zh_verwaltungsgericht · VB.2017.00474 · 2018-07-04 · de

Verstoss gegen die Meldevorschriften | Offengelassen, ob die achttägige Meldefrist gegen das Freizügigkeitsabkommen verstosse (E. 2.2) Die Bestrafung der Beschwerdeführerin, die ihren Einsatz rechtzeitig angemeldet hatte, jedoch nach Meldung eines zusätzlichen Einsatzorts für den gleichen Auftraggeber im Kanton Zürich mit der Arbeitsaufnahme an diesem Ort nicht acht Tage zuwartete, erweist sich als unverhältnismässig (E. 2.3 f.). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 18..2.04.0 VB.2017.00474
Zurich Verwaltungsgericht 18..2.04.0 VB.2017.00474
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Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00474
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Geschäftsnummer:
VB.2017.00474
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 04.07.2018
Spruchkörper:
4. Abteilung/Einzelrichter
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
Verstoss gegen die Meldevorschriften
Offengelassen, ob die achttägige Meldefrist gegen das Freizügigkeitsabkommen verstosse (E. 2.2)
Die Bestrafung der Beschwerdeführerin, die ihren Einsatz rechtzeitig angemeldet hatte, jedoch nach Meldung eines zusätzlichen Einsatzorts für den gleichen Auftraggeber im Kanton Zürich mit der Arbeitsaufnahme an diesem Ort nicht acht Tage zuwartete, erweist sich als unverhältnismässig (E. 2.3 f.).
Gutheissung.
Stichworte:
ENTSENDUNG
MELDEFRIST
VERWALTUNGSSTRAFE
WARTEFRIST
Rechtsnormen:
Art. 6 Abs. 3 EntsG
Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2017.00474
Urteil
des Einzelrichters
vom
4. Juli 2018
Mitwirkend: Verwaltungsrichter Marco Donatsch,
Gerichtsschreiber
Reto Häggi Furrer.
In Sachen
Gesellschaft A,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit,
Arbeitsbedingungen,
Arbeitsmarktaufsicht,
Beschwerdegegner,
betreffend
Verstoss gegen die Meldevorschriften,
hat sich ergeben:
I.
Die in Deutschland domizilierte Gesellschaft A meldete
dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) am 15. Juni
2016 einen vom 23. Juni bis zum 15. Juli 2016 dauernden
Arbeitseinsatz in X, Kanton Zürich. Am 28. Juni 2016 meldete sie dem AWA
im Rahmen des gleichen, vom Auftraggeber aber erweiterten Auftrags einen
zweiten Arbeitsort in Y, Kanton Zürich, sowie eine um einen Tag erstreckte Einsatzdauer.
Mit Verfügung vom 3. Oktober 2016 auferlegte das AWA
der Gesellschaft A wegen Verstosses gegen die Meldevorschriften eine
Verwaltungssanktion von Fr. 450.- sowie Verfahrenskosten von
Fr. 100.-.
II.
Die Volkswirtschaftsdirektion wies einen hiergegen
erhobenen Rekurs mit Verfügung vom 19. Juni 2017 ab (Dispositiv-Ziff. I),
auferlegte die Verfahrenskosten von Fr. 732.- der Gesellschaft A
(Dispositiv-Ziff. II) und verweigerte dieser in Dispositiv-Ziff. III eine
Parteientschädigung.
III.
Die Gesellschaft A liess am 20. Juli 2017 Beschwerde
beim Verwaltungs­gericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge
seien der Rekursentscheid und die Ausgangsverfügung aufzuheben. Die
Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am 10. August 2017 auf eine
Vernehmlassung; das AWA schloss mit Beschwerdeantwort vom 8. September
2017 auf Abweisung des Rechtsmittels unter Entschädigungsfolge.
Der Einzelrichter
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide
einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend Verstosses gegen
die Meldevorschriften für entsandte Arbeitnehmende nach § 41 in Verbindung
mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 1
und Abs. 2 lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
zuständig.
Weil auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Der
Streitwert beträgt weniger als Fr. 20'000.-, weshalb die Angelegenheit in
die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (§ 38b Abs. 1 lit. c
VRG).
2.
2.1
Gemäss
Art. 6 Abs. 1 des Entsendegesetzes vom 8. Oktober 1999 (EntsG,
SR 823.20) muss ein im Ausland domizilierter Arbeitgeber vor einem
Arbeitseinsatz in der Schweiz der zuständigen kantonalen Behörde die für die
Durchführung der Kontrollen notwendigen Angaben melden. Die Arbeit darf
frühestens acht Tage, nachdem der Einsatz gemeldet worden ist, aufgenommen
werden (Art. 6 Abs. 3 EntsG). Bei Verstössen gegen diese Meldepflicht kann die
zuständige kantonale Behörde den Fehlbaren eine Verwaltungsstrafe bis zu einem
Betrag von Fr. 5'000.- auferlegen (Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG).
Der Beschwerdegegner hat der Beschwerdeführerin in diesem
Sinn eine Busse von Fr. 450.- auferlegt, weil jene die Arbeit am neuen
Arbeitsort vor Ablauf von acht Tagen aufgenommen habe.
2.2
Die
Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, die achttägige Meldefrist
verstosse gegen das Abkommen
vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(Freizügigkeitsabkommen, SR 0.142.112.681; vgl. hierzu Astrid Epiney, Zur
Tragweite des Freizügigkeitsabkommens im Bereich der Arbeitnehmerentsendung,
in: Astrid Epiney/Beate Metz/Robert Mosters [Hrsg.], Das
Personenfreizügigkeitsabkommen Schweiz–EU, Zürich etc. 2011, 81 ff.,
103 ff.). Wie es sich damit verhält, kann – wie sich sogleich zeigt –
offenbleiben, ebenso wie die Frage, ob die jüngere Bestimmung des
Entsendegesetzes auch bei einer Unvereinbarkeit mit dem Freizügigkeitsabkommen
gestützt auf Art. 190 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV,
SR 0.101) anzuwenden sei (vgl. hierzu etwa BGE 138 II 524 E. 5.3, 99
Ib 39 E. 3 f.).
2.3
Hier ist zunächst unbestritten, dass die Beschwerdeführerin den
ursprünglichen Einsatz rechtzeitig gemeldet hat und der zweite Auftrag vom
gleichen Kunden wie der erste stammte. Der Beschwerdegegner ist jedoch der
Auffassung, die Erweiterung des Auftrags um einen zweiten Arbeitsort habe eine
neue achttägige Wartefrist ausgelöst, die hier nicht eingehalten worden sei.
Die Wartefrist von acht Tagen fand mit dem
Bundesbeschluss vom 17. Dezember 2004 über die Genehmigung und Umsetzung
des Protokolls über die Ausdehnung des Freizügigkeitsabkommens auf die neuen
EG-Mitgliedstaaten zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits
und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits sowie
über die Genehmigung der Revision der flankierenden Massnahmen zur
Personenfreizügigkeit (AS 2006 979
ff., 982) Eingang ins
Entsendegesetz. Die Bestimmung wurde erst im Rahmen der parlamentarischen
Beratungen in den Bundesbeschluss aufgenommen. Die Wartefrist gab dabei zu
keinen Diskussionen Anlass (Amtl. Bull. NR 2004, S. 2028 f.; Amtl.
Bull. SR 2004, S. 885, Letzteres auch zum Folgenden). Der Sprecher der
ständerätlichen Kommission führte immerhin Folgendes aus: "Der Nationalrat
hat Artikel 6 wesentlich erweitert. Diese Fassung will verhindern, dass ganze Arbeitskolonnen
aus dem Ausland ohne jegliche Entsendemeldung Arbeiten in der Schweiz
verrichten. Sie müssen sich vorstellen: Da telefoniert jemand in ein Amt, und
eine halbe Stunde später stehen ausländische Arbeiter mit ihrem 'Büsli' an der
Baustelle. Das will man nicht." Die Wartefrist bezweckt demnach primär,
den Kontrollbehörden die nötige Zeit einzuräumen, um effektive Kontrollen
durchführen zu können.
In diesem Sinn sollen Änderungen des Einsatzes gemäss
Ziff. 3.3.7 der Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats für
Migration vom Juli 2018 zur Verordnung über die Einführung des freien
Personenverkehrs (https://www.sem.admin.ch/dam/data/sem/­rechts­grund­lagen/weisungen/fza/weisungen-fza-d.pdf)
noch bis unmittelbar vor der Aufnahme des Einsatzes erfolgen können, sofern es
um eine Verschiebung des Einsatzes auf später, eine andere Einsatzdauer, eine
Unterbrechung der Arbeiten, die Meldung anderer oder zusätzlicher
Mitarbeitender, die Wiederaufnahme der Arbeiten nach erfolgter Unterbrechung
sowie Folgearbeiten geht. Die Meldung eines neuen Einsatzortes soll
demgegenüber immer eine neue achttägige Wartefrist auslösen. Jedenfalls in
Fällen wie dem vorliegenden, wo der zusätzliche Einsatzort im
Zuständigkeitsbereich der gleichen Kontrollbehörde liegt, erscheint
zweifelhaft, ob diese Auslegung dem Gesetzeszweck entspricht. Wie es sich damit
verhält, kann jedoch offenbleiben.
2.4
Eine
Verletzung der Meldevorschrift hat – wie sich schon aus dem Wortlaut von
Art. 9 Abs. 2 Ingress EntsG ergibt – nicht zwingend eine
Verwaltungssanktion zur Folge. Diese Rechtsfolge muss sich vielmehr als
verhältnismässig erweisen (Art. 5 Abs. 2 BV), die Verwaltungssanktion
also in einem vernünftigen Verhältnis zur Schwere der Pflichtverletzung stehen.
Das ist hier nicht der Fall.
Wie bereits dargelegt, erscheint zweifelhaft, ob überhaupt
eine Pflichtverletzung vorliegt. Sofern dies zu bejahen wäre, wöge sie
jedenfalls nicht schwer. Der Zweck der Wartefrist liegt darin, der Behörde eine
Organisation ihrer Kontrollen zu ermöglichen. Hier ist nicht ersichtlich,
inwiefern die Nichteinhaltung einer allenfalls durch den zusätzlichen
Einsatzort ausgelösten weiteren Wartefrist die Kontrollorgane bei der
Vorbereitung und Durchführung einer Kontrolle behindert haben sollte: Zunächst
handelt es sich um die Erweiterung eines bestehenden und nicht um einen neuen
Auftrag und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin den neuen Arbeitsort
umgehend meldete. Der neue Einsatzort liegt im Zuständigkeitsbereich der
gleichen Kontrollbehörde wie der erste Einsatzort und zudem in einer
Nachbargemeinde und damit auch in räumlicher Nähe. Es handelt sich sodann um
die gleichen Mitarbeitenden, die bereits am ersten Ort eingesetzt wurden. Der
Kontrollbehörde wäre es damit ohne Weiteres möglich gewesen, die Einhaltung der
minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen zu kontrollieren. Unter diesen Umständen
erweist sich die allfällige Pflichtverletzung als derart gering, dass die
angeordnete Verwaltungssanktion in Form einer Busse sich als unverhältnismässig
erweist.
3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die
Ausgangsverfügung sowie Dispositiv-Ziff. I und III im Rekursentscheid sind
aufzuheben. In Abänderung von Dispositiv-Ziff. II im Rekursentscheid sind die
Verfahrenskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.
4.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdegegner aufzuerlegen und ist dieser zu verpflichten, der
Beschwerdeführerin für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.- zu bezahlen (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2
VRG).
Demgemäss erkennt
der Einzelrichter
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I und III in der Verfügung der
Volkswirtschaftsdirektion vom 19. Juni 2017 sowie die Verfügung des
Beschwerdegegners vom 3. Oktober 2016 werden aufgehoben.
In
Abänderung von Dispositiv-Ziff. II in der Verfügung der
Volkswirtschaftsdirektion vom 19. Juni 2017 werden die Verfahrenskosten
von insgesamt Fr. 732.- dem Beschwerdegegner auferlegt.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.    500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr.    600.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und
das Beschwerdeverfahren insgesamt eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-
zu bezahlen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen
30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
6.    Mitteilung an …