zh_verwaltungsgericht · VB.2014.00174 · 2014-10-22 · de

Kündigung des Arbeitsverhältnisses | Der vom Beschwerdeführer beantragte Beizug zusätzlicher Personaldossiers erweist sich für die Beurteilung des Rechtsstreits als nicht erforderlich. Ferner wurde ihm die Akteneinsicht zum Schutz vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen weiterer Personen zu Recht teilweise verweigert. Sodann hat der Beschwerdeführer sein Gesuch um Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurückgezogen (E. 2). Das Stadtzürcher Personalrecht sieht als sachlichen Kündigungsgrund insbesondere Mängel in der Leistung oder im Verhalten eines Angestellten vor, die trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholten. Aufgrund gewisser Vorkommnisse wurde das Verhalten des Beschwerdeführers von externen Fachpersonen als qualifiziert mangelhaft beurteilt, weshalb sich die Kündigung als sachlich begründet erweist (E. 3). Das Stadtzürcher Personalrecht kennt in Zusammenhang mit der ordentlichen Kündigung sowohl die Mahnung als auch die Bewährungsfrist; beide Instrumente sind nach ihrem Sinn und Zweck gleichgerichtet. Nach dem Wortlaut des Personalrechts kann unter gewissen Bedingungen auf die Ansetzung einer Bewährungsfrist, nicht aber auf das Aussprechen einer Mahnung verzichtet werden. Dies erscheint hinsichtlich der Gleichgerichtetheit der Instrumente unverständlich und kann in Anbetracht des Fehlens einer Erklärung in den Gesetzesmaterialien nur mit einer konzeptionellen Schwäche des Gesetzes erklärt werden. Entgegen der bisherigen Rechtsprechung und mithin zutreffender Auslegung des stadtzürcherischen Personalrechts kann aufgrund des Sinns und Zwecks von Bewährungsfrist und schriftlicher Mahnung sowie in Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit auf eine vorgängige schriftliche Mahnung als Kündigungsvoraussetzung verzichtet werden. Das gilt aber nicht generell, wenn schwerwiegende Verhaltensmängel den Grund für die ordentliche Kündigung bilden. Immer zu beachten gilt es den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, sodass aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilenbleibt, ob eine Mahnung gleichwohl erforderlich ist (E. 4). Vorliegend wurde der Beschwerdeführer nicht explizit gemahnt. Aufgrund der konkreten Umstände durfte jedoch bei der Aussprache der Kündigung sowohl auf das Ansetzen einer Bewährungsfrist als auch auf das Aussprechen einer Mahnung verzichtet werden. Die Kündigung erweist sich demnach als rechtens (E. 5).Abweisung. Abweichende Meinung des Gerichtsschreibers.

Zürich Verwaltungsgericht 22.10.2014 VB.2014.00174
Zurich Verwaltungsgericht 22.10.2014 VB.2014.00174
Zurigo Verwaltungsgericht 22.10.2014 VB.2014.00174

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2014.00174
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Geschäftsnummer:
VB.2014.00174
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 22.10.2014
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Kündigung des Arbeitsverhältnisses
Der vom Beschwerdeführer beantragte Beizug zusätzlicher Personaldossiers erweist sich für die Beurteilung des Rechtsstreits als nicht erforderlich. Ferner wurde ihm die Akteneinsicht zum Schutz vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen weiterer Personen zu Recht teilweise verweigert. Sodann hat der Beschwerdeführer sein Gesuch um Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurückgezogen (E. 2). Das Stadtzürcher Personalrecht sieht als sachlichen Kündigungsgrund insbesondere Mängel in der Leistung oder im Verhalten eines Angestellten vor, die trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholten. Aufgrund gewisser Vorkommnisse wurde das Verhalten des Beschwerdeführers von externen Fachpersonen als qualifiziert mangelhaft beurteilt, weshalb sich die Kündigung als sachlich begründet erweist (E. 3). Das Stadtzürcher Personalrecht kennt in Zusammenhang mit der ordentlichen Kündigung sowohl die Mahnung als auch die Bewährungsfrist; beide Instrumente sind nach ihrem Sinn und Zweck gleichgerichtet. Nach dem Wortlaut des Personalrechts kann unter gewissen Bedingungen auf die Ansetzung einer Bewährungsfrist, nicht aber auf das Aussprechen einer Mahnung verzichtet werden. Dies erscheint hinsichtlich der Gleichgerichtetheit der Instrumente unverständlich und kann in Anbetracht des Fehlens einer Erklärung in den Gesetzesmaterialien nur mit einer konzeptionellen Schwäche des Gesetzes erklärt werden. Entgegen der bisherigen Rechtsprechung und mithin zutreffender Auslegung des stadtzürcherischen Personalrechts kann aufgrund des Sinns und Zwecks von Bewährungsfrist und schriftlicher Mahnung sowie in Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit auf eine vorgängige schriftliche Mahnung als Kündigungsvoraussetzung verzichtet werden. Das gilt aber nicht generell, wenn schwerwiegende Verhaltensmängel den Grund für die ordentliche Kündigung bilden. Immer zu beachten gilt es den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, sodass aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen bleibt, ob eine Mahnung gleichwohl erforderlich ist (E. 4). Vorliegend wurde der Beschwerdeführer nicht explizit gemahnt. Aufgrund der konkreten Umstände durfte jedoch bei der Aussprache der Kündigung sowohl auf das Ansetzen einer Bewährungsfrist als auch auf das Aussprechen einer Mahnung verzichtet werden. Die Kündigung erweist sich demnach als rechtens (E. 5).
Abweisung.
Abweichende Meinung des Gerichtsschreibers.
Stichworte:
AKTENEINSICHT
BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES
BEWÄHRUNGSFRIST
ERMAHNUNG
KÜNDIGUNGSSCHUTZ
MAHNUNG
MÜNDLICHE VERHANDLUNG
VERHÄLTNISMÄSSIGKEITSPRÜFUNG
Rechtsnormen:
Art. 5 Abs. II BV
Art. 6 Abs. I EMRK
§ 9 VRG
§ 26a Abs. I VRG
§ 57 Abs. I VRG
§ 59 Abs. I VRG
Art. 17 Abs. II PR Zürich
Art. 17 Abs. III lit. b PR Zürich
Art. 18 PR Zürich
Art. 18 Abs. I PR Zürich
Art. 18 Abs. III PR Zürich
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4.
Abteilung
VB.2014.00174
Urteil
der 4. Kammer
vom
22. Oktober 2014
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso
Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter
Marco Donatsch,
Gerichtsschreiber
Ralph Trümpler.
In Sachen
A,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Stadt Zürich,
vertreten durch den Stadtrat von Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Kündigung
des Arbeitsverhältnisses,
hat sich ergeben:
I.
A
war seit
Anfang
2008 bei der Stadt Zürich angestellt.
Mit Verfügung vom
28. März 2012
wurde
das
Arbeitsverhältnis mit
A
per 30. Juni 2012 auf
gelöst
. Die Kündigung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass das
Arbeitsverhältnis auf allen Ebenen zerrüttet und eine vertrauensvolle und
konstruktive Zusammenarbeit nicht mehr möglich sei.
Gegen die Verfügung vom 28. März 2012 liess A am
21. April 2012 beim Stadtrat Zürich Einsprache erheben, welche dieser mit
Beschluss vom 12. Juli 2012 abwies.
II.
Da
gegen liess
A
am 24. August 2012 an den Bezirksrat
Zürich
gelangen.
Dieser wies den Rekurs mit Beschluss vom 6. Februar 2014 ab.
III.
Am 12. März 2014 liess
A
Beschwerde an
da
s Verwaltungsgericht erheben
und beantragen, es sei unter Entschädigungsfolge
"zuzüglich
Mehrwertsteuerzusatz für sämtliche Instanzen"
der
Beschluss vom 6. Februar 2014 aufzuheben und die Stadt Zürich zu
verpflichten, ihm eine Entschädigung von vier Bruttomonatslöhnen zuzüglich Zins
seit dem 1. Oktober 2012 zu zahlen sowie angemessenen Ersatz für
vorprozessuale Kosten zu leisten
; f
erner seien
verschiedene Akten, Berichte und Befragungsprotokolle einzuholen bzw. ihm zur
Einsicht zuzustellen sowie eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
Der Bezirksrat
Zürich
verzichtete am 18./19. März 2014 auf Vernehmlassung. Die Stadt
Zürich beantragte am 21. Mai 2014
,
unter
Entschädigungsfolge
sei
die Beschwerde abzuweisen,
soweit darauf einzutreten sei.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen
erstinstanzliche Rekursentscheide eines Bezirksrats über kommunale Anordnungen
− etwa auf dem Gebiet des Personalrechts − nach § 41 in
Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1,
19a,
19b Abs. 2 lit. c sowie §§ 42–44
e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
(VRG, LS 175.2) zuständig.
Weil auch die
übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
1.2
Der
Beschwerdeführer fordert eine Entschädigung von vier Bruttomonatslöhnen sowie
einen "angemessenen Ersatz für die erwachsenen vorprozessualen
Kosten". Gemäss Anstellungsverfügung vom 18. Dezember 2007 betrug der
Bruttomonatslohn des Beschwerdeführers einschliesslich Anteils am
13. Monatslohn zu Beginn Fr. 8'333.35. Folglich ist d
ie Beschwerde
a
ufgrund
ihres
Fr. 20'000.- über­steigen­den
Streitwerts durch die
Kammer zu behandeln (§ 38 Abs. 1 und § 38b Abs. 1 lit. c VRG).
2.
2.1
Der Beschwerdeführer stellt verschiedene
prozessuale Anträge. Wie im Folgenden gezeigt wird,
ist diesen nicht
Folge zu geben
.
2.2
Einerseits ersucht der Beschwerdeführer um
Beizug
verschiedener
Personal
­
dossiers
seiner
ehemaligen Arbeitgeberin.
Andererseits verlangt
e
er
ursprünglich
die Durchführung einer
mündlichen Verhandlung.
2.2.1
Gemäss § 57 Abs. 1 Satz 1 VRG zieht das Verwaltungsgericht "die
zur Beurteilung nötigen Akten" bei, was gleichbedeutend mit dem Beizug der
"Akten der Vorinstanz" gemäss § 26a Abs. 1 Satz 1 VRG
ist (Alain Griffel in: derselbe [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechts­pflegegesetz
des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG],
§ 57 N. 3). Die beigezogenen Akten stehen den am Verfahren
Beteiligten − unter Vorbehalt der Ausnahmen gemäss § 9 VRG −
zur Einsicht offen.
Vorliegend geht es um eine
ordentliche Kündigung gegenüber dem Beschwerdeführer aufgrund mangelhaften Verhaltens.
Diesbezüglich ist die Beschwerdegegnerin ihrer Aktenführungspflicht nachgekommen,
indem sie die entscheidrelevanten Dokumente in ein Dossier abgelegt hat. Dieses
wurde der Vorinstanz vollständig ausgehändigt. Die Vorakten wurden schliesslich
im verwaltungsgerichtlichen Verfahren beigezogen. D
er
Vorinstanz sowie der Kammer wurden soweit ersichtlich keine entscheidrelevanten
Akten vorenthalten.
Auch wenn der Beschwerdeführer einen Konnex zwischen
seinen Verfehlungen und weiteren Vorkommnissen am Arbeitsplatz herstellen
möchte − und auch einzig aus diesem Grund den Beizug weiterer Akten
fordert −, ist mit Blick auf die streitgegenständlichen Kündigungsgründe
bzw. die eigentlichen Verfehlungen des Beschwerdeführers nicht ersichtlich,
inwiefern die weiteren Personaldossiers, um deren Beizug ersucht wird, für die
Beurteilung des Rechtsstreits nötig sind (vgl. auch hinten 3.5).
2.2.2
Unter Vorbehalt der sich aus Art. 6 Abs. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) ergebenden Anforderungen haben die
Beteiligten keinen Rechtsanspruch auf eine mündliche Verhandlung (vgl.
§ 59 Abs. 1 VRG; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 59
N. 3 ff., auch zum Folgenden). Vorliegend geht es im Wesentlichen um
Vermögensansprüche aus einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis und damit
um eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK,
weshalb grundsätzlich ein Anspruch auf öffentliche Verhandlung besteht
(Donatsch, § 59 N. 21). Der Beschwerdeführer zog sein Gesuch um
Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 28. August 2014 zurück. Somit
liegt ein eindeutiger und unmissverständlicher Verzicht auf eine mündliche
Verhandlung vor und eine im Ermessen des Verwaltungsgerichts anzuordnende
mündliche Verhandlung drängt sich vorliegend nicht auf.
2.3
Der Beschwerdeführer
ersucht schliesslich um
Gewährung der Einsicht in sämtliche Akten; explizit erwähnt er jene Akten, die
im Zusammenhang mit einer externen Untersuchung von Vorfällen in seinem
Arbeitsteam stehen. So seien i
hm
jene Akten, die zum
Entwurf des
"Schlussbericht
s
mit Empfehlungen"
, zum "Schlussbericht mit Empfehlungen" und/oder
zum Zwischenbericht
der Firma
X geführt hätten, sowie
sämtliche Befragungsprotokolle zur Einsicht zuzustellen
. In
diesem Zusammenhang macht er
auch
eine Verletzung
seines Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend, da sich die Beschwerdegegnerin
geweigert habe
, ihm
die
verschiedenen
Berichte samt dazugehörigen Unterlagen zur Verfügung zu
stellen
.
2.3.1
Laut Beschwerdegegnerin und Vorinstanz hat die dem Beschwerdeführer ausgehändigte
Version des Schlussberichts Angaben zu anderen Verfahren, medizinische Angaben
über andere Beteiligte sowie allgemeine Aspekte der Führung und der
Konfliktkompetenz ausgelassen. Die betreffenden Passagen seien im Bericht
allesamt gekennzeichnet, tangierten die Persönlichkeitsrechte verschiedener
Mitarbeiter im Team des Beschwerdeführers und wiesen offensichtlich keinen
Zusammenhang zu der Frage auf, ob die streitgegenständliche Kündigung rechtens
sei oder nicht.
2.3.2
Insofern die Auslassungen im Schlussbericht von X − in Anwendung von
§ 9 VRG − zum Schutz vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen weiterer
Personen als notwendig und damit zulässig erachtet worden sind, kann auf den
Entscheid der Vorinstanz verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1
Satz 2 VRG). Auch die dortige Abwägung der Interessen ist nicht zu beanstanden:
Zu Recht werden die ausgelassenen Passagen als "objektiv nicht
entscheidwesentlich" angesehen und ihre Zugänglichkeit den entgegenstehenden
Interessen − "dem Schutz der betroffenen Persönlichkeitsrechte"
− untergeordnet bzw. Letzteren eben "umso mehr Gewicht" beigemessen.
Soweit ersichtlich stützt sich die Vorinstanz sodann in ihrem Entscheid
− wie auch Entlassungsverfügung und Einspracheentscheid −
nur auf Aussagen aus dem gekürzten Schlussbericht, welcher dem Beschwerdeführer
zur Verfügung gestanden hat. Als etwas widersprüchlich erweist sich in diesem Zusammenhang
einzig, dass die Vorinstanz während des Rekursverfahrens die Schlussfolgerungen
des gekürzten Berichts für "nur teilweise nachvollziehbar" erachtet
und deshalb eine Beweisergänzung verfügt hat.
2.4
Der
Beschwerdegegnerin kann insgesamt aber keine Verletzung des beschwerdeführerischen
Anspruchs auf rechtliches Gehör vorgeworfen werden. Die Einsichtnahme in den
vollständigen Bericht wurde zu Recht verweigert bzw. die Einschränkung des
Akteneinsichtsrechts des Beschwerdeführers ist durch § 9 VRG
gerechtfertigt, wie auch die Vorinstanz richtig festhält.
3.
3.1
Auf die vorliegende Streitigkeit
ist
das
(Stadtzürcher) Personalrecht vom 6. Februar 2002 (PR, AS 177.100)
anwendbar
.
Nach Art. 17 Abs. 2 PR setzt eine
Kündigung durch die Stadt einen sachlich
en
Grund
voraus und darf nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR, SR 220) nicht
missbräuchlich sein. Ein sachlich zureichender Kündigungsgrund liegt nach
Art. 17 Abs. 3 lit. b PR namentlich vor bei Mängeln in der
Leistung oder im Verhalten
eines Angestellten
, die
trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholten. Mit dem
Erfordernis des sachlich zureichenden Kündigungsgrunds geht der
öffentlichrechtliche Kündigungsschutz weiter als die Missbrauchstatbestände des
Obligationenrechts (VGr, 16. Juni 2010, PB.2010.00007, E. 2;
vgl.
ferner
BGr, 22. Mai 2001, 2A.71/2001, E. 2c).
Die Gründe,
die zur Kündigung Anlass gegeben haben, müssen von einem gewissen Gewicht sein.
Allerdings ist nicht erforderlich, dass sie die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses als unzumutbar erscheinen lassen; es reicht aus, wenn die
Weiter
­
beschäftigung des Angestellten
einem
öffentlichen Interesse
,
insbesondere
demjenigen an einer gut funktionierenden Verwaltung
,
widerspricht. Dies kann sich
letztlich
aus
einem
unbefriedigende
n
Verhalten,
mangelnder Verantwortungsbereitschaft oder Teamfähigkeit,
erheblichen Störungen der Arbeitsgemeinschaft oder aus betrieblichen Motiven
ergeben. Es entspricht
ferner
allgemeiner Erfahrung,
dass ein gravierend gestörtes Arbeitsklima sich über kurz oder lang negativ auf
den Betrieb selber auswirkt
,
weshalb das Aussprechen
der Kündigung in einem solchen Fall grundsätzlich im öffentlichen Interesse
liegt (
vgl.
BGr, 1.
November
2010, 8C_690/2010, E. 4.2.2 −
1. Juli 2010, 8C_826/2009, E. 2 und 4.5
− 4. Mai
2009, 1C_354/2008, E. 2.4 Abs. 1
).
Stets zu
beachten sind
die allgemeinen verfassungs
­
rechtlichen Schranken wie das Willkürverbot, das Verhältnis
­
mässigkeitsprinzip sowie der Grundsatz von Treu und Glauben (VGr, 16.
Juni 2010, PB.2010.00007, E. 2 mit Hinweisen). Nach dem Grundsatz der
Verhältnismässigkeit muss die Kündigung erstens ein geeignetes Mittel zur
Problemlösung sein, muss sie zweitens in dem Sinn erforderlich sein, dass
eine
nicht weniger einschneidende Massnahme ebenfalls zum Ziel
führen würde, und muss drittens eine Abwägung der gegenseitigen Interessen die
Kündigung als gerechtfertigt erscheinen lassen (VGr, 21. Juli 2010, PB.2010.00012,
E. 13.3
mit Verweis
).
3.2
Zunächst
ist zu prüfen, ob in tatsächlicher Hinsicht der sachliche Kündigungsgrund des
mangelhaften Verhaltens erfüllt ist.
3.2.1
Am 13. Oktober 2011 erhoben der Beschwerdeführer und zwei weitere
Mitarbeitende erstmals Vorwürfe, welche sich gegen den damaligen direkten
Vorgesetzten des Beschwerdeführers richteten. Wie der Beschwerdeführer selbst vorbringt,
warf man seinem direkten Vorgesetzten insbesondere Mobbing, das schlechte
Arbeitsklima sowie die sexuelle Belästigung einer ihm unterstellten
Mitarbeiterin vor. Jene habe zum damaligen Zeitpunkt bereits einige Jahre
zurückgelegen, sich aber bei der Arbeit noch ausgewirkt. Die Vorwürfe führten
zu einer Besprechung am 18. Oktober 2011, an welcher der Beschwerdeführer
und die zwei weiteren Mitarbeitenden einerseits, der Stabschef und der Leiter
des Rechtsdiensts des übergeordneten Departements andererseits teilnahmen.
Weitere Besprechungen mit dem Beschwerdeführer und anderen Beteiligten fanden
am 16. November und 15. Dezember 2011 statt. Diese Unterredungen und auch
Befragungen erfolgten im Rahmen der Untersuchung der Mobbingvorwürfe durch eine
externe Fachstelle. Die Vorwürfe der sexuellen Belästigung wurden in ein
separates Administrativverfahren verwiesen.
Mit dem geschilderten Vorgehen ist
die Beschwerdegegnerin ihrer Fürsorgepflicht im Hinblick auf den am 13. Oktober
2011 im Arbeitsteam des Beschwerdeführers offengelegten Konflikt zureichend nachgekommen.
Nach Erhebung der Vorwürfe hat sie verschiedene Unterredungen führen bzw. als Massnahme
zur Eruierung des Konflikts eine Untersuchung der Vorwürfe durch eine externe
Fachstelle in Auftrag geben sowie ein Administrativverfahren einleiten lassen.
Die externe Untersuchung führte zu einem "Schlussbericht mit
Empfehlungen". Der Beschwerdeführer wie auch dessen Vorgesetzter wurden im
Rahmen der externen Abklärung der Vorwürfe von der Arbeitsleistung entlastet;
Freistellungsverfügungen ergingen indessen nicht. Die Beschwerdegegnerin
reagierte mit Blick auf die Aufrechterhaltung der Funktionstüchtigkeit des
Arbeitsteams des Beschwerdeführers Mitte Oktober 2011 adäquat. Sie liess durch
externe Fachleute abklären, wer für die Störung des Betriebsklimas in erster
Linie verantwortlich war. Der Beschwerdegegnerin kann nicht vorgeworfen werden,
dass sie den am 13. Oktober 2011 offengelegten Konflikt hernach in
Verletzung ihrer Fürsorgepflicht hätte schwelen lassen.
3.2.2
Aus den Abklärungen der externen Fachstelle ergibt sich sodann, dass das
Verhältnis des Beschwerdeführers zu seinem direkten Vorgesetzen durch
verschiedene Konfliktsituationen und Vorkommnisse getrübt gewesen ist. Die
externe Fachstelle beschreibt in ihrem "Schlussbericht mit
Empfehlungen" vom 14. Dezember 2011, dass die "Konfliktlinie" einem
"Teufelskreis" geglichen habe; der Beschwerdeführer und sein direkter
Vorgesetzter hätten sich gegenseitig in ihrem konfliktfördernden Verhalten
gesteigert und seien "in einer Spirale von Vorwürfen, Gegenvorwürfen,
Anschuldigungen und Drohungen" gefangen gewesen. Zusätzlich hielt die
Fachstelle fest, beide Seiten hätten unangemessene, zum Teil
grenzüberschreitende und nicht rollenadäquate Worte, Gesten und Taten eingesetzt,
wobei die verbalen und gestischen Ausfälligkeiten des Beschwerdeführers auch
von verschiedenen Mitarbeitenden des Team-Grossraumbüros beschrieben worden
seien. Es sei anzunehmen, dass der Vorgesetzte den Beschwerdeführer je länger
je weniger habe sachlich beurteilen können und bei Letzterem die Angst
gewachsen sei, man wolle ihn loshaben. Der Konflikt habe sich auch auf andere
Beteiligte ausgebreitet und das Arbeitsteam des Beschwerdeführers gespalten.
Die Dynamik des Teufelskreises habe sich vermehrt auch im weiteren
Arbeitsumfeld gezeigt − Mitarbeiter hätten nicht mehr miteinander
gesprochen und Misstrauen habe die Teamkultur geprägt. Um diese Gesamtkonfliktsituation
zu entschärfen, werde die Entfernung des Beschwerdeführers aus dem Team
vorgeschlagen; betrachte man indessen nur den Teufelskreis zwischen dem
Beschwerdeführer und seinem direkten Vorgesetzten, so komme als Massnahme auch
eine Mediation in Frage.
Beschwerdegegnerin und
Vorinstanz kamen insbesondere aufgrund des erwähnten Schluss­berichts der
externen Fachstelle zum Schluss, dass das Verhalten des Beschwerdeführers
qualifiziert mangelhaft gewesen sei. Es habe letztlich dazu geführt, dass nicht
nur der Betrieb im Arbeitsteam des Beschwerdeführers vereinzelt gestört worden
sei, sondern sich auch die Teamkultur verändert habe und diese schliesslich von
Misstrauen geprägt gewesen sei.
3.3
Bei einer Würdigung der
gesamte
n
Aktenlage
ergibt sich damit
, dass der
Beschwerdeführer einer der Agitatoren des Konflikts
im Team war
und
letztlich zu einer
schwer
­
wiegenden Störung des Arbeitsklimas
beitrug
.
Die Mängel im Verhalten des Beschwerdeführers wurden
− insbesondere mit Blick auf den Schlussbericht von X vom 14. Dezember
2011 − rechtsgenügend dargetan.
Das Verhalten des Beschwerdeführers,
insbesondere seine verbalen und gesti
schen
Ausfälligkeiten, welche durch verschiedene Mitarbeiter glaubhaft beschrieben
wurden
,
sind
als grenzüberschreitend und
verachtend
zu qualifizieren
.
Es liegt damit ein
sachlicher Kündigungsgrund
vor
, da
durch das Verhalten des Beschwerdeführers
das Vertrauen
zwischen den einzelnen Angestellten, aber auch zu den Vorgesetzten gravierend
erschüttert wurde. In diesem Zusammenhang kann auch auf die durch Akten
belegten, zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 70 in
Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG).
3.4
Die Entfernung des Beschwerdeführers aus dem Team
erweist sich auch als verhältnismässig: Gemäss Schlussbericht ist die Massnahme
ein geeignetes und erforderliches Mittel zur Entschärfung der Konfliktsituation.
Die weniger einschneidende Massnahme der Mediation hätte offensichtlich nicht
darauf abgezielt, den Gesamtkonflikt zu lösen. Zudem geht der Schlussbericht
davon aus, dass sich der streitgegenständliche Konflikt ausgebreitet habe und
mit der erreichten Eskalationsstufe zusammenhänge. Die Protagonisten hätten
Verbündete gesucht, was wiederum zu weiteren Unverständnissen und
Unverträglichkeiten geführt habe. Eine Versetzung des Beschwerdeführers sei
geprüft worden, indessen an den speziellen Fachkenntnisse des Beschwerdeführers
gescheitert. Nach dem Gesagten und im Hinblick auf die beschriebenen Auswirkungen
des Konflikts auf das ganze Team erscheint die Entfernung eines einzelnen
Mitarbeiters damit auch verhältnismässig.
3.5
Der Beschwerdeführer macht
überdies
geltend, ihm sei seitens seines direkten Vorgesetzten bloss deshalb
eine Störung des Betriebsklimas vorgeworfen worden, weil er für eine ihm
unterstellte Mitarbeiterin in einem anderen Konflikt Partei ergriffen hab
e
. Zum einen rechtfertigte eine angeblich altruistische Absicht des
Beschwerdeführers, in einem anderen Konflikt Partei zu nehmen, nicht, sich
rüde, ungebührlich bzw. "grenzüberschreitend und verachtend" zu
verhalten, sodass der Betrieb
im Arbeitsteam des Beschwerdeführers
nachhaltig gestört, die Teamkultur verändert und durch Misstrauen geprägt
wurde. Zum anderen bestand ein mangelhaftes Verhalten des Beschwerdeführers
nachweislich bereits vor der Einmischung in den anderen Konflikt, wie die
Vorinstanz zutreffend ausführt. Der Schlussbericht
von X
vom 14. Dezember 2011 hält in diesem Zusammenhang fest, dass
sich die Parteien gegen Ende 2011 an einem Punkt befunden hätten, wo "die
ursprünglichen Ursachen" nicht mehr erkennbar gewesen seien, da sie
"aufgrund der Eskalationen von stellvertretenden Themenbereichen
überdeckt" worden seien.
3.6
Die Kündigung
ist
nach
dem Gesagten
sachlich begründet
. Im Folgenden bleibt
indes zu prüfen, ob das formelle Vorgehen der Beschwerdegegnerin allenfalls
einen Entschädigungsanspruch begründet.
4.
4.1
Das städtische Personalrecht sieht in Zusammenhang
mit einer ordentlichen Kündigung aufgrund von Mängel
n
in Leistung oder Verhalten sowohl eine Mahnung als auch das Ansetzen einer Bewährungsfrist
vor (Art. 17 Abs. 3 lit. b und Art. 18 Abs. 1 PR).
Die Vorinstanz wirft die Frage auf, ob die
vorgängige Mahnung auch in Fällen wie dem vorliegenden, da keine
Bewährungsfrist angesetzt wurde, zwingend erforderlich sei. Erweise sich
nämlich, dass zu Recht auf die Ansetzung einer Bewährungsfrist
habe
verzichtet
werden
können
, weil der Betroffene sein mangelhaftes
Verhalten nicht ändern wolle, so sei nicht einzusehen, weshalb er doch noch erst
gemahnt werden sollte, denn in einem solchen Fall könne eine Mahnung ihren
Zweck − zur Verhaltensänderung anzuhalten − genauso wenig erreichen
wie die Bewährungsfrist. Es wäre daher "sehr fragwürdig", ob auch im
vorliegenden Fall eine vorgängige Mahnung unabdingbar sei. Letztlich
lässt
die Vorinstanz diese Frage jedoch offen.
4.2
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut
der Bestimmung, doch kann dieser nicht allein massgebend sein. Ist der Text
nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner
wahren Tragweite unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente gefragt
werden. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm
und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Zusammenhang mit
anderen Bestimmungen zukommt. Ist der Wortlaut klar, bleibt er massgeblich,
sofern nicht triftige Gründe dafür sprechen, dass er nicht den wahren Sinn der
Bestimmung wiedergibt. Nach diesem sogenannten Methodenpluralismus ist nur dann
allein auf das grammatische Verständnis abzustellen, wenn sich daraus
zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergibt (BGE 124 II 372 E. 5;
Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,
8. A., Zürich etc. 2012, N. 90 ff.; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen, Rz. 216 ff.;
Donatsch, § 20 N. 13).
4.3
Gemäss
W
ortlaut kennt das
Stadtzürcher Personalrecht in Zusammenhang mit der ordentlichen Kündigung
sowohl die Mahnung als auch die Bewährungsfrist. Die beiden Instrumente sind
jedoch nach Sinn und Zweck gleichgerichtet: Die Notwendigkeit, eine Mahnung
auszusprechen und/oder eine Bewährungsfrist anzusetzen, wird als Ausdruck des
Willkürverbots und des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes angesehen. Darüber
hinaus wird die Gewährung einer Bewährungsfrist auch als Konkretisierung der
Fürsorgepflicht des Arbeitgebers verstanden (vgl. VGr, 26. Juni 2013, VB.2013.00029,
E. 4.1 mit Hinweis − 16. Juni 2010, PB.2010.0007, E. 8.1
− 3. Mai 2006, PB.2005.00036, E. 4.2;
Fritz Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in:
Peter Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes,
Bern 1999, S. 49 ff., 67).
Wie eine teleologische Auslegung ergibt,
kommt beiden Massnahmen eine Rüge- und Warnfunktion zu: Sie sollen einer
betroffenen Person einerseits klarmachen, dass eine Änderung ihres Verhaltens
oder eine Verbesserung ihrer Leistung unerlässlich ist, ansonsten ihr gekündigt
wird. Andererseits soll damit das Vorliegen des ordentlichen Kündigungsgrunds
überprüft und objektiviert werden.
Daher
bedingen
sowohl das Ansetzen einer Bewährungsfrist als auch die schriftliche Mahnung,
dass dem betroffenen Arbeitnehmer klare Verhaltens- und Leistungsvorgaben
gemacht werden, an welchen er sich orientieren kann. Mit einem solchen Vorgehen
werden die verfassungsmässigen Rechte der betroffenen Person gewahrt.
4.4
Jedenfalls nach dem Wortlaut des
stadtzürcherischen Personalrechts soll nun aber unter gewissen Bedingungen auf
die Ansetzung einer Bewährungsfrist, nicht aber auf das Aussprechen einer
Mahnung verzichtet werden können (vgl. Art. 17 Abs. 3 lit. b und
18 Abs. 3 PR). Dies erscheint hinsichtlich der Gleichgerichtetheit der
Instrumente
unverständlich
und kann in Anbetracht des
Fehlens einer Erklärung in den Gesetzesmaterialien nur mit einer
konzeptionellen Schwäche des Gesetzes erklärt werden.
Denn auch d
ie Weisung des Stadtrats vom 25. Oktober 2000 an den Gemeinderat äussert
sich nicht zu
dieser
Doppelspurigkeit und hält
lediglich zur Bewährungsfrist fest, dass diese mit klaren Verhaltens- und
Leistungsvorgaben zu verknüpfen sei (GR Nr. 2000/494 S. 5 f., abrufbar
unter www.gemeinderat-zuerich.ch).
Nach dem Gesagten kann
nicht angenommen
werden, der Gesetzgeber habe nur eine Ausnahmeregelung für das Ansetzen einer
Bewährungsfrist, nicht aber für die schriftliche Mahnung statuieren wollen.
Das
bestätigt sich aufgrund der nachstehenden Überlegungen.
4.5
Lehre und Rechtsprechung leiten aus dem Grundsatz der
Verhältnismässigkeit ab, dass bei einer Kündigung wegen mangelhafter Leistung
oder unbefriedigenden Verhaltens bzw.
anderweitiger
Dienstpflichtverletzungen in der Regel zunächst eine Ermahnung ergehen muss, um
der oder dem Betroffenen die Möglichkeit der Bewährung zu ermöglichen (vgl.
BGr, 30. Juni 2008, 1C_277/2007, E. 5; VGr, 5. Dezember 2007, PB.2007.00023, E.
2.3 mit weiteren Hinweisen; Marco Donatsch, Gerichtspraxis zum
Lehrpersonalrecht, in
: derselbe/Thomas Gächter [Hrsg.]
,
Zürcher Lehrpersonalrecht, Zürich/St. Gallen 2012,
S.
5 ff.,
2
4
). Von
Verfassung wegen setzt die ordentliche Kündigung wegen mangelhaften Verhaltens
damit nicht in jedem Fall eine (vorgängige) Ermahnung voraus (vgl. etwa VGr, 5.
März 2014, VB.2013.00685, E. 5).
So hat denn auch die Kammer entschieden, dass Fälle
denkbar bleiben müssen, in welchen eine ordentliche Kündigung ohne Ansetzen
einer Bewährungsfrist zulässig sei, auch wenn das anwendbare Personalrecht
keine solche Ausnahme vorsehe (RB 2005 Nr. 107 E. 5.2.3 Abs. 2; anders aber
wohl BGr, 25. August 2011, 8C_594/2010, E. 3.4.2). Diese Auslegung ist schon
aufgrund des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit geboten, da eine von vornherein
als zwecklos erachtete Bewährungsfrist eine Massnahme darstellte, welche zur
Problemlösung weder geeignet noch erforderlich erschiene.
Das gilt umso mehr, wenn das anwendbare Recht wie
vorliegend die Instrumente der Mahnung und der Ansetzung einer Bewährungsfrist
miteinander vermengt. Art. 17 Abs. 3 PR enthält eine Aufzählung der
ordentlichen Kündigungsgründe, und statuiert dabei für die Kündigung wegen
Mängeln in der Leistung oder im Verhalten das Erfordernis der vorgängigen
schriftlichen Mahnung (lit. b). Die Kündigung bzw. das Kündigungsverfahren im Zusammenhang
mit der Leistung oder dem Verhalten wird sodann in Art. 18 PR präzisiert. Dabei
ist aber nicht mehr von der Mahnung, sondern von der Ansetzung einer Bewährungsfrist
die Rede, von welcher indes bei schwerwiegenden Verhaltensmängeln abgesehen
werden kann (vgl. Art. 18 Abs. 3 PR). Da beide Instrumente wie aufgezeigt grundsätzlich
dieselben Funktionen erfüllen (vorn 4.3), kann das stadtzürcherische
Personalrecht bei einer teleologischen, systematischen sowie
verfassungskonformen Auslegung nur so verstanden werden, dass eine Kündigung
bei schwerwiegenden Verhaltensmängeln nicht in jedem Fall zwingend eine Mahnung
voraussetzt. Gegebenenfalls wäre das Festhalten am Erfordernis der Mahnung eine
zwecklose Voraussetzung für das Aussprechen einer ordentlichen Kündigung.
4.6
Entgegen der bisherigen Rechtsprechung (VGr, 23.
August 2006, PB.2005.00066, E.
4.3
,
und 16. Juni 2010, PB.2010.00007, E. 8.3) und mithin
zutreffender Auslegung des stadtzürcherischen Personalrechts kann –
wie auch die Vorinstanz zu Recht anführt
– aufgrund des Sinns und Zwecks von Bewährungsfrist und
schriftlicher Mahnung sowie in Beachtung des Grundsatzes der
Verhältnismässigkeit bei schwerwiegenden Verhaltensmängeln gegebenenfalls auf
eine vorgängige schriftliche Mahnung als Kündigungsvoraussetzung verzichtet werden.
Das gilt aber nicht generell,
wenn schwerwiegende Verhaltensmängel den Grund für die ordentliche Kündigung
bilden. Der kommunale Gesetzgeber kann zwar vom Erfordernis der Ansetzung einer
Bewährungsfrist (als Bestandteil des formellen Kündigungsschutzes) absehen, da
eine solche nicht von Verfassung wegen geboten ist (VGr, 5. März 2014,
VB.2013.00685, E. 2.2). Immer zu beachten gilt es aber den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit, sodass aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu
beurteilen bleibt, ob eine Mahnung gleichwohl erforderlich ist.
5.
5.1
Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz
qualifizieren den Verhaltensmangel des Beschwerdeführers als schwerwiegend im
Sinn von Art. 18 Abs. 3 PR, weshalb von der Ansetzung einer
Bewährungsfrist habe abgesehen werden können. Weiter
findet
die Vorinstanz, dass die beiden Zielvereinbarungs- und
Beurteilungsgespräche der Jahre 2010 und 2011 die Anforderungen an eine Mahnung
erfüll
t
en. Die Beschwerdegegnerin
"präzisiert" in ihrer Vernehmlassung diese Auffassung: Nicht allein
das Zielvereinbarungs- und Beurteilungsgespräch des Jahres 2011 solle als
Mahnung für die Kündigung im Sinn von Art. 17 Abs. 3 lit. b PR
gelten, sondern dieses bestätige bloss die im Zielvereinbarungs- und
Beurteilungsgespräch des Jahres 2010 erhobene Kritik am Verhalten des
Beschwerdeführers nachvollziehbar. Letzteres sei wiederum als Mahnung im Sinn
von Art. 17 Abs. 3 lit. b PR zu werten.
5.2
Dem Beschwerdeführer wurde im Zielvereinbarungs-
und Beurteilungsgespräch des Jahres 2010 eröffnet, dass er sich einerseits
betreffend Analysen, Lösungsvorschläge sowie in der Erarbeitung der Grundlagen
für
einen L
eiter stark verbessert habe. Auch habe er
betreffend Führungskompetenz riesige Fortschritte gemacht. Im Jahr 2011 gelte
es indes konstruktiver mit Kritik umzugehen. Im darauf
­
folgenden Jahr wurde dem Beschwerdeführer eine aktive Mitarbeit bei
einer Neuorganisation
attestiert, jedoch darauf
hingewiesen, dass er betreffend Konflikt- und Teamfähigkeit,
Einfühlungsvermögen sowie in der Managementfertigkeit gegenüber dem Vorjahr
einen Schritt zurück gemacht habe. Es gelte für das Jahr 2012 die Konflikt-,
Team- und Integrationsfähigkeit sowie das Einfühlungsvermögen, die
Kommunikation und die Führungskompetenz massiv zu verbessern. In der
Selbstkompetenz seien die vorhandenen Ressourcen vermehrt und gezielter
einzusetzen.
Es ist damit nicht ersichtlich,
inwiefern der Beschwerdeführer mit den beiden Mitarbeiterbeurteilungen gemahnt
worden sein soll. Der Beschwerdeführer konnte zwar im Kontext der
Gesamtsituation erkennen, welche Verhaltensweisen von der Arbeitgeberin nicht
mehr akzeptiert würden und inwiefern er sich in Zukunft zu verbessern habe. Der
Mahnung kann aber ihre neben der Rüge- ebenso erforderliche Warnfunktion nur
zukommen, wenn damit (zumindest konkludent) die Androhung einer Sanktion für
den Fall einer zukünftigen Nichterfüllung des konkret anzustrebenden
pflichtgemässen Verhaltens verknüpft wird (vgl. BGr, 15. Januar 2014,
8C_500/2013, E. 7.5). Das ist vorliegend nicht der Fall.
5.3
Es bleibt damit darüber zu befinden, ob bei
Aussprache der ordentlichen Kündigung wegen Verhaltensmängeln auf die Ansetzung
einer Bewährungsfrist (Art. 18 PR) wie auch auf eine vorgängige Mahnung
verzichtet werden durfte.
Die Zielvereinbarungs- und
Beurteilungsgespräche für die Jahre 2010 und 2011 wurden durch den direkten
Vorgesetzten des Beschwerdeführers durchgeführt, wobei der Vorgesetzte selbst
Konfliktpartei war. Erst danach wurde der Konflikt vom Beschwerdeführer selbst
wie auch von weiteren Mitarbeitenden den übergeordneten Stellen des
Vorgesetzten gemeldet. Das Departementssekretariat bzw. dessen Rechtsdienst
reagierten
alsdann unverzüglich (vorn
3.2.1)
. Im
Rahmen der angeordneten Untersuchung
traten
Verhaltensweisen des Beschwerdeführers zu Tage, welche als schwerwiegende
Verhaltensmängel zu qualifizieren sind.
So wurde der Beschwerdeführer
beispielsweise im Grossraumbüro
verbal und gestisch
ausfällig,
was
verschiedene Mitarbeitende beschr
eiben konnten
.
Hinzu kommt, dass es auch nach der
Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit, das heisst nach der Rückkehr des
Beschwerdeführers an seinen Arbeitsplatz zu einer weiteren Eskalation des
Konflikts kam
; erneut wurden Anschuldigungen erhoben und wurde gar mit
der Polizei gedroht respektive diese vom Beschwerdeführer über einen neuen
Vorfall mit seinem direkten Vorgesetzten "informiert".
Der Beschwerdeführer
zeigte
damit, dass er
nicht zu einer Verhaltensänderung bereit sei.
Unter diesen Umständen und da sich der
Konflikt nicht bloss auf das Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und
seinem Vorgesetzten beschränkte, sondern das ganze
Arbeitst
eam de
s Beschwerdeführers
betraf, ist
nicht erkennbar, welchen Zweck zu diesem Zeit
­
punkt
eine ausdrückliche Mahnung des Beschwerdeführers noch hätte erreichen können.
Eine Mahnung wäre mit anderen Worten kein geeignetes Mittel gewesen, um ein
weiteres Fehlverhalten des Beschwerdeführers zu verhindern (vgl. auch VGr, 5.
März 2014, VB.2013.00685, E. 5
,
und daselbst
Minderheitsvotum, E. 2 Abs. 1). Zudem überwog das öffentliche Interesse der
Beschwerdegegnerin an der Aussprache der ordentlichen Kündigung (mit Freistellung)
zur Gewährleistung eines ungestörten Verwaltungsbetriebs und Arbeitsklimas –
und damit auch wegen des aus der personalrechtlichen
Fürsorgepflicht abgeleiteten Schutzes der übrigen Mitglieder des
Arbeitst
eams
– das
private Interesse des Beschwerdeführers an einer vorgängigen Ermahnung. Die
ordentliche Kündigung durch die Beschwerdegegnerin setzte demnach unter
Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit aufgrund der konkreten
Umstände nicht voraus, dass der Beschwerdeführer vorgängig noch ausdrücklich zu
ermahnen gewesen wäre.
Die Kündigung erweist sich damit auch unter dem vorstehend
geprüften Gesichtspunkt als rechtmässig.
6.
Der Antrag des Beschwerdeführers auf Ersatz der
Anwaltskosten "für den Rechtsschutz im Verwaltungsverfahren (bis zum Erlass
der Verfügung)" ist abzuweisen. Eine solche Entschädigungsforderung
entbehrt einer gesetzlichen Grundlage (vgl. § 17 Abs. 1 VRG).
7.
Die Beschwerde ist
nach dem Gesagten
abzuweisen.
8.
8.1
Da der Streitwert über Fr. 30'000.- liegt, besteht für die
Parteien keine Kostenfreiheit (§ 65a Abs. 3 VRG). Die Kosten sind
entsprechend
dem Verfahrensausgang
dem Beschwerdeführer aufzuerlegen
;
eine Parteientschädigung ist ihm nicht zuzusprechen
(§ 65a Abs.
2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG und § 17 Abs. 2 VRG).
Auch bliebe dem
Beschwerdeführer eine allenfalls sinngemäss
für das
vorinstanzliche Rekurs
­
verfahren
beantragte
Parteientschädigung versagt, kann er doch angesichts seiner dortigen,
weitergehenden Rechtsbegehren noch viel weniger als
obsiegend
gelten
.
8.2
Sodann
hat auch die Beschwerdegegnerin
die Zusprechung einer Parteienschädigung verlangt.
Allerdings besitzen
Gemeinwesen in der Regel keinen Anspruch
auf Parteientschädigung; vor allem grössere und leistungsfähigere haben sich so
zu organisieren, dass sie Verwaltungsstreitsachen selbst durchfechten können (
vgl. Kaspar
Plüss,
Kommentar VRG,
§ 17 N. 50 ff.)
. Denn die Erhebung und Beantwortung von Rechtsmitteln gehört zu
den angestammten amtlichen Aufgaben
bzw. zur üblichen Amtstätigkeit
.
Der
in einem Rechtsmittelverfahren
gebotene Behörden
­
aufwand
übersteigt
vielfach jenen nicht wesent
­
lich, der im
vorangehenden nichtstreitigen Verfahren ohnehin erbracht werden musste.
Der im vorliegenden
Fall zu leistende
Aufwand
liegt
im Rahmen der ordentlichen Verwaltungstätigkeit
. Namentlich war das Verfassen einer Beschwerdeantwort für
die Beschwerdegegnerin mit keinen aussergewöhnlichen Aufwendungen verbunden,
weshalb von der Zusprechung einer
Parteientschädigung
abzusehen ist
.
9.
Der Streitwert beträgt nach Auffassung
des Verwaltungsgerichts mehr als Fr. 15'000.-, weshalb die Beschwerde in
öffentlichrechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (Art. 85 Abs. 1 lit. b
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Demgemäss
erkennt
die Kammer
:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr. 3'100.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen ab
Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.
6.    Mitteilung an
…
Abweichende Meinung
des
Gerichtsschreiber
s
:
(§
71 VRG in Verbindung mit §
124 des
Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess
vom 10.
Mai 2010)
Der Gerichtsschreiber ist
der
Auffassung, die Beschwerde sei
teilweise
gutzuheissen.
1.
Es ist aus nachfolgend dargelegten Gründen
davon auszugehen, dass sich die ordentliche Kündigung des Beschwerdeführers
wohl als sachlich gerechtfertigt erweist, jedoch eine Entschädigung wegen
formelle
r
Mängel geschuldet ist
.
1.1
Zunächst gilt es festzuhalten, dass das
anwendbare kommunale Personalrecht hinsichtlich einer ordentlichen Kündigung
wegen mangelhaften Verhaltens als formelle Voraussetzungen sowohl das
Aussprechen einer schriftlichen Mahnung (Art. 17 Abs. 3 lit. b
PR)
als auch
das Ansetzen einer Bewährungsfrist
(Art. 18 PR) kennt, wobei bei "schwerwiegenden Verhalt
en
smängeln" auf das Ansetzen einer Bewährungsfrist − nicht
aber auf die vorangehende schriftliche Mahnung − verzichtet werden kann
(Art. 18 Abs. 3 PR). In seiner bisherigen Rechtsprechung
fand
die Kammer, dass
diese
Kombination
von
Instrumenten
des formellen Kündigungsschutzes unzweckmässig
erscheine
, doch sei man n
ach "der klaren
gesetzlichen Regelung von Art. 17 Abs. 3 lit. b PR" bzw.
aufgrund des "klaren Wortlauts" der gesetzlichen Vorgaben daran
gebunden, "zumal eine Verknüpfung von Mahnung und Bewährungsfrist nicht
ausgeschlossen schein
t"
(
vgl.
VGr, 23.
August 2006, PB.2005.00066,
E. 4.3
,
und 16. Juni 2010, PB.2010.00007,
E. 8.3). Die
s
greift
insofern
zu kurz,
als damit
das Verhältnis
der
beiden Instrumente
"Mahnung" und "Bewährungsfrist"
im Personalrecht der Beschwerdegegnerin bis anhin
nicht
geklärt und verfassungsrechtlichen Aspekten des formellen Kündigungsschutzes zu
wenig Beachtung geschenkt w
ird
. Das Verhältnis
der
Instrumente
ist
mittels Auslegung von Art. 17 Abs. 3 lit. b und
Art.
18 PR zu bestimmen.
1.2
Ausgangspunkt bildet
eine
grammatikalische Auslegung der Normen. Es fällt auf, dass gemäss dem Wortlaut
von Art. 17 Abs. 3 lit. b PR
einzig
Mängel in Leistung und Verhalten, "die trotz schriftlicher Mahnung
anhalten oder sich wiederholten", als Gründe für die ordentliche Kündigung
in Betracht fallen können, was bei wortgetreuer Umsetzung dieser Bestimmung
bedeutete, dass bei Fehlen einer schriftlichen Mahnung nie ein (sachlicher)
Kündigungsgrund gegeben wäre. Gegenteiliges lässt sich aber aus dem Wortlaut
von Art. 18 Abs. 1 und 3 PR ableiten, da dort bereits das Vorliegen
eines (schwerwiegenden) Verhaltensmangels − ohne dass dieser anhielte
oder er sich wieder
­
holte − offensichtlich zur
Kündigung ausreicht.
Nach
anerkannter Auslegungsmethode
des Bundesgerichts darf
nur dann alleine auf das grammatische
Verständnis ab
ge
stell
t werd
en,
wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergibt
,
ansonsten es einen
Methodenpluralismus
anzuwenden gilt
(BGE 124 II 372 E.
5;
Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 216 ff.
mit zahlreichen Hinweisen
).
Die vorliegend im Sinne einer historischen Auslegung zu
konsultierenden
Gesetzesmaterialien
äussern sich nicht
zum Verhältnis von schriftlicher Mahnung und Bewährungsfrist bzw. zu deren Sinn
und Zweck (vgl.
GR Nr.
2000/494
S. 5 f., abrufbar unter www.gemeinderat-zuerich.ch
). Eine
teleologische Auslegung
der Normen
ergibt
sodann
,
dass
beiden
Instrumenten
eine Rüge- und Warnfunktion zu
kommt
:
Sowohl
die schriftliche Mahnung als auch das Ansetzen einer Bewährungsfrist
sollen einer betroffenen Person klarmachen, dass eine Änderung ihres
Verhaltens oder eine Verbesserung ihrer Leistung unerlässlich ist
. D
em betroffenen Arbeitnehmer
sind dabei
klare Verhaltens- und Leistungsvorgaben
zu machen
, an
welchen er sich orientieren kann.
Insbesondere das Ansetzen einer
Bewährungsfrist dient der Überprüfung von Verhaltens- und Leistungsvorgaben und
damit der Objektivierung des geltend gemachten
Kündigungsgrunds
.
Aus der teleologischen Auslegung der Normen ergibt sich wohl eine
"Gleichgerichtetheit" der beiden Instrumente, was aber nicht die
Gleichheit des dadurch gewährten Kündigungsschutzes bedeutet. Dies wird
deutlich, wenn man nach Anwendung der allgemeinen Auslegungsmethode eine
verfassungskonforme Auslegung der Bestimmungen in Betracht zieht.
1.3
Eine
verfassungskonforme Auslegung kommt immer
dann zum Zug, wenn die anerkannten Auslegungsmethoden zu unterschiedlichen oder
zumindest nicht eindeutigen Auslegungserbnissen
führen
.
In solchen Fällen ist jeweils das Ergebnis zu wählen, welches der Verfassung am
besten entspricht (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 230 mit Hinweisen).
Vorliegend drängt sich ein solches Vorgehen auf.
D
ie
vom kommunalen Personalrecht
vorgesehene
Notwendigkeit, eine Mahnung auszusprechen und
/oder
eine Bewährungsfrist anzusetzen,
wird in Lehre und Rechtsprechung
als
Ausdruck des Willkürverbots und des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes
angesehen. Korrekt ist hier, dass einem
fehlbaren Arbeitnehmer mit einer schriftlichen Mahnung − ganz im Sinne
des Verhältnismässigkeitsprinzips − primär die ihm gebührende
"letzte Chance" eingeräumt wird. Hält das fehlbare Verhalten an bzw.
wiederholt es sich, ist die letzte Chance verpasst und der Kündigungsgrund
gesetzt. Hingegen dient das Ansetzen einer Bewährungsfrist primär der
Objektivierung eines bestehenden Kündigungsgrunds: Durch das Ansetzen der Frist
wird während einer klar definierten Periode (von zwei bis höchstens sechs
Monaten) zu eruieren versucht, ob sich der Kündigungsgrund bei der Arbeit weiterhin
manifestiert und der fehlbare Arbeitnehmer für den Arbeitgeber tatsächlich
untragbar ist (vgl. VGr, 23. August 2006, PB.2005.00066, E. 4.3
Abs. 2). Damit stellt die schriftliche Ermahnung eher eine Konkretisierung
des Verhältnismässigkeitsprinzips, die Bewährungsfrist hingegen eher eine
Konkretisierung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers
dar.
Dies zeigt sich letztlich ebenso in der Wirkungsweise der beiden Instrumente.
So gilt eine Mahnung − ganz im Sinne einer "letzten Chance"
− grundsätzlich für unbeschränkte Zeit, wohingegen die Gründe, die zur
Ansetzung der Bewährungsfrist geführt haben, nach Ablauf der Bewährungsfrist
nicht mehr berücksichtigt werden dürfen (vgl. Art. 17 Abs. 3
lit. b und 18 Abs. 2 Satz 2 PR).
Die dargelegten Unterschiede im formellen Kündigungsschutz
gilt es in der Praxis zu berücksichtigen, was an sich in der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts bereits angelegt ist: So wird betont, dass der
kommunale Gesetzgeber
vom
Erfordernis der
Ansetzung einer Bewährungsfrist (als Bestandteil des formellen
Kündigungsschutzes) absehen
darf
, da eine solche
sich
"
nicht
als
von Verfassung wegen
geboten
" erweist
(
vgl.
VGr,
5.
März 2014, VB.2013.00685, E. 2.2).
E
contrario darf gefolgert werden, dass von einem Bestandteil des formellen
Kündigungsschutzes immer dann nicht abgesehen werden darf, wenn ein solcher von
Verfassung wegen geboten ist. Da
Art. 17 Abs. 3
lit. b PR
den Verhältnismässigkeitsgrundsatz konkretisiert, ist
dies hinsichtlich des
Aussprechen
s
einer schriftlichen Mahnung
grundsätzlich der
Fall.
1.4
Zusammenfassend ergibt sich aus einer
verfassungskonformen Auslegung von Art. 17 Abs. 3 lit. b PR
Folgendes: Erstens ist diese Bestimmung als Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsprinzips
aufzufassen. Zweitens rechtfertigt das Argument der Gleichgerichtetheit von
Mahnung und Bewährungsfrist nicht die (faktisch) analoge Anwendung von
Art. 18 Abs. 3 PR auf Fälle von Art. 17 Abs. 3 lit. b
PR, ansonsten
der Arbeitgeber durch das
Bejah
en
von
schwerwiegende
n
Verhaltensmängel
n
den
vom kommunalen Gesetzgeber vorgesehenen
formellen Kündigungsschutz
(als Ganzes) stets vereiteln kann
. Drittens kann sich das Aussprechen einer schriftlichen Mahnung
(in konsequenter Anwendung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes) auch als
unverhältnismässige Massnahme erweisen
, die zu unterbleiben hat (anders
allenfalls BGr, 25. August 2011, 8C_594/2010, E. 3.4.2 Abs. 2); d
a Art. 17 Abs. 3 lit. b PR auf Kündigungsschutz
abzielt, sind
solche
Fälle
aber
nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Es handelt sich insbesondere um
Fälle, da sich
eine
Ermahnung
eines
fehlbaren Arbeitnehmers als schlicht ungeeignet erweist
,
den mit der Massnahme angestrebten Zweck zu erreichen. Es dürfte
sich dabei einzig um Fälle handeln,
wo
sich das
fehlbare Verhalten
des Arbeitnehmers
nicht in der
Sphäre des Arbeitgebers
manifestiert bzw.
am Arbeits
ort
abspielt und entsprechend
e
Ermahnung
en
und Bewährungsfristen keinerlei
Wirkung
en erzielen
k
önnen
.
2.
In vorliegendem Fall durfte die Beschwerdegegnerin dem
Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 PR aufgrund doch
schwerwiegender Verhaltensmängel ohne Ansetzung einer Bewährungsfrist kündigen.
Allerdings rechtfertigten die verbalen und gestischen Ausfälligkeiten des
Beschwerdeführers nicht auf eine explizite schriftliche Mahnung zu verzichten;
in Anwendung und mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip hätte es einer
solchen bedurft. Die
(schriftliche) Ermahnung des fehlbaren
Beschwerdeführers
hätte sich nicht als
schlicht ungeeignet
e Massnahme
erwiesen, da die Ausfälle am Arbeitsplatz und in der Sphäre des Arbeitgebers
stattfanden. Zudem leistete der Beschwerdeführer gemäss seinen
Mitarbeiterbeurteilungen durchaus zufriedenstellende Arbeit. Dass ihm im
letzten Zielvereinbarungs- und Beurteilungsgespräch eine (massive) Verbesserung
insbesondere seiner Konflikt-, Team- und Integrationsfähigkeit "für das
Jahr 2012" angeraten wurde, zeigt zudem, dass er nicht mit einer umgehenden
Kündigung hat rechnen müssen. Hätte die Beschwerdegegnerin − nachdem sie
während der externen Untersuchung zeitweilig auf die Arbeitsleistung der
streitbetroffenen Angestellten verzichtet hat − die Rückkehr des Beschwerdeführers
an seinen Arbeitsort mit einer schriftlichen Mahnung verbunden, wäre die
Kündigung des Beschwerdeführers nach der erneuten Eskalation des Konflikts
ohne Weiteres verhältnismässig und damit rechtens gewesen. Da dies aber
unterblieben ist, wurde dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wenig
Rechnung getragen und leidet die Kündigung − mit Blick auf Art. 17
Abs. 3 lit. b PR (in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999 [SR 101]) − an einem Mangel.
Im
Lichte
der
verwaltungsgerichtlichen Praxis
zu Art. 17 Abs. 4 PR, der
relativen Schwere des Versäumnisses der Beschwerdegegnerin und in Anbetracht
dessen, dass
die Einhaltung der formellen Vorschriften
mutmasslich
k
eine erhebliche Verlängerung des Arbeitsverhältnisses
des Beschwerdeführers bewirkt hätte, ist die Zusprechung einer
Entschädigung in der Höhe von
zwei
Monatslöhnen
gerechtfertigt. D
ie Verzugszinsforderung
erscheint als
ausgewiesen.
Der
Antrag des Beschwerdeführers auf Ersatz der Anwaltskosten "für den
Rechtsschutz im Verwaltungsverfahren (bis zum Erlass der Verfügung)", ist
abzuweisen; eine solche Entschädigungsforderung entbehrt
einer gesetzlichen Grundlage
(vgl. § 17 Abs. 1 VRG).
Für richtiges Protokoll,
Der Gerichtsschreiber: