zh_verwaltungsgericht · VB.2005.00200 · 2006-01-25 · de

Submission | Abfallwesen der Stadt Adliswil: Ausschluss aus dem Vergabeverfahren; Nichtberücksichtigung des preislich günstigsten Angebots. Ausschluss vom Verfahren wegen Unterangebot: Bedeutung von Kalkulationsmängeln (E. 2.2-2.5); Verhältnismässigkeit (E. 2.6). Angebotspreise: Die Festlegung eines Mindestpreises ist nicht zulässig (E. 3.2). Nachhaltigkeit: Fahrzeuge, Fahrdistanzen, Umweltmanagement (ISO 14001) (E. 3.4). Technische Spezifikationen: Unnötig detaillierte Vorgaben; Ausrichtung auf die Bedürfnisse des bisherigen Auftragnehmers (E. 5). Beschränkung der maximalen Vertragsdauer (E. 6). Gutheissung und Rückweisung zu neuem Entscheid (E. 7).

Zürich Verwaltungsgericht 25.01.2006 VB.2005.00200
Zurich Verwaltungsgericht 25.01.2006 VB.2005.00200
Zurigo Verwaltungsgericht 25.01.2006 VB.2005.00200

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00200
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Geschäftsnummer:
VB.2005.00200
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 25.01.2006
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid am 23.02.2007 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Abfallwesen der Stadt Adliswil: Ausschluss aus dem Vergabeverfahren; Nichtberücksichtigung des preislich günstigsten Angebots.
Ausschluss vom Verfahren wegen Unterangebot:
Bedeutung von Kalkulationsmängeln (E. 2.2-2.5); Verhältnismässigkeit (E. 2.6).
Angebotspreise:
Die Festlegung eines Mindestpreises ist nicht zulässig (E. 3.2).
Nachhaltigkeit:
Fahrzeuge, Fahrdistanzen, Umweltmanagement (ISO 14001) (E. 3.4).
Technische Spezifikationen:
Unnötig detaillierte Vorgaben; Ausrichtung auf die Bedürfnisse des bisherigen Auftragnehmers (E. 5).
Beschränkung der maximalen Vertragsdauer (E. 6).
Gutheissung und Rückweisung zu neuem Entscheid (E. 7).
Stichworte:
ANGEBOT
ANGEBOTSPREIS
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
AUSSCHLUSSGRUND
BANDBREITE
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
KALKULATIONSGRUNDLAGE
KEHRICHTABFUHR
LEHRLINGSAUSBILDUNG
LEISTUNGSFÄHIGKEIT
NACHHALTIGKEIT
PREIS
QUALITÄT
SELBSTKOSTEN
SUBMISSIONSRECHT
TECHNISCHE SPEZIFIKATIONEN
VERTRAGSDAUER
WIRTSCHAFTLICHE LEISTUNGSFÄHIGKEIT
Rechtsnormen:
§ 28 lit. a SubmV
§ 28 lit. j SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
I.
Mit einer Ausschreibung vom
20. August 2004 eröffnete die Stadt Adliswil eine Submission im selektiven
Verfahren für die Kehrichtabfuhr und weitere Dienstleistungen des Abfallwesens
während der Jahre 2006–2012. Der Auftrag ist in vier Lose aufgeteilt, die unterschiedliche
Dienstleistungen betreffen; die Stadt beabsichtigt jedoch, die Lose möglichst
als Gesamtpaket zu vergeben.
Innert Frist reichten acht Unternehmungen ihre Bewerbung
ein. Mit Beschluss der Gesundheitskommission vom 7. Oktober 2004 wurden fünf
Bewerber zum Einreichen eines Angebots zugelassen. Alle fünf reichten ein
Angebot ein. Die unbereinigten Offertbeträge belaufen sich auf Fr. 647'684.80
bis Fr. 946'397.- (voraussichtliche Kosten pro Jahr).
Mit Beschluss des Stadtrats vom 19. April 2005 wurde
das preisgünstigste Angebot der A AG vom Verfahren ausgeschlossen und der
Zuschlag der D AG zum Preis von Fr. 824'662.65 erteilt. Diese Entscheide
wurden den Anbieterinnen von der Gesundheitskommission am 25. April 2005
schriftlich mitgeteilt.
II.
Mit Eingabe vom 4. Mai 2005 erhob die A AG beim
Verwaltungsgericht Beschwerde gegen die Entscheide des Stadtrats Adliswil. Sie
beantragte, der Ausschluss vom Verfahren sowie der Zuschlag an die D AG seien
aufzuheben und der Zuschlag sei ihr zu erteilen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Eventualiter beantragte
sie die Rückweisung der Sache zur Wiederholung des Vergabeverfahrens an die
Beschwerdegegnerin und subeventualiter die Feststellung der Rechtswidrigkeit
des Vergabeentscheids. Gleichzeitig ersuchte sie darum, der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Stadt Adliswil stellte mit der Beschwerdeantwort vom
15. Juni 2005 Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Dem Gesuch betreffend
Gewährung der aufschiebenden Wirkung widersetzte sie sich. Mit Replik und
Duplik vom 29. Juli und 30. August 2005 hielten die Parteien an ihren
Anträgen fest. Die D AG nahm als Mitbeteiligte nicht zur Beschwerde Stellung.
Mit Präsidialverfügungen vom 28. Juni und 9. September
2005 wurde der Beschwerde zunächst vorläufig und alsdann für die Dauer des
Beschwerdeverfahrens aufschiebende Wirkung erteilt. Ein Wiedererwägungsgesuch
der Beschwerdegegnerin vom 20. September 2005, mit welchem diese um den
Entzug der aufschiebenden Wirkung ersuchte, wurde mit Präsidialverfügung vom 21. September
2005 abgewiesen.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom
15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen
Vereinbarung zur Anwendung.
Der Ausschluss vom Verfahren ist ein selbständig
anfechtbarer Entscheid (Art. 15 Abs. 1
bis
lit. d IVöB). Die Beschwerdeführerin besitzt ein
schutzwürdiges Interesse, diesen anzufechten, da sie bei der Aufhebung des
Ausschlusses die Möglichkeit erhält, auch den Zuschlag an die Mitbeteiligte
anzufechten. Diesbezüglich macht die Beschwerdegegnerin zwar geltend, dass die
Beschwerdeführerin bei der Bewertung der Angebote weit hinter der
Mitbeteiligten zurückliege und damit keine Chance auf den Zuschlag besitze. Die
Beschwerdeführerin beanstandet jedoch gerade diese Bewertung; dazu ist sie,
sofern sich der Ausschluss als ungerechtfertigt erweist, befugt.
2.
2.1
Die
Beschwerdegegnerin nahm in den Ausschreibungsunterlagen im Voraus ausführlich
zum Thema "Ungewöhnlich niedrige Angebote" Stellung. Sie wies darauf
hin, dass die Auftragsvergabe eine längere Zeitspanne und höhere Beträge
betreffe, weshalb sich die Gefahr von grossen Verlusten durch ruinöse Preise
beim Unternehmer als markant erweise. Berechtigte Zweifel an einer seriösen
Auftragserfüllung müssten daher unbedingt ausgeräumt werden. Es müsse
gewährleistet sein, dass der beauftragte Unternehmer den Auftrag zum
vereinbarten Preis während der ganzen Vertragsdauer auszuführen vermöge. Auch
zum Schutz des vom Anbieter bzw. seinen Subunternehmern angestellten Personals
solle eine Plausibilitätskontrolle verhindern, dass ein auf ruinösen Preisen
beruhendes Angebot den Zuschlag erhalte.
Für den Fall, dass ein
Angebot als ungewöhnlich niedrig, das heisst unter den Selbstkosten liegend
erscheine, stellte die Beschwerdegegnerin in Aussicht, dass der Unternehmer
schriftlich aufgefordert werde, detaillierte Angaben zur Preisbildung zu liefern
und Nachweise zur vertragskonformen Erfüllung sowie zur Einhaltung der Arbeits-
und Teilnahmebedingungen zu erbringen. "Kann er durch Einreichen von
Unterlagen (Darlegung der Kalkulationsgrundlagen) klar und ohne Zweifel
nachweisen, dass sein Angebot auf richtigen und plausiblen Annahmen beruht und
auch die vertragskonforme Ausführung sowie die Erfüllung der Arbeits- und
Teilnahmebedingungen gewährleistet ist, wird sein Angebot zugelassen. Kann
dieser Nachweis nicht oder nicht überzeugend geleistet werden, wird der
Anbieter für das betreffende Los bzw. die betreffenden Lose ausgeschlossen".
2.2
Nach dem
Eingang der Angebote wandte sich die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 19. Januar
2005 an die Beschwerdeführerin und forderte sie auf, ihre Kalkulationsgrundlagen
auf den mitgelieferten Tabellen einzutragen. Mit Begleitbrief vom 3. Februar
2005 reichte die Beschwerdeführerin die ausgefüllten Tabellen ein. Diese wurden
in der Folge einer Überprüfung unterzogen, von der allerdings nicht bekannt
ist, wann und durch wen sie durchgeführt wurde. Im betreffenden Dokument wird
ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin ihrer Kalkulation in verschiedenen
Punkten unrealistische bzw. falsche Annahmen zu Grunde gelegt habe. So habe sie
beim Kehricht eine durchschnittliche Ladeleistung von mehr als 2,8 Tonnen pro
Stunde angenommen, welche in Adliswil nicht erreichbar sei. Vermutlich sei sie
dabei von Erfahrungszahlen aus Gemeinden mit einmaliger Abfuhr pro Woche (mit
grösserer Menge pro Ladeort) oder mit hohem Anteil an Gewerbecontainern
ausgegangen. Aufgrund dieses und weiterer Mängel sei davon auszugehen, dass das
Angebot für die Kehrichtabfuhr deutlich mehr als 15 % unter der kostendeckenden
Höhe liege. Bei der Kalkulation der Grüngutabfuhr wird ebenfalls in erster
Linie die zu Grunde gelegte Ladeleistung bemängelt, die deutlich über dem in
Adliswil im Durchschnitt erreichbaren Wert liege. Das Angebot für die
Grüngutabfuhr liege daher beinahe 60 %, auf jeden Fall aber mehr als 21 %
unter der kostendeckenden Höhe.
Diese Nachkalkulation wurde
von der Beschwerdegegnerin als Grundlage ihres Entscheids übernommen. Die
Gesundheitskommission begründet den Ausschluss vom Verfahren in der Mitteilung
des Entscheids damit, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Kalkulation einerseits
von unplausiblen Basiszahlen, anderseits von Überlegungen ausgegangen sei, die
nicht nachvollziehbar seien und verlangte Leistungsangaben ausser Acht liessen.
Das Angebot entspreche in verschiedenen Punkten nicht den gestellten
Anforderungen und Vorgaben. Eine vollständige und vertragskonforme Erbringung
der ausgeschriebenen Leistungen sei daher nicht gewährleistet.
2.3
Nach § 32
der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) kann die Vergabestelle,
wenn sie ein Angebot erhält, das ungewöhnlich niedriger ist als andere
eingereichte Angebote, beim Anbieter Erkundigungen einziehen, um sich zu
vergewissern, dass dieser die Teilnahmebedingungen einhalten und die
Auftragsbedingungen erfüllen kann. Aufgrund dieser Umschreibung, die im Wesentlichen
mit jener von Art. XIII Abs. 4 lit. a des
GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen übereinstimmt, beziehen sich die zusätzlichen Abklärungen in
erster Linie auf die Qualität des Angebots und die Leistungsfähigkeit des
Anbieters. Allenfalls können auch weitere Fragen im Raum stehen wie die
Einhaltung von Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen; stets aber
geht es um die Einhaltung von Vergabekriterien, nicht um den tiefen Preis als
solchen.
Der Umstand allein, dass der offerierte Preis die
Selbstkosten des Anbieters nicht deckt, führt nach der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts – im Einklang mit der in der Schweiz herrschenden Lehre und
Rechtsprechung – nicht zum Ausschluss des Angebots. Angebote, welche unter
Kalkulation eines Verlusts zu Stande kommen, stehen nicht notwendig im
Widerspruch zur Zielsetzung einer wettbewerbsorientierten Auftragsvergabe. Ein
derartiges Angebot kann aus der Sicht des Anbieters gerechtfertigt sein, um
z.B. die Beschäftigung seiner Arbeitnehmer in einer kritischen Phase zu
gewährleisten oder in einem neuen Geschäftsbereich Fuss zu fassen. Diese Art
von Preisbildung ist im Geschäftsverkehr unter Privaten weder ungewöhnlich noch
gilt sie grundsätzlich als unzulässig; ein Verbot dieses Vorgehens würde den
Anbietern das Eindringen in neue Märkte erschweren und bestehende
Marktstrukturen zementieren, was nicht der Zielsetzung des Vergaberechts
entspricht (vgl. zum Ganzen RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48
E. 3b–d, mit Hinweisen; Robert Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit,
Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 12 f., mit Hinweisen).
2.4
Der
Vergabestelle steht bei der Beurteilung der Angebote auch hinsichtlich der
Frage, ob ein Anbieter trotz ungewöhnlich niedrigem Angebot in der Lage ist,
die Teilnahmebedingungen einzuhalten und die Auftragsbedingungen zu erfüllen (§ 32
SubmV), ein erhebliches Ermessen zur Verfügung. Bei der Ausübung dieses
Ermessens muss sie sich jedoch auf ausreichend gesicherte tatsächliche Annahmen
stützen können.
Vorliegend sind die quantitativen Annahmen, von denen die
Beschwerdeführerin einerseits und die Beschwerdegegnerin anderseits ausgehen,
in verschiedener Hinsicht umstritten. Festzuhalten ist dabei, dass die Gemeinde
nicht befugt ist, die bei der Erfüllung des Auftrags möglichen Ladeleistungen
verbindlich festzulegen, denn die Kalkulation ist Sache des anbietenden
Unternehmers. Der Einwand, dass die Beschwerdeführerin die in den Ausschreibungsunterlagen
genannten Eckwerte schon während der Angebotsphase hätte beanstanden müssen,
ist daher nicht stichhaltig.
Aufgrund der vorliegenden Akten können die geltend
gemachten Mängel in den Kalkulationsgrundlagen der Beschwerdeführerin nicht
ausreichend geklärt werden. In der Duplik hat die Beschwerdegegnerin allerdings
detaillierte Berechnungen angestellt, welche die Kalkulation der
Beschwerdeführerin in manchen Punkten als problematisch erscheinen lassen.
Abgesehen davon, dass diese Ausführungen in der Duplik zu spät erfolgten (vgl. RB 2003
Nr. 56 = BEZ 2003 Nr. 50, mit Hinweisen), wären aber dennoch
zusätzliche Erhebungen über die erreichbaren Ladeleistungen sowie allenfalls
auch eine Expertise über die angewandten Berechnungsmethoden erforderlich. Von
derartigen Beweiserhebungen kann abgesehen werden, da sie für den Ausgang des
Verfahrens, wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, nicht entscheidend sind.
2.5
Kalkulationsmängel eines Anbieters können für die Beurteilung seiner
Fähigkeit, trotz eines niedrigen Angebots die Teilnahmebedingungen einzuhalten
und die Auftragsbedingungen zu erfüllen (§ 32 SubmV), unter verschiedenen
Gesichtspunkten von Bedeutung sein:
–     Die Kalkulationsmängel können
einen Hinweis auf ungenügende Fachkenntnisse des Anbieters geben. Erweisen sich
die Zweifel an der fachlichen Eignung als ausreichend begründet, ist der
Anbieter aus diesem Grund vom Verfahren auszuschliessen.
–     Die
Kalkulationsmängel können ferner dazu führen, dass der Anbieter bei der Ausführung
des Auftrags einen Verlust erleidet. Dieser Umstand allein ist nach dem
Gesagten noch kein Grund für den Ausschluss des Angebots (vorn, E. 2.3).
Hingegen stellt sich die Frage, ob der Anbieter über eine ausreichende
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit verfügt, um den Auftrag trotz der Verluste
vertragskonform durchzuführen. Überdies kann die Befürchtung bestehen, dass der
Anbieter versuchen wird, Verluste durch eine schlechte Erfüllung seiner Aufgaben
zu vermindern.
Aus den Ausführungen der Beschwerdegegnerin wird nicht
deutlich, welche dieser Überlegungen für den Ausschluss massgeblich waren.
Bereits in ihrem Schreiben an die Beschwerdeführerin vom 19. Januar 2005
forderte sie diese lediglich dazu auf, die Kalkulation zu erläutern; weiter
gehende Abklärungen zum Einhalten der Teilnahme- und Auftragsbedingungen waren
entgegen der Vorschrift von § 32 SubmV nicht Gegenstand der Erkundigung.
Aus den geltend gemachten Mängeln der Kalkulation zog die Beschwerdegegnerin
dann ohne weiteres den Schluss, dass eine
vollständige
und vertragskonforme Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen nicht
gewährleistet sei. Diese Schlussfolgerung ist nach dem Gesagten nicht zulässig.
2.5.1
Die Beschwerdegegnerin spricht verschiedentlich ihre Befürchtung aus, dass
ein Anbieter nicht "während der ganzen vertraglich vereinbarten Zeit"
in der Lage sein werde, den Auftrag vertragskonform auszuführen. In der
Beschwerdeantwort erwähnt sie auch die Gefahr eines Konkurses. Dies lässt
darauf schliessen, dass sie vor allem die
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit
der Anbieter gewährleistet sehen will. Inwiefern sie die wirtschaftliche
Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin bezweifelt, hat sie jedoch nicht
näher begründet, und sie hat auch nichts unternommen, um diesen Punkt zu
überprüfen. Anhaltspunkte, die zu offensichtlichen Zweifeln an der
Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin Anlass gäben, sind nicht ersichtlich.
Diese ist unbestrittenermassen seit mehreren Jahrzehnten auf dem Gebiet der
Entsorgung und des Transportwesens tätig und besorgt schon bisher die
Kehrichtabfuhr in fünf Gemeinden, von denen eine, nämlich die Stadt X, deutlich
mehr Einwohner aufweist als die Beschwerdegegnerin. Bis Ende 2003 war sie
überdies für die Stadt Y in gleicher Weise tätig. Ohne konkrete Anhaltspunkte
für die von der Beschwerdegegnerin gehegten Zweifel darf das Angebot der
Beschwerdeführerin daher nicht wegen mangelnder wirtschaftlicher
Leistungsfähigkeit ausgeschlossen werden.
2.5.2
Sofern die Beschwerdegegnerin die
fachliche Eignung
der
Beschwerdeführerin bezweifelt, kann auch dieser Einwand nicht lediglich mit den
behaupteten Kalkulationsmängeln begründet werden. Angesichts der offensichtlich
breiten Erfahrung der Beschwerdeführerin auf ihrem Tätigkeitsgebiet wären
konkretere Anhaltspunkte erforderlich, um eine fehlende fachliche Eignung zu
belegen. Die Beschwerdeführerin hat mit ihrer Offerte schriftliche Referenzen
mehrerer Gemeinden eingereicht, die ihr eine zuverlässige Erledigung der Aufträge
bestätigen. Diese Referenzen wurden von der Beschwerdegegnerin nicht substanziiert
in Zweifel gezogen, sie macht lediglich geltend, dass die Verhältnisse in den
besagten Gemeinden nicht mit jenen in Adliswil vergleichbar seien. Selbst wenn
dies bis zu einem gewissen Grad zutreffen mag, ist dies kein Grund, die
fachliche Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin grundsätzlich in Frage zu
stellen (vgl. hinten, E. 5.2). Was die Beschwerdegegnerin des Weiteren mit
Bezug auf die Qualifikation von Mitarbeitern, die Zertifizierung nach ISO 14001
usw. vorbringt, betrifft nicht die grundsätzliche fachliche Eignung, sondern
ist im Zusammenhang mit den Zuschlagskriterien zu prüfen. Es besteht daher
keine ausreichende Grundlage, um die Beschwerdeführerin mangels fachlicher
Eignung vom Verfahren auszuschliessen.
2.6
Im Übrigen
ist beim Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren, wie die Beschwerdegegnerin
zutreffend festhält, auch die Verhältnismässigkeit der Massnahme zu prüfen. Von
Bedeutung ist dabei insbesondere das Risiko, welches dem auftraggebenden
Gemeinwesen aus einer allenfalls ungenügenden Auftragserfüllung erwächst.
Die Beschwerdegegnerin bringt im Wesentlichen vor, dass
ihr nicht zuzumuten sei, den Auftrag an eine Unternehmerin zu vergeben, bei
welcher befürchtet werden müsse, sie werde wegen einer ungenügenden Kalkulation
der Kosten nicht zur vertragskonformen Ausführung des Auftrags in der Lage
sein.
Das Sicherheitsbedürfnis des Gemeinwesens ist bei einem
Auftrag dieser Art deutlich geringer als etwa bei der Vergabe eines
anspruchsvollen Bauauftrags, bei dem es befürchten muss, der Auftragnehmer
werde aus Kostengründen unsorgfältig arbeiten oder während der Bauausführung
leistungsunfähig werden. Falls die Auftragnehmerin im vorliegenden Fall
tatsächlich eine ungenügende Leistung erbringt, hat die Beschwerdegegnerin die
Möglichkeit, den Vertrag vorzeitig aufzulösen und den Auftrag neu
auszuschreiben. Bei der Beschwerdeführerin erscheint es aufgrund der von ihr
vorgelegten Referenzen als wahrscheinlich, dass sie immerhin den Anforderungen,
welche andere Gemeinden an ihre Abfuhrdienste stellen, zu genügen vermag. Für
die Beschwerdegegnerin besteht das Risiko somit im Wesentlichen darin, dass die
Abfuhr allenfalls nicht den – nach ihrer Darstellung höheren – Anforderungen
der eigenen Gemeinde genügt und sie diesen Zustand vorübergehend zu erdulden
hätte, wenn sie den Auftrag vorzeitig neu vergeben müsste. Dies erscheint als
zumutbares Wagnis.
2.7
Nach dem
Gesagten erweist sich der Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Verfahren nicht
als gerechtfertigt und ist aufzuheben.
3.
In der Folge sind die Einwände zu prüfen, welche die
Beschwerdeführerin gegen den Zuschlag an die Mitbeteiligte erhebt. Die Beschwerdegegnerin
macht geltend, dass die Beschwerdeführerin selbst dann, wenn auf ihren Ausschluss
verzichtet worden wäre, keine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, da sie in
der Gesamtbewertung der Zuschlagskriterien weit hinter der Mitbeteiligten
zurückliege. Um dies zu belegen, hat sie die Auswertung der Angebote im Sinn
einer hypothetischen Betrachtung auch auf die Beschwerdeführerin ausgedehnt.
3.1
Die Beschwerdegegnerin legte die
Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen wie folgt fest:
1.
Angebotspreis
40 %
2.
Leistungsfähigkeit/Qualität
40 %
3.
Nachhaltigkeit
15 %
4.
Lehrlingsausbildung
5 %
Bei der Auswertung der
Angebote anhand der Zuschlagskriterien erhielt die Mitbeteiligte die folgenden
Noten (Gesamtbewertung über alle vier Lose; die Beschwerdeführerin wurde in
dieser Auswertung nicht berücksichtigt, da sie als ausgeschlossen galt):
1.
Angebotspreis
38.20 Punkte
2.
Leistungsfähigkeit/Qualität
39.98 Punkte
3.
Nachhaltigkeit
15 Punkte
4.
Lehrlingsausbildung
5 Punkte
Total
98.18 Punkte
Damit lag die Mitbeteiligte knapp vor der E AG (97.45
Punkte), auf dem ersten Platz.
Bei der hypothetischen Bewertung der Angebote, in welche
auch das Angebot der Beschwerdeführerin einbezogen wurde, resultierten für diese
und die Mitbeteiligte folgende Werte:
Mitbeteiligte
Beschwerdeführerin
1.
Angebotspreis
34.76
40 Punkte
2.
Leistungsfähigkeit/Qualität
39.98
27.67 Punkte
3.
Nachhaltigkeit
15
2.53 Punkte
4.
Lehrlingsausbildung
5
0 Punkte
Total
94.74
70.19 Punkte
Aufgrund dieser Auswertung lag die Mitbeteiligte im
Gesamtergebnis deutlich vor der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin
beanstandet jedoch die Notengebung bei allen Kriterien. Diese ist im Folgenden
zu überprüfen.
3.2
Die
Bewertung der
Angebotspreise
wurde in den Ausschreibungsunterlagen detailliert
festgelegt. Danach erhält das tiefste Angebot die Maximalbewertung von 40
Punkten. Die für die Bewertung massgebliche Bandbreite der Angebotspreise wurde
im Voraus auf 50 % festgelegt, sodass ein Preis von 150 % des
günstigsten Angebots mit 0 Punkten bewertet wird. Innerhalb der Bandbreite
erfolgt die Bewertung linear gemäss der prozentualen Abweichung vom tiefsten
Angebot. Insoweit hat die Beschwerdegegnerin die Anforderungen der
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung – auch mit Bezug auf die Transparenz
der Bekanntgabe – zutreffend umgesetzt (vgl. VGr, 21. April 2004, ZBl 105/2004,
S. 382 = BEZ 2004 Nr. 34 E. 2.5 und 2.6; RB 2002 Nr. 52
= BEZ 2003 Nr. 13 E. 3g und 4b).
Gleichzeitig legte die Beschwerdegegnerin jedoch die
Untergrenze der Bandbreite auf "10 % unter ASTAG-Tarif" fest.
Sie bezog sich damit auf ihre eigene Kalkulation, die auf der Grundlage der
Dokumentation "Selbstkosten für Nutzfahrzeuge im Strassentransport"
des ASTAG (Schweizerischer Nutzfahrzeugverband) erstellt worden war (vgl. das
Schreiben des ASTAG vom 27. Januar 2005). Diese Bestimmung, deren
Tragweite aus den Ausschreibungsunterlagen nicht ohne weiteres erkennbar war,
wird von der Beschwerdegegnerin dahin gehend verstanden, dass als tiefster
Angebotspreis von vornherein ein Preis angenommen wird, der um 10 % unter
dem genannten Tarif liegt; ein tieferer Angebotspreis wird für die Bewertung
nicht berücksichtigt.
Dieses Vorgehen ist offensichtlich nicht sachgerecht.
Zulässige Angebote sind stets mit ihrem effektiven – allenfalls um notwendige
Korrekturen bereinigten – Preis in die Bewertung einzusetzen, denn andernfalls
würde die Bedeutung des Preiskriteriums ohne sachlichen Grund gemindert. Da ein
tiefer Preis nicht von vornherein zum Ausschluss des betreffenden Angebots
führt, selbst wenn er die Gestehungskosten des Anbieters nicht deckt (vorn, E. 2.3),
kann es ebenso wenig zulässig sein, den tiefen Preis bei der Bewertung künstlich
zu verteuern, um die Wettbewerbsfähigkeit des Angebots zu mindern.
Der Angebotspreis der Beschwerdeführerin ist demnach mit
seinem effektiven Betrag von Fr. 647'684.80 in die Bewertung einzusetzen.
Das hat zur Folge, dass die Mitbeteiligte beim Kriterium "Angebotspreis"
nicht 34.76, sondern nur 18.14 Punkte erhält, während die Benotung der Beschwerdeführerin
bei 40 Punkten verbleibt. Dieses Ergebnis stimmt mit den Berechnungen der
Beschwerdegegnerin in ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 20. September
2005 überein.
3.3
3.3.1
Das
Zuschlagskriterium
"Leistungsfähigkeit/Qualität"
wurde in den
Ausschreibungsunterlagen wie folgt umschrieben:
"Gute
Qualität der angebotenen Leistungen und ausreichende Infrastruktur
(Fahrzeugpark und Personal)
–        Sicherstellung des
Einsatzes von qualifiziertem Personal und Fahrzeugen, die eine effiziente
Auftragserledigung gewährleisten.
–        Vorhandensein der
geforderten Zertifikate und Lizenzen.
–        Nachweis, dass
Anforderungen gemäss Ausschreibungsunterlagen (Phase I und II) pro Los
vollumfänglich erbracht werden können."
Der Stadtrat hatte die Zuschlagskriterien und deren
Gewichtung in einem Beschluss vom 2. November 2004 festgelegt und
gleichzeitig in einer Beilage die Unterkriterien sowie deren Gewichtung
genehmigt. Die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltene Umschreibung des
Zuschlagskriteriums "Leistungsfähigkeit/Qualität" entspricht dem
ersten Teil der Unterkriterien gemäss Beilage zum Stadtratsbeschluss. Die in
der besagten Beilage überdies aufgeführten detaillierten Unterkriterien mit
entsprechender Gewichtung sind für die Beschwerdegegnerin nicht verbindlich, da
sie den Anbieterinnen nicht bekannt gegeben wurden. Davon gehen auch die
Erwägungen des Stadtratsbeschlusses aus.
3.3.2
Die Auswertung
der Angebote nimmt beim Kriterium "Leistungsfähigkeit/Qualität" nicht
auf die in den Ausschreibungsunterlagen gegebene Umschreibung Bezug. Für die
Auswertung wurden vielmehr drei andere Unterkriterien verwendet, nämlich:
Wirtschaftliche
Leistungsfähigkeit                                          400 Punkte
Fachliche
Leistungsfähigkeit                                                  400 Punkte
Organisatorisch/technische
Leistungsfähigkeit                         200 Punkte
Ferner wurde für den Einsatz
von Lehrlingen ein Abzug von 20 Punkten gemacht. Anhand dieser Unterkriterien
wurde der Mitbeteiligten bei den Losen 1, 2 und 4 das Punktemaximum (nach Abzug
von 20 Punkten für den Einsatz von Lehrlingen) von 980 Punkten gegeben. Beim
Los 3 erhielt sie aufgrund der Bewertung ihrer Unterakkordantin E AG 978
Punkte. Demgegenüber erhielt die Beschwerdeführerin bedeutend schlechtere Noten:
Mitbeteiligte
Beschwerdeführerin
Los 1
980
711.88
Punkte
Los 2
980
658.55
Punkte
Los 3
978
813.04
Punkte
Los 4
980
527.81
Punkte
Die Werte der vier Lose wurden sodann zusammengezählt und
auf die Gewichtung des Kriteriums von 40 % umgerechnet, woraus sich für
die Mitbeteiligte eine Benotung des Zuschlagskriteriums mit 39.98 Punkten, für
die Beschwerdeführerin eine solche mit 27.67 Punkten ergab.
3.3.3
Das angewandte Vorgehen erweist sich unter mehreren Gesichtspunkten als unzulänglich.
Zunächst ist nicht ersichtlich, inwiefern sich die verwendeten Unterkriterien
auf die bei der Bekanntgabe der Zuschlagskriterien gegebene Umschreibung
beziehen. Jene Umschreibung ist zwar nicht in dem Sinn verbindlich, dass die
einzelnen Stichworte notwendigerweise als eigentliche Unterkriterien verwendet
werden müssten (vgl. RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13 E. 3g
a.E.). Die Anbieter müssen sich jedoch darauf verlassen können, dass die
Zuschlagskriterien so angewandt werden, wie sie anhand der Umschreibung
verstanden werden durften.
Sodann erwähnte der Stadtrat in seinem Beschluss über die
Vergabe des Auftrags, dass die Beurteilungsergebnisse für "Leistungsfähigkeit/Qualität",
"Nachhaltigkeit" und "Lehrlingsausbildung" unverändert aus
der Präqualifikation übernommen worden seien (Beschluss vom 19. April
2005). Tatsächlich nannten die Unterlagen zur Präqualifikation die
wirtschaftliche, fachliche und organisatorisch/technische Leistungsfähigkeit
als Eignungskriterien. Diese können jedoch nicht ohne weiteres zur Verwendung
als Zuschlagskriterien übernommen werden. Eignungs- und Zuschlagskriterien sind
entsprechend ihrer unterschiedlichen Funktion stets klar auseinander zu halten.
Die Rechtsprechung lässt zwar zu, dass Merkmale, die zur Prüfung der Eignung
herangezogen werden, in sachlich begründeten Fällen auch als Zuschlagskriterien
verwendet werden. Zu diesem Zweck müssen sie jedoch
als Zuschlagskriterien
festgelegt und auch ausgewertet werden;
ein blosses Abstellen auf die bereits bei der Eignungsprüfung vorgenommene Bewertung
genügt nicht (RB 2002 Nr. 48 = BEZ 2003 Nr. 13 E. 2).
In der Beschwerdeantwort erklärte die Beschwerdegegnerin dann allerdings, im
Rahmen der Zuschlagskriterien seien höhere Anforderungen an die
Leistungsfähigkeit und die Qualität der zu erbringenden Leistungen gestellt
worden als bei der Eignungsprüfung. Ob und wie dies geschehen ist, geht aus den
Unterlagen jedoch nicht hervor.
Ferner werden die als Benotung vergebenen Punktzahlen in
den Unterlagen in keiner Weise begründet. Der Hinweis, dass sie unverändert aus
der Präqualifikation übernommen wurden, lässt darauf schliessen, dass
tatsächlich keine Bewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien mehr
vorgenommen wurde. Auch die seinerzeit im Rahmen der Präqualifikation
vorgenommene Bewertung wird nicht näher erläutert oder durch Unterlagen belegt.
In der Beschwerdeantwort wird lediglich ergänzt, dass die Beschwerdeführerin in
einzelnen Teilbereichen nicht die notwendige Qualifikation aufgewiesen habe und
dass ihre Organisation sowie der Ausbildungsstand des Personals auf einem
tieferen Stand seien als jene der übrigen Anbieterinnen. Diese Behauptungen
werden jedoch nicht näher erläutert und stellen in dieser pauschalen Form keine
ausreichende Begründung der tieferen Benotung dar.
Der Begründung dient auch nicht, dass die
Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit dem Ausschluss Beschwerdeführerin vom
Verfahren geltend gemacht hat, deren Kalkulation sei unzutreffend. Falls
tatsächlich erhebliche Kalkulationsmängel nachgewiesen werden, können diese
zwar eine schlechtere Benotung der fachlichen Fähigkeiten rechtfertigen. Die
behaupteten Mängel wurden jedoch grossenteils erst mit der Duplik und damit
verspätet substanziiert (vgl. vorn, E. 2.4), und es wird auch nicht
deutlich, ob und in welcher Weise sie in die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Leistungsfähigkeit/Qualität"
eingeflossen sind.
Schliesslich ist problematisch, dass die Noten der vier
Lose zur Ermittlung der Gesamtnote gleichwertig zusammengezählt wurden, ohne
den stark unterschiedlichen Gewichten der einzelnen Lose Rechnung zu tragen. Ob
dieser Umstand die Beschwerdeführerin im Ergebnis benachteiligt hat, lässt sich
aufgrund der vorliegenden Zahlen nicht ermitteln.
Angesichts dieser Mängel ist die vorgenommene Benotung des
Zuschlagskriteriums "Leistungsfähigkeit/Qualität" nicht haltbar und
kann nicht als Grundlage eines rechtsgültigen Vergabeentscheids dienen. Die
Beschwerdeführerin weist bei diesem Kriterium gemäss der beanstandeten
Auswertung der Beschwerdegegnerin einen Rückstand von gut 12 Punkten auf die
Mitbeteiligte auf (27.67 gegenüber 39.98 Punkten). Bei einer korrekten Auswertung
ist daher nicht ausgeschlossen, dass sie ihren Rückstand in der
Gesamtbewertung, welcher nach der Korrektur beim Zuschlagskriterium "Angebotspreis"
(vorn, E. 3.2) noch rund 8 Punkte beträgt, aufholen kann. Bereits aus
diesem Grund ist der Vergabeentscheid aufzuheben.
3.4
3.4.1
Das
Zuschlagskriterium
"Nachhaltigkeit"
wurde in den
Ausschreibungsunterlagen wie folgt umschrieben:
"–      Fahrzeuge:
Erfüllung Euronorm 4 oder besser
–        Umweltmanagement
(ISO 14001)
–        Nachweis
der Einhaltung der massgebenden umweltrechtlichen Anforderungen (vgl. auch Ziff. 8
nachfolgend).
–        Nachweis
einer möglichst geringen Umweltbelastung.
Der Anbieter hat darzulegen, wie er durch den effizienten Einsatz seiner
Fahrzeuge und deren Ausrüstung eine möglichst geringe Belastung der Umwelt
erreicht. Erwartet werden – nebst der verlangten Ausrüstung gemäss Euronorm 4 –
Angaben zu den für die Auftragserledigung erforderlichen Fahrten in Kilometern
und deren mögliche Reduktion. Sind Angebote mit Bezug auf die durch die
einzusetzenden Fahrzeuge verursachte ökologische Belastung als gleichwertig zu
erachten, wird beim Kriterium Nachhaltigkeit auf die Länge der zurückgelegten
Fahrten abgestellt."
In dem vom Stadtrat am 2. November 2004 genehmigten
Dokument war für die drei Unterkriterien Fahrzeuge (Erfüllung Euronorm 4 oder
besser), Umweltmanagement und "Nachweis einer möglichst geringen
Umweltbelastung" eine Gewichtung von je 5 %, das heisst von je einem
Drittel des Gesamtgewichts des Zuschlagskriteriums "Nachhaltigkeit",
vorgesehen. Diese Festlegung ist für die Beschwerdegegnerin indessen nicht
verbindlich, da sie den Anbietenden nicht bekannt gegeben wurde.
Bei der Auswertung der
Angebote hat die Beschwerdegegnerin die folgenden Unterkriterien und
Gewichtungen angewandt:
Los 1
Los 2
Los 3
Los 4
Mehr als Euronorm 4 erfüllt
1
1
Umweltmanagement (ISO 14001)
5
5
10
10
Nachweis/Darlegung geringe Umweltbelastung
6
6
5
5
Anfahrtsweg Presswagen
3
3
Total Punkte-Maximum
15
15
15
15
Der Mitbeteiligten wurde bei allen Teilkriterien das
Punktemaximum zuerkannt, in der Gesamtbewertung des Zuschlagskriteriums "Nachhaltigkeit"
erhielt sie somit 15 Punkte. Die Beschwerdeführerin erhielt die folgenden Benotungen:
Los 1
Los 2
Los 3
Los 4
Mehr als Euronorm 4 erfüllt
1
1
Umweltmanagement (ISO 14001)
0
0
0
0
Nachweis/Darlegung geringe Umweltbelastung
1.8
1.8
0
0
Anfahrtsweg Presswagen
2.25
2.25
Total Punkte
5.05
5.05
0
0
Insgesamt erhielt die Beschwerdeführerin bei diesem
Zuschlagskriterium 2.53 Punkte (Durchschnitt der vier Lose).
3.4.2
Gesichtspunkte des Umweltschutzes dürfen als Zuschlagskriterien
herangezogen werden, soweit dies sachgerecht erfolgt und die Gewichtung ein für
die fragliche Beschaffung vertretbares Mass nicht überschreitet. Dabei ist
darauf zu achten, dass Umweltschutzkriterien zu keiner ungerechtfertigten
Benachteiligung auswärtiger Anbieter führen. Problematisch ist insbesondere das
Abstellen auf die Länge der Anfahrtswege, weil dadurch der mit dem Bundesgesetz
vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM) angestrebte freie und
gleichberechtigte Zugang zum Markt auf dem gesamten Gebiet der Schweiz (Art. 1–3
BGBM) in Frage gestellt wird. Die Länge der Anfahrtswege darf daher nur im
Rahmen einer Gesamtbeurteilung berücksichtigt werden, die auch andere
Umweltaspekte angemessen einbezieht (vgl. zum Ganzen BGr, 31. Mai 2000, ZBl 102/2001,
S. 312 = URP 2000, S. 613 = Pra 89/2000 Nr. 150 E. 4;
VGr, 20. August 1999, BEZ 1999 Nr. 27 = URP 1999, S. 814,
E. 4; 11. September 2003, VB.2003.00188, E. 5c, www.vgrzh.ch;
Marc Steiner, Nachhaltige Beschaffung – vergaberechtliche Möglichkeiten und
Grenzen, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 54 ff., 57 f.).
Vorliegend hält sich die Gewichtung der Nachhaltigkeit mit
15 % in einem zulässigen Rahmen. Auch sind die beim Zuschlagskriterium "Nachhaltigkeit"
genannten Merkmale im Wesentlichen sachgerecht. Das gilt zunächst für die
Anforderungen an die Fahrzeuge. Allerdings wird die Erfüllung der Euronorm 4
für Sammelfahrzeuge (Presswagen) in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich
vorgeschrieben. Das Einhalten dieser Vorschrift, die als Mindestvoraussetzung
ausgestaltet ist, kann nicht zusätzlich als Zuschlagskriterium verwendet
werden; lediglich die Verwendung von Sammelfahrzeugen einer noch strengeren
Norm (Euro 5) kann in die Bewertung einfliessen. Ähnliches gilt für die
Einhaltung der massgebenden umweltrechtlichen Anforderungen, für welche die
Zuschlagskriterien ergänzend auf die in Ziff. 8 der
Ausschreibungsunterlagen erwähnten Erlasse und Weisungen verweisen. Diese
Regeln müssen auf jeden Fall eingehalten werden, und ihre Beachtung eignet sich
daher nicht als Zuschlagskriterium.
Das Vorliegen eines zertifizierten Umweltmanagements kann
bei der Vergabe eines Auftrags mit wesentlichen Umweltauswirkungen
berücksichtigt werden (VGr, 7. April 2004, VB.2003.00319, E. 4.2,
www.vgrzh.ch), eignet sich aber – ebenso wie andere Qualitätsmanagement-Zertifikate
(vgl. VGr, 30. Juni 2004, VB.2004.00095, E. 3.1, www.vgrzh.ch) – in
der Regel nicht als alleiniges Beurteilungselement und darf kein übermässiges Gewicht
erhalten.
Wichtigster Umweltaspekt ist im vorliegenden Fall (neben
der Qualität der Fahrzeuge) zweifellos die zur Ausführung des Auftrags
insgesamt gefahrene Strecke. Nach dem Gesagten ist dabei nicht nur auf die
Länge der Anfahrtswege abzustellen. Unterschiede können sich z.B. auch ergeben
aus der Ladekapazität der Fahrzeuge und aus der Organisation der Touren. So
weist die Beschwerdegegnerin selber darauf hin, dass bei den vier wöchentlichen
Touren zur Kehrichtabfuhr in der Regel nur eines der zwei eingesetzten
Fahrzeuge voll ausgelastet sei. Das hat zwangsläufig zur Folge, dass auch
Transporte zur Kehrichtverbrennungsanlage mit halb vollen Fahrzeugen
vorgenommen werden müssen. Offenbar ist diese Regelung darauf zurückzuführen,
dass die Touren nach den Bedürfnissen der Mitbeteiligten als bisheriger
Auftragnehmerin ausgelegt wurden, welche nur über zwei Fahrzeuge verfügt (vgl.
hinten, E. 5.2). Würden je zwei Touren an einem Tag zusammengefasst, was
mit dem grösseren Fahrzeugpark der Beschwerdeführerin möglich wäre, müssten an
Tagen mit wenig Abfall nur drei statt vier Fahrzeuge eingesetzt werden.
3.4.3
Die Beschwerdegegnerin hat diese Grundsätze bei der Beurteilung der
Angebote in wesentlichen Punkten ausser Acht gelassen. So nahm sie keine
Kalkulation der zu erwartenden Fahrstrecken vor, sondern bewertete nur die
Anfahrtswege, die sie mit 0 bis 5 Punkten benotete (pro 4 km Distanz ein Punkt
Abzug).
Sodann stellte sie in wesentlichem Umfang auf die
Darlegungen der Anbieterinnen zur Umweltbelastung ab. Jene der Mitbeteiligten
wurden mit dem Maximum von 6 (Lose 1 und 2) bzw. 5 Punkten (Lose 3 und 4)
benotet, jene der Beschwerdeführerin mit 1.8 (Lose 1 und 2) bzw. 0 Punkten
(Lose 3 und 4). Dabei stützte sie sich auf die mit den Zuschlagskriterien bekannt
gegebene Anforderung, nach welcher die Anbieter darzulegen hatten, wie sie
durch den effizienten Einsatz ihrer Fahrzeuge eine möglichst geringe
Umweltbelastung erreichen. Erwartet wurden insbesondere "Angaben zu den
für die Auftragserledigung erforderlichen Fahrten in Kilometern und deren
mögliche Reduktion".
Diese Anforderung konnte vernünftigerweise nur so
verstanden werden, dass die gelieferten Angaben als Grundlage für die
Beurteilung der mutmasslichen Kilometerleistungen verwendet würden. Nun
enthalten aber weder die von der Mitbeteiligten eingereichten Unterlagen noch
das Angebot der Beschwerdeführerin konkrete Angaben zu den erforderlichen
Fahrten in Kilometern, und die Beschwerdegegnerin hat auch keine entsprechende
Auswertung vorgenommen. Die mit der Maximalnote bewerteten Darlegungen der Mitbeteiligten
enthalten keine zahlenmässigen Angaben und entsprechen im Konkretisierungsgehalt
eher Absichtserklärungen als überprüfbaren Verpflichtungen. Dass Anbieter Überlegungen
dieser Art anstellen und diese auch dokumentieren, ist durchaus sinnvoll. Die
Darlegungen als solche dürfen indessen, wenn überhaupt, nur mit sehr geringem
Gewicht berücksichtigt werden. Hinzu kommt vorliegend, dass derselbe Aspekt
bereits beim Unterkriterium "Umweltmanagement" bewertet wird. Denn
auch dieses hat zum Ziel, die betrieblichen Abläufe mit Blick auf die Schonung
der Umwelt zu optimieren und die nötigen organisatorischen, personellen und
instrumentellen Voraussetzungen zur Erreichung des Ziels zu schaffen (vgl. Jürg
Hofer, Umweltmanagement- und Audit-Systeme; wo stehen wir heute?, URP 1996,
S. 291). Indem die Beschwerdegegnerin neben dem Umweltmanagement auch die
"Darlegungen" der Anbieterinnen in die Bewertung einbezog,
verschaffte sie demselben Merkmal ein noch höheres Gewicht.
Insgesamt hat die Beschwerdegegnerin für die Beurteilung
des Kriteriums "Nachhaltigkeit" fast ausschliesslich auf das
Zertifikat betreffend Umweltmanagement und die genannten
"Darlegungen" zur Umweltbelastung abgestellt, wie die Gewichtung der
Unterkriterien zeigt. Bei den Losen 1 und 2 wurden die Qualität der Fahrzeuge
mit 1 Punkt und der Anfahrtsweg mit 3 von 15 Punkten gewichtet; die restlichen
11 Punkte entfielen auf das Umweltmanagement und die "Darlegungen".
Bei den Losen 3 und 4 beruht sogar die ganze Benotung ausschliesslich auf den
beiden Unterkriterien "Umweltmanagement" (10 Punkte) und "'Darlegungen'"
(5 Punkte). Dieses Ungleichgewicht wird noch verstärkt durch den Umstand, dass
die Noten der vier Lose zur Ermittlung der Gesamtnote gleichwertig zusammengezählt
wurden, ohne der unterschiedlichen Bedeutung der Lose Rechnung zu tragen. So
enthält Los 1 die gesamte Kehrichtabfuhr sowie Kartonsammlung und Reinigung der
Nebensammelstellen; dagegen umfasst z.B. Los 4 nur die Betreuung der Hauptsammelstelle
"Tüfi" und das Abfalltaxi. Über alle vier Lose gerechnet, machen die
beiden Elemente Umweltmanagement und "Darlegungen" 52 von 60 Punkten und
damit 13 % des mit 15 % gewichteten Zuschlagskriteriums "Nachhaltigkeit"
aus. Mit dem Gewicht von 13 % vermöchten diese beiden Elemente eine
Differenz des Angebotspreises von rund Fr. 105'000.- aufzuwiegen.
Demgegenüber tragen die 2 Punkte für die Qualität der Fahrzeuge nur 0,5 %
und die 6 Punkte für den Anfahrtsweg lediglich 1,5 % zum Gesamtgewicht
bei. Diese Gewichtungen liegen deutlich ausserhalb des der Behörde bei der
Beurteilung der Angebote zustehenden Ermessens.
Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Bewertung des
Zuschlagskriteriums "Nachhaltigkeit" ist aus diesen Gründen ebenfalls
nicht haltbar. Bei einer korrekten Bewertung erscheint es nicht als ausgeschlossen,
dass die Beschwerdeführerin eine ebenso hohe Bewertung erfährt wie die
Mitbeteiligte. Nachdem sie bei diesem Kriterium aufgrund der Bewertung der
Beschwerdegegnerin einen Rückstand auf die Mitbeteiligte von 12.47 Punkten
aufweist, kann somit auch diese Korrektur dazu führen, dass sie in der Gesamtwertung
auf den ersten Rang zu stehen kommt. Auch aus diesem Grund ist der Vergabeentscheid
aufzuheben.
3.5
In den
Ausschreibungsunterlagen wurde die
"Lehrlingsausbildung"
als
Zuschlagskriterium mit einem Gewicht von 5 % bezeichnet, was zulässig ist
und auch nicht beanstandet wird. Die Beschwerdeführerin äusserte jedoch in der
Replik Zweifel, ob die Mitbeteiligte tatsächlich Lehrlinge ausbilde, wie dies
in der Bewertung der Angebote angenommen werde.
Die Mitbeteiligte hatte in ihrer Bewerbung zur
Präqualifikation eine Bewilligung des kantonalen Mittelschul- und
Berufsbildungsamts vom 29. Juli 2004 eingereicht, wonach sie zur
Lehrlingsausbildung im Beruf Lastwagenführer berechtigt ist. Gemäss den
Ausführungen der Beschwerdegegnerin in der Duplik wurde dieser die Genehmigung
des Lehrvertrags zur Kenntnis gebracht und der Lehrling persönlich vorgestellt.
Die Beschwerdeführerin erhielt allerdings keine Gelegenheit, sich zum neuen
Vorbringen zu äussern, weshalb nicht darauf abgestellt werden darf. Da die
Frage für den Ausgang des Verfahrens nicht von Bedeutung ist, braucht nicht
weiter darauf eingegangen zu werden.
4.
Der Zuschlag an die
Mitbeteiligte ist somit aufzuheben. Da die vorliegenden Unterlagen und Angaben
keine abschliessende Bewertung der Angebote erlauben und sich in den Verfahrensakten
auch keine ausreichenden Angaben über die weiteren Anbieterinnen befinden, die
ebenfalls in die Neubewertung einzubeziehen sind, ist die Sache zur erneuten Beurteilung
der Angebote im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
5.
Im Hinblick auf die Neubeurteilung ist noch die Rüge der
Beschwerdeführerin zu prüfen, die Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen seien
so detailliert, dass sie ihr keinen Spielraum für die Ausarbeitung des Angebots
liessen. Sinngemäss beanstandet sie gleichzeitig bei verschiedenen Punkten,
dass die Festlegungen zu sehr auf die Bedürfnisse der Mitbeteiligten
ausgerichtet seien.
5.1
In der
Umschreibung des Gegenstands einer Beschaffung und der an diese gestellten
Anforderungen ist das vergebende Gemeinwesen grundsätzlich frei. Wenn die
Anforderungen an eine Beschaffung jedoch dazu führen, dass einzelnen Anbietern
besondere Nachteile oder Vorteile erwachsen, ist zu prüfen, ob der Zweck der
Beschaffung derartige Festlegungen rechtfertigt.
Mit Bezug auf die technischen Spezifikationen einer Beschaffung
gelangt dieser Grundsatz in § 16 Abs. 1 und 2 SubmV zum Ausdruck, wo
bestimmt wird, dass solche Spezifikationen eher in Bezug auf die Leistung als in
Bezug auf die Konstruktion umschrieben werden sollen und dass ihre Definition
wenn möglich auf der Grundlage von internationalen oder, wenn solche fehlen,
von in der Schweiz verwendeten technischen Normen zu erfolgen hat.
Anforderungen oder Hinweise, die auf besondere Handelsmarken oder Handelsnamen,
Patente, Muster oder Typen sowie auf einen bestimmten Ursprung oder Produzenten
Bezug nehmen, dürfen nur verwendet werden, wenn eine hinreichend genaue und
verständliche Beschreibung des Beschaffungsbedarfs ohne sie nicht möglich ist
und in den Vergabeunterlagen überdies mit dem Hinweis "oder
gleichwertig" zum Ausdruck gebracht wird, dass auch andere Produkte
zugelassen sind (vgl. zum Ganzen RB 2001 Nr. 47; VGr, 21. April
2004, BEZ 2004 Nr. 36).
5.2
Vorliegend
enthalten die Ausschreibungsunterlagen sehr ausführliche Festlegungen; die
Bedingungen für die Ausführung des Auftrags wurden bis in kleinste Details
umschrieben. Hinzu kommt, dass Offerten mit Varianten, soweit solche seitens
der Gemeinde nicht ausdrücklich vorgesehen waren, ausgeschlossen wurden.
Die Beschwerdegegnerin begründet die Notwendigkeit derart
detaillierter Festlegungen mit den besonderen Anforderungen der Gemeinde auf
dem Gebiet der Abfallentsorgung. Aus demselben Grund will sie die Referenzen,
welche die Beschwerdeführerin zu ihrer Tätigkeit für andere Gemeinden vorgelegt
hat, nicht anerkennen, da die Bedürfnisse jener Gemeinden nicht mit denen von
Adliswil vergleichbar seien. Derart grundlegende Unterschiede lassen sich aber
aufgrund ihrer Darlegungen nicht erkennen. Dass in Adliswil zwei Kehrichttouren
pro Woche verlangt werden und dass die lokale Verkehrssituation, die Topografie
und die Gebäudeverteilung nach Angaben der Beschwerdegegnerin anders sein
sollen als an anderen Orten, rechtfertigt jedenfalls nicht, Referenzen aus
anderen Gemeinden völlig ausser Acht zu lassen. Auch der Umstand, dass hier
noch zusätzliche Dienstleistungen wie Häckselservice, Betreuung einer
Sammelstelle und Abfallpolizei zu vergeben sind, vermag detaillierte Festlegungen
höchstens für diese Teilleistungen zu begründen.
Die Nachteile der detaillierten Festlegung zeigen sich
etwa bei den Vorgaben für die Touren der wöchentlichen Kehrichtabfuhr und
Kartonsammlung. Die Forderung, dass das ganze Gemeindegebiet zweimal wöchentlich
bedient werden soll, ist zwar ohne weiteres zulässig, da diese die Qualität der
Dienstleistung bestimmt. Die zusätzliche Festlegung, dass die Abfuhr auf vier
Tage zu verteilen sei (2 mal 2 Halbtouren, die jeweils an einem Tag nur das
halbe Gemeindegebiet bedienen), ist dagegen für die Qualität der Leistung nicht
erforderlich, und sie kann eine wirtschaftlich rationelle und ökologisch
erwünschte volle Auslastung der eingesetzten Fahrzeuge erschweren. Die
Beschwerdegegnerin weist selber darauf hin, dass bei vier wöchentlichen Touren
an jedem der vier Tage zwei Fahrzeuge eingesetzt werden müssen, in der Regel
aber nur eines davon voll ausgelastet wird. Mit der Festlegung von vier Touren
wird daher einerseits der wirtschaftliche Einsatz der Fahrzeuge und der
zugehörigen Mannschaften erschwert; die Beschwerdegegnerin rechnet der Beschwerdeführerin
vor, dass es ihr schwer fallen werde, die nicht voll ausgelasteten Fahrzeuge in
der verbleibenden Zeit sinnvoll zu nutzen. Anderseits zeitigt sie die
ökologisch unerwünschte Folge, dass unnötig viele Transporte zur Kehrichtverbrennungsanlage
mit nur teilweise gefüllten Fahrzeugen vorgenommen werden (vgl. vorn, E. 3.4.2).
Diese Festlegung ist möglicherweise darauf zurückzuführen,
dass die Touren nach den Bedürfnissen der Mitbeteiligten ausgelegt wurden,
welche als bisherige Auftragnehmerin nur über zwei Fahrzeuge verfügt. Der
Gemeinde ist aber ohne weiteres zuzumuten, dass sie bei der Verpflichtung eines
neuen Auftragnehmers auch gewisse Anpassungen an ihrer hergebrachten
Touren-Ordnung vornimmt. Andere Gemeinden organisieren ihre Kehrichtabfuhr
ebenfalls in einer Weise, die ein möglichst effizientes und günstiges Vorgehen
ermöglicht. Das gilt z.B. auch mit Bezug auf den Wochentag, an welchem die
Kartonsammlung vorzunehmen ist: Nach den Aussagen der Beschwerdegegnerin im
Rahmen der Fragenbeantwortung soll eine Umstellung dieses Abfuhrtags "nur
mit Problemen zu vollziehen" sein; korrekterweise dürfte einem Anbieter
jedoch die Verlegung des Wochentags nur aus triftigen Gründen versagt werden.
5.3
Die
Beschwerdegegnerin liess die Submission durch die F AG daraufhin beurteilen, ob
die Ausschreibungsunterlagen die Mitbeteiligte gegenüber den andern
Anbieterinnen bevorteilten. In ihrem Bericht vom 7. April 2005 gelangte
die F AG zum Schluss, die Mitbeteiligte sei durch die Ausschreibungsunterlagen
in keiner Weise bevorteilt worden; die für die Bewertung der Kriterien "Preis"
und "Nachhaltigkeit" verwendeten Raster hätten sie sogar geringfügig
benachteiligt.
Der Bericht der F AG ist kein unabhängiges Gutachten,
welchem eine erhöhte Beweiskraft zukäme. Im Einzelnen ist dazu zu bemerken,
dass die F AG lediglich die bekannt gegebenen Zuschlagskriterien, nicht deren
zum Teil abweichende Anwendung bei der Bewertung der Angebote geprüft hat. Beim
Zuschlagskriterium "Leistungsfähigkeit/Qualität" hat sie überdies auf
die intern festgelegten Unterkriterien abgestellt, die nicht zur Anwendung
gelangten. Ferner geht sie beim Zuschlagskriterium "Preis" von einer
Bewertungsmethode aus, die nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts
klarerweise nicht zulässig ist. Beim Kriterium "Nachhaltigkeit"
schliesslich übersieht sie, dass die Abgasnorm EURO 4 bei den wichtigsten
Fahrzeugarten zu den Mindestanforderungen zählt und daher nicht als Zuschlagskriterium
verwendet werden kann. Insgesamt kann die Beschwerdegegnerin aus dieser
Stellungnahme daher nichts zu ihren Gunsten ableiten.
5.4
Die
Beschwerdeführerin hat die Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen anerkannt und
betont, dass ihr Angebot diesen Forderungen entspreche. Insoweit kann sie keine
Modifikationen zu ihren Gunsten beanspruchen. Die Beschwerdegegnerin beruft
sich jedoch bei der Bewertung der Angebote wiederholt auf besondere
Verhältnisse ihres Abfuhrwesens, um eine schlechtere Benotung der Beschwerdeführerin
zu rechtfertigen. Soweit derartige Besonderheiten auswärtige Anbieter
unzulässig benachteiligen, dürfen sie bei der Bewertung keine Rolle spielen. So
kann der Beschwerdeführerin nicht entgegengehalten werden, sie verursache durch
ihre längeren Anfahrtswege eine höhere Umweltbelastung, wenn ihr mit der
Festlegung der Kehrichttouren gleichzeitig verwehrt wird, die Abfuhr insgesamt
effizienter und mit geringerer Umweltbelastung durchzuführen. Bei der neuen
Bewertung der Angebote sind Fehler dieser Art zu vermeiden.
6.
Gemäss der im Amtsblatt publizierten Ausschreibung sowie Ziff. 9.2.2.1.2
der Ausschreibungsunterlagen soll der Vertrag mit dem Auftragnehmer für sieben
Jahre fest abgeschlossen werden und danach jeweils auf ein Jahresende kündbar
sein. Ohne Kündigung verlängert sich die Vertragsdauer stillschweigend um ein
weiteres Jahr. Ein definitives Ende der Vertragsdauer ist nicht vorgesehen.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die
Dauer eines Auftrags im Voraus zu beschränken, da es nicht im Belieben der
Vergabebehörde stehen kann, das Vertragsverhältnis mit einem Auftragnehmer auf
unbestimmte Zeit fortzusetzen und damit jede weitere Vergabe auszuschliessen
(VGr, 2. November 2000, ZBl 102/2001, S. 101, E. 3c; vgl.
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zürich 2003, N. 535). Die Beschwerdegegnerin ist daher
gehalten, für den Vertrag mit dem künftigen Auftragnehmer auch eine Höchstdauer
festzulegen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Schutz der Investitionen,
die ein Anbieter für den vorliegenden Auftrag tätigt, vor allem durch die
Mindestdauer des Vertrags gewährleistet wird. Eine weit darüber hinaus
reichende Verlängerungsmöglichkeit ist im Hinblick darauf nicht erforderlich.
7.
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der Beschluss
des Stadtrats Adliswil vom 19. April 2005 betreffend den Ausschluss der
Beschwerdeführerin vom Verfahren und den Zuschlag an die Mitbeteiligte
aufzuheben. Die Sache ist zu neuem Entscheid über den Zuschlag im Sinn der
Erwägungen an den Stadtrat zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG), und sie hat der Beschwerdeführerin überdies eine angemessene
Entschädigung für ihre Umtriebe auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a
VRG; § 12 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni
1997, LS 175.252). Als angemessen erweist sich eine Entschädigung von Fr. 4'000.-
(Mehrwertsteuer inbegriffen).
Demgemäss
entscheidet die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Stadtrats Adliswil vom 19. April
2005 betreffend den Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Verfahren und den
Zuschlag an die Mitbeteiligte aufgehoben. Die Sache wird zu neuem Entscheid
über den Zuschlag im Sinn der Erwägungen an den Stadtrat zurückgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr.  12'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr.      210.--  Zustellungskosten,
Fr.  12'210.--  Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden
der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 4'000.- (
Mehrwertsteuer inbegriffen
) zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.
5.    Mitteilung an …