zh_verwaltungsgericht · VB.2008.00249 · 2006-02-08 · de

Niederlassungs- und Aufenthaltsbewilligung | Die Frage, ob eine Niederlassungsbewilligung erloschen ist, ist nach dem bisherigen Recht zu beurteilen, wenn das Erlöschen der Bewilligung erstinstanzlich vor dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes festgestellt wurde (E. 1.2). Eine Niederlassungsbewilligung erlischt unter Vorbehalt ausserordentlicher Umstände bei Fehlen eines innert der sechsmonatigen Verwirkungsfrist von Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG gestellten Verlängerungsbegehrens unabhängig von den Gründen für den Auslandaufenthalt (E. 2). Demzufolge ist die Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin erloschen; der mit der Beschwerdeführerin verheiratete Beschwerdeführer hat keinen die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts begründenden Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung (E. 1.6 und 3). Die Vorinstanz hat zur Recht die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung verneint (E. 3.4). Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.

Zürich Verwaltungsgericht 08..2.20.0 VB.2008.00249
Zurich Verwaltungsgericht 08..2.20.0 VB.2008.00249
Zurigo Verwaltungsgericht 08..2.20.0 VB.2008.00249

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00249
Standard Suche
|
Erweiterte Suche
|
Hilfe
Druckansicht
Geschäftsnummer:
VB.2008.00249
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 20.08.2008
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Niederlassungs- und Aufenthaltsbewilligung
Die Frage, ob eine Niederlassungsbewilligung erloschen ist, ist nach dem bisherigen Recht zu beurteilen, wenn das Erlöschen der Bewilligung erstinstanzlich vor dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes festgestellt wurde (E. 1.2). Eine Niederlassungsbewilligung erlischt unter Vorbehalt ausserordentlicher Umstände bei Fehlen eines innert der sechsmonatigen Verwirkungsfrist von Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG gestellten Verlängerungsbegehrens unabhängig von den Gründen für den Auslandaufenthalt (E. 2). Demzufolge ist die Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin erloschen; der mit der Beschwerdeführerin verheiratete Beschwerdeführer hat keinen die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts begründenden Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung (E. 1.6 und 3). Die Vorinstanz hat zur Recht die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung verneint (E. 3.4). Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
Stichworte:
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
AUSLANDAUFENTHALT
ERLÖSCHEN
MITTELLOSIGKEIT
NEUE TATSACHE
NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG
RECHTSIRRTUM
UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE (UP/URB)
VERWIRKUNGSFRIST
WIEDERERTEILUNG
Rechtsnormen:
Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG
Art. 10 Abs. 1 ANAV
Art. 126 Abs. 1 AuG
Art. 13 Abs. 1 BV
Art. 8 Abs. 1 EMRK
§ 16 VRG
§ 52 Abs. 2 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2008.00249
Entscheid
der 4. Kammer
vom
20. August 2008
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter
Rudolf Bodmer,
Gerichtssekretär
Beat König.
In Sachen
1.
A
,
2.
B
,
zurzeit wohnhaft im Ausland,
beide vertreten durch
Rechtsanwalt C,
Beschwerdeführende
,
gegen
Sicherheitsdirektion des
Kantons Zürich,
8090
Zürich,
Beschwerdegegnerin
,
betreffend Niederlassungs-
und Aufenthaltsbewilligung,
hat sich ergeben:
I.
Die Staatsangehörige von Z, B, geboren 1985, reiste im
Mai 1998 in die Schweiz ein, worauf ihr eine Niederlassungsbewilligung für den
Kanton Graubünden zwecks Verbleibs bei der Mutter erteilt wurde. Nach einem
Kantonswechsel erhielt B eine Nieder­lassungsbewilligung für den Kanton Zürich.
B heiratete im Januar 2004 in Zürich A, geboren 1978.
Drei Tage darauf stellte dieser, ein Staatsangehöriger von K, ein Gesuch um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich.
Mit Verfügung vom 17. Februar 2005 wies die Sicherheitsdirektion
(Migrationsamt) des Kantons Zürich das Gesuch ab. Das Migrationsamt stellte
sodann mit Verfügung vom 6. Juni 2006 fest, dass die Niederlassungsbewilligung
von B erloschen sei.
II.
Sowohl gegen die Verfügung
vom 17. Februar 2005 als auch gegen die Verfügung 6. Juni 2006 wurde
Rekurs erhoben, wobei A ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und B ein
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung stellen liessen. A liess
mit Eingabe vom 29. März 2005 beantragen, sein "Gesuch betreffend
Verlängerung [recte: Erteilung] der ordentlichen Jahresaufenthaltsbewilligung"
sei gutheissen. B liess mit ihrem Rekurs vom 10. Juli 2006 beantragten, ihr sei
die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich zu belassen und
eventualiter die Niederlassungsbewilligung zu erteilen. Subeventualiter sei ihr
eine ordentliche Jahresaufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Der Regierungsrat vereinigte die beiden Rekurse und wies
sie ebenso wie die Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie
das Gesuch von B um unentgeltliche Rechtsverbeiständung mit Beschluss vom 23.
April 2008 ab. Er erwog im Wesentlichen, dass die Niederlassungsbewilligung von
B aufgrund ihrer über sechsmonatigen ununter­bro­chenen Auslandsabwesenheit und
der in diesem Zusammenhang unterlassenen Ein­reichung eines Gesuchs um
Aufrechterhaltung der Bewilligung erloschen sei. Ein Anspruch auf eine
Wiedererteilung einer Niederlassungsbewilligung bestehe nicht, auch sei keine
Wiedererteilung einer solchen oder eine Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
an B nach freiem Ermessen angezeigt. Für den beantragten Familiennachzug von A
fehle es damit an einer Grundlage. Eine Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
an A nach freiem Ermessen lehnte der Regierungsrat ab.
III.
A und B liessen beim
Verwaltungsgericht am 4. Juni 2008 gemeinsam Beschwerde führen und
beantragen, unter Aufhebung des Beschlusses des Regierungsrats vom 23. April
2008 und Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Regierungsrats sei A
eine ordentliche Jahresaufenthaltsbewilligung zu erteilen und B die
Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich zu belassen; B sei eventualiter
die Niederlassungsbewilligung wieder und subeventualiter eine ordentliche
Jahresaufenthalterbewilligung zu erteilen.
Während die Sicherheitsdirektion stillschweigend auf
Vernehmlassung verzichtete, schloss die Staatskanzlei im Auftrag des
Regierungsrats auf Abweisung der Beschwerde.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amts wegen und nach dem bei
Anhängigmachung der Beschwerde geltenden Recht (§ 70 in Verbindung mit § 5
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]; RB 2004
Nr. 8). Nach § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 VRG ist
die Beschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundes­gericht offen steht.
Anfang 2007 trat das Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni
2005 (BGG) in Kraft, welches das Bundesrechtspflegegesetz ablöste. Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist weiterhin in jenen Bereichen gegeben,
wo nach früherem Recht die Verwaltungsgerichts­beschwerde an das Bundesgericht
möglich war (vgl. dazu grundlegend VGr, 7. Februar 2007, VB.2007.00013,
E. 2.2, www.vgrzh.ch). Das trifft zu für Entscheide über Auf­enthalts- und
Niederlassungsbewilligungen, welche ausländische Personen bundesrechtlich oder
staatsvertraglich unter gewissen Bedingungen beanspruchen können, sowie über
den Widerruf bereits gewährter Bewilligungen
(BGE 131 II
339 E. 1; BGr, 16. April 2007, 2C_21/2007, E. 1.2, www.bger.ch).
Auch die Frage, ob eine Niederlassungsbewilligung erloschen sei, liess sich dem
Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterbreiten (BGr, 22. Mai
2002, 2A.220/2002, E. 2, www.bger.ch; BGE 99 Ib E. 2; nicht veröffentlichte
E. 1a von BGE 120 Ib 369 und 112 Ib 1).
1.2
Das Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (Ausländergesetz, AuG)
ist am 1. Januar 2008 an die Stelle desjenigen vom 26. März 1931 über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer (ANAG) getreten. Übergangsrechtlich richtet
sich nur das Verfahren nach neuem
Recht (Art. 126
Abs. 2 AuG). Materiell bleibt auf Gesuche, die vor 2008 eingereicht
wurden, gemäss Art. 126 Abs. 1 AuG das bisherige Recht anwendbar.
Nicht ausdrücklich geregelt ist im Ausländergesetz die Frage, ob in materieller
Hinsicht neues oder altes Recht anzuwenden ist, wenn die Ausländerbehörde vor
dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes das Erlöschen einer
Niederlassungsbewilligung festgestellt hat und während des dagegen
eingeleiteten Rechtsmittelverfahrens das neue Recht in Kraft getreten ist. Gleiches
gilt für Bewilligungswiderrufe, die vor dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes
verfügt wurden.
Wie das Bundesverwaltungsgericht
zutreffend ausgeführt hat, übersah die parlamentarische Redaktionskommission
bei einem redaktionellen Eingriff in Art. 126 Abs. 1 AuG beziehungsweise
Art. 121 Abs. 1 E-AuG, dass die Migrationsbehörden im Bereich der
ausländerrechtlichen Eingriffsverwaltung nicht nur auf Gesuch hin, sondern auch
von Amtes wegen tätig werden (BverwG, 28. Februar 2008, C-6405/2007, E. 2, www.bundesverwaltungsgericht.ch,
auch zum Folgenden). Zu Recht folgerte das Bundesverwaltungsgericht daraus,
dass Art. 126 Abs. 1 AuG – über seinen zu engen Wortlaut hinaus – auf
alle Verfahren anwendbar ist, welche erstinstanzlich vor dem Inkrafttreten des
neuen Rechts eingeleitet worden sind. Entsprechend diesem Grundsatz wird denn
auch in der Rechtsprechung etwa auf vor 2008 verfügte Widerrufe von
Niederlassungsbewilligungen das bisherige Recht angewendet (vgl. etwa
BGr, 25. Februar 2008, 2C_472/2007, E. 1.2, www.bger.ch). Das alte
Recht ist somit auch für die Beurteilung einer Verfügung massgebend, mit
welcher vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts das Erlöschen einer Niederlassungsbewilligung
festgestellt wurde.
Das Gesuch des Beschwerdeführers
um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich wurde im Jahr
2004, also noch vor Inkrafttreten des neuen Rechts gestellt. Ebenso wurde das
Erlöschen der Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin noch vor
Inkrafttreten des neuen Rechts erstinstanzlich festgestellt. Auch das Gesuch um
Aufrechterhaltung ihrer Niederlassungsbewilligung, das Gesuch um
Wiedererteilung einer Niederlassungsbewilligung sowie das Gesuch um Erteilung
einer Jahresaufenthaltsbewilligung an die Beschwerdeführerin wurden noch vor
2008 eingereicht. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde spielt es für die
Frage, wann die Gesuche eingereicht wurden, keine Rolle, ab welchem Zeitpunkt
die mit dem Rekursbegehren gestellten Gesuche für die Beschwerdeführenden als
solche erkennbar waren. In materieller Hinsicht ist somit im vorliegenden Fall
das bisherige Recht anzuwenden.
1.3
Da auf die
Beibehaltung einer einmal erteilten Niederlassungsbewilligung grundsätzlich ein
Rechtsanspruch besteht (vgl. VGr, 16. April 2008, VB.2007.00435, E. 1.2,
www.vgrzh.ch), ist die Beschwerde insoweit an die Hand zu nehmen, als damit
sinngemäss das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin in
Frage gestellt wird.
1.4
Hinsichtlich
des Eventualantrages, es sei der Beschwerdeführerin die Niederlassungsbewilligung
wieder zu erteilen, kann vorliegend mangels Anspruchs auf die Niederlassungsbewilligung
nicht auf die Beschwerde eingetreten werden: Soweit die frühere Niederlassungsbewilligung
nach Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG erloschen ist, müsste die Beschwerdeführerin
als Neueingereiste betrachtet werden (vgl. Ziff. 344 Abs. 6 der Weisungen
und Erläuterungen über Einreise, Aufenthalt und Arbeitsmarkt [ANAG-Weisungen]).
Als solche fehlt es ihr an einer Grundlage für einen Anspruch auf eine neue
Niederlassungsbewilligung. Der Entscheid über eine vorzeitige Wiedererteilung
der Niederlassungsbewilligung gestützt auf Art. 10 Abs. 1 Satz 2 der
Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer (ANAV, aufgehoben per 1. Januar 2008 [vgl. Art. 91
Ziff. 1 und Art. 92 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]) liegt – wie sich aus
der Formulierung der Bestimmung als "Kann-Vorschrift" ergibt – im
freien Ermessen der Migrationsbehörde und kann vom Verwaltungsgericht nicht
überprüft werden.
1.5
Der
Beschwerdeführerin steht kein Anspruch auf eine
Aufenthaltsbewilligung zu, da ihre Niederlassungsbewilligung – wie im Folgenden
aufgezeigt wird (hinten 2 f.) – erloschen ist und keine anderen Grundlagen für
einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung in Betracht kommen: Die
Beschwerdeführerin hat insbesondere aufgrund ihres Alters von 23 Jahren keinen
Anspruch mehr auf eine im Familiennachzug zu erteilende Niederlassungsbewilligung
zum Verbleib bei der allenfalls noch in der Schweiz niedergelassenen Mutter, da
kein besonderes Abhängigkeitsverhältnis zu ihr erkennbar ist, welches ausnahmsweise
gestützt auf Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention
(EMRK) beziehungsweise Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom
18. April 1999 (BV) ein Anwesenheitsrecht aufgrund der familiären
Beziehung zwischen einem Elternteil und volljährigen Kindern vermitteln könnte
(vgl. BGE 120 Ib 257 E. 1). Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass
auch die Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrem Ehemann keinen Anspruch auf
eine Aufenthaltsbewilligung vermittelt und anspruchsbegründende, besonders
intensive Beziehungen nicht vorliegen. Auf die entsprechenden Ausführungen kann
verwiesen werden (
§ 70 in Verbindung mit § 28
Abs. 1 Satz 2 VRG).
Auf das mit dem Subeventualantrag gestellte
Begehren ist mangels Anspruchs auf eine Aufenthaltsbewilligung nicht
einzutreten.
1.6
1.6.1
Wiederum unter Verweisung auf die richtigen Ausführungen des Regierungsrats
(
§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1
Satz 2 VRG)
ist festzuhalten, dass kein Rechtsanspruch auf den
beantragten Familiennachzug des Beschwerdeführers besteht, soweit die Niederlassungsbewilligung
der Beschwerdeführerin erloschen ist und ihr weder eine neue Niederlassungsbewilligung
noch eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Fraglich könnte allerdings
sein, ob der für das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin
massgebliche Aufenthalt im Ausland, die damit verbundenen Umstände sowie ein
allfälliges tatsächliches Erlöschen der Niederlassungsbewilligung für die Frage
nach dem Bewilligungsanspruch ihres Ehemanns berücksichtigt werden durfte und
darf, nachdem diese Tatsachen erst nach der Erhebung seines Rekurses eingetreten
sind.
1.6.2
Als Rechtspflegeinstanz über Verwaltungsbehörden (vgl. § 41 VRG) ist
das Verwaltungsgericht in erster Linie gehalten, den angefochtenen Entscheid
der Vorinstanzen im Licht der dannzumal bestehenden Umstände zu überprüfen.
Spätere Veränderungen der Verhältnisse haben somit grundsätzlich keinen Einfluss
auf den Entscheid des Verwaltungsgerichts (RB 1961 Nr. 24). Andererseits
ist es dem Gericht nicht verwehrt, neue Tatsachen zu berücksichtigen (§ 52
Abs. 2 VRG). "Die Berücksichtigung neu eingetretener Tatsachen muss
daher zulässig sein, wenn wichtige prozessökonomische Gründe dafür sprechen,
der Streitgegenstand nicht verändert wird und keine neuen Ermessens­fragen aufgeworfen
werden [...]. Das Problem sollte pragmatisch unter dem Gesichtswinkel einer
vernünftigen Trennung der Verwaltungs- und Rechtspflegefunktion gelöst
werden" (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 52
N. 17).
Im Rekursverfahren wird der Grundsatz, dass für den
Rechtsmittelentscheid auf die zur Zeit des Erlasses der erstinstanzlichen
Verfügung bestehende Sachlage abzustellen ist, weniger streng als im
Verwaltungsgerichtsverfahren gehandhabt (Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N. 16).
Tatsachen, die nach Erlass der angefochtenen Verfügung eintreten, sind zu berücksichtigen,
sofern sie den Streitgegenstand nicht verändern (Kölz/Bosshart/Röhl, § 20 N. 47).
Dies gilt jedenfalls, soweit die neu eingetretenen Tatsachen keine neuen
Rechtsfragen aufwerfen (RB 1985 Nr. 116; Kölz/Bosshart/Röhl, § 20 Rz. 47).
1.6.3
Die Anwendung der vorgenannten Grundsätze zur Berücksichtigung neu
eingetretener Tatsachen ergibt im vorliegenden Fall, dass ein allenfalls nach
Erlass der Verfügung vom 17. Februar 2005 erfolgtes Erlöschen der
Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin beim Entscheid über die
beantragte Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an ihren Mann berücksichtigt
werden kann und auch vom Regierungsrat berücksichtigt werden durfte:
Durch die Berücksichtigung der in Frage stehenden
Auslandsabwesenheit der Beschwerdeführerin wird der Streitgegenstand
hinsichtlich des Beschwerdeführers nicht geändert, geht es doch einzig um die
Frage, ob ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen bzw. zu verlängern sei.
Dass die Auslandsabwesenheit der Beschwerdeführerin neue Rechtsfragen aufwirft,
erscheint im vorliegenden Fall nicht als ausschlaggebend. Über die wesentliche
neue Rechtsfrage, ob die Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin
erloschen ist, hat die Beschwerdegegnerin nämlich in der Verfügung vom 6. Juni
2006 entschieden. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers konnte dazu – wenn
auch in der Funktion als Vertreter von dessen Ehefrau – vorgängig und im
anschliessend gegen die Verfügung eingeleiteten Rekursverfahren Stellung nehmen.
In der erstinstanzlichen Verfügung vom 17. Februar 2005
wurde die Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A einzig
damit begründet, dass die Berufung auf die Ehe rechtsmissbräuchlich sei. Eine
Bewilligungsverlängerung nach freiem Ermessen wurde dabei nicht ausdrücklich
abgelehnt. Nichtsdestotrotz durfte der Regierungsrat nach dem Gesagten (vorn
1.5.2) einen Entscheid nach freiem Ermessen treffen, soweit er zu Recht zum
Schluss gekommen ist, dass A aufgrund des Erlöschens der Niederlassungsbewilligung
seiner Frau kein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung zusteht. Für das
Verwaltungsgericht wirft die Berücksichtigung der fraglichen Auslandsabwesenheit
der Beschwerdeführerin keine neuen Ermessensfragen auf.
Wichtige prozessökonomische Gründe, ein allfälliges
Erlöschen der Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin beim Entscheid
über das Anwesenheitsrecht des Beschwerde­führers miteinzubeziehen, sind
gegeben.
1.6.4
Da – wie im Folgenden aufgezeigt wird – die Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin
erloschen ist (hinten 2 f.) und ihr die Vorinstanzen keine neue Niederlassungs-
oder eine Aufenthaltsbewilligung erteilt haben, ist auf die Beschwerde
hinsichtlich des Antrages, es sei dem Beschwerdeführer eine ordentliche
Jahresaufenthaltsbewilligung zu erteilen, nicht einzutreten.
2.
Nach Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG erlischt die
Niederlassungsbewilligung mit der Abmeldung oder wenn sich der Ausländer
während mehr als sechs Monaten tatsächlich im Ausland aufhält; auf ein vor
Ablauf der Frist gestelltes Begehren hin kann diese bis auf zwei Jahre
verlängert werden. Aufgrund der klaren gesetzlichen Regelung ist unerheblich, auf
welchen Gründen der Auslandaufenthalt beruht. Irrelevant ist auch, ob die
rechtzeitige Rückkehr in die Schweiz freiwillig oder unfreiwillig unterblieb, ob
der Ausländer seinen Lebensmittelpunkt verlegt hat bzw. verlegen wollte oder
von Beginn weg beabsichtigt hatte, in die Schweiz zurückzukehren oder nicht. Wenn
der Auslandaufenthalt länger als sechs Monate dauert und der Betroffene –
ausserordentliche Verhältnisse vorbehalten – vor Ablauf dieser Frist kein
Verlängerungsbegehren stellt, liegt ein zwingender Untergangsgrund vor (siehe
zum Ganzen BGr, 1. Juli 2004, 2A.376/2004, E. 2.2, mit weiteren Hinweisen,
www.bger.ch).
3.
3.1
Der
Regierungsrat führte im angefochtenen Entscheid aus, dass sich die Beschwerdeführerin
während zehn Monaten (vom 7. Mai 2005 bis 5. März 2006) ununterbrochen in Z
aufgehalten habe, ohne fristgerecht ein Gesuch um Aufrechterhaltung der
Niederlassungsbewilligung im Sinn von Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG zu
stellen. Spätestens am 8. November 2005 habe sie damit ihr
Niederlassungsrecht verwirkt. Weder die seitens der Beschwerdeführerin geltend
gemachten gesundheitlichen Probleme im Zusammenhang mit ihrer Schwangerschaft
noch ihr Unvermögen, den Fremdenpolizeibehörden rechtzeitig ein Gesuch um
Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung zu stellen, könnten am zwingenden
Erlöschen der Bewilligung etwas ändern. Dies gelte umso mehr, als sie bereits
schwanger ausgereist sei, sie nicht ohne Weiteres mit einer komplikationslosen
erstmaligen Schwangerschaft habe rechnen dürfen und die Tochter bereits im
Oktober 2005 geboren worden sei.
3.2
Gegen
diese Erwägungen wenden die Beschwerdeführenden im Wesentlichen einzig ein, die
Vorinstanz habe sich zu Unrecht nicht mit den medizinischen Gründen für den
länger als sechs Monate dauernden, ursprünglich auf eine kürzere Zeit
angesetzten Aufenthalt der Beschwerdeführerin in Z auseinandergesetzt. Aus dem
eingereichten Arztzeugnis gehe klar hervor, dass die Beschwerdeführerin aus
gesundheitlichen Gründen gezwungen gewesen sei, auf eine sofortige Rückreise zu
verzichten.
3.3
Die
Vorbringen der Beschwerdeführenden überzeugen nicht. Nachdem sie nicht in Abrede
stellen, dass die Beschwerdeführerin während über sechs Monaten ununterbrochen
landesabwesend war und vor oder während dieser Zeit kein Fristverlängerungsgesuch
im Sinn von Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG gestellt hat, sind die geltend
gemachten gesundheitlichen Probleme aufgrund der Schwangerschaft gemäss dem
Gesagten (vorn 2) grundsätzlich ohne Belang. Zwar hat der Regierungsrat nicht
ausdrücklich geprüft, ob ausserordentliche Umstände vorliegen, welche es
ausnahmsweise rechtfertigen, diese Probleme als Gründe für das unbenutzte
Verstreichenlassen der sechsmonatigen Verwirkungsfrist zu Gunsten der
Beschwerdeführerin zu berücksichtigen. Solche ausserordentlichen Umstände
liegen aber nicht vor. Obschon die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen nur
bis zum 5. März 2006 im Ausland weilte und folglich jedenfalls nach der darauf (gemäss
einem Befragungsprotokoll der Stadtpolizei Zürich am 7. Mai 2005
[recte: 2006]) erfolgten Einreise in die Schweiz in der Lage war, sich um ihren
Anwesenheitsstatus zu kümmern, unterliess sie es, sich bei den zuständigen
Fremdenpolizeibehörden zu melden. Nachvollziehbare Gründe, weshalb sie sich
nicht zumindest unmittelbar nach ihrer Einreise um ihr Anwesenheitsrecht hätte
bemühen können, sind nicht ersichtlich. Mit einer Rechtsunkenntnis – wie sie
die Beschwerdeführerin schon anlässlich einer polizeilichen Befragung am 28. März
2006 sinngemäss geltend machte – kann ihr Untätigbleiben nicht gerechtfertigt
werden (vgl. BGr, 1. Juli 2004, 2A.376/2004, E. 2.3, www.bger.ch).
3.4
In der
Beschwerde wird ausgeführt, dass das vor der Vorinstanz gestellte Gesuch betreffend
die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung hätte gutgeheissen
werden müssen, wenn das neue Recht angewendet werden wäre.
Wie aufgezeigt ist jedoch das neue Recht in materieller
Hinsicht nicht anwendbar (vorn 1.2). Inwieweit die Abweisung der Begehren
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und des Gesuches um
unentgeltliche Rechtsverbeiständung durch den Regierungsrat unabhängig von der
Frage des anwendbaren Rechts rechtsverletzend sein soll, ist nicht ersichtlich:
Selbst wenn die Rekurse nicht offensichtlich aussichtslos im
Sinn von § 16 Abs. 1 VRG gewesen wären, hätte die unentgeltliche
Rechtspflege mangels Substantiierung der Mittellosigkeit nicht gewährt werden
können:
Zufolge der gesetzlichen Mitwirkungspflicht ist es Sache
des Gesuchstellers, den Nachweis seiner Mittellosigkeit zu erbringen. Ihm
obliegt es, die Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen
und soweit möglich auch zu belegen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 28).
An
die Mitwirkungspflicht einer Gesuchstellers werden praxisgemäss hohe
Anforderungen gestellt (Marc Forster, Der Anspruch auf unentgeltliche
Rechtsverbeiständung in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung,
ZBl 93/1992 S. 457 ff., 460; vgl. auch VGr, 8. Mai 2002,
VB.2002.00025, E. 5a/aa). Als Beleg für die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers
hat sein Rechtsvertreter lediglich eine Lohnabrechnung eingereicht, welche
keinen Aufschluss über die beim Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege
mitzuberücksichtigenden Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers gibt (vgl.
zur Bedeutung der Vermögenssituation Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 24 und
27). Entgegen den Ausführungen in der Rekursschrift vom 10. Juli 2006 ist auch schon
deshalb die Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin ebenso wenig aktenkundig.
Zwar war die Beschwerdeführerin anscheinend rund drei Monate vor dem
massgebenden Zeitpunkt der Gesuchseinreichung (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 16
N. 24) ohne Anstellung und kam angeblich ihr Mann für ihren
Lebensunterhalt auf. Unabhängig davon konnte sie es sich aber finanziell
leisten, zwischen Januar 2004 und März 2006 viermal nach Z und zurück in
die Schweiz zu reisen. Auch wenn die Beschwerdeführerin behauptete, ihr Mann
und ihre Mutter hätten eine Reise nach Z finanziert, ist ihre Mittel­losig­keit
im Zeitpunkt der Erhebung ihres Rekurses zumindest nicht substantiiert.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist.
4.
4.1
B
ei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten
– unter solidarischer Haftung füreinander – je zur Hälfte den Beschwerdeführenden
aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 in Verbindung mit § 70
VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 14 N. 3) und steht diesen keine Parteientschädigung
zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
4.2
Indem die
Kammer davon ausging, dass kein Anspruch der Beschwerdeführerin auf die
Wiedererteilung einer Niederlassungsbewilligung oder Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung sowie kein Anspruch des Beschwerdeführers auf die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besteht (oben 1.3–1.5), hat sie bereits
die Frage verneint, ob sich insofern eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten beim Bundesgericht erheben lasse. Die Verletzung eines
behaupteten Anspruchs müsste trotzdem im Verfahren der Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten moniert werden (vgl. BGr, 18. Juni
2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2, www.bger.ch). Ansonsten steht nur die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht zur Verfügung, und zwar
wegen Verletzung von Verfahrensgarantien, deren Missachtung eine formelle
Rechtsverweigerung darstellt (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw.
2C_126/2007, E. 3, www.bger.ch). Vorliegend gilt dies hinsichtlich des
Aufenthaltsanspruchs des Beschwerdeführers allerdings nur, wenn zugleich ein
Anwesenheitsrecht der Beschwerdeführerin vor Bundesgericht geltend gemacht
werden sollte, ansonsten die Anspruchsgrundlage für den Familiennachzug definitiv
entfallen wäre (vgl. mit Bezug auf einen aufgrund eines Widerrufs einer
Niederlassungsbewilligung verweigerten Familiennachzug VGr, 8. Februar
2006, VB.2005.00459, E. 7, www.vgrzh.ch).
Demgemäss entscheidet
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--;    Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte
auferlegt, unter solidarischer Haftung füreinander.
4.    Es wird keine
Parteientschädigung zugesprochen.
5.    Im
Sinn der Erwägungen lässt sich gegen diesen Entscheid Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG bzw.
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erheben. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen, und zwar in der gleichen
Rechtsschrift, wenn von beiden Rechtsmitteln Gebrauch gemacht wird.
6.    Mitteilung an…