zh_verwaltungsgericht · VB.2008.00194 · 2009-04-08 · de

Submission | Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit Dritter bei der Eignungsprüfung einer Anbieterin. EG-Vergaberecht zur Frage der Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit Dritter im Rahmen der Eignungsprüfung einer Anbieterin (E. 3.5). Eine Anbieterin kann sich auf die fachliche, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit einer Konzerngesellschaft, insbesondere der Muttergesellschaft, stützen, wenn sie den Nachweis erbringt, dass sie tatsächlich über die entsprechenden Mittel dieser Konzerngesellschaft verfügt. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin, eine 100 %-ige Tochtergesellschaft, beschränkt sich nicht auf einen allgemeinen Hinweis auf die Kapazitäten der Muttergesellschaft, sondern stellt auf Referenzen, Fachkräfte und Umsatzzahlen von Konzern bzw. Muttergesellschaft ab. Die Offerte war konsequent konzernbezogen abgefasst; es wurden eine von Mutter- und Tochtergesellschaft gemeinsam abgeschlossene Haftpflichtversicherung und eine Konzernerklärung beigebracht. Unter diesen Umständen erweist sich die uneingeschränkte Berücksichtigung der Konzernmittel bzw. der Mittel der Muttergesellschaft bei der Eignungsprüfung der Zuschlagsempfängerin nicht als rechtsverletzend (E. 4.1 f.). Die finanzielle Leistungsfähigkeit der Anbieterin im Hinblick auf allfällige Ersatzansprüche wird indes bei Aufträgen dieser Art regelmässig mittels einer Erfüllungsgarantie gesichert. Diesbezüglich genügt es, wenn die Vergabebedingungen die Leistung einer geeigneten Sicherheit vorsehen und die Anbieterin diese in zutreffender Weise angeboten hat (E. 4.3). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 09..2.08.0 VB.2008.00194
Zurich Verwaltungsgericht 09..2.08.0 VB.2008.00194
Zurigo Verwaltungsgericht 09..2.08.0 VB.2008.00194

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00194
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Geschäftsnummer:
VB.2008.00194
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 08.04.2009
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit Dritter bei der Eignungsprüfung einer Anbieterin.
EG-Vergaberecht zur Frage der Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit Dritter im Rahmen der Eignungsprüfung einer Anbieterin (E. 3.5).
Eine Anbieterin kann sich auf die fachliche, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit einer Konzerngesellschaft, insbesondere der Muttergesellschaft, stützen, wenn sie den Nachweis erbringt, dass sie tatsächlich über die entsprechenden Mittel dieser Konzerngesellschaft verfügt. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin, eine 100 %-ige Tochtergesellschaft, beschränkt sich nicht auf einen allgemeinen Hinweis auf die Kapazitäten der Muttergesellschaft, sondern stellt auf Referenzen, Fachkräfte und Umsatzzahlen von Konzern bzw. Muttergesellschaft ab. Die Offerte war konsequent konzernbezogen abgefasst; es wurden eine von Mutter- und Tochtergesellschaft gemeinsam abgeschlossene Haftpflichtversicherung und eine Konzernerklärung beigebracht. Unter diesen Umständen erweist sich die uneingeschränkte Berücksichtigung der Konzernmittel bzw. der Mittel der Muttergesellschaft bei der Eignungsprüfung der Zuschlagsempfängerin nicht als rechtsverletzend (E. 4.1 f.).
Die finanzielle Leistungsfähigkeit der Anbieterin im Hinblick auf allfällige Ersatzansprüche wird indes bei Aufträgen dieser Art regelmässig mittels einer Erfüllungsgarantie gesichert. Diesbezüglich genügt es, wenn die Vergabebedingungen die Leistung einer geeigneten Sicherheit vorsehen und die Anbieterin diese in zutreffender Weise angeboten hat (E. 4.3).
Abweisung.
Stichworte:
DRITTPERSON
EG-RECHT
EG-RICHTLINIEN
EIGNUNGSKRITERIEN
ERFÜLLUNGSGARANTIE
EUGH-ENTSCHEIDE
EUGH-RECHTSPRECHUNG
EU-RECHT
EUROPÄISCHE GEMEINSCHAFT (EG)
EUROPÄISCHER GERICHTSHOF (EUGH)
FINANZIELLE LEISTUNGSFÄHIGKEIT
KAPAZITÄTSBERECHNUNG
KAPAZITÄTSERWEITERUNG
KONZERN
KONZERNGESELLSCHAFT
LEISTUNGSFÄHIGKEIT
NACHWEIS
ORGANISATORISCHE LEISTUNGSFÄHIGKEIT
SUBMISSIONSRECHT
SUBUNTERNEHMER
TOCHTERGESELLSCHAFT
WIRTSCHAFTLICHE LEISTUNGSFÄHIGKEIT
Rechtsnormen:
Zus. 22 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2008.00194
Entscheid
der 1. Kammer
vom
8. April 2009
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtssekretär
Stephan Hördegen.
In Sachen
Arbeitsgemeinschaft
A,
bestehend aus:
1.
B AG,
2.
C AG,
3.
D AG,
4.
E AG,
5.
F AG,
6.
G AG,
7.
H AG,
8.
I AG,
9.    J AG,
10.
K AG
Zweigniederlassung der B AG,
11.
L AG,
12.
M AG,
Zustelladresse: B AG,
alle vertreten durch RA N
,
Beschwerdeführerinnen
,
gegen
Staat Zürich,
vertreten durch
Tiefbauamt des
Kantons Zürich,
vertreten durch RA O
,
Beschwerdegegner
,
und
P AG,
Mitbeteiligte
,
betreffend
Submission,
hat sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 17. August 2007 eröffnete die
Baudirektion des Kantons Zürich (Tiefbauamt) ein offenes Submissionsverfahren
zur Vergabe der Tiefbauarbeiten (Strassenbau, Instandsetzung, Kunstbauten,
Leitschranken und Markierung) zur Instandsetzung der Nationalstrassen N1/N7 ab
dem Anschluss Ohringen bis zur Kantonsgrenze ZH/TG. Innert Frist gingen sechs
Angebote von vier Anbietern mit (bereinigten) Angebotspreisen zwischen Fr.
146'499'169.65.- und Fr. 170'765'374.70.- (netto inkl. MwSt.) ein. Der Zuschlag
ging am 16. April 2008 an die P AG in Q, für deren Angebot im Betrag von Fr.
146'499'169.65.-. Das Submissionsergebnis wurde den Anbietern individuell mit
Schreiben vom 21./22. April 2008 eröffnet und am 25. April 2008 amtlich
publiziert.
II.
Mit Beschwerde vom 5. Mai 2008 liess die aus 12
Unternehmen unter der Federführung der B AG bestehende Arbeitsgemeinschaft A
dem Verwaltungsgericht beantragen, der Zuschlag vom 16. April 2008 sei
aufzuheben und an sie zu erteilen, eventualiter sei die Sache an den Beschwerdegegner
zur Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerinnen oder subeventualiter
zur korrekten Durchführung der Ausschreibung zurückzuweisen,
subsubenventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung
festzustellen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Beschwerdegegners. Ferner liessen die Beschwerdeführerinnen um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung, Gewährung der Akteneinsicht sowie um die Durchführung
eines zweiten Schriftenwechsels ersuchen. Der Beschwerdegegner beantragte am
6. Juni 2008, die Beschwerde wie auch das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung seien abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdeführerinnen. Die Mitbeteiligte P AG liess sich nicht
vernehmen.
Mit Präsidialverfügung vom 10. Juni 2008 wurde der
Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt und das Akteneinsichtsbegehren
der Beschwerdeführerinnen teilweise gutgeheissen.
In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels und in
weiteren, (unaufgefordert) nachträglich eingereichten Eingaben hielten die
Parteien an ihren Sachbegehren fest.
Mit Präsidialverfügung vom 5. September 2008 wurde das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.
Die Parteivorbringen werden, soweit rechtserheblich, im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Infolge
der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund
und Kantonen (NFA) sind die Nationalstrassen per 1. Januar 2008 in die Hoheit
und ins Eigentum des Bundes übergegangen. Ihr Ausbau und Unterhalt fällt ab
diesem Zeitpunkt in die Zuständigkeit des Bundes (Art. 40a lit. b und Art. 49a
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen [NSG]).
Für Ausbau- und Unterhaltsvorhaben, welche den Inkraftsetzungstermin zeitlich
überlagern, wurde übergangsrechtlich die Möglichkeit geschaffen, dass die
Kantone je nach Stand der Arbeiten diese im Mandatsverhältnis zu Ende führen
(vgl. Botschaft zur Ausführungsgesetzgebung NFA vom 7. September 2005, BBl
2005
6154). Gemäss Art. 62a Abs. 7 NSG in Verbindung mit Art. 56
Abs. 2 der Nationalstrassenverordnung vom 7. November 2007 (NSV)
bezeichnet das Bundesamt für Strassen (ASTRA) bei diesen Vorhaben die Arbeiten,
welche die Kantone nach bisherigem Verfahren ausführen, und übernimmt der Bund
in diesen Fällen die entsprechenden Schuldverhältnisse erst nach Beendigung der
Arbeiten.
Vorliegend hat das ASTRA
von dieser übergangsrechtlichen Bestimmung Gebrauch gemacht und den Kanton
Zürich mit Schreiben vom 19. März 2008 aufgefordert, "das
[Submissions-]Verfahren nach geltendem kantonalen Recht, bis und mit
Werkvertrag abzuschliessen". Mithin verblieb die Zuständigkeit für den
vorliegenden Vergabeentscheid beim Beschwerdegegner, was von den Beschwerdeführerinnen
im Übrigen auch nicht in Frage gestellt wurde.
1.2
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI
100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41
N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25.
März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt
des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 25. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte
Anbieter sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie
bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot
zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer
Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot
einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] in Verbindung mit § 2
Abs. 2 IVöB-BeitrittsG).
Vorliegend haben die Beschwerdeführerinnen zwei
Grundangebote (Amtsvorschlag 1 und Amtsvorschlag 2) eingereicht und damit
in der Gesamtbewertung die Ränge zwei und drei belegt. Mit den in der
Beschwerde erhobenen Rügen verfechten sie sodann, die erstplatzierte
Mitbeteiligte sei zufolge Nichterfüllens der Eignungskriterien vom Verfahren
auszuschliessen; hierzu sind sie ohne Weiteres legitimiert. Wäre der Vertrag
mit der Mitbeteiligten noch nicht abgeschlossen, so wäre bei Gutheissung der
Beschwerde eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerinnen in Betracht zu
ziehen. Dass dies infolge des Vertragsschlusses nicht mehr möglich ist, ändert
an der Legitimation nichts, da die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung
steht, die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen
(Art. 18 Abs. 2 IVöB).
3.
3.1
Eignungskriterien
umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbieter gestellt werden, um zu
gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind
(VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25 E. 6a; vgl. Peter
Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes ‑
Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 10). Gemäss § 22 Abs. 2 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) betreffen sie insbe­sondere die
finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und organisatorische
Leistungsfähigkeit. Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien,
die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten
Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren
(§ 28 lit. a SubmV).
3.2
In Pos.
223.100 der Ausschreibungsunterlagen wurden unter anderem folgende
Eignungskriterien statuiert, die durch die "Unternehmung oder die
Arbeitsgemeinschaft" mit Einreichung des Angebots nachzuweisen waren:
"[…]
·
Leistungsfähigkeit: aufgrund Angaben im Angebot
unter Punkt 2.1 und 2.2.1.
Angebote werden
ausgeschlossen, falls folgende Kriterien nicht erfüllt werden:
·
QM-Anforderungen gemäss Vorgaben ASTRA vom 3. April
1997 (BWK III, QM-Stufe C). Es werden nur zertifizierte Unternehmungen
berücksichtigt, respektive bei ARGE muss mindestens die federführende
Unternehmung zertifiziert sein. Die vom Bewerber gewählten Subunternehmer
und/oder Lieferanten für Beton-, Abdichtungs- und Belagsarbeiten müssen nach
ISO 9000ff. zertifiziert sein.
·
Erfahrungen der Unternehmungen mit gleichwertigen
Bauobjekten: mind. ein fachlich vergleichbares Referenzobjekt (= Instandsetzung
und Ausbau von Nationalstrassen unter Verkehr, inkl. Instandsetzung von
Brückenbauwerken) in den letzten 5 Jahren mit Bausumme > 20 Mio
·
Die wirtschaftliche und organisatorische
Leistungsfähigkeit der Unternehmung / ARGE und der Subunternehmungen der
folgenden Arbeiten:
Strassen- und Tiefbau, Instandsetzung von Kunstbauten
-      Die
Unternehmung / ARGE muss für das letzte Jahr einen
Umsatz
nachweisen, der mind. drei mal so gross ist, wie die
für
das Angebot vorgesehene mittlere Jahresleistung.
Bei
Arbeitsgemeinschaften sind Punkt 2 des Angebotes 'Angaben des Unternehmers' von
jedem Unternehmer zu erbringen."
3.3
Vorliegend
wendet sich die Beschwerdeführerin nicht gegen die Auswahl der
Eignungskriterien, sondern lediglich gegen die Eignungsprüfung.
Hauptstreitpunkt ist die Frage, ob die Eignung der Mitbeteiligten zu Recht
bejaht wurde bzw. ob ihr unter diesem Titel die Leistungsfähigkeit ihrer
deutschen Muttergesellschaft und weiterer Konzerngesellschaften angerechnet
werden durfte. Für sich allein betrachtet erfüllt die Mitbeteiligte die Eignungskriterien
unbestrittenermassen nicht. Weder verfügt sie selbst über die geforderte
einschlägige Erfahrung (Referenzobjekt) noch erreicht sie die Vorgaben zur
wirtschaftlichen und organisatorischen Leistungsfähigkeit (Umsatzzahlen).
3.4
Gemäss der
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung liegt es, soweit es nach den Umständen
der konkreten Vergabe gerechtfertig ist, im Ermessen der Vergabestelle, die
Leistungsfähigkeit von Subunternehmern bei der Eignungsprüfung eines Anbieters
zu berücksichtigen (VGr, 13. Juli 2005, VB.2004.00562, E. 4,
www.vgrzh.ch). Vorliegend geht es zwar nur am Rande um Kapazitäten von
Subunternehmen. Im Vordergrund steht vielmehr die Frage nach der Zulässigkeit
des Einbezugs eines Konzerns oder von Konzernunternehmen in die Eignungsprüfung
eines Anbieters. Letztlich lassen sich indes beide Konstellationen unter dem
Überbegriff "externe Nachweise" zusammenfassen, was auch analoge
Schlüsse hinsichtlich ihrer Berücksichtigung nahelegt. Wie bei der Berücksichtigung
von Kapazitäten eines Subunternehmens kann es auch bei der Berufung auf die
Leistungsfähigkeit einer Konzern- bzw. der Muttergesellschaft im Ergebnis nur
darauf ankommen, ob dem Anbieter die erforderlichen Mittel auch tatsächlich zur
Verfügung stehen.
3.5
Im
Zusammenhang mit der Leistungsfähigkeit Dritter bei der Eignungsprüfung
rechtfertigt sich ein Blick auf das Vergaberecht der Europäischen
Gemeinschaften (EG). Die EG-Vergaberichtlinien und die Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs (EuGH) hierzu sind für die rechtsanwendenden
Schweizer Behörden zwar nicht verbindlich; dennoch ist es zweckmässig, das
bereits weit entwickelte EG-Vergaberecht als Inspirationsquelle heranzuziehen
und eine gewisse Einheitlichkeit zwischen Gemeinschaftsrecht und
schweizerischem Recht anzustreben (vgl. Giovanni Biaggini, Das Abkommen über
bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens, in: Daniel Thürer et al.
(Hrsg.), Bilaterale Verträge I & II Schweiz – EU, Handbuch, Zürich etc.
2007, S. 719, Rz. 178, mit Hinweisen; vgl. auch Hubert Stöckli, Baurecht
[BR], Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 7). Die schweizerische
Rechtsprechung, einschliesslich diejenige des Verwaltungsgerichts Zürich, nahm
denn auch schon in verschiedenen Fällen auf EG-Vergaberecht Bezug (Biaggini,
S. 719, Rz. 178, mit Hinweisen; ferner RB 2003 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 36;
RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48).
Gemäss Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie
2004/18/EG vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe
öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L
134 vom 30. April 2004, S. 114) kann sich ein Wirtschaftsteilnehmer
gegebenenfalls für einen bestimmten Auftrag zum Nachweis der wirtschaftlichen,
finanziellen, technischen und/oder beruflichen Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten
anderer Unternehmen stützen, ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen
ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen. Er muss in diesem Falle
dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber nachweisen, dass ihm die erforderlichen
Mittel zur Verfügung stehen, indem er beispielsweise die diesbezüglichen
Zusagen dieser Unternehmen vorlegt (vgl. EuGH-Urteile vom 18. November 2004 in
der Rechtssache C-126/03, Kommission der EG, Slg. 2004, I-11197, Rz. 22; vom
18. März 2004 in der Rechtssache C-314/01, Siemens und ARGE Telekom, Slg. 2004,
I-2549, Rz. 43 f.; vom 12. Dezember 1999 in der Rechtssache C-176/98,
Holst Italia, Slg. 1999, I-8607, Rz. 29 ff.).
3.6
Entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerinnen widerspricht der Einbezug Dritter in
die Eignungsprüfung der Formulierung der Eignungskriterien nicht.
3.6.1
Unter dem Kriterium "Erfahrung der Unternehmungen mit gleichwertigen
Bauobjekten" (Referenzobjekt) werden Subunternehmerleistungen zwar nicht
ausdrücklich erwähnt, deren Mitberücksichtigung wird aber auch nicht explizit
ausgeschlossen. Ein solcher Ausschluss wäre im Übrigen auch nicht sachgerecht,
da der Beizug von Subunternehmern bzw. die "Vergabe einzelner Leistungen
an Dritte" in den Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich als zulässig
erklärt wurde. Ein fachlicher Leistungsausweis muss aber insbesondere für
denjenigen Leistungserbringer vorliegen, der auch tatsächlich zum Einsatz
kommt, sei dies nun der Offertsteller selbst oder eben ein "Dritter".
3.6.2
Unter dem Kriterium "wirtschaftliche und organisatorische Leistungsfähigkeit"
(Umsatzanforderung) wird die Mitberücksichtigung von Subunternehmen sodann
ausdrücklich statuiert. Die Beschwerdeführerinnen erachten eine solche Ausschreibungsvorgabe
als unbeachtlich bzw. unzulässig. Das wirft die Frage auf, ob ihre Beschwerde
in diesem Punkt nicht verspätet erfolgt, da bereits die Ausschreibung des
Auftrags eine selbständig mit Beschwerde anfechtbare Verfügung darstellt
(Art. 15 Abs. 1
bis
lit. a IVöB). Diese Frage kann
indes offen gelassen werden, da sich die betreffenden Einwände – wie bereits
ausgeführt – ohnehin als nicht stichhaltig erweisen. Die Beschwerdeführerinnen
begründen ihren Standpunkt damit, dass der Eignungsnachweis in jeder Hinsicht
und ausschliesslich von den Anbietern selbst erbracht werden müsse, weil nur diese
und nicht auch ihre Subunternehmen oder sonstige Dritte zu Vertragspartnern der
Vergabebehörde würden. Aus dem Vertrag verpflichtet und für dessen gehörige
Erfüllung belangbar sei aber nur, wer auch Vertragspartei sei. Wie bereits ausgeführt,
ist es keineswegs ausgeschlossen, die Leistungsfähigkeit von
Subunternehmen/Dritten bei der Eignungsprüfung eines Anbieters zu
berücksichtigen; beim Entscheid darüber steht der Vergabebehörde ein
erhebliches Ermessen zu. Dies gilt gleichermassen für alle auftragsrelevanten
Aspekte der Leistungsfähigkeit, insbesondere auch für die finanzielle und
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (vgl. Art. 47 Abs. 2 und 48
Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG).
4.
Das führt zum nächsten Streitpunkt bzw. zur Frage, ob der
Beschwerdegegner vorliegend das ihm bei der Berücksichtigung externer
Leistungsnachweise zustehende Ermessen überschritten hat. Dies umfasst nicht
nur die Einschätzung des Beschwerdegegners zur Verbindlichkeit der externen
Leistungszusage, sondern auch die Frage, ob ein gewisses Mindestmass an eigener
Leistungsfähigkeit des Anbieters unabdingbar sei.
4.1
Die
Beschwerdeführerinnen machen hierzu geltend, es gehe nicht an, dass ein
komplexer Nationalstrassenauftrag von 160 Mio. Fr. an ein Unternehmen gehe, das
selbst noch nie ein Stück Strasse gebaut habe und dessen Jahresumsatz nicht einmal
10 % des verlangten Umsatzes erreiche. Das sei klar etwas anderes, als
wenn ein ausgewiesener Anbieter punktuell auf Know-how oder Ressourcen von
Dritten zurückgreife. Es hätte der Mitbeteiligten freigestanden, mit der
Muttergesellschaft und/oder ihren Schwestergesellschaften eine
Arbeitsgemeinschaft zu bilden und mit diesen gemeinsam ein Angebot
einzureichen. Namentlich wäre die Tatsache, dass die meisten dieser
Gesellschaften in Deutschland domiziliert sind, hierfür kein Hinderungsgrund
gewesen. Dass dagegen nur die kleine Schweizer Tochtergesellschaft ein Angebot
eingereicht habe, könne nur dahingehend verstanden werden, dass der deutsche
Konzern eben nicht mit seiner wirtschaftlichen Potenz für die Vertragserfüllung
einstehen wolle. Unter diesen Umständen biete die Mitbeteiligte schlicht keine
Gewähr dafür, dass sie der gestellten Aufgabe gewachsen sei. Sodann verweisen
die Beschwerdeführerinnen auch auf Anforderungen des ASTRA, gemäss denen nur
30 % des Auftragsvolumens untervergeben werden dürften (Handbuch
Beschaffungswesen Investitionsrechnung ASTRA, Stand: 21. Januar 2008, E.,
S. 6 f.). Dass in der vorliegenden Ausschreibung keine entsprechenden
Vorgaben gemacht worden seien, könne nicht bedeuten, dass der Auftrag an ein
Unternehmen ohne jede Erfahrung im Tiefbau erteilt werden dürfe.
Der Beschwerdegegner hält dem entgegen, aufgrund der
konkreten Umstände sei die Mitbeteiligte vorliegend nicht isoliert zu
betrachten. Letztere habe in ihrem Angebot vorweg in Ziffer 2.1 hervorgehoben,
dass sie eine 100 %-ige Tochter der P GmbH & Co. KG sei und als solche
zur P-Gruppe gehöre. Sodann werde im ganzen Angebot wiederholt und konsequent
auf die Konzernzugehörigkeit zur P-Gruppe hingewiesen. Mit der Nennung von
Schlüsselpersonen, Referenzobjekten und Umsatzzahlen von Muttergesellschaft und
Konzern habe sie ihre starke Einbindung in den Konzern sowie das Einstehen der
Muttergesellschaft für die ausgeschriebenen Leistungen zum Ausdruck gebracht.
Schon das Auftreten der beiden Gesellschaften im Angebot lasse nach Treu und
Glauben nur den Schluss eines rechtsgeschäftlichen Bindungswillens der Muttergesellschaft
zu, wonach diese im Rahmen der ausgeschriebenen Leistungen für die
Verbindlichkeiten ihrer schweizerischen Tochtergesellschaft einstehen werde.
Überdies habe die Mitbeteiligte nachträglich eine Konzernerklärung beigebracht,
in der die Muttergesellschaft P GmbH & Co. KG ausdrücklich erkläre und
zusichere, dass sie ihrer Tochter in finanzieller, strategischer und operativer
Hinsicht vollste Unterstützung zukommen lassen werde. Vor diesem Hintergrund
sei davon auszugehen, dass auch die Muttergesellschaft in Deutschland gestützt
auf die hier im Streit liegende Offerte ins Recht gefasst werden könne. Es bestehe
kein Anhaltspunkt, dass die Mutter von ihrer zugesicherten Unterstützung in
personeller, finanzieller und organisatorischer Hinsicht Abstand nehmen wolle.
Was schliesslich das zitierte Handbuch des ASTRA betreffe, so sei dieses erst
nach der Einleitung des vorliegenden Vergabeverfahrens erschienen und daher für
dieses nicht beachtlich. Aber selbst wenn das Handbuch Anwendung fände, würde
sich vorliegend nichts ändern, da die P-Gruppe den überwiegenden Teil der Leistungen
konzernintern erbringe.
4.2
Nicht
erlaubt wäre es nach der bereits erwähnten Rechtsprechung des EuGH (oben
Erw. 3.5) zu vermuten, dass der Anbieter über die Mittel Dritter verfügt,
wenn dies allein darauf gestützt würde, dass er zur selben Unternehmung gehört
(vgl. insbesondere EuGH, Urteil vom 12. Dezember 1999 in der Rechtssache
C-176/98, Holst Italia, Slg. 1999, I-8607, Rz. 33). Vorliegend hat der
Beschwerdegegner sich indes nicht lediglich auf den Hinweis im Angebot, dass
die Mitbeteiligte eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der P GmbH & Co.
KG ist, sondern insbesondere auf die konsequent konzernbezogen abgefasste
Offerte gestützt. Die Mitbeteiligte bzw. deren Angebot beschränkt sich gerade
nicht auf einen allgemeinen Hinweis auf die Kapazitäten der Muttergesellschaft.
Mit dem Abstellen auf Referenzen, Fachkräfte und Umsatzzahlen von Muttergesellschaft
bzw. Konzern wird vielmehr hinreichend deutlich bekundet, von welcher Seite der
Hauptteil der offerierten Leistung erbracht werden soll. Sodann hat die
Mitbeteiligte eine von Mutter- und Tochtergesellschaft gemeinsam abgeschlossene
Haftpflichtversicherung vorgelegt. Die betreffende Versicherungsbestätigung
verweist im Weiteren auch auf einen dieser Haftpflichtversicherung
übergeordneten Mastervertrag der Muttergesellschaft über eine Versicherungssumme
von 25 Mio. Euro pro Schadensereignis. Sodann hat die Mitbeteiligte
nachträglich eine "Konzernerklärung" beigebracht. Darin erklärt und
versichert die Muttergesellschaft P GmbH & Co. KG & Co. KG,
"ihre Tochterunternehmung P AG in Q, in finanzieller, strategischer und
operativer Hinsicht vollste Unterstützung zukommen zu lassen". Weiter
bestätigt sie, "über genügend finanzielle und personelle Mittel sowie die
entsprechenden Erfahrungen und Know How zu verfügen, um die Tochterunternehmung
in allen Belangen unterstützen zu können". Wenn der Beschwerdegegner unter
diesen Umständen zum Schluss gelangte, die Mitbeteiligte habe die
erforderlichen Zusagen beigebracht, dass sie tatsächlich über die zur
Ausführung des Auftrags erforderlichen Kapazitäten des Konzerns bzw. der
Muttergesellschaft verfügt, ist das vertretbar und nicht rechtsverletzend.
Demnach lässt sich die vom Beschwerdegegner verfochtene uneingeschränkte
Berücksichtigung der Konzernmittel bzw. der Mittel der Muttergesellschaft bei
der Eignungsprüfung der Mitbeteiligten rechtfertigen.
Im Übrigen ist das von den Beschwerdeführerinnen
herangezogene Handbuch Beschaffungswesen Investitionsrechnung ASTRA für das
hier zu beurteilende Vergabeverfahren nicht massgeblich. Anzufügen ist
immerhin, dass der aktuellen Fassung des Handbuchs (datiert vom 30. April
2008, unter www.astra.ch), die den neusten juristischen Lehren und Rechtsprechungen
angepasst wurde, keine Prozentregel für die (zulässige) Untervergabe eines
bestimmten Auftragsvolumens entnommen werden kann.
4.3
Aufgrund der vorstehenden Ausführungen darf zur
Beurteilung des Angebots der Mitbeteiligten auch die Leistungsfähigkeit ihrer
Muttergesellschaft herangezogen werden; zumindest durfte der Beschwerdegegner
in dieser Weise vorgehen, ohne das ihm zustehende Ermessen zu missbrauchen oder
zu überschreiten. Das gilt für die fachliche Leistungsfähigkeit und die
Referenzen ebenso wie für die wirtschaftliche und finanzielle
Leistungsfähigkeit, soweit diese für die Ausführung der übertragenen Arbeiten
von Bedeutung ist.
Die finanzielle Leistungsfähigkeit ist allerdings auch unter
dem Gesichtspunkt von Bedeutung, dass die Auftragnehmerin in der Lage sein
soll, für allfällige Ersatzansprüche bei ungenügender Erfüllung des Auftrags
aufzukommen. Damit auch in dieser Hinsicht auf die Leistungsfähigkeit der
Muttergesellschaft abgestellt werden dürfte, wäre eine klare Zusage von deren
Seite erforderlich, wonach sie für finanzielle Verpflichtungen der Anbieterin,
die sich aus dem Auftragsverhältnis ergeben können, einsteht. Die von der
Mitbeteiligten vorgelegte "Konzernerklärung" erfüllt diese
Anforderung wohl nicht. Die Erklärung der Muttergesellschaft, der Anbieterin
"in finanzieller (...) Hinsicht vollste Unterstützung zukommen zu
lassen" stellt kaum eine ausreichende Grundlage dar, um den Konzern für
finanzielle Verpflichtungen der Tochtergesellschaft zu belangen.
Die Leistungsfähigkeit der Anbieter im Hinblick auf
allfällige Ersatzansprüche wird indessen bei Aufträgen dieser Art ohnehin
regelmässig mittels einer Erfüllungsgarantie gesichert; in diesem Fall sind die
eigenen finanziellen Mittel der Anbieter von geringerer Bedeutung. Vorliegend
hat der Beschwerdegegner in den Ausschreibungsunterlagen eine  "Kaution
für vertragsgetreuen Baubeginn und Vertragseinhaltung (Erfüllungsgarantie)"
im Umfang von 5 % der Offertsumme verlangt, die innert 4 Wochen nach der
Auftragserteilung beizubringen ist. Deren Kosten waren im Leistungsverzeichnis
(NPK 113, Pos. 111.003) einzusetzen und ins Total der Offerte einzurechnen. Die
Mitbeteiligte ist dieser Anforderung nachgekommen und hat den Preis der
Erfüllungsgarantie in ihrem Angebot auf Fr. 97'752.70 veranschlagt. Dass
eine Erfüllungsgarantie in der Höhe von 5 % der Offertsumme nicht ausreichend
sei, wurde nicht substanziiert geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich.
Die rechtzeitige Vorlage einer ordnungsgemässen Garantie
konnte vom Beschwerdegegner vor Erteilung des Auftrags nicht geprüft werden.
Das beeinträchtigt die Rechtmässigkeit der Vergabe jedoch nicht. Es genügt vielmehr
festzustellen, dass die Vergabebedingungen die Leistung einer geeigneten
Sicherheit vorsehen und die Mitbeteiligte diese in zutreffender Weise angeboten
hat. Im Weiteren ist es Sache der Vergabeinstanz, für die Einhaltung der
Vergabebedingungen zu sorgen.
5.
5.1
Die
Beschwerdeführerinnen wenden im Weiteren ein, die nachträglich beigebrachte
"Konzernerklärung" vom 29. Mai 2008 sei unbeachtlich, da sie den
Rahmen von § 30 SubmV sprenge. Wolle man der Konzernerklärung eine
wesentliche Bedeutung für den Nachweis der Eignung beimessen, könne sie nicht
mehr als blosse Erläuterung angesehen werden und hätte sie folglich bereits mit
dem Angebot eingereicht werden müssen. Sodann seien offenbar noch weitere
zusätzliche Auskünfte eingeholt worden, namentlich solche zu den
Referenzobjekten und Angaben betreffend den täglichen Arbeitseinsatz, den
Maschineneinsatz und den Mehrschichtbetrieb. Auch habe die Mitbeteiligte ein
Teilorganigramm für den Bereich Kunstbauten sowie zu den Subunternehmern
nachreichen müssen. Es frage sich, ob unter diesen Umständen überhaupt ein vollständiges
Angebot vorgelegen habe.
5.2
Die
Unvollständigkeit eines Angebots kann gemäss § 28 lit. h SubmV zu dessen
Ausschluss führen. Diese Rechtsfolge ist allerdings nur dann adäquat, wenn es
sich um wesentliche Mängel handelt (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 = ZBl
101/2000, S. 265; RB 1999 Nr. 72 = BEZ 2000 Nr. 6). Mängel und
Unklarheiten, die nicht den Ausschluss gebieten, dürfen im Rahmen der Prüfung
der Angebote (§ 29 SubmV) und von Erläuterungen (§ 30 SubmV) behoben
werden. Dabei lässt § 29 SubmV ausdrücklich nur die Berichtigung
offensichtlicher Schreib- und Rechnungsfehler zu. Auch Erläuterungen müssen
sich, wie beispielsweise mit der Klärung oder Ergänzung technischer
Einzelheiten, auf die Interpretation der vorliegenden Angebote beschränken und
dürfen nicht zu nachträglichen Änderungen des Leistungsinhalts führen (RB 2000
Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25; RB 1999 Nr. 72 = BEZ 2000 Nr. 6; RB 1998 Nr. 69
= BEZ 1999 Nr. 12).
5.2.1
Wie der Beschwerdegegner nachvollziehbar darlegt, ist er gestützt auf die
Präsentation der Offerte und die darin gemachten Angaben davon ausgegangen,
zumindest implizit sei eine entsprechende Konzernerklärung bereits abgegeben worden.
Die nachgereichte ausdrückliche Erklärung sei demgemäss nichts Neues, sondern
lediglich eine Bestätigung dessen, was im Angebot zum Ausdruck gebracht worden
sei. Dieser Standpunkt erscheint überzeugend. Wie bereits ausgeführt, ist es
vorliegend offenkundig, dass das Angebot der Mitbeteiligten in der Hauptsache
auf den Ressourcen des Mutterkonzerns basiert. Daraus auf einen genügenden
Nachweis der Verfügbarkeit über die Kapazitäten der Muttergesellschaft zu
schliessen, ist jedenfalls vertretbar. Mithin kann die nachgereichte
Bestätigung des bereits als hinreichend erbrachten Nachweises ohne
Rechtsverletzung als Erläuterung im Sinn von § 30 SubmV qualifiziert
werden. Eine unzulässige Angebotsänderung liegt nicht vor. Insbesondere wurden
mit der nachgereichten Konzernerklärung entgegen dem beschwerdeführerischen Dafürhalten
keine "zusätzlichen Partner" "ins Boot" geholt; materiell
trat die Muttergesellschaft bereits im Angebot als Partnerin der Mitbeteiligten
auf, und formell wird sie es auch mit der Konzernerklärung nicht.
5.2.2
Von vornherein unbedenklich ist sodann das gerügte nachträgliche Einholen
der angebotenen Referenzauskünfte sowie von weiteren Angaben. Zum einen liegt
es in der Natur der Sache, dass die angeführten Referenzen nach Einreichung des
Angebots einer eingehenden Überprüfung unterzogen werden. Aber auch mit Bezug
auf die übrigen von den Beschwerdeführerinnen angeführten Auskünfte ist weder
dargetan noch ersichtlich, inwiefern der Rahmen des Zulässigen überschritten worden
wäre. Angesichts des Umfangs und der Komplexität des ausgeschriebenen Auftrags
kann das Fehlen einzelner Teilorganigramme und Einsatzlisten ohne Weiteres als
untergeordneter Mangel qualifiziert und dessen Behebung unter dem Titel
"Klärung oder Ergänzung technischer und organisatorischer
Einzelheiten" subsumiert werden. Eine unzulässige Änderung des Angebots
kann darin jedenfalls nicht gesehen werden.
6.
Durfte nach dem Gesagten die Leistungsfähigkeit des
Konzerns bzw. der Muttergesellschaft bei der Eignungsprüfung der Mitbeteiligten
berücksichtigt werden, bleibt nachfolgend zu prüfen, ob das Angebot der
Mitbeteiligten die konkreten Eignungskriterien damit erfüllt.
6.1
Unter dem
Titel "QM-Anforderungen" wurde verlangt, dass mindestens die
federführende Unternehmung gemäss Vorgaben ASTRA vom 3. April 1997 (BWK III,
QM-Stufe C) zertifiziert sei. Darüber hinaus müssten die vom Bewerber gewählten
Subunternehmer und/oder Lieferanten für Beton-, Abdichtungs- und Belagsarbeiten
nach ISO 9000ff. zertifiziert sein.
Wie der Beschwerdegegner
unwidersprochen ausführt, verlangt das ASTRA für die Bauwerkskategorie III (BWK
III) eine Zertifizierung nach ISO 9000ff. In den Angebotsunterlagen findet sich
ein entsprechender Nachweis sowohl für die Mitbeteiligte als auch für die
P-Gruppe. Wie sich sodann aus Ziffer 2.7 des Angebots der Mitbeteiligten
ergibt, handelt es sich bei den federführenden Subunternehmern für die Bereiche
"Betonierarbeiten" sowie "Bauwerksanierung, -abdichtung und Gussasphalt"
um die Bauunternehmung R AG und um die S AG; auch für diese beiden Firmen
finden sich die geforderten Angaben zur Zertifizierung im Angebot.
Entsprechende Angaben finden sich im Übrigen noch für 12 weitere
Subunternehmer. Es ist denn auch nicht zu beanstanden, wenn der
Beschwerdegegner die gesetzten "QM-Anforderungen" als erfüllt erachtete.
6.2
Verlangt
wurden im Weiteren einschlägige Erfahrungen mit gleichwertigen Bauobjekten.
Dafür hatten die Anbieter mindestens ein fachlich vergleichbares Referenzobjekt
vorzuweisen. Für die Vergleichbarkeit wurde vorausgesetzt, dass die Referenzen
die Instandsetzung und den Ausbau von Nationalstrassen unter Verkehr, inklusive
die Instandsetzung von Brückenbauwerken zum Gegenstand hatten, ihre
Ausführungszeit innerhalb der letzten 5 Jahre lag und die jeweilige Bausumme
mehr als 20 Mio. Fr. betragen hatte. Wie der Beschwerdegegner ausführt, erfüllen
gleich zwei der von der Mitbeteiligten unter Ziffer 2.2.1 des Angebots
genannten Referenzobjekte sämtliche der gestellten Anforderungen. Es sind dies
die Projekte "BAB A6 Mannheim – Heilbronn" und "BAB A6 Umbau und
Instandsetzung Neckartalübergang".
6.2.1
Die Beschwerdeführerinnen rügen hierzu vorab, dass es sich um
Referenzobjekte des Mutterkonzerns handelt, was indes nach dem Gesagten (vgl.
vorne E. 4.3) keinen Einfluss auf die Gültigkeit des Leistungsnachweises
hat. Gegen die Vergleichbarkeit der genannten Referenzobjekte wenden die
Beschwerdeführerinnen sodann einzig ein, diese sei zu verneinen, da es sich
nicht um schweizerische Bauprojekte handle. Zwischen dem Autobahnbau in
Deutschland und in der Schweiz bestünden erhebliche Unterschiede. Namentlich
müsse in der Schweiz regelmässig unter viel engeren Bedingungen gearbeitet
werden, und auch an die Beläge würden unterschiedliche Anforderungen gestellt.
Dem ist mit dem Beschwerdegegner entgegenzuhalten, dass
eine Beschränkung auf inländische Referenzobjekte mit den einschlägigen
Staatsverträgen unvereinbar wäre. Auch wenn der hiesige Nationalstrassenbau
gewisse Besonderheiten aufweisen mag, rechtfertigt das nicht das Verlangen von
Nachweisen, die auf eine Marktabschottung hinauslaufen würden. Im Ergebnis ist
es denn auch ohne Weiteres vertretbar, wenn der Beschwerdegegner die fraglichen
Autobahnsanierungsprojekte als mit dem ausgeschriebenen Projekt vergleichbar wertete.
6.2.2
Die Beschwerdeführerinnen machen in diesem Zusammenhang überdies geltend,
die Erfahrung eines Anbieters liege vor allem auch im Humankapital, d.h. den
Menschen, die über das notwendige Know-how verfügen. Nur wenn zumindest die
Schlüsselpersonen über das notwendige Know-how verfügten, könne auch davon
ausgegangen werden, dass die gemäss den Ausschreibungsbedingungen verlangte
Unternehmenserfahrung im Nationalstrassenbau gegeben sei.
Im Submissionsverfahren wird zwischen Eignungs- und
Zuschlagskriterien unterschieden. Während Eignungskriterien als
Ausschlusskriterien konzipiert sind, handelt es sich bei den Zuschlagskriterien
um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Masse besitzt und die
ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen. Eine schlechte Bewertung
bei einem Kriterium führt – anders als bei den Eignungskriterien – nicht zum
Ausschluss des Angebots, sondern kann durch gute Bewertungen bei anderen
Kriterien ausgeglichen werden. Ob ein bestimmtes Merkmal als Eignungs- oder
Zuschlagskriterium behandelt wird, ergibt sich aus dessen Verwendung in der
Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen. Bei der Festlegung der
Eignungs- wie der Zuschlagskriterien steht der Vergabebehörde ein erheblicher
Beurteilungsspielraum zu (RB 2002 Nr. 48 = BEZ 2003 Nr. 13, E. 2b).
Vorliegend führt der
Beschwerdegegner das Kriterium "Fachkompetenz Schlüsselpersonen" in
den Ausschreibungsbedingungen nicht unter den Eignungs-, sondern unter den
Zuschlagskriterien. Dies wird von den Beschwerdeführerinnen nicht substanziiert
in Frage gestellt und ist im Übrigen auch nicht zu beanstanden. Ein Ausschlussgrund
könnte in diesem Zusammenhang demnach höchstens vorliegen, wenn keine gehörige
Nennung erfolgt und das Angebot daher entsprechend unvollständig wäre. Dies ist
indessen hier nicht der Fall, zumal die Besetzung nicht nur formell, sondern
auch in fachlicher Hinsicht ohne Weiteres als vollständig erscheint, wird doch
die Mehrzahl der Schlüsselpersonen von der fachlich ausgewiesenen Muttergesellschaft
entsandt und gehören insbesondere auch die beiden Projektverantwortlichen der
obgenannten Referenzprojekte wiederum zum Baustellenkader. Die von den
Beschwerdeführerinnen aufgeworfenen Fragen zur fachlichen Qualität einzelner
von der Mitbeteiligten bezeichneter Schlüsselpersonen beschlagen demgegenüber
durchwegs deren konkrete Bewertung beim betreffenden Zuschlagskriterium, worauf
noch zurückzukommen ist (vgl. hinten E. 10).
6.3
Zum Beleg
ihrer wirtschaftlichen und organisatorischen Leistungsfähigkeit hatten die
Anbieter sodann für das letzte Jahr einen Umsatz nachzuweisen, der mindestens
dreimal so gross war wie die für das Angebot vorgesehene mittlere Jahresleistung.
Nachdem gemäss Ausschreibung eine Realisierung in drei Bauphasen, verteilt auf
drei Kalenderjahre, vorgesehen ist, entspricht die dreifache mittlere
Jahresleistung wiederum dem gesamten Auftragswert, sodass folglich ein
Mindestumsatz von rund 150 Mio. Franken nachzuweisen war.
Die Beschwerdeführerinnen rügen in diesem Zusammenhang
einzig die bereits als vertretbar gewürdigte Berücksichtigung des
Konzernumsatzes. Dass dieser
ein Mehrfaches des
geforderten Jahresumsatzes beträgt, blieb dagegen unbestritten, weshalb sich
weitere Ausführungen hierzu erübrigen.
7.
Die Beschwerdeführerinnen
machen ferner geltend, beim Angebot der Mitbeteiligten handle es sich um ein Unterangebot,
welches in Anwendung von § 28 lit. j SubmV vom Verfahren
auszuschliessen sei.
Nach § 32 SubmV kann die Vergabestelle, wenn sie ein
Angebot erhält, das ungewöhnlich niedriger ist als andere Angebote, bei dem
Anbieter Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass dieser die
Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfüllen kann. Der
Umstand allein, dass der offerierte Preis die Selbstkosten des Anbieters nicht
deckt, führt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts – im Einklang mit
der in der Schweiz vorherrschenden Lehre und Rechtsprechung – in aller Regel
nicht zum Ausschluss des Angebots. Angebote, welche unter Kalkulation eines
Verlusts zustande kommen, stehen nicht notwendig im Widerspruch zur Zielsetzung
einer wettbewerbsorientierten Auftragsvergabe. Ein derartiges Angebot kann aus
der Sicht des Anbieters gerechtfertigt sein, um z.B. die Beschäftigung seiner
Arbeitnehmer in einer kritischen Phase zu gewährleisten oder in einem neuen
Geschäftsbereich Fuss zu fassen (vgl. zum Ganzen RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr.
48, E. 3b–d, mit Hinweisen; Robert Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit, Baurecht
[BR], Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 12 f., mit Hinweisen).
Die Vergabestelle, der mit Bezug auf die Notwendigkeit und
das Ausmass von Erkundigungen nach § 32 SubmV ein erhebliches Ermessen
zusteht (RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48), geht nicht vom Vorliegen eines
Unterangebots aus. Wie sie ausführt, erscheint das Angebot der Mitbeteiligten
nicht von vornherein als ungewöhnlich niedrig, betrage doch die Preisdifferenz
zum nächsthöheren Angebot der Beschwerdeführerinnen nur rund 8 %. Sodann
hat sich die Vergabebehörde vorliegend unter Beizug von externen Fachpersonen
detailliert mit der Fragestellung auseinandergesetzt, warum die Mitbeteiligte
so preiswert anbieten könne, womit § 32 SubmV hinreichend Rechnung
getragen wurde.
Was die Beschwerdeführerinnen dagegen vorbringen, vermag
nicht zu überzeugen. So wenden sie in
diesem
Zusammenhang ein, sie hätten "verschiedene Anhaltspunkte dafür, dass mit
verschiedenen als Subakkordanten aufgeführten Unternehmen vertiefte Kontakte
erst nach Einreichung des Angebots stattfanden". Mangels Substanziierung
ist dieser Einwand indes nicht geeignet, begründete Zweifel an der Seriosität
der gegnerischen Kalkulation zu wecken. So ist weder ersichtlich, welche
Subunternehmer gemeint sind, geschweige denn dass bzw. inwiefern deren
Leistungsbeitrag überhaupt eine "vertiefte" vorgängige Kontaktnahme
erfordert hätte. Ferner machen die Beschwerdeführerinnen geltend, es erscheine
zweifelhaft, ob Geräte und Personal von deutschen Unternehmen die in der
Schweiz geltenden umwelt- und arbeitsrechtlichen Bestimmungen überhaupt
erfüllen könnten. Auch dieser Einwand erweist sich als unbegründet. So ist
weder dargetan, dass der Beschwerdegegner der Einhaltung der geltenden
Bestimmungen bei der Prüfung des Angebots nicht die nötige Beachtung geschenkt
hätte, noch dass er deren Durchsetzung nicht auch mittels entsprechender
Kontrollen sicherzustellen gedenkt.
Nach Abschluss des Schriftenwechsels liessen die
Beschwerdeführerinnen sodann noch vorbringen, dem Vernehmen nach versuche die
Mitbeteiligte, benötigtes Mischgut erheblich unter dem Marktpreis einzukaufen.
Das lege den Verdacht nahe, dass sie im Angebot mit manipulativen Preisen
operiert und darauf spekuliert habe, im Falle des Zuschlags über eine derartige
Nachfragemacht zu verfügen, dass die Lieferanten wettbewerbswidrig gezwungen
werden könnten, das Mischgut zu Dumping-Preisen abzugeben. Sollte sie dieses
Ziel nicht erreichen, sei zu befürchten, dass sie aus Kostengründen versuchen
werde, minderwertiges Mischgut einzusetzen. – Diese Vorbringen sind durch
nichts belegt und dementsprechend unbeachtlich. Anzumerken ist, dass auch bei
einem Auftrag dieser Grössenordnung keine Wettbewerbsverzerrung zu befürchten
ist.
8.
Im Weiteren führen die
Beschwerdeführerinnen aus, die Mitbeteiligte beabsichtige, das für die
Belagsarbeiten benötigte Mischgut auf einer temporär zu errichtenden Anlage
herzustellen. Ob die dafür nötigen Bewilligungen erteilt würden, erscheine
fraglich. Der Zuschlag hätte daher nicht oder höchstens unter Vorbehalt erteilt
werden dürfen.
Dem ist mit dem
Beschwerdegegner entgegenzuhalten, dass es gemäss Pos. 271.401 ff. des
Leistungsverzeichnisses Strassenbau den Anbietern überlassen war, eine
geeignete Materialaufbereitungsanlage vorzuschlagen. Dass dafür nicht nur eine
stationäre, sondern eben auch eine temporäre Anlage in Frage kommt, können die
Beschwerdeführerinnen nicht ernsthaft in Zweifel ziehen, zumal auch ihr
"Amtsvorschlag 1" eine solche vorsieht. Der Lösungsvorschlag der
Mitbeteiligten erweist sich demnach unstreitig als ausschreibungskonform. Wie
der Beschwerdegegner sodann unwidersprochen ausgeführt hat, wurden von der
Vergabestelle bereits zwei Standorte evaluiert, an denen mit einer Bewilligung
gerechnet werden könne. Demgegenüber haben die Beschwerdeführerinnen nichts
Konkretes vorgebracht, was ihre angeblichen Zweifel an der Bewilligungsfähigkeit
einer solchen Anlage zu begründen vermöchte. Dem Beschwerdegegner kann daher
ohne Weiteres beigepflichtet werden, dass vorliegend mit hinreichender
Wahrscheinlichkeit mit der Bewilligungserteilung für die temporäre Aufbereitungsanlage
gerechnet werden kann. Mithin stand der Erteilung des Zuschlags in dieser
Hinsicht nichts entgegen.
9.
In einer nachträglichen Eingabe vom 25. Februar 2009
monieren die Beschwerdeführerinnen, der gestützt auf den Zuschlag am 19. April
2009 abgeschlossene Werkvertrag weiche offenbar in wesentlichen Punkten von den
Ausschreibungsvorgaben ab. Zum einen sei das Baugesuch für den
Installationsplatz ausschreibungswidrig nicht von der Zuschlags-empfängerin, sondern
vom ASTRA gestellt worden. Darüber hinaus könnten dem Vernehmen nach die
Baustellenzufahrten in Abweichung zu den Ausschreibungsbedingungen nicht nur über
die offiziellen Autobahnanschlüsse, sondern zusätzlich auch über andere Anschlüsse
erfolgen, was die Transportkosten erheblich reduziere.
Anfechtbar ist nur der Zuschlag, nicht auch der Vertrag,
den die Auftraggeberin mit dem erfolgreichen Anbieter eingeht. Ob und wie sich
dieser Grundsatz auswirkt, wenn der im Anschluss an eine Vergabe abgeschlossene
Vertrag unzulässigerweise den Leistungsinhalt abändert (vgl. § 31 SubmV),
kann vorliegend offen bleiben, da sich die Einwände der Beschwerdeführerinnen
materiell als unbegründet erweisen. Wohl ist gemäss Ziff. 421.100 der Besondere
Bestimmungen das "Einholen sämtlicher notwendigen Bewilligungen, das
Einhalten sämtlicher Vorschriften und Gesetze im Zusammenhang mit den
Installationen und Materiallagern auf den Installationsflächen […] Sache des
Unternehmers". Wesentlich ist in diesem Zusammenhang indes nicht, wer
formell als Baugesuchsteller in Erscheinung tritt, sondern vielmehr, wer die
mit dem Bewilligungsgesuch verbundenen Kosten und Risiken trägt. Nach der
glaubwürdigen und letztlich auch nicht substanziiert bestrittenen Darstellung
des Beschwerdegegners ist dies vorliegend nach wie vor die Mitbeteiligte und
nicht das ASTRA. Als unwesentlich erweisen sich sodann auch die angesprochenen
Anpassungen beim Verkehrsregime der Baustellenzufahrten. Gemäss Ziff. 361.100
der der Besonderen Bestimmungen erfolgen die Baustellenzufahrten "über die
Autobahn und die Autobahnanschlüsse und zwar in Fahrtrichtung". Wie der
Beschwerdegegner unwidersprochen ausführt, basierte das Angebot der
Mitbeteiligten – entgegen den beschwerdeführerischen Befürchtungen – sehr wohl
auf dieser Vorgabe, welche im Übrigen auch beim Verkehrsregime der derzeit
aktuellen Mittelbaustelle beachtet werde. Der Beschwerdegegner räumt aber ein,
dass der Werkvertrag bei den in den Jahren 2010 und 2011 anstehenden
Seitenbaustellen ausdrücklich auch seitliche Baustellenzugänge von ausserhalb
der Autobahn erlaube. Angesichts der Komplexität des Gesamtvorhabens kann diese
sachlich zweifellos begründete Anpassung der Rahmenbedingungen indes ohne
Weiteres als geringfügig gewertet werden; der vom Zuschlag umfasste Leistungsinhalt
erfährt dadurch jedenfalls keine wesentliche Änderung. Solchermassen
geringfügige Änderungen/Präzisierungen sind nicht zu beanstanden (vgl. RB 2000
Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 5b).
10.
Nach § 33 Abs. 1 SubmV erfolgt der Zuschlag
– sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten
Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das
wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das
Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die
folgenden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität, Zweckmässigkeit,
Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität,
Kundendienst, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur. Die für eine bestimmte
Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im
Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Dabei steht ihr ein
erheblicher Beurteilungsspielraum zu wie auch beim Urteil darüber, welches
Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei (VGr,
7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 = ZBl 101/2000, S. 271, E. 6a, mit Hinweisen).
10.1
Vorliegend
wurden in Pos. 224.100 der Besonderen Bestimmungen folgende Zuschlagskriterien
in der Reihenfolge ihrer Bedeutung genannt: 1. Preis/Wirtschaftlichkeit,
2. Qualität und 3. Fachkompetenz Schlüsselpersonal.
Die Auswahl der
Zuschlagskriterien und deren effektive Gewichtung werden von den
Beschwerdeführerinnen nicht in Frage gestellt. Unbestritten blieb auch die
Preisbewertung der Angebote. Auch mit der Bewertung der Mitbeteiligten beim Zuschlagskriterium
"Qualität" setzen sich die Beschwerdeführerinnen nicht substanziiert
auseinander. Vielmehr belassen sie es diesbezüglich bei einem Verweis auf ihre
bereits bei der Eignungsbewertung gegen den Einbezug der Konzernmittel erhobenen
Einwände. Soweit die Beschwerdeführerinnen darüber hinaus überhaupt
sachbezogene Rügen vorbringen, beschlagen diese ausschliesslich die Bewertung
des dritten Zuschlagskriteriums "Fachkompetenz Schlüsselpersonen".
10.2
Unter dem
Kriterium "Fachkompetenz Schlüsselpersonal" hat der Beschwerdegegner
vier Positionen bewertet, es sind dies die Chefbauführer Strassenbau und
Kunstbauten sowie die Chefpoliere Strassenbau und Kunstbauten. Abgestellt wurde
dabei auf die jeweilige "Anzahl vergleichbarer Referenzobjekte in den
letzten 5 Jahren", wobei für zwei vergleichbare Referenzobjekte die volle
Punktzahl vergeben wurde, eine vergleichbare Referenz erzielte noch die halbe
Punktzahl und dem Fehlen vergleichbarer Referenzen entsprachen null Punkte.
Weder der beschriebene Bewertungsmodus noch die
Beschränkung auf eine Auswahl von vier bewertungsrelevanten Schlüsselpositionen
wurde von den Beschwerdeführerinnen aufgegriffen bzw. angefochten. Ihre
Einwände sind vielmehr rein personenbezogen. Von den Schlüsselpersonen, die
namentlich von den Beschwerdeführerinnen angesprochen werden, nehmen indes nur
deren zwei überhaupt bewertungsrelevante Schlüsselpositionen ein. Es sind dies
die Herren T (Chefbauführer Kunstbauten) und U (Chefpolier Kunstbauten). Beiden
wird von den Beschwerdeführerinnen die nötige Erfahrung gänzlich abgesprochen.
Mit Bezug auf den Chefbauführer Kunstbauten entspricht dies auch der
Einschätzung des Beschwerdegegners, d.h. dessen Bewertung mit 0 Punkten. Für
die Qualifikation des Chefpoliers Kunstbauten wurde dagegen die maximale
Punktzahl vergeben. Der Beschwerdegegner begründet dies damit, dass dieser drei
einschlägige Referenzen aus den letzten 5 Jahren habe vorweisen könne. Das
lässt die Bewertung grundsätzlich als vertretbar erscheinen, muss aber
letztlich nicht abschliessend geklärt werden. Denn selbst wenn die
Mitbeteiligte bei dieser und auch bei den zwei verbleibenden Schlüsselpositionen
nicht die maximale Bewertung, sondern jeweils nur die Hälfte der möglichen
Punkte erzielt hätte, würde sich dadurch an der Rangfolge der Angebote nichts
ändern. Dass eine solchermassen gemässigte Bewertung jedenfalls vertretbar
wäre, steht ausser Zweifel. Zum einen verfügt der Chefpolier Kunstbauten
durchaus über einen gewissen Leistungsausweis und zum andern sind auch die
Schlüsselpositionen Chefbauführer Strassenbau und Chefpolier Strassenbau mit
ausgewiesenen Fachkräften besetzt. Dass Letztere vom deutschen Mutterkonzern
entsandt werden, ist für ihre Qualifikation nicht von entscheidender Bedeutung.
Das gilt insbesondere auch für den Umstand, dass sie ihre Leistungsausweise
nicht im Schweizer Nationalstrassenbau, sondern im deutschen Autobahnbau
erworben haben. Wie bereits festgestellt (vgl. vorne E. 6.2.1), ist diesbezüglich
ohne Weiteres von vergleichbaren Referenzen auszugehen. Massgebend ist
vielmehr, dass die betreffenden Schlüsselpersonen/Kapazitäten der
Mitbeteiligten tatsächlich zur Verfügung stehen werden, was vorliegend aber –
wie gesagt – hinreichend gesichert erscheint.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde demgemäss als
unbegründet und ist daher abzuweisen.
11.
Bei diesem Ausgang des
Verfahrens werden die Beschwerdeführerinnen kostenpflichtig (§ 13
Abs. 2 Satz 1VRG in Verbindung mit § 70) und steht ihnen eine
Parteientschädigung von vornherein nicht zu
(§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen sind sie zur Bezahlung einer
solchen an den Beschwerdegegner zu verpflichten; angemessen sind Fr. 5'000.-.
12.
Der geschätzte Auftragswert des zu vergebenden Auftrags
liegt bei rund 150 Mio. Fr. und erreicht damit die im Staatsvertragsbereich
massgeblichen Schwellenwerte bei Weitem (vgl. Art. 1 lit. c der Verordnung
des EVD vom 27. November 2008 über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2009; SR 172.056.12). Demnach
ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig,
sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls
steht gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss entscheidet
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.        25'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr.                  270.--        Zustellungskosten,
Fr.        25'270.--  Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt, unter solidarischer
Haftung einer jeden für den gesamten Betrag.
4.    Die
Beschwerdeführerinnen werden solidarisch verpflichtet, dem Beschwerdegegner
eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen
ab Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.   Mitteilung
an…