zh_verwaltungsgericht · VB.2005.00365 · 2006-03-01 · de

Ausweisung | Der aus Spanien stammende Beschwerdeführer lebt zwar seit 30 Jahren in der Schweiz. Doch rechtfertigt sich aufgrund zahlreicher Verurteilungen und mehrfachem Vollzug von mehrjährigen Zuchthausstrafen bzw. der daraus zu schliessenden Uneinsichtigkeit eine Ausweisung. Ein Umzug ist für ihn und seine Lebenspartnerin, welche spanischer Muttersprache ist und keiner Erwerbstätigkeit nachgeht, zumutbar. Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 06..2.01.0 VB.2005.00365
Zurich Verwaltungsgericht 06..2.01.0 VB.2005.00365
Zurigo Verwaltungsgericht 06..2.01.0 VB.2005.00365

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00365
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Geschäftsnummer:
VB.2005.00365
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 01.03.2006
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 13.07.2006 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Ausweisung
Der aus Spanien stammende Beschwerdeführer lebt zwar seit 30 Jahren in der Schweiz. Doch rechtfertigt sich aufgrund zahlreicher Verurteilungen und mehrfachem Vollzug von mehrjährigen Zuchthausstrafen bzw. der daraus zu schliessenden Uneinsichtigkeit eine Ausweisung. Ein Umzug ist für ihn und seine Lebenspartnerin, welche spanischer Muttersprache ist und keiner Erwerbstätigkeit nachgeht, zumutbar. Abweisung.
Stichworte:
AUSWEISUNG
DELINQUENT
EU-BÜRGER/-IN
FREIZÜGIGKEITSABKOMMEN (FZA)
ÖFFENTLICHE ORDNUNG
RÜCKFALLGEFAHR
SICHERHEITSMASSNAHMEN
UNEINSICHTIGKEIT
UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE (UP/URB)
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
Rechtsnormen:
Art. 1 Ziff. a ANAG
Art. 10 ANAG
Art. 11 Abs. III ANAG
Art. 11 Abs. IV ANAG
Art. 16 Abs. III ANAV
Art. 2 FZA
Art. 5Anhang 1 Abs. I FZA
Art. 5Anhang 1 Abs. II FZA
Art. 10 Abs. V FZA
Art. 16 FZA
Art. 3 RL 64/221/EWG
§ 16 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
I.
Der spanische Staatsangehörige A, geboren
1955, kam als junger Erwachsener im Jahre 1974 in die Schweiz, wo er zuerst
eine Arbeitsbewilligung als Küchengehilfe und Portier erhielt. Später hatte er
Anstellungen bei verschiedenen Reinigungsunternehmungen inne, bis er 1997
erkrankte und sich verschiedenen Operationen am Rücken und an den Knien
unterziehen musste. Er wurde arbeitsunfähig und bezieht seit dem Jahr 1997 eine
Invalidenrente. A besitzt die Niederlassungsbewilligung. Er hatte 1977 eine
Landsfrau geheiratet, aus welcher Ehe zwei heute volljährige Kinder, eine
Tochter und ein Sohn, hervorgingen. Die Ehe wurde im Jahre 1987 geschieden,
worauf die Ehefrau mit den Kindern nach Spanien zurückkehrte. A lebt seit 1985
mit seiner Lebenspartnerin C im Konkubinat. Diese Beziehung blieb kinderlos.
Sein Verhalten gab Anlass zu mehrfachem
Tätigwerden der Strafbehörden. So wurde er am 17. Februar 1988 mit
Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft U wegen fortgesetzten Fahrens ohne
Führerausweis und wiederholten Missbrauchs von Ausweisen und Schildern mit 14
Tagen Gefängnis und einer Busse bestraft. Mit Strafbefehl der
Bezirksanwaltschaft V vom 30. November 1988 erfolgte eine Bestrafung mit
einer Busse, erneut wegen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern, und mit
Strafbefehl vom 10. Dezember 1993 bestrafte ihn die Bezirksanwaltschaft U
wegen einfacher Körperverletzung mit einer Gefängnisstrafe von 14 Tagen. Auch
diese Freiheitsstrafe wurde bedingt aufgeschoben; die Probezeit wurde auf drei
Jahre angesetzt.
Am 13. November 1997 wurde er
verhaftet und verbrachte rund zweieinhalb Jahre in verschiedenen Haftanstalten
bis zur bedingten Entlassung am 12. Juli 2000. Der Strafvollzug war die
Folge einer Verurteilung durch das Obergericht des Kantons Zürich im Berufungsverfahren
vom 17. Mai 1999 zu vier Jahren Zuchthaus wegen mehrfacher Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfacher Geldwäscherei. Eine
gerichtliche Landesverweisung, welche das Bezirksgericht für die Dauer von zehn
Jahren angeordnet hatte, hob das Obergericht mit der Begründung auf, A lebe
seit 25 Jahren in der Schweiz und sei hier verankert.
Am 4. April 2000 drohte ihm die
Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich die Ausweisung aus der
Schweiz an.
Am 15. März 2004 bestrafte ihn das Kantonsgericht
W wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz mit zwei Jahren
Gefängnis. Der Strafvollzugsdienst der Justizdirektion des Kantons Zürich
widerrief in der Folge am 2. September 2004 die am 23. Mai 2000
gewährte bedingte vorzeitige Entlassung aus dem Strafvollzug und ordnete den
Vollzug von noch verbleibenden 488 Tagen Zuchthaus an.
Das Migrationsamt der Direktion für Soziales
und Sicherheit veranlasste am 18. Dezember 2004 die Befragung von A und
seiner Lebenspartnerin im Hinblick auf eine fremdenpolizeiliche Massnahme.
Am 29. Juni 2005 verfügte der
Regierungsrat die Ausweisung von A für die Dauer von zehn Jahren aus der
Schweiz.
II.
Gegen diese Anordnung erhob A am 13. September
2005 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Er beantragte, die Ausweisung sei
aufzuheben, eventuell sei das Geschäft zur Klärung des Sachverhalts an den
Regierungsrat zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten
des Regierungsrats.
Am 29. September 2005 beantragte die
Direktion für Soziales und Sicherheit namens des Regierungsrats, die Beschwerde
sei abzuweisen.
Weil der Beschwerdeführer noch
Gerichtskosten des Obergerichts schuldet, auferlegte ihm der Kammerpräsident am
20. September 2005 einen Kostenvorschuss zur Deckung allfälliger Kosten dieses
Verfahrens. Am 10. Oktober 2005 beantragte A, es sei ihm die unentgeltliche
Prozessführung zu bewilligen und ein unentgeltlicher Rechtsvertreter beizugeben
und als Folge sei er von der Kaution zu befreien. Mit Verfügung vom 12. Oktober
2005 nahm der Kammervorsitzende dem Gesuchsteller die Frist zur Leistung eines
Vorschusses ab.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss § 43
Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist auf dem Gebiet der
Fremdenpolizei die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig, sofern die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht. Dies ist gemäss
Art. 97 Abs. 1 und 2 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember
1943 (OG) bei Ausweisungsverfügungen der Fall, wenn sie gestützt auf  Art. 10
des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG) ergangen sind, was im vorliegenden Fall zutrifft, und wenn
keine Ausnahmegründe gemäss den Art. 99-102 OG vorliegen. Dies ist nicht
der Fall, ist doch die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung zu beurteilen,
auf welche der Beschwerdeführer kraft seiner Niederlassungsbewilligung einen
Rechtsanspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG e
contrario). Demzufolge hat das Gericht auf die rechtzeitig eingereichte
Beschwerde einzutreten.
1.2
Zudem begründet
die spanische Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers einen Rechtsanspruch
auf Aufenthalt gestützt auf das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen
vom 21. Juni 1999 zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedsländern
auf der einen und der Schweizerischen Eidgenossenschaft auf der anderen Seite
über die Freizügigkeit des Personenverkehrs (Freizügigkeitsabkommen; FZA). Die
Übergangsbestimmung von Art. 10 Abs. 5 FZA gewährt dem
Beschwerdeführer, der sich seit langer Zeit in der Schweiz aufhält, die Rechte
und Pflichten aus dem Abkommen sofort und ohne Einschränkung mit dem Zeitpunkt
dessen Inkrafttretens.
1.3
Die
Kollisionsregel von Art. 1 lit. a ANAG besagt, dass dieses Bundesgesetz
für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft nur so
weit gilt, als das FZA keine abweichende Bestimmung enthält oder das ANAG eine
vorteilhaftere Rechtsstellung vorsieht. Als Folge ist vorab die Rechtslage, wie
sie sich aus dem Abkommen ergibt, beizuziehen.
2.
2.1
Gemäss Art. 16
FZA soll die in Art. 1 ff. FZA näher umschriebene Freizügigkeit wie
in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft vorgesehen umgesetzt werden;
hierfür ist auch die bis zur Unterzeichnung des Abkommens ergangene
Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaft (EuGH) zu
berücksichtigen (bezüglich späterer Urteile des EuGH vgl. BGE 130 II 1 E. 3.6.1
und BGE 130 II 493 E. 3.1).
2.2
Laut Art. 5
Abs. 1 Anhang 1 FZA dürfen die vom Freizügigkeitsabkommen unter anderem
gestützt auf Art. 2 Anhang 1 FZA gewährten Rechtsansprüche nur durch
Massnahmen eingeschränkt werden, "die aus Gründen der öffentlichen
Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind". Weitere
Präzisierungen finden sich vor allem in der Richtlinie 64/221/EWG des Rates der
Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. Februar 1964 zur
Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von
Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder
Gesundheit gerechtfertigt sind (RL 64/221/EWG in: Amtsblatt der Europäischen
Gemeinschaften [ABl.] Nr. 56, S. 850, im Folgenden: RL), auf welche
in Art. 5 Abs. 2 Anhang 1 FZA Bezug genommen wird.
2.3
Nach den
gemäss Art. 5 Anhang 1 FZA anwendbaren Grundsätzen wird insbesondere eine
hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung zur
Rechtfertigung von Massnahmen gefordert. Dabei darf "ausschliesslich das
persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Person ausschlaggebend"
sein. Art. 3 Abs. 1 RL steht somit Massnahmen entgegen, die aus
generalpräventiven Gründen verfügt werden (BGE 130 II 176 E. 3.4.1).
Ausserdem können strafrechtliche Verurteilungen allein gemäss Art. 3 Abs. 2
RL nicht ohne weiteres Massnahmen begründen. Eine frühere strafrechtliche Verurteilung
darf daher nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihr zugrunde liegenden
Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, welches eine gegenwärtige
Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Zwar werden in die
Interessenabwägung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG regelmässig auch die
Rückfallgefahr und der Resozialisierungsgedanke einbezogen. Die Prognose über
das Wohlverhalten gibt in jener Abwägung aber nicht den Ausschlag (BGE 125
II 105 E. 2c). Dagegen ist im Rahmen von Art. 5 Anhang 1 FZA die
Feststellung einer gegenwärtigen Gefährdung eine Grundvoraussetzung für den
Erlass von Massnahmen.
Der EuGH hat keine näheren
Kriterien zur Evaluation des gemäss Richtlinie 64/221 EWG geforderten Gefährdungsgrades
genannt. Als unzutreffend hat das Bundesgericht die Auslegung bezeichnet,
wonach nur, wenn weitere Straftaten praktisch mit Gewissheit zu erwarten seien,
die Massnahme zulässig sei. Umgekehrt dürfe auch nicht erst dann vom Fehlen
einer Gefährdung ausgegangen werden, wenn die Möglichkeit einer Wiederholung
der Straftat mit Sicherheit ausgeschlossen werden könne (BGE 130 II 176 E. 4.3.1).
Es bedürfe  einer differenzierten Vorhersage aufgrund der konkreten Umstände
zur Wahrscheinlichkeit, mit welcher die ausländische Person die öffentliche
Sicherheit gefährden werde. Je schwerer die Rechtsgüterverletzung sei, desto
niedriger seien die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 130
II 176 E. 4.3.1 und Entscheid des EuGH i. S. Bouchereau, Slg. 1977,
1999, Rz. 33-35).
3.
3.1
Der
Beschwerdeführer war als 19-jähriger in die Schweiz gekommen, hatte beruflich
nie richtig Fuss gefasst und übte bis 1997 Hilfstätigkeiten verschiedener Art
aus. Im Jahr 1987, als er 33 Jahre alt war, ging seine Ehe in die Brüche und
sind die ersten Straftaten zu verzeichnen. Wegen Delikten im Zusammenhang mit
dem Strassenverkehr war er bereits mit einer bedingten Gefängnisstrafe
konfrontiert. Es folgte eine zweite Verurteilung wegen Verkehrsdelikten. Im
Jahr 1993 wurde er zu einer zweiten Gefängnisstrafe von 14 Tagen wegen
einfacher Körperverletzung verurteilt, deren Vollzug ebenfalls bedingt aufgeschoben
wurde. Trotz der mit dem bedingten Vollzug verbundenen Warnung kam es bald zu
der gewichtigen Deliktsreihe mit mehrfachen Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz und der mehrfachen Geldwäscherei. Die ursprünglich vom
Bezirksgericht X auf sechs Jahre, in der Folge vom Obergericht auf vier Jahre
reduzierte, Zuchthausstrafe konnte den Warneffekt nicht verfehlen, auch wenn
die Nebenstrafe der Landesverweisung, welche vom Bezirksgericht auf zehn Jahre
Dauer angesetzt worden war, vom Berufungsgericht aufgehoben wurde. Am 4. April
2000 erfolgte durch die Fremdenpolizei die Androhung einer Ausweisung. Trotzdem
verfiel der Beschwerdeführer während der Probezeit, die ihm als Folge der
vorzeitigen Entlassung aus dem Strafvollzug auferlegt worden war, in eine neue
deliktische Phase wiederum im Zusammenhang mit Betäubungsmitteldelikten, welche
zur Bestrafung durch das Kantonsgericht W mit zwei Jahren Gefängnis führte. Als
Folge widerrief am 2. September 2004 das Amt für Justizvollzug die
vorzeitige bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug und ordnete den Vollzug von
ausstehenden 488 Tagen Zuchthaus an.
3.2
Bereits im
Zusammenhang mit der ersten grossen Bestrafung im Kanton Zürich war das
Verschulden des Beschwerdeführers als schwer bezeichnet worden. Die gleiche Gewichtung
erfuhren seine Taten durch das Kantonsgericht W, sodass insgesamt, ohne dass das
Verwaltungsgericht sich im Einzelnen mit den Strafurteilen befassen muss, von
einem sehr schweren Gesamtverschulden des Beschwerdeführers auszugehen ist.
Während des Rekursverfahrens befand er sich noch im Strafvollzug. Wie es sich
heute verhält, kann offen bleiben und ist insofern nicht von Bedeutung, als in
jedem Fall nicht davon gesprochen werden kann, dass sich der Beschwerdeführer
nach seiner deliktischen Phase in irgendeiner Weise bewährt habe. Für die
Prognose ist weiter von Bedeutung, dass der Beschwerdeführer sich offenbar als
immun gegen behördliche Warnungen gezeigt hat. Spätestens nach den drei
Delikten bis zum Jahr 1993 hätten ihm die Strafen ausreichende Warnung sein
müssen. Die fremdenpolizeiliche Verwarnung nach dem nächsten – vierten –
Strafverfahren hätte es dazu nicht bedurft. Allein auch diese Warnung hinderte
den Beschwerdeführer nicht daran, ein erneutes (fünftes) Mal verbrecherisch
tätig zu werden.
3.3
Nach den
oben angeführten Grundsätzen, die für die Sonderbehandlung im Rahmen des
Freizügigkeitsabkommens gelten, darf die Verweigerung der
Aufenthaltsbewilligung nicht allein aufgrund einer strafrechtlichen
Verurteilung erfolgen; vielmehr muss der Nachweis vorliegen, dass durch die
ausländische Person eine aktuelle Gefahr für die öffentliche Ordnung und
Sicherheit besteht. Selbst wenn die Strafvollzugsbehörde in einem Bericht vom
14. Juli 2005 die Voraussetzungen für eine zukünftige deliktsfreie
Lebensgestaltung als gegeben erachtet, ist für die Fremdenpolizeibehörde die
Aussage, welche sich auf die individuelle Wiedereingliederung des Straftäters
und weniger auf die Gefährdung von Polizeigütern bezieht, zu relativieren.
Abgesehen davon, dass eine Prognose immer mit Unsicherheiten behaftet ist, muss
aufgrund der gesamten Umstände beim Beschwerdeführer davon ausgegangen werden,
dass er im heutigen Zeitpunkt ein Risiko für die öffentliche Ordnung und
Sicherheit darstellt. Die Schwere der begangenen Delikte und die darin
geäusserte Rücksichtslosigkeit gegenüber der Gesundheit unzähliger Mitmenschen
gebietet es, die Schwelle für die Annahme einer Rückfallgefahr nicht allzu hoch
anzusetzen. Zwar ist die Notwendigkeit, zukünftige Risiken abwägen zu müssen,
erst aufgrund von Strafurteilen entstanden. Allerdings durfte der Regierungsrat
auf die gesamte deliktische Vergangenheit des Beschwerdeführers zurückblicken
und daraus den Schluss ziehen, dieser sei in gewissem Masse unbelehrbar und
werde es bleiben. Somit stützt sich die Prognose des Regierungsrats nicht auf
eine einzige strafrechtliche Verurteilung, sondern auf dessen gesamte
Lebensgestaltung der letzten Jahre und ist damit die Möglichkeit eines
einmaligen Fehltritts und der daraus sich ergebenden Unsicherheit, eine
Prognose für die Zukunft abgeben zu müssen, nicht gegeben. Deshalb erachtet es
auch das Verwaltungsgericht als mit den Grundsätzen des Freizügigkeitsabkommens
vereinbar, wenn der Regierungsrat aufgrund der Berücksichtigung der gesamten
Umstände beim Beschwerdeführer von einer zukünftigen Gefahr für die öffentliche
Ordnung und Sicherheit ausgegangen ist.
3.4
Die übrigen
Voraussetzungen des FZA sind ebenfalls erfüllt, namentlich, dass für die
Massnahme allein das persönliche (strafbare) Verhalten des Ausländers den
Ausschlag gibt, dass seine Verurteilung somit nicht vorwiegend aus
generalpräventiven Gründen erfolgte, und dass jede Person schweizerischer
Staatsangehörigkeit bei gleichem Verhalten die gleiche Behandlung durch
Behörden und Gerichte erfahren hätte wie der Beschwerdeführer. Damit ist auch
dem Meistbegünstigungsgebot im Sinne von Art. 1 ANAG und dem Diskriminierungsverbot
gemäss Art. 2 FZA Genüge getan.
Dies führt dazu, dass die
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers, welche Teil
der durch den Regierungsrat verfügten Ausweisung ist, im Lichte des
Freizügigkeitsrechts nicht zu beanstanden ist. Zu prüfen bleibt, ob sich aus
dem Landesrecht eine für den Beschwerdeführer günstigere Lösung ergäbe (Art. 1
lit. a ANAG).
4.
4.1
Nach Art. 10
Abs. 1 lit. a ANAG kann der Ausländer aus der Schweiz oder einem Kanton
ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich
bestraft wurde. Die Ausweisung soll jedoch nur verfügt werden, wenn sie nach
den gesamten Umständen "angemessen", d. h. verhältnismässig (BGE 125
II 521 E. 2a) erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Dabei ist
namentlich auf die Schwere des Verschuldens, auf die Dauer der Anwesenheit in
der Schweiz und auf die der betroffenen ausländischen Person und ihrer Familie
– im Fall der Nichtverlängerung der Bewilligung – drohenden Nachteile
abzustellen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März
1949 zum ANAG [ANAV]).
4.2
Indem der
Regierungsrat aufgrund sämtlicher strafgerichtlicher Verurteilungen insgesamt
von einem schweren Verschulden ausgegangen ist, ist dies in keiner Weise zu beanstanden.
Wenn der Beschwerdeführer dazu durch seinen Vertreter die Meinung vorträgt, das
Obergericht des Kantons Zürich habe die (vom Bezirksgericht auf zehn Jahre
angeordnete) gerichtliche Landesverweisung aufgehoben mit der Begründung, der
Beschwerdeführer sei aufgrund seines langjährigen Aufenthalts in der Schweiz
hier verankert, aus welchem Grund es der Fremdenpolizeibehörde beziehungsweise
dem Regierungsrat nicht zustehe, sich gegen diese gerichtliche Regelung zu
stellen, erfolgt dies wider besseres Wissen. Denn die für die Aufenthaltsbewilligungen
ausländischer Personen zuständige Verwaltungsbehörde ist zwar an eine
gerichtliche Landesverweisung gebunden, nicht jedoch dadurch, dass das Gericht
von einer Massnahme absieht (vgl. BGE 125 II 105 E. 2).
Daraus folgt aber auch
direkt, dass, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich, welches von einer gerichtlichen Landesverweisung
absieht, keine bindende Wirkung für den Regierungsrat entfaltet in dem Sinn,
dass das zugrunde liegende Strafurteil aus fremdenpolizeilicher Sicht nicht
noch einmal belastend für den Beschwerdeführer berücksichtigt werden dürfe. Wie
ausgeführt, ist die Verwaltungsbehörde in keiner Weise gebunden, wenn das
Gericht auf die Anordnung einer Landesverweisung verzichtet. Der Regierungsrat
durfte vielmehr sämtliche Strafen des Beschwerdeführers in die Abwägung einbeziehen.
4.3
Sowohl
nach der Rechtsprechung zum FZA wie auch nach Art. 11 Abs. 3 ANAG hat
eine fremdenpolizeiliche Massnahme verhältnismässig zu sein. Der Regierungsrat
ging davon aus, dass das strafrechtliche Verhalten des Beschwerdeführers eine
Rücksichts- und Hemmungslosigkeit gegenüber Drogenkonsumenten manifestiere. Er
habe aus Gewinnsucht gehandelt und sei selbst nicht drogenabhängig gewesen.
Seine wiederholten Straftaten würden eine besondere Unempfindlichkeit und
Gleichgültigkeit gegenüber behördlichen Anordnungen und Warnungen belegen. Die
daraus abzuleitende Rückfallgefahr könne auf keinen Fall hingenommen werden.
Die Ausweisung sei überdies für den Beschwerdeführer nicht unzumutbar. Er kenne
Spanien aus seiner Jugendzeit, auch wenn er seit rund drei Jahrzehnten in der
Schweiz lebe. Zu seinen Kindern habe er keinen oder wenig Kontakt. Diese
wohnten ohnehin nicht in der Schweiz. Seiner Lebenspartnerin, welche hier nicht
berufstätig, sondern wie der Beschwerdeführer, von einer Invalidenrente lebe,
könne ebenfalls zugemutet werden, in Spanien zu leben.
Diese Einschätzung ist in
Anbetracht der ständigen Rechtsprechung, laut der bereits Freiheitsstrafen von
zwei Jahren Dauer für den Weiterbestand von Aufenthaltsrechten eine kritische
Grenze darstellen, in keiner Weise zu beanstanden. Bei einem Strafmass, welches
den kritischen Grenzwert mehr als dreifach übersteigt, wäre eine Ausweisung
oder Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung auch möglich, wenn die
Ausreise für die betroffene ausländische Person und ihre Angehörigen kaum
zumutbar wäre. Entgegen seiner – nicht substanziierten – Behauptung ist dies
jedoch nicht der Fall und ist der Umzug für ihn und seine Partnerin, welche
Spanisch als Muttersprache beherrscht, zwar mit Unannehmlichkeiten verbunden,
nicht aber unzumutbar.
Aufgrund der massiven
Freiheitsstrafen und obwohl der Beschwerdeführer sich zwar seit über 30 Jahren
in der Schweiz aufhält, indessen nicht hier geboren ist, sondern seine Jugend
bis zum 19. Altersjahr in seiner Heimat verbracht hat, hilft es ihm auch nicht,
die in Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention
verbürgte Garantie des Privat- und Familienlebens anzurufen. Diese vermag bei
hier geborenen Ausländern trotz einer Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe über
das kritische Mass hinaus dem privaten Umfeld mehr Gewicht beizugeben. Im
vorliegenden Fall kann indessen nicht von einem Ausländer der "zweiten
Generation" gesprochen werden, weshalb die Abwägung zugunsten des öffentlichen
Interesses ausfällt.
Auch können dem
Beschwerdeführer seine Beteuerungen, es bestehe kein Restrisiko an einem
Rückfall mehr, weil er während des Strafvollzugs den "richtigen Weg"
gefunden und sich neue Denk- und Handlungsmuster angeeignet habe, nicht helfen.
Der Beschwerdeführer ist entweder immer noch im Strafvollzug oder erst vor
kurzer Zeit entlassen worden. Jedenfalls kann ohnehin nicht beurteilt werden, ob
er sich in der Freiheit bewähren werde.
Die Abwägung des
Regierungsrats ist im Ergebnis nicht zu beanstanden und die Aufenthaltsbewilligung
nicht zu verlängern. Dieses Ergebnis ergibt sich bereits aus den Bestimmungen
des Freizügigkeitsabkommens. Selbst wenn die Vorschriften des ANAG anwendbar
wären, wovon der Regierungsrat auszugehen scheint, ergibt sich nichts anderes.
4.4
Nach Art. 10
Abs. 1 lit. a ANAG erfüllt der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für
eine Ausweisung, wie dies der Regierungsrat angeordnet hat. Weil er indessen unter
die Vorschriften des Freizügigkeitsabkommens fällt, stellt sich die Frage, ob
dieses ebenfalls eine Ausweisung gleich wie die Art. 10 ff. ANAG
vorsieht, oder ob dem Beschwerdeführer lediglich die Aufenthaltsbewilligung
nicht zu verlängern ist. Die beiden Massnahmen unterscheiden sich dadurch, dass
die Ausweisung – als härtere Massnahme – mit einer Einreisesperre gekoppelt ist
(Art. 11 Abs. 4 ANAG), wogegen die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung
eine Einreise für die Dauer von drei Monaten nicht ausschliesst (Art. 2 Abs. 1
ANAG).
Der Wortlaut von Art. 5
Abs. 1 Anhang 1 FZA spricht nur allgemein von "Massnahmen", die
"aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit
gerechtfertigt sind", wogegen Abs. 2 auf verschiedene EU-Richtlinien,
unter anderen die bereits angeführte RL 64/221/EWG, verweist.
Nach der Praxis bestimmt in
erster Linie das Landesrecht, welche ausländerrechtlichen Massnahmen bei
Vorliegen des Vorbehalts greifen (vgl. Marcel Dietrich, Die Freizügigkeit der
Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Zürich 1995, S. 508). Dabei kommt
in der Praxis neben der Einreisesperre häufig die Ausweisung zur Anwendung, die
im Einklang mit der RL 64/221 steht und notfalls kraft Landesrecht zwangsweise
durch Ausschaffung oder eine vorausgehende Ausschaffungshaft vollstreckt werden
darf (Dietrich, S. 508 f.). Damit steht der Ausweisung, wie sie der
Regierungsrat gestützt auf Art. 10 ff. ANAG angeordnet hat, auch von
Seiten des FZA nichts entgegen.
4.5
Die
Anordnung des Regierungsrats erweist sich somit im Ergebnis als rechtmässig,
was zur Abweisung der Beschwerde führt.
5.
5.1
Bei diesem
Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13
Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung
zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Er stellt jedoch ein Gesuch um Bewilligung der
unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung.
5.2
Gemäss § 16
Abs. 1 VRG kann privaten Beschwerdeführern, welchen die nötigen Mittel
fehlen und deren Rechtsbegehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, die
Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen erlassen werden. Unter den
nämlichen Voraussetzungen haben sie nach § 16 Abs. 2 VRG Anspruch auf
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage
sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren.
Es kann davon ausgegangen
werden, dass aufgrund des langjährigen Strafvollzugs die Mittellosigkeit wie
auch die Voraussetzung, dass der Beschwerdeführer auf den Beizug eines
Rechtsbeistands angewiesen war, gegeben sind. Als aussichtslos ist ein Begehren
einzustufen, bei dem die Aussicht auf Gutheissung viel kleiner ist als jene auf
Abweisung, sodass das Begehren kaum als ernsthaft bezeichnet werden kann; und
"ein Selbstzahler, der über die nötigen Mittel verfügt, bei vernünftiger
Abwägung der Aussichten vom Verfahren Abstand nähme" (vgl. Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2.A. Zürich 1999, § 16 N. 32).
Vorliegend war zwar nach
dem Landesrecht aufgrund der hohen Freiheitsstrafen die Gutheissung des
Begehrens praktisch aussichtslos. Indessen verlangen die einschlägigen
Richtlinien, welche im Rahmen des FZA zu beachten waren, dass der ausländischen
Person eine aktuelle Gefährdung der öffentlichen Ordnung nachzuweisen ist, welche
nicht allein aufgrund der gerichtlichen Bestrafung beurteilt werden darf. In
diesem Zusammenhang bestand für den Beschwerdeführer ein gewisser
Argumentationsspielraum, weshalb nicht von einer offensichtlichen und von
Anfang an bestehenden Aussichtslosigkeit gesprochen werden kann. Aus diesem
Grund ist das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Bestellung eines
Rechtsbeistands zu bewilligen. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer selbst
sich nicht zur Hauptsache auf dieses Argument stützte, spielt dabei keine
Rolle.
Der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers hat seine Aufwendungen mit rund 7,5 Stunden angegeben, womit
unter Einbezug der Barauslagen und der Mehrwertsteuer eine Entschädigung von Fr. 1'630.-
angemessen erscheint.
Demgemäss
die Kammer:
1.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt
und es wird Rechtsanwalt B zu seinem unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt;
2.    Rechtsanwalt B
wird als unentgeltlicher Rechtsbeistand von der Gerichtskasse mit Fr. 1'630.-
(Barauslagen und MwSt inbegriffen) entschädigt;
und entscheidet:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch zufolge Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege auf die Gerichtskasse genommen.
4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen diesen
Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.
6.    Mitteilung
an …