zh_verwaltungsgericht · VB.2018.00807 · 2020-01-09 · de

fristlose Kündigung | [fristlose Entlassung] In der vorliegend zu beurteilenden Konstellation, da weder ein wichtiger Grund für eine fristlose Entlassung noch ein sachlicher Grund für eine ordentliche Kündigung vorliegt, ist der fristlos gekündigten Person über den Wortlaut von Art. 21 Abs. 3 PR in Verbindung mit Art. 337c OR hinaus ein grundsätzlicher Weiterbeschäftigungsanspruch entsprechend Art. 17 Abs. 4 Sätze 1 f. PR zuzugestehen bzw. die letztgenannte Bestimmung analog anzuwenden (E. 5.1-5). Gutheissung, soweit auf die Beschwerde eingetreten wird.

Zürich Verwaltungsgericht 20..2.09.0 VB.2018.00807
Zurich Verwaltungsgericht 20..2.09.0 VB.2018.00807
Zurigo Verwaltungsgericht 20..2.09.0 VB.2018.00807

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00807
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Geschäftsnummer:
VB.2018.00807
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 09.01.2020
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
fristlose Kündigung
[fristlose Entlassung]
In der vorliegend zu beurteilenden Konstellation, da weder ein wichtiger Grund für eine fristlose Entlassung noch ein sachlicher Grund für eine ordentliche Kündigung vorliegt, ist der fristlos gekündigten Person über den Wortlaut von Art. 21 Abs. 3 PR in Verbindung mit Art. 337c OR hinaus ein grundsätzlicher Weiterbeschäftigungsanspruch entsprechend Art. 17 Abs. 4 Sätze 1 f. PR zuzugestehen bzw. die letztgenannte Bestimmung analog anzuwenden (E. 5.1-5).
Gutheissung, soweit auf die Beschwerde eingetreten wird.
Stichworte:
BEWEISERLEICHTERUNG
BEWEISLAST
BEWEISMASS
FRISTLOSE ENTLASSUNG
FRISTLOSE KÜNDIGUNG
UNTERSUCHUNGSPFLICHT
WEITERBESCHÄFTIGUNG
WICHTIGER GRUND
Rechtsnormen:
Art. 337c OR
Art. 17 Abs. IV PR Zürich
Art. 21 Abs. III PR Zürich
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2018.00807
Urteil
der 4. Kammer
vom
9. Januar 2020
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi,
Gerichtsschreiberin
Eva Heierle.
In Sachen
A,
Beschwerdeführer,
gegen
Stadt Zürich,
vertreten durch den Stadtrat von Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend fristlose
Kündigung,
hat sich ergeben:
I.
A.
A trat
am 1. April 2009 eine bis Ende September gleichen Jahres befristete
Anstellung als "Aspirant Tramführer" bei den Verkehrsbetrieben der
Stadt Zürich (VBZ) an; auf 1. Oktober 2009 wurde er unbefristet als
Tramführer angestellt. Am 12. März 2015 wurde A förmlich ermahnt, alle
sicherheitsrelevanten Betriebsvorschriften und Weisungen einzuhalten, im
Führerstand jegliche (nicht betrieblich notwendige) Lektüre und Nutzung
elektronischer Geräte wie Handy, eBook-Reader und dergleichen zu unterlassen
und sich in jeder Hinsicht korrekt zu verhalten, und wurde ihm hierfür eine
sechsmonatige Bewährungsfrist angesetzt. Am 6. Mai 2015 wurde A dabei
beobachtet, wie er sich von seinem auf einem Besucherparkplatz vor dem
Tramdepot Kalkbreite abgestellten Privatfahrzeug entfernte. A erklärte, er habe
das Fahrzeug auf einen Besucherparkplatz (und nicht auf einen
Mitarbeiterparkplatz) gestellt, weil es von einem Bekannten hätte abgeholt
werden sollen. Weil er mithin einen Besucherparkplatz benutzt habe, ohne den
Depotchef sowie seinen Gruppenleiter zu informieren und "die
Bewilligung" einzuholen, wurde A im Rahmen eines protokollierten
Führungsgesprächs am 18. Mai 2015 erneut gemahnt; es werde von ihm ein
absolut korrektes Verhalten am Arbeitsplatz erwartet. Anlässlich eines
Zielvereinbarungs- und Beurteilungsgesprächs vom 12. November 2015 wurde
im Rahmen der Gesamtbeurteilung festgehalten, A habe, nachdem er zu Beginn des
Jahres Einsatzbereitschaft vermissen und zeitweise auch Desinteresse gezeigt
habe, was gar zu einer "Mahnung mit Frist" geführt habe, im zweiten
Halbjahr eine erstaunliche Wandlung gezeigt. Er habe sich im Fahrzeug
"aufgestellt" gezeigt, alle Anweisungen und Fahrdienstvorschriften
befolgt, an Umsteigehaltestellen zusätzliche Informationen gegeben und
"mit klaren Handzeichen zu seinen Kollegen" kommuniziert.
B.
Am
24. Januar 2016 wurde den VBZ eine bei "ZVV-Contact"
eingegangene E-Mail eines Fahrgastes weitergeleitet, welcher sich darüber
beschwerte, dass der Fahrer des am Vortag um 17.24 Uhr ab der Haltestelle C
Richtung Haltestelle D verkehrenden Trams der Linie 01 während der
Fahrt sein Mobiltelefon bedient und nicht auf die Strasse geachtet habe,
weshalb das Tram mehrfach unnötig gebremst habe und ständig ruckartig wieder
schneller und langsamer geworden sei. Mit Verfügung vom 28. Januar 2016 lösten
die VBZ das Arbeitsverhältnis fristlos auf. Auf Einsprache von A hin bestätigte
der Stadtrat von Zürich am 28. September 2016 die fristlose Kündigung.
II.
A erhob am 7. November 2016 Rekurs beim Bezirksrat
Zürich und verlangte, unter Entschädigungsfolge sei die Kündigung aufzuheben
und er an seiner bisherigen, eventualiter an einer anderen zumutbaren Stelle
weiterzubeschäftigen, subeventualiter sei festzustellen, dass die fristlose
Kündigung ungerechtfertigt gewesen sei, und ihm der Lohn bis zum Ablauf der
ordentlichen Kündigungsfrist sowie eine angemessene Abfindung auszurichten. Mit
Beschluss vom 1. November 2018 stellte der Bezirksrat Zürich in teilweiser
Gutheissung des Rekurses fest, dass kein wichtiger Grund für eine fristlose
Kündigung vorgelegen habe, verpflichtete die Stadt Zürich, A für die Zeit vom
29. Januar bis 30. April 2016 den Lohn sowie eine Entschädigung in
der Höhe von zwei Monatslöhnen zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. I), und wies die
Anträge von A auf Weiterbeschäftigung an der bisherigen oder einer anderen
zumutbaren Stelle (Dispositiv-Ziff. II) sowie auf Zusprechung einer
Abfindung (Dispositiv-Ziff. III) ab.
III.
A führte am
13. Dezember 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und stellte die folgenden
Anträge:
" 1.  Es sei die fristlose Kündigung
vom 28. Januar 2016 […] aufzuheben, und ich sei wieder auf der bisherigen
Stelle zu beschäftigen. Eventuell sei ich wegen einer anderen zumutbaren Arbeit
weiter zu beschäftigen […]
2.  Herausgabe eines neuen Zeugnisses […]
3.  Sofortige Einstellung der
Diskriminierung und Stigmatisierung durch den Personaldienst der VBZ in
öffentlichen Stellenangeboten.
4.  Entschädigung für die Zeit, in der
ich sozial benachteiligt war, d.h. ab 01. Januar 2018.
5.  Pönalentschädigung von sechs
Monatslöhnen.
6.  Unentgeltliche Rechtspflege."
Der Bezirksrat Zürich verzichtete am 20. Dezember
2018 auf Vernehmlassung. Die Stadt Zürich beantragte am 20. Januar 2019,
die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. A und die Stadt
Zürich reichten am 4. März und 1. April 2019 bzw. am 18. März
und 4. April 2019 weitere Eingaben ein. Auf Aufforderung des
Verwaltungsgerichts hin reichte die Stadt Zürich am 28. August 2019 eine
ergänzende Stellungnahme, weitere Beweismittel sowie das Personaldossier von A
ein. Das Verwaltungsgericht hatte A am 24. Juli 2019 den vollständigen
Namen und das Geburtsjahr des gegenüber ZVV-Contact meldenden Fahrgastes
bekannt gegeben und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu eingeräumt. Davon
machte A am 4. September 2019 Gebrauch; am 9. September 2019 äusserte
er sich sodann zur Eingabe der Stadt Zürich vom 28. August 2019. Die Stadt
Zürich liess sich am 23. September 2019 erneut vernehmen. Selbiges tat A
am 7. Oktober 2019. Die Stadt Zürich verzichtete am 21. Oktober 2019
auf weitere Äusserung.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit
§ 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
(VRG, LS 175.2) von Amtes wegen. Für Beschwerden gegen erstinstanzliche
Rekursentscheide eines Bezirksrats über Anordnungen betreffend ein öffentlich-rechtliches
Anstellungsverhältnis ist es nach § 41 ff. VRG zuständig.
1.2
Der
Beschwerdeführer beantragt die Weiterbeschäftigung zu den bisherigen
personalrechtlichen Bedingungen an seinem früheren oder einem anderen
Arbeitsplatz (Beschwerdeantrag 1). Als Streitwert hierfür gelten
grundsätzlich die Bruttobesoldungsansprüche bis zum Zeitpunkt der Hängigkeit
des Rechtsmittels beim Verwaltungsgericht zuzüglich der Ansprüche bis zur
nächstmöglichen Auflösung des Dienstverhältnisses (Kaspar Plüss in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich
[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 65a
N. 33).
Hätte das Arbeitsverhältnis
weiterbestanden, hätte es aufgrund der dreimonatigen Kündigungsfrist bei
Beschwerdeerhebung am 13. Dezember 2018 per Ende März 2019 gekündigt
werden können (vgl. Art. 16 Abs. 1 und 4 des [Stadtzürcher] Personalrechts
vom 6. Februar 2002 [PR, AS 177.100, www.stadt-zuerich.ch]). Die
Vorinstanz verpflichtete die Beschwerdegegnerin, dem Beschwerdeführer den Lohn
für die Zeit vom 29. Januar bis 30. April 2016 zu bezahlen. Der
relevante Zeitraum für die Streitwertberechnung ist somit jener vom 1. Mai
2016 bis zum 31. März 2019 und umfasst zwei Jahre und elf Monate (vgl.
VGr, 5. März 2014, VB.2013.00685 und VB.2013.00707, E. 1.3
Abs. 5). Der Beschwerdeführer bezog soweit ersichtlich zuletzt einen
Bruttomonatslohn (ohne Anteil am 13. Monatslohn) von Fr. 6'042.70.
Entsprechend
ist unter Berücksichtigung des Anspruchs auf einen 13. Monatslohn (vgl.
Art. 69 Abs. 1 der Ausführungsbestimmungen zur Verordnung über das
Arbeitsverhältnis des städtischen Personals vom 27. März 2002
[AS 177.101, www.stadt-zuerich.ch]) für den Beschwerdeantrag 1 von
einem Streitwert in der Höhe von
(mindestens) rund
Fr. 230'000.- auszugehen.
Das Verwaltungsgericht beziffert den Streitwert von
Auseinandersetzungen um ein Arbeitszeugnis in der Regel auf einen
(Brutto-)Monatslohn (VGr, 19. November 2008, PK.2008.00001, E. 1.3
[= RB 2008 Nr. 29]), weshalb dem Beschwerdeantrag 2 an sich ein
Streitwert von jedenfalls rund Fr. 6'500.- zuzumessen wäre. Die
Formulierung des Arbeitszeugnisses liegt hier jedoch offensichtlich ausserhalb
des Streitgegenstands (vgl. unten 1.3), weshalb das vom rechtsunkundigen
Beschwerdeführer gestellte Beschwerdebegehren 2 im Rahmen der
Streitwertberechnung nicht zu berücksichtigen ist (Plüss, § 65a
N. 14).
Aus der Beschwerdebegründung erhellt, dass der
Beschwerdeführer unter der in Beschwerdeantrag 4 geltend gemachten
Entschädigung eine Schadenersatzforderung in der Höhe eines Jahresgehalts
versteht; der Streitwert des Beschwerdeantrags 4 wäre somit auf jedenfalls
Fr. 78'500.- festzusetzen. Freilich ist der Beschwerdeantrag 4 nur
als Eventualbegehren zur primär angestrebten Weiterbeschäftigung zu beurteilen,
weshalb für die Berechnung des Streitwerts hier nur der höhere Betrag des
Hauptbegehrens (Beschwerdeantrag 1) Berücksichtigung findet.
Schliesslich verlangt der Beschwerdeführer eine Erhöhung der
ihm von der Vorinstanz wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung
zugesprochenen Entschädigung auf sechs Bruttomonatslöhne
(Beschwerdeantrag 5). Hierfür ist an sich ein Streitwert von Fr. 24'000.-
anzunehmen (vgl.
VGr, 5. März 2014,
VB.2013.00685 und VB.2013.00707, E. 1.3 Abs. 5). Weil das
Entschädigungsbegehren nur als Eventualbegehren zur Weiterbeschäftigung
verstanden werden kann, ist dieser Betrag indes ebenfalls nicht zu
berücksichtigen.
Insgesamt bleibt es somit bei einem
Streitwert von rund Fr. 230'000.-. Die Beschwerde ist
durch die
Kammer zu behandeln (§ 38 Abs. 1 VRG in Verbindung mit § 38b
Abs. 1 lit. c e contrario VRG).
1.3
Im
Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht sind grundsätzlich nur Sachbegehren
zulässig, über welche die Vorinstanz bzw. die erstinstanzlich verfügende
Behörde entschieden hat oder hätte entscheiden sollen (§ 52 Abs. 1 in
Verbindung mit § 20a Abs. 1 VRG; Marco Donatsch, Kommentar VRG,
§ 20a N. 10, § 52 N. 11, auch zum Folgenden). Nach der
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung können jedoch Ansprüche staatlicher
Angestellter aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, welche in
Zusammenhang mit einer Kündigung stehen, auch dann im Rechtsmittelverfahren
gegen den Kündigungsentscheid geltend gemacht werden, wenn in Letzterem nicht
über sie verfügt wurde; dies gilt insbesondere für in Zusammenhang mit einer
Kündigung geltend gemachte Ansprüche aus dem Haftungsgesetz vom
14. September 1969 (LS 170.1; VGr, 16. September 2009, PB.2009.00003,
E. 4.7). Eine Änderung des Begehrens ist sodann ausnahmsweise zulässig,
wenn der Streitgegenstand durch einen Neuentscheid der Rekursinstanz verändert
worden ist; in diesem Umfang kann das Begehren vor Verwaltungsgericht auch
erweitert werden.
Die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Erweiterung des
Streitgegenstands vor Verwaltungsgericht sind hier zunächst hinsichtlich des
anbegehrten Arbeitszeugnisses nicht erfüllt, weshalb sich auf den erstmals im
vorliegenden Verfahren gestellten Beschwerdeantrag 2 nicht eintreten
lässt.
1.4
Selbiges
gilt für den ebenfalls erstmals im vorliegenden Verfahren gestellten
Beschwerdeantrag 3; ein Zusammenhang zwischen dem Begehren und dem
angefochtenen Rekursentscheid ist nicht auszumachen. Auch steht das Begehren
nicht mit der Kündigung in Zusammenhang, sondern richtet sich gegen dem
Beschwerdeführer von der Personalabteilung der VBZ erteilte Absagen auf
zwischenzeitlich erfolgte Stellenbewerbungen. Es lässt sich darauf nicht
eintreten. Im Übrigen wären für die Behandlung von Beschwerden gegen
Mitarbeitende der Personalabteilung der VBZ ohnehin die vorgesetzten Stellen
und Aufsichtsbehörden und nicht das Verwaltungsgericht zuständig.
Schliesslich verlangt der Beschwerdeführer die Zusprechung
von Schadenersatz (Beschwerdeantrag 4, vgl. oben 1.2 Abs. 4). Er
begründet seinen Schadenersatzanspruch damit, dass das aus seiner Sicht
"diskriminierende" Schlusszeugnis ihm verunmögliche, eine neue
Anstellung zu finden, bzw. enormen finanziellen Schaden verursache. Er führt
den Schadenersatzanspruch mithin nicht auf die Kündigung zurück. Schon deshalb
ist auf den Beschwerdeantrag 4 nicht einzutreten.
1.5
Nachdem
die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist mit den genannten
Einschränkungen auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Das
kantonale Recht macht den Gemeinden im Bereich des Personalrechts nur wenige
Vorgaben. Nach Art. 47 Abs. 1 der Kantonsverfassung vom
27. Februar 2005 (LS 101) untersteht das Arbeitsverhältnis des Gemeindepersonals
dem öffentlichen Recht. § 53 Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom
20. April 2015 (GG, LS 131.1) wiederholt diese Regelung. Daneben
sieht § 53 Abs. 2 GG vor, dass das kantonale Personalrecht sinngemäss
anzuwenden ist, sofern eine Gemeinde keine eigenen Vorschriften erlässt (so
bereits § 72 Abs. 1 f. des auf 1. Januar 2018 aufgehobenen
Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 [OS 60, 71]). Die Regelung des
Personalrechts fällt demnach in den Kompetenzbereich der Gemeinden, wobei ihnen
ein erheblicher Gestaltungsspielraum zukommt.
2.2
Die Stadt
Zürich hat von dieser Kompetenz mit Erlass des (Stadtzürcher) Personalrechts
vom 6. Februar 2002 (PR, AS 177.100) sowie der dazugehörigen
Ausführungserlasse Gebrauch gemacht.
Bei der Auslegung dieser Erlasse kommt
der
Stadt Zürich
ein gewisser Spielraum zu, und die
Rechtsmittelinstanzen dürfen bei mehreren verfügbaren und angemessenen
Auslegungsmöglichkeiten eine sinnvolle, zweckmässige Interpretation einer
kommunalen Norm durch die Stadt nicht durch ihre eigene Auslegung ersetzen (vgl.
BGr, 11. Juli 2017, 1C_572/2016, E. 2.1).
3.
3.1
Die VBZ
begründeten die fristlose Entlassung damit, dass der Beschwerdeführer am
23. Januar 2016 um 17.24 Uhr von einem Fahrgast beobachtet worden sei, wie
er während der Fahrt mit dem Mobiltelefon hantiert habe. Der Vorfall habe sich
auf der Linie 01 zwischen der Haltestelle C und der
Haltestelle D ereignet. Da der Beschwerdeführer auf dieser Strecke
mehrmals gebremst habe und danach wieder ruckartig weitergefahren sei, habe der
Fahrgast in die Führerkabine geschaut und gesehen, dass der Beschwerdeführer
während der Fahrt mit der rechten Hand das Handy und mit der linken Hand das
Tram bedient habe. Der Beschwerdeführer habe auch nicht auf die Strasse
geschaut, da er das Handy rechts unter die Armaturen gehalten habe. Der
Fahrgast habe am 27. Januar 2016 zu seinen Beobachtungen befragt werden
können. Im Vorfeld habe der Beschwerdeführer bereits ähnliche Vorfälle
verschuldet. So sei er etwa bereits 2012 darauf hingewiesen worden, dass
"das Lesen von Zeitungen in den Haltestellen nicht geduldet" werde,
am 27. Dezember 2014 dabei beobachtet worden, wie er während des
Fahrgastwechsels in einer Zeitung gelesen habe und danach freihändig gefahren
sei, und am 30. Januar 2015 habe ein Mitarbeiter der Abteilung Netz
gesehen, wie er Zeitung lesend aus einer Haltestelle losgefahren sei. In der
Befragung, in welcher der Beschwerdeführer zum Vorfall vom 23. Januar 2016
angehört worden sei, hätten sich keine neuen Fakten ergeben. Durch sein
Verhalten habe der Beschwerdeführer das Vertrauensverhältnis grundlegend
zerstört, weshalb das Anstellungsverhältnis fristlos per 28. Januar 2016
aufgelöst werde.
3.2
Der
Beschwerdeführer hatte im Rahmen seiner Anhörung zur fristlosen Entlassung vom
28. Januar 2016 in Abrede gestellt, am 23. Januar 2016 während der
Fahrt sein Mobiltelefon bedient zu haben, und sinngemäss infrage gestellt, dass
der Fahrgast den Zeitpunkt des beanstandeten Vorfalls korrekt wiedergegeben
habe. Auch während der Rechtsmittelverfahren machte er solches stets geltend.
3.3
Die
Vorinstanz betrachtet als erstellt, dass der Beschwerdeführer am
23. Januar 2016 während der Fahrt an seinem Handy herumhantiert habe. Sie
erachtet diesen Vorfall als erhebliche Pflichtverletzung, welche aber für sich
allein betrachtet nicht derart schwer wiege, dass sie eine fristlose Kündigung
rechtfertige. Sodann prüft die Vorinstanz die weiteren gegen den
Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe und kommt zum Schluss, dass lediglich
"nicht allzu schwer wiegende Pflichtverletzungen vom 3. Februar
2014" belegt seien. Aus einer Gesamtbetrachtung schliesst die Vorinstanz, vorliegend
hätte sich eine (ordentliche) Kündigung ohne vorgängiges Ansetzen einer
Bewährungsfrist rechtfertigen lassen, hingegen fehle es an einem wichtigen
Grund für die ausgesprochene fristlose Entlassung. Sie stellt deshalb fest,
dass die fristlose Entlassung unrechtmässig gewesen sei, und verpflichtet die
Beschwerdegegnerin, dem Beschwerdeführer den Lohn bis zum (hypothetischen)
Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist sowie eine Entschädigung von zwei
Monatslöhnen zu bezahlen. Hingegen verneint sie einen Anspruch des
Beschwerdeführers auf Weiterbeschäftigung und – weil er ein erhebliches
Mitverschulden an der fristlosen Kündigung trage – auf eine Abfindung.
Streitgegenstand vor Verwaltungsgericht bilden deshalb (nur)
die
Rechtsfolgen
der fristlosen Entlassung. Weil es für deren Bestimmung
jedoch nicht nur auf die Umstände der ausgesprochenen fristlosen Entlassung,
sondern auch auf die (hypothetische) Zulässigkeit einer ordentlichen Kündigung
ankommt (dazu unten 5.), gilt es die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten
Vorwürfe dahingehend zu beurteilen, ob sie – soweit sie erstellt sind
– eine fristlose Entlassung bzw. eine ordentliche Kündigung rechtfertigen.
Der Beschwerdeführer macht auch im vorliegenden Verfahren
geltend, er habe am 23. Januar 2016 während der Fahrt sein Mobiltelefon
nicht bedient. Zu prüfen ist somit zunächst, ob die Vorinstanz diesen Vorfall
zu Recht als erstellt betrachtet (nachfolgend 4).
4.
4.1
Im
Verwaltungsverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz (§ 7 Abs. 1
VRG). Die Behörde soll im Rahmen der Sachverhaltsermittlung nach der
materiellen Wahrheit bzw. nach der wirklichen Sachlage forschen und sich nur
auf Sachumstände stützen, von deren Vorhandensein sie sich überzeugt hat (Plüss,
§ 7 N. 4). Die VBZ hatten demnach – vorgängig zur Aussprache der
fristlosen Kündigung – die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten
Verfehlungen in geeigneter Weise zu erstellen oder zumindest alle zumutbaren
Abklärungen vorzunehmen (vgl. Jürg Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar
zu den Art. 319–343 OR, 3. A., Basel 2014, Art. 337
N 13). Die Beweislast für das Vorliegen hinreichender Gründe für die
(arbeitgeberseitige) Auflösung eines Anstellungsverhältnisses liegt nach
ständiger Rechtsprechung bei der arbeitgebenden Partei (VGr, 8. November
2017, VB.2017.00300, E. 6.1 mit Hinweisen). Wird der Beweis nicht
erbracht, ist eine umstrittene fristlose Kündigung demnach ungerechtfertigt
(Brühwiler, Art. 337 N 7 am Ende). Hier hat somit die Beschwerdegegnerin
bzw. haben die VBZ den Beweis zu erbringen, dass die gegen den Beschwerdeführer
erhobenen Vorwürfe tatsächlich zutreffen – namentlich, dass der
Beschwerdeführer am 23. Januar 2016 während der Fahrt an einem
Mobiltelefon hantierte, bzw. hat die Beschwerdegegnerin die Folgen einer
allfälligen Beweislosigkeit zu tragen.
4.2
Grundsätzlich
– und so auch hier – gilt das
Regelbeweismass der vollen
Überzeugung
(Plüss, § 7 N. 26, auch zum Folgenden). Demnach gilt
ein Beweis dann als erbracht, wenn die Entscheidinstanz nach objektiven
Gesichtspunkten von der Richtigkeit eines Sachverhaltselements überzeugt ist.
Dabei kann keine absolute Gewissheit verlangt werden; es genügt, wenn die
Überzeugung von der Lebenserfahrung und Vernunft getragen und auf sachliche
Gründe abgestützt ist. Das
Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
genügt insbesondere im Fall einer Beweisnot, das heisst wenn aufgrund der Natur
der Sache ein strikter Beweis bzw. die volle Überzeugung nicht möglich oder
nicht zumutbar ist (Plüss, § 7 N. 28).
4.3
Die VBZ
stützt ihren Vorwurf im Wesentlichen auf die Meldung eines Fahrgastes. Diese
ging zu unbekanntem Zeitpunkt bei ZVV-Contact ein und lautet wie folgt:
" Ich
bin heute am 23. Januar um 17:24 mit dem 01er von der Haltestelle C
nach Haltestelle D gefahren. Ich bin ganz vorne eingestiegen und stehen
geblieben weil ich gleich wieder raus musste. Das Tram hat auf dieser Strecke
mehrmals unnötig gebremst und ist ständig ruckartig wieder schneller und
langsamer geworden. Das Tram hat auch dieser Strecke eine eigene Spur und muss
normalerweise nicht bremsen. Weil ich das alles komisch fand habe ich beim
Fahrer in die Kabine geschaut und gesehen, dass er während dem Fahren mit der
rechten Hand am Handy war und mit der linken Hand das Tam bediente. Er hat auch
nicht auf die Strasse geschaut, weil er das Handy rechts unter den Armaturen
hielt damit man von aussen nicht sehen konnte, dass er am Handy war.
Normalerweise interessiere ich mich nicht so für andere Leute aber das ist
wirklich verantwortungslos. Eine ältere Person hätte locker hinfallen können
wegen dem unnötigen bremsen und beschleunigen. Ich möchte gerne eine Erklärung,
wieso so etwas passieren kann."
Diese Meldung wurde am 24. Januar 2016 um
20.18 Uhr an die VBZ weitergeleitet. Zum weiteren Vorgehen führten die VBZ
im Einspracheverfahren aus, der beobachtete Trampilot habe ohne Zweifel als der
Beschwerdeführer identifiziert werden können. Dessen Vorgesetzte, das
Personalmanagement und der Rechtsdienst seien informiert worden und zum Schluss
gekommen, dass im Rahmen einer sorgfältigen Sachverhaltsermittlung mit dem
Fahrgast Kontakt aufzunehmen und dieser zu befragen sei. In einem
Telefongespräch vom 27. Januar 2016 habe der Fahrgast seine Wahrnehmung
"übereinstimmend mit der schriftlichen Darstellung, glaubwürdig, sachlich
und ausführlich" geschildert. Auf Nachfrage habe er bestätigt, dass er
keine Verbindungen – ausser als Fahrgast – zu den VBZ oder zum
Beschwerdeführer unterhalte und seine Beobachtungen "jederzeit
unterschreiben" würde. Der Beschwerdeführer sei am 27. Januar 2016
"zum rechtlichen Gehör am 28. Januar 2016 eingeladen [worden]
anlässlich dessen ihm die fristlose Kündigung (fälschlicherweise mit Datum
29. Januar 2016 versehen) überreicht" worden sei.
Im Rekursverfahren brachten die VBZ vor, ein Einwand des
Beschwerdeführers, wonach der Fahrgast keine Angaben zu seiner (des
Beschwerdeführers) Person gemacht habe, sei irrelevant. Der Fahrgast habe sich
ganz vorne im Tramwagen aufgehalten, wo er Einblick in die Fahrerkabine gehabt
habe, sodass er zwar den Beschwerdeführer von hinten habe sehen können, aber
keine Möglichkeit gehabt habe, dessen Gesicht oder gar Statur zu erkennen. In
gewissem Widerspruch dazu – sowie in unzutreffender Weise – hatte der
Personalbereichsleiter E seitens der VBZ in einer E-Mail vom 2. März 2016
an den damaligen Vertreter des Beschwerdeführers vorgebracht, der Vorfall vom
23. Januar 2016 sei "durch einen Fahrgast über das ZVV-Contact
glaubwürdig geschildert [worden] – mithin [hätten] die Beschreibung von
Trampilot und Telefon etc. genau" gepasst. (Erst) auf ausdrückliche Aufforderung
der Vorinstanz hin reichte die Beschwerdegegnerin eine Aktennotiz zum
Telefongespräch mit dem Fahrgast vom 27. Januar 2016 zu den Akten. Sie
führte sodann aus, das Telefonat vom 27. Januar 2016 sei von F, dem
Gruppenleiter des Beschwerdeführers, geführt worden. Dem Fahrgast sei dessen
Meldung vorgelesen und es seien ihm dazu vier Kontrollfragen gestellt worden.
Die Aktennotiz lässt freilich kaum Rückschlüsse auf den Inhalt des
Telefongesprächs vom 27. Januar 2016 zu: Dort sind zunächst die Stichworte
"Dank" und "Aussage könnte zu personalrechtlichen Folgen
führen" notiert, was vermuten lässt, dass die Meldung des Fahrgastes
verdankt und dieser auf mögliche Konsequenzen seiner Aussagen für den
betroffenen Tramfahrer hingewiesen wurde. Als Kontrollfragen und Antworten
wurde sodann Folgendes festgehalten:
"
-   Stehen Sie zu Ihrer Aussage
Ja, ganz klar
-     Wären
Sie bereit ein entsprechendes Protokoll zu unterschreiben
Ja,
-      Stehen
Sie in irgendeinem Zusammenhang zu der VBZ
Nein, ist ihm nur aufgefallen,
[unleserlich]
-      Können
Sie eventuell den Fahrer beschreiben
Würde ihn wieder erkennen".
In einer im Anschluss an das Telefonat verfassten E-Mail
an den "Bereichsleiter Tram", G, erwähnte F, der Fahrgast habe den
Fahrer beim Aussteigen nochmals betrachtet und würde ihn wiedererkennen.
4.4
Die von
den VBZ im Vorfeld der hier umstrittenen fristlosen Kündigung vorgenommenen
Sachverhaltsabklärungen zum Vorfall vom 23. Januar 2016 sind nicht
geeignet, ein Fehlverhalten des Beschwerdeführers darzutun. Wie die
Beschwerdegegnerin zu Recht nicht in Abrede stellt, durfte die VBZ ihre
Kündigung nicht einzig auf die Kundenmeldung stützen. Letztere war – im
Zusammenspiel mit sich aus der Einsatzplanung und -dokumentation ergebenden
Informationen – lediglich geeignet, den Verdacht eines Fehlverhaltens des
Beschwerdeführers zu begründen. Die VBZ hatten deshalb in geeigneter Weise
abzuklären, ob die in der Kundenmeldung enthaltenen Informationen korrekt
seien. Sie hätten diese Abklärungen aber nicht darauf beschränken dürfen, ob
der Fahrgast zu dem erhobenen Vorwurf stehe, sondern auch erstellen müssen, um
wen es sich beim fraglichen Fahrer handle, und mithin alle wesentlichen Angaben
des Kunden (insbesondere Zeitpunkt, betroffene Tramlinie bzw. -strecke,
Beschreibung von Fahrer, Tram und Handy) überprüfen bzw. einholen müssen. Weder
aus der Kundenmeldung an ZVV-Contact noch aus der Aktennotiz zum Telefonat vom
27. Januar 2016 mit dem Fahrgast geht hervor, dass, geschweige denn wie
Letzterer den Tramfahrer oder das Handy beschrieben hätte bzw. hatte. Auch
liegen keine Hinweise dafür vor, dass die Zeitangaben des Fahrgastes in der
Kundenmeldung in geeigneter Weise überprüft worden wären. Damit weist die von
den VBZ vorgängig zur Kündigung vorgenommene Sachverhaltsabklärung bzw.
Überprüfung der Kundenmeldung zwei wesentliche Mängel auf: Weder wurden die
angeblich eingeholten Informationen zum Fahrer dokumentiert noch die zeitlichen
Angaben in der Kundenmeldung nachgeprüft. Mangels einer geeigneten
Personenbeschreibung stützten die VBZ ihren zur fristlosen Entlassung führenden
Vorwurf somit letztlich einzig auf die Zeitangaben in der Kundenmeldung bzw.
darauf, dass anhand dieser Angaben sowie der Dienstpläne und weiterer
Aufzeichnungen darauf geschlossen werden könne, dass es sich beim Fahrer des
betreffenden Trams um den Beschwerdeführer gehandelt haben müsse. Indem die VBZ
den Sachverhalt nur ungenügend ermittelten, sind sie ihrer Untersuchungspflicht
nicht nachgekommen.
4.5
Die
Vorinstanz hat den Fahrgast am 30. Mai 2018 zum gemeldeten Vorfall vom
23. Januar 2016 telefonisch befragt. Gemäss dem Protokoll dieses
Telefongesprächs gab der Fahrgast an, er könne sich noch gut an den Vorfall
erinnern. Er habe damals nahe der Haltestelle  C eingekauft und sei dort
in den vordersten Wagen eines Trams der Linie 01 eingestiegen. Da er viele
Taschen bei sich gehabt habe und bei der nächsten Station gleich wieder habe
aussteigen müssen, sei er im Bereich des vorderen Eingangs stehen geblieben.
Das Tram sei sonst relativ leer gewesen. Das Tram sei dann zunächst normal
losgefahren. In der Folge habe es auf der kurzen Strecke bis zur nächsten
Station aber mehrmals abgebremst, ohne jedoch ganz stehen zu bleiben. Er habe
sich deswegen gut festhalten müssen, um nicht hinzufallen. Der Ruck sei relativ
heftig gewesen und völlig unerwartet gekommen. Da das Tram dort nicht auf der
Strasse, sondern auf einem eigenen Trassee fahre, habe er eigentlich keinen
Grund für dieses ruckartige Abbremsen gesehen. Er sei sehr erschrocken und habe
sich umgeschaut, um herauszufinden, was der Grund für die "Bremsung"
gewesen sei. Er habe jedoch nichts gesehen. Das Tram habe dann in der Folge
nochmals zwei- oder dreimal gebremst. Wie oft es wirklich gewesen sei, wisse er
nicht mehr so genau. Es sei aber mehrmals gewesen, und das Ganze habe sich sehr
holprig angefühlt. Weil er keinen Grund dafür habe erkennen können, habe er
durch das Fenster in die Führerkabine geschaut. Da habe er gesehen, wie der
Chauffeur auf sein Handy geschaut habe. Er habe das Handy in der rechten Hand
gehalten und mit der linken Hand das "Steuerrad" des Trams bedient.
Er habe erkennen können, dass er (der Chauffeur) sich Fotos angeschaut habe.
Beim Tram habe es sich um ein älteres Modell, nicht um ein Kobra-Tram
gehandelt. Auf entsprechende Frage hin gab der Fahrgast an, er habe erkennen
können, was auf den Fotos abgebildet gewesen sei; es seien ganz normale Fotos
mit Häusern und Leuten darauf gewesen. Beim Handy habe es sich mit Sicherheit
um ein Smartphone gehandelt. Es könne ein Samsung oder ein iPhone gewesen sein,
er glaube, es sei ein Samsung gewesen. Es habe sich um ein eher grösseres
Modell gehandelt, "eines dieser Flaggschiff-Handys". Die Farbe wisse
er nicht mehr, er habe das Handy auch nur von vorne gesehen. Es sei jedenfalls
"nichts Exotisches" gewesen, und es sei ihm daran nichts Besonderes
aufgefallen. Nach den damaligen Witterungsbedingungen gefragt, gab der Fahrgast
zunächst an, soweit er sich erinnere, sei es sonnig gewesen. Jedenfalls habe es
nicht geregnet. Er glaube, es sei eher warm gewesen. Anschliessend erkundigte
er sich danach, in welchem Monat sich der Vorfall ereignet habe. Auf Bescheid,
dass dies im Januar gewesen sei, meinte er, sich nicht mehr so genau an die
Temperatur zu erinnern; seiner Meinung nach sei es aber nicht besonders kalt
gewesen. Bei der Unterzeichnung des Gesprächsprotokolls am 3. Juni 2018
merkte der Fahrgast an, er glaube, dass er sich nicht mehr an das Wetter
erinnere, da er nach dem Einkaufen eigentlich nur das Tram nehme, wenn es
regne.
Ob das Tram pünktlich gewesen sei, wisse er nicht mehr. Er
habe erst später auf den Fahrplan geschaut, als er die E-Mail verfasst habe.
Auf der Anzeigetafel sei jedoch keine Verspätung angezeigt worden, weshalb er
davon ausgehe, dass das Tram wohl pünktlich gewesen sei. Auf Vorhalt, er habe
"die Zeit des Vorfalls" in der Meldung präzise angeben, gab der
Fahrgast an, er habe beim Aussteigen auf die Uhr geschaut und "dann"
den Zeitpunkt der Abfahrt mithilfe des Fahrplans rekonstruiert. Vor dem
Einsteigen habe er noch nicht auf die Zeit oder den Fahrplan geschaut. Er habe
auch nicht ein ganz bestimmtes Tram erwischen wollen. Er sei sich aber
"eigentlich sicher", dass er in diesem und nicht in einem früheren oder
späteren Tram gewesen sei. Zwischen den Abfahrtszeiten lägen ja rund zehn
Minuten.
Er könne sich noch einigermassen an das Aussehen des
Tramfahrers erinnern. Der Fahrer habe dunkelbraune oder schwarze,
"normal" kurze Haare und einen Bart gehabt. An den Bart könne er sich
erinnern, der sei ihm aufgefallen. Es sei ein Vollbart gewesen. Der
Tramchauffeur habe eher südländisch ausgesehen und sei relativ jung gewesen. Er
schätze ihn auf ungefähr 28 Jahre. Vielleicht sei er auch 30 Jahre
alt gewesen, 40 aber sicher nicht. Er (der Fahrgast) glaube sich zu erinnern,
dass der Fahrer auch eine Sonnenbrille oder eine Brille getragen habe, das
wisse er aber jetzt nicht mehr so genau. Andere besondere Merkmale seien ihm
nicht aufgefallen. Er habe ihn im Tram von der Seite gesehen und ihn sich beim
Aussteigen nochmals angeschaut.
4.6
Der
Beschwerdeführer war im Januar 2016 38 Jahre alt. In den Akten liegende
Fotografien von Dezember 2015 und Januar/Februar 2016 zeigen, dass der
Beschwerdeführer zum hier interessierenden Zeitpunkt eine relativ auffällige
Frisur und eine teilweise Gesichtsbehaarung trug. Ansonsten war er
glattrasiert. Der Beschwerdeführer wirkte – wie er zu Recht sinngemäss
geltend macht – nicht jünger, als er war, sondern eher älter, und
jedenfalls nicht wie ein (knapp) Dreissigjähriger.
Aus der von der Vorinstanz eingeholten Personenbeschreibung
kann nach dem Gesagten nicht darauf geschlossen werden, dass es sich beim
fehlbaren Fahrer um den Beschwerdeführer gehandelt habe. Vielmehr weicht diese
in nicht unerheblichem Ausmass vom damaligen, hinsichtlich Frisur und Bart
markante Merkmale aufweisenden Erscheinungsbild des Beschwerdeführers ab.
4.7
(Auch) die
Vorinstanz hat die Zeitangaben des Fahrgasts in der Kundenmeldung an
ZVV-Contact nicht überprüft. Aus den von der Beschwerdegegnerin beigebrachten
Unterlagen und ihren Erläuterungen geht zwar hervor, dass der aufgrund dieser
Zeitangaben als betroffen zu erachtende Kurs 03 der Tramlinie 01 vom
Beschwerdeführer pilotiert wurde. Zu beachten ist indes, dass dieser Kurs mit
fahrplanmässiger Abfahrtszeit 17.24 Uhr ab der Haltestelle C dort
erst um 17.26 Uhr losfuhr. Diese – wenn auch geringe – Verspätung
erschwerte eine korrekte Rekonstruktion der Abfahrtszeit anhand der vom
Fahrgast angeblich registrierten Ankunftszeit an der nachfolgenden Tramstation,
was mit einer erhöhten Fehleranfälligkeit der Zeitangabe einhergeht. Es kann
vorliegend zwar ausgeschlossen werden, dass die Kundenmeldung den unmittelbar
vorangehenden Kurs 04 der Linie 01 betraf, weil dieser von einer
damals 57-jährigen blonden Frau pilotiert wurde. Der Fahrer des unmittelbar
nachfolgend Kurses 05 der Linie 01 war zum damaligen Zeitpunkt knapp
54 Jahre alt und trug kurze dunkle Haare. Es scheint eher
unwahrscheinlich, dass es sich bei dem vom Fahrgast beschriebenen Fahrer um ihn
handelt.
4.8
Der
Beschwerdeführer wendet jedoch zu Recht ein, dass sich der Fahrgast bei der
Zeitangabe in der Kundenmeldung auch um mehr als nur wenige Minuten vertan
haben könnte. Eine Überprüfung dieser Zeitangabe fand wie dargelegt bisher
nicht statt. Angesichts der bereits bei der Befragung durch die Vorinstanz im
Mai 2018 getrübten Erinnerung des Fahrgastes und des Umstands, dass das
umstrittene Fehlverhalten des Beschwerdeführers nunmehr bald drei Jahre
zurückliegt, verspricht eine erneute Befragung des Fahrgastes im vorliegenden
Verfahren keine sichere Erkenntnis bezüglich des fraglichen Zeitpunkts des
Vorfalls. Ohnehin hat der Arbeitgeber, welcher – wie hier – ein
Anstellungsverhältnis auf blossen Verdacht hin auflöst, das Risiko dafür zu
tragen, dass der Verdacht sich nicht erhärtet (vgl. Adrian Staehelin, Zürcher
Kommentar, 2014, Art. 337 N 23), und ist es nicht Sache des
Verwaltungsgerichts, die Anlass zur Kündigung gebenden Vorwürfe zu erstellen.
4.9
Nach dem
Gesagten ist festzuhalten, dass der Vorwurf, der Beschwerdeführer habe am
23. Januar 2016 während der Fahrt an einem Mobiltelefon hantiert, nicht
erstellt ist.
Anzumerken bleibt zum einen, dass im Gegenteil Hinweise
dafür vorliegen, dass die Kundenmeldung nicht den Fahrer des Kurses 03 der
Linie 01 und damit den Beschwerdeführer betrifft bzw. die Zeitangabe in
der Kundenmeldung unzutreffend ist: So meinte sich der Fahrgast zunächst an
sonniges, warmes Wetter zu erinnern. Das spricht angesichts dessen, dass sich
der fragliche Vorfall im Januar 2016 zugetragen haben soll, für einen deutlich
früheren Zeitpunkt als 17.24 Uhr. Der Fahrgast wollte sich sodann noch gut
an den Vorfall und auch einigermassen an den Fahrer erinnern können; die
Gesichtsbehaarung des Fahrers sei ihm aufgefallen, daran könne er sich
erinnern. Auch wollte er den Tramchauffeur während der Fahrt beobachtet (mithin
von hinten betrachtet) und auch beim Aussteigen nochmals angeschaut (ihn somit
auch von der Seite gesehen) haben. Trotzdem beschrieb er die auffälligen äusserlichen
Merkmale des Beschwerdeführers (seine Frisur und seine Gesichtsbehaarung) nicht
bzw. falsch.
Zum andern bleibt darauf hinzuweisen, dass die hier
vorhandenen Beweisschwierigkeiten nicht objektiv bzw. in der Natur der Sache
begründet, sondern auf das Unterlassen rechtzeitiger Sachverhaltsermittlungen
oder deren genügende Dokumentation durch die VBZ und die Beschwerdegegnerin
zurückzuführen sind. Es rechtfertigt sich deshalb vorliegend nicht, vom
Regelbeweismass abzuweichen (anders im Ergebnis die Vorinstanz in E. 3.3.4e
und E. 3.3.5).
4.10
Schon aus
der zivilrechtlichen Rechtsprechung zu den wichtigen Gründen für die fristlose
Auflösung eines Arbeitsverhältnisses ergibt sich, dass die früheren, den VBZ
lange vor der Kündigung bekannten Vorfälle allenfalls
ergänzend
zum angeblichen
Fehlverhalten berücksichtigt werden könnten (vgl. Staehelin,
Art. 337 OR N 9; ferner Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger
Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich etc. 2012, Art. 337
N. 13). Ob dafür hingegen bei einer fristlosen Kündigung auch hinsichtlich
jener (angeblichen) Verfehlungen, welche zum Ansetzen einer Bewährungsfrist
führten, angesichts der Regelung des Art. 18 Abs. 2 Satz 2 PR,
wonach solche Gründe später nicht mehr berücksichtigt werden dürfen, wenn sich
die oder der Angestellte in der eingeräumten Frist bewährt hat, überhaupt Raum
verbliebe, kann vorliegend offenbleiben, nachdem das Anlass zur Kündigung
gebende Fehlverhalten nicht erstellt ist. Im Übrigen erwägt die Vorinstanz zu
Recht, dass die betreffenden Pflichtverletzungen – soweit sie überhaupt
dargetan sind – nicht schwer wiegen. Beim Vorfall vom 18. Mai 2015
handelt es sich schliesslich unbestrittenermassen um eine Bagatelle, welche
offenkundig keinen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung und ebenso
wenig einen sachlichen Grund für eine ordentliche Kündigung darstellt.
4.11
Zusammenfassend
erweist sich die fristlose Kündigung mangels eines wichtigen Grunds als unrechtmässig
und hätten die VBZ – entgegen der Vorinstanz – das Arbeitsverhältnis
vorliegend auch nicht ordentlich kündigen dürfen.
5.
5.1
Nach
Art. 21 Abs. 3 PR richten sich Tatbestand und Rechtsfolgen der
Auflösung aus wichtigen Gründen nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR,
SR 220 [Satz 1]); die zusätzliche Ausrichtung einer Abfindung nach
Art. 28 oder die Lohnfortzahlung nach Art. 29 bleiben vorbehalten,
soweit kein persönliches Verschulden der oder des Angestellten vorliegt
(Satz 2).
Das Obligationenrecht regelt für die von Arbeitgeberseite
ausgesprochene ungerechtfertigte fristlose Entlassung im Art. 337c
Folgendes: Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen
Grund, so hat dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn
das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf
der bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre (Abs. 1). Der
Arbeitnehmer muss sich daran anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung
des Arbeitsverhältnisses erspart hat und was er durch anderweitige Arbeit
verdient oder zu verdienen absichtlich unterlassen hat (Abs. 2). Der
Richter kann den Arbeitgeber verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung
zu bezahlen, die er nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände
festlegt; diese Entschädigung darf jedoch den Lohn des Arbeitnehmers für sechs
Monate nicht übersteigen (Abs. 3).
Wie die Vorinstanz an sich zutreffend erwägt, sieht die
– kraft Verweisung in Art. 21 Abs. 3 PR als subsidiäres öffentliches
Recht anwendbare – einschlägige Bestimmung des Obligationenrechts für eine
Entlassung ohne wichtigen Grund durch den Arbeitgeber die Zusprechung von
Schadenersatz sowie einer Entschädigung an den zu Unrecht entlassenen
Arbeitnehmer, nicht aber dessen Weiterbeschäftigung vor.
5.2
Der
Beschwerdeführer verlangt nun primär die Weiterbeschäftigung an seiner
bisherigen Stelle bzw. in seiner bisherigen Funktion als Tramfahrer. Es gilt
deshalb zu prüfen, ob ihm über den Wortlaut des Art. 21 Abs. 3 PR in
Verbindung mit Art. 337c OR hinaus ein solcher Anspruch zukommt.
5.3
Ausgangspunkt
jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung, doch kann dieser nicht
allein massgebend sein. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene
Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite unter
Berücksichtigung aller Auslegungselemente gefragt werden. Abzustellen ist dabei
namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die
Bedeutung, die der Norm im Zusammenhang mit anderen Bestimmungen zukommt. Ist
der Wortlaut klar, bleibt er massgeblich, sofern nicht triftige Gründe
dafürsprechen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Nach
diesem sogenannten Methodenpluralismus ist nur dann allein auf das grammatische
Verständnis abzustellen, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige
Lösung ergibt (BGE 124 II 372 E. 5; Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen
Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. A., Zürich etc. 2012,
N. 90 ff.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 216 ff.; Donatsch,
§ 20 N. 13).
5.4
Der
kommunale Gesetzgeber bzw. die Stadt Zürich hat eigene personalrechtliche
Bestimmungen erlassen und namentlich bezüglich der unrechtmässigen ordentlichen
Kündigung – nicht aber hinsichtlich der fristlosen Entlassung (vgl.
§ 22 des [kantonalen] Personalgesetzes vom 27. September 1998 [PG,
LS 177.10]) – eine vom kantonalen Recht abweichende Regelung
getroffen: Erweist sich die (ordentliche) Kündigung als missbräuchlich oder
sachlich nicht gerechtfertigt, bemisst sich die Entschädigung nach § 18
Abs. 3 PG nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die
missbräuchliche Kündigung, sofern der oder die Angestellte nicht wieder eingestellt
wird; ein Weiterbeschäftigungs
anspruch
besteht mithin nach kantonalem
Recht nicht. Hingegen wird die oder der Angestellte gemäss Art. 17
Abs. 4 Satz 1 PR mit der bisherigen oder, wenn dies nicht möglich
ist, mit einer anderen zumutbaren Arbeit weiterbeschäftigt (Satz 1). Ist
ausnahmsweise beides aus triftigen Gründen nicht möglich, bemisst sich die
Entschädigung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die
missbräuchliche Kündigung (Satz 2).
Das kommunale Personalrecht sieht somit für die
ungerechtfertigte ordentliche Kündigung in erster Linie eine
Weiterbeschäftigung der zu Unrecht entlassenen Person und nur in Ausnahmefällen
eine Entschädigungszahlung vor.
Hinsichtlich der ordentlichen Kündigung sieht das
kommunale Personalrecht sodann vor, dass die Anstellungsinstanz der oder dem
Angestellten eine angemessene Bewährungsfrist von mindestens zwei und höchstens
sechs Monaten einräumt, bevor sie eine Kündigung aufgrund mangelnder Leistung
oder unbefriedigenden Verhaltens ausspricht (Art. 18 Abs. 1 PR).
Weiter müssen Vorwürfe, die zu einer Kündigung Anlass geben, mitgeteilt und
dokumentiert werden; die Gründe, die zur Ansetzung der Bewährungsfrist geführt
haben, dürfen – wie oben 4.10 erwähnt – später nicht mehr berücksichtigt
werden, wenn sich die oder der Angestellte in der eingeräumten Frist bewährt
hat (Art. 18 Abs. 2 PR).
Das kommunale Personalrecht stellt mithin hohe
Anforderungen an die (rechtmässige) ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber
und gewährt dem oder der unrechtmässig gekündigten Arbeitnehmenden in dem Sinn
umfassenden Schutz, als eine unrechtmässige Kündigung kraft der primären
Rechtsfolge der Weiterbeschäftigung das Arbeitsverhältnis – anders als im
kantonalen Recht – grundsätzlich
nicht
zu beendigen vermag. Diese
Regelung soll zu Unrecht gekündigten Mitarbeitenden maximalen Schutz gewähren
(vgl. Weisung 122 des Stadtrats von Zürich vom 13. Juni 2007 zur
Änderung von Art. 17 und Art. 39 des Personalrechts
[www.gemeinderat-zuerich.ch/Geschaefte/detailansichtgeschaeft/Dokument/60f434cd-20ff-43a2-b714-560ddc7ce065/2007_0342.pdf]);
der kommunale Gesetzgeber hat eine Änderung dieser Regelung zuletzt am
23. Januar 2008 abgelehnt (GRB 2007/342).
5.5
In Fällen
wie dem vorliegenden, in dem weder ein wichtiger Grund für eine fristlose
Entlassung noch ein sachlicher Grund für eine ordentliche Kündigung gegeben
ist, führte eine rein grammatikalische Auslegung von Art. 21 Abs. 3
Satz 1 PR in Verbindung mit Art. 337c OR nach dem Dargelegten dazu,
dass der oder die Entlassene (nur dann) einen Weiterbeschäftigungsanspruch
hätte, wenn der Arbeitgeber zur ordentlichen Kündigung geschritten ist, während
eine fristlos ausgesprochene Kündigung eine blosse Entschädigungspflicht der
Arbeitgeberin bei wirksamer Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach sich zöge.
Die Folgen der grundlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses wären somit für
den oder die Entlassenen ungünstiger, wenn der Arbeitgeber die fristlose
Kündigung ausspricht. Der Arbeitgeber darf indes nur in Ausnahmefällen zur
fristlosen Entlassung schreiten; diese ist als ultima ratio namentlich auch
gegenüber einer ordentlichen Kündigung subsidiär. Die fristlose Entlassung
erscheint in der vorliegenden Konstellation daher gegenüber einer ohne sachlichen
Grund ausgesprochenen ordentlichen Kündigung als qualifiziert unrechtmässig.
Mit Blick auf den Unrechtsgehalt darf nun aber der unrechtmässig fristlos
Gekündigte, dem nicht einmal ordentlich hätte gekündigt werden dürfen,
einerseits nicht schlechtergestellt werden als die unrechtmässig fristlos
Entlassene, deren Arbeitsverhältnis hätte durch ordentliche Kündigung beendigt
werden dürfen, und muss er anderseits mindestens gleich gut behandelt werden wie
eine unrechtmässig ordentlich gekündigte Person. Diesen Grundsätzen folgen sowohl
das kantonale Personalrecht (vgl. § 18 Abs. 3 PG in Verbindung mit
Art. 336a OR sowie § 22 Abs. 4 PG in Verbindung mit
Art. 337c OR) als auch das Obligationenrecht (vgl. Art. 336a und
Art. 337c OR).
Das kommunale Personalrecht schafft nun einen scheinbaren
Widerspruch, indem es für die fristlose Entlassung (wie das kantonale
Personalrecht) auf die Rechtsfolgen nach Obligationenrecht verweist, für die
unrechtmässige ordentliche Entlassung aber eine arbeitnehmerfreundlichere Regelung
vorsieht als das kantonale Personalrecht bzw. die kraft Verweis als subsidiäres
öffentliches Recht anwendbare Bestimmung des Obligationenrechts über die
Rechtsfolgen der missbräuchlichen Entlassung. Dass der kommunale Gesetzgeber
gewollt oder in Kauf genommen hätte, dass Arbeitnehmende in Fällen wie dem
vorliegenden gegenüber ohne sachlichen Grund ordentlich gekündigten Personen
benachteiligt werden, ist nicht anzunehmen; er geht vielmehr stillschweigend davon
aus, dass arbeitgeberseitig nur fristlos gekündigt wird, wenn ein
Kündigungsgrund vorliegt bzw. jedenfalls eine ordentliche Kündigung statthaft
wäre. Den scheinbaren Widerspruch gilt es daher im Sinn der deklarierten bzw.
oben 5.4 aufgezeigten Arbeitnehmendenfreundlichkeit des kommunalen Personalrechts
zu beheben; aus einer systematischen, teleologischen und verfassungskonformen
Auslegung des kommunalen Personalrechts folgt, dass der gekündigten Person in der
hier zu beurteilenden Konstellation, da weder ein wichtiger Grund für eine
fristlose Entlassung noch ein sachlicher Grund für eine ordentliche Kündigung
vorliegt, über den Wortlaut von Art. 21 Abs. 3 Satz 1 PR in
Verbindung mit Art. 337c OR hinaus ein grundsätzlicher
Weiterbeschäftigungsanspruch entsprechend Art. 17 Abs. 4
Sätze 1 f. PR zuzugestehen bzw. die letztgenannte Bestimmung analog
anzuwenden ist.
5.6
Die
Beschwerdegegnerin bringt nun vor, das Vertrauensverhältnis zwischen dem
Beschwerdeführer und der Anstellungsinstanz sei wegen wiederholten,
schwerwiegenden und sicherheitsrelevanten Fehlverhaltens des Beschwerdeführers
zerstört, was die "Wiedereinstellung" ausschliesse. Dem ist
entgegenzuhalten, dass ein solches Fehlverhalten nicht erstellt ist. Auch sonst
sind keine Gründe ersichtlich, welche eine Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers
als Tramführer als unmöglich oder der Beschwerdegegnerin unzumutbar erscheinen
liessen. Letztere räumt sodann ein, dass es den VBZ an Fahrdienstmitarbeitenden
mangle. Anzumerken bleibt, dass die Beschwerdegegnerin bzw. die VBZ aufgrund
der sie treffenden Fürsorgepflicht (Art. 68 PR) dafür zu sorgen haben wird
bzw. werden, dass dem Beschwerdeführer ein unbelasteter Wiedereinstieg in
seiner beruflichen Tätigkeit ermöglicht wird.
6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit
darauf einzutreten ist. Der Einspracheentscheid des Stadtrats von Zürich vom
28. September 2016 sowie Ziff. I und II des Beschlusses des
Bezirksrats Zürich vom 1. November 2018 sind aufzuheben, und die
Beschwerdegegnerin ist anzuweisen, den Beschwerdeführer weiter als Tramführer
zu beschäftigen.
7.
Da der Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt
(oben 1.2), ist das Verfahren kostenpflichtig (§ 65a Abs. 3
Satz 1 VRG e contrario). Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).
Weil dem Beschwerdeführer für das verwaltungsgerichtliche
Verfahren keine Gerichtskosten aufzuerlegen sind, wird sein Gesuch um Gewährung
unentgeltlicher Prozessführung gegenstandslos.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der
Einspracheentscheid des Stadtrats von Zürich vom 28. September 2016 sowie
Ziff. I und Ziff. II des Beschlusses des Bezirksrats Zürich vom
1. November 2018 werden aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird
angewiesen, den Beschwerdeführer weiterzubeschäftigen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 9'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    380.--     Zustellkosten,
Fr. 9'880.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden
abgeschrieben.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen
30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern.
6.    Mitteilung an …