zh_verwaltungsgericht · VB.2020.00166 · 2020-12-11 · de

bedingte Entlassung aus der Verwahrung | Bedingte Entlassung aus der Verwahrung. Es ist zutreffend, dass der Rechtsmittelweg im Kanton Zürich in Angelegenheiten wie der vorliegenden mehr Zeit als die vom EGMR festgelegten 3-4 Monate beanspruchen kann. Es obliegt aber nicht dem Verwaltungsgericht, von den gesetzlich vorgesehenen Zuständigkeiten abzuweichen und nach Gutdünken ein erst- oder zweitinstanzliches Gericht zu bestimmen, das über die bedingte Entlassung zu entscheiden hätte. Es bleibt vielmehr dem Gesetzgeber überlassen, sich um eine gesetzliche Regelung zu kümmern, die den Vorgaben des EGMR genügen kann (E. 1.1.3). Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz haben das Beschleunigungsgebot nicht verletzt. Für die Frage der beantragten Entschädigung wäre das Verwaltungsgericht nicht zuständig (E. 1.2). Es ist keine mündliche Verhandlung durchzuführen (E. 1.3). Die Vorinstanz hat das vom Beschwerdeführer eingereichte Gutachten entgegen dessen Ansicht zu Recht als Privatgutachten bezeichnet und ausführlich gewürdigt (E. 1.4). Das eingereichte Privatgutachten ist nicht geeignet, das sechs Jahre alte amtliche Gutachten in wesentlichen Aspekten infrage zu stellen, zumal beide Gutachten davon ausgehen, dass dem Beschwerdeführer die entsprechenden Coping-Strategien fehlen, um Kontakten mit der von ihm bevorzugten Kindergruppe aus dem Weg zu gehen oder diese auf höchstens flüchtige Begegnungen zu begrenzen, die langjährige Therapie am zu erwartenden Verhalten des Beschwerdeführers nichts geändert hat und die Legalprognose des Beschwerdeführers erheblich belastet ist. Das fortgeschrittene Alter des Beschwerdeführers hat keinen entscheidenden Einfluss auf dessen Rückfallgefahr (E. 4.1-5.7). Die Verwahrung ist immer noch verhältnismässig (E. 5.8). Gutheissung der Gesuche des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung (E. 6). Abweisung, soweit Eintreten.

Zürich Verwaltungsgericht 11.12.2020 VB.2020.00166
Zurich Verwaltungsgericht 11.12.2020 VB.2020.00166
Zurigo Verwaltungsgericht 11.12.2020 VB.2020.00166

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00166
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Geschäftsnummer:
VB.2020.00166
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 11.12.2020
Spruchkörper:
3. Abteilung/Einzelrichter
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in Strafsachen gegen diesen Entscheid am 24.03.2021 teilweise gutgeheissen.
Rechtsgebiet:
Straf- und Massnahmenvollzug
Betreff:
bedingte Entlassung aus der Verwahrung
Bedingte Entlassung aus der Verwahrung.
Es ist zutreffend, dass der Rechtsmittelweg im Kanton Zürich in Angelegenheiten wie der vorliegenden mehr Zeit als die vom EGMR festgelegten 3-4 Monate beanspruchen kann. Es obliegt aber nicht dem Verwaltungsgericht, von den gesetzlich vorgesehenen Zuständigkeiten abzuweichen und nach Gutdünken ein erst- oder zweitinstanzliches Gericht zu bestimmen, das über die bedingte Entlassung zu entscheiden hätte. Es bleibt vielmehr dem Gesetzgeber überlassen, sich um eine gesetzliche Regelung zu kümmern, die den Vorgaben des EGMR genügen kann (E. 1.1.3). Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz haben das Beschleunigungsgebot nicht verletzt. Für die Frage der beantragten Entschädigung wäre das Verwaltungsgericht nicht zuständig (E. 1.2). Es ist keine mündliche Verhandlung durchzuführen (E. 1.3). Die Vorinstanz hat das vom Beschwerdeführer eingereichte Gutachten entgegen dessen Ansicht zu Recht als Privatgutachten bezeichnet und ausführlich gewürdigt (E. 1.4). Das eingereichte Privatgutachten ist nicht geeignet, das sechs Jahre alte amtliche Gutachten in wesentlichen Aspekten infrage zu stellen, zumal beide Gutachten davon ausgehen, dass dem Beschwerdeführer die entsprechenden Coping-Strategien fehlen, um Kontakten mit der von ihm bevorzugten Kindergruppe aus dem Weg zu gehen oder diese auf höchstens flüchtige Begegnungen zu begrenzen, die langjährige Therapie am zu erwartenden Verhalten des Beschwerdeführers nichts geändert hat und die Legalprognose des Beschwerdeführers erheblich belastet ist. Das fortgeschrittene Alter des Beschwerdeführers hat keinen entscheidenden Einfluss auf dessen Rückfallgefahr (E. 4.1-5.7). Die Verwahrung ist immer noch verhältnismässig (E. 5.8). Gutheissung der Gesuche des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung (E. 6).
Abweisung, soweit Eintreten.
Stichworte:
AKTUALITÄT
ANORDNUNG IM STRAF- UND MASSNAHMENVOLLZUG
BEDINGTE ENTLASSUNG
BESCHLEUNIGUNGSGEBOT
GUTACHTEN
LEGALPROGNOSE
MÜNDLICHE ANHÖRUNG
PÄDOPHIL
PARTEIGUTACHTEN
RÜCKFALLGEFAHR
RÜCKFALLRISIKO
UNENTGELTLICHE PROZESSFÜHRUNG (UP)
UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE (UP/URB)
UNENTGELTLICHER RECHTSBEISTAND (URB)
VOLLZUGSLOCKERUNGEN
VOLLZUGSVERHALTEN
ZUSTÄNDIGKEIT DES VERWALTUNGSGERICHTS
Rechtsnormen:
Art. 5 Ziff. IV EMRK
Art. 6 Ziff. I EMRK
Art. 56 Abs. II StGB
Art. 56 Abs. VI StGB
Art. 64 Abs. I StGB
Art. 64 Abs. III StGB
Art. 64a Abs. I StGB
Art. 64b Abs. II lit. b StGB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
3. Abteilung
VB.2020.00166
Urteil
des Einzelrichters
vom
11. Dezember 2020
Mitwirkend: Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer,
Gerichtsschreiber
Cyrill Bienz.
In Sachen
A, vertreten
durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
1.    Justizvollzug
und Wiedereingliederung,
Rechtsdienst der Amtsleitung,
2.    Oberstaatsanwaltschaft
des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerschaft,
betreffend bedingte
Entlassung aus der Verwahrung,
hat
sich ergeben:
I.
A.
A,
geboren 1946, wurde mit Urteil des Obergerichts Zürich vom 4. Juli 2003
der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinn von Art. 187 Ziff. 1
Abs. 1 sowie der mehrfachen sexuellen Nötigung im Sinn von Art. 189
des Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (in der bis 2006 geltenden
Fassung aStGB) schuldig gesprochen und mit 4 Jahren und 4 Monaten
Zuchthaus bestraft, dies als Zusatzstrafe zum Urteil des Gerichts K vom 16. Juni
1995. Ferner ordnete das Obergericht gestützt auf Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2
aStGB (heute: Art. 64 Abs. 1 StGB) die Verwahrung an. Die gegen
dieses Urteil gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde wies das Bundesgericht mit
Urteil vom 1. Dezember 2004 ab (Verfahren 6S.379/2003). Das Amt für
Justizvollzug (heute und fortan: Justizvollzug und Wiedereingliederung JUWE)
setzte am 23. Mai 2005 die Verwahrung in der Justizvollzugsanstalt (JVA) C
in Vollzug. Hintergrund der Verurteilung As bildeten im Wesentlichen sexuelle
Handlungen bis hin zu Oral- und Analverkehr mit Knaben im vorpubertären Alter,
darunter zwei seiner Stiefsöhne, was er bis heute teilweise bestreitet.
B.
Mit
Beschluss vom 1. März 2010 ordnete das Obergericht die Weiterführung der
Verwahrung nach neuem Recht an (Art. 64 StGB; Ziff. 2 Abs. 2 der
Schlussbestimmungen der Änderung [des StGB] vom 13. Dezember 2002). Mit
Urteil des Obergerichts vom 6. Februar 2017 wurde A der Pornographie im
Sinn von Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB schuldig gesprochen und
mit einer Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu Fr. 10.- bestraft, weil er
sich in der JVA mittels eines in der Computertastatur versteckten Modems und
eines Speichersticks Bildaufnahmen hatte zugänglich machen können, die als
harte Pornographie qualifiziert wurden (pornographische Comicdarstellungen mit
schwerwiegendem sexuellem Missbrauch von Kindern). Mit Beschluss vom 29. Juni
2017 trat das Obergericht auf ein Gesuch des Beschwerdeführers um Revision des
Strafurteils vom 4. Juli 2003 nicht ein, das dieser deswegen gestellt
hatte, weil aufgrund der (angeblich nachträglich festgestellten) Grösse seines
Geschlechtsteils Analverkehr mit einem Kind – wofür er unter anderem bestraft
worden war – nicht oder nicht ohne erhebliche Verletzungen desselben möglich gewesen
wäre, solche in der Strafuntersuchung aber nicht festgestellt worden seien
(bestätigt vom Bundesgericht mit Urteil vom 14. Februar 2018). Ausserdem
war im Oktober 2019 ein weiteres Verfahren betreffend Kinderpornographie
hängig, das mit Strafbefehl erledigt werden sollte. Per 10. Dezember 2019
wurde A auf seinen Wunsch von der Justizvollzugsanstalt C in die Abteilung 60
plus des Zentralgefängnisses D versetzt.
C.
Mit
Verfügung vom 18. November 2019 wies das JUWE das Gesuch As vom 4. Oktober
2019, er sei sofort aus der Verwahrung zu entlassen, eventualiter sei sein
Haftentlassungsgesuch an ein Gericht weiterzuleiten und für die Dauer des
Verfahrens seien ihm begleitete und unbegleitete Urlaube zu gewähren, ab.
Bewilligt wurde ihm die unentgeltliche Rechtsvertretung für das Verfahren
(Dispositiv-Ziffer VI).
II.
Dagegen liess A am 23. Dezember 2019 bei der
Direktion der Justiz und des Innern (fortan: Justizdirektion) Rekurs einlegen
und beantragen, es sei die Verfügung des JUWE vom 18. November 2019 –
unter Ausnahme von Ziff. VI betreffend unentgeltliche Rechtsverbeiständung
– vollumfänglich aufzuheben und er sei im Sinn der vorinstanzlich gestellten
Anträge unverzüglich bedingt aus der Verwahrung zu entlassen. Eventualiter –
falls die Justizdirektion seine Entlassung verweigern sollte – sei (a) die
Angelegenheit möglichst rasch an ein Gericht im Sinn von Art. 5 Ziff. 4
der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) weiterzuleiten und (b) seien
ihm bis zum Entscheid über die (bedingte) Entlassung aus der Verwahrung
umgehend in angemessenem Umfang begleitete Ausgänge zu gewähren; bei klaglos
verlaufenden begleiteten Ausgängen seien anschliessend zusätzlich in
angemessenem Umfang stufenweise unbegleitete Ausgänge und Urlaube zu gewähren.
Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, diese Vollzugslockerungen zu
gewähren. A sei auch im Fall des Unterliegens die unentgeltliche Verbeiständung
durch seinen Vertreter zu gewähren. Mit Verfügung vom 6. Februar 2020 wies
die Justizdirektion den Rekurs As betreffend bedingte Entlassung aus der
Verwahrung etc. ab, soweit sie darauf eintrat (Dispositiv-Ziffer I.). Sie
gewährte ihm die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung für das
Rekursverfahren.
III.
Gegen den Rekursentscheid vom 6. Februar 2020 liess A
am 12. März 2020 Beschwerde am Verwaltungsgericht einlegen und beantragen,
(1.) es seien die Ziffer I. des Rekursentscheids der Justizdirektion vom 6. Februar
2020 sowie die Ziffern I. bis III. der Verfügung des JUWE vom 18. November
2019 vollumfänglich aufzuheben, und er sei im Sinn der vorinstanzlich
gestellten Anträge unverzüglich bedingt – gegebenenfalls unter gleichzeitiger
Anordnung von Auflagen und Weisungen – aus der Verwahrung zu entlassen. (2.)
Bis zum Entscheid über die (bedingte) Entlassung aus der Verwahrung seien ihm
umgehend in angemessenem Umfang begleitete Ausgänge zu gewähren; bei klaglos
verlaufenden begleiteten Ausgängen seien anschliessend zusätzlich in
angemessenem Umfang stufenweise unbegleitete Ausgänge und Urlaube zu gewähren.
Eventualiter sei die Vor­instanz resp. das Amt für Justizvollzug gerichtlich
anzuweisen, die beantragten Vollzugslockerungen durchzuführen. Schliesslich sei
(3.) festzustellen, dass die angefochtenen Verfügungen bzw. das vorliegende
verwaltungsgerichtliche Verfahren in Verletzung von Art. 5 Ziff. 4
EMRK ergangen sei[en], und es sei im Grundsatz festzustellen, dass A dafür
angemessen zu entschädigen sei. (4.) Auch im Fall seines Unterliegens sei ihm
die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung im Beschwerdeverfahren zu
gewähren. Mit dem Antrag auf Beschwerdeabweisung verzichtete die
Justizdirektion mit Eingabe vom 31. März 2020 auf eine einlässliche
Vernehmlassung und verwies dazu auf den angefochtenen Entscheid. Das JUWE
verwies in der Eingabe vom 6. April 2020 auf die Ausführungen in der
angefochtenen Verfügung und beantragte ebenfalls, die Beschwerde sei abzuweisen.
Die Oberstaatsanwaltschaft verlangte mit einlässlicher Eingabe vom 5. Mai
2020 desgleichen die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 11. Juni
2020 liess A an seiner Beschwerde und deren Begründung festhalten. Die
Oberstaatsanwaltschaft verzichtete auf eine Stellungnahme dazu. Weitere
Vernehmlassungen gingen nicht ein.
Der Einzelrichter
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) für die Behandlung
der
vorliegenden Beschwerde zuständig. Beschwerden betreffend den
Straf- und Massnahmenvollzug werden vom Einzelrichter beurteilt, sofern dem
Fall nicht grundsätzliche Bedeutung zukommt; mangels grundsätzlicher Bedeutung
ist vorliegend der Einzelrichter zum Entscheid berufen (§ 38b Abs. 1 lit. d
Ziff. 2 und § 38b Abs. 2 VRG).
1.1.1
Der Beschwerdeführer bestreitet die sachliche und funktionelle Zuständigkeit
des Verwaltungsgerichts unter Berufung auf zwei Urteile des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 13. Juli 2006 in Sachen Fuchser
und vom 10. Mai 2016 in Sachen Derungs je gegen die Schweiz. Darin hatte
der EGMR unter anderem die Dauer des Verfahrens bis zu einem gerichtlichen
Entscheid über die bedingte Entlassung aus der Verwahrung auf höchstens 3–4
Monate festgelegt, solange besondere Umstände nicht eine längere
Verfahrensdauer rechtfertigen könnten, wozu interne Verfahrensabläufe bis zur
möglichen Anrufung eines Gerichts im Sinn der EMRK jedoch nicht zählten (BGr, 8. Oktober
2020, 6B_850/2020, E. 3.2; 18. Dezember 2017, 6B_790/2017, E. 2.3;
23. Mai 2017, 6B_1070/2017, E. 4.2). Da diese Frist im vorliegenden
Verfahren nicht eingehalten werden könne und aufgrund der eingeschränkten
Kognition des Verwaltungsgerichts (§ 50 VRG; unten E. 1.6) verlangt
der Beschwerdeführer wie schon im Rekurs die direkte Überweisung der Sache an
das Obergericht Zürich (als ein Gericht im Sinn von Art. 5 Abs. 4
EMRK), das die Verwahrung angeordnet hatte.
1.1.2
Der Beschwerdeführer beruft sich dazu auf Art. 64 Abs. 3 StGB,
wonach das – die Verwahrung anordnende – Gericht die bedingte Entlassung aus
der Freiheitsstrafe auf den frühest möglichen Zeitpunkt verfügt, wenn schon
während des Vollzugs der Freiheitsstrafe zu erwarten ist, dass der Täter sich
in Freiheit bewährt. Diese Konstellation trifft auf den Beschwerdeführer jedoch
nicht zu. Daraus lässt sich auch eine Zuständigkeit des Strafgerichts anstelle
des Verwaltungsgerichts nicht herleiten, ist diese Regelung doch Teil der
strafgesetzlich geregelten
Anordnung
der Verwahrung und nicht der
(bedingten) Entlassung aus derselben. Nach geltendem kantonalen Recht obliegt
die Beurteilung eines Begehrens um bedingte Entlassung in erster Instanz der
(zuständigen) Vollzugsbehörde (§ 14 Abs. 1 des kantonalen Straf- und
Justizvollzugsgesetzes vom 19. Juni 2006 [StJVG] in Verbindung mit § 5
lit. a und b, § 8 Abs. 1 lit. a, § 10 Abs. 2 lit. b
und § 67 Abs. 1 der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember
2006 [JVV]). Die Anordnungen der Vollzugsbehörde bzw. des Beschwerdegegners und
seiner Hauptabteilungen können mit Rekurs angefochten werden (§ 167 JVV; § 19 ff.
VRG), wogegen wiederum die Beschwerde an das Verwaltungsgericht möglich ist (§ 38b
Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG).
1.1.3
Es ist zutreffend, dass der beschriebene Rechtsmittelweg mehr Zeit als die
vom EGMR festgelegten 3–4 Monate beanspruchen kann. Ob dies dazu führt, dass
als "zuständige Behörde" in erster Instanz nach Art. 64b Abs. 1
StGB ausschliesslich ein Gericht nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK angerufen
werden müsste, wie der Beschwerdeführer vorbringt, kann offenbleiben. Es
obliegt jedenfalls nicht dem (Verwaltungs-)Gericht, von den gesetzlich
vorgesehenen Zuständigkeiten abzuweichen und nach Gutdünken ein erst- oder
zweitinstanzliches Gericht zu bestimmen, das über die bedingte Entlassung zu
entscheiden hätte. Es bleibt vielmehr dem Gesetzgeber überlassen, sich um eine
gesetzliche Regelung zu kümmern, die den Vorgaben des EGMR genügen kann. Denn
es ist nicht Sache der kantonalen Behörden bzw. Gerichtsinstanzen oder des
Bundesgerichts, entgegen der geltenden gesetzlichen Regelung andere
Zuständigkeiten oder Rechtsmittelwege zu schaffen (BGr, 5. November 2020,
6B_1166/2020, E. 3.4; 10. Juni 2015, 6B_509/2015, E. 2.4; VGr,
29. Mai 2017, VB.2016.00813, E. 1.2; ebenso: Urteil des Obergerichts,
I. Strafkammer, vom 20. Dezember 2019, E. 2.3.1 f., act. 8/5/324).
Eine Überweisung der Sache an ein anderes Gericht hat daher zu unterbleiben.
Das Verwaltungsgericht erweist sich vorliegend sachlich und funktional
zuständig.
1.2
Für diesen
Fall erkennt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 4
EMRK (Nichteinhalten der kurzen Frist beim Entscheid über die Rechtmässigkeit
des Freiheitsentzugs) und verlangt, es sei dem Grundsatz nach entsprechend Art. 5
Ziff. 5 EMRK ein Anspruch auf Schadenersatz insoweit festzustellen, als er
angemessen zu entschädigen sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Dem
Beschwerdeführer wäre einzig jene Rechtswohltat zuzugestehen, welche die
schweizerische Rechtsordnung für eine Verletzung des Beschleunigungsgebots
vorsieht, soweit eine solche vorliegt, nämlich die ausdrückliche Feststellung
der Verletzung des Beschleunigungsgebots im Urteilsdispositiv (BGr, 8. Oktober
2020, 6B_850/2020, E. 3.3; 18. Dezember 2017, 6B_790/2017, E. 2.4;
BGE 137 I 86 E. 3.1). Der Entscheid des Beschwerdegegners erging am 23. Dezember
2019, der Rekursentscheid bereits am 6. Februar 2020, und mit Eingang der
Beschwerde war die Sache am 13. März 2020 an einem Gericht hängig. Darin
liegt keine Verletzung des Beschleunigungsgebots. Im Übrigen wäre das
Verwaltungsgericht für die Frage der beantragten Entschädigung – auch wenn eine
solche bloss dem Grundsatz nach festgelegt werden sollte – nicht zuständig,
entscheiden über Ansprüche Dritter gegen den Kanton in aller Regel die
Zivilgerichte nach § 2 Abs. 1 VRG in Verbindung mit § 19 Abs. 1
lit. a des Haftungsgesetzes vom 14. September 1969 (VGr, 13. Dezember
2018, VB.2018.00461, E. 1.3; VGr, 29. Mai 2017, VB.2016.00813, E. 1.2).
Insofern ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Dies gilt auch für den Fall,
dass der Beschwerdeführer – gleichsam im Voraus – eine Verletzung des
Beschleunigungsgebots seitens des Verwaltungsgerichts rügen wollte. Solches
hätte er beim Bundesgericht geltend zu machen.
1.3
Für den
Fall, dass das Verwaltungsgericht in der Sache selber entscheiden sollte,
verlangt der Beschwerdeführer eine mündliche Verhandlung mit seiner Anhörung vor
dem zuständigen Spruchkörper, wobei nicht klar wird, ob er damit die
Durchführung einer öffentlichen Verhandlung im Sinn von Art. 6 Ziff. 1
EMRK oder eine mündliche Verhandlung im Sinn von § 59 Abs. 1 VRG
verlangt. Auf beides besteht kein Anspruch.
1.3.1
Verfahren, welche in einem weiteren Sinn zwar auch strafrechtlicher Natur
sind, jedoch die Merkmale einer strafrechtlichen, auf Feststellung der Schuld
oder Nichtschuld einer Person gerichteten Anklage im Sinn von Art. 6 Ziff. 1
EMRK nicht erfüllen, unterstehen dem Geltungsbereich von Art. 6 EMRK
nicht. Im Verwaltungsrecht betrifft dies insbesondere sämtliche Verfahren im
Bereich der Vollstreckung rechtskräftiger Strafurteile. Beim angefochtenen
Entscheid geht es nicht mehr um eine gegen den Beschwerdeführer erhobene
Anklage im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, sondern um die bedingte
Entlassung aus der Verwahrung, somit einzig um Fragen des Massnahmenvollzugs.
Die Garantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gelangt damit nicht zur
Anwendung. Auch aus Art. 5 Ziff. 4 ERMK ergäbe sich kein zwingender
Anspruch auf eine mündliche Anhörung durch den (Haft-)Richter, ebenso wenig ein
solcher aus der nicht über Art. 6 Abs. 1 EMRK hinausgehenden Bundesverfassung
(Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999; BGr, 18. Mai
2017, 6B_147/2017, E. 7.4 mit weiteren Hinweisen; 22. Juni 2017,
6B_131/2017, E. 2; 25. Januar 2010, 6B_796/2009, E. 3.5; VGr, 7. Februar
2019, VB.2018.00555, E. 2.2 f.). Der Beschwerdeführer brachte ferner
nicht zum Ausdruck, dass ihm an der Darlegung seines persönlichen Standpunkts
vor einem unabhängigen Gericht gelegen sei bzw. ein persönlicher Eindruck des
Gerichts für die Frage der bedingten Entlassung entscheidwesentlich wäre. Das
ist angesichts des reichlich dokumentierten Verlaufs des Straf- und
Verwahrungsvollzugs denn auch nicht ersichtlich.
1.3.2
§ 59 Abs. 1 VRG räumt den Verfahrensbeteiligten keinen Anspruch
auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung ein. Nach ständiger Praxis liegt
es im Ermessen des Verwaltungsgerichts, ob es eine mündliche Verhandlung
durchführen will. Liefern die Akten nach durchgeführtem Schriftenwechsel – wie
vorliegend – eine hinreichende Entscheidungsgrundlage, liegen keine Gründe für
eine mündliche Anhörung vor (Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014, § 59 N. 5; vgl. VGr, 14. Dezember 2016,
VB.2016.00298, E. 1.2). Der Beschwerdeführer wurde bereits am 30. Oktober
2019 vom Beschwerdegegner zur beantragten bedingten Entlassung aus der
Verwahrung angehört. Im damaligen Zeitpunkt lag das private Gutachten von E vom
18. Juni 2019, das der Beschwerdeführer über sich hatte erstellen lassen,
längst vor (fortan: Gutachten E). Neue Tatsachen, welche eine mündliche
Anhörung auch im Rechtsmittelverfahren erfordert hätten, bringt der
Beschwerdeführer nicht vor (dazu BGr, 23. Mai 2017, 6B_1070/2016, E. 3.2).
Das Gesuch um Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist damit abzuweisen.
1.4
Der
Beschwerdeführer stört sich daran, dass die Vorinstanz das von ihm eingelegte
Privatgutachten als blosse Parteiaussage erachtete, die allein nicht Grundlage
für einen Entlassungsentscheid bilden könne. Er geht jedoch darüber hinweg,
dass die Vorinstanz das Privatgutachten dennoch ausführlich würdigte – wenn im
Ergebnis auch nicht im von ihm erwarteten Sinn –, insbesondere im Hinblick
darauf, ob es das Gutachten von F vom 19. September 2014  infrage zu
stellen vermöge. Die in beiden Gutachten enthaltenen Feststellungen wurden nach
ihrer Wesentlichkeit sorgfältig gegeneinander abgewogen und gewürdigt. Damit
befindet sich die Vorinstanz in Einklang mit der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung, wonach Privatgutachten nicht derselbe Stellenwert wie
Gutachten, die von einer Untersuchungsbehörde oder von einem Gericht eingeholt
werden, zukommt. Privatgutachten würden erfahrungsgemäss eingereicht, wenn sie
für den Auftraggeber günstig lauteten und seien mit Zurückhaltung zu würdigen.
Es handle sich um Parteivorbringen, die nach den üblichen beweisrechtlichen
Kriterien zu prüfen seien (BGr, 1. Dezember 2017, 6B_1155/2017, E. 2.4;
BGE 141 IV 369, E. 6.2). Ihnen kommt nur der Beweiswert einer
Parteiaussage zu, und sie können für sich alleine betrachtet keine zureichende
Grundlage im Sinn von Art. 56 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 64b Abs. 2
lit. b StGB darstellen (Donatsch, § 60 N. 7; Marianne Heer in:
Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum
Strafrecht, Bd. I, 4. A., Basel 2019, Art. 56 N. 49; VGr, 21. August
2017, VB.2017.00160, E. 3.1-3.3, worin es um einen privat eingeholten
Behandlungsbericht ging). Allerdings müssen solche Unterlagen vom Gericht
entgegengenommen werden und ist das Gericht wie bei jeder substanziiert
vorgebrachten Einwendung verpflichtet zu prüfen, ob das Privatgutachten die
Schlussfolgerungen des behördlich bestellten Gutachters derart zu erschüttern
vermag, dass davon abzuweichen ist (Heer, Art. 56 N. 49). Dem ist die
Vorinstanz wie erwähnt nachgekommen.
1.5
Mit dem
vorliegenden Urteil braucht nicht mehr über die vom Beschwerdeführer
ausdrücklich nur bis zum Entscheid über die bedingte Entlassung bzw. für die
Dauer des Beschwerdeverfahrens zu gewährenden Ausgänge und Urlaube befunden zu
werden, kommt doch dieser Antrag, den er bereits in derselben Form gegenüber
dem Beschwerdegegner und der Vorinstanz stellte, einem Gesuch um Anordnung
vorsorglicher Massnahmen gleich.
1.6
Mit
Beschwerde an das Verwaltungsgericht können nur Rechtsverletzungen, worunter
Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- und Ermessensunterschreitung fallen,
geltend gemacht werden, sofern – wie hier – kein Gesetz die Rüge der
Unangemessenheit für zulässig erklärt (§ 50 Abs. 1 und 2 VRG).
2.
2.1
Gemäss Art. 64
Abs. 1 StGB ordnet das Gericht die Verwahrung an, wenn der Täter
einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine
Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine
Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder
mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische
oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder
beeinträchtigen wollte, und wenn a) aufgrund der Persönlichkeitsmerkmale
des Täters, der Tatumstände und seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft
zu erwarten ist, dass er weitere Taten dieser Art begeht, oder b) aufgrund
einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher
Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist,
dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer
Massnahme nach Art. 59 StGB keinen Erfolg verspricht.
2.2
Gestützt
auf Art. 64a Abs. 1 StGB wird der Täter aus der Verwahrung nach Art. 64
Abs. 1 StGB bedingt entlassen, sobald zu erwarten ist, dass er sich in
Freiheit bewährt. Die Probezeit beträgt zwei bis fünf Jahre.
"Bewährung" bedeutet in diesem Zusammenhang, dass die Gefahr von
weiteren Delikten gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB (vorn E. 2.1) zu verneinen
ist (BGr, 22. Juni 2017, 6B_1312/2016, E. 3.1, mit Hinweis auf BGE
135 V 49 E. 1.1.2.2; VGr, 29. August 2017, VB.2017.00178, E. 4.2,
auch zum Folgenden) und sich nicht ausschliesslich auf solche bezieht, die der
Verurteilung zugrunde lagen und zur Anordnung der Verwahrung führten (BGr, 18. Mai
2016, 6B_90/2016, E. 3.2; 25. März 2019, 6B/1147/2018, E. 1.4).
Die zuständige Behörde prüft auf Gesuch hin oder von Amtes wegen mindestens
einmal jährlich, ob und wann der Täter aus der Verwahrung
bedingt
entlassen werden kann (Art. 64b Abs. 1 lit. a StGB). Sie trifft
die Entscheide gestützt auf einen Bericht der Anstaltsleitung, eine unabhängige
sachverständige Begutachtung im Sinn von Art. 56 Abs. 4 StGB, die
Anhörung einer Kommission nach Art. 62d Abs. 2 StGB und die Anhörung
des Täters (Art. 64b Abs. 2 lit. a–d StGB). Die Fachkommission
nach Art. 75a Abs. 1 StGB ist (nur) dann beizuziehen, wenn der Täter
ein Verbrechen nach Art. 64 Abs. 1 StGB begangen hat und (kumulativ)
die Vollzugsbehörde die Frage seiner Gemeingefährlichkeit nicht eindeutig
beantworten kann. Entlassungsentscheide sind dagegen immer auf ein Gutachten zu
stützen, denn es stehen gewichtige Interessen des Betroffenen einerseits und
der Öffentlichkeit andererseits auf dem Spiel, die umfassend zu würdigen sind
(Heer, Art. 64b N. 12).
2.3
Zu prüfen
ist, ob die Verwahrung weiterhin erforderlich ist. Der Massstab für die
Beurteilung einer Entlassung ist sehr streng. Es muss eine hohe
Wahrscheinlichkeit gegeben sein, dass sich der Betroffene in Freiheit bewähren
wird (BBl 1999, 2098; BGE 135 IV 49 E. 1.1; vorn E. 2.2). Eine
absolute Sicherheit kann indes nie bestehen (BGE 136 IV 165 E. 2.1.1;
Heer, Art. 64a N. 13). Der Richter oder die Richterin kann eine
Entlassung nur verantworten, wenn er/sie von der Tatsache der Erwartung
künftigen Wohlverhaltens überzeugt ist. Verbleibende Zweifel wirken nicht
zugunsten des Täters. Der Grundsatz "in dubio pro reo" kommt bei der
Prognoseentscheidung nicht zum Tragen (BGE 127 IV 1 E. 2a). Es besteht
vielmehr eine Vermutung für ein Fortbestehen der Gefährlichkeit. Die Entlassung
unmittelbar aus einer Verwahrung in die Freiheit ist praktisch kaum denkbar. Zu
berücksichtigen sind für den Entscheid darüber Erfahrungen aus der Behandlung
des Betroffenen und aus gewährten Vollzugslockerungen, Auffälligkeiten während
des Vollzugs, die Verarbeitung der Straftat sowie die zukünftige
Lebenssituation (BGr, 25. März 2019, 6B_1174/2018, E. 1.3.1; 22. Juni
2017, 6B_1312/2016, E. 3.3.1; 18. Mai 2017, 6B_147/2017, E. 3.1;
Heer, Art. 64a N. 12 ff.).
2.4
Nach Art. 56
Abs. 2 StGB darf der mit der Verwahrung verbundene Eingriff in die
Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und
Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig sein. Gemäss Art. 56 Abs. 6
StGB ist eine Massnahme, für welche die Voraussetzungen weggefallen sind,
aufzuheben. Die mögliche weitere Tat des Beschwerdeführers muss nicht bloss
geeignet sein, die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen
Person schwer zu beeinträchtigen. Zusätzlich muss sie das Interesse des
Beschwerdeführers, seine ihm seit Jahren genommene Freiheit wieder zu erlangen
und bedingt entlassen zu werden, vor dem Anspruch potenzieller Opfer auf Schutz
zurücktreten lassen (BGr, 25. März 2019, 6B_1147/2018, E. 2.4; 19. Juni
2018, 6B_582/2017, E. 4.3.1). Ergibt die Verhältnismässigkeitsprüfung,
dass eine Verwahrung auch unter dem Aspekt der Dauer des bisherigen
Freiheitsentzugs gerechtfertigt ist, spielt das Zeitelement jedoch eine
untergeordnete Rolle, sofern eine unveränderte Rechtsgutgefährdung weiterhin
besteht (BGr, 19. Juni 2018, 6B_582/2017, E. 4.3.3).
2.5
Das
(Prognose-)Gutachten erfordert eine umfassende und in sich nachvollziehbare
Darstellung des Erkenntnis- und Wertungsprozesses. Dazu gehören namentlich die
herangezogenen und ausgewerteten Erkenntnismittel sowie die
Untersuchungsmethode. Die Wahl der Methode liegt im Ermessen des oder der
Sachverständigen. Sie muss aber begründet werden. Weiter soll der Gutachter
nachvollziehbar darlegen, wie er zu seinen Ergebnissen gelangt ist.
Standardisierte Prognoseinstrumente (wie PCL-R, Static-99, FOTRES etc.) beruhen
auf verallgemeinerten statistisch-empirischen Befunden. Jedes dieser
Instrumente kann nur ein Hilfsmittel sein, eines von mehreren Werkzeugen, mit denen
der Gutachter die Prognose erarbeitet. Für eine fundierte individuelle
Gefährlichkeitsprognose bedarf es jedoch einer differenzierten
Einzelfallanalyse durch den Sachverständigen. Ausgehend von den gestellten
Fragen muss der Gutachter begründen, inwiefern die Ergebnisse aus der Anwendung
von Prognoseinstrumenten zur Einzelfallbeurteilung beitragen (BGr, 4. Dezember
2015, 6B_424, E.2.3, 3.3 f.; 19. Juni 2018, 6B_582/2017, E. 2.2.3).
Standardisierte Instrumente der Risikoprognose decken nur die typischen
Merkmale eines bestimmten Täterkollektivs ab. Damit genügen sie der Vorgabe,
dass die Gefährlichkeitsprognose aus sämtlichen relevanten Aspekten des
Einzelfalls hergeleitet werden muss, von vornherein nur unvollständig. Damit
bleibt der Punktwert aus standardisierten Prognoseinstrumenten ein
Beurteilungselement, das nicht als eigenständige oder gar abschliessende
Grundlage für die Gefährlichkeitsbeurteilung des Gerichts dienen kann. Zentrale
Aufgabe des Gutachters ist eine umfassende Risikobewertung anhand sämtlicher
individueller Fallelemente (BGr, 19. Juni 2018, 6B_582/2017, E. 2.2.6).
2.6
Gemäss Rechtsprechung ist bezüglich der
Aktualität eines früheren Gutachtens nicht primär auf das formelle Alter des
Gutachtens abzustellen. Massgeblich ist vielmehr die materielle Frage, ob
Gewähr dafür besteht, dass sich die Ausgangslage seit der Erstellung des
Gutachtens nicht gewandelt hat. Soweit ein früheres Gutachten mit Ablauf der
Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst hat, sind
neue Abklärungen unabdingbar. Nach neuerer forensisch-psychiatrischer Lehre
können Gefährlichkeitsprognosen für einen längeren Zeitraum nicht zuverlässig
gestellt werden (Heer, Art. 64b N. 13; BGr, 10. August 2017,
6B_755/2017, E. 1.2; 29. Juni 2017, 6B_1198/ 2016, E. 1.3.1; BGE
134 IV 246 E. 4.2; VGr, 5. September 2013, VB.2013.00406, E. 4.1).
3.
3.1
Die
Vorinstanz stützte sich in ihrem Entscheid vom 6. Februar 2020 wesentlich
auf das Gutachten F vom 19. September 2014 (vorn E. 1.4). Das
Gutachten E vermöge dieses nicht infrage zu stellen, unter anderem, da
Gutachter E nicht über alle Akten verfügt habe, über die Disziplinierungen des
Beschwerdeführers im Jahr 2019 nicht informiert gewesen sei und – anders als
das Gutachten F – dessen Alter in hohem Grad als rückfallmindernd erachtet
habe. Es kann diesbezüglich auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid
verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2
VRG). Die Aktualität des Gutachtens F war für die Vorinstanz gegeben angesichts
einer fehlenden Verbesserung der Legalprognose des Beschwerdeführers, wozu die
fehlenden Veränderungen in seiner schweren Persönlichkeitsproblematik, die
Bagatellisierung der Straftaten, mangelnde Reflexionsbereitschaft mit
Verleugnung der zuletzt abgeurteilten Delikte und seine im Kern verfestigte
pädophile Verhaltensbereitschaft mit einem statistisch überdurchschnittlichen
Risiko beitrugen. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass sich der
Beschwerdeführer in Freiheit nicht wie gefordert mit hoher Wahrscheinlichkeit
bewähren würde (vorn E. 2.2).
3.2
Demgegenüber
lässt der Beschwerdeführer ausführen, sein Verhalten im Vollzug sei für die
Beurteilung der Rückfallgefahr nur von untergeordneter Bedeutung, ebenso seine
Verurteilung wegen Besitzes von harter Pornographie im Hinblick auf einen
Rückfall im Bereich der Delikte nach Art. 64 Abs. 1 StGB (vorn E. 2.2).
Dagegen seien die Vollzugsberichte über ihn durchwegs positiv. Das Gutachten E
sei – im Unterschied zum Gutachten F – aktuell und befürworte nicht zuletzt
gestützt auf das fortgeschrittene Alter des Beschwerdeführers eine Entlassung
aus der Verwahrung unter gleichzeitiger Etablierung eines belastbaren
Risikomanagements (Kontaktverbot zu Kindern, Anordnung von Bewährungshilfe,
Fortführung der ambulanten Therapie, Anordnung von Electronic Monitoring).
Wichtig sei die Sicherstellung einer engmaschigen Betreuung des
Beschwerdeführers. Dieser sei seit Jahren im Rahmen seiner Therapie bei G in
ein therapeutisches Setting eingebunden, und die laufende Therapie würde auch
nach Etablierung eines ambulanten Nachsorgesettings weitergeführt werden.
Schliesslich erweise sich die Aufrechterhaltung der Verwahrung des
Beschwerdeführers als klar unverhältnismässig. Er befinde sich seit über 20
Jahren ununterbrochen im Verwahrungsvollzug. Dabei seien schwere
Gewaltstraftaten oder Sexualdelikte, die eine Gewaltkomponente enthielten,
nicht zu befürchten; die bisher verübten und künftig zu erwartenden Straftaten
seien nicht besonders schwer. Sie vermöchten die Fortdauer der Verwahrung über 20
Jahre hinaus nicht zu rechtfertigen. Zudem benötigte der Beschwerdeführer eine
gewisse Zeitspanne, um wieder Kontakte bzw. eine enge Beziehung zu
vorpubertären Kindern aufzubauen und zu pflegen, was bei einer engmaschigen
Überwachung ein rechtzeitiges Eingreifen ermöglichen würde.
3.3
Der
Beschwerdegegner verwies zur Beschwerdeantwort auf die Ausführungen der
Bewährungs- und Vollzugsdienste vom 30. März 2020. Gemäss deren Bericht
seien die Disziplinierungen des Beschwerdeführers sehr wohl massgebend für die
Legalprognose. Der Beschwerdeführer zeige ein intransparentes Verhalten
hinsichtlich deliktrelevanter Ereignisse und keine Fortschritte in der
Deliktaufarbeitung, weshalb ihm auch jegliche Coping-Strategien fehlten.
Schliesslich erweise sich angesichts der nicht massgeblich veränderten
Ausgangslage das Gutachten F als aktuell und bestehe kein Anlass, ein neues
Gutachten einzuholen.
3.4
Diesen
Standpunkt stützte im Wesentlichen auch die Oberstaatsanwaltschaft mit Eingabe
vom 5. Mai 2020. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sei sein
Vollzugsverhalten durchaus zu berücksichtigen. Angesichts der häufigen
Disziplinierungen habe gewiss keine Überanpassung im Gefängnis stattgefunden;
vielmehr stelle sein Verhalten im Vollzug einen Ausblick auf sein künftiges
Verhalten ohne umfassende Kontrolle dar: Wenn sich der Beschwerdeführer schon
im intramuralen streng überwachten Setting nicht an die Vorgaben und Kontrollen
halte, werde er es auch nach erfolgter Entlassung nicht tun. Eine Überwachung
des Beschwerdeführers in Freiheit werde sich zudem als sehr schwierig erweisen.
Er sei sehr versiert im Umgang mit technischen Geräten, Programmen,
Datenträgern und Anlagen zur Verarbeitung und Speicherung von Informationen. Es
dürfte ihm ein Leichtes sein, im Chat mit frühpubertären Knaben Kontakte zu
knüpfen, zu ihnen eine Beziehung aufzubauen und sie dann zu missbrauchen oder
im Darknet Kontakte zu knüpfen, die ihm Kinder zuhalten könnten, ohne dass das
wirklich überwacht werden könnte. Da der Beschwerdeführer nicht zur Kooperation
bereit sei, müsste er gar von einer computertechnisch sehr versierten Person
begleitet und überwacht werden, was nicht möglich sei. Ein Electronic
Monitoring sei nicht geeignet, da damit keine permanente Überwachung
einhergehe. Schliesslich habe die psychiatrische Behandlung über einen bereits
sehr langen Zeitraum nicht zu einer Besserung betreffend Einsicht und Verhalten
des Beschwerdeführers geführt, weshalb keine Veränderungen zu erwarten seien.
Mit Bezug auf die Verhältnismässigkeit sei die Verwahrung angesichts der zu
erwartenden schweren Straftaten wie Oral- und Analverkehr noch immer
gerechtfertigt.
3.5
Dagegen
hielt der Beschwerdeführer in der Eingabe vom 11. Juni 2020 fest,
kleineren Disziplinierungen komme gerade im langjährigen Strafvollzug keine
wirkliche Bedeutung mehr zu, umso weniger bei einem 74-jährigen, durch
Haftschäden gezeichneten Menschen. Auch die Gefahr der Konsumation von harter Pornographie
könnte eine bedingte Entlassung nicht verhindern. Gemäss dem Gutachten E sei
ein erneuter körperlicher Übergriff auf ein Kind ohnehin sehr unwahrscheinlich
und könnte ein allfälliges Restrisiko durch engmaschige Betreuung
ausgeschlossen werden. Klar sei, dass Electronic Monitoring eine allfällige
Delinquenz oder Flucht des Beschwerdeführers nicht verhindern könnte, im
Zusammenhang mit seiner Gebrechlichkeit aber durchaus wirksam wäre.
4.
4.1
4.1.1
Gemäss den Ausführungen im Gutachten F verneint der Beschwerdeführer jede
sexuelle Interaktion mit Kindern im Sinn von sexuellen Handlungen. Er wolle
vielmehr beweisen, dass Pädophile auch mit Kindern umgehen könnten, ohne
übergriffig zu werden. Pädophile Übergriffe auf seine Stiefsöhne bestreite er;
andere Übergriffe gestehe er zwar zu, bezeichne die eigene Rolle aber als
marginal, passiv, weise den Kindern eine sexuell aktive Haltung zu oder
bagatellisiere die Übergriffe. Er wirke kaum in der Lage, die Sichtweise
anderer Personen nachzuvollziehen bzw. eigene Handlungen selbstkritisch zu
betrachten, und es sei nicht gelungen, seinen Umgang mit minderjährigen Jungen
kritisch zu erörtern. Er wisse aber, dass er sich niemals in Gesellschaft von
Kindern begeben dürfe. In Anwendung einzelner standardisierter
Prognoseinstrumente kam der Gutachter bei der PCL-R (Psychopathy Checklist,
revidiert [R] 1990), die 20 Kriterien umfasst, auf einen Wert von 22 Punkten,
der über dem Durchschnittswert deutschsprachiger Häftlingspopulationen sei,
wobei die Auffälligkeit im Bereich ausbeuterisch-manipulativer Merkmale liege.
Im Sex Offender Risk Appraisal Guide (SORAG), der in 14 Items verschiedene
Risikofaktoren für sexuelle Übergriffe erfasst, ergaben sich 16 Punkte bzw. die
Einordnung in Risikokategorie 6 (von 9 möglichen); Sexualdelinquenten in der
SORAG-Kategorie 6 gehörten zur Hochrisikoklientel. Im Static-99, der 10 Items
enthält und der Abschätzung eines zukünftigen Risikos auf Basis von
Risikofaktoren bei einem Individuum dient, kam der Beschwerdeführer auf 6
Punkte, womit er auch diesbezüglich zu den Hochrisikofällen gehört. Insgesamt
müsse beim Beschwerdeführer von einem überdurchschnittlichen statistischen
Rückfallrisiko ausgegangen werden.
4.1.2
Als Diagnose stellte der Gutachter eine homosexuell ausgerichtete
Pädophilie (ICD-10: F65.4) sowie eine kombinierte (narzisstisch-histrionische)
Persönlichkeitsstörung (ICD-10: F61.0) fest. Der Beschwerdeführer erlebe sich
seit Kindheit und Jugend als Opfer von Widrigkeiten und Ungerechtigkeiten;
seine Tendenz, sich als Opfer wahrzunehmen und mit der Opferrolle zu
identifizieren, sei ausgesprochen stabil (S. 96). Die
Persönlichkeitsproblematik sei gravierend: Der Beschwerdeführer zeige einen
ausgesprochen fragilen Selbstwert und ein starkes Bedürfnis, sich seiner
eigenen Identität und Bedeutung durch andere Personen zu versichern. Dies sei
Zeichen einer narzisstischen Problematik, kennzeichne aber auch einen
histrionischen Menschen. Mit beiden Persönlichkeitsmerkmalen in Verbindung
stehen dürfte die Fortführung von Kontakten zu Knaben trotz diverser Ermittlungsverfahren
in den 80er-Jahren. Diese seien für den Beschwerdeführer zur Bestätigung seines
Selbstwerts bedeutsam gewesen; erkennbar sei darin aber auch der von ihm im
gleichberechtigten Kontakt zu Kindern idealisierte Umgang mit der Pädophilie (S. 97,
101). Die jahrelange (private) Therapie habe dabei nicht zu einer Abschwächung
deliktrelevanter Problembereiche geführt.
4.1.3
Der Gutachter verkannte die Wirkungen des Alters des im Zeitpunkt der
Untersuchung 68 Jahre alten Beschwerdeführers auf das Rückfallrisiko nicht,
reduziere sich doch das Rückfallrisiko betreffend Sexualstraftaten in diesem
Altersbereich statistisch erheblich. Allerdings sei der Beschwerdeführer auch
in diesem Alter in der Lage, Kontakte zu Minderjährigen herzustellen und
nachfolgend zu sexualisieren. Zudem werde er mangels therapeutischer
Fortschritte weiterhin auf situative Faktoren, die eine Sexualisierung der
Kontakte nahelegen, ansprechen. Abseits von allgemeinen Bekundungen, Kontakte
zu Kindern zu meiden, liege kein tragfähiges Verständnis für die pädophile
Problematik und Risikosituationen vor, sondern würden die Kontakte zu
minderjährigen Knaben in den 80er-Jahren idealisiert. Alterseinflüsse seien
beim Beschwerdeführer nicht der für die Kriminalprognose entscheidende Faktor.
Die manipulativ-ausbeuterischen Tendenzen seien altersstabil und legten auch
bei älteren Personen ein hohes Risiko für Rückfälle in problematische
Verhaltensmuster nahe. Die Tendenz des Beschwerdeführers, Regeln zu umgehen
bzw. in seinem eigenen Sinn auszulegen, sei als potenziell deliktrelevant anzusehen.
Bei Kontakten mit prä- bzw. frühpubertären Knaben sei mit weiteren Übergriffen
zu rechnen, da der Beschwerdeführer bis heute nicht in der Lage sei, die
sexuelle Komponente seiner Suche nach Nähe und Intimität zu erkennen. Folglich
könne er auch Risiko- bzw. Versuchssituationen nicht als solche wahrnehmen und
sein Verhalten danach ausrichten. Überhaupt sei er kaum in der Lage, sein
Verhalten eigenständig zu modifizieren. Es bedürfte zur deliktfreien
Lebensführung einer hohen Strukturierung bzw. engmaschigen Überwachung des
Beschwerdeführers, ohne dass er aber – als aus seiner Sicht Justizopfer –
verlässlich kooperieren würde (S. 103 ff.).
4.1.4
Insgesamt hielt der Gutachter fest, dass die abgeurteilten Delikte als
Folge einer in der Persönlichkeit des Beschwerdeführers verankerten Disposition
anzusehen seien. Im Verlauf der Verwahrungsmassnahme seien keine prognostisch
relevanten Fortschritte erzielt worden. Die aufgrund des Alters eingetretene
Befundberuhigung sei für sich genommen nicht geeignet, eine günstige
Kriminalprognose zu begründen. Der Beschwerdeführer sei nicht bereit und in der
Lage, Risikosituationen zu erkennen und konsequent auf Kontakte zu Kindern zu
verzichten. Die Rückfallgefahr werde als moderat eingeschätzt; von einem hohen
Risiko für einschlägige Sexualdelikte sei allerdings auszugehen, wenn er wieder
Kontakte zu minderjährigen vorpubertären Knaben aufbaue und eine enge Beziehung
zu ihnen pflege. Eine stationäre therapeutische Massnahme würde mangels Therapiefähigkeit,
aber auch, weil der Beschwerdeführer eine solche ablehne, nicht durchgeführt
werden können.
4.2
Entgegen
der Ansicht des Beschwerdeführers ist auch sein Verhalten im Vollzug für den
Entscheid über die bedingte Entlassung zu berücksichtigen (vorn E. 2.3,
3.2).
4.2.1
Im Vollzugsbericht der JVA C vom 18. November 2014 wurden unter
anderem die fehlende Problemeinsicht des Beschwerdeführers, die nicht
vorhandene Auseinandersetzungsbereitschaft, die anhaltende Bagatellisierung
seiner Taten, die Externalisierung der Verantwortung sowie das projektive
Abwehrverhalten als Gründe dafür angeführt, dass der PPD
(Psychiatrisch-Psychologischer Dienst) eine erfolgreiche Behandelbarkeit des
Beschwerdeführers infrage stellte und nicht bereit war, mit diesem therapeutisch
zu arbeiten. Es sei weder eine nachvollziehbare Arbeit am Delikt noch eine
Behandlung der diagnostizierten Persönlichkeits- und Verhaltensstörung erfolgt.
Legalprognostisch positive Veränderungen der Vollzugssituation hätten sich seit
der letzten Berichterstattung keine ergeben. Immerhin habe sich das
Vollzugsverhalten des Beschwerdeführers hinsichtlich Regelverstössen und
Disziplinierungen gebessert, auch wenn er gelegentlich noch Mühe habe, geltende
Regelungen und Weisungen zu akzeptieren. Ausserdem erbringe er im Rahmen seiner
Möglichkeiten eine gute bis sehr gute Arbeitsleistung (Pensum 50 %). Zudem
verfüge er über ein grosses Beziehungsnetz, das seiner Isolation entgegenwirke.
Wie im Gutachten F bestätigt, müsse die Legalprognose als deutlich belastet und
die Rückfallgefahr für erneute einschlägige Tathandlungen gegen die sexuelle
Integrität als hoch eingeschätzt werden.
4.2.2
Im Vollzugsbericht vom 20. Oktober 2015 wurde die Situation als im
Wesentlichen unverändert eingestuft. Der Beschwerdeführer verhalte sich
gegenüber dem Personal grundsätzlich korrekt und freundlich, neige aber noch
immer dazu, Entscheide, die ihm Mühe bereiteten, zu diskutieren und infrage zu
stellen. Termine nehme er zuverlässig war, und er halte seine Zelle in guter
Ordnung. Seit der letzten Berichterstattung sei keine Aufarbeitung der Delikte
erfolgt und auch keine erfolgreiche Behandlung der Persönlichkeitsstörung. Es
fehle an der Krankheits- und Problemeinsicht und der Bereitschaft zu einer
deliktorientierten Behandlung. Ähnlich äussert sich der Vollzugsbericht vom 18. Oktober
2016. Neu war der Beschwerdeführer nicht mehr als Hausarbeiter, sondern als
geschickter Kreateur von Produkten für den Verkauf im Gefängnisladen I der JVA C
tätig. Bezüglich Tataufarbeitung und Therapie ergaben sich keine Änderungen.
4.2.3
Auch der Vollzugsbericht vom 24. Oktober 2017 ergab keine wesentlichen
Veränderungen gegenüber den Vorberichten. Die Arbeitsleistung des
Beschwerdeführers für den Gefängnisladen I sei gut bis sehr gut, er sei
hilfsbereit und durchwegs vertrags- und absprachefähig. Er zeige nach wie vor
keine Bereitschaft zur bedingungslosen Teilnahme an einer deliktorientierten
Therapie. Der Vollzugsbericht vom 16. Oktober 2018 fiel ähnlich aus.
Immerhin schien der Beschwerdeführer an einer freiwilligen deliktorientierten
Behandlung interessiert zu sein, nachdem bis dahin keine nachvollziehbare
Delikt-bearbeitung erfolgt war. Allerdings erkannte der PPD per 28. Februar
2019 beim Beschwerdeführer keine Indikation für die Aufnahme einer freiwilligen
Therapie. Der Vollzugsbericht vom 23. Oktober 2019 erwähnt, dass der
Beschwerdeführer guten Kontakt zu den meisten Gefangenen seiner Gruppe habe und
sich Neueintretenden in die Gruppe J gerne als Helfer anbiete, um ihre Gunst zu
gewinnen. Er zeige weiterhin Schwierigkeiten, abschlägige Entscheide oder
andere Meinungen anzunehmen oder Fehler einzugestehen. Im Vollzugsbericht vom 1. November
2019 wurde zudem die Gewährung von Vollzugslockerungen – Ausgang oder Urlaub,
auch in Begleitung – nicht unterstützt.
4.3
Das
Gutachten F enthält neben der Auswertung standardisierter Prognoseinstrumente
eine umfassende Risikobewertung anhand sämtlicher individueller Fall‑Elemente,
die auf eigenen Untersuchungen durch den Gutachter beruht (vorn E. 2.5).
Mangels Einsicht des Beschwerdeführers in mögliche, durch sein idealisierendes
Verhalten entstehende Risikosituationen und mangels der Möglichkeit, eine
deliktorientierte Therapie durchzuführen, wie sie sich auch aus den
Vollzugsberichten unverändert ergibt, ist nicht von massgebenden Veränderungen
bis heute auszugehen. Zwar mag es bei oberflächlicher Betrachtung vorerst als
einleuchtend erscheinen, dass der Beschwerdeführer eine deliktorientierte
Therapie verweigert, nachdem er einen Teil seiner Delikte, für die er
verurteilt wurde, bestreitet. Jedoch stellen die Konfrontation und
Auseinandersetzung des Täters mit der Tat im Hinblick auf den
Veränderungsprozess in Richtung eines deliktfreien Lebens ein wesentliches
Element dar. Die fehlende Tataufarbeitung ist nicht nur prognoserelevant; ohne
Tataufarbeitung und Einsicht ist eine Verhaltensänderung grundsätzlich nicht zu
erwarten (BGr, 27. Januar 2015, 6B_715/2014, E. 8.5; BGr, 19. Juli
2011, 6B_375/2011, E. 3.3; BGr, 26. November 2010, 6B_912/2010 E. 3).
Dabei setzen Resozialisierungsmassnahmen kein Schuldeingeständnis des
Beschwerdeführers hinsichtlich der Anlasstat voraus. Eine Auseinandersetzung
mit seinen übrigen Straftaten und Persönlichkeitsmerkmalen genügt (BGr, 19. Mai
2015, 6B_93/2015, E. 5.6). Daran fehlt es nach wie vor, woran die
jahrelange private Therapie offenkundig nichts zu ändern vermochte. Allerdings
hatte das Bundesgericht schon in seinem Urteil vom 1. Dezember 2004
festgehalten, die (private) Therapeutin verfüge nach einhelliger Auffassung
nicht über die für die Arbeit mit Sexualstraftätern als notwendig erachteten
forensisch-psychiatrischen Fachkenntnisse (BGr, 1. Dezember 2004,
6S.379/2003, E. 4.4.2). Demnach erweist sich das Gutachten F noch immer
als aktuell und ist darauf abzustellen.
4.4
Der
Beschwerdegegner erstellte am 17. Februar 2017 im Rahmen des
risikoorientierten Sanktionenvollzugs (ROS) eine Risikoabklärung über den
Beschwerdeführer. Die Diagnosen einer Pädophilie mit gleichgeschlechtlicher
Ausrichtung sowie der kombinierten Persönlichkeitsstörung mit narzisstischen
und histrionischen Merkmalen wurden übernommen (S. 5 f.), ebenso wurde
die fehlende Problemeinsicht, Veränderungsbereitschaft, deliktorientierte
Auseinandersetzungsbereitschaft sowie die Opferhaltung mit Bagatellisierungs-
und Externalisierungstendenz festgestellt. Der Bericht ergab ein aufgrund des
Deliktverhaltens und der personenbezogenen problematischen Aspekte sehr hohes
Risikopotenzial.
5.
5.1
Diesen
Befunden hält der Beschwerdeführer nunmehr das Privatgutachten E vom 18. Juni
2019 entgegen. Es ist zu prüfen, ob die darin enthaltene Beurteilung geeignet
ist, das Gutachten F in wesentlichen Aspekten infrage zu stellen (vorn E. 1.4).
5.1.1
Wie schon im Gutachten F stellte auch der private Gutachter fest, dass der
Beschwerdeführer versuchte, die Themen der Exploration zu bestimmen und Mühe
bekundete, sich auf das Wesentliche zu beschränken. Ebenso sichtbar war die
egozentrische Sichtweise, wonach sich der Beschwerdeführer vorwiegend als Opfer
sah, auch wenn er auf Vorhalt gewisse eigene Defizite einräumen konnte.
Festgestellt wurde weiter die Neigung zur Rechtfertigung und Externalisierung
von Verantwortung, gleichzeitig ein Bedürfnis nach Anerkennung sowie eine nur
begrenzte Bereitschaft, die Perspektive anderer Menschen zu übernehmen und in
Bezug auf das eigene Verhalten zu berücksichtigen (vorn E. 4.1, 4.1.1).
5.1.2
In der Diagnose einer pädophilen Störung, ausgerichtet auf Knaben im
vorpubertären Alter, geht Gutachter E mit dem Gutachten F zwar einig (vorn E. 4.1.1),
ist aber der Meinung, Pädophilie sei Schicksal und nicht eine behandelbare
Störung. Pädophile könne man nicht durch Umgewöhnung, Therapie oder Umerziehung
zu heterosexuellen und normkonformen Bedürfnisträgern formen, sondern man müsse
ihnen vermitteln, wie es gelinge, auf Sexualität mit Kindern zu verzichten und
sich von Kindern fernzuhalten. Diesen Punkt habe der Beschwerdeführer jedoch
noch nicht verinnerlicht, da er der Meinung sei, dass man
liebevoll-fürsorgliche Beziehungen zu Kindern pflegen könne, wenn man auf
Sexualität verzichte und sexuelle Wünsche nicht erkennbar würden. So kommt auch
der private Gutachter zum Schluss, dass eine wirkliche Änderung der vom
Beschwerdeführer nach aussen getragenen Anschauungen über den Umgang mit
Pädophilie trotz der langjährigen privaten Therapie nicht erkennbar sei.
Pädophilie sei nach dem heutigen Wissensstand nicht heilbar. Aufgabe der
Therapie sei es, Risikosignale weit im Vorfeld von Übergriffen zu erkennen und
erkennbar zu machen, um so eine weitere Progression sexuell devianten
Fantasierens und der Möglichkeit des Übergangs von Fantasien in Handlungen zu
verhindern.
5.1.3
Im Unterschied zu einer Mehrheit der bisherigen Gutachterinnen und
Gutachter vermochte der private Gutachter eine narzisstische oder histrionische
Persönlichkeitsstörung nicht festzustellen. Der Beschwerdeführer habe während
der gesamten Haftzeit weder ein dissoziales Verhalten im engeren Sinn, noch
eine übermässige Abgehobenheit gegenüber anderen Mitgefangenen noch eine
übertriebene Selbstdarstellung oder ein schillerndes affektives Gehabe gezeigt.
Auch in Bezug auf das PCL-R-Instrument seien entgegen dem Gutachten F die
beschriebenen Auffälligkeiten während der langjährigen Unterbringung nicht
erkennbar, so etwa ein vordergründig angepasstes Verhalten, um Vergünstigungen
manipulativ zu erhalten, Mitgefangene zu dominieren oder parasitär von ihnen zu
profitieren. Wenn der PCL-R zur Anwendung gelangte, erhielte der
Beschwerdeführer derzeit 12 Punkte wie viele nicht straffällige Menschen auch.
Allerdings könne der PCL-R ab einem Alter von 50 Jahren nicht mehr zu
signifikanten Einschätzungen der Rückfälligkeit führen. Daten für Menschen über
70 Jahre gebe es nicht mehr, was auch für SORAG und Static-99 gelte. Der
Privatgutachter ging sodann davon aus, dass der Beschwerdeführer seit Mitte 2012
nicht mehr habe diszipliniert werden müssen und auch mit dem Gefängnispersonal
kooperativ und ohne Konflikte zusammenarbeite (S. 123), was so nicht
zutrifft (hinten E. 5.2).
5.1.4
Der private Gutachter geht sodann davon aus, dass die Rückfallhäufigkeit
bei Straftätern mit Sexualdelikten ab einem Alter von 60 Jahren deutlich
nachlasse. Allerdings gelte dieser Rückgang weniger für pädosexuelle
Straftäter, die in der Vergangenheit wie der Beschwerdeführer gewaltfrei agiert
und ihre Opfer lediglich verführt oder bedrängt hätten. Für diese Tätergruppe
könne das Alter nicht im gleichen Umfang als protektiver Faktor gewichtet
werden wie für die Gesamtgruppe der Sexualstraftäter. Ab einem Alter von 70
Jahren sei aber auch bei Pädophilen die praktizierte Sexualität eher die
Ausnahme als die Regel (S. 118 f.). Der Gutachter wandte deshalb zur
Erstellung eines Risikoprofils ein Instrument des "structured professional
judgements" auf den Beschwerdeführer an. Insbesondere das Merkmal
"emotionale Identifikation mit Kindern" sah er als vorhanden an und
als das Ausschlaggebende in dessen Risikoprofil (S. 120 ff.).
5.1.5
Bezüglich des Risikomanagements komme dem Beschwerdeführer zugute, dass die
Zeitspanne zwischen einem Kontakt mit einem Kind, der emotionalen Zuwendung zu
diesem Kind und dem befürchteten sexuellen Übergriff einen längeren Zeitraum
von Wochen bis Monaten einnehmen werde, sollte es überhaupt zu einem Übergriff
kommen. Diese Zeit sei lang genug, damit Therapeuten und Betreuungspersonen,
die mit dem Beschwerdeführer zusammenarbeiteten, ein eventuelles Risiko zu
erkennen und entsprechend zu reagieren vermöchten. Der Beschwerdeführer sollte
jeglichen Kontakt zu Kindern, der über ein Anschauen und ein flüchtiges
Ansprechen hinausgehe, vermeiden (S. 125). Demgemäss sei ihm die Auflage
zu erteilen, den Kontakt zu Kindern gänzlich zu meiden, die Therapie bei der
ihm vertrauten Therapeutin weiterzuführen mit der Auflage, dass diese
regelmässig Berichte an die Bewährungshilfe sende, dass er regelmässig Kontakt
zur Bewährungshilfe halte und – zur Vermeidung von Aufenthalten an ihm
untersagten Orten und einer allfälligen Fluchtgefahr – dass er mindestens zwei
Jahre lang mit einer elektronischen Aufenthaltsüberwachung belegt werde.
5.2
Neben
allfälligen Erfahrungen mit Vollzugslockerungen sind für die
Entlassungsprognose auch das Vollzugsverhalten, die Verarbeitung der Straftaten
und die zukünftige Lebenssituation zu berücksichtigen (vorn E. 2.3; BGr,
22. Juni 2017, 6B_1312/2016, E. 3.3.1; BGr, 10. August 2017,
6B_755/2017, E. 1.3). Mit Bezug auf das Vollzugsverhalten fällt auf, dass
der Beschwerdeführer seit Mitte 2012 nicht mehr, seit Januar 2019 dagegen
mehrfach diszipliniert werden musste, was dem privaten Gutachter anscheinend
nicht bekannt war (vorn E. 5.1.3). Der Disziplinierung vom 9. Januar
2019 lag zugrunde, dass der Beschwerdeführer anderen Gefangenen Gegenstände
(ein Buch, eine Armbanduhr) ausgeliehen hatte, was als Abschluss unerlaubter
Rechtsgeschäfte mit einer Busse von Fr. 40.- bestraft wurde. Ähnliche
Sachverhalte lagen den Disziplinierungen vom 30. April 2019 (diverse, bei
einer Zellkontrolle gefundene Gegenstände) und vom 30. September 2019
(Übergabe einer Stange Zigaretten an den Beschwerdeführer) zugrunde. Schwerer
ins Gewicht fiel der Fund eines eingeschalteten Mobiltelefons mit zwei
integrierten SIM-Karten und einer Speicherkarte am 27. April 2019, was zu
5 Tagen Arrest führte. Am 10. September 2019 kam es zu einer
Auseinandersetzung zwischen dem Beschwerdeführer und der Werkmeisterin, weil er
im Hinblick auf den bevorstehenden Anwaltsbesuch die Arbeit 30 Minuten – statt
der üblichen 15 Minuten – früher verliess. Die Werkmeisterin wies ihn auf
die geltende Regel hin und warf ihm Arbeitsverweigerung vor, worauf der
Beschwerdeführer sie beschimpfte, was zu 10 Tagen Zellenein- und leichtem
Gruppenausschluss führte sowie zu TV-, Mediennetz- und Spielkonsolenverbot. Am
6. November 2019 schliesslich wurden in der Zelle des Beschwerdeführers
wiederum verschiedene Gegenstände, darunter eine Atemschutzmaske und diverse gelagerte
Lebensmittel entdeckt, obwohl dem Beschwerdeführer bekannt war, dass
Lebensmittel in der Zelle nicht gelagert werden dürfen. Gerade aufgrund der
Häufung der Verstösse wird ersichtlich, dass die Absprachefähigkeit und
Kooperation des Beschwerdeführers mit dem Anstaltspersonal nicht derart
reibungslos besteht, wie das Gutachten E schildert, und gewisse Verstösse von
erheblichem Gewicht sind (Nutzung eines Mobiltelefons, Beschimpfung der
Werkmeisterin). Insofern sind entgegen der Meinung des Beschwerdeführers die
neuerlichen Disziplinierungen durchaus von Bedeutung.
5.3
Aus der
Würdigung beider Gutachten ergibt sich, dass es bis heute offensichtlich nicht
gelungen ist, dem Beschwerdeführer die Einsicht zu vermitteln, jegliche
Kontakte zu Knaben im vorpubertären Alter zu vermeiden, weil in den Kontakten
ein Risiko für einschlägige Sexualdelikte liegt. Nach übereinstimmenden Angaben
beider Gutachter ist der Beschwerdeführer noch immer der Meinung, dass
Pädophile mit Kindern in Form einer liebevoll-fürsorglichen Beziehung umgehen
könnten, ohne übergriffig zu werden; auch das Gutachten E sieht die emotionale
Identifikation des Beschwerdeführers mit Kindern als Problem (vorn E. 4.1,
5.1.2). Beide Gutachter gehen ebenso davon aus, dass der Beschwerdeführer
künftig Kontakte zu Kindern vermeiden
müsse
und dies zwar auch wisse,
dieses Wissen allerdings nicht verinnerlicht habe und nur oberflächlich
bekunde. Er sei auch nicht in der Lage, Risikosituationen zu erkennen und
konsequent auf Kontakte zu Kindern zu verzichten (vorn E. 4.1.2, 4.1.3,
5.1.2, 5.1.5). Dies hat zur Folge, dass dem Beschwerdeführer – wie der
Beschwerdegegner zu Recht ausführt (vorn E. 3.3) – die entsprechenden
Coping-Strategien fehlen, um Kontakten mit der von ihm bevorzugten Kindergruppe
aus dem Weg zu gehen oder diese auf höchstens flüchtige Begegnungen zu
begrenzen (vorn E. 5.1.5). Davon geht sinngemäss auch der private
Gutachter aus, indem er nach dessen bedingter Entlassung das Umfeld des
Beschwerdeführers dazu einsetzen will, die längere Vorlaufzeit bis zu einem
allfälligen Übergriff (vorn E. 5.1.5) zu nutzen, um Risikosignale beim
Beschwerdeführer zu erkennen und einen Übergriff zu verhindern (vorn E. 5.1.2,
5.1.5). Insofern erweist sich der Beschwerdeführer daher als nicht
absprachefähig.
5.4
Einig sind
sich die Gutachter weiter darin, dass die langjährige Therapie am zu
erwartenden Verhalten des Beschwerdeführers nichts geändert hat (vorn E. 4.1.1,
5.1.2), ebenso wenig daran, dass sich der Beschwerdeführer überwiegend in einer
Opferrolle sieht, seine Verantwortung rechtfertigt und externalisiert und nur
begrenzt die Perspektive anderer übernehmen und in Bezug auf das eigene
Verhalten berücksichtigen kann (vorn E. 4.1, 5.1.1). Aufgrund seiner
anhaltenden Weigerung, sich einer deliktorientierten Behandlung zu unterziehen,
was auch ohne Schuldanerkennung der Anlasstat möglich wäre, ist eine
Verhaltensänderung grundsätzlich nicht zu erwarten (vorn E. 4.3). Fehl
geht daher der Vorwurf des Beschwerdeführers, die Vorinstanz verhalte sich
widersprüchlich, indem sie eine bedingte Entlassung von Vollzugslockerungen
abhängig mache, solche aber gerade verweigere (vorn E. 4.3.3). Die
Legalprognose des Beschwerdeführers bleibt damit erheblich belastet.
5.5
Ob das
gezeigte Verhalten des Beschwerdeführers nur auf die diagnostizierte Pädophilie
oder auch auf eine Persönlichkeitsstörung zurückzuführen ist, ist dabei von
untergeordneter Bedeutung. Massgebend ist, dass es – nach übereinstimmender
Meinung der Gutachter – an der Einsicht des Beschwerdeführers in seine
risikobehaftete Einstellung zur von ihm bevorzugten Kindergruppe fehlt und eine
Veränderung nicht absehbar ist. Es fällt zudem auf, dass der private Gutachter
das Vorliegen einer Persönlichkeitsstörung anhand des Verhaltens des
Beschwerdeführers vorwiegend in der Haft beurteilte (vorn E. 5.1.4),
während das Gutachten F teilweise das (frühere) strafbare, aber auch das
aktuelle Verhalten und die Eindrücke aus der Abklärung in die Anwendung der
Prognoseinstrumente einfliessen lässt. Das Gutachten E erkennt allerdings auch
die Opferrolle, welche der Beschwerdeführer einnimmt; im Widerspruch dazu wird
ein "übersteigertes Selbstwertgefühl" (Item im PCL-R) verneint,
obwohl das Einnehmen einer Opferrolle unter dieses Item fällt (vorn E. 5.1.1,
5.1.3). Insgesamt ist die Beurteilung im Gutachten F demnach umfassender
abgestützt. Dazu trägt im Übrigen auch der Umstand bei, dass der private
Gutachter nicht über sämtliche Akten verfügte (vgl. vorn E. 5.2).
5.6
Allerdings
ist der private Gutachter der Meinung, die vom Gutachter F angewandten
Prognoseinstrumente enthielten ab einem Alter von 70 Jahre keine statistischen
Daten mehr, und ab 70 Jahren sei auch bei Pädophilen die praktizierte
Sexualität eher die Ausnahme (vorn E. 5.1.4). Auch das Bundesgericht ging
schon davon aus, das Alter könne als protektiver Faktor etwa ab dem 50.
Lebensjahr zunehmend bedeutsamer werden und ab dem 70. Lebensjahr insbesondere
bei Gewalt- und Sexualdelikten vermutlich ein so ausschlaggebendes Gewicht
erhalten, dass alle anderen Risikofaktoren zu vernachlässigen seien (BGr, 4. Dezember
2015, 6B_424/2015, E. 3.7). Dies gilt allerdings nicht absolut,
insbesondere dann nicht, wenn sich ein Gutachten vertieft mit dem Faktor Alter
auseinandersetzt (BGr, 19. Juni 2018, 6B_582/2017, E. 4.3.5; vgl.
BGr, 19. Juli 2013, 6B_109/2013, E. 4.1.2). Das Gutachten F liess das
Alter des Beschwerdeführers keinesfalls unberücksichtigt, was allerdings nicht
für eine günstige Kriminalprognose reichte (vorn E. 4.1.2). Auch das
private Gutachten E relativiert den Einfluss des Alters auf die Rückfallgefahr
beim Beschwerdeführer, weil er seine Opfer ohne Gewalt verführt oder bedrängt
habe (vorn E. 5.1.5). Es mag zwar zutreffen, dass aufgrund des Alters des
Beschwerdeführers eine
prozentgenaue
Bezifferung des Rückfallrisikos im
Vergleich zur je nach Prognoseinstrument untersuchten Tätergruppe nicht mehr
ohne Weiteres möglich ist. Da aber Prognoseinstrumente nur Hilfsmittel zur
Erarbeitung einer Legalprognose darstellen (vorn E. 2.5), ist es die
zentrale Aufgabe des Gutachters, eine umfassende Risikobewertung anhand
sämtlicher individuellen Fallelemente über eine differenzierte verbale
Darlegung der Erkenntnisse über den individuellen Einzelfall zu liefern (BGr,
19. Juni 2018, 6B_582/2017, E. 2.2.6). Diese Vorgaben erfüllt das
Gutachten F überzeugend, ohne dass das private Gutachten diese Ausführungen infrage
stellen könnte.
5.7
Beide
Gutachten gehen sodann davon aus, dass eine bedingte Entlassung des
Beschwerdeführers nur unter Etablierung eines belastbaren Risikomanagements
überhaupt denkbar wäre (vorn E. 4.1.2, 5.1.6). Soweit das Privatgutachten
der Therapeutin des Beschwerdeführers mit der monatlichen
Berichterstattungspflicht eine aktive kontrollierende Rolle zuweist (vorn E. 5.1.6),
ist allerdings zweifelhaft, ob das genügt. Einerseits fehlen der Therapeutin
die nötigen Fachkenntnisse (vorn E. 4.3). Anderseits ist aufgrund ihrer
Nähe zum Beschwerdeführer fraglich, ob sie ein eventuelles Risiko zu erkennen
und insbesondere entsprechend zu reagieren vermöchte (vorn E. 5.1.6).
Hinzu kommt, worauf die Oberstaatsanwaltschaft hinweist, dass der
Beschwerdeführer computermässig sehr versiert ist und damit nicht nur pornographische
Bilder herunterladen, sondern im Geheimen – Chatrooms, Darknet – Aktivitäten
gerade im Hinblick auf den Aufbau einer Beziehung zu vorpubertären Knaben
unternehmen könnte, die kaum kontrollierbar wären (vorn E. 3.4). Ausserdem
ist der Einsatz von Electronic Monitoring gesetzlich für den Vollzug einer
Freiheitsstrafe oder einer Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen bis zu 12
Monaten oder anstelle des Arbeitsexternates oder des Arbeits- und
Wohnexternates für die Dauer von 3–12 Monaten, nicht aber für zwei Jahre oder
für den Vollzug schwerer Delikte vorgesehen (Art. 79b Abs. 1 StGB;
VGr, 23. März 2020, VB.2019.00726, E. 3.1, 3.2.3). Ausserdem müsste
der Betroffene neben anderem einer geregelten Arbeit oder Beschäftigung
nachgehen (vgl. JUWE, Strafen & Vollzug, Electronic Monitoring, www.zh.ch,
besucht am 24. November 2020). Selbst die Anwendung eines Electronic
Monitoring könnte jedoch den ihm zugedachten Zweck nicht oder nur unzureichend
erfüllen, zeigt es lediglich an, wo sich jemand aufhält, aber nicht mit wem.
Ferner erfolgt die Überwachung wegen des hohen Aufwands kaum je in Echtzeit,
sondern werden die Aufenthalte erst am nächsten Tag abgerufen, was ein
unmittelbares Eingreifen erschwert.
5.8
Schliesslich
beanstandet der Beschwerdeführer die Dauer der Verwahrung als mittlerweile
unverhältnismässig lang. Er ist zwar nicht seit 20 Jahren, sondern seit Mai
2005 in der Verwahrung, aber schon weit länger in Haft. Für die Frage, ob eine
Massnahme aufzuheben ist, muss sein Interesse an einer bedingten Entlassung dem
Schutzbedürfnis möglicher Opfer vorgehen (vorn E. 2.4). In diesem
Zusammenhang kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden, wonach seine
bisher verübten und künftig zu erwartenden Straftaten nicht besonders schwer
wogen (vorn E 3.2), führten doch unter anderem Oral- und Analverkehr des
Beschwerdeführers mit präpubertären Knaben als massive Eingriffe in deren
sexuelle Unversehrtheit zu seiner Verurteilung. Mit Bezug auf das Knüpfen von
Kontakten zu minderjährigen vorpubertären Knaben mit Ziel auf eine enge
Beziehung zu ihnen ist das Rückfallrisiko hoch (vorn E. 4.1.3) und nicht
mit einer baldigen Veränderung zu rechnen. Nachdem das vom privaten Gutachter
vorgeschlagene belastbare Risikomanagement eine künftige Tat des
Beschwerdeführers kaum zu verhindern vermöchte und sich der Beschwerdeführer
diesbezüglich als nicht absprachefähig erweist (vorn E. 5.3, 5.7), könnte
die Rückfallgefahr auch mit geeigneten Vorkehrungen im Sinn von Art. 64a Abs. 1
StGB nicht derart reduziert werden, dass die Verübung einer Straftat nicht mehr
als wahrscheinlich erscheint (vgl. dazu BGr, 19. Juli 2013, 6B_109/2013, E. 4.4.7).
Entsprechend ist der Schutz der Opfer gegenüber dem Interesse des
Beschwerdeführers an der bedingten Entlassung noch immer höher zu gewichten
(vorn E. 2.4 in fine). Es läge am Beschwerdeführer, dies zu ändern.
6.
6.1
Demnach
ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem
Ausgang sind die Kosten des Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und
steht ihm eine Parteientschädigung nicht zu (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG; § 17 Abs. 2 VRG).
6.2
Für diesen
Fall verlangt der Beschwerdeführer die Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und Rechtsvertretung. Privaten, welchen die nötigen Mittel
fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, ist auf
entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und
Kostenvorschüssen zu erlassen. Unter denselben Voraussetzungen haben sie
Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, wenn sie
nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selber zu wahren. Eine Partei,
der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ist zur Nachzahlung
verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons
verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens (§ 16 Abs. 1, 2 und
4 VRG).
6.3
Vorliegend
ist von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen, der sich seit
Jahren im Verwahrungsvollzug befindet. Die Begehren des Beschwerdeführers
erwiesen sich überwiegend nicht als aussichtslos. Ausserdem ist dem Verfahren
eine gewisse Komplexität – gerade etwa im Hinblick auf die Würdigung der
Gutachten – nicht abzusprechen, weshalb dem Beschwerdeführer die unentgeltliche
Prozessführung und Rechtsvertretung zu gewähren ist.
6.4
Der
Vertreter des Beschwerdeführers legte seine Abrechnung vom 26. November
2020 für seinen Aufwand im Beschwerdeverfahren ein. Allerdings brachte er einen
Stundenansatz von Fr. 300.- und Fr. 280.- zur Anwendung. Dem
unentgeltlichen Rechtsbeistand wird der notwendige Zeitaufwand gemäss der
Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV)
entschädigt (§ 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des
Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (GebV VGR); § 3 AnwGebV sieht
dafür einen Stundenansatz von Fr. 220.- vor. Der Aufwand von 13,5 Stunden
erscheint angesichts der Komplexität des Verfahrens angemessen; ergänzend ist
für die Durchsicht des verwaltungsgerichtlichen Entscheids eine Stunde
einzusetzen. Dies ergibt für insgesamt 14,5 Stunden einen Betrag von Fr. 3'190.-;
hinzu kommen Kosten für Kopien (Fr. 155.-) und Porto (Fr. 36.20). Zum
Total von Fr. 3'381.20 sind 7,7 % Mehrwertsteuer (Fr. 260.35)
hinzuzuzählen, womit sich die Entschädigung auf insgesamt Fr. 3'641.55
beläuft. Schliesslich ist auf § 16 Abs. 4 VRG hinzuweisen, wonach
eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung
verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons
verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.
Demgemäss erkennt
der
Einzelrichter
:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird.
2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    305.--
Zustellkosten,
Fr. 1'805.--
Total der Kosten.
3.    Dem Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren
die unentgeltliche Prozessführung gewährt.
4.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer
auferlegt, jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. § 16 Abs. 4
VRG bleibt vorbehalten.
5.    Dem Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren
die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt und ihm in der Person seines
derzeitigen Vertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
6.    Rechtsanwalt lic.
iur. B wird für seinen Aufwand und die Auslagen im
Beschwerdeverfahren mit insgesamt Fr. 3'641.55 (inkl. Mehrwertsteuer von Fr. 260.35)
entschädigt. § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.
7.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
8.    Mitteilung an …