zh_verwaltungsgericht · VB.2020.00596 · 2020-12-22 · de

Submission | Zulässigkeit des freihändigen Verfahrens; Anknüpfen am Vorhandensein einer bereits erbrachten Leistung. Gemäss § 10 Abs. 1 lit. f SubmV kann ein Auftrag unabhängig vom Auftragswert ausnahmsweise freihändig vergeben werden, wenn Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen der ursprünglichen Anbieterin oder dem ursprünglichen Anbieter vergeben werden müssen, weil einzig dadurch die Austauschbarkeit mit schon vorhandenem Material oder Dienstleistungen gewährleistet ist (E. 7). An die Zulässigkeit solcher Folgebeschaffungen sind zum einen gewisse Anforderungen hinsichtlich der zugrunde liegenden Erstbeschaffung geknüpft. So wird vorausgesetzt, dass bei der seinerzeitigen Vergabe die Regeln der Verfahrenswahl eingehalten wurden. (...) Ferner muss ein ausreichender sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen Erst- und Folgebeschaffung bestehen (E. 7.1). Wo die Ausnahmeregelung am Vorhandensein einer bereits erbrachten Leistung anknüpft, sei diese nun urheberrechtlich geschützt (lit. c) oder nicht (lit. f), muss deren Bedeutung sodann in einem vernünftigen Grössenverhältnis zu derjenigen der Folgeleistung stehen. Mit Bezug auf § 10 Abs. 1 lit. f SubmV ergibt sich dies aus der Beschränkung auf Leistungen zur "Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen". Abgesehen vom hier nicht interessierenden Ersatz einer Leistung geht es demnach um eine Zusatzleistung zu einer in ihrer Bedeutung überwiegenden Hauptleistung (E. 7.2). Von einer bloss untergeordneten Bedeutung der Folgebeschaffung kann keine Rede sein (E. 7.2.1). Gutheissung und Rückweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 22.12.2020 VB.2020.00596
Zurich Verwaltungsgericht 22.12.2020 VB.2020.00596
Zurigo Verwaltungsgericht 22.12.2020 VB.2020.00596

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00596
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Geschäftsnummer:
VB.2020.00596
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 22.12.2020
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Zulässigkeit des freihändigen Verfahrens; Anknüpfen am Vorhandensein einer bereits erbrachten Leistung.
Gemäss § 10 Abs. 1 lit. f SubmV kann ein Auftrag unabhängig vom Auftragswert ausnahmsweise freihändig vergeben werden, wenn Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen der ursprünglichen Anbieterin oder dem ursprünglichen Anbieter vergeben werden müssen, weil einzig dadurch die Austauschbarkeit mit schon vorhandenem Material oder Dienstleistungen gewährleistet ist (E. 7).
An die Zulässigkeit solcher Folgebeschaffungen sind zum einen gewisse Anforderungen hinsichtlich der zugrunde liegenden Erstbeschaffung geknüpft. So wird vorausgesetzt, dass bei der seinerzeitigen Vergabe die Regeln der Verfahrenswahl eingehalten wurden. (...) Ferner muss ein ausreichender sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen Erst- und Folgebeschaffung bestehen (E. 7.1).
Wo die Ausnahmeregelung am Vorhandensein einer bereits erbrachten Leistung anknüpft, sei diese nun urheberrechtlich geschützt (lit. c) oder nicht (lit. f), muss deren Bedeutung sodann in einem vernünftigen Grössenverhältnis zu derjenigen der Folgeleistung stehen. Mit Bezug auf § 10 Abs. 1 lit. f SubmV ergibt sich dies aus der Beschränkung auf Leistungen zur "Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen". Abgesehen vom hier nicht interessierenden Ersatz einer Leistung geht es demnach um eine Zusatzleistung zu einer in ihrer Bedeutung überwiegenden Hauptleistung (E. 7.2).
Von einer bloss untergeordneten Bedeutung der Folgebeschaffung kann keine Rede sein (E. 7.2.1).
Gutheissung und Rückweisung.
Stichworte:
AUSNAHMEGRUND
ERGÄNZUNG
ETAPPIERUNG
FREIHÄNDIGE VERGABE
FREIHÄNDIGES VERFAHREN
SUBMISSIONSRECHT
SUBMISSIONSVERFAHREN
Rechtsnormen:
Art. 12 Abs. 1 IVöB
§ 10 Abs. 1 SubmV
§ 10 Abs. 1 lit. d SubmV
§ 10 Abs. 1 lit. f SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2020.00596
Urteil
der 1. Kammer
vom
22. Dezember 2020
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtsschreiber
Jonas Alig.
In Sachen
A GmbH & Co., vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin
,
gegen
Universitätsspital Zürich,
Beschwerdegegner
,
und
C AG,
Mitbeteiligte
,
betreffend
Submission
,
hat sich
ergeben:
I.
Am 19. August
2020 beschloss das Universitätsspital Zürich (USZ) unter dem Titel "Instandsetzung
Rohrpostanlage USZ" die am Standort USZ Campus bereits vorhandene
Rohrpostanlage vom Typ AD160 instand zu setzen und sie um den
Neubaubereich "SUED2-Kernareal" zu erweitern. Der Zuschlag hierfür
wurde freihändig an die bisherige Leistungserbringerin, die Firma C AG,
erteilt. Der Auftragswert wird mit Fr. 2'856'000.- (exkl. MWST) angegeben.
Die Publikation des Vergabeentscheids erfolgte am 24. August 2020.
II.
Mit Beschwerde vom 3. September 2020 beantragte die A GmbH & Co.,
dem Verwaltungsgericht, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben und die
Vergabestelle anzuweisen, ein öffentliches Vergabeverfahren durchzuführen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vergabestelle. Ferner
beantragte sie, die aufschiebende Wirkung sei wiederherzustellen bzw. es sei
der Vergabestelle vorsorglich zu untersagen, den Vertrag mit der
Zuschlagsempfängerin abzuschliessen.
Mit Präsidialverfügung vom 4. September 2020 wurde
die im Ausland ansässige Beschwerdeführerin zur Leistung einer Kaution
angehalten, welche diese fristgerecht leistete. Gleichzeitig wurde dem
Beschwerdegegner einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.
Die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin erklärte am 11. September
2020 ihren Verzicht auf Verfahrensbeteiligung.
Der Beschwerdegegner beantragte am 28. September
2020, die Beschwerde und das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung seien abzuweisen
und es sei ihm der Vertragsabschluss zu erlauben; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
In der Replik vom 19. Oktober 2020 und der Duplik vom
12. November 2020 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Weitere
Stellungnahmen der Parteien datieren vom 30. November bzw. 16. Dezember
2020.
Die Kammer
erwägt:
1.
Entscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender über eine freihändige Vergabe können ebenso wie andere
Vergabeentscheide unmittelbar mit der Beschwerde gemäss Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 2000 Nr. 62 = BEZ 2000 Nr. 26).
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder
wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des
Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Wendet sich
ein Interessent gegen die Vergabe eines Auftrags im freihändigen oder im
Einladungsverfahren und macht er geltend, dass zu Unrecht auf eine öffentliche
Ausschreibung des Auftrags (im offenen oder selektiven Verfahren) verzichtet worden
sei, so erfüllt er diese Legitimationsvoraussetzungen, sofern er in der Lage
ist, einen Auftrag der betreffenden Art zu übernehmen, und ein Interesse an
dessen Ausführung glaubhaft macht (VGr, 5. Mai 2010, VB.2009.00667, E. 2; 9. November
2001, VB.2001.00116, E. 2c = RB 2001 Nr. 20 = ZBl 104/2003, S. 57
= BEZ 2001 Nr. 55;
Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 657 ff. Rz. 1319 f.).
Die Beschwerdeführerin begründet ihre
Beschwerdelegitimation damit, dass sie weltweit Leistungen im Bereich
Rohrpostanlagen und Rohrpostsysteme erbringe. Im Segment Rohrpostanlagen halte
sie einen Marktanteil von rund 40 %, womit ihre Wettbewerbsfähigkeit auch
im konkreten Fall ausser Frage stehe. Angesichts des publizierten
Auftragsvolumens handle es sich hier um ein für den hiesigen Mark
ungewöhnliches Grossprojekt, welches für das beauftragte Unternehmen mit einer
mehrjährigen Tätigkeit verbunden sei. Als direkte Konkurrentin der Mitbeteiligten
sei sie, bzw. ihre schweizerische Zweigniederlassung in St. Gallen,
durchaus in der Lage, die betreffenden Leistungen für den Spitalbereich zu
erbringen. Sie verfüge sowohl über das fachspezifische und technische Know-how
als auch über die in qualitativer und quantitativer Hinsicht erforderlichen
Personalressourcen.
Gemäss diesen unbestrittenen Ausführungen ist die
Beschwerdeführerin sowohl in der Lage, einen Auftrag der betreffenden Art zu
übernehmen, als auch hat sie ein glaubhaftes Interesse an der
Auftragserteilung. Mithin ist ihre Beschwerdelegitimation gegeben und auf die
Beschwerde ist einzutreten.
3.
Mit dem heutigen Entscheid in der Sache erübrigt sich ein
separater Entscheid zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
4.
Wie der Beschwerdegegner
ausführt, sind am Standort "Campus" des USZ derzeit drei verschiedene
Rohrpostsysteme datierend aus den Jahren 1970, 1978 und 2000 im Einsatz.
Insgesamt werden darüber rund 670'000 Transporte pro Jahr getätigt und
ebenso viele leere Büchsen in die Stationen retourniert. Die Anlagen weisen
alle unterschiedliche Durchmesser auf (Aktenrohrpost 100 mm, alte
Blutrohrpost 124 mm, neue Blutrohrpost 160 mm) und sind daher
untereinander nicht kompatibel. Die beiden älteren Anlagen (… und …) sind beide
am Ende ihrer Lebensdauer angelangt. Sie werden stillgelegt und in dieser Form
auch nicht mehr ersetzt. Geplant ist dagegen die etappenweise Erweiterung des
verbleibenden Rohrpostsystems vom Typ AD160.
5.
Das
Submissionsrecht kennt vier Verfahrensarten: Das offene, das selektive, das
Einladungs- sowie das freihändige Verfahren (Art. 12 Abs. 1 IVöB).
Das freihändige Verfahren, bei welchem die Auftraggeberin einen Auftrag ohne
Ausschreibung direkt vergibt (Art. 12 Abs. 1 lit. c IVöB), ist
im von Staatsverträgen nicht erfassten Bereich für Auftragswerte bis Fr. 100'000.-
bei Lieferungen, bis Fr. 150'000.- bei Dienstleistungen und Bauarbeiten
des Baunebengewerbes sowie bis Fr. 300'000.- bei Bauarbeiten des
Bauhauptgewerbes vorgesehen (Art. 12
bis
Abs. 2 in
Verbindung mit Art. 7 Abs. 1
bis
und Anhang 2
IVöB). Oberhalb dieser Schwellenwerte ist die freihändige Beschaffung nur beim
Vorliegen einer der gesetzlichen Ausnahmen zugelassen (vgl. Robert Wolf,
Freihändige Beschaffung – Handlungsfreiheiten und ihre Grenzen, in: Aktuelles
Vergaberecht 2010, Zürich 2010, S. 127 ff., N. 11).
Die Art und der
Wert des zu vergebenden Auftrags sprechen für die Durchführung eines offenen
oder selektiven Verfahrens. Der Beschwerdegegner macht indes geltend, gestützt
auf den Ausnahmetatbestand gemäss § 10 Abs. 1 lit. f der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) sei er vorliegend dennoch
zur freihändigen Vergabe des Auftrags befugt.
6.
§ 10 Abs. 1 SubmV
sieht diverse Ausnahmetatbestände vor, die als solche grundsätzlich
einschränkend auszulegen sind.
6.1
Die
Beweislast für das Vorliegen der die Ausnahme begründenden Tatsachen liegt
sodann grundsätzlich bei der Vergabestelle (
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.
a.
O., N. 301).
Dem Beschwerdegegner kann daher nicht ohne
Weiteres gefolgt werden, wenn er geltend macht, die Beschwerdeführerin habe
nachzuweisen, dass es angemessene Alternativen zum System der Mitbeteiligten
gebe. Dieser Frage ist indes nicht weiter nachzugehen, da das Vorhandensein
angemessener Alternativen vorliegend gar nicht streitrelevant ist. Es handelt
sich dabei um ein Merkmal des Ausnahmetatbestands gemäss § 10 Abs. 1 lit. c
SubmV, dessen Anwendung hier nicht zur Diskussion steht. Mithin ist auch nicht
ersichtlich, was der Beschwerdeführer aus dem insofern vorliegend ebenfalls
nicht einschlägigen BGE 137 II 313 E. 3.5.2 zu seinen Gunsten ableiten
könnte.
6.2
Ferner
macht der Beschwerdegegner geltend,
bezüglich der beiden älteren Systeme
drohe ein Ausfall und damit einhergehend eine Gefährdung der
Patientensicherheit. In seiner letzten Stellungnahme vom 16. Dezember 2020
erklärt er sodann, bei Inbetriebnahme der neuen Covid-Intensivstation habe man
festgestellt, dass die zugehörige Station des Systems "alte
Blutrohrpost" defekt sei und keine Ersatzteile mehr erhältlich seien.
Es ist nicht klar, was der Beschwerdegegner mit diesem
Einwand bezweckt, zumal er ausdrücklich erklärt
, sich nicht auf den Ausnahmetatbestand der zeitlichen
Dringlichkeit (§ 10 Abs. 1 lit. d SubmV) zu berufen. Eine solche
Dringlichkeit wäre im Übrigen auch nicht gegeben. Dass die Systeme aus den
Jahren 1970 und 1978 ihr Lebensende erreicht haben, kommt nicht überraschend
und stellt daher kein "unvorhersehbares Ereignis" im Sinn der
genannten Bestimmung dar.
Anzumerken ist,
dass der Spitalbetrieb zahlreiche Faktoren und Komponenten umfasst, die im Fall
einer Fehlfunktion, sowohl einzeln als auch in Kombination mit anderen, zu
einer mehr oder weniger hohen Gefährdung der Patientensicherheit führen können.
Um ein ausnahmsweises Abweichen von den Regeln des Vergabeverfahrens zu
rechtfertigen, muss das geltend gemachte Gefährdungspotenzial nicht nur
hinreichend konkret sein, es muss sich auch eine wesentliche Gefährdung manifestieren.
Vorliegend legt das lange Zuwarten des Beschwerdegegners jedoch den
gegenteiligen Schluss nahe. Die konkreten Umstände sprechen eher dafür, dass er
die mit einem Systemausfall der beiden älteren Anlagen einhergehende Gefährdung
der Patientensicherheit seinerseits nicht als erheblich einstuft. Gründe für
die Annahme einer wesentlichen Gefährdung der Patientensicherheit wurden denn
auch weder substanziiert dargetan noch sind solche erkennbar. Beim grösseren
der beiden
Systeme (…) handelt es sich um eine Aktenrohrpost, welche
weder Blutproben noch Medikamente transportiert. Es ist nicht ersichtlich,
inwiefern deren Ausfall eine erhebliche Gefährdung für die Patientensicherheit
darstellen könnte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sich für den Aktentransport
auch kurzfristig andere Mittel und Wege finden lassen, ohne dass die
Patientensicherheit oder der geordnete Spitalbetrieb darunter zu leiden hätten.
Demgegenüber steht das System … (alte Blutrohrpost) zwar in einem direkteren Bezug
zur Patientensicherheit. Dieses System umfasst indes nur gerade 15 Stationen
und 94 m Fahrrohre und ist damit wesentlich kleiner als das verbleibende
System AD160 (neue Blutrohrpost) mit 54 Stationen und 1'172 m Fahrrohren.
Zudem transportiert es offenbar im Gegensatz zur "neuen Blutrohrpost"
nur Blut- und Gewebeproben und keine Medikamente (a.
a.
O. vgl. Klammerbemerkung zu … bzw. fehlende Anmerkung zu …).
Dementsprechend ist auch die Relevanz des Systems AD160 (neue Blutrohrpost) für
den Spitalbetrieb und die Patientensicherheit bedeutend höher einzuschätzen.
Bei diesem System droht sodann unbestrittenermassen kein altersbedingter
Ausfall und auch sonst keine Gefahr für die Patientensicherheit.
Dass nun ausgerechnet die eine Station des Systems
"alte Blutrohrpost" ausfällt, welche die neue Covid-Intensivstation
bedienen soll, ist ausserordentlich bedauerlich. Es ist indes nicht
ersichtlich, wie der vom Beschwerdegegner in diesem Zusammenhang dringlich
geforderte Vertragsabschluss mit der Mitbeteiligten eine zeitgerechte Behebung
dieses Problems bringen könnte. Ohne passende Ersatzteile müsste auch die
Mitbeteiligte ein gänzlich neues System zur betreffenden Station ziehen.
Angesichts des temporären Betriebs dieser Intensivstation käme die Umsetzung
entsprechender baulicher Massnahmen aber wohl kaum rechtzeitig, dafür aber
gewiss zur Unzeit.
7.
Gemäss § 10 Abs. 1
lit. f SubmV kann ein Auftrag unabhängig vom Auftragswert ausnahmsweise
freihändig vergeben werden, wenn Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder
Erweiterung bereits erbrachter Leistungen der ursprünglichen Anbieterin oder
dem ursprünglichen Anbieter vergeben werden müssen, weil einzig dadurch die
Austauschbarkeit mit schon vorhandenem Material oder Dienstleistungen
gewährleistet ist.
7.1
An die Zulässigkeit solcher Folgebeschaffungen sind
zum einen gewisse Anforderungen hinsichtlich der zugrunde liegenden
Erstbeschaffung geknüpft (vgl. Wolf, a.
a.
O. N. 45 f.).
7.1.1
So wird vorausgesetzt, dass bei der seinerzeitigen Vergabe die Regeln der
Verfahrenswahl eingehalten wurden (VGr, 9. November 2001, VB.2001.00116,
E.4d; VGr, 13. September 2006, VB.2005.00557, E. 6.1;
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.
a.
O., N. 358). Ob
dies bei der Beschaffung des Systems AD160 (neue Blutrohrpost) im Jahr 2000 der
Fall war, geht aus den Akten nicht hervor, kann vorliegend aber offengelassen
werden (vgl. nachfolgend E. 7.2).
7.1.2
Ferner muss ein ausreichender sachlicher und zeitlicher Zusammenhang
zwischen Erst- und Folgebeschaffung bestehen. Letzterer ist hier nach immerhin
20 Jahren nicht mehr ohne Weiteres erkennbar. Mit Blick auf die
nachfolgenden Erwägungen kann aber auch diese Frage letztlich offenbleiben.
7.2
Wo die
Ausnahmeregelung am Vorhandensein einer bereits erbrachten Leistung anknüpft,
sei diese nun urheberrechtlich geschützt (lit. c) oder nicht (lit. f),
muss deren Bedeutung sodann in einem vernünftigen Grössenverhältnis zu
derjenigen der Folgeleistung stehen (Wolf, N. 47; VGr, 13. September
2006,
VB.2005.00557, E. 5.2.3, auch zum Folgenden).
Mit Bezug auf § 10 Abs. 1
lit. f SubmV ergibt sich dies aus der Beschränkung auf Leistungen zur
"Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter
Leistungen". Abgesehen vom hier nicht interessierenden Ersatz einer
Leistung (vgl. E. 4) geht es demnach um eine Zusatzleistung zu einer in
ihrer Bedeutung überwiegenden Hauptleistung.
7.2.1
Der verbleibende Anlageteil, mit dessen Kompatibilität die freihändige Vergabe
begründet wird, umfasst 54 Stationen, 35 Weichen, 10 Gebläse und
1'172 m Fahrrohre. Gegenstand der strittigen Vergabe bilden neben der
Instandsetzung dieser Anlage das Erweiterungsprojekt "B.10271 SUED2
Kernareal Erweiterung Rohrpost (SOMA)". Gemäss "Anlagenmengengerüst
Rohrpostsystem AD160 SOLL" umfasst dieses 106 Stationen, 50 Weichen,
38 Liniengebläse und 5'190 m Fahrrohre. Im Verhältnis zum Altbestand
sind das doppelt so viele Stationen, fast viermal so viele Gebläse und knapp
das Fünffache der Fahrrohrlänge. Von einer bloss untergeordneten Bedeutung der
Folgebeschaffung kann somit keine Rede sein.
Entgegen dem beschwerdegegnerischen Dafürhalten trifft es
im Übrigen nicht zu, dass das Verwaltungsgericht bei seinem Entscheid
VB.2015.00780 (Polis) in einem vergleichbaren Sachverhalt zum gegenteiligen
Schluss gelangt wäre. Im zitierten Fall ging es um eine EDV-Lösung zur
polizeilichen Vorgangsbearbeitung bzw. unter anderem um die Frage, inwieweit
laufende Weiterentwicklungen am bestehenden Informatikprodukt gestützt auf § 10
Abs. 1 lit. f SubmV freihändig vergeben werden können (vgl. a.
a.
O. E. 4.2). Solche technischen oder
digitalen Erweiterungen von Softwarelösungen sind schwer messbar; letztlich
geht es dabei um die qualitative Abgrenzung einer – unter Umständen
umfangreichen – Produktentwicklung von der verpönten Beschaffung eines neuen
EDV-Produkts. Im Gegensatz dazu handelt es sich im vorliegenden Fall um den
ohne Weiteres quantifizierbaren, physischen Ausbau einer baulichen Anlage und
damit um einen gänzlich anders gelagerten Sachverhalt.
7.2.2
Hinzu kommt, dass diese Erweiterung keinen Schlusspunkt setzt, sondern
vielmehr einen Auftakt bildet. Wie der Beschwerdegegner ausführt, steht das USZ
vor einer umfassenden baulichen Erneuerung: dem Projekt Campus MITTE1. Laut
aktuellem Interneteintrag (Stand 2.12.2020) auf der Website des USZ wird in
einer ersten Etappe der Gebäudekomplex mit dem neuen Hauptgebäude errichtet,
welcher 2028 in Betrieb genommen werden soll. Bis 2037 soll die
Projektumsetzung abgeschlossen und die insgesamt fünf Neubauten sollen fertiggestellt
sein. Vom heutigen Spitalkomplex mit der Rohrpostanlage "neue Blutrohrpost",
an welche der Beschwerdegegner seine Forderung nach Kompatibilität knüpft,
bleibt kaum etwas übrig. Erhalten bleiben lediglich zwei historisch schützenswerte
Gebäudeteile: einerseits die Alte Anatomie als letzter existierender Bau des
zwischen 1837 und 1842 errichteten ersten Kantonsspitals und andererseits das
aktuelle Hauptgebäude, welches Haefeli Moser Steiger von 1941 bis 1953
realisierten.
Das Projekt Campus MITTE1 wird vom strittigen Zuschlag
zwar erklärtermassen nicht erfasst. Im Bericht
des
Beschwerdegegners zur freihändigen Vergabe vom 5. August 2020 wird aber
festgehalten, dass im Rahmen des Projekts Campus MITTE1 "die
Kompatibilität zum Campus gewährleistet werden muss und daher keine
Produktabweichung stattfinden kann". Mithin ist davon auszugehen, dass
auch diese noch umfangreicheren Vergaben wiederum unter dem Titel "Ergänzung
und Erweiterung" freihändig erfolgen sollen. Der Beschwerdegegner
bestätigt das ausdrücklich in seiner Quadruplik und indirekt auch in seiner
Duplik, wo er ausführt:
"Für die
Rohrpost bedeutet dies, dass diese ebenfalls etappenweise wird erweitert
werden. Wenn der Beschwerdegegner nun verpflichtet würde, jedes Mal ein offenes
oder selektives Verfahren durchzuführen, bestünde das Risiko, dass im
Extremfall das USZ auf dem Campus fünf Rohrpostanlagen von fünf verschiedenen
Anbietern betreiben müsste."
Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten, dass damit eine
Art Salamitaktik zum Ausdruck gebracht wird, welche mit den Regeln des
Vergaberechts nicht vereinbar ist. Die Voraussehbarkeit von Anschlussaufträgen
darf bei der Vergabe der ersten Tranche nicht unberücksichtigt bleiben.
Massgeblich für die Bedeutung der geltend gemachten Forderung nach
Austauschbarkeit (§ 10 Abs. 1 lit. f SubV) ist eine
Gesamtbetrachtung sämtlicher absehbarer Ausbauschritte.
Vorliegend bedeutet das, dass sich die Grössenverhältnisse
von Erst- und Folgeauftrag noch viel mehr ins Gegenteil verkehren. Die heutige
Anlage AD160 (neue Blutrohrpost) wird zum Feigenblatt, das letztlich mit der
Gesamterneuerung auch noch weggefegt wird. Letzteres gilt im Übrigen auch für
den überwiegenden Teil der vorliegend angefochtenen Freihandvergabe. Gemäss dem
massgeblichen Bau- und Technikkonzept bleiben von den zahlreichen
Ausbauschritten der Erweiterung SUED2 nur diejenigen im Nord-Areal und im
MR-Zentrum Süd überhaupt länger als bis 2031 bestehen; alle anderen
Ausbauschritte sind dann bereits wieder dem Abbruch zum Opfer gefallen.
Jetzt könnte man argumentieren, gerade dieser temporäre
Charakter spreche für die Austauschbarkeit mit dem bestehenden System und damit
für die strittige Freihandvergabe. Wie bereits festgestellt wurde, sind indes
auch insofern die Grössenverhältnisse nicht gewahrt und damit die
Voraussetzungen von § 10 Abs. 1 lit. f SubmV nicht erfüllt (vgl.
E. 7.2.1). Sodann weist die vorliegende "Erweiterung" SUED2
weder in zeitlicher noch in baulicher Hinsicht eine eindeutige Schnittstelle
zum Projekt Campus MITTE1 auf, an welche sich mit dem unumgänglichen
vergaberechtlichen Neustart anderweitig anknüpfen liesse.
8.
Zusammenfassend erweist sich die angefochtene
Freihandvergabe somit als unzulässig und ist die Beschwerde demgemäss
gutzuheissen.
Die Wahl des falschen
Vergabeverfahrens führt ohne Weiteres zur Aufhebung des Zuschlags und zur
Rückweisung der Sache zwecks erneuter Durchführung im offenen oder selektiven
Verfahren (vgl. Art. 18 Abs. 1 IVöB, Art. 12 Abs. 1 lit. a
und b IVöB).
Anzumerken bleibt, dass es der Beschwerdegegner im Rahmen
der nun gebotenen Ausschreibung in der Hand hat, künftige Etappen derart
einzubeziehen, dass sie anschliessend freihändig vergeben werden können (vgl. § 10
Abs. 1 lit. g SubmV). Seine Befürchtung, es drohten "fünf
Rohrpostanlagen von fünf verschiedenen Anbietern", ist unbegründet.
Gegebenenfalls sind es vorübergehend zwei Anlagen, was angesichts der langen
Nutzungsdauer von bisher drei nicht kompatiblen Systemen als zumutbar
erscheint. Im Gegensatz zur bisherigen Situation wäre das "neue Altsystem"
zudem technisch nicht am Ende seiner Lebensdauer angelangt; Ersatzteile und die
anstehende technische Aufrüstung des Sender-Empfänger-Systems sind nicht infrage
gestellt. Wie der Beschwerdegegner betont, ist letzteres sodann ein Vorgang,
welcher für das "komplette System rund drei bis vier Minuten dauert",
und demnach ohne nennenswerten Unterbruch bzw. auch ohne eine damit
einhergehende Gefährdung der Patientensicherheit möglich ist.
9.
9.1
Ausgangsgemäss
wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in Verbindung
mit § 13 Abs. 2 VRG). Die Mitbeteiligte hat sich am Verfahren nicht
beteiligt und hat keine Kosten zu tragen.
9.2
Zudem ist
der Beschwerdegegner zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a
VRG). Als angemessen erscheinen Fr. 7'000.-.
10.
Da der geschätzte Auftragswert den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Bauaufträge nicht
erreicht
(Art. 1 lit. c der Verordnung des
WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021
[SR 172.056.12]), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f in Verbindung
mit Art. 93 Abs. 1 lit. a und Art. 113 BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der
Zuschlagsentscheid vom 19. August 2020 aufgehoben und die Sache zur
Durchführung des Submissionsverfahrens im Sinn der Erwägungen an den
Beschwerdegegner zurückgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf
Fr. 10'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.       230.--
Zustellkosten,
Fr.  10'230.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 7'000.- (inkl. MWST) zu bezahlen, zahlbar
innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …