zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00513 · 2017-03-23 · de

Submission (Wiederaufnahme von VB.2016.00193) | Fahrradverleih. Ausstandspflicht. Unternehmensreferenzen. Ungewöhnlich niedriges Angebot. Bewertung der Zuschlagskriterien. Keine Verletzung der Ausstandspflicht (E. 3). Die Referenzen ihrer Rechtsvorgängerin durften der Mitbeteiligten im Rahmen der Eignungsprüfung angerechnet werden (E. 5.2). Erhält die Vergabestelle ein ungewöhnlich niedriges Angebot, kann sie beim Anbieter Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass dieser die Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfüllen kann; dabei steht ihr ein erhebliches Ermessen zu. Einer Anbieterin kann die finanzielle Leistungsfähigkeit nicht abgesprochen werden, wenn sie entsprechende Garantien beibringt. Die Vergabebehörde musste das ungewöhnlich niedrige Angebot der Mitbeteiligten nicht vom Verfahren ausschliessen (E. 6.1). Die Bewertung der Zuschlagskriterien ist, namentlich auch bezüglich der Angebotspreise, nicht zu beanstanden (E. 7). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 23.03.2017 VB.2016.00513
Zurich Verwaltungsgericht 23.03.2017 VB.2016.00513
Zurigo Verwaltungsgericht 23.03.2017 VB.2016.00513

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00513
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Geschäftsnummer:
VB.2016.00513
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 23.03.2017
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 09.03.2018 nicht eingetreten.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission (Wiederaufnahme von VB.2016.00193)
Fahrradverleih. Ausstandspflicht. Unternehmensreferenzen. Ungewöhnlich niedriges Angebot. Bewertung der Zuschlagskriterien.
Keine Verletzung der Ausstandspflicht (E. 3). Die Referenzen ihrer Rechtsvorgängerin durften der Mitbeteiligten im Rahmen der Eignungsprüfung angerechnet werden (E. 5.2). Erhält die Vergabestelle ein ungewöhnlich niedriges Angebot, kann sie beim Anbieter Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass dieser die Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfüllen kann; dabei steht ihr ein erhebliches Ermessen zu. Einer Anbieterin kann die finanzielle Leistungsfähigkeit nicht abgesprochen werden, wenn sie entsprechende Garantien beibringt. Die Vergabebehörde musste das ungewöhnlich niedrige Angebot der Mitbeteiligten nicht vom Verfahren ausschliessen (E. 6.1). Die Bewertung der Zuschlagskriterien ist, namentlich auch bezüglich der Angebotspreise, nicht zu beanstanden (E. 7).
Abweisung.
Stichworte:
AUSSTAND
EIGNUNGSKRITERIEN
FAHRRADVERLEIH
SUBMISSIONSRECHT
UNGEWÖHNLICH NIEDRIGES ANGEBOT
UNTERANGEBOT
UNTERNEHMENSREFERENZ
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
§ 4a Abs. I lit. a IVöB-BeitrittsG
§ 22 SubmV
§ 32 SubmV
§ 33 SubmV
§ 5a VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2016.00513
Urteil
der 1. Kammer
vom
23. März 2017
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtsschreiberin
Regina Meier.
In
Sachen
A SA,
vertreten durch B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Zürich,
Tiefbauamt, Rechtsdienst,
Beschwerdegegnerin,
und
C AG,
vertreten durch RA X,
Mitbeteiligte,
betreffend
Submission (Wiederaufnahme von VB.2016.00193)
,
hat
sich ergeben:
I.
A.
Mit
Ausschreibung vom 3. Oktober 2014 eröffnete die Stadt Zürich, Tiefbauamt,
ein offenes Vergabeverfahren betreffend die unter dem Namen "Züri
Velo" geplante Einführung eines "nutzerfreundlichen und
kostengünstigen Veloverleihsystems (VVS)". Die ausgeschriebene Leistung
beinhaltet die Planung, die Finanzierung, den Aufbau und den Betrieb des VVS
durch einen Gesamtdienstleister während fünf Jahren. In der Grundleistung umfasst
das VVS mindestens 1'500 Velos und 100 Stationen auf Stadtgebiet. Als
Option wurde für den gleichen Zeitraum eine Erweiterung um mindestens
750 Velos und 50 Stationen ausgeschrieben. Innert Frist gingen sechs
Angebote ein, von denen drei in der Folge vom Verfahren ausgeschlossen wurden.
Die Eingabesummen der verbliebenen Angebote belaufen sich (für Grundleistung
und Option) auf Fr. 0.-, Fr. 1'500'000.- und Fr. 1'549'196.19
(je exkl. MWST). Die Auswertung der Angebote ergab folgende Rangfolge: 1. Rang
C AG (Fr. 0.-), 2. Rang D GmbH (Fr. 1'549'196.19), 3. Rang
A SA (Fr. 1'500'000.-). Dieses Ergebnis wurde den Anbieterinnen mit
Schreiben vom 25. Februar 2015 eröffnet.
Auf die von der A SA, dagegen erhobene Beschwerde
(Verfahren VB.2015.00158) trat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 8. Oktober
2015 nicht ein. Daraufhin gelangte die Beschwerdeführerin an das
Bundesgereicht, das mit Urteil 2C_1014/2015 vom 21. Juli 2016 auf die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht eintrat und die
gleichzeitig erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde abwies.
B.
Zwischenzeitlich
hatte die Stadt Zürich der C AG mit Verfügung vom 11. März/4. April
2016 den Zuschlag für den Aufbau und den Betrieb des Veloverleih­systems
erteilt.
II.
Dagegen gelangte die A SA mit Beschwerde vom 15. April
2016 (VB.2016.00193) erneut an das Verwaltungsgericht und beantragte, die
Vergabe vom 4. April 2016 aufzuheben und den Zuschlag an sie zu erteilen.
Eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vergabestelle
zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die Erteilung der
aufschiebenden Wirkung sowie die Verfahrenssistierung bis zur rechtskräftigen
Erledigung des damals noch hängigen bundesgerichtlichen Verfahrens
2C_1014/2015.
A.
Mit einzelrichterlicher
Verfügung vom 7. Juni 2016 wies das Verwaltungsgericht das
Sistierungsgesuch ab und trat gestützt auf seine Erwägungen im Entscheid
VB.2015.00158 auf die Beschwerde wegen sachlicher Unzuständigkeit nicht ein.
Dagegen legte die A SA wiederum Beschwerde beim
Bundesgericht ein, welches mit Urteil vom 25. August 2016 (2C_658/2016)
den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts vom 7. Juni 2016
aufhob und die Sache zu neuer Entscheidung an das Verwaltungsgericht
zurückwies.
B.
Mit
Verfügung vom 12. September 2016 wurde das Verfahren unter der
Verfahrensnummer VB.2016.00513 wiederaufgenommen.
Am 19. September 2016 wurde ein
Akteneinsichtsbegehren der Mitbeteiligten teilweise gutgeheissen.
Die Beschwerdegegnerin beantragte am 4. Oktober 2016,
auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, jeweils
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
Abzuweisen sei sodann auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Die Mitbeteiligte C AG schloss am 26. September 2016 ebenfalls auf
Nichteintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin sowie auf Nichterteilung
der aufschiebenden Wirkung.
Mit Präsidialverfügung vom 13. Oktober 2016
wurde
der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt
und es
wurde das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.
In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels
hielten die Parteien und die Mitbeteiligte jeweils an ihren Sachbegehren fest.
Die Triplik der Beschwerdeführerin zu den
Eingaben von Beschwerdegegnerin und Mitbeteiligter datiert vom 23. Dezember
2016.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ
1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren
finden die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) Anwendung.
1.2
Wie das
Bundesgericht mit Entscheid 2C_1014/2015 vom 21. Juli 2016 bindend
festgestellt hat, fällt der streitige Auftrag zur Errichtung und zum Betrieb
eines Veloverleihsystems in der Stadt Zürich in den objektiven Geltungsbereich
des Vergaberechts und demzufolge in die sachliche Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]).
Vorliegend belegt die
Beschwerdeführerin den dritten Rang. Mit ihrer Beschwerde verlangt sie
neben dem Ausschluss ihrer beiden Konkurrentinnen auch die Besserbewertung
ihres Angebots im Verhältnis zur Mitbeteiligten. Erweisen sich ihre Rügen als
begründet, hätte sie somit eine realistische Chance auf den Zuschlag. Folglich
ist ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen.
3.
Die Beschwerdeführerin
macht geltend, bei drei von der Beschwerdegegnerin beigezogenen externen
Beratern sei der Anschein von Befangenheit und damit eine Verletzung der
Ausstandspflicht gegeben.
Vorliegend wurden die
Angebote durch ein Evaluationsteam und drei themenspezifische Fachgruppen
bewertet, die mit verwaltungsinternen und externen Fachpersonen besetzt waren.
In einem ersten Schritt unterzogen die drei Fachgruppen "Velo und
System", "Gestaltung und Einordnung" und
"Geschäftsmodell" die Angebote einer Vorprüfung hinsichtlich der
Eignungskriterien, der für die jeweilige Gruppe relevanten technischen Spezifikationen
sowie der Zuschlagskriterien. Anschliessend schritt das aus sechs Mitgliedern
bestehende Evaluationsteam zur definitiven Bewertung der Angebote, welche dem
angefochtenen Zuschlagsentscheid zugrunde liegt. Das Evaluationsteam und die
drei Fachgruppen waren mit insgesamt fünfzehn Personen besetzt, darunter die
drei externen Berater E, F und G. Die Beschwerdeführerin erachtet diese drei
Personen, von denen zwei dem Evaluationsteam und alle drei der Fachgruppe
"Geschäftsmodell" angehörten, als befangen und demzufolge auch zum Ausstand
verpflichtet.
3.1
Nach § 5a
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) treten
Personen, die eine Anordnung zu treffen, dabei mitzuwirken oder sie
vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn sie in der Sache persönlich befangen
erscheinen, insbesondere (lit. a) wenn sie in der Sache ein persönliches
Interesse haben. Diese Regel ist auch bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zu
beachten (VGr, 6. April 2001, VB.2000.0068, E. 3c [nicht publiziert];
vgl. auch Peter Hänni/Marco Scruzzi, Zur Ausstandspflicht im Rahmen von
Submissionsverfahren, BR 1999, S. 131), wobei sich die Ausstandspflicht
auf sämtliche Personen erstreckt, die auf das Zustandekommen des
Verwaltungsakts Einfluss nehmen können, namentlich auch auf Sachbearbeitende
oder Protokollführende mit beratender Funktion (Regina Kiener, in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014, § 5a N. 10).
Ausstandsgründe sind sodann auch im öffentlich-rechtlichen
Vergabeverfahren umgehend geltend zu machen, d. h. grundsätzlich zu dem
Zeitpunkt, in dem der Betroffene Kenntnis der für eine Befangenheit sprechenden
Tatsachen erhält. Ein Untätigbleiben oder eine Einlassung in ein Verfahren im
Wissen um das Vorliegen von Ausstandsgründen gilt als Verzicht und führt
grundsätzlich zum Verwirken des Anspruchs (BGE 121 I 225 E. 3; Kiener, § 5a
N. 43 f., auch zum Folgenden). Nur wenn eine Verfahrenspartei von
Umständen, welche ein Ausstandsbegehren begründet erscheinen lassen, erst
zusammen mit der Verfügung Kenntnis erhält, kann sie die Verletzung der
Ausstandsregeln auch noch im anschliessenden Rechtsmittelverfahren rügen,
sofern ihr keine mangelnde Sorgfalt vorzuwerfen ist, sie also die Umstände
nicht schon früher hätte erkennen müssen.
Dass F und E dem
Evaluationsteam angehörten, ging bereits aus der Beschwerdeantwort vom 2. April
2015 im Verfahren VB.2015.00158 hervor. Dennoch äusserte die Beschwerdeführerin
weder in ihrer Replik noch in der Triplik entsprechende Bedenken, sondern
brachte ihre Befangenheitsrüge erst im vorliegenden Verfahren gegen die
Zuschlagsverfügung vom
11. März/4. April 2016
vor. Die Beschwerdeführerin sieht darin kein
Versäumnis, da im Verfahren VB.2015.00158 letztlich gar kein materieller
Entscheid gefällt worden sei und die entsprechende Rüge daher ohnehin erst im
vorliegenden Verfahren beurteilt werde. Dem lässt sich entgegenhalten, dass die
Art der Erledigung im Verfahren VB.2015.00158 nach Eingang der
Beschwerdeantwort für die Beschwerdeführerin keineswegs absehbar war, wie ihre
materiellen Ausführungen in Replik und Triplik belegen. Ob die Anrufung der
Ablehnungsgründe unter den gegebenen Umständen als verspätet zu werten ist,
kann indes dahingestellt bleiben, da sie sich aus den nachfolgenden Erwägungen
ohnehin als unbegründet erweist.
3.2
Vorliegend
wirkten die betreffenden Berater als Mitglieder von Evaluationsteam bzw.
Fachgruppe offenkundig im Sinn von § 5a VRG an der Vorbereitung des
Vergabeentscheids mit und unterstand somit den Ausstandsregeln dieser
Bestimmung.
Die Beschwerdeführerin begründet die Ausstandspflicht der
externen Berater mit deren Voreingenommenheit aufgrund wirtschaftlicher
Beziehungen und gemeinsamer Vorstandstätigkeit im Konzernumfeld der
Mitbeteiligten.
3.2.1
Beim Berater E vom Büro H AG, I, sieht die Beschwerdeführerin eine
Befangenheit aufgrund seiner Vorstandstätigkeit im "Verein J". In
diesem Rahmen pflege E enge Kontakte mit K, dem CEO der L AG, welche
ihrerseits an der Mitbeteiligten beteiligt sei. Diese Beziehung sei als eng zu
qualifizieren, weil man sich an den Vorstandssitzungen regelmässig treffe und
der Vorstand nur aus wenigen Personen bestehe.
Geschäftliche Beziehungen zu einem Anbieter führen nicht
in jedem Fall zu einer Befangenheit der mit der Vorbereitung einer Vergabe
betrauten Personen; zu berücksichtigen ist stets auch das Ausmass und die Art
der Beziehung (VGr, 8. Mai 2014, VB.2013.00672, E. 4.2.2 mit
Hinweis). Entgegen der beschwerdeführerischen Darstellung ist die von K
geführte L AG nicht an der Mitbeteiligten "beteiligt". Die
Mitbeteiligte ist eine Tochtergesellschaft der M AG, während die L AG
eine Tochtergesellschaft der N AG ist. Bei den beiden Muttergesellschaften
handelt es sich um unterschiedliche Konzerngesellschaften, welche unter
"dem Dach" der O AG geführt werden. Vorliegend steht somit nicht
die Beziehung des mitwirkenden Beraters zu einer Anbieterin infrage, sondern
dessen Beziehung zu anderen Gesellschaften aus dem Konzernumfeld der
Muttergesellschaft einer Anbieterin. Auch in einem solchen Fall sind das
Ausmass und die Art der Beziehung relevant, doch ist vorab in Rechnung zu
stellen, dass nicht die direkte Beziehung zu einer am Verfahren beteiligten
Partei zur Diskussion steht.
Dass die Konzernzugehörigkeit in der vorliegenden
Konstellation mehr als eine entfernte Beziehung zu begründen vermöchte, wird
durch nichts gestützt. Dies gilt auch für die persönliche Beziehung der Herren E
und K. Weder besteht der Vorstand des Vereins J, wie von der Beschwerdeführerin
behauptet, "nur aus wenigen Personen", sondern umfasst immerhin
15 Mitglieder, noch vermag die gemeinsame Mitgliedschaft in beruflichen
oder privaten Organisationen für sich allein auch nur den Anschein der
Befangenheit zu begründen (BGer 4D_8/2011, 27.04.2011, 4A_305/2009, 05.10.2009;
vgl. auch
VGr BE, 20. September 2016, Nr. 100.2016.142U,
E.2.5
). Objektive Anhaltspunkte für eine enge Beziehung zwischen den
Herren E und K sind damit weder dargetan noch erkennbar.
3.2.2
Bei G von der P GmbH schliesst die Beschwerdeführerin auf eine
Befangenheit, weil er auch zum Team der H AG gehöre und daher in einer
Abhängigkeit zu E stehe. Wie die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort
anführt, ist er auch Mitglied im Verein J. Diese Vereinsmitgliedschaft wird von
der Beschwerdeführerin in ihrer Replik zwar ausdrücklich zur Kenntnis genommen,
ohne daraus aber irgendwelche Rückschlüsse auf eine relevante Beziehung
zwischen Herrn G und der Mitbeteiligten zu ziehen. Den Vorwurf der Befangenheit
leitet sie vielmehr ausschliesslich aus der angeblichen Befangenheit von E ab.
Nachdem bei letzterem keine Ausstandsgründe festgestellt werden konnten,
erweist sich dieser Ansatz indes als unbegründet.
Die Zusammenarbeit zwischen
E und G beruht sodann nicht auf einem Anstellungsverhältnis, sondern ist
projektbezogen im Sinn einer freien Projektmitarbeit. Das reicht weder aus, um
die von der Beschwerdeführerin behauptete wirtschaftliche Abhängigkeit unter
den Beratern zu begründen, geschweige denn einen Interessenkonflikt in der
Sache selbst.
3.2.3
Schliesslich hätte laut der Beschwerdeführerin auch noch F von der Q AG,
I, in den Ausstand treten müssen. Die grössten Kunden der Q AG seien die Gesellschaft
R und die der Konzern O. Beide seien an der Mitbeteiligten aktiv beteiligt und
in die Projekte involviert. Aufgrund der wirtschaftlichen Abhängigkeit von
diesen beiden Grosskunden habe sich F vorliegend in einem Interessenkonflikt
befunden.
Es steht also wiederum nicht die direkte Beziehung des
Beraters zu einer am Verfahren beteiligten Partei zur Diskussion. Vielmehr geht
es um wirtschaftliche Beziehungen zu Dritten. Dass diese Dritten, nämlich die Gesellschaft R
und der Konzern O, auch vom Auftragsvolumen her, die grössten Kunden der Q AG
sind, ist weder dargetan noch ersichtlich. Angesichts der Kundenliste mit rund
40 Kunden im Bereich öffentliche Verwaltung und noch mehr
Publikumsgesellschaften liegt dieser Schluss jedenfalls nicht ohne Weiteres auf
der Hand.
Bei der Mitbeteiligten handelt es sich
sodann um eine 100%-ige Tochter der M AG
. Für die behauptete
Beteiligung der Gesellschaft R fehlt jeglicher Beleg. Dass die Gesellschaft S
gemeinsame Projekte mit der Mitbeteiligten verfolgt, schafft noch keine
hinreichende Beziehungsnähe zu deren sonstigen Geschäftsverbindungen und
erweist sich mangels konkreter Substanziierung ohne Weiteres als bedeutungslos.
Der Konzern O umfasst sodann allein in der Schweiz rund 25
Konzerngesellschaften und hat damit eine Grössenordnung, welche eine gezielte
Verfolgung gleichgelagerter Interessen über sämtliche geschäftlichen
Verbindungen dieser Konzerngesellschaften hinweg als unwahrscheinlich
erscheinen lässt. Die monierte Beziehung von F über seine Arbeitgeberin und
deren nicht näher quantifizierte Geschäftsverbindungen zu Teilen des Konzerns O
weist denn auch nicht die für den Anschein einer Befangenheit nötige Intensität
auf. Ein Ausstandsgrund ist folglich nicht gegeben.
4.
Im Weiteren wendet die
Beschwerdeführerin ein, keiner der drei von ihr als befangen erachteten Berater
verfüge über Erfahrung im Bereich Veloverleihsysteme. Ihnen fehle das nötige
Fachwissen für den streitigen Auftrag und es sei daher fraglich, inwiefern ihre
Einschätzung massgebend sein könne. Dieser Einwand erweist sich als ebenso
undifferenziert wie haltlos. Zum einen dürfte das einschlägige Fachwissen
betreffend den Betrieb von Veloverleihsystemen weitestgehend im Umfeld der
Konkurrenzanbieterinnen der Beschwerdeführerin zu finden sein. Es liegt daher
wohl auch im Interesse der Beschwerdeführerin, dass unter solchen Umständen der
Schutz von Geschäftsgeheimnissen über die einschlägige Branchenerfahrung der
Fachberater gestellt wurde. Zum andern bildeten die betreffenden externen
Berater die Fachgruppe "Geschäftsmodell" bzw. deren Vertretung im
Evaluationsteam. Als Unternehmensberater mit ausgewiesener Sachkompetenz im
Bereich "Public Private Partnership" durfte ihre Beurteilung der
präsentierten Geschäftsmodelle sehr wohl als fachlich fundiert und
dementsprechend als "massgebend" gewertet werden.
5.
Ferner macht die
Beschwerdeführerin geltend, die Mitbeteiligte erfülle den unter dem Titel
"Eignungskriterium" geforderten Referenznachweis nicht. Verlangt
worden sei nicht nur Erfahrung im Betrieb von automatischen
Veloverleihsystemen, sondern auch Erfahrung im Aufbau solcher Systeme. Diese
fehle der Mitbeteiligten, betreibe sie doch ausschliesslich vorbestehende
Netze. Zudem würde sie diese nicht weiter auf-, sondern eher zurückbauen. Die
Mitbeteiligte verfüge denn auch über kein Team "Aufbau" und auch über
kein Schlüsselpersonal, welches über Erfahrungen in Konzeption und Planung beim
Aufbau von Veloverleihsystemen verfüge.
5.1
Eignungskriterien
umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu
gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind
(VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 =
BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden). Sie betreffen gemäss § 22 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) insbesondere die
fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische
Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Die Vergabebehörde legt die für den
jeweiligen Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale
fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise. Die Kriterien müssen sich
grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur solche
Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die verlangte
Leistung erforderlich sind. Demgemäss sind hinsichtlich der Eignungskriterien
an alle Anbietenden dieselben Anforderungen zu stellen und dürfen
Eignungskriterien nicht so festgelegt und angewendet werden, dass sie keinen
Wettbewerb unter den Anbietenden zulassen (VGr, 15. Januar 2015,
VB.2014.00417, E. 6.2; 8. August 2012, VB.2011.00776, E. 3.1;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 557). Innerhalb dieser
Grenzen steht der Vergabebehörde bei der Festlegung, Gewichtung und Bewertung
der einzelnen Eignungskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das
Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und
Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG; VGr, 7. Januar 2016,
VB.2015.00618, E.3.1; 29. Juli 2014, VB.2014.0175, E. 3.1 mit
weiteren Hinweisen). Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien,
die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten
Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 4a
Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG).
5.2
Gemäss Pflichtenheft gilt das einzige
Eignungskriterium (EK01) als erfüllt, wenn "der Anbieter oder ein
Subunternehmer oder mindestens eines der Unternehmen der Trägerschaft einer
allfällig neu zu gründenden Organisation […] Erfahrung in Aufbau und Betrieb
von automatischen Veloverleihsystemen nach[weist], die in den letzten 3 Jahren
in Betrieb stehen oder standen". Diese Veloverleihsysteme müssen sodann
"insgesamt mindestens 25 Stationen und 200 Velos umfassen".
Gefragt waren somit nicht personengebundene Referenzen für einzelne
Schlüsselpersonen, sondern sogenannte Unternehmensreferenzen, welche an die
Unternehmung oder Abteilung gebunden sind, welche den Referenzauftrag
ausgeführt hat. Solche Referenzen bleiben dem betreffenden Unternehmen auch
nach dem Weggang von Schlüsselpersonal erhalten (
Claudia
Schneider Heusi, Referenzen, Labels, Zertifikate, in: Jean-Baptiste Zufferey et
al. [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, Zürich 2016, S. 393 ff.,
S. 419 f.). Eine andere Frage ist, welchen Einfluss
Umstrukturierungen wie Geschäftsübernahmen oder -abspaltungen auf die
Anrechenbarkeit von Unternehmensreferenzen haben. Grundsätzlich ist
diesbezüglich davon auszugehen, dass Referenzen mit der Unternehmung insgesamt
oder sachspezifisch mit der entsprechenden Unternehmenseinheit auf den
jeweiligen Rechtsnachfolger übergehen (VGr, 22. September 2010,
VB.2010.170, E. 5.2.1, 18. Dezember 2002, VB.2002.00241, E. 4b/aa;
VGr BE, 20. September 2016, Nr. 100.2016.142U, E. 4.2; Beat
Denzler/Heinrich Hempel, Fusioniert, gespalten und übertragen – wenn Anbieter
ihr Rechtskleid wechseln, in BR, Sonderheft Vergaberecht 2006, S. 23 ff.,
S. 25).
Vorliegend beruft sich die
Mitbeteiligte für ihren Eignungsnachweis auf ihr Verleihnetz "W" mit
26 Stationen und 200 Velos, welches im Jahr 2009 von "S sàrl"
errichtet und "seit der Übernahme" durch die Mitbeteiligte betrieben
wird. Die Firma "S sàrl" wurde im Dezember 2009 als GmbH mit
Sitz in T gegründet. Gemäss Medienmitteilung wurde sie im April 2012 von der M AG
als alleiniger Gesellschafterin zu 100 Prozent übernommen, wobei alle
Angestellten ihre Stelle und Funktion behielten. Per 1. Mai 2014 wurde die
"S sàrl" sodann in eine Aktiengesellschaft mit dem neuen
Firmennamen C AG umgewandelt (vgl. den Handelsregisterauszug der
Mitbeteiligten und die entsprechende SHAB-Publikation vom …). Angesichts dessen
ist der Beschwerdegegnerin beizupflichten, dass die Mitbeteiligte ohne jegliche
Einschränkung als Rechtsnachfolgerin der "S sàrl" qualifiziert
werden durfte. Nachdem für den Eignungsnachweis keine Personen-, sondern "nur"
Unternehmensreferenzen verlangt wurden, ist im Weiteren auch nicht zu
beanstanden, dass der Mitbeteiligten die Referenzen ihrer Rechtsvorgängerin als
Eignungsnachweis angerechnet wurden. Dieser Entscheid liegt jedenfalls
innerhalb des der Beschwerdegegnerin zustehenden Ermessensspielraums.
6.
6.1
Die
Beschwerdeführerin macht ferner geltend, das "Null-Franken-Angebot"
der Mitbeteiligten sei als ungewöhnlich niedrig im Sinn von § 32 SubmV zu
qualifizieren und hätte als unzulässiges Unterangebot vom Verfahren
ausgeschlossen werden müssen.
Nach § 32 SubmV kann die Vergabestelle, wenn sie ein
Angebot erhält, das ungewöhnlich niedriger ist als andere Angebote, beim
Anbieter Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass dieser die
Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfüllen kann. Gemäss
§ 4a Abs. 1 lit. d IVöB-BeitrittsG kann ein Anbieter
ausgeschlossen werden, wenn er ein ungewöhnlich niedriges Angebot einreicht,
ohne nachzuweisen, dass die Teilnahmebedingungen eingehalten werden und die
Auftragsbedingungen erfüllt werden können. Vorliegend geht die Vergabestelle, der
mit Bezug auf die Notwendigkeit und das Ausmass von Erkundigungen nach § 32
SubmV ein erhebliches Ermessen zusteht (RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003
Nr. 48), nicht vom Vorliegen eines Unterangebots aus. Wie sie ausführt,
wurden von den Anbietenden im Preisblatt detaillierte Kalkulationsangaben zu
ihrer Aufwand- und Ertragsrechnung verlangt. Diese Angaben seien auf ihre
Plausibilität hin überprüft und § 32 SubmV damit hinreichend Rechnung
getragen worden.
Die Beschwerdeführerin hält dem
keine substanziierten Einwände entgegen, sondern wiederholt ihren Standpunkt,
ein Angebot zum Nulltarif könne die Auftragsbedingungen nicht nachhaltig
erfüllen. Dieser pauschale Einwand erweist sich indes als unbehelflich. Dagegen
spricht insbesondere, dass die Aufwandpositionen im Angebot der Mitbeteiligten
sogar über denjenigen der Beschwerdeführerin liegen. Im Gegensatz zur Vorgehensweise
bei der Beschwerdeführerin werden diese Gesamtkosten bei der Mitbeteiligten
jedoch durch die Ertragsseite vollständig abgedeckt. Diese Ertragslage wurde
von der Beschwerdegegnerin in Anbetracht der nachgewiesenen Sponsorenbeiträge
sowie einer Verlustübernahmegarantie der – ihrerseits als solvent eingestuften
– Gesellschafterin als realistisch und plausibel beurteilt. Dieser Schluss ist
nicht zu beanstanden, entspricht es doch der submissionsrechtlichen Lehre und
Rechtsprechung, dass einer Anbieterin die finanzielle Leistungsfähigkeit nicht
abgesprochen werden kann, wenn sie entsprechende Garantien beibringt (
Galli/Moser/Lang/Steiner,
Rz. 614)
.
6.2
Fehl geht
in diesem Zusammenhang auch der in der Beschwerde erhobene Vorwurf, der
entsprechende Finanzierungsnachweis habe offenbar nicht rechtzeitig vorgelegen,
sei der Mitbeteiligten doch mit der Eröffnung der Rangfolge am 25. Februar
2015 eine Frist von 60 Tagen zum "rechtlich verbindlichen Nachweis
für die vollständige Finanzierung (einschliesslich Sponsoringgelder)"
angesetzt worden.
Gemäss Pflichtenheft mussten im Zeitpunkt des
Offerteingangs "mindestens zwei Drittel der budgetierten Sponsorengelder
mittels schriftlicher Absichtserklärung der Sponsoren belegt werden". Nur
der erstrangierte Anbieter hatte sodann "vor dem Zuschlag die vollständige
Finanzierung inkl. Sponsoring mittels rechtlich verbindlicher Nachweise zu
belegen", wozu ihm mit der Eröffnung des Evaluationsergebnisses die
besagte Frist von 60 Tagen angesetzt werde. Vor diesem Hintergrund erweist
sich der beschwerdeführerische Einwand als treuwidrig, zumal sie in
Ziffer 6.2 ihres Angebots selber erklärt, sie werde die "rechtlich
verbindlichen Nachweise über die vollständige Finanzierung" [im
Bedarfsfall erst] "innerhalb von 60 Tagen nach Bekanntgabe des
Evaluationsergebnisses" vorlegen. Anzumerken bleibt, dass die
Mitbeteiligte die gemäss den Technischen Spezifikationen TS06 und TS07 geforderten
Nachweise jeweils fristgerecht sowie in jeder Hinsicht vollständig beigebracht
hat.
7.
Die Beschwerdeführerin
wendet sich sodann auch gegen die Bewertung der Angebote anhand der
Zuschlagskriterien. Sie macht geltend, die Beschwerdegegnerin sei dabei von
falschen Tatsachen ausgegangen und habe bei den einzelnen Zuschlagskriterien
teilweise nicht alle wesentlichen Aspekte bewertet. Als Folge davon habe sie in
Verletzung des Gleichbehandlungsgebots das Angebot der Mitbeteiligten zu hoch
bzw. ihr eigenes zu tief bewertet.
7.1
Zuschlagskriterien
dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 SubmV). Wie die
Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde
entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt. Bei den
Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder
minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts
ermöglichen – dies im Gegensatz zu den Eignungskriterien, bei denen es sich um
"Muss-Kriterien" handelt. Es ist zu beachten, dass der Behörde beim
Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das
wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht
(VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 5.3; 28. August 2014,
VB.2014.00300, E. 6.4). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht,
dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16
Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen
eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16
Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20
Abs. 1 lit. a VRG; VGr, 21. Januar 2016, VB.2015.00534, E. 4.2).
Ausgeschrieben war ein auf die Dauer von fünf Jahren
angelegtes Veloverleihsystem, welches in der Grundleistung mindestens 1'500 Velos
und 100 Stationen sowie als Option für den gleichen Zeitraum zusätzlich
mindestens 750 Velos und 50 Stationen umfassen sollte. In den
Ausschreibungsunterlagen wurden für die Angebotsbewertung folgende vier
Zuschlagskriterien samt ihrer Gewichtung vorgegeben: "Preis" (35 %),
"Velosystem" (25 %), "Erfahrung/Referenzen" (20 %)
und "Geschäftsmodell" (20 %). Für die Bewertung wurde jeweils
eine Spanne von 0 bis 4 Punkten angewendet, wobei die Einzelwertungen
jeweils auf drei Stellen nach dem Komma interpoliert wurden. Die Bewertung
ergab folgende Rangfolge:
Rang
Unternehmen
ZK1
Preis
35 %
Punkte
(max. 1,400)
ZK2
Velosystem
25 %
Punkte
(max. 1,000)
ZK3
Erfahrung/
Referenzen
20 %
Punkte
(max. 0,800)
ZK4
Geschäfts-
modell
20 %
Punkte
(max. 0,800)
Summe
Punkte
(max. 4,000)
1.
Mitbeteiligte
1,400
0,925
0,460
0,597
3,382
2.
__ __
1,066
0,713
0,760
0,467
3,006
3.
Beschwerde-
führerin
1,077
0,731
0,580
0,516
2,885
7.2
Als
Grundlage für die Preisbewertung diente das von den Anbietenden auszufüllende
Preisblatt. Darin waren jeweils sowohl der Aufwand für Grundleistung und Option
als auch der Ertrag aus Grundleistung und Option auszuweisen. Daraus
resultierende ungedeckte Gesamtkosten sollten von der Beschwerdegegnerin
mittels Investitionskostenbeitrag übernommen werden und bildeten den beim
Zuschlagskriterium 1 zu bewertenden Preis.
Während sich die von der
Beschwerdeführerin ausgewiesenen ungedeckten Gesamtkosten auf insgesamt Fr. 1'500'000.-
beliefen, wies die Mitbeteiligte in ihrem Angebot keine ungedeckten
Gesamtkosten aus, was einen Offertpreis von Fr. 0.- und dementsprechend
die maximale Bewertung mit 1,400 Punkten (gewichtet) ergab. Die
Beschwerdeführerin erhebt keine Einwände gegen die Modalitäten der Bewertung
als solche, insbesondere blieb auch die der Preisbewertung zugrunde liegende
Preisspanne unangefochten.
7.2.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie hätte beim Preiskriterium besser
bewertet werden müssen, offeriere sie doch ein um 50 % dichteres Netz an
Stationen als in der Ausschreibung verlangt und von der Mitbeteiligten
offeriert. Die fehlende Berücksichtigung des unterschiedlichen Leistungsumfangs
bei der Preisbewertung stelle eine unzulässige Ungleichbehandlung dar. Wolle
man den Leistungsumfang ausser Acht lassen, müsste die Offerte der
Beschwerdeführerin ebenfalls auf die von der Mitbeteiligten offerierte
Minimalvariante reduziert werden, was einen um Fr. 922'920.- tieferen
Preis ergebe.
Dem kann nicht gefolgt werden. Die Berücksichtigung
qualitativer und/oder quantitativer Leistungsbestandteile im Rahmen der
Preisbewertung hätte eine unzulässige Vermischung von Preis-  und
Leistungskriterien zur Folge. Die Vergabebehörde hat vorliegend in den Ausschreibungsunterlagen
nicht nur die Gewichtung der Zuschlagskriterien, sondern auch die
bewertungsrelevanten Unterkriterien vorab bekannt gegeben. Daraus ging
insbesondere hervor, dass die Anzahl der Standorte beim Zuschlagskriterium 2
(Velosystem) bewertet wird und zwar als einer von zahlreichen Aspekten des
Unterkriteriums "Betriebskonzept", dessen Gewichtung insgesamt nur
bei 5 % liegt. Der Beschwerdeführerin musste somit klar sein, dass dem
Preiskriterium ein viel höheres Gewicht zukam und die kostenträchtige Mehrleistung
ihre Chancen auf den Zuschlag folglich entsprechend verringerte. Entgegen dem
beschwerdeführerischen Dafürhalten wurde der Netzdichte der Stationen damit im
Verhältnis zum Preis nicht das gebotene Gewicht abgesprochen. Letzteres wurde
über die Vorgaben der Ausschreibung zur Mindestdichte des Stationen-Netzes für
Grundleistung und Option vorab hinreichend gewährleistet. Die entsprechende
Bedarfsbestimmung lag ebenso innerhalb des der Vergabestelle in dieser Frage
zustehenden Ermessens wie die konkrete Gewichtung von "Mehrleistungen"
hinsichtlich dieser Netzdichte.
Unzulässig ist sodann auch die von der Beschwerdeführerin
geforderte nachträgliche Reduktion ihres Angebots. Nach Ablauf der Eingabefrist
gilt der Grundsatz der Unveränderlichkeit der Angebote. Die Beschwerdeführerin
hat in ihrem Angebot nicht zwischen Minimalvariante und Mehrleistung
unterschieden, sondern lediglich ihr Leistungspaket zum Gesamtpreis offeriert.
Eine nachträgliche Kürzung des Leistungsumfangs um rund ein Drittel der Stationen
samt entsprechender Preisreduktion sprengt den Rahmen der Offertbereinigung bei
Weitem und wäre dementsprechend als unzulässiges Angebot zu qualifizieren
(vgl. VGr, 18. August 2004, VB.2004.00133, E. 2.4).
7.2.2
Im Weiteren wendet die Beschwerdeführerin unter dem Titel "Preis und
Flottenersatz" ein, bei der Preisbewertung sei auch zu berücksichtigen,
dass ihre Offerte den Ersatz eines Drittels der gesamten Veloflotte beinhalte.
Dies sei bei der Mitbeteiligten nicht der Fall und es sei im Weiteren auch
davon auszugehen, dass das auch für die nach Ablauf des fünfjährigen Betriebs
anfallenden Kosten eines Flottenersatzes gelte. Um das System, wie von der
Beschwerdegegnerin gewünscht, während mindestens 10 Jahren zu erhalten, müsste
diese den Ersatz der gesamten Flotte nach 5 Jahren selbst finanzieren, was bei
der Preisbewertung nicht ausser Acht gelassen werden dürfe.
Die ausgeschriebene Vertragsdauer beträgt fünf Jahre. Auf
diesen Zeitraum beschränkt sich denn auch der im Preisblatt zu deklarierende
und beim Preiskriterium bewertungsrelevante "ungedeckte
Gesamtaufwand". Ob, in welchem Umfang und unter welchem Titel während der
Vertragsdauer Ersatzbeschaffungen für Velos erfolgen sollten, hatten die
Anbietenden zwar im Preisblatt auszuweisen. Die entsprechenden Positionen
finden sich unter dem Titel "einmalige Investitionen" in
Ziffer A.3.3 und unter "wiederkehrender Aufwand" in Ziffer C.2.2.
Wie alle Angaben in den Ziffern A–D des Preisblattes dienen diese Angaben
indes nur (aber immerhin) der Plausibilitätskontrolle. Es liegt sodann in der
Natur der Sache, dass die entsprechenden Ersatzkosten, wie auch der
Ersatzzeitpunkt, stark vom jeweiligen Produkt abhängen und daher sehr
unterschiedlich ausfallen können. Dies wird von der Beschwerdeführerin im
Übrigen gar nicht infrage gestellt. Es besteht denn auch kein begründeter
Anlass, die entsprechenden Angaben der Mitbeteiligten in ihrem Preisblatt in
Zweifel zu ziehen.
Es trifft zwar zu, dass sich die Beschwerdegegnerin in
Ziffer 2.1 des Pflichtenhefts eine Verlängerung des Vertrags um maximal
fünf weitere Jahre vorbehalten hat. Auch hatten die Anbietenden im Hinblick
darauf im Kapitel 7 ihrer Angebote unter anderem auch Angaben zum Restwert
der Veloflotte zu machen. Dieser Aspekt wurde jedoch im Preisblatt nicht berücksichtigt
und war demzufolge auch nicht bewertungsrelevant, was angesichts des
unbestimmten Gehalts dieser Option nicht zu beanstanden ist. Anzumerken ist,
dass das Angebot der Beschwerdeführerin unter diesem Titel keineswegs
vorteilhafter erscheint als dasjenige der Mitbeteiligten. Während die
Beschwerdeführerin den geschätzten Restwert ihrer Flotte nach 5 Jahren mit 50 %
einsetzt, hält die Mitbeteiligte im Anschluss an ihre Angaben zum Restwert der
Flotte fest: "Um das qualitative Image von Züri Velo hoch zu halten werden
wir die Bikes nach 5 Jahren verkaufen und ersetzen". Die
beschwerdeführerische Befürchtung, dass die Beschwerdegegnerin die Kosten des
Flottenersatzes zu tragen hätte, erweist sich damit als unbegründet.
7.2.3
Unter dem Titel "Preis und Bonus-Malus-System" macht die
Beschwerdeführerin zudem geltend, der von der Mitbeteiligten offerierte Preis
von Fr. 0.- verfälsche das Kriterium der Nutzung und das damit
zusammenhängende Bonus-Malus-System, welches vom offerierten Preis abhängig
sei. Dabei handle es sich um ein wesentliches Beurteilungskriterium.
Auch insofern kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt
werden. Gegenstand der Preisbewertung bildet einzig der städtische Beitrag an
die ungedeckten Kosten in Form eines Investitionsbeitrags. Das angesprochene
Bonus-Malus-System ist dagegen nicht als Zuschlagskriterium ausgestaltet und
folglich auch kein Beurteilungskriterium. Dabei handelt es sich vielmehr um ein
Anreiz- und Sicherungssystem zur Minimierung des städtischen
Investitionsrisikos. Gradmesser für Erfolg oder Misserfolg des Anbieters bzw.
für Bonus oder Malus ist zum einen die Auslastung des Verleihsystems,
insbesondere die Zahl der effektiven Fahrten je Velo und Tag und zum andern die
Höhe des städtischen Investitionsbeitrags. Je mehr Kosten ein Anbieter an die
Vergabestelle auslagert, umso geringer wird sein unternehmerisches Risiko und
umso wichtiger wird der über das Bonus-Malus-System geschaffene Anreiz zur
Leistungssteigerung. Finanziert sich ein Anbieter dagegen gänzlich ohne
Beteiligung der Vergabestelle, bedarf es keiner zusätzlichen Anreize; das volle
unternehmerische Risiko ist Anreiz genug. Der Angebotspreis von Fr. 0.-
bzw. der Verzicht auf Investitionshilfe stellt folglich keine Umgehung oder
Verfälschung dieses Systems dar, sondern vielmehr den Optimalfall.
7.2.4
Ferner macht die Beschwerdeführerin geltend, es erscheine fraglich, ob das
Angebot der Mitbeteiligten sämtlichen Kosten und deren Finanzierung Rechnung
trage. Im Gegensatz zum System der Beschwerdeführerin komme nämlich dasjenige
der Mitbeteiligten nicht ohne fest installierte Dockingstationen aus. Dies sei
ein wesentlicher Kostenfaktor, insbesondere bei der Errichtung, der temporären
Räumung, der Verlegung, der Wiedereinrichtung und beim Abbau der Stationen. Die
Kosten für die dadurch anfallenden Tiefbauarbeiten trage die Stadt und müssten
auch in die Bewertung einfliessen.
Hierzu ist vorauszuschicken, dass entgegen der
beschwerdeführerischen Darstellung nicht sämtliche Tiefbauarbeiten von der
Beschwerdegegnerin getragen werden müssen. Die im Zusammenhang mit Auf- und
Rückbau der Stationen anfallenden Tiefbauarbeiten gehen vollumfänglich zulasten
der Anbieterin. Die Beschwerdegegnerin trägt dagegen einerseits die Kosten für
den Einsatz des vom Angebot miterfassten Kontingents an
mobilen
Stationen (a.a.O. lit. e), welche aber angesichts ihrer Mobilität von
vornherein nicht vom beschwerdeführerischen Einwand erfasst werden.
Andererseits trägt die Stadt auch die Kosten für die auf ihre Veranlassung hin
erfolgende temporäre Verlegung der Stationen (a.a.O. lit. d). Dass dieser
Aufwand nicht in die Preisbewertung eingeflossen wäre, erweist sich allerdings
als aktenwidrig. Gemäss den Vorgaben im Preisblatt waren die entsprechenden Kosten
unter Position C.4.2 als "sonstiger wiederkehrender Aufwand"
auszuweisen und wurden von der Mitbeteiligten ordnungsgemäss deklariert.
7.3
Bevor
nachfolgend auf die weiteren Rügen zur Zuschlagsbewertung eingegangen wird, ist
grundsätzlich festzustellen, dass die Vorbringen der Beschwerdeführerin zur
Beurteilung der Angebote anhand der qualitativen Zuschlagskriterien weitgehend
die gebotene Differenzierung und Substanziierung vermissen lassen. Einen
ausdrücklichen Bezug zu den einzelnen Zuschlagskriterien bzw. Unterkriterien
stellt sie nur dreimal her, nämlich zu den Unterkriterien ZK3.1, ZK3.3 und
ZK4.2. Ansonsten ist der jeweilige Bezug entweder auslegungsbedürftig oder es
werden wiederholt qualitative Aspekte mit der Kostenfrage verknüpft. Dass Letzteres
unzulässig ist, wurde bereits festgestellt (vorne E. 7.2.1, auch zum
Folgenden) und die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Preisbewertung im
Übrigen als rechtens erkannt. Das gilt insbesondere auch für das vorgegebene
Gewichtungsverhältnis von Preis und allfälligen Mehrleistungen hinsichtlich der
Netzdichte der Stationen. Unklar ist, ob sich die Beschwerdeführerin über weite
Strecken nicht auf den Kriterienkatalog gemäss Kapitel 7.2 bis 7.4 des
Pflichtenhefts bezieht, weil sie die Auswahl und Gewichtung der qualitativen
Zuschlagskriterien samt Unterkriterien grundsätzlich infrage stellen will.
Falls dem so ist, erweist sich dieses Vorgehen indes als unbehelflich, da ihm
jegliche Substanziierung fehlt.
7.4
Die
Beschwerdeführerin macht geltend, im Gegensatz zum System der Mitbeteiligten
komme ihr eigenes ohne fest installierte Dockingstationen aus. Das habe
Vorteile insbesondere in Bezug auf den baulichen Aufwand, aber auch für die
Verfügbarkeit der Abstellplätze. So könne ihr System pro Station eine
unbestimmte Anzahl Velos aufnehmen, während dasjenige der Mitbeteiligten auf
die bestehende Anzahl Abstellplätze in den Dockingstationen limitiert sei. Im
Übrigen überbiete ihr eigenes System dasjenige der Mitbeteiligten auch
hinsichtlich Robustheit und Zuverlässigkeit. All diese Aspekte seien in
rechtsverletzender Weise bei der Angebotsbewertung ausser Acht gelassen worden.
Wie die Beschwerdegegnerin unwidersprochen feststellt,
rügt die Beschwerdeführerin damit sinngemäss die Bewertung des
Zuschlagskriteriums ZK2 "Velosystem" bzw. die Unterkriterien ZK2.2
"Stationen" und ZK2.3 "Betriebskonzept".
7.4.1
Gemäss Evaluationsbericht wurden die beiden Angebote beim Unterkriterium
ZK2.2 gleichermassen mit 2 Punkten (ungewichtet) bewertet.
Im Gegensatz zur Mitbeteiligten
offeriert die Beschwerdeführerin keine E-Bikes und demzufolge auch keine
entsprechenden Docking- bzw. Ladestationen. Die Mitbeteiligte bietet dagegen
zwei Typen von Stationen an (Typ U und V), wovon nur derjenige mit den
Ladestationen für E-Bikes (Typ V) von der beschwerdeführerischen Kritik erfasst
wird. Die von der Beschwerdeführerin für sich reklamierten Vorteile wurden
folglich teilweise auch der Mitbeteiligten zuerkannt. So wurde bei deren
Stationstyp U ebenfalls nur ein geringer baulicher Aufwand konstatiert und zudem
die Überlaufmöglichkeit bei voller Station grundsätzlich positiv gewertet, da
E-Bikes auch an solchen Stationen abgestellt werden könnten. Anzumerken ist,
dass in den Ausschreibungsvorgaben die Präferenz zwar auf Systeme ohne Docks
gelegt wird, verbunden aber mit der ausdrücklichen Feststellung, dass auch
Systeme mit Docks möglich seien, "die Vorteile bei der Ordnung und dem
Diebstahlschutz bieten und durch die mögliche Stromversorgung Möglichkeiten für
innovative Bedienkonzepte bieten" (Konzept "Züri Velo"). Die
freie Abstellbarkeit der Velos schlug dementsprechend auch bei der
Beschwerdeführerin nicht nur positiv zu Buche. Negativ wurde vermerkt, dass die
freie Abstellung auch unordentlich wirke, die Velos umfallen könnten und die
Abstellfläche ohne Weiteres von fremden Velos genutzt werden könne. Laut Evaluationsbericht
vermochten die dank den Docks bessere Ordnung und der bessere Diebstahlschutz
vorliegend die Belastung des öffentlichen Raums durch zusätzliches Mobiliar
zwar nicht zu kompensieren, was jedoch die Berücksichtigung anderweitiger
Vorteile nicht ausschloss. Klare Vorteile erkannte die Vergabestelle denn auch
bei den technischen Aspekten des Angebots der Mitbeteiligten. So begrüsste sie
namentlich, dass neue, schnelle Terminals vorgesehen seien, die Stationen über
WiFi verfügten und die Aufrüstung zur E-Bike Station einfach möglich sei.
Insbesondere der letzte Punkt wurde dagegen bei der Beschwerdeführerin negativ
vermerkt, da deren Stationen nur bedingt für E-Bikes nachrüstbar seien.
Hinsichtlich der Aspekte "Hindernisfreiheit" und "Erscheinungsbild"
wurden sodann beide Angebote als ungenügend bewertet.
Die Beschwerdeführerin setzt sich mit diesen Argumenten
nicht auseinander, sondern hält auch replicando lediglich daran fest, dass
zumindest ein Teil der von der Mitbeteiligten angebotenen Stationen
umfangreichere Tiefbaumassnahmen erforderlich mache. Nachdem auch in der
entsprechenden Bewertung nichts anderes behauptet wird, ist nicht erkennbar,
inwiefern die Gesamtwürdigung der Angebote beim Unterkriterium ZK2.2
rechtsfehlerhaft sein soll.
7.4.2
Beim Unterkriterium ZK2.3 "Betriebskonzept" wurden die
Redistributions- und Wartungsprozesse, die Servicelevels in Bezug auf
Auffüllzeiten, Leerstände, Reparaturen etc. sowie die Kurzbeschreibung des
Standortkonzepts bewertet. Gemäss Evaluationsbericht erzielte die Mitbeteiligte
bei diesem Kriterium 4 Punkte und die Beschwerdeführerin deren 3. Die
Positiv-Liste der Beschwerdeführerin umfasst 6 Punkte, inklusive ihres
verdichteten Standortnetzes. Negativ wurden zwei Aspekte vermerkt: vorab das
fehlende Anreizsystem für die Redistribution durch die Benutzenden und der
Umstand, dass "keine Ausgleichslogistik im Vorsorgeprinzip
dokumentiert" wurde. Das Konzept der Mitbeteiligten wurde dagegen
durchwegs positiv bewertet.
Gemäss Pflichtenheft war ein Standortkonzept positiv zu
bewerten, wenn es eine erhöhte Nutzung verspricht, "z.B. durch eine andere
Anordnung der Standorte oder durch eine über das Minimum hinausgehende Anzahl
Stationen oder Velos". Letzteres führte zur positiven Bewertung der
Beschwerdeführerin. Aber auch die Mitbeteiligte konnte hier für ihr "Optimiertes
Standortkonzept mit Unterstützung eines Verkehrsplaners" punkten.
Zusammenfassend kam das Evaluationsteam zum Schluss (der Beschwerdeführerin
bereits im Verfahren VB.2015.00158 offengelegt), alle Betriebskonzepte hätten
die Vorstellungen der Beschwerdegegnerin grundsätzlich erfüllt. Die
Mitbeteiligte gehe in einzelnen Punkten aber noch weiter als die anderen
Anbieterinnen, nämlich bei der Ausgleichslogistik mit Echtzeitdaten, der
Optimierung des Standortkonzepts und den Nutzeranreizen. Die Beschwerdeführerin
hält dem lediglich entgegen, solche Nutzeranreize zur Redistribution würden
erfahrungsgemäss ohnehin nicht funktionieren, demzufolge erweise sich der
Punkteabzug als ungerechtfertigt. Ein derart pauschaler Widerspruch ist indes
nicht geeignet, begründete Zweifel an der Tauglichkeit des von der
Beschwerdeführerin gewünschten Anreizsystems zu wecken. Mit Blick auf die zwei
weiteren, von der Beschwerdeführerin gar nicht aufgegriffenen Vorzüge des Konkurrenzangebots
hat die Beschwerdegegnerin ihren Beurteilungsspielraum aber ohnehin nicht
überschritten, wenn sie das Angebot der Mitbeteiligten mit der maximalen
Punktzahl, d.
h. um
einen Punkt besser bewertet als dasjenige der Beschwerdeführerin.
7.4.3
Im Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, aus Sicherheitsgründen müsse die
Mitbeteiligte ihre E-Bikes während der Wintermonate ausser Betrieb nehmen.
Dementsprechend erfülle ihr System die Forderung nach einer ganzjährigen
Betriebsbereitschaft nicht.
Gemäss den Vorgaben im Pflichtenheft haben die Anbietenden
sicherzustellen, dass zwischen April und Oktober mindestens 90 % und
während der übrigen Monate mindestens 60 % der Flotte betriebsbereit und
verfügbar sind. Da der Anteil der E-Bikes an der Flotte der Mitbeteiligten
deutlich unter 40 % liegt, ist von vornherein ausgeschlossen, dass mit
deren Ausfall die in den Wintermonaten geltende Schwelle von 60 %
unterschritten wird. Der Einwand der Beschwerdeführerin erweist sich
dementsprechend als unbegründet.
7.4.4
Unter dem Titel "Kundendienst und Tarife" moniert die
Beschwerdeführerin, die von der Mitbeteiligten offerierten Tarife seien
verglichen mit den von dieser Anbieterin andernorts praktizierten Tarifen "nicht
glaubwürdig".
Soweit ersichtlich bezieht sie sich damit auf das
Unterkriterium ZK2.4 "Kundeninteraktion". Bewertet wurden bei diesem
Kriterium der Zugang zum System, das Tarifsystem sowie Kundeninformation und -support.
Die Mitbeteiligte erzielte bei diesem Kriterium 4 Punkte und die
Beschwerdeführerin deren 3. Im Evaluationsbericht wird in Bezug auf das
strittige Tarifsystem zusammenfassend Folgendes festgehalten: Die höheren
Preise für das Jahresabonnement bei der Beschwerdeführerin (und der
zweitplatzierten Anbieterin) "mögen betriebswirtschaftlich begründet sein,
stellen aber für die Kunden einen Nachteil dar". Nachdem beim Tarifsystem
der Kundenvorteil bzw. eine möglichst hohe Nutzung, auch für kurze
Alltagsfahrten, zu beurteilen war (Pflichtenheft a.a.O. S. 25), leuchtet
dieses Fazit ohne Weiteres ein. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt,
ist kaum als konkrete Rüge zu werten. Vielmehr zieht sie damit einmal mehr die
Preiskalkulation der Mitbeteiligten infrage, worüber an dieser Stelle nicht zu
befinden ist.
7.5
Mit Bezug auf
das Zuschlagskriterium ZK3 "Erfahrung/Referenzen" rügt die
Beschwerdeführerin jeweils eine rechtsverletzende Bewertung der Angebote bei
den Unterkriterien ZK3.1 "Referenzen des Anbieters", ZK3.2
"Referenzen Velos" und ZK3.3 "Referenzen System".
7.5.1
Zu den Referenzen der Anbieterin (ZK3.1) macht die Beschwerdeführerin
geltend, die bisher in anderen Städten gemachten Erfahrungen mit der
Mitbeteiligten und ihrem System seien entweder im Ergebnis doch nicht
"kostenlos" gewesen (Stadt …) bzw. offenbar nicht zufriedenstellend,
würden sich doch diverse Kunden nach anderen Lösungen umsehen, insbesondere die
Städte …, … und die Firma …. Die Mitbeteiligte verfüge damit wohl kaum über
positive Referenzen zum Betrieb vergleichbarer Systeme und von vornherein über
keine Referenzen zum Aufbau eines solchen.
Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend bemerkt, hatte sie
die im Angebot angegebenen Referenzobjekte zu bewerten, wobei es sich nicht um
die von der Beschwerdeführerin angesprochenen Auftraggebenden handelt (Liste
der Auftraggebenden). Sodann gilt – wie schon beim Eignungsnachweis ausgeführt
(vorne E. 5.2) – auch in diesem Zusammenhang, dass der Mitbeteiligten die
Referenzen ihrer Rechtsvorgängerin anzurechnen sind. Im Weiteren konnte der
entsprechende Referenznachweis gemäss den Ausschreibungsvorgaben auch über den
Beizug von Subunternehmern erfolgen. Das wirkte sich vorliegend ebenfalls zugunsten
der Mitbeteiligten aus: Hinter dem von ihr angebotenen System steht mit ihr
auch ein Subunternehmer, dem in der Referenzauswertung eine "grosse
Erfahrung in vergleichbaren Städten" attestiert wird. Die
Beschwerdegegnerin hat diese Nachweise mit 3 Punkten bewertet, was durchaus
noch als vertretbar beurteilt werden kann. Auch die Beschwerdeführerin musste
sich einen Punkteabzug gefallen lassen und erzielte ebenfalls 3 Punkte. Negativ
fiel bei ihr ins Gewicht, dass es sich bei ihr um eine junge Firma handelt,
deren Netze deutlich kleiner sind als das nachgefragte. Vor diesem Hintergrund
scheint eine gleich gute Bewertung der Kontrahentinnen nachvollziehbar und liegt
jedenfalls innerhalb des der Vergabebehörde zustehenden Ermessensspielraums.
7.5.2
Beim Kriterium ZK3.2 "Referenzen Velos" erreichte die
Beschwerdeführerin mit 4 Punkten die maximale Bewertung, während die
Mitbeteiligte lediglich einen Punkt erzielte. Begründet wird dies damit, dass
das an sich bewährte Velomodell der Mitbeteiligten kaum über Referenzen für den
Einsatz in automatischen Verleihsystemen verfüge. Die Beschwerdeführerin nimmt
zu dieser Bewertung nicht substanziiert Stellung, sondern lässt es bei der
Feststellung bewenden, massgebend sei "insbesondere die Praxiserprobtheit
der angebotenen Velos". Angesichts der vorstehenden Beurteilung kann dies
kaum als Bestreitung gewertet werden. Inwiefern die Bewertung der
"Praxiserprobtheit" des von der Mitbeteiligten angebotenen Velos
rechtsfehlerhaft sein soll, ist jedenfalls nicht erkennbar.
7.5.3
Beim Kriterium ZK3.3 "Referenzen System" erzielte die
Beschwerdeführerin 3 Punkte, die Mitbeteiligte deren 2. Begründet wird die
Bewertung der Mitbeteiligten damit, dass sie ein völlig neu entwickeltes System
offeriere, das nur in Einzelelementen (Terminal, Docks) auf dem bisherigen
System basiere. Die Beschwerdeführerin hält dafür, demnach sei das neue System
der Mitbeteiligten erklärtermassen nicht praxiserprobt und demzufolge trotz des
Abzugs von 2 Punkten nach wie vor .erbewertet.
Dieser Einwand erscheint zwar nicht von vornherein als
unbegründet, am Ergebnis vermöchte eine Null-Punkte-Bewertung der
Mitbeteiligten beim Kriterium ZK3.3 indes nichts mehr zu ändern. Die
Mitbeteiligte hat bei diesem mit 6 % gewichteten Unterkriterium
(2 ungewichtete bzw.) 0,12 gewichtete Punkte erzielt. Bringt man diesen
Wert von ihrer Gesamtpunktzahl (3,382) in Abzug, liegt sie mit 3,262
gewichteten Punkten immer noch deutlich vor der Beschwerdeführerin mit 2,885
Punkten.
7.5.4
Dies würde im Übrigen auch gelten, wenn man die – von der
Beschwerdeführerin nur im Zusammenhang mit der Eignungsprüfung generell
bestrittene, bei der Angebotsbewertung indes gar nicht mehr substanziiert
gerügte – Bewertung der Schlüsselpersonen miteinbeziehen wollte. Die
Mitbeteiligte erhielt beim betreffenden Unterkriterium ZK3.4 (2 ungewichtete
bzw.) 0,08 gewichtete Punkte. Bei deren Streichung läge sie mit 3,182 Punkten
in der Gesamtwertung nach wie vor auf dem 1. Rang.
7.6
Dem
Zuschlagskriterium ZK4 "Geschäftsmodell" lassen sich sodann die
beschwerdeführerischen Einwände betreffend die angeblich unglaubwürdig hohen
Annahmen der Mitbeteiligten zu den "Fahrten je Velo und Tag" (ZK4.1)
und betreffend die generell tiefere "Risikostabilität" (ZK4.2) von
kaum erprobten Neusystemen zuordnen. Bei diesen beiden Unterkriterien hat die
Mitbeteiligte zum einen 0,067 gewichtete Punkte (ZK4.1) und zum andern (3
ungewichtete bzw.) 0,15 gewichtete Punkte erzielt. Würde man diese Werte ebenfalls
von der Gesamtpunktzahl der Mitbeteiligten abziehen, verringerte sich dieses
auf 2,965 Punkte. Damit läge das Angebot der Mitbeteiligten zwar nicht mehr auf
dem 1. Platz der Gesamtauswertung, aber immer noch vor der Beschwerdeführerin,
welche in diesem Verfahren nur ihre eigenen Interessen verfechten kann. Die
entsprechenden Einwände können demzufolge ungeprüft bleiben.
7.7
Ob sich
die in den vorstehenden Erwägungen hergestellten Bezüge zu einzelnen
Unterkriterien und deren Bewertung noch ausweiten liessen, kann dahingestellt
bleiben. Der Substanziierungsgrad der beschwerdeführerischen Rügen ist
keinesfalls geeignet, die entsprechende Ermessensbetätigung der
Beschwerdegegnerin als rechtsverletzend erscheinen zu lassen.
Nicht entscheidungsrelevant ist unter diesen Umständen
auch die Frage, ob die zweitplatzierte Anbieterin aus formellen Gründen vom
Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Es ist darauf folglich nicht
weiter einzugehen.
8.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist
abzuweisen.
Ausgangsgemäss wird die
Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(§ 65a
Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihr eine
Parteientschädigung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
Dagegen ist sie zu je einer solchen an die
Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte zu verpflichten (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG).
Bei der Bemessung der
Entschädigung an die Beschwerdegegnerin ist allerdings zu beachten, dass diese
mit der Beschwerdeantwort im Wesentlichen nur ihrer Begründungspflicht
nachgekommen ist.
9.
Da der Wert des zu vergebenden Dienstleistungsauftrags den
im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert erreicht
(Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 23. November
2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für
die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]),
ist gegen diesen
Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,
andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 8'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    310.--     Zustellkosten,
Fr. 8'310.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der
Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- und der
Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.- zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …