zh_verwaltungsgericht · VB.2022.00753 · 2024-03-21 · de

Anforderungen an eine Anwaltskörperschaft | [Zulassung unabhängiger Patentanwälte i.S.v. Art. 29 Abs. 1 PatGG im Aktionariat, Verwaltungsrat und der Geschäftsleitung einer als Aktiengesellschaft organisierten Anwaltskanzlei.] Gegenstandslosigkeit des Verfahrens in Bezug auf den Beschwerdeführer 2 (E. 1.2). Schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführer 1 und 3 an einer vorgängigen Prüfung der Vereinbarkeit der beabsichtigten Statutenänderung mit Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA (E. 2). Rechtmässigkeit der beschwerdegegnerischen Sachverhaltsfeststellung (E. 3). Grundlagen und Praxis zum Erfordernis der institutionellen Unabhängigkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA, insbesondere bei Anwaltskörperschaften (E. 4.1-4.5). Die aus Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA resultierenden Einschränkungen auf die körperschaftliche Organisation anwaltlicher Tätigkeit bestimmen sich nicht anhand formeller Kriterien, sondern nach Massgabe der damit angestrebten Sicherstellung der unabhängigen Berufsübung und des Geheimnisschutzes (E. 4.6 f.). Nachdem die patentanwaltliche Tätigkeit als Parteivertreter im Sinn von Art. 29 Abs. 1 PatGG hinsichtlich der unabhängigen Berufsausübung inhaltlich gleichwertigen Anforderungen unterliegt und gleichermassen einer behördlichen Aufsicht unterstellt ist, vermag die nach dem strittigen Statutenentwurf neu zulässige Präsenz solcher Personen im Aktionariat, Verwaltungsrat oder der Geschäftsleitung der Gesellschaft die institutionelle Unabhängigkeit angestellter Rechtsanwältinnen und -anwälte im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA nicht zu beeinträchtigen (E. 5.6). Angesichts der bloss geringfügigen Unterschiede im Schutz des Berufsgeheimnisses steht eine solche Regelung auch nicht im Widerspruch zu Art. 13 BGFA (E. 5.7). Dass unabhängige Patentanwältinnen und -anwälte im Sinn von Art. 29 Abs. 1 PatGG nicht sämtlichen rechtsanwaltlichen Berufsregeln gemäss Art. 12 BGFA unterstehen, vermag die Unabhängigkeit der angestellten Rechtsanwältinnen und -anwälte im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA nicht unmittelbarzu beeinträchtigen (E. 5.8).Gutheissung der Beschwerde im Sinn der Erwägungen, soweit nicht gegenstandslos geworden.

Zürich Verwaltungsgericht 21.03.2024 VB.2022.00753
Zurich Verwaltungsgericht 21.03.2024 VB.2022.00753
Zurigo Verwaltungsgericht 21.03.2024 VB.2022.00753

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00753
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Geschäftsnummer:
VB.2022.00753
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 21.03.2024
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Anwaltsrecht
Betreff:
Anforderungen an eine Anwaltskörperschaft
[Zulassung unabhängiger Patentanwälte i.S.v. Art. 29 Abs. 1 PatGG im Aktionariat, Verwaltungsrat und der Geschäftsleitung einer als Aktiengesellschaft organisierten Anwaltskanzlei.]
Gegenstandslosigkeit des Verfahrens in Bezug auf den Beschwerdeführer 2 (E. 1.2). Schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführer 1 und 3 an einer vorgängigen Prüfung der Vereinbarkeit der beabsichtigten Statutenänderung mit Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA (E. 2). Rechtmässigkeit der beschwerdegegnerischen Sachverhaltsfeststellung (E. 3). Grundlagen und Praxis zum Erfordernis der institutionellen Unabhängigkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA, insbesondere bei Anwaltskörperschaften (E. 4.1-4.5). Die aus Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA resultierenden Einschränkungen auf die körperschaftliche Organisation anwaltlicher Tätigkeit bestimmen sich nicht anhand formeller Kriterien, sondern nach Massgabe der damit angestrebten Sicherstellung der unabhängigen Berufsübung und des Geheimnisschutzes (E. 4.6 f.). Nachdem die patentanwaltliche Tätigkeit als Parteivertreter im Sinn von Art. 29 Abs. 1 PatGG hinsichtlich der unabhängigen Berufsausübung inhaltlich gleichwertigen Anforderungen unterliegt und gleichermassen einer behördlichen Aufsicht unterstellt ist, vermag die nach dem strittigen Statutenentwurf neu zulässige Präsenz solcher Personen im Aktionariat, Verwaltungsrat oder der Geschäftsleitung der Gesellschaft die institutionelle Unabhängigkeit angestellter Rechtsanwältinnen und -anwälte im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA nicht zu beeinträchtigen (E. 5.6). Angesichts der bloss geringfügigen Unterschiede im Schutz des Berufsgeheimnisses steht eine solche Regelung auch nicht im Widerspruch zu Art. 13 BGFA (E. 5.7). Dass unabhängige Patentanwältinnen und -anwälte im Sinn von Art. 29 Abs. 1 PatGG nicht sämtlichen rechtsanwaltlichen Berufsregeln gemäss Art. 12 BGFA unterstehen, vermag die Unabhängigkeit der angestellten Rechtsanwältinnen und -anwälte im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA nicht unmittelbar zu beeinträchtigen (E. 5.8).
Gutheissung der Beschwerde im Sinn der Erwägungen, soweit nicht gegenstandslos geworden.
Stichworte:
ANWALTSGEHEIMNIS
ANWALTS-KAPITALGESELLSCHAFT
ANWALTSKÖRPERSCHAFT
AUFSICHT
AUFSICHTSTÄTIGKEIT
BERUFSGEHEIMNIS
BERUFSREGELN
DISZIPLINARAUFSICHT
FESTSTELLUNGSBEGEHREN
FESTSTELLUNGSINTERESSE
INSTITUTIONELLE UNABHÄNGIGKEIT
INTERESSENWAHRNEHMUNG
STATUTENÄNDERUNG
Rechtsnormen:
Art. 8 Abs. I lit. d BGFA
Art. 8 Abs. II BGFA
Art. 12 BGFA
Art. 13 BGFA
Art./§ 10 PAG
Art./§ 12 PAG
Art./§ 13 Abs. I PAG
Art./§ 13 Abs. II PAG
Art./§ 29 Abs. I PatGG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
3. Abteilung
VB.2022.00753
Urteil
der 3. Kammer
vom
21. März 2024
Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Verwaltungsrichterin
Silvia Hunziker,
Gerichtsschreiber
Serafin Ritscher.
In Sachen
1.    RA A,
2.    RA B,
3.    RA C,
alle vertreten durch RA D und/oder RA E,
Beschwerdeführer,
gegen
Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Anforderungen
an eine Anwaltskörperschaft,
hat sich
ergeben:
I.
Die Rechtsanwälte A, B und C sind bzw. waren im Zeitpunkt
der Beschwerdeerhebung im Anwaltsregister des Kantons Zürich eingetragen und
bei der F AG tätig. Diese bezweckt gemäss Handelsregister das Erbringen
von Rechts- und Patentanwaltsdienstleistungen durch in der Schweiz registrierte
Anwältinnen und Anwälte und andere qualifizierte Berater, wie vor dem
Europäischen Patentamt zugelassene Patentanwältinnen und Patentanwälte, sowie
damit verbundene Tätigkeiten.
II.
Mit Eingabe vom 20. Mai 2022 informierte die F AG,
vertreten durch die genannten Anwälte, die Aufsichtskommission über die
Anwältinnen und Anwälte (fortan: Aufsichtskommission) über eine beabsichtigte
Statutenänderung und beantragte die Feststellung, dass die Voraussetzung der
persönlichen Unabhängigkeit im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. d des
Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen
und Anwälte (BGFA; SR 935.61) der bei ihr angestellten Rechtsanwältinnen
und -anwälte auch nach deren Vornahme erfüllt sei. Wichtigster Punkt der
geplanten Änderung sei, dass an der F AG (nicht wie bisher) nur beteiligt
sein könne, wer im kantonalen (Rechts-)Anwaltsregister als Rechtsanwältin oder
Rechtsanwalt eingetragen sei, (sondern neu auch wer) im bundesweiten (Patent‑)Anwaltsregister
als Patentanwalt oder Patentanwältin eingetragen und zudem vom
Bundespatentgericht als unabhängige Patentanwältin oder unabhängiger
Patentanwalt zur Vertretung vor Bundespatentgericht zugelassen sei.
Mit Beschluss vom 3. November 2022 wies die
Aufsichtskommission dieses Feststellungsbegehren ab (Dispositivziffer 1).
Die auf Fr. 1'000.- festgesetzte Staatsgebühr auferlegte es den
Gesuchstellern (Dispositivziffer 2).
III.
A.
Hiergegen liessen
A, B und C
am
9. Dezember 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben. Sie
beantragten unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, der angefochtene Beschluss
der Aufsichtskommission sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die
Voraussetzungen der persönlichen Unabhängigkeit im Sinn von Art. 8
Abs. 1 lit. d BGFA der bei der F AG angestellten
Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte auch nach der beabsichtigten
Statutenänderung erfüllt seien. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung
an die Aufsichtskommission zurückzuweisen.
B.
Die Aufsichtskommission verzichtete am 6. Januar
2023 auf eine Beschwerdeantwort. Die Akten der Aufsichtskommission wurden
beigezogen.
C.
Mit Eingabe vom 28. Juni 2023 teilten die
Beschwerdeführer mit, dass B infolge Einstellung seiner Anwaltstätigkeit aus
der F AG ausscheiden und seine Eintragung im kantonalen Anwaltsregister
auf eigenes Gesuch hin per 16. Juli 2023 gelöscht werde. Sie liessen um
Streichung von B aus dem Rubrum und um Weiterführung des Verfahrens durch die
der beiden übrigen Beschwerdeführer ersuchen.
D.
Auf Ersuchen des Verwaltungsgerichts nahm die
Verwaltungskommission des Bundespatentgerichts in einem Amtsbericht vom
5. Februar 2024 Stellung zu dessen Praxis bezüglich der
Unabhängigkeitsanforderungen, die Patentanwälte und -anwältinnen für eine
Zulassung zur selbständigen (berufsmässigen) Parteivertretung in Verfahren
betreffend den Bestand eines Patents zu erfüllen haben. Die Beschwerdeführer
verzichteten auf eine diesbezügliche Stellungnahme. Auch die Beschwerdegegnerin
liess sich hierzu nicht vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Gegen in Anwendung des BGFA oder des
kantonalen Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003 (AnwG; LS 215.1)
ergangene Anordnungen kann nach Massgabe der §§ 41 ff. des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2)
Beschwerde an das Verwaltungsgericht erhoben werden (§ 38 AnwG). Beim
angefochtenen Beschluss handelt es sich um ein zulässiges Anfechtungsobjekt im
Sinn von § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1
lit. a VRG (vgl. Jürg Bosshart/Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19b N. 28). Somit ist
das Verwaltungsgericht für die Behandlung der Beschwerde zuständig. Die
Beschwerde ist von der Kammer zu behandeln (§ 38 Abs. 1 und
§ 38b Abs. 1 e contrario VRG).
1.2
Nachdem
der Beschwerdeführer 2 infolge Einstellung seiner Anwaltstätigkeit aus der
F AG ausgeschieden und sein Eintrag im kantonalen Anwaltsregister per
16. Juli 2023 gelöscht wurde, verfügt er über kein aktuelles Interesse
mehr an einer Änderung oder Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, weshalb
das Verfahren in Bezug auf diesen als gegenstandslos abzuschreiben ist (vgl.
§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG; Marco Donatsch,
Kommentar VRG, § 63 N. 6).
1.3
Auf die
Beschwerde der Beschwerdeführer 1 und 3 ist demgegenüber einzutreten,
nachdem auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind.
2.
2.1
Obwohl das verfahrenseinleitende
Feststellungsbegehren im Namen der F AG, vertreten durch die
Beschwerdeführer gestellt wurde, rubrizierte die Beschwerdegegnerin ohne nähere
Begründung letztere persönlich als Gesuchsteller. Aufgrund der vorbehaltlosen
Abweisung des Feststellungsbegehrens, das sich auf die institutionelle
Unabhängigkeit sämtlicher bei der F AG angestellten Rechtsanwältinnen und ‑anwälte
bezog, ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin ein entsprechendes schutzwürdiges
Feststellungsinteresse der Beschwerdeführer 1–3 stillschweigend bejahte.
2.2
Nicht die
Anwaltskörperschaften selbst, sondern ausschliesslich die im kantonalen
Anwaltsregister eingetragenen Anwältinnen und Anwälte, die ihre
Anwaltstätigkeit als Angestellte oder Geschäftsführer einer solchen
Körperschaft ausüben, unterstehen der Anwaltsaufsicht (vgl. BGE 147
II 61 E. 4.1). Folglich bedarf die Änderung der Statuten einer als
Aktiengesellschaft organisierten Anwaltskanzlei (nachfolgend: Anwalts-AG) grundsätzlich
auch keiner vorgängigen Zustimmung der kantonalen Aufsichtsbehörde. Allerdings
sind im Anwaltsregister eingetragene Anwältinnen und Anwälte nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung gestützt auf Art. 12 lit. a und j BGFA verpflichtet,
der Aufsichtsbehörde Änderungen der Verhältnisse bekanntzugeben, die für die
Frage der Unabhängigkeit von Bedeutung sein könnten (BGE 130 II 87 E. 7;
vgl. BGE 147 II 61 E. 4.4; Walter Fellmann
in: ders./Gaudenz G. Zindel [Hrsg.], Kommentar zum
Anwaltsgesetz, 2.
A., Zürich etc. 2011 [Kommentar BGFA], Art. 12 N. 176; Benoît
Chappuis/Jérôme Gurtner, La profession d'avocat, Genf etc. 2021, Rz. 332).
Insoweit haben bei einer Anwaltskörperschaft tätige
Rechtsanwältinnen und -anwälte der kantonalen Aufsichtsbehörde relevante
Änderungen in der Organisation ihrer Kanzlei zu melden. Stellt die
Aufsichtsbehörde fest, dass die Voraussetzungen für die Eintragung der
angestellten Anwältinnen und Anwälte ins Anwaltsregister infolge der
veränderten Umstände nicht mehr gegeben sind, so hat sie diese aus dem kantonalen
Anwaltsregister zu löschen (Art. 9 BGFA; BGE 147 II 61 E. 4.2 und E. 4.4;
vgl.
Chappuis/Gurtner, Rz. 333
).
2.3
Nach dem Gesagten
wäre es den Beschwerdeführern
bzw. der F AG offen gestanden, die beabsichtigte Statutenänderung ohne
vorgängige Prüfung durch die Beschwerdegegnerin zu vollziehen. Damit hätten sie
jedoch das Risiko eingehen müssen, dass die Beschwerdegegnerin sie
möglicherweise nicht länger als unabhängig im Sinn von Art. 8 Abs. 1
lit. d BGFA betrachtet und nach entsprechender Meldung der
Statutenänderung ein Verfahren zu ihrer Löschung (sowie der übrigen, bei der F AG
angestellten Rechtsanwältinnen und -anwälte) aus dem kantonalen Anwaltsregister
eröffnet hätte. Da es sich bei der F AG um eine Gesellschaft mit laufender
Geschäftstätigkeit handelt, erscheint ein solches Vorgehen nicht zumutbar.
Somit ist ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführer 1 und 3
an einer vorgängigen Beurteilung der geplanten Statutenänderung bzw. deren
Auswirkungen auf die Unabhängigkeit der bei der F AG angestellten Anwältinnen
und Anwälte zu bejahen.
3.
Die von den Beschwerdeführern vorab erhobene Rüge der
unrichtigen Sachverhaltsfeststellung, welche sie damit begründen, entgegen den
Ausführungen der Vorinstanz keine "Gleichstellung" oder
"Gleichbehandlung" von Patentanwältinnen und Patentanwälten mit
Rechtsanwältinnen oder Rechtsanwälten anstreben zu wollen, erweist sich als
unbegründet.
3.1
Die
Beschwerdegegnerin fasste zunächst den Inhalt der organisatorischen
Bestimmungen zusammen, auf deren Grundlage sie am 12. April 2011 im
Zusammenhang mit der Umwandlung der F AG von einer Kollektiv- in eine
Aktiengesellschaft deren Konformität mit den aufsichtsrechtlichen Anforderungen
an eine Anwaltskörperschaft festgestellt hatte. Mit diesen Regelungen, die
teils in den Statuten, teils im Organisationsreglement und teils in einem
Aktionärbindungsvertrag enthalten waren, sollte erstens sichergestellt werden,
dass das stimmberechtigte Aktionariat der F AG stets zu mindestens drei
Vierteln und ihr Verwaltungsrat stets mehrheitlich aus "in der Schweiz
registrierten Anwältinnen und Anwälten" bestehen würden, sowie zweitens
dass Beschlüsse der Generalversammlung, des Verwaltungsrats und der durch
Aktionärbindungsvertrag verbundenen Gesellschafter nur mit einer Mehrheit von
solchen Anwälten bzw. von "im Anwaltsregister eingetragenen"
Gesellschaftern bzw. Aktionären gültig gefasst werden konnten. Ferner hielt die
Beschwerdegegnerin fest, dass seither mit Ausnahme der Einführung eines
Partizipationskapitals keine relevanten Änderungen der Statuten und übrigen
Organisationsbestimmungen erfolgt seien und auch die Eigentumsverhältnisse an
den Aktien der F AG unverändert geblieben seien.
3.2
Mit der
nun beabsichtigten Statutenänderung sollte gemäss den Feststellungen der
Beschwerdegegnerin im Ergebnis erreicht werden, dass Patentanwältinnen und
-anwälte, die im bundesweiten Patentanwaltsregister eingetragen und zudem vom
Bundespatentgericht als unabhängige Patentanwältinnen bzw. -anwälte zur
(berufsmässigen) Parteivertretung zugelassen seien, innerhalb der F AG bzw.
in Bezug auf die genannten, aufsichtsrechtlich relevanten Bestimmungen in deren
Organisationsunterlagen, denjenigen Anwältinnen und Anwälten gleichgestellt
würden, die in einem kantonalen Anwaltsregister gemäss BGFA eingetragen seien.
Ausdruck finde dies in Art. 2 Abs. 2 der geplanten neuen Statuten,
wonach "als in der Schweiz registrierte Anwältinnen und Anwälte"
solche gelten, "die entweder im kantonalen Register der Rechtsanwälte am
Sitz der Gesellschaft registriert sind oder […] die im Register der
Patentanwälte beim Institut für Geistiges Eigentum [IGE] registriert und zudem
vom Bundespatentgericht als unabhängige Patentanwälte bzw. Patentanwältinnen
zur Vertretung vor Bundespatentgericht zugelassen sind".
3.3
Mit diesen
Ausführungen hat die Beschwerdegegnerin die zentrale Neuerung des ihr zur
Vorprüfung unterbreiteten Statutenentwurfs zutreffend zusammengefasst: Mit dem
neu vorgesehenen Abs. 2 zu Art. 2 der Statuten soll künftig
klargestellt werden, dass sich unter den Begriff des "in der Schweiz
registrierten Anwalts" bzw. der "in der Schweiz registrierten
Anwältin" – an welchen die erwähnten aufsichtsrechtlich motivierten Organisationsbestimmungen
anknüpfen – sowohl Personen subsumieren lassen, die im kantonalen Register der
Rechtsanwälte am Sitz der Gesellschaft registriert sind, als auch solche, die
im Register der Patentanwälte beim IGE registriert und zudem vom
Bundespatentgericht als unabhängige Patentanwälte bzw. -anwältinnen zur
(berufsmässigen) Parteivertretung zugelassen sind. Der Statutenentwurf lässt im
Ergebnis die uneingeschränkte Präsenz solcher Personen im Aktionariat,
Verwaltungsrat und einer allfälligen externen Geschäftsleitung der F AG zu.
Ferner könnten solche Personen neu auch Aktionäre in der Generalversammlung vertreten.
Inwiefern es unzutreffend sein soll, vor diesem Hintergrund von einer
Gleichstellung dieser Personengruppen innerhalb der genannten
Statutenbestimmungen und Organisationsunterlagen zu sprechen, ist nicht
ersichtlich.
3.4
Entgegen
den Beschwerdeführern ging damit auch keine unterlassene Prüfung der
entscheidenden Rechtsfragen einher. Die Beschwerdegegnerin folgerte zutreffend,
dass mithin die Frage zu beantworten sei, ob für die Prüfung der
aufsichtsrechtlichen Anforderungen an eine Anwaltskörperschaft gemäss BGFA, insbesondere
gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA, davon ausgegangen werden
dürfe, dass als Personen, die im Sinn der genannten Bestimmung "in einem
kantonalen Register eingetragen sind" auch solche gelten, die zwar in
keinem kantonalen Anwaltsregister, stattdessen aber im eidgenössischen
Patentanwaltsregister registriert und zudem zur Vertretung vor dem
Bundespatentgericht zugelassen seien. Ob die Beschwerdegegnerin dies zu Recht
verneinte, ist im Folgenden zu beurteilen.
4.
4.1
Wer als Anwalt oder Anwältin in der Schweiz
Parteien vor Gericht vertreten will, muss sich im Anwaltsregister des Kantons,
in dem sich seine Geschäftsadresse befindet, eintragen lassen (Art. 4 und
6 Abs. 1 BGFA). Nebst den fachlichen Voraussetzungen gemäss Art. 7
BGFA müssen Anwältinnen und Anwälte hierfür auch die persönlichen
Voraussetzungen gemäss Art. 8 BGFA erfüllen.
Nach Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA müssen Anwälte
unter anderem dazu in der Lage sein, den Anwaltsberuf unabhängig auszuüben; sie
können Angestellte nur von Personen sein, die ihrerseits in einem kantonalen
Register eingetragen sind.
4.2
Die
Unabhängigkeit, die Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA für eine
Eintragung in das Anwaltsregister verlangt, ist institutioneller bzw.
struktureller Natur. Damit soll – über die nach Art. 12 lit. b BGFA in
jedem Einzelfall zu wahrende materielle Unabhängigkeit hinaus – in
grundsätzlicher Weise sichergestellt werden, dass sich ein Anwalt oder eine
Anwältin vollständig der Wahrung der Interessen der Mandanten widmen kann, ohne
durch sachfremde Umstände beeinflusst zu werden. Die institutionelle
Unabhängigkeit ist ein wesentlicher Grundsatz anwaltlicher Berufsausübung und
muss sowohl gegenüber dem Richter und den Parteien, als auch gegenüber dem
Mandanten gewährleistet sein (vgl. BGE 147 II 61 E. 3.1; 145 II 229 E. 6.1;
144 II 147 E. 5.2; 138 II 440 E. 3 und E. 5 sowie 130 II 87 E. 4.1;
Ernst Staehelin/Christian Oetiker, Kommentar BGFA, Art. 8 N. 31 ff.;
Chappuis/Gurtner, Rz. 346 ff.). Seinem Wortlaut nach lässt
Art. 8 Abs. 1 lit. d Satz 2 BGFA die Anstellung eines Anwalts
für eine Tätigkeit im Monopolbereich – abgesehen von der Ausnahmeregelung für
gemeinnützige Organisationen (Art. 8 Abs. 2 BGFA) – nur zu, wenn
diese durch einen ebenfalls im Anwaltsregister eingetragenen Arbeitgeber
erfolgt. Umgekehrt würde jede Anstellung bei einem Nichtanwalt die institutionelle
Unabhängigkeit und damit eine Eintragung im Anwaltsregister ausschliessen. Das
Bundesgericht hat jedoch wiederholt festgehalten, dass der Wortlaut der
Bestimmung zu eng gefasst ist und dass sich eine rein wörtliche Auslegung
derselben weder mit dem Willen des Gesetzgebers noch mit der
Wirtschaftsfreiheit vereinbaren liesse (BGE 138 II 440 E. 6; 130 II 87 E. 5.2;
vgl. BGE 147 II 61 E. 3.1 und 144 II 147 E. 5.3.2).
4.3
In
BGE 138 II 440 anerkannte das Bundesgericht insbesondere, dass Art. 8
Abs. 1 lit. d Satz 2 BGFA die unabhängige Ausübung der Anwaltstätigkeit
als Angestellter einer als Körperschaft organisierten Anwaltskanzlei nicht zum
Vornherein ausschliesst.
Ob
die Unabhängigkeit in einem solchen Fall gegeben ist, hängt laut Bundesgericht
von der konkreten Organisationsstruktur der Körperschaft ab. Eine
Anwaltskörperschaft ist jedoch nur in dem Umfang zulässig, als die
Unabhängigkeit der Angestellten in gleicher Weise sichergestellt ist, wie dies
bei einer Anstellung durch registrierte Anwälte selber der Fall wäre (a.
a.
O., E. 17 f.). Diese Rechtsprechung
hat das Bundesgericht seither bestätigt, wobei es in BGE 140 II 102 die
institutionelle Unabhängigkeit im Fall einer Anstellung bei einer nach
ausländischem Recht organisierten Anwaltskörperschaft, deren Aktien
ausschliesslich von Personen ohne Eintragung in einem kantonalen
Anwaltsregister gehalten wurden, verneinte. In BGE 144 II 147 hat das
Bundesgericht schliesslich festgehalten, dass eine Anwalts-AG die Anforderungen
an eine Arbeitgeberin im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. d Satz 2
BGFA nur dann zu erfüllen vermag, wenn sich ihr Aktionariat und ihr
Verwaltungsrat ausschliesslich aus in einem kantonalen Anwaltsregister
eingetragenen Anwältinnen oder Anwälten zusammensetzt (ibid., E. 5.3; vgl.
zum Ganzen auch BGE 147 II 61 E. 3.1).
4.3.1
Die Beschwerdegegnerin erwog zu
diesen Anforderungen, Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA sei nicht streng
nach dem Wortlaut, sondern sinngemäss auszulegen und anzuwenden. Von Anwälten,
die Angestellte einer Anwaltskörperschaft seien, werde für die Eintragung ins
Anwaltsregister verlangt, dass die Anwaltskörperschaft organisatorisch so
strukturiert sei, dass die Ausübung des Anwaltsberufs unabhängig erfolgen
könne. Hinsichtlich der konkreten organisatorischen Anforderungen verwies sie
auf ihren Beschluss vom 5. Oktober 2006 im Verfahren KF060026/U
(publiziert in ZR 105 Nr. 71), an welchem sich nicht nur ihre eigene
Praxis weiter orientiere, sondern auch diejenige zahlreicher weiterer
kantonaler Anwaltsaufsichtsbehörden. Das Bundesgericht stelle hinsichtlich der
Wahrung der institutionellen Unabhängigkeit im Anstellungsverhältnis zu
Anwaltskörperschaften gar noch strengere Anforderungen. Anwälte, welche ihre
Tätigkeit als Angestellte einer Anwaltsgesellschaft ausüben würden, hätten bei
ihrer Eintragung ins Anwaltsregister nachzuweisen, dass die betreffende
Gesellschaft die von der Rechtsprechung aufgestellten Bedingungen erfüllen
würde, insbesondere, dass diese vollständig im Besitz von Anwältinnen und
Anwälten sei, die ihrerseits in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen
seien. Sodann hätten sie nachzuweisen, dass dafür gesorgt sei, dass diese
Bedingung auch im Laufe der Zeit weiterhin erfüllt sein werde.
4.3.2
Die Beschwerdegegnerin erwog
weiter, mit den in Aussicht
genommenen neuen Statuten der F AG
würden als Aktionäre und Verwaltungsratsmitglieder künftig unbeschränkt auch
solche Personen zugelassen, die zwar im eidgenössischen Patentanwaltsregister
eingetragen und zur Parteivertretung vor Bundespatentgericht zugelassen, jedoch
nicht in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen seien. Sodann könnten
solche Personen in der Generalversammlung künftig auch Aktionäre vertreten, die
als Anwältinnen oder Anwälte in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen
seien. Schliesslich könnten Generalversammlungsbeschlüsse der F AG künftig
nicht mehr nur mit einer Mehrheit von in einem kantonalen Anwaltsregister
eingetragenen Personen gültig zustande kommen. Damit wären die
aufsichtsrechtlichen Anforderungen an eine Anwaltskörperschaft nicht mehr
erfüllt. Denn es könne damit nicht mehr gewährleistet werden, dass die F AG
auch in Zukunft auf allen Entscheidungsebenen von in einem kantonalen
Anwaltsregister eingetragenen Anwältinnen oder Anwälten beherrscht würde. Das
BGFA, die bundesgerichtliche Rechtsprechung dazu und auch diejenige der
Beschwerdegegnerin zu den aufsichtsrechtlichen Anforderungen an eine
Anwaltskörperschaft liessen für eine Gleichbehandlung von Personen, die im
eidgenössischen Patentanwaltsregister eingetragen und zudem zur
Parteivertretung vor Bundespatentgericht zugelassen seien, mit solchen, die in
einem kantonalen Anwaltsregister gemäss BGFA eingetragen seien, "ganz
offensichtlich keinen Raum". Vor diesem Hintergrund erübrige sich eine
Auseinandersetzung mit den Vorbringen der Beschwerdeführer zur Unabhängigkeit
von Patentanwältinnen und Patentanwälten, die im eidgenössischen
Patentanwaltsregister eingetragen und darüber hinaus zur Parteivertretung vor
Bundespatentgericht zugelassen seien.
4.4
Die
Beschwerdeführer rügen eine bundesrechtswidrige Auslegung von Art. 8
Abs. 1 lit. d BGFA. Die Beschwerdegegnerin habe ausschliesslich auf
den Wortlaut von Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA bzw. auf die
kantonale Natur des Anwaltsregisters gemäss BGFA abgestellt. Völlig
unberücksichtigt geblieben sei der Umstand, dass seit dem Erlass des BGFA die
Stellung der Patentanwältinnen und -anwälte durch Erlass der Bundesgesetze vom
20. März 2009 über die Patentanwältinnen und Patentanwälte
(Patentanwaltsgesetz; PAG; SR 935.62) und über das Bundespatentgericht
(Patentgerichtsgesetz; PatGG; SR 173.41) umfassend geregelt worden sei.
Mit diesen Bundesgesetzen sowie den damit einhergehenden Anpassungen der
Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO;
SR 272) und weiteren Erlassen habe die Stellung der Patentanwältinnen und
-anwälte jener der Rechtsanwältinnen und -anwälte zwar nicht gleichgestellt,
aber weitestgehend aufeinander abgestimmt und abgeglichen werden sollen. Dies sei
bei der Auslegung der einschlägigen Bestimmungen zu berücksichtigen, soweit es
darum gehe, die Unabhängigkeit der Patentanwältinnen und -anwälte zu beurteilen
und soweit es darum gehe, ob diese sich an einer Kanzleigemeinschaft beteiligen
könnten, an der auch Rechtsanwältinnen und -anwälte beteiligt seien.
4.5
4.5.1
Im Urteil
BGE 144 II 147, auf welches
die Beschwerdegegnerin ihre Rechtsauffassung mitunter stützt, hatte das
Bundesgericht über die institutionelle Unabhängigkeit zweier bei einer
Anwalts-AG angestellter Rechtsanwälte zu befinden, deren Organisation es im
Ergebnis zuliess, dass eine Minderheit von (nicht näher definierten) Personen,
die nicht im kantonalen Anwaltsregister eingetragen waren, sich an ihr
beteiligten und Einsitz in ihren Verwaltungsrat nahmen. Im Zeitpunkt des
Entscheids befand sich im Aktionariat der betreffenden Gesellschaft ein
Steuerexperte, welcher nicht im Anwaltsregister eingetragen war. Nach
Gegenüberstellung der Lehrmeinungen zur überaus umstrittenen Frage der
Zulässigkeit einer solchen multidisziplinären Anwaltskörperschaft befand das
Bundesgericht, dass angesichts des geltenden Rechts derjenigen Strömung der
Lehre zu folgen sei, die als Aktionäre und Verwaltungsratsmitglieder einer
Anwalts-AG nur in einem kantonalen Register eingetragene Anwälte für zulässig
erachte (ibid., E. 5.3.2).
4.5.2
Zur Begründung erwog das
Bundesgericht, dass trotz des zu restriktiv abgefassten Wortlauts von
Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA die daraus hervorgehenden Grundsätze
zu beachten seien, sofern ein Anstellungsverhältnis nicht neben der
Anwaltstätigkeit bestehe, sondern diese Tätigkeit selbst betreffe. Mit der
Voraussetzung, wonach der Arbeitgeber des Anwalts, der sich eintragen lassen
will, selbst in einem kantonalen Register eingetragen sein muss und somit
selbst dem BGFA und der Disziplinaraufsicht untersteht, werde gewährleistet,
dass der Arbeitgeber seine hierarchische Position nicht missbrauche, um seinen
Angestellten in einem Sinn zu beeinflussen, der den Interessen des Klienten
widerspricht. Somit sei es der Status seines Arbeitgebers, der die
Unabhängigkeit des angestellten Anwalts gewährleiste. Im Unterschied zu einem
Anwalt unterstehe nun aber ein nicht im Register eingetragener Dritter weder
den Berufsregeln noch der Disziplinaraufsicht. Aus diesem Grund sei das
Bundesgericht der Auffassung, dass die Unabhängigkeit im Rahmen einer Anwalts-AG
gewährleistet sei, sofern die AG so gestaltet sei, dass nur eingetragene
Anwälte Einfluss auf das Arbeitsverhältnis nehmen könnten (vgl. zum Ganzen BGE
144 II 147 E. 5.3.2). Ergänzend begründete es seinen Entscheid damit, dass
aus der Einsitznahme von Nichtanwälten im Verwaltungsrat einer Anwalts-AG eine
Gefährdung des Berufsgeheimnisses resultiere (ibid., E. 5.3.3).
4.5.3
Das Bundesgericht ging bei
seiner Beurteilung somit nicht von der Situation aus, dass der Kreis der im
Aktionariat und Verwaltungsrat zugelassenen Nichtanwälte auf solche Personen
beschränkt sein könnte, die aufgrund ihrer berufsrechtlichen Stellung
vergleichbaren Anforderungen an die Wahrung ihrer Unabhängigkeit unterstehen,
in dieser Hinsicht ebenfalls einer disziplinarischen Aufsicht unterstellt sind
und ebenfalls Träger des Berufsgeheimnisses sind. Es stützte seine Erwägungen
vielmehr ausdrücklich auf die Prämisse, dass Dritte im Gegensatz zu
registrierten Anwälten weder den Berufsregeln noch der Disziplinaraufsicht oder
dem Berufsgeheimnis unterstehen würden. Zur Zulässigkeit einer Beteiligung bzw.
Einsitznahme anderer, in der Schweiz registrierter und beaufsichtigter
Berufsträger, welche hinsichtlich Unabhängigkeit und Vertraulichkeit
vergleichbaren Anforderungen zu genügen haben, hat sich das Bundesgericht
soweit ersichtlich noch nicht geäussert. Hierzu bestand im zitierten Entscheid
auch kein Anlass, da die Statuten und übrigen Organisationsbestimmungen der damals
zur Beurteilung stehenden Gesellschaft lediglich eine mehrheitliche bzw.
qualifiziert mehrheitliche Kontrolle von Verwaltungsrat und Aktionariat durch
im Anwaltsregister eingetragene Rechtsanwälte sicherstellten, ohne an die übrigen
Verwaltungsratsmitglieder und Aktionäre irgendwelche Anforderungen zu stellen.
4.6
Der Auffassung der Beschwerdegegnerin,
wonach das BGFA und die höchstrichterliche Rechtsprechung für die von den
Beschwerdeführern angestrebte Gleichbehandlung von im eidgenössischen
Patentanwaltsregister und vor Bundespatentgericht zur Parteivertretung zugelassenen
Personen mit im kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Personen
offensichtlich keinen Raum lassen würden, kann vor diesem Hintergrund nicht
gefolgt werden.
Ob sich die Präsenz einer im eidgenössischen
Patentanwaltsregister eingetragenen und vom Bundespatentgericht zur
Parteivertretung im Sinn von Art. 29 Abs. 1 PatGG zugelassenen Person
im Aktionariat, Verwaltungsrat oder in einer allfälligen externen
Geschäftsleitung einer Anwalts-AG mit der institutionellen Unabhängigkeit der
angestellten Rechtsanwältinnen und -anwälte im Sinn von Art. 8 Abs. 1
lit. d BGFA vereinbaren lässt, ist durch Auslegung dieser Bestimmung zu
ermitteln. Dabei ist mit dem Bundesgericht davon auszugehen, dass der Wortlaut
von Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA nur vordergründig klar ist und den
Rechtssinn der Norm sowie den Willen des Gesetzgebers nur unklar zum Ausdruck
bringt (BGE 138 III 440 E. 14; vgl. BGE 130 II 87 E. 5.1 f.).
Somit ist die wahre Tragweite der Bestimmung unter Einbezug der übrigen
Auslegungselemente zu ermitteln (pragmatischer Methodenpluralismus; vgl. BGE
148 II 243 E. 4.5.1; 148 V 28 E. 6.1 und 146 V 224 E. 4.5.1).
4.6.1
Die Formulierung der für einen Registereintrag zu erfüllenden Anforderungen
an die anwaltliche Unabhängigkeit war im Laufe der Erarbeitung des BGFA
äusserst umstritten. Sie wurde gar als der grosse Zankapfel der Vorlage
bezeichnet (Votum Jutzet, AB 2000 N 38). Besonders intensiv diskutiert
wurde in den Räten die Notwendigkeit eines expliziten Verbots von
Anstellungsverhältnissen eingetragener Anwälte bei nicht im Anwaltsregister
eingetragenen Dritten, worauf der Bundesrat in seinem Entwurf trotz entsprechender
Forderungen im Vernehmlassungsverfahren bewusst verzichtet hatte (vgl. Botschaft
zum Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte,
BBl 1999 6013 ff., 6035 ff.). Die Befürworter eines solchen
Verbots schienen insbesondere verhindern zu wollen, dass bei einer Bank,
Rechtsschutzversicherung oder Treuhandgesellschaft angestellte Anwälte künftig
im Monopolbereich tätig sein und die Kunden ihrer Arbeitgeber vor Gericht
vertreten könnten. Begründet wurde dies in erster Linie mit der Gefahr konfligierender
Interessen von Arbeitgeber und Klientschaft sowie mit einer möglichen
Gefährdung des Berufsgeheimnisses (vgl. Voten Baader, AB 1999 N 1559 f.;
Jutzet, AB 1999 N 1563 f.; Pelli, AB 1999 N 1559; Saudan,
AB 1999 S 1165 f.; Metzler, AB 1999 S 1167; Schiesser, AB 1999
S 1168 f.). Die Kritiker einer solchen Regelung betonten dagegen das
stetig wachsende Bedürfnis nach interdisziplinären und grenzüberschreitenden
Rechtsdienstleistungen und sprachen sich für eine bewusst offene Formulierung
aus (vgl. Voten Nabholz, AB 1999 N 1557; Bosshard, AB 1999 N 1560 und AB
2000 N 38; Merz, AB 1999 S 1159 f. und 1166; Schweiger, AB 1999 S
1161 und AB 2000 S 235 ff.). Schlussendlich vermochte sich die Fassung des
Nationalrats durchzusetzen, in welcher ausdrücklich festgehalten wurde, dass
angestellte Anwälte nur unabhängig sein können, wenn es sich bei ihrem
Arbeitgeber um eine ihrerseits im Anwaltsregister eingetragene Person handelt.
Als Argument für die
Zulässigkeit eines solchen Anstellungsverhältnisses gegenüber demjenigen bei
einem Nichtanwalt wurde angeführt, dass der weisungsberechtigte Arbeitgeber in
dieser Konstellation seinerseits den Berufsregeln und der Disziplinaraufsicht
unterstellt, sowie an das Anwaltsgeheimnis gebunden sei (vgl. Voten Jutzet, AB
1999 N 1563 und Baumberger, AB 1999 N 1561). Wie das Bundesgericht
(vgl. BGE 144 II 61 E. 5.3.2; 140 II
102 E. 4.2.1)
schienen somit auch die parlamentarischen Befürworter
des heutigen Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA davon auszugehen, dass es
sich beim entscheidenden Element,
welches
die Unabhängigkeit eines angestellten Anwalts gewährleistet,
um den
berufsrechtlichen Status des
Arbeitgebers,
mithin dessen eigene Pflicht zur unabhängigen Berufsausübung und zur Wahrung
des Berufsgeheimnisses sowie dessen Unterstellung unter die Disziplinaraufsicht
handelt.
Ob nebst eingetragenen Anwälten
auch andere Berufsgruppen existieren, welche infolge vergleichbarer
Anforderungen an Unabhängigkeit, Geheimnisschutz und Beaufsichtigung als
Arbeitgeber eines eingetragenen Rechtsanwalts infrage kommen könnten, wurde in
der parlamentarischen Beratung nicht thematisiert. Das Patentanwaltsgesetz und
das Patentgerichtsgesetz existierten zum damaligen Zeitpunkt noch nicht.
4.6.2
Auch aus einer teleologischen
Auslegung der Bestimmung ergibt sich, dass für die Wahrung der institutionellen
Unabhängigkeit der Angestellten einer Anwalts-AG auf den Inhalt der
berufsrechtlichen Stellung der beteiligten Aktionäre und Verwaltungsräte abzustellen
ist.
Die für den historischen Gesetzgeber ausschlaggebende
Unabhängigkeits- und Vertraulichkeitspflicht sowie Beaufsichtigung des
Arbeitgebers kann nicht ausschliesslich durch die Eintragung im kantonalen
Anwaltsregister gewährleistet werden. Sind die übrigen Aktionäre oder
Verwaltungsratsmitglieder in Bezug auf die Wahrung ihrer Unabhängigkeit und des
Berufsgeheimnisses gleichwertigen Anforderungen unterworfen und gleichermassen
einer behördlichen Aufsicht unterstellt, so wird das mit Art. 8
Abs. 1 lit. d Satz 2 BGFA angestrebte Ziel, die angestellten
Anwälte vor einer sachfremden Beeinflussung durch Weisungen oder der
Offenbarung von Geheimnissen zu schützen (vgl. BGE 144 II 147 E. 5.2 und
138 II 440 E. 5), vollumfänglich erreicht. Eine Eintragung dieser Personen
in einem kantonalen Register bietet den angestellten Anwälten in dieser
Hinsicht keinen weitergehenden Schutz.
4.6.3
Dass
der Gesetzgeber Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA kein formelles,
sondern ein risikoorientiertes Verständnis anwaltlicher Unabhängigkeit zugrunde
legte, zeigt auch der Blick auf Art. 8 Abs. 2 BGFA. Danach können
sich Anwälte, die bei anerkannten gemeinnützigen Organisationen angestellt
sind, ebenfalls ins Anwaltsregister eintragen lassen, sofern sie die
Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 1 lit. a–c BGFA erfüllen und
sich die Tätigkeit der Parteivertretung strikte auf Mandate im Rahmen des von
der betroffenen Organisation verfolgten Zwecks beschränkt. In der
parlamentarischen Beratung wurde zur Rechtfertigung dieser Ausnahme angeführt,
dass Fälle, in denen die Unabhängigkeit eines Anwalts oder einer Anwältin durch
die Anstellung bei einer solchen Organisation gefährdet sein könnte, sehr
unwahrscheinlich seien – dies im Gegensatz zur Situation des bei einer Bank
oder einer Treuhandgesellschaft angestellten Anwalts (vgl. die Voten Schiesser,
AB 1999 S 1168 f.; und Thanei, AB 2000 N 39).
4.6.4
Eine risikoorientierte Auslegung von Art. 8 Abs. 1 lit. d
BGFA wird im Übrigen auch von denjenigen Autoren befürwortet, deren Lehrmeinung
sich das Bundesgericht in BGE 144 II 147 ausdrücklich anschloss. Jérôme
Gurtner stützt seine Forderung nach einer
hundertprozentigen Kontrolle von Anwaltssozietäten durch im kantonalen
Register eingetragene Rechtsanwälte ebenfalls auf die ausdrückliche Prämisse,
dass Dritte weder den anwaltlichen Berufsregeln noch einer disziplinarischen
Aufsicht unterstellt seien. Strenge Regeln, die eine Begrenzung des Einflusses
von nicht eingetragenen Gesellschaftern auf solche mit Eintragung im
Anwaltsregister vorsehen, seien umso weniger gerechtfertigt, als erstere einer
Regelung und Aufsicht unterworfen seien (vgl. ders., La réglementation des
sociétes d'avocats en Suisse: entre protectionnisme et libéralisme, Basel 2016,
S. 373 f.; vgl. BGE 144 II 147 E. 5.3.1 in fine). Auch
Mathieu Châtelain stellt seine Forderung nach dem vollständigen Ausschluss
Dritter aus dem Aktionariat und Verwaltungsrat einer Anwalts-AG unter den
ausdrücklichen Vorbehalt, dass es sich dabei nicht ausschliesslich um solche
Personen handelt, welche vergleichbaren Berufsregeln wie die Rechtsanwälte
unterstellt sind. Unter Verweis auf eine vergleichbare Regelung im
holländischen Recht äussert er demgegenüber die Ansicht, dass die anwaltliche
Unabhängigkeit durch die Präsenz von Nichtanwälten im Prinzip solange nicht
gefährdet sei, als diese vergleichbaren Berufsregeln und einer vergleichbaren
Aufsicht unterworfen seien, wie dies zum Beispiel bei Ärzten oder Notaren der
Fall sein könnte (zum Ganzen ders., L'indépendance de l'avocat et les modes
d'exercice de la profession, Lausanne 2017, S. 375 und 376 f.; vgl.
ibid., S. 603 ff.).
4.6.5
Diese Sichtweise deckt sich schliesslich auch mit einer
verfassungskonformen Auslegung von Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA. Da
die Organisation der Anwaltstätigkeit in den Schutzbereich der
Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 (BV; SR 101) fällt, darf sie durch Anwendung von Art. 8 Abs. 1
lit. d BGFA lediglich insoweit eingeschränkt werden, als es zur Wahrung
der dieser Bestimmung zugrunde liegenden öffentlichen Interessen erforderlich
ist (Art. 36 Abs. 2 BV; vgl. BGE 138 II 440 E. 18). Ob und inwiefern dies
notwendig ist, bestimmt sich somit ausschliesslich nach Massgabe der mit
Art. 8 Abs. 1 lit. d. BGFA angestrebten Sicherstellung der
unabhängigen Berufsausübung und des Geheimnisschutzes. Soweit aus der
Beteiligung anderer Berufsgruppen an einer Anwaltskörperschaft keine erhöhte
Gefahr einer Beeinflussung der angestellten Anwälte durch sachfremde
Drittinteressen oder einer Offenbarung von Geheimnissen einhergeht, kann einer
solchen auch nicht die Zulässigkeit versagt werden.
4.7
Zur
Beurteilung der Vereinbarkeit der beabsichtigten Statutenänderung mit Art. 8
Abs. 1 lit. d BGFA ist somit zu prüfen, ob und inwieweit die damit
grundsätzlich uneingeschränkt mögliche Präsenz von Personen, die zugleich im
Patentanwaltsregister nach Art. 12 PAG eingetragen und nach Art. 29
PatGG zur Parteivertretung vor Bundespatentgericht zugelassen sind, im
Aktionariat, dem Verwaltungsrat oder einer allfälligen externen
Geschäftsleitung der F AG geeignet erscheint, die unabhängige
Berufsausübung und die Wahrung des Berufsgeheimnisses durch die bei dieser angestellten
Rechtsanwältinnen und -anwälte zu beeinträchtigen.
5.
5.1
Mit dem
Erlass des Patentanwaltsgesetzes wurde die berufsrechtliche Stellung der
Patentanwältinnen und -anwälte erstmals auf Bundesebene geregelt. Das PAG
regelt insbesondere die Voraussetzungen für die Verwendung der
Berufsbezeichnungen "Patentanwältin" oder "Patentanwalt"
sowie den Schutz der Berufsbezeichnungen "europäische Patentanwältin"
oder "europäischer Patentanwalt" (Art. 1 Abs. 1 lit. a
und c). Ebenfalls geregelt werden das Berufsgeheimnis, das mit dem Gesetz neu
eingeführte Patentanwaltsregister sowie die Aufsicht über die Patentanwältinnen
und -anwälte (Art. 1 Abs. 1 lit. b sowie Art. 11 ff.
PAG). Mit dem zeitgleich erlassenen Patentgerichtsgesetz wurde
Patentanwältinnen und -anwälten in beschränktem Umfang ermöglicht, Parteien in
Verfahren vor Bundespatentgericht (berufsmässig) zu vertreten: Nach
Art. 29 PatGG können in Verfahren betreffend den Bestand eines Patents
auch Patentanwältinnen und Patentanwälte im Sinn von Art. 2 PAG als
Parteivertreter auftreten, sofern sie den Patentanwaltsberuf unabhängig ausüben
(Abs. 1). Die unabhängige Ausübung ihres Berufs ist auf Aufforderung des
Bundespatentgerichts mittels geeigneter Unterlagen nachzuweisen (Abs. 2).
Patentanwältinnen und -anwälte, welche ihre Unabhängigkeit im Sinn dieser
Bestimmung (über ein bestimmtes Verfahren hinaus) bestätigt und nach aussen hin
dokumentiert haben möchten, können sich gestützt auf Art. 4 Abs. 1
lit. b des Geschäftsreglements vom 28. September 2011 für das
Bundespatentgericht (GR-PatGer; SR 173.413.1) von der
Verwaltungskommission in eine nicht öffentliche Liste der zugelassenen
Vertreterinnen und Vertreter aufnehmen lassen, wobei sie ihre Unabhängigkeit
dabei mittels geeigneter Unterlagen nachzuweisen haben (Tobias Bremi in:
Thierry Calame/Andri Hess-Blumer/Werner Stieger [Hrsg.], Patentgerichtsgesetz
[PatGG] Kommentar, Basel 2013 [Kommentar PatGG], Art. 29 N. 34.
5.2
5.2.1
Die Beschwerdeführer machen geltend, das kantonale Anwaltsregister für
Rechtsanwälte und das bundesrechtliche Anwaltsregister für Patentanwälte in
Verbindung mit der bundespatentgerichtlichen Zulassung zur Vertretung vor
Bundespatentgericht seien als rechtlich gleichwertig anzusehen. Dies zeige sich
mithin daran, dass die berufsrechtlichen Qualifikationsanforderungen für eine
Eintragung in das Patentanwaltsregister (vgl. Art. 2 PAG) mit denjenigen
für eine Eintragung ins kantonale Anwaltsregister gemäss BGFA vergleichbar
seien. Ebenfalls vergleichbar mit der Regelung gemäss BGFA sei sodann die
Aufsicht, da Patentanwältinnen und -anwälte für ihre gesamte Geschäftstätigkeit
durch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) beaufsichtigt
würden, welches disziplinarische Sanktionen bis hin zum Berufsverbot aussprechen
könne (vgl. Art. 13 PAG).
5.2.2
Zur Unabhängigkeit der bei ihrer Kanzlei tätigen Patentanwältinnen und ‑anwälte
argumentieren die Beschwerdeführer, die in Art. 29 Abs. 1 und 2 PatGG enthaltene
Regelung erscheine "inhaltlich als Pendant zu Art. 8 Abs. 1
lit. d BGFA", bzw. dass die von den beiden Bestimmungen geforderte
institutionelle Unabhängigkeit von Patent- bzw. Rechtsanwälten übereinstimmend
sei. Ein Grossteil der bei der F AG tätigen Patentanwälte sei vom
Bundespatentgericht im Sinn von Art. 29 Abs. 1 PatGG zur Vertretung
von Parteien in Verfahren betreffend den Bestand eines Patents zugelassen und
gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. b GR-PatGer auch in die
entsprechende Vertreterliste eingetragen. Zugleich seien diese Mitarbeiter als
Vertreter beim Europäischen Patentamt zugelassen und als Mitglieder des
Instituts der beim Europäischen Patentamt zugelassenen Vertreter (Institute of
Professional Representatives before the European Patent Office) somit dessen
Richtlinien für die Berufsausübung (code of conduct) unterstellt. Diese würden,
entsprechend den einschlägigen Bestimmungen im PatGG, ebenfalls die Wahrung der
Unabhängigkeit bei der Vertretung von Mandanten vorschreiben. Gleiches machen
die Beschwerdeführer bezüglich der Mitgliedschaft der genannten Personen im
Verband Schweizerischer Patentanwälte und der weltweiten Fédération
Internationale des Conseils en Propriété Intellectuelle geltend. Auch deren
Statuten würden ihre Mitglieder analog zu den Bestimmungen des PatGG dazu
verpflichten, ihren Beruf unabhängig und frei von Interessenbindungen sowie
unter Vermeidung von Interessenkonflikten auszuüben. Die Beschwerdeführer
verweisen ferner auf einen bundesgerichtlichen Leitentscheid zu den
Anforderungen an die Unabhängigkeit eines gleichzeitig als Patentanwalt tätigen
Bundespatentrichters (BGE 147 III 89). Darin habe das Bundesgericht die
patentanwaltliche Mandatsbeziehung hinsichtlich deren Einfluss auf die
richterliche Unabhängigkeit mit der rechtsanwaltlichen Mandatsbeziehung
gleichgestellt und dabei von einer "Mandatsbeziehung im Sinne der
eigentlichen, berufsspezifischen Rechtsanwaltstätigkeit" gesprochen, wozu
"die Wahrung von Klienteninteressen im Rahmen der Rechtsberatung, das
Abfassen von juristischen Eingaben und die Vertretung vor einer
Verwaltungsbehörde oder vor Gericht" gehöre (vgl. E. 5.1 des
genannten Entscheids).
5.2.3
Zum Schutz des Berufsgeheimnisses bringen die Beschwerdeführer vor, dass
Rechts- und Patentanwälte von Gesetzes wegen einer gleichwertigen
Geheimhaltungsverpflichtung unterlägen. Patentanwältinnen und -anwälte seien
gemäss Art. 10 Abs. 1 PAG zeitlich unbegrenzt zur Verschwiegenheit
über alle Geheimnisse verpflichtet, die ihnen infolge ihres Berufs anvertraut
worden seien, oder die sie in dessen Ausübung wahrgenommen hätten. Nach
Art. 10 Abs. 2 PAG hätten auch Patentanwältinnen und ‑anwälte für
die Wahrung des Berufsgeheimnisses durch ihre Hilfspersonen zu sorgen. Diese
Bestimmungen seien fast wortgleich wie Art. 13 BGFA. Auch das
Berufsgeheimnis sei bei Patentanwältinnen und Patentanwälten umfassend und
gleichermassen wie bei Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten geschützt, und
somit auch in (gemischten) Rechts- und Patentanwaltsgemeinschaften.
5.3
Während
den Beschwerdeführern im Grundsatz beizupflichten ist, dass die
berufsrechtlichen Rahmenbedingungen für Patentanwälte und Rechtsanwälte in
vielen Belangen ähnlich ausgestaltet sind, existieren hinsichtlich der
Berufsregeln, der Beaufsichtigung und des Geheimnisschutzes Unterschiede, die
zu berücksichtigen sind. Vorab ist festzuhalten, dass der Eintrag in das
eidgenössische Patentanwaltsregister im Gegensatz zur Eintragung in ein
kantonales Anwaltsregister gemäss BGFA an keine persönlichen Voraussetzungen im
Sinn von Art. 8 BGFA geknüpft ist. Nach Art. 12 Abs. 1 PAG müssen
Personen für eine Eintragung in das Patentanwaltsregister lediglich die in
Art. 2 lit. a–c PAG aufgeführten fachlichen Voraussetzungen erfüllen
und über ein Zustelldomizil in der Schweiz verfügen. Sodann enthält das PAG im
Gegensatz zum BGFA, mit Ausnahme des in Art. 10 PAG geregelten
Berufsgeheimnisses, keine Berufsregeln, denen die im Patentanwaltsregister
eingetragenen Patentanwältinnen und Patentanwälte unterstellt sind. Insbesondere
wurde bei Erlass des PAG auf ein analog zu Art. 8 Abs. 1 lit. d
und Art. 12 lit. c BGFA konzipiertes Unabhängigkeitserfordernis
offenbar bewusst verzichtet, um auch den bei Industrieunternehmen oder
ähnlichen Arbeitgebern tätigen Patentanwältinnen und -anwälten die Eintragung
in das Patentanwaltsregister und damit die Führung des Titels
"Patentanwältin" oder "Patentanwalt" zu ermöglichen (vgl. Tobias
Bremi, Kommentar PatGG, Vorbemerkungen zum 3. Abschnitt, N. 22, mit
Hinweisen).
5.4
Die
Beschwerdeführer gehen nun davon aus, das Fehlen eines vergleichbaren Unabhängigkeitserfordernisses
könne dadurch kompensiert werden, dass ein Patentanwalt zusätzlich als
unabhängiger Vertreter im Sinn von Art. 29 PatGG zugelassen ist und als
solcher in der gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. b GR-PatG vom Bundespatentgericht
geführten Liste figuriert.
Die Anforderungen an eine unabhängige Berufsausübung im Sinn
von Art. 29 PatGG werden weder im PatGG noch im PAG näher definiert. In ihrem
Amtsbericht führt die Verwaltungskommission des Bundespatentgerichts aus, sich
bei der Prüfung der Unabhängigkeit sowie zur Pflicht zur Vermeidung von
Interessenkonflikten zwecks Eintragung in die Liste gemäss Art. 4
Abs. 1 lit. b GR-PatG "im Sinne der Botschaft zum
Patentgerichtsgesetz" an den Vorgaben im BGFA und der diesbezüglichen
Rechtsprechung des Bundesgerichts zu orientieren. Gemäss der Botschaft setzt
die Befugnis der Patentanwaltschaft zur Parteivertretung eine ausschliesslich
im Interesse des Klienten liegende Berufsausübung voraus (BBl 2008 455 ff.,
486, auch zum Nachfolgenden). Das Unabhängigkeitserfordernis gemäss
Art. 29 PatGG dient mithin demselben Zweck wie die Unabhängigkeit von
Rechtsanwältinnen und -anwälten gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA (vgl. BGE 147 II 61 E. 3.1;
145 II 229 E. 6.1).
Unter Verweis auf die einschlägige
Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA
wurde in der Botschaft zu Art. 29 PatGG ferner festgehalten, dass "in
Analogie zur Praxis zum Anwaltsgesetz" eine nebenberufliche Tätigkeit als
freiberufliche Patentanwältin bzw. freiberuflicher Patentanwalt möglich sein
soll, wogegen bspw. die freiberufliche Vertretung des Arbeitgebers oder dessen
Arbeitnehmer, nahestehender Unternehmungen, von Kunden oder sonstigen
Geschäftspartnern nicht zulässig sei. In der parlamentarischen Beratung wurde
die Bestimmung diskussionslos angenommen (AB 2008 S 740 und 2008 N 1938).
Diese Umstände legen es nahe, bei der Auslegung des
Unabhängigkeitserfordernisses gemäss Art. 29 PatGG die Praxis zu
Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA analog zur Anwendung zu bringen. Auch
die Lehre geht (unter Verweis auf nicht öffentlich zugängliche Materialien)
davon aus, dass die Praxis hinsichtlich der Unabhängigkeit der der
Patentanwälte im Sinn von Art. 29 PatGG derjenigen zur Unabhängigkeit der
Rechtsanwälte entsprechen soll, bzw. dass keine anderen Kriterien gelten sollen
(Tobias Bremi, Kommentar PatGG, Art. 29 N. 38 sowie Fn. 37).
Nach dem Gesagten ist somit davon auszugehen, dass
Anforderungen an die Unabhängigkeit für eine berufsmässige Parteivertretung im
Sinn von Art. 29 Abs. 1 PatGG inhaltlich grundsätzlich nicht von
denjenigen an die Unabhängigkeit i.
S.
v.
Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA abweichen.
5.5
5.5.1
Deutliche Unterschiede zum Anwaltsrecht existieren hingegen hinsichtlich
der Beaufsichtigung der Patentanwältinnen und -anwälte. Die kantonalen
Aufsichtsbehörden gemäss BGFA sind sowohl für die Prüfung der institutionellen
Unabhängigkeit im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. d im Rahmen des
Eintragungsverfahrens zuständig, als auch für die laufende Beaufsichtigung der
Rechtsanwältinnen und -anwälte hinsichtlich der Wahrung ihrer Unabhängigkeit im
Rahmen der Berufsregeln (Art. 12 lit. b und c BGFA). Zuständig für die
Aufsicht über die zur Parteivertretung zugelassenen Patentanwälte gemäss
Art. 29 PatGG ist demgegenüber nicht das Bundespatentgericht, welches das
Bestehen der hierfür erforderlichen Unabhängigkeit prüft, sondern – wie für die
übrigen Patentanwälte – das EJPD (Art. 13 Abs. 1 PAG). Dieses verfügt
dabei nicht über dieselben Kompetenzen wie die kantonalen Aufsichtsbehörden
gemäss BGFA. Es kann Patentanwältinnen und -anwälte lediglich verwarnen oder
das IGE dazu ermächtigen, sie zeitweilig oder für immer als Patentanwältin oder
Patentanwalt auszuschliessen, bzw. aus dem Patentanwaltsregister zu löschen,
sofern ihr Geschäftsgebaren zu Klagen Anlass gibt. Demgegenüber hat das EJPD
keine Kompetenz zur Ausfällung von Bussen oder zur Auferlegung von Berufsausübungsverboten
(vgl. Art. 17 Abs. 1 lit. c–e BGFA). Da Patentanwältinnen und
-anwälte gemäss PAG grundätzlich nicht zur unabhängigen Berufsausübung
verpflichtet sind, mangelt es konsequenterweise auch an einer Art. 12 lit. b
und c BGFA entsprechenden, einzelfallbezogenen Berufsregel betreffend die
Wahrung der Unabhängigkeit und die Vermeidung von Interessenkonflikten, über
deren Einhaltung das EJPD zu wachen hätte.
5.5.2
Zu berücksichtigen ist indessen, dass sich die Beaufsichtigung der
Patentanwältinnen und Patentanwälte durch das EJPD gemäss Art. 13
Abs. 2 PAG auf deren gesamtes Geschäftsgebaren im In- und Ausland
erstreckt. Hierzu gehört zweifelsohne auch deren allfällige Tätigkeit als
Parteivertreter in Verfahren vor dem Bundespatentgericht. Eine solche ist wie
aufgezeigt nur dann zulässig, wenn in institutioneller Hinsicht gleichwertige
Anforderungen an die unabhängige Berufsausübung erfüllt werden, wie sie für
eingetragene Anwälte gemäss BGFA gelten. Daraus folgt, dass das EJPD im Rahmen
seiner Aufsichtstätigkeit auch über die Einhaltung dieser Anforderungen zu
wachen und bei Verstössen allenfalls Massnahmen im Sinn von Art. 13
Abs. 1 PAG gegen die fehlbare Person zu ergreifen hat (in diesem Sinn auch
die Stellungnahme des Bundespatentgerichts). Die diesfalls drohende Konsequenz
einer befristeten oder definitiven Löschung aus dem Patentanwaltsregister,
welche den Wegfall der Vertretungsbefugnis gemäss Art. 29 PatGG zur Folge
hätte und – aufgrund des damit einhergehenden Fehlens eines gesetzlichen
Unabhängigkeitserfordernisses – grundsätzlich auch die institutionelle
Unabhängigkeit angestellter Rechtsanwälte und -anwältinnen infrage stellen
würde, erscheint als gravierend genug, um sicherzustellen, dass unabhängige
Patentanwältinnen und -anwälte im Sinn von Art. 29 PatGG hinreichende
Bemühungen an den Tag legen, ihre Unabhängigkeit gegenüber möglicher
Einflussnahme von Dritten sicherzustellen. Hierzu dienlich sind nicht zuletzt
auch die von den Beschwerdeführern angeführten Standesregeln (vgl. oben E. 5.2.2).
5.5.3
Im Ergebnis erscheinen deshalb die Unterschiede, die zwischen unabhängigen
Patentanwälten im Sinn von Art. 29 PatGG und Rechtsanwälten hinsichtlich
der Beaufsichtigung ihrer institutionellen Unabhängigkeit bestehen, nicht
hinreichend gross, als dass bei Rechtsanwälten, die bei einer von solchen
Personen kontrollierten Anwaltskörperschaft angestellt sind, ohne umfangreiche
Abklärungen mit einiger Wahrscheinlichkeit auf das Fehlen von deren
Unabhängigkeit geschlossen werden müsste (vgl. BGE 138 II 440 E. 3). Dies
gilt nicht zuletzt mit Blick auf den Umstand, dass der Gesetzgeber mit der
Einführung von Art. 8 Abs. 2 BGFA Anstellungsverhältnisse von
eingetragenen Anwälten auch bei Nichtanwälten erlaubte, bei denen ihm das
Risiko einer Beeinflussung durch sachfremde Drittinteressen als sehr
unwahrscheinlich erschien (vgl. E. 4.6.5).
5.6
Als
Zwischenfazit kann somit festgehalten werden, dass eine Präsenz unabhängiger Patentanwältinnen
und Patentanwälte im Sinn von Art. 29 PatGG im Aktionariat, dem Verwaltungsrat
oder der Geschäftsleitung einer Anwalts-AG die institutionelle Unabhängigkeit
der angestellten Rechtsanwältinnen oder Rechtsanwälte im Sinn von Art. 8
Abs. 1 lit d BGFA nicht kompromittieren würde.
5.7
Zu klären
bleibt in Anbetracht der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl.
BGE 144 II 147 E. 5.3.3
),
inwiefern aus einer solchen Beteiligung bzw. Einsitznahme eine Gefährdung für
das Berufsgeheimnis gemäss Art. 13 BGFA resultieren könnte.
5.7.1
Wie die Beschwerdeführer zu Recht anführen, sind Patentanwältinnen und -anwälte
gleichermassen wie Rechtsanwälte und -anwältinnen zeitlich unbegrenzt zur
Verschwiegenheit über alle Geheimnisse verpflichtet, die ihnen infolge ihres
Berufs anvertraut worden sind, oder die sie in dessen Ausübung wahrgenommen
haben (Art. 10 Abs. 1 PAG). Der Gesetzgeber hat bei dieser Bestimmung
sogar bewusst eine breitere Formulierung gewählt, deren Wortlaut im Gegensatz
zu Art. 13 BGFA nicht nur auf solche Informationen beschränkt ist, die
einer Patentanwältin oder einem Patentanwalt von der Klientschaft anvertraut
wurden (vgl. Votum Janiak, AB 2008 S 734). Anzumerken ist hierbei, dass sich
auch die rechtsanwaltliche Pflicht zur Wahrung des Berufsgeheimnisses über den
engen Wortlaut von Art. 13 BGFA hinaus auf sämtliche Geheimnisse
erstreckt, von denen ein Anwalt im Hinblick auf, während sowie im Nachgang zu
einem Mandatsverhältnis Kenntnis erlangt, ungeachtet der Frage, von wem er
diese erfahren hat (vgl. Hans Nater/Gaudenz G. Zindel in: Kommentar BGFA,
Art. 13 N. 97;
Chappuis/Gurtner,
Rz. 655; Kaspar Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, Zürich etc. 2009,
Rz. 400 f.; Alexander Brunner/Matthias-Christoph Henn/Kathrin Kriesi,
Anwaltsrecht, Zürich etc., 2015, S. 185
). Sodann machen sich auch
Patentanwälte und ihre Hilfspersonen nach Art. 321 des Schweizerischen
Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0) strafbar, wenn
sie ein Geheimnis offenbaren, welches ihnen infolge ihres Berufes anvertraut
worden ist, oder welches sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben.
Schliesslich gilt das Berufsgeheimnis gemäss Art. 10 PAG uneingeschränkt
und unabhängig von einer allfälligen Zulassung gemäss Art. 29 Abs. 1
PatGG für sämtliche Patentanwältinnen und -anwälte, womit dessen Wahrung
zweifelsohne auch Gegenstand der Aufsicht durch das EJPD bildet (Art. 13
Abs. 2 PAG; vgl. oben E. 5.5.2). Im Grundsatz ist demnach
festzuhalten, dass die Präsenz eines Patentanwalts oder einer Patentanwältin im
Aktionariat oder im Verwaltungsrat einer Anwalts-AG die Wahrung des
Berufsgeheimnisses nicht zu beeinträchtigen vermag.
5.7.2
Zu berücksichtigen ist zwar, dass der Schutzumfang des Berufsgeheimnisses
bei Rechtsanwälten und Patentanwälten nicht vollkommen gleichwertig ist.
Insbesondere verfügen Patentanwältinnen und Patentanwälte nicht über das
(rechts-)anwaltliche Privileg, selbst nach erfolgter Entbindung vom
Berufsgeheimnis nicht zur Preisgabe von Anvertrautem verpflichtet zu sein (vgl.
Art. 13 Abs. 1 Satz 2 BGFA). Diesem Unterschied liegt gemäss
Materialien zum PAG ein bewusster Entscheid des Gesetzgebers zugrunde, die
Rechtsstellung der Patentanwältinnen und Patentanwälte in Bezug auf den
Geheimnisschutz nicht vollständig an diejenige der Rechtsanwältinnen und
Rechtsanwälte anzugleichen (Votum Janiak, AB 2008 S 734). Dies kommt in
verschiedenen Verfahrenserlassen auf Bundesebene zum Ausdruck, namentlich in
der ZPO, der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007
(StPO; SR 312.0) und dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021). So steht Patentanwältinnen und -anwälten,
welche durch ihre Klientschaft oder das EJPD vom Berufsgeheimnis entbunden
worden sind, im Zivil- und Strafverfahren nur bei Glaubhaftmachung eines
überwiegenden Geheimhaltungsinteresses, und im Verwaltungsverfahren auf
Bundesebene überhaupt kein Zeugnisverweigerungsrecht mehr zu (vgl. Art. 160
lit. a in Verbindung mit Art. 166 Abs. 1 lit. b ZPO;
Art. 171 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 StPO; Art. 16
Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 lit. b des
Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP;
SR 273]; Tobias Bremi, Kommentar PatGG, Vorbemerkungen zum
3. Abschnitt, N. 156; Christoph Auer/Anja Martina Binder in:
Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2019, Art. 16
N. 15). Ferner unterliegen Unterlagen aus dem Verkehr mit Patentanwältinnen
und -anwälten im Verwaltungsverfahren auf Bundesebene und im Strafverfahren nur
im Umfang eines entsprechenden Zeugnisverweigerungsrechts einem Herausgabeverweigerungsrecht
Dritter bzw. einem Beschlagnahmeverbot (vgl. Art. 19 VwVG in Verbindung
mit Art. 51 Abs. 1 und Art. 42 Abs. 1 lit. b BZP; Art. 264
Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 171 Abs. 2 lit. b
und Abs. 3 StPO; Tobias Bremi, Kommentar PatGG, Vorbemerkungen zum 3. Abschnitt,
N. 172 f.).
5.7.3
Wie das Bundesgericht in seinem Grundsatzentscheid zur Zulässigkeit von
Anwaltskörperschaften jedoch festgehalten hat, gilt das Anwaltsgeheimnis trotz
seiner besonderen Stellung in der Rechtsordnung nicht uneingeschränkt, was sich
bereits an der in Art. 13 Abs. 2 BGFA eingeräumten Möglichkeit zeigt,
Hilfspersonen beizuziehen, welche als Nichtanwälte nicht zwingendermassen in
den Genuss des Privilegs gemäss Art. 13 Abs. 1 BGFA kommen (vgl. BGE
138 II 440 E. 21 mit Hinweis auf Reto Vonzun, Die
Anwalts-Kapitalgesellschaft – Zulässigkeit und Erfordernisse, in: ZSR 2001
S. 447 ff., S. 467). Die Bereitschaft des Gesetzgebers, gewisse
organisationsbedingte Relativierungen des Anwaltsgeheimnisses hinzunehmen,
zeigt sich darüber hinaus auch in Art. 8 Abs. 2 BGFA: Die Organe der
gemeinnützigen Organisationen, welche gemäss dieser Bestimmung als Arbeitgeber
von im Anwaltsregister eingetragenen Anwälten toleriert werden, dürften oftmals
überhaupt nicht an das Berufsgeheimnis gebunden sein. Vor diesem Hintergrund
erscheint die vergleichsweise sehr geringfügige Relativierung, welche der
Schutz des Berufsgeheimnisses durch die Einsitznahme unabhängiger
Patentanwältinnen oder Patentanwälten im Aktionariat oder dem Verwaltungsrat
einer Anwalts-AG erfahren würde, als tolerabel. Jedenfalls ist diese Situation
mit der in BGE 144 II 147 zugrunde gelegten Annahme, wonach es sich bei den
Nichtanwälten um Personen handelt, die nicht an das Berufsgeheimnis gebunden
und diesbezüglich keinerlei Aufsicht unterstellt sind, in keiner Weise zu
vergleichen. Vor dem Hintergrund der auch für Anwaltskörperschaften geltenden
Wirtschaftsfreiheit (vgl. BGE 138 II 440 E. 18) erscheint es
jedenfalls nicht verhältnismässig, angesichts bloss geringfügiger Differenzen
im Schutzniveau des Berufsgeheimnisses von Patentanwältinnen und -anwälten eine
Beteiligung solcher Personen im Aktionärskreis oder Verwaltungsrat einer Anwalts-AG
auszuschliessen.
5.8
Hinsichtlich
der Sicherstellung der Einhaltung der übrigen anwaltlichen Berufsregeln gemäss
Art. 12 BGFA, denen Patentanwältinnen und -anwälte auch bei einer
unabhängigen Berufsausübung im Sinn von Art. 29 Abs. 1 PatGG nicht
unmittelbar unterstellt sind, ist zu bemerken, dass Anwältinnen und Anwälte,
die den Anwaltsberuf ausüben, auch im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses von
Gesetzes wegen zur Einhaltung sämtlicher Berufsregeln verpflichtet sind (vgl. § 14
Abs. 1 AnwG). Weisungen ihres Arbeitgebers, welche diesen Regeln
widersprechen, sind für sie unbeachtlich (Beschluss der Aufsichtskommission
über die Anwältinnen und Anwälte, 5. Oktober 2006, KF060026, publiziert
in: ZR 105 Nr. 71, S. 294 ff., E. IV.4; vgl. BGE 140 II 102
E. 4.4.1 mit Hinweisen; Dominik Milani, in: Boris Etter/Nicolas
Fanciani/Reto Sutter [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar Arbeitsvertrag, Der
Einzelarbeitsvertrag [EAV] unter Einbezug der Art. 319–355 OR sowie
Art. 361/362 OR, Bern 2021, Art. 321d N. 46). Zwar birgt die mögliche
Präsenz von Geschäftsführern einer Anwalts-AG, welche nicht ebenfalls zur
Einhaltung sämtlicher anwaltlichen Berufsregeln verpflichtet sind, zumindest
ein abstraktes Risiko regelwidriger Weisungen zuhanden der angestellten
Rechtsanwältinnen und -anwälte. Es erscheint deshalb aus berufsrechtlicher
Sicht angezeigt, das Weisungsrecht solcher Personen gegenüber Rechtsanwälten in
dieser Hinsicht durch geeignete statutarische, reglementarische und
vertragliche Bestimmungen einzuschränken. Die Existenz einer solchen
Einschränkung zeitigt indessen keine unmittelbaren Auswirkungen auf die Wahrung
der institutionellen Unabhängigkeit oder den Geheimnisschutz, weshalb diese
Frage im vorliegenden Kontext keiner näheren Ausleuchtung bedarf.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die zur Vorprüfung
unterbreitete Statutenänderung, gemäss welcher sich im Ergebnis neu auch
Patentanwältinnen und ‑anwälte, die sowohl im Register der Patentanwälte
beim IGE eingetragen als auch vom Bundespatentgericht als unabhängige
Patentanwälte bzw. ‑anwältinnen im Sinn von Art. 29 Abs. 1
PatGG zur Parteivertretung zugelassen sind, an der F AG beteiligen und in
deren Verwaltungsrat oder deren Geschäftsleitung Einsitz nehmen können, die
institutionelle Unabhängigkeit der angestellten Rechtsanwältinnen und -anwälte gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA nicht beeinträchtigt. Dies ist in
Gutheissung der Beschwerde festzustellen. Gleiches gilt hinsichtlich der
Zulassung solcher Personen als Stellvertreter in der Generalversammlung. Festzuhalten
ist indessen auch, dass das vorliegende Feststellungsurteil nur die Auswirkungen
der (abstrakten) Statutenbestimmungen zum Gegenstand hat, nicht aber eine
konkrete Konstellation beurteilt, was bei der Formulierung der anbegehrten
Feststellung im Dispositiv zu berücksichtigen ist.
7.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG). Die Beschwerdegegnerin hat den vor Verwaltungsgericht anwaltlich
vertretenen Beschwerdeführern 1 und 3 zudem gestützt auf § 17
Abs. 2 VRG eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Dem Beschwerdeführer 2
steht keine solche zu (vgl. oben E. 1.2). Nicht abzuändern ist die
Auferlegung der Staatsgebühr im angefochtenen Beschluss, nahm doch die
Beschwerdegegnerin auf Gesuch und damit Veranlassung der Beschwerdeführer eine
kostenpflichtige Amtshandlung vor, weshalb sich die diesbezügliche
Kostenverteilung nicht nach dem Unterliegerprinzip richten kann (§ 37
Abs. 1 AnwG in Verbindung mit § 13 Abs. 1 VRG sowie § 8
Abs. 1 der Verordnung des Obergerichts über die Gebühren, Kosten und
Entschädigungen gemäss Anwaltsgesetz vom 21. Juni 2006 [LS 215.12];
Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 42).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde der Beschwerdeführer 1 und 3 wird im Sinn der Erwägungen
gutgeheissen. Dispositivziffer 1 des Beschlusses der Beschwerdegegnerin
vom 3. November 2022 wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass die
Voraussetzung der persönlichen Unabhängigkeit der angestellten
Rechtsanwältinnen und -anwälte im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. d
BGFA nicht beeinträchtigt wird, wenn die Statuten der F AG
Patentanwältinnen und -anwälten, die im Patentanwaltsregister nach Art. 12
PAG eingetragen und zugleich auch vom Bundespatentgericht nach Art. 29
Abs. 1 PatGG zur Parteivertretung zugelassen sind, die Beteiligung an
dieser Aktiengesellschaft bzw. den Einsitz im Verwaltungsrat derselben
erlauben. Gleiches gilt für die mögliche Einsetzung solcher Personen als
Geschäftsführer oder Aktionärsvertreter in der Generalversammlung.
2.    In
Bezug auf den Beschwerdeführer 2 wird das Verfahren als gegenstandslos
geworden abgeschrieben.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    120.--
Zustellkosten,
Fr. 5'120.--
Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
5.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführern 1 und 3 als
Solidargläubigern eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'500.- zu
bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.
6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
7.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD).