zh_verwaltungsgericht · VB.2024.00253 · 2025-02-13 · de

Submission | Auftrag für Baumeisterarbeiten (Neubau einer Sporthalle mit Tagesstrukturen). Bewertung der Zuschlagskriterien. Gemäss Art. 35 lit. p bzw. Art. 36 lit. d IVöB hat die Ausschreibung bzw. die Ausschreibungsunterlagen die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung zu enthalten. Schon die bisherige Rechtsprechung verlangte, dass in der Ausschreibung die Zuschlagskriterien nach prozentualer Gewichtung oder zumindest nach der Rangfolge genannt werden. Die Angabe von Unterkriterien, welche bloss die Hauptkriterien konkretisieren, war und ist dagegen weiterhin nicht erforderlich. Dem Bewertungsraster kann entnommen werden, dass für ein Subkriterium zwei Subsubkriterien aufgeführt sind, die aus den Ausschreibungsunterlagen nicht ersichtlich sind. Es war vorliegend für die Anbietenden nicht erkennbar, welche Aspekte ihres Angebots für die Bewertung bezüglich des betreffenden Subkriteriums wesentlich sind. Weil das betreffende Subkriterium innerhalb der beiden Referenzkriterien an dritter Stelle von fünf Subkriterien genannt wurde, war auch die Folgerung zwingend, dass bei diesem Subkriterium nicht mehr Punke erzielt werden können als bei den vorangehenden Subkriterien. Im Nachgang zur Ausschreibung darf die Rangfolge durch eine abweichende Punktevergabe nicht verändert werden. Die Gewichtung der Subkriterien im Rahmen der Bewertung entspricht somit nicht der publizierten Bedeutung, was nicht zulässig ist. Korrektur der Bewertung der Angebote (E. 5.5). Bewertung des Preiskriteriums. Offertpreise sind, im Gegensatz zu anderen Kriterien, mathematisch exakt bewertbar. Es entspricht deshalb konstanter Praxis, die Bewertung entsprechend linear exakt vorzunehmen. Nicht rechtmässig ist eine Rundung, welche die lineare Bewertung verfälscht. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, die Punktzahl beim Preiskriterium auf eine Dezimalstelle zu runden und dann mit der Gewichtung zu multiplizieren, ist mindestens fragwürdig. Auch wenn dieses Vorgehen zu leicht verzerrten Ergebnissen führt,ändert es – in Bezug auf das Preiskriterium – nichts an der Rangfolge. Die im Voraus bekanntgegebene Bewertungssystematik liegt innerhalb des Ermessensspielraums, wie er der Vergabebehörde bei der Bewertung zukommt (E. 5.6).Korrigierte Gesamtbewertung (E. 6.1). Gemäss dem korrigierten Resultat kommt das Angebot der Beschwerdeführerin vor dasjenige der Mitbeteiligten auf Platz 1 zu liegen. Der Zuschlag an die Mitbeteiligte ist aufzuheben. Die Vergabe hat an die Beschwerdeführerin zu erfolgen (E. 6.2).Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 13.02.2025 VB.2024.00253
Zurich Verwaltungsgericht 13.02.2025 VB.2024.00253
Zurigo Verwaltungsgericht 13.02.2025 VB.2024.00253

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00253
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Geschäftsnummer:
VB.2024.00253
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 13.02.2025
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Auftrag für Baumeisterarbeiten (Neubau einer Sporthalle mit Tagesstrukturen).
Bewertung der Zuschlagskriterien. Gemäss Art. 35 lit. p bzw. Art. 36 lit. d IVöB hat die Ausschreibung bzw. die Ausschreibungsunterlagen die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung zu enthalten. Schon die bisherige Rechtsprechung verlangte, dass in der Ausschreibung die Zuschlagskriterien nach prozentualer Gewichtung oder zumindest nach der Rangfolge genannt werden. Die Angabe von Unterkriterien, welche bloss die Hauptkriterien konkretisieren, war und ist dagegen weiterhin nicht erforderlich. Dem Bewertungsraster kann entnommen werden, dass für ein Subkriterium zwei Subsubkriterien aufgeführt sind, die aus den Ausschreibungsunterlagen nicht ersichtlich sind. Es war vorliegend für die Anbietenden nicht erkennbar, welche Aspekte ihres Angebots für die Bewertung bezüglich des betreffenden Subkriteriums wesentlich sind. Weil das betreffende Subkriterium innerhalb der beiden Referenzkriterien an dritter Stelle von fünf Subkriterien genannt wurde, war auch die Folgerung zwingend, dass bei diesem Subkriterium nicht mehr Punke erzielt werden können als bei den vorangehenden Subkriterien. Im Nachgang zur Ausschreibung darf die Rangfolge durch eine abweichende Punktevergabe nicht verändert werden. Die Gewichtung der Subkriterien im Rahmen der Bewertung entspricht somit nicht der publizierten Bedeutung, was nicht zulässig ist. Korrektur der Bewertung der Angebote (E. 5.5).
Bewertung des Preiskriteriums. Offertpreise sind, im Gegensatz zu anderen Kriterien, mathematisch exakt bewertbar. Es entspricht deshalb konstanter Praxis, die Bewertung entsprechend linear exakt vorzunehmen. Nicht rechtmässig ist eine Rundung, welche die lineare Bewertung verfälscht. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, die Punktzahl beim Preiskriterium auf eine Dezimalstelle zu runden und dann mit der Gewichtung zu multiplizieren, ist mindestens fragwürdig. Auch wenn dieses Vorgehen zu leicht verzerrten Ergebnissen führt, ändert es – in Bezug auf das Preiskriterium – nichts an der Rangfolge. Die im Voraus bekanntgegebene Bewertungssystematik liegt innerhalb des Ermessensspielraums, wie er der Vergabebehörde bei der Bewertung zukommt (E. 5.6).
Korrigierte Gesamtbewertung (E. 6.1). Gemäss dem korrigierten Resultat kommt das Angebot der Beschwerdeführerin vor dasjenige der Mitbeteiligten auf Platz 1 zu liegen. Der Zuschlag an die Mitbeteiligte ist aufzuheben. Die Vergabe hat an die Beschwerdeführerin zu erfolgen (E. 6.2).
Gutheissung.
Stichworte:
AUSSCHREIBUNG
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
GEWICHTUNG
GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT
NICHTIGKEIT
PREISKRITERIUM
PREISSPANNE
RECHTLICHES GEHÖR
RUNDUNG
TRANSPARENZGEBOT
ZUSCHLAG
ZUSCHLAGSKRITERIUM
Rechtsnormen:
Art./§ 2 BeiG IVöB
Art. 2 IVöB
Art. 29 IVöB
Art. 35 lit. p IVöB
Art. 36 lit. d IVöB
Art. 48 Abs. VI IVöB
Art. 51 Abs. I IVöB
Art. 51 Abs. II IVöB
Art. 51 Abs. III IVöB
§ 10 Abs. III lit. a VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2024.00253
Urteil
der 1. Kammer
vom 13. Februar 2025
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger
(Vorsitz),
Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Verwaltungsrichter
Josua Raster, Gerichtsschreiberin Sabrina Susanna Gubler.
In Sachen
A AG,
vertreten durch RA B
und/oder RA C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinde Hausen am Albis,
vertreten durch RA E,
Beschwerdegegnerin,
und
F AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich
ergeben:
I.
Die Gemeinde Hausen am Albis plant den Neubau einer
Sporthalle mit Tagesstrukturen. Mit Ausschreibung vom 6. Februar 2024
wurde für die Baumeisterarbeiten ein offenes Verfahren im Staatsvertragsbereich
eröffnet. Am 19. April 2024 wurde der Zuschlag an die F AG zum Preis
von Fr. 2'629'452.30 (inkl. MWST) erteilt.
II.
Hiergegen erhob die A AG (nachfolgend A AG) mit
Eingabe vom 10. Mai 2024 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, es sei die
Nichtigkeit der Zuschlagsverfügung vom 19. April 2024 festzustellen (Ziff. 1).
Eventualiter sei die Zuschlagsverfügung vom 19. April 2024 aufzuheben und
der Zuschlag an die A AG zu erteilen (Ziff. 2). Subeventualiter sei
die Zuschlagsverfügung vom 19. April 2024 aufzuheben und die Sache zur
Neubewertung der Angebote anhand der bekanntgegebenen Kriterien an die Gemeinde
Hausen am Albis zurückzuweisen (Ziff. 3). Subsubeventualiter sei die
Zuschlagsverfügung vom 19. April 2024 aufzuheben und die Sache zur
Neudurchführung eines Vergabeverfahrens an die Gemeinde Hausen am Albis
zurückzuweisen (Ziff. 4). In prozessualer Hinsicht beantragte die A AG,
der Beschwerde sei (einstweilen superprovisorisch) die aufschiebende Wirkung zu
erteilen und der Gemeinde Hausen am Albis sei bis zum Vorliegen eines
rechtskräftigen Entscheides zu verbieten, den Vertrag mit der
Zuschlagsempfängerin abzuschliessen (Ziff. 5). Der A AG sei Einsicht
in sämtliche entscheidrelevanten Akten des Vergabeverfahrens zu gewähren,
soweit der Akteneinsicht nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen
entgegenstünden (Ziff. 6). Es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen
und der A AG die Gelegenheit zu geben, nach Gewährung der Akteneinsicht
ihre Beschwerde zu ergänzen sowie zur Beschwerdeantwort der Gemeinde Hausen am
Albis Stellung zu nehmen (Ziff. 7).
Mit Präsidialverfügung vom 13. Mai 2024 wurde der Gemeinde
Hausen am Albis ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt. Die Gemeinde Hausen
am Albis beantragte mit Beschwerdeantwort vom 3. Juni 2024 unter gesetzlicher
Kostenfolge die Abweisung der Beschwerde. In prozessualer Hinsicht beantragte
sie, es sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. Es sei der A AG
keine weitere Akteneinsicht zu gewähren, weil diese bereits über sämtliche
relevanten Akten verfüge. Es sei kein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen.
Der Gemeinde Hausen am Albis wurde mit Präsidialverfügung
vom 11. Juni 2024 weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.
Gleichzeitig wurde der A AG Frist zur Einreichung einer Replik angesetzt,
ansonsten Verzicht darauf angenommen würde. Schliesslich wurde das
Akteneinsichtsbegehren der A AG teilweise gutgeheissen und es wurde ihr
Akteneinsicht mit Einschränkungen gewährt. Die A AG hielt mit Replik vom
24. Juni 2024 an ihren Anträgen fest. Die Gemeinde Hausen am Albis
duplizierte am 9. Juli 2024 unter Aufrechterhalten der Anträge. Die A AG
reichte am 22. August 2024 eine weitere, unaufgeforderte
Stellungnahme ein. Die mitbeteiligte F AG hat sich während des Verfahrens
nicht vernehmen lassen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Der Kanton
Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des
Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG
IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni
2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung vom 6. Februar
2024 zugrunde liegt, gilt demnach neues Recht. Somit gelangen die Art. 51 ff.
IVöB sowie § 3 BeiG IVöB zur Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren
die Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO).
1.2
Nach § 3
Abs. 1 BeiG IVöB ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB, wozu auch
der Zuschlag zählt (lit. e), unabhängig vom Auftragswert die Beschwerde an
das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich als einzige kantonale Instanz
zulässig.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund
der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Gemäss dem
Vergabeentscheid vom 19. April 2024 erzielte die Mitbeteiligte mit 14,20 Punkten
die höchste Gesamtbewertung; das Angebot der Beschwerdeführerin rangiert bei
einem Rückstand von 0,30 Punkten mit 13,90 Punkten auf Rang 2. Mit der
Beschwerde beantragt die Beschwerdeführerin die Feststellung der Nichtigkeit
der Zuschlagsverfügung vom 19. April 2024. Weiter rügt sie eine Verletzung
ihres Anspruches auf rechtliches Gehör, da die Vergabestelle ihrer Pflicht zur
Begründung der Zuschlagsverfügung nicht rechtsgenüglich nachgekommen sei. Zudem
macht sie geltend, die Bewertung ihres Angebots sei in vergaberechtswidriger
Weise erfolgt und die Bewertung der Zuschlagskriterien "Preis" und
"Nachhaltigkeit" sei als unzulässig zu betrachten. Würde die
Beschwerdeführerin mit ihren materiellen Rügen durchdringen, hätte sie als
Anbieterin mit dem preislich günstigeren Angebot als die Mitbeteiligte und
aufgrund des geringen Rückstands in der Gesamtbewertung eine realistische
Aussicht auf den Zuschlag. Die Beschwerdelegitimation ist mithin zu bejahen.
3.
3.1
Die
Beschwerdeführerin beantragt die Feststellung der Nichtigkeit der
Zuschlagsverfügung vom 19. April 2024. Das Schreiben enthalte zwar den
Briefkopf der Gemeinde Hausen am Albis und sei mit einer Rechtsmittelbelehrung
versehen, doch sei es von der G AG unterzeichnet (Mitarbeiter H) und
versandt worden.
3.2
3.2.1
Um rechtswirksam zu werden, müssen Zuschlagsverfügungen den nicht
berücksichtigten Anbietenden rechtskonform eröffnet werden, was sowohl eine
korrekte Übermittlung als auch eine korrekte Form voraussetzt (§ 10 Abs. 3
lit. a VRG; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], § 10 N. 5 f.; Art. 51 Abs. 1
IVöB). Sie müssen insbesondere summarisch begründet und mit einer
Rechtsmittelbelehrung versehen sein, die das zulässige ordentliche
Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist bezeichnet (Art. 51
Abs. 2 IVöB; § 10 Abs. 1 VRG).
3.2.2
Nichtigkeit bedeutet absolute Unwirksamkeit einer Verfügung; sie kann
jederzeit – auch nach Ablauf der Rechtsmittelfrist – geltend gemacht werden,
wird jedoch nur ausnahmsweise angenommen (vgl. dazu und auch zum Folgenden
Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A.,
Zürich/St. Gallen 2020, N. 1096 ff.). Eine Verfügung ist nichtig,
wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder
zumindest leicht erkennbar ist und zudem die Rechtssicherheit dadurch nicht
ernsthaft gefährdet ist. Als Nichtigkeitsgründe kommen schwerwiegende Zuständigkeits-
und Verfahrensfehler, schwerwiegende Form- oder Eröffnungsfehler sowie
ausserordentlich schwerwiegende inhaltliche Mängel infrage.
3.3
Vorliegend
rügt die Beschwerdeführerin sinngemäss, die Zuschlagsverfügung sei von einer
unzuständigen Stelle erlassen worden. Die funktionelle und sachliche
Unzuständigkeit stellt einen Nichtigkeitsgrund dar, es sei denn, der
verfügenden Behörde komme "auf dem betreffenden Gebiet allgemeine
Entscheidungsgewalt" zu. Das Gebot der Rechtssicherheit kann der Annahme
der Nichtigkeit allerdings auch hier entgegenstehen (Häfelin/Müller/Uhlmann, N. 1105,
mit Hinweis auf BGE 137 I 273, 275 und 129 V 485, 488).
3.4
Der
Gemeinderat der Beschwerdegegnerin hat die I AG mit Beschluss vom 23. Januar
2024 mit der Durchführung des Ausschreibungsverfahrens beauftragt.
Dementsprechend mussten gemäss der Ausschreibung auf SIMAP vom 6. Februar
2024 die Angebote an die Adresse der I AG geschickt werden. Auch auf den
Ausschreibungsunterlagen ist die I AG als für die Durchführung des
Verfahrens zuständig erkenntlich ("Baumanagement i.
A. Architekt"). Der Vergabeentscheid
vom 19. April 2024 trägt den Briefkopf der Beschwerdegegnerin; zudem ist
folgende Versandadresse aufgeführt: "Vergabestelle Gemeinde Hausen am
Albis, G AG, K-Strasse 01, J". Unterzeichnet ist der
Vergabeentscheid von H mit dem Zusatz "Vergabestelle Gemeinde Hausen am
Albis, G AG".
Gestützt auf § 2
BeiG IVöB, nach welchem die Auftraggeberin die Eröffnung von Verfügungen
delegieren kann, ist dieses Vorgehen nicht zu beanstanden. Die Zuständigkeiten waren
auch von Anfang des Submissionsverfahrens an für alle Parteien aus der
Ausschreibung ersichtlich. Dass sich die Firma des mit der Ausschreibung
beauftragten Unternehmens während des Ausschreibungsverfahrens geändert hat,
mag etwas irritieren. Die auf der Zuschlagsverfügung vom 19. April 2024
vermerkte Adresse ist jedoch dieselbe wie jene, die in der Ausschreibung
vermerkt ist. Zudem kann mit einer einfachen Suche im Handelsregister
festgestellt werden, dass die G AG früher, das heisst vor dem 6. März
2024, mit I AG firmiert war (vgl. zu Tatsachen, die im Handelsregister
eingetragen sind, als allgemein bekannte, das heisst notorische Tatsachen bspw.
BGr, 17. Januar 2019, 5A_168/2018, E. 2.4, mit Hinweisen). Somit
liegt keine Unzuständigkeit vor.
3.5
Die
Beschwerdeführerin machte mit Beschwerde vom 10. Mai 2024 zudem geltend,
der Zuschlag sei nicht öffentlich publiziert worden. Diese Rüge war zur Zeit
der Beschwerdeerhebung korrekt, ist aber mittlerweile gegenstandslos geworden,
da der Zuschlag in der Folge am 16. Mai 2024 auf SIMAP, der gemeinsam von
Bund und Kantonen betriebenen Internetplattform für öffentliche Beschaffungen,
publiziert worden ist. Dieses Vorgehen der Vergabebehörde kann ebenfalls nicht
beanstandet werden, sind doch gemäss Art. 48 Abs. 6 IVöB im
Staatsvertragsbereich erteilte Zuschläge in der Regel innerhalb von 30 Tagen
zu veröffentlichen. Diese Frist wurde mit der Publikation auf SIMAP vom 16. Mai
2024 eingehalten. Im Übrigen wurde der Zuschlag gemäss Art. 51 Abs. 1
IVöB individuell an die Anbieterinnen zugestellt und bestand somit die
Möglichkeit zur Ergreifung eines Rechtsmittels.
3.6
Soweit mit
der Beschwerde formelle Mängel und die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung
geltend gemacht werden, erweist sich die Beschwerde demzufolge als unbegründet.
3.7
Da die
weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruches auf rechtliches Gehör,
da die Vergabestelle ihrer Pflicht zur Begründung der Zuschlagsverfügung nicht
rechtsgenüglich nachgekommen sei. Mit der in der angefochtenen Verfügung
enthaltenen Begründung habe die Vergabestelle lediglich die Kriterien zur
Bewertung der Angebote und das Ergebnis der Bewertung wiedergegeben, ohne
jedoch einen inhaltlichen Gehalt zu liefern. Insbesondere äussere sich die
Vergabestelle nicht zu den massgebenden Merkmalen und Vorteilen des berücksichtigten
Angebots, wie es in Art. 51 Abs. 3 IVöB vorgegeben sei.
4.2
Beschwerdefähige
Verfügungen der Auftraggeber sind gemäss Art. 51 Abs. 2 IVöB
summarisch zu begründen. Die summarische Begründung eines Zuschlags umfasst
nach Art. 51 Abs. 3 IVöB: die Art des Verfahrens und den Namen des
berücksichtigten Anbieters (lit. a), den Gesamtpreis des berücksichtigten
Angebots (lit. b), die massgebenden Merkmale und Vorteile des
berücksichtigten Angebots (lit. c) und gegebenenfalls eine Darlegung der
Gründe für eine freihändige Vergabe (lit. d).
4.3
Die
Vergabeverfügung im vorliegenden Fall enthält folgende Begründung:
"Ausschlaggebend war das vorteilhafteste Angebot unter Bewertung und
Gewichtung der Zuschlagskriterien [Preis 60%, Referenzen Firma 20%, Referenzen
Schlüsselpersonen 10%, Nachhaltigkeit 10%]". Dies stellt keine
ausreichende summarische Begründung gemäss Art. 51 Abs. 2 f.
IVöB dar. Selbst die Beschwerdegegnerin anerkennt, dass diese Begründung
"tatsächlich etwas dürftig" sei (Beschwerdeantwort, Rz. 100).
4.4
Nach
Angaben der Beschwerdeführerin wurden ihr im Nachgang zur Verfügung vom
19. April 2024 per E-Mail am 25. April 2024 ein Auszug aus der
Bewertung ihres Angebots sowie das Dokument "Bewertungsraster [...]"
zugestellt (Beschwerde, Rz. 26; Beilage 6 zur Beschwerde). Ebendiesem
E-Mail der G AG kann auch ein Angebot für ein "klärendes
Gespräch" mit Terminvorschlag für den 2. Mai 2024 entnommen werden.
Nach Angaben der Beschwerdegegnerin habe dieses Telefongespräch stattgefunden
(Beschwerdeantwort, Rz. 56). Am gleichen Tag habe die Beschwerdegegnerin
in einem E-Mail an die Beschwerdeführerin ausgeführt, nicht der Umstand der
"Inhouse-Lösung" habe Punkteabzug gegeben, sondern die
"Lösungsdetails bzw. der Katalog für DK1" sei nicht aufgezeigt worden
(Beschwerdeantwort, Rz. 56). In jenem E-Mail wird seitens G AG jedoch
auch festgehalten, man habe zwar telefonieren können, der Gesprächstermin vom
2. Mai 2024 seitens der Beschwerdeführerin sei jedoch abgelehnt worden.
Die Beschwerdegegnerin bringt an, am 16. Mai 2024 sei das Ergebnis des
Vergabeverfahrens auf SIMAP publiziert worden. Als Begründung des Entscheids
sei dort aufgeführt worden: "Von zwei preislich gleichwertigen Angeboten
überzeugt das Angebot der Zuschlagsempfängerin am meisten. Dieses hebt sich
qualitativ vom zweitvorteilhaftesten Angebot ab, weil es sich namentlich für
die gestellten Anforderungen am besten eignet [insbesondere im Bereich Dichtigkeit
und beim Mehrwert für die Gesellschaft]. Dies bildet sich in den übrigen
Bewertungskriterien [Referenzen und Nachhaltigkeit] ab, wobei der Preis als
gleichwertig bewertet wurde". Damit sei eine detailliertere Begründung
nachgeliefert worden (Beschwerdeantwort, Rz. 100).
4.5
Im
Beschwerdeverfahren wurden der Beschwerdeführerin im Rahmen der Akteneinsicht
insbesondere das Offertöffnungsprotokoll, die Offertbewertung der
Mitbeteiligten sowie die teilweise anonymisierte Zusammenstellung der Angebote
zugestellt. Die Vergabebehörde hat ihren Entscheid sodann in der
Beschwerdeantwort ausführlich begründet und die Beschwerdeführerin erhielt
Gelegenheit, sich in der Replik zu diesen Ausführungen zu äussern.
4.6
Eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer
ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt daher als geheilt und ist für den
Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung (vgl. VGr, 17. September 2015,
VB.2015.00390, E. 3.1, mit Hinweisen; 17. Februar 2000,
VB.1999.00015, E. 4a = BEZ 2000 Nr. 25). Es bleiben die materiellen
Rügen zu prüfen.
5.
5.1
In
materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, die Bewertung ihres
Angebots sei in vergaberechtswidriger Weise erfolgt. Die Bewertung der
Zuschlagskriterien "Preis" und "Nachhaltigkeit" sei als
unzulässig zu betrachten.
5.2
Die
Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen bezwecken, einen wirksamen,
fairen Wettbewerb zu gewährleisten, in welchem alle Anbietenden gleichbehandelt
werden (vgl. Art. 2 IVöB). In vergaberechtlichen Verfahren sind
insbesondere das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Die
Vergabebehörde hat sich sodann ohne Willkür und nach Treu und Glauben zu
verhalten (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV]). Den
Formvorschriften kommt im Submissionsrecht insofern ein hoher Stellenwert zu,
als sie wichtige Vergabeprinzipien – namentlich die erwähnten Gebote der
Transparenz und der Gleichbehandlung – sichern (vgl. Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A.,
Zürich etc. 2013, N. 662).
5.3
Die
Auftraggeberin prüft die Angebote anhand leistungsbezogener Zuschlagskriterien
und gibt diese und ihre Gewichtung in der Ausschreibung oder in den
Ausschreibungsunterlagen bekannt (Art. 29 Abs. 1 und 3 IVöB). Vergabebehörden
verfügen bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Entscheid
darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich
günstigste sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum (BGE 143 II
553 E. 6.3.2; VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4, mit
weiteren Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem
keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 56 Abs. 4
IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine
allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens sowie eine
unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts (Art. 56 Abs. 3
IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a
und b VRG).
5.4
Die
Beschwerdegegnerin hat die Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen
wie folgt bekanntgegeben:
"Preis (Gewichtung 60%, maximale
Punktzahl 15)
Das Angebot mit dem tiefsten Preis erhält die maximale Punktzahl 15. Angebote,
die 100% oder mehr vom tiefsten Preis abweichen, erhalten die Punktzahl Null.
Bei den Angeboten innerhalb dieser 100% Abweichung werden die Punktzahlen [auf
eine Kommastelle gerundet] linear zur Preisabweichung vergeben und mit der
Gewichtung multipliziert.
Referenzen Firma
(Gewichtung 20%, maximale Punktzahl 15)
Die Referenzen müssen einen Bezug zur gestellten Aufgabe haben.
1/3 der Punkte für Referenz 1 (5 Punkte).
1/3 der Punkte für Referenz 2 (5 Punkte).
1/3 der Punkte für Referenz 3 (5 Punkte).
Bewertung
- Sichtbeton Typ 4.1.4 gem. LV
- Wände freistehend bis 7.0 Meter in 2 Etappen
- Dichtigkeitsklasse DK1
- Auftragssumme mindestens 60% der Angebotssumme
- Abschluss der Arbeiten nicht vor 1.1.2013 […]
Referenzen
Schlüsselperson Polier und Bauführer (Gewichtung 10%, maximale Punktzahl 15)
1/3 der Punkte für Referenz 1 Bauführer (5 Punkte).
1/3 der Punkte für Referenz 1 Polier (5 Punkte).
1/3 der Punkte für Referenz 2 Polier (5 Punkte).
Bewertung
- Sichtbeton Typ 4.1.4 gem. LV
- Wände freistehend bis 7.0 Meter in 2 Etappen
- Dichtigkeitsklasse DK1
- Auftragssumme mindestens 60% der Angebotssumme
- Abschluss der Arbeiten nicht vor 1.1.2013 […]
Nachhaltigkeit
(Gewichtung 10%, maximale Punktzahl 15)
Es werden die Massnahmen zur Nachhaltigkeit der Unternehmung bewertet.
- Ökologie und Umweltschutz 1+2
- Bildung und Gesellschaft […]"
5.5
5.5.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Bewertung der Zuschlagskriterien
"Referenzen Firma" und "Referenzen Schlüsselperson Polier und
Bauführer" seien in unzulässiger Weise nach zwei zusätzlichen, nicht
vorgängig bekanntgegebenen Unterkriterien erfolgt. Diese zwei zusätzlichen
Kriterien hätten nicht in die Bewertung miteinbezogen werden dürfen. Selbst
wenn diese aber in die Bewertung hätten einbezogen werden dürfen, bestünden
berechtigte Zweifel, dass sich diese Bewertung als rechtmässig erweise.
5.5.2
Tatsächlich kann entsprechend dem Vorbringen der Beschwerdeführerin dem
Bewertungsraster entnommen werden, dass im Rahmen der Zuschlagskriterien "Referenzen
Firma" und "Referenzen Schlüsselperson Polier und Bauführer" für
das Unterkriterium "Dichtigkeitsklasse DK1" zwei "Unterpunkte"
aufgeführt sind, die aus den Ausschreibungsunterlagen nicht ersichtlich sind.
Für den "Unterpunkt Abdichtungssystem" (nachfolgend Subsubkriterium
1) und den "Unterpunkt Abdichtung Anschluss Pfahl System Vorschlag
UN-LV" (nachfolgend Subsubkriterium 2) vergab die Beschwerdegegnerin je
bis zu 0,5 Punkte. Da bei den Zuschlagskriterien "Referenzen Firma"
und "Referenzen Schlüsselperson Polier und Bauführer" jeweils drei
Referenzen abgefragt wurden und jede Referenz anhand der Sub- und Subsubkriterien
bewertet wurde, konnten für die beiden zusätzlichen Subsubkriterien je 6 Mal 0,5
Punkte, also insgesamt bis zu 6 Punkte, erzielt werden. Zusätzlich konnte für
das ihnen übergeordnete Kriterium "Dichtigkeitsklasse DK1" 1 Punkt
erzielt werden ("mit DK1 = 1 Pkt | ohne DK1 = 0 Pkt"). Insgesamt konnte
eine Anbieterin somit für das Subkriterium "Dichtigkeitsklasse DK1"
zusammengerechnet mit den zusätzlichen Subsubkriterien 1 und 2 im Rahmen jeder
Referenz bis zu 2 Punkte erzielen.
5.5.3
Gemäss Art. 35 lit. p IVöB hat die Veröffentlichung einer
Ausschreibung die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung zu enthalten,
sofern diese Angaben nicht in den Ausschreibungsunterlagen enthalten sind.
Entsprechend ist für die Ausschreibungsunterlagen in Art. 36 lit. d
IVöB vorgeschrieben, dass diese über die Zuschlagskriterien sowie deren
Gewichtung Aufschluss geben müssen. Schon die bisherige Rechtsprechung
verlangte, dass in der Ausschreibung die Zuschlagskriterien nach prozentualer
Gewichtung oder zumindest nach der Rangfolge genannt werden. Die Angabe von
Unterkriterien, welche bloss die Hauptkriterien konkretisieren, war und ist
dagegen weiterhin nicht erforderlich (BGE 139 II 489 nicht publ.
E. 4.1; BGE 130 I 241 E. 5.1; BGr, 27. März 2012,
2C_549/2011, E. 2.4, mit weiteren Hinweisen; VGr, VB.2024.00001, 18. April
2024, E. 6.2, mit weiteren Hinweisen). Entscheidend ist, dass für die
Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung
wesentlich sind. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde bei der
Bewertung der Offerten die in den Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien
weiter verfeinert, ohne diese Subkriterien ihrerseits mit der Ausschreibung zu
veröffentlichen (vgl. etwa BGr, 21. Januar 2003, 2P.111/2003,
E. 2.1.1; 10. März 2003, 2P.172/2002, E. 2.3; VGr, 14. Juli
2022, VB.2022.00103, E. 3.1; 22. Juni 2017, VB.2017.00283, E. 3.3.2,
mit zahlreichen Hinweisen).
Die vorgängige Angabe eines
eigentlichen Noten- bzw. Bewertungsschlüssels ist nicht erforderlich (BGE 130
I 241 E. 5.1; BGr, 21. Februar 2014, 2C_1196/2013, E. 2.4).
Werden
in den Ausschreibungsunterlagen allerdings Angaben zur Bewertung gemacht, so
sind sie in der Folge für die Vergabebehörde verbindlich (VGr, 14. Juli
2022, VB.2022.00103, E. 3.1; 9. Mai 2018, VB.2017.00854, E. 6.2.2;
16. November 2017, VB.2017.00495, E. 4.2; Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 859).
Die Vergabebehörde hat die Angebote ausschliesslich nach den von ihr
bekanntgegebenen Kriterien zu beurteilen. Unzulässig ist es somit, die
dargestellten Kriterien nach der Einreichung der Angebote wesentlich zu ändern
(BGE 130 I 241 E. 5.1, mit Hinweis auf BGE 125 II 86 E. 7c),
einzelne Kriterien beim Zuschlagsentscheid ausser Acht zu lassen (vgl. VGr, 27. Oktober
2004, VB.2003.00238, E. 4.4.3), die Bedeutungsreihenfolge der Kriterien
umzustellen, andere Gewichtungen vorzunehmen oder zusätzliche, nicht
publizierte Kriterien heranzuziehen (Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 859). Für
die Bewertung sind die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Kriterien so auszulegen
und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen verstanden werden
konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort
tätigen Personen kommt es nicht an (BGE 141 II 14 E. 7.1, mit Hinweisen;
VGr, 14. Juli 2022, VB.2022.00103, E. 3.1).
5.5.4
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass mit der Art und Weise, wie die
Ausschreibung publiziert worden ist, zum Ausdruck gebracht worden sei, dass die
fünf unter den Zuschlagskriterien "Referenzen Firma" und
"Referenzen Schlüsselpersonen Polier und Bauführer" bekanntgegebenen
Subkriterien mit je einem Punkt bewertet würden (Beschwerde, Rz. 35). Mit
Bekanntgabe dieser fünf Unterkriterien sei die Vergabestelle an diese bzw. die
entsprechende Gewichtung gebunden und bleiben diese für die Bewertung der
Angebote verbindlich (Beschwerde, Rz. 36).
Angesichts der Tatsache, dass in der Ausschreibung sowie
in den Ausschreibungsunterlagen erwähnt ist, dass pro Referenz maximal fünf
Punkte möglich waren, und anschliessend fünf Subkriterien aufgezählt
wurden, durfte dies von der Beschwerdeführerin gemäss Vertrauensprinzip so
verstanden werden, dass pro Subkriterium je ein Punkt vergeben wird. Dies hat
sich die Beschwerdegegnerin deshalb entgegenhalten zu lassen.
5.5.5
Mit "Dichtigkeitsklasse" wird gemäss der Norm SIA 271
"Abdichtung von Hochbauten" die "Einteilung der Anforderung an
die Wasserdichtheit der Abdichtung" definiert. Beim Subkriterium
"Dichtigkeitsklasse DK1" handelt es sich folglich um eine funktionale
Anforderung an ein Bauwerk. Mit den beiden zusätzlichen Subsubkriterien nahm
die Vergabebehörde zusätzlich den Prozess bzw. den Lösungsweg als Kriterium
auf, wie eine Anbieterin die erforderliche "Dichtigkeitsklasse DK1"
erreicht bzw. bei Referenzobjekten erreicht hat. So erhielten Anbieterinnen für
das Subsubkriterium 1 maximal 0,5 Punkte, wenn Angaben zu einem
Systemanbieter einschliesslich Namensnennung gemacht wurden und Lösungsdetails
dazu bekannt waren. 0,25 Punkte wurden erteilt, wenn Angaben zu einem Systemanbieter
ohne Namensnennung gemacht wurden, aber keine weiteren Lösungsdetails bekannt
waren. Beim Subsubkriterium 2 konnten maximal 0,5 Punkte erzielt werden,
wenn eine Detaillösung "vollständig aufgezeigt" wurde,
einschliesslich des Erkennens von kritischen Stellen. Es wurden zudem
Vorschläge zur Erreichung einer sauberen Baustellenlösung mit einem
vollständigen Lösungsvorschlag zum "Unternehmer" erwartet. 0,25
Punkte wurden erteilt, wenn eine Lösung bzw. ein Lösungsansatz aufgezeigt
wurde, jedoch ohne detaillierte Darstellung, oder aber ein "angedachter
Lösungsvorschlag" zum "Unternehmer" bzw. zum Konzept vorlag, der
ausführbar ist, aber noch offene Punkte in der "Verantwortung
Abdichtung" vorlagen. 0,125 Punkte konnten erzielt werden, wenn eine
Lösung bzw. ein Lösungsansatz ohne detaillierte Darstellung aufgezeigt wurde,
ein "angedachter Lösungsvorschlag" zum Unternehmer bzw. zum Konzept
vorlag, dieser jedoch nicht ausführbar ist.
Wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht
(Beschwerde, Rz. 45), sah das von den Anbietenden in Bezug auf die
Referenzen auszufüllende Formular bzw. sahen die Ausschreibungsunterlagen beim
Kriterium "Dichtigkeitsklasse DK1" nur die Möglichkeit vor,
"Nein" oder "Ja" anzukreuzen. Im Falle von "Ja"
war die Fläche in Quadratmeter
anzugeben und ein eigener Beschrieb
vorzunehmen. Aus den Ausschreibungsunterlagen ist folglich jeweils für das Subkriterium
"Dichtigkeitsklasse DK1" sowohl beim Zuschlagskriterium
"Referenzen Firma" wie auch beim Zuschlagskriterium "Referenzen Schlüsselperson
[...]" nicht erkennbar, welche Informationen Anbieterinnen liefern
mussten, um die oben erwähnten Voraussetzungen zu erfüllen und entsprechende
Punkte zu erhalten. Es war somit für die Anbietenden nicht erkennbar, welche
Aspekte ihres Angebots für die Bewertung bezüglich des Subkriteriums
"Dichtigkeitsklasse DK1" wesentlich waren bzw. dass bei der Bewertung
eine weitere Differenzierung mit zusätzlichen Subsubkriterien gemacht wurde und
dafür weitere Punkte erzielt werden konnten. Es wird aber für eine
Ausschreibung aufgrund des Transparenzgebots vorausgesetzt, dass für die
Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung
wesentlich sind (vgl. E. 5.5.3 hiervor). Es konnte im vorliegenden Fall
aus der Ausschreibung nicht auf die erwähnten zusätzlichen Subsubkriterien
geschlossen werden.
Es handelt sich bei den beiden zusätzlichen
Subsubkriterien folglich nicht um Konkretisierungen oder Verfeinerungen des Subkriteriums
"Dichtigkeitsklasse DK1", sondern um zusätzliche Aspekte, deren
Relevanz für die Bewertung nicht aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich
war. Dass dem so ist, zeigt insbesondere die Bewertung der Mitbeteiligten. Diese
hatte beim Referenzobjekt 3 im Rahmen des Zuschlagskriteriums "Referenzobjekte
Anbieter" für das Subkriterium "Dichtigkeitsklasse DK1" 0 Punkte
erhalten, für die untergeordneten Subsubkriterien 1 und 2 aber trotzdem je die
volle Punktzahl von 0,5 Punkten erreicht. Würden die Subsubkriterien lediglich
das Subkriterium konkretisieren, so wären konsequenterweise nur für die
Subsubkriterien 1 und 2 Punkte zu erteilen, nicht aber für das Subkriterium
"Dichtigkeitsklasse DK1" zusätzliche Punkte (siehe dazu auch E. 5.7.2).
Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts stellt die nicht im Voraus erfolgte Bekanntgabe von
in der Evaluation berücksichtigten Subsubkriterien auch im Lichte der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung einen Verstoss gegen das Transparenzgebot dar. In jenem Fall sei
insgesamt unklar geblieben, ob durch die strittigen Gesichtspunkte nicht
nachträglich neue Anforderungen eingebracht worden seien, was zur Aufhebung des
angefochtenen Entscheids geführt habe (Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 850,
mit Hinweis auf BVGr, 15. März 2011, B-6837/2010). Auch gemäss
herrschender Lehre stellt das von den Ausschreibungsunterlagen abweichende
Vorgehen eine Verletzung des submissionsrechtlichen Transparenzgebots dar und
ist als rechtswidrig zu qualifizieren (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 860).
Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin ist umso fragwürdiger, als das betreffende
Kriterium der Dichtigkeit offenbar einen grossen Einfluss bei der
Entscheidfindung hatte (siehe auch E. 4.4 hiervor). Diese wesentlichen
Aspekte müssen für die Anbietenden jedoch bereits aus der Ausschreibung
erkennbar sein (vgl. E. 5.5.3 hiervor).
5.5.6
Ein weiterer Umstand führt dazu, dass das vorliegend gewählte Vorgehen als unzulässig
erscheint: Die oben erwähnte Punktevergabe (vgl. E. 5.5.2) führt dazu,
dass für das Subkriterium "Dichtigkeitsklasse DK1" zusammen mit den
Subsubkriterien 1 und 2 bei einer Referenz jeweils bis zu 2 Punkte zu erzielen
waren. Für die Subkriterien der Zuschlagskriterien "Referenzobjekte
Anbieter" und "Referenzobjekte Schlüsselpersonen" waren mit
diesem Vorgehen somit – in der publizierten Reihenfolge – folgende maximalen
Punkte möglich: Sichtbeton Typ 4.1.4 gem. LV: 1 Punkt; Wände freistehend
bis 7.0 Meter in 2 Etappen: 1 Punkt; Dichtigkeitsklasse DK1:
2 Punkte; Auftragssumme mindestens 60% der Angebotssumme: 0,5 Punkte;
Abschluss der Arbeiten nicht vor 1.1.2013: 0,5 Punkte. Gemäss Art. 35
lit. p IVöB hat die Veröffentlichung einer Ausschreibung die
Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung zu enthalten, bzw. ist für die
Ausschreibungsunterlagen in Art. 36 lit. d IVöB vorgeschrieben, dass
diese über die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung Aufschluss geben
müssen. Auch die bisherige Rechtsprechung verlangte, dass in der Ausschreibung
die Zuschlagskriterien nach prozentualer Gewichtung oder zumindest nach der
Rangfolge genannt werden (vgl. E. 5.5.3 hiervor). Die vorgängige
Bekanntgabe von Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung hat
nämlich einen mehrfachen Zweck (vgl. Stöckli Hubert, Bundesgericht und
Vergaberecht, Zur vergaberechtlichen Praxis des Bundesgerichts seit 1998, BR
2002, S. 3 ff., 8, mit Hinweisen): Sie verpflichtet die Vergabestelle,
sich über den anstehenden Beschaffungsbedarf spätestens mit der Ausschreibung
(bzw. den Ausschreibungsunterlagen) klar zu werden. Die Anbietenden offerieren
überdies bedarfsgerechter, wenn sie wissen, welchen Merkmalen der
ausgeschriebenen Leistung die Auftraggeberin welchen Wert beimisst. Die
vorgängige Bekanntgabe schützt die Anbietenden vor vergabeseitiger
Manipulation, die sonst etwa darin bestünde, zum Schaden der übrigen Anbieter
die Bewertungskriterien der gerade favorisierten Offerte anzupassen. Und
schliesslich ermöglicht erst sie eine wirksame gerichtliche Nachkontrolle von
Vergabeentscheiden.
Die Verbindlichkeit der bekanntgegebenen
Kriterien sowie deren Gewichtung hat auch für Unterkriterien zu gelten, wenn
sie – wie im vorliegenden Fall – publiziert, mithin Teil der Ausschreibung
sind. Weil das Subkriterium "Dichtigkeitsklasse DK1" innerhalb der
beiden Referenzkriterien an dritter Stelle von fünf Subkriterien genannt wurde,
war somit die Folgerung zwingend, dass beim Subkriterium
"Dichtigkeitsklasse DK1" nicht mehr Punke erzielt werden können als
bei den vorangehenden Subkriterien "Sichtbeton [...]" und
"Wände, freistehend [...]". Im Nachgang zur Ausschreibung darf die
Rangfolge durch eine abweichende Punktevergabe nicht verändert werden. Die
Gewichtung der Subkriterien im Rahmen der Bewertung entspricht somit nicht der
publizierten Bedeutung, was nicht zulässig ist.
5.5.7
Die unhaltbare Bewertung der Angebote bezüglich der Zuschlagskriterien "Referenzen
Firma" und "Referenzen Schlüsselpersonen Polier und Bauführer" ist
durch Verzicht auf die nicht bekanntgegebenen Subsubkriterien sowie unter
Einhaltung der Gewichtung der Subkriterien wie folgt zu korrigieren:
Beschwerdeführerin
Mitbeteiligte
Punkte
gewichtet
Punkte
gewichtet
Referenzen
Firma (Gewichtung 20%, maximale Punktzahl 15)
Referenz
1
(max. 5 Punkte)
Sichtbeton
Typ 4.1.4 gem. LV
1
1
Wände
freistehend bis 7.0 Meter in 2 Etappen
1
1
Dichtigkeitsklasse
DK1
1
1
Auftragssumme
mindestens 60% der Angebotssumme
0.50
0.50
Abschluss
der Arbeiten nicht vor 1.1.2013
0.50
0.50
4
0.80
4
0.80
Referenz
2
(max. 5 Punkte)
Sichtbeton
Typ 4.1.4 gem. LV
1
1
Wände
freistehend bis 7.0 Meter in 2 Etappen
1
1
Dichtigkeitsklasse
DK1
1
1
Auftragssumme
mindestens 60% der Angebotssumme
0.50
0.50
Abschluss
der Arbeiten nicht vor 1.1.2013
0.50
0.50
4
0.80
4
0.80
Referenz
3
(max. 5 Punkte)
Sichtbeton
Typ 4.1.4 gem. LV
1
1
Wände
freistehend bis 7.0 Meter in 2 Etappen
1
1
Dichtigkeitsklasse
DK1
1
0
Auftragssumme
mindestens 60% der Angebotssumme
0.50
0.50
Abschluss
der Arbeiten nicht vor 1.1.2013
0.50
0.50
4
0.80
3
0.60
Zwischentotal
2.40
2.20
Referenzen
Schlüsselpersonen Polier und Bauführer (Gewichtung 10%, maximale Punktzahl 15)
Referenz
1 Bauführer
(max. 5 Punkte)
Sichtbeton
Typ 4.1.4 gem. LV
1
1
Wände
freistehend bis 7.0 Meter in 2 Etappen
1
1
Dichtigkeitsklasse
DK1
1
1
Auftragssumme
mindestens 60% der Angebotssumme
0.50
0.50
Abschluss
der Arbeiten nicht vor 1.1.2013
0.50
0.50
4
0.40
4
0.40
Referenz
1 Polier
(5 Punkte)
Sichtbeton
Typ 4.1.4 gem. LV
1
1
Wände
freistehend bis 7.0 Meter in 2 Etappen
1
1
Dichtigkeitsklasse
DK1
1
1
Auftragssumme
mindestens 60% der Angebotssumme
0.50
0.50
Abschluss
der Arbeiten nicht vor 1.1.2013
0.50
0.50
4
0.40
4
0.40
Referenz
2 Polier
(max. 5 Punkte)
Sichtbeton
Typ 4.1.4 gem. LV
1
1
Wände
freistehend bis 7.0 Meter in 2 Etappen
1
1
Dichtigkeitsklasse
DK1
1
1
Auftragssumme
mindestens 60% der Angebotssumme
0.50
0.50
Abschluss
der Arbeiten nicht vor 1.1.2013
0.50
0.50
4
0.40
4
0.40
Zwischentotal
1.20
1.20
Total
3.60
3.40
Gemäss dem korrigierten Resultat erhält die
Beschwerdeführerin für die beiden Zuschlagskriterien betreffend die Referenzen 3,60
Punkte und die Mitbeteiligte 3,40 Punkte.
5.6
5.6.1
Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, das Zuschlagskriterium
"Preis" sei in unzulässiger Weise bewertet worden. Die Vorinstanz
habe bei der Bewertung eine Rundung vorgenommen, was aus vergaberechtlicher
Sicht nicht hinnehmbar sei. Die Bewertung des Preises sei reine Mathematik,
weshalb die entsprechenden Faktoren nicht gerundet werden dürften. Jeder
Franken müsse sich in der Punktzahl abbilden und es könne nicht angehen, dass
ungleiche Angebotspreise – wie im vorliegenden Fall – mit derselben Punktzahl
bewertet würden. Zudem macht die Beschwerdeführerin geltend, die Preisspanne
sei im Rahmen der vorliegenden Beschaffung mit Blick auf die tatsächlich
eingegangenen Angebote als zu hoch angesetzt.
5.6.2
Die Beschwerdegegnerin hat das Zuschlagskriterium "Preis" wie
erwähnt (vgl. E. 5.4) in den Ausschreibungsunterlagen wie folgt
bekanntgegeben: "Preis (Gewichtung 60%, maximale Punktzahl 15). Das
Angebot mit dem tiefsten Preis erhält die maximale Punktzahl 15. Angebote,
die 100% oder mehr vom tiefsten Preis abweichen, erhalten die Punktzahl Null.
Bei den Angeboten innerhalb dieser 100% Abweichung werden die Punktzahlen (auf
eine Kommastelle gerundet) linear zur Preisabweichung vergeben und mit der
Gewichtung multipliziert."
5.6.3
Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Preisspanne sei im Rahmen der
vorliegenden Beschaffung mit Blick auf die tatsächlich eingegangenen Angebote
als zu hoch angesetzt, erweist sich im Lichte von Art. 53 Abs. 2 IVöB
als verspätet und ist im Übrigen nicht behilflich. Legt die Vergabebehörde wie
im vorliegenden Fall die massgebliche Preisspanne zum Voraus fest, muss sie die
mutmassliche Bandbreite der künftigen Offerten schätzen. Für diese
vorzunehmende Schätzung muss der Vergabebehörde ein angemessener
Ermessensspielraum zugebilligt werden (Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 899 f.).
Die vorliegend zur Anwendung gelangte Preisspanne entspricht zwar nicht der
Bandbreite der tatsächlich eingegangenen Angebote und erscheint mit 100 %
für die ausgeschriebene Dienstleistung recht hoch. Die eher flache Preiskurve
führt im vorliegenden Fall zu einer abgeschwächten Gewichtung des Preises. Weil
die Preisspanne bereits in der Ausschreibung bekanntgegeben worden ist, ist das
Ergebnis im vorliegenden Fall jedoch nicht zu beanstanden.
5.6.4
Es ist richtig, wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, dass die
Offertpreise, im Gegensatz zu anderen Kriterien, mathematisch exakt bewertbar
sind. Es entspricht deshalb konstanter Praxis, die Bewertung entsprechend
linear exakt vorzunehmen (VGr, 22. Oktober 2020, VB.2020.00503, E. 4.3,
mit Hinweisen). Dass die
Ergebnisse
einer Preisbewertung
per se
nicht gerundet werden dürfen, ist jedoch nicht zutreffend. Dies macht auch die
Beschwerdeführerin nicht geltend, rundet sie doch das von ihr gewünschte
Ergebnis auf drei Dezimalstellen (Beschwerde, Rz. 55).
Nicht rechtmässig ist aber eine
Rundung, welche die lineare Bewertung verfälscht. Nicht zulässig ist
beispielsweise insbesondere, wenn die Bewertung in Viertelnotenschritten (vgl.
VGr, VB.2020.00407, 9. Juli 2020, E. 3.2) oder sogar in
Halbnotenschritten (vgl. VGr, VB.2019.00450, 18. September 2019, E. 5.2.1)
erfolgt. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, die Punktzahl beim
Zuschlagskriterium "Preis" auf eine Dezimalstelle zu runden und dann
mit der Gewichtung zu multiplizieren, ist mindestens fragwürdig. Wird bereits
ein Faktor – und nicht erst das Ergebnis – einer Gleichung gerundet, verzerrt
sich das Resultat.
5.6.5
Werden vorliegend die offerierten Preise nach der gängigen Formel (vgl.
bspw. VGr, VB.2023.00563, 25. Januar 2024, E. 4.2.3) und ohne Rundung
eines Faktors bewertet, so ergeben sich bei allen Angeboten ab der ersten oder
zweiten Dezimalstelle Abweichungen im Vergleich zu den Berechnungen der
Beschwerdegegnerin. Für die Mitbeteiligte und die Beschwerdeführerin ergeben
sich folgende (ungerundete) Ergebnisse: Mitbeteiligte: 8.406491451 Punkte,
Beschwerdeführerin: 8.4131074254 Punkte. Wird das Endergebnis auf zwei Dezimalstellen
gerundet, wie dies von der Beschwerdegegnerin bei der Zusammenstellung der
Angebote gemacht worden ist, ergeben sich für beide Anbieterinnen 8,41 Punkte –
anstatt 8,40 Punkte wie bei der Berechnung der Beschwerdegegnerin. Erst bei
einer Rundung auf die dritte Dezimalstelle unterscheiden sich die Angebote der
Mitbeteiligten von 8,406 Punkten und der Beschwerdeführerin mit 8,413 Punkten
um 0,007 Punkte.
Auch wenn das gerügte Vorgehen
der Beschwerdegegnerin zu leicht verzerrten Ergebnissen führt, ändert es – in
Bezug auf das Zuschlagskriterium "Preis" – nichts an der Rangfolge,
sowohl bezüglich des Gesamtergebnisses als auch im Verhältnis zwischen der
Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdegegnerin hat die
Berechnungsart in der Ausschreibung angekündigt. Die entsprechend im Voraus
bekanntgegebene Bewertungssystematik liegt innerhalb des Ermessensspielraums,
wie er der Vergabebehörde bei der Bewertung zukommt.
5.7
5.7.1
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Punktevergabe im
Rahmen des Zuschlagskriteriums "Nachhaltigkeit" sei weder
nachvollziehbar noch ausschreibungskonform erfolgt. Beim Subsubkriterium
"Generieren eines Mehrwerts für die Gesellschaft" sei das Angebot mit
der nicht näher dargelegten Begründung "Aussagekräftige Beilage,
allgemeingehalten, kein konkretes Engagement erwähnt" mit 2,0 Punkten von
möglichen 2,5 Punkten bewertet worden.
5.7.2
Wie die Beschwerdeführerin ausführt, ist den Ausschreibungsunterlagen beim
Unterkriterium "Bildung und Gesellschaft" zu entnehmen, dass seitens
der Anbieterin Ausführungen zu "Engagement, Eigeninitiativen und
Massnahmen des Anbieters zur Förderung der Berufsbildung und Ausbildung von
Mitarbeitenden, Generierung eines Mehrwerts für die Gesellschaft etc." zu
machen waren. Separate Beilagen im Umfang von maximal zwei A4-Seiten waren
erlaubt. Aus den Bewertungsunterlagen ist ersichtlich, dass die
Beschwerdegegnerin das Subkriterium "Bildung und Gesellschaft", für
welches sie 5 Punkte vergab, in zwei Unterkriterien "Förderung der
Berufsbildung und Ausbildung" sowie "Generieren eines Mehrwerts für
die Gesellschaft" unterteilt hat, für welche je 2,5 Punkte zu erzielen
waren.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, durch die
Formulierung in den Ausschreibungsunterlagen "[…] etc." habe sie
nicht annehmen können, dass ausschliesslich die beiden Unterkriterien "Förderung
der Berufsbildung und Ausbildung" sowie "Generieren eines Mehrwerts
für die Gesellschaft" bewertet würden. Abgesehen davon sei aus den von ihr
eingereichten Beilagen ersichtlich, dass bzw. inwieweit die Beschwerdeführerin
einen nachhaltigen und sozialen Mehrwert für die Gesellschaft generiere.
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin gehen fehl. Das
Vorgehen der Beschwerdegegnerin ist im Rahmen dieses Kriteriums durch das ihr
zustehende Ermessen gedeckt. Sie war durch die Wortwahl "[...] etc."
nicht verpflichtet, weitere Subsubkriterien als "Förderung der
Berufsbildung und Ausbildung" sowie "Generieren eines Mehrwerts für
die Gesellschaft" zu berücksichtigen. Dass diese Subsubkriterien innerhalb
des Subkriteriums "Bildung und Gesellschaft" Teil der Ausschreibung
waren, ergab sich aus den Ausschreibungsunterlagen. Zudem handelt es sich um
eine zulässige Konkretisierung bzw. Verfeinerung des übergeordneten Kriteriums
(vgl. dazu E. 5.5.3 hiervor). Schliesslich ist die Punktevergabe nicht zu
beanstanden. Die Beilage der Mitbeteiligten zum erwähnten Kriterium hat im
Gegensatz zu jener der Beschwerdeführerin einen eigenen Abschnitt zu
"Bildung und Gesellschaft" und die betreffenden Engagements werden
zahlreich und konkret aufgezählt. Dafür erhielt sie 2,50 Punkte mit der
Begründung "Unterstützung diverser Kultur- und Sportvereine". Die
Punktedifferenz von 0,50 Punkten zur Bewertung des Angebots der
Beschwerdeführerin ist gerechtfertigt.
5.7.3
Die Bewertung des Zuschlagkriteriums "Nachhaltigkeit" bewegt sich
im Ermessensspielraum der Vergabebehörde und ist damit rechtmässig erfolgt.
6.
6.1
Aufgrund
der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass sich die Punktevergabe nur
hinsichtlich der Zuschlagskriterien "Referenzobjekte Anbieter" sowie
"Referenzobjekte Schlüsselpersonen [...]" ändert. Dies führt zur
folgenden korrigierten Gesamtbewertung:
Zuschlagskriterium
Beschwerdeführerin
Mitbeteiligte
Punkte
(gewichtet)
Punkte
(gewichtet)
Preis
8.40
8.40
Referenzobjekte
Anbieter
2.40
(anstatt 2.70)
2.20
(anstatt 2.80)
Referenzobjekte
Schlüsselpersonen
1.20
(anstatt 1.35)
1.20
(anstatt 1.50)
Nachhaltigkeit
1.45
1.50
Total
13.45
13.30
6.2
Gemäss
diesem korrigierten Resultat kommt das Angebot der Beschwerdeführerin mit 13,45
Punkten vor dasjenige der Mitbeteiligten mit 13,30 Punkten auf Platz 1 zu
liegen. Der Zuschlag an die Mitbeteiligte ist somit aufzuheben. Die Vergabe hat
an die Beschwerdeführerin zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das
Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selbst; die Sache ist vielmehr mit
einer entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (vgl.
VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).
6.3
Mit dem
vorliegenden Entscheid wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
6.4
6.4.1
Gemäss § 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2
VRG tragen mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend
ihrem Unterliegen. Kann eine Rückweisung zu einer vollständigen Gutheissung des
Antrags führen, gilt – besondere Umstände vorbehalten – die beschwerdeführende
Person mit Blick auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen als obsiegend (BGr, 28. April
2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f.). Dementsprechend wird vorliegend im
Grundsatz die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig.
Die Gerichtsgebühr wird nach dem Zeitaufwand, der
Schwierigkeit des Falls und nach dem Streitwert oder dem tatsächlichen
Streitinteresse festgelegt. Vorliegend ist bei einem Auftragswert von mehr als Fr. 2,5
Mio. von einem erheblichen Streitinteresse auszugehen, weshalb eine Gebühr von Fr. 11'500.-
– auch angesichts des Aufwands und des Schwierigkeitsgrads – als angemessen
erscheint (§ 65a Abs. 1 VGR in Verbindung mit §§ 2 und 3 der
Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts [GebV VGr]).
6.4.2
Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei
eine Parteientschädigung zugesprochen, wenn die rechtsgenügende Darlegung
komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand
erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte; entschädigungspflichtig
ist grundsätzlich die unterliegende Partei. Auch diesbezüglich erscheint die
Beschwerdegegnerin als unterliegend. Sodann war der Beizug einer
Rechtsvertreterin durch die Beschwerdeführerin ohne Weiteres gerechtfertigt.
Die Beschwerdegegnerin wird demzufolge entschädigungspflichtig, wobei ein
Betrag von Fr. 5'000.- als angemessen erscheint.
7.
Der Auftragswert
übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen (Art. 52 Abs. 1
lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen diesen
Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid vom 19. April 2024
aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um den
Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 11'500.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.    330.--
Zustellkosten,
Fr. 11'830.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 5'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu entrichten,
zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Beschwerdeführerin;
b)    die Beschwerdegegnerin;
c)    die Mitbeteiligte;
d)    die Wettbewerbskommission (WEKO).