zh_verwaltungsgericht · VB.2023.00061 · 2023-03-15 · de

Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA | Widerruf der Aufenthaltsbewilligung. [Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger von Marokko, lebt in Trennung mit seiner hier niedergelassenen deutschen Staatsangehörigen Ehefrau. Die Ehe hielt weniger als drei Jahre. In der Folge wurde seine Aufenthaltsbewilligung widerrufen. Er ist Vater einer minderjährigen Tochter, die über eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA verfügt. Er stellte deshalb ein Gesuch um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK.] Kognition des Verwaltungsgerichts (E. 1). Weil der Beschwerdeführer zwar in affektiver Hinsicht eine qualifizierte Beziehung zu seiner Tochter unterhält, hingegen in wirtschaftlicher Hinsicht keine solche Beziehung bejaht werden kann, sind die Voraussetzungen für eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK nicht erfüllt. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf Kontakt mit seiner Tochter überwiegt unter diesen Umständen das Interesse an der Kontrolle und Steuerung der Einwanderung nicht (E. 3.). Gutheissung des Gesuchs um UP/URB. Abweisung der Beschwerde.

Zürich Verwaltungsgericht 15.03.2023 VB.2023.00061
Zurich Verwaltungsgericht 15.03.2023 VB.2023.00061
Zurigo Verwaltungsgericht 15.03.2023 VB.2023.00061

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00061
Standard Suche
|
Erweiterte Suche
|
Hilfe
Druckansicht
Geschäftsnummer:
VB.2023.00061
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 15.03.2023
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 12.02.2024 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
Widerruf der Aufenthaltsbewilligung.
[Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger von Marokko, lebt in Trennung mit seiner hier niedergelassenen deutschen Staatsangehörigen Ehefrau. Die Ehe hielt weniger als drei Jahre. In der Folge wurde seine Aufenthaltsbewilligung widerrufen. Er ist Vater einer minderjährigen Tochter, die über eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA verfügt. Er stellte deshalb ein Gesuch um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK.]
Kognition des Verwaltungsgerichts (E. 1).
Weil der Beschwerdeführer zwar in affektiver Hinsicht eine qualifizierte Beziehung zu seiner Tochter unterhält, hingegen in wirtschaftlicher Hinsicht keine solche Beziehung bejaht werden kann, sind die Voraussetzungen für eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK nicht erfüllt. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf Kontakt mit seiner Tochter überwiegt unter diesen Umständen das Interesse an der Kontrolle und Steuerung der Einwanderung nicht (E. 3.).
Gutheissung des Gesuchs um UP/URB.
Abweisung der Beschwerde.
Stichworte:
AFFEKTIV BESONDERS ENGE BEZIEHUNG
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG EU/EFTA
DREIJAHRESFRIST
EHETRENNUNG
MAROKKO
NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG
UMGEKEHRTER FAMILIENNACHZUG
WIRTSCHAFTLICH BESONDERS ENGE BEZIEHUNG
WIRTSCHAFTLICHE BEZIEHUNG
Rechtsnormen:
Art. 6 FZA
Art. 24 Anhang I FZA
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2023.00061
Urteil
der 2. Kammer
vom
15. März 2023
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich,
Gerichtsschreiberin Ivana Devcic.
In Sachen
A,
vertreten durch RA MLaw B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Widerruf
der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,
hat sich
ergeben:
I.
Der 1982 geborene A,
Staatsangehöriger von Marokko, reiste am 23. Oktober 2019 in die Schweiz
ein und ehelichte hier am 21. November 2019 die 1985 geborene
niederlassungsberechtigte deutsche Staatsangehörige C. Hierauf wurde ihm eine
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum Verbleib bei seiner Ehefrau mit Gültigkeit
bis 20. November 2024 erteilt. Aus der Ehe ging im Jahr 2020 die Tochter D
hervor, welche deutsche Staatsangehörige ist und über eine
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA verfügt.
Mit Eheschutzurteil
des Bezirksgerichts Zürich vom 29. Oktober 2021 wurde festgestellt, dass
die Ehegatten seit 24. Oktober 2020 getrennt leben. Die Tochter der
Eheleute wurde unter der gemeinsamen elterlichen Sorge belassen und die Obhut
der Mutter zugeteilt. Das Besuchsrecht wurde gemäss der Teilvereinbarung vom 26. August
2021 geregelt. Ferner wurde erkannt, dass der Beschwerdeführer mangels
Leistungsfähigkeit keinen Kinderunterhalt schuldet. Die Ehefrau wurde zudem
verpflichtet, dem Beschwerdeführer bis Juni 2021 monatliche Unterhaltsbeiträge
zu bezahlen (Fr. 1'256.- von November 2020 bis April 2021 und Fr. 1'123.-
von Mai bis Juni 2021).
Mit Schreiben vom 15. Dezember
2021 drohte der Beschwerdeführer der Kindsmutter über seine Rechtsvertreterin
mit der Einleitung eines KESB-Verfahrens zur Regelung/Anpassung des
Besuchsrechts. Die Ehefrau liess dem Beschwerdeführer über ihre
Rechtsvertreterin mitteilen, dass ihre Kooperationsbereitschaft angesichts
seiner anhaltenden Beschimpfungen und Drangsalierungen sehr klein sei. Dennoch
sei sie an einer einvernehmlichen Lösung betreffend allfälliger Besuche interessiert.
Im Übrigen ersuchte sie zur Prüfung einer Unterhaltspflicht des
Beschwerdeführers um Zustellung seiner Lohnunterlagen.
Mit Schreiben vom 22. Dezember
2021 liess das Migrationsamt beiden Ehegatten die Trennungsanfrage zukommen.
Mit Schreiben vom 20. Januar 2022 bestätigte die Ehefrau, dass sie seit
dem 24. Oktober 2020 nicht mehr mit dem Beschwerdeführer zusammenlebe.
Weiter führte sie aus, dass der Beschwerdeführer das vereinbarte Besuchsrecht
gemäss Eheschutzregelung sehr unregelmässig und nur im Umfang von 25 %
wahrnehme. Weiter solle er keine Unterstützung bei der Erziehung der Tochter
bieten und müsse sie alle Belange des täglichen Lebens des Kindes alleine
finanzieren. Ferner fühle sie sich durch den Beschwerdeführer bedroht und unter
Druck gesetzt, weshalb sie die Etablierung einer Besuchsbeistandschaft in
Erwägung ziehe.
Nach Gewährung des
rechtlichen Gehörs widerrief das Migrationsamt mit Verfügung vom 15. September
2022 die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers und wies ihn aus der
Schweiz weg.
II.
Den gegen die
migrationsamtliche Verfügung erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am
21. Dezember 2022 ab.
III.
Mit Beschwerde vom 1. Februar 2023 liess der Beschwerdeführer
dem Verwaltungsgericht sinngemäss beantragen, es sei der vorinstanzliche
Entscheid aufzuheben und es sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib
bei seiner Tochter zu erteilen. Weiter ersuchte er um die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege sowie die Bestellung seiner Rechtsvertreterin als
unentgeltliche Rechtsbeiständin; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Mit Eingabe vom 28. Februar 2023 reichte die
Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers ihre Honorarnote nach.
Während
sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess, verzichtete die
Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.
Die Kammer
erwägt:
1.
Mit der Beschwerde an
das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich
Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung und
die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20
in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]).
2.
2.1
2.1.1
Gemäss Art. 2 Abs. 2 AIG gilt dieses Gesetz für
Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der
Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU]) nur
insoweit, als das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA)
keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AIG günstigere
Bestimmungen vorsieht. Angehörige aus EU-Staaten dürfen hierbei nicht aufgrund
ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden (Art. 2 FZA).
2.1.2
Gestützt auf Art. 7 lit. d und e
FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und 2 lit. a Anhang I
FZA haben Ehegatten von EU-Staatsangehörigen mit Aufenthaltsrecht in der
Schweiz ungeachtet der eigenen Staatsangehörigkeit das Recht, bei diesen
Wohnung zu nehmen und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Dieses abgeleitete
Aufenthaltsrecht knüpft an den formellen Bestand der Ehe an und darf
grundsätzlich nicht vom Erfordernis des Zusammenlebens abhängig gemacht werden
(vgl. BGE 130 II 113= Pr 93 [2004] Nr. 171, E. 8 f.;
EuGH, 13. Februar 1985, Rs. 267/83, Diatta, Slg. 1985, 567 ff., N. 18 ff.).
Der Aufenthaltsanspruch des
ausländischen Ehegatten nach Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA
steht jedoch unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs: Demnach erscheint es
rechtsmissbräuchlich, sich auf eine lediglich formell fortbestehende Ehe zu
berufen, wenn dies ausschliesslich (noch) dazu dient, ausländerrechtliche
Zulassungsvor­schriften zu umgehen. Dies ist bei einer getrennten, definitiv
gescheiterten und inhalts­leeren Ehe zu vermuten. Eine solche ist insbesondere
anzunehmen, wenn der Ehewille mindestens eines Ehegatten definitiv erloschen
ist (vgl. BGE 130 II 113= Pr 93 [2004] Nr. 171, E. 4.2 und 9; BGE 139
II 393, E. 2.1; VGr, 21. Februar 2017, VB.2016.00758, E. 2.1).
2.1.3
Weil
nur das
intakte
(Familien-) Eheleben durch Art. 8 Abs. 1 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1 der
Bundesverfassung (BV) geschützt wird, entfällt bei einer nur noch formell
aufrechterhaltenen, inhaltsleeren Ehe zudem auch ein grundrechtlicher
Aufenthaltsanspruch aus dem Recht auf Familienleben in Bezug zur Beziehung zur
Ehefrau.
2.1.4
Der nacheheliche Aufenthalt ist
im FZA nicht geregelt, richtet sich aber aufgrund des Diskriminierungsverbots
von Art. 2 FZA grundsätzlich nach den Bestimmungen, die für
Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern gelten (vgl. BGr, 13. März
2017, 2C_536/2016, E. 3.3 und die Präzisierung in BGE 144 II 1 E. 4.7). Nach
Auflösung der Ehegemeinschaft besteht gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a
in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 AIG ein entsprechender Bewilligungsanspruch
weiter, wenn die in der Schweiz gelebte Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre
bestanden hat und kumulativ eine erfolgreiche Integration besteht (so die bis
Ende 2018 gültige Fassung von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG) bzw.
die Integrationskriterien nach Art. 58a AIG erfüllt sind (so die seit dem
1. Januar 2019 geltende und materiell gleichwertige Fassung von Art. 50
Abs. 1 lit. a AIG, ausführlich dazu VGr, 17. April 2019,
VB.2018.00796, E. 4.3).
2.2
Vorliegend
ist unbestritten, dass die Ehe der Eheleute gescheitert ist und sich die
Ehefrau des Beschwerdeführers von diesem scheiden lassen will. Ebenfalls
unbestritten ist der Umstand, dass die Ehe weniger als drei Jahre dauerte.
Mangels intakten Ehelebens entfallen
überdies auch allfällige Ansprüche aus dem konventions- und verfassungsmässig
geschützten Recht auf Familienleben in Bezug zur Beziehung des
Beschwerdeführers zu seiner Ehefrau. Sodann macht der Beschwerdeführer auch keine
wichtigen persönlichen Gründe im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b
AIG geltend.
3.
3.1
Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer basierend
auf der Beziehung zu seiner Tochter im Rahmen eines umgekehrten
Familiennachzugs ein Aufenthaltsrecht herzuleiten vermag.
3.2
3.2.1
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann
ein sorgeberechtigter drittstaatsangehöriger Elternteil eines gemäss FZA
freizügigkeitsberechtigten Kleinkindes gemäss
Art. 6 FZA
i.
V.
m.
Art. 24 Abs. 1 und 2 Anhang I
FZA
unter gewissen Umständen seinerseits
ein Aufenthaltsrecht geltend machen. Ein solcher Anspruch besteht jedoch nur,
wenn andernfalls das Kind zusammen mit dem drittstaatsangehörigen Elternteil,
von dem es abhängig ist, das Land verlassen müsste (BGr, 4. April 2014,
2C_606/2013, E. 3.4).
3.2.2
Wie die Vorinstanz bereits zutreffend ausgeführt hat,
haben vorliegend sowohl die Tochter als auch ihre
Mutter ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz. Folglich muss die Tochter, selbst
wenn ihr Vater nicht hier lebt, die Schweiz ohnehin nicht verlassen, weshalb
der Beschwerdeführer aus der betreffenden Rechtsprechung nichts für sich
ableiten kann. Soweit sich der Beschwerdeführer auf das Urteil des
Bundesgerichts BGE 144 II 113 E. 4.2 vom 15. Januar 2018 stützt,
verkennt er, dass es sich im besagten Urteil nicht um einen einzelnen
Elternteil, sondern um ein Elternehepaar handelt, bei welchem beide die Obhut
über das Kind haben und gleichzeitig mit dem Kind um eine
Aufenthaltsbewilligung ersuchen. Ebenfalls von Bedeutung ist in jenem Fall,
dass das Kind ohne ihre beiden Eltern in der Schweiz das Interesse an einer
Aufenthaltsbewilligung verlöre. Vorliegend verfügt die Tochter bereits über die
Mutter über ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz, weshalb der von den
Vertragsparteien mit dem Art. 6 FZA i.
V.
m. Art. 24 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA gewollte
"effet utile" bereits erfüllt ist und sich der Beschwerdeführer daher
insoweit nicht mehr auf diese Rechtsprechung berufen kann.
3.3
3.3.1
Auch der Fortbestand der elterlichen
Beziehung zum hier gefestigt anwesenheitsberechtigten Kind kann einen
konventions- und verfassungsmässig geschützten Bewilligungsanspruch nach Art. 8
Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV begründen. Lebt das hier aufenthaltsberechtigte
Kind getrennt von seinem sorgeberechtigten ausländischen Elternteil oder ist die
Anwesenheit des Kindes nicht abhängig vom ausländischen Elternteil, hat
letzterer nur dann einen konventions- und verfassungsmässig geschützten
Anspruch auf Anwesenheit, wenn zwischen ihm und seinem in der Schweiz lebenden
Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht besonders enge Beziehungen
bestehen. Das Bundesgericht unterscheidet danach, ob die Verlängerung oder die
erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung infrage steht. Bei einem
nicht sorge- bzw. hauptsächlich betreuungsberechtigten ausländischen Elternteil
eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, der aufgrund einer inzwischen
aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einer Person schweizerischer
Staatsangehörigkeit oder mit Niederlassungsbewilligung bereits – wie der
Beschwerdeführer – eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz besass, ist das
Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung bereits dann als
erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach aktuellem
Massstab
üblichen
Besuchsrechts ausgeübt wird. Bei Ausländerinnen und
Ausländern, welche erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
ersuchen, wird dagegen eine besonders qualifizierte Beziehung zum hier lebenden
Kind verlangt: Erforderlich ist in jenen Fällen ein grosszügig ausgestaltetes
Besuchsrecht, wobei "grosszügig" im Sinn von "deutlich mehr als
üblich" zu verstehen ist. In jedem Fall kommt es darauf an, dass das
Besuchsrecht kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird. Das formelle Ausmass
des Besuchsrechts ist mit anderen Worten nur insoweit massgeblich, als dieses
auch tatsächlich wahrgenommen wird (BGr, 14. Mai 2020, 2C_57/2020, E. 4.2;
BGE 139 I 315 E. 2.5). Bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts kommt dem
Alter des Kindes eine entscheidende Bedeutung zu. Ein Kleinkind hat
diesbezüglich andere Bedürfnisse als ein Jugendlicher. Als üblich gilt in der Deutschschweiz
ein Besuchsrecht bei Kindern im Schulalter, wenn das Kind jedes zweite
Wochenende sowie mindestens zwei Wochen Ferien beim getrennt von ihm lebenden
Elternteil verbringt (zum Ganzen BGr, 8. April 2019, 5A_373/2018, E. 3.2.1
mit Hinweisen; ferner für die Westschweiz BGE 144 I 91 E. 5.2.1). Bei
Kindern im Vorschulalter gilt ein Besuchsrecht als
üblich, wenn das Kind einen Tag oder zwei Halbtage pro Monat beim getrennt von
ihm lebenden Elternteil verbringt (VGr, 20. Juni 2018, VB.2018.00207, E. 4.1
mit Hinweisen; Peter Breitschmid, in: derselbe/Alexandra Jungo [Hrsg.],
Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. A., Zürich etc. 2016, Art. 273
ZGB N. 5; Ingeborg Schwenzer/Michelle Cottier, Basler Kommentar, 2018, Art. 273
ZGB N. 15).
Nach
wie vor bleibt es erforderlich, dass auch in wirtschaftlicher Hinsicht eine
besonders intensive Beziehung zwischen dem Kind und dem nicht sorgeberechtigten
Elternteil besteht.
Nach der Rechtsprechung hat die wirtschaftliche Bindung ohne
Weiteres dann als eng zu gelten, wenn der betroffene Ausländer die im
Zivilverfahren festgelegten Zahlungen vollumfänglich leistet.
Der Unterhaltsbeitrag kann indessen auch
als Naturalleistung erfolgen, weshalb auch der Umfang der dem Kind zukommenden
Naturalleistungen zu berücksichtigen ist (VGr, 7. Juli 2021,
VB.2020.00361, E. 3.3.1).
Zu unterscheiden ist zudem, ob die ausländische Person ihren
Pflichten nicht nachkommt, weil sie nicht arbeiten darf oder aus
gesundheitlichen Gründen nicht arbeiten kann, oder ob sie sich aus
Gleichgültigkeit nicht um eine Stelle bemüht, welche ihr erlauben würde, an den
Unterhalt des Kindes beizutragen. Ins Gewicht fällt, ob der Pflichtige sich in
einer ihm vorwerfbarer Weise nicht um ein Einkommen bemüht, das ihm erlaubt,
seine Unterhaltsleistungen zu erbringen, oder er im Gegenteil alles tut, was
möglich und zumutbar erscheint, er aber objektiv nicht mehr verdienen kann
(mangelnde Ausbildung, schwieriger Arbeitsmarkt, Betreuung der Kinder usw.).
Selbst wenn ein spontan und in Anerkennung der entsprechenden Pflichten
regelmässig geleisteter Betrag von bloss "symbolischer" Natur ist,
kann dieser im Gesamtzusammenhang dennoch genügen, um anzunehmen, es bestehe
eine hinreichend enge wirtschaftliche Bindung. Denn hinsichtlich der engen
Beziehung
in affektiver wie wirtschaftlicher Hinsicht ist
der tatsächlich gelebte Kontakt zum Kind im Rahmen des jeweils
Möglichen und
Zumutbaren
ausschlaggebend (BGE 141 I 91 [= Pra 108/2019 Nr. 11]
E. 5.5.2 mit zahlreichen Hinweisen; BGr, 24. April 2019, 2C_904/2018,
E. 4.2; vgl. BGE 139 I 315 E. 3.2).
Schliesslich darf das bisherige Verhalten
grundsätzlich zu keinen Klagen Anlass gegeben haben. Das Kriterium des
tadellosen Verhaltens wird vom Bundesgericht streng gehandhabt. Ein tadelloses
Verhalten wird insbesondere durch strafrechtliche Verfehlungen,
Schuldenwirtschaft oder schuldhafte Sozialhilfeabhängigkeit infrage gestellt.
Hierbei ist das Verhalten während der gesamten Anwesenheitsdauer in die
Interessenabwägung miteinzubeziehen (VGr, 21. März 2018, VB.2017.00659, E. 3.1.3).
3.3.2
Nach dem Ausgeführten bleibt daher zu
prüfen, ob der Beschwerdeführer bezüglich seiner Tochter ein Besuchsrecht
ausübt, welches dem hiervor aufgezeigten, üblichen Umfang entspricht. Sodann
ist zu klären, ob der Vater eine signifikante finanzielle Unterstützung an die
Tochter leistet und ob sich der Beschwerdeführer wohlverhalten hat.
3.3.3
3.3.3.1
Zur Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner
Tochter lässt sich in affektiver Hinsicht Folgendes ausführen: Die getrennten
Eltern üben das Sorgerecht gemeinsam aus. Die Tochter lebt bei ihrer Mutter. Die
Vorinstanz hat das Vorliegen einer besonders engen affektiven Beziehung
zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter verneint. Im Wesentlichen
begründete sie dies einerseits mit dem Verhalten des Beschwerdeführers, wonach
er seine Ehefrau mit der Erziehung der Tochter zu wenig unterstützt habe und es
auch zu ehelichen Problemen gekommen sei. Andererseits begründete sie ihren
Entscheid mit dem Umfang des wahrgenommenen Besuchsrechts. Angesichts der
problematischen Vorgeschichte und dem sich erst seit einigen Monaten
normalisierenden Umgangs der Eltern untereinander lasse die Wahrnehmung des
Besuchsrechts auf keine besonders enge Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer
und seiner Tochter schliessen.
3.3.3.2
Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass es
sich beim in der genehmigten Vereinbarung festgehaltenem Besuchsrecht
grundsätzlich um ein eher überdurchschnittliches Besuchsrecht handelt, wonach
der Beschwerdeführer in einer ersten Phase in geraden Wochen am Mittwoch von
9.00 Uhr bis 17.00 Uhr und am Sonntag von 9.00 Uhr bis 17.00 Uhr
sowie in ungeraden Wochen am Samstag von 9.00 Uhr bis 17.00 Uhr seine
Tochter betreuen dürfe. Ausgenommen sei jedes erste volle Wochenende (Samstag
und Sonntag) im Monat, in welchem die Tochter bei der Mutter bleibe. In einer zweiten
Phase bei gutem Verlauf und ab Aufnahme einer Erwerbstätigkeit des Vaters sowie
dem Bezug einer eigenen Wohnung in E erfolge die Betreuung durch den
Beschwerdeführer jeweils in geraden Wochen am Donnerstag nach Ende der
Betreuung durch die Kindertagesstätte bis Freitagmorgen, Beginn der Betreuung
durch die Kindertagesstätte, sowie in ungeraden Wochen am Wochenende von
Samstag, 9.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr.
3.3.3.3
Für das
Verwaltungsgericht massgebend ist ausländerrechtlich nicht die im Urteil des
Eheschutzrichters festgelegte bzw. genehmigte Besuchsberechtigung des nicht
obhutsberechtigten Elternteils, sondern die
heutige
Situation (vgl. VGr,
29. April 2020, VB.2020.00038, E. 1.2) bzw. wie das Besuchsrecht
tatsächlich ausgeübt wird (siehe BGr, 19. September 2018, 2C_402/2018, E. 2.2).
Bei der Tochter des Beschwerdeführers handelt es sich um ein dreijähriges
Kleinkind, bei welchem bereits ein Besuchsrecht des
getrennt
von ihr lebenden Elternteils
von einem
Tag
oder zwei Halbtage pro Monat als üblich gilt. Zwar geht aus der Aktenlage
hervor, dass die Betreuung der Tochter mitunter ein Grund für die Trennung der
Eheleute gewesen war und es deswegen zwischen den Eheleuten während sowie im
Nachgang des Eheschutzverfahrens wiederholt zu Konflikten und Streitereien kam.
Auch soll die Ehefrau des Beschwerdeführers gemäss Antwortschreiben zur Aufgabe
der Ehegemeinschaft vom 20. Januar 2022 ausgeführt haben, dass der
Beschwerdeführer unzuverlässig gewesen sei, sodass sie mit ihm nicht
zuverlässig habe planen können. So habe er Verabredungen oder Abmachungen
vergessen oder verschoben. Sodann sei er zu den Betreuungszeiten bis November
2021 oftmals verspätet oder teilweise gar nicht erschienen. In der Regel fanden
Besuche der Tochter bis November 2021 ca. jeden Mittwoch von 15.30 Uhr bis
17.30 Uhr und jeweils ein Tag am Wochenende von 11.00 Uhr bis 17.00 Uhr
oder 15.00 bis 17.00 Uhr beim Beschwerdeführer statt. Einzelne Besuche
hätten jedoch nur eine Stunde gedauert. Auch habe der Beschwerdeführer seine
Tochter nur zwischen Juli und Oktober 2021 einmal pro Woche aus der Kita
abgeholt und zu ihr nach Hause gebracht. Übernachtungen hätten ebenfalls erst ab
Ende November 2021 und zweimal im Januar 2022 jeweils an einem Sonntag
stattgefunden. Da er oft erst am Abend vorher angefragt habe, wann er die
Tochter am nächsten Tag besuchen kommen könne und hierbei Verfügbarkeit
erwartet habe, sei es oftmals zu Konflikten gekommen. Zusammenfassend hielt sie
weiter fest, dass der Beschwerdeführer die vereinbarte Besuchsregelung nur zu
25 % ausgeübt habe. Demselben Schreiben lässt sich allerdings auch
entnehmen, dass der Beschwerdeführer die Tochter während der Ehegemeinschaft
bis zur Trennung Ende Oktober 2020 betreut habe, während seine Ehefrau bei der
Arbeit gewesen sei. Zwar solle der Beschwerdeführer mit der Betreuung der
Tochter während den Arbeitszeiten der Ehefrau überfordert gewesen sein, dennoch
habe er ihr die Berbersprache beigebracht, was auf ein enges Verhältnis
schliessen lässt.
3.3.3.4
Stellt man sodann auf die wahrgenommenen
Besuchszeiten des Beschwerdeführers bis zur Trennungsanfrage der Eheleute durch
das Migrationsamt vom 22. Dezember 2021 ab, ist auf die obenstehende
Praxispräzisierung hinzuweisen und festzustellen, dass der Beschwerdeführer
seine Tochter mehrmals monatlich besucht hatte. Sodann entspricht auch die
Wahrnehmung von 25 % der genehmigten überdurchschnittlichen
Besuchsrechtsregelung ohne Weiteres einem Besuchsrecht im hiervor aufgezeigten
üblichen Umfang. Nicht unberücksichtigt gelassen werden darf zudem der Umstand,
dass der Beschwerdeführer seit September 2021 eine Arbeit in der Gastronomie
aufgenommen hat, welche gerichtsnotorisch auch Arbeit an den Wochenenden
fordert. Folglich liegt es auf der Hand, dass der Beschwerdeführer aufgrund
dessen die Besuchsrechtsregelung an den Wochenenden nicht jede Woche wahrnehmen
kann. Auch kann den Akten entnommen werden, dass es zwischen den Eheleuten zu
verbalen Auseinandersetzungen gekommen ist, weil der Beschwerdeführer die
Tochter zu kurzfristig besuchen oder zu sich nehmen wollte, während die Ehefrau
bereits andere Pläne hatte, was insoweit eher gegen ein kontinuierlich und
reibungslos ausgeübtes Besuchsrecht spricht. Zwar kann dem Beschwerdeführer, was
die Besuchsrechtsregelung anbelangt, seine mangelnde frühzeitige Planung
vorgeworfen werden, dennoch hat er sich bereits vor der Einleitung des
migrationsrechtlichen Verfahrens von sich aus um eine diesbezügliche Abänderung
der Besuchsrechtsregelung bemüht und durch seine Rechtsvertreterin erste
Schritte einleiten lassen. Mithin kann nicht davon ausgegangen werden, dass
sich der Beschwerdeführer erst unter dem Druck des eingeleiteten
Wegweisungsverfahrens um eine effektive Verbesserung der Beziehung zur Tochter
bemüht hätte. Schliesslich reichte die Beschwerdeführerin bereits am 31. Januar
2022 zur Ergänzung ihres Antwortschreibens auf die Trennungsanfrage ihrer Ehegemeinschaft
eine E-Mail nach, wonach Ruhe in das Ganze eingekehrt sei und die Beziehung
zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter sich sehr positiv entwickelt
habe. Seit den Weihnachtsfeiertagen zeige sich der Beschwerdeführer überdies
sehr zuverlässig und engagiert. Diese Ausführungen bestätigte die Kindsmutter
mit ihrem Brief vom 24. September 2022 erneut und führte weiter aus, dass
der Beschwerdeführer eine tragende Säule im Leben seiner Tochter sei und sie
auch in der Kindsbetreuung unterstütze. Das Betreuungsverhältnis habe sich
weiter sehr gut stabilisiert und der Beschwerdeführer sei trotz seiner
Arbeitszeiten an den Wochenenden stets darum bemüht, Beruf und Betreuung zu
vereinbaren. Auch die Kinderkrippe der Tochter bestätigte im Schreiben vom 26. September
2022 dass die Zusammenarbeit und Kommunikation mit beiden Elternteilen
reibungslos funktioniere.
Die Situation scheint sich
im Verlauf des vorliegenden Verfahrens entspannt zu haben.
Aufgrund
dieser Sachverhaltsdarstellung ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer
das Besuchsrecht kontinuierlich und reibungslos ausübt und das Besuchsrecht dem
hiervor aufgezeigten üblichen Umfang entspricht.
Bei einer
Gesamtwürdigung dieser Sachlage ist entgegen den Ausführungen der Vorinstanz
daher das Vorliegen einer engen affektiven Verbindung zwischen dem
Beschwerdeführer und seiner Tochter zu bejahen.
3.3.4
In
wirtschaftlicher
Hinsicht
ist festzuhalten, dass i
m
Eheschutzurteil vom 29. Oktober 2021 festgestellt wurde, dass der
Beschwerdeführer derzeit mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit nicht in
der Lage sei, für seine Tochter Unterhaltsbeiträge zu leisten. Demnach besteht
keine zivilrechtliche Verpflichtung für den Beschwerdeführer, entsprechende
Beiträge zu leisten. Stattdessen versuchte der Beschwerdeführer neuerdings, seine
mangelnde finanzielle Leistungsfähigkeit mittels Naturalleistungen auszugleichen,
indem er seiner Tochter Kleidung und Geschenke wie Spielzeuge kaufte, was auch
die Kindsmutter in ihrem Schreiben vom 20. Januar 2022 sowie 29. September
2022 bestätigte.
Die Vorinstanz erwog jedoch, es sei ihm vorzuwerfen, dass
er sich nicht bereits ab 1. November 2020 um eine Arbeit oder den Erhalt
von Arbeitslosentaggeldern bemüht habe. Zwar trifft es zu, dass der
Beschwerdeführer seit der Trennung Ende Oktober 2020 knapp ein Jahr brauchte,
bis er per 1. Oktober 2021 eine Anstellung als Hilfskoch/Abwascher bei der
F GmbH in E antrat. In Anbetracht dessen, dass im Jahr 2020 die
Covid-Pandemie ausgebrochen ist und der Beschwerdeführer keine Ausbildung
vorweisen kann sowie verbesserungswürdige Deutschkenntnisse aufweist, ist der
Umstand der langen Arbeitssuche etwas zu relativieren. Auch kann ihm unter
diesen Umständen nur bedingt vorgeworfen werden, dass er kein höheres Einkommen
zu erzielen vermag. Dennoch vermochte der Beschwerdeführer trotz entsprechender
Aufforderung weder vor Gericht im Eheschutzverfahren noch im hiesigen
Beschwerdeverfahren seine hinreichenden Arbeitsbemühungen zu belegen.
Angesichts der fehlenden Bemühungen, sich nach der Trennung ernsthaft um eine
Arbeitsstelle zu bemühen, ist der Vorinstanz zu folgen, wonach dem Beschwerdeführer
die mangelnde Leistungsfähigkeit in Bezug auf den Unterhalt der Tochter nur
beschränkt zu berücksichtigen ist. Folglich kann insbesondere bis zu seinem
Stellenantritt per 1. Oktober 2021 von
keiner finanziellen Beziehung
zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter gesprochen werden. Zwar gibt
auch die Kindsmutter an, dass der Beschwerdeführer seiner Tochter neuerdings
Geschenke und Kleidung kauft. Insgesamt lassen sich aber keine stichhaltigen
Indizien erkennen, welche auf einen vom Beschwerdeführer angestrebten Ausgleich
seiner mangelnden finanziellen Leistungsfähigkeit durch zusätzliche
Naturalleistungen, wie überdurchschnittliche Betreuung der Tochter schliessen
lassen. So gibt es keine Hinweise darauf, dass die Betreuungsleistungen des Beschwerdeführers
einen Umfang erreicht hätten, der die Kindsmutter hinsichtlich der Ausübung
ihrer Erwerbstätigkeit massgeblich entlasten würde. Eine besonders enge
Beziehung in wirtschaftlicher Hinsicht kann nach dem Gesagten nach wie vor
nicht bejaht werden.
3.3.5
Im Fall
seiner Wegweisung in die Heimat könnte der Beschwerdeführer die
Beziehung
zu seiner Tochter freilich nicht mehr im
selben Umfang und Rahmen leben. D
en Anforderungen von
Art. 8 EMRK ist gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung hingegen
bereits Genüge getan, wenn die
Beziehung
brieflich sowie über elektronische Kommunikationsmittel,
allenfalls besuchsweise im Rahmen von Kurzaufenthalten und Ferien vom Ausland aus
aufrechterhalten werden kann. Dank der modernen Kommunikationsmittel besteht
zudem die Möglichkeit, die
Beziehung
praktisch täglich über die Grenzen hinweg zu leben. Insofern
verunmöglicht die Distanz zwischen der Schweiz und Marokko nicht, den Kontakt
des Vaters zu seiner Tochter zu wahren. Eine solche praktische Unmöglichkeit
der Aufrechterhaltung der
Beziehung
liegt vielmehr vor, wenn das Land des besuchsberechtigten Ausländers
sehr weit von der Schweiz entfernt ist, wie dies gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung beispielsweise für Mexiko gilt (vgl. BGE 144 I 91 E. 5.2.3
mit Hinweis auf BGE 139 I 315 E. 3.1). Gemäss Aktenlage weist der
Beschwerdeführer mittlerweile auch eine gute
Beziehung
zur Kindsmutter auf, weshalb davon
ausgegangen werden kann, dass diese die Aufrechterhaltung der Vater-Kind-
Beziehung
mittels moderner
Kommunikationsmittel aktiv unterstützen werde. Überdies ist den
vorinstanzlichen Erwägungen zu folgen, wonach der Beschwerdeführer erst seit
gut drei Jahren in der Schweiz lebt und als Hilfskoch keiner qualifizierten
Erwerbstätigkeit nachgeht. In seinem Heimatland Marokko war er als Reiseführer
erwerbstätig und gemäss der Beschwerdeeingabe sehr erfolgreich. Auch lebt dort
noch sein Bruder, auch ist er mit seinem Heimatland nach wie vor eng verbunden.
Angesichts seiner hiesigen Anwesenheitsdauer und Integration ist ihm eine Rückkehr
in sein Heimatland ohne Weiteres zumutbar.
Zwar ist zusammenfassend festzuhalten, dass der
Beschwerdeführer neuerdings zuverlässiger ist und sein Besuchsrecht vermehrt
regelmässig wahrnimmt. Dennoch lässt sich aus allen zuvor genannten Gründen
nicht sagen, dass zwischen ihm und seiner Tochter in affektiver Hinsicht eine derart
enge
Beziehung
vorliegt, dass
sie die fehlende wirtschaftliche
Beziehung
zur Tochter aufzuwiegen vermag.
In Anbetracht der Gesamtsituation liegen damit keine
wichtigen Gründe vor, welche den weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers in
der Schweiz gestützt auf Art. 8 EMRK erfordern würden. Der Anspruch des
Beschwerdeführers auf Kontakt mit seiner Tochter und derjenige seiner Tochter,
mit beiden Elternteilen aufzuwachsen, überwiegen unter diesen Umständen das
Interesse an der Kontrolle und Steuerung der Einwanderung nicht.
Die Beschwerde ist damit abzuweisen.
4.
4.1
Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und steht ihm auch
keine Parteientschädigung zu (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a
sowie § 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdeführer ersucht um
Gewährung unentgeltlicher Prozessführung und Rechtsvertretung.
4.2
Gemäss § 16 VRG und Art. 29 Abs. 3 BV
ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht
offensichtlich aussichtslos erscheint, auf Ersuchen die Bezahlung von
Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen sowie ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im
Verfahren selbst genügend zu wahren.
4.3
Das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers kann aufgrund
der engen affektiven Beziehung zur Tochter nicht als offensichtlich
aussichtslos bezeichnet werden. Der finanziell lahaeistungsschwache Beschwerdeführer
lebt in knappen finanziellen Verhältnissen und ist aufgrund der Komplexität der
sich stellenden Rechts- und Sachverhaltsfragen nicht in der Lage, seine
Verfahrensrechte selbst zu wahren. Die unentgeltliche Prozessführung ist daher
zu bewilligen. Auch eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung erscheint deshalb
sachlich notwendig, weshalb die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu
bestellen ist. Der mit der Honorarnote vom 28. Februar 2023 für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren geltend gemachte Gesamtsaufwand von Fr. 1'894.65
(inkl. Mehrwertsteuer) erscheint angemessen.
4.4
Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine
Partei, welcher die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung
verpflichtet ist, sobald diese dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons
verjährt zehn Jahre nach Verfahrensabschluss (§ 16 Abs. 4 VRG).
5.
Der
vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine
fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden
beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu
geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Dem Beschwerdeführer
wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und in der Person von
Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
2.    Die Beschwerde wird
abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
3.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf
Fr.     2'000.--;      die übrigen Kosten betragen:
Fr.          70.--
Zustellkosten,
Fr.     2'070.--
Total der Kosten.
4.    Die Gerichtskosten
werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch einstweilen zufolge Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung auf die Gerichtskasse genommen. Die
Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt
vorbehalten.
5.    Rechtsanwältin B wird
für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'894.65 (Mehrwertsteuer inklusive)
aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des
Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.
6.    Eine Parteientschädigung
wird nicht zugesprochen.
7.    Gegen dieses Urteil kann
Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
8.    Mitteilung an:
a)       die Parteien;
b)      die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion;
c)       das Staatssekretariat für Migration (SEM);
d)      die Kasse
des Verwaltungsgerichts (zur Ausrichtung der Entschädigung).