zh_verwaltungsgericht · AN.2020.00018 · 2021-01-21 · de

Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie | Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie Der von der Beschwerdeführerin angefochtene § 5 V Covid-19 (Erhebung und Überprüfung von Kontaktdaten im Prostitutionsgewerbe) wurde mittlerweile verschärft (Verbot der Prostitution). Die angefochtene Bestimmung zur Kontaktdatenerhebung im Prostitutionsgewerbe ist deshalb nicht mehr in Kraft. Da sich die in casu aufgeworfenen Rechtsfragen im vorliegend dynamischen Regelungsumfeld aber jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen erneut stellen könnten und eine rechtzeitige Überprüfung schwerlich zu bewerkstelligen ist, rechtfertigt es sich vorliegend, vom Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses abzusehen (E. 1.2). Aufgrund der steigenden Anzahl an Neuinfektionen im Kanton Zürich waren die Voraussetzungen für ein Tätigwerden durch den Kanton gemäss Epidemiengesetz und Covid-19-Verordnung besondere Lage gegeben (E. 4). Durch die Pflicht zur Erhebung und Überprüfung von Kontaktdaten im Prostitutionsgewerbe werden das Grundrecht der Kunden auf informationelle Selbstbestimmung sowie das Grundrecht der Anbietenden auf Wirtschaftsfreiheit tangiert (E. 5.2). Ein solcher Grundrechtseingriff ist jedoch unter bestimmten Voraussetzungen hinzunehmen. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt: Die Pflicht zur Erhebung und Überprüfung von Kontaktdaten im Prostitutionsgewerbe beruht auf Art. 40 EpG und damit auf einer genügenden formell-gesetzlichen Grundlage (E. 5.3). Sie dient sodann der Bekämpfung der Covid-19-Epidemie, mithin dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung, und liegt folglich im öffentlichen Interesse (E. 5.4). Schliesslich erweist sich die Massnahme insgesamt als verhältnismässig (E. 5.5). Dementsprechend ist der Grundrechtseingriff rechtmässig (E. 5.6). Abweisung der Beschwerde.

Zürich Verwaltungsgericht 21.01.2021 AN.2020.00018
Zurich Verwaltungsgericht 21.01.2021 AN.2020.00018
Zurigo Verwaltungsgericht 21.01.2021 AN.2020.00018

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: AN.2020.00018
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Geschäftsnummer:
AN.2020.00018
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 21.01.2021
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 11.06.2021 nicht eingetreten.
Rechtsgebiet:
Gesundheitswesen
Betreff:
Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie
Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie
Der von der Beschwerdeführerin angefochtene § 5 V Covid-19 (Erhebung und Überprüfung von Kontaktdaten im Prostitutionsgewerbe) wurde mittlerweile verschärft (Verbot der Prostitution). Die angefochtene Bestimmung zur Kontaktdatenerhebung im Prostitutionsgewerbe ist deshalb nicht mehr in Kraft. Da sich die in casu aufgeworfenen Rechtsfragen im vorliegend dynamischen Regelungsumfeld aber jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen erneut stellen könnten und eine rechtzeitige Überprüfung schwerlich zu bewerkstelligen ist, rechtfertigt es sich vorliegend, vom Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses abzusehen (E. 1.2). Aufgrund der steigenden Anzahl an Neuinfektionen im Kanton Zürich waren die Voraussetzungen für ein Tätigwerden durch den Kanton gemäss Epidemiengesetz und Covid-19-Verordnung besondere Lage gegeben (E. 4). Durch die Pflicht zur Erhebung und Überprüfung von Kontaktdaten im Prostitutionsgewerbe werden das Grundrecht der Kunden auf informationelle Selbstbestimmung sowie das Grundrecht der Anbietenden auf Wirtschaftsfreiheit tangiert (E. 5.2). Ein solcher Grundrechtseingriff ist jedoch unter bestimmten Voraussetzungen hinzunehmen. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt: Die Pflicht zur Erhebung und Überprüfung von Kontaktdaten im Prostitutionsgewerbe beruht auf Art. 40 EpG und damit auf einer genügenden formell-gesetzlichen Grundlage (E. 5.3). Sie dient sodann der Bekämpfung der Covid-19-Epidemie, mithin dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung, und liegt folglich im öffentlichen Interesse (E. 5.4). Schliesslich erweist sich die Massnahme insgesamt als verhältnismässig (E. 5.5). Dementsprechend ist der Grundrechtseingriff rechtmässig (E. 5.6).
Abweisung der Beschwerde.
Stichworte:
ABSTRAKTE NORMENKONTROLLE
AKTUELLES RECHTSSCHUTZINTERESSE
CORONA-PANDEMIE
CORONAVIRUS
COVID-19
FORMELL-GESETZLICHE GRUNDLAGE
GESETZLICHE GRUNDLAGE
GESUNDHEIT
GESUNDHEITSSCHUTZ
GRUNDRECHT
GRUNDRECHTSEINGRIFF
INFORMATIONELLE SELBSTBESTIMMUNG
ÖFFENTLICHE GESUNDHEIT
ÖFFENTLICHE INTERESSEN
PANDEMIE
PROSTITUTION
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VIRTUELLE BETROFFENHEIT
WIRTSCHAFTSFREIHEIT
Rechtsnormen:
Art. 13 Abs. II BV
Art. 27 BV
Art. 36 BV
Art. 118 BV
§ 6 EPG
§ 40 EPG
Art. 5 V Covid-19
§ 21b VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
3. Abteilung
AN.2020.00018
Urteil
der 3. Kammer
vom
21. Januar 2021
Mitwirkend: Verwaltungsrichter André Moser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Verwaltungsrichterin
Silvia Hunziker,
Gerichtsschreiberin
Rahel Zehnder.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Regierungsrat des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Verordnung
über Massnahmen
zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie,
hat
sich ergeben:
I.
A.
Am 24. August
2020 erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich, die Verordnung über
Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (V Covid-19; RRB Nr. 790/2020,
ABl 2020-08-26). Diese sieht bzw. sah im Wesentlichen die Erhebung von
Kontaktdaten durch Gastronomiebetriebe (§ 1), eine Beschränkung der
Personenzahl in Gastronomiebetrieben (§ 2), Vorgaben für Veranstaltungen (§ 3)
sowie eine Maskentragpflicht in Innenräumen von Einkaufsläden, Einkaufszentren
und Märkten vor (§ 4). Die Verordnung trat am 27. August 2020 in
Kraft und galt einstweilen bis 30. September 2020.
B.
Am 23. September
2020 beschloss der Regierungsrat eine Änderung der V Covid-19 vom 24. August
2020 und ergänzte sie unter anderem mit § 5 (Erhebung und Überprüfung von
Kontaktdaten im Prostitutionsgewerbe). Die Verordnungsänderung trat am 1. Oktober
2020 in Kraft und die geänderte Verordnung galt neu bis zum 31. Oktober
2020 (RRB Nr. 937/2020, ABl 2020-09-25; OS 75, 453).
II.
A.
Am 5. Oktober
2020 erhob die A AG Beschwerde gegen die Änderung der V Covid-19 vom
23. September 2020 und beantragte, der mit Beschluss des Regierungsrats
vom 23. September 2020 eingefügte § 5 V Covid-19 sei unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben. In prozessualer Hinsicht
beantragte sie, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Der Regierungsrat beantragte mit Beschwerdeantwort vom 16. Oktober
2020, die Beschwerde sei unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin
vollumfänglich abzuweisen. Ebenso sei der prozessuale Antrag, wonach der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen sei, abzuweisen. Am 19. Oktober
2020 reichte der Regierungsrat eine weitere Stellungnahme zu den Akten.
Mit Präsidialverfügung vom 23. Oktober 2020 wies das
Verwaltungsgericht das Gesuch der A AG um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung ab.
Mit Replik vom 3. November 2020 hielt die A AG
an ihren Beschwerdeanträgen fest und beantragte die Abweisung der Anträge des
Regierungsrats. Der Regierungsrat liess sich dazu nicht mehr vernehmen.
B.
Die
V Covid-19 wurde seit ihrem Erlass am 24. August 2020 mehrfach
geändert und verlängert (RRB Nr. 972/2020, ABl 2020-10-15,
OS 75, 455; RRB Nr. 1016/2020, ABl 2020-10-23, OS 75,
467; RRB Nr. 1157/2020, ABl 2020-11-27). Am 8. Dezember
2020 wurde unter anderem § 5 V Covid-19 dahingehend angepasst, dass
die Prostitution nunmehr verboten ist. Bordell- und Erotikbetriebe, Cabarets und
ähnliche Lokale müssen geschlossen bleiben. Die Geltungsdauer der geänderten
Verordnung wurde bis zum 10. Januar 2021 verlängert (RRB Nr. 1201/2020,
ABl 2020-12-09; OS 75, 547). Mit Regierungsratsbeschlüssen vom 23. Dezember
2020 und 13. Januar 2021 wurde die Geltungsdauer der Massnahmen
verlängert, zuletzt bis am 28. Februar 2021 (RRB Nr. 1329/2020,
ABl 2020-12-24; RRB Nr. 28/2021, ABl 2021-01-15).
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. d und Abs. 2 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständige Instanz
für die Beurteilung von Beschwerden gegen regierungsrätliche Verordnungen. Über
Rechtsmittel gegen Erlasse entscheidet das Gericht in Fünferbesetzung (§ 38a
Abs. 1 VRG).
1.2
Gemäss § 49 in Verbindung mit § 21b
Abs. 1 VRG ist zur Anfechtung eines Erlasses berechtigt, wer durch eine
Norm in schutzwürdigen Interessen berührt werden könnte. § 21b VRG soll
auf die bundesgerichtliche Praxis verweisen (Weisung des Regierungsrats vom 22. Oktober
2014 zum Publikationsgesetz, ABl 2014-11-07 [Nr. 45], Meldungsnummer
00090451). Demnach ist die Beschwerdelegitimation zu bejahen, wenn zumindest
eine minimale Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass die beschwerdeführende
Partei durch den angefochtenen Erlass früher oder später einmal unmittelbar in ihren
schutzwürdigen Interessen betroffen sein könnte (sogenannte virtuelle
Betroffenheit; VGr, 26. Februar 2020, AN.2019.00003, E. 1.3;
BGE 145 I 26 E. 1.2, 144 I 43 E. 2.1, 146 I 62 E. 2.1). Ein
bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse
reicht nicht aus,
d.
h., die beschwerdeführende Partei muss im eigenen Interesse – und nicht
im Interesse der Allgemeinheit – Beschwerde führen
(vgl. BGE 145 I
121 E. 1.5.3.2, 142 II 451 E. 3.4.1, 136 I 49 E. 2.1, 135 I 43 E. 1.4
[jeweils mit Hinweisen]; ferner Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 21 N. 34)
. Ein aktuelles Interesse ist insoweit erforderlich,
als ein geeignetes Anfechtungsobjekt vorliegen muss, dessen Aufhebung der
beschwerdeführenden Person den angestrebten Nutzen bringen muss. Dies bedeutet
vor allem, dass der Erlass im Zeitpunkt des Entscheids noch bestehen muss
(Bertschi, § 21 N. 33;
Alfred Kölz/Isabelle Häner/Martin
Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. A.,
2013, Rz. 1690
).
Mit der von der Beschwerdeführerin angefochtenen
Verordnungsänderung wurde die V Covid-19 um einen § 5 ergänzt, der
die Erhebung und Überprüfung von Kontaktdaten im Prostitutionsgewerbe vorsah.
Mittlerweile wurde diese Bestimmung insoweit verschärft, als die Prostitution
verboten wurde und Bordell- und Erotikbetriebe, Cabarets und ähnliche Lokale
geschlossen wurden. Die von der Beschwerdeführerin angefochtene
Verordnungsänderung ist deshalb nicht mehr in Kraft. I
m
vorliegenden dynamischen Regelungsumfeld ist jedoch davon auszugehen, dass sich
die in casu aufgeworfenen grundsätzlichen Rechtsfragen jederzeit unter gleichen
oder ähnlichen Umständen erneut stellen könnten. Da eine rechtzeitige
Überprüfung von kurzzeitig befristeten und in fortwährender Anpassung
befindlichen Normen schwerlich zu bewerkstelligen ist, rechtfertigt es sich
vorliegend, analog zu den für die Einzelaktanfechtung entwickelten Grundsätzen
(vgl. dazu Bertschi, § 21 N. 25) vom Erfordernis des aktuellen
Interesses abzusehen (so denn auch Ralph David Doleschal, Die abstrakte
Normenkontrolle in den Kantonen, Zürich etc. 2019, S. 660; vgl. VGr, 22. Oktober
2020, AN.2020.00011, E. 1.2).
Von § 5 V Covid-19
werden sämtliche natürlichen und juristischen Personen erfasst, die
Dienstleistungen anbieten, die der Befriedigung von sexuellen oder erotischen
Bedürfnissen dienen. Es handelt sich dabei, unabhängig von der Rechtsform oder
der organisatorischen Ausgestaltung, z. B. um Bordelle, Sex- und
Saunaclubs, die Strassenprostitution sowie unabhängige Prostituierte. Die
Beschwerdeführerin betreibt den Club C in D. Dabei handelt es sich um
einen FKK- und Saunaclub, in welchem sexuelle Dienstleistungen angeboten werden.
Die Beschwerdeführerin gilt deshalb als Anbietende der Prostitution im Sinn von
§ 5 V Covid-19. Damit ist sie von der vom Beschwerdegegner
angeordneten Massnahme im oben genannten Sinn persönlich betroffen und zur
Beschwerde legitimiert (vgl. BGE 118 Ia 427 E. 2a).
2.
Nachdem der Beschwerdegegner in der Beschwerdeantwort
ausgeführt hat, dass er dem Verwaltungsgericht gewisse, der Meinungsbildung dienende
Akten nicht einreiche, verlangte die Beschwerdeführerin in ihrer Replik die
Einreichung sämtlicher Dokumente durch den Beschwerdegegner. Hierzu ist
festzuhalten, dass sich – wie im Folgenden zu zeigen sein wird (E. 4 ff.)
– die Rechtmässigkeit der vom Beschwerdegegner neu angeordneten bzw. geänderten
Massnahmen aufgrund der vom Beschwerdegegner eingereichten Beschwerdeantwort
sowie der auf den Homepages der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, des
Bundesamts für Gesundheit (BAG) und der Swiss National Covid-19 Science Task
Force aufgeschalteten aktuellen Informationen beurteilen lässt. Auf den Beizug
weiterer Akten kann deshalb verzichtet werden.
3.
3.1
Der
vorliegend strittige, vom Beschwerdegegner am 8. Dezember 2020
beschlossene § 5 V Covid-19 sah vor, dass Anbietende der Prostitution
die Kontaktdaten ihrer Freier erheben (Name, Vorname, Postleitzahl,
Mobiltelefonnummer, E-Mail-Adresse, Datum und die Zeit des Beginns und des
Endes der Dienstleistung; Abs. 1). Anbietende der Prostitution waren
verpflichtet, die Freier zweifelsfrei anhand eines amtliches Ausweises zu
identifizieren und die Mobiltelefonnummer zu verifizieren (Abs. 2). Die
Angaben der Freier waren in einer nach Tagen geführten Liste abzulegen (Abs. 3).
Für die Verwendung der Kontaktdaten galten die Bestimmungen von Art. 5 der
bundesrätlichen Verordnung vom 19. Juni 2020 über Massnahmen in der
besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere
Lage; Abs. 4).
Der Regierungsrat begründete diese Massnahme damit, dass
es in der Stadt Zürich zu Infektionen im Prostitutionsgewerbe gekommen sei.
Dabei hätten infizierte Frauen zusammen mit anderen Frauen in engen
Verhältnissen im Milieu gewohnt. Kontaktlisten seien nur vereinzelt und
mangelhaft geführt worden. Aufgrund dieser Tatsache hätten enge
Kontaktpersonen, namentlich Freier, nicht kontaktiert werden können, und es
habe das Risiko bestanden, dass sich solche bei Prostituierten mit dem Coronavirus
angesteckt hätten. Weil über sie keine Quarantänepflicht habe verhängt werden
können, habe das Risiko bestanden, dass sie später weitere Personen –
insbesondere im familiären Umfeld – ansteckten. Ein effizientes und
wirkungsvolles Contact-Tracing sei dadurch vereitelt worden. Um das in Zukunft
zu verhindern, seien sämtliche Anbietende der Prostitution, unabhängig von
möglichen Schutzmassnahmen, zu verpflichten, die Kontaktdaten von Freiern zu
erheben und zu verifizieren.
3.2
Dagegen
wendet die Beschwerdeführerin ein, die Voraussetzungen von Art. 8
Covid-19-Verordnung besondere Lage seien nicht erfüllt: Es sei weder zu einer
hohen Anzahl von Infektionen in einem örtlich begrenzten Gebiet gekommen, noch
drohe eine solche unmittelbar. Vielmehr sei es lediglich zu einer Infektion in
einem (zumindest teilweise illegal betriebenen) Etablissement (Kontaktbar mit
Wohnungen zwecks Dienstleistungserbringung) gekommen. Aufgrund eines Falles auf
eine unmittelbare Drohung einer hohen Anzahl von weiteren Infektionen zu schliessen,
verfange nicht. Insbesondere müsse vor Augen gehalten werden, dass der grösste
Teil des Sexgewerbes unter völlig anderen Bedingungen agiere als die
Kontaktbar E und die oben angesiedelten Wohnungen. Der Beschwerdegegner
überschreite seine Kompetenz zudem auch bezüglich des räumlichen
Geltungsbereichs, dürfe er doch nur regional geltende Massnahmen treffen.
Vorliegend habe er nun aber eine Massnahme erlassen, welche für das Sexgewerbe
im ganzen Kanton Zürich gelte. Die Mass­nahme verstosse ausserdem gegen Treu
und Glauben, da für das Gastgewerbe Lockerungen vorgesehen seien, beim
Sexgewerbe jedoch eine Verschärfung stattfinde. Sodann gelte § 5
V Covid-19 nur für das Sexgewerbe, nicht aber für andere Dienstleistungen
mit Körperkontakt, bspw. normale Massagen und Physiotherapien. Insofern bestehe
eine rechtsungleiche Behandlung des Sexgewerbes. Des Weiteren sei die
angefochtene Bestimmung rechtsmissbräuchlich. Mit der neuen Bestimmung solle
offensichtlich die Tätigkeit im Sexgewerbe gegängelt werden. Die Probleme mit
der illegalen Sexarbeit würden hingegen nicht angegangen bzw. würden von dieser
Massnahme kaum betroffen sein. Im legalen Bereich seien die Massnahmen nicht
nötig: Das Schutzkonzept, welches vom Bund herausgegeben worden sei, werde in
der legalen Prostitution absolut angewendet. Das Einhalten des Schutzkonzepts
werde regelmässig durch die Polizei kontrolliert und auch das Contact-Tracing
funktioniere gut und werde einwandfrei angewendet. Es habe keinen einzigen Fall
einer Corona-Infektion in einem legalen Sex-Etablissement gegeben. Es bestehe
mithin kein Grund, die bestehenden Schutzmassnahmen einzig und allein im
Prostitutionsgewerbe zu verschärfen. Die Massnahme sei sodann nicht
verhältnismässig. Das Erfassen der Kontaktdaten genüge, um den angestrebten
Zweck zu erreichen. Die Richtigkeitsprüfung der Mobiltelefonnummer sowie die
Ausweisvorzeigepflicht schiesse klar über das Ziel hinaus und sei damit nicht
mehr das mildeste mögliche Mittel.
3.3
Der
Beschwerdegegner macht geltend, dass im Prostitutionsgewerbe die Übertragung
von Covid-19 durch drei Faktoren begünstigt werde: (1) Bei den im
Prostitutionsgewerbe erbrachten Dienstleistungen komme es in aller Regel zu
sehr engem Körperkontakt zwischen Sexarbeiterinnen und Kunden. (2) Eine Sexarbeiterin
habe in der Regel Kontakt zu zahlreichen Kunden. (3) Die Erhebung von
Kundendaten werde dadurch erschwert, dass die Kunden in der Regel anonym
bleiben wollten. Polizeiliche Kontrollen von Schutzkonzepten im Milieu vor dem
Erlass der in Frage stehenden Bestimmung hätten insbesondere auch immer wieder
eine mangelhafte Erhebung von Kontaktdaten durch die Anbietenden der
Prostitution ergeben. Entgegen dem Wortlaut von Art. 8 Abs. 2
Covid-19-Verordnung besondere Lage seien Massnahmen nicht nur bei lokal
auftretenden Häufungen möglich, sondern bei in irgendeiner Hinsicht begrenzten
Häufungen, die nicht gerade nach einer nationalen Regelung rufen würden. Der
Kanton sei deshalb befugt, Anbietende der Prostitution zur Aufnahme und
Verifizierung der Kontaktdaten der Kunden zu verpflichten. Damit werde dem
punktuell höheren Risiko einer Ansteckung in solchen Betrieben begegnet. § 5
sei geeignet, das angestrebte Ziel – Beschränkung der Ausbreitung des
Covid-19-Virus – zu erreichen. Mit der Massnahme werde erreicht, dass
zuverlässig verifizierte Kontaktdaten von Kunden zur Verfügung stünden, was
aufgrund der gesuchten beidseitigen Anonymität im Milieu andernfalls nicht
gewährleistet wäre. Eine andere, weniger einschneidende Massnahme sei nicht
ersichtlich. Eine sachliche Einschränkung der Massnahme, d.h. eine nach
Dienstleistungsart differenzierende Massnahme komme aus Gründen der
Umsetzbarkeit und Praktikabilität nicht infrage. Die Erforderlichkeit ergebe
sich daraus, dass Polizeikontrollen ergeben hätten, dass die Kontaktdaten im
Milieu (vor Erlass der entsprechenden Bestimmung) hätten bemängelt werden
müssen. Die Eingriffsintensität für die Rechtsunterworfenen sei äusserst
gering: Der Eingriff für die Beschwerdeführerin beschränke sich darauf, dass
das durch das eigene Schutzkonzept vorgezeichnete Verhalten zu einer
Rechtspflicht erhoben und die Durchsetzung verstärkt würden. Die Verpflichtung
zur Aufnahme und Prüfung der Kontaktdaten erlaube es zumindest vorderhand, auf
andere, für das Prostitutionsgewerbe stärker einschneidende Massnahmen zu
verzichten. § 5 sei damit verhältnismässig.
4.
4.1
Nach Art. 118
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [
BV]
trifft der Bund im Rahmen seiner
Zuständigkeiten Massnahmen zum Schutz der Gesundheit (Abs. 1). Er erlässt
insbesondere Vorschriften über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten von
Menschen (Abs. 2 lit. b). Wie der Beschwerdegegner richtig festhält, verfügt
der Bund in diesem Teilbereich über eine umfassende, nachträglich derogierende
Gesetzgebungskompetenz (Tomas Poledna, in: Bernhard Ehrenzeller/Benjamin
Schindler/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.],
St. Galler Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, 3. A.,
Zürich/St. Gallen 2014 [St. Galler Kommentar BV), Art. 118 N. 7
und 12). Die Kantone bleiben zum Erlass von Rechtssätzen so lange und so weit
zuständig, als der Bund von seiner Regelungskompetenz keinen Gebrauch macht.
Soweit ein kantonales Gesetz die Wirksamkeit der Bundesgesetzgebung aber
verstärkt, ist der Grundsatz der derogatorischen Kraft nicht verletzt (BGE 138
I 410 = Pra 102 [2013] Nr. 62 E. 3.1).
4.2
Das
Bundesgesetz vom 28. September 2012 über die Bekämpfung
übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG)
regelt
den Schutz des Menschen vor übertragbaren Krankheiten und sieht die dazu
nötigen Massnahmen vor. Es bezweckt, den Ausbruch und die Verbreitung
übertragbarer Krankheiten zu verhüten und zu bekämpfen (Art. 1 f.
EpG).
Das Epidemiengesetz bezieht sich insbesondere auf
diejenigen übertragbaren Krankheiten, die eine Gefahr für die öffentliche
Gesundheit oder ein Gesundheitsrisiko für Einzelne oder bestimmte Gruppen
darstellen. Ein Krankheitserreger ist umso bedeutender, je grösser sein
Schadenspotenzial ist. Massgebend sind dabei die Schwere der Erkrankung und
ihrer Folgen – insbesondere bleibende Schäden oder frühzeitiger Tod –, die
Anzahl Betroffener, die direkten Gesundheitskosten und die indirekten Kosten,
die bspw. durch Erwerbsausfall oder Arbeitsunfähigkeit entstehen (
Botschaft
zur Revision des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten
des Menschen vom 3. Dezember 2010, BBl 2011, 311 ff. [fortan:
Botschaft EpG], S.
357). Unter normalen Umständen ist es
Aufgabe der zuständigen kantonalen Behörden, Massnahmen anzuordnen, um die
Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung oder in bestimmten
Personengruppen zu verhindern (Art. 40 Abs. 1 EpG).
Bei
Vorliegen einer besonderen Lage im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EpG kann hingegen
der Bundesrat unter anderem Massnahmen gegenüber einzelnen Personen sowie
gegenüber der Bevölkerung anordnen (Art. 6 Abs. 2 lit. a und b
EpG).
4.3
Gestützt auf Art. 6 Abs. 1
lit. a und b EpG erliess der Bundesrat am 19. Juni 2020 die
Covid-19-Verordnung besondere Lage. Diese Verordnung bezweckt die Anordnung von
Massnahmen gegenüber der Bevölkerung, Organisationen und Institutionen sowie
den Kantonen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie. Die Massnahmen dienen dazu,
die Verbreitung des Coronavirus zu verhindern und Übertragungsketten zu
unterbrechen. Soweit die Verordnung nichts anderes bestimmt, behalten die
Kantone ihre Zuständigkeiten (Art. 1 und 2 Covid-19-Verordnung besondere
Lage). Dementsprechend bleiben die Kantone für den Erlass von Massnahmen zur
Bekämpfung der Covid-19-Epidemie zuständig, es sei denn, der Bund habe einen bestimmten
Bereich bereits geregelt (vgl. dazu vorn E. 4.1). In der
Covid-19-Verordnung besondere Lage hat der Bundesrat zwar bereits konkrete
Massnahmen erlassen. Er hält in Art. 7 und 8 Covid-19-Verordnung besondere
Lage aber auch fest, dass die Kantone unter gewissen Voraussetzungen
Erleichterungen gewähren oder zusätzliche Mass­nahmen nach Art. 40 EpG
anordnen können: Erhöht sich die Anzahl Personen, die nach Art. 33 EpG
identifiziert und benachrichtigt werden müssen, derart, dass diese Massnahme
nicht praktikabel ist, kann der Kanton für eine begrenzte Zeit vorsehen, dass
die Anzahl Gäste, Besucherinnen und Besucher oder Teilnehmerinnen und
Teilnehmer in Einrichtungen und Betrieben sowie an Veranstaltungen über die
Vorgaben der Covid-19-Verordnung besondere Lage hinaus beschränkt wird. Kommt
es örtlich begrenzt zu einer hohen Anzahl von Infektionen oder droht eine
solche unmittelbar, kann der Kanton für eine begrenzte Zeit regional geltende
Massnahmen nach Art. 40 EpG treffen (aArt. 8 Abs. 1 und 2
Covid-19-Verordnung besondere Lage; diese Bestimmung wurde am 4. Dezember
2020 – mithin nach Erlass von § 5 V Covid-19 durch den
Beschwerdegegner – dahingehend abgeändert, als der Kanton zusätzliche
Massnahmen nach Art. 40 EpG trifft, wenn die epidemiologische Lage im
Kanton oder in einer Region dies erfordert oder er aufgrund der
epidemiologischen Lage nicht mehr die notwendigen Kapazitäten für die
erforderliche Identifizierung und Benachrichtigung ansteckungsverdächtiger Personen
nach Art. 33 EpG bereitstellen kann [AS 2020 5189, 5193].). Unter diesen
Umständen ist dem Beschwerdegegner zuzustimmen, dass die Kantone im Rahmen von Art. 8
Covid-19-Verordnung besondere Lage weiterhin Massnahmen zur Bekämpfung der
Covid-19-Epidemie ergreifen können. Anzumerken bleibt, dass sich durch das
Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 25. September 2020 über die gesetzlichen
Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der
Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz, AS 2020 3835) mit Bezug auf die vorgenannte,
unmittelbar gestützt auf das EpG erlassene bundesrätliche Verordnung nichts
ändert.
4.4
Bei
Covid-19 handelt es sich um eine virale Infektionskrankheit, wobei die
Erkrankungen sehr unterschiedlich verlaufen können: So haben manche Menschen
keine Symptome, andere benötigen hingegen eine intensive Behandlung im Spital
(https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/question-and-answers-hub/q-a-detail/q-a-coronaviruses,
besucht am 15. Dezember 2020; https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/krankheit-symptome-behandlung-ursprung.html,
besucht am 15. Dezember 2020). Sowohl nach Angaben der
Weltgesundheitsorganisation (WHO) wie auch nach Angaben des Bundesamts für
Gesundheit (BAG) liegt eine weltweite Pandemie vor, von der auch die Schweiz
(nach wie vor) betroffen ist (https://covid19.who.int, besucht am 15. Dezember
2020; https://covid19.who.int/region/euro/country/ch, besucht am 15. Dezember
2020; https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien.html,
besucht am 15. Dezember 2020).
Aus dem Lagebulletin Covid-19 der Gesundheitsdirektion des
Kantons Zürich ergibt sich, dass die Anzahl von positiv getesteten Personen mit
Wohnsitz im Kanton Zürich seit der Beendigung der ausserordentlichen Lage
tendenziell angestiegen ist. Nach der Anordnung der Massnahmen durch den
Beschwerdegegner Ende August 2020 haben sich die Fallzahlen kurzzeitig
stabilisiert, sind aber zwischen Oktober und November 2020 wieder massiv
angestiegen. Nachdem die Fallzahlen im November 2020 kurzzeitig etwas gesunken
sind, stiegen sie seit Anfang Dezember 2020 wieder an. Seit Ende Dezember 2020
sind die Fallzahlen rückläufig, bewegen sich aber im Zeitpunkt der
Urteilsfällung immer noch auf hohem Niveau (https://www.zh.ch/de/gesundheit/coronavirus/zahlen
-
fakten
-
covid
-
19.html?keyword=covid19#/home, besucht am 21. Januar
2021). Dieselbe Entwicklung ist auch den Informationen des BAG zu entnehmen. Entscheidgrundlage
für die Fallzahlen ist der PCR-Test. Hierzu ist auf das Merkblatt zur aktuellen
Covid-19 Testung in der Schweiz des Bundesamts für Gesundheit BAG und
Swissmedic hinzuweisen. Darin ist festgehalten, dass es sich bei der
Polymerase-Kettenreaktion (PCR) um eine NAT (Nucleic Acid Amplification
Technology)-Methode der modernen Molekularbiologie handelt, um in einer Probe
vorhandene Nukleinsäure (RNA oder DNA) in vitro zu vervielfältigen und danach
mit geeigneten Detektionssystemen nachzuweisen. Mit dieser sehr empfindlichen
Methode wird in Patientenproben spezifisch die Nukleinsäure eines Erregers
nachgewiesen, was eine Infektion mit dem Erreger belegt (Bundesamt für
Gesundheit BAG/Swissmedic, Merkblatt zur aktuellen Covid-19 Testung in der Schweiz,
Stand am 31. August 2020, zu finden über
https://www.swissmedic.ch/swissmedic/de/home/news/coronavirus-covid-19/mb_covid-19_testung.html
[das Merkblatt wird derzeit aufgrund der neuen Empfehlungen zur den
SARS-CoV-2-Antigen-Schnelltests revidiert]). Um das Coronavirus erkennen zu
können, muss der RNA-Abschnitt aus der Probe des Patienten vervielfältigt
werden. Nach Angaben der Swiss National Covid-19 Science Task Force wird der
RNA-Abschnitt in der Regel 40 Mal vervielfältigt. CT (Cycle Threshold)-Werte
von 37 und darunter gelten allgemein als eindeutig positiv, aber auch bei
höheren Werten besteht aufgrund der hohen Spezifität des PCR-Tests ein starker
Verdacht auf eine Infektion mit Covid-19 (Swiss National Covid-19 Science Task
Force, An update on SARS-CoV-2 detection tests, 29. Oktober 2020, zu
finden über
https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/die-verschiedenen-typen-von-tests-auf-sars-cov-2/).
Aufgrund der hohen Spezifität des PCR-Tests kommt es denn auch zu praktisch
keinen falsch positiven Resultaten (Swiss National Covid-19 Science Task Force,
Die verschiedenen Typen von Tests auf SARS-CoV-2, 30. Oktober 2020, zu
finden über
https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/die-verschiedenen-typen-von-tests-auf-sars-cov-2/).
Es gibt derzeit keine Anhaltspunkte dafür, dass der PCR-Test ungeeignet wäre,
um eine Covid-19-Infektion nachweisen zu können.
Die steigenden Fallzahlen sind nicht auf die Zunahme der Zahl
durchgeführter Tests zurückzuführen. So wurden Anfang Juli rund
16'000 Tests pro Woche durchgeführt. Anfang August sank diese Zahl auf
rund 7'700 und stieg bis Ende August wieder auf rund 16'000 an. Die Zahl der
positiven Testresultate entwickelte sich in diesem Zeitraum von knapp 200 über
175 zu knapp 500 (vgl. https://www.zh.ch/de/gesundheit/coronavirus/zahlen-fakten-covid-19.html?keyword=covid19#/home,
besucht am 27. November 2020). Die Anzahl positiver Testresultate stieg
damit im Verhältnis zu den durchgeführten Tests signifikant stärker an. Es ist
deshalb davon auszugehen, dass die Zunahme der Anzahl positiver Tests auf die
Zunahme von tatsächlich neu mit SARS-CoV-2 infizierten Personen zurückzuführen
ist.
Gemäss Lagebericht der Swiss National Covid-19 Science Task
Force vom 9. Oktober 2020 dürfte die bis zu jenem Zeitpunkt geringe Anzahl
an Todesfällen und Hospitalisationen unter anderem darauf zurückzuführen sein,
dass – im Gegensatz zur ersten Welle im Frühjahr – vor allem jüngere Personen
infiziert wurden. Bei jüngeren Personen verläuft eine Covid-19-Infektion in der
Regel weniger gravierend als bei älteren Betroffenen, was zu einer tieferen
Hospitalisationsrate führt (Swiss National Covid-19 Science Task Force,
Beschreibung und Beurteilung der Lage, 9. Oktober 2020, S. 2, zu
finden über https://sciencetaskforce.ch/beschreibung-und-beurteilung-der-lage-9-oktober-2020/).
Festzuhalten bleibt allerdings, dass es auch bei jüngeren Erkrankten zu
schweren Krankheitsverläufen kommen kann. Unabhängig davon besteht die Gefahr,
dass eine steigende Zahl von Neuinfektionen dazu führt, dass auch ältere Personen
und besonders verletzliche Personen wieder vermehrt infiziert werden und
entsprechend die Hospitalisationsrate und die Todesfälle wieder ansteigen. Dies
liess sich etwa zwischen ca. Mitte Oktober 2020 bis Ende Dezember 2020 wieder
beobachten (https://www.zh.ch/de/gesundheit/coronavirus/zahlen-fakten-covid-19.html?keyword=covid19#/home,
besucht am 21. Januar 2021).
Wie schwer eine Covid-19-Infektion verläuft, ist als
Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 40 EpG und aArt. 8 Abs. 2
Covid-19-Verordnung besondere Lage indes nicht entscheidend, da für ein
Tätigwerden durch den Kanton gemäss aArt. 8 Abs. 2
Covid-19-Verordnung besondere Lage einzig massgebend ist, dass es örtlich
begrenzt zu einer hohen Anzahl von Infektionen kommt oder eine solche unmittelbar
droht. Soweit die Beschwerdeführerin anzweifelt, dass es "örtlich
begrenzt" zu einer hohen Anzahl von Infektionen gekommen ist, verkennt
sie, dass dies auch den ganzen Kanton Zürich umfassen kann. Seit Anfang Oktober
2020 ist es in sämtlichen Bezirken des Kantons Zürich, insbesondere auch im Bezirk F,
wo die Beschwerdeführerin ihren FKK- und Saunaclub betreibt, zu einem starken
Anstieg der Fallzahlen gekommen. Die Fallzahlen sind seit Anfang Oktober 2020 in
allen Bezirken wieder hoch – höher als im Frühjahr 2020 –, wenn auch manche
Bezirke, namentlich die Bezirke Andelfingen und Affoltern, etwas weniger
betroffen sind als andere
(https://www.zh.ch/de/gesundheit/coronavirus/zahlen-fakten-covid-19.html?keyword=covid19#/home,
besucht am 15. Dezember 2020). Aufgrund der stark ansteigenden Anzahl an
Neuinfektionen auf dem gesamten Kantonsgebiet waren die Voraussetzungen für ein
Tätigwerden durch den Kanton Zürich gemäss aArt. 8 Abs. 2
Covid-19-Verordnung besondere Lage im Zeitpunkt des Erlasses von § 5
V Covid-19 gegeben. Die Anordnung von Massnahmen für eine bestimmte
Branche setzt ausserdem – entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin –
nicht voraus, dass es spezifisch in dieser Branche, namentlich im
Prostitutionsgewerbe, zu einer hohen Anzahl von Infektionen gekommen ist.
Vielmehr ist ausreichend, dass es im Kanton Zürich oder in einzelnen Regionen
des Kantons Zürich eine hohe Anzahl an Infektionen gibt. In der Folge ist es
zentral, dass schnell Schutzmassnahmen ergriffen werden, um die Ausbreitung der
Covid-19-Epidemie eindämmen zu können. Von diesen Schutzmassnahmen können auch
Branchen betroffen sein, in welchen bislang (soweit bekannt) nur wenige
Ansteckungen erfolgt sind, geht es doch darum, dass nahe Kontakte eingeschränkt
und entsprechende Schutzmassnahmen ergriffen werden. Dabei ist auch zu
berücksichtigen, dass bei vielen Neuinfektionen der genaue Ansteckungsort nicht
eruiert werden kann. Entsprechend ist mindestens nicht ausgeschlossen, dass es
auch im (legalen) Prostitutionsgewerbe zu Ansteckungen mit dem Coronavirus
gekommen ist.
4.5
Für den
Vollzug des Epidemiengesetzes ist im Kanton Zürich die Gesundheitsdirektion
bzw. der dieser untergeordnete Kantonsärztliche Dienst zuständig (§ 54 Abs. 1
des Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007 [GesG]; § 1 Abs. 1 und
§ 15 der Vollzugsverordnung zur eidgenössischen Epidemiengesetzgebung vom
19. März 1975 [VV EpiG]). Der Erlass der V Covid-19 erfolgte auf
Antrag der Gesundheitsdirektion durch den Regierungsrat (vgl. Art. 67 Abs. 2
der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2006 [KV]; § 5 Abs. 2
des Gesetzes über die Organisation des Regierungsrats und der kantonalen
Verwaltung [OG RR]).
5.
5.1
Mit der Beschwerde gegen
einen Erlass kann die Verletzung übergeordneten Rechts gerügt werden (§ 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 2 VRG). Die
Beschwerdeführerin rügt einen Eingriff in ihre verfassungsmässigen Rechte und
damit die Verletzung von übergeordnetem Recht. Grundrechtseingriffe bedürfen
einer gesetzlichen Grundlage und müssen durch ein
öffentliches Interesse
oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sowie
verhältnismässig sein (Art. 36 BV).
5.2
Die
Pflicht zur Erhebung von Kontaktdaten durch Anbietende der Prostitution
betrifft einerseits das Grundrecht der Kunden auf informationelle
Selbstbestimmung nach Art. 13 Abs. 2 BV. Darunter fällt grundsätzlich
jedes staatliche Erheben, Sammeln, Verarbeiten, Aufbewahren oder Weitergeben
von Angaben, die einen Bezug zur Privatsphäre einer Person haben (Jörg Paul
Müller/Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4. A., Bern 2008, S. 167).
Andererseits wird die Beschwerdeführerin durch die Massnahme in ihrer
Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV tangiert.
Unter dem Schutz von Art. 27 BV steht nach bundesgerichtlicher
Praxis jede gewerbsmässig ausgeübte privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der
Erzielung eines Gewinns oder Erwerbseinkommens dient. Dabei sind grundsätzlich
sowohl natürliche wie auch juristische Personen geschützt (
Müller/Schefer,
S. 1053, 1064)
.
5.3
5.3.1
Hinsichtlich der gesetzlichen Grundlage für den Grundrechtseingriff ist
zunächst zu beachten, dass bei einer abstrakten Normenkontrolle auch die
angefochtene Norm die für den Grundrechtseingriff erforderliche gesetzliche
Grundlage bilden kann. Bei Verordnungsbestimmungen kann dies nur (aber
immerhin) für leichtere Eingriffe der Fall sein (vgl. Art. 36 Abs. 1 Satz 2
BV e contrario). Die Prüfung der gesetzlichen Grundlage hat daher dahingehend
zu erfolgen, ob für schwerwiegende Eingriffe eine Grundlage in einem formellen
Gesetz besteht, das übergeordnete Recht Raum für die angeordneten Massnahmen
lässt und deren Anordnung in der Kompetenz des Kantons bzw. des Regierungsrats lag.
5.3.2
Die strittige Verordnung des Beschwerdegegners stützt sich auf Art. 8 Abs. 2
Covid-19-Verordnung besondere Lage in seiner ursprünglichen Fassung (im
Folgenden aArt. 8) und auf Art. 40 EpG. Gemäss Art. 40 Abs. 1
EpG ordnen die zuständigen kantonalen Behörden Massnahmen an, um die
Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung oder in bestimmten
Personengruppen zu verhindern. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung können sie
insbesondere Veranstaltungen verbieten oder einschränken (lit. a),
Schulen, andere öffentliche Institutionen und private Unternehmen schliessen
oder Vorschriften zum Betrieb verfügen (lit. b), das Betreten und
Verlassen bestimmter Gebäude und Gebiete sowie bestimmte Aktivitäten an
definierten Orten verbieten oder einschränken (lit. c). Angesichts des
Wortlauts der Bestimmung (die zuständigen kantonalen Behörden "können
insbesondere
folgende Massnahmen treffen") ist diese Aufzählung von möglichen Massnahmen
nicht abschliessend. Damit steht Art. 40 Abs. 2 EpG der Anordnung
anderer und insbesondere milderer Massnahmen nicht entgegen. Die angeordneten
Massnahmen müssen jedoch verhältnismässig sein: So sieht Art. 40 Abs. 3
EpG vor, dass die Massnahmen nur so lange dauern dürfen, wie es notwendig ist,
um die Verbreitung einer übertragbaren Krankheit zu verhindern. Auch sind die
angeordneten Massnahmen regelmässig zu überprüfen.
5.3.3
Nachdem es sich bei Covid-19 – wie bereits erwähnt (vorn E. 4.3) – um
eine weltweite Pandemie handelt, von der auch die Schweiz betroffen ist, sind
die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 40 EpG gegeben. Darüber
hinaus hat auch der Bundesrat die grundsätzliche Anwendbarkeit von Art. 40
EpG im Rahmen der Covid-19-Epidemie vorgesehen, indem er in aArt. 8 Abs. 2
Covid-19-Verordnung besondere Lage die Kantone ermächtigt, regional geltende
Massnahmen nach Art. 40 EpG zu treffen, wenn es örtlich begrenzt zu einer
hohen Anzahl von Infektionen kommt oder eine solche unmittelbar droht. Dass es
im Kanton Zürich seit Anfang Oktober eine hohe Anzahl von Covid-19-Infektionen
gibt, wurde bereits dargelegt (vorn E. 4.3). Soweit die Beschwerdeführerin
geltend macht, der Beschwerdegegner überschreite seine Kompetenz hinsichtlich
des räumlichen Geltungsbereichs der Massnahme, indem er eine Massnahme
getroffen habe, welche für das Sexgewerbe im ganzen Kanton Zürich gelte, ist
ihr nicht zuzustimmen. Der Wortlaut von aArt. 8 Abs. 2
Covid-19-Verordnung besondere Lage, wonach der Kanton
regional geltende
Massnahmen treffen kann, ist nicht dahingehend auszulegen, dass solche
Massnahmen sich auf eine gewisse Region des Kantons beschränken müssen.
Vielmehr können – sofern die Voraussetzungen, d.h. eine hohe Anzahl von
Infektionen oder das Drohen einer solchen, dafür erfüllt sind – auch Massnahmen
mit Geltung für das gesamte Kantonsgebiet erlassen werden. Dies steht dem
Wortlaut von aArt. 8 Abs. 2 Covid-19-Verordnung nicht entgegen. Dass
die Massnahmen für das Prostitutionsgewerbe für den gesamten Kanton Zürich
gelten, führt deshalb nicht zur Rechtswidrigkeit der Bestimmung. Ob eine solche
flächendeckende Massnahme aber angezeigt war, ist im Rahmen der
Verhältnismässigkeit zu prüfen.
§ 5 V Covid-19 gilt sowohl für natürliche als
auch juristische Personen, die Dienstleistungen anbieten, die der Befriedigung
von sexuellen oder erotischen Bedürfnissen dienen. In den Erläuterungen zur
Covid-19-Verordnung besondere Lage hält das BAG
ausdrücklich
fest, den Kantonen müsse es in Übereinstimmung mit ihrer Verantwortlichkeit in
der besonderen Lage möglich sein, über einzelne Einrichtungen und Veranstaltungen
hinausgehende, aber lokal oder regional zu begrenzende Massnahmen nach Art. 40
EpG anzuordnen. Dies könne auch die Anordnung von Verhaltensregeln gegenüber
der Bevölkerung bzw. Privatpersonen umfassen (
Erläuterungen zur
Verordnung vom 19. Juni 2020 über Mass­nahmen in der besonderen Lage zur
Bekämpfung der Covid-19-Epidemie, Version vom 18. Januar 2021 [fortan:
Erläuterungen Covid-19-Verordnung besondere Lage], S. 26, zu finden über
https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/massnahmen-des-bundes.html
). Soweit die Beschwerdeführerin geltend machen will,
die Kantone dürften für Sexarbeiterinnen, die ihre Kundschaft
in den
eigenen Räumlichkeiten empfangen, keine Massnahmen erlassen, ist ihr deshalb
nicht zuzustimmen.
5.3.4
Zu den Vorschriften zum Betrieb im Sinn von Art. 40 Abs. 2 lit. b
EpG zählen neben anderem Hygienemassnahmen (Botschaft EpG, S. 392),
namentlich die Verwendung von Schutzmaterial (bspw. Gesichtsmasken). Bei der
Erhebung von Kontaktdaten durch Anbietende der Prostitution und der Pflicht,
die Freier zweifelsfrei anhand eines amtlichen Ausweises zu identifizieren und
die Mobiltelefonnummer zu verifizieren (§ 5 V Covid-19), handelt es
sich um eine Betriebsvorschrift für private Unternehmen gemäss Art. 40 Abs. 2
lit. b EpG. Damit beruht die in § 5 V Covid-19 angeordnete
Massnahme auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage.
5.4
Die vom
Beschwerdegegner angeordneten Massnahmen dienen gesamthaft der Eindämmung der
Ausbreitung des Coronavirus. § 5 V Covid-19 dient konkret dazu, ein
effizientes und wirkungsvolles Contact-Tracing auch im Prostitutionsgewerbe
sicherstellen zu können. Damit dient die angeordnete Massnahme dem Schutz der
Gesundheit der Bevölkerung. Dabei handelt es sich um ein zentrales
polizeiliches Schutzgut (Rainer J. Schweizer, St. Galler Kommentar
BV, Art. 36 N. 32 und Art. 10 N. 57; BGE 137 I 31 E. 6.4).
Die Massnahme liegt entsprechend im öffentlichen Interesse.
5.5
5.5.1
Im Hinblick
auf die Prüfung der Verhältnismässigkeit der angeordneten Massnahme, d.
h. Eignung,
Erforderlichkeit und Verhältnismässigkeit von Eingriffszweck und
Eingriffswirkung (Zumutbarkeit), ist zunächst das Folgende festzuhalten:
Covid-19 wird bei engem und längerem Kontakt zu einer infizierten Person
(weniger als 1,5 m Abstand ohne Trennwand oder Tragen einer Gesichtsmaske)
durch Tröpfchen und über die Hände übertragen. Eine Übertragung durch feinste
Tröpfchen (Aerosole) ist über weite Distanzen möglich, kommt aber nicht häufig
vor.
Diese Art der Übertragung könnte vor allem
bei Aktivitäten eine Rolle spielen, die eine verstärkte Atmung erfordern. Dies
kommt zum Beispiel bei körperlicher Arbeit, Sport, lautem Sprechen und Singen
vor. Dasselbe gilt bei längerem Aufenthalt in schlecht oder nicht belüfteten
Räumen, vor allem wenn die Räume klein sind.
Je länger und enger der
Kontakt zu einer infizierten Person ist, desto wahrscheinlicher ist eine
Ansteckung
(https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/krankheit-symptome-behandlung-ursprung.html,
besucht am 13.
Januar 2021; Swiss National Covid-19
Science Task Force, The role of Aerosols in SARS-CoV-2 Transmission, 29.
Oktober
2020, zu finden über https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/die-rolle-von-aerosolen-bei-der-ubertragung-von-sars-cov-2/).
Zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie empfiehlt das BAG
neben der Einhaltung der Hygiene- und Verhaltensregeln insbesondere
"Testen, Tracing, Isolation und Quarantäne". Die Hygiene- und
Verhaltensregeln umfassen einerseits die Einhaltung eines Mindestabstands von
1,5 m und andererseits das Tragen einer Gesichtsmaske, wenn Abstandhalten
nicht möglich ist und kein physischer Schutz, bspw. eine Trennwand, vorhanden
ist. Durch die Erhebung von Kontaktdaten können die kantonalen Behörden die
Infektionsketten rückverfolgen (sog. Contact-Tracing). Personen, die mit einer
infizierten Person Kontakt hatten, können so ermittelt und über eine mögliche
Ansteckung informiert werden. In der Folge können sich die betreffenden
Personen in Isolation versetzen, damit sich das Virus nicht weiterverbreiten
kann. Gemäss aktuellem Wissen kann durch das Contact-Tracing die Ausbreitung
von Covid-19 am wirksamsten kontrolliert und eingedämmt werden (https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/swisscovid-app-und-contact-tracing.html#1132044844,
besucht am 13.
Januar 2021; Swiss National Covid-19
Science Task Force, SARS-CoV-2 contact tracing strategy: epidemiologic and
strategic considerations, 26.
April 2020, zu finden über
https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/contact-tracing-strategy/).
5.5.2
Die vorliegend strittige Massnahme nach § 5 V Covid-19 (Erhebung
und Verifizierung von Kontaktdaten durch Anbietende der Prostitution) dient der
Gewährleistung bzw. Verbesserung des Contact-Tracings. Durch das Contact-Tracing
kann die Covid-19-Epidemie wirksam bekämpft werden (vorn E. 5.5.1). Dies
gilt umso mehr, wenn die Kontaktdaten verifiziert werden und falsche Angaben
entsprechend verhindert werden können. Die in § 5 V Covid-19
angeordnete Massnahme war damit geeignet, die Gesundheit der Bevölkerung zu
schützen.
Anbietende der Prostitution
kommen – auch wenn die Dienstleistung auf zwei Personen beschränkt ist – mit
einer Vielzahl von Personen in Kontakt. Damit sind nicht nur die Anbietenden
der Prostitution einem erhöhten Ansteckungsrisiko ausgesetzt, sondern die
(allenfalls mit Covid-19 infizierten) anbietenden Personen stellen auch für die
Kunden eine Gefahr dar. Im Prostitutionsgewerbe kann der vom BAG empfohlene
Abstand von 1,5 m (vorn E. 5.5.1) zwischen Kunde und Dienstleisterin
regelmässig nicht eingehalten werden. So hält denn auch das
Standard-Schutzkonzept für Betriebe mit personenbezogenen Dienstleistungen mit
Körperkontakt unter Covid-19 lediglich fest, dass während der Dienstleistung
zwischen den Köpfen der beiden Personen ein Abstand von mindestens einer
Unterarmlänge bestehen muss (auch zu finden über http://procore-info.ch/unsere-covid19-info/).
Mildere Massnahmen, namentlich eine Maskentragpflicht – wie sie im
Standard-Schutzkonzept lediglich empfohlen wird –, könnten zwar ergänzend,
nicht aber anstelle einer Kontaktdatenerhebung in Betracht kommen, zumal eine
entsprechende Kontrolle nicht durchsetzbar wäre. Eine Differenzierung der
Massnahmen für verschiedene Arten von Dienstleistungen erweist sich als nicht
umsetzbar, da die Einhaltung dieser Massnahmen kaum kontrolliert werden kann.
Hinsichtlich der Pflicht zur
Verifizierung der Kontaktdaten ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei den
Kontaktdaten an sich zwar grundsätzlich nicht um besonders persönlichkeitsnahe
Daten handelt. Da diese aber im Zusammenhang mit einer sexuellen Dienstleistung
erhoben werden, tangiert die Erhebung der Kontaktdaten den Intimbereich der
betroffenen Person. Unter diesen Umständen kann nicht ohne Weiteres darauf
vertraut werden, dass die Freier (freiwillig) ihre korrekten Kontaktdaten
angeben. Hinzu kommt, dass im Prostitutionsgewerbe in der Regel Diskretion und
Anonymität zentral sind. Entsprechend erscheint es im Prostitutionsgewerbe – in
höherem Mass als im Gastronomiegewerbe – erforderlich, die angegebenen
Kontaktdaten zu verifizieren. Im Übrigen haben auch Gastronomiebetriebe und
andere Kontaktdaten erhebende Betriebe die Korrektheit der Daten zu
gewährleisten (Covid-19-Verordnung besondere Lage Anhang Ziff. 4.4
bis
;
Erläuterungen Covid-19-Verordnung besondere Lage, S. 36). Entgegen den
Ausführungen der Beschwerdeführerin unterscheidet sich das Prostitutionsgewerbe
zudem massgeblich von anderen Branchen, die körpernahe Dienstleistungen
anbieten. So kann namentlich bei einer normalen Massage, bei der Physiotherapie
oder beim Coiffeur in der Regel von beiden Personen eine Maske getragen werden.
Bei kosmetischen Gesichtsbehandlungen oder ähnlichen Dienstleistungen kann
wenigstens die die Dienstleistung erbringende Person eine Gesichtsmaske tragen.
Hinzu kommt, dass in diesen Branchen die Einhaltung der Maskentragpflicht
während der Dienstleistung ohne Weiteres kontrolliert werden kann. Aus dem
Umstand, dass die Verordnungsänderung vom 23. September 2020 für
Gastronomiebetriebe und Veranstaltungen gewisse Lockerungen in Bezug auf die
Anzahl der Gäste vorsah, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten
ableiten, zumal die Lockerungen (Erhöhung der Gästezahl) an eine
Maskentragpflicht oder die Einhaltung des Mindestabstands geknüpft waren (§ 2
Abs. 1 Satz 2 und § 3 Abs. 1 V Covid-19). Unter diesen
Umständen erwiesen sich die das Prostitutionsgewerbe betreffenden Massnahmen
nach § 5 V Covid-19 im Zeitpunkt ihres Erlasses als erforderlich, um
die Covid-19-Epidemie wirksam bekämpfen zu können. Eine unzulässige
Ungleichbehandlung des Prostitutionsgewerbes oder eine Verletzung von Treu und
Glauben ist nicht ersichtlich.
Bei der Interessenabwägung ist
zunächst zu berücksichtigen, dass die erhobenen Daten gemäss § 5 Abs. 4
V Covid-19 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 Covid-19-Verordnung
besondere Lage (vgl. auch deren Anhang Ziff. 4.6 zur Vertraulichkeit und
Datensicherheit) zu keinen anderen Zwecken (wie bspw. Marketingzwecken)
bearbeitet werden dürfen und nach 14 Tagen sofort vernichtet werden müssen
(vgl. auch Erläuterungen Covid-19-Verordnung besondere Lage, S. 9 f.).
Die Verordnung sieht damit eine Regelung vor, um einen Datenmissbrauch zu verhindern.
Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin geltend macht, im Club C würden
die Kontaktdaten der Freier freiwillig von den Mitarbeitenden erfasst und
kontrolliert, sodass die Kontaktdaten stimmten. Der Eingriff für die
Beschwerdeführerin beschränkt sich damit im Wesentlichen darauf, dass sie
nunmehr gestützt auf § 5 V Covid-19, anstelle freiwillig oder
gestützt auf ein Schutzkonzept, die Kontaktdaten ihrer Kunden aufnimmt und
verifiziert sowie Beginn und Ende der Dienstleistung festhält. Dass sie
zusätzlich zur Aufnahme der Kontaktdaten den Ausweis des Kunden kontrollieren
und die Mobiltelefonnummer verifizieren muss, fällt dabei nicht erheblich ins
Gewicht. Der Umstand, dass das Erfassen und Kontrollieren von Kontaktdaten
bereits auf freiwilliger Basis praktiziert wird, lässt überdies darauf
schliessen, dass eine solche Massnahme in dieser auf Diskretion bedachten Branche
nicht derart abschreckende Wirkung auf die Kundschaft zeitigt, dass die
Massnahme die Ausübung des Gewerbes wesentlich erschwerte oder gar einem
indirekten Verbot gleichkäme. Der Grundrechtseingriff wiegt deshalb nicht
schwer. Das öffentliche Interesse an der Bekämpfung der Covid-19-Epidemie und
dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung überwiegt das private Interesse der
Anbietenden der Prostitution, bei der Ausübung ihres Gewerbes auf die Erhebung
und Überprüfung von Kontaktdaten verzichten zu können, bzw. deren Kundschaft,
keine solche Angaben machen zu müssen. Nach dem Gesagten erweist sich die in § 5
V Covid-19 vorgesehene Massnahme als verhältnismässig.
5.6
Zusammengefasst
beruht der mit der Massnahme einhergehende Grundrechtseingriff auf einer
gesetzlichen Grundlage (E. 5.3), liegt im öffentlichen Interesse (E. 5.4)
und ist verhältnismässig (E. 5.5). Insofern erweist sich der
Grundrechtseingriff als rechtmässig. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der
unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr
angesichts ihres Unterliegens nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dem
Beschwerdegegner ist eine Parteientschädigung schon mangels Antrag nicht
zuzusprechen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'400.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    120.--
Zustellkosten,
Fr. 4'520.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …