zh_verwaltungsgericht · VB.2015.00702 · 2016-03-02 · de

Submission | Einreichung der Verfahrensakten (E. 3); Beizug eines Subunternehmens (E. 4); Auslegung der Ausschreibung (E. 5 und 6.1); Eignung der Subunternehmerin (E. 5.3); Ausschluss wegen Unvollständigkeit? (E. 6.3 und 7.2). Nachdem die Vergabebehörde ausdrücklich darauf hingewiesen worden war, sämtliche Verfahrensakten einzureichen, erklärte sie, weitere Unterlagen als die eingereichten würden nicht existieren. Da die eingereichten Dokumente die Anforderungen an den Evaluationsbericht erfüllen und der Zuschlagsentscheid mit den vorhandenen Akten ausreichend dokumentiert und begründet ist, wäre eine weitere Aufforderung nicht zielführend (E. 3). Wo - wie im Kanton Zürich - der Einsatz von Subunternehmen nicht gesetzlich eingeschränkt ist, gilt der Grundsatz der uneingeschränkten Weitergabe sämtlicher durch die Leistungserbringer übernommenen Leistungen. Das bedeutet im Extremfall, dass ein Bieter praktisch ausschliesslich die Leistungen von Dritten offerieren kann. Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin den Beizug von Subunternehmungen ausdrücklich zugelassen. Zudem bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass mit der gewählten Organisation Submissionsvorschriften umgangen werden sollten, um daraus einen wirtschaftlichen Vorteil zu gewinnen. Die Zuschlagsempfängerin hat in ihrer Offerte lediglich Referenzobjekte der Subunternehmerin aufgeführt und auch betreffend Schüsselpersonen auf deren Mitarbeiter hingewiesen. Deren Beizug erweist sich demzufolge als zulässig (E. 4). Da die Subunternehmerin die Eignungskriterien erfüllt und mit der Vornahme der charakteristischen Leistungen betraut sein wird, ist folglich auch die Zuschlagsempfängerin als geeignet zu betrachten (E. 5.3.2). Angebote sind innert Frist vollständig einzureichen. Dies schliesst allerdings nicht aus, dass die Vergabebehörde, namentlich wenn aufgrund der Umstände auf ein Versehen des Anbieters zu schliessen ist, Frist zur Nachreichung einzelner Angaben ansetzt. Wie jedes staatliche Handeln hat auch die Anordnungeines Verfahrensausschlusses das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit zu beachten. Der Verzicht auf einen Ausschluss wegen unvollständiger Angaben zu den Schlüsselpersonen erscheint nicht als rechtsverletzend (E. 6.3 und 7.2). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 16..2.02.0 VB.2015.00702
Zurich Verwaltungsgericht 16..2.02.0 VB.2015.00702
Zurigo Verwaltungsgericht 16..2.02.0 VB.2015.00702

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00702
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Geschäftsnummer:
VB.2015.00702
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 02.03.2016
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Einreichung der Verfahrensakten (E. 3); Beizug eines Subunternehmens (E. 4); Auslegung der Ausschreibung (E. 5 und 6.1); Eignung der Subunternehmerin (E. 5.3); Ausschluss wegen Unvollständigkeit? (E. 6.3 und 7.2).
Nachdem die Vergabebehörde ausdrücklich darauf hingewiesen worden war, sämtliche Verfahrensakten einzureichen, erklärte sie, weitere Unterlagen als die eingereichten würden nicht existieren. Da die eingereichten Dokumente die Anforderungen an den Evaluationsbericht erfüllen und der Zuschlagsentscheid mit den vorhandenen Akten ausreichend dokumentiert und begründet ist, wäre eine weitere Aufforderung nicht zielführend (E. 3).
Wo - wie im Kanton Zürich - der Einsatz von Subunternehmen nicht gesetzlich eingeschränkt ist, gilt der Grundsatz der uneingeschränkten Weitergabe sämtlicher durch die Leistungserbringer übernommenen Leistungen. Das bedeutet im Extremfall, dass ein Bieter praktisch ausschliesslich die Leistungen von Dritten offerieren kann. Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin den Beizug von Subunternehmungen ausdrücklich zugelassen. Zudem bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass mit der gewählten Organisation Submissionsvorschriften umgangen werden sollten, um daraus einen wirtschaftlichen Vorteil zu gewinnen. Die Zuschlagsempfängerin hat in ihrer Offerte lediglich Referenzobjekte der Subunternehmerin aufgeführt und auch betreffend Schüsselpersonen auf deren Mitarbeiter hingewiesen. Deren Beizug erweist sich demzufolge als zulässig (E. 4). Da die Subunternehmerin die Eignungskriterien erfüllt und mit der Vornahme der charakteristischen Leistungen betraut sein wird, ist folglich auch die Zuschlagsempfängerin als geeignet zu betrachten (E. 5.3.2).
Angebote sind innert Frist vollständig einzureichen. Dies schliesst allerdings nicht aus, dass die Vergabebehörde, namentlich wenn aufgrund der Umstände auf ein Versehen des Anbieters zu schliessen ist, Frist zur Nachreichung einzelner Angaben ansetzt. Wie jedes staatliche Handeln hat auch die Anordnungeines Verfahrensausschlusses das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit zu beachten. Der Verzicht auf einen Ausschluss wegen unvollständiger Angaben zu den Schlüsselpersonen erscheint nicht als rechtsverletzend (E. 6.3 und 7.2).
Abweisung.
Stichworte:
AKTENHERAUSGABE
AUSLEGUNG
AUSSCHLUSS
BEGRÜNDUNG
BEWERTUNG
EIGNUNG
EIGNUNGSKRITERIEN
ERGÄNZUNG
EVALUATION
NACHREICHUNG
PREIS
REFERENZ
SUBMISSIONSRECHT
SUBUNTERNEHMER
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
WIRKSAMER WETTBEWERB
Rechtsnormen:
Art. 5 Abs. II BV
§ 4a Abs. I lit. a IVöB-BeitrittsG
§ 4a Abs. I lit. b IVöB-BeitrittsG
§ 4a Abs. I lit. c IVöB-BeitrittsG
§ 22 Abs. II SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2015.00702
Urteil
der 1. Kammer
vom
2. März 2016
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin Laura
Diener.
In Sachen
A AG,
vertreten durch RA B,
und/oder RA C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Zürich Entsorgung + Recycling Zürich,
vertreten durch RA D,
Beschwerdegegnerin,
und
E AG,
vertreten durch RA F,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die Stadt Zürich, Entsorgung und Recycling eröffnete mit
Ausschreibung auf simap und im kantonalen Amtsblatt vom 10. Juli 2015 ein
offenes Submissionsverfahren betreffend Planung, Herstellung, Transport,
Lieferung, Montage und Inbetriebnahme einer Ozonungs-anlage (Lieferauftrag) im
Staatsvertragsbereich. Innert Frist gingen zwei Angebote ein, nämlich dasjenige
der A AG (Offertpreis Fr. 3'680'000.-) und dasjenige der E AG (Offertpreis
Fr. 2'590'000.-). Mit Verfügung vom 29. Oktober 2015 wurden die
Leistungen an die E AG vergeben. Gleichentags erfolgte die schriftliche
Mitteilung des Zuschlagsentscheids an die beiden Anbieterinnen; die Publikation
erfolgte am 6. November 2015.
II.
Die A AG gelangte mit Beschwerde vom 12. November
2015 an das Verwaltungsgericht und beantragte zur Hauptsache, die Verfügung der
Stadt Zürich aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen, eventualiter das
Submissionsverfahren im Sinn der Erwägungen erneut durchzuführen. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie namentlich, der Beschwerde
aufschiebende Wirkung zu erteilen, ihr Einsicht in die Akten zu gewähren sowie
die Zusprechung einer Parteientschädigung; der Gegenpartei sei auch bei
Beschwerdeabweisung bzw. bei Nichteintreten keine Entschädigung zuzusprechen.
Die Stadt Zürich ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 26. November
2015 um Abweisung der Beschwerde unter Zusprechung einer Parteientschädigung.
Sie widersetzte sich dem Antrag um Gewährung aufschiebender Wirkung. Die E AG
ersuchte mit Eingabe vom 7. Dezember 2015, auf die Beschwerde nicht einzutreten
bzw. die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, unter Entschädigungsfolgen zu
Lasten der Beschwerdeführerin. Eventualiter beantragte sie, das
Submissionsverfahren im Sinn der Erwägungen erneut durchzuführen. Dem Gesuch um
Gewährung aufschiebender Wirkung widersetzte sie sich ebenfalls.
Mit Replik vom 17. Dezember 2015 hielt die A AG an
ihren Anträgen fest, ebenso die Stadt Zürich und die E AG mit jeweiliger
Duplik vom 14. Januar 2016. Dazu nahm die A AG am 4. Februar 2016
Stellung. Eine weitere Eingabe der E AG erfolgte am 16. Februar 2016. Dazu
nahm die A AG am 25. Februar 2016 Stellung.
Mit Präsidialverfügung vom 13. November 2015 war der
Vergabebehörde ein Vertragsschluss einstweilen untersagt worden. Diese
Anordnung blieb in der Folge aufrechterhalten. Sodann wurde den Parteien beschränkte
Akteneinsicht gewährt.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl
100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen ihren Ausschluss aus dem
Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische
Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist
aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II
14, E. 4.9).
2.2
Die Beschwerdeführerin
stellt sich auf den Standpunkt, das Konkurrenzangebot der Mitbeteiligten sei
gemäss § 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG aus dem Verfahren auszuschliessen.
Dringt sie mit dieser Rüge durch, so verbliebe die Beschwerdeführerin als einzige
Anbieterin. Die Mitbeteiligte wendet zwar ein, dass die Beschwerdeführerin
ihrerseits nicht zur Lieferung der Anlage geeignet sei. Die diesbezüglichen
Vorbringen vermögen allerdings nicht aufzuzeigen, dass die Beschwerdeführerin
nicht mehr in der Lage wäre, den Werkvertrag auszuführen. Die Legitimation der Beschwerdeführerin
ist zu bejahen. Da auch die übrigen Sachurteilungsvoraussetzungen erfüllt sind,
ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
Die Beschwerdeführerin
verlangte wiederholt, die Beschwerdegegnerin zur Einreichung sämtlicher Verfahrensakten
aufzufordern. Eine gerichtliche Aufforderung zur Einreichung der
Verfahrensakten ist mit Verfügungen vom 13. November 2015 und vom 10. Dezember
2015 zweimal erfolgt; in der letztgenannten Verfügung wurde ausdrücklich darauf
hingewiesen, dass die Unterlagen vollständig einzureichen sind. Nachdem die Beschwerdegegnerin
ausgeführt hat, weitere Unterlagen würden nicht existieren, wäre eine
nochmalige Aufforderung nicht zielführend. Entscheidend ist, ob der
Zuschlagsentscheid mit den vorhandenen Akten ausreichend dokumentiert und begründet
ist.
Dies ist zu bejahen.
Zunächst wurden die festgesetzten Eignungskriterien bezüglich Erfüllung
beurteilt. Sodann wurden die Zuschlagskriterien Jahreskosten, Funktionalität
und Referenzen im Einzelnen bewertet. Die Bewertung der Funktionalität erfolgte
nach vier Unterkriterien, welche wiederum unter verschiedenen Gesichtspunkten
samt Kommentaren benotet wurden. Schliesslich erfolgte auch eine umfangreiche
Bewertung der Referenzen nach Projektleiter, Projektingenieur und Montageleiter.
Namentlich zur Funktionalität erfolgte dazu ferner ein Vergleich der
Angebotsspezifikationen. Diese Dokumente erfüllen die Anforderungen an den
Evaluationsbericht, wie er im submissionsrechtlichen Verfahren erforderlich ist
(vgl. dazu Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 865 ff.;
Rz. 980).
4.
4.1
Die Mitbeteiligte
hat in ihrem Begleitschreiben zur Offerte darauf hingewiesen, dass sie das
Equipment der erfahrenen Firma G anbiete. Weiter lag der Offerte ein
Schreiben der Firma G vom 1. September 2015 bei, worin diese ihre
Nominierung als Subunternehmerin für die Lieferung der Ozonanlage bestätigte.
Diese Firma wurde zudem unter Ziff. 5.1.8 als Subunternehmerin für das
Werk bezeichnet.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin
ist es nicht zulässig, sämtliche wesentlichen Arbeiten an ein Subunternehmen
abzugeben. Sie betrachtet die Organisation der Mitbeteiligten als Konstrukt, in
welchem diese nur als Strohfirma auftrete und zur Übernahme der Arbeiten nicht
geeignet sei.
4.2
Subunternehmen
verpflichten sich gegenüber dem Unternehmer vertraglich, von diesem übernommene
Leistungen zu erbringen. Eine vertragliche Beziehung zum Anbieter begründet eine
Subunternehmerschaft, wenn der beigezogene Dritte eine Leistung erbringt, die
der Anbieter übernommen hat, die mithin Gegenstand der Vergabe ist (VGr, 16.
Januar 2013, VB.2012.00584, E. 5.3.1). Kantonale Vergabeverordnungen
können den Einsatz von Subunternehmern beschränken. Wo dies – wie im Kanton
Zürich – nicht der Fall ist, gilt der Grundsatz der uneingeschränkten
Weitergabe sämtlicher durch die Leistungserbringer übernommenen Leistungen. Das
bedeutet im Extremfall, dass ein Bieter praktisch ausschliesslich die
Leistungen von Dritten offerieren kann (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch
des Vergaberechts, Zürich etc. 2012, S. 838 Rz. 1591).
Ob und inwieweit es der Vergabebehörde erlaubt
ist, den Beizug von Subunternehmen mit der Ausschreibung einzuschränken,
braucht hier nicht näher erörtert zu werden. Denn die Beschwerdegegnerin hat
den Beizug von Subunternehmungen ausdrücklich zugelassen. Unter Ziff. 0.6.3
der Ausschreibungsunterlagen "Subunternehmungen" hielt die Beschwerdegegnerin
Folgendes fest:
"Subunternehmungen sind zugelassen. Sieht der/die
Anbieter/in den Beizug von Subunternehmungen vor, hat er/sie diese unter
vollständiger Angabe der erforderlichen Daten im Rahmen des Angebotes
verbindlich anzugeben.
…"
4.3
Es ist
zwar nicht auszuschliessen, dass eine Vergabebehörde die Ausführung (praktisch)
sämtlicher wesentlicher Arbeiten durch ein Subunternehmen trotz erlaubtem Beizug
von Subunternehmen für unzulässig betrachten dürfte. Dies etwa dann, wenn
Anhaltspunkte dafür bestehen würden, dass mit der gewählten Organisation
Submissionsvorschriften umgangen werden sollten, um daraus einen
wirtschaftlichen Vorteil zu gewinnen. Vorliegend bestehen allerdings keine
Anhaltspunkte für ein solches Umgehungsgeschäft.
Wenn die Beschwerdeführerin
für die Mitbeteiligte den Begriff Strohfirma verwendet, so insinuiert sie
gewissermassen, dass nur diese in Erscheinung trete, und die Subunternehmerin
versteckt bleibe. Gerade solches ist aber nicht der Fall: Die Mitbeteiligte hat
lediglich Referenzobjekte der Firma G aufgeführt und auch betreffend Schlüsselpersonen
auf deren Mitarbeiter hingewiesen. Von einem unlauteren und damit insoweit
unzulässigen Vorgehen kann nicht gesprochen werden. Der Beizug der Firma G
als Subunternehmerin durch die Mitbeteiligte erweist sich demzufolge als
zulässig.
5.
5.1
Eignungskriterien
umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbieter gestellt werden, um zu
gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind
(Galli et al., Rz. 555). Gemäss § 22 Abs. 2 der Submissionsverordnung
vom 23. Juli 2003 (SubmV) betreffen sie insbe­sondere die finanzielle,
wirtschaftliche, fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit.
Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt
oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten Eignung führt zur
Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren. Gemäss § 4a
Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG werden Anbietende von der Teilnahme
unter anderem ausgeschlossen, wenn die Anbieterin die von der Vergabestelle festgelegten
Kriterien zur Beurteilung der Eignung nicht oder nicht mehr erfüllt.
Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten
Eignungskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern
in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven
Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an. Doch
verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der
Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den
die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle –
nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen. Von mehreren möglichen
Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig
scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen
abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 mit Hinweisen; Galli et al., Rz. 557 ff.,
564 ff.).
5.2
Unter
Ziff. 0.10.1 der Ausschreibungsunterlagen legte die Beschwerdegegnerin
fünf Eignungskriterien fest. Erstens waren mindestens drei Referenzen
erforderlich von technisch vergleichbaren Projekten, die in den vergangenen
fünf Jahren abgenommen wurden. Zweitens stellte sie berufliche Anforderungen an
die drei Schlüsselpersonen Projektleiter/in, Projektingenieur/in und
Montageleiter/in. Drittens verlangte sie das Vorhandensein eines Qualitätsmanagements.
Viertens verlangte die Beschwerdegegnerin Auszüge aus dem Betreibungsregister
sowie aus dem Handelsregister und schliesslich fünftens den Abschluss einer
Haftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme von mindestens 20 Mio.
Franken.
Bezüglich der Referenzen war unter Ziff. 5.5
der Ausschreibungsunterlagen sodann festgehalten worden:
"Der/Die Anbieterin nennt für Unternehmen sowie für
den/die Projektleiter/in, den/die Projektingenieur/in und den/die
Montageleiter/in jeweils gleiche oder ähnliche Objekte, welche diese/r in den
Verfahrensbereichen Abwasserbehandlung / Industrieanlagenbau / Wasseraufbereitung
in den letzten 5 Jahren bis zur Abnahme ausgeführt hat. Die Angabe von
Subplanern/innen ist bei den Referenzen des Unternehmers (5.5.1) nicht
zugelassen.
…"
Die Mitbeteiligte hat unter Ziff. 5.5.1 (Referenzen
Unternehmen) drei Referenzen der Subunternehmerin Firma G angegeben.
5.3
Nach
Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Mitbeteiligte im Speziellen deshalb vom
Verfahren auszuschliessen, weil sie die Subunternehmerin Firma G entgegen
erwähnter Ziff. 5.5 der Ausschreibungsunterlagen auch für die
Planung
der Ozonungsanlagen beigezogen habe. Die Beschwerdeführerin interpretiert diese
Bestimmung im Wesentlichen dahin gehend, dass die Planung durch die Anbieterin
selbst vorzunehmen sei bzw. dass diese selbst Referenzen für die Planung hätte
vorlegen müssen.
5.3.1
Dieser Auslegung ist nicht zu folgen. Hätte die Beschwerdegegnerin für die
Planung keine Subunternehmerin zulassen wollen, so hätte es weit näher gelegen,
dies in Ziff. 0.6.3 (Subunternehmungen) zu regeln. Die Regelung unter
Ziff. 5.5 schliesst die Planung durch ein Subunternehmern nicht aus. Es
ist vielmehr mit der Vergabebehörde davon auszugehen, dass sie mit dieser
Formulierung lediglich die Referenzen von eigentlichen Subplanern/innen, also
von Planungsfirmen, nicht hat gelten lassen wollen. Bei der beigezogenen
Subunternehmerin Firma G handelt es sich hingegen nicht um eine
Planungsfirma. Dass sie teilweise oder weit gehend
auch
für die Planung
zuständig sein wird, hat sodann nicht die Konsequenz, dass ihre Referenzen unbeachtlich
wären. Denn ihre Referenzen betreffen nicht spezifisch die Planung, sondern
Lieferung, Installationsüberwachung und Inbetriebnahme der Anlagen. Die für die
Subunternehmerin eingereichten Unternehmensreferenzen sind deshalb nicht
Referenzen einer Subplanerin, welche im Sinn von Ziff. 5.5 der Ausschreibungsunterlagen
nicht zugelassen sind.
5.3.2
Aus den drei eingereichten Unternehmerreferenzen lässt sich im Übrigen
durchaus auf die Eignung der Firma G zur vertragsgemässen Lieferung der Ozonanlage
schliessen. Die Subunternehmerin erfüllt die verlangten Eignungskriterien. Da
sie mit der Vornahme der charakteristischen Leistungen betraut sein wird, ist
folglich auch die offerierende Mitbeteiligte als geeignet zu betrachten (vgl.
Beyeler, Rz. 1659). Im Übrigen handelt es sich bei der Mitbeteiligten auch
um ein Unternehmen, das im Bereich Abwasserreinigung tätig ist. Es ist jedenfalls
nicht zu beanstanden, wenn die Beschwerdegegnerin im Rahmen des ihr zustehenden
Beurteilungsspielraums die Referenzen der Firma G als ausreichend und die
Mitbeteiligte damit als geeignet taxiert hat.
Auch wenn die erwähnte Ziff. 5.5 der Ausschreibungsunterlagen
auslegungsbedürftig ist, liegt deswegen keine Verletzung des Transparenzgebots vor.
6.
Der Zuschlag erfolgte gemäss
Ausschreibungsunterlagen unter Angabe deren Gewichtung nach folgenden drei Zuschlagskriterien:
1. Pauschale Jahreskosten (50 %)
2. Funktionalität (30 %)
3. Referenzen (20 %).
6.1
Die Beschwerdeführerin
macht im Kostenkriterium geltend, unter Berücksichtigung der Servicekosten sei
ihr Angebot in den Betriebskosten 3,5 % günstiger als dasjenige der Mitbeteiligten.
Erstaunlicherweise seien die jährlichen Service- und Unterhaltskosten nicht in
den Preisvergleich einbezogen worden.
Gemäss Ausschreibungsunterlagen wurden im Kostenkriterium
die Amortisationskosten und die Betriebskosten berücksichtigt. Für die
Bestimmung der Betriebskosten wurde auf die Angaben in Formular Teil B,
Kapitel 5, Anhang 4 verwiesen.
Damit hatte die Beschwerdegegnerin klar zum Ausdruck
gebracht, welche Kosten für die Bewertung des Angebots massgeblich sein würden,
nämlich einerseits die einmaligen Kosten für die Lieferung der Anlage, welche
sich in den Amortisationskosten niederschlagen, und anderseits die Betriebskosten,
welche gemäss Anhang 4 berechnet wurden. Es lag damit transparent in den
Händen der Anbieterinnen, die massgeblichen Betriebskosten im Interesse ihrer Zuschlagschancen
zu offerieren. Die Mitbeteiligte offerierte die jährlichen Betriebskosten zu
einem Preis von Fr. 715'808.- und die Beschwerdeführerin zu einem Preis
von Fr. 720'914.-. Diese Werte hat die Beschwerdegegnerin der
Angebotsbewertung zugrundegelegt.
Die Nichtberücksichtigung von Service- und
Unterhaltskosten steht demnach im Einklang mit der detaillierten Ausschreibung
und der darin erfolgten Definierung der Zuschlagskriterien. Wenn die Beschwerdeführerin
mit ihrem Erstaunen über die Nichtberücksichtigung von Service- und
Unterhaltskosten eine unrechtmässige Ausschreibung geltend machen will, so
erweist sich die Rüge ebenfalls als unbegründet. Es liegt zu einem guten Teil
im Ermessen der Vergabebehörde, die Zuschlagskriterien zu definieren (Galli et
al., Rz. 872 f.); dabei besteht auch ein Spielraum, ob und welche
Nebenkosten beim Preiskriterium in die Bewertung einbezogen werden. Diesen
Beurteilungsspielraum hat die Beschwerdegegnerin nicht überschritten.
6.2
Die Beschwerdeführerin
rügt sodann, die Mitbeteiligte habe betreffend das Zuschlagskriterium "Referenzen"
unrichtige Angaben gemacht. Dies führe gemäss § 4a Abs. 1 lit. i
IVöB-BeitrittsG zum Verfahrensausschluss. Dabei rügt sie eine unrichtige
Bezifferung des Werkpreises "Anteil Unternehmen" bezüglich der
"Referenz Projektleiter 3". Aufgrund des angegebenen
Wasserdurchsatzes von 15 m
3
/h könne die Anlage gesamthaft
höchstens Fr. 1,08 Mio. anstatt der angegebenen Fr. 2,8 Mio.
gekostet haben. Das Gleiche müsse für die "Referenz Montageleiter 1"
gelten; hier könne der Werkpreis "Anteil Unternehmen" nicht die
angegebenen Fr. 7,8 Mio., sondern maximal Fr. 0,792 Mio.
ausgemacht haben. Jedenfalls seien die Referenzen hier unrichtig bewertet
worden. Bei der "Referenz Projektingenieur 3" sei zudem ein
"Werkpreis Anteil Unternehmen" von 94'000 Euro angegeben. Die
Mitbeteiligte habe jedoch die Punktzahl für einen Werkpreisanteil von Fr. 0,4 Mio.
erhalten, also 1,5 Punkte anstatt bloss 1 Punkt. Bei den Referenzen
"Montageleiter 1" und "Montageleiter 2" seien
keine Werkpreise "Anteil Unternehmen" spezifiziert. Das Angebot der Mitbeteiligten
hätte hier keine Punkte erhalten dürfen. Abschliessend macht die Beschwerdeführerin
dazu geltend, die Referenzen der Schlüsselpersonen hätten gesamthaft tiefer
bewertet werden müssen, nämlich die Projektleiter-Referenzen mit 3,1 statt mit
3,4 Punkten, die Projektingenieur-Referenzen mit 1,5 Punkten und die
Montageleiter-Referenzen mit 1,6 statt mit 2,4 Punkten.
Würde das Angebot der Beschwerdeführerin
in diesem Sinn leicht tiefer bewertet, so würde dies zu keiner anderen
Rangierung führen: Mit einem um 1,1 Punkte reduzierten Gesamtergebnis
würde die Mitbeteiligte statt 43,9 noch 42,8 Punkte erzielen, womit sie
nach wie vor mehr Punkte erreichen würde als die Beschwerdeführerin (41,4 Punkte).
Es erübrigt sich daher, auf die bestrittenen Einwände der Beschwerdeführerin
betreffend die Bewertung der Referenzen näher einzugehen, selbst wenn die
Punktzahl bei den Projektingenieur-Referenzen – wie die Beschwerdeführerin mutmasslich
meint – etwas weniger als die bisherigen 1,5 betragen würde.
Abgesehen davon führt
die Mitbeteiligte zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend
Werkpreise in der Duplik im Einzelnen aus, es sei bei der nachträglichen Übermittlung
der Werkpreise bei den Referenzen von Projekt- und Montageleiter zu falschen
Zuordnungen durch die Beschwerdegegnerin gekommen. Mit ihrer Stellungnahme vom
4. Februar 2016 opponiert die Beschwerdeführerin diesen neuen Ausführungen
nicht substanziiert.
6.3
Die Beschwerdeführerin
macht zusätzlich geltend, das Angebot der Mitbeteiligten hätte ausgeschlossen
werden müssen, weil die Werkpreis-Angaben zu den Schlüsselpersonen erst auf
Nachfragen der Beschwerdegegnerin erfolgten. In der Tat ist das Angebot innert
Frist vollständig einzureichen (vgl. Art. § 4a Abs. 1 lit. b und
c IVöB-BeitrittsG). Dies schliesst allerdings nicht aus, dass die
Vergabebehörde, namentlich wenn aufgrund der Umstände auf ein Versehen des
Anbieters zu schliessen ist, Frist zur Nachreichung einzelner Angaben ansetzt
(vgl. Galli et al., Rz. 459 ff. mit Hinweisen). Vor diesem
Hintergrund erscheint es nicht als rechtsverletzend, wenn die Vorinstanz der Mitbeteiligten
mit Schreiben vom 8. September 2015 Gelegenheit zur Vervollständigung des
Angebots gegeben hat, zumal sie unter dem gleichen Datum auch der Beschwerdeführerin
Gelegenheit zur Ergänzung eingeräumt hat.
7.
7.1
Zusammenfassend
ergibt sich damit, dass das Angebot der Mitbeteiligten als geeignet zu
qualifizieren ist. Sodann ist die (knapp) bessere Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten
gegenüber demjenigen der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden. Dies führt
zur Abweisung der Beschwerde.
7.2
Wenn mit
Blick auf eine andere Auslegung von Ziff. 5.5 der Ausschreibungsunterlagen
oder auf die nicht innert Frist ergangenen Angaben der Mitbeteiligten zu den
Werkpreisen der Referenzobjekte für die Schlüsselpersonen das Vorliegen eines
Ausschlussgrundes grundsätzlich doch bejaht würde, fällt Nachfolgendes in Betracht.
7.2.1
Wie jedes staatliche Handeln hat die Anordnung eines Verfahrensausschlusses
das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 5
Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999; VGr, 4. Dezember
2014, VB.2014.00587, E. 4.3.1; 21. Mai 2008, VB.2007.00540,
E. 3.8; Galli et al., Rz. 444 f.). Die Nichterfüllung eines
Eignungskriteriums führt zum Ausschluss vom Verfahren, ausser wenn die Mängel
geringfügig sind und der Ausschluss unverhältnismässig wäre (BGr, 26. Januar
2016, 2C_665/2015, E. 1.3.3).
7.2.2
Jedenfalls sind vorliegend so gravierende Mängel in der Offerte, die quasi
unabhängig von den weiteren Umständen zum Ausschluss führen müsste, nicht
ersichtlich. Vielmehr ist mit der Beschwerdegegnerin ohne Weiteres davon
auszugehen, dass die Beschwerdeführerin, unter Beizug der Subunternehmerin Firma G,
in der Lage ist, den Vertrag zu erfüllen. Ebenso wiegt das Fehlen der
Werkpreise für die Referenzobjekte der Schlüsselpersonen im Angebot noch nicht
schwer. Mit dem Verzicht auf den Ausschluss machte die Beschwerdegegnerin
jedenfalls keinerlei Abstriche bezüglich der Anforderungen an die Qualität des
Angebots. Ebenso wenig ist eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots
ersichtlich.
7.2.3
Mit Bezug auf die in Betracht fallenden Interessen ist sodann zu beachten,
dass die Submissionsbestimmungen insbesondere den wirksamen Wettbewerb fördern
sollen (Art. 1 Abs. 3 lit. a IVöB; vgl. auch Galli et al.,
Rz. 16 zur bundesrechtlichen Zweckbestimmung). Vorliegend haben sich in
einem offenen Verfahren lediglich zwei Firmen zur Einreichung eines Angebots
entschlossen. Die Wirksamkeit des Wettbewerbs ist deswegen schon beträchtlich
eingeschränkt. Würde eine der beiden Anbieterinnen ausgeschlossen, so bliebe
gerade noch eine Anbieterin übrig. Dies spricht grundsätzlich gegen eine
strenge Handhabung der Ausschlussbestimmungen (VGr, 4. Dezember 2014,
VB.2014.00587, E. 4.3.2). Abgesehen davon fällt aus öffentlicher Sicht ins
Gewicht, dass das Angebot der Beschwerdeführerin als das wirtschaftlich
günstigere bewertet wurde. Denn das Submissionsrecht dient auch der wirtschaftlichen
Verwendung öffentlicher Mittel (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. d
IVöB).
7.2.4
Unter diesen Umständen wäre das öffentliche Interesse an der Förderung des
wirksamen Wettbewerbs höher zu gewichten als das Interesse an einer strengen
Handhabung der Ausschlussregeln. Auch unter diesen Aspekten erscheint der
Zuschlag an die Beschwerdeführerin nicht als rechtswidrig.
8.
Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde wird bei diesem Ergebnis gegenstandslos.
9.
Schliesslich ist dem
prozessualen Begehren der Mitbeteiligten um Zustellung einer ungeschwärzten
Replikschrift keine Folge zu geben. Zur Beantwortung der Frage, inwieweit in
die Offerte bzw. in Angaben, welche den Offertinhalt wiedergeben, Einsichtnahme
gewährt wird, sind jeweils die gegenläufigen Interessen abzuwägen (Galli et
al., Rz. 1192). Nachdem die Beschwerde mit heutigem Entscheid abgewiesen
wird, ist auf Seiten der Mitbeteiligten offensichtlich kein schützenswertes
Interesse an einer Einsichtnahme (mehr) vorhanden.
10.
10.1
Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Dass vom
Gericht Zwischenentscheide betreffend das vorläufige Verbot zum Vertragsschluss
und zur Akteneinsicht ergangen sind, rechtfertigt noch keine Abweichung von den
üblichen Kostenfolgen.
10.2
Da die Beschwerdeführerin
unterliegt, steht ihr keine Parteientschädigung zu. Hingegen hat sie die Beschwerdegegnerin
und die Mitbeteiligte als obsiegende Parteien angemessen zu entschädigen
(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Angesichts der sich stellenden Rechtsfragen
war auch für die Beschwerdegegnerin als Gemeinwesen der Beizug eines Rechtsbeistandes
gerechtfertigt. Bei der Bemessung der Entschädigung an die Beschwerdegegnerin
ist allerdings zu beachten, dass diese mit der Beschwerdeantwort im Wesentlichen
nur ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist. Auf der Entschädigung für die Mitbeteiligte
ist entgegen deren Antrag keine Mehrwertsteuer zuzusprechen; es ist davon auszugehen,
dass die Mitbeteiligte vorsteuerabzugsberechtigt ist.
11.
Der geschätzte Auftragswert übersteigt den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit. a der
Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017).
Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 12'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      330.--   Zustellkosten,
Fr. 12'330.--   Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- und der Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.-
zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an
…