zh_verwaltungsgericht · VB.2022.00103 · 2022-07-14 · de

Submission (Los 2) | Bewertung der Zuschlagskriterien; Preiskriterium. Vorliegend hat die Vergabestelle den Vertrag mit der Mitbeteiligten zwar bereits abgeschlossen und eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin ist mithin nicht mehr möglich. Dies ändert jedoch nichts an deren Legitimation, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (E. 2.2). Je ungewöhnlicher die gewählte Preisspanne ist, desto mehr ist eine triftige Begründung für diese Festlegung erforderlich. Die Bewertung des Preiskriteriums durch die Vergabebehörde überzeugt nicht. Die vorliegend berücksichtigte Preisspanne von deutlich über 50 % (ca. 100 %) für eine technisch nicht komplexe Dienstleistung ist erklärungsbedürftig. Bei einer Berechnung mit einer – für eine derartige Dienstleistung auf den ersten Blick adäquat erscheinenden – Preisspanne von 50 % kommt die Beschwerdeführerin mit ihrer Gesamtpunktzahl deutlich (mit über 40 Punkten) vor der Mitbeteiligten zu liegen. Bereits aus diesem Grund wäre die Beschwerde gutzuheissen gewesen (E. 3.2.1). Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 14.07.2022 VB.2022.00103
Zurich Verwaltungsgericht 14.07.2022 VB.2022.00103
Zurigo Verwaltungsgericht 14.07.2022 VB.2022.00103

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00103
Standard Suche
|
Erweiterte Suche
|
Hilfe
Druckansicht
Geschäftsnummer:
VB.2022.00103
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 14.07.2022
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission (Los 2)
Bewertung der Zuschlagskriterien; Preiskriterium.
Vorliegend hat die Vergabestelle den Vertrag mit der Mitbeteiligten zwar bereits abgeschlossen und eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin ist mithin nicht mehr möglich. Dies ändert jedoch nichts an deren Legitimation, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (E. 2.2).
Je ungewöhnlicher die gewählte Preisspanne ist, desto mehr ist eine triftige Begründung für diese Festlegung erforderlich. Die Bewertung des Preiskriteriums durch die Vergabebehörde überzeugt nicht. Die vorliegend berücksichtigte Preisspanne von deutlich über 50 % (ca. 100 %) für eine technisch nicht komplexe Dienstleistung ist erklärungsbedürftig. Bei einer Berechnung mit einer – für eine derartige Dienstleistung auf den ersten Blick adäquat erscheinenden – Preisspanne von 50 % kommt die Beschwerdeführerin mit ihrer Gesamtpunktzahl deutlich (mit über 40 Punkten) vor der Mitbeteiligten zu liegen. Bereits aus diesem Grund wäre die Beschwerde gutzuheissen gewesen (E. 3.2.1).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
PREIS
PREISSPANNE
ZUSCHLAGSKRITERIUM
Rechtsnormen:
§ 33 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2022.00103
Urteil
der 1. Kammer
vom
14. Juli 2022
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert,
Gerichtsschreiber Jonas Alig.
In
Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin,
und
B GmbH,
Mitbeteiligte,
betreffend
Submission (Los 2)
,
(RRB-Nr. 210/2022),
hat sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 1. November
2021 eröffnete das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich ein offenes
Submissionsverfahren für Kurierfahrten. Die Vergabe wurde in zwei Lose
unterteilt, wobei Anbieterinnen und Anbieter für beide Lose Angebote einreichen
konnten. Für das vorliegend interessierende Los 2 gingen innert Angebotsfrist
zwei Angebote mit Nettobeträgen von jährlich Fr. 97'603.13 und Fr. 117'939.25
ein. Am 9. Februar 2022 entschied der Regierungsrat des Kantons Zürich,
den Zuschlag der B GmbH zu erteilen. Mit Verfügung vom 14. Februar
2022 wurde den Anbieterinnen der Zuschlag für Los 2 an die B GmbH zum
Gesamtpreis über die fünfjährige Vertragsdauer von Fr. 589'695.- eröffnet.
II.
Dagegen erhob die unterlegene A AG am 23. Februar
2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem sinngemässen Antrag, der
Zuschlag sei aufzuheben und an sie zu erteilen.
Mit Präsidialverfügung vom 25. Februar 2022 wurde die
Beschwerdegegnerin aufgefordert, einen allfälligen Abschluss des Vertrags
umgehend mitzuteilen.
Mit Beschwerdeantwort vom 9. März 2022 beantragte das
Strassenverkehrsamt, die Beschwerde sei – unter Kosten und Entschädigungsfolgen
zu Lasten der Beschwerdeführerin – vollumfänglich abzuweisen und der Beschwerde
sei die aufschiebende Wirkung bereits nach Zustellung der Beschwerdeantwort zu
entziehen.
Mit Replik vom 24. März 2022 hielt die A AG –
neu unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin – an
ihren Anträgen fest. Ebenso beantragte sie die Erteilung der aufschiebenden
Wirkung.
Mit Präsidialverfügung vom 28. März 2022 wurde dem Strassenverkehrsamt
einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.
Mit Eingabe vom 5. April 2022 hielt das Strassenverkehrsamt
an seinen Anträgen fest und teilte mit, am 17. und 23. März 2022 mit der
Mitbeteiligten rechtmässig den Vertrag gemäss Zuschlagsentscheid abgeschlossen
zu haben.
Mit Eingabe vom 21. April 2022 hielt die A AG an
ihrer Beschwerde fest und beantragte – unter Kosten- und Entschädigungsfolge
zulasten der Beschwerdegegnerin – die Feststellung der Rechtswidrigkeit der
Vergabe.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wieder-holung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein
neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige
Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Prozessgegenstand
ist der Zuschlagsentscheid in der Submission für Kurierfahrten hinsichtlich des
Loses 2 (Kurierfahrten "Gastro"; Tour zur Mahlzeitenlieferung für die
Standorte Zürich und Winterthur). In den Submissionsunterlagen führte die
Beschwerdegegnerin vier Zuschlagskriterien auf, die sie gemäss ihrer
Reihenfolge gewichtete, nämlich 1. Preis (Detaillierte Offerten zu Los 1
und/oder Los 2; ausgefülltes Preisabfrageblatt; 50 %), 2. "Struktur
und Aufbau der Angebots gemäss Vorgaben Ziff. 4.3" (30 %), 3. Angabe
von emissionsreduzierten Fahrzeugen in Prozent (Elektro, Hybrid, Erdgas,
Wasserstoff; 15 %), 4. Ausbildungsbetrieb für Lernende (3.5 %). Die
zweitplatzierte Beschwerdeführerin, welche das preisgünstigste Angebot
eingereicht hatte, liegt mit einer Gesamt-bewertung von 355 Punkten um 11
Punkte hinter der mitbeteiligten Zuschlagsempfängerin mit 366 Punkten.
Die Beschwerdeführerin beanstandet die Bewertung der
Zuschlagskriterien 1–3. Wäre die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen durchgedrungen
und hätte damit eine bessere Bewertung als die Mitbeteiligte erreicht, hätte
sie eine realistische Aussicht auf den Zuschlag gehabt.
Vorliegend hat die Vergabestelle den Vertrag mit der
Mitbeteiligten zwar bereits abgeschlossen und eine Zuschlagserteilung an die
Beschwerdeführerin ist mithin nicht mehr möglich. Dies ändert jedoch nichts an
deren Legitimation, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung
steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung
feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB in Verbindung mit § 3
Abs. 1 IVöB-BeitrittsG).
Die
Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind
ebenfalls erfüllt.
3.
3.1
Zuschlagskriterien
dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Zur nachfolgenden
Überprüfung der Bewertung der Angebote ist vorab festzuhalten, dass die
Vergabebehörde bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil
darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich
günstigste ist, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum verfügt (VGr, 20. April
2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). In dieses Ermessen
greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des
Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG),
nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein
Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).
Die Vergabebehörde trifft
grundsätzlich keine Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien.
Entscheidend ist, dass für die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines
Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind. Das Transparenzgebot verlangt
nicht zwingend eine vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien oder Kategorien,
welche bloss der Konkretisierung der publizierten Kriterien dienen. Es ist
nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde bei der Bewertung der Offerten
die in den Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien weiter verfeinert, ohne
diese Subkriterien der unteren Ebenen ihrerseits mit der Ausschreibung zu
veröffentlichen (vgl. etwa BGr, 21. Januar 2003, 2P.111/2003, E. 2.1.1;
10. März 2003, 2P.172/2002, E. 2.3; VGr, 22. Juni 2017,
VB.2017.00283, E. 3.3.2, mit zahlreichen Hinweisen). Werden in den
Ausschreibungsunterlagen allerdings Angaben zur Bewertung gemacht, so sind sie
in der Folge für die Vergabebehörde verbindlich (VGr, 9. Mai
2018, VB.2017.00854, E. 6.2.2; 16. November
2017, VB.2017.00495; E. 4.2; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc.
2013, S. 387 Rz. 859).
Für
die Bewertung sind die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Kriterien so
auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen
verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der
Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an (BGE 141 II 14 E. 7.1,
mit Hinweisen).
3.2
3.2.1
Die Bewertung des Preiskriteriums durch die Vergabebehörde überzeugt nicht.
Die Angebote sind nach der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts nach folgender Formel zu bewerten, damit das vorgegebene
Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (vgl. VGr, 28. März 2012,
VB.2012.00074, E. 5.5; 5. Mai 2006, VB.2005.00582, E. 5.2; 21. April
2004, VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004 S. 382):
Wird die Bandbreite – wie vorliegend – erst nach dem
Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten,
ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 10. April
2013, VB.2013.00132, E. 5.1; 8. September 2010, VB.2009.00393, E. 7.2;
21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.2). Massgeblich ins Gewicht
fallen können die tatsächlichen Angebote allerdings nur, wenn eine gewisse
Anzahl Angebote eingingen und deshalb die Ergebnisse tatsächlich einen
statistischen Wert haben. Sind dagegen wie vorliegend lediglich zwei Angebote
eingegangen, so ist die Wahrscheinlichkeit gross, dass die Preisdifferenz
zufällig und nicht Ausdruck der zu erwartenden Bandbreite ist (VGr, 23. Mai
2019,
VB.2019.00109,
E. 4.1.2). Dabei trifft die Vergabestelle eine erhöhte
Begründungslast: Je ungewöhnlicher die gewählte Preisspanne ist, desto mehr ist
eine triftige Begründung für diese Festlegung erforderlich. Begründet die
Vergabebehörde die Wahl einer ungewöhnlichen Preisspanne nicht plausibel,
überschreitet sie ihr Ermessen (VGr, 4. April 2012, VB.2011.00741, E. 4.4;
26. August 2009, VB.2009.00047, E. 4.1). In diesem Fall wendet das
Gericht eine Spanne an, wie sie üblicherweise im Rahmen des Ermessens gewählt
werden könnte (VGr, 27. September 2016, VB.2016.00025, E. 6.4.2).
Nach dem Gesagten ist es zwar
unproblematisch, dass bei nur zwei Angeboten nicht von einer Preisspanne von
bloss ca. 20 % (Unterschied zwischen dem Angebot der Beschwerdeführerin
und der Mitbeteiligten) ausgegangen wurde. Indes ist die vorliegend
berücksichtigte Preisspanne von deutlich über 50 % (ca. 100 %) für
eine technisch nicht komplexe Dienstleistung erklärungsbedürftig (vgl. etwa
VGr, 20. August 2020, VB.2020.00159, E. 6.3.2). Bei einer Berechnung
mit einer – für eine derartige Dienstleistung auf den ersten Blick adäquat
erscheinenden – Preisspanne von 50 % kommt die Beschwerdeführerin mit
ihrer Gesamtpunktzahl deutlich (mit über 40 Punkten) vor der
Mitbeteiligten zu liegen. Bereits aus diesem Grund wäre die Beschwerde
gutzuheissen gewesen.
3.2.2
Auf die Kritik der Beschwerdeführerin an der Bewertung der übrigen Zuschlagskriterien
durch die Vergabebehörde muss bei diesem Ergebnis nicht mehr eingegangen
werden.
4.
Der Zuschlag erweist sich nach dem Gesagten als
rechtswidrig. Nachdem die Beschwerdegegnerin den Vertrag mit der Mitbeteiligten
jedoch erlaubterweise bereits abgeschlossen hat, kann die Beschwerdeinstanz,
wie bereits erwähnt (vgl. E. 2), lediglich noch feststellen, dass der
angefochtene Zuschlag rechtswidrig ist. Der damit verbleibenden Ungewissheit
über die Rechtmässigkeit der angefochtenen Vergabe trägt das Gesetz Rechnung,
indem es die Haftung für den einem Anbieter entstandenen Schaden auf den Ersatz
der Aufwendungen beschränkt, die diesem im Zusammenhang mit dem Vergabe- und
Rechtsmittelverfahren erwachsen sind (§ 3 Abs. 1 und 2
IVöB-BeitrittsG; vgl. RB 1999 Nr. 58 = BEZ 1999 Nr. 26 = ZBl
101/2000, S. 271).
5.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten
der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Zudem ist sie – angesichts dessen, dass
der Beizug einer externen Vertretung gerechtfertigt gewesen wäre – zur
Bezahlung einer Parteientschädigung an die (nicht anwaltlich vertretene)
Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG);
angemessen sind Fr. 1'500.-.
6.
Der
Auftragswert für die nachgesuchte Dienstleistung übersteigt den massgeblichen
Schwellenwert (Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2
des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni
2019 [BöB]). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83
lit. f. BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der
Zuschlagsentscheid der Beschwerdegegnerin vom 9. Februar 2022 betreffend Kurierfahrten,
Los 2, rechtswidrig ist.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    280.--
Zustellkosten,
Fr. 5'280.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin
eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen
nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    den Regierungsrat;
c)    die WEKO.