zh_verwaltungsgericht · VB.2023.00115 · 2023-04-27 · de

Submission | Die erste Zuschlagsverfügung wurde vom VGr wegen mangelhafter Begründung aufgehoben und die Sache zurückgewiesen. Darauf holte die Vergabebehörde erneut sämtliche Referenzauskünfte ein und bewertete diese. Streitpunkt war bereits im ersten Verfahren und ist erneut die Bewertung ausgebliebener Referenzauskünfte mit 0 Punkten. Im vorliegenden Einzelfall erwies sich dieses Vorgehen beim zweiten Durchlauf als unzulässig, nachdem die Beschwerdeführerin bei der ersten Abfrage für diese Referenz die Maximalpunktzahl erhalten hatte. Bei dieser Ausgangslage durfte die Beschwerdegegnerin erstens die bei der zweiten Abfrage ausgebliebene Referenzauskunft nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin bewerten. Zweitens durfte sie genauso wenig die bei der ersten Abfrage erteilte Auskunft bei der Bewertung unberücksichtigt lassen, zumal es sich – auch nach Aufhebung des ersten Zuschlagsentscheids durch das Verwaltungsgericht und Rückweisung an die Beschwerdegegnerin – immer noch um dasselbe Submissionsverfahren handelte. In dieser speziellen Konstellation war die Beschwerdegegnerin dazu gehalten, bereits bekannte Sachverhalte bei der Bewertung zu berücksichtigen. Folglich hätte sie die Referenz 2 gleich wie bei der ersten Abfrage mit 5 Punkten oder – angenommen diese wäre wie die Referenz 1 bei der zweiten Abfrage ebenfalls etwas tiefer ausgefallen – wenigstens mit 4,85 Punkten bewerten müssen (E. 4). Gutheissung und Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin.

Zürich Verwaltungsgericht 27.04.2023 VB.2023.00115
Zurich Verwaltungsgericht 27.04.2023 VB.2023.00115
Zurigo Verwaltungsgericht 27.04.2023 VB.2023.00115

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00115
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Geschäftsnummer:
VB.2023.00115
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 27.04.2023
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Die erste Zuschlagsverfügung wurde vom VGr wegen mangelhafter Begründung aufgehoben und die Sache zurückgewiesen. Darauf holte die Vergabebehörde erneut sämtliche Referenzauskünfte ein und bewertete diese. Streitpunkt war bereits im ersten Verfahren und ist erneut die Bewertung ausgebliebener Referenzauskünfte mit 0 Punkten.
Im vorliegenden Einzelfall erwies sich dieses Vorgehen beim zweiten Durchlauf als unzulässig, nachdem die Beschwerdeführerin bei der ersten Abfrage für diese Referenz die Maximalpunktzahl erhalten hatte. Bei dieser Ausgangslage durfte die Beschwerdegegnerin erstens die bei der zweiten Abfrage ausgebliebene Referenzauskunft nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin bewerten. Zweitens durfte sie genauso wenig die bei der ersten Abfrage erteilte Auskunft bei der Bewertung unberücksichtigt lassen, zumal es sich – auch nach Aufhebung des ersten Zuschlagsentscheids durch das Verwaltungsgericht und Rückweisung an die Beschwerdegegnerin – immer noch um dasselbe Submissionsverfahren handelte. In dieser speziellen Konstellation war die Beschwerdegegnerin dazu gehalten, bereits bekannte Sachverhalte bei der Bewertung zu berücksichtigen. Folglich hätte sie die Referenz 2 gleich wie bei der ersten Abfrage mit 5 Punkten oder – angenommen diese wäre wie die Referenz 1 bei der zweiten Abfrage ebenfalls etwas tiefer ausgefallen – wenigstens mit 4,85 Punkten bewerten müssen (E. 4).
Gutheissung und Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin.
Stichworte:
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
REFERENZAUSKÜNFTE
SACHVERHALTSABKLÄRUNG
SUBMISSIONSRECHT
UNTERSUCHUNGSGRUNDSATZ
UNTERSUCHUNGSPFLICHT
Rechtsnormen:
§ 33 SubmV
§ 7 VRG
§ 29 Abs. I VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2023.00115
Urteil
der 1. Kammer
vom
27. April 2023
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter
Daniel Schweikert,
Gerichtsschreiberin
Laura Diener.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinde Wald,
Liegenschaften, vertreten durch RA C,
Beschwerdegegnerin,
und
E AG
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
A.
Die
Gemeinde Wald schrieb am 19. Mai 2022 auf SIMAP in einem offenen Submissionsverfahren
im Staatsvertragsbereich im Zusammenhang mit der Erweiterung und Sanierung der
Schulanlage Laupen den Bauauftrag BKP 244 Lüftungsanlagen aus.
Die D AG (neu: A AG) reichte am 23. Juni
2022 ihr Angebot mit einer Offertsumme von Fr. 668'389.30 ein. Gemäss
Offertöffnungsprotokoll vom 28. Juni 2022 waren acht Angebote mit
Offertbeträgen von Fr. 663'199.15 bis Fr. 839'705.60 (netto, inkl.
MWST) eingereicht worden.
Am 23. August 2022 vergab die Gemeinde Wald den
Auftrag an die E AG zum Preis von Fr. 698'380.55 (inkl. MWST) mit der
Begründung der besten Gesamterfüllung der Vergabekriterien bzw. des
wirtschaftlich günstigsten Angebots. Dieses Ergebnis teilte sie der D AG
am 25. August 2022 mit.
B.
Die D AG
gelangte dagegen mit Beschwerde vom 5. September 2022 an das
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, den Zuschlagsentscheid
aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen. Eventuell sei der
Zuschlagsentscheid aufzuheben und die Sache zum Neuentscheid an die Gemeinde
Wald zurückzuweisen. Subeventuell – sollte der Vertragsschluss vor Ablauf der
Rechtsmittelfrist geschlossen worden sein – sei die Rechtswidrigkeit des
angefochtenen Vergabeentscheids festzustellen. In prozessualer Hinsicht
beantragte sie, der Beschwerde superprovisorisch aufschiebende Wirkung zu
erteilen und der Beschwerdegegnerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Beschwerdeverfahrens jegliche Vollzugshandlungen zu untersagen; alles unter
Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin.
Mit Präsidialverfügung vom
6. September 2022 wurde der Gemeinde Wald ein Vertragsschluss einstweilen,
bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung,
untersagt. Am 19. September 2022 teilte die Gemeinde Wald die Anerkennung
der Beschwerde mit und reichte die Vergabeakten ein. Die mitbeteiligte
E AG
liess sich nicht vernehmen, weder zur Beschwerde noch zur
Beschwerdeanerkennung.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde hob das Verwaltungsgericht
mit Urteil vom 27. Oktober 2022 den Zuschlagsentscheid vom 23. August
2022 auf und wies die Sache zum neuen Entscheid an die Gemeinde Wald zurück
(Verfahren VB.2022.00507).
II.
A.
Die
Gemeinde Wald erteilte nach erneuter Auswertung der Referenzen die
nachgefragten Leistungen gemäss Beschluss der Baukommission vom 7. Februar
2023 wiederum an die E AG zum Preis von Fr. 698'380.55 (inkl. MWST)
mit der Begründung, das Angebot habe bei der Auswertung der Zuschlagskriterien
die höchste Punktzahl erreicht und sei somit das vorteilhafteste. Dieses
Ergebnis teilte sie der D AG mit Schreiben vom 10. Februar 2023 mit.
B.
Die D AG
gelangte dagegen mit Beschwerde vom 23. Februar 2023 an das
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, den Zuschlagsentscheid
aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen. Eventuell sei der
Zuschlagsentscheid aufzuheben und die Sache zum Neuentscheid an die Gemeinde
Wald zurückzuweisen. Subeventuell – sollte der Vertragsschluss vor Ablauf der
Rechtsmittelfrist geschlossen worden sein – sei die Rechtswidrigkeit des
angefochtenen Vergabeentscheids festzustellen. In prozessualer Hinsicht
beantragte sie, der Beschwerde superprovisorisch (und ohne Anhörung der
Gegenpartei) aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Beschwerdegegnerin bis
zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens jegliche
Vollzugshandlungen zu untersagen; alles unter Entschädigungsfolge zulasten der
Beschwerdegegnerin.
Mit Präsidialverfügung vom 27. Februar 2023 wurde
der Beschwerdegegnerin ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über
das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt. Die
Beschwerdegegnerin beantragte am 9. März 2023, die Beschwerde
vollumfänglich abzuweisen, der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu
gewähren und ihr den Vertragsschluss mit der Mitbeteiligten zu erlauben. Sodann
beantragte sie eine Parteientschädigung zulasten der Beschwerdeführerin.
Mit Präsidialverfügung vom 15. März 2023 wurde der
Beschwerdegegnerin weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen; zudem wurden
der Beschwerdeführerin im Interesse der Verfahrensbeschleunigung von Amtes
wegen die teilweise abgedeckten Auswertungen der Referenzabfragen aus dem
ersten Rechtsgang sowie aus dem vorliegenden Verfahren zugestellt.
In ihrer Replik vom 27. März 2023 hielt die
Beschwerdeführerin an den gestellten Anträgen fest und beantragte neu Einsicht
in die vollständigen Akten des Submissionsverfahrens, insbesondere in die Referenzanfragen
sämtlicher Teilnehmender.
Mit Präsidialverfügung vom 28. März 2023 wurde der
Beschwerdegegnerin weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Zudem wurde
ihr Frist angesetzt, um zur Replik und insbesondere zum Akteneinsichtsbegehren
Stellung zu nehmen sowie zusätzlich die Dokumente zu den Referenzabfragen der
nicht am vorliegenden Gerichtsverfahren beteiligten Offertstellenden
einzureichen. Mit ihrer Duplik vom 11. April 2023 reichte die
Beschwerdegegnerin die nachgefragten Dokumente ein und äusserte explizit keine
Einwendungen gegen eine vollständige Einsicht in die Akten des
Submissionsverfahrens.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27
= BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
Die Einzelheiten für die Vergabe von
Aufträgen, die von der IVöB erfasst werden, sind in der Submissionsverordnung
vom 23. Juli 2003 (SubmV) geregelt.
1.2
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 i.V.m. § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund
der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
Die (wiederum) drittplatzierte
Beschwerdeführerin rügt die Bewertung ihrer Offerte im mit 25 %
gewichteten Zuschlagskriterium "Qualität, Termine, Qualifikationen"
hinsichtlich der Referenzen als (erneut) willkürlich und macht geltend, sie
hätte darin mindestens 122,5 Punkte erhalten müssen, womit ihr Angebot bei
einem Total von 480,5 Punkten vor demjenigen der Mitbeteiligten mit
470 Punkten rangiere. Würde sie mit ihren Rügen durchdringen, so hätte sie
eine realistische Chance auf den Zuschlag. Demzufolge ist ihre Legitimation zu
bejahen. Da auch d
ie übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind,
ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Die Bestimmungen über das öffentliche
Beschaffungswesen haben zum Ziel, einen echten, fairen und transparenten
Wettbewerb zu gewährleisten, in welchem alle Anbietenden gleichbehandelt werden
(vgl. Art. 1 Abs. 3 IVöB). In vergaberechtlichen Verfahren sind
insbesondere das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Die
Vergabebehörde hat sich sodann ohne Willkür und nach Treu und Glauben zu
verhalten (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 [BV]). Den Formvorschriften kommt im Submissionsrecht insofern ein hoher
Stellenwert zu, als sie wichtige Vergabeprinzipien – namentlich das
Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot – sichern (vgl. Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A.,
Zürich etc. 2013, S. 287 f., Rz. 662).
2.2
Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des
Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich
günstigsten Angebots (§ 33 SubmV).
Wie die Eignungskriterien werden
auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde entsprechend den
Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in der Ausschreibung bzw.
in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben (vgl. § 13 Abs. 1
lit. m und Abs. 2 SubmV).
Bei der
Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber, welches Angebot
anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, verfügen die
Vergabebehörden über einen erheblichen Beurteilungsspielraum (BGE 143 II 553
E. 6.3.2; VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit
weiteren Hinweisen).
2.3
In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem
keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16
Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen
eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16
Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20
Abs. 1 lit. a VRG). Ferner kann vor Verwaltungsgericht eine
unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG).
3.
3.1
Vorliegend wurden die Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen
wie folgt definiert:
Z1       Angebotspreis                                    60
%
Z2       Qualität,
Termine, Qualifikationen    25 %
Z3       Schlüsselperson                                  10 %
Z4       Lehrlingsausbildung                             5 %
Jedes Kriterium wurde mit einer Note zwischen 0 (nicht
beurteilbar) und 5 (sehr gute Erfüllung) in Schritten von ganzen Punkten
bewertet. Abschliessend wurden die Wertungen pro Kriterium mit den Gewichtungen
multipliziert.
Dies führte bei den
prozessbeteiligten Anbieterinnen zu folgendem Gesamtergebnis:
Beschwerdeführerin
Mitbeteiligte
Punkte
gewichtet
Punkte
gewichtet
Angebotspreis (60 %)
4,8
288
4,5
270
Qualität, Termine, Qualifikationen (25 %)
3
75
5
125
Schlüsselperson (10 %)
5
50
5
50
Lehrlingsausbildung (5 %)
4
20
5
25
Total (Rang)
16,8
433
19,5
470
Rang
3.
1.
3.2
Das mit
25 % gewichtete strittige Zuschlagskriterium ZK 2 "Qualität,
Termine, Qualifikationen" wurde in den Ausschreibungsunterlagen
folgendermassen konkretisiert: "Baulogistik und Einhaltung der Termine von
vergleichbaren Aufgaben ausgeführt im Zeitraum der letzten 5 Jahre.
Referenzen sind beizulegen. Ausführungsqualität belegt mit Referenzen von
vergleichbaren Aufgaben ausgeführt im Zeitraum der letzten 5 Jahre. Nur
die drei ersten (bzw. die ersten drei aufgeführten Referenzen, wenn mehr
angegeben werden) werden bewertet. Situationsabhängig: Erfahrung mit
Bauvorhaben unter laufendem Betrieb."
3.2.1
In ihrer Offerte nannte die Beschwerdeführerin als erstes Referenzobjekt das
Projekt F für die Gemeinde G und als deren Ansprechperson H. Als
Zweites gab sie ein Referenzprojekt mit der I AG als Auskunftsunternehmung
und J als Referenzperson an. Dritte Referenz war das Projekt K mit der L AG
als Auskunftsunternehmung und M als Auskunftsgeber.
3.2.2
Eingabedatum für die Offerten war der 28. Juni 2022. Am 6. Juli
2022 sandte die N AG, welche das Submissionsverfahren für die
Beschwerdegegnerin durchführte, an alle von den Anbietenden genannten
Auskunftspersonen ein Umfrageformular per E-Mail mit der Bitte um Antwort bis
am Folgetag um 14.00 Uhr. H und J füllten das Formular umgehend aus und
erteilten der Beschwerdeführerin ausschliesslich Maximalbewertungen. M war zum
Zeitpunkt der Referenzabfrage ferienabwesend und zudem der einzige noch in der
Unternehmung tätige damalige Projektbeteiligte. Die ersten beiden Referenzen
flossen daher mit je 5 Punkten in die Bewertung ein, die dritte Referenz
jedoch mit 0 Punkten, da keine Auskunft erteilt worden war. Dies ergab
eine Durchschnittsnote von 3,33. Zwei weitere Referenzprojekte anderer
Anbieterinnen wurden ebenfalls mit dem Vermerk "keine Referenzauskunft
erhalten" je mit 0 Punkten bewertet. Ferner war dies auch bei zwei
Referenzen für Schlüsselpersonen der Fall. Die Mitbeteiligte erhielt bei allen
drei Referenzen das Maximum von 5 Punkten und damit auch im Durchschnitt
5 Punkte.
3.2.3
Dieses Vorgehen bei der Bewertung wurde im vorangegangenen
Beschwerdeverfahren VB.2022.00507 von der Beschwerdeführerin als willkürlich gerügt.
Die Beschwerdegegnerin anerkannte daraufhin ohne weitere Begründung die
Beschwerde (vgl. Urteil in VB.2022.00507). Nachdem von der Beschwerdegegnerin
weder der Zuschlagsentscheid begründet noch eine Beschwerdeantwort eingereicht worden
war, erkannte das Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 27. Oktober 2022
eine klare Gehörsverletzung wegen unzureichender Begründung, welche (in
teilweiser Gutheissung der Beschwerde) zur Aufhebung der Verfügung vom 23. August
2022 und zur Rückweisung zum Neuentscheid durch die Vergabebehörde führte. Im
vorliegenden Beschwerdeverfahren führt die Beschwerdegegnerin zur Anerkennung
der vormaligen Beschwerde nun aus, angesichts der Kurzfristigkeit der Anfrage
vermöge es nicht zu erstaunen, dass die genannten Referenzen nicht erhältlich
gewesen seien. Es sei auch zweifelhaft, ob die retournierten Formulare
angesichts des Zeitdrucks seriös ausgefüllt worden seien. Das Ergebnis der
Referenzanfragen sei offenkundig auf einen Fehler der Vergabestelle
grundsätzlicher Natur zurückzurückzuführen gewesen.
4.
4.1
Nachdem
die Aufhebung des Zuschlagsentscheids durch das Verwaltungsgericht
rechtskräftig geworden war, teilte die Beschwerdegegnerin dieses Ergebnis am 19. Dezember
2022 allen Anbieterinnen mit. Gleichzeitig informierte sie diese darüber, dass
das Verfahren betreffend Referenzauskünfte wiederholt werde. Die N AG
versandte das entsprechende Formular am 10. Januar 2023 mit
eingeschriebener Post erneut an die in den Offerten genannten Referenzpersonen
mit der Einladung, dieses bis am 27. Januar 2023 ausgefüllt zu retournieren.
J erteilte der Beschwerdeführerin bei der zweiten
Referenzabfrage 4,85 Punkte; ebenso wie M, welcher dieses Mal innert Frist
erreichbar war. Demgegenüber erhielt die Beschwerdegegnerin nun von H keine
Antwort beziehungsweise Auskunft, weshalb sie nun für diese Referenz
0 Punkte erteilte. Für vier weitere Referenzen anderer Anbieterinnen waren
ferner ebenfalls keine Auskünfte erhältlich, weshalb auch diese keine Punkte
erhielten. Die Mitbeteiligte wurde wiederum von allen drei Referenzpersonen mit
5 Punkten bewertet.
4.2
Die
Beschwerdeführerin rügt die erneute Bewertung mit 0 Punkten für fehlenden
Rücklauf im vorliegenden Verfahren wiederum als willkürlich. Sie macht geltend,
es habe kein Grund dazu bestanden, die Referenzen neu einzuholen. Sodann moniert
sie, dass keine Nachforschungen getätigt wurden bezüglich des Grundes für das
Ausbleiben der Referenzauskunft von H. Abgesehen davon hätte ihrer Ansicht nach
wenigstens die Referenzauskunft aus der ersten Abfrage bei der Zweitauswertung
berücksichtigt und der Durchschnitt aus den erhaltenen Auskünften als
Bewertungsgrundlage genommen werden müssen.
4.3
Die
Referenzauskünfte für die Beschwerdeführerin aus den beiden Abfragen haben
jeweils folgendes Bild ergeben, wobei die Beschwerdegegnerin die fehlenden Referenzen
– wie erwähnt – jeweils mit 0 Punkten bewertete:
Referenz 1
Referenz 2
Referenz 3
Durchschnitt
gerundet
Abfrage 1
5
5
0
3,33
3
Abfrage 2
4,85
0
4,85
3,23
3
Da die durchschnittlich erzielte Note zwar leicht
unterschiedlich ausfiel, jedoch jeweils auf eine ganze Note gerundet wurde,
änderte sich am Gesamtergebnis nichts.
4.3.1
Die Beschwerdegegnerin wähnte sich verpflichtet, das Verfahren betreffend
Referenzen vollständig zu wiederholen, da die erste Referenzabfrage ihrer
Ansicht nach an einem grundsätzlichen Mangel litt. Ein Neuentscheid ohne
erneute Referenzabfrage war daher aus ihrer Sicht nicht möglich.
Dazu ist festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht im
ersten Verfahren (VB.2022.00507), welches dieses Vergabeverfahren betraf, die
Sache (ohne weitere Anweisung) zum Neuentscheid an die Vergabebehörde
zurückgewiesen hat. Die Aufhebung des Zuschlagsentscheids wurde mit der durch
den Begründungsmangel erfolgten Gehörsverletzung begründet. Das Vorgehen bei der
Referenzabfrage wurde im Entscheid vom 27. Oktober 2022 nicht thematisiert
und auch über den Zuschlag explizit nicht entschieden. Ferner waren dem Gericht
die Überlegungen der Vergabebehörde, welche zur Anerkennung der Beschwerde
führten, nicht bekannt. Diese waren im Übrigen auch nicht relevant, zumal – wie
im genannten Entscheid ausgeführt (E. 2.2) – eine Anerkennung lediglich
bei Streitigkeiten zwischen Privaten infrage käme. Die Vergabebehörde war daher
aufgrund des verwaltungsgerichtlichen Entscheids lediglich dazu gehalten,
erneut zu entscheiden und ihren neuen Entscheid zu begründen. Wie es sich mit
den aus Sicht der Vergabebehörde vorgängig zum Neuentscheid zwingenden
Erfordernis, sämtliche Referenzabfragen zu wiederholen, verhält, kann – wie
sich aus dem Folgenden ergibt – offengelassen werden.
4.3.2
Bezüglich Referenzen in Submissonsverfahren ist zunächst festzuhalten, dass
zur Beurteilung auf die eingeholten Auskünfte abzustellen ist. Die
Referenzangaben und -auskünfte liegen dabei in erster Linie im Verantwortungsbereich
der Anbieterin. Sie sind von der Vergabebehörde nur dann mittels weiterer
Abklärungen zu überprüfen, wenn sie im Rahmen der Angebotsprüfung begründete
Zweifel an deren Richtigkeit hatte oder hätte haben müssen (VGr, 2. Februar
2023, VB.2022.00719, E. 5.2
mit weiteren
Hinweisen
).
Die Prüfung der Angebote gemäss § 29 Abs. 1 SubmV
ist ein Teil der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen unter Berücksichtigung
der Mitwirkungspflicht der Parteien (§ 7 VRG; VGr, 8. September 2022,
VB.2022.00276, E. 4.2, auch zum Folgenden). Die behördliche
Untersuchungspflicht gilt grundsätzlich unabhängig von der im Rahmen der
Beweiswürdigung zu beachtenden Verteilung der Beweislast bzw. von der Regelung
der Folgen der Beweislosigkeit. Die Behörden sind also auch dann zur Abklärung
des Sachverhalts bzw. zur Prüfung der Angebote verpflichtet, wenn die
Verfahrensbeteiligten die objektive Beweislast tragen – hier für eine
schlechtere Punktebewertung bei fehlenden Referenzauskünften. Beweisbelastete
Verfahrensbeteiligte sind zwar in der Regel im eigenen Interesse zur
Kooperation bei der Sachverhaltsuntersuchung bereit. Doch die Behörde darf den
Sachverhalt nicht mit minderer Gewissenhaftigkeit abklären, wenn es um die
Abklärung von Tatsachen geht, die sich zugunsten einer beweisbelasteten
Verfahrenspartei auswirken (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich
etc. 2014 [Kommentar VRG], § 7 N. 7). Klärt eine Behörde den
relevanten Sachverhalt nicht im erforderlichen Umfang bzw. auf fehlerhafte
Weise ab, so liegt eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes vor. Soweit die
ungenügende Sachverhaltsfeststellung auf die Nichtabnahme eines offerierten
Beweismittels zurückzuführen ist, ist ausserdem von einer Verletzung der
Mitwirkungsrechte bzw. des rechtlichen Gehörs auszugehen (Plüss, § 7
N. 36).
4.3.3
Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Angebot für ihr zweites Referenzobjekt
als Bauherrschaft die Gemeinde G und als Auskunftsperson H sowie deren
E-Mail-Adresse und Telefonnummer als Kontaktdaten angegeben. Sie ist damit
ihrer Mitwirkungspflicht bei der Erstellung des Sachverhaltes nachgekommen.
Die Beschwerdegegnerin sandte
das Formular für die zweite Referenzabfrage zuhanden von H nicht per E-Mail wie
bei der ersten Anfrage, sondern per Einschreiben an die Gemeinde G. Zum
Ausbleiben der Antwort führt sie nachträglich aus, sie hätte die Zustellung
mittels eingeschriebenem Brief sichergestellt und eine hinreichend lange Frist
angesetzt. Wären Nachforschungen angestellt worden, hätte dies zu einer
Ungleichbehandlung der Anbietenden geführt. H war allerdings seit Ende 2022
nicht mehr im Amt, weshalb sie das Schreiben nicht erreichen konnte. Die
Beschwerdegegnerin bewertete die strittige Referenz in der Folge mangels
Auskunft mit null Punkten. Obwohl sie bei der ersten Anfrage umgehend
Rückmeldung erhalten hatte und sie selber ausführt, es hätte kein Anlass
bestanden, daran zu zweifeln, dass es sich um eine erneute Referenzabfrage
handle, hat die Beschwerdegegnerin weder über die von der Beschwerdeführerin
angeführte (geschäftliche) E-Mail-Adresse noch über die angegebene
Telefonnummer versucht, H zu erreichen. Damit hat sie den Sachverhalt nicht mit
genügender Gewissenhaftigkeit abgeklärt bzw. ist ihrer Untersuchungspflicht
nicht in genügendem Umfang nachgekommen. Ferner ist bei der vorliegenden
Sachlage auch von einer Gehörsverletzung auszugehen, indem die
Beschwerdegegnerin ein offeriertes Beweismittel nicht abgenommen hat.
Demzufolge durfte die
Beschwerdegegnerin erstens die bei der zweiten Abfrage ausgebliebene Referenzauskunft
von H nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin bewerten. Zweitens durfte sie
genauso wenig die bei der ersten Abfrage erteilte Auskunft bei der Bewertung
unberücksichtigt lassen, zumal es sich – auch nach Aufhebung des ersten
Zuschlagsentscheids durch das Verwaltungsgericht und Rückweisung an die
Beschwerdegegnerin – immer noch um dasselbe Submissionsverfahren handelte. In
dieser speziellen Konstellation war die Beschwerdegegnerin dazu gehalten,
bereits bekannte Sachverhalte bei der Bewertung zu berücksichtigen. Folglich
hätte sie die Referenz 2 mit 5 Punkten oder – angenommen diese wäre
wie die Referenz 1 bei der zweiten Abfrage ebenfalls etwas tiefer
ausgefallen – wenigstens mit 4,85 Punkten bewerten müssen. Damit rückt die
Beschwerdeführerin auf den ersten Platz vor. Dies wäre im Übrigen auch dann der
Fall, wenn es bei der zweiten Abfrage zu einer Bewertung mit lediglich
3,8 Punkten gekommen wäre, was jedoch sehr unrealistisch erscheint. Im
Ergebnis ist damit die angefochtene Zuschlagsverfügung aufzuheben und der
Zuschlag – angesichts der geltend gemachten Dringlichkeit – direkt an die
Beschwerdeführerin zu erteilen (vgl. § 63 Abs. 1 VRG). Dies führt zur
Gutheissung der Beschwerde.
5.
Das Gesuch um
Gewährung aufschiebender Wirkung wird mit dem vorliegenden Entscheid
gegenstandslos.
6.
Gemäss § 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die Parteien die
Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Aufgrund der Aufhebung des
angefochtenen Entscheids gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend.
Dementsprechend sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Sodann ist
die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG).
7.
Beim vorliegenden Auftragswert
ist der Schwellenwert für Bauleistungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum
Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen
(BöB) nicht erreicht und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten somit unzulässig (Art. 83 lit. f Abs. 2 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit
Art. 52 Abs. 1 lit. b BöB). Folglich kann gegen die vorliegende
Verfügung nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG
erhoben werden.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird der Zuschlagsentscheid der Gemeinde Wald vom 7. Februar
2023 aufgehoben. Der Zuschlag wird an die Beschwerdeführerin erteilt.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    180.--
Zustellkosten,
Fr. 2'680.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.
Der Beschwerdegegnerin wird verpflichtet,
der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- zu
entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.
5.    Gegen
diese Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Beilage von act. …;
b)    die Mitbeteiligte;
c)    die WEKO.