zh_verwaltungsgericht · VB.2020.00401 · 2021-03-18 · de

Zirkulationsbeschluss der Planungs- und Baukommission | Benutzung des nachbarlichen Grundstücks für Realisierung von Bauvorhaben. Darstellung der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Hammerschlagsrecht, welches in Art. 695 ZGB seine Rechtsgrundlage hat (E. 4.1). Grammatikalische und systematische Auslegung von Art. 695 ZGB zur Frage, ob Abgrabungen im Rahmen des Hammerschlagsrechts zulässig sind (E. 4.2). Zur Beantwortung der Frage, welche Formen der vorübergehenden Inanspruchnahme des nachbarlichen Grundstücks vom Zweck von Art. 695 ZGB erfasst sind, ist wesentlich, dass das Nachbarrecht einen Interessenausgleich unter Nachbarn schaffen soll. Die von der Vorinstanz verwendete Argumentation, wonach abstandsfreie Bauten kaum ohne Eingriffe in die Substanz der benachbarten Parzelle zu bewerkstelligen seien und darum Abgrabungsarbeiten auf einem Nachbargrundstück den Rahmen des Hammerschlagsrechts nicht sprengen würden, greift einseitig nur die Interessen der bauwilligen Nachbarn auf (E. 4.3). Dass die Nichtzulassung von Abgrabungen im Rahmen von Art. 695 ZGB die sinnvolle Bebauung in dicht besiedelten Gebieten nahezu verunmöglichen würde, ist sodann nicht ausgewiesen (E. 4.4). Insgesamt verstösst die Zulassung von Abgrabungen gestützt auf das Hammerschlagsrecht gegen Art. 695 ZGB (E. 4.5). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 18.03.2021 VB.2020.00401
Zurich Verwaltungsgericht 18.03.2021 VB.2020.00401
Zurigo Verwaltungsgericht 18.03.2021 VB.2020.00401

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00401
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Geschäftsnummer:
VB.2020.00401
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 18.03.2021
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 29.07.2021 formell erledigt.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Zirkulationsbeschluss der Planungs- und Baukommission
Benutzung des nachbarlichen Grundstücks für Realisierung von Bauvorhaben.
Darstellung der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Hammerschlagsrecht, welches in Art. 695 ZGB seine Rechtsgrundlage hat (E. 4.1).
Grammatikalische und systematische Auslegung von Art. 695 ZGB zur Frage, ob Abgrabungen im Rahmen des Hammerschlagsrechts zulässig sind (E. 4.2).
Zur Beantwortung der Frage, welche Formen der vorübergehenden Inanspruchnahme des nachbarlichen Grundstücks vom Zweck von Art. 695 ZGB erfasst sind, ist wesentlich, dass das Nachbarrecht einen Interessenausgleich unter Nachbarn schaffen soll. Die von der Vorinstanz verwendete Argumentation, wonach abstandsfreie Bauten kaum ohne Eingriffe in die Substanz der benachbarten Parzelle zu bewerkstelligen seien und darum Abgrabungsarbeiten auf einem Nachbargrundstück den Rahmen des Hammerschlagsrechts nicht sprengen würden, greift einseitig nur die Interessen der bauwilligen Nachbarn auf (E. 4.3). Dass die Nichtzulassung von Abgrabungen im Rahmen von Art. 695 ZGB die sinnvolle Bebauung in dicht besiedelten Gebieten nahezu verunmöglichen würde, ist sodann nicht ausgewiesen (E. 4.4). Insgesamt verstösst die Zulassung von Abgrabungen gestützt auf das Hammerschlagsrecht gegen Art. 695 ZGB (E. 4.5).
Gutheissung.
Stichworte:
ABGRABUNG
AUSLEGUNG
BAUAUSFÜHRUNG
BAUSTELLE
HAMMERSCHLAGSRECHT
NACHBARINTERESSEN
NACHBARRECHT
RÜHLWAND
Rechtsnormen:
§ 229 PBG
Art. 695 ZGB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2020.00401
Urteil
der 1. Kammer
vom
18. März 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiber
José Krause.
In Sachen
1.1  A,
1.2  B,
beide vertreten durch RA C,
Beschwerdeführende,
gegen
1.1  D,
1.2  E,
beide vertreten durch RA F,
2.    Planungs- und Baukommission Thalwil,
vertreten durch RA G,
Beschwerdegegnerschaft,
betreffend Hammerschlagsrecht,
hat sich
ergeben:
I.
Mit Zirkulationsbeschluss vom 5. Dezember 2019
erachtete die Planungs- und Baukommission der Gemeinde Thalwil das Begehren von
D und E für zulässig und gewährte ihnen für Bauarbeiten auf ihrem Grundstück
Kat.-Nr. 01 die Inanspruchnahme (sogenanntes Hammerschlagsrecht) eines
Streifens von 26,6 m Länge und 0,9 m Breite des benachbarten
Grundstücks Kat.-Nr. 02
von A
und B
an der H-Strasse 03 in Thalwil für eine Dauer von
12 Wochen und für eine Entschädigung von Fr. 386.-.
II.
Gegen diesen Entscheid
erhoben A und B mit Eingabe vom 11. Dezember 2019
Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragten die Aufhebung
des angefochtenen Beschlusses. Das Baurekursgericht hiess den Rekurs mit
Entscheid vom 12. Mai 2020 teilweise gut und setzte die Entschädigung auf
Fr. 399.80 fest; im Übrigen wies es den Rekurs ab.
III.
Hiergegen erhoben A und B
mit Eingabe vom 12. Juni 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich und beantragten unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (Letzteres
zuzüglich MWST) zulasten der Planungs- und Baukommission die Aufhebung der
vorinstanzlichen Entscheide sowie die Verweigerung des Hammerschlagsrechts;
eventualiter sei die Sache an die Erstinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter
respektive subsubeventualiter sei das Hammerschlagsrecht von einer Bedingung
(Zustimmung der Beschwerdeführenden zur Erstellung eines Wurzelvorhangs)
abhängig zu machen bzw. im Bereich des Tulpenbaums maximal auf eine Breite von
40 cm zu bewilligen. Im Fall der Gewährung des Hammerschlagsrechts sei die
Entschädigung für die Beanspruchung ihres Grundstücks auf Fr. 6'000.- festzusetzen.
Schliesslich seien die vorinstanzlichen Entschädigungsfolgen anzupassen und ein
Augenschein sei durchzuführen.
Die Planungs- und Baukommission der Gemeinde Thalwil
beantragte mit Schreiben vom 22. Juni 2020 unter Kostenfolge die Abweisung
der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Am 6. Juli 2020 schlossen D
und E
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
(zuzüglich MWST) ebenso auf
Beschwerdeabweisung, soweit darauf
einzutreten sei.
Mit Schreiben vom
22. Juli 2020 beantragte das Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen die
Abweisung der Beschwerde.
Mit Präsidialverfügung vom 5. August 2020
wurde das Gesuch von D und E um Entzug der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde abgewiesen.
A und B hielten mit
Schreiben vom 31. August 2020 an ihren Anträgen fest. Die
Planungs-
und Baukommission der Gemeinde Thalwil verzichtete am 14. September 2020
auf eine Stellungnahme, wogegen D und E am 17. September 2020 ihre Duplik
einreichten. Nach Stellungnahmen von
A und B am
12. Oktober 2020 sowie von
D und E am 23. Oktober 2020 liessen
sich
A und B nicht mehr vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das
Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach
§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Da auch
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
2.
Die private
Beschwerdegegnerschaft plant auf ihrem Grundstück Kat.-Nr. 01 die
Gesamtsanierung der Liegenschaft "I", den Ersatzneubau des Pavillons
sowie die Erstellung einer Unterniveaugarage, wofür sie am 23. August 2017
die baurechtliche Bewilligung erhielten, welche mit Urteil des Bundesgerichts
vom 11. Juli 2019 (1C_129/2019) in Rechtskraft erwuchs. Nachdem am
4. November 2019 mit den Bauarbeiten gestartet wurde, ersuchte die
Bauherrschaft am 6. November 2019 die Baubewilligungsbehörde um
Entscheid
über die Zulässigkeit
der für die
Realisierung des Bauprojekts erforderlichen Inanspruchnahme des Grundstücks
Kat.-Nr. 02 der Beschwerdeführenden im vorgestellten Umfang.
Dieses Gesuch
auf Gewährung des Hammerschlagsrechts bildet Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens, wobei namentlich strittig ist, ob gestützt auf das
Hammerschlagsrecht der Nachbar zur Erstellung des (fremden) Bauvorhabens Abgrabungen
auf seinem Grundstück dulden müsste.
3.
3.1
Rechtsgrundlage
für das Hammerschlagsrecht gemäss §§ 229 f. des
Planungs- und Baugesetzes vom
7. September 1975
(PBG) bildet Art. 695 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (ZGB). Danach bleibt es den Kantonen vorbehalten, über die Befugnis
des Grundeigentümers, zum Zwecke der Bewirtschaftung oder Vornahme von
Ausbesserungen und Bauten das nachbarliche Grundstück zu betreten, sowie über
das Streck- oder Tretrecht, den Tränkweg, Winterweg, Brachweg, Holzlass, Reistweg
u. dgl. nähere Vorschriften aufzustellen. Dabei sind sie nicht berechtigt, auf
Grund dieses Vorbehalts Bauvorschriften privatrechtlicher Natur aufzustellen,
die über diese gesetzliche Ermächtigung hinausgehen (BGE 104 II 166
E. 3c).
Mit ihrem Entscheid gemäss § 230 Abs. 2 PBG
greift die Behörde unmittelbar in private Eigentumsrechte von am Bauvorhaben
nicht beteiligten Drittpersonen ein. Dieser Eingriff dient vor allem dem
privaten Interesse des Bauherrn an der Realisierung seines Bauvorhabens. Daher hat
sich die Inanspruchnahme stets auf das in räumlicher und zeitlicher Hinsicht
Notwendige zu beschränken, und die Interessen der Beteiligten sind
gegeneinander abzuwägen. Bei der Beantwortung der Frage, ob und in welchem
Umfang die Beanspruchung eines Drittgrundstücks notwendig ist, kommt der
Baubehörde ein Ermessenspielraum zu. Mit der Regelung von §§ 229 f.
PBG wird den Verwaltungsbehörden eine Richterrolle in einem nachbarrechtlichen
Streit zugewiesen. Die Baubehörde hat nicht etwa eine Bewilligung zur
Inanspruchnahme des Nachbargrundstückes zu erteilen oder zu verweigern, sondern
einen Entscheid über die Zulässigkeit des Begehrens und über eine allfällige
Entschädigung zu fällen. Dies zeigt sich auch daran, dass es im Fall einer
Einigung zwischen den Beteiligten keines Entscheids der Verwaltungsbehörde
bedarf. Somit muss die Verwaltungsbehörde – anders als im
Baubewilligungsverfahren – vor ihrem Entscheid den Eigentümer des
Drittgrundstückes anhören (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV]).
Ferner sind allfällige privatrechtliche Vereinbarungen zwischen den Beteiligten
zu berücksichtigen (BEZ 2016 Nr. 40; vgl. BEZ 2004 Nr. 18).
3.2
Was den
Umfang der zulässigen Inanspruchnahme des Nachbargrundstücks betrifft,
referiert die Vorinstanz zunächst das bundesgerichtliche Urteil BGE 104 II 166
E. 4.3 (dazu sogleich unten E. 4.1), um darauf die bundesgerichtliche
Praxis – wie bereits in früheren Urteilen (BEZ 2016 Nr. 40 E. 4.3) –
als zu restriktiv zu qualifizieren. Es sei evident, dass die Realisierung einer
Baute, welche wie vorliegend zulässigerweise bis an die Grundstücksgrenze
gestellt werden dürfe, kaum ohne Eingriffe in die Substanz der benachbarten
Parzelle zu bewerkstelligen sei. Allein die Erstellung einer Baugrubenböschung
mache die Beanspruchung des angrenzenden Grundstücks unumgänglich. Dies gälte
umso mehr, wenn – wie vorliegend – zur Sicherung der Baugrube Rühlwände
errichtet werden müssten. Abgrabungsarbeiten auf einem Nachbargrundstück würden
daher den Rahmen des Hammerschlagsrechts unter Verletzung des Art. 695 ZGB
nicht a priori sprengen. Vielmehr sei ausschlaggebend, ob der Umfang der
Beanspruchung des Drittgrundstücks sich auf das absolut Notwendige beschränken
und einer Interessenabwägung standhalten würde.
4.
4.1
Das
Bundesgericht hat sich verschiedentlich zum sogenannten Hammerschlags- oder
Leiterrecht geäussert: Im – von der Vorinstanz als zu restriktiv bezeichneten
(oben E. 3.2) – BGE 104 II 166 erwog das Bundesgericht, dass, obwohl Art. 695
ZGB nur von der Befugnis, das Nachbargrundstück zu betreten, spricht, ohne Weiteres
anzunehmen ist, dass sich eine kantonale Regelung auch insoweit auf diese
Bestimmung stützen kann, als sie ein Recht zur vorübergehenden Benützung der
nachbarlichen Liegenschaft vorsieht. Es sei dabei in erster Linie an die
Ablagerung von Baumaterialien oder an das Errichten eines Baugerüstes zu
denken. Naturgemäss könne es sich bei der Fläche, deren Inanspruchnahme dem
Nachbarn des baulustigen Grundeigentümers zugemutet werden dürfe, nur um einen
verhältnismässig schmalen Streifen handeln. Mit dem bundesrechtlichen Anspruch
auf möglichst ungeschmälerten Genuss des Eigentums und der einschränkenden
Formulierung von Art. 695 ZGB unvereinbar wäre es sodann, wenn das
kantonale Recht erhebliche Veränderungen des nachbarlichen Grundstücks, wie
insbesondere Abgrabungen oder die Zerstörung darauf befindlicher Vorrichtungen,
zulassen würde (E. 4.3). Kurz darauf bestätigte das Bundesgericht diesen
Entscheid, indem es festhielt, dass die direkte Inanspruchnahme des
nachbarlichen Grundstücks für den Aushub der Baugrube eigentumsrechtlich von
vornherein unzulässig wäre (BGE 107 II 134 E. 3c).
Am 1. Mai 2007
trat
das Bundegericht
auf zwei Beschwerden gegen ein
Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz nicht ein. Dieses legte eine sich
auf den Vorbehalt von Art. 695 ZGB stützende kantonale Norm dahingehend
aus, dass Grabungen auf dem Nachbargrundstück zur Erstellung einer Stützmauer
auf dem eigenen Grundstück zulässig seien (BGr, 1. Mai 2007, 5C.280/2006, 5P.508/2006).
In einem neueren Urteil hat das Bundesgericht als vom Hammerschlagsrecht
umfasste zulässige
Inanspruchnahme
des
Nachbargrundstücks – unter Hinweis auf
BGE 104 II 166 – die Ablagerung
von Materialien oder Arbeitsgeräten sowie das Errichten eines Baugerüsts
genannt
(BGr, 24. August 2018, 5D_219/2017,
E. 4.2.1).
4.2
Unter
Bezugnahme auf eines der soeben erwähnten Urteile des Bundesgerichts vom 1. Mai
2007 (5C.280/2006) trägt die private Beschwerdegegnerschaft vor, dass
Abgrabungen auf dem Nachbargrundstück gestützt auf Art. 695 ZGB erlaubt
seien. Dem ist nicht zu folgen. Das Bundesgericht hat sich in jenen beiden
Urteilen vom 1. Mai 2007 nicht in materieller Weise mit der Streitsache
befasst; genauer besehen hat sich das oberste Gericht seit den frühen
80er-Jahren nicht mehr zur Frage der Zulässigkeit von Abgrabungen gestützt auf
Art. 695 ZGB geäussert.
Vor diesem Hintergrund erscheint es angezeigt,
Art. 695 ZGB einer Auslegung zuzuführen, welche besonders den
objektiv-geltungszeitlichen Gesichtspunkten Rechnung trägt. Als Ausgangpunkt
der Gesetzesauslegung ist aber vorab der Wortlaut und die Systematik zu
analysieren. Art. 695 ZGB, erster Satzteil (welcher das Hammerschlagsrecht
erfasst, siehe
Heinz Rey/Lorenz
Strebel, BSK-ZGB II, 6. A., Basel 2019, Art. 695 N. 4
)
spricht von einem Betreten des Grundstücks. Abgrabungen sind mit dieser
Wortlautgrenze schwerlich zu vereinbaren (kritisch auch
Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz,
Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 697)
.
Unter systematischen Gesichtspunkten ist Art. 685 Abs. 1 ZGB zu
erwähnen, wonach bei Grabungen und Bauten der Eigentümer die nachbarlichen
Grundstücke nicht dadurch schädigen darf, dass er ihr Erdreich in Bewegung
bringt oder gefährdet oder vorhandene Vorrichtungen beeinträchtigt. Danach hat
der Nachbar gewöhnliche Beeinträchtigungen – wie (ganz) geringfügige Senkungen
oder Rutschungen – auf seinem Grundstück zu dulden, wogegen übermässige
Einwirkungen, etwa in Form erheblicher Bodensenkungen und -rutschungen,
Rissbildungen an Gebäudefassaden oder Bodenvernässung bzw. -versumpfung, zu
unterlassen sind (
Heinz Rey/Lorenz
Strebel, BSK-ZGB II, Art. 685/686 N. 10 f.; vgl. Arthur
Meier-Hayoz, Berner Kommentar, 1975, Art. 685/686 ZGB N. 68). Da
Abgrabungen von Baugrubenböschungen auf dem Nachbargrundstück regelmässig als
ungewöhnliche und damit übermässige Einwirkung zu qualifizieren sein dürften,
sind solche der Bauherrschaft gestützt auf
Art. 685 ZGB
verwehrt (vgl. Dominik Bachmann, Das
Hammerschlagsrecht, PBG aktuell 4/2014, S. 5 ff., S. 20, welcher
angesichts von
Art. 685 ZGB die etwaige Zulässigkeit von
Abgrabungen gestützt auf Art. 695 ZGB als gesetzessystematischen
Widerspruch erachtet
).
4.3
Der Zweck von Art. 695 ZGB liegt in der
Ermächtigung an die Kantone zum Erlass einer Regelung, wonach eine
vorübergehende Benutzung des Grundstücks durch die Nachbarin oder den Nachbarn
im wirtschaftlichen Interesse zu dulden ist (vgl. Meier-Hayoz,
Art. 685/686 ZGB N. 1). Die Frage, welche Formen der Verwendung davon
erfasst sind, ist vorliegend hinsichtlich der
Realisierung von
Bauvorhaben einer Klärung zuzuführen. Nach der Vorinstanz sei in dieser
Hinsicht evident, dass abstandsfreie Bauten kaum ohne Eingriffe in die Substanz
der benachbarten Parzelle zu bewerkstelligen seien (oben E. 3.2). Im
gleichen Sinn schreibt die private Beschwerdegegnerschaft unter Bezugnahme auf
die baurechtliche Literatur
(Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 697)
, dass bei Nichtzulassung von
Abgrabungen in dicht besiedelten Gebieten kaum mehr sinnvoll gebaut werden
könne. Die Rechtsprechung der Vorinstanz zum Umfang des Hammerschlagsrechts
entspreche mit anderen Worten einem praktischen Bedürfnis
(Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 697).
Zur Beantwortung der Frage, welche Formen der
vorübergehenden Inanspruchnahme des nachbarlichen Grundstücks vom Zweck von
Art. 695 ZGB erfasst sind, ist wesentlich, dass
das Nachbarrecht einen
Interessenausgleich unter Nachbarn schaffen soll
(BGE 145 II 282 E. 4.1; vgl.
Meier-Hayoz,
Art. 685/686 ZGB N. 69
). Es versteht sich von selbst, dass aus
der Perspektive der Bauherrschaft der nachbarliche Immissionsschutz tendenziell
hinderlich wirkt. Die von der Vorinstanz verwendete Argumentation, welche
alleine deren Interessen an der Realisierung ihrer Baute unter Ausblendung des
nachbarlichen (Eigentums-)Interesses erwähnt, greift somit zu kurz. Dies umso
mehr, als der Eingriff ins Eigentum der Nachbarin in Form von Abgrabungen nicht
nur von geringer Intensität ist (
Bachmann,
S. 25, spricht beim Hammerschlag bei Baustellen gar von einem schweren
Eigentumseingriff).
Dass dieser allein vorübergehend – aber vorliegend
immerhin während zwölf Wochen – wirkt
und
darauf das abgegrabene Gelände wiederherzustellen ist, lässt ihn von der
Einwirkungsschwere her jedenfalls in keiner Weise mit einem Betreten des
Grundstücks vergleichen, wie das die private Beschwerdegegnerschaft tut
.
4.4
Angesichts des dargelegten, nicht geringfügigen
Eingriffs in die Rechtssphäre des Nachbarn wären Abgrabungen im Rahmen des
Hammerschlagsrechts unter Wahrung
des nachbarlichen Gleichgewichts
gegebenenfalls dann als zulässig zu erachten, wenn
die
Nichtzulassung von Abgrabungen im Rahmen von Art. 695 ZGB die
sinnvolle Bebauung in dicht besiedelten Gebieten tatsächlich stark erschweren
respektive nahezu verunmöglichen würde. Solche faktischen Verhältnisse
(zur realistischen Auslegung als Teil des
teleologischen Auslegungselements siehe Susan Emmenegger/Axel
Tschentscher
, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht,
Bd I/1, Einleitung: Art. 1–9 ZGB, Bern 2012, Art. 1 N. 325 ff.)
sind aber nicht ansatzweise (empirisch) ausgewiesen und erscheinen
entsprechend wenig tragfähig. Überdies verkennt dieses Argument, dass auf der
Grundlage der nachbarlichen Zustimmung entsprechende Abgrabungen ohne Weiteres
möglich bleiben. Ebenso wenig durchzudringen vermag der Hinweis der privaten
Beschwerdegegnerschaft, dass Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über
die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPB) das verdichtete Bauen vorschreiben
würde. Die dort genannten Ziele richten sich an sämtliche Behörden von Bund,
Kantonen und Gemeinden; sie führen aber nicht von sich aus dazu, dass der
nachbarliche Immissionsschutz vermindert wird und Abgrabungen gestützt auf
Art. 695 ZGB
von der Nachbarin oder dem
Nachbar zu dulden wären. Schliesslich haben sich im Verlauf der letzten
Jahrzehnte die technischen Möglichkeiten zur (senkrechten) Baugrubensicherung
weiterentwickelt (Bachmann, S. 19), weshalb auch aus dieser Perspektive
eine extensive(re) Auslegung des Zwecks von Art. 695 ZGB nicht angezeigt
ist.
4.5
Die
Zulassung von Abgrabungen
im Rahmen des
Hammerschlagsrechts
hätte daher eine Störung des nachbarlichen
Gleichgewichts zur Folge und ist vom Zweck von Art. 695 ZBG nicht gedeckt;
auch die übrigen dargelegten Interpretationsschritte (oben E. 4.2) lassen
Abgrabungen als ausserhalb von Art. 695 ZBG stehend erscheinen. Die
Qualifikation von Abgrabungen als übermässige Beeinträchtigung des
Nachbargrundstücks vermag auch der vonseiten der privaten
Beschwerdegegnerschaft geäusserte Hinweis auf eine angebliche (zürcherische)
Ortsüblichkeit der Abgrabungen auf dem Nachbargrundstück im Rahmen des Hammerschlagsrecht
nicht umzustossen. Der Ortsgebrauch im Sinn von Art. 5 Abs. 2 ZGB
kommt nur zur Anwendung, wenn dieser Sinn und Geist des Bundeszivilrechts nicht
widerspricht (Arnold Marti, Zürcher Kommentar, 1998, Art. 6 ZGB N. 255)
respektive den Anforderungen der Gerechtigkeit entspricht (
Flavio Lardelli/Meinrad Vetter, BSK-ZGB I,
6. A., Basel 2018, Art. 5 N. 42), was für Abgrabungen auf dem
Nachbargrundstück im Rahmen von Art. 695 ZGB nicht zutrifft.
4.6
Der
Zirkulationsbeschluss erklärt die Inanspruchnahme eines Streifens von
26,6 m Länge und 0,9 m Breite entlang der nordöstlichen Grenze des
Grundstücks der Beschwerdeführenden für zulässig. Die Bauherrschaft bezweckt
mit dieser vorübergehenden Benutzung des beschwerdeführerischen Grundstücks die
Realisierung der Garage und des Kellers, welche (zulässigerweise) bis an die
südwestliche (mit den Beschwerdeführenden geteilte) Grundstücksgrenze reichen.
Die Benutzung erfolgt nicht allein in der Form von Abgrabungen; solche sind indessen
– für einen kurzen Abschnitt – vorgesehen im Bereich des Kellers (für den
Wurzelvorhang zum Schutz des dort befindlichen Tulpenbaums während der
Bauarbeiten) sowie im – gesamten – Bereich der Garage, dies für die
Realisierung des Fundaments der Grenzmauer. Damit erstrecken sich die
Abgrabungen auf eine Länge von über 14 m, wodurch sie die überwiegende
Benutzungsform der für zulässig erklärten Inanspruchnahme der Parzelle der
Beschwerdeführenden ausmachen. Inwiefern die übrige erlaubte Verwendung der beschwerdeführerischen
Parzelle einen für die Bauausführung eigenständigen Gehalt aufweisen (wodurch
deren Beurteilung im Rahmen des vorliegenden Verfahrens allenfalls angezeigt
wäre), lässt sich anhand der – ohnehin umstrittenen – Gesuchsunterlagen nicht hinreichend
abschätzen. Klar ist jedenfalls, dass die im Zirkulationsbeschluss vorgesehenen
Abgrabungen nun nicht kurzerhand in andere (mildere) Formen der nachbarlichen
Grundstücksverwendung (etwa als Arbeitsfläche) abzuändern sind, wie das die
private Beschwerdegegnerschaft vorträgt. Eine solche Substitution hätte
bautechnische Auswirkungen, wodurch die Beschränkung der Inanspruchnahme auf
das in räumlicher und zeitlicher Hinsicht Notwendige (oben E. 3.1) anders
gelagert und nicht mehr beurteilbar wäre. Zuletzt ist offen, ob die
Bauherrschaft auf die hiermit erkannte Unzulässigkeit von Abgrabungen mit einer
Projektänderung, etwa mit einem Wegrücken der Garage (respektive der
Grenzmauer) sowie der Kellerräumlichkeiten weg von der Grundstücksgrenze, reagieren
wird, was die Inanspruchnahme des Grundstücks der Beschwerdeführenden
gegebenenfalls obsolet machen würde.
Aus diesen Gründen ist der angefochtene Entscheid wegen
Bundesrechtswidrigkeit gesamthaft aufzuheben.
5.
5.1
Nach dem Gesagten
ist in Gutheissung der Beschwerde sowie Aufhebung des vorinstanzlichen
Entscheids vom 12. Mai 2020 der Zirkulationsbeschluss vom 5. Dezember
2019 aufzuheben.
Dementsprechend
ist die Kostenverteilung für das Rekursverfahren in dem Sinn neu festzulegen,
dass die Rekurskosten durch die nun unterliegende Beschwerdegegnerschaft je zur
Hälfte zu tragen sind.
5.2
Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der unterliegenden
Beschwerdegegnerschaft aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht der
privaten Beschwerdegegnerschaft 1 bei diesem Ergebnis nicht zu (§ 17
Abs. 2 VRG). Sie ist vielmehr zu verpflichten, den Beschwerdeführenden für
das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17
Abs. 2 VRG). Als angemessen erscheint eine solche von insgesamt Fr. 3'000.-.
Die Gemeinde wird in der vorliegenden Konstellation, wo sich private Parteien
gegenüberstehen, praxisgemäss nicht entschädigungspflichtig (vgl. Kaspar Plüss,
in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 3. A. Zürich etc. 2014, § 17 N. 94).
6.
Zur
Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden Dispositivs ist anzumerken, dass
gegebenenfalls die Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offensteht, wobei diese nach
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG bei einem Streitwert von unter
Fr. 30'000.- nicht zulässig ist, es sei denn, es stelle sich eine Frage von
grundlegender Bedeutung (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Der Zirkulationsbeschluss der Planungs- und
Baukommission der Gemeinde Thalwil vom 5. Dezember 2019 sowie der
Entscheid des Baurekursgerichts vom 12. Mai 2020 werden aufgehoben.
Die
Kosten des Rekursverfahrens (insgesamt Fr. 3'730.-) werden zur Hälfte der
Beschwerdegegnerschaft 1 (unter solidarischer Haftung) und zur Hälfte der
Beschwerdegegnerin 2 auferlegt.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    285.--
Zustellkosten,
Fr. 4'285.--
Total der Kosten.
3.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden
zur Hälfte der Beschwerdegegnerschaft 1 (unter solidarischer
Haftung) und zur Hälfte der Beschwerdegegnerin 2 auferlegt.
4.
Die private
Beschwerdegegnerschaft 1
wird verpflichtet, den
Beschwerdeführenden für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.- zu bezahlen, zahlbar innert
30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …