zh_verwaltungsgericht · VB.2019.00334 · 2019-07-25 · de

Submission | Beschaffung von Kehrblasgeräten zur Schneeräumung nach Testphase. Anlass für eine weitergehende Öffnung der Submissionsunterlagen an die Beschwerdeführerin besteht nicht (E. 3). Die Eignungskriterien bestimmen u.a., dass die Musskriterien gemäss Anforderungskatalog zu erfüllen seien (E. 4.1). Dabei handelt es sich bei den produktebezogenen Musskriterien nicht um Eignungskriterien (E. 4.2). Die strittige Anforderung (betreffend Seitenblasdüsen) weist keine besondere Bedeutung auf. Die Räumqualität des Kehrblasgeräts der Mitbeteiligten wurde nach einer Testphase als sehr gut beurteilt. Auf einer solchen Grundlage durfte die Vergabebeörde zum Ergebnis kommen, auf eine der zahlreichen technischen Anforderungen könne verzichtet werden (E. 4.4.2). Das Absageschreiben enthält kaum eine summarische Begründung im Sinn von § 38 Abs. 2 SubmV und es fehlt an der obligatorischen Rechtsmittelbelehrung. Zudem wurden die gemäss § 38 Abs. 3 SubmV minimal erforderlichen Angaben nicht bekanntgegeben. Weiter hatte die Vergabebehörde die Anforderungen (Musskriterien) in den Ausschreibungsunterlagen zu eng gefasst. Diese Umstände rechtfertigen es, die Kosten der Beschwerdeführerin lediglich zu 1/4 und der Beschwerdegegnerin zu 3/4 aufzuerlegen (E. 8.1). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 25.07.2019 VB.2019.00334
Zurich Verwaltungsgericht 25.07.2019 VB.2019.00334
Zurigo Verwaltungsgericht 25.07.2019 VB.2019.00334

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00334
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Geschäftsnummer:
VB.2019.00334
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 25.07.2019
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 24.04.2020 nicht eingetreten.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Beschaffung von Kehrblasgeräten zur Schneeräumung nach Testphase.
Anlass für eine weitergehende Öffnung der Submissionsunterlagen an die Beschwerdeführerin besteht nicht (E. 3).
Die Eignungskriterien bestimmen u.a., dass die Musskriterien gemäss Anforderungskatalog zu erfüllen seien (E. 4.1). Dabei handelt es sich bei den produktebezogenen Musskriterien nicht um Eignungskriterien (E. 4.2). Die strittige Anforderung (betreffend Seitenblasdüsen) weist keine besondere Bedeutung auf. Die Räumqualität des Kehrblasgeräts der Mitbeteiligten wurde nach einer Testphase als sehr gut beurteilt. Auf einer solchen Grundlage durfte die Vergabebeörde zum Ergebnis kommen, auf eine der zahlreichen technischen Anforderungen könne verzichtet werden (E. 4.4.2).
Das Absageschreiben enthält kaum eine summarische Begründung im Sinn von § 38 Abs. 2 SubmV und es fehlt an der obligatorischen Rechtsmittelbelehrung. Zudem wurden die gemäss § 38 Abs. 3 SubmV minimal erforderlichen Angaben nicht bekanntgegeben. Weiter hatte die Vergabebehörde die Anforderungen (Musskriterien) in den Ausschreibungsunterlagen zu eng gefasst. Diese Umstände rechtfertigen es, die Kosten der Beschwerdeführerin lediglich zu 1/4 und der Beschwerdegegnerin zu 3/4 aufzuerlegen (E. 8.1).
Abweisung.
Stichworte:
AKTENEINSICHT
AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
EIGNUNGSKRITERIEN
KOSTEN- UND ENTSCHÄDIGUNGSFOLGEN
MUSSKRITERIEN
SUBMISSION
WIRKSAMER WETTBEWERB
Rechtsnormen:
Art. 1 Abs. III lit. a IVöB
Art. 11 lit. G IVöB
§ 4a Abs. I IVöB-BeitrittsG
§ 18 Abs. I SubmV
§ 38 Abs. II SubmV
§ 38 Abs. III SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2019.00334
Urteil
der 1. Kammer
vom
25. Juli 2019
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiber José Krause.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin
,
gegen
Flughafen Zürich AG,
Beschwerdegegnerin,
und
D AG, vertreten durch RA E,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die Flughafen Zürich AG eröffnete mit Ausschreibung
vom 25. Mai 2018 ein offenes Submissionsverfahren für die Lieferung von
sechs bis zehn Kehrblasgeräten zur Schneeräumung unter Eintausch von sechs
bisherigen Kehrblasgeräten. Gemäss Offertöffnungsprotokoll gingen innert Frist
vier Angebote von drei verschiedenen Anbietenden ein mit bereinigten Offertsummen
zwischen Fr. 3'500'624.- (Angebot der D AG) und Fr. 5'255'600.-.
Am 15. Mai 2019 teilte die Flughafen Zürich AG der D AG den
Zuschlag für das Beschaffungsprojekt mit. Gleichentags eröffnete die Flughafen
Zürich AG der Firma A AG und der dritten Anbieterin (F AS), dass
der Auftrag an einen anderen Anbieter oder eine andere Anbieterin vergeben
worden sei.
II.
Gegen den Zuschlag gelangte die A AG am 24. Mai
2019 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Zuschlag
aufzuheben und die Zuschlagsempfängerin sowie die F AS vom
Submissionsverfahren auszuschliessen. Der Zuschlag sei der A AG zu
erteilen, eventualiter sei das Verfahren an die Vergabestelle zur
Neubeurteilung zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Widerrechtlichkeit der
Zuschlagsverfügung festzustellen. Sodann verlangte sie eine Parteientschädigung
zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Vergabestelle. In prozessualer Hinsicht
beantragte die A AG, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihr
Akteneinsicht zu gewähren.
Mit Präsidialverfügung vom 24. Mai 2019 wurde der Flughafen
Zürich AG der Vertragsschluss einstweilen untersagt. Deren
Beschwerdeantwort erfolgte am 7. Juni 2019. Sie beantragte, die Beschwerde
vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, sowie eine
Parteientschädigung. Am 13. Juni 2019 ersuchte die D AG um
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden
könne, dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin.
Mit Verfügungen vom 7. Juni, 17. Juni und 25. Juni 2019
wurde den Parteien teilweise Einsicht in die Submissionsakten gewährt.
Mit Replik vom 4. Juli 2019 hielt die A AG an den gestellten
Anträgen fest.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund
der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14
E. 4.9).
2.2
Die
drittplatzierte Beschwerdeführerin macht namentlich geltend, die Mitbeteiligte
und die dritte Anbieterin F AS würden nicht alle Muss- bzw.
Eignungskriterien erfüllen. Sie seien deshalb aus dem Submissionsverfahren
auszuschliessen, weshalb der Zuschlag an sie selbst zu erfolgen habe.
Würde die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen betreffend
den Ausschluss der übrigen beiden Anbieterinnen durchdringen, hätte sie eine
realistische Chance auf Erhalt des Zuschlags. Ihre Legitimation ist daher zu
bejahen. Die weiteren Sachurteils­voraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
3.
Zwar thematisiert, aber nicht näher ausgeführt wird in der
Replik, dass bzw. inwiefern der Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht nur
ungenügende Akteneinsicht gewährt worden sei.
Der Beschwerdeführerin ist entsprechend der Praxis
Einsicht in die Unterlagen gewährt worden. Dazu ist anzumerken, dass im
Submissionsverfahren die Vertraulichkeit der eingereichten Offerten garantiert ist
(Art. 11 lit. g IVöB und § 18 Abs. 1 der Submissionsverordnung
vom 23. Juli 2003 [SubmV]); sie geniessen den Schutz als
Geschäftsgeheimnisse. Der unterlegene Bewerber hat grundsätzlich nur Anspruch
auf Bekanntgabe jener Elemente, die von Gesetzes wegen zur Begründung des
Zuschlags angeführt werden müssen. Diese Regelung kann nicht durch das blosse
Einlegen eines Rechtsmittels umgangen werden, weshalb die unmittelbar durch die
Verfassung gewährleisteten Minimalgarantien für das besonders geartete
Verfahren der Submission auch im Rechtsmittelstadium regelmässig keinen
Anspruch auf Einsicht in die Offertunterlagen von Konkurrenten gewähren. Als
schützenswert fallen insbesondere Angaben von Mitbewerbenden über interne
Produktionsabläufe, detaillierte Kalkulationsgrundlagen oder Qualifikationsprofile
von Mitarbeitenden in Betracht. Berechtigten Geheimhaltungsinteressen von
Konkurrenten kann durch die Verweigerung der Einsicht in bestimmte Aktenstücke
oder durch die Modalitäten der Einsichtnahme Rechnung getragen werden. Auf
dieser Grundlage ist es in der Regel möglich, einen sachgerechten Ausgleich
zwischen Informationsbedürfnissen und Geheimhaltungsinteressen der Beteiligten
zu finden (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 564 ff.
Rz. 1191 f.; VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 3.1.1
mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass für eine
weitergehende Öffnung der Unterlagen an die Beschwerdeführerin.
4.
4.1
Gegenstand
der streitbetroffenen Vergabe ist die Lieferung von sechs bis zehn
Kehrblasgeräten zur Schneeräumung auf dem Flughafengelände Zürich-Kloten ab
1. Oktober 2019. Zudem war der Eintausch von sechs bisherigen
Kehrblasgeräten zu offerieren.
In den Angebotsbestimmungen der Ausschreibung heisst es
unter dem Titel "2.2 Eignungskriterien" unter anderem, dass die
Musskriterien gemäss Anforderungskatalog zu erfüllen seien. Der
Anforderungskatalog umfasst im Abschnitt "Technik" 75 Positionen
und im Abschnitt "Serviceorganisation" deren 14, insgesamt also
89 Positionen. Dabei ist jeweils vermerkt, wenn es sich um eine
"Muss"-Anforderung handelt. Total sind in diesem Sinn 51 Positionen
des Anforderungskatalogs als Musskriterien markiert, wobei die einzelnen
Positionen in der Regel zusätzlich mehrere Anforderungen enthalten.
4.2
Entgegen
der Formulierung der Angebotsbestimmungen handelt es sich bei den vorliegend im
Streit stehenden produktebezogenen Musskriterien nicht um Eignungskriterien.
Musskriterien sind von den Eignungskriterien zu unterscheiden: Nur letztere, nicht
aber die Musskriterien, betreffen direkt die Eignung des Anbieters oder der
Anbieterin (vgl. Galli et al., S. 251, Rz. 582). So umschreiben
Eignungskriterien die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um
zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage
sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70
= BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden; Galli et al., Rz. 555). Sie
betreffen gemäss § 22 SubmV insbesondere die fachliche, finanzielle,
wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der
Anbietenden.
4.3
Erfüllt
ein Anbieter oder eine Anbieterin die von der Vergabestelle festgelegten
Eignungskriterien bzw. Anforderungen nicht, so erfolgt ein Verfahrensausschluss
(§ 4a Abs. 1 lit. a und c IVöB-BeitrittsG). Werden einzelne
Mussanforderungen nicht erfüllt, so führt dies allerdings nicht zwingend zum
Ausschluss aus dem Verfahren. Dies ergibt sich allein schon aus der
Rechtsprechung, wonach ein Ausschluss aus dem Verfahren nicht überspitzt
formalistisch sein darf (vgl. etwa VGr, 6. November 2014, VB.2014.00396,
E. 5.1 mit weiteren Hinweisen). Die in der Ausschreibung enthaltenen Vorgaben
müssen gerechtfertigt sein. Mit anderen Worten: zwingende Vorgaben, deren
Nichterfüllung zu einem Ausschluss führen muss, sind nur dann gerechtfertigt,
wenn die Vorgaben konkret als zweckmässig erscheinen. Nicht umsonst verwenden
denn auch Galli et al. bei der Nichterfüllung von Musskriterien für die Frage
nach dem Ausschluss die Formulierung "kann bzw. muss" (Galli et al.,
S. 251, Rz. 582). Der Vergabebehörde kommt jedenfalls, wie bei der
Bewertung von Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den
das Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a
und Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG; VGr, 29. Juli 2014,
VB.2014.00175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen; Galli et al., S. 241,
Rz. 564).
Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist nur dann adäquat,
wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten
Formalismus gilt es, wie gesagt, zu vermeiden (VGr, 28. September 2011,
VB.2011.00316, E. 5.1.1 mit weiteren Hinweisen; Galli et al., Rz. 456 f.).
Wie jedes staatliche Handeln hat die Anordnung eines Verfahrensausschlusses das
verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 5
Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999; BGr, 26. Januar
2016, 2C_665/2015, E. 1.3.3; VGr, 4. Dezember 2014, VB.2014.00587,
E. 3.7.1; Galli et al., Rz. 444 f.).
4.4
Streitgegenstand
ist in erster Linie die Anforderung betreffend Seitenblasdüsen in Position 65
des Anforderungskatalogs. Darin wird neben den Heckblasdüsen das Vorhandensein
von "Seitenblasdüsen vor dem Besen" gefordert mit einer Wirkung über
die gesamte Besenräumbreite.
4.4.1
Die Mitbeteiligte hat ihr Fahrzeug nur mit der "freien" Option
"Seitenblasdüsen vor dem Besen" angeboten. Die Beschwerdegegnerin
geht denn auch implizit davon aus, dass das Produkt der Mitbeteiligten keine
Seitenblasdüsen aufweist. Ähnliches deponiert die Mitbeteiligte selbst: Die
gesamte Konstruktion ihres Geräts führe dazu, dass das Seitengebläse zur
einwandfreien Schneeräumung hinfällig werde. Mithin ist zu prüfen, ob die
Vergabebehörde in zulässiger Weise auf das Vorhandensein von Seitenblasdüsen
vor dem Besen verzichten durfte.
4.4.2
Die Angebotsbestimmungen bzw. der detaillierte Anforderungskatalog messen
der Position Nr. 65 bzw. den darin aufgeführten Seitenblasdüsen keine
besondere Bedeutung bei. Sodann wies das Produkt der Beschwerdeführerin gemäss
Bewertung "auch ohne Seitendüsen" eine sehr gute Räumqualität auf.
Diese Beurteilung konnte auf einer seriösen Grundlage erfolgen: Die Beschwerdegegnerin
testete die offerierten Fahrzeuge im vergangenen Winter, wie dies die
Angebotsbestimmungen bereits vorgesehen hatten; für die Mitbeteiligte war ein
Fahrzeug ohne Blasdüsen beim Besen im Einsatz. Eine solche Testphase stellt
eine optimale – und in der Regel gar nicht vorhandene – Möglichkeit dar, um die
Qualität eines angebotenen Produkts in der Realität zu prüfen. Wenn die
Vergabebehörde aufgrund einer solchen Testphase zum Ergebnis kommt, auf eine
der zahlreichen technischen Anforderungen könne verzichtet werden, so ist dies
nachvollziehbar.
4.4.3
Zudem fällt Folgendes ins Gewicht: Die Submissionsbestimmungen sollen
namentlich den wirksamen Wettbewerb fördern (Art. 1 Abs. 3 lit. a
IVöB; vgl. auch Galli et al., Rz. 16 zur bundesrechtlichen
Zweckbestimmung). Vorliegend sind in einem offenen Verfahren vier Angebote von
lediglich drei Anbieterinnen eingegangen. Die Wirksamkeit des Wettbewerbs ist
deswegen schon stark eingeschränkt. Würden die beiden Konkurrenzofferten –
entsprechend dem Standpunkt der Beschwerdeführerin – ausgeschlossen, so bliebe
gerade noch eine Anbieterin übrig. Die Anforderung erweist sich angesichts der
damit verbundenen Einschränkung des wirksamen Wettbewerbs als nicht
zweckmässig. Dies spricht zusätzlich gegen eine restriktive Handhabung der
Ausschlussbestimmungen (vgl. VGr, 2. März 2016, VB.2015.00702,
E. 7.2.3; 4. Dezember 2014, VB.2014.00587, E. 3.7.2). Unter
diesen Umständen durfte das öffentliche Interesse an der Förderung des
wirksamen Wettbewerbs höher gewichtet werden als ein formales Festhalten am
strittigen Musskriterium gemäss dem Anforderungskatalog.
4.4.4
Bei diesem Ergebnis, wo auf die Anforderung verzichtet werden durfte, bleibt
es irrelevant, dass das von der Mitbeteiligten zusätzlich zur Grundofferte (optional)
angebotene Fahrzeug mit Seitenblasdüsen vor dem Besen (noch) nicht im Einsatz
steht und somit das Eignungskriterium gemäss Ziffer 2.2 al 3 nicht erfüllen
würde. Denn das Fahrzeug ohne Seitenblasdüsen vor dem Besen (Grundangebot),
welches die Beschwerdegegnerin getestet hat und offenbar auch beschaffen will, steht
seit Längerem im Einsatz. Erweist sich der Zuschlag diesbezüglich als zulässig,
so braucht auch nicht weiter geklärt zu werden, ob es tatsächlich möglich wäre,
die Fahrzeuge der Mitbeteiligten mit Seitenblasdüsen vor dem Besen auszurüsten,
bzw. wie die Qualität eines solchen Fahrzeugs zu bewerten wäre.
4.5
Mit der
Replik macht die Beschwerdeführerin neu geltend, die ebenfalls in Position
Nr. 65 des Anforderungskatalogs verlangte "Luftumleit- bzw.
Abblasklappe für rasche Leerförderung" seien beim Produkt der Mitbeteiligten
nicht vorhanden.
Dazu gilt zunächst Analoges wie bezüglich der
Seitenblasdüsen: Es bestehen keine Hinweise darauf, dass es sich hier um eine
zentrale Anforderung handeln würde. Zudem fällt auch hier massgeblich ins
Gewicht, dass die Beschwerdegegnerin das Fahrzeug der Mitbeteiligten getestet
und als tauglich erachtet hat. Ob das Fahrzeug auch insoweit von der
Anforderung gemäss Position Nr. 65 abweicht, ist damit nicht
entscheidrelevant.
5.
Mit der Replik wird weiter ausgeführt, das Produkt der Beschwerdeführerin
habe gegenüber demjenigen der Mitbeteiligten qualitative Vorteile und sei
seinen (höheren) Preis wert.
Aus der Bewertung der Vergabebehörde ergibt sich, dass das
Produkt der Beschwerdeführerin in den qualitativen Zuschlagskriterien (Technik
und Service) besser bewertet wurde als dasjenige der Mitbeteiligten. Die Beschwerdeführerin
macht nicht näher geltend, die Punktevergabe sei falsch bzw. rechtswidrig
erfolgt, weshalb auf die Bewertung der Zuschlagskriterien nicht weiter
einzugehen ist.
6.
Zusammengefasst erweist es sich entgegen der Beschwerde als
rechtskonform, dass die Vergabebehörde das Angebot der Mitbeteiligten im
Verfahren belassen hat. Damit bleibt es beim Zuschlag an die Mitbeteiligte,
welchen die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort und den eingereichten
Akten ausreichend begründet hat. Es besteht auch kein Anlass, um die Sache
entsprechend Ziffer 5 des Rechtsbegehrens an die Beschwerdegegnerin zur
Neubeurteilung zurückzuweisen.
Allerdings entfällt bei diesem Ergebnis das Rechtsschutzinteresse
der Beschwerdeführerin bezüglich Ziffer 3 ihres Rechtsbegehrens. Aus einem
Ausschluss der Firma F AS vermöchte die Beschwerdeführerin nichts zu ihrem
Vorteil abzuleiten. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Im
Übrigen ist sie abzuweisen.
7.
Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde wird mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos.
8.
8.1
Gemäss § 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen
mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem
Unterliegen. Jedoch können die Kosten einem Beteiligten nach dem
Verursacherprinzip auch ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens
überbunden werden (vgl. Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich etc. 2014 [Kommentar
VRG], Kommentar VRG, § 13 N. 59).
Das der Beschwerdeführerin zugegangene Absageschreiben
enthält kaum eine summarische Begründung im Sinn von § 38 Abs. 2
SubmV und es fehlt an der obligatorischen Rechtsmittelbelehrung. Zudem hat es
die Beschwerdegegnerin offenkundig auch auf Nachfrage hin unterlassen, der Beschwerdeführerin
die gemäss § 38 Abs. 3 SubmV minimal erforderlichen Angaben zu
machen. Mit diesem Vorgehen hat die Vergabebehörde nach allgemeiner Erfahrung
massgeblich zur Erhebung der Beschwerde beigetragen. Zudem hatte die
Vergabebehörde die Anforderungen (Musskriterien) in den
Ausschreibungsunterlagen bezüglich der Position 65 zu eng gefasst; auch
dies dürfte mit zur Beschwerdeerhebung beigetragen haben. Diese Umstände
rechtfertigen es, die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin
trotz deren Unterliegens lediglich zu einem Viertel und der Beschwerdegegnerin
zu drei Vierteln aufzuerlegen.
8.2
Gemäss
§ 17 Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine
Parteientschädigung zugesprochen, wenn die rechtsgenügende Darlegung
komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand
erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte;
entschädigungspflichtig ist grundsätzlich die unterliegende Partei.
Ausnahmsweise können jedoch – analog zur Kostenverlegung – auch die Parteientschädigungen
unter (Mit-)Berücksichtigung des Verursacherprinzips zugesprochen werden (vgl. Kaspar
Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 25 ff.).
Dazu fällt vorab in Betracht, dass die Beschwerdegegnerin
trotz ihres Obsiegens mangels besonderen Aufwands von vornherein keinen
Entschädigungsanspruch hat; denn mit ihrer Beschwerdeantwort hat sie im
Wesentlichen nur ihre Begründungspflicht nachgeholt. Analog zur
Kostenverteilung ist die Beschwerdegegnerin somit zu verpflichten, der
anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin und eine auf 3/4 reduzierte
Parteientschädigung zu bezahlen. Als angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 6'000.-.
Sodann ist die obsiegende und anwaltlich vertretene
Mitbeteiligte entschädigungsberechtigt. Angesichts des geringeren Aufwands für
die Beschwerdeantwort ist ein Betrag von total Fr. 4'000.- angemessen. Dafür
haben, entsprechend ihrem Kostenanteil, die Beschwerdeführerin zu 1/4 und die Beschwerdegegnerin
zu 3/4 aufzukommen.
Diese Parteientschädigungen sind ohne Mehrwertsteuer
zuzusprechen, da sowohl bezüglich der Beschwerdeführerin als auch bezüglich der
Mitbeteiligten ein Recht auf Vorsteuerabzug anzunehmen ist (vgl. VGr, 2. März
2016, VB.2015.00702, E. 10.2).
9.
Der Auftragswert übersteigt
den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen
(Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF vom 22. November 2017 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die
Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f
BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.  10'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.      300.--   Zustellkosten,
Fr.  10'300.--    Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden zu ¼ der Beschwerdeführerin und zu ¾ der
Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Mitbeteiligten eine
Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert
30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.
5.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 6'000.- und der Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von
Fr. 3'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des
vorliegenden Urteils.
6.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
7.    Mitteilung an …