zh_verwaltungsgericht · VB.2012.00474 · 2012-10-31 · de

Aufenthaltsbewilligung | Aufenthaltsbewilligung (2. Rechtsgang): Streitgegenstand ist die Verlängerung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung an den straffällig gewordenen ausländischen Gatten einer Schweizerbürgerin, die mit ihm in ungetrennter Ehe in Haushaltsgemeinschaft zusammenlebt. Der Beschwerdeführer wurde wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Einfuhr von 5'767.8 Gramm reinen Kokains als Drogenkurier) mit rechtskräftigem Urteil zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Dies ist eine "längerfristige Freiheitsstrafe", weshalb dem Grundsatz nach der Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung erlischt. Es stellt sich jedoch die Frage nach der Verhältnismässigkeit dieser Massnahme: Aufgrund seiner guten beruflichen und sozialen Integration, seiner gefestigten Ehe, seinem Wohlverhalten seit der nunmehr fünf Jahre zurückliegenden Delinquenz, die sich nur in einer Tat manifestierte, geht vom Beschwerdeführer höchstens eine limitierte Rückfallgefahr aus. (E. 5.3). Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr in den Togo mit Nachteilen rechnen müsste, weil durch seine Zusammenarbeit mit der Schweizer Polizei Mitglieder der nigerianischen und togolesischen Drogenorganisation zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt worden sind und er dort deshalb als Verräter gilt (E. 5.4). Zudem scheint auch eine Integration der (weissen und 62 Jahre alten) Ehefrau des Beschwerdeführers in die togolesische Gesellschaft als ausgeschlossen (E. 5.5). Im Ergebnis dominieren deshalb vorliegend die Interessen des Ehepaares an ihrem Familienleben über den Rechtfertigungsgrund des Schutzes der öffentlichen Ordnung. Gutheissung der Beschwerde.

Zürich Verwaltungsgericht 31.10.2012 VB.2012.00474
Zurich Verwaltungsgericht 31.10.2012 VB.2012.00474
Zurigo Verwaltungsgericht 31.10.2012 VB.2012.00474

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00474
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Geschäftsnummer:
VB.2012.00474
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 31.10.2012
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung
Aufenthaltsbewilligung (2. Rechtsgang):
Streitgegenstand ist die Verlängerung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung an den straffällig gewordenen ausländischen Gatten einer Schweizerbürgerin, die mit ihm in ungetrennter Ehe in Haushaltsgemeinschaft zusammenlebt.
Der Beschwerdeführer wurde wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Einfuhr von 5'767.8 Gramm reinen Kokains als Drogenkurier) mit rechtskräftigem Urteil zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Dies ist eine "längerfristige Freiheitsstrafe", weshalb dem Grundsatz nach der Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung erlischt. Es stellt sich jedoch die Frage nach der Verhältnismässigkeit dieser Massnahme: Aufgrund seiner guten beruflichen und sozialen Integration, seiner gefestigten Ehe, seinem Wohlverhalten seit der nunmehr fünf Jahre zurückliegenden Delinquenz, die sich nur in einer Tat manifestierte, geht vom Beschwerdeführer höchstens eine limitierte Rückfallgefahr aus. (E. 5.3). Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr in den Togo mit Nachteilen rechnen müsste, weil durch seine Zusammenarbeit mit der Schweizer Polizei Mitglieder der nigerianischen und togolesischen Drogenorganisation zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt worden sind und er dort deshalb als Verräter gilt (E. 5.4). Zudem scheint auch eine Integration der (weissen und 62 Jahre alten) Ehefrau des Beschwerdeführers in die togolesische Gesellschaft als ausgeschlossen (E. 5.5). Im Ergebnis dominieren deshalb vorliegend die Interessen des Ehepaares an ihrem Familienleben über den Rechtfertigungsgrund des Schutzes der öffentlichen Ordnung.
Gutheissung der Beschwerde.
Stichworte:
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
BETÄUBUNGSMITTELDELIKT
DROGENKURIER
FREIHEITSSTRAFE
HAUSHALTSGEMEINSCHAFT
KOOPERATION
STRAFFÄLLIGKEIT
Rechtsnormen:
Art. 42 Abs. 1 AuG
Art. 51 Abs. 1 AuG
Art. 62 lit. b AuG
Art. 63 AuG
Art. 96 Abs. 1 AuG
Art. 13 Abs. 1 BV
Art. 8 EMRK
§ 17 Abs. 2 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2012.00474
Urteil
der 2. Kammer
vom
31. Oktober 2012
Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichterin
Tamara Nüssle Brunschwig,
Gerichtsschreiberin Ewa Surdyka.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Aufenthaltsbewilligung,
hat
sich ergeben:
I.
A, geboren 1970, Staatsangehöriger von Togo, reiste am 17. März
2005 erstmals in die Schweiz ein. Sein Asylgesuch wurde am 27. September
2006 erstinstanzlich abgelehnt.
Am 6. Juni 2007 heiratete er in C die Schweizer
Bürgerin D, geboren 1950. Ihm wurde in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung
erteilt. Das asylrechtliche Beschwerdeverfahren wurde als gegenstandslos
geworden abgeschrieben, und A erklärte am 22. Oktober 2007 den Rückzug der
Beschwerde.
Am 14. Oktober 2007 wurde er verhaftet und während insgesamt
149 Tagen in Untersuchungshaft versetzt. Am 23. Juli 2009 sprach ihn das Gericht E
der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 im
schweren Fall (BetmG; Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG) für schuldig und
verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren.
Aufgrund der Straffälligkeit wies das Migrationsamt, nach
Gewährung des rechtlichen Gehörs, am 9. März 2010 das Gesuch von A vom 29. April
2009 um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und verweigerte ihm den weiteren
Aufenthalt in der Schweiz.
II.
Der Regierungsrat wies dessen Rekurs am 12. Januar
2011 ab.
III.
Der Beschwerdeführer gelangte daraufhin mit Beschwerde ans
Verwaltungsgericht und verlangte die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung.
Der Beschwerde wurde ein Schreiben des Polizeiinspektors im Kanton F, G, vom 15. Februar
2011 beigelegt. G bestätigte eine konkrete Gefährdung des Beschwerdeführers bei
einer Rückkehr in sein Heimatland. Zusätzlich beantragte der Beschwerdeführer, G
als Zeugen zu befragen und bei der zuständigen Schweizer Vertretung einen
Abklärungsbericht einzuholen. Das Verwaltungsgericht wies am 24. August
2011 die Beschwerde ab (VB.2011.00132).
IV.
Am 9. Juli 2012 hiess das Bundesgericht die von A
erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut, hob das
Urteil des Verwaltungsgerichts vom 24. August 2011 auf und wies die Sache
zu neuem Entscheid an dieses zurück (2C_832/2011). Das Bundesgericht erwog,
dass das Verwaltungsgericht das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt
habe, indem es sich weder zum Schreiben von G noch zu den Beweisanträgen
geäussert habe. Das Verwaltungsgericht habe die geltend gemachte Gefährdung in
Togo umfassend abzuklären und dann neu zu entscheiden.
Das Verwaltungsgericht öffnete hierauf das vorliegende
Geschäft VB.2012.00474 und zog den eigenen Entscheid vom 24. August 2011
sowie die dem Beschwerdeführer retournierten Beschwerdebeilagen wieder bei. Am
8. Oktober 2012 reichte der Beschwerdeführer auf Verlangen des
Verwaltungsgerichts seinen aktuellen Arbeitsvertrag sowie ein aktuelles Zwischenzeugnis
seines Arbeitsgebers zu den Akten.
Die Kammer
erwägt:
1.
Der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 24. August
2011 wurde vom Bundesgericht aus formellen Gründen aufgehoben und zur
Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen. Weil der aufgehobene
Entscheid vom Bundesgericht in materieller Hinsicht nicht geprüft wurde, ist
das Verwaltungsgericht in der Beurteilung der materiell-rechtlichen Fragen
frei.
2.
Streitgegenstand ist die Verlängerung einer
ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung an den straffällig gewordenen
ausländischen Gatten einer Schweizerbürgerin, die mit ihm in ungetrennter Ehe in
Haushaltsgemeinschaft zusammenlebt. Der Beschwerdeführer macht geltend, die
Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung beruhe auf einer rechtsfehlerhaften
Interessenabwägung. Er beruft sich auf Art. 13 Abs. 1 der
Schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV), Art. 42 Abs. 1
und Art. 96 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer
vom 16. Dezember 2005 (AuG) sowie Art. 8 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK).
2.1
Aufgrund von Art. 42
Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern
Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie
mit diesen zusammenwohnen. Gemäss Art. 51 Abs.  1 AuG erlöschen
die Ansprüche nach Art. 42 AuG, sofern sie rechtsmissbräuchlich geltend
gemacht werden (lit. a) oder Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG
vorliegen (lit. b). Einen Widerrufsgrund setzt die ausländische Person
namentlich, wenn sie "zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt
wurde" (Art. 62 lit. b AuG, auf welchen Art. 63 Abs. 1
lit. a AuG verweist). Als "längerfristig" im Sinne von Art. 62
lit. b AuG ist eine Freiheitsstrafe zu betrachten, deren Dauer ein Jahr
überschreitet (BGE 135 II 377 E. 4.2 S. 381). Unerheblich ist,
ob die Freiheitsstrafe bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde
(BGr, 2C_778/2011 vom 24. Februar 2012 E. 3.1). Verlangt wird, dass
sich das genannte Strafmass aus einem einzigen Strafurteil ergibt und nicht
bloss durch Zusammenrechnung von kürzeren Freiheitsstrafen aus einer Mehrzahl
von Erkenntnissen erreicht wird (BGE 137 II 297 E. 2 S. 299 ff.;
zum Ganzen BGr, 2C_932/2011 vom 7. Juni 2012 E. 3.1; 2C_711/2011 vom
27. März 2012 E. 3.2.).
2.2
Soweit ein Widerrufsgrund im Sinn von Art. 63 AuG gegeben ist, muss sich
die Massnahme im Einzelfall als verhältnismässig darstellen (Andreas
Zünd/Ladina Arquint Hill, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht,
2. A., 2009, N. 8.28 S. 326 und N. 8.31 S. 328).
Gemäss Art. 96 Abs. 1 AuG berücksichtigen die zuständigen Behörden
bei der Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen
Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer.
Soweit die betroffene Person das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens
im Sinn von Art. 8 Ziff. 1 EMRK beanspruchen kann, ist aufgrund von Art. 8
Ziff. 2 EMRK überdies eine konventionsrechtliche Interessenabwägung
vorzunehmen (BGE 122 II 1 E. 2 S. 5 f.). Diese entspricht
den Anforderungen nach Art. 96 Abs. 1 AuG, sodass die Prüfung der
Verhältnismässigkeit nach Bundes- und Konventionsrecht in einem gemeinsamen
Schritt vorgenommen werden kann (BGr, 2C_54/2012 vom 23. Juli 2012
E. 4.3; 2C_655/2011 vom 7. Februar 2012 E. 10.2; 2C_265/2011 vom
27. September 2011 E. 6.1.2). Bei der Prüfung sind namentlich die
Schwere des Verschuldens, der Grad der Integration bzw. die Dauer der
bisherigen Anwesenheit sowie die der betroffenen Person und ihrer Familie
drohenden Nachteile zu beachten (BGE 135 II 377 E. 4.3 S. 381;
Urteil 2C_932/2011 vom 7. Juni 2012 E. 3.2). Analoge Voraussetzungen
ergeben sich aus Art. 36 BV sodann auch im Hinblick auf einen Eingriff in
den Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 13 Abs. 1
BV (BGE 135 I 143 E. 2.1 S. 147; 126 II 425 E. 5a S. 435).
Aufgrund
der Praxis zu Art. 8 EMRK muss das öffentliche Interesse an der
Verweigerung der ausländerrechtlichen Bewilligung das private Interesse an
deren Erteilung bzw. Verlängerung in dem Sinn überwiegen, dass sich der Eingriff
in das Privat- und Familienleben als notwendig erweist (BGE 137 I 247 E. 4.1.1
S. 249; 135 I 143 E. 2.1 S. 147; 153 E. 2.2.1 S. 156; 122
II 1 E. 2 S. 6). Als zulässiges öffentliches Interesse fällt dabei
insbesondere die Verhütung von Straftaten in Betracht. Das Bundesgericht zieht
zwar regelmässig die Rückfallgefahr und den Resozialisierungsgedanken mit in
die Interessenabwägung gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 96
AuG ein, jedoch sei die negative Prognose über künftiges Verhalten nicht
Voraussetzung für die Verweigerung einer Bewilligung. Es darf nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichts bei Drittstaatsangehörigen, d. h. bei
Personen, auf welche das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA) nicht
anwendbar ist, im Rahmen der Interessenabwägung auch generalpräventiven
Gesichtspunkten Rechnung getragen werden (BGr, 2C_126/2012 vom 23. August
2012, E. 3.1; 2C_932/2011 vom 7. Juni 2012, E. 3.2; 2C_768/2011
vom 4. Mai 2012, E. 3; 2C_778/2011 vom 24. Februar 2012,
E. 4.5). Der Rückfallgefahr kommt jedoch bei der Gewichtung des öffentlichen
Interesses eine wesentliche Bedeutung zu. Das Sicherheitsinteresse wiegt umso
schwerer, je grösser die Rückfallgefahr des wegzuweisenden straffälligen
Ausländers ist. Demgegenüber sinkt das Gewicht des öffentlichen Interesses an
der Wegweisung, wenn die erneute Delinquenz nicht wahrscheinlich ist.
3.
3.1
Das Recht auf Achtung des
Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK kann nur angerufen werden,
wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von
Familienmitgliedern führt. Die Norm begründet kein absolutes Recht auf Aufenthalt
in einem Konventionsstaat in dem Sinn, dass dieser verpflichtet wäre, ausländischen
Personen die Einreise, die Erteilung oder Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung vorbehaltlos zu gewähren bzw. die von Ehepaaren
getroffene Wahl des gemeinsamen Wohnsitzes zu respektieren (BGE 137 I 247
E. 4.1 S. 249; 135 I 143 E. 2.1 S. 147; 153 E. 2.1
S. 155; 130 II 281 E. 3 S. 285; 126 II 377 E. 2b/cc
S. 383; Urteil des EGMR Gezginci gegen Schweiz vom 9. Dezember 2010
[16327/05], § 54 ff.).
3.2
Hat eine ausländische Person
nahe Verwandte in der Schweiz, primär die Kernfamilie (BGE 135 I 143 E. 1.3.2
S. 146), ist die familiäre Beziehung zu diesen intakt und wird die
Beziehung tatsächlich gelebt, kann es das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK
garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens verletzen, wenn ihr die
Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Die sich hier aufhaltende nahe
verwandte Person muss dabei über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen,
was der Fall ist, wenn sie das Schweizerbürgerrecht oder eine
Niederlassungsbewilligung bzw. eine Aufenthaltsbewilligung besitzt, die
ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 143 E. 1.3.1
S. 145 f.; 130 II 281 E. 3.1 mit Hinweisen).
Vorliegend kann sich der Beschwerdeführer
auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV berufen. Es ist unbestritten, dass er
mit seiner Frau, welche die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt,
zusammenlebt und die Beziehung intakt ist.
3.3
Der EGMR hat mit dem Urteil "Boultif"
einen wegweisenden Zehnpunktekatalog zur Überprüfung der Verhältnismässigkeit
von Wegweisungen von straffälligen Ausländern im Licht von Art. 8 Abs. 2
EMRK aufgestellt (Urteil des EGMR Boultif gegen Schweiz vom 2. August 2001
[54273/00], § 48; vgl. dazu Mark E. Villiger, Ausländerrecht und
EMRK, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Rechtsentwicklungen im schweizerischen
Ausländerrecht, St. Gallen 2004, S. 78 ff.; VGr, 9. Juli 2003,
VB.2003.00123). Zu würdigen sind demnach im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2
EMRK die Art und Schwere des begangenen Delikts, die Aufenthaltsdauer im
Gaststaat, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten der
ausländischen Person während dieser Periode, die Staatsangehörigkeiten der betroffenen
Personen, Dauer der Ehe und ob die Beziehung gelebt wird sowie als wichtigstes
Kriterium, ob die Familienangehörigen der ausweisenden Person ins Ausland
folgen könnten. Bedeutsam ist zudem, ob der Ehepartner vor der Eheschliessung Kenntnis
hatte von der Tatsache, dass die Beziehung wegen der Straftat unter Umständen
nicht im Gastland gelebt werden kann. Das Urteil "Boultif" bewirkte
eine Verschiebung der Gewichtung zugunsten des Schutzes des Familienlebens.
Sodann stellte der Gerichtshof die Legalprognose bei der Interessenabwägung
stärker in den Fokus.
Diese Liste hat der Gerichtshof mit dem Urteil
"Üner" gegen die Niederlande um zwei weitere Elemente ergänzt (EGMR Urteil
Üner gegen Niederlande vom 18. Oktober 2006 [46410/99], § 57 ff.).
Zu berücksichtigen sind bei der Verhältnismässigkeitsprüfung auch das
Kindeswohl, insbesondere die Schwierigkeiten, denen Kinder im Fall einer
Ausreise im Zielstaat begegnen würden, sowie die Intensität der
gesellschaftlichen, kulturellen und familiären Beziehungen der von der
Wegweisung betroffenen Personen sowohl im Aufenthalts- als auch im Zielstaat.
Diese Praxis des EGMR hat das Bundesgericht übernommen (BGE
135 II 377 E. 4.3 S. 381 f., unter Hinweis auf das BGr,
2C_141/2012 vom 30. Juli 2012 E. 4.2; 2C_932/2011 vom 7. Juni
2012 E. 3.3.3; 2C_778/2011 vom 24. Februar 2012 E. 3.3;
2C_216/2012 vom 23. August 2012 E. 3.2), wobei es als präzisierendes
Kriterium an der sog. Reneja-Praxis festhält (BGE 110 Ib 201; BGE 130 II 176
E. 4.1). Danach wird bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, zumindest
bei einer kurzen Aufenthaltsdauer, keine Bewilligung mehr erteilt, selbst wenn
dem Ehepartner die Ausreise nur schwer zugemutet werden kann. Im Urteil BGE 135
II 377 E. 4.4 hat das Bundesgericht diese "Zweijahresregel" jedoch
insofern relativiert, als es ausführte, dass es sich dabei nicht um eine feste
Grenze handle, die nicht über- oder unterschritten werden dürfe. Die Abwägungen
der widerstrebenden öffentlichen und privaten Interessen im Einzelfall seien
entscheidend.
4.
4.1
Der Beschwerdeführer wurde mit rechtskräftigem
Urteil des Gericht E vom 23. Juli 2009 zu einer Freiheitsstrafe von
zwei Jahren verurteilt. Dies ist eine "längerfristige Freiheitsstrafe"
(E. 2.1 hiervor), was der Beschwerdeführer nicht in Abrede stellt. Mithin erlischt
dem Grundsatz nach sein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung.
Es stellt sich die Frage nach der Verhältnismässigkeit dieser Massnahme.
4.2
Die Vorinstanz berücksichtigte bei ihrer
Interessenabwägung allem voran die begangene Straftat. Der Beschwerdeführer
habe am 14. Oktober 2007 in zwei Koffern insgesamt 5'767,8 Gramm reines
Kokain in die Schweiz eingeführt, was als schwerer Fall im Sinn der
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Betäubungsmittelgesetz einzustufen sei.
Er sei dafür mit 24 Monaten Freiheitsstrafe belangt worden. Er habe, ohne sich
in einer schwierigen Lebenslage zu befinden, kurz nach Erhalt der
Aufenthaltsbewilligung sowie gegen Entgelt diese Drogenkuriertätigkeit ausgeführt.
Diese Umstände würden ein schweres Verschulden aufzeigen. Dass er von seinem
Halbbruder zur Tat angestiftet worden sei, könne für die Frage des Verschuldens
in fremdenpolizeilicher Hinsicht zu keiner anderen Beurteilung führen. Es
bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse an der Wegweisung des Beschwerdeführers
aus der Schweiz. Zwar sei er in der Familie und im Freundeskreis seiner Ehefrau
offensichtlich gut integriert. Er verfüge auch über eine feste Anstellung. Eine
massgebliche Integration liege jedoch aufgrund seiner Erwerbstätigkeit in
Hilfsberufen nicht vor. Es sei weiter davon auszugehen, dass ihm die soziale
und wirtschaftliche Reintegration in Togo gelingen würde, zumal er sich in Togo
als Automechaniker habe ausbilden lassen und auch über Berufserfahrung in
anderen Branchen verfüge. Schliesslich habe er eine Tochter in seinem Heimatland
und engagiere sich dort auch für ein Hilfsprojekt.
Der Schweizer Ehefrau sei eine Ausreise nach Togo
zumutbar, da sie über Afrika-Erfahrung verfüge, mit Französisch die Amtssprache
von Togo beherrsche sowie bereits im April 2014 das ordentliche AHV-Alter
erreiche, wodurch die finanzielle Sicherheit des Paares in Togo gewährleistet
sei. Damit würden die öffentlichen Interessen an einer Wegweisung die privaten
Interessen an einem Verbleib überwiegen.
Die geltend gemachte Gefährdung des Beschwerdeführers in
Togo durch Racheakte seitens der Drogenmafia wegen seiner Kooperation mit den
Schweizer Drogenfahndern sei nicht konkret, weshalb kein Vollzugshindernis im
Sinn von Art. 83 Abs. 3 AuG bzw. aufgrund von Art. 3 EMRK
vorliege.
4.3
Der Beschwerdeführer bringt vor, dass sein
Verschulden nicht schwer wiege und ihm eine günstige Prognose gestellt werden
könne. Er habe sich anlässlich eines Besuchs in Togo widerwillig und aus
Pflichtgefühl gegenüber seinem Halbbruder überreden lassen, Drogen in die
Schweiz mitzunehmen. Er sei nur der Lastesel gewesen, habe keine Erfahrung im
Drogenmilieu und habe vor seiner Reise nicht gewusst, welche Menge Kokain sich
in den Koffern befand. Das Entgelt für die Kuriertätigkeit habe er einem
Hilfswerk spenden wollen. Nach seiner Festnahme habe er mit der Schweizer
Polizei kooperiert, wodurch einige Hintermänner des Drogenrings hätten dingfest
gemacht werden können. Diese Sichtweise ergebe sich sowohl aus dem Strafurteil
als auch aus der schriftlichen Aussage des ermittelnden Drogenfahnders, G.
Letzterer sehe keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit durch den Beschwerdeführer,
welcher seine Tat aufrichtig bereue und beruflich und sozial bestens integriert
sei. Der Beschwerdeführer sei seit seiner Entlassung aus der Haft am 25. November
2009 nicht mehr straffällig geworden. Da keine Rückfallgefahr bestehe, sei kein
Sicherheitsinteresse gegeben, welches die Wegweisung des Beschwerdeführers
rechtfertigen würde.
Sodann würden die privaten Interessen des
Beschwerdeführers und seiner Ehefrau an einem Verbleib des Beschwerdeführers in
der Schweiz überwiegen. Der Beschwerdeführer sei sehr gut integriert, er
verfüge über eine feste Anstellung in einer verantwortungsvollen Position, das
Zwischenzeugnis seines Arbeitgebers sei hervorragend und er habe sich in kurzer
Zeit ein engmaschiges und tragfähiges soziales Netz in der Schweiz aufgebaut.
Eine Rückkehr sei ihm deshalb bereits aus integrationsrechtlicher Sicht nicht
zumutbar. Komme hinzu, dass er bei einer Rückkehr in den Togo mit ernsthaften
Nachteilen rechnen müsse. Da durch seine Zusammenarbeit mit der Schweizer
Polizei einige Drogendealer hätten dingfest gemacht werden können, gelte er in
seinem Heimatland als Verräter. Diese Umstände würden durch das Schreiben des
Polizeibeamten G belegt, welcher auch im Togo ermittelt habe und deshalb die
Verhältnisse in diesem westafrikanischen Land kenne. Das Hilfsprojekt im Togo
könne er aufgrund dieser Gefährdung auch nicht mehr weiterverfolgen.
Weiter habe der Beschwerdeführer den Kontakt zu seiner
Familie abgebrochen, weil ihn sein Halbbruder zu der Kuriertätigkeit überredet
habe. Es würde ihm deshalb auch an familiärer Unterstützung fehlen, müsste er
in sein Heimatland zurückkehren.
Eine Emigration der Ehefrau in den Togo sei – auch
abgesehen von der Gefährdung ihres Ehemannes in Togo – unzumutbar. Es könne von
ihr nicht verlangt werden, ihr soziales und familiäres Netz in der Schweiz
aufzugeben. Ein Eheleben auf Distanz wäre ihr ebenso wenig zumutbar.
5.
5.1
Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Gericht E
vom 23. Juli 2009 der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober
1951 im schweren Fall (BetmG; Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG) für
schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Es
besteht damit grundsätzlich ein ordnungs- und sicherheitspolitisches Interesse
daran, dem Beschwerdeführer einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz zu verwehren.
5.2.
Gemäss dem Strafurteil vom 23. Juli 2009
wurde der Beschwerdeführer durch eine Drogenorganisation, die im Togo von einem
gewissen H und in der Schweiz von I angeführt wurde, mittels seines Halbbruders
J anlässlich einer Ferienreise im Heimatland überredet, bei seiner Rückreise
Drogen als Kurier vom Togo in die Schweiz mitzunehmen. Gemäss den Erwägungen des
Strafgerichts habe der Beschwerdeführer den Transport zunächst abgelehnt,
schliesslich jedoch aus Gehorsam und Dankbarkeit für seinen Halbbruder, welcher
ihm bei seiner seinerzeitigen Emigration in die Schweiz finanziell behilflich
war, sowie nachdem er ihn mit weiteren Kurieren bekannt gemacht habe, sich
einverstanden erklärt, eine Aktenmappe mit Kokain auf seinem Rückflug in die
Schweiz mitzunehmen. Sein Flug sei dann von einem involvierten Reisebüro
umgebucht worden, und schliesslich habe er entgegen der Abmachung zwei Koffer
mit doppeltem Boden gefüllt mit Kokain ausgehändigt bekommen, in welchen er
seine persönlichen Sachen verstaut habe. Diese Koffer hat der Beschwerdeführer
daraufhin via Genf in die Schweiz eingeführt. Die Polizei verfolgte ihn nach
seiner Einreise und konnte derart auch andere involvierte Personen festnehmen.
Im Anschluss habe die Polizei des Kantons F auch in Togo ermittelt,
wodurch auch mithilfe des Beschwerdeführers einige "grosse Fische"
des Drogenrings dingfest gemacht werden konnten. Sein Halbbruder wurde zu 6 Jahren,
I zu 10 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. H ist noch flüchtig. Der
Beschwerdeführer habe sich des Einführens von 5'767,8 Gramm reinen Kokains
schuldig gemacht; auch wenn ihm die Menge des in den Koffern versteckten
Kokains nicht bekannt gewesen war, habe er angesichts von zwei Koffern doch
nicht von einer vernachlässigbaren Menge ausgehen können. Der Beschwerdeführer
wurde dafür zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt, davon 9 Monate
unbedingt. Das Strafgericht erwog, dass trotz des umfassenden Geständnisses und
der Zusammenarbeit des Beschwerdeführers mit den Strafverfolgungsbehörden eine
nur bedingte Strafe aus generalpräventiven Gründen nicht ausgefällt werden
könne, weil dadurch ein schlechtes Zeichen an das Drogenmilieu gesendet würde
und die Rekrutierung von Kurieren mit dem Hinweis, dass im Fall der Entdeckung
nur eine bedingte Strafe drohen würde, erleichtert würde. Aus diesem Grund sei
es notwendig, 9 Monate der Strafe vollziehen zu lassen. Das Strafgericht setzte
die Gesamthöhe der Strafe entgegen dem Antrag des Staatsanwalts auf zwei Jahre
an, um den weiteren Aufenthalt des gut integrierten und erwerbstätigen
Beschwerdeführers in der Schweiz nicht zu gefährden (…"pour ne pas
compromettre plus qu'il ne l'est déjà de l'accusé en Suisse, où il s'est malgré
tout montré travailleur et relativement bien intégré, on limitera à deux
ans"…). Er habe unter dem Einfluss seiner Familie gestanden und hätte sich
in der Euphorie seiner Ferien in Togo zu einer Kuriertätigkeit hinreissen
lassen, welche in einem Fiasko geendet habe. Er habe dafür einen hohen Preis
bezahlt, sodass neben der unbedingten Strafe von 9 Monaten eine bedingte Strafe
genügen würde, um den Beschwerdeführer von weiteren Taten abzuhalten.
5.3
Die Anwendung der Kriterien gemäss der
angeführten Rechtsprechung des EGMR und des Bundesgerichts (E. 2 und E. 3,
insbesondere E. 3.3) auf den vorliegenden Fall ergibt Folgendes:
Der Beschwerdeführer wurde wegen eines schwerwiegenden
Delikts verurteilt. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen des Strafgerichts
kann das Verschulden des Beschwerdeführers nicht als leicht eingestuft werden.
Das Strafgericht kam jedoch zum Schluss, dass der Beschwerdeführer seine Lehren
gezogen habe und sich künftig wohlverhalten würde, verurteilte den
Beschwerdeführer zu zwei Jahren Freiheitsstrafe und sprach davon aus generalpräventiven
Gründen 9 Monate unbedingt aus. Das Strafgericht beabsichtigte zudem mit der
Beschränkung der Strafe auf zwei Jahre, dass der Beschwerdeführer nicht aus der
Schweiz weggewiesen würde. Die Rückfallgefahr wurde damit vom Strafgericht als
klein taxiert.
Diese Erwägungen des Strafgerichts decken sich mit dem
Eindruck des ermittelnden Drogenfahnders, G, welcher keine Gefahr für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung durch den Beschwerdeführer erkennt. Der
Beschwerdeführer habe keine tragende Rolle im Drogenmilieu innegehabt, sei nur
als Kurier angeheuert worden, bereue seine Tat aufrichtig und sei in der
Schweiz in sozialer und beruflicher Hinsicht gut integriert.
Der Beschwerdeführer ist auch nicht durch eine Vielzahl
von Straftaten aufgefallen, sondern die Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung stützte sich auf einen Einzelfall. Er hat seine Strafe
verbüsst und ist seither nicht mehr straffällig geworden. Seit der Tat im
Oktober 2007 sind nun bereits 5 Jahre vergangen, in denen der Beschwerdeführer
sein Wohlverhalten unter Beweis gestellt hat. Die Integration des seit 7
Jahren, was als lang einzustufen ist, in der Schweiz lebenden Beschwerdeführers
ist in der Zwischenzeit weit fortgeschritten. Er verfügt über einen intakten
Freundeskreis und ist in der Familie seiner Ehefrau bestens integriert, wie die
dem Gericht vorliegenden Schreiben von Verwandten und Bekannten bezeugen.
Sodann verfügt er seit 2010 über eine feste Anstellung und zwei sehr gute
Zwischenzeugnisse seines Arbeitgebers. Die Beziehung zu seiner Ehefrau ist
unbestritten intakt und wird gelebt. Das Paar ist seit 5 Jahren verheiratet,
was nicht als kurze Ehedauer bezeichnet werden kann. Gemeinsame Kinder bestehen
nicht.
Zusammenfassend geht vom Beschwerdeführer aufgrund seiner
guten beruflichen und sozialen Integration, seiner gefestigten Ehe, seinem
Wohlverhalten seit der nunmehr 5 Jahre zurückliegenden Delinquenz, welche sich
in nur einer Tat manifestierte, höchstens eine limitierte Rückfallgefahr aus.
Es ist ihm deshalb eine günstige Legalprognose zu stellen. Das öffentliche
Sicherheitsinteresse an seiner Wegweisung kann als nicht gross bezeichnet
werden. Eine Wegweisung würde sich vorliegend hauptsächlich aus generalpräventiven
und ordnungspolitischen Überlegungen rechtfertigen.
5.4
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er bei
einer Rückkehr in den Togo mit Nachteilen rechnen müsse. Er gelte im Togo als
Verräter, weil durch seine Zusammenarbeit mit der Schweizer Polizei Mitglieder
der nigerianischen und togolesischen Drogenorganisation zu mehrjährigen
Freiheitsstrafen verurteilt worden seien. Diese Befürchtungen des
Beschwerdeführers werden vom Polizeiinspektor im Kanton F, G, welche in
der strafrechtlichen Angelegenheit den Beschwerdeführer betreffend auch in
offizieller Mission im Togo ermittelt hat, mit Schreiben vom 15. Februar
2011 als konkret bestätigt. G teilt die Besorgnis, dass eine Rückkehr des
Beschwerdeführers in sein Heimatland eine ernsthafte Gefahr für Leib und Leben
darstellen würde. Aufgrund dieser sachkundigen Einschätzung von G ist davon
auszugehen, dass dem Beschwerdeführer im Togo konkrete und ernsthafte Nachteile
drohen. Weitere Abklärungen erübrigen sich. Kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer
nachvollziehbar aus denselben Gründen im Fall einer Rückkehr in den Togo nicht
auf die Hilfe seiner Familie zählen könnte, da sein Halbbruder aufgrund seiner
Aussagen bei der Schweizer Polizei eine langjährige Freiheitsstrafe verbüssen
musste. Diese Umstände stehen einer sozialen Wiedereingliederung des
Beschwerdeführers in seinem Heimatland entgegen. Diese Hindernisse sind im
vorliegenden Bewilligungsverfahren in die Interessenabwägung einzubeziehen; sie
können nicht erst im Vollzugsverfahren berücksichtigt werden (BGE 137 II 345).
5.5
Ebenso spricht die konkrete Gefährdung des
Beschwerdeführers im Togo gegen die Annahme der Zumutbarkeit der Auswanderung
der Ehefrau in das westafrikanische Land. Der Schweizer Ehefrau wäre es indessen
auch ohne diese Umstände nicht zumutbar, dem Beschwerdeführer in sein
Heimatland zu folgen und sich dort niederzulassen. Gemäss der Rechtsprechung
des EGMR kann einem Familienmitglied nur dann zugemutet werden, dem Weggewiesenen
in sein Heimatland zu folgen, wenn es sich rasch in die Gesellschaft des
Heimatstaates integrieren könnte. Dies ist dann der Fall, wenn die Eheleute aus
dem gleichen Kulturkreis oder Staat stammen sowie Sprach- und Gesellschaftskenntnisse
des Herkunftslandes vorhanden sind. Weist der Partner nur die
Staatsbürgerschaft des Gastlandes auf und stammt nicht ursprünglich ebenfalls
aus dem Herkunftsstaat, ist die Zumutbarkeit der Ausreise in der Regel nicht
gegeben (vgl. die Hinweise auf die Rechtsprechung des EGMR in: Mark E. Villiger,
Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. A., Zürich
1999, S. 373 f.). Vorliegend ist die über die schweizerische Staatsbürgerschaft
verfügende Ehefrau sowohl in sozialer als auch in wirtschaftlicher Hinsicht eng
mit der Schweiz verbunden. Sie pflegt zu ihren Geschwistern und ihrer Mutter
einen engen Kontakt, welcher für sie gemäss dem Schreiben der Psychologin K vom
28. Februar 2011 von grosser Bedeutung ist. Sie ist in der Schweiz aufgewachsen
und hat ausser ihrem Mann keine Bezugnahme zu Togo oder zu Westafrika. Sie
besitzt weder die Staatsbürgerschaft von Togo noch jene eines anderen
afrikanischen Landes. Zwar hat sie die afrikanische Kultur anlässlich einer
längeren Ferienreise bereits kennen gelernt und beherrscht mit Französisch die offizielle
Amtssprache von Togo. Diese Bezugspunkte sind jedoch nicht genügend stark für
die Annahme der Zumutbarkeit einer Niederlassung in Togo. Der Togo
unterscheidet sich sowohl in wirtschaftlicher als auch in kultureller Hinsicht
wesentlich von der Schweiz. Die Gesundheitsversorgung im Togo ist in keiner
Weise mit der schweizerischen vergleichbar. Dieser kommt bei der Beurteilung
der Zumutbarkeit einer Emigration im Alter der Ehefrau des Beschwerdeführers
eine entscheidende Bedeutung zu. Eine Integration der weissen, 62 Jahre alten
Ehefrau des Beschwerdeführers in die togolesische Gesellschaft scheint deshalb
– auch ohne die Nachteile durch Racheakte der Drogenmafia – ausgeschlossen.
Schliesslich musste das Ehepaar zum Zeitpunkt der Eheschliessung auch nicht
damit rechnen, dass die Ehe nicht in der Schweiz gelebt werden kann. Vorliegend
kann der Ehefrau des Beschwerdeführers demnach eine Emigration in den Togo nach
der Rechtsprechung des EGMR nicht zugemutet werden. Daran ändert auch nichts,
dass die wirtschaftliche Existenz des Paares aufgrund ihrer Altersrente auch im
Togo gesichert wäre.
5.6
Der vorliegend zu beurteilende Fall weist
augenfällige Parallelen zum in E. 3.3 zitierten Leitentscheid
"Boultif" des EGMR auf. Boultif, ein algerischer Staatsangehöriger, welcher
erst als Erwachsener in die Schweiz kam, verheiratet mit einer Schweizerin, war
wegen Raubes zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden. Wie vorliegend
handelte es sich um die einzige Delinquenz. Boultif verhielt sich im Gefängnis
sowie nach dem Strafvollzug tadellos und war nach seiner Entlassung
erwerbstätig, wobei ihm stets ein gutes Zeugnis ausgestellt wurde. Boultif
hatte 8 Jahre in der Schweiz gelebt und war seit 7 Jahren mit einer Schweizerin
verheiratet, wobei die Ehe ebenfalls kinderlos war. Der EGMR befand, dass es
der schweizerischen Ehefrau von Boultif, welche kein Arabisch, aber Französisch
konnte und noch nie in Algerien gewesen war, nicht zumutbar sei, ihrem Mann
nach Algerien zu folgen. Der Gerichtshof gelangte zur Überzeugung, dass der
Anspruch auf das Recht auf Familienleben überwog, und verurteilte die Schweiz
wegen Verletzung von Art. 8 EMRK.
Vorliegend kommt – zu den ähnlichen Umständen wie im Fall
"Boultif" – noch hinzu, dass dem Beschwerdeführer im Heimatland
ernsthafte Nachteile drohen, welche eine Integration des Paares im Heimatland des
Beschwerdeführers verhindern würden. Die Erschwernisse fallen bei der
Beurteilung der Zumutbarkeit einer Ausreise in den Togo zusätzlich gegen eine
Wegweisung aus der Schweiz ins Gewicht. Im Ergebnis dominieren deshalb vorliegend
die Interessen des Ehepaares an ihrem Familienleben gemäss Art. 8 EMRK
über den Rechtfertigungsgrund des Schutzes der öffentlichen Ordnung im Sinn der
Rechtsprechung des EGMR. Denn der Beschwerdeführer stellt höchstens eine
verhältnismässig begrenzte Gefahr für die öffentliche Ordnung dar, weshalb das
öffentliche Interesse an seiner Wegweisung nicht stark ins Gewicht fällt.
Demgegenüber drohen dem in wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht in der Schweiz
erfolgreich integrierten Beschwerdeführer konkrete Nachteile bei einer Ausreise
in sein Heimatland, welche eine Reintegration des Beschwerdeführers in die
togolesische Gesellschaft stark erschweren würden. Ebenso wenig ist der in der
Schweiz verwurzelten Schweizer Ehefrau die Emigration in den Togo zumutbar.
Entsprechend dem Fall "Üner" sprechen sodann vorliegend die
Intensität der familiären, gesellschaftlichen, beruflichen sowie kulturellen
Beziehungen des Ehepaares in der Schweiz gegen eine Wegweisung. Die
Nichterneuerung der Aufenthaltsbewilligung stellt daher im Ergebnis eine
Verletzung von Art. 8 EMRK dar.
Die
Beschwerde ist gutzuheissen.
Die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers
ist zu verlängern. Das Migrationsamt wird hinsichtlich weiterer Verlängerungen
erneut zu prüfen haben, ob die Interessenabwägung – insbesondere unter
Beachtung des Wohlverhaltens des Beschwerdeführers – zu einem anderen Ergebnis
führt.
6.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens dem
Beschwerdegegner aufzuerlegen, welcher den Beschwerdeführer für das vorliegende
sowie das Rekursverfahren zu entschädigen hat (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 14 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]; § 17 Abs. 2 VRG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, die
Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern.
Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.- (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an…