zh_verwaltungsgericht · VB.2011.00776 · 2012-08-08 · de

Submission | Ersatz von Schwimmsteganlagen und Betonsanierung an Schwimmbetonmole und Einwasserungsrampe: Ausschluss vom Verfahren. Es lag im Ermessen der Vergabebehörde, für den nachgefragten Auftrag Erfahrungen bei der Realisierung von Schwimmstegen und bei der Verrichtung von Unterwasserarbeiten sowie einen entsprechenden Erfahrungsnachweis für deren Erfüllung zu verlangen. Dass sie die von den Beschwerdeführerinnen als Referenzen angegebenen fixen bzw. hängenden Fussgänger- bzw. Radwegstege als nicht einschlägig qualifizierte, erweist sich als vertretbar. Damit fehlt den Beschwerdeführerinnen die von der Vergabebehörde geforderte Eignung, weshalb ihr Angebot gestützt auf § 28 Abs. 1 lit. a SubmV vom Verfahren ausgeschlossen werden durfte (E. 3.3). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 12..2.08.0 VB.2011.00776
Zurich Verwaltungsgericht 12..2.08.0 VB.2011.00776
Zurigo Verwaltungsgericht 12..2.08.0 VB.2011.00776

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00776
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Geschäftsnummer:
VB.2011.00776
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 08.08.2012
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Ersatz von Schwimmsteganlagen und Betonsanierung an Schwimmbetonmole und Einwasserungsrampe: Ausschluss vom Verfahren.
Es lag im Ermessen der Vergabebehörde, für den nachgefragten Auftrag Erfahrungen bei der Realisierung von Schwimmstegen und bei der Verrichtung von Unterwasserarbeiten sowie einen entsprechenden Erfahrungsnachweis für deren Erfüllung zu verlangen. Dass sie die von den Beschwerdeführerinnen als Referenzen angegebenen fixen bzw. hängenden Fussgänger- bzw. Radwegstege als nicht einschlägig qualifizierte, erweist sich als vertretbar. Damit fehlt den Beschwerdeführerinnen die von der Vergabebehörde geforderte Eignung, weshalb ihr Angebot gestützt auf § 28 Abs. 1 lit. a SubmV vom Verfahren ausgeschlossen werden durfte (E. 3.3).
Abweisung.
Stichworte:
AUSSCHLUSS
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
EIGNUNG
EIGNUNGSKRITERIEN
REFERENZ
REFERENZOBJEKT
SUBMISSIONSRECHT
Rechtsnormen:
§ 22 SubmV
§ 28 Abs. I lit. a SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2011.00776
Urteil
der 1. Kammer
vom
8. August 2012
Mitwirkend: Abteilungspräsident
Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter François Ruckstuhl,
Verwaltungsrichter Robert Wolf,
Gerichtsschreiberin Nicole Tschirky.
In Sachen
1.
A AG,
2.
B AG,
beide vertreten durch
RA C,
Beschwerdeführerinnen
,
gegen
Stadt Zürich, vertreten durch Tiefbauamt der Stadt Zürich,
Entsorgungsdepartement,
Beschwerdegegnerin,
und
D AG,
Mitbeteiligte
,
betreffend
Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 19. August 2011 eröffnete die
Stadt Zürich ein offenes Submissionsverfahren zur Vergabe von
Baumeisterarbeiten betreffend Ersatz von Schwimmsteganlagen und Betonsanierung
an der Schwimmbetonmole und Einwasserungsrampe im Hafen Wollishofen. Innert
Frist gingen drei Offerten ein. Mit Entscheid vom 22. November 2011 wurden
die ausgeschriebenen Arbeiten zum Preis von Fr. 1'064'490.- (netto
inkl. MwSt.) an die D AG vergeben. Mit Schreiben vom
23. November 2012 wurde der Arbeitsgemeinschaft A AG und B AG
mitgeteilt, dass ihr Angebot die geforderten Eignungskriterien nicht erfülle
und deshalb vom Verfahren ausgeschlossen werde.
II.
Dagegen liess die Arbeitsgemeinschaft A AG und
B AG am 2. Dezember 2011 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben
und beantragen, die angefochtene Vergabe sowie der Entscheid betreffend den
Ausschluss ihres Angebots seien aufzuheben und der Zuschlag sei an sie zu
erteilen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Zudem
ersuchten sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Gewährung von Akteneinsicht
sowie Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels.
Die Stadt Zürich beantragte am 22. Dezember 2011, die
Beschwerde und das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen. Die
D AG liess sich nicht vernehmen.
Mit Präsidialverfügung vom 29. Dezember 2011 wurde
das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen teilweise gutgeheissen und
die einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung bestätigt.
In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels
hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Mit Präsidialverfügung vom 22. Februar 2012 wurde der
Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und das von den Beschwerdeführerinnen
in ihrer Replik erneut gestellte Gesuch um Akteneinsicht in die Angebote der
übrigen Anbietenden abgewiesen.
Am 15. März 2012 reichte die Arbeitsgemeinschaft
A AG und B AG eine weitere Stellungnahme ein, zu welcher sich die
Stadt Zürich am 11. April 2012 vernehmen liess.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999
Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Vorliegend wenden sich die
Beschwerdeführerinnen mit ihrer Beschwerde sowohl gegen den Ausschluss ihres Angebots
vom Verfahren wie auch gegen den Zuschlag an die Mitbeteiligte. Beide Entscheide
sind selbständig mit Beschwerde anfechtbar (Art. 15 Abs. 1
bis
lit. d und e IVöB). Im Fall einer Zulassung zum Verfahren ist es möglich,
dass die Beschwerdeführerinnen mit ihrem Angebot in der Höhe von
Fr. 1'018'153.80 (netto inkl. MwSt.) den Zuschlag erhalten, weshalb
ihre Legitimation zu bejahen ist.
3.
Die Beschwerdegegnerin
begründet den Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerinnen damit, dass die
angegebenen Referenzen die Eignungskriterien nicht erfüllten.
3.1
Eignungskriterien
umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbietenden gestellt werden, um zu
gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind
(VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000
Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden). Die Vergabebehörde
hat nach § 22 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV)
objektive Kriterien und die zu erbringenden Nachweise zur Beurteilung der
Eignung der Anbietenden festzulegen (Abs. 1); die Eignungskriterien
betreffen insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische
und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden (Abs. 2). Sie
müssen sich
grundsätzlich
auf die ausgeschriebene
Leistung beziehen, weshalb nur solche Eignungsnachweise verlangt werden dürfen,
die im Hinblick auf die geforderte Leistung erforderlich sind. Innerhalb dieser
Grenzen steht der Vergabebehörde bei der Festlegung und Beurteilung der
einzelnen Eignungskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das
Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf (VGr, 23. Mai 2007,
VB.2006.00425, E. 5.1; Art. 16 Abs. 1 lit. a und
Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG).
Das Vergabeverfahren soll die Nichtdiskriminierung und
Gleichbehandlung aller Anbie­tenden sowie einen wirksamen Wettbewerb unter den
Anbietenden gewährleisten (Art. 11 lit. a und b IVöB). Demgemäss sind
hinsichtlich der Eignungskriterien an alle Anbietenden dieselben Anforderungen
zu stellen und dürfen Eignungskriterien nicht so festgelegt und angewendet
werden, dass sie keinen Wettbewerb unter den Anbietenden zulassen. Eignungskriterien
sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt
sind; das Vorliegen der geforderten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen
zum Ausschluss vom Verfahren (§ 28 Abs. 1 lit. a SubmV).
3.2
In den
Ausschreibungsunterlagen wird festgehalten, dass unter anderem folgende Eignungskriterien
zu erfüllen sind:
"Erfahrung
mit der Realisierung von Objekten in vergleichbarem Umfang und Umfeld. Nachweis
über die Erbringung vergleichbarer Leistungen möglichst aus den letzten 3
Jahren. Diese Minimalerfahrung kann von den beteiligten Unternehmen als Ganzes
nachgewiesen werden. Allerdings müssen sich die Referenzen auf den jeweiligen
vorgesehenen Aufgabenbereich des Anbietenden bzw. Subunternehmers
beziehen."
Weiter ist unter dem Titel "Referenzobjekte"
festgehalten
:
"Es
sind für alle beteiligten Unternehmen und massgeblich beteiligten
Subunternehmen (Anteil > 10 %) mindestens je 3, maximal je 5 Referenzobjekte,
schwergewichtig auf die letzten drei Jahre bezogen, anzugeben. Die Referenzen
müssen mit dem ausgeschriebenen Projekt hinsichtlich des Objektcharakters
(technische Verfahren, Bauvolumen, Komplexität, Organisationsstruktur, Terminprogramm
etc.) vergleichbar sein und möglichst von Bauten der Stadt Zürich stammen.
Ebenso sollen die Referenzen, wenn möglich, schwergewichtig auf die
vorgesehenen Schlüsselpersonen bezogen sein. Die Bewerbenden erklären sich
damit einverstanden, dass die zuständigen Stellen für die aufgeführten
Referenzprojekte ohne Benachrichtigung Erkundigungen einholen."
3.3
Die einschlägige Erfahrung der Anbieterinnen
ist ein sachliches Kriterium zur Beurteilung der Qualität ihrer Leistungen. Sie
kann namentlich dazu geeignet sein, die in der Submissionsverordnung unter
anderem genannte fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit (§ 22
SubmV) zu belegen. Soweit der Eignungsnachweis über Referenzprojekte durch die
Bedürfnisse der vorgesehenen Beschaffung begründet ist, ist dessen Verwendung
zulässig und sachgerecht, auch wenn damit eine gewisse Bevorzugung etablierter
Unternehmungen einhergeht.
Der nötige Auftrags- und
Leistungsbezug ist regelmässig gegeben, wenn die geforderten Referenzprojekte
vom Umfang und den Anforderungen her mit dem ausgeschriebenen Auftrag
vergleichbar sind
(VGr, 1. September 2003, VB.2003.00181,
E. 2c)
.
3.3.1
Gegenstand der streitigen Vergabe ist der Ersatz der bestehenden
Schwimmsteganlagen durch neue Schwimmstege, die Ausrüstung der neuen Stege und
des Hafens mit Zapfsäulen für Strom und Wasser, die Betonsanierung an der Schwimmbetonmole
und Einwasserungsrampe, die Verlängerung des festen Stegs bei der südlichen
Einwasserungsrampe um 2 m sowie der Ersatz des bestehenden Holzbelags bei
den drei festen Stegen.
3.3.2
Das von der Vergabebehörde festgelegte Eignungskriterium "Erfahrung
mit der Realisierung von Objekten in vergleichbarem Umfang und Umfeld"
erweist sich damit als sachgerecht und durch die Bedürfnisse der vorliegenden
Beschaffung begründet. Die Erfüllung des Kriteriums war durch Referenzen
nachzuweisen, welche mit dem ausgeschriebenen Projekt hinsichtlich des
Objektcharakters (technische Verfahren, Bauvolumen, Komplexität, Organisationsstruktur,
Terminprogramm etc.) vergleichbar sein sollten.
Dass die Referenzen möglichst aus der Stadt Zürich stammen
sollten, womit nach den Ausführungen der Beschwerdegegnerin gewährleistet
werden soll, dass in den städtischen Strassenbauprojekten Unternehmer den
Zuschlag erhalten, die Erfahrungen mit dem Bauen in städtischen Verhältnissen
haben, ist – wie auch die Beschwerdegegnerin einräumt – für die geplanten
Bauarbeiten im Hafen Wollishofen nicht von Bedeutung und hätte aus den Ausschreibungsunterlagen
gestrichen werden sollen. Dieses Kriterium ist jedoch nach den Ausführungen der
Beschwerdegegnerin in keiner Weise in die Bewertung der Angebote eingeflossen.
Inwiefern den Beschwerdeführerinnen aus dessen Erwähnung in den Ausschreibungsunterlagen
ein Nachteil erwachsen sein soll, legen sie nicht dar und ist aus den Akten
nicht ersichtlich.
3.4
Damit ist
zu prüfen, ob die Beschwerdeführerinnen mit den von ihnen angegebenen
Referenzen dieses von der Vergabebehörde festgelegte Eignungskriterium
erfüllen.
3.4.1
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass sich aus ihren Referenzen
ohne Weiteres ergebe, dass sie über Erfahrungen im Wasserbau, inkl. Unterwasserarbeiten,
verfügten. Die bezeichneten Referenzobjekte seien mit den auszuführenden
Arbeiten in den definierten Belangen vergleichbar. Sämtliche Referenzobjekte
seien von der Beschwerdeführerin 1 in Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin
2 errichtet worden, weshalb die Referenzen stets für beide Unternehmungen
gelten würden.
Die
Bootsgarage
für
die Hafenpolizei E
stelle eine Wasserbaute dar, welche mit einer Hafenanlage
an sich vergleichbar sei und insbesondere über Schwimmkörper und Stege verfüge.
Der Bootshafen habe mit dem bestehenden Hafen verbunden und verankert werden
müssen. Daraus gehe hervor, dass sie Erfahrungen mit Unterwasserarbeiten
hätten. Der geplante Schwimmsteg sei in kurzer Version im Bootshafen verwendet
worden. Auch bei der Errichtung einer Bootsgarage müsse die Grösse der
Schwimmer berechnet werden, damit der Auftrieb und die damit zusammenhängenden
Kräfte errechnet werden könnten. Der Gehbelag sei ebenfalls auf der
Stahlkonstruktion, welche wiederum auf Schwimmern montiert sei, fixiert, und
die Boote müssten an der Konstruktion befestigt werden können. Weiter sei ihnen
aufgrund der errichteten Bootsgarage zu attestieren, dass sie sich aufgrund der
stark variierenden Pegelstände des Fliesswassers sowie der Zusatzbelastung
aufgrund anlegender Schiffe auch in komplexer Befestigungstechnik unter Wasser
auskennen würden.
Mit dem
Laufsteg
zwischen dem Schloss F und dem Wasserfall G
liege der Nachweis vor, dass
sie komplizierte, lange sowie geometrisch anspruchsvolle Stege errichten könnten.
Zudem sei dieser Steg – wie auch das geplante Vorhaben – aus einer
Stahl-Holz-Kombination errichtet worden und werde von Tausenden Personen
begangen. Aufgrund der hohen Luftfeuchtigkeit und den Nebelerscheinungen sei er
sogar stärkerer Feuchtigkeit ausgesetzt als ein Bootssteg. Bei der Herstellung
des ansteigenden Laufstegs hätten zudem diverse Kräfteverhältnisse
berücksichtigt werden müssen. Dieses Referenzobjekt diene als Nachweis dafür,
dass sie über ein umfangreiches Ingenieurwissen verfügten.
Die
Fussgängerbrücke bei
H
sei ein hängender Steg, der aus Winkelprofilen bestehe und mit einem
Holzbelag (analog dem Steg im Hafen Wollishofen) versehen sei, mittels welchem
insbesondere ihre fachliche Eignung sowie ihre Erfahrungen und Fähigkeiten ausgewiesen
seien. Dieses Projekt zeige zudem auf, dass die eingesetzten Holzprofile sowie
deren Verarbeitung und Montage sehr stabil und damit auch für die
ausgeschriebene Anlage geeignet seien.
Mit der
Fuss- und
Radwegbrücke über den Fluss I
werde nachgewiesen, dass sie auch
schwierige Bauten im Wasser sowie anspruchsvolle Montagen über fliessendem
Gewässer errichten könnten.
3.4.2
Die Beschwerdegegnerin spricht den Beschwerdeführerinnen die Eignung
dagegen aufgrund mangelnder bzw. ungenügender Referenzen ab. Die Beschwerdeführerinnen
würden gemäss ihrem Angebot weder über Referenzen für die Realisierung von
Schwimmstegen noch über solche für die Verrichtung von Unterwasserarbeiten
(mittels Tauchern) verfügen. Die Betonsanierung erfordere Arbeiten unter
Wasser, welche nur durch einen Taucher mit entsprechender Erfahrung verrichtet
werden könne. Die Korrosion an den sich zwischen den einzelnen Elementen der
Schwimmbetonmole befindenden Spannstellen könne nur unter Wasser geprüft und
behoben werden. Zudem seien unter Wasser schadhafte Verankerungsketten
auszuwechseln und Elektrokabel zu verlegen. Die von den Beschwerdeführerinnen
genannten Referenzen würden sich jedoch im Wesentlichen auf fixe bzw. hängende
Fussgängerstege beziehen. Diese würden eine gänzlich andere Konstruktion
aufweisen als die nachgefragten Schwimmstege und seien dem Brückenbau und nicht
dem Wasserbau zuzuordnen. Zudem müssten schwimmende Konstruktionen hinsichtlich
Verschleiss, Nutzlasten und Schutz vor Korrosion anderen Anforderungen genügen
als fixe bzw. hängende Stege.
Auch die Bootsgarage der Hafenpolizei E könne nicht mit
den nachgefragten Schwimmstegen verglichen werden. Insbesondere gehe aus dem
Angebot der Beschwerdeführerinnen nicht hervor, inwiefern ihre Erfahrungen mit
der Realisierung der Bootsgarage für die Erstellung der Schwimmstege für den
Hafen Wollishofen relevant seien. Erst in ihrer Replik würden die
Beschwerdeführerinnen ausführen, der von ihnen angebotene Schwimmsteg sei in
kurzer Version im Bootshafen verwendet worden. Sollte dies zutreffen, wäre dies
bereits im Angebot zu erwähnen gewesen. Auch die Behauptung, dass die
Bootsgarage mit dem bestehenden Hafen habe verbunden und verankert werden
müssen und dazu Unterwasserarbeiten erforderlich gewesen seien, gehe aus ihrem
Angebot nicht hervor. Im Übrigen ändere dies nichts daran, dass es sich bei der
Hallenkonstruktion der Bootsgarage um eine gänzlich andere Konstruktion handle
als beim nachgefragten Schwimmsteg. Beide Objekte würden über unterschiedliche
Nutzlasten und Aufbauten verfügen, was entsprechend unterschiedliche
Anforderungen an die Schwimmkörper stelle. Die bei der Bootsgarage verwendeten
riesigen Schwimmkörper könnten bei einem Schwimmsteg nicht verwendet werden.
Die Bootsgarage weise zudem einen anderen Belag auf als die nachgefragten
Schwimmstege.
3.4.3
Die Beschwerdegegnerin setzt somit Erfahrungen bei der Realisierung von
Schwimmstegen und bei der Verrichtung von Unterwasserarbeiten voraus. Für die
zu vergebenden Arbeiten sind besondere Fachkenntnisse in diesen Bereichen erforderlich,
weshalb sich diese Beschränkung auf einschlägige Referenzen als gerechtfertigt
erweist.
Bei drei der vier von den Beschwerdeführerinnen
angegebenen Referenzen handelt es sich um fixe bzw. hängende Fussgänger- bzw.
Radwegstege. Die Begründung der Vergabebehörde, dass diese eine gänzlich andere
Konstruktion aufweisen als die nachgefragten Schwimmstege und dem Brückenbau
und nicht dem Wasserbau zuzuordnen sind, ist nachvollziehbar und wird von den
Beschwerdeführerinnen auch nicht substanziiert infrage gestellt. Aus der
Tatsache, dass die Beschwerdeführerinnen komplizierte, lange sowie geometrisch
anspruchsvolle Stege errichten können, kann nicht abgeleitet werden, dass sie
Erfahrungen bei der Realisierung von Schwimmstegen und bei der Verrichtung von
Unterwasserarbeiten hätten. Dasselbe gilt bezüglich der Ausführungen der
Beschwerdeführerinnen, dass zur Erstellung der Stege zum Teil die gleichen
Materialien verwendet bzw. die gleichen technischen Verfahren zum Schutz gegen
Korrosion angewendet wurden wie beim nachgefragten Auftrag. Zudem geht –
entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen – aus den eingereichten
Unterlagen nicht hervor, dass für deren Erstellung Unterwasserarbeiten wie bei
der nachgefragten Vergabe notwendig waren. Selbst wenn die als Referenzen angegebenen
fixen bzw. hängenden Fussgänger- bzw. Radwegstege bezüglich Komplexität,
Organisationsstruktur und Terminprogramm mit der nachgefragten Vergabe
vergleichbar sein sollten, ändert dies nichts daran, dass sie damit den
Nachweis nicht erbracht haben, über Erfahrung bei der Realisierung von
Schwimmstegen sowie der Verrichtung von Unterwasserarbeiten zu verfügen. Die
Qualifikation dieser drei Referenzen als nicht einschlägig erweist sich als
vertretbar.
Damit ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerinnen die
von der Vergabebehörde geforderte Mindestanzahl von drei einschlägigen
Referenzen nicht erfüllen, welche aufgrund der Komplexität des Auftrags nicht
wettbewerbsbehindernd bzw. diskriminierend erscheint. Jedenfalls reicht für den
entsprechenden Erfahrungsnachweis eine einzige Referenz nicht aus.
Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob es sich
bei der Bootsgarage für die Hafenpolizei E um eine einschlägige Referenz
handelt.
3.4.4
Zusammenfassend ergibt sich, dass es im Ermessen der Vergabebehörde lag,
für den nachgefragten Auftrag besondere Anforderungen zu stellen und einen
entsprechenden Erfahrungsnachweis für deren Erfüllung zu verlangen. Dass sie
die von den Beschwerdeführerinnen als Referenzen angegebenen fixen bzw.
hängenden Fussgänger- bzw. Radwegstege mit Blick auf die Realisierung von
Schwimmstegen und die Verrichtung von Unterwasserarbeiten als nicht einschlägig
qualifizierte, erweist sich als vertretbar. Damit fehlt den
Beschwerdeführerinnen die von der Vergabebehörde geforderte Eignung, weshalb
ihr Angebot gestützt auf § 28 Abs. 1 lit. a SubmV vom Verfahren
ausgeschlossen werden durfte.
Erweist sich der Ausschluss ihres Angebots als zulässig,
erübrigt es sich, die Rügen der Beschwerdeführerinnen betreffend die Bewertung
ihres Angebots bzw. der Angebote der übrigen Anbietenden zu beurteilen. Die von
ihnen vorgebrachten Rügen, welche zur Wiederholung des Vergabeverfahrens führen
können, sind indes zu prüfen. Dies trifft auch auf die Rügen der
Beschwerdeführerinnen zu, die Mitbeteiligte und die drittplatzierte Anbieterin
seien vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Im vorliegenden Verfahren wurden lediglich
drei Angebote eingereicht. Sind die Angebote der Mitbeteiligten und der
drittplatzierten Anbieterin ebenfalls auszuschliessen, wäre das Vergabeverfahren
mangels gültiger Angebote zu wiederholen.
4.
4.1
Zunächst
weisen die Beschwerdeführerinnen darauf hin, dass die Mitbeteiligte keinen
detaillierten Beschrieb der zu errichtenden Schwimmstegkonstruktion
eingereicht, sondern in ihrem Angebot lediglich auf das von ihr angebotene
System Resa Marina verwiesen habe. Beim System Resa Marina handle es sich um
eine Art Baukasten- bzw. Modularsystem. Damit die Beschwerdegegnerin wisse,
welche Module wie und wo angebracht würden, sei ein technischer Beschrieb mit
den entsprechenden Zeichnungen erforderlich. Dies habe die Mitbeteiligte
unterlassen, weshalb die Beschwerdegegnerin nicht wissen könne, wie sich die
Schwimmstegkonstruktion im Einzelnen gestalte, was zum Ausschluss ihres
Angebots führen müsse.
Die Beschwerdegegnerin führt dazu aus, die Konstruktion
Resa Marina bzw. dessen technische Ausführung seien ihr bestens bekannt. Sie
verfüge unabhängig von der streitbetroffenen Ausschreibung über einen
entsprechenden Produktebeschrieb. Zwar handle es sich beim Produkt Resa Marina
um ein Modularsystem, bei welchem insbesondere die verwendeten Beläge, die
Schwimmer sowie die Vorrichtung für die Befestigung der Boote im Sinn von Modulen
wählbar seien. Die Konstruktion bleibe jedoch stets dieselbe. In den
Ausschreibungsunterlagen seien zudem die beim System Resa Marina wählbaren
Elemente sowie die Grösse der Stege definiert. Es sei angegeben, dass die neuen
Schwimmstege an den bestehenden Haltepfählen zu befestigen seien. Als
Auftriebskörper seien Beton-, Aluminium- oder Stahlschwimmer verlangt, welche
quer zur Stegachse angeordnet werden müssten. Zudem sei vorgegeben, dass ein
Holzbelag (Lärche oder Robinie) der Sortierklasse A zu verwenden sei, und
als Befestigungsvorrichtung für die Boote seien Belegringe vorgeschrieben. Die
Ausschreibung habe somit nur einen sehr geringen Spielraum bezüglich der
anzubietenden Schwimmstege belassen. Dass im Devis die Breite der Zugangsbrücke
mit etwa 120 bis 150 cm, die Abmessung des Deckbelags mit etwa 100 mm
auf etwa 30 mm, der Abstand der Lattung mit etwa 15 mm und die
Stegbreite mit etwa 200 bis 230 cm angegeben worden seien, ändere nichts
daran, dass sie das Angebot der Mitbeteiligten habe beurteilen können. Die
gewählten Bandbreiten der Masse seien derart eng, dass die Ausgestaltung des
ausgeschriebenen Produkts sehr genau definiert werde. Die Ausführungspläne
seien deshalb – im Gegensatz zum Angebot der Beschwerdeführerinnen, deren
Produkt sie nicht kenne – für die Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten nicht
erforderlich gewesen.
Mit diesen Ausführungen legt die Beschwerdegegnerin
nachvollziehbar dar, dass sie aufgrund des geringen Spielraums das Angebot der
Mitbeteiligten auch ohne Ausführungspläne beurteilen konnte und die
Vergleichbarkeit der Angebote deshalb nicht infrage gestellt wurde. Dass die
Beschwerdegegnerin das Angebot der Mitbeteiligten nicht vom Verfahren
ausgeschlossen hat, erscheint unter diesen Umständen vertretbar. Im Übrigen ist
darauf hinzuweisen, dass auch im Angebot der Beschwerdeführerinnen die Breite
der Zugangsbrücke sowie die Masse von deren Deckbelag nicht näher definiert
sind.
4.2
Die
Beschwerdeführerinnen weisen weiter darauf hin, dass die Mitbeteiligte die
Position 5.21 im Leistungsverzeichnis nicht ausgefüllt habe, weshalb ihr Angebot
auch aus diesem Grund hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen.
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dies stelle keinen
Grund zum Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten dar. Vielmehr habe sie das
offensichtliche Versehen im Angebot der Mitbeteiligten berichtigen dürfen. Der
Verrechnungslohn sei im Angebot stets mit Fr. 120.-/h angegeben worden.
Gemäss § 29 Abs. 2 SubmV dürfen offensichtliche
Rechnungs- und Schreibfehler berichtigt werden. Da die Mitbeteiligte lediglich
die Position 5.21 des Leistungsverzeichnisses nicht ausgefüllt und für ihre
Arbeitsleistungen stets Fr. 120.-/h eingesetzt hat, erweist sich die von
der Beschwerdegegnerin vorgenommene Berichtigung als zulässig.
4.3
Die
Beschwerdeführerinnen machen zudem geltend, dass auch die drittplatzierte Anbieterin
hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen.
Selbst wenn jedoch das Angebot der drittplatzierten
Anbieterin vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen, können die
Beschwerdeführerinnen daraus keinen Anspruch auf Zulassung zum Verfahren
ableiten. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht vorliegend nicht
(vgl. dazu Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, N. 518, mit
Hinweisen), weshalb dieser Einwand nicht weiter zu prüfen ist.
5.
Schliesslich machen die Beschwerdeführerinnen geltend, die
Beschwerdegegnerin habe sich widersprüchlich verhalten, indem sie ihr Angebot
zunächst bewertet und danach ausgeschlossen hätte.
Die Beschwerdegegnerin führt dazu aus, sie habe ein
Ingenieurbüro beauftragt, die Submissionsgrundlagen auszuarbeiten und die
eingegangenen Angebote auszuwerten. Diese Auswertung sei nicht bindend, sondern
habe ihr lediglich als Entscheidungshilfe gedient. Sie sei nach deren Erhalt
zum Schluss gelangt, die Beschwerdeführerinnen würden die geforderten
Eignungskriterien nicht erfüllen. Deshalb habe sie ihr Angebot vom Verfahren
ausgeschlossen und die verbleibenden Angebote neu bewertet.
Diese Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin ist nicht zu
beanstanden. Zudem ist nicht ersichtlich, inwiefern den Beschwerdeführerinnen
daraus ein Nachteil erwachsen sein sollte, zu deren Geltendmachung sie
legitimiert wären.
6.
Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
abzuweisen. Die weiteren von den Beschwerdeführerinnen beantragten
Beweiserhebungen vermögen an diesem Verfahrensausgang nichts zu ändern, weshalb
auf deren Erhebung verzichtet werden kann.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die
Beschwerdeführerinnen kostenpflichtig (
§ 65a in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1
VRG)
,
und sie haben der Beschwerdegegnerin überdies eine
angemessene Parteientschädigung auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a
VRG). Bei der Bemessung der Entschädigung ist der Aufwand für die Beschwerdeantwort
nicht zu berücksichtigen, da die Beschwerdegegnerin ohnehin verpflichtet war,
eine ausreichende Begründung ihres Vergabeentscheids nachzureichen. Angemessen
sind Fr. 2'000.-.
7.
Der Wert der zu vergebenden
Baumeisterarbeiten erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert
nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November
2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen
für die Jahre 2012 und 2013; AS 2011 5581). Gegen dieses Urteil kann daher nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) erhoben
werden (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss entscheidet
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    210.--     Zustellungskosten,
Fr. 6'210.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen je hälftig und unter solidarischer
Haftung für den Gesamtbetrag auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerinnen werden im gleichen Verhältnis und unter solidarischer
Haftung verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von
insgesamt Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft
dieses Entscheids.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung
an…