zh_verwaltungsgericht · VB.2022.00375 · 2022-10-13 · de

Submission | Ausschluss wegen verspäteter Einreichung des Angebots. Nach der Rechtsprechung gilt nicht nur die verspätete, sondern auch die Abgabe am falschen Ort als wesentlicher Formfehler, welcher zum Ausschluss eines Angebots führt, auch wenn dies in § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG nicht explizit angeführt wird. Dies muss nicht nur für den Präqualifikationsantrag im selektiven Verfahren, sondern auch für Offerteingaben in offenen Verfahren gelten, was sich ohne Weiteres auch aus § 13 Abs. 1 lit. j sowie § 24 Abs. 1 und 2 SubmV ergibt, wo ebenfalls Zeit und Ort genannt werden (E. 2.1.2.). Vorliegend wurde gemäss Sendungsverfolgung das Angebot der Beschwerdeführerin am Montag, 20. Juni 2022, um 9.18 Uhr im Ablagefach der Beschwerdegegnerin bei der Sihlpost zugestellt. Es ist jedoch erst am 21. Juni 2022 um 8.25 Uhr durch den internen Postdienst an die Adresse der Beschwerdegegnerin überbracht worden. Die Beschwerdegegnerin hat insbesondere am letzten Eingabetag mit dem (postalischen) Eingang von Offerten zu rechnen. So wie eine Partei in einem Verfahrens oder Prozessrechtsverhältnis verpflichtet ist, sich so zu verhalten, dass die Zustellungen an sie gelangen können, muss dies auch für Vergabebehörden gelten. Der interne Postdienst ist als Hilfsperson der Beschwerdegegnerin zu qualifzieren, weshalb dessen Turnus nicht als Begründung für die verspätete Einreichung eines Angebots dienen kann (E. 2.3). Gutheissung und Rückweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 13.10.2022 VB.2022.00375
Zurich Verwaltungsgericht 13.10.2022 VB.2022.00375
Zurigo Verwaltungsgericht 13.10.2022 VB.2022.00375

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00375
Standard Suche
|
Erweiterte Suche
|
Hilfe
Druckansicht
Geschäftsnummer:
VB.2022.00375
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 13.10.2022
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Ausschluss wegen verspäteter Einreichung des Angebots.
Nach der Rechtsprechung gilt nicht nur die verspätete, sondern auch die Abgabe am falschen Ort als wesentlicher Formfehler, welcher zum Ausschluss eines Angebots führt, auch wenn dies in § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG nicht explizit angeführt wird. Dies muss nicht nur für den Präqualifikationsantrag im selektiven Verfahren, sondern auch für Offerteingaben in offenen Verfahren gelten, was sich ohne Weiteres auch aus § 13 Abs. 1 lit. j sowie § 24 Abs. 1 und 2 SubmV ergibt, wo ebenfalls Zeit und Ort genannt werden (E. 2.1.2.).
Vorliegend wurde gemäss Sendungsverfolgung das Angebot der Beschwerdeführerin am Montag, 20. Juni 2022, um 9.18 Uhr im Ablagefach der Beschwerdegegnerin bei der Sihlpost zugestellt. Es ist jedoch erst am 21. Juni 2022 um 8.25 Uhr durch den internen Postdienst an die Adresse der Beschwerdegegnerin überbracht worden. Die Beschwerdegegnerin hat insbesondere am letzten Eingabetag mit dem (postalischen) Eingang von Offerten zu rechnen. So wie eine Partei in einem Verfahrens oder Prozessrechtsverhältnis verpflichtet ist, sich so zu verhalten, dass die Zustellungen an sie gelangen können, muss dies auch für Vergabebehörden gelten. Der interne Postdienst ist als Hilfsperson der Beschwerdegegnerin zu qualifzieren, weshalb dessen Turnus nicht als Begründung für die verspätete Einreichung eines Angebots dienen kann (E. 2.3).
Gutheissung und Rückweisung.
Stichworte:
ANGEBOT
AUSSCHLUSS
EINGABEFRIST
FRISTVERSÄUMNIS
HILFSPERSON
MACHTBEREICH
POSTALISCHE ZUSTELLUNG
SUBMISSIONSRECHT
ZUSTELLUNG
Rechtsnormen:
Art. 15 Abs. Ibis lit. d IVöB
§ 4a Abs. I lit. b IVöB-BeitrittsG
§ 13 Abs. I lit. j SubmV
§ 24 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2022.00375
Urteil
der 1. Kammer
vom
13. Oktober 2022
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert,
Gerichtsschreiberin Laura Diener.
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Grün Stadt Zürich, Projektierung und Bau,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Submission,
hat sich ergeben:
I.
Grün Stadt Zürich hat am 9. Mai 2022 auf SIMAP den
Auftrag zum Rückbau und Erdbau auf dem Quartierparkareal Thurgauerstrasse in
einem offenen Submissionsverfahren ausgeschrieben.
Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 20. Juni 2022 erfolgten
bis zu diesem Zeitpunkt fünf Angebote. Das Angebot der A AG war nicht
darunter. Am 22. Juni 2022 wurde das Angebot der A AG wegen
Nichteinhaltung der Eingabefrist vom Verfahren ausgeschlossen.
II.
Die A AG gelangte dagegen mit Beschwerde vom 23. Juni
2022 an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Ausschlussentscheid
aufzuheben und ihr Angebot wieder in das Vergabeverfahren aufzunehmen.
Mit Präsidialverfügung vom
24. Juni
2022
wurde der Beschwerdeführerin Frist
angesetzt, um die Beschwerdeschrift durch zwei zeichnungsberechtigte Personen
zu bestätigen. Am 28. Juni 2022 reichte sie eine gültig unterzeichnete
Beschwerde ein.
Die Beschwerdegegnerin
beantragte am 13. Juli 2022 innert erstreckter Frist, die Beschwerde
vollumfänglich abzuweisen sowie die Zusprechung einer Parteientschädigung zzgl.
MWST zulasten der Beschwerdeführerin.
Die Kammer erwägt:
1.
1.1
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
Gemäss Art. 15 Abs. 1
bis
lit. d IVöB gilt der
Ausschluss aus dem Verfahren als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung.
1.2
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist
aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II
14 E. 4.9).
Die Beschwerdeführerin macht
geltend, ihr Angebot sei pünktlich am Montag, den 20. Juni 2022, um
9.18 Uhr bei der Schweizerischen Post im entsprechenden Ablagefach
abgegeben worden. Sie könne den Ausschluss ihres Angebots daher nicht
akzeptieren. Das Angebot der Beschwerdeführerin wurde noch nicht bewertet.
Mangels gegenteiliger Hinweise hat sie grundsätzlich ein gültiges Angebot
eingereicht. Würde sie mit ihren Rügen durchdringen und zur Teilnahme am
Verfahren zugelassen, ist davon auszugehen, dass ihr Angebot eine realistische
Chance auf den Zuschlag hätte, weshalb ihre Legitimation zu bejahen ist.
1.3
Da auch
die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
2.
2.1
Neben Angaben über die Vergabestelle und anderen für
eine Vergabe relevanten Informationen muss die Veröffentlichung der
Ausschreibung auch die Adresse und die
Frist
für den Antrag auf Teilnahme im selektiven Verfahren beziehungsweise
für die Einreichung des Angebots enthalten (§ 13 Abs. 1 lit. j der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [
SubmV
]). Die Angebote müssen laut § 24 Abs. 1 und
2 SubmV innerhalb dieser
Frist
schriftlich,
durch direkte Übergabe, per Post oder – soweit die Vergabestelle dies zulässt –
durch elektronische Einreichung erfolgen und vollständig bei der in der
Ausschreibung genannten Stelle eintreffen.
2.1.1
Die Nichteinhaltung
der Eingabefrist gilt gemäss
§ 4a Abs. 1 lit. b
IVöB-BeitrittsG
als Verletzung eines wesentlichen Formerfordernisses
und führt regelmässig zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren. Die verspätete
Einreichung des Angebots stellt dabei auch dann einen Formfehler dar, wenn die
Eingabefrist nur geringfügig überschritten wurde.
Nur eine
strikte Respektierung von Eingabefrist und des Eintreffens am richtigen Ort
kann die effiziente Abwicklung des Vergabeverfahrens sicherstellen und die
Gleichbehandlung der Anbietenden wahren. So müssen die Vertreter der
Vergabestelle alle fristgerecht eingereichten Anträge auf Teilnahme am
selektiven Verfahren gleichzeitig öffnen und danach ein so genanntes
Offertöffnungsprotokoll erstellen (§ 27 Abs. 2 und 3 SubmV).
2.1.2
Nach der Rechtsprechung gilt nicht nur die verspätete, sondern auch die
Abgabe am falschen Ort als wesentlicher Formfehler, welcher zum Ausschluss
eines Angebots führen muss, auch wenn dies in
§ 4a Abs. 1 lit. b
IVöB-BeitrittsG
nicht explizit angeführt wird (VGr,
24. November 2004, VB.2004.00331, E. 2.1
).
Was im genannten Entscheid für den Präqualifikationsantrag im selektiven
Verfahren ausgeführt wurde, muss für die vorliegende Offerteingabe in offenen
Verfahren ebenso gelten, was sich ohne Weiteres auch aus
§ 13 Abs. 1 lit. j sowie § 24 Abs. 1
und 2 SubmV ergibt, wo ebenfalls Zeit und Ort genannt werden
.
2.1.3
Die
genannten, mit den Formvorschriften geschützten Interessen sind sehr hoch zu
gewichten.
Der
Ausschluss vom Verfahren infolge verspäteter Eingabe stellt demnach
grundsätzlich keinen überspitzten Formalismus dar (
VGr, 22. Dezember 2021, VB.2021.00793, E. 3.2;
9. Juli 2020, VB.2020.00339, E. 3.2, 24. November 2004,
VB.2004.00331, E. 2.1;
vgl. auch
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Eine systematische Darstellung der
Rechtsprechung des Bundes und der Kantone,
3. A., Zürich etc. 2013, N. 507 ff.
).
2.2
In der auf SIMAP publizierten Ausschreibung wurde
unter Ziff. 1.4 als Frist für die Einreichung des Angebots der 20. Juni
2022, 16.00 Uhr, festgelegt. An gleicher Stelle wurde unter dem Titel ''Spezifische
Fristen und Formvorschriften'' darauf hingewiesen, das Angebot sei schriftlich
und verschlossen einzureichen und müsse bis zum genannten Termin vollständig am
Eingabeort eintreffen. Das Datum des Poststempels sei nicht massgebend. Die
Angebote waren an Grün Stadt Zürich, Beatenplatz 2, 8001 Zürich zu senden
(Ziff. 1.2 i.V.m. Ziff. 1.1). Als Datum der Offertöffnung wurde
ebenfalls der 20. Juni 2022, 16.00 Uhr, genannt (Ziff. 1.5).
Auf
dem Deckblatt der Ausschreibungsunterlagen wurde unter dem ersten Punkt
''Eingabetermin'' nochmals und mit einem Ausrufezeichen versehen darauf
hingewiesen, dass nicht das Datum des Poststempels, sondern der Eingang bei der
ausschreibenden Stelle massgebend sei. Das Angebot sei schriftlich und
verschlossen an die Grün Stadt Zürich, Beatenplatz 2, 8001 Zürich
einzureichen. Für die persönliche Abgabe wurde das Büro 213a, Haus der
Industriellen Betriebe, Beatenplatz 2, genannt.
2.3
Die
Beschwerdeführerin hat ihre Offerte gemäss Aufgabequittung am Freitag, 17. Juni
2022, um 17.24 Uhr bei der Poststelle in B (Kanton C) als "Swiss
Express 'Mond'"-Paket abgegeben. Auf der Postquittung ist als
Zustelltermin der 18. Juni 2022, 09.00 Uhr, aufgeführt. Gemäss
Sendungsverfolgung wurde das Paket am Montag, 20. Juni 2022, um
9.18 Uhr im Ablagefach der Beschwerdegegnerin bei der Sihlpost zugestellt.
Das Angebot der Beschwerdeführerin ist jedoch unbestrittenermassen erst am
21. Juni
2022 um 8.25 Uhr durch den internen Postdienst
an die Adresse der Beschwerdegegnerin überbracht worden.
Letztere führt dazu in ihrer Beschwerdeantwort
erklärend aus, das Ablagefach befände sich in der Sihlpost und werde einmal
täglich durch den internen städtischen Postdienst abgeholt und verteilt. Zum
Zeitpunkt, als das Angebot der Beschwerdeführerin im Ablagefach eintraf, sei
die Post von Montag bereits abgeholt worden. Alle Sendungen, welche nach der
Abholung im Laufe des Tages einträfen, würden erst am darauffolgenden Tag an die
Dienstabteilungen verteilt; so auch das Angebot der Beschwerdeführerin, welches
daher erst am
21. Juni 2022 um 8.25 Uhr, am Tag nach Ablauf
der Eingabefrist bzw. der Offertöffnung, bei ihr eingegangen sei.
2.3.1
Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin in den
Ausschreibungsunterlagen unbestrittenermassen für die Einhaltung der
Eingabefrist das Eingangs- bzw. Zugangsprinzip (und nicht das Absendeprinzip) statuiert.
Sodann wurde festgelegt, zu welchem Zeitpunkt und an welchem Ort die Angebote
spätestens einzutreffen hatten (vgl. dazu Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch
des Vergaberechts, Probleme und Lösungsansätze im Anwendungsbereich und im
Verhältnis zum Vertragsrecht, Zürich 2012, Rz. 1851). Weiter wurde sowohl
in der Ausschreibung als auch in den Ausschreibungsunterlagen darauf
hingewiesen, dass auch bei einem allfälligen Versand der Offerte per Post, das
Datum des Poststempels nicht massgebend sei. Damit wurde nicht nur das
Eingangs- bzw. Zugangsprinzip als massgeblich erklärt
, sondern letztlich
auch das Übermittlungsrisiko auf die Anbietenden überwälzt. So ist i
m Rahmen des Zugangsprinzips entscheidend, dass das
Angebot innert der genannten Frist tatsächlich eintrifft.
2.3.2
Massgeblich
für die Rechtzeitigkeit bei der postalischen Einreichung von Offerten muss –
wie auch für die rechtsgenügende Zustellung von Entscheiden (vgl. Kaspar Plüss,
Kommentar VRG, § 10 N. 79) – deren Eingang in den Machtbereich der Vergabebehörde
sein,
sodass sie diese zur Kenntnis
nehmen kann, unabhängig vom Zeitpunkt der tatsächlichen Empfang- bzw.
Kenntnisnahme der Sendung durch die betreffende Person.
Der Vorgang
respektive der exakte Zeitpunkt der Leerung des Ablagefachs beziehungsweise die
entsprechende Organisation des internen Postdiensts liegt ausserhalb der
Einflussmöglichkeiten der Anbietenden und kann daher für die Rechtzeitigkeit
des Eingangs der Offerte keine Rolle spielen.
Die Beschwerdegegnerin hat insbesondere am letzten Eingabetag
mit dem (postalischen) Eingang von Offerten zu rechnen. Wie auch eine Partei in
einem Verfahrens- oder Prozessrechtsverhältnis verpflichtet ist, sich so zu
verhalten, dass die Zustellungen an sie gelangen können (vgl. Kaspar Plüss,
Kommentar VRG, § 10 N. 86), muss dies auch für Vergabebehörden gelten
.
Der interne Postdienst ist als Hilfsperson der Beschwerdegegnerin zu
qualifzieren, weshalb dessen Turnus nicht als Begründung für die verspätete
Einreichung eines Angebots dienen kann.
2.3.3
Mit der Zustellung im Ablagefach
der Sihlpost
am 20. Juni 2022 um
9.18 Uhr
befand sich die Offerte vor Ablauf der
Eingabefrist im Machtbereich der Beschwerdegegnerin.
Damit ist
die vorliegende Offerteingabe fristgerecht im Machtbereich der
Beschwerdegegnerin eingetroffen.
Dass das
Angebot erst am darauffolgenden Tag physisch bei der Vergabestelle eingetroffen
war, ist allein ihr anzurechnen, womit sich der
Ausschluss des Angebots
der Beschwerdeführerin
vom Submissionsverfahren
als unrechtmässig erweist. Das Vorgehen der Beschwerdeführerin, zwischen der
Abholung durch den internen Postdienst und dem Ablauf der Eingabefrist das
Ablagefach erreichende Offerten nicht mehr zu berücksichtigen, ist als
überspitzt formalistisch zu qualifizieren.
Demzufolge
ist die Beschwerde gutzuheissen und die Verfügung
betreffend Ausschluss der Beschwerdeführerin vom
22. Juni
2022
aufzuheben. Praxisgemäss ist die
Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, um die Beschwerdeführerin
wieder
in das Vergabeverfahren
aufzunehmen
und deren Angebot zu bewerten.
3.
Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Bei diesem
Ergebnis steht ihr keine Parteientschädigung zu.
4.
Der mutmassliche
Auftragswert erreicht den Schwellenwert für Bauleistungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2
zum Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen
(BöB) nicht, womit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
unzulässig ist (Art. 83 lit. f Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b
BöB). Folglich kann gegen die vorliegende Verfügung nur subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden.
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    In Gutheissung der
Beschwerde wird
die Verfügung von Grün Stadt Zürich betreffend Ausschluss
der Beschwerdeführerin vom
22. Juni 2022
aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin
zurückgewiesen, um die Beschwerdeführerin
wieder
in das Vergabeverfahren
aufzunehmen und deren
Angebot zu bewerten.
2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf
Fr.  5'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.     105.--
Zustellkosten,
Fr.  5'105.--
Total der Kosten.
3.
Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.
Gegen dieses Urteil kann subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die WEKO.