zh_verwaltungsgericht · VB.2013.00393 · 2014-01-16 · de

Submission | Freihändige Vergabe aufgrund der Beurteilung durch ein unabhängiges Preisgericht. Planungs- und Gesamtleistungswettbewerbe im Sinn von § 10 Abs. 1 lit. i SubmV sind dadurch gekennzeichnet, dass die Beurteilung der Wettbewerbsbeiträge durch eine unabhängige Jury erfolgt und anonym durchgeführt wird. Gemäss der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung bildet die Anonymität ein wesentliches Merkmal derartiger Wettbewerbe und damit eine zwingende Voraussetzung für die freihändige Vergabe eines öffentlichen Auftrags als Folgeauftrag (E. 5). Der Wettbewerb aus dem Jahr 1999/2000, aus dem die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf freihändige Vergabe ableiten möchte, wurde als Kombination von Projektwettbewerb und Studienauftrag durchgeführt, wobei die in der zweiten Stufe vorgenommene Beurteilung der Studienbeiträge unbestrittenermassen nicht anonym erfolgte. Eine anschliessende freihändige Vergabe war daher nach dem Gesagten nicht möglich und dementsprechend war die Vergabestelle bei ihrem Entscheid auch nicht an die Empfehlung des Beurteilungsgremiums gebunden. Die Vergabestelle hat zwar wiederholt und insbesondere auch im Wettbewerbsprogramm zur 2. Stufe bei den Teilnehmenden die berechtigte Erwartung geweckt, dass ein Wettbewerb mit einer unabhängigen Jury durchgeführt werde, deren Empfehlung bei der Vergabe des Folgeauftrags berücksichtigt werde. Entgegen dem beschwerdeführerischen Dafürhalten vermag dieser Umstand indes keinen Anspruch auf den Folgeauftrag zu begründen, da die Einhaltung eines korrekten Verfahrens dem Schutz des Anbietervertrauens in jedem Fall vorgeht (E. 5.1). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 14..2.16.0 VB.2013.00393
Zurich Verwaltungsgericht 14..2.16.0 VB.2013.00393
Zurigo Verwaltungsgericht 14..2.16.0 VB.2013.00393

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00393
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Geschäftsnummer:
VB.2013.00393
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 16.01.2014
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Freihändige Vergabe aufgrund der Beurteilung durch ein unabhängiges Preisgericht.
Planungs- und Gesamtleistungswettbewerbe im Sinn von § 10 Abs. 1 lit. i SubmV sind dadurch gekennzeichnet, dass die Beurteilung der Wettbewerbsbeiträge durch eine unabhängige Jury erfolgt und anonym durchgeführt wird. Gemäss der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung bildet die Anonymität ein wesentliches Merkmal derartiger Wettbewerbe und damit eine zwingende Voraussetzung für die freihändige Vergabe eines öffentlichen Auftrags als Folgeauftrag (E. 5).
Der Wettbewerb aus dem Jahr 1999/2000, aus dem die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf freihändige Vergabe ableiten möchte, wurde als Kombination von Projektwettbewerb und Studienauftrag durchgeführt, wobei die in der zweiten Stufe vorgenommene Beurteilung der Studienbeiträge unbestrittenermassen nicht anonym erfolgte. Eine anschliessende freihändige Vergabe war daher nach dem Gesagten nicht möglich und dementsprechend war die Vergabestelle bei ihrem Entscheid auch nicht an die Empfehlung des Beurteilungsgremiums gebunden.
Die Vergabestelle hat zwar wiederholt und insbesondere auch im Wettbewerbsprogramm zur 2. Stufe bei den Teilnehmenden die berechtigte Erwartung geweckt, dass ein Wettbewerb mit einer unabhängigen Jury durchgeführt werde, deren Empfehlung bei der Vergabe des Folgeauftrags berücksichtigt werde. Entgegen dem beschwerdeführerischen Dafürhalten vermag dieser Umstand indes keinen Anspruch auf den Folgeauftrag zu begründen, da die Einhaltung eines korrekten Verfahrens dem Schutz des Anbietervertrauens in jedem Fall vorgeht (E. 5.1).
Abweisung.
Stichworte:
ANONYMITÄT
BEURTEILUNGSGREMIUM
FOLGEAUFTRAG
FREIHÄNDIGE VERGABE
GLEICHBEHANDLUNG IM UNRECHT
JURY
KORREKTES VERFAHREN
PLANUNGSWETTBEWERB
PROJEKTWETTBEWERB
SCHUTZ DES ANBIETERVERTRAUENS
SUBMISSIONSRECHT
URHEBERRECHT
Rechtsnormen:
§ 10 Abs. I lit. i SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2013.00393
Urteil
der 1. Kammer
vom
16. Januar 2014
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtsschreiber
Martin Knüsel.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Schulgemeinde Volketswil,
vertreten durch RA C,
Beschwerdegegnerin,
und
D GmbH,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
A.
In den
Jahren 1999/2000 führte die Schulgemeinde Volketswil einen zweistufigen
Wettbewerb durch zur Erlangung von Vorprojekten für den Neubau einer
Teilautonomen Volksschule "Under Höh". Die erste Stufe bestand in
einem offenen, anonymen Konzeptwettbewerb, bei welchem fünf Konzepte ausgewählt
wurden. Die zweite Stufe beinhaltete einen Studienauftrag zur räumlich
konstruktiven Präzisierung dieser Konzepte. In seinem Bericht vom 25. Mai
2000 sprach sich das Beurteilungsgremium einstimmig für das Projekt E aus und
empfahl gleichzeitig der Vergabebehörde, "dem ausgewählten Projektteam die
volle Verantwortung (100 % Leistungsanteile) für die Realisierung ihres
Projektes zu übertragen". In der Folge erteilte die Vergabestelle dem
federführenden Architektenteam des Siegerprojekts den Auftrag für alle drei
geplanten Bauetappen. Der an den Landschaftsarchitekten des Siegerprojekts
vergebene Auftrag beschränkte sich dagegen auf die 1. Bauetappe, welche im Jahr
2003 abgeschlossen war.
B.
Im März
2013 eröffnete die Schulgemeinde Volketswil
eine
Submission im Einladungsverfahren zur Vergabe der
Landschaftsarchitekturleistungen
(BKP 296.5)
im Zusammenhang mit der Erweiterung
der Schulanlage "In der Höh"
. Innerhalb der Eingabefrist
gingen drei gültige Angebote ein. Mit Baukommissionsbeschluss vom 13. Mai
2013 erging der Zuschlag an die Firma D GmbH für deren Honorarofferte über
Fr. … (inkl. MWSt). Dieses Submissionsergebnis wurde den Teilnehmern mit
Schreiben vom 15. Mai 2013 eröffnet.
II.
Mit Beschwerde vom 27. Mai 2013 liess die A AG dem
Verwaltungsgericht beantragen, das angefochtene "Einladungsverfahren sei
als Ganzes aufzuheben" und es sei ihr "der neu auszufällende Zuschlag"
direkt durch das Gericht, eventualiter durch die Vergabestelle zu vergeben.
Subeventualiter wurde Aufhebung des Zuschlagsentscheids und Rückweisung zur
Neubeurteilung beantragt, alles jeweils unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdegegnerin oder der Mitbeteiligten. Ferner wurde um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersucht. – Die Beschwerdegegnerin liess am
17. Juli 2013 beantragen, soweit auf die Beschwerde überhaupt einzutreten
sei, seien diese und das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung abzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
Mit Präsidialverfügung vom 23. Juli
2013 wurde das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.
In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels vom 14. August bzw. 9. September
2013 hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest. Am 11. September
2013 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Die
Beschwerdeführerin erstattete am 23. September 2013 eine weitere
Stellungnahme.
Die Mitbeteiligte D GmbH liess sich zu keinem Zeitpunkt
vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Die
Beschwerdegegnerin vertritt den Standpunkt, auf die Beschwerde sei mangels
sachlicher Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts insoweit nicht einzutreten,
als damit privatrechtliche Ansprüche aus den in den Jahren 1999 und 2000
durchgeführten Wettbewerbsverfahren sowie urheberrechtliche Ansprüche geltend
gemacht werden. Die Beschwerdeführerin leite den von ihr behaupteten Anspruch
auf eine direkte Auftragserteilung hauptsächlich aus dem Ergebnis eines
Wettbewerbsverfahrens ab. Dabei handle es sich aber in der Regel um einen privatrechtlichen
Vorgang und dementsprechend falle die Durchsetzung allfälliger daraus
abgeleiteter Ansprüche nicht in die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts.
Ferner argumentiere die Beschwerdeführerin damit, dass sie die ihren
Fachbereich betreffenden Urheberrechte an den der Ausschreibung zugrunde
liegenden Projektunterlagen für sich beanspruche. Für die Beurteilung
allfälliger urheberrechtlicher Ansprüche sei jedoch wiederum nicht das
Verwaltungsgericht im Submissionsverfahren zuständig.
1.2
Die
vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen kommunalen Vergabeentscheid,
welcher eine dem öffentlichen Submissionsrecht unterstehende Beschaffung zum
Gegen­stand hat. Mithin ist die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts
grundsätzlich gegeben (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999,
S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
Ob bzw. inwieweit die tatsächlichen und rechtlichen
Vorbringen der Beschwerdeführerin einen vergaberechtlichen Anspruch zu
begründen vermögen, ist eine inhaltliche Frage, welche im Rahmen der
materiellen Beurteilung zu prüfen ist.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]).
Das Angebot der
Beschwerdeführerin rangiert auf dem zweiten Platz.
Mit ihrer Beschwerde
verlangt sie indes gar keine Überprüfung oder Änderung dieser Bewertung.
Vielmehr macht sie geltend, sie habe einen Anspruch auf die direkte freihändige
Vergabe des betreffenden Auftrags, welcher dem angefochtenen
Submissionsergebnis vorgehe bzw. die Durchführung des Einladungsverfahrens von
vornherein als unzulässig erscheinen lasse.
Im
Falle der Gutheissung käme sie folglich mit ihrem "Angebot" zum Zug,
weshalb ihre Legitimation grundsätzlich zu bejahen ist.
3.
Die Rechtzeitigkeit der Beschwerdeerhebung blieb sodann zu
Recht unbestritten. Im Gegensatz zur öffentlichen Ausschreibung im offenen und
im selektiven Verfahren (Art. 12 Abs. 1 lit. a und b IVöB) zählt
die Eröffnung eines Einladungsverfahrens (Art. 12 Abs. 1 lit. b
bis
IVöB) nicht zu den selbständig anfechtbaren Verfügungen gemäss Art. 15
Abs.
1
bis
lit. a IVöB.
Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin ihre Einwände
gegen die Durchführung des Submissionsverfahrens nicht erst nach dem für sie
negativen Ausgang des Verfahrens vorgebracht. Vielmehr hat sie bereits am 20. März
2013, d.
h. vor dem
Einreichen ihres Angebots, schriftlich gegen die Verfahrenseinleitung protestiert
und ihren Standpunkt dargelegt. Damit ist sie auch einer sich aus Treu und
Glauben ergebenden Obliegenheit, gewisse Mängel auch ausserhalb eines formellen
Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, hinreichend
nachgekommen
(vgl. dazu BGE
130 I 241 E. 4.3; VGr, 23. Mai 2007, VB.2006.00425,
E. 5.2; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine
Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003,
S. 10)
.
Nachdem sämtliche Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind,
ist auf die Beschwerde einzutreten.
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin macht geltend, gestützt auf das Ergebnis des in den Jahren
1999/2000 durchgeführten Wettbewerbs habe sie einen Anspruch auf die direkte
freihändige Vergabe der strittigen Landschaftsarchitekturleistungen. Bereits
das Wettbewerbsprogramm zur 1. Stufe habe eine umfassende
Absichtserklärung bzw. Weiterbearbeitungsklausel zugunsten des Siegerteams
enthalten. Im Wettbewerbsprogramm zur 2. Stufe sei diese Klausel bestätigt
worden und es sei erneut die enge Zusammengehörigkeit der Planung und
Realisierung von Innen- und Aussenraum und damit auch die Teamzusammengehörigkeit
von Architekt und Landschaftsarchitekt hervorgehoben worden. Als Mitverfasserin
des in der Folge erkorenen Siegerprojekts E habe sie somit einen die
Vergabestelle bindenden vergaberechtlichen Anspruch darauf, dass ihr die
Landschaftsarchitekturarbeiten für sämtliche Bauetappen direkt vergeben werden.
Nachdem den Architekten des Siegerteams ein solchermassen
umfassender Auftrag bereits im Jahr 2000 erteilt worden sei, basiere ihre
Forderung darüber hinaus auch auf ihrem Anspruch auf Gleichbehandlung aller
Teammitglieder. Hinzu komme, dass sie für die aktuelle Weiterführung des
Projekts im Jahr 2012 wiederum mit eben diesen Architekten für die "Vorstudie
Drehscheibe In der Höh" (Vorstudie 2012) zusammengearbeitet habe. Auf ihre
Frage, weshalb der betreffende Auftrag von den Architekten des eigenen Teams
und nicht von der Vergabestelle komme, habe es geheissen, das Honorar der
Architekten sei so bemessen, dass die Leistungen des Landschaftsarchitekten
inbegriffen seien. Angesichts der Teamzusammengehörigkeit und dem klaren Bezug
zum Siegerprojekt E habe die Beschwerdeführerin dieser Aussage keine weitere
Bedeutung beigemessen. Insbesondere habe für sie kein Grund zur Annahme
bestanden, die neuerliche Zusammenarbeit mit den Architekten beruhe nicht auf
einer vergleichbaren vergaberechtlichen Grundlage, zumal auch die Vergabestelle
keinen dahingehenden Widerspruch gegen die ihr bekannte Mitwirkung der
Beschwerdeführerin an der Vorstudie 2012 eingelegt habe.
Im Übrigen lägen die Urheberrechte an den
landschaftsarchitektonischen Teilen von Siegerprojekt und Vorstudie bei der
Beschwerdeführerin; die Vergabestelle sei nicht berechtigt gewesen, diese
Arbeiten ohne die Zustimmung der Beschwerdeführerin dem strittigen
Einladungsverfahren zugrunde zu legen.
4.2
Demgegenüber
bestreitet die Beschwerdegegnerin jeglichen Anspruch der Beschwerdeführerin auf
die Auftragsvergabe.
Der seinerzeitige
Wettbewerb habe sich nur an Architekten gerichtet. Dementsprechend sei ein
Folgeauftrag auch nur für deren Leistungen in Aussicht gestellt worden, nicht
aber für allfällige Beiträge von Fachplanern, wie beispielsweise von
Landschaftsarchitekten. Der die erste Projektetappe betreffende Vertragsschluss
mit der Beschwerdeführerin vom
1. November 2001 basiere denn auch
gar nicht auf einer freihändigen Vergabe an sie als Mitglied des Siegerteams,
sondern auf einem im Anschluss an den zweistufigen Wettbewerb durchgeführten
Einladungsverfahren, welches die Einreichung entsprechender Honorarofferten zum
Gegenstand gehabt habe. Mit Abschluss der ersten Bauetappe sei im Übrigen auch
das Vertragsverhältnis mit der Beschwerdeführerin beendet gewesen.
Zwischenzeitlich hätten die
Entwicklungen bei den Schülerzahlen die Schulgemeinde zur Erarbeitung einer
umfassenden Schulraum-Strategie veranlasst. Zur Umsetzung dieser Strategie habe
sich die Schulpflege für die Variante "Drehscheibe" entschieden,
welche darauf basiere, dass zunächst ein Standort entwickelt und ausgebaut
werde, der während der Um- und Ausbauten der übrigen Schulhäuser den benötigten
Schulraum bereit stelle. Anschliessend stehe dieses Schulhaus für dauerhafte
Schulnutzungen zur Verfügung. Im Februar 2011 sei der Entscheid gefallen, dass
das Drehscheibenschulhaus am Standort "In der Höh" realisiert werde.
Auf der Grundlage dieser neuen Vorgaben seien die (bisherigen) Architekten mit
der Ausarbeitung einer Vorstudie beauftragt worden. Ein Einbezug von
Fachplanern, namentlich der Beschwerdeführerin, sei für diese Vorstudie 2012
nicht vorgesehen gewesen. Dass die Architekten die Beschwerdeführerin dennoch
für eine "Beratung" beigezogen hätten, sei weder mit der Beschwerdegegnerin
noch mit ihrem Bauherrenvertreter abgesprochen gewesen. Vielmehr habe man den Architekten
und der Beschwerdeführerin erklärt, ein solcher Beizug könnte im nachfolgenden
Submissionsverfahren als unzulässige Vorbefassung gewertet werden. Wie sich
sodann gezeigt habe, schaffe das geänderte architektonische Projekt letztlich
aber auch eine völlig neue Ausgangslage für die Umgebungsgestaltung. Die
dadurch bedingten Änderungen am landschaftsarchitektonischen Konzept seien
derart grundlegender Natur, dass sich die Vergabe ohnehin nicht mehr auf den
ursprünglichen Wettbewerb stützen lasse.
Darüber hinaus bestreitet
die Beschwerdegegnerin auch, dass der beschwerdeführerische Anteil am Projekt E
und an der Vorstudie 2012 als urheberrechtlich geschütztes Werk zu
qualifizieren sei. Soweit die Aussenraumgestaltung nicht bereits durch den
Gebäudegrundriss vorgegeben werde, sei der Vertiefungsgrad der fraglichen
Studienbeiträge zu gering, als dass er Urheberrechte zu begründen vermöchte.
Aber selbst wenn Urheberrechte bestünden, würde das der Durchführung eines
Submissionsverfahrens nicht entgegen stehen.
5.
Gemäss § 11 Abs. 1
lit. k der im Jahr 2000 massgeblichen Submissionsverordnung in der Fassung
vom 18. Juni 1997 (aSubmV) bzw. nach § 10 Abs. 1 lit. i der
geltenden Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV)
kann ein Auftrag unabhängig vom Auftragswert freihändig
vergeben werden,
wenn die Vergabestelle
im Voraus die Absicht bekannt gegeben hat, den Vertrag auf Grund der
Beurteilung durch ein unabhängiges Preisgericht mit der Gewinnerin oder dem
Gewinner eines Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerbs abzuschliessen. Ferner
wird ausdrücklich vorausgesetzt, dass der durchgeführte Wettbewerb den
Grundsätzen des Beitrittsgesetzes und der Submissionsverordnung entspricht.
Planungs- und
Gesamtleistungswettbewerbe im Sinn dieser Bestimmung
sind dadurch gekennzeichnet, dass die Beurteilung der
Wettbewerbsbeiträge durch eine unabhängige Jury erfolgt und anonym durchgeführt
wird. Gemäss der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung bildet die Anonymität
ein wesentliches Merkmal derartiger Wettbewerbe und damit eine zwingende
Voraussetzung für die freihändige Vergabe eines öffentlichen Auftrags als
Folgeauftrag (RB 2001 Nr. 46 E. 2a; RB 2003 Nr. 47 E. 2c).
5.1
Der
Wettbewerb aus dem Jahr 1999/2000, aus dem die Beschwerdeführerin einen Anspruch
auf freihändige Vergabe zur Hauptsache ableiten möchte, wurde als Kombination
von Projektwettbewerb und Studienauftrag durchgeführt, wobei die in der zweiten
Stufe vorgenommene Beurteilung der Studienbeiträge unbestrittenermassen nicht
anonym erfolgte. Eine anschliessende freihändige Vergabe gestützt auf § 11
Abs. 1 lit. k aSubmV war daher nach dem Gesagten nicht möglich und
dementsprechend war die Vergabestelle bei ihrem Entscheid auch nicht an die
Empfehlung des Beurteilungsgremiums gebunden.
Die Vergabestelle hat zwar wiederholt und insbesondere auch
im Wettbewerbsprogramm zur 2. Stufe bei den Teilnehmern die berechtigte
Erwartung geweckt, dass ein Wettbewerb mit einer unabhängigen Jury durchgeführt
werde, deren Empfehlung bei der Vergabe des Folgeauftrags berücksichtigt werde.
Entgegen dem beschwerdeführerischen Dafürhalten vermag dieser Umstand indes
keinen Anspruch auf den Folgeauftrag zu begründen, da die Einhaltung eines
korrekten Verfahrens dem Schutz des Anbietervertrauens in jedem Fall vorgeht
(RB 2003 Nr. 47 E. 2d).
5.2
Unter den
gegebenen Umständen kann offen bleiben, ob die erst in der zweiten Wettbewerbsstufe
als Fachplanerin hinzugezogene Beschwerdeführerin überhaupt zum Adressatenkreis
des "Wettbewerbs" bzw. der im Wettbewerbsprogramm beider Stufen abgegebenen
Absichtserklärung gehörte. Selbst wenn dem so wäre, würde ihre Forderung nach
Gleichbehandlung mit den Architekten ihres Teams nach dem Gesagten (E. 5.1)
nämlich auf eine "Gleichbehandlung im Unrecht" hinauslaufen, wofür
das Submissionsrecht regelmässig keinen Raum lässt.
5.3
Offenbleiben
kann ferner auch, ob die mit der neuen Funktion als Drehscheibenschulhaus
verbundenen Projektänderungen derart einschneidend sind, dass auch der für eine
Freihandvergabe nötige Bezug zum ursprünglichen Vergabegegenstand bzw. zum seinerzeitigen
Wettbewerbsprojekt entfallen wäre.
Dies gilt insbesondere auch für
den urheberrechtlichen Aspekt dieser Frage. Gemäss § 10 Abs. 1
lit. c SubmV kann der Schutz geistigen Eigentums zwar gegebenenfalls die
freihändige Vergabe eines Folgeauftrags rechtfertigen. Diese Ausnahmeregel kann
jedoch nur zum Tragen kommen,
wenn die Vergabe der früher erbrachten
Leistung, welche urheberrechtlich geschützt ist, in einem rechtskonformen
Verfahren erfolgt ist (VGr, 13. September 2005, VB.2005.00557, E. 6.1;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1194).
5.3.1
Mit Bezug auf das zweistufige Wettbewerbsverfahren von 1999/2000 ist das aber
gerade nicht der Fall. Das damalige Vorgehen entsprach nicht den Anforderungen
an ein selektives Verfahren und vermochte nach dem Gesagten (E. 5.1) auch
den Vorgaben von § 11 Abs. 1 lit. k aSubmV nicht zu genügen. Wie
die Beschwerdegegnerin geltend macht, basierte die Auftragserteilung an die
Beschwerdeführerin für die 1. Bauetappe im Jahr 2001 zwar effektiv auf
einem formellen Einladungsverfahren (vgl.  Grundlagenpapier betreffend
Honorarangebot für die Landschaftsplanung vom 20. Juli 2000), was die Beschwerdeführerin
in anderem Zusammenhang indes ausdrücklich bestreitet. Aber selbst wenn zu
Gunsten der Beschwerdeführerin diesbezüglich von einem Zuschlag im Rahmen eines
korrekt durchgeführten Vergabeverfahrens auszugehen wäre, würde sich dessen "heilende"
Wirkung von vornherein auf die Landschaftsarchitekturleistungen der bereits abgeschlossenen
1. Bauetappe beschränken. Die bislang nicht umgesetzten Studienaspekte bzw. -etappen
des Projekts E aus dem Jahr 2000 und insbesondere auch die entsprechenden Inhalte
der Vorstudie 2012, welche heute zur Diskussion stehen, sind davon jedenfalls
nicht miterfasst.
5.3.2
Was sodann die Beteiligung der Beschwerdeführerin an der Vorstudie 2012
betrifft, so räumt sie selber ein, dass sie dafür keinen direkten Auftrag von
der Beschwerdegegnerin erhalten hat. Aber selbst wenn ein solcher vorläge,
vermöchte dies vorliegend keine freihändige Vergabe des strittigen
Folgeauftrags gestützt auf § 10 Abs. 1 lit. c SubmV zu
rechtfertigen. Von einem Folgeauftrag im Sinn dieser Bestimmung kann nur die
Rede sein, wenn er im Vergleich zum Hauptauftrag, auf den er sich bezieht, von
untergeordneter Bedeutung ist (VGr, 13. September 2006, VB.2005.00557, E. 6.2,
auch zum Folgenden). Eine Behörde könnte sonst durch die Vergabe eines kleinen
Auftrags für eine Studie oder ein Vorprojekt, die allenfalls noch freihändig
erfolgen darf, jederzeit erreichen, dass sie anschliessend auch einen grösseren
Auftrag, welcher der Weiterführung der begonnenen Projektierung dient, ohne die
Einhaltung des erforderlichen Vergabeverfahrens vergeben darf. Das kann nicht
der Sinn der Ausnahmebestimmung von § 10 Abs. 1 lit. c SubmV
sein. Vielmehr sind in solchen Fällen die regulären Verfahren einzuhalten, auch
wenn eine Projektstudie oder ein Vorprojekt ein urheberrechtlich geschütztes
Werk darstellt und daher nicht ohne Zustimmung des Urhebers als Grundlage für
die weitere Projektierung (durch einen andern Bearbeiter) verwendet werden
darf. Hat es die Vergabebehörde versäumt, sich die entsprechenden
urheberrechtlichen Befugnisse vorab zu sichern, schafft dies keinen Ausnahmetatbestand,
sondern hat allenfalls zur Folge, dass die Vorarbeiten nochmals erbracht werden
müssen.
Aus vergaberechtlicher Sicht besteht ansonsten keine
Veranlassung, der Frage nach Bestand oder Umfang allfälliger Urheberrechte im
Rahmen des vorliegenden Anfechtungsverfahrens weiter nachzugehen; die
Beschwerdeführerin ist diesbezüglich auf den Zivilweg zu verweisen.
6.
Zusammenfassend erweist
sich die Beschwerde damit als unbegründet, was zur Abweisung führt.
Bei diesem Ausgang des
Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und
steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu
(§ 17 Abs. 2 VRG).
Dagegen
ist sie zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17
Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass diese mit der
Beschwerdeantwort weitgehend nur ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist.
7.
Da der geschätzte Wert des
zu vergebenden Dienstleistungsauftrags den im Staatsvertragsbereich
massgeblichen Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung
des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015),
ist gegen diesen
Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,
andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    310.--     Zustellkosten,
Fr. 3'310.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin
wird verpflichtet, der
Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an:…