zh_verwaltungsgericht · VB.2017.00854 · 2018-05-09 · de

Submission | Beschaffung von Desktop-Geräten: Bewertung der Zuschlagskriterien; Transparenzgebot. Die Vergabebehörde verfügt bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum. In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht ein (E. 3). Dass die Grösse eines Desktop-Gerätes in die Zuschlagsbewertung einbezogen wird, erscheint sachgerecht und ist die Gewichtung dieses Aspekts mit absoluten 2,4 % nicht zu beanstanden (E. 5.3). Mit ihrem Verweis auf Grösse, Komplexität und Aktualität der Referenzen hat die Vergabebehörde in den Submissionsunterlagen drei Unterkriterien bekanntgegeben. Diese bleiben für die Bewertung der Angebote verbindlich. Dass sie grundsätzlich keine Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien trifft, ändert daran nichts. Die Vergabebehörde hat die eingereichten Referenzen nur am Rande nach der Vergleichbarkeit mit dem vorliegenden Auftrag bewertet; grundsätzlich bewertete sie diese nach der qualitativen Beurteilung durch die Auskunftspersonen. Dieses von den Ausschreibungsunterlagen abweichende Vorgehen stellt eine Verletzung des submissionsrechtlichen Transparenzgebots dar (E. 6.2). Die Korrektur der Bewertung der Referenzen hat anhand der drei vorgegebenen Unterkriterien Grösse, Komplexität und Aktualität zu erfolgen. Gemäss dem korrigierten Resultat kommt das Angebot der Beschwerdeführerin vor demjenigen der Mitbeteiligten auf Platz 1 zu liegen (E. 7). Gutheissung und Rückweisung zur Zuschlagserteilung.

Zürich Verwaltungsgericht 18..2.09.0 VB.2017.00854
Zurich Verwaltungsgericht 18..2.09.0 VB.2017.00854
Zurigo Verwaltungsgericht 18..2.09.0 VB.2017.00854

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00854
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Geschäftsnummer:
VB.2017.00854
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 09.05.2018
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Beschaffung von Desktop-Geräten: Bewertung der Zuschlagskriterien; Transparenzgebot.
Die Vergabebehörde verfügt bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum. In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht ein (E. 3).
Dass die Grösse eines Desktop-Gerätes in die Zuschlagsbewertung einbezogen wird, erscheint sachgerecht und ist die Gewichtung dieses Aspekts mit absoluten 2,4 % nicht zu beanstanden (E. 5.3). Mit ihrem Verweis auf Grösse, Komplexität und Aktualität der Referenzen hat die Vergabebehörde in den Submissionsunterlagen drei Unterkriterien bekanntgegeben. Diese bleiben für die Bewertung der Angebote verbindlich. Dass sie grundsätzlich keine Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien trifft, ändert daran nichts. Die Vergabebehörde hat die eingereichten Referenzen nur am Rande nach der Vergleichbarkeit mit dem vorliegenden Auftrag bewertet; grundsätzlich bewertete sie diese nach der qualitativen Beurteilung durch die Auskunftspersonen. Dieses von den Ausschreibungsunterlagen abweichende Vorgehen stellt eine Verletzung des submissionsrechtlichen Transparenzgebots dar (E. 6.2).
Die Korrektur der Bewertung der Referenzen hat anhand der drei vorgegebenen Unterkriterien Grösse, Komplexität und Aktualität zu erfolgen. Gemäss dem korrigierten Resultat kommt das Angebot der Beschwerdeführerin vor demjenigen der Mitbeteiligten auf Platz 1 zu liegen (E. 7).
Gutheissung und Rückweisung zur Zuschlagserteilung.
Stichworte:
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
BEWERTUNG
QUALITÄT
REFERENZAUSKÜNFTE
REFERENZEN
SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZGEBOT
UNTERKRITERIEN
VERGLEICHBARKEIT
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
Art. 16 IVöB
§ 33 SubmV
§ 20 Abs. I VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2017.00854
Urteil
der 1. Kammer
vom
9. Mai 2018
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtsschreiberin
Laura Diener.
In Sachen
A GmbH, vertreten durch RA B
und/oder RA C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Winterthur, vertreten durch RA D,
Beschwerdegegnerin,
und
E AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 1. September 2017 eröffnete die
Stadt Winterthur, Departement Finanzen, ein offenes Vergabeverfahren betreffend
die bei der verwaltungsübergreifenden Software-Umstellung auf Windows 10
anfallende "Rollout-Unterstützung“ (Los 1) und die Beschaffung von "Desktop
Bürogeräten inkl. Zubehör“ (Los 2). Die Vergabe des als Los 1
ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrags erfolgte separat und bildet nicht Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens. Los 2 beinhaltet die Suche nach einem "Standard-Lieferanten
[…], welcher die Lieferung von Desktop-Geräten für die Stadt Winterthur sowohl
für die Migrationsphase als auch darüber hinaus für mehrere Jahre sicherstellt."
Für Los 2 gingen innert Frist drei gültige Angebote mit Offertsummen
zwischen Fr. 1'285'000.- (Angebot der A GmbH) und Fr. 1'397'500
(exkl. MWST) ein. Am 29. November 2017 ging der Zuschlag an die E AG,
zum Preis von Fr. 1'385'350 (exkl. MWST). Das Submissionsergebnis wurde
den Anbieterinnen mit Schreiben vom 5. De­zember 2017 eröffnet.
II.
Dagegen führte die A GmbH, Zürich, am 18. Dezember
2017 Beschwerde ans Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Vergabeentscheid vom
29. Novem­ber/4. Dezember 2017 sei aufzuheben und der Zuschlag für
das Los 2 sei an sie zu erteilen, eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung
im Sinn der Beschwerdebegründung an die Vergabebehörde zurückzuweisen, jeweils
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Ferner
liess sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersuchen.
Die Beschwerdegegnerin beantragte am 12. Januar
2018, die Beschwerde kostenfällig abzuweisen. Ferner erklärte sie, gegen die
beantragte Erteilung der aufschiebenden Wirkung keine Einwände zu erheben.
Mit Präsidialverfügung vom 18. Januar 2018 wurde
der
Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt
und das
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.
In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels vom
12. bzw. 22. Februar 2018 hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.
Am 15. März 2018 reichte die Beschwerdeführerin ihre Triplik ein, woraufhin
die Beschwerdegegnerin am 20. März 2018 auf eine weitere Stellungnahme
verzichtete. Die Mitbeteiligte E AG liess sich zu keinem Zeitpunkt vernehmen.
Am 20. April 2018 teilte die
Beschwerdegegnerin mit, dass sie zur weiteren "Schadensbegrenzung" –
trotz aufschiebender Wirkung – die benötigten Geräte fortlaufend und freihändig
bei der Mitbeteiligten beschaffen werde. Mit Eingabe vom 2. Mai 2018
beantragte die Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin – zunächst superprovisorisch
– unter Hinweis auf die aufschiebende Wirkung der Beschwerde zu verbieten, die
angekündigten freihändigen Beschaffungen unter Androhung von Ungehorsamsstrafe
gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle zu tätigen. Das Gesuch wurde
mit Präsidialverfügung vom 3. Mai 2018 abgewiesen.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte
Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie
bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot
zum G zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung
des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der
gestellten Anträge und der Parteivorbringen zu prüfen
(BGE 141 II 14, E. 4.9).
Vorliegend hat die
Beschwerdeführerin das betragsmässig tiefste Angebot eingereicht und belegt
damit in der Gesamtbewertung den 2. Platz hinter der Mitbeteiligten. Mit
ihrer Beschwerde rügt sie die Bewertung ihres Angebots in qualitativer Hinsicht
sowie die Ermittlung und Bewertung ihrer Referenzen. Erweisen sich ihre Rügen
als begründet, hätte dies eine deutlich bessere Bewertung ihres Angebots zur
Folge, was ihr eine realistische Chance auf den Zuschlag eröffnet. Ihre
Beschwerdelegitimation ist daher zu bejahen. Nachdem die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
Die Beschwerdeführerin wendet sich demnach ausschliesslich
gegen die Bewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien. Sie macht
geltend, die Beschwerdegegnerin sei dabei von falschen Tatsachen ausgegangen
und habe bei den einzelnen Zuschlagskriterien teilweise nicht alle wesentlichen
Aspekte bewertet. Als Folge davon habe sie in Verletzung des Transparenz- und
des Gleichbehandlungsgebots das Angebot der Beschwerdeführerin zu tief
bewertet.
Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des
Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich
günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung vom 23. Juli
2003 [SubmV]). Die Vergabebehörde verfügt bei der Festlegung der
Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der
Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, über einen erheblichen
Beurteilungsspielraum (VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit
weiteren Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem
keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16
Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen
eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16
Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 20 Abs. 1 lit. a VRG). Ferner kann vor Verwaltungsgericht eine
unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden
(§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b
VRG).
Die strittige Vergabe umfasst die über eine Laufzeit von
vier bis maximal sechs Jahren gestaffelte Lieferung von rund 2'500 Desktop
Bürogeräten inkl. Zubehör, 80 Desktop GIS-Workstationen und 70 internen
optischen Laufwerken für Bürogeräte. Sämtliche Zahlen basieren auf Schätzungen.
Bewertungsrelevant war erklärtermassen nur die Position "Desktop Bürogeräte".
Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin in den
Ausschreibungsunterlagen folgende Zuschlagskriterien samt ihrer Gewichtung
bekannt gegeben:
1.
Wirtschaftlichkeit                                               50 %
2.
Qualität der angebotenen Leistung                         30 %
3.
Qualität der Referenzen                                       20 %
4.
Zur Bewertung der Angebote beim Zuschlagskriterium "Wirtschaftlichkeit"
hat die Beschwerdegegnerin vorab richtiggestellt, dass der massgebliche Offertpreis
der Mitbeteiligten nicht, wie in der Zuschlagspublikation auf simap.ch
fälschlich angegeben, Fr. 1'637'332.- beträgt, sondern Fr. 1'385'350.-.
Sodann führt sie aus, dass sie ihrer Bewertung eine als realistisch erachtete
Preisspanne von 40 % zugrunde gelegt habe. Im Ergebnis habe die
Beschwerdeführerin für ihr Angebot die maximale Bewertung von 5'000 Punkten
erzielt und das um 7,8 % teurere Angebot der Mitbeteiligten noch deren 4'023,8 Punkte.
Die Beschwerdeführerin ist diesen Ausführungen zur Preisbewertung
replicando nicht entgegengetreten, sodass die Angebotsbewertung beim
Zuschlagskriterium 1 als unbestritten gelten kann. Unbestritten blieb im
Übrigen auch die vorgegebene Gewichtung der Zuschlagskriterien.
5.
Das Zuschlagskriterium "Qualität der angebotenen
Leistung" umfasst gemäss Ausschreibung drei Unterkriterien, welche
ihrerseits wiederum mehrere Unter-Unterkriterien aufweisen. Insgesamt konnten
hier maximal 3'000 Punkte erzielt werden, welche sich im Verhältnis 40 % / 40 % / 20 %
auf die drei Kriterien-Blöcke verteilen. Im Gegensatz zur Auswahl der Unter-
und Unter-Unterkriterien wurde diese relative Gewichtung nicht bereits in den Ausschreibungsunterlagen
bekanntgegeben. Sie wird von der Beschwerdeführerin auch nicht grundsätzlich
infrage gestellt. Ihre Rügen beschränken sich auf die Angebotsbewertung und
deren relative Gewichtung beim Unter-Unter­kriterium ZKD2-04 "Grösse
[Dimension] des offerierten Bürogeräts".
5.1
Die
Beschwerdegegnerin hat für das Leistungsmerkmal ZKD2-04 eine maximale Bewertung
von 240 Punkten festgelegt. Das entspricht einem relativen Gewicht im
Rahmen der Qualitätsbewertung von 8 % bzw. einem absoluten Gewicht für die
Gesamtbewertung von 2,4 %. Zu den Bewertungsvorgaben findet sich in den
Ausschreibungsunterlagen folgender Hinweis: "Punkte gemäss Rangordnung
nach Grösse unter allen Angeboten; kleinstes Gerät erhält höchste Punktzahl."
Dementsprechend ging das grösste Gerät bei der Punktevergabe leer aus.
Die beschwerdegegnerische
Auswertung ergab folgende Rangfolge:
Mitbeteiligte                           7,43 Liter
240 Punkte
Dritte Anbieterin                    7,79 Liter                    120 Punkte
Beschwerdeführerin               9,15 Liter                    0 Punkte
5.2
Die
Beschwerdeführerin bestreitet die von der Beschwerdegegnerin errechneten Kubaturen
nicht. Sie wendet indessen ein, es werde hier einer relativ geringen Differenz
in der Dimension eine unverhältnismässig hohe Bedeutung beigemessen. So sei ihr
Gerät nämlich nur rund 7 cm höher als das Gerät der Mitbeteiligten breit
sei. Diese Differenz zwischen den beiden Geräten sei für den praktischen
Einsatz unerheblich, weshalb es sachlich nicht zu rechtfertigen sei, der
Beschwerdeführerin keine Punkte zuzusprechen.
5.3
Dem ist
mit der Beschwerdegegnerin entgegenzuhalten, dass es bei einem dreidimensionalen
Gegenstand eben nicht nur auf eine einzelne Dimension ankommt. Auf die Gesamtkubatur
hat die eindimensionale Differenz von 7 cm durchaus relevante Auswirkungen,
ist das Gerät der Beschwerdeführerin doch gut 23 % voluminöser als
dasjenige der Mitbeteiligten. Entgegen dem beschwerdeführerischen Dafürhalten
wird diese erhebliche Differenz auch nicht dadurch wettgemacht, dass ihr Gerät
auch liegend positioniert werden kann. Es mag dadurch flacher erscheinen, wird
deswegen indes nicht weniger voluminös. Der Beschwerdeführerin kann auch nicht
gefolgt werden, soweit sie einen Zusammenhang zwischen Volumen und praktischem
Einsatz der Geräte in Abrede stellt. Dass die Grösse eines Desktop-Gerätes in
die Zuschlagsbewertung einbezogen wird, erscheint durchaus sachgerecht. Auch
ist die Gewichtung dieses Aspekts mit relativen 8 % bzw. absoluten 2,4 %
nicht zu beanstanden, erweist sie sich doch ohne Weiteres als noch vertretbar
und dementsprechend als rechtens.
Anzumerken ist, dass
der von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang ebenfalls thematisierte
Aspekt der Einhaltung von Lieferfristen im Kriterienkatalog zum Zuschlagskriterium 2
gar nicht enthalten und folglich auch nicht in die Bewertung eingeflossen ist.
Die Beschwerdegegnerin hat diesen Aspekt in Ziffer 18 ihrer
Beschwerdeantwort zwar aufgegriffen, bezog sich dabei jedoch ausdrücklich auf
die Erfüllung der Eignungskriterien, welche vorliegend nicht mehr zur
Diskussion stehen.
Zusammenfassend bleibt es beim Zuschlagskriterium 2 "Qualität
der angebotenen Leistung" folglich bei der Bewertung von 1'860 Punkten
für die Mitbeteiligte und 1'530 Punkten für die Beschwerdeführerin.
6.
6.1
Für das
Zuschlagskriterium 3 "Qualität der Referenzen" hatten die
Anbieterfirmen zwei Referenzen beizubringen, welche belegen, dass sie sich
innerhalb der letzten fünf Jahre mit hinsichtlich Grösse und Komplexität
vergleichbaren Aufgaben für öffentliche Verwaltungen bewährt haben.
Entsprechend seiner Gewichtung wurde dieses Zuschlagskriterium mit maximal 2'000 Punkten
(1'000 Punkte pro Referenz) bewertet. Die Mitbeteiligte erzielte für die
erste Referenz 860 Punkte und für die zweite Referenz 940 Punkte
(total 1'800 Punkte). Die Beschwerdeführerin erhielt für ihre erste
Referenz 560 Punkte und für die zweite Referenz 100 Punkte (total 660 Punkte).
Zur Bewertung holte
ein Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin die Referenzauskünfte telefonisch ein
und bewertete die Leistung, gegliedert in acht Fragen mit den Noten "sehr
gut" (100 Punkte), "gut" (80 Punkte) und "genügend"
(40 Punkte); für schlechtere Bewertungen oder das Prädikat "nicht
beurteilbar" wurden 0 Punkte vergeben. Darüber hinaus wurden den
Auskunftspersonen zwei Kontrollfragen gestellt. Die erste betraf die generelle
Vergleichbarkeit der Aufgabe hinsichtlich Grösse und Komplexität sowie die
Bestätigung der öffentlich-rechtlichen Natur des Bestellers. Für die
Beantwortung dieser Kontrollfrage wurden keine separaten Punkte vergeben. Die
zweite Kontrollfrage betraf die Aktualität der jeweiligen Referenz.
Unterschritt die Referenz die zeitliche Vorgabe von maximal fünf Jahren, wurden
hierfür zusätzliche Punkte vergeben, nämlich 200 Punkte, wenn die Referenz
höchstens zwei Jahre alt war, bzw. 100 Punkten für Referenzen innerhalb
der letzten vier Jahre.
6.2
Die
Beschwerdeführerin moniert, die erste Kontrollfrage sei nicht bepunktet worden,
obwohl diese zentral gewesen sei. Die acht bewerteten Fragen bzw.
Unterkriterien hätten demgegenüber wenig bis gar nichts mit den Geräten und
ihrer Lieferung zu tun. Vielmehr gehe es dabei um mehr oder weniger
nebensächliche Dienstleistungen. Diese Auswahl der relevanten Unterkriterien
sei nicht vorhersehbar gewesen und stelle einen Verstoss gegen das
Transparenzgebot dar. Die Offerten seien vielmehr unter dem Gesichtspunkt von
Grösse und Komplexität zu bewerten.
6.2.1
Gemäss den Submissionsbedingungen mussten die Referenzen bezüglich des
Zuschlagskriteriums 3 (Referenzen) darlegen, dass sich die Anbieterfirma
bezüglich Grösse und Komplexität in den letzten Jahren mit vergleichbaren
Aufgaben bei öffentlichen Verwaltungen befasst hat. Für die Bewertung der
Referenzen wurde festgehalten, dass diejenigen Angebote die höchste Punktzahl
erhalten, welche vergleichbare Referenzen hinsichtlich des vorliegenden
Beschaffungsobjektes in einem vergleichbaren Umfeld nachweisen. Die Aktualität
der Referenzen werde mitberücksichtigt. Zudem musste zu den angegebenen
Referenzen eine aktive Kundenbeziehung bestehen.
6.2.2
Mit diesen Vorgaben in den Submissionsbedingungen hat die
Beschwerdegegnerin zum Ausdruck gebracht, dass die Referenzen der Anbieterinnen
in erster Linie nach der Vergleichbarkeit mit dem vorliegenden
Beschaffungsgegenstand hinsichtlich Grösse und Komplexität sowie zusätzlich
nach deren Aktualität bewertet würden. Dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass
es hier nicht um ein Eignungskriterium geht, welches erfüllt oder nicht erfüllt
sein kann, sondern um ein Zuschlagskriterium, bei denen die Referenz
entsprechend dem Grad der Vergleichbarkeit mit dem vorliegenden
Beschaffungsgegenstand bzw. nach der Aktualität zu bewerten ist. Mit dem
Verweis auf die Grösse, die Komplexität und die Aktualität der Referenzen hat
die Beschwerdegegnerin drei Unterkriterien bekanntgegeben. Diese bleiben für
die Bewertung der Angebote verbindlich (vgl. VGr, 16. November 2017,
VB.2017.00495; E. 4.2; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc.
2013, S. 387 N. 859).
Daran ändert nichts, dass Vergabebehörde grundsätzlich
keine Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien trifft. Das
Transparenzgebot verlangt nicht zwingend eine vorgängige Bekanntgabe von
Unterkriterien oder Kategorien, welche bloss der Konkretisierung der
publizierten Kriterien dienen. (vgl. VGr, 22. Juni 2017, VB.2017.00283,
E. 3.3.2 mit Hinweisen). Werden solche Angaben in den
Ausschreibungsunterlagen allerdings gemacht, so sind sie bei der Bewertung
verbindlich.
6.2.3
Entgegen den dargelegten Vorgaben in den Submissionsbedingungen hat die
Beschwerdegegnerin die eingereichten Referenzen nur am Rande nach der
Vergleichbarkeit mit dem vorliegenden Auftrag bewertet; grundsätzlich bewertete
sie die Referenzen nach der qualitativen Beurteilung durch die
Auskunftspersonen. Dieses von den Ausschreibungsunterlagen abweichende Vorgehen
stellt eine Verletzung des submissionsrechtlichen Transparenzgebots dar und ist
als rechtswidrig zu qualifizieren (vgl. Galli et al. S. 387 f.
N. 860). Die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Referenzen" ist
vielmehr anhand der drei vorgegebenen Unterkriterien Grösse, Komplexität und
Aktualität zu korrigieren.
7.
7.1
Da Grösse
und Komplexität in den Submissionsbedingungen gemeinsam und prioritär genannt
werden, erscheint es als angemessen, diese beiden Unterkriterien mit je 40 %
zu gewichten und das Unterkriterium Aktualität, entsprechend dem Vorgehen der Beschwerdegegnerin,
mit 20 % zu gewichten. Wie bisher resultiert damit pro Referenz ein Punktemaximum
von 1'000 Punkten (je 400 Punkte für Grösse und Komplexität sowie 200 Punkte
für Aktualität).
7.2
Zur
Bewertung ist primär auf die mit den Offerten eingereichten Unterlagen
abzustellen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin können ergänzend
auch die eingeholten Auskünfte berücksichtigt werden. Dabei fällt in Betracht,
dass Sachverhaltsabklärungen der Vergabebehörden aktenkundig zu machen sind, da
sonst eine wirksame Überprüfung des Entscheids weder durch die Parteien noch
durch die Rechtsmittelinstanz möglich ist. Mündlich eingeholte Auskünfte sowie
Besichtigungen sind schriftlich festzuhalten; andernfalls dürfen sie nicht
berücksichtigt werden. Das gilt insbesondere auch für Referenzauskünfte (VGr,
21. September 2005, VB.2005.00227, E. 4.2.1, mit weiteren Hinweisen).
Vorliegend findet sich für jede Referenz ein
Auskunftsdokument bei den Akten, in dem neben den erfolglosen Anrufversuchen
festgehalten wurde, wann mit wem gesprochen wurde und welche Bewertung die
Auskunftsperson zu den einzelnen Fragen abgegeben hat. Spezifische Angaben der
Auskunftspersonen wurden zudem im Feld "Bemerkungen" stichwortartig
festgehalten. Wie die Beschwerdeführerin bemängelt, fehlt dagegen ein Vermerk
dazu, wer seitens der Beschwerdegegnerin die Referenzauskünfte eingeholt hat.
Laut der Beschwerdegegnerin handelt es sich bei allen Referenzanfragen um ein
und denselben Mitarbeiter. In formeller Hinsicht ist den an die Dokumentation
mündlicher Referenzauskünfte gestellten Anforderungen damit ausreichend Genüge
getan.
7.3
Zunächst
ist auf die Referenzen der Beschwerdeführerin einzugehen.
7.3.1
Bei der Referenz 1 (Gemeinde F) handelte es sich um die Beschaffung
von 140 Desktop-Geräten sowie 520 Notebooks. Für die Beurteilung des
Unterkriteriums Grösse der Vergleichsreferenz erscheint es als angemessen,
beide Gerätearten, also Desktops und Notebooks, zu berücksichtigen, insgesamt
für die Referenz 1 hier demnach 660 Geräte.
Bei
der
vorliegenden Beschaffung geht es im Wesentlichen um die Beschaffung
von 2'500 Desktop-Geräten über vier Jahre. Ein Auftrag vergleichbarer
Grösse soll gemäss den Ausschreibungsunterlagen das Punktemaximum
erhalten. Um der Grösse der Referenzaufträge gebührend Rechnung zu tragen, mag
es sich dabei rechtfertigen, das Punktemaximum nicht bei 2'500, sondern
erst bei 3'000 Desktop- und/oder Notebook-Geräten anzusetzen. Sodann ist
auch die Beschaffung von 660 Geräten noch eine vergleichbare Zahl und
wurde die Referenz deshalb von der Vergabebehörde zu Recht nicht ausgeschlossen.
Allerdings ist davon auszugehen, dass eine Zahl von weniger als 500 gelieferten
Geräten keine taugliche Referenz mehr wäre. Die massgebliche Skala reicht damit
von 3'000 Geräten (Punktemaximum von 400 Punkten) bis 500 Geräte
(0 Punkte). Innerhalb dieser Skala von 2'500 Geräten ist die Anzahl
Geräte linear zu bepunkten. Mit 660 gelieferten Geräten liegt die
Beschwerdeführerin bei der Referenz F 160 Geräte über dem Minimum. Daraus
resultieren für die Beschwerdeführerin 25,6 Punkte.
Bezüglich des Unterkriteriums "Komplexität" ist
nach Auffassung der Beschwerdegegnerin bei geringeren Stückzahlen auch von
einer geringeren Komplexität auszugehen. Die Beschwerdegegnerin zeigt jedoch
nicht auf, dass aus der Beschaffung von mehr Geräten auf eine höhere Komplexität
zu schliessen wäre; im Übrigen würde die nochmalige Berücksichtigung der
Gerätezahl zu einem Übergewicht des ersten Unterkriteriums führen. Plausibel
ist dagegen, dass einmalige Aufträge weniger komplex sind als die vorliegende
Beschaffung, die über mehrere Jahre laufen soll und dementsprechend angesichts
der technischen Entwicklung Anpassungen bei den Geräten erforderlich machen
kann. Die grundsätzlich bloss einmalige Lieferung bei der Referenz F
rechtfertigt deshalb eine Reduktion vom Punktemaximum (400 Punkte)
auf 300 Punkte.
Die Beschwerdegegnerin führt bezüglich der Referenz F an,
es habe kein Vertrag zwischen der Gemeinde und der Beschwerdeführerin bestanden.
Die Beschwerdeführerin stellt dies nicht weiter in Abrede, führt aber aus, sie
sei zuständig und verantwortlich für die Lieferung gewesen. Tatsächlich hat die
Beschwerdegegnerin diese Referenz denn auch akzeptiert. Auch wenn kein
Vertragsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Gemeinde F bestanden
hätte, so hätte dies keinen Einfluss auf die Beurteilung der Komplexität.
Gegenstand der vorliegenden Beschaffung ist die Lieferung der Geräte und nicht
etwa eine Rolloutdienstleistung. Im Übrigen würde sich am Gesamtergebnis auch
nichts Entscheidendes ändern, wenn die Komplexität der Aufgabe mangels eines direkten
Vertragsverhältnisses mit der Gemeinde F weiter reduziert mit nur etwa 200 statt
mit 300 Punkten bewertet würde (vgl. dazu unten E. 7.4).
Schliesslich ergeben sich für das Unterkriterium
Aktualität wie bisher 200 Punkte. Damit resultieren für die
Referenz 1 insgesamt 525,6 Punkte.
7.3.2
Die Referenz 2 (Kanton G) umfasste unter anderem die Lieferung von
2'100 Desktop- und Notebook-Geräten. Dies ergibt im Unterkriterium Grösse 256 Punkte.
Bezüglich Komplexität bestehen
keine Anhaltspunkte für eine Lieferung während mehrerer Jahre und der damit
verbundenen besonderen Komplexität; in der Offerte wird lediglich auf das
Anschaffungsjahr 2013/2014 verwiesen. Dies rechtfertigt eine Reduktion vom
möglichen Maximum auf 300 Punkte.
Die Beschwerdegegnerin führte
aus, dass die Lieferung an den Kanton G von der Firma H und nicht von der
Beschwerdeführerin abgewickelt worden sei; es könne keine objektive Bewertung
der Referenz erfolgen. Indes belegt die von der Beschwerdeführerin eingereichte
Zuschlagsverfügung, dass sie den Zuschlag erhalten hat. Sie weist sodann darauf
hin, dass im Referenzauftrag neben dem (hier nicht interessierenden) Rollout
auch die Abwicklung der Lieferung durch eine Subunternehmerin erfolgt sei.
Hierzu ist anzumerken, dass ein solcher Beizug auch in der vorliegenden
Beschaffung vorgesehen ist. In ihrem Angebot führt die Beschwerdeführerin aus,
dass sie (auch) bei der strittigen Vergabe einen "Finanzdienstleister
[beizieht], welcher die Bestellabwicklung durchführt und die damit verbundenen
finanziellen Transaktionen erledigt". Dabei handelt es sich
unbestrittenermassen nicht um die gleiche Subunternehmerin wie beim Referenzauftrag 2.
Die Beschwerdegegnerin stellt sich nun auf den Standpunkt, weil es sich eben
nicht um ein und dieselbe Subunternehmerin handle, könne der Beschwerdeführerin
die fragliche Referenz auch nicht angerechnet werden. Damit räumt sie den
Subunternehmern in Referenzprojekten einen weit höheren Stellenwert ein, als
sie dies in ihrer eigenen Ausschreibung tut. Gemäss Ziffer 16 der
Ausschreibungsunterlagen, war für Subunternehmer der Anhang "B2 Angaben
zur Unternehmung/Selbstdeklaration" auszufüllen und einzureichen. Separate
Referenzen für Subunternehmer wurden nicht verlangt. Wenn die Beschwerdeführerin
diesen Teil der Leistungserbringung im vorliegenden Verfahren nicht mit
Referenzen ihrer Subunternehmerin untermauern musste, macht es aber keinen
erkennbaren Unterschied, ob sie dafür im Referenzprojekt diese oder eine andere
Leistungserbringerin beigezogen hat. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht
moniert, ist kein stichhaltiger Grund ersichtlich, wieso ihr als
Zuschlagsempfängerin und anerkannter Gerätelieferantin diese vom Umfang her
zweifellos vergleichbare Lieferung nicht als Referenz angerechnet werden kann.
Es rechtfertigen sich daher keine weiteren Abstriche beim Unterkriterium
Komplexität.
Schliesslich ergeben sich für das Unterkriterium
Aktualität wie bisher 100 Punkte. Damit resultieren für die
Referenz 2 insgesamt 656 Punkte.
7.3.3
Zusammengefasst ergeben sich für die Beschwerdeführerin im Kriterium "Referenzen"
1'181,6 Punkte gegenüber den bisherigen 660 Punkten (+521,6 Punkte).
Damit erhöht sich ihre Gesamtpunktzahl auf 7'711,6.
7.4
Die
Referenzen der Mitbeteiligten sind nach denselben Unterkriterien zu bewerten.
7.4.1
Bei der Referenz 1 (Stadt I) lieferte die Mitbeteiligte insgesamt 855 Desktop-
und Notebook-Geräte. Damit erzielt sie im Unterkriterium "Grösse"
56,8 Punkte. Hierbei handelt es sich um einen einmaligen Auftrag, was im
Unterkriterium "Komplexität" eine Reduktion auf 300 Punkte
rechtfertigt. Anhaltspunkte für weitere Abzüge bestehen keine. Beim
Unterkriterium "Aktualität" bleibt es bei den von der Beschwerdegegnerin
vergebenen 200 Punkten. Dies ergibt für die Referenz 1 ein Total von
556,8 Punkten.
7.4.2
Für die Referenz 2 ist der Mitbeteiligten das Punktemaximum (1'000)
zu vergeben. Gemäss Offerte handelt sich um einen Grossauftrag von über ca.
37'000 Geräten für den Zeitraum von Anfang 2017 bis Ende 2021.
Es besteht hier in keinem Unterkriterium Anlass für eine Reduktion der
erreichbaren Maximalpunktzahl.
7.4.3
Damit ergeben sich für die Mitbeteiligte im Kriterium "Referenzen"
1'556,8 Punkte gegenüber den bisherigen 1'800 Punkten (-243,2 Punkte).
Demzufolge reduziert sich ihre Gesamtpunktzahl von 7'683,8 auf 7'440,6.
7.5
Zusammengefasst
erzielt die Beschwerdeführerin mit der Korrektur im Kriterium "Referenzen"
neu 7'711,6 und die Mitbeteiligte neu 7'440,6 Punkte. Gemäss diesem
korrigierten Resultat kommt das Angebot der Beschwerdeführerin somit vor
dasjenige der Mitbeteiligten auf Platz 1 zu liegen. Daran würde sich auch
nichts ändern, wenn beim Angebot der Beschwerdeführerin die Referenz 1 (F)
im Unterkriterium "Komplexität" mit bloss 200 statt 300 Punkten
bewertet würde (vgl. vorn E. 7.2.1).
Somit ist die
Beschwerde gutzuheissen. Der Zuschlag an die Mitbeteiligte ist aufzuheben. Die
Vergabe hat an die Beschwerdeführerin zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das
Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit
einer entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (vgl.
VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).
8.
Ausgangsgemäss wird
die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung
mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Antragsgemäss ist sie ausserdem zur
Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin zu verpflichten
(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG); angemessen sind Fr. 4'000.-.
9.
Da der Wert des zu
vergebenden Lieferauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen
Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF vom 22. November
2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen
für die Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]), ist gegen diesen Entscheid
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,
andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid (Los 2) der Stadt
Winterthur vom 29. November 2017 aufgehoben. Die Sache wird an die Stadt
Winterthur zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.
2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf
Fr.        7'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.           190.--    Zustellkosten,
Fr.        7'190.--    Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 4'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft
dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …