zh_verwaltungsgericht · VB.2019.00457 · 2020-01-16 · de

Submission | Verpflichtung zur Ausschreibung. Legitimation im Einladungsverfahren (E. 1). Da eine In-House-Vergabe geprüft wird, besteht keine Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung (E. 3.). Es besteht weder ein Vertragsabschluss noch ein schutzwürdiges Interesse, aufgrund welchem ein Feststellungsentscheid über die Widerrechtlichkeit der Vergabe zu fällen wäre (E. 4). Abweisung, soweit eintreten und nicht gegenstandslos.

Zürich Verwaltungsgericht 20..2.16.0 VB.2019.00457
Zurich Verwaltungsgericht 20..2.16.0 VB.2019.00457
Zurigo Verwaltungsgericht 20..2.16.0 VB.2019.00457

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00457
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Geschäftsnummer:
VB.2019.00457
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 16.01.2020
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Verpflichtung zur Ausschreibung.
Legitimation im Einladungsverfahren (E. 1). Da eine In-House-Vergabe geprüft wird, besteht keine Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung (E. 3.). Es besteht weder ein Vertragsabschluss noch ein schutzwürdiges Interesse, aufgrund welchem ein Feststellungsentscheid über die Widerrechtlichkeit der Vergabe zu fällen wäre (E. 4).
Abweisung, soweit eintreten und nicht gegenstandslos.
Stichworte:
AUSSCHREIBUNG
FESTSTELLUNGSINTERESSE
IN-HOUSE
Rechtsnormen:
Art. 18 Abs. II IVöB
§ 21 Abs. I VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 4
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2019.00457
Urteil
der 1. Kammer
vom
16. Januar 2020
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiberin Nicole Bürgin.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Kanton Zürich, vertreten durch Bildungsdirektion Kanton Zürich, vertreten
durch RA C,
Beschwerdegegner,
und
D,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Der Bildungsrat des Kantons Zürich beauftragte den
Lehrmittelverlag des Kantons Zürich (LMVZ) am 19. September 2016, unter
Einbezug des Volksschulamtes des Kantons Zürich einen Plan für die Lehrmittel
im Fach Englisch vorzulegen. Der Plan sollte eine erste Schätzung der
Erstellungs- und Folgekosten für Kanton und Gemeinden enthalten. Dasselbe
wiederholte der Bildungsrat im Beschluss vom 15. Mai 2017.
Am 14. März/6. April
2018 traf der LMVZ mit D ein Memorandum of Understandig für eine Zusammenarbeit
im Bereich Lehrmittel. Die Kooperation wurde namentlich vorgesehen für die
Entwicklung eines Konzepts für ein Englisch-Lehrmittel für die Primarschule
3.–6. Klasse (Ziffer 2.1.1). Rechtsverbindlichkeit wurde im
Wesentlichen ausgeschlossen (Ziffer 8). Am 12./30. Juli 2018 erteilte
die Bildungsdirektion des Kantons Zürich, vertreten durch den LMVZ, D den
Auftrag für die Erstellung eines inhaltlich-didaktischen Konzepts für ein neues
Lehrmittel für das Fach Englisch, 2. Zyklus. Am 12. Juni 2019 erfolgte
offenbar ein Treffen betreffend das neue Englisch-Lehrmittel mit Zeitplan. In
der Folge erging ein Mail-Verkehr zwischen Vertretern des LMVZ und D bezüglich
des weiteren Vorgehens.
II.
Die A AG (Beschwerdeführerin) gelangte am 11. Juli
2019 an das Verwaltungsgericht mit dem Hauptantrag, den Beschluss des
Beschwerdegegners von ca. Juni 2019 betreffend Kooperation zwischen dem LMVZ
und der Mitbeteiligten über die Erstellung eines Lehrmittels für das Fach
Englisch im 2. Zyklus (3.–6. Klasse) aufzuheben und den Beschwerdegegner
zu verpflichten, den 2. Zyklus (3.–6. Klasse) öffentlich
auszuschreiben. Eventualiter sei der Beschluss nur teilweise aufzuheben und der
Beschwerdegegner sei zu verpflichten, die Umsetzung des Kooperationsvertrags
auf das Lehrmittel für die 3. Klasse zu beschränken und die Erstellung der
Lehrmittel für die 4.–6. Klasse öffentlich auszuschreiben. Subeventualiter
sei festzustellen, dass der Beschluss der Vergabestelle rechtswidrig sei.
Prozessual ersuchte die Beschwerdeführerin, der Beschwerde aufschiebende
Wirkung zu erteilen und die Zusprechung einer Parteientschädigung zulasten der
Vergabestelle, eventuell der Mitbeteiligten.
Mit Präsidialverfügung vom 15. Juli
2019 wurde dem Beschwerdegegner Frist für die Beschwerdeantwort samt Unterlagen
angesetzt und ihm ein Vertragsschluss bzw. dessen Vollzug einstweilen
untersagt. Die Mitbeteiligte wurde mit separatem Schreiben eingeladen, ein
Zustelldomizil oder einen Vertreter in der Schweiz zu bezeichnen.
Der Beschwerdegegner beantragte
mit Beschwerdeantwort vom 19. Juli 2019, auf die Beschwerde nicht
einzutreten, eventuell die Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Ferner beantragte er, das
Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen. Am 9. August
2019 erging die Replik der Beschwerdeführerin, worin sie an ihren
Rechtsbegehren festhielt. Die Mitbeteiligte bezeichnete mit Schreiben vom 8. August
2019 eine Zustelladresse in der Schweiz und verzichtete auf eine Stellungnahme.
Am 29. August 2019 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung gewährt. Ein
Gesuch der Beschwerdeführerin um Anordnung (weiterer) vorsorglicher Massnahmen
wurde mit Präsidialverfügung vom 9. September 2019 abgewiesen.
Mit Duplik vom 23. September 2019 hielt der Beschwerdegegner
an seinen Anträgen fest und ebenso die Beschwerdeführerin mit Stellungnahme vom
21. Oktober 2019. Innert erstreckter Frist für eine freigestellte
Stellungnahme beantragte der Beschwerdegegner am 18. November 2019, das
Verfahren zu sistieren und verwies dazu auf eine interne Überprüfung des
strittigen Projekts. Die Beschwerdeführerin widersetzte sich mit Eingabe vom 2. Dezember
2019 einer Sistierung. Mit Präsidialverfügung vom 10. Dezember 2019
erfolgte mit Blick auf eine mögliche interne Klärung aufseiten des
Beschwerdegegners und eine daraus folgende mögliche Vereinfachung des Verfahrens
dessen Sistierung bis 10. Januar 2020. Am 12. Dezember 2019 teilte
der Beschwerdegegner den Entscheid mit, auf die streitbetroffene Zusammenarbeit
mit der Mitbeteiligten zu verzichten und beantragte, das Verfahren als
gegenstandslos geworden abzuschreiben. Mit Eingabe vom 13. Dezember 2019
ersuchte er ergänzend und eventuell, das Begehren, ihn zu einer öffentlichen
Ausschreibung zu verpflichten, abzuweisen. Mit Präsidialverfügung vom 16. Dezember
2019 wurde das Verfahren fortgesetzt und der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur
Stellungnahme eingeräumt. Sie äusserte sich am 27. Dezember 2019 und
beantragte, zumindest sei festzustellen, "dass die unterbliebene Ausschreibung
rechtswidrig erfolgt" sei.
Die Kammer erwägt:
1.
1.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Wendet sich ein Interessent gegen die Vergabe eines Auftrags im freihändigen
oder im Einladungsverfahren und macht er geltend, dass zu Unrecht auf eine
öffentliche Ausschreibung des Auftrags (im offenen oder selektiven Verfahren)
verzichtet worden sei, so erfüllt er diese Legitimationsvoraussetzungen, sofern
er in der Lage ist, einen Auftrag der betreffenden Art zu übernehmen, und ein
Interesse an dessen Ausführung glaubhaft macht (VGr, 17. Januar 2019, VB.2018.00469,
E. 2.1; 3. Dezember 2015, VB.2015.00238, E. 2.1; 5. Mai 2010,
VB.2009.00667, E. 2; 9. November 2001, VB.2001.00116, E. 2c = RB
2001 Nr. 20 = ZBl 104/2003, S. 57 = BEZ 2001 Nr. 55; Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 657 ff. Rz. 1319 f.).
1.2
Da die Beschwerdeführerin
selber Leistungen der nachgefragten Art erbringt und ihr Interesse am Auftrag
glaubhaft gemacht wurde, ist sie zur Beschwerde legitimiert und dementsprechend
grundsätzlich darauf einzutreten. Nicht einzutreten ist allerdings auf die
Feststellungsbegehren (dazu unten E. 4).
2.
Mit dem Verzicht auf die Kooperation mit der Mitbeteiligten
ist der Verfahrensgegenstand im Hauptpunkt, nämlich bezüglich der Begehren der
Beschwerdeführerin um (teilweise) Aufhebung des Beschlusses des LMVZ betreffend
die Kooperation mit der Mitbeteiligten, dahingefallen.
Die Beschwerdeführerin wendet sinngemäss ein, das Vorgehen
des Beschwerdegegners sei angesichts der Hängigkeit des Verfahrens vor der
Beschwerdeinstanz nicht zulässig. Mit dem Verzicht auf die Kooperation hat der Beschwerdegegner
dem Hauptbegehren der Beschwerdeführerin entsprochen, weshalb sich diese nicht
neu gegen den faktischen Widerruf des angefochtenen Beschlusses zur Wehr setzen
kann. Sie ist durch den Widerruf nicht beschwert. Ob der Beschwerdegegner mit
seinem Vorgehen unzulässigerweise in die Rechte der Mitbeteiligten eingegriffen
hat, kann dabei offenbleiben, da die Beschwerdeführerin keine Drittinteressen
wahrnehmen kann.
Damit bleibt es dabei, dass die Beschwerde bezüglich der
Begehren um (teilweise) Aufhebung des Beschlusses des LMVZ von ca. Juni
2019 betreffend Kooperation mit der Mitbeteiligten als gegenstandslos geworden
abzuschreiben ist.
3.
Mit der Beschwerde beantragte die Beschwerdeführerin weiter,
den Beschwerdegegner zu verpflichten, die Erstellung eines Lehrmittels für das
Fach Englisch den 2. Zyklus (3.–6. Klasse), eventuell nur betreffend
4.–6. Klasse, öffentlich auszuschreiben. Mit diesem Antrag verlangt die Beschwerdeführerin
die Ausschreibung der Leistung in einem offenen oder selektiven Verfahren
.
Der Beschwerdegegner führte allerdings aus, dass er das
streitbetroffene Lehrmittelprojekt einer grundsätzlichen Überprüfung
unterziehe. Näher geprüft würde die Entwicklung eines neuen Lehrmittels mit
eigenen Ressourcen oder eine "Quasi-In-House-Vergabe" von gewissen
(Teil-)Leistungen an eine pädagogische Hochschule.
Die vom Beschwerdegegner erwähnten Möglichkeiten sind
angesichts der Aufgaben des LMVZ plausibel. Die Ausführungen des Beschwerdegegners
erscheinen nicht als blosse Schutzbehauptung, um sich den Weg für ein
rechtswidriges Vorgehen – namentlich zum Nachteil der Beschwerdeführerin – zu
ebnen. Eine In-House-Vergabe jedenfalls würde keine öffentliche Ausschreibung
voraussetzen (vgl. dazu etwa Galli et al., S. 105 ff., Rz. 244 ff.).
Es besteht somit bei den gegebenen Umständen keine Grundlage, um den Beschwerdegegner
zur Ausschreibung der Leistungen in einem offenen oder selektiven Beschaffungsverfahren
zu verpflichten. Die entsprechenden Begehren sind abzuweisen.
4.
4.1
Subeventuell
beantragte die Beschwerdeführerin die Feststellung, dass der Beschluss des Beschwerdegegners
betreffend Kooperation mit der Mitbeteiligten widerrechtlich sei. Mit ihrer
Eingabe vom 27. Dezember 2019 beantragte sie zumindest die Feststellung,
"dass die unterbliebene Ausschreibung rechtswidrig erfolgt" sei.
4.2
Art. 18
Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) stellt den Anbietenden im
Submissionsverfahren einen Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit zur
Verfügung für den Fall, dass der Vertrag bereits abgeschlossen wurde. Eine
solche Feststellung kann als Grundlage dienen für einen allfälligen Haftungsanspruch
der Anbietenden im Sinn von § 3 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über den
Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG).
Ein Vertragsschluss ist betreffend der im Streit liegenden
Kooperation nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin aus Art. 18 Abs. 2
IVöB nichts für einen Feststellungsanspruch herzuleiten vermag.
4.3
Darüber
hinaus besteht nach Lehre und Rechtsprechung ein Anspruch auf einen
Feststellungsentscheid nur bei Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses. Das
Feststellungsinteresse muss aktuell sein und dem Petenten einen praktischen
Nutzen bringen, welcher in der Regel darin besteht, dass mit dem
Feststellungsentscheid nachteilige Dispositionen vermieden werden können. Zudem
muss über den Bestand, Nichtbestand und Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte
und Pflichten Unklarheit bestehen. Gegenstand der Feststellungsverfügung muss
schliesslich ein konkretes Rechtsverhältnis sein; es muss sich um
verwaltungsrechtliche Rechte oder Pflichten eines individuell bestimmten Rechtssubjekts
handeln, die sich aus einem bestimmten Sachverhalt ergeben (vgl. dazu etwa Jürg
Bosshart/Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014
[Kommentar VRG], § 19 N. 23 ff.).
4.4
Diese
Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Es mag zwar durchaus von
Interesse sein, ob und unter welchen Bedingungen eine Kooperation zwischen
(öffentlichen) Verlagen zur Erstellung eines Lehrmittels dem Vergaberecht
untersteht. Indessen besteht kein aktuelles Interesse der Beschwerdeführerin,
um die Rechtsmässigkeit der hier infrage stehenden Kooperation zwischen dem
LMVZ und der Mitbeteiligten in einem Feststellungsentscheid beurteilen zu
lassen. Die vorliegende Kooperation ist vielmehr beendet und das konkret infrage
stehende Rechtsverhältnis damit untergegangen. Eine allfällige neue Kooperation
bzw. Beschaffung des LMVZ mit Dritten zur Erstellung eines Lehrmittels
begründet neue Rechtsverhältnisse mit neu zu definierenden Inhalten, über deren
Rechtsmässigkeit nicht im vorliegenden Verfahren geurteilt werden kann.
4.5
Somit ist
auf die Feststellungsbegehren betreffend die Rechtswidrigkeit von Ausschreibung
und Zuschlag nicht einzutreten.
5.
5.1
Gemäss § 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen
mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem
Unterliegen. Bei Gegenstandslosigkeit entscheidet das Gericht nach Ermessen
über die Kosten- und Entschädigungsfolgen, wobei es in Betracht zieht, wer die
Gegenstandslosigkeit bzw. das gegenstandslos gewordene Verfahren verursacht hat
oder welche Partei vermutlich obsiegt hätte. Die Kosten können aber auch –
besonders wenn die erwähnten Kriterien versagen – anderweitig nach Billigkeit
verlegt werden (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 75; § 17 N. 31).
Vorliegend ist die Beschwerde im Hauptpunkt gegenstandslos
geworden. Da insofern den Anträgen der Beschwerdeführerin im Ergebnis entsprochen
wurde, gilt sie als obsiegend. Bezüglich der weiteren Anträge unterliegt die Beschwerdeführerin.
Insgesamt rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten zu 1/4 der Beschwerdeführerin
und zu 3/4 dem Beschwerdegegner aufzuerlegen, wobei auch massgeblich zu
berücksichtigen ist, dass der gerichtliche Hauptaufwand auf den Beschluss
betreffend die aufschiebende Wirkung entfallen ist, in welchem der Beschwerdegegner
unterlegen ist. Anzumerken bleibt schliesslich, dass die Gerichtsgebühr in
Anwendung von § 4 Abs. 2 der Gebührenverordnung des
Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (GebV VGr) im Vergleich zur
Normalgebühr angemessen auf Fr. 3'000.- zu reduzieren ist.
5.2
Gemäss § 17
Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine
Parteientschädigung zugesprochen, wenn die rechtsgenügende Darlegung
komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand
erforderte oder den Beizug einer Rechtsvertretung rechtfertigte. Diese Voraussetzungen
sind für die Beschwerdeführerin erfüllt. Entsprechend der Kostenverteilung ist ihr
demnach eine auf die Hälfte reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen. Als
angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 4'000.- (inkl. Mehrwertsteuer).
6.
Der infrage stehende geschätzte Auftragswert übersteigt den
im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit. b
der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021
[SR 172.056.12]). Demzufolge ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls steht dagegen nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird und sie nicht
gegenstandslos geworden ist.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    605.--     Zustellkosten,
Fr. 3'605.--     Total der Kosten.
3.    Die
Kosten werden der Beschwerdeführerin zu ¼ und dem Beschwerdegegner zu ¾
auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 4'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …