. April 2004, VB.2003.00469, E. 2.5 =
BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004 S. 382):
Bei Anwendung der
korrigierten Preisspanne von 60 % an Stelle von 100 % erreicht das
Angebot der Mitbeteiligten im Preiskriterium
noch 109,6 Punkte bzw.
gerundet 110 Punkte statt wie bisher 114 Punkte.
4.
Gemäss den Ausschreibungsunterlagen hatten die anbietenden
Firmen zum Nachweis ihrer Eignung unter dem Titel Fachkompetenz drei Referenzen
einzureichen (Ziff. 3.2.4, Ziff. 3.6). Die eingereichten Referenzen
galten ferner als Zuschlagskriterium (Ziff. 3.3 lit. c).
4.1
Dieser
Auflage sind die beiden Offerenten nachgekommen. Als Referenz 1 nannte die
Mitbeteiligte die Firma F in G, H, Leiter Firma F. Im Rahmen der
Auswertung der Angebote erachtete die Beschwerdegegnerin diese Referenz nicht
als unabhängig und gab der Mitbeteiligten "aus Kulanz" die Möglichkeit,
stattdessen eine neue Referenz einzureichen, welche in der Folge bewertet
wurde.
Im Beschwerdeverfahren führte die Beschwerdegegnerin dazu
aus, der Präsident der Referenzfirma Firma F AG, I, sei im Jahr 2015
Geschäftsführer bzw. Präsident des Verwaltungsrats der Mitbeteiligten gewesen
sei. Sie geht allerdings entgegen ihrem früheren Standpunkt davon aus, dass sie
die Referenz Firma F AG als vollkommen unabhängig hätte behandeln
können.
4.2
Der
Beschwerdeführer beanstandet das Vorgehen der Beschwerdegegnerin als
unzulässig. Es habe keinen Grund für die Nachreichung einer Referenz bestanden
und die eingereichte, nicht unabhängige Referenz hätte mit null Punkten
bewertet werden müssen; bei einer Bewertung der nachgereichten Referenz wären
erhebliche Punkteabzüge vorzunehmen gewesen.
4.3
Besteht
zwischen einem Anbieter und der angegebenen Referenzperson oder -firma eine
nähere Verbindung, so ist die Referenz zwar nicht a priori unbeachtlich.
Indessen gilt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts, dass "in
keiner Weise unabhängige Referenzen" einen erheblichen Punkteabzug
rechtfertigen (VGr, 16. Juli 2008, VB.2008.00023, E. 5.2).
4.4
Wie sich
aus den Akten ergibt, stehen sowohl die Mitbeteiligte und die Referenzfirma
Firma F unter dem Dach der J AG. Der erwähnte frühere Geschäftsführer
bzw. Verwaltungsratspräsident der Mitbeteiligten, I, ist CEO der J AG.
Ferner ist davon auszugehen, dass I entsprechend den Ausführungen der
Beschwerdegegnerin auch Verwaltungsrat der Firma F war oder nach wie vor
ist. Angesichts dieser Verflechtungen ist eine Referenz der Firma F – in
Übereinstimmung mit der ursprünglichen Auffassung der Beschwerdegegnerin – als
nicht unabhängig zu qualifizieren. Diese wäre von vornherein nicht
aussagekräftig gewesen, was bei der Bewertung der ursprünglichen Referenz 1
hätte berücksichtigt werden müssen.
4.5
Die
Beschwerdegegnerin hat allerdings stattdessen – wie bereits dargelegt – der
Mitbeteiligten Gelegenheit gegeben, eine andere Referenz nachzureichen und in
der Folge diese Referenz bewertet.
4.5.1
Angebote sind innert Frist schriftlich und vollständig bei der
Vergabebehörde einzureichen (§ 24 Abs. 1 der Submissionsverordnung
vom 23. Juli 2003). Dabei erfolgt die Beurteilung der Angebote
grundsätzlich in dem Stand, in welchem sie der Vergabebehörde bei der
Offerteingabe eingereicht werden (VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417,
E. 5.3). Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus kann sich allerdings
eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Fehler
hinzuweisen, die er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen. Diese
Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig
behoben werden kann (BGE 125 I 166 E. 3a; VGr,
21. August 2014, VB.2014.00211, E. 6.1; je mit weiteren Hinweisen).
Von einem überspitzten Formalismus ist insbesondere auch dann auszugehen, wenn
der Mangel auf ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist
(vgl. VGr, 23. November 2001, VB.2001.00215, E. 7). Die
Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des
Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbietender entsteht
(VGr, 16. April 2015, VB.2015.00113, E. 3.3.2; 21. August 2014,
VB.2014.00211, E. 6.2).
4.5.2
Bei der Nennung von Referenzprojekten handelt es sich nicht bloss um
untergeordnete Angaben wie etwa eine fehlende separate Unterzeichnung (vgl.
VGr, 4. Januar 2017, VB.2016.00761, E. 2), sondern um eine
projektbezogene Zusammenstellung von Objekten und Personen.
Erfüllen Referenzen die Anforderungen nicht
, liegt
kein
kleiner, rein formeller Mangel vor, welcher ohne Weiteres nachträglich behoben
werden darf. Hinzu kommt, dass für den Inhalt der Offerte und die sorgfältige
Ausarbeitung des Angebots grundsätzlich jeder Bieter selber verantwortlich ist
und auch das Vorliegen eines offensichtlichen Fehlers aufgrund der
Missbrauchsgefahr nicht leichthin angenommen werden darf (VGr, 27. März
2017, VB.2017.00098, E. 3.8; 7. Mai 2015, VB.2015.00081, E. 4.1;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 729).
4.5.3
Vor diesem Hintergrund bestand kein genügender Anlass, um der
Mitbeteiligten Gelegenheit zu geben, ihr Angebot mittels einer neuen Referenz
aufzubessern. Vielmehr steht das Vorgehen der Beschwerdegegnerin im Widerspruch
zum im Vergaberecht zentralen Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter
(Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB; vgl. auch VGr, 27. März 2017,
VB.2017.00098, E. 3.8.2) und erweist sich daher als rechtswidrig.
4.5.4
Dagegen vermag auch der Hinweis der Beschwerdegegnerin nicht aufzukommen,
wonach sie dem Beschwerdeführer die Gelegenheit zur Nachreichung von Unterlagen
gegeben habe. Bei dieser Unterlage handelt es sich um den Betreibungsauszug.
Ein solcher war vom Beschwerdeführer zwar eingereicht worden, jedoch datierte
er aus dem Jahr 2014, anstatt – wie gefordert – nicht vor dem 1. April
2016. In der Einreichung eines älteren Betreibungsauszugs ist ohne Weiteres ein
Versehen im Sinn der genannten Rechtsprechung zu erblicken, welches leicht zu
erkennen und zu beheben ist. Die von der Beschwerdegegnerin genannte
Möglichkeit des Ausschlusses wäre durchaus als überspitzten Formalismus zu
werten.
4.5.5
Für die Bewertung der Referenz 1 im Zuschlagskriterium 2 drängt sich bei
der gegebenen Konstellation Folgendes auf: Die nachgereichte Referenz 1
ist inhaltlich an sich korrekt mit der Note 3 bewertet worden. Damit der
Mitbeteiligten durch die unzulässige Nachreichung der Referenz 1 kein
Vorteil erwächst, ist diese Note indessen – wie wenn die ursprünglich
angegebene nicht unabhängige Referenz infrage stehen würde – deutlich nach
unten zu korrigieren. Die Referenz ist höchstens zur Hälfte anzurechnen und die
vergebene Note damit jedenfalls zu halbieren. Bei Vergabe der Note 1,5 anstatt
der Note 3 erreicht das Angebot der Mitbeteiligten für die Referenz 1 nur
mehr 15 statt bisher 30 Punkte.
5.
Im Zuschlagskriterium Leistungsfähigkeit und Organisation,
Unterkriterium Interventionszeit erhielt das Angebot der Mitbeteiligten die
Note 3, dasjenige des Beschwerdeführers die Note 1. Daraus
resultierten 30 bzw. 10 Punkte. Der Beschwerdeführer rügt die
Punktevergabe in diesem Unterkriterium unter verschiedenen Aspekten.
5.1
Gemäss
Offerte verfügt die Mitbeteiligte über drei Ausrückungsstützpunkte in K, L und
an der M-Strasse 01 in Zürich. Bei Öffnung des Standorts M-Strasse (nachts
von 02.00 bis 05.00 Uhr geschlossen) erreicht sie ein grosses Stadtgebiet
in 15 Minuten. Im Übrigen erreicht sie das gesamte Stadtgebiet in
25 Minuten. Sie illustriert dies mit Stichproben nach abgelegenen Zielorten.
Der Beschwerdeführer verzeichnete dagegen in seiner
Offerte nur einen Ausrückungsstützpunkt in N, in unmittelbarer Nähe zur
Stadtgrenze. Gemäss Offerte erreicht er von dort abgelegene Zielorte in 19 bis
24 Minuten.
5.2
Die
Beschwerdegegnerin ermittelte die Noten aus den Angaben der Anbieter zu ihren
Einsatz-Standorten bzw. aus der Stichprobenüberprüfung, mit welcher die
Beschwerdegegnerin die Interventionszeiten der beiden Anbieter für
14 Zielorte im Bereich des Stadtrandes berechnete. Dabei errechnete sie
für die Mitbeteiligte eine durchschnittliche Interventionszeit von
11,4 Minuten und für den Beschwerdeführer eine solche von
20,7 Minuten.
Diese Zahlen zeigen auf, dass die durchschnittliche
Ausrückungszeit bei der Mitbeteiligten klar tiefer ist als beim
Beschwerdeführer. Während dieser für die Fahrt zu abgelegenen Standorten 19 bis
24 Minuten benötigt, dauert die Fahrt für die Mitbeteiligte abgesehen von
der Nachtzeit (02.00 bis 05.00 Uhr) lediglich rund 10 bis 17 Minuten.
Es ist deshalb folgerichtig, wenn das Angebot der Mitbeteiligten im
Unterkriterium Interventionszeit besser bewertet wird als dasjenige des
Beschwerdeführers.
5.3
Allerdings
wendet der Beschwerdeführer zu Recht ein, dass sich die Auswahl der Zielorte,
welche Grundlage für die Punktevergabe sind, signifikant zu seinem Nachteil
ausgewirkt hat. Tatsächlich befinden sich bei der Stichprobe der
Beschwerdegegnerin von den 14 Zielorten deren sechs im nördlichen
Stadtgebiet (Stadtkreise 10, 11 und 12), vier im Stadtkreis 7 und drei in
den Stadtkreisen 3/Albisrieden und 9. All diese 13 Standorte sind vom
Einsatzort des Beschwerdeführers, der am südlichen Stadtrand liegt, besonders
weit entfernt. Aus den Stadtkreisen 2, 3/Wiedikon oder aus Zürich City, für
welche die Anfahrtswege des Beschwerdeführers denjenigen der Mitbeteiligten in
etwa ebenbürtig oder sogar kürzer sind, ist lediglich ein einziger Zielort
aufgeführt (O-Strasse). Ein plausibler Grund für diese Verteilung ist nicht
ersichtlich. Mit der einseitigen und nicht plausiblen Auswahl der Zielorte wird
das Gleichbehandlungs- und das Transparenzgebot verletzt.
5.4
Diese
Rechtsverletzung ist nachfolgend zu korrigieren:
5.4.1
Um eine repräsentativere Auswahl zu erreichen, sind zunächst die ohnehin
doppelt aufgeführten Zielstrassen (P-Strasse [02], Q-Strasse [03] und R-Strasse
[04]) wegzulassen. Ferner ist aus den Stadtkreisen 11 und 12 ein weiterer Ziel­ort
zu streichen (S-Strasse), womit für diese Kreise immer noch drei Zielorte
verbleiben. Schliesslich ist ein weiterer Zielort im Stadtkreis 7 zu streichen (T-Strasse),
womit in diesem Kreis nach wie vor zwei Zielorte vorhanden sind. Damit
verbleiben von den bisherigen 14 Zielorten folgende neun Adressen:
-
P-Strasse Nr. …  (Kreis 3)
- U-Strasse Nr. … (Kreis 9)
- V-Strasse Nr. …  (Kreis 10)
- Q-Strasse Nr. …  (Kreis 11)
- W-Strasse Nr. …  (Kreis 11)
- X-Strasse Nr. …  (Kreis 12)
- R-Strasse Nr. …  (Kreis 7)
- Y-Strasse Nr. …  (Kreis 7)
- O-Strasse Nr. …  (Kreis 2)
Die fünf gestrichenen Zielorte sind zwecks einer faireren
Verteilung durch fünf neue Zielorte zu ersetzen. Dafür sind Standorte aus
bisher vernachlässigten Quartieren auszuwählen, nämlich aus den
Stadtkreisen 1, 3/Wiedikon, 4, 6 und 8. Dabei ergeben sich für die
Parteien folgende Anfahrtszeiten, wobei für die Mitbeteiligte jeweils die
kürzeste Anfahrtszeit gewählt wird:
Bf
Mb
…-Strasse Nr. … (Kreis 1):
13 min
8 min
…-Strasse Nr. … (Kreis
3/Wiedikon)
10 min
9 min
…-Strasse Nr. … (Kreis 4):
11 min
3 min
…-Strasse Nr. … (Kreis 6):
18 min
8 min
…-Strasse Nr. … (Kreis 8):
19 min
14 min
Für die verbliebenen neun Standorte können die bisherigen
Zeiten gemäss Auswertung durch die Vergabebehörde übernommen werden. Die
repräsentativere und objektivierte Auswahl der 14 Zielorte führt beim
Beschwerdeführer zu einer Reduktion der durchschnittlichen Anfahrtszeit um
knapp 3 Minuten auf 17,9 Minuten. Für die Mitbeteiligte verbessert
sich der Wert ebenfalls, jedoch nur um eine Minute auf 10,4 Minuten.
5.4.2
Insbesondere vor diesem Hintergrund erscheint die an den Beschwerdeführer
vergebene Note 1 gegenüber der Note 3 der Mitbeteiligten als
unhaltbar tief. Es ist jedenfalls nicht plausibel, weshalb für eine rund
1,7 Mal schnellere durchschnittliche Anfahrtszeit dreimal so viel Punkte
vergeben werden sollen. Dies lässt sich auch unter Beachtung des Ermessenspielraums
der Vergabebehörde nicht halten. Rechtfertigen lässt sich höchstens eine
doppelt so hohe Punktzahl. Der Beschwerdeführer hat hier somit jedenfalls
Anspruch auf die Note 1,5 anstatt der Note 1. Damit erhöht sich sein
Ergebnis um 5 auf 15 Punkte.
6.
6.1
Mit diesen
drei Korrekturen im Zuschlagskriterium Preis sowie in den beiden Unterkriterien
Interventionszeit und Referenz 1 ändert sich das Gesamtergebnis wie folgt
(Änderungen hervorgehoben):
Kriterium
1
Preis
40
%
Kriterium
2
Leistungsfähigkeit
und Organisation
30
%
Kriterium
3
Referenzen
30%
Total
Interventionszeit
10
%
Fachkompetenz
10
%
Ausrüstung
10
%
Referenz
1
10
%
Referenz
2
10
%
Referenz
3
10
%
P'kt
Note
P'kt
Note
P'kt
Note
P'kt
Note
P'kt
Note
P'kt
Note
P'kt
Punkte
Mb
110
3
30
3
30
3
30
1,5
15
2,5
25
2,5
25
265
Bf
120
1,5
15
2
20
3
30
3
30
3
30
2,5
25
270
6.2
Gemäss
diesem korrigierten Resultat kommt das Angebot des Beschwerdeführers mit
270 Punkten vor dasjenige der Mitbeteiligten (265 Punkte) auf
Platz 1 zu liegen. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde, ohne dass
den weiteren Rügen des Beschwerdeführers zu Eignungsprüfung und Bewertung
nachzugehen ist.
6.3
Der
Zuschlag an die Mitbeteiligte ist somit aufzuheben. Die Vergabe hat an den
Beschwerdeführer zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den
Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden
Anordnung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar
2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).
7.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1
VRG). Antragsgemäss ist sie ausserdem zur Bezahlung einer Parteientschädigung
an den Beschwerdeführer zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a
VRG); angemessen sind Fr. 3'500.-.
8.
Die Beschwerdegegnerin ist im Rahmen der Preisberechnung
für das Angebot der Mitbeteiligten von jährlichen Kosten im Betrag von
Fr. 132'348.- ausgegangen. Angesichts der fünfjährigen Dauer ist der
Schwellenwert für Dienstleistungen überschritten (vgl. Art. 1 lit. b
der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017
[SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls
steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG
offen.
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom
28. September 2016 aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin
zurückgewiesen, um den Zuschlag dem Beschwerdeführer zu erteilen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    350.--     Zustellkosten,
Fr. 5'350.--     Total der Kosten.
3.    Die
Kosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine
Parteientschädigung von Fr. 3'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab
Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …