zh_verwaltungsgericht · VB.2013.00525 · 2012-12-29 · de

Niederlassung / Aufenthalt | [Der Beschwerdegegner sistierte den Entscheid über die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen für zwei Kinder des Beschwerdeführers bis zum Entscheid über die Zuteilung der elterlichen Sorge.] Die Vorinstanz – als Aufsichtsbehörde des Beschwerdegegners – leistete der Aufsichtsbeschwerde gegen einen Teamchef des Beschwerdegegners keine Folge. Es lässt sich dagegen kein Rechtsmittel anstrengen und ein solches ebenso wenig an die Hand nehmen. Auf eine Überweisung an den zuständigen Regierungsrat kann verzichtet werden (E. 1.2). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei einer Beschwerde gegen die Sistierung eines Verfahrens vom Erfordernis eines weiteren, nicht wiedergutzumachenden Nachteils abzusehen, wenn - wie hier - eine ungerechtfertigte Verfahrensverzögerung bzw. Rechtsverweigerung geltend gemacht wird (E. 1.4.3). Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde im Übrigen einzutreten (E. 1.5). In Anwendung von § 71 VRG in Verbindung mit Art. 126 Abs. 1 ZPO kann der Beschwerdegegner ein Verfahren sistieren, wenn dies die Zweckmässigkeit verlangt, namentlich wenn der Entscheid vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängt (E. 2.2). Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA bestimmen, dass die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei des Abkommens ist, das Recht haben, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als Familienangehörige gelten ungeachtet der Staatsangehörigkeit der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird. Bei Minderjährigen hat der nachziehende Elternteil sodann die zivilrechtliche Verantwortung für das Kind zu tragen, das heisst, er muss entweder über das Sorgerecht oder bei geteiltem Sorgerecht über das Einverständnis des anderen Elternteils verfügen (E. 2.4.2). Der anfängliche Entscheid des Beschwerdegegners, das vorliegende Verfahren zu sistieren, bis die rechtliche Stellung des Beschwerdeführers gegenüber seinen Kindern geklärt sei, ist nachvollziehbar (E.2.5.1). Weder die superprovisorische noch die vorsorgliche Zuteilung der Obhut reichen aus, um der Sistierung ihre Rechtfertigung zu entziehen (E. 2.6). Abweisung UP (E. 4.2). Abweisung. Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer und der Gerichtsschreiberin.

Zürich Verwaltungsgericht 13..2.18.1 VB.2013.00525
Zurich Verwaltungsgericht 13..2.18.1 VB.2013.00525
Zurigo Verwaltungsgericht 13..2.18.1 VB.2013.00525

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00525
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Geschäftsnummer:
VB.2013.00525
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 18.12.2013
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 24.01.2014 nicht eingetreten.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Niederlassung / Aufenthalt
[Der Beschwerdegegner sistierte den Entscheid über die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen für zwei Kinder des Beschwerdeführers bis zum Entscheid über die Zuteilung der elterlichen Sorge.]
Die Vorinstanz – als Aufsichtsbehörde des Beschwerdegegners – leistete der Aufsichtsbeschwerde gegen einen Teamchef des Beschwerdegegners keine Folge. Es lässt sich dagegen kein Rechtsmittel anstrengen und ein solches ebenso wenig an die Hand nehmen. Auf eine Überweisung an den zuständigen Regierungsrat kann verzichtet werden (E. 1.2). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei einer Beschwerde gegen die Sistierung eines Verfahrens vom Erfordernis eines weiteren, nicht wiedergutzumachenden Nachteils abzusehen, wenn - wie hier - eine ungerechtfertigte Verfahrensverzögerung bzw. Rechtsverweigerung geltend gemacht wird (E. 1.4.3). Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde im Übrigen einzutreten (E. 1.5).
In Anwendung von § 71 VRG in Verbindung mit Art. 126 Abs. 1 ZPO kann der Beschwerdegegner ein Verfahren sistieren, wenn dies die Zweckmässigkeit verlangt, namentlich wenn der Entscheid vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängt (E. 2.2). Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA bestimmen, dass die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei des Abkommens ist, das Recht haben, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als Familienangehörige gelten ungeachtet der Staatsangehörigkeit der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird. Bei Minderjährigen hat der nachziehende Elternteil sodann die zivilrechtliche Verantwortung für das Kind zu tragen, das heisst, er muss entweder über das Sorgerecht oder bei geteiltem Sorgerecht über das Einverständnis des anderen Elternteils verfügen (E. 2.4.2). Der anfängliche Entscheid des Beschwerdegegners, das vorliegende Verfahren zu sistieren, bis die rechtliche Stellung des Beschwerdeführers gegenüber seinen Kindern geklärt sei, ist nachvollziehbar (E.2.5.1). Weder die superprovisorische noch die vorsorgliche Zuteilung der Obhut reichen aus, um der Sistierung ihre Rechtfertigung zu entziehen (E. 2.6).
Abweisung UP (E. 4.2).
Abweisung.
Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer und der Gerichtsschreiberin.
Stichworte:
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
ELTERLICHE SORGE
OBHUT
SISTIERUNG
ZWISCHENENTSCHEID
Rechtsnormen:
Art. 3 Abs. I Anhang I FZA
Art. 3 Abs. II Anhang I FZA
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4.
Abteilung
VB.2013.00525
Urteil
der 4. Kammer
vom
18. Dezember 2013
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso
Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter
Marco Donatsch,
Gerichtsschreiberin
Janine Waser.
In Sachen
A,
Beschwerdeführer
,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner
,
betreffend Niederlassung
/ Aufenthalt,
hat sich ergeben:
I.
A.
A, ein
1955 geborener Staatsangehöriger Deutschlands, heiratete im Jahr 1993 B. Aus
dieser Ehe gingen die Kinder E, geboren 1995, und die Zwillinge F und G, geboren
1999, hervor.
B.
Am 2.
April 2007 reiste A in die Schweiz ein, woraufhin ihm eine vorerst mehrmals
verlängerte Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA, hernach eine Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA erteilt wurden. Am 5. Juli 2013 wurde ihm die Niederlassungsbewilligung
erteilt.
C.
Mit
Urteil eines deutschen Amtsgerichts vom 18. Mai 2009 wurde die Ehe von A geschieden.
Mit Beschluss jenes Gerichts vom selbigen Datum wurden B im Rahmen einer
einstweiligen Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht sowie weitere Elternrechte
für den Sohn E entzogen und für die Dauer des (Sorgerechts-)Verfahrens einem
Beistand (Berufseinzelpfleger) übertragen.
D.
E hielt
sich im Sommer 2009 mehrere Monate bei seinem Vater in der Schweiz auf. Sein
Ergänzungspfleger bevollmächtigte A am 17. Juni 2011 im Wesentlichen, E am eigenen
Wohnort und bei der dortigen Schulbehörde anzumelden. Am 15. Juli 2011 reiste E
erneut in die Schweiz ein und bekam in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung,
welche später mit Gültigkeit bis 14. Juli 2018 verlängert wurde.
E.
Am 1.
Juli 2012 reisten die Kinder F und G in die Schweiz ein; am 2. Juli 2012 ersuchte
A um Aufenthaltsbewilligungen für sie. Mit Schreiben vom 9. Juli 2012 verlangte
das Migrationsamt des Kantons Zürich von A einen Sorgerechtsnachweis. Dieser
Aufforderung kam er nicht nach.
Am 25. Juli 2012 beantragte
A
beim Bezirksgericht
X
im Wesentlichen,
ihm sei das Sorgerecht für die Kinder
E
,
F
und
G
zuzusprechen. Mit Verfügung des
Bezirksgerichts
X
vom 4. Oktober 2012 wurde ihm im
Sinn einer superprovisorischen Massnahme mit sofortiger Wirkung die Obhut über
seine drei Kinder übertragen.
F.
Die
Kinder halten sich seit ihrer Einreise bei A auf und besuchen hier die Schule.
G.
Mit
Verfügung vom 14. Dezember 2012 sistierte das Migrationsamt das Gesuch von A um
Aufenthaltsbewilligungen für F und G. Dies geschah im Wesentlichen mit der
Begründung, es sei erst das Urteil des Bezirksgerichts X betreffend Sorgerecht
abzuwarten.
II.
Hiergegen erhob
A
am 28.
/29.
Dezember 2012 Rekurs an die
Sicherheits
­
direktion, welche diesen mit Entscheid vom
4. Juli 2013 abwies. Einer gleichzeitig
gegen einen migrations­amtlichen
Teamchef
erhobenen Aufsichtsbeschwerde wurde keine Folge
gegeben.
Bereits am 17. Januar 2013 hatte das Bezirksgericht X im
Sinn einer vorsorglichen Massnahme verfügt, dass A die Obhut für die drei
Kinder übertragen werd.
III.
A
erhob am 15./17. Juli 2013 Beschwerde
beim
Verwaltungsgericht und beantragte
ihm
sinngemäss,
den Entscheid der Sicherheitsdirektion vom 4. Juli 2013 aufzuheben und das
Migrationsamt zu verpflichten, den Kindern
E
,
F
und
G
einstweilig als superprovisorische
Massnahme eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Sodann sei – soweit das
Verwaltungsgericht hierfür zuständig sei – der Aufsichtsbeschwerde gegen den
migrations­amtlichen
Teamchef stattzugeben. Überdies sei
der Kostenpunkt
des Rekursentscheids zu kassieren
und ihm unentgeltliche Rechtspflege
zu gewähren.
Am
25. Juli 2013 reichte
A
Unterlagen
zu seiner finanziellen Situation
ein.
Die
Sicherheitsdirektion verzichtete am 20.
August
2013 ausdrücklich auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt verzichtete
stillschweigend auf Beschwerdeantwort. Am 31.
August
2013 reichte
A
ein Schreiben des Migrationsamts vom
8. August 2013 ein, mit welchem
das
Gesuch
von E
um
die
Niederlassungsbewilligung
abschlägig beurteilt w
i
rd, und erklärte dies "zum
Gegenstand des Verfahrens".
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) prüft
das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Diese ist unter
anderem betreffend erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion auf dem
vorliegenden Gebiet des Ausländerrechts gegeben (§§ 41–44 in Verbindung
mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f. sowie 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1
VRG).
1.2
Die Vorinstanz – als Aufsichtsbehörde des
Beschwerdegegners – leistete der Auf
­
sichtsbeschwerde
gegen einen Teamchef des Beschwerdegegners keine Folge. Es lässt sich dagegen
kein Rechtsmittel anstrengen und ein solches ebenso wenig an die Hand nehmen,
vielmehr nur erneut eine Anzeige bei einer über
­
geordneten
Aufsichtsbehörde erstatten, als welche hier der Regierungsrat und nicht das
Verwaltungsgericht fungiert (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl
, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999
, Vorb. zu §§ 19–28 N. 43, § 41 N. 16;
VGr, 17. Januar 2012, VB.2011.00796, E. 1.3 Abs. 2, und 6. Dezember 2012,
VB.2012.00173, E. 5.2).
Folglich stellt sich die Frage einer
Weiterleitung. Die Bedeutung der Pflicht hierzu liegt bloss darin, eine
rechtsuchende Person vor der Gefahr einer Fristversäumnis zufolge Eingabe bei
einer unzuständigen Behörde zu bewahren (Kölz/Bosshart/Röhl, § 5 N. 37).
Aufsichtsanzeigen sind weder form- noch fristgebunden, sondern dürfen jederzeit
erhoben werden (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1846). Dem
Beschwerdeführer droht also kein Rechtsverlust; nach dem Sinn von § 70 in
Verbindung mit § 5 Abs. 2 VRG kann daher auf eine Überweisung verzichtet
werden (zum Ganzen VGr, 27.
September 2012,
VB.2012.00417, E. 2.3, und 9. Januar 2013, VB.2012.00550, E. 3.1 Abs.
2).
1.3
Gegenstand einer verwaltungsgerichtlichen
Beschwerde kann nur bilden, was bereits Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens
war oder hätte sein sollen (§ 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 20a Abs.
1 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N. 3 ff.).
Lediglich die
Erteilung von
Aufenthaltsbewilligungen für die Kinder
F
und
G
bilde
te
n Gegenstand des
Rekursv
erfahrens. Soweit der Beschwerdeführer im
vorliegenden Verfah
­
ren somit beantragt, seinem Sohn
E
sei einstweilig als superprovisorische Massnahme eine Aufenthaltsbewilligung
zu erteilen
,
oder er das Schreiben des
Beschwerdegegners vom 8.
August 2013 zum
Verfahrensgegenstand erklären will, kann dies nicht Gegenstand
dieser
Beschwerde sein. Überdies wurde
die
Aufenthalts
­
bewilligung
von E
bis 14. Juli 2018 verlängert.
Sodann ist festzuhalten, dass vorliegend die
Sistierungsverfügung als solche und nicht der materielle Entscheid über die
Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen Anfechtungsgegen­stand ist.
1.4
1.4.1
Dem angefochtenen Entscheid liegt eine Sistierungsverfügung zugrunde. Dabei
handelt es sich um einen Zwischenentscheid (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu
§§ 4–31 N. 32 und § 19 N. 46). Nach § 41 Abs. 3 in
Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG und Art. 93 Abs. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist
dagegen die Beschwerde nur zulässig, wenn die Sistierung einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit
einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Letzteres trifft hier offensichtlich
nicht zu, führte doch eine Gutheissung der Beschwerde einzig dazu, dass der
Beschwerdegegner materiell entscheiden müsste. Es bleibt zu prüfen, ob die
erste Voraussetzung erfüllt ist.
1.4.2
Der Beschwerdeführer erläutert nicht näher, worin ein nicht
wiedergutzumachender Nachteil zu erblicken wäre. F und G halten sich seit Juli
2012 bei ihm in der Schweiz auf – bislang mit ungeklärtem Aufenthaltsstatus.
Angesichts ihres Alters und der bald anstehenden Entscheidungen hinsichtlich der
weiteren schulischen und beruflichen Entwicklung sowie der Dauer, für welche
der ungeklärte Zustand anhält, ist mit nicht unerheblichen Nachteilen für die
Kinder zu rechnen, wenn das Verfahren weiterhin sistiert bleibt. Die Kinder
haben ein grosses Interesse daran, dass ihr Aufenthaltsstatus geklärt wird. Ob
dies genügt, um auf die vorliegende Beschwerde einzutreten, kann aber letztlich
offengelassen werden.
1.4.3
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei einer Beschwerde gegen
die Sistierung eines Verfahrens vom Erfordernis eines weiteren, nicht
wiedergutzumachenden Nachteils abzusehen, wenn eine ungerechtfertigte
Verfahrensverzögerung bzw. Rechtsverweigerung geltend gemacht wird (BGE 135 III
127 E. 1.3, 120 III 143 E. 1b). Eine solche macht der nicht
vertretene Beschwerdeführer zumindest sinngemäss geltend.
1.5
Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde
im
Übrigen
einzutreten.
2.
2.1
Die Parteien haben im Verfahren vor Gerichts- und
Verwaltungsbehörden Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist
(Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999
[SR 101]; Art. 18 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom
27. Februar 2005 [LS 101]; § 4a VRG). Die Angemessenheit der Frist
beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Dabei ist dem Umfang und der
Schwierigkeit des Falles, der Wichtigkeit der Angelegenheit für die Betroffenen
und dem Verhalten der Beschwerde
­
führenden und der
Rechtsmittelinstanz angemessen Rechnung zu tragen (BGE
130 I 312 E. 5.2, 119 Ib 311 E. 5b; VGr, 5. April 2006,
VB.2005.00579, E. 3.2). Eine Verletzung kann insbesondere darin liegen,
dass die Rechtsmittelinstanz während längerer Zeit überhaupt keine
Verfahrenshandlungen vornimmt (BGr, 18. Oktober 2004, 1A.169/2004,
E. 2.2).
2.2
In Anwendung von § 71 VRG in Verbindung mit
Art. 126 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember
2008 (SR 272) kann der Beschwerdegegner ein Verfahren jedoch sistieren,
wenn dies die Zweckmässigkeit verlangt, namentlich wenn der Entscheid vom
Ausgang eines anderen Verfahrens abhängt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,
Vorbemerkungen zu §§ 4–31 N. 27 ff.). Der Entscheid über die Sistierung
des Verfahrens steht im Ermessen der Behörde; dabei ist das Interesse an der Sistierung
gegen das Interesse an der Beschleunigung des Verfahrens abzuwägen (Adrian
Staehelin in: Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich etc. 2013,
Art. 126 N. 4).
2.3
Der Beschwerdegegner begründet die Verfahrenssistierung damit, dass
der Entscheid über die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen für die Kinder
F
und
G
vom Ausgang des Verfahrens
betreffend Erteilung der elterlichen Sorge an den Beschwerde
­
führer abhänge.
2.4
2.4.1
Das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) gilt gemäss
dessen Art. 2 Abs. 1 für Ausländerinnen und Ausländer, soweit keine
anderen Bestimmungen des Bundesrechts oder von der Schweiz abgeschlossene
völkerrechtliche Verträge zur Anwen­dung kommen. Es gilt für Staatsangehörige
der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörigen nur
so weit, als das Abkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen,
FZA, SR 0.142.112.681) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das
Ausländergesetz günstigere Bestimmungen vorsieht.
2.4.2
Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA bestimmen, dass die Familienangehörigen
einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei des Abkommens ist, das
Recht haben, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als Familienangehörige gelten
ungeachtet der Staatsangehörigkeit der Ehegatte und die Verwandten in
absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt
gewährt wird (Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA). Der Nachzug ist dabei grundsätzlich
zu bewilligen, wenn die nachziehende Person einen gültigen Ausweis vorweisen
und das Verwandtschaftsverhältnis nachweisen kann (Art. 3 Abs. 3 Anhang I
FZA
; vgl. Marc Spescha in: Ingeborg
Schwenzer [Hrsg.], FamKOMM, Scheidung, Band II, 2. A., Bern 2011, Anhang
Ausländerrechtliche Aspekte des Privat- und Familienlebens, N. 11). Bei
Minderjährigen hat der nachziehende Elternteil sodann die zivilrechtliche
Verantwortung für das Kind zu tragen, das heisst, er muss entweder über das
Sorgerecht oder bei geteiltem Sorgerecht über das Einverständnis des anderen
Elternteils verfügen (vgl. BGr, 13. Mai 2013, 2C_1144/2012, E. 2.1; BGE 136 II
177, E. 3.2.3; vgl. ferner Spescha, N. 12, auch zum Folgenden). Der
Nachzugsentscheid der Eltern darf zudem nicht in klarer Missachtung des
Kindeswohls und der familiären Bindungen des Nachzuziehenden in seinem
Heimatstaat erfolgen (BGE 136 II 65 E. 5.2, 136 II 78).
Sind die
für
ihre
Erteilung vorausgesetzten Umstände nicht mehr erfüllt, kann die Auf
­
enthaltsbewilligung EG/
EFTA
widerrufen werden (Art.
6 Abs. 6 Anhang I
FZA
in Verbin
­
dung mit Art. 23 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die
Einführung des freien Personenverkehrs, SR 142.203).
2.5
2.5.1
Der anfängliche Entscheid des Beschwerdegegners, das vorliegende Verfahren
zu sistieren, bis die rechtliche Stellung des Beschwerdeführers gegenüber
seinen Kindern geklärt sei, ist nachvollziehbar, ist doch die elterliche Sorge
Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Infolge der dem
Beschwerdeführer zukommenden Mitwir­kungspflicht nach Art. 90 AuG forderte der
Beschwerdegegner diesen auf, einen Sorgerechtsnachweis für seine Kinder zu
erbringen. Hierauf leitete der Beschwerdeführer am 25. Juli 2012 beim
Bezirksgericht X ein Verfahren betreffend Zuteilung der elterlichen Sorge ein.
Dies legt nahe, dass ihm bis dahin die elterliche Sorge nicht zukam. Dies
stimmt mit der Aussage der Kindsmutters im Verfahren vor Bezirksgericht
überein, wonach ihr im Jahr 2006 die alleinige elterliche Sorge übertragen
worden sei.
2.5.2
Der Beschwerdeführer reichte dem Bezirksgericht X unter anderem eine Kopie
einer Vollmacht der Kindsmutter ein, welche ihn unter anderem befuge, über den
Aufenthaltsort der Kinder zu bestimmen. Ob eine schriftliche Einwilligung bei
Fehlen der gemeinsamen elterlichen Sorge ausreichen würde, um eine
Aufenthaltsbewilligung für die Kinder zu erhalten, kann letztlich offenbleiben,
ist aber zweifelhaft, da die elterliche Sorge nicht mittels privatrechtlichen
Vertrags auf eine andere Person übertragen werden kann.
Vorliegend bestehen sodann erhebliche Zweifel, dass die
Kindsmutter ihr Einverständnis zum dauerhaften Aufenthalt der Kinder in der
Schweiz gegeben hat. Sie führte gegenüber dem Bezirksgericht nämlich aus, sie
habe lediglich einem begrenzten Aufenthalt in der Schweiz zugestimmt – nun habe
sie die Kinder seit dem 1. Juli 2012 nicht mehr gesehen und der Kontakt zu
ihnen werde vom Beschwerdeführer unterbunden. Es sei ihr ein grosses Anliegen,
die Kinder wiederzusehen.
Die familienrechtlichen Verhältnisse in
Deutschland sind sowohl hinsichtlich Scheidung der Ehegatten als auch
im
Hinblick auf das
Sorgerecht un
klar
.
Dies
zeigt sich auch darin, dass der
Beschwerdeführer in den
hiesigen Zivilstandsregistern als geschiedene Person eingetragen
ist
, er jedoch geltend
macht
, die Scheidung
sei
noch nicht vollzogen.
2.5.3
Mit Entscheid des Bezirksgerichts X vom 4. Oktober 2012 wurde dem Beschwerdeführer
superprovisorisch die Obhut über seine drei Kinder übertragen. Diesen Entscheid
bestätigte das Bezirksgericht am 17. Januar 2013, indem es im Sinn einer (nun)
vorsorglichen Massnahme verfügte, die Kinder (während der Dauer des Verfahrens)
unter die Obhut des Beschwerdeführers zu stellen.
2.6
Weder die
superprovisorische noch die vorsorgliche Zuteilung der Obhut reichen jedoch
aus, um der Sistierung ihre Rechtfertigung zu entziehen. Die vorsorgliche
Zuteilung der Obhut hat nur während der Dauer des Verfahrens und damit nur
vorübergehend Bestand – dies kann nicht genügen, um ausländerrechtliche Folgen
daran zu knüpfen.
Dies zeigt nachfolgende Überlegung auf: Reiste ein
weniger als zwölf Jahre altes Kind ein, dessen ausländischer Elternteil über die
Niederlassungsbewilligung verfügte, wäre ihm gestützt auf Art. 43 Abs. 4 AuG die
Niederlassungsbewilligung zu erteilen. Es hätte damit ein selbstständiges
Aufenthaltsrecht, welches – sofern keine Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorlägen
– unabhängig vom Endentscheid im Sorgerechtsverfahren weiterhin Bestand hätte.
2.7
Vorliegend ist des Weiteren zu berücksichtigen, dass der
vorsorglichen Massnahme des Bezirksgerichts X eine unklare Rechtssituation in
Deutschland zugrunde liegt. Der Entscheid, die Kinder unter die Obhut des
Beschwerdeführers zu stellen, wurde denn auch insbesondere mit dem Bedürfnis
der Kinder nach Stabilität sowie dem Umstand begründet, dass die Kindsmutter
keine Gründe vorgebracht habe, weshalb die Rückführung der Kinder nach Deutschland
sofort erfolgen müsse. Um einen Endentscheid fällen zu können, muss das
Bezirksgericht erst genaue Kenntnis über den Verfahrensstand in Deutschland
haben – ein Endentscheid könnte folglich auch das Gegenteil desjenigen über
vorsorgliche Massnahmen ergeben.
2.8
Entsprechend rechtfertigt sich die Sistierung des
migrationsrechtlichen Verfahrens bis zur Kenntnis des Endentscheids des
Bezirksgerichts
X
nach wie vor.
3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde
abzuweisen,
soweit auf sie einzutreten ist
.
4.
4.1
Ausgangsgemäss sind die
Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).
Gleiches gilt für die Kosten aus
dem Rekursverfahren.
4.2
Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche
Rechtspflege. Laut § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen
Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint,
auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und
Kostenvorschüssen zu erlassen. Den Nachweis der Mittellosigkeit hat grundsätzlich
der Gesuchsteller zu erbringen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16
N. 29). Ihm obliegt es, die Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend
darzulegen und soweit möglich auch zu belegen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N.
28).
Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, deren Aussichten auf
Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erschei
­
nen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 16 N. 32).
Den vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen kann unter
anderem entnommen werden, dass er in Deutschland über eine Liegenschaft und
insgesamt über Vermögenswerte in der Höhe von Fr. 288'000.- verfügt. Diese stehen
Schulden in der Höhe von Fr. 255'677.- gegenüber. Jedenfalls bei einem
Nettovermögen von gut Fr. 30'000.- kann nicht davon gesprochen werden, dass der
Beschwerdeführer mittellos ist, weshalb das Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung abzuweisen ist.
5.
Zur Rechtsmittelbelehrung des
nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: S
o
weit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
BGG
zu erheben. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in
der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Bei der Sistierungsverfügung handelt es
sich um einen Zwischenentscheid. Dagegen steht die Beschwerde ans Bundesgericht
nach Art. 93 Abs. 1 BGG nur offen, wenn der Zwischen
­
entscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte
(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen
Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder
Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen
würde
(lit. b). Wird jedoch eine Verfahrensverzögerung
beziehungsweise
Rechtsverweigerung geltend gemacht, lässt sich auch ohne diese Vor
­
aussetzungen Beschwerde erheben (BGE 135 III 127 E. 1.3
,
120 III 143 E. 1b).
Demgemäss beschliesst
die
Kammer
:
Das
Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen
;
und erkennt:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
5.    Mitteilung an …
Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer
und
der Gerichtsschreiberin
(§
71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und
Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [LS 211.1])
Eine Minderheit der Kammer und die
Gerichtsschreiberin sind der Auffassung
, dass die Beschwerde
gutzuheissen ist, da dem Beschwerdeführer mit Entscheid des Bezirksgerichts X vom
17. Januar 2013
im Sinn einer vorsorglichen Massnahme
die Obhut über die Kinder F und G erteilt wurde.
1.
1.1
Offenbleiben kann, ob bereits die
superprovisorische Erteilung des Obhutsrechts am 4. Oktober 2012 die Aufhebung
der Sistierung hätte zur Folge haben müssen. Jedenfalls geht es nicht an, dass
der Beschwerdegegner die Sistierung des Entscheids über die Aufenthaltsbewilligungen,
um welche vor eineinhalb Jahren ersucht wurde, aufrechterhält, nachdem dem
Beschwerdeführer mit gerichtlichem Entscheid vom 17. Januar 2013 die Obhut
über seine Kinder vorsorglich zugesprochen wurde. Zu diesem Schluss führen nachfolgende
Überlegungen:
1.2
Die elterliche Sorge ist nach heute
überwiegender Ansicht ein Pflichtrecht, das die Gesamtheit der elterlichen
Verantwortlichkeit und Befugnisse gegenüber dem Kind umfasst, insbesondere mit
Bezug auf die Erziehung, die gesetzliche Vertretung und die Vermögensverwaltung
(vgl. BGE 136 III 353 E. 3.1). Das Obhutsrecht ist indessen ein Teil der elterlichen
Sorge. Sein Kern ist die Befugnis, den Aufenthaltsort des Kindes sowie die Art
und Weise seiner Unterbringung zu bestimmen (BGE 128 III 9 E. 4a sowie 136 III
353 E. 3.2, auch zum Folgenden). Des Weiteren ist der Träger des Obhutsrechts
verantwortlich für die tägliche Betreuung, Pflege und Erziehung des Kindes;
teilweise wird dabei auch von faktischer Obhut gesprochen. In der
Rechtsprechung wird allgemein nicht zwischen Obhutsrecht und faktischer Obhut
unterschieden, sondern generell von Obhut gesprochen, mit welcher das gesamte
Rechtsbündel (Aufenthaltsbestimmung, tägliche Betreuung, Pflege und Erziehung)
gemeint ist. Wird die Obhut auf einen Elternteil übertragen, verbleibt dem
Inhaber der elterlichen "Restsorge" im Wesentlichen (neben dem Besuchsrecht)
ein Mitentscheidungsrecht bei zentralen Fragen der Lebensplanung des Kindes.
Der Inhaber der alleinigen Obhut darf –
unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs wie beispielsweise dem Wegzug ohne
plausible Gründe beziehungsweise ausschliesslich zur Vereitelung von Kontakten
zwischen Kind und dem anderen Elternteil – mit den Kindern wegziehen, namentlich
auch ins Ausland, ohne dass es hierfür einer gerichtlichen
Bewilligung bedürfte (BGE 136 III 353 E. 3.5).
1.3
Vorsorglich wurde dem Beschwerdeführer mit
Entscheid vom 17. Januar 2013 die Obhut über seine Kinder erteilt. Dieser
gerichtliche Entscheid muss – auch wenn es sich dabei nur um einen vorsorgliche
Massnahme handelt – genügen, um materiell über das Gesuch vom 2. Juli 2012 zu
befinden, kommt dem Beschwerdeführer dadurch doch zumindest für eine gewisse
Zeit das Aufenthaltsbestimmungsrecht über F und G zu. Sollte dem Beschwerdeführer
letztlich nicht die elterliche Sorge über seine Kinder übertragen werden und
mit dem Endentscheid die vorsorgliche Massnahme und damit das Obhutsrecht dahinfallen,
wäre ein Umstand, der zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligungen EG/EFTA geführt
hat, nicht mehr erfüllt und könnten diese allenfalls widerrufen werden.
Entsprechend kann das
Interesse an der
Sistierung
und der Kenntnis des Endentscheids des Bezirksgerichts X
nicht mehr höher gewertet werden als das Interesse des Beschwerdeführers an
der Beschleunigung des Verfahrens
.
2.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde
gutzuheissen
, soweit auf sie einzutreten ist
.