zh_verwaltungsgericht · VB.2023.00423 · 2023-12-21 · de

Submission | Vergabe von (Tief-)Bauleistungen: Erfüllung der Eignungskriterien durch die Zuschlagsempfängerin; Bewertung der Zuschlagskriterien. Die Anbietenden sind erstens verpflichtet, die Offerte wahrheitsgemäss auszufüllen (vgl. § 4a Abs. 1 lit. i aIVöB-BeitrittsG). Zweitens stellt ein Angebot eine verbindliche Vertragsofferte dar, mit der sich die Anbieterin – sofern der Vertrag zustande kommt – verpflichtet, die verlangte Leistung zu erbringen. Sollte sich erweisen, dass die Leistung nicht dem Angebotenen bzw. vertraglich Vereinbarten entspricht, stehen der Vergabestelle die kauf- oder werkvertraglichen Rechtsbehelfe zur Verfügung. Die Vergabestelle darf sich nach dem Ausgeführten darauf verlassen, dass eine Anbieterin den Vertragspflichten nachkommen wird, solange wie vorliegend keine konkreten gegenteiligen Hinweise bestehen (E. 3.2). Die Bewertung der Zuschlagskriterien, welche innerhalb des diesbezüglich grossen Ermessensspielraums der Vergabebehörde liegt, ist nicht zu beanstanden (E. 4). Dies gilt auch für die Bewertung der von den Beschwerdeführerinnen eingereichten Varianten (E. 5). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 21.12.2023 VB.2023.00423
Zurich Verwaltungsgericht 21.12.2023 VB.2023.00423
Zurigo Verwaltungsgericht 21.12.2023 VB.2023.00423

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00423
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Geschäftsnummer:
VB.2023.00423
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 21.12.2023
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Vergabe von (Tief-)Bauleistungen: Erfüllung der Eignungskriterien durch die Zuschlagsempfängerin; Bewertung der Zuschlagskriterien.
Die Anbietenden sind erstens verpflichtet, die Offerte wahrheitsgemäss auszufüllen (vgl. § 4a Abs. 1 lit. i aIVöB-BeitrittsG). Zweitens stellt ein Angebot eine verbindliche Vertragsofferte dar, mit der sich die Anbieterin – sofern der Vertrag zustande kommt – verpflichtet, die verlangte Leistung zu erbringen. Sollte sich erweisen, dass die Leistung nicht dem Angebotenen bzw. vertraglich Vereinbarten entspricht, stehen der Vergabestelle die kauf- oder werkvertraglichen Rechtsbehelfe zur Verfügung. Die Vergabestelle darf sich nach dem Ausgeführten darauf verlassen, dass eine Anbieterin den Vertragspflichten nachkommen wird, solange wie vorliegend keine konkreten gegenteiligen Hinweise bestehen (E. 3.2). Die Bewertung der Zuschlagskriterien, welche innerhalb des diesbezüglich grossen Ermessensspielraums der Vergabebehörde liegt, ist nicht zu beanstanden (E. 4). Dies gilt auch für die Bewertung der von den Beschwerdeführerinnen eingereichten Varianten (E. 5).
Abweisung.
Stichworte:
BEWERTUNG
EIGNUNGSKRITERIEN
GLOBALANGEBOT
REFERENZEN
REFERENZOBJEKT
SUBMISSIONSRECHT
VARIANTENANGEBOT
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
Art. 13 lit. h IVöB
§ 4a Abs. I lit. a IVöB-BeitrittsG
§ 4a Abs. I lit. c IVöB-BeitrittsG
§ 4a Abs. I lit. i IVöB-BeitrittsG
§ 22 SubmV
§ 33 SubmV
§ 38 Abs. III lit. d SubmV
§ 38 Abs. III lit. e SubmV
§ 38II SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2023.00423
Urteil
der 1. Kammer
vom
21. Dezember 2023
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert,
Gerichtsschreiberin Laura Diener.
In Sachen
ARGE A,
bestehend
aus:
1.    B AG,
2.    Firma C,
alle vertreten durch RA D
und/oder E,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Tiefbauamt der Stadt Zürich,
Beschwerdegegner,
und
F AG,
vertreten durch RA G und/oder RA H,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Das Tiefbauamt
der Stadt Zürich eröffnete mit Ausschreibung vom 17. Februar 2023 auf
SIMAP ein offenes Submissionsverfahren zur Beschaffung von Bauarbeiten für den
Neubau des Speicherkanals und die Verbesserung der Entlastungssituation an der
Wehrenbachhalde, Abschnitt Waserstrasse 12 bis Wehrenbachhalde 59
(Bau Nr. 15068). Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 5. April 2023
offerierten vier Anbieterinnen zu Globalpreisen zwischen Fr. 20'401'658.75
und Fr. 22'875'000.00. Mit Stadtratsbeschluss vom 5. Juli 2023 wurde
der Zuschlag an die F AG zum Preis von Fr. 21'603'000.00 (inkl.
7,7 % MWST) erteilt. Dieses Ergebnis wurde am 14. Juli 2023 auf SIMAP
veröffentlicht.
II.
Dagegen erhoben die B AG sowie die Firma C (zusammen: ARGE A),
am 24. Juli 2023 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und
beantragten, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, die Zuschlagsempfängerin
aus dem Verfahren auszuschliessen und den Zuschlag ihnen zu erteilen. Eventuell
sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Zuschlag ihnen zu erteilen.
Subeventuell sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragten
die Beschwerdeführerinnen, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Zudem sei ihnen – vorbehältlich berechtigter Geheimhaltungsinteressen –
vollständige Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren. Ferner machten sie an
den sie betreffenden Vergabeakten Geheimhaltungsinteressen gegenüber den
weiteren Anbieterinnen geltend; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Mit Präsidialverfügung vom 25. Juli 2023 wurde dem
Beschwerdegegner ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt. Ferner wurde mit
Präsidialverfügung vom 7. August 2023 ein Akteneinsichtsgesuch der
Mitbeteiligten gutgeheissen und ihr sowie dem Beschwerdegegner die
Beschwerdeantwortfrist erstreckt.
Mit Eingabe vom 18. August 2023 beantragte die Mitbeteiligte, auf
die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell diese abzuweisen. Sodann sei das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung umgehend abzuweisen und die von
ihr als geheim bezeichneten Akten seien vertraulich zu behandeln. Ferner
beantragte sie eine Parteientschädigung. Der Beschwerdegegner beantragte in
seiner Beschwerdeantwort vom 28. August 2023, die Beschwerde
vollumfänglich abzuweisen. Der Beschwerde sei keine aufschiebende Wirkung zu
gewähren sowie die – am 1. September 2023 nachgereichten – Akten seien den
Beschwerdeführerinnen nicht zu öffnen, soweit sie als vertraulich bezeichnet
wurden; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Mit Präsidialverfügung vom 7. September 2023 wurde das
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen teilweise gutgeheissen und
Replikfrist angesetzt. Dem Beschwerdegegner wurde weiterhin, bis zum Entscheid
über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag
abzuschliessen. Ferner wurde mit Präsidialverfügung vom 12. September 2023
ein Akteneinsichtsgesuch der Mitbeteiligten gutgeheissen.
Die Beschwerdeführerinnen replizierten am 29. September 2023 mit
unveränderten Anträgen. Mit Präsidialverfügung vom 3. Oktober 2023 wurde dem
Beschwerdegegner und der Mitbeteiligten Frist angesetzt, um eine Duplik
einzureichen. Gleichzeitig wurde dem Beschwerdegegner weiterhin, bis zum
Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt,
den Vertrag abzuschliessen.
Am 16. Oktober 2023 hielt die Mitbeteiligte an den gestellten
Anträgen fest. Der Beschwerdegegner duplizierte am 6. November 2023 mit
unveränderten Anträgen.
Mit Präsidialverfügung vom 9. November 2023 wurde dem
Beschwerdegegner weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Ferner wurde den
Beschwerdeführerinnen Frist für eine freigestellte Stellungnahme zu den Dupliken
angesetzt.
Die Beschwerdeführerinnen nahmen am 20. November 2023 Stellung und
hielten weiterhin an
den gestellten
Anträgen fest.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler
und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372).
Gemäss Art. 64 Abs. 1 der neuen Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019
(IVöB) werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung
eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Die revidierte IVöB
trat am 1. Oktober 2023 in Kraft. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren
gilt demnach bisheriges Recht. Somit gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (aIVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (aIVöB-BeitrittsG)
zur Anwendung. Für die Vergabe von Aufträgen gilt weiter die Submissionsverordnung
vom 23. Juli 2003 (aSubmV).
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 i.V.m. § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund
der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14
E. 4.9).
2.2
Die
Beschwerdeführerinnen, welche das preisgünstigste Angebot eingereicht haben,
liegen mit 306 Punkten für die Amtsvariante in der Gesamtrangierung auf
dem vierten Platz (die von den Beschwerdeführerinnen überdies eingereichten
Varianten erreichten mit 300, 298 bzw. 296 die Plätze 5–7). Die mitbeteiligte
Zuschlagsempfängerin hatte 317 Punkte erreicht; die zweitplatzierte
Anbieterin 316 Punkte und die Drittplatzierte 310 Punkte. Zunächst machen
die Beschwerdeführerinnen geltend, die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin sei
vom Verfahren auszuschliessen, da diese das Eignungskriterium nicht erfülle,
wonach die Anbietenden mindestens 60 % der Auftragssumme selbst erbringen
müssten. Als Zweites rügen die Beschwerdeführerinnen die Bewertung ihres
Amtsvorschlags als 10 Punkte zu tief und diejenige des Angebots der
Mitbeteiligten als mindestens 20 Punkte zu hoch. Ferner monieren sie die
Nichtberücksichtigung ihrer Terminvariante als ungerechtfertigt und
beanstanden, dass ihnen bei den technischen Varianten keine Beweis- bzw.
Erläuterungsmöglichkeit bezüglich deren Machbarkeit gewährt worden sei.
2.3
Erweisen sich diese Rügen als berechtigt,
hätte das Angebot der Beschwerdeführerinnen eine reelle Chance auf den
Zuschlag. Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen. Da die weiteren
Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
3.
Die
Beschwerdeführerinnen machen zunächst geltend, dass die Mitbeteiligte vom
Vergabeverfahren auszuschliessen sei, da diese deutlich weniger als 60 %
der Auftragssumme selbst leiste und damit das entsprechende Eignungskriterium
nicht erfülle.
3.1
Gemäss § 4a Abs. 1
aIVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen,
wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen.
Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der durch die Vergabestelle
festgelegten
Eignungskriterien
(§ 4a
Abs. 1 lit. a aIVöB-BeitrittsG) oder bei Nichterfüllung der
Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise (§ 4a
Abs. 1 lit. c aIVöB-BeitrittsG).
3.1.1
Die
Eignungskriterien
umschreiben die Anforderungen, welche an
die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung
des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000,
VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000
Nr. 25, auch zum Folgenden; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 555).
Die Vergabebehörde legt die für die jeweilige Beschaffung erforderlichen
Eignungskriterien
im Hinblick auf deren Besonderheiten
fest, bestimmt die zu erbringenden Nachweise und gibt diese in den
Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. § 22 aSubmV).
3.1.2
Bei deren Festlegung und
Anwendung steht ihr ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das
Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids
zusteht, nicht eingreift (Art. 16 Abs. 2 aIVöB; § 50 Abs. 2
VRG). Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch
des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a aIVöB; vgl. § 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).
3.2
Der Beschwerdegegner hatte in den
Ausschreibungsunterlagen unter dem Titel ''8.2 Es sind folgende
Eignungskriterien zu erfüllen:'' als zweites Lemma angeführt, die Anbietenden
müssten mindestens 60 % der Auftragssumme selbst erbringen. Lieferungen
würden dem Erbringer der jeweiligen Arbeitsleistung zugerechnet. Die
entsprechenden Angaben hatten im Formular ''Angaben zur Baustelle'' zu
erfolgen.
3.2.1
Im Formular ''Angaben zur Baustelle''
bezeichnete sich die Mitbeteiligte selbst mit einem Leistungsanteil von
60 % der Auftragssumme als federführendes Unternehmen und die I AG
mit 32 % als Subunternehmerin. Sodann sollten demgemäss Leistungen im
Umfang von 8 % der Auftragssumme durch weitere Subunternehmen (mit Anteil
< 10 %) erbracht werden. Die Mitbeteiligte hat die I AG
versehentlich auf der Zeile für ''ARGE Partnerunternehmen'' aufgeführt; aus den
übrigen Offertunterlagen ergibt sich jedoch ohne Weiteres, dass die
Mitbeteiligte alleinige Offerentin ist.
3.2.2
Vorab ist
dazu festzuhalten, dass die Mitbeteiligte erstens verpflichtet war, das
Formular wahrheitsgemäss auszufüllen (VGr, 18. März 2021, VB.2020.00807,
E. 4.3.3 m.w.H.; vgl. § 4a Abs. 1 lit. i aIVöB-BeitrittsG).
Zweitens stellt ein Angebot eine verbindliche Vertragsofferte dar, mit der sich
die Anbieterin – sofern der Vertrag zustande kommt – verpflichtet, die
verlangte Leistung zu erbringen. Sollte sich erweisen, dass die Leistung nicht
dem Angebotenen bzw. vertraglich Vereinbarten entspricht, stehen der
Vergabestelle die kauf- oder werkvertraglichen Rechtsbehelfe zur Verfügung
(BGr, 20. Januar 2014, 2C_346/2013, E. 1.3.3).
3.2.3
Die
Vergabestelle darf sich nach dem Ausgeführten darauf verlassen, dass eine
Anbieterin den Vertragspflichten nachkommen wird, solange keine konkreten gegenteiligen
Hinweise bestehen. Wenn die Vergabestelle vorliegend keine Anhaltspunkte für
Zweifel an den Angaben der Mitbeteiligten sah, ist dies nicht zu beanstanden.
3.2.3.1
So ergibt sich aus der im Formular ''Angaben zur Baustelle'' der
Mitbeteiligten deklarierten Arbeitsaufteilung unter den beteiligten
Unternehmen, dass der unterirdische Rohrvortrieb, die Rohrverlegung sowie die
Belagsarbeiten und teilweise die Abschlüsse und Pflasterungen von
Subunternehmen, der Kanalbau, die Grabarbeiten, die Fundationsschichten sowie
die Betonarbeiten von der Mitbeteiligten ausgeführt werden sollen. Die
Erbringung eines Leistungsanteils von 60 % der Auftragssumme durch die
Mitbeteiligte erscheint mit Blick auf die zitierte Arbeitsaufteilung noch
nachvollziehbar. Jedenfalls sind die genannten Angaben nicht geeignet, Zweifel
an der Erfüllung dieses Eignungskriteriums zu wecken.
3.2.3.2
Der Beschwerdegegner hat dieses Kriterium seinen Ausführungen zufolge
aufgestellt, um sicherzustellen, dass der Hauptteil der Arbeiten durch die
Anbieterin eigenständig ausgeführt wird. Somit sei die Anbieterin mehrheitlich
mit eigenem Personal vor Ort, welches die Verantwortung bei der
Baustellenführung übernehme und als Ansprechpartner zur Verfügung stehe. Dass
dies mit dem Angebot der Mitbeteiligten gewährleistet ist, ergibt sich aus der
Baustellen- und Projektorganisation, worin ihr eigenes Personal aufgeführt
wird. Um die Einhaltung des deklarierten Anteils an Eigenleistung sicherzustellen,
soll vorliegend nach Angaben der Vergabebehörde das Formular ''Angaben zur
Baustelle'' in den Werkvertrag übernommen werden.
3.2.3.3
Weiter führte die Vergabestelle in ihrer Beschwerdeantwort nachvollziehbar
aus, die Überprüfung der Angaben der Anbietenden bezüglich Anteile der Eigen-
bzw. Subunternehmerleistungen gestalte sich in der Praxis als nicht einfach, da
oftmals nicht jede Position im Leistungsverzeichnis als Ganzes dem Haupt- oder
Subunternehmer respektive den ARGE-Partnern zugeordnet werden könne. Dies sei
zum Beispiel vorliegend bei der Erstellung der Baugrube der Fall. Diesbezüglich
lässt sich den Beschwerdeantworten übereinstimmend entnehmen, dass jeweils zwei
Arten Spezialtiefbauarbeiten durch ein Subunternehmen und die übrigen Arbeiten
durch die Mitbeteiligte selbst ausgeführt würden.
3.2.3.4
Aus diesen Ausführungen ergibt sich einerseits, dass die Vergabebehörde die
Angaben in der Offerte der Mitbeteiligten einer Plausibilitätsprüfung
unterzogen hat und sich der Problematik angesichts der Aufteilung der
Leistungserbringung auf 60 % und 40 % bewusst war. Überdies hat sich
die Vergabebehörde von der Mitbeteiligten offenbar vorgängig bestätigen lassen,
dass keine Leistungen anderer Konzerngesellschaften als Eigenleistung
angerechnet würden. Demzufolge erweist sich das Vorbringen, dass diese keine
Spezialtiefbauarbeiten im Angebot hätte, als unbegründet.
3.2.4
Zusammengefasst
lag die Beurteilung der
Vorgabe der
Eigenleistung von
mindestens 60 % der Auftragssumme
gestützt auf die Angaben in der Offerte als von der
Mitbeteiligten erfüllt im diesbezüglich grossen
Ermessensspielraum
der Vergabebehörde.
Damit erweist sich das Vorbringen, die
Mitbeteiligte würde nicht die erforderliche Eigenleistung erbringen und sei
daher aus dem Verfahren auszuschliessen, als unberechtigt.
4.
Sodann rügen
die Beschwerdeführerinnen die Bewertung ihres Amtsvorschlags als 10 Punkte
zu tief und diejenige des Angebots der Mitbeteiligten als mindestens
20 Punkte zu hoch.
4.1
Zuschlagskriterien dienen der Bewertung
des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des
wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 aSubmV). Wie die
Eignungskriterien
werden auch die
Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des
jeweiligen Auftrags festgelegt und in der Ausschreibung bzw. in den
Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben (vgl. § 13 Abs. 1
lit. m und Abs. 2 aSubmV). Bei der Festlegung der Zuschlagskriterien
sowie beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das
wirtschaftlich günstigste sei, verfügen die Vergabebehörden über einen
erheblichen Beurteilungsspielraum (BGE 143 II 553 E. 6.3.2; VGr, 20. April
2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). Dies gilt
insbesondere auch beim Entscheid darüber, ob sie eine Referenzarbeit als mit
der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet (BGE 141 II 14 E. 8.3;
Galli et al., Rz. 564).
In dieses Ermessen
greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des
Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 aIVöB; § 50 Abs. 2 VRG),
nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch
des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a aIVöB; vgl. § 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Ferner
kann vor Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenügende Feststellung des
Sachverhalts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20
Abs. 1 lit. b VRG).
4.2
Vorliegend definierte die Vergabebehörde die
Zuschlagskriterien gemäss Ziffer 12 der Ausschreibungsunterlagen wie
folgt:
Qualität der
Referenzen und Schlüsselpersonen (40 %)
-
Qualität der Referenzen: Geprüft werden die ausdrücklich genannten
Referenzen gemäss Ziff. 11.2.1. Zudem können stadtinterne Referenzen des
TAZ (sofern vorhanden) miteinbezogen werden. Es wird eine Gesamtbeurteilung der
Referenzen aller beteiligten Unternehmen vorgenommen, wobei der Anteil der
jeweiligen Unternehmen am Auftrag entsprechend berücksichtigt wird.
-
Zu erwartende Leistungen der Schlüsselpersonen aufgrund der internen
Referenzen des TAZ (sofern vorhanden) und der ausdrücklich genannten Referenzen
sowie der Qualifikation, Erfahrung und Verfügbarkeit gemäss Ziff. 11.2.2
(Technische Leitung, Bauführer, Poliere). Bei den Polieren wird der Nachweis
für den erfolgreichen Abschluss des Lehrgangs «Qualität im Kanalbau –
Praxiswissen für Bauausführende», welcher vom Baumeisterverband angeboten wird,
bei der Bewertung berücksichtigt.
Preis: Höhe
und Art (Globale) des Angebotspreises (40 %)
Baumethode,
Bauzeit, Unterlagen (20 %)
-
Attraktivität der Baumethoden, allfällige innovative Baumethoden oder
Lösungsansätze und Einsatz von Geräten, welche die Immissionen (Lärm, Staub,
usw.) auf die Bevölkerung reduzieren (dieses Kriterium wird nur bei
entsprechenden Angebotsinhalten bewertet).
-
Bauzeit (alternatives Bauprogramm, optimal kurze Bauzeit).
(Dieses Kriterium wird nur bei Eingabe
von Terminvarianten bewertet und falls die örtlichen Gegebenheiten, die
projektspezifischen Randbedingungen sowie die resultierenden Auswirkungen auf
die Bevölkerung und den Verkehrsablauf Abweichungen vom in der Submission
vorgegebenen Bauprogramm zulassen.)
-
Qualität der abgegebenen Unterlagen (Inhalt, Vollständigkeit,
Übersichtlichkeit, Stringenz etc.).
4.3
Die Bewertung der eingereichten Angebote
führte bei den beiden prozessbeteiligten Anbieterinnen zu folgendem
Schlussergebnis:
Beschwerdeführerinnen
(Amtsvariante)
Mitbeteiligte
ZK1:
Referenzen (40 %)
Firma
(20 %)
Schlüsselpersonen
(20 %)
120
60
60
120
60
60
ZK2: Angebotspreis
(40 %)
(Preisspanne 150 %)
20'239'587.66
146
21'416'133.65
127
ZK3: Technische
Kriterien (20 %)
Baumethode
und Bauzeit (10 %)
Qualität
der Unterlagen (10 %)
40
20
20
70
30
40
Total
306
317
4.4
Im Referenzkriterium (Zuschlagskriterium 1)
erzielten die Beschwerdeführerinnen 120 von 160 möglichen Punkten. D
ie eingereichten
Referenzprojekte
wurden
als ausreichend vergleichbar
beurteilt und erzielten eine Bewertung als gut, obwohl eine passgenaue Referenz
in einem Wohnquartier gefehlte habe.
4.4.1
In ihrer Replik machen die
Beschwerdeführerinnen einen Verstoss gegen das Transparenzgebot geltend, da
eine Besserbewertung von Referenzprojekten in Wohnquartieren in der
Ausschreibung nicht vorgesehen gewesen sei. Demnach mussten die Referenzen mit
dem ausgeschriebenen Projekt hinsichtlich des Objektcharakters (technische
Verfahren, Bauvolumen, Komplexität, Organisationsstruktur, Terminprogramm,
etc.) vergleichbar sein und möglichst von städtischen Bauten stammen.
Vorliegend m
assgebend waren für die Bewertung die Qualität der
Referenzen und die von den Schlüsselpersonen zu erwartende Leistung (vgl.
E. 4.2) die internen Unterkriterien Komplexität, Umfeld (Wohnquartier),
Bauvolumen und Projektinhalt.
4.4.2
Nach der Gerichtspraxis muss für
die Anbietenden aufgrund der Ausschreibungsunterlagen erkennbar sein, welche
Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind (vgl. § 13
Abs. 1 aSubmV). Abgesehen davon verlangt das Transparenzgebot nicht
zwingend eine vorgängige Bekanntgabe von
Unterkriterien
oder Kategorien, welche bloss der
Konkretisierung der publizierten Kriterien dienen (VGr, 21. Juli 2021,
VB.2021.00282, E. 4.3.1 mit Hinweis auf BGr, 21. Januar 2003,
2P.111/2003, E. 2.1.1; 10. März 2003, 2P.172/2002, E. 2.3; VGr,
22. Juni 2017, VB.2017.00283, E. 3.3.2, mit zahlreichen Hinweisen; Galli
et al., Rz. 970).
4.4.3
Wenn die Vergabebehörde für die Vergleichbarkeit des Objektcharakters unter
anderem auf die bauliche Umgebung (beim ausgeschriebenen Projekt ein
Wohnquartier) abstellte, ist dies noch vom Sinn der Ausschreibung erfasst. Beim
Referenzprojekt an der J-Strasse in Zürich handelt es sich um eine ''städtische
Baute'' bzw. befindet sich dieses in einem innerstädtischen Gebiet. Allerdings
handelt es sich bei der J-Strasse um eine Hauptverkehrsachse mit Tramlinien,
welche ein Wohnquartier zwar durchquert, jedoch nicht die engen
Platzverhältnisse des ausgeschriebenen Projekts an der Wehrenbachhalde
aufweist. Insofern durfte die Vergabebehörde darin keine hinsichtlich der
baulichen Umgebung passgenaue Referenz erblicken und ist die Bewertung noch
zulässig.
4.5
Die
Beschwerdeführerinnen rügen das vergaberechtliche Transparenzverbot als
verletzt, indem die Vergabebehörde die Angaben zu den Referenzen sowohl im
Zuschlagskriterium 1 (Referenzen) als auch im Zuschlagskriterium 3
(Technische Kriterien) bewertet habe. Eine solche Doppelbewertung sei
unzulässig, da sie nicht angekündigt worden sei und zur Übergewichtung des
betreffenden Aspekts in der Gesamtbewertung führe.
4.5.1
Der Beschwerdegegner hat mit der Nennung
des Unterkriteriums ''Qualität der abgebenen Unterlagen'' im
Zuschlagskriterium 3 in den Ausschreibungsunterlagen klar und transparent
dargetan, dass die Angebote auch nach der Qualität der Unterlagen beurteilt
werden und diese Beurteilung in die Zuschlagsbewertung einfliesse.
Wenn die Vergabebehörde die
Angaben
zu den Referenzen unter dem Aspekt der
Qualität der Unterlagen
beurteilte, wich sie damit nicht
von
den Ausschreibungsunterlagen ab. Die Rüge erweist sich als unbegründet.
Entgegen
den Beschwerdeführerinnen hat keine unzulässige Doppelbewertung desselben Leistungsaspekts
(vgl. VGr, 19. Mai 2021, VB.2020.00673, E. 3.5) stattgefunden. Die
Referenzprojekte sind einerseits anhand inhaltlicher (im
Zuschlagskriterium 1) und andererseits anhand formeller Anforderungen (im
Zuschlagskriterium 3) geprüft worden.
4.5.2
In der Offerte wurden für die Beschwerdeführerin 1 zwei
Referenzprojekte und für die Beschwerdeführerin 2 vier Referenzprojekte
aufgeführt. Da mindestens drei Referenzprojekte pro beteiligtes Unternehmen
verlangt waren, zog die Vergabebehörde bei der Bewertung des Angebots der
Beschwerdeführerinnen im Unterkriterium ''Qualität der Unterlagen''
(Zuschlagskriterium 3) 10 Punkte ab. Ferner begründete die
Vergabebehörde den Abzug damit, dass bei einer Referenz nicht ersichtlich
gewesen sei, welcher ARGE-Partner die Leistung erbracht hatte, was die
Bewertung erschwert habe. Damit erweist sich der Punkteabzug von
10 Punkten als nachvollziehbar und im Ermessen der Vergabebehörde liegend.
4.6
Weiter
machen die Beschwerdeführerinnen hinsichtlich der Referenzen eine weitere
unzulässige Doppelbewertung geltend. Aus einer Aktennotiz der Vergabebehörde
vom 18. Juli 2023 gehe hervor, die Bewertung des Angebots der
Mitbeteiligten mit 70 Punkten werde insbesondere damit begründet, dass ''die
Schlüsselpersonen […] ausgewiesene Fachkräfte mit grosser Erfahrung im
städtischen Tiefbau sowie im Vortrieb'' seien. Weiter seien ''für die Bereiche
Spezialtiefbau (Schachtbauwerke bis zu zwölf Meter Tiefe) sowie für den
konventionellen Kanal-, Werkleitungs- und Strassenbau jeweils ein Bauführer und
ein Polier offeriert worden''. Die Bewertung von Schlüsselpersonen könne indes
unter keines der Unterkriterien von Zuschlagskriterium 3 subsumiert
werden.
Entgegen den Beschwerdeführerinnen sind die
Schlüsselpersonen der Mitbeteiligten nicht (zusätzlich) im
Zuschlagskriterium 3 (Technische Kriterien) bewertet worden. Solches kann
aus der zitierten Aktennotiz nicht abgeleitet werden. Daraus ergibt sich
vielmehr, dass die bessere Bewertung im Zuschlagskriterium 3 für eine im
Vergleich zu den anderen Anbieterinnen sehr gute Projektorganisation erfolgte.
Die Zitate der Beschwerdeführerinnen sind aus dem Zusammenhang gerissen. Die
Schlüsselpersonen werden im Zusammenhang mit den vorgesehenen Ressourcen
erwähnt, mit denen für eine Ausführung in optimal kurzer Bauzeit gesorgt werden
könne.
Entgegen den Beschwerdeführerinnen erfolgte nach dem
Ausgeführten keine Doppelbewertung der Schlüsselpersonen und auch keine
Vermischung der Zuschlagskriterien. Das gegenteilige Vorbringen erweist sich
als unberechtigt.
4.7
Im Zusammenhang mit der Bewertung des Zuschlagskriteriums 3
machen die Beschwerdeführerinnen weiter geltend, es seien beim Angebot der
Mitbeteiligten mindestens 10 Punkte (1 Note) in Abzug zu bringen.
4.7.1
Zur Begründung der Bewertung des Unterkriteriums Baumethode und Bauzeit
führte die Vergabebehörde in ihrer Beschwerdeantwort aus, diejenigen
Anbietenden, welche einen aus ihrer Sicht grosszügigen Personalbestand
eingerechnet hätten, seien leicht besser bewertet worden, da dies im
innerstädtischen Bereich entscheidend sei. Seien die Mitarbeitenden vor Ort
knapp bemessen, würde untergeordneten Arbeiten wie Baustellenorganisation und
Sauberkeit zu wenig Beachtung geschenkt, was zu Unzufriedenheit in der
Bevölkerung und Mehraufwand der Bauleitung führe. Wegen der grösseren
durchschnittlichen Mannschaftsgrösse und der ausgewiesenen Bauzeitreserve habe
die Mitbeteiligte im Unterkriterium Baumethode und Bauzeit eine höhere
Punktzahl erzielt als die anderen Anbietenden.
4.7.2
Dagegen wenden die Beschwerdeführerinnen ein, das verkürzte Bauprogramm der
Mitbeteiligten sei unzulässigerweise im Zuschlagskriterium 3
(Unterkriterium Baumethode und Bauzeit) bewertet worden. Dies widerspreche den
Ausschreibungsunterlagen, wonach dieses Kriterium nur bei Eingabe von
Terminvarianten bewertet würde.
4.7.3
Der Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners kann dazu entnommen werden, die
dank der optimierten Bauabläufe gewonnen Zeitreserven führten dazu, dass
während der Bauarbeiten ein besonderes Augenmerk auf die Baustellenorganisation
und -sauberkeit gelegt werden könne. Es sei ihm ein grosses Anliegen, dass die
Immissionen für die Bevölkerung möglichst gering gehalten werden könnten. Dies
betrachte er bei der Mitbeteiligten aufgrund des grösseren Personalbestands und
den erfahrenen Führungspersonen als am besten gewährleistet.
4.7.4
Gemäss Ausschreibung sollte das Zuschlagskriterium 3B (Bauzeit) nur
bei Eingabe von Terminvarianten bewertet werden und falls die örtlichen
Gegebenheiten, die projektspezifischen Randbedingungen sowie die resultierenden
Auswirkungen auf die Bevölkerung und den Verkehrsablauf Abweichungen vom in der
Submission vorgegebenen Bauprogramm zulassen. Der entsprechende Passus in der
Ausschreibung ist unmissverständlich. Varianten haben von allen Anbietenden nur
die Beschwerdeführerinnen eingereicht. Diese erhielten im Unterkriterium
Baumethode und Bauzeit (3A und 3B) jeweils 0 Punkte. Hingegen wurden die
Amtsvorschläge aller Anbietenden in diesem Unterkriterium bepunktet. Allerdings
lässt sich der Bewertungstabelle nur die jeweilige Gesamtpunktzahl entnehmen.
Eine allfällige Differenzierung nach Baumethode bzw. Bauzeit ist daraus nicht
ersichtlich.
4.7.4.1
In der Bewertungsbegründung wird einerseits ausgeführt, beim ZK3A sei die
Baumethode und beim ZK3B die Bauzeit bewertet worden. Gleichzeitig wurde darin
andererseits ausgeführt, die Mitbeteiligte habe verschiedene Bauabläufe
optimiert und/oder leicht anders kombiniert, wodurch sie in der Lage sei,
besonders effizient und möglicherweise mit einer verkürzten Bauzeit bzw.
Bauzeitreserve zu bauen. Ausschlaggebend für die kürzere Bauzeit sei damit die
Baumethode selbst, was unter diesem Zuschlagskriterium zu berücksichtigen
gewesen sei. Duplicando ergänzte die Vergabebehörde, für die Bauzeit seien bei
keinem der Angebote Punkte vergeben worden.
4.7.4.2
Nach dem Ausgeführten hat die Vergabebehörde die Bauzeit nicht separat
bewertet, wie sich einerseits aus der Bewertungstabelle und andererseits aus
der Bewertungsbegründung ergibt. Die ausgewiesene Zeitreserve beim Angebot der
Mitbeteiligten ergibt sich zwar aus ihren Bauabläufen, was eher ein Aspekt der
Bauzeit (alternatives Bauprogramm, optimal kurze Bauzeit, vgl. E. 4.2)
ist. Doch war dies für die Besserbewertung nicht allein massgebend.
Ausschlaggebend war dafür gemäss den Ausführungen der Vergabebehörde ein
grosszügiger Personalbestand. Zudem wurde der Vorschlag der Mitbeteiligten, die
CO
2
-Emissionen der Baustelle kompensieren zu lassen, als innovativer
Ansatz bei der Bewertung positiv berücksichtigt.
4.7.4.3
Insgesamt erweist sich damit die Bewertung der Offerten der
Beschwerdeführerinnen und der Mitbeteiligten im Zuschlagskriterium 3 als
nachvollziehbar und im Ermessen der Vergabebehörde liegend. Ein Verstoss gegen
das Vergaberecht, insbesondere gegen die Gebote der Transparenz und der Gleichbehandlung,
ist nicht ersichtlich.
5.
Weiter monieren
die Beschwerdeführerinnen die Nichtberücksichtigung ihrer
Termin
variante
als ungerechtfertigt und beanstanden, dass ihnen bei den
technischen
Varianten keine Beweis- bzw. Erläuterungsmöglichkeit bezüglich deren
Machbarkeit gewährt worden sei.
5.1
Was die Einreichung von Varianten
betrifft, fehlt der Submissionsverordnung – abgesehen davon, dass sie in
§ 13 lit. d und § 27 Abs. 2 aSubmV im Zusammenhang mit der
Ausschreibung bzw. der Offertöffnung erwähnt werden – eine explizite Regelung. Vorliegend
wurden in Ziff. 5 der
Ausschreibungsunterlagen zwei
verschiedene Eingabevarianten vorgesehen:
Neben dem zwingend einzureichenden Globalangebot war auch eine ''Terminvariante
global'' möglich.
5.2
Die
Beschwerdeführerinnen machten als einzige der Anbieterinnen von dieser
Möglichkeit Gebrauch. Sie reichten einerseits ein Globalangebot über
Fr. 20'401'658.75 ein (Amtsvariante) und andererseits eine Terminvariante
global für Fr. 19'567'909.89 mit einem alternativen Bauprogramm. Ihrem
technischen Bericht lassen sich sodann drei ''Kostenvarianten'' entnehmen:
1. Angebot
-
Terminvariante 1 Global:
Fr. 19'567'909.89
(Reduktion von
Fr. 774'140.09)
Abzug
Terminvariante Rohrvortrieb DN 2000 fallend S1 nach S4 & Andienung mit
Seilkran / Stahlbetonvortrieb mit Stahlführungsring S235.
2. Angebot
-
Terminvariante 2 Global:
Fr. 19'704'651.55
(Reduktion von
Fr. 647'174.76)
Abzug Andienung
Startgrube mit Seilkran, Stahlbetonvortrieb mit Stahlführungsring S235.
3. Angebot
-
Variante 3 Global:
Fr. 19'814'045.11
(Reduktion von
Fr. 545'602.28)
Abzug
Terminvariante Rohrvortrieb DN 2000 fallend S1 nach S4, Stahlbetonvortrieb mit
Stahlführungsring S235.
5.3
Sodann waren gemäss
Ziffer 11.3 der Ausschreibung Ausführungsvarianten bzw.
Unternehmervorschläge zulässig. Solche allfälligen Varianten nach Vorschlag des
Anbietenden waren als besondere Beilage einzureichen. Sie mussten so weit
bearbeitet und dokumentiert sein, dass anhand der eingereichten Unterlagen eine
technische Beurteilung abschliessend möglich war. Minderleistungen würden nicht
als Varianten gelten. Für Terminvarianten wurde auf Ziffer 5.2 verwiesen.
5.4
Zur Möglichkeit von Terminvarianten wurde
in den Ausschreibungsunterlagen ausgeführt, solche Angebote könnten
entsprechend den Randbedingungen der einzelnen Bauvorhaben von Seiten der auftraggebenden
Stellen und je nach Attraktivität der Preise bei der Vergabe berücksichtigt
werden. In dieser Formulierung kommt der weite Ermessenspielraum der
Vergabebehörde zum Ausdruck, welcher dieser bei der Berücksichtigung oder
Ablehnung von Varianten zusteht (vgl. VGr, 24. November 2022,
VB.2022.00577, E. 3.1). An anderer Stelle, wonach der Entscheid der
Bauherrschaft über die Berücksichtigung von Ausführungsvarianten in deren
Ermessen liegt, kommt dies in der Ausschreibung noch deutlicher zum Ausdruck.
5.5
Die
Vergabebehörde hat die drei von den Beschwerdeführerinnen eingereichten
Varianten – ausser im Unterkriterium Baumethode und Bauzeit, wo sie bei allen
drei Varianten 0 Punkte vergab – gleich bewertet wie die Amtsvariante.
Sie begründete ihre Bewertung
in der Beschwerdeantwort damit, dass die eingereichten Varianten unpräzise
seien, da technische und terminliche Varianten vermischt würden. Die
Variante 1 beinhalte keine Terminvariante, werde aber als solche
bezeichnet. Die Terminvarianten 2 und 3 würden immer auch eine Änderung der
Qualität beinhalten, was nicht hinnehmbar sei.
5.5.1
Vorab ist festzuhalten, dass es zutrifft, dass es sich beim als
Terminvariante 1 global bezeichneten 1. Angebot nicht um eine
Terminvariante handelt, auch wenn sie als solche offeriert wurde (Angebot 1 ist
preislich identisch mit der offerierten Terminvariante). Nach der
Kurzbeschreibung in Ziffer 2.5 des technischen Berichts beziehen sich die
Änderungen einzig auf technische Aspekte. Terminliche Aspekte werden darin
nicht erwähnt.
Gemäss Ziffer 2.2 und 2.3
des technischen Berichts wurden ferner drei Varianten für das Bauprogramm
eingereicht, wobei die Varianten 1 und 2 der Amtsvariante entsprechen. Bei
Variante 2 wurden ''Leistungswerte'' eingearbeitet, womit eine zwei Monate
frühere Bauvollendung prognostiziert werden konnte. Ob es sich bei
Variante 2 mit dem verkürzten Bauprogramm ebenfalls um eine Terminvariante
mit effektivem Zeitgewinn oder bloss eine Bauzeitreserve handelt, braucht – wie
sich aus dem Folgenden ergibt – nicht geklärt zu werden. Im Bauterminprogramm
der Variante 3 wurde die Haltung des Microtunnelling umgekehrt, woraus
sich nochmals eine deutliche Reduktion der Bauzeit ergeben soll. Entsprechend
handelt es sich jedenfalls bei Letzterer um eine Terminvariante mit
alternativem Bauprogramm, doch wurde diese nicht preislich separat offeriert.
Dass sie bei der Bewertung unberücksichtigt blieb, ist daher nicht zu
beanstanden.
5.5.2
Sodann führte die Vergabebehörde zur Begründung weiter aus, sie betrachte –
wie auch die beratenden Fachspezialisten – das 1. und 3. Angebot als Risiko.
Diese beiden Varianten sähen vor, den Rohrvortrieb für den Entlastungskanal
fallend (also von oben nach unten) auszuführen. Aufgrund des Hang- und
Kluftwasservorkommens würde ein noch grösserer Druck auf der Vortriebsmaschine
lasten als bei der Amtsvariante, wodurch die Gefahr eines Maschinenverlusts
bestehe. Ein fallender Vortrieb sei im Vorfeld der Ausschreibung für die
Amtsvariante geprüft und aus den genannten Gründen als nicht akzeptabel
beurteilt worden. Weiter sähen die Angebote 1 und 3 entgegen der Ausschreibung
einen Stahlführungsring S235 (unbehandelter Stahl) und nicht aus rost- und
säurebeständigem Edelstahl (Werkstoff-Nr. 1.4571 oder 1.4404) vor. Die
entsprechende Korrosionsgefahr beim Stahlführungsring könne nicht akzeptiert
werden. Dasselbe gelte auch für das 2. Angebot.
5.5.3
Wenn die Vergabebehörde mit dieser nachvollziehbaren Begründung, welche
sich auf die Angaben in der Offerte stützt, alle drei von den
Beschwerdeführerinnen eingereichten Varianten im Unterkriterium Baumethode und
Bauzeit mit 0 Punkten bewertete, ist dies nicht zu beanstanden. Unklarheiten,
welche zu Rückfragen hätten Anlass geben können, bestanden keine und wurden
auch nicht geltend gemacht. Wenn die Vergabebehörde aus diesen Gründen keinen
Anlass sah, den Beschwerdeführerinnen Erläuterungs- oder Nachweismöglichkeit zu
geben, ist dies ebenfalls nicht zu beanstanden und lag in ihrem diesbezüglich
grossen Ermessensspielraum.
6.
Zusammengefasst erweisen sich die Rügen der
Beschwerdeführerinnen als unbegründet. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Mit dem
vorliegenden Endentscheid wird das prozessuale Begehren der Beschwerdeführerinnen
um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
7.
Ausgangsgemäss
werden die Beschwerdeführerinnen kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihnen von vornherein keine
Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen sind sie zu einer
Entschädigung an den Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass dieser mit der
Beschwerdeantwort teilweise nur die ihm obliegende Begründung des
Vergabeentscheids nachgeholt hat. Ebenso haben die Beschwerdeführerinnen die
Mitbeteiligte für deren Aufwendungen zu entschädigen
.
Für
die Erstattung ihrer Stellungnahme vom 18. August 2023 erweist sich eine
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'000.- als angemessen.
8.
Der
Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen
(Art. 52 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Anhang 4
Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB]
vom 21. Juni 2019). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen
(Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 25'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr.      205.--
Zustellkosten,
Fr. 25'205.--
Total der Kosten.
3.
Die Gerichtskosten werden den
Beschwerdeführerinnen auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerinnen werden
verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-
und der Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.- zu
entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Beschwerdeführerinnen;
b)    den Beschwerdegegner und die Mitbeteiligte;
c)    die WEKO.