zh_verwaltungsgericht · VB.2015.00407 · 2016-05-12 · de

Aufenthaltsbewilligung | Rechtliches Gehör; Mitwirkungsrecht; Sachverhaltsfeststellung; Anwesenheitsrecht. Die Verwaltungsbehörde trägt die Beweislast für das Vorliegen einer Scheinehe (E. 2). Trotz der bestehenden Mitwirkungspflicht der Beteiligten obliegt der Behörde eine Beweisführungslast in Bezug auf Sachverhaltsabklärungen (E. 5.1). Bei der Befragung von Auskunftspersonen ist zur Wahrung des rechtlichen Gehörs ein Protokoll zu führen. Die Parteien müssen sich zum Befragungsprotokoll äussern können (E. 5.2). Im vorliegenden Fall wurden wesentliche Aussagen von Auskunftspersonen nicht protokolliert. Zudem wurde der Ehemann der Beschwerdeführerin auf eine Wahrheitspflicht hingewiesen, ohne ihn darauf aufmerksam zu machen, dass er gegen seine Ehefrau nicht aussagen müsse. Verschiedene Beweismittel wurden somit nicht korrekt erhoben (E. 5.3). Kein überwiegendes öffentliches Interesse an der Verwertung dieser Beweismittel (E. 5.4). Ungenügende Sachverhaltsermittlung (E. 5.5). Teilweise Gutheissung und Rückweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 16..2.12.0 VB.2015.00407
Zurich Verwaltungsgericht 16..2.12.0 VB.2015.00407
Zurigo Verwaltungsgericht 16..2.12.0 VB.2015.00407

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00407
Standard Suche
|
Erweiterte Suche
|
Hilfe
Druckansicht
Geschäftsnummer:
VB.2015.00407
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 12.05.2016
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung
Rechtliches Gehör; Mitwirkungsrecht; Sachverhaltsfeststellung; Anwesenheitsrecht.
Die Verwaltungsbehörde trägt die Beweislast für das Vorliegen einer Scheinehe (E. 2). Trotz der bestehenden Mitwirkungspflicht der Beteiligten obliegt der Behörde eine Beweisführungslast in Bezug auf Sachverhaltsabklärungen (E. 5.1). Bei der Befragung von Auskunftspersonen ist zur Wahrung des rechtlichen Gehörs ein Protokoll zu führen. Die Parteien müssen sich zum Befragungsprotokoll äussern können (E. 5.2). Im vorliegenden Fall wurden wesentliche Aussagen von Auskunftspersonen nicht protokolliert. Zudem wurde der Ehemann der Beschwerdeführerin auf eine Wahrheitspflicht hingewiesen, ohne ihn darauf aufmerksam zu machen, dass er gegen seine Ehefrau nicht aussagen müsse. Verschiedene Beweismittel wurden somit nicht korrekt erhoben (E. 5.3). Kein überwiegendes öffentliches Interesse an der Verwertung dieser Beweismittel (E. 5.4). Ungenügende Sachverhaltsermittlung (E. 5.5).
Teilweise Gutheissung und Rückweisung.
Stichworte:
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
GEHÖRSVERLETZUNG
MITWIRKUNGSRECHT
PROTOKOLLIERUNG
RECHTLICHES GEHÖR
SACHVERHALTSFESTSTELLUNG
Rechtsnormen:
Art. 42 Abs. I AuG
Art. 29 Abs. II BV
§ 7 Abs. I VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2015.00407
Urteil
der 1. Kammer
vom
12. Mai 2016
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiber
Basil Cupa.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Aufenthaltsbewilligung,
hat sich ergeben:
I.
A hat sich am 3. September 2007 mit dem Schweizer
Bürger C verheiratet und erhielt zum Verbleib bei ihrem Ehemann am 8. Oktober
2007 erstmals eine Aufenthaltsbewilligung. Mit Verfügung vom 30. Mai 2014
wies das Migrationsamt das Gesuch von A um eine weitere Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung wegen Rechtsmissbrauchs ab.
II.
Am
28
.
Mai
2015 wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion den Rekurs
von A ab.
III.
Am
29. Juni
2015 erhob
A
Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, der Entscheid sei
aufzuheben, de
r
Beschwerdeführer
in
sei die
Aufenthaltsbewilligung zu verlängern
;
eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung und
zur erweiterten Beweisabnahme an die Vorinstanz respektive das Migrationsamt
zurückzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge
zulasten
der Staatskasse
.
Das Migrationsamt liess sich zur
Beschwerde nicht vernehmen. Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion
verzichtete mit Schreiben vom
10. Juli
2015 auf Vernehmlassung.
Am 24.
Dezember
2015 reichte die Beschwerdeführerin beim Migrationsamt ein Wieder
­
erwägungsgesuch
ein
, da sie am 4.
Dezember 2015 D geheiratet habe. Die Be
­
schwerdeführerin
liess sich dazu nicht vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist
gestützt auf § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung
von Beschwerden gegen Entscheide der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion
in ausländer­rechtlichen Angelegenheiten zuständig.
1.2
Mit der Beschwerde an das
Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen ei
n­
schliesslich
Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung
und Ermessensunter
­
schreitung, und die
unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht
aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1
in Verbindung mit § 50 VRG).
2.
2.1
Gemäss Art.
42 Abs.
1 AuG haben ausländische
Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern unter Vorbehalt von Art.
51 Abs.
1 AuG Anspruch auf Erteilung
und Ver
­
längerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie
mit diesen zusammenwohnen. Eine (relevante) Ehegemeinschaft besteht solange,
als die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird und ein gegenseitiger
Ehewille vorhanden ist (BGE 138 II 229 E.
2; 137
II 345 E.
3.1.2). Nach Auflösung der
Ehegemeinschaft besteht gemäss Art.
50 Abs.
1 AuG weiterhin ein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung, wenn diese
mindestens drei Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche Integration dargetan
wird (lit.
a) oder wenn wichtige persönliche
Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen
(lit. b). Die Ansprüche nach den Art. 42 und 50 AuG
erlöschen, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden, namentlich um
Vorschriften des Ausländergesetzes über die Zulassung und den Aufenthalt zu
umgehen, oder wenn Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen
(Art. 51 Abs. 2 lit. a und b AuG). Dies ist beispielsweise
dann der Fall, wenn sich nachträglich Indizien ergeben, welche die Ehe, auf die
sich der Ausländer für den Erhalt der Aufenthaltsbewilligung beruft, als Scheinehe
oder als bloss aus fremdenpolizeilichen Gründen aufrechterhaltene Ehe
erscheinen lassen (BGr, 16. Juli 2010, 2C_205/2010, E. 3.1). Der
entsprechende Rechtsmissbrauch führt zum Erlöschen des Bewilligungsanspruchs.
2.
2
Eine Scheinehe liegt dann vor, wenn eine Ehe einzig und allein eingegangen
wurde, um die ausländerrechtlichen Bestimmungen zu umgehen, und die Ehegatten
von Anfang an keine echte eheliche Gemeinschaft zu führen beabsichtigten
(Martina Caroni in: dieselbe/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.],
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010,
Art. 51 N. 9). Demgegenüber spricht man von einer rechtsmissbräuchlich
aufrechterhaltenen Ehe, wenn sich der Ausländer auf eine Ehe beruft, die zwar
formell noch besteht, aber ohne Aussicht auf (Wieder-)Aufnahme einer wirk
­
lichen ehelichen Gemeinschaft (BGE 131 II 265 E. 4.2
;
130 II 113 E. 4.2). Eine relevante Ehegemeinschaft ist
gegeben, solange die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird und ein
gegenseitiger Ehewille besteht (BGE 137 II 345 E. 3.1.2; BGr, 7. Juli
2011, 2C_155/2011, E. 3).
2.
3
Die Verwaltungsbehörde trägt die Beweislast für das Vorliegen
einer Scheinehe. Die Existenz einer Scheinehe beziehungsweise
Ausländerrechtsehe entzieht sich in der Regel jedoch einem direkten Beweis,
weil es sich dabei um innere Vorgänge handelt, die der Behörde nicht bekannt
oder schwierig zu beweisen sind. Sie sind daher oft nur durch Indizien zu
erstellen (BGr, 31.
August 2011, 2C_125/2011,
E. 3.3; BGE 130 II 113 E. 10.2; BGE 127 II 49 E. 5a).
Feststellungen über das Bestehen solcher Hinweise können äussere
Gegebenheiten, aber auch innere psychische Vorgänge betreffen (Wille der
Ehegatten). Erforderlich sind konkrete und klare Hinweise darauf, dass die
Führung einer Lebensgemeinschaft nicht beabsichtigt ist (BGr, 5. Oktober
2011, 2C_273/2011, E. 3.3; BGE 128 II 145 E. 2.3
;VGr,
1. September 2015, VB.2015.00470 E. 1.3
). Als Indiz
für das Vorliegen einer Scheinehe kann unter anderem die Tatsache gelten, dass
dem Ausländer die Wegweisung drohte, etwa weil er ohne Heirat keine Aufenthaltsbewilligung
erhalten hätte oder sie ihm nicht verlängert worden wäre. Diesbezügliche Indizien
können sodann die Umstände und die kurze Dauer der Bekanntschaft sein, fehlende
Verständigungs
­
möglichkeiten sowie insbesondere die
Tatsache, dass die Ehegatten eine Wohnge
­
mein
­
schaft gar nie aufgenommen haben. Dasselbe gilt, wenn für die
Heirat eine Bezahlung vereinbart wurde oder wenn ein erheblicher
Altersunterschied zwischen den Ehepartnern vorliegt, keine Kenntnisse der
Lebensumstände des anderen Ehegatten bestehen oder widersprüchliche Angaben zu
eheprägenden Ereignissen gemacht werden. Dass die Be
­
gründung
einer wirklichen Lebensgemeinschaft gewollt war, kann umgekehrt nicht schon
daraus abgeleitet werden, dass die Ehegatten während einer gewissen Zeit zusam
­
menlebten und intime Beziehungen unterhielten; ein derartiges Verhalten
kann auch nur vorgespielt sein, um die Behörden zu täuschen (BGr, 4. Februar
2011, 2C_841/2010, E. 2; BGE 122 II 289 E. 2b). Eine Scheinehe liegt
demgegenüber nicht bereits dann vor, wenn ausländer
­
rechtliche
Motive für den Eheschluss mitentscheidend waren. Erforderlich ist zusätzlich,
dass der Wille zur Führung einer Lebensgemeinschaft – zumindest bei einem der
Ehepartner – von Anfang an nicht gegeben ist (BGr, 31. August 2011, 2C_125/2011,
E. 3.4; BGE 121 II 97 E. 3b, 122 II 289 E. 2b).
3
.
3
.1
Da die
Beschwerdeführerin inzwischen unbestritten von
C
geschieden ist und seit dem 4.
Dezember 2015 mit D
verheiratet ist, hat sie gestützt auf die Ehe mit C keinen Anspruch
gemäss
Art. 42 AuG
mehr auf eine Aufenthalts
­
bewilligung. Wie es sich mit einem Aufenthaltsanspruch gestützt auf
die neue Ehe mit D verhält, ist vorliegend nicht Streitgegenstand.
Zu
prüfen gilt es indessen, ob die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf
Verlängerung ihrer Bewilligung gestützt auf Art. 50 AuG erworben hat bzw.
ob dieser gestützt auf Art. 51 AuG wegen Berufung auf eine Scheinehe erloschen
ist.
3.2
Die Vorinstanz führte aus, dass
der
(nunmehr von
der Beschwerdeführerin geschiedene
)
Ehemann
bei der Heirat
über Schulden in
der Höhe von Fr.
22
'
000.-
verfügt habe. Er habe schliesslich zugegeben, die Beschwerdeführerin
gegen
Entgelt
geheiratet zu haben. Für eine Scheinehe spreche
weiter, dass das Paar sich erst kurz vor der Heirat kennengelernt
habe
und sprachliche Verständigungsprobleme bestanden
hätten
. Bei den zwei im
Jahr
2008 durchgeführten
Kontrollen in der Wohnung der Ehegatten, welche angaben, gemeinsam bei den
Eltern des Ehemannes zu wohnen, sei die Ehefrau ni
cht
angetroffen worden. Die Eheleute hätten damals
ausgeführt
, dass die Beschwerdeführerin öfters bei ihrer Schwester
übernachten würde. Der Ehemann würde häufig mit ihr dort übernachten. Der
Ehemann der Schwester hätte jedoch im
Jahr
2009
ausgesagt, dass die Beschwerdeführerin sehr selten bei ihnen übernachten würde
und er deren Ehemann noch nie gesehen habe. Im Herbst 2010
habe
die Polizei erneut vier Wohnungskontrollen an der Adresse der
Beschwerdeführerin und ihres damaligen Ehemannes durch
geführt
, bei welchen die Beschwerdeführerin nie angetroffen worden sei.
Persönliche Gegenstände oder Dokumente der
Beschwerdeführerin
seien in der ehelichen Wohnung keine gesichtet worden. Die der
Polizei gezeigten Damenkleider seien im Gästezimmer in Plastik eingepackt
gewesen. Die Mutter des Mann
es der Beschwerdeführerin
habe bei ihrer Befragung am 2.
November 2010
gesagt, dass die Beschwerdeführerin nun im Restaurant E arbeite
n
und bei Spätdienst dort übernachte
n würde
,
sie sei nur am Donnerstag und Freitag und an den Wochenenden, an denen ihre Enkel
nicht bei ihnen seien, in der gemeinsamen Wohnung. Der Geschäftsführer des Restaurant E
und heutige Ehemann der Beschwerdeführerin, D,
habe
am
4.
November 2010 an
gegeben
, dass die Beschwerdeführerin seit einem Jahr bei ihm arbeite
n
würde
, um die Schulden ihres Ehemann
es
abzuarbeiten. Während der Woche
würde s
ie
im Personalzimmer
übernachten
. Die Eheleute hätten
Probleme,
die Beschwerdeführerin
hätte ihn gebeten,
ein Studio für sie zu suchen. Sodann
erwägte die Vorinstanz, dass
die Angaben der Eheleute zu ihrer Hochzeit zum Teil widersprüchlich
gewesen
seien
und sie hätten
auch
die Namen und das Alter der vor
­
ehelichen
Kinder des jeweiligen Partners nicht gewusst. Am 11.
Oktober 2011 habe der Ehemann der Beschwerdeführerin schliesslich
zugegeben, mit der Beschwerdeführerin eine Scheinehe gegen Bezahlung
eingegangen zu sein. Er hätte Schulden beim Geschäfts
­
führer
des Restaurant E Schulden gehabt und
hätte
dann
auf Vermittlung eines Arbeitskollegen
, F,
die
Beschwerdeführerin geheiratet
.
Im 2008
hätte
er erfahren, dass die Beschwerdeführerin eine Beziehung mit D habe.
Auch wenn der
Ehem
ann der Beschwerdeführerin diese
Aussage später zurückgenommen und
angegeben habe
, bei
der Befragung wegen Medikamenten
vermindert zu
rech
n
ungsfähig gewesen zu sein, seien diese trotzdem verwertbar, da er
ausdrücklich freiwillig ausgesagt habe.
3.3
Die Beschwerdeführerin erhebt
die Rüge, dass der massgebliche Sachverhalt unrichtig, ungenügend
,
willkürlich
und in Verletzung des verfahrensrechtlichen
Anspruchs auf rechtliches Gehörs
und ein faires Verfahren
vo
m Migrationsamt
ermittelt und vo
n
der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion
festgestellt
worden sei. Konkret wird beanstandet,
die Vorinstanzen würden sich auf
Untersuchungsergebnisse stützen, welche vor fünf Jahren durchgeführt worden
seien. Die Aussage des Ehemannes am 11. Oktober 2011 sei nicht verwertbar,
da der Rechtsanwalt der Beschwerdeführerin nicht vorgängig über die Einvernahme
informiert worden und der Ehemann auch nicht über seine Rechte aufgeklärt worden
sei. Ausserdem sei er zum Zeitpunkt seiner Aussage vermindert zurechnungsfähig
gewesen. Er habe seine Aussagen widerrufen. Ebenso sei die Mutter des damaligen
Ehemannes vor ihrer Aussage nicht über ihr Zeugnisverweigerungsrecht aufgeklärt
worden. Eine klare Unterscheidung zwischen Verwaltungs- und Strafverfahren sei
nicht vorgenommen worden. Für die Beteiligten sei deshalb nicht erkennbar
gewesen, ob sie als Auskunftspersonen in einem Verwaltungsverfahren oder als
Zeugen in einem Strafverfahren einvernommen worden seien. Eine Befragung von F,
dem mutmasslichen Scheinehevermittler, sei nie durchgeführt worden. Die
Anzeigeerstatterin der Scheinehe, G, die Ex-Freundin des Ehemannes, sei nie
formell korrekt befragt worden, sondern sei nur mehrmals von der Sachbearbeiterin
des Migrationsamts angerufen worden. Diese Telefonate seien nicht protokolliert
worden. Schriftlichen Aussagen habe sich G verweigert. Der Beschwerdeführerin
sei es derart verwehrt gewesen, zu ihren Belastungen Stellung zu nehmen. Die
Vorinstanz sei auf diese vorgebrachten Verfahrensverletzungen nicht eingegangen
und habe somit das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin erneut verletzt. Das
Vorliegen einer Scheinehe sei nicht bewiesen.
4.
4.1
Der
Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Wird er verletzt, ist der
betreffende Entscheid grundsätzlich unabhängig davon, ob er inhaltlich richtig
ist oder nicht, aufzuheben (BGE 127 V 431 E. 3d/aa; 127 I 128 E. 4d;
126 V 130 E. 2b; VGr, 9. Mai 2012, VB.2012.00052, E. 3.2).
Die
von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Gehörsverletzungen sind deshalb
vorweg zu prüfen.
4.2
Dabei ist die
Heilung
eines
Mangels im Rechtsmittelverfahren unter bestimmten Voraussetzungen
möglich. Sie bedingt, dass die betroffene Partei sich vor einer Rechts
­
mittelinstanz äussern kann, welche die gleiche Überprüfungsbefugnis
hat (BGE 132 V 387 E. 5.1; VGr, 22. November 2006, VB.2006.00248,
E. 5.1 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Hansjörg Seiler, Abschied von der
formellen Natur des rechtlichen Gehörs, SJZ 100/2004, S. 377,
381 ff.; Benjamin Schindler, Die "formelle Natur" von
Verfahrensgrund
­
rechten. Verfahrensfehlerfolgen im
Verwaltungsrecht – ein Abschied von der überflüssigen Figur der
"Heilung", ZBl 106/2005, S. 169 ff., 188 ff.). Sodann
setzt eine Heilung des Mangels voraus, dass die Verletzung entweder nicht
schwer wiegt oder – wenn die Verletzung schwer wiegt – dass die Rückweisung nur
zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen
würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer raschen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2
;
133 I 201 E. 2.2
;
132 V 387
E. 5.1).
5.
5.1
Die Verwaltungsbehörde
untersucht den Sachverhalt von Amtes wegen durch Befragen der Beteiligten und
von Auskunftspersonen, durch Beizug von Amtsberichten, Urkunden und
Sachverständigen, durch Augenschein oder auf andere Weise (§ 7 Abs. 1
VRG). Als Verfahrensmaxime besagt der Untersuchungsgrundsatz, dass die
Verwaltungs­behörden im Rahmen des Verfahrens- bzw. Streitgegenstandes für die
Beschaffung des die Urteilsgrundlage bildenden Tatsachenmaterials
verantwortlich sind.
Der
Behörde
obliegt trotz
Mitwirkungspflicht der Beteiligten
von Amtes wegen eine
Beweisführungslast in Bezug auf Sachverhaltsabklärungen. Das gilt auch für die
Abklärung von Tatsachen, die sich zugunsten einer mitwirkungs- oder
beweisbelasteten Verfahrenspartei auswirken
(vgl.
Kaspar
Plüss, in: Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3.
A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], §
7
Rz
.
90
f.).
Rechts
­
erheblich sind alle Tatsachen
,
von deren
Vorliegen es abhängt, ob über einen streitigen Anspruch so oder anders zu
entscheiden ist. In diesem Rahmen haben die Behörden zusätzliche Abklärungen
stets vorzunehmen oder zu veranlassen, wenn hierzu aufgrund der
Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebende
r
Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (BGE 110 V 48
E. 4a mit Hinweisen).
5.2
Die Befragung der Beteiligten
und Auskunftspersonen kann mündlich oder schriftlich erfolgen.
I
m
verwaltungsinternen
Verfahren
können
Auskunftspersonen nicht als Zeugen befragt werden und eine
förmliche Parteiaussage ist nicht möglich, d.
h.
es besteht
weder
für
Drittpersonen noch
für
die Beteiligten
eine Rechtspflicht
zur
wahrheitsgemässen Aussage. Praxisgemäss werden Beteiligte in einem
Verwaltungsverfahren schriftlich einvernommen. Eine mündliche Befragung ist in
der Regel bloss dann angezeigt, wenn sich die betroffenen Personen schriftlich
nicht genügend klar ausdrücken können, was nicht der Fall ist, wenn sie anwaltlich
vertreten sind (VGr, 5.
April 2013,
VB.2012.00804, E.
1.4). Werden von Drittpersonen
Auskünfte zu wesentlichen Punkten des rechts
­
erheblichen
Sachverhalts eingeholt, so hat dies auch im Rahmen einer schriftlichen Anfrage
zu erfolgen. Werden Auskunftspersonen zu wichtigen tatbeständlichen Fragen
trotzdem mündlich befragt, so ist eine Einvernahme durchzuführen; zur Wahrung
des rechtlichen Gehörs ist ein schriftliches Protokoll aufzunehmen und den
Verfahrens
­
beteiligten zur Stellungnahme zukommen zu
lassen. Die Behörde trifft eine Proto
­
kollierungs- und
Aktenführungspflicht
(Alain
Griffel, Kommentar VRG, §
8
Rz.
5). Telefonische Auskünfte sind
nur insoweit ein zulässiges und taugliches Beweismittel, als damit blosse Nebenpunkte
festgestellt werden (BGE 117 V 282, E.
4c). Die
Verfahrens
­
beteiligten haben im Zusammenhang mit der
Anhörung von Auskunftspersonen nach zürcherischem Verwaltungsrecht kein
Anwesenheits- und Fragerecht; es besteht kein Anspruch auf Parteiöffentlichkeit
der Befragung einer Auskunftsperson (RB 1997 Nr.
1;
VGr, 19.
März 2012, VB.2012.00069, 2.3.1). Den
Anforderungen von Art.
29 Abs.
2 BV ist Genüge getan, wenn sich die Parteien im Zusammenhang mit
der Einvernahme von Auskunftspersonen zum Befragungsprotokoll äussern können
(VGr, 9.
Februar 2010, VB.2010.00646, E.
7.2 und 7.3).
5.3
Die Vorinstanzen haben sich bei ihrer Beurteilung zum
Vorliegen einer Scheinehe
zunächst
auf die
mündlichen
Aussagen
von G, Ex-Freundin von C,
abgestützt
. G wurde mehrfach vom Migrationsamt telefonisch
befragt
und deren Beobachtungen als Beweis für das Vorliegen
einer Scheinehe angefüh
rt
.
Obwohl G zu
wesentlichen Punkten des Sachverhalts befragt wurde, wurde keine Einvernahme
durchgeführt. Protokolle ihrer mündlichen Aussagen finden sich nicht bei den
Akten. Gleich verhält es sich mit den Aussagen von H, dem Ehemann der Schwester
der Beschwerdeführerin. Auch dieser wurde offenbar nur mündlich befragt und die
Fragen und Antworten sind nicht protokolliert worden. Gleichwohl wurden seine
Aussagen zu nicht unwesentlichen Umständen (die Beschwerdeführerin habe einen
Freund, ihre Ehe sei nicht intakt) der Beschwerdeführerin vorgehalten. F und D
wurden nie einvernommen. D wurde lediglich formlos als Arbeitgeber der Beschwerdeführerin
befragt. Weder er noch die Beschwerdeführerin wurden jemals mit dem Vorwurf
konfrontiert, seit 2008 eine Liebesbeziehung miteinander zu pflegen. Durch
diese Vorgehensweise wurde das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin
verletzt. Es war ihr unter diesen Umständen nicht möglich, zu den konkreten
Vorwürfen Stellung zu nehmen. Sodann rügt die Beschwerdeführerin zu Recht, dass
es für die einvernommenen Personen wegen teilweise irreführender
Rechtsbelehrung nicht klar war, ob sie als Zeugen in einem Strafprozess oder
als Auskunftspersonen in einem Verwaltungsverfahren einvernommen wurden.
Insbesondere wurde der Ehemann der Beschwerdeführerin bei seiner Einvernahme
durch die Sachbearbeiterin des Migrationsamts am 11. Oktober 2011 mehrfach
auf seine Wahrheitspflicht hingewiesen, ohne ihn vorgängig auf sein
Aussageverweigerungsrecht hinzuweisen oder ihn darauf aufmerksam gemacht zu
haben, dass er gegen seine Ehefrau nicht aussagen müsse. Es ist nicht von der
Hand zu weisen, dass er durch diese falsche Rechtsbelehrung unter Druck gesetzt
worden ist. Kommt hinzu, dass die Sachbearbeiterin des Migrationsamts vorgängig
mit der Ex-Freundin des Ehemannes telefoniert hatte und diese offenbar
angeleitet hatte, dem Ehemann bzw. seiner Mutter mitzuteilen, dass sie nicht
strafrechtlich belangt werden könnten, wenn sie die Scheinehe eingestehen
würden. Dieses Vorgehen lässt ein faires Verfahren vermissen. Eine Pflicht, die
Einvernahme des Ehemanns vorgängig dem Anwalt der Beschwerdeführerin
mitzuteilen oder ihr eine Teilnahme an der Einvernahme ihres Mannes zu
ermöglichen, besteht im Verwaltungsverfahren jedoch nicht. Der Ehemann selber
war nicht anwaltlich vertreten, sodass sich ein Einbezug seines Anwalts ohnehin
erübrigte. Da dieses Gespräch protokolliert wurde und der Beschwerdeführerin
zugänglich war, wurde ihr Recht auf rechtliches Gehör nicht verletzt. Es stellt
sich jedoch die Frage, ob die nicht korrekt erhobenen Beweise und insbesondere
das widerrufene Eingeständnis des Eingehens einer Scheinehe verwertet werden dürfen.
5.4
Rechtswidrig erlangte
Beweismittel dürfen im Verwaltungsverfahren grundsätzlich nicht verwertet
werden. Das Verwertungsverbot gilt jedoch nicht absolut. Es ist vielmehr eine
Güterabwägung vorzunehmen (Plüss, Kommentar VRG, § 7 Rz.
155).
Dabei stehen sich das Interesse an der korrekten
Durchführung des Beweisverfahrens und jenes an der Wahrheitsfindung gegenüber.
Beweise, die rechtswidrig erhoben wurden, dürfen nur verwertet werden, wenn
ihre Verwertung zum Schutz überwiegender öffentlicher Interessen wie zum
Beispiel Sicherheits-, Gesundheits- oder Umweltinteressen erfolgt (BGE 139 II
95, E. 3.1 und 3.5). Da kein
überwiegende
s
öffentliche
s Sicherheitsi
nteresse
an
der Verfolgung einer Scheinehe besteht, rechtfertigt es sich nicht, dass
rechtswidrig erlangte Beweismittel berücksichtigt werden dürfen.
5.5
Es steht damit fest, dass das rechtliche Gehör
der Beschwerdeführerin durch die nicht protokollierten und mündlich eingeholten
Auskünfte zu wesentlichen Sachverhaltselementen schwerwiegend verletzt wurde.
Indem die Vorinstanz auf die entsprechenden Vorbringen und Beweisanträge der
Beschwerdeführerin nicht eingegangen ist, hat sie deren rechtliches Gehör
erneut verletzt. Sodann
ermittelte
das Migrationsamt
den Sachverhalt
einseitig
zu Ungunsten de
r
Beschwerde­führer
in, sodass
ein faires Verfahren nicht gewährleistet war. Die Aussage des Ehemannes vom
11. Oktober 2011 darf nicht verwertet werden.
Es ist
vorliegend von einer für den Entscheid ungenügenden Feststellung des
Sachverhalts auszugehen. Daher rechtfertigt sich
,
eine
Rückweisung der Angelegenheit
zur
weiteren
Untersuchung
und
zur
korrekten Befragung und
Dokumentation der Aussagen der Auskunftspersonen sowie
zur
neuen Entscheidung an die Vorinstanz.
Dabei steht es ihr frei, das
Migrationsamt mit der entsprechenden Ergänzung des Sachverhalts zu betrauen und
die Sache deshalb an dieses zurückzuweisen.
Die Beschwerde ist in diesem Sinn teilweise gutzuheissen.
6.
6.1
Ausgangsgemäss sind die
Kosten des vorliegenden Verfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Der Beschwerdegegner
wird verpflichtet, de
r
Beschwerdeführer
in
für das Gerichtsverfahren eine Entschädigung zu bezahlen (§ 17
Abs. 2 lit. a und b VRG).
Über die Kosten und Entschädigung
für das Rekursverfahren hat die Vorinstanz im Neuentscheid zu befinden.
6.2
Der vorliegende
Rückweisungse
ntscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82
ff.
des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17.
Juni
2005 (BGG)
angefochten werden, soweit er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil
bewirken könnte oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid
herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein
weit
­
läufiges Beweisverfahren ersparen würde
(Art. 93 Abs. 1 BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid der Sicherheitsdirektion
vom 28. Mai 2015 wird aufgehoben und die Sache wird zur weiteren
Sachverhalts­abklärung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Sicherheitsdirektion
zurückgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      80.--     Zustellkosten,
Fr. 2'080.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (inkl. MWST) zu bezahlen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-recht­lichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …