zh_verwaltungsgericht · VB.2014.00148 · 2015-06-25 · de

wasserrechtliche Konzession | Nebenbestimmungen der Konzession zur Inanspruchnahme von Oberflächengewässern. Zur Erteilung einer wasserrechtlichen Konzession für eine Bootsstationierungsanlage ist das AWEL zuständig (E. 1). Die strittigen Nebenbestimmungen gründen auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage und liegen im öffentlichen Interesse (E. 5). Bei der vorliegenden Bootsstationierungsanlage handelt es sich um eine "normale" Anlage zu privater Nutzung, weshalb die für "normale Anlagen" praktizierte Gewinnlimitierung angewendet werden muss. Entsprechend ist die prozentuale Limitierung des Gewinns bzw. der Nettorendite für die Vermietung der Bootsplätze auf 5% aufzuheben und die Sache diesbezüglich an den Beschwerdegegner zurückzuweisen (E. 6.1). Die Beschränkung des Kündigungsrechts schränkt die Privatautonomie der Beschwerdeführerin ein und ist unverhältnismässig (E. 6.2). Hingegen ist die Aufforderung zur Bekanntgabe der infrage stehenden Nebenbestimmungen bei der Vermietung bzw. Überlassung von Bootsplätzen gegenüber den berechtigten Dritten verhältnismässig (E. 6.3). Berechnung der jährlichen Nutzungsgebühr für Anlagen zu privater Nutzung anstelle der jährlichen Gebühr für bewilligungspflichtige lang dauernde und intensive Inanspruchnahme (E.7). Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 25.06.2015 VB.2014.00148
Zurich Verwaltungsgericht 25.06.2015 VB.2014.00148
Zurigo Verwaltungsgericht 25.06.2015 VB.2014.00148

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2014.00148
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Geschäftsnummer:
VB.2014.00148
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 25.06.2015
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
wasserrechtliche Konzession
Nebenbestimmungen der Konzession zur Inanspruchnahme von Oberflächengewässern.
Zur Erteilung einer wasserrechtlichen Konzession für eine Bootsstationierungsanlage ist das AWEL zuständig (E. 1). Die strittigen Nebenbestimmungen gründen auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage und liegen im öffentlichen Interesse (E. 5). Bei der vorliegenden Bootsstationierungsanlage handelt es sich um eine "normale" Anlage zu privater Nutzung, weshalb die für "normale Anlagen" praktizierte Gewinnlimitierung angewendet werden muss. Entsprechend ist die prozentuale Limitierung des Gewinns bzw. der Nettorendite für die Vermietung der Bootsplätze auf 5% aufzuheben und die Sache diesbezüglich an den Beschwerdegegner zurückzuweisen (E. 6.1).
Die Beschränkung des Kündigungsrechts schränkt die Privatautonomie der Beschwerdeführerin ein und ist unverhältnismässig (E. 6.2). Hingegen ist die Aufforderung zur Bekanntgabe der infrage stehenden Nebenbestimmungen bei der Vermietung bzw. Überlassung von Bootsplätzen gegenüber den berechtigten Dritten verhältnismässig (E. 6.3). Berechnung der jährlichen Nutzungsgebühr für Anlagen zu privater Nutzung anstelle der jährlichen Gebühr für bewilligungspflichtige lang dauernde und intensive Inanspruchnahme (E.7).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
BOOTSPLÄTZE
GEBÜHREN
KONZESSION
KÜNDIGUNGSGRUND
NEBENBESTIMMUNG
PRIVATAUTONOMIE
VERHÄLTNISMÄSSIGKEITSPRINZIP
WASSERRECHT UND GEWÄSSERSCHUTZ
Rechtsnormen:
§ 5 StatV
§ 10 Abs. I StatV
§ 10 Abs. II StatV
§ 43 WasserwirtschaftsG
§ 76 WasserwirtschaftsG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
3.
Abteilung
VB.2014.00148
Urteil
der 3. Kammer
vom
25. Juni 2015
Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Bea
Rotach, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Gerichtsschreiberin Michèle Babst.
In Sachen
A & Co., vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
AWEL Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft,
Walchetor, 8090 Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend wasserrechtliche
Konzession,
hat
sich ergeben:
I.
Die Kollektivgesellschaft A & Co.
betreibt auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 in C eine Bootswerft. Vor dem Grundstück
im Gebiet des Zürichsees befinden sich eine Stationierungsanlage für 45 Boote,
ein Kran, ein Podest, zwei Tanksäulen, ein Fundament, zwei Rampen, vier Stege,
eine Brücke, 78 Pfähle sowie ein Vordach (Storenanlage). Am 25. Januar
2013 bewilligte das Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) den
Weiterbestand dieser Anlagen bis am 31. Dezember 2027, zusammen mit
diversen Nebenbestimmungen (Dispositiv-Ziffer I). Die A & Co.
wurde zudem verpflichtet, den Wortlaut der Konzession gemäss Dispositiv-Ziffer I
allen Nutzungsberechtigten unverzüglich zuzustellen (Dispositiv-Ziffer II).
Die jährliche Gebühr für die Inanspruchnahme von öffentlichem Seegebiet durch
die konzessionierten und bewilligten Seebauten wurde aufgrund von § 17 der
Gebührenverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz vom 21. Oktober 1992 (GebV
WWG) auf Fr. 72'171.- festgesetzt (Dispositiv-Ziffer V).
In den erwähnten Nebenbestimmungen von
Dispositiv-Ziffer I ist unter anderem Folgendes festgehalten:
"a) (…)
b) Die Konzession bzw. die Bewilligung sind subjektiv-dinglich mit dem
Eigentum von dem Grundstück Kat.-Nr. 01, C, verbunden.
c) (…)
d) Die Vermietung eines Bootsplatzes bedarf eines schriftlichen
Vertrags. Die Bestimmungen gemäss Dispositiv Ziffer  I dieser Verfügung sind im
jeweiligen Vertrag zu erwähnen oder dem Vertrag als Anhang beizulegen.
e) Die Nettorendite für die Vermietung der konzedierten Bootsplätze
darf 5 % nicht übersteigen.
f) Die Konzessionsinhaberin hat dem AWEL jeweils unaufgefordert bis 1. April
(erstmals am 1. April 2014) eine Liste über die Belegungsverhältnisse des
Vorjahres einzureichen. In dieser Liste müssen mindestens die Namen der
Bootsplatzmieter, deren Schiffe (mit Immatrikulationsnummer) sowie das gesamte
Entgelt je Bootsplatzbelegung im Vorjahr angegeben werden.
g/h) (…)
i) Durch den Vermieter vollzogene Kündigungen von Bootsplätzen müssen
dem AWEL schriftlich, unter Beilage des Kündigungsschreibens, unterbreitet
werden. Kündigungen des Vermieters sind nur in den von der
Stationierungsverordnung vorgesehenen Fällen oder bei Verstoss gegen eine
offizielle Hafenordnung möglich.
j) Sollte die Stationierungsanlage jemals abgebrochen oder auf die Konzession
dafür verzichtet werden, hat das AWEL das Recht, die Anlage unentgeltlich an
sich zu ziehen. Das AWEL kann stattdessen auch verlangen, dass die Anlage auf
Kosten der Konzessionsinhaberin entfernt und der ursprüngliche Zustand wiederhergestellt
wird.
k) Dem AWEL bleibt es vorbehalten, eine generelle Regelung über die
Vermietung und/oder die Mietzinse bei konzessionierten
Bootsstationierungsanlagen zu erlassen, die auf diese Konzession Anwendung
finden.
l) Die Nebenbestimmungen dieser Konzession können vom AWEL neu
festgelegt werden, wenn der Werftbetrieb eingestellt wird."
II.
Gegen die Verfügung des AWEL vom 25. Januar
2013 gelangte die A & Co. mit Eingabe vom 25. Februar 2013
an die Baudirektion und beantragte die Aufhebung der Nebenbestimmung gemäss Dispositiv-Ziffer
I lit. d Satz 2 in Verbindung mit Dispositiv-Ziffer II, "(…) soweit
damit eine Informationspflicht auch für die Mieter irrelevante Konzessionsbestimmungen
im Sinne der Erwägungen angeordnet werde (…)", der Nebenbestimmung lit. e
sowie der Nebenbestimmung lit. i, soweit damit das Kündigungsrecht des
Vermieters beschränkt werde. Ebenso sei Dispositiv-Ziffer V aufzuheben, soweit
damit eine jährliche Gebühr von mehr als Fr. 34'848.- verlangt werde,
alles unter entsprechender Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Baudirektion
wies den Rekurs am 3. März 2014 ab, auferlegte die Kosten des
Rekursverfahrens der A & Co. und sprach keine Parteientschädigungen
zu.
III.
Am 3. April 2014 reichte die A & Co.
beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Rekursentscheid vom 3. März
2014 ein. Sie beantragte in Wiederholung der vor der Baudirektion gestellten
Anträge die Aufhebung des Rekursentscheids, eventuell sei die Sache zur
Ergänzung und Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten-
und Entschädigungsfolge zulasten derselben. Ausserdem beantragte sie die
Durchführung eines Augenscheins.
Mit Schreiben vom 11. April 2014 setzte
das Verwaltungsgericht dem AWEL auch Frist zur Stellungnahme bezüglich der
Zuständigkeit in Bezug auf die am 25. Januar 2013 erlassene Verfügung. Am
23. Mai 2014 nahm das AWEL dazu Stellung und beantragte in der Sache die
Abweisung der Beschwerde, wobei die Kosten des Beschwerdeverfahrens der A & Co.
aufzuerlegen seien. Die Baudirektion hatte schon mit Vernehmlassung vom 7. Mai
2014 die Abweisung der Beschwerde beantragt. Am 10. Juli 2014 nahm die A & Co.
Stellung zu den Eingaben des AWEL und der Baudirektion. Dazu liess sich das
AWEL am 20. August 2014 vernehmen. Am 4. September 2014 erfolgte
wiederum eine Stellungnahme der A & Co. und am 22. September
2014 eine solche seitens des AWEL.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht bejahte am 2. Oktober 2014 im
Parallelverfahren VB.2014.00147 (E. 1) gestützt auf § 76 des
Wasserwirtschaftsgesetzes vom 2. Juni 1991 (WWG) sowie § 38
Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation des Regierungsrates und der
kantonalen Verwaltung vom 6. Juni 2005 (OG RR) eine genügende
kantonalrechtliche Grundlage bezüglich der
entsprechenden Delegation an das AWEL gemäss § 2a der
Konzessionsverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz (Konzessionsverordnung/KonzV
WWG) vom 21. Oktober 1992 und § 3 der Verordnung über das
Stationieren von Schiffen (StationierungsV) vom 14. Oktober 2014. Somit
hatte die Baudirektion gemäss § 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) vorab als
Rekursinstanz zu entscheiden und ist nun das Verwaltungsgericht nach § 41
Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG zu Behandlung
der Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist
auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin beantragt die Durchführung eines
Augenscheins. Ein solcher dient der Feststellung des für die Entscheidung
wesentlichen Sachverhalts und erübrigt sich, wenn dieser aus den Akten hinreichend
ersichtlich ist (RB 1995 Nr. 12 = BEZ 1995 Nr. 32; Kaspar Plüss in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich
[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 7 N. 79).
Letzteres ist vorliegend der Fall, weshalb auf die Durchführung eines
Augenscheins zu verzichten ist.
3.
3.1
Die
Beschwerdeführerin erachtet die umfassende Informationspflicht gegenüber allen
Nutzungsberechtigten gemäss Dispositiv-Ziffer I lit. d Satz 2 sowie
Dispositiv-Ziffer II der Verfügung des AWEL vom 25. Januar 2013 als
rechtsverletzend, entbehre sie doch einer rechtlichen Grundlage und sei weder
sachgerecht noch verhältnismässig. Für die Nutzungsberechtigten seien nur die
mit der Nutzung der Bootsstationierungsanlage direkt zusammenhängenden
Bestimmungen von Interesse. Sie wehrt sich somit gegen die Bekanntgabe der
Nebenbestimmungen lit. b, d, e, f, i, j, k und l (unter I wiedergegeben).
In der Stationierungsverordnung werde nur verlangt, dass die "massgebenden"
Konzessionsbedingungen bekanntzugeben seien, und auch das
Öffentlichkeitsprinzip verlange nicht, dass Informationen, welche die Rechte
der Konzessionärin tangieren, bekanntzugeben seien. Der Mieter habe kein schutzwürdiges
Interesse daran zu wissen, ob die Konzessionärin Gewinn mache oder nicht und
wie hoch die Nettorendite sei. Diese Informationen seien gegebenenfalls für den
Staat von Interesse. Auch sei die Baudirektion auf diese Kritik nicht
eingegangen und habe somit die Begründungspflicht bzw. das rechtliche Gehör verletzt.
Ebenso entbehre die abstrakte Limitierung der Nettorendite auf 5 % einer
rechtlichen Grundlage. Die Angemessenheit des Gewinns hänge vom Einzelfall und
den jeweiligen wirtschaftlichen Interessen ab. Weiter finde die vorgesehene
Beschränkung des Kündigungsrechts keine gesetzliche Grundlage und sei mit dem
privatrechtlichen Charakter des Benützungsverhältnisses nicht vereinbar. Sodann
erfülle die infrage stehende Anlage die Kriterien einer intensiven Inanspruchnahme
des öffentlichen Oberflächengewässers für eine höhere Gebühr gemäss § 17
anstatt § 19 GebV WWG nicht, woran auch die vorhandene Tankstelle nichts
ändere. Des Weiteren sei die Begründung der höheren  Gebühr mit der Existenz
der Bootswerft willkürlich und stelle eine Ungleichbehandlung dar. Davon abgesehen
werde das Verhältnismässigkeits- und Äquivalenzprinzip verletzt, ebenso die
Wirtschaftsfreiheit.
3.2
Das AWEL
macht geltend, die zu eröffnenden Bestimmungen beträfen die Mieter direkt oder
indirekt, weshalb die Informationspflicht rechtens sei. Weiter schliesse § 13
StationierungsV die abstrakte Festlegung einer Nettorendite nicht aus, was auch
der Rechtssicherheit dienlich sei. Im öffentlichen Interesse sei es auch, einem
Handel mit dem eingeräumten Sondernutzungsrecht entgegenzuwirken und somit das
Kündigungsrecht der Liegeplätze einzuschränken. Es sei bekannt, dass
Bootswerften den Verkauf eines Bootes oftmals mit dem Anbieten eines Liegeplatzes
verknüpften. Sodann liege eine intensive Inanspruchnahme des Gewässers im Sinn
von § 17 GebV WWG vor, bildeten doch der Bootswerftbetrieb und die
Stationierungsanlage eine wirtschaftliche Einheit. Eine Ungleichbehandlung
liege nicht vor, zumal es sich bei den anderen Beispielen mit Gebühren gemäss § 19
GebV WWG um komplett anders geartete Anlagen handle.
4.
Allgemein ist
festzuhalten, dass die strittigen Bestimmungen der infrage stehenden Sondernutzungskonzession
Verfügungscharakter haben (Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19
N. 18; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 2593, 2607 f.). In diesem Zusammenhang
ist zu beachten, dass die Konzessionsbehörde beim Entscheid über die Erneuerung
oder Verlängerung der Konzession die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse
umfassend neu zu prüfen hat und ihr dabei ein weiter Beurteilungs- und
Ermessensspielraum zusteht (VGr, 4. März 1993, VB.92.0022, E. 2,
auszugsweise in ZBl 95/1994 S. 311). Die Überprüfung durch das
Verwaltungsgericht beschränkt sich auf die Rechtskontrolle (§ 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 lit. a und b VRG; Häfelin/Müller/Uhlmann,
Rz. 2428, 2603; zum Ganzen VB.2014.00147, E. 4 und VGr, 10. Juli
2014, VB.2014.00096, E. 5).
Im Folgenden ist auf die entscheidwesentlichen Aspekte
einzugehen (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 65 N. 4 ff.). Dabei
ist auf die Frage der gesetzlichen Grundlage, des öffentlichen Interesses sowie
der Verhältnismässigkeit der strittigen Bestimmungen einzugehen. Hinsichtlich
der Limitierung der Nettorendite auf maximal 5 % bzw. der Einschränkung
des Kündigungsrechts ist zudem die Wirtschaftsfreiheit bzw. Privatautonomie der
Beschwerdeführerin tangiert (vgl. dazu E. 6.2).
5.
5.1
Was die
gesetzliche
Grundlage
der im Zusammenhang mit der wasserrechtlichen Konzession
erlassenen massgebenden Nebenbestimmungen angeht, ist auf § 43 Abs. 1
WWG zu verweisen, wonach Konzessionen und Bewilligungen zur Nutzung
öffentlicher Gewässer nur erteilt werden dürfen, wenn sie weder öffentliche
Interessen erheblich beeinträchtigen noch die Rechte anderer
Wassernutzungsberechtigter erheblich schmälern. Nach § 44 WWG werden
Konzessionen und Bewilligungen mit den gebotenen Nebenbestimmungen verknüpft
und in der Regel befristet. Für das Stationieren von Schiffen auf öffentlichem
Gewässergebiet finden sich in der erwähnten Stationierungsverordnung Präzisierungen,
namentlich in § 5 Abs. 1 und 3 betreffend das öffentliche Interesse, § 10
Abs. 2 bezüglich der Mitteilungspflicht der massgebenden Konzessionsbedingungen
gegenüber Dritten sowie § 13 hinsichtlich des Entgelts, das von einem
Dritten für die Benützung von Liegeplätzen in privaten mehrplätzigen Stationierungsanlagen
verlangt werden kann. Dieses darf die Gesamtkosten der Anlage einschliesslich
der Aufwendungen für den Kapitaldienst, die Verwaltung und die erforderlichen
Rückstellungen sowie einen angemessenen Unternehmensgewinn anteilmässig nicht
übersteigen. Allfällige zusätzliche Dienstleistungen müssen separat verrechnet
werden (VB.2014.00096, E. 6).
Die zur
Diskussion
stehenden Nebenbestimmungen gründen somit auf einer genügenden gesetzlichen
Grundlage.
5.2
Hinsichtlich
des in § 43 WWG und § 5 StationierungsV genannten
öffentlichen Interesses
ist festzuhalten, dass es sich dabei um einen
unbestimmten Rechtsbegriff
handelt,
welcher zeitlich und in gewissen Belangen auch örtlich wandelbar ist. Aufgrund
gesellschaftlicher, technischer und anderer Entwicklungen können neue
öffentliche Interessen entstehen, zum Beispiel in den Bereichen Raumplanung und
Umweltschutz, und bisherige an Bedeutung verlieren. Auch § 43 WWG und § 5
StationierungsV lassen Raum für eine entsprechende Interpretation. Die in § 5
Abs. 1 StationierungsV erwähnten öffentlichen Interessen sind denn auch
nicht abschliessend, werden doch "namentlich" solche der Raumplanung,
des Natur- und Heimatschutzes, der Fischerei und der öffentlichen Schifffahrt
aufgeführt. Demnach kommt der Behörde diesbezüglich ein erheblicher Beurteilungsspielraum
zu (zum Ganzen Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 537, 538 f., mit
Hinweisen). Wenn sie die Verhinderung übermässiger Gewinne bei der Vermietung/Überlassung
der Plätze seitens des Konzessionsinhabers an Dritte als im öffentlichen
Interesse liegend erachtet und gewissen Regelungen unterwirft, so ist dies als
solches nicht zu beanstanden. Selbst wenn dadurch ein Eingriff in die
Wirtschaftsfreiheit des Konzessionsinhabers angenommen werden wollte,
entspräche dies aufgrund des Gesagten dem öffentlichen Interesse und wäre
insoweit zulässig (vgl. Felix Uhlmann in: Givoanni Biaggini/Thomas Gächter/Regina
Kiener [Hrsg.], Staatsrecht, Zürich/St. Gallen 2011, § 36 Rz. 27, 30 f.;
vgl. VB.2014.00096, E. 7).
Eine andere Frage ist
die
Verhältnismässigkeit
der strittigen Nebenbestimmungen bzw. der
Mitteilungspflicht gegenüber den Nutzungsberechtigten, worauf im Folgenden
einzugehen ist.
6.
6.1
Vorab ist
die Verhältnismässigkeit der prozentualen Limitierung des Gewinns bzw. der
Nettorendite für die Vermietung der Bootsplätze auf 5 % gemäss der
Nebenbestimmung lit. e zu prüfen.
Es ist
allgemein bekannt, dass eine hohe Nachfrage bzw. ein Unterangebot an Bootsplätzen
auf dem Zürichsee herrscht. Zwar macht die Beschwerdeführerin pauschal geltend,
die Belegung ihrer frei werdenden Bootsplätze gehe jeweils nur schleppend
voran. Umso mehr dürfte für sie daher eine prozentuale Gewinnlimitierung
zumutbar sein, erhöht doch ein angemessener Mietzins die Vermietbarkeit.
Ausserdem enthielt schon die vorhergehende Konzessionsverfügung vom 10. Dezember 1997
die Bestimmung, bei einer Vermietung dürfe das Entgelt für die Benützung der
Liegeplätze die Gesamtkosten der Anlage, einschliesslich der Aufwendungen für
den Kapitaldienst, die Verwaltung, erforderliche Rückstellungen sowie einen
angemessenen Unternehmensgewinn anteilsmässig nicht übersteigen. Eine
prozentuale Konkretisierung dient daher der Rechtssicherheit, verhindert eine
Mietzinsexplosion bei freien Bootsplätzen und ist deswegen mit der
Wirtschaftsfreiheit vereinbar. In diesem Zusammenhang ist nochmals auf den
grossen Ermessensspielraum der Behörde zu verweisen (E. 4). Entsprechend
hat das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 10. Juli 2014 bezüglich einer
so genannt "normalen" Anlage zu privater Nutzung eine auf 15 %
festgelegte Gewinnlimitierung geschützt  (VB.2014.00096, E. 8.3.1).
Vorliegend
steht allerdings eine dem Mietrecht analoge Limitierung der Nettorendite auf 5 %
zur Diskussion. Die Vorinstanzen erachten die hier zugrunde liegende Anlage
nämlich nicht als eine "normale" Anlage zu privater Nutzung nach § 19
GebV WWG, sondern als eine solche, welche eine "intensive"
Inanspruchnahme des Gewässers im Sinn von § 17 GebV WWG mit sich bringe.
Zum besseren Verständnis ist schon an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass
sich gemäss § 17 GebV WWG die jährliche Gebühr für lang dauernde und intensive
Inanspruchnahmen, insbesondere zu baulichen Zwecken, gemäss dem nach der
Weisung des Regierungsrats an die Steuerbehörde über die Bewertung der Liegenschaften
und die Festsetzung der Eigenmietwerte zu bestimmenden Landwert berechnet, der
mit dem nach dem am 1. Januar geltenden Referenzzinssatz für Hypotheken
gemäss Art. 12 a der Verordnung für Miete und Pacht von Wohn- und
Geschäftsräumen vom 9. Mai 1990 zu multiplizieren ist. Für
Bootsunterstände, Bootssteganlagen, Pontons, Bootsliegeplätze und ähnliche
"normale" Anlagen zu privater Nutzung berechnet sich die Gebühr
dagegen gemäss § 19 GebV WWG à Fr. 17.60 je beanspruchten
Quadratmeter.
Die hier in Anlehnung an die mietrechtliche Praxis
festgelegte Limitierung der Nettorendite ist demnach im genannten Kontext zu
sehen. Wie sich aber noch zeigen wird, erfüllt die infrage stehende Anlage
entgegen der Meinung der Vorinstanzen die Kriterien einer "lang
andauernden und intensiven Inanspruchnahme" im Sinn von § 17 GebV WWG
gerade nicht, sondern ist lediglich als "normale Anlage" gemäss § 19
GebV WWG zu qualifizieren (zum Ganzen siehe E. 7). Dementsprechend muss
vorliegend die für "normale Anlagen" praktizierte Gewinnlimitierung
angewendet werden.
Obgleich in dem vom Beschwerdegegner vor Vorinstanz
eingereichten "Factsheet: Grundsatzentscheid zur Gewinnbeschränkung bei
privaten Bootsstationierungen vom 23. Januar 2007 ein Gewinn im Umfang von
15 % der Gesamtanlagekosten bei privaten Bootsvermietungen als angemessen
taxiert wird, was auch der im Entscheid VB.2014.00096 zu beurteilenden
Limitierung entspricht, kann den Akten nicht rechtsgenügend entnommen werden,
welche Limitierung für sogenannte "normale Anlagen" zum Zeitpunkt der
Konzessionserneuerung am 25. Januar 2013 generell zur Anwendung gelangte.
Es ist daher in teilweiser Gutheissung der Beschwerde bzw. des Eventualantrags
die Nebenbestimmung lit. e aufzuheben und die Sache zur diesbezüglichen
neuen Regelung bzw. Anpassung für eine "normale" Anlage gemäss § 64
VRG direkt an den Beschwerdegegner zurückzuweisen (Sprungrückweisung, vgl.
Donatsch, § 64 N. 4). Dabei werden auch die anrechenbaren anlagebezogenen
Aufwendungen aufzuführen sein.
6.2
Weiter ist
auf Regelung des Kündigungsrechts einzugehen. Die Beschwerdeführerin stellt
sich gegen die in der Nebenbestimmung lit. i festgelegte Beschränkung des
Kündigungsrechts, nicht aber gegen die entsprechende Mitteilungspflicht
gegenüber dem AWEL.
Auch wenn der Vertrag zwischen der
Konzessionsinhaberin und den Nutzern der Bootsplätze teilweise
dem öffentlichen Recht untersteht und die private Konzessionärin beispielsweise
den Grundsatz der Gleichbehandlung zu beachten hat (vgl. § 11
StationierungsV; BGE 127 I 84 E. 4c), lassen gewisse privatrechtliche
Anteile einen Gestaltungsspielraum zu.
Ohne Zweifel schränkt die Beschränkung des Kündigungsrechts die
Privatautonomie der Beschwerdeführerin ein, käme eine Kündigung seitens der
Konzessionsinhaberin doch nur noch in Betracht, wenn das Verhalten des
betroffenen Nutzungsberechtigten gegen die öffentlichen Interessen im Sinn von § 14
StationierungsV bzw. der Hafenordnung spricht. Wie ausgeführt, muss aber das
Prinzip der Verhältnismässigkeit gewahrt werden. In diesem Zusammenhang ist zu
beachten, dass sowohl eine nach § 17 als auch § 19 GebV WWG errechnete
Nutzungsgebühr eine gestützt auf den hier nicht anwendbaren reduzierten Ansatz
von Fr. 7.- je beanspruchten Quadratmeter für "Anlagen im öffentlichen
Interesse" gemäss § 20 Abs. 1 GebV WWG ermittelte Gebühr um ein
Mehrfaches übersteigt. Gemäss § 20 Abs. 2 GebV WWG kann die
Nutzungsgebühr gegenüber Sportverbänden unter Umständen gar auf Fr. 3.50
reduziert werden. Der Grund für die höhere Gebühr gemäss § 17 bzw. 19 GebV
WWG liegt somit in der Abgeltung der zulasten der Öffentlichkeit gehenden
privaten Nutzung der Anlage. Wie das Verwaltungsgericht in den Entscheiden vom
10. Juli und 2. Oktober 2014 festgehalten hat, kann es aber nicht angehen,
einerseits eine erhöhte Nutzungsgebühr für Anlagen zu privater Nutzung
festzulegen, andererseits aber faktisch die für Anlagen im öffentlichen
Interesse geltenden Vorschriften, wozu auch die infrage stehende Kündigungsbeschränkung
gehört, anzuwenden (vgl. VB.2014.00096, E. 9.2, VB.2014.00147, E. 5.2).
Es muss der Beschwerdeführerin daher unbenommen bleiben, im bisher möglichen
Rahmen Kündigungen auszusprechen, zumal sie auch die Verantwortung für die Anlage
trägt.
Insoweit erweist sich
die Nebenbestimmung lit. i als unverhältnismässig und ist im beantragten
Umfang ersatzlos aufzuheben.
6.3
Die im
Folgenden zu beurteilende Aufforderung zur Bekanntgabe der infrage stehenden
Nebenbestimmungen bei der Vermietung bzw. Überlassung von Bootsplätzen gegenüber
den berechtigten Dritten gemäss Dispositiv-Ziffer I lit. d Satz 2
sowie Dispositiv-Ziffer II der Verfügung des Beschwerdegegners vom 25. Januar
2013 stützt sich wie erwähnt auf § 43 Abs. 1 WWG in Verbindung mit § 10
Abs. 2 StationierungsV und ist im festgelegten Umfang Usus. Das
Verwaltungsgericht hat im Entscheid vom 10. Juli 2014 bestätigt, eine solche
Mitteilungspflicht erscheine als geeignet und erforderlich, um die im
öffentlichen Interesse stehende Kontrolle der Mietzinse sowie die Einhaltung
der Auflagen sicherzustellen. Auch sei der diesbezügliche Aufwand für den
Konzessionsinhaber zumutbar (VB.2014.00096 E. 8.2). Nichts anderes ergibt
sich hier. Dass der im öffentlichen
Interesse stehenden Mitteilungspflicht ein überwiegendes erhebliches privates
Interesse der Beschwerdeführerin im Sinn von § 23 Abs. 1 und 3 des
Gesetzes über die Information und den Datenschutz vom 12. Februar 2007
(IDG) entgegenstünde, ist nicht auszumachen. Der Vollständigkeit halber und
obgleich die Beschwerdeführerin nur pauschal auf eine Verletzung des
Verhältnismässigkeitsprinzips verweist, ist auf die einzelnen Nebenbestimmungen,
nämlich lit. b, d, e, f, i, j, k und l, welche nach Meinung der
Beschwerdeführerin nicht mitzuteilen seien, näher einzugehen. Dies hat denn
auch schon die Vorinstanz rechtsgenügend getan, weshalb sich die Rüge der
Beschwerdeführerin, die Baudirektion sei der Begründungspflicht nicht
nachgekommen und habe das rechtliche Gehör verletzt, als unbegründet erweist.
6.3.1
In Bezug auf die Nebenbestimmung I lit. b, wonach die Konzession bzw.
die Bewilligung subjektiv-dinglich mit dem Eigentum am Grundstück
Kat.-Nr. 01 verbunden ist, besteht ein erhebliches, das private Interesse
der Beschwerdeführerin übersteigendes öffentliches Interesse an der diesbezüglichen
Orientierung der Nutzungsberechtigten. Die Wichtigkeit der diesbezüglichen
Transparenz zeigt sich namentlich bei einer allfälligen Eigentumsübertragung,
gilt es doch Unklarheiten zu vermeiden.
6.3.2
Die Kontrolle der Mietzinse liegt wie dargelegt im überwiegenden
öffentlichen Interesse und kann nur gestützt auf klare Verhältnisse sichergestellt
werden. Dazu gehört ohne Weiteres die in lit. d statuierte Schriftlichkeit
des Mietvertrages sowie die Information der Nutzungsberechtigten am Bestehen
einer Gewinnlimitierung gemäss (der neu zu fassenden) Nebenbestimmung lit. e.
6.3.3
Die Bekanntgabe der Nebenbestimmungen lit. f und i, dass die
Konzessionsinhaberin dem AWEL Mitteilung über die Belegungsverhältnisse und die
erhaltenen Entgelte sowie die vollzogenen Kündigungen zu machen habe,
orientiert die Nutzungsberechtigten lediglich allgemein über die
Informationspflicht der Beschwerdeführerin. Die Bekanntgabe dieser
Verpflichtungen dient ebenfalls der Einhaltung der im öffentlichen Interesse
stehenden Auflagen und steht auch nicht überwiegenden privaten Interessen
entgegen, werden doch gegenüber den Nutzungsberechtigten keine weiteren Details
preisgegeben.
6.3.4
Sodann ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch
nicht näher dargelegt, inwieweit die Mitteilung der Nebenbestimmung lit. j,
wonach bei einem allfälligen Abbruch der Stationierungsanlage bzw. Verzicht auf
die Konzession das AWEL das Recht habe, die Anlage unentgeltlich an sich zu
ziehen oder auch verlangen könne, dass diese auf  Kosten der Konzessionsinhaberin
entfernt und der ursprüngliche Zustand wiederhergestellt werde,
unverhältnismässig sein soll. Gerade in einem solchen Fall wären die Nutzungsberechtigten
unmittelbar von den entsprechenden Folgen betroffen. Dasselbe gilt auch bezüglich
der in lit. k und lit. l enthaltenen Absichtserklärungen, gemäss
denen es dem AWEL vorbehalten bleibt, eine generelle Regelung über die
Vermietung und/oder die Mietzinse bei konzessionierten
Bootsstationierungsanlagen zu erlassen, welche vorliegend Anwendung fänden,
bzw. Nebenbestimmungen der vorliegenden Konzession bei Einstellung des Werftbetriebs
neu festzulegen.
Es ergibt sich somit, dass die Beschwerde abzuweisen ist,
soweit sie sich gegen die statuierte Mitteilungspflicht gegenüber den
betreffenden Nutzungsberechtigten richtet.
7.
7.1
Das AWEL
hat die jährliche Gebühr für die Anlage gestützt auf § 17 GebV WWG auf Fr. 72'171.-
errechnet, ausgehend von einem Landwert des Bodens à Fr. 1'620.-/m
2
und eines Referenzzinssatzes von 2,25 % (1'980 m
2
x Fr. 1'620.-
x 2.25 %). Die Beschwerdeführerin beantragt dagegen eine Berechnung gemäss
§ 19 GebV WWG, wonach die Gebühr auf Fr. 34'848.- zu stehen käme
(1'980 m
2
x Fr. 17.60), und verweist in ihrer Stellungnahme vom
10. Juli 2014 auf den Beschluss des Regierungsrats (RRB) Nr. 446 vom
9. April 2014 betreffend die einer Yachtwerft zugehörigen Anlage, wo die
Gebührenberechnung ebenfalls gestützt auf § 19 Geb V WWG erfolgt sei.
7.2
Während
sich wie ausgeführt gemäss § 17 GebV WWG die jährliche Gebühr für lang
dauernde und intensive Inanspruchnahmen, insbesondere zu baulichen Zwecken,
gemäss dem nach der Weisung des Regierungsrats an die Steuerbehörde über die
Bewertung der Liegenschaften und die Festsetzung der Eigenmietwerte zu
bestimmenden Landwert, der mit dem nach dem am 1. Januar geltenden
Referenzzinssatz für Hypotheken gemäss Art. 12 a der Verordnung für Miete
und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen vom 9. Mai 1990 zu multiplizieren
ist, bestimmt, berechnet sich die Gebühr für Bootsunterstände,
Bootssteganlagen, Pontons, Bootsliegeplätze und ähnliche Anlagen zu privater Nutzung
gemäss § 19 GebV WWG à Fr. 17.60 je beanspruchten Quadratmeter (siehe
E. 6.1).
Es stellt sich somit die Frage, ob vorliegend § 17
oder § 19 GebV WWG anzuwenden ist.
7.3
Schon im Entscheid VB.2014.00147 hat das
Verwaltungsgericht in E. 6.4 auf den genannten RRB 446/2014, welchen die
Beschwerdeführerin für die Untermauerung ihrer Argumentation nennt, Bezug
genommen und ausgeführt, d
er Regierungsrat habe betreffend
§ 17 GebV WWG unmissverständlich festgehalten, dabei gehe es um konzessionspflichtige
Nutzungen, die in aller Regel zu Land, das heisst auf privatem Grund und Boden,
und nicht zu Wasser erfolgten, zum Beispiel in Form von Gebäuden, Bootshäusern
mit Aufenthaltsmöglichkeiten, Landanlagen, Auskragungen und dergleichen. Bei
den in den §§ 19 und 20 GebV WWG aufgeführten Anlagen handle es sich
demgegenüber um konzessionspflichtige Nutzungen, welche grundsätzlich mit den
Oberflächengewässern verbunden seien und wesensgemäss die Inanspruchnahme des
Gewässers bedingten, das heisst um gewässerspezifische Nutzungen. Der Nutzwert
einer solchen wasserrechtlichen Konzession sei nicht mit der Überlassung von
Bauland mit Gewässeranstoss vergleichbar. Er bestehe vielmehr nur darin, dass
der Berechtigte eine bestimmte Fläche des öffentlichen Gewässers in einer den
Gemeingebrauch ausschliessenden Intensität in Anspruch nehmen könne. So würden
andere Schiffe im durch eine Bootsstationierungsanlage belegten Gebiet vom
zulässigen Gemeingebrauch, wozu unter anderem auch das Parkieren und Ankern
während weniger als 24 Stunden gehöre, ausgeschlossen. Für diese Art der
Nutzung werde deshalb eine Pauschale je beanspruchten Quadratmeter erhoben. Dem
wirtschaftlichen Nutzen und dem öffentlichen Interesse werde dabei mit der Höhe
der Pauschale Rechnung getragen (RRB Nr. 446/2014, E. 5b S. 9).
Weiter hielt der Regierungsrat in E. 7 fest, bei Hafenanlagen handle es
sich um Anlagen, welche wesensgemäss die Inanspruchnahme eines Gewässers
bedingten. Wie bei anderen privaten mehrplätzigen Stationierungsanlagen würde
der wirtschaftliche Nutzen dadurch begrenzt, dass mit der Vermietung der Bootsplätze
gemäss § 13 StationierungsV höchstens ein angemessener Gewinn erzielt
werden dürfe. Gründe, dass bei dieser Sachlage dennoch § 17 GebV WWG anwendbar
sein soll, lägen keine vor.
Der Regierungsrat mass
demnach der Existenz des benachbarten Werftbetriebs keine weitere, die Gebührenhöhe
bestimmende Bedeutung bei.
Aber auch
am 7. Januar 2014 hatte der Regierungsrat im
Zusammenhang mit einer Bootsstationierungsanlage für 19 Boote mit Steg und
21 Pfählen die Gebührenerhebung nach § 19 GebV WWG bejaht und die vom
AWEL in jenem Verfahren aufgeworfene Frage, die Gebühr "entsprechend der
höheren wirtschaftlichen Ausnützung nach § 17 GebV WWG und nicht nach § 19
GebV WWG" festzusetzen, als "nicht nachvollziehbar" qualifiziert
(RRB 5/2014, E. 8a/c, nicht publiziert).
7.4
Die
vorliegend zur Diskussion stehende Anlage ist vergleichbar mit jener, die Gegen­stand
des RRB 446/2014 war. Die dortige Anlage liegt ebenfalls neben einer Werft und
umfasst unter anderem eine Tanksäule sowie einen Kran. Hinzu kommen – anders
als hier – massive Bootsunterstände. Aber auch im Entscheid VB.2014.00147 ging
es um Bootsunterstände von "stattlicher Dimension" (E. 6.4.3);
dennoch wurde die Gebühr nach § 19 GebV WWG berechnet. Schon aus Gründen
der Rechtsgleichheit muss daher die Gebühr auch bei der vorliegenden Anlage
nach § 19 GebV WWG erfolgen. Die vom Regierungsrat vorgenommene Auslegung
der beiden infrage stehenden Bestimmungen ist denn auch korrekt bzw. handelt es
sich dabei nicht um eine falsche Rechtsanwendung, welche eine andere
Interpretation erfordern würde (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, N. 513). Dass
die Bemessung der Gebühr nach § 17 GebV WWG einen vom Regierungsrat umschriebenen
Konnex zum angrenzenden Land voraussetzt, ergibt sich vielmehr aus Sinn und
Zweck der letzteren Norm, ist doch von einer Inanspruchnahme "insbesondere
zu baulichen Zwecken" die Rede und bildet der Landwert Grundlage für die
Gebührenberechnung (Weisung des Regierungsrats zur Änderung vom 14. April
2010 der Gebührenverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz, ABl 2010
S. 785 ff.). An einem solchen Konnex fehlt es aber vorliegend. Ebenso
wenig rechtfertigt das vom Beschwerdegegner bzw. der Vorinstanz vorgebrachte
Argument des hohen wirtschaftlichen Nutzens die Berechnung der Gebühr nach § 17
anstatt § 19 GebV WWG. Wie den Erwägungen des Regierungsrats zu entnehmen
ist, erfolgt die diesbezügliche Abgeltung durch die festgelegte Pauschale und
ist der Gewinn ohnehin limitiert.
Die Beschwerdeführerin
beantragt demnach zu Recht die Berechnung der jährlichen Gebühr gestützt auf § 19
GebV WWG, in welchem Zusammenhang sie die Einhaltung des Äquivalenz- bzw.
Verhältnismässigkeitsprinzips nicht infrage stellt. Die jährliche Gebühr ist
daher auf Fr. 34'848.- festzusetzen (1'980 m
2
x Fr. 17.60).
8.
8.1
Zusammenfassend
ergibt sich, dass in teilweiser Gutheissung der Beschwerde (bzw. des
Eventualantrags) die Nebenbestimmung lit. e von Dispositiv-Ziffer I
der AWEL-Verfügung vom 25. Januar 2013 aufzuheben und die Sache
diesbezüglich zur Neufassung im Sinn von Erwägung 6.1 an die Erstinstanz zurückzuweisen
ist.
Die Nebenbestimmung lit. i von Dispositiv-Ziffer I
der genannten AWEL-Verfügung ist im in E. 6.2 umschriebenen Umfang ersatzlos
aufzuheben.
Die in Dispositiv-Ziffer V der Verfügung vom 25. Januar
2013 festgesetzte jährliche Nutzungsgebühr ist auf Fr. 34'848.- (anstatt Fr. 72'171.-)
festzusetzen.
Demnach ist Dispositiv-Ziffer I der Verfügung der
Baudirektion vom 3. März 2014 aufzuheben, soweit der Rekurs im genannten
Umfang abgewiesen wurde.
8.2
Bei diesem
Verfahrensausgang unterliegt der Beschwerdegegner bezüglich der zentralen Frage
der festzusetzenden Nutzungsgebühr vollumfänglich. Damit hängt auch die
Rückweisung zur Neufassung der Nebenbestimmung lit. e zusammen. Des
Weiteren unterliegt der Beschwerdegegner hinsichtlich der statuierten
Einschränkung des Kündigungsrechts gemäss Nebenbestimmung lit. i, welcher
Punkt ebenfalls von erheblicher Bedeutung ist. Demgegenüber unterliegt die
Beschwerdeführerin, soweit sie die gegenüber den Nutzungsberechtigten festgelegte
Mitteilungspflicht aufgehoben haben will.
Es rechtfertigt sich
somit, die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner zu drei
Vierteln und zu einem Viertel der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a
Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Dementsprechend
sind auch die Kosten des Rekursverfahrens neu zu verlegen, weshalb Dispositiv-Ziffer II
des vorinstanzlichen Entscheids neu zu fassen ist (Plüss, § 13 N. 66).
Der Beschwerdegegner ist sodann zu verpflichten, der
Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung für das Rekurs- und das
Beschwerdeverfahren zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Dispositiv-Ziffer III
des Rekursentscheids vom 3. März 2014, wonach keine Parteientschädigungen
ausgerichtet werden, ist daher aufzuheben.
9.
Die Rückweisung zwecks Neufassung der Nebenbestimmung lit. e
stellt einen Zwischenentscheid dar (BGE 133 II 409 E. 1.2). Solche Zwischenentscheide
sind nach Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
vor Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit
einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
Demgemäss
erkennt
die Kammer
:
1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Nebenbestimmung lit. i
von Dispositiv-Ziffer I der Verfügung des AWEL vom 25. Januar 2013 im
Sinn der Erwägungen sowie Dispositiv-Ziffer III des Rekursentscheids der
Baudirektion vom 3. März 2014 aufgehoben. Die Nebenbestimmung gemäss
Dispositiv-Ziffer I lit. e der Verfügung des AWEL vom 25. Januar
2013 wird aufgehoben und die Sache diesbezüglich im Sinn der Erwägungen zur
Neufassung an den Beschwerdegegner zurückgewiesen. Dispositiv-Ziffer V der
genannten Verfügung wird dahingehend geändert, als die jährliche Gebühr aufgrund
von § 19 GebV WWG  auf Fr. 34'848.- (1'980 m
2
x Fr. 17.60)
festgelegt wird.
2.    Die
gemäss Dispositiv-Ziffer II der Verfügung der Baudirektion vom 3. März
2014 der Beschwerdeführerin im Rekursverfahren auferlegten Kosten werden zu
drei Vierteln dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    200.--     Zustellkosten,
Fr. 6'200.--     Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner zu drei Vierteln und der Beschwerdeführerin
zu einem Viertel auferlegt.
5.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Beschwerde-
und das Rekursverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von insgesamt Fr. 4'000.-
zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zu bezahlen.
6.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
7.    Mitteilung an …