zh_verwaltungsgericht · VB.2012.00184 · 2012-07-26 · de

fristlose Kündigung | [Einer langjährigen Reinigungsangestellten eines Alters- und Pflegezentrums wurde aufgrund eines Diebstahlsverdachts fristlos gekündigt. Staatsanwaltschaft und Statthalteramt stellten nach dem Tod der Belastungszeugin das Strafverfahren gegen die Reinigungsangestellte ein.] Nur eine besonders schwere Verfehlung rechtfertigt eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Die Zulässigkeit einer fristlosen Kündigung darf nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden; als ausserordentliche Massnahme ist die fristlose Kündigung restriktiv anzuwenden. Die geltend gemachten Vorkommnisse müssen objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tief greifend zu erschüttern, dass einer Partei die Fortsetzung des Verhältnisses nicht mehr zuzumuten ist. Bei einer fristlosen Kündigung ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Sie ist insbesondere dann unzulässig, wenn mildere Massnahmen, wie zum Beispiel Verwarnung, vorübergehende Freistellung oder ordentliche Kündigung, zur Verfügung stehen, um die eingetretene Störung des Arbeitsverhältnisses in zumutbarer Weise zu beheben (E. 2.3). Die Personalverordnung der Beschwerdegegnerin räumt dieser die Möglichkeit ein, eine angestellte Person jederzeit vorsorglich vom Dienst freizustellen, wenn gegen sie wegen eines Verbrechens oder Vergehens ein Strafverfahren eingeleitet wurde. Die Beschwerdegegnerin hätte somit die Beschwerdeführerin ab den ersten staatsanwaltschaftlichen Untersuchungen freistellen und ihr ebenfalls gestützt auf die Personalverordnung zudem den Lohn entziehen können. Sie hätte mit einer solchen vorsorglichen Massnahme weitere Diebstähle verhindern und so den auf dem Spiel stehenden Interessen beider Parteien genügend Rechnung tragen können. Indem die Beschwerdegegnerin trotzdem zur ultima ratio der fristlosen Kündigung griff, obwohl ihr ein milderes Mittel zur Verfügung gestanden wäre, verstiess sie gegen dasVerhältnismässigkeitsgebot (E. 6).Bei der Bemessung einer Pönalentschädigung ist auf die massgeblichen Umstände des Einzelfalls abzustellen. Dabei sind insbesondere zu berücksichtigen: Die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit der gekündigten Person, Enge und Dauer der arbeitsvertraglichen Beziehung vor der Kündigung, die Art, wie gekündigt wurde, ein allfälliges Mitverschulden, das Alter im Kündigungszeitpunkt sowie die sozialen und wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung (E. 8.1).Da die Beschwerdeführerin eine Mitschuld an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses hat, ist keine Abgangsentschädigung geschuldet.Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 26.07.2012 VB.2012.00184
Zurich Verwaltungsgericht 26.07.2012 VB.2012.00184
Zurigo Verwaltungsgericht 26.07.2012 VB.2012.00184

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00184
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Geschäftsnummer:
VB.2012.00184
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 26.07.2012
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
fristlose Kündigung
[Einer langjährigen Reinigungsangestellten eines Alters- und Pflegezentrums wurde aufgrund eines Diebstahlsverdachts fristlos gekündigt. Staatsanwaltschaft und Statthalteramt stellten nach dem Tod der Belastungszeugin das Strafverfahren gegen die Reinigungsangestellte ein.]
Nur eine besonders schwere Verfehlung rechtfertigt eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Die Zulässigkeit einer fristlosen Kündigung darf nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden; als ausserordentliche Massnahme ist die fristlose Kündigung restriktiv anzuwenden. Die geltend gemachten Vorkommnisse müssen objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tief greifend zu erschüttern, dass einer Partei die Fortsetzung des Verhältnisses nicht mehr zuzumuten ist. Bei einer fristlosen Kündigung ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Sie ist insbesondere dann unzulässig, wenn mildere Massnahmen, wie zum Beispiel Verwarnung, vorübergehende Freistellung oder ordentliche Kündigung, zur Verfügung stehen, um die eingetretene Störung des Arbeitsverhältnisses in zumutbarer Weise zu beheben (E. 2.3).
Die Personalverordnung der Beschwerdegegnerin räumt dieser die Möglichkeit ein, eine angestellte Person jederzeit vorsorglich vom Dienst freizustellen, wenn gegen sie wegen eines Verbrechens oder Vergehens ein Strafverfahren eingeleitet wurde. Die Beschwerdegegnerin hätte somit die Beschwerdeführerin ab den ersten staatsanwaltschaftlichen Untersuchungen freistellen und ihr ebenfalls gestützt auf die Personalverordnung zudem den Lohn entziehen können. Sie hätte mit einer solchen vorsorglichen Massnahme weitere Diebstähle verhindern und so den auf dem Spiel stehenden Interessen beider Parteien genügend Rechnung tragen können. Indem die Beschwerdegegnerin trotzdem zur ultima ratio der fristlosen Kündigung griff, obwohl ihr ein milderes Mittel zur Verfügung gestanden wäre, verstiess sie gegen das Verhältnismässigkeitsgebot (E. 6).
Bei der Bemessung einer Pönalentschädigung ist auf die massgeblichen Umstände des Einzelfalls abzustellen. Dabei sind insbesondere zu berücksichtigen: Die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit der gekündigten Person, Enge und Dauer der arbeitsvertraglichen Beziehung vor der Kündigung, die Art, wie gekündigt wurde, ein allfälliges Mitverschulden, das Alter im Kündigungszeitpunkt sowie die sozialen und wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung (E. 8.1).
Da die Beschwerdeführerin eine Mitschuld an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses hat, ist keine Abgangsentschädigung geschuldet.
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
ABFINDUNG
DIEBESFALLE
DIEBSTAHLVERDACHT
EINSPRACHE
EINSPRACHEENTSCHEID
EINSTELLUNG
FREISTELLUNG
FRISTLOSE KÜNDIGUNG
KÜNDIGUNGSGRUND
LOHNNACHZAHLUNG
MILDERE MASSNAHME
PÖNALENTSCHÄDIGUNG
STRAFVERFAHREN
TATVERDACHT
UNZUMUTBARKEIT
VERDACHTSKÜNDIGUNG
VERHÄLTNISMÄSSIGKEITSPRINZIP
VERTRAUENSVERLUST
Rechtsnormen:
§ 57 Abs. III GemeindeG
§ 72 Abs. I GemeindeG
§ 72 Abs. II GemeindeG
Art. 337 OR
Art. 337c OR
Art. 337c Abs. I OR
Art. 337c Abs. III OR
§ 7 Abs. IV VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4.
Abteilung
VB.2012.00184
Urteil
der 4. Kammer
vom
26. Juli 2012
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso
Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter
André Moser,
Gerichtsschreiber
Martin Tanner.
In Sachen
A,
vertreten durch RA  B,
Beschwerdeführerin
,
gegen
Gemeinde X,
vertreten durch den Gemeinderat X,
Beschwerdegegnerin
,
betreffend fristlose
Kündigung,
hat sich ergeben:
I.
A, geboren 1962, arbeitete seit dem 1. Juli 1993
zunächst im Stundenlohn und seit dem 1. Januar 1994 als fest angestellte
Hausdienstangestellte beim Alterswohn- und Pflegeheim Q in der Gemeinde X.
Ab Dezember 2008 kam es dort zu zahlreichen Diebstählen.
Um die Diebin oder den Dieb zu überführen, legte die Kantonspolizei Zürich
zwischen dem 29. Juni und dem 17. Juli 2009 Portemonnaies aus. Darin
befanden sich Geldscheine, die mit einer chemischen Markierungssubstanz
präpariert waren. Trotz diesen Diebesfallen gelang es der Polizei nicht, die
Täterschaft ausfindig zu machen.
Zwischen dem 6. März 2010 und dem 31. März 2010
kam es im Alterszentrum zu einer zweiten solchen, als "Aktion
Täterfallen" bezeichneten Ermittlungsmassnahme. Am Nachmittag des
15. März 2010 wurde festgestellt, dass sich die im Zimmer des Rentnerehepaares
D ausgelegten, präparierten Geldscheine nicht mehr im Portemonnaie befanden. In
der Folge überprüfte die Polizei die Mitarbeitenden des Alterszentrums. Da Spuren
der Markierungssubstanz an den Händen von A festgestellt werden konnten,
verhaftete die Polizei A. Diese bestätigte, die Banknoten an sich genommen zu
haben, bestritt allerdings, das Geld gestohlen zu haben, und machte geltend, es
geliehen zu haben.
Der Präsident der Gemeinde X entliess A aufgrund des
Diebstahlsverdachts mit Verfügung vom 17. März 2010 fristlos.
Am 16. April 2010 liess A beim Gemeinderat X
Einsprache erheben und um Wiedereinstellung ersuchen. Im Sinn eines
Eventualbegehrens liess sie nebst Lohn bis zum Ablauf ihrer ordentlichen
Kündigungsfrist eine Pönalentschädigung von sechs Monatslöhnen sowie eine
angemessene Abfindung beantragen. Subeventualiter liess sie eine Entschädigung
wegen unsachlicher Kündigung von sechs Monatslöhnen nebst einer angemessenen
Abfindung verlangen. Mit Beschluss vom 28. Juni 2010 wies der
(Gesamt-)Gemeinderat X diese Einsprache ab (Dispositiv-Ziff. 1).
II.
A liess dagegen am 22. Juli 2010 an den Bezirksrat Z
rekurrieren. Antragsgemäss sistierte dieser das Verfahren bis zum Abschluss des
gegen A eingeleiteten Strafverfahrens. Am 25. August 2010 stellte die
Staatsanwaltschaft die Strafuntersuchung gegen A ein und überwies die Akten an
das Statthalteramt Z, welches am 20. April 2011 die Untersuchung ebenfalls
einstellte. Mit Beschluss vom 15. Februar 2012 wies der Bezirksrat Z den Rekurs
ab (Dispositiv-Ziff. 1).
III.
Am 23. März 2012 liess A Beschwerde an das
Verwaltungsgericht führen und folgende Anträge stellen:
"1.   Die Beschwerdegegnerin sei in Aufhebung des vorinstanzlichen
Urteils zu verpflichten, der Beschwerdeführerin folgendes zu bezahlen:
Lohn bis zum Ablauf
der ordentlichen Kündigungsfrist Ende Juni 2010
eine Entschädigung
wegen ungerechtfertigter fristloser Kündigung in der Höhe von 5 Monatslöhnen
eine Abfindung in
der Höhe von 8 Monatslöhnen.
2.  Der Beschwerdeführerin sei für das vorinstanzliche Verfahren eine
Prozessentschädigung auszurichten.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Mwst. zu Lasten
der Beschwerdegegnerin."
Der Bezirksrat beantragte am
30. März/5. April 2012 die Abweisung der Beschwerde und verzichtete
im Übrigen auf eine Vernehmlassung. Mit Beschwerdeantwort vom 7./9. Mai
2012 beantragte die Gemeinde X ebenfalls, die Beschwerde sei abzuweisen. Am
31. Mai 2012 liess
A eine Vernehmlassung dazu einreichen. Die
entsprechende Stellungnahme der Gemeinde X dazu datiert vom 7./8. Juni
2012.
Die Kammer
erwägt:
1.
Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) prüft
das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Rekursentscheide
eines Bezirksrates auf dem vorliegenden Gebiet des Personalrechts können beim
Verwaltungsgericht mit Beschwerde angefochten werden (§ 41 Abs. 1 in
Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f., 19b Abs. 2
lit. c sowie §§ 42–44 e contrario VRG). Da auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
Die Beschwerdeführerin beantragt, die Beschwerdegegnerin
habe ihr dreieinhalb Monatslöhne Lohnanspruch, fünf Monatslöhne Pönalentschädigung
sowie acht Monatslöhne Abfindung zu bezahlen. Davon seien die von der Arbeitslosenkasse
geleisteten Zahlungen in der Höhe von Fr. 3'977.- abzuziehen. Bei einem
angeblichen Monatslohn von Fr. 4'189.85 brutto resultiert somit ein
Streitwert von jedenfalls über Fr. 65'000.-. Aufgrund des
Fr. 20'000.- übersteigenden Streitwertes fällt die vorliegende Beschwerde
in die Zuständigkeit der Kammer (§ 38 Abs. 1 in Verbindung mit § 38b
Abs. 1 lit. c VRG).
2.
2.1
Die
Beschwerdegegnerin ist eine politische Gemeinde im Sinn von Art. 83 Abs. 1
der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (KV, LS 101). Im Kanton
Zürich sind die Gemeinden berechtigt, ein autonomes Personalrecht zu schaffen.
Nur, soweit sie keine eigenen Vorschriften erlassen, sind die Bestimmungen des
kantonalen Personalgesetzes und seiner Ausführungserlasse sinngemäss anwendbar
(§ 72 Abs. 2 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 [GG,
LS 131.1]). Das autonome Personalrecht der Gemeinde kann sich inhaltlich
zwischen einem klassischen Beamtenrecht und einer grundsätzlichen Übereinstimmung
mit dem Obligationenrecht bewegen (Verein Zürcher Gemeindeschreiber und Verwaltungsfachleute
[Hrsg.], Ergänzungsband Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, [1. A.,]
Zürich 2011, § 72 N. 1). Unabhängig davon untersteht das Dienstverhältnis
in jedem Fall dem öffentlichen Recht (§ 72 Abs. 1 GG und Art. 47
Abs. 1 KV). Vorliegend schuf die Beschwerdegegnerin ein eigenes
Personalrecht: Die entsprechenden Bestimmungen sind in der Personalverordnung
der Gemeinde X (PVO) sowie dem dazugehörigen Personalreglement (Personalreglement)
enthalten.
2.2
Gemäss Art. 30
PVO kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen beidseitig ohne Einhaltung
von Fristen jederzeit aufgelöst werden. Als wichtiger Grund gilt dabei jeder
Umstand, bei dessen Vorhandensein nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
nicht zumutbar ist. Tatbestand und Rechtsfolgen der fristlosen Auflösung
richten sich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR, SR 220).
Aufgrund dieses Verweises auf das Obligationenrecht kann für die Auslegung von Art. 30 PVO
die zu Art. 337 und Art. 337 c OR ergangene Rechtsprechung
und Literatur beigezogen werden.
Neben der fristlosen Kündigung sieht Art. 20 Abs. 1 PVO
sodann die Möglichkeit vor, dass die Anstellungsinstanz Angestellte jederzeit
vorsorglich vom Dienst freistellen kann. Eine solche vorsorgliche Massnahme ist
nur dann zulässig, wenn unter anderem wegen eines Verbrechens oder Vergehens
ein Strafverfahren eingeleitet worden ist. Nach Art. 20 Abs. 2 PVO entscheidet
die Exekutive diesfalls über Weiterausrichtung, Kürzung oder Entzug des Lohnes.
2.3
Nur eine
besonders schwere Verfehlung rechtfertigt eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses
(Wolfgang Portmann, Basler Kommentar, 2007, Art. 337 OR N. 3).
Die Zulässigkeit einer fristlosen Kündigung darf nur mit grosser Zurückhaltung
angenommen werden; als ausserordentliche Massnahme ist die fristlose Kündigung
restriktiv anzuwenden (BGE 130 III 28 E. 4.1). Die geltend gemachten
Vorkommnisse müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das
Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest
so tief greifend zu erschüttern, dass einer Partei die Fortsetzung des Verhältnisses
nicht mehr zuzumuten ist. Anderseits müssen sie auch tatsächlich zu einer
derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt
haben (BGE 129 III 380 E. 2.1). Dabei gilt es bei einer Entlassung
insbesondere auch zu berücksichtigen, in welcher Vertrauens- und
Verantwortungsposition die angestellte Person im Vergleich zu den übrigen
Arbeitnehmenden steht (BGE 130 III 28 E. 4.1). Für das Vorliegen
eines wichtigen Grundes ist auch von Bedeutung, wie lange das Arbeitsverhältnis
bereits gedauert hat. So vermögen Verfehlungen eines langjährigen Arbeitnehmers
das durch die längere Dauer gefestigte Vertrauensverhältnis weniger zu
erschüttern als solche eines neu Eingetretenen (Adrian Staehelin, Zürcher
Kommentar, 1996, Art. 337 OR N. 6 mit Nachweisen). Bei einer
fristlosen Kündigung ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten.
Sie ist insbesondere dann unzulässig, wenn mildere Massnahmen, wie zum Beispiel
Verwarnung, vorübergehende Freistellung oder ordentliche Kündigung, zur Verfügung
stehen, um die eingetretene Störung des Arbeitsverhältnisses in zumutbarer
Weise zu beheben (Staehelin, Art. 337 N. 4). Die Unzumutbarkeit,
das Arbeitsverhältnis bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin
fortzuführen, muss sowohl objektiv als auch subjektiv begründet sein.
Unzumutbar ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, wenn das Vertrauensverhältnis
zwischen den Parteien derart gestört ist, dass die sofortige und fristlose
Auflösung des Arbeitsverhältnisses als einziger Ausweg erscheint (BGE 130
III 213 E. 3.1).
3.
3.1
Die
Beschwerdeführerin wirft der Beschwerdegegnerin zunächst vor, eine verbotene
Verdachtskündigung vorgenommen zu haben.
3.2
Am
17. März 2010 löste der Gemeindepräsident der Beschwerdegegnerin das Anstellungsverhältnis
mit der Beschwerdeführerin fristlos auf. Zur Begründung der fristlosen
Kündigung heisst es in der entsprechenden Verfügung lediglich, im vergangenen
Jahr seien im Alterszentrum Q wiederholt Diebstähle verübt worden. Im Rahmen
polizeilicher Ermittlungen seien mehrere Mitarbeitende überprüft worden. Dabei
sei ein dringender Tatverdacht auf die Beschwerdeführerin gefallen. In der
Folge sei diese durch die Polizei näher überprüft und eingehend befragt worden.
Anlässlich dieser weitergehenden Abklärungen habe sich der Tatverdacht gegen
sie erhärtet. Die Verfügung vom 17. März 2010 führt nicht näher aus,
welches Verhalten der Beschwerdeführerin konkret vorgeworfen wird, sondern
belässt es bei pauschalen Diebstahlsvorwürfen.
3.3
Am 25.
August 2010 erliess die Staatsanwaltschaft eine Einstellungs- und Überweisungsverfügung.
Darin hielt sie zusammengefasst Folgendes fest: Bezüglich der im Alterszentrum
verübten Schmuck- und Bargelddiebstähle im Deliktsbetrag von ca. Fr. 8'000.-
fehlten Hinweise auf eine Täterschaft der Beschwerdeführerin. Entsprechend sei
die Untersuchung diesbezüglich einzustellen. Demgegenüber bestehe aufgrund ihrer
Kontaminierung mit der chemischen Markierungssubstanz der Verdacht, dass sie
aus dem Portemonnaie der Bewohnerin D Fr. 40.- gestohlen habe. Aufgrund des bloss
Fr. 40.- betragenden Deliktsbetrages sei von einem geringfügigen Diebstahl und
damit von einer Übertretung auszugehen. Zuständigkeitshalber seien die Akten
deshalb an das Statthalteramt X zu überweisen. Dieses verfügte am 20. April
2011 ebenfalls die Einstellung des Übertretungsstrafverfahrens gegen die
Beschwerdeführerin. Es begründete seine Einstellungsverfügung damit, dass die
Beschwerdeführerin zwar zugegeben habe, die beiden Banknoten zu je Fr. 20.- aus
dem Portemonnaie genommen zu haben, zugleich aber geltend gemacht habe, D habe
ihr das Geld ausdrücklich für einen geplanten Einkauf ausgeliehen. D ihrerseits
habe ausgesagt, sie habe der Beschwerdeführerin nie die Erlaubnis erteilt, die
Banknoten zu behändigen. D sei am 26. August 2010 im Alter von 89 Jahren
verstorben. Zuvor sei sie nie als Zeugin förmlich zur Wahrheit ermahnt worden und
es habe auch keine Konfrontationseinvernahme stattgefunden. Da vorliegend dem
Zeugenbeweis für eine Verurteilung ausschlaggebende Bedeutung zukäme, dürfe
nicht auf ihre belastenden Aussagen abgestellt werden. Aus diesem Grund könne kein
Schuldspruch erfolgen.
3.4
Es kann
offen bleiben, ob die Beschwerdegegnerin in unzulässiger Weise eine Verdachtskündigung
ausgesprochen hat. Denn die Kündigung erweist sich, wie weiter unten zu zeigen
sein wird, ohnehin als unverhältnismässig.
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin
liess am 16. April 2010 gegen die Verfügung des Gemeindepräsidenten vom
17. März 2010 Einsprache an den (Gesamt-)Gemeinderat erheben. Dieser wies
die Einsprache mit Beschluss vom 28. Juni 2010 ab. Dabei führte er zur
Begründung der fristlosen Kündigung zusätzliche Gründe an, die in der
ursprünglichen Verfügung vom 17. März 2010 noch nicht genannt worden
waren. So begründet er die fristlose Kündigung unter anderem auch damit, dass
es zuvor bereits einmal zu einem Vorfall gekommen sei, der das Vertrauensverhältnis
zwischen den Parteien beeinträchtigt habe. Im Januar 2009 sei eine Bewohnerin
des Alterszentrums gestorben. Über die der verstorbenen Bewohnerin gehörenden
Gegenstände sei ein Inventar aufgenommen worden. In der Folge hätten drei
Angestellte, unter ihnen die Beschwerdeführerin, aus dem Zimmer der
Verstorbenen unerlaubterweise Möbelstücke abtransportiert. Da die
Beschwerdeführerin bis zu diesem Vorfall während 15 Jahren ihre Arbeit
klaglos verrichtet habe, sei ihr nicht wie den anderen beiden Angestellten
gekündigt, sondern bloss eine Bewährungsfrist angesetzt worden. Im Folgenden
gilt es zu prüfen, ob sich die Beschwerdegegnerin auf diesen zusätzlichen Kündigungsgrund
berufen durfte.
4.2
Der
Gemeinderatspräsident der Beschwerdegegnerin verfügte am 17. März 2010 die
fristlose Entlassung der Beschwerdeführerin. Der Präsident ist ein einzelnes Mitglied
des (Gesamt-)Gemeinderats der Beschwerdegegnerin. Ist eine Person durch die
Anordnung eines einzelnen Behördenmitgliedes betroffen, kann sie nach der
Gemeindeordnung der Gemeinde X deren Überprüfung bei der Gesamtbehörde
verlangen. Die Gemeindeordnung verweist damit auf die in § 57 Abs. 3 GG
geregelte Einsprache. Bei der Einsprache handelt es sich nicht um ein
ordentliches Rechtsmittel. Vielmehr vermittelt die Einsprache der betroffenen
Person bloss Anspruch auf den Entscheid der Gesamtbehörde statt des Teilorgans.
Im Rahmen einer Einsprache können sämtliche Mängel eines Verwaltungsaktes gerügt
werden. Die Gesamtbehörde verfügt dabei in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht über freie und umfassende Kognition. Sie entscheidet anstelle des Teilorgans,
wobei ihr Beschluss reformatorischen Charakter hat (Hans Rudolf Thalmann,
Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 3. A., Wädenswil 2000, § 57
N. 7.2.1).
Die Beschwerdeführerin brauchte vorliegend nicht damit zu
rechnen, dass ihr die Einsprachebehörde einen mehr als ein Jahr zurückliegenden
Vorfall erneut zum Vorwurf machen würde. Indem sie sich vor Erlass des
Einspracheentscheides zu diesem zusätzlichen Kündigungsgrund nicht äussern
konnte, wurde sie in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (vgl. VGr,
8. März 2010, PB.2009.00014, E. 4.5 [nicht auf www.vgrzh.ch]). Abgesehen
davon hatte die am 23. Januar 2009 angesetzte Bewährungsfrist am
30. Juli 2009 geendet; deshalb durfte insofern keine Kündigung mehr
ausgesprochen werden.
5.
5.1
Wie oben dargelegt, konnte der Beschwerdeführerin
keine strafbare Handlung nachgewiesen werden. Gleichwohl schliesst dies das
Vorliegen eines sachlichen Kündigungsgrundes nicht von vornherein aus. Denn das
Verwaltungsgericht hat das Recht von Amtes wegen anzuwenden (§ 70 in
Verbindung mit § 7 Abs. 4 Satz 2 VRG). Aufgrund der
Rechtsanwendung von Amtes wegen muss das Verwaltungsgericht losgelöst von der
Rechtsauffassung der Beschwerdegegnerin untersuchen, ob für die Entlassung der
Beschwerdeführerin ein wichtiger Kündigungsgrund gemäss Art. 30 PVO
bestanden hat
. Dabei kann jedenfalls auch der Vorfall
mit dem Portemonnaie berücksichtigt werden, soweit er objektiv erstellt ist
beziehungsweise von der Beschwerdeführerin eingestanden worden war und er sich
nicht im Vorwurf strafbaren Handelns erschöpft
(VGr,
21. Juli 2010, PB.2010.00012, E. 7.2).
5.2
Die
Beschwerdeführerin anerkannte ausdrücklich, am 15. März 2010 die zwei
Banknoten à Fr. 20.- aus dem Portemonnaie von D genommen zu haben. Zur
Begründung soll sie zunächst vorgebracht haben, D habe ihr das Geld geschenkt.
Bei der polizeilichen Befragung und während der Hafteinvernahme durch die
Staatsanwaltschaft erklärte die Beschwerdeführerin, sie habe am 15. März
2010 das Altersheimzimmer von D gereinigt und sich mit ihr unter anderem auch
übers Einkaufen unterhalten. Sie habe an diesem Tag die Absicht gehabt, in
einem nahegelegenen Laden Aktions-Waschmittel einzukaufen. Da sie zu wenig Geld
bei sich gehabt habe, habe sie D gefragt, ob sie ihr für den Einkauf 20–30
Franken leihen könne. Diese sei damit einverstanden gewesen und habe ihr geantwortet,
dass sich das Portemonnaie im Nachttischchen befinde. Aufgrund ihres Einverständnisses
habe sie daraus die zwei Zwanzigernoten genommen. Sie sei dann über Mittag in diesen
Laden gegangen, wo das Waschmittel indessen bereits nicht mehr erhältlich gewesen
sei. Das nicht benutzte Geld habe sie in eine Plastiktüte gelegt und in ihrem
Auto deponiert.
5.3
Die
Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz werfen der Beschwerdeführerin vor, mit
ihrem Verhalten gegen das Verbot der Annahme von Geschenken verstossen zu haben.
Selbst wenn man davon ausginge, dass sie die Fr. 40.- nicht nur geliehen,
sondern als Geschenk entgegengenommen hätte, würde dies keine fristlose
Kündigung rechtfertigen. Dies sollen folgende Überlegungen verdeutlichen:
Gemäss Art. 50 Abs. 1 PVO dürfen Angestellte keine Geschenke
oder andere Vergünstigungen, die im Zusammenhang mit ihrer dienstlichen
Stellung stehen oder stehen könnten, für sich oder andere annehmen oder sich
versprechen lassen. Das Verbot der Annahme von Geschenken oder Vergünstigungen
gilt allerdings nicht absolut: So sind Höflichkeitsgeschenke von geringem Wert
ausdrücklich davon ausgenommen (Art. 50 Abs. 2 PVO). Bestehen
Zweifel, ob ein geringfügiges Höflichkeitsgeschenk die Unabhängigkeit
Angestellter beeinträchtigen könnte, entscheidet laut kommunalem
Personalreglement der Gemeindeschreiber über die Zulässigkeit der Annahme.
Es ist fraglich, ob man die Fr. 40.- noch als
Höflichkeitsgeschenk im Sinn von Art. 50 Abs. 2 PVO
qualifizieren kann. Andererseits handelt es sich hierbei auch nicht klarerweise
um einen Betrag, dessen Entgegennahme eindeutig verboten sein muss. Unter
diesen Umständen hätte sich die Beschwerdeführerin vorgängig erkundigen müssen,
ob sie das Geld als Geschenk annehmen beziehungsweise ausleihen durfte. Die
Beschwerdeführerin hat somit bloss gegen die entsprechende Orientierungspflicht
verstossen.
5.4
Vor diesem
Hintergrund bildet die Entgegennahme des Geldes – selbst unter Einbezug des
früheren Vorfalles mit den Möbeln – keinen wichtigen Grund, der zu einer
fristlosen Kündigung berechtigt hätte.
6.
Es bleibt somit zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin
aufgrund des Diebstahlsverdachts fristlos gekündigt werden durfte. Wie oben
dargelegt, gilt es bei einer fristlosen Kündigung den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit zu beachten. Fristlose Kündigungen sind insbesondere dann
unzulässig, wenn mildere Massnahmen zur Verfügung stehen, um die eingetretene
Störung des Arbeitsverhältnisses in zumutbarer Weise zu beheben. Art. 20 Abs. 1
PVO räumt der Beschwerdegegnerin die Möglichkeit ein, eine angestellte Person
jederzeit vorsorglich vom Dienst freizustellen, wenn gegen sie wegen eines
Verbrechens oder Vergehens ein Strafverfahren eingeleitet wurde. Die Beschwerdegegnerin
hätte somit die Beschwerdeführerin ab den ersten staatsanwaltschaftlichen
Untersuchungen freistellen und ihr kraft Art. 20 Abs. 2 PVO zudem den
Lohn entziehen können. Sie hätte mit einer solchen vorsorglichen Massnahme
weitere Diebstähle verhindern und so den auf dem Spiel stehenden Interessen
beider Parteien genügend Rechnung tragen können. Indem die Beschwerdegegnerin
trotzdem zur ultima ratio der fristlosen Kündigung griff, obwohl ihr ein
milderes Mittel zur Verfügung gestanden wäre, verstiess sie gegen das
Verhältnismässigkeitsgebot (VGr, 21. Dezember 2005, PB.2005.00034,
E. 5.3.3). In diesem Zusammenhang ist auch auf einen jüngeren, zur
Publikation vorgesehenen Bundesgerichtsentscheid hinzuweisen: Danach darf der
öffentlichrechtliche Arbeitgeber mit einer fristlosen Kündigung bis zum
Abschluss des Strafverfahrens zuwarten, wenn sich der strafrechtliche Sachverhalt
oder dessen rechtliche Würdigung als für den Ausgang des
Administrativverfahrens relevant erweist (BGr, 29. Dezember 2011, 8C_294/2011,
E. 6.4.1). Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass die fristlose
Kündigung zu Unrecht erfolgte (§ 70 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG).
7.
7.1
Art. 30
PVO verweist für Tatbestand und Rechtsfolgen der fristlosen Auflösung des
Arbeitsverhältnisses auf die Bestimmungen des Obligationenrechts. Entlässt der
Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, so hat dieser Anspruch
auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter
Einhaltung der Kündigungsfrist beendigt worden wäre. Der Arbeitnehmer muss sich
daran anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses
erspart hat und was er durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen absichtlich
unterlassen hat (Art. 337c Abs. 1 f. OR). Diese
Nachzahlungen haben Lohnersatzcharakter, weshalb dafür die Beitragspflicht
betreffend die Sozialversicherungen AHV/IV, ALV, NBU und EO gilt. Die
Beschwerdegegnerin hat die Beiträge zu verdoppeln und den entsprechenden Sozialwerken
einzubezahlen. Nur so kann der Beschwerdeführerin der ganze Schaden aus der
fristlosen Kündigung ersetzt werden (VGr, 8. August 2006, PB.2006.00017,
E. 3.3; vgl. Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph,
Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR, 7. A.,
Zürich etc. 2012, Art. 337c N. 2 und 15). Weiter hat die
Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin den Arbeitgeberbeitrag der
Pensionskasse und allfällige Familien- oder Kinderzulagen für diese Zeit zu bezahlen.
7.2
Da die
Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung bereits rund
17 Jahre für die Beschwerdegegnerin gearbeitet hatte, beträgt die
Kündigungsfrist nach der kommunalen Personalverordnung drei Monate. Entsprechend
ist die Beschwerdeführerin zur Zahlung von Lohnersatz für die Zeitspanne vom
18. März bis Ende Juni 2010 zu verpflichten. Dazu kommt der Pro-rata-Anteil
am 13. Monatslohn. Von diesem Betrag sind die von der Arbeitslosenversicherung
erbrachten Leistungen von Fr. 3'997.- abzuziehen.
8.
8.1
Die
Beschwerdeführerin verlangt sodann eine Pönalentschädigung von fünf Monatslöhnen.
Gemäss Art. 30 PVO in Verbindung mit Art. 337c Abs. 3 OR kann
das Gericht den Arbeitgeber zur Leistung einer Entschädigung verpflichten, wenn
eine fristlose Entlassung ohne wichtigen Grund erfolgt. Die Höhe der Entschädigung
legt das Gericht nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände fest, sie
darf jedoch den sechsfachen Monatslohn des Arbeitnehmers nicht übersteigen. Bei
der Bemessung der Entschädigung ist auf die massgeblichen Umstände des Einzelfalls
abzustellen. Dabei sind insbesondere zu berücksichtigen: Die Schwere des
Eingriffs in die Persönlichkeit der gekündigten Person, Enge und Dauer der
arbeitsvertraglichen Beziehung vor der Kündigung, die Art, wie gekündigt wurde,
ein allfälliges Mitverschulden, das Alter im Kündigungszeitpunkt sowie die
sozialen und wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung (BGr, 2. Juni
2004, 4C.135/2004, E. 3.1.2; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 337c
N. 8 mit Nachweisen).
8.2
Nach der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts sind Pönalentschädigungen bei ungerechtfertigten
Kündigungen regelmässig geschuldet. Nur in aussergewöhnlich gelagerten Fällen soll
von ihrer Zusprechung abgesehen werden (VGr, 9. Februar 2011, PB.2010.00015,
E. 9.1 [nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht]; vgl. auch BGr, 6. Juli 2005,
4C.155/2005, E. 5.2.1). Der Anspruch auf eine Entschädigung für die
ungerechtfertigte fristlose Entlassung ist somit dem Grundsatz nach zu bejahen.
8.3
Die
Beschwerdeführerin war seit 1993 bei der Beschwerdegegnerin tätig. Es bestand also
eine lang dauernde Bindung zwischen den Parteien. Die Beschwerdeführerin hat ein
schwerkrankes, minderjähriges Kind. Ihr Ehemann war offenbar gezwungen, aus
gesundheitlichen Gründen seine Arbeit aufzugeben. Die Beschwerdeführerin wurde unter
diesen Umständen durch die fristlose Kündigung finanziell schwer getroffen. Angesichts
ihres Alters von im Zeitpunkt der Kündigung 48 Jahren und ihrer ungenügenden
Ausbildung hat sie schlechte Chancen, eine neue Anstellung zu finden. Sie ist
immer noch ohne Erwerbseinkommen und mittlerweile ausgesteuert. Die fristlose
Entlassung ist damit als erheblicher Eingriff in ihre Persönlichkeit zu
qualifizieren. Zu Lasten der Beschwerdeführerin gilt es allerdings zu
berücksichtigen, dass sie mit der Annahme des Geldes gegen die oben dargestellte
Meldepflicht verstossen hat. Zudem kann gerade in einem Alters- und Pflegeheim
nicht toleriert werden, dass das Personal von den Bewohnerinnen und Bewohnern
irgendwelche geldwerten Vorteile – und sei es auch nur leihweise – entgegennimmt.
Diese dürfen in keiner Weise den Eindruck gewinnen, die Qualität ihrer Betreuung
hänge von solchen zusätzlichen Leistungen ab. Aufgrund des
Abhängigkeitsverhältnisses fühlten sie sich unter Druck gesetzt, den entsprechenden
Wünschen des Personals nachzukommen. Selbst das bloss leihweise Überlassen von
Geld erweist sich in dieser Hinsicht als unzulässig: Die vielfach dementen
Bewohnerinnen und Bewohner vergässen rasch, wem sie welchen Betrag geliehen hätten.
8.4
Unter den
vorliegenden Umständen ist eine Pönalentschädigung von vier Brutto-Monatslöhnen
(einschliesslich Anteils am 13. Monatslohn) angemessen. Auf diese Entschädigung
sind keine Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (VGr, 8. August 2006,
PB.2006.00017, E. 4 mit Hinweisen).
9.
Gemäss der kommunalen Personalverordnung haben Angestellte
ab dem Alter von 35 Jahren Anspruch auf eine Abfindung, wenn das Anstellungsverhältnis
nach wenigstens fünf Dienstjahren auf Veranlassung der Beschwerdegegnerin sowie
ohne Verschulden der angestellten Person aufgelöst wurde. Die Auflösung des
Dienstverhältnisses ist unverschuldet, wenn sie vornehmlich auf Gründe
zurückzuführen ist, welche nicht von dem oder der Angestellten zu vertreten
sind (vgl. dazu RB 2001 Nr. 114; VGr, 29. August 2001,
PB.2001.00011, E. 7d [= ZBl 102/2001, S. 581 ff.,
601], auch zum Folgenden). Typische Fälle sind die Aufhebung der Stelle oder
der Tatbestand, dass der oder die Angestellte die gewachsenen Anforderungen
einer Stelle aufgrund mangelnder Eignung nicht mehr erfüllen kann. Hingegen
führt die Entlassung wegen ungenügender Leistungen aus anderen Gründen oder
wegen des Verhaltens in aller Regel nicht zu einer Abfindung (Fritz Lang, Das
Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Peter Helbling/Thomas
Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 49
ff., 70). Wie oben dargelegt, trägt die Beschwerdeführerin ein Mitverschulden
an ihrer fristlosen Kündigung, indem sie in unzulässiger Weise Geld entgegennahm.
Unter diesen Umständen erscheint es nicht gerechtfertigt, ihr zusätzlich zur
Pönalentschädigung auch noch eine Abfindung auszurichten.
10.
Während im Verwaltungsverfahren bei personalrechtlichen
Angelegenheiten unabhängig vom Streitwert keine Gebühren erhoben werden, ist
das verwaltungsgerichtliche Verfahren nur bis zu einem Streitwert von
Fr. 30'000.- kostenfrei (§ 13 Abs. 3 in Verbindung mit § 65a
Abs. 3 Satz 1 VRG). Wie eingangs aufgezeigt, beträgt der
Streitwert mindestens Fr. 65'000.- und überschreitet damit diesen
Schwellenwert. Gemäss § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG trägt die
unterliegende Partei die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens.
Beide Parteien erscheinen im Verwaltungsverfahren als zur Hälfte unterliegend.
Entsprechend sind ihnen die Gerichtskosten hälftig aufzuerlegen. Angesichts des
nicht überwiegenden Obsiegens der Beschwerdeführerin kann ihr keine
Parteientschädigung zugesprochen werden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 17 N. 32). Dies gilt auch für das Rekursverfahren.
11.
Der Streitwert beträgt nach Auffassung des
Verwaltungsgerichts mehr als Fr. 15'000.-, weshalb die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (Art. 85 Abs. 1
lit. b des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
Demgemäss
erkennt
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. In teilweiser Aufhebung der
Dispositiv-Ziffern 1 in den Beschlüssen des beschwerdegegnerischen
Gemeinderats vom 28. Juni 2010 sowie des Bezirksrats Z vom
15. Februar 2012 wird die Beschwerdegegnerin im Sinn der Erwägungen
verpflichtet, der Beschwerdeführerin Lohn vom 18. März bis Ende Juni 2010
sowie vier Brutto-Monatslöhne je zuzüglich des Pro-rata-Anteils am 13. Monatslohn
zu bezahlen.
Im
Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'500.-;     die übrigen Kosten betragen:
Fr.    180.-      Zustellkosten,
Fr. 4'680.-      Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil
kann Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert
Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai
6, 6004 Luzern, einzureichen.
6.    Mitteilung an …