zh_verwaltungsgericht · VB.2021.00697 · 2022-04-12 · de

Besuchsverbot in Alters- und Pflegeheimen | Unwirksamkeit eines unpublizierten Erlasses. [Die Gesundheitsdirektion ordnete im März 2020 ein befristetes generelles Besuchsverbot für Spitäler, Kliniken, Alters- und Pflegeheime sowie Invalideneinrichtungen an, das sie diesen sowie allen Gemeinden des Kantons elektronisch mitteilte. Der Regierungsrat trat nach Ausserkrafttreten dieser Regelung auf einen während ihrer Geltungsdauer dagegen erhobenen Rekurs wegen fehlenden aktuellen Interesses nicht ein.] Das Besuchsverbot ist prozessual als Erlass zu behandeln (E. 1.2). Die Anfechtung eines Erlasses setzt grundsätzlich ein aktuelles Interesse voraus. Darauf kann verzichtet werden, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlichen Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (E. 2.2). Hinsichtlich der Frage, welche Rechtsnatur ein generelles Besuchsverbot aufweist bzw. ob das offenbar nur gegenüber den betroffenen Institutionen eröffnete Besuchsverbot überhaupt Rechtswirkungen entfaltete, besteht ein (aktuelles) Rechtsschutzinteresse (E. 2.3). Abgrenzung von Erlass und (Allgemein-)Verfügung (E. 3.1). Das Besuchsverbot ist generell-abstrakter Natur (E. 3.2). Aufgrund der ihm zugedachten direkten Anwendbarkeit gegenüber Besucherinnen und Besuchern stellt es nicht bloss eine an die Heime gerichtete Verwaltungsverordnung dar (E. 3.3). Als rechtsetzender Erlass hätte das Besuchsverbot publiziert werden müssen (E. 4.1). Mangels Publikation erlangte es zu keinem Zeitpunkt Geltung (E. 4.2). Eine Prüfung seiner materiellen Rechtmässigkeit erübrigt sich (E. 4.3). Gutheissung und Feststellung, dass das streitgegenständliche Besuchsverbot nicht rechtswirksam erlassen worden ist.

Zürich Verwaltungsgericht 12.04.2022 VB.2021.00697
Zurich Verwaltungsgericht 12.04.2022 VB.2021.00697
Zurigo Verwaltungsgericht 12.04.2022 VB.2021.00697

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00697
Standard Suche
|
Erweiterte Suche
|
Hilfe
Druckansicht
Geschäftsnummer:
VB.2021.00697
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 12.04.2022
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 03.08.2022 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Gesundheitswesen
Betreff:
Besuchsverbot in Alters- und Pflegeheimen
Unwirksamkeit eines unpublizierten Erlasses.
[Die Gesundheitsdirektion ordnete im März 2020 ein befristetes generelles Besuchsverbot für Spitäler, Kliniken, Alters- und Pflegeheime sowie Invalideneinrichtungen an, das sie diesen sowie allen Gemeinden des Kantons elektronisch mitteilte. Der Regierungsrat trat nach Ausserkrafttreten dieser Regelung auf einen während ihrer Geltungsdauer dagegen erhobenen Rekurs wegen fehlenden aktuellen Interesses nicht ein.]
Das Besuchsverbot ist prozessual als Erlass zu behandeln (E. 1.2). Die Anfechtung eines Erlasses setzt grundsätzlich ein aktuelles Interesse voraus. Darauf kann verzichtet werden, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlichen Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (E. 2.2). Hinsichtlich der Frage, welche Rechtsnatur ein generelles Besuchsverbot aufweist bzw. ob das offenbar nur gegenüber den betroffenen Institutionen eröffnete Besuchsverbot überhaupt Rechtswirkungen entfaltete, besteht ein (aktuelles) Rechtsschutzinteresse (E. 2.3).
Abgrenzung von Erlass und (Allgemein-)Verfügung (E. 3.1). Das Besuchsverbot ist generell-abstrakter Natur (E. 3.2). Aufgrund der ihm zugedachten direkten Anwendbarkeit gegenüber Besucherinnen und Besuchern stellt es nicht bloss eine an die Heime gerichtete Verwaltungsverordnung dar (E. 3.3). Als rechtsetzender Erlass hätte das Besuchsverbot publiziert werden müssen (E. 4.1). Mangels Publikation erlangte es zu keinem Zeitpunkt Geltung (E. 4.2). Eine Prüfung seiner materiellen Rechtmässigkeit erübrigt sich (E. 4.3).
Gutheissung und Feststellung, dass das streitgegenständliche Besuchsverbot nicht rechtswirksam erlassen worden ist.
Stichworte:
AKTUELLES RECHTSSCHUTZINTERESSE
ALLGEMEINVERFÜGUNG
AMTLICHE VERÖFFENTLICHUNG
AUSSENWIRKUNG
COVID-19
ERLASS
GELTUNGSDAUER
GENERELL-ABSTRAKT
HANDLUNGSFORMEN
PUBLIKATION
RECHTSVERBINDLICHKEIT
RECHTSWIRKSAM
ÜBRIGES FÜRSORGE UND GESUNDHEIT
VERFÜGUNG
VERWALTUNGSVERORDNUNG
Rechtsnormen:
§ 40 EPG
§ 1 PublG
§ 3 Abs. I PublG
§ 6 PublG
§ 14 Abs. I PublG
§ 10 Abs. II VRG
§ 19 Abs. I lit. d VRG
§ 21 Abs. I VRG
§ 38a Abs. I VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
3. Abteilung
VB.2021.00697
Urteil
der 3. Kammer
vom
12. April 2022
Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter
Matthias Hauser, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichter Reto
Häggi Furrer,
Gerichtsschreiber
Yannick Weber.
In Sachen
1.    A, vertreten durch Nr. 2
2.    lic. iur. B,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Besuchsverbot
in Alters- und Pflegeheimen,
hat sich ergeben:
I.
Am 12. März 2020 ordnete die Gesundheitsdirektion
ein ab dem Folgetag bis zum 30. April 2020 geltendes Besuchsverbot für
Spitäler, Kliniken, Alters- und Pflegeheime sowie Invalideneinrichtungen an.
Nach dieser später unverändert in Ziffer 1.1 ihrer Verfügung vom 20. März
2020 (ergänzt am 3. April 2020) übernommenen Regelung waren Besuche allen
Personen untersagt, wobei die Leitung der Institution "in sachlich begründeten
Fällen (z.
B.
Palliativcare) Ausnahmen vom Besuchsverbot bewilligen" durfte. In Ziffer 1.3
letzterer Verfügung regelte die Gesundheitsdirektion die Kontaktaufnahme mit
dem Spital vor der Verlegung einer Heimbewohnerin oder eines Heimbewohners, in Ziffer 2.2
statuierte sie Empfehlungen zur Regelung des Ausgangs für Heimbewohnerinnen und
Heimbewohner in der jeweiligen Hausordnung.
II.
A.
Mit
Eingabe vom 17. April 2020 erhob B in eigenem Namen sowie im Namen ihrer
Mutter, A, Rekurs an den Regierungsrat und beantragte, es seien Ziffer B.1.
der Anordnung vom 12. März 2020 und Ziffer 1.1 der Verfügung vom 3. April
2020 dahingehend zu ändern, dass der Besuch von Verwandten ersten Grades und
eingetragenen Partnerinnen bzw. Partnern mit Schutzmaske und Desinfektion der
Hände unter Einhaltung des nötigen Abstands zu erlauben sei. Zudem ersuchte sie
um Aufhebung der Anordnung, vor der Verlegung einer an Covid-19 erkrankten
Person aus einem Heim in ein Spital die Aussicht auf Behandlungserfolg zu
prüfen. Eventualiter sei die Empfehlung hinsichtlich der Regelung des Ausgangs in
Ziffer 2.2 aufzuheben. Am 29. Mai 2020 stellte sie ein Begehren auf
Feststellung, dass ein striktes Besuchsverbot in Spitälern und Heimen eine
unzulässige Beschränkung der Grundrechte darstelle, die entsprechende Anordnung
als eine Verordnung qualifiziert werden müsse, diese mangels Publikation nie in
Kraft getreten und überdies nichtig sei. Eventualiter sei die Besuchsregelung
dahingehend zu ändern, dass Besuche einer wichtigen Bezugsperson erlaubt seien
und Heimbewohnerinnen und -bewohner die Heimanlage unter Einhaltung von
verhältnismässigen Schutzmassnahmen für mindestens zwei Stunden täglich
verlassen dürften. Die Anträge seien als Anträge in der Sache und auf
superprovisorische Massnahmen zu verstehen. Am 22. Juli 2020 passte B ihre
Rechtsbegehren dahingehend an, dass die Unzulässigkeit, Unwirksamkeit und
Nichtigkeit des Besuchsverbots festzustellen sei sowie dass nur eine
Besuchsregelung, wonach Besuche einer wichtigen Bezugsperson unter Einhaltung
der gleichen Schutzmassnahmen wie das Personal erlaubt seien, die minimalen
Anforderungen des Verhältnismässigkeitsprinzips erfülle.
B.
Der
Regierungsrat trat auf den Rekurs mit Beschluss vom 25. August 2021 nicht
ein und auferlegte B und A die Verfahrenskosten.
C.
Das
Verwaltungsgericht stellte mit inzwischen rechtskräftigem Urteil VB.2021.00429
vom 2. September 2021 auf entsprechende Beschwerde vom 11. Juni 2021 hin
fest, dass der Regierungsrat im Rekursverfahren das Rechtsverzögerungsverbot
verletzt hatte.
III.
A.
Gegen den
Beschluss des Regierungsrats vom 25. August 2021 gelangten B und A am 30. September
2021 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragten, den
regierungsrätlichen Beschluss aufzuheben und die Sache zur materiellen
Behandlung an den Regierungsrat zurückzuweisen. Zudem sei eine
Parteientschädigung auszurichten. A sei überdies die unentgeltliche
Prozessführung zu gewähren.
B.
Der Regierungsrat beantragte am 15. Oktober 2021 die Abweisung
der Beschwerde. Die Gesundheitsdirektion reichte am 5. November 2021 eine
Beschwerdeantwort ein und beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit
darauf einzutreten sei. B nahm innert erstreckter Frist am 29. Dezember
2021 dazu Stellung.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Umstritten ist das von der Gesundheitsdirektion
am 12. März 2020 angeordnete generelle Besuchsverbot in Alters- und
Pflegeheimen. Im Verlauf des Verfahrens
zogen die Beschwerdeführerinnen
m
it den mehrfachen Änderungen ihrer
Rechtsbegehren ihre Anträge teils zurück und beschränkten den
Verfahrensgegenstand auf dieses Besuchsverbot bzw. dessen mögliche
Ausgestaltung.
1.2
Wie
nachfolgend (E. 3) aufgezeigt, entspricht das mit der
streitgegenständlichen "Anordnung" der Beschwerdegegnerin bezweckte
Besuchsverbot von seiner ihm zugedachten Wirkung her einer
rechtsetzenden Norm und ist daher prozessual als
Erlass im Sinn von § 19
Abs. 1 lit. d des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG; LS 175.2) zu behandeln. Gegen den dazu ergangenen Rekursentscheid
steht die Beschwerde an das Verwaltungsgericht offen (§ 41 in Verbindung
mit § 19 Abs. 1 lit. d VRG). Über Rechtsmittel gegen Erlasse
entscheidet das Gericht in Fünferbesetzung (§ 38a Abs. 1 VRG).
1.3
Tritt eine
Vorinstanz auf ein Rechtsmittel nicht ein, weil sie eine Prozessvoraussetzung (hier
ein aktuelles Interesse an der Beschwerdeerhebung) als nicht erfüllt erachtet,
ist die formell unterlegene Person legitimiert, sich auf dem Rechtsmittelweg
gegen den Nichteintretensentscheid zu wehren (vgl. Martin Bertschi in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich
[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a
N. 58).
2.
2.1
Zum Rekurs
ist legitimiert, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat (§ 21 Abs. 1
VRG). Das Rechtsschutzinteresse muss dabei aktuell sein, d.
h. sowohl im Zeitpunkt
der Rechtsmittelerhebung als auch des Entscheids vorliegen (Bertschi, § 21
N. 24). Auch das Eintreten auf einen Feststellungsantrag setzt ein
aktuelles und praktisches Interesse voraus (VGr, 11. November 2021,
VB.2021.00536, E. 1.2). Das erfolgreiche Rechtsmittel müsste der
rechtsmittelführenden Partei einen praktischen Nutzen eintragen bzw. einen
Nachteil abwenden, den der negative Entscheid zur Folge hätte (Bertschi, § 21
N. 15). Vom Erfordernis des aktuellen Interesses kann abgesehen werden,
wenn sich die aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen
Umständen wieder stellen könnten, wenn kaum je rechtzeitig eine Prüfung im
Einzelfall stattfinden könnte und wenn aufgrund der grundsätzlichen Natur der
Fragen ein hinreichendes öffentliches Interesse an deren Beantwortung besteht
(Bertschi, § 21 N. 25 mit Hinweisen).
2.2
Zur
Anfechtung eines Erlasses ist nach § 21b Abs. 1 VRG berechtigt, wer
durch eine Norm in schutzwürdigen Interessen berührt werden könnte. Ein
aktuelles Interesse ist auch im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle
insoweit erforderlich, als ein geeignetes Anfechtungsobjekt vorliegen muss,
dessen Aufhebung der beschwerdeführenden Person den angestrebten Nutzen bringt.
Dies bedeutet vor allem, dass der angefochtene Erlass im Zeitpunkt des
Entscheids noch bestehen muss (VGr, 21. Januar 2021, AN.2020.00018, E. 1.2
mit Hinweis auf Bertschi, § 21 N. 33, sowie Alfred Kölz/Isabelle
Häner/Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 3. A., Zürich 2013, Rz. 1690). Am aktuellen
Rechtsschutzinteresse fehlt es, wenn der angefochtene Erlass inzwischen
aufgehoben worden ist. Das Verwaltungsgericht verzichtete in mehreren Urteilen
analog zu den für die Einzelaktanfechtung entwickelten
Grundsätzen
auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses bei
Beschwerden gegen Erlasse. Massgeblich war dabei, dass
eine
rechtzeitige Überprüfung von kurzzeitig befristeten und in fortwährender
Anpassung befindlichen Normen
in einem dynamischen
Regelungsumfeld schwerlich zu bewerkstelligen war und sich
die aufgeworfenen grundsätzlichen Rechtsfragen jederzeit unter gleichen oder
ähnlichen Umständen erneut hätten stellen können, etwa weil ohne Weiteres
denkbar schien, dass die umstrittene Bestimmung dereinst wieder in Kraft
gesetzt werden könnte (VGr,
29. April 2021,
AN.2021.00003, E. 1.4; 21. Januar 2021,
AN.2020.00018, E.1.2; 3. Dezember 2020, AN.2020.00015, E. 1.3; 22. Oktober
2020, AN.2020.00011, E. 1.2; je unter Hinweis auf Ralph David Doleschal,
Die abstrakte Normenkontrolle in den Kantonen, Zürich etc. 2019, S. 660).
Das
Bundesgericht tritt ausnahmsweise unter Verzicht auf das Erfordernis des
aktuellen praktischen Interesses auf eine Beschwerde gegen einen Erlass ein,
wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen
jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall
kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlichen Bedeutung
im öffentlichen Interesse liegt (BGr, 23. November 2021, 2C_183/2021, E. 1.2;
8. Juli 2021, 2C_793/2020, E. 1.4, nicht publ. in BGE 147 I 393). Dabei
beschränkt es die Überprüfung auf diejenigen Streitfragen, die sich in Zukunft
mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit wieder stellen werden (BGE 147 I 478 E. 2.2).
2.3
Der
Regierungsrat erwog im angefochtenen Beschluss, das Besuchsverbot sei per 30. April
2020 gelockert und die Heime seien verpflichtet worden, Schutzkonzepte
auszuarbeiten, die den Bewohnerinnen und Bewohnern ein möglichst hohes Mass an
persönlicher Freiheit gewährten. Auch mit steigenden Infektionszahlen im Herbst
und Winter 2020/2021 sei das Besuchsverbot nicht wiedereingeführt worden. Die
Gesundheitsdirektion verweist auf die besondere Situation zu Beginn der
Pandemie und bringt vor, die aufgeworfenen Fragen würden sich in Zukunft nie
mehr in dieser Form stellen, weil inzwischen die Übertragungsweise von Covid-19
sowie die Wirksamkeit einzelner Schutzmassnahmen bekannt seien. Auf eine
allfällige massive Zunahme von Infektionsfällen könne heute anders als mittels
eines Besuchsverbots reagiert werden. Mit Blick auf den sich fortlaufend
weiterentwickelnden Kenntnisstand zur Übertragungsweise von SARS-CoV-19 und zur
Wirksamkeit verschiedener Schutzmassnahmen erscheint tatsächlich kaum
wahrscheinlich, dass die beanstandete Massnahme unverändert erneut in Kraft
gesetzt werden und sich die aufgeworfenen Fragen damit unter gleichen oder
ähnlichen Umständen erneut stellen könnten. Das aktuelle Interesse an der
Beschwerde fiel indessen erst während der in rechtsverzögernder Weise
verschleppten Behandlungsdauer des Rekurses dahin. Allerdings kann
offenbleiben, ob vor diesem Hintergrund auf eine materielle Prüfung der
Rechtmässigkeit des Besuchsverbots verzichtet werden durfte, weil dieses – wie
die folgenden Erwägungen zeigen – mangels Publikation gar nie rechtswirksam
angeordnet worden war. Hinsichtlich der Frage, welche Rechtsnatur ein
generelles Besuchsverbot hat bzw. ob das offenbar nur gegenüber den betroffenen
Institutionen eröffnete Besuchsverbot überhaupt Rechtswirkungen entfaltete, ist
ein (aktuelles) Rechtsschutzinteresse jedenfalls zu bejahen, zumal dies eine Frage
von grundsätzlicher Bedeutung beschlägt, die sich jederzeit wieder stellen
könnte.
3.
3.1
Erlasse im
Sinn von § 19 Abs. 1 lit. d VRG sind generell-abstrakte Rechtsakte,
die für eine unbestimmte Vielheit von Menschen gelten und eine unbestimmte
Vielheit von Tatbeständen regeln, ohne Rücksicht auf einen bestimmten
Einzelfall oder auf eine Person (Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19
N. 72; vgl. auch BGE 147 II 300 E. 2.1 mit Hinweisen). Im Gegensatz
zu Verfügungen erfassen Rechtssätze eine unbestimmte Vielzahl gleicher oder
gleichartiger Sachverhalte und sind damit abstrakt; zudem sind sie generell,
indem ihr Adressatenkreis unbestimmt und allenfalls auch von einer zukünftigen
Entwicklung abhängig ist (VGr, 14. Dezember 2010, VB.2010.00484, E. 1.2
mit Hinweis auf Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 6. A., Basel/Frankfurt a.M., 1986, Nr. 5
B II; siehe auch Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 13 N. 6). Demgegenüber
richtet sich die Verfügung als individuell-konkrete Anordnung einer Behörde an
eine bestimmte Zahl von Adressaten und regelt als Einzelakt eine konkrete
Rechtsbeziehung (Martin Bertschi/Kaspar Plüss, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu
§§ 4–31 N. 18, 21). Zwischen
Rechtssatz
und Verfügung steht die Allgemeinverfügung, die zwar einen konkreten
Sachverhalt regelt, sich aber an einen mehr oder weniger grossen, offenen oder
geschlossenen Adressatenkreis richtet (BGE 147 II 300 E. 2.2; Ulrich
Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A.,
Zürich 2020, Rz. 933 ff.). Die äussere Form des Verwaltungshandelns,
etwa dessen Bezeichnung als Verfügung, ist für die Abgrenzung zwischen Erlassen
und (Allgemein-)Verfügungen nicht massgeblich; entscheidend ist, ob die
typischen materiellen Merkmale vorliegen (Bosshart/Bertschi, § 19 N. 73).
3.2
Als
generell ist jede Anordnung mit offenem Adressatenkreis zu qualifizieren
(Tobias Jaag, Die Abgrenzung zwischen Rechtssatz und Einzelakt, Zürich 1985, S. 51).
Abstrakt ist sie, wenn sie nicht im Hinblick auf und mit ausschliesslicher
Gültigkeit für individuell bestimmte Anordnungsobjekte – und damit für den
Einzelfall – erlassen worden ist (Jaag, S. 103 f.). Wie die
Vorinstanz zutreffend erwog, ist das umstrittene Besuchsverbot
generell-abstrakter Natur. Nach seinem Wortlaut – "Allen Personen ist
untersagt, die Bewohnerinnen und Bewohner der Institution zu besuchen" –
richtet es sich an eine unbestimmte Vielzahl von Personen und regelt eine
unbestimmte Vielzahl von Fällen. Ob sich eine Regelung auf die Bewältigung
eines individuell bestimmten Ereignisses beschränkt oder deren unbestimmt viele
bewältigen soll, ändert an ihrer generell-abstrakten Struktur nichts (Jaag, S. 101).
Für die Qualifikation des Besuchsverbots als Erlass ist mithin bedeutungslos,
dass es als Massnahme zum Schutz von Personen in Heimen vor Covid-19 im
Frühling 2020 angeordnet worden war. Auch die zeitliche Befristung schliesst
das Vorliegen eines Erlasses nicht aus (Bosshart/Bertschi, § 19 N. 73).
Beim angefochtenen Besuchsverbot handelt es sich demnach zufolge seiner
generell-abstrakten Struktur um einen Erlass.
3.3
Zu prüfen
ist weiter, ob es sich bei der infrage stehenden Regelung um einen eigentlichen
Rechtssatz und damit Aussenrecht oder aber – wie die Vorinstanz annimmt – um
blosses Innenrecht in Form einer sog. Verwaltungsverordnung handelt. Dabei ist
wiederum nicht von der äusseren Form des Akts auszugehen, sondern die Regelung
– hier das Besuchsverbot – daraufhin zu prüfen, ob sie die Rechtsstellung des
Einzelnen (im Verhältnis zwischen Staat und Bürger) unmittelbar prägen will
oder lediglich Rechtsbindungen im Innenverhältnis eines Verwaltungsträgers
bewirken möchte (vgl. zur diesbezüglichen Abgrenzung auch Tschannen/Zimmerli/Müller,
§ 41 Rz. 15 ff.). Als Verwaltungsverordnungen werden generelle
Dienstanweisungen einer Behörde an ihre untergeordneten Behörden bezeichnet
(Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 81). Verpflichtende Wirkung entfalten
Verwaltungsverordnungen grundsätzlich nur im verwaltungshierarchischen
Verhältnis zwischen übergeordneter und untergeordneter Verwaltungseinheit, d.
h. es können nicht allein
gestützt auf sie Verwaltungsrechtsverhältnisse zum Bürger geregelt werden (VGr,
18. März 2021, VB.2020.00246, E. 6.3.2.1). Als Normen des
Innenrechts gelten Verwaltungsverordnungen nicht als Rechtsquellen im
herkömmlichen Sinn, vermögen keine Verfügungsgrundlage zu bilden und
unterliegen keiner Publikationspflicht (vgl. Pierre Tschannen, Systeme des
Allgemeinen Verwaltungsrechts, Bern 2008, Rz. 117 und 153).
Anders als die Vorinstanz annimmt, ist die streitige
Regelung nicht nur auf Innenwirkungen bedacht. Die umstrittene Anordnung
enthielt nicht blosse Anweisungen an untergeordnete Behörden und richtete sich
nicht nur an der Beschwerdegegnerin unterstellte Verwaltungseinheiten, sondern
bezweckte, allen Personen Besuche in Heimen "unbesehen ihres rechtlichen
Status (öffentliche/private Eigentümerschaft)" zu untersagen. Die Heime
wurden nurmehr mit dem Vollzug dieser Regelung betraut. Der von der Vorinstanz
angeführte Umstand, dass die Heime in sachlich begründeten Einzelfällen, z.
B. bei
Palliativbewohnern, Ausnahmen vom Besuchsverbot bewilligen durften, ändert
nichts an dessen direkten Anwendbarkeit gegenüber Besucherinnen und Besuchern.
Das Besuchsverbot will nicht wie eine Verwaltungsverordnung mittels
Kodifikation einer Praxis den einheitlichen Gesetzesvollzug sicherstellen (vgl.
Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 82 f.). Die umstrittene Anordnung enthält
keine Meinungsäusserung der Behörde über die Auslegung des anwendbaren
Verfassungs-, Gesetzes- und Verordnungsrechts (vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller, § 41
N. 16 mit Hinweisen), sondern begründet eigenständige, neue, gestützt auf
das Epidemienrecht erlassene Regeln, die in die Grundrechte von Personen
eingreifen. Das Besuchsverbot, welches formal als "Anordnung"
bezeichnet wird und konzeptionell im Kleid einer an Heime und Spitäler
adressierten Weisung daherkommt, richtet sich bei Lichte besehen unmittelbar an
die Besucherinnen und Besucher solcher Einrichtungen und statuiert damit ihnen
gegenüber eine Massnahme, welche als Rechtserlass hätte angeordnet werden
müssen und nicht auf der alleinigen Grundlage einer Verwaltungsverordnung
Rechtswirksamkeit beanspruchen konnte. Daran vermöchte auch der Umstand nichts
zu ändern, dass Art. 40 des Epidemiengesetzes vom 28. September 2012
(EpG; SR 818.101) eine möglicherweise tragfähige formell-gesetzliche
Grundlage hätte bilden können, um ein entsprechendes Besuchsverbot seitens des
Kantons zu dekretieren (vgl. VGr, 16. Dezember 2021, AN.2021.00023, E. 2.2.1).
Um von einer Verbotsregelung ausgehen zu können, deren Handhabung den
betreffenden Institutionen durch vollzugslenkende Verwaltungsverordnung hätte
vorgegeben werden können, hätte das Besuchsverbot selber im Rahmen eines
rechtsetzenden kantonalen Erlasses vorgesehen sein müssen. Entsprechende, an
Besucherinnen und Besucher gerichtete Regelungen schuf der Regierungsrat zu
einem späteren Zeitpunkt denn auch jeweils mit einer befristeten, in der
amtlichen Rechtssammlung aufgenommenen Rechtsverordnung (vgl. die Verordnung
über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Gesundheitsbereich vom 22. September
2021 [OS 76, 341; nicht mehr in Kraft]). An einer solchen (formellen) Regelung
fehlte es jedoch vorliegend. Auch wenn es – wie erwähnt – auf die äussere Form
eines Rechtsakts an sich nicht ankommt und sich eine Verwaltungs- theoretisch
auch in eine Rechtsverordnung umdeuten liesse, vermochte die im streitigen Akt
enthaltene Besuchsverbotsregelung die ihr angedachte Rechtswirkung gegenüber
den Besucherinnen und Besuchern mangels Publikation (sogleich E. 4) nicht
zu entfalten.
4.
4.1
Es ist ein
Gebot der Rechtsstaatlichkeit, dass rechtsetzende Erlasse grundsätzlich vor
ihrem Inkrafttreten publiziert werden müssen (BGE 125 I 182 E. 2b/cc).
Im Kanton Zürich werden Erlasse, ausgenommen die Kantonsverfassung und
kantonale Gesetze, mit einer Rechtsmittelbelehrung veröffentlicht (§ 10 Abs. 2
VRG). Erlasse und rechtsetzende Vereinbarungen gelten nur, wenn sie nach den
Bestimmungen des Publikationsgesetzes vom 30. November 2015 (PublG; LS
170.5) veröffentlicht worden sind (§ 3 Abs. 1 PublG), das die
rechtswirksame Veröffentlichung von Erlassen, Anordnungen, Beschlüssen und
anderen amtlichen Texten regelt, die Pflichten auferlegen oder Rechte einräumen
(§ 1 PublG). Die rechtswirksame Veröffentlichung erfolgt unter Vorbehalt
abweichender Bestimmungen in der Regel einmalig und ausschliesslich im
Amtsblatt und nach Massgabe von § 6 PublG in der Offiziellen
Gesetzessammlung (§ 14 Abs. 1 PublG).
4.2
Das
umstrittene Besuchsverbot wurde weder im Amtsblatt noch in der Offiziellen
Gesetzessammlung publiziert, sondern den Gemeinden des Kantons, allen Spitälern
und Kliniken, Pflege- und Altersheimen sowie Invalideneinrichtungen im Kanton
elektronisch mitgeteilt. Eine blosse Mitteilung per E-Mail genügt den
Anforderungen an eine gemäss § 3 Abs. 1 PublG die Rechtswirksamkeit
eines Erlasses begründende Publikation jedoch nicht. Das als Erlass zu
qualifizierende Besuchsverbot wurde demzufolge nie rechtswirksam angeordnet und
erlangte somit zu keinem Zeitpunkt Geltung, was im Dispositiv dieses Urteils
festzustellen ist. Damit unterscheidet sich das streitgegenständliche Verbot
von den im späteren Verlauf der Epidemie angeordneten Regeln betreffend Besuche
in Heimen, die der Regierungsrat am 22. September 2021 mit der Verordnung
über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Gesundheitsbereich (V
Covid-19 Gesundheitsbereich; LS 818.13; OS 76, 341) erlassen und am 29. September
2021 im Amtsblatt publiziert hatte
(ABl 2021-09-29; Meldungsnummer
RS-ZH03-0000000411).
4.3
Nach der
Feststellung, dass das Besuchsverbot nicht rechtswirksam angeordnet worden ist,
erübrigt sich eine Prüfung dessen materieller Rechtmässigkeit sowie der
Zuständigkeit der anordnenden Behörde zu dessen Erlass. Insbesondere kann
offenbleiben, ob dem Besuchsverbot, das erheblich in die Grundrechte der
Heimbewohnerinnen und Heimbewohner sowie ihrer Besucherinnen und Besucher,
namentlich in deren persönliche Freiheit eingreift, eine umfassende und
rechtskonforme Interessenabwägung zugrunde lag. Auch die beantragte Rückweisung
der Sache an den Regierungsrat fällt vor diesem Hintergrund ausser Betracht.
5.
Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG). Das Gesuch der Beschwerdeführerin 1 um unentgeltliche Prozessführung
wird damit gegenstandslos. Den Beschwerdeführerinnen ist eine angemessene
Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Regierungsrats vom 25. August
2021 aufgehoben und es wird festgestellt, dass das streitgegenständliche
Besuchsverbot nicht rechtswirksam erlassen worden ist.
2.
Die Kosten des Rekursverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    170.--
Zustellkosten,
Fr. 3'170.--
Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
5.    Das
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung der Beschwerdeführerin 1 wird als
gegenstandslos geworden abgeschrieben.
6.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert
30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.
7.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
8.    Mitteilung an …