zh_verwaltungsgericht · VB.2011.00110 · 2011-09-08 · de

Konzessionsgebühren | Konzessionsgebühren: Beschwerde der Stadt Zürich gegen die von der Baudirektion für ein "Provisorium" anlässlich der Erneuerung der Konzession verfügte Nutzungsgebühr. Die Frage, ob die während der Dauer des vorinstanzlichen Verfahrens eingetretene Veränderung der Rechtslage im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen ist, kann offen bleiben, da der neu formulierte § 17 GebV WWG an der materiellen Rechtslage nichts geändert hat (E. 2.5). Aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin während fünfzig Jahren die Dachauskragung für die Gebührenbemessung nicht berücksichtigt hat, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, da die Nichtberücksichtigung der Dachauskragung bei der Gebührenbemessung offensichtlich im Widerspruch zu § 16 GebV WWG stehen würde und somit gesetzeswidrig wäre (E. 3.4). Eine gesetzeskonforme Anwendung von § 47 Abs. 2 WWG in Verbindung mit § 17 GebV WWG gebietet, dass der gestützt auf § 17 GebV WWG rechnerisch und in pauschaler Weise ermittelte Wert zwecks Wahrung des Äquivalenzprinzips zusätzlich nach den weiteren, in § 47 Abs. 2 WWG aufgezählten Bemessungskriterien überprüft und allenfalls angepasst wird (E. 5.4). Es war zulässig, dass die Beschwerdegegnerin die Erneuerung der Konzession zum Anlass nahm, ihre in der Vergangenheit auf die rechnerisch ermittelte Nutzungsgebühr gewährte Reduktion zu überprüfen (E. 5.5). Die Distanz zwischen der über die Limmat hineinragenden Bodenfläche und der Oberfläche der Limmat ist gering, der für die Öffentlichkeit entstehende Nachteil darf als gross bezeichnet werden. Unter Berücksichtigung der Mietzinseinnahmen für die Verkaufs- und Büroräumlichkeiten erweist sich die Nutzungsgebühr hinsichtlich des über die Limmat ragenden Bodens mit dem Äquivalenzprinzip im Einklang (E. 6.3.1). Indem die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz hinsichtlich der Dachauskragung, welche den Gemeingebrauch nur beschränkt beeinträchtigt, den gemäss § 17 GebV WWG rechnerisch ermittelten Wert nicht gestützt auf §47 Abs. 2 WWG reduziert haben, haben sie das Äquivalenzprinzip verletzt (E. 6.3.2). Es ist gerechtfertigt, auf eine Rückweisung zu verzichten und die Nutzungsgebühr für die Dachauskragung um 50 % zu reduzieren (E. 7.2).Teilweise Gutheissung, im Übrigen Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 11..2.08.0 VB.2011.00110
Zurich Verwaltungsgericht 11..2.08.0 VB.2011.00110
Zurigo Verwaltungsgericht 11..2.08.0 VB.2011.00110

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00110
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Geschäftsnummer:
VB.2011.00110
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 08.09.2011
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 02.06.2012 gutgeheissen, den Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
Rechtsgebiet:
Abgaberecht ohne Steuern
Betreff:
Konzessionsgebühren
Konzessionsgebühren: Beschwerde der Stadt Zürich gegen die von der Baudirektion für ein "Provisorium" anlässlich der Erneuerung der Konzession verfügte Nutzungsgebühr.
Die Frage, ob die während der Dauer des vorinstanzlichen Verfahrens eingetretene Veränderung der Rechtslage im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen ist, kann offen bleiben, da der neu formulierte § 17 GebV WWG an der materiellen Rechtslage nichts geändert hat (E. 2.5). Aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin während fünfzig Jahren die Dachauskragung für die Gebührenbemessung nicht berücksichtigt hat, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, da die Nichtberücksichtigung der Dachauskragung bei der Gebührenbemessung offensichtlich im Widerspruch zu § 16 GebV WWG stehen würde und somit gesetzeswidrig wäre (E. 3.4). Eine gesetzeskonforme Anwendung von § 47 Abs. 2 WWG in Verbindung mit § 17 GebV WWG gebietet, dass der gestützt auf § 17 GebV WWG rechnerisch und in pauschaler Weise ermittelte Wert zwecks Wahrung des Äquivalenzprinzips zusätzlich nach den weiteren, in § 47 Abs. 2 WWG aufgezählten Bemessungskriterien überprüft und allenfalls angepasst wird (E. 5.4). Es war zulässig, dass die Beschwerdegegnerin die Erneuerung der Konzession zum Anlass nahm, ihre in der Vergangenheit auf die rechnerisch ermittelte Nutzungsgebühr gewährte Reduktion zu überprüfen (E. 5.5). Die Distanz zwischen der über die Limmat hineinragenden Bodenfläche und der Oberfläche der Limmat ist gering, der für die Öffentlichkeit entstehende Nachteil darf als gross bezeichnet werden. Unter Berücksichtigung der Mietzinseinnahmen für die Verkaufs- und Büroräumlichkeiten erweist sich die Nutzungsgebühr hinsichtlich des über die Limmat ragenden Bodens mit dem Äquivalenzprinzip im Einklang (E. 6.3.1). Indem die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz hinsichtlich der Dachauskragung, welche den Gemeingebrauch nur beschränkt beeinträchtigt, den gemäss § 17 GebV WWG rechnerisch ermittelten Wert nicht gestützt auf §47 Abs. 2 WWG reduziert haben, haben sie das Äquivalenzprinzip verletzt (E. 6.3.2). Es ist gerechtfertigt, auf eine Rückweisung zu verzichten und die Nutzungsgebühr für die Dachauskragung um 50 % zu reduzieren (E. 7.2).
Teilweise Gutheissung, im Übrigen Abweisung.
Stichworte:
ÄQUIVALENZPRINZIP
BÜROGEBÄUDE
ERMESSEN
FLÄCHE
GEBÜHREN
GEBÜHRENBEMESSUNG
GEMEINGEBRAUCH
GEWÄSSER
KONZESSION
KONZESSIONSGEBÜHR
LANDWERT
MIETZINS
MISSVERHÄLTNIS
PRAXISÄNDERUNG
PROVISORIUM
REDUKTION
SONDERVORTEIL
ÜBERSTELLUNG
VERHÄLTNISMÄSSIGKEITSPRINZIP
WASSERRECHTSKONZESSION
WASSERWIRTSCHAFTSGESETZ
ZINSSATZ
Rechtsnormen:
§ 3 Abs. I WasserwirtschaftsG
§ 36 Abs. I WasserwirtschaftsG
§ 43 Abs. I WasserwirtschaftsG
§ 44 WasserwirtschaftsG
§ 47 Abs. I WasserwirtschaftsG
§ 47 Abs. II WasserwirtschaftsG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
3.
Abteilung
VB.2011.00110
Urteil
der 3. Kammer
vom
8. September 2011
Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Bea Rotach Tomschin,
Ersatzrichter Mischa Morgenbesser,
Gerichtsschreiber Cyrill Bienz.
In Sachen
Stadt Zürich,
vertreten durch
die Liegenschaftenverwaltung
,
diese vertreten durch RA A
,
Beschwerdeführerin,
gegen
Baudirektion Kanton Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Konzessionsgebühren,
hat
sich ergeben:
I.
Seit 1959 besteht in der Stadt Zürich beim Areal B
ein im Eigentum der Stadt Zürich stehendes, die Limmat überstellendes Bürohaus
mit Ladengeschäft (ehemaliges Provisorium C, nachfolgend Bürohaus).
Am 3. Februar 1997 verlängerte die Baudirektion des
Kantons Zürich (nachfolgend Baudirektion) die der Stadt Zürich zustehende
wasserrechtliche Konzession für die Überstellung der Limmat durch das
vorgenannte Bürohaus bis zum 31. Dezember 2010. Zur Berechnung der
Nutzungsgebühr für die Inanspruchnahme der Luftsäule oberhalb der Limmat ging
die Baudirektion von einer massgebenden Fläche von 193 m
2
, von einem
Landwert von Fr. 11'000.-/m
2
und von einem Zinssatz von 4,75 %
aus. Ferner wurde auf die ermittelte Nutzungsgebühr eine Reduktion von 50 %
gewährt. Die jährliche Nutzungsgebühr wurde im Ergebnis auf Fr. 50'421.25
(193 m
2
x Fr. 11'000.-/m
2
x 4,75 % x 0,5) festgesetzt.
Mit Verfügung vom 29. September 2009 erteilte die
Baudirektion der Stadt Zürich die wasserrechtliche Konzession, die
wasserbaupolizeirechtliche Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung des
Mindestgewässerabstandes sowie die fischereirechtliche Ausnahmebewilligung, um
das die Limmat überstellende Bürohaus bis zum 31. Dezember 2020 fortbestehen
zu lassen (Disp.-Ziff. I).  Zur Berechnung der Nutzungsgebühr ging die
Baudirektion neu von einer massgebenden Fläche von 304 m
2
, von einem
Landwert von Fr. 16'200.-/m
2
und von einem Zinssatz von 3,50 %
aus. Ferner verzichtete die Baudirektion auf eine Halbierung der
Nutzungsgebühr. Die jährliche Nutzungsgebühr für die Inanspruchnahme von
öffentlichem Gewässergebiet durch das mit Dispositiv-Ziffer I konzessionierte
und bewilligte Bürohaus wurde somit auf Fr. 172'368.- (304 m
2
x
Fr. 16'200.-/m
2
x 3,50 %) festgesetzt (Disp.-Ziff. VI).
II.
Gegen die von der Baudirektion verfügte Nutzungsgebühr in
der Höhe von Fr. 172'368.- erhob die Stadt Zürich Rekurs an den
Regierungsrat und beantragte eine Reduktion der Nutzungsgebühr auf Fr. 54'715.50
(193 m
2
x 16'200.-/m
2
x 3,50 % x 0,5). Der Regierungsrat
wies den Rekurs am 22. Dezember 2010 ab.
III.
Gegen den Abweisungsentscheid des Regierungsrates erhob
die Stadt Zürich am 10. Februar 2011 Beschwerde an das Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich und erneuerte ihren Hauptantrag auf Reduktion der
Nutzungsgebühr auf Fr. 54'715.50.
Der Regierungsrat beantragte am 14. März 2011 unter
Verweis auf die Akten die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 4. April
2011 beantragte auch die Baudirektion die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe
vom 18. April 2011 reichte die Stadt Zürich eine Vernehmlassung zur
Eingabe der Baudirektion vom 4. April 2011 ein und erneuerte ihren Antrag
auf Reduktion der Nutzungsgebühr.
Die Kammer
erwägt:
1.
Gemäss § 41 Abs. 1
in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist das
Verwaltungsgericht für die vorliegende Beschwerde gegen den Entscheid des
Regierungsrats zuständig.
Da die Stadt Zürich durch
die Anordnung wie eine Privatperson berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat, ist sie zur Beschwerde berechtigt
(§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 lit. a VRG).
Die übrigen
Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass.
2.
2.1
Oberflächengewässer wie Seen, Teiche, Flüsse und
Bäche umfassen das Bett mit Uferböschungen, Vorländern und Dämmen einschliesslich
des darin stehenden oder fliessenden Wassers, das darunter liegende Erdreich
und die Luftsäule (§ 3 Abs. 1 des Wasserwirtschaftsgesetzes vom 2. Juni
1991, WWG).
Den Gemeingebrauch
beschränkende oder übersteigende Nutzungen der öffentlichen Gewässer, die dazu
erforderlichen Bauten und Anlagen sowie deren Änderungen bedürfen je nach Art
der Nutzung einer Konzession oder einer Bewilligung (§ 36 Abs. 1 WWG).
Konzessionen und Bewilligungen zur Nutzung öffentlicher Gewässer dürfen nur
erteilt werden, wenn sie weder öffentliche Interessen erheblich beeinträchtigen
noch die Rechte anderer Wassernutzungsberechtigter erheblich schmälern (§ 43
Abs. 1 WWG). Konzessionen und Bewilligungen werden mit den gebotenen Nebenbestimmungen
verknüpft und in der Regel befristet (§ 44 WWG).
Konzessions- und
bewilligungspflichtige Nutzungen öffentlicher Gewässer sind gebührenpflichtig (§ 47
Abs. 1 WWG). Die Nutzungsgebühr bemisst sich nach Massgabe der eingeräumten
Sondervorteile, namentlich des wirtschaftlichen Nutzens, der Art und Dauer der
Konzession oder der Bewilligung, der für die Öffentlichkeit entstehenden
Nachteile, des Verwendungszwecks, der Menge des beanspruchten Wassers sowie –
bei der Inanspruchnahme der Gewässer – des Wertes angrenzender Grundstücke (§ 47
Abs. 2 Satz 1 WWG).
2.2
Die erstmalige Festsetzung der Gebühren im Einzelfall
erfolgt in der Regel mit der Konzessionserteilung oder durch besondere Verfügung
der Baudirektion (§ 2 der Gebührenverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz
vom 21. Oktober 1992, GebV WWG). Die Gebühren für die Inanspruchnahme von
öffentlichen Oberflächengewässern werden in den §§ 16−23 GebV WWG
geregelt. Für die Gebührenberechnung ist diejenige Fläche mass­gebend, welche
faktisch oder aufgrund von Abgrenzungseinrichtungen, wie Pfähle, Ketten,
schwimmende Balken, Ufermauern, dem Gemeingebrauch weitgehend entzogen wird.
Die beanspruchte Fläche wird in der Regel in der Konzession planlich festgelegt
(§ 16 GebV WWG).
2.3
Zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügung der
Beschwerdegegnerin vom 29. September 2009 lautete § 17 GebV WWG wie
folgt: Für bewilligungspflichtige langdauernde und intensive Inanspruchnahmen,
insbesondere zu baulichen Zwecken, ist eine jähr­liche Nutzungsgebühr in der
Höhe des jeweils am 1. Januar geltenden Zinsfusses der Zürcher
Kantonalbank für alte 1. Hypotheken für Wohnbauten, bezogen auf den Verkehrswert,
zu entrichten. Der Verkehrswert richtet sich nach dem Verkehrswert anstossender
oder rückliegender Grundstücke in der Bauzone und wird periodisch der
Entwicklung angepasst.
Die für die
Gebührenerhebung massgebenden Verkehrswerte (heute Landwerte) wurden jeweils mit
Baudirektionsverfügung angepasst. Letztmals wurden sie mit Baudirektionsverfügung
Nr. 1442/2009 vom 11. August 2009 neu festgesetzt. Diese Anpassung
der Landwerte erfolgte auf der Grundlage der Weisung des Regierungsrates an die
Steuerbehörden über die Bewertung von Liegenschaften und die Festsetzung der
Eigenmietwerte. Für die Berechnung der Nutzungsgebühr wird in der Stadt Zürich
bei kommerzieller Nutzung der Landwert für die Lageklasse I, Bauland für
Geschäftshäuser sowie für industrielle und gewerbliche Bauten, unbebaute
Grundstücke, Geschäftshäuser, verwendet.
Gestützt auf § 17 GebV
WWG in der damals gültigen Fassung und gestützt auf die genannte
Baudirektionsverfügung hat die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung
einen für die Gebührenerhebung massgebenden Verkehrswert von Fr. 16'200.-
und einen Zinssatz von 3,50 % angenommen.
2.4
Seit dem 1. Juni 2010 hat § 17 GebV WWG
folgenden Wortlaut: Für bewilligungspflichtige lang dauernde und intensive
Inanspruchnahmen, insbesondere zu baulichen Zwecken, ist eine jährlich
festzusetzende Nutzungsgebühr zu entrichten. Diese berechnet sich aus dem
Landwert multipliziert mit dem Zinssatz (§ 17 Abs. 1 GebV WWG). Der
Landwert bestimmt sich nach der Weisung des Regierungsrates an die
Steuerbehörden über die Bewertung der Liegenschaften und die Festsetzung der
Eigenmietwerte. Massgebend für die Gebührenberechnung ist im Allgemeinen der
Landwert der entsprechenden Gemeinde für die Lageklasse 1, Wohnbauland,
unbebaute Grundstücke, Mehr­familienhäuser und Stockwerkeigentum, und in der
Stadt Zürich bei kommerzieller Nutzung der Landwert für die Lageklasse 1,
Bauland für Geschäftshäuser sowie für industrielle und gewerbliche Bauten, unbebaute
Grundstücke, Geschäftshäuser (§ 17 Abs. 2 GebV WWG). Der Zinssatz bestimmt
sich nach dem am 1. Januar geltenden Referenzzinssatz für Hypotheken
gemäss Art. 12a der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen
vom 9. Mai 1990 (§ 17 Abs. 3 GebV WWG).
2.5
Die Frage, ob die während der Dauer des vorinstanzlichen
Verfahrens eingetretene Veränderung der Rechtslage im vorliegenden Verfahren zu
berücksichtigen ist (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 52
N. 18), kann offenbleiben, da der neu formulierte § 17 GebV WWG an
der materiellen Rechtslage nichts geändert hat.
2.5.1
Gemäss der Begründung des Regierungsrats zur Änderung
der Gebührenverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz vom 14. April 2010
erlaubt der dynamische Verweis in § 17 GebV WWG in der seit dem 1. Juni
2010 gültigen Fassung, die massgebenden Landwerte anzupassen, ohne dass die
Baudirektion wie bis anhin selbst noch eine Verfügung erlassen muss (ABl 2010,
785). Materiell hat sich somit in Bezug auf die Bestimmung der Landwerte nichts
geändert, weshalb die während des Rechtsmittelverfahrens eingetretene Veränderung
der Rechtslage unberücksichtigt bleiben kann.
2.5.2
Gemäss § 17 GebV WWG in der bis zum 31. Mai
2010 gültigen Fassung und gemäss Disp.-Ziff. VI der Verfügung der
Beschwerdegegnerin vom 29. September 2009 richtet sich die Nutzungsgebühr
nach dem jeweils am 1. Januar geltenden Zinsfuss der Zürcher Kantonalbank
(ZKB) für alte 1. Hypotheken für Wohnbauten. Seit 1. Januar 2008 gilt für
Mietzinsanpassungen aufgrund von Änderungen des Hypothekarzinssatzes ein
Referenzzinssatz (Art. 12a der Verordnung über die Miete und Pacht von
Wohn- und Geschäftsräumen vom 9. Mai 1990, VMVG). Gemäss der Begründung
des Regierungsrates zur Änderung der Gebührenverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz
vom 14. April 2010 hat die Beschwerdegegnerin dieser Änderung bereits seit
dem 1. Januar 2008 Rechnung getragen, indem sie der jährlichen
Nutzungsgebühr gemäss § 17 GebV WWG den jeweils am 1. Januar
geltenden Referenzzinssatz für Hypotheken gemäss Art. 12a VMVG zugrunde
gelegt hat (ABl 2010, 785). Der in der angefochtenen Verfügung verwendete
Zinssatz von 3,50 % entsprach denn auch dem am 1. Januar 2009 geltenden
Referenzzinssatz für Hypotheken gemäss Art. 12a VMVG (gemäss Homepage des
Bundesamtes für Wohnungswesen BAV belief sich der Referenzzinssatz gemäss Art. 12a
VMVG ab dem 2. Dezember 2008 auf 3,50 %; www.bwo.admin.ch/themen/mietrecht/00282/00285/index.html?lang=de).
Damit kann auch die mit Verordnungsänderung vom 1. Juni 2010 eingetretene
Änderung des zugrunde liegenden Zinssatzes im vorliegenden Verfahren
unberücksichtigt bleiben.
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin macht
geltend, dass bei der Ermittlung der Nutzungsgebühr weiterhin von einer massgebenden
Fläche von 193 m
2
anstelle von 304 m
2
auszugehen sei.
3.2
In ihren früheren
Verfügungen, zuletzt am 3. Februar 1997, ging die Beschwerdegegnerin von
einer massgebenden Fläche von 193 m
2
aus. In der angefochtenen
Verfügung vom 29. September 2009 erwog die Beschwerdegegnerin, bei der Bearbeitung
des Gesuchs sei festgestellt worden, dass das Bürohaus eine grössere
Gewässerfläche in Anspruch nehme als die Fläche, die bis anhin berücksichtigt
worden sei (Auskragung des Daches sei nicht berücksichtigt worden). Die
gebührenpflichtige Fläche betrage daher neu 304 m
2
.
3.3
Gemäss § 3 Abs. 1 WWG umfasst das
Oberflächengewässer auch die Luftsäule. Gemäss § 16 GebV WWG ist bei der
Inanspruchnahme von öffentlichen Oberflächengewässern für die
Gebührenberechnung diejenige Fläche massgebend, welche faktisch oder aufgrund
von Abgrenzungseinrichtungen, wie Pfähle, Ketten, schwimmende Balken, Ufermauern,
dem Gemeingebrauch weitgehend entzogen wird.
Die Luftsäule oberhalb der
Limmat wird vorliegend einerseits durch den Boden und die darüber liegenden
Geschosse (Erdgeschoss und 1. Obergeschoss) des Bürohauses und andererseits
durch die Dachauskragung des Bürohauses beeinträchtigt. Die in die Luftsäule
oberhalb der Limmat hineinragende Bodenfläche beläuft sich auf 193,72 m
2
(korrekt gerundet: 194 m
2
), während in grösserer Höhe die
Dachauskragung weitere 110 m
2
in die Luftsäule oberhalb der
Limmat hineinragt. Die Luftsäule oberhalb der Limmat wird somit im Umfang von
304 m
2
(gerundet) in Anspruch genommen, weshalb die Beschwerdegegnerin
der Gebührenberechnung zu Recht eine massgebende Fläche von 304 m
2
zugrunde legen durfte.
3.4
Aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin während
fünfzig Jahren die Dachauskragung für die Gebührenbemessung nicht berücksichtigt
hat, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, da die Nichtberücksichtigung
der Dachauskragung bei der Gebührenbemessung offensichtlich in Widerspruch zu § 16
GebV WWG stehen würde und somit gesetzeswidrig wäre.
4.
4.1
Die für die Inanspruchnahme des
Oberflächengewässers zu bezahlende Nutzungsgebühr bemisst sich gemäss § 16
und § 17 GebV WWG (sowohl in der bisherigen als auch in der aktuellen
Fassung) nach der in Anspruch genommenen Fläche, deren Wert auf Basis des
massgebenden
Landwerts berechnet und mit dem massgebenden
Zinssatz multipliziert wird (Fläche x Landwert x Zinssatz).
Gestützt auf die in
Anspruch genommene Fläche von 304 m
2
, einen massgebenden Landwert
von Fr. 16'200.-/m
2
und einen massgebenden Zinssatz von 3,50 %
berechnete die Beschwerdegegnerin eine Nutzungsgebühr von Fr. 172'368.-.
4.2
Wie bereits in Erwägung 3 dargelegt, durfte die
Beschwerdegegnerin zu Recht von einer beanspruchten Fläche von 304 m
2
ausgehen. Ferner anerkennt die Beschwerdeführerin den massgebenden Landwert und
den massgebenden Zinssatz (Anträge 2−4) und somit im Ergebnis die
rechnerisch korrekte Ermittlung der Nutzungsgebühr.
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie
gestützt auf die bisherige Praxis der Beschwerdegegnerin Anspruch darauf habe,
dass die rechnerisch ermittelte Nutzungsgebühr auf die Hälfte reduziert werde.
5.2
Den sich bei den Akten befindlichen Verfügungen
vom 9. Oktober 1981, vom 21. Oktober 1986, vom 2. Dezember 1991
und vom 3. Februar 1997 kann entnommen werden, dass der Beschwerdeführerin
auf die rechnerisch ermittelte Nutzungsgebühr jeweils eine Reduktion um 50 %
gewährt wurde. Während diese Reduktion in den drei erstgenannten Verfügungen
nicht erläutert wurde, wird hierzu in der Verfügung vom 3. Februar 1997
ausgeführt, die bisherige Reduktion um 50 %, mit der berücksichtigt werde,
dass mit der Baute lediglich der Luftraum über der Limmat beansprucht werde,
könne beibehalten werden.
Dagegen hielt die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen
Verfügung vom 29. September 2009 fest, da gemäss der heutigen
Gebührenpraxis für Auskragungen von Gebäuden (in beliebiger Höhe) ins
öffentliche Gewässergebiet keine Reduktion mehr gewährt werden könne, entfalle
die bisherige Halbierung der Nutzungsgebühr.
Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdegegnerin habe ihre
bisherige Praxis betreffend die hier strittige, pauschale Ermässigung wegen
blosser Beeinträchtigung des Luftraumes über dem öffentlichen Gewässer zu Recht
überprüft und dabei festgestellt, dass diese mit Wortlaut, Sinn und Zweck von § 47
Abs. 2 WWG nicht oder nur bedingt vereinbar sei. Dementsprechend verzichte
sie seither bei Erneuerungen von Konzessionen auf die Gewährung der entsprechenden
Reduktion. Die Praxisänderung beruhe damit auf sachlichen Gründen bzw. auf
einer dem Sinn und Zweck des Gesetzes entsprechenden Auslegung und erfolge
daher grundsätzlich. Das Interesse an der richtigen Anwendung von § 47 Abs. 2
WWG überwiege dasjenige an der Rechtssicherheit bzw. das Interesse der Beschwerdeführerin,
die bisherige Gebührenbemessung und insbesondere die pauschale hälftige Reduktion
der Nutzungsgebühr beizubehalten. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben sei nicht
erkennbar (Erwägung 8c der Vorinstanz).
5.3
Aus den dem Verwaltungsgericht vorliegenden
Akten ergibt sich nicht mit hinreichender Klarheit, ob es sich bei der in der Vergangenheit
für blosse Beeinträchtigungen des Luftraums über dem öffentlichen Gewässer
gewährten Gebührenreduktion auf die Hälfte um eine Gebührenreduktion handelte,
welche nur der Beschwerdeführerin oder auch weiteren Konzessionärinnen gewährt
wurde, die bloss den Luftraum oberhalb eines Oberflächengewässers in Anspruch genommen
hatten. Die Frage kann ‑ wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt
‑ offenbleiben.
5.4
Zu klären ist zunächst das Verhältnis zwischen
der Gesetzesbestimmung von § 47 Abs. 2 WWG, wonach sich die Nutzungsgebühr
nach Massgabe der eingeräumten Sondervorteile bemisst, und der
Verordnungsbestimmung von § 17 GebV WWG (in der bisherigen und aktuellen
Fassung), wonach sich die Nutzungsgebühr
aus dem
Landwert multipliziert mit dem Zinssatz berechnet.
Die Gesetzesbestimmung
umschreibt nicht nur den Kreis der Abgabepflichtigen und den Gegenstand der
Abgabe, sondern stellt auch (detaillierte) Bemessungskriterien auf. Diese in § 47
Abs. 2 Satz 1 aufgezählten Bemessungskriterien konkretisieren das
Äquivalenzprinzip, wonach die Höhe der Gebühr
im Einzelfall
in einem
vernünftigen Verhältnis zum Wert stehen muss, den die staatliche Leistung für
den Abgabepflichtigen hat (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 2641 ff.).
Aufgrund seiner
Vollzugskompetenz (Art. 67 Abs. 2 der Kantonsverfassung, KV) durfte
der Regierungsrat diese Bemessungskriterien in der Verordnung näher ausführen.
Gemäss § 17 GebV WWG berechnet sich die Nutzungsgebühr aus dem massgebenden
Landwert multipliziert mit dem massgebenden Zinssatz. Die vom Regierungsrat
festgelegten Bemessungskriterien führen zu einer gewissen Pauschalisierung der
Gebühr, da der Regierungsrat von den in § 47 Abs. 2 WWG aufgezählten
Bemessungskriterien nur den Wert der angrenzenden Grundstücke berücksichtigt
hat, während die übrigen Bemessungskriterien (wirtschaftlicher Nutzen, Art und
Dauer der Konzession oder der Bewilligung, die für die Öffentlichkeit
entstehenden Nachteile, der Verwendungszweck, die Menge des beanspruchten
Wassers) unberücksichtigt bleiben. Gegen die vom Regierungsrat vorgenommene
Pauschalisierung ist prinzipiell nichts einzuwenden. Da
Vollziehungsverordnungen des Regierungsrates jedoch das Gesetz nur weiterführen
und insbesondere Rechte des Einzelnen nicht weiter einschränken dürfen
(Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher
Kantonsverfassung, Zürich etc. 2007, Art. 67 N. 15), gebietet eine
gesetzeskonforme Anwendung von § 47 Abs. 2 WWG in Verbindung mit § 17
GebV WWG, dass der gestützt auf § 17 GebV WWG rechnerisch und in
pauschaler Weise ermittelte Wert zwecks Wahrung des Äquivalenzprinzips
zusätzlich nach den weiteren in § 47 Abs. 2 WWG aufgezählten
Bemessungskriterien überprüft und allenfalls angepasst wird.
5.5
In der Vergangenheit, letztmals am 3. Februar
1997, gewährte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin auf die nach § 17
GebV WWG rechnerisch ermittelte Nutzungsgebühr eine Reduktion um 50 %,
weil das Bürohaus der Beschwerdeführerin lediglich den Luftraum über der Limmat
beansprucht. Gestützt auf das in § 47 Abs. 2 WWG verankerte
Äquivalenzprinzip war die Beschwerdegegnerin damals somit der Auffassung
gewesen, der Umstand, dass das Bürohaus bloss die Luftsäule oberhalb der Limmat
beeinträchtigt, gebiete es, der Beschwerdeführerin eine Reduktion auf die
rechnerisch ermittelte Nutzungsgebühr zu gewähren.
Die mit Verfügung vom 3. Februar
1997 erteilte Konzession für die Überstellung der Limmat mit dem Bürohaus der
Beschwerdeführerin wurde bis zum 31. Dezember 2010 befristet. Die
Befristung der Konzession ermöglicht der Bewilligungsbehörde die laufende
Neukontrolle der Zulassungsbestimmungen und die Neuanpassung an veränderte
Verhältnisse oder an eine veränderte Verwaltungspraxis (Tomas Poledna,
Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994, Rz. 291). Entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin (Beschwerdeschrift, Ziffer 2.1) war es
deshalb ohne Weiteres zulässig, dass die Beschwerdegegnerin die Erneuerung der
Konzession bis zum 31. Dezember 2020 zum Anlass nahm, ihre in der
Vergangenheit auf die rechnerisch ermittelte Nutzungsgebühr gewährte Reduktion
zu überprüfen.
Das Äquivalenzprinzip
konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip im Abgaberecht (Häfelin/Müller/Uhlmann,
Rz. 2625b). Die Beurteilung der Verhältnismässigkeit einer Massnahme oder wie
vorliegend einer Abgabe erfolgt dabei jeweils zu einem bestimmten Zeitpunkt. Da
sich die Wertvorstellungen der Gesellschaft ständig ändern, liegt es in der
Natur der Sache, dass Massnahmen und Abgaben, die in der Vergangenheit als
unverhältnismässig abgelehnt wurden, heute als verhältnismässig erachtet werden
oder umgekehrt. Es ist deshalb ohne Weiteres denkbar, dass die
Beschwerdegegnerin in der Vergangenheit der Auffassung war, dass die
Inanspruchnahme der Luftsäule oberhalb der Limmat nur eine geringe Beeinträchtigung
des Gemeingebrauchs darstellte, weshalb diesem Umstand im Rahmen der Verhältnismässigkeit
durch eine Gebührenreduktion Rechnung zu tragen war; heute hingegen kann sie beispielsweise
in Anbetracht der Verknappung des Bodens insbesondere im Zentrum der Stadt
Zürich der Auffassung sein, dass die Inanspruchnahme der Luftsäule oberhalb der
Limmat eine erhebliche Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs darstellt, weshalb
eine generelle Gebührenreduktion nicht mehr gerechtfertigt ist. Es ist deshalb
fraglich, ob im vorliegenden Fall überhaupt die Voraussetzungen einer Praxisänderung
geprüft werden müssen oder ob es nicht ausreichen würde festzustellen, dass die
Beschwerdegegnerin bei der Anwendung des in § 47 Abs. 2 WWG verankerten
Äquivalenzprinzips zum Ergebnis gelangte, dass die blosse Inanspruchnahme der
Luftsäule oberhalb der Limmat nach heutigem Verständnis ‑ im Gegensatz zum
Verständnis vor zehn Jahren ‑ bereits eine erhebliche Beeinträchtigung
des Gemeingebrauchs darstellt, weshalb eine Reduktion der Nutzungsgebühr nicht
mehr geboten ist (zur Frage, ob die Beschwerdegegnerin das Äquivalenzprinzip
korrekt angewendet hat, siehe nachfolgende Erwägung 6).
5.6
Jedenfalls aber wären die Voraussetzungen einer
Praxisänderung vorliegend erfüllt: Nach der Rechtsprechung ist eine bisherige
Praxis zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt oder wenn deren Verschärfung
wegen veränderter Verhältnisse oder zufolge zunehmender Missbräuche für
zweckmässig gehalten wird (BGE 130 V 490 E. 4.1). Sofern es tatsächlich
eine allgemeine Praxis der Beschwerdegegnerin gab, bei der blossen Inanspruchnahme
der Luftsäule oberhalb eines Oberflächengewässers ohne nähere Verhältnismässigkeitsprüfung
eine Reduktion auf die Nutzungsgebühr zu gewähren (vgl. Erwägung 5.3), durfte
die Beschwerdegegnerin zu Recht darauf erkennen, dass eine solche Praxis, mit
welcher in allgemeiner Weise von § 17 GebV WWG abgewichen wurde, unrichtig
gewesen war.
Vorliegend überwiegt auch
das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung gegenüber demjenigen an der
Rechtssicherheit (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 513), da sich die Beschwerdeführerin
von vornherein nicht auf die Rechtssicherheit berufen kann, weil die mit Verfügung
vom 3. Februar 1997 verfügte Befristung der Konzession bis zum 31. Dezember
2010 der Beschwerdegegnerin gerade ermöglichen sollte, die Konzession an
veränderte Verhältnisse oder an eine veränderte Verwaltungspraxis anzupassen
(vgl. Erwägung 5.5).
Da die Praxisänderung
grundsätzlich erfolgt und auch kein Verstoss gegen Treu und Glauben
festgestellt werden kann (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 514), würde sich die
Praxisänderung als rechtens erweisen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
sind die Voraussetzungen einer Praxisänderung vorliegend erfüllt (Beschwerdeschrift,
Ziffer 2.3).
5.7
Soweit die Beschwerdeführerin im Rahmen der von ihr
gerügten Praxisänderung geltend macht, dass der Gemeingebrauch durch das
Bürohaus nur in geringer Weise eingeschränkt werde (Beschwerdeschrift, Ziffer
2.2.), sich die Auskragung des Dachs in grosser Höhe befinde
(Beschwerdeschrift, Ziffer 2.4) und das Bürohaus nur provisorischen Charakter
habe (Beschwerdeschrift, Ziffer 2.5), ist diesen Einwänden bei der nachfolgenden
Prüfung der Frage, ob die von der Beschwerdegegnerin verfügte Nutzungsgebühr
vor dem Äquivalenzprinzip standhält, Rechnung zu tragen.
6.
6.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die
Nutzungsgebühr von Fr. 172'368.- gestützt auf das Äquivalenzprinzip
reduziert werden müsse. Dies deshalb, weil das Bürohaus nur provisorischen
Charakter habe (Beschwerdeschrift, Ziffer 2.5), weil sich die Auskragung des
Dachs in grosser Höhe befinde und der Gemeingebrauch deshalb nur gering
eingeschränkt werde und weil die veranlagte Gebühr in einem offensichtlichen
Missverhältnis zum Wert der staatlichen Leistung stehe.
Wie bereits in Erwägung 5.4 ausgeführt, sind die
Beschwerdegegnerin und die Rechtsmittelinstanzen verpflichtet, den
gestützt auf § 17 GebV WWG rechnerisch und in
pauschaler Weise ermittelte Wert zwecks Wahrung des Äquivalenzprinzips
zusätzlich nach den weiteren in § 47 Abs. 2 WWG aufgezählten
Bemessungskriterien zu überprüfen und allenfalls zu reduzieren.
6.2
Soweit die Beschwerdeführerin der Auffassung ist,
dass aufgrund des provisorischen Charakters des Bürohauses die Gebühr zu
reduzieren sei, kann ihr von vornherein nicht gefolgt werden. Es erweist sich
ohne Weiteres als zulässig, wenn die Vorinstanzen nach einem fünfzigjährigen
Bestand des Bürohauses nicht mehr von einem Provisorium ausgehen. Es kann zudem
offenbleiben, ob dem Charakter des Provisoriums nicht bereits durch die
wiederkehrenden jährlich zu leistenden Gebühren genügend Rechnung getragen
wurde.
Ferner  macht die
Beschwerdeführerin sinngemäss geltend, es könne damit gerechnet werden, dass
das bestehende Bürohaus noch während der neuen zehnjährigen Konzessionsdauer
aufgehoben und einer anderen Nutzung zugeführt werde. Dem ist entgegenzuhalten,
dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 20. November 2008 selber darum
ersucht hat, ihr die Konzession bis zum 31. Dezember 2020 zu verlängern.
Sie geht somit selber davon aus, dass sie die Luftsäule oberhalb der Limmat
noch weitere zehn Jahre beanspruchen wird, weshalb auch aus diesem Grund nicht
von einem provisorischen Charakter des die Limmat überstellenden Bürohauses
auszugehen ist.
6.3
Bei den von der Beschwerdeführerin
vorgebrachten Rügen der bloss eingeschränkten Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs
und des offensichtlichen Missverhältnisses zwischen Gebühr und Wert der
staatlichen Leistung ist zwischen dem über die Limmat ragenden Boden und der
über die Limmat hineinragenden Dachauskragung zu differenzieren.
6.3.1
Die Distanz zwischen der über die Limmat
hineinragenden Bodenfläche im Umfang von 193,72 m
2
und der Oberfläche der Limmat ist gering. Das Volumen
unterhalb der genannten Bodenfläche ist für die Öffentlichkeit nicht oder nur
erschwert zugänglich. Der für die Öffentlichkeit entstehende Nachteil darf als
gross bezeichnet werden (vgl. § 47 Abs. 2 WWG), weshalb sich der
diesbezügliche Einwand der Beschwerdeführerin für die Bodenfläche von 193,72 m
2
als unbegründet erweist.
Zu prüfen ist, ob zwischen
der Nutzungsgebühr und dem Wert der staatlichen Leistung ein Missverhältnis
besteht:
Mit der angefochtenen Verfügung vom 29. September 2009
wurde die Nutzungsgebühr pro Quadratmeter auf Fr. 16'200.-
x 3,50 %
festgesetzt, womit ein Quadratmeterpreis von Fr. 567.- resultiert. Gemäss
aktuellen Ansätzen beläuft sich die Nutzungsgebühr sogar nur auf Fr. 458.70/m
2
(Fr. 16'680.- x 2,75 %).
Der im Dossier beigelegten Fotografie lässt sich
entnehmen, dass sich über dem in die Luftsäule der Limmat hineinragenden Boden
des Bürohauses zwei Geschosse (Erdgeschoss und 1. Obergeschoss) befinden.
Gemäss Stadtratsbeschluss vom 3. Juni 2009 ist das Erdgeschoss der Firma D
vermietet, während das 1. Obergeschoss von städtischen Dienstabteilungen
genutzt wird (Stadtpolizei und Amt für Städtebau). Sowohl Erdgeschoss als auch
1. Obergeschoss des Bürohauses gehören zum Finanzvermögen der Liegenschaftenverwaltung
der Beschwerdeführerin. Für die Verkaufsräumlichkeiten im Erdgeschoss erhebt
die Liegenschaftenverwaltung einen Mietzins von Fr. 466.30/m
2
/Jahr
und für die Büroräumlichkeiten im 1. Obergeschoss einen Mietzins von Fr. 234.75/m
2
/Jahr
bzw. von Fr. 270.-/m
2
/Jahr. Die die Limmat überragende
Bodenfläche beläuft sich auf 193,72 m
2
. Diese die Limmat überragende
Bodenfläche ermöglicht es der Beschwerdeführerin, sowohl im Erdgeschoss als
auch im 1. Obergeschoss zusätzliche Quadratmeter zu vermieten. Selbst wenn man
die Annahme trifft, dass die Büroräumlichkeiten im 1. Obergeschoss ausschliesslich
zu Fr. 234.75/m
2
/Jahr vermietet werden, resultiert pro Quadratmeter
des die Limmat überstellenden Bodens ein Erlös von Fr. 701.05/m
2
/Jahr
(= Fr. 466.30/m
2
/Jahr + Fr. 234.75/m
2
/Jahr).
Hierfür muss die Beschwerdeführerin eine Nutzungsgebühr von Fr. 567.-/m
2
/Jahr
bzw. 458.70/m
2
/Jahr bezahlen. Nicht in Abzug zu bringen ist zudem
die von den Aussenwänden des Bürohauses beanspruchte Fläche. Diese die Limmat
überragende Fläche kann zwar nicht vermietet werden; da aber die sofort an die
Limmat angrenzende Fläche nicht mit einer Aussenwand überstellt werden muss und
sofort vermietet werden kann, resultiert auch aus der die Limmat überstellenden
Aussenwand ein Erlös von Fr. 701.05/m
2
/Jahr. Damit erweist sich
die Nutzungsgebühr ohne Weiteres als mit dem Äquivalenzprinzip im Einklang. Bei
dieser Sachlage muss auch nicht die zwischen den Parteien umstrittene Frage
geklärt werden, ob die Beschwerdeführerin in der Lage wäre, die von ihr
vermieteten Räumlichkeiten zu einem höheren Mietzins zu vermieten oder nicht.
6.3.2
Eine andere Beurteilung drängt sich in Bezug
auf die Dachauskragung auf: Die Dachauskragung ragt oberhalb des 1.
Obergeschosses des Bürohauses auf einer Fläche von 110 m
2
in die
Limmat hinein. Die Vorinstanz erwog hierzu, das Dach krage lediglich in einigen
Metern Höhe in die Limmat aus und beeinträchtige damit im Vergleich mit sich im
oder direkt über der Wasseroberfläche befindenden Bauten den Gemeingebrauch nur
beschränkt (Erwägung 9e). Ferner hat die Dachauskragung im Gegensatz zur die
Limmat überstellenden Bodenfläche für die Beschwerdeführerin keinen
eigentlichen wirtschaftlichen Wert. Der der Beschwerdeführerin eingeräumte
Sondervorteil, namentlich der wirtschaftliche Nutzen und die für die
Öffentlichkeit entstehenden Nachteile (vgl. § 47 Abs. 2 WWG), darf
deshalb als nicht besonders gross erachtet werden.
In einem Urteil vom 30. März 2004 (VB.2004.00003 = RB
2004 Nr. 35) entschied der Einzelrichter des Verwaltungsgerichts, dass
eine Konzessionsgebühr von Fr. 28'700.- für ein Sondernutzungsrecht zur
Benützung des öffentlichen Luftraums für ein (an der Fassade unterhalb eines
bestehenden Fassadenvorsprungs angebrachtes) Sonnenstorenelement des dort
betriebenen Boulevardcafés, welches eine Teilfläche von 2,15m
2
beschlage, das Äquivalenzprinzip verletze.
Der
Einzelrichter schützte den vorinstanzlichen Entscheid der Baurekurskommission,
welche die einmalige Konzessionsgebühr von Fr. 28'700.- auf Fr. 11'060.-
reduziert hatte.
In einem Urteil vom 19. August
2004 (VB.2004.00154 = RB 2004 Nr. 36) entschied die Kammer des Verwaltungsgerichts,
dass eine Konzessionsgebühr von Fr. 214'000.- für ein Sondernutzungsrecht
zur Benützung des öffentlichen Grundes durch Treppenstufen, welche die E-Strasse
der Stadt Zürich im Umfang von 20,55 m
2
beanspruchen würden, das
Äquivalenzprinzip verletze. Das Verwaltungsgericht schützte den Entscheid der
Baurekurskommission, welche die Stadt Zürich angewiesen hatte, die Gebühr
erheblich zu reduzieren. Gegen diesen Entscheid erhob die Stadt Zürich
staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht, welche das Bundesgericht
guthiess. Im Wesentlichen begründete das Bundesgericht die Aufhebung damit,
die
volle Gebühr würde sich nach Art. 6 des städtischen Reglements auf
Fr. 751'500.- belaufen. Dieser Wert sei gemäss Art. 7 des Reglements
auf 2/7 (abgerundet Fr. 214'000.-) reduziert worden, weil einerseits
sieben Geschosse (inkl. Untergeschosse) zulässig wären und anderseits nur das
Erdgeschoss beansprucht worden sei, das doppelt zähle. Mit dieser schematischen
Reduktion sei dem Äquivalenzprinzip, wonach der
Vorteil
der Konzessionärin beschränkt sei, bereits genügend Rechnung getragen worden.
Ferner erwog das Bundesgericht, die Sachlage betreffend Treppenstufen unterscheide
sich wesentlich von dem vom Verwaltungsgericht angeführten Vergleichsfall eines
Sonnenstorenkastens, der hoch über dem Boden angebracht sei. Dort sei es eher angezeigt,
die Gebührenhöhe auch am Umfang zu messen, in dem der Gemeingebrauch am
beanspruchten öffentlichen Grund beschränkt werde (BGr, 1. Juni 2005,
1P.645/2004, E. 4.3 f.).
Bei der vorliegend zu
beurteilenden Dachauskragung wurde dem beschränkten Vorteil der Konzessionärin ‑
im Gegensatz zum vom Bundesgericht beurteilten Fall betreffend Treppenstufen ‑
noch durch keine Reduktion Rechnung getragen. Ferner kragt
das Dach in einigen
Metern Höhe in die Limmat aus und beeinträchtigt damit den Gemeingebrauch nur
beschränkt. Dadurch, dass die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz den
gestützt auf § 17 GebV WWG rechnerisch
ermittelten Wert gestützt auf das in § 47 Abs. 2 WWG konkretisierte
Äquivalenzprinzip nicht reduziert haben, haben sie das Äquivalenzprinzip verletzt.
7.
7.1
Hebt das Verwaltungsgericht die angefochtene
Anordnung auf, so entscheidet es selbst (§ 63 Abs. 1 VRG). Das
Verwaltungsgericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die
Vorinstanz zurückweisen, insbesondere wenn mit der angefochtenen Anordnung
nicht auf die Sache eingetreten oder der Tatbestand ungenügend festgestellt wurde
(§ 64 Abs. 1 VRG).
Die Rückweisung ist
geboten, wenn sich die Kognition des Gerichts auf die Überprüfung von
Rechtsverletzungen beschränkt und für den zu treffenden Neuentscheid
Ermessen
auszuüben ist. Auch in solchen Fällen ist die Rückweisung jedoch nicht
zwingend, weil das Gericht im Fall des Neuentscheids ausnahmsweise über die
Kompetenz zur Entscheidung von Ermessensfragen verfügt. Im Interesse der
speditiven Streiterledigung sollte das Gericht nur bei schwierigen und
voraussichtlich umstrittenen Ermessensfragen zurückweisen, es sei denn, es gehe
um Ermessensfragen des kommunalen Rechts (Kölz/Bosshart/Röhl, § 64
N. 5).
7.2
In der Vergangenheit hat die Beschwerdegegnerin der
Beschwerdeführerin für die Inanspruchnahme der Luftsäule oberhalb der Limmat
durch den Boden des Bürohauses eine Reduktion der Nutzungsgebühr um 50 %
gewährt. Diese Reduktion erfolgte deshalb, weil die Beschwerdegegnerin entweder
der Ansicht gewesen war, dass die Inanspruchnahme der Luftsäule oberhalb der
Limmat durch den Boden des Bürohauses nur eine geringe Beeinträchtigung des
Gemeingebrauchs darstellte (vgl. Erwägung 5.5) oder weil die Beschwerdegegnerin
auf die blosse Inanspruchnahme der Luftsäule oberhalb eines Oberflächengewässers
ohne nähere Verhältnismässigkeitsprüfung eine Reduktion der Nutzungsgebühr
gewährte (vgl. Erwägung 5.6).
Vorliegend ergab die
konkrete Verhältnismässigkeitsprüfung, dass auf die rechnerisch ermittelte
Nutzungsgebühr, soweit es die Inanspruchnahme der Luftsäule oberhalb der Limmat
durch den Boden des Bürohauses betrifft, keine Reduktion (mehr) zu gewähren
ist; hingegen ist eine solche für die Inanspruchnahme der Luftsäule oberhalb
der Limmat durch die Dachauskragung zu gewähren. Aufgrund des Verhaltens der
Beschwerdegegnerin in der Vergangenheit, auf die Inanspruchnahme der Luftsäule
oberhalb der Limmat durch den Boden eine Reduktion von 50 % zu gewähren,
kann davon ausgegangen werden, dass im Fall einer Rückweisung die
Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin für die Inanspruchnahme der Luftsäule
oberhalb der Limmat durch die Dachauskragung hierfür eine Reduktion von 50 %
gewähren würde. Auch das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, dass dem
beschränkten Sondervorteil, welcher der Beschwerdeführerin durch die über die
Limmat hineinragende Dachauskragung entsteht, durch eine Reduktion von 50 %
Rechnung zu tragen ist. Aus diesem Grund ist es im Interesse der speditiven
Streiterledigung gerechtfertigt, auf eine Rückweisung an die Beschwerdegegnerin
zu verzichten und die für die Dachauskragung rechnerisch ermittelte
Nutzungsgebühr um 50 % zu reduzieren.
7.3
Damit ergibt sich für die Inanspruchnahme der
Luftsäule oberhalb der Limmat folgende Nutzungsgebühr:
Die massgebende Fläche
beträgt 304 m
2
. Die Bodenfläche des Bürohauses beträgt korrekt
gerundet 194 m
2
und die Fläche der Dachauskragung 110 m
2
.
Die Nutzungsgebühr für die in die Limmat hineinragende Bodenfläche beträgt
gemäss § 17 GebV WWG Fr. 109'998.- (
194 m
2
x
16'200.-/m
2
x 3,50 %). Die gemäss § 17 GebV WWG für die in
die Limmat hineinragende Dachauskragung errechnete Nutzungsgebühr von Fr. 62'370.-
(110 m
2
x 16'200.-/m
2
x 3,50 %) ist um 50 % auf
Fr. 31'185.- zu reduzieren. Damit resultiert für die Beschwerdeführerin
insgesamt eine Nutzungsgebühr von Fr. 141'183.-.
8.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Im Übrigen ist
sie abzuweisen. Die Kosten sind zu 3/4 der Beschwerdeführerin und zu 1/4 der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in
Verbindung mit § 65a VRG). Angesichts ihres überwiegenden Unterliegens hat
die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Parteientschädigung (§ 17 Abs. 2
VRG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid Nr. 1859 des
Regierungsrats vom 22. Dezember 2010 und Disp.-Ziff. VI der Verfügung
1686 der Baudirektion vom 29. September 2009 werden aufgehoben und durch
folgende Disp.-Ziff. VI ersetzt:
"Die
jährliche Gebühr für die Inanspruchnahme von öffentlichem Gewässergebiet durch
das mit Dispositiv I konzessionierte und bewilligte Bürohaus mit Ladengeschäft
wird aufgrund von § 17 der Gebührenverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz,
Änderung vom 3. Juli 2008, wie folgt festgesetzt:
- Verkehrswert des Bodens: Fr. 16'200.--/m
2
(2009)
- Zinsfuss ZKB für alte 1. Hypotheken: 3,50 %
(1. Januar 2009)
- Beanspruchte Gewässerfläche: 304 m
2
- 50 %
Reduktion für die Dachauskragung (110
m
2
)
Die Nutzungsgebühr beträgt somit Fr. 141'183.-
(194 m
2
x 16'200.-/m
2
x 3,50 % + 110 m
2
x 16'200.-/m
2
x 3,50 % x 0,5).
Die jährliche Gebühr ist je auf den 30. Juni
fällig, zahlbar nach Rechnungsstellung."
Im
Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.    Die
Kosten des Rekursverfahrens werden zu 3/4 der Beschwerdeführerin und zu 1/4 der
Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 6'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    120.--     Zustellkosten,
Fr. 6'620.--     Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden zu 3/4 der Beschwerdeführerin und zu 1/4 der Beschwerdegegnerin
auferlegt.
5.    Es
wird keine Parteientschädigung ausgesprochen.
6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82
ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30
Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
7.    Mitteilung an…