zh_verwaltungsgericht · VB.2014.00438 · 2014-11-19 · de

Niederlassungs- und Aufenthaltsbewilligung | Die Niederlassungsbewilligung einer ausländischen Person erlischt insbesondere nach sechs Monaten Auslandaufenthalt, wenn der Ausländer die Schweiz verlässt, ohne sich abzumelden (Art. 61 Abs. 2 AuG). Die Beschwerdeführenden reisten Ende 2010 in ihre Heimat aus, ohne sich bei der Einwohnerkontrolle abzumelden und ein Gesuch um Aufrechterhaltung ihrer Niederlassungsbewilligung zu stellen. Bei ihrer Rückkehr im Juni 2013 waren ihre Niederlassungsbewilligungen deshalb erloschen (E. 4). Obwohl der Beschwerdeführer lange Zeit in der Schweiz gelebt hat, verfügt er nicht über besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur. Seine lange Anwesenheit und die damit einhergehende normale Integration genügen damit nicht, um ein Anwesenheitsrecht aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV abzuleiten. Gleiches trifft auf seine schwerbehinderte Tochter zu, für welche er das Sorgerecht hat (E. 5.1-3). Hinsichtlich des in Art. 8 EMRK und Art. 13 BV verbürgten Anspruchs auf Achtung des Familienlebens gilt es zu beachten, dass ausländische unmündige Kinder schon aus familienrechtlichen Gründen das ausländerrechtliche Schicksal des sorgeberechtigten Elternteils teilen und gegebenenfalls mit diesem das Land zu verlassen haben, wenn der Elternteil keine Bewilligung (mehr) hat oder erhält. Ist einem Kind die Ausreise zumutbar, liegt kein Eingriff in das Familienleben vor. Dies ist vorliegend in Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu bejahen. Daran ändert auch nichts, dass die anwesenheitsberechtigte Mutter der Beschwerdeführerin über ein Besuchsrechts verfügt und die Beschwerdeführenden zurzeit bei ihr (noch) wohnen (E. 5.4 f.). Die Frage der (Wieder-)Erteilung eines Anwesenheitsrechts wurde von der Migrationsbehörde nach Massgabe der allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18–29 AuG und damit im pflichtgemässen Ermessen geprüft. Das Vorliegen einesschwerwiegenden persönlichen Härtefalls (Art. 30 Abs. 1 lit. b) wurde von ihr zu Recht verneint. Zudem konnte auch nicht aufgrund des Wiederzulassungstatbestands (Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG) oder aus wichtigen Gründen (Art. 34 Abs. 3 AuG) von den allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen abgewichen werden (E. 6).Gutheissung des Gesuchs um UP.Abweisung.Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer und des Gerichtsschreibers.

Zürich Verwaltungsgericht 14..2.19.1 VB.2014.00438
Zurich Verwaltungsgericht 14..2.19.1 VB.2014.00438
Zurigo Verwaltungsgericht 14..2.19.1 VB.2014.00438

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2014.00438
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Geschäftsnummer:
VB.2014.00438
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 19.11.2014
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 22.03.2016 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Niederlassungs- und Aufenthaltsbewilligung
Die Niederlassungsbewilligung einer ausländischen Person erlischt insbesondere nach sechs Monaten Auslandaufenthalt, wenn der Ausländer die Schweiz verlässt, ohne sich abzumelden (Art. 61 Abs. 2 AuG). Die Beschwerdeführenden reisten Ende 2010 in ihre Heimat aus, ohne sich bei der Einwohnerkontrolle abzumelden und ein Gesuch um Aufrechterhaltung ihrer Niederlassungsbewilligung zu stellen. Bei ihrer Rückkehr im Juni 2013 waren ihre Niederlassungsbewilligungen deshalb erloschen (E. 4). Obwohl der Beschwerdeführer lange Zeit in der Schweiz gelebt hat, verfügt er nicht über besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur. Seine lange Anwesenheit und die damit einhergehende normale Integration genügen damit nicht, um ein Anwesenheitsrecht aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV abzuleiten. Gleiches trifft auf seine schwerbehinderte Tochter zu, für welche er das Sorgerecht hat (E. 5.1-3). Hinsichtlich des in Art. 8 EMRK und Art. 13 BV verbürgten Anspruchs auf Achtung des Familienlebens gilt es zu beachten, dass ausländische unmündige Kinder schon aus familienrechtlichen Gründen das ausländerrechtliche Schicksal des sorgeberechtigten Elternteils teilen und gegebenenfalls mit diesem das Land zu verlassen haben, wenn der Elternteil keine Bewilligung (mehr) hat oder erhält. Ist einem Kind die Ausreise zumutbar, liegt kein Eingriff in das Familienleben vor. Dies ist vorliegend in Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu bejahen. Daran ändert auch nichts, dass die anwesenheitsberechtigte Mutter der Beschwerdeführerin über ein Besuchsrechts verfügt und die Beschwerdeführenden zurzeit bei ihr (noch) wohnen (E. 5.4 f.). Die Frage der (Wieder-)Erteilung eines Anwesenheitsrechts wurde von der Migrationsbehörde nach Massgabe der allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18–29 AuG und damit im pflichtgemässen Ermessen geprüft. Das Vorliegen einesschwerwiegenden persönlichen Härtefalls (Art. 30 Abs. 1 lit. b) wurde von ihr zu Recht verneint. Zudem konnte auch nicht aufgrund des Wiederzulassungstatbestands (Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG) oder aus wichtigen Gründen (Art. 34 Abs. 3 AuG) von den allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen abgewichen werden (E. 6).
Gutheissung des Gesuchs um UP.
Abweisung.
Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer und des Gerichtsschreibers.
Stichworte:
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
BEHINDERTES KIND
ERLÖSCHEN DER NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG
GARANTIE DES FAMILIENLEBENS
GARANTIE DES PRIVATLEBENS
NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG
SCHWERWIEGENDER PERSÖNLICHER HÄRTEFALL
WICHTIGE GRÜNDE
WIEDERZULASSUNG
ZUMUTBARKEIT DER WEGWEISUNG
Rechtsnormen:
Art. 30 Abs. I lit. b AuG
Art. 30 Abs. I lit. k AuG
Art. 34 Abs. III AuG
Art. 61 Abs. II AuG
Art. 13 BV
Art. 8 EMRK
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4.
Abteilung
VB.2014.00438
Urteil
der 4. Kammer
vom
19. November 2014
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso
Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter André
Moser, Verwaltungsrichter Marco Donatsch,
Gerichtsschreiber Ralph Trümpler.
In Sachen
1.
A,
2.
B,
Beschwerdeführerin 2 vertreten durch Beschwerdeführer 1
(Vater),
dieser vertreten durch C,
Beschwerdeführende,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Niederlassungs-
und Aufenthaltsbewilligung,
hat
sich ergeben:
I.
A.
A, ein
1957 geborener Ausländer, reiste 1981 in die Schweiz ein, worauf ihm Asyl gewährt
und er als Flüchtling anerkannt wurde. Sein Aufenthalt war danach durch eine Niederlassungsbewilligung
geregelt. A verheiratete sich in der Schweiz insgesamt dreimal mit Landsfrauen,
wobei aus seiner letzten Ehe mit D 2004 die Tochter B hervorging, welche an
einer genetisch bedingten Entwicklungsstörung leidet. Nachdem die Ehe von A und
D nach fast siebenjähriger Dauer am 30. Januar 2009 geschieden sowie das
Sorgerecht für die gemeinsame Tochter dem Kindsvater zugeteilt worden war,
scheinen die drei noch längstens ein weiteres Jahr zusammengewohnt zu haben und
reisten A und B am 7. Dezember 2010 aus der Schweiz aus, um in ihrer
Heimat zu leben. Gesuche um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligungen
stellten sie dabei nicht. Zudem verzichtete A zuvor auf seinen
Flüchtlingsstatus und das ihm in der Schweiz gewährte Asyl.
B.
Nach
eigenen Angaben reiste A mit B am 3. Juni 2013 wieder in die Schweiz ein
und liess am 6. September 2013 beim Migrationsamt des Kantons Zürich um
Aufenthaltsbewilligungen ersuchen.
Mit Verfügung
vom 23. Oktober 2013 stellte dieses fest
, dass die Niederlassungsbewilligungen
von A und B erloschen seien. Eine Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen lehnte
es ab und setzte ihnen Frist bis 31. Dezember 2013 an, um die Schweiz zu
verlassen.
II.
Mit Rekurs vom 25. November 2013 liessen A und B an
die Sicherheitsdirektion gelangen, welche das Rechtsmittel mit Entscheid vom 1. Juli
2014 in der Hauptsache abwies. A und B wurde eine neue Frist bis
30. September 2014 zum Verlassen der Schweiz angesetzt. Die Kosten des
Rekursverfahrens wurden ihnen je zur Hälfte unter solidarischer Haftung beider für
den ganzen Betrag auferlegt.
III.
Am 31. Juli 2014 liessen A und B Beschwerde beim
Verwaltungsgericht führen und folgende Anträge stellen:
"1.   Der […] Rekursentscheid […] sei aufzuheben.
2.  Die Vorinstanzen seien anzuweisen, den Bf […] Aufenthaltsbewilligungen
zu erteilen.
3. Eventualiter: Die Vorinstanzen seien anzuweisen, beim Bundesamt
für Migration eine vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs
[…] zu beantragen.
4.  Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren und den
Bf entsprechend zu gestatten, den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz
abwarten zu dürfen.
5. Unter Kosten-
und Entschädigungsfolge zu Lasten der Staatskasse."
Ferner wurde darum ersucht, den Beschwerdeführenden die
Bezahlung von Verfahrenskosten zu erlassen. Während d
ie
Sicherheitsdirektion am
27. August
/
5. September
2014 auf Vernehmlassung verzichtete, ging vom Migrationsamt keine Beschwerdeantwort
ein
.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden
gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen etwa
betreffend das Aufenthaltsrecht nach § 41 in Verbindung mit §§ 19
Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 2
lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
zuständig.
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
vorliegend erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzu­treten.
2.
Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch der
Beschwerdeführenden um
aufschiebende Wirkung
ge
ge
nstandslos
geworden
.
3.
Zwischen der Schweiz und
Land E
besteht kein Staatsvertrag im Sinn von Art. 2 Abs. 1 des
Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20), welcher den
Beschwerdeführenden einen Bewilligungsanspruch vermitteln würde.
4.
4.1
Die Niederlassungsbewilligung einer ausländischen
Person erlischt entweder mit der Abmeldung ins Ausland oder nach sechs Monaten
Auslandaufenthalt, wenn der Ausländer die Schweiz verlässt, ohne sich
abzumelden (Art.
61 Abs.
1 lit.
a und Art.
61 Abs.
2 Satz 1 AuG; BGr, 12.
September 2011, 2C_176/2011, E.
2.1).
Die Niederlassungsbewilligung kann jedoch auf – vor Ablauf der sechs Monate gestelltes
– Gesuch hin während vier Jahren aufrechterhalten werden (vgl. Art.
6
1
Abs.
2
Satz
2 AuG und Art.
79 Abs.
2
der
Verordnung vom 24.
Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit [VZAE, SR
142.201]
). Art.
61 Abs.
2 AuG entspricht in Bezug auf
die Niederlassungsbewilligung Art.
9 Abs.
3 lit.
c des ausser Kraft gesetzten
Bundesgesetzes vom 26.
März 1931 über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer (ANAG), weshalb die Rechtsprechung
dazu
massgebend bleibt (BGr, 22.
März
2011, 2C_853/2010, E.
5.1). Für ein Erlöschen
infolge eines sechsmonatigen Auslandaufenthalts genügt das formale Kriterium
eines solchen Aufenthalts
; nach konstanter Rechtsprechung kommt es
weder auf die Motive der Landesabwesenheit noch auf die Absichten
des Betroffenen an. Auch das unfreiwillige Verweilen im Ausland, beispielsweise
aus gesundheitlichen Gründen oder wegen Freiheitsentzugs, hat deshalb das
Erlöschen der Bewilligung zur Folge
(
vgl. statt vieler BGr, 7. November 2012, 2C_461/2012,
E. 2.4.1 mit Hinweisen
). Umgekehrt lässt die Verlegung
des Lebensmittelpunkts ins Ausland die Bewilligung nicht erlöschen, wenn sich
der Ausländer vor Ablauf von sechs Monaten eines anderen besinnt und in die
Schweiz zurückkehrt
(vgl.
Art.
79 Abs.
1
VZAE; Silvia Hunziker in:
Martina Caroni
/Thomas
Gächter/Daniela Thurnherr
[Hrsg.]
, Bundesgesetz über
die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern
2010,
Art.
61 N.
19
f.;
vgl. statt vieler
BGr,
26. August
2013
, 2C_1224/2012
, E. 2
).
4.2
Die Beschwerdeführenden reisten am
7. Dezember 2010
in das Land E
aus, ohne sich bei
der Einwohnerkontrolle abzumelden
und ein
Gesuch um
Aufrechterhaltung ihrer Niederlassungsbewilligung
zu stellen
. Die Niederlassungsbewilligung
en
der Beschwerde
­
führenden
sind
deshalb nach sechsmonatigem
Auslandaufenthalt – also
im
Juni 2011 – erloschen. Die
Gründe für die Ausreise beziehungsweise den über sechs Monate dauernden
Auslandaufenthalt sind
nach konstanter Rechtsprechungspraxis des
Bundesgerichts
nicht massgeblich.
Gleiches trifft auf
ein allfälliges
(Nicht
-
)Verschulden
der Bewilligungsinhaber
zu
.
4.3
Nach dem Dahinfallen der
Niederlassungsbewilligungen lässt sich keine landesrechtliche Anspruchsnorm für
eine Bewilligung zu Gunsten der Beschwerdeführenden ersehen. Diese machen
solches denn auch gar nicht geltend.
5.
5.1
Wie die Vorinstanz wenigstens im Ergebnis
zutreffend erwägt
und im Folgenden dargelegt wird
,
können die in die Schweiz zurückgekehrten Beschwerdeführenden auch aus Art.
8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)
sowie dem – in materieller Hinsicht nicht weitergehenden – Art.
13 Abs.
1 der Bundesverfassung vom
18. April 1999 (BV, SR 101) nichts
zu ihren Gunsten
ableiten. Die Beschwerde bringt dagegen nichts vor; einzig im
Antrag
2 wird die Erteilung der
Aufenthaltsbewilligungen "gestützt auf Art. 8 EMRK" verlangt,
was in der Folge aber nicht w
ei
ter ausgeführt wird.
5.2
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
hat eine ausländische Person aufgrund der Art. 8 EMRK
und Art. 13 BV dann einen Anwesenheitsanspruch
, wenn
nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz
wohnen
und die familiäre Beziehung
zu ihnen
tatsächlich
gelebt wird (vgl.
BGE 129 II 215
E. 4.1 f.
,
126 II 377 E.
2b/aa
und E. 7
; Martina Caroni in:
Caroni
/Gächter/Thurnherr, Vorb. Art. 42–52 N. 45
f.). Vom Grundrechtsschutz gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK und
Art. 13 Abs. 1 BV ist vor allem die Kernfamilie erfasst, worunter das
Zusammenleben minderjähriger Kinder mit ihren Eltern zu verstehen ist. Dabei
soll nur das intakte und tatsächlich gelebte Familienleben geschützt werden
(BGE 137 I 284 E. 1.3). Das in Art.
8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens kann nur
angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur
Trennung von Familienmitgliedern führt
(BGE
137 I 247
E.
4.1).
Ein Anwesenheitsrecht des Ausländers kann
ausserdem aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens folgen
(
Art.
8 EMRK beziehungsweise Art.
13 Abs.
1 BV
)
. Hierfür bedarf es besonders intensiver, über eine normale
Integration hinausgehender privater Bindungen gesellschaftlicher oder
beruflicher Natur
, das heisst
vertiefte
r
soziale
r
Beziehungen zum ausserfamiliären
bzw.
ausserhäuslichen Bereich. Eine lange Anwesenheit
und die damit verbundene normale Integration genügen
dagegen
nicht (BGE 130 II 281 E. 3.2.1; BGr,
22.
November 2006, 2A.500/2006,
E. 2.3.2; Martina Caroni et al., Migrationsrecht, 3. A.,
Bern 2014, S. 47 f.).
5.3
Nachdem die Beschwerdeführenden die Schweiz Ende
2010 freiwillig verlassen haben, können sie für eine Anwesenheitsbewilligung
von vornherein nichts aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens ableiten.
5.3.1
Ansonsten gälte, dass sich die Integration des Beschwerdeführers in die
hiesigen Verhältnisse im Wesentlichen aus der langjährigen Aufenthaltsdauer und
seiner Arbeitstätigkeit ergibt:
Der Beschwerdeführer
kam bereits 1
981 als 24-jähriger Flüchtling in die Schweiz
, weshalb
von einer engen Beziehung
zum Land auszugehen ist, was auch
der
Beschwerdegegner
anerkennt
.
Während dieser Zeit verheiratete sich der Beschwerdeführer
insgesamt
dreimal
mit Landsfrauen. S
eine
letzte
in der Schweiz geschlossene
Ehe mit D
wurde
am 30. Januar 2009 geschieden
. D
as gemeinsame Kind
der Ehegatten
, die
Beschwerdeführerin,
wurde
unter die elterliche Sorge
des Beschwerdeführers gestellt
und der Kindsmutter
ein
übliches Besuchsrecht eingeräumt. Aus den in den Akten befindlichen
Arbeitszeugnissen ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer bis März 2002 eine
beachtliche wirtschaftliche Integrationsleistung gezeigt hat: Während er zu
Beginn seines Aufenthaltes in der Schweiz noch als
"Allround-Angestellter" in einem Restaurant tätig war, arbeitete er
1986 als Hilfsarbeiter in der optischen Schleiferei eines Brillenherstellers
und fand danach eine Anstellung bei einem Grossunternehmen in der
Chemie-Branche, wo er während über
vier
Jahren als
festangestellter Betriebsarbeiter im Bereich Pharma tätig war. Vo
n
April 1994 bis Februar 2002 arbeitete er sodann für eine
Grossbank und war dort zuletzt als Sachbearbeiter im Ressort "Legal &
Compliance" und als Stellvertreter des Gruppenchefs tätig. Sein
Nettoverdienst lag dannzumal klar über Fr. 5'000.- pro Monat. Seit März
2002 bis zu seiner Ausreise im Dezember 2010 ging er
jedoch
keiner Arbeitstätigkeit mehr nach bzw. fand er keine neue
Anstellung mehr, wobei ab September 2004 (erschwerend) die Betreuungssituation
hinsichtlich seiner schwerbehinderten Tochter hinzu kam
.
Der Beschwerdeführer
weist keine Vorstrafen auf und
verursachte − soweit ersichtlich − nur ein einziges Mal einen
polizeilichen Einsatz
. Er verfügt über mündliche sowie
schriftliche Deutschkenntnisse auf
d
em Niveau B2, was
angesichts der langen Anwesenheit für eine eher normale und nicht besonders
intensive Integration spricht.
Es wurden
keinerlei Freizeitbeschäftigungen
geltend gemacht oder sonstige Gesichtspunkte dargelegt, welche auf eine über d
en
lange
n
Aufenthalt hinausgehende überdurchschnittliche
Integration des Beschwerdeführers hinweisen würden. Eine solche ist ferner
nach
dem Gesagten und auch aus den weiteren
Akten nicht ersichtlich.
Hinsichtlich der Beschwerdeführerin gilt es in diesem
Zusammenhang zu sagen, dass diese in der Schweiz geboren und überwiegend hier
aufgewachsen ist. Allerdings kann der Grad ihrer Integration aufgrund ihrer
erheblichen Entwicklungsretardierung nur schwer beurteilt werden: Aus einer am
21. November 2008 am Kinderspital Zürich durchgeführten Entwicklungsuntersuchung
und einer in den Akten befindlichen Verfügung der Sozialversicherungsanstalt
des Kantons Zürich vom 7. Januar 2008 betreffend den Anspruch auf eine
Hilflosenentschädigung für Minderjährige ist ersichtlich, dass die
Beschwerdeführerin schielt, ein pathologisches EEG (Elektroenzephalogramm)
aufweist und an einem schweren kognitiven Entwicklungsrückstand, einer
fehlenden Sprachentwicklung, schweren Bewegungsstörungen mit Rumpfataxie,
dystonem Bewegungsmuster, muskulärer Hypotonie, einer beidseitigen
Hüftsubluxation und Obstipation leidet. Aufgrund dessen ist sie in den alltäglichen
Lebensverrichtungen "Aufstehen/Absitzen/Abliegen, Fortbewegung und Essen"
sowie in den Bereichen "Notdurft" und "An-/undAuskleiden"
auf regelmässige und erhebliche Hilfe einer Drittperson angewiesen. Den Akten
ist des Weiteren zu entnehmen, dass die Eltern mit ihrer Tochter nur in ihrer
Landessprache sprechen bzw. sprachen, wobei die sprachliche Integration wegen
der fehlenden Sprachentwicklung wiederum kaum beurteilt werden kann. Ferner
soll die Beschwerdeführerin ab dem Jahr 2009 bis zu ihrer Ausreise 2010 eine
heilpädagogische Schule und zuvor eine Spielgruppe besucht haben, was immerhin
zeigte, dass auch ausserhäusliche bzw.
ausserfamiliäre
Kontakte bestanden hätten. Trotzdem kann auch bei der Beschwerdeführerin nicht
von einer besonderen
Integration b
zw. von
vertieften sozialen Beziehungen zum ausser
häuslichen
Bereich
im Sinn der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK
ausgegangen werden.
5.3.2
Die bei den Beschwerdeführenden vorliegende (lange) Anwesenheit in der
Schweiz und die damit verbundene normale Integration genügen rechtsprechungsgemäss
noch nicht, um ein Anwesenheitsrecht aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens
abzuleiten (BGE 130 II 281 E. 3.2.1; BGr, 22. November 2006,
2A.500/2006, E. 2.3.2).
5.4
Was den in
Art. 8 EMRK
und Art. 13 BV
verbürgte
n
Anspr
uch
auf
Achtung des Familienlebens
betrifft, gilt es zu beachten, dass das
ausländische unmündige Kind grundsätzlich schon aus familienrechtlichen Gründen
(Art. 25 Abs. 1 und Art. 301 Abs. 3 des Zivilgesetzbuchs
[ZGB, SR 210]) das ausländerrechtliche Schicksal des sorgeberechtigten
Elternteils teilt und es gegebenenfalls mit diesem das Land zu verlassen hat,
wenn der Elternteil keine Bewilligung (mehr) hat oder erhält. Ist dem Kind die
Ausreise zumutbar (was grundsätzlich zu bejahen ist, wenn es sich im anpassungsfähigen
Alter bzw. noch nicht am Ende der obligatorischen Schulbildung befindet), liegt
kein Eingriff in das Familienleben vor (BGr, 11. Februar 2014,
2C_792/2013, E. 5.1 Abs. 2 – 25. Januar 2013, 2C_467/2012, E. 2.1.4
– 10. Januar 2013, 2C_930/2012, E. 4.4.4, auch zum Folgenden).
Etwas anderes gilt, wenn das Kind das Schweizer Bürgerrecht
besitzt, weil es dann einen staatsbürgerrechtlichen Anspruch auf Aufenthalt in
der Schweiz hat; es bedarf
in diesem Fall
besonderer
Gründe, um die mit der Ausreise für das Schweizer Kind verbundenen
weitreichenden Folgen zu rechtfertigen
. Für Kinder ohne schweizerisches
Bürgerrecht gilt dies nicht; bei diesen sind keine spezifischen
bürgerrechtlichen Überlegungen (
Niederlassungsfreiheit,
Ausweisungsverbo
t,
Wiedereinreiserecht
etc.) zu
berücksichtigen. Es genügt hier die Zumutbarkeit der Ausreise des Kindes für
eine Bewilligungsverweigerung gegenüber dem sorge- bzw. obhutsberechtigten
Elternteil, wobei die Möglichkeit der Ausübung des Besuchsrechts des in der
Schweiz anwesenheitsberechtigten anderen Elternteils sachgerecht
mitberücksichtigt werden kann.
Der im vorigen Absatz wiedergegebenen Praxis und ebenso
ähnlichen bundesgerichtlichen Urteilen liegt die Fragestellung zugrunde, ob ein
Elternteil eines gefestigt anwesenheitsberechtigten Kindes sich aus dem Land,
wo jedenfalls der andere Elternteil verbleibt, entfernen müsse. Hier verhielt
es sich aber anders, weil beide Beschwerdeführenden die Niederlassungsbewilligung
besassen, der sorgeberechtigte Beschwerdeführer die Schweiz freiwillig verliess
– selbst bei Unfreiwilligkeit resultierte allerdings das Gleiche, wie sich
alsbald zeigt – und die Beschwerdeführerin als minderjährige Tochter ihm
unabhängig davon zu folgen hatte, ob ihr das zumutbar gewesen sei und sie an sich
auch aus dem Grundrechtsschutz des Familienlebens einen Anwesenheitsanspruch gehabt
habe. In der gegenwärtig zu beurteilenden Konstellation konnte und kann, wie
sich erweisen wird,
keine Diskrepanz zwischen der zivil- und
der öffentlichrechtlichen Situation entsteh
en.
Es fragt sich nicht, ob eine Wiederausreise heute den
Beschwerdeführenden zuzumuten sei, sondern gegenteils, ob diese einen Anspruch
auf Rückkehr in die Schweiz bzw. auf neue Anwesenheit daselbst hätten. Weil die
Beschwerdeführerin das ausländerrechtliche Schicksal des Beschwerdeführers zu
teilen hat, müsste er einen originären Bewilligungsanspruch besitzen, was
offensichtlich nicht (mehr) zutrifft. Nicht angehen bzw. verfangen kann
deshalb, sie zur nicht sorgeberechtigten Mutter ins Land zu bringen, sich wegen
der Beziehung der beiden auf ein Anwesenheitsrecht kraft Achtung des
Familienlebens zu berufen und erst hieraus einen Bewilligungsanspruch auch des
Beschwerdeführers abzuleiten, wessen es jedenfalls jetzt eben als Ursache und
nicht als Folge eines Anspruchs der Beschwerdeführerin bedürfte.
5.5
Sollte es dennoch auf die Zumutbarkeit einer Ausreise aus der
Schweiz für die Beschwerdeführerin ankommen, wäre das vorliegend
zu bejahen. Die Beschwerdeführerin wurde zwar in der Schweiz
geboren und hat hier ihre ersten sechs Lebensjahre verbracht, doch lebte sie
danach rund zweieinhalb Jahre zusammen mit ihrem Vater
im Land E
, weshalb ein Bezug zur Heimat gegeben ist. Gemäss Angaben der
Beschwerdeführenden lebten sie zunächst in einer ländlichen Gegend im Süden des
Landes und danach in
der Stadt F
. Wie sie selbst
ausführen, gibt es dort auch Schulen für behinderte Kinder sowie Einrichtungen,
welche behinderte Menschen unentgeltlich oder zu einem bezahlbaren Preis
betreuen und umsorgen. Sie weisen allerdings darauf hin, dass es für
"Normalbürger" extrem schwierig sei, einen dieser Betreuungsplätze zu
ergattern; ohne Bestechungsgeld sei dies nicht möglich. Eine dem Kindswohl
entsprechende Betreuung sei i
m Land E
deswegen
nicht ausreichend gewährleistet. Wie bereits die Vorinstanz festgehalten hat,
stellen die Beschwerdeführenden pauschale Behauptungen auf, welche − auch
vor Verwaltungsgericht − nicht weiter belegt werden. Für die Annahme,
dass die Beschwerdeführerin i
m Land E
nicht auch
angemessen betreut werden kann, liegen keine konkreten Hinweise vor. Es wird
ferner auch nicht behauptet oder dargetan, dass sich die gesundheitliche
Verfassung der Beschwerdeführerin in ihrer Zeit
im Land E
verschlechtert hätte. In Würdigung sämtlicher Umstände ist damit festzustellen,
dass es der Beschwerdeführerin nicht unzumutbar erscheint, aus der Schweiz
auszureisen.
Daran ändert auch nichts, dass die
anwesenheitsberechtigte Mutter der Beschwerdeführerin über ein Besuchsrecht verfügt
und der Beschwerdeführer und die Beschwerdeführerin zurzeit bei ihr (noch)
wohnen.
6.
6.1
Da die Beschwerdeführenden weder aus dem Völkerrecht noch aus dem
Landesrecht einen Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz ableiten können, ist
die Frage der (Wieder-)Erteilung eines Anwesenheitsrechts von der
Migrationsbehörde nach Massgabe der
allgemeinen
Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18–29 AuG
und damit im
pflichtgemässen Ermessen zu prüfen. Vorliegend stellt sich die Frage, ob
aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls (Art. 30
Abs. 1 lit. b), aufgrund des Wiederzulassungstatbestands
(Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG) oder aus wichtigen Gründen (Art. 34
Abs. 3 AuG) allenfalls von den Zulassungsvoraussetzungen abgewichen werden
kann. Dabei gilt es jedoch zu beachten, dass mit
verwaltungsgerichtlicher
Beschwerde
einzig
Rechtsverletzungen
(
einschliesslich Ermessensmissbrauch, -überschreitungen und
-
un
­
terschreitungen
)
sowie die unrichtige oder ungenügende Feststellung des
Sachverhalts gerügt werden
können
(§
50 Abs.
1 in Verbindung mit §
20 Abs.
1 lit.
a und b VRG).
Im Rahmen von
Ermessensentscheiden stellen der Missbrauch sowie die Überschreitung oder
Unterschreitung des Ermessensspielraums Rechtsverletzungen dar (§
20 Abs.
1 lit.
a VRG).
Daraus folgt, dass die bloss unzweckmässige Ausübung des Ermessens keine
Rechtsverletzung bedeutet und vor Verwaltungsgericht nicht gerügt werden kann.
Ihr Ermessen überschreitet die Behörde, wenn sie Ermessen ausübt, wo ihr das
Gesetz keines einräumt. Hingegen unterscheitet sie es, wenn sie auf die
Ausübung des ihr zustehenden Ermessens ganz oder teilweise verzichtet.
Ermessensmissbrauch ist wiederum ein qualifizierter Ermessensfehler. Ein
solcher liegt vor, wenn die Ermessensausübung nicht pflichtgemäss erfolgt,
namentlich wenn sie von sachfremden Kriterien geleitet oder überhaupt
unmotiviert ist. Fehlerhaft wird das Ermessen ausgeübt, wenn sich die
verfügende Behörde nicht an den allgemeinen Rechts­grundsätzen, den
verwaltungsrechtlichen Grundprinzipien und den (weiteren) verfassungs­rechtlichen
Schranken orientiert; namentlich ist dies der Fall, wenn sich die behördliche
Ermessenbetätigung als willkürlich oder unverhältnismässig erweist (vgl. zum
Ganzen
Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014
[Kommentar VRG]
,
§
50 N.
25 f.; Benjamin Schindler,
Verwaltungsermessen, Zürich/St.
Gallen 2010, Rz. 534).
6.2
Vorab kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz
verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit §
28
Abs.
1 Satz
2 VRG).
Mit ihr ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen
zur Erteilung
einer Anwesenheitsbewilligung weder beim Beschwerdeführer noch bei der
Beschwerdeführerin gegeben sind. Den
Vorinstanz
en kann
insbesondere nicht vorgeworfen werden, dass sie
ihr Ermessen
missbräuchlich bzw. qualifiziert fehlerhaft aus
geübt hätten
.
Zu Recht lehnten sie − trotz erfüllter zeitlicher Voraussetzung
− die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gestützt auf Art. 34
Abs. 3 AuG ab, da diese sich − genauso wie eine Wiederzulassung der
Beschwerdeführenden (Art. 30 lit. k AuG) − nur aufdrängte, wenn
kein Widerrufsgrund nach Art. 62 AuG gegeben wäre. Dies ist aber gerade
mit Blick auf Art. 62 lit. e AuG nicht der Fall, wonach die
zuständige Behörde Bewilligungen widerrufen kann, wenn die Ausländerin oder der
Ausländer oder eine Person, für die sie oder er zu sorgen hat, auf Sozialhilfe
angewiesen ist. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer
aufgrund der konkreten Umstände mit grosser Wahrscheinlichkeit in der Schweiz
keine Arbeitsstelle mehr finden werde und er erneut Unterstützungsleistungen in
Anspruch nehmen müsste. Diese Beurteilung ist zumindest nicht qualifiziert
fehlerhaft. Gleiches gilt im Übrigen hinsichtlich der vorinstanzlichen
Verweigerung der Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung aufgrund der Annahme
eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls (Art. 30 Abs. 1
lit. b AuG). Zu Recht hat die Vorinstanz hier festgehalten, dass beim
Beschwerdeführer trotz langjährigen hiesigen Aufenthalts keine Integration
vorliegt, welche für ihn ein Leben ausserhalb der Schweiz unzumutbar erscheinen
liesse. Hierzu passt auch, dass der Beschwerdeführer seit 2003 gegenüber der
Migrationsbehörde immer wieder angab, in sein Herkunftsland zurückkehren zu
wollen, und dies dann auch tatsächlich tat. Daraus erhellt, dass für ihn eine
Rückkehr in die Heimat nicht unzumutbar erscheint. Wie bereits ausgeführt (vorn 5.5
Abs. 1), gilt das Gleiche im Übrigen auch für die Beschwerdeführerin. Dass
die Beschwerdeführenden sich nach zweieinhalb Jahren in der Heimat zu einer
Rückkehr in die Schweiz entschlossen haben und dies allenfalls aufgrund
finanzieller Überlegungen geschehen ist, vermag schliesslich noch nicht einen
schwerwiegenden persönlichen Härtefall im Sinn von Art. 30 Abs. 1
lit. b AuG und Art. 31 Abs. 1 VZAE zu begründen.
6.3
Nach
alledem, das heisst, weil ein Wegweisungsvollzug hier nicht unzumutbar erscheint,
fehlt auch ein Anlass, den Beschwerdegegner anzuweisen, beim Bundesamt für
Migration die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführenden zu beantragen.
7.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen.
Nachdem die de
n
Beschwerdeführe
nden durch die Vorinstanz
angesetzte
Ausreisefrist
auch schon
abgelaufen ist, ist
ihnen
in Anwendung von Art. 64d Abs. 1 AuG eine neue Frist zum
Verlassen der Schweiz
anzusetzen
. Sollte allerdings
ein Weiterzug dieses Urteils an das Bundesgericht erfolgen und Letzteres dem
Rechtsmittel aufschiebende Wirkung verleihen, ha
ben
die Beschwerdeführe
nden
sich bei einem den
Wegweisungspunkt nicht ändernden bundesgerichtlichen Endentscheid binnen
zweier
Monate ab dessen Datum aus dem Land zu entfernen.
8.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten de
n
unterliegenden Beschwerdeführe
nden
unter solidarischer
Haftung füreinander je zur Hälfte aufzuerlegen; diese
n
steht keine Parteientschädigung zu
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 und §
14 VRG; § 17 Abs. 2
VRG
;
vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, §
14 N.
6, 9 und 11
).
9.
9.1
Zu prüfen bleibt das Gesuch
der Beschwerdeführenden
um unentgeltliche Prozessführung.
9.2
Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private,
welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig
aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unent­geltliche
Prozessführung. Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf
Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie
kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46).
Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem
Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu
bezahlen (Plüss, § 16 N. 20).
9.3
Die Mittellosigkeit
der Beschwerdeführenden
erscheint vorliegend ausgewiesen
, und es ist
der angehobene Prozess nicht als offensichtlich aussichtslos
zu
betrachten
. Somit
ist ihnen
für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren
die
unent­geltliche
Rechts­pflege zu gewähren.
Es gilt
die Beschwerdeführenden
auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4
VRG aufmerksam zu machen, wonach eine Partei, der unentgeltliche Rechts
pflege
gewährt wurde, Nachzahlung leisten muss, sobald sie dazu in
der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des
Verfahrens.
10.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden
Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:
Soweit ein Bewilligungsanspruch de
r
Beschwerdeführe
nden
geltend gemacht wird,
ist Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art.
82
ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17.
Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl. Art.
83 lit.
c Ziff.
2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E.
1.1; Daniela Thurnherr in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Art.
112 N.
39
ff.; Thomas Häberli, Basler Kommentar, 2011, Art.
83 BGG N. 64
ff.). Andernfalls
steht lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113
ff. BGG offen (siehe zu ihrer hier besonders beschränkten
Reichweite Peter Nideröst, Sans-Papiers in der Schweiz, in: Peter Uebersax et
al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel
2009, S.
373
ff., Rz.
9.33; Thurnherr, Art.
112 N. 72–75; Häberli, Art. 83 N. 61); das trifft
insbesondere im Zusammenhang mit dem Wegweisungspunkt zu (Art. 83 lit.
c Ziff.
2 und 4 BGG; Thurnherr, Art.
112 N.
62; BGr, 3. August 2012,
2C_673/2011, E. 1.4).
Demgemäss beschliesst
die
Kammer
:
Das
Gesuch der Beschwerdeführenden um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen;
und erkennt:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Den
Beschwerdeführenden wird eine neue Frist bis 31. März 2015 bzw. im Sinn
der Erwägung 7 Abs. 2 angesetzt, um die Schweiz zu verlassen.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.      2'000.--;     die übrigen Kosten betragen:
Fr.           60.--      Zustellkosten,
Fr.      2'060.--      Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung
füreinander je zur Hälfte auferlegt, jedoch unter Vorbehalt der
Nachzahlungspflicht einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
5.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
6.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 10 Beschwerde erhoben werden. Sie
ist innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,
1000 Lau­sanne 14.
7.    Mitteilung an
…
Ab
weichende Meinung einer Minderheit der Kammer und de
s
Gerichtsschreiber
s
:
(§
71 VRG in Verbindung mit §
124 des
Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess
vom 10.
Mai 2010
[LS 211.1]
)
Eine Minderheit der Kammer und d
er
Gerichtsschreiber sind der Auffassung, die Beschwerde sei
gutzuheissen
und die Sache zu
weiteren Abklärungen an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.
1.
1.1
M
it der Mehrheit der Kammer ist davon auszugehen,
dass die Niederlassungsbewilligungen des Beschwerdeführers und seiner Tochter
(Beschwerdeführerin) mangels eines (rechtzeitig gestellten) Gesuchs um deren
Aufrechterhaltung nach sechsmonatigem Auslandaufenthalt erloschen ist (Art.
61 Abs.
2 AuG in Verbindung mit Art.
79 VZAE). Unerheblich ist weiter, dass die frühere Anwesenheit des
Beschwerdeführers ursprünglich darauf beruhte, dass ihm als anerkannter
Flüchtling Asyl gewährt worden war, weil er vor seiner Rückkehr ins Heimatland
auf den betreffenden Status verzichtet hat (Art.
64
Abs.
1 lit.
c des
Asylgesetzes vom 26.
Juni 1998 [AsylG, SR
142.31]), womit auch ein diesbezüglicher Anwesenheitsanspruch (Art.
60 AsylG) entfiel. Auch kann er sich heute auf keine andere
Anspruchsnorm des Ausländergesetzes (mehr) berufen. Zu prüfen bleibt einzig,
inwieweit sich aus dem konventions- und (deckungsgleichen)
bundesverfassungsrechtlichen Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens
(Art.
8 EMRK bzw. Art.
13 Abs.
1 BV) ein
Anwesenheitsanspruch ergeben könnte. Dabei kann, nachdem der Beschwerdeführer
sich aus freien Stücken für eine Rückkehr ins Heimatland entschieden und damit
allenfalls (einst) bestehende, über eine normale Integration hinausgehende
private Bindungen selber gekappt hat und die vom Ausreiseentscheid des Vaters
mitbetroffene Tochter solche Bindungen bereits aufgrund ihres Alters bis zum
Ausreisedatum noch nicht zu entwickeln vermochte, nicht primär der Aspekt des
Privatlebens im Zentrum der weiteren Betrachtung stehen, sondern vornehmlich
jener des Familienlebens.
1.2
Ausser Frage steht vorliegend, dass der
Beschwerdeführer als allein sorgeberechtigter Elternteil zu seiner minderjährigen
Tochter eine durch diese Garantie geschützte, gelebte Beziehung unterhält, was
ihm indessen insofern (zunächst) nicht weiterhilft, als die Tochter
ausländerrechtlich dessen Schicksal teilte und nun ebenso wenig über ein
gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt. Auch ist der
Beschwerdeführer vom nicht sorgeberechtigten anderen Elternteil geschieden,
weshalb er sich im Verhältnis zur Kindsmutter (und Ex-Frau),
auf
deren Anwesenheitsstatus in der Schweiz noch näher einzugehen sein
wird, nicht auf Art.
8 EMRK bzw. Art.
13 Abs.
1 BV berufen kann. Dies muss
indessen nicht zwingend auch für die Tochter des Beschwerdeführers gelten,
welche mit ihrer Mutter – abgesehen vom (biologischen und rechtlichen) Kindsverhältnis
– auch durch ein Besuchsrecht verbunden ist. Sollte sich im Verhältnis Mutter
/
Tochter auf eine (im Rahmen des Besuchsrechts) gelebte und damit
grundsätzlich geschützte Beziehung schliessen lassen, könnte dies – soweit die
Mutter ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz besässe – unter
besonderen, noch näher zu definierenden Umständen auch der Tochter einen
abgeleiteten Anwesenheitsanspruch verschaffen, was mittelbar (d
as heisst
indirekt über das Verhältnis Tochter
/
Kindsvater)
auch dem Beschwerdeführer zu einem solchen verhelfen könnte. Um diese Frage zu
beantworten, erscheint unabdingbar, im Rahmen dieses Dreiecksverhältnisses
(Beschwerdeführer
/
Tochter
/
Kindsmutter)
die Beziehung zwischen Kindsmutter und Tochter einer näheren Betrachtung zu
unterziehen.
2.
2.1
Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung
hat ein hier anwesenheitsberechtigtes ausländisches Kind als Konsequenz der im
Eheschutz- und Scheidungsverfahren getroffenen Regelung grundsätzlich das
Lebensschicksal des sorge- bzw. obhuts­berechtigten Elternteils zu teilen und
diesem gegebenenfalls ins Ausland zu folgen. Für eine Bewilligungsverweigerung
gegenüber
dem
sorge- bzw. obhutsberechtigten Elternteil genügt es, dass
sich die Ausreise für das Kind als zumutbar erweist, wobei die Möglichkeit der
Ausübung des Besuchsrechts des in der Schweiz anwesenheitsberechtigten anderen
Elternteils sachgerecht mitzuberücksichtigen ist (BGE 137 I 247 E. 4.2.3; BGr,
23.
September 2010, 2C_364/2010, E. 2.2.2 am
Ende). Besteht ein solches Besuchsrecht und wird es ausgeübt, ist der Schutzbereich
des Anspruchs auf Achtung des Familienlebens betroffen (vgl. BGE 120 Ib 1 E.
1d; BGr, 22. Oktober 2012, 2C_769/2012, E. 3.2) und eine
Verhältnismässigkeitsprüfung gemäss Art.
8 Abs.
2 EMRK erforderlich (BGr, 1.
September
2008, 2C_366/2008, E.
3.1, sowie 25.
September 2008, 2C_372/2008, E. 3.1). Im Rahmen dieser
Interessenabwägung ist auch den einschlägigen Vorgaben des Übereinkommens vom
20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107) Rechnung zu tragen
(BGE 135 I 153 E. 2.2.2).
2.2
Ersucht der
sorge- bzw. obhutsberechtigte
Elternteil
um eine ausländerrechtliche Bewilligung im (umgekehrten) Nachzug
zu seinem hier anwesenheitsberechtigten ausländischen Kind, dessen
besuchsberechtigter anderer Elternteil ein (gefestigtes) Anwesenheitsrecht in der
Schweiz besitzt, stellt die Rechtsprechung im Grundsatz auf jene Kriterien ab,
welche für Konstellationen gelten, in denen der
nicht sorgeberechtigte
ausländische Elternteil um eine Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung des Besuchsrechts
seines hier (mit dem sorgeberechtigten Elternteil) anwesenheitsberechtigten Kindes
ersucht (vgl. dazu etwa BGE 139 I 315 E.
2.2;
BGr, 22.
März 2012, 2C_1031/2011, E. 4.1.4).
Erforderlich ist, dass eine intensive Beziehung in affektiver und wirtschaftlicher
Hinsicht zwischen dem hier anwesenden besuchsberechtigten Elternteil besteht
und sich der obhutsberechtigte Elternteil, welcher um die Bewilligung ersucht,
seinerseits "tadellos" verhalten hat. Dabei sei – so das
Bundesgericht –
mit noch grösserer Zurückhaltung
auf eine Pflicht zu
schliessen, ihm eine Bewilligung zu erteilen, als im Falle des
besuchsberechtigten Ausländers, der selber, im Hinblick auf die Ausübung seines
Besuchsrechts, um die Bewilligung nachsuche. Der obhutsberechtigte Elternteil,
der die Bewilligung einzig zur Erleichterung der Ausübung des Besuchsrechts
zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil erhältlich machen will, solle dies
nur
bei Vorliegen besonderer Umstände
tun können (BGE 137 I 247 E.
4.2.3 mit weiteren Hinweisen).
2.3
Soweit ersichtlich
handelt es sich bei den vom Bundesgericht bislang beurteilten diesbezüglichen
Fallkonstellationen – bei welchen das Vorliegen besonderer Umstände allesamt
verneint worden war – vornehmlich um solche, in denen das Kind, welches dem
nicht (mehr) anwesenheitsberechtigten, obhutsberechtigten Elternteil ins
Ausland folgen müsste, selber ein eigenes, selbständiges Anwesenheitsrecht in
Form einer noch gültigen Niederlassungsbewilligung (oder gar des Schweizer
Bürgerrechts) hatte (vgl. nebst BGE 137 I 247 etwa BGr, 23.
September 2010, 2C_364/2010, E. 2.2.4
–
1.
September 2008, 2C_366/2008, E.
3.2
–
25.
September
2008, 2C_372/2008, E. 3.1
–
16.
September 2005, 2A.508/2005, E.
2.2.3).
Dies ist vorliegend – wie erwähnt – nicht mehr der Fall, nachdem auch die
Niederlassungsbewilligung des Kindes (aus den gleichen Gründen wie jene des
beschwerdeführenden Vaters) erloschen ist. Geht es indessen um die Beurteilung
der Beziehung zwischen dem Kind und dem über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht
verfügenden, nicht obhutsberechtigten Elternteil, kann es auf den
Anwesenheitsstatus des Kindes grundsätzlich nicht ankommen. Vielmehr richtet
sich die Frage, inwieweit sich für dieses ein Aufenthaltsrecht ableiten lässt,
nach denselben oben genannten Kriterien, geht es doch auch hier in erster Linie
um eine Beurteilung der Qualität und Intensität der gelebten Beziehung des
Kindes zum besuchsberechtigten Elternteil (vgl. zu einer analog beurteilten
diesbezüglichen Fallkonstellation BGr, 30.
August
2010, 2C_62/2010, E.
1.4 und 2).
3.
3.1
Der angefochtene Entscheid äussert sich nicht mit
der erforderlichen Klarheit zum Aufenthaltsstatus der Mutter der
Beschwerdeführerin.
Wie sich
aber aus den
fremdenpolizeilichen Akten der Betroffenen
ableiten lässt, dürfte
diese über ein gefestigtes
Anwesenheits
recht
in
der Schweiz verfügen: D
ie Ehe mit dem in der Schweiz bis
i
m Juni 2011 nieder
lassungsberechtigten
Beschwerdeführer hatte vom 22. April 2002 bis
zum
30. Januar 2009 Bestand, woraus sich mit Blick auf
Art. 50 Abs. 1 lit. a bz
w
.
Art. 43 Abs. 2 AuG
auf
ein
entsprechendes R
echt schliessen
lässt
.
Offensichtlich sind demgegenüber sowohl
der Beschwerdegegner als auch die Vorinstanz davon ausgegangen, dass die Mutter
der Beschwerdeführerin über
kein
gefestigtes
Anwesenheits
recht verfüge. Die entsprechenden
Erwägungen
des Beschwerdegegners in der erstinstanzlichen Verfügung
beschränken sich denn auch auf das aus Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs.
1 BV abgeleitete Recht auf Achtung des Privatlebens. Auf das sich
aus den gleichen Normen ergebende Recht auf Achtung des Familienlebens wurde
nicht eingegangen. Dies zeigt, dass allfällige abgeleitete Ansprüche der
Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Beziehung zur anwesen
heits
berechtigten Mutter und daraus sich ergebende ausländerrechtliche
Konsequenzen für den Beschwerdeführer erstinstanzlich nicht erwogen worden
sind. Die gemäss Art. 8 Abs. 2 EMRK sowie Art. 96 AuG
vorzunehmende Gesamteinschätzung der Interessenlage der Beschwerdeführenden hat
damit im Hinblick auf eine allfällige Anwendung bzw. Verletzung von Art. 8
EMRK unter teilweise falschen Prämissen stattgefunden bzw. es liegt
diesbezüglich eine grundsätzlich unzureichende Interessenabwägung vor.
3.2
Die Beziehung
der Beschwerdeführerin zu ihrer Mutter, der die elterliche Sorge oder Obhut
nicht zusteht, hätte einer genauen Abklärung bedurft: Es liegen Hinweise vor,
dass zwischen Mutter und Tochter nicht nur eine tatsächlich gelebte Beziehung
besteht, sondern diese auch eine besondere Intensität in affektiver und
wirtschaftlicher Hinsicht aufweist, aus welchem sich ein Anwesenheitsanspruch
der von der Entfernungsmassnahme betroffenen Beschwerdeführerin und − bei
zusätzlicher Bejahung besonderer Umstände − auch des Beschwerdeführers ergeben
könnte. In diesem Zusammenhang hätte berücksichtigt werden müssen, dass die
Mutter der Beschwerdeführerin über ein übliches Besuchsrecht hinsichtlich ihrer
Tochter verfügt, tatsächlich wohl aber ein intensiverer Kontakt zwischen beiden
besteht, da beide − soweit ersichtlich − bis zur Ausreise der
Beschwerdeführenden im Jahr 2010 zusammengelebt haben und seit der Rückkehr der
Beschwerdeführenden Mitte 2013 wieder vereinigt sind. Es wird seitens der
Beschwerdeführenden zudem geltend gemacht, die Mutter sei zweimal für Besuche
der Tochter ins Land E gereist und habe mit ihr bzw. dem Beschwerdeführer
in regelmässigem telefonischen Kontakt gestanden. Im Gesuch der
Beschwerdeführenden um Aufenthaltsbewilligungen wurde ferner erklärt, der
Beschwerdeführer habe die Beschwerdeführerin zurück in die Schweiz zu ihrer
Mutter bringen wollen, da sie dort ihre Medikamente erhalten könne.
Schliesslich wurde das Armenrechtsgesuch in vorliegendem Verfahren damit
begründet, dass gegenwärtig eine finanzielle Abhängigkeit von der Mutter der
Beschwerdeführerin bestehe. Hinsichtlich dieser Hinweise hätte sich in Bezug
auf die Beschwerdeführerin die Frage nach der Bedeutung des persönlichen Kontakts
zur Mutter geradezu aufgedrängt.
Insofern hätte es zumindest weiterer Abklärungen bedurft, um
eine sorgfältige Prüfung der aus Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1
BV abgeleiteten Anwesenheitsansprüchen vornehmen zu können. Vor diesem
Hintergrund erweisen sich die Ausführungen der Vorinstanz als zu pauschal.
Leitete die Beschwerdeführerin aus der Beziehung zu ihrer hier aufenthaltsberechtigten
Mutter ein Anwesenheitsrecht ab, was wie gesagt genauerer Abklärungen bedarf,
so wäre es nicht ausgeschlossen, dass gerade die schwere geistige und
körperliche Behinderung der Beschwerdeführerin und ihr langjähriges, intensives
Betreuungsverhältnis sowohl zum Beschwerdeführer als auch zu ihrer Mutter die
vom Bundesgericht vorausgesetzten "besonderen Umständen" darstellten,
welche es dem sorge- bzw.
obhutsberechtigte
n
,
aber
nicht anwesenheitsberechtigten
Beschwerdeführer
ausnahmsweise erlaubten, ein eigenständiges, aus Art. 8 EMRK und
Art. 13 BV abgeleitetes Anwesenheitsrecht zu erhalten.
3.3
Zusammenfassend
ist davon auszugehen, dass d
ie Beziehung
en
zwischen
den Betroffenen
sowie die
besonderen Umstände des Falles
zu wenig
abgeklärt
worden sind
. Ferner scheint
die
Interessenlage
der einzelnen Familienmitglieder
gerade
mit Blick auf die in den Akten befindlichen Hinweise auf eine
anspruchsrelevante Mutter-Tochter- bzw. Eltern-Kind-Beziehung fehlerhaft
beurteilt worden zu sein. Allerdings genügt die Aktenlage aus Sicht der
Minderheit
der Kammer und des Gerichtsschreibers derzeit noch
nicht, um
die notwendige Gesamteinschätzung der Interessen der Betroffenen vorzunehmen.
Es bedarf diesbezüglich weiterer Abklärungen, zumal hinsichtlich der mittlerweile
zehn
jährigen
,
schwer
behinderten Beschwerdeführerin offenkundig gewichtige Interessen auf dem Spiel
stehen.
Im Übrigen ist auch fraglich, ob in den besonderen Umständen
dieses Einzelfalls nicht auch ein schwerwiegender persönlicher Härtefall zu
erblicken gewesen wäre, welche die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ermessensweise
geboten hätte (Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG).
Für richtiges Protokoll,
Der Gerichtsschreiber: