zh_verwaltungsgericht · VB.2023.00042 · 2023-09-21 · de

Baubewilligung | Erstellung einer Mobilfunk-Antennenanlage: Vorsorgeprinzip; Wildtiere, Korrekturfaktor. In erster Linie ist es Sache der zuständigen Fachbehörden und nicht des Verwaltungsgerichts, die entsprechende internationale Forschung sowie die technische Entwicklung zu verfolgen und gegebenenfalls eine Anpassung der Grenzwerte der NISV zu beantragen (E. 4.2). Es ist davon auszugehen, dass die NISV keine abschliessende Regelung für den Schutz von Nutz- und Wildtieren gegen nichtionisierende Strahlung enthält. Fehlt eine abschliessende Verordnungsregelung, so ist im Einzelfall zu klären, ob Immissionen übermässig sind (E. 4.4.2). Es ist davon auszugehen, dass das Verordnungsrecht dem gegenwärtigen wissenschaftlichen Kenntnisstand über die von Mobilfunkantennen ausgehende Gesundheitsgefährdung ausreichend Rechnung trägt. Es bleibt am BAFU die jüngst ergangenen Studien insbesondere auf ihre Evidenz und Bedeutsamkeit zu prüfen (E. 4.5). Die Anwendung eines Korrekturfaktors erweist sich als zulässig (E. 6). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 21.09.2023 VB.2023.00042
Zurich Verwaltungsgericht 21.09.2023 VB.2023.00042
Zurigo Verwaltungsgericht 21.09.2023 VB.2023.00042

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00042
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Geschäftsnummer:
VB.2023.00042
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 21.09.2023
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung
Erstellung einer Mobilfunk-Antennenanlage: Vorsorgeprinzip; Wildtiere, Korrekturfaktor.
In erster Linie ist es Sache der zuständigen Fachbehörden und nicht des Verwaltungsgerichts, die entsprechende internationale Forschung sowie die technische Entwicklung zu verfolgen und gegebenenfalls eine Anpassung der Grenzwerte der NISV zu beantragen (E. 4.2). Es ist davon auszugehen, dass die NISV keine abschliessende Regelung für den Schutz von Nutz- und Wildtieren gegen nichtionisierende Strahlung enthält. Fehlt eine abschliessende Verordnungsregelung, so ist im Einzelfall zu klären, ob Immissionen übermässig sind (E. 4.4.2). Es ist davon auszugehen, dass das Verordnungsrecht dem gegenwärtigen wissenschaftlichen Kenntnisstand über die von Mobilfunkantennen ausgehende Gesundheitsgefährdung ausreichend Rechnung trägt. Es bleibt am BAFU die jüngst ergangenen Studien insbesondere auf ihre Evidenz und Bedeutsamkeit zu prüfen (E. 4.5). Die Anwendung eines Korrekturfaktors erweist sich als zulässig (E. 6).
Abweisung.
Stichworte:
ANLAGEGRENZWERT
GESUNDHEITSGEFÄHRDUNG
KORREKTURFAKTOR
MOBILFUNKANTENNE
VORSORGEPRINZIP
WILDTIERE
Rechtsnormen:
Art. 11 Abs. II USG
Art. 12 Abs. II USG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2023.00042
Urteil
der 1. Kammer
vom
21. September 2023
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger
(Vorsitz)
, Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiberin Nicole
Rubin.
In Sachen
1.    A,
2.    B,
3.    C,
4.    D,
alle vertreten durch D,
Beschwerdeführende,
gegen
1.    E GmbH, vertreten durch RA E und/oder RA F,
2.    Bauausschuss der Stadt Winterthur,
vertreten durch
Baupolizeiamt Winterthur,
Beschwerdegegnerschaft,
betreffend Baubewilligung,
hat sich
ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 4. Januar 2022 erteilte der
Bauausschuss der Stadt Winterthur der Rechtsvorgängerin der E GmbH die
baurechtliche Bewilligung für den Umbau einer bestehenden
Mobilfunk-Antennenanlage auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 (alt: 02) an der J-Strasse 03
und 04 in Winterthur.
II.
Gegen diesen Entscheid erhoben A, B, C, D, H und I  am 15. Februar
2022 Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich. Im Wesentlichen
beantragten sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Das
Baurekursgericht wies den Rekurs am 15. Dezember 2022 ab.
III.
Hierauf gelangten A, B, C sowie D mit Beschwerde vom 25. Januar
2023 an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Sie beantragten:
1.   Die
Entscheide der Vorinstanzen seien aufzuheben und die Baubewilligung zu
verweigern. Die Baubewilligung sei zu widerrufen oder zu sistieren.
2.   Es
sei eine konkrete (akzessorische) Normenkontrolle durchzuführen und sollten bei
dieser Verletzungen festgestellt werden, seien die betroffenen Gesetzesartikel,
Verordnungen, Vollzugsempfehlungen und Grenzwerte effektiv anzupassen.
3.   Die
Verfassungs- und Gesetzeswidrigkeit der neuen Vollzugsempfehlung für adaptive
Antennen sowie der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung
vom 23. Dezember 1999 (NISV) sei festzustellen, womit die neue
Vollzugsempfehlung und/oder die NISV anzupassen seien und/oder die
Baubewilligung zu sistieren und/oder das Baugesuch abzulehnen sei.
4.   Das
Baugesuch sei aufzuheben oder zu sistieren, bis die Vollzugsempfehlung
mindestens die in der NISV bis Mitte Dezember 2021 geltenden Grenzwerte
einhalte – in jedem Fall im Worst-Case-Szenario und nicht mit einem
durchschnittlichen Belastungswert oder nicht mit der Nutzung eines
Korrekturfaktors < 1.
5.   Das
Baugesuch sei aufzuheben oder zu sistieren, bis die im Standortdatenblatt in
den Zusatzblättern 2 ausgewiesenen adaptiven 5G-Frequenzbänder (3'600 MHz)
mit den Antennen-Laufnummern 13, 14 und 15 korrekte Feldleistung (W
ERP
)-Werte
auswiesen und die OMEN-, Natur- resp. restlichen Grenzwertberechnungen somit
korrekt vorgenommen, eingereicht, wie auch beurteilt werden könnten.
6.   Es
sei ihnen eine Umtriebsentschädigung von Fr. 2'000.- je für das Rekurs-
und das Beschwerdeverfahren zuzusprechen.
7.   Die
Beschwerde sei zusammen mit der zweiten Beschwerde von Winterthur betreffend
die Baubewilligung der 5G-Antennenanlage der L SA an der K-Strasse 05
abzuhandeln.
Sodann stellen die
Beschwerdeführenden ihrer Beschwerde den Verfahrensantrag, dass die möglichen
eingesetzten resp. vorgegebenen Antennen bezüglich ihrer abgebebenen Leistung
geprüft werden, ob nicht von zu tiefen Sendeleistungen in den Standortdatenblättern
ausgegangen worden sei.
Mit Beschwerdeantwort vom 2. Februar 2023 beantragte
der Bauausschuss der Stadt Winterthur unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
die Abweisung der Beschwerde. Das Baurekursgericht beantragte gleichentags ohne
weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die E GmbH beantragte am
21. Februar 2023 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten
sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Beschwerdeführenden
replizierten am 4. März 2023. Der Bauausschuss der Stadt Winterthur
verzichtete am 8. März 2023 auf eine Duplik.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist für die
Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung
mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Bei den Beschwerdeführenden handelt es sich
unbestrittenermassen um einspracheberechtigte Nachbarn gemäss § 338a des
kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG). Da auch
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
grundsätzlich einzutreten.
1.2
Bezüglich
des Antrags der Beschwerdeführenden, es sei festzustellen, dass die Anwendung
der NISV im vorliegenden Baubewilligungsverfahren gegen übergeordnetes Recht
verstosse, ist Folgendes festzuhalten: Feststellungsbegehren setzen ein
spezifisches schutzwürdiges Interesse voraus. Ein solches ist gegeben, wenn der
Bestand, Nichtbestand und Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten
unklar ist. Kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse besteht jedoch, wenn die
Beschwerdeführenden das mit dem Feststellungsbegehren bezweckte Ziel auch mit
einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren erreichen könnten; insofern sind
Feststellungsbegehren subsidiär (VGr, 28. August 2018, VB.2018.00225, E. 1.3).
Der Entscheid über den Antrag, den vorinstanzlichen Entscheid
aufzuheben und dem Baugesuch den Abschlag zu erteilen, bedingt bereits die
Auseinandersetzung mit der Frage, ob die NISV im vorliegenden Bauverfahren
gegen höherrangiges Recht verstösst. Der mit dem Feststellungsbegehren
verfolgten Absicht ist damit Genüge getan. Auf das Feststellungsbegehren der
Beschwerdeführenden ist daher mangels schutzwürdigen Feststellungsinteresses
nicht einzutreten.
1.3
Die
Beschwerdeführenden beantragen die Sistierung des Verfahrens. Die Sistierung
eines Verfahrens steht grundsätzlich im Widerspruch zum Beschleunigungsgebot
bzw. zum Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist, daher soll sie die
Ausnahme bleiben, die das Vorliegen triftiger Gründe voraussetzt. Es besteht
kein verfassungsmässiger Sistierungsanspruch. Eine Verfahrenssistierung muss
zweckmässig sein. Das Interesse an einer vorübergehenden Verfahrenseinstellung
muss im konkreten Fall höher wiegen als das Gebot der Verfahrensbeschleunigung,
d.
h. die
Verfahrenssistierung muss unter den gegebenen Umständen als insgesamt verfahrensökonomischer
erscheinen als eine unmittelbare Fortführung des Verfahrens. Die Sistierung
kann sich rechtfertigen, wenn die Anordnung vom Ausgang eines anderen
Verfahrens abhängig ist oder von diesem wesentlich beeinfluss wird (Martin
Bertschi/Kaspar Plüss
in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG]
, Vorbemerkungen zu
§§ 4–31 N. 38 ff.). Es sind keine solchen Gründe für eine
Verfahrenssistierung ersichtlich. Die Beschwerdeführenden begründen die
Sistierung viel mehr mit Rügen, welche eine Aufhebung der Baubewilligung zur
Folge hätten. Das Verfahren ist demgemäss nicht zu sistieren.
1.4
Die Beschwerdeführenden
beantragen die gemeinsame Behandlung der Beschwerde mit derjenigen im Verfahren
VB.2023.00048. Die Beschwerden betreffen nicht die gleiche Mobilfunk-Antennenanlage,
haben keinen direkten Einfluss aufeinander und es handelt sich um verschiedene
Beschwerdeführende. Es besteht daher keine Veranlassung für eine gemeinsame
Behandlung.
2.
Das Baugrundstück Kat.-Nr. 01
liegt in der Zone für öffentliche Bauten Oe gemäss Bau- und Zonenordnung der
Stadt Winterthur (BZO) und ist mit mehreren Gebäuden überstellt. Die in der
südlichen Grundstücksecke bestehende Mobilfunk-Antennenanlage soll nach den
Plänen der privaten Beschwerdegegnerin umgebaut werden. Der bestehende Mast
soll neu mit Antennenmodulen der privaten Beschwerdegegnerin sowie der L SA
bestückt werden. Die einzelnen Module sollen auf den Frequenzbändern 700–900,
1'800–2'600 und 3'600 MHz und in den Azimuten von 0 °, 65 °, 80 °,
195 °, 240 ° und 300 ° senden. Die Antennen der Frequenz 3'600 MHz
sollen adaptiv betrieben werden. Die Anzahl Sub-Arrays dieser Antennen wird im
Standortdatenblatt mit 16 angegeben.
3.
Nach Art. 74 Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999 (BV) erlässt der Bund Vorschriften über den Schutz des
Menschen und seiner natürlichen Umwelt vor schädlichen und lästigen
Einwirkungen und sorgt dafür, dass solche Einwirkungen vermieden werden.
3.1
Die nichtionisierende Strahlung zählt zu
den schädlichen oder lästigen Einwirkungen, vor denen Menschen, Tiere und
Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften und Lebensräume zu schützen sind (Art. 1
Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den
Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 [USG]). Zu diesem Zweck ist die Emission
nichtionisierender Strahlen zu begrenzen (Art. 11 Abs. 1 USG). Die
Emissionsbegrenzung erfolgt unter anderem durch die Festlegung von
Emissionsgrenzwerten in einer Verordnung (Art. 12 Abs. 1 lit. a
und Abs. 2 USG). Der Bundesrat hat ausserdem zur Beurteilung der
schädlichen oder lästigen Einwirkungen durch Verordnung Immissionsgrenzwerte
festzulegen und dabei auch die Wirkungen der Immissionen auf Personengruppen
mit erhöhter Empfindlichkeit, wie Kinder, Kranke, Betagte und Schwangere, zu
berücksichtigen (Art. 13 Abs. 1 und 2 USG).
3.2
Für den Schutz vor nichtionisierender
Strahlung, die beim Betrieb ortsfester Anlagen erzeugt wird, hat der Bundesrat
die Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom 23. Dezember
1999 (NISV) erlassen, die auch die Immissionen von Mobilfunk-Sendeanlagen
erfasst (Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 lit. a NISV). Diese
Anlagen müssen so erstellt und betrieben werden, dass sie die in Anhang 1
der NISV festgelegten vorsorglichen Emissionsbegrenzungen einhalten (Art. 4
Abs. 1 NISV). Mobilfunk-Sendeanlagen müssen an Orten mit empfindlicher
Nutzung (OMEN) im massgebenden Betriebszustand den festgelegten Anlagegrenzwert
einhalten (Anhang 1 Ziffer 61 ff. NISV i.
V.
m. Art. 3 Abs. 3 NISV). Zudem
müssen die in Anhang 2 der NISV festgelegten Immissionsgrenzwerte überall
eingehalten sein, wo sich Menschen aufhalten können (Art. 13 Abs. 1
NISV).
3.3
Das Bundesgericht hat die Immissions- und
Anlagegrenzwerte der NISV im grundlegenden Entscheid BGE 126 II 399 als
gesetzes- und verfassungskonform beurteilt (E. 4) und festgehalten, dass
die NISV die vorsorgliche Emissionsbegrenzung abschliessend regelt und die
rechtsanwendenden Behörden im Einzelfall keine weitergehende Begrenzung
verlangen können (E. 3c). Zur Gesetzes- und Verfassungskonformität des
Korrekturfaktors hat sich das Bundesgericht noch nicht geäussert. Diese ist
nachfolgend zu prüfen (vgl. E. 6).
4.
4.1
Die
Beschwerdeführenden rügen, das Vorsorgeprinzip sei verletzt, und legen
verschiedene Studien ins Recht.
4.2
Dem
Vorsorgeprinzip
(Art. 1 Abs. 2 und Art. 11
Abs. 2 USG) wird mittels Anlagegrenzwerten Rechnung getragen. Die
Anlagegrenzwerte sind keine Gefährdungswerte, sondern vorsorgliche
Emissionsbegrenzungen, welche die Strahlung auf das technisch und betrieblich
mögliche und wirtschaftlich tragbare Mass reduzieren sollen (vgl. BGr, 30. Januar
2008, Urteil 1C_132/2007, E. 4.4.5). An die Vorgabe von Art. 11 Abs. 2
USG, wonach Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen sind,
als
dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist,
ist
das Verwaltungsgericht gestützt auf Art. 190 BV gebunden.
In erster Linie ist es Sache der zuständigen Fachbehörden
und nicht des Verwaltungsgerichts, die entsprechende internationale Forschung
sowie die technische Entwicklung zu verfolgen und gegebenenfalls eine Anpassung
der Grenzwerte der NISV zu beantragen. Der Bund verfolgt zusammen mit der
Beratenden Expertengruppe nichtionisierende Strahlung (BERENIS) permanent die
wissenschaftliche Entwicklung und lässt die neusten Erkenntnisse laufend in
seine Beurteilung einfliessen (vgl. auch die Informationspflichten des BAFU
gemäss Art. 19b NISV).
4.3
Das
Bundesgericht hat sich in seinem Leiturteil vom 14. Februar 2023
ausführlich mit verschiedenen neuen Studien, insbesondere auch solchen zum
oxidativen Stress, auseinandergesetzt; ebenso mit den auch von den
Beschwerdeführenden ins Recht gelegten Vorbringen zu den Pulsationen. Es kam
zum Schluss, dass nicht aufgezeigt werden könne, dass die zuständigen Behörden des
Bundes oder der Bundesrat als Verordnungsgeber angesichts einer
wissenschaftlich nachgewiesenen oder auf Erfahrung beruhenden Gefährdung oder
Belästigung untätig geblieben seien und es unterlassen hätten, eine gebotene
Anpassung der Grenzwerte zu beantragen bzw. vorzunehmen (BGr, 14. Februar
2023, 1C_100/2021, E. 5.5 ff.).
4.4
4.4.1
Die Beschwerdeführenden legen diverse vom Bundesgericht noch nicht erwähnte
neue Studien ins Recht. Insbesondere machen sie geltend, dass die Mobilfunkstrahlung
für das Insektensterben (mit-)verantwortlich sei. Die Anlagegrenzwerte müssten
auch für Wildtiere gelten.
4.4.2
Die NISV soll Menschen vor schädlichen oder lästigen nichtionisierenden
Strahlen schützen (Art. 1 NISV). Entsprechend gelten die von der NISV
festgelegten Immissionsgrenzwerte überall, wo sich Menschen aufhalten können (Art. 13
Abs. 1 NISV). Die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen der NISV
(Anlagegrenzwerte) greifen an Orten mit empfindlicher Nutzung, also namentlich
in Räumen, in denen sich Menschen regelmässig während längerer Zeit aufhalten (Art. 3
Abs. 3 lit. a NISV). Somit sind die Immissions- und Anlagegrenzwerte
der NISV in erster Linie auf den Schutz von Menschen und nicht von Tieren oder
Pflanzen zugeschnitten. In Bezug auf Haustiere geht der Schutz von Tieren dabei
teilweise im Schutz der Menschen auf (BGr, 5. Mai 2021, 1C_375/2020, E. 3.2.3,
mit weiteren Hinweisen).
Bei
Nutz- und Wildtieren besteht demgegenüber eine andere Ausgangslage. Es ist
davon auszugehen, dass die NISV keine abschliessende Regelung für den Schutz
von Nutz- und Wildtieren gegen nichtionisierende Strahlung enthält. Fehlt eine
abschliessende Verordnungsregelung, so ist im Einzelfall zu klären, ob
Immissionen übermässig sind (vgl. Art. 12 Abs. 2 USG; BGE 146 II 17 E. 6.5).
Die Einzelfallbeurteilung hat sich an die materiellen Grundsätze für die
verordnungsmässige Festsetzung der Immissionsgrenzwerte zu halten (Art. 13–15
USG). Danach sind die Immissionsgrenzwerte so festzulegen, dass nach dem Stand
der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte Tiere
und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaft und Lebensräume nicht gefährden (Art. 14
lit. a USG; vgl. BGE 146 II 17 E. 6.5). Fehlen belastbare Hinweise
auf eine konkrete Gefährdung, besteht für eine Herabsetzung der Strahlung von
Mobilfunkanlagen kein Raum (BGr, 5. Mai 2021, 1C_375/2020, E. 3.2.4,
mit weiteren Hinweisen).
4.4.3
Das BAFU hat bei der Universität Neuenburg ein Gutachten zur Wirkung von
nichtionisierender Strahlung auf Arthropoden in Auftrag gegeben (Matthieu Mulot
et al. [2022] Wirkung von nichtionisierender Strahlung [NIS] auf Arthropoden,
Bericht im Auftrag des Bundesamts für Umwelt [BAFU], Neuenburg, Juli 2022).
Dabei wurde die Wirkung von nichtionisierender Strahlung mit einer akzeptablen
Verlässlichkeit für Fortbewegung, Fortpflanzung, Nahrungssuche und Anlegen von
Vorräten, Orientierung, DNA-Schädigung, Zellstress, Verhalten und verschiedene
Körperfunktionen für Frequenzen bis 6 GHz ermittelt (S. 37). Als
Ergebnis wurde jedoch festgehalten, dass noch keine formalen und präzisen
Antworten auf die gestellten Fragen vorlägen. Es gäbe einen gewissen
Evidenzgrad für spezifische Wirkungen der nichtionisierenden Strahlung, was für
die Notwendigkeit spreche, die mögliche Wirkung von NIS auf Insekten und
Arthropoden weiter zu untersuchen. Es müssten die Folgen der potenziellen
Wirkungen von NIS auf die Biodiversität und das Ökosystem in ihrer Gesamtheit
weiter untersucht werden, um die Gesamtrelevanz der auf verschiedenen Ebenen,
d.
h. auf der Ebene
der Zellen, der Individuen und der Populationen in verschiedenen Umgebungen und
Regionen, beobachteten Wirkungen zu bewerten (S. 43). Auch wenn die
Wirkung von NIS auf Arthropoden zumindest teilweise nachgewiesen worden sei, so
bleibe es schwierig, das Ausmass dieser Wirkung auf grösserer Skala
abzuschätzen. Es bedürfe daher der Durchführung solider, reproduzierbarer und
grossangelegter weiterer Studien (S. 3).
Auch
die von den Beschwerdeführenden ins Recht gelegte Review von Alain Thill (Alain
Thill, Biologische Wirkungen elektromagnetischer Felder auf Insekten, in:
umwelt medizin gesellschaft, 2020) spricht davon, dass ein weiterer dringender
Forschungsbedarf bestehe. Der von der Akademie der Naturwissenschaften Schweiz
(SCNAT) herausgegebene Bericht "Insektenvielfalt in der Schweiz:
Bedeutung, Trends, Handlungsoptionen" führt aus, dass die Auswirkungen von
aktuellen technologischen Entwicklungen und Stoffen, die in die Umwelt gelangen
und sich potenziell auch auf Insekten auswirken können, noch zu wenig gut
untersucht wurden. Dazu gehörten etwa neue Bewirtschaftungs- und
Erntetechniken, Umweltgifte oder Strahlung von Mobilfunk (Ivo Widmer et. al.
(2021), Insektenvielfalt in der Schweiz: Bedeutung, Trends, Handlungsoptionen,
Swiss Academies Reports 16 (9), S. 56).
4.4.4
Nach diesen von den Beschwerdeführenden genannten Studien fehlen noch
genügend belastbare Hinweise für eine Herabsetzung der Strahlung und es bedarf
weiterer Forschung. Das BAFU hat bereits weitere Forschung in Bezug auf die
Auswirkungen von NIS auf Insekten in Auftrag gegeben (https://www.bafu.admin.ch/bafu/de/home/themen/elektrosmog/fachinformationen/forschung.html,
zuletzt besucht am 22. August 2023). Dafür, dass das BAFU den Bericht der
Universität Neuenburg absichtlich geändert habe, um die Aussagen der Studie
abzuschwächen, ergeben sich keine Hinweise, hat das BAFU doch sämtliche
Stellen, welche im Vergleich zur Ausgabe vom August 2022 geändert wurden, im
Anhang aufgeführt. Weder der Aufsatz von Ulrich Warnke (Ulrich Warnke, Bienen,
Vögel und Menschen, die Zerstörung der Natur durch Elektrosmog, 2007) noch die
weiteren Ausführungen der Beschwerdeführenden vermögen schliesslich
aufzuzeigen, dass das BAFU seinem Auftrag, allenfalls eine Grenzwertanpassung
zu empfehlen, in pflichtwidriger Weise nicht nachkommen würde.
4.5
Die
weiteren sich auf die Gesundheitsschädigung beim Menschen bezogenen Studien
vermögen ebenfalls nicht darzutun, dass das BAFU seinem Auftrag nicht
nachkommt. Die Studie von Alfonso Balmori (Evidence for a health risk by RF on
humans living around mobile phone base stations: From radiofrequency sickness
to cancer, Environmental Research, November 2022) ist erst im November 2022 erschienen
und es kann nicht gesagt werden, dass das BAFU diese übersehen hat, benötigt
doch auch das BAFU eine gewisse Zeit, um sämtliche neuen Studien zu prüfen und
zu bewerten. Die Beschwerdeführenden weisen sodann auf weitere neue Studien
hin, ohne näher darzulegen, inwiefern diese Studien zwingend eine Anpassung der
Grenzwerte gebieten und dass diese Studien den anerkannten wissenschaftlichen
Standards entsprechen würden.
Die Beschwerdeführenden vermögen zusammenfassend nicht
aufzuzeigen, dass das BAFU seinem Auftrag nicht nachkommt. Es ist vielmehr
davon auszugehen, dass das Verordnungsrecht dem gegenwärtigen
wissenschaftlichen Kenntnisstand über die von Mobilfunkantennen ausgehende
Gesundheitsgefährdung ausreichend Rechnung trägt. Das Vorsorgeprinzip ist nicht
verletzt. Es ist am BAFU, auch die weiteren genannten jüngst ergangenen Studien
insbesondere auf ihre Evidenz und Bedeutsamkeit zu prüfen.
4.6
Die
Beschwerdeführenden rügen weiter, dass das BAFU die REFLEX-Studie bislang nicht
berücksichtigt habe. Hinsichtlich der Studie EU FP7 REFLEX Project – Risk
Evaluation of Potential Environmental Hazard From Low Frequency Electromagnetic
Field Exposure Using Sensitive In Vitro Methods, 2000–2004
("REFLEX-Studie") führt das BAFU in seiner Vernehmlassung im
bundesgerichtlichen Verfahren 1C_100/2021 aus, dass die BERENIS in ihrem
Newsletter Nr. 23 vom Dezember 2020 auf die REFLEX-Studie Bezug genommen
habe. In diesem Newsletter habe sie über eine Replikationsstudie berichtet und
deren Ergebnisse mit der REFLEX-Studie wie folgt verglichen: "Im Rahmen
dieser Untersuchungen konnten ältere positive Befunde der REFLEX-Studie (Diem
et al. 2005) und einer anderen Studie (Franzellitti et al. 2010) (DNS-Schäden
durch ein GSM-Signal), die der Auslöser und Ausgangspunkt für diese Studie
waren, nicht bestätigt werden bzw. nicht schlüssig wiederholt werden"
(BGr, 14. Februar 2023, 1C_100/2021, E. 5.5.4). Als unbeachtlich erweist
sich der Hinweis der Beschwerdeführenden auf das Urteil des Hanseatischen
Obergerichts. Dieses hat die REFLEX-Studie entgegen den Ausführungen der
Beschwerdeführenden nicht als korrekt beurteilt. Es hielt vielmehr fest, es
könne nicht ausgeschlossen werden, "dass sich die Unrichtigkeiten in den
streitgegenständlichen Studien durch nicht wissentlich begangene Fehler
erklären lassen". Das Gericht ging somit von Fehlern in der Studie aus,
konnte aber keine genügenden Beweise für eine Fälschungsabsicht finden
(Streitgegenstand war lediglich der Fälschungsvorwurf, nicht die Evidenz der
Studie, vgl. Urteil des Hanseatischen Oberlandgerichts in Bremen vom 11. Dezember
2020, 2U 104/17 = 7O 1707/16, S. 16). Schliesslich erweist sich der
Bericht Mobilfunk und Strahlung vom 18. November 2019 des BAFU auch nicht
als unvollständig, hat es doch nicht die Gesundheitsfragen, sondern lediglich
die Evidenz der Studien teilweise nicht beurteilt.
5.
Die Baubewilligung von neuen Mobilfunk-Antennenanlagen wie
im vorliegenden Fall beruht auf einer rechnerischen Prognose der Strahlung.
5.1
Grundlage für die Berechnung der Strahlung
bilden gemäss Vollzugsempfehlung des Bundesamts für Umwelt, Wald und Landschaft
BUWAL (heute: Bundesamt für Umwelt BAFU) zur NISV "Mobilfunk- und
WLL-Basisstationen" aus dem Jahr 2002 (in der Folge: BUWAL,
Vollzugsempfehlung) die beantragte Sendeleistung, die Abstrahlcharakteristik
der Sendeantenne (Antennendiagramm), die Senderichtung, der Abstand von der
Antenne und die relative Lage des Orts gegenüber der Antenne (Winkel zur
Hauptstrahlrichtung). Ausserdem wird die Dämpfung der Strahlung durch die
Gebäudehülle berücksichtigt (a.
a.
O., Ziffer 2.3.1 S. 24). Dem Standortdatenblatt ist ein
Antennendiagramm beizulegen, das quantitativ Auskunft über die Richtwirkung
einer Antenne gibt; verlangt ist jeweils ein horizontales und ein vertikales
Antennendiagramm (BUWAL, Vollzugsempfehlung, S. 24 Ziffer 2.3.1, S. 29
Ziffer 3.1 und S. 35 Ziffer 3.4). Mit Nachtrag vom 28. März
2013 zur Vollzugsempfehlung NISV (in der Folge: BAFU, Nachtrag 1) hat das
BAFU die Möglichkeit eingeführt, die Berechnung im Standortdatenblatt mithilfe
von umhüllenden horizontalen und vertikalen Antennendiagrammen, die alle
individuellen Antennendiagramme der betreffenden Frequenzbänder einschliessen,
zu dokumentieren (Ziffern 3.2 und 3.2.1).
5.2
Am 23. Februar 2021 hat das BAFU die
Vollzugsempfehlung um den Nachtrag "Adaptive Antennen" ergänzt (in
der Folge: BAFU, Nachtrag 2). Seither durfte gestützt darauf bei
adaptiven Antennen mit acht oder mehr separat ansteuerbaren Antenneneinheiten ein
sogenannter
Korrekturfaktor
berücksichtigt
werden. Bis zur Publikation dieses Nachtrags empfahl das BAFU den
Baubewilligungsbehörden, adaptive Antennen in der rechnerischen Prognose gleich
wie konventionelle Antennen zu betrachten (BAFU, Empfehlung vom 17. April
2019 ''Mobilfunk und Strahlung: Aufbau der 5G-Netze in der Schweiz'' sowie
BAFU, Empfehlung vom 31. Januar 2020 "Informationen zu adaptiven
Antennen und 5G [Bewilligung und Messung]"). Die Strahlung war im Rahmen
des sogenannten Worst-Case-Szenarios wie bei konventionellen Antennen nach dem
maximalen Gesprächs- und Datenverkehr bei maximaler Sendeleistung und basierend
auf Antennendiagrammen, die für jede Senderichtung den maximal möglichen
Antennengewinn berücksichtigen, zu beurteilen.
5.3
Mit den
neusten Anpassungen der NISV (Anhang 1 Ziff. 62 f.) hat der
Bundesrat diese Regelung auf Verordnungsstufe übernommen. Seit dem 1. Januar
2022 ist es den Mobilfunkanbietenden gestützt darauf bei adaptiven
Antennen
mit acht oder mehr
separat ansteuerbaren Antenneneinheiten (
Sub-Arrays
)
erlaubt, einen Korrekturfaktor
anzuwenden, sofern die Antennen mit einer automatischen Leistungsbegrenzung
ausgestattet sind. Diese muss sicherstellen, dass im Betrieb die über sechs
Minuten gemittelte Sendeleistung die korrigierte, bewilligte Sendeleistung
nicht überschreitet (Ziff. 63 Abs. 2 Anhang 1 NISV). Denn
aufgrund der rein rechnerischen Festlegung des massgebenden Betriebszustandes
ist es im tatsächlichen Betrieb nicht ausgeschlossen, dass die massgebende
Sendeleistung kurzzeitig überschritten wird. Die automatische
Leistungsbegrenzung muss sodann im Qualitätssicherungssystem
der
Netzbetreiber für die Behörde nachvollziehbar abgebildet sein. Ist keine solche
vorhanden oder hat die Antenne weniger als acht Sub-Arrays, darf der Korrekturfaktor
nicht geltend gemacht werden, das heisst, er beträgt in diesen Fällen 1 (
BAFU, Nachtrag 2, S. 9
).
Die Berechnung der Strahlung unter Berücksichtigung des Korrekturfaktors
bedingt daher, dass Qualitätssicherungssysteme (QS-Systeme) mit zusätzlichen
Parametern, welche einen Einfluss auf Sendeleistung und Abstrahlverhalten
haben, dokumentiert und überwacht werden (BAFU, Nachtrag 2, S. 13).
Mit diesen Verordnungsänderungen sollte sichergestellt
werden, dass adaptive Antennen nicht strenger beurteilt werden als
konventionelle Antennen (vgl. Erläuterungen zu adaptiven Antennen und deren
Beurteilung gemäss der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender
Strahlung [NISV] vom 23. Februar 2021 [in der Folge: BAFU, Erläuterungen],
S. 4 und 21 f., auch zum Folgenden). Denn die zielgenauere
Ausrichtung der Antennen auf einzelne Ausschnitte des Versorgungsbereichs führt
dazu, dass die Strahlenbelastung an einem (nahe der Antenne gelegenen) Ort im
Versorgungsbereich der Antenne über die Zeit gemittelt insgesamt geringer ist
als bei den herkömmlichen Antennen mit gleicher Leistung. Zudem trug der
Bundesrat damit der Tatsache Rechnung, dass adaptive Antennen nicht – wie für
die Worst-Case-Betrachtung massgebend – gleichzeitig in alle Richtungen die
maximal mögliche Sendeleistung abstrahlen können, sondern die Sendeleistung für
Signale, die in verschiedene Richtungen abgestrahlt werden, aufgeteilt wird.
Dies wird mit einem Korrekturfaktor
abgebildet, welcher abhängig ist von der Anzahl der separat ansteuerbaren
Antenneneinheiten (Sub-Arrays) und die Belastung auf sechs Minuten ausmittelt.
Je höher die Anzahl der Sub-Arrays ist, desto grösser fällt die Korrektur aus.
Die so korrigierte Sendeleistung entspricht der bewilligten Sendeleistung,
welche im Standortdatenblatt eingetragen wird, und ist massgebend für die
Berechnung der Einhaltung des Anlagegrenzwertes an den relevanten OMEN (VGr, 12. Mai
2023, VB.2022.00344, E. 4.3).
6.
6.1
Die
Beschwerdeführenden rügen, mit dem Korrekturfaktor seien viel höhere Grenzwerte
zulässig, welche die Gesundheit erheblich schädigen würden. Diese
Grenzwerterhöhung könne ohne neue Bewilligung erfolgen, lediglich indem ein
neues Standortdatenblatt eingereicht würde. Der Korrekturfaktor sei unzulässig,
würde gegen übergeordnetes Recht verstossen und sei aufzuheben.
6.2
6.2.1
Mit dem Korrekturfaktor
wurde eine an die im Vergleich zu konventionellen Antennen geänderte
Technologie bzw. Funktionsweise angepasste Berechnungsweise für den
massgebenden Betriebszustand adaptiver Antennen eingeführt. Zumal auch die
einzuhaltenden Grenzwerte in derselben Verordnung geregelt sind, muss die
Regelung der Grundlagen für die zur Beurteilung deren Einhaltung erforderliche
Berechnung auf Verordnungsstufe erst recht zulässig sein. Insbesondere auch,
nachdem sich die entsprechenden Definitionen bereits bisher in der NISV
befanden (VGr, 12. Mai 2023, VB.2022.00344, E. 5.1.1).
6.2.2
Hinzu kommt, dass sich nicht nur die Anlagegrenzwerte für konventionelle
Antennen sowie die für die Beurteilung der Einhaltung weiterer Vorschriften
massgebenden Konkretisierungen bzw. Spezifizierungen in einer Verordnung zum
USG finden, sondern auch diejenigen für andere Anlagetypen und Emissionsarten.
Diese stützen sich allesamt auf Art. 11 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 12
USG und müssen den dort vorgegebenen Kriterien genügen. Es besteht damit für Ziff. 63
Abs. 2 und 3 Anhang 1 NISV eine genügende gesetzliche Grundlage und
es liegt kein Verstoss gegen die Grundsätze der Gesetzesdelegation vor (VGr, 12. Mai
2023, VB.2022.00344, E. 5.1.2).
6.3
Mit der
Einführung des Korrekturfaktors sollte dafür gesorgt werden, dass adaptive
Antennen nicht strenger beurteilt werden als herkömmliche Antennen, da diese im
Gegensatz zu letzteren die Strahlung zielgerichtet abgeben, was zu einer
insgesamt tieferen Strahlenbelastung in der Umgebung führt. Der von der Anzahl
Sub-Arrays abhängige Korrekturfaktor wurde so festgelegt, dass die tatsächliche
Sendeleistung in der Regel unterhalb der bewilligten Sendeleistung liegt. Die
entsprechende Privilegierung adaptiver Antennen erweist sich insofern als
nachvollziehbar und berechtigt (VGr, 12. Mai 2023, VB.2022.00344, E. 5.2.1).
6.4
Dem
Umstand, dass die Antennen technisch gesehen eine höhere Sendeleistung abgeben
könnten, bevor sie an ihre thermische Belastungsgrenze stossen, wird durch die
automatische Leistungsbegrenzung Rechnung getragen. Das BAKOM hat auch
diesbezüglich Messungen durchgeführt, welche bestätigten, dass die
Sendeleistungen der adaptiven Antennen aller drei Betreiber im Betrieb
automatisch auf den bewilligten Wert reduziert werden (vgl.
Validierungsberichte des BAKOM vom 8. Juli 2021).
6.5
Als
wissenschaftliche Grundlage zur Bestimmung des Korrekturfaktors dienten
statistische Studien und Messungen (vgl. deren Zusammenfassung in BAFU,
Erläuterungen, Kapitel 6). Diese beinhalteten verschiedene Szenarien mit
unterschiedlicher Nutzerzahl, Verbindungszeit, Anzahl Sub-Arrays und
Beamforming-Methode. Für diese wurde – jeweils auf sechs Minuten gemittelt –
untersucht, welche realistischen Maximalleistungen im Vergleich zu den
theoretisch möglichen auftreten können. Als realistische Maximalleistung wurde
das 95. Perzentil aller gemessenen Sendeleistungen definiert. Aus der Differenz
zur theoretisch möglichen Maximalleistung wurden dann die Korrekturfaktoren
abgeleitet (vgl. BAFU, Erläuterungen, Kapitel 6 Tabelle 2).
6.6
Während
bisher massgebend war, dass die Anlagegrenzwerte an einem OMEN zu jedem
Zeitpunkt eingehalten werden, können nun Situationen auftreten, in denen die in
Anhang 1 Ziff. 64 NISV definierten elektrischen Feldstärken
kurzzeitig überschritten werden. Es trifft also zu, dass aufgrund der gewählten
Festlegung des Korrekturfaktors Leistungsspitzen auftreten können, welche über
die bewilligte Sendeleistung hinausgehen. Mit der automatischen
Leistungsbegrenzung wird (nur, aber immerhin) verhindert, dass die über einen
Zeitraum von sechs Minuten gemittelte Sendeleistung die bewilligte
Sendeleistung überschreitet. Damit liegen auch Leistungsspitzen immer noch
deutlich unter dem Immissionsgrenzwert (VGr, 12. Mai 2023, VB.2022.00344, E. 5.4.1).
6.7
6.7.1
Dass der für die Beurteilung der Einhaltung der Anlagegrenzwerte
massgebende Betriebszustand mit der Einführung des Korrekturfaktors nicht mehr
auf das absolute Maximum der möglichen Strahlenbelastung abstellt, ist – wie
sich aus dem Folgenden ergibt – mit dem Schutzkonzept der NISV vereinbar (vgl. Art. 1
NISV; VGr, 12. Mai 2023, VB.2022.00344, E. 5.4.2).
6.7.2
Wie bereits ausgeführt, müssen auch die Immissionsgrenzwerte in den für den
Mobilfunk massgebenden Frequenzen nicht in jedem Moment, sondern bloss über
sechs Minuten ausgemittelt eingehalten werden (Anhang 2 Ziff. 11 Abs. 1
NISV). Eine entsprechende Mittelung der Immissionen ist der NISV also nicht
fremd und seit Erlass der NISV so vorgesehen (
Alexander Rey, Mobilfunkanlagen: Verhältnis von
Bundesumweltrecht, Raumplanungs- und Baurecht, insbesondere
Bauverfahrensrecht,
URP 2021 S. 153 ff., 174 ff.,
auch zum Folgenden). Die in Anhang 1 Ziff. 61 Abs. 1 lit. d
NISV festgehaltene Regelung, wonach Mobilfunkanlagen, welche weniger als
800 Stunden pro Jahr senden, von der Einhaltung der Anlagegrenzwerte
entbunden sind, basiert ebenfalls auf dem Grundsatz, dass die in Anhang 1 Ziff. 64
festgehaltenen vorsorglichen Belastungswerte relevant werden, wenn sie auf
Dauer überschritten werden; eine kurzzeitige Überschreitung wird ebenfalls
hingenommen. Eine über eine gewisse Betriebsdauer der Anlage ausgemittelte
Berechnung der Belastungen ist im Umweltrecht ferner nicht unüblich, sondern
eher die Norm (vgl. etwa Anhang 3 Ziff. 32 [Strassenlärm] bzw.
Anhang 6 Ziff. 32 [Industrie- und Gewerbelärm] der
Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV]; VGr, 12. Mai 2023,
VB.2022.00344, E. 5.4.2.1).
6.7.3
Hinzu kommt, dass Anlagegrenzwerte vorsorgliche Emissionsbegrenzungen
darstellen, sprich das Vorsorgeprinzip konkretisieren, und weit unterhalb der
Schwelle der Immissionsgrenzwerte festgelegt wurden. Wenn bereits die
Immissionsgrenzwerte gemäss Anhang 2 NISV bloss über eine ausgemittelte
Zeitdauer eingehalten werden müssen, erscheint es zulässig, auch die
Anlagegrenzwerte dieser über sechs Minuten ausgemittelten Berechnung zu
unterstellen. Abgesehen davon soll mit den Anlagegrenzwerten gemäss den
Kriterien von Art. 11 Abs. 2 USG die Langzeitbelastung der
Bevölkerung tief gehalten werden. Entsprechend wurden sie aufgrund der
technischen und betrieblichen Möglichkeiten sowie mit Blick auf die
wirtschaftliche Tragbarkeit festgelegt und damit – anders als die
Immissionsgrenzwerte – nicht nach medizinischen Kriterien. Eine Aushöhlung des
Vorsorgeprinzips ist nach dem Ausgeführten nicht ersichtlich. Da unterhalb der
Immissionsgrenzwerte kein kausaler Zusammenhang für unerwünschte
gesundheitliche Auswirkungen nachgewiesen ist, bleibt der vorsorgliche
Gesundheitsschutz auch mit der Einführung des Korrekturfaktors gewahrt (VGr, 12. Mai
2023, VB.2022.00344, E. 5.4.2.2).
6.8
Wenn das
Baurekursgericht zum Schluss gelangte, es gäbe keine Hinweise, welche die in
der NISV umgesetzte Ausgestaltung des Korrekturfaktors als mit dem
Vorsorgeprinzip unvereinbar erscheinen liessen, ist dies vor dem Hintergrund
der obigen Ausführungen nicht zu beanstanden. Die private Beschwerdegegnerin
darf sodann auch nur mit der im Standortdatenblatt angegebenen elektrischen
Feldstärke senden. Demgemäss ist der privaten Beschwerdegegnerin die Anwendung
des Korrekturfaktors gestattet.
6.9
Schliesslich
ist festzuhalten, dass für die neue Anwendung des Korrekturfaktors entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführenden ein Baubewilligungsverfahren nötig ist (vgl.
VGr, 27. Oktober 2022, VB.2021.00740/00743, E. 3).
6.10
Das
Urteil des Bundesgerichts 1C_591/2021 ist sodann für das vorliegende Verfahren
unbeachtlich, da es bei diesem um die Anwendung einer kommunalen Norm im Kanton
Bern ging, welche vorliegend nicht existiert.
6.11
Es ist im
Weiteren nicht ersichtlich und wird auch nicht näher dargelegt, dass die
Immissionsprogosen für die Frequenz 3'600 MHz falsch berechnet wurden. Es
ist sodann auch festzuhalten, dass Abnahmemessungen erfolgen, bei welchen eine
zu hohe Sendeleistung festgestellt würde. Im Übrigen verfügt die
Mobilfunkantenne auch über ein Qualitätssicherungssystem, welches eine
Überschreitung der Sendeleistung anzeigen würde.
7.
7.1
Zusammenfassend
erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführenden als unbegründet. Dies führt zur
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
7.2
Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 65a
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung ist
ihnen nicht zuzusprechen. Hingegen sind sie zu einer angemessenen
Parteientschädigung an die private Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17
Abs. 2 lit. a VRG). Der Beschwerdegegner 2 hat im Streit
zwischen zwei privaten Parteien praxisgemäss keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung (vgl. Plüss, § 17 N. 93 ff.).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    180.--
Zustellkosten,
Fr. 4'180.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden 1–4 unter solidarischer
Haftung für den Gesamtbetrag zu je einem Viertel auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführenden 1–4 sind im gleichen Verhältnis und unter
solidarischer Haftung verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerin eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu
bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    das Baurekursgericht;
c)    das Bundesamt für Umwelt (BAFU).