zh_verwaltungsgericht · VB.2008.00569 · 2009-02-25 · de

Ausstandsbegehren | Ausstandsregelung für Mitglieder der BRK. Befangenheit eines Mitglieds der BRK IV. Die Ausstandsregelung von § 5a VRG gilt trotz abweichender Regelung in § 334 Abs. 4 PBG auch für die Mitglieder der Baurekurskommissionen (Ankündigung einer Praxisänderung; E. 1.2). Die Befangenheit eines als Rechtsanwalt tätigen Richters kann sich nach der neueren Rechtsprechung und Lehre auch daraus ergeben, dass dieser in einem anderen Verfahren die Gegenpartei einer Prozesspartei vertritt oder vertrat (E. 5.6). Vorliegend vertrat das BRK-Mitglied, gegen das sich das Ausstandsbegehren richtet, als Rechtsanwalt eine Gegenpartei in einem Verfahren, das weniger als 4 Monate vor der Anhebung des hier zu beurteilenden Rekursverfahrens abgeschlossen wurde. Ferner amtete es in einem parallelen Verfahren, in dem wiederum der Beschwerdeführer als Rekurrent auftrat, trotz offensichtlicher Befangenheit und unter Verletzung der richterlichen Meldepflicht. Auch dieses Verfahren wurde weniger als 4 Monate vor der Anhebung des hier zu beurteilenden Rekursverfahrens abgeschlossen. Alle Verfahren betrafen vergleichbare Sachverhalte und Rechtsfragen. Unter diesen Umständen ist der objektive Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Unvoreingenommenheit des BRK-Mitglieds zu bejahen; bestärkt wird diese Sichtweise durch die Stellungnahme des BRK-Mitglieds zum Ablehnungsbegehren, welche den Anschein ungenügenden Problembewusstseins in Bezug auf den Rollenkonflikt erweckt und inhaltlich nicht völlig korrekt ist (E. 6). Gutheissung und damit Gutheissung des Ausstandsbegehrens

Zürich Verwaltungsgericht 25.02.2009 VB.2008.00569
Zurich Verwaltungsgericht 25.02.2009 VB.2008.00569
Zurigo Verwaltungsgericht 25.02.2009 VB.2008.00569

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00569
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Geschäftsnummer:
VB.2008.00569
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 25.02.2009
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Ausstandsbegehren
Ausstandsregelung für Mitglieder der BRK. Befangenheit eines Mitglieds der BRK IV.
Die Ausstandsregelung von § 5a VRG gilt trotz abweichender Regelung in § 334 Abs. 4 PBG auch für die Mitglieder der Baurekurskommissionen (Ankündigung einer Praxisänderung; E. 1.2).
Die Befangenheit eines als Rechtsanwalt tätigen Richters kann sich nach der neueren Rechtsprechung und Lehre auch daraus ergeben, dass dieser in einem anderen Verfahren die Gegenpartei einer Prozesspartei vertritt oder vertrat (E. 5.6).
Vorliegend vertrat das BRK-Mitglied, gegen das sich das Ausstandsbegehren richtet, als Rechtsanwalt eine Gegenpartei in einem Verfahren, das weniger als 4 Monate vor der Anhebung des hier zu beurteilenden Rekursverfahrens abgeschlossen wurde. Ferner amtete es in einem parallelen Verfahren, in dem wiederum der Beschwerdeführer als Rekurrent auftrat, trotz offensichtlicher Befangenheit und unter Verletzung der richterlichen Meldepflicht. Auch dieses Verfahren wurde weniger als 4 Monate vor der Anhebung des hier zu beurteilenden Rekursverfahrens abgeschlossen. Alle Verfahren betrafen vergleichbare Sachverhalte und Rechtsfragen. Unter diesen Umständen ist der objektive Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Unvoreingenommenheit des BRK-Mitglieds zu bejahen; bestärkt wird diese Sichtweise durch die Stellungnahme des BRK-Mitglieds zum Ablehnungsbegehren, welche den Anschein ungenügenden Problembewusstseins in Bezug auf den Rollenkonflikt erweckt und inhaltlich nicht völlig korrekt ist (E. 6).
Gutheissung und damit Gutheissung des Ausstandsbegehrens
Stichworte:
ANWALTSTÄTIGKEIT
AUSSTAND
AUSSTANDSBEGEHREN
AUSSTANDSGRUND
AUSSTANDSPFLICHT
BEFANGENHEIT
PRAXISÄNDERUNG
RECHTSWEG
RICHTER, NEBENAMTLICHER
UNPARTEILICHKEIT
VOREINGENOMMENHEIT
Rechtsnormen:
Art. 30 Abs. I BV
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
§ 334 Abs. IV PBG
§ 5a VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2008.00569
Entscheid
der 1. Kammer
vom
25. Februar 2009
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Ersatzrichter
Martin Bertschi,
Gerichtssekretär
Stephan Hördegen.
In Sachen
Verkehrs-Club
der Schweiz (VCS),
vertreten durch
VCS-Sektion
Zürich,
vertreten durch RA Q
,
Beschwerdeführer
,
gegen
A
,
Beschwerdegegner
,
und
1.
I AG,
vertreten
durch RA R
,
2.
Stadtrat Winterthur,
vertreten durch RA S
,
3.
Baurekurskommission IV
des Kantons Zürich,
Mitbeteiligte
,
betreffend Ausstandsbegehren,
hat sich ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 10. Januar 2008, vom Stadtrat
genehmigt am 16. Januar 2008, erteilte der Bauausschuss der Stadt Winterthur
der I AG die Baubewilligung für den Neubau von zwei Gebäuden mit Verkaufs-,
Büro- und Dienstleistungsflächen sowie Parkplätzen auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01
an der L-Strasse in Oberwinterthur, wofür eine Umweltverträglichkeitsprüfung
durchgeführt worden war.
II.
Gegen diese Baubewilligung erhob der Verkehrs-Club der
Schweiz (VCS) am 25. Februar 2008 Rekurs an die Baurekurskommission IV mit
den materiellen Anträgen, die Baubewilligung aufzuheben und die Sache an den
Stadtrat Winterthur zurückzuweisen. Sodann stellte der VCS das Begehren um
Ausstand von Rechtsanwalt A in dessen Funktion als Vizepräsident der
Baurekurskommission IV. Er begründete dies mit offenkundigen Interessenkonflikten,
namentlich weil A in einem Fall, der mit Urteil des Verwaltungsgerichts vom 7. November
2007 (VB.2007.00136, www.vgrzh.ch = BEZ 2007 Nr. 49) rechtskräftig entschieden
worden war, als Rechtsanwalt die Gegenpartei des VCS vertreten habe.
Mit Verfügung vom 25. Juni 2008 setzte der Präsident
der Baurekurskommission IV A eine Frist bis zum 4. Juli 2008, um
schriftlich zum Ausstandsbegehren Stellung zu nehmen. In seiner Stellungnahme
vom 4. Juli 2008 teilte A mit, dass er sich in der vorliegenden
Angelegenheit nicht für befangen halte, und ersuchte um einen Entscheid nach
Ermessen über den Ausstand. Mit Präsidialverfügung vom 9. Juli 2008
überwies die Baurekurskommission IV das Rekursverfahren, soweit es das
streitige Ausstandsbegehren betraf, zur weiteren Behandlung an die
Aufsichtsbehörde, die Direktion der Justiz und des Innern (im Folgenden:
Direktion). Mit Beschluss vom 22. Oktober 2008 wies der Regierungsrat als
Oberaufsichtsbehörde das Ausstandsbegehren ab.
III.
Hiergegen erhob der VCS am 27. November 2008
Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit den Anträgen, es sei der angefochtene
Beschluss des Regierungsrats aufzuheben und das Ausstandsbegehren gegen A
gutzuheissen, unter Kosten- und Ent­schä­di­gungs­folgen zulasten von A.
A beantragte in der Beschwerdeantwort die Abweisung der
Beschwerde, unter Kostenfolge zulasten des VCS. Den gleichen Antrag stellte die
Baurekurskommission IV als Mitbeteiligte in ihrer Vernehmlassung, während
die weiteren Mitbeteiligten – die I AG und der Stadtrat Winterthur – den
Verzicht auf eine Stellungnahme mitteilten. Namens des Regierungsrats beantragte
die Direktion in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde.
Am 2. Februar 2009 reichte der VCS unaufgefordert
eine Replik ein, in der er zur Beschwerdeantwort und zur Vernehmlassung der
Baurekurskommission IV Stellung bezog. Mit Schreiben vom 6. Februar
2009 teilte A den Verzicht auf eine erneute Stellungnahme mit.
Die
Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amts wegen (§ 70 in
Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG; LS 175.2]). Den angefochtenen Zwischenentscheid über ein streitiges
Ausstandsbegehren fällte der Regierungsrat als Oberaufsichtsbehörde in
Anwendung von § 334 Abs 4 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September
1975 (PBG; LS 700.1) in Verbindung mit § 101 Abs. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes
vom 13. Juni 1976 (GVG; LS 211.1) sowie von § 338 PBG in Verbindung
mit § 8 der Verordnung über die Organisation und den Geschäftsgang der
Baurekurskommissionen vom 20. Juli 1977 (OV BRK; LS 700.7). Gegen diesen
Entscheid ist nach § 41 Abs. 1, § 43 und § 48 Abs. 2
VRG die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig. Da auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Allerdings
drängt sich mit Bezug auf § 334 Abs. 4 PBG eine Praxisänderung auf,
die auch den Rechtsweg betrifft.
1.2.1
Der Regierungsrat hat seine Zuständigkeit darauf gestützt, dass § 334 Abs. 4
PBG für den Ausstand von Mitgliedern der Baurekurskommissionen auf das
Gerichtsverfassungsgesetz verweist, laut dessen § 101 Abs. 1 über ein
streitiges Ausstandsbegehren grundsätzlich die Aufsichtsbehörde entscheidet.
Diese Auslegung entspricht dem Wortlaut von § 334 Abs. 4 PBG und ist
vertretbar. Das Verwaltungsgericht hat zumindest in seinen jüngeren Entscheiden
ebenfalls aufgrund von § 334 Abs. 4 PBG die Bestimmungen des
Gerichtsverfassungsgesetzes über den Ausstand auf die Baurekurskommissionen angewandt
(VGr, 7. November 2007, VB.2007.00201, BEZ 2008 Nr. 4, E. 2.2.1;
23. Mai 2007 [Zwischenentscheid], VB.2007.00136, E. 2.1 = RB 2007
Nr. 14 [Leitsatz] = BEZ 2007 Nr. 33 = ZBl 109/2008 S. 225; 25. April
2007 [Zwischenentscheid], VB.2007.00091, E. 2.2 = RB 2007 Nr. 15
[Leitsatz] = BEZ 2007 Nr. 34 = ZBl 109/2008 S. 216; vgl. dagegen VGr,
2. Juni 2004, VB.2004.00063, E. 2.1, und VGr, 8. April 2004,
VB.2004.00057, E. 2, wo das Gericht seine Erwägungen auf die
Ausstandsregelung von § 5a VRG abstützt [alle Entscheide unter
www.vgrzh.ch]). Doch überwiegen die Gründe gegen eine wörtliche Auslegung von § 334
Abs. 4 PBG und für die Anwendung von § 5a VRG auf die Baurekurskommissionen.
Dies hat namentlich zur Folge,
dass diese nach § 5a Abs. 2 VRG selber über Ausstandsbegehren gegen
ihre Mitglieder zu entscheiden haben. Sodann kennt § 5a VRG im Gegensatz
zu §§ 95 ff. GVG die Unterscheidung zwischen zwingenden Ausschlussgründen
und nur auf Antrag hin zu beachtenden Ablehnungsgründen nicht; vielmehr ist ein
Ausstandsgrund stets von Amts wegen zu beachten.
1.2.2
Zunächst ist davon auszugehen, dass die Anpassung von § 334 Abs. 4
PBG versehentlich unterblieb, als mit der Revision des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 8. Juni 1997 eine selbständige
Regelung des Ausstands in dieses Gesetz eingefügt wurde (§ 5a VRG). Es war
nämlich die Absicht des Gesetzgebers, "für sämtliche Verwaltungsverfahren
und die Verwaltungsrechtspflege auf allen Stufen eine einheitliche
Ausstandsregelung" zu schaffen, wobei die Gesetzesmaterialien als einzigen
Vorbehalt die Sonderregelung für den Regierungsrat erwähnen (Antrag und Weisung
des Regierungsrats vom 3. Mai 1995 zur Änderung des Verwaltungsrechtspflegegesetzes,
ABl 1995, 1501, 1526). Dabei handelt es sich jedoch um eine unechte Ausnahme
und subsidiär verweist die betreffende Bestimmung auf die Regelung des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (vgl. Bea Rotach Tomschin, Die Revision des
Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes, ZBl 98/1997, S. 433 ff., 439,
sowie heute § 18 Abs.  2 des Gesetzes über die Organisation des
Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 6. Juni 2005 [LS
172.1]). Es findet sich in den Materialien zur Revision des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 8. Juni 1997 kein Hinweis darauf, dass
der Gesetzgeber auf die Baurekurskommissionen bewusst weiterhin die
Ausstandsregelung des Gerichtsverfassungsgesetzes hätte anwenden wollen (vgl.
Prot. KR 1995–1999, S. 6425 ff., 6488). Ebenso wenig lässt sich ein
entsprechendes Indiz den Materialien zur Änderung der §§ 334 f. PBG
vom 28. September 1997 entnehmen (vgl. Antrag und Weisung des Regierungsrats
vom 17. April 1996, ABl 1996, 913; Antrag der vorberatenden Kantonsratskommission
vom 28. Januar 1997, ABl 1997, 301). § 334 Abs. 4 PBG wird bei
der Revision der Verwaltungsrechtspflege nirgends erwähnt; es drängt sich der
Schluss auf, dass die Bestimmung übersehen wurde.
1.2.3
Es sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, weshalb die vereinheitlichte
Ausstandsregelung einzig für die Baurekurskommissionen nicht gelten soll. Mit
der Anwendung von § 5a VRG auf die Baurekurskommissionen werden zudem
verfassungsrechtliche Bedenken ausgeräumt, die sich bei einer Anwendung der §§ 95 ff.
GVG ergeben. So erscheint fragwürdig, dass eine Verwaltungsbehörde über den
Ausstand von Mitgliedern eines unabhängigen Gerichts befinden soll, wie es sich
aus § 101 Abs. 1 GVG in Verbindung mit § 338 PBG und § 8 OV
BRK ergibt, wonach der Entscheid der Justizdirektion bzw. dem Regierungsrat als
der (Ober-)Aufsichtsbehörde zufällt. Sodann ist die Unterscheidung zwischen
Ausschluss- und Ablehnungsgründen, die §§ 95 ff. GVG im Gegensatz zu § 5a
VRG noch vorsieht, insofern zweifelhaft, als schwerwiegende Ablehnungsgründe
möglicherweise ohnehin von Amts wegen zu berücksichtigen wären. Neuere
Verfahrensgesetze sehen die Unterscheidung denn auch nicht mehr vor (so bereits
VGr, 25. April 2007 [Zwischenentscheid], VB.2007.00091, E. 2.4 und
3.3 mit weiteren Hinweisen, vorn zitiert in E. 1.2.1; vgl. auch Regina
Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 349 f.,
357 f.). Schliesslich spricht die Prozessökonomie gegen die Anwendung von § 334
Abs. 4 PBG in Verbindung mit § 101 Abs. 1 GVG, da aufgrund der
Überweisung eines streitigen Ausstandsbegehrens an die Aufsichtsbehörde
jedenfalls eine Gabelung des Rechtswegs eintritt und eine Verfahrensverzögerung
zu erwarten ist. Entscheidet die Aufsichtsbehörde (die Justizdirektion) und
nicht die Oberaufsichtsbehörde (der Regierungsrat) als erste Instanz, wäre
zudem nach § 19a VRG vor der Beschwerde an das Verwaltungsgericht noch der
Rekurs an den Regierungsrat zu ergreifen. Die Regelung von § 5a Abs. 2
VRG, bei deren Anwendung die Baurekurskommissionen selber über Ausstandsbegehren
gegen eines ihrer Mitglieder zu entscheiden hätten, erscheint demgegenüber weit
praktikabler. Es kann angemerkt werden, dass auch für die Steuerrekurskommissionen
eine Regelung gilt, die § 5a VRG entspricht (§ 119 des Steuergesetzes
vom 8. Juni 1997 [LS 631.1]).
1.2.4
Infolgedessen liegen ernsthafte und sachliche Gründe vor, die für die neue
Praxis sprechen; auch überwiegt in genereller Sicht das Interesse an der neu
für richtig erachteten Rechtsanwendung dasjenige an der Rechtssicherheit, das
die Fortführung der bisherigen – allerdings ohnehin nicht ganz einheitlichen –
Praxis nahe legen würde (vgl.
Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006,
Rz. 509 ff., bes. 511 und 513 mit zahlreichen Hinweisen).
Deshalb
ist nicht dem Wortlaut von § 334 Abs. 4 PBG zu folgen, sondern § 5a
VRG auf die Baurekurskommissionen anzuwenden. Dabei bleiben die §§ 95–103
GVG immerhin insoweit beachtlich, als sie bei der Auslegung von § 5a VRG
ergänzend Anwendung im Sinn von § 71 VRG finden. Auch ist die
entsprechende Praxis materiell weiterhin hilfsweise heranzuziehen (Al­fred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 5a N. 2, § 71
N. 1).
1.2.5
Eine neue Praxis ist grundsätzlich sofort anzuwenden. Eine Einschränkung
dieses Grundsatzes kann jedoch angezeigt sein, um die Härten einer abrupten
Praxisänderung im Einzelfall abzumildern (Giovanni Biaggini/Stephan Haag, in:
Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz (BGG), Basel 2008, Art. 23 N. 14).
Der Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]) gebietet, dass aus einer ohne
Vorwarnung erfolgten Praxisänderung kein Rechtsnachteil erwachsen darf. Ein
solcher kann sich namentlich aus einer verfahrensrechtlichen Änderung bzw.
Klarstellung ergeben. Die Rechtsprechung wendet daher eine neue Praxis noch
nicht im dazu Anlass gebenden Fall an, wenn die Berechnung von
Rechtsmittelfristen oder die Zulässigkeit eines Rechtsmittels in Frage steht
und die sofortige Anwendung der neuen Praxis zu einem Rechtsverlust führen
würde (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 515; BGr, 21. Januar 2009,
1C_383/2008, E. 3.2, www.bger.ch [zur Publikation in der Amtlichen
Sammlung vorgesehen]; BGE 132 II 153 E. 5.1; 122 I 57
E. 3c/bb, je mit weiteren Hinweisen). Analog ist der vorliegende, speziell
gelagerte Fall zu behandeln: Wenn der angefochtene Entscheid wegen Fehlens der
Zuständigkeit des Regierungsrats aufgehoben und die Sache an die Baurekurskommission IV
zum Entscheid über das Ausstandsbegehren weitergeleitet würde, käme es zu einer
weiteren Verlängerung des Verfahrens. Diese darf der Baugesuchstellerin, der
Mitbeteiligten 1, nicht zugemutet werden, nachdem sie zur Frage des Ausstands
nicht Stellung bezogen hat und ohnehin bereits exakt ein Jahr seit dem
Einreichen des Rekurses vergangen ist. Umgekehrt hat niemand von den
Beteiligten ein schutzwürdiges Interesse an der Anwendung des neuen Rechtswegs
bereits im vorliegenden Verfahren. Es erscheint daher angesichts dieser
besonderen Umstände gerechtfertigt, die neue Praxis noch nicht auf den
vorliegenden Fall anzuwenden, soweit sie die Zuständigkeitsfrage betrifft, und
den angefochtenen Entscheid nicht mangels Zuständigkeit des Regierungsrats aufzuheben.
2.
Der Beschwerdegegner zweifelt daran, ob er im vorliegenden
Ausstandsverfahren zu Recht als Prozesspartei behandelt werde.
Der Beschwerdegegner ist nicht als Privatperson, sondern
in seiner öffentlichrechtlichen Eigenschaft als Behördenmitglied am Verfahren
beteiligt. In der Verwaltungsrechtspflege setzt allerdings die passive
Parteirolle nicht zwingend die Parteieigenschaft voraus – so nimmt namentlich
die erstinstanzlich verfügende Behörde auch dann faktisch die passive Parteirolle
ein, wenn ihr die Parteifähigkeit fehlt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 21
N. 101, 105). Dass das Behördenmitglied, dessen Ausstand in Frage steht,
formell als Beschwerdegegner aufgeführt wird, erscheint demnach weder als
aussergewöhnlich noch als problematisch, wobei allerdings die sachlichen Besonderheiten
zu beachten sind, die sich daraus ergeben, dass die betreffende Person in ihrer
öffentlichrechtlichen Funktion am Prozess beteiligt wird. Dies ist namentlich
bei der Regelung der Nebenfolgen zu berücksichtigen.
3.
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung seines
Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; § 8 VRG) geltend,
weil ihm die Stellungnahme des Beschwerdegegners vom 4. Juli 2008 nicht
zugestellt worden sei. Da die Beschwerde aus anderen Gründen gutzuheissen ist
(hinten E. 6), brauchen die hiermit verbundenen Fragen nicht abschliessend
geprüft zu werden. Immerhin kann dazu Folgendes angemerkt werden:
3.1
In
sämtlichen gerichtlichen Verfahren sind die Gerichte verpflichtet, jede ihnen
eingereichte Stellungnahme den Beteiligten zur Kenntnis zu bringen und diesen
wiederum Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (BGE 133 I 100
E. 4.6; 133 I 98 E. 2.1). Inwiefern Art. 29 Abs. 2
BV ein Replikrecht auch im Verwaltungsverfahren verleiht, hat das Bundesgericht
offen gelassen (BGE 133 I 98 E. 2.1). Ungeachtet dessen könnte
hier immerhin die Frage gestellt werden, ob ein Verfahren, das den Ausstand
eines Gerichtsmitglieds zum Gegenstand hat (vgl. hinten E. 5.1), nicht
ohnehin die Anforderungen erfüllen müsste, die an ein gerichtliches Verfahren gestellt
werden.
3.2
Dem
Beschwerdeführer wurden die Präsidialverfügungen vom 25. Juni 2008 und vom
9. Juli 2008 zugestellt; mit der ersteren Verfügung hatte der Präsident
der Baurekurskommission IV dem Beschwerdegegner eine Frist angesetzt, um
zum Ausstandsbegehren Stellung zu nehmen, mit der Letzteren wurde das
Verfahren, soweit es das Ausstandsbegehren betraf, an die Direktion zur
weiteren Behandlung überwiesen. Dabei wurde in den Erwägungen ausdrücklich
darauf Bezug genommen, dass der Beschwerdegegner mit Eingabe vom 4. Juli
2008 erklärt habe, nicht in den Ausstand zu treten. Entgegen der Behauptung des
Beschwerdeführers in der Replik ist der Verfügung somit auch zu entnehmen, dass
der Beschwerdegegner eine Eingabe eingereicht hat. In den dreieinhalb Monaten
bis zum Beschluss des Regierungsrats vom 22. Oktober 2008 hat der
Beschwerdeführer hierauf nicht reagiert. Es ist davon auszugehen, dass dies als
Verzicht auf eine Stellungnahme gewertet werden darf. Im Übrigen dürften die
Voraussetzungen der Heilung einer allfälligen Gehörsverletzung im Verfahren vor
dem Verwaltungsgericht gegeben sein (vgl. dazu etwa BGE 133 I 201
E. 2.2).
4.
4.1
Den
Vorwurf der Befangenheit gegenüber dem Beschwerdegegner begründet der
Beschwerdeführer wie folgt: Der Beschwerdegegner vertrat in seiner
hauptberuflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt im Verfahren betreffend den Neubau
von zwei Fachmärkten in Wädenswil, das mit dem Entscheid VB.2007.00136 des
Verwaltungsgerichts vom 7. November 2007 (www.vgrzh.ch = BEZ 2007
Nr. 49) rechtskräftig erledigt wurde, eine Gegenpartei des
Beschwerdeführers. Zugleich wirkte er im Verfahren betreffend das
Einkaufszentrum "Rosenberg" in Winterthur-Veltheim, das mit dem
Entscheid VB.2007.00091 des Verwaltungsgerichts vom 7. Novem­ber 2007 (www.vgrzh.ch
= BEZ 2007 Nr. 48) rechtskräftig erledigt wurde, als Mitglied der
Baurekurskommis­sion IV an deren Entscheid über den Rekurs des
Beschwerdeführers mit. Das Verwaltungsgericht hielt dazu in einem
Zwischenentscheid über das Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers fest, dass
der Anschein der Befangenheit des Beschwerdegegners gegeben sei; es trat jedoch
auf das Begehren wegen Verspätung nicht ein (VB.2007.00091 [Zwischenentscheid],
E. 3.3 und 3.6 f., vorn zitiert in E. 1.2.1).
4.2
Der
Beschwerdeführer macht nun geltend, dass zwischen der Beendigung des
Verfahrens, in dem der Beschwerdegegner als Rechtsvertreter einer Gegenpartei
auftrat, und der Rekurserhebung im vorliegenden Fall nur wenige Monate vergangen
seien. Das vorliegende Verfahren betreffe sodann im Wesentlichen vergleichbare
Sach- und Rechtsfragen. Der Anschein der Befangenheit des Beschwerdegegners
werde dadurch verstärkt, dass dieser gemäss dem Zwischenentscheid des Verwaltungsgerichts
in jenem Verfahren, in dem er als Richter gewirkt habe, seine Meldepflicht nach
§ 97 GVG verletzt habe (vgl. VB.2007.00091 [Zwischenentscheid], E. 3.3,
vorn zitiert in E. 1.2.1). Zudem sei die Stellungnahme des Beschwerdegegners
zum Ablehnungsbegehren im vorliegenden Verfahren einseitig, was seine Voreingenommenheit
belege.
4.3
Der
Regierungsrat verneinte die Befangenheit des Beschwerdegegners im Wesentlichen
mit der Begründung, dass dieser derzeit als Rechtsanwalt keine Verfahren führe,
in denen der Beschwerdeführer Gegenpartei sei. Die blosse Möglichkeit, dass dies
in Zukunft erneut der Fall sein könne, reiche für den Anschein der Befangenheit
nicht aus. Die Baurekurskommission IV und der Beschwerdegegner führen zudem
aus, dass Letzterer im Verfahren VB.2007.00136 nicht die Bauherrschaft, sondern
die kommunale Baubehörde vertreten habe, die einzig an der objektiv richtigen
Anwendung des Bau- und Umweltschutzrechts interessiert gewesen sei.
5.
5.1
Die
Baurekurskommissionen sind von der Verwaltung unabhängige richterliche Behörden
(vgl. § 334 in Verbindung mit § 336 Abs. 1 PBG).
Sie
bestehen aus je vier in der Regel nebenamtlichen Mitgliedern sowie aus
insgesamt sechs in allen Kommissionen einsetzbaren Ersatzmitgliedern, die vom
Kantonsrat auf eine Amtsdauer von vier Jahren gewählt werden (vgl. § 334
PBG). Gemäss § 335 PBG treffen die Baurekurskommissionen ihre Entscheide
in der Regel in Dreierbesetzung. § 10 OV BRK regelt die Besetzung der
Kommissionen im Einzelnen. Das Verfahren der Baurekurskommissionen richtet sich
grundsätzlich nach den Vorschriften des Verwaltungsrechtspflegegesetzes und des
Planungs- und Baugesetzes (§ 9 OV BRK). Für den Ausstand ist § 5a VRG
anwendbar, obwohl § 334 Abs. 4 PBG gemäss seinem Wortlaut auf das
Gerichtsverfassungsgesetz zu verweisen scheint (vgl. vorn E. 1.2). Das
Gesetz kennt keine besonderen Unvereinbarkeitsregeln für die teilamtlichen Mitglieder
der Baurekurskommissionen, während ein Teil­amt als Mitglied des
Verwaltungsgerichts gemäss § 34 Abs. 2 VRG mit der berufsmässigen
Vertretung dritter Personen vor dem Verwaltungsgericht unvereinbar ist.
5.2
Nach der Generalklausel von § 5a Abs. 1 VRG treten Personen,
die eine Anordnung vorzubereiten oder zu treffen haben oder daran mitwirken, in
den Ausstand, wenn sie in der Sache persönlich befangen erscheinen, wobei in lit. a–c
von Abs.  1 bestimmte typische Ausstandsgründe aufgezählt werden. Das
Gerichtsverfassungsgesetz nennt dagegen in §§ 95 f. verschiedene
Ausstands- und Ablehnungsgründe und erklärt abschliessend das Vorliegen anderer
Umstände, die eine Justizperson als befangen erscheinen lassen, im Sinn eines
Auffangtatbestands zum Ablehnungsgrund (§ 96 Ziff. 4 GVG). Wie
erwähnt, unterscheiden die §§ 95 f. GVG im Gegensatz zu § 5a VRG
zwischen Ausschluss- und Ablehnungsgründen. Liegt ein Ausschlussgrund vor, so
hat die betreffende Justizperson von Amtes wegen in den Ausstand zu treten,
ohne dass der Ausstand von einer Partei verlangt werden muss. Demgegenüber ist
ein Ablehnungsgrund nur auf Begehren gemäss § 98 GVG hin zu
berücksichtigen (Kassationsgericht, 30. Mai 2005, ZR 104/2005 Nr. 61
S. 230; Robert Hauser/Erhard Schweri, Kommentar zum zürcherischen
Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, §§ 95, 96 und 97 je N. 1).
Dieser Unterschied zwischen §§ 95 f. GVG und § 5a VRG ist im
vorliegenden Fall nicht relevant. Inhaltlich bestehen (hier) keine Differenzen
zwischen § 5a VRG und §§ 95 f. GVG (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a
N. 2).
5.3
Die richtige Zusammensetzung einer kantonalen Gerichtsbehörde und die
Voraussetzungen, unter denen eine Justizperson in den Ausstand treten muss bzw.
abgelehnt werden kann, bestimmen sich in erster Linie nach dem kantonalen
Organisations- und Verfahrensrecht. Da die Baurekurskommissionen richterliche
Behörden sind, gewährleisten zusätzlich Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6
Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) einen
Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unparteilichkeit eines Gerichts (vgl.
BGE 131 I 113 E. 3.4 mit Hinweisen; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1668).
5.4
Befangenheit bzw. Voreingenommenheit ist nach der Rechtsprechung zu Art. 30
Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK anzunehmen, wenn Umstände
vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen gegenüber der Unparteilichkeit eines
Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten
persönlichen Verhalten oder in gewissen funktionellen oder organisatorischen
Gegebenheiten begründet sein. Bei der Beurteilung der Umstände, welche die Gefahr
der Voreingenommenheit begründen, darf nicht auf das subjektive Empfinden einer
Partei abgestellt werden; das Misstrauen muss vielmehr in objektiver Weise
begründet erscheinen. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter
tatsächlich befangen ist; es genügt das Vorliegen von Umständen, die den
Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen
vermögen. Der Prozess muss aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheinen
(BGE 133 I 1 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). Laut dem
Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hängt von der objektiven
Unparteilichkeit letztlich das Vertrauen ab, das die Gerichte in einer
demokratischen Gesellschaft in der Öffentlichkeit erwecken müssen;
dementsprechend muss sich ein Richter dann aus einem Verfahren zurückzuziehen,
wenn ein objektiv gerechtfertigter Grund für die Gefahr der Befangenheit
besteht (vgl. etwa EGMR, 28. Oktober 1998, Castillo Algar, 28194/95, § 45,
www.echr.coe.int; Christoph Grabenwarter/Katharina Pabel, in: Rainer
Grote/Thilo Marauhn [Hrsg.], EMRK/GG: Konkordanzkommentar, Tübingen 2006, Kap.
14 N. 56 mit Hinweisen).
5.5
Mit der
Gefahr der Befangenheit des hauptberuflich als Anwalt tätigen Richters hat sich
das Bundesgericht schon verschiedentlich befasst und sie bis zu einem gewissen
Grad als systemimmanent bezeichnet (BGE 124 I 121 E. 3b). Die Ausstandsfrage
stelle sich aber dann, wenn ein Richter in einem parallelen Verfahren ohne Bezug
zu den Parteien eine Drittperson vertrete, welche die gleichen Interessen wie
die Gegenpartei des Beschwerdeführers vertrete. Um zu vermeiden, dass der
Richter in einer Weise über eine Streitfrage entscheide, die seine anwaltliche
Stellung im Parallelverfahren verbessern könne, müsse er in derartigen Fällen
in den Ausstand treten, wenn er Streitfragen zu entscheiden habe, die
präjudizielle Wirkung für das Parallelverfahren entfalteten (BGE
133 I 1 E. 6.4.3; 124 I 121 E. 3c S. 126).
Nach der Praxis des Bundesgerichts erscheint ein als Richter amtender Anwalt
sodann als befangen, wenn er als Interessen- oder Branchenvertreter wahrgenommen
werden kann (BGE 133 I 1 E. 6.4.3 mit Hinweisen), wenn zu einer
Partei ein noch offenes Mandat besteht oder er für eine Partei in dem Sinn
mehrmals anwaltlich tätig war, dass eine Art Dauerbeziehung besteht (BGE
116 Ia 485 E. 3b); dasselbe gilt, wenn er eine Gegenpartei
vertritt oder vertrat (BGr, 6. Oktober 2008, 5A_201/2008, E. 4, bes.
4.3, www.bger.ch [zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehen;
auszugsweise abgedruckt: SJZ 105/2009 S. 61]; zur letzteren Konstellation
auch EGMR, 21. Dezember 2000, Wettstein, 33958/96, §§ 45 ff.,
www.echr.coe.int). Doch vermag ein einzelnes abgeschlossenes Mandat jedenfalls
im Normalfall den Anschein der Befangenheit nicht zu begründen (BGE
116 Ia 485 E. 3b). Die zwischen dem Auftreten als Anwalt und der
Tätigkeit als Richter verstrichene Zeit ist relevant; so verneinte der EGMR
objektiv begründete Zweifel an der Unparteilichkeit einer Richterin, die in
einem früheren, den aktuellen Prozess zeitlich teilweise überlappenden
Verfahren eine Gegenpartei der Rechtsuchenden vertreten hatte. Er begründete
dies damit, dass die beiden Verfahren vollständig verschiedene Angelegenheiten
betroffen hätten und die Betreffende erst fünf Jahre nach der letzten Handlung
als Beraterin der Gegenpartei und dreieinhalb Jahre nach der Beendigung dieses
ersten Verfahrens als Richterin im zweiten Verfahren tätig geworden sei (EGMR, 23. Novem­ber
2004, Puolitaival & Pirttiaho, 54857/00, §§ 38 und 46 ff.,
www.echr.coe.int).
5.6
Insbesondere
hat das Bundesgericht jüngstens ausdrücklich die Ansicht der Lehre über­nommen,
wonach sich die Befangenheit eines Richters ebenso daraus ergeben kann, dass er
in einem anderen Verfahren die Gegenpartei einer Prozesspartei vertritt oder
vertrat, wie daraus, dass er für eine Prozesspartei selber tätig ist oder war.
Zwar sei richtig, dass von einem Anwalt, der als (nebenamtlicher) Richter oder
als Schiedsrichter tätig ist, erwartet werden könne, dass er zwischen seiner
amtlichen und seiner beruflichen Tätigkeit zu unterscheiden wisse. Somit sollte
davon auszugehen sein, dass das Mandat, das in einem anderen Verfahren zugunsten
der Gegenpartei bestehe oder bestanden habe, ihn nicht daran hindere, als
Richter im fraglichen Prozess beiden Seiten gleichermassen Gerechtigkeit widerfahren
zu lassen. Von Bedeutung sei indessen, ob der Richter – objektiv gesehen – als
befangen erscheinen könne. Es sei eine Erfahrungstatsache, dass eine Prozesspartei
ihre negativen Gefühle gegenüber der Gegenpartei oft auf deren anwaltlichen
Vertreter übertrage, weil dieser jene in der Auseinandersetzung mit ihr
unterstütze. Für viele Parteien gelte deshalb der Anwalt der Gegenpartei ebenso
als Gegner wie die Gegenpartei selbst, umso mehr, weil er als der eigentliche
Stratege im Prozess wahrgenommen werde. Es sei deshalb nachvollziehbar, dass
eine Partei von einem Richter, der sie in einem anderen Verfahren als Vertreter
der Gegenpartei bekämpfe oder bekämpft habe und sie – aus ihrer Sicht – möglicherweise
um ihr Recht bringen werde oder gebracht habe, nicht erwarte, er werde ihr
plötzlich völlig unbefangen gegenübertreten. Indem die Partei somit befürchte,
dass der Richter womöglich nicht zu ihren Gunsten entscheiden wolle, bestehe
ein objektiver Anschein der Befangenheit (BGr, 6. Oktober 2008,
5A_201/2008, E. 4.3, www.bger.ch). Aus diesen Erwägungen ergibt sich auch,
dass der Anschein der Befangenheit noch vorliegen kann, wenn das Verfahren, in
dem der Richter die Gegenpartei vertrat, bereits abgeschlossen ist. Dies
entspricht der in der Lehre geäusserten Ansicht, wonach ein Richter dann
befangen erscheine, wenn er als Anwalt ein Mandat für eine Gegenpartei erst vor
kurzem abgeschlossen habe (Jörg Paul Müller/Markus Schefer, Grundrechte in der
Schweiz, 4. A., Bern 2008, S. 946) bzw. namentlich dann, wenn er der
Verfahrenspartei vor kurzem als Gegenanwalt unterlegen sei (Kiener, S. 112).
Im Übrigen stimmt die Lehre der Praxis zu, dass ein einzelnes, abgeschlossenes
Mandat für eine Gegenpartei nur unter besonderen Umständen eine Befangenheit
begründen könne (Kiener, S. 111; Patrick Sutter, Der Anwalt als Richter,
die Richterin als Anwältin, AJP 2006, S. 30 ff., 38). Hingegen liege
Befangenheit bei einer "negativen Dauerbeziehung" vor, wenn ein
nebenamtlicher Richter aufgrund seiner Spezialisierung als Anwalt immer wieder
als Gegenanwalt mit der Prozesspartei konfrontiert sei (Kiener, S. 112;
Müller/Schefer, S. 946; Sutter, S. 38; so nun wohl auch BGr, 6. Oktober
2008, 5A_201/2008, E. 4.2 f., www.bger.ch; anders noch BGr, 15. Mai
1992, ZBl 94/1993 S. 84).
6.
Im vorliegenden Fall stand der Beschwerdegegner in einem
anderen Verfahren dem Beschwerdeführer als Vertreter einer Gegenpartei
gegenüber. Zu prüfen ist, ob dies unter den konkreten Umständen den objektiven
Anschein einer Befangenheit zu erwecken vermag.
6.1
Das
derzeit vor der Baurekurskommission IV hängige Rekursverfahren und das
letzte Verfahren, in dem der Beschwerdegegner als Gegenanwalt des
Beschwerdeführers auftrat, betreffen zu grossen Teilen vergleichbare Sach- und
Rechtsfragen, nämlich die Qualität der Erschliessung mit dem öffentlichen
Verkehr und die Parkplatzzahl bei Bauvorhaben, für die eine
Umweltverträglichkeitsprüfung durch­zuführen ist. Sie überlappten sich zeitlich
nicht: Das frühere Verfahren (VB.2007.00136) wurde mit Entscheid des
Verwaltungsgerichts vom 7. Novem­ber 2007 rechtskräftig abgeschlossen, im
jetzigen Verfahren erhob der Beschwerdeführer den Rekurs an die
Baurekurskommission IV am 25. Februar 2008. Dies ist zweifellos
relevant, allerdings kann allein daraus entgegen der Ansicht der Vorinstanz
noch nicht abgeleitet werden, dass der Anschein der Befangenheit nicht objektiv
begründet sein könnte. Der Abschluss des früheren Verfahrens lag erst wenige
Monate zurück, als das jetzige Verfahren vor der Baurekurskommission IV
anhängig gemacht wurde. Wie das Bundesgericht ausführt (vorn E. 5.6) kann
die Befürchtung der Befangenheit objektiv begründet sein, wenn ein Richter
einer Partei noch vor kurzem in einem anderen Verfahren als Anwalt einer
Gegenpartei gegenüberstand.
6.2
Eine
"negative Dauerbeziehung" zwischen dem Beschwerdeführer und dem
Beschwerdegegner ist nicht belegt. Zwar bringt der Beschwerdeführer vor, der
Beschwerdegegner sei ihm "wiederholt" in dessen Funktion als
Rechtsanwalt begegnet, da die Anzahl der auf das Umweltschutzrecht
spezialisierten Anwälte beschränkt sei. Konkret werden aber keine weiteren
Mandate genannt als die bereits im Zwischenentscheid des Verwaltungsgerichts
vom 25. April 2007 (VB.2007.00091, E. 3.2, vorn zitiert in E. 1.2.1)
berücksichtigten: die Vertretung der kommunalen Baubehörde im Verfahren
VB.2007.00136 sowie die Vertretung einer Generalunternehmung, die ein (nicht
zustande gekommenes) Bauprojekt in enger Zusammenarbeit mit der späteren
privaten Rekurs- und Beschwerdegegnerin im Verfahren VB.2007.00091 entwickelt
hatte, in den Jahren 1997 und 1998. Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner
nur in einzelnen Fällen als Gegenanwalt des Beschwerdeführers aufgetreten ist.
Ebenso wenig vermag der Beschwerdeführer zu belegen, dass
der Beschwerdegegner aufgrund seiner Mandate als Interessenvertreter bezeichnet
werden könnte. Der Beschwerdegegner ist laut dem Mitgliederverzeichnis 2008 des
Zürcher Anwaltsverbands unter anderem auf Bau- und Planungsrecht spezialisiert;
allein daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, er sei – bewusst oder
unbewusst – versucht, in seiner Eigenschaft als Richter eine
Rechtsprechungslinie mit Blick auf künftige Mandate zu vertreten. Jedenfalls
legt der Beschwerdeführer nicht dar, dass der Beschwerdegegner – entgegen
seiner Aussage in der Beschwerdeantwort – nur oder überwiegend Bauwillige
vertrete. Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner als Rechtsanwalt
sowohl Bauwillige als auch Dritte, die sich gegen ein Bauprojekt wehren, und
kommunale Baubehörden vertritt. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass
die kommunale Baubehörde je nach den Umständen auf der Seite der Bauherrschaft
oder auf der Seite der Gegnerschaft eines Bauprojekts oder auch zwischen diesen
beiden Parteien stehen kann. Demnach ist anzunehmen, dass der Beschwerdegegner
als Anwalt sowohl für als auch gegen Bauprojekte einzutreten hat und daher
nicht auf eine bestimmte Sichtweise festgelegt ist. Er ist deshalb nicht als
befangener Interessenvertreter anzusehen (vgl. BGr, 26. Mai 2006, U
326/05, E. 1.6; 26. Februar 2001, 4P.261/2000, E. 3b/bb; beide
unter www.bger.ch).
6.3
Der
Beschwerdegegner und die Baurekurskommission IV berufen sich darauf, dass
Ersterer im Verfahren VB.2007.00136 nicht die private Bauherrschaft, sondern
die kommunale Baubehörde vertreten habe. Diese habe sowohl als verfügende Behörde
wie auch im Rechtsmittelverfahren nur das öffentliche Interesse an der
richtigen Rechts­anwendung verfolgt.
Es trifft zu, dass die erstinstanzlich verfügende
kommunale Behörde die öffentlichen Interessen zu vertreten hat und zur korrekten
Rechtsanwendung verpflichtet ist. Zwischen ihr und der Partei, die ein
Bauvorhaben auf dem Rechtsweg anficht, besteht daher allenfalls kein so
ausgeprägter Interessengegensatz wie zwischen dieser Partei und der
Bauherrschaft. Dennoch steht die verfügende kommunale Behörde im
Anfechtungsverfahren der rekurrierenden Partei als Gegenpartei gegenüber, die
ihre Verfügung verteidigt. Auch die rekurrierende Partei und die verfügende
Behörde tragen untereinander eine Streitigkeit aus, und faktisch ist das
Verhältnis zwischen ihnen nicht zwingend einvernehmlicher als jenes zwischen
zwei privaten Prozessparteien; unter Umständen verfolgt die kommunale Behörde
ihre (lokalen) öffentlichen Interessen nicht weniger intensiv als eine private
Prozesspartei ihre persönlichen Interessen. Dies gilt sowohl bei der Anfechtung
einer Bewilligung durch Dritte als auch bei der Anfechtung einer Bewilligungsverweigerung
durch den Verfügungsadressaten. Zum Anschein der Befangenheit eines Richters
mag die Vertretung der Gegenpartei in einem anderen, abgeschlossenen Verfahren
je nach den konkreten Umständen weniger beitragen, wenn es sich dabei um die kommunale
Baubehörde und nicht um die private Bauherrschaft gehandelt hat; er wird jedoch
dadurch nicht ausgeschlossen.
6.4
Schliesslich
ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz unerheblich, dass die private
Rekursgegnerin dem Beschwerdegegner nicht bekannt ist. In Frage steht das
Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner. Sollte die
Vorinstanz aus dem zitierten Entscheid des EGMR ableiten wollen, dass
Befangenheit von vornherein nur in Betracht kommt, wenn die Gegenpartei in den
beiden massgeblichen Verfahren identisch ist, so hätte sie diesen Entscheid
unzutreffend interpretiert (vgl. EGMR, 23. November 2004, Puolitaival &
Pirttiaho, 54857/00, §§ 8 ff., www.echr.coe.int). Es genügt, dass der
betreffende Richter in einem anderen Verfahren eine beliebige Gegenpartei der
Prozesspartei, die das Ausstandsbegehren stellt, vertreten hat – mit anderen
Worten: Es genügt, dass der betreffende Richter als Gegenanwalt aufgetreten
ist.
6.5
Als
Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass der Beschwerdegegner eine
Gegenpartei des Beschwerdeführers in einem Prozess vertreten hat, in dem sich
vergleichbare Sach- und Rechtsfragen stellten wie im vorliegenden Verfahren.
Allerdings ist davon auszugehen, dass es sich um ein einzelnes Mandat handelte;
dieses war zudem bei der Anhebung des jetzigen Rekursverfahrens abgeschlossen,
wenn auch erst seit wenigen Monaten. Es erscheint zumindest zweifelhaft, ob deswegen
die Befürchtung der Befangenheit als berechtigt angesehen werden könnte. Im
vorliegenden Fall kommt jedoch ein besonderer Umstand hinzu, der vor dem
dargestellten Hintergrund entscheidend ist: Der Beschwerdegegner vertrat nicht
nur eine Gegenpartei des Beschwerdeführers in einem Verfahren, das relativ kurz
zuvor abgeschlossen worden war. Er amtete parallel zu jenem Verfahren in einem
weiteren Verfahren, in dem der Beschwerdeführer als Rekurrent vor der Baurekurskommission IV
auftrat, als deren Referent. Auch in diesem Verfahren war die Parkplatzzahl
streitig, sodass ähnliche Sach- und Rechtsfragen zu beurteilen waren wie im
Parallelverfahren und im jetzt hängigen Rekursverfahren. Bereits in diesem Verfahren
stellte der Beschwerdeführer ein Ablehnungsbegehren gegen den Beschwerdegegner.
Zwar trat das Verwaltungsgericht auf dieses Begehren wegen Verspätung nicht
ein, doch bejahte es in einem obiter dictum den Anschein der Befangenheit des
heutigen Beschwerdegegners, wobei dieser Anschein dadurch mindestens verstärkt
worden sei, dass der heutige Beschwerdegegner einige Jahre zuvor ein
Unternehmen vertreten hatte, das in enger Zusammenarbeit mit der (damaligen)
privaten Beschwerdegegnerin ein ähnliches Projekt wie das zu beurteilende
entwickelt hatte. Das Verwaltungsgericht bezeichnete den Interessenkonflikt
wegen der zeitlichen Parallelität der Verfahren und der Ähnlichkeit der
Sachverhalte als offenkundig und die Ablehnungsgründe sinngemäss als
schwerwiegend. Angesichts der objektiv mehrfach begründeten Zweifel an seiner
Unabhängigkeit habe der heutige Beschwerdegegner jedenfalls seine richterliche
Meldepflicht im Sinn von § 97 GVG verletzt (VGr, 25. April 2007
[Zwischenentscheid], VB.2007.00091, E. 3.3, vorn zitiert in E. 1.2.1;
insoweit zustimmend Isabelle Häner, Anforderungen an die richterliche
Unabhängigkeit der BRK-Mitglieder, PGB aktuell 2007, Heft 4, S. 31 ff.,
36 f., 38). Als der Beschwerdeführer das jetzige Rekursverfahren vor der
Baurekurskommission IV anhängig machte, lag dieser Zwischenentscheid genau
zehn Monate und der Endentscheid des Verwaltungsgerichts weniger als vier
Monate zurück (vgl. VGr, 7. November 2007, VB.2007.00091, www.vgrzh.ch).
Jedenfalls aufgrund dieser zusätzlichen Konfrontation und der ihr zugrunde
liegenden Pflichtverletzung des Beschwerdegegners erscheint die Befürchtung des
Beschwerdeführers begründet, der Beschwerdegegner vermöge als Richter ihm gegenüber
noch nicht wieder unbefangen aufzutreten.
6.6
Schliesslich
bringt der Beschwerdeführer vor, der Beschwerdegegner habe mit seiner
Stellungnahme vom 4. Juli 2008 zum Ablehnungsbegehren seine
"einseitige, voreingenommene Sichtweise" belegt. Sinngemäss den
gleichen Vorwurf erhebt er gegenüber den Ausführungen in der Beschwerdeantwort.
Aus der Stellungnahme geht nicht klar hervor, ob der
Beschwerdegegner geltend macht, sich subjektiv unbefangen zu fühlen (was nicht
bestritten wird, aber auch nicht relevant ist) oder ob er sich zur
massgeblichen Frage des objektiven Anscheins der Befangenheit äussert und das
entsprechende Vorbringen zurückweist. Problematisch erscheint die etwas
unbescheidene und teils beschönigende Darstellung des eigenen Verhaltens: So
führt der Beschwerdegegner aus, seine Beratungstätigkeit als Rechtsanwalt sei
"absolut korrekt" gewesen; dies ergebe sich daraus, dass das
Verwaltungsgericht die damalige Beschwerde "vollumfänglich und mit
deutlichen Worten" abgewiesen habe. Dabei übersieht der Beschwerdegegner,
dass die Baurekurskommission II den Rekurs in einem Punkt teilweise
gutgeheissen hat (vgl. VGr, 7. November 2007, VB.2007.00136, Sachverhalt
II, www.vgrzh.ch). Zudem scheint der Beschwerdegegner den Zwischenentscheid des
Verwaltungsgerichts vom 25. April 2007 im Verfahren VB.2007.00091 misszuverstehen,
wenn er – nachdem er formell korrekt festgestellt hat, über den Ausstand sei
nicht entschieden worden – bemerkt, das Gericht habe "lediglich"
festgestellt, dass er "angeblich die Meldepflicht [...] verletzt
habe". Da die Stellungnahme vom 4. Juli 2008 somit den Anschein ungenügenden
Problembewusstseins in Bezug auf den Rollenkonflikt erweckt und inhaltlich
nicht völlig korrekt ist, ist sie geeignet, die Befürchtungen des Beschwerdeführers
betreffend die Befangenheit des Beschwerdegegners zu verstärken. Daran ändert
die zurückhaltendere Formulierung der Beschwerdeantwort nichts, in der übrigens
die in VB.2007.00091 festgestellte Befangenheit gänzlich ausgespart bleibt. Im
Übrigen muss hier nicht im Einzelnen abgeklärt werden, ob und inwieweit der
Beschwerdegegner in der Beschwerdeantwort eher als Anwalt und nicht als Richter
argumentiert, wie der Beschwerdeführer ihm vorhält.
6.7
Die
massgeblichen Gesichtspunkte sind wie folgt zusammenzufassen: Zum einen vertrat
der Beschwerdegegner als Rechtsanwalt eine Gegenpartei in einem Verfahren,
dessen Abschluss weniger als vier Monate zurücklag, als das jetzige Verfahren
vor der Baurekurskommission IV anhängig gemacht wurde. Zum andern – und
dies erscheint hier ausschlaggebend – amtete er in einem parallelen Verfahren,
in dem wiederum der Beschwerdeführer als Rekurrent auftrat, trotz offensichtlicher
Befangenheit und unter Verletzung der gesetzlichen Meldepflicht als Richter;
daran ändert nichts, dass das Verwaltungsgericht auf ein entsprechendes
Ablehnungsbegehren wegen Verspätung nicht eintrat. Auch dieses Verfahren wurde
weniger als vier Monate vor der Anhebung des jetzigen Rekursverfahrens
abgeschlossen. Alle Verfahren betrafen vergleichbare Sachverhalte und
Rechtsfragen. Angesichts dieser Umstände hat der Beschwerdeführer objektiv
Anlass zur Befürchtung, der Beschwerdegegner könne ihm gegenüber noch nicht
wieder unvoreingenommen als Richter amten. Zudem ist die Stellungnahme des
Beschwerdegegners zum jetzigen Ablehnungsbegehren in Ton und Inhalt geeignet,
diese Befürchtungen zu verstärken. Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen und
dem Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers zu entsprechen.
6.8
Entgegen
den Befürchtungen der Baurekurskommission IV lässt sich hieraus nicht ableiten,
dass ein nebenamtlicher Richter generell noch nach Jahren befangen erscheint,
wenn er in seiner hauptberuflichen Tätigkeit – als Rechtsanwalt oder auch als
Architekt oder Ingenieur – für eine Prozesspartei oder für eine von deren
früheren Gegenparteien tätig gewesen ist. Nach Praxis und Lehre begründet ein
einmaliges, abgeschlossenes Mandat unter normalen Umständen bereits nach
relativ kurzer Zeit keine Befangenheit mehr (vgl. BGr, 6. Oktober 2008,
5A_201/2008, E. 4.3, www.bger.ch; Kiener, S. 111 f. mit Hinweisen;
Müller/Schefer, S. 946; Sutter, S. 38; vgl. auch BGE
116 Ia 486 E. 3b a.E.). Eine klare zeitliche Grenze kann allerdings
nicht gezogen werden, da die Umstände des Einzelfalls massgebend sind. Der
Praxis des Bundesgerichts und des EGMR lassen sich noch keine konkreteren
Angaben entnehmen, da bisher – soweit ersichtlich – nur Fälle zu beurteilen waren,
in denen sich die anwaltliche und die richterliche Tätigkeit entweder zeitlich
überschnitten (was zum Anschein der Befangenheit führt) oder in denen das
anwaltliche Handeln bereits mehrere Jahre vor der Aufnahme des richterlichen
Wirkens abgeschlossen worden war (woraus im Regelfall seine Unbedenklichkeit
folgt).
7.
Die Gerichtskosten sind abweichend von der in § 70 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG aufgestellten Regel nicht
dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen, der in seiner
öffentlichrechtlichen Funktion als Behördenmitglied am Verfahren beteiligt
wurde, sondern zulasten der Staatskasse der Baurekurskommission IV, die
sich als Mitbeteiligte mit einem eigenen Antrag am Verfahren beteiligt hat und
unterlegen ist. Entsprechend sind ihr die Kosten des Rekursverfahrens
aufzuerlegen und ist sie zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Rekurs-
und das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 1'000.- zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG; Kölz/Boss­hart/Röhl, § 13
N. 15, § 17 N. 33).
Demgemäss entscheidet
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss des Regierungsrats vom 22. Okto­ber
2008 wird aufgehoben und das vom Beschwerdeführer am 25. Februar 2008 bei
der Baurekurskommission IV im Rekursverfahren R4.2008.00023 gestellte
Ausstands­begehren gegen den Beschwerdegegner wird gutgeheissen.
2.    Die Kosten
des Rekursverfahrens werden der Mitbeteiligten 3 auferlegt.
3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    150.--     Zustellungskosten,
Fr. 1'650.--     Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden der Mitbeteiligten 3 auferlegt.
5.    Die
Mitbeteiligte 3 wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer zulasten der
Staatskasse für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung
von insgesamt Fr. 1'000.- zu bezahlen.
6.    Gegen
diesen Beschluss kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000
Lausanne 14 einzureichen.
7.    Mitteilung
an…