zh_verwaltungsgericht · VB.2021.00302 · 2020-05-08 · de

Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung) | [Der Beschwerdeführer wurde im Jahr 2018 nach der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 17 Monaten wegen eines im Oktober 2013 begangenen Verbrechens im Sinn des Betäubungsmittelgesetzes rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen; Anfang Februar 2021 ersuchte er (zum zweiten Mal) um Wiedererwägung der Wegweisungsverfügung.] Die vom Beschwerdeführer behauptete, seit seiner Verurteilung eingetretene positive Entwicklung ist lediglich dem Zeitablauf geschuldet. Hierzu gilt es festzuhalten, dass der rechtskräftige Widerruf einer ausländerrechtlichen Bewilligung wegen der Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe die Erteilung einer neuen Bewilligung zwar nicht für alle Zeit ausschliesst, eine Neubeurteilung aber grundsätzlich voraussetzt, dass der Wegweisung Folge geleistet wird und sich der Betroffene während einer angemessenen Zeit – in der Regel fünf Jahre – in der Heimat bewährt hat, was der Beschwerdeführer nicht getan hat (E. 3.4). Dass sich sein Gesundheitszustand seit 2018 massgeblich verschlechtert hätte, ist ebenfalls nicht dargetan (E. 3.5). Damit ist der Beschwerdegegner auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung zu Recht nicht eingetreten (E. 3.6). Abweisung. Abweichende Meinung einer Kammerminderheit und der Gerichtsschreiberin.

Zürich Verwaltungsgericht 26.08.2021 VB.2021.00302
Zurich Verwaltungsgericht 26.08.2021 VB.2021.00302
Zurigo Verwaltungsgericht 26.08.2021 VB.2021.00302

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00302
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Geschäftsnummer:
VB.2021.00302
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 26.08.2021
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 25.11.2021 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung)
[Der Beschwerdeführer wurde im Jahr 2018 nach der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 17 Monaten wegen eines im Oktober 2013 begangenen Verbrechens im Sinn des Betäubungsmittelgesetzes rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen; Anfang Februar 2021 ersuchte er (zum zweiten Mal) um Wiedererwägung der Wegweisungsverfügung.]
Die vom Beschwerdeführer behauptete, seit seiner Verurteilung eingetretene positive Entwicklung ist lediglich dem Zeitablauf geschuldet. Hierzu gilt es festzuhalten, dass der rechtskräftige Widerruf einer ausländerrechtlichen Bewilligung wegen der Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe die Erteilung einer neuen Bewilligung zwar nicht für alle Zeit ausschliesst, eine Neubeurteilung aber grundsätzlich voraussetzt, dass der Wegweisung Folge geleistet wird und sich der Betroffene während einer angemessenen Zeit – in der Regel fünf Jahre – in der Heimat bewährt hat, was der Beschwerdeführer nicht getan hat (E. 3.4). Dass sich sein Gesundheitszustand seit 2018 massgeblich verschlechtert hätte, ist ebenfalls nicht dargetan (E. 3.5). Damit ist der Beschwerdegegner auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung zu Recht nicht eingetreten (E. 3.6).
Abweisung.
Abweichende Meinung einer Kammerminderheit und der Gerichtsschreiberin.
Stichworte:
NEUBEURTEILUNG
NEUE TATSACHE
RECHTSKRÄFTIGE WEGWEISUNG
WIEDERERWÄGUNG
WOHLVERHALTEN
ZEITABLAUF
Rechtsnormen:
Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG
Art. 63 Abs. 1 lit. a AIG
Art. 8 Abs. 1 EMRK
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2021.00302
Urteil
der 4. Kammer
vom
26. August 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Reto Häggi Furrer,
Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.
In Sachen
A, vertreten durch B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Aufenthaltsbewilligung
(Wiedererwägung),
hat sich ergeben:
I.
A.
A, ein
1972 geborener Staatsangehöriger Jamaikas, reiste im Januar 2006 in die Schweiz
ein, wo ihm nach der Heirat mit einer Schweizerin zunächst eine wiederholt
verlängerte Aufenthaltsbewilligung und im April 2011 die
Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich erteilt wurden. Die Ehe, aus
welcher im Jahr 2008 ein Sohn hervorgegangen war, wurde am 8. Dezember
2014 geschieden und das Kind unter die Obhut der Mutter gestellt.
Da A’s Verhalten wiederholt zu Klagen Anlass gegeben
hatte und er im April 2017 wegen eines im Oktober 2013 begangenen Verbrechens
im Sinn des Betäubungsmittelgesetzes zu einer Freiheitsstrafe von
17 Monaten verurteilt worden war, widerrief das Migrationsamt des Kantons
Zürich mit Verfügung vom 10. Juli 2018 seine Niederlassungsbewilligung.
Mehrere Monate nach Ablauf der Rekursfrist gelangte A dagegen an die Sicherheitsdirektion,
welche ihm mit Rekursentscheid vom 5. März 2019 die verlangte
Wiederherstellung der Rekursfrist verweigerte. Diesen Entscheid schützten das
Verwaltungsgericht mit Urteil vom 10. Juni 2019 und das Bundesgericht mit
Urteil vom 10. Januar 2020.
B.
Am 28. Februar
2020 wandte sich A an das Migrationsamt und ersuchte dieses um Wiedererwägung
der Verfügung vom 10. Juli 2018 sowie Wiedererteilung der
Niederlassungsbewilligung bzw. eventualiter Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung. Das Migrationsamt trat auf das betreffende Gesuch mit
Verfügung vom 15. April 2020 nicht ein. Gleich verfuhr die
Sicherheitsdirektion am 12. November 2020 mit dem dagegen – erst nach
Ablauf der Rechtsmittelfrist – erhobenen Rekurs, welchen Entscheid das
Verwaltungsgericht wiederum mit Urteil vom 16. Januar 2021 schützte.
Am 2. Februar 2021 liess A dem Migrationsamt erneut
ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung einreichen, worauf Letzteres mit Verfügung
vom 8. März 2021 nicht eintrat und A zum unverzüglichen Verlassen der
Schweiz anhielt.
II.
Mit Entscheid vom 12. April 2021 wies die
Sicherheitsdirektion einen dagegen erhobenen Rekurs ab (Dispositiv-Ziff. I),
auferlegte A die Kosten des Rekursverfahrens in Höhe von Fr. 730.-
(Dispositiv-Ziff. II) und verweigerte ihm in Dispositiv-Ziff. III
eine Parteientschädigung.
III.
A liess am 30. April 2021 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei
"auf die Beschwerde einzutreten", der Rekursentscheid aufzuheben und
ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, "subsidiär" die Sache
zur Neubeurteilung an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen; in prozessualer
Hinsicht liess er ausserdem um Erteilung "vorsorglicher Massnahmen"
bzw. aufschiebender Wirkung der Beschwerde ersuchen.
Mit Präsidialverfügung vom 5. Mai 2021 wurde eine Wegweisungsvollstreckung
gegenüber A bis auf Weiteres untersagt
. Die
Sicherheitsdirektion verzichtete am
12. Mai
2021
auf Vernehmlassung; das
Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort. Am 3. und am 21. Mai
2021 liess
A
weitere Unterlagen
nachreichen und – noch innert laufender Beschwerdefrist – "subsidiär"
darum ersuchen, dem Staatssekretariat für Migration (SEM) sei seine vorläufige
Aufnahme zu beantragen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen
Rekursentscheide der Vorinstanz betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff.
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.
2.
Dem Gesuch um vorsorgliche Massnahmen bzw. aufschiebende
Wirkung wurde bereits insofern entsprochen, als der Beschwerdegegner mit
Präsidialverfügung vom 5. Mai 2021 angewiesen wurde, bis auf Weiteres auf
eine Wegweisungsvollstreckung zu verzichten. Im Übrigen wird das Gesuch mit dem
heutigen Endentscheid gegenstandslos.
3.
3.1
Mit Verfügung
vom 10. Juli 2018 widerrief der Beschwerdegegner die
Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers und wies ihn aus der Schweiz
weg. Der betreffende Entscheid wurde im Wesentlichen damit begründet, dass der
Beschwerdeführer mit seiner jüngsten strafrechtlichen Verurteilung den
Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62
Abs. 1 lit. b des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember
2005 (AIG, SR 142.20) gesetzt habe und sich der Widerruf seiner
Niederlassungsbewilligung angesichts der Schwere seines Verschuldens auch als
verhältnismässig erweise, obschon seine Ausreise die konventionsrechtlich (Art. 8
Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101])
geschützte Beziehung zu seinem minderjährigen Sohn tangiere und er hier in
wirtschaftlicher und beruflicher Hinsicht integriert sei.
Auf das gegen die Verfügung vom 10. Juli 2018
erhobene Rechtsmittel trat die Vorinstanz infolge Säumnisses der Rekursfrist
nicht ein, was Verwaltungs- und Bundesgericht schützten; die Wegweisungsverfügung
ist somit in Rechtskraft erwachsen. Mit dem streitgegenständlichen Gesuch vom 1. Februar
2021 verlangte der Beschwerdeführer nun, dass auf die Verfügung zurückzukommen
und ihm zum Verbleib bei seinem Sohn eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen sei.
3.2
Eine
ausländische Person kann grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch
bei der ersten Instanz einreichen, ausser dies erweise sich als trölerisch.
Wird das Gesuch bewilligt, so lebt damit nicht die frühere, rechtskräftig
aufgehobene Bewilligung wieder auf, sondern es handelt sich um eine neue
Bewilligung, für deren Erteilung die im betreffenden Zeitpunkt geltenden
Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Es wird daher auch als Gesuch um
Wiedererwägung im weiteren Sinn bzw. um "Quasi‑Anpassung"
bezeichnet, weil beantragt wird, auf eine negative, in die Zukunft wirkende
Verfügung zurückzukommen, und die Regeln über die Anpassung formell
rechtskräftiger Dauerverfügungen oder anderer in die Zukunft wirkender
Verfügungen zur Anwendung gelangen. Unabhängig von der Bezeichnung dürfen neue
Gesuche nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu
stellen; die Verwaltungsbehörde ist deshalb nur verpflichtet, auf ein neues
Gesuch einzutreten, wenn sich die Rechtslage oder die tatsächlichen Umstände
seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben. Ob eine massgebliche
Änderung der Verhältnisse vorliegt, ist dabei – vor der ersten Instanz – eine
Eintretensfrage. Entscheidend ist eine Gesamtbetrachtung. Wesentlich ist eine
Veränderung der Sachlage dann, wenn sich im rechtserheblichen Sachverhalt die
Gewichte seit dem letzten Entscheid derart verschoben haben, dass im konkreten
Fall ein anderer Ausgang realistischerweise in Betracht kommt (zum Ganzen VGr,
3. März 2021, VB.2020.00768, E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. auch BGr, 8. Mai
2020, 2C_13/2020, E. 5.2.1, und 18. September 2019, 2C_393/2019,
E. 3 [jeweils mit Hinweisen]).
Vermag die ausländische Person
erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft zu machen, die ihr im früheren
Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für sie
rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand, kann
sie zudem gemäss §§ 86a ff. VRG bei derjenigen Instanz, welche die
Sache zuletzt materiell beurteilt hat, eine Revision des rechtskräftigen
Entscheids über ihr früheres Anwesenheitsrecht verlangen (vgl. § 86a Abs. 1
lit. b VRG; Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 86b N. 8 ff.). Die
Gutheissung dieses Gesuchs führte dazu, dass ihre frühere Bewilligung wiederauflebte
(vgl. BGr, 6. Juni 2018, 2C_977/2017, E. 2.1 ff.; zum Ganzen
auch VGr, 24. September 2020, VB.2020.00332, E. 4.2).
3.3
Der
Beschwerdeführer begründete sein Gesuch vom 1. Februar 2021 im
Wesentlichen damit, sich seit "seiner Straftrat im 2013"
wohlverhalten zu haben und seit Jahren in einem festen Arbeitsverhältnis zu
stehen, nicht auf Sozialhilfe angewiesen gewesen sowie nicht betrieben worden
zu sein, sodass er sich nicht nur (mit Blick auf die intakte und gelebte
Beziehung zu seinem Sohn) auf den konventionsrechtlichen Schutz des
Familienlebens berufen könne, sondern auch auf das ebenfalls in Art. 8 Abs. 1
EMRK verbriefte Recht auf Privatleben.
Vor Verwaltungsgericht bringt er ausserdem ergänzend vor,
seit Längerem schwer krank zu sein, wobei sich sein Gesundheitszustand derart
verschlechtert habe, dass er täglich Medikamente einnehmen und sich alle drei
Monate untersuchen lassen müsse, was ebenfalls "im Sinne des
Verhältnismässigkeitsprinzips" zu berücksichtigen sei.
3.4
Das Wohlverhalten
des Beschwerdeführers seit der im April 2017 zur Verurteilung gebrachten
Straftat, seine (enge) Beziehung zum Sohn sowie seine berufliche und
wirtschaftliche Integration in der Schweiz fanden jedoch bereits in der
Verfügung vom 10. Juli 2018 Berücksichtigung.
Soweit der Beschwerdeführer diesbezüglich eine seither
eingetretene (weitere) positive Entwicklung behauptet, ist diese lediglich dem
Zeitablauf geschuldet. Hierzu gilt es festzuhalten, dass der rechtskräftige
Widerruf einer ausländerrechtlichen Bewilligung wegen der Verurteilung zu einer
längerfristigen Freiheitsstrafe im Sinn von Art. 62 Abs. 1 lit. b
AIG die Erteilung einer neuen Bewilligung zwar nicht für alle Zeit
ausschliesst, eine Neubeurteilung aber grundsätzlich voraussetzt, dass der
Wegweisung Folge geleistet wird und sich der Betroffene während einer
angemessenen Zeit – in der Regel fünf Jahre – in der Heimat bewährt hat (BGr,
12. Januar 2018, 2C_790/2017, E. 2.4, auch zum Folgenden; ferner BGr, 8. Mai
2020, 2C_13/2020, E. 5.2.2 mit Hinweisen). Dies hat der Beschwerdeführer eben
gerade nicht getan. Wenn er (sinngemäss) geltend macht, die seit 2018
eingetretenen Entwicklungen (Ablauf der strafrechtlichen Bewährungsfrist,
Verbesserung der Integration, über 15-jähriger Aufenthalt etc.) würden eine
Neubeurteilung rechtfertigen, beruft er sich mithin einzig auf Umstände, die
auf die Missachtung des Wegweisungsentscheids zurückzuführen sind. Solche
Umstände zu berücksichtigen, liefe darauf hinaus, dass ein Wegweisungsentscheid
nicht befolgt werden müsste, sondern jederzeit durch ein neues Bewilligungsgesuch
unterlaufen werden könnte, was nicht sein kann (BGr, 8. Mai 2020,
2C_13/2020, E. 5.3.2, und 6. März 2018, 2C_254/2017, E. 3.2.2). Dass
sich der Grad der Integration des Beschwerdeführers in den knapp drei Jahren
seit dem rechtskräftigen Wegweisungsentscheid dermassen gesteigert hätte, dass
ausnahmsweise auch ohne vorgängige Ausreise sowie vor Ablauf der – in diesem
Zusammenhang von der Praxis geforderten – fünfjährigen Bewährungsfrist ein
Anspruch auf Neubeurteilung bestehen würde, ist nicht ersichtlich.
Soweit der Beschwerdeführer
in diesem Zusammenhang versucht, seine Situation mit anderen Entscheiden des
EGMR oder des Bundesgerichts zu vergleichen, übersieht er, dass diesen jeweils
andere Sachverhalte zugrunde lagen und die Beurteilung einzelfallbezogen
erfolgte. So lässt sich etwa aus dem von ihm angerufenen Entscheid des
EGMR Udeh gegen die Schweiz vom 16. April 2013 (Nr. 12020/09)
keine unbedingte Verpflichtung auf eine Neubeurteilung der Verhältnismässigkeit
einer Wegweisung nach einem rechtskräftigen Bewilligungswiderruf ableiten
(vgl. dazu auch
BGE 139
I 325
ff.; BGr, 19. Januar
2021, 2C_484/2020, E. 6.6, und 11. November 2014, 2C_995/2014, E. 2.2
.2).
3.5
Was den
Gesundheitszustand des Beschwerdeführers anbelangt, geht aus den von ihm im
vorliegenden Verfahren eingereichten ärztlichen Berichten vom April 2021
hervor, dass bei ihm zuletzt namentlich eine HIV-Infektion im CDC-Stadium C 3,
eine chronische Niereninsuffizienz, arterielle Hypertonie, eine chronische,
progressive Dyspnoe sowie eine längere depressive Reaktion bei schwerer
psychosozialer Belastung diagnostiziert wurden und er wegen seiner
HIV-Infektion auf eine fortlaufende dreimonatliche Kontrolle sowie eine
ununterbrochene medikamentöse Therapie angewiesen ist.
Die medizinischen Unterlagen zeigen gleichzeitig aber
auch, dass
die "Hauptleiden" des Beschwerdeführers im Wesentlichen bereits im
Zeitpunkt der materiellen Beurteilung seines Aufenthaltsrechts bestanden hatten
und ärztlich behandelt worden waren, sodass sie vom Beschwerdeführer ohne
Weiteres schon damals hätten geltend gemacht werden können bzw. – mit Blick auf
die (strengen) Voraussetzungen für eine Revision – hätten geltend gemacht
werden müssen.
Die Erkrankungen des Beschwerdeführers rechtfertigten die
von ihm angestrebte materielle Neubeurteilung daher nur, wenn sich sein
Gesundheitszustand seit Juli 2018 massgeblich verschlechtert hätte (vgl. zum
Ganzen auch VGr, 14. November 2019, VB.2019.00543, E. 4; ferner etwa
BGr, 23. August 2019, 2D_36/2019). Solches ist jedoch nicht dargetan: Zwar
lassen die eingereichten ärztlichen Unterlagen eine gewisse Progredienz
bestehender Krankheitsbilder erkennen und finden sich darin teilweise auch
"neue" Leiden ausgewiesen ("Acute-on-chronic Niereninsuffizienz,
AKI 1 bei Dünndarmmilieus 12/2018"; "Medialisierung A. carotis
interna, ED 14.04.2020"; "Längere depressive Reaktion bei schwerer
psychosozialer Belastung"); dies (allein) lässt jedoch noch kein anderes
Ergebnis der ausländerrechtlichen Interessenabwägung realistisch erscheinen, ist
die Behandelbarkeit der Leiden des Beschwerdeführers in der Heimat doch
unbestritten und hat das Land die – von jenem einzig beanstandete –
Zugänglichkeit der antiretroviralen Therapie in den letzten Jahren markant
verbessert.
3.6
Damit ist der
Beschwerdegegner auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung einer neuen
Aufenthaltsbewilligung zu Recht nicht eingetreten.
4.
Da die Verurteilung zu einer langjährigen Freiheitsstrafe
eine vorläufige Aufnahme, auch zufolge gesundheitlicher Gründe, ausschliesst (Art. 83
Abs. 7 lit. a und b AIG), erübrigt es sich schon aus diesem Grund,
eine vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers beim SEM zu beantragen. Kommt
hinzu, dass – wie aufgezeigt – nicht hinreichend substanziiert dargetan ist,
dass der gesundheitlich beeinträchtigte Beschwerdeführer im Fall seiner
Wegweisung nach Jamaika ernsthaft und konkret Gefahr liefe, keine genügende
medizinische Versorgung zu erhalten.
Seinem Gesundheitszustand und namentlich dem Umstand, dass er
auf die regelmässige Einnahme lebenswichtiger Medikamente angewiesen ist, wird
mit Ansetzung einer angemessenen (neuen) Ausreisefrist und geeigneter Betreuung
im Zeitraum der Rückschaffung zu begegnen sein (vgl. BGr, 7. November
2018, 2C_98/2018, E. 5.5.3).
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
6.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen und ist diesem keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2
[teilweise] in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2
VRG).
7.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des
Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig
(BGr, 19. Januar 2021, 2C_484/2020, E. 1). Ansonsten steht die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.
Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu
geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen
.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--
Zustellkosten,
Fr. 1'070.--
Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer
auferlegt
.
4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde
erhoben werden.
Sie ist binnen
30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14.
6.    Mitteilung an …
Abweichende
Meinung einer Kammerminderheit und der Gerichtsschreiberin:
(§ 71 VRG in
Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und
Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010)
Nach Ansicht der Kammerminderheit ist die Beschwerde
teilweise gutzuheissen und zur Vornahme einer umfassenden Interessenabwägung im
Sinn einer Neubeurteilung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, da der
Beschwerdeführer seit dem Jahr 2013 nicht mehr straffällig wurde.
Wenn eine ausländerrechtliche Bewilligung wegen Vorliegens
von Widerrufsgründen (Art. 62 bzw. Art. 63 AIG) widerrufen oder nicht
verlängert worden ist, schliesst dies die Erteilung einer neuen Bewilligung
nicht für alle Zeit aus. Nach der Rechtsprechung kann nach einer Zeitdauer
von etwa fünf Jahren ein neues Gesuch gestellt werden, oder auch schon früher,
wenn sich die Umstände derart geändert haben, dass eine neue Beurteilung
ernstlich in Betracht fällt. Dabei wird in der Regel vorausgesetzt, dass der
Gesuchsteller die Schweiz verlassen und sich in seinem Herkunfts- oder
Aufenthaltsland bewährt hat (BGr, 2. März 2021, 2C_663/2020, E. 3.6.).
Wann eine Neubeurteilung zu erfolgen hat, bestimmt sich nach den Umständen im
Einzelfall (BGr, 25. Mai 2013, 2C_1170/2012, E. 3.5.3).
Es liegt in der Natur der Neubeurteilung bzw.
Wiederzulassung nach einer Wegweisung wegen Straffälligkeit, dass das private
Interesse an einem Verbleib bei den Familienangehörigen noch gleich wie bei der
Wegweisung ist. Der Sinn und Zweck des Anspruchs auf Neubeurteilung ist es,
einer verurteilten und weggewiesenen Person nach einer längeren Zeit des
Wohlverhaltens (in der Regel im Heimatland) eine zweite Chance bei ihrer
Familie in der Schweiz zu geben, da das öffentliche Interesse an der
Gefahrenabwehr bzw. der ursprüngliche Wegweisungsgrund nach langer Zeit des
Wohlverhaltens an Bedeutung verliert. Es sind deshalb bei längerem
Wohlverhalten keine wesentlich veränderten Umstände wie bei einem
Wiedererwägungsgesuch notwendig, um eine Neuzulassung prüfen zu müssen.
Veränderte Umstände braucht es nur (auch noch), wenn das Gesuch um
Neubeurteilung sehr kurz nach der Wegweisung gestellt wird (BGr, 8. Mai
2020, 2C_13/2020).
Hier wurde im Jahr 2020 zwar gegenüber dem
Beschwerdeführer ein Einreiseverbot bis 2024 verhängt. Beim verlangten
Zeitablauf ist aber auch zu berücksichtigen, wann die Tat begangen wurde. Es
ist zugunsten der ausländischen Person zu berücksichtigen, wenn es sehr lange
gedauert hat von der Tat (2013) bis zur Verurteilung (2017) und die 5-Jahresfrist
bzw. hier die 4-Jahresfrist dann erst noch erst mit der Rechtskraft der
Wegweisung (2020) zu laufen beginnt. Die Umstände (sehr enge Beziehung zum Kind
und die gute berufliche Integration) sprechen vorliegend für die Prüfung einer
Neuzulassung, auch wenn der Beschwerdeführer die Schweiz nie verlassen hat und
derzeit noch das Einreiseverbot gilt.