zh_verwaltungsgericht · VB.2020.00528 · 2021-05-27 · de

Aufenthaltsbewilligung | [Der Beschwerdeführer, ein kamerunischer Staatsangehöriger, ist Vater eines minderjähigen Sohns, der über das Schweizer Bürgerrecht verfügt, und stellte während des hängigen Asylverfahrens ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK.] Weil der Beschwerdeführer in affektiver Hinsicht keine besonders qualifizierte Beziehung zu seinem Sohn unterhält, sind die Voraussetzungen einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK nicht erfüllt. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf Kontakt mit seinem Sohn und derjenige seines Sohns, mit beiden Elternteilen aufzuwachsen, überwiegen unter diesen Umständen das Interesse an der Kontrolle und Steuerung der Einwanderung nicht (E. 4). Gutheissung UP/URB. Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 27.05.2021 VB.2020.00528
Zurich Verwaltungsgericht 27.05.2021 VB.2020.00528
Zurigo Verwaltungsgericht 27.05.2021 VB.2020.00528

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00528
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Geschäftsnummer:
VB.2020.00528
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 27.05.2021
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 29.08.2022 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung
[Der Beschwerdeführer, ein kamerunischer Staatsangehöriger, ist Vater eines minderjähigen Sohns, der über das Schweizer Bürgerrecht verfügt, und stellte während des hängigen Asylverfahrens ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK.]
Weil der Beschwerdeführer in affektiver Hinsicht keine besonders qualifizierte Beziehung zu seinem Sohn unterhält, sind die Voraussetzungen einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK nicht erfüllt. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf Kontakt mit seinem Sohn und derjenige seines Sohns, mit beiden Elternteilen aufzuwachsen, überwiegen unter diesen Umständen das Interesse an der Kontrolle und Steuerung der Einwanderung nicht (E. 4).
Gutheissung UP/URB.
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
AFFEKTIV BESONDERS ENGE BEZIEHUNG
ASYLSUCHENDE/ASYLBEWERBER
ELTERN-KIND-BEZIEHUNG
KINDESWOHL
RECHT AUF FAMILIENLEBEN
Rechtsnormen:
Art. 14 Abs. 1 AsylG
Art. 8 Abs. 1 EMRK
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2020.00528
Urteil
der 4. Kammer
vom
27. Mai 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi,
Gerichtsschreiber
Christoph Raess.
In
Sachen
A,
vertreten durch MLaw B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend
Aufenthaltsbewilligung
,
hat sich ergeben:
I.
A, geboren 1986, Staatsangehöriger Kameruns, reiste am
27. April 2018 in die Schweiz ein und ersuchte gleichentags um Asyl. Das
Staatssekretariat für Migration (SEM) trat mit Verfügung vom 19. Oktober
2018 auf das Gesuch nicht ein und ordnete die Wegweisung nach Italien, das für
das Asylverfahren zuständig sei, und deren Vollzug an. Die hiergegen erhobene
Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 10. Dezember
2018 ab. Zwei Wiedererwägungsgesuche wies das SEM mit Verfügungen vom 29. Januar
2019 bzw. 28. März 2019 ab. Gegen die zweite Verfügung erhob A eine
Beschwerde, auf die das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 17. Juni
2019 nicht eintrat. Am 11. Juli 2019 verhängte das SEM ein Einreiseverbot
gegen A, gültig ab 23. Juli 2019 bis 22. Juli 2022,
wiedererwägungsweise aufgehoben am 17. Dezember 2019. Dieser wurde am
29. August 2019 nach Italien rücküberstellt. Er reiste am
12. November 2019 erneut in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein
Asylmehrfachgesuch. Nachdem die italienischen Behörden ein Ersuchen des SEM um
Überstellung gutgeheissen hatten, trat dieses mit Verfügung vom
18. Dezember 2019 nicht auf das Gesuch ein und ordnete die Wegweisung von
A nach Italien an. Mit Urteil vom 17. Januar 2020 wies das
Bundesverwaltungsgericht eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde ab.
Nachdem die Frist zur Überstellung nach Italien abgelaufen war, hob das SEM
deswegen mit Verfügung vom 23. Juli 2020 die Nichteintretens- und
Wegweisungsverfügung vom 18. Dezember 2019 auf und nahm das Asylverfahren
wieder auf.
Mit Urteil vom 2. Mai 2019 stellte der Einzelrichter
des Bezirksgerichts F fest, dass A Vater eines damals noch ungeborenen Kindes (C,
geboren 2019) ist. Dieses wurde unter die gemeinsame elterliche Sorge der
Eltern gestellt. Die Obhut wurde der Mutter, der Schweizer Bürgerin D,
zugewiesen. Auf eine Regelung des Besuchsrechts und die Festsetzung von
Kinderunterhaltsbeiträgen wurde vorläufig verzichtet.
Am 2. Dezember 2019 stellte A beim Migrationsamt des
Kantons Zürich ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Mit
Verfügung vom 20. April 2020 trat das Migrationsamt auf das Gesuch nicht
ein.
II.
Den gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs wies die
Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 7. Juli 2020 ab, soweit er nicht
gegenstandslos war. Sie wies A an, die Schweiz unverzüglich zu verlassen
(Dispositiv-Ziff. II), auferlegte ihm die Kosten des Rekursverfahrens, die
sie jedoch wegen offensichtlicher Uneinbringlichkeit umgehend abschrieb
(Dispositiv-Ziff. IV), und verweigerte ihm eine Parteientschädigung
(Dispositiv-Ziff. V). Das Begehren um unentgeltliche Rechtspflege wies sie
ebenfalls ab (Dispositiv-Ziff. III).
III.
Gegen diesen Entscheid erhob A am 7. August 2020
Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, es sei – unter
Entschädigungsfolge zulasten des Staats – der angefochtene Entscheid aufzuheben
und ihm die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Subsidiär sei die Sache zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sodann sei ihm die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren und MLaw B als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu
bestellen.
Die Sicherheitsdirektion verzichtete ausdrücklich auf
Vernehmlassung, das Migrationsamt stillschweigend auf eine Beschwerdeantwort.
Mit Eingaben vom 24. September und 2. Oktober 2020 reichte A weitere
Unterlagen nach. Am 23. April 2021 übermittelte der Rechtsvertreter seine
Honorarnote.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen
Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts
auf dem Gebiet des Ausländerrechts zuständig (§§ 41 ff. des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Weil
auch die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
2.
2.1
Nach
Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG,
SR 142.31) kann eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer
ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein
Anspruch auf deren Erteilung.
Dieser
als Ausschliesslichkeit bzw. Vorrang des Asylverfahrens bezeichnete Grundsatz
soll eine Privilegierung von Asylbewerberinnen und Asylbewerbern gegenüber
anderen ausländischen Personen und eine Verschleppung des Verfahrens sowie des
Wegweisungsvollzugs verhindern. Deshalb ist gemäss Rechtsprechung des
Bundesgerichts nur bei Vorliegen eines offensichtlichen
("manifesten") Rechtsanspruchs auf ein Gesuch um eine
Aufenthaltsbewilligung einzutreten (vgl. BGE 137 I 351 E. 3.1; VGr,
20. Januar 2021, VB.2020.00712, E. 2.1; Constantin Hruschka, in: Marc
Spescha et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 14 AsylG
N 1 f.). Über die Offensichtlichkeit des Anspruchs ist aufgrund einer
summarischen Prüfung zu entscheiden (BGr, 24. Juli 2017, 2C_551/2017,
E. 2.3.2, und 17. März 2017, 2C_947/2016, E. 3.5).
2.2
Der
Beschwerdeführer stellte das Gesuch um die streitige Aufenthaltsbewilligung
während eines hängigen Asylverfahrens. Später hielt er sich nach einer
rechtskräftigen Wegweisung weiterhin im Land auf; das Asylverfahren wurde
schliesslich zu einem Zeitpunkt, in dem die Frist für die Beschwerde an das
Verwaltungsgericht lief, wiederaufgenommen. Damit war Art. 14 Abs. 1
AsylG während des gesamten ausländerrechtlichen Verfahrens anwendbar.
2.3
Der
Beschwerdeführer leitet gestützt auf die Beziehung zu seinem minderjährigen
Sohn mit Schweizer Staatsbürgerschaft einen Aufenthaltsanspruch aus dem Schutz
des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention
(EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 (BV, SR 101) ab. Ein offensichtlicher Anspruch liegt damit bei
summarischer Prüfung vor. Insofern steht Art. 14 Abs. 1 AsylG dem
Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung nicht entgegen (vgl. VGr, 17. April
2019, VB.2018.00804, E. 1.2).
2.4
Vorinstanz
und Beschwerdegegner haben den vorgebrachten Anspruch materiell geprüft.
Bereits deshalb ist eine materielle Prüfung unabhängig davon vorzunehmen, dass
formal ein Nichteintretensentscheid des Beschwerdegegners Ausgangspunkt der
Streitsache bildet.
3.
3.1
Zu prüfen
ist, ob der Beschwerdeführer aus der Beziehung zu seinem minderjährigen Sohn
ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz ableiten kann. In Betracht kommt einzig
ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das Recht auf
Familienleben gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1
BV zur Einreise und zum Verbleib beim Schweizer Kind ("umgekehrter
Familiennachzug"; vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.1 f.). Die
übrigen vom Beschwerdeführer angerufenen Bestimmungen des nationalen und
internationalen Rechts vermitteln keine weitergehenden Ansprüche.
3.2
3.2.1
Die Europäische Menschenrechtskonvention garantiert grundsätzlich keinen
Anspruch auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Sie vermittelt kein Recht
auf Einreise oder auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten
erscheinenden Orts (BGE 130 II 281 E. 3.1; BGr, 10. September 2018,
2C_7/2018, E. 2.1). Dennoch kann das in Art. 8 Abs. 1 EMRK
verankerte Recht auf Achtung des Familienlebens berührt sein, wenn einer
ausländischen Person mit in der Schweiz aufenthaltsberechtigten
Familienangehörigen das Zusammenleben mit diesen verunmöglicht wird (BGE 143
I 21 E. 5.1). Der Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK ist berührt,
wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und
tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt
anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne
Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihre familiären Beziehungen andernorts zu
leben (BGE 144 I 266 E. 3.3, 144 II 1 E. 6.1, je mit weiteren
Hinweisen).
3.2.2
Der Anspruch nach Art. 8 Abs. 1 EMRK gilt nicht absolut: Nach
Art. 8 Abs. 2 EMRK ist ein gesetzlich vorgesehener Eingriff in das
Rechtsgut des Familienlebens statthaft, soweit er in einer demokratischen
Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für
das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung
von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der
Rechte und Freiheiten anderer. Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung
der sich gegenüberstehenden individuellen Interessen an der Erteilung der
Bewilligung einerseits und der öffentlichen Interessen an deren Verweigerung
andererseits. Als zulässiges öffentliches Interesse fällt dabei grundsätzlich
auch die Kontrolle und Steuerung der Zuwanderung (Art. 121a BV) in
Betracht (BGE 144 I 266 E. 3.7 mit Hinweisen; EGMR [Grosse Kammer],
24. Mai 2016, Biao, 38590/10, § 117; vgl. auch BGE 137 I 247
E. 4.1.2).
3.3
Der nicht sorge- bzw. nicht
hauptsächlich betreuungsberechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre
Beziehung mit seinem Kind in der Regel ohnehin nur in beschränktem Rahmen
leben, nämlich durch die Ausübung des ihm eingeräumten Rechts auf angemessenen
persönlichen Verkehr und der damit
verbundenen
Betreuungsanteile (d. h. des "Besuchsrechts" im Sinn von
Art. 273 Abs. 1 des Zivilgesetzbuchs). Hierfür ist nicht unbedingt
erforderlich, dass er sich dauerhaft im selben Land aufhält wie das Kind und
dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtswinkel des Schutzes
des Anspruchs auf Familienleben genügt je nach den Umständen, dass der Kontakt
zum Kind im Rahmen von Kurzaufenthalten, Ferienbesuchen oder über die modernen
Kommunikationsmittel vom Ausland her wahrgenommen werden kann; gegebenenfalls
sind die zivilrechtlichen Modalitäten den ausländerrechtlichen Vorgaben
entsprechend anzupassen (zum Ganzen BGE 144 I 91 E. 5.1, 143 I 21
E. 5.3, je mit weiteren Hinweisen).
3.4
Bei der
Interessenabwägung ist dem Kindeswohl und dem grundlegenden Bedürfnis des
Kindes Rechnung zu tragen, in möglichst engem Kontakt mit beiden Elternteilen
aufwachsen zu können (BGr, 25. Juli 2019, 2C_221/2019, E. 3.4;
BGE 143 I 21 E. 5.5.1; EGMR, 8. November 2016, El Ghatet,
56971/10, § 46). Nach Art. 9 Abs. 3 des Übereinkommens vom
20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK,
SR 0.107) achten die Vertragsstaaten das Recht des Kindes, das von einem
oder beiden Elternteilen getrennt lebt, regelmässige persönliche Beziehungen
und unmittelbare Kontakte zu beiden Elternteilen pflegen zu können, soweit dies
nicht seinem Wohl widerspricht (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.5.1 mit
Hinweis). Das Kindesinteresse ist bei allen Entscheiden vorrangig zu
berücksichtigen (vgl. Art. 3 Abs. 1 KRK), was ausländerrechtlich im
Rahmen der Interessenabwägung von Art. 8 Abs. 2 EMRK zu geschehen
hat, da die Kinderrechtskonvention und der verfassungsmässige Anspruch auf
Schutz der Kinder und Jugendlichen (Art. 11 BV) keine über die Garantien
von Art. 8 EMRK hinausgehenden, eigenständigen Bewilligungsansprüche
begründen (BGr, 25. Juli 2019, 2C_221/2019, E. 3.4; BGE 143 I 21
E. 5.5.2 mit weiteren Hinweisen). Das Kindeswohl ist in der
Interessenabwägung jedoch nur ein – wesentliches – Element unter anderen und
somit nicht allein ausschlaggebend (BGr, 25. Juli 2019, 2C_221/2019,
E. 3.4; BGE 143 I 21 E. 5.5.4).
3.5
Wenn die
Beziehung zwischen einem nicht sorge- bzw. hauptsächlich betreuungsberechtigten
ausländischen Elternteil und einem in der Schweiz gefestigt
anwesenheitsberechtigten Kind zu beurteilen ist und der Aufenthalt des Kindes
nicht von demjenigen dieses Elternteils abhängt, stellt das Bundesgericht für
die auf Art. 8 Abs. 1 EMRK gestützte Erteilung oder Verlängerung
einer Aufenthaltsbewilligung an den betreffenden Elternteil folgende
Anforderungen auf: Es muss eine (1) in affektiver und (2) in
wirtschaftlicher Hinsicht enge Eltern-Kind-Beziehung vorliegen; (3) diese müsste
wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Staat, in welchen die ausländische
Person auszureisen hätte, praktisch nicht mehr aufrechterhalten werden können; (4) die
ausreisepflichtige Person muss sich hier weitgehend tadellos verhalten. Diese
Anforderungen sind in einer Gesamtabwägung zu würdigen (BGE 144 I 91
E. 5.2; 143 I 21 E. 5.2).
3.6
Entscheidend
ist die Enge der tatsächlich gelebten Kontakte zum Kind in affektiver wie in
wirtschaftlicher Hinsicht im Rahmen des jeweils Möglichen und Zumutbaren
(BGE 144 I 91 E. 5.2.2; BGr, 9. Dezember 2019, 2C_493/2018,
E. 4.2; VGr, 17. April 2019, VB.2018.00804, E. 2.2.6).
Das Bundesgericht unterscheidet danach, ob die
Verlängerung oder die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung infrage
steht. Bei einem nicht sorge- bzw. hauptsächlich betreuungsberechtigten
ausländischen Elternteil eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, der
aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einer Person
schweizerischer Staatsangehörigkeit oder mit Niederlassungsbewilligung bereits
eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz besass, ist das Erfordernis der
besonderen Intensität der affektiven Beziehung bereits dann als erfüllt
anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach aktuellem Massstab
üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird. Bei Ausländerinnen und Ausländern, welche
erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen, wird dagegen
eine besonders qualifizierte Beziehung zum hier lebenden Kind verlangt
:
Erforderlich ist in jenen Fällen
ein grosszügig
ausgestaltetes Besuchsrecht,
wobei "grosszügig" im Sinne von
"deutlich mehr als üblich" zu verstehen ist. In jedem Fall kommt es
darauf an, dass das Besuchsrecht kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird.
Das formelle Ausmass des Besuchsrechts ist mit anderen Worten nur insoweit
massgeblich, als dieses auch tatsächlich wahrgenommen wird (BGr, 14. Mai
2020, 2C_57/2020, E. 4.2; BGE 139 I 315 E. 2.5). Als üblich gilt
ein Besuchsrecht
bei Kindern im Vorschulalter,
wenn das Kind einen Tag oder zwei Halbtage pro Monat beim getrennt von ihm
lebenden Elternteil verbringt (VGr, 20. Juni 2018, VB.2018.00207,
E. 4.1 mit Hinweisen; Peter Breitschmid, in: derselbe/Alexandra Jungo
[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. A., Zürich etc. 2016,
Art. 273 ZGB N. 5; Ingeborg Schwenzer/Michelle Cottier, Basler
Kommentar, 2018, Art. 273 ZGB N. 15).
4.
4.1
4.1.1
Der Beschwerdeführer reiste erstmals am 27. April 2018 als
Asylgesuchsteller in die Schweiz ein und hielt sich hier auf, bis er am
29. August 2019 nach Italien, den für die Behandlung des Asylgesuchs
zuständigen Staat, rücküberstellt wurde. Derzeit hält er sich aufgrund seines
Asylmehrfachgesuchs vom 12. November 2019 in der Schweiz auf, das gemäss
Verfügung des SEM vom 23. Juli 2020 materiell behandelt wird, weil die
Frist zur Überstellung des Beschwerdeführers nach Italien abgelaufen und die
Zuständigkeit daher auf die Schweiz übergegangen ist. Er verfügte in der
Schweiz noch nie über einen anderen Aufenthaltstitel als über ein prozedurales
Anwesenheitsrecht während der Hängigkeit der Asylverfahren, die aufgrund der
Gesuche vom 27. April 2018 und vom 12. November 2019 eröffnet wurden
(vgl. Art. 42 und Art. 107a Abs. 2 f. AsylG). Demnach steht
die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung infrage. Gemäss der
erwähnten Rechtsprechung ist die besonders intensive affektive Beziehung daher
nur zu bejahen, wenn ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht kontinuierlich
und reibungslos wahrgenommen wird.
4.1.2
Im Vaterschaftsurteil des Bezirksgerichts F vom 2. Mai 2019 wurde auf
eine Regelung des Besuchsrechts verzichtet. Nachdem zuvor nur unregelmässige
Kontakte stattgefunden hatten, trafen der Beschwerdeführer und die Kindsmutter
im Mai 2020 eine Vereinbarung, wonach Ersterer seinen Sohn während zwei bis
drei Stunden pro Woche besucht. Gemäss einem Schreiben der Kindsmutter vom 30. September
2020 trifft der Beschwerdeführer seinen Sohn in ihrem Beisein und spielt mit
ihm, in der Regel bei ihr zuhause. Er erscheine zu allen Treffen pünktlich und
freue sich sehr, seinen Sohn zu sehen.
4.1.3
Selbst wenn die Aussagen im Schreiben der Kindsmutter immer noch zutreffen
sollten, ist ein grosszügiges Besuchsrecht im Sinn der Rechtsprechung damit
nicht gegeben: Ein solches wurde etwa im Fall wöchentlicher zweistündiger
Besuche bei Kindern im Vorschulalter verneint (BGr, 13. März 2013, 2C_235/2012,
E. 2.2), während das Vorliegen einer qualifizierten affektiven Beziehung
bei einem Vater offengelassen wurde, der seine knapp zweijährige Tochter
mehrmals wöchentlich besuchte und sie selbständig betreute, mit ihr zum
Kinderarzt ging oder sie in die Kinderkrippe brachte und eine sichere und
verlässliche Bindung und Beziehung zum Kind aufgebaut hatte (VGr, 1. April
2019, VB.2018.00358, E. 3.3.2 und 3.4 [nicht publiziert]). Das
Besuchsrecht bewegt sich hier vielmehr im üblichen Rahmen. Dem Beschwerdeführer
ist zugutezuhalten, dass er in einem Durchgangszentrum für Asylsuchende lebt,
wohin er seinen Sohn kaum mitnehmen kann; zudem ist dieser erst
anderthalbjährig, und die Kindsmutter war nicht zur Einräumung eines
weitergehenden Besuchsrechts bereit. Wenn sich die Kontakte auf das Spielen im
Beisein der Kindsmutter beschränken, bedeutet dies umgekehrt auch, dass der
Beschwerdeführer gegenüber seinem Sohn keine Verantwortung oder
Erziehungsfunktion wahrnimmt.
4.2
Der
Beschwerdeführer leistet keine wirtschaftliche Unterstützung für seinen Sohn.
Als weggewiesener Asylbewerber lebte er von der Nothilfe, was eine
wirtschaftliche Unterstützung offensichtlich ausschloss. Im Vaterschaftsurteil
des Bezirksgerichts F vom 2. Mai 2019 wurde denn auch mangels Einkommens
des Beschwerdeführers vorläufig darauf verzichtet, diesen zu Unterhalt zu
verpflichten.
4.2.1
Asylsuchende verfügen über keine generelle Arbeitserlaubnis in der Schweiz,
weshalb ein Stellenantritt immer nur anhand des konkreten Gesuchs eines
interessierten Arbeitgebers bei der kantonalen Arbeitsmarktbehörde geprüft und
unter den Voraussetzungen von Art. 52 der Verordnung über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (SR 142.201)
bewilligt werden kann. Aufgrund des Zeitablaufs seit der Wiederaufnahme des
Asylverfahrens am 23. Juli 2020 kann zwar nicht ausgeschlossen werden,
dass der Beschwerdeführer mittlerweile grundsätzlich eine Bewilligung zur
Erwerbstätigkeit erhalten könnte (vgl. Art. 43 Abs. 1 und 1
bis
sowie Art. 24 AsylG). Den Akten lassen sich keine Angaben hierzu
entnehmen. Doch wäre dem Beschwerdeführer eine Arbeitstätigkeit höchstens seit
wenigen Monaten gestattet. Unter diesen Umständen ist nach wie vor mit der
Vorinstanz davon auszugehen, dass ihm die ausbleibenden finanziellen Leistungen
nicht vorgeworfen werden können (vgl. auch VGr, 17. April 2019,
VB.2018.00804, E. 2.2.6).
4.2.2
Bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Verbundenheit könnten nicht nur
Geld-, sondern auch Naturalleistungen von Bedeutung sein, insbesondere bei
einer alternierenden (oder faktisch gemeinsamen) Betreuung. Selbst wenn lediglich
ein spontan und in Anerkennung der entsprechenden Pflichten regelmässig
geleisteter Betrag von symbolischer Bedeutung vorliegt, kann dieser im
Gesamtzusammenhang aller Umstände wesentlich ins Gewicht fallen, etwa wenn eine
enge affektive Beziehung besteht und sich der Elternteil intensiv um das Kind
kümmert, damit der andere seiner Arbeit nachgehen kann (BGr, 11. März
2019, 2C_23/2018, E. 3.3.3, und 9. September 2015, 2C_1125/2014,
E. 4.6.1 f.; VGr, 17. April 2019, VB.2018.00804, E. 2.2.6).
Als Naturalleistungen können die Besuche des Beschwerdeführers bei seinem Sohn
nicht bezeichnet werden. Symbolische Beiträge lägen vor, wenn die Behauptung
des Beschwerdeführers zutreffen sollte, wonach er mit seinem Taschengeld
jeweils Geschenke für seinen Sohn kaufe. Weil ihm die fehlende finanzielle
Unterstützung nicht vorzuwerfen ist, kann dies jedoch offenbleiben.
4.3
Der
Beschwerdeführer könnte ohne Aufenthaltsbewilligung – unter Vorbehalt einer
Gutheissung des Asylgesuchs – die Beziehung zu seinem Sohn schwerlich
aufrechterhalten. Dass er sie von Kamerun aus pflegen könnte, ist angesichts
seiner finanziellen Verhältnisse (derzeit) als kaum möglich zu bezeichnen.
Aufgrund des geringen Alters seines Sohnes kommt auch eine Pflege der Beziehung
mittels der modernen Kommunikationsmittel ohne Hilfe Dritter vorerst nicht in
Betracht. Unabhängig davon, dass eine Anpassung der Regelung des Besuchsrechts
notwendig würde, liessen sich Ferienaufhalte für Besuche (des Beschwerdeführers
in der Schweiz oder des Sohnes – mit der Kindsmutter – in Kamerun) nur mit der
aktiven Unterstützung der Kindsmutter organisieren.
4.4
4.4.1
Das Kriterium des tadellosen Verhaltens wird vom Bundesgericht streng
gehandhabt. Es wird abgeschwächt, sofern eine aufenthaltsbeendende Massnahme
gegenüber dem ausländischen, die Obhut ausübenden Elternteil zur Folge hat,
dass das Schweizer Kind mit diesem ausreisen müsste. Im Übrigen kann das
Gewicht des Kriteriums nur in spezifischen Fällen bzw. bei besonderen Umständen
relativiert werden, die es ausnahmsweise rechtfertigen, untergeordnete
Verstösse gegen die öffentliche Ordnung nicht so stark zu gewichten, dass sie von
vornherein die anderen Kriterien aufwiegen. Dies gilt namentlich, wenn die
betreffende Person über die elterliche Sorge verfügt und eine sehr enge
Beziehung zum Kind pflegt, wobei – soweit ersichtlich – Personen gemeint sind,
die bisher über eine Anwesenheitsbewilligung verfügten (BGr, 9. Dezember
2019, 2C_493/2018, E. 3.2, und 24. April 2019, 2C_904/2018,
E. 5.1 f., je mit Hinweisen; vgl. BGE 140 I 145 E. 4.3).
4.4.2
In die Interessenabwägung können grundsätzlich auch Strafverfahren
miteinbezogen werden, die eingestellt wurden, sofern die Strafakten eindeutig
den Schluss zulassen, dass verpönte Handlungen stattgefunden haben, die für das
ausländerrechtliche Verfahren relevant sind. Sie können – nicht als Straftaten,
aber als fehlbare Handlungen – mit der gebotenen Vorsicht bzw. nach dem
Grundsatz der freien Beweiswürdigung im verwaltungsrechtlichen Verfahren
berücksichtigt werden (BGr, 31. Juli 2019, 2C_386/2019, E. 5.2.3;
VGr, 13. Februar 2020, VB.2019.00811, E. 4.2.3). Insbesondere ist bei
der Beurteilung, ob ein tadelloses Verhalten im Sinn der erwähnten Praxis
vorliegt, nicht nur das strafrechtlich relevante Verhalten, sondern auch die
Respektierung des Migrationsrechts zu beachten. Die migrationsrechtliche
Bewertung kann daher härter ausfallen als die strafrechtliche (BGE 144 I
91 E. 5.2.4, 140 I 145 E. 4.3; BGr, 16. Mai 2019, 2C_340/2019,
E. 6.2.4).
4.4.3
Der Beschwerdeführer wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft G vom
20. November 2019 wegen rechtswidriger Einreise im Sinn von Art. 115
Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a
und d des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005
(SR 142.20) mit einer Freiheitsstrafe von 40 Tagen bestraft, wobei
der Vollzug aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre angesetzt wurde.
Geahndet wurde damit die Einreise am 12. November 2019 ohne Reisepass und
Visum sowie unter Verletzung der damals geltenden Einreisesperre. Dieselbe
Behörde bestrafte den Beschwerdeführer sodann mit Strafbefehl vom
12. Februar 2020 wegen Sachbeschädigung mit einer Freiheitsstrafe von
30 Tagen, wobei der Vollzug wiederum aufgeschoben und eine Probezeit von
zwei Jahren angesetzt wurde. Dem Beschwerdeführer wurde vorgeworfen,
"durch Kratzen und Reissen mehrere grossflächige Stücke Farbe von den
Wänden der Zelle Nr. 01 im Gefängnis E" entfernt zu haben, wodurch
der Kantonspolizei Zürich ein Sachschaden von Fr. 800.- entstanden sei.
Die Tat geschah nach der Verhaftung des Beschwerdeführers wegen der illegalen
Einreise. Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, dass dieser
Strafbefehl noch nicht rechtskräftig sei, weil er dagegen Einsprache erhoben
habe, was er jedoch nicht belegt. Der Verfahrensstand ergibt sich auch nicht
aus den Akten, in denen namentlich ein Strafregisterauszug fehlt, doch kann die
Frage offenbleiben: Einerseits kann das fehlbare Verhalten im
migrationsrechtlichen Verfahren ungeachtet der allenfalls fehlenden Rechtskraft
berücksichtigt werden, allerdings insofern eingeschränkt, als gemäss dem
Polizeirapport vom 20. November 2019 zwar der objektive Tatbestand, nicht
aber zwingend die Schuld des Beschwerdeführers gegeben ist. Anderseits ist es
aufgrund seiner Geringfügigkeit ohnehin nicht entscheidend.
4.4.4
Die Vorinstanz hat sodann mitberücksichtigt, dass der Beschwerdeführer der
Wegweisung aus der Schweiz keine Folge leistete. Dies ist nach dem Gesagten
grundsätzlich zulässig, obwohl die Staatsanwaltschaft G ein diesbezügliches
Strafverfahren mit Verfügung vom 1. März 2019 einstellte.
Zwar kann der unrechtmässige Aufenthalt in der Schweiz
zwischen dem Eintreten der Rechtskraft des Urteils des
Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Dezember 2018, das die
Wegweisungsverfügung vom 19. Oktober 2018 schützte, und der Verhaftung am
28. Februar 2019 dem Beschwerdeführer angesichts der äusseren Umstände
nicht vorgeworfen werden, wie sich aus der Einstellungsverfügung ergibt.
Sodann ist auch die spätere Anwesenheit ohne Berechtigung
zu relativieren (es geht um die Zeitspanne bis zur Rücküberstellung nach
Italien am 29. August 2019 sowie von der Zustellung des
Bundesverwaltungsgerichtsurteils vom 17. Januar 2020, mit dem die
Wegweisung gemäss Verfügung des SEM vom 18. Dezember 2019 rechtskräftig
wurde, bis zur Wiederaufnahme des Asylverfahrens durch Verfügung des SEM vom
23. Juli 2020): Zum einen wäre die Ausreise nach Italien wegen der
gesundheitlichen und namentlich psychischen Probleme des Beschwerdeführers
nicht immer möglich gewesen – insbesondere befand sich dieser vom
15. April bis zum 20. Mai 2019 in stationärer Behandlung wegen einer
schweren depressiven Episode mit Suizidgefahr. Die psychische Erkrankung des
Beschwerdeführers ist aufgrund der ärztlichen Berichte erstellt. Zum andern
bleibt offen, ob Italien eine selbständige Einreise des Beschwerdeführers
überhaupt zugelassen hätte; insoweit kann diesem nicht vorgeworfen werden, eine
solche nicht versucht zu haben. Zu beachten ist jedenfalls, dass Italien ab
Ende Februar 2020 unter Hinweis auf die Covid-19-Pandemie keine
Rücküberstellungen von Asylsuchenden mehr zuliess
(www.sem.admin.ch/sem/de/home/aktuell/news/2020/2020-02-26.html).
Schliesslich bezog die Vorinstanz in ihre
Interessensabwägung mit ein, dass der Beschwerdeführer am 29. Juli 2019
die geplante Rücküberstellung nach Italien durch seine Renitenz verhinderte,
worauf die Wegweisung schliesslich am 29. August 2019 mit einem Sonderflug
vollzogen wurde. Da für diesen Zeitpunkt nicht von massgeblichen
gesundheitlichen Problemen des Beschwerdeführers auszugehen ist, ist der
Schlussfolgerung der Vorinstanz, an der Renitenz und der Missachtung der
Ausreisepflicht bestünden gemäss der Aktenlage keine Zweifel, grundsätzlich
zuzustimmen.
4.4.5
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das strafrechtlich geahndete
Verhalten des Beschwerdeführers als solches eher leicht wiegt, was auch dann
gälte, wenn die Sachbeschädigung uneingeschränkt mitzuberücksichtigen wäre. Sodann
sind auch die Weigerung des Beschwerdeführers, der Wegweisung aus der Schweiz
Folge zu leisten, sein unrechtmässiger Aufenthalt in der Schweiz und die
Verhinderung seiner Rücküberstellung nach Italien im Juli 2019 nach dem
Gesagten aufgrund äusserer Umstände, seiner gesundheitlichen Probleme sowie des
Umstands, dass diese Handlungen mit seinem unbewilligten Aufenthalt
zusammenhängen und nach der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht mehr vorkommen
könnten, zu relativieren, weshalb sein Verhalten vorliegend der Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung nicht entgegenstünde.
4.5
Weil der
Beschwerdeführer aber in affektiver Hinsicht keine besonders qualifizierte
Beziehung zu seinem Sohn unterhält, sind die Voraussetzungen einer
Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK nicht erfüllt. Der
Anspruch des Beschwerdeführers auf Kontakt mit seinem Sohn und derjenige seines
Sohns, mit beiden Elternteilen aufzuwachsen, überwiegen unter diesen Umständen
das Interesse an der Kontrolle und Steuerung der Einwanderung nicht. Die
Beschwerde ist folglich abzuweisen.
5.
Die Verfahrenskosten sind dem unterliegenden
Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG), dem auch keine Parteientschädigung
zuzusprechen ist (§ 17 Abs. 2 VRG).
6.
Der Beschwerdeführer ersucht wie bereits vor der
Vorinstanz um Gewährung unentgeltlicher Prozessführung und Rechtsvertretung.
6.1
Gemäss
§ 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und
deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch
auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer
unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage
sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).
Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart
viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft
bezeichnet werden können (Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014, § 16 N. 46). Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die
Gerichts- und Anwaltskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der
Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, § 16
N. 20). Den Nachweis der Mittellosigkeit hat grundsätzlich die
gesuchstellende Person zu erbringen (Plüss, § 16 N. 38).
6.2
Der
Beschwerdeführer ist mittellos. Weil eine affektive Beziehung zu seinem Sohn
vorliegt und der Beschwerdeführer nur in geringfügigem Mass straffällig wurde,
ist die Rechtsmittelerhebung auch nicht als aussichtslos zu bezeichnen, weshalb
die unentgeltliche Rechtspflege für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren zu
gewähren ist.
6.3
Gemäss
§ 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli
2018 (LS 175.252) wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der notwendige
Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche
Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die
Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Auslagen separat entschädigt
werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung über die Anwaltsgebühren
vom 8. September 2010 (LS 215.3) in der Regel Fr. 220.- pro
Stunde.
6.4
Weil der
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nicht über das Anwaltspatent verfügt, gelangt
der genannte Stundenansatz hier nicht zur Anwendung. Der Aufwand von Fr. 1575.-,
der in der Kostennote vom 23. April 2021 geltend gemacht wird, ist
insgesamt angemessen.
6.5
Die
Vorinstanz auferlegte die Kosten des Rekursverfahrens dem Beschwerdeführer,
schrieb sie jedoch infolge offensichtlicher Uneinbringlichkeit unter Vorbehalt
der späteren Einforderung des geschuldeten Betrags umgehend ab. Diese Anordnung
kommt im Ergebnis der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gleich,
womit dem Gesuch des Beschwerdeführers sinngemäss entsprochen wurde. Soweit dem
Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsvertretung im Rekursverfahren
verweigert wurde, ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache zur Festlegung
der Entschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.6
Der
Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass gemäss § 16 Abs. 4 VRG
eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung
verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons
verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.
7.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht
wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,
SR 173.110) zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen,
hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1
BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. III des
Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 7. Juli 2020 wird insofern
abgeändert, als das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Rekursverfahren gutzuheissen ist. Dem
Beschwerdeführer ist MLaw B als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das
Rekursverfahren beizugeben. Die Sicherheitsdirektion wird eingeladen, dessen
Entschädigung für das Rekursverfahren festzusetzen, wobei die
Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers vorbehalten bleibt. Im Übrigen wird
die Beschwerde abgewiesen.
2.    Das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--
Zustellkosten,
Fr. 2'070.--
Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden jedoch unter
Vorbehalt der Nachzahlungspflicht einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
5.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
6.    Dem
Beschwerdeführer wird in der Person seines Rechtsvertreters ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand bestellt. MLaw B wird dafür mit Fr. 1'575.- aus der
Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers bleibt
vorbehalten.
7.
Gegen dieses Urteil kann im Sinn der
Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab
Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
8.    Mitteilung an …