zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00244 · 2016-10-06 · de

Submission | Zuständigkeit. Zirkularbeschluss. Finanzielle Leistungsfähigkeit. Erfüllungsgarantie. Zuschlagskriterien. Bewertung. Die Beschwerdeführerin rügt zu Unrecht eine zweifelhafte Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin. Bei den unterschiedlichen Bezeichnungen zweier zuständiger Behörden für die Vergabe der vorliegenden Submission handelt es sich um ein reines Versehen (E. 4). Vor dem ergangenen Zirkularbeschluss fanden bereits mehrere ausführliche Sitzungen zur Vergabe statt, sodass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Vergabe übereilt stattgefunden hätte. Der Zirkularbeschluss diente der Verhinderung weiterer Verzögerungen und erscheint deshalb zum Zweck der Verfahrensbeschleunigung zulässig (E. 5). Die Beschwerdegegnerin war sich bewusst, dass die Mitbeteiligte aus dem Konkurs ihrer Vorgängerin hervorgegangen ist und hat zu diesem Zweck eine Erfüllungsgarantie vereinbart. Gemäss submissionsrechtlicher Lehre und Rechtsprechung kann einer Anbieterin die finanzielle Leistungsfähigkeit nicht abgesprochen werden, wenn diese eine Erfüllungsgarantie beibringt (E. 7.3). Eine unzutreffende Bewertung der Zuschlagskriterien liegt nicht vor; diese lag noch innerhalb des Ermessensspielraumes der Beschwerdegegnerin (E. 7.4). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 16..2.06.1 VB.2016.00244
Zurich Verwaltungsgericht 16..2.06.1 VB.2016.00244
Zurigo Verwaltungsgericht 16..2.06.1 VB.2016.00244

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00244
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Geschäftsnummer:
VB.2016.00244
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 06.10.2016
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Zuständigkeit. Zirkularbeschluss. Finanzielle Leistungsfähigkeit. Erfüllungsgarantie. Zuschlagskriterien. Bewertung.
Die Beschwerdeführerin rügt zu Unrecht eine zweifelhafte Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin. Bei den unterschiedlichen Bezeichnungen zweier zuständiger Behörden für die Vergabe der vorliegenden Submission handelt es sich um ein reines Versehen (E. 4).
Vor dem ergangenen Zirkularbeschluss fanden bereits mehrere ausführliche Sitzungen zur Vergabe statt, sodass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Vergabe übereilt stattgefunden hätte. Der Zirkularbeschluss diente der Verhinderung weiterer Verzögerungen und erscheint deshalb zum Zweck der Verfahrensbeschleunigung zulässig (E. 5).
Die Beschwerdegegnerin war sich bewusst, dass die Mitbeteiligte aus dem Konkurs ihrer Vorgängerin hervorgegangen ist und hat zu diesem Zweck eine Erfüllungsgarantie vereinbart. Gemäss submissionsrechtlicher Lehre und Rechtsprechung kann einer Anbieterin die finanzielle Leistungsfähigkeit nicht abgesprochen werden, wenn diese eine Erfüllungsgarantie beibringt (E. 7.3).
Eine unzutreffende Bewertung der Zuschlagskriterien liegt nicht vor; diese lag noch innerhalb des Ermessensspielraumes der Beschwerdegegnerin (E. 7.4).
Abweisung.
Stichworte:
BEGRÜNDUNGSPFLICHT
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
ERFÜLLUNGSGARANTIE
KONKURS
SUBMISSIONSRECHT
ZIRKULARENTSCHEID
ZUSCHLAGSKRITERIEN
ZUSTÄNDIGKEIT
Rechtsnormen:
§ 22 SubmV
§ 38 Abs. 2 SubmV
§ 5 Abs. 1 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2016.00244
Urteil
der 1. Kammer
vom
6. Oktober 2016
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin
Daniela Kühne.
In Sachen
A AG,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinde Meilen,
Liegenschaftenabteilung, vertreten durch RA C
und/oder RA D,
Beschwerdegegnerin,
und
E AG,
Mitbeteiligte,
betreffend
Submission
,
hat
sich ergeben:
I.
Die Gemeinde Meilen, Liegenschaftsabteilung, eröffnete
mit Ausschreibung vom 5. Juni 2015 ein offenes Submissionsverfahren für
die Lieferung von Lampen und Leuchten (BKP 233) bezüglich der Erweiterung und
Nutzungsoptimierung Schulanlage Feldmeilen (NOF). Innert Frist gingen insgesamt
fünf Angebote ein. Am 25. April 2016 vergab die Gemeinde Meilen die
Leistungen an die E AG, zu einem Preis von Fr. 395'656.90.-. Dieses
Ergebnis teilte die Gemeinde Meilen, Liegenschaftsabteilung, der A AG mit
Schreiben vom 28. April 2016 mit.
II.
Dagegen gelangte die A AG am
9. Mai 2016 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die angefochtene
Zuschlagsverfügung unter Kostenfolge aufzuheben und den Zuschlag der A AG
zu erteilen. In prozessualer Hinsicht beantragte die A AG, der Beschwerde
die aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie einen zweiten Schriftenwechsel.
Mit Präsidialverfügung vom 10. Mai
2016 wurde der Gemeinde Meilen einstweilen untersagt, den Vertrag
abzuschliessen. Am 31.
Mai 2016 beantragte die Gemeinde
Meilen, Liegenschaftsabteilung, die Abweisung der Beschwerde sowie eine
lediglich beschränkte Akteneinsicht der A AG.
Mit Präsidialverfügung vom 6.
Juni 2016 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt
sowie beschränkte Akteneinsicht gewährt. Mit Replik vom 17.
Juni 2016 hielt die A AG an ihren Anträgen fest und beantragte
in prozessualer Hinsicht Akteneinsicht in den Beschluss des Gemeinderats Meilen
vom 24.
Februar 2015 betreffend Genehmigung des
Projekthandbuchs NOF vom 29.
Januar 2015 sowie in
das Projekthandbuch NOF vom 29.
Januar 2015. Mit
Duplik vom 1.
Juli 2016 hielt die Gemeinde
Meilen, Liegenschaftsabteilung an ihren Anträgen fest. Mit Präsidialverfügung
vom 11.
Juli 2016 wurde der A AG beschränkte
Akteneinsicht gewährt. Die A AG hielt mit Stellungnahme zur Duplik vom 2.
August 2016 an ihren Anträgen fest. Die Gemeinde Meilen liess sich
in der Folge nicht mehr vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen
die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen bzw. eine Wiederholung des
Submissionsverfahrens zu erreichen, in welchem sie ein neues Angebot vorlegen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; VGr, 19. Februar
2015, VB.2014.00562, E. 2; BGr, 15. September 2014, 2C_380/2014,
E. 4.5.–4.8; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]).
2.2
Die
Beschwerdeführerin rügt die zweifelhafte Zuständigkeit, den unzulässigen Zirkularbeschluss,
die fehlende Eignung der Mitbeteiligten sowie die unzutreffende Bewertung der
Zuschlagskriterien. Würde insbesondere die Eignung der Mitbeteiligten verneint,
so hätte die Beschwerdeführerin als Zweitplatzierte eine realistische Chance,
mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen. Ihre Legitimation ist demnach zu
bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls gegeben.
3.
In den Ausschreibungsunterlagen hat die
Beschwerdegegnerin fünf Zuschlagskriterien festgelegt (Ausschreibungsunterlagen)
und gewichtete diese entsprechend der angegebenen Reihenfolge:
1.         Angebotspreis (55 %)
2.         Qualität gemäss Referenzen und eigenen
Erfahrungen sowie QM-System (20 %)
3.         Fachpersonal/Verfügbarkeit
(10 %)
4.         Lehrlinge (10 %)
5.         Qualitäts- und Umweltmanagementsysteme (5 %)
Als Eignungskriterien
listete die Beschwerdegegnerin auf: Technische und fachliche Leistungsfähigkeit,
finanzielle Leistungsfähigkeit, organisatorische Fähigkeit.
Innert
Angebotsfrist gingen fünf Angebote ein. Nach einem längeren Auswertungs- und
Bereinigungsverfahren erhielt die Mitbeteiligte den Zuschlag für einen
bereinigten Offertpreis von Fr. 395'656.91.-, während die Beschwerdeführerin
mit ihrem bereinigten Angebot über Fr. 491'656.99.- auf Platz 2
rangiert.
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, die Zuständigkeit der Vergabebehörde
erscheine zweifelhaft. Die Beschwerdegegnerin habe die Zuständigkeit entgegen § 5
Abs. 1 VRG erst bei Ausarbeitung der Beschwerdeantwort geprüft. Nach
Beschluss des Gemeinderats vom 24. Februar 2015 sollte die Baukommission
NOF zuständig sein, nach dem vom Gemeinderat genehmigten Projekthandbuch
hingegen der Bauausschuss NOF. Die Offertöffnung vom 16. Juli 2015 sei
wiederum durch die Liegenschaftenabteilung der Beschwerdegegnerin vorgenommen
worden. Im Zirkularbeschluss vom 25. April 2016 habe dann wieder die
Baukommission NOF den Zuschlag an die Mitbeteiligte erteilt. Die Mitteilung
über diesen Beschluss sei durch die Liegenschaftenabteilung erfolgt. Insgesamt
sei somit die Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin anzuzweifeln.
4.2
Nach § 5
Abs. 1 VRG prüft eine Verwaltungsbehörde ihre Zuständigkeit von Amtes
wegen, bevor sie auf die Behandlung einer Sache eintritt. Umgekehrt haben die
Parteien Anspruch darauf, durch die zuständige Behörde beurteilt zu werden. Die
Zuständigkeitsprüfung hat von Amtes wegen, mit freier Kognition und zu
Verfahrensbeginn zu erfolgen. Relativiert wird die Untersuchungspflicht in
Bezug auf die Zuständigkeit dadurch, dass die Parteien in zumutbarem Umfang zur
Mitwirkung verpflichtet sind, wenn sie ein Begehren gestellt haben (Kaspar
Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG],
§ 5 N. 3 ff.).
4.3
Aus der
Rüge der fehlenden Zuständigkeit ergibt sich vorliegend nichts zugunsten der
Beschwerdeführerin. Die Beschwerdegegnerin führt in ihrer Beschwerdeantwort
sowie in ihrer Duplik aus, dass es sich bei der Verwendung der beiden unterschiedlichen
Begriffe "Bauausschuss NOF" und "Baukommission NOF" um ein
reines Versehen handle, die beiden Gremien exakt gleich zusammengesetzt und
somit identisch seien. Dies bestätigt sich anhand der Akten ohne Weiteres.
Das mit dem Gemeinderatsbeschluss vom 24. Februar
2015 genehmigte Projekthandbuch NOF sieht vor, dass die so genannte
Objektbaukommission NOF bei Arbeitsvergaben von mehr als Fr. 500'000.-
zuständig sein soll, der Bauausschuss NOF (bzw. die hiermit identische
Baukommission NOF) für Arbeitsvergaben zwischen Fr. 20'001.- und Fr. 500'000.-.
Da die vorliegend streitige Vergabe Fr. 500'000.- nicht überschreitet,
fällt sie in die Zuständigkeit der Baukommission NOF (bzw. dem inhaltlich
identischen Bauausschuss NOF). Auch hieraus ergeben sich keinerlei
Anhaltspunkte für eine zweifelhafte Zuständigkeit.
Bei dieser im Projekthandbuch NOF vorgesehenen
Zuständigkeit handelt es sich schliesslich auch um eine im rechtmässigen
Verfahren erlassene Kompetenz. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführt,
ist in Meilen die politische Gemeinde mit der Schulgemeinde vereinigt (vgl.
Anhang zum Gemeindegesetz vom 6. Juni 1926). Die Einzelheiten der
Gemeindeorganisation werden im Organisationsreglement des Gemeinderates vom 22. Juni
2010 (OrgR) geregelt. Gemäss Art. 15 Abs. 1 OrgR erlassen Ausschüsse
und Kommissionen im Sinne des Reglements ihrerseits Geschäftsreglemente, welche
dem Gemeinderat zur Genehmigung zu unterbreiten sind. Der Gemeinderat Meilen
hat mit Beschluss vom 24. Februar 2015 das Projekthandbuch NOF vom 29. Januar
2015 genehmigt, welches unter anderem die Zuständigkeiten im vorliegend
strittigen Fall regelt. Somit ist die Zuständigkeit der Baukommission NOF auch
unter diesem Gesichtspunkt zu bejahen.
Auch nicht zu beanstanden ist die Tatsache, dass die
Ausschreibung bzw. die Offertöffnung selbst durch die Liegenschaftenabteilung
der Gemeinde Meilen und nicht durch die Baukommission NOF erfolgte; dies
entspricht gängiger Praxis im Submissionswesen (vgl. § 27 Abs. 2
der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]
).
Wie die Beschwerdegegnerin richtig feststellt, erfolgt auch ein späterer
Vertragsschluss mit der obsiegenden Anbieterin regelmässig im Namen der
Gemeinde. Des Weiteren ergibt sich die Zuständigkeit der
Liegenschaftenabteilung der Gemeinde aus Art. 70 OrgR.
Insgesamt liegen somit keine Mängel hinsichtlich der
Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin vor.
5.
5.1
Die
Beschwerdeführerin beanstandet des Weiteren, die Vergabe der Leuchten per Zirkularbeschluss
vom 25. April 2016 sei unzulässig, da die Voraussetzungen für einen Zirkularbeschluss
nicht erfüllt seien. Weder liege bei einem Betrag von Fr. 395'656.- ein Geschäft
von geringer Bedeutung vor noch habe zeitliche Dringlichkeit bestanden, nachdem
das Vergabeverfahren zu gegebenen Zeitpunkt bereits mehr als neun Monate angedauert
habe.
5.2
Gemäss § 67
des Gesetzes über das Gemeindewesen vom 6. Juni 1926 (GG) können
Verfügungen, die von geringer Bedeutung oder dringlich sind, in der Zeit
zwischen zwei Sitzungen auf dem Zirkularweg getroffen werden. Das
Projekthandbuch NOF beruft sich ausdrücklich hierauf.
5.3
Die
Vergabe der Leuchten erfolgte im hier strittigen Fall seitens der Baukommission
per Zirkularbeschluss vom 25. April 2016. Diesem Beschluss war ein
mehrmonatiges Auswertungsverfahren vorangegangen, welches gemäss Angaben der
Beschwerdegegnerin mehr Zeit als geplant in Anspruch genommen hatte. Wie die
Beschwerdegegnerin ausführt, hätten vor dem Beschluss bereits mehrere Sitzungen
der Baukommission betreffend Vergabe der Leuchten stattgefunden und habe mit
dem Zirkularbeschluss vermieden werden wollen, dass sich der Vergabeentscheid
betreffend Leuchten noch einmal um einige Wochen bis zur nächsten
Baukommissionssitzung vom 12. Mai 2016 verzögert hätte. Zudem macht die Beschwerdegegnerin
geltend, die Vergabe einer Leuchten- und Lampenlieferung über eine Summe von
Fr. 395'656.- bei einer Bausumme von insgesamt Fr. 36,4 Millionen sei
durchaus als Geschäft von geringerer Bedeutung zu qualifizieren. Schliesslich
bringt die Beschwerdegegnerin vor, eine Aufhebung des angefochtenen
Zirkularbeschlusses würde zu einem blossen Leerlauf führen, denn in einem
solchen Fall würde sie sogleich eine neue Zuschlagsverfügung zugunsten der
Mitbeteiligten erlassen. Dies nimmt die Beschwerdeführerin in ihrer
Stellungnahme zur Duplik "zur Kenntnis".
5.4
Da bereits
vor dem strittigen Zirkularbeschluss mehrere ausführliche Sitzungen der
Baukommission zur Vergabe der Leuchten stattgefunden hatten, bestehen im
konkreten Fall keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vergabe bezüglich der
Leuchten im Zirkularbeschluss ohne fundierte Abklärungen und übereilt
stattgefunden hätte. Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass ein paar Wochen
später anlässlich der Sitzung der Baukommission vom 12. Mai 2016 genau
derselbe Entscheid getroffen worden wäre. Der Zirkularbeschluss diente dazu,
nach einem bereits lange andauernden Auswertungsverfahren weitere Verzögerungen
bzw. allfällige Lieferverzögerungen seitens der Unternehmungen abzufedern. Eine
schnelle Verfahrenserledigung in Submissionsverfahren liegt nicht zuletzt im
Interesse der an der Ausschreibung beteiligten Anbietenden. Einem Entscheid auf
dem Zirkularweg zum Zweck der Verfahrensbeschleunigung stand damit bei den
gegebenen Umständen nichts im Weg. Schliesslich anerkennt auch die Beschwerdeführerin,
dass die Aufhebung des Zirkularbeschlusses angesichts der Ausführungen der
Beschwerdegegnerin zu einem formalistischen Leerlauf führen würde.
6.
6.1
Die
Beschwerdeführerin rügt des Weiteren eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da
die Zuschlagserteilung keine genügende Begründung enthalte.
6.2
§ 38
Abs. 2 SubmV verlangt für Verfügungen der Vergabebehörde eine lediglich summarische
Begründung. Die Rechtsprechung lässt darüber hinaus zu, dass die Behörde die Begründung
eines Vergabeentscheids im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ergänzen und damit
eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs beheben, die aus dem ursprünglichen
Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen kann (VGr, 17. September
2015, VB.2015.00390, E. 3.1; 18. November 2009, VB.2007.00503,
E. 3 mit Hinweisen; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014, § 10 N. 36 f.).
6.3
Die
summarische Begründung des Zirkularbeschlusses vom 25. April 2016
entspricht in ihrer Kürze oben genannter Praxis. Zudem war es der
Beschwerdeführerin angesichts zweier Schriftenwechsel im Beschwerdeverfahren
möglich, eine ausführlichere Begründung des Vergabeentscheids zu erhalten. Eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt somit nicht vor. Allerdings ist die
Notwendigkeit einer nachträglichen, ausführlicheren Begründung bei der
Parteientschädigung zu berücksichtigen (E. 8).
7.
7.1
Schliesslich beanstandet die
Beschwerdeführerin die fehlende Eignung der Mitbeteiligten. Die Mitbeteiligte
sei am 30. März 2015 im Handelsregister des Kantons X eingetragen. Sie sei
die Nachfolgerin der F AG, über die am 2. September 2015 der Konkurs eröffnet
wurde. Die F AG wiederum sei aus der E AG hervorgegangen, die am 17. Juni
2013 im Handelsregister gelöscht wurde. Aus dieser Entstehungsgeschichte ergebe
sich erstens, dass die Mitbeteiligte den Nachweis der technischen und
fachlichen Leistungsfähigkeit nicht erbringen könne, weil sie nicht über
geeignete Referenzobjekte verfüge. Zweitens habe die Mitbeteiligte den Konkurs
ihrer Vorgängerin verschwiegen, gleichzeitig aber die Referenzobjekte ihrer
Vorgängerin angegeben, was nicht angehe. Ausserdem habe die Mitbeteiligte
unzulässigerweise eigene Referenzen nachgereicht. Die Mitbeteiligte hätte
deshalb sowohl aufgrund irreführender als auch verspäteter Angaben aus dem
Vergabeverfahren ausgeschlossen werden sollen.
Selbst wenn die Mitbeteiligte wider Erwarten nicht aus dem
Vergabeverfahren auszuschliessen wäre, müsste der Zuschlag aber der
Beschwerdeführerin erteilt werden, weil diese das beste Angebot eingereicht
habe.  Beim Kriterium "Angebotspreis" habe sich die
Beschwerdegegnerin verrechnet und seien anstatt von 1.13 Punkten 1.16 Punkte
an die Beschwerdeführerin zu vergeben. Unter dem Kriterium
"Fachpersonal/Verfügbarkeit" müsse der Mitbeteiligten ein Abzug von 2 Punkten
angerechnet werden, da sie irreführende Angaben gemacht habe. Ausserdem sei
hier der Abzug von 1 Punkt bei der Beschwerdeführerin nicht zulässig, da
der Einsatz von zwei Fachkräften und Lehrlingen genügend sei. Die richtige
Beurteilung führe insgesamt zu einem Vorsprung der Beschwerdeführerin auf die
Mitbeteiligte von 0.1 Punkten.
7.2
Zuschlags- und Eignungskriterien dienen zur
Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des
wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 SubmV).
Eignungskriterien
umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu
gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind
(VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 =
BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden). Sie betreffen gemäss § 22 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) insbesondere die
fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische
Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Die Vergabebehörde legt die für den
jeweiligen Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale
fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise. Dabei sind hinsichtlich der Eignungskriterien
an alle Anbietenden dieselben Anforderungen zu stellen und dürfen Eignungskriterien
nicht so festgelegt und angewendet werden, dass sie keinen Wettbewerb unter den
Anbietenden zulassen (VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 6.2;
8. August 2012, VB.2011.00776, E. 3.1; Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts,
3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 557). Innerhalb dieser Grenzen steht der
Vergabebehörde bei der Festlegung, Gewichtung und Bewertung der einzelnen
Kriterien ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht
eingreift (Art. 16 § 1 lit. a und § 2 IVöB, § 50 § 2
VRG; VGr, 29. Juli 2014, VB.2014.0175, E. 3.1 mit weiteren
Hinweisen).
Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder
ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; § 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).
Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien,
die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten
Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren.
Gemäss § 4a § 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende
aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die
Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen.
7.3
Im vorliegenden
Fall ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte der Mitbeteiligten kein
notwendiger Ausschluss der Mitbeteiligten mangels Erfüllung von
Eignungskriterien. Es ist richtig, dass über die Vorgängerin der Mitbeteiligten
F AG der Konkurs eröffnet wurde. Jedoch hat die Mitbeteiligte
diesbezüglich keine aktiv täuschenden Angaben in ihrem Angebot gemacht, auch
wenn sie die Unternehmensgeschichte nicht direkt angesprochen hatte. Wie aus
den Akten eindeutig hervorgeht, war sich die Beschwerdegegnerin jedoch sowieso
bewusst, dass die Mitbeteiligte selbst erst seit dem 30. März 2015 besteht
und aus der Vorgängerin F AG hervorgegangen ist. Aus diesem Grund wurde
eine Erfüllungsgarantie bzw. eine entsprechende Absichtserklärung der Firma G
vom 26. Januar 2016 vereinbart. Es entspricht der submissionsrechtlichen
Lehre und Rechtsprechung, dass die Kreditwürdigkeit und damit die finanzielle
Leistungsfähigkeit einer Anbieterin nicht abgesprochen werden kann, wenn diese
eine Erfüllungs- bzw. Ausführungsgarantie beibringt (Galli et al., N. 614).
Insbesondere ist festzuhalten, dass die Beurteilung der finanziellen
Leistungsfähigkeit einer Anbieterin klar im Ermessen der Vergabestellte liegt.
Ein Ausschluss wegen fehlender Eignung kommt daher unter diesem Gesichtspunkt
nicht in Betracht (AGVE 2004, S. 221 f.).
Des Weiteren hatte die Beschwerdegegnerin in ihren
Ausschreibungsunterlagen klar deklariert, dass es neu gegründeten oder neu im
Bereich tätigen Unternehmen erlaubt sei, anstelle von Unternehmensreferenzen
einschlägige Schlüsselpersonenreferenzen anzugeben. Somit war es zulässig, dass
die Beschwerdegegnerin in ihrem Angebot Referenzen der Vorgängerin angab; dies
unter anderem deshalb, weil Schlüsselpersonen, die bereits für die F AG
tätig waren, nun auch für die Mitbeteiligte für die konkrete Auftragserfüllung
zuständig sind. Ein notwendiger Ausschluss der Mitbeteiligten ergibt sich somit
nicht.
Schliesslich ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin
der Mitbeteiligten aufgrund der genannten Umstände bei der Bewertung des
Zuschlagskriteriums "Qualität gemäss Referenzen und eigenen
Erfahrungen" 0 Punkte einräumte. Somit ergeben sich bezüglich der
Referenzobjekte der Vorgängerin der Mitbeteiligten für die Beschwerdeführerin,
welche unter dem Kriterium "Qualität gemäss Referenzen" das Maximum
von 4 Punkten erhielt, keinerlei Nachteile.
Die Nachreichung eigener Referenzen der Mitbeteiligten
ändert an oben genannter Beurteilung nichts. Da ihr gemäss Ausschreibung
erlaubt war, anstelle eigener Referenzen Schlüsselpersonenreferenzen anzugeben,
war ihr Angebot zum Zeitpunkt der Einreichung nicht unvollständig. Des Weiteren
änderte das Nachreichen der eigenen Referenzen nichts an oben genannter
Beurteilung von 0 Punkten.
7.4
Was die
Rüge der unzutreffenden Bewertung der Zuschlagskriterien betrifft, so ergibt
sich auch hieraus nichts zugunsten der Beschwerdeführerin. Der von der
Beschwerdeführerin beanstandete Rechnungsfehler beim Kriterium
"Angebotspreis" wird von der Beschwerdegegnerin anerkannt, führt
jedoch lediglich zu einer Korrektur von 1.13 auf 1.16 Punkten. Auch unter
Berücksichtigung der korrigierten Punktzahl besteht nach wie vor ein Vorsprung
von 0.10 Punkten zugunsten des Angebots der Mitbeteiligten.
Zuletzt bringt die Beschwerdeführerin vor, unter dem
Kriterium "Fachpersonal/Verfügbarkeit" hätte der Mitbeteiligten ein
Abzug von 2 Punkten erteilt werden müssen; gleichzeitig sei der Abzug von
1 Punkt bei der Beschwerdeführerin selbst nicht zulässig. Hierbei ist nochmals
festzuhalten, dass der Beschwerdegegnerin bei der Beurteilung der
Zuschlagskriterien ein grosser Ermessensspielraum zusteht. Aus ihren
Ausführungen ergibt sich nichts, wodurch auf eine unzulässige Ausübung dieses
Ermessens geschlossen werden könnte. Die Beschwerdegegnerin beurteilte dieses
Kriterium für die Mitbeteiligte und die Beschwerdeführerin mit je 3 Punkten.
Sie führt aus, dass sich ein Abzug von je einem Punkt aufgedrängt habe. Bei der
Beschwerdeführerin habe der Abzug deshalb stattgefunden, weil sich der grosse
Lieferauftrag durch nur einen Aussendienst- und Innendienstmitarbeiter nicht in
jedem Fall zur Zufriedenheit des Kunden ausführen liesse. Die Redundanz bei
Abwesenheiten sei bei bloss zwei fix zugeteilten Mitarbeitern mit unterschiedlichem
Aufgabenkreis nicht gewährt. Bei der Mitbeteiligten sei ein Punkt abgezogen
worden, weil sie neben den als Schlüsselpersonen angegebenen Verkaufsleiter und
Geschäftsführer gerade die "gesamte Belegschaft" für den Auftrag einplante.
Diese Ausführungen der Beschwerdegegnerin liegen innerhalb
ihres Beurteilungsspielraums. Es erscheint nicht als Überschreitung des
Ermessens, bei einer umfangreichen Lampenlieferung im Wert von knapp Fr. 400'000.-
für eine volle Punktzahl mehr als zwei zur Verfügung stehende Mitarbeiter zu
verlangen. Umgekehrt hat auch die pauschale Angabe der Mitbeteiligten,
"die gesamte Belegschaft" sei für die Lampenlieferung zuständig, zu
einer strengen Beurteilung bzw. zu einem Punkteabzug geführt. Insgesamt ergibt
sich somit keine Ermessensüberschreitung bzw. kein Ermessensmissbrauch.
Bei (von der Beschwerdegegnerin anerkannter) korrigierter
Punktezahl ergibt sich für die Beschwerdeführerin neu ein Punktewert von 2.54 (im
Gegensatz zu vorher 2.51), für die Mitbeteiligte weiterhin 2.64. Somit
erscheint die Zuschlagserteilung an die Mitbeteiligte weiterhin zulässig. Die
Beschwerde ist abzuweisen.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird
die Beschwerdeführerin  kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung
mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und hat der Beschwerdegegnerin eine
Parteientschädigung zu entrichten (§ 17 VRG), wobei aufgrund der der
Beschwerdegegnerin obliegenden Begründungspflicht Fr. 1'500.- als
angemessen erscheinen.
9.
Der geschätzte Auftragswert
übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert
(Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die
Jahre 2016 und 2017 SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f
BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'400.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    290.--     Zustellkosten,
Fr. 3'690.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft
dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …