zh_verwaltungsgericht · VB.2006.00425 · 2007-05-23 · de

Submission | Neuorganisation der Reinigung für Verwaltungsbauten des Kantons Zürich, Vergabe der Reinigungsdienstleistungen im selektiven Verfahren. Die Anforderungen an die Begründung eines Vergabeentscheids gelten sinngemäss auch für den Präqualifikationsentscheid. Bei einer offenen Umschreibung der Anforderungen für die Präqualifikation ist eine nachvollziehbare Begründung anspruchsvoll und erfordert einen erheblichen Begründungsaufwand. Eine tabellarische Zusammenstellung stellt für sich allein keine hinreichende Begründung dar, weil aus dieser nicht ersichtlich ist, aus welchen Gründen die einzelnen Noten vergeben wurden (E. 3.1). Wenn ein Präqualifikationsverfahren darauf abzielt, nur diejenigen Anbietenden auszuwählen, welche die Anforderungen "bestmöglich" erfüllen, mit der Konsequenz, dass nur 2 Anbietende für die 2 zu vergebenden Reinigungslose ausgewählt wurden, gehen die Eignungsanforderungen eindeutig über das hinaus, was zur effizienten Abwicklung des Verfahrens notwendig ist und verhindern einen wirksamen Wettbewerb (E. 4.2). Frage der Zulässigkeit des Nachweises des Gewinns als Eignungskriterium offen gelassen (E. 6). Die Eignung unter dem Kriterium "Lokale Leistungsfähigkeit" davon abhängig zu machen, welchen Anteil an ihrer gesamten Geschäftstätigkeit die Anbietenden im Grossraum Zürich erbringen, ist sachlich nicht gerechtfertigt und stellt eine Diskriminierung von überregional tätigen Anbietenden dar (E. 7). Gutheissung (E. 8 f.).

Zürich Verwaltungsgericht 23.05.2007 VB.2006.00425
Zurich Verwaltungsgericht 23.05.2007 VB.2006.00425
Zurigo Verwaltungsgericht 23.05.2007 VB.2006.00425

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00425
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Geschäftsnummer:
VB.2006.00425
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 23.05.2007
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Neuorganisation der Reinigung für Verwaltungsbauten des Kantons Zürich, Vergabe der Reinigungsdienstleistungen im selektiven Verfahren.
Die Anforderungen an die Begründung eines Vergabeentscheids gelten sinngemäss auch für den Präqualifikationsentscheid. Bei einer offenen Umschreibung der Anforderungen für die Präqualifikation ist eine nachvollziehbare Begründung anspruchsvoll und erfordert einen erheblichen Begründungsaufwand. Eine tabellarische Zusammenstellung stellt für sich allein keine hinreichende Begründung dar, weil aus dieser nicht ersichtlich ist, aus welchen Gründen die einzelnen Noten vergeben wurden (E. 3.1).
Wenn ein Präqualifikationsverfahren darauf abzielt, nur diejenigen Anbietenden auszuwählen, welche die Anforderungen "bestmöglich" erfüllen, mit der Konsequenz, dass nur 2 Anbietende für die 2 zu vergebenden Reinigungslose ausgewählt wurden, gehen die Eignungsanforderungen eindeutig über das hinaus, was zur effizienten Abwicklung des Verfahrens notwendig ist und verhindern einen wirksamen Wettbewerb (E. 4.2).
Frage der Zulässigkeit des Nachweises des Gewinns als Eignungskriterium offen gelassen (E. 6).
Die Eignung unter dem Kriterium "Lokale Leistungsfähigkeit" davon abhängig zu machen, welchen Anteil an ihrer gesamten Geschäftstätigkeit die Anbietenden im Grossraum Zürich erbringen, ist sachlich nicht gerechtfertigt und stellt eine Diskriminierung von überregional tätigen Anbietenden dar (E. 7).
Gutheissung (E. 8 f.).
Stichworte:
BEGRÜNDUNGSANFORDERUNG
DISKRIMINIERUNG
EFFIZIENTE ABWICKLUNG
EIGNUNGSKRITERIEN
GEWINN
GLEICHBEHANDLUNG
PRÄQUALIFIKATION
SELEKTIVES VERFAHREN
SUBMISSIONSRECHT
WETTBEWERB
Rechtsnormen:
Art. 1 Abs. II lit. b IVöB
Art. 1 Abs. III lit. b IVöB
Art. 12 Abs. I lit. b IVöB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2006.00425
VB.2006.00426
VB.2006.00433
VB.2006.00434
Entscheid
der 1. Kammer
vom
23. Mai 2007
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Robert Wolf,
Gerichtssekretär
Martin Knüsel.
In Sachen
1.    A AG,
vertreten durch
RA B,
2.    C AG, vertreten durch
RA D,
3.    E AG
,
vertreten durch RA F,
4.    G AG, vertreten durch RA H,
Beschwerdeführerinnen
,
gegen
Staat Zürich, vertreten durch die
Baudirektion Kanton Zürich,
diese vertreten
RA I,
Beschwerdegegner
,
und
1.
"Bietergemeinschaft", nämlich:
1.1
J AG,
1.2
K AG,
1.3
L AG;
Nr.
1.1 – 1.3 vertreten durch M, J AG,
2.    N AG,
Mitbeteiligte
,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 30. Juni 2006 eröffnete die
Baudirektion Kanton Zürich, Immobilienamt, ein selektives Verfahren für die
Vergabe der Reinigung der kantonalen Verwaltungs- und Gerichtsgebäude in zwei
Losen. Ziel der Präqualifikation sollte es sein, maximal 6 geeignete Anbietende
für die Erbringung der geforderten Reinigungsleistungen zu ermitteln. Die
Eignungskriterien umschreiben neben einer vollständigen Selbstdeklaration der
Anbieter verschiedene weitere zwingende Qualifikationsvoraussetzungen sowie so
genannte "Bewertete Eignungskriterien", bei denen für die
Qualifikation zur 2. Stufe des Verfahrens mindestens 380 Punkte erreicht werden
müssen. Die von den qualifizierten Bewerbern erzielte Punktezahl soll im Rahmen
der Zuschlagskriterien mit maximal 50 von 500 Punkten in die 2. Stufe des
Verfahrens übernommen werden.
Von den 12 rechtzeitig eingegangenen Bewerbungen wurden
mit Verfügung vom 21. September 2006 nur zwei für die 2. Stufe des Verfahrens
selektioniert, nämlich die "Bietergemeinschaft J AG, K AG, L AG"
sowie die N AG. Die übrigen Bewerber erfüllten zwar alle die zwingenden
Qualifikationsvoraussetzungen, verfehlten jedoch die Mindestzahl von 380 Punkten.
II.
Hiergegen gelangten 4 der ausgeschiedenen Anbietenden mit
separaten Beschwerden ans Verwaltungsgericht und beantragten im Wesentlichen
Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie Wiederholung des
Präqualifikationsverfahrens und/oder Selektion der jeweiligen
Beschwerdeführerinnen für die 2. Stufe des Verfahrens. Von diesen hatten die A
AG (VB.2006.00425) als Drittplatzierte 318 Punkte, die C AG (VB.2006.00426) als
Achtplatzierte 283 Punkte, die E AG (VB.2006.00433) als Sechstplatzierte 300
Punkte und die G AG (VB.2006.00434) als Fünftplatzierte Anbietende 301 Punkte erzielt.
Alle Beschwerdeführerinnen beantragten, den Beschwerden
sei aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie Kostenauflage an die Gegenparteien
und Zusprechung einer Parteientschädigung.
Der Beschwerdegegner liess am 16. November 2006 Abweisung
der Beschwerden unter Kosten- und Entschädigungsfolgen beantragen.
Mit Verfügungen vom 9. Oktober, 27. November und 6.
Dezember 2006 sowie 16. Januar 2007 wurden den Beschwerden einstweilen
aufschiebende Wirkung erteilt und weitere prozessleitende Anordnungen getroffen.
In Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren
Anträgen fest.
Mit Präsidialverfügung vom 20. Februar 2007 wurden die
Verfahren vereinigt und den Beschwerden die aufschiebende Wirkung definitiv erteilt.
Mit Verfügung vom 4. Mai 2007 wurden die für die 2. Stufe
qualifizierten Anbietenden als Mitbeteiligte ins Verfahren einbezogen und wurde
ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme geboten.
Mit Eingabe vom 14. Mai 2007 liess sich die
Bietergemeinschaft J AG, K AG, L AG vernehmen.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können
unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999
Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich
1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom
15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen
Vereinbarung zur Anwendung.
2.
Die Auswahl der Teilnehmenden im selektiven Verfahren wird
in Art. 15 Abs. 1
bis
lit. c
IVöB ausdrücklich als anfechtbarer Entscheid bezeichnet. Die nicht zur 2. Stufe
zugelassenen Beschwerdeführerinnen, die grundsätzlich in der Lage sind, Arbeiten
der hier in Frage stehenden Art auszuführen, sind gemäss § 21 lit. a in Verbindung
mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur
Beschwerde gegen den Präqualifikationsentscheid befugt.
3.
2 Beschwerdeführerinnen rügen die ungenügende Begründung
ihrer Nichtqualifikation und im Zusammenhang damit auch die in vielen Punkten
"offene" Umschreibung der Anforderungen, welche unter anderem dazu
führe, dass die vom Beschwerdegegner vorgenommene Bewertung dieser Kriterien nicht
nachvollzogen werden könne.
3.1
Der
Entscheid über die Auswahl der Teilnehmenden im selektiven Vergabeverfahren bedarf
wie alle anfechtbaren Vergabeentscheide einer Begründung (RB 2000
Nr. 60). Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings einzelne
Sonderregeln. Gemäss Art. 13 lit. h IVöB gewährleistet das kantonale
Recht eine "kurze Begründung" des Zuschlags. § 38 Abs. 2
der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) verlangt für Verfügungen
der Vergabestelle allgemein eine summarische Begründung. Zudem gibt gemäss
Abs. 3 dieser Bestimmung die Vergabestelle auf Gesuch hin den nicht
berücksichtigten Anbietenden verschiedene Begründungselemente bekannt, darunter
die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung (lit. d) und die
ausschlaggebenden Vorteile des berücksichtigten Angebots (lit. e). Diese
Anforderungen müssen sinngemäss auch für Präqualifikationsentscheide gelten.
Auch hier können aber die Vergabeinstanzen die Begründung eines Vergabeentscheids
noch im Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine allfällige
Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer
ausreichenden Begründung erwachsen konnte, beheben (RB 2000 Nr. 59 = BEZ
2000 Nr. 25 E. 4a; VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198, E. 3a,
www.vgrzh.ch). Eine weitere Ergänzung im Rahmen eines vom Gericht angeordneten
zweiten Schriftenwechsels ist dagegen grundsätzlich nicht zulässig (VGr, 19. Juni
2002, VB.2001.00360, E. 5d, www.vgrzh.ch).
3.2
Zur
Begründung des Qualifikationsentscheids stützt sich der Beschwerdegegner im
Wesentlichen auf seine Bewertungsskala und die in tabellarischer Form erfolgte
Auswertung. Zahlreiche der bewerteten Kriterien bzw. Unterkriterien sind nicht
direkt quantifizierbar, sondern es wird die Qualität eines von den Anbietenden
vorzulegenden Konzepts beurteilt, wobei 5 Punkte für ein ausgezeichnetes, 4 für
ein sehr gutes, 3 für ein gutes und 2 für ein oberflächliches Konzept vergeben
werden; 1 Punkt wird erzielt, wenn kein Konzept, aber "Stichpunkte"
vorhanden sind und kein Punkt wird bei fehlenden Angaben vergeben. In den
Ausschreibungsunterlagen umschreibt der Beschwerdegegner seine Erwartungen an diese
Konzepte in den Bereichen "Know-how-Transfer in das Mandat", "Erfahrung
mit Reinigung von sensitiven Gebäuden", "Organisation von Fenster-
und Storenreinigung", "Umsetzung Qualitätsmanagement" in einer
Weise, die den Anbietenden einen sehr grossen Spielraum in formaler und
inhaltlicher Hinsicht lässt. Eine nachvollziehbare Bewertung, die insbesondere
erkennen lässt, weshalb eine bestimmte Lösung im Vergleich mit den von den
Konkurrentinnen angebotenen höher oder tiefer eingestuft wurde, ist bei dieser
offenen Umschreibung der Anforderungen von vornherein anspruchsvoll und erfordert
deshalb einen erheblichen Begründungsaufwand. Die tabellarische
Zusammenstellung für sich allein stellt jedenfalls keine hinreichende
Begründung dar, da aus dieser nicht ersichtlich ist, aus welchen Gründen die
einzelnen Noten vergeben wurden. Sodann beschränken sich die in der Beschwerdeantwort
nachgebrachten Erläuterungen zu den jeweiligen Bewertungen auf punktuelle
Begründungen der jeweiligen Einstufungen, ohne dass der Bewertungsmassstab
erkennbar und die relative Einstufung in Bezug auf andere Lösungen nachvollziehbar
wird.
Trotz des vom Beschwerdegegner für das
Präqualifikationsverfahren betriebenen grossen Aufwands erscheint deshalb der
Einwand der ungenügenden Begründung als gerechtfertigt. Obschon die Beschwerde bereits
aus diesem Grund gutzuheissen ist, ist einzelne weiteren Rügen, deren Klärung
für den Fortgang der Beschaffung dienlich erscheint, im Folgenden gleichwohl einzugehen.
4.
4.1
Nach Art.
X Ziffer 1 des Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632.231.422) lädt die Vergabebehörde im Rahmen des
selektiven Verfahrens zur Gewährleistung eines optimal wirksamen Wettbewerbs
für jede geplante Beschaffung die grösstmögliche mit einer effizienten
Abwicklung der Beschaffung zu vereinbarende Zahl von Anbietenden zur
Angebotsabgabe ein. Entsprechend sieht Art. 12 Abs. 1 lit. b IVöB vor, dass die
Zahl der zur Angebotsabgabe eingeladenen Anbietenden nur beschränkt werden
darf, wenn sonst die Auftragsvergabe nicht effizient abgewickelt werden kann,
wobei ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet sein muss.
4.2
Gemäss
Ziffer 5.6.3 des Pflichtenhefts gelten nur solche Anbietende als geeignet und
werden zur 2. Stufe des Verfahrens zugelassen, die im
Präqualifikationsverfahren mindestens 380 Punkte erreichen, wobei, falls mehr als
sechs Anbietende dieses Minimum erreichen, nur die sechs mit dem höchsten
Punktetotal für die 2. Stufe berücksichtigt werden. Von 12 Teilnehmenden haben
die erfolgreichen Mitbeteiligten 416 und 384 Punkte erreicht. Die übrigen
Teilnehmenden erreichten zwischen 176 und 318 Punkten, davon die
Beschwerdeführerinnen 318, 283, 300 bzw. 301 Punkte.
Wenn der Beschwerdegegner maximal 6 Anbietende hat
zulassen wollen, so ist davon auszugehen, dass auch bei Erreichen dieser Zahl
die 2. Stufe effizient abgewickelt werden könnte. Die weitergehende
Beschränkung der Zahl der Teilnehmenden lässt sich  somit nicht mit der
effizienten Abwicklung der 2. Verfahrensstufe rechtfertigen, sondern nur damit,
dass aufgrund sachlich gerechtfertigter Kriterien weniger als sechs der Anbietenden
als für die Erbringung der nachgefragten Leistung geeignet erscheinen. Das
streitbetroffene Präqualifikationsverfahren, das laut Ziffer 3.2 des
Pflichtenhefts darauf abzielt, nur diejenigen Anbietenden auszuwählen, welche
den Anforderungen des Auftraggebers "bestmöglich" entsprechen, geht
über diese zulässigen Eignungsanforderungen hinaus und steht deshalb im Widerspruch
zu Art. X Ziffer 1 GPA und Art. 12 Abs. 1 lit. b IVöB. Das zeigt sich auch
darin, dass ein Anbieter, der in sämtlichen Kriterien mit 3 Punkten
bewertet wird, was gemäss Bewertungsskala einer guten Beurteilung entspricht,
gesamthaft lediglich 300 Punkte erreichen und sich damit nicht qualifizieren
kann. Vielmehr muss ein Anbieter, um die Punktelimite von 380 Punkten zu
erreichen, in fast allen Kriterien mit 4 Punkten, das heisst sehr gut, bewertet
werden; ein Bewerber, der in sämtlichen Kriterien 4 Punkte erzielt, kann
maximal 400 Punkte erreichen und übertrifft damit die Limite nur geringfügig.
Damit gehen die Eignungsanforderungen eindeutig über das hinaus, was zur
effizienten Abwicklung des Verfahrens notwendig ist und verhindern einen
wirksamen Wettbewerb. Es leuchtet denn auch nicht ein, dass mehrere grosse,
langjährig in der Reinigungsbranche tätige Unternehmen, welche die zwingenden
Eignungsvoraussetzungen gemäss Ausschreibung ohne weiteres erfüllen und schon
bisher neben kantonalen Büroliegenschaften auch solche von privaten
Dienstleistungsunternehmen wie Banken und Versicherungen reinigen, für die
Erbringung der hier nachgefragten Leistungen von vornherein nicht in Frage
kommen sollen. Sodann ist offenkundig, dass die Selektion von nur 2 Anbietenden
für die zwei zu vergebenden Reinigungs-Lose weder den Wettbewerb noch die mit
dem Vergabeverfahren angestrebte wirtschaftliche Verwendung der öffentlichen
Mittel (Art. 1 Abs. 3 lit. d IVöB) fördert, sondern das Gegenteil zu bewirken
droht.
4.3
Sachgerecht
ist es deshalb grundsätzlich diejenigen Anbietenden zuzulassen, welche neben
der Erfüllung der zwingenden Eignungskriterien im Durchschnitt die Note
"gut", das heisst 3 Punkte pro Kriterium und somit insgesamt 300
Punkte erreichen. Wird diese Punktezahl von mehr als 6 Anbietenden erreicht, so
sind, wie dies in den Ausschreibungsunterlagen zulässigerweise vorgesehen ist,
nur die sechs Anbietenden mit dem höchsten Punktetotal für die 2. Stufe zu
berücksichtigen.
5.
5.1
Die Präqualifikation im selektiven
Verfahren erfolgt anhand von Eignungskriterien; sie umschreiben die Anforderungen,
welche an die Anbietenden gestellt werden,
um zu gewährleisten,
dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (RB 2000
Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, E. 6a; vgl. Peter Gauch/Hubert
Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes ‑ Vergabethesen
1999, Freiburg 1999, Ziff. 10, auch zum Folgenden). Die Vergabebehörde hat
nach § 22 SubmV objektive Kriterien und die zu erbringenden Nachweise zur
Beurteilung der Eignung der Anbieter festzulegen (Abs. 1); die Eignungskriterien
betreffen insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische
und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden (Abs. 2). Sie müssen
sich grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur
solche Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die
geforderte Leistung erforderlich sind. Innerhalb dieser Grenzen steht der
Vergabebehörde bei der Festlegung, Gewichtung und Bewertung der einzelnen
Eignungskriterien ein weiter Ermessenspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht
nicht eingreifen darf
(Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. auch
§ 50 Abs. 3 VRG)
.
Das Vergabeverfahren soll die
Gleichbehandlung aller Anbietenden gewährleisten (Art. 1 Abs. 3
lit. b IVöB). Demgemäss sind hinsichtlich der Eignungskriterien an alle
Anbietenden dieselben Anforderungen zu stellen. Eignungskriterien sind im
Normalfall Aus­schlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind;
das Vorliegen der geforderten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss
vom Verfahren (§ 28 Abs. 1 lit. a SubmV). Dagegen kann eine über
das notwen­dige Mindestmass hinausgehende Eignung (Mehreignung) bei der Auswahl
einer beschränk­ten Teilnehmerzahl im selektiven Verfahren berücksichtigt
werden (RB 2000 Nr. 80 = BEZ 2000 Nr. 25, E. 6b).
In der Publikation der
Ausschreibung müssen die in § 13 Abs. 1 SubmV umschriebenen Angaben
gemacht werden, wobei gemäss Abs. 2 einzelne Angaben auch erst aus den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
hervorgehen können.
5.2
Nach der
Recht­spre­chung des Ver­wal­tungs­ge­richts werden die Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
von einer gegen eine Aus­schrei­bung gerichteten Be­schwer­de nicht erfasst,
und deren Inhalt kann daher grundsätzlich noch mit der Be­schwer­de gegen den Präqualifikationsentscheid
oder den Zuschlag beanstandet werden (RB 1999 Nr. 24 = ZBl 101/2000,
S. 455 = BEZ 1999 Nr. 14 E. 3; vgl. Robert Wolf, Die Be­schwer­de
gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Recht­spre­chung zu den neuen
Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 5 ff.). Allerdings kann es der
Grundsatz  von Treu und Glauben gebieten, dass die Anbietenden die
Vergabestelle auch ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens frühzeitig
auf festgestellte Mängel hinweisen (BGE 130 I 241 E. 4.3 mit Hinweisen).
6.
6.1
Gemäss dem
Teil der Ausschreibungsunterlagen bildenden Pflichtenheft sollen die Anbietenden
wirtschaftlich solide und insbesondere auch nach Mandatserteilung unabhängig
vom Auftraggeber sein, weshalb eine bestimmte Unternehmensgrösse bezüglich Umsatz
und Mitarbeiterzahl vorausgesetzt wurde. Der Nachweis über die wirtschaftliche
Substanz soll mit der Beantwortung der Fragen bezüglich Unternehmenskapital,
Dauer des Bestehens, Höhe der in den letzten 4 Jahren erwirtschafteten Gewinne
und Angaben zur Zahl der Mitarbeitenden geführt werden (vgl. Pflichtenheft.
Ziffer 3.2.1); insbesondere wird nach Umsatz und Gewinn in den Jahren 2002 bis
2005 gefragt (vgl. Detailfragen/Aufgabe Ziff. 2.2: Allgemeine Unternehmensdaten).
6.2
Zwei der
Beschwerdeführerinnen machten in ihren Dossiers keine Angaben zu den
Unternehmensgewinnen, wobei im einen Fall darauf hingewiesen wurde, dass diese
Anbieterin als nicht börsenkotierte Unternehmung sowie aufgrund eines Entscheids
ihres Verwaltungsrats die Unternehmensgewinne grundsätzlich nicht bekannt gebe,
die Zahlen bei einem persönlichen Gespräch jedoch präsentiert werden könnten.
In der Folge forderte der Beschwerdegegner mit Schreiben vom 8. September 2006
diese beiden Anbieterinnen unter Androhung des Ausschlusses zur Nachreichung
der fehlenden Angaben bis 15. September 2006 auf. Beide Anbieterinnen
liessen diese Schreiben unbeantwortet und machen im Beschwerdeverfahren geltend,
der Nachweis über den in den letzen vier Jahren erzielten Gewinn stelle kein
zulässiges Eignungskriterium dar.
Dass der Gewinn der letzten 4 Jahre zu den
Eignungskriterien gehört, geht nicht aus der Ausschreibung selber, sondern lediglich
aus den Ausschreibungsunterlagen hervor, und kann deshalb nach der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts im Beschwerdeverfahren grundsätzlich
noch in Frage gestellt werden. Ob dies rechtzeitig geschehen ist, erscheint
hier allerdings fraglich, nachdem die eine Beschwerdeführerin erst in ihrem
Angebot hat durchblicken lassen, dass sie dieses Kriterium für unzulässig halte.
6.3
Die
Beschwerdeführerinnen stellen zu Recht nicht in Frage, dass der Beschwerdegegner
Nachweise bezüglich ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verlangen durfte.
Sie halten aber die Frage nach dem Gewinn für ein insofern untaugliches
Kriterium, weil die Rechnungslegungsvorschriften durch die Bildung von
Rückstellungen, Reservebildungen oder Reinvestitionen eine Verminderung des
ausgewiesenen Gewinns zuliessen, sodass aus den Gewinnzahlen nicht auf den
finanziellen Allgemeinzustand einer Unternehmung geschlossen werden könne. Das
Verhältnis von Gewinn zu Umsatz, das der Bewertung zugrunde gelegt worden sei,
diskriminiere zudem die reinen Reinigungsunternehmen, welche neben den
Reinigungsarbeiten keine andere, margenträchtigere Dienstleistungen erbrächten.
Schliesslich handle es sich bei den Gewinnzahlen um sensible Daten, deren Herausgabe
nicht ohne weiteres verlangt werden dürfe.
Auch wenn der am Umsatz gemessene Gewinn für sich allein
keine abschliessende Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit einer
Unternehmung zulässt, stellt er doch jedenfalls ein Indiz hiefür und damit kein
von vornherein untaugliches Eignungskriterium dar. Allerdings stellt sich dabei
die Frage, ob unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit die Offenlegung
dieser Angaben verlangt werden kann, wenn es wie hier um die Vergabe zeitlich
beschränkter und wenig komplexer Dienstleistungen geht; in einem solchen Fall
kommt anders als etwa bei anforderungsreichen Bauaufträgen mit langen Garantiefristen
der auf längere Sicht gesicherten wirtschaftlichen Existenz der Anbietenden ein
verhältnismässig geringes Gewicht zu (vgl. VGr, 25. Januar 2006, VB.2005.00200,
www.vgrzh.ch).
Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass für eine
vergleichende Beurteilung der wirtschaftlichen Gesundheit der Anbietenden das
Abstellen auf den in 4 Jahren durchschnittlich in Prozenten des Umsatzes
erzielten Gewinn zwar ein grundsätzlich taugliches Kriterium darstellt;
allerdings dürfen die vom Beschwerdegegner nachgefragten Kennzahlen (Gewinn/Umsatz)
kaum ausreichen, um eine umfassende und aussagekräftige Bewertung der
Anbietenden im angestrebten Detaillierungsgrad vorzunehmen. Auch der Einwand der
einen Beschwerdeführerin, dass die bessere Bewertung von Unternehmen mit hohem
Gewinnausweis ungerechtfertigterweise Unternehmen benachteilige, die
ausschliesslich in der Reinigungsbranche tätig sind, ist nicht ohne weiteres
von der Hand zu weisen. Nachdem das Kriterium des Gewinns lediglich 1 %
der Gesamtbewertung ausmacht, kann aber letztlich offen gelassen werden, inwieweit
das Kriterium des Gewinns für den Fortgang der Beschaffung Berücksichtigung
finden darf und soll.
7.
7.1
3
Beschwerdeführerinnen, welche als grössere Reinigungs-Unternehmen nicht nur auf
dem Platz Zürich, sondern in der ganzen Schweiz tätig sind, rügen eine
Bevorzugung lokaler Anbietenden. Diese ergebe sich bereits daraus, dass  unter
dem Kriterium 1 "Lokale Leistungsfähigkeit" der Prozentsatz des im
Kanton Zürich erzielten Umsatzes am Gesamtumsatz (Unterkriterium 1.2[1]) sowie
der Mitarbeiter-Anteil im Kanton Zürich (Unterkriterium 1.2[2]) bewertet worden
sei. Dieser Diskriminierungseffekt werde dadurch noch verstärkt, dass auch
unter dem Kriterium 1.3 "Mitarbeitendenstruktur" der Mitarbeiteranteil
im Kanton Zürich (Unterkriterium 1.3[3]) und unter dem Kriterium 2 "Kompetenzen
und Ressourcen" der Anteil der im Kanton Zürich liegenden Bürogebäude am
gesamten Auftragsportfolio (Unterkriterium 2.1[4]) bewertet werde.
7.2
Die
beanstandete Bewertung der Unterkriterien ist weder aus dem Ausschreibungstext
noch aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich, sondern ergibt sich erst aus
der zur Begründung des Vergabeentscheids abgegebenen Auswertungstabelle. Die
entsprechenden Rügen werden deshalb zulässigerweise erst gegen den
Präqualifikationsentscheid erhoben.
7.3
Sowohl
nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbietenden (Art. 1 Abs. 3
lit. b IVöB) als auch gemäss Art. 5 Abs. 1 des Binnenmarktgesetzes
vom 6. Oktober 1995 (BGBM) dürfen ortsfremde Anbietende bei einer
öffentlichen Beschaffung nicht benachteiligt werden. Auch Art. X Ziff. 1 GPA
schreibt vor, dass Anbietende nicht in ungerechter und diskriminierender Weise
ausgewählt werden dürfen. Wenn der Beschwerdegegner als Eignungskriterium
verlangt, dass die Anbietenden vor Ort über eine leistungsfähige Organisation
verfügen, so stellt das unbestrittenermassen ein objektiv gerechtfertigtes
Kriterium dar, welches wesentlich ist, damit ein Anbieter den Auftrag erfüllen
kann. Zudem sind gemäss Pflichtenheft kurze Interventionszeiten gefragt, was
nur gewährleistet ist, wenn die erforderlichen Ressourcen in nützlicher
Distanz, also im Grossraum Zürich, vorhanden sind. Auf die Kantonsgrenzen kann
es dabei allerdings nicht ankommen, weshalb in den Submissionsunterlagen
fälschlicherweise vom "Kanton" Zürich die Rede ist, was auch der
Beschwerdegegner in seiner Beschwerdeantwort einräumt. Sodann bilden der im Grossraum
Zürich erzielte Umsatz, die hier eingesetzten Mitarbeitenden und die Zahl der
betreuten Bürogebäude grundsätzlich taugliche Untermerkmale auch hinsichtlich
der vor Ort vorhandenen Kompetenzen und Ressourcen. Sachlich nicht
gerechtfertigt ist es dagegen, die Eignung davon abhängig zu machen, welchen
Anteil an ihrer gesamten Geschäftstätigkeit die Anbietenden im Grossraum Zürich
erbringen. Die Eignung eines Anbieters ist nicht von vornherein geringer, wenn
er nicht ausschliesslich im Raum Zürich tätig ist, sondern einen Teil seines
Umsatzes in anderen Regionen macht, er dort über weitere Mitarbeitende verfügt
und dortige Bürogebäude einen Teil seines Auftrags-Portfolios ausmachen. Indem
der Beschwerdegegner im Ergebnis diese Kriterien geringer wertet, wenn ein Anbieter
auch ausserhalb des Raums Zürich tätig ist, diskriminiert er die überregional
tätigen Anbietenden. Die beanstandete Auswertung der Eignungskriterien erweist
sich deshalb insofern als unzulässig.
8.
Angesichts der aufgezeigten Mängel ist der angefochtene
Präqualifikationsentscheid aufzuheben, ohne dass auf die weiteren Rügen
eingegangen werden muss, welche die Beschwerdeführerinnen bezüglich ihrer
Bewertung in weiteren Unterkriterien erheben. Entgegen der Auffassung des
Beschwerdegegners, kann es sodann nicht Sache des Gerichts sein, die festgestellten
Mängel im Beschwerdeverfahren zu korrigieren. Das gilt nicht nur für die Mängel
bezüglich der Begründung (vorne E. 3) und der unzulässigen Beschränkung des
Wettbewerbs (vorne E. 4), sondern auch bezüglich der Eignungskriterien (vorne E.
5 und 6), die im Interesse einer sachgerechten Eignungsbeurteilung nicht
ersatzlos gestrichen werden können, sondern so angewandt werden müssen, dass
die Eignung, insbesondere was die lokale Leistungsfähigkeit betrifft, in
sachgerechter, nicht diskriminierender Weise erfasst wird. Sodann sprengt eine
weitgehende Neubewertung der Angebote, wie sie hier erforderlich ist, von
vornherein den Umfang eines Rechtsmittelverfahrens. Vielmehr ist die Sache zur
Neubewertung aller eingereichten Angebote an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.
Allerdings wird sich der Beschwerdegegner angesichts der für
eine nachvollziehbare Bewertung erforderliche Begründungsdichte fragen müssen,
ob die sehr offen umschriebenen Eignungskriterien nicht im Interesse einer
vereinfachten Bewertung präziser formuliert werden müssten und ob nicht
einzelne Kriterien den Rahmen eines mit vertretbarem Aufwand zu bewältigenden
Präqualifikationsverfahrens überhaupt sprengen. In einem solchen Fall wäre das
Verfahren abzubrechen und müsste eine neue Ausschreibung erfolgen.
9.
Demgemäss sind die Beschwerden im Sinne der Erwägungen
gutzuheissen und ist die Verfügung der Baudirektion vom 21. September 2006
aufzuheben. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Verfahrens dem
Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit §
70 VRG). Da der Auftragswert der zu beurteilenden Beschaffung allein pro Jahr
in Millionenhöhe liegen dürfte (vgl. Medienmitteilung des Regierungsrates vom
15. März 2007, www.sk.zh.ch) rechtfertigt sich für alle vier Beschwerdeverfahren
eine Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 20'000.- (§ 2 der Gebührenverordnung
des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997 [GebV VGr]).
Überdies ist der Beschwerdegegner zu Parteientschädigungen
an die Beschwerdeführerinnen zu verpflichten; als angemessen erweist sich eine
solche von je Fr. 2'000.- (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; § 12 Abs. 1 GebV VGr).
10.
Da die Auftragssumme für den Dienstleistungsauftrag betreffend
die Reinigung von 99 Gebäuden der Zentral- und Bezirksverwaltungen sowie der
Rechtspflege mit einer Reinigungsfläche von 213'000 m
2
die gemäss
Art. 83 lit. f des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) als
massgeblich bezeichneten Schwellenwerte ohne weiteres übertreffen wird (vgl. Art.
1 lit. b der Verordnung des EVD über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2007, SR 172.056.12), kann gegen
diesen Entscheid Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG erhoben werden, sofern sich auch eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls steht nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (VGer, 28. März
2007, VB.2006.00309, www.vgrzh.ch).
Demgemäss entscheidet
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerden VB.2006.00425, VB.2006.00426, VB.2006.00433 und VB.2006.00434
werden im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die Verfügung der Baudirektion
vom 21. September 2006 wird aufgehoben.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.  20'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      620.--     Zustellungskosten,
Fr.  20'620.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird zu Parteientschädigungen von je Fr. 2'000.- an die Beschwerdeführerinnen
verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Entscheids.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …