zh_verwaltungsgericht · VB.2024.00429 · 2025-02-06 · de

Vollzug einer Landesverweisung | [Das Strafgericht hat gegen die aus Kosovo stammende Beschwerdeführerin rechtskräftig eine obligatorische Landesverweisung angeordnet. Umstritten ist, ob der Vollzug der Landesverweisung aufzuschieben ist.] Das Strafgericht prüft gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die rechtliche Durchführbarkeit der Landesverweisung und die Verhältnismässigkeit, soweit diese definitiv bestimmbar ist. Das entbindet die Vollzugsbehörde jedoch nicht davon, zusätzlich zum Rahmen von Art. 66d StGB ausnahmsweise neue Aspekte der Verhältnismässigkeit zu prüfen, die noch nicht in den strafrechtlichen Sachentscheid eingeflossen sind und dem Vollzug der Landesverweisung entgegenstehen könnten (E. 2.1 ff.). Die Beschwerdeführerin bringt mit ihrer Heirat mit einem Schweizer Bürger und dem gemeinsamen Kind im Säuglingsalter, welches ebenfalls über die Schweizer Staatsbürgerschaft verfügt, glaubhaft Umstände vor, welche dem Vollzug der Landesverweisung ausnahmsweise entgegenstehen könnten und noch nicht in den Sachentscheid eingeflossen sind (E. 2.5 f.). Teilweise Gutheissung. (Sprung-)Rückweisung an das Migrationsamt. Abweichende Meinung einer Kammerminderheit.

Zürich Verwaltungsgericht 06.02.2025 VB.2024.00429
Zurich Verwaltungsgericht 06.02.2025 VB.2024.00429
Zurigo Verwaltungsgericht 06.02.2025 VB.2024.00429

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00429
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Geschäftsnummer:
VB.2024.00429
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 06.02.2025
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Straf- und Massnahmenvollzug
Betreff:
Vollzug einer Landesverweisung
[Das Strafgericht hat gegen die aus Kosovo stammende Beschwerdeführerin rechtskräftig eine obligatorische Landesverweisung angeordnet. Umstritten ist, ob der Vollzug der Landesverweisung aufzuschieben ist.]
Das Strafgericht prüft gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die rechtliche Durchführbarkeit der Landesverweisung und die Verhältnismässigkeit, soweit diese definitiv bestimmbar ist. Das entbindet die Vollzugsbehörde jedoch nicht davon, zusätzlich zum Rahmen von Art. 66d StGB ausnahmsweise neue Aspekte der Verhältnismässigkeit zu prüfen, die noch nicht in den strafrechtlichen Sachentscheid eingeflossen sind und dem Vollzug der Landesverweisung entgegenstehen könnten (E. 2.1 ff.). Die Beschwerdeführerin bringt mit ihrer Heirat mit einem Schweizer Bürger und dem gemeinsamen Kind im Säuglingsalter, welches ebenfalls über die Schweizer Staatsbürgerschaft verfügt, glaubhaft Umstände vor, welche dem Vollzug der Landesverweisung ausnahmsweise entgegenstehen könnten und noch nicht in den Sachentscheid eingeflossen sind (E. 2.5 f.).
Teilweise Gutheissung.
(Sprung-)Rückweisung an das Migrationsamt.
Abweichende Meinung einer Kammerminderheit.
Stichworte:
AUFSCHUB
VOLLZUG DER LANDESVERWEISUNG
Rechtsnormen:
Art. 66a Abs. 2 StGB
Art. 66d StGB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2024.00429
Urteil
der 4. Kammer
vom 6. Februar 2025
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter
Reto Häggi Furrer, Ersatzrichterin Daniela Kühne, Gerichtsschreiber Michael
Spring.
In Sachen
A,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Vollzug
einer Landesverweisung,
hat sich
ergeben:
I.
A, eine 1987 geborene kosovarische Staatsangehörige,
reiste am 10. Juli 1999 in die Schweiz ein und erhielt in der Folge die
Niederlassungsbewilligung, zuletzt kontrollbefristet bis am 11. Dezember
2024. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Oktober 2022
wurde A aufgrund des mehrfachen, teilweise versuchten, betrügerischen
Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinn von Art. 147 Abs. 1
des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) teilweise in Verbindung mit Art. 22
Abs. 1 StGB, des unrechtmässigen Bezuges von Leistungen einer
Sozialversicherung oder der Sozialhilfe im Sinn von Art. 148a Abs. 1
StGB sowie des mehrfachen geringfügigen betrügerischen Missbrauchs einer
Datenverarbeitungsanlage im Sinn von Art. 147 Abs. 1 StGB in
Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB zu einer bedingten
Freiheitsstrafe von acht Monaten sowie einer Busse von Fr. 500.-
verurteilt und wurde ihr eine Landesverweisung von fünf Jahren auferlegt.
Das Urteil des Obergerichts vom 13. Oktober 2022
liess A mit Beschwerde vom 16. Januar 2023 an das Bundesgericht ziehen. Am
20. Oktober 2023 heiratete sie einen Schweizer Bürger und am 18. Dezember
2023 ging aus der Ehe eine Tochter hervor, die ebenfalls Schweizer Staatsangehörige
ist. Am 28. März 2024 reichte die damalige Rechtsvertreterin von A
aufgrund wesentlicher Änderung der Umstände eine Noveneingabe an das
Bundesgericht ein, welche vom Bundesgericht nicht berücksichtigt wurde. Das
Urteil des Bundesgerichts war zum Zeitpunkt der Noveneingabe bereits erstellt
(Datum 26. Februar 2024), wurde A aber erst am 15. April 2024
zugestellt. Mit diesem Urteil wies das Bundesgericht die Beschwerde ab.
Mit Verfügung vom 24. Mai 2024 setzte das
Migrationsamt gestützt auf die rechtskräftig ausgesprochene Landesverweisung A
eine Ausreisefrist auf den 23. Juni 2024 an.
II.
Hiergegen liess A mit Eingabe vom 12. Juni 2024 bei
der Sicherheitsdirektion rekurrieren, welche das Rechtsmittel mit Entscheid vom
20. Juni 2024 abwies (Dispositiv-Ziff. I), ihr die Kosten des
Rekursverfahrens in Höhe von insgesamt Fr. 760.- auferlegte
(Dispositiv-Ziff. II) und ihr keine Parteientschädigung zusprach
(Dispositiv-Ziff. III).
III.
Am 15. Juli 2024 erhob A Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragte, der Rekursentscheid vom 20. Juni 2024
sei unter Entschädigungsfolge aufzuheben und der Beschwerdegegner sei zu
verpflichten, die ihr letztmals bis zum 11. Dezember 2024 erteilte
Niederlassungsbewilligung wieder zu erteilen. Für den Fall einer Abweisung der
Beschwerde sei A eine Frist von drei Monaten zur Ausreise anzusetzen. Des
Weiteren sei das Migrationsamt zu verpflichten, der Kantonspolizei Zürich die
Weisung zu erteilen, mit dem Vollzug der Ausreiseverpflichtung von A bis zum
Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids zuzuwarten bzw. davon abzusehen, und
die mit Vorladung vom 11. Juli 2024 auf den 23. Juli 2024 angesetzte
Einvernahme von A abzunehmen; dieses Rechtsbegehren sei im Sinn einer
vorsorglichen Massnahme anzuordnen. Die Kosten des Rekursverfahrens seien dem
Migrationsamt aufzuerlegen und ihr für das Rekursverfahren eine
Parteientschädigung (zuzüglich Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
Mit Präsidialverfügung vom 18. Juli 2024 verfügte
das Verwaltungsgericht, die Wegweisungsvollstreckung gegen A habe bis auf
Weiteres zu unterbleiben. Das Gesuch um Befreiung von der Teilnahme an der auf
den 23. Juli 2024 angesetzten Einvernahme durch die Kantonspolizei als
Auskunftsperson wurde abgewiesen.
Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 23. Juli
2024 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen. Am 9. September
2024 reichte der neue Rechtsvertreter von A ein Schreiben betreffend Wechsel
der Rechtsvertretung ein. Am 10. September 2024 gab die bisherige
Rechtsvertreterin von A ein Schreiben betreffend Mandatsniederlegung ein.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen
Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts
betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§ 41 in Verbindung mit
§ 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Die
Beschwerdeführerin macht geltend, der Beschwerdegegner und die Vorinstanz
hätten zu Unrecht die neu vorgebrachten wesentlichen Änderungen der Umstände
der Beschwerdeführerin nicht geprüft. Sie anerkenne zwar, dass grundsätzlich nach
der rechtskräftigen Anordnung der Landesverweisung eingetretene Umstände
anlässlich des Vollzugs gegen das Strafurteil nicht mehr eingewendet werden
können, sofern keine Vollzugshindernisse nach Art. 66d StGB vorlägen.
Allerdings bringe sie entgegen dem falschen Verständnis der Vorinstanz keinen
Ausnahmefall nach Art. 66d StGB vor, sondern stütze sich auf die zitierte
bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach in Ausnahmefällen später
eingetretene, wesentliche Tatsachenänderungen zu berücksichtigen seien, die
gegen die rechtliche Durchführbarkeit der Landesverweisung sprächen. Mit ihrer
Heirat und der Geburt ihrer Tochter sei eine solche wesentliche Änderung der
Umstände eingetreten, weshalb vom Vollzug abzusehen sei.
2.2
Die
Vorinstanz brachte im angefochtenen Entscheid vor, dass nach Art. 61 Abs. 1
lit. e des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die
Integration vom 15. Dezember 2005 (AIG) eine ausländerrechtliche
Bewilligung mit der rechtskräftigen Landesverweisung nach Art. 66a StGB
erlösche. Eine neue Beurteilung sei bis zum Vollzugsende der Landesverweisung
ausgeschlossen. Die Frage, ob ein Härtefall im Sinn von Art. 66a Abs. 2
StGB gegeben sei, sei nur im Strafverfahren zu prüfen. Die Vollzugsbehörden
hätten nur abzuklären, ob die Voraussetzungen für einen Vollzugsaufschub nach
Art. 66d StGB gegeben seien. Ein solcher sei nur möglich, wenn die
betroffene Person ein Flüchtling sei und durch die Landesverweisung ihr Leben
oder ihre Freiheit gefährdet wäre (Art. 66d Abs. 1 lit. a StGB) oder
wenn andere zwingende Bestimmungen des Völkerrechts dem Vollzug entgegenstünden
(Art. 66d Abs. 1 lit. b StGB). Diese Gründe seien vorliegend
offensichtlich nicht erfüllt.
2.3
Die
Ausführungen der Vorinstanz zur Prüfung des Vollzugs einer rechtskräftigen
Landesverweisung sind, was die Grundsätze anbelangt, zutreffend. Die
Voraussetzungen eines Härtefalls nach Art. 66a Abs. 2 StGB werden im
Strafverfahren geprüft (vgl. z.
B. BGr, 17. Oktober 2018, 6B_651/2018, E. 8.3.3).
Der Vollzug einer Landesverweisung kann gemäss Art. 66d Abs. 1 StGB
nur aufgeschoben werden, wenn die in dieser Norm genannten Vollzugshindernisse
vorliegen (Non-refoulement-Gebot für anerkannte Flüchtlinge [lit. a] und andere
zwingende völkerrechtliche Bestimmungen [lit. b]). Die Beschwerdeführerin
bringt allerdings nicht strafrechtliche Ausnahmetatbestände nach Art. 66d
StGB vor, sondern die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), wonach bei wesentlichen neuen Tatsachen
nach Rechtskraft des Strafurteils ausnahmsweise eine neue Überprüfung von dem
Vollzug entgegenstehenden Verhältnismässigkeitsgründen durch die
Vollzugsbehörde vorgenommen werden müsse.
2.4
2.4.1
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung werden Vollzugshindernisse bei
der Landesverweisung in einem zweigeteilten Verfahren geprüft: Sie sind das
erste Mal durch das Strafgericht bei der Anordnung einer Landesverweisung im
Rahmen der Härtefallprüfung nach Art. 66a Abs. 2 StGB zu
berücksichtigen. In einem zweiten Schritt werden sie durch die kantonal
zuständige Vollzugsbehörde gestützt auf Art. 66d StGB geprüft (BGr, 24. Juni
2020, 6B_747/2019, E. 2.1.2, und 17. Oktober 2018, 6B_651/2018, E. 8.3.3;
BGE 144 IV 332, E. 3.3). Es ist zwar in Übereinstimmung mit den
vorinstanzlichen Ausführungen richtig, dass das Bundesgericht die Prüfung von
Vollzugshindernissen durch die kantonale Vollzugsbehörde "in der Regel"
auf die in Art. 66d Abs. 1 StGB genannten Tatbestände beschränkt und
vorbringt, andere nachträglich nach dem Strafurteil eingetretene Umstände
könnten anlässlich des Vollzugs gegen das Strafurteil grundsätzlich nicht mehr
eingewendet werden (BGE 147 IV 459, insb. E. 1.4.6; auch nicht
revisionsrechtlich, vgl. BGr, 8. September 2021, 6B_50/2021, E. 4.5,
mit Hinweisen).
2.4.2
Das Bundesgericht weist jedoch in der Folge darauf
hin, dass die Beschränkung der Prüfung auf die beiden Vollzugshindernisse
gemäss Art. 66d StGB in seltenen Konstellationen ein Spannungsverhältnis
bewirken könne hinsichtlich des dritten der zehn
Boultif/Üner
-Kriterien,
welche der EGMR entwickelt habe (BGr, 8. September 2021, 6B_50/2021, E. 4.5,
mit Hinweisen; vgl. auch BGr, 9. August 2019, 6B_48/2019, E. 2.5).
Unter diesem Kriterium prüft der EGMR in ständiger Rechtsprechung, insbesondere
unter Art. 8 EMRK, die Entwicklungen nach der rechtskräftigen
(strafrechtlichen) Anordnung der Landesverweisung, welche allenfalls gegen eine
Landesverweisung sprechen (EGMR, 9.
April 2019,
I.
M. gegen Schweiz
, § 61: "laps de
temps écoulé depuis l'infraction et la conduite du requérant pendant cette
période"; 18. Oktober 2006,
Üner gegen Niederlande
, § 57:
"le laps de temps qui s'est écoulé depuis l'infraction, et la conduite du
requérant pendant cette période"; 2. August 2001,
Boultif gegen
Schweiz
, § 48).
Diese Rechtsprechung gilt insbesondere betreffend
Rechtssachen, bei denen es um niedergelassene Einwanderinnen geht, die im
Anschluss an eine strafrechtliche Verurteilung abgeschoben und/oder ausgewiesen
werden sollen (EGMR, 18. Oktober 2006,
Üner gegen Niederlande
, § 60).
So hat der EGMR beispielsweise im Fall "Paposhvili" (EGMR, 13. Dezember
2016,
Paposhvili vs. Belgien
, §§ 221 ff.) aufgrund von
Zweifeln an der Verfügbarkeit von Behandlungsmöglichkeiten eines medizinischen
Befundes eine Verletzung von Art. 8 EMRK festgestellt und nicht nur ein
Wegweisungsvollzugshindernis, sondern ein Aufenthaltsrecht der betroffenen
Person angenommen.
2.4.3
Das Bundesgericht betont, dass es das Landesrecht und so auch den
Prüfmechanismus nach Art. 66a Abs. 2 und Art. 66d StGB
konventionsrechtlich auslegt und die Kriterien der oben genannten
Boultif/Üner-
Rechtsprechung
beachten müsse (BGr, 9. August 2019, 6B_48/2019, E. 2.5; vgl. auch
BGr, 8. September 2021, 6B_50/2021, E. 4.6). Vor diesem Hintergrund
geht das Bundesgericht in diversen Urteilen deutlich über den Prüfrahmen von Art. 66d
StGB hinaus, indem es wiederholt festhält, dass die Vollzugsbehörde zum
Zeitpunkt des Vollzugsentscheids die Sache gemäss Art. 66d StGB aktuell zu
prüfen habe, so etwa auch, ob die Voraussetzungen für eine Rückkehr in
medizinischer Hinsicht weiterhin erfüllt sind (BGE 145 IV 455, E. 9.1
und 9.4; BGr, 10. März 2021, 6B_1270/2020, E. 9.4 – 24. Juni
2020, 6B_747/2019, E. 2.1.2 und 2.2.3 – 29. Januar 2020, 6B_1024/2019,
E. 1.3.5 f.). Medizinische Gründe werden nur beispielhaft genannt
(vgl. dazu z.
B. die
Formulierung "etwa medizinische Gründe" in BGr, 8. September
2021, 6B_50/2021, E. 4.5).
Das Bundesgericht führt aus, die
zuständige Vollzugsbehörde habe zum gegebenen Zeitpunkt neben der
tatsächlichen Vollstreckbarkeit auch die aktuelle und rechtliche
Durchführbarkeit der Landesverweisung zu prüfen, sofern Umstände, die für die
"
Beurteilung der […] Verhältnismässigkeit
"
massgebend seien, nicht oder erst als Prognose in den
Sachentscheid eingeflossen
seien (BGr,
24. Juni 2020, 6B_747/2019,
E. 2.1.2, und
29. November 2019, 6B_1313/2019,
E. 4.2; vgl. auch Matthias Zurbrügg/Constantin Hruschka in:
Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger
[Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, 4. Aufl., Basel 2019 [BSK
StGB]
, Art. 66a N. 101). Eine abschliessende Beurteilung im
strafrechtlichen Sachentscheid sei somit nur möglich, wenn die unter
Verhältnismässigkeitsaspekten erheblichen Verhältnisse stabil seien; bis zum
späteren Vollzug eingetretene Tatsachenänderungen blieben vorbehalten. Explizit
erwähnt das Bundesgericht hier, dass die Gesamtbeurteilung der Faktoren eines
Härtefalls sich schnell ändern kann, so z.
B. die Gesundheit oder "persönliche
Beziehungen", wodurch ein Verzicht auf Vollzug einer Landesverweisung
nicht ausgeschlossen sei (BGE 147 IV 459, insb. E. 1.4.7 und E. 1.4.8;
BGr, 8. September 2021, 6B_50/2021, E. 4.5, und 24. Juni 2020, 6B_747/2019,
E. 2.1.2; BGE 145 IV 455, E. 9.4). In einigen Urteilen
spricht das Bundesgericht vom existierenden "Ermessen" der
Vollzugsbehörde, welches durch das Interesse der Gesellschaft am Straf- und
Massnahmenvollzug sowie durch den Grundsatz der Gleichheit in der
Strafverfolgung begrenzt werde (BGE 147 IV 459, E. 1.2; BGr, 20. Mai
2021, 6B_558/2021, E. 3.1).
2.4.4
Die Prüfung von Rückkehrvoraussetzungen etwa in medizinischer Hinsicht oder
die Beurteilung der Verhältnismässigkeit bzw. der Verweis auf die Veränderung
von persönlichen Beziehungen, welche noch nicht in den strafrechtlichen
Sachentscheid eingeflossen sind, sind keine klassischen Vollzugshindernisse
gemäss Art. 66d Abs. 1 StGB. Letztere betreffen ausschliesslich
zwingende Gründe des Völkerrechts (z.
B. das Genozidverbot, Folterverbot, Sklaverei- und
Zwangsarbeitsverbot etc.), welche sich gerade dadurch auszeichnen, dass sie
unter keinen Umständen derogierbar sind. Verhältnismässigkeitsabwägungen sind
per se im ius cogens nicht zulässig (Botschaft über eine neue Bundesverfassung,
BBl I 97, 362; BBl 1994 III 1496; Astrid Epiney/Stefan Diezig in: Bernhard
Waldmann/Eva Maria Belser/Astrid Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar
Bundesverfassung, Basel 2015, Art. 139 N. 35, mit Hinweisen).
2.4.5
In einigen Urteilen nimmt das Bundesgericht schliesslich auch Bezug auf die
Zulässigkeit von Beschwerden in Strafsachen gegen rechtskräftige
Vollzugsentscheide gemäss Art. 78 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes
über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG), sofern gemäss Art. 81
Abs. 1 lit. b BGG ein rechtlich geschütztes Interesse vorliegt. Das
Bundesgericht äussert hierzu auch im ausländerrechtlichen Kontext, dass
Beschwerden gegen Vollstreckungsentscheide berechtigt sein können, wenn diese
eine neue Beeinträchtigung der Rechtsstellung des Betroffenen mit sich bringen
bzw. grundlegende Aspekte der Persönlichkeit verletzen und der Eingriff als
besonders schwerwiegend erscheint (BGE 147 IV 459, insb. E. 1.4.1 und
1.4.3).
2.4.6
Somit ist zusammenfassend festzuhalten: Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung prüft das Sachgericht die rechtliche Durchführbarkeit der
Landesverweisung und die Verhältnismässigkeit, soweit sie definitiv bestimmbar
ist (BGr, 29. Januar 2020, 6B_1024/2019, E. 1.3.5; vgl. BGE 135
II 110, E. 4.2). Dies entbindet die Vollzugsbehörde zum Zeitpunkt der
Vollzugsanordnung jedoch nicht davon, zusätzlich zum Rahmen von Art. 66d
StGB die
Boultif/Üner-
Rechtsprechung des EGMR zu beachten und ausnahmsweise
neue Aspekte der Verhältnismässigkeit zu prüfen, die noch nicht in den
strafrechtlichen Sachentscheid eingeflossen sind und dem Vollzug der
Landesverweisung entgegenstehen könnten (z.
B. BGE 145 IV 455, E. 9; BGr, 8. September
2021, 6B_50/2021, E. 4.5). Auch wenn dadurch ein Spannungsverhältnis zum
Wortlaut von Art. 66d StGB und zu Art. 190 BV entsteht (vgl. implizit
auch BSK StGB-Zurbrügg/Hruschka, Art. 66a N. 51), welche auch das
Bundesgericht mehrfach anspricht, ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung
durch das Verwaltungsgericht zu beachten.
2.5
2.5.1
Zu beantworten ist gestützt auf die vorangehenden Ausführungen als Nächstes
die Frage, ob die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Gründe geeignet
sind, um als einer der seltenen Fälle der vom Bundesgericht als einschlägig
erachteten
Boultif/Üner-
Rechtsprechung des EGMR zu gelten. Das
Bundesgericht statuiert, dass bei dieser Konstellation der Anfechtung einer
rechtskräftigen Landesverweisung die betroffene Person die relevanten Tatsachen
schlüssig und zumindest mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit vorbringen und
glaubhaft machen muss, dass die behaupteten Änderungen konkret geeignet seien,
zu einer anderen Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Massnahme zu führen,
und dass dies in diesem letzten Stadium einen Verzicht auf den Vollzug der
Ausweisung gebieten würde (BGE 147 IV 459, E. 1.4.8).
2.5.2
Die Beschwerdeführerin bringt vor, nach der Rechtskraft des Urteils vom 13. Oktober
2022 sei sie seit 20. Oktober 2023 mit einem Schweizer Staatsbürger
verheiratet und habe am 18. Dezember 2023 eine Tochter zur Welt gebracht,
welche ebenfalls die Schweizer Staatsbürgerschaft aufweise, im gemeinsamen
Haushalt des Ehepaars lebe und zum Zeitpunkt der Noveneingabe an das
Bundesgericht vom 28. März 2024 bzw. des Rekurses der Vorinstanz vom 12. Juni
2024 ein Alter von drei bzw. sechs Monaten aufgewiesen habe. Die Noveneingabe
vom 28. März 2024 wurde vom Bundesgericht nicht berücksichtigt. Zum einen
war das Urteil des Bundesgerichts zu diesem Zeitpunkt bereits erstellt (Datum 26. Februar
2024). Zum anderen sind Noveneingaben vor dem Bundesgericht ohnehin nur sehr
eingeschränkt möglich: Gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG dürfen neue
Tatsachen und Beweismittel nur soweit vorgebracht werden, als erst der
Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Dies ist vorliegend offensichtlich
nicht der Fall. Es handelt sich bei der Heirat und der Geburt der Tochter somit
um Umstände, die nicht in den Sachentscheid eingeflossen sind (BGr, 29. November
2019, 6B_1313/2019, E. 4.2; vgl. auch BSK StGB-Zurbrügg/Hruschka, Art. 66a
N. 101).
2.5.3
Die Beschwerdeführerin machte sowohl in ihrer Noveneingabe vom 28. März
2024 als auch in ihrem Rekurs vom 12. Juni 2024 an die Vorinstanz geltend,
dass die Tochter aufgrund ihres Säuglingsalters auf die Betreuung durch die
Mutter angewiesen sei. Der Ehemann, ein Schweizer Staatsbürger, habe sein
gesamtes Umfeld und seinen Beruf im Familienbetrieb in der Schweiz und
beherrsche die albanische Sprache nicht, wodurch ihm ein Umzug in den Kosovo
nicht zumutbar sei. Der Wegzug der Ehefrau mit dem Kind würde faktisch zu einer
Zerrüttung der familiären Einheit und einem Verlust der emotionalen Bindung zum
Vater und dazu führen, dass die Obhut nicht mehr gemeinsam ausgeübt werden
könne. Aufgrund des jungen Alters des Mädchens könne die Bindung nicht mit
gängigen Kommunikationsmitteln aufrechterhalten werden.
2.5.4
Die Beschwerdeführerin brachte zusätzlich vor, sie sei seit rechtskräftigem
Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich nicht mehr straffällig geworden und
zahle ihre Schulden zurück. Ausserdem brachte sie eine Verschlechterung ihrer
psychischen Gesundheit bzw. die neue Diagnose einer rezidivierenden
depressiven Störung nach ICD-10 F.33.1 vor.
2.5.5
Diese vorgebrachten Veränderungen sind insbesondere mit Bezug auf Art. 8
EMRK als wesentlich im Sinn der oben genannten Rechtsprechung zu erachten – es
handelt sich um eine beträchtliche Veränderung der persönlichen Beziehungen
(BGr, 24. Juni 2020, 6B_747/2019, E. 2.1.2, und 29. November
2019, 6B_1313/2019, E. 4.2). In ständiger Rechtsprechung hält das
Bundesgericht fest, dass ein Eingriff von gewisser Tragweite in das in Art. 8
EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens als schwerer
persönlicher Härtefall zu erachten ist (BGr, 9. Dezember 2022, 6B_33/2022,
E. 3.2.3, und 2. Juni 2021, 6B_780/2020, E. 1.3.2; je mit
Hinweisen). Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung führt die
Landesverweisung bei
intakten
familiären Verhältnissen mit gemeinsamem Sorge- und Obhutsrecht der Eltern zum
Abbruch der eng gelebten Beziehung des Kindes zu einem Elternteil, wenn den
übrigen Familienmitgliedern und insbesondere dem anderen, ebenfalls sorge- und
obhutsberechtigten Elternteil ein Wegzug in das Heimatland des anderen
Elternteils nicht zumutbar ist (
BGE 144 I 266, E. 3.3; 144 II
1, E. 6.1)
. Dies ist gemäss
Bundesgericht nicht im Interesse des Kindeswohls und spricht daher gemäss
ausdrücklicher Betonung des Bundesgerichts grundsätzlich
"
gegen eine Landesverweisung
"
(BGr, 18. März 2024, 6B_577/2022, E. 5.4).
Eine Landesverweisung, die zu einer Trennung der intakten Familiengemeinschaft
von Eltern und Kindern führt, bildet einen Eingriff in das durch Art. 8
Ziff. 1 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens, welcher
gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung im Interesse des Kindes nur
nach einer eingehenden und umfassenden Interessenabwägung und nur aus
ausreichend soliden und gewichtigen Überlegungen erfolgen darf (BGr, 18. März
2024, 6B_577/2022, E. 5.4 – 15. Februar 2024, 6B_542/2023, E. 1.3.5
– 20. Juni 2022, 6B_134/2021, E. 5.3.5; je mit Hinweisen).
2.6
Die
vorgebrachten Argumente sind somit glaubhaft vorgebracht und geeignet, um als
einer der Fälle der vom Bundesgericht als einschlägig erachteten
Boultif/Üner-
Rechtsprechung
zu gelten, welche dem Vollzug einer Landesverweisung entgegenstehen könnten.
Der Beschwerdegegner bzw. die Vorinstanz wären angehalten gewesen, die
rechtliche Durchführbarkeit der Landesverweisung über Art. 66d StGB hinaus
und unter der
Boultif/Üner-
Rechtsprechung bzw. Art. 8 EMRK zu
überprüfen. Gemäss der EGMR-Rechtsprechung kann dabei nicht nur ein
Wegweisungsvollzugshindernis, sondern auch ein Aufenthaltsrecht der betroffenen
Person angenommen werden (vgl. z.
B.
EGMR, 13. Dezember 2016,
Paposhvili vs. Belgien
, §§ 221 ff.).
3.
3.1
Gestützt auf § 64 Abs. 1 VRG
nimmt das Verwaltungsgericht Rückweisungen vor, wenn auf einen Rekurs nicht
eingetreten wurde oder wenn der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde. Des
Weiteren weist das Verwaltungsgericht regelmässig Angelegenheiten an die
zuständige Vorinstanz zurück, wenn eine rechtlich vorzunehmende
Interessenabwägung unterblieb, da die Behörde hier über Beurteilungsspielräume
verfügt (vgl. z.
B. VGr, 23. November 2023, VB.2022.00624, E. 7.3, und 25. April
2019, VB.2017.00724, E. 4.3 und 4.4; vgl. auch VGr, 20. Mai
2005, VB.2004.00523, E. 4.2 betr. fehlende Vergleichbarkeit von Fällen für
die rechtliche Interessenabwägung in ausländerrechtlichen Fragen).
3.2
Vorliegend
hat der Beschwerdegegner bzw. die Vorinstanz keinerlei neue Beurteilung des
Vorliegens einer allfälligen rechtlichen Undurchführbarkeit bzw. einer
allfälligen Verletzung von Art. 8 EMRK und der damit verbundenen
Interessenabwägung vorgenommen. Der Beschwerdegegner bzw. die Vorinstanz setzte
sich mit den neu vorgebrachten Tatsachen unter diesen Aspekten nicht
auseinander (sondern nur unter den eingeschränkten Vollzugshindernissen von Art. 66d
StGB). Es unterblieb nicht nur eine genauere Sachverhaltserstellung der neuen
Tatsachen (Familienverhältnisse, berufliche, soziale und sprachliche Situation
des Ehepartners, gesundheitlicher Zustand der Beschwerdeführerin), sondern auch
eine Interessenabwägung im Rahmen der Überprüfung der rechtlichen
Durchführbarkeit der Landesverweisung.
Somit ist die Sache zur vollständigen
Sachverhaltserstellung und neuen Entscheidung an den Beschwerdegegner
zurückzuweisen (vgl. auch VGr, 19. Oktober 2022, VB.2021.00487, E. 3.6).
4.
Nach voran Gesagtem ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen
und die Sache im Sinn der Erwägungen zur vollständigen Sachverhaltserstellung
und Beurteilung der rechtlichen Durchführbarkeit der Landesverweisung an den
Beschwerdegegner zurückzuweisen.
5.
Die (Sprung-)Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei
offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen als Obsiegen zu
behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch
entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f.
mit Hinweisen). Die Kosten des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens sind somit dem
unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1
VRG teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen hat
dieser der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung von
Fr. 2'000.- für das Rekurs- und Fr. 1'500.- (je inklusive
Mehrwertsteuer) für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG).
6.
Der vorliegende Rückweisungsentscheid stellt nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts einen Zwischenentscheid dar (BGE 133 II
409, E. 1.2; vgl. auch VGR,
25. April
2019, VB.2017.00724,
E. 6). Zwischenentscheide nach Art. 93
BGG sind vor Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Abs. 1 lit. a) oder
wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit
einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (Abs. 1 lit. b).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamts vom 24. Mai
2024 und Dispositiv-Ziffer I des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 20. Juni
2024 werden aufgehoben. Die Sache wird zur weiteren Untersuchung und zum
Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das Migrationsamt zurückgewiesen.
In
Abänderung von Dispositiv-Ziff. II und III des Entscheids der
Sicherheitsdirektion vom 20. Juni 2024 werden die Kosten des
Rekursverfahrens dem Beschwerdegegner auferlegt und wird dieser verpflichtet,
der Beschwerdeführerin für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-
zu bezahlen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.       70.--
Zustellkosten,
Fr. 2'070.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff.
BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung
an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Sicherheitsdirektion;
c)    das Staatssekretariat für Migration.
Abweichende
Meinung einer Minderheit der Kammer:
(§ 71
VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und
Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010
[LS 211.1])
Aus den nachfolgenden Gründen ist die Beschwerde nach
Auffassung einer Kammerminderheit abzuweisen:
Die Beschwerdeführerin hat erst nach dem die
Landesverweisung anordnenden obergerichtlichen Urteil geheiratet und ein Kind
gezeugt. Sie musste in diesem Zeitpunkt ernsthaft damit rechnen, dass die
Familie einstweilen nicht in der Schweiz zusammenleben kann. Es widerspräche
dem klaren Willen von Verfassungs- und Gesetzgeber, wenn Ausländerinnen und
Ausländer, die des Landes verwiesen wurden, durch eigene Handlungen
nachträglich einen Härtefall herbeiführen könnten. Die von der
Beschwerdeführerin angeführten Umstände sind deshalb von Anfang an nicht
geeignet, einen Aufschub der Landesverweisung zu bewirken.
Für
richtiges Protokoll,
Der
Gerichtsschreiber:
Michael
Spring