zh_verwaltungsgericht · VB.2010.00389 · 2011-02-09 · de

Submission | Lieferung und Montage eines Bereichsrechners zur zentralen Fernüberwachung von Lichtsignalanlagen: Ausschluss vom Verfahren. Vorliegend enthält die nachträglich offerierte Variante III ein Gerät, das über eine erhöhte Kapazität verfügt. Dies stellt eine Nachbesserung des Leistungsinhalts dar, was gemäss § 24 Abs. 2 und § 31 Abs. 1 SubmV nicht zulässig ist. Insbesondere der Umstand, dass die Lieferung zum ursprünglichen Preis erfolgen soll, lässt nicht zwingend darauf schliessen, dass es sich um eine unwesentliche Leistungsanpassung handelt (E. 5.1). Unerheblich ist im Weiteren auch, ob die von der Beschwerdeführerin vorgenommenen Projektmodifikationen jeweils von der Vergabebehörde angeregt wurden (E. 5.2). Der Vergabebehörde war es aufgrund von fehlenden Angaben nicht möglich, eine Qualitätsprüfung vorzunehmen und das Angebot mit jenen anderer Anbieter qualitativ zu vergleichen. Das Grundangebot der Beschwerdeführerin muss demzufolge als in schwerwiegender Weise unvollständig qualifiziert werden, womit die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Beschwerdeführerin erfüllt waren (E. 7.2 ff.). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 11..2.09.0 VB.2010.00389
Zurich Verwaltungsgericht 11..2.09.0 VB.2010.00389
Zurigo Verwaltungsgericht 11..2.09.0 VB.2010.00389

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00389
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Geschäftsnummer:
VB.2010.00389
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 09.02.2011
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Lieferung und Montage eines Bereichsrechners zur zentralen Fernüberwachung von Lichtsignalanlagen: Ausschluss vom Verfahren.
Vorliegend enthält die nachträglich offerierte Variante III ein Gerät, das über eine erhöhte Kapazität verfügt. Dies stellt eine Nachbesserung des Leistungsinhalts dar, was gemäss § 24 Abs. 2 und § 31 Abs. 1 SubmV nicht zulässig ist. Insbesondere der Umstand, dass die Lieferung zum ursprünglichen Preis erfolgen soll, lässt nicht zwingend darauf schliessen, dass es sich um eine unwesentliche Leistungsanpassung handelt (E. 5.1).
Unerheblich ist im Weiteren auch, ob die von der Beschwerdeführerin vorgenommenen Projektmodifikationen jeweils von der Vergabebehörde angeregt wurden (E. 5.2).
Der Vergabebehörde war es aufgrund von fehlenden Angaben nicht möglich, eine Qualitätsprüfung vorzunehmen und das Angebot mit jenen anderer Anbieter qualitativ zu vergleichen. Das Grundangebot der Beschwerdeführerin muss demzufolge als in schwerwiegender Weise unvollständig qualifiziert werden, womit die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Beschwerdeführerin erfüllt waren (E. 7.2 ff.).
Abweisung.
Stichworte:
ÄNDERUNG DES ANGEBOTS
ÄNDERUNG DES LEISTUNGSINHALTS
ANGEBOTSVARIANTE
AUSSCHLUSS
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
ERGÄNZUNG
GRUNDANGEBOT
MANGEL
NACHBESSERUNG
NACHWEIS
RISIKO
SUBMISSION
SUBMISSIONSRECHT
UNGEWÖHNLICH NIEDRIGES ANGEBOT
UNVOLLSTÄNDIGES ANGEBOT
VARIANTE
VARIANTENANGEBOT
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
Art. 15 Abs. Ibis lit. d IVöB
Art. 15 Abs. Ibis lit. e IVöB
§ 24 Abs. IV SubmV
§ 28 lit. h SubmV
§ 28 lit. j SubmV
§ 29 Abs. II SubmV
§ 30 SubmV
§ 31 Abs. I SubmV
§ 32 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 4
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2010.00389
Urteil
der 1. Kammer
vom
9. Februar 2011
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtsschreiberin
Corina Schuppli.
In Sachen
A AG,
vertreten durch RA B
,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staat Zürich,
vertreten durch RA C
,
Beschwerdegegner,
und
D AG,
vertreten durch RA E
,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 29./30. April 2009 eröffnete
die Baudirektion Kanton Zürich, Tiefbauamt (Verkehrstechnik Strasse), ein
offenes Submissionsverfahren betreffend Lieferung und Montage eines
Bereichsrechners zur zentralen Fernüberwachung von Lichtsignalanlagen (ohne
Gebietsrechner) auf Kantonsstrassen ausserhalb der Städte Zürich und Winterthur.
Innert Frist gingen drei Angebote mit Offertsummen (netto, inkl. MwSt.) von
Fr. 1'018'381.30 bis Fr. 1'618'534.25 ein.
A.
Am 11. Februar
2010 ging der Zuschlag an die A AG für deren nachträglich modifiziertes
Angebot im revidierten Betrag von Fr. 1'357'751.70 (netto, inkl. MwSt.). Mit
Verfügung vom 17. März 2010 widerrief die Baudirektion den Zuschlag
infolge wesentlicher Verfahrensfehler. Gleichzeitig ordnete sie die Fortsetzung
des Vergabeverfahrens auf der Grundlage der bereits eingereichten Offerten an.
Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
B.
Mit
Vergabeentscheid vom 7. Juli 2010 ging der Zuschlag zum Preis von
Fr. 1'618'534.25 an die D AG. Das Angebot der A AG wurde wegen neuerlicher
"unzulässiger Änderung des Leistungsinhalts" vom Verfahren ausgeschlossen.
Den Anbietenden wurde der Zuschlag bzw. Ausschluss mit Schreiben vom 13. Juli
2010 mitgeteilt.
II.
Am 26. Juli 2010 liess die A AG Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erheben und beantragen, der Vergabeentscheid vom 7. Juli
2010 sei aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen, eventuell sei die
Sache zur Neuvergabe unter Einbezug ihres Angebots an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Ferner wurde um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Gewährung
der uneingeschränkten Akteneinsicht und um Zusprechung einer Parteientschädigung
ersucht.
Am 11. August 2010 liess der Beschwerdegegner
beantragen, die Beschwerde wie auch das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung
seien abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. Die Mitbeteiligte erklärte gleichentags ihren Verzicht auf
eine Beteiligung am Verfahren.
Mit Präsidialverfügung vom 13. August 2010 wurde die
einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung bestätigt sowie das
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.
Mit Replik vom 20. September und Duplik vom 13. Oktober
2010 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Am 18. Oktober 2010 wurde der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung erteilt.
Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372;
vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]).
Vorliegend wendet sich die
Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde sowohl gegen den Ausschluss ihres
Angebots vom Verfahren wie auch gegen den Zuschlag an die Mitbeteiligte. Beide
Entscheide sind selbständig mit Beschwerde anfechtbar (Art. 15 Abs. 1
bis
lit. d und e IVöB). Im Falle der Gutheissung hätte sie eine realistische
Chance auf den Zuschlag, zumal ihr Angebot preislich deutlich unter demjenigen
der Mitbeteiligten liegt. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen.
3.
Mit Schreiben vom 7. September
2009 lud die Vergabestelle die Anbietenden zu einem Offertbereinigungsgespräch
ein und forderte sie gleichzeitig auf, vorgängig schriftlich zu der beigelegten
Fragenliste Stellung zu nehmen.
3.1
Die an die
Beschwerdeführerin gestellten Fragen bezogen sich insbesondere auf Position
3.2.3.4 des Leistungsverzeichnisses und lauteten folgendermassen:
"Ist
Ihnen bewusst, dass der in der Submission BR zF LSA Kanton Zürich (LV Pos. 3.2.3.4)
verlangte IP-Wandler die vom LSA-Steuergerät gesendeten Daten von der
Echtzeitschnittstelle und der Versorgungsschnittstelle in ein TCP/IP-Protokoll
umwandeln muss?
Die
beiden Protokolle des Steuergerätes sind im Anhang 5 (Schnittstellendefinition
Signallisten) der Submissionsunterlagen zum BR zF LSA Kanton Zürich im Detail
beschrieben.
Senden
sie uns Produkte-Unterlagen des von Ihnen vorgesehenen IP-Wandlers zu, aus
denen klar hervorgeht, dass er den Anforderungen im Betrieb mit Siemens- und VR
AG-Steuergeräten genügt.
Bestätigen
Sie, dass Sie die geforderten Spezifikationen des IP-Wandlers verstanden haben!"
Innert der gesetzten Frist
ging seitens der Beschwerdeführerin folgende Antwort ein (a.a.O.):
"In unserer Offerte haben wir für diese Aufgabe
Device Server vorgesehen.
Nach Klärung mit der Firma Siemens offerieren wir an Stelle
des Terminal Servers das Siemens-Produkt 'TCP IP-Koppler für
OZS2-Schnittstelle'. Siemens gewährleistet die Kompatibilität mit Siemens und
VR AG-Steuergeräten. Es gibt keine Unterlagen zu diesem Produkt.
Der Einsatz des Siemens TCP IP-Kopplers (LV-Position
3.2.3.4) erhöht den Preis unserer Offerte [auf Fr. 1'357'751.70]".
Zu der im Angebot vom 22. Juni
2009 vorgesehenen technischen Lösung mit den Device Servern hat die Beschwerdeführerin
keine weiteren Angaben gemacht und auch keine Produktunterlagen oder sonstige
Eignungsnachweise beigelegt.
Dass die mit der
Fragebeantwortung erfolgte nachträgliche Ergänzung bzw. Änderung des Angebots
hinsichtlich des offerierten IP-Wandlers gegen den Grundsatz der Unabänderlichkeit
der Angebote verstösst und daher nicht berücksichtigt werden konnte, wurde mit
der Widerrufsverfügung vom 17. März 2010 rechtskräftig festgestellt und
ist hier nicht mehr weiter auszuführen. In der Verfügung vom 17. März 2010
wurde sodann bestimmt, dass das Vergabeverfahren auf der Grundlage der bereits
eingereichten Offerten neu zu entscheiden sei.
3.2
In der
Folge fand am 23. April 2010 eine Besprechung zwischen Vertretern der Vergabestelle
und der Beschwerdeführerin zum weiteren Vorgehen statt. Protokollarisch wurde
dazu Folgendes festgehalten (12/20):
"Nach
dem Widerruf der Vergabe an die Firma A AG für das Angebot zu Fr. 1'357'751.70
stehen folgende Varianten offen:
I.
Das Projekt wird auf der Grundlage der eingereichten
Offerte vom 22. Juni 2009 zu Fr. 1'018'381.30 vergeben.
Die Beibehaltung des Angebots mit der Produktbeschreibung
gemäss Originalofferte vom 22. Juni 2009 ist nicht haltbar.
II.
[…]
III.
Das Projekt wird ohne Preisanpassungen gegenüber
der eingereichten Offerte vom 22. Juni 2009 (Vergabe zu Fr. 1'018'381.30)
jedoch mit Ergänzungen gemäss der anlässlich dieser Sitzung vorgestellten
Eigenentwicklung eines OZS-Kopplers auf der Basis des 'MOXA UC-7110 Universal
Communicator' zum Angebot vergeben. […]
IV.
Die Firma A AG zieht ihr Angebot zurück."
Am 5. Mai 2010
erklärte die Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf das vorstehend zitierte
Sitzungsprotokoll, die Variante III zur Ausführung bringen zu wollen.
Daraufhin
erging am 7. Juli 2010 der angefochtene Entscheid, wonach das Angebot der
Beschwerdeführerin vom Verfahren ausgeschlossen werde.
4.
Im Vergabeentscheid vom 7. Juli 2010 hat die
Vergabestelle den Ausschluss der Beschwerdeführerin damit begründet, diese habe
ihr Angebot im Rahmen der Erläuterung nachträglich ergänzt, was zu einer
unzulässigen Änderung des Leistungsinhalts im Sinn von § 28 lit. h
der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003
(SubmV) geführt habe. Zur Nichtberücksichtigung des beschwerdeführerischen
Angebots in seiner ursprünglichen Fassung vom 22. Juni 2009 vertritt der
Beschwerdegegner den Standpunkt, die Beschwerdeführerin habe dieses Angebot
erklärtermassen nicht mehr aufrechterhalten wollen. Zum einen habe sie die dazu
von der Vergabestelle nachgeforderten Angaben und Nachweise nicht geliefert,
sondern stattdessen erklärt, dass sie nun ein anderes Produkt anbiete. Sodann
habe sie anlässlich der Besprechung vom 23. April 2010 nicht nur eine
neuerliche Produktüberarbeitung präsentiert, sondern man habe sich auch
ausdrücklich darüber geeinigt, dass ihr Angebot mit den ursprünglichen
Produktbeschreibungen (Variante I) nicht haltbar sei. Diese Feststellung
sei entsprechend protokolliert und von der Beschwerdeführerin in ihrer
Stellungnahme vom 5. Mai 2010 mittels Verweis stillschweigend bestätigt worden.
Die Beschwerdeführerin
bestreitet vorab, dass die zweite Produktüberarbeitung (Variante III) unter
die Ausschlussgründe von § 28 lit. h SubmV subsumiert werden könne.
Bestritten wird auch, dass sie
ihr Angebot in der ursprünglichen Fassung
implizit geschweige denn explizit zurückgezogen habe. Dementsprechend hält die
Beschwerdeführerin dafür, selbst wenn der Ausschluss der
Änderungsvariante vom 23. April 2010 gerechtfertigt
gewesen wäre, hätte nach wie vor ihr ursprüngliches Angebot in der Fassung vom
22. Juni 2009 zum Offertvergleich zugelassen werden müssen. Die noch
ausstehende technische Überprüfung "dieser Variante mit den Device
Servern" werde zeigen, dass sie zu gleichwertigen oder sogar besseren
Resultaten führe als der Einsatz von Siemens-Geräten oder einer anderen Eigenentwicklung.
5.
Nach § 28 lit. h
SubmV sind Anbietende von der Teilnahme unter anderem auszuschliessen, wenn sie
wesentliche Formerfordernisse verletzt haben, insbesondere durch Nichteinhalten
der Eingabefrist, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen.
Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der
Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen;
sie führen zum Ausschluss, sofern sie nicht unwesentlich sind (VGr, 18. August
2004, VB.2004.00133, E. 2.3.1; RB 1999 Nr. 72 = BEZ 2000 Nr. 6;
RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 = ZBL 101/2000, S. 265, auch
zum Folgenden).
Untergeordnete Mängel und Unklarheiten dürfen durch
Berichtigung offensichtlicher Schreib- und Rechnungsfehler (§ 29 Abs. 2
SubmV) und im Rahmen von Erläuterungen (§ 30 SubmV) behoben werden. Solche
Erläuterungen dürfen aber lediglich dazu dienen, die Angebote rechnerisch und
fachlich auf eine vergleichbare Basis zu bringen; sie müssen sich, wie beispielsweise
mit der Klärung oder Ergänzung technischer Einzelheiten, auf die Interpretation
der vorliegenden Angebote beschränken und dürfen nicht zu nachträglichen
Änderungen des Leistungsinhalts führen (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015,
E. 5b = RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25 mit weiteren
Hinweisen).
5.1
Die
Beschwerdeführerin bestreitet, dass die von ihr nachträglich offerierte
Variante III gemäss Besprechungsprotokoll vom 23. April 2010 eine
Veränderung des ursprünglichen Leistungsinhalts zum Gegenstand gehabt habe. Dem
kann indes nicht gefolgt werden. Erklärtermassen beinhaltet besagte
Variante III eine im ursprünglichen Angebot nicht enthaltene
Eigenentwicklung eines "OZS-Kopplers auf der Basis des MOXA UC-7110
Universal Communicator". Dabei handelt es sich zwar angeblich ebenfalls um
einen Device Server. Wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt, verfügt dieses
Gerät jedoch über eine "erhöhte lokale Kapazität". Mithin läuft die
strittige nachträgliche Ergänzung des Angebots auf eine Nachbesserung des
Leistungsinhalts hinaus, was gemäss § 24 Abs. 4 und § 31 Abs. 1
SubmV nicht zulässig ist.
Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, vermag nicht
zu überzeugen. Insbesondere lässt der Umstand, dass die Lieferung "zum
ursprünglichen Preis" erfolgen sollte, nicht zwingend darauf schliessen,
es handle sich lediglich um eine unwesentliche Leistungsanpassung. Entscheidend
ist vielmehr, ob die Nachbesserung in qualitativer Hinsicht als wesentlich zu
werten ist. Dass dies vorliegend der Fall ist, belegt schon das protokollierte
Besprechungsergebnis, wonach das Angebot der Beschwerdeführerin ohne entsprechende
Nachbesserung "nicht haltbar" sei.
5.2
Unerheblich
ist im Weiteren auch, ob die von der Beschwerdeführerin vorgenommenen
Projektmodifikationen jeweils vom Beschwerdegegner angeregt wurden. Gemäss § 31
Abs. 1 SubmV sind Verhandlungen zwischen der Vergabestelle und den
Anbietenden über Preise, Preisnachlässe und Änderungen des Leistungsinhalts
unzulässig. Dementsprechend ist das öffentliche Interesse an der rechtmässigen
Durchführung des Submissionsverfahrens bzw. die Einhaltung der Gebote der
Gleichbehandlung der Anbieter und der Unabänderlichkeit der Angebote in jedem
Fall höher zu gewichten als ein durch die aktive Beteiligung der Vergabestelle
allenfalls erwecktes Vertrauen in die unrechtmässige Vorgehensweise.
Die Projektanpassung vom 23. April 2010
(Variante III) wurde mithin zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen.
6.
Damit stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin
nach dem Ausscheiden des ergänzten Angebots (Variante III) überhaupt noch
über ein gültiges Angebot verfügt.
Der Beschwerdegegner
verneint dies mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe ihr
ursprüngliches Angebot spätestens dann zurückgezogen, als sie sich mit der
Feststellung
im Protokoll zur Besprechung vom 23. April 2010 einverstanden erklärt
habe, wonach die Beibehaltung des Angebots mit der Produktbeschreibung gemäss
Originalofferte vom 22. Juni 2009 "nicht haltbar" sei.
Die Beschwerdeführerin widersetzt sich dieser
Schlussfolgerung und macht geltend, sie sei von der technischen Lösung gemäss
ihrer ersten Offerte nach wie vor überzeugt. Besagter Feststellung im
Besprechungsprotokoll vom 23. April 2010 habe sie nur deshalb nicht ausdrücklich
widersprochen, weil sie – bestärkt durch das Verhalten der Vergabestelle – davon
ausgegangen sei, die neuerliche Variante (III) sei ein gangbarer Weg. Dieser
Einwand ist nicht ohne Weiteres von der Hand zu weisen. Ob die Vergabestelle in
guten Treuen davon ausgehen durfte, die erste Offerte der Beschwerdeführerin
könne als zurückgezogen geltend, erscheint eher zweifelhaft, kann aber
letztlich offengelassen werden, wenn sich nachfolgend bestätigen sollte, dass
das Angebot in seiner ursprünglichen Fassung ohnehin auszuschliessen gewesen
wäre.
7.
Anbietende sind gemäss § 28 lit. j SubmV von der
Teilnahme auszuschliessen, wenn sie ein ungewöhnlich niedriges Angebot
einreichen und den Nachweis nicht erbringen, dass die Teilnahmebedingungen
eingehalten werden und die Auftragsbedingungen erfüllt werden können. Nach § 32
SubmV kann die Vergabestelle, wenn sie ein Angebot erhält, das ungewöhnlich
niedriger ist als andere Angebote, bei der Anbieterin Erkundigungen einziehen,
um sich zu vergewissern, dass diese die Teilnahmebedingungen einhalten und die
Auftragsbedingungen erfüllen kann. Der Vergabestelle steht mit Bezug auf die
Notwendigkeit und das Ausmass von Erkundigungen nach § 32 SubmV ein weites
Ermessen zu (VGr, 27. August 2003, VB.2001.00384 = RB 2003 Nr. 50 =
BEZ 2003 Nr. 48).
7.1
Gemäss Offertöffnungsprotokoll
vom 24. Juni 2009 hat die Beschwerdeführerin mit Fr. 1'018'381.30 das
preislich günstigste Angebot eingereicht. Es liegt rund Fr. 500'000.-
unter demjenigen des zweitgünstigsten Anbieters und Fr. 600'000.- unter
demjenigen der Mitbeteiligten. Ein wesentlicher Teil dieser 30%-igen
Preisdifferenz entfällt auf den strittigen IP-Wandler gemäss Position 3.2.3.4
des Leistungsverzeichnisses. Die Mitbeteiligte hat hierfür einen Betrag von
Fr. 390'000.- eingesetzt, die Beschwerdeführerin dagegen nur gerade
Fr. 11'800.-. Diese Diskrepanz ist beträchtlich, und dementsprechend
begründet erscheint auch der Erkundigungsbedarf im Sinn von § 32 SubmV.
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass ihre Offerte
keine Angaben zur Funktionalität des von ihr vorgesehenen IP-Wandlers enthielt.
Unbestritten ist auch, dass die Vergabestelle ihre Bedenken hinsichtlich der
Einhaltung der Auftragsbedingungen unmissverständlich kundtat und der
Beschwerdeführerin die Möglichkeit einräumte, Produkt-Unterlagen nachzureichen,
aus denen hervorgeht, dass ihr IP-Wandler "den Anforderungen im Betrieb
mit Siemens- und VR AG-Steuergeräten genügt". Dieser Aufforderung ist die
Beschwerdeführerin nicht nachgekommen. Stattdessen hat sie (wiederholt) eine
Alternativlösung präsentiert.
Auch wenn sich
daraus unter den gegebenen Umständen kein eindeutiger Rückzugswille der
Beschwerdeführerin hinsichtlich ihres Grundangebots ableiten lässt (vgl.
E. 6), so bildet dieses Verhalten doch ein starkes Indiz für die
Begründetheit der von der Vergabestelle geäusserten Zweifel an der Einhaltung
der Ausschreibungsvorgaben. Selbst wenn man insofern nicht von einem ungewöhnlich
niedrigen Angebot im Sinn von §§ 32 und 28 lit. j SubmV ausgehen
wollte, wäre es denn auch nicht zu beanstanden, wenn das Grundangebot der
Beschwerdeführerin als unklar und dementsprechend als unvollständig im Sinn von
§ 28 lit. h SubmV eingestuft würde.
7.2
Unabhängig
davon, ob ein Ausschluss gestützt auf § 28 lit. h und/oder lit. j
SubmV geprüft wird, stellt sich die Frage nach der Wesentlichkeit des Mangels
bzw. der Verhältnismässigkeit des Ausschlusses.
Die Beschwerdeführerin
verneint das Vorliegen eines wesentlichen Mangels vorab unter Hinweis darauf,
dass die noch ausstehende technische Überprüfung ihres Angebots die Zwecktauglichkeit
ihres Lösungsansatzes bestätigen würde. Im Übrigen könne
dem ausgeschriebenen
IP-Wandler von vornherein keine wesentliche Bedeutung beigemessen werden, was
schon der auf diese Position entfallende Anteil an den Gesamtkosten belege.
7.2.1
Die Beschwerdeführerin verkennt, dass sie selbst die technische Überprüfung
ihres Grundangebots vereitelt hat. Bei einer produktneutralen Ausschreibung
obliegt es dem Anbieter darzutun, dass sein Angebot die Anforderungen gemäss
Leistungsverzeichnis erfüllt. Dass die Beschwerdeführerin den geforderten
Funktionalitätsnachweis und damit die Grundlagen für die Überprüfung und
Bewertung ihres Angebots zu Position 3.2.3.4 des Leistungsverzeichnisses auch
auf die ausdrückliche Nachforderung hin nicht geliefert hat, stellt sodann ein
Versäumnis dar, welches im Rechtsmittelverfahren nicht mehr wettgemacht werden
kann. Ihre dahingehenden Ausführungen in der Replik erfolgten verspätet und
sind dementsprechend unbeachtlich.
7.2.2
Entgegen ihrem Dafürhalten lässt sich die Bedeutung einer Leistungsposition
auch nicht einfach auf deren Anteil am Offertpreis reduzieren. Anzumerken ist,
dass dieser Kostenanteil vorliegend keineswegs so unbedeutend ist, wie die
Beschwerdeführerin es darstellt. Die Mitbeteiligten hat hierfür wie gesagt
einen Betrag von Fr. 390'000.- eingesetzt, und die Beschwerdeführerin erhöhte
den betreffenden Kostenpunkt im Rahmen ihrer ersten Projektüberarbeitung ebenfalls
von Fr. 11'800.- auf Fr. 327'200.- (100 Stück à Fr. 3'272.-).
Gemessen am Gesamtbetrag ihres Angebots erreichte die strittige
Leistungsposition damit einen Anteil von über 25 %. Dass die als
ungewöhnlich niedrig im Sinn von § 32 SubmV einzustufenden Fr. 11'800.-
gemäss Grundangebot nicht als taugliche Vergleichsgrösse dienen können,
versteht sich sodann von selbst.
7.2.3
Massgebendes Kriterium für die Bedeutung eines festgestellten Mangels ist
das Risiko, welches dem auftraggebenden Gemeinwesen aus einer allenfalls
ungenügenden Auftragserfüllung erwächst (vgl. VGr, 25. Januar 2006,
VB.2005.00200, E. 2.6).
Ziel und Zweck der
strittigen Ausschreibung ist es, die rund 90 noch nicht von sogenannten
Gebietsrechnern erfassten kantonalen Lichtsignalanlagen an eine zentrale
Fernüberwachung anzuschliessen. Konnten Betriebsstörungen einzelner
Lichtsignalanlagen bisher nur vor Ort festgestellt und analysiert werden,
erfolgt neu eine automatische Störungsmeldung und kann über die Fernüberwachung
eine erste Störungsanalyse durchgeführt werden. Dem in Leistungsposition
3.2.3.4 ausgeschriebenen IP-Wandler kommt dabei die Aufgabe zu, die vom
Steuergerät der Lichtsignalanlage gesendeten Daten von der
"Echtzeitschnittstelle und der Versorgungsschnittstelle in ein
TCP/IP-Protokoll umzuwandeln". Laut dem Beschwerdegegner ist diese Aufgabe
und damit die Funktionalität des IP-Wandlers von zentraler Bedeutung. Liessen
sich nämlich die betreffenden Schnittstellen nicht vollständig umsetzen,
könnten wichtige Daten der Lichtsignalanlagen nicht zentral verwaltet werden
und müsste die Kantonspolizei die Daten weiterhin "vor Ort" holen.
Von einem lediglich beschränkten Risiko könne folglich keine Rede sein,
vielmehr sei die Erreichung des Projektziels insgesamt gefährdet. Entgegen dem
nicht näher substanziierten beschwerdeführerischen Widerspruch erscheint dieses
vom Beschwerdegegner angeführte Risiko nicht von vornherein unbegründet und in
letzter Konsequenz auch als erheblich.
7.2.4
Ferner macht die Beschwerdeführerin geltend,
hätte
die Vergabestelle dem IP-Wandler tatsächlich eine so grosse Bedeutung beimessen
wollen, hätte sie dafür ein sogenanntes Muss- oder Killerkriterium, d.h. ein
absolutes Zuschlagskriterium vorsehen müssen, bei dessen Nichterfüllung das
Angebot – ungeachtet der restlichen Qualität – nicht weiter berücksichtigt
wird. Die Offertbewertungen würden aber deutlich machen, dass dem IP-Wandler
eben gerade keine solche Bedeutung beigemessen worden sei. Die den IP-Wandler
betreffende Schnittstellenproblematik sei bei den Unterkriterien C1d und C1f
mit Noten von 0 bis 6 bewertet worden, wobei die Note 0 nicht den Ausschluss
wegen Nichterfüllung bedeute.
Die Beschwerdeführerin
vermischt hier zwei unterschiedliche Themenkreise, nämlich die
Zulassungsvoraussetzung der Vollständigkeit eines Angebots im Sinn von § 28
lit. h und j SubmV und die qualitative Auswertung der ausschreibungskonformen
Angebote anhand der Zuschlagskriterien. Bei den
Zuschlagskriterien
handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Masse
besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen. Eine
schlechte Bewertung bei einem Kriterium führt nicht zum Ausschluss des
Angebots, sondern kann durch gute Bewertungen bei anderen Kriterien
ausgeglichen werden. Neben diesen relativen Zuschlagskriterien kann die
Vergabebehörde auch absolute Zuschlagskriterien, sogenannte Musskriterien,
statuieren, deren Nichterfüllung zum Ausschluss führt. Wenn die Vergabebehörde
von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch macht, bedeutet dies entgegen dem
beschwerdeführerischen Dafürhalten jedoch nicht, dass sie auf die
Zulassungsvoraussetzung der Vollständigkeit eines Angebots von vornherein
verzichtet.
Zusammenfassend ist demnach
festzuhalten, dass es der Vergabebehörde bzw. deren Fachberater aufgrund der fehlenden
Angaben nicht möglich war, eine Qualitätsprüfung vorzunehmen, die Einhaltung
der technischen Vorgaben zu kontrollieren und das Angebot der
Beschwerdeführerin mit den Angeboten der anderen Anbieter qualitativ zu
vergleichen. Das Grundangebot der Beschwerdeführerin muss demzufolge als in
schwerwiegender Weise unvollständig qualifiziert werden.
Mithin sind die Voraussetzungen für einen Ausschluss der
Beschwerdeführerin gemäss § 28 lit. h
und
lit. j SubmV erfüllt.
8.
Im Weiteren führt die Beschwerdeführerin aus, da die
Vergabestelle ihr ursprüngliches Angebot nie geprüft habe, habe sie auch nie
überprüft, ob mit dem Device Server das Beschaffungsziel nicht ebenso gut hätte
erreicht werden können. Eine solche Variante, d.h. ein Angebot mit reduziertem
oder erweitertem Leistungsumfang, sei nämlich durchaus zulässig.
Ob die Beschwerdeführerin damit tatsächlich geltend machen
will, bei ihrem ursprünglichen Angebot handle es sich um eine
Unternehmervariante ohne entsprechendes Grundangebot, kann offenbleiben, zumal
ihr dieses Argument keinen Vorteil verschafft.
Beschränkt
sich ein Unternehmer nämlich auf das Angebot einer Variante, so hat er ein
unvollständiges Angebot eingereicht, welches nach geltender Vergabepraxis zum
Ausschluss des betreffenden Anbieters führt, sofern die Variante abgelehnt wird
(vgl. VGr, 20. Juli 2004, VB.2004.00006 E. 2.1 = RB 2004 Nr. 45
= RB 2004 Nr. 45; VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00212 E. 4a).
Aus den Vorbringen des
Beschwerdegegners wird klar, dass er das Angebot der Beschwerdeführerin auch
als Angebotsvariante abgelehnt hätte, weil es keine Gewähr für die Erreichung
des Beschaffungsziels biete. Dieser Entscheid ist nicht zu beanstanden. Zum
einen steht es grundsätzlich im freien Ermessen der Vergabebehörde, ob sie eine
Variante ablehnen will, und überdies wurde bereits in den vorstehenden
Erwägungen ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin jeglichen Nachweis zur
Funktionalität ihres Lösungsansatzes schuldig geblieben ist. Mit der Ablehnung
der Variante bleibt es somit beim unvollständigen Grundangebot und den Ausschlussgründen
gemäss § 28 lit. h und j SubmV.
Die Beschwerde erweist sich
demgemäss als unbegründet und ist abzuweisen.
9.
Bei Abweisung der
Beschwerde sind die Verfahrenskosten grundsätzlich in Anwendung von § 13 Abs. 2
Satz 1 in Verbindung mit 65a Abs. 2 VRG der unterliegenden Partei aufzuerlegen.
Vorliegend rechtfertigt es sich indes, von diesem Grundsatz teilweise abzuweichen
(vgl. § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG); die Gerichtskosten sind den
Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und Parteientschädigungen werden keine
zugesprochen.
10.
Da der Wert des strittigen Auftrags den im Staatsvertragsbereich
massgeblichen Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. a und b der
Verordnung des EVD vom 11. Juni 2010 über die Anpassung der Schwellenwerte
im öffentlichen Beschaffungswesen für das zweite Semester des Jahres 2010 und
das Jahr 2011; SR 172.056.12), ist gegen dieses Urteil die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls steht gegen
diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    120.--     Zustellkosten,
Fr. 6'120.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
4.    Parteientschädigungen
werden keine zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung
an…