zh_verwaltungsgericht · VB.2002.00395 · 2003-05-14 · de
Aufenthaltsbewilligung

Prognose im Rahmen der Gefährdung der öffentlichen Ordnung nach FZA Der deutsche Bf wurde wegen eines Beziehungsdelikts zu drei Jahren Gefängnis verurteilt, wobei der Vollzug zu Gunsten einer ambulaten Massnahme aufgeschoben wurde. Die Frage einer besonderen Gefährung der Öffentlichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA (E. 2b) ist zu verneinen, denn die Therapeutin und das Amt für Justizvollzug erachten die Therapie nun als erfolgreich abgeschlossen und das Rückfallrisiko beim Bf als praktisch ausgeschlossen (E. 3a+b). Aufgrund der fundierten Abklärungen und Einschätzungen ist die Aufenthaltsbewilligung des Bf daher zu verlängern (E. 4a-c).

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00395
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Geschäftsnummer:
VB.2002.00395
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 14.05.2003
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung
Prognose im Rahmen der Gefährdung der öffentlichen Ordnung nach FZADer deutsche Bf wurde wegen eines Beziehungsdelikts zu drei Jahren Gefängnis verurteilt, wobei der Vollzug zu Gunsten einer ambulaten Massnahme aufgeschoben wurde. Die Frage einer besonderen Gefährung der Öffentlichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA (E. 2b) ist zu verneinen, denn die Therapeutin und das Amt für Justizvollzug erachten die Therapie nun als erfolgreich abgeschlossen und das Rückfallrisiko beim Bf als praktisch ausgeschlossen (E. 3a+b). Aufgrund der fundierten Abklärungen und Einschätzungen ist die Aufenthaltsbewilligung des Bf daher zu verlängern (E. 4a-c).
Stichworte:
AMBULANTE MASSNAHME
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
BOUCHEREAU
CALFA
EUGH-RECHTSPRECHUNG
EWG-RICHTLINIEN
FREIZÜGIGKEITSABKOMMEN (FZA)
ÖFFENTLICHE ORDNUNG
PROGNOSE
STRAFFÄLLIGKEIT
THERAPIE
Rechtsnormen:
Art. 1 ANAG
Art. 10 lit. Ia ANAG
Art. 10 Abs. V FZA
Art. 5 lit. I Anhang I FZA
Art. 5 lit. II Anhang I FZA
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
I. Der x-sche Staatsangehörige A, hielt sich
in den Jahren 1992 und 1993 während sechs Monaten zur beruflichen Weiterbildung
im Gesundheitswesen im Kanton Zürich auf. Am 28. Juni 1996 reiste er
erneut in die Schweiz ein, und erhielt auf Grund einer Anstellung als
Krankenpfleger im Universitätsspital Zürich eine Bewilligung als Jahresaufenthalter,
welche mehrmals verlängert worden war; letztmals bis zum 27. Dezember 2001.
Am 6. November 1999 wurde A verhaftet und in
Untersuchungshaft versetzt. Mit rechtskräftigem Urteil vom 7. September 2001
sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich der versuchten schweren
Körperverletzung, begangen am 6. November 1999, schuldig und bestrafte ihn mit
drei Jahren Gefängnis unter Anrechnung von 461 Tagen Untersuchungs- und
Sicherheitshaft. Den Vollzug der (restlichen) Freiheitsstrafe schob das Gericht
zu Gunsten einer ambulanten Massnahme auf und stellte den Verurteilten für
deren Dauer unter behördliche Schutzaufsicht.
Mit Verfügung vom 22. Januar 2002 wies die
Direktion für Soziales und Sicherheit (Migrationsamt) ein Gesuch von A um
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und setzte ihm Frist, um das
zürcherische Kantonsgebiet zu verlassen.
II. Gegen diese Anordnung rekurrierte A beim
Regierungsrat, der diesen Antrag am 23. Oktober 2002 abwies.
III. Am 29. November 2002 reichte A
Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein. Er beantragte die Aufhebung der
Entscheide der Vorinstanzen und die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung
und verlangte eine Parteientschädigung.
Während sich die Direktion für Soziales und
Sicherheit nicht vernehmen liess, schloss die Staatskanzlei namens des
Regierungsrats auf Abweisung der Beschwerde.
Am 17. Januar 2003 reichte A dem Gericht eine
Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 14. Januar 2003 ein, gemäss welcher er
aus der gerichtlich angeordneten ambulanten Massnahme entlassen werde, weil die
Massnahme als erfolgreich abgeschlossen zu betrachten sei. Gleichzeitig
beantragte das Amt für Justizvollzug der II. Strafkammer des Obergerichts,
auf den Vollzug der restlichen Freiheitsstrafe zu verzichten. Eine identische
Verfügung wurde dem Gericht am 14. Februar 2003 vom Migrationsamt
zugestellt. Das Verwaltungsgericht lud darauf am 14. März 2003 den
Regierungsrat ein, zur erwähnten Verfügung des Amts für Justizvollzug Stellung
zu nehmen. Am 26. März 2003 teilte die Staatskanzlei namens des
Regierungsrats dem Gericht mit, sie halte an ihrem abweisenden Antrag fest.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht
ist auf dem Gebiet der Fremdenpolizei nur zulässig, soweit die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht (§ 43
Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Nach Art. 100
Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesgesetzes über die Organisation
der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 ist dieses Rechtsmittel zugelassen
gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf welche ein bundesrechtlicher
Anspruch besteht. Dem Bundesrecht sind Staatsverträge gleichgestellt, welche
einen Rechtsanspruch vermitteln.
Der Beschwerdeführer hat keinen
Rechtsanspruch auf Grund des Landesrechts. Seine Bewilligung als
Jahresaufenthalter erfolgte im Zusammenhang und unter der Voraussetzung seiner
Erwerbstätigkeit im Kanton Zürich. Die Erteilung derselben lag damals gemäss
Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
vom 26. März 1931 (ANAG) und der Verordnung über die Begrenzung der Zahl
der Ausländer vom 6. Oktober 1986 im freien Ermessen der Fremdenpolizeibehörde.
Als Staatsangehöriger eines Mitglieds der
Europäischen Union (EU) begründet indessen das Abkommen zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni
1999, in Kraft seit 1. Juni 2002 (Personenfreizügigkeitsabkommen; FZA;
SR 01.142.112.681), nun einen Anspruch auf Verlängerung der
Jahresaufenthaltsbewilligung.
Die Bestimmungen des FZA gelten generell auch
für Verfahren, die vor dessen Inkraftsetzung hängig waren (Art. 37 der
Verordnung über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs vom 22.
Mai 2002; VEP; SR 142.203).
Staatsangehörige eines EU-Vertragsstaates,
die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Abkommens bereits zum Aufenthalt und
zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz berechtigt waren und sich hier aufhielten,
haben Anspruch auf Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung, ohne dass ihnen
die zeitlichen und die Übergangsbestimmungen mit Bezug auf die zahlenmässige
Kontingentierung engegengehalten werden können (Art. 10 Abs. 5 FZA).
Da der Beschwerdeführer bis zu seiner Untersuchungshaft zur Erwerbstätigkeit
und während der Untersuchungs- und Sicherheitshaft zum Aufenthalt in der Schweiz
berechtigt war, erfüllt er die Voraussetzungen von Art. 10 Abs. 5 FZA. Das
Gericht hat somit auf die Beschwerde einzutreten.
b) Das Verwaltungsgericht beurteilt
Beschwerden gegen letztinstanzliche Anordnungen von Verwaltungsbehörden (§ 41
VRG). Zur Überprüfung steht eine Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung.
Ob dem Beschwerdeführer ein Anspruch auf Erteilung der
Niederlassungsbewilligung zusteht, war nicht Gegenstand der streitigen
Anordnung der Direktion für Soziales und Sicherheit. Einen solchen Anspruch hat
der Beschwerdeführer weder im Rekurs- noch im Beschwerdeverfahren gestellt. Auf
die in diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen des Regierungsrats,
namentlich ob dem Beschwerdeführer ein Anspruch auf Erteilung der
Niederlassungsbewilligung gestützt auf (ältere) Staatsverträge zwischen der
Schweiz und der (früheren) Bundesrepublik X zusteht und dazu, ob die Prüfung
dieses Anspruchs unabhängig vom gestellten Begehren um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
als Rechtsfrage von Amtes wegen zu prüfen sei, ist das Verwaltungsgericht nicht
verpflichtet einzutreten (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 50 N. 4). Das Eintreten auf die Beschwerde erfolgt daher nur mit
Bezug auf die Regelung der Aufenthaltsbewilligung.
2. a) Nach Art. 1 ANAG in der Fassung
vom 14. Dezember 2001 und in Kraft seit 1. Juni 2002 gilt dieses
Gesetz für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft
und deren Familienangehörige nur so weit, als das FZA keine abweichende
Bestimmung enthält oder das ANAG eine vorteilhaftere Rechtsstellung vorsieht.
Auf Grund dieser Kollisionsvorschrift ist beim unter das FZA fallenden
Beschwerdeführer folglich vorab zu prüfen, ob sein Begehren auf der Grundlage
des FZA gutzuheissen ist. Eine Überprüfung, ob ihm nach dem nationalen Recht
eine günstigere Behandlung zuteil würde, braucht nur vorgenommen zu werden,
wenn das Ergebnis negativ ausfällt.
b) Nach Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die
im Abkommen gewährten Rechte aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit
und Gesundheit eingeschränkt werden. Die Rechtsansprüche nach FZA unterstehen
ausdrücklich dem Vorbehalt der Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Ordnung
und Sicherheit. Gemäss Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA ist bei der
Auslegung von dessen Abs. 1 Bezug zu nehmen auf die Richtlinien (RL)
64/221/EWG, 72/194/EWG und 75/35/EWG. Damit sind Richtlinien der Organe der Europäischen
Gemeinschaft (bzw. der damaligen Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, EWG) als
für rechtsanwendende Instanzen in der Schweiz verbindlich erklärt worden.
aa) Die RL 64/221 vom 25. Februar 1964
(vgl.
www.europa.eu.int
des Rats zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den
Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung,
Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind bezweckt eine Koordination der
Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die für ausländische Personen eine
Sonderregelung vorsehen und aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit
oder Gesundheit gerechtfertigt sind. Gemäss Art. 1 Abs. 2 RL 64/221
gelten deren Bestimmungen "auch für den Ehegatten und die
Familienmitglieder, welche die Bedingungen der auf Grund des Vertrages auf
diesem Gebiet erlassenen Verordnungen und Richtlinien erfüllen". Die
vorgesehenen Sonderregelungen dürfen nicht für wirtschaftliche Zwecke geltend
gemacht werden (Art. 2 Abs. 2 RL 64/221). Bei Massnahmen, die sich
auf die öffentliche Ordnung oder Sicherheit berufen, "darf ausschliesslich
das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelpersonen massgebend
sein" (Art. 3 Abs. 1 RL 64/221). "Strafrechtliche
Verurteilungen allein können ohne weiteres diese Massnahmen nicht
begründen" (Art. 3 Abs. 2 RL 64/221).
bb) In der RL 72/194 des Rats über die
Erweiterung des Geltungsbereichs der Richtlinie vom 25. Februar 1964 werden die
Regeln von RL 64/221 auf Angehörige von Mitgliedstaaten und deren
Familienangehörige ausgedehnt, welche vom Verbleiberecht, welches ihnen das Vertragswerk
der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft nach Beendigung der Erwerbstätigkeit
in einem Mitgliedsland gewährt, Gebrauch machen. Die RL 75/35 des Rats
endlich dehnte die Grundsätze der RL 64/221 auf Selbständigerwerbende aus,
welche nach Beendigung ihrer Berufstätigkeit im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats
verbleiben wollen.
Die in RL 64/221 aufgestellten Grundsätze für
Sonderregelungen auf Grund der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit
sind durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Wirtschaftsgemeinschaft (heute: EG; EuGH) präzisiert und ausgelegt worden.
cc) Im Entscheid des EuGH vom 27. Oktober
1977, Bouchereau, 30/77 (vgl. www.europa.eu.int) ersuchte das britische Gericht
den EuGH unter anderem um Erläuterung des Art. 3 Abs. 2 RL 64/221,
wonach "strafrechtliche Verurteilungen allein ohne weiteres Beschränkungen
der Freizügigkeit, die Art. 48 des Vertrages aus Gründen der öffentlichen
Ordnung und Sicherheit zulässt, nicht begründen können" sowie um eine
Auslegung des Begriffs der "öffentlichen Ordnung", wenn dieser als
Begründung für eine Beschränkung des Freizügigkeitsrechts dient. Der EuGH hat
die Anfragen wie folgt beantwortet:
- Der Richtliniensatz, wonach strafrechtliche
Verurteilungen allein ohne Weiteres Beschränkungen der Freizügigkeit, die aus
Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zulässig sind, nicht begründen
können, bedeute, dass eine frühere strafrechtliche Verurteilung "nur
insoweit berücksichtigt werden [dürfe], als die ihr zugrunde liegenden Umstände
ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung
der öffentlichen Ordnung darstell[t]" (EuGH, Bouchereau, Rz. 28).
- Zur Verdeutlichung des Begriffs der
öffentlichen Ordnung wird schliesslich ausgeführt: "Die Berufung einer
nationalen Behörde auf den Begriff der öffentlichen Ordnung setzt, wenn er
gewisse Beschränkungen der Freizügigkeit von dem Gemeinschaftsrecht
unterliegenden Personen rechtfertigen soll, jedenfalls voraus, dass ausser der
Störung der öffentlichen Ordnung, die jede Gesetzesverletzung darstellt, eine
tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein
Grundinteresse der Gesellschaft berührt" (EuGH, Bouchereau, Rz. 35).
In den Erwägungen des EuGH finden sich zudem
Erläuterungen, wonach die einschränkenden Massnahmen den nationalen Behörden
eine spezifische Prüfung unter dem Blickwinkel der dem Schutz der öffentlichen
Ordnung innewohnenden Interessen abverlange, welche nicht notwendigerweise mit
den Beurteilungen übereinstimmen müsse, auf denen die strafrechtliche
Verurteilung beruhe. Sodann sei der Begriff der öffentlichen Ordnung eng zu
verstehen, namentlich, wenn er eine Ausnahme vom wesentlichen Grundsatz der
Freizügigkeit rechtfertige. Allerdings sei den staatlichen Behörden ein gewisser
Beurteilungsspielraum einzugestehen (vgl. EuGH, Bouchereau, Rz. 27 f. und 33
f.).
dd) Dem Entscheid des EuGH vom
19. Januar 1999, Calfa, C-348/96 (vgl. www.europa.eu.int), lag ein Gesuch
eines griechischen Gerichts, ebenfalls zur Vorabentscheidung, zu Grunde. Eine
italienische Touristin in Griechenland war für schuldig befunden worden,
Straftaten im Zusammenhang mit der Beschaffung und dem Besitz von ausschliesslich
zum Eigengebrauch bestimmten Betäubungsmitteln begangen zu haben. Nach den
einschlägigen nationalen Strafbestimmungen stand eine lebenslängliche
Ausweisung der italienischen Staatsangehörigen aus Griechenland zur Prüfung an.
Der EuGH befand, der Verstoss gegen das Betäubungsmittelgesetz allein
rechtfertige eine Ausweisung nicht, solange die EU-Staatsangehörige nicht
zusätzlich auf Grund ihres persönlichen Verhaltens "eine tatsächlich und
hinreichend schwere Gefährdung darstell[e], die ein Grundinteresse der
Gesellschaft berühr[e]". Die Ausweisung allein auf Grund einer
strafrechtlichen Verurteilung werde im vorliegenden Fall "automatisch
verfügt, ohne dass das persönliche Verhalten des Täters oder die von ihm
ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung berücksichtigt [werde]";
entsprechend seien die in RL 64/221 vorgesehenen Voraussetzungen für die
Anwendung der Ausnahme der öffentlichen Ordnung, wie sie der Gerichtshof ausgelegt
habe, nicht erfüllt.
3. a) Der Beschwerdeführer hat angeführt,
dass der Regierungsrat allein auf Grund der früheren Tatumstände, die zur
Bestrafung geführt hatten und wegen der vom Gericht für eine unbestimmte Dauer
anberaumten Massnahmen auf eine Wiederholungsgefahr schliesse. Diese Prognose
widerspreche indessen mehreren Feststellungen von Fachpersonen. So sei bereits
von der damaligen Untersuchungsbehörde zur Frage des Rückfallrisikos und der
Wahrscheinlichkeit der Wiederholungsgefahr ein psychiatrisches Gutachten veranlasst
worden. Die Expertise vom 18. Juli 2000 sei zum Schluss gekommen, dass die
Wahrscheinlichkeit der Wiederholung einer ähnlichen Tat "ausgesprochen
gering" sei. In einem jüngeren Bericht vom 25. November 2002 stelle die
mit der Therapie betraute Psychiaterin das Ende der Behandlung auf Anfang 2003
in Aussicht. Das Ziel sei erreicht und ein Rückfallrisiko für ein ähnliches
Delikt sei "praktisch ausgeschlossen". Im Klartext bedeute dies, dass
gegenwärtig der Beschwerdeführer keine Gefahr für die öffentliche Ordnung
darstelle. Als  für den Entscheid nicht ausschlaggebenden  Umstand bestreitet
der Beschwerdeführer zudem die Darstellung des Regierungsrats, wonach sich sein
Lebensmittelpunkt nicht in der Schweiz befinde. Vielmehr habe er hier eine
feste Anstellung und unterhalte freundschaftliche und intensive Beziehungen zu
in der Schweiz lebenden Personen.
b) Der Regierungsrat prüfte den Sachverhalt
in erster Linie am Ausweisungstatbestand der gerichtlichen Bestrafung gemäss
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG und wog die in Art. 11 Abs. 3 ANAG und
Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung zum ANAG vom 1. März
1949 genannten Kriterien  Höhe des Verschuldens, Dauer der Anwesenheit in der
Schweiz sowie Zumutbarkeit der Wegweisung  gegeneinander ab. Er befand, das
erhebliche Verschulden weise auf ein zukünftiges gesellschaftliches Risiko hin,
um so mehr, als beim Beschwerdeführer eine über einen noch längeren Zeitraum
behandlungsbedürftige Persönlichkeitsstörung vorliege. Eine besondere
Verankerung mit dem schweizerischen Umfeld liege nicht vor und eine Wegweisung
in das benachbarte X wäre, sowohl was die ärztliche Therapie als auch was die
beruflichen Möglichkeiten angehe, zumutbar. In zweiter Linie prüfte die
Vorinstanz die Rechtslage gemäss dem FZA. Sie gelangte im Wesentlichen zu den
gleichen Ergebnissen. Auf Grund des Tatvorgangs müsse der Beschwerdeführer auch
in Zukunft als unberechenbare und gefährliche Persönlichkeit eingestuft werden.
Das Gericht habe nur mit Bedenken den Strafvollzug zu Gunsten einer ambulanten
Massnahme aufgeschoben. Zudem dauere die Therapie noch an, was die Annahme
einer Gefährdung für die Sicherheit rechtfertige. Im Übrigen werde mit der
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung eine weniger einschneidende
Massnahme getroffen als mit einer Ausweisung.
4. a) Wie bereits ausgeführt, ist die
streitige Anordnung der Beschwerdegegnerin an den Kriterien des FZA zu messen.
Dabei ist die Rechtslage gemäss dem Landesrecht allenfalls in zweiter Linie im
Hinblick auf eine für die betroffene Person günstigere Behandlung von
Bedeutung.
Angesichts der Tatsache, dass der
Regierungsrat die massgeblichen Kriterien der Bestimmungen des FZA, der einschlägigen
EWG-Richtlinien und die zur Auslegung beizuziehenden EuGH-Entscheide zutreffend
zusammengefasst hat, kann das Gericht auf eine detaillierte Wiederholung
verzichten. Zusammengefasst gilt, dass die Gefahr für die öffentliche
Sicherheit eine schwere Gefährdung voraussetzt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft
berührt, dass frühere strafrechtliche Verurteilungen nur insoweit
berücksichtigt werden dürfen, als die ihnen zu Grunde liegenden Umstände ein
Verhalten erkennen lassen, welches eine gegenwärtige und andauernde Gefährdung
der öffentlichen Ordnung darstellt, dass mit anderen Worten eine automatische
Folgerung von der früheren Verurteilung auf die gegenwärtige und zukünftige
Gefahr nicht zulässig ist, und dass besondere dem Schutz der Öffentlichkeit
dienende Massnahmen auch bei einheimischen Straftätern angeordnet würden, wenn
bei ausländischen Personen die Aus- oder Wegweisung gerechtfertigt sein soll.
Im Besonderen ist der Nachweis einer von der früheren Bestrafung unabhängigen
aktuellen Gefahr zu erbringen; endlich ist bei der Abwägung zu beachten, dass
das Aufenthaltsrecht gemäss FZA im Rang und Gewicht eines Grundrechts steht.
b) Aus dem Urteil der II. Strafkammer des
Obergerichts vom 7. September 2001, welches den Beschwerdeführer als erste
und einzige Instanz beurteilte, geht hervor, dass die Tat  versuchte schwere
Körperverletzung, begangen vom Beschwerdeführer gegenüber seiner Geliebten,
nachdem diese ihm eröffnet hatte, die Beziehung nicht weiterführen zu wollen 
Ausfluss einer Persönlichkeitsstörung im partnerschaftlichen Beziehungsverhalten
war. Der Beschwerdeführer, welcher von Anfang an geständig und nicht
vorbestraft war, der sich im Übrigen mit der Geschädigten in zivilrechtlicher
Hinsicht geeinigt hatte und Einsicht in das Unrecht der Tat sowie Reue über das
der Geschädigten zugefügte schwere Leid bekundet habe, habe nicht aus
Skrupellosigkeit, Rücksichtslosigkeit oder gemeiner Gesinnung heraus gehandelt,
sondern spontan, unüberlegt und von seinen Gefühlen überwältigt. Die Anklagebehörde
hatte eine Zuchthausstrafe von viereinhalb Jahren beantragt, wobei zu Gunsten
einer ambulanten Massnahme auf den Vollzug der (Rest-) Freiheitsstrafe zu
verzichten sei. Das Gericht würdigte den Umstand, dass sich der Beschwerdeführer
bereits vor der gerichtlichen Auflage freiwillig in eine therapeutische Behandlung
begeben habe. Die Therapeutin attestiere ihm Zuverlässigkeit und eine hohe Motivation
hinsichtlich der Therapie. Dr. med. C bestätigte später während des Rekursverfahrens
beim Regierungsrat, dass bei der Therapie erhebliche Fortschritte zu
verzeichnen seien und kam am 11. Februar 2002 zum Schluss, dass vom
Beschwerdeführer "im heutigen Zeitpunkt keine besondere Gefährdung der
Öffentlichkeit ausgeh[e]".
Zehn Monate später, am 25. November 2002,
bezeichnete die Ärztin "das Rückfallrisiko für ein ähnliches Delikt (...)
[als] praktisch ausgeschlossen". Das Amt für Justizvollzug des Kantons
Zürich bezog sich bei seiner Verfügung vom 14. Januar 2003 unter anderem auf
den Schlussbericht der Therapeutin vom 11. Dezember 2002, in welchem diese
einen Abschluss der therapeutischen Massnahme in Aussicht stellte, weil die
Behandlung erfolgreich zu Ende habe geführt werden können. Das Amt selbst
klärte den Verlauf der Schutzmassnahme mit dem Bewährungsdienst ab und
gelangte, ergänzend zum Antrag der Therapeutin und des gleich lautenden des
Bewährungsdiensts, zum Schluss, die Massnahme könne aufgehoben werden, weil der
Beschwerdeführer sich ernsthaft und konsequent mit seinem Delikt und seiner
Person beschäftigt habe.
c) Indem der Entscheid des Regierungsrats die
Erkenntnisse der vom Gericht eingesetzten Fachperson und des zuständigen Amts
für Justizvollzug unbeachtet lässt, widerspricht er aber gerade der RL 64/221,
wonach allein auf Grund eines früheren Delikts nicht auf eine gegenwärtige
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit geschlossen werden darf. Vielmehr ergibt
sich mit hinlänglicher Deutlichkeit, dass die im Zeitpunkt der gerichtlichen
Verurteilung bestandene Gefahr für die öffentliche Sicherheit offensichtlich im
heutigen Beurteilungszeitpunkt nicht mehr besteht. Davon, dass eine im
Tatzeitpunkt bestandene Gefährlichkeit in Zukunft weiter bestünde, oder, dass
heute Gefährdungsumstände unabhängig von den Tatgründen des früheren Delikts
vorlägen, kann auf Grund des Gesagten keine Rede sein. Für das Gericht besteht
kein Anlass, von einem überzeugenden, fachlich fundierten Gutachten
abzuweichen, welches bereits vom Strafgericht in Auftrag gegeben wurde, um
Einschätzungen und Abklärungen zur Gefährdung, die von einer verurteilten
Person ausgeht, zu erhalten. Werden solche Abklärungen ausser Acht gelassen und
bleiben die massgeblichen Umstände somit unberücksichtigt, was beim Entscheid
des Regierungsrats der Fall ist, verstösst dieser deshalb damit gegen Art. 5
Abs. 1 und 2 Anhang I FZA.
Da beim Beschwerdeführer nicht von einer
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit auszugehen ist, erübrigt sich die
Prüfung, ob die Gefährdung die geforderte Intensität mit Bezug auf die
öffentlichen Rechtsgüter erfüllt. Ebenso erübrigen sich Abwägungen von
öffentlichen und entgegenstehenden privaten Interessen im Sinne des
Landesrechts. Weil der Beschwerdeführer keine Gefahr für die öffentliche
Ordnung und Sicherheit darstellt, darf ihm gemäss den Vorschriften des FZA eine
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht verweigert werden. Dies führt zur
Gutheissung der Beschwerde.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die
Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung
mit § 70 VRG). Diese ist sodann zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine
angemessene Entschädigung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren
auszurichten (§ 17 Abs. 2 VRG).
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der
Entscheid des Regierungsrats vom 23. Oktober 2002 wird aufgehoben. Die
Beschwerdegegnerin wird angewiesen, dem Beschwerdeführer die
Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.
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