zh_verwaltungsgericht · VB.2011.00548 · 2012-01-25 · de

Baubewilligung | Baubewilligung Mobilfunkantennenanlage: Zonenkonformität; Orte mit empfindlicher Nutzung; Änderung an vorschriftswidriger Baute. Innerhalb der Bauzonen können Mobilfunkanlagen als zonenkonform betrachtet werden, soweit sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Ort stehen, an dem sie errichtet werden sollen, und im Wesentlichen Bauzonenland abdecken, was vorliegend noch der Fall ist (E. 5). Das Nachbargrundstück ist vorliegend nicht derart stark unternutzt, dass es bzw. ein bestimmter Grundstücksteil einem vollständig unüberbauten Grundstück im Sinne von Art. 3 Abs. 3 lit. c NISV gleichgestellt werden könnte (E. 6). Die Berücksichtigung von Räumen, für welche keine Bewilligung zur Nutzung als Wohn- oder Schlafräume vorliegt, als OMEN kommt nur dann infrage, wenn die Erteilung einer nachträglichen Bewilligung wahrscheinlich erscheint. Dies ist vorliegend nicht der Fall (E. 7.2). Bei der im Rahmen von § 357 PBG vorzunehmenden Interessenabwägung kann der funktionale Schutz der Wohnzone nicht als gewichtiges öffentliches Interesse angeführt werden, weil dieses Ziel mit der Verweigerung von Mobilfunk-Antennenanlagen auf baurechtswidrigen Gebäuden nicht erreicht werden kann (E. 8.4). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 25.01.2012 VB.2011.00548
Zurich Verwaltungsgericht 25.01.2012 VB.2011.00548
Zurigo Verwaltungsgericht 25.01.2012 VB.2011.00548

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00548
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Geschäftsnummer:
VB.2011.00548
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 25.01.2012
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung
Baubewilligung Mobilfunkantennenanlage: Zonenkonformität; Orte mit empfindlicher Nutzung; Änderung an vorschriftswidriger Baute.
Innerhalb der Bauzonen können Mobilfunkanlagen als zonenkonform betrachtet werden, soweit sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Ort stehen, an dem sie errichtet werden sollen, und im Wesentlichen Bauzonenland abdecken, was vorliegend noch der Fall ist (E. 5).
Das Nachbargrundstück ist vorliegend nicht derart stark unternutzt, dass es bzw. ein bestimmter Grundstücksteil einem vollständig unüberbauten Grundstück im Sinne von Art. 3 Abs. 3 lit. c NISV gleichgestellt werden könnte (E. 6).
Die Berücksichtigung von Räumen, für welche keine Bewilligung zur Nutzung als Wohn- oder Schlafräume vorliegt, als OMEN kommt nur dann infrage, wenn die Erteilung einer nachträglichen Bewilligung wahrscheinlich erscheint. Dies ist vorliegend nicht der Fall (E. 7.2).
Bei der im Rahmen von § 357 PBG vorzunehmenden Interessenabwägung kann der funktionale Schutz der Wohnzone nicht als gewichtiges öffentliches Interesse angeführt werden, weil dieses Ziel mit der Verweigerung von Mobilfunk-Antennenanlagen auf baurechtswidrigen Gebäuden nicht erreicht werden kann (E. 8.4).
Abweisung.
Stichworte:
ANLAGEGRENZWERT
BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
BAURECHTSWIDRIGKEIT
BETRIEB
INTERESSENABWÄGUNG
MOBILFUNKANLAGE
OMEN-BESTIMMUNG
WOHNNUTZUNG
WOHNZONE
ZONENKONFORMITÄT
Rechtsnormen:
Art. 3 Abs. II lit. c NISV
Art. 3 Abs. III NISV
Art. 4 NISV
§ 357 Abs. I PBG
Art. 22 Abs. II lit. a RPG
Art./§ 16 BZO Wettswil
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2011.00548
Urteil
der 1. Kammer
vom
25. Januar 2012
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen,
Gerichtsschreiber
Markus Lanter.
In Sachen
Gemeinde Wettswil am Albis, vertreten
durch RA K,
Beschwerdeführerin,
gegen
A AG, vertreten durch B AG, vertreten durch RA C,
Beschwerdegegnerin,
und
1.
D,
2.    E,
3.1  F,
3.2  G,
4.1  H,
4.2  I,
Mitbeteiligte,
betreffend Baubewilligung,
hat sich ergeben:
I.
Der Gemeinderat Wettswil am Albis verweigerte der A AG
mit Beschluss vom 14. Juni 2010 die Erstellung einer Mobilfunkantennenanlage
auf dem Wohn- und Gewerbegebäude J-Strasse 01, Kat.-Nr. 02 in Wettswil
am Albis.
II.
Dagegen rekurrierte die A AG an die
Baurekurskommission II (seit 1. Januar 2011: Baurekursgericht). Dieses
hiess den Rekurs mit Entscheid vom 5. Juli 2011 gut, hob den Beschluss des
Gemeinderats Wettswil am Albis auf und lud diesen ein, die nachgesuchte
Baubewilligung unter den erforderlichen Nebenbestimmungen zu erteilen.
III.
Mit Eingabe vom 7. September 2011 erhob der
Gemeinderat Wettswil am Albis beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den
Entscheid des Baurekursgerichts und beantragte, dessen Entscheid sei aufzuheben
und der Beschluss des Gemeinderats Wettswil am Albis sei zu bestätigen; unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der A AG.
Das Baurekursgericht schloss am 21. September 2011
ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Die A AG stellte am
5. Oktober 2011 den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen; unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde Wettswil am Albis. Die
Mitbeteiligten D, E, F und G sowie H und I liessen sich nicht vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Gemäss § 49
in Verbindung mit § 21 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 (VRG) ist die Gemeinde zur Beschwerde berechtigt, wenn sie
durch die Anordnung wie eine Privatperson berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. a), die Verletzung
von Garantien rügt, die ihr die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt (lit. b),
oder bei der Erfüllung von gesetzlichen Aufgaben in ihren schutzwürdigen
Interessen anderweitig verletzt wird, insbesondere bei einem wesentlichen
Eingriff in ihr Finanz- oder Verwaltungsvermögen (lit. c).
1.2
Die
Beschwerdeführerin kann sich vorliegend auf die richtige Anwendung ihres kommunalen
Rechts und auf das Interesse am Schutz ihrer Wohnzone berufen, weshalb der Entscheid
der Vorinstanz sie in der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben verletze (§ 21 Abs. 2
lit. c VRG). Das Bundesgericht hat einer Gemeinde, die sich gegen eine Mobilfunkantenne
auf ihrem Gebiet wehrte, die Legitimation zuerkannt mit der Begründung, sie
wolle die Bevölkerung vor gesundheitsschädigender Strahlung schützen; dadurch
sei sie in ihrem hoheitlichen Aufgabenbereich berührt und besitze ein
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Baubewilligung (BGr, 5. April
2004, 1A.134/2003, E. 1.2).
1.3
Da auch die
übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin beantragt die Durchführung eines
Augenscheins. Die Vorinstanz habe darauf zu Unrecht verzichtet.
2.1
Der
Entscheid, ob ein Augenschein angeordnet werden soll, steht im pflichtgemässen
Ermessen der mit der Sache befassten Behörde. Eine dahingehende Pflicht
besteht, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht ermittelt
werden können. Die Durchführung eines Augenscheins ist somit nur geboten, wenn
die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und anzunehmen ist, die Parteien
vermöchten durch ihre Darlegungen auf dem Lokal Wesentliches zur Erhellung der
sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits beizutragen (RB 1995 Nr. 12
mit Hinweisen). Nicht Zweck eines Augenscheins ist es hingegen, dass die
Parteien erst anlässlich eines solchen ihrer Substanziierungspflicht nachkommen
(vgl. unten E. 7.2).
2.2
Die
lokalen Begebenheiten sind aus den eingereichten Verfahrensakten genügend ersichtlich.
Der massgebliche Sachverhalt geht somit hinreichend aus den Akten hervor,
weshalb sich die Fragen, welche die vorliegende Angelegenheit aufwirft, ohne
den beantragten Augenschein beantworten lassen. Das Verwaltungsgericht kann
deshalb – wie bereits die Vorinstanz – auf dessen Durchführung verzichten.
3.
Die auf dem Dach des Wohn- und Gewerbegebäudes J-Strasse 01
geplante UMTS-Basisstation soll mit einer Maximalleistung von insgesamt
5'600 W
ERP
betrieben
werden; nämlich mit drei UMTS-Antennen, von welchen eine über eine Leistung von
1'600 W
ERP
, die beiden
anderen über eine solche von 2'000 W
ERP
verfügen. Zur Basisstation gehören eine Richtfunkantenne sowie das zusätzliche
für den Anlagebetrieb notwendige technische Equipment. Das Baugrundstück liegt
in der Wohnzone W3, welche der Empfindlichkeitsstufe II zugewiesen ist (Art. 14 Abs. 1
der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Wettswil am Albis vom 19. Juni 1995
[BZO]) und wo nicht störende Betriebe zulässig sind (Art. 16 BZO).
4.
Die Vorinstanz hat eingehend dargelegt, dass die vorsorgliche
Emissionsbegrenzung mit der Festlegung der Anlagegrenzwerte in der
Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor
nichtionisierender Strahlung (
NISV) abschliessend geregelt wird und im
Einzelfall, weder aufgrund des Vorsorgeprinzips noch aus anderen Gründen, keine
weiter gehende Begrenzung verlangt werden kann (Entscheid der Vorinstanz,
E. 5.1–5.3). Auf diese Erwägungen kann verwiesen werden (§ 70 in
Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG).
Das Bundesgericht hat entsprechende Vorbringen in zahlreichen
Verfahren überprüft und die Grenzwerte der NISV dabei stets als gesetzes- und
verfassungskonform beurteilt (vgl. BGr, 10. Oktober 2006, 1A.54/2006,
E. 6.5; 21. September 2006, 1A.60/2006, E. 2.1; 29. November
2005, 1A.218/2004, E. 3; 27. Oktober 2005, 1A.280/2004, E. 2; 3. Juni
2005, 1A.202/2004, E. 2; 15. Februar 2005, 1A.146/2004, E. 3; 19. Januar
2005, 1A.208/2004, E. 2). Es ist, wie das Bundesgericht wiederholt
ausgeführt hat, in erster Linie die Aufgabe der Fachinstanzen des Bundes, die
wissenschaftliche Entwicklung zu verfolgen und allfällige Konsequenzen für die
Rechtsetzung vorzuschlagen.
5.
Die Beschwerdeführerin
macht geltend, die Bedeutung der geplanten Anlage gehe weit über das betroffene
Quartier und die betroffene Zone hinaus. Aufgrund der konkreten Verhältnisse
sei die Anlage daher als Betrieb zu qualifizieren. Damit sei sie nicht zonenkonform.
5.1
Mobilfunkanlagen
sind als Infrastrukturbauten im Baugebiet nicht generell und unabhängig von
ihrem Verwendungszweck zulässig. Auch bei ihnen ist im ordentlichen Baubewilligungsverfahren
zu prüfen, ob sie dem Zweck der betreffenden Nutzungszone entsprechen (vgl. Art. 22
Abs. 2 lit. a des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 [RPG];
BGE 133 II 321 E. 4.3.1; VGr, 13. März 2008,
VB.2007.00468, E. 3). So hat das Bundesgericht in BGE 133 II 321 E. 4.3.2
erwogen, innerhalb der Bauzonen könnten Mobilfunkanlagen nur als zonenkonform
betrachtet werden, soweit sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer
unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Ort stünden, an dem sie errichten
werden sollen, und
im Wesentlichen
Bauzonenland abdecken (vgl. auch BGr,
19. Oktober 2010, 1C_106/2010, E. 4.3). Diese Voraussetzung ist vorliegend
erfüllt. Nicht erforderlich ist nach der Rechtsprechung, dass eine Mobilfunkantenne
einzig
dem Bauzonenteil dient, in dem sie errichtet werden soll (BGE 133
II 321 E. 4.3.2; BGr, 19. Oktober 2010, 1C_106/2010, E. 4.3).
5.2
Eine
gewöhnliche Mobilfunk-Basisstation stellt nach konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts
sodann keinen Betrieb im baurechtlichen Sinn dar und ist als blosse technische
Infrastrukturbaute auch in einer Wohnzone zonenkonform (VGr, 2. Dezember
2009, VB.2009.00511, E. 3.1 mit Hinweisen; bestätigt mit BGr, 19. Oktober
2010, 1C_106/2010, E. 4.3 f.). Diese Rechtsprechung beruht unter
anderem auf der Überlegung, dass es sich bei Mobilfunkanlagen um
gesellschaftlich akzeptierte Begleiterscheinungen der heutigen Zivilisation
handelt. Sie ist jedoch nur soweit tragfähig, als die Anlagen bzw. Anlageteile
einem tatsächlichen Bedürfnis zur lokalen Versorgung mit Mobilfunkdiensten
entsprechen (VGr, 25. April 2007, VB.2006.00201, E. 10.4).
5.3
Vorliegend
kann die projektierte Mobilfunkanlage aufgrund ihrer Dimensionen noch als
gewöhnliche Anlage qualifiziert werden. Sie geht nicht über das hinaus, was zur
üblichen Ausstattung einer Wohnzone mit Infrastrukturanlagen gehört (vgl. für
einen vergleichbaren Fall, VGr, 2. Dezember 2009, VB.2009.00511, E. 3.2;
bestätigt mit BGr, 19. Oktober 2010, 1C_106/2010, E. 4.3 f.).
Anders würde es sich verhalten, wenn über eine einzige grosse Anlage in einer
immissionsmässig empfindlichen Zone weite Teile einer grösseren Gemeinde
erschlossen würden (vgl. VGr, 27. März 2009, VB.2008.00442, E. 3).
Die vorliegend zu beurteilende Anlage dürfte zwar einen
grossen Teil der Gemeinde Wettswil am Albis abdecken. Dies liegt jedoch weniger
an der Leistungsfähigkeit der Anlage als daran, dass es sich um eine kleine
Gemeinde handelt. Die Leistungsfähigkeit der Anlage erreicht zwar einen Wert,
welcher nahe an der Grenze dessen liegt, was in einer reinen Wohnzone nicht
mehr toleriert werden müsste. Im Quervergleich mit anderen Fällen (vgl. etwa VGr,
2. Dezember 2009, VB.2009.00511) ist die Anlage jedoch auch hinsichtlich
ihrer Leistungsfähigkeit noch als durchschnittlich zu bezeichnen. Sie steht in
unmittelbarer funktioneller Beziehung zum Ort, an dem sie errichtet werden soll,
und dient primär dem Standortquartier zur Versorgung mit
Mobilfunkdienstleistungen. Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat,
handelt es sich um eine gewöhnliche, in vielen Wohnzonen übliche Anlage. Der
Umstand, dass die Abdeckung mit Mobilfunkdiensten nicht deckungsgleich mit dem
Wohnquartier ist und wohl teilweise über dieses hinausgeht, liegt im zellenförmigen
Aufbau des Mobilfunknetzes begründet. Daraus lässt sich jedoch noch nicht auf
eine fehlende Zonenkonformität schliessen (VGr,
2. Dezember
2009, VB.2009.00511, E. 3.2
).
5.4
Es bleibt festzuhalten, dass nach konstanter Rechtsprechung des
Bundesgerichts im ordentlichen Baubewilligungsverfahren – im Gegensatz zum
Ausnahmebewilligungsverfahren gemäss Art. 24 RPG – kein Raum für eine
umfassende Interessenabwägung und für eine Bedürfnisprüfung besteht (BGr,
18. März 2004, 1A.140/2003, E. 3.1 = ZBl 107/2006, S. 197;
15. März 2005, 1A.18/2004, E. 4; 31. Mai 2006, 1A.120/2005,
E. 7; VGr, 5. Mai 2010, VB.2009.00671, E. 6.2; 6. Dezember
2011, VB.2010.00673 und VB.2011.00383, E. 6.2; Benjamin Wittwer, Bewilligung
von Mobilfunkantennen, 2. A., Zürich etc. 2008, S. 96 f.). Indessen
trifft es zu, dass im Rahmen von § 357 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes
vom 7. September 1975 (PBG) eine Interessenabwägung vorzunehmen ist (vgl.
dazu E. 8).
6.
6.1
Gemäss Art. 4
NISV in Verbindung mit Ziff. 65 Anhang 1 NISV müssen Mobilfunkanlagen im
massgebenden Betriebszustand an Orten mit empfindlicher Nutzung (OMEN) den
Anlagegrenzwert einhalten. Als OMEN gelten gemäss Art. 3 Abs. 3 NISV
Räume in Gebäuden, in denen sich Personen regelmässig während längerer Zeit
aufhalten (lit. a), öffentliche oder private, raumplanungsrechtlich
festgesetzte Kinderspielplätze (lit. b) und diejenigen Flächen von
unüberbauten Grundstücken, auf denen Nutzungen nach den Buchstaben a und b
zugelassen sind (lit. c).
Bei unüberbauten Grundstücken müssen schon im Zeitpunkt
der Inbetriebnahme der Mobilfunkanlage diejenigen Grenzwerte eingehalten
werden, die im Fall einer zonen- und baurechtskonformen Überbauung der
Parzellen gelten würden. Damit soll sichergestellt werden, dass die bewilligte
Mobilfunkanlage auch nach der in absehbarer Zeit zu erwartenden Überbauung der
benachbarten Parzellen noch den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Nicht
überbaute Bauzonen sind damit grundsätzlich gleich zu behandeln, wie wenn die
nach der geltenden Planung dort möglichen Bauten bereits existieren würden. Massgebend
sind alle Bauten, die innerhalb der baurechtlichen Grundordnung oder einer Sondernutzungsplanung
erstellt werden können (BGr, 21. Mai 2010, 1C_484/2009, E. 2.1; 21. Juni
2007, 1A.278/2006, E. 3.1 f. =
ZBl 109/2008 S. 341
;
VGr, 20. Mai 2009, VB.2008.00554, E. 2.1 = BEZ 2009 Nr. 31).
Bei Grundstücken, die zwar überbaut sind,
aber Nutzungsreserven aufweisen, ist grundsätzlich von der gegenwärtigen
Nutzung auszugehen (BGr, 19. Oktober 2009, 1C_400/2008, E. 3.1). Von
diesem Grundsatz ist abzuweichen, wenn eine Erweiterung mit grosser
Wahrscheinlichkeit bevorsteht. Denkbar sind Ausnahmen auch bei einer unüberbauten
Fläche einer nur teilweise überbauten Parzelle, die wie ein separates
unüberbautes Grundstück behandelt werden kann, sowie bei Ruinengrundstücken
oder ausserordentlich unternutzten Parzellen (BGr, 25. Mai 2010,
1C_468/2009, E. 4.2; 19. Oktober 2009, 1C_400/2008, E. 3.1 mit
Hinweisen).
6.2
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es genüge bereits die
Wahrscheinlichkeit einer Neuüberbauung, kann ihr nicht gefolgt werden. Die
Rechtsprechung fordert vielmehr eine
grosse
Wahrscheinlichkeit (BGr, 19. Oktober
2009, 1C_400/2008, E. 3.1). Eine solche ist zu bejahen, wenn bereits ein
Baubewilligungsverfahren pendent ist (BGr, 19. Oktober 2009, 1C_400/2008,
E. 3.1) oder ein ausreichend konkretes Erweiterungsprojekt besteht (BGE
128 II 340 E. 4.1). Beides ist vorliegend nicht der Fall. Der Projektierungsauftrag,
für dessen Erteilung die Beschwerdeführerin während des Beschwerdeverfahrens
eine Bestätigung beigebracht hat, lässt ein allfälliges Vorhaben nicht als
derart konkret erscheinen, dass die mögliche Nutzung bereits im Rahmen der
vorliegend zu beurteilenden Baubewilligung zu berücksichtigen wäre. Dem steht
insbesondere das Verhältnismässigkeitsprinzip entgegen (vgl. BGE 128 II 340
E. 3.7 und E. 4).
6.3
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann der südwestliche
Teil des Grundstücks Kat.-Nr. 03 auch nicht wie ein separates (Ruinen-)Grundstück
behandelt und so Art. 3 Abs. 3 lit. c NISV unterstellt werden.
Dies kommt nur bei lediglich
minimal
überbauten Grundstücken in Betracht
(BGE 128 II 340 E. 4.1). Ein solches ist vorliegend, wie die Vorinstanz –
im Zusammenhang mit der Frage, ob eine ausserordentliche Unternutzung vorliege
– zutreffend erwogen hat (Entscheid der Vorinstanz, E. 5.5), nicht zu
beurteilen. Die Frage, ob die beiden auf diesem Grundstücksteil befindlichen
Kleinbauten baufällig sind, kann damit offenbleiben.
6.4
Die Vorinstanz kam somit zu Recht zum Schluss, dass im Rahmen der
vorliegend zu beurteilenden Baubewilligung von der gegenwärtigen Nutzung des
Grundstücks Kat.-Nr. 03 auszugehen sei. Dies entspricht auch der Vollzugsempfehlung
des BUWAL (heute: BAFU; vgl.
BUWAL, Mobilfunk- und WLL-Basisstationen,
Vollzugsempfehlung zur NISV, Bern 2002, S.
15). Die
Durchführung eines Augenscheins war unter diesen Umständen nicht notwendig.
7.
Die Beschwerdeführerin
macht geltend, es sei ein bisher nicht erkannter Ort als OMEN einzubeziehen.
Dabei handle es sich um einen ehemaligen Estrichraum in der Liegenschaft J-Strasse
01. Er liege auf der nordöstlichen Dachfläche etwa 8 m vom Antennenstandort
entfernt und werde im Zusammenhang mit der darunter liegenden Wohnung als Wohn-
und Schlafraum genutzt. Bei der Gemeindeverwaltung seien allerdings keine Akten
über die Bewilligung einer Nutzungsänderung vorhanden. Deshalb sei der Mangel
im Standortdatenblatt bisher nicht erkannt worden. Da zu erwarten sei, dass die
Nutzung fortgesetzt und baurechtlich auch bewilligt werde, seien die den Raum
nutzenden Personen vor übermässiger Strahlung zu schützen.
7.1
Die Frage, ob auch Räume, für welche keine
Bewilligung zur Nutzung als Wohn- oder Schlafräume vorliegt, als OMEN zu
berücksichtigen sind, wurde von der Rechtsprechung soweit ersichtlich noch
nicht geklärt. Eine solche Pflicht würde das Bewilligungsverfahren zulasten der
Gesuchsteller und der Bewilligungsbehörden erheblich belasten.
Es ist überdies
kaum zu rechtfertigen, dass Mobilfunkanbieter dazu verpflichtet werden, auf
unbewilligte Nutzungen Rücksicht zu nehmen, deren Bewilligungsfähigkeit nicht
offensichtlich ist. Praktikabilitätsüberlegungen sprechen daher dafür, nicht
auf die tatsächlichen, sondern auf die rechtlichen Verhältnisse abzustellen.
Diesem Ansatz folgt die NISV in Bezug auf Kinderspielplätze ausdrücklich, indem
gemäss Art. 3 Abs. 3 lit. b NISV nur raumplanungsrechtlich
festgelegte Kinderspielplätze als OMEN gelten.
7.2
Eine Berücksichtigung der behaupteten
Wohnnutzung kommt jedenfalls höchstens dann infrage, wenn die Erteilung einer
nachträglichen Bewilligung wahrscheinlich erscheint. Die Beschwerdeführerin hat
sich jedoch auf die Behauptung beschränkt, es sei zu erwarten, dass die Nutzung
baurechtlich bewilligt werde. Das eingereichte Foto, welches ein beleuchtetes
Bullauge zeigt, vermag weder die Wohnnutzung noch deren Bewilligungsfähigkeit
zu belegen. Es gibt – etwa im Licht von § 302 Abs. 2 PBG, wonach die
Fensterfläche von Wohn- und Schlafräumen mindestens einen Zehntel der
Bodenfläche zu betragen hat – eher zu Zweifeln Anlass. Eine Begründung, warum
die Beschwerdeführerin dennoch von der Bewilligungsfähigkeit ausgeht, ist der
Beschwerdeschrift nicht zu entnehmen. Die Beschwerdeführerin macht im Übrigen
auch nicht geltend, ein entsprechendes nachträgliches Bewilligungsverfahren sei
eröffnet worden.
Die Beschwerdeführerin hat somit nicht hinreichend
substanziiert dargelegt, dass eine wahrscheinlich bewilligungsfähige
Wohnnutzung vorliege. Dazu wäre sie jedoch verpflichtet gewesen. Der Antrag, es
sei ein Augenschein durchzuführen, ändert daran nichts. Dieser dient der
Beweisabnahme. Es ist aber nur über ausreichend konkrete Sachdarstellungen
Beweis abzunehmen, die substanziiert, d. h. in Einzeltatsachen gegliedert,
vorgetragen worden sind. Diesen Anforderungen genügen die Ausführungen der
Beschwerdeführerin nicht.
7.3
Eine
allfällige Wohnnutzung des fraglichen Estrichraums ist im vorliegenden Verfahren
nach dem Gesagten nicht zu berücksichtigten. Dies ändert jedoch nichts daran,
dass die Antenne im Fall einer nachträglichen Bewilligung der behaupteten
Nutzung auf diese Rücksicht zu nehmen hat.
8.
Die Beschwerdeführerin
macht schliesslich geltend, die Vorinstanz habe eine Verletzung von § 357
PBG zu Unrecht verneint, da die bereits gegebene zonenwidrige Nutzung durch die
Mobilfunkanlage verstärkt werde. Es werde zusätzlich gegen Art. 14 BZO
verstossen. Der Anlage stünden sodann überwiegende nachbarliche und öffentliche
Interessen entgegen.
Die Strahlung, welche fast bis an die Grenze des
zulässigen Anlagegrenzwerts reiche, stelle für die Bewohner der nahe gelegenen
Liegenschaften eine wahrnehmbare Beeinträchtigung dar. Bei der Interessenabwägung
sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch zu berücksichtigen, dass die
Anlage einen Wertverlust der umliegenden Grundstücke bewirke. Der Gemeinderat
sei bestrebt, die Wohnzonen, in denen nur nicht störende Betriebe zulässig
seien, in ihrem Charakter zu erhalten und Nutzungen zu vermeiden oder
auszuschliessen, die der Wohnqualität abträglich seien.
8.1
Beim
streitbetroffenen Gebäude handelt es sich unbestrittenermassen um eine vorschriftswidrige
Baute im Sinn von § 357 PBG. Da die projektierte Mobilfunkantenne zonenkonform
ist (vgl. E. 5), führt sie nicht zu einer weiter gehenden Abweichung von
Bauvorschriften. Zu klären bleibt, ob dem Vorhaben überwiegende öffentliche
oder nachbarliche Interessen entgegenstehen.
8.2
Es ist eine Abwägung zwischen dem Interesse der
Bauherrschaft an der Realisierung der vom Gesetz eingeräumten Baumöglichkeit
und insbesondere demjenigen der Nachbarn vorzunehmen, dass sich die
Beeinträchtigung ihrer eigenen Grundstücke im Rahmen dessen hält, was auch von
einer baurechtskonformen Überbauung der Baugrundstücke zu erwarten wäre (VGr,
17. November 2010, VB.2010.00499, E. 6.1; 8. März 2006,
VB.2005.00585, E. 2.3; Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige
Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zürich 2003, S. 120). Bei
dieser im Rahmen der Anwendung von § 357 Abs. 1 PBG vorzunehmenden
Interessenabwägung steht den Gemeinden ein Ermessens- und
Entscheidungsspielraum zu (VGr, 8. Oktober 2003, VB.2003.00196 und
VB.2003.00230, E. 2c = BEZ 2004 Nr. 8), welchen das Baurekursgericht
zu beachten hat.
8.3
Die
Beschwerdeführerin begründete den Verstoss gegen § 357 PBG in der Bauverweigerung
allein damit, die bestehende Zonenwidrigkeit werde durch eine neue, ebenfalls zonenwidrige
Nutzung verstärkt. Die Belastung des Wohngebiets mit weiteren dort unerwünschten
Nutzungen und Immissionen sei nicht hinzunehmen. In diesem Sinn nehme der
Gemeinderat die Sorgen und Nöte der betroffenen Bevölkerung ernst, die in einer
von mehr als 1'200 Personen unterzeichneten Petition zum Ausdruck gebracht
worden seien.
In ihrer Rekursvernehmlassung führte die
Beschwerdeführerin sodann zusätzliche nachbarliche und öffentliche Interessen
ins Feld: Die an der Grenze des Zulässigen liegende Strahlung stelle eine
wahrnehmbare Beeinträchtigung dar. Der Gemeinderat sei bestrebt, die Wohnzonen,
in denen nur nicht störende Betriebe zulässig seien, in ihrem Charakter zu
erhalten und Nutzungen zu vermeiden oder auszuschliessen, die der Wohnqualität
abträglich seien. Wenn mehr als 1'200 Personen eine Petition unterzeichnet
hätten, habe dies ein erhebliches politisches Gewicht.
8.4
Diese
Begründungen sind in Bezug auf öffentliche Interessen nicht haltbar. Zwar
schliesst das Bundesrecht den funktionalen Schutz der Wohnzone nicht aus (VGr,
6. Dezember 2011, VB.2010.00673 und VB.2011.00383, E. 5.2). Die
vorliegende Bauverweigerung stellt hinsichtlich dieses Zwecks jedoch ein
untaugliches Mittel dar. Das Ziel kann mittels Verweigerung von Mobilfunkanlagen
auf baurechtswidrigen Gebäuden nicht erreicht werden, da bei anderen, nicht
unter § 357 PBG fallenden Standorten in der Wohnzone die vorliegend
vorgenommene Interessenabwägung nicht zulässig ist (vgl. VGr, 6. Dezember
2011, VB.2010.00673 und VB.2011.00383, E. 6.2). Dem vom Gemeinderat
definierten Ziel und dem politischen Gewicht der erwähnten Petition kann nur
mit legislatorischen Massnahmen Rechnung getragen werden (zur Zulässigkeit
solcher Massnahmen, vgl. VGr, 6. Dezember 2011, VB.2010.00673 und VB.2011.00383
mit Hinweisen).
Betreffend die nachbarlichen Interessen weist die
Beschwerdeführerin zu Recht darauf hin, dass mögliche Wertverminderungen
entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben
müssen. Auch umweltrechtskonforme Mobilfunkantennen können unerwünschte
Auswirkungen auf die Verkäuflichkeit und Vermietbarkeit von Liegenschaften
haben und damit ideelle Immissionen bewirken (BGE 133 II 321 E. 4.3.4 mit
Hinweisen; VGr, 6. Dezember 2011, VB.2010.00673 und VB.2011.00383,
E. 5.2).
Die Vorinstanz hielt jedoch zutreffend fest, dass zur
Ermittlung des Gewichts der nachbarlichen Interessen die Auswirkungen der
geplanten Anlage
im Kontext mit der bestehenden Baurechtswidrigkeit
den
Auswirkungen einer neuen, baurechtskonformen Baute auf das Nachbargrundstück
entgegenzustellen seien (Entscheid der Vorinstanz, E. 9.4; vgl. oben,
E. 8.2). Die von der Beschwerdeführerin nicht näher dargelegte
Wertverminderung von Liegenschaften würde in genau gleichem Umfang eintreten,
wenn es sich beim Standortgebäude um ein zonenkonformes Wohngebäude handeln
oder die geplante Anlage auf einem benachbarten, baurechtskonformen Gebäude
platziert würde. Warum als massgeblicher Vergleichszustand jener zu gelten
hätte, welcher die Mobilfunkanlage nicht im Wohnquartier, sondern etwa in der
Gewerbezone vorsehe (Beschwerdeschrift, Rz. 31), ist nicht ersichtlich.
Die Vorinstanz mass dem geltend gemachten privaten Interesse daher zu Recht
geringes Gewicht zu.
Die Vorinstanz kam nach dem Gesagten in nicht rechtsverletzender
Würdigung der massgeblichen Umstände zum Schluss, dass der Mobilfunkanlage
keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen.
9.
Der Entscheid der Vorinstanz erweist sich als rechtmässig.
Entsprechend ist die Beschwerde abzuweisen.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG). Zudem ist sie zu verpflichten, der
Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigungen zu bezahlen
(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Angemessen ist
eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr. 3'100.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der
Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an…