zh_verwaltungsgericht · VB.2010.00238 · 2008-06-05 · de

Ausschaffungshaft | Rechtliches Gehör. Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs, Verhältnismässigkeit. Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz (E. 1). Einverständnis des Kurdistan Regional Government (Irak) zur Rückführung des Beschwerdeführers per Sonderflug (E. 3.4). Eine Haft erweist sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lediglich dann als unverhältnismässig und damit unzulässig, wenn triftige Gründe für die Undurchführbarkeit des Vollzugs sprechen oder praktisch feststeht, dass er sich innert vernünftiger Frist kaum wird realisieren lassen (E. 3.5). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 10..2.02.0 VB.2010.00238
Zurich Verwaltungsgericht 10..2.02.0 VB.2010.00238
Zurigo Verwaltungsgericht 10..2.02.0 VB.2010.00238

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00238
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Geschäftsnummer:
VB.2010.00238
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 02.06.2010
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Ausschaffungshaft
Rechtliches Gehör. Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs, Verhältnismässigkeit.
Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz (E. 1).
Einverständnis des Kurdistan Regional Government (Irak) zur Rückführung des Beschwerdeführers per Sonderflug (E. 3.4).
Eine Haft erweist sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lediglich dann als unverhältnismässig und damit unzulässig, wenn triftige Gründe für die Undurchführbarkeit des Vollzugs sprechen oder praktisch feststeht, dass er sich innert vernünftiger Frist kaum wird realisieren lassen (E. 3.5).
Abweisung.
Stichworte:
AUSSCHAFFUNG
AUSSCHAFFUNGSHAFT
BEGRÜNDUNGSPFLICHT
BESCHLEUNIGUNGSGEBOT
DURCHFÜHRBARKEIT DES WEGWEISUNGSVOLLZUGS
HAFTENTLASSUNG
HAFTENTLASSUNGSGESUCH
HEILUNG
RECHTLICHES GEHÖR
SONDERFLUG
UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE (UP/URB)
UNTERSUCHUNGSGRUNDSATZ
UNTERTAUCHENSGEFAHR
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
ZWANGSMASSNAHMEN AUG
Rechtsnormen:
Art. 76 Abs. I AuG
Art. 76 Abs. I lit. b AuG
Art. 76 Abs. I lit. b Ziff. 1 AuG
Art. 76 Abs. I lit. b Ziff. 3 AuG
Art. 29 Abs. II BV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 4
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2010.00238
Entscheid
der 1. Kammer
vom
2. Juni 2010
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Robert Wolf,
Gerichtssekretärin
Nicole Tschirky.
In Sachen
A
,
vertreten durch RA B
,
diese substituiert durch C
,
Beschwerdeführer,
gegen
Sicherheitsdirektion des Kantons
Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Ausschaffungshaft,
hat sich ergeben:
I.
A.
A (geb. 1983) stammt aus dem Irak. Er reiste am 6. Juni
2002 illegal in die Schweiz ein und stellte am 8. Juni 2002 ein
Asylgesuch. Mit Verfügung vom 18. Februar 2005 lehnte das Bundesamt für
Migration das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung an. Die gegen diesen Entscheid
erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 5. Juni
2008 ab, womit die Wegweisung rechtskräftig wurde. Das Bundesamt für Migration
wies A am 9. Juni 2008 an, die Schweiz bis am 7. Juli 2008 zu verlassen.
Am 4. Juli 2008 ersuchte A das Bundesamt für Migration um Verlängerung der
Ausreisefrist. Dieses teilte dem Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf das
Erstreckungsgesuch mit formlosem Schreiben vom 8. Juli 2008 mit, dass die
eingeräumte Ausreisefrist unverändert bestehen bleibe. Dagegen erhob A am 21. Juli
2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, auf welche dieses am 20. Oktober
2008 mangels Anfechtungsobjekt nicht eintrat.
B.
Am 16. Juli 2008 stellte A ein Gesuch um Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen gestützt auf Art. 14 Abs. 2
AsylG. Mit Schreiben vom 3. November 2008 teilte die Sicherheitsdirektion
des Kantons Zürich, Migrationsamt, A mit, es lehne die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 14 Abs. 2 AsylG ab und werde
dem Bundesamt für Migration keinen entsprechenden Antrag zur Zustimmung
unterbreiten. Am 13. März 2009 ersuchte A um Wiedererwägung dieses
Entscheids, worauf die Sicherheitsdirektion mit Schreiben vom 31. März
2009 mitteilte, am abweisenden Entscheid vom 3. November 2008 festzuhalten.
C.
Am 27. Juli 2009 ordnete die Sicherheitsdirektion die
Ausschaffungshaft an. Die Haftrichterin am Bezirksgericht Zürich bestätigte mit
Verfügung vom 30. Juli 2009 die Anordnung der Ausschaffungshaft und
bewilligte diese bis 26. Oktober 2009. Am 15. August 2009 verweigerte
A die unbegleitete Rückführung nach Erbil.
D.
Am 7. Oktober 2009 ersuchte A die Sicherheitsdirektion
erneut um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen und
beantragte, für die Dauer des Härtefallverfahrens sei von Vollzugshandlungen
Abstand zu nehmen bzw. unverzüglich seine Freilassung aus der Ausschaffungshaft
zu veranlassen sowie der weitere Verbleib und Arbeitserwerb im Kanton Zürich zu
bewilligen.
Mit Verfügung vom 14. Oktober 2009 wies der Haftrichter
am Bezirksgericht Zürich das Haftentlassungsgesuch vom 7. Oktober 2009 ab
und bewilligte die Verlängerung der Aus-schaffungshaft bis 26. Januar
2010. Gegen diese Verfügung erhob A Beschwerde beim Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich, welche mit Entscheid vom 2. Dezember 2009 abgewiesen
wurde.
Am 4. Dezember 2009 empfahl die Härtefallkommission
des Kantons Zürich, das Härtefallgesuch von A abzuweisen. Daraufhin teilte die
Sicherheitsdirektion ihm mit Schreiben vom 17. Dezember 2009 erneut mit,
es lehne die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 14 Abs. 2
AsylG ab und werde dem Bundesamt für Migration keinen entsprechenden Antrag zur
Zustimmung unterbreiten.
Mit haftrichterlicher Verfügung vom 21. Januar 2010
und vom 23. April 2010 wurde die Ausschaffungshaft jeweils um drei Monate
verlängert.
II.
Gegen die Verfügung vom 23. April 2010 liess A am 12. Mai
2010 (eingegangen am 14. Mai 2010) Beschwerde beim Verwaltungsgericht
erheben und beantragen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und ihn
unverzüglich aus der Haft zu entlassen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdegegnerin. Zudem liess er um unentgeltliche Prozessführung
sowie Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ersuchen.
Mit Präsidialverfügung vom 17. Mai 2010 wurden die
Akten beigezogen. Die Vorinstanz verzichtete am 18. Mai 2010 auf
Vernehmlassung, und die Sicherheitsdirektion schloss gleichentags auf Abweisung
der Beschwerde.
Am 28. Mai 2010 (eingegangen am 31. Mai 2010)
reichte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ein.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe seinen
Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem er nicht zu den in der Aktennotiz
vom 23. April 2010 festgehaltenen Abklärungen, auf welche sich die
angefochtene Verfügung stütze, habe Stellung nehmen können.
1.2
Der Anspruch auf
rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV dient einerseits der
Sachaufklärung, anderseits stellt er ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, wel­cher in die
Rechtsstellung des Einzelnen eingreift (BGE 127 I 54 E. 2b; Ulrich
Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich
2006, Rz. 1672;
Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999,
§ 8 N. 2). Dazu gehört insbesondere
das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung
eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern und an der Erhebung wesentlicher
Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern,
wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (RB 1964 Nr. 3;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 19; Giovanni Biaggini, Kommentar
Bundesverfassung, Zürich 2007, Art. 29 N. 17 ff.).
1.3
In der Aktennotiz der Vorinstanz vom 23. April 2010 wird festgehalten,
das Bundesamt für Migration, Abteilung Rückkehr, habe auf telefonische Nachfrage
der Vorinstanz erklärt, dass aufgrund des Todesfalls beim Versuch der
Rückführung einer Person nach Nigeria zurzeit die Sonderflüge von
schweizerischer Seite sistiert seien, jedoch in absehbarer Zeit mit einer
Aufhebung dieser Sistierung zu rechnen sei. Rückschaffungen von Personen in den
Irak, die in der Schweiz straffällig geworden seien, seien grundsätzlich möglich.
Im konkreten Fall sei ein Sonderflug in Vorbereitung. Es werde diesbezüglich
noch eine Antwort aus dem Irak erwartet, mit welcher in absehbarer Zeit
gerechnet werden könne. In ähnlich gelagerten Fällen habe man bereits Antworten
aus dem Irak erhalten und Sonderflüge durchgeführt, weshalb im vorliegenden
Fall nichts erwarten lasse, dass eine Rückführung per Sonderflug nicht möglich
sei. In Bezug auf die technischen Schwierigkeiten bei der Kommunikation mit den
irakischen Behörden wurde darauf hingewiesen, dass es nicht möglich sei, ein
Fax in den Irak zu schicken, und die Kommunikation per E-Mail sei nicht
hinreichend gesichert. Dies sei auch der Grund dafür gewesen, dass der stellvertretende
Chef Asien, Maghreb und Naher Osten des Bundesamts für Migration selber in den
Irak gereist sei.
1.4
Die haftrichterliche Anhörung fand am 23. April 2010 von 8.35 bis 9.00
Uhr statt. Die telefonischen Abklärungen wurden gleichentags um 10.00 Uhr
und damit nach der Verhandlung vorgenommen. Der Beschwerdeführer hatte somit
keine Möglichkeit, zu diesen telefonischen Abklärungen Stellung zu nehmen, auf
welche sich die Vorinstanz in ihrem Entscheid in den Erwägungen II. 4.
bezüglich rechtlicher und tatsächlicher Durchführbarkeit der Ausschaffung und II.
5. bezüglich Beschleunigungsgebot abgestützt hat. Somit ist der Vorinstanz eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs vorzuwerfen, soweit die in der Aktennotiz
festgehaltenen Informationen nicht bereits aus den Vollzugsakten hervorgehen.
1.5
Aus einem E-Mail des Bundesamts für Migration an die Sicherheitsdirektion
vom 5. Januar 2010 geht hervor, dass der Versand von E-Mails [in den Irak]
aus Gründen des Datenschutzes nicht zulässig sei. Bis heute habe eine Lösung
mit Verschlüsselungsmöglichkeit technisch nicht umgesetzt werden können. Der
Postverkehr mit dem zuständigen Ministerium sei ebenfalls nicht möglich und
diplomatisch sei die Schweiz im Irak auch nicht vertreten. Aus diesem Grund
werde beabsichtigt, dass sich der stellvertretende Chef Asien, Maghreb und Naher
Osten des Bundesamts für Migration demnächst persönlich nach Erbil begebe, um
dem zuständigen Minister die entsprechenden Fälle zu unterbreiten. Die
Sicherheitsdirektion ersuchte das Bundesamt für Migration am 25. Februar
2010, über den Stand der Abklärungen bezüglich der Durchführung eines Sonderflugs
mit straffälligen Irakern zu informieren, worauf das Bundesamt für Migration am
26. Februar 2010 festhielt, dass sich der stellvertretende Chef Asien,
Maghreb und Naher Osten am 8. Februar 2010 nach Erbil begeben habe. Er
habe sich am 9. Februar 2010 mit dem für Rückführungen zuständigen
Minister treffen und mehrere Fälle (einschliesslich denjenigen des Beschwerdeführers)
zur Prüfung und Bewilligung einer Rückführung per Sonderflug unterbreiten
können. Der Minister habe eine Rückmeldung innerhalb von vier Wochen versprochen.
Sobald die Meldung des Ministers eingetroffen sei, werde über das weitere Vorgehen
betreffend Organisation eines Sonderflugs informiert. Diese Unterlagen sowie
die Tatsache, dass aufgrund des Todesfalls beim Versuch der Rückführung einer
Person nach Nigeria zurzeit keine Sonderflüge durchgeführt werden
(vgl. auch Beschwerdeschrift S. 4 f.), waren dem Beschwerdeführer
bzw. seiner Rechtsvertreterin zum Zeitpunkt der Verhandlung vor dem Haftrichter
bekannt.
Zum Zeitpunkt der haftrichterlichen Verhandlung konnte jedoch
nicht als allgemein bekannt vorausgesetzt werden,
dass in absehbarer
Zeit mit einer Aufhebung dieser Sistierung zu
rechnen ist. Diese Information geht auch aus den Akten nicht hervor. Dasselbe
gilt für die Aussage, dass man in ähnlich gelagerten Fällen bereits Antworten
aus dem Irak erhalten und Sonderflüge durchgeführt habe, weshalb im
vorliegenden Fall nichts erwarten lasse, dass eine Rückführung per Sonderflug
nicht möglich sei. Zwar handelt es sich dabei lediglich um vage Aussagen, wann
mit einer Rückführung gerechnet werden könne, jedoch ist gerade diese Frage für
die Durchführbarkeit der Wegweisung von zentraler Bedeutung. Diesbezüglich
liegt somit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
1.6
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur; wird er verletzt,
ist der betreffende Entscheid grundsätzlich unabhängig davon, ob er inhaltlich
richtig ist oder nicht, aufzuheben (BGE 127 V 431 E. 3d/aa; BGE 127 I 128
E. 4d). Eine Heilung des Mangels im anschliessenden Rechtsmittelverfahren
ist jedoch möglich. Sie verlangt erstens, dass die betroffene Partei sich vor
einer Rechtsmittelinstanz äussern kann, welche die gleich umfassende
Überprüfungsbefugnis hat. Zweitens setzt sie zusätzlich voraus, dass die
Verletzung entweder nicht schwer wiegt oder – wenn die Verletzung schwer wiegt
– dass die Rückweisung nur zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu
unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen
Partei an einer raschen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE
132 V 387 E. 5.1; VGr, 22. November 2006, VB.2006.00248, E. 5.1,
www.vgrzh.ch; zum Ganzen vgl. auch Hansjörg Seiler, Abschied von der
formellen Natur des rechtlichen Gehörs, SJZ 100/2004, S. 377 ff.).
Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers hat im
Beschwerdeverfahren die Aktennotiz vom 23. April 2010 eingereicht,
bezüglich der Ausschaffung irakischer Staatsangehöriger per Sonderflug in den
Nordirak weitere Abklärungen getätigt und dazu ausführlich Stellung genommen.
Zudem verfügt das Verwaltungsgericht in den die Gehörsverletzung betreffenden
Punkten über die gleiche Überprüfungsbefugnis wie die Vorinstanz, weshalb die
im vorinstanzlichen Verfahren begangene Verletzung des rechtlichen Gehörs als
im Beschwerdeverfahren geheilt gilt und sich eine Rückweisung an die Vorinstanz
nicht als notwendig erweist.
2.
2.1
Weiter wird vom Beschwerdeführer geltend gemacht, seine Beweisanträge seien
begründungslos ignoriert worden. Damit habe die Vorinstanz den
Untersuchungsgrundsatz, die Begründungspflicht und das rechtliche Gehör verletzt.
2.2
Der Beschwerdeführer liess im vorinstanzlichen Verfahren beantragen, das
Schweizerische Rote Kreuz und die zuständige Auslandvertretung in der Schweiz
bezüglich der Unmöglichkeit der Durchführung von Sonderflügen in den Irak zu
befragen, die Vollzugsunterstützungsakten des Bundesamts für Migration
beizuziehen sowie einen Amtsbericht einzuholen. Zu diesen Beweisanträgen nahm
die Vorinstanz nicht explizit Stellung und verzichtete – bis auf die
telefonischen Abklärungen am 23. April 2010 – ohne ausdrückliche
Begründung auf die Beweiserhebung.
2.3
Auf ein beantragtes Beweismittel kann nur dann verzichtet werden, wenn es
eine nicht erhebliche Tatsache betrifft oder offensichtlich untauglich ist,
wenn die Behörden den Sachverhalt aufgrund eigener Sachkunde oder nach den
Akten hinreichend würdigen oder wenn sie in vorweggenommener Beweiswürdigung
annehmen können, dass ihre Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert
würde (BGE 124 I 208 E. 4a und 124 I 241 E. 2 mit
Hinweisen; BGr, 5. April 2002, 1P.736/2001, E. 4.1, www.bger.ch).
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich, dass
die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen
tatsächlich zu hören, sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der
Entscheidfindung zu berücksichtigen hat. Daraus folgt die grundsätzliche
Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung eines
Entscheids ist dann angemessen, wenn sie so abgefasst ist, dass sich der
Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft zu geben vermag und
gegebenenfalls – in voller Kenntnis der Gründe – ein Rechtsmittel ergreifen
kann. Die entscheidende Behörde darf sich aber auf die wesentlichen
Gesichtspunkte beschränken und hat sich nicht mit jeder tatsächlichen
Behauptung und mit jedem rechtlichen Einwand zu befassen und diese einzeln zu
widerlegen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 2 und § 10 N. 39
f. mit weiteren Hinweisen).
2.4
Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid ausführlich mit der
Durchführbarkeit der Wegweisung des Beschwerdeführers auseinandergesetzt:
In der Erwägung II. 1. wurde die bundesgerichtliche
Rechtsprechung zur Durchführbarkeit wiedergegeben. Weiter wurde im vorinstanzlichen
Entscheid festgehalten, dass die Wegweisung vollzogen werden könne, sobald die
irakischen Behörden, welche nicht an ein Beschleunigungsgebot gebunden seien,
einem Sonderflug nach Erbil zustimmen würden. Mit einer entsprechenden
Rückmeldung könne in absehbarer Zeit gerechnet werden (vgl. E. II. 3. des
vorinstanzlichen Entscheids). Aufgrund der heutigen Aktenlage ergebe sich
entgegen den Einwänden der Verteidigung kein Hinweis darauf, dass eine Rückschaffung
des Beschwerdeführers in sein Heimatland aus rechtlichen oder technischen
Gründen nicht möglich sei. Es bestehe kein Anlass, an dieser Aktenlage zu
zweifeln. Auch das Bundesamt für Migration habe auf entsprechende ergänzende
telefonische Nachfrage bestätigt, dass Rückschaffungen von Personen in den
Irak, die in der Schweiz straffällig geworden seien, per Sonderflug
grundsätzlich möglich seien. Zwar seien die Sonderflüge zurzeit von schweizerischer
Seite vorübergehend sistiert, jedoch sei mit einer baldigen Aufhebung dieser
Sistierung zu rechnen. Im konkreten Fall sei ein solcher Sonderflug in
Vorbereitung und man erwarte diesbezüglich eine Antwort aus dem Irak. Mit
dieser könne aber in absehbarer Zeit gerechnet werden, da man in ähnlich
gelagerten Fällen bereits Antworten aus dem Irak erhalten und Sonderflüge
durchgeführt habe. Im vorliegenden Fall lasse daher nichts erwarten, dass eine
Rückführung per Sonderflug nicht möglich sei. Schliesslich wurde von der
Vorinstanz nochmals darauf hingewiesen, dass vorübergehende Hindernisse nicht
zur Unmöglichkeit der Ausschaffung führten. Es bestehe somit vorliegend kein Anlass
anzunehmen, die Durchführung der Ausschaffung sei rechtlich oder tatsächlich unmöglich
(vgl. E. II. 4. des vorinstanzlichen Entscheids).
Die Vorinstanz hat somit ausdrücklich darauf hingewiesen,
dass sich aufgrund der Aktenlage zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids
entgegen den Einwänden des Beschwerdeführers kein Hinweis darauf ergebe, dass
die Rückschaffung des Beschwerdeführers in sein Heimatland aus rechtlichen oder
technischen Gründen nicht möglich sei. Zudem wurde von der Vorinstanz
ausführlich dargelegt, dass kein Anlass bestehe, an dieser Aktenlage zu
zweifeln. Die Vorinstanz hat damit hinreichend begründet, weshalb sie auf die
Erhebung weiterer Beweismittel verzichtet hat. Die Begründungspflicht ist nicht
bereits dadurch verletzt, dass die urteilende Instanz sich nicht mit jedem
einzelnen Beweisantrag ausdrücklich auseinandersetzt. Zudem ist zu
berücksichtigen, dass die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft durch die
Vorinstanz innert 96 Stunden zu überprüfen sind (Art. 80 Abs. 2 AuG)
und damit für die Urteilsbegründung sehr wenig Zeit zur Verfügung steht. Im
vorliegenden Fall hat die Vorinstanz zulässigerweise auf weitere Abklärungen
verzichtet und ihre Untersuchungspflicht daher nicht verletzt. Die antizipierte
Beweiswürdigung ist somit unter diesen Umständen auch mit dem Anspruch auf
rechtliches Gehör vereinbar (Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 10).
Jedenfalls liegt keine Verletzung einer wesentlichen Form- oder Verfahrensvorschrift
im Sinne von § 50 Abs. 2 lit. d VRG vor, die eine Rückweisung an
die Vorinstanz rechtfertigen würde (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 103
mit Hinweisen).
3.
3.1
Gemäss Art. 76 Abs. 1 AuG kann eine Person in Ausschaffungshaft
genommen werden, wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid
vorliegt, dessen Vollzug noch nicht möglich, jedoch absehbar ist, einer der in Art. 76
Abs. 1 AuG genannten Haftgründe besteht, die Ausschaffungshaft
verhältnismässig erscheint, die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich
ist (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG) und die Papierbeschaffung mit
dem nötigen Nachdruck verfolgt wird (Art. 76 Abs. 4 AuG).
3.2
Gegen den Beschwerdeführer liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid
vor. Zudem beansprucht der in den haftrichterlichen Verfügungen vom 30. Juli
2009, 14. Oktober 2009 und 21. Januar 2010 genannte Haftgrund nach
wie vor Gültigkeit. Der Beschwerdeführer verfügt in der Schweiz nicht über
Familienangehörige im engeren Sinn, leistete der Aufforderung keine Folge, die
Schweiz bis am 7. Juli 2008 zu verlassen, war von Januar bis Mai 2009
untergetaucht und verweigerte am 15. August 2009 die unbegleitete Rückführung
in sein Heimatland. Zudem erklärte der Beschwerdeführer wiederholt, nicht
bereit zu sein, in seine Heimat zurückzukehren, was auf Festsetzungsabsichten
schliessen und den Vollzug der Wegweisung als erheblich gefährdet erscheinen
lässt. Damit besteht beim Beschwerdeführer Untertauchensgefahr im Sinn der Rechtsprechung
zu Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AuG (vgl. BGE 130
II 56 E. 3.1; Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in:
Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, S. 466 f.).
Von der Vorinstanz wird zudem zutreffend festgehalten, dass der Beschwerdeführer
wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz mit acht Monaten
Gefängnis bestraft wurde, weshalb auch der Haftgrund von Art. 76 Abs. 1
lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. g
AuG vorliegt.
3.3
Die Identität des Beschwerdeführers steht fest und er verfügt über ein
Laissez-passer. Er ist indessen nach wie vor nicht bereit, in seine Heimat
zurückzukehren. Nach dem Scheitern der unbegleiteten Rückführung ersuchte die
Sicherheitsdirektion am 20. August 2009 das Bundesamt für Migration um
Vollzugsunterstützung. Dieses teilte der Sicherheitsdirektion am 6. Oktober
2009 mit, dass die Verhandlungen mit den Behörden in Erbil im Gange seien. Bei
positivem Ausgang könne mit der Durchführung eines Sonderflugs in absehbarer
Zeit gerechnet werden. Aufgrund diverser Schwierigkeiten (kein Brief-, Fax-
oder E-Mailverkehr mit dem zuständigen Ministerium im Irak sowie einer
fehlenden diplomatischen Vertretung der Schweiz im Irak) reiste am 8. Februar
2010 der stellvertretende Chef Asien, Maghreb und Naher Osten des Bundesamts
für Migration nach Erbil und traf sich am 9. Februar 2010 mit dem für
Rückführungen zuständigen Minister, welchem er mehrere Fälle (einschliesslich
denjenigen des Beschwerdeführers) zur Prüfung und Bewilligung einer Rückführung
per Sonderflug unterbreiten konnte. Der Minister habe eine Rückmeldung
innerhalb von vier Wochen versprochen. Sobald die Meldung des Ministers
eingetroffen sei, werde über das weitere Vorgehen betreffend Organisation eines
Sonderflugs informiert. Auf telefonische Nachfrage der Vorinstanz wurde vom Bundesamt
für Migration am 23. April 2010 bestätigt, dass in absehbarer Zeit mit
einer Antwort aus dem Irak gerechnet werden könne. Im vorliegenden Fall lasse
nichts erwarten, dass eine Rückführung per Sonderflug nicht möglich sei.
3.4
Für den Rechtsmittelentscheid ist zwar grundsätzlich die Sach- und
Rechtslage massgebend, wie sie zur Zeit des Erlasses der erstinstanzlichen
Verfügung bestanden hat; wegen seiner reformatorischen Funktion kann das
Verwaltungsgericht aber unter Umständen auch neu eingetretene Tatsachen
berücksichtigen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N. 17). Von dieser Möglichkeit
ist im vorliegenden Fall Gebrauch zu machen, da das Bundesamt für Migration der
Sicherheitsdirektion am 21. Mai 2010 mitgeteilt hat, dass das Einverständnis
des KRG (Kurdistan Regional Government) für die Rückführung des Beschwerdeführers
per Sonderflug eingetroffen sei und damit feststeht, dass einer Rückführung des
Beschwerdeführers per Sonderflug von irakischer Seite nichts mehr entgegensteht.
Die vom Beschwerdeführer gestellten Beweisanträge, die Vollzugsunterstützungsakten
des Bundesamts für Migration beizuziehen, das Schweizerische Rote Kreuz
bezüglich der Unmöglichkeit der Durchführung von Sonderflügen in den Irak sowie
die zuständige Auslandvertretung in der Schweiz bezüglich Rückschaffungsmöglichkeiten
in den Irak zu befragen, haben sich damit auch erübrigt.
Dieses Schreiben wurde auch der Rechtsvertreterin des
Beschwerdeführers zugestellt, welche in der Stellungnahme vom 28. Mai 2010
dazu lediglich festhielt, dass es sich beim Ausdruck des eingereichten E-Mails
erneut nur um eine schriftliche Behauptung handle, welche nicht im Geringsten
belegt sei. Zudem mute es seltsam an, dass nun doch plötzlich mit dem Irak
kommuniziert werden könne, habe doch die Beschwerdegegnerin vorgängig geltend
gemacht, dies wäre aus Datenschutzgründen nicht möglich.
Wie bereits von der Vorinstanz zutreffend festgehalten,
besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, an der Aktenlage zu zweifeln. Zudem
ist darauf hinzuweisen, dass das E-Mail vom Bundesamt für Migration an die
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich und damit innerhalb der Schweiz
versandt wurde.
3.5
Weiter wird vom Beschwerdeführer geltend gemacht, seine Wegweisung erweise
sich aufgrund der Sistierung der Sonderflüge als undurchführbar.
Eine Haft erweist sich jedoch nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung lediglich dann als unverhältnismässig und damit unzulässig, wenn
triftige Gründe für die Undurchführbarkeit des Vollzugs sprechen oder praktisch
feststeht, dass er sich innert vernünftiger Frist kaum wird realisieren lassen
(z.B. bei einer länger dauernden Transportunfähigkeit aus gesundheitlichen
Gründen oder einer ausdrücklichen oder zumindest klar erkennbaren und
konsequent gehandhabten Weigerung eines Staates, gewisse Staatsangehörige
zurückzunehmen). Weiter wird vom Bundesgericht festgehalten, eine Haft sei nur
aufzuheben, "falls keine oder bloss eine höchst unwahrscheinliche, rein
theoretische Möglichkeit besteht, die Wegweisung zu vollziehen" (BGE 130
II 56 E. 4.1.3). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Aus den in der Aktennotiz vom 23. April 2010
festgehaltenen Abklärungen der Vorinstanz geht bereits hervor, dass die
Sonderflüge zwar zurzeit von schweizerischer Seite vorübergehend sistiert
seien, jedoch mit einer baldigen Aufhebung dieser Sistierung zu rechnen sei.
Auch aus dem Schreiben des Bundesamts für Migration vom 5. Mai 2010 geht –
entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers – gerade nicht hervor, dass
nicht
mit einer baldigen Aufhebung der Sistierung zu rechnen ist. Vielmehr wird in
diesem Schreiben festgehalten, dass das Bundesamt für Migration im Zusammenhang
mit dem Vorfall vom 17. März 2010 die Sistierung aller geplanten
Sonderflüge aus der Schweiz angeordnet habe. Ziel dieser Massnahme sei es, die
Abläufe bei den Ausschaffungen zu überprüfen und allfällige Verbesserungen
vorzunehmen. Dazu würden auch die Einschätzungen der Zürcher Staatsanwaltschaft
zählen, welche mit der Untersuchung des Vorfalls betraut sei. Das Bundesamt für
Migration rechne damit, die Sonderflüge so bald als möglich wieder aufnehmen zu
können.
Auch im E-Mail des Bundesamts für Migration an die
Sicherheitsdirektion vom 21. Mai 2010 wird festgehalten, dass eine
Aufhebung der Sistierung von Sonderflügen unmittelbar bevorstehe, weshalb
vorgeschlagen werde, den Beschwerdeführer für die Durchführung eines
Sonderflugs nach Erbil anzumelden. Der Beschwerdeführer leitet daraus ab, dass
der Sonderflug keinesfalls unmittelbar bevorstehe. Die Anmeldung und
Organisation des Sonderflugs werde wieder Zeit in Anspruch nehmen. Dass nicht
innert absehbarer Zeit mit der Möglichkeit einer zwangsweisen Rückschaffung
gerechnet werden kann, wird damit vom Beschwerdeführer gar nicht mehr geltend
gemacht. Es ist jedoch festzuhalten, dass sich eine Wegweisung im vorliegenden
Fall nicht schon deshalb als undurchführbar erweist, weil die Organisation des
Sonderflugs eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt.
Weiter wird vom Beschwerdeführer unter Hinweis auf die
Medienmitteilung des Bundesamts für Migration vom 21. Mai 2010 in
allgemeiner Weise bestritten, dass die Aufhebung der Sistierung von
Sonderflügen unmittelbar bevorstehe. Vom Beschwerdeführer wird auch damit gar
nicht mehr geltend gemacht, dass sich die zwangsweise Rückschaffung nicht
innert der vom Gesetz vorgegebenen Schranken realisieren lasse. Vielmehr führt
auch der Beschwerdeführer aus, es habe aus den Medien entnommen werden können,
dass die Wiederaufnahme der Sonderflüge schrittweise erfolge, da zur Umsetzung
der eingeleiteten Massnahme die erforderlichen Kapazitäten geschaffen werden
müssten. Inwiefern die Wegweisung nicht innert absehbarer Zeit möglich sein
soll, wurde vom Beschwerdeführer in keiner Weise substanziiert. Vielmehr hat
sich die Prognose der Vorinstanz, die Wegweisung lasse sich innerhalb der vom
Gesetz vorgegebenen zeitlichen Schranken erreichen, durch die schrittweise
Wiederaufnahme der Sonderflüge bestätigt.
Unter diesen Umständen erweist sich die erneute, drei
Monate dauernde Ausschaffungshaft unter Berücksichtigung der bisherigen
Haftdauer von rund 10 Monaten als verhältnismässig. Dabei gilt es auch zu
berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer jederzeit die Möglichkeit hat, die
Haft zu beenden, indem er freiwillig in sein Heimatland zurückkehrt. Es liegt
auch kein Verstoss gegen Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK vor. Die
Verzögerungen bei der Rückschaffung sind vor allem auf das unkooperative
Verhalten des Beschwerdeführers sowie auf äussere Umstände zurückzuführen. Soweit
vom Beschwerdeführer geltend gemacht wird, die schweizerischen Behörden seien
seit der haftrichterlichen Verhandlung erneut untätig geblieben, ist darauf
hinzuweisen, dass die schweizerischen Behörden keine Vorkehren mehr treffen
konnten, um seine Rückführung zu beschleunigen. Vielmehr mussten sie das Einverständnis
des KRG für die Rückführung des Beschwerdeführers per Sonderflug abwarten. Im
Übrigen kann auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Verfügung
verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG).
3.6
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für die
Verlängerung der Ausschaffungshaft erfüllt sind, weshalb die Vorinstanz die
Verlängerung der Ausschaffungshaft zu Recht bis 26. Juli 2010 bewilligt
hat.
4.
Bei diesem Verfahrensausgang würde an sich der
Beschwerdeführer kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in
Verbindung mit § 70 VRG). Da die Gerichtsgebühr jedoch aufgrund seiner Bedürftigkeit
und des absehbaren Wegweisungsvollzugs offensichtlich uneinbringlich wäre, ist
sie auf die Gerichtskasse zu nehmen. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche
Prozessführung ist damit als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Eine
Parteientschädigung bleibt ihm jedoch ausgangsgemäss verwehrt (§ 17 Abs. 2
VRG).
5.
Damit bleibt das Gesuch des
Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands zu
prüfen.
Gemäss § 16 VRG ist Privaten, welchen die nötigen
Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen,
auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten zu erlassen (Abs. 1).
Sie haben überdies Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren
selbst zu wahren (Abs. 2).
Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist vorliegend
unbestritten. Zudem ist die Beschwerde aufgrund der Gehörsverletzung nicht
offensichtlich aussichtslos, und angesichts der sich stellenden Rechtsfragen
sowie der Komplexität des Falls ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer
nicht in der Lage ist, seine Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Es ist ihm
daher für das Beschwerdeverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu
bestellen.
Demgemäss beschliesst
die
Kammer
:
1.    Das
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2.    Dem
Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwältin B, substituiert durch C,
eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Diese wird aufgefordert, dem
Verwaltungsgericht binnen einer nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen nach
Zustellung dieses Beschlusses eine detaillierte Zusammenstellung über den
Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach
Ermessen festgesetzt würde (§ 13 Abs. 2 der Gebührenverordnung des
Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997 [GebV VGr]);
und entscheidet:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.            1'000.--;          die übrigen Kosten betragen:
Fr.     60.--           Zustellungskosten,
Fr.            1'060.--           Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.
4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung
an…
Abkürzungsverzeichnis
:
AsylG     Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)
AuG
Bundesgesetz vom 16. Dezember
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)
BGG      Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)
BV         Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (SR 101)
EMRK   Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)
VRG      Verwaltungsrechtspflegegesetz
vom 24. Mai 1959 (OS 175.2)