zh_verwaltungsgericht · VB.2021.00704 · 2021-12-01 · de

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung | Zuständigkeit bei Kantonswechsel nach Einleitung eines Widerrufsverfahrens. Die Ausführungen zur Parteistellung bzw. Vertretung des Ehemanns sind widersprüchlich, weshalb auf die Beschwerde diesbezüglich nicht einzutreten und androhungsgemäss von einer vollmachtlosen Stellvertretung auszugehen ist (E. 1). Kognition des Verwaltungsgerichts (E. 2). Zuständigkeiten bei Kantonswechsel: Zur Vermeidung eines rechtsmissbräuchlichen "Forum Shoppings" und widersprüchlicher Entscheide bleibt der bisherige Wohnsitzkanton bei bereits eingeleitetem Widerrufsverfahren für das Widerrufsverfahren zuständig. Hiervon mitbetroffen sind auch sämtliche abgeleiteten Aufenthaltsbewilligungen, über welche bis zum rechtskräftigen Abschluss des Widerrufsverfahrens derjenige Kanton zuständig ist bzw. bleibt, in welchem das hängige Widerrufsverfahren eingeleitet wurde (E. 3.1). Aufgrund des bereits hängigen Widerrufsverfahrens in einem anderen Kanton hätte das Migrationsamt auf die vorliegend zu beurteilenden Bewilligungs- bzw. Nachzugsgesuche überhaupt nicht eintreten dürfen, soweit diese sich auf Ansprüche stützten, welche vom Ausgang des hängigen Widerrufsverfahrens abhängen (E. 3.2) bzw. auf das ebenfalls hiervon abhängige Recht auf Familienleben stützen (E. 3.3). Keine Ansprüche aus dem Recht auf Privatleben aufgrund der kurzen Aufenthaltsdauer, der nicht überdurchschnittlichen Integration und Verwurzelung in der Schweiz und dem anpassungsfähigen Alter der Kinder (E. 4). Kein nachehelicher Aufenthaltsanspruch aufgrund der inzwischen geschiedenen Ehe mit einem Schweizer (E. 5). Es sind keine Vertrauensschutzgründe ersichtlich, welche eine Bewilligungsverlängerung gebieten würden (E. 6). Keine Verletzung der Begründungspflicht bzw. des rechtlichen Gehörs (E. 7.1), keine rechtsfehlerhafte Ermessensausübung durch die Vorinstanzen (E. 7.2) und kein schwerwiegender persönlicher Härtefall (E. 7.3). Für die Bewilligung eines weiteren Aufenthalts im Kanton Zürich besteht keine Grundlage, solangeder originär Aufenthaltsberechtigte und in einem anderen Kanton Niedergelassene, von welchem die Beschwerdeführenden ihren weiteren Aufenthalt ableiten, im Kanton Zürich nicht niedergelassen und ein allfälliger Kantonswechsel (noch) nicht bewilligt worden ist (E. 7.4).Ausgangsgemässe Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen, wobei gemäss dem Verursacherprinzip auch der vollmachtlos handelnden Rechtsvertreterin Kosten aufzuerlegen sind (E. 8.1). Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege zufolge offensichtlicher Aussichtslosigkeit (E. 8.2).Gesonderte Zustellung an das Migrationsamt des ausserkantonal niedergelassenen originär Aufenthaltsberechtigten und an die teilweise selbst kostenpflichtig werdende Rechtsvertreterin (E. 9.).Rechtsmittelbelehrung (E. 10).Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten wird.

Zürich Verwaltungsgericht 01.12.2021 VB.2021.00704
Zurich Verwaltungsgericht 01.12.2021 VB.2021.00704
Zurigo Verwaltungsgericht 01.12.2021 VB.2021.00704

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00704
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Geschäftsnummer:
VB.2021.00704
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 01.12.2021
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
Zuständigkeit bei Kantonswechsel nach Einleitung eines Widerrufsverfahrens.
Die Ausführungen zur Parteistellung bzw. Vertretung des Ehemanns sind widersprüchlich, weshalb auf die Beschwerde diesbezüglich nicht einzutreten und androhungsgemäss von einer vollmachtlosen Stellvertretung auszugehen ist (E. 1).
Kognition des Verwaltungsgerichts (E. 2).
Zuständigkeiten bei Kantonswechsel: Zur Vermeidung eines rechtsmissbräuchlichen "Forum Shoppings" und widersprüchlicher Entscheide bleibt der bisherige Wohnsitzkanton bei bereits eingeleitetem Widerrufsverfahren für das Widerrufsverfahren zuständig. Hiervon mitbetroffen sind auch sämtliche abgeleiteten Aufenthaltsbewilligungen, über welche bis zum rechtskräftigen Abschluss des Widerrufsverfahrens derjenige Kanton zuständig ist bzw. bleibt, in welchem das hängige Widerrufsverfahren eingeleitet wurde (E. 3.1).
Aufgrund des bereits hängigen Widerrufsverfahrens in einem anderen Kanton hätte das Migrationsamt auf die vorliegend zu beurteilenden Bewilligungs- bzw. Nachzugsgesuche überhaupt nicht eintreten dürfen, soweit diese sich auf Ansprüche stützten, welche vom Ausgang des hängigen Widerrufsverfahrens abhängen (E. 3.2) bzw. auf das ebenfalls hiervon abhängige Recht auf Familienleben stützen (E. 3.3).
Keine Ansprüche aus dem Recht auf Privatleben aufgrund der kurzen Aufenthaltsdauer, der nicht überdurchschnittlichen Integration und Verwurzelung in der Schweiz und dem anpassungsfähigen Alter der Kinder (E. 4).
Kein nachehelicher Aufenthaltsanspruch aufgrund der inzwischen geschiedenen Ehe mit einem Schweizer (E. 5).
Es sind keine Vertrauensschutzgründe ersichtlich, welche eine Bewilligungsverlängerung gebieten würden (E. 6).
Keine Verletzung der Begründungspflicht bzw. des rechtlichen Gehörs (E. 7.1), keine rechtsfehlerhafte Ermessensausübung durch die Vorinstanzen (E. 7.2) und kein schwerwiegender persönlicher Härtefall (E. 7.3).
Für die Bewilligung eines weiteren Aufenthalts im Kanton Zürich besteht keine Grundlage, solange der originär Aufenthaltsberechtigte und in einem anderen Kanton Niedergelassene, von welchem die Beschwerdeführenden ihren weiteren Aufenthalt ableiten, im Kanton Zürich nicht niedergelassen und ein allfälliger Kantonswechsel (noch) nicht bewilligt worden ist (E. 7.4).
Ausgangsgemässe Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen, wobei gemäss dem Verursacherprinzip auch der vollmachtlos handelnden Rechtsvertreterin Kosten aufzuerlegen sind (E. 8.1). Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege zufolge offensichtlicher Aussichtslosigkeit (E. 8.2).
Gesonderte Zustellung an das Migrationsamt des ausserkantonal niedergelassenen originär Aufenthaltsberechtigten und an die teilweise selbst kostenpflichtig werdende Rechtsvertreterin (E. 9.).
Rechtsmittelbelehrung (E. 10).
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten wird.
Stichworte:
ABGELEITETES AUFENTHALTSRECHT
FAMILIENLEBEN
FORUM SHOPPING
HÄNGIGES VERFAHREN
KANTONSWECHSEL
KOSTENAUFLAGE
LÄNGERFRISTIGE FREIHEITSSTRAFE
PROZEDURALER AUFENTHALT
RECHTSHÄNGIGKEIT
SEXUALDELIKT
STRAFFÄLLIGKEIT
TREU UND GLAUBEN
VERGEWALTIGUNG
VERTRAUENSSCHUTZ
VERURSACHERPRINZIP
VOLLMACHT
VOLLMACHTLOS
VOLLMACHTLOSES HANDELN
WIDERRUF DER NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG
WIDERSPRÜCHLICHES VERHALTEN
Rechtsnormen:
Art. 30 Abs. I lit. a AIG
Art. 37 Abs. II AIG
Art. 37 Abs. III AIG
Art. 42 AIG
Art. 43 AIG
Art. 43 Abs. I AIG
Art. 50 Abs. I AIG
Art. 50 Abs. II AIG
Art. 51 Abs. II AIG
Art. 63 AIG
Art. 96 AIG
Art. 9 BV
Art. 13 Abs. I BV
Art. 8 EMRK
§ 13 Abs. II VRG
§ 16 VRG
§ 23 Abs. II VRG
§ 56 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2021.00704
Urteil
der 2. Kammer
vom
1. Dezember 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich,
Gerichtsschreiber Felix Blocher.
In Sachen
1.    A,
2.    B,
3.    C,
Nr. 2 und Nr. 3 gesetzlich
vertreten durch Nr. 1,
diese vertreten durch RA D,
Beschwerdeführende,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung,
hat sich ergeben:
I.
Die 1985 geborene serbische Staatsangehörige A reiste am
5. März 2013 in die Schweiz ein, wo sie am 18. März 2013 den
Schweizer Bürger E ehelichte und eine in der Folge wiederholt verlängerte Aufenthaltsbewilligung
zum Verbleib bei ihrem Ehemann erhielt. Am 7. April 2016 liess sie sich
von ihrem Schweizer Ehemann scheiden.
Danach war A mit dem 1972 geborenen kosovarischen
Staatsangehörigen F liiert, mit welchem sie die 2016 geborenen Zwillinge B und C
zeugte und welchen sie am 18. Mai 2017 heiratete.
Der seit 25 Jahren in der Schweiz lebende und im Kanton H
niedergelassene F weist diverse Vorstrafen wegen (Einbruch-)Diebstahls,
Hausfriedensbruch, Sachbeschädigung, Tätlichkeiten sowie Strassenverkehrs- und
Betäubungsmitteldelikten auf. Aus einem Strafregisterauszug vom 15. August
2016 sind mehrere Geldstrafen von insgesamt 250 Tagessätzen und Bussen
sowie eine Verurteilung zu 580 Stunden gemeinnütziger Arbeit ersichtlich.
Zudem wurde er am 7. April 2015 vom Kantonsgericht Basel-Landschaft zu
einer achtmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt. Überdies wurde F wegen
weiterer, aus dem erwähnten Strafregisterauszug nicht mehr ersichtlichen
Verurteilungen bereits am 17. Dezember 2003 ausländerrechtlich verwarnt.  Nachdem
er zudem wegen Schuldenwirtschaft und Sozialhilfeabhängigkeit verwarnt worden
war, leitete der Kanton H am 10. März 2016 ein (nach wie vor
hängiges) Verfahren betreffend Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung und
Wegweisung aus der Schweiz ein.
Mit Schreiben vom 16. Februar 2017 kündigte das
(Zürcher) Migrationsamt an, die Aufenthaltsbewilligung von A aufgrund der sowohl
in wirtschaftlicher als auch in affektiver Hinsicht bestehenden Beziehung ihrer
Kinder zu F um sechs Monate zu verlängern. Zugleich wurde darauf verwiesen,
dass weitere Verlängerungen vom Ausgang des im Kanton H hängigen
Widerrufsverfahrens abhängen würden. Hierauf wurde die Aufenthaltsbewilligung
von A am 21./22. Februar 2017 bis zum 15. August 2017 verlängert. Am
16. Januar 2019 erfolgte eine weitere Verlängerung bis zum 15. August
2019.
Seit Februar bzw. März 2019 ist die gesamte Familie
(wieder) von der Sozialhilfe abhängig. In einem nicht rechtskräftigen Urteil
vom 24. August 2020 sprach das Amtsgericht Thal-Gäu F überdies wegen
mehrfacher sexueller Nötigung, mehrfacher, teilweise versuchter Vergewaltigung,
Drohung und mehrfacher Nötigung (alles zum Nachteil seiner zweiten Ex-Ehefrau)
schuldig und verurteilte ihn – als Zusatzstrafe zum vorgenannten Urteil vom 7. April
2015 – zu einer viereinhalbjährigen Freiheitsstrafe.
Nach weiteren Abklärungen und der Gewährung des
rechtlichen Gehörs verweigerte das Migrationsamt am 26. Februar 2021 A und
ihren beiden Kindern eine weitere Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligungen,
unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis zum 25. Mai 2021.
II.
Seit dem 1. April 2021 geht A wieder einem nicht
existenzsichernden Teilzeiterwerb nach. F ist derzeit nicht erwerbstätig, wofür
er gesundheitliche Einschränkungen verantwortlich macht.
Am 20. Juni 2021 ersuchten A und ihre beiden Kinder
erstmals beim Migrationsamt des Kantons H um einen
"Kantonswechsel" bzw. um Familiennachzug zum Verbleib bei ihrem dort
niedergelassenen Ehemann.
Den gegen die migrationsamtliche Verfügung vom 26. Februar
2021 parallel dazu erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 30. August
2021 ab, unter Ansetzung einer neuen Ausreisefrist bis zum 30. November
2021.
III.
Mit Beschwerde vom 7. Oktober 2021 liessen A und ihre
beiden Kinder beim Verwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragen, es
seien die vor­instanzlichen Entscheide aufzuheben und ihre
Aufenthaltsbewilligungen zu verlängern. Eventualiter sei das Verfahren zur
Sachverhaltsergänzung an das Migrationsamt zurückzuweisen. Weiter wurde die
Zusprechung einer Parteientschädigung beantragt. Überdies liessen sie um die
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchen, worüber vorab zu entscheiden
und sodann erneut das rechtliche Gehör bzw. Gelegenheit zur
"Beschwerdeergänzung" zu gewähren sei. Zudem wurde um die Erteilung
der aufschiebenden Wirkung bzw. die Abnahme der vorinstanzlich angesetzten
Ausreisefrist ersucht und beantragt, dass A und ihre beiden Kinder den
Entscheid im Kanton Zürich abwarten könnten.
Da sich aus der Beschwerdeschrift nicht eindeutig ergab,
ob die Rechtsvertreterin von A (und ihrer beiden Kinder) auch deren Ehemann F
vertrete, setzte das Verwaltungsgericht mit Präsidialverfügung vom 11. Oktober
2021 der Rechtsvertreterin Frist an, um entweder eine entsprechende
Vertretungsvollmacht von F (nachfolgend: der Ehemann) nachzureichen oder dessen
fehlende Parteistellung klarzustellen, ansonsten von einer vollmachtlosen Stellvertretung
ausgegangen würde. Zugleich wies das Verwaltungsgericht das Gesuch um Ergänzung
der Beschwerdebegründung ab und stellte einen Entscheid über das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege nach Eingang der vorinstanzlichen Akten oder dem
Eingang der Stellungnahmen der Vorinstanz in Aussicht. Überdies wurde
angemerkt, dass während des Verfahrens alle Vollziehungsvorkehrungen gegenüber A
und den beiden Kindern (nachfolgend: Beschwerdeführende 1–3) zu
unterbleiben hätten.
Während das Migrationsamt sich nicht vernehmen liess,
verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung. Innert angesetzter
Frist reichte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden weder eine aktuelle
Vollmacht des Ehemanns nach noch liess sie sich zu dessen behaupteter
Parteistellung vernehmen. Mit E-Mail vom 11. Oktober 2021 teilte sie
jedoch mit, dass die Adressangaben in der Beschwerdeschrift fehlerhaft gewesen
seien, wobei sie die aktuellen (korrigierten) Adressen aller drei Beschwerdeführenden
und des Ehemanns aufführte.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Wer
Beschwerde in fremdem Namen erhebt, muss grundsätzlich eine schriftliche
Vollmacht vorlegen. Andernfalls ist eine angemessene Nachfrist zur Nachreichung
der Vollmacht anzusetzen (§ 56 in Verbindung mit § 23 Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Wird die
Vollmacht nicht fristgerecht nachgereicht, ist auf die Beschwerde (zumindest in
Bezug auf das nicht nachgewiesene Vertretungsverhältnis) nicht einzutreten,
unter Kostenfolge für den Nichtbevollmächtigten (§ 70 in Verbindung mit § 23
Abs. 2 VRG; RB 1967 Nr. 1; vgl. zum Ganzen Marco Donatsch in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich
[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 56 N. 20, 23 f.).
1.2
In der
Beschwerdeschrift sind die Beschwerdeführenden 1–3 und der Ehemann als
beschwerdeführende Parteien aufgeführt, zugleich wird aber festgehalten, dass
lediglich die Beschwerdeführenden 1–3 durch die unterzeichnende Rechtsanwältin D
(nachfolgend: Rechtsvertreterin) vertreten würden. Diese Formulierung ist
widersprüchlich, da der Ehemann einerseits als beschwerdeführende Partei
aufgeführt wird, zugleich aber seine Vertretung bestritten wird. Aus diesem
Grund kann auch nicht auf die in den Akten liegende Vollmacht vom 10. Januar
2020 abgestellt werden. Anders als in der Rekursschrift stellte die
Rechtsvertreterin auch nicht klar, dass der Ehemann lediglich als weiterer
Verfahrensbeteiligter in das Verfahren miteinzubeziehen sei. Die blosse
Betroffenheit von einem Entscheid begründet sodann noch keine Parteistellung,
sondern höchstens eine entsprechende Beschwerdelegitimation. Aus diesen Gründen
wurde der Rechtsvertreterin mit Präsidialverfügung vom 11. Oktober 2021
Frist angesetzt, um entweder eine Vertretungsvollmacht des Ehemanns
nachzureichen oder dessen fehlende Parteistellung klarzustellen, ansonsten von
einer vollmachtlosen Stellvertretung ausgegangen würde.
Da die Rechtsvertreterin es versäumt hat, innert
angesetzter Frist die Parteistellung des Ehemanns klarzustellen bzw. eine
entsprechende (aktuelle) Vollmacht nachzureichen, ist androhungsgemäss von
einer vollmachtlosen Stellvertretung auszugehen und auf die Beschwerde nicht
einzutreten, soweit im Namen des Ehemanns Beschwerde geführt wird. Zudem ist
der Ehemann in der Auflistung der Beschwerdeführenden des Rubrums zu entfernen.
Sodann ist der vollmachtlosen Stellvertretung durch die Rechtsvertreterin bei
der Kostenauflage Rechnung zu tragen (vgl. dazu E. 8.1 nachfolgend).
2.
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können
Rechtsverletzungen ein­schliesslich Ermessensmissbrauch,
Ermessensüberschreitung oder Ermessens­unter­schrei­tung und die unrichtige
oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 in
Verbindung mit § 50 VRG).
3.
3.1
Niedergelassene
haben gemäss Art. 37 Abs. 2 und 3 des Ausländer- und
Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG) grundsätzlich einen
Anspruch auf Kantonswechsel, wenn keine Widerrufsgründe im Sinne von Art. 63
AIG bestehen (vgl. auch die aktuellen Weisungen und Erläuterungen
Ausländerbereich [Weisungen AIG] des Staatssekretariats für Migration [SEM], Ziff. 3.1.8.2.3
[abrufbar auf www.sem.admin.ch]). Ist aber bereits ein Widerrufsverfahren im
bisherigen Wohnsitzkanton eingeleitet worden bzw. hängig, ist vor der
Bewilligung eines allfälligen Kantonswechsels grundsätzlich der Ausgang dieses
Verfahrens abzuwarten, da ansonsten in mehreren Kantonen parallel über dieselbe
Sache zu entscheiden wäre, die Gefahr widersprüchlicher Entscheide bestünde und
sich die betroffenen Ausländer ihr Forum in rechtsmissbräuchlicher Weise je
nach Erfolgsaussichten aussuchen könnten (sogenanntes "Forum Shopping").
Ein Widerrufsverfahren gilt ab dem Zeitpunkt als eingeleitet bzw. als
rechtshängig, wenn der betroffenen Person das rechtliche Gehör gewährt wurde
(vgl. BGr, 28. Oktober 2014, 2C_155/2014, E. 3.2; vgl. auch Weisungen
AIG, Ziff. 3.1.8.2.1). Hiervon mitbetroffen sind auch sämtliche
abgeleiteten Aufenthaltsbewilligungen, über welche bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Widerrufsverfahrens derjenige Kanton zuständig ist bzw. bleibt,
in welchem das hängige Widerrufsverfahren eingeleitet wurde (vgl. VGr, 9. Juli
2020, VB.2020.00291, E. 5.2.2).
3.2
Die
Beschwerdeführenden leiten aus der aktuellen Ehe der Beschwerdeführerin 1
mit dem im Kanton H niedergelassenen Vater ihrer Kinder (Ehemann) einen
(abgeleiteten) Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 43 Abs. 1 AIG
ab. Ein solcher ist jedoch im Sinn der vorinstanzlichen Erwägungen durch den Kanton H
zu prüfen: Der Kanton H hat mit Schreiben vom 10. März 2016 dem Ehemann
die Einleitung eines Widerrufsverfahrens betreffend seine
Niederlassungsbewilligung eröffnet und ihm hierzu das rechtliche Gehör gewährt.
Das entsprechende Widerrufsverfahren ist bislang noch nicht rechtskräftig
abgeschlossen und nach wie vor im Kanton H hängig. Folglich sind auch nach
wie vor die Migrationsbehörden und Rechtsmittelinstanzen des Kantons H zuständig,
über den Aufenthaltsstatus des Ehemanns und sämtliche hiervon abgeleiteten
Aufenthaltsrechte zu befinden. Der von den Beschwerdeführenden 1–3 geltend
gemachte Nachzugsanspruch gestützt auf Art. 43 Abs. 1 AIG leitet sich
unbestrittenermassen vom Aufenthaltsstatus des Ehemanns ab. Zudem gingen die
Beschwerdeführerin 1 und ihr heutiger Ehemann ihre Ehe erst während der
Rechtshängigkeit (Widerrufsverfahren) des Kantons H ein und sind auch die
gemeinsamen Kinder erst nach der Einleitung des Widerrufsverfahrens geboren
worden. Die entsprechenden (abgeleiteten) Aufenthaltsansprüche sind damit erst
während hängigem Widerrufsverfahren entstanden und im Kanton H geltend zu
machen, wo der originär aufenthaltsberechtigte Ehemann derzeit niedergelassen
ist. Nur so können widersprüchliche Entscheide und Doppelspurigkeiten
verhindert werden.
Zudem dient die alleinige
Zuständigkeit der Behörden des Kantons H auch dazu, ein "Forum
Shopping" der Beteiligten zu verhindern: Die Beschwerdeführenden bzw. der
Ehemann haben im Rekursverfahren selbst offengelegt, dass das Nachzugsgesuch
allein aufgrund der besseren Erfolgschancen im Kanton Zürich und nicht im Kanton H
eingelegt wurde. So gab die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden mit
Eingabe vom 22. Juli 2021 bekannt, dass vom ursprünglichen Plan eines
Nachzugsgesuchs im Kanton H erst Abstand genommen worden sei, nachdem dem Ehemann
mündlich die Aussichtslosigkeit eines solchen Gesuchs signalisiert worden sei.
Nach der Abweisung ihres Verlängerungsgesuchs im Kanton Zürich rekurrierte die
Beschwerdeführerin 1 sodann nicht nur gegen die migrationsamtliche
Entscheidung, sondern stellte parallel dazu am 20. Juni 2021 im Kanton H
ein Gesuch zum Verbleib bei ihrem dort niedergelassenen Ehemann. Dies obwohl
die Beschwerdeführenden im vorliegenden Beschwerdeverfahren in
widersprüchlicher Weise geltend machen, dass ihnen bzw. den Kindern eine
Übersiedlung in den Kanton H nicht zumutbar sei.
Das Migrationsamt hätte damit auf
die vorliegend zu beurteilenden Bewilligungs- bzw. Nachzugsgesuche der
Beschwerdeführenden 1–3 überhaupt nicht eintreten dürfen, soweit diese
sich auf Ansprüche stützten, welche sich vom Bewilligungsstatus des Ehemanns
ableiten.
3.3
Ebenso wenig kommt im Zürcher
Verfahren eine Berufung auf das Familienleben mit dem Ehemann in Betracht: Das
in Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13
Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) geschützte Recht auf Familienleben ist
berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe,
echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz
gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser
ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu
pflegen. Über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt, wer über das Schweizer
Bürgerrecht, eine Niederlassungsbewilligung oder einen Anspruch auf eine
Aufenthaltsbewilligung verfügt (BGE 144 II 1 E. 6.1).
Auch wenn der Ehemann derzeit noch über eine gültige
Niederlassungsbewilligung verfügt, ist sein weiterer Aufenthalt in der Schweiz
aufgrund des eingeleiteten Widerrufsverfahrens keineswegs gesichert. Sodann
würde die Bewilligung des Aufenthalts der Beschwerdeführenden 1–3 im Kanton
Zürich diesen das Zusammenleben mit dem Ehemann ohnehin nicht (bzw. nur durch
vorübergehende Besuche) ermöglichen, solange dieser seinen Wohnsitz aufgrund
des hängigen Widerrufsverfahrens im Kanton H nicht in den Kanton Zürich
verlegen kann. Jedenfalls ist auch das geltend gemachte Anwesenheitsrecht der
Beschwerdeführenden 1–3 gestützt auf das Recht auf Familienleben von einem
gefestigten Anwesenheitsrecht des Ehemanns abhängig, weshalb die entsprechende
Beurteilung seit Einleitung des Widerrufsverfahrens ebenfalls dem Kanton H
und nicht den Zürcher Behörden obliegt. Auch diesbezüglich hätte das
Migrationsamt auf das Nachzugsgesuch der Beschwerdeführenden 1–3 überhaupt
nicht eintreten dürfen. Dies gilt umso mehr, als dass inzwischen auch im Kanton H
um Familiennachzug ersucht wurde.
Näherer Prüfung bedürfen damit noch diejenigen
Aufenthaltsrechte, welche sich
nicht
aus der Beziehung zum bzw. vom
Aufenthaltsstatus des aktuellen Ehemanns ableiten, namentlich solche aus dem
Recht auf Privatleben oder der früheren Ehe der Beschwerdeführerin 1.
4.
4.1
Auf das
Recht auf Privatleben gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1
BV kann sich berufen, wer besonders intensive, über eine normale Integration
hinausgehende private Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen
Bereich vorweisen kann (BGE 130 II 281 E. 3.2.1), wobei nach einer
rund zehnjährigen Aufenthaltsdauer regelmässig von so engen sozialen
Beziehungen in der Schweiz ausgegangen werden kann, dass es für eine
Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf, z.
B. wenn die Integration trotz der langen
Aufenthaltsdauer zu wünschen übrig lässt (BGr, 20. Juli 2018,
2C_1035/2017, E. 5.1; vgl. auch BGE 144 I 266 E. 3.4 und 3.8 f.
sowie BGr, 17. September 2018, 2C_441/2018, E. 1.3.1).
4.2
Die Beschwerdeführerin 1
lebt noch keine zehn Jahre in der Schweiz und durfte sich überdies die letzten
Jahre nur aufgrund der aufschiebenden Wirkung ihrer Rechtsmittel in der Schweiz
aufhalten, weshalb durch das Recht auf Privatleben geschützte ausserfamiliäre
Beziehungen schon in zeitlicher Hinsicht nicht zu vermuten sind. Überdies wird
eine überdurchschnittliche Integration und Verwurzelung in der Schweiz weder
substanziiert behauptet noch ist eine solche aufgrund der eher geringen
Deutschkenntnisse der Beschwerdeführerin 1 und deren jahrelanger
Sozialhilfeabhängigkeit zu vermuten. Sodann befinden sich die beiden heute
5-jährigen Kinder der Beschwerdeführerin 1 zweifellos noch in einem
anpassungsfähigen Alter und beschränken sich deren Beziehungen derzeit hauptsächlich
auf das familiäre Umfeld. Entsprechend können die Beschwerdeführenden 1–3
aus dem Recht auf Privatleben kein originäres Anwesenheitsrecht im Kanton
Zürich bzw. in der Schweiz ableiten.
5.
5.1
Die
ausländische Ehegattin eines Schweizer Bürgers hat sodann Anspruch auf
Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn dieser mit ihr
zusammenwohnt (Art. 42 AIG). Entscheidend ist dabei nicht das formelle
Eheband zwischen den Beteiligten, sondern der Bestand einer gelebten Wohn- und
Ehegemeinschaft (BGE 136 II 113 E. 3.2). Bei intakter und gelebter
Ehe lässt sich ein entsprechender Aufenthaltsanspruch zudem auch auf das in Art. 8
Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV festgehaltene Recht auf
Familienleben stützen. Nach Auflösung der Ehegemeinschaft besteht gemäss Art. 50
Abs. 1 lit. a AIG ein entsprechender Bewilligungs­anspruch weiter,
wenn die in der Schweiz gelebte Ehegemeinschaft min­destens drei Jahre
bestanden hat und kumulativ die Integrationskriterien von Art. 58a AIG
erfüllt sind bzw. ein nachehelicher Härtefall im Sinn von Art. 50 Abs. 1
lit. b in Verbindung mit Art. 50 Abs. 2 AIG vorliegt, sofern
keine Erlöschens­­gründe nach Art. 51 Abs. 2 AIG vorliegen,
insbesondere keine Widerrufsgründe gegeben sind und die Ehe nicht in
rechtsmissbräuchlicher Weise zur blossen Aufenthaltssicherung bis zum Erreichen
der Dreijahresfrist aufrechterhalten wurde.
5.2
Die
Beschwerdeführerin 1 war vom 18. März 2013 bis zum 7. April 2016
mit einem Schweizer Bürger verheiratet. Gemäss übereinstimmenden Angaben der
Beschwerdeführerin 1 und ihres früheren Schweizer Ehegatten erfolgte die
definitive Trennung bereits im September 2015, womit bereits die zeitlichen
Voraussetzungen für einen nachehelichen Aufenthalt gestützt auf diese erste Ehe
nicht erfüllt sind. Sodann wird ein nachehelicher Härtefall zumindest vor
Verwaltungsgericht nicht (mehr) substanziiert behauptet. Die nach der Scheidung
erfolgte Bewilligungsverlängerung erfolgte dementsprechend gestützt auf die
Beziehungen des heutigen Ehemanns zu den gemeinsamen Kindern und nicht aufgrund
eines nachehelichen Aufenthaltsanspruchs der Beschwerdeführerin 1. Zu
Recht wird ein entsprechender Anspruch vor Verwaltungsgericht auch nicht behauptet.
Es kann offenbleiben, ob einem entsprechenden nachehelichen Aufenthaltsanspruch
überdies auch die Integrationsdefizite und die wiederholte
Sozialhilfeabhängigkeit der Beschwerdeführerin 1 entgegengestanden wären.
6.
6.1
Die
Beschwerdeführenden machen weiter geltend, dass es treuwidrig sei, die
Aufenthaltsbewilligungen der Beschwerdeführenden 1–3 nicht zu verlängern,
nachdem das Zürcher Migrationsamt der Beschwerdeführerin 1 am 16. Februar
2017 angekündigt habe, ihre Aufenthaltsbewilligung aufgrund der sowohl in
wirtschaftlicher als auch affektiver Hinsicht bestehenden Beziehung ihrer
Kinder zum Ehemann um sechs Monate zu verlängern.
6.2
Der in Art. 9
BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben statuiert ein Verbot
widersprüchlichen Verhaltens und verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des
berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte
Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Die Voraussetzung für eine
Berufung auf Vertrauensschutz, die unter bestimmten Voraussetzungen eine vom
materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten kann, ist
erfüllt: 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf
bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der
betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die
Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn
die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres erkennen konnte;
4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen
getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und 5. wenn
die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat
(vgl. BGE 143 V 341 E. 5.2.1). Insbesondere kann es treuwidrig erscheinen,
wenn eine erteilte ausländerrechtliche Bewilligung später gestützt auf bereits
bei der Erteilung bekannte Sachumstände widerrufen wird (
BGr, 18. März
2014, 2C_801/2013, E. 3; BGr, 7. März 2012, 2C_303/2011, E. 4).
6.3
Wie
bereits dargelegt wurde, war und ist das (Zürcher) Migrationsamt nicht
zuständig für die Beurteilung abgeleiteter Aufenthaltsrechte aus der Beziehung
zum Ehemann, da hierfür seit Einleitung des Widerrufsverfahrens ausschliesslich
die Behörden im Kanton H zuständig sind. Entsprechend erscheint bereits
aufgrund der fehlenden Zuständigkeit der Zürcher Behörden fraglich, ob die im
Februar 2017 (und erneut im Januar 2019) gleichwohl erteilte
Aufenthaltsbewilligung geeignet war, das Vertrauen in weitere
Bewilligungsverlängerungen zu begründen. Sodann hat das (Zürcher) Migrationsamt
nie verbindlich weitere Verlängerungen in Aussicht gestellt, sondern vielmehr
ausdrücklich auf das hängige Verfahren im Kanton H verwiesen und weitere
Bewilligungsverlängerungen vom Ausgang dieses Verfahrens abhängig gemacht. Aus
den im Februar 2017 und Januar 2019 vorgenommenen Bewilligungserteilungen durch
das an sich unzuständige (Zürcher) Migrationsamt sind den Beschwerdeführenden
überdies keinerlei Nachteile erwachsen. Die Beschwerdeführenden können ihre
Ansprüche aus dem konventions- und verfassungsmässig geschützten Recht auf
Familienleben bzw. Art. 43 AIG vielmehr nach wie bei den hierfür allein
zuständigen Behörden des Kantons H vorbringen und ein entsprechendes
Gesuch wurde inzwischen auch anhängig gemacht. Insbesondere ist auch kein nicht
wiedergutzumachender Nachteil im blossen Umstand zu erblicken, dass die
Beschwerdeführenden 1–3 nach der Erteilung einer halbjährigen
Aufenthaltsbewilligung zunächst im Kanton Zürich verbleiben durften, vielmehr
ist darin ein Entgegenkommen der Migrationsbehörden zu erblicken, welches nicht
zuletzt auch in der Hoffnung auf eine frühere Klärung der Bewilligungssituation
im Kanton H getroffen worden sein dürfte. Wie sich aus der bereits
erwähnten Eingabe vom 22. Juli 2021 erschliesst, hatten die
Beschwerdeführenden ohnehin ursprünglich einen Familiennachzug im Kanton H
geplant und ihr Nachzugsgesuch nur aufgrund der von ihnen als besser
eingeschätzten Erfolgsaussichten im Kanton Zürich deponiert, wobei sie
inzwischen auch selbst ein Nachzugsgesuch im Kanton H gestellt haben. Sodann
ist die Sachlage seit den Bewilligungsverlängerungen nur bedingt mit der
heutigen vergleichbar, nachdem seither die Schulden und Sozialhilfebezüge der
Familie weiter angestiegen sind und der weitere Verbleib des Ehemanns aufgrund
des erstinstanzlichen Schuldspruchs zu einer viereinhalb jährigen
(Zusatz-)Freiheitsstrafe heute noch weitaus stärker infrage gestellt ist als
damals.
Es ist damit nicht ersichtlich, inwiefern
Vertrauensschutzgründe vorliegend eine weitere Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligungen gebieten würden.
7.
7.1
Soweit die
Beschwerdeführenden der Vorinstanz eine Verletzung der Begründungspflicht bzw.
des rechtlichen Gehörs vorwerfen, beziehen sich ihre Rügen allesamt auf die
ohnehin nicht bei den Zürcher Behörden geltend zu machenden (abgeleiteten)
Aufenthaltsansprüche gestützt auf das Recht auf Familienleben oder Art. 43
AIG. Sodann ist es entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden keineswegs
gehörsverletzend, wenn in der Prozessgeschichte und den Entscheiderwägungen des
Rekursentscheids der (erneute) Sozialhilfebezug der Familie angeführt wurde.
Dies zumal dieser bereits im migrationsamtlichen Verfahren – insbesondere auch
bei der Gewährung des rechtlichen Gehörs am 18. Dezember 2019 und 3. September
2020 – thematisiert wurde und – wie bereits dargelegt – die im Februar 2017
(und erneut im Januar 2019) trotz Sozialhilfeabhängigkeit erteilten
Aufenthaltsbewilligungen keine berechtigten Erwartungen in weitere
Bewilligungsverlängerungen zu wecken vermochten.
7.2
Sodann
bestehen keinerlei Hinweise darauf, dass die Vorinstanzen ihr pflichtgemässes
Ermessen im Sinn von Art. 96 Abs. 1 AIG zulasten der
Beschwerdeführenden rechtsfehlerhaft ausgeübt hätten. Vielmehr hätte auf die
Gesuche der Beschwerdeführenden im dargelegten Sinn grösstenteils überhaupt
nicht eingetreten werden dürfen.
7.3
Ein
schwerwiegender persönlicher Härtefall im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. a
AIG wird vor Verwaltungsgericht nicht substanziiert geltend gemacht und ist
aufgrund der Aufenthaltsdauer, der Integrationsdefizite der Beschwerdeführerin 1,
dem anpassungsfähigen Alter ihrer Kinder und den intakten Reintegrationschancen
in ihrem Heimatland auch nicht zu vermuten.
7.4
Sodann
werden auf entsprechenden Antrag hin die zuständigen Behörden des
Kantons H zu entscheiden haben, ob den Beschwerdeführenden 1–3 aufgrund
offensichtlicher Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen einstweilen ein
Aufenthalt (im Kanton H) während hängigem Bewilligungsverfahren zu
gestatten ist oder diese den Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten haben
(vgl. Art. 17 AIG). Sollten die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden 1–3
freiwillig auf die Prüfung ihres einstweiligen Aufenthalts bis zum
Bewilligungsentscheid des Kantons H verzichten, ist im Sinn der
vorinstanzlichen Erwägungen davon auszugehen, dass ihnen auch das Abwarten der Bewilligungsverfahren
des Kantons H (Widerrufs- und Nachzugsverfahren) im Ausland zumutbar ist.
Für die Bewilligung eines weiteren Aufenthalts im Kanton Zürich besteht
hingegen derzeit keine Grundlage, solange der Ehemann, von welchem die übrigen
Beschwerdeführenden ihren weiteren Aufenthalt ableiten, hier nicht
niedergelassen und ein allfälliger Kantonswechsel (noch) nicht bewilligt worden
ist.
Damit ist die Beschwerde der Beschwerdeführenden
abzuweisen, soweit auf diese einzutreten ist.
8.
8.1
Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten grundsätzlich der Beschwerdeführerin 1 aufzulegen
und ist den Beschwerdeführenden keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2
VRG). Praxisgemäss ist auf eine Kostenauflage gegenüber den beiden
minderjährigen Beschwerdeführenden 2 und 3 zu verzichten. Dem Ehemann sind
ebenfalls keine Kosten aufzuerlegen, nachdem er vor Verwaltungsgericht nicht
gültig vertreten bzw. keine entsprechende Vollmacht nachgereicht wurde.
Stattdessen sind gemäss dem Verursacherprinzip die hierdurch entstandenen
Mehrkosten – namentlich auch in der Prozessleitung – der vollmachtlos
handelnden Rechtsvertreterin zu überbinden.
8.2
Das Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege ist zufolge offensichtlicher Aussichtslosigkeit
abzuweisen (vgl. § 16 Abs. 1 und 2 VRG). Auf den beantragten
Vorabentscheid vor Entscheidfällung konnte mangels Kautionierung der
Beschwerdeführenden und aufgrund der zeitnahen Fällung des vorliegenden Entscheids
verzichtet werden, zumal die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
ohnehin kein Recht auf Beschwerdergänzung einräumt (vgl. dazu bereits die
Erwägungen in der Präsidialverfügung vom 11. Oktober 2021).
9.
Aufgrund des dargelegten engen Sachzusammenhangs
rechtfertigt es sich, diesen Entscheid dem Migrationsamt des Kantons H zur
Kenntnisname zuzustellen, zumal dieses für die Beurteilung allfälliger
abgeleiteter Aufenthaltsansprüche zuständig wäre.
Aufgrund der teilweisen Kostenauflage gegenüber der
Rechtsvertreterin rechtfertigt es sich, den vorliegenden Entscheid dieser auch
noch persönlich per Gerichtsurkunde zuzustellen.
10.
10.1
Der
vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine
fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden
beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu
geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
10.2
Soweit
die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden im vorliegenden Verfahren selbst
kostenpflichtig wird, ist sie legitimiert, in eigenen Namen Beschwerde beim
Bundesgericht zu erheben. Der Rechtsmittelzug folgt diesfalls demjenigen in der
Hauptsache.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      95.--
Zustellkosten,
Fr. 2'595.--
Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden zu 4/5 der Beschwerdeführerin 1 und zu 1/5
Rechtsanwältin D auferlegt.
5.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde an das Bundesgericht im Sinn der Erwägungen
erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
7.    Mitteilung an …