zh_verwaltungsgericht · VB.2010.00170 · 2009-03-11 · de

Submission | Neubau einer Wassertransportleitung: Mängel der Auswertungstabellen, Bewertung der Zuschlagskriterien, Ausschluss bzw. Nichtberücksichtigung einer Unternehmervariante. Die Subsumtion der von der Vergabebehörde verwendeten Unterkriterien unter die Zuschlagskriterien führt zu einer ungerechtfertigten doppelten Bewertung angeblich fehlender Referenzen und erscheint teilweise beliebig (E. 4.5.2). Das Unterkriterium "Lehrlingsausbildung" kann für die Bewertung des leistungsorientierten Kriteriums "Qualität" nicht verwendet werden. Es hätte überdies ausdrücklich als Zuschlagskriterium bekannt gegeben werden müssen (E. 4.5.3). Die Punkteverteilung ist mit Blick auf die vorgenommene Unterteilung der Zuschlagskriterien nicht nachvollziehbar (E. 4.5.4). Die von der Vergabebehörde vorgenommene Bewertung der Angebotspreise mit einer Preisspanne von 100 % gewährleistet nicht, dass der Preis das vorgesehene Gewicht von 80 % erhält, und ist daher nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts unzulässig (E. 5.4). Unter den vorliegenden Umständen verblieb die Vergabebehörde innerhalb ihres Ermessensspielraums, wenn sie an ihrem Grundsatzentscheid festhielt, eine Gussleitung zu erstellen und dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit die entscheidende Bedeutung einräumte (E. 6.2.6). Teilweise Gutheissung und Rückweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 22.09.2010 VB.2010.00170
Zurich Verwaltungsgericht 22.09.2010 VB.2010.00170
Zurigo Verwaltungsgericht 22.09.2010 VB.2010.00170

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00170
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Geschäftsnummer:
VB.2010.00170
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 22.09.2010
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Neubau einer Wassertransportleitung: Mängel der Auswertungstabellen, Bewertung der Zuschlagskriterien, Ausschluss bzw. Nichtberücksichtigung einer Unternehmervariante.
Die Subsumtion der von der Vergabebehörde verwendeten Unterkriterien unter die Zuschlagskriterien führt zu einer ungerechtfertigten doppelten Bewertung angeblich fehlender Referenzen und erscheint teilweise beliebig (E. 4.5.2).
Das Unterkriterium "Lehrlingsausbildung" kann für die Bewertung des leistungsorientierten Kriteriums "Qualität" nicht verwendet werden. Es hätte überdies ausdrücklich als Zuschlagskriterium bekannt gegeben werden müssen (E. 4.5.3).
Die Punkteverteilung ist mit Blick auf die vorgenommene Unterteilung der Zuschlagskriterien nicht nachvollziehbar (E. 4.5.4).
Die von der Vergabebehörde vorgenommene Bewertung der Angebotspreise mit einer Preisspanne von 100 % gewährleistet nicht, dass der Preis das vorgesehene Gewicht von 80 % erhält, und ist daher nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts unzulässig (E. 5.4).
Unter den vorliegenden Umständen verblieb die Vergabebehörde innerhalb ihres Ermessensspielraums, wenn sie an ihrem Grundsatzentscheid festhielt, eine Gussleitung zu erstellen und dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit die entscheidende Bedeutung einräumte (E. 6.2.6).
Teilweise Gutheissung und Rückweisung.
Stichworte:
AUSSCHLUSS
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
GEWICHTUNG
NICHTBERÜCKSICHTIGUNG
PREISSPANNE
SUBMISSIONSRECHT
TECHNISCHE SPEZIFIKATIONEN
UNTERKRITERIEN
VARIANTE
Rechtsnormen:
GPA
Art. 6 GPA
§ 13 SubmV
§ 16 Abs. I SubmV
§ 16 Abs. II SubmV
§ 16II SubmV
§ 33 Abs. I SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2010.00170
Entscheid
der 1. Kammer
vom
22. September 2010
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Ersatzrichter
Martin Bertschi,
Gerichtssekretär
Markus Lanter.
In Sachen
A
SA,
vertreten durch RA B
,
Beschwerdeführerin,
gegen
Zweckverband C,
vertreten durch RA D
,
Beschwerdegegnerin,
und
E
,
Mitbeteiligter,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 25. September
2009 eröffnete der Zweckverband C ein offenes Submissionsverfahren für die
Lose 2–4 des Neubaus der Wasserleitung F bis G (Baumeister- und Rohrlege- bzw.
Rohrschlosserarbeiten). Für die Rohrlegearbeiten bei den Losen 2 und 3 reichten
vier Unternehmen Grundangebote ein; die Angebotspreise bewegten sich zwischen
Fr. 1'684'341.33 und Fr. 1'858'150.05 (Los 2) bzw.
Fr. 2'971'012.56 und Fr. 3'152'585.55 (Los 3; alle Preise netto
inklusive MwSt.). Die A SA reichte zusätzlich je eine Unternehmervariante ein,
mit der Stahlleitungen statt der verlangten Gussleitungen angeboten wurden. Mit
Verfügungen vom 26. März 2010 ergingen die Zuschläge an E für dessen Angebote
zum Preis von Fr. 1'764'547.15 bzw. 3'029'641.25.
II.
Mit Beschwerde vom 9. April 2010 beantragte die A SA
dem Verwaltungsgericht, die beiden genannten Zuschlagsverfügungen des
Zweckverbands C vom 26. März 2010 seien aufzuheben und die Zuschläge
für die Rohrlegearbeiten zum Neubau der Wassertransportleitung F bis G,
Teilstücke 2 und 3, seien der A SA zu erteilen. Eventualiter sei die Sache
an die Vergabebehörde zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen des Gerichts
zurückzuweisen; dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Zweckverbands C.
In formeller Hinsicht beantragte die A SA unter anderem, es sei der Beschwerde
die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei zur Klärung der technischen
Gleichwertigkeit der von ihr eingereichten Varianten ein Sachverständiger
beizuziehen.
Der Zweckverband C beantragte in ihrer
Beschwerdeantwort vom 5. Mai 2010, die Beschwerde sei unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der A SA abzuweisen. Der Mitbeteiligte E liess
sich nicht vernehmen. In der Replik vom 11. Juni 2010 bzw. der Duplik vom
6. Juli 2010 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Am 3. August
2010 reichte die A SA zudem eine Stellungnahme zur Duplik ein. In der Sache
wirft sie dem Zweckverband C im Wesentlichen vor: die unzulässige Nennung
einer Produzentin in den Ausschreibungsunterlagen, die Verletzung des
Transparenzgebots durch nachträgliche Abänderung der Zuschlagskriterien, die
unzutreffende Bewertung ihrer Referenzen, ihrer Erfahrung und der Kostentransparenz
ihrer Angebote sowie den unzulässigen Ausschluss ihrer Varianten.
Gemäss Antrag der A SA, dem der Zweckverband C in der
Beschwerdeantwort ausdrücklich zustimmte, erteilte der Präsident der 1. Abteilung
des Verwaltungsgerichts mit Verfügung vom 10. Mai 2010 der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber wie auch von
Zweckverbänden als Trägern kantonaler bzw. kommunaler Aufgaben (vgl. Art. 8
Abs. 1 lit. a der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 [IVöB]) können unmittelbar mit
Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27
= BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999 S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren
gelangen die Art. 15 ff. IVöB sowie die §§ 2 ff. des
Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
1.2
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den
Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische
Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, sodass sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen
das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ
1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG] in der Fassung vom 8. Juni 1997 [bzw. § 21 Abs. 1
VRG in der Fassung vom 22. März 2010, in Kraft seit 1. Juli 2010]).
Die Beschwerdeführerin hat die preislich günstigsten Angebote eingereicht und
sie würde mehr Punkte als der Mitbeteiligte erreichen, sollte sie mit ihren
Anträgen zur Neubewertung ihrer Angebote durchdringen. Sie hat somit eine
realistische Chance auf den Zuschlag im Fall ihres Obsiegens und ist daher zur
Beschwerde legitimiert.
1.3
Da auch
die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Vorauszuschicken ist, dass die gerügten formellen Mängel
des Vergabeverfahrens nach der Praxis des Verwaltungsgerichts nur dann zur
Aufhebung des Entscheids führen, wenn sie das Ergebnis zum Nachteil der
Beschwerdeführerin zu beeinflussen vermöchten (VGr, 16. Juli 2008,
VB.2008.00111, E. 5 mit weiteren Hinweisen und E. 7.4; vgl. auch VGr,
7. April 2004, VB.2003.00319, E. 3.3 [beide Entscheide unter
www.vgrzh.ch]). Im Folgenden sind deshalb nicht nur die von der Beschwerdeführerin
behaupteten Mängel zu klären, sondern es ist auch zu prüfen, inwieweit diese
sich zu deren Nachteil ausgewirkt haben.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt, dass die
Ausschreibungsunterlagen unzulässige technische Spezifikationen vorsehen.
3.1
3.1.1
Die nachfolgenden Erwägungen folgen der bisherigen Praxis des Verwaltungsgerichts
zur Anfechtung der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen, die sich
auf die Bestimmungen über die Anfechtbarkeit von Teil-, Zwischen- und
Vorentscheiden stützt (vgl. RB 1999 Nr. 24 E. 2 = BEZ 1999 Nr. 14
E. 3 = ZBl 101/2000 S. 455 E. 3). Es kann hier offenbleiben, ob
die Revision des Verwaltungsrechtspflegegesetzes, mit der die Anfechtung von
Teil-, Vor- und Zwischenentscheiden der Regelung von Art. 91–93 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angepasst wurde (vgl. § 19a
Abs. 2 und § 41 Abs. 3 VRG in der Fassung vom 22. März 2010
in Verbindung mit § 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG), zu Änderungen dieser
Praxis führen muss, da im Zeitpunkt der Ausschreibung bzw. des Ablaufs der entsprechenden
Beschwerdefrist noch das frühere Recht in Kraft stand.
3.1.2
Nach Art. 15 Abs. 1
bis
lit. a IVöB kann die
Ausschreibung des Auftrags selbständig angefochten werden (vgl. RB 1999 Nr. 24
E. 2 = BEZ 1999 Nr. 14 E. 3 = ZBl 101/2000 S. 455 E. 3; Robert
Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die
Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 1 ff., 5 ff.).
Die Ausschreibungsunterlagen werden nach der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts von einer gegen die Ausschreibung gerichteten Beschwerde
jedoch nicht erfasst; ihr Inhalt kann in der Regel noch mit der Beschwerde
gegen den Zuschlag beanstandet werden (VGr, 10. Dezember 2008,
VB.2008.00347, E. 2; 11. Sep­tem­ber 2003, VB.2003.00188, E. 4d
[beide Entscheide unter www.vgrzh.ch]). Allerdings kann sich aus Treu und
Glauben eine Obliegenheit ergeben, Mängel der Ausschreibungsunterlagen ausserhalb
eines formellen Beschwerdeverfahrens zu beanstanden (BGE 130 I 241
E. 4.3; VGr, 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.2, www.vgrzh.ch;
Wolf, S. 10). Dies ist etwa der Fall, wenn gerügt wird, wegen Mängel der
Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein regelkonformes Vergabeverfahren
durchgeführt werden können (VGr, 23. November 2001, VB.2001.00016,
E. 4b). Nach der neueren Praxis des Bundesgerichts ist eine solche Obliegenheit
nur bei besonders offensichtlichen Mängeln anzunehmen; angesichts des Zeitdrucks
und der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund der möglichen
Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind keine strengen
Anforderungen an die Anbietenden zu stellen (BGE 130 I 241
E. 4.3).
3.1.3
Die Rüge der zu detaillierten technischen Spezifikation lässt das
Verwaltungsgericht noch in der Beschwerde gegen den Zuschlag zu (VGr, 18. Dezember
2002, VB.2002.00241, E. 5; 23. November 2001, VB.2000.00275,
E. 2a–d [teilweise abgedruckt in RB 2001 Nr. 47]; vgl. auch VGr, 24. Oktober
2008, VB.2008.00104, E. 5 [alle Entscheide unter www.vgrzh.ch]). Dies ist
auch im vorliegenden Fall gerechtfertigt: Die beanstandeten Spezifikationen finden
sich nur in den Ausschreibungsunterlagen, nicht in der Ausschreibung. Sie
regeln materielle Fragen der Vergabe und stellen demnach Vorentscheide dar, die
höchstens ausnahmsweise selbständig anfechtbar sind. Allfällige Mängel können
sodann einen engen Zusammenhang zu Beanstandungen aufweisen, die erst gegen die
Zuschlagsverfügung vorgebracht werden können, etwa bezüglich der Leistungsanforderungen
oder der Bewertung. Es erscheint daher nicht angezeigt, eine umgehende informelle
Beanstandung vorauszusetzen. Die fragliche Rüge konnte somit mit der Beschwerde
gegen die Zuschläge noch vorgebracht werden und ist im Folgenden zu prüfen.
3.2
Konkret
bringt die Beschwerdeführerin vor, dass in den Ausschreibungsunterlagen verschiedentlich
unzulässigerweise Produkte eines bestimmten Unternehmens vorgeschrieben wurden,
ohne dass diese Vorgabe durch den Zusatz "oder gleichwertig" als beispielhaft
gekennzeichnet wurde. Die Beschwerdegegnerin bestätigt, dass die Nennung der
betreffenden Produkte, ihrer Her­stel­le­rin und der Schweizer Vertriebsstelle
nicht etwa beispielhaft gemeint seien: Diese Produkte seien allen anderen
überlegen und bereits für das erste Teilstück der Wasserleitung verwendet
worden. Die Verwendung verschiedener Produkte sei unerwünscht, weil sie nicht
wirtschaftlich sei.
3.3
Das
vergebende Gemeinwesen ist bei der Umschreibung des Gegenstands einer Beschaffung
weitgehend frei. Die Vergabestelle darf aber bei der Spezifikation ihrer Vorgaben
grundsätzlich nicht nur ein einziges Produkt oder Fabrikat vorschreiben. Gemäss
§ 16 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV)
sind Anforderungen oder Hinweise in Bezug auf besondere Handelsmarken oder
Handelsnamen, Patente, Muster oder Typen sowie auf einen bestimmten Ursprung
oder Produzenten nicht zulässig, es sei denn, dass es keine hinreichend genaue
oder verständliche Art und Weise der Beschreibung des Beschaffungsbedarfs gibt,
und sofern in den Ausschreibungsunterlagen die Worte "oder
gleichwertig" einbezogen werden (vgl. auch Art. VI Ziff. 3 des
GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
[Government Procurement Agreement; GPA]). Will sich die Vergabebehörde dagegen
abweichend von § 16 Abs. 2 SubmV auf einen bestimmten Anbieter festlegen,
so ist auf die – in diesem Fall sinnlose – Ausschreibung zu verzichten und die
Vergabe freihändig durchzuführen; dies ist jedoch nur zulässig, wenn einer der
Ausnahmetatbestände von § 10 Abs. 1 SubmV erfüllt ist. Die
Voraussetzungen der Ausnahmetatbestände liefern daher auch den Massstab für die
Festlegung einschränkender Produktanforderungen (RB 2001 Nr. 47
E. 2c). Auf die in § 16 Abs. 2 SubmV geforderte Zulassung
gleichwertiger Produkte kann somit etwa – in Analogie zu § 10 Abs. 1 lit. f
SubmV – dann verzichtetet werden, wenn sich nur mit den gleichen Produkten
und/oder Dienstleistungen "die Austauschbarkeit mit schon vorhandenem
Material oder Dienstleistungen" gewährleisten lässt. Diese Voraus­setzung
sah das Verwaltungsgericht bei einer Vergabe als erfüllt an, bei der die vor­handene
IT-Infra­struktur eines Spitals zu ergänzen war und die Vergabebehörde sich ein­heit­liche
Supportleistungen sichern wollte (vgl. VGr, 13. September 2006,
VB.2006.00175, E. 3.2.2, www.vgrzh.ch).
3.4
Vorliegend
räumt die Beschwerdegegnerin sinngemäss ein, was im Übrigen offensichtlich ist:
Die Erwähnung der Produktenamen, der Herstellerin und der schweizerischen Vertriebsstelle
war nicht notwendig, um den Beschaffungsbedarf zu kennzeichnen. Die Beschwerdegegnerin
wollte vielmehr die Anbietenden ausdrücklich auf den Bezug der Produkte einer
bestimmten Herstellerin verpflichten, weil sie diese für qualitativ überlegen
hält und weil diese Produkte bereits für das erste Teilstück der Wasserleitung
verwendet wurden. Ein solches Vorgehen widerspricht im vorliegenden Fall § 16
Abs. 2 SubmV: Es schränkt den Kreis der infrage kommenden Produkte unnötig
ein und lässt die Anbietenden darüber im Unklaren, welches die aus der Sicht
der Vergabebehörde massgeblichen Leistungsanforderungen sind (vgl. RB 2001
Nr. 47 E. 2d). Dies gilt auch, wenn sich die fragliche Produzentin –
wie im vorliegenden Fall – selber nicht am Vergabeverfahren beteiligt.
3.5
Eine
Ausnahme im Sinn von § 10 Abs. 1 SubmV ist nicht gegeben. Die
Festlegung auf bestimmte Produkte war hier nicht zwingend, um die Austauschbarkeit
mit schon vorhandenem Material (analog zu § 10 Abs. 1 lit. f
SubmV) zu gewährleisten. Zwar erscheint plausibel, dass die Verwendung
verschiedener Produkte für dieselbe Wasserleitung unter Umständen den Betrieb,
die Lagerung von Ersatzmaterial und die Wartung komplizieren könnte. Derartige
Schwierigkeiten dürften wohl, sofern sie belegt werden können, bei der
Bewertung der Angebote mitberücksichtigt werden, doch rechtfertigen sie es
nicht, andere Fabrikate von vornherein von der Beschaffung auszuschliessen.
Dass die Nachteile der Verwendung verschiedener Produkte die allfälligen Vorteile
eines neu angebotenen Produkts überwiegen, steht nicht im Voraus fest, sondern
ergibt sich unter Umständen erst aus dem Vergleich der Angebote. Weiter
behauptet die Beschwerdegegnerin auch nicht, dass eine Analogie zu § 10 Abs. 1
lit. g SubmV vorliege und die neuen Aufträge sich auf einen gleichartigen
Grundauftrag bezögen, bei dessen Vergabe sie darauf hingewiesen habe, dass für
die weiteren Aufträge das freihändige Verfahren angewendet werden könne. Die in
den Ausschreibungsunterlagen enthaltene Anforderung, bestimmte Produkte einer
namentlich genannten Herstellerin zu verwenden, erweist sich daher als rechtswidrig.
3.6
Die
Beschwerdeführerin macht allerdings nicht geltend und es ist auch nicht ersichtlich,
dass sie aufgrund dieses Mangels einen Nachteil erlitten hätte (auf den
Ausschluss bzw. die Nichtberücksichtigung der offerierten Variante wird weiter
hinten einzugehen sein, vgl. E. 6.). Sie konnte die verlangten Produkte in
ihren Offerten anbieten, und sie gibt nicht an, inwieweit sie durch die
betreffenden Anforderungen benachteiligt worden wäre, etwa indem ihr dadurch
verunmöglicht worden wäre, günstigere oder ihrer Ansicht nach qualitativ
überlegene Konkurrenzprodukte anzubieten. Mangels eines Nachteils führen die
unzulässigen Produktangaben daher nicht zur Aufhebung der Zuschläge, die
allerdings aus anderen Gründen anzuordnen ist (vgl. E. 4).
4.
Die Beschwerdeführerin macht weiter sinngemäss geltend,
dass sich die Beschwerdegegnerin auf Unterkriterien abgestützt habe, die nicht
den in der Ausschreibung angegebenen Zuschlagskriterien entsprechen, und dass
sie keine seriöse Bewertungsmatrix angewendet habe.
4.1
Nach § 33
Abs. 1 SubmV erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise das alleinige
Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung
kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der
Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis
insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität,
Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit,
Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur. Die für eine
bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von der
Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Die
Vergabebehörde verfügt sowohl bei der Festlegung der Zuschlagskriterien, die für
eine bestimmte Beschaffung massgeblich sind, als auch beim Urteil darüber, welches
Angebot aufgrund der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, über
einen erheblichen Beurteilungsspielraum. In dieses Ermessen greift das
Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids
zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG),
nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Über- oder Unterschreitung
oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl.
§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG;
VGr, 10. Februar 2010, VB.2009.00623, E. 3, www.vgrzh.ch).
4.2
Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts muss die Bewertungsmatrix nicht
im Voraus bekannt gegeben werden (vgl. § 13 SubmV, besonders lit. m).
Doch verlangen die Gebote der Transparenz und der Gleichbehand­lung der
Anbietenden, dass die Bewertung der Angebote gemäss einem generell-abstrakten
Schema vorgenommen wird, das den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien
entspricht, die Kriterien der Punkteverteilung im Einzelnen umfassend und
nachvollziehbar regelt und auf alle Angebote gleich angewandt wird (vgl.
sinngemäss VGr, 16. Juli 2008, VB.2008.00111, E. 7.4, www.vgrzh.ch).
Zur vorgängigen
Bekanntgabe allfälliger Unterkriterien besteht grundsätzlich
ebenfalls keine Verpflichtung. Für die Anbietenden muss jedoch erkennbar sein,
welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind, was durch
die genügende Differenzierung der Zuschlagskriterien, durch erläuternde
Bemerkungen zu diesen oder durch die Bekanntgabe der Unterkriterien geschehen
kann. Unterkriterien, deren Verwendung oder deren besonderes Gewicht nicht
anhand der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien absehbar ist, dürfen nicht ohne
vorherige Offenlegung verwendet werden (vgl. VGr, 25. Januar 2006,
VB.2005.00200, E. 3.3.3; 22. Juli 2005, VB.2005.00136, E. 4.1;
18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 3g = RB 2002 Nr. 47 = BEZ
2003 Nr. 13 [alle Entscheide unter www.vgrzh.ch]; vgl. auch BGE
130 I 241 E. 5.1; BGr, 21. Januar 2004, 2P.111/2003,
E. 2.1.1, www.bger.ch; eine weitergehende Offenlegung fordern Peter
Galli/André Moser/Elisa­beth Lang/Eveline Clerc, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 2. A., 1. Band, Zürich etc. 2007, Rz. 625 ff.).
4.3
4.3.1
Ziff. 15 des Angebotsformulars in den Ausschreibungsunterlagen nennt
als Zuschlagskriterien: Preis (Gewichtung zu 80 %), ausreichende Kapazität
und Termingarantie (10 %) sowie Qualität (10 %). Bei den Akten finden
sich zwei nicht miteinander übereinstimmende Auswertungstabellen. Nachdem die
Beschwerdeführerin die Vergabeverfügungen erhalten hatte, bat sie um Zustellung
der Bewertungstabelle. Laut der Bewertungsmatrix und den Auswertungen der Zuschlagskriterien
(im Folgenden: Auswertungstabellen 1), die ihr daraufhin am 31. März 2010
zugestellt wurden, wird der Preis mit 400 Punkten gewichtet. Für das
zweite Kriterium, "persönliche und organisatorische Eigenschaften des
Anbieters sowie Referenzen bzw. Er­fah­run­gen An­bieter/Auftraggeber, Wirtschaftlichkeit,
Kostenrisiken, Unterstützungs­bedarf, Kos­ten­trans­parenz", werden 90 Punkte
vergeben; Abzüge sind vorgesehen für "Bau­stellen­personal" (5 Punkte)
und das Fehlen wichtiger Unterlagen (10 Punkte). Schliess­lich sind für
die Lehrlingsausbildung, das dritte Kriterium, mindestens 5 und höchstens 10 Punkte
vorgesehen; insgesamt können so 500 Punkte erreicht werden. Laut den
Auswertungen der Zuschlagskriterien, die als Beilage zur Beschwerdeantwort
eingereicht wurden (im Folgenden: Auswertungstabellen 2), werden wiederum 400 Punkte
für den Preis vergeben; sodann 50 Punkte für "ausreichende Kapazität,
Termingarantie", worunter "persönliche und organisatorische Eigenschaften
des Anbieters sowie Referenzen bzw. Erfahrungen Anbieter/Auftraggeber" subsumiert
werden, und 50 Punkte für "Qualität". Diese letzteren 50 Punkte
umfassen 40 Punkte für "Wirtschaftlichkeit, Kostenrisiken,
Unterstützungsbedarf, Kostentransparenz" und 10 Punkte für die
Lehrlingsausbildung. Insgesamt werden auch gemäss dieser Auswertung 500 Punkte
vergeben. Tabellarisch zusammengefasst:
Zuschlagskriterien gemäss Aus­schreibungsunterlagen
Zuschlagskriterien
gemäss Bewertungsmatrix und Auswertungstabellen 1
Zuschlagskriterien gemäss Auswertungstabellen 2
1.
Preis (80 %)
1.
Preis (400 Punkte [80 %])
1.
Preis (400 Punkte [80 %])
2. Ausreichende Kapazität, Termingarantie (10 %)
2.
Persönliche und organisato­rische Eigenschaften der Anbietenden sowie Referenzen
bzw. Erfahrungen Auftraggeberin/Anbietende, Wirtschaftlichkeit, Kostenrisiken,
Unterstützungsbedarf, Kostentransparenz (90 Punkte [18 %])
2. Ausreichende Kapazität, Termingarantie (50 Punkte
[10 %])
Unterkriterien: Persönliche und organisato­rische
Eigenschaften der Anbietenden sowie Referenzen bzw. Erfahrungen Auftraggeberin/Anbietende
3. Qualität (10 %)
3. Qualität (50 Punkte [10 %])
Unterkriterien: Wirtschaftlichkeit,
Kostenrisiken, Unterstützungsbedarf, Kostentransparenz (40 Punkte
[8 %]);
Lehrlingsausbildung (10 Punkte [2 %])
3. Lehrlingsausbildung (10 Punkte [2 %])
4.3.2
Die Beschwerdeführerin erhielt nach beiden Auswertungen und bei beiden
Losen als kostengünstigste Anbieterin beim Preis das Maximum von 400 Punkten.
Gemäss den Auswertungstabellen 1 erhielt sie beim zweiten Kriterium jeweils 30
von 90 Punkten und beim Kriterium "Lehrlingsausbildung" 5 von
10, wobei mittlerweile unbestritten ist, dass es sich hierbei um einen Irrtum
handelte und ihr 7 Punkte für die Lehrlingsausbildung zustehen. Laut den
Auswertungstabellen 2 erhielt sie beim zweiten Kriterium ("ausreichende
Kapazität, Termingarantie") für beide Vergaben 20 von 50 Punkten.
Beim dritten Kriterium ("Qualität") erhielt sie für beide Vergaben je
17 von 50 Punkten, nämlich 10 von 40 für "Wirtschaftlichkeit,
Kostenrisiken, Unterstützungsbedarf, Kostentransparenz" und 7 von 10 für
die Lehrlingsausbildung. Damit erreichte sie insgesamt jeweils 437 der 500 Punkte.
Der Mitbeteiligte erhielt dagegen 381 bzw. 392 Punkte für den Preis
zugesprochen; da er bei den übrigen Kriterien jeweils die volle Punktzahl
erreichte, obsiegte er mit 481 bzw. 492 Punkten.
4.3.3
Gemäss beiden Versionen der Auswertungstabellen und in Bezug auf beide
Vergaben wurden die Punkteabzüge für die Beschwerdeführerin – vom Abzug beim
Unterkriterium der Lehrlingsausbildung abgesehen – damit begründet, dass sie
keine Referenzen betreffend die Verlegung von Gussrohren mit
Faserzementmörtel-Beschichtung (FZM) vorlege und bisher ausschliesslich
Stahlrohre verlegt habe. In einer E-Mail vom 8. April 2010 präzisierte die
Beschwerdegegnerin auf Anfrage, dass 30 Punkte wegen des Fehlens von Referenzen
für Gussleitungen abgezogen worden seien. Weitere 15 Punkte seien
abgezogen worden, weil die Beschwerdeführerin bisher keine Gussleitungen
verlegt habe und deshalb grosser Bedarf an Unterstützung durch die Bauleitung
zu erwarten sei. Schliesslich seien 15 Punkte wegen mangelnder
Kostentransparenz abgezogen worden, da Formstücke weit unter dem Ankaufspreis
offeriert worden seien. In dieser Mitteilung wurde nicht zwischen den beiden
Vergaben unterschieden. Sie stützte sich offensichtlich auf die Auswertungstabellen
1 und nahm keinen Bezug auf die Zuschlagskriterien gemäss Ausschreibung. Einer
hierauf geäusserten Bitte der Beschwerdeführerin um die Angabe einer Basis oder
Skala für die Berechnungen kam die Beschwerdegegnerin – gemäss der Beschwerde –
nur telefonisch und teilweise nach. In der Beschwerdeantwort macht die
Beschwerdegegnerin sodann geltend, dass der Beschwerdeführerin beim
Zuschlagskriterium "ausreichende Kapazität, Termingarantie" jeweils
30 Punkte abgezogen worden seien, weil sie nach eigenen Angaben noch nie
Gussleitungen der Dimension DN 600 bzw. DN 800 gebaut habe, sondern nur
Gussleitungen mit Durchmessern von DN 150 bzw. DN 200. Da es sich bei den
ausgeschriebenen Rohrlegearbeiten um spezialisierte und äusserst anspruchsvolle
Arbeiten handle, bestehe die Gefahr, dass die Beschwerdeführerin die Termine
nicht einhalten könne. Der Punkteabzug sei daher wegen des Fehlens
gleichwertiger Referenzprojekte und des Mangels an entsprechender Erfahrung
berechtigt. Beim Zuschlagskriterium "Qualität" seien der
Beschwerdeführerin 15 Punkte abgezogen worden, weil sie bisher noch keine
Leitungen gebaut habe, die – wie die projektierten Leitungen – mit einem Druck
von 12 bar betrieben würden. Weitere 15 Punkte seien wegen des Mangels bei
der Kostentransparenz abgezogen worden. In der Duplik präzisiert die Beschwerdegegnerin,
dass der Abzug von 15 Punkten wegen fehlender Kostentransparenz nur bei
der Vergabe von Los 2 vorgenommen worden sei; bei der Vergabe von Los 3
seien dagegen 30 und nicht nur 15 Punkte wegen der fehlenden Erfahrung abgezogen
worden, da die Leitung in diesem Abschnitt grösser dimensioniert und das Risiko
entsprechend höher sei.
4.4
Bei der Prüfung der Angebote wendete die Beschwerdegegnerin nach dem
Gesagten eine Bewertungsmatrix an, deren Kriterien nicht den in den Ausschreibungsunterlagen
bekannt gegebenen Zuschlagskriterien entsprachen. Sie kann überdies kein
Bewertungsschema vorweisen, das eine nachvollziehbare Verteilung der Punkte für
die zwei sekundären Zuschlagskriterien belegen würde –
von denjenigen
für die Lehrlingsausbildung abgesehen, deren Berücksichtigung jedoch unzulässig
war (vgl. hinten E. 4.5.3)
. Damit hat sie das
Transparenzgebot verletzt (VGr, 17. Juni 2009, VB. 2009.00021,
E. 2; vgl. auch VGr, 16. Juli 2008, VB.2008.00111, E. 7.4,
www.vgrzh.ch).
4.5
Die
Beschwerdegegnerin stellt sich jedoch auf den Standpunkt, die in der Ausschreibung
bekannt gegebenen Zuschlagskriterien, die Bewertungsmatrix und die beiden Versionen
der Auswertungstabellen stimmten inhaltlich überein. In der Bewertungsmatrix
und den Auswertungstabellen 1 seien bloss die beiden sekundären
Zuschlagskriterien zusammengefasst worden (und, wäre zu ergänzen, die
Lehrlingsausbildung als eigenständiges Zuschlagskriterium ausgegliedert
worden). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden: Die Auswertungstabellen 2
ordnen weder die Unterkriterien restlos nach sachlichen Gründen den
Zuschlagskriterien zu, noch machen sie nachvollziehbar, wie die Bewertung erfolgte,
was im Folgenden näher auszuführen ist.
4.5.1
In den Auswertungstabellen 2 werden die Unterkriterien des zweiten
Zuschlagskriteriums gemäss der Bewertungsmatrix bzw. den Auswertungstabellen 1
sowie die Lehrlingsausbildung als deren drittes Zuschlagskriterium auf die
beiden in der Ausschreibung angegebenen sekundären Zuschlagskriterien verteilt.
Im Einzelnen bilden die persönlichen und organisatorischen Eigenschaften, die
Referenzen und die Erfahrungen der Auftraggeberin mit den Anbietenden die
Unterkriterien des Zuschlagskriteriums "ausreichende Kapazität,
Termingarantie"; die Wirtschaftlichkeit, die Kostenrisiken, der
Unterstützungsbedarf, die Kostentransparenz und schliesslich die
Lehrlingsausbildung sollen das Zuschlagskriterium "Qualität"
spezifizieren (vorn E. 4.3.1).
4.5.2
Die persönlichen und organisatorischen Eigenschaften sowie die Referenzen
und die Erfahrungen der Auftraggeberin mit den Anbietenden sind zweifellos geeignet,
um das Kriterium "ausreichende Kapazität, Termingarantie" zu
präzisieren. Allerdings wäre zur Beurteilung, ob die Einhaltung der Termine
garantiert werden kann, zusätzlich das Einfordern und Bewerten eines
Terminprogramms zweckmässig, und die betreffenden Unterkriterien wären auch bei
der Bewertung der Qualität dienlich – was allerdings eine klare Unterteilung
bedingen würde, um ungerechtfertigte doppelte Bewertungen derselben Angaben zu
vermeiden. Das Kriterium "Qualität" wird regelmässig auf die
angebotenen Güter oder Leistungen bezogen. Es kann auch ein Oberbegriff für
Gesichtspunkte der Brauchbarkeit, Sicherheit, Verfügbarkeit, Zuverlässigkeit,
Wirtschaftlichkeit und Ökologie sein (GATT-Botschaft 2 vom 19. September
1994, BBl 1994 IV 950 ff., 1192 f., zu Art. 21
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen [BöB]). Unter dem Stich­wort "Qualität" zu prüfen,
inwieweit "Unterstützungsbedarf" durch die Bauleitung besteht,
erscheint an sich vertretbar. Auch könnten (in untergeordnetem Rahmen)
allenfalls Unterkriterien herangezogen werden, welche sich auf die Seriosität
der Angebote beziehen, wie etwa die Kostentransparenz. Doch bleibt unklar,
welche "Kostenrisiken" die Beschwerdegegnerin im Auge hatte. Ebenso
wenig wird deutlich, worauf sie das sehr vage Unterkriterium der
"Wirtschaftlichkeit" beziehen wollte: "Wirtschaftlichkeit"
bezeichnet das Preis-Leistungs-Verhältnis, das grundsätzlich anhand aller
Zuschlagskriterien ermittelt werden soll; ohne Konkretisierung ist das
Kriterium zu unbestimmt (Galli et al., Rz. 526). Schliesslich wird auch
insgesamt nicht ersichtlich, welche Form von Qualität auf welche Weise anhand
der vier Unterkriterien Wirtschaftlichkeit, Kostenrisiken, Unterstützungsbedarf
und Kostentransparenz – zusammen mit der Lehrlingsausbildung – erfasst werden
soll. Obwohl grundsätzlich keine Verpflichtung zur vorgängigen Bekanntgabe der
Unterkriterien besteht, hätte diese Kombination von Unterkriterien nicht ohne
vorherige Offenlegung verwendet werden dürfen, da für die Anbietenden nicht
erkennbar war, was unter dem Zuschlagskriterium "Qualität" geprüft
werden sollte (vgl. VGr, 25. Januar 2006, VB.2005.00200, E. 3.3.3,
www.vgrzh.ch; RB 2002 Nr. 47 E. 3g = BEZ 2003 Nr. 13).
4.5.3
Was die Lehrlingsausbildung betrifft, so
beanstandet die Beschwerdeführerin zu Recht deren Verwendung als
Unterkriterium. Bei der Bekanntgabe der Zuschlagskriterien in den
Ausschreibungsunterlagen wurde die Lehrlingsausbildung nicht erwähnt. Die Beschwerdegegnerin
hat sie dennoch berücksichtigt und in den Auswertungstabellen 2 als
Unterkriterium dem Zuschlagskriterium "Qualität" zugeordnet.
Lehrlingsausbildung ist jedoch kein leistungsorientiertes Kriterium, da es sich
nicht auf den wirtschaftlichen Nutzen des Angebots bezieht, sondern einem
leistungsfremden, sozialpolitischen Ziel dient. Als Unterkriterium für die
Bewertung der Qualität des Angebots (eines leistungsorientierten Kriteriums)
kann die Lehrlingsausbildung daher nicht verwendet werden. Überdies hätte sie
wegen ihrer Sonderstellung ausdrücklich als Zuschlagskriterium bekannt gegeben
werden müssen (VGr, 28. Juni 2006, VB.2006.00220, E. 6 mit weiteren Hinweisen,
www.vgrzh.ch).
4.5.4
Die Punktevergabe ist wiederum kaum mit den Unterkriterien gemäss den Auswertungstabellen
2 in Übereinstimmung zu bringen. Obwohl die Beschwerdegegnerin die Referenzen
gemäss diesen Tabellen nur unter dem Kriterium "ausreichende Kapazität, Termingarantie"
prüfen wollte, bewertete sie sie unter dem Kriterium "Qualität",
Unterkriterium "Unterstützungsbedarf", noch einmal, wobei nicht
ersichtlich wird, weshalb der in diesem Zusammenhang mit der Beschwerdeantwort
aufgeworfenen Frage des Leitungsdrucks selbständige Bedeutung zukommen soll.
Schliesslich zog sie der Beschwerdegegnerin wegen eines Mangels bei der
Kostentransparenz, der sich nur auf eine einzige kleine Position eines
Leistungsverzeichnisses bezog, 15 der 40 Punkte ab, die unter
"Qualität" (unter Ausklammerung der Lehrlingsausbildung) vergeben
wurden. Das heisst, dass bei der Beurteilung der Qualität ein untergeordneter
Mangel bei der Kostentransparenz mit deutlich mehr als einem Drittel der Punkte
zu Buche schlug, was nicht einleuchtet. Inwieweit und wie die Unterkriterien
"persönliche und organisatorische Eigenschaften",
"Wirtschaftlichkeit" und "Kostenrisiken" berücksichtigt
wurden, wird nicht ersichtlich
.
4.5.5
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Subsumtion
der
Unterkriterien unter die Zuschlagskriterien in den Auswertungstabellen 2
zumindest teilweise beliebig erscheint und dass keine nachvollziehbare
Beziehung zwischen der Unterteilung der Zuschlagskriterien in Unterkriterien
und der Punkteverteilung, soweit sich diese aus der konkreten Punktevergabe ablesen
lässt, hergestellt werden kann. Die Auswertungstabellen 2 ändern somit nichts
daran, dass das Transparenzgebot verletzt wurde; im Gegenteil, sie verstärken
diesen Eindruck. Es kann deshalb auch offenbleiben, wann die
Auswertungstabellen 2 – die erst mit der Beschwerdeantwort eingereicht wurden –
verfasst wurden und ob sie im Fall der nachträglichen Erstellung überhaupt
berücksichtigt werden müssten (vgl. auch VGr, 24. September 2002,
VB.2002.00104, E. 4, www.vgrzh.ch).
4.5.6
Anzumerken ist schliesslich: Aus der konkreten Bewertung ergeben sich
weitere Hinweise, dass sich die Beschwerdegegnerin nicht auf ein
nachvollziehbares Bewertungsschema stützte (vgl. dazu hinten E. 5.2.5).
Hierfür spricht auch, dass die Beschwerdegegnerin wechselnde Begründungen für
ihre Bewertungen anführt: Erst nachdem in der Beschwerde gerügt worden war,
dass die Zuschlagskriterien gemäss Ausschreibung und die Bewertungsmatrix nicht
übereinstimmten, brachte die Beschwerdegegnerin die Auswertungstabellen 2 bei,
in der diese beiden Dokumente scheinbar zur Deckung gebracht werden. Und erst
nachdem in der Replik beanstandet worden war, dass die Begründung für den Abzug
wegen mangelnder Kostentransparenz jedenfalls für die Vergabe von Los 3
nicht zutreffen könne, führte sie erstmals in der Duplik aus, dass bei der
Vergabe von Los 3 kein derartiger Abzug vorgenommen worden sei, dass hier
jedoch die fehlenden Referenzen und die fehlende Erfahrung stärker gewichtet
worden seien, was im Ergebnis zum gleichen Abzug wie bei der Vergabe von Los 2
führe.
4.6
Die festgestellte
Verletzung des Transparenzgebots führt zur Aufhebung der Zuschläge, da sie
einen Nachteil für die Beschwerdeführerin zur Folge hatte. Zwar liegt die Beschwerdeführerin
mit 44 bzw. 55 von 500 Punkten Rückstand auf den Mitbeteiligten nur auf
dem dritten bzw. vierten Platz aller Anbietenden. Da sich die Punktevergabe für
die beiden sekundären Zuschlagskriterien jedoch nicht auf ein nachvollziehbares
Schema stützt (und zudem die Bewertung des Preises auf einer unzulässigen
Grundlage beruht sowie auch die eingereichten Offerten fehlerhaft gewürdigt
wurden; dazu hinten E. 5.2 und 5.4), erscheint es ohne Weiteres möglich,
dass die Beschwerdeführerin, welche die preislich günstigsten Angebote
eingereicht hat, bei einer korrekten Auswertung jeweils auf den ersten Platz gelangen
könnte.
4.7
Weil das
Verwaltungsgericht die Bewertung nicht nachholen kann, kann dem Antrag der
Beschwerdeführerin auf Erteilung der Zuschläge an sie nicht entsprochen werden.
Die Zuschläge sind aufzuheben und die Sache zur Neubewertung der Angebote an
die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
5.
Mit Blick auf die neuerliche Prüfung durch die
Vergabebehörde erscheinen die folgenden Bemerkungen zur konkreten Punktevergabe
angezeigt, wobei anzumerken ist, dass sie aufgrund des Mangels an Transparenz
im bisherigen Lauf des Vergabeverfahrens teils auf blossen Annahmen aufbauen
müssen.
5.1
Allgemein
ist auf die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung der Anbietenden
hinzuweisen, auf denen das Vergaberecht aufbaut. Es muss ein Bewertungsschema vorliegen,
mit dem die Punktevergabe nachvollzogen werden kann und das eine Kontrolle
erlaubt, ob die Anbietenden nach demselben Massstab beurteilt wurden. Demnach
ist mit Geltung für alle Angebote zu bestimmen, für welche Merkmale der
Offerten wie viele Punkte vergeben werden. Sämtliche zu vergebenden Punkte
müssen von diesem Schema erfasst werden. Es geht nicht an, nur bei einzelnen
Offerten Punkteabzüge vorzunehmen, deren Grundlagen nirgends dokumentiert sind
und die keine feststellbare Systematik aufweisen.
5.2
Die
Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie entgegen der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung
durch die Beschwerdegegnerin über Referenzen und Erfahrungen in Bezug auf die
Verlegung von Gussleitungen verfüge. Im Übrigen stelle der Abzug von insgesamt
45 Punkten wegen der angeblich fehlenden Referenzen und Erfahrungen einen
Ermessensmissbrauch dar.
5.2.1
Vorweg ist auf den Einwand einzugehen, den die Beschwerdegegnerin
sinngemäss in der Duplik äussert: Die Beschwerdeführerin bestehe erst seit
2004, und die früheren Referenzen seien nicht zu berücksichtigen. Die
Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, dass ihr die Referenzen ihrer
Rechtsvorgängerin anzurechnen seien. Wie dem Handelsregistereintrag, auf den
sie verweist, entnommen werden kann, dürfte es sich bei ihr um die Auffanggesellschaft
für das als Rechtsvorgängerin bezeichnete Unternehmen handeln, von dem sie
diverse Aktiven (Maschinen, Fahrzeuge, Ausrüstung, laufende Arbeiten und Lager)
übernommen hat. In der Eingabe vom 3. August 2010 macht die Beschwerdeführerin
geltend, sie habe alle geschäftlichen Tätigkeiten und insbesondere auch das
ganze Personal von ihrer Vorgängerin übernommen, was plausibel erscheint.
Demnach spräche nichts dagegen, ihr die Referenzen ihrer Vorgängerin
anzurechnen (vgl. VGr, 18. Dez­em­ber 2002, VB.2002.00241, E. 4b/aa,
www.vgrzh.ch). Eine nur beschränkte Anrechnung läge allerdings noch im Ermessen
der Beschwerdegegnerin.
5.2.2
In der Referenzenliste der Beschwerdeführerin sind sowohl Leitungen
enthalten, die explizit (mit den Präzisierungen "acier" bzw. "en
fonte") als Stahl- oder als Gussleitungen bezeichnet werden, als auch
solche, bei denen das Material nicht angegeben wird. Fünf der letzteren
Arbeiten sollen ebenfalls Gussleitungen betreffen, was die Beschwerdeführerin allerdings
erst vor Verwaltungsgericht vorbringt. Dabei stammen die Gussleitungen zumeist
von der Vorgängerin der Beschwerdeführerin; nur ein Werk (das ausdrücklich als
"en fonte" bezeichnet wird), wurde mit Sicherheit von der
Beschwerdeführerin selber ausgeführt (2005, réseau communal de H, pose
conduites d'eau). Demnach liegen die dokumentierten Arbeiten der Beschwerdeführerin
mit Gusseisen zwar bereits einige Jahre zurück; auch finden sich unter den
besonders hervorgehobenen, jüngeren Referenzen keine Gussleitungen. Die
Beschwerdeführerin hat jedoch mindestens eine Gussleitung dokumentiert, die sie
selber erstellt hat; hinzu kommen die unbestrittenermassen von ihrer Vorgängerin
gebauten Gussleitungen. Zudem hat die Beschwerdeführerin mit den Offerten gemäss
Inhaltsverzeichnis die Liste ihrer Gussmonteure eingereicht; es ist nicht anzunehmen,
dass sie solche beschäftigen würde, wenn sie keine Arbeiten in Gusseisen
ausführen würde. Bei der Behauptung der Beschwerdegegnerin, die
Beschwerdeführerin verfüge über keine Erfahrung im Guss­leitungs­bau, handelte
es sich demnach um eine unzutreffende Sachverhalts­fest­stellung. In der
Beschwerdeantwort räumte die Beschwerdegegnerin denn auch ein, dass die
Beschwerdeführerin wenigstens über Erfahrungen im Bau von Gussleitungen mit
kleineren Durchmessern verfüge. Wie diese Erfahrungen zu bewerten sind, ist
hier nicht zu entscheiden; die Differenzierung zwischen unterschiedlich
relevanten Referenzen ist Sache der Vergabebehörde. Es ist zweifellos sachgerecht,
wenn ältere Referenzen und der Bau kleinerer Leitungen niedriger bewertet
werden (VGr, 20. Dezember 2006, VB.2006.00362, E. 4.1). Sie dürfen
jedoch grundsätzlich nicht völlig ausser acht gelassen werden, was sich in
Bezug auf ältere Arbeiten schon daraus ergibt, dass die Beschwerdegegnerin
Referenzen der letzten acht Jahre eingefordert und damit für erheblich erklärt
hat.
5.2.3
In diesem Zusammenhang ist zudem auf Folgendes hinzuweisen: Die Beschwerdegegnerin
ging bei der Bewertung anscheinend davon aus, dass es sich bei allen Leitungen
in der Referenzenliste der Beschwerdeführerin, die nicht ausdrücklich mit dem
Zusatz "en fonte" als Gussleitungen bezeichnet werden, um Stahlleitungen
handle. Zwar ergab sich aus den Ausschreibungsunterlagen, dass die Beschwerdegegnerin
eine Gussleitung wünschte, weshalb es grundsätzlich den Anbietenden oblag zu deklarieren,
dass die von ihnen eingereichten Referenzen auf diese Anforderung Bezug nahmen
(vgl. VGr, 5. Mai 2004, VB.2003.00381, E. 3.3.4, www.vgrzh.ch; Josua
Raster/Stefan G. Schmid, Referenzen im Vergabeverfahren, Ein Einblick in die verwaltungsgerichtliche
Praxis, Kriterium Nr. 17, Dezember 2005, S. 2). Die Beschwerdegegnerin
könnte mit ihrem Vorgehen jedoch den Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt
haben: Der Mitbeteiligte hat nämlich in seinen Offerten, soweit ersichtlich,
die Materialien der von ihm ausgeführten Leitungen überhaupt nicht angegeben,
wobei allerdings allfällige Beilagen zu seinen Offerten dem Verwaltungsgericht
nicht vorliegen. Es ginge nicht an, beim Mitbeteiligten die Referenzen –
allenfalls aufgrund persönlicher Kenntnisse – dennoch voll zu gewichten, zuungunsten
der Beschwerdeführerin dagegen ohne nähere Prüfung – bzw. ohne Erläuterungen
nach § 30 SubmV einzuholen – davon auszugehen, dass nur jene Leitungen aus
Gusseisen sind, bei denen dies ausdrücklich angegeben wird. Eigene Erfahrungen
der Vergabebehörden dürfen zwar berücksichtigt werden, sie müssen jedoch
konkret beschrieben werden, um eine möglichst objektive Beurteilung und die
Vergleichbarkeit zu gewährleisten (vgl. VGr, 16. Juli 2008, VB.2008.00023,
E. 5.2, www.vgrzh.ch). Gegebenenfalls wären von den anderen Anbietenden
weitere Erläuterungen einzuholen und schriftlich festzuhalten (§ 30
SubmV), damit ein Vergleich möglich ist.
5.2.4
Weiter ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin anscheinend keine
Referenzauskünfte eingeholt hat; jedenfalls sind solche nicht dokumentiert. Sie
scheint sich auf das blosse Vorhandensein von Referenzen abgestützt zu haben.
Dies ist wiederum zumindest dann problematisch, wenn ihre Erfahrungen mit dem
Mitbeteiligten in dessen Bewertung einflossen, was nach der allgemeinen
Lebenserfahrung zumindest nicht ausgeschlossen erscheint. Positive Erfahrungen
aus einem früheren Auftragsverhältnis können zwar wie Referenzen von Dritten in
die Bewertung einbezogen werden; sie geben der bisherigen Auftragnehmerin aber
keinen Anspruch auf eine Vorzugsbehandlung bei der neuen Vergabe (VGr, 16. Juli
2008, VB.2008.00111, E. 7.3 mit weiteren Hinweisen, www.vgrzh.ch; Raster/Schmid,
S. 2 f.). Sind die persönlichen Erfahrungen in die Bewertung
eingeflossen, wären daher bei den anderen Anbietenden entsprechende
Referenzauskünfte einzuholen; beides wäre zu dokumentieren. So oder so ist
festzuhalten, nach welchen Kriterien und mit welcher Gewichtung die angegebenen
Referenzen bewertet wurden.
5.2.5
Schliesslich finden sich in den Akten, die dem Verwaltungsgericht
vorliegen, auch keine Anhaltspunkte, ob und inwieweit die Beschwerdegegnerin
weitere Angaben aus den Offerten zur Beurteilung der Kapazität und der
Termingarantie sowie der Qualität beigezogen hat (vom Punkteabzug wegen
fehlender Kostentransparenz bei der Beschwerdeführerin und der unzulässigen
Punktevergabe für die Lehrlingsausbildung abgesehen). Insbesondere fehlen
Hinweise, ob und wie folgende Elemente berücksichtigt wurden: die Grösse und
die Organisation der Unternehmungen, allfällige Qualitätssicherungs-Zertifikate
(nach denen in den Ausschreibungsunterlagen gefragt wurde) oder anderweitige
Qualifikationen, die Referenzen des vorgesehenen Personals (welche die
Beschwerdegegnerin in den Ausschrei­bungs­unterlagen einforderte), allfällige
Angaben zur Baustellenorganisation und zur Terminplanung sowie der in Ziff. 16.7
der Ausschreibungsunterlagen verlangte Kapazitätsnachweis. Es fällt auf, dass
der Mitbeteiligte beim Zuschlagskriterium "Qualität" die maximale
Punktzahl erreichen konnte, obwohl er über kein Zertifikat verfügt. Sodann
fragt sich, mit welcher Begründung die Beschwerdegegnerin dem Mitbeteiligten
für die Kapazitäten und die Einhaltung der Termine die volle Punktzahl
zusprach; immerhin verfügt er zusammen mit einem Subunternehmer nur über 6
Beschäftigte (darunter ein Lehrling), während 4–6 Personen auf der Baustelle
eingesetzt werden sollen. Alle diese Umstände zeigen nicht nur auf, dass der
Sachverhalt offensichtlich ungenügend abgeklärt wurde; sie stellen auch weitere
Hinweise darauf dar, dass die Beschwerdegegnerin bei der Auswertung kein
seriöses Prüfungsschema verwendete, und deuten auf eine Verletzung des
Grundsatzes der Gleichbehandlung hin. Bei der erneuten Prüfung sind die
relevanten Eigenschaften der Anbietenden bzw. der Angebote festzustellen und
nach einem einheitlichen Schema zu bewerten.
5.3
Die
Beschwerdeführerin bemängelt den Abzug von 15 Punkten beim Kriterium
"Qualität" wegen fehlender Kostentransparenz. Die Beschwerdegegnerin
begründet diesen Abzug damit, dass die Beschwerdeführerin im Angebot für Los 2
unter Position 281.400 von einem unerklärlich niedrigen Stückpreis für die zu
beschaffenden Gummimanschetten ausgehe (Fr. 15.- bei einem Einkaufspreis
von Fr. 67.-; der Mitbeteiligte hat Fr. 74.- eingesetzt).
Festzuhalten ist, dass die Beschwerdegegnerin in der Duplik einräumt, diesen
Abzug beim Angebot für Los 3 nicht vorgenommen zu haben, dass aber 30 und
nicht nur 15 Punkte wegen der fehlenden Erfahrung abgezogen worden seien.
Vergleicht man die Angebote der Beschwerdeführerin und des
Mitbeteiligten für die beiden Lose, so trifft der Vorwurf fehlender Transparenz
in Bezug auf die genannte Position zu; bei ähnlichen Positionen offerieren beide
Anbietenden nahe beieinander liegende Stückpreise (vgl. die Positionen 281.400
und 281.600 im Leistungsverzeichnis für Los 3). Die Begründung der
Beschwerdeführerin, sie verfüge über günstige Einkaufskonditionen, überzeugt
daher nicht.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Vorwurf sei
irrelevant, da es sich bei ihren Angeboten offensichtlich nicht um
Dumping-Angebote handle. Dies ändert allerdings nichts daran, dass die
Vergabebehörde nicht nachvollziehbare Angaben, die allenfalls die Gelegenheit zu
einer unzulässigen nachträglichen Anpassung des Angebots eröffnen könnten,
nicht hinzunehmen braucht. Dies gilt umso mehr, als der Klärung eines Angebots
durch Erläuterung im Sinn von § 30 SubmV Grenzen gesetzt sind (vgl. VGr,
20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.6, www.vgrzh.ch). Der Abzug wegen
mangelnder Kostentransparenz ist daher in Bezug auf die Vergabe für Los 2
grundsätzlich gerechtfertigt. Allerdings wurde bereits ausgeführt (vorn
E. 4.5.4), dass er angesichts der untergeordneten Bedeutung der betroffenen
Position und der unbedeutenden preislichen Auswirkung im Rahmen der Bewertung
des Kriteriums "Qualität" ein übermässiges Gewicht erhält, das nicht
vorhersehbar war und zudem nicht auf ein Bewertungsschema zurückgeführt werden
kann.
5.4
Die
Beschwerdeführerin stellt die Bewertung des Preises nicht infrage. Doch ist von
Amtes wegen Folgendes zu bemerken (§ 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG in
Verbindung mit § 70 und § 7 Abs. 4 VRG; vgl. auch
Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 82, zur relativierten Rechtsanwendung von
Amtes wegen durch das Verwaltungsgericht): Die Vergabebehörde verfügt über
einen grossen Ermessensspielraum, doch muss die Bewertung der Gewichtung des
Kriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich
zum Tragen kommt. Das bedeutet insbesondere, dass auch beim Preiskriterium nur
die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen
ist. Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen realistischerweise erwartet
werden kann, ist von der infrage stehenden Beschaffung abhängig. Bei
komplexeren Tiefbauaufträgen sind Preisspannen von bis zu 50 % üblich,
während eine solche von 100 % ungewöhnlich hoch erscheint (VGr, 19. Mai
2010, VB.2009.00704, E. 4; 5. Mai 2006, VB.2005.00582 E. 5 [je
mit zahlreichen weiteren Hinweisen und unter www.vgrzh.ch]).
Im vorliegenden Fall beträgt die Preisspanne 100 %,
da das Minimum von 0 Punkten erst erreicht würde, wenn eine Offerte einen
doppelt so hohen Preis aufwiese wie das preisgünstigste Angebot. Die Bandbreite
der tatsächlich offerierten Preise beträgt dagegen – wohl nicht zuletzt wegen
der detaillierten Vorschriften bezüglich der zu verwendenden Produkte – nur
rund 10 % bei Los 2 und rund 6 % bei Los 3. Zwar hebt die
Beschwerdegegnerin die hohen Anforderungen hervor, die an die Qualität des
Leitungsbaus gestellt werden, doch kann die Aufgabe trotz der teils anscheinend
problematischen Bodenbeschaffenheit und den notwendigen Querungen von Strassen,
Bahn und anderen Leitungen nicht als derart aussergewöhnlich komplex gelten,
dass eine Preisspanne von 100 % statthaft wäre. Bei der Neuvergabe ist die
Skala entsprechend anzupassen.
6.
Streitig ist schliesslich, ob die Beschwerdegegnerin die
Varianten der Beschwerdeführerin ausschliessen bzw. nicht berücksichtigen durfte.
Die Beschwerdegegnerin beruft sich auf Ziff. 2.8 der Ausschreibung, wonach
keine Varianten zugelassen werden, und begründet dies damit, dass Varianten
unerwünscht seien, weil dieselben Materialien wie beim ersten Teilstück
verwendet werden sollten. Die Beschwerdeführerin schliesst dagegen aus Ziff. 16.2
der Ausschreibungsunterlagen, wonach allfällige Varianten als besondere Beilage
einzureichen seien, auf die Zulässigkeit von Varianten; sie macht die
Gleichwertigkeit ihrer Variante mit der in der Ausschreibung umschriebenen
Leistung geltend. Die Beschwerdeführerin hat sich in keiner Form gegen die
Ausschreibung gewehrt, sondern bringt die Rüge erstmals in ihrer gegen den Zuschlag
gerichteten Beschwerde vor. Inwieweit dies noch zulässig ist, kann offenbleiben,
wenn sich zeigt, dass die Vergabebehörde die Variante ausschliessen oder nicht
berücksichtigen durfte.
6.1
6.1.1
Den Anbietenden steht es grundsätzlich frei, neben (oder allenfalls statt)
einem Angebot, das den Ausschreibungsunterlagen entspricht, eine Variante
einzureichen (vgl. § 13 Abs. 1 lit. d SubmV). Dass Varianten
grundsätzlich zulässig sein müssen, ergibt sich bereits aus dem Gebot des
wirtschaftlichen Einsatzes öffentlicher Mittel: Der Vergabebehörde können aufgrund
von Varianten bisher nicht erkannte Realisierungsmöglichkeiten bekannt gemacht
werden, die kostensparender oder technisch ausgereifter sind als der eigene
Amtsvorschlag (VGr, 19. Mai
2010, VB.2009.00668,
E. 7.1, www.vgrzh.ch; Galli et al., Rz. 473).
Die Einreichung
von Varianten darf demnach nur eingeschränkt werden, wenn dies sachlich
begründet wird (so sinngemäss auch Galli et al., Rz. 473). Das Verwaltungsgericht
hat zwar den generellen Ausschluss von Varianten jedenfalls bei komplexen Vergaben
für nicht gerechtfertigt erklärt (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015,
E. 8c, www.vgrzh.ch = BEZ 2000 Nr. 25). Doch verfügt die
Vergabebehörde über weites Ermessen beim Entscheid, ob eine eingereichte
Variante zu berücksichtigen sei (VGr, 20. Juli 2004, VB.2004.00006,
E. 2.1, www.vgrzh.ch), wobei der Nachweis der Gleichwertigkeit der
Anbieterin obliegt (VGr, 28. März 2007, VB.2006.00309, E. 6,
www.vgrzh.ch).
6.1.2
Dieser Ermessensspielraum ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die
Vergabebehörde bei der Umschreibung des Gegenstands und des Inhalts einer
Beschaffung grundsätzlich frei ist. Spezifikationen sind allein deswegen, weil
sie naturgemäss eine Beschränkung des Wettbewerbs mit sich bringen, nicht
unzulässig. Sie müssen jedoch sachgerecht, also durch den Zweck der Beschaffung
gerechtfertigt sein, und den Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbietenden
wahren (vgl. Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich
etc. 2008, Rz. 96 f. mit Hinweis). Entsprechend sieht § 16 Abs. 1
SubmV vor, dass technische Spezifikationen eher in Bezug auf die Leistung als
in Bezug auf die Konstruktion umschrieben werden (lit. a) und ihre
Definition wenn möglich auf der Grundlage von internationalen oder, wo solche
fehlen, in der Schweiz verwendeten technischen Normen erfolgt (lit. b;
vgl. Art. VI Ziff. 2 GPA; Art. 12 Abs. 2 BöB). Allerdings
werden leistungsorientierte Spezifikationen durch diese Bestimmungen nur favorisiert,
nicht zwingend vorgeschrieben. Auch ist nach der Praxis eine technische
Spezifikation nicht erst dann gerechtfertigt, wenn damit die einzige sinnvolle technische
Lösung ausgewählt wird; es genügt, wenn sachliche und nachvollziehbare Gründe
dafür geltend gemacht werden können (VGr, 10. Dezember 2008,
VB.2008.00347, E. 7.4, www.vgrzh.ch; vgl. auch BVGr, 10. März 2010,
B-822/2010, E. 4, www.bvger.ch). Je stärker durch die Umschreibung des
Vergabeobjekts der Kreis der Anbietenden beschränkt und damit der Wettbewerb
erschwert wird, desto höhere Anforderungen sind an ihre Begründung zu stellen
(vgl. VGr, 10. Dezember 2008, VB.2008.00347, E. 6 und 7.1, www.vgrzh.ch).
6.1.3
Dienen Varianten dazu, der Vergabebehörde bisher nicht erkannte, überlegene
Realisierungsmöglichkeiten bekannt zu machen (vorn E. 6.1.1), so dürfte eine
Ausschreibungs­bestimmung, die Varianten generell ausschliesst, höheren
Anforderungen an die Begründung zu genügen haben als eine technische
Spezifikation. Die Frage scheint allerdings kaum geklärt zu sein (vgl. BVGr, 10. März
2010, B-822/2010, E. 4 f., www.bvger.ch, wo kaum zwischen den
Anforderungen an die Spezifikation und an den Ausschluss von Varianten
unterschieden wird). Ebenso ist davon auszugehen, dass eine solche Ausschlussbestimmung,
selbst wenn sie begründet ist, nicht von vornherein den unbesehenen Ausschluss
sämtlicher dennoch eingereichter Varianten zu rechtfertigen vermag, da die Behörde
nicht sicher voraussehen kann, ob ihre sachliche Begründung des Entscheids,
grundsätzlich keine Varianten zuzulassen, auf alle späteren Varianten zutreffen
wird.
6.2
Die
Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss bzw. die Nichtberücksichtigung von
Varianten – ebenso wie die Erwähnung bestimmter Produkte in den Ausschreibungsunterlagen
– in der Beschwerdeantwort damit, dass der betreffende Rohrtyp zusammen mit der
bevorzugten Kupplung allen vergleichbaren Produkten überlegen sei. Nur durch
den Ausschluss von Varianten könne sichergestellt werden, dass die noch
fehlenden Teile der Wassertransportleitung mit dem bereits erstellten ersten
Teilstück zusammen eine "technisch-konstruktive Einheit" bildeten,
die "zudem bei den übrigen Randbedingungen wie Querungen anderer
Leitungen, Linienführung, Korrosionsschutz und Baugrund und Baumethode die
beste und wirtschaftlichste Lösung" darstelle. Zudem werde die
Lagerhaltung vereinfacht und seien die Lagerhaltungskosten geringer, wenn ein
einheitliches Rohrsystem betrieben werde. Der Entscheid über die Art der
Leitung sei, so die Duplik, von der kantonalen Aufsichtsbehörde getroffen bzw.
genehmigt worden und könne im vorliegenden Submissionsverfahren nicht mehr infrage
gestellt werden. Die Beschwerdegegnerin verweist im Übrigen darauf, dass die
angebotenen Varianten erhebliche Nachteile aufwiesen, was die
Beschwerdeführerin bestreitet. Mit Bezug auf die eingereichten Varianten stellt
sich hier die Frage, ob die Beschwerdegegnerin auf einer Gussleitung beharren
durfte oder ob sie die Erstellung einer Stahlleitung, wie in den Varianten angeboten,
in die materielle Bewertung einzubeziehen hatte.
6.2.1
Entgegen der Behauptung der Beschwerdegegnerin lässt sich dem
Genehmigungsentscheid der kantonalen Baudirektion vom 20. November 2009 für
das erste Teilstück der Wasserleitung (das nicht Gegenstand der hier zu
prüfenden Vergaben bildet) kein bindender Entscheid über das Material der
gesamten Leitung entnehmen. Zwar ist den Erwägungen zu entnehmen, dass das
Projekt in Zusammenarbeit mit dem kantonalen Amt für Abfall, Wasser, Energie
und Luft (AWEL) erarbeitet wurde. Hinweise auf Vorgaben bezüglich des Materials
für die weiteren Teilstücke enthält der Entscheid jedoch nicht.
6.2.2
Sachlich begründet die Beschwerdegegnerin den Entscheid für die Gussleitung
vor allem damit, dass für die gesamte Leitung eine einheitliche Lösung
angestrebt werde; sowohl das erste Teilstück als auch, auf der anderen Seite,
die Anschlussleitung in Richtung Winterthur seien Gussleitungen. Der
Gesichtspunkt ist zwar keineswegs zwingend, aber nachvollziehbar, obwohl die
Beschwerdegegnerin die Nachteile, die durch den Wechsel des Materials entstehen
würden, nur in sehr allgemeinen Worten beschreibt.
6.2.3
Der Wettbewerb wird durch diese Anforderung nicht übermässig eingeschränkt.
Es trifft zweifellos zu, dass der Kreis der Anbietenden kleiner ist, wenn nur
Guss- und nicht auch Stahlleitungen zugelassen werden. Auch macht die Beschwerdegegnerin
in anderem Zusammenhang selber geltend, nur wenige, spezialisierte Unternehmen
seien zur Erstellung von Gussleitungen mit den hier erforderlichen Durchmessern
befähigt. Doch war es immerhin mehreren Anbietenden und insbesondere der
Beschwerdeführerin selber möglich, sich an der Vergabe zu beteiligen.
6.2.4
Die Beschwerdegegnerin bestreitet sodann die Gleichwertigkeit der
Stahlleitung. Insbesondere behauptet sie, deren Vorteile kämen hier nicht zur
Geltung, weil sie aufgrund der Boden- und Grundwasserverhältnisse nicht in
langen Strängen geschweisst werden könne, sondern in Stücken verlegt und im
Graben zusammengeschweisst werden müsse. Dies bedeute eine Qualitätsminderung
sowie zusätzlichen Zeitbedarf und zusätzliche Kosten. Die Beschwerdeführerin
bestreitet dies nicht grundsätzlich, veranschlagt aber die Kosten pro
Schweissgrube und die Anzahl der notwendigen Schweissgruben weit niedriger als
die Beschwerdegegnerin. Umstritten sind sodann die Qualität des Korrosionsschutzes
und dessen Kosten, falls eine Stahlleitung erstellt würde. Die Beschwerdeführerin
belegt ihre Angaben zu den Kosten pro Schweissgrube sowie des Korrosionsschutzes
mit einem Kostenvoranschlag; die Kostenfrage ist im vorliegenden Zusammenhang
allerdings nicht entscheidend.
6.2.5
Die Beschwerdeführerin hat einen Artikel aus einer Fachzeitschrift zu den
Akten gegeben (Henri Chappuis, Adduction d'eau: réponse de l'acier à la
corrosion, gwa 2010/5, S. 1 ff.). Dabei kann offengelassen werden,
inwieweit dieser unbestrittenes Fachwissen wiedergibt, da er sinngemäss die
Vorbringen beider Parteien bestätigt: Als besondere Vorteile der Stahlleitung
werden der aktive Korrosionsschutz und die rationelle Verlegetechnik genannt
(S. 6). Im Übrigen wird ausgeführt, dass in der (Deutsch‑)Schweiz
für Wasserleitungen des hier verlangten Durchmessers üb­licher­weise
Gussleitungen verwendet werden; der im Ausland häufiger verwendeten
Stahlleitung könne nun allerdings angesichts neuerer technischer Entwicklungen
vermehrte Bedeutung zukommen. Die Dominanz der Gussleitung in der Schweiz sei
wohl durch den Markt bedingt (S. 1); dass sie auf irgendwelche unzulässigen
Verhaltensweisen von Marktteilnehmenden zurückgehen könnte, ist aber weder dem
Artikel zu entnehmen noch wird es von der Beschwerdeführerin behauptet.
6.2.6
Es ist unbestritten, dass die Stahlleitung im vorliegenden Fall wegen der
Beschaffenheit des Geländes nur teilweise ausserhalb des Grabens geschweisst
werden könnte (gemäss dem technischen Bericht zum Bauprojekt vom 6. November
2009 auf 510 m von insgesamt 2'000 m bei Los 2 sowie auf 1'280 m
von insgesamt 2'025 m bei Los 3). Damit fallen aber die Vorteile der Stahlleitung
beim Verlegen und anscheinend auch beim Korrosionsschutz zumindest insoweit weg
(Chappuis, S. 3 ff.). Unbestritten ist sodann auch, dass es sich auch
bei dieser Art des Schweissens um eine anspruchsvolle Tätigkeit handelt, die
sorgfältig ausgeführt werden muss, damit die Stahlleitung ihre potenziellen
Vorzüge entfalten kann (Chappuis, S. 3 f.). Wenn die
Beschwerdegegnerin unter diesen Umständen mit Bezug auf die hier
interessierende Lücke im Leitungsnetz an ihrem Grundsatzentscheid, eine Gussleitung
zu erstellen, festhalten will, so verbleibt sie damit noch innerhalb ihres
Ermessensspielraums. Sie darf dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit die
entscheidende Bedeutung einräumen. Auch kann sie nicht dazu verpflichtet
werden, die mit dem Schweis­sen der Stahlrohre verbundenen Qualitätsrisiken
hinzunehmen (vgl. auch Galli et al., Rz. 474 mit Hinweis). Insofern sind
die Varianten nicht als gleichwertig anzusehen. Weder der niedrigere Preis der
Stahlleitung noch eine im Übrigen gleiche Eignung der Variante zur Erfüllung
der verlangten Leistung sind ausschlaggebend (vgl. auch VGr, 10. Dezember
2008, VB.2008.00347, E. 7 mit weiteren Hinweisen, www.vgrzh.ch; BVGr, 10. März
2010, B-822/2010, E. 4 f., www.bvger.ch). Welche Qualität des
Korrosionsschutzes die Beschwerdegegnerin verlangen will, liegt ohnehin in
ihrem Ermessensspielraum. Unter diesen Umständen kann auch auf den Beizug des
von der Beschwerdeführerin beantragten Sachverständigen verzichtet werden.
Soweit der Ausschluss bzw. die Nichtberücksichtigung der
Variante angefochten wird, ist die Beschwerde demnach abzuweisen.
7.
Zusammenfassend: Die angefochtenen Zuschlagsverfügungen
sind aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
Diese hat ein Bewertungsschema zu erstellen, das den erwähnten Anforderungen
genügt; hierauf sind die Angebote entsprechend zu prüfen, wobei gegebenenfalls
Erläuterungen und Referenzauskünfte einzuholen sind; schliesslich ist aufgrund
des Bewertungsschemas und der ergänzten Sachverhaltsfeststellungen neu zu
entscheiden. Auf die Produkteangaben des Leistungsverzeichnisses ist nicht
zurückzukommen, da nicht belegt ist, dass sie sich für die Beschwerdeführerin
nachteilig ausgewirkt hätten. Die Rückweisung erfolgt demnach im Sinn der
E. 4 und 5.
Die Offerten der beiden nicht am Beschwerdeverfahren
beteiligten Anbietenden können bei der Neuvergabe nach wie vor berücksichtigt
werden (Wolf, S. 27 f.; vgl. auch VGr, 24. Oktober 2008,
VB.2008.00104, E. 3.2, www.vgrzh.ch). Die Varianten der Beschwerdeführerin
bleiben ausgeschlossen.
8.
Aufgrund des Verfahrensausgangs sind die Kosten zu zwei
Dritteln der Beschwerdegegnerin und zu einem Drittel der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1
VRG). Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin sodann eine reduzierte
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer)
zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG).
9.
Die massgeblichen Gesamtkosten der für die Wasserleitung
vergebenen Aufträge übersteigen die Schwellenwerte von Art. 7 Abs. 2
IVöB jedenfalls dann, wenn der Gesamtwert der Lose berücksichtigt wird. Demnach
ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zulässig, wenn sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. BGr, 11. März 2009,
2C_634/2008, E. 1.2, www.bger.ch). Andernfalls steht gegen diesen
Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen.
Demgemäss entscheidet
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Zuschlagsverfügungen vom 26. März
2010 werden aufgehoben. Die Sache wird zum neuen Entscheid im Sinn der
Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 9'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    150.--     Zustellungskosten,
Fr. 9'150.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden zu zwei Dritteln der Beschwerdegegnerin und zu einem
Drittel der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine reduzierte
Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach
Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung
an…