zh_verwaltungsgericht · VB.2002.00323 · 2003-04-09 · de
Aufenthaltsbewilligung

Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nach Art. 5 Anhang I FZA Der beschwerdeführende EU-Staatsangehörige ist mit einer spanisch-schweizerischen Doppelbürgerin verheiratet und Vater einer Schweizer Tochter. Als bisheriger Aufenthaltsberechtigter steht ihm nach In-Kraft-Treten des FZA ein Anwesenheitsanspruch nach Art. 10 Abs. 5 und Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA zu (E. 1). Die Kriterien nach Art. 5 Anhang I FZA sind anhand einer Interessensabwägung zu prüfen (E. 2a-c). Aus der wiederholten Straffälligkeit wegen diverser Delikte, wofür der Bf mit vier Jahren Zuchthaus bestraft wurde, und der früheren Strafe von 14 Monaten Gefängnis wird eine vorhandene, grosse kriminelle Energie deutlich, und ist aufgrund erneuter polizeilicher Untersuchungen das persönliche Verhalten des Bf als eine Gefährdung der öffenlichen Ordnung zu werten. Art. 8 EMRK oder ANAG führen zu keiner milderen Lösung für den Bf. Abweisung und Minderheitsmeinung.

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00323
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Geschäftsnummer:
VB.2002.00323
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 09.04.2003
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 07.04.2004 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung
Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nach Art. 5 Anhang I FZADer beschwerdeführende EU-Staatsangehörige ist mit einer spanisch-schweizerischen Doppelbürgerin verheiratet und Vater einer Schweizer Tochter. Als bisheriger Aufenthaltsberechtigter steht ihm nach In-Kraft-Treten des FZA ein Anwesenheitsanspruch nach Art. 10 Abs. 5 und Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA zu (E. 1). Die Kriterien nach Art. 5 Anhang I FZA sind anhand einer Interessensabwägung zu prüfen (E. 2a-c). Aus der wiederholten Straffälligkeit wegen diverser Delikte, wofür der Bf mit vier Jahren Zuchthaus bestraft wurde, und der früheren Strafe von 14 Monaten Gefängnis wird eine vorhandene, grosse kriminelle Energie deutlich, und ist aufgrund erneuter polizeilicher Untersuchungen das persönliche Verhalten des Bf als eine Gefährdung der öffenlichen Ordnung zu werten. Art. 8 EMRK oder ANAG führen zu keiner milderen Lösung für den Bf. Abweisung und Minderheitsmeinung.
Stichworte:
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
BOUCHEREAU
CALFA
EUGH-ENTSCHEIDE
EWG-RICHTLINIEN
GEGENWÄRTIGE GEFÄHRDUNG
GRUNDINTERESSE GESELLSCHAFT
INTERESSENSPRÜFUNG
ÖFFENTLICHE ORDNUNG
PERSÖNLICHES VERHALTEN
VERHÄLTNISMÄSSIGKEITSPRÜFUNG
Rechtsnormen:
Art. 1 lit. a ANAG
Art. 10 lit. Ia ANAG
Art. 8 EMRK
Art. 10 Abs. V FZA
Art. 3 lit. II Anhang I FZA
Art. 5 lit. I Anhang I FZA
Art. 5 lit. II Anhang I FZA
Publikationen:
RB 2003 Nr. 30 S. 83
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
I. Der w-ische Staatsangehörige A, ist in der
Schweiz aufgewachsen und seit 1988 mit der ebenfalls in der Schweiz
aufgewachsenen x-ischen Staatsangehörigen C, verheiratet. Beide Ehegatten
besassen die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich. Mit Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Dezember 1988 wurde A wegen gewerbsmässigen
Erpressungsversuchs zu 14 Monaten Gefängnis bedingt unter Ansetzung einer
Probezeit von drei Jahren und einer Busse von Fr. 500.- verurteilt. In der
Folge wurde er von der Fremdenpolizei des Kantons Zürich (heute Migrationsamt)
verwarnt. Im Jahr 1991 kam die gemeinsame Tochter E zur Welt. Im selben Jahr
verliessen beide Ehegatten die Schweiz nach X. Für A liegt für das Jahr 1994
eine Neuanmeldung in der Schweiz und eine bald darauf folgende Abmeldung nach W
vor.
Im August 1995 reiste A erneut in die Schweiz
ein und erhielt aus humanitären Gründen eine befristete Aufenthaltsbewilligung
für den Kanton Zürich, zuletzt gültig bis August 1999. Im Januar 1997 reiste
die Ehefrau und im August 1999 die Tochter zu A in den Kanton Zürich; beide
erhielten nach anfänglicher Verweigerung  Aufenthaltsbewilligungen zum
Verbleib beim Ehemann bzw. der Mutter.
Wieder in der Schweiz wohnhaft, gab das
Verhalten von A erneut zu Klagen Anlass. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich
vom 23. Mai 2000 wurde er wegen Raub, Brandstiftung, Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951, mehrfacher
Urkundenfälschung, mehrfachen Betrugs, mehrfacher Veruntreuung, mehrfacher Hehlerei,
Hausfriedensbruch, mehrfachen Inumlaufsetzen falschen Geldes, Einführen,
Erwerben und Lagern falschen Geldes, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) sowie
Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 mit
vier Jahren Zuchthaus und einer Busse von Fr. 200.- bestraft. Daraufhin
verweigerte die Direktion für Soziales und Sicherheit mit Verfügung vom
23. März 2001 die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A und hielt
fest, dass er nach Entlassung aus dem Strafvollzug das Kantonsgebiet
unverzüglich zu verlassen habe und auch die Aufenthaltsbewilligungen von
Ehefrau und Tochter nicht verlängert würden. Dagegen erhoben A und C am
23. April 2001 Rekurs. Nachdem am 6. Juli 2001 die Einbürgerungen der
Ehefrau C und der Tochter E rechtskräftig geworden waren, hob die Direktion für
Soziales und Sicherheit am 20. August 2001 die Verfügung vom 23. März
2001 wiedererwägungsweise auf.
Im September bzw. Oktober 2001 wurde A und C
das rechtliche Gehör zu allfälligen Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen
gewährt. Die Direktion für Soziales und Sicherheit hielt mit Verfügung vom
1. November 2001 fest, die Aufenthaltsbewilligung von A werde nicht
verlängert und dieser habe nach Entlassung aus dem Strafvollzug das Kantonsgebiet
zu verlassen. Am 7. April 2002 wurde A bedingt aus dem Strafvollzug entlassen.
II. Gegen die
Verfügung der Direktion für Soziales und Sicherheit erhob A Rekurs, der mit
Beschluss vom 24. Juli 2002 vom Regierungsrat abgewiesen wurde.
III. Mit Eingabe vom 19. September 2002
erhob A Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, es sei ihm eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen bzw. zu verlängern, die Kosten des
Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen und es sei ihm eine
Prozessentschädigung zuzusprechen.
Während sich die Direktion für Soziales und
Sicherheit nicht vernehmen liess, schloss die Staatskanzlei namens des
Regierungsrats auf Abweisung der Beschwerde.
Am 11. Februar 2003 reichte die
Direktion für Soziales und Sicherheit einen Nachtrag zum Rapport der
Kantonspolizei Zürich vom 1. November 2002 sowie die Bewilligung des
Stellenantritts von A als ..... ein. Nach diesen Akten wurde dieser am
24. September 2002 festgenommen, blieb bis Ende Oktober 2002 in Haft und
wurde beschuldigt, zusammen mit mehreren Mitangeschuldigten einen als gestohlen
gemeldeten "BMW M3" ins Ausland verschieben zu wollen. Seit Anfang
Dezember 2002 wird A von einem Personalvermittlungsunternehmen als .....
beschäftigt. Zu diesen beiden nachgereichten Unterlagen wurde den Parteien das
rechtliche Gehör gewährt. Während sich die Direktion für Soziales und
Sicherheit nicht vernehmen liess, wies A auf die Unschuldsvermutung im noch
hängigen Verfahren hin.
Die Direktion für Soziales und Sicherheit
reichte am 11. März 2003 einen weiteren Rapport der Kantonspolizei Zürich
vom 7. Februar 2003 zu den Akten, wonach A beschuldigt wird, als
Vermittler bzw. Verkäufer eines gestohlenen Personenwagens "Mercedes
A 160" aufgetreten zu sein.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Der
Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger eines Mitglieds der Europäischen
Gemeinschaft (EU-Staatsangehöriger), mit einer x-isch-schweizerischen
Doppelbürgerin verheiratet, Vater der gemeinsamen minderjährigen Tochter
schweizerischer Staatsangehörigkeit und beabsichtigt, weiterhin mit seiner
Ehefrau und der Tochter im Kanton Zürich zusammen zu leben. Als
EU-Staatsangehöriger, welcher sich bis zur streitigen Verfügung der
Beschwerdegegnerin rechtmässig in der Schweiz aufgehalten hat, steht ihm ein
weiteres Aufenthaltsrecht gemäss Art. 10 Abs. 5 des Abkommens
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft sowie ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni
1999 (Personenfreizügigkeitsabkommen, FZA, SR 01.142.112.681) zu. Ob er sich
zusätzlich auf den Rechtsanspruch von Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA
berufen kann, welcher Familienangehörigen eines EU-Staatsangehörigen ein
Aufenthaltsrecht in einem Vertragsstaat einräumt, muss nicht geprüft werden.
Nach Art. 1 lit. a ANAG, in der
Fassung vom 14. Dezember 2001 und in Kraft seit 1. Juni 2002, ist
dieses Gesetz für EU-Staatsangehörige und ihre Familienangehörigen nur noch
anwendbar, soweit das FZA keine abweichende Bestimmung enthält oder das ANAG
eine vorteilhaftere Rechtsstellung vorsieht. Wird bei Vorliegen eines Anspruchs
die Bewilligung verweigert, ist dagegen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an
das Bundesgericht zulässig (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3
des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943), was wiederum die
Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht eröffnet (§ 43 Abs. 1
lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959, VRG). Das Gericht hat somit auf die Beschwerde
einzutreten.
2. a) Nach Art. 1 lit. a ANAG gilt
dieses Gesetz gegenüber dem FZA nur noch subsidiär. In erster Linie kann der
Beschwerdeführer seinen Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz grundsätzlich
aus Art. 10 Abs. 5 FZA ableiten, da er im Zeitpunkt des
In-Kraft-Tretens des FZA zum Aufenthalt und zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit
in der Schweiz berechtigt war, was ihm das Recht gibt, sich weiter hier
aufzuhalten. Fällt der Beschwerdeführer somit in den Anwendungsbereich des FZA,
ist vorab zu prüfen, ob sein Begehren auf dieser Grundlage gutzuheissen ist.
Eine Überprüfung, ob ihm nach dem nationalen Recht eine günstigere Behandlung
zuteil würde, braucht nur vorgenommen zu werden, wenn das Ergebnis negativ
ausfallen sollte.
b) Nach Art. 5 Abs. 1 Anhang I
FZA dürfen die nach dem Abkommen bestehenden Rechte aus Gründen der
öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit eingeschränkt werden. Die im
FZA gewährten Rechtsansprüche unterstehen ausdrücklich dem Vorbehalt der
Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit. Gemäss
Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA ist bei der Auslegung von dessen
Abs. 1 auf die Richtlinien (RL) 64/221/EWG, 72/194/EWG und 75/35/EWG Bezug
zu nehmen. Die erwähnten Richtlinien der Organe der Europäischen Gemeinschaft
bzw. der früheren Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) sind damit für die
rechtsanwendenden Instanzen in der Schweiz als verbindlich erklärt worden.
aa) Die RL 64/221 des Rats zur Koordinierung
der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern,
soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit
gerechtfertigt sind vom 25. Februar 1964 (vgl. www.europa.eu.int) bezweckt
eine Koordination der Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die für ausländische
Personen eine Sonderregelung vorsehen und aus Gründen der öffentlichen Ordnung,
Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt ist. Gemäss Art. 1 Abs. 2
RL 64/221 gelten deren Bestimmungen "auch für den Ehegatten und die
Familienmitglieder, welche die Bedingungen der auf Grund des Vertrages auf
diesem Gebiet erlassenen Verordnungen und Richtlinien erfüllen." Die
vorgesehenen Sonderregelungen dürfen nicht für wirtschaftliche Zwecke geltend
gemacht werden (Art. 2 Abs. 2 RL 64/221). "Bei Massnahmen der
öffentlichen Ordnung oder Sicherheit darf ausschliesslich das persönliche Verhalten
der in Betracht kommenden Einzelpersonen ausschlaggebend sein. Strafrechtliche
Verurteilungen allein können ohne weiteres diese Massnahmen nicht
begründen" (Art. 3 Abs. 1 und 2 RL 64/221).
bb) In der RL 72/194 des Rats über die
Erweiterung des Geltungsbereichs der Richtlinie vom 25. Februar 1964 zur
Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von
Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder
Gesundheit gerechtfertigt sind, auf die Arbeitnehmer, die vom Recht, nach
Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats verbleiben
zu können, Gebrauch machen vom 18. Mai 1972 werden die Regeln von RL 64/221 auf
Angehörige von Mitgliedstaaten und deren Familienangehörige ausgedehnt, welche
vom Verbleiberecht, welches ihnen das Vertragswerk der Europäischen
Wirtschaftsgemeinschaft nach Beendigung der Erwerbstätigkeit in einem
Vertragsstaat gewährt, Gebrauch machen.
Die RL 75/35 des Rats zur Erweiterung des
Geltungsbereichs der RL 64/221 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die
Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der
öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind, auf die
Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, die vom Recht, nach Beendigung einer
selbstständigen Tätigkeit im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats zu verbleiben,
Gebrauch machen vom 17. Dezember 1974 dehnte die Grundsätze der RL 64/221
auf Selbstständigerwerbende aus, welche nach Beendigung ihrer Berufstätigkeit
im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats verbleiben wollen.
cc) Die in RL 64/221 dargelegten Grundsätze
für Sonderregelungen auf Grund der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und
Gesundheit sind durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Wirtschaftsgemeinschaft (heute: EG und EuGH) präzisiert bzw. ausgelegt worden.
Im Entscheid des EuGH vom 27. Oktober 1977, Bouchereau, 30/77 (vgl.
www.europa.eu.int), ersuchte das britische Gericht den EuGH unter anderem um
Erläuterung des Art. 3 Abs. 2 RL 64/221, wonach "strafrechtliche
Verurteilungen allein ohne weiteres Beschränkungen der Freizügigkeit, die
Art. 48 des Vertrages aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit
zulässt, nicht begründen können" sowie um eine Auslegung des Begriffs der
"öffentlichen Ordnung", wenn dieser als Begründung für eine
Beschränkung des Freizügigkeitsrechts dient. Der EuGH hat die Anfrage wie folgt
beantwortet:
- Der Richtliniensatz, wonach strafrechtliche
Verurteilungen allein ohne Weiteres Beschränkungen der Freizügigkeit, die aus
Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zulässig sind, nicht begründen
können, bedeute, dass eine frühere strafrechtliche Verurteilung "nur
insoweit berücksichtigt werden [dürfe], als die ihr zugrunde liegenden Umstände
ein persönliches Verhalten erkennen [liessen], das eine gegenwärtige Gefährdung
der öffentlichen Ordnung darstell[e]" (EuGH, Bouchereau, Rz. 28).
- Zur Verdeutlichung des Begriffs der
öffentlichen Ordnung wird schliesslich ausgeführt: "Die Berufung einer
nationalen Behörde auf den Begriff der öffentlichen Ordnung setzt, wenn er
gewisse Beschränkungen der Freizügigkeit von dem Gemeinschaftsrecht
unterliegenden Personen rechtfertigen soll, jedenfalls voraus, dass ausser der
Störung der öffentlichen Ordnung, die jede Gesetzesverletzung darstellt, eine
tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein
Grundinteresse der Gesellschaft berührt" (EuGH, Bouchereau, Rz. 35).
In den Erwägungen des EuGH finden sich zudem
Erläuterungen, wonach die einschränkenden Massnahmen den nationalen Behörden
eine spezifische Prüfung unter dem Blickwinkel der dem Schutz der öffentlichen
Ordnung innewohnenden Interessen abverlange, welche nicht notwendigerweise mit
den Beurteilungen übereinstimmen müsse, auf denen die strafrechtliche
Verurteilung beruhe. Sodann sei der Begriff der öffentlichen Ordnung eng zu
verstehen, namentlich, wenn er eine Ausnahme vom wesentlichen Grundsatz der
Freizügigkeit rechtfertige. Allerdings sei den staatlichen Behörden ein
gewisser Beurteilungsspielraum einzugestehen (vgl. EuGH, Bouchereau, Rz. 27 f.
und 33 f.).
dd) Dem Entscheid des EuGH vom
19. Januar 1999, Calfa, C-348/96 (vgl. www.europa.eu.int), lag ein Gesuch
eines griechischen Gerichts, ebenfalls zur Vorabentscheidung, zu Grunde. Eine
w-ische Touristin in Griechenland war für schuldig befunden worden, Straftaten
im Zusammenhang mit der Beschaffung und dem Besitz von ausschliesslich zum
Eigengebrauch bestimmten Betäubungsmitteln begangen zu haben. Nach den
einschlägigen nationalen Strafbestimmungen stand eine lebenslängliche
Ausweisung der w-ischen Staatsangehörigen aus Griechenland zur Prüfung an. Der
EuGH befand, der Verstoss gegen das Betäubungsmittelgesetz allein rechtfertige
eine Ausweisung nicht, solange die EU-Staatsangehörige nicht zusätzlich auf
Grund ihres persönlichen Verhaltens "eine tatsächlich und hinreichend
schwere Gefährdung darstell[e], die ein Grundinteresse der Gesellschaft
berühr[e]". Die Ausweisung allein auf Grund einer strafrechtlichen Verurteilung
werde im vorliegenden Fall "automatisch verfügt, ohne dass das persönliche
Verhalten des Täters oder die von ihm ausgehende Gefährdung der öffentlichen
Ordnung berücksichtigt [werde]"; entsprechend seien die in RL 64/221
vorgesehenen Voraussetzungen für die Anwendung der Ausnahme der öffentlichen
Ordnung, wie sie der Gerichtshof ausgelegt habe, nicht erfüllt.
c) Aus dem in den Erwägungen 2a und b
Vorgebrachten folgt die Notwendigkeit einer Interessens- und Verhältnismässigkeitsprüfung,
wie sie jeweils gestützt auf Art. 8 der Europäischen
Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK) vorzunehmen ist (vgl.
Ziff. 10.1.1 der Weisungen und Erläuterungen des Bundesamts für
Ausländerfragen über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs;
Weisungen VEP).
3. a) Der Beschwerdeführer wurde 1988, nach
einem Aufenthalt in der Schweiz von mindestens 14 Jahren, erstmals straffällig
und wegen gewerbsmässigen Erpressungsversuchs zu 14 Monaten Gefängnis bedingt
verurteilt und von der Fremdenpolizei verwarnt. Bei der Ausreise im Jahr 1991
erlosch seine Niederlassungsbewilligung, doch erhielt er bei der Wiedereinreise
1995 aus humanitären Gründen eine Aufenthaltsbewilligung. Er befand sich seit
lediglich rund einem Jahr wieder in der Schweiz, als er 1996 erneut straffällig
und vier Jahre später dafür verurteilt wurde. Die von ihm in den Jahren 1996
bis 1999 begangenen Straftaten wiegen schwer und wurden mit Urteil vom
23. Mai 2000 mit vier Jahren Zuchthaus bestraft. Der Beschwerdeführer
wurde dabei für schuldig befunden, zusammen mit mehreren Landsleuten einen Raub
begangen, in einem Gipsergeschäft einen Brand gelegt und mehrfach beachtliche
Mengen Kokain verkauft zu haben. Ferner setzte er mehrere Millionen gefälschte
Lire-Banknoten in Umlauf und beging mehrfach Urkundenfälschung, Betrug und
Veruntreuung im Zusammenhang mit Autoleasingverträgen und dem Verschieben der
Fahrzeuge ins Ausland. Das Verschulden des Beschwerdeführers hinsichtlich
Hausfriedensbruch und Raub wurde im Strafurteil als erheblich bezeichnet, da er
beim Eindringen in die Wohnung eines älteren Ehepaars unter Waffendrohung eine
Führungsrolle übernommen habe. Ohne in einer Notlage zu sein, habe er aus rein
finanziellen Interessen gehandelt. Auch hinsichtlich der Brandstiftung wurde
sein Verschulden als schwer bezeichnet; er habe bereits für eine bescheidene
Geldsumme ein gemeingefährliches Delikt verübt. Bezüglich der Widerhandlungen
gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der strafbaren Handlungen gegen das
Vermögen und der Urkundenfälschungen wurde sein Ver-schulden ebenfalls als
erheblich bezeichnet. Der Beschwerdeführer entwickelte über meh- rere Jahre
eine beträchtliche kriminelle Energie und liess sich auch von den laufenden
Strafuntersuchungen ab 1996 nicht von weiterer deliktischer Tätigkeit abhalten.
Ihm wird eine grosse Dreistigkeit und Unverfrorenheit bei der Ausübung seiner
Handlungen zur Last gelegt sowie ein Handeln aus persönlicher Geltungssucht und
finanziellen Motiven, obschon er sich nie in einer finanziellen Notlage
befunden habe.
Die Delikte des Beschwerdeführers, ausgehend
vom Vermögensdelikt im Jahr 1988 zur Vielzahl der Delikte und der wiederholten
Straffälligkeit über die Jahre 1996 bis 1999, die allesamt finanziell motiviert
waren, lassen eine Steigerung seiner kriminellen Energie erkennen. Darin lässt
sich ein persönliches Verhalten erkennen, das die weiterhin bestehende
Bereitschaft zu kriminellem Handeln zum eigenen Nutzen und daher eine Gefährdung
der öffentlichen Ordnung der Schweiz ausdrückt. An der Fernhaltung des Beschwerdeführers
besteht daher  gestützt auf die Ausführungen im erwähnten EuGH-Entscheid,
Bouchereau, Rz. 28  ein gewichtiges öffentliches Interesse, da die
wiederholte Straffälligkeit des Beschwerdeführers und seine hohe Bereitschaft
dazu den Grundinteressen der Gesellschaft klar zuwider laufen.
b) aa) Der Beschwerdeführer ist in der
Schweiz aufgewachsen und besuchte hier die Schulen. Gemäss seinen
widersprüchlich aktenkundigen Aussagen lebte er entweder bis zu seinem siebten
Altersjahr bei der Grossmutter in W und kam dann in die Schweiz oder aber er
besuchte die Grossmutter jeweils nur während der Ferien. Im Jahr 1991 reisten
er und seine x-ische Ehefrau nach X, wo die gemeinsame Tochter geboren wurde. Aus
den fremdenpolizeilichen Akten geht hervor, dass ihm 1994 eine
Aufenthaltsbewilligung verweigert wurde und nach seiner erneuten Anmeldung in
der Schweiz wenige Monate später wieder die Abmeldung nach W erfolgte.
Demgegenüber hat der Beschwerdeführer in der persönlichen Befragung ausgesagt,
seit 1994 wieder in der Schweiz zu sein. Gemäss seinen Angaben habe er auch
keinen Bezug zu W und keinen Kontakt mehr zu den Verwandten, insbesondere den
Schwestern seines Vaters, im Heimatland. Nachdem der Beschwerdeführer in X eine
Diskothek besessen hatte, übte er nach erneuter Einreise in die Schweiz im Jahr
1995 bis zu seiner Verhaftung im Jahr 1999 diverse Gelegenheitsjobs aus und
führte einen Massagesalon mit illegal tätigen Prostituierten in Zürich. In
wirtschaftlicher Hinsicht hat er somit seit seiner Rückkehr in legaler Art und
Weise keinesfalls Fuss gefasst, so dass diesbezüglich nicht von seiner
Integration ausgegangen werden kann. Unbestrittenermassen leben seine Eltern
und eine Schwester in Zürich; eine Schwester lebt mit ihrer Familie in X. Zu
den in der Schweiz lebenden Familienangehörigen pflegt der Beschwerdeführer allerdings
keine engen Beziehungen, wie er selbst im Rahmen der Gewährung des rechtlichen
Gehörs ausgesagt hat. Zu diesen Verwandten besteht denn auch weder ein Unterstützungsverhältnis,
noch haben diese ihn während des Strafvollzugs regelmässig besucht. Die engsten
familiären Beziehungen unterhält er zu seiner Ehefrau und der Tochter. Der Beschwerdeführer
bezeichnet seinen Bekannten- und Freundeskreis als ausnahmslos aus Schweizern
bestehend. Die diversen Einvernahmeprotokolle zu den Strafuntersuchungen in den
Jahren 1996 bis 1999 sowie jenes vom November 2002 zeigen jedoch den grossen Bekanntenkreis,
der mehrheitlich aus Landsmännern und Personen anderer ausländischer
Staatsangehörigkeit besteht. Dass der Beschwerdeführer in W aufgrund seiner
Zusammenarbeit mit der Polizei Racheakten von Mitangeklagten ausgesetzt wäre,
ist nicht erwiesen. Kaum aus dem Strafvollzug entlassen, wurde der Beschwerdeführer
am 24. September 2002 festgenommen und in Untersuchungshaft versetzt. Wie
er selbst gegenüber der Polizei einräumte, war er bezüglich eines als gestohlen
gemeldeten "BMW M3" als Vermittler für dessen Verschiebung ins
Ausland tätig und hat dafür auch Geld erhalten. Aus dem Polizeiprotokoll wird 
unabhängig von einer strafrechtlichen Würdigung, hinsichtlich welcher die
Unschuldsvermutung gilt  zumindest das Beziehungsnetz des Beschwerdeführers
deutlich, welches der Beschwerdeführer zu seinen Landsleuten keineswegs
abgebrochen hat, sondern weiterhin pflegt. Auch die vom ihm behauptete Gefahr
von Racheakten scheint ihn nicht davon abzuhalten, offensichtlich noch immer
beste Beziehungen nach W und insbesondere Kontakte zum "gefährlichen
Umfeld" von Landsleuten zu pflegen. Dazu im Widerspruch steht die eigene
Aussage des Beschwerdeführers im Rahmen der Befragung zu den
fremdenpolizeilichen Massnahmen, wonach er aufgrund fehlender Bezugspersonen
und wirtschaftlicher Beziehungen nicht nach W auszureisen bereit sei, in der
Schweiz hingegen gute Zukunftsaussichten zu haben glaubt, da ihm diverse
Arbeitsstellen in Aussicht stünden. Da er sich offensichtlich mühelos in den
verschiedensten Berufen zurechtzufinden vermag, wird ihm dies auch den Einstieg
in den Arbeitsmarkt in W oder X deutlich erleichtern.
bb) Die Ehefrau des Beschwerdeführers ist in
der Schweiz aufgewachsen und seit Mitte 2001 Schweizer Bürgerin. Sie hat
festgehalten, die Schweiz auf keinen Fall verlassen zu wollen. Zu
berücksichtigen ist dennoch, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers von der
Geburt der Tochter im Jahr 1991 bis 1997 und die Tochter sogar bis zu deren
Einschulung 1999 in X lebte. Dort standen sie in direktem Kontakt zu den Eltern
und dem Bruder der Ehefrau des Beschwerdeführers. Zu diesen Verwandten
unterhielten beide Ehegatten, insbesondere natürlich die Ehefrau des
Beschwerdeführers, auch nach der Rückkehr in die Schweiz, eine gute Beziehung.
Soweit es die finanzielle Situation zuliess, fanden in den Ferien jeweils für
mehrere Wochen Besuche in X statt. Die sprachgewandte, als kaufmännische
Angestellte arbeitende Ehefrau des Beschwerdeführers spricht neben Deutsch und
X-isch auch W-isch und Englisch und kam für den Familienunterhalt auf, während
der Beschwerdeführer im Strafvollzug weilte. Als x-isch-schweizerische
Doppelbürgerin wäre es für sie zwar mit einer gewissen Härte verbunden, dem
Beschwerdeführer ins Ausland folgen zu müssen, doch ist ihr dies aufgrund der
Sprachkenntnisse und der geringen kulturellen oder religiösen Unterschiede
zwischen X und W zumutbar. Die Tochter des Beschwerdeführers ist in X geboren
und aufgewachsen und verbrachte bisher mehr als die Hälfte ihres Lebens in
diesem Land des lateinischen Sprachraums, so dass auch sie aufgrund ihrer
Sprachkenntnisse für eine Ausreise nach X oder W bestens gerüstet wäre und sich
in der Schule wieder problemlos integrieren könnte. Damit ist bei einer
Rückkehr ins Heimatland des Beschwerdeführers für die Ehefrau sowie für die
Tochter nicht von einer unzumutbaren Härte auszugehen.
cc) Familiäre Beziehungen können
grundsätzlich dazu führen, dass von einer Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung abzusehen ist, auch wenn sich der Ausländer strafbar
gemacht hat. Die Schwere der hier begangenen Delikte nach der zuvor ausgesprochenen
fremdenpolizeilichen Verwarnung lässt eine solche Rücksichtnahme nicht zu. Der
Beschwerdeführer wurde mit Urteil vom 23. Mai 2000 für Handlungen in den
Jahren 1996 bis 1999 bestraft und am 7. April 2002 unter Ansetzung einer
Probezeit von drei Jahren und unter Schutzaufsicht bedingt aus dem Strafvollzug
entlassen. Im Oktober 2002 sollte der Beschwerdeführer eine künftige Anstellung
in einem Restaurant antreten, da er auch während des Strafvollzugs im
Gastrobereich tätig war. Bereits Anfang Dezember 2002 ging bei der
Arbeitsmarktbehörde dann jedoch ein Stellenantrittsgesuch eines Personalvermittlungsunternehmens
ein, wonach der Beschwerdeführer als ..... in einem Drittbetrieb angestellt
werden sollte. Laut Protokoll der Kantonspolizei Zürich wurde der Beschwerdeführer
Ende September 2002 festgenommen und bis Ende Oktober in Untersuchungshaft
behalten. Er wurde beschuldigt, zusammen mit mehreren Angeschuldigten einen
gestohlen gemeldeten "BMW M3" ins Ausland verschieben zu wollen.
dd) Das korrekte Verhalten des
Beschwerdeführers und seine Integrationsbemühungen während des Strafvollzugs
sind zwar positiv zu würdigen, doch ist dabei auch zu berücksichtigen, dass die
bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug anderen Massstäben folgt als die
Entscheidung über die fremdenpolizeiliche Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung.
Dass der Beschwerdeführer im Strafvollzug zu keinerlei Kritik Anlass gegeben
hat, ist ausländerrechtlich nicht allein ausschlaggebend; ebenso wenig vermag
seine bedingte Entlassung wesentlich ins Gewicht zu fallen, bildet diese im
schweizerischen Strafvollzug doch die Regel (vgl. BGE 125 II 105 E. 2c
S. 109). Anzumerken ist insbesondere, dass der Beschwerdeführer drei
Monate nach seiner bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug und ungeachtet der
noch laufenden Probezeit bereits wieder als Vermittler in den
Autoschieberkreisen tätig geworden ist, wie er anlässlich der polizeilichen
Befragung selber eingeräumt hat und woran auch die Unschuldsvermutung während
des noch laufenden Verfahrens nichts zu ändern vermag. Wie aus dem
Polizeiprotokoll erhellt, scheint sich der Beschwerdeführer aus seinem
einschlägig tätigen Bekanntenkreis trotz Verurteilung und Bestrafung keineswegs
zurückgezogen zu haben und fürchtet ihn offenbar auch nicht. Vielmehr hat der
Beschwerdeführer durch sein Handeln  wie auch immer dieses rechtlich zu
qualifizieren sein mag  seine erste Arbeitsstelle nach dem Strafvollzug
sogleich wieder verloren. Aufgrund dieser neuesten Vorfälle ist es nicht
möglich, dem Beschwerdeführer eine günstige Prognose zu stellen. Ungeachtet der
angedrohten Nachteile oder Strafen scheint er auch nach dem Strafvollzug keine
Möglichkeit auszulassen, insbesondere auf illegale Art und Weise seine
finanziellen Interessen zu befriedigen.
c) Unter Berücksichtigung der angeführten
Erwägungen und insbesondere der Tatsache, dass der Beschwerdeführer seine
familiären Beziehungen allenfalls im Rahmen von besuchsweisen Aufenthalten
weiter wird pflegen können, da er nicht ausgewiesen, sondern lediglich seine Bewilligung
nicht erneuert wird, ist der Entscheid des Regierungsrats nicht zu beanstanden.
Die Überprüfung der relevanten Umstände und des persönlichen Verhaltens des
Beschwerdeführers hat ergeben, dass vom ihm eine gegenwärtige Gefährdung der
öffentlichen Ordnung ausgeht, welche die Nichterneuerung der Bewilligung
rechtfertigt.
Da in den
vorstehenden Erwägungen 3a und b Interessenabwägungen vorgenommen wurden, die
Kriterien von Art. 8 EMRK und Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
jedoch keine günstigere Behandlung des Beschwerdeführers zulassen, als auf
Grund des FZA bereits untersucht wurde, kann deren Prüfung unterbleiben. Die
Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
4. a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind
die Gerichtskosten grundsätzlich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und steht im
keine Parteientschädigung zu (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70
und § 17 Abs. 2 VRG).
b) Privaten kann auf Grund von § 16
Abs. 1 VRG die Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen werden, wenn ihnen
die nötigen Mittel fehlen und ihr Begehren nicht offenbar aussichtslos
erscheint. Den Beschwerdeführer trifft dabei eine Mitwirkungspflicht. Bleiben
die erforderlichen Angaben und Belege zum Nachweis der Mittellosigkeit aus, so
kann ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs auf das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege nicht eingetreten werden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 16 N. 29). Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer
beschränkte sich auf die Gesuchsstellung und hat sich darüber hinaus jeglicher
Ausführung zur Mittellosigkeit enthalten. Die sich bei den Akten befindlichen
Unterlagen zum Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im Rekursverfahren
datieren aus dem Jahr 2001, als einzig die Ehefrau des Beschwerdeführers erwerbstätig
war, und widerspiegeln daher die aktuelle Situation nicht mehr; auch wurde auf
sie in keiner Art und Weise verwiesen. Daher ist mangels Substanzierung das
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung abzuweisen.
Demgemäss beschliesst die Kammer:
Das
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird abgewiesen;
und entscheidet:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
...
Abweichende
Meinung einer Minderheit des Verwaltungsgerichts:
Eine Minderheit des Gerichts hat gestützt auf § 138
Abs. 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) folgende
Ansicht zu Protokoll gegeben:
1. Die Minderheit schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
2. a) Die Gerichtsmehrheit hat die massgeblichen
Rechtsgrundlagen zutreffend angeführt. Demnach hat die Beurteilung gemäss den
Vorschriften des FZA zu erfolgen. Ist eine Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung eines EU-Staatsangehörigen, der sich bisher rechtmässig
in der Schweiz aufgehalten hat, zu überprüfen, sind, wie zutreffend ausgeführt
wird, die Regeln von Art. 5 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA und die
entsprechenden EWG-Richtlinien, insbesondere RL 64/221, richtungweisend. Die zu
deren Auslegung hilfreichen Entscheide des EuGH (Bouchereau und Calfa) hat die
Gerichtsmehrheit ebenfalls zutreffenderweise beigezogen.
b) Eher verwirrend und dazu im Widerspruch stehend ist der
Hinweis unter Erwägung 2c, wonach sich aus den massgebenden Richtlinien gemäss
Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA "die Notwendigkeit einer
Interessens- und Verhältnismässigkeitsprüfung, wie sie jeweils gestützt auf
Art. 8 EMRK vorzunehmen" sei, aufdränge. Nach der einschlägigen Praxis
des Bundesgerichts geht der Rechtsschutz gemäss Art. 8 EMRK in weiten
Bereichen des Ausländerrechts nicht über denjenigen des ANAG hinaus. So ist es
beispielsweise nach ANAG und EMRK zulässig, einer gerichtlichen Verurteilung
wesentliches Gewicht beizumessen. Liegt eine Freiheitsstrafe über einer
bestimmten Grenze, haben die Gerichte die Argumentation der Behörden
zugelassen, dass es ausserordentlicher persönlicher Umstände bedürfte, um das
durch das Verschulden vermutete öffentliche Interesse an der Wegweisung einer
ausländischen Person abzuwenden. Zum Teil genügte eine für die betroffene
Person oder ihre Familienangehörigen unzumutbare Härte nicht einmal, um den
fremdenpolizeilichen Entscheid als unverhältnismässig erscheinen zu lassen.
ANAG und EMRK bilden somit eine Minimalgarantie. Sie messen dem (früheren)
strafrechtlichen Verschulden überwiegende Bedeutung zu, beziehungsweise lassen
den Schluss von einer früheren Verurteilung auf eine künftige öffentliche
Gefahr zu, ohne dass letztere eigenständig nachgewiesen werden muss.
c) Dies im Gegensatz zu den europäischen Wegweisungsnormen,
wie sie mit Art. 5 Anhang I FZA von der Schweiz verpflichtend
eingegangen wurden und hier anzuwenden sind. Hier kommt dem Aufenthaltsrecht
eine vorrangige  grundrechtsmässige  Bedeutung zu. Soll dieses entzogen oder
verweigert werden, bedarf es nicht nur einer Störung der öffentlichen Ordnung,
sondern einer "tatsächlichen und hinreichend schweren Gefährdung, die ein
Grundinteresse der Gesellschaft berührt" (EuGH, Bouchereau). Die (durch
die ausländische Person bewirkte) Gefahr muss zudem gegenwärtig und von Dauer
sein. Ein automatischer Schluss von einer früheren Verurteilung auf die
zukünftige Gefährdung ist unzulässig; vielmehr sind die Behörden verpflichtet,
eine zukünftige Gefährdung der öffentlichen Sicherheit nachzuweisen (EuGH,
Calfa). Nach Andreas Zünd, Beendigung der ausländerrechtlichen
Anwesenheitsberechtigung in: Bernhard Ehrenzeller (Hrsg.), Aktuelle Fragen des
Ausländerrechts, St. Gallen 2001, S. 159 ff., bedeutet die das Grundinteresse
der Gesellschaft berührende Gefahr, dass das gleiche Verhalten bei einem
einheimischen Täter zu Zwangsmassnahmen oder anderen tatsächlichen und
effektiven Massnahmen zur Bekämpfung Anlass gibt, wenn es bei einem
EU-Ausländer zur Wegweisung oder Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung führen
soll.
Erst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind  und zur
Aberkennung der Freizügigkeitsrechte führen  ist Raum für die Abwägung der
privaten Interessen des Ausländers bzw. seiner Angehörigen.
Das FZA als Recht der europäischen Vertragspartner (acquis
communautaire) lässt, vereinfacht ausgedrückt, somit den Vorbehalt der öffentlichen
Sicherheit zur Aberkennung des Freizügigkeitsrechts nur in äussersten Fällen
von nachgewiesener Gefährdung zu und geht im Übrigen davon aus, dass
europäisch-ausländische Straftäter in aller Regel wie die einheimische oder
niedergelassene Bevölkerung ausreichend mit den Instrumenten des Strafrechts
des Vertragsstaats zur Rechenschaft gezogen werden können.
3. a) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit zwei
Serien von Straftaten (1988 und 1996 bis 1999) ein massives Verschulden an den
Tag gelegt hat; die Strafen betragen 14 Monate Gefängnis und vier Jahre
Zuchthaus. Die Gerichtsmehrheit führt aus, dass die deliktische Abfolge beim
Beschwerdeführer eine Steigerung der kriminellen Energie erkennen lasse.
Hinzukomme, dass er rund drei Monate nach seiner bedingten Entlassung aus dem
Strafvollzug wieder in polizeiliche Untersuchungen wegen Autoschiebereien
verwickelt sei. Mit dem kriminellen Handeln sei eine Gefährdung der
öffentlichen Ordnung der Schweiz ausgedrückt. Im Folgenden wägt die Gerichtsmehrheit
die Verankerung des Beschwerdeführers in der Schweiz ab sowie die für seine
Familie mit der Wegweisung verbundene Härte. Sie kommt zum Schluss, dass
gestützt auf das gewichtige Verschulden die privaten Umstände und Interessen
das öffentliche Interesse an der Wegweisung nicht aufzuwiegen vermöchten.
b) Wie bereits ausgeführt, ist für die nach nationalem und
EMRK-Recht vorzunehmende Abwägung (vorerst) kein Raum.
Auch wenn davon ausgegangen werden kann, dass das Verschulden
des Beschwerdeführers schwer ist, selbst wenn feststünde, dass er kurze Zeit
nach der bedingten Entlassung wieder in Straftaten verstrickt wäre  der
aktenkundige Vorfall betreffend Autoschiebereien ist nicht abgeschlossen , ist
damit nicht festgestellt, dass der Beschwerdeführer eine gegenwärtige und
andauernde Gefährdung darstellt, welche sich auf das Grundinteresse der
(schweizerischen) Gesellschaft auswirkt. Wenn die Gerichtsmehrheit feststellt,
die kriminelle Energie beim Beschwerdeführer dauere an bzw. zeige eine sich
verschärfende Tendenz, schliesst sie dies aus den vergangenen Straftaten. Die
nach Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA massgebende Richtlinie
64/221/EWG verbietet aber eben gerade diesen automatischen Schluss von einer
früheren Straftat auf eine aktuelle Gefährdung. Ob die Gefährdung von der
Intensität her ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt  eine blosse
Störung der öffentlichen Ordnung, wie sie jede Gesetzesverletzung darstellt,
genügt nicht  ist zudem auf Grund der jüngsten Verdachtmomente  Schiebereien
mit gestohlenen Autos  ebenfalls nicht schlüssig. Davon, dass bei einer
erneuten Verurteilung neben der Strafe eine
besondere
Massnahme zum Schutz der Öffentlichkeit zu erwarten wäre (z. B. Verwahrung),
fehlen Hinweise. Demzufolge steht eine Wegweisung mit den genannten
Ausnahmeregeln des bilateralen Abkommens im Widerspruch. Der kriminellen
Betätigung des Beschwerdeführers ist mit dem nationalen Straf- und
Vollzugsrecht zu begegnen, damit dem Grundrechtscharakter des
Freizügigkeitsrechts Genüge getan wird. Aus diesem Grund ist nach Ansicht der
Gerichtsminderheit die Beschwerde gutzuheissen.
c) Unabhängig davon sind zumindest Zweifel angebracht, ob die
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung mit der Rechtsprechung des
Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) über
die Aufenthaltsrechte von ausländischen Personen, welche in der Schweiz geboren
wurden und ihr ganzes oder einen grossen Teil ihres Lebens hier verbracht
haben, vereinbar wäre. Bekanntlich verlangt diese Rechtsprechung für Angehörige
der "zweiten Generation" die Handhabung der üblichen Kriterien mit
grösserer Zurückhaltung (vgl. BGE 122 II 433; Walter Kälin/Giorgio Malinverni/
Manfred Novak, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. A.,
Basel/Frankfurt a. M. 1997, S. 138 und 180 ff.; Zünd, S. 154 ff.; Marc
Spescha/Peter Sträuli, Ausländerrecht, Zürich 2001, S. 288). Hier wäre zu
berücksichtigen, dass der heute 36-jährige Beschwerdeführer in der Schweiz
aufwuchs und mit wenigen Ausnahmen immer hier gelebt hat. Seine Beziehungen zu
seiner Heimat W sind offenbar weniger intensiv als diejenigen zur Schweiz. Er
ist mit einer x-isch-schweizerischen Doppelbürgerin verheiratet; die heute
13-jährige Tochter ist Schweizerin; sowohl Ehefrau und Tochter scheinen in der
Schweiz vollständig integriert zu sein; die Familie ist intakt; die Ehefrau
schliesst einen Wegzug nach W aus. Sollte subsidiär die Rechtslage nach
Art. 8 EMRK beurteilt werden müssen, wären auch dann Zweifel an der
Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheids anzubringen.