zh_verwaltungsgericht · PB.2009.00005 · 2009-07-29 · de

Kündigung | Entlassung Die Asyl-Organisation Zürich - eine kommunale Anstalt des öffentlichen Rechts - kündigte dem Beschwerdeführer. Ursprünglich führte sie als Kündigungsgrund primär ein zerstörtes Vertrauensverhältnis an. Vor Verwaltungsgericht machte sie die Verletzung vertraglicher und gesetzlicher Pflichten geltend (E. 4.1). Es ist losgelöst von der Rechtsauffassung der AOZ zu prüfen, ob für die Entlassung ein Kündigungsgrund gemäss dem anwendbaren GAV bestanden hat (E. 4.2). Dies ist zu verneinen (E. 5-7). Auch im Verwaltungsverfahren trägt grundsätzlich derjenige die (objektive) Beweislast, der aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache hätte Rechte ableiten können (E. 6.2). Ein Vertrauensverlust muss durch Verhaltensweisen der entlassenen Person begründet sein, die ihn für Dritte als nachvollziehbar erscheinen lassen (E. 7.1). Vorliegend lässt sich insbesondere der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer im Fall eines vorbestraften Vorgesetzten unter Umgehung des Dienstwegs direkt an die Verwaltungsratspräsidentin der AOZ, eine Stadträtin, wandte, nicht zur Begründung eines gestörten Vertrauensverhältnis heranziehen (E. 7.4). Die Kündigung leidet zudem an einem formellen Mangel. Erfolgt eine ordentliche Kündigung wegen der Störung des Vertrauensverhältnisses, ohne dass dem Gekündigten eine Bewährungsfrist angesetzt wurde, liegt ein Verfahrensfehler vor, sofern der Tatbestand des Vertrauensverlustes angerufen wird, um die Schutzvorschriften der Kündigung in Zusammenhang mit der Leistung oder mit dem Verhalten am Arbeitsplatz zu umgehen (E. 8.2). Teilweise Gutheissung der Beschwerde. Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer.

Zürich Verwaltungsgericht 29.07.2009 PB.2009.00005
Zurich Verwaltungsgericht 29.07.2009 PB.2009.00005
Zurigo Verwaltungsgericht 29.07.2009 PB.2009.00005

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2009.00005
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Geschäftsnummer:
PB.2009.00005
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 29.07.2009
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Kündigung
Entlassung
Die Asyl-Organisation Zürich - eine kommunale Anstalt des öffentlichen Rechts - kündigte dem Beschwerdeführer. Ursprünglich führte sie als Kündigungsgrund primär ein zerstörtes Vertrauensverhältnis an. Vor Verwaltungsgericht machte sie die Verletzung vertraglicher und gesetzlicher Pflichten geltend (E. 4.1).
Es ist losgelöst von der Rechtsauffassung der AOZ zu prüfen, ob für die Entlassung ein Kündigungsgrund gemäss dem anwendbaren GAV bestanden hat (E. 4.2). Dies ist zu verneinen (E. 5-7). Auch im Verwaltungsverfahren trägt grundsätzlich derjenige die (objektive) Beweislast, der aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache hätte Rechte ableiten können (E. 6.2). Ein Vertrauensverlust muss durch Verhaltensweisen der entlassenen Person begründet sein, die ihn für Dritte als nachvollziehbar erscheinen lassen (E. 7.1). Vorliegend lässt sich insbesondere der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer im Fall eines vorbestraften Vorgesetzten unter Umgehung des Dienstwegs direkt an die Verwaltungsratspräsidentin der AOZ, eine Stadträtin, wandte, nicht zur Begründung eines gestörten Vertrauensverhältnis heranziehen (E. 7.4). Die Kündigung leidet zudem an einem formellen Mangel. Erfolgt eine ordentliche Kündigung wegen der Störung des Vertrauensverhältnisses, ohne dass dem Gekündigten eine Bewährungsfrist angesetzt wurde, liegt ein Verfahrensfehler vor, sofern der Tatbestand des Vertrauensverlustes angerufen wird, um die Schutzvorschriften der Kündigung in Zusammenhang mit der Leistung oder mit dem Verhalten am Arbeitsplatz zu umgehen (E. 8.2).
Teilweise Gutheissung der Beschwerde.
Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer.
Stichworte:
BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES
BEWÄHRUNGSFRIST
ENTLASSUNG
PERSONALRECHT
VERTRAUENSVERHÄLTNIS
VERZUGSZINSEN
Rechtsnormen:
Art. 102 Abs. I OR
Art. 336a OR
§ 21 lit. b VRG
§ 80II VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
PB.2009.00005
PB.2009.00009
Entscheid
der 4. Kammer
vom
29. Juli 2009
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Andreas Keiser,
Verwaltungsrichter Peter Sprenger,
Gerichtssekretär Stefan Schürer.
In Sachen
1.
Asyl-Organisation Zürich,
2.
A,
vertreten durch Rechtsanwalt B,
Beschwerdeführende
,
gegen
1.
A,
vertreten durch
Rechtsanwalt B
,
2.
Asyl-Organisation
Zürich,
Beschwerdegegnerschaft
,
betreffend Kündigung,
hat sich ergeben:
I.
A war ab 1. Januar 2006 für die Asyl-Organisation
Zürich (AOZ) tätig. Am 24. April 2007 kündigte ihm die AOZ per 30. Juni
2007. Eine Einsprache vom 24. Mai 2007 lehnte der Verwaltungsrat der AOZ
mit Beschluss vom 21. Januar 2008 ab.
II.
Gegen den Beschluss des AOZ-Verwaltungsrats liess A am 6. März
2008 Rekurs an den Bezirksrat Zürich einlegen. Er beantragte, die Kündigung
aufzuheben und ihn weiter zu beschäftigen. Eventualiter beantragte er eine
Entschädigung von 40'506 Franken, was sechs Monatslöhnen entspricht. Der
Bezirksrat hiess den Rekurs mit Beschluss vom 15. Januar 2009 teilweise
gut und sprach A eine Entschädigung in der Höhe von drei Monatslöhnen sowie
eine Parteientschädigung von 1'500 Franken zu.
III.
A.
Gegen den Beschluss des Bezirksrats
erhoben sowohl A als auch die AOZ Beschwerde an das Verwaltungsgericht. A liess
beantragen, der Beschluss des Bezirksrats sei aufzuheben und ihm eine
Entschädigung von 40'506 Franken, zuzüglich Verzugszins seit dem 1. Juli 2007,
zuzusprechen, unter Kosten und Entschädigungsfolge zulasten der AOZ. Die AOZ
beantragte, der Beschluss sei aufzuheben und ihr Beschluss vom 21. Januar 2008
zu bestätigen, unter Kostenfolge zulasten von A.
B.
Der Bezirksrat verwies in seinen Vernehmlassungen jeweils
auf die Begründung des angefochtenen Beschlusses. A ersuchte am 18. März 2009
um Fristerstreckung für die Beschwerdeantwort, welche ihm gewährt wurde, und
beantragte mit Eingabe vom 20. April 2009, das Rechtsmittel der AOZ
abzuweisen. Die AOZ beantragte ihrerseits mit Beschwerdeantwort vom 19./20. März
2009, das Rechtsmittel von A abzuweisen.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Gemäss § 74 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) ist
das Verwaltungsgericht für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide
– hier eines Bezirksrats – über personalrechtliche Anordnungen zuständig
(Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 74 N. 14). Aus Gründen der
Prozessökonomie kann das Gericht mehrere Verfahren vereinigen, namentlich wenn
sich zwei Beschwerden – wie vorliegend – gegen denselben Entscheid richten
(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 4–31 N. 34). In diesem Sinn sind
die beiden Verfahren zu vereinigen, da sich im Wesentlichen die gleichen
Rechtsfragen stellen.
Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. Dies gilt
insbesondere für die Legitimation der AOZ. Eine Gemeinde, eine andere
Körperschaft oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist zur Wahrung der von
ihr vertretenen schutzwürdigen Interessen zur Beschwerde legitimiert (§ 21
lit. b in Verbindung mit §§ 70 und 80c VRG). Dabei ist zu
präzisieren, dass die Rechtsmittellegitimation nur denjenigen Anstalten des
öffentlichen Rechts zukommen kann, welche selbstständiger Natur sind
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 74). Gemäss der am 21. August 2006
in Kraft getretenen Ergänzung von § 21 lit. b VRG ist die
Rechtsmittellegitimation insbesondere dann anzunehmen, wenn der Entscheid oder
die Beachtung desselben in gleichartigen Fällen für die Gemeinde besondere
finanzielle Auswirkungen hat. Davon ist auszugehen, wenn ein Eingriff in das
Vermögen geltend gemacht wird (VGr, 8. Juli 2009, PB.2008.00027 und PB.
2008.00028, je E. 1.3.1, sowie 13. Mai 2009, PB.2008.00019, E. 1.3.1
, alles unter www.vgrzh.ch)
. Die AOZ ist eine
kommunale Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts mit eigener
Rechtspersönlichkeit (Art. 118 Abs. 1 der Gemeindeordnung der Stadt
Zürich vom 26. April 1970 [GO, AS 101.100, www.stadt-zuerich.ch]).
Die ihr vom Bezirksrat auferlegte Entschädigungspflicht stellt einen Eingriff
in ihr Vermögen dar. Sie ist demnach zur Beschwerde legitimiert.
Auf beide Beschwerden ist einzutreten. A beantragt eine
Entschädigung von 40'506 Franken. Die Erledigung hat deshalb in Kammerbesetzung
zu erfolgen (vgl. § 38 Abs. 1 und 2 VRG).
2.
2.1
Die AOZ hat ihren Sitz in Zürich (Art. 1 der Verordnung über die
Asyl-Organisation Zürich vom 2. März 2005 [VAOZ, AS 851.160,
www.stadt-zuerich.ch]). Unter dem Namen Brockito betreibt die AOZ ein
Brockenhaus. Das Brockito ist Teil der Workfare-Beschäftigungsprogramme der
AOZ. Es richtet sich an Sozialhilfeklienten mit Migrationshintergrund. Verwaltungsratspräsidentin
der AOZ war im hier interessierenden Zeitraum Stadträtin D; der Verwaltungsrat
der AOZ ist unter der Aufsicht des Stadtrates für die strategische Führung
zuständig (Art. 118 Abs. 4 GO). Als Direktor amtete G. Der Bereich Sozialhilfe
und Integration, zu dem das Brockito gehört, war K unterstellt. Leiterin des Brockito
und somit direkte Vorgesetzte von A war M, die aber erkrankte und
interimistisch durch O ersetzt wurde. A war ab 1. Januar 2006 Leiter
Transport und Recycling des Brockitos.
2.2
Nach Art. 118 Abs. 5 GO sind die Arbeitsverhältnisse der
Angestellten der AOZ öffentlichrechtlich und richten sich nach den Bestimmungen
des Personalrechts der Stadt Zürich. Die AOZ kann mit Genehmigung des
Stadtrates hinsichtlich des Lohnes, der Arbeitszeit, der Ferien sowie der
Beendigung des Arbeitsverhältnisses abweichende Bestimmungen festlegen, soweit
dies aus betrieblichen Gründen erforderlich ist. Mit Genehmigung des Stadtrates
kann sie mit den Personalverbänden Gesamtarbeitsverträge (GAV) abschliessen.
Ein solcher Gesamtarbeitsvertrag wurde im September 2005 abgeschlossen.
2.3
Der GAV AOZ sieht für die Kündigung im zweiten Dienstjahr eine Frist von
zwei Monaten vor (Ziff. 3.1 GAV AOZ). Eine Kündigung darf nicht
missbräuchlich im Sinn von Art. 336 des Obligationenrechts (OR) sein
(Ziff. 3.2 Abs. 2 GAV AOZ). Als Gründe für eine ordentliche Kündigung
gelten gemäss Ziff. 3.2 Abs. 4 GAV AOZ unter anderem die Verletzung
wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten (lit. a), Mängel in
der Leistung oder im Verhalten, die trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder
sich wiederholen (lit. b), sowie mangelnde Eignung, Tauglichkeit oder
Bereitschaft, die vereinbarte Arbeit zu verrichten (lit. c). Vor dem
Entscheid über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses aufgrund mangelnder
Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens ist dem Angestellten eine angemessene
Bewährungsfrist von mindestens zwei und höchstens sechs Monaten einzuräumen.
Die Gründe, die zu einer Kündigung Anlass geben können, müssen mitgeteilt und
dokumentiert werden (Ziff. 3.2 Abs. 5 GAV AOZ).
2.4
Der GAV AOZ widerspiegelt den Unterschied des Kündigungsschutzes bei
privat- und öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen. Mit dem zusätzlichen
Erfordernis des Kündigungsgrundes geht der öffentlichrechtliche Kündigungsschutz
weiter als die Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts (BGr, 22. Mai
2001, 2A.71/2001, E. 2c, www.bger.ch). Die Gründe, die zur Kündigung
Anlass gegeben haben, müssen von einem gewissen Gewicht sein. Allerdings ist
nicht erforderlich, dass sie die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als
unzumutbar erscheinen lassen; es reicht aus, wenn die Weiterbeschäftigung des
betreffenden Angestellten dem öffentlichen Interesse widerspricht (RB 2003
Nr. 117 E. 2a/aa, 1999 Nr. 163). Den Verwaltungsbehörden
verbleibt beim Ent­scheid über eine Kündigung ein grosser Ermessens- und
Beurteilungsspielraum. Vorbehalten bleiben jedoch stets die allgemeinen
verfassungsrechtlichen Schranken wie das Willkürverbot, das Verhältnis­mässigkeitsprinzip
sowie der Grundsatz von Treu und Glauben (VGr, 12. August 2005,
PB.2005.00018, E. 4.2, www.vgrzh.ch). Sinn und Zweck der Bewährungsfrist
ist es, zu eruieren, ob sich vermeintliche Kündigungsgründe weiterhin
manifestieren oder nicht. Damit wird dem oder der Angestellten Gelegenheit gegeben,
Leistung bzw. Verhalten zu verbessern, um so eine in Aussicht stehende
Kündigung abzuwenden. Das Verhalten innerhalb der Bewährungsfrist dient der Objektivierung
des Kündigungsgrunds unbefriedigenden Verhaltens. Die Notwendigkeit, in diesen
Fällen eine Bewährungsfrist anzusetzen, ist insbesondere Ausdruck des
Willkürverbots und des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (VGr, 25. Februar
2004, PB.2003.00021, E. 2.4.3 f., www.vgrzh.ch).
3.
3.1
Während A geltend macht, seine Entlassung sei aufgrund persönlicher Animositäten
erfolgt und deshalb missbräuchlich, begründet die AOZ die Kündigung im Schreiben
vom 24. April 2007 mit dem zerrütteten Vertrauensverhältnis, aufgrund
dessen eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr möglich sei. Der Kündigung voraus
ging am 26. Februar 2007 ein mit "Verweis/Anweisung" betiteltes
Dokument, das von A und der Bereichsleiterin Sozialhilfe und Integration, K,
unterzeichnet wurde. Im Dokument werden Verhaltensregeln zu den Themen
Entschädigung, Trinkgeld, Geschenke, Warenkauf, Kasse, Kredite und Fahrzeuge
festgeschrieben. Es schliesst mit folgendem Satz: "A nimmt zur Kenntnis,
dass eine Zuwiderhandlung gegen diese Anweisung personelle Konsequenzen haben
wird."
3.2
Das Dokument "Verweis/Anweisung" greift verschiedene Punkte auf,
die in einem Gespräch vom 29. Januar 2007 zwischen A und K zur Sprache
gekommen waren. In einer von K angelegten, am 30. April 2007 abgetippten
Gesprächsnotiz heisst es etwa, A habe auch schon Trinkgelder privat entgegen genommen.
Begründet habe er dies damit, dass er Kunden nicht vor den Kopf stossen könne,
indem er die Trinkgelder ablehne. Einmal habe er insgesamt 500 Franken unter
vier Mitarbeitenden verteilt. Weiter gebe A an Mitarbeiter Vorschüsse über
seine private Kasse, sofern ein Notfall vorliege. Auf Rechnung des Brockito
gebe er keine Vorschüsse. Insgesamt habe A im Moment 850 Franken an Vorschüssen
offen. A erlaube es den Mitarbeitern, Autos nach Hause zu nehmen, da sie auf
dem Arbeitsweg frühmorgens direkt in die Kehrrichtverbrennungsanlage fahren
könnten. Kaufe ein Mitarbeiter im Brockito ein, erlaube A den Transport mit dem
Brockito-Fahrzeug. Dies erachte A als eine Form von Belohnung. Mitarbeitern,
die am Samstag arbeiteten, zahle A eine Entschädigung von ca. 150 Franken, da
diese ansonsten nicht arbeiten würden. Die Leitung des Brockitos habe davon
gemäss A Kenntnis. Er habe bloss die bisherige Praxis weitergeführt.
3.3
Zwischen dem Zeitpunkt des Verweises und der Kündigung kam es zu
verschiedenen rechtlich bedeutsamen Ereignissen. Vom 2. April bis zum 13. April
2007 war A krank geschrieben. Zuvor kompensierte er vom 19. März bis zum
30. März 2007 Überzeit. Während seiner Abwesenheit wurde ihm am 21. März
2007 im Rahmen eines Räumungsauftrags ein Paket mit Munition zugestellt. In den
Unterlagen zum entsprechenden Auftrag findet sich ein Schreiben einer Kundin.
Diese teilte unter dem 27. November  2006 mit: "Die Munition zur
Pistole ist dann noch zum Vorschein gekommen." Sie werde die Munition
anlässlich der auf den 21. März 2007 anberaumten Räumung ihrer Wohnung in
einem Paket beilegen. Am 22. März 2007 beschlossen K und eine
Mitarbeiterin, nicht beim Kunden nach dem Verbleib der Pistole nachzufragen,
sondern A nach dessen Rückkehr darauf anzusprechen.
Unbestritten ist, dass A von der Kundin im Rahmen eines
Räumungsauftrags eine Ordonanzwaffe entgegengenommen hat. Strittig ist
hingegen, was er mit der Waffe in der Folge gemacht hat. Nach eigenen Angaben
hat A die Waffe an den Arbeitsplatz gebracht und dort zerlegt und entsorgt. Das
offizielle Vertragsformular des EJPD für die Waffenübergabe will er im
entsprechenden Dossier abgelegt haben. Nachdem an einer Sitzung vom 17. April
2004 der Vorwurf erhoben worden war, er habe die Waffe unberechtigterweise
entgegengenommen, habe er einen Mitarbeiter der AOZ gebeten, ihm eine Kopie des
Vertrages zu schicken. Der betreffende Mitarbeiter, der als Zeuge angeführt
wird, habe dann aber den Originalvertrag geschickt. Die AOZ bestreitet, dass A
den Waffenübertragungsvertrag ordnungsgemäss in den Geschäftsunterlagen abgelegt
hat. Der Vertrag habe sich in den Unterlagen nicht finden lassen. K sei nicht
informiert worden.
3.4
Unter dem 16. April 2007 wandte sich A an die
Verwaltungsratspräsidentin der AOZ, Stadträtin D. Im Schreiben heisst es, es
gebe im Brockito Schwierigkeiten, für welche die Führung die Verantwortung
trage. Der Umstand, dass die Programmleiterin des Brockito, M, für unbestimmte
Zeit ausfalle, schaffe Unsicherheit und Unmut. Weiter schreibt A, K begegne ihm
mit grossem Misstrauen. Sie habe ihn freistellen und entlassen wollen. Seither
werde er von ihr peinlichst kontrolliert, was an sich nicht falsch sei, solange
die Kontrolle nicht zum Zweck habe, Kündigungsgründe zu suchen. Doch es mache
den Anschein, dass dies der Fall sei. Das Schreiben enthielt zudem Informationen
über den interimistischen Stellvertreter von M, O. Dieser sei in Deutschland
wegen Betrugs verurteilt worden und werde seit April 2007 per Haftbefehl
gesucht. Das Schreiben fährt fort: "D, das ist eine Zeitbombe, die sofort
entschärft werden muss! Diese Geschichte ist politisch todgefährlich, wenn sie
in die fälschen Hände kommt".
3.5
Stadträtin D antwortete A in einem vom 17. April 2007 datierenden
Schreiben. Sie bestätige den Eingang der Unterlagen und sende ihm diese zu
ihrer Entlastung zurück. A möge in der Angelegenheit mit seinem direkten
Vorgesetzten Kontakt aufnehmen.
3.6
Ebenfalls am 17. April 2007 kam es zu einem Gespräch zwischen A und K
sowie zwei weiteren Mitarbeitern der AOZ. A hat allerdings das betreffende
Gesprächsprotokoll nicht unterzeichnet. Gemäss einer Aktennotiz eines am
Gespräch beteiligten AOZ-Mitarbeiters hat A erklärt, die Vorwürfe müssten
ausformuliert sein. Per E-Mail teilte A am 23. April 2007 K mit, das
Protokoll sei so zu verfassen, dass auch ein unbeteiligter Dritter verstehen
könne, worum es gehe. Gemäss Gesprächsprotokoll wurde A die Meldung an Stadträtin D
vorgehalten. Im Protokoll heisst es wörtlich: "Erkläre mir, warum ich Dir
vertrauen soll, gehst direkt zu D, seit Feb (sic!) hat sich nichts geändert."
Daneben kamen weitere Vorwürfe zur Sprache, unter anderem wiederum die
Fahrzeugausleihe an Mitarbeiter und die Entschädigung für die Samstagsarbeit.
Zudem wurde A vorgeworfen, ein Arbeitszeugnis in Vertretung unterschrieben zu
haben, ohne hierzu ermächtigt worden zu sein, weiter, er habe bei Krankheit
Meldung an die falschen Personen gemacht und eine schwarze Kasse geführt.
3.7
Mit Schreiben vom 18. April 2007 stellte K A frei und bot ihn für ein
Gespräch am 24. April 2007 auf. Per E-Mail vom selben Tag bestätigte K die
Freistellung. Anlässlich des Gesprächs vom 24. April 2007 wurde A die
Kündigung eröffnet.
4.
4.1
Die AOZ begründet die Kündigung im Schreiben vom 24. April 2007 mit
dem zerrütteten Vertrauensverhältnis. Im Einspracheentscheid vom 21. Januar
2008 wird ebenfalls das fehlende Vertrauen der Vorgesetzten als Kündigungsgrund
angeführt: "Das trotz des klaren Verweises und der Androhung von
Konsequenzen vom Einsprecher gezeigte Verhalten hat aus nachvollziehbaren
Gründen das Vertrauen der Vorgesetzten zerstört." Die Kündigung sei daher
zu Recht erfolgt. In der Rekursantwort der AOZ vom 18. April 2008 heisst
es: "Der tatsächliche Kündigungsgrund lag, wie in der Kündigung dargestellt,
im durch verschiedene Vorkommnisse, fehlende Transparenz im Handeln, fehlende
Information der Vorgesetzten und respektloses Verhalten zerrütteten
Vertrauensverhältnis." In einer beim Bezirksrat Zürich am 28. Oktober
2008 angelegten Aktennotiz heisst es, K habe auf telefonische Anfrage hin
erklärt, es sei die Summe aller Vorfälle gewesen, die zur Störung des
Vertrauensverhältnisses geführt habe.
Die Ausführungen machen deutlich, dass von der AOZ
ursprünglich das Verhalten von A und das dadurch zerrüttete Vertrauensverhältnis
als Anlass für die Kündigung bezeichnet wurden. Von dieser Argumentation weicht
die AOZ erstmals in einer ergänzenden Stellungnahme des Sozialdepartements vom
7. November  2008 ab. Darin wird zum tatsächlichen Kündigungsgrund
Folgendes aufgeführt: Die Akten würden belegen, dass bei A nicht einfach ein
unbefriedigendes Verhalten vorgelegen habe, welches mit einer erfolgreich
absolvierten Bewährung hätte in Ordnung gebracht werden können. A habe vielmehr
gegenüber seinen Vorgesetzten offene Ablehnung und kaum kaschierte Verachtung
gezeigt und zusätzlich in "unanständiger Form ihm offensichtlich nicht
zustehende Forderungen" gestellt. Bei einer Person in Leitungsfunktion
stelle eine trotz Verweis gezeigte Illoyalität eine schwere Vertragsverletzung
dar, welche eine weitere Zusammenarbeit verunmögliche. Die Zerrüttung des
Vertrauensverhältnisses sei denn auch als Kündigungsgrund angeführt worden. Die
Stellungnahme schliesst: "Die Kündigung gründet mithin auf Ziffer 3.2
Abs. 4 lit. a GAV AOZ (Verletzung wichtiger gesetzlicher oder
vertraglicher Pflichten." In der Beschwerdeschrift wirft die AOZ A die
Verletzung gesetzlicher und vertraglicher Pflichten vor. Zusammenfassend hält
die AOZ fest, dass das Verhalten von A nach dem Verweis vom 26. Februar
2007 insgesamt schwer treuwidrig und vertrauenszerstörend gewesen sei. Sie habe
deshalb auf das Ansetzen oder Abwarten einer Bewährungsfrist verzichten können.
4.2
Das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen an (§ 80c in Verbindung
mit §§ 70 und 7 Abs. 4 Satz 2 VRG). Die Rechtsvorbringen
der Parteien sind für das Gericht nicht bindend. Es zieht von sich aus jene
Rechtsnormen heran, die für einen Sachverhalt objektiv massgebend sind
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 79 ff.). Nachfolgend ist deshalb
losgelöst von der Rechtsauffassung der AOZ zu prüfen, ob für die Entlassung von
A ein Kündigungsgrund gemäss dem anwendbaren Recht bestanden hat und ob das
Kündigungsverfahren korrekt abgelaufen ist. Zunächst sind die Vorwürfe im
Zusammenhang mit dem Verweis vom 26. Februar 2007 rechtlich zu würdigen;
hierbei geht es um den Kündigungsgrund der Mängel in der Leistung oder im
Verhalten gemäss Ziff. 3.2 Abs. 4 lit. b GAV AOZ (hinten 5).
Anschliessend ist das Verhalten im Zusammenhang mit der Pistole zu würdigen; zu
prüfen ist, ob A mit seinem Verhalten wichtige gesetzliche oder vertragliche
Pflichten gemäss Ziff. 3.2 Abs. 4 lit. a GAV AOZ verletzt hat
(unten 6). Schliesslich ist zu prüfen, ob die AOZ A aufgrund fehlenden
Vertrauens kündigen durfte (unten 7) und ob die formellen Voraussetzungen für
eine Kündigung eingehalten wurden (unten 8).
5.
5.1
Das Dokument "Verweis/Anweisung" vom 26. Februar 2007
enthält eine Reihe von Verhaltensregeln. Diese beziehen sich auf Punkte, die in
einem Gespräch vom 29. Januar 2007 zwischen A und K aufgeworfen worden
waren. Im Wesentlichen geht es um die Trinkgeldregelung, das Gewähren privater
Kredite, die Samstagsarbeit oder das Ausleihen von Geschäftsfahrzeugen. Eine
Bewährungsfrist wird im Dokument nicht ausdrücklich angesetzt. Für künftige
Zuwiderhandlungen werden aber personelle Konsequenzen in Aussicht gestellt.
5.2
In einer von K verfassten E-Mail vom 2. März 2007 an die
Brockito-Angestellten heisst es, Abklärungen hätten "mehrere gröbere
Missstände" zutage gefördert. Genannt werden Verfehlungen bei der
Trinkgeldregelung, beim Gewähren privater Kredite, bei finanziellen Anreizen
für die Samstagsarbeit, beim Umgang mit persönlichen Geschenken und beim
Ausleihen von Geschäftsfahrzeugen. Bei den einzelnen Verfehlungen handle es
sich aber nicht um Straftatbestände. Vielmehr habe sich über Jahre ein
Graubereich etabliert. K schreibt: "Als Leistungsverantwortliche müssen
wir uns vorwerfen, diese Bereiche entweder nicht (schriftlich) geregelt oder
zwar geregelt, aber nur ungenügend kontrolliert zu haben."
5.3
Am 23. April 2007 erstellten K und eine Mitarbeiterin ein Dokument mit
dem Titel: "Umstände, die von einem gestörten Vertrauensverhältnis
zeugen". Darin wird A mangelnde Einsicht in sein Fehlverhalten
vorgeworfen, insbesondere in den Punkten private Kredite, Benutzung von
Fahrzeugen oder Begünstigungen. Stattdessen werfe A der Geschäftsleitung vor,
aufgrund ihrer bürokratischen Haltung die Führung des Betriebs nach
marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten zu verhindern. Gleichzeitig heisst es im
Dokument aber: "Er [A] hält sich offenbar an die Anweisungen, anerkennt
jedoch nicht deren Sinnhaftigkeit". Aufgelistet wird weiter eine Reihe von
Vorwürfen. Unter anderem wird – in Bezug auf die Meldung von A an Stadträtin D
in Sachen O – festgehalten, A wende sich mit seinen Informationen und
Befürchtungen an die politische Stelle, ohne seine Vorgesetzten einzubeziehen.
5.4
Als die AOZ A am 24. April 2007 die Kündigung eröffnete, wurde auf ein
Gesprächsprotokoll verzichtet und stattdessen eine Aktennotiz über das Gespräch
angelegt. In der Aktennotiz heisst es, seit dem Gespräch vom 17. April 2007
seien einzelne Sachlagen nochmals abgeklärt worden. Teilweise wird A entlastet.
Zum Kassabuch wird ausgeführt: "Die Sammelbelege haben sich mit
Unterschrift in der Buchhaltung gefunden und sind in Ordnung." Ein Beleg
wird zunächst als "merkwürdig" bezeichnet, um dann aber festzuhalten:
"Der Beleg ist in Ordnung und von M visiert." Am Vorwurf, A habe eigenmächtig
gehandelt und mit den Vorgesetzten mangelhaft zusammen gearbeitet, hält die AOZ
fest. A habe seine Vorgesetzten über wichtige Vorgänge nicht informiert.
5.5
In einer beim Bezirksrat Zürich am 28. Oktober 2008 angelegten
Aktennotiz heisst es, K habe auf telefonische Anfrage hin erklärt, es sei die
Summe aller Vorfälle gewesen, die zur Störung des Vertrauensverhältnisses
geführt habe. Einzeln seien die Vorfälle nicht oder nur schwer beweisbar.
Weiter heisst es, nach Angaben von K hätten Verhaltensregeln bereits vor dem
26. Februar 2007 bestanden. Jedoch seien sie nirgends schriftlich
festgelegt worden.
5.6
A selber hat zu den Vorwürfen, soweit sie im Beschluss des AOZ-Verwaltungsrats
vom 21. Januar 2008 erwähnt wurden, in der Rekursschrift Stellung genommen.
Sein Vorgehen sei in sämtlichen Punkten im Einklang mit den internen Vorschriften
und vertraglichen Bestimmungen gestanden. Sofern an der Besprechung vom 30. Januar
2007 neue Regelungen aufgestellt worden sind, namentlich betreffend die Nutzung
der Brockito-Fahrzeuge, will er sich danach an diese gehalten haben. In Bezug
auf die Trinkgelder macht A geltend, diese seien stets in eine gemeinsame Kasse
des Personals gelegt worden. Das Gewähren privater Kredite an Mitarbeiter des
Brockitos bestreitet er nicht. Die Darlehen seien aber stets ausserhalb der
Arbeitszeit und ausserhalb des Betriebsgeländes gewährt worden. Zur Begründung
führt A an, die Teilnehmenden seien vielfach Sozialhilfebezüger gewesen. In
einem Fall habe ein Angestellter vom behandelnden Arzt nicht genügend
Schmerztabletten erhalten, nachdem ihm sämtliche Zähne gezogen worden seien. A
gibt an, dem Betroffenen das Geld geliehen zu haben, damit dieser sich genügend
Tabletten kaufen konnte. Was die Benutzung der Brockito-Fahrzeuge anbelangt,
räumt A ein, Mitarbeitern erlaubt zu haben, mit den Fahrzeugen abends nach
Hause zu fahren, wenn dadurch geplante Arbeitsabläufe rationeller ausgeführt
werden konnten. Dies sei der Fall gewesen, sofern eine Räumung erst spät am
Abend fertig gewesen sei und die Entsorgungsbetriebe bereits geschlossen
hätten. In einer solchen Situation hätten Mitarbeiter mit den Fahrzeugen nach
Hause fahren dürfen, sofern ein Entsorgungsbetrieb auf ihrem Arbeitsweg gelegen
habe, so dass sie tags darauf die Gegenstände auf dem Weg zur Arbeit hätten
entsorgen können. Dank dieses Vorgehens sei es auch möglich gewesen, Räumungstermine
früher am Morgen wahrzunehmen.
5.7
Aus den Erwägungen lässt sich zunächst schliessen, dass A für die ihm vorgeworfenen
Verfehlungen – sofern sie denn zutreffen – nicht alleine verantwortlich war. K
hat im Nachgang zum Verweis vom 26. Februar 2007 ausdrücklich von einem
Graubereich gesprochen, die Mitverantwortung der übergeordneten Stellen
eingeräumt und festgehalten, gewisse Punkte seien nicht geregelt gewesen.
Sodann haben von der AOZ vorgenommene Abklärungen die Vorwürfe in Bezug auf die
Buchführung explizit entkräftet. In Bezug auf die Punkte Trinkgeld, Vorschüsse
und Nutzung der Fahrzeuge ist nicht ersichtlich, inwiefern A gegen interne
Vorschriften verstossen hat. Schliesslich wird im Dokument vom 23. April 2007
ausdrücklich anerkannt, dass sich A an die Anweisungen vom 26. Februar 2007
halte.
5.8
Zum einen kann demnach im Verhalten von A vor dem 26. Februar 2007
kein Mangel in der Leistung oder im Verhalten gemäss Ziff. 3.2 Abs. 4
lit. b GAV AOZ erblickt werden. Zum anderen ergibt sich, dass sich A vom
26. Februar 2007 an im Bezug auf die im Verweis gerügten Punkte nichts hat
zu Schulden kommen lassen. Eine Kündigung aufgrund von Mängeln in der Leistung
oder im Verhalten, "die trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich
wiederholen" (Ziff. 3.2 Abs. 4 lit. b GAV AOZ), erscheint
deshalb als nicht gerechtfertigt. Die AOZ erwähnt Vorwürfe wie das Gewähren
privater Kredite, die Samstagsarbeit oder das Ausleihen von Geschäftsfahrzeugen
in ihrer Beschwerdeschrift denn auch nicht mehr, sondern beschränkt ihre Rügen
im Wesentlichen auf das Verhalten von A im Zusammenhang mit der Pistole.
6.
6.1
Was die Ereignisse um die Entgegennahme der Pistole anbelangt, ist in
tatsächlicher Hinsicht strittig, wie A nach Entgegennahme der Pistole verfahren
ist. Er will die Waffe am Arbeitsplatz entsorgt und das Formular für die
Waffenübergabe bei den Akten abgelegt haben. Die AOZ wirft A vor, die Übergabe
der Waffe nirgends vermerkt und sie für sich behalten zu haben. Dabei sei es
unerheblich, ob A die Waffe nach Entgegennahme entsorgt, behalten oder verkauft
habe.
Unklarheit herrscht weiter über die internen Regelungen der
AOZ für den Bereich der Schusswaffen. In einem undatierten Grundsatzprotokoll
betreffend "Besichtigung/Waren­annahme/Entsorgung" heisst es, Waffen
seien nur unter Vorbehalt anzunehmen. In Klammern wird angefügt:
"[V]erkaufen wir nicht, sondern über Waffenhändler". Allerdings macht
A im Rekurs geltend, die Passage über den Umgang mit Waffen gleich nach Stellenantritt
aus dem Grundsatzprotokoll entfernt zu haben. Dies sei nach Absprache mit der
zuständigen Vorgesetzten, M, erfolgt. In seinem Zuständigkeitsbereich – Transport
und Recycling – sei damit ein Weiterverkauf von Waffen an Waffenhändler ab Januar
2006 nicht mehr möglich gewesen. Im Bereich Verkauf dagegen habe die alte Regelung
gemäss Grundsatzprotokoll weiter bestanden. In einem Schreiben unter dem 9. August
2007 erklärt A, er habe dies "unermüdlich aber leider erfolglos bekämpft".
A bringt zudem vor, es habe auch keine vertragliche Pflicht bestanden, die
Entgegennahme bestimmter Gegenstände den Vorgesetzten zu melden. Der Entscheid,
die Waffe zu entsorgen, sei deshalb im Rahmen seiner Kompetenzen erfolgt.
Gestützt wird diese Version in einer beim Bezirksrat Zürich am 28. Oktober
2008 angelegten Aktennotiz. Darin heisst es, K habe erklärt, als A für das
Brockito tätig gewesen sei, habe es keine Regelung für den Umgang mit Waffen
gegeben. Nun bestehe eine solche. Die Waffen seien entweder nicht
entgegenzunehmen oder der Polizei weiterzuleiten. Die AOZ hingegen weist die
Behauptung, es hätten keine Vorschriften betreffend die Übernahme bestanden,
als unzutreffend zurück. Und selbst bei Fehlen entsprechender Vorschriften wäre
eine Meldung ihrer Ansicht eine Selbstverständlichkeit gewesen. Dies ergebe
sich aus Art. 321b OR. Letztlich kann die Frage, welche Vorschriften
bestanden haben, allerdings offen gelassen werden, da die AOZ nicht rechtsgenügend
darzutun vermag, dass A die Waffe nicht abgeliefert hat.
6.2
Nach § 7 Abs. 1 VRG untersucht die Verwaltungsbehörde den
Sachverhalt von Amtes wegen. Die Behörde ist daher für die Beschaffung des
entscheidrelevanten Tatsachenmaterials, das heisst für die Ermittlung des
massgebenden Sachverhalts verantwortlich. Der Untersuchungsgrundsatz wird durch
die Mitwirkungspflicht der am Verfahren Beteiligten eingeschränkt (§ 7 Abs. 2
VRG). Insbesondere im Rechtsmittelverfahren hat der Betroffene die seine Rügen
stützenden Tatsachen substantiiert darzulegen und allenfalls Beweismittel
einzureichen. Der Untersuchungsgrundsatz hat keinen Einfluss auf die objektive
Beweislast. Diese richtet sich in erster Linie nach dem materiellen Recht und
subsidiär nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz von Art. 8 des
Zivilgesetzbuchs. So trägt auch im Verwaltungsverfahren grundsätzlich derjenige
die (objektive) Beweislast, der aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache hätte
Rechte ableiten können (Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 5 f., Vorbem.
zu §§ 19–28 N. 69, § 60 N. 1 und 3; VGr, 21. Dezember 2005,
PB.2005.00034, E. 4.1, www.vgrzh.ch).
6.3
Vorliegend ist es demnach an der AOZ, zu beweisen, dass A die Waffe – wie
von der AOZ behauptet – nicht abgeliefert hat; sie leitet aus diesem Umstand
einen Kündigungsgrund ab. Diesen Beweis vermag sie nicht zu erbringen. Insbesondere
kann die AOZ aus dem Umstand, dass A sich geweigert hat, die von ihm behauptete
Entsorgung der Waffe schriftlich zu bestätigen, nichts zu ihren Gunsten
ableiten (so aber die Argumentation im Beschluss über die Einsprache). Die von
der AOZ entsprechend formulierte Erklärung war Teil einer Vereinbarung, mit der
die AOZ eine einvernehmliche Lösung anstrebte. Sie umfasste auch den Rückzug
der Einsprache. Vielmehr muss offen gelassen werden, ob A wie von ihm behauptet
das offizielle Vertragsformular des EJPD für die Waffenübergabe zu den Akten
gelegt und die Waffe anschliessend entsorgt hat, oder ob er wie von der AOZ
behauptet die Waffe gar nie abgeliefert hat. Immerhin führt A für seine Version
einen Mitarbeiter der AOZ als Zeugen auf.
6.4
Fehl gehen schliesslich die in der ergänzenden Stellungnahme des
Sozialdepartements vom 7. November 2008 gemachten Aussagen. Dort heisst
es, weit schwerer als die fehlende Meldung über die Entgegennahme der Pistole
wiege, dass A nach dem Verweis die Herausgabe der Munition verlangt habe. Mit
diesem Verhalten habe er gezeigt, dass er sich um die Weisungen foutiere. Dann
fährt das Schreiben fort: "Hinzu kommt die Chuzpe des Rekurrenten, seine
Vorgesetzten mit der Auftischung einer unsäglichen Geschichte (vgl.
Ziffer 5 der Vernehmlassung vom 18. April 2008) zu veräppeln, was für
sich allein schon eine fristlose Entlassung gerechtfertigt hätte." A hat
mit Schreiben unter dem 24. Mai 2007 die Herausgabe der Munition verlangt.
Zu diesem Zeitpunkt war ihm bereits gekündigt worden. Das beanstandete
Verhalten ist daher nicht geeignet, seine Kündigung zu begründen. Gleiches gilt
für die im Rahmen des Rekursverfahrens gemachte Aussage vom 18. April 2008.
7.
7.1
Die AOZ hat zunächst geltend gemacht, A habe aufgrund seines Verhaltens das
ihn gesetzte Vertrauen zerstört. Die Gerichtspraxis zum öffentlichrechtlichen
Dienstrecht anerkennt die Kündigung wegen Störung des Vertrauensverhältnisses.
Dabei dürfte das Vertrauen in aller Regel nicht im luftleeren Raum verloren
gehen, sondern meistens aufgrund bestimmter Vorgänge, die entweder mit der
Arbeitsleistung oder dem Verhalten am Arbeitsplatz (oder mit beidem) zu tun
haben (VGr, 23. März 2005, PB.2004.00087, E. 4.2 Abs. 3,
www.vgrzh.ch). Eine tief greifende Störung des Vertrauens stellt einen hinreichenden
Grund für eine Kündigung dar. Der Wunsch, sich von einem schwierigen
Mitarbeiter zu trennen, kann ein sachlicher Grund für eine Kündigung sein. Der
Vertrauensverlust muss jedoch durch Verhaltensweisen der entlassenen Person
begründet sein, die ihn für Dritte als nachvollziehbar erscheinen lassen,
weshalb er zu untersuchen und zu gewichten ist (VGr, 21. Dezember 2005,
PB.2005.00034, E. 5.2.2, www.vgrzh.ch). Insofern sind bei einer Kündigung
aufgrund von Konflikten zwischen Vorgesetzten und Untergebenen die Ursachen der
Spannungen von Bedeutung (VGr, 29. August 2001, PB.2001.00011, E. 7c/aa,
www.vgrzh.ch). Nur, wenn sich genügend er­härtet, dass das Verhalten eines Arbeitnehmers
den Betriebsablauf stört oder das Vertrauens­verhältnis zwischen Arbeitnehmer
und Vorgesetzten dadurch erschüttert ist, kann das Vorliegen eines sachlich
genügenden Kündigungsgrundes bejaht werden (VGr, 6. Dezember 2001,
PB.2001.00021, E. 4d, www.vgrzh.ch).
7.2
Es ist zu prüfen, ob der Vertrauensverlust
nachvollziehbar ist. Die AOZ hat A unter anderem fehlende Transparenz im
Handeln, fehlende Information der Vorgesetzten und respektloses Verhalten
vorgeworfen. An anderer Stelle wird von Seiten der AOZ geltend gemacht, A habe
gegenüber seinen Vorgesetzten offene Ablehnung und kaum kaschierte Verachtung gezeigt.
In einer beim Bezirksrat Zürich am 28. Oktober 2008 angelegten Aktennotiz
heisst es, K habe erklärt, es sei die Summe aller Vorfälle gewesen, die zur
Störung des Vertrauensverhältnisses geführt habe. Im Dokument "Umstände,
die von einem gestörten Vertrauensverhältnis zeugen" vom 23. April 2007
wird A vorgeworfen, er handle eigenmächtig. Die vorgesetzten Stellen würden
regelmässig nur dank der Mitteilung anderer Angestellter oder per Zufall
informiert. Ein Einbezug der Vorgesetzten finde ebenso wenig statt wie eine Rücksprache
mit ihnen.
7.3
Weiter hat das Vorgehen von A in Sachen O das Vertrauen der AOZ in ihn untergraben.
Die Meldung an Stadträtin D wurde A von K im Gespräch vom 17. April 2007
vorgehalten. Im Protokoll heisst es wie erwähnt: "Erkläre mir, warum ich
Dir vertrauen soll, gehst direkt zu D, seit Feb (sic!) hat sich nichts
geändert." Derselbe Vorwurf findet sich auch im Dokument "Umstände,
die von einem gestörten Vertrauensverhältnis zeugen" vom 23. April 2007.
Darin heisst es, A wende sich mit seinen Informationen an die politische
Stelle, ohne seine Vorgesetzten einzubeziehen. Stadträtin D ihrerseits
hält als Verwaltungsratspräsidentin der AOZ in der Rekursantwort vom 18. April
2008 fest, das ihr zugestellte Dossier betreffend O sei weder in der Kündigung
selbst noch in einer Arbeitgeberbestätigung zuhanden der Arbeitslosenkasse
erwähnt. Dass der Vorgang "nicht der eigentliche Kündigungsgrund"
war, ergebe sich aus den in den Akten belegten Umständen. Zugleich räumt Stadträtin D
ein, der Vorgang werde im Gespräch vom 17. April 2007 – gemeint ist das
entsprechende Protokoll – als "ein weiterer zum Vertrauensverlust
führender Grund" aufgeführt. Weiter wird anerkannt, dass das von A
vorgelegte Dossier tatsächlich brisant gewesen sei; die Informationen führten
zur rückwirkenden Auflösung des Arbeitsvertrags mit O. Es könne aber der AOZ
nicht unterstellt werden, dass sie den Übermittler der Informationen mit der
Kündigung habe bestrafen wollen, bloss weil dieser den Dienstweg nicht
eingehalten habe. Die Umgehung des Dienstweges zeige allerdings ein für A typisches
Verhaltensmuster auf.
7.4
Soweit die Vorinstanz aus der Meldung an die Stadträtin etwas zu Gunsten
der AOZ ableitet, ist ihr nicht zu folgen. Der Vorwurf, A habe den Dienstweg
umgangen, übersieht Folgendes: Die Leiterin des Brockito, M, war im fraglichen
Zeitpunkt krank geschrieben. Ihr interimistischer Stellvertreter, O, war Ziel
der von A erhobenen Vorwürfe. Somit hätte sich A eigentlich an K wenden müssen,
die als Leiterin des Bereichs Sozialhilfe und Integration die unmittelbare
Vorgesetzte von O war. Im Schreiben unter dem 16. April 2007 informiert A
aber nicht nur über die Vorstrafe von O und das laufende Verfahren gegen
diesen, sondern übt auch Kritik an seinen Vorgesetzten. K wird im Schreiben
beschuldigt, sie suche nach Kündigungsgründen; eine Meldung an K war somit
ausgeschlossen. Zwischen K und Stadträtin D stand in der Hierarchie der Direktor
der AOZ, G. Er wurde von A übergangen. Allerdings macht A im Schreiben geltend,
es gebe im Brockito ungeheure Schwierigkeiten, für welche die Führung ganz
erheblich verantwortlich sei. Angesichts der Bedeutung und Schwere dieser
Vorwürfe kann A nicht vorgehalten werden, dass er sich direkt an die
Verwaltungsratspräsidentin der AOZ wandte.
7.5
Was das übrige Verhalten gegenüber K anbelangt, ist vieles unklar. K hat
selber eingeräumt, einzeln seien die Vorfälle nicht oder nur schwer beweisbar.
Im Wesentlichen geht es um den Vorwurf, A habe eigenmächtig gehandelt und
mangelhaft mit seinen Vorgesetzten zusammengearbeitet. Hierzu ist zunächst
festzuhalten, dass ein mit "Angaben für das Arbeitszeugnis"
überschriebenes Dokument der AOZ ein anderes Bild von A wiedergibt. Darin wird A
in höchsten Tönen gelobt. Er sei engagiert, zeige grossen Einsatz und ein
lösungsorientiertes Verhalten. Es sei angenehm, mit ihm zusammenzuarbeiten. Die
budgetierten Umsatzzahlen seien übertroffen und neue Grosskunden akquiriert
worden. Unter dem Titel "Stärken/Schwächen" ist keine Schwäche
aufgeführt. A sei ein sehr guter Kommunikator, flexibel und verlässlich. Weiter
heisst es, A könne auch Fehler eingestehen. Dank seines Fachwissens habe das
Brockito sehr wertvolle Ware für den Verkauf erhalten.
7.6
A selber hat in einer E-Mail vom 1. März 2007 an K mitgeteilt, aus
seiner Sicht stelle sich die Vertrauensfrage nicht. Er verhalte sich loyal zur
AOZ und sei interessiert am Vorankommen der Projekte. Differenzen sehe er als
Triebfeder und Gelegenheit.
7.7
Im Schreiben unter dem 16. April 2007 an Stadträtin D übt A allerdings
wie gesehen schwere Kritik gegenüber der "Führung an der
Zypressenstrasse", womit namentlich K gemeint sein dürfte. A macht K im
Schreiben für die Schwierigkeiten im Brockito verantwortlich. Dass derartige
Vorwürfe das Vertrauensverhältnis belasten, ist anzunehmen. Sie werden von der
AOZ jedoch nicht als Grund für die Kündigung genannt; in der Beschwerdeschrift
wird in diesem Zusammenhang bloss die Umgehung des Dienstwegs erwähnt.
Stattdessen macht die AOZ geltend, das Vertrauen in A sei schon vor der Meldung
an Stadträtin D zerstört und die Kündigung beabsichtigt gewesen; die Gespräche
mit A vom 17. und 24. April hätten einzig der Wahrung des rechtlichen
Gehörs gedient.
7.8
Nach dem Gesagten bleibt von den gegen A im Vorfeld der Kündigung und im
Verlauf des Verfahrens gemachten Vorhaltungen im Wesentlichen der Vorwurf
übrig, A habe mangelhaft mit seinen Vorgesetzten kooperiert. Allerdings wird
dieser Punkt im Dokument "Verweis/Anweisung" vom 26. Februar
2007 nicht thematisiert. Gleiches gilt für die Beschwerdeschrift. Diese
beschränkt sich ausschliesslich auf Ereignisse, die sich nach dem 26. Februar
2007 ereignet haben.
Kann aber von den Parteien nach den
Umständen eine Äusserung oder eine Handlung erwartet werden und bleibt eine
solche aus, so haben die Behörden nicht nach Tatsachen zu forschen, die nicht
aktenkundig sind. Eine Mitwirkungspflicht besteht insbesondere für die
Beschaffung von Unterlagen, welche nur die Parteien liefern können, und für die
Abklärung von Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden
(BGE 130 II 449 E. 6.6.1; VGr, 23. März 2005,
VB.2004.00555, E. 3.1, www.vgrzh.ch). Insofern wird der Vorwurf der
mangelnden Kooperation nicht genügend substantiiert.
Anlass zu Zweifel,
dass die behauptete mangelnde Kooperation für eine Kündigung ausreicht, gibt
auch eine Aktennotiz, die für den 26. Februar 2007 festhält, K habe A
darüber informiert, dass seine Verfehlungen nicht für eine Kündigung reichen würden,
gleichzeitig aber kein Vertrauen in ihn mehr vorhanden sei.
8.
8.1
Die Vorinstanz ist von einem nachvollziehbaren Vertrauensverlust
ausgegangen. Die Vorkommnisse seien allerdings nicht derart gravierend gewesen,
dass auf eine angemessene Bewährungsfrist hätte verzichtet werden können. Es
können nicht ausgeschlossen werden, dass mit Vorgaben in Bezug auf den Umgang
mit Vorgesetzten und mit dem Ansetzen einer Bewährungsfrist die weitere
Zusammenarbeit möglich geworden wäre.
8.2
Zutreffend ist, dass die Kündigung selbst bei Annahme eines
nachvollziehbaren Vertrauensverlusts an einem formellen Mangel leidet. Das
unbefriedigende Verhalten eines Angestellten kann in der Regel nur als
Ausgangspunkt für eine Mitarbeiterbeurteilung dienen, in der ihm die
entsprechenden Vorhaltungen gemacht werden und an die dann eine Bewährungsfrist
anschliesst (VGr, 6. Juli 2005, PB.2005.00013, E. 3.2, www.vgrzh.ch).
Der Gesamtarbeitsvertrag der AOZ sieht eine entsprechende Lösung vor. Vor dem Entscheid
über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses aufgrund mangelnder Leistung oder
unbefriedigenden Verhaltens ist dem Angestellten eine angemessene
Bewährungsfrist von mindestens zwei Monaten zu gewähren (Ziff. 3.2 Abs. 5
GAV AOZ). Diese Vorschrift darf nicht unter Hinweis auf fehlendes Vertrauen
umgangen werden. Erfolgt eine ordentliche Kündigung wegen der Störung des
Vertrauensverhältnisses, ohne dass dem Gekündigten eine Bewährungsfrist
angesetzt wurde, leidet die Kündigung an einem formellen Mangel, sofern der
Tatbestand des Vertrauensverlustes angerufen wird, um die Schutzvorschriften
der Kündigung in Zusammenhang mit der Leistung oder mit dem Verhalten am Arbeitsplatz
zu umgehen.
8.3
Die AOZ vertritt die Ansicht, sie habe auf das Ansetzen oder Abwarten einer
Bewährungsfrist verzichten können. Auch in der ergänzenden Stellungnahme des
Sozialdepartements vom 7. November  2008 heisst es: "Mit dem Verweis
vom 26. Februar 2007 wurde […] keine Bewährungsfrist im Sinne von
Ziffer 3.2 Abs. 5 GAV AOZ angesetzt. Sondern es wurde in allgemeiner
Form festgehalten, dass eine Zuwiderhandlung gegen die Anordnungen 'personellen
Konsequenzen' zur Folge haben würde. Aufgrund des durch die Vorkommnisse nach
dem Verweis endgültig zerstörten Vertrauens bestand auch kein Anlass, eine
Bewährungsfrist anzusetzen." Diese Aussage entbehrt allerdings jeglicher
Logik. Als Grund, weshalb mit dem Verweis vom 26. Februar 2007 keine
Bewährungsfrist angesetzt wurde, werden Vorkommnisse angeführt, die sich nach
dem Verweis ereignet haben. Diese konnten dem Sozialdepartement am 26. Februar
2007 aber noch gar nicht bekannt sein.
8.4
Solcher Widersprüche ungeachtet ist festzuhalten, dass die AOZ A keine
Bewährungsfrist angesetzt haben will. Bei einer Kündigung, welche auf die
fehlende Kooperation abstellt, hätte dies aber geschehen müssen, bezieht sich
der Kündigungsgrund doch auf das Verhalten des Arbeitnehmers. Wird ein Vertrauensverlust
vorgeschoben, wird damit die Schutzvorschrift von Ziff. 3.2 Abs. 5
GAV AOZ umgangen.
8.5
Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die Kündigung sich als
sachlich nicht gerechtfertigt erweist. Zudem leidet sie an einem formellen
Mangel.
9.
9.1
Das Verwaltungsgericht kann nach § 80 Abs. 2
VRG eine Kündigung nicht aufheben. Hält das Gericht eine Kündigung für nicht
gerechtfertigt, kann es dies einzig feststellen und die vom Gemeinwesen zu
leistende Entschädigung bestimmen (vgl. VGr, 25. Februar 2004,
PB.2003.00040, E. 1.3, www.vgrzh.ch). Die Verordnung vom 6. Februar
2002 über das Arbeitsverhältnis des städtischen Personals (PR, AS 177.100)
verweist in Art. 17 Abs. 4 für die Bemessung der Entschädigung auf
die Bestimmungen des Obligatio­nen­rechts über die missbräuchliche Kündigung (Art. 336a OR).
9.2
Die Entschädigung nach Art. 336a OR dient sowohl der Bestrafung als auch
der Wiedergutmachung. Sie darf maximal sechs Monatsgehälter betragen (Art. 336a
Abs. 2 OR). Die Entschädigung ist nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ein Gebilde eigener Art, das mit einer Konventionalstrafe
vergleichbar ist (BGE 123 III 391 E. 3c). Bei der Entschädigung nach Art. 336a
OR wird der Richter auf sein Ermessen verwiesen ("in Würdigung aller
Umstände"). Zu den zu würdigenden Umständen gehören im Hinblick auf die
pönale Komponente die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers, die insbesondere
durch den Anlass der Kündigung, ein allfälliges Mitverschulden des
Arbeitnehmers, das Vorgehen bei der Kündigung und die Art des aufgelösten
Arbeitsverhältnisses bestimmt wird, ferner die wirtschaftlichen Verhältnisse
des entschädigungspflichtigen Arbeitgebers sowie die Schwere des Eingriffs in
die Persönlichkeit des Arbeitnehmers. Hinsichtlich der Wiedergutmachungsfunktion
sind zusätzlich die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung auf den
Arbeitnehmer zu berücksichtigen, so namentlich das Alter des Arbeitnehmers,
seine berufliche Stellung, seine soziale Situation, die Schwierigkeiten seiner
Wiedereingliederung in das Arbeitsleben, die konjunkturelle Lage auf dem
Arbeitsmarkt und die Dauer des Arbeitsverhältnisses (VGr, 17. Mai 2004,
PB.2004.00002, E. 2.2, www.vgrzh.ch). Zu berücksichtigen ist zudem, dass
sich die Anstellung bei korrekter Durchführung des Verfahrens, das heisst
namentlich unter Ansetzung einer Bewährungsfrist gemäss Ziff. 3.2 Abs. 4
GAV AOZ, um mindestens zwei Monate verlängert hätte (dazu VGr, 25. Februar
2004, PB.2003.00021, E. 2.4.5, www.vgrzh.ch).
9.3
A beantragt eine Pönalentschädigung von 40'506 Franken zuzüglich Verzugszins.
Die Vorinstanz hat A unter Berücksichtigung des Umstands, dass er aufgrund
seines Alters von 58 Jahren nicht leicht wieder eine geeignete Stelle finden
wird, eine Entschädigung von drei Monatslöhnen zugesprochen. Sie ist jedoch
fälschlicherweise von einer sachlich gerechtfertigten Kündigung ausgegangen und
hat nur die formelle Fehlerhaftigkeit der Kündigung anerkannt. Die
Entschädigung ist deshalb zu erhöhen, allerdings nur massvoll, weil sie bereits
als hoch erscheint. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass A trotz seines
Alters keine Abfindung gemäss Ziff. 3.5 GAV AOZ zusteht. Die
Wiedergutmachungskomponente von Art. 336a OR kann daher nicht auf die
Abfindung übertragen werden (dazu VGr, 17. Mai 2004, PB.2004.00002,
E. 3.4, www.vgrzh.ch). Wirtschaftlich fällt eine Erhöhung der
Entschädigung für die AOZ als Anstalt der Stadt Zürich nicht ins Gewicht. Eine
Erhöhung rechtfertigt sich schliesslich auch durch das Verhalten der AOZ. Nimmt
man die Beschwerdeschrift zum Nennwert, wurde A primär wegen seines Verhaltens
im Zusammenhang mit der Entgegennahme der Pistole entlassen – trotz ansonsten
erfolgreicher Tätigkeit und anerkanntem grossem Engagement für die AOZ (siehe
den Brief unter dem 26. April 2007 von K an A). Zugunsten der AOZ lässt
sich hingegen die kurze Zeitspanne in die Waagschale legen, während deren A für
die AOZ tätig war.
9.4
Angesichts dieser Umstände erweist sich der angefochtene Entscheid auch
insoweit als rechtsverletzend, als er dem Beschwerdeführer eine Entschädigung
von bloss drei Monatslöhnen zugesprochen hat.
10.
In Anwendung von § 63 Abs. 1 (in Verbindung mit § 80c)
VRG ist der Entscheid des Bezirksrats Zürich durch das Verwaltungsgericht zu
korrigieren. Dabei rechtfertigen die obgenannten Umstände, die Entschädigung
neu auf den Betrag von vier Monatslöhnen festzusetzen. Unter einem Monatslohn
ist dabei der bisherige Bruttolohn inklusive Anteils am 13. Monatslohn zu
verstehen. Auf dieser Entschädigung sind keine Sozialversicherungsbeiträge zu
entrichten (VGr, 18. März 2009, PB.2008.00041, E. 5, und 5. Juli
2002, PB.2002.00008, E. 3b/bb, beides unter www.vgrzh.ch).
Der Beschwerdeführer verlangt auf seine Forderung ausserdem Verzugszins
seit 1. Juli 2007. Öffentlichrechtliche Geldforderungen sind im
Verzugsfall grundsätzlich zu verzinsen, und zwar zu einem Satz von 5 %
(vgl. René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband,
Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 31 B I und V). In analoger Anwendung der
Regelung von Art. 102 Abs. 1 OR setzt auch die Zinspflicht bei
öffentlichrechtlichen Forderungen im Allgemeinen eine Mahnung voraus. Wo für
die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet ist, kommt der Schuldner mit
dem Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR). Als Mahnung
ist die gehörige Geltendmachung des Anspruchs anzusehen (Rhinow/Krähenmann,
Nr. 31 IV). Sie muss die klare Willensäusserung des Gläubigers bzw. der
Gläubigerin, die Bezahlung der geschuldeten Leistung zu verlangen, zum Ausdruck
bringen (Rolf Weber, Berner Kommentar, 2000, Art. 102 OR
N. 66 ff.). Mit dem Rekurs vom 6. März 2008 wurde erstmals die
Forderung geltend gemacht; demnach ist die Verzugszinsforderung ab dann ausgewiesen.
In Anwendung von § 80 Abs. 2 VRG ist zudem
festzustellen, dass die Entlassung des Beschwerdeführers formell mangelhaft und
sachlich nicht gerechtfertigt war.
11.
Da der Streitwert über 20'000 Franken liegt, besteht für die
Parteien keine Kostenfreiheit (§ 80b VRG). Mehrere am Verfahren Beteiligte
tragen die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§ 13 Abs. 2
Satz 1 in Verbindung mit den §§ 70 und 80c VRG). Angesichts des
Verfahrensausgangs sind die Kosten zu 2/3 der AOZ und zu 1/3 A aufzuerlegen.
12.
A verlangt für beide Beschwerdeverfahren eine
Parteientschädigung. Im Beschwerdeverfahren kann die unterliegende Partei oder
Amtsstelle zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenseite
verpflichtet werden, sofern – wie vorliegend – die rechtsgenügende Darlegung
komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand
erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG). Die AOZ hat A deshalb eine Parteientschädigung in angemessener Höhe
von 1'500 Franken zu entrichten.
13.
Da der Streitwert 15'000 Franken nicht unterschreitet,
kann gegen den vorliegenden Entscheid Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG) erhoben werden (vgl. Art. 85 Abs. 1 lit. b
BGG).
Demgemäss beschliesst die Kammer:
Die Verfahren PB.2009.00005 und PB.2009.00009 werden vereinigt;
und entscheidet:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde von A wird
festgestellt, dass dessen Entlassung formell mangelhaft und sachlich nicht
gerechtfertigt war. Die AOZ wird in Abänderung von Dispositiv-Ziffer II des
Beschlusses des Bezirksrats vom 15. Januar 2009 verpflichtet, A im Sinn
der Erwägungen eine Entschädigung von insgesamt vier Monatslöhnen zuzüglich 5 %
Zins seit 6. März 2008 zu bezahlen. Im Übrigen werden beide Beschwerden
abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 4'060.--     Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden
zu 2/3 der AOZ und zu 1/3 A auferlegt.
4.    Die AOZ
wird verpflichtet, A für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'500.- zu entschädigen.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.         Mitteilung an …
Abweichende
Meinung einer Minderheit der Kammer
(§ 71 VRG in
Verbindung mit § 138 Abs. 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes
vom 13. Juni
1976)
Eine Minderheit der Kammer hat unter entsprechenden
Kosten- und Entschädigungsfolgen Gutheissung der Beschwerde der AOZ und
Abweisung der Beschwerde von A aus folgenden Gründen beantragt:
1.
Der
GAV AOZ sieht eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch ordentliche
Kündigung innerhalb bestimmter Fristen vor (Ziff. 3.1). Da es sich bei
einer solchen Kündigung um eine Verfügung handelt, muss sich die Behörde bei
der Kündigung auf sachliche Gründe stützen können und hat sie das ihr bei
Personalentscheiden zustehende Ermessen pflichtgemäss auszuüben. Der
Verwaltungsbehörde steht beim Entscheid über die Kündigung grundsätzlich ein
grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu, der durch die
Rechtsmittelinstanzen aufgrund ihrer geringeren Sachnähe und der ihnen
auferlegten institutionell-funktionellen Schranken zu respektieren ist (vgl.
BGE 108 Ib 419 E. 2b; Matthias Michel, Beamtenstatus im
Wandel, 1998, S. 342 f.).
Ziff. 3.2
Abs. 4 GAV AOZ, welcher die Gründe für die ordentliche Kündigung nennt,
gibt Leitlinien für diese pflichtgemässe Ermessenausübung. Bei Mängeln in
Leistung oder Verhalten (Ziff. 3.2 Abs. 4 lit. b) ist zusätzlich
das Ansetzen einer Bewährungsfrist erforderlich (Abs. 5). Auf eine solche
kann nach der Rechtsprechung verzichtet werden, wenn das Vertrauen des
Arbeitgebers in den Mitarbeiter aus sachlich vertretbaren und nachvollziehbaren
Gründen derart schwerwiegend gestört ist, dass die Weiterbeschäftigung des
Angestellten dem öffentlichen Interesse, insbesondere demjenigen an einer gut
funktionierenden Verwaltung, widerspricht (VGr, 21. Dezember 2005,
PB.2005.00034, E. 5.2.3, www.vgrzh.ch). Art. 18 Abs. 3 PR
sieht denn auch ausdrücklich vor, dass bei schwerwiegenden Verhaltensmängeln
die Kündigung ohne Ansetzung einer Bewährungsfrist erfolgen kann. Soweit der
GAV AOZ diese Möglichkeit nicht vorsieht, widerspricht er Art. 188
Abs. 5 GO, wonach durch Gesamtarbeitsvertrag nur von den Regeln des
Personalrechts abgewichen werden darf, soweit es aus betrieblichen Gründen erforderlich
ist.
Sodann sind die
Übergänge zwischen den einzelnen im GAV AOZ aufgeführten Kündigungsgründen
naturgemäss fliessend. Sowohl die Verletzung wichtiger gesetzlicher oder
vertraglicher Pflichten (lit. a) als auch Mängel in Leistung und Verhalten
(lit. b) oder mangelnde Eignung (lit. c) können dazu führen, dass das Vertrauen
in den Arbeitnehmer schwerwiegend beeinträchtigt wird. Auch aus dieser Sicht
ist die Pflicht zur Ansetzung einer Bewährungsfrist zu relativieren.
2.
A
hat am 26. Februar 2007 wegen verschiedener Unregelmässigkeiten in seinem
Arbeitsbereich einen Verweis erhalten und es wurden ihm für den Fall der Zuwiderhandlung
gegen die damit verbundenen Anweisungen personelle Konsequenzen in Aussicht
gestellt. Die Beanstandungen betrafen Entschädigungen für Arbeitsleistung, die
Entgegennahme und Verwendung von Trinkgeldern, die Annahme von Geschenken, den
Kauf von Waren, die Kassenführung, die Gewährung von Krediten an Mitarbeitende
sowie den Gebrauch der Fahrzeuge der AOZ. Selbst wenn in diesen Bereichen
gewisse Unklarheiten bestanden haben mögen und nicht alle offenen Fragen
geregelt waren, verbleiben genügend Anhaltspunkte, um berechtigte Zweifel an
einem loyalen Verhalten und an der Eignung von A zur sachgerechten Leitung des
Bereichs Transport und Recycling zu nähren. In besonderem Mass gilt dies für
den Bereich der Kreditgewährung an die ihm unterstellten Mitarbeiter. Wenn A
geltend macht, dass dies ausserhalb der Arbeitszeit und der Geschäftslokalitäten
erfolgt sei, so verkennt er nicht bloss den engen Bezug zum Arbeitsverhältnis,
sondern auch, dass gemäss Art. 151 der Ausführungsbestimmungen zum Personalrecht
(AS 177.101) die Angestellten auch ausserdienstlich alles zu unterlassen haben,
was ihre Vertrauenswürdigkeit bezüglich der dienstlichen Pflichten beeinträchtigt.
Solche "Gefälligkeiten" führen zu Abhängigkeiten, die in einer
öffentlichen Verwaltung nicht toleriert werden können.
3.
Vor
diesem Hintergrund waren die weiteren Vorkommnisse, die Entdeckung von
Ungereimtheiten im Zusammenhang mit der Entsorgung einer Faustfeuerwaffe bei einer
Wohnungsräumung und das Vorgehen von A bei der Meldung einer Fehlbesetzung für
die Leitung des Brockitos, mehr als ausreichend, um das bereits angeschlagene
Vertrauen vollends zu zerstören.
4.
Auch
wenn A die Aneignung der Waffe nicht nachgewiesen werden kann, bleiben
erhebliche Zweifel, dass die Waffe, wie A behauptet, tatsächlich vernichtet
worden ist. Zunächst ist schon fraglich, ob er habe annehmen dürfen, er sei
berechtigt, die Waffe ohne weiteres zu entsorgen. So ist die behauptete, von
ihm in eigener Verantwortung vorgenommene Änderung des Grundsatzprotokolls,
welches ursprünglich eine Weitergabe an den Waffenhandel vorsah, nicht
dokumentiert. Zudem musste sich ihm die Frage stellen, ob angesichts der
einschlägigen Regelungen der Waffengesetzgebung betreffend den Erwerb und die
Weitergabe von Waffen eine nicht belegbare Vernichtung überhaupt zulässig war,
und hätte diese Frage jedenfalls mit den Vorgesetzten geklärt werden müssen.
Sodann ist die behauptete Entsorgung durch Zerlegung und Wegwerfen der
Einzelteile mit dem Abfall höchst unprofessionell; es müsste selbst einem Laien
einleuchten, dass die fachgerechte Entsorgung das Unbrauchbarmachen wichtiger
Bestandteile der Waffe erfordert. Ebenso ist auffällig, dass die Pistole nicht
im Auftragsschein/Besichtigungs­protokoll vom 6. Oktober 2006 aufgeführt
wurde und dass A im (erst vom 9. Oktober 2006) datierten schriftlichen
Übernahmevertrag nicht als Vertreter der AOZ aufgetreten ist, sondern sich
selber als "Erwerber" eingetragen hat. Ungewöhnlich ist auch, dass
sich dieser Übernahmevertrag nicht bei den Akten fand, sondern (im Original)
von A erst im Rekursverfahren eingereicht wurde. Sodann wandte sich die Person,
deren Wohnung am 21. März 2007 geräumt werden sollte, brieflich am
27. November 2006 an A und teilte ihm mit, dass die Munition zur Pistole
dann doch noch zum Vorschein gekommen sei; sie werde sie in einem
"Päckli" zum Geschirr legen und "persönlich, für Herrn A"
darauf schreiben. Nach der insofern unbestritten gebliebenen Darstellung der
AOZ im Rekursverfahren hat A in der Folge die Herausgabe dieser an ihn
persönlich adressierten Sendung verlangt. Auch aus dieser Sicht sind Zweifel an
der durch nichts belegten und auch zeitlich völlig unbestimmten Vernichtung der
Pistole gerechtfertigt.
Insgesamt liegen
genügend Anhaltspunkte für den Verdacht vor, A habe sich die Pistole
angeeignet. Ein solcher Verdacht genügt, dass das für eine Fortsetzung des
Anstellungsverhält­nisses erforderliche Vertrauen unwiderruflich verloren geht,
wenn wie hier der Verdacht begründet ist, das heisst, er sich auf nachweisbare
und nachprüfbare Tatsachen abstützen kann (vgl. Hermann Schroff/David Gerber,
Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, St. Gallen
1985, S. 101).
5.
Ebenfalls
zulässigerweise als vertrauensbelastend wertet die AOZ das Vorgehen von A im
Zusammenhang mit der Einstellung von O als neuen Leiter des Brockitos. Dass der
Hinweis zutreffend war und zur unverzüglichen Auflösung dieses Arbeitsverhältnisses
geführt hat, ändert nichts daran, dass A sich insofern an K als Leiterin des
Bereichs Sozialhilfe und Integration oder an G als Direktor der AOZ hätte
wenden müssen. Dafür, dass er sich stattdessen direkt an Stadträtin D gewandt
und in seinem Schreiben vorweg seine eigene Auseinandersetzung mit K ins Spiel
gebracht hat, sind keine Gründe ersichtlich. Vielmehr erweckt das Schreiben den
Eindruck, dass es ihm nicht allein um die Behebung eines Missstands, sondern
mindestens ebenso sehr um die Anschwärzung seiner Vorgesetzten ging, die ihm
einen Verweis erteilt und ihm begründeterweise mit personellen Konsequenzen gedroht
hatte.
6.
Insgesamt
durfte die AOZ ohne Rechtsverletzung von einer die ordentliche Kündigung
rechtfertigenden, schweren Störung des Vertrauensverhältnisses ausgehen. Soweit
das Verhalten von A nicht ohnehin eine Verletzung von Dienstpflichten
darstellt, konnte die Ansetzung einer Bewährungsfrist unterbleiben, da sich aufgrund
der Umstände das verlorene Vertrauen von vornherein nicht wieder hätte
herstellen lassen.