zh_verwaltungsgericht · VB.2005.00256 · 2005-10-05 · de

Heilanpreisung | Frage der Zulässigkeit der Bezeichnung einer Produktelinie mit "Clinique water therapy"; Heilanpreisung. Die Produktelinie "Clinique water therapy" umfasst Fuss-, Hand- und Körpercremes, Waschgel sowie Körperspray. Diese Produkte sind Gebrauchsgegenstände und gehören zu den kosmetischen Mitteln. Hinweise irgendwelcher Art auf eine krankheitsbildende, -lindernde oder -verhütende Wirkung von Gebrauchsgegenständen sind verboten (E. 1). Das Wort "Therapy" oder zu Deutsch "Therapie" mag zwar im Alltag auch allgemein nur als Methode zur Bekämpfung irgendeines Mangelzustandes verstanden werden. Nichtsdestotrotz ist der Begriff aber im fraglichen Umfeld der Körperpflege eindeutig medizinisch besetzt. Der Produzent, welcher diesen Begriff wohl gerade wegen seiner Anlehnung an die medizinische Terminologie wählt, muss sich unter diesen Umständen auch die medizinische Interpretation des Begriffes entgegenhalten lassen. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass der Begriff "Therapy" in Kombination mit "Water" verwendet wird und damit ein neuer Terminus entsteht, der eine spezifische medizinisch-therapeutische Methode benennt. Zu Recht hat deshalb die Gesundheitsdirektion bereits im Fall VB.2004.00346 darauf hingewiesen, dass die Bezeichnung kosmetischer Produkte mit einem Begriff wie "Therapie" zu einer Verwässerung der Grenze zwischen Kosmetika und Arzneimittel führt (E. 3.2). Abweisung (E. 4).

Zürich Verwaltungsgericht 05..2.05.1 VB.2005.00256
Zurich Verwaltungsgericht 05..2.05.1 VB.2005.00256
Zurigo Verwaltungsgericht 05..2.05.1 VB.2005.00256

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00256
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Geschäftsnummer:
VB.2005.00256
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 05.10.2005
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 28.08.2006 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Gesundheitswesen
Betreff:
Heilanpreisung
Frage der Zulässigkeit der Bezeichnung einer Produktelinie mit "Clinique water therapy"; Heilanpreisung.
Die Produktelinie "Clinique water therapy" umfasst Fuss-, Hand- und Körpercremes, Waschgel sowie Körperspray. Diese Produkte sind Gebrauchsgegenstände und gehören zu den kosmetischen Mitteln. Hinweise irgendwelcher Art auf eine krankheitsbildende, -lindernde oder -verhütende Wirkung von Gebrauchsgegenständen sind verboten (E. 1).
Das Wort "Therapy" oder zu Deutsch "Therapie" mag zwar im Alltag auch allgemein nur als Methode zur Bekämpfung irgendeines Mangelzustandes verstanden werden. Nichtsdestotrotz ist der Begriff aber im fraglichen Umfeld der Körperpflege eindeutig medizinisch besetzt. Der Produzent, welcher diesen Begriff wohl gerade wegen seiner Anlehnung an die medizinische Terminologie wählt, muss sich unter diesen Umständen auch die medizinische Interpretation des Begriffes entgegenhalten lassen. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass der Begriff "Therapy" in Kombination mit "Water" verwendet wird und damit ein neuer Terminus entsteht, der eine spezifische medizinisch-therapeutische Methode benennt. Zu Recht hat deshalb die Gesundheitsdirektion bereits im Fall VB.2004.00346 darauf hingewiesen, dass die Bezeichnung kosmetischer Produkte mit einem Begriff wie "Therapie" zu einer Verwässerung der Grenze zwischen Kosmetika und Arzneimittel führt (E. 3.2).
Abweisung (E. 4).
Stichworte:
KOSMETIKA
PRODUKTEBEZEICHNUNG
THERAPIE
Rechtsnormen:
Art./§ 3 GebrV
Art./§ 3 Abs. II GebrV
Art./§ 21 GebrV
Art./§ 21 Abs. II GebrV
Art. 5 lit. b LMG
Art. 14 Abs. I LMG
Art. 14 Abs. II LMG
Art. 23 LMG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
I.
Am 16. Dezember 2003 verfügte das Kantonale Labor
Zürich gegenüber der A GmbH, dass die von ihr importierte Produktelinie "Clinique
Water Therapy" ab sofort nur noch ohne die Bezeichnung "Therapy"
abgegeben werden dürfe. Gleichzeitig gab es der Wareninhaberin Gelegenheit, dem
Kantonalen Labor bis zum 12. Januar 2004 allfällige Verwertungsvorschläge
bekannt zu geben. Eine gegen diese Verfügung gerichtete Einsprache der A GmbH
wies das Kantonale Labor am 11. August 2004 ab.
II.
Hiergegen erhob die A GmbH am 23. August 2004 Rekurs an
die Gesundheitsdirektion und beantragte, der Einspracheentscheid sowie die
Verfügung vom 16. Dezember 2003 seien aufzuheben. Das Verfahren wurde
Anfangs Oktober 2004 unter Hinweis auf ein damals vor Verwaltungsgericht
hängiges Verfahren mit ähnlichem Sachverhalt und gleichen Rechtsfragen
(VB.2004.00346 betreffend Aroma Therapy Energy Duschgel) sistiert. Nach der
rechtskräftigen Erledigung des genannten Gerichtsverfahrens nahm die
Gesundheitsdirektion das Rekursverfahren wieder auf und wies das Rechtsmittel
am 11. Mai 2005 ab.
III.
Gegen diesen Rekursentscheid erhob die A GmbH am 13. Juni
2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügungen des
Kantonalen Labors vom 16. Dezember 2003 und vom 11. August 2004 sowie die Rekursverfügung
der Gesundheitsdirektion vom 11. Mai 2005 seien aufzuheben unter
Kostenfolgen zulasten des Kantonalen Labors und der Gesundheitsdirektion.
Die Gesundheitsdirektion beantragte am 27. Juni 2005
die Abweisung der Beschwerde. Das Kantonale Labor verzichtete am 7. Juli
2005 auf eine Stellungnahme.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Die von der Beschwerdeführerin importierte Produktelinie
umfasst Fuss-, Hand- und Körpercremes, Waschgel sowie Körperspray. Diese
Produkte sind Gebrauchsgegenstände im Sinne von Art. 5 lit. b des Bundesgesetzes
vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände
(Lebensmittelgesetz, LMG, SR 817.0) und gehören zu den kosmetischen Mitteln im
Sinne von Art. 21 der Verordnung vom 1. März 1995 über Gebrauchsgegenstände
(GebrV, SR 817.04, vgl. auch Anhang 2 zur GebrV). Solche wirken lokal auf die
gesunde Haut und ihre Organe, auf die Schleimhäute des Mundes oder der äusseren
Genitalregionen oder auf die Zähne. Die darin enthaltenen Stoffe dürfen bei der
Resorption keine inneren Wirkungen entfalten (Art. 21 Abs. 2 GebrV).
Nach Art. 14 Abs. 1 LMG dürfen Gebrauchsgegenstände bei bestimmungsgemässem
oder üblicherweise zu erwartendem Gebrauch die Gesundheit nicht gefährden. Nach
Art. 14 Abs. 2 LMG kann der Bundesrat zu diesem Zweck Anforderungen
an Gebrauchsgegenstände und deren Beschriftung festlegen sowie die Verwendung
bestimmter Stoffe einschränken oder verbieten. Gemäss Art. 3 GebrV muss
die Bezeichnung, Anpreisung, Aufmachung und Verpackung von Gebrauchsgegenständen
(Etiketten, Packungen, Prospekte usw.) so gestaltet sein, dass keine Gefahr
einer gesundheitsschädigenden Verwendung des Gebrauchsgegenstandes besteht (Abs. 1).
Hinweise irgendwelcher Art auf eine krankheitsheilende, -lindernde oder
-verhütende Wirkung (zum Beispiel medizinische oder therapeutische
Eigenschaften, desinfizierende oder entzündungshemmende Wirkungen, ärztliche
Empfehlungen) von Gebrauchsgegenständen sind verboten (Abs. 2). Erlaubt
sind jedoch Hinweise auf kariesverhütende Eigenschaften von Zahn- und
Mundpflegemitteln (Abs. 3).
2.
2.1
Gestützt
auf das in Art. 3 Abs. 2 GebrV enthaltene Verbot ordnete das
Kantonale Labor an, dass die fragliche Produktelinie nur noch ohne die
Bezeichnung "Therapy" abgegeben werden dürfe. Es erwog, Art. 3 Abs. 2
GebrV diene der Abgrenzung der Gebrauchsgegenstände gegenüber den Heilmitteln.
Die "Water Therapy" oder "Hydrotherapie" oder
"Wasserheilkunde" sei ein Teilbereich der Medizin, die Produktebezeichnung
suggeriere daher eine Heilwirkung. Dieser Eindruck werde durch den Zusatz
"Clinique" noch verstärkt, auch wenn diese kosmetische Marke
mittlerweile bekannt sei. Vertriebskanal und Aufmachung seien keine eindeutigen
Kriterien für die Charakterisierung eines Produktes als Kosmetikum, zumal es
genügend Firmen gebe, die sowohl Kosmetika als auch Arzneimittel vertrieben. Es
sei nicht ausschlaggebend, dass die Marke "Clinique Water Therapy" im
Schweizerischen Markenregister eingetragen sei. Das Institut für geistiges Eigentum
könne nicht die Rechtmässigkeit der Marke hinsichtlich aller
lebensmittelrechtlichen Bestimmungen überprüfen, und die Markeneintragung
entbinde nicht von der Pflicht zur Selbstkontrolle nach Art. 23 LMG.
2.2
Im
Rekursentscheid übernahm die Gesundheitsdirektorin diese Argumentation im Wesentlichen.
Zusätzlich lehnte sie es ab, Schlüsse aus der anderweitigen Verwendung des Begriffs
"Therapie" im Bereich der Schönheitsprodukte zu ziehen, da die Rekurrentin
kein Recht auf Gleichbehandlung im Unrecht habe. Zudem sei das Kantonale Labor
nur für das Gebiet des Kantons Zürich zuständig, Vertreiber mit ausserkantonalem
Sitz seien von den dortigen Behörden zu überprüfen. Der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit werde gewahrt, da der Rekurrentin kein absolutes
Vertriebsverbot, sondern nur die Änderung des Produktenamens auferlegt worden
sei. Ob die Produktelinie in Europa zugelassen sei, und was der Europäische
Gerichtshof dazu festhalte, habe keine rechtliche Wirkung auf die Schweiz.
2.3
Demgegenüber
stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, Art. 3 Abs. 2
GebrV dürfe nicht streng nur nach dem Wortlaut und schematisch, sondern müsse
einzelfallbezogen angewendet werden. Kosmetika würden die Erhaltung des guten
Zustandes der Haut, entsprechende Arzneimittel deren Heilung bezwecken; dieser
Übergang sei fliessend. Für den Konsumenten komme es lediglich auf die Wirkung
des Produktes an, nicht aber darauf, ob dieses als Arzneimittel oder als Kosmetikum
vertrieben werde. Es sei zu prüfen, ob die Kennzeichnung im konkreten Fall beim
üblichen Adressatenkreis zur irrtümlichen Annahme führe, die Ware habe eine krankheitsheilende,
-lindernde oder verhütende Wirkung. Der Begriff "Therapy" oder zu
Deutsch "Therapie" werde schon lange nicht mehr ausschliesslich als
Heilbehandlung, sondern im alltäglichen Sprachgebrauch auch im übertragenen
Sinn als Methode zur Erreichung eines bestimmten Zwecks verstanden. Bei der
Bezeichnung "Clinique Water Therapy" werde der Begriff in diesem
Sinne verwendet. Der angesprochene Konsument erkenne, dass dabei das Wasser als
Naturprodukt zur Hautpflege und nicht als medizinische Heilmethode eingesetzt
werde. Auch andere Firmen würden für kosmetische Hautpflegemittel die
Bezeichnung "Therapie" verwenden. Die beanstandeten Waren seien auch
eindeutig als kosmetische Erzeugnisse aufgemacht und würden ausschliesslich in
Parfümerien und Kosmetikabteilungen von Kaufhäusern verkauft. Die Bezeichnung
"Clinique Water Therapy" gebe in der EU keinerlei Anlass zu Verboten,
was Zweifel an der vorgenommenen Auslegung erwecke und die Einholung eines
Sachverständigengutachtens erfordert hätte. "Clinique" sei nach
30-jährigem Gebrauch eine so bekannte Marke, dass der angesprochene Verbraucher
nicht (mehr) irrtümlich annehme, sie habe etwas mit Heilmitteln zu tun. Der
Markenname verdeutliche gerade, dass es sich beim Produkt um ein reines
Schönheitsprodukt handle. Eine Täuschungsgefahr sei daher ausgeschlossen. Das
Verbot die Bezeichnung "Clinique Water Therapy" zu verwenden, sei unverhältnismässig,
weil es gar nicht dazu geeignet sei, den im Gesundheitsschutz liegenden
Gesetzeszweck herbeizuführen.
3.
3.1
Die Anwendbarkeit
von Art. 3 Abs. 2 GebrV sowie die Gesetzes- und Verfassungskonformität
der Bestimmung stellt die Beschwerdeführerin zu Recht nicht in Frage. Das Bundesgericht
hat das in der Lebensmittelgesetzgebung enthaltene Verbot der Heilanpreisung
für Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände in der Vergangenheit bereits mehrfach
für zulässig erklärt (BGE 127 II 91 E. 3 betreffend
Kuh-Lovely-Werbung; BGr, 23. Juni 2000, 2A.47/2000, ZBl 103/2002, S. 30,
E. 2 betreffend Schlank-Crème; BGr, 19. Juni 2002, 2A.62/2002, SIC
8/2002, S. 615 betreffend Schlechtwetter Bad und Muskel Vital Bad).
3.2
Bei der
Auslegung und Anwendung der fraglichen Verordnungsbestimmung wirft die
Beschwerdeführerin den Vorinstanzen zu Unrecht eine zu starre, schematische und
wortgetreue Auslegung vor. Nach den oben angeführten Entscheiden des Bundesgerichts
dient das Verbot von Art. 3 Abs. 2 GebrV der Abgrenzung der
kosmetischen Mittel gegenüber den Heilmitteln und soll verhindern, dass die
Heilmittelgesetzgebung unterlaufen wird. Nach Art. 3 Abs. 2 GebrV
unzulässig sind alle Hinweise auf eine krankheitsheilende, -lin­dernde oder
-verhütende Wirkung. Ob ein bestimmter Hinweis in diesem Sinne zu verstehen
ist, hat sich daran zu orientieren, wie ein mutmasslicher Adressat einen
solchen verstehen darf. Wird bei der Anpreisung von Kosmetika etwa auf
spezielle Krankheitszustände hingewiesen oder werden medizinisch besetzte
Methoden zur Heilung, Linderung oder Vorbeugung von Krankheiten genannt, so
darf ein Adressat dies durchaus im medizinischen Sinn verstehen und darauf
vertrauen, dass das entsprechende Produkt als Heilmittel geprüft und zugelassen
ist.
Das Wort "Therapy" oder zu Deutsch "Therapie"
mag zwar im Alltag, wie die Beschwerdeführerin durchaus mit Recht vorbringt,
auch allgemein nur als Methode zur Bekämpfung irgendeines Mangelzustandes
verstanden werden. Nichtsdestotrotz ist der Begriff aber im fraglichen Umfeld
der Körperpflege eindeutig medizinisch besetzt. Der Produzent, welcher diesen
Begriff wohl gerade wegen seiner Anlehnung an die medizinische Terminologie
wählt, muss sich unter diesen Umständen auch die medizinische Interpretation
des Begriffes entgegenhalten lassen. Offenbar verspricht er sich von dieser
Wortwahl ja gerade mehr Wirkung als von der Verwendung eines weitergefassten,
allgemeinen Begriffs. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass der Begriff "Therapy"
in Kombination mit "Water" verwendet wird und damit ein neuer
Terminus entsteht, der eine spezifische medizinisch-therapeutische Methode
benennt. Auf die zutreffenden Ausführungen der Gesundheitsdirektion hierzu kann
verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959, VRG).
Vom Sachverhalt her und den damit aufgeworfenen
Rechtsfragen ist der hier zu beurteilende Fall vergleichbar mit demjenigen des
unter der Bezeichnung "Aromatherapie" vertriebenen Duschgels (vgl.
VGr,
11. November 2004, VB.2004.00346). Das
Verwaltungsgericht erwog dazu, es spiele grundsätzlich keine Rolle, welcher
Stellenwert der Aromatherapie als Therapiemethode der Naturheilkunde im
gesamten Bereich medizinischer Therapien zukomme. Auch komme es nicht darauf
an, dass der Begriff Aromatherapie nur im Zusammenhang mit einem Duschgel
verwendet werde. Das Verbot des Hinweises auf therapeutische Eigenschaften gelte
grundsätzlich für alle Kosmetikprodukte. Von solchen Produkten werde sich der
Durchschnittskonsument zwar dank deren spezifischen äusserlichen Anwendung und
angesichts des in Art. 21 Abs. 2 GebrV enthaltenen Verbots, innere
Wirkung zu entfalten, generell keinen allzu grossen medizinisch-therapeutischen
Nutzen versprechen. Zu Recht habe aber die Gesundheitsdirektion in diesem
Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die Bezeichnung kosmetischer Produkte mit
einem Begriff wie
"
Therapie
"
zu einer Verwässerung der Grenze
zwischen Kosmetika und Arzneimittel führe. Da auch Arzneimittel in Formen
angeboten werden, die rein äusserlich auf der Haut angewendet oder – wie die
ätherischen Öle der Aromatherapie – inhaliert würden, müssten mögliche
Verwechslungen zwischen Arzneimitteln und kosmetischen Produkten durch eine klare
Abgrenzung vermieden werden
.
Andere, ausserhalb von Art. 3 Abs. 2 GebrV
liegende Abgrenzungskriterien, wie sie die Beschwerdeführerin im Einzelnen
berücksichtigt haben will, sind demgegenüber nicht tauglich. So ist nicht
nachvollziehbar und wird auch nicht weiter dargelegt, inwiefern sich im
vorliegenden Fall die Aufmachung oder Ausstattung der kosmetischen Produkte von
den als Heilmitteln zugelassenen Körpercremes etc. unterscheiden sollen. Die massgebenden
Gesetze und Verordnungen enthalten keine Vorschriften darüber, welche Aufmachung
ein bestimmtes Produkt aufweisen muss, damit es nicht als Arzneimittel, sondern
nur als kosmetisches Mittel zu qualifizieren ist. Auch der Abgabekanal, also der
konkrete Verkaufsort, lässt keine eindeutigen Rückschlüsse zu, da gerade die
Arzneimittel der Kategorie E frei von allen Personen und damit auch ausserhalb
von Apotheken und Drogerien abgegeben werden dürfen (Art. 27 der
Verordnung über die Arzneimittel vom 17. Oktober 2001
(Arzneimittelverordnung, VAM, SR 812.212.21). Schliesslich erweist sich auch
der verwendete Markenname keineswegs als taugliches Abgrenzungskriterium, da
der Gesetzgeber den Produzenten nicht verbietet, unter einer bestimmten Marke
gleichzeitig Kosmetika und Arzneimittel zu vertreiben.
3.3
Nichts
ableiten kann die Beschwerdeführerin sodann aus dem Vergleich mit der Gesichtscreme
"Biotherm Source Thérapie", von der sie gar nicht behauptet, sie
werde vom Kantonalen Labor oder einer anderen schweizerischen Behörde
ausdrücklich zugelassen.
Für die Anwendung des schweizerischen Rechts schliesslich
muss ohne Bedeutung bleiben, ob die Europäische Union die fragliche
Produktebezeichnung zulässt.
3.4
Die
angefochtene Verfügung verlangt nicht, dass die beanstandeten Produkte gar
nicht mehr abgegeben werden dürfen, sondern nur, dass bei ihrer Abgabe künftig
auf die Bezeichnung "Therapy" zu verzichten sei. Damit werden die
Grundsätze der Verhältnismässigkeit eingehalten.
Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang zu
Unrecht, dass das ausgesprochene Verbot nicht geeignet sei, den Zweck der
Verbotsnorm herbeizuführen. Dient Art. 3 Abs. 2 GebrV – wie oben
ausgeführt – der Abgrenzung der kosmetischen Mittel gegenüber den Heilmitteln,
so ist das gestützt darauf ausgesprochene Gebot durchaus geeignet, die
zulässige Zielsetzung der Bestimmung zu verwirklichen. Die Kritik der
Beschwerdeführerin stellt letztlich mehr die Zwecktauglichkeit der
Verordnungsbestimmung selber als diejenige der darauf beruhenden Verfügung in
Frage.
Demgemäss erweist sich die Beschwerde als unbegründet und
ist abzuweisen.
4.
Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin
kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit 13 Abs. 2 VRG). Eine
Parteientschädigung hat sie nicht verlangt.
Demgemäss entscheidet
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.-;     die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 4'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Gegen diesen
Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.
5.         Mitteilung an …