zh_verwaltungsgericht · VB.2003.00123 · 2003-07-09 · de

Niederlassungs-/Aufenthaltsbewilligung | Zielsetzung des FZA; Anwendung bei Doppelbürgerschaft Aufgrund ungenügender Dokumentation der angeblichen schweizerisch-britischen Doppelbürgerschaft der Ehefrau sowie aufgrund der Zielsetzung des FZA als Migrationsabkommen für Erwerbstätige, ist es in casu nicht anwendbar (E. 2a-g). Während nach der Rechtsprechung zum ANAG bei einem Grenzfall von zwei Jahren Freiheitsstrafe wohl eine Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht zu verhindern wäre (E. 3a-c), erscheint sie nach der Praxis zum Fall Boultif als unverhältnismässig, insbesondere da Anzeichen für eine schlechte Prognose fehlen (E. 4a-b). Aufgrund der nur teilweisen Gutheissung werden die Kosten hälftig geteilt und eine Parteientschädigung wett geschlagen (E. 5).

Zürich Verwaltungsgericht 03..2.09.0 VB.2003.00123
Zurich Verwaltungsgericht 03..2.09.0 VB.2003.00123
Zurigo Verwaltungsgericht 03..2.09.0 VB.2003.00123

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00123
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Geschäftsnummer:
VB.2003.00123
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 09.07.2003
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Niederlassungs-/Aufenthaltsbewilligung
Zielsetzung des FZA; Anwendung bei Doppelbürgerschaft
Aufgrund ungenügender Dokumentation der angeblichen schweizerisch-britischen Doppelbürgerschaft der Ehefrau sowie aufgrund der Zielsetzung des FZA als Migrationsabkommen für Erwerbstätige, ist es in casu nicht anwendbar (E. 2a-g). Während nach der Rechtsprechung zum ANAG bei einem Grenzfall von zwei Jahren Freiheitsstrafe wohl eine Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht zu verhindern wäre (E. 3a-c), erscheint sie nach der Praxis zum Fall Boultif als unverhältnismässig, insbesondere da Anzeichen für eine schlechte Prognose fehlen (E. 4a-b). Aufgrund der nur teilweisen Gutheissung werden die Kosten hälftig geteilt und eine Parteientschädigung wett geschlagen (E. 5).
Stichworte:
ANWENDBARKEIT
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
DOPPELBÜRGER/-IN
ERWERBSTÄTIGKEIT
GRENZFALL
NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG
PROGNOSE
RÜCKFALLGEFAHR
SOLIDARSCHULD
STRAFE (FREIHEITSSTRAFE)
ZIELSETZUNG
Rechtsnormen:
Art. 7 lit. I ANAG
Art. 10 lit. Ia ANAG
Art. 8 lit. I EMRK
Art. 1 lit. a FZA
Art. 4 FZA
Art. 7 lit. b + c FZA
Art. 16 lit. I + II FZA
Art. 2 lit. II Anhang I FZA
Art. 24 Anhang I FZA
Art. 4 VEP
Art. 23 VEP
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
I. A, Bürger von X, heiratete am 9. März 1996
in seiner Heimat die geborene Schweizerin B. Als Folge wurde ihm der Aufenthalt
in der Schweiz zum Verbleib bei seiner Ehefrau und der Stellenantritt
bewilligt. Im Juni 1999 wurde A verhaftet und in Untersuchungshaft versetzt. Am
7. Juli 1999 kam die gemeinsame Tochter C zur Welt. Mit rechtskräftigem Urteil
vom 6. Juli 2000 bestrafte das Bezirksgericht Zürich A mit einer
Gefängnisstrafe von zwei Jahren wegen Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951. Der Verurteilte trat am 4.
Februar 2002 den Strafvollzug an und wurde am 25. Dezember 2002 vorzeitig
bedingt entlassen. Mit Verfügung vom 22. Mai 2002 verweigerte die Direktion für
Soziales und Sicherheit (Migrationsamt), die Aufenthaltsbewilligung von A zu
verlängern und teilte ihm mit, er habe den Kanton Zürich nach seiner Entlassung
aus dem Strafvollzug zu verlassen.
II. Gegen diese Verfügung erhoben A, seine
Ehefrau und die gemeinsame Tochter Rekurs, den der Regierungsrat am 5. März
2003 abwies, soweit er nicht gegenstandslos geworden war.
III. Am 4. April 2003 erhoben A
(Beschwerdeführer 1) und seine Ehefrau (Beschwerdeführerin 2) in ihrem und im
Namen der gemeinsamen Tochter (Beschwerdeführerin 3) Beschwerde beim
Verwaltungsgericht. Sie beantragten, es sei dem Beschwerdeführer 1 die
Niederlassungsbewilligung zu erteilen, eventualiter sei seine
Aufenthaltsbewilligung zu verlängern und ihnen eine Parteientschädigung
zuzusprechen.
Während sich die Direktion für Soziales und
Sicherheit nicht vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei namens des
Regierungsrats, die Beschwerde sei abzuweisen.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht
ist nur möglich, wenn eine letztinstanzliche Anordnung einer Verwaltungsbehörde
zu beurteilen ist, welche sich auf einen Rechtsanspruch aus Gesetz, Verfassung
oder Staatsvertrag abzustützen vermag (§ 43 Abs. 1 lit. h in
Verbindung mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
[VRG] und Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesgesetzes über die
Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943).
Der Beschwerdeführer ist mit einer
Schweizerin verheiratet und hat gestützt auf Art. 7 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom
26. März 1931 (ANAG) einen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung und
Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung sowie nach einem ordnungsgemässen
und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren einen solchen auf Erteilung der
Niederlassungsbewilligung. Nachdem der Regierungsrat als letztinstanzliche
Verwaltungsbehörde sowohl die Erteilung der Niederlassungsbewilligung als auch
die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung abgelehnt hat, ist vom
Verwaltungsgericht auf die frist- und formgenügende Beschwerde einzutreten. Ob
sich der Rechtsanspruch auf Grund der konkreten Verhältnisse durchsetzen lässt
und ob allenfalls weitere Anspruchsgrundlagen zu prüfen sind, ist Gegenstand
der nachfolgenden materiellen Erwägungen.
2. a) Die Beschwerdeführenden berufen sich
zusätzlich zur Anspruchsgrundlage des nationalen Rechts und Art. 8
Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950
(EMRK) auf das seit 1. Juni 2002 in Kraft stehende Abkommen zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
sowie ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Personenfreizügigkeit vom
21. Juni 1999 (Personenfreizügigkeitsabkommen, FZA, SR. 0.142.112.681).
Sie stellen sich auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin 2 sei britisch-schweizerische
Doppelbürgerin und falle damit unter den Wirkungsbereich des
Freizügigkeitsabkommens. Diese Frage ist vorab zu klären.
b) Der Regierungsrat befand, für die
britische Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführerin 2 lägen keine
ausreichenden Hinweise vor. Einzig in einem Eheschein des schweizerischen
Generalkonsulats in Y vom 21. März 1996 sei diese auch als Staatsangehörige von
Grossbritannien aufgeführt. Alle anderen Dokumente führten ausschliesslich die
schweizerische Staatsangehörigkeit an. Auch anlässlich der Befragungen der
Beschwerdeführerin 2 im Hinblick auf die Wegweisungsmassnahmen gegenüber ihrem
Ehemann habe diese nie auf die zweite Staatsangehörigkeit hingewiesen. Ebenso
fehle dieser Hinweis auf amtlichen Dokumenten wie dem Eheschein der
dominikanischen Behörde, dem Eintrag im schweizerischen Eheregister und dem
Auszug aus dem Familienbüchlein. Mit der Beschwerde legten die
Beschwerdeführenden die Kopie eines "British Nationality Act" vom 3.
Juni 1980 zu den Akten, der erklärt, die am 25. April 1972 in Zürich geborene Beschwerdeführerin
2 sei am 3. Juni 1980 Bürgerin des Vereinigten Königreichs gewesen. Ob diese im
achten Altersjahr der Beschwerdeführerin 2 ausgestellte Bestätigung auch nach
ihrer Volljährigkeit und nach ihrer Heirat mit einem ausländischen Ehemann
weiterhin gilt, geht aus den Akten nicht hervor und kann indessen offen
bleiben.
c) Selbst wenn der Beschwerdeführer der
Ehemann einer schweizerisch-britischen Doppelbürgerin wäre, ist er
grundsätzlich zu behandeln wie der Ehemann einer Schweizerin, ohne dass das FZA
zur Anwendung kommt. Der Beschwerdeführer 1 ist Drittstaatenangehöriger und
kann aus dem FZA selber keine direkten Rechte ableiten. Eventualiter ist zu
prüfen, ob allenfalls aus der angeblichen Doppelbürgerschaft der
Beschwerdeführerin 2 ein aus FZA abgeleiteter Rechtsanspruch für
Familienangehörige denkbar wäre.
d) Mit dem Inkrafttreten des
Freizügigkeitsabkommens wird die Rechtsstellung der Staatsangehörigen der
EG-Mitgliedstaaten, ihrer Familienangehörigen sowie der entsandten Arbeitnehmer
direkt durch das Abkommen geregelt. Analoges gilt für Staatsangehörige der
EFTA-Mitgliedstaaten aufgrund der Änderungen des EFTA-Übereinkommens vom
21. Juni 2001. Das ANAG ist für diese Personen nur noch subsidiär anwendbar,
soweit das FZA in einem bestimmten Bereich keine Regelung enthält oder wenn das
Gesetz günstigere Regeln als das Abkommen vorsieht (vgl. Art. 1 ANAG). Die
Bestimmungen des FZA sind grundsätzlich unmittelbar anwendbar (self-executing;
vgl. Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz
und der EG, Bundesblatt 1999, S. 6128). Die den Aufenthalt betreffenden
Bestimmungen von Anhang I FZA vermitteln individuelle Ansprüche auf Erteilung
einer der in Art. 4 der Verordnung über die Einführung des freien
Personenverkehrs vom
22. Mai 2002
(VEP, SR 142.203)
genannten fremdenpolizeilichen Anwesenheitsbewilligungen. Gegen die
Bewilligungsverweigerung steht letztlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an
das Bundesgericht offen (vgl
. BGr, 17. Januar 2003, 2A.246/2002,
www.bger.ch
), was wiederum die Beschwerde an das kantonale
Verwaltungsgericht ermöglicht (vgl.
Erwägung 1
).
e) Gemäss dem Ingress und dem Zweckartikel
(Art. 1 lit. a FZA) soll das Abkommen die Freizügigkeit der Personen im Hoheitsgebiet
der anderen Vertragspartei durch Einräumung eines Rechts auf Einreise,
Aufenthalt, Zugang zu einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit
sowie eines Verbleiberechts fördern. In erster Linie steht das Recht auf
Aufenthalt zum Zugang einer Erwerbstätigkeit (Art. 4 FZA). Zur Erreichung der
Abkommensziele streben die Vertragsparteien "gleichwertige Rechte und
Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft" an (Art.
16 Abs. 1 FZA). Entsprechend gilt für die Vertragsparteien die Rechtsprechung
des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH), soweit das Abkommen
auf Begriffe des Gemeinschaftsrechts verweist und diese der Auslegung bedürfen
(Art. 16 Abs. 2 FZA). Anhang I FZA hält die einzelnen Voraussetzungen der Freizügigkeit
fest. In Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA wird neben der blossen Ein- und Ausreise
das Aufenthaltsrecht geregelt. Es steht im Zusammenhang mit der Suche und
Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Ein originäres Aufenthaltsrecht ohne Aufnahme
einer Erwerbstätigkeit ist an zusätzliche Bedingungen geknüpft (Art. 2
Abs. 2 und Art. 24 Anhang I FZA). Die "mit der Freizügigkeit
zusammenhängenden Rechte gemäss Anhang I", somit die von den
Vertragsparteien zur Regelung vereinbarten Inhalte, umfassen gemäss Art. 7 FZA
unter anderem das "Recht auf berufliche und geografische Mobilität, das es
den Staatsangehörigen einer Partei gestattet, sich im Hoheitsgebiet des
Aufnahmestaates frei zu bewegen und den Beruf ihrer Wahl auszuüben" (lit.
b) beziehungsweise das "Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet einer
Vertragspartei nach Beendigung einer Erwerbstätigkeit" (lit. c).
Daraus wird deutlich, dass das FZA den
Aufenthalt und allenfalls nachträglichen Verbleib in einem Vertragsstaat –
abgesehen von den abgeleiteten Rechten auf der Grundlage einer
Familienzugehörigkeit – an die Suche und Aufnahme einer Erwerbstätigkeit
knüpft. Für in der Schweiz sowie in den Vertragsstaaten lebende Personen,
welche weder aus dem Ausland einreisen oder eine Einreise nicht zum Zweck der
Suche oder Aufnahme einer Erwerbstätigkeit vornehmen, die mit anderen Worten
vom freien "Zug" als Arbeitnehmer keinen Gebrauch machen, ist kein
grenzüberschreitender Anknüpfungspunkt im Sinn des FZA gegeben. Für diesen
Personenkreis, der in einem Vertragsstaat residiert, kann das FZA keine
Anwendung finden und keine Wirkung entfalten. Für diese Personen gilt das
nationale Recht grundsätzlich unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit. Die
Unterstellung unter das FZA erfolgt somit auf Grund eines sachlichen
Kriteriums, nämlich dem Zweck der Einreise in einen Vertragsstaat zur Aufnahme
einer Erwerbstätigkeit und nicht auf Grund der Staatsangehörigkeit. Entfallen
die sachlichen Voraussetzungen, kann die EG-Aufenthaltsbewilligung entzogen
werden (Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA; Art. 23 VEP; vgl. Marcel Dietrich, Die
Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Zürich 1995, S. 234
ff.; Andreas Zünd, Beendigung der ausländerrechtlichen Anwesenheitsberechtigung
in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen
Ausländerrechts, St. Gallen 2002, S. 144; Yvo Hangartner, Der Grundsatz
der Nichtdiskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit im
Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der Europäischen Gemeinschaft, AJP 2003,
S. 263; Kay Hailbronner, Freizügigkeit nach EU-Recht und dem bilateralen
Abkommen der Schweiz über die Freizügigkeit von Personen, EuZ 2003, S. 55;
Jean-Pierre Moser, Accords bilatéraux et mesures d’éloignement au titre de
l’ordre public et de la sécurité publique, RDAF 2003, S. 85).
f) Die Beschwerdeführerin 2 ist 1972 in der
Schweiz geboren. Nach ihrer eigenen Darstellung besuchte sie die Schulen in der
Schweiz und schloss eine Berufslehre als Q in Zürich ab, um sich anschliessend
noch zur R ausbilden zu lassen. Sie war nach ihren Ausbildungen ausschliesslich
in der Schweiz berufstätig und unterbrach ihre Erwerbstätigkeit nur einmal nach
der Geburt ihrer Tochter. Ihre Arbeitsstellen waren die Firma K in W, die Firma
L in Zürich und im Zeitpunkt der Befragung durch die Polizei im Februar 2002 die
Firma M in Zürich. Sie ist nie aus dem Ausland in die Schweiz eingereist, um
hier eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Selbst wenn sie britische
Staatsangehörige wäre, würde sie zur ausländischen Residenzbevölkerung zählen,
welche ausschliesslich dem nationalen Recht untersteht.
Weil die Beschwerdeführerin 2 aktenkundig
spätestens seit dem Jahr 1980, möglicherweise seit ihrer Geburt, die
schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt, kann sie auch nicht unter die
Übergangsbestimmung von Art. 10 Abs. 5 FZA fallen. Diese Vorschrift regelt die
Rechtslage für im Zeitpunkt des Inkrafttretens des FZA bereits in der Schweiz
aufenthalts- und erwerbsberechtigte ausländische Personen aus dem EG-Raum. Die
Aufenthaltsberechtigung der Beschwerdeführerin 2 in der Schweiz beruht nicht
auf einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung für Ausländer, sondern
auf ihrer schweizerischen Staatsangehörigkeit.
g) Der Aufenthalt der Beschwerdeführerin 2 in
der Schweiz wird somit vom FZA in keiner Weise erfasst. Selbst wenn davon
ausgegangen würde, dass sie auch die britische Staatsangehörigkeit besässe,
wäre sie als Schweizerin, unbesehen ihrer allfälligen Doppelbürgerschaft, von
den bilateralen Abkommen unberührt (vgl. die Rechtsprechung des EuGH bei:
Dietrich, S. 238, N. 1663). Entsprechend ist die Rechtslage der
Beschwerdeführenden ausschliesslich nach dem Landesrecht zu beurteilen, welches
die von der Schweiz zu beachtenden Regeln der EMRK mit umfasst.
3. a) Die anwendbaren Rechtsgrundlagen hat
der Regierungsrat zutreffend und vollständig erwähnt, so dass das Gericht
darauf verweisen kann (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Demzufolge muss
für den mit einer Schweizerin verheirateten Beschwerdeführer 1 ein
Ausweisungsgrund gegeben sein, wenn eine Aufenthaltsbewilligung nicht
verlängert wird (Art. 7 Abs. 1 Satz 3 ANAG). Im Gegensatz dazu hängt
die Erteilung der Niederlassungsbewilligung nicht nur vom Fehlen eines
Ausweisungsgrunds ab, sondern setzt zusätzlich einen ordnungsgemässen und
ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren voraus (Art. 7 Abs. 1
Satz 2 ANAG). Ordnungsgemäss bedeutet dabei, dass der Aufenthalt
fremdenpolizeilich bewilligt ist. Das persönliche Verhalten der ausländischen
Person ist in diesem Zusammenhang nicht zu prüfen, sondern erst im Zusammenhang
mit dem Erlöschensgrund des Ausweisungstatbestands.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art.
7 Abs. 1 ANAG geht davon aus, dass eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren einen
Grenzwert darstellt. Wird dieser überschritten, fällt die Abwägung der
Rechtsgüter nur bei ausserordentlichen Verhältnissen zu Gunsten der privaten
Interessen an einem Verbleib in der Schweiz aus. Insbesondere bedarf es in
diesen Fällen eines aussergewöhnlich langen Aufenthalts der ausländischen
Person in der Schweiz, während dem markante Bindungen zur hiesigen Umgebung und
entsprechende Bemühungen zur Integration zu vermerken sind. Bei der Prognose
des zukünftigen Wohlverhaltens spielt der Strafvollzug bzw. die vorzeitige
Entlassung und das Verhalten während der Freiheitszeit auf Bewährung nur eine
untergeordnete Rolle. Seitens der Ehefrau und der Familie muss eine Ausweisung
schlechterdings unzumutbar sein. Eine gewisse Härte für die Familie vermag in
der Regel eine Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung oder eine
Ausweisung nicht zu verhindern.
b) Im vorliegenden Fall ist der Grenzwert von
zwei Jahren Freiheitsstrafe gemäss der angeführten Rechtsprechung beim
Beschwerdeführer 1 gerade erreicht. Der Regierungsrat befand, das öffentliche
Interesse an seiner Wegweisung überwiege die privaten Interessen. Sein
Verschulden sei vom Bezirksgericht als erheblich eingestuft worden. Die
Tatumstände und die Deliktsart geböten eine strenge fremdenpolizeiliche
Beurteilung. Die Verwurzelung in der Schweiz sei nicht ausserordentlich. Nach
wie vor unterhalte er massgebende Beziehungen zu seiner Heimat. Der Ehefrau sei
zuzumuten, ihrem Gatten nachzufolgen und die dreijährige Tochter befinde sich
in einem anpassungsfähigen Alter.
c) Das Verwaltungsgericht ist auf die
Rechtskontrolle beschränkt, wobei eine zu korrigierende Rechtsverletzung auch
in einem Ermessensmissbrauch oder einer Ermessensüberschreitung liegen kann (§
50 Abs. 1 und 2 lit. c VRG). Liegt ein Entscheid einer Vorinstanz im Rahmen des
pflichtgemässen Ermessens, ist es dem Gericht verwehrt, seine eigenen
Opportunitätsüberlegungen an Stelle der Erwägungen der Verwaltungsbehörde zu
setzen. Auch wenn das Gericht nicht unbedingt die Prognose des Regierungsrats
teilt, wonach für die Beschwerdeführerin 2 eine Erwerbstätigkeit in der
Tourismusbranche in X problemlos sei und ebenso eine von der Vorinstanz
offenbar als feste Tatsache bestehende Rückfallgefahr des Beschwerdeführers 1
nicht zu erkennen ist, liegt der Entscheid der Vorinstanz in Anbetracht der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 7 ANAG im Rahmen des Ermessens (vgl.
Zünd, S. 169/170). Mit dem Erreichen des kritischen Strafgrenzwerts durfte
gemäss der erwähnten Rechtsprechung der Härte für die Familienangehörigen ein
untergeordnetes Gewicht zukommen. Damit erweist sich der Entscheid gestützt auf
Art.
7 Abs. 1 ANAG als rechtmässig.
4. a) Wie der
Regierungsrat zutreffend ausgeführt hat, können sich die Beschwerdeführenden
auch auf Art. 8 Abs. 1 EMRK und – nicht weitergehend – Art. 13 Abs. 1
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 berufen. Diese Vorschriften garantieren
den Schutz des Familienlebens und können unter gewissen Voraussetzungen eine
fremdenpolizeiliche Wegweisungsmassnahme gegenüber einem Mitglied der Familie
als rechtswidrig erscheinen lassen. Wie bei Art. 7 ANAG ist eine Abwägung
zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wegweisung und den privaten
Interessen, vorab im Hinblick auf das Familienleben, vorzunehmen. Im Urteil des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) in Sachen Boultif (EGMR, 2.
August 2001, Boultif, 54273/00, hudoc.echr.coe.int) hat er massgebliche
Kriterien für die Abwägung formuliert, welche gegenüber der Rechtsprechung des
Bundesgerichts zu Art. 7 ANAG eine gewisse Verschiebung der Gewichtung zu
Gunsten des Schutzes des Familienlebens bewirken (vgl. Philip Grant, AJP 2002,
S. 220 f.).
Ausgangslage im Fall Boultif war eine
gerichtliche Bestrafung des ausländischen Ehemanns einer Schweizerin mit einer
Freiheitsstrafe von zwei Jahren wegen eines Raubüberfalls. Im Gegensatz zur
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum ANAG legte der EGMR Gewicht auf die
Frage, ob sich der Ausländer im Strafvollzug und während der bedingten
vorzeitigen Entlassung bewährt habe. Sodann spielte eine Rolle, wie lange sich
der Ausländer in der Schweiz aufhielt und welches die Dauer der klaglosen
Lebensgestaltung seit der Deliktsbegehung insgesamt war. Ebenfalls bedeutsam
für die Abwägung war der Umstand, ob im Zeitpunkt der Heirat der nicht fehlbare
Partner damit habe rechnen können, die Ehe in der Schweiz zu leben oder ob
dieser auf Grund bereits erfolgter und bekannter Delikte des Ehegatten nicht
mit Sicherheit davon ausgehen durfte. Endlich mass der EGMR dem Umstand
erhebliches Gewicht bei, ob es der Ehefrau zuzumuten sei, ihr künftiges Leben
in der Heimat ihres Gatten zu verbringen.
Gestützt auf diese Kriterien befand der EGMR,
dass die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung durch die schweizerischen
Behörden und Gerichte gegen die Garantie des Familienlebens gemäss Art. 8 Abs.
1 der Konvention verstosse. Der verurteilte Ausländer habe sich insgesamt
längere Zeit in der Schweiz aufgehalten. Anlässlich der Heirat habe er seiner
Ehegattin keinen Anlass gegeben, an der Möglichkeit, zukünftig als Ehepaar in
der Schweiz leben zu können, zweifeln zu müssen. Während des Strafvollzugs habe
er sich um seine berufliche Zukunft und nach der bedingten Entlassung
tatkräftig um eine geregelte Erwerbstätigkeit bemüht. Weder aus der Straftat
noch aus anderen Umständen lasse sich die Prognose ableiten, dass er in Zukunft
die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährden würde. Endlich sei seiner
schweizerischen Ehefrau nicht zuzumuten, als europäisch erzogene Frau ihr
künftiges Leben in Algerien zu verbringen, zumal sie dieses Land und seine
Kultur nicht kenne und nur die französische, nicht aber die arabische Sprache
beherrsche. Als Folge würde die intakte Ehe praktisch verunmöglicht. Aus der
Sicht des von der Konvention geschützten Familienlebens sei diese Folge
unverhältnismässig.
b) Die Anwendung der Kriterien gemäss dieser
Rechtsprechung des EGMR auf den vorliegenden Fall ergibt Folgendes: Der
Beschwerdeführer 1 wurde nach einem dreijährigen Aufenthalt in der Schweiz
verhaftet. Die gerichtliche Verurteilung erfolgte nach vier Jahren am
6. Juli 2000. Auf Grund einer Berufung, die in der Folge zurückgezogen
wurde sowie seinen Verschiebungsgesuchen trat er den Strafvollzug erst am 4.
Februar 2002 an. Die bedingte Entlassung erfolgte am 25. Dezember 2002 und
seither ist er erwerbstätig. Sein Verhalten im Strafvollzug sowie seit der Entlassung
ist nicht zu beanstanden. Die Zeit straflosen Verhaltens kann somit in der
Grössenordnung von vier Jahren angenommen werden, während es im Fall Boultif
sechs Jahre waren. Allerdings hat das Bundesgericht auf die Problematik
hingewiesen, dass mit der Berücksichtigung des Strafvollzugs und der
Bewährungszeit nach der Entlassung Straftäter mit langen Freiheitsstrafen
bevorzugt würden, was nicht im Sinne des Gesetzes sein könne (vgl. BGr, 22.
Oktober 2001, 2A.296/2001,
www.bger.ch)
. Es
rechtfertigt sich deshalb, die Strafvollzugs- und Bewährungszeit eher
zurückhaltend zu gewichten. Zu beachten ist allerdings, dass keine konkreten
Hinweise bestehen, dass beim Beschwerdeführer 1 ein besonderes Rückfallrisiko
vorläge. Der Regierungsrat befand, ein solches sei vorhanden, weil noch
erhebliche Schulden offen seien. In der Beschwerde wird entgegnet, dass
Kleinkreditschulden in der Grössenordnung von Fr. 14'000.- bestünden, welche
dank den Erwerbseinkünften beider Ehegatten bereits hätten abgebaut werden können
und deren Tilgung in nächster Zeit vorgesehen und möglich sei. Das Gericht
vermag daher keinen genügenden Grund für eine konkrete Rückfallgefahr des
Beschwerdeführers 1 zu erkennen. Wie bereits angeführt, heirateten die Eheleute
in einem Zeitpunkt, als keine Zweifel über einen zukünftigen Verbleib in der
Schweiz bestanden. Der Beschwerdeführer beging jedoch die Straftaten, als seine
Ehefrau schwanger war, womit ihn der Vorwurf trifft, seine Verantwortung für
die zukünftige Familie nicht wahrgenommen zu haben. Die Beschwerdeführerin 2
lehnt es ab, ihrem Gatten ins Ausland nachzufolgen, was sie damit begründet,
dass sie in der Schweiz leben und ihre Tochter hier aufziehen möchte. Bei der
Abwägung kann es indessen nicht auf ihren subjektiven Willen ankommen, sondern
auf die objektive Zumutbarkeit. Ein Leben in der X kann für sie nicht als
unzumutbar bezeichnet werden, auch wenn dies aufgrund des wirtschaftlichen
Umfelds für die Familie mit Einbussen verbunden wäre. Die Landessprache ist V,
welche der Beschwerdeführerin 2 nicht unbekannt ist. Die Bevölkerung ist
vorwiegend katholisch und die Tourismuswirtschaft verzeichnet eine aufsteigende
Tendenz. Der Beschwerdeführer 1 war früher als Animator in einem Hotel tätig,
als er seine zukünftige Ehefrau kennen lernte. Zwar befindet sich die
vierjährige Tochter in einem anpassungsfähigen Alter, wie der Regierungsrat
festgestellt hat, doch stünde sie vor der Schwierigkeit, dass praktisch
gleichzeitig mit dem Wegzug in eine fremde Umgebung ohne Angewöhnungszeit auch
die Schule anfinge.
Bei der Abwägung gelangt das Gericht zum
Schluss, dass die Gewichtung im Licht von Art. 8 Abs. 1 und 2 EMRK und der
angeführten Auslegung durch den EGMR zu
Gunsten des Schutzes des Familienlebens ausfallen muss. Verschuldensmässig
liegt ein Grenzfall vor. Allein von der gerichtlichen Bestrafung darf nicht
leichtfertig auf eine künftige Gefahr für die öffentliche Ordnung und
Sicherheit geschlossen werden. Konkrete Anzeichen für einen Rückfall sind nicht
ersichtlich. Der Beschwerdeführer 1 hat sich seit der einmaligen kriminellen
Betätigung bewährt und scheint gewillt, seiner Verantwortung gegenüber Familie
und Gesellschaft nachzuleben. Weil im Gegensatz zum Vergleichsfall des EGMR
auch die Zukunft und das Wohl eines Kinds neben demjenigen der Ehefrau zu
beachten sind, erscheint eine Wegweisung des Beschwerdeführers 1 als
unverhältnismässig.
Da auf Grund von Art. 8 EMRK lediglich die
Aufenthaltsbewilligung zu verlängern ist und eine Niederlassungsbewilligung
nicht Gegenstand der Konvention ist, besteht für das Migrationsamt die
Möglichkeit, die Voraussetzungen des Wohlverhaltens des Beschwerdeführers 1
gegenüber der Öffentlichkeit und seiner Familie jährlich neu zu überprüfen.
5. Die Beschwerdeführenden unterliegen mit
ihrem Hauptantrag auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung, dringen hingegen
mit ihrem Eventualantrag durch. Die Kosten des Rekurs- und des
Beschwerdeverfahrens sind den Parteien daher je hälftig aufzuerlegen (§ 13 Abs.
2 in Verbindung mit § 70 VRG). Die Beschwerdeführenden 1 und 2 haften für die
Hälfte gemäss Gesetz solidarisch (§ 14 in Verbindung mit § 70 VRG; vgl.
Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 14 N. 3 f.
).
Der Anspruch auf Parteientschädigung wird wett geschlagen (§ 17 Abs. 2 VRG).
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1.    Die Beschwerde wird teilweise
gutgeheissen. Der Beschluss des Regierungsrats wird aufgehoben und die
Beschwerdegegnerin angewiesen, dem Beschwerdeführer 1 die
Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
3.    Die Kosten für das Rekurs- und
Beschwerdeverfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, unter
solidarischer Haftung der Beschwerdeführenden 1 und 2 für die Hälfte.
4.    Es wird keine Parteientschädigung
zugesprochen.
5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim
Bundesgericht erhoben werden.
6.    ...