zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00312 · 2017-02-09 · de

Submission | Vergabe von Gärtnerarbeiten: Bewertung der Zuschlagskriterien. Die Bewertungen in den Zuschlagskriterin "Referenzen" und "Leistungsfähigkeit" erwiesen sich als vertretbar und im Ermessen der Behörde liegend (E. 3.2 und 3.3). Für den Inhalt der Offerte und die sorgfältige Ausarbeitung des Angebots ist jeder Bieter selber verantwortlich. Die Vergabebehörde darf und muss bei ihrer Bewertung auf die Angaben der Anbietenden in den Offerten abstellen. Den Umstand, dass aus den Angaben in ihrer Offerte nicht hervorging, dass im massgeblichen Bereich angeblich acht Lernende ausgebildet werden, muss sich die Beschwerdeführerin selber zuschreiben (E. 3.4). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 17..2.09.0 VB.2016.00312
Zurich Verwaltungsgericht 17..2.09.0 VB.2016.00312
Zurigo Verwaltungsgericht 17..2.09.0 VB.2016.00312

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00312
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Geschäftsnummer:
VB.2016.00312
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 09.02.2017
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Vergabe von Gärtnerarbeiten: Bewertung der Zuschlagskriterien.
Die Bewertungen in den Zuschlagskriterin "Referenzen" und "Leistungsfähigkeit" erwiesen sich als vertretbar und im Ermessen der Behörde liegend (E. 3.2 und 3.3). Für den Inhalt der Offerte und die sorgfältige Ausarbeitung des Angebots ist jeder Bieter selber verantwortlich. Die Vergabebehörde darf und muss bei ihrer Bewertung auf die Angaben der Anbietenden in den Offerten abstellen. Den Umstand, dass aus den Angaben in ihrer Offerte nicht hervorging, dass im massgeblichen Bereich angeblich acht Lernende ausgebildet werden, muss sich die Beschwerdeführerin selber zuschreiben (E. 3.4).
Abweisung.
Stichworte:
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
ERMESSEN
KAPAZITÄT
LEHRLINGSAUSBILDUNG
QUALITÄT
REFERENZ
SUBMISSIONSRECHT
Rechtsnormen:
§ 33 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2016.00312
Urteil
der 1. Kammer
vom
9. Februar 2017
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin
Laura Diener.
In Sachen
A AG,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinde Dürnten,
vertreten durch RA C,
Beschwerdegegnerin,
und
D AG,
Mitbeteiligte
,
betreffend
Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Die Gemeinde Dürnten schrieb im
Zusammenhang mit dem Neubau "FeuerWerkWasser" die Vergabe der
Gärtnerarbeiten (BKP 421;
Garten- und Landschaftsbau, Zäune und Arealeingänge
) im offenen Submissionsverfahren aus. Innert Frist gingen
sieben Angebote mit Preisen zwischen Fr. 785'997.40 (Angebot der A AG)
und Fr. 952'015.65 ein; die D AG offerierte für Fr. 809'808.55.
Am 23. Mai 2016 vergab die Gemeinde Dürnten die ausgeschriebenen Leistungen zum
Preis von Fr. 797'445.45 an die D AG.
II.
Dagegen gelangte die
A AG
mit Beschwerde vom 3. Juni 2016 an das Verwaltungsgericht und beantragte,
die angefochtene Verfügung aufzuheben und die ausgeschriebenen Arbeiten ihr zu
erteilen
, eventuell die Sache zur
Zuschlagserteilung
zurückzuweisen. Subeventuell sei die Vergabe zu wiederholen. Sodann ersuchte
sie um eine Parteientschädigung. In prozessualer Hinsicht verlangte sie, der
Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihr Einsicht in die Unterlagen
des Submissionsverfahrens zu gewähren.
Mit Präsidialverfügung vom 6. Juni 2016 wurde der
Gemeinde Dürnten
, bis zum Entscheid über das Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.
Die
Gemeinde Dürnten beantragte in ihrer
Beschwerdeantwort
vom 16. Juni 2016, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell diese
vollumfänglich abzuweisen, die eingereichten Akten vertraulich zu behandeln und
die aufschiebende Wirkung nicht zu gewähren. Sodann beantragte sie eine
Parteientschädigung.
Mit Präsidialverfügung vom 20. Juni 2016 wurde der
Gemeinde Dürnten
weiterhin, bis zum Entscheid über
das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag
abzuschliessen. Gleichzeitig wurde der
D AG
teilweise
Akteneinsicht gewährt. Am 1. Juli 2016 reichte die
D AG ihre Replik mit unveränderten Rechtsbegehren ein. Das Gesuch
um aufschiebende Wirkung wurde mit
Präsidialverfügung vom 13. Juli
2016 abgewiesen.
Die Duplik der Gemeinde Dürnten
erging
am 22. Juli 2016 mit unveränderten Rechtsbegehren. Die mitbeteiligte
D AG
hat sich nicht vernehmen lassen. Der Vertrag
mit der Zuschlagsempfängerin wurde am 18. bzw. 21. Juli 2016
abgeschlossen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl
100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob
eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und
Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14, E. 4.9).
2.2
Das Angebot der Beschwerdeführerin erzielte
in der Gesamtbewertung 510 von insgesamt 600 Punkten und rangiert mit
diesem Ergebnis auf dem vierten Platz.
Sie
rügt die Bewertung der Zuschlagskriterien "Referenzen",
"Leistungsfähigkeit" und "Lehrlingsausbildung" als zu tief.
Würden diese antragsgemäss mit insgesamt
555 Punkten beurteilt, so würde das Angebot der Beschwerdeführerin trotz
momentaner Viertplatzierung vor demjenigen der mitbeteiligten
Zuschlagsempfängerin mit 531 Punkten rangieren und wäre diesem den
Zuschlag zu erteilen. I
hre Legitimation ist
daher zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls
erfüllt.
3.
3.1
Zuschlagskriterien
dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung
vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien
von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags
festgelegt. Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot
in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen
Werts ermöglichen. Dabei ist zu beachten, dass der Behörde beim Urteil darüber,
welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste
sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (VGr, 27. Oktober 2016,
VB.2016.00505, E. 3.1 mit Hinweisen und auch zum Folgenden). In dieses Ermessen
greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des
Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG),
nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein
Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; § 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).
3.2
Als
Grundlage zur Beurteilung des mit 15 % gewichteten Zuschlagskriteriums "Referenzen"
waren gemäss Ausschreibungsunterlagen drei Referenzobjekte zu nennen. Zudem
wurden die Anbietenden danach gefragt, ob sie Erfahrung mit einem ähnlichen Bauvorhaben
hätten und wenn ja, mit wie vielen vergleichbaren Objekten. Den Referenzenobjekten
der Beschwerdeführerin wurde die Note 4 erteilt, denjenigen der
Mitbeteiligten die Note 5. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass
ihre Referenzen mindestens ebenfalls mit der Note 5 hätten bewertet werden
müssen.
Es trifft zwar zu, dass die Beschwerdegegnerin in der
Ausschreibung nicht explizit angegeben hat, dass der Bezug der Objekte zu einer
öffentlichen Baute bei der Bewertung zentral ist. Doch fragte sie ausdrücklich
nach "ähnlichen Bauvorhaben" bzw. "vergleichbaren
Objekten". Es ist daher vertretbar, wenn die Beschwerdegegnerin Referenzen
für öffentliche Bauten höher bewertete als für private. So lässt sich eine
erhöhte Ähnlichkeit öffentlicher Bauten mit dem vorliegenden Projekt (einem
Neubau für Feuerwehr, Werkhof und Wasserversorgung)
in
vertretbarer Weise bejahen. Die Unterschiede betreffen dabei – wie die
Beschwerdegegnerin zu Recht vorbringt – insbesondere die Zusammenarbeit mit der
Bauherrschaft. Hinzu kommt, dass die geplanten Arbeiten eine öffentliche
Parkierungsfläche betreffen, welche während der Ausführungszeit immer wieder
für grössere Veranstaltungen zugänglich sein muss, was diese ebenfalls von privaten
Aufträgen unterscheidet.
In ihrer Offerte hat die Beschwerdeführerin bei allen drei
Referenzen Objekte privater Auftraggeber angegeben. Demgegenüber handelt es
sich bei den Referenzobjekten der Mitbeteiligten um Aufträge öffentlicher
Bauherren. Zudem hat die Beschwerdeführerin die Frage nach der gesamten Anzahl
vergleichbarer Objekte offengelassen. Die Mitbeteiligte beantwortete diese mit
"ca. 50". Damit erscheint die um eine Note besser ausgefallene
Bewertung der Referenzen der Mitbeteiligten noch als haltbar, selbst wenn die Beschwerdegegnerin
zu Unrecht angenommen haben sollte, dass zwischen dem Referenzobjekt 2 und
der Beschwerdeführerin ein Bezug besteht und die Referenzobjekte in Art und
Umfang vergleichbar wären. Es ist sodann darauf hinzuweisen, dass die
Vergabebehörde nicht dazu verpflichtet war, bei den Referenzgebern
Erkundigungen einzuholen (
VGr, 7. April 2016,
VB.2015.00715, E. 3.5.3 mit Hinweis
).
Damit
erweist sich die Rüge hinsichtlich der Bewertung der Referenzen als unbegründet.
3.3
Weiter
rügt die Beschwerdeführerin die Bewertung des mit ebenfalls 15 %
gewichteten Zuschlagskriteriums "Leistungsfähigkeit" mit der
Note 3. Unter diesem Kriterium wurden gemäss Ausschreibungsunterlagen die
Qualität und die Kapazität der Anbietenden bewertet.
Zu Recht weist die Vergabebehörde darauf hin, dass die Beschwerdeführerin
für die benötigte
Ausführungszeit
am Bau 20–22 Wochen angegeben
hat, die Mitbeteiligte hingegen lediglich zwölf Wochen. Eine solche
Differenz von mindestens acht Wochen bei der Ausführungszeit rechtfertigt eine
negative Berücksichtigung bei der Bewertung. Gerade auch deshalb, weil diese
den für die Bauarbeiten vorgesehenen Zeitrahmen von 16 Wochen
(15. Juli bis 31. Oktober) wesentlich überschritten hätte
(Ziff. 24 der Ausschreibungsunterlagen). Die Beschwerdeführerin erklärt
die hohe Anzahl Wochen in ihrer Replik mit einer falschen Berechnung, ohne dazu
weitere Ausführungen zu machen, und stellt sich damit nicht mehr gegen die
Annahme, dass ihr Angebot in diesem Punkt schlechter ausgefallen ist als
dasjenige der Mitbeteiligten.
Zur Beurteilung der
Kapazität
stellte die
Vergabebehörde auf die zur Durchführung des Auftrags eingesetzte Anzahl
Personen ab, welche von der Beschwerdeführerin für die Baustelle auf 3–7
festgelegt wurde. Demgegenüber gab die Mitbeteiligte in ihrer Offerte 5 Personen
an, was den Ausführungen der Beschwerdegegnerin zufolge zu einer leicht besseren
Bewertung führte. Eine Fehlinterpretation der Offerte oder gar eine
willkürliche Annahme ist entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht
ersichtlich, wenn die Vergabebehörde bei ihrer Bewertung davon ausging, dass damit
die Anwesenheit von jeweils 3 Personen auf der Baustelle garantiert sei,
bei der Mitbeteiligten indessen von 5 Personen.
Auch
eine Pflicht seitens der Vergabebehörde, in einem Fall wie dem vorliegenden, wo
kein offensichtlicher Fehler vorlag, nachzufragen, bestand nicht (vgl. VGr,
1. Oktober 2015, VB.2015.00082, E. 3.5 mit weiterem Hinweis). Ob sie
bei dieser Ausgangslage ihr Ermessen überschritten und etwa auf den
Durchschnittswert von anwesenden 5 Personen hätte abstellen müssen,
kann
indessen offengelassen werden. Selbst wenn
das
Angebot der Beschwerdeführerin in diesem Kriterium mit der Note 4 (und
damit gleich wie dasjenige der Mitbeteiligten) bewertet würde, fiele das
Gesamtergebnis – unter Berücksichtigung der Gewichtung der Zuschlagskriterien –
lediglich um 15 Punkte höher aus. Da sie, wie noch zu zeigen sein wird,
mit ihren weiteren Rügen nicht durchzudringen vermag, reicht dies nicht aus, um
den Rückstand zur Erstplatzierten von 21 Punkten aufzuholen. Damit bleibt
ihr Angebot, auch wenn es im Unterkriterium Kapazität mit der Maximalnote
bewertet würde, in der Gesamtbewertung mindestens 6 Punkte hinter
demjenigen der Mitbeteiligten zurück. Eine Bewertung im Hauptkriterium Leistungsfähigkeit
über der Note 4 (und damit über dem Angebot der Mitbeteiligten) würde sich
aufgrund der massiv längeren Ausführungsdauer von vornherein nicht rechtfertigten.
Hinsichtlich der von der Beschwerdegegnerin in diesem
Zusammenhang als unrealistisch tief kritisierten Positionen im
Leistungsverzeichnis der Beschwerdeführerin ist darauf hinzuweisen, dass die
Anbietenden bei der Kalkulation ihrer Angebotspreise frei sind. Erforderlich
ist einzig, dass die nachgefragten Leistungen vom Angebotspreis gedeckt sind
(VGr, 4. August 2016, VB.2016.00180, E. 4.3 mit weiteren Hinweisen).
Weitere Ausführungen zu diesem Streitpunkt erübrigen sich jedoch, da dieser in
der Bewertung keine Berücksichtigung fand.
3.4
Zuletzt
moniert die Beschwerdeführerin, dass die Vergabebehörde im mit 5 % gewichteten
Zuschlagskriterium "Lehrlingsausbildung" bei der Bewertung ihres
Angebots von anderen Voraussetzungen ausgegangen sei als bei der
Mitbeteiligten.
Aufzuführen waren gemäss Ausschreibungsunterlagen die Zahl
der Beschäftigten in dem Bereich, welcher für die Bearbeitung des
ausgeschriebenen Auftrags wesentlich ist sowie unmittelbar darunter die Anzahl
der Beschäftigen mit (höherer) Fachausbildung, der Hilfskräfte und der
Auszubildenden. Damit war – wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt –
nach dem klaren Wortlaut der Ausschreibung die Zahl der Beschäftigten im für
die Bearbeitung des ausgeschriebenen Auftrags wesentlichen Bereich massgeblich,
was auch hinsichtlich der Auszubildenden galt.
In ihrer Offerte gab die Beschwerdeführerin die Anzahl der Beschäftigten
im für die Bearbeitung des ausgeschriebenen Auftrags wesentlichen Bereich mit
35–40 und für die davon Auszubildenden mit 1–2 an.
Inwiefern
es falsch gewesen sein sollte, wenn die Vergabebehörde bei der Bewertung von
2 Lehrlingen auf 40 Mitarbeitenden ausging, ist daher nicht ersichtlich.
Die Vergabebehörde darf und muss bei ihrer Bewertung auf die Angaben der
Anbietenden in den Offerten abstellen (vgl. VGr, 28. Juni 2016,
VB.2016.00164, E. 3.4).
Für den Inhalt der
Offerte und die sorgfältige Ausarbeitung des Angebots ist zudem jeder Bieter
selber verantwortlich (VGr, 7. Mai 2015, VB.2015.00081, E. 4.1). Den
Umstand, dass aus den Angaben in ihrer Offerte nicht hervorging, dass im
massgeblichen Bereich angeblich 8 Lernende ausgebildet würden, muss sich
die Beschwerdeführerin selber zuschreiben. Mit Blick auf das vergaberechtliche
Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot (Art. 1 Abs. 3 lit. b
und c IVöB) wäre es allenfalls problematisch gewesen, wenn die Vergabebehörde
für die Bewertung nicht auf die Angaben in der Offerte sondern auf diejenigen auf
der Homepage abgestellt hätte, wie es die Beschwerdeführerin vorbringt.
Für die Bewertung hat
die
Beschwerdegegnerin auch bei der Mitbeteiligten auf die Angaben in deren Offerte
abgestellt. Dass sie dabei im Vergleich zum Angebot der Beschwerdeführerin von
unterschiedlichen Voraussetzungen ausgegangen wäre, ist nicht ersichtlich.
Damit erweist sich auch diese Rüge als unbegründet.
Dies führt zur
Abweisung der Beschwerde.
4.
Bei diesem
Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine
Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2
VRG). Hingegen ist sie zu einer Entschädigung an die Beschwerdegegnerin zu
verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen
ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort nur die ihr obliegende Begründung des
Vergabeentscheids nachgeholt hat.
5.
Der Auftragswert übersteigt den
im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen
(Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die
Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f
BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    150.--     Zustellkosten,
Fr. 5'150.--     Total der Kosten.
3.
Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der
Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu entrichten,
zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.
5.
Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …