zh_verwaltungsgericht · VB.2009.00523 · 2009-12-03 · de

Fernhaltemassnahmen nach §§ 33f. | Rayonverbot nach §§ 33 f. PolG. Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (E. 1.1). Obwohl ein aktuelles Rechtsschutzinteresse fehlt, ist auf die Beschwerde einzutreten, da sich grundsätzliche Fragen stellen, die kaum je rechtzeitig überprüft werden könnten (E. 1.2). Die Fernhaltemassnahmen gemäss §§ 33 f. PolG sind verwaltungsrechtlicher und nicht strafrechtlicher Natur. Der Beschwerdeführer beruft sich daher zu Unrecht auf seine Ansprüche als angeklagte Person im Sinn von Art. 32 BV und Art. 6 Abs. 3 EMRK (E. 3.2). Für das Verfahren der Fernhaltemassnahmen gelten gemäss § 34 Abs. 4 PolG die Bestimmungen des Gewaltschutzgesetzes sinngemäss. Dabei ist § 10 Abs. 1 GSG sinngemäss anzuwenden, weshalb es genügt, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass die betroffene Person einen der Tatbestände von § 33 PolG erfüllt (E. 3.3). Der Haftrichter hätte dem Beschwerdeführer Kenntnis von der Stellungnahme der Beschwerdegegnerin geben müssen (E. 3.4). Die Vermittlung von einem Gramm Kokain lässt sich unter die Tatbestände von § 33 lit. a und b PolG subsumieren (E. 4.2). Indes liegt kein besonderer Fall im Sinn von § 34 Abs. 2 PolG vor, der eine Wegweisung über 14 Tage rechtfertigen würde (E. 4.3). Gutheissung der Beschwerde.

Zürich Verwaltungsgericht 09..2.03.1 VB.2009.00523
Zurich Verwaltungsgericht 09..2.03.1 VB.2009.00523
Zurigo Verwaltungsgericht 09..2.03.1 VB.2009.00523

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00523
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Geschäftsnummer:
VB.2009.00523
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 03.12.2009
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
Fernhaltemassnahmen nach §§ 33f.
Rayonverbot nach §§ 33 f. PolG.
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (E. 1.1). Obwohl ein aktuelles Rechtsschutzinteresse fehlt, ist auf die Beschwerde einzutreten, da sich grundsätzliche Fragen stellen, die kaum je rechtzeitig überprüft werden könnten (E. 1.2).
Die Fernhaltemassnahmen gemäss §§ 33 f. PolG sind verwaltungsrechtlicher und nicht strafrechtlicher Natur. Der Beschwerdeführer beruft sich daher zu Unrecht auf seine Ansprüche als angeklagte Person im Sinn von Art. 32 BV und Art. 6 Abs. 3 EMRK (E. 3.2). Für das Verfahren der Fernhaltemassnahmen gelten gemäss § 34 Abs. 4 PolG die Bestimmungen des Gewaltschutzgesetzes sinngemäss. Dabei ist § 10 Abs. 1 GSG sinngemäss anzuwenden, weshalb es genügt, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass die betroffene Person einen der Tatbestände von § 33 PolG erfüllt (E. 3.3). Der Haftrichter hätte dem Beschwerdeführer Kenntnis von der Stellungnahme der Beschwerdegegnerin geben müssen (E. 3.4).
Die Vermittlung von einem Gramm Kokain lässt sich unter die Tatbestände von § 33 lit. a und b PolG subsumieren (E. 4.2). Indes liegt kein besonderer Fall im Sinn von § 34 Abs. 2 PolG vor, der eine Wegweisung über 14 Tage rechtfertigen würde (E. 4.3).
Gutheissung der Beschwerde.
Stichworte:
AKTUELLES INTERESSE
BEWEISANFORDERUNGEN
DROGENHANDEL
FERNHALTEMASSNAHME
POLIZEI-, SICHERHEITS- UND ORDNUNGSRECHT
RAYONVERBOT
RECHTLICHES GEHÖR
WEGWEISUNG
Rechtsnormen:
Art. 29 Abs. II BV
Art. 32 BV
Art. 6 Abs. III EMRK
Art. 10 Abs. I GSG
Art./§ 33 lit. a POLG
Art./§ 33 lit. b POLG
Art./§ 34 Abs. II POLG
Art./§ 34 Abs. IV POLG
Art. 292 StGB
§ 21 lit. a VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
3. Abteilung
VB.2009.00523
Entscheid
der 3. Kammer
vom
3. Dezember 2009
Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Bea Rotach Tomschin,
Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Gerichtssekretär Markus Heer.
In Sachen
A
,
vertreten durch RA B
,
Beschwerdeführer,
gegen
Stadtpolizei,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Fernhaltemassnahmen
nach §§ 33f.,
hat
sich ergeben:
I.
Mit Verfügung vom 4. September 2009 untersagte die
Stadtpolizei Zürich A gestützt auf § 33 f. des Polizeigesetzes vom 23. April
2007 (PolG), ein bestimmtes näher bezeichnetes Gebiet im Kreis 01 der Stadt
Zürich für die Zeit vom 3. September 2009, 23.50 Uhr bis zum 17. September
2009, 23.50 Uhr zu betreten und sich darin aufzuhalten. Für den Fall, dass sich
der Wohn- oder Arbeitsort innerhalb des bezeichneten Gebiets befinde, dürfe das
betroffene Gebiet auf dem direkten Arbeitsweg sowie auf dem direkten Weg zu
bzw. vom Wohnort betreten werden. Bei Nichtbeachten drohte die Verfügung eine
Bestrafung wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292
des Strafgesetzbuchs (StGB) an. A wurde vorgeworfen, dass er am 3. September
2009 auf dem C-Platz einem Polizeibeamten in Zivil einen Betäubungsmittelhändler
vermittelt habe, der dem Polizisten eine Portion Kokain verkauft habe.
II.
A ersuchte in der Folge den Haftrichter des
Bezirksgerichts Zürich um gerichtliche Beurteilung der Fernhaltemassnahme und
beantragte deren Aufhebung. Mit Verfügung vom 16. September 2009 wies der
Haftrichter das Gesuch ab und bestätigte die Massnahme.
III.
Gegen diesen haftrichterlichen Entscheid erhob A am 22. September
2009 beim Verwaltungsgericht Beschwerde mit dem Antrag, die Verfügung vom 16. September
2009 sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben. Am 8. Oktober
2009 äusserte sich der Einzelrichter zur Beschwerde, ohne einen Antrag in der
Sache zu stellen. Immerhin verwies er im Zusammenhang mit einer
Protokollbeanstandung des Beschwerdeführers auf eine inzwischen ergangene
Protokollergänzung. Die Beschwerdeantwort der Stadtpolizei erging am 5. November
2009 und schloss auf Beschwerdeabweisung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten des Beschwerdeführers.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss § 34
Abs. 4 PolG können Fernhaltemassnahmen innert fünf Tagen nach ihrer
Mitteilung beim Haftrichter angefochten werden. Im Übrigen gelten für das
Verfahren sinngemäss die Bestimmungen des Gewaltschutzgesetzes vom 19. Juni
2006 (GSG). Nach § 1 der Verordnung zum Gewaltschutzgesetz vom 3. Dezember
2008 (GSV) können haftrichterliche Entscheide, die in Anwendung des
Gewaltschutzgesetzes ergangen sind, innert fünf Tagen beim Verwaltungsgericht
mit Beschwerde angefochten werden.
Demnach ist das Verwaltungsgericht zur Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2
Da die
strittige Fernhaltemassnahme bis zum 17. September 2009 befristet war und
mangels aufschiebender Wirkung der dagegen gerichteten Rechtsmittel (vgl. § 34
Abs. 4 PolG in Verbindung mit § 1 Abs. 2 GSV) sofort vollzogen
wurde, ist fraglich, ob der Beschwerdeführer an der Überprüfung des
haftrichterlichen Entscheids heute noch ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse
hat.
1.2.1
Gemäss § 70 in Verbindung mit § 21 lit. a VRG ist zum Rekurs
und zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist
und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat. Das
geltend gemachte Interesse muss aktuell sein. Fällt das aktuelle
Rechtsschutzinteresse während der Hängigkeit des Verfahrens dahin, so ist
dieses unter noch näher zu erläuternden Ausnahmen als gegenstandslos geworden
abzuschreiben (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 25, § 28
N. 13, § 63 N. 3). Ein aktuelles praktisches
Rechtsschutzinteresse fehlt insbesondere dann, wenn der geltend gemachte
Nachteil auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden könnte.
Vom Erfordernis eines aktuellen Rechtsschutzinteresses
kann jedoch ausnahmsweise abgesehen und dementsprechend gleichwohl eine
Anspruchsprüfung vorgenommen werden, wenn die mit der Beschwerde aufgeworfenen
Fragen (kumulativ) sich jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen
wieder stellen könnten, wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung an ihrer
Beantwortung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und wenn sie im
Einzelfall kaum je rechtzeitig überprüft werden könnten (RB 2007 Nr. 10,
1998 Nr. 41 E. 2b, 1987 Nr. 5, 1983 Nr. 11, 1981 Nr. 21).
1.2.2
Die im Polizeigesetz vorgesehenen Fernhaltemassnahmen sind auf 14 Tage
befristet, weshalb ihre Überprüfung im Beschwerdeverfahren in aller Regel nicht
vor ihrer Beendigung stattfinden kann. Dieser Umstand erfordert allerdings
nicht zwingend einen generellen Verzicht auf ein aktuelles
Rechtsschutzinteresse im Bereich polizeilicher Fernehaltemassnahmen. Im
Hinblick auf eine allfällige Haftungsklage oder ein Strafverfahren nach Art. 292
StGB besteht jedenfalls kein Bedarf nach einer vorgängigen Beurteilung, denn
beide Verfahren setzen keinen Rechtsmittelentscheid über die als widerrechtlich
gerügten Massnahmen voraus. § 21 Abs. 1 des Haftungsgesetzes vom 14. September
1969 (HaftungsG), wonach die Gesetzmässigkeit formell rechtskräftiger
Verfügungen nicht überprüft werden darf, steht dem nicht entgegen, weil die
Verfahrensabschreibung zufolge Gegenstandslosigkeit gerade keine Rechtskraft
der zu überprüfenden Anordnungen zur Folge hat (Kölz/Bosshart/Röhl, § 28
N. 18, § 63 N. 3). Auch der Strafrichter darf die Grundverfügung
frei überprüfen, wenn eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht nicht möglich
war (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A.,
Zürich/St. Gallen 2006, Rz. 78; BGE 121 IV 29 E. 2).
Demnach ist im Einzelfall zu entscheiden, ob und inwieweit
die strittige Fernhaltemassnahme entweder für den Beschwerdeführer selber oder
für andere potenziell Betroffene derart exemplarisch ist, dass sich die bei
ihrer Überprüfung aufgeworfenen Fragen jederzeit in vergleichbarer Weise
stellen können und an ihrer Beantwortung insbesondere im Interesse der
künftigen rechtmässigen Handhabung des polizeilichen Instruments ein genügendes
öffentliches Interesse besteht.
1.2.3
Im vorliegenden Fall kann dem Beschwerdeführer kein Vorteil aus einer
Gutheissung seiner Beschwerde mehr erwachsen, weshalb er kein aktuelles
Rechtsschutzinteresse an der Beschwerde hat. Die Frage, unter welchen
Voraussetzungen eine Fernhaltemassnahme gemäss § 34 Abs. 2 PolG
angeordnet werden darf, insbesondere, ob das angebliche Vermitteln eines
Kokainkaufs von 1 g dafür genügt und in welchem Mass dies nachgewiesen sein
muss, ist indessen im Hinblick auf weitere Fälle von erheblichem Interesse.
Insoweit ist daher auf die Beschwerde einzutreten.
Von einigem Interesse sind auch die aufgeworfenen
formellen Fragen (Unterschrift auf der Verfügung, Form der Eröffnung und
rechtliches Gehör), die jedoch angesichts des Ergebnisses der Beschwerdebeurteilung
weitgehend offenbleiben können. Mit Bezug auf die vom Beschwerdeführer
hauptsächlich thematisierte Beweiswürdigung im Einzelnen fehlt es hingegen in
jeder Hinsicht an einem Interesse, den angefochtenen Entscheid nachträglich zu
überprüfen.
2.
2.1
Das PolG
umschreibt die Aufgaben der Polizei und die Art und Weise der Aufgabenerfüllung
(§ 1 PolG) und gilt sowohl für die Kantonspolizei als auch für die kommunalen
Polizeien (§ 2 Abs. 1 PolG). Für die polizeiliche Tätigkeit im Rahmen
der Strafverfolgung gelten jedoch nur die Bestimmungen des 3., 5. und 8.
Abschnitts, im Übrigen aber die Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes
und der Strafprozessordnung. In seinem 4. Abschnitt regelt das Gesetz
diejenigen polizeilichen Massnahmen, welche demnach nur ausserhalb einer
Strafverfolgung ergriffen werden können. Darunter fallen etwa neben den
Massnahmen des unter den Titeln D, G und H geregelten polizeilichen Gewahrsams,
der Durchsuchung und der Sicherstellung auch die Wegweisung und Fernhaltung von
Personen gemäss Titel F. Unter diesem Titel sind die hier angewendeten §§ 33
und 34 PolG eingeordnet. Sie lauten wie folgt:
§ 33              Die Polizei darf eine Person
von einem Ort wegweisen oder für längstens 24 Stunden fernhalten,
a. wenn die Person oder eine Ansammlung von Personen,
der sie angehört, die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet,
b. wenn die Person oder eine Ansammlung von Personen, der sie
angehört, Dritte erheblich belästigt, gefährdet oder unberechtigterweise an der
bestimmungsgemässen Nutzung des öffentlich zugänglichen Raumes hindert,
c. wenn Einsatzkräfte wie Polizei, Feuerwehr oder Rettungskräfte
behindert oder gefährdet sind,
d. wenn die Person selber ernsthaft oder unmittelbar
gefährdet ist,
e. zur Wahrung der Rechte von Personen, insbesondere zur
Wahrung der Pietät.
§ 34              Widersetzt sich eine Person der
angeordneten Wegweisung oder Fernhaltung, darf die Polizei sie zu einer
Polizeidienststelle bringen oder ihr dort mittels Verfügung verbieten, den
betreffenden Ort zu betreten.
In besonderen Fällen, namentlich wenn eine Person
wiederholt von einem Ort weggewiesen oder ferngehalten werden musste, darf die
Polizei das Verbot unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB für
höchstens 14 Tage verfügen.
Die Verfügung legt die Dauer und den räumlichen
Geltungsbereich der Massnahme fest.
In Fällen von Abs. 2 kann die Verfügung innert fünf
Tagen nach ihrer Mitteilung beim Haftrichter angefochten werden. Dem Lauf der
Rechtsmittelfrist und der Einreichung des Rechtsmittels kommen keine
aufschiebende Wirkung zu. Im Übrigen gelten für das Verfahren sinngemäss die
Bestimmungen des Gewaltschutzgesetzes vom 19. Juni 2006.
3.
3.1
Der
Beschwerdeführer wies bei seiner Anhörung vor dem Einzelrichter darauf hin,
dass das Bundesgericht die Frage nach der Verfassungsmässigkeit der §§ 33
und 34 PolG demnächst zu entscheiden haben werde. Der Haftrichter erachtete die
beiden Bestimmungen als nicht klarerweise verfassungswidrig.
Inzwischen ist aus den Medien bekannt, dass das Bundesgericht
am 30. September 2009 eine von den Demokratischen Juristinnen und Juristen
Zürich sowie weiteren Beschwerdeführenden erhobene Beschwerde gegen das Zürcher
Polizeigesetz teilweise gutgeheissen hat. Obwohl die schriftliche
Urteilsbegründung bis heute nicht vorliegt, darf aufgrund der Medienberichte
angenommen werden, dass der fragliche Entscheid nur die Video- und
Tonüberwachung sowie den Schusswaffengebrauch, nicht jedoch die Wegweisung und
Fernhaltung betrifft.
Da der Beschwerdeführer die Verfassungsmässigkeit der §§ 33
und 34 PolG im Beschwerdeverfahren nicht mehr infrage stellt, sondern nur deren
Anwendung auf den Einzelfall als willkürlich und diskriminierend rügt, erübrigt
sich eine weitere akzessorische Normenkontrolle. Immerhin sei darauf verwiesen,
dass eine vergleichbare Norm im Polizeigesetz des Kantons Bern vom
Bundesgericht als genügend bestimmt im Hinblick auf die Einschränkung der
Versammlungsfreiheit und der persönlichen Freiheit erachtet wurde (BGE 132
I 49 E. 6; zum öffentlichen Interesse und zur Verhältnismässigkeit der
Norm vgl. auch BVR 2005, S. 97 E. 8).
3.2
Bei den im
Polizeigesetz geregelten Massnahmen des 4. Abschnitts handelt es sich um
repressive und präventive Massnahmen zur Behebung und Verhinderung eines
polizeiwidrigen Zustandes. Die Fernhaltemassnahmen gemäss den §§ 33 und 34
PolG sind ebenso wie Rayonverbote nach Art. 24b des Bundesgesetzes vom 21. März
1997  über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) und nach § 3
Abs. 2 lit. b GSG verwaltungsrechtlicher und nicht strafrechtlicher
Natur. Entscheidend für diese Qualifizierung fällt ins Gewicht, dass solche
Verbote in erster Linie verhindern sollen, dass durch den Aufenthalt der
betroffenen Person in einem bestimmten Gebiet die Sicherheit einzelner Personen
oder der Öffentlichkeit gefährdet wird. Sie knüpfen – anders als etwa der Führerausweisentzug
zu Warnzwecken gemäss Art. 16 SVG (vgl. BGE 121 II 22) – nicht an das
schuldhafte Verhalten der betroffenen Person an und dienen auch nicht der
Durchsetzung einer konkreten Verhaltensnorm, sondern ergehen vor allem
präventiv zum Schutz gefährdeter Polizeigüter. Angesichts ihrer geografisch und
zeitlich beschränkten Dauer wirken Fernhaltemassnahmen gemäss den §§ 33
und 34 PolG zudem auch nicht so einschneidend, dass sie als strafrechtliche
Sanktion gelten könnten (vgl. zum Rayonverbot gemäss GSG BGE 134 I 140 E. 4;
zum Rayonverbot gemäss BWIS VGr 19. Juni 2008, VB.2008.00237 E. 4.3,
www.vgrzh.ch).
Der Beschwerdeführer beruft sich daher zu Unrecht auf
seine Ansprüche als angeklagte Person im Sinne von Art. 32 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) und Art. 6 Abs. 3 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK) und namentlich auf sein Recht, Fragen an einen
Belastungszeugen zu stellen.
3.3
Mit Bezug
auf den konkreten Vorfall vom 3. September 2009 ist umstritten, mit welchem
Beweisgrad das die Fernhaltemassnahme begründende Verhalten der betroffenen
Person nachgewiesen sein müsse. Der Haftrichter führte dazu aus, es genüge,
wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür gegeben seien, dass die betroffene Person
einen der Tatbestände von § 33 PolG erfülle. Nach der ständigen Praxis zum
Gewaltschutzgesetz würde es auch genügen, wenn glaubhaft erscheine, dass eine
Person häusliche Gewalt ausgeübt oder angedroht habe. Auch nach dem BWIS sei
nicht erforderlich, dass der Tatbestand mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit erfüllt sei. Gemäss § 21b Abs. 1 der Verordnung
vom 27. Juni 2001 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (VWIS)
genügten etwa als Nachweis gewalttätigen Verhaltens bereits glaubwürdige
Aussagen oder Bildaufnahmen der Polizei oder auch Stadionverbote der
Sportverbände oder Sportvereine.
Dieser Rechtsauffassung ist im Ergebnis beizupflichten.
Zwar lässt sich aus den Bestimmungen des ohnehin nur bis Ende 2009 geltenden
BWIS bzw. VWIS nichts für die Anwendung der §§ 33 und 34 PolG gewinnen.
Indessen gelten für das Verfahren der Fernhaltemassnahmen nach § 34 Abs. 4
PolG ausdrücklich die Bestimmungen des GSG sinngemäss. Dieses enthält unter dem
Titel Gemeinsame Verfahrensbestimmungen den für den haftrichterlichen Entscheid
massgebenden § 10 GSG. Nach dessen Abs. 1 weist das zuständige Gericht
das Gesuch um Aufhebung der Schutzmassnahme ab oder heisst das Gesuch um
Verlängerung der Massnahme gut, wenn der Fortbestand der Gefährdung glaubhaft
ist. Diese Bestimmung gelangt auch im Verfahren nach § 34 PolG zur
Anwendung.
3.4
Der
Beschwerdeführer beklagt sich grundsätzlich zu Recht darüber, dass der Haftrichter
ihm die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin nicht zur Stellungnahme vorgelegt
habe. Im haftrichterlichen Verfahren besteht wie in jedem gerichtlichen
Verfahren ein umfassendes Replikrecht des Betroffenen. Demnach muss jede dem
Gericht eingereichte Stellungnahme den Beteiligten zur Kenntnis gebracht und
diesen wiederum Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden (BGE 133 I 100
E. 4.6; 133 I 98 E. 2.1). Dies gilt entgegen den Ausführungen des
Haftrichters in seinem Schreiben vom 24. September 2009 (act. 7/12)
unabhängig davon, ob das Gericht den Inhalt der eingereichten Stellungnahme in
der Sache für erheblich hält oder nicht. Auch ein bestehender Zeitdruck vermag
daran nichts zu ändern, zumal die Stellungnahme gerade in den haftrichterlichen
Verfahren anlässlich der mündlichen Anhörung erfolgen kann.
Das Gleiche hat selbstverständlich auch mit Bezug auf die
Aktennotiz vom 16. September 2009 über ein Telefonat des Haftrichters mit
dem stellvertretenden Chef Rechtsdienst der Beschwerdegegnerin (act. 7/7)
zu gelten.
4.
4.1
Die
polizeiliche Massnahme der Wegweisung und Fernhaltung nach den §§ 33 und
34 PolG setzt grundsätzlich eine bestimmte Situation voraus, welche sich in
bestimmten Zusammenhängen belästigend, gefährdend oder behindernd auswirkt.
Während § 33 PolG aufzählt, unter welchen Voraussetzungen eine formlose
Wegweisung und Fernhaltung für 24 Stunden angeordnet werden darf, regelt § 34
PolG in Abs. 1 und 2 zwei Eskalationsstufen der Massnahme, die Wegweisung
und Fernhaltung mit formeller Verfügung und die – ebenfalls förmliche –
Wegweisung und Fernhaltung unter Strafandrohung für längstens 14 Tage
(vgl. Weisung des Regierungsrats zum PolG in ABl 2006, S. 856 ff.,
S. 901 f.). Für beide verschärften Formen der Massnahme werden
zusätzliche Umstände vorausgesetzt, bei § 34 Abs. 1 PolG ein
Widersetzen der betroffenen Person und bei § 34 Abs. 2 PolG ein
besonderer Fall, namentlich wenn die betroffene Person bereits wiederholt von
einem Ort weggewiesen oder ferngehalten werden musste.
Der besondere Fall im Sinne von § 34 Abs. 2 PolG
bedingt demnach vorab, dass eine der Voraussetzungen gemäss § 33 lit. a
bis e PolG für die Anordnung einer 24-stündigen formlosen Fernhaltemassnahme
vorliegt. Sowohl die gesetzliche Systematik als auch der Hinweis, dass ein
besonderer Fall namentlich bei wiederholter Wegweisung und Fernhaltung einer Person
vorliegt, verbieten es jedenfalls, den besonderen Fall als eigenständige Fallkategorie
ausserhalb der lit. a bis e von § 33 PolG zu qualifizieren. In der
polizeilichen Verfügung betreffend eine über 24 Stunden hinausgehende
Fernhaltemassnahme nach § 34 Abs. 2 PolG ist daher einerseits
glaubhaft zu machen, dass einer der in § 33 PolG aufgezählten Tatbestände
bestand und andererseits zu begründen, welche besonderen Umstände ein über 24
Stunden hinausgehendes und unter Strafandrohung verfügtes Rayonverbot rechtfertigen.
4.2
Im
vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin ihre Fernhaltemassnahme damit begründet,
dass der Beschwerdeführer einen Kokainkauf vermittelt habe. Sie tat dies ohne
Bezug zu einem der in § 33 lit. a bis e PolG aufgeführten
Tatbestände. Erst in ihrer Stellungnahme an den Haftrichter führte sie
ergänzend aus, erfahrungsgemäss führe der einschlägig bekannte Betäubungsmittelhandel
innert kürzester Zeit zur Bildung einer entsprechenden Szene und in der Folge
zu einem regen Verkehr von Händlern und Konsumenten. Dadurch würden Dritte, die
aus berechtigter Angst die entsprechenden Örtlichkeiten zu meiden begännen, an
der bestimmungsgemässen Nutzung des öffentlich zugänglichen Raums gehindert.
Vermittlung und der Verkauf hätten am C-Platz stattgefunden, der mit Bezug auf
den Betäubungsmittelhandel als Brennpunkt gelte. Entsprechend bestünden dort
deutliche Anzeichen einer Szene von Händlern als auch ein reger Kundenverkehr.
Mit diesen Ausführungen bezieht sich die Beschwerdegegnerin
sinngemäss auf § 33 lit. a und b PolG, wonach eine Gefährdung der
öffentlichen Sicherheit oder eine erhebliche Belästigung, Gefährdung Dritter oder
Hinderung Dritter an der Benützung des öffentlichen Raums vorliegen muss. Sie
macht auch geltend, dass derartige Umstände im Zeitpunkt der dem Beschwerdeführer
vorgeworfenen Handlung am fraglichen Ort bereits in Ansätzen vorlagen, was der
Beschwerdeführer grundsätzlich nicht bestreitet.
4.3
Den
besonderen Fall leitete die Beschwerdegegnerin daraus ab, dass der Beschwerdeführer
mit Betäubungsmitteln gehandelt habe. Ergänzend dazu brachte sie vor dem Haftrichter
vor, bei einem Unfall etwa genüge die Wegweisung für kurze Zeit. Bei Händlern
und Vermittlern von Betäubungsmitteln jedoch genüge dies nicht, es müsse daher
im Sinne eines besonderen Falls auch möglich sein, Personen, welche die
öffentliche Sicherheit und Ordnung über längere Zeit bzw. fortlaufend gefährden
oder Dritte belästigen, gefährden oder an der bestimmungsgemässen Nutzung des
öffentlichen Raumes hindern würden, für längere Zeit wegzuweisen. Die
Maximaldauer von 14 Tagen sei sehr bescheiden, die Schwelle für einen
besonderen Fall dürfe daher nicht hoch angesetzt werden.
Diese Ausführungen vermögen das Vorliegen eines besonderen
Falls im Sinn von § 34 Abs. 2 PolG nicht genügend zu begründen. Zwar
mag es zutreffen, dass gegenüber Betäubungsmittelhändlern nur eine über 24
Stunden hinausgehende Fernhaltemassnahme die erwünschte Wirkung zeigt und es
deshalb gerechtfertigt sein kann, Betäubungsmittelhändler, welche notorisch in
einem Gebiet mit Ansätzen einer offenen Drogenszene tätig sind, für die
Maximaldauer von 14 Tagen wegzuweisen. Indessen geht es nicht an, den Beschwerdeführer
aufgrund des ihm zur Last gelegten einzigen Vorwurfs der Vermittlung von 1 g Kokain
einer Kategorie von Personen zuzuweisen, welche sich über längere Zeit bzw.
fortlaufend im Sinn von Art. 33 lit. a und b PolG verhalten. Die
Beschwerdegegnerin legt denn auch gar nicht dar, dass sie den Beschwerdeführer
schon wiederholt hätte aus dem D-Strassengebiet wegweisen müssen, oder dass er
in dieser Gegend mehrfach als Betäubungsmittelhändler oder -vermittler in
Erscheinung getreten wäre.
Offenbar führt nach Auffassung der Beschwerdegegnerin
allgemein bereits der Umstand, dass eine Person im Betäubungsmittelhandel tätig
ist, zur Annahme eines besonderen Falles im Sinn von § 34 Abs. 2
PolG. Dies zeigt sich auch in dem von ihr verwendeten Formular zum Ankreuzen,
wonach sich die qualifizierte Wegweisung alternativ mit der wiederholten Wegweisung
gemäss den Tatbeständen von § 33 lit. a bis e PolG oder dem Betäubungsmittelhandel
begründen lässt. Diese Auffassung findet im Gesetz jedoch keine Stütze und ist
in dieser generalisierten Form auch zu wenig auf den einzelnen Fall abgestimmt.
Auch wenn § 34 Abs. 2 PolG mit der Verwendung des Begriffs
"namentlich" grundsätzlich auch weitere Fallkonstellationen als die
wiederholte Wegweisung zulässt, so verlangt die Bestimmung dennoch, dass die
Besonderheit im einzelnen Fall, d.h. bezogen auf das konkrete Störerverhalten
des Betroffenen und die sich daraus ergebende Situation im Sinn von § 33
PolG substanziiert wird.
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde, soweit sie
nicht als gegenstandslos abgeschrieben werden kann.
5.
Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens wird die
Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG). Sie hat den Beschwerdeführer ausserdem für das haftrichterliche Verfahren
sowie das Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2
VRG).
Demgemäss entscheidet die
Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Demgemäss werden die Verfügung der Beschwerdegegnerin
vom 4. September 2009 und die Verfügung des Haftrichters des
Bezirksgerichts Zürich vom 16. September 2009 aufgehoben.
2.    Die Kosten
des haftrichterlichen Verfahrens im Betrag von Fr. 400.- werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1’000.--    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 1’060.--    Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
5.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das haftrichterliche
Verfahren und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-
zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft.
6.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
7.    Mitteilung
an…