zh_verwaltungsgericht · VB.2014.00433 · 2015-03-02 · de

Submission | Freihändiges Submissionsverfahren. Verbot der Vorbefassung. Unzulässiger Wettbewerbsvorteil. Vorliegend wurde nicht der Anschein erweckt, es liege ein Einladungsverfahren vor. Die strittige Beschaffung ist somit aufgrund des durchgeführten Verfahrens und der den Interessenten übermittelten Informationen als freihändiges Verfahren zu qualifizieren (E. 5). Auch der Vorwurf der Vorbefassung und des unzulässigen Wettbewerbsvorteils erweist sich als unbegründet. Der Behörde ist es bei der freihändigen Vergabe in weitem Umfang erlaubt, mit den Anbietenden zu verhandeln. Es ist nicht zwingend erforderlich, dass sich die Vergabestelle von allen ins Auge gefassten Konkurrenten beraten lässt. Gleichbehandlung bedeutet im freihändigen Verfahren noch nicht einmal, dass ausschliesslich identische Offertanfragen verwendet werden müssten (E. 6). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 15..2.02.0 VB.2014.00433
Zurich Verwaltungsgericht 15..2.02.0 VB.2014.00433
Zurigo Verwaltungsgericht 15..2.02.0 VB.2014.00433

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2014.00433
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Geschäftsnummer:
VB.2014.00433
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 02.03.2015
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Freihändiges Submissionsverfahren. Verbot der Vorbefassung. Unzulässiger Wettbewerbsvorteil.
Vorliegend wurde nicht der Anschein erweckt, es liege ein Einladungsverfahren vor. Die strittige Beschaffung ist somit aufgrund des durchgeführten Verfahrens und der den Interessenten übermittelten Informationen als freihändiges Verfahren zu qualifizieren (E. 5).
Auch der Vorwurf der Vorbefassung und des unzulässigen Wettbewerbsvorteils erweist sich als unbegründet. Der Behörde ist es bei der freihändigen Vergabe in weitem Umfang erlaubt, mit den Anbietenden zu verhandeln. Es ist nicht zwingend erforderlich, dass sich die Vergabestelle von allen ins Auge gefassten Konkurrenten beraten lässt. Gleichbehandlung bedeutet im freihändigen Verfahren noch nicht einmal, dass ausschliesslich identische Offertanfragen verwendet werden müssten (E. 6).
Abweisung.
Stichworte:
FREIHÄNDIGES VERFAHREN
SUBMISSIONSRECHT
VORBEFASSUNG
Rechtsnormen:
§ 13 Abs. 1 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2014.00433
Urteil
der 1. Kammer
vom
2. März 2015
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtsschreiberin
Daniela Kühne.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Gemeinde Weisslingen, vertreten durch C,
Beschwerdegegnerin,
und
D AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Wegen der anstehenden Sanierung diverser
Strassenabschnitte (Abschlüsse und Beläge) gelangte die Gemeinde Weisslingen
Anfang Juni 2014 an die D AG. Deren Offerte vom 12. Juni 2014
bezeichnet sieben näher umschriebene Einzelobjekte und beläuft sich auf einen
Gesamtbetrag von Fr. 63'921.60.- (netto, inkl. MWSt). Gestützt auf das
diesem Angebot zugrunde liegende Leistungsverzeichnis wurden sodann am 13. Juni
2014 zwei weitere und am 18. Juni 2014 noch eine vierte Anbieterin zur
Offertstellung bis "Freitag, 4. Juli 2014, 12.00 Uhr"
eingeladen. Innert Frist gingen drei Offerten mit Angebotspreisen zwischen Fr. 76'965.55.-
und Fr. 90'846.60.- (jeweils netto, inkl. MWSt) ein. An ihrer Sitzung vom
7. Juli 2014 bewilligte die Werkkomission Weisslingen einen Kredit von Fr. 22'677.80.-
(netto, inkl. MWSt) für die Ausführung der Offertobjekte Nrn. 1, 2, 5 und
7 und vergab den entsprechenden Auftrag an die D AG, welche nicht nur
insgesamt, sondern auch bezüglich aller Einzelobjekte das tiefste Angebot
eingereicht hatte. Das Submissionsergebnis wurde den Teilnehmenden mit
Schreiben vom 10. Juli 2014 eröffnet.
II.
A.
Am 24. Juli
2014 reichte der Anbieter mit dem zweittiefsten Angebot, A, beim Bezirksrat
Pfäffikon eine "Aufsichtsbeschwerde" wegen Verstosses gegen die
Submissionsverordnung ein. Mit Präsidialverfügung vom 28. Juli 2014
verneinte der Bezirksrat Pfäffikon seine Zuständigkeit und leitete die Eingabe
in Anwendung von § 5 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 (VRG) an das Verwaltungsgericht weiter.
B.
Der
Abteilungspräsident am Verwaltungsgericht setzte dem Beschwerdeführer am 29. Juli
2014 eine Frist zur Einreichung einer verbesserten Beschwerdeschrift, ansonsten
auf die Beschwerde nicht eingetreten würde. Am 12. August 2014 liess der
nunmehr anwaltlich vertretene Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht
beantragen, die Zuschlagsverfügung vom 10. Juli 2014 aufzuheben und der
Zuschlag dem Beschwerdeführer zu erteilen, eventualiter die Sache mit einer
entsprechenden Anordnung an die Vergabestelle zurückzuweisen. Im Weiteren sei
auch der mit dem (blossen Teil-)Zuschlag implizit verfügte Teilabbruch des
Vergabeverfahrens aufzuheben; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der Beschwerdegegnerin. Ferner wurde um Akteneinsicht und um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung ersucht, wobei der Beschwerdegegnerin überdies
superprovisorisch jegliche Vollzugsvorkehren zu verbieten seien.
Die Beschwerdegegnerin liess am 4. September 2014
beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers. Gegen den
Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurden keine Einwände erhoben.
Mit Präsidialverfügung vom 8. September 2014 wurde
der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und der Beschwerdegegnerin wurden
jegliche Vollzugsvorkehren einstweilen untersagt. Gleichzeitig wurde das
Akteneinsichtsbegehren des Beschwerdeführers teilweise gutgeheissen.
In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels
hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest. Die Mitbeteiligte D AG liess
sich zu keinem Zeitpunkt vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Entscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggebender über eine freihändige Vergabe können ebenso wie
andere Vergabeentscheide unmittelbar mit der Beschwerde gemäss Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das ¿fentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG)
an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 2000 Nr. 62 = BEZ 2000
Nr. 26).
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 VRG).
Mit seinem Einwand, dass die
Vergabe nach den Regeln des Einladungsverfahrens hätte erfolgen müssen, ist der
Beschwerdeführer jedenfalls zur Beschwerde legitimiert (VGr, 22. Juli
2003, BEZ 2003 Nr. 35, E. 1b; RB 2001 Nr. 20 =
ZBl 104/2003, S. 57 = BEZ 2001 Nr. 55). Aber auch wenn
vorliegend das freihändige Verfahren zulässig war, kann dem Beschwerdeführer,
der mit seiner nachgefragten Konkurrenzofferte nicht zum Zug kam, ohne Weiteres
ein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse attestiert werden (vgl. Robert Wolf,
Freihändige Beschaffung – Handlungsfreiheiten und ihre Grenzen, in: Aktuelles
Vergaberecht 2010, Zürich 2010, S. 127 ff., N. 85 und 93).
3.
Die Rechtzeitigkeit der
Beschwerdeerhebung blieb zu Recht unbestritten. Für die Einhaltung der Frist
ist in Anwendung von § 5 Abs. 2 VRG auf den Zeitpunkt der Einreichung
bei der unzuständigen Behörde abzustellen. Nachdem der angefochtene
Vergabeentscheid dem Beschwerdeführer erklärtermassen erst am 16. Juli
2014 ("mit nicht eingeschriebener B-Post") zuging, wurde die
10-tägige Beschwerdefrist (Art. 15 Abs. 2 IVöB) mit der Eingabe an den
Bezirksrat vom 24. Juli 2014 gewahrt.
4.
Das Submissionsrecht kennt vier Verfahrensarten: das offene,
das selektive, das Einladungs- sowie das freihändige Verfahren. Das freihändige
Verfahren, bei welchem die Auftraggeberin einen Auftrag ohne Ausschreibung
direkt vergibt (Art. 12 Abs. 1 lit. c IVöB), ist für
Auftragswerte bis Fr. 100'000.- bei Lieferungen, bis Fr. 150'000.-
bei Dienstleistungen und Bauarbeiten des Baunebengewerbes sowie bis Fr. 300'000.-
bei Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes vorgesehen (Art. 7 Abs. 1
bis
und Anhang 2 IVöB). Oberhalb dieser Schwellenwerte gelangt das Einladungsverfahren
zur Anwendung, bei welchem die Anbietenden ebenfalls ohne Ausschreibung direkt
zur Angebotsabgabe eingeladen werden; die Aufforderung zur Offertabgabe erfolgt
dann jedoch nicht wie bei der freihändigen Vergabe formlos (vgl. § 11 Abs. 2
der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]), sondern muss die in § 13
Abs. 1 SubmV statuierten Angaben enthalten, und es sind wenn möglich
mindestens drei Angebote einzuholen (Art. 12 Abs. 1 lit. b
bis
IVöB).
Der Auftragswert der vorliegend
strittigen Vergabe von Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes liegt unbestrittenermassen
klar innerhalb des Bereichs, für welchen das freihändige Verfahren zugelassen
ist.
5.
5.1
Dem
Auftraggebenden steht es grundsätzlich frei, ein höherstufiges Verfahren durchzuführen,
als es aufgrund des Auftragswertes erforderlich wäre. So kann er, wenn eine
freihändige Vergabe zulässig ist, stattdessen ein Einladungsverfahren
einschlagen. In diesem Fall muss er sich bei der gewählten Verfahrensart
behaften lassen und hat die dafür geltenden Verfahrens- und materiellen Regeln
zu befolgen (RB 1999 Nr. 65 = BEZ 1999 Nr. 36; vgl. Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Aufl., Zürich etc. 2013, N. 283 und 321 mit weiteren Hinweisen). Das
bedeutet indessen nicht, dass ein freihändiges Verfahren durch das Einholen
mehrerer Offerten automatisch zu einem Einladungsverfahren aufgestuft würde mit
der Folge, dass die Regeln des höherstufigen Verfahrens zu befolgen wären. Wenn
die Rechtsprechung von den Vergabebehörden verlangt, die Vergabe nach den
Regeln des einmal gewählten Verfahrens zu Ende zu führen, so geschieht dies auf
der Grundlage des Vertrauensgrundsatzes: Der Anbietende muss wissen, unter
welchen Voraussetzungen er sein Angebot einreicht, und er soll sich darauf
verlassen können, dass das einmal bekanntgegebene Verfahren gilt. Solange die
Behörde bei den Anbietenden nicht den Anschein erweckt, es werde ein
Einladungsverfahren durchgeführt, ist das Einholen von Konkurrenzofferten daher
grundsätzlich auch im Rahmen eines freihändigen Verfahrens gestattet (VGr, 20. Mai
2009, VB.2008.00555, E. 1.5 auch zum Folgenden).
5.2
Vorliegend
erhielten der Beschwerdeführer sowie zwei weitere Anbietende je mit Schreiben
des Werksekretariats der Beschwerdegegnerin vom 13./18. Juni 2014 eine Offertanfrage
betreffend "Unterhaltsarbeiten an Gemeindestrassen […] Bord-/Wassersteine
etc.". Darin heisst es:
"In der Beilage senden wir Ihnen dazu die Submissionsunterlagen.
Falls Sie interessiert sind bitten wir Sie, uns Ihr Angebot bis am
Freitag, 4. Juli
2014 12.00 Uhr
bei der Gemeinde […] einzureichen. Bitte bezeichnen sie das
Couvert mit der Aufschrift ‚Submission Bord-/Wassersteine’."
Abgesehen von der bei allen
Vergaben üblichen Umschreibung des Beschaffungsgegenstandes und der Angebotsfrist
enthielt diese Mitteilung keine der Angaben, die gemäss § 13 Abs. 1
SubmV für ein Einladungsverfahren erforderlich sind. Dies gilt auch für die übermittelten
Submissionsunterlagen, welche lediglich das nach Teilobjekten gegliederte Leistungsverzeichnis
umfassten. Andererseits enthält die Offertanfrage aber auch keinen ausdrücklichen
Hinweis auf die Art des Vergabeverfahrens, insbesondere wird nirgends festgehalten,
dass es sich um ein freihändiges Verfahren und nicht um ein Einladungsverfahren
handle. Eine dahingehende Hinweispflicht besteht indes nicht generell, sondern
nur gestützt auf das Gebot von Treu und Glauben, d.
h. nur zur Zerstreuung ansonsten begründeter Erwartungen.
Der Beschwerdeführer
macht
hierzu geltend, aus seiner Sicht hätten verschiedene Indizien den Anschein
erweckt, es werde ein Einladungsverfahren durchgeführt. Es seien dies die
förmliche Art der Offertanfrage, insbesondere die Formulierung "Falls Sie
interessiert sind […]", die unpersönliche Anrede (Sehr geehrte Damen und
Herren), die Angabe des Eingabetermins sowie der Umstand, dass mehr als drei
Unternehmungen zur Offertstellung eingeladen worden seien. – Dieser
Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Vorgabe eines Eingabetermins ist
wie gesagt auch bei Freihandvergaben ein selbstverständlicher Bestandteil der
Anfrage und demzufolge kein schlüssiges Indiz für ein Einladungsverfahren. Die zitierte
Frageformulierung wie auch die unpersönliche Briefanrede sind sodann lediglich
allgemeine Höflichkeitsfloskeln, die als solche ebenfalls nicht auf die
freiwillige Durchführung eines höherstufigen Verfahrens schliessen lassen.
Entgegen dem beschwerdeführerischen Vorbringen lässt die an ihn gerichtete
Anfrage im Weiteren auch keinen Rückschluss auf die Zahl der angefragten
Unternehmen bzw. auf die Einhaltung der im Einladungsverfahren beachtlichen
Mindestzahl von anzufragenden Anbietenden zu. Einzig das Erfordernis der
Offertbeschriftung lässt vorliegend überhaupt auf eine Konkurrenzsituation
schliessen, was indes
aus Gründen der Transparenz sowie
im Hinblick auf den erwünschten Wettbewerb unter den Anbietenden auch im
Freihandverfahren durchaus zweckmässig und dementsprechend auch nicht
ungewöhnlich ist (vgl. VGr, 20. Mai 2009, VB.2008.00555, E. 1.4).
Ferner wendet der Beschwerdeführer ein, im Parallelverfahren
VB.2014.00434 habe die Beschwerdegegnerin den Standpunkt vertreten, für das
Freihandverfahren gelte keine formelle Offertöffnungs- und
Protokollierungspflicht. Wenn sie nun im vorliegenden Fall ein entsprechendes
Offertöffnungsprotokoll erstellt habe, könne das nur heissen, dass auch sie von
einem Einladungs- und nicht von einem Freihandverfahren ausgegangen sei. Dem
ist grundsätzlich entgegenzuhalten, dass die Erstellung einer Offertübersicht
bzw. eines "Offertöffnungsprotokolls" auch hilfreich und zweckmässig
sein kann, wenn von Gesetzes wegen keine formelle Offertöffnung vorgeschrieben
ist. Der vorliegende Fall mit vier Offerten zu sieben Teilobjekten belegt dies
zur Genüge. Im Verfahren VB.2014.00434 hätte die Angebotslage dagegen übersichtlicher
nicht sein können, gab es doch nur eine einzige Offerte. Auch sonst ist der
Verweis auf das Parallelverfahren für den beschwerdeführerischen Standpunkt
nicht förderlich. Anders als im vorliegenden Fall entsprachen die dortigen
Ausschreibungsunterlagen den Vorgaben von § 13 Abs. 1 SubmV und wurde
überdies seitens der Beschwerdegegnerin wiederholt und ausdrücklich deklariert,
dass ein Einladungsverfahren stattfinde (VGr, 29. Januar 2015,
VB.2014.00434). Vor diesem Hintergrund spricht das Fehlen eines entsprechenden
Hinweises bei ansonsten vergleichbarer Ausgangslage hier eher gegen als für ein
Einladungsverfahren.
Schliesslich wendet der Beschwerdeführer noch ein, gegen ein
freihändiges Verfahren spreche, dass die Beschwerdegegnerin mit ihm keinerlei
Verhandlungen geführt habe. Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, nachdem
der Preisvorteil des ursprünglichen Angebots durch die nachträglichen
Konkurrenzofferten so deutlich zutage getreten sei, habe aus ihrer Sicht keine
Veranlassung mehr bestanden, Verhandlungen aufzunehmen. – Es liegt im Ermessen
der Vergabebehörde, ob und in welchem Umfang sie im freihändigen Verfahren
Verhandlungen führen will (vgl. hinten E. 6.2.1). Rückschlüsse auf die Verfahrensart
können daher höchstens gezogen werden, wenn überhaupt verhandelt wurde, nicht
aber im umgekehrten Fall. Dementsprechend stellt der Verhandlungsaspekt auch im
vorliegenden Fall keinen tauglichen Anhaltspunkt dar.
Zusammenfassend wurde demnach
vorliegend nicht der Anschein erweckt, dass ein Einladungsverfahren stattfinde.
Die strittige Beschaffung ist somit aufgrund des durchgeführten Verfahrens und
der den Interessenten übermittelten Informationen als freihändiges Verfahren zu
qualifizieren.
6.
Die Vergabebehörde ist auch im Rahmen einer freihändigen
Vergabe nicht völlig ungebunden. Zu beachten sind die aus der Verfassung
hergeleiteten Grundsätze rechtsstaatlichen Verwaltungshandelns wie das Verbot
von Willkür und rechtsungleicher Behandlung, der Grundsatz von Treu und Glauben
sowie das Gebot eines fairen Verfahrens bzw. eines fairen Wettbewerbs. Ferner
gelten die Mindestanforderungen des Binnenmarktgesetzes, insbesondere der Grundsatz
der Nichtdiskriminierung bzw. Gleichbehandlung der Anbie­tenden (Art. 3
und Art. 5 Abs. 1 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995).
Generell unzulässig ist auch beim freihändigen Verfahren unterhalb der
Schwellenwerte eine auf unsachliche oder sachfremde Kriterien abstellende und
damit willkürliche Vergabe (
VGr, 20. Mai 2009,
VB.2008.00555;
RB 2003 Nr. 45 = BEZ 2003 Nr. 35).
6.1
Der
Beschwerdeführer macht geltend, die Mitbeteiligte habe das der Offertanfrage beigelegte
Leistungsverzeichnis und damit das zentrale Dokument der Ausschreibung angefertigt.
Daraus habe sich für sie der besondere Vorteil ergeben, früher als die
Konkurrenten die anstehenden Arbeiten, insbesondere die spezifischen Probleme
und Kostentreiber, reflektieren und sich entsprechend einrichten zu können.
Auch habe sie das Leistungsverzeichnis im Rahmen der bestehenden Spielräume auf
ihre Fähigkeiten und Bedürfnisse zuschneiden können. Ihr Spezialwissen aus der
Erstellung des Leistungsverzeichnisses habe sie insbesondere über den Einbau "versteckter"
Ausmassreserven (bewusste Überhöhung des Vorausmasses oder Einfügen nur bedingt
erforderlicher Positionen) verwerten und dementsprechend knapper kalkulieren
können als ihre Konkurrenten. Es bestehe auch die Möglichkeit, dass die Mitbeteiligte
als einzig von nicht erfassten Zusatzleistungen wisse und ihr tiefes Angebot
über entsprechende Nachtragspreise querzufinanzieren gedenke. Eine derartige
Mitwirkung einer Anbieterin sei jedenfalls als unzulässige Vorbefassung zu
werten und die Mitbeteiligte daher vom Vergabeverfahren auszuschliessen.
6.2
Gemäss
Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994
über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement; GPA)
und den daraus abgeleiteten Bestimmungen von § 9 und § 16 Abs. 4
SubmV darf eine Mitbieterin nicht an der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens
derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen
konnte. Ein Ausschluss der Mitbieterin von der Submission kommt jedoch nur
infrage, wenn das Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils dargetan
ist. Die Beweislast dafür obliegt dem Konkurrenten, der eine unzulässige
Vorbefassung behauptet (BGr, 25. Januar 2005, ZBl 106/2005, S. 473,
E. 5.7.3; VGr, 26. September 2012, VB.2012.00286; 10. September
2012, VB.2012.00328). Insofern ist diese Rechtsprechung klar von derjenigen zur
Ausstandspflicht von Richtern und Behördenmitgliedern zu unterscheiden, bei
welcher schon der objektiv begründete Anschein einer verpönten Beeinflussung
ausreicht.
6.2.1
Mangels eines entsprechenden Dispenses in Art. XV Abs. 1 GPA gilt
das Verbot der Vorbefassung (Art. VI GPA) zwar grundsätzlich auch für
freihändige Beschaffungen. Es kann ihm indes nicht die gleiche Tragweite zukommen
wie in den höherstufigen Verfahren (Wolf, N. 70, auch zum Folgenden). Der
Behörde ist es bei der freihändigen Vergabe in weitem Umfang erlaubt, mit den
Anbietenden zu verhandeln. Es ist daher kaum zu vermeiden bzw. sogar erwünscht,
dass sie dabei über die Anforderungen an den Beschaffungsgegenstand beraten
wird.
Entgegen dem
beschwerdeführerischen Dafürhalten ist es aus Gründen der Gleichbehandlung auch
nicht zwingend erforderlich, dass sich "die
Vergabestelle von allen ins Auge gefassten Konkurrenten beraten lässt".
Gleichbehandlung bedeutet im freihändigen Verfahren noch nicht einmal, dass
ausschliesslich identische Offertanfragen verwendet werden müssten (vgl. Wolf,
N. 66). Es liegt denn auch auf der Hand, dass der individuelle
Verhandlungsbedarf und die damit zusammenhängende
Beratungsintensität stark variieren bzw. auch gänzlich entfallen können. Eine
Gleichbehandlung im geforderten Sinn von "entweder alle oder keiner"
macht denn auch im vorliegenden Fall keinen erkennbaren Sinn.
6.2.2
Wie die Beschwerdegegnerin ausführt, wurde hier der Beschaffungsgegenstand
Anfang Juni 2014 mit einem Vertreter der Mitbeteiligten besichtigt und die
auszuführenden Arbeiten besprochen. Gestützt darauf hat die Mitbeteiligte am 12. Juni
2014 eine in sieben Teilobjekte gegliederte Offerte eingereicht. Dieses
Leistungsverzeichnis hat die Beschwerdegegnerin dann unverändert als Grundlage
für die Einholung von Konkurrenzofferten verwendet.
Ob und gegebenenfalls ab
welchem Zeitpunkt die Mitbeteiligte über diese erst nachträglich eröffnete
Konkurrenzsituation orientiert war, ist nicht bekannt. Dessen ungeachtet erscheint
es aber ohnehin wenig wahrscheinlich, dass sie ihren Aufwand für die Offertstellung
noch zusätzlich erhöhte, indem sie Ausmassreserven und Zusatzleistungen im Leistungsverzeichnis
"versteckte", um sich so zumindest vorsorglich einen Vorteil zu
sichern. Abgesehen davon ist auch weder dargetan noch ersichtlich, dass der
konkrete Beschaffungsgegenstand überhaupt derartige "Spielräume"
eröffnen würde. Gemäss Leistungsverzeichnis waren bei alle sieben Teilobjekten
jeweils nur eine Festpreisposition (Baustelleninstallation) und ansonsten
durchwegs Positionen mit Einheitspreisen zu offerieren. Bei der Preisvereinbarung
nach Einheitspreisen ergibt sich die geschuldete Vergütung aus der Abrechnung
über die ausgeführte Menge an Einheiten, multipliziert mit dem für die Einheiten
offerierten Preis (Art. 39 Abs. 1 der SIA-Norm 118; VGr, 3. Dezember
2003, VB.2003.00256, E. 3.1 mit Hinweisen = BEZ 2004 Nr. 16). Mengenänderungen
haben daher letztlich keine Auswirkungen auf den Preisvergleich: günstigere
Einzelpreise bleiben günstiger, unabhängig davon, ob im Ergebnis mehr oder
weniger Einheiten als im Devis angenommen verrechnet werden können. Hinzu
kommt, dass sich die strittigen Strassensanierungsarbeiten auf einfache
Flickarbeiten an Belägen und Abschlüssen beschränken. Bei einem solchen
Standardauftrag waren grundsätzlich alle angefragten Anbietenden gleichermassen
in der Lage zu beurteilen, ob bzw. inwieweit das Leistungsverzeichnis auf realistischen
Vorgaben beruht. Auch in zeitlicher Hinsicht ist nicht erkennbar, dass der Mitbeteiligten
ein relevanter Vorteil erwachsen wäre. Ihr Bearbeitungszeitraum datiert zwar
vor demjenigen ihrer Konkurrenten, geht aber hinsichtlich seiner Dauer nicht
darüber hinaus.
Das Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils
zugunsten der Mitbeteiligten ist demnach weder hinreichend dargetan noch
ersichtlich. Der Vorwurf der Vorbefassung erweist sich damit als unbegründet.
7.
Im Weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, der
Zuschlagsentscheid der Beschwerdegegnerin vom 7. Juli 2014 über vier der
sieben Teilobjekte beinhalte gleichzeitig auch einen Verfahrensabbruch bezüglich
der drei nicht vergebenen Teilobjekte. Ein solches Vorgehen sei unzulässig und
daher aufzuheben.
Demgegenüber bestreitet die Beschwerdegegnerin, dass der
gänzliche oder auch teilweise Verzicht auf eine Vergabe im freihändigen
Verfahren als Abbruch zu qualifizieren sei. Folglich stelle dieser Vorgang auch
kein Anfechtungsobjekt für eine Beschwerde dar. – Wie diese in Lehre und
Rechtsprechung kontrovers behandelte Frage (vgl. Wolf, N. 67 samt Verweis)
zu entscheiden wäre, kann vorliegend offen bleiben, da der Beschwerdeführer
durch den behaupteten Mangel ohnehin nicht beschwert ist. Die Mitbeteiligte hat
auch zu diesen (noch) nicht vergebenen drei Teilobjekten jeweils das tiefste
Angebot eingereicht. Eine Gutheissung des betreffenden Antrags würde daher
nicht dazu führen, dass der Zuschlag für die betreffenden Teilobjekte an den
Beschwerdeführer zu erteilen wäre.
8.
Zusammenfassend ist die Beschwerde demnach abzuweisen.
Ausgangsgemäss wird
der Beschwerdeführer kostenpflichtig
(§ 70
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und hat er die Beschwerdegegnerin
für deren Umtriebe im Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen
(§ 17 Abs. 2 VRG).
9.
Da der Wert des zu
vergebenden Bauauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen
Schwellenwert nicht erreicht
(Art. 1 lit. c
der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015
[SR 172.056.12]),
ist gegen diesen
Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig
(Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'700.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    190.--;    Zustellkosten,
Fr. 2'890.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.    Der
Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft
dieses Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …