zh_verwaltungsgericht · PB.2003.00023 · 2003-11-19 · de

fristlose Kündigung | Die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist zulässig, wenn sich der Arbeitnehmer krankheitshalber abmeldet und trotz mehrfacher Aufforderung kein Arztzeugnis einreicht. Hingegen ist die Beschwerde wegen formellen Mangels der Kündigung teilweise gutzuheissen, da dem Arbeitnehmer das rechtliche Gehör verweigert wurde, indem dieser weder vor noch innert nützlicher Frist nach der Kündigung angehört worden ist. Kammerzuständigkeit (E. 1). Der Beschwerdeführer, der sich trotz mehrfacher Aufforderung weder am Arbeitsplatz meldet noch ein Arztzeugnis einreicht, setzt einen wichtigen Grund, der die fristlose Entlassung rechtfertigt (E. 2). Indem der Beschwerdeführer weder vor Erlass der Kündigungsverfügung noch spätestens innert 30 Tagen angehört worden ist, hat ihm die verfügende Instanz das rechtliche Gehör verweigert, weshalb ihm eine angemessene Entschädigung zuzusprechen ist (E. 3). Zur Kostentragung (E. 4). Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (E. 5).

Zürich Verwaltungsgericht 03..2.19.1 PB.2003.00023
Zurich Verwaltungsgericht 03..2.19.1 PB.2003.00023
Zurigo Verwaltungsgericht 03..2.19.1 PB.2003.00023

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2003.00023
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Geschäftsnummer:
PB.2003.00023
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 19.11.2003
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
fristlose Kündigung
Die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist zulässig, wenn sich der Arbeitnehmer krankheitshalber abmeldet und trotz mehrfacher Aufforderung kein Arztzeugnis einreicht. Hingegen ist die Beschwerde wegen formellen Mangels der Kündigung teilweise gutzuheissen, da dem Arbeitnehmer das rechtliche Gehör verweigert wurde, indem dieser weder vor noch innert nützlicher Frist nach der Kündigung angehört worden ist.
Kammerzuständigkeit (E. 1). Der Beschwerdeführer, der sich trotz mehrfacher Aufforderung weder am Arbeitsplatz meldet noch ein Arztzeugnis einreicht, setzt einen wichtigen Grund, der die fristlose Entlassung rechtfertigt (E. 2). Indem der Beschwerdeführer weder vor Erlass der Kündigungsverfügung noch spätestens innert 30 Tagen angehört worden ist, hat ihm die verfügende Instanz das rechtliche Gehör verweigert, weshalb ihm eine angemessene Entschädigung zuzusprechen ist (E. 3). Zur Kostentragung (E. 4). Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (E. 5).
Stichworte:
ANHÖRUNG
ARZTZEUGNIS
BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES
ENTSCHÄDIGUNG
FRISTLOSE ENTLASSUNG
FRISTLOSE KÜNDIGUNG
GEHÖRSVERWEIGERUNG
KÜNDIGUNG
MAHNUNG
PÖNALENTSCHÄDIGUNG
RECHTLICHES GEHÖR
Rechtsnormen:
Art. 337 OR
§ 74 Abs. 1 VRG
§ 80 Abs. 2 VRG
Art. 15 lit. d PR Zürich
Art. 21 PR Zürich
Art. 37 PR Zürich
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
I. A trat am 1. Mai 1991 in den
Dienst der Verkehrsbetriebe der Stadt Zürich. Am 12. Juni 2002 meldete er sich
telefonisch bei seinem Gruppenleiter krank. Da A trotz Aufforderung kein
Arztzeugnis eingereicht hatte, kündigte der Direktor der Verkehrsbetriebe das
Arbeitsverhältnis am 5. Juli 2002 fristlos. Als A am 10. Juli 2002 unter
Vorlage eines Arztzeugnisses wieder zur Arbeit erschien, wurde ihm die
fristlose Kündigung eröffnet. Am 31. Juli 2002 stellten die Verkehrsbetriebe A
eine im Begleitschreiben als "Aktualisierung der Verfügung Auflösung des
Arbeitsverhältnisses" bezeichnete Verfügung vom 30. Juli 2002 zu; darin
erfolgte die einseitige und fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses per
10. Juli 2002. Am 2. September 2002 gelangte A mit Einsprache an den
Stadtrat von Zürich und ersuchte im Hauptpunkt um Weiterführung des
Arbeitsverhältnisses. Mit Beschluss vom 4. Dezember 2002 bestätigte der
Stadtrat die fristlose Kündigung per 10. Juli 2002.
II. A rekurrierte am 13. Januar
2003 an den Bezirksrat Zürich. Er beantragte wiederum die Weiterführung des
Arbeitsverhältnisses und eventualiter, die Unrechtmässigkeit der fristlosen
Kündigung festzustellen. Für den Eventualfall ersuchte er um Ausrichtung des
Lohnes bis nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist und einer Entschädigung
von Fr. 29'542.40. Der Bezirksrat wies den Rekurs am 19. Juni 2003 vollumfänglich
ab.
III. Mit Beschwerde vom 5.
September 2003 gelangte A an das Verwaltungsgericht. Er ersuchte, den Entscheid
des Bezirksrats aufzuheben und festzustellen, dass die fristlose Kündigung
nicht gerechtfertigt gewesen sei. Sodann beantragte er, es seien ihm ein Betrag
von Fr. 54'901.90 unter Abzug der noch zu erhaltenden Taggelder der
Arbeitslosenversicherung und eines allfälligen
Arbeitserwerbs
sowie eine Entschädigung von Fr. 29'542.40 auszurichten, jeweils nebst 5 %
Zins ab 2. August 2002. Die Kosten- und Entschädigungsfolge sei zulasten der Stadt
Zürich zu regeln. Schliesslich ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und Rechtsverbeiständung.
Der Stadtrat von Zürich ersuchte
mit Eingabe vom 13. Oktober 2003, die Beschwerde abzuweisen. Der Bezirksrat
verzichtete auf Vernehmlassung.
Die
Kammer zieht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht ist
gemäss § 74 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflege­gesetzes vom
24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung von Beschwerden gegen personalrechtliche
Rekursentscheide des Bezirksrats zuständig, wobei die einzelrichterliche Erledigung
angesichts des Streitwerts von über Fr. 20'000.- entfällt (vgl. § 38 Abs. 1
und 2 VRG).
2. a) Gemäss Art. 15 lit. d
der Verordnung über das Arbeitsverhältnis des städtischen Personals vom 28.
November 2001 (Personalrecht; PR) kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigen
Gründen fristlos aufgelöst werden. Die Auflösung erfolgt schriftlich und mit
Begründung (Art. 21 Abs. 1 PR). Als wichtiger Grund gilt jeder
Umstand, bei dessen Vorhandensein nach Treu und Glauben die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar ist (Abs. 2). Tatbestand und
Rechtsfolgen der Auflösung aus wichtigen Gründen richten sich gemäss Absatz 3
nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR), dessen Art. 337 Abs. 2
dem vorgenannten Absatz 2 denn auch fast wörtlich entspricht.
Als ausserordentliche Massnahme ist
die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses gemäss geltender
Rechtsprechung nur mit Zurückhaltung zuzulassen. Unzumutbar ist die Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien
derart gestört ist, dass die sofortige und fristlose Auflösung des
Arbeitsverhältnisses als einziger Ausweg erscheint (BGE 116 II 142 E. 5c
mit Hinweisen). Nur besonders schwere Pflichtverletzungen oder trotz Mahnung
bzw. Verwarnung wiederholte Verletzungen der Arbeits- oder Treuepflicht des
Arbeitnehmers rechtfertigen eine fristlose Entlassung (BGE 127 III 310 E. 3,
351 E. 4a; 121 III 467 E. 4d; 117 II 72 E. 3; 116 II 145 E. 6a,
je mit Hinweisen). Als ultima ratio ist die fristlose Entlassung erst zulässig,
wenn dem Vertragspartner nicht mehr zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis
durch ordentliche Kündigung aufzulösen oder bei fester Vertragsdauer deren Ende
abzuwarten (BGE 117 II 560 E. 3b mit Hinweisen).
b) Gemäss dem bei den Akten
liegenden Arztzeugnis war der Beschwerdeführer während der Dauer seiner
Abwesenheit vom Arbeitsplatz, also vom 12. Juni bis 9. Juli 2002, infolge
Krankheit arbeitsunfähig. Sein Fernbleiben als solches konnte somit keinen
tauglichen Grund für eine fristlose Entlassung abgeben.
c) Angestellte, die wegen Krankheit
nicht zur Arbeit erscheinen können, haben die vorgesetzte Stelle unverzüglich
zu verständigen. Dauert die Abwesenheit mehr als sieben Kalendertage, ist sie
durch ärztliches Zeugnis zu belegen (Art. 78 der Ausführungsbestimmungen
zum Personalrecht [AB PR] vom 27. März 2002, in Kraft getreten am 1. Juli 2002;
analog im alten Recht: Art. 82 Abs. 1 der Verordnung über die
Arbeitsverhältnisse des Personals der Stadt Zürich vom 15. Juli 1993 in
Verbindung mit den entsprechenden Ausführungsbestimmungen vom 10. November 1993
[Abs. 1 zu Art. 82]).
aa) Die Missachtung dieser Frist
ist im Regelfall nicht als eine besonders schwere Pflichtverletzung, welche
eine fristlose Kündigung ohne Mahnung oder Verwarnung rechtfertigen würde,
aufzufassen. Es handelt sich hierbei aber auch nicht bloss um eine nebensächliche
Verpflichtung, sondern um eine solche von erheblicher praktischer Tragweite:
Ohne die Pflicht zur Einreichung eines Arztzeugnisses innert angemessener Frist
wäre es für jeden Arbeitnehmer ein Leichtes, sein unberechtigtes Fernbleiben
mit einer behaupteten Krankheit zu vertuschen. Der Arbeitgeber würde in
unzumutbarer Weise über den tatsächlichen Abwesenheitsgrund des Angestellten im
Unklaren belassen. Es erscheint auch nicht als zumutbar, den Arbeitgeber auf
die mildere Massnahme der ordentlichen Kündigung zu verweisen. Im Fall der
Krankheit des Arbeitnehmers besteht bei langjährigen Dienstverhältnissen wie
dem vorliegenden eine Sperrfrist für die ordentliche Kündigung von 180 Tagen (Art. 19
Abs. 1 PR in Verbindung mit Art. 336c Abs. 1 lit. b OR).
Begründet der Arbeitnehmer seine Abwesenheit mit Krankheit, so muss der
Arbeitgeber deshalb mit einer Geltung der Sperrfrist rechnen und würde bei
ordentlicher Kündigung das Risiko eingehen, dass sich die Kündigung als nichtig
erwiese. Unterlässt es der abwesende Arbeitnehmer, ein Arztzeugnis
pflichtgemäss einzureichen, so liegt darin eine sogenannt minder schwere
Pflichtverletzung, welche nach entsprechender Mahnung zur fristlosen Kündigung
führen kann.
Solches kann zumindest mittelbar
auch der bundesgerichtlichen Praxis entnommen werden: Bleibt ein Arbeitnehmer
der Arbeit wegen Erkrankung fern, so kann die fristlose Entlassung nur
ausgesprochen werden, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer erfolglos
aufgefordert hat, entweder ein Arztzeugnis einzureichen oder die Arbeit wieder
aufzunehmen (Pra 90/2001 Nr. 85 E. 2a/dd, 84/1995 Nr. 201 E. 2b/bb,
dazu auch JAR 1996 S. 233 f.). Dies entspricht dem Vorgehen, wie es
für eine fristlose Entlassung bei einer minder schweren Pflichtverletzung
vorgesehen ist: Es ist eine vorherige Verwarnung erforderlich, d.h. eine
Abmahnung mit Entlassungsandrohung. Reicht der Arbeitnehmer kein Arztzeugnis
ein, so ist ihm also eine angemessene Frist anzusetzen. Unzulässig ist selbstverständlich
die Ansetzung einer treuwidrigen Frist, wobei namentlich auch zu berücksichtigen
ist, womit der Arbeitnehmer aufgrund früherer Erfahrungen hat rechnen dürfen.
Eine Frist von bloss drei Tagen zur Einreichung eines Arztzeugnisses
bezeichnete das Bundesgericht mit Blick auf die konkreten Umstände als viel zu
kurz (BGr, 14. November 2002, 4C.198/2002, E. 2.2, www.bger.ch).
bb) Entgegen der Meinung des
Beschwerdeführers ist für die Berechtigung einer fristlosen Kündigung
allerdings nicht zusätzlich erforderlich, dass der Arbeitnehmer seinen Willen
manifestiert hätte, das Arbeitsverhältnis nicht mehr zu erfüllen. Die in der Beschwerde
angesprochenen Zitate beziehen sich auf die fristlose Kündigung wegen Fernbleibens
vom Arbeitsplatz. Vorliegend bildet Kündigungsgrund jedoch das Nichteinreichen
eines Arztzeugnisses trotz mehrmaliger Aufforderung.
cc) Sodann besteht vorliegend kein
Anlass, um an die Zulässigkeit der fristlosen Kündigung erhöhte Anforderungen
zu stellen, wie sie dann gelten können, wenn das Arbeitsverhältnis bereits
ordentlich gekündigt wurde (vgl. Ullin Streiff/Adrian von Kaenel,
Arbeitsvertrag, 5. A., Zürich 1993, Art. 337 N. 2). Wie der
Beschwerdeführer selbst darlegt, war die ordentliche Kündigung zuvor erst in
Aussicht gestellt, jedoch noch nicht ausgesprochen worden.
d) Der Beschwerdeführer hatte sich
am 12. Juni 2002 telefonisch krank gemeldet. Am zehnten Tag seiner Abwesenheit,
also am 21. Juni 2002, rief ihn der Gruppenleiter ein erstes Mal an und
forderte ihn zur Einreichung eines Arztzeugnisses auf. Dies wiederholte der
Gruppenleiter am 24. Juni 2002. Da ein Arztzeugnis weiterhin ausblieb, erfolgte
am 26./27. Juni 2002 eine förmliche Aufforderung durch eingeschriebenen Brief.
Darin wurde dem Beschwerdeführer Frist bis 3. Juli 2002 angesetzt, um das
verlangte Arztzeugnis beizubringen; für den Unterlassungsfall drohten die
Verkehrsbetriebe mit der sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Dieses
Schreiben ist mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert worden.
Der Beschwerdeführer bestreitet zwar, eine entsprechende Abholungseinladung je
erhalten zu haben und beantragt, einen Amtsbericht der Post einzuholen. Die
Deponierung der Abholungseinladung ergibt sich indes bereits aus den Akten. Es
ist nicht ersichtlich, inwiefern ein Amtsbericht weitere Klärung bringen
könnte. Dass der Beschwerdeführer die Abholungseinladung übersah, kann ohnehin
nicht widerlegt werden. Daraus kann er jedoch nichts zu seinen Gunsten
ableiten: Bei der Aufforderung zum Einreichen eines Arztzeugnisses handelt es
sich nicht um einen Entscheid, an welchen erhöhte Anforderungen für die
Zustellung gelten würden. Die Abmahnung muss vielmehr als zugestellt gelten,
sobald der Brief bei der Post bereit liegt (vgl. dazu analog Adrian Staehelin/Frank
Vischer, Zürcher Kommentar, 1996, Art. 335 OR N. 13 mit Hinweisen).
Es bestehen keine begründeten Zweifel, dass dies nach der erfolglosen Zustellung
vom 28. Juni 2002 der Fall war.
Zusammengefasst steht somit fest,
dass der Beschwerdeführer der Arbeit während vier Wochen ferngeblieben war und
entgegen der zweimaligen telefonischen Aufforderung sowie entgegen der
schriftlich unter Kündigungsandrohung angesetzten und den Umständen
angemessenen Frist kein Arztzeugnis eingereicht hat. Bei dieser Sachlage durfte
die Beschwerdegegnerin eine weitere Beschäftigung des Beschwerdeführers ohne
Rechtsverletzung als nicht mehr zumutbar annehmen. Die fristlose Auflösung des
Arbeitsverhältnisses erscheint als verhältnismässige und gerechtfertigte
Massnahme.
e) Der Beschwerdeführer macht
allerdings geltend, die mündliche Aufforderung zur Beibringung eines Zeugnisses
sei in höchst unfreundlichem Ton erfolgt; er habe deswegen eine psychische
Blockade erlitten, so dass es ihm nicht möglich gewesen sei, der Aufforderung
nachzukommen. Die Vorinstanz bezeichnete diese schon im Rekursverfahren vorgetragene
und durch nichts belegte Behauptung als unglaubhaft und vertrat die Ansicht,
sie würde sich mit dem zum Beweis angebotenen ärztlichen Gutachten nachträglich
kaum mehr belegen lassen. In der Tat erscheint die Behauptung als gänzlich unglaubhaft
und macht der Beschwerdeführer auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren
nichts, um sie in irgend einer Weise zu substantiieren oder plausibel zu
machen. Die Vorbringen des Beschwerdeführers vermögen somit keinerlei
begründete Zweifel da­ran zu wecken, dass er bei entsprechenden Bemühungen ein
Arztzeugnis hätte rechtzeitig einreichen können. Ein Anlass zur Beweiserhebung
von Amtes wegen fehlt damit von vornherein. Aber auch auf Beweisanträge der
Parteien ist nur einzugehen, wenn ihnen substantiierte Behauptungen zugrunde
liegen (vgl. § 80c in Verbindung mit § 60 VRG und § 133 der
zürcherischen Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 [ZPO]; Richard Frank et al.,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, vor § 133 ff.
ZPO N. 8, § 133 ZPO N. 5). Dem Beweisantrag des
Beschwerdeführers kann somit nicht entsprochen werden. Es bleibt dabei, dass
eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses zulässig war.
f) aa) Ist ein wichtiger Grund
gegeben, so ist die fristlose Kündigung sofort auszusprechen. Andernfalls ist
anzunehmen, das Einhalten der ordentlichen Kündigungsfrist sei für den
Kündigenden subjektiv zumutbar, und das Recht auf eine sofortige Vertragsauflösung
ist verwirkt (vgl. Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, 1992, Art. 337 OR N. 16,
mit Hinweisen).
Die Verkehrsbetriebe haben die
fristlose Kündigung am 5. Juli 2002, also unmittelbar nach Retournierung des
Mahnschreibens vom 26. Juni 2002, ausgesprochen. Damit haben sie offensichtlich
rechtzeitig gekündigt.
bb) Der Beschwerdeführer verweist
indessen auf die Verfügung vom 30. Juli 2002, worin die fristlose Auflösung neu
per 10. Juli 2002 ausgesprochen wurde. Nach Meinung des Beschwerdeführers ist
nur diese zweite Kündigung rechtsgültig. Da sie über 20 Tage nach dem
versuchten Wiederantritt der Arbeit durch den Beschwerdeführer erfolgt sei, habe
sie als weit verspätet zu gelten. Dieses zu lange Zuwarten habe das Recht auf
fristlose Kündigung verwirkt.
cc) Bei der Beurteilung dieser
Frage fällt massgeblich ins Gewicht, aus welchem Grund Lehre und Rechtsprechung
die rasche Verwirkung des Rechts auf eine fristlose Kündigung annehmen. Im
Vordergrund steht wie gesehen die Annahme, dass der Arbeitgeber bei einer
längeren Weiterbeschäftigung zeigt, dass für ihn auch das Einhalten der
ordentlichen Kündigungsfrist subjektiv zumutbar gewesen wäre. Auch soll der
Arbeitnehmer nicht dauernd in der Ungewissheit bleiben, sofort entlassen zu
werden (Rehbinder, Art. 337 N. 16). Eine Vertragspartei braucht nach
Treu und Glauben nicht mit einer nachträglichen fristlosen Kündigung zu rechnen
(Staehelin/Vischer,  Art. 337 N. 35).
dd) Von einer einstweiligen
Weiterbeschäftigung oder einer Ungewissheit beim Arbeitnehmer kann vorliegend
keine Rede sein: Die fristlose Auflösung ist unverzüglich nach der
Retournierung des Mahnschreibens ausgesprochen und dem Beschwerdeführer bei seiner
fünf Tage später erfolgten Rückkehr an den Arbeitsplatz eröffnet worden; eine
Weiterbeschäftigung erfolgte nicht mehr. Wohl wurde die Wirksamkeit der fristlosen
Kündigung mit der abgeänderten Verfügung vom 30. Juli 2002 auf den 10. Juli
2002 festgesetzt. Damit wurde aber offensichtlich nur dem Umstand Rechnung
getragen, dass die fristlose Kündigung erst mit der Aushändigung, also am 10.
Juli 2002, ihre Wirkung entfalten konnte. Es kann daraus nicht geschlossen
werden, für die Verkehrsbetriebe wäre eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
subjektiv zumutbar gewesen oder für den Beschwerdeführer habe eine Unklarheit
betreffend seine Weiterbeschäftigung bestanden. Eine Verwirkung des Rechts auf
fristlose Kündigung liegt nicht vor.
g) Zusammengefasst erweist sich die
fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses in materieller Hinsicht als
zulässig. Der Beschwerdeführer hat somit weder Anspruch auf Lohnfortzahlung
noch auf eine Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Kündigung. Die
Beschwerde ist insoweit abzuweisen.
3. a) Gemäss Art. 37 Abs. 1
PR sind die Angestellten vor Erlass einer sie belastenden Verfügung anzuhören.
Von einer vorgängigen Anhörung kann abgesehen werden, wenn ein sofortiger
Entscheid im öffentlichen Interesse notwendig ist; in diesem Fall ist die
Anhörung so bald wie möglich nachzuholen, spätestens innert 30 Tagen (Abs. 2).
b) Entgegen der vorinstanzlichen
Auffassung ist dem Beschwerdeführer mit dem Schreiben der Verkehrsbetriebe vom
26. Juni 2002 nicht Gelegenheit zu einer Anhörung eingeräumt worden. Darin ging
es einzig um die Einreichung eines Arztzeugnisses mit der Androhung der
fristlosen Kündigung für den Unterlassungsfall.
c) Entsprechend dem Wesen der
fristlosen Kündigung ist diese nach dem auslösenden Vorfall rasch
auszusprechen. Wenn der Arbeitnehmer – wie hier – nicht am Arbeitsplatz ist,
kann das öffentliche Interesse an der Aussprechung der sofortigen Vertragsauflösung
dem Interesse des Betroffenen an einer vorgängigen Anhörung durchaus vorgehen.
Hinzu kommt vorliegend, dass der Beschwerdeführer die ihm kurz vorher
übermittelte Mahnung nicht abgeholt hatte und die Verkehrsbetriebe deshalb
damit rechnen mussten, dass sich solches wiederholen würde. Eine
eingeschriebene Sendung muss grundsätzlich erst am letzten Tag der Abholfrist
entgegengenommen werden; die Beschwerdegegnerin musste deshalb damit rechnen,
dass sie erst nach rund acht Tagen erfahren würde, ob der Beschwerdeführer eine
Sendung mit Fristansetzung zur Stellungnahme entgegennehmen würde, und hätte
deshalb mit der Vertragsauflösung nochmals geraume Zeit zuwarten müssen.
Insgesamt handelte die Beschwerdegegnerin rechtmässig, wenn sie die Kündigung
am 5. Juli 2002 ohne Anhörung verfügte. Dies ist allerdings nicht entscheidend.
Nicht nachgekommen ist die Beschwerdegegnerin nämlich der Verpflichtung, die
Anhörung spätestens innert 30 Tagen nachzuholen. Diese Anhörung hätte
insbesondere bei der Rückkehr des Beschwerdeführers an den Arbeitsplatz am 10.
Juli 2002 oder unter Terminabsprache auch an einem späteren Datum erfolgen
können. Hinzu kommt, dass die Kündigung am 30. Juli 2002 in abgeänderter Weise
nochmals verfügt wurde und hierzu eine vorgängige Anhörung des Beschwerdeführers
ohne weiters möglich gewesen wäre.
d) Die fristlose Kündigung
verletzte somit den Anspruch des Beschwerdeführers auf das rechtliche Gehör und
erweist sich insoweit als formell mangelhaft. Eine Rückwei­sung zur
Durchführung des Kündigungsverfahrens auf verbesserter Grundlage fällt ausser
Betracht. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht gemäss § 80 Abs. 2 VRG
die Fehlerhaftigkeit der Kündigung festzustellen und die Ent­schädigung zu
bestimmen, die das Gemeinwesen zu entrichten hat; diese Bestimmung ist
gleichermas­sen auf formell wie auf materiell mangelhafte Kündigungen anwendbar
(VGr, 6. De­zember 2001, PB.2001.00021, E. 3e; 29. August 2001,
PB.2001.00011, E. 6a = ZBl 102/2001, S. 581; 11. April
2001, PB.2000.00024/25, E. 4c [alle Entscheide publiziert unter
www.vgrzh.ch/rechtsprechung]; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 80
N. 5).
e) Der Gehörsanspruch ist im
Kündigungsverfahren von grundlegender Bedeutung. Darin, dass die
Verkehrsbetriebe den Beschwerdeführer weder innerhalb der im Gesetz vorgesehen
Frist von 30 Tagen nach der Kündigung vom 5. Juli 2002 noch vor der abgeänderten
Kündigung vom 30. Juli 2002 angehört haben, liegt eine Rechtsverweigerung von nicht
unerheblicher Tragweite. Es rechtfertigt sich daher, dem Beschwerdeführer eine
Entschädigung von Fr. 7'500.-, d. h. von gut einem Monatsgehalt (inklusive
Anteil 13. Monatslohn) zuzusprechen. Die Entschädigung ist antragsgemäss ab 2.
August 2002 mit 5 % zu verzinsen. Ein weitergehender Entschädigungsanspruch besteht
nicht.
Für diese Entschädigung sind keine
Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (vgl. VGr, 26. Februar 2003,
PB.2002.00038, E. 4b Abs. 3, unter Hinweis auf
BGE
123 V 5 E. 5
; 5. Juli 2002, PB.2002.00008, E. 3b/bb;
6. Dezember 2001, PB.2001.00021, E. 3h
– alles unter www.vgrzh.ch/recht­sprechung).
4. Mehrere am Verfahren Beteiligte
tragen die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§ 80c in
Verbindung mit §§ 70 und 13 Abs. 2 VRG). Beim Ausgang des vorliegenden
Verfahrens rechtfertigt sich eine Kostenverlegung im Umfang von 11/12 zu Lasten
des Beschwerdeführers und zu 1/12 zu Lasten der Gegenpartei. Die beantragte Parteientschädigung
bleibt dem Beschwerdeführer als hauptsächlich unterliegende Partei ver­sagt (§ 17
Abs. 2 VRG).
5. a) Gemäss § 80c in
Verbindung mit §§ 70 und 16 Abs. 1 VRG kann Privaten die Bezahlung
von Verfahrenskosten allerdings erlassen werden, wenn ihnen die nötigen Mittel
fehlen und ihr Begeh­ren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint. Unter den
gleichen Voraussetzungen ha­ben sie überdies Anspruch auf die Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte
im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG), insbesondere weil
die sich stellenden Rechtsfragen nicht leicht zu beantworten sind und die
gesuchstellende Partei nicht selber rechtskundig ist.
b) Die finanzielle Bedürftigkeit
wird in der Beschwerdeschrift genügend substantiiert und durch die Akten
hinreichend belegt. Zudem war das Begehren nicht offensichtlich aussichtslos.
Dem Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ist deshalb stattzugeben und der
auf den Beschwerdeführer entfallende Kostenanteil auf die Gerichtskasse zu
nehmen.
c) Der Beschwerdeführer ist nicht
rechtskundig und die sich stellenden Rechtsfragen weisen eine nicht
unerhebliche Komplexität auf, weshalb sich auch die Gewährung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands in der Person von Rechtsanwalt B rechtfertigt.
Da dieser seinen Aufwand nicht beziffert hat, ist die Entschädigung unter Berücksichtigung
der erforderlichen Bemühungen nach Ermessen festzusetzen (§ 13 Abs. 2
der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997).
Demgemäss beschliesst
die Kammer:
1.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt
und in der Person von Rechtsanwalt B, Zürich, ein unentgeltlicher Rechtsbei­stand
beigegeben.
2.    Rechtsanwalt B wird für seine Bemühungen als unent­gelt­licher
Rechtsbeistand des Beschwerdeführers im verwaltungsgerichtlichen Verfah­ren mit
Fr. 2'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) entschädigt;
und entscheidet:
1.
Dispositiv-Ziffer 1 des Beschlusses des Bezirksrats Zürich vom 19.
Juni 2003 wird teilweise aufgehoben.
1.1
Es wird
festgestellt, dass die fristlose Entlassung des Beschwerdeführers vom 30. Juli
2002 an einem formellen Mangel leidet.
1.2
Dem
Beschwerdeführer wird im Sinn der Erwägungen eine Entschädigung von Fr. 7'500.-
nebst 5 % Zins ab 2. August 2002 zugesprochen.
2.    Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'500.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--   Zustellungskosten,
Fr. 5'560.--   Total der Kosten.
4.    Die Gerichtskosten werden zu 11/12 auf die Gerichtskasse
genommen und zu 1/12 der Beschwerdegegnerin auferlegt.
5.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
6.   …