zh_verwaltungsgericht · VB.2002.00069 · 2002-08-22 · de

Heilmittelabgabe | Weitere Sistierung eines Selbstdispensationsgesuchs Das Verwaltungsgericht ist zuständig, der Beschwerdeführer legitimiert (E. 1a). Die weitere Sistierung des Gesuchs bewirkt einen qualifizierten Nachteil, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist (E. 1b). Die blosse Sistierung statt einer Abweisung ist namentlich unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzes zulässig (E. 2a). Die weitere Sistierung ist aufgrund des Standes der Gesetzgebung und wegen der Gefahr ihrer Präjudizierung gerechtfertigt (E. 2b, c). Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Besonderheiten der Medikamentation in seinen Fachgebieten haben weder zur Folge, dass die Sistierung des Gesuchs unzulässig wäre, noch dass ihm abweichend von § 17 GesundheitsG eine besondere Bewilligung erteilt werden müsste (E. 2d). Sollte im gegenwärtigen Gesetzgebungsverfahren erneut keine Regelung der Selbstdispensation zustande kommen, wird die Direktion materiell zu entscheiden haben (E. 2e).

Zürich Verwaltungsgericht 22.08.2002 VB.2002.00069
Zurich Verwaltungsgericht 22.08.2002 VB.2002.00069
Zurigo Verwaltungsgericht 22.08.2002 VB.2002.00069

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00069
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Geschäftsnummer:
VB.2002.00069
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 22.08.2002
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Gesundheitswesen
Betreff:
Heilmittelabgabe
Weitere Sistierung eines Selbstdispensationsgesuchs
Das Verwaltungsgericht ist zuständig, der Beschwerdeführer legitimiert (E. 1a).
Die weitere Sistierung des Gesuchs bewirkt einen qualifizierten Nachteil, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist (E. 1b).
Die blosse Sistierung statt einer Abweisung ist namentlich unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzes zulässig (E. 2a).
Die weitere Sistierung ist aufgrund des Standes der Gesetzgebung und wegen der Gefahr ihrer Präjudizierung gerechtfertigt (E. 2b, c).
Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Besonderheiten der Medikamentation in seinen Fachgebieten haben weder zur Folge, dass die Sistierung des Gesuchs unzulässig wäre, noch dass ihm abweichend von § 17 GesundheitsG eine besondere Bewilligung erteilt werden müsste (E. 2d).
Sollte im gegenwärtigen Gesetzgebungsverfahren erneut keine Regelung der Selbstdispensation zustande kommen, wird die Direktion materiell zu entscheiden haben (E. 2e).
Stichworte:
AUSNAHME
GESETZGEBUNGSVERFAHREN
GEWALTENTRENNUNG
NACHTEIL
PRÄJUDIZIERUNG
RECHTSGLEICHHEIT
RECHTSVERWEIGERUNG
SISTIERUNG
ÜBRIGES FÜRSORGE UND GESUNDHEIT
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
ZWISCHENENTSCHEID
Rechtsnormen:
§ 12 aGesundheitsG
§ 17 aGesundheitsG
§ 48 lit. II VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 4
I. A. Mit Urteil
vom 26. Februar 1998 (VB.97.00526, RB 1998 Nr. 80) lud das Ver­waltungsgericht
die Gesundheitsdirektion ein, der in jenem Verfahren beschwerdeführenden
Inhaberin einer HMO-Praxis in der Stadt Zürich die Bewilligung für die Abgabe
gebrauchsfertiger Arzneimittel unter den erforderlichen Auflagen zu erteilen.
Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, § 17 des Gesundheitsgesetzes
vom 4. November 1962 (GesundheitsG) sei insoweit mit Art. 4
Abs. 1 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 un­vereinbar und daher im
vorliegenden Fall nicht anwendbar, als diese Bestimmung eine Selbstdispensationsbewilligung
für Ärztinnen und Ärzte in den Städten Zürich und Winter­thur aus­schlies­se,
wobei es Aufgabe des Gesetzgebers und nicht des Verwaltungsgerichts sei, die
Frage der Selbstdispensation verfassungskonform zu regeln, weshalb die zu
erteilen­de Bewilligung nur bis zum Inkrafttreten einer neuen gesetzlichen
Regelung zu erteilen sei.
Dagegen erhoben der Inhaber einer Apotheke in
der Stadt Zürich sowie der Apothe­kerverein des Kantons Zürich am 8. Juni
1998 staatsrechtliche Beschwerde (2P.195/ 1998). Das Bundesgericht wies die
Beschwerde am 15. Juni 1999 ab, soweit es darauf eintrat. Nicht eingetreten ist
es auf die Beschwerde insoweit, als darin geltend gemacht wurde, das
Verwaltungsgericht habe mit seinem Urteil vom 26. Februar 1998, wonach
§ 17 GesundheitsG gegen die Rechtsgleichheit verstosse und der dortigen
Beschwerdeführerin des­we­gen die nachgesuchte Selbstdispensationsbewilligung
zu erteilen sei, verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführer (Willkürverbot,
Vertrauensschutz) verletzt; zu dieser Rüge seien die Beschwerdeführer nach
Art. 88 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943/20. Dezember
1968 nicht legitimiert (E. 3b‑d). Behandelt, jedoch verworfen hat
das Bundesgericht die Rüge der Beschwerdeführer, das Verwaltungsgericht habe
ihnen da­durch das rechtliche Gehör verweigert, dass es sie im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht beigeladen habe; als willkürfrei
würdigte das Bundesgericht dabei namentlich die Auf­fassung des
Verwaltungsgerichts, die Apotheker würden durch die Erteilung von Selbst­­­dispensationsbewilligungen
an Ärztinnen und Ärzte nicht unmittelbar in schutzwürdi­gen eigenen Interessen
im Sinn von § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.
Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) berührt.
Nach Bekanntwerden des
verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 26. Februar 1998 Mit­te Mai 1998 hatten
zahlreiche in Zürich und Winterthur praktizierende Ärztinnen und Ärzte die
Gesundheitsdirektion um Erteilung einer Selbstdispensationsbewilligung ersucht,
unter anderem der heutige Beschwerdeführer, Inhaber einer Praxis in der Stadt
Zürich, am 3. Juni 1998. Bis Mitte Juli 1998 hatte die Gesundheitsdirektion 87
der ca. 400 bis dahin ge­stellten Gesuche bewilligt.
Im hängigen Verfahren (2P.195/1998) vor
Bundesgericht hatte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
mit Verfügung vom 14. Juli 1998 das Gesuch des beschwerdeführenden Apothekers
und des Apothekervereins um Gewährung der aufschieben­den Wirkung bzw.
Anordnung vorsorglicher Massnahmen abgelehnt, jedoch darauf hingewiesen, dass
es der Gesundheitsdirektion unbenommen sei, in den weiteren Bewilligungsverfahren
"die nötigen und ... zweckmässig erscheinenden verfahrensleitenden Anordnungen
– zu denken wäre etwa an Sistierungen – zu treffen". Die
Gesundheitsdirektion hatte hierauf am 22. September 1998 verfügt, sämtliche
noch hängigen Selbstdispensationsgesuche von Ärztinnen und Ärzten in den
Städten Zürich und Winterthur würden
bis zur Erledigung des
bundesgerichtlichen Verfahrens 2P.195/1998 sistiert
. Auf zwei dagegen erhobene
Beschwerden von Ärzten trat das Verwaltungsgericht am 18. Dezember 1998 nicht
ein (VB.98.00367, VB.98.00406, RB 1998 Nr. 33). Das Gericht erwog, die von
den Beschwerdeführern geltend gemachten Umstände bildeten keinen qualifizierten
Nachteil im Sinn von § 48 Abs. 2 VRG, weshalb der Zwischenentscheid
der Gesundheitsdirektion nicht selbständig anfechtbar sei.
Die Gesundheitsdirektion verfügte am 17. September
1999, Gesuche um Erteilung von Selbstdispensationsbewilligungen an Ärzte und
Ärztinnen in den Städten Zürich und Winterthur würden im Sinn der Erwägungen
bis
zu einem Volksentscheid über die Frage der Selbstdispensation im Kanton Zürich
sistiert
. Sie erwog im Wesentlichen: In den Städ­ten Zürich und Winterthur
stünden den rund 1'900 praxisberechtigten Ärztinnen und Ärzten rund 140
Apotheken gegenüber. Würde sämtlichen pendenten Bewilligungsgesuchen von
Ärztinnen und Ärzten entsprochen, würden zahlreiche Apotheken in ihrer
wirtschaftlichen Existenz gefährdet und damit letztlich auch eine demokratische
Willensbildung in der bevorstehenden Volksabstimmung verhindert. Ins Gewicht
falle dabei, dass eine solche Ab­­stimmung in naher Zukunft stattfinden werde:
In der Zwischenzeit habe nämlich die Ge­sundheitsdirektion einen Entwurf für
ein totalrevidiertes Gesundheitsgesetz vorgelegt, welcher auch eine Neuregelung
der Selbstdispensation vorsehe. Zur gleichen Materie seien sei­­tens der
Apothekerschaft im November 1998 und seitens der Ärzteschaft im Juli 1999
Volksinitiativen eingereicht worden. Weil die Neuregelung der
Selbstdispensation dringlich sei, bestehe die Absicht, sie aus dem Gesamtpaket
der Revision des Gesundheitsgesetzes herauszulösen und dem Kantonsrat zur
separaten Behandlung vorweg zu unterbreiten. Es rechtfertigte sich daher, die
gegenwärtigen Verhältnisse bis zu einem Volksentscheid über die
Selbstdispensation zu bewahren bzw. Veränderungen zu vermeiden, welche die
Umsetzung einer künftigen Regelung des Gesetzgebers beeinträchtigen könnten.
Gegen diese
Verfügung, die allen Ärztinnen und Ärzten in den Städten Zürich und Winterthur
mitgeteilt wurde, welche seit dem 26. Februar 1998 ein Gesuch um Selbstdispensationsbewilligung
gestellt und bis anhin noch keine Bewilligung erhalten hatten, erhoben zwei
Ärzte sowie die Ärztegesellschaft des Kantons Zürich Beschwerden an das Verwaltungs­gericht
mit den Anträgen, die Sistierungsverfügung aufzuheben und die
Gesundheits-direktion anzuweisen, die nachgesuchte
Selbstdispensationsbewilligung zu erteilen. Das Ver­waltungsgericht wies die
Beschwerden am 16. Dezember 1999 ab (RB 1999 Nr. 80).
Der Kantonsrat verabschiedete im Frühjahr
2001 einen Gesetzesentwurf, der im We­sentlichen vorsah, dass Ärztinnen und
Ärzten die Führung einer Praxisapotheke bewilligt werde, wenn sich in einer
Gemeinde keine oder im Verhältnis zur Bevölkerung zu wenig Apotheken befinden
und wenn diese für wesentliche Teile der Bevölkerung schlecht er­reichbar
seien; weiteren Ärztinnen und Ärzten sollte die Führung einer Privatapotheke bewilligt
werden, wenn sie regelmässig an den allgemeinmedizinischen Notfalldiensten der
Standesorganisationen teilnehmen würden und wenn sich innerhalb eines Umkreises
von 500 m zu ihrer Praxis keine Apotheke befinde. In der Volksabstimmung vom
23. September 2001 wurde dieser Vorschlag verworfen.
Die Gesundheitsdirektion teilte hierauf am 1.
Oktober 2001 allen im Kanton Zürich praktizierenden Ärztinnen und Ärzten mit,
dass sie bestrebt sei, so rasch wie möglich eine adäquate, dem Volkswillen
entsprechende Vorlage in die politische Diskussion zu geben.
Bis eine
derartige Regelung gefunden worden sei, müssten die hängigen Gesuche um Bewilligung
der Selbstdispensation sistiert bleiben
.
B. Dr. med. A, der in Winterthur eine Praxis
für Pädiatrie und Pneumologie führt, ersuchte die Gesundheitsdirektion am 27.
November 2001 um Bewilligung der direkten Medikamentenabgabe. Die
Gesundheitsdirektion antwortete ihm mit als Verfügung bezeichnetem und einer
Rechtsmittelbelehrung versehenem Schreiben vom 23. Ja­nuar 2002, die mit
Verfügung vom 17. September 1999 sistierten Gesuche blieben weiterhin sistiert
und neue Bewilligungen könnten nicht erteilt werden.
II. Dagegen erhob A am 22. Februar 2002
Beschwerde mit dem Antrag, die Verfügung vom 23. Januar 2002 aufzuheben sowie
die Gesundheitsdirektion anzuweisen, das Selbstdispensationsgesuch des
Beschwerdeführers zu behandeln und ihm eine Selbstdispensationsbewilligung zu
erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdegegnerin.
Die
Gesundheitsdirektion beantragte am 25. März 2002 Abweisung der Beschwerde.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. a) Das Verwaltungsgericht ist nach § 19a
Abs. 2 Ziff. 1 in Verbindung mit § 41 VRG zur Behandlung der vorliegenden
Beschwerde funktionell und sachlich zuständig. Zur Anfechtung der Verfügung vom
23. Januar 2002 ist der Beschwerdeführer als unmittelbarer Adressat und damit
direkt Betroffener nach § 21 lit. a VRG legitimiert.
b) Die angefochtene Verfügung der Gesundheitsdirektion
enthält kein formelles Dis­positiv, aus dem ersichtlich wäre, ob das Gesuch des
Beschwerdeführers vom 27. November 2001 abgewiesen oder dessen Behandlung
lediglich sistiert worden ist. Aus den Erwägungen der Verfügung ist jedoch
ersichtlich, dass die Gesundheitsdirektion ihren negativen Bescheid als
Sistierung und nicht als definitive Abweisung des Gesuchs versteht. Es handelt
sich daher um einen Zwischenentscheid im Sinn von § 48 Abs. 2 VRG, der laut
dieser Bestimmung nur dann weiterziehbar ist, wenn er für den Betroffenen einen
Nachteil zur Folge hat, der sich später voraussichtlich nicht mehr beheben
lässt.
Das Vorliegen eines derart qualifizierten
Nachteils hatte das Verwaltungsgericht im Zusammen­hang mit der
Sistierungsverfügung der Gesundheitsdirektion vom 22. September 1998 für die
damals beschwerdeführenden Ärzte wie erwähnt noch verneint (RB 1998 Nr. 33).
Hinsichtlich der gegen die spätere Sistierungsverfügung der
Gesundheitsdirektion vom 17. November 1999 beschwerdeführenden Ärzte hat
das Verwaltungsgericht hingegen einen qualifizierten Nachteil mit der
Begründung bejaht, auch wenn mit einer Volksabstim­mung betreffend Neuregelung
der Selbstdispensation in naher Zukunft zu rechnen sei, dürf­te es sich im
Vergleich zum früheren Sistierungsgrund (hängiges Verfahren vor Bundes­gericht)
um eine längere Zeitspanne handeln (unveröffentlichte Erwägung 1b des in
RB 1999 Nr. 80 publizierten Urteils). Im gleichen Sinn entschied das
Gericht in einem grundsätzlichen Urteil vom 21. März 2002 (VB.2002.00040), in
welchem nach der Verwerfung der Vorlage in der Volksabstimmung vom 23.
September 2001 die (weitere) Sis­tierung eines Gesuchs zu beurteilen war. Ein
qualifizierter Nachteil im Sinn von § 48 Abs. 2 VRG ist daher auch
hinsichtlich des Beschwerdeführers im heutigen Verfahren zu bejahen.
2. a) Das Verwaltungsgericht hat im Urteil
vom 16. Dezember 1999 festgehalten, die dort beurteilte Sistierungsverfügung
vom 17. September 1999 komme in ihrer Tragwei­te einer Bewilligungsverweigerung
gleich, und abschliessend angemerkt, die Gesundheitsdirektion hätte die
hängigen Gesuche, statt sie zu sistieren, auch abweisen dürfen. Umgekehrt hat
es damit auch anerkannt, dass das gewählte Vorgehen (blosse Sistierung des Gesuchs
statt dessen Abweisung) nicht rechtsverletzend sei, unter der im Weiteren
geprüften Voraussetzung, dass sich auch eine Abweisung als rechtmässig erweisen
würde. Das ergab sich daraus, dass neben den Besonderheiten der akzessorischen
Normenkontrolle (a.a.O. E. 4) auch Überlegungen zur "Vorwirkung"
künftigen Rechts auf die geltende "Rechtslage" zu berücksichtigen
waren, wobei unter Letzterer nicht die Regelung von § 17 GesundheitsG, sondern
die durch das Verwaltungsgerichtsurteil vom 26. Februar 1998 geschaffene
Rechtslage zu verstehen ist (a.a.O. E. 3). Im Rahmen dieser Beurteilung wurden
die damali­gen Bemühungen des Gesetzgebers in die Beurteilung mit einbezogen
(a.a.O. E. 5c). Das Verwaltungsgericht hat an dieser Betrachtungsweise im
erwähnten Urteil vom 21. März 2002 (VB.2002.00040), in welchem nach der
Verwerfung der Vorlage in der Volksabstim­mung vom 23. September 2001 die
(weitere) Sistierung eines vom dortigen Beschwerdefüh­rer bereits im Juni 1998
gestellten und im Dezember 2001 erneuerten Gesuchs zu beurtei­len war,
festgehalten. Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass für eine abweichende
Betrachtungsweise, zumal der Beschwerdeführer sein Gesuch erstmals im November
2001 gestellt hat. Zu prüfen ist demnach auch im vorliegenden Verfahren in
erster Linie, ob sich eine Verweigerung der Bewilligung im heutigen Zeitpunkt
noch rechtfertigen lasse. Wäre dies zu bejahen, so darf das Gesuch des
Beschwerdeführers sistiert bleiben; dessen förmliche Ablehnung ist nicht
geboten. Gegen ein solches Vorgehen bestehen namentlich unter dem Gesichtswinkel
des Rechtsschutzes keine Bedenken, weil ja die Sistierungsverfügung als
anfechtbarer Zwischenentscheid behandelt und bei dessen Überprüfung die Bewilligungs­fähigkeit
des Gesuchs im heutigen Zeitpunkt überprüft wird.
b) Das Verwaltungsgericht hat im Urteil vom
16. Dezember 1999 die Sistierung der hängigen Gesuche unter anderem mit dem
damaligen Stand der Bemühungen um eine Neuregelung auf gesetzgeberischer Ebene
begründet: dem Gesetzesentwurf der Gesundheitsdirek­tion vom 15. Juni 1999, der
im November 1998 eingereichten Volksinitiative der Apothe­kerinnen und
Apotheker sowie der im Juli 1999 eingereichten Volksiniative der Ärztinnen und
Ärzte. Wie sich hieraus ergebe, bestehe auf politischer Ebene die Absicht, eine
ge­setzliche Neuregelung der Selbstdispensation zu treffen. Zudem bestehe
seitens der Gesund­­heitsdirektion die Vorstellung, dass dies möglichst bald,
d.h. im Rahmen der eingeleiteten Totalrevision des Gesundheitsgesetzes,
allenfalls mittels vorgezogener Beratung zu diesem Fragenkomplex, geschehen
soll. Zugleich zeige sich, dass der Inhalt einer Neurege­lung der
Medikamentenabgabe politisch sehr umstritten sei, wobei indessen alle drei zur­zeit
zur Diskussion stehenden Lösungen – wiewohl zwei davon gegenläufig zur
dritten sei­en – nicht in direkten Widerspruch zum
Verwaltungsgerichtsurteil vom 26. Februar 1998 gerieten, sei doch damals für
das Gericht die zu schematische und deswegen rechtsungleiche Behandlung
zwischen den Ärztinnen und Ärzten in den Städten Zürich und Win­terthur
einerseits und in den übrigen Gemeinden anderseits ausschlaggebend gewesen.
Sodann sei zu beachten, dass die Bewilligung der hängigen
Selbstdispensationsgesuche im ge­gen­wär­ti­gen Zeitpunkt einer Vielzahl von
Apotheken in den Städten Zürich und Winterthur die wirt­schaftliche Existenz
entziehen oder diese zumindest erheblich gefährden könnte. Die sich daraus
ergebenden tatsächlichen Verhältnisse wiederum könnten die neue gesetzliche
Regelung
präjudizieren. Unter diesen Umständen, insbesondere weil eine neue verfassungs­-
konforme
Regelung der Medikamentenabgabe durch Ärztinnen und Ärzte oder durch die
Apotheken
in absehbarer Zeit zu erwarten sei, erscheine es gegenwärtig nicht an­gebracht,
in die bestehenden Verhältnisse einzugreifen. Dementsprechend sei es gerechtfertigt,
dass die ca. 300 hängigen Gesuche sistiert blieben.
Im erwähnten Urteil vom 21. März 2002 hatte
das Verwaltungsgericht sodann zu prü­fen, ob nach der Verwerfung der Vorlage in
der Volksabstimmung vom 23. September 2001 an der weiteren Sistierung der
bisher eingereichten Gesuche festgehalten werden dürfe. Es hat diese Frage im
Wesentlichen aus den folgenden Erwägungen bejaht: Wäre dem zeit­lichen
Gesichtspunkt – d.h. der seit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 26. Febru­ar
1998 verflossenen Zeit – alleinige oder ausschlaggebende Bedeutung zuzumessen,
so wäre eine weitere Sistierung früher eingereichter bzw. eine Sistierung
kürzlich eingereichter Gesuche oder deren Abweisung – und damit ein Verzicht
auf die Durchsetzung des Urteils vom 26. Februar 1998 – nicht mehr tragbar. So
verhalte es sich indessen nicht. Bei der Anerkennung und Gewichtung von
Gründen, welche eine Ausnahme vom Gebot der Nicht­anwendung als
verfassungswidrig erkannter Bestimmungen rechtfertigten, gehe es letztlich um
die Respektierung des Gewaltenteilungsprinzips und damit um ein Abwägen
zwischen dem Interesse des Beschwerdeführers an einer dem Urteil vom 26.
Februar 1998 entsprechen­den Behandlung seines eigenen Gesuchs und jenem des
Gesetzgebers an der Wahrung der ihm zustehenden Gestaltungs­freiheit. Dabei sei
wiederum die in der Zwischenzeit – seit dem Urteil vom 16. Dezember 1999 –
eingetretene Entwicklung auf gesetzgeberischer Ebene zu berücksichtigen. Mit
dem vom Kantonsrat im Frühjahr 2001 verabschiedeten und dem Volk am 23.
September 2001 zur Abstimmung unterbreiteten Gesetzesentwurf habe man den
Erwägungen des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 26. Februar 1998 Rechnung
tragen wollen, wonach sich seit den Volks­abstimmungen vom 8. Juli 1951 (Einführung
des Selbstdispensationsverbots für Ärztinnen und Ärzte in den Städten Zürich
und Winterthur) und 4. November 1962 (Bestätigung dieser Regelung im heutigen §
17 Gesund­heitsG) die Verhältnisse hinsichtlich der Verteilung und Dichte der
Apotheken im Kanton Zürich geändert hätten, weshalb die in § 17
GesundheitsG getroffene Pauschallösung dem Rechtsgleichheitsgebot nicht mehr
stand­halte. Dass der Gesetzesentwurf in der Volksabstimmung vom 23. September
2001 verworfen worden sei, verstärke die demokratische Legitimation des vom
Gericht als verfassungswidrig gewürdigten § 17 GesundheitsG insofern, als sich
die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger mit ihrem Nein zur neuen Vorlage in
Kenntnis der geänderten Verhältnisse zur (vorläufigen) Weitergeltung von § 17
GesundheitsG bekannt hätten. – Nach dieser Abstimmung habe die
Gesundheitsdirektion eine Studie in Auftrag gegeben, um die Motivation der
Stimmenden bei der Stimmabgabe auszuleuchten. In Berücksichtigung dieser
Abstimmungsanalyse, jedoch im gleichzeitigen Bemühen, den verwaltungsgerichtlichen
Erwägungen im Urteil vom 26. Fe­bruar 1998 auf andere Weise Rechnung zu
tragen, habe der Regierungsrat dem Kantonsrat be­reits am 16. Januar 2002
eine neue Vorlage unterbreitet. Danach soll Ärztinnen und Ärzten (abgesehen von
der bewilligungsfreien Einmalabgabe von Medikamenten zur Direkt­versorgung in
Notfallsituationen) die Führung einer Praxisapotheke nur bewilligt werden, wenn
sie beim allgemeinen Notfalldienst der Standesorganisation mitwirken und wenn
sich ihre Praxis in einer Gemeinde befindet, in der es keine Apotheke gibt, die
während täglich 24 Stunden mit ununterbrochener Anwesenheit eines Apothekers im
Ladengeschäft geöffnet ist. Die kantonsrätliche Kommission habe die Beratung
dieser Vorlage unverzüglich aufge­nom­men. – Es liege damit nicht die Situation
vor, das der Gesetzgeber seit Ausfällen des Urteils vom 26. Februar 1998
"untätig" geblieben wäre. Vielmehr seien die bisherigen Bemühungen um
eine neue Regelung in der Volksabstimmung vom 23. September 2001 zwar geschei­tert,
habe dies jedoch die im Gesetzgebungsverfahren mitwirkenden Organe (Regierungsrat
und Kantonsratskommission) nicht davon abgehalten, umgehend die Bearbeitung und
Beratung einer neuen Gesetzesvorlage aufzunehmen. Es verhalte sich aber auch
nicht so, dass mit dem negativen Ausgang der Volksabstimmung vom 23. September
2001 eine den gerichtlichen Erwägungen im Urteil vom 26. Februar 1998 Rechnung
tragende Lösung überhaupt nicht mehr möglich wäre. Unter diesen Umständen dürfe
weder das Ergebnis der Volksabstimmung vom 23. September 2001 noch der
Zeitablauf seit Ausfällen des Urteils vom 26. Februar 1998 dazu führen, dass
das zurzeit geltende Moratorium (keine Erteilung neuer Bewilligungen in den
Städten Zürich und Winterthur bzw. Sistierung der noch hän­gi­gen Gesuche)
aufzugeben wäre.
c) An diesen
Erwägungen, mit denen das Verwaltungsgericht im Urteil vom 21. März 2002
weitgehend gleiche Rügen verworfen hat, wie sie in der heute zu beurteilenden
Beschwerde gegen die Zulässigkeit einer Sistierung und die Weiteranwendung der
als verfassungswidrig erkannten Gesetzesbestimmung vorgebracht werden (vgl.
Beschwerdeschrift Ziff. III/6-8), ist festzuhalten. Desgleichen hat sich das
Gericht im Urteil vom 21. März 2002 E. 3c) – wie schon zuvor im Urteil vom
16. Dezember 1999 (E. 5d) – mit der auch im vorliegenden Verfahrene erhobenen
Rüge befasst, der Beschwerdeführer werde gegenüber jenen Ärztinnen und Ärzten
in den Städten Zürich und Winterthur, die nach dem Urteil vom 26. Februar 1998
eine Selbstdispensationsbewilligung erhalten hätten, rechtsungleich behandelt
(vgl. Beschwerdeschrift Ziff. III/10). Es besteht kein Anlass, von der
diesbezüglich in den erwähnten früheren Urteilen getroffenen bzw. bestätigten
Interessen­abwägung abzuweichen.
Unbegründet ist sodann der Einwand des
Beschwerdeführers, die Sistierung erweise sich als unverhältnismässig, weil das
damit verfolgte Ziel, den demokratischen Entscheid über die künftige
Selbstdispensationsregelung im Kanton Zürich nicht zu präjudizieren, auch
dadurch erreicht werden könne, dass Bewilligungen ohne Bestandesschutz erteilt
wür­den (Beschwerdeschrift Ziff. III/9). Der Beschwerdeführer meint damit
offenkundig Bewil­ligungen unter Bedingungen, wie sei die Gesundheitsdirektion
in den nach dem verwaltungs­gerichtlichen Urteil vom 26. Februar 1998 erteilten
87 Bewilligungen an Ärztinnen und Ärzte in den Städten Zürich und Winterthur
formuliert hat; jene Bewilligungen gelten “bis zum Inkrafttreten neuer
einschränkender gesetzlicher Bestimmungen über die Regelung der Selbstdispensation”,
längstens jedoch bis 31. Dezember 2007. Eine Bewilligungserteilung an den
Beschwerdeführer käme daher ohnehin höchstens unter diesen Bedingun­gen in
Betracht. Die Weigerung der Gesundheitsdirektion, weitere Bewilligungen unter
der­artigen Bedingungen zu erteilen, hat das Verwaltungsgericht jedoch bereits
im Urteil vom 16. Dezember 1999 geschützt, mit der Begründung, die Bewilligung
der hängigen Selbstdispensationsgesuche könnte im gegenwärtigen Zeitpunkt einer
Vielzahl von Apothe­ken in den Städten Zürich und Winterthur die
wirtschaftliche Existenz entziehen oder diese zumindest erheblich gefährden und
die sich hieraus ergebenden tatsächlichen Verhält­nisse könnten wiederum die
neue gesetzliche Regelung präjudizieren. Dieses Argument hat durch die seitherige
Entwicklung auf gesetzgeberischer Ebene seine Überzeugungskraft nicht
eingebüsst; zwar ist die damals pendente Gesetzesvorlage in der Volksabstimmung
vom 23. September 2001 gescheitert, doch ist zurzeit, wie dargelegt, bereits
eine neue Vor­lage beim Kantonsrat hängig.
Schliesslich vermag auch die Rüge, die
angeordnete Sistierung verletze das Beschleunigungsgebot und führe zu einer
Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung (Beschwerdeschrift Ziff. III/11),
nicht durchzudringen. Im vorliegenden Fall schon deswegen nicht, weil der
Beschwerdeführer sein Gesuch erst am 27. November 2001 gestellt hat und mit
einem gesetzgeberischen Entscheid noch im laufenden Jahr zu rechnen ist; soweit
der Be­schwerdeführer “Sistierungen von nunmehr über vier Jahren” als unhaltbar
rügt, betrifft dies also von vornherein nicht seinen Fall. Im Übrigen hat das
Verwaltungsgericht dieses Ar­gument schon in den erwähnten früheren Urteilen,
welche bereits im Jahre 1998 eingereichte Gesuche betrafen, nicht gelten
lassen; ausschlaggebend hierfür war und ist heute noch, dass die Erwägungen,
welche eine Sistierung der betreffenden Gesuche als gerechtfertigt erscheinen
lassen, auch deren definitive Abweisung rechtfertigen würden (vgl. vorstehend
E. 2a).
d) Der
Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, bei ihm lägen besondere Verhältnisse
vor; die Anwendung der von ihm als Facharzt für Pädiatrie und Pneumologie verschriebenen
Medikamente sei sehr kompliziert; teilweise müssten sie mittels Inhalationshil­fen
verabreicht werden, bezüglich deren Verwendung und Reinigung eine besondere Be­ra­tung
erforderlich sei, die ein Apotheker ohne Spezialwissen nicht leisten könne
(Beschwer­de­schrift Ziff. II/11 S. 6 f. und III /7a S. 14). Die geltend
gemachten Verhältnisse stehen in­dessen in keinem direkten Zusammenhang mit der
Sachlage, welche der streitbetroffenen Sistierungspraxis zugrunde liegt. Es
kann sich höchstens fragen, ob die vom Beschwerdeführer geltend gemachten
Umstände besondere Verhältnisse
eigenständiger
Art in dem Sinne bilden, dass
sie eine Bewilligungserteilung an den Beschwerdeführer
unabhängig
von
den Gründen, aus denen das Verwaltungsgericht im Urteil vom 26. Februar 1998
§ 17 GesundheitsG als verfassungswidrig gewürdigt hat, rechtfertigen
würden. Der Beschwerdeführer selber macht dies nicht geltend. Anders als
bezüglich der Abgabe von Medikamenten in Not­fällen, die für alle
praktizierenden Ärztinnen und Ärzte möglich sein muss und die sich ent­gegen
dem Wortlaut von § 17 GesundheitsG aufgrund einer Auslegung dieser Bestimmung
und von § 12 Abs. 2 GesundheitsG ohne weiteres als zulässig erweist (vgl.
Urteil vom 21. März 2002, E. 2), lassen die vom Beschwerdeführer geltend
gemachten Umstände eine Bewilligungserteilung gestützt auf § 17 GesundheitsG
nicht zu; dazu bliebe höchstens dann Raum, wenn die genannte Bestimmung
spezifisch in dieser Hinsicht als verfassungswidrig (weil im konkreten
Anwendungsfall gegen den verfassungsmässigen Grundsatz der Verhältnismässigkeit
verstossend) zu würdigen wäre. Das trifft indessen nicht zu: § 17 GesundheitsG
kann nicht deswegen als verfassungswidrig betrachtet werden, weil diese Bestimmung
dem Beschwerdeführer die Abgabe von Medikamenten verbietet, obwohl deren Einnahme
einer speziellen Instruktion bedarf. Für diesen Instruktionsbedarf stehen andere
Mög­lichkeiten offen, etwa die von der Gesundheitsdirektion in der
Beschwerdeantwort erwähnte Möglichkeit, die Anwendung der Medikamente und
Inhalationshilfen in der ärztlichen Praxis anhand von Mustern und Modellen
darzulegen, oder die Möglichkeit, dass der Beschwer­deführer diesbezüglich mit
einem oder mehreren Apothekern zusammenarbeitet.
e) Abschliessend ist erneut (vgl. so schon im
Urteil vom 21. März 2002, E. 3e) darauf hinzuweisen, dass das mit der
Sistierung der pendenten Gesuche zurzeit geltende Mora­torium nicht noch
beliebige Zeit verlängert werden darf. Sollte im jetzt laufenden Gesetzgebungsverfahren
(infolge eines negativen Entscheids des Kantonsrats oder in einer Volksabstimmung)
abermals keine Neuregelung der Selbstdispensation zustande kommen, so wird die
Gesundheitsdirektion darüber zu entscheiden haben, ob die noch sistierten Gesuche
entsprechend dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 26. Februar 1998 definitiv
zu bewilligen oder abweichend von diesem Urteil abzuweisen seien.
3. ...
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
...