zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00643 · 2016-12-07 · de

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA | Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA mangels Nachweis einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Nach den freizügigkeitsrechtlichen Regeln erhalten EU/EFTA-Staatsangehörige beim Nachweis einer selbständigen Erwerbstätigkeit eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, wobei die freizügigkeitsrechtlichen Regelungen die Form des entsprechenden Nachweises nicht regeln. Bei Erwerbstätigkeiten im Rotlichtmilieu ist neben den konkreten Arbeitsbedingungen mitunter entscheidend, ob das Arbeitsentgelt der betreffenden Person vollständig und unmittelbar gezahlt wird. Bestehen ernsthafte Zweifel an der tatsächlichen und nachhaltigen Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit sowie der Realisierung eines existenzsichernden regelmässigen Einkommens, können die zuständigen Behörden jederzeit neue Beweismittel verlangen. Die als Masseuse im Rotlichtmilieu tätige italienische Beschwerdeführerin vermag ihre selbständige Erwerbstätigkeit nicht nachzuweisen. Insbesondere reicht die von ihr eingereichte Anmeldungsbestätigung der SVA hierzu nicht aus, kann es der Bewilligungsbehörde doch gerade im oft nur unzureichend dokumentierten Rotlichtmilieu nicht verwehrt sein, weitere Nachweise einzuverlangen. Da die Beschwerdeführerin in Verletzung entsprechender Mitwirkungspflichten die Eignung ihrer auch privat genutzten 1-Zimmer-Wohnung für geschäftliche Zwecke nicht nachgewiesen und ihre Tätigkeit kaum dokumentiert hat und zudem ihre Kundenaquisation unklar erscheint, ist der von ihr zu erbringende Nachweis einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht erbracht. Abweisung der Beschwerde.

Zürich Verwaltungsgericht 16..2.07.1 VB.2016.00643
Zurich Verwaltungsgericht 16..2.07.1 VB.2016.00643
Zurigo Verwaltungsgericht 16..2.07.1 VB.2016.00643

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00643
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Geschäftsnummer:
VB.2016.00643
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 07.12.2016
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA mangels Nachweis einer selbständigen Erwerbstätigkeit.
Nach den freizügigkeitsrechtlichen Regeln erhalten EU/EFTA-Staatsangehörige beim Nachweis einer selbständigen Erwerbstätigkeit eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, wobei die freizügigkeitsrechtlichen Regelungen die Form des entsprechenden Nachweises nicht regeln. Bei Erwerbstätigkeiten im Rotlichtmilieu ist neben den konkreten Arbeitsbedingungen mitunter entscheidend, ob das Arbeitsentgelt der betreffenden Person vollständig und unmittelbar gezahlt wird. Bestehen ernsthafte Zweifel an der tatsächlichen und nachhaltigen Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit sowie der Realisierung eines existenzsichernden regelmässigen Einkommens, können die zuständigen Behörden jederzeit neue Beweismittel verlangen.
Die als Masseuse im Rotlichtmilieu tätige italienische Beschwerdeführerin vermag ihre selbständige Erwerbstätigkeit nicht nachzuweisen. Insbesondere reicht die von ihr eingereichte Anmeldungsbestätigung der SVA hierzu nicht aus, kann es der Bewilligungsbehörde doch gerade im oft nur unzureichend dokumentierten Rotlichtmilieu nicht verwehrt sein, weitere Nachweise einzuverlangen. Da die Beschwerdeführerin in Verletzung entsprechender Mitwirkungspflichten die Eignung ihrer auch privat genutzten 1-Zimmer-Wohnung für geschäftliche Zwecke nicht nachgewiesen und ihre Tätigkeit kaum dokumentiert hat und zudem ihre Kundenaquisation unklar erscheint, ist der von ihr zu erbringende Nachweis einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht erbracht.
Abweisung der Beschwerde.
Stichworte:
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG EU/EFTA
BUCHFÜHRUNG
MASSAGE
MASSAGESALON
MASSEUR
NACHWEISPFLICHT
PROSTITUIERTE
PROSTITUTION
ROTLICHT
SELBSTÄNDIG ERWERBENDE
SELBSTÄNDIG ERWERBENDER
SELBSTÄNDIGE BERUFSAUSÜBUNG
SELBSTÄNDIGE ERWERBSTÄTIGKEIT
SELBSTÄNDIGKEIT
Rechtsnormen:
Art. 2II AuG
Art. 90 AuG
Art. 12 Abs. I Anhang I FZA
§ 7 Abs. II VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
2.
Abteilung
VB.2016.00643
Urteil
der 2. Kammer
vom
7. Dezember 2016
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin
Elisabeth Trachsel,
Gerichtsschreiber
Felix Blocher.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,
hat sich ergeben:
I.
Die 1975 geborene Italienerin A reiste am 1. August
2015 in die Schweiz ein und stellte am 14. August 2015 ein Gesuch um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur selbständigen
Erwerbstätigkeit. Nachdem das Migrationsamt eine selbständige Erwerbstätigkeit
als nicht nachgewiesen erachtete, wies es mit Verfügung vom 2. November
2015 das Gesuch von A um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ab und
setzte dieser Frist bis zum 10. Januar 2016 zum Verlassen der Schweiz.
II.
Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die
Sicherheitsdirektion am 14. September 2016 unter Ansetzung einer neuen
Ausreisefrist bis zum 31. Oktober 2016 ab.
III.
Mit Beschwerde vom 21. Oktober 2016
liess die Beschwerdeführerin dem Verwaltungs
­
gericht
beantragen, es sei die Verfügung der Sicherheitsdirektion vom 14. September
2016 aufzuheben und ihr eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Zudem ersuchte
sie um die Zusprechung einer Parteientschädigung.
Während sich das Migrationsamt nicht
vernehmen liess, verzichtete die Sicherheits
­
direktion
auf Vernehmlassung.
Die Kammer
erwägt:
1.
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können
Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- und
-unterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des
Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unange­messenheit des angefochtenen
Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a
und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.
2.1
Für
Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische
Union [EU]) und deren Familienangehörige gilt das Ausländergesetz vom 16. De­zember
2005 (AuG) nur so weit, als das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits
über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen, FZA)
keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AuG günstigere Bestimmungen vorsieht
(Art. 2 Abs. 2 AuG).
2.2
Nach Art. 12
Abs. 1 Anhang I FZA erhalten Staatsangehörige einer Vertragspartei, welche
sich zwecks Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Hoheitsgebiet
einer anderen Vertragspartei niederlassen wollen, eine Aufenthaltserlaubnis mit
einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren, gerechnet ab dem Zeitpunkt
der Erteilung, sofern sie den zuständigen nationalen Behörden nachweisen, dass sie
zu diesem Zweck niedergelassen sind oder sich niederlassen wollen.
2.3
Eine selbständige
Erwerbstätigkeit setzt voraus, dass die Erwerbstätigkeit auf eigene Rechnung
und auf eigenes Risiko ausgeübt und nicht in einem Unterordnungsverhältnis
durch konkrete Weisungen dirigiert wird. Bei Erwerbstätigkeiten im
Rotlichtmilieu ist neben den konkreten Arbeitsbedingungen mitunter
entscheidend, ob das Arbeitsentgelt der betreffenden Person vollständig und
unmittelbar gezahlt wird (Marc Spescha in: Derselbe [Hrsg.], Migrationsrecht,
4. A., Zürich 2015, Art. 12 Anhang I FZA N. 1 f.).
2.4
Weder das FZA
noch die Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs vom 22. Mai
2002 (VEP) enthalten nähere Angaben darüber, in welcher Form der Nachweis über
die ausgeübte oder beabsichtigte selbständige Erwerbstätigkeit zu erbringen ist
und welchen Anforderungen dieser zu genügen hat (vgl. Philipp Gremper,
Ausländische Personen als selbständig Erwerbende, in: Peter Uebersax et
al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009
, S. 905 ff., Rz. 18.25).
Es dürfen jedenfalls keine
prohibitiven Hürden für den Nachweis einer selbständigen Erwerbstätigkeit aufgestellt
werden (vgl. Weisungen VEP des Staatssekretariats für Migration [SEM],
Bern-Wabern Oktober 2016 [Weisungen VEP], Ziff. 4.3.2). Zur weiteren
Konkretisierung der Nachweispflicht kann auch die Weisung "Vorgehen zur
Überprüfung der selbständigen Erwerbstätigkeit ausländischer Dienstleistungserbringer"
des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) vom 1. Juli 2015 (Weisung
SECO) sinngemäss beigezogen werden, auf welche auch in Ziff. 4.3.2 der
Weisungen VEP verwiesen wird.
2.5
Da sich auch ausländische selbständige
Erwerbende obligatorisch bei der schwei­zerischen AHV versichern müssen, kann
der Nachweis durch Vorlegen der Bescheinigung der Anerkennung als selbständig
Erwerbender durch die AHV-Ausgleichskasse erbracht werden (Lisa Ott in: Martina
Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 19 AuG N. 3). Allerdings
können die Bewilligungsbehörden die Erteilung der fünfjährigen Bewilligung nicht
ausschliesslich von dieser Bescheinigung abhängig machen und müssen auch eine
andere Form des Nachweises zulassen. Denkbar ist auch die Erbringung des
Nachweises durch Vorlegen eines Auszuges aus dem Handelsregister, aus welchem die
gesuchstellende Person als Inhaberin einer Einzelfirma oder als Kollektiv- oder
Kommanditgesellschafterin hervor­geht.
Indizien für
eine selbständige Erwerbstätigkeit können ferner die Mitgliedschaft in einem
Berufsverband, ein Mietvertrag über die Geschäftsräumlichkeiten, Arbeitsverträge
mit Mitarbeitenden, Verträge mit Kunden etc. darstellen.
2.6
Bestehen
ernsthafte Zweifel an der tatsächlichen und nachhaltigen Ausübung einer selbständigen
Erwerbstätigkeit sowie der Realisierung eines existenzsichernden regel­mässigen
Einkommens, können die zuständigen Behörden jederzeit neue Beweismittel
verlangen und für den Fall, dass die Bedingungen für die erteilte Bewilligung
nicht (mehr) erfüllt sind, die Bewilligung widerrufen oder verweigern (Ott in:
Caroni/Gächter/Thurn­herr, Art. 19 AuG N. 3; Weisungen VEP,
Ziff. 4.3.1). Selbständig Erwerbende verlieren ihr Aufenthaltsrecht, wenn
sie nicht mehr für ihren Lebensunterhalt aufkommen können und von der
Sozialhilfe abhängig werden.
2.7
Es obliegt
der gesuchstellenden Person, den Nachweis der selbständigen Erwerbstätigkeit zu
erbringen (vgl. Weisungen VEP, Ziff. 4.3.2). Dies ergibt sich sowohl aus
der Mitwirkungspflicht im Ausländerrecht nach Art. 90 AuG als auch aus der
allgemeinen verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflicht gemäss § 7 Abs. 2
VRG.
3.
3.1
Die
Beschwerdeführerin ist als Italienerin Staatsangehörige eines Vertragsstaates
des FZA und hat damit Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, sofern
sie eine existenzsichernde selbständige Erwerbstätigkeit in der Schweiz
nachzuweisen vermag (vgl. E. 2.2 vorstehend). Hierzu gibt die
Beschwerdeführerin an, als selbständige Masseurin bzw. Masseuse in Zürich tätig
zu sein und damit ein monatliches Einkommen von rund Fr. 4'000.- zu erzielen.
Welcher Art die von der Beschwerdeführerin angebotenen Dienstleistungen
sind, lässt sich aus den Akten nicht zweifelsfrei feststellen. Jedenfalls
finden sich in den Unterlagen keine Hinweise auf eine besondere fachliche Qualifikation
der Beschwerdeführerin als Masseurin. Ihre Eigenbezeichnung als
"Masseusin" bzw. "Masseuse" (worunter im heutigen
Sprachgebrauch allgemein eine prostituierende Tätigkeit in einem Massagesalon
verstanden wird, vgl. www.duden.de) und der Ort der Dienstleistungserbringung
legen eine Tätigkeit im Rotlichtmilieu nahe, was von der Beschwerdeführerin
zumindest nicht in Abrede gestellt wird. Zudem wird ihre berufliche Tätigkeit
auch in einem Aktenbeizugsgesuch der Staatsanwaltschaft C vom 26. Februar
2016 betr. "Wid. BtmG" mit "Masseuse, Prostituierte"
angegeben.
Zum Nachweis einer selbständigen Erwerbstätigkeit hat sie
eine Bestätigung der SVA Zürich vom 11. November 2015 samt
Beitragsverfügung vom 13. November 2015, einen Mietvertrag für ein
möbliertes Zimmer in einer 9-Zimmer-Wohnung an der D-Strasse 01 sowie
einen Bankkontoauszug vom 13. November 2015 ins Recht gelegt. Weiter stellte
sie in der Beschwerdeschrift die Nachreichung eines Mietvertrages über eine
separate Wohnung in Aussicht.
3.2
Die
Einreichung einer Bestätigung der SVA Zürich über die Anmeldung als selbständigerwerbende
Person vermag normalerweise den Nachweis einer selbständigen Erwerbstätigkeit
zu erbringen (vgl. E. 2.5 vorstehend). Auch wenn die SVA das Vorliegen der
Voraussetzungen einer selbständigen Erwerbstätigkeit in einem gewissen Mass
überprüfen und bei Zweifeln eigene Abklärungen treffen kann, stützt sie ihre
Beurteilung jedoch weitgehend auf die Selbstangaben der sich anmeldenden Person.
Es kann deshalb der Bewilligungsbehörde nicht verwehrt sein, weitere Nachweise
einzuverlangen, sollten sich ernsthafte Zweifel an einer selbständigen
Erwerbstätigkeit ergeben (vgl. E. 2.6 vorstehend). Derartige Zweifel
können insbesondere in Geschäftsfeldern aufkommen, in welchen die relevanten
Geschäftsvorfälle aufgrund der besonderen Natur der Tätigkeit oft nur unzureichend
dokumentiert werden und ein grosses Missbrauchspotenzial besteht, wie dies namentlich
im Rotlichtmilieu regelmässig der Fall ist.
3.3
Vorliegend
wohnt die Beschwerdeführerin in derselben Räumlichkeit, in der sie auch ihre
Tätigkeit als Masseuse auszuüben behauptet. Das auch für ihre angebliche
selbständige Tätigkeit dienende Zimmer ist als "Wohnraum" gemietet,
während sich aus dem Mietvertrag keinerlei Hinweise auf eine geschäftliche
Nutzung ergeben. Eine derartige Nutzung erscheint sodann auch aufgrund der
Platzverhältnisse und dem Umstand, dass es sich um ein einzelnes Zimmer in
einer grösseren Wohnung handelt, fraglich, wenngleich derartige Doppelnutzungen
auf engstem Raum im Rotlichtmilieu vorkommen mögen. Trotz entsprechender
Auflage durch das Migrationsamt vom 11. Januar 2016 hat es die
Beschwerdeführerin in Verletzung entsprechender Mitwirkungspflichten (vgl.
E. 2.7 vorstehend) versäumt, die Eignung ihrer Wohnung für die behauptete
selbständige Erwerbstätigkeit durch Einreichung eines (allenfalls auch selbst
gezeichneten) Grundrissplans und aktueller Fotos zu belegen. Es ist damit davon
auszugehen, dass die Wohnung ungeeignet ist, die von der Beschwerdeführerin
behauptete selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben (vgl. auch Weisung SECO,
Ziff. 6.3, wonach es bei fehlenden Geschäftsräumen am erforderlichen Unternehmerrisiko
mangeln kann). Die Anmietung einer weiteren Räumlichkeit wird zwar in der
Beschwerdeschrift behauptet, entsprechende Belege wurden jedoch trotz
gegenteiliger Ankündigung nicht nachgereicht.
Die Beschwerdeführerin gibt sodann an, ihre Dienstleistungen
auch bei ihren Kunden zuhause auszuüben. Jedoch fehlen auch hierzu nähere
Angaben.
3.4
Auch aus
dem eingereichten Kontoauszug ist lediglich eine einzelne Einzahlung von
Fr. 4'000.- ersichtlich, ohne dass sich hieraus die nähere Herkunft des
einbezahlten Betrags erschliesst. Gerade im Rotlichtmilieu – in dem die
Beschwerdeführerin zumindest zu verkehren scheint – ist die Qualifikation als selbständige
Erwerbstätigkeit massgeblich davon abhängig, ob das Arbeitsentgelt der Kunden
direkt an die Dienstleisterin ausbezahlt wird (vgl. E. 2.3 vorstehend).
Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, lässt sich aus dem eingereichten
Kontoauszug nicht erschliessen, zumal dieser ohnehin nur einen sehr kurzen
Zeitraum umfasst und kaum aussagekräftige Rückschlüsse zulässt. Falls die
Beschwerdeführerin von ihrer Kundschaft regelmässig Barzahlungen erhält und
ihre Kunden auch in ihrem Zimmer an ihrem Wohnort empfängt, erscheint es eher
unwahrscheinlich, dass sie grössere Barbeträge an diesem wohl eher unsicheren
sowie stark frequentierten Ort aufbewahrt und lediglich einmal monatlich auf ein
Bankkonto einbezahlt. Ebenso unklar ist, wie die Beschwerdeführerin allein
durch Empfehlungen ihrer Kunden, aber ohne jegliche Werbung oder Aussenauftritt
einen hinreichenden Kundenstamm akquirieren kann.
3.5
Zwar mag
es zutreffen, dass im Tätigkeitsbereich der Beschwerdeführerin Barzahlungen
durch die Kunden üblich sind und in der Regel keine Quittungen ausgestellt
werden. Dies entbindet aber die Beschwerdeführerin nicht davon, in sinngemässer
Anwendung der Grundsätze einer ordnungsgemässen Buchführung die relevanten Geschäftsvorgänge
hinreichend zu dokumentieren und über ihre Einnahmen und Ausgaben sowie über
ihre Vermögenslage laufend Buch zu führen (vgl. Art. 957 Abs. 2 des
Obligationenrechts [OR], sogenannte "Milchbüchleinrechnung"), selbst
wenn sie aufgrund fehlender (Sprach-)Kenntnisse für buchhalterische und
steuerliche Belange allenfalls einen Fachmann beiziehen muss und nicht im
umfassenden Sinn buchführungspflichtig ist. Da die Beschwerdeführerin bereits
hinreichend Veranlassung hatte, entsprechende Belege einzureichen und zudem
auch angedeutet hat, ihre Geschäftstätigkeit nicht (oder zumindest nicht
zeitnah) zu dokumentieren, kann eine erneute Auflage zur (allenfalls auch
anonymisierten) Akten­edition unterbleiben und ist vielmehr davon auszugehen, dass
eine selbständige Erwerbstätigkeit nicht rechtsgenügend nachgewiesen ist.
3.6
Die
Beschwerdeführerin macht sodann geltend, dass durch eine simple Nachfrage bei
der Polizei festzustellen wäre, wie oft sie "bei ihrer Arbeit in der wohl
meistkontrollierte[n] Liegenschaft im E-Quartier betroffen wurde". Jedoch
ist weder ersichtlich, inwiefern sich hieraus auf eine selbständige Tätigkeit
schliessen lässt, noch ist es Aufgabe des Migra­tionsamts, eine selbständige
Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin zu widerlegen oder nachzuweisen.
Vielmehr hat die Beschwerdeführerin selbst die erforderlichen Nachweise für
eine selbständige Erwerbstätigkeit zu erbringen (vgl. E. 2.7 vorstehend).
3.7
Dass die
Beschwerdeführerin ihre Masseuse-Tätigkeit als unselbständig Erwerbstätige
ausüben und damit allenfalls als Arbeitnehmerin aufenthaltsberechtigt sein
könnte, wird vor Verwaltungsgericht nicht behauptet und würde zudem auch den
Gegen­stand des vorliegenden Verfahrens sprengen. Andere Gründe, weshalb der
Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist, sind weder
ersichtlich noch werden solche geltend gemacht.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen.
4.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen und ist dieser keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG; § 17
Abs. 2 VRG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …