zh_verwaltungsgericht · VB.2012.00320 · 2012-08-08 · de

Baubewilligung | Gemeindelegitimation. Einordnung einer Dachzinne. Im Feuerpolizeirecht geniesst die Gemeinde keine qualifizierte Entscheidungs- oder Ermessensfreiheit, weshalb ihr diesbezüglich die Beschwerdelegitimation fehlt. Es ist weder nachvollziehbar noch vertretbar, dass die Benutzung einer Dachzinne deren Einordnung ins Unbefriedigende kippen lässt. Die Auflage, die Dachzinne dürfe weder regelmässig als Aufenthaltsort von Personen dienen noch seien bewegliche oder unbewegliche Installationen zulässig, beruht auf keiner vertretbaren und nachvollziehbaren ästhetischen Würdigung. Die Vorinstanz hat mit ihrer abweichenden Beurteilung nicht in den Spielraum der Beschwerdeführerin eingegriffen. Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 12..2.08.0 VB.2012.00320
Zurich Verwaltungsgericht 12..2.08.0 VB.2012.00320
Zurigo Verwaltungsgericht 12..2.08.0 VB.2012.00320

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00320
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Geschäftsnummer:
VB.2012.00320
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 08.08.2012
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung
Gemeindelegitimation. Einordnung einer Dachzinne.
Im Feuerpolizeirecht geniesst die Gemeinde keine qualifizierte Entscheidungs- oder Ermessensfreiheit, weshalb ihr diesbezüglich die Beschwerdelegitimation fehlt.
Es ist weder nachvollziehbar noch vertretbar, dass die Benutzung einer Dachzinne deren Einordnung ins Unbefriedigende kippen lässt. Die Auflage, die Dachzinne dürfe weder regelmässig als Aufenthaltsort von Personen dienen noch seien bewegliche oder unbewegliche Installationen zulässig, beruht auf keiner vertretbaren und nachvollziehbaren ästhetischen Würdigung. Die Vorinstanz hat mit ihrer abweichenden Beurteilung nicht in den Spielraum der Beschwerdeführerin eingegriffen.
Abweisung.
Stichworte:
BEURTEILUNGSSPIELRAUM
DACHZINNE
EINORDNUNG
FEUERPOLIZEI
GESTALTUNG UND EINORDNUNG
LEGITIMATION DER GEMEINDE
Rechtsnormen:
§ 238 Abs. I PBG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2012.00320
Urteil
der 1. Kammer
vom
8. August 2012
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas
Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter François
Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf,
Gerichtsschreiberin Regula Hunger.
In Sachen
Gemeinde Zollikon, vertreten durch RA A,
Beschwerdeführerin,
gegen
B, vertreten durch RA C,
Beschwerdegegnerin,
und
Gebäudeversicherung Kanton Zürich, Feuerpolizei,
Mitbeteiligte,
betreffend Baubewilligung,
hat
sich ergeben:
I.
Die Baubehörde Zollikon erteilte mit
Beschluss vom 29. August 2011 B unter Auflagen (insbesondere hinsichtlich
der Nutzung der Dachzinne, Disp.-Ziff. I) die baurechtliche Bewilligung
für den Um- und Anbau des bestehenden Wohnhauses auf dem Grundstück
Kat.-Nr. 01 an der D-Strasse 02 in Zollikon.
II.
B rekurrierte
am 27. Oktober
2011 an das Baurekursgericht. Sie beantragte die Aufhebung der
Disp.-Ziff. I, welche die Bewilligung für die Dachzinne ausschliesslich
für eine extensive Nutzung (kein regelmässiger Aufenthalt von Personen, Verbot
von beweglichen oder unbeweglichen Installationen) erteilte.
Am 17. April 2012 hiess das Baurekursgericht den
Rekurs gut und hob Disp.-Ziff. I des Beschlusses der Baubehörde Zollikon
vom 29. August 2011 auf.
III.
Mit Beschwerde vom 16. Mai 2012 an das
Verwaltungsgericht beantragte die Baubehörde Zollikon, den angefochtenen
Entscheid des Baurekursgerichts vom 17. April 2012 aufzuheben und die
Baubewilligung vom 29. August 2011 bzw. die darin enthaltene Disp.-Ziff. I
wiederherzustellen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpartei.
Mit Schreiben vom 18. Mai 2012 liess die Baubehörde Zollikon zusätzlich
den Antrag stellen, einen Augenschein durchzuführen.
Das Baurekursgericht schloss am
6. Juni 2012 ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Die kantonale
Feuerpolizei verzichtete mit Schreiben vom 15. Juni 2012 auf eine
Stellungnahme.
B stellte mit Beschwerdeantwort vom
20. Juni 2012 den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpartei. Eine weitere Stellungnahme
seitens der Baubehörde ging nicht ein.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Gemäss
§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 lit. c des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist eine Gemeinde
zur Wahrung der von ihr vertretenen schutzwürdigen Interessen zur Beschwerde
berechtigt. Die Beschwerdeberechtigung liegt nach der Praxis dann vor, wenn
sich die Gemeinde für die Durchsetzung und richtige Anwendung ihres kommunalen
Rechts wehrt oder wenn sie einen Eingriff in ihre qualifizierte Entscheidungs-
oder Ermessensfreiheit geltend macht (VGr, 14. September 2011,
VB.2011.00055, VB.2011.00059, VB.2011.00064, E. 1.2; 24. September
1985 = BEZ 1985 Nr. 44 = ZBl 87/1986, S. 40; Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 62; vgl. auch Martin
Bertschi, Die Beschwerdebefugnis der Gemeinde im Zürcher Verwaltungsprozess,
in: Peter Breitschmied et al. [Hrsg.], Grundfragen der juristischen Person,
Bern 2007, S. 13 ff.).
1.2
Die
streitige Auflage der Gemeinde stützt sich einerseits auf § 238
des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975
(PBG) und andererseits auf feuerpolizeiliche Be­stimmungen.
1.2.1
In ständiger Praxis bejaht das Verwaltungsgericht das Vorliegen von schutzwürdigen
Interessen bei Streitigkeiten über die rechtsgenügende Einordnung einer Baute
(RB 1979 Nr. 10; Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 67). In Einordnungsfragen
geniesst die Gemeinde qualifizierte Entscheidungs- oder Ermessensfreiheit. Die
im Rekursverfahren unterlegene Baubehörde Zollikon ist diesbezüglich zur
Beschwerde an das Verwaltungsgericht legitimiert.
1.2.2
Nach
§ 2 Abs. 1
des Gesetzes über die Feuerpolizei und das
Feuerwehrwesen vom 24. September 1978 (FFG)
werden die
feuerpolizeilichen Aufgaben von den politischen Gemeinden besorgt, soweit nicht
die Kantonale Feuerpolizei zuständig ist. Die Kantonale
Feuerpolizei
überwacht den Vollzug der Feuerpolizeivorschriften (§ 6 Abs. 1 FFG)
und kann den Gemeinden im Rahmen des übergeordneten Rechts Weisungen erteilen
(§ 6 Abs. 2 Satz 1 FFG). Sie kann ferner durch eigene Beamte
oder von ihr ernannten Fachleuten Kontrollen in den Gemeinden durchführen
(§ 6 Abs. 2 Satz 2 FFG). Allein der Umstand, dass die Gemeinde im
Feuerpolizeiwesen als Vollzugsbehörde eingesetzt ist, verleiht ihr keine
qualifizierte Entscheidungs- oder Ermessensfreiheit. Sie kann sich nicht für
die richtige Auslegung und Anwendung übergeordneten Rechts wehren (Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 21 N. 66; RB 1998 Nr. 14). In diesem Punkt fehlt der
Beschwerdeführerin die Legitimation. Auf ihre diesbezüglichen Rügen gegen den vorinstanzlichen
Entscheid ist daher nicht weiter einzugehen.
2.
Die Beschwerdeführerin
ersucht um Durchführung eines verwaltungsgerichtlichen Augenscheins.
Der Entscheid, ob ein
Augenschein angeordnet werden soll, steht im pflichtgemässen Ermessen der mit
der Sache befassten Behörde. Eine dahingehende Pflicht besteht nur, wenn die
tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht ermittelt werden können und
anzunehmen ist, die Parteien vermöchten durch ihre Darlegung auf dem Lokal
Wesentliches zur Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits
beizutragen
(RB 1995
Nr. 12 = BEZ 1995 Nr. 32; Kölz/Bosshart/Röhl, § 7
N. 41 ff.).
Der massgebliche Sachverhalt
ergibt sich im vorliegenden Fall aus den Akten mit ausreichender Deutlichkeit.
Auf die Durchführung eines verwaltungsgerichtlichen Augenscheins kann somit
verzichtet werden.
3.
Das Baugrundstück Kat.-Nr. 01 liegt in der Wohnzone
W 1.75 in Hanglage und ist mit einem Wohnhaus überstellt. Die
Beschwerdeführerin bewilligte mit dem angefochtenen Beschluss vom 29. August
2011 den Um- und Anbau des bestehenden Wohnhauses. Neben der westseitigen
Erweiterung soll anstelle des bisherigen, von Norden nach Süden ausgerichteten
Walmdaches ein von Westen nach Osten ausgerichtetes Zinnendach mit Dachterrasse
erstellt werden. Die Beschwerdeführerin bewilligte das Um- und Anbauprojekt
grundsätzlich, statuierte aber in Disp.-Ziff. I des angefochtenen Beschlusses
folgende Auflagen:
"I.   Die Bewilligung für die Dachzinne wird ausschliesslich für
eine exten­sive Nutzung erteilt.
1.    Die Dachzinne darf nicht regelmässig als Aufenthaltsort von Personen
dienen.
2.    Auf
der Dachzinne sind bewegliche oder unbewegliche Installationen wie Gartenmöbel,
Pflanztöpfe, Wind- oder Sichtschutzelemente etc. unzulässig."
Begründet wurden diese Auflagen mit dem Fehlen eines
brandschutzkonformen Fluchtwegs sowie der unbefriedigenden Einordnung bei einer
Übernutzung des Daches.
4.
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die
Auflage der extensiven Nutzung der Dachzinne. Die Erstellung der Dachzinne an
sich sowie deren Begehbarkeit und extensive Nutzung wurden von der
Beschwerdeführerin bewilligt und sind nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens. Ebenfalls nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist die Frage des
brandschutzkonformen Fluchtwegs (vgl. E. 1).
5.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz unter anderem
vor, in unzulässiger Weise in den ihr bei der Anwendung von § 238 Abs. 1
PBG
z
ustehenden qualifizierten Ermessensspielraum
eingegriffen zu haben. Die auferlegte Einschränkung könne nicht als nicht mehr
vertretbar qualifiziert werden.
5.1
Nach
§ 238 Abs. 1 PBG sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich und in
ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im Ganzen
und in ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende
Gesamtwirkung erreicht wird; diese Anforderung gilt auch für Materialien und
Farben. § 238 Abs. 1 PBG stellt eine positive ästhetische
Generalklausel dar, die nicht bloss eine Verunstaltung verbietet, sondern eine
positive Gestaltung verlangt (BGr, 16. Mai 2008, 1C_346/2007,
E. 3.3.1; VGr, 6. Oktober 2010, VB.2009.00604, E. 5.3). Die
Beurteilung, ob mit einem Bauvorhaben eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht
wird, hat nicht nach subjektivem Empfinden, sondern nach objektiven Massstäben
und mit nachvollziehbarer Begründung zu erfolgen (VGr, 18. Juni 1997,
VB.1997.00002, E. 4b/aa = BEZ 1997 Nr. 23; BGr, 28. Oktober
2002, 1P.280/2002, E. 3.5.2). Dabei ist eine umfassende Würdigung aller
massgebenden Gesichtspunkte vorzunehmen (VGr, 2. März 2000 = BEZ 2000
Nr. 17 E. 5 und 6b; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau-
und Umweltrecht, Bd. I, 3. A., Zürich 1999, N. 654).
5.2
Nach der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts steht der Gemeinde aufgrund der ihr
durch Art. 85 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom
27. Februar 2005 (KV) eingeräumten Autonomie bei der Anwendung des
kantonalrechtlichen unbestimmten Gesetzesbegriffs "befriedigende
Gesamtwirkung" ein besonderer bzw. qualifizierter Beurteilungsspielraum
zu, was auch mit relativ erheblicher Entscheidungsfreiheit umschrieben wird
(VGr, 23. März 2011, VB.2010.00670, E. 3.2 mit Hinweisen;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 20 N. 19
). Bei der
Überprüfung kommunaler Einordnungsentscheide haben sich die
Rechtsmittelinstanzen deshalb sowohl im Rahmen der Angemessenheits- als auch
der Rechtskontrolle Zurückhaltung aufzuerlegen. Beruht der Entscheid der
örtlichen Baubehörde auf einer vertretbaren Würdigung der massgebenden
Umstände, hat die Rekursinstanz ihn zu respektieren. Auch das Baurekursgericht
darf – trotz umfassender Überprüfungsbefugnis – nur dann
einschreiten, wenn die ästhetische Würdigung der kommunalen Behörde sachlich
nicht mehr vertretbar ist, und sie kann eine vertretbare ästhetische Würdigung
nicht einfach durch ihre eigene ersetzen (VGr, 23. März 2011,
VB.2010.00670, E. 3.2 mit Hinweisen).
Dem
Verwaltungsgericht kommt im Gegensatz zu den Vorinstanzen nur Rechtskontrolle
zu (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a
VRG). Es überprüft deshalb lediglich, ob die Rekursinstanz die ästhetische
Würdigung durch die kommunale Baubehörde zu Recht für vertretbar halten durfte
beziehungsweise, wenn sie davon abweicht, ob dies ohne Verletzung der
Gemeindeautonomie zulässig war. Dagegen ist es nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts,
eine eigene umfassende Beurteilung der Gestaltung und der Einordnung des
Bauvorhabens vorzunehmen; damit würde es seine eigene Kognition überschreiten
(BGr, 21. Juni 2005, 1P.678/2004, E. 4.3 = ZBl 107/2006,
S. 430 ff.).
6.
6.1
Die
Beschwerdeführerin hatte die Auflage in ihrem Beschluss unter anderem damit
begründet, dass die Nutzung des Dachs mit all ihren Begleiterscheinungen sonst zu
einer Übernutzung führen würde, die sich nicht mehr befriedigend einordnen
lasse.
In der Vernehmlassung zuhanden der Vorinstanz führte die
Beschwerdeführerin ergänzend aus, dass eine Dachzinne als weitere Nutzungsebene
mit entsprechender Möblierung und Ausrüstung aus Gründen der Sicherheit und der
Einordnung nie infrage gekommen wäre. Irgendein Haus mit Walmdach und Dachzinne
als weitere Nutzungsebene hätte als Fremdkörper gewirkt. Die Dachform leuchte
nur ein, weil das bestehende Haus verlängert worden sei, und zwar in
rücksichtsvoller, sorgfältiger und quartierverträglicher Architektursprache in
Anlehnung an die heute bestehende Gestaltung des betroffenen Hauses sowie der
Nachbarbauten.
6.2
Die
Vorinstanz begründete ihr Eingreifen damit, dass die ästhetisch motivierte
Begründung der angefochtenen Auflage nicht haltbar sei. Gewöhnliches
Sitzplatzmobiliar und Kinderspielsachen würden auf einer Dachzinne eines
Wohnhauses nicht eine baurechtliche Relevanz erlangen, welche im Rahmen der
Einordnungspflicht zu beurteilen wäre. Ferner sei die Bewilligungsfähigkeit von
festen Installationen Einzelfallweise im Rahmen eines neuen Baugesuchs zu
beurteilen und nicht pauschal von vornherein auszuschliessen.
Wie die Vorinstanz anmerkte, unterliegen feste Installationen
regelmässig einer Bewilligungspflicht. Ihnen kann jedoch nicht von vornherein
die Bewilligungsfähigkeit abgesprochen werden. Die Prüfung der Einordnung kann
erst im Hinblick auf ein hinreichend konkretisiertes Projekt vorgenommen
werden, weshalb diese im entsprechenden Baubewilligungsverfahren erfolgt (VGr,
25. Januar 2012, VB.2010.00500, E. 5.5.3).
6.3
Die
Beschwerdeführerin war in ihrem Entscheid vom 29. August 2011 der
Auffassung, dass sich die Erweiterung des bestehenden Bauwerks in der
vorliegenden Form − wozu auch die Dachform gehört − gut in die
bestehende Umgebung einordnen würde. Sie hielt fest, die Dachzinne sei aus
gestalterischen und typologischen Gründen nicht zwingend, genüge jedoch den
Anforderungen an eine befriedigende Gestaltung und Einordnung auch unter
Berücksichtigung der Gestaltung der notwendigen Absturzsicherung. Insbesondere
gegenüber Dritten werde mit dieser Dachform die Kote gegenüber dem vorbestehenden
Gebäude nicht wesentlich erhöht. Ungünstiger für Dritte wäre ein Satteldach.
Die Beschwerdeführerin attestierte der Dachzinne damit eine
befriedigende Gestaltung und Einordnung. Von einer an sich schon
problematischen Dachgestaltung wird erst im Beschwerdeverfahren gesprochen.
Auch wird weder im Beschluss vom 29. August 2011 noch in der
Rekursvernehmlassung vom 22. Dezember 2011 angeführt, dass die Absturzsicherung
bereits für sich genommen zu einer beträchtlichen Betonung des Dachabschlusses
führe und deshalb eine möblierte Dachzinne nicht bewilligt werden könne. Es ist
weder nachvollziehbar noch vertretbar, dass die Benutzung und eine allfällige
Möblierung der Dachzinne die Einordnung ins Unbefriedigende kippen lässt. Dass
nur der fehlende Durchblick durch das Geländer bei einer möblierten Dachzinne
einen aufgesetzten Quader entstehen lässt, was nicht hinnehmbar wäre, leuchtet
nicht ein, entsteht ein solcher Quader doch bereits mit dem von der Beschwerdeführerin
bewilligten Projekt. Sachlich ebenfalls nicht vertretbar ist die Würdigung,
dass die Dachzinne als weitere "Nutzungsebene" als Fremdkörper wirken
würde, die Dachzinne an sich jedoch nicht. Die Argumentation der Gemeinde, die
Dachzinne wirke dann quartierfremd und störend, wenn sie mit Gartenmöbeln und
dergleichen versehen wird, ist unzutreffend. Dass sich namentlich feste Installationen
unter dem Aspekt der Einordung als unzulässig erweisen würden, ist zwar
durchaus denkbar; dies rechtfertigt es jedoch nicht, solche – und mobile – Installationen
von vornherein zu untersagen.
6.4
Zusammenfassend
ergibt sich, dass die Auflage auf keiner vertretbaren und nachvollziehbaren
ästhetischen Würdigung beruht. Mit ihrer zutreffenden abweichenden Beurteilung
hat die Vorinstanz nicht in den Spielraum der Beschwerdeführerin eingegriffen.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
7.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und sie hat der privaten Beschwerdegegnerin
für ihre Umtriebe eine angemessene Parteientschädigung (Mehrwertsteuer
inbegriffen) zu entrichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    180.--     Zustellkosten,
Fr. 2'180.--     Total der Kosten.
3.
Die Gerichtskosten werden der
Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerin wird
verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-
zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,
beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an…