zh_verwaltungsgericht · VK.2022.00006 · 2024-09-16 · de

Glasfaseranschluss. | [Klage auf Senkung der Aufschaltgebühr und der monatlich wiederkehrenden Gebühr für den Layer-1-Zugang zum Stadtzürcher Glasfasernetz.] Das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und dem ewz bzw. der Stadt Zürich betreffend Zugang zum städtischen Glasfasernetz ("ewz.zürinet") ist öffentlich-rechtlicher Natur (E. 1.1); das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der klägerischen Begehren auf Anpassung der Konditionen für das Vorleistungsprodukt ewz.FLL zuständig (E. 1.2 f.). Anforderungen an die Bestimmtheit verwaltungsrechtlicher Leistungsklagen (E. 1.4.1). Eintreten auf die klägerischen Begehren betreffend Senkung der monatlich wiederkehrenden Gebühr für ewz.FLL auf Fr. ..., Senkung der einmaligen Aufschaltgebühr auf Fr. .... sowie betreffend Verpflichtung zur Unterbreitung eines "Try and Buy"-Angebots (E. 1.4.2 und 1.5). Nichteintreten auf die klägerischen Eventualbegehren betreffend Senkung der Gebühren "auf einen vom Gericht festzulegenden Betrag" bzw. "in Übereinstimmung mit dem Leistungsauftrag [...] und den Erwägungen des Preisüberwachers [...] auf ein vertragskonformes und wettbewerbsneutrales Niveau" (E. 1.4.3). Nichteintreten auf das zusätzliche Feststellungsbegehren betreffend die Rechtswidrigkeit und Unangemessenheit der derzeitigen Gebühren (E. 1.4.4). Die Klägerin ist befugt, von der Beklagten auf dem Klageweg die Ausübung einseitiger öffentlich-rechtlicher Vertragsgestaltungsrechte in Übereinstimmung mit dem objektiven Recht einzufordern (E. 2). Die vom ewz derzeit verlangte monatlich wiederkehrende Gebühr für einen Layer-1-Zugang verstösst nicht gegen das Erfordernis der Marktüblichkeit im Sinn von Ziff. 5 Abs. 2 des städtischen Leistungsauftrags (E. 3.1). Aufgrund des unterschiedlichen Leistungsumfangs und der unterschiedlichen Natur von Layer-1- und Layer-2-Zugängen lässt sich aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten kein Anspruch auf ein bestimmtes arithmetisches Verhältnis zwischen den monatlich wiederkehrenden Gebühren fürdiese beiden Vorleistungsprodukte ableiten (E. 3.2.1-3.2.6). Selbst wenn die monatlich wiederkehrenden Gebühren für diese Produkte zur Wahrung der Konkurrentengleichbehandlung in einem genau bestimmbaren Verhältnis stehen müssten, ist das von der Klägerin postulierte ungewichtete Mittel der monatlich wiederkehrenden Gebühren für sämtliche Layer-2-Bandbreitenprofile kein taugliches Kriterium für dessen Ermittlung (E. 3.2.7). Hinsichtlich der alternativen Berechnungsweise anhand eines Vergleichs der Produktionskosten sind die Vorbringen der Klägerin weder hinreichend substanziiert noch enthalten sie taugliche Beweisanträge, angesichts derer sich weitere Beweiserhebungen rechtfertigen würden (E. 3.2.8). Keine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten infolge überhöhter monatlicher Gebühren für Layer-1-Zugänge; Abweisung des Begehrens auf Senkung der monatlich wiederkehrenden Gebühr für das Produkt ewz.FLL (E. 3.3). direkte Vergleichbarkeit der Leistungen, die durch die einmalige Aufschaltgebühr für Layer-1- und Layer-2-Zugänge abgegolten werden (E. 4.6). Die höhere Aufschaltgebühr für Layer-1-Zugänge rechtfertigt sich aufgrund der im Regelfall unbestrittenermassen höheren Anbindungskosten der Beklagten (E. 4.7-4.9). Kein Anspruch der Klägerin auf Senkung der Aufschaltgebühr für Layer-1-Zugänge (E. 4.10). Pflicht der Beklagten zur Gleichbehandlung von Layer-1- und Layer-2-Bezügern hinsichtlich der Offerierung von von "Try and Buy"-Angeboten (E. 5).Teilweise Gutheissung soweit Eintreten. Verpflichtung der Beklagten zur Offerierung eines "Try and Buy"-Angebot für das Vorleistungsprodukt ewz.FLL zu analogen Bedingungen wie für das Produkt ewz.FCS.

Zürich Verwaltungsgericht 16.09.2024 VK.2022.00006
Zurich Verwaltungsgericht 16.09.2024 VK.2022.00006
Zurigo Verwaltungsgericht 16.09.2024 VK.2022.00006

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VK.2022.00006
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Geschäftsnummer:
VK.2022.00006
Entscheidart und -datum:
Zwischenentscheid vom 16.09.2024
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist noch nicht rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
Glasfaseranschluss.
[Klage auf Senkung der Aufschaltgebühr und der monatlich wiederkehrenden Gebühr für den Layer-1-Zugang zum Stadtzürcher Glasfasernetz.]
Das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und dem ewz bzw. der Stadt Zürich betreffend Zugang zum städtischen Glasfasernetz ("ewz.zürinet") ist öffentlich-rechtlicher Natur (E. 1.1); das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der klägerischen Begehren auf Anpassung der Konditionen für das Vorleistungsprodukt ewz.FLL zuständig (E. 1.2 f.). Anforderungen an die Bestimmtheit verwaltungsrechtlicher Leistungsklagen (E. 1.4.1). Eintreten auf die klägerischen Begehren betreffend Senkung der monatlich wiederkehrenden Gebühr für ewz.FLL auf Fr. ..., Senkung der einmaligen Aufschaltgebühr auf Fr. .... sowie betreffend Verpflichtung zur Unterbreitung eines "Try and Buy"-Angebots (E. 1.4.2 und 1.5). Nichteintreten auf die klägerischen Eventualbegehren betreffend Senkung der Gebühren "auf einen vom Gericht festzulegenden Betrag" bzw. "in Übereinstimmung mit dem Leistungsauftrag [...] und den Erwägungen des Preisüberwachers [...] auf ein vertragskonformes und wettbewerbsneutrales Niveau" (E. 1.4.3). Nichteintreten auf das zusätzliche Feststellungsbegehren betreffend die Rechtswidrigkeit und Unangemessenheit der derzeitigen Gebühren (E. 1.4.4). Die Klägerin ist befugt, von der Beklagten auf dem Klageweg die Ausübung einseitiger öffentlich-rechtlicher Vertragsgestaltungsrechte in Übereinstimmung mit dem objektiven Recht einzufordern (E. 2). Die vom ewz derzeit verlangte monatlich wiederkehrende Gebühr für einen Layer-1-Zugang verstösst nicht gegen das Erfordernis der Marktüblichkeit im Sinn von Ziff. 5 Abs. 2 des städtischen Leistungsauftrags (E. 3.1). Aufgrund des unterschiedlichen Leistungsumfangs und der unterschiedlichen Natur von Layer-1- und Layer-2-Zugängen lässt sich aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten kein Anspruch auf ein bestimmtes arithmetisches Verhältnis zwischen den monatlich wiederkehrenden Gebühren für diese beiden Vorleistungsprodukte ableiten (E. 3.2.1-3.2.6). Selbst wenn die monatlich wiederkehrenden Gebühren für diese Produkte zur Wahrung der Konkurrentengleichbehandlung in einem genau bestimmbaren Verhältnis stehen müssten, ist das von der Klägerin postulierte ungewichtete Mittel der monatlich wiederkehrenden Gebühren für sämtliche Layer-2-Bandbreitenprofile kein taugliches Kriterium für dessen Ermittlung (E. 3.2.7). Hinsichtlich der alternativen Berechnungsweise anhand eines Vergleichs der Produktionskosten sind die Vorbringen der Klägerin weder hinreichend substanziiert noch enthalten sie taugliche Beweisanträge, angesichts derer sich weitere Beweiserhebungen rechtfertigen würden (E. 3.2.8). Keine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten infolge überhöhter monatlicher Gebühren für Layer-1-Zugänge; Abweisung des Begehrens auf Senkung der monatlich wiederkehrenden Gebühr für das Produkt ewz.FLL (E. 3.3). direkte Vergleichbarkeit der Leistungen, die durch die einmalige Aufschaltgebühr für Layer-1- und Layer-2-Zugänge abgegolten werden (E. 4.6). Die höhere Aufschaltgebühr für Layer-1-Zugänge rechtfertigt sich aufgrund der im Regelfall unbestrittenermassen höheren Anbindungskosten der Beklagten (E. 4.7-4.9). Kein Anspruch der Klägerin auf Senkung der Aufschaltgebühr für Layer-1-Zugänge (E. 4.10). Pflicht der Beklagten zur Gleichbehandlung von Layer-1- und Layer-2-Bezügern hinsichtlich der Offerierung von von "Try and Buy"-Angeboten (E. 5).
Teilweise Gutheissung soweit Eintreten. Verpflichtung der Beklagten zur Offerierung eines "Try and Buy"-Angebot für das Vorleistungsprodukt ewz.FLL zu analogen Bedingungen wie für das Produkt ewz.FCS.
Stichworte:
ANBINDUNG
ÄQUIVALENZPRINZIP
AUFSCHALTGEBÜHR
BESTIMMTHEIT
BEZIFFERUNGSPFLICHT
BITSTROMZUGANG
BREITBANDINTERNET
FERNMELDEDIENSTANBIETER
FUNKTIONSTHEORIE
GLASFASERNETZ
GRUNDVERSORGUNG
INTERESSENTHEORIE
INTERNET
IRU-VERTRAG
KAUSALABGABE
KONKURRENTENGLEICHBEHANDLUNG
KONKURRENTENVERHÄLTNIS
LEISTUNGSAUFTRAG
MARKTBEHERRSCHUNG
MARKTÜBLICHKEIT
METHODENPLURALISMUS
MITTELWERT
MODALTHEORIE
NETZBETREIBER
NETZZUGANG
PREISVERHÄLTNIS
PRODUKTIONSKOSTEN
QUERSUBVENTIONIERUNG
RECHTSGLEICHHEITSGEBOT
SUBORDINATIONSTHEORIE
TELEKOMMUNIKATION
VERGLEICHBARKEIT
VERTRAGSANPASSUNG
VERWALTUNGSRECHTLICHER VERTRAG
VIER-FASER-MODELL
VORLEISTUNGSPRODUKT
WETTBEWERBSNEUTRALITÄT
Rechtsnormen:
Art. 5 Abs. I BV
Art. 5 Abs. II BV
Art. 5 Abs. III BV
Art. 8 Abs. I BV
Art. 9 BV
Art. 27 Abs. I BV
Art. 92 Abs. II BV
Art. 94 BV
Art. 96 Abs. II lit. a BV
Art./§ 15 Abs. I lit. d FDV
Art. 1 FMG
Art. 11 Abs. I FMG
Art. 14 FMG
Art. 20 Abs. I IDG
Art. 39a Abs. III IDG
Art. 1 Abs. II lit. b IDV
Art. 2 Abs. I KG
Art. 7 Abs. I KG
Art. 7 Abs. II lit. b KG
Art. 7 Abs. II lit. c KG
Art. 26 Abs. I KG
§ 9 PüG
§ 10 PüG
Art./§ 14 Abs. I StromVG
§ 63 Abs. II VRG
§ 81 lit. b VRG
§ 83 Abs. II VRG
§ 86 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
3. Abteilung
VK.2022.00006
Urteil
der 3. Kammer
vom
16. September 2024
Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Ersatzrichter
Christian Mäder,
Gerichtsschreiber
Serafin Ritscher.
In Sachen
A AG,
vertreten
durch RA B und/oder RA C,
Klägerin,
gegen
Stadt Zürich,
vertreten
durch RA D und/oder RA E
Beklagte,
betreffend Glasfaseranschluss,
hat
sich ergeben:
I.
A.
Am 20. Dezember
2006 beschloss der Gemeinderat der Stadt Zürich einen Leistungsauftrag für das
Erbringen von Telekommunikationsdienstleistungen (geändert am 25. Mai
2011; nachfolgend: "Leistungsauftrag Telekom"; AS 732.110).
Gestützt auf diesen Leistungsauftrag betreibt das Elektrizitätswerk der Stadt
Zürich (fortan: ewz) auf dem Gebiet der Stadt Zürich in Kooperation mit der
Swisscom AG (fortan: Swisscom) ein – im
sog. "Vier-Faser-Modell" aufgebautes (vgl. Ziff. 1
bis
Leistungsauftrag Telekom) – glasfaserbasiertes Breitbandtransportnetz
(ewz.zürinet), über welches Telekommunikationsdienstleistungen erbracht werden.
Das Breitbandnetz des ewz dient der Verbesserung des Telekommunikationsangebots
für die Bevölkerung und die Wirtschaft in der Stadt Zürich. Das Netz bildet
eine offene Transportplattform, die grundsätzlich allen Anbieterinnen von
Fernmelde- und Rundfunkdiensten offensteht, soweit sie die gesetzlichen und
technischen Anforderungen erfüllen (Ziff. 5 Abs. 1 Leistungsauftrag
Telekom). Das ewz betreibt das Breitbandnetz und errichtet Hausanschlüsse. Es
beschränkt sich auf Datentransportdienstleistungen, erbringt aber selbst keine
höherwertigen Dienste an Endkundinnen und Endkunden. Alle Endkundendienste
(z.B. Telefoniedienst, Internetzugang, Verbreitung von Radio, Fernsehen und
Videodiensten) werden durch Dritte erbracht, welche dem ewz für die Benützung
des lokalen Breitbandnetzes eine Entschädigung zu marktüblichen Preisen zu
bezahlen haben (Ziff. 5 Abs. 2 Leistungsauftrag Telekom).
B.
Um den
Fernmeldedienstanbieterinnen (fortan: Dienstanbieterinnen) die Nutzung des
Glasfasernetzes zwecks Versorgung ihrer jeweiligen Endkunden mit
Internetzugängen und weiteren Telekommunikationsdiensten zu ermöglichen, bietet
das ewz zwei unterschiedliche Services bzw. Produkte an: ewz.FLL (Fiber Local
Loop) und ewz.FCS (Fiber Connectivity Services). Das Produkt ewz.
FLL
beinhaltet
Layer 1 des sog. OSI-Modells (physische Schicht). Damit überlässt das ewz einer
Dienstanbieterin im Wesentlichen die Glasfaserleitung zwischen der
Anschlussdose (sog. Optical Terminal Outlet; OTO) des jeweiligen Endkunden und
einer der 15 über das Zürcher Stadtgebiet verteilten Anschlusszentralen zur
Nutzung, ohne diese mittels zusätzlicher elektronischer Geräte zu beschalten ("unbeleuchtete
Faser"). Die Dienstanbieterin "beleuchtet" die Glasfaserleitung
mittels eigener Elektronik, welche sie in der jeweiligen Anschlusszentrale
installiert, und übernimmt den Datenverkehr dort auf das eigene Netzwerk. Beim
Produkt ewz.
FCS
gewährleistet das ewz die technischen Rahmenbedingungen,
welche zur Datenübertragung via Glasfaserkabel erforderlich sind (Layer 2), hingegen
selbst. Das ewz stellt den Dienstanbieterinnen mithin einen fertig aufgebauten
Datenübertragungsdienst zur Verfügung, indem es die hierfür notwendige
Elektronik in den Anschlusszentralen selbst installiert, diese mit den anderen
Anschlusszentralen vernetzt, in dieser Weise den gesamten Datenverkehr, der
über ewz.FCS-Produkte generiert wird, stadtweit aggregiert und schliesslich an
zwei Übergabepunkten an die Dienstanbieterinnen übergibt bzw. dort Datenströme
von diesen entgegennimmt. Die Preise für ewz.FLL und ewz.FCS, bestehend aus
einer monatlich wiederkehrenden Gebühr und einer pro Anschluss einmal zu
bezahlenden Aufschaltgebühr, werden vom ewz jeweils einseitig und gegenüber
allen Dienstanbieterinnen einheitlich festgelegt.
C.
Am 30. September
2014 schlossen die Dienstanbieterin A AG und das ewz einen Rahmenvertrag
über die Grundsätze zur Erbringung der Services basierend auf dem Glasfasernetz
ewz.zürinet sowie einen Einzelvertrag über den Service ewz.FLL. Per Juli 2016
senkte das ewz gegenüber sämtlichen Dienstanbieterinnen die Preise für das
Produkt ewz.FCS. Nachdem eine Anfrage der A AG an das ewz bezüglich einer
Senkung der Preise auch für ewz.FLL erfolglos geblieben war, ersuchte sie das
ewz am 25. Januar 2017 um Erlass einer anfechtbaren Anordnung über die
Senkung der monatlichen Gebühr für das Produkt ewz.FLL auf Fr. … und für
die einmalige Aufschaltgebühr auf Fr. … pro Anschluss.
D.
Mit Schreiben vom 7. April 2017
berief sich das ewz auf die privatrechtliche Natur des Einzelvertrags und
teilte der A AG mit, dass nur der Vorsteher des Departements der
Industriellen Betriebe eine formelle und anfechtbare Nichteintretensverfügung
erlassen könne. Sodann seien die Preise für ewz.FLL sachlich gerechtfertigt und
nicht diskriminierend, weshalb keine Preisreduktion angezeigt sei.
E.
Am 12. Mai 2017 erhob die A AG
Einsprache an den Stadtrat von Zürich und beantragte u. a. die Anweisung
des ewz, das Produkt ewz.FLL rückwirkend per 1. Juli 2016 zu einem
monatlichen Preis von Fr. … und mit einer Aufschaltgebühr von Fr. …
pro Anschluss anzubieten. Mit Beschluss vom 20. Dezember 2017 trat der
Stadtrat mangels sachlicher Zuständigkeit nicht auf die Einsprache ein (zum
Ganzen VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, Ziff. I.C).
F.
Hiergegen rekurrierte die A AG am 12. Februar
2018 beim Bezirksrat Zürich. Sie ersuchte um Aufhebung des angefochtenen
Beschlusses und Rückweisung der Sache zur materiellen Behandlung und
Neubeurteilung an den Stadtrat oder eventualiter an das ewz. Mit Entscheid vom
11. Juli 2019 hiess der Bezirksrat den Rekurs gut, hob den Beschluss des
Stadtrats auf und wies die Sache zur materiellen Entscheidung bzw. zum
Entscheid über die noch nicht beurteilten Eintretensvoraussetzungen an den
Stadtrat zurück. Die Verfahrenskosten auferlegte er der Stadt Zürich (zum
Ganzen VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, Ziff. I.C).
G.
Am 16. September 2019 gelangte die
Stadt Zürich hiergegen mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Dieses hiess
die Beschwerde mit Urteil VB.2019.00617 vom 10. September 2020 gut und hob
den Beschluss des Bezirksrats Zürich vom 11. Juli 2019 auf. Es begründete
diesen Entscheid im Wesentlichen mit der fehlenden Verfügungskompetenz des ewz,
da dessen Rechtsverhältnis mit der A AG als verwaltungsrechtlicher Vertrag
zu qualifizieren sei und die Durchsetzung von Vertragsänderungen auf dem
Klageweg zu erfolgen habe (a. a. O., E. 6.3–6.6).
II.
A.
Mit
Eingabe vom 19. Dezember 2022 erhob die A AG (fortan: die Klägerin)
beim Verwaltungsgericht Klage
gegen
die Stadt Zürich (handelnd durch das ewz; fortan: die Beklagte) mit den
folgenden Rechtsbegehren:
"1.1    Es sei die Beklagte zu verpflichten,
-  der
Klägerin das Produkt ewz.FLL per Datum Einreichung der vorliegenden Klage zu
einem monatlichen Preis von CHF … und
einer Aufschaltgebühr von CHF … anzubieten.
-  den
Preis für das Produkt ewz.FLL im Fall von Senkungen des durchschnittlichen
ungewichteten mittleren Preises des Produkts ewz.FCS proportional zum
durchschnittlichen ungewichteten mittleren Preis des Produkts ewz.FCS zu
senken.
1.2  Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin das
Produkt ewz.FLL per Datum Einreichung der vorliegenden Klage zu einem vom
Gericht festzulegenden Preis und zu einer vom Gericht festzulegenden
Aufschaltgebühr anzubieten.
1.3 Subeventualiter sei durch das Gericht festzustellen, dass der
aktuell von der Beklagten verlangte monatliche Preis für das Produkt ewz.FLL
von CHF … und die Aufschaltgebühr von CHF … gemäss Einzelvertrag zwischen den
Parteien vom 30. September 2014 rechtswidrig und unangemessen ist, und die
Beklagte sei zu verpflichten, den Preis und die Aufschaltgebühr für das Produkt
ewz.FLL laut dem Einzelvertrag vom 30. September 2014 mit der Klägerin per
Datum Einreichung der vorliegenden Klage in Übereinstimmung mit dem
Leistungsauftrag vom 20. Dezember 2006 und Änderung vom 25. Mai 2011
und den Erwägungen des Preisüberwachers in der Konsultation zu den Preisen ewz.FCS
auf ein vertragskonformes und wettbewerbsneutrales Niveau zu senken.
2.    Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für ewz.FLL analog
zu ewz.FCS ein dreimonatiges "Try and Buy"-Angebot zu machen.
3.    Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz in
Höhe von CHF 5'703’516 zu bezahlen, bereits beinhaltend den Zins von 1. Juli
2016 bis 30. Juni 2022 für den positiven Schaden und den Zins von 1. Mai
2018 bis 30. Juni 2022 für den entgangenen Gewinn, jedoch zuzüglich Zins
ab Juli 2022. Mehrforderungen bleiben vorbehalten.
4.    Unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST zulasten der Beklagten."
Ferner stellte sie die folgenden Prozessanträge:
"1.   Es seien die folgenden Akten für das
vorliegende Verfahren beizuziehen:
-  Akten
aus dem ersten Verwaltungsverfahren vor der Beklagten betreffend das Gesuch vom
25. Januar 2017;
-  Akten
aus dem Verfahren VB.2019.00617 vor Verwaltungsgericht;
-  Akten
aus dem Verfahren vor dem Preisüberwacher OM 461/20; 321-1;
-  Verfahren
betreffend das IDG-Gesuch der Klägerin vom 30. April 2021 vor der
Beklagten.
2.    Es sei die Beklagte zur Herausgabe der IRU-Verträge mit den
Unternehmen H und I sowie allfälligen weiteren IRU-Vertragspartnern zu
verpflichten und der Klägerin Einsicht in die IRU-Verträge mit den Unternehmen
H und I sowie mit allfälligen weiteren IRU-Vertragspartnern zu gewähren.
3.    Es sei die Beklagte zur Herausgabe aller Verträge mit dem
Unternehmen I über die Nutzung von ewz.FLL zu verpflichten, die vor dem
aktuellen IRU-Vertrag mit dem Unternehmen I bestanden, und der Klägerin sei
Einsicht in diese Verträge zu gewähren.
4.    Es sei zu einer mündlichen Beweisverhandlung vorzuladen."
B.
Nach
Fristansetzung zur Erstattung der Klageantwort beantragte die Beklagte innert
erstreckter Frist die einstweilige Beschränkung des Verfahrensgegenstands sowie
die Abnahme und Neuansetzung der laufenden Frist. Mit Präsidialverfügung vom 6. Februar
2023 ordnete das Verwaltungsgericht die Sistierung der laufenden Frist an und
gab der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme. Nach beidseitiger Stellungnahme
verfügte das Verwaltungsgericht am 20. Februar 2023 die einstweilige
Beschränkung des Streitgegenstands auf die Rechtsbegehren Ziffern 1.1–1.3,
2 und 4 und die prozessualen Anträge gemäss der Klage vom 19. Dezember
2022 und hob die Sistierung der Frist zur Erstattung der Klageantwort wieder
auf.
C.
Mit
Eingabe vom 27. März 2023 erstattete die Beklagte ihre – auf den vorläufig
beschränkten Streitgegenstand bezogene – Klageantwort. Diese umfasste eine
ungeschwärzte Fassung mit einem Beilagenordner nur für das Gericht und eine
teilweise geschwärzte Fassung für die Klägerin, welche nicht sämtliche Beilagen
enthielt. Die Beklagte stellte die folgenden Rechtsbegehren:
"1.    Auf die Klage sei nicht einzutreten.
2.    Eventualiter sei die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten
ist.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten
der Klägerin."
Zudem
stellte die Beklagte die folgenden prozessualen Anträge:
"1.1  Soweit das Verwaltungsgericht in Gutheissung
des klägerischen prozessualen Antrags Nr. 1, drittes Lemma von der Beklagten im
Verfahren vor dem Preisüberwacher OM 461/20; 321-1 eingereichte Akten beizieht,
seien solche beigezogenen Akten integral von der Akteneinsicht durch die
Klägerin auszunehmen.
1.2 Eventualiter zu 1.1, für den Fall, dass das Verwaltungsgericht von
der Beklagten im Verfahren vor dem Preisüberwacher OM 461/20; 321-1
eingereichte Akten beizieht und den prozessualen Antrag Nr. 1.1 der Beklagten
abweist, sei der Beklagten vorgängig zur Offenlegung dieser Akten gegenüber der
Klägerin unter Ansetzung einer Frist Gelegenheit zu geben, mit entsprechender
Begründung Stellen und Dokumente zu bezeichnen, die von der Akteneinsicht durch
die Klägerin auszunehmen sind.
1.3 Der klägerische prozessuale Antrag Nr. 1, viertes Lemma betreffend
Beizug der Akten aus dem Verfahren betreffend das IDG-Gesuch der Klägerin vom
30. April 2021 sei abzuweisen.
1.4 Eventualiter zu 1.3, für den Fall, dass das Verwaltungsgericht von
der Beklagten im Verfahren betreffend das IDG-Gesuch der Klägerin vom 30. April
2021 eingereichte Akten beiziehen sollte, seien solche beigezogenen Akten
integral von der Akteneinsicht durch die Klägerin auszunehmen.
1.5 Subeventualiter zu 1.3, für den Fall, dass das Verwaltungsgericht
von der Beklagten im Verfahren betreffend das IDG-Gesuch der Klägerin vom 30. April
2021 eingereichte Akten beiziehen sollte und den prozessualen Antrag Nr. 1.4
der Beklagten abweist, sei der Beklagten vorgängig zur Offenlegung der
beigezogenen Akten gegenüber der Klägerin unter Ansetzung einer Frist
Gelegenheit zu geben, mit entsprechender Begründung Stellen und Dokumente zu
bezeichnen, die von der Akteneinsicht durch die Klägerin auszunehmen sind.
2.1 Der klägerische prozessuale Antrag Nr. 2 betreffend IRU-Verträge
sei abzuweisen.
2.2 Eventualiter zu 2.1, für den Fall, dass das Verwaltungsgericht die
Beklagte zur Edition der zwischen der Beklagten und Fernmeldedienstanbietern
bestehenden IRU-Verträge verpflichten sollte, seien die IRU-Verträge integral
von der Akteneinsicht durch die Klägerin auszunehmen.
2.3 Subeventualiter zu 2.1, für den Fall, dass das
Verwaltungsgericht die Beklagte zur Edition der zwischen der Beklagten und
Fernmeldedienst-anbietern bestehenden IRU-Verträge verpflichten sollte und den
prozessualen Antrag Nr. 2.2 der Beklagten abweist,
a. sei der Beklagten vorgängig zur Offenlegung der IRU-Verträge
gegenüber der Klägerin unter Ansetzung einer Frist Gelegenheit zu geben, mit
entsprechender Begründung Stellen und Dokumente zu bezeichnen, die von der
Akteneinsicht durch die Klägerin auszunehmen sind, und
b. sei der klägerische prozessuale Antrag Nr. 2 im darüber
hinausgehenden Umfang abzuweisen.
3.1 Der klägerische prozessuale Antrag Nr. 3 betreffend Verträge mit
den Unternehmen I sei abzuweisen.
3.2 Eventualiter zu 3.1, für den Fall, dass das Verwaltungsgericht die
Beklagte zur Edition der zwischen der Beklagten und dem Unternehmen I
bestehenden ewz.FLL-Verträge verpflichten sollte, seien die ewz.FLL-Verträge
integral von der Akteneinsicht durch die Klägerin auszunehmen.
3.3 Subeventualiter zu 3.1, für den Fall, dass das Verwaltungsgericht
die Beklagte zur Edition von Verträgen mit dem Unternehmen I über die Nutzung
von ewz.FLL, die vor dem aktuellen IRU-Vertrag mit dem Unternehmen I bestanden,
verpflichten sollte und den prozessualen Antrag Nr. 3.2 der Beklagten abweist,
a. sei der Beklagten vorgängig zur Offenlegung gegenüber der Klägerin
unter Ansetzung einer Frist Gelegenheit zu geben, mit entsprechender Begründung
Stellen und Dokumente zu bezeichnen, die von der Akteneinsicht durch die
Klägerin auszunehmen sind, und
b. sei der klägerische prozessuale Antrag Nr. 3 im darüber
hinausgehenden Umfang abzuweisen.
4.    Es sei in Gutheissung des klägerischen prozessualen Antrags Nr. 4
zu einer mündlichen Beweisverhandlung vorzuladen.
5.    Der Klägerin seien Beilage 1 sowie eine entsprechend
ungeschwärzte Fassung der Klageantwort der Beklagten erst offenzulegen, nachdem
diese sich gegenüber der Beklagten mit Mitteilung an das Verwaltungsgericht
schriftlich dazu verpflichtet hat, die darin enthaltenen sowie weitere von der
Beklagten der Klägerin im Verlaufe des vorliegenden Verfahrens allenfalls
offengelegte nicht öffentlich zugänglichen Informationen vertraulich zu
behandeln und insbesondere nicht ausserhalb dieses Verfahrens zu verwenden, zu
verwerten, Dritten mitzuteilen oder Dritten anderweitig zugänglich zu
machen."
D.
Mit Präsidialverfügung
vom 31. März 2023 lud das Verwaltungsgericht die Parteien zur mündlichen
Verhandlung am 9. Mai 2023 vor (mit Reservetermin am 23. Mai 2023).
Es wies darauf hin, dass im Rahmen der Verhandlung Parteibefragungen angedacht
seien und dass ausserdem Gelegenheit für Replik und Duplik gegeben werde,
weshalb von einem zweiten Schriftenwechsel abzusehen sei. Ferner übermittelte
das Verwaltungsgericht der Klägerin die Klageantwort samt Beilagen in der
geschwärzten "Fassung für die Klägerin". Mit Präsidialverfügung vom
14. April 2023 wurde die Verhandlung auf den 10. Mai 2023 (mit
Reservetermin am 11. Mai 2023 verschoben).
E.
Nach
Einreichung einer von der Beklagten für hinreichend befundenen
Geheimhaltungserklärung und nach gerichtlichem Hinweis der Klägerin auf ihre
Geheimhaltungsverpflichtungen übermittelte die Beklagte der Klägerin am 21. April
2023 eine (weitgehend) entschwärzte Fassung der Klageantwort sowie die
ungeschwärzte Beilage 1. Nach wie vor geschwärzt bzw. nicht in dieser
Fassung enthalten waren diejenigen Informationen und Beilagen, hinsichtlich
derer die Beklagte eine definitive Ausnahme vom Akteneinsichtsrecht der
Klägerin beantragt hatte.
F.
Am 10. Mai
2023 fand die angesetzte mündliche Verhandlung statt, anlässlich derer zunächst
F ([…] der ewz) und G (Geschäftsführer und Verwaltungsrat der Klägerin) durch
das Gericht befragt wurden. Anschliessend erstatteten die Klägerin ihre Replik
und die Beklagte nach 90-minütiger Unterbrechung ihre Duplik. Auf die Abnahme
von Schlussvorträgen verzichtete das Verwaltungsgericht im Einvernehmen mit den
Parteien. Anlässlich ihrer mündlichen Replik stellte die Klägerin ergänzend die
folgenden prozessualen Anträge:
"5.    Die prozessualen Anträge der Beklagten 1–3 seien
vollumfänglich abzuweisen.
6.    Es seien
sämtliche Schwärzungen der Beklagten in der Klageantwort und den Beilagen durch
das Gericht aufzuheben und der Klägerin die entsprechend ungeschwärzte
Klageantwort, Beilagen und Akten zuzustellen.
7.    Eventualiter
sei der Klägerin Akteneinsicht in die Akten und Dokumente unter Schwärzung der
aus Sicht des Gerichts für das Verfahren nicht relevanten Teile zu gewähren.
8.    Der
Klägerin sei eine angemessene Frist anzusetzen für eine schriftliche
Stellungnahme bezüglich der entschwärzten Teile."
G.
Das
Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10. Mai 2023 wurde den Parteien
mit Schreiben vom 17. Mai 2023 zur Kenntnisnahme zugestellt. Mit Eingabe
vom 24. Mai 2023 nahm die Beklagte hierzu Stellung.
III.
A.
Mit Präsidialverfügung vom 12. Mai
2023 forderte das Verwaltungsgericht die Beklagte zur Einreichung weiterer
Beweismittel im Zusammenhang mit ihren Behauptungen betreffend die Höhe der
Aufschaltgebühren für ihre Produkte ewz.FCS und ewz.FLL auf. Mit Eingabe vom 17. Mai
2023 reichte die Beklagte diverse Unterlagen ins Recht, wobei sie die Eingabe
zum Anlass nahm, "etwaige noch bestehende Unklarheiten in Bezug auf die
technischen Grundlagen zu den Anschlüssen bei ewz.FCS sowie [ewz.FLL] zu
beseitigen" und Bemerkungen zu den von der Klägerin anlässlich ihrer
mündlichen Replik vom 10. Mai 2023 ins Recht gelegten Unterlagen anzubringen.
Auch diese Eingabe reichte die Beklagte in einer ungeschwärzten Fassung für das
Gericht und einer geschwärzten Fassung für die Klägerin ein, unter Antrag auf
integralen Ausschluss der Akteneinsicht der Klägerin in die geschwärzten
Passagen und die Beilage 28. Nach Zustellung der geschwärzten Fassung
unter Ausschluss von Beilage 28 bezog die Klägerin hierzu innert
erstreckter Frist mit Eingabe vom 12. Juni 2023 Stellung. Sie reichte
weitere Beweismittel ein und weitete ihre prozessualen Anträge betreffend
Entschwärzung (Ziff. 6–8) auch auf die Eingabe der Beklagten vom 17. Mai
2023 und allfällige weitere Eingaben und die jeweiligen Beilagen aus. Mit
Eingabe vom 7. Juli 2023 verzichtete die Beklagte weitestgehend auf eine
inhaltliche Stellungnahme, reichte unter Bezugnahme auf die Vorbringen der
Klägerin aber weitere Beweismittel ins Recht.
B.
Mit Präsidialverfügung vom 26. Juni
2023 wurde den Parteien ein Wechsel des Spruchkörpers angezeigt.
C.
Die
prozessualen Anträge Ziff. 5–8 der Klägerin wurden mit Beschluss vom 15. April
2024 teilweise gutgeheissen und ihr die darin bezeichneten Beilagen zur
Klageantwort in teilweise entschwärzter Form zur ergänzenden Stellungnahme
zugestellt. Innert erstreckter Frist liess sich die Klägerin mit Eingabe vom 10. Juli
2024 hierzu vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Die
Beklagte bestreitet die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts und
beantragt, auf die Klage vom 19. Dezember 2022 sei nicht einzutreten.
1.1.1
§ 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS
175.2) sieht vor, dass öffentlich-rechtliche Angelegenheiten von den
Verwaltungsbehörden und vom Verwaltungsgericht entschieden werden,
privatrechtliche Ansprüche hingegen vor den Zivilgerichten geltend zu machen
sind. Für Streitigkeiten aus dem öffentlichen Recht, über die weder ein
Beteiligter noch ein anderes staatliches Organ mittels Verfügung entscheiden
kann, sieht § 81 lit. a VRG die Beurteilung durch das Verwaltungsgericht
im Klageverfahren als einzige Instanz vor. Dasselbe gilt – mit Ausnahme
öffentlich-rechtlicher Arbeitsverträge – für Streitigkeiten aus
verwaltungsrechtlichen Verträgen (§ 81 lit. b VRG).
1.1.2
Strittig und zu klären ist, ob vorliegend von einer Streitigkeit
aus dem
öffentlichen Recht
auszugehen ist. Dies beurteilt sich nach der Natur des
in der Sache anwendbaren materiellen Rechts bzw. des strittigen
Rechtsverhältnisses (vgl. BGr, 3. Juli 2019, 1C_602/2018, E. 3.1
m.w.H.; BGE 138 I 274 E. 1.2; 136 II 489 E. 2.3). Dabei ist
entscheidend, ob die Parteien Ansprüche des Bundeszivilrechts erheben und
ebensolche objektiv streitig sind oder ob es sich um Ansprüche des öffentlichen
Rechts handelt (BGr, 3. Juli 2019, 1C_602/2018, E. 3.1 m.w.H.; 18. Januar
2018, 4A_305/2017, E. 1.3 [nicht publ. in BGE 144 III 111]).
Die Klägerin stützt ihre Klage
– soweit die Begehren im Rahmen des vorläufig beschränkten Streitgegenstandes
(vgl. vorstehend II. B.) betroffen sind – auf einen behaupteten
vertraglichen Anspruch auf Anpassung des zwischen ihr und dem ewz bzw. der Beklagten
bestehenden Vertragsverhältnisses, welches sie im Einklang mit dem
verwaltungsgerichtlichen Urteil VB.2019.00617 vom 10. September 2020 (vgl.
I. G. hiervor) als ein solches öffentlich-rechtlicher Natur qualifiziert.
Die Beklagte stellt sich demgegenüber (wie schon im damaligen Verfahren) auf
den Standpunkt, das Rechtsverhältnis zwischen ihr und der Klägerin sei
zivilrechtlicher Natur und die vorliegende Streitigkeit dementsprechend von den
Zivilgerichten zu behandeln.
Das Verwaltungsgericht hat sich
im Urteil VB.2019.00617 vom 10. September 2020 vorfrageweise ausführlich
mit der Natur des Rechtsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten
auseinandergesetzt. In einer Gesamtwürdigung gelangte es zum Schluss, das
Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten sei öffentlicher Natur
und das zwischen ihnen bestehende Vertragsverhältnis folglich als
verwaltungsrechtlicher Vertrag zu qualifizieren (vgl. E. 5 des zitierten
Entscheids). Gegenstand des damaligen Verfahrens war jedoch lediglich die
Frage, ob die Klägerin hinsichtlich der verlangten Preissenkung Anspruch auf
Erlass einer anfechtbaren Verfügung hatte und ob der Stadtrat somit
verpflichtet gewesen wäre, auf die Einsprache der Klägerin gegen das Schreiben
des ewz vom 7. April 2017 einzutreten, mit welchem dieses den Erlass einer
solchen Verfügung abgelehnt hatte (vgl. auch Ziff. I.D.–G. hiervor).
Vor diesem Hintergrund vermag das Urteil VB.2019.00617 das Verwaltungsgericht
für die Beantwortung der Frage, ob im Verhältnis zwischen der Klägerin und der
Beklagten ein zivilrechtlicher oder ein verwaltungsrechtlicher Vertrag
vorliegt, nicht förmlich zu binden (vgl. BGE 144 I 11 E. 4.2). Eine
von den Erwägungen des Urteils VB.2019.00617 abweichende Beantwortung dieser
Frage würde sich jedoch nur beim Vorliegen ernsthafter sachlicher Gründe rechtfertigen
(vgl. zu den Anforderungen an eine Praxisänderung BGE 147 II 13 E. 3.2).
1.1.3
Der Entscheid, ob ein bestimmtes Rechtsverhältnis dem Privatrecht oder dem
öffentlichen Recht untersteht, obliegt in erster Linie dem Gesetzgeber, der
dies explizit (durch generell-abstrakte Festlegung der Rechtsnatur) oder
implizit (durch Zuweisung der entsprechenden Rechtsstreitigkeiten in die
sachliche Zuständigkeit der Zivil- oder der Verwaltungsrechtspflege) regeln
kann (Bernhard Waldmann, Der verwaltungsrechtliche Vertrag – Eine Einführung
in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Der verwaltungsrechtliche Vertrag
in der Praxis, Zürich etc. 2007, S. 7;
Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,
8. A., Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 971 f.;
Pierre
Tschannen/Markus Müller/Markus Kern, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Bern
2022, Rz. 370; vgl. VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, E. 2.2).
In diesem Sinn hat etwa die Stadt St. Gallen die vertraglichen Beziehungen
zwischen den St. Galler Stadtwerken als Betreiberin der St. Galler
Glasfasernetzinfrastruktur und (privaten) Service-Providern, die über das
Glasfasernetz Telekommunikations-dienstleistungen anbieten, ausdrücklich dem
Privatrecht unterstellt (vgl. Art. 9 Abs. 2 lit. d des
Stadtwerkereglements der Stadt St. Gallen vom 24. März 2015 [SR 511.1];
vgl. für weitere Beispiele einer spezialgesetzlichen Regelung:
Häfelin/Müller/Uhlmann,
Rz. 971 f.
).
Fehlt es dagegen an einer
ausdrücklichen gesetzlichen Regelung oder lässt die vorhandene Regelung
verschiedene Auslegungen zu, ist im Sinn eines objektivierten
Methodenpluralismus auf die verschiedenen durch Lehre und Praxis entwickelten
Kriterien zur Abgrenzung privat- und öffentlich-rechtlicher Rechtsverhältnisse
zurückzugreifen (vgl. BGr, 5. Juni 2019, 2C_727/2018, E. 1.2
betreffend den Zugang zum Glasfasernetz der Services industriels de Genève
[SIG]; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1293 ff.). Diese sind in einer
wertenden Abwägung sachbezogen und pragmatisch miteinander zu kombinieren, um
eine verlässliche Aussage über die Rechtsnatur der Norm bzw. das dieser
zugrunde liegende Rechtsverhältnis machen zu können (VGr, 10. September
2020, VB.2019.00617, E. 2.2). Dabei ist zu berücksichtigen, ob der
umstrittene Rechtssatz bzw. das umstrittene Rechtsverhältnis ausschliesslich
oder vorwiegend privaten oder öffentlichen Interessen dient
(Interessentheorie), ob er bzw. es die Erfüllung öffentlicher Aufgaben oder die
Ausübung einer öffentlichen Tätigkeit zum Gegenstand hat (Funktionstheorie), ob
die handelnde Organisation dem Privaten als Trägerin hoheitlicher Gewalt
gegenübertritt (Subordinationstheorie) und ob die Verletzung einer Norm zivil-
bzw. öffentlich-rechtliche Wirkungen oder Folgen nach sich zieht (modale
Theorie) (BGE 149 II 225 E. 5.5.1; 138 II 134 E. 4.1; BGr, 5. Juni
2019, 2C_727/2018, E. 1.2).
Die Abgrenzung zwischen privat-
und öffentlich-rechtlichen
Verträgen
im Besonderen ist gemäss
einhelliger Lehre und Rechtsprechung vorrangig nach dem Vertragsinhalt
vorzunehmen, der namentlich unter funktionalen Aspekten sowie mit Blick auf die
in Frage stehenden Interessen zu analysieren ist (vgl. BGE 149 II 225 E. 5.5.1
m.w.H.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1294; Alain Griffel, Allgemeines
Verwaltungsrecht im Spiegel der Rechtsprechung, 2.
A.,
Zürich/Genf 2022, § 4 N. 81; Thierry Tanquerel, Manuel de droit
administratif, 2. A., Genf 2018, S. 343; Pierre Moor/Etienne Poltier,
Droit administratif, vol.
II, 3. A., Bern 2011, S. 428 ff.;
Esther Zysset, Nachträgliche staatliche Einwirkung auf den
verwaltungsrechtlichen Vertrag mit Privaten, Basel 2020, S. 40 f.). Eine
subjektbezogene Betrachtungsweise ist dagegen wenig ergiebig:
Verwaltungsrechtliche Verträge können nämlich nicht nur zwischen zwei
öffentlich-rechtlich konstituierten Akteuren bzw. zwischen einem
öffentlich-rechtlich konstituierten Akteur und einem Privaten abgeschlossen
werden, sondern auch zwischen zwei Privaten. Sodann beruhen
öffentlich-rechtliche Verträge gleich wie
privatrechtliche Verträge auf dem Austausch übereinstimmender Willenserklärungen.
Entsprechend fehlt es an einem Unterordnungsverhältnis, weshalb sich auch die
Subordinationstheorie als wenig ergiebig erweist (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1294;
René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bern
2012, Rz. 228 ff.; René A. Rhinow, Verfügung, Verwaltungsvertrag
und privatrechtlicher Vertrag, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag
1985, Basel 1985, S. 303).
Ebenfalls nicht entscheidend für die
Qualifikation eines Vertrags ist der subjektive Wille der Parteien
(VGr, 10. Februar 2011, VK.2010.00002, E. 1.4.1; VGr, 10. Juli
2008, VK.2006.00007, E. 1.3; BGr, 27. September 1996, 4C.382/1995, E. 1c,
publiziert in: ZBl 98/1997 S. 410 ff.; Andreas Abegg, Der
Verwaltungsvertrag zwischen Staatsverwaltung und Privaten, Zürich etc. 2009,
S. 46 ff.; anders BGE 134 II 297 E. 3.3). Somit sind weder
Gerichtsstandsklauseln noch andere zivilrechtliche Vertragselemente
ausschlaggebend für die Qualifikation. Sie können aber allenfalls im Rahmen der
modalen Theorie Berücksichtigung finden (E. 1.1.8 nachfolgend).
1.1.4
Die Grundzüge des Verhältnisses zwischen dem ewz – einer Dienstabteilung
des Departements der Industriellen Betriebe der Beklagten ohne eigene
Rechtspersönlichkeit – und den Dienstanbieterinnen, die wie die Klägerin auf
Grundlage der Netzinfrastruktur des ewz Dienstleistungen an Endkunden
erbringen, sind im eingangs genannten Leistungsauftrag Telekom geregelt. Gemäss
dessen Ziff. 7 Abs. 1 stehen die Dienstanbietenden mit dem ewz in
einem Vertragsverhältnis. Ziff. 5 Abs. 2 des Leistungsauftrags sieht
sodann vor, dass sich das ewz beim Betrieb des Breitbandnetzes auf
Datentransportdienstleistungen beschränkt, aber selbst keine höherwertigen
Dienste an die Endkundinnen und Endkunden erbringt. Alle Endkundendienste wie
der Telefoniedienst, der Internetzugang oder die Verbreitung von Radio,
Fernsehen und Videodiensten werden durch Dritte erbracht, welche dem ewz für
die Benützung des lokalen Breitbandnetzes eine Entschädigung zu marktüblichen
Preisen zu entrichten haben. Weiter ist das ewz dazu verpflichtet, sich an den
Grundsatz der Nichtdiskriminierung von Marktteilnehmenden zu halten, den
Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt zu fördern und auf seinem Netz eine
möglichst grosse Anzahl von geeigneten Dienstanbietenden anzustreben
(vgl. zum Ganzen Ziff. 5 Abs. 2 des Leistungsauftrags). Das ewz
hat für das Geschäftsfeld Telekom langfristig Eigenwirtschaftlichkeit
anzustreben und dafür zu sorgen, dass Quersubventionierungen zwischen dem
Strom- und dem Telekom-Markt ausgeschlossen sind (Ziff. 4
Leistungsauftrag Telekom; Weisung des Stadtrates vom 24. Mai 2006, GR Nr. 2006/200
[Weisung 2006], S. 4).
Im Übrigen richtet sich das
Verhältnis zwischen der Klägerin und dem ewz nach dem Rahmenvertrag betreffend
Telecom Services auf der ewz.zürinet-Plattform und dem Einzelvertrag betreffend
ewz.FLL, beide datierend vom 30. September 2014. Bestandteil des
Einzelvertrags bildet gemäss dessen Ziff. 2.1 die Preisliste ewz.FLL nach
Anhang 2 des Vertrags. Diese unterliegt der einseitigen Änderungsbefugnis durch
das ewz, nachdem es vorgängig die Klägerin in angemessener Weise konsultiert
hat. Der Klägerin steht der Widerspruch offen, woraufhin nach einer
einvernehmlichen Lösung zu suchen ist. Sofern die Parteien keine Einigung
erzielen können, tritt die Änderung unter Vorbehalt einer Kündigung durch die
Klägerin in Kraft (vgl. zum Ganzen Ziff. 2.2 des Einzelvertrages
zwischen dem ewz und der Klägerin). Die Preisliste für das Produkt ewz.FLL
wurde, soweit aktenkundig, letztmals per 1. Oktober 2022 angepasst (die letzte
Anpassung der Preisliste für das Produkt ewz.FCS erfolgte per 1. Januar 2023).
1.1.5
Der
Leistungsauftrag äussert sich nach wie vor nicht dazu, ob das
Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und dem ewz (das mangels einer
Rechtspersönlichkeit des ewz letztlich zur Beklagten besteht) als
öffentlich-rechtlich oder zivilrechtlich zu qualifizieren ist. Eine Weisung des
Stadtrats, mittels welcher der Gemeinderat im Nachgang zum Urteil VB.2019.00716
darum ersucht worden war, die Vertragsverhältnisse zu den Dienstanbieterinnen
durch entsprechende Änderung des Leistungsauftrags als privatrechtlich zu
definieren, wurde zurückgezogen. In Ermangelung einer eindeutigen gesetzlichen
Regelung sind zur Qualifikation des strittigen Vertragsverhältnisses somit
weiterhin die genannten Abgrenzungstheorien heranzuziehen.
1.1.6
Nach der
Funktionstheorie
wird eine Norm oder ein Rechtsverhältnis dem öffentlichen Recht zugeordnet,
wenn das entsprechende Verwaltungshandeln unmittelbar der Besorgung von
Verwaltungsaufgaben dient, sofern das einschlägige Gesetz dieses Handeln nicht
dem Zivilrecht unterstellt (BGE 149 II 225 E. 5.5.1; 138 I 274 E. 1.2).
Ein dem öffentlichen Recht unterstehender, d. h. verwaltungsrechtlicher
Vertrag, zeichnet sich daher dadurch aus, dass er direkt die Erfüllung einer
öffentlichen Aufgabe zum Inhalt hat oder er einen öffentlich-rechtlich
normierten Gegenstand betrifft, wie zum Beispiel Erschliessungen, Enteignungen
oder Subventionen. Dagegen liegt eine privatrechtliche Vereinbarung vor, wenn
sich ein Gemeinwesen zum Beispiel durch Kauf- oder Werkverträge bloss die
Hilfsmittel beschafft, deren es zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben
bedarf und dem Privaten dadurch nicht unmittelbar die Erfüllung der
öffentlichen Aufgabe übertragen wird (BGr, 3. Juli 2019, 1C_602/2018, E. 3.1
m. w. H.; BGE 128 III 250 E. 2b; 134 II 297 E. 2.2). Die
öffentlichen Aufgaben werden durch Verfassung und Gesetz bestimmt und sind das
Ergebnis eines politischen Entscheids. Was eine öffentliche Aufgabe ist, wer
diese Aufgabe übernimmt und wie sie zu erfüllen ist, wird durch
Gesetzesauslegung bestimmt (BGE 149 II 225 E. 5.5.1; 138 II 134 E. 4.3.1).
1.1.6.1
Die Grundversorgung aller Landesteile mit preiswerten Fernmeldediensten ist
eine Bundesaufgabe und wird mittels Erteilung einer oder mehrerer
Grundversorgungskonzessionen gewährleistet (vgl. Art. 92 Abs. 2
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV; SR 101]; Art. 1 und
14 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [FMG; SR 784.10]). Zur
Grundversorgung gehört namentlich der Zugang zum Internet mit einer
garantierten Übertragungsrate von 10/1 Mbit/s (Art. 15 Abs. 1 lit. d
der Verordnung über die Fernmeldedienste vom 9. März 2007 [FDV; SR
784.101.1]). Dagegen steht es einem Gemeinwesen offen, über die bundesrechtlich
geregelte Grundversorgung hinausgehende Dienstleistungen anzubieten bzw. das
Anbieten solcher als selbst gewählte öffentliche Aufgabe zu bestimmen (vgl. dazu
Andreas Lienhard/Daniel Kettiger, Handlungsspielräume von Gemeinden bei der
Versorgung mit Energie und Telekommunikation, Jusletter vom 10. August
2009, Rz. 28).
1.1.6.2
Für die Beantwortung der Frage, ob das streitgegenständliche
Vertragsverhältnis unmittelbar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient,
kommen dem Inhalt und Hintergrund des Leistungsauftrags Telekom massgebliche
Bedeutung zu (vgl. VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, E. 5.3.1,
auch zum Nachfolgenden). Damit erteilte die Beklagte dem ewz den Auftrag,
Telekommunikationsdienstleistungen als neues Geschäftsfeld zu betreiben, welche
das Bereitstellen von Übertragungsinfrastrukturen und -diensten wie Glasfasern,
Wellenlägen und Bandbreiten für Telekommunikationsverbindungen umfassen. Das
ewz wurde beauftragt, ein Breitbandtransportnetz zu errichten und zu betreiben
und öffentliche Institutionen, private Unternehmen und die Bevölkerung mit
breitbandigen Glasfaseranschlüssen zu versorgen (Ziff. 1 Leistungsauftrag
Telekom). Mit der Erteilung des Leistungsauftrags an das ewz sollte die Stadt
Zürich an ein sehr leistungsfähiges Internet angebunden werden. Es wurde davon
ausgegangen, das ewz könne die hierfür notwendige Grundinfrastruktur schneller
und günstiger realisieren als andere. Ebenso wurde beim Erlass des
Leistungsauftrags in seiner ursprünglichen Fassung (im Jahr 2006) nicht
erwartet, dass die Privatwirtschaft ein Glasfasernetz aufbauen würde.
Insbesondere die Swisscom und die damalige Cablecom verfügten über eigene
Telekommunikationsnetze (Kupferdraht- und Koaxialkabel; vgl. Weisung 2006, S. 6 f.;
Weisung des Stadtrates vom 22. Dezember 2010, GR Nr. 2011/2
[Weisung 2010], S. 1 f.). Um den Aufbau und Betrieb eines
Breitband-Telekommunikationsnetzes (Glasfasernetz) durch das ewz rechtlich zu
verankern und einen Rahmenkredit zu sprechen, wurde mit Volksabstimmung vom 11. März
2007 die Telekommunikation explizit in der damals anwendbaren Gemeindeordnung
der Stadt Zürich vom 26. April 1970 (aGO; AS 101.100) als Aufgabe des
Departements der Industriellen Betriebe verankert (Art. 73 lit. g; in
der totalrevidierten Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 13. Juni 2021
[GO; AS 101.100] ist keine entsprechende Bestimmung mehr enthalten;
vgl. dafür die neue Aufgabenbestimmung in Anhang 2 Ziff. 9.2.3
lit. f des städtischen Reglements über Organisation, Aufgaben und
Befugnisse der Stadtverwaltung vom 15. Dezember 2021 [ROAB; AS 172.101]).
Mit dem Konzept einer offenen Transportplattform, die grundsätzlich allen
Anbietenden von Fernmelde- und Rundfunkdienstleistungen offensteht, sollten die
Voraussetzungen für einen verbesserten Wettbewerb unter verschiedenen
Telekommunikationsanbietenden geschaffen werden (Weisung 2006, S. 6 f.;
Ziff. 5 Abs. 1 Leistungsauftrag Telekom).
1.1.6.3
In einem Urteil betreffend den Zugang zum Glasfasernetz in der Stadt Genf
kam das Bundesgericht zum Schluss, dass der Bundesgesetzgeber den Zugang zum
Teilnehmeranschluss im Bereich der Glasfasernetze nicht geregelt habe und dem
kantonalen Recht keine Anhaltspunkte zu entnehmen seien, dass die Genfer SIG im
Bereich des Glasfasernetzes eine öffentliche Aufgabe erfüllen würden. Zwar sehe
die massgebliche gesetzliche Grundlage vor, dass die SIG Dienstleistungen und
Infrastrukturen im Bereich der Telekommunikation bereitstellen könnten. Damit
sei aber lediglich beabsichtigt worden, die Kompetenzen der SIG beim Netzauf-
und -ausbau zu nutzen und für die SIG eine neue Finanzierungsquelle zu
erschliessen (BGr, 5. Juni 2019, 2C_727/2018, E. 1.4.1 ff.).
Im Unterschied hierzu schuf die
Stadt Zürich mit dem Leistungsauftrag und der Aufgabenzuteilung innerhalb der
Gemeindeordnung anlässlich der Volksabstimmung vom 11. März 2007 eine
Handlungspflicht seitens des ewz und begründete damit eine öffentliche Aufgabe
(so auch Weisung 2010, S. 1). Insofern unterscheidet sich die vorliegende
Konstellation von derjenigen, über die das Bundesgericht im genannten Urteil
betreffend die SIG zu entscheiden hatte. Ausserdem erscheint es nicht
ausgeschlossen, dass Rechtsverhältnisse, die einen ähnlichen Gegenstand regeln
(wie hier den Zugang zum Glasfasernetz), je nach kantonaler oder kommunaler
Regelung in anderen Kantonen bzw. Gemeinden anders zu qualifizieren sind (BGE
134 II 297 E. 3.3).
1.1.6.4
Die Beklagte bringt in diesem Zusammenhang (erneut) vor, dass der zwischen
dem ewz und der Klägerin geschlossene Vertrag nicht unmittelbar der Erfüllung
einer öffentlichen Aufgabe diene, sondern dass die vom ewz zu erfüllende
öffentliche Aufgabe nur im Aufbau und der Bereitstellung eines Glasfasernetzes
bestehe, das letztlich der Versorgung der Zürcher Bevölkerung und der hiesigen
Unternehmen sowie öffentlichen Institutionen mit breitbandigen
Glasfaseranschlüssen diene. Die Gewährung kommerzieller Nutzungsmöglichkeiten
an Dienstanbieterinnen sei hingegen nicht ein unmittelbar angestrebter End-
oder Selbstzweck des Aufbaus und Betriebs des Glasfasernetzes. Zwar stellten
die Verträge zwischen der Beklagten und den Dienstanbieterinnen für die
Versorgung der Endkunden einen notwendigen Zwischenschritt dar; gerade aus
dieser Qualifikation als Zwischenschritt ergebe sich indessen, dass die
Zugangsgewährung zum Glasfasernetz – gleich wie die Miete von
Büroräumlichkeiten – bloss mittelbar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben diene.
Vorab ist festzuhalten, dass
Vertragsverhältnisse, die Infrastruktur- und Versorgungsaufgaben betreffen,
regelmässig als öffentlich-rechtlich qualifiziert werden (ausführlich dazu VGr,
10. September 2020, VB.2019.00617, E. 5.3.3 mit Hinweisen und
zahlreichen Beispielen; vgl. auch BGE 149 II 225 zum Verhältnis zwischen
einer privaten [!] Kinderkrippe und den Eltern der betreuten Kinder, soweit der
von den Eltern zu bezahlende Tarif von der Gemeindeexekutive festgesetzt
wurde). Weiter ist der Darstellung der Beklagten entgegenzuhalten, dass sich
die mit Erlass des Leistungsauftrags Telekom begründete öffentliche Aufgabe
nicht in der blossen Versorgung der Bevölkerung mit Glasfaseranschlüssen
erschöpft. Wäre dies der Fall, so wäre die Wahl der Mittel, mit denen es diese
Versorgung zu gewährleisten gedenkt, dem ewz überlassen. Mit dem
Leistungsauftrag wurden dem ewz jedoch klare Vorgaben darüber erteilt, wie es
seine Versorgungsaufgabe zu erfüllen hat. Die Erbringung höherwertiger
Dienstleistungen an Endkunden im Breitbandnetz wurde dem ewz untersagt.
Stattdessen wurde das ewz mit dem Betrieb einer offenen Transportplattform
beauftragt, die es grundsätzlich allen Anbietenden von Fernmelde- und
Rundfunkdiensten zur Verfügung zu stellen hat (zum Ganzen Ziff. 5 Abs. 2
Leistungsauftrag Telekom). Dies steht in einem direkten Zusammenhang zum
ebenfalls im Leistungsauftrag verankerten Ziel, mit der Tätigkeit des ewz als
Glasfasernetzbetreiberin den Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt zu
fördern und eine möglichst grosse Anzahl geeigneter Dienstanbietender auf dem
Netz anzustreben (Ziff. 5 Abs. 3 des Leistungsauftrags). Mit der
Gewährung des Netzzugangs an eine möglichst grosse Anzahl von
Dienstanbieterinnen und dem Abschluss entsprechender Vertragsverhältnisse
erfüllt das ewz somit unmittelbar eine öffentliche Aufgabe, weshalb das
funktionale Kriterium eindeutig für eine Qualifikation der entsprechenden
Rechtsverhältnisse als öffentlich-rechtlich spricht.
1.1.7
Nach der
Interessentheorie
wird eine Norm oder ein Rechtsverhältnis
dem öffentlichen Recht zugeordnet, wenn damit ausschliesslich oder vorrangig
öffentliche Interessen gewährleistet werden (BGE 149 II 225 E. 5.5.1). Im
vorliegenden Fall kann im Grundsatz davon ausgegangen werden, dass das
Bereitstellen von Übertragungsinfrastrukturen und -diensten für das
Glasfasernetz einem öffentlichen Interesse dient. Allerdings kann auch das
Handeln des Gemeinwesens regelmässig im "privaten" Interesse liegen
bzw. eine mit den Interessen eines Privaten vergleichbare Interessenlage
aufweisen, wenn das Gemeinwesen ähnliche Ziele wie ein Privater verfolgt, was
etwa bei der ertragsorientierten Randnutzung von Verwaltungsvermögen der Fall
ist, aber auch oftmals zu bejahen sein dürfte, wenn das Gemeinwesen am
wirtschaftlichen Wettbewerb teilnimmt (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 225).
1.1.7.1
Die Beklagte wendet in dieser Hinsicht ein, mit den Verträgen zwischen dem
ewz und den Dienstanbieterinnen betreffend die Nutzung des ewz.zürinet würden
unmittelbar und primär private Interessen verfolgt, nämlich diejenigen der
Dienstanbieterinnen, die über kein eigenes Netz verfügen würden, auf dem sie
ihre Dienstleistungen anbieten könnten. Sodann habe das Verwaltungsgericht im
Urteil VB.2019.00617 verkannt, dass sich die in Ziff. 1
bis
und
1
ter
des Leistungsauftrags Telekom vorgesehene Kooperation zwischen
dem ewz und der Swisscom nur auf den Bau und Betrieb des Glasfasernetzes, nicht
jedoch auf dessen Vermarktung erstrecke. Auf dieser Stufe stünden die
glasfaserbasierten Vorleistungsprodukte ewz.FLL und ewz.FCS einerseits in
direkter Konkurrenz zu den entsprechenden Produkten der Swisscom, andererseits
aber – vor allem in Bezug auf tiefere Bandbreiten – auch zu vergleichbaren
Angeboten auf anderen Netzwerkinfrastrukturen, wie z. B. dem Koaxialnetz
von Sunrise. Dieser Wettbewerb und die Teilnahme der Beklagten an selbigem
stellten entgegen den damaligen Erwägungen des Verwaltungsgerichts gewichtige
Indizien für das Vorliegen privatrechtlicher Rechtsverhältnisse zwischen dem
ewz und seinen Kunden dar.
Unzutreffend sei auch die
damalige Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts, wonach die in Ziff. 4
des Leistungsauftrags Telekom vorgeschriebenen Eigenwirtschaftlichkeit auf eine
fehlende oder untergeordnete Gewinnerzielungsabsicht und damit auf die
Verfolgung öffentlicher Interessen hindeute. Eigenwirtschaftlichkeit könne nur
erreicht werden, wenn die getätigten Infrastrukturinvestitionen auch wieder
kapitalisiert werden könnten, wofür die Erwirtschaftung von Überschüssen
unentbehrlich sei. Sodann stehe die Annahme einer fehlenden Gewinnstrebigkeit
auch im Widerspruch zur im Leistungsauftrag geforderten Marktüblichkeit der
Preise. Aufgrund der Gewinnstrebigkeit privater Anbieter wie der Swisscom
enthielten die Marktpreise zwangsläufig Gewinnmargen, weshalb die
Erwirtschaftung eines Gewinnes vom Leistungsauftrag nicht nur für zulässig
erklärt, sondern über das Erfordernis der Marktüblichkeit indirekt sogar
gefordert werde.
1.1.7.2
Dass mit der Gewährung des Zugangs zum Glasfasernetz der Beklagten auch
private Interessen, insbesondere jene der Telekommunikationsbranche bedient
werden, trifft zu, wurde vom Verwaltungsgericht in seinem damaligen Urteil
VB.2019.00617 aber gebührend berücksichtigt (vgl. die dortige E. 5.4.3).
Ebenso zutreffend sind grundsätzlich auch die Bemerkungen der Beklagten, wonach
sich die bestehende Kooperation zwischen der Swisscom und dem ewz nur auf den
Bau und Betrieb des Glasfasernetzes erstreckt, nicht aber auf dessen
Vermarktung bzw. den Vertrieb der darauf angebotenen Vorleistungsprodukte,
hinsichtlich welcher sich das ewz im Wettbewerb mit der Swisscom sowie
womöglich mit den Betreibern anderer leitungsgebundener Netzwerkinfrastrukturen
befindet. Angesichts der diesbezüglichen Bestreitungen der Klägerin kann an
dieser Stelle ausdrücklich offenbleiben, ob es sich dabei um wirksamen
Wettbewerb handelt und wie die betreffenden Märkte im Einzelnen voneinander
abzugrenzen sind. Wie aus den diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten
hervorgeht, haben sich das ewz und die Swisscom in ihren jeweiligen
Erschliessungsgebieten ein gegenseitiges Nutzungsrecht an einer der beiden
durchgespleissten Glasfasern eingeräumt (vgl. hierzu auch Weisung 2010, S.
7). Somit besteht für die im Endkundenmarkt tätigen Dienstanbieterinnen jeweils
die Wahl, ob sie das zur Belieferung der Endkunden notwendige
Vorleistungsprodukt (in Gestalt eines Layer-1- oder Layer-2-Zugangs) von der
Swisscom oder vom ewz beziehen wollen.
1.1.7.3
Aus dem blossen
Umstand, dass die Beklagte den Zugang zum städtischen Glasfasernetz im
Wettbewerb mit der Swisscom anbietet, kann indessen noch nicht geschlossen
werden, dass sie dies
wie eine Privatperson
bzw.
mit vergleichbaren
Interessen wie eine Privatperson
tut. Der städtische Leistungsauftrag zum
Aufbau und zur Vermarktung eines Glasfasernetzes war durch die Annahme
motiviert, dass entweder überhaupt kein Marktteilnehmer in der Stadt Zürich ein
Glasfasernetz errichten würde oder dass es allenfalls zu einer absoluten
Monopolstellung der Swisscom gekommen wäre (vgl. Auszug aus dem Protokoll
des Stadtrates von Zürich vom 11. Januar 2012, Geschäfts-Nr. 44 betreffend
ewz, Flächendeckende Erschliessung der Stadt Zürich mit Glasfasern,
Objektkredit, Ziff. 2), wobei beides das angestrebte Ziel, Wirtschaft und
Bevölkerung mit einem wettbewerbsfähigen Angebot von leistungsfähigen
Breitbandanschlüssen zu versorgen (vgl. Ziff. 5 Abs. 1
Leistungsauftrag Telekom), wesentlich gefährdet hätte. Mit dem Markteintritt des
ewz als Netzbetreiber sollte mit anderen Worten dem Risiko einer
Unterversorgung oder Monopolstellung der Swisscom entgegengehalten werden,
welche aus standortpolitischen Gründen als nachteilig betrachtet wurde. Dieses
Interesse, ein drohendes Marktversagen zu korrigieren, welches für die Stadt Zürich
letztlich in einem wirtschaftlichen Standortnachteil resultiert hätte, ist nicht
mit der Motivation eines privaten Netzanbieters vergleichbar, der in erster
Linie monetäre Ziele verfolgt. Vielmehr stand vorliegend – anders als in dem
vom Bundesgericht beurteilten Fall der Genfer SIG (BGr, 5. Juni 2019,
2C_727/2018, E. 1.4.3) – das öffentlich-rechtlich motivierte
Versorgungsinteresse im Vordergrund und nicht die Möglichkeit, durch Nutzung vorbestehender
Kabelkanäle und entsprechenden Know-hows Erträge zu erwirtschaften.
1.1.7.4
Daran ändert – entgegen der Auffassung der Beklagten – auch nichts, dass
das ewz gemäss Ziff. 4 des Leistungsauftrags Telekom für das Geschäftsfeld
Telekom langfristig Eigenwirtschaftlichkeit anzustreben hat:
Eigenwirtschaftlichkeit bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch – und so auch
im vorliegenden Kontext – bloss, dass das ewz mit der Bereitstellung des
Glasfasernetzes als Übertragungsinfrastruktur Erträge erwirtschaften soll, die
den dabei entstehenden Aufwand tragen sollen, sodass keine weiteren staatlichen
Zuschüsse in Form von Subventionen nötig sind. Dass dabei Überschüsse erzielt
werden müssen, um die getätigten Infrastrukturinvestitionen wieder zu
kapitalisieren, ist zutreffend, ändert aber nichts daran, dass
Eigenwirtschaftlichkeit eines (staatsnahen) Betriebs nicht mit
Gewinnstrebigkeit zu verwechseln ist.
1.1.7.5
Selbst wenn mit dem Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der
Beklagten somit auch die privaten Interessen ersterer verfolgt werden, vermag
dies nicht in den Hintergrund zu drängen, dass das ewz mit seinem Angebot von
glasfaserbasierten Vorleistungsprodukten unmittelbar gewichtige öffentliche
Interessen wahrt, weshalb auch die Interessentheorie auf ein
öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zwischen dem ewz und der Klägerin
schliessen lässt.
Zu beachten ist unter dem Blickwinkel der
Interessentheorie nicht zuletzt, dass die Verträge, welche das ewz abschliesst,
durch den Vorsteher bzw. die Vorsteherin des Departements der Industriellen
Betriebe, der zugleich Mitglied des Stadtrats ist (vgl. Art. 38 Abs. 1
ROAB), genehmigt werden müssen (Art. 74 Abs. 2 ROAB erklärt für den
Abschluss von Verträgen mit Einnahmen ohne erhebliche politische Bedeutung den
Departementsvorsteher bzw. die Departementsvorsteherin für zuständig; eine
Delegation dieser Befugnis an Angestellte der Stadtverwaltung ist möglich, die
Grundlagen hierzu finden sich in Art. 4 Abs. 1 des
Organisationsreglements des Departements der Industriellen Betriebe vom 27. Januar
2022 [OrgR DIB; AS 172.360].
Hinsichtlich der
Telekom-Verträge des ewz sind die entsprechenden Delegationen in Ziff. 6.1
von Anhang 2 zum OrgR DIB (
Fassung vom 4. September 2024
) geregelt; dort ist in Fussnote
36
der Hinweis enthalten, dass Verträge mit Service-Providern
durch den Departementsvorsteher oder die Departementsvorsteherin zu genehmigen
sind, wovon auch die Preislisten als Anhang des Vertrags erfasst sind
).
Dabei ist insbesondere darüber zu wachen, dass der vorgeschriebene
diskriminierungsfreie Marktzugang der Fernmeldedienstanbieterinnen (siehe Ziff. 5
Abs. 2 Leistungsauftrag Telekom) gewährleistet ist. Eine solche
Genehmigungspflicht ist zwar zu unterscheiden von einer unmittelbaren
Preisfestsetzung durch die Gemeindeexekutive (in einem solchen Fall wären die
Preislisten ohne Weiteres öffentlich-rechtlicher Natur; vgl. BGE 149 II
225 E. 5.5.9, 5.5.10 und 5.6); sie relativiert jedoch die Darstellung der
Beklagten, dass sie wie ein Privater am Markt teilnehme, erheblich.
1.1.8
Unter dem Blickwinkel der
modalen Theorie
ist schliesslich zu
prüfen, ob sich die Rechtsfolgen der Verletzung einer Norm auf öffentliches
oder auf privates Recht stützen. (VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, E. 5.5;
vgl. BGE 138 II 134 E. 4.5.1; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 231). Im
Urteil VB.2019.00617 gelangte das Verwaltungsgericht – trotz des Umstands, dass
die Preise (mehr oder weniger) einseitig durch die Beklagte festgesetzt würden
– zum Schluss, dass angesichts der überwiegend privatrechtlich anmutenden
Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses, namentlich der darin enthaltenen
Haftungsbestimmungen und der Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungen, nach
der modalen Theorie von einem privatrechtlichen Rechtsverhältnis auszugehen
wäre (vgl. E. 5.5 ff.). Die in diesem Zusammenhang geäusserten
Einwendungen der Beklagten zum Bestehen oder Nichtbestehen einseitiger
Preisfestsetzungsmacht erscheinen deshalb nicht geeignet, den Entscheid
betreffend die Rechtsnatur des umstrittenen Rechtsverhältnisses in massgeblicher
Weise zu beeinflussen, weshalb sich eine nähere Auseinandersetzung mit diesen
erübrigt.
1.1.9
In abschliessender Würdigung ist festzuhalten, dass zwar die modale Theorie
auf ein privatrechtliches Rechtsverhältnis hindeutet, unter dem Gesichtspunkt
der Funktions- und Interessentheorie die Argumente für ein
öffentlich-rechtliches Vertragsverhältnis jedoch überwiegen. Die Einwände,
welche die Beklagte im vorliegenden Verfahren ins Feld führt, vermögen keine
vom Urteil VB.2019.00617 (vgl. E. 1.1.2 hiervor) abweichende
Beurteilung zu rechtfertigen. Das infragestehende Vertragsverhältnis zwischen
der Klägerin und dem ewz ist somit weiterhin als öffentlich-rechtlich zu
qualifizieren.
1.2
Mit ihren
Begehren betreffend die Senkung der monatlichen Gebühr und der Aufschaltgebühr
für das Produkt ewz.FLL sowie die zur Unterbreitung eines "Try and Buy"-Angebots
zu analogen Bedingungen wie für ewz.FCS beantragt die Klägerin letztlich eine auf
das objektive Recht – namentlich den Grundsatz der Gleichbehandlung direkter
Konkurrenten – gestützte Verpflichtung der Beklagten, ihre einseitigen
vertraglichen Rechte in bestimmter Weise auszuüben. Ob es sich dabei um eine
Streitigkeit "aus" einem verwaltungsrechtlichen Vertrag im Sinn von § 81
lit. b VRG handelt, kann ungeachtet der diesbezüglichen Einwände der
Beklagten offenbleiben. Denn letztlich wird damit eine Änderung des bestehenden
verwaltungsrechtlichen Vertrags zwischen den Parteien angestrebt, bezüglich
derer das ewz weder verpflichtet noch berechtigt war, eine Verfügung zu
erlassen (vgl. VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, E. 6.5). Somit
ist das Verwaltungsgericht zumindest gestützt auf § 81 lit. a VRG zur
Behandlung der vorliegenden Klage sachlich zuständig.
1.3
Angesichts
des Fr. 20'000.- offensichtlich übersteigenden Streitwerts ist für die
Beurteilung der vorliegenden Streitsache nach § 38 Abs. 1 in
Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG die
Kammer zuständig.
1.4
Als
weitere Sachurteilsvoraussetzung ist sodann die Zulässigkeit der klägerischen
Rechtsbegehren, vorerst nur derjenigen innerhalb des einstweilen beschränkten
Streitgegenstands, zu prüfen.
1.4.1
Nach § 86 in Verbindung mit § 63 Abs. 2 VRG darf das
Verwaltungsgericht auch im Klageverfahren nicht über die gestellten
Rechtsbegehren hinausgehen (vgl. zur Dispositionsmaxime: Tobias Jaag, Kommentar
VRG, Vorbemerkungen zu §§ 81–86 N. 21; Marco Donatsch, Kommentar VRG,
§ 63 N. 24). Daraus folgt wie im Zivilverfahren grundsätzlich die
Notwendigkeit, die dem Gericht unterbreiteten Rechtsbegehren so bestimmt zu
formulieren, dass diese im Fall einer Gutheissung zum Urteil erhoben werden
können (vgl. BGE 148 III 322 E. 3.2; 142 III 102 E. 5.3.1;
137 III 716 E. 4.3, je mit weiteren Hinweisen; Tobias Jaag, Kommentar VRG,
§ 83 N. 15; vgl. zum Bestimmtheitsgebot auch Thomas Sutter-Somm/Benedikt
Seiler in: dies. [Hrsg.]. Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
– Art. 1-408 ZPO [CHK-ZPO], Art. 84 N. 3 mit ausführlichen
Hinweisen). Für zivilrechtliche Leistungsklagen auf Bezahlung eines Geldbetrags
wird dieses Bestimmtheitsgebot in Art. 84 Abs. 2 ZPO näher
konkretisiert, indem der klagenden Partei die Pflicht auferlegt wird, den
geforderten Geldbetrag zu beziffern. Aber auch für andere Leistungsbegehren
gilt der Grundsatz, dass diese sämtliche Angaben enthalten müssen, um durch die
zuständige Behörde (im Fall einer verwaltungsrechtlichen Klage nach den
Bestimmungen von §§ 29 ff. VRG) ohne nähere Konkretisierung oder
materiell-rechtliche Beurteilung vollstreckt werden zu können (vgl. Miguel
Sogo in: Ulrich Haas/Reto Marghitola [Hrsg.], Fachhandbuch Zivilprozessrecht,
Zürich 2020, Rz. 10.201 f). Vordergründig unbestimmte Rechtsbegehren sind
nach Treu und Glauben sowie unter Heranziehung der Klagebegründung auszulegen
(vgl.
BGr, 21. August
2020, 2C_240/2020, E. 1.3; 16. Mai 2011, 9C_1049/2010, E. 1.2;
VGr, 21. Juni 2023, VB.2023.00055, E. 2.2
).
1.4.2
Mit dem Rechtsbegehren Ziff. 1.1 beantragt die Klägerin einerseits die
Verpflichtung der Beklagten, die monatliche Gebühr für das Produkt ewz.FLL auf
Fr. … und dessen Aufschaltgebühr auf Fr. … zu senken (erster Spiegelstrich).
Andererseits beantragt sie die Verpflichtung der Beklagten, im Fall von
(weiteren) Senkungen des durchschnittlichen ungewichteten mittleren Preises des
Produkts ewz.FCS den Preis des Produkts ewz.FLL proportional hierzu zu senken
(zweiter Spiegelstrich). Damit wolle sie verhindern, dass die Beklagte nach
Rechtskraft des Urteils (gemeint wohl: im Fall einer Gutheissung von
Rechtsbegehren Ziff. 1.1 erster Spiegelstrich) ihre Diskriminierung gleich
wieder aufnehmen und die Preise für ewz.FCS erneut überproportional im
Verhältnis zu ewz.FLL senken könne. Diese (Leistungs-)Begehren erweisen sich
als hinreichend bestimmt.
1.4.3
"Eventualiter" hierzu beantragt die Klägerin mit dem
Rechtsbegehren Ziff. 1.2 die Verpflichtung der Beklagten, das Produkt
ewz.FLL per Datum der Klageeinreichung zu einem vom Gericht festzulegenden
Preis und zu einer vom Gericht festzulegenden Aufschaltgebühr anzubieten. Dies
werde für den Fall beantragt, dass im Rahmen des Verfahrens, insbesondere
gestützt auf die Editionsbegehren, noch genauere Rechnungen möglich sein
sollten, sowie "falls das Gericht einen anderen Preis für das Produkt
ewz.FLL und den Aufschaltpreis als die in Rechtsbegehren 1.1 verlangten
festsetzen sollte".
1.4.3.1
Sollte das Gericht zum Schluss gelangen, dass die Beklagte zu verpflichten
ist, die monatlich wiederkehrenden Gebühren und/oder die Aufschaltgebühr für
das Produkt ewz.FLL in geringerem Ausmass als von der Klägerin beantragt zu
senken, so wäre darin eine teilweise Gutheissung des klägerischen
Rechtsbegehrens Ziff. 1.1 zu erblicken, sodass dem klägerischen
Rechtsbegehren Ziff. 1.2 in dieser Hinsicht von vornherein kein
eigenständiger Gehalt zukommt. Was hingegen eine allfällig beantragte
Verpflichtung zu einer Preissenkung betrifft, die über das im klägerischen
Rechtsbegehren Ziff. 1.1 erster Spiegelstrich verlangte Mass hinausgeht,
so erscheint es mit der Dispositionsmaxime und dem daraus folgenden
Bestimmtheitsgebot nicht vereinbar, es ins Belieben des Gerichts zu stellen,
die Beklagte zur Senkung der Preise für das Produkt ewz.FLL auf das nach seiner
Ansicht nach rechtmässige Niveau zu verpflichten. Hätte die Klägerin eine
Preissenkung in einem darüber hinausgehenden Ausmass beantragen wollen – was
aus ihren Ausführungen nicht eindeutig hervorgeht –, so hätte sie dem Gericht
ein hinreichend bestimmtes Rechtsbegehren mit einer rechtsgenüglichen
Begründung unterbreiten müssen, oder sich – allenfalls in analoger Anwendung
der zivilprozessualen Bestimmungen zur unbezifferten Forderungsklage (Art. 85
ZPO) – eine nähere Bezifferung der verlangten Preissenkung nach Durchführung
des Beweisverfahrens vorbehalten müssen. Hierzu hätte sie konkret darlegen
müssen, dass und inwiefern ihr eine genaue Bezifferung des Ausmasses der
verlangten Preissenkung unmöglich oder unzumutbar sei (vgl. zu den
entsprechenden Anforderungen unter Art. 85 ZPO; BGE 148 III 322 E. 3.4).
Diesbezüglich ist anzumerken, dass der im Zusammenhang mit den verschiedenen
Editionsbegehren geäusserte pauschale Vorbehalt der Klägerin, "(die
Begründung ihrer Ansprüche und) ihre Rechtsbegehren nach Einsicht (in die
IRU-Verträge der Beklagten)" noch anzupassen, diesen Anforderungen nicht
zu genügen vermag.
1.4.3.2
Gleiches gilt für das im zweiten Teilsatz des klägerischen Rechtsbegehrens Ziff. 1.3
enthaltene (Teil-)Begehren: Anstatt das Ausmass der beantragten Preissenkung zu
beziffern, beantragt die Klägerin damit "subeventualiter" zu ihren
Begehren Ziff. 1.1 und 1.2 die Verpflichtung der Beklagten, den Preis und
die Aufschaltgebühr für das Produkt ewz.FLL "in Übereinstimmung mit"
dem einschlägigen kommunalen Leistungsauftrag sowie den Erwägungen des
Preisüberwachers in der (nicht näher bezeichneten) "Konsultation zu den
Preisen [von] ewz.FCS auf ein vertragskonformes und wettbewerbsneutrales
Niveau" zu senken. Auch diesem Begehren kommt kein eigenständiger Gehalt
zu, soweit die beantragte Preissenkung das im Rechtsbegehren Ziff. 1.1
verlangte Ausmass nicht übertrifft. Im darüber hinausgehenden Umfang erscheint
auch dieses Begehren zu unbestimmt. Unklar erscheint sodann, inwiefern sich
eine solche Verpflichtung im Ergebnis überhaupt von der in Rechtsbegehren Ziff. 1.2
beantragten Verpflichtung der Beklagten unterscheiden sollte, die monatlich
wiederkehrenden Gebühren und Aufschaltgebühr für das Produkt ewz.FLL auf einen
vom Gericht festzulegenden Betrag zu senken.
1.4.3.3
Lässt sich einem unbestimmten Rechtsbegehren durch Auslegung kein klarer
Inhalt zuordnen, so ist nach der zivilprozessualen Praxis des Bundesgerichts mangels
einer Sach-
urteilsvoraussetzung nicht darauf einzutreten (vgl. BGr, 12. März 2018,
4A_462/2017, E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 131 III 70 E. 3).
Insbesondere wird ein nicht hinreichend bestimmtes Begehren nicht als innert
einer gerichtlichen Nachfrist heilbarer Mangel im Sinn von Art. 132 Abs. 1
ZPO betrachtet (vgl. BGE 140 III 409 E. 4.2.3; vgl. Sogo,
Rz. 10.203). § 83 Abs. 2 VRG sieht im Gegensatz hierzu zwar vor,
dass der bzw. die Vorsitzende in Fällen, in denen die Klageschrift den in Abs. 1
der Bestimmung genannten formellen Erfordernissen (Enthalten eines Antrags und
einer Begründung) nicht genügt, der Klägerin eine kurze Frist zur Behebung des
Mangels ansetzt, unter der Androhung, dass auf die Klage sonst nicht
eingetreten würde. Doch wie § 23 Abs. 2 und § 56 Abs. 1 VRG
hat auch § 83 Abs. 2 VRG lediglich zum Zweck, dem
verfassungsrechtlichen Verbot des überspitzten Formalismus Nachachtung zu
verschaffen. Mit der Einräumung einer Möglichkeit zur nachträglichen
Verbesserung einer Eingabe sollen
vor
allem rechtsunkundige Parteien vor den Folgen einer versehentlich mangelhaften
Prozessführung bewahrt werden
(vgl. Alain Griffel, Kommentar VRG,
§ 23 N. 32; VGr, 4. April 2019, VB.2019.00122 E. 3.4 f.,
auch zum Nachfolgenden). Die Bestimmung bezweckt demgegenüber nicht,
rechtskundig vertretenen Parteien durch das bewusste Stellen unklar
formulierter Rechtsbegehren die Gelegenheit für weitere rechtliche oder
tatsächliche Vorbringen im Rahmen einer Nachbesserung zu verschaffen. Für eine
zurückhaltende Anwendung von § 83 Abs. 2 VRG spricht sodann, dass das
Risiko eines Rechtsverlusts infolge eines Nichteintretens auf ein unbestimmtes
Klagebegehren äusserst gering sein dürfte, da verwaltungsrechtliche Klagen im
Gegensatz zu Rekursen und Beschwerden in aller Regel nicht fristgebunden sind.
1.4.3.4
Selbst wenn den Rechtsbegehren Ziff. 1.2 und Ziff. 1.3 (zweiter
Teilsatz) ein über das Rechtsbegehren Ziff. 1.1 hinausgehender Gehalt
beizumessen wäre, würde es sich somit nicht rechtfertigen, der Klägerin in
Anwendung von § 83 Abs. 2 VRG eine Nachfrist zu deren Konkretisierung
anzusetzen. Denn es ist nicht davon auszugehen, dass die anwaltlich vertretene
Klägerin die genannten Begehren versehentlich in unbestimmter Weise
formulierte. Aus ihren Ausführungen ergibt sich vielmehr, dass die Klägerin
ihre Eventualbegehren vollkommen bewusst offen formulierte, um für den Fall
einer Gutheissung ihrer Klage hinsichtlich des Ausmasses der beantragten
Preissenkung sämtliche Eventualitäten abzudecken. Ein solches Vorgehen, das
insbesondere auch die Möglichkeit der Gegenpartei erschwert, sich gegen die
erhobenen Ansprüche effektiv zu verteidigen (vgl. BGE 147 III 322 E. 3.2;
142 III 102 E. 5.3.1; BGr, 28. Mai 2021, 5A_101/2021, E. 3.1),
verdient auch unter der Regelung nach § 83 Abs. 2 VRG keinen Schutz. Auf
die klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1.2 und 1.3 zweiter Teilsatz ist
nach dem Gesagten somit nicht einzutreten.
1.4.4
Zu prüfen ist ferner die Zulässigkeit des klägerischen Rechtsbegehrens Ziff. 1.3,
erster Teilsatz, wonach festzustellen sei, dass der von der Beklagten aktuell
verlangte monatliche Preis für das Produkt ewz.FLL von Fr. … und die
Aufschaltgebühr von Fr. … gemäss Einzelvertrag vom 30. September 2014
rechtswidrig und unangemessen sei. Erforderlich für die Beurteilung dieses
Begehrens wäre ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse, welches namentlich
dann zu bejahen ist, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien ungewiss
sind und diese Ungewissheit durch die richterliche Feststellung behoben werden
kann. Dabei genügt nicht jede Ungewissheit, sondern nur eine solche, deren
Fortdauer der Klägerin nicht weiter zugemutet werden kann, wobei besonders bei
negativen Feststellungsklagen auch auf die Interessen der Beklagten Rücksicht
zu nehmen ist (vgl. zum Ganzen BGE 141 III 68 mit zahlreichen Hinweisen; VGr,
25. Februar 2010, VK.2009.00002, E. 2; 15. Juni 2006,
VK.2006.00003, E. 1.3 Tobias Jaag, Kommentar VRG, § 83 N. 10; Marc
Häusler/Reto Ferrari-Visca, Das verwaltungsrechtliche Klageverfahren in:
Jusletter 11. November 2019, Rz. 42; Anja Martina Binder,
Verwaltungsrechtspflege des Kantons Zürich, Zürich 2020, Rz. 938). Ein
Feststellungsinteresse ist demgegenüber üblicherweise zu verneinen, wenn die
Klägerin eine Klärung der ungewissen Rechtsbeziehung auch unmittelbar durch
Erhebung einer entsprechenden Leistungs- oder Gestaltungsklage erwirken könnte
(sog. Subsidiarität der Feststellungsklage, vgl. Tobias Jaag, Kommentar
VRG, § 83 N. 10; BGE 135 III 378 sowie Paul Oberhammer/Philipp Weber
in: Paul Oberhammer/Tanja Domej/Ulrich Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO,
3. A., Basel 2021 [KuKo ZPO], Art. 88 N. 17 mit weiteren
Hinweisen).
Die Klägerin legt in ihren
Ausführungen nicht näher dar, inwiefern sie an der beantragten Feststellung ein
erhebliches schutzwürdiges Interesse im Sinn der genannten Anforderungen hat.
Aus ihrem Rechtsbegehren Ziff. 1.1 ergibt sich sodann unmittelbar, dass es
der Klägerin offensteht, eine Änderung der von ihr als rechtswidrig taxierten
Preispolitik der Beklagten für das Produkt ewz.FLL mittels Erhebung einer
Leistungsklage zu verlangen. Ein darüber hinausgehendes schutzwürdiges
Interesse an einer Feststellung der Rechtswidrigkeit der derzeitigen Preise von
ewz.FLL ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich.
1.5
Hinsichtlich
des klägerischen Rechtsbegehrens Ziff. 2, mit welchem die Klägerin die
Verpflichtung der Beklagten verlangt, ihr für ewz.FLL "analog zu
ewz.FCS" ein dreimonatiges "Try and Buy"-Angebot zu machen (vgl.
zum Inhalt eines solchen Angebots …) bestreitet die Beklagte ein legitimes
Rechtsschutzinteresse unter Anrufung des Rechtsmissbrauchsverbots. Sie
bestreitet, dass sie der Klägerin ein "Try and Buy"-Angebot für
ewz.FLL vorenthalte, und behauptet, dass sie auch mit ihren ewz.FLL-Kunden,
darunter die Klägerin, die Möglichkeit eines solchen Angebots besprochen habe.
Die Klägerin sei darauf aber nicht eingegangen und habe sich auch in der Folge
nie an einem solchen Angebot interessiert gezeigt. Die Möglichkeit für ein
"Try and Buy"-Angebot für ewz.FLL bestehe weiterhin, weshalb
schleierhaft sei, warum die Klägerin dieses Angebot noch einmal auf dem
Rechtsweg einfordern wolle.
Wie im Zivilprozess ergibt sich das schutzwürdige
Interesse an der Erhebung einer positiven verwaltungsrechtlichen Leistungsklage
regelmässig bereits aus der Behauptung eines fälligen Leistungsanspruchs (vgl.
Paul Oberhammer/Philipp Weber, KuKo ZPO, Art. 84 N. 6, auch zum
Nachfolgenden; Lukas Bopp/Balthasar Bessenich in: Thomas Sutter-Somm/Franz
Hasenböhler/Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 2016, Art. 84 N. 6). Dies
gilt umso mehr, als der Erhebung einer verwaltungsrechtlichen Klage kein
obligatorisches Schlichtungsverfahren vorgelagert ist. Ob die beklagte Partei
die mit der Klage geltend gemachte Verpflichtung nicht bestreitet und ob
angesichts dessen ein hinreichender Anlass zur Klageerhebung bestand, ist nicht
auf Ebene der Sachurteilsvoraussetzungen, sondern im Rahmen des materiellen
Entscheids sowie allenfalls der Kostenverteilung zu berücksichtigen.
1.6
Nach dem
Gesagten ist auf die klägerischen Rechtsbegehren Ziffern 1.2 und 1.3
(zweiter Teilsatz) infolge mangelnder Bestimmtheit und auf das Rechtsbegehren Ziff. 1.3
(erster Teilsatz) infolge eines fehlenden schutzwürdigen Interesses nicht
einzutreten. Hinsichtlich der weiteren, im Rahmen des vorläufig beschränkten
Streitgegenstands zu behandelnden materiellen klägerischen Rechtsbegehren
Ziffern 1.1 und 2 sind die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt und geben zu
keinen weiteren Bemerkungen Anlass.
2.
2.1
Die
Klägerin fordert in erster Linie eine Anpassung des streitgegenständlichen
Vertragsverhältnisses per Datum der Klageerhebung. Sie bestreitet nicht, dass
die Beklagte infolge der bestehenden vertraglichen Regelung grundsätzlich
berechtigt ist, den Preis für das Produkt ewz.FLL einseitig anzupassen (vgl. E. 1.1.4
hiervor). Sie macht jedoch geltend, dass die Beklagte diese Befugnis zur
einseitigen Vertragsanpassung aufgrund ihrer Bindung an den städtischen
Leistungsauftrag und ihrer Grundrechtsbindung in bestimmter Weise auszuüben
habe. Die Beklagte hält dem entgegen, weder der Rahmen- noch der Einzelvertrag
nähmen explizit auf die anwendbaren gesetzlichen Grundlagen Bezug. Die Parteien
schuldeten einander die Einhaltung des objektiven Rechts nicht im Sinne einer
vertraglichen Pflicht. Selbst bei Annahme der von der Klägerin behaupteten
nachträglichen Fehlerhaftigkeit des zwischen den Parteien bestehenden
verwaltungsrechtlichen Vertragsverhältnisses sei ein Anspruch auf dessen
Anpassung alles andere als leichtfertig zu bejahen.
2.2
Grundlage und Schranke staatlichen
Handelns bildet das Recht (Art. 5 Abs. 1 BV). Das Legalitätsprinzip
gilt für die gesamte Verwaltungstätigkeit, ungeachtet welcher Handlungsform
sich diese bedient (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz 383). Daraus ergibt sich
auch für verwaltungsrechtliche Verträge, dass weder deren Abschluss noch deren
Inhalt im Konflikt mit dem objektiven Recht stehen darf (vgl. BGE 136 I 142 E. 4.1;
105 Ia 207 E. 2b; Waldmann, Der verwaltungsrechtliche Vertrag – Eine
Einführung, S. 14; Georg Müller, Zulässigkeit des Vertrages und zulässige
Vertragsinhalte, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Der verwaltungsrechtliche Vertrag
in der Praxis, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 25 ff., S. 30). Die
Vorgabe der Gesetzesbindung gilt nicht nur für den ursprünglich abgeschlossenen
Vertrag. Der Staat muss sich vielmehr bemühen, die ständige Übereinstimmung
seines vertraglichen Handelns mit dem geltenden Recht sicherzustellen; insofern
hat er eine fortgesetzte Angleichung der verwaltungsrechtlichen Verträge an den
jeweiligen gesetzlichen Zustand anzustreben (vgl. Fritz Gygi, Verwaltungsrecht
und Privatrecht, Bern 1956, S. 24). Infolgedessen wird in Lehre und Praxis
die Möglichkeit bejaht, einen durch nachträgliche Veränderung der rechtlichen
oder tatsächlichen Verhältnisse fehlerhaft gewordenen verwaltungsrechtlichen
Vertrag gegen den Willen einer Vertragspartei anzupassen, wenngleich
hinsichtlich der genauen Voraussetzungen und der dogmatischen Einordnung eines
solchen Vorgehens keine Einigkeit besteht (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,
Rz. 1360 ff.; Tschannen/Müller/Kern, Rz. 1015 f.; Zysset,
S. 3 und S. 72 ff.; vgl. BGE 67 I 277 E. 7).
2.3
Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass
eine nachträgliche Anpassung des Vertragsverhältnisses an das übergeordnete
Recht von der privatrechtlich organisierten Klägerin gefordert wird und sich
das ewz ohnehin das Recht ausbedungen hat, die für den Bezug des Produkts
ewz.FLL zu entrichtenden Preise einseitig abzuändern (vgl. Ziff.
2.2
des Einzelvertrages zwischen dem ewz und der Klägerin
). Die in der Lehre teils geäusserten Vorbehalte gegenüber
einer nachträglichen Anpassung verwaltungsrechtlicher Verträge gestützt auf das
Legalitätsprinzip, die primär mit dem Schutz des Vertrauens der beteiligten
privaten Partei begründet werden (vgl. dazu Zysset, S. 77 ff.
und 135 ff. mit weiteren Hinweisen), erscheinen deshalb vorliegend nicht
zutreffend. In Anbetracht der fortwährenden Bindung staatlichen Handelns an das
Recht ist nicht ersichtlich, weshalb es der Klägerin verwehrt bleiben sollte,
die Beklagte auf dem Klageweg dazu verpflichten zu lassen, ihr einseitiges
vertragliches Anpassungsrecht im Einklang mit den anwendbaren Vorgaben des
öffentlichen Rechts auszuüben, namentlich den Bestimmungen des
Leistungsauftrags Telekom sowie ihrem verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtsgleiche
Behandlung im Allgemeinen und Gleichbehandlung direkter Konkurrenten im
Besonderen (vgl. VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, E. 6.3.3 und
6.4).
Zu beachten ist
freilich, dass eine nachträgliche gerichtliche Anpassung eines
verwaltungsrechtlichen Vertragsverhältnisses nicht zur Folge haben darf, dass
dessen Leistungsäquivalenz gestört wird. Hinzu kommt, dass eine gerichtliche
Anpassung des Vertrags zwischen dem ewz und der Klägerin aufgrund des
Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV) unmittelbare Auswirkungen
auf die gesamte Tarifstruktur des ewz hätte: Einerseits müsste das ewz nämlich
die Preise für das Produkt ewz.FLL auch gegenüber allen anderen
Dienstanbieterinnen senken. Andererseits ist nicht undenkbar, dass in der Folge
einer solchen Anpassung auch die Preise für ewz.FCS angepasst werden müssten,
um die Vorgabe der Eigenwirtschaftlichkeit gemäss Leistungsauftrag Telekom
(vgl. dazu auch E. 1.1.4 hiervor) erfüllen zu können. Dass ein
gerichtlicher Eingriff in die Tarifstruktur des ewz erhebliche Folgen nicht nur
für das Vertragsverhältnis zwischen dem ewz und der Klägerin, sondern auch –
und vor allem – für den Markt für Glasfaservorleistungen in der Stadt Zürich
insgesamt zeitigen würde, ist bei der nachfolgenden Prüfung der klägerischen
Ansprüche im Auge zu behalten und spricht für eine gewisse richterliche
Zurückhaltung.
3.
Zu prüfen ist im
Licht der vorstehenden Ausführungen zunächst, ob das objektive Recht der
Klägerin einen gerichtlich einklagbaren Anspruch auf Senkung der vom ewz für
das Produkt ewz.FLL verlangten monatlichen Gebühr (unter vorläufiger
Ausklammerung der Aufschaltgebühr) einräumt bzw. ob der derzeitige Preis im
Widerspruch zu den Vorgaben des objektiven Rechts steht (vgl. Rechtsbegehren
Ziff. 1.1). Die Klägerin beruft sich hierfür auf den Grundsatz der
Gleichbehandlung direkter Konkurrenten (Art. 27 Abs. 1 BV), den
Leistungsauftrag Telekom (insbesondere den in Ziff. 5 Abs. 2
festgehaltenen Grundsatz der Nichtdiskriminierung von Marktteilnehmenden), den Vertrauensschutz
(Art. 5 Abs. 3 BV und Art. 9 BV) sowie das Willkürverbot (Art. 9
BV).
3.1
Hinsichtlich der Höhe der Entschädigung
für die Nutzung des städtischen Glasfasernetzes enthält der Leistungsauftrag
Telekom in Ziff. 5 Abs. 2 die Vorgabe, dass eine solche zu
"marktüblichen Preisen" zu erfolgen habe. Es drängt sich auf, das
klägerische Rechtsbegehren auf Senkung der monatlichen Gebühr (Ziff. 1.1)
vorab im Lichte dieser Bestimmung zu beurteilen.
3.1.1
Wie die Beklagte zutreffend
ausführt verlangt das Erfordernis der Marktüblichkeit vordergründig eine
Festsetzung
der Preise auf Grundlage einer vergleichenden Aussenbetrachtung. Eine solche
Aussenbetrachtung (auch "Vergleichsmarktmethode") bildet auch eine
der gemeinhin anerkannten Methoden zur
Bewertung
von Preisen; so
berücksichtigt der Preisüberwacher bei der Prüfung, ob eine missbräuchliche
Erhöhung oder Beibehaltung eines Preises vorliegt, unter anderem "die
Preisentwicklung auf Vergleichsmärkten" (Art. 13 Abs. 1 lit. a
des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 [PüG;
SR 942
.20]).
3.1.2
Die Klägerin setzt sich in ihren
Vorbringen nur am Rand mit der Bedeutung der Vorgabe der Marktüblichkeit im
Sinn des Leistungsauftrags Telekom auseinander. Sie beschränkt sich auf die
Behauptung, die Beklagte verfüge auf dem Stadtzürcher Markt für
Glasfaservorleistungen über ein natürliches Monopol. Zum parallel bestehenden Vorleistungsangebot
der Swisscom (vgl. E. 1.1.7.2 hiervor) führt die Klägerin aus, die
beiden Anbieterinnen seien "als zumindest kollektiv marktbeherrschend"
im Sinn von Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995
über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (KG; SR 251) zu betrachten.
Die in dieser Situation erzielbaren Preise, so die Argumentation der Klägerin,
seien höher als diejenigen in einer Situation mit wirksamem Wettbewerb, weshalb
die Preise der Swisscom offensichtlich nicht als Referenz angeführt werden
könnten, wobei die Klägerin zwischen Marktpreisen im Sinn von Preisen, die das
Resultat wirksamen Wettbewerbs sind, und marktüblichen Preisen im Sinn von Ziff. 5
Abs. 2 des Leistungsauftrags Telekom keinen Unterschied zu machen scheint.
Als alternativen Massstab postuliert die Klägerin in erster Linie eine
Preisfestsetzung, die sich an der – gemäss ihrer Schätzung – mutmasslichen Höhe
der Gestehungskosten für das niedrigste Bandbreitenprofil des Produkts ewz.FCS
orientiert (vgl. hierzu nachfolgend E. 3.2.8).
3.1.3
Nachdem die Klägerin damit im Ergebnis
geltend macht, dass aufgrund der eingeschränkten Wettbewerbsverhältnisse im
relevanten Markt ein marktüblicher Preis im Sinn von Ziff. 5 Abs. 2
des Leistungsauftrags Telekom gar nicht möglich sei, weist das vorliegende
Verfahren gewisse Berührungspunkte zum Wettbewerbsrecht auf. Ins Blickfeld
rückt namentlich das Kartellgesetz. Dieses gilt nach dessen Art. 2 Abs. 1
sowohl für Unternehmen des privaten als auch des öffentlichen Rechts, wobei als
letztere insbesondere auch wirtschaftlich selbständige Untereinheiten der
Zentralverwaltung gelten, sofern sie autonom am Wirtschaftsprozess mitwirken
(Marc Amstutz/Ramin Silvan Gohari, in: Marc Amstutz/Mani Reinert [Hrsg.],
Basler Kommentar Kartellgesetz, 2. A., Basel 2021 [BSK KG], Art. 2
N. 142). Nach Art. 7 Abs. 1 KG sind Verhaltensweisen
marktbeherrschender und relativ marktmächtiger Unternehmen unzulässig, wenn
diese durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in
der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite
benachteiligen. Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere die
Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen (Art. 7 Abs. 2
lit. b KG) sowie die Erzwingung unangemessener Preise (Art. 7 Abs. 2
lit. c KG) in Betracht. Solches Verhalten kann auch das Resultat eines
kollektiven Zusammenwirkens mehrerer Unternehmen darstellen, welchen für sich
betrachtet keine marktbeherrschende Stellung zukommt (vgl. dazu Mani
Reinert/Barbara Wälchli, BSK KG, Art. 4 N. 400 ff.).
3.1.4
Zwar ist mit Blick auf die Vorbringen
der Klägerin festzuhalten, dass das Kriterium der Marktüblichkeit vordergründig
auf das Vorhandensein eines funktionierenden Marktes abstellt, an welchem das
ewz seine Preispolitik auszurichten hat. Für ein solches Verständnis von Ziff. 5
Abs. 2 des Leistungsauftrags Telekom spricht, dass auch im
Anwendungsbereich des Preisüberwachungsgesetzes auf die Vergleichsmarktmethode
nur abgestellt werden soll, wenn die Preise auf dem Vergleichsmarkt ihrerseits
das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs sind (vgl. Botschaft PüG, BBl 1984 II 755,
771 f.; BGE 130 II 449 E. 6.5).
Ebenfalls zu berücksichtigen ist allerdings, dass sich der
Zürcher Gemeinderat bei Erlass des Leistungsauftrags Telekom am 20. Dezember
2006 (und auch bei dessen Änderung am 25. Mai 2011) bewusst war, dass auf
dem Gebiet der Stadt Zürich neben dem ewz (welches ursprünglich als einzige
Netzbetreiberin auf dem Zürcher Markt agierte) – jedenfalls vorläufig – nur ein
einziger weiterer Akteur ein Glasfasernetz aufbauen und bereitstellen würde,
nämlich die Swisscom (vgl. z. B.
Auszug aus dem Protokoll des
Stadtrates von Zürich vom 11. Januar 2012, Geschäfts-Nr. 44 ewz,
Flächendeckende Erschliessung der Stadt Zürich mit Glasfasern, Objektkredit, Ziff. 2
[
S. 3]). Der Gemeinderat
antizipierte bei Erteilung des Leistungsauftrags mithin einen Markt mit nur
wenigen Teilnehmern und beträchtlichen Zugangshürden für weitere Anbieterinnen.
Trotz dieser Umstände entschied er sich dafür, dem ewz für die Preisgestaltung
die Vorgabe der Marktüblichkeit zu machen – anders als etwa der
Bundesgesetzgeber für die Festlegung der Netznutzungsentgelte für die
Stromversorgung (Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. März
2007 über die Stromversorgung [StromVG; SR 734.7]) bzw. der Preise für den
Zugang zu den Einrichtungen marktbeherrschender Dienstanbieterinnen
(Doppelader-Metallleitung, Interkonnektion, Mietleitungen, Kabelkanalisationen;
Art. 11 Abs. 1 FMG; In beiden Fällen sind die Preise ausgehend von
den [anrechenbaren] Kosten festzulegen).
Vor diesem Hintergrund erscheint es im Rahmen der Auslegung
des Erfordernisses der "Marktüblichkeit" i. S. v.  Ziff. 5 Abs. 2
des Leistungsauftrags Telekom nicht angezeigt, die zur Beurteilung
herangezogenen Preise vorfrageweise umfassend darauf zu untersuchen, ob sie das
Resultat wirksamen Wettbewerbs sind. Eine solche Auslegung stünde einerseits im
Widerspruch zur derogatorischen Zuständigkeit des Bundes für die Ergreifung von
Massnahmen zur Verhinderung von Missbräuchen in der Preisbildung durch
marktmächtige Unternehmen (Art. 96 Abs. 2 lit. a BV) und die gestützt
hierauf erlassenen Vollzugs- und Zuständigkeitsbestimmungen des Kartellgesetzes
und des Preisüberwachungsgesetzes. Ob der Wettbewerb im Bereich der physischen
Layer-1-Zugänge zum städtischen Glasfasernetz in rechtswidriger Weise
beeinträchtigt ist und ob das ewz gegenüber der Klägerin allenfalls unzulässige
Verhaltensweisen im Sinn von Art. 7 KG an den Tag gelegt hat, ist nicht im
vorliegenden Verfahren zu klären. Diese Fragen müssten vielmehr der
Wettbewerbskommission unterbreitet werden (Art. 26 Abs. 1 KG). Andererseits
hätte eine solche Auslegung unzumutbare Folgen für die Geschäftstätigkeit der
Beklagten, welche diesfalls zur Festlegung ihrer eigenen Preise vorab
umfassende Abklärungen zur Effektivität des Wettbewerbs auf den vergleichsweise
herangezogenen Märkten vornehmen und damit im Ergebnis die Aufgabe der
Wettbewerbsbehörden selbst vorwegnehmen müsste. Es bestehen indessen keinerlei
Hinweise dafür, dass der Zürcher Gemeinderat dem ewz in Bezug auf die Höhe der
für die Netznutzung festgelegten Preise Verpflichtungen auferlegen wollte, die
über die Einhaltung der einschlägigen verfassungsrechtlichen Vorgaben und der
massgeblichen bundesrechtlichen Bestimmungen des Wettbewerbsrechts hinausgehen.
3.1.5
In ihrer Klageantwort hat die
Beklagte anhand der ins Recht gelegten Marktschau substanziiert dargelegt, dass
sich die von ihr einverlangten monatlichen Gebühren im Vergleich mit denjenigen
anderer Anbieterinnen (sowohl innerhalb wie ausserhalb der Stadt Zürich) –
sowohl für ihr Layer-1-, als auch für ihr Layer-2-Produkt – im unteren
Mittelfeld bewegen. Namentlich übersteigt der Preis, den Swisscom für ihr Layer-1-Produkt
(Swisscom ALO) schweizweit (und insbesondere auch auf dem Gebiet der Stadt
Zürich) einheitlich verlangt, seit Jahren durchwegs den Ansatz, den die
Beklagte für ewz.FLL verrechnet. Sodann blieb das ewz gemäss den unbestritten
gebliebenen Angaben der Beklagten durchwegs unter den Preisen, die J – ein
Gemeinschaftsunternehmen lokaler und regionaler Schweizer Energieversorger,
welches Dienstanbieterinnen einen diskriminierungsfreien Zugang zu allen
FTTH-Netzen ihrer Netzpartner garantiert (vgl. …) – für Layer-1-Zugänge
berechnet. Dass das Energieversorgungsunternehmen K für den Layer-1-Zugang in
der Stadt L mit einer monatlichen Gebühr von Fr. … einen tieferen Preis
verrechnen kann als das ewz, wird von der Beklagten nachvollziehbar damit
erklärt, dass dieses sein Glasfasernetz vollständig abgeschrieben habe und
damit völlig befreit von Amortisationserwägungen agieren könne. Unabhängig
hiervon lässt sich aus dem alleinigen Umstand, dass es im nationalen Vergleich
der verfügbaren Layer-1-Produkte auch günstigere Angebote als dasjenige des ewz
gibt, noch nicht ableiten, dass letzteres nicht als marktüblich im Sinn der
Bestimmungen des Leistungsauftrags anzusehen wäre. Die Beklagte begründet ihre
Preispolitik mit der von ihr verfolgten und hauptsächlich an Swisscom
orientierten Preisfolgerstrategie, die sich anhand der ins Recht gelegten
Marktschau leicht nachvollziehen lässt, was auch mit den Feststellungen des
Preisüberwachers übereinstimmt.
3.1.6
Im Rahmen der Beurteilung der
Marktüblichkeit der umstrittenen Preise kann sodann angemerkt werden, dass der
von Swisscom schweizweit verrechnete Preis für deren Layer-1-Produkt Swisscom
ALO von monatlich Fr. 25.- (bis und mit 30. September 2022) bzw.
Fr. 24.- (seit 1. Oktober 2022) – welcher über dem aktuellen Preis für
ewz.FLL von derzeit Fr. … liegt – vom Preisüberwacher im Rahmen
einvernehmlicher Regelungen nach Art. 9 PüG ausdrücklich gutgeheissen
wurde. Die Bedeutung dieser einvernehmlichen Regelungen kann nicht mit dem
Argument relativiert werden, dass es sich dabei um einen Kompromiss handle,
vorliegend jedoch die rechtliche Verpflichtung der Beklagten in Frage stehe,
gesetzeskonforme Preise zu verlangen. Denn der Preisüberwacher wird – auch im
Rahmen eines Vorgehens nach Art. 9 PüG – keinem Preis zustimmen, der als
missbräuchlich angesehen werden muss, zumal er als Alternative auch eine
Preissenkung verfügen könnte (Art. 10 PüG). Auch dieser Umstand deutet
darauf hin, dass sich der derzeitige Preis des Produkts ewz.FLL auf einem
marktüblichen Niveau bewegt.
Unerheblich für die Beurteilung der Marktüblichkeit im Sinn
des Leistungsauftrags Telekom ist demgegenüber die in der Empfehlung des Preisüberwachers
vom 14. Mai 2019 enthaltene Feststellung, dass das ewz, welches gemäss seiner
Einschätzung auf dem Markt für den physischen Zugang zur Glasfaser in der Stadt
Zürich über mehr als normalen Markteinfluss und daher über Marktmacht im Sinn
von Art. 2 PüG verfüge, stattdessen auch eine "eigenständige"
bzw. andere Preispolitik verfolgen könnte. Denn wie dargelegt sieht das
einschlägige kommunale Recht gerade vor, dass das ewz seine Preispolitik
grundsätzlich an den bestehenden Marktpreisen auszurichten hat.
3.1.7
Nach dem Gesagten ist somit
davon auszugehen, dass die vom ewz für das Produkt ewz.FLL derzeit verlangte
monatliche Gebühr von Fr. … als marktüblich anzusehen ist und die
entsprechende Vorgabe gemäss Art. 5 Abs. 2 des Leistungsauftrags
Telekom einhält.
3.2
Ungeachtet
der Frage der Marktüblichkeit s
tellt
sich angesichts der klägerischen Vorbringen die Frage, ob die vom ewz für das
Produkt ewz.FLL verlangte monatliche Gebühr
im Vergleich zu derjenigen für
das Produkt ewz.FCS
überhöht sein könnte. Darin könnte ein Verstoss gegen
den in Ziff. 5 Abs. 2 des Leistungsauftrags Telekom festgehaltenen
Grundsatz der Nichtdiskriminierung von Marktteilnehmenden sowie die in Ziff. 7
Abs. 1 des Leistungsauftrags Telekom enthaltene Pflicht zu
wettbewerbsneutralem Verhalten erblickt werden.
Diese Anforderungen
werden weder im Leistungsauftrag selbst noch in den dazugehörigen Materialien
näher konkretisiert, weshalb sie primär im Lichte der einschlägigen
(bundes-)verfassungsrechtlichen Vorgaben, namentlich den sich aus Art. 27
und Art. 94 BV ergebenden Grundsätzen der Wettbewerbsneutralität
staatlichen Handelns und der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten auszulegen
sind.
3.2.1
Die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 Abs. 1 BV steht
natürlichen und juristischen Personen gleichermassen zu (vgl. BGE 142 I 162 E. 3.2.1;
140 I 218 E. 6.3). Sie schützt die privatwirtschaftliche Tätigkeit (vgl.
BGE 148 II 121 E. 7.1; 137 I 167 E. 3.1), nicht hingegen eine
staatliche oder öffentliche Aufgabe, auch wenn ihre Ausübung an Private
übertragen wurde (vgl. BGE 145 I 183 E. 4.1.2; 142 II 369 E. 6.2; 141
I 124 E. 4.1). Während Art. 27 BV den individualrechtlichen Gehalt
der Wirtschaftsfreiheit schützt, gewährleistet Art. 94 BV als
grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien
beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder institutionelle Dimension
der Wirtschaftsfreiheit. Diese beiden Aspekte sind eng aufeinander bezogen und
können nicht isoliert betrachtet werden (vgl. BGE 148 II 121 E. 7.2; 142 I 162 E. 3.2.1).
Eine Scharnierfunktion kommt dem Grundsatz der Gleichbehandlung der direkten
Konkurrenten und der staatlichen Wettbewerbsneutralität zu (vgl. BGE 142 I 162 E. 3.2.1;
138 I 378 E. 6.1). Dieser Grundsatz geht weiter als das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot
nach Art. 8 Abs. 1 BV und verbietet (staatliche) Massnahmen, die den
Wettbewerb unter den direkten Konkurrenten verzerren und dadurch nicht
wettbewerbsneutral sind (vgl. BGE 147 V 423 E. 5.1.3; 142 I 162 E. 3.7.2).
Eine Massnahme, die auf ernsthaften und sachlichen Gründen beruht und daher mit
Art. 8 Abs. 1 BV vereinbar ist, kann dennoch eine von Art. 27 BV
verbotene Wettbewerbsverzerrung zwischen direkten Konkurrenten bewirken
(vgl. BGE 148 II 121 E. 7.1; 121 I 279 E. 4a). Der angesprochene
Grundsatz gilt aber nicht absolut und schliesst gewisse Differenzierungen, etwa
aus Gründen der Sozialpolitik, des Umweltschutzes oder der Kulturpolitik nicht
aus. Eine entsprechend begründete Ungleichbehandlung muss jedoch
verhältnismässig sein und soll spürbare Wettbewerbsverzerrungen vermeiden.
Erforderlich ist eine Interessenabwägung (vgl. BGE 143 II 598 E. 5.1;
142 I 162 E. 3.7.2; vgl. zum Ganzen auch BGr, 31. März 2023,
2D_53/2020, E. 4.4.1 ff. [nicht publ. in BGE 149 I 146]).
3.2.2
Als direkte Konkurrenten gelten die
Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit den gleichen Angeboten an
dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (vgl. BGE
148 II 121 E. 7.1; 142 I 162 E. 3.7.2; 121 I 129 E. 3b).
In Anwendung dieses Grundsatzes liess das
Bundesgericht etwa offen, ob Hotels innerhalb und ausserhalb des Luxussegments
dasselbe Publikum ansprechen und damit als direkte Konkurrenten gelten können
(BGE 142 I 162 E. 3.7.3) oder ob Pizzalieferdienste und
Pizzerien mit Blick auf das Take-away-Geschäft in direkter Konkurrenz stehen
(BGr, 18. April 2006, 2P.90/2005, E. 4.3.4). Direkte Konkurrenz
bejahte es im Verhältnis zwischen den Betreibern unterschiedlich grosser
Riesenräder (BGE 128 I 136 E. 3), zwischen Zirkusunternehmen
ungeachtet (allfälliger) Unterschiede in der Grösse, der Programmgestaltung und
der Qualität der Darbietungen (BGE 121 I 279 E. 6a,
119 Ia 445 E. 1a/cc) sowie partiell zwischen Limousinendiensten
und Taxiunternehmen (BGr, 10. März 2017, 1C_329/2016, E. 5.6.2).
Verneint wurde ein direktes Konkurrenzverhältnis zwischen einem Zirkus und
einem nicht gewinnorientierten Jugendzirkus (BGE 121 I 279 E. 5a)
sowie zwischen einer Peepshow einerseits, Kiosken, Kinos, Nightclubs und
Striptease-Darbietungen anderseits (BGE 106 Ia 267 E. 5).
Ein gewichtiger Teil der Lehre stellt dieser stark kasuistisch geprägten
höchstrichterlichen Praxis die Forderung entgegen, dass für die Frage nach dem
Vorliegen eines direkten Konkurrenzverhältnisses weniger auf die
Branchenzugehörigkeit als auf die (anhand der Frage der Substituierbarkeit der
Angebote zu beurteilenden) Zugehörigkeit zum gleichen sachlich relevanten Markt
abzustellen sei (je mit weiteren Hinweisen: Klaus A. Vallender in:
Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung,
St. Galler Kommentar, 4. A., Zürich 2023 [St. Galler Kommentar],
Art. 27 N. 32; René Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni Biaggini/Felix
Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. A., Basel 2011, § 5 Rz.
138).
3.2.3
Die Klägerin erblickt eine
Verletzung der genannten Grundsätze darin, dass die pro Anschluss zu
entrichtenden monatlichen Gebühren für ewz.FCS seit Mitte 2016 im Verhältnis
zum Preis von ewz.FLL in einem unverhältnismässig hohen Ausmass gesenkt worden
seien, sodass deren ungewichtetes Mittel (durchschnittliche monatliche Gebühren
der Bandbreitenprofile zwischen 10 und 1'000 Mbit/s) mit Fr. … unter der monatlichen
Gebühr für ewz.FLL von derzeit Fr. …- zu liegen kam. Dies, obschon die mit der
Bereitstellung eines ewz.FLL-Zugangs (Layer 1) verbundenen Kosten notgedrungen
tiefer seien als diejenigen für die Bereitstellung eines ewz.FCS-Zugangs (Layer
2). Mit einem Layer-1-Zugang (ewz.FLL) werde nämlich lediglich die "rohe
Glasfaser" zur Verfügung gestellt, während ein Layer-2-Zugang
einen
fertig aufgebauten Datenübertragungsdienst (samt der hierfür notwenigen
Elektronik) garantiere und sich damit – im Vergleich zu einem Layer-1-Zugang –
als veredeltes Produkt präsentiere. Das Preismodell der Beklagten stehe deshalb
"auf dem Kopf". Dadurch werde die Klägerin gegenüber solchen
Dienstanbieterinnen benachteiligt, die ihre Angebote zur Versorgung der
Endkunden mit glasfaserbasierten Internetanschlüssen auf dem
Vorleistungsprodukt ewz.FCS aufbauten, da diese durch die beschriebene
asymmetrische Preissenkung plötzlich mit erheblich tieferen Kosten konfrontiert
seien als die Klägerin, welche ihr Angebot auf der Grundlage von ewz.FLL
erbringe. Gestützt auf diese Argumentation fordert die Klägerin zum einen die
Senkung der monatlichen Gebühr für das Produkt ewz.FLL auf Fr. … (Rechtsbegehren
Ziff. 1.1, erster Spiegelstrich), was der derzeitigen monatlichen Gebühr
für das günstigste Bandbreitenprofil des Produkts ewz.FCS von 10 Mbit/s
entspricht. Zum anderen verlangt sie für den Fall zukünftiger Senkungen des
durchschnittlichen ungewichteten Mittelwerts der monatlichen Gebühren für
ewz.FCS eine Verpflichtung der Beklagten zu einer proportionalen Senkung der monatlichen
Gebühr für das Produkt ewz.FLL (Rechtsbegehren Ziff. 1.1, zweiter
Spiegelstrich; vgl. E. 1.4.2 hiervor).
3.2.4
Grundsätzlich ist der Klägerin dahingehend beizupflichten, dass Dienstanbieterinnen,
die gestützt auf die Glasfasernetzinfrastruktur des ewz breitbandige
Internetanschlüsse an Privat- und/oder Unternehmenskunden anbieten, miteinander
in den Wettbewerb treten können, unabhängig davon, ob sie ihre Dienstleistungen
auf Grundlage eines Layer-1- oder eines Layer-2-Zugangs erbringen (vgl. zur
entsprechenden Praxis der Wettbewerbskommission, welche unabhängig von der
verwendeten Technologie vom Bestehen eines sachlich jeweils abzugrenzenden
[leitungsgebundenen] Endkundenmarkts für Breitbandinternetanschlüsse von
Privatkunden und Geschäftskunden auszugehen scheint: RPW 2020/2, S. 759 ff.;
Rz. 116 ff.; RPW 2012/2, S. 171 ff., Rz. 255 ff.).
Offenbleiben kann dabei, ob von einem direkten Konkurrentenverhältnis nur dann
auszugehen ist, wenn sich die betreffenden Angebote der Dienstanbieterinnen
innerhalb eines Bandbreitenspektrums bewegen, das in technischer Hinsicht
sowohl auf der Grundlage von ewz.FLL als auch von ewz.FCS angeboten werden
kann. Jedenfalls hinsichtlich des von der Klägerin (ursprünglich im Rahmen
ihres Produkts "…" und später "…") seit 2014 angebotenen
Bandbreitenprofils von 1'000 Mbit/s ist dies seit der im Mai 2016 erfolgten
Einführung eines entsprechenden ewz.FCS-Profils der Fall. Wenigstens in diesem
Rahmen erscheint es somit nicht ausgeschlossen, dass das Verhältnis zwischen
den Preisen für die Produkte ewz.FLL und ewz.FCS den Wettbewerb zwischen den
Bezügern dieser beiden Vorleistungsprodukte verzerren könnte.
3.2.5
Wie im Folgenden aufgezeigt, vermag die Klägerin, welche vorwiegend auf
einen Vergleich der monatlichen Gebühren für ewz.FLL mit dem ungewichteten
Mittel der Gebühren für die verschiedenen Bandbreitenprofile von ewz.FCS sowie
auf die unterschiedlichen Produktionskosten für diese beiden Produkte abstellt,
das Bestehen einer solchen Wettbewerbsverzerrung jedoch nicht darzutun.
3.2.6
Zunächst ist – mit der Beklagten, deren Ausführungen in dieser Hinsicht im
Wesentlichen unbestritten geblieben sind – zu konstatieren, dass die Produkte
ewz.FLL und ewz.FCS unterschiedliche Leistungen zum Gegenstand haben.
Ungeachtet des Umstands, dass die beiden Vorleistungsprodukte letztlich für die
Bereitstellung desselben Endprodukts eingesetzt werden (vgl. zur technischen
Ausgangslage Ziff. I.B hiervor), lassen sich die hierfür verlangten
Gebühren sowie die darin enthaltenen Produktionskostenanteile deshalb nicht
direkt miteinander vergleichen bzw. kann aus dem rein arithmetischen Verhältnis
dieser Preise nicht ohne Weiteres auf das Bestehen einer sachlich nicht
gerechtfertigten Ungleichbehandlung der betreffenden Dienstanbieterinnen
geschlossen werden.
3.2.6.1
Der Bezug von ewz.FCS erlaubt einer Dienstanbieterin die Inanspruchnahme
einer Datenübertragungsdienstleistung, in deren Rahmen sie den Datenverkehr für
Internet sowie internetbasierte Telefonie-, Fernseh- und Radioangebote an zwei
Serviceübergabepunkten an das ewz übergibt und diesen von letzterem mit einer –
in Abhängigkeit der Höhe des zu entrichtenden Entgelts – limitierten Bandbreite
zur Teilnehmeranschlussdose (OTO) ihres jeweiligen Endkunden übertragen lässt.
Beim Bezug von ewz.FLL erhält die Dienstanbieterin hingegen die
Glasfaserverbindung zwischen der jeweiligen Anschlusszentrale und dem OTO eines
Endkunden zur (weitgehend) freien Verwendung zwecks Erbringung von
Endkundendienstleistungen überlassen (vgl. zu den diesbezüglichen
Einschränkungen Ziff. 4 des Einzelvertrags zwischen dem ewz und der
Klägerin). Dies erlaubt es einer Dienstanbieterin, auf der betreffenden
Glasfaser eigene, originär konzipierte Übertragungsdienstleistungen zu
erbringen, die zudem individuell auf den jeweiligen Endkunden zugeschnitten
werden können. Nur bei Bezug des Produkts ewz.FLL ist es einer Dienstanbieterin
möglich, die massgeblichen Leistungsdaten einer Glasfasernutzung (Art der zu
übertragenden Daten, Bandbreite, Preis, Bereitstellungsdauer und
Servicequalität) eigenständig zu definieren. Infolgedessen kann die
Dienstanbieterin ihren Kunden auch bessere oder andere Leistungsdaten anbieten
als Konkurrentinnen, welche auf ewz.FCS setzen. Um diese Gestaltungsfreiheit
wahrnehmen zu können, muss sie allerdings in eigene technische Ausrüstung in
den jeweiligen Anschlusszentralen investieren.
3.2.6.2
Eine Anbieterin, die vom ewz einen Layer-2-Zugang (ewz.FCS; mit
gegebenenfalls sehr tiefer Bandbreitenbeschränkung) bezieht, erhält – im
Vergleich zu einem Layer-1-Zugang (ewz.FLL) – somit entgegen der Darstellung
der Klägerin kein
veredeltes
Produkt, sondern ein
anderes
Produkt. Nur beim Bezug von ewz.FLL kommt die Dienstanbieterin durch ihr
exklusives Nutzungsrecht an der betreffenden Anschlussleitung in die Position,
von ihr eigens gestaltete Datenübertragungsdienstleistungen mittels einer
selbst gewählten technischen Einrichtung erbringen zu können, wobei sie
hinsichtlich der verfügbaren Bandbreite grundsätzlich nur durch die von ihr
selbst bereitgestellten Gerätschaften limitiert wird. Mithin gelangt sie in den
Genuss des gesamten wirtschaftlichen Ertragspotenzials der betreffenden
Anschlussleitung. Damit erhält sie auch die Möglichkeit, bei zunehmender
Kundenzahl von einer entsprechenden Skalierung auf der von ihr für die
Bereitstellung der Datenübertragung selbst beschafften technischen
Infrastruktur zu profitieren. Denn unbestrittenermassen steigen die Kosten für
Beschaffung und Betrieb der aktiven elektronischen Komponenten mit zunehmender
Zahl der bedienten Anschlüsse nicht proportional an, weshalb die
Produktionskosten pro Anschluss mit zunehmender Kundenzahl sinken.
Zwischen den Parteien ist ebenfalls
unstreitig, dass die Kosten für Anschaffung und Betrieb der zur Datenübertragung
notwendigen aktiven technischen Infrastruktur mit zunehmender
Bandbreitennutzung nicht proportional ansteigen, auch wenn die Beklagte
grundsätzlich nachvollziehbar ins Feld führt, dass die Kosten steigen würden,
wenn sehr hohe Bandbreiten von sehr vielen Endkunden nachgefragt würden. Diese
Umstände lassen das Vorleistungsprodukt ewz.FLL in erster Linie für solche Dienstanbieterinnen
attraktiv erscheinen, welche die Kosten für die notwendige aktive
Übertragungsinfrastruktur auf einen grossen Kundenstamm verteilen können und/oder
über das notwendige Kapital verfügen, um durch Beschaffung der jeweils
modernsten technischen Infrastruktur die erhöhte Zahlungsbereitschaft der
Endkunden für die damit möglichen Höchstbandbreiten abschöpfen zu können.
Demgegenüber
beschränkt sich die erworbene Gegenleistung beim Bezug von ewz.FCS darauf, eine
vom ewz bereitgestellte Datentransportdienstleistung nach vordefinierten
Parametern nutzen zu können, wobei die hierfür anfallenden Kosten grundsätzlich
proportional mit der Anzahl der bedienten Kunden ansteigen, womit auch keine
Möglichkeit zur Erzielung vergleichbarer Skaleneffekte besteht.
3.2.6.3
Die Wettbewerbsbehörden betrachten Layer-1- und Layer-2-Zugänge aufgrund
dieser qualitativen Unterschiede als nicht substituierbar und ordnen sie (auf
Ebene der Vorleistungsprodukte) deshalb unterschiedlichen sachlichen Märkten
zu, was vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt wurde (vgl. Verfügung der
Wettbewerbskommission vom 14. Dezember 2020 betreffend Netzausbaustrategie
Swisscom, in: RPW 2021/1, S. 227 ff., Ziff. 118 f.; BVGer,
30. September 2021, B-161/2021, Rz. 232, Rz. 402). Es mag zwar zutreffen,
dass die Kosten für die Bereitstellung einer einzelnen Glasfaser über einen
Layer-1-Zugang für das ewz weniger hoch sind als die Bereitstellung eines Layer-2-Zugangs,
da es für ersteren nicht auch noch die zur Datenübertragung notwendigen aktiven
Komponenten beschaffen und betreiben muss. Eine auf diese Produktionskosten
isolierte Betrachtungsweise verkennt indessen, dass einem Layer-1-Zugang
aufgrund des damit einhergehenden, nur durch technische Rahmenbedingungen
eingeschränkten Übertragungspotenzials ein anderer wirtschaftlicher Wert
zukommt als einem Layer-2-Zugang. Es erscheint ohne Weiteres als sachlich
gerechtfertigt und damit als zulässige Ungleichbehandlung, diesen Unterschied
in der Preisstruktur des ewz angemessen abzubilden. Besonders deutlich zeigt
sich dieser Mangel in der klägerischen Argumentation anhand ihres Vorbringens,
wonach ein nichtdiskriminierender Preis für ewz.FLL aufgrund der fehlenden
Notwendigkeit zur Bereitstellung einer aktiven Übertragungseinrichtung
günstiger angeboten müsste als das kleinste verfügbare Bandbreitenprofil des
Produkts ewz.FCS von 10 Mbit/s (siehe auch nachfolgend E. 3.2.8).
Gänzlich ausgeblendet wird dabei der Umstand, dass einer ewz.FLL beziehenden Dienstanbieterin
damit gleichermassen die Möglichkeit eingeräumt würde, ihren Endkunden
Übertragungsraten zu offerieren, welche diese 10 Mbit/s um ein Hundert-
oder gar Tausendfaches übertreffen, wofür sie beim Bezug von ewz.FCS ein
vielfach höheres Entgelt entrichten müsste. Wie die Beklagte
unbestrittenermassen und zu Recht ausführt, wäre die von der Klägerin gestützt
auf ewz.FLL inzwischen angebotene Höchstbandbreite von 25 Gbit/s auf Grundlage
des Vorprodukts ewz.FCS überhaupt nicht realisierbar. Bereits dies zeigt auf,
dass sich der Leistungsumfang der beiden Vorprodukte hinreichend stark
unterscheidet, dass aus einem Vergleich von deren Produktionskosten und der
hierauf aufbauenden Preise nicht unmittelbar auf das Bestehen einer
unzulässigen Wettbewerbsverzerrung geschlossen werden kann.
3.2.7
Selbst wenn man ungeachtet dieser qualitativen Unterschiede mit der
Klägerin davon ausginge,
dass die
monatlichen Gebühren von ewz.FLL und ewz.FCS für die Wahrung des Grundsatzes
der Wettbewerbsneutralität in einem genau bestimmbaren Verhältnis stehen müssten
,
so vermag die Klägerin mit ihren Vorbringen jedenfalls nicht darzulegen, dass
anhand des derzeitigen Verhältnisses zwischen diesen Preisen auf das Bestehen
einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung geschlossen werden
müsste.
3.2.7.1
An erster Stelle ist darauf hinzuweisen, dass die Argumentation der
Klägerin, inwiefern sie durch die angeblich überhöhten Preise des Produkts
ewz.FLL diskriminiert werde, bereits im Grundsatz widersprüchlich erscheint. So
verortet sie die behauptete Diskriminierung zum einen darin, dass die Beklagte
die monatlichen Gebühren für ewz.FCS seit Mitte 2016 überproportional gesenkt
habe, sodass deren ungewichtetes Mittel über sämtliche Bandbreitenprofile
hinweg unter der monatlichen Gebühr für ewz.FLL zu liegen kam. Durch diese
Änderung habe die Beklagte ihr Preismodell "auf den Kopf gestellt" (
vgl. E. 3.2.3 hiervor
).
Gestützt hierauf ersucht sie um Verpflichtung der Beklagten, die monatlichen
Gebühren für ewz.FLL im Fall zukünftiger Preissenkungen proportional zum
ungewichteten Mittel der monatlichen Gebühren für ewz.FCS zu senken
(Rechtsbegehren Ziff. 1.1. zweiter Spiegelstrich, vgl. E. 1.4.2
hiervor). Anstatt die Vornahme einer proportionalen Preissenkung für das
Produkt ewz.FLL auch rückwirkend per Datum der Klageerhebung zu fordern, stellt
sich die Klägerin jedoch parallel hierzu auf den Standpunkt, dass eine
nichtdiskriminierende monatliche Gebühr für ewz.FLL infolge der im Vergleich zu
ewz.FCS geringeren Produktionskosten
zwingend tiefer bzw. maximal gleich
hoch
anzusetzen sei als diejenige für das günstigste
ewz.FCS-Bandbreitenprofil von 10 Mbit/s (
vgl. E. 3.2.3 hiervor
). Gestützt auf diese
Annahme fordert sie zusätzlich die Verpflichtung der Beklagten, die monatliche
Gebühr für ewz.FLL auf Fr. … zu senken (Rechtsbegehren Ziff. 1.1, erster
Spiegelstrich, vgl. E. 1.4.2 hiervor). Aus den Ausführungen der
Klägerin geht allerdings nicht hervor, wie sich diese beiden Ansätze zueinander
verhalten sollen bzw. weshalb diese unterschiedlichen Betrachtungsweisen für
die Ermittlung eines nichtdiskriminierenden Preisverhältnisses zwischen ewz.FCS
und ewz.FLL gleichermassen ausschlaggebend sein sollen. Insbesondere
erschliesst sich nicht, weshalb bei einem Abstellen auf den Preis des
günstigsten Bandbreitenprofils von ewz.FCS für die Ermittlung eines
nichtdiskriminierenden Preises der Höhe des ungewichteten Mittelwerts der
monatlichen Gebühren von ewz.FCS überhaupt noch eine Bedeutung beigemessen
werden soll.
3.2.7.2
Zweitens ist mit der Beklagten festzuhalten, dass für jeglichen Vergleich
der monatlichen Gebühren für ewz.FCS und ewz.FLL die nur bei ersterem Produkt
zusätzlich anfallende monatliche Grundpauschale "L2-Konnektivität"
von derzeit Fr. … zwingend mitzuberücksichtigen ist. Die diesbezüglichen
Einwände der Klägerin laufen ins Leere. Ziel des von der Klägerin postulierten
Vorgehens ist es gerade, in Anbetracht des behauptetermassen geringeren
Leistungsumfangs beim Produkt ewz.FLL zu ermitteln, in welchem Umfang das dafür
geschuldete Entgelt niedriger sein müsste. Als Ausgangspunkt dieser Rechnung
ist zwingend das vollständige Entgelt zugrundezulegen, das ein Bezüger von
ewz.FCS für den Erwerb der fertigen Datentransportdienstleistung entrichten
muss. Dazu gehört unbestrittenermassen auch die bei jedem ewz.FCS Anschluss
anfallende Pauschale für L2-Konnektivität. Dass ein Bezüger von ewz.FLL den
damit abgegoltenen Aufwand für den "Backhaul" selbst erbringt, ändert
daran nichts. Dies trifft im Übrigen auch hinsichtlich der in der
bandbreitenabhängigen Gebühr für "High Speed Internet" enthaltenen
Entschädigungskomponente für die Bereitstellung der zur Datenübertragung
notwendigen aktiven elektronischen Infrastruktur zu, welche die Klägerin für
ihren Vergleich offensichtlich mitberücksichtigt.
3.2.7.3
Was sodann das Verhältnis
zwischen dem ungewichteten Mittel der monatlichen Gebühren für ewz.FCS und den
Gebühren von ewz.FLL betrifft, verkennt die Klägerin, dass dieser Grösse für
die zu beantwortende Frage nach dem Vorliegen einer sachlich nicht gerechtfertigten
Ungleichbehandlung kaum Aussagekraft zukommt. Dies gilt nur schon deshalb, weil
sich dieser Wert durch das Hinzufügen oder Streichen von vergleichsweise
teureren oder günstigeren Bandbreitenprofilen beinahe beliebig verändern
liesse, und zwar völlig ungeachtet vom Bestehen einer entsprechenden Nachfrage,
dem Kostendeckungsgrad dieser Angebote sowie den Preisen der übrigen
Bandbreitenprofile. So liesse sich beispielsweise der ungewichtete Mittelwert
der monatlichen Gebühren für Bandbreitenprofile von 10 bis 10'000 Mbit/s gemäss
Preisliste vom 1. Januar 2023 von derzeit Fr. … (unter
Berücksichtigung der Grundpauschale für L2-Konnektivität [vgl. E. 3.2.7.2
hiervor]) durch das Anbieten zusätzlicher Bandbreitenprofile von 700, 800 und
900 Mbit/s zu einem Preis von jeweils Fr. … pro Monat (ebenfalls inkl. Fr.
… für L2-Konnektivität) auf Fr. … anheben. Damit käme dieser über dem
derzeitigen monatlichen Preis von Fr. … für das Produkt ewz.FLL zu liegen.
Folgte man der klägerischen Argumentation, so wäre das Preisverhältnis zwischen
ewz.FCS und ewz.FLL diesfalls offenbar nicht mehr als diskriminierend anzusehen.
Indessen ist nicht ersichtlich, inwiefern sich diesfalls die Marktchancen der
auf ewz.FLL aufbauenden Dienstanbieterinnen im Vergleich zur jetzigen Situation
verbessern würden. Für die Frage, inwiefern das Preisverhältnis zwischen den
Vorleistungsprodukten der Beklagten allenfalls zu einer sachlich nicht
gerechtfertigten Ungleichbehandlung der darauf aufbauenden Dienstanbieterinnen führt,
kann diesem Wert somit von vornherein keine massgebliche Bedeutung beigemessen
werden.
3.2.7.4
Aber auch ungeachtet dieser Überlegungen wäre die von der Klägerin
letztlich verlangte Koppelung der monatlichen Gebühren von ewz.FLL an das
ungewichtete Mittel der Gebühren von ewz.FCS abzulehnen. Eine solche in die
Zukunft gerichtete starre Festsetzung der Preisrelation von Layer-1- und Layer-2-Produkten
fällt schon deshalb ausser Betracht, weil sie künftige Kostenentwicklungen etwa
bei den elektronischen Anschlussgeräten in den Anschlusszentralen (und auch
zukünftige regulatorische Änderungen) nicht abzubilden vermöchte (vgl. BGr, 6. April
2023, 2C_1022/2021, E. 8). Ohnehin könnte das entsprechende Begehren mit
Blick auf die – hier analog heranzuziehende – zivilprozessrechtliche Praxis zu Art. 84
Abs. 1 ZPO zum jetzigen Zeitpunkt nicht gutgeheissen werden, da es sich
auf einen im Urteilszeitpunkt (noch) nicht fälligen Leistungsanspruch bezieht
(vgl. BGr, 6. April 2023, 2C_1022/2021, E. 8; BGr, 5. September
2007, 4A_209/2007, E. 2.3; siehe ferner Sophie Dorschner, in: Karl Spühler/Luca
Tenchio/Dominik Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische
Zivilprozessordnung, 3. A., Basel 2017 [BSK ZPO], Art. 84 N 6 f.;
Lorenz Droese, Res iudicata ius facit, Bern 2015, S. 357 Fn. 1726,
m.w.H).
3.2.7.5
Auf Grundlage obenstehender Erwägungen ist das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 1.1,
zweiter Spiegelstrich somit abzuweisen.
3.2.8
Sodann vermag die Klägerin auch nicht schlüssig aufzuzeigen, weshalb zur
Wiederherstellung der Wettbewerbsneutralität eine Senkung der monatlichen
Gebühr von ewz.FLL auf Fr. … notwendig wäre (Rechtsbegehren Ziff. 1.1,
erster Spiegelstrich). Sie stützt diese Forderung in erster Linie auf die
Behauptung, dass in diesem Betrag, welcher der monatlichen Gebühr des derzeit
günstigsten Bandbreitenprofils von ewz.FCS von 10 Mbit/s entspricht, die
Kosten der Beklagten zur Bereitstellung der für die Datenübertragung benötigten
aktiven Komponenten (Switchport, Optik) eingerechnet seien, deren Anschaffung
pro Kunde "etwa 150 Franken" koste. Hierfür offeriert sie keinerlei
Beweismittel, sondern stützt sich einzig und allein auf die Annahme, dass
bereits das günstigste ewz.FCS-Bandbreitenprofil von 10 Mbit/s
kostendeckend betrieben werden müsse, weil "Quersubventionen gemäss
Verfassung verboten" seien.
3.2.8.1
Wie die Beklagte zu Recht geltend macht, kann dieser Auffassung nicht
gefolgt werden. Das aus Art. 94 BV fliessende Verbot der
Quersubventionierung verbietet lediglich die systematische Finanzierung
staatlicher Wettbewerbsteilnahme mit Mitteln, die (z. B. infolge eines
teilweisen Monopols) ausserhalb eines Wettbewerbsumfelds erwirtschaftet wurden
(vgl. BGE 143 II 425 E. 4.3; 138 I 378 E. 9.1, je mit zahlreichen
Hinweisen). Demgegenüber wäre es unter dem Gesichtspunkt der
Wettbewerbsneutralität nicht zu beanstanden, wenn das ewz innerhalb der
Produktgruppe ewz.FCS gewisse Bandbreitenprofile mit Erträgen anderer, teurerer
Bandbreitenprofile querfinanzieren würde, da diese Einnahmen nicht aus einem
Monopolbereich stammen, sondern aufgrund des parallel bestehenden Netzes der
Swisscom wie eingangs dargelegt (E. 1.1.7.2 hiervor) in einem
Wettbewerbsumfeld erzielt werden. Angesichts dieses Umstands erscheinen im
Übrigen auch die diesbezüglich unbestrittenen Ausführungen der Beklagten
nachvollziehbar, wonach sie gar nicht beurteilen könne, ob das von der Klägerin
als Basis herangezogene Bandbreitenprofil von 10 Mbit/s isoliert betrachtet
kostendeckend sei, da sie die anfallenden Betriebskosten nur in Bezug auf die
gesamte ewz.FCS Produktgruppe und nicht auf die darin jeweils einzeln
verrechneten Leistungen (Internet/Telefonie/TV) und Bandbreitenprofile ausweise.
3.2.8.2
Entgegen den Vorbringen der Klägerin lässt sich anhand ihrer Ausführungen
auch nicht nachvollziehen, inwiefern ihre Forderung nach einer Senkung der
monatlichen Gebühr für ewz.FLL auf den Betrag von Fr. … den von ihr in
diesem Zusammenhang zitierten Berechnungen des Preisüberwachers in dessen
Empfehlung vom 14. Mai 2019 entsprechen soll. Bereits aus der von der
Klägerin ins Recht gereichten geschwärzten Fassung der Empfehlung ergibt sich,
dass der Preisüberwacher dem Vorsteher des Departements der Industriellen
Betriebe der Beklagten gestützt auf seine Ausführungen eine Senkung der
monatlichen Gebühr für das Produkt ewz.FLL auf Fr. 20.- empfahl und nicht
etwa auf Fr. … Dabei bediente er sich einer anderen Herangehensweise als
die Klägerin, indem er, offensichtlich unter Annahme eines kostendeckenden
Betriebs der für ewz.FCS notwendigen Infrastruktur über sämtliche
Bandbreitenprofile hinweg, versuchte, die für einen ewz.FCS-Anschluss
entstehenden durchschnittlichen Mehrkosten
anhand der durchschnittlichen
Einnahmen pro Anschluss
näherungsweise zu ermitteln. Dies, nachdem er
festgestellt hatte, dass sich den vom ewz ausgewiesenen Betriebskosten
"keinerlei Angaben über die zusätzlichen Kosten für das Layer 2-Angebot
entnehmen" liessen und dass die eingereichten Unterlagen "keine
exakte Berechnung der durchschnittlichen Zusatzkosten des Angebots ewz.FCS
gegenüber ewz.FLL" erlaubten. Der Preisüberwacher führte in der Folge aus,
der Preis für ewz.FLL müsse "bei einer kostenorientierten Preissetzung […]
deutlich unter diesem Durchschnittspreis für ewz.FCS liegen, um den
zusätzlichen Kosten für den Netzzugang auf Ebene Layer 2 Rechnung zu
tragen und die Wettbewerbsfähigkeit von ewz.FLL gegenüber ewz.FCS wieder zu
verbessern" und wies darauf hin, dass der ihm damals zur Prüfung
unterbreitete Preis für ewz.FLL dieser Anforderung nicht entspreche.
Was die Klägerin aus diesen
Ausführungen des Preisüberwachers hinsichtlich der von ihr postulierten
Berechnungsweise abzuleiten vermeint, welche auf den Preis des
günstigsten
aller angebotenen ewz.FCS-Bandbreitenprofile und die damit verbundene
Behauptung abstellt, dass bereits zu diesem Preis ein kostendeckender Betrieb
der gesamten für ewz.FCS notwendigen aktiven Übertragungsinfrastruktur möglich
sei, legt sie weder dar noch erschliesst sich dies aus dem Kontext der
betreffenden Erwägungen. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Klägerin
auch nicht näher dargelegt, inwieweit sie zum Beleg bzw. zur genauen Berechnung
ihres behaupteten Preissenkungsanspruchs auf Informationen angewiesen wäre, die
sich der ungeschwärzten Empfehlung des Preisüberwachers oder den dazugehörigen
Verfahrensakten allenfalls entnehmen liessen. Denn der Preisüberwacher wählte
den beschriebenen Ansatz einer näherungsweisen Ermittlung der Produktionskosten
für ewz.FCS
anhand der Umsatzzahlen
der Beklagten erklärtermassen gerade
deshalb, weil er über die aus seiner Sicht notwendigen Informationen zur
Ermittlung der Produktionskosten von ewz.FCS nicht verfügte. Somit erübrigt
sich mangels Erheblichkeit auch der beantragte Beizug der Verfahrensakten des
Preisüberwachers oder die Edition der ungeschwärzten Empfehlung vom 14. Mai
2019, da diese Unterlagen von vornherein untauglich erscheinen, die von der
Klägerin geäusserten Tatsachenbehauptungen zur Höhe der Produktionskosten für
ewz.FCS zu belegen.
3.2.8.3
Zu behandeln ist sodann das von der Klägerin als alternative Vorgehensweise
vorgeschlagene Abstellen auf eine Kostenschätzung bzw. Berechnung der
Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom), auf welche der
Preisüberwacher in seiner Empfehlung vom 14. Mai 2019 Bezug nahm. Der
Preisüberwacher wies im Rahmen seines Versuchs, die zur Bereitstellung von
ewz.FLL anfallenden Kosten kalkulatorisch zu bestimmen, darauf hin, dass die
ComCom mit Teilverfügung vom 22. Februar 2019 in einem Verfahren, welches
die Bestimmung des Entgelts für den in Art. 11 Abs. 1 des
Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) regulierten
Netzzugang betraf, für den Zugang zur physischen Glasfaserinfrastruktur
monatliche Kosten von Fr. 15.90 berechnet habe. Dies vor dem Hintergrund,
dass nach Art. 54 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a FDV für die
Berechnung des kostenorientierten Preises, der für die Inanspruchnahme des
Netzzugangs nach Art. 11 Abs. 1 FMG massgeblich ist, von denjenigen
Kosten auszugehen ist, die eine hypothetisch effiziente Anbieterin für die
Wiederbeschaffung von modernen, funktionsäquivalenten Anlagen (modern
equivalent assets; MEA) auf sich nehmen müsste. Gestützt hierauf hielt der
Preisüberwacher fest, dass die damals geplante monatliche Gebühr für ewz.FLL
diesen Betrag von Fr. 15.90 (um ein aus der im Recht liegenden
geschwärzten Fassung der Empfehlung nicht hervorgehendes Mass) übersteige. Dies
müsse hinterfragt werden, auch wenn einige Vorgaben und Modellannahmen der
Berechnung nach FMG nicht in allen Punkten die reale Situation des ewz.zürinet
abbilden würden. Die Klägerin führte dazu zusammengefasst aus, beim Betrag von
Fr. 15.90 handle es sich um eine Kostenschätzung für das Jahr 2015, wobei
das Abstellen des Preisüberwachers auf diese Zahl im Jahr 2019 angesichts der
seither sinkenden Kosten als vorsichtig zu werten sei bzw. "noch viel Luft
zugunsten der Klägerin" lasse. Das ungewichtete Mittel der monatlichen
Gebühren für ewz.FCS sei seit der Kalkulation des Preisüberwachers im Februar
2019 (recte: Mai 2019) um rund 23,3 Prozent gesunken. Wenn man diese seit
Februar 2019 erfolgte Senkung des ungewichteten Mittels der monatlichen
Gebühren für ewz.FCS um 23,3 Prozent auf diese Zahl anwende, so ergebe
sich per Januar 2021 ein Preis von Fr. 12.20.
3.2.8.4
Auch diese Vorbringen stellen keine hinreichende Grundlage dar, um auf das
Bestehen einer Ungleichbehandlung infolge überhöhter Preise für ewz.FLL zu
schliessen. Weder den Erwägungen des Preisüberwachers noch den Ausführungen der
Klägerin lassen sich irgendwelche weiteren Angaben zur referenzierten
Kostenschätzung der ComCom entnehmen. Insbesondere hat der Preisüberwacher für
diese Schätzung über seinen generellen Verweis auf die "Teilverfügung vom
22. Februar 2019" keine Fundstelle angegeben. Die rund 450-seitige
Teilverfügung ist auf deren Website der ComCom zwar zugänglich (https://www.comcom.admin.ch/comcom/de/home/die-kommission/entscheide/
entscheide%202018-2019.html; besucht am 17. Juli 2024). Allerdings lässt
sich dieser, zumindest mittels Volltextsuche, kein solcher Betrag entnehmen. In
Anbetracht der diesbezüglich spärlichen Tatsachenvorbringen der Klägerin, die
den Entscheid der ComCom, auf welchen sie sich stützen will, nicht einmal als
Beweismittel eingereicht hat, ist es nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, in
den Erwägungen der ComCom darüber hinaus nach Ausführungen zu forschen, die
geeignet wären, die Existenz einer solchen Kostenschätzung zu belegen. Im
Übrigen ist die genannte Teilverfügung, wie der Website der ComCom entnommen
werden kann, nach wie vor nicht vollumfänglich rechtskräftig (vgl. BVGr,
16. Juli 2021, A-1286/2019, Dispositivziffern 1 f.), weshalb ohnehin
fraglich erscheint, inwiefern für das vorliegende Verfahren darauf abgestellt
werden könnte.
3.2.8.5
Was
schliesslich die Erhebung anderer möglicher Beweismittel betrifft, anhand
derer, dem klägerischen Ansatz folgend, die für das Angebot auf ewz.FCS
zusätzlich anfallenden Produktionskosten der Beklagten eruiert werden könnten,
um gestützt darauf zu ermitteln, ob und in welchem Verhältnis die monatliche
Gebühr für ewz.FLL niedriger sein müsste, stellt die Klägerin in dieser
Hinsicht weder entsprechende Beweisanträge noch hinreichend substanziierte Tatsachenbehauptungen
auf, angesichts derer sich die Vornahme weiterer Beweiserhebungen von Amtes
wegen rechtfertigen würde. Insbesondere legt die Klägerin nicht näher dar,
welche Informationen sie für die von ihr letztlich angestrebte Kostenrechnung
benötigen würde und wie eine solche genau vorgenommen werden müsste. Auch wenn
das Verwaltungsgericht im Klageverfahren frei ist, beim Bestehen von
Unklarheiten eigene Sachverhaltsermittlungen vorzunehmen und in diesem Rahmen
die Parteien zur Mitwirkung verpflichten kann (vgl. Tobias Jaag, Kommentar
VRG, § 85 N. 10), obliegt es in erster Linie den Parteien, das für
die Beurteilung der geltend gemachten Ansprüche notwendige Tatsachenfundament
mittels hinreichend detaillierter Behauptungen darzulegen und diese im
Bestreitungsfall zu substanziieren und mit Beweisofferten zu untermauern (vgl. VGr,
21. Dezember 2009, VK.2009.00005, E. 2; Jaag, Vorbemerkungen zu
§§ 81–86 N. 22). Befinden sich die für den Beweis der strittigen
Tatsachen notwendigen Informationen oder Beweisstücke im Besitz der beklagten
Partei, so hat die Klägerin allenfalls durch Stellung hinreichend konkreter Beweisanträge,
welche jeweils mit den massgeblichen Tatsachenbehauptungen zu verbinden sind, deren
Herausgabe zu verlangen. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es hierfür
nicht ausreichend, einfach pauschal darauf zu verweisen, dass sich die Beklagte
bisher geweigert habe "die relevanten Zahlen ihrer Kosten- und
Margenrechnung dem Preisüberwacher offenzulegen" und zu verlangen,
"dass das Gericht im vorliegenden Fall auf die Mitwirkungspflicht der Beklagten
nach § 7 Abs. 2 VRG pocht". Vielmehr hätte die Klägerin
angesichts der Bestreitungen der Beklagten substanziiert dartun müssen, welche
Kostenfaktoren aus ihrer Sicht zur Berechnung des nach ihrer Argumentation
ausschlaggebenden Unterschieds der Produktionskosten massgeblich sind, wie sich
diese allenfalls ermitteln liessen und gegebenenfalls die Verpflichtung der
Beklagten zu deren Herausgabe beantragen müssen. Die Ausführungen der Klägerin
zur Begründung der verlangten Preissenkung auf Fr. …, welche
schlussendlich auf blossen Mutmassungen zur Kostenstruktur der Beklagten sowie
auf Überlegungen des Preisüberwachers beruhen, die zum Beweis der
zugrundeliegenden Tatsachenbehauptungen von vornherein untauglich erscheinen,
vermögen diesen Anforderungen nicht zu genügen.
3.3
Nach dem Gesagten ist festzuhalten,
dass auch unter dem Blickwinkel des Grundsatzes der Gleichbehandlung direkter
Konkurrenten bzw. der Wettbewerbsneutralität staatlichen Handelns kein Anlass
für die von der Klägerin verlangte Senkung der monatlichen Gebühren für das
Produkt ewz.FLL besteht.
3.4
Nebst Geltendmachung eines
vertraglichen Anspruchs auf Reduktion der einseitig festgelegten Gebühren für
ewz.FLL infolge Verletzung übergeordneten Rechts stützt sich die Klägerin zur
Begründung der eingangs genannten Rechtsbegehren auch auf die Lehre zur
nachträglichen richterlichen Anpassung von Verträgen an nachträglich veränderte
Verhältnisse (clausula rebus sic stantibus), den Schutz von berechtigtem
Vertrauen in behördliche Handlungen sowie das Willkürverbot. Unter all diesen
Gesichtspunkten beschränkt sie sich jedoch im Wesentlichen auf eine
Wiederholung der bereits ausführlich behandelten Vorbringen, wonach das Preismodell
der Beklagten durch die überproportionalen Senkungen der monatlichen Gebühren
für ewz.FCS auf den Kopf gestellt worden sei und dass das derzeitige
Preisverhältnis sowohl im Widerspruch zum auf gemeinderechtlicher Ebene massgeblichen
Leistungsauftrag Telekom, dem verfassungsrechtlichen Gebot zur Gleichbehandlung
direkter Konkurrenten und damit auch zum öffentlichen Interesse stehe. Da die
wiederkehrenden monatlichen Kosten für das Produkt ewz.FLL wie ausführlich
dargelegt nicht im Widerspruch zum Leistungsauftrag Telekom (E. 3.1 hiervor)
stehen und anhand der klägerischen Tatsachendarstellung auch keine Verletzung
des Grundsatzes der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten dargetan ist (E. 3.2
hiervor), erübrigt sich eine vertiefte Auseinandersetzung mit diesen Vorbringen
der Klägerin.
3.5
Auf Grundlage vorstehender Erwägungen ist
somit auch das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 1.1, erster Spiegelstrich
abzuweisen, soweit es die monatlich wiederkehrenden Kosten von ewz.FLL betrifft.
4.
4.1
Zu prüfen ist sodann, ob das objektive
Recht der Klägerin einen Anspruch auf Reduktion der für das Produkt ewz.FLL
verlangten einmaligen Aufschaltgebühr von derzeit Fr. … auf Fr. … einräumt
(vgl. Klagebegehren Ziff. 1.1, erster Spiegelstrich).
4.2
Die Herstellung der physischen
Glasfaserverbindung zwischen der Anschlussdose (Optical Terminal Outlet, OTO)
eines Endkunden und dem Netzwerk einer Dienstanbieterin ("Anbindung")
erfordert – unabhängig davon, ob dies im Rahmen eines Layer 1- (ewz.FLL)
oder eines Layer-2-Zugangs (ewz.FCS) erfolgt – die Vornahme gewisser Verkabelungsarbeiten
in der betreffenden Anschlusszentrale. I
m Rahmen der bestehenden
Kooperation lässt das ewz diese Arbeiten gegen Entgelt von der Swisscom
ausführen. Zur Abgeltung des damit verbundenen Aufwands erhebt das ewz von den
Dienstanbieterinnen für die Inbetriebnahme jedes Anschlusses eine einmalige Aufschaltgebühr.
Für Anschlüsse mit ewz.FLL beträgt diese Gebühr derzeit Fr. …, für solche
mit ewz.FCS dagegen lediglich Fr. ….
4.3
Die
Klägerin erblickt auch hierin eine Verletzung des Grundsatzes
der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten
(Art. 27 Abs. 1 BV) bzw. der Nichtdiskriminierung von
Marktteilnehmenden (Ziff. 5 Abs. 2). Während sie in ihrer
Klagebegründung noch behauptete, dass die Kosten für die Inbetriebnahme eines
Anschlusses über ewz.FCS höher seien als bei ewz.FLL, was sich auch in einer
höheren Aufschaltgebühr für ewz.FCS niederschlagen müsse, stellte sie sich –
nach entsprechenden Erwiderungen der Beklagten – im Lauf des späteren
Verfahrens auf den Standpunkt, dass sich die Anbindung eines Anschlusses bei
den beiden Produkten ewz.FLL und ewz.FCS technisch nicht voneinander
unterscheide, sodass für die Erhebung unterschiedlich hoher Aufschaltgebühren
kein sachlicher Grund bestehe.
4.4
Nach insoweit unbestrittener Darstellung
der Beklagten (vgl. die Ausführungen von G und F) stehen zur Anbindung der
Teilnehmeranschlüsse in den Anschlusszentralen vier verschiedene Varianten zur
Verfügung, welche sich schematisch wie folgt illustrieren lassen:
Abbildung
1: Illustration der Netztopologie der Beklagten. Das Gebäude rechts zeigt eine
Anschlusszentrale (CO [Central Office]), das Gebäude links zeigt ein Wohn- oder
Geschäftshaus, welches an das von ewz und Swisscom gemeinsam betriebene
Glasfasernetz angeschlossen ist. Von den vier zu jedem OTO verlaufenden
Glasfasern kann jeweils eine durch das ewz und eine durch Swisscom genutzt
werden, während zwei Fasern derzeit inaktiv sind.
4.4.1
Wie aus vorstehender Illustration hervorgeht, verläuft die
Anbindungsvariante 3 ab dem "OMDF" (Optical Main Distribution
Frame; "Hauptverteiler" gemäss Darstellung von F seitens der
Beklagten) direkt zu den grün eingefärbten Anlagen des ewz ("ewz.L2").
Dies im Unterschied zur Anbindungsvariante 1, wo zur Übergabe der Glasfaser an
die Dienstanbieterinnen ("SP") die Zwischenschaltung eines "XMDF"
(Crossover Main Distribution Frame; "Weiche") sowie eines "OHDF"
(Optical Handover Distribution Frame; "Übergabepunkt zu den Dienstanbieterinnen")
erforderlich ist. In jüngerer Zeit wurde sodann unbestrittenermassen zusätzlich
die Anbindungsvariante 4 verwendet, mittels welcher der Datenverkehr vom OMDF
über einen separaten OHDF zu den Anlagen des ewz geleitet wird.
4.4.2
Die
Aufschaltung eines Anschlusses mittels der Anbindungsvarianten 1 und 4 ist unbestrittenermassen
aufwändiger als die Aufschaltung mittels Anbindungsvariante 3. Während bei
letzterer lediglich eine sog. "Patchung" (zwischen dem OMDF und "ewz.L2")
vorgenommen werden muss, erfolgt bei Anbindungsvariante 1 zunächst eine sog. Einzelfaserüberführung
vom OMDF zum XMDF, und es ist zusätzlich eine "Patchung" am OHDF
vorzunehmen. Auch bei Anbindungsvariante 4 sind im Unterschied zur
Anbindungsvariante 3 eine Einzelfaserüberführung
und
eine "Patchung"
erforderlich.
4.5
4.5.1
Die Beklagte begründet die höhere Aufschaltgebühr für ewz.FLL damit, dass
sie der Swisscom für die Anbindung eines Anschlusses im Rahmen dieses Produkts
ein höheres Entgelt entrichten müsse, welches sie wie auch bei ewz.FCS
vollumfänglich an die Dienstanbieterinnen weiterreiche. Bei der Anbindung im
Rahmen von ewz.FLL gelangen nach Darstellung der Beklagten aus technischen
Gründen ausschliesslich die aufwändigeren und infolgedessen teureren
Anbindungsvarianten 1 und 4 zum Einsatz. Demgegenüber sei der Aufwand für die
Anbindung von ewz.FCS-Anschlüssen geringer, weil dazu weit überwiegend die
weniger aufwändige und von Swisscom günstiger offerierte Anbindungsvariante 3
verwendet werde. Lediglich für das per 1. Januar 2023 neu eingeführte
ewz.FCS-Bandbreitenprofil von 10 Gbit/s erfolge die Anbindung aus
technischen Gründen ebenfalls mittels der aufwändigeren Variante 4 und nicht
wie für die übrigen Bandbreitenprofile mittels Anbindungsvariante 3. Für die
seit Anfang des Jahres 2023 weniger als … aufgeschalteten Anschlüsse mit diesem
Profil sei bislang weiterhin eine Aufschaltgebühr von Fr. … erhoben
worden. Die Art einer Weitergabe der entsprechend höheren Kosten für die
Aufschaltung dieser Anschlüsse werde derzeit geprüft. Zum Nachweis dieser
Preisunterschiede beruft sich die Beklagte auf die "…" der Swisscom,
welche – vorbehältlich der besonderen Preise für Eilaufträge – für die Vornahme
der Anbindungsarbeiten der Varianten 1 und 4 einen rund …-mal höheren Preis
veranschlagt als für diejenigen der Anbindungsvariante 3.
4.5.2
Die Klägerin bestreitet demgegenüber, dass für die Produkte ewz.FLL und
ewz.FCS unterschiedliche Anbindungsvarianten verwendet würden. Gestützt auf
Video- und Bildmaterial, welches sie in zwei Anschlusszentralen in der Stadt
Zürich aufgenommen habe, macht sie geltend, dass sowohl für ewz.FLL als auch
für sämtliche Bandbreitenprofile von ewz.FCS die gleichermassen aufwändigen
Anbindungsvarianten 1 und 4 verwendet würden. Die Anbindungsvariante 3, die
nach Darstellung der Beklagten für die Aufschaltung von ewz.FCS-Anschlüssen
überwiegend verwendet werden soll, sei nie realisiert worden. Als weitere
Beweismittel offeriert die Klägerin die Durchführung eines Augenscheins in
einer Anschlusszentrale oder die Einholung eines technischen Gutachtens
"zur Abhängigkeit des Layer-2-Angebots vom Vorhandensein einer Layer
-1-Faser". Ergänzend führt sie aus, sie könne sich die Diskrepanz zwischen
diesen Sachdarstellungen nur so erklären, dass Swisscom tatsächlich nur
Anbindungsvarianten 1 bzw. 4 gebaut, der Beklagten aber eine Anbindungsvariante
3 verrechnet habe, obwohl diese gar nicht existiere.
4.5.3
Die Beklagte hat mit Stellungnahme vom 7. Juli 2023 wiederum eigene
Fotoaufnahmen eingereicht, auf welchen die für Anbindungsvariante 3 verwendeten
Gerätschaften erkennbar seien.
4.6
Anders als
bei der Gewährung des Netzzugangs, dessen Art und Umfang sich bei Layer-1- und
Layer-2-Zugängen massgeblich voneinander unterscheidet und welcher durch
Entrichtung der monatlich wiederkehrenden Gebühr entschädigt wird, kann in
Bezug auf die erstmalige Anbindung der jeweiligen Anschlüsse nicht gesagt
werden, dass das ewz den Dienstanbieterinnen im Rahmen von ewz.FLL ein
grundsätzlich anderes Produkt anbiete als im Rahmen von ewz.FCS. Mit der dafür
entrichteten einmaligen Aufschaltgebühr soll dem ewz bei beiden Produkten
vielmehr der (aufgrund der Rechnungsstellung durch Swisscom) anfallende Aufwand
abgegolten werden, welcher für das Herstellen der physischen
Glasfaserverbindung zwischen dem jeweiligen Endkundenanschlusses und den
Gerätschaften bzw. dem Datenverkehr der jeweiligen Fernmeldedienstanbieterin anfällt.
Infolge der ähnlichen Natur der dafür jeweils notwendigen Arbeiten erscheint
eine direkte Vergleichbarkeit hinsichtlich der Aufschaltgebühren gegeben bzw.
das Verhältnis der entsprechenden Gebühren grundsätzlich geeignet, das
zumindest hinsichtlich des klägerischen Produkts "…" bestehende
direkte Konkurrenzverhältnis zu den Bezügern eines entsprechenden 1'000 Mbit/s-Profils
via ewz.FCS zu beeinflussen.
Aufgrund der dargelegten Eigenschaften ist die
Aufschaltgebühr vergleichbar mit einer kostenabhängigen Kausalabgabe, für
welche insbesondere das Äquivalenzprinzip (Art. 5 Abs. 2 und Art. 8
Abs. 1 BV) zu beachten ist (vgl. BGE 141 V 509 E. 7.1.2). Unter
Rechtsgleichheitsaspekten (Art. 8 Abs. 1 BV) ist bei Kausalabgaben
ausserdem darauf abzuzielen, dass die – ex ante festgelegten – Abgabesätze eine
möglichst gleichmässige, d.h. auf den konkret verursachten Aufwand abgestimmte
Belastung der Abgabepflichtigen ermöglichen, wobei eine gewisse Schematisierung
und Pauschalierung zulässig bleibt (BGE 131 II 271 E. 7.2.4; 128 I
240 E. 2.3; 125 I 65 E. 3c; vgl. ausführlich zur Zulässigkeit
schematisierender Abgabesätze im Bereich von Wasseranschlussgebühren BGr, 4. Mai
2022, 2C_1027/2020, E. 7.2).
4.7
Im Licht
vorstehender Ausführungen – und insbesondere mit Blick auf das Prinzip der
Gleichbehandlung von Konkurrenten (vgl. hierzu E. 3.2.1 hiervor) –
rechtfertigen sich die unterschiedlichen Sätze, die das ewz für die
Aufschaltung eines Layer-1-Zugangs (Fr. …) und eines Layer-2-Zugangs (Fr. …)
anwendet, nur unter der Voraussetzung, dass dem ewz für die Aufschaltung eines
Layer-1-Zugangs (ewz.FLL)
im Regelfall
tatsächlich (wesentlich) höhere
Kosten anfallen als für die Aufschaltung eines Layer-2-Zugangs (ewz.FCS). Wenn
in einzelnen Fällen die Kosten für die Aufschaltung eines ewz.FCS-Zugangs höher
zu liegen kommen, ändert dies am Gesamtbild nichts, wenn und solange es sich,
sowohl qualitativ als auch quantitativ betrachtet, um Ausnahmefälle handelt.
4.8
Die
Beklagte hat im vorliegenden Verfahren substanziiert dargelegt, dass ihr für
die Aufschaltung eines Layer-1-Zugangs (ewz.FLL) von der Swisscom aufgrund des
höheren Aufwands (Einzelfaserüberführung und Patchung)
im Regelfall
wesentlich höhere Kosten verrechnet werden als für die Aufschaltung eines Layer-2-Zugangs
(ewz.FCS) (nur Patchung erforderlich; vgl. E. 4.4.2 und 4.5.1 hiervor),
nachdem für eine Aufschaltung von ewz.FLL – unbestrittenermassen – die
Anbindungsvarianten 1 oder 4 verwendet werde, für eine Aufschaltung von ewz.FCS
hingegen – in der bislang überwiegenden Anzahl der Fälle – die
Anbindungsvariante 3. Die unterschiedlich hohen Preise der Swisscom für
die Realisierung der verschiedenen Anbindungsvarianten ergeben sich dabei
unmittelbar aus den als Beweismitteln eingereichten Vertragsunterlagen.
4.9
Mit ihrer abweichenden Sachdarstellung,
wonach auch für das Produkt ewz.FCS in Tat und Wahrheit bei sämtlichen
Bandbreitenprofilen ausschliesslich die aufwändigere Anbindungsvarianten 1 oder
4 verwendet werden (E. 4.5.2 hiervor), verkennt die Klägerin zunächst,
dass selbst wenn dies zutreffen sollte, darin mit Blick auf die vorstehenden
Erwägungen höchstens ein Anlass für eine kostendeckende
Erhöhung
der
Aufschaltgebühr für das Produkt
ewz.FCS
zu erblicken wäre. Die verlangte
Senkung der Aufschaltgebühr für das Produkt ewz.FLL unter die ausgewiesenen und
nicht bestrittenen höheren Kosten liefe dagegen – mit Blick auf die Pflicht zum
eigenwirtschaftlichen Betrieb (
Ziff. 4
Leistungsauftrag Telekom
) – auf
eine Gleichbehandlung im Unrecht hinaus. Hierauf hätte die Klägerin
grundsätzlich nur Anspruch, sofern von einer andauernden Absicht bzw. Praxis
des ewz auszugehen wäre, auch inskünftig nur bei der Aufschaltung von
ewz.FLL-Anschlüssen die gesamten anfallenden Aufwendungen an die
Dienstanbieterinnen weiterzureichen (vgl. BGr, 27. Januar 2015,
1C_444/2014, E. 4.2 mit Hinweisen). Solches ist indessen weder behauptet
noch ersichtlich.
Sodann bestreitet
die Klägerin mit ihrer Sachdarstellung keineswegs, dass der Beklagten für die Anbindung
von Anschlüssen im Rahmen von ewz.FLL faktisch höhere Kosten verrechnet werden
als für den – nach unbestrittener Behauptung der Beklagten zahlenmässig
überwiegenden – Anteil der Anschlüsse im Rahmen von ewz.FCS mit einer
Bandbreite von weniger als 10 Gbit/s. Selbst wenn die Swisscom, wie von der
Klägerin behauptet, auch für die Anbindung solcher Anschlüsse in Tat und
Wahrheit eine aufwändigere Anbindungsvariante wählen sollte als notwendig wäre
und als sie der Beklagten verrechnet, so änderte dies nichts an der Tatsache, dass
der Beklagten für die Anbindung von ewz.FCS-Anschlüssen tiefere
Anbindungskosten entstehen würden als für ewz.FLL-Anschlüsse. Mangels
Rechtserheblichkeit erübrigen sich bei dieser Behauptungslage auch weitere
Beweisabnahmen hinsichtlich der tatsächlichen Verhältnisse in den
Anschlusszentralen.
4.10
Nach dem
Gesagten ist – nach der derzeitigen Aktenlage – somit auch in Bezug auf die
einmaligen Aufschaltgebühren von einer
grundsätzlich zulässigen Tarifgestaltung des ewz auszugehen, die namentlich den
Anforderungen des Leistungsauftrags Telekom und des Prinzips der
Gleichbehandlung von Konkurrenten zu genügen vermag. Das ewz ist allerdings mit
Nachdruck darauf hinzuweisen, dass es gehalten ist, periodisch zu überprüfen,
ob ihre der Tarifgestaltung zugrundeliegenden Annahmen auch wirklich zutreffen.
Im Übrigen ist das ewz darauf hinzuweisen, dass es nicht angeht, für
ewz.FCS-Zugänge, welche die Anbindungsvariante 4 benötigen (und damit beim ewz
denselben finanziellen Aufwand verursachen wie ein mit Anbindungsvariante 1
aufgeschalteter ewz.FLL-Zugang), eine tiefere einmalige Aufschaltgebühr zu
verlangen als für ewz.FLL. Aufgrund der verhältnismässig geringen Zahl
betroffener ewz.FCS-Anschlüsse (weniger als …) besteht heute jedoch noch keine
Grundlage für eine hoheitlich durchzusetzende Tarifänderung. Das klägerische
Rechtsbegehren Ziff. 1.1 ist demnach auch hinsichtlich der beantragten
Senkung der Aufschaltgebühren abzuweisen.
5.
5.1
Zu
behandeln ist schliesslich das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 2, mit
welchem die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten beantragt, ihr für ewz.FLL
"analog zu ewz.FCS" ein dreimonatiges "Try and Buy"-Angebot
zu unterbreiten.
5.2
Nach Darstellung der Klägerin
erhalten die Bezüger von ewz.FCS die Möglichkeit, einen Anschluss während drei
Monaten kostenlos zu beziehen, sofern sie ihren Endkunden ebenfalls ein solches
Gratisangebot unterbreiten. Der Klägerin, welche auf ewz.FLL setze, werde kein
solches Angebot gemacht. Die Beklagte bestreitet diese Sachdarstellung nur
insoweit, als sie geltend macht, der Klägerin ein solches Angebot keineswegs
vorzuenthalten. Sie habe die Möglichkeit eines solchen Angebots auch mit ihren
ewz.FLL-Kunden besprochen, namentlich auch mit der Klägerin. Indessen sei die
Klägerin nicht darauf eingegangen und habe in der Folge nie Interesse an einem
solchen Angebot gezeigt, geschweige denn eine entsprechende Anfrage getätigt.
Die Möglichkeit für ein solches Angebot bestehe nach wie vor, was der Klägerin
bekannt gewesen sei, da sie dieses im Rahmen ihres früheren Bezugs von
ewz.FCS-Zugängen selbst genutzt habe.
5.3
Die Beklagte bestreitet demnach
nicht, dass der Klägerin als Bezügerin von ewz.FLL grundsätzlich ein Anspruch
auf ein "Try and Buy"-Angebot zu den gleichen Konditionen zukommt,
wie sie den Bezügern von ewz.FCS gewährt werden. Da auch den Akten keine
Hinweise auf sachliche Gründe zu entnehmen sind, aufgrund derer es sich
allenfalls rechtfertigen würde, die Bezüger von ewz.FLL und ewz.FCS in dieser
Hinsicht unterschiedlich zu behandeln, erscheint dies unter dem Blickwinkel des
allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 BV) und – soweit zwischen den
Bezügern von ewz.FLL und ewz.FCS ein direktes Konkurrentenverhältnis bejaht
werden kann – nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten
bzw. der Wettbewerbsneutralität staatlichen Handelns (
Art. 27 Abs. 1 BV und Ziff. 5 Abs. 2
Leistungsauftrag Telekom) auch geboten. Demnach ist die Beklagte in
(sinngemässer) Gutheissung des klägerischen Rechtsbegehrens Ziff. 2 zu
verpflichten, der Klägerin für das Produkt ewz.FLL ein "Try and
Buy"-Angebot zu den gleichen Bedingungen zu unterbreiten, wie sie auch für
das Produkt ewz.FCS gelten.
Was hingegen die Frage betrifft, ob die Klägerin die
Beklagte vor Erhebung der vorliegenden Klage jemals dazu aufgefordert hat, ihr
ein solches Angebot auch für ewz.FLL zu unterbreiten, wird dies von der
Klägerin weder substanziiert behauptet noch mit Beweismitteln untermauert. Was
die Klägerin aus ihrem diesbezüglichen Einwand abzuleiten meint, wonach die
Beklagte "sich fragen lassen müsse, warum die Klägerin an einigen wenigen
Standorten ewz.FCS 'Try and Buy' hätte nutzen wollen, an den anderen Standorten,
wo sie auf ewz.FLL setzt, hingegen nicht", legt sie nicht näher dar.
Jedenfalls musste die Beklagte diese frühere Inanspruchnahme des "Try and Buy"-Angebots
für ewz.FCS nach Treu und Glauben nicht als Aufforderung verstehen, der
Klägerin ein solches auch für ewz.FLL zu unterbreiten, wobei sie diese
Möglichkeit gemäss ihrer insoweit unbestritten gebliebenen Tatsachendarstellung
im Übrigen ohnehin mit der Klägerin besprochen hatte. Angesichts dieser
Umstände ist davon auszugehen, dass die Aufforderung zur Unterbreitung eines
"Try and Buy"-Angebots für ewz.FLL erstmals mit Anhebung der
vorliegenden Klage erfolgte, was im Rahmen der Kostenverteilung zu
berücksichtigen sein wird.
6.
Aus dem Vorstehenden resultiert das Nichteintreten auf die
klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1.2 und 1.3 sowie die vollumfängliche
Abweisung des Rechtsbegehrens Ziff. 1.1. Das Rechtsbegehren Ziff. 2
ist dagegen gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten,
der Klägerin für das Produkt ewz.FLL ein
"Try and Buy"-Angebot zu den gleichen Bedingungen zu unterbreiten,
wie sie auch für das Produkt ewz.FCS gelten
.
7.
Zu befinden bleibt über die verbleibenden prozessualen
Anträge der Parteien, soweit diese für die Beurteilung der einstweilen zu
behandelnden Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 relevant erscheinen und darüber
nicht bereits im Rahmen der bisherigen Prozessleitung entschieden worden ist.
7.1
Mit
prozessualem Antrag Ziff. 1 beantragt die Klägerin den Beizug der Akten
verschiedener Verwaltungs- und Gerichtsverfahren. Nach § 86 in Verbindung
mit § 57 Abs. 1 VRG werden die für die Beurteilung nötigen Akten
beigezogen, worauf bei offensichtlich unzulässigen oder unbegründeten
Rechtsmitteln verzichtet werden kann. Während der Beizug sämtlicher Vorakten im
Beschwerdeverfahren die Regel darstellt, von welcher nur in Ausnahmefällen
abzuweichen ist (vgl. hierzu Alain Griffel, Kommentar VRG, § 57 N. 4
und § 26a N. 9 ff.), ist bei der sinngemässen Anwendung der
Bestimmung im Klageverfahren eine grössere Zurückhaltung angezeigt. Der Beizug
von Akten aus anderen Verfahren ist grundsätzlich nur dann als notwendig
anzusehen, wenn diese zum Beweis rechtserheblicher strittiger Tatsachen
offeriert wurden oder zur Beweiserhebung von Amtes wegen benötigt werden (vgl. zur
Untersuchungsmaxime im Klageverfahren Jaag, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu
§§ 81–86 N. 22). Ferner ist das Interesse der Beklagten an der
Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse angemessen zu berücksichtigen.
Hinsichtlich der
Verfahrensakten betreffend das klägerische Gesuch vom 25. Januar 2017
(vgl. Ziff. I.C f. hiervor), das Beschwerdeverfahren VB.2019.00617
vor dem Verwaltungsgericht (vgl. Ziff. I.G hiervor) sowie das Gesuch der
Klägerin vom 30. April 2021 gestützt auf das Gesetz über die Information
und den Datenschutz vom 12. Februar 2007 (IDG; LS 170.4) ist die
Notwendigkeit eines Aktenbeizugs für den Beweis rechtserheblicher strittiger
Tatsachen im vorliegenden Verfahren weder dargetan noch ersichtlich. Insbesondere
lässt sich entgegen den klägerischen Vorbringen nicht nachvollziehen, inwiefern
sich die Akten des inzwischen abgeschlossenen parallel geführten IDG-Verfahrens
auf die Beurteilung ihrer prozessualen Anträge Ziff. 2 und 3 (vgl. dazu
nachfolgend E. 7.2 f.) auswirken sollen.
Mangels Rechtserheblichkeit für
die klägerische Darstellung, welche die tatsächliche Grundlage für den geltend
gemachten Anspruch auf Senkung der monatlich wiederkehrenden Gebühren für
ewz.FLL in den behaupteten geringeren
Produktionskosten
verortet,
erübrigt sich sodann wie dargelegt (E. 3.8.2 hiervor) ein Beizug der Akten
des Verfahrens OM 461/20; 321-1 vor dem Preisüberwacher sowie die Verpflichtung
der Beklagten zur Edition der ungeschwärzten Empfehlung vom 14. Mai 2019.
Der klägerische prozessuale
Antrag Ziff. 1 ist nach dem Gesagten somit abzuweisen.
7.2
Mit prozessualem Antrag Ziff. 2
fordert die Klägerin ferner, die Beklagte sei "zur Herausgabe der
IRU-Verträge mit den Unternehmen H und I sowie allfälligen weiteren
IRU-Vertragspartnern zu verpflichten und der Klägerin Einsicht in die
IRU-Verträge mit den Unternehmen H und I sowie mit allfälligen weiteren
IRU-Vertragspartnern zu geben".
7.2.1
Nach unbestrittener Sachdarstellung der Klägerin handelt es sich bei einem
IRU ("Indefeasible Rights of Use") -Vertrag um eine
Vereinbarung, mit welcher die Eigentümerin eines Übertragungsnetzes einer
Dienstanbieterin ein unkündbares Recht zur Nutzung ihres Netzes im Rahmen einer
bestimmten Kapazität während einer festen Laufzeit von in der Regel 10 bis 20
Jahren einräumt. Die zugesicherte Netzkapazität wird dem IRU-Erwerber in diesem
Zeitraum exklusiv und bedingungslos zur Nutzung überlassen
. Im Unterschied zur Gewährung des
Netzzugangs via ewz.FLL wird das von der Dienstanbieterin zu entrichtende
Entgelt für sämtliche durch den IRU-Vertrag abgedeckten Anschlüsse schon zu
Beginn der Vertragsperiode fällig, wohingegen die Entschädigung für die Nutzung
des Dienstes ewz.FLL erst zu entrichten ist, wenn ein Endkunde einen
Internetanschluss bei einer Dienstanbieterin bestellt. Die Klägerin macht
gestützt auf einen Medienbericht geltend, die Beklagte habe solche IRU-Verträge
zumindest mit den Unternehmen H und I abgeschlossen
. Auf Grundlage eines
Vergleichs zwischen den von diesen Dienstanbieterinnen offerierten Endkundenpreisen
mit den Konditionen, welche ihr von ewz und der Swisscom für einen IRU-Vertrag
jeweils unterbreitet wurden, äussert sie den Verdacht, auch in dieser Hinsicht
gegenüber anderen Dienstanbieterinnen diskriminiert zu werden. Gemäss der klägerischen
Darstellung sollen die aggressiven Endkundenpreise von H ab März 2018 zu einem
Einbruch ihres Umsatzwachstums geführt haben, womit sie einen wesentlichen Teil
ihrer (vorliegend nicht zu behandelnden) Schadenersatzforderung gemäss
Rechtsbegehren Ziff. 3 begründet.
7.2.2
Die Klägerin vertritt zum einen
den Standpunkt, die Beklagte sei unmittelbar gestützt auf
das in
§ 20 Abs. 1 IDG verankerte Recht auf
Zugang zu Informationen öffentlicher Organe verpflichtet, die betreffenden
Verträge an sie herauszugeben (vgl. dazu …, wonach d
er
Öffentlichkeitsgrundsatz bei den vorliegenden verwaltungsrechtlichen Verträgen
"unstrittig anwendbar" sei, sodass gestützt hierauf "auch
vorliegend eine Edition verlangt werden" könne). Zum anderen macht die
Klägerin geltend, die Beklagte sei gestützt auf das einschlägige
Verfahrensrecht zur Herausgabe bzw. Einsichtsgewährung in die IRU-Verträge
verpflichtet. Nach § 86 VRG seien die Bestimmungen über das
Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht im Klageverfahren sinngemäss
anwendbar, wozu insbesondere auch die behördliche Pflicht zur Herausgabe von
Akten nach § 7 Abs. 3 VRG gehöre. Alternativ lasse sich die Edition
im vorliegenden Klageverfahren durch eine analoge Anwendung der
zivilprozessualen Mitwirkungspflicht der Parteien gemäss Art. 160 ZPO
begründen.
7.2.3
Soweit die Klägerin zur Begründung ihres Begehrens auf das IDG und den
darin geregelten materiell-rechtlichen Informationszugangsanspruch abstellt,
vermag ihre Argumentation nicht zu überzeugen. Wie die Beklagte zu Recht
einwendet richtet sich das Recht auf Zugang zu Informationen in nicht
rechtskräftig abgeschlossenen Verwaltungs- und Verwaltungsjustizverfahren nach
dem massgeblichen Verfahrensrecht (§ 20 Abs. 3 IDG). Damit ist es
auch ausgeschlossen, einen gestützt auf § 20 Abs. 1 IDG allenfalls
bestehenden Anspruch auf Zugang zu Informationen unmittelbar im Rahmen eines
verwaltungsrechtlichen Klageverfahrens gegen das betreffende öffentliche Organ
geltend zu machen. Ein solches Vorgehen verbietet sich bereits aufgrund der von
Amtes wegen zu beachtenden sachlichen Zuständigkeit erstinstanzlicher
Verwaltungsbehörden für Informationszugangsgesuche im Sinn von § 20 IDG in
ihrem eigenen Zuständigkeitsbereich (§ 1 Abs. 2 lit. b der
Verordnung über die Information und den Datenschutz vom 28. Mai 2008 (IDV;
LS 170.41). Auch kann die Klägerin nicht einseitig auf das Durchlaufen des
ordentlichen Rechtsmittelwegs (Rekurs und anschliessende Beschwerde beim
Verwaltungsgericht; § 39a Abs. 3 IDG in Verbindung mit §§ 19 ff.
und § 41 VRG) gegen eine Ablehnung ihres Gesuchs verzichten, um im Rahmen
einer ohnehin hängigen verwaltungsrechtlichen Klage eine direkte Beurteilung
durch das Verwaltungsgericht zu erwirken.
7.2.4
Soweit die Klägerin ihr Begehren auf Herausgabe der IRU-Verträge auf ihre
Verfahrensrechte als Partei des vorliegenden Klageverfahrens stützt, ist ihr
entgegenzuhalten, dass dem Inhalt dieser Verträge für die einstweilen zu
behandelnden klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 keine
Rechtserheblichkeit zukommt. Die verlangten Verträge betreffen weder
unmittelbar die Produkte ewz.FLL oder ewz.FCS noch verlangt die Klägerin eine
Verpflichtung der Beklagten zur Unterbreitung einer Offerte für einen
IRU-Vertrag mit günstigeren Konditionen oder zur Anpassung ihres Preismodells
für den Abschluss solcher Verträge. Soweit sich der Inhalt der IRU-Verträge für
die spätere Beurteilung des klägerischen Rechtsbegehrens Ziff. 3
(Schadenersatz) als rechtserheblich erweisen sollte, namentlich für die darin
enthaltene Forderung von Fr. 1'787'204.- für entgangenen Gewinn, ist über
eine allfällige Herausgabeverpflichtung der Beklagten zu einem späteren
Zeitpunkt zu befinden.
7.2.5
Gemäss vorstehenden Erwägungen ist im Rahmen des vorläufig beschränkten
Streitgegenstands somit auch der prozessuale Antrag Ziff. 2 der Klägerin
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
7.3
Mit
prozessualem Antrag Ziff. 3 beantragt die Klägerin sodann die
Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe "aller Verträge mit [dem
Unternehmen I] über die Nutzung von ewz.FLL, die vor dem aktuellen IRU-Vertrag
mit [dem Unternehmen I] bestanden". Die Klägerin führt hierzu aus, sie
habe anlässlich eines Gesprächs mit einer (nicht näher genannten) Konkurrentin
am 14. Juli 2021 erfahren, dass das Unternehmen I offenbar seit jeher von
erheblich tieferen Preisen für das Produkt ewz.FLL profitiert habe. Die
Beklagte bestreitet diese Vorwürfe vollumfänglich und macht geltend, das
Unternehmen I habe zu keinem Zeitpunkt Vorzugskonditionen erhalten. Die vom ewz
verlangten Preise für die Produkte ewz.FLL und ewz.FCS seien abgesehen von
IRU-Verträgen für sämtliche Dienstanbieterinnen identisch.
Soweit die Klägerin auch dieses Begehren auf einen
allfälligen Informationszugangsanspruch nach IDG stützt, kann auf das vorne
Ausgeführte verwiesen werden (E. 7.2.3 hiervor). Es besteht auch
hinsichtlich dieser Verträge kein Raum, die Beklagte im vorliegenden Verfahren
gestützt auf die Bestimmungen des IDG zu deren Herausgabe an die Klägerin zu
verpflichten. Mangels Rechtserheblichkeit für die zu behandelnden klägerischen
Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 besteht sodann auch in verfahrensrechtlicher
Hinsicht kein Anlass, die Beklagte zur Herausgabe von Verträgen mit dem
Unternehmen I zu verpflichten. Somit ist im Rahmen des vorläufig beschränkten
Streitgegenstands auch der prozessuale Antrag Ziff. 3 der Klägerin
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
8.
8.1
Bei Verfahren mit bestimmbarem Streitwert
richtet sich die Gerichtsgebühr nach diesem (§ 3 Abs. 1 der
Gebührenordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 [GebV VGr;
LS 175.252]). Dabei sind sämtliche geldwerten Vorteile zu berücksichtigen,
die der Klägerin bei Gutheissung ihrer Begehren zuteil würden (vgl. Kaspar
Plüss, Kommentar VRG, § 65a N. 14; VGr, 9. Dezember 2021,
VB.2021.00463, E. 1.1). Während das Verwaltungsgericht bei periodisch
wiederkehrenden Leistungen in ständiger Praxis
insbesondere im Sozialhilferecht auf die Summe der
strittigen Leistungen während einer Dauer von zwölf Monaten abstellt (vgl.
statt vieler VGr, 25. August
2022, VB.2022.00277, E. 1.2;
Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 65a N. 17
), ist es i
n
Streitigkeiten über Mietzinse dagegen entsprechend Art. 92 Abs. 2
ZPO und Art. 51 Abs. 4 BGG vom zwanzigfachen Betrag der jährlichen
Leistung ausgegangen (vgl. VGr, 5. November 2015, VB.2015.00129, E. 1.5;
VGr, 3. Oktober 2001, VB.2001.00206; E. 1.b; 28. Juni 2000,
VB.2000.00110, E. 1.b).
Die
Rechtsprechung im Bereich der Sozialhilfe gründet insbesondere auf der Pflicht
der Fürsorgebehörden, alle hängigen Hilfsfälle mindestens einmal jährlich zu
überprüfen (vgl. VGr, 3. Oktober 2001, VB.2001.00206; E. 1.b mit
Hinweisen; s. a. BGr, 8. November 2022, 8C_228/2022, E. 4.3.1).
Demgegenüber liegen der Praxis i
n
Streitigkeiten über Mietzinse regelmässig unbefristete Mietverhältnisse
zugrunde. In Anbetracht der raschen technologischen Entwicklung im Bereich der
Netzwerktechnologie, unter Berücksichtigung der bisherigen Dauer des
Vertragsverhältnisses sowie nicht zuletzt angesichts der zunehmend
differenzierten Gerichtspraxis zur Handhabung Art. 92 Abs. 2 ZPO
(vgl. dazu Viktor Rüegg/Michael Rüegg, BSK ZPO, Art. 92 N. 3 ff.
mit Hinweisen), erscheint es vorliegend angebracht, auf den zehnfachen Betrag
der einjährigen Leistung abzustellen.
8.2
Im Rahmen des
einstweilen auf die klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1, 2 und 4
beschränkten
Streitgegenstands
würde die Klägerin bei Gutheissung der verlangten Senkung der monatlichen
Gebühr von Fr. … auf Fr. … eine Ersparnis von Fr. …/Anschluss
pro Monat bzw. Fr. …/Anschluss pro Jahr erzielen. Auszugehen ist von rund …
ewz-FLL-Anschlüssen (…
Anschlüsse per
Ende Juni 2022, vgl.
…
; hochgerechnet mit
dem behaupteten
durchschnittlichen monatlichen
Umsatzwachstum von derzeit … %
,
vgl.
…).
Dies ergäbe einen
Streitwert von
rund
Fr. … (Fr. …x … Anschlüsse x 10
Jahre).
Der geldwerte Vorteil, den die
Klägerin mit der verlangten Senkung der Anschlussgebühr und einer in die
Zukunft gerichteten Verpflichtung der Beklagten zur Vornahme proportionaler
Preissenkungen erzielen könnte, lässt sich
hingegen
aufgrund der damit verbundenen Unsicherheiten nicht
beziffern. Gleiches gilt für einen allfälligen Vorteil infolge Verpflichtung
der Beklagten zur Offerierung eines "Try and Buy"-Angebots für
ewz.FLL.
8.3
Im Verfahren vor Verwaltungsgericht tragen
die Verfahrensbeteiligten die Kosten in der Regel entsprechend ihrem
Unterliegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG). Ergänzend zum Unterliegerprinzip kommt, unabhängig vom
Ausgang des Verfahrens, das Verursacherprinzip zum Zug (vgl. Kaspar Plüss,
Kommentar VRG, § 13 N. 55 ff.).
Die Klägerin unterliegt
mit ihren Begehren weitestgehend. Der Kostenanteil für die Gutheissung der
Klage in Bezug auf des "Try and Buy"-Angebot erscheint angesichts des
geringen Beurteilungsaufwands vernachlässigbar. Überdies ist zu
berücksichtigen, dass die Klägerin diesbezüglich Klage erhob, ohne dass ersichtlich
wäre, dass sie sich bei der Beklagten je nach der Möglichkeit eines solchen
Angebots auch für ewz.FLL erkundigte (vgl. E. 5.3 hiervor).
Angesichts dessen rechtfertigt es sich auch unter dem Blickwinkel des
Verursacherprinzips, ihr den betreffenden Kostenanteil ungeachtet ihres
Obsiegens aufzuerlegen. Somit sind die Kosten für das vorliegende Teilurteil
vollumfänglich der Klägerin aufzuerlegen.
8.4
Der
Klägerin steht mangels mehrheitlichen Obsiegens keine Parteientschädigung zu (§ 17
Abs. 2 VRG; vgl. VGr, 14. März 2019, VB.2018.00177, E. 12.3.2;
Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 21). Unter Berücksichtigung des
hohen Streitwerts sowie der ausserordentlichen technischen und rechtlichen
Komplexität der Streitsache (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 51
und 54) ist dagegen der Beklagten gestützt auf § 17 Abs. 2
lit. a VRG eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 30'000.- (inkl.
MWST) zuzusprechen.
9.
Mit vorliegendem Urteil wird über die ihm Rahmen des
einstweilen beschränkten Verfahrensgegenstands behandelten materiellen
klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1 (betreffend den in die Zukunft
gerichteten Anspruch auf Preissenkung) und Ziff. 2 (betreffend die Pflicht
zur Unterbreitung eines "Try and Buy"-Angebots) abschliessend
entschieden. Es handelt sich aus Sicht des Verwaltungsgerichts um einen
selbständig anfechtbaren Teilentscheid im Sinn von Art. 91 lit. a des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110), da über
das noch nicht behandelte klägerische Rechtsbegehren Ziff. 3
(Schadenersatzforderung) unabhängig befunden werden kann. Dass sich die
Klägerin zur Begründung ihrer Begehren Ziff. 1 und Ziff. 3 auf
dieselbe Vorfrage stützt, nämlich die behauptete Rechtswidrigkeit der vom ewz
für das Produkt ewz.FLL derzeit verlangten Preise, ändert daran nichts (vgl.
BGE 146 III 254 E. 2.1.1 mit Hinweis auf BGE 135 III 212 E. 1.2.2).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Das
klägerische Rechtsbegehren Ziff. 1.1 wird abgewiesen.
2.    Auf
die klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1.2 und 1.3 wird nicht eingetreten.
3.    Die
Beklagte wird in Gutheissung des klägerischen Rechtsbegehrens Ziff. 2
verpflichtet, das ewz anzuweisen,
der
Klägerin für das Produkt ewz.FLL ein "Try and Buy"-Angebot zu den
gleichen Bedingungen zu unterbreiten, wie sie auch für das Produkt ewz.FCS
gelten.
4.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 40'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      345.--
Zustellkosten,
Fr.  40'345.--
Total der Kosten.
5.    Die
Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt.
6.    Die
Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 30'000.- (inkl. MWST) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab
Rechtskraft dieses Teilurteils.
7.    Gegen
dieses Teilurteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
8.    Mitteilung an:
a)    die Klägerin;
b)    die Beklagte (unter Beilage von …).