zh_verwaltungsgericht · VB.2005.00514 · 2006-11-01 · de

Submission | Vergabe von Ingenieurarbeiten für Sanierung Hallenbad: Voraussetzungen für Zulässigkeit einer Unternehmervariante. Grundsätzlich ist es zulässig, neben dem Grundangebot im Sinn einer Variante ein Angebot mit reduzierter Leistung zu unterbreiten. Falls diese Variante die Anforderungen der Ausschreibung reduziert, ist den anderen Anbietenden aus Gründen der Gleichbehandlung und der Transparenz Gelegenheit zu geben, auch ihre Offerten an die neue Umschreibung des Leistungsinhalts anzupassen. Die von der Mitbeteiligten eingereichte Variante beinhaltet die für die ausschreibungskonforme Ausführung der Sanierungsarbeiten erforderlichen Ingenierleistungen, welche gegenüber dem ausführlicheren Grundangebot lediglich etwas reduziert sind; eine solche Variante ist ohne weiteres zulässig (E. 4.2, insbes. 4.2.4 f.). Die Erfahrung eines Anbietenden ist zumindest dann ein sachliches Kriterium für die Beurteilung der Qualität seiner Leistungen, wenn die an die Erfahrung gestellten Anforderungen durch die Bedürfnisse der vorgesehenen Beschaffung begründet sind. Dies trifft im vorliegenden Fall zu (E. 5). In Bezug auf das Kriterium der Leistungsfähigkeit ist es sachlich vertretbar, wenn grösseren Anbietenden mit zahlreichen eigenen fachspezifischen Mitarbeitenden ein gewisser Vorzug eingeräumt wird. Der generellen Benachteiligung kleinerer Unternehmen wird durch die bloss 10%ige Gewichtung des Zuschlagskriteriums entgegengetreten (E. 6). Bei der Wahl des Vergabeverahrens hat die Vergabebehörde im Rahmen der gesetzlich zulässigen Verfahrensarten freie Hand (E. 7). Die Lehrlingsausbildung ist als Zuschlagskriterium zulässig, solange dieses Kriterium nicht mit mehr als 10% des Totals aller Kriterien gewichtet wird, und ausländische Anbietende nicht benachteiligt werden (E. 7). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 06..2.01.1 VB.2005.00514
Zurich Verwaltungsgericht 06..2.01.1 VB.2005.00514
Zurigo Verwaltungsgericht 06..2.01.1 VB.2005.00514

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00514
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Geschäftsnummer:
VB.2005.00514
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 01.11.2006
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Vergabe von Ingenieurarbeiten für Sanierung Hallenbad: Voraussetzungen für Zulässigkeit einer Unternehmervariante.
Grundsätzlich ist es zulässig, neben dem Grundangebot im Sinn einer Variante ein Angebot mit reduzierter Leistung zu unterbreiten. Falls diese Variante die Anforderungen der Ausschreibung reduziert, ist den anderen Anbietenden aus Gründen der Gleichbehandlung und der Transparenz Gelegenheit zu geben, auch ihre Offerten an die neue Umschreibung des Leistungsinhalts anzupassen. Die von der Mitbeteiligten eingereichte Variante beinhaltet die für die ausschreibungskonforme Ausführung der Sanierungsarbeiten erforderlichen Ingenierleistungen, welche gegenüber dem ausführlicheren Grundangebot lediglich etwas reduziert sind; eine solche Variante ist ohne weiteres zulässig (E. 4.2, insbes. 4.2.4 f.).
Die Erfahrung eines Anbietenden ist zumindest dann ein sachliches Kriterium für die Beurteilung der Qualität seiner Leistungen, wenn die an die Erfahrung gestellten Anforderungen durch die Bedürfnisse der vorgesehenen Beschaffung begründet sind. Dies trifft im vorliegenden Fall zu (E. 5).
In Bezug auf das Kriterium der Leistungsfähigkeit ist es sachlich vertretbar, wenn grösseren Anbietenden mit zahlreichen eigenen fachspezifischen Mitarbeitenden ein gewisser Vorzug eingeräumt wird. Der generellen Benachteiligung kleinerer Unternehmen wird durch die bloss 10%ige Gewichtung des Zuschlagskriteriums entgegengetreten (E. 6).
Bei der Wahl des Vergabeverahrens hat die Vergabebehörde im Rahmen der gesetzlich zulässigen Verfahrensarten freie Hand (E. 7).
Die Lehrlingsausbildung ist als Zuschlagskriterium zulässig, solange dieses Kriterium nicht mit mehr als 10% des Totals aller Kriterien gewichtet wird, und ausländische Anbietende nicht benachteiligt werden (E. 7).
Abweisung.
Stichworte:
ANBIETER
ANGEBOT
ANGEBOTSVARIANTE
ANPASSUNG
ERFAHRUNG
GLEICHBEHANDLUNG
LEHRLINGSAUSBILDUNG
LEISTUNGSFÄHIGKEIT
MINDERLEISTUNG
REFERENZ
REFERENZAUSKÜNFTE
SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZ
UNTERNEHMERVARIANTE
VARIANTE
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
- keine -
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
I.
Mit
Ausschreibung vom 13. Juli 2005 eröffnete die Gemeinde Wald die Submission
im Einladungsverfahren für die im Zusammenhang mit der Sanierung des
Hallenbades Wald erforderlichen Ingenieurarbeiten. Von den insgesamt sieben zur
Offertstellung eingeladenen Unternehmungen reichten vier innert Frist ihre Offerten
mit Angebotssummen von Fr. 159'000.- bis 305'000.- ein.
Mit Beschluss vom
26. September 2005 erteilte der Gemeinderat Wald den Zuschlag der C AG zum
Offertpreis von Fr. 190'000.-, was den Anbietern mit Schreiben vom
12. Oktober 2005 mitgeteilt wurde.
II.
Gegen den Vergabeentscheid erhob A,
B, am 19. Oktober 2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Er beantragte
sinngemäss, es sei der Vergabeentscheid aufzuheben und das Vergabeverfahren neu
durchzuführen.
Mit Eingabe vom 14. November 2005 beantragte die
Gemeinde Wald die Abweisung der Beschwerde. Die Mitbeteiligte, C AG, liess sich
nicht vernehmen.
In seiner Replik vom 1. Dezember 2005 beantragte der
Beschwerdeführer "die Abweisung der Stellungnahme und Schadloshaltung des
Beschwerdeführers". Damit hält er sinngemäss an seinen Anträgen in der
Beschwerde fest, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdegegnerin stellte in ihrer Duplik vom
22. Dezember 2005 den Antrag, es sei die Beschwerde abzuweisen, unter Kostenfolgen
zulasten des Beschwerdeführers.
Die Ausführungen der Parteien werden, soweit
rechtserheblich, in den nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2.A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren
gelangen die Art. 15 ff. der revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. März 2001 (IVöB) sowie die
§ 2 des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
25. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte
Anbieter sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie
bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot
zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung
des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
[VRG]). Vorliegend hat der Beschwerdeführer die preislich günstigste Offerte
eingereicht, sodass bei Gutheissung der Beschwerde eine Zuschlagserteilung an
ihn in Betracht zu ziehen wäre. Seine Legitimation ist demzufolge zu bejahen.
3.
Der Beschwerdeführer
rügt vorab die mangelnde Begründung der Vergabe durch die Beschwerdegegnerin.
Er macht geltend, er habe trotz Nachfragen weder eine ausführliche Begründung
des Vergabeentscheids noch eine transparente Bewertungsmatrix erhalten.
Sinngemäss macht er sodann eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts im
Vergabeverfahren geltend.
Die Begründungspflicht ergibt sich aus dem Anspruch auf
rechtliches Gehör, der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV) verankert ist
(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 36); sie wird überdies in § 10
Abs. 2 VRG ausdrücklich festgehalten. Nach den Spezialvorschriften von
Art. 13 lit. h IVöB und § 38 Abs. 2 der Submissionsverordnung
vom 23. Juli 2003 (SubmV) ist die Vergabestelle indessen bei der Eröffnung
des Zuschlags lediglich zu einer summarischen Begründung verpflichtet; nur auf
Gesuch eines Anbieters hin, hat sie diesem die wesentlichen Gründe für seine
Nichtberücksichtigung bekannt zu geben (§ 38 Abs. 3 SubmV). Ob die Beschwerdegegnerin
im Zusammenhang mit der Zuschlagseröffnung ihrer Begründungspflicht im vorliegenden
Fall hinreichend nachkam, kann offen bleiben, da eine allfällige Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör jedenfalls durch die Ausführungen in der
Beschwerdeantwort sowie durch die dem Beschwerdeführer eingeräumte Gelegenheit,
mittels Replik zur Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen, geheilt wurde
(RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 45). Eine allfällige Gehörsverletzung ist
damit für den Ausgang des Verfahrens nicht mehr von Bedeutung.
Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des
Akteneinsichtsrechts im Vergabeverfahren rügt, ist festzuhalten, dass nach
verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung im erstinstanzlichen Verfahren vor der
Behörde, welche einen öffentlichen Auftrag vergibt, grundsätzlich kein Anspruch
auf Akteneinsicht besteht (RB 2001 Nr. 5 = BEZ 2001
Nr. 56).
4.
4.1
Der
Beschwerdeführer beanstandet, dass die streitbetroffene Vergabe nicht an den
günstigsten Anbieter erfolgte, sondern an die Mitbeteiligte, welche nur das
zweitgünstigste Angebot unterbreitet habe. Er stellt sich auf den Standpunkt,
es sei kein Grund für die höhere Offertsumme, insbesondere keine messbare
Mehrleistung der Mitbeteiligten ersichtlich.
Dieser Einwand ist unbegründet. Da die Angebote nicht nur
nach dem vorliegend zu 50 % gewichteten Kriterium des Preises, sondern
auch nach weiteren Zuschlagskriterien beurteilt werden, ist zum vornherein
klar, dass bei der Auswertung nicht zwingend das preislich günstigste Angebot
an erster Stelle rangieren muss. Dass die verschiedenen Angebote preislich
variieren, liegt ausserdem in der Natur der Sache. Gerade bei einem Dienstleistungsauftrag
wie dem vorliegenden basieren die verschiedenen Angebote auf den unterschiedlichen
Einschätzungen des konkret erforderlichen Arbeitsaufwandes durch die einzelnen
Anbieter.
4.2
Der
Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, beim "Modell C AG", welches
ihm unbekannt sei, müsse es sich um eine Unternehmervariante handeln, welche
die Vergabebehörde verpflichtet hätte, die übrigen Anbieter zur Nachofferte
einzuladen.
Die Beschwerdegegnerin vertritt demgegenüber die
Auffassung, beim Pauschalangebot der Mitbeteiligten resultierten keine
Minderleistungen gegenüber den Vorgaben in der Ausschreibung. Es habe daher
auch keine Veranlassung bestanden, die übrigen Anbieter zu einer Nachofferte
einzuladen oder die Arbeit gar neu auszuschreiben.
4.2.1
Die Ausschreibungsunterlagen der vorliegenden Vergabe enthalten
hinsichtlich der Erstellung der Honorarofferte durch die Anbieter folgende
Anforderungen:
"2.6 Angebot
Das Angebot muss
aufgrund der detaillierten Honorarberechnung (integrierender Bestandteil des
Angebots Pos. 3 nachvollziehbar sein. Die dem
Angebot zugrunde liegenden Kostensätze bilden ebenfalls die Basis für die
Verrechnung weitergehender Leistungen. (Erhöhung der Nettobausumme, Folgeaufträge).
Das Angebot ist mit
einem (Basis Nettobausumme gemäss Anhang 1
 zu ergänzen. Das Angebot ist gemäss Ziffer 3.2
zu gliedern. Eine Vergabe aufgrund des Pauschalangebots wird bevorzugt.
[…]
3.    Einzureichende Unterlagen:
[…]
3.2  Detaillierte Honorarberechnung als
Grundlage zum Angebot
Aus der
Honorarberechnung müssen die Kostenblöcke für die Leistungsphasen 1 bis 5
ersichtlich sein. Unter Beachtung der Kreditbewilligung durch den Suverän
(Urnenabstimmung Woche 47, 2005) behält sich die Gemeinde Wald vor, den Auftrag
zweistufig zu vergeben:
Stufe 1:Phase 1
 
Stufe 2: Phase 2 bis
5 ."
Hinsichtlich der
geforderten
Ingenieurleistungen
verweist Anhang 3 der Ausschreibungsunterlagen
auf die Honorarordnung SIA-Norm 108 und verlangt die Teilleistungen
Vorprojekt
,
Projekt
,
Vorbereitung der Ausführung
,
Ausführung
und
Abschluss
.
Gegenstand der vorliegenden Submission sind diese Ingenieurleistungen für die
Arbeitsgattungen Architektur, Bauphysik/Wärmedämmung, Heizung, Lüftung,
Sanitär, Schwimmbadtechnik sowie Elektroinstallationen bei der Sanierung von
Eingangspartie, Gebäudehülle, Schwimmhalle sowie Haustechnik.
4.2.2
Die detaillierte Honorarberechnung des Beschwerdeführers basiert auf
Art. 7 der SIA-Norm 108, der die
Honorarberechnung nach Baukosten
regelt. Die Berechnung des Beschwerdeführers folgt im Wesentlichen der in
Art. 7.11 enthaltenen Tabelle, worin der durchschnittliche Zeitaufwand für
die in Art. 4 der SIA-Norm 108 enthaltenen Grundleistungen auf die
einzelnen Phasen und Teilphasen aufgeteilt wird. Zu bemerken ist, dass die vom
Beschwerdeführer in seiner Berechnung bezeichneten "Phasen" nicht mit
den Phasen bzw. Teilphasen übereinstimmen, wie sie in SIA-Norm 108 verwendet
werden. Dies rührt offensichtlich daher, dass sich die in Anhang 3 der
Ausschreibungsunterlagen aufgelisteten Teilleistungen (Vorprojekt, Projekt,
Vorbereitung der Ausführung, Ausführung und Abschluss) sowie insbesondere die
in Ziffer 3.2 der Ausschreibung bezeichneten "Phasen" mit der in
SIA-Norm 108 vorgenommenen Gliederung der Leistungen in Phasen und Teilphasen
nicht decken (vgl. SIA-Norm 108, Art. 3.2). Die vom Beschwerdeführer
aufgelisteten, zu erbringenden Teilleistungen stimmen jedoch mit den in der
Tabelle aufgelisteten Leistungen inhaltlich überein (vgl. Offerte des
Beschwerdeführers). Gestützt auf diese Honorarberechnung, welche eine
Honorarsumme von Fr. 148'000.- ergab, hat der Beschwerdeführer ein Pauschalangebot
von Fr. 159'000.- unterbreitet.
Die Honorarberechnung der Mitbeteiligten folgt dem in
SIA-Norm 112 enthaltenen Leistungsmodell, welches für Neubau-, Umbau-,
Erhaltungs- und Umnutzungsvorhaben im Hoch-, Tief- und Anlagenbau sowie für
Freianlagen ausgelegt wurde und für eine Anwendung im Verbund unter anderen mit
der Honorarordnung SIA-Norm 108 konzipiert wurde (vgl. Erläuterungen zum
SIA-Leistungsmodell, Norm SIA 112, S. 3). Die Mitbeteiligte hat die in der
Ausschreibung geforderten Ingenieurleistungen Vorprojekt, Projekt, Vorbereitung
der Ausführung, Ausführung und Abschluss der Gliederung der SIA-Normen 108 und
112 zugeordnet und die Honorarberechnung entsprechend aufgebaut (vgl. Offerte
der Mitbeteiligten, Honorarberechnung). Gestützt auf die detaillierte
Honorarberechnung unterbreitet die Mitbeteiligte ein Pauschalangebot von
Fr. 215'000.-. Ihre Offerte enthält ausserdem eine weitere, von ihr selbst
als "Variante gemäss Honorarmodell C AG" bezeichnete detaillierte
Honorarberechnung sowie ein zweites darauf basierendes Pauschalangebot in der
Höhe von Fr. 190'000.-. Die Vergabe erfolgte gestützt auf dieses zweite
Pauschalangebot der Mitbeteiligten.
4.2.3
Zu beurteilen ist im Folgenden die Frage, ob es sich beim zweiten
Pauschalangebot der Mitbeteiligten um eine eigentliche
Unternehmervariante
handle,
wie dies der Beschwerdeführer geltend macht. Von einer solchen wird nach der
Rechtsprechung dann gesprochen, wenn eine Offerte vom Leistungsverzeichnis abweicht,
d.h. den Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht. In der Regel bestehen
Unternehmervarianten darin, dass ein Anbieter eine
andere technische Lösung
vorschlägt als die in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehene. Eine
Unternehmervariante liegt indessen auch dann vor, wenn ein Anbieter einzig eine
gegenüber den Anforderungen der Ausschreibung
reduzierte Leistung
vorschlägt. Wenn ein Anbieter zur Auffassung gelangt, dass die Vergabestelle
für den von ihr verfolgten Zweck zu hohe Anforderungen stelle, so ist es ihm
erlaubt, auf diesen Umstand hinzuweisen und eine entsprechend reduzierte
Leistung vorzuschlagen. Ob die Vergabestelle auf die Variante eintreten oder
aber diese ablehnen will, liegt weitgehend in ihrem Ermessen. Bei dieser Art
von Variante muss die Behörde jedoch, falls sie die Anforderungen der
Ausschreibungen im Sinne der Variante reduziert, aus Gründen der Gleichbehandlung
der Anbieter sowie der Transparenz des Vergabeverfahrens den anderen Anbietern
Gelegenheit bieten, auch ihre Offerten an die neue Umschreibung des
Leistungsinhalts anzupassen (RB 2004 Nr. 45 = BEZ 2004
Nr. 70; VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25, E. 8c;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zürich 2003, N. 370). Dies macht auch der Beschwerdeführer geltend, wenn
er beanstandet, die Vergabestelle hätte den übrigen Anbietern die Gelegenheit
zur Nachofferte einräumen müssen.
4.2.4
Mit der Gelegenheit zur Anpassung der Konkurrenzofferten will die
Rechtsprechung gewährleisten, dass die als Variante offerierte Minderleistung
nicht zu einem Kostenvorteil gegenüber den Mitbewerbern ausgenützt werden kann.
Diese Gefahr besteht allerdings dann nicht, wenn das Angebot, welches die
Minderleistung enthält, so weit vor den Angeboten der Mitbewerber liegt, dass
es selbst unter Aufrechnung der Preisdifferenz, die für eine volle Leistung zu
veranschlagen wäre, noch seinen Vorsprung behält (wobei nicht nur auf den
Preis, sondern auf die Gesamtbewertung aller Zuschlagskriterien zu achten ist;
RB 2004 Nr. 45 = BEZ 2004 Nr. 70, auch zum Folgenden). Denn
bei dieser Sachlage werden die Mitbewerber durch die Zulassung des Angebots mit
der Minderleistung nicht benachteiligt. Eine solche Situation ist im
vorliegenden Fall nicht gegeben. Sollte es sich bei dem zweiten und günstigeren
Pauschalangebot der Mitbeteiligten tatsächlich um eine Variante, mit der sie
eine Minderleistung gegenüber den Anforderungen in den Vergabekriterien vorschlägt,
handeln, hätte dies zu einer Benachteiligung der Mitbewerber geführt. Würde für
die Mitbeteiligte nämlich der höhere der offerierten Pauschalpreise in die Gesamtbewertung
einbezogen, so hätte dies Einfluss auf die Rangierung; die Mitbeteiligte wäre
in diesem Fall hinter dem Beschwerdeführer nur Zweitklassierte. Die Beantwortung
der Frage, ob die Vergabe gestützt auf das zweite Pauschalangebot der
Mitbeteiligten rechtmässig war, ist damit entscheidend.
4.2.5
Grundsätzlich ist es zulässig, neben dem Grundangebot im Sinne einer
Variante ein Angebot mit reduzierter Leistung zu unterbreiten (RB 2004
Nr. 45 = BEZ 2004 Nr. 70). Im vorliegenden Fall ist die
Vergabebehörde auf das zweite Pauschalangebot der Mitbeteiligten eingetreten.
Sie ist jedoch offensichtlich nicht davon ausgegangen, dass die Mitbeteiligte
darin eine Minderleistung offeriere, sondern hat die Variante lediglich als
zweiten Berechnungsvorschlag angesehen. Wie den handschriftlichen Erläuterungen
der Vergabebehörde in der Offerte der Mitbeteiligten entnommen werden kann, hat
sich diese im Rahmen der Offertauswertung die "Variante" von der
Mitbeteiligten erläutern lassen. Dabei hat die Mitbeteiligte offensichtlich
dargelegt, dass das zweite Pauschalangebot keine Minderleistungen für den
Auftraggeber zur Folge habe, sondern lediglich als Ergänzung oder
Konkretisierung des ersten Pauschalangebots anzusehen sei (vgl. Deckblatt sowie
S. 3 der Honorarberechnung der Offerte der Mitbeteiligten).
In Übereinstimmung
mit dem Beschwerdeführer ist festzustellen, dass auf den ersten Blick in der
Tat der Eindruck entsteht, die zweite Berechnung der Mitbeteiligten nach dem
"Modell C AG" könne eine Minderleistung beinhalten. Dies nicht nur,
weil die Mitbeteiligte zwei Berechnungen und auch zwei Pauschalangebote
unterbreitet hat, sondern auch weil sie selber von "reduzierter
Erarbeitungstiefe" spricht. Bei genauerem Vergleich der beiden
Berechnungen ergibt sich jedoch ein anderes Ergebnis: Die erste Berechnung, im
Folgenden mit "theoretische Berechnung" bezeichnet, umfasst sämtliche
im Leistungsbeschrieb der SIA-Norm 108, welcher auf das Leistungsmodell
SIA-Norm 112 abgestimmt ist, für die entsprechenden Phasen vorgesehenen
Grundleistungen sowie besonders zu vereinbarenden Leistungen (vgl. SIA-Norm
108, Art. 4). Demgegenüber verzichtet die zweite Berechnung, im Folgenden
mit "Modell C AG" bezeichnet, in der Projektierungsphase beim
Vorprojekt (Ziff. 31) auf die Teilleistungen "Projektkonzepte"
(Ziff. 312.2) und "Lösungsmöglichkeiten" (Ziff. 312.3)
sowie beim Bauprojekt (Ziff. 32) auf "Ausführungsvarianten und
Bewertung" (Ziff. 322.2). Dadurch reduziert sich das Honorar bei der
Phase Vorprojekt von Fr. 22'000.- auf 11'000.- bzw. bei der Phase
Bauprojekt von Fr. 45'000.- auf Fr. 22'000.-. Im Übrigen sind die
beiden Berechnungen identisch.
4.2.6
Das Modell C AG verzichtet damit zwar auf einige wenige im Katalog von
Art. 4 SIA-Norm 108 vorgesehene Teilleistungen, beinhaltet damit jedoch
keine gegenüber den Anforderungen der Ausschreibung reduzierte Leistung: So
detailliert werden die geforderten Ingenieurleistungen in den
Ausschreibungsunterlagen gar nicht beschrieben. Der Leistungsbeschrieb der
SIA-Norm 108, auf welchen die Ausschreibung verweist, unterscheidet zwischen
Grundleistungen und besonders zu vereinbarenden Leistungen und weist ausserdem
darauf hin, dass es sich nicht um eine Checkliste handle, sondern die zu erbringenden
Leistungen im Einzelfall überprüft und den Anforderungen angepasst werden
müssten. Der Leistungsbeschrieb lässt damit bis zu einem gewissen Grade offen,
welche Leistungen im Rahmen einer konkreten Vergabe erforderlich sind (vgl. Art. 4
SIA-Norm 108). Es ist Sache des Anbieters, die für ein konkretes Bauvorhaben
seiner Ansicht nach erforderlichen Leistungen im Detail zu definieren und in
die Honorarberechnung einzubeziehen. Dass der Leistungskatalog bei einem
Neubauvorhaben dabei anders aussehen wird als bei einem Umbau- oder
Sanierungsvorhaben, liegt auf der Hand. Das Modell C AG enthält die
wesentlichen Grundleistungen des Leistungsbeschriebs von SIA-Norm 108 und
verzichtet lediglich auf einige Teilleistungen, die mit Ausnahme der Teilleistung
"Projektkonzepte" als "besonders zu vereinbarend" gelten.
Es beinhaltet damit zwei Honorarvorschläge und überlässt der Vergabestelle etwa
die Wahl, ob sie mit einem Vorprojekt zufrieden sei oder aber die Erstellung
zusätzlicher Projektvarianten verlange. Das Modell C AG weicht damit nicht von
den Anforderungen der Ausschreibung im Sinne einer Minderleistung ab. Es liegt
auch keine gegenüber den Ausschreibungsunterlagen "reduzierte Erarbeitungstiefe"
vor. Es beinhaltet lediglich die nach Auffassung der Mitbeteiligten für die
ausschreibungskonforme Ausführung des Sanierungsvorhabens minimal erforderlichen
Ingenieurleistungen, welche gegenüber der ersten, ausführlicheren Variante etwas
reduziert sind.
Im Übrigen ist es auch in keiner Weise erstellt, dass die
fraglichen Teilleistungen, auf welche die Mitbeteiligte verzichtet, im Angebot
der Beschwerdeführerin enthalten wären; denn sie hat die offerierten Leistungen
nie in dieser detaillierten Weise aufgegliedert.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vergabebehörde das Modell
C AG zu Recht nicht als Unternehmervariante im eigentlichen Sinne betrachtet
hat und demzufolge auch nicht verpflichtet war, den übrigen Anbietern
Gelegenheit einzuräumen, ihre Angebote zu überarbeiten. Dass der im Angebot
enthaltene zweite Angebotspreis nach der Erläuterung gestützt auf § 30
SubmV nachträglich auf dem Deckblatt vermerkt wurde, wird nicht bemängelt und
ist auch nicht zu beanstanden.
4.3
Damit
ergibt sich, dass die Vergabe gestützt auf das "Modell C AG" der
Mitbeteiligten entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers rechtmässig ist.
5.
5.1
Der
Beschwerdeführer bemängelt im Weiteren die Bewertung des Zuschlagskriteriums
"Erfahrung in vergleichbaren Projekten". Er macht dabei im
Wesentlichen geltend, die Vergabebehörde habe keinerlei Referenzauskünfte
eingeholt, was einen Verfahrensfehler darstelle. Es sei nämlich zu befürchten,
dass die in der Referenzliste aufgelisteten Projekte nicht gleichwertig
bewertet worden seien. So habe die Vergabebehörde unberücksichtigt gelassen, dass
der Beschwerdeführer über eine sehr hohe Kompetenz verfüge, um die lokalen Planer
und Handwerker kostenoptimiert durch den Umbauprozess zu führen. Es seien die
Quellen der Vergabebehörde für die Bewertung der Referenzen zu überprüfen und
die vom Beschwerdeführer angegebenen Referenzen einzuholen und zu bewerten.
5.2
Die
vorliegende Ausschreibung nennt als zweites Zuschlagskriterium die Erfahrung
des Anbieters in vergleichbaren Projekten, welche mit 30 % gewichtet wird
(vgl. Ausschreibung). Unter den einzureichenden Unterlagen werden
"Referenzprojekte mit Erläuterungen zu den ausgeführten Tätigkeiten"
genannt (Ausschreibung, S. 6). Sowohl der Beschwerdeführer als auch die
Mitbeteiligte haben je eine Referenzliste eingereicht. Während die Offerte der
Mitbeteiligten hinsichtlich der Erfahrung in vergleichbaren Projekten mit sechs
Punkten benotet wurde, erhielt diejenige des Beschwerdeführers lediglich vier
Punkte. Zur Begründung dieser Benotung führt die Beschwerdegegnerin an, die
Referenzliste zeige, dass der Beschwerdeführer zwar ein Spezialist im
Teilbereich Badewassertechnik sei, jedoch über keinerlei Erfahrungen als
Gesamtprojektverantwortlicher für einen ähnlich gelagerten Auftrag, bei welchem
das Schwergewicht auf der Gebäudehüllensanierung liege, verfüge.
5.3
Dass die
einschlägige Erfahrung eines Anbieters ein sachliches Kriterium zur Beurteilung
der Qualität seiner Leistungen ist, wurde von der Rechtsprechung wiederholt
bestätigt. Dies gilt zumindest dann, wenn die an die Erfahrung gestellten
Anforderungen durch die Bedürfnisse der vorgesehenen Beschaffung begründet sind
(vgl. VGr, 1. September 2003, VB.2003.00181, E. 2c, www.vgrzh.ch).
Dass dies bei einem Dienstleistungsauftrag wie dem vorliegenden der Fall ist,
liegt auf der Hand und wird durch den Beschwerdeführer auch nicht in Frage
gestellt.
Was die Bewertung der
eingereichten Referenzlisten anbelangt, so ist davon auszugehen, dass der
Vergabebehörde dabei ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht, in welchen das
Verwaltungsgericht nicht eingreift. Die Ausübung des der Vergabebehörde bei der
Bewertung des Unterkriteriums "Referenzen" zustehenden Ermessens
setzt allerdings voraus, dass die betreffenden Auskünfte eingeholt und
dokumentiert werden, ansonsten der Behörde die tatsächlichen Grundlagen für
ihren Ermessensentscheid fehlen (VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227,
E. 4.2., www.vgrzh.ch). Ausserdem ist es unerlässlich, dass mündlich
eingeholte Referenzauskünfte durch die Vergabestelle schriftlich festgehalten
werden; andernfalls dürfen sie nicht berücksichtigt werden (RB 2003
Nr. 2 = BEZ 2004 Nr. 15).
5.4
Wie den Ausführungen
der Beschwerdegegnerin zur Begründung der vorliegend strittigen Benotung
entnommen werden kann, ging es der Vergabestelle beim vorliegenden
Zuschlagskriterium lediglich um die Beurteilung der Frage, wie viele ähnlich
gelagerte Aufträge die entsprechende Anbieterfirma bereits ausgeführt habe. Sie
wollte unter diesem Zuschlagskriterium offensichtlich nur die Erfahrung in
quantitativer Hinsicht und nicht die Qualität der erbrachten Dienstleistung
oder die fachliche Erfahrung von Schlüsselpersonen der Anbieterfirmen im
Einzelnen prüfen. Allgemeine qualitative Aspekte wurden bereits bei der Prüfung
der Zulassung der Anbieter zum Vergabeverfahren unter dem Eignungskriterium
"Referenzen" geklärt; weitere qualitative Anforderungen wollte die
Vergabestelle ausserdem unter den Erfahrungskriterien Leistungsfähigkeit und
technisches Vorgehen prüfen. Dementsprechend verlangte die Vergabebehörde in
der Ausschreibung auch ausdrücklich eine Liste mit den ausgeführten
Referenzprojekten, welche durch "Erläuterungen der Anbieter zu den konkret
ausgeführten Tätigkeiten" ergänzt werden sollte. Dass unter diesen
Umständen die Einholung von mündlichen Auskünften zwingend erforderlich gewesen
wäre, um das entsprechende Zuschlagskriterium sachgerecht bewerten zu können,
kann nicht gesagt werden. Dass hinsichtlich einzelner Anbieter oder
insbesondere hinsichtlich der Mitbeteiligten entsprechende mündliche Referenzen
zu den in der Referenzliste bezeichneten Objekten eingeholt worden wären, ist
nicht ersichtlich und wird auch nicht behauptet.
Der vom
Beschwerdeführer eingereichten Referenzliste kann entnommen werden, dass dieser
über eine reichhaltige Erfahrung in der Beratung und Konzeptplanung von Anlagen
insbesondere im Bereich Wellness und Wasserkunst verfügt. Ausserdem umfasst die
Erfahrung des Beschwerdeführers die Planung bädertechnischer Anlagen von Hallen-
und Freibädern. Als zutreffend erweist sich indessen auch die in der
Offertauswertung festgehaltene Feststellung der Beschwerdegegnerin, dass der
Beschwerdeführer bisher ausschliesslich für – insbesondere die
Badewassertechnik betreffende – Teilprojekte verantwortlich war, jedoch noch
nie die Sanierung eines Hallen- oder Freibads als Gesamtprojektverantwortlicher
betreute. Demgegenüber enthält die Referenzliste der Mitbeteiligten vier
Projekte (davon zwei grosse Gesamtsanierungsprojekte), bei welchen sie über ein
Generalplanermandat verfügte und damit die Verantwortung für sämtliche
anfallenden Planungsleistungen aus allen Fachdisziplinen übernahm. Dass die
Vergabebehörde die Referenzliste der Mitbeteiligten unter diesen Umständen
höher bewertete als diejenige des Beschwerdeführers, erscheint vertretbar,
zumal das Schwergewicht bei der vorliegenden Vergabe nicht auf der Sanierung
der Badetechnik, sondern auf der Renovation der Gebäulichkeiten und damit nicht
nur auf dem Fachbereich der Bädertechnik liegt (vgl. Ausschreibungsunterlagen,
Schätzung der honorarberechtigten Kosten).
Damit erweisen sich die Einwände des Beschwerdeführers
hinsichtlich der Benotung des Kriteriums Erfahrung als unbegründet.
6.
6.1
Der
Beschwerdeführer wendet sich ausserdem gegen die Bewertung des zu 10 % gewichteten
Kriteriums Leistungsfähigkeit (firmeneigene fachspezifische Mitarbeiter), bei
welchem die Offerte des Beschwerdeführers mit vier Punkten, diejenige der
Mitbeteiligten hingegen mit fünf Punkten benotet wurde. Er macht diesbezüglich
im Wesentlichen geltend, er habe sein Team durch lokal erfahrene Baufachleute
und vier renommierte Fachberater von nationaler Qualifikation verstärkt. Eine
derartige Konzentration von Fachwissen könne innerhalb einer Firma ohne
Unterstützung von aussen gar nicht vorhanden sein. Ausserdem sei die lokale
Nähe der Subunternehmer zum Bauprojekt ein Vorteil. Die Vergabestelle habe es
unterlassen, die Qualifikation der einzelnen Schlüsselpersonen der beigezogenen
Firmen zu verifizieren. Ebenfalls nicht nachgeprüft habe sie die persönlichen
Erfolgsausweise des Beschwerdeführers bei der Führung von Gesamtteamaufgaben.
Ausserdem habe er selber in Erfahrung gebracht, dass die Mitbeteiligte jeweils
verdeckt ebenfalls Subunternehmer beiziehe.
Des Weiteren stellt der Beschwerdeführer auch die
Zulässigkeit des Zuschlagskriteriums Leistungsfähigkeit als solche in Frage,
macht er doch zumindest sinngemäss geltend, es sei willkürlich, eine grössere
Unternehmung, welche mehr Eigenleistungen erbringen könne, einer kleineren
generell vorzuziehen, nur weil diese auf den Beizug von Subunternehmern angewiesen
sei.
Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, die
Ausschreibungsunterlagen liessen zwar den Beizug von Subunternehmern zu. Der
Vergabebehörde sei jedoch bekannt, dass die Schnittstellenproblematik mit
zunehmender Anzahl von Subunternehmern wachse, was sich erfahrungsgemäss
negativ auf ein Projekt auswirken könne. Mit dem Kriterium Leistungsfähigkeit
verbunden mit dem zusätzlichen Hinweis "firmeneigene fachspezifische
Mitarbeiter" solle daher dem Verhältnis Eigenleistung/Fremdleistungen mit
einer Gewichtung von 10 % Rechnung getragen werden.
6.2
Die
Vergabebehörde hat bei der Benotung des Kriteriums Leistungsfähigkeit bei allen
Anbietern die Sachbereiche, welche von Mitarbeitern "in Haus" betreut
werden können denjenigen Aufgaben gegenübergestellt, welche an Subunternehmer übertragen
werden sollen. Beim Beschwerdeführer können drei Sachbereiche "in
Haus" bearbeitet werden (Projektleitung, Bädertechnik, Sanitär), während
fünf Zuständigkeitsbereiche Subunternehmern übertragen werden sollen (Physik,
Statik, HLK, Elektro und Architektur). Demgegenüber ist die Mitbeteiligte in
der Lage, fünf Sachbereiche (Projektleitung, Bädertechnik, Physik, Statik und
Architektur, mit zusätzlicher externer Beratung bei Physik und Architektur) betriebsintern
abzudecken, während lediglich die Bereiche HLK und Elektro an Subunternehmer
weitergeleitet werden sollen. Diese Gegenüberstellung ist grundsätzlich
unbestritten und vermag die unterschiedliche Benotung der Angebote zu rechtfertigen.
6.3
Dass der
Beizug von mehreren Subunternehmern mit gewissen Risiken für die effiziente
Durchführung eines Bauvorhabens verbunden sein kann, wie dies die
Beschwerdegegnerin geltend macht, ist nachvollziehbar, da sich grössere Anforderungen
an die Koordination durch den Projektleiter stellen. Es ist daher gerade im Falle
eines planerischen Dienstleistungsauftrages sachlich vertretbar, wenn einem
grösseren Anbieter mit zahlreichen eigenen fachspezifischen Mitarbeitern unter
diesem Aspekt ein gewisser Vorzug eingeräumt wird. Der generellen
Benachteiligung kleinerer Unternehmen im Vergabeverfahren wird durch die bloss
10 %ige Gewichtung des Zuschlagskriteriums entgegengetreten. Nichts daran zu
ändern vermag der Umstand, dass auch der Beizug eines kleineren Betriebes,
welcher mit qualifizierten lokalen Subunternehmern zusammenarbeitet, Vorteile
bieten kann etwa hinsichtlich besserer Kenntnisse der örtlichen Verhältnisse
etc. Die Wahl des Zuschlagskriteriums kann entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers auf jeden Fall weder als willkürlich noch als ausserhalb des
Ermessenspielraums der Vergabebehörde liegend bezeichnet werden.
7.
7.1
Schliesslich
beanstandet der Beschwerdeführer die beiden je zu 5 % gewichteten Zuschlagskriterien
"Beschreibung des technischen Vorgehens" sowie "Ausbildungsplätze".
Er macht diesbezüglich zunächst geltend, die Offertvorlage sei ungewöhnlich.
Ein zweistufiges Verfahren mit Präqualifikation wäre zu bevorzugen gewesen.
Hinsichtlich der Ausbildungsplätze bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen
vor, sein Unternehmen sei eine der wenigen in der Bäderbranche, welche einen
Ausbildungsplatz für Haustechnikplaner Fachrichtung Sanitär anbieten könne.
Obwohl diese Ausbildungsstelle dieses Jahr nicht habe besetzt werden können,
sei eine maximale Benotung gerechtfertigt, zumal auch bei den Fachfirmen der Subplaner
zur Zeit vier Lehrlinge beschäftigt seien.
7.2
Hinsichtlich
dieser Einwände ist vorauszuschicken, dass der Beschwerdeführer selbst dann,
wenn sein Angebot bei beiden Kriterien die Maximalnote Sechs bekäme, nicht vor
der Mitbeteiligten rangieren würde, sondern höchstens die gleiche Punktzahl
erreichen könnte. Der Vergabeentscheid stünde in diesem Fall im Ermessen der
Vergabebehörde und würde vom Gericht nur mit Zurückhaltung überprüft.
Die Einwände erweisen sich jedoch auch in materieller
Hinsicht als unbegründet. Bei der Wahl des Vergabeverfahrens hat die
Vergabebehörde im Rahmen der gesetzlich zulässigen Verfahrensarten freie Hand.
Dass das gewählte Einladungsverfahren nicht zulässig wäre, macht der
Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend.
Was die Ausbildungsplätze anbelangt, so ist grundsätzlich
unbestritten, dass die Lehrlingsausbildung zulässigerweise als Zuschlagskriterium
dienen kann, solange das Kriterium nicht mit mehr als 10 % des Total aller
Zuschlagskriterien gewichtet wird und ausländische Anbieter nicht benachteiligt
werden (RB 2003 Nr. 52 = BEZ 2003 Nr. 38, auch zum Folgenden).
Wie der Beschwerdeführer selber einräumt, ist die in seinem Betrieb vorhandene
Lehrstelle nicht besetzt. Lehrstellen, welche nicht besetzt sind und über deren
Besetzung keine konkreten Angaben vorliegen, werden bei der Benotung des
Kriteriums aber nicht berücksichtigt. Entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers hat die Vergabestelle vorliegend auch Ausbildungsplätze bei
den Subunternehmern berücksichtigt, jedoch nur dann, wenn es sich um solche im
Planungsbereich handelt. Die Beschwerdegegnerin stellt sich dabei auf den
Standpunkt, dies sei vorliegend gerechtfertigt, da es sich um einen Planungsauftrag
handle. Die Frage nach der Zulässigkeit dieser Einschränkung kann indessen
offen bleiben.
8.
Zusammenfassend erweisen sich die Einwände des
Beschwerdeführers als unbegründet. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG in Verbindung mit
§ 70 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm unter diesen Umständen von
vornherein nicht zu (vgl. § 17 Abs. 2 VRG).
Demgemäss
entscheidet die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    210.--     Zustellungskosten,
Fr. 3'210.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Mitteilung
an …