zh_verwaltungsgericht · VB.2012.00563 · 2012-12-13 · de

Urlaub | Strafvollzug: Sistierung der Ausgänge und Urlaube bis zum Vorliegen eines neuen Gutachtens. Der Beschwerdegegner traf formell zwar einen Sistierungsentscheid. Da diesem kein konkretes Urlaubsgesuch vorausging und sinngemäss in allgemeiner Weise festgehalten wurde, dem Beschwerdeführer könnten bis zum Vorliegen des neuen Gutachtens keine therapeutischen Ausgänge und begleitete Tagesurlaube mehr gewährt werden, kommt dem Sistierungsentscheid materiell jedoch die Bedeutung einer Feststellungsverfügung zu (E. 2.1). Das gute Vollzugsverhalten des Beschwerdeführers ist unbestritten (E. 5.1). Durch den Abbruch der Therapie und die Versetzung in den Normalvollzug sowie wegen des in Auftrag gegebenen Gutachtens zur Beantwortung der Frage, ob die Massnahme fortzuführen oder in eine Verwahrung umzuwandeln sei, hat sich die Situation des Beschwerdeführers zuletzt verändert. Es ist allerdings fraglich, ob dessen Belastungssituation eine Flucht geradezu wahrscheinlich erscheinen lässt. Wären für die Bejahung der Fluchtgefahr ausschliesslich oder überwiegend die vorhandenen bzw. nicht vorhandenen Aussichten auf ein Leben in Freiheit massgeblich, so wären beispielsweise nach Art. 64 Abs. 1 StGB verwahrten Personen grundsätzlich keine Ausgänge oder Urlaube mehr zu gewähren, da bei diesen in jedem Fall eine entsprechende Perspektivlosigkeit vorhanden sein dürfte. Eine solche Betrachtungsweise würde jedoch einerseits den gesetzlichen Bestimmungen, die eine Urlaubsgewährung auch für verwahrte Personen nicht ausschliessen, und andererseits auch dem Grundsatz der konkreten (und nicht abstrakten) Beurteilung der Fluchtgefahr zuwiderlaufen. Gerade im vorliegenden Fall sprechen verschiedene Faktoren - das soziale Beziehungsnetz und die bislang bewilligten, problemlos verlaufenen Ausgänge und Urlaube - gegen eine Fluchtgefahr. Die Vorinstanzen haben die angeblich bestehende Fluchtgefahr zu wenig anhand der konkreten Gegebenheiten beurteilt und nicht überzeugend aufgezeigt, dass eine Fluchtals wahrscheinlich erscheint. Vielmehr liessen sie die abstrakte Möglichkeit einer Flucht genügen; ihre Betrachtungsweise beruht mithin auf einer Ermessensverletzung (E. 5.3). Die Vorinstanzen prüften die Frage der Sistierung der Urlaube nur anhand des Kriteriums der Fluchtgefahr und äusserten sich nicht zur Frage der Rückfallgefahr. Die Sache ist daher zur Neubeurteilung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen (5.4). Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung (E. 6.2).Teilweise Gutheissung, Rückweisung der Sache im Sinn der Erwägungen an den Beschwerdegegner zur neuen Entscheidung.

Zürich Verwaltungsgericht 12..2.13.1 VB.2012.00563
Zurich Verwaltungsgericht 12..2.13.1 VB.2012.00563
Zurigo Verwaltungsgericht 12..2.13.1 VB.2012.00563

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00563
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Geschäftsnummer:
VB.2012.00563
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 13.12.2012
Spruchkörper:
3. Abteilung/Einzelrichter
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Straf- und Massnahmenvollzug
Betreff:
Urlaub
Strafvollzug: Sistierung der Ausgänge und Urlaube bis zum Vorliegen eines neuen Gutachtens.
Der Beschwerdegegner traf formell zwar einen Sistierungsentscheid. Da diesem kein konkretes Urlaubsgesuch vorausging und sinngemäss in allgemeiner Weise festgehalten wurde, dem Beschwerdeführer könnten bis zum Vorliegen des neuen Gutachtens keine therapeutischen Ausgänge und begleitete Tagesurlaube mehr gewährt werden, kommt dem Sistierungsentscheid materiell jedoch die Bedeutung einer Feststellungsverfügung zu (E. 2.1). Das gute Vollzugsverhalten des Beschwerdeführers ist unbestritten (E. 5.1). Durch den Abbruch der Therapie und die Versetzung in den Normalvollzug sowie wegen des in Auftrag gegebenen Gutachtens zur Beantwortung der Frage, ob die Massnahme fortzuführen oder in eine Verwahrung umzuwandeln sei, hat sich die Situation des Beschwerdeführers zuletzt verändert. Es ist allerdings fraglich, ob dessen Belastungssituation eine Flucht geradezu wahrscheinlich erscheinen lässt. Wären für die Bejahung der Fluchtgefahr ausschliesslich oder überwiegend die vorhandenen bzw. nicht vorhandenen Aussichten auf ein Leben in Freiheit massgeblich, so wären beispielsweise nach Art. 64 Abs. 1 StGB verwahrten Personen grundsätzlich keine Ausgänge oder Urlaube mehr zu gewähren, da bei diesen in jedem Fall eine entsprechende Perspektivlosigkeit vorhanden sein dürfte. Eine solche Betrachtungsweise würde jedoch einerseits den gesetzlichen Bestimmungen, die eine Urlaubsgewährung auch für verwahrte Personen nicht ausschliessen, und andererseits auch dem Grundsatz der konkreten (und nicht abstrakten) Beurteilung der Fluchtgefahr zuwiderlaufen. Gerade im vorliegenden Fall sprechen verschiedene Faktoren - das soziale Beziehungsnetz und die bislang bewilligten, problemlos verlaufenen Ausgänge und Urlaube - gegen eine Fluchtgefahr. Die Vorinstanzen haben die angeblich bestehende Fluchtgefahr zu wenig anhand der konkreten Gegebenheiten beurteilt und nicht überzeugend aufgezeigt, dass eine Fluchtals wahrscheinlich erscheint. Vielmehr liessen sie die abstrakte Möglichkeit einer Flucht genügen; ihre Betrachtungsweise beruht mithin auf einer Ermessensverletzung (E. 5.3). Die Vorinstanzen prüften die Frage der Sistierung der Urlaube nur anhand des Kriteriums der Fluchtgefahr und äusserten sich nicht zur Frage der Rückfallgefahr. Die Sache ist daher zur Neubeurteilung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen (5.4). Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung (E. 6.2).
Teilweise Gutheissung, Rückweisung der Sache im Sinn der Erwägungen an den Beschwerdegegner zur neuen Entscheidung.
Stichworte:
ANORDNUNG IM STRAF- UND MASSNAHMENVOLLZUG
AUSGANG
ERMESSEN
FESTSTELLUNGSVERFÜGUNG
FLUCHTGEFAHR
RÜCKWEISUNGSENTSCHEID
SCHUTZWÜRDIGES INTERESSE
SISTIERUNG
THERAPEUTISCHE MASSNAHME
UNENTGELTLICHE PROZESSFÜHRUNG (UP)
UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE (UP/URB)
UNENTGELTLICHER RECHTSBEISTAND (URB)
URLAUB
Rechtsnormen:
§ 61 Abs. I JVV
§ 61 Abs. IV JVV
Art. 59 Abs. I StGB
Art. 84 Abs. VI StGB
§ 21 Abs. I VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
3. Abteilung
VB.2012.00563
Urteil
der Einzelrichterin
vom
13. Dezember 2012
Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Bea Rotach Tomschin,
Gerichtsschreiber Cyrill
Bienz.
In Sachen
A, zzt. JVA C, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Justizvollzug Kanton Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Urlaub,
hat
sich ergeben:
I.
A.
Das
Obergericht des Kantons Zürich verurteilte A am 12. Januar 1996 wegen
versuchter sexueller Nötigung und mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern
zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren. Die Strafe wurde zugunsten einer
Verwahrung im Sinn von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 des
Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, in der bis Ende 2006
gültigen Fassung) aufgeschoben. Zudem wurde eine ambulante therapeutische
Behandlung während des Vollzugs gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1
aStGB angeordnet.
B.
Mit
Verfügung vom 18. Dezember 2003 gewährte das Amt für Justizvollzug A begleitete
therapeutische AIP-Ausgänge (Ambulantes Intensiv-Programm für Gewalt- und Sexualstraftäter).
Am 27. April 2006 wurden ihm sodann zwölfstündige begleitete Beziehungsurlaube
und am 19. November 2010 begleitete therapeutische Ausgänge unter Auflagen
gewährt. Sämtliche Ausgänge und Urlaube absolvierte A klaglos.
C.
Mit
Beschluss vom 25. Februar 2009 hob das Obergericht die Verwahrung auf und
ordnete eine stationäre Massnahme nach Art. 59 Abs. 1 StGB an.
D.
Am 10. April
2012 sistierte das Amt für Justizvollzug per sofort die Gewährung der
begleiteten therapeutischen Ausgänge sowie der begleiteten Tagesurlaube bis zum
Vorliegen eines neuen Gutachtens. Dem Lauf der Rekursfrist sowie einem
allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
II.
Dagegen liess A am 14. Mai
2012 Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern (fortan:
Justizdirektion) erheben und beantragen, die Verfügung vom 10. April 2012
sei aufzuheben. Zudem sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Mit
Verfügung vom 21. Juni 2012 wies die Justizdirektion das Gesuch um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses ab. Am 5. Juli
2012 schliesslich wies die Justizdirektion auch den Rekurs ab, wobei sie A die
Verfahrenskosten auferlegte.
III.
A.
A liess
daraufhin am 7. September 2012 Beschwerde am Verwaltungsgericht erheben
und beantragen, die Verfügung vom 5. Juli 2012 sei aufzuheben und das Amt
für Justizvollzug sei zu verpflichten, ihm begleitete therapeutische Ausgänge
und begleitete Tagesurlaube ab sofort wieder im bisherigen Umfang zu gewähren.
Daneben ersuchte A um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und der
unentgeltlichen Rechtsverbeiständung.
B.
Mit
Eingabe vom 14. September 2012 beantragte die Justizdirektion unter
Verzicht auf Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag
stellte das Amt für Justizvollzug in seiner Beschwerdeantwort vom 9. Oktober
2012. A liess sich zu diesen beiden Eingaben am 16. Oktober 2012
vernehmen. Die Parteien verzichteten daraufhin auf weitere Ausführungen.
Die Einzelrichterin
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die
Behandlung von Beschwerden betreffend den Straf- und Massnahmenvollzug fällt in
die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2
VRG).
1.2
Soweit der
Antrag des Beschwerdeführers, der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, ihm
begleitete therapeutische Ausgänge und begleitete Tagesurlaube ab sofort wieder
im bisherigen Umfang zu gewähren, als Antrag um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung zu verstehen ist (vgl. vorn E. II.), erweist sich
dieser mit dem Ergehen des vorliegenden Entscheids als gegenstandslos.
2.
2.1
Der
Beschwerdegegner traf am 10. April 2012 formell zwar einen Sistierungsentscheid.
Da diesem kein konkretes Urlaubsgesuch des Beschwerdeführers vorausging und
sinngemäss in allgemeiner Weise festgehalten wurde, dem Beschwerdeführer
könnten bis zum Vorliegen des neuen Gutachtens keine therapeutischen Ausgänge
und begleitete Tagesurlaube mehr gewährt werden, kommt dem Sistierungsentscheid
materiell jedoch die Bedeutung einer Feststellungsverfügung zu. Gegenstand
einer solchen ist der Bestand, der Nichtbestand oder Umfang von individuellen
und konkreten Rechten oder Pflichten, das heisst, es muss sich um
(verwaltungsrechtliche) Rechte oder Pflichten eines individuell bestimmten
Rechtssubjekts handeln, die sich aus einem bestimmten Sachverhalt ergeben (BGr,
10. Oktober 2012, 1C_78/2012, E. 2.2; BGE 130 V 388 E. 2.5).
Zulässig sind daneben auch Feststellungsverfügungen gegenüber einem Adressaten,
die sich auf eine Vielzahl von zukünftigen Anwendungsfällen beziehen, sofern
der Sachverhalt hinreichend bestimmt ist (Beatrice Weber-Dürler in: Christoph
Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 25
N. 3). Vorliegend sind diese Voraussetzungen erfüllt: Der Entscheid des Beschwerdegegners
vom 10. April 2012 richtet sich an den Beschwerdeführer, weshalb es sich
um eine individuelle Anordnung handelt. Sodann regelt er die die Frage der
künftigen Ausgangs- und Urlaubsgewährung während eines festgelegten Zeitraums,
womit auch der Sachverhalt hinreichend bestimmt ist. Die Verfügung vom 10. April
2012 erweist sich damit auch als taugliches Anfechtungsobjekt im Sinn von § 19
Abs. 1 VRG (vgl. hierzu Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
Vorbem. zu §§ 4–31 N. 11 ff.).
2.2
Die
Vorinstanz machte hinsichtlich der Rekursberechtigung des Beschwerdeführers
keine Ausführungen. Nachdem die Verfügung des Beschwerdegegners vom 10. April
2012 nicht mit einem konkreten, abgelehnten Urlaubsgesuch in Zusammenhang
steht, ist allerdings die Frage zu prüfen, inwiefern der Beschwerdeführer durch
die darin angeordnete Sistierung überhaupt berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung hat (vgl. § 21 Abs. 1 VRG). Das
schutzwürdige Interesse besteht im materiellen Nutzen, den das erfolgreiche
Rechtsmittel dem Rekurrenten eintragen würde, bzw. in der Abwendung eines
materiellen oder ideellen Nachteils, den der negative Entscheid zur Folge hätte
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 21). Vorliegend ist dieses darin zu
erblicken, dass der einer Feststellung gleichkommenden Sistierung eine
präjudizielle Wirkung für alle bis zum Vorliegen des neuen Gutachtens
gestellten Urlaubsgesuche zukommt (vgl. BGr, 10. Oktober 2012, 1C_78/2012,
E. 1). Dem Beschwerdeführer ist damit faktisch die Teilnahme an Ausgängen
und der Bezug von Urlauben während dieses Zeitraums verwehrt. Er hat deshalb
ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung vom 10. April
2012.
2.3
Da die
Verfügung des Beschwerdegegners nicht als Sistierungsverfügung im eigentlichen
Sinn und insofern auch nicht als Zwischenverfügung zu qualifizieren ist (vgl.
Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 4–31 N. 32), waren im Übrigen
seitens der Vorinstanz die Voraussetzungen von § 19a Abs. 2 VRG in
Verbindung mit Art. 91–93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG) nicht zu prüfen.
3.
Der Beschwerdeführer
begründete die Sistierung der begleiteten therapeutischen Ausgänge sowie der
begleiteten Tagesurlaube bis zum Vorliegen eines neuen Gutachtens im Wesentlichen
damit, dass aufgrund der möglichen Aussicht auf eine Verwahrung und deren Perspektivlosigkeit
von einer erhöhten Fluchtgefahr des Beschwerdeführers auszugehen sei. Der
Beschwerdeführer bestreitet dies.
4.
4.1
Gemäss Art. 84
Abs. 6 StGB ist dem Gefangenen zur Pflege der Beziehungen zur Aussenwelt,
zur Vorbereitung seiner Entlassung oder aus besonderen Gründen in angemessenem
Umfang Urlaub zu gewähren, soweit sein Verhalten im Strafvollzug dem nicht entgegensteht
und keine Gefahr besteht, dass er flieht oder weitere Straftaten begeht. Sind
diese Voraussetzungen erfüllt, so steht dem Strafgefangenen ein "Recht auf
Urlaub" zu (Andrea Baechtold, Strafvollzug, 2. A., Bern 2009,
S. 165; Stefan Trechsel et al., Praxiskommentar zum Schweizerischen
Strafgesetzbuch, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 84 N. 9). Es ist
Sache der Kantone, die Einzelheiten der Urlaubsgewährung zu regeln (Günther
Stratenwerth/Wolfgang Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Bern 2007, Art. 84
N. 5).
4.2
§ 61 Abs. 1
der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 (JVV) verweist für die
Urlaubsgewährung auf die Richtlinien der Ostschweizer Strafvollzugskommission
über die Ausgangs- und Urlaubsgewährung vom 7. April 2006. Nach deren
Ziffer 3.1 können der eingewiesenen Person Ausgang und Urlaub bewilligt werden,
wenn: a) keine Gefahr besteht, dass sie flieht oder weitere Straftaten begeht;
b) sie den Vollzugsplan einhält und bei den Eingliederungsbemühungen aktiv
mitwirkt; c) ihre Einstellung und Haltung im Vollzug sowie ihre Arbeitsleistungen
zu keinen Beanstandungen Anlass geben; d) Grund zur Annahme besteht, dass sie
rechtzeitig in die Vollzugseinrichtung zurückkehrt, sich an die durch die
zuständige Behörde festgelegten Bedingungen und Auflagen hält und während des
Urlaubs das in sie gesetzte Vertrauen nicht missbraucht; e) sie über
genügend Mittel verfügt, um die Kosten des Ausgangs oder Urlaubs zu bezahlen.
Mit der Urlaubsgewährung können Weisungen und Auflagen verbunden werden (vgl. § 61
Abs. 2 JVV). Fluchtgefährliche Personen erhalten keinen Ausgang oder
Urlaub (§ 61 Abs. 4 JVV).
4.3
Bei der
Prüfung von Urlaubsgesuchen verfügen die Strafvollzugsbehörden über einen
weiten Ermessensspielraum (BGr, 12. Januar 2012, 6B_577/2011, E. 2.4,
BGr, 31. Januar 2006, 1P.10/2006, E. 2.4). Die Ermessensausübung hat
sich indessen an den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, den verwaltungsrechtlichen
Grundprinzipien und den (weiteren) verfassungsrechtlichen Schranken zu
orientieren. Als solche gelten insbesondere das Willkürverbot und das Verbot
der rechtsungleichen Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie der
Grundsatz der Notwendigkeit und der Verhältnismässigkeit staatlicher Massnahmen
(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 80). Beschränkungen der
Freiheitsrechte von Gefangenen dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Gewährung
der Haftzwecke und zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen
Gefängnisbetriebs erforderlich ist (BGE 124 I 203 E. 2b). Wird ein
Urlaubsgesuch ohne ernsthafte und objektive Gründe verweigert, so verstösst dies
gegen das in Art. 9 der Schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April
1999 (BV) verankerte Willkürverbot und ist auch mit Art. 36 BV nicht
vereinbar (BGr, 9. Februar 2005, 1P.622/2004, E. 3.3).
5.
5.1
Die
Vorinstanz rechnete dem Beschwerdeführer gestützt auf das Protokoll der Vollzugskoordinationssitzung
vom 20. Februar 2012 ein gutes Vollzugsverhalten an. Dies ist
unbestritten, weshalb nicht näher darauf einzugehen ist. Im Folgenden ist
jedoch zu untersuchen, ob die Vorinstanz zu Recht das Vorliegen einer Fluchtgefahr
bejahte.
5.2
Fluchtgefahr
im Sinn von Art. 84 Abs. 6 StGB darf nicht bereits dann angenommen
werden, wenn die Möglichkeit der Flucht in abstrakter Weise besteht. Hingegen
genügt es, wenn aufgrund der konkreten Umstände eine Flucht als wahrscheinlich
erscheint. Dabei müssen die konkreten Umstände des Falles, insbesondere die
gesamten Lebensverhältnisse der betroffenen Person, in Betracht gezogen werden
(BGr, 13. Januar 2010, 1B_378/2009, E. 4.1; BGE 125 I 60 E. 3a).
So ist von einer Fluchtgefahr auszugehen, wenn erkennbare Risiken vorliegen.
Nicht erforderlich ist, dass geradezu bewiesen werden muss, der Gefangene werde
fliehen, da künftiges Verhalten ohnehin nicht bewiesen werden kann, sondern
anhand der bekannten Umstände abzuschätzen ist (vgl. VGr, 16. Dezember
2009, VB.2009.00641, E. 4.1).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf ein
Urlaubsgesuch nur dann wegen Fluchtgefahr abgelehnt werden, wenn dies
verhältnismässig ist und dem Vollzugszweck der Wiedereingliederung des
Eingewiesenen ausreichend Rechnung getragen wird. Je näher das Strafende rückt,
desto gewichtiger wird das öffentliche Interesse, den Gefangenen auf den
Wiedereintritt in die Gesellschaft vorzubereiten, indem ihm unter anderem Gelegenheit
gegeben wird, die hierfür notwendigen persönlichen und familiären Beziehungen
zu pflegen oder aufzubauen. Gleichzeitig nimmt das öffentliche Interesse an der
vollständigen Vollstreckung einer rechtskräftigen Freiheitsstrafe ab, je länger
die Haft bereits angedauert hat. Insofern ist es ein Gebot der
Verhältnismässigkeit, gegen Ende des ordentlichen Strafvollzugs ein gewisses
Fluchtrisiko bei der Gewährung von Urlaub in Kauf zu nehmen, das möglicherweise
zu Beginn des Strafvollzugs die Urlaubsgewährung ausschliessen würde (BGr, 12. Januar
2012, 6B_577/2011, E. 2.3). Die Fluchtgefahr ist somit regelmässig umso
geringer einzuschätzen, je kürzer der verbleibende Strafrest ist (Christian
Schwarzenegger/Markus Hug/Daniel Jositsch, Strafrecht II, 8. A., Zürich
etc. 2007, S. 270).
5.3
Gegen die
Annahme von Fluchtgefahr sprechen vorliegend die bislang bewilligten,
problemlos verlaufenen Ausgänge und Urlaube des Beschwerdeführers. Zu
berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch der von ihm vorgebrachte
Umstand, dass er bereits bei der Überprüfung der altrechtlichen Verwahrung und
der Anordnung der stationären Massnahme mit schwierigen Situationen bzw.
belastenden Perspektiven konfrontiert gewesen war, ohne dass das Urlaubsregime
damals sistiert worden wäre. Positiv zu werten ist sodann das soziale Beziehungsnetz
des Beschwerdeführers in der Schweiz und die von ihm während der
Beziehungsurlaube wahrgenommenen Kontakte zu seinen Familienangehörigen.
Die Vorinstanz liess diese
Kriterien zwar in ihre Beurteilung einfliessen. Sie ging allerdings dennoch von
einer erhöhten Fluchtgefahr des Beschwerdeführers aus. Durch den Abbruch der
Therapie und die Versetzung in den Normalvollzug sowie wegen des in Auftrag
gegebenen Gutachtens zur Beantwortung der Frage, ob die Massnahme fortzuführen
oder in eine Verwahrung umzuwandeln sei, habe sich dessen Situation zuletzt
massgeblich verändert. Sollte es zu einer Umwandlung der stationären Massnahme
in eine Verwahrung kommen, was zumindest nicht unwahrscheinlich sei, hätte der
Beschwerdeführer in absehbarer Zeit kaum Aussichten auf ein Leben in Freiheit
oder auch eine zukünftige Wiederanordnung einer Massnahme. Die daraus
resultierende Perspektivlosigkeit bzw. Belastungssituation des Beschwerdeführers
sei dabei als stärker einzustufen als sie es anlässlich der Überprüfung der
altrechtlichen Verwahrung und der Anordnung der stationären Massnahme gewesen
sei, da nun erstmals festgestellt worden sei, dass sämtliche Therapien erfolglos
ausgeschöpft worden seien. Zudem liege beim Beschwerdeführer nach wie vor eine
moderate Rückfallgefahr für erneute einschlägige Delikte vor. Somit seien sehr
hohe Rechtsgüter gefährdet, weshalb die Fluchtgefahr umso mehr gegen Vollzugslockerungen
spreche.
Tatsächlich ist aufgrund
der vorliegenden Umstände die Annahme einer gewissen Fluchtgefahr nicht zu
beanstanden. Es ist allerdings fraglich, ob die vom Beschwerdeführer selbst
eingestandene Belastungssituation eine Flucht geradezu wahrscheinlich
erscheinen lässt. Wären für die Bejahung der Fluchtgefahr ausschliesslich oder
überwiegend die vorhandenen bzw. nicht vorhandenen Aussichten auf ein Leben in
Freiheit massgeblich, so wären beispielsweise nach Art. 64 Abs. 1
StGB verwahrten Personen grundsätzlich keine Ausgänge oder Urlaube mehr zu
gewähren, da bei diesen in jedem Fall eine entsprechende Perspektivlosigkeit
vorhanden sein dürfte (vgl. Marianne Heer in: Marcel Alexander Niggli/Hans
Wiprächtiger, Basler Kommentar Strafrecht I, 2. A., 2007, Art. 90
N. 23). Eine solche Betrachtungsweise würde jedoch einerseits den
gesetzlichen Bestimmungen, die eine Urlaubsgewährung auch für verwahrte
Personen nicht ausschliessen, und andererseits auch dem Grundsatz der konkreten
(und nicht abstrakten) Beurteilung der Fluchtgefahr (vorn E. 5.2)
zuwiderlaufen. Gerade im vorliegenden Fall sprechen – wie oben erwähnt –
verschiedene Faktoren gegen eine Fluchtgefahr. Zudem ist in diesem Zusammenhang
zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner schon in der Verfügung vom 18. Dezember
2003 (vgl. vorn E. I.B.) von keiner relevanten Fluchtgefahr ausging,
obwohl sich der Beschwerdeführer damals noch im Verwahrungsvollzug nach Art. 43
Ziff. 1 Abs. 2 aStGB befand und insofern ebenfalls keine
unmittelbaren Aussichten auf ein Leben in Freiheit bestanden. Auch in den
Verfügungen vom 27. April 2006 und 19. November 2010 wurde von keiner
die Urlaubsgewährung ausschliessenden Fluchtgefahr ausgegangen. Bereits in der
letztgenannten Verfügung wurde dabei im Übrigen auch festgehalten, dass sich
keine massgeblichen Behandlungserfolge hätten erzielen lassen. Vor diesem Hintergrund
vermag die Annahme einer Fluchtgefahr nicht zu überzeugen.
Zusammenfassend ergibt
sich, dass die Vorinstanzen die angeblich bestehende Fluchtgefahr des
Beschwerdeführers zu wenig anhand der konkreten Gegebenheiten beurteilt und
nicht überzeugend aufgezeigt haben, dass eine Flucht als wahrscheinlich
erscheint. Vielmehr liessen sie die abstrakte Möglichkeit einer Flucht genügen;
ihre Betrachtungsweise beruht mithin auf einer Ermessensverletzung (vgl. § 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).
Demzufolge sind die vorinstanzlichen Entscheide aufzuheben. Bei diesem Ergebnis
kann im Übrigen offenbleiben, ob das Kriterium des gefährdeten Rechtsguts, das
von der Sache her regelmässig die Anforderungen an das Mass der Rückfallgefahr
relativiert (vgl. BGE 123 I 268 E. 2e), auch für die Fluchtgefahr gelten
soll, wie dies die Vorinstanzen geltend machten (vgl. VGr, 19. Oktober
2011, VB.2011.00441, E. 4.6).
5.4
Sowohl der
Beschwerdegegner als auch die Vorinstanz prüften die Frage der Sistierung der
Urlaube nur anhand des Kriteriums der Fluchtgefahr. Da sie dieselbe bejahten,
äusserten sie sich nicht mehr zur Frage, ob auch die Gefahr besteht, dass der
Beschwerdeführer weitere Straftaten begehen könnte. Bei Aufhebung der
angefochtenen Anordnung kann das Verwaltungsgericht zwar gemäss § 63 Abs. 1
VRG auch reformatorisch entscheiden, das heisst selber einen neuen Entscheid
treffen, doch ist die Rückweisung geboten, wenn sich wie hier die Kognition des
Gerichts auf die Rechtsverletzung beschränkt (§ 50 Abs. 1 und 2 VRG)
und für den zu treffenden Neuentscheid Ermessen auszuüben ist
(Kölz/Boss-hart/Röhl, § 64 N. 5). Bei der Beantwortung Frage, ob die
Rückfallgefahr des Beschwerdeführers einer Urlaubsgewährung entgegensteht,
handelt es sich gerade um einen solchen Ermessensentscheid. Es rechtfertigt
sich daher, die Sache zur Neubeurteilung an den Beschwerdegegner
zurückzuweisen, damit dem Beschwerdeführer der volle Instanzenzug gewahrt
bleibt (vgl. zur Sprungrückweisung Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 6).
5.5
Dies führt
zu einer teilweisen Gutheissung der Beschwerde. Disp.-Ziff. I der Verfügung
der Vorinstanz vom 5. Juli 2012 sowie die Verfügung des Beschwerdegegners
vom 10. April 2012 sind aufzuheben, und die Sache ist im Sinn der
Erwägungen an den Beschwerdegegner zur neuen Entscheidung zurückzuweisen.
6.
6.1
Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdeführer und dem
Beschwerdegegner je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG); entsprechend sind auch die Kosten
des Rekursverfahrens neu zu verlegen. Eine Parteientschädigung ist nicht
zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).
6.2
Zu prüfen
bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und Rechtsvertretung. Gemäss § 16 VRG wird Privaten,
welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich
aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von
Verfahrenskosten erlassen (Abs. 1). Sie haben zudem Anspruch auf die
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage
sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (Abs. 2). Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung hat die bedürftige Partei Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung,
wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug
eines Rechtsvertreters erforderlich machen (BGE 128 I 225 E. 2.5.2).
Aufgrund des langjährigen Strafvollzugs ist von der
Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Sodann kann das
Rechtsmittelverfahren angesichts der ihm bisher gewährten Urlaube und der
teilweisen Gutheissung der Beschwerde auch nicht als offensichtlich aussichtslos
bezeichnet werden. Die Notwendigkeit des Beizugs eines Rechtsvertreters
schliesslich ist angesichts der nicht als einfach zu qualifizierenden
rechtlichen Fragen und der Wichtigkeit der Urlaubsgewährung für den
Beschwerdeführer ebenfalls zu bejahen. Demnach ist ihm für das verwaltungsgerichtliche
Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren; die ihm
aufzuerlegenden Gerichtskosten sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu
nehmen. Weiter ist ihm in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen. Dieser hat dem Gericht binnen einer nicht
erstreckbaren Frist von dreissig Tagen nach Zustellung dieses Entscheids eine
detaillierte Aufstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren einzureichen, ansonsten die Entschädigung
nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9 Abs. 2 der Gebührenverordnung
des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 [GebV VGR]).
Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG
hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und/oder
Rechtsvertretung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie
dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach
Abschluss des Verfahrens.
7.
Beim vorliegenden Urteil
handelt es sich um einen Rückweisungsentscheid. Ein solcher wird grundsätzlich
als Zwischenentscheid qualifiziert, der sich nur unter den Voraussetzungen von Art. 93
Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) weiterziehen
lässt (BGE 134 II 137 E. 1.3.2). Zwischenentscheide sind vor Bundesgericht
nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil
bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort
einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit
oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
Als Endentscheid im Sinn von Art. 90 BGG lässt sich ein
Rückweisungsentscheid dann einstufen, wenn der unteren Instanz kein
Beurteilungsspielraum mehr verbleibt (BGE 134 II 124 E. 1.3).
Demgemäss verfügt die Einzelrichterin:
1.    Dem
Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung
gewährt und in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand
für das Beschwerdeverfahren bestellt.
2.    Dem
Vertreter des Beschwerdeführers läuft eine nicht erstreckbare Frist von 30
Tagen ab Zustellung dieser Verfügung, um dem Verwaltungsgericht eine
Aufstellung über seinen Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten
die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde;
und erkennt:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Disp.-Ziff. I Verfügung der
Justizdirektion vom 5. Juli 2012 sowie die Verfügung des Amts für
Justizvollzug vom 10. April 2012 werden aufgehoben, und die Sache wird im
Sinn der Erwägungen an das Amt für Justizvollzug zur neuen Entscheidung
zurückgewiesen.
2.    Die
Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 536.- werden in Abänderung von Disp.-Ziff. II
des Rekursentscheids vom 5. Juli 2012 den Parteien je zur Hälfte
auferlegt.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    220.--     Zustellkosten,
Fr. 1'220.--     Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner je zur
Hälfte auferlegt, wobei der Anteil des Beschwerdeführers einstweilen auf die Gerichtskasse
genommen wird. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt
vorbehalten.
5.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von
der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
7.    Mitteilung an…