zh_verwaltungsgericht · VB.2019.00597 · 2020-02-13 · de

Fristlose Kündigung | [Nichtigkeit einer fristlosen Entlassung] Vorliegend liegt der tatsächliche Beweggrund für die fristlose Entlassung darin, dass der Angestellte die Rechtmässigkeit der ihm erteilten Weisung, in seiner Freizeit nicht mehr an einem Filmdrehbuch weiterzuschreiben, in Zweifel zog und die rechtliche Überprüfung dieses Verbots verlangte. Die Arbeitgeberin schritt mit anderen Worten zur Entlassung, um zu verhindern, dass ihre – das Privatleben betreffende und schwer in Grundrechtspositionen des Angestellten eingreifende – Weisung überprüft werde. Die ausgesprochene Kündigung ist nicht einmal ansatzweise nachvollziehbar, und schon die materielle Fehlerhaftigkeit wiegt so schwer, dass die blosse Feststellung der Unrechtmässigkeit der Entlassung und die Zusprechung von Lohnersatz diesen Unrechtsgehalt nicht zu beseitigen vermögen (E. 4.7). Gutheissung und Feststellung der Nichtigkeit der Kündigungsverfügung.

Zürich Verwaltungsgericht 20..2.13.0 VB.2019.00597
Zurich Verwaltungsgericht 20..2.13.0 VB.2019.00597
Zurigo Verwaltungsgericht 20..2.13.0 VB.2019.00597

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00597
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Geschäftsnummer:
VB.2019.00597
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 13.02.2020
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 09.09.2020 gutgeheissen, den Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Fristlose Kündigung
[Nichtigkeit einer fristlosen Entlassung]
Vorliegend liegt der tatsächliche Beweggrund für die fristlose Entlassung darin, dass der Angestellte die Rechtmässigkeit der ihm erteilten Weisung, in seiner Freizeit nicht mehr an einem Filmdrehbuch weiterzuschreiben, in Zweifel zog und die rechtliche Überprüfung dieses Verbots verlangte. Die Arbeitgeberin schritt mit anderen Worten zur Entlassung, um zu verhindern, dass ihre – das Privatleben betreffende und schwer in Grundrechtspositionen des Angestellten eingreifende – Weisung überprüft werde. Die ausgesprochene Kündigung ist nicht einmal ansatzweise nachvollziehbar, und schon die materielle Fehlerhaftigkeit wiegt so schwer, dass die blosse Feststellung der Unrechtmässigkeit der Entlassung und die Zusprechung von Lohnersatz diesen Unrechtsgehalt nicht zu beseitigen vermögen (E. 4.7).
Gutheissung und Feststellung der Nichtigkeit der Kündigungsverfügung.
Stichworte:
AUFHEBUNG DER KÜNDIGUNG
BEWEGGRÜNDE
ENTSCHEIDUNGSBEFUGNIS
FRISTBEGINN
FRISTLOSE ENTLASSUNG
FRISTLOSE KÜNDIGUNG
MATERIELL MANGELHAFTE KÜNDIGUNG
MATERIELLE RECHTMÄSSIGKEIT
NEBENBESCHÄFTIGUNG
NEBENBESCHÄFTIGUNGSVERBOT
NEBENERWERB
NEBENERWERBSTÄTIGKEIT
NICHTIGE KÜNDIGUNG
NICHTIGKEIT
TREUEPFLICHT
WEISUNG
WEISUNGSRECHT
WEITERBESCHÄFTIGUNG
Rechtsnormen:
Art. 337c OR
§ 22 Abs. I PG
§ 22 Abs. IV PG
§ 49 PG
§ 53 Abs. I PG
§ 53 Abs. II PG
§ 27a Abs. I VRG
§ 63 Abs. III VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2019.00597
Urteil
der 4. Kammer
vom
13. Februar 2020
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Reto Häggi Furrer,
Gerichtsschreiberin
Eva Heierle.
In Sachen
A,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Staat Zürich, vertreten durch die Kantonspolizei Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend
fristlose Kündigung
,
hat sich ergeben:
I.
A trat Anfang 2006 als Sicherheitsbeauftragter der
Flughafenpolizei-Kontrollabteilung (FPKOA) in die Dienste der Kantonspolizei
Zürich. Ende 2009 und per 1. Februar 2017 wurde er jeweils befördert. Seit
Januar 2018 betrug sein Beschäftigungsgrad 90%. Mit Verfügung vom
28. März 2019 löste die Kantonspolizei Zürich das Arbeitsverhältnis
fristlos auf.
II.
Mit Rekurs an die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich
vom 17. April 2019 verlangte A im Wesentlichen, unter Entschädigungsfolge
"zuzüglich MWSt." seien die Kündigungsverfügung aufzuheben, ihm der
Lohn für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist von sechs Monaten in der
Höhe von Fr. 01 brutto, eine Entschädigung von sechs Bruttomonatslöhnen
bzw. Fr. 02 sowie eine Abfindung von vier Monatslöhnen bzw. in der Höhe
von Fr. 03 jeweils zuzüglich 5 % Zins seit dem 28. März 2019
zuzusprechen. Die Sicherheitsdirektion wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom
26. Juli 2019 ab (Dispositiv-Ziff. I) und verweigerte A eine
Parteientschädigung (Dispositiv-Ziff. III).
III.
A liess am 16. September 2019 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht führen und dasselbe wie im Rekursverfahren verlangen. Die
Sicherheitsdirektion verzichtete am 20. September 2019 auf Vernehmlassung.
Die Kantonspolizei Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 14. Oktober
2019, das Rechtsmittel sei unter Entschädigungsfolge abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werde. A liess sich am 28. Oktober 2019 erneut vernehmen. Die
Kantonspolizei Zürich verzichtete am 1. November 2019 auf weitere
Äusserung.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit
§ 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
(VRG, LS 175.2) von Amtes wegen. Für Beschwerden gegen erstinstanzliche
Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen betreffend ein
öffentlich-rechtliches Anstellungsverhältnis ist es nach § 41 ff. VRG
zuständig.
Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt
sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Aufgrund
der Anträge des Beschwerdeführers ist von einem Fr. 30'000.-
übersteigenden Streitwert auszugehen.
Die Beschwerde
ist
durch die Kammer zu behandeln (§ 38 Abs. 1 VRG in
Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG).
2.
2.1
Der
Beschwerdeführer verlangt im Hauptantrag die Aufhebung der Kündigungsverfügung
vom 28. März 2019, was im Ergebnis einer Weiterbeschäftigung entspricht.
2.2
2.2.1
Nach dem Wortlaut von § 63 Abs. 3 VRG, der nur auf § 27a
Abs. 1 VRG verweist, kann allein die Rekursbehörde einen Anspruch auf
Weiterbeschäftigung beurteilen (§ 27a Abs. 2 VRG). Dem
Verwaltungsgericht soll dies verwehrt sein; es soll in jedem Fall nur noch die
Unrechtmässigkeit der Kündigung feststellen und eine Entschädigung zusprechen
können (VGr, 5. März 2014, VB.2012.00792, E. 3.1). Sieht das
anwendbare Personalrecht
bei einer unrechtmässigen Kündigung einen Anspruch
auf Weiterbeschäftigung vor, muss das Verwaltungsgericht diese Rechtsfolge jedoch
aufgrund der Rechtsweggarantie ebenfalls anordnen können, wenn es zum Schluss
kommt, die Kündigung sei unrechtmässig erfolgt (VGr, 8. November 2017,
VB.2017.00300, E. 3 mit Hinweis [geschützt durch BGr, 12. Juni 2018,
8C_903/2017]).
2.2.2
Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 des Personalgesetzes vom
27. September 1998 (PG, LS 177.10) kann das Arbeitsverhältnis aus
wichtigen Gründen ohne Einhaltung von Fristen jederzeit aufgelöst werden, wobei
jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein nach Treu und Glauben die Fortsetzung
des Anstellungsverhältnisses nicht zumutbar ist, als wichtiger Grund gilt
(§ 22 Abs. 2 PG). § 22 Abs. 4 Satz 1 PG verweist für
Tatbestand und Rechtsfolgen der fristlosen Auflösung ergänzend auf die
Bestimmungen des Obligationenrechts (OR, SR 220). Vorbehalten bleibt eine
Abfindung nach § 26 PG (§ 22 Abs. 4 Satz 2 PG). Das
Obligationenrecht regelt für die von Arbeitgeberseite ausgesprochene
ungerechtfertigte fristlose Entlassung in Art. 337c Folgendes: Entlässt
der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, so hat dieser
Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis
unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten
Vertragszeit beendigt worden wäre (Abs. 1). Der Arbeitnehmer muss sich
daran anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses
erspart hat und was er durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen
absichtlich unterlassen hat (Abs. 2). Das Gericht kann den Arbeitgeber
verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zu bezahlen, die es nach
freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt; diese Entschädigung darf
jedoch den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate nicht übersteigen
(Abs. 3).
2.2.3
Da das hier anwendbare (kantonale) Personalrecht mithin keinen
Weiterbeschäftigungsanspruch bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung (und
ebenso wenig bei einer unrechtmässigen Kündigung [vgl. § 18 Abs. 3
Satz 1 PG und zur Auslegung dieser Bestimmung VGr, 2. Dezember 2015,
VB.2015.00105, E. 4.1 Abs. 2 – 5. März 2014, VB.2013.00685,
E. 7 Abs. 3 – 1. April 2009, PB.2009.00002, E. 2.1 – 11. Juni
2003, PB.2003.00011, E. 2b = RB 2003 Nr. 116]) vorsieht, kann das
Verwaltungsgericht nach § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a
Abs. 1 VRG nur die Unrechtmässigkeit der Entlassung feststellen und
Lohnersatz, eine Entschädigung und gegebenenfalls eine Abfindung zusprechen,
hingegen die Kündigung an sich nicht aufheben (vgl. VGr, 14. November
2019, VB.2019.00174, E. 5.1 mit Hinweisen).
2.3
Die
Beschränkung der Entscheidbefugnis nach § 63 Abs. 3 in Verbindung mit
§ 27a Abs. 1 VRG gilt jedoch von vornherein nicht, wenn sich die
angefochtene Kündigungsverfügung als nichtig erweist: In diesen Fällen geht es
nicht um die Frage, ob eine Kündigung ungerechtfertigt und deshalb eine
Entschädigung zuzusprechen ist, sondern um die originäre Gültigkeit der
Kündigung (VGr, 14. November 2019, VB.2019.00174, E. 5.2 Abs. 1 – 13. Juni
2018, VB.2017.00444, E. 2.2 Abs. 1 – 20. Februar 2013,
VB.2012.00747, E. 2 mit Hinweis). Nichtige Verfügungen entfalten zu keinem
Zeitpunkt Rechtswirkungen, sie sind rechtlich inexistent; Nichtigkeit bedeutet
absolute Unwirksamkeit einer Verfügung. Sie ist jederzeit und von sämtlichen
staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten (vgl. Pierre Tschannen/Ulrich
Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 31
N. 14; BGE 136 II 415 E. 1.2).
Ob Nichtigkeit vorliegt, bestimmt sich gemeinhin nach der
Evidenztheorie: Es muss ein schwerwiegender Rechtsfehler vorhanden sein, der
Fehler muss offenkundig oder zumindest leicht erkennbar sein, und die Annahme
der Nichtigkeit darf nicht zu einer ernsthaften Gefährdung der Rechtssicherheit
führen. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Als
Nichtigkeitsgründe fallen namentlich schwerwiegende Zuständigkeitsfehler,
schwerwiegende Verfahrens- und Formfehler sowie in seltenen Ausnahmefällen
ausserordentlich schwerwiegende inhaltliche Mängel in Betracht (BGr,
31. August 2010, 8C_1065/2009, E. 4.2.3). Nichtigkeit darf nicht
leichthin angenommen werden; die Grenze zwischen Anfechtbarkeit und Nichtigkeit
ist im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung zu ziehen (VGr,
20. April 2005, PB.2004.00078, E. 4.1, und 23. August 2006,
PB.2005.00066, E. 3.2 [je mit Hinweisen]). Im vorliegenden Kontext ist
dabei jedoch zu berücksichtigen, dass es den Rechtsmittelbehörden gerade
verwehrt ist, die Kündigung aufzuheben. Die sehr strenge Praxis zur Nichtigkeit
beruht auf der Prämisse, dass fehlerhafte Verfügungen auf dem Rechtsmittelweg
aufgehoben werden können, und lässt sich deshalb nicht unbesehen auf das
kantonale Personalrecht übertragen, wo diese Möglichkeit bei einer Kündigung
gerade nicht besteht. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, dass selbst
im privaten Arbeitsrecht die Verletzung bestimmter Schutzvorschriften die
Nichtigkeit der Kündigung zur Folge hat (Art. 336c Abs. 1 f.
OR). Umgekehrt darf der gesetzgeberische Wille, keinen
Weiterbeschäftigungsanspruch vorzusehen, nicht über eine zu grosszügige Praxis
bei der Annahme der Nichtigkeit umgangen werden. Mithin muss die Nichtigkeit
der Kündigung auf diejenigen Fälle beschränkt bleiben, in welchen die
materielle Fehlerhaftigkeit der Kündigung derart schwer wiegt, dass eine blosse
Feststellung der Unrechtmässigkeit und die Zusprechung einer Entschädigung
diesen Unrechtsgehalt nicht zu beseitigen vermöchten (VGr, 14. November
2019, VB.2019.00174, E. 5.2 Abs. 2; so im Ergebnis auch schon VGr,
13. Juni 2018, VB.2017.00444, E. 5).
3.
Hinsichtlich der Sachumstände der streitgegenständlichen
fristlosen Kündigung ergibt sich aus den Akten Folgendes:
3.1
Im Rahmen
regelmässig durchgeführter Mitarbeiterbeurteilungen wurden die Leistungen des
Beschwerdeführers und sein Verhalten stets als sehr gut oder gut beurteilt. Am
17. November 2018 ersuchte der Beschwerdeführer um Gewährung
unentgeltlichen Urlaubs für die Zeit vom 16. Januar bis zum
5. Februar 2019 mit der Begründung, "Kurzfristiger Auftrag für die
Fertigstellung des Drehbuches an laufendem Filmprojekt [zu] bekommen". Das
Gesuch wurde bewilligt.
Nach Darstellung des Beschwerdeführers hatte er zuvor seinen
direkten Vorgesetzten C über das betreffende Filmprojekt "D"
informiert; dieser habe in der beabsichtigten Mitwirkung des Beschwerdeführers
als Co-Drehbuchautor kein Problem gesehen. Die Kantonspolizei hingegen führt
aus, der Beschwerdeführer habe nicht erwähnt, um was für ein Filmprojekt es
sich handle bzw. was dessen Inhalt sei; sie habe keine Anhaltspunkte dafür
gehabt, dass das geplante Wirken als Drehbuchautor mit der dienstlichen
Stellung des Beschwerdeführers nicht vereinbar sei. Erst in der Woche vom
4. Februar 2019 sei einem ihrer Mitarbeitenden aufgefallen, dass der
Beschwerdeführer auf seiner persönlichen Facebook-Seite zahlreiche Links zu
einem Trailer des Films "D" veröffentlicht habe. Der Mitarbeitende
habe C informiert; der Beschwerdeführer habe weder seinen direkten Vorgesetzen
(C) noch sonst einen Vorgesetzten oder die Personalabteilung über den Trailer
oder seine geplante Mitarbeit am Film "D" in Kenntnis gesetzt. Nach
Sichtung des Trailers, welcher "in einem hohen Masse gewaltverherrlichend
und rassistisch" sei, und weiterer "Belege" wie der Webseite des
geplanten Films und einem Zeitungsartikel sei ihr (der Kantonspolizei) klar
gewesen, dass eine Mitwirkung des Beschwerdeführers am Film "D"
äusserst problematisch wäre. Um abzuklären, welche Rolle der Beschwerdeführer
im Film einnehmen solle, und um ihm die kritische Haltung seiner Arbeitgeberin
zu schildern, sei der Beschwerdeführer von E, dem "Chef FPKOA", zu
einem Gespräch aufgeboten worden.
3.2
Soweit
ersichtlich, fanden am 12. und 19. Februar sowie am 6. März 2019
Gespräche zwischen dem Beschwerdeführer und E statt. Über deren Inhalt sind
sich die Parteien nicht einig; Gesprächsprotokolle liegen nicht in den Akten.
3.3
Am
22. Februar 2019 stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um Bewilligung
einer Nebenbeschäftigung im Umfang von 64 Stunden für die Mitwirkung als
Drehbuchautor am Film "D" während seiner Freizeit. E empfahl am
27. Februar 2019 die Ablehnung des Gesuchs, weil sich schon der
Filmtrailer "NS-Klischees" sowie einer völlig überzogenen
Gewaltdarstellung bediene und die Mitwirkung eines Kaderangehörigen der FPKOA
an einem solchen Film dem Ansehen der Kantonspolizei schaden könnte. Die
"Chefin Personelles" schloss gleichentags auf Abweisung des Gesuchs;
weil der Film "auch als Satire" unnötig gewaltverherrlichend sei und
aufgrund "zu vieler Innereien und zu wenig Artyness" keine
Fördergelder des Bundes erhalten habe, sei die Mitwirkung daran mit einer
Tätigkeit bei der Kantonspolizei nicht vereinbar. Der zuständige Personaldienst
der Kantonspolizei schliesslich wies das Gesuch unter Verweis auf die
Begründung von E noch am 27. Februar 2019 ab.
3.4
Der
Beschwerdeführer schrieb E am 20. März 2019 per E-Mail Folgendes: "Ich
habe mir gründlich überlegt wie ich mit der momentanen Situation umgehen werde
und mich entschieden am Drehbuch von D weiter zu schreiben. Dennoch hoffe ich,
dass wir eine Lösung finden die für alle Beteiligten zu einer Zufriedenstellung
führt". Der Beschwerdeführer hatte schon zuvor Verständnis dafür gezeigt,
dass die Kantonspolizei "nicht mit einem Exploitationfilm wie 'D' in
Verbindung gebracht werden" wolle, und vorgeschlagen, als Co-Autor nicht
mit dem eigenen bzw. seinem vollständigen Namen als Co-Drehbuchautor
aufzutreten.
3.5
Mit
Schreiben vom 21. März 2019 zeigte der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers der Kantonspolizei das Vertretungsverhältnis an und hielt im
Wesentlichen fest, der Beschwerdeführer habe am beanstandeten Filmtrailer nicht
mitgewirkt, und ein Film "D" existiere noch nicht. Der
Beschwerdeführer sei lediglich Co-Autor eines Drehbuchentwurfs, welcher weder
in finaler Form vorhanden noch der Öffentlichkeit zugänglich sei. Selbst wenn
der Inhalt des freilich noch nicht existierenden Films geeignet wäre, das
Vertrauen der Öffentlichkeit in die Kantonspolizei zu beeinträchtigen, setzte
eine solche Beeinträchtigung voraus, dass ein Zusammenhang zwischen dem Film
und der Kantonspolizei hergestellt werden könnte. Ein solcher Zusammenhang wäre
etwa dann nicht ersichtlich, wenn der Beschwerdeführer ein Pseudonym verwenden
würde, wie er dies bereits angeboten habe. Es sei unverhältnismässig, dem
Beschwerdeführer die in die Freizeit verlegte Tätigkeit als Co-Drehbuchautor
gestützt auf einen Trailer zu untersagen, an welchem er nicht einmal mitgewirkt
habe. Solches stellte sodann einen unzulässigen Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit
dar, weil es mildere Mittel gebe, um den bestehenden Bedenken der
Kantonspolizei zu entsprechen. Im Übrigen lasse sich dem Trailer keine
Verherrlichung rechtsradikalen Gedankenguts entnehmen; vielmehr sei aufgrund
der verwendeten Stilmittel der Satire, Ironie, Überzeichnung und Parodie das
Gegenteil der Fall. Abschliessend ersuchte der Vertreter des Beschwerdeführers
die Kantonspolizei darum, ihre Haltung gegenüber dem ausserberuflichen
Engagement seines Klienten noch einmal zu überdenken, und hielt er fest, er sei
davon überzeugt, dass eine Kompromisslösung gefunden werden könne, welche
sowohl den Interessen der Kantonspolizei als auf denjenigen des
Beschwerdeführers gerecht werde.
Am 21. März 2019 stellte die Kantonspolizei sodann
den Beschwerdeführer per sofort vorsorglich von der Arbeitsleistung frei,
stellte ihm die fristlose Auflösung seines Arbeitsverhältnisses in Aussicht und
forderte ihn auf, innert fünf Tagen zur beabsichtigten fristlosen Kündigung
Stellung zu nehmen. Zur Begründung führte die Kantonspolizei an, das Gesuch um
Bewilligung einer Nebenbeschäftigung vom 22. Februar 2019 sei abgelehnt
worden, weil eine Teilnahme an der Filmproduktion von "D" aufgrund
übermässiger Gewaltdarstellung und symbolischer Anlehnung an despotische Regimes
nicht mit einer Tätigkeit bei der Kantonspolizei vereinbar bzw. die Mitwirkung
eines Angehörigen der Kantonspolizei als Drehbuchautor an diesem Filmprojekt
geeignet sei, dem Ansehen der Kantonspolizei zu schaden. Trotzdem habe der
Beschwerdeführer E mit E-Mail vom 20. März 2019 seinen Entscheid, am
Drehbuch weiterzuschreiben, mitgeteilt. Dadurch habe er kundgetan, sich nicht
an eine klare und begründete Anweisung seiner Vorgesetzten zu halten, was eine
Arbeitspflichtverletzung darstelle bzw. das Vertrauensverhältnis nachhaltig
zerstört habe, weshalb eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr
zumutbar sei.
3.6
Der
Beschwerdeführer liess in seiner Stellungnahme zur beabsichtigten fristlosen
Entlassung vom 26. März 2019 ausführen, dass er bei Verfassen der E-Mail
vom 20. März 2019 bereits Kenntnis vom Entwurf des Schreibens seines
Rechtsvertreters vom 21. März 2019 gehabt habe. Seine Ankündigung, am
Drehbuch weiterzuschreiben, sei nicht auf die Nichtbefolgung einer Anweisung
seiner Vorgesetzten gerichtet gewesen, sondern im Hinblick auf die im Schreiben
vom Folgetag thematisierte Kompromisslösung erfolgt. Abschliessend wurde
festgehalten, der Beschwerdeführer sei offen für eine "einvernehmlichen
Lösung der Angelegenheit".
3.7
Mit
Verfügung vom 28. März 2019 löste die Kantonspolizei das Arbeitsverhältnis
fristlos auf.
Sie begründete die fristlose Entlassung im Wesentlichen
dahingehend, dass der Beschwerdeführer trotz der Ablehnung seines Gesuchs um
Nebenbeschäftigung mit E-Mail vom 20. März 2019 mitgeteilt habe, er habe
sich entschieden, am Drehbuch weiterzuarbeiten. Nach § 53 Abs. 1 PG
sei die Ausübung einer Nebenbeschäftigung nur zulässig, wenn sie die amtliche
Aufgabenerfüllung nicht beeinträchtige und mit der dienstlichen Stellung
vereinbar sei. Der im Internet veröffentlichte Trailer zeige, dass in diesem
Film Gewalt explizit dargestellt werden solle. Auch wenn der Film selbst noch
nicht bestehe, sonders erst aufgrund des vom Beschwerdeführer zu schreibenden
Drehbuchs "erstellt" werden solle, sei dennoch vorgegeben, welcher
Art dieser Film sein werde. Explizit auf die Darstellung von Gewalt
ausgerichtete Filme und damit auch die persönliche Bereitschaft eines
Mitarbeitenden der Kantonspolizei, das Drehbuch für einen solchen Film zu
schreiben, seien mit der gesetzlichen Aufgabe der Kantonspolizei im Allgemeinen
und mit der Aufgabe als "Sicherheitsbeauftragter Flughafenpolizei" im
Speziellen nicht vereinbar. Vielmehr sei die Mitwirkung eines Angestellten der
Kantonspolizei an einem solchen Film geeignet, dem Ansehen der Kantonspolizei
als Garant für die Sicherheit im Kanton Zürich und als Strafverfolgungsbehörde
zu schaden. Selbst eine Mitwirkung unter einem Pseudonym stelle keine Garantie
dar, dass kein Bezug zwischen diesem Film und der Kantonspolizei Zürich
hergestellt werden könne. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers
"in der Stellungnahme" sei seine Ankündigung in der E-Mail vom
20. März 2019 nicht im Hinblick auf die thematisierte Kompromisslösung
erfolgt; vielmehr handle es sich um die klare Mitteilung, dass der
Beschwerdeführer bereits entschieden habe, am Drehbuch weiterzuschreiben. Seine
Teilnahme an diesem Film stehe für ihn somit ausser Frage. Dies heisse aber
nichts anderes, als dass er sich bereits zu diesem Zeitpunkt entschieden gehabt
habe, sich nicht an die Anweisung seiner Vorgesetzten zu halten.
Die in § 49 PG festgehaltene Treuepflicht umfasse
auch eine Gehorsamspflicht. Die Angestellten seien verpflichtet, allgemeine
Weisungen und individuelle Dienstanweisungen ihrer Vorgesetzten zu befolgen.
Durch seine Weigerung, die klare und begründete Anweisung seiner Vorgesetzten
zu befolgen, habe der Beschwerdeführer seine Treuepflicht massiv verletzt.
Aufgrund seiner Weigerung, die Ablehnung des Gesuchs um Nebenbeschäftigung zu
akzeptieren, sowie seiner ausdrücklichen Willensbekundung, trotzdem an einem
Filmprojekt, welches aufgrund seines Inhalts und seiner exzessiven
Gewaltdarstellung geeignet sei, dem Ansehen der Kantonspolizei zu schaden, und
deshalb nicht mit einer Anstellung bei der Kantonspolizei vereinbar sei,
weiterarbeiten zu wollen, sei das in ihn gesetzte Vertrauen nachhaltig gestört.
Das Vertrauen könne auch nicht durch eine mildere Massnahme wie einen Verweis
wiederhergestellt werden, weshalb ein wichtiger Grund im Sinn des § 22 PG
vorliege bzw. das Arbeitsverhältnis per sofort aufgelöst werde.
4.
4.1
Zu den Verfehlungen, die eine fristlose Entlassung rechtfertigen können,
gehören die Missachtung von Weisungen und andere Verletzungen der Treuepflicht
wie etwa ungehöriges und ungebührliches Verhalten in Form von Beleidigungen von
Mitarbeitern und Vorgesetzten (VGr, 9. Februar 2011, PB.2010.00015,
E. 4.1 Abs. 2 mit Hinweisen;
Thomas Geiser/Roland
Müller/Kurt Pärli, Arbeitsrecht in der Schweiz, 4. A., Bern 2019,
Rz. 343
). Die Treuepflicht des Angestellten im
öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnis beinhaltet sodann eine Pflicht zur
Zurückhaltung mit Meinungsäusserungen, Handlungen und Verhaltensweisen, welche
dem Ansehen der Behörde bzw. des Gemeinwesens schädlich sein könnten (vgl. Tobias
Jaag, Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich
– ausgewählte Fragen, ZBl
95/
1994
S. 433 ff., 455).
Z
ur Missachtung
von Weisungen als Grund für eine fristlose Entlassung können die im Privatrecht
geltenden Grundsätze analog herangezogen werden. Danach hat der oder die
Angestellte Weisungen nur dann zu befolgen, wenn sie rechtmässig sind
(Geiser/Müller/Pärli, Rz. 343+347; vgl. Wolfgang Portmann/Jean-Fritz
Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 2. A., Zürich 2000, N. 580 f.).
Die Rechtmässigkeit von Weisungen setzt im Privatrecht voraus, dass diese ein
Verhalten betreffen, zu welchem der Arbeitnehmer aufgrund der vertraglichen
Vereinbarung verpflichtet ist. Auch besteht keine Pflicht des Arbeitnehmers,
Weisungen zu befolgen, welche seine Persönlichkeitsrechte verletzen (siehe zum
Ganzen BGr, 4. April 2003, 4C.357/2002, E. 4.1 Abs. 1).
4.2
Ausgangspunkt
des der fristlosen Kündigung zugrunde liegenden Konflikts ist die Mitwirkung
des Beschwerdeführers als Co-Drehbuchautor am Film "D". Der
Beschwerdeführer wendet zunächst grundsätzlich zu Recht ein, dass es sich bei
dieser Tätigkeit nicht um eine nach § 53 Abs. 2 Satz 1 PG
bewilligungspflichtige Nebenbeschäftigung handelt, wurde dafür doch keine
Arbeitszeit aufgewendet bzw. sollte keine Arbeitszeit dafür verwendet werden
(vgl. VGr, 3. Mai 2017, VB.2016.00309, E. 2.2; vgl. ferner
19. April 2000, PB.2000.00006, E. 3 Abs. 2 mit Hinweis auf die
regierungsrätliche Weisung vom 22. Mai 1996, ABl 1996, 1131 ff., 1182).
Dessen ungeachtet ist eine
Nebenbeschäftigung freilich nach § 53 Abs. 1 PG nur zulässig, wenn
sie die amtliche Aufgabenerfüllung nicht beeinträchtigt und sich mit der
dienstlichen Stellung vereinbaren lässt. Letztere Voraussetzung erachtet die
Beschwerdegegnerin als nicht erfüllt. Sie will den Beschwerdeführer deshalb
auch in verschiedenen Gesprächen angewiesen haben, sich vom Filmprojekt zu
distanzieren bzw. seine Tätigkeit als Co-Drehbuchautor nicht fortzusetzen
(anders der Beschwerdeführer).
4.3
4.3.1
Der Beschwerdeführer stellt(e) die Rechtmässigkeit dieser Weisung in Abrede
und macht(e) in diesem Zusammenhang sinngemäss geltend, sie stelle einen
unzulässigen Eingriff in grundrechtlich geschützte Positionen dar. Auch habe er
kein Verhalten an den Tag gelegt, welches seiner beruflichen Position unwürdig
sei, habe er doch am beanstandeten Trailer nicht mitgewirkt und hätte jeder
Bezug zwischen ihm und der Kantonspolizei durch ein Pseudonym verhindert werden
können.
4.3.2
Nebenbeschäftigungen staatlicher Angestellter geniessen grundrechtlichen
Schutz. Namentlich können sich im Dienst des Staats stehende Personen, welche
– wie der Beschwerdeführer – beabsichtigen, in ihrer Freizeit eine
privatwirtschaftliche, nicht mit ihrer amtlichen Funktion in Zusammenhang
stehende Tätigkeit auszuüben, auf ihre nach Art. 27 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999 (BV, SR 101) geschützte Wirtschaftsfreiheit berufen
(BGE 121 I 326 E. 2a¸ Giovanni Biaggini, BV-Kommentar, 2. A.,
Zürich 2017, Art. 27 N. 14). Angesichts der konkret infrage stehenden
Nebenbeschäftigung ist vorliegend sodann der Schutzbereich der Kunstfreiheit
(Art. 21 BV) berührt. Ein mit dem Verbot einer Nebenbeschäftigung
einhergehender Grundrechtseingriff bedarf einer gesetzlichen Grundlage und muss
durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt sowie verhältnismässig sein
(vgl. Art. 36 BV).
4.3.3
Die Weisung, nicht mehr als Drehbuchautor am Filmprojekt "D"
mitzuwirken, betrifft nicht die Arbeitstätigkeit des Beschwerdeführers, sondern
sein Privatleben. Dass die Neben- bzw. Freizeitbeschäftigung negative
Auswirkungen auf die Arbeitsleistung oder das dienstliche Verhalten des
Beschwerdeführers hätte befürchten lassen, macht die Kantonspolizei nicht
geltend; auch sonst ergeben sich hierfür keine Anhaltspunkte. Gegenteils wurde
ihm noch am 18. März 2019 ein sowohl hinsichtlich Arbeitsleistung als auch
Verhalten sehr positives Zwischenzeugnis ausgestellt. Als Drehbuchautor kam dem
Beschwerdeführer im Filmprojekt keine Funktion zu, welche seine Nebentätigkeit – wie
etwa bei einem Schauspieler mit tragender Rolle – einer breiten
Öffentlichkeit sichtbar gemacht hätte. Auch kann ungeachtet dessen, dass er innerhalb
der Flughafenpolizei eine Führungsposition bekleidete, nicht die Rede davon
sein, dass er innerhalb der Organisation seiner Arbeitgeberin bzw. der
Kantonspolizei Zürich eine besonders exponierte Stellung innegehabt hätte. Wie
der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, hätte sich die von der
Kantonspolizei befürchtete Gefahr einer Schädigung ihres Ansehens freilich
ohnehin durch die Verwendung eines Pseudonyms massgeblich reduzieren bzw.
minimieren lassen. Was den beanstandeten (bzw. befürchteten) Inhalt des
Filmprojekts angeht, ist festzuhalten, dass der Trailer zwar nicht direkt auf
den Inhalt des (soweit ersichtlich noch gar nicht fertiggestellten)
Filmprojekts schliessen lässt, jedoch mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auch
nicht anzunehmen ist, der Film werde einen ganz anderen Stil haben. Die im
Trailer verwendeten Stilmittel, namentlich jenes der Übertreibung, lassen
jedoch entgegen der Ansicht der Kantonspolizei nicht befürchten, der
Beschwerdeführer habe an einem Film mitgewirkt bzw. mitwirken wollen, welcher
sich "um die sinnbefreite Verübung von blutiger Gewalt und Rassismus"
drehe. Ein gewichtiges schutzwürdiges öffentliches Interesse an dem hier infrage
stehenden Verbot einer rein privaten Beschäftigung ohne jeden Bezug zur
beruflichen Stellung oder Tätigkeit des Beschwerdeführers liegt demnach nicht
vor.
Das an den Beschwerdeführer gerichtete Verbot, sich in
seiner Freizeit dem Drehbuch des Films D zu widmen, ist daher nicht durch ein hinreichendes
öffentliches Interesse gerechtfertigt. Angesichts dessen, dass es nicht die
berufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers, sondern sein Privatleben betrifft
und schwer in grundrechtlich geschützte Positionen eingreift, erweist sich das
das Verbot bzw. die Weisung als in krasser Weise grundrechtswidrig.
Anzumerken bleibt, dass das Verbot selbst dann klar grundrechtswidrig
erschiene, wenn zugunsten der Kantonspolizei angenommen würde, sie habe
aufgrund des Trailers – wie er von ihr verstanden wurde – eine
Beeinträchtigung ihres Ansehens befürchten dürfen, sollte der Film mit dem
Beschwerdeführer bzw. dessen beruflicher Tätigkeit in Verbindung gebracht
werden (können): Zum einen hätten offenkundig mildere Mittel als ein absolutes
Verbot der Mitwirkung des Beschwerdeführers am fraglichen Filmprojekt zur
Verfügung gestanden, hat der Beschwerdeführer mit seinem Vorschlag, unter einen
Pseudonym zu schreiben, doch ein solches – offensichtlich taugliches
– wiederholt genannt. Angesichts der aufgezeigten Umstände des hier
vorliegenden Falls könnte dem aus den Befürchtungen der Kantonspolizei
abgeleiteten öffentlichen Interesse an einem Verbot der Nebenbeschäftigung des
Beschwerdeführers zum anderen nur geringes Gewicht beigemessen werden, weshalb
der als schwer zu beurteilende Eingriff in Grundrechtspositionen des
Beschwerdeführers (auch) der Verhältnismässigkeit im engeren Sinn offensichtlich
entbehrte.
4.4
Gänzlich fehl
geht sodann der Vorwurf der Kantonspolizei, der Beschwerdeführer habe in der
E-Mail vom 20. März 2019 an E angekündigt, er werde die Weisung nicht
befolgen. Solches lässt sich zunächst der E-Mail selbst nicht entnehmen,
schreibt der Beschwerdeführer darin doch auch, weiterhin auf eine
einvernehmliche Lösung hinwirken zu wollen. Hinzu kommt, dass der
Beschwerdeführer zunächst im Schreiben vom 21. März 2019 bekräftigen
liess, weiterhin offen für eine Kompromisslösung zu sein und schliesslich am
26. März 2019 ausdrücklich klarstellte, worauf seine Äusserung vom
20. März 2019 gerichtet gewesen sei. Der als Kündigungsgrund angerufene
Vorwurf wurde deshalb
wider besseren Wissens erhoben
und erfolgte damit
in treuwidriger Weise.
Indem die Kantonspolizei die Vorbringen des Beschwerdeführers
faktisch nicht berücksichtigte, verletzte sie im Übrigen auch dessen Anspruch
auf rechtliches Gehör bzw. muss angenommen werden, sie habe den
Beschwerdeführer nur pro forma angehört, wiewohl der Kündigungsentscheid
bereits gefällt worden war.
4.5
Krass
verfehlt ist sodann der im Rekurs- und Beschwerdeverfahren erhobene Vorhalt,
der Beschwerdeführer habe die Ablehnung des Gesuchs um Bewilligung einer
Nebenbeschäftigung nicht angefochten und auch nach Mandatierung eines Anwalts
keine anfechtbare Verfügung verlangt. Sinngemäss verlangte der Beschwerdeführer
bereits in einer unter anderem E vorgängig zur E-Mail vom 20. März 2019
eingereichten Stellungnahme die Überprüfung der mit der Gesuchsabweisung
verbundenen Weisung, seine Tätigkeit als Drehbuchautor einzustellen. Fragen
liesse sich sodann, ob die Kantonspolizei nicht auch die E-Mail vom
20. März 2019 zumindest als Erkundigung nach einem Rechtsmittel gegen die
Weisung hätte entgege-nehmen müssen. Jedenfalls hätte sie aber dem
Beschwerdeführer den Rechtsweg gegen die umstrittene Anordnung eröffnen müssen,
nachdem sein Vertreter mit Schreiben vom 21. März 2019 in aller
Deutlichkeit deren Rechtsmässigkeit verneinte, indem sie entweder dieses
Schreiben als Rekurs gegen die (in der Gesuchsabweisung) erblickte bzw.
enthaltene Weisung hätte an die Sicherheitsdirektion weiterleiten oder jenes Schreiben
zum Anlass nehmen müssen, eine ausdrückliche Weisung zu verfügen. Hinzu kommt,
dass das Gesuch erst am 27. Februar 2019 abgewiesen worden war, weshalb
die infrage stehende Anordnung dem Beschwerdeführer frühestens an diesem Tag
eröffnet worden sein konnte. Die Rekursfrist von 30 Tagen (vgl. § 22
Abs. 1 Satz 1 VRG) war mithin am 20. März 2019 (und ebenso bei
Aussprache der fristlosen Kündigung am 28. März 2019) noch gar nicht
abgelaufen (vgl. § 22 Abs. 2 VRG). Auch enthielt die Gesuchsabweisung
keine Rechtsmittelbelehrung und war sie dem Beschwerdeführer mithin mangelhaft
eröffnet worden, weshalb sie ohnehin nicht ohne Weiteres innert der
ordentlichen Rechtsmittelfrist in Rechtskraft erwachsen konnte (Kaspar Plüss
in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 10 N. 51).
4.6
Anhaltspunkte
dafür, dass der Beschwerdeführer am Drehbuch weitergearbeitet hätte, nachdem
ihm eröffnet worden war, dass die Kantonspolizei diese Tätigkeit für nicht mit
seiner Anstellung vereinbar halte, liegen entgegen dem unsubstanziierten
Vorbringen der Kantonspolizei nicht vor. Es kann ihm schon deshalb nicht vorgeworfen
werden, gegen die – nach dem Gesagten ohnehin klar unrechtmässige bzw.
grundrechtswidrige – Weisung verstossen zu haben.
4.7
Aus dem
oben Dargelegten erhellt, dass der
tatsächliche Beweggrund
für die
Kündigung darin liegt,
dass der Beschwerdeführer die Rechtmässigkeit des
Verbots, am Drehbuch weiterzuschreiben, in Zweifel zog
und dessen
rechtliche Prüfung bzw. Überprüfung auf dem Rechtsmittelweg verlangte.
Die
Arbeitgeberin schritt mithin zur fristlosen Entlassung, um zu verhindern, dass
die das Privatleben betreffende, schwer in Grundrechtspositionen des
Beschwerdeführers eingreifende Weisung überprüft werde. Dieser Kündigungsgrund
ist an sich schon krass missbräuchlich bzw. die darauf gestützte Entlassung
unhaltbar. Solches gälte auch, hätte die Kantonspolizei statt einer fristlosen
Entlassung eine ordentliche Kündigung ausgesprochen.
Im vorliegenden Fall kommt noch dazu, dass der
Beschwerdeführer zum Kündigungszeitpunkt seit mehr als 13 Jahren für die
Kantonspolizei tätig gewesen war, ohne dass seine Leistung oder sein Verhalten
je Anlass zu Beanstandungen gegeben hätten; vielmehr wurde er aufgrund seiner
guten und sehr guten Qualifikationen mehrfach befördert. Insgesamt ist die
ausgesprochene Kündigung nicht einmal ansatzweise nachvollziehbar und wiegt schon
die materielle Fehlerhaftigkeit der Kündigung derart schwer, dass die blosse
Feststellung der Unrechtmässigkeit der Kündigung und die Zusprechung von
Lohnersatz und einer Entschädigung diesen Unrechtsgehalt nicht zu beseitigen
vermögen. Hinzu kommen die formellen Kündigungsmängel. Es wäre rechtsstaatlich
nicht haltbar, wenn die Kantonspolizei als öffentlich-rechtliche Arbeitgeberin
das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer, einem langjährigen und verdienten
Mitarbeiter, nur deshalb (fristlos) beenden könnte, weil er ihre offensichtlich
grundrechtswidrige Weisung, nicht mehr als Drehbuchautor weiterzuarbeiten,
hinterfragte.
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen.
Dispositiv-Ziff. I und III des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 26. Juli
2019 sind aufzuheben, und es ist die Nichtigkeit der Kündigungsverfügung vom
28. März 2019 (im Dispositiv dieses Urteils) festzustellen.
6.
6.1
Da der
Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt, sind Gerichtskosten zu erheben
(§ 65a Abs. 3 e contrario VRG).
6.2
Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG; Plüss,
§ 13 N. 66). Weiter hat der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer für
das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu
bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
7.
Weil der Streitwert
Fr. 15'000.- übersteigt, ist als Rechtsmittel auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG, SR 173.110) zu verweisen (Art. 85 Abs. 1 lit. b
BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I und III des Entscheids
der Sicherheitsdirektion vom 26. Juli 2019 werden aufgehoben. Es wird
festgestellt, dass die Verfügung vom 28. März 2019 nichtig ist.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    120.--     Zustellkosten,
Fr. 6'120.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und
das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 7'500.-
(zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab
Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern.
6.    Mitteilung an …