zh_verwaltungsgericht · VB.2011.00722 · 2012-01-17 · de

Heilmittelabgabe (Übergangsfrist) | Heilmittelabgabe: Übergangsfrist zur Aufhebung des Selbstdispensationsverbots Der Regierungsratsbeschluss setzte § 25a des Gesundheitsgesetzes (Aufhebung des Selbstdispensationsverbots der Ärzteschaft in den Städten Zürich und Winterthur) und damit eine generell-abstrakte Gesetzesvorschrift in Kraft. Der Inkraftsetzungsbeschluss unterscheidet sich in seiner Natur nicht vom Gesetz selber und ist daher wie dieses ein generell-abstrakter Erlass. Da er weder eine Verfassungs- noch eine Gesetzesänderung enthält, unterliegt er der abstrakten Normenkontrolle (E. 1.1-1.2). Entscheid des Verwaltungsgerichts in Fünferbesetzung (E. 1.3). Zur Anfechtung eines Erlasses genügt eine virtuelle Betroffenheit (E. 2.1). Es ist jedoch gar ein aktuelles schutzwürdiges Anfechtungsinteresse der beschwerdeführenden Apothekerschaft erstellt (E. 2.2). Streitgegenstand ist lediglich der Zeitpunkt der Inkraftsetzung der Gesetzesänderung (E. 3.1). Dabei verfügt die Vollzugsbehörde über erhebliches Ermessen, während das Verwaltungsgericht auf eine Rechtskontrolle beschränkt ist (E. 3.2). Rechtsgrundlagen des Grundsatzes von Treu und Glauben sowie des Vertrauensschutzes (E. 4.2). Die Gefährdung der Apotheken in ihrer wirtschaftlichen Existenz durch die Konkurrenz der neu entstehenden Privatapotheken der Ärzteschaft lässt sich durch eine Übergangsfrist nicht grundsätzlich vermeiden und wurde vom Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen (E. 5.1). Die beantragte Übergangsfrist von fünf Jahren würde die betroffene Ärzteschaft in Zürich und Winterthur von der Selbstdispensation und damit von einer wirtschaftlichen Betätigung ausschliessen. Die Frage, ob eine solche Regelung nicht dem Gesetz selber vorbehalten bleiben muss, kann offen bleiben, da diesbezüglich von einem qualifizierten Schweigen des kantonalen Gesetzgebers auszugehen ist. Der Regierungsrat würde daher mit einer um mehrere Jahre verzögerten Inkraftsetzung seine Kompetenz überschreiten und gegen den Grundsatz der Gewaltentrennungverstossen (E. 5.2). An der Inkraftsetzung der Gesetzesänderung besteht ein mit dem Volksentscheid zum Ausdruck gebrachtes gewichtiges öffentliches Interesse (E. 5.4). Die Apotheken hatten seit Annahme der Volksinitiative am 30. November 2008 genügend Zeit, sich auf die bevorstehende Rechtsänderung einzustellen. Die nach diesem Zeitpunkt getätigten Dispositionen können nicht als gutgläubig gelten (E. 5.6). Die Inkraftsetzung der Gesetzesänderung auf den 1. Januar 2012 erscheint nicht rechtsverletzend. Sie ist neu auf den 1. Mai 2012 festzulegen (E. 5.8).Abweisung der Beschwerde

Zürich Verwaltungsgericht 12..2.17.0 VB.2011.00722
Zurich Verwaltungsgericht 12..2.17.0 VB.2011.00722
Zurigo Verwaltungsgericht 12..2.17.0 VB.2011.00722

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00722
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Geschäftsnummer:
VB.2011.00722
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 17.01.2012
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 20.04.2012 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Gesundheitswesen
Betreff:
Heilmittelabgabe (Übergangsfrist)
Heilmittelabgabe: Übergangsfrist zur Aufhebung des Selbstdispensationsverbots
Der Regierungsratsbeschluss setzte § 25a des Gesundheitsgesetzes (Aufhebung des Selbstdispensationsverbots der Ärzteschaft in den Städten Zürich und Winterthur) und damit eine generell-abstrakte Gesetzesvorschrift in Kraft. Der Inkraftsetzungsbeschluss unterscheidet sich in seiner Natur nicht vom Gesetz selber und ist daher wie dieses ein generell-abstrakter Erlass. Da er weder eine Verfassungs- noch eine Gesetzesänderung enthält, unterliegt er der abstrakten Normenkontrolle (E. 1.1-1.2). Entscheid des Verwaltungsgerichts in Fünferbesetzung (E. 1.3).
Zur Anfechtung eines Erlasses genügt eine virtuelle Betroffenheit (E. 2.1). Es ist jedoch gar ein aktuelles schutzwürdiges Anfechtungsinteresse der beschwerdeführenden Apothekerschaft erstellt (E. 2.2).
Streitgegenstand ist lediglich der Zeitpunkt der Inkraftsetzung der Gesetzesänderung (E. 3.1). Dabei verfügt die Vollzugsbehörde über erhebliches Ermessen, während das Verwaltungsgericht auf eine Rechtskontrolle beschränkt ist (E. 3.2).
Rechtsgrundlagen des Grundsatzes von Treu und Glauben sowie des Vertrauensschutzes (E. 4.2).
Die Gefährdung der Apotheken in ihrer wirtschaftlichen Existenz durch die Konkurrenz der neu entstehenden Privatapotheken der Ärzteschaft lässt sich durch eine Übergangsfrist nicht grundsätzlich vermeiden und wurde vom Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen (E. 5.1). Die beantragte Übergangsfrist von fünf Jahren würde die betroffene Ärzteschaft in Zürich und Winterthur von der Selbstdispensation und damit von einer wirtschaftlichen Betätigung ausschliessen. Die Frage, ob eine solche Regelung nicht dem Gesetz selber vorbehalten bleiben muss, kann offen bleiben, da diesbezüglich von einem qualifizierten Schweigen des kantonalen Gesetzgebers auszugehen ist. Der Regierungsrat würde daher mit einer um mehrere Jahre verzögerten Inkraftsetzung seine Kompetenz überschreiten und gegen den Grundsatz der Gewaltentrennungverstossen (E. 5.2). An der Inkraftsetzung der Gesetzesänderung besteht ein mit dem Volksentscheid zum Ausdruck gebrachtes gewichtiges öffentliches Interesse (E. 5.4). Die Apotheken hatten seit Annahme der Volksinitiative am 30. November 2008 genügend Zeit, sich auf die bevorstehende Rechtsänderung einzustellen. Die nach diesem Zeitpunkt getätigten Dispositionen können nicht als gutgläubig gelten (E. 5.6). Die Inkraftsetzung der Gesetzesänderung auf den 1. Januar 2012 erscheint nicht rechtsverletzend. Sie ist neu auf den 1. Mai 2012 festzulegen (E. 5.8).
Abweisung der Beschwerde
Stichworte:
ABSTRAKTE NORMENKONTROLLE
ERMESSEN
FÜNFERBESETZUNG
GENERELL-ABSTRAKT
GUTER GLAUBE
INKRAFTSETZUNGSBESCHLUSS
KONKURRENZ
NORMENKONTROLLE
PRIVATAPOTHEKE
RECHTSKONTROLLE
SELBSTDISPENSATION
TREU UND GLAUBEN
ÜBERGANGSFRIST
ÜBRIGES FÜRSORGE UND GESUNDHEIT
VERTRAUENSSCHUTZ
Rechtsnormen:
§ 17 aGesundheitsG
Art. 5 Abs. II BV
Art. 5 Abs. III BV
Art. 9 BV
Art. 36 Abs. I BV
§ 25a GesundheitsG
§ 19 Abs. I lit. d VRG
§ 21 Abs. I VRG
§ 24 VRG
§ 38a Abs. I VRG
§ 50 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
3.
Abteilung
VB.2011.00722
Urteil
der 3. Kammer
vom
17. Januar 2012
Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer
(Vorsitz)
, Abteilungspräsident Martin Zweifel,
Abteilungspräsident Jso Schumacher, Abteilungspräsident Lukas Widmer,
Verwaltungsrichterin Bea Rotach Tomschin,
Gerichtsschreiber Andreas Conne.
In Sachen
1.    A,
2.    B,
3.    C,
alle vertreten durch RA D, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführende,
gegen
Regierungsrat des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend
Heilmittelabgabe (Übergangsfrist),
hat
sich ergeben:
I.
A.
Mit der
Marginalie Privatapotheken bestimmte § 17
des Gesetzes über
das Gesundheitswesen vom 4. November 1962 (aGesG), dass nur die Ärzte
ausserhalb
der Städte Zürich und Winterthur berechtigt sind, mit
Bewilligung der Direktion des Gesundheitswesens eine Privatapotheke zu führen.
In
einer Abstimmung vom
30. November 2008 nahm das Zürcher
Stimmvolk die Volksinitiative "Ja zur Wahlfreiheit beim Medikamentenbezug
(Zürcher Medikamentenabgabe-Initiative)" an. Hiernach sollte § 17
aGesG wie folgt geändert werden, wobei die Bestimmung bei zwischenzeitlichem
Erlass eines neuen bzw. bei Revision des bestehenden Gesundheitsgesetzes ins
neue Gesetz eingefügt werden sollte:
Zur Führung einer ärztlichen Privatapotheke ist eine Bewilligung der
Direktion des Gesundheitswesens erforderlich. Die Bewilligung wird
praxisberechtigten Ärztinnen und Ärzten sowie ambulanten gemeinnützigen
Instituten gemäss Ärzteverordnung erteilt. Die Inhaberinnen und Inhaber von
ärztlichen Privatapotheken dürfen Arzneimittel nur an Patientinnen und
Patienten abgeben, die bei ihnen in Behandlung stehen. Die Abgabe hat unter
ärztlicher Aufsicht und Verantwortung zu erfolgen.
B.
Gegen die Volksabstimmung erhoben drei Stimmberechtigte in zwei
Eingaben Stimmrechtsrekurse an den Regierungsrat. Dieser trat auf beide
Rechtsmittel am 14. Januar 2009 wegen Verspätung nicht ein. Die gegen die
Rekursentscheide gerichteten Beschwerden in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten überwies das Bundesgericht am 29. Juli 2009 dem
Verwaltungsgericht zur Behandlung, welches beide Rechtsmittel am
4. November 2009 guthiess und die Sache zu neuem Entscheid an den
Regierungsrat zurückwies. Der Regierungsrat wies die Stimmrechtsrekurse am
21. April 2010 ab, die dagegen erhobenen Beschwerden wies auch das
Verwaltungsgericht am 8. September 2010 ab (VB.2010.00237 [nicht im
Internet publiziert] und VB.2010.00296). Das Bundesgericht entschied über die
Beschwerden in zwei Urteilen vom 20. Januar 2011; es schrieb die
Beschwerde des einen Beschwerdeführers infolge Rückzugs ab und wies die
Rechtsmittel der anderen zwei Beschwerdeführer ab, soweit es darauf eintrat
(Verfahren 1C_468/2010).
C.
Noch
vor Erwahrung des Abstimmungsergebnisses erhoben der Apothekerverband des
Kantons Zürich, zwei Vereinigungen der Apotheker der Städte Zürich und
Winterthur sowie vier Fachapothekerinnen gegen die neue Bestimmung Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Das Bundesgericht führte einen
doppelten Schriftenwechsel durch und lehnte das Gesuch der Ärztegesellschaft
des Kantons Zürich auf Teilnahme am Verfahren ab. Nach einer Sistierung des
Verfahrens bis zum 1. März 2011 wies es die Beschwerde mit Urteil vom
23. September 2011 ab, soweit es darauf eintrat (Verfahren 2C_53/2009).
D.
Mit
Beschluss vom 5. Oktober 2011 setzte der Regierungsrat die beschlossene
Änderung von § 17 aGesG auf den 1. Januar 2012 in Kraft
(Disp.-Ziff. I). Die neue Bestimmung sollte als § 25a des inzwischen
geltenden Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007 (GesG) anstelle der mit
dem Spitalplanungs- und -finanzierungsgesetz vom 2. Mai 2011 übernommenen
Fassung von § 17 aGesG in § 25a GesG treten und wurde redaktionell
der neuen Rechtslage angepasst (Disp.-Ziff. II). Der Beschluss wurde am
21. Oktober 2011 in der Offiziellen Gesetzessammlung publiziert.
II.
Gegen diesen Beschluss erhoben die Fachapothekerin A sowie
die Fachapotheker B und C am 10. November 2011 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben
und der Regierungsrat sei anzuweisen, die Änderung nur mit einer Übergangsfrist
von mindestens fünf Jahren, eventuell mit einer angemessenen Übergangsfrist in
Kraft zu setzen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Staatskasse. Für den Regierungsrat beantragte die Gesundheitsdirektion am
2. Dezember 2011, die Beschwerde sei unter Kostenfolgen zulasten der
Beschwerdeführenden abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde. In
prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Entzug der aufschiebenden Wirkung.
Gegen den Regierungsratsbeschluss erhoben die drei
genannten Beschwerdeführenden auch Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten beim Bundesgericht, welches das Verfahren am 18. November
2011 bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts sistierte und diesem auch
auferlegte, über das beim Bundesgericht gestellte Gesuch um aufschiebende
Wirkung zu befinden.
Der Präsident der 3. Abteilung wies das Gesuch um Entzug
der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 6. Dezember 2011 ab. Die
Beschwerdeführenden nahmen am 3. Januar 2012 zur Beschwerdeantwort
Stellung.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. d des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) zuständige Instanz für die Beurteilung von Beschwerden gegen einen
Erlass, ausgenommen die Kantonsverfassung und kantonale Gesetze. Als Erlass
gilt jede Regelung, welche sich an eine unbestimmte Zahl von Adressaten
richtet, eine unbestimmte Zahl von Fällen erfasst und Rechte und Pflichten der
Privaten begründet oder die Organisation, Zuständigkeit oder Aufgaben der
Behörden oder das Verfahren regelt (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010,
Rz. 383).
1.2
Der
angefochtene Beschluss des Regierungsrats setzt eine generell-abstrakte Gesetzesvorschrift,
d.
h. einen Erlass
im genannten Sinn in Kraft und bestimmt dadurch den Zeitpunkt, ab wann diese
Bestimmung für alle Rechtsunterworfenen wirksam werden soll. Sowohl bezogen auf
die unbestimmte Zahl der Adressaten und der geregelten Fälle wie auch bezüglich
seines Inhalts unterscheidet sich der Inkraftsetzungsbeschluss in seiner Natur
nicht vom Gesetz selber und ist daher wie dieses ein generell-abstrakter Erlass
(vgl. RB 1994 Nr. 6 betreffend Inkraftsetzung einer Änderung des
Unterhaltungsgewerbegesetzes mit Geldspielautomatenverbot).
Die Inkraftsetzung eines Gesetzes bildet Teil des
Gesetzgebungsprozesses. Der Zeitpunkt des Inkrafttretens eines Erlasses wird
entweder im betreffenden Erlass im Rahmen der Schluss- und
Übergangsbestimmungen festgelegt oder eine Behörde – in der Regel die Regierung
– wird damit beauftragt, ihn zu bestimmen. Die zweite Möglichkeit wird vor
allem dann gewählt, wenn für die Anwendbarkeit der neuen Regelung weitere Massnahmen
erforderlich sind (vgl. Georg Müller, Elemente einer Rechtsetzungslehre,
2. A., Zürich 2006, N. 166, 339). Im vorliegenden Fall lässt es die
Me
dikamentenabgabe-Initiative offen, wann die Gesetzesänderung in
Kraft treten soll, und überlässt damit den Entscheid über die Inkraftsetzung
grundsätzlich dem hierfür zuständigen Regierungsrat (§ 10 Abs. 2 des
Publikationsgesetzes vom 27. September 1998). Da sein diesbezüglicher
Beschluss weder eine Verfassungs- noch eine Gesetzesänderung beinhaltet,
unterliegt
er der abstrakten Normenkontrolle gemäss § 19 Abs. 1 lit. d VRG (vgl.
auch AGVE 1981, S. 108).
1.3
Das
Gericht entscheidet über Rechtsmittel gegen Erlasse in Fünferbesetzung
(§ 38a Abs. 1 VRG). Da der angefochtene Beschluss öffentliches Recht
betrifft, setzt sich der Spruchkörper vollumfänglich aus Mitgliedern des Verwaltungsgerichts
zusammen. Die Besetzung erfolgt gemäss Ziff. 1.2 des Plenarbeschlusses des
Verwaltungsgerichts vom 30. Mai 2011.
2.
2.1
Nach
§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 49 VRG ist zu Rekurs und
Beschwerde berechtigt, wer durch die Anordnung berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Diese auf die
Anfechtung von Verfügungen zugeschnittene Bestimmung verlangt unmittelbares
Berührtsein und die Verfolgung eigener schutzwürdiger Interessen. Bei der
Anfechtung eines Erlasses ist diesen Anforderungen Genüge getan, wenn zumindest
eine minimale Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass der Beschwerdeführer durch
den angefochtenen Erlass früher oder später einmal in seinen schutzwürdigen Interessen
betroffen werden könnte (BGE 135 II 243 E. 1.2, 133 I 206 E. 2.1). Es
genügt demnach eine bloss virtuelle Betroffenheit.
2.2
Im
vorausgegangenen Verfahren der abstrakten Normenkontrolle hat das Bundesgericht
erwogen, die beschwerdeführenden Apothekervereinigungen und Apothekerinnen
seien durch die Änderung von § 17 aGesG, welcher in seiner bisherigen
Fassung eine Schutznorm zugunsten der Apotheken in Zürich und Winterthur
dargestellt habe, in ihren schutzwürdigen tatsächlichen Interessen berührt und
daher zur Anfechtung berechtigt (BGr, 23. September 2011, 2C_53/2009
E. 1.3). Aus denselben Gründen ist auch die Legitimation der drei im
vorliegenden Verfahren auftretenden Beschwerdeführenden anzuerkennen. Sie
betreiben als Fachapothekerin bzw. Fachapotheker städtische Apotheken, in denen
der Umsatz mit verschreibungspflichtigen Medikamenten zwischen 63 % und 75 %
des gesamten Umsatzes ausmachen soll, und befürchten durch die kurzfristige
Inkraftsetzung von § 25a GesG massive Ertragseinbussen, Lagerschäden und
Wertverluste. Ist demnach ein aktuelles schutzwürdiges Anfechtungsinteresse der
Beschwerdeführenden erstellt, so erübrigt sich die Frage einer bloss virtuellen
Betroffenheit.
3.
3.1
Der
Beschwerdeantrag richtet sich zwar gegen den ganzen Beschluss des Regierungsrats,
jedoch argumentieren die Beschwerdeführenden ausschliesslich gegen das in
Disp.-Ziff. I bestimmte Datum der Inkraftsetzung, nicht aber gegen die in
Disp.-Ziff. II vorgenommene Redaktion der Bestimmung und deren Integration
ins neue Gesundheitsgesetz. Dementsprechend ist der Streitgegenstand zu
beschränken.
3.2
Sowohl der
Inhalt einer Gesetzesänderung als auch der einer Vollzugsbehörde überlassene
Entscheid über den Inkraftsetzungstermin einer solchen ist in starkem Masse vom
Ermessen der dazu berufenen Instanz abhängig. Das Verwaltungsgericht hebt einen
solchen Entscheid nur bei Verletzung übergeordneten Rechts auf (§ 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 2 VRG).
4.
4.1
Der
Regierungsrat erwog im angefochtenen Beschluss, eine eigentliche Übergangsfrist
sei nicht erforderlich, da die von der Neuregelung mitbetroffene
Apothekerschaft seit der Volksabstimmung vom 30. November 2008 mit der
Abweisung ihrer dagegen erhobenen Beschwerde habe rechnen müssen und somit
ausreichend Zeit gehabt habe, sich auf die Änderung einzustellen. Die
Beschwerdeführenden sehen in der kurzfristigen Inkraftsetzung eine Verletzung
des Vertrauensschutzes.
4.2
Der Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 und
Art. 9 der Bundesverfassung (BV) schützt nicht vor der Änderung geltenden
Rechts, kann jedoch unter bestimmten Umständen erfordern, dass eine neue
belastende Regelung mit einer angemessenen Übergangsregelung, insbesondere mit
einer Übergangsfrist, versehen wird (vgl.
Häfelin/Müller/Uhlmann,
Rz. 642; Beatrice Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht,
Basel 1983, S. 292 f.)
. Solche Übergangsfristen haben
nicht den Zweck, die Betroffenen möglichst lange von der günstigeren bisherigen
Regelung profitieren zu lassen, sondern einzig, ihnen eine angemessene Frist
einzuräumen, um sich an die neue Regelung anzupassen (BGE 134 I 23 E. 7.6,
mit weiteren Hinweisen).
D
ie Angemessenheit einer Übergangsfrist ist
auch eine Frage der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV). Die dem
Einzelnen aus einer Rechtsänderung
entstehenden Belastungen müssen
nämlich in einem vernünftigen Verhältnis zum Zweck der Gesetzesänderung stehen.
Dabei sind die Gründe für eine möglichst sofortige und vollständige Anwendung
des neuen Rechts abzuwägen gegenüber den nachteiligen Auswirkungen, welche sich
für den Betroffenen aufgrund der Gesetzesänderung und der Dispositionen
ergeben, die im berechtigten Vertrauen auf die Weitergeltung der früheren
Rechtslage getroffen wurden (vgl. ZBl 1978, S. 79 E. 3).
Übergangsfristen können nach der Praxis etwa geboten sein bei
Regelungen, die zu einschneidenden Besoldungs- und Rentenkürzungen führen, um
den Betroffenen zu ermöglichen, zu kündigen oder ihre Lebenshaltung an das
reduzierte Einkommen anzupassen (vgl. etwa BGE 130 V 18 E. 3.3; SJ 2001 I
S. 413 E. 5b; BGr, 11. März 2008, 1C_230/2007
E. 4.2 ff.; 8. November 2000, 1P.23/2000 E. 5;
9. Januar 2003, 2A.398/2002 E. 4.2), oder bei Einschränkung einer
bisher erlaubten Tätigkeit, um zu verhindern, dass gutgläubig getätigte
Investitionen nutzlos werden (vgl. etwa
BGE 125 II
152
E. 5 S. 165;
BGE 118 Ib 241
E. 9).
5.
5.1
§ 25a
GesG schränkt die gewerbliche Tätigkeit der Apotheken im Kanton Zürich nicht
direkt ein, bewirkt aber mit seiner generellen Zulassung von Privatapotheken
der Ärzteschaft eine erhebliche Konkurrenz und damit Gefährdung der Apotheken
in ihrer wirtschaftlichen Existenz (vgl. dazu bereits VGr, 22. August
2002, VB.2002.00069 und VB.2002.00093, E. 2c, sowie 16. Dezember
1999, VB.1999.00324–00326, E. 5c [nicht im Internet publiziert]). Da der Umsatz
aller Apotheken im Kanton stark von Medikamenten abhängt, welche von Arztpraxen
in Zürich und Winterthur verschrieben werden, und nachdem bisher aufgrund der
neuen Bestimmung bereits rund 500 Ärztinnen und Ärzte um Bewilligung einer
Privatapotheke ersucht haben, müssen die Apotheken ab Inkrafttreten der
Regelung mit empfindlichen Umsatzrückgängen rechnen. Dies wird viele Betriebe
zu Umstrukturierungen und teilweise sogar zur Betriebsaufgabe zwingen.
Diese Gefahr lässt sich allerdings durch das Gewähren
einer Übergangsfrist nicht grundsätzlich vermeiden; sie wurde vom Gesetzgeber
auch bewusst in Kauf genommen. So warnte bereits der beleuchtende Bericht zur
Medikamentenabgabe-Initiative davor, dass einige Apotheken bei Annahme der
Initiative nicht mehr wirtschaftlich geführt werden könnten und schliessen
müssten.
5.2
Das
Einräumen einer Übergangsfrist von fünf Jahren, wie sie die Beschwerdeführenden
beantragen, würde die betroffenen Ärzte in Zürich und Winterthur für diese Zeit
weiterhin von der Selbstdispensation und damit von einer wirtschaftlichen
Betätigung, welche den Ärzten ausserhalb dieser Städte im Kanton Zürich
offensteht, ausschliessen. Angesichts der Schwere dieses Grundrechtseingriffs
ist fraglich, ob eine solch langfristige Aufrechterhaltung des rechtskräftig
aufgehobenen Selbstdispensationsverbots nicht bereits gemäss Art. 36
Abs. 1 BV dem Gesetz selber vorbehalten bleiben muss und daher nicht dem
Verordnungsgeber überlassen werden kann.
Die Frage kann jedoch offenbleiben, da vorliegend jedenfalls
von einem qualifizierten Schweigen des kantonalen Gesetzgebers auszugehen ist.
Der Umstand, dass die Gesetzesvorlage trotz der erkennbaren Gefahr für die bestehenden
Apotheken keine Übergangsfrist enthält, legt nämlich die Annahme nahe, dass das
Volk als Gesetzgeber dem Regierungsrat als Vollzugsbehörde – falls überhaupt –
nur einen sehr engen Spielraum für das Hinauszögern der Inkraftsetzung
einräumen wollte. Zu beachten ist dabei auch, dass bereits am
23. September 2001 und 30. November 2003 über Änderungsvorlagen zu
§ 17 aGesG abgestimmt worden war. Nach beiden Vorlagen hätte die bisherige
Medikamentenabgabe durch die Ärzte beschränkt werden sollen; gemäss den in die
Gesetzesvorlagen integrierten Übergangsbestimmungen sollten die altrechtlichen
Bewilligungen zur Führung einer Praxisapotheke während zehn Jahren in Kraft
bleiben (www.amtsblatt.zh.ch unter Abstimmungszeitung). Da die Apotheken im
vorliegenden Fall nicht in einer bisherigen Tätigkeit beschränkt werden sollen,
erachtete demgegenüber der Gesetzgeber hier eine Übergangsregelung als nicht
notwendig.
Zutreffend verweist die Gesundheitsdirektion daher in
ihrer Beschwerdeantwort darauf, dass der Regierungsrat mit einer um mehrere
Jahre verzögerten Inkraftsetzung seine Kompetenz überschreiten und gegen den
Grundsatz der Gewaltentrennung verstossen würde. Wenn aus Gründen des
Vertrauensschutzes eine Übergangsfrist der Vollzugsbehörde geboten sein sollte,
so kommt eine solche demnach nur in einem zeitlich sehr eingeschränkten Rahmen
infrage. Wie die Beschwerdeführenden zu Recht vorbringen, mag das Fehlen einer
gesetzlichen Übergangsfrist zwar durchaus auch mit der Urheberschaft der
konkreten Gesetzesvorlage und der fehlenden Partizipation der Apothekerschaft
im Gesetzgebungsprozess erklärt werden. Jedoch können diese Umstände bei der
Inkraftsetzung des Gesetzes keine entscheidende Rolle mehr spielen. Soweit die
Beschwerdeführenden das Fehlen einer langfristigen und damit gesetzlich zu
verankernden Übergangsregelung hätten beklagen wollen, wäre dieser Einwand im
Rahmen der abstrakten Normenkontrolle vor Bundesgericht zu erheben gewesen.
5.3
Das
Bundesgericht hat sich in seinem Urteil vom 23. September 2011 bereits mit
der Rüge der damaligen Beschwerdeführer befasst, dass die Gesetzesänderung
selber die Eigentumsgarantie und den Vertrauensschutz verletze. Es erwog dazu,
die neue Bestimmung greife nicht in wohlerworbene Rechte der Beschwerdeführer
ein und schränke auch nicht ihre gewerbliche Tätigkeit ein, sondern lasse nur
in den Städten Zürich und Winterthur neue Konkurrenz zu. Die Beschwerdeführer
hätten nicht mit einem dauernden Weiterbestand des bisherigen faktischen
Schutzes vor Konkurrenz rechnen können. Die Neuregelung komme auch keineswegs
überraschend, nachdem im Kanton Zürich bereits seit dem Verwaltungsgerichtsentscheid
aus dem Jahr 1998, welcher § 17 aGesG als verfassungswidrig erklärt habe,
intensiv über die Neuregelung der Selbstdispensation diskutiert werde
(2C_53/2009, E. 6).
5.4
An der
Inkraftsetzung der Gesetzesänderung besteht das gleiche öffentliche Interesse
wie an der Gesetzesänderung selber. Dieses ist grundsätzlich als ein mit dem
Volksentscheid selber zum Ausdruck gebrachtes gewichtiges Interesse
anzuerkennen und kann nicht mit dem Hinweis auf die bestehende gute
Medikamentenversorgung und die Interessenkonflikte der Ärzte infrage gestellt
werden. Die entsprechenden Einwände der Beschwerdeführenden waren unter anderem
auch bereits Gegenstand der am 23. September 2011 abgewiesenen Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten.
5.5
Es besteht
kein Bedarf, mit der Inkraftsetzung der neuen Regelung Ausführungsnormen zu
erlassen. Solches wird von den Beschwerdeführenden auch nicht geltend gemacht.
5.6
Der
Regierungsrat ging davon aus, dass die Apotheken seit Annahme der Medikamentenabgabe-Initiative
am 30. November 2008 genügend Zeit hatten, sich auf die bevorstehende
Rechtsänderung einzustellen.
Diese Einschätzung ist zutreffend. Dabei ist den
Beschwerdeführenden zwar zuzugestehen, dass sie bis zum Entscheid des
Bundesgerichts noch durchaus darauf hoffen durften, die gegen die
Gesetzesänderung erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
werde durchdringen. Insbesondere der Einwand, die Gesetzesänderung verletze
Art. 37 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die
Krankenversicherung (KVG), war offenbar erfolgversprechend und führte auch in
der öffentlichen Urteilsberatung des Bundesgerichts zu Kontroversen. Trotz der
Beschwerdeerhebung aber mussten die Beschwerdeführenden von Anfang an auch mit
der Abweisung der Beschwerde und dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung
rechnen. Soweit sie demnach ab Dezember 2008 betriebliche Entscheide zu treffen
hatten, durften sie keineswegs damit rechnen, dass der bisherige Konkurrenzschutz
von § 17 aGesG mehr als nur kurzfristig weiterbestehen werde.
Die ab diesem Zeitpunkt getätigten Investitionen und
langfristig abgeschlossenen Verträge sind daher nicht im Vertrauen auf die
bisherige Regelung erfolgt und können damit nicht als gutgläubig gelten.
Ähnliches gilt bezüglich der Lagerbestände. Die allenfalls auf längere Sicht
und in Erwartung grösserer Umsätze gelagerten Medikamentenbestände mussten
spätestens ab dem 30. November 2008 abgebaut und auf kürzere Zeiten bzw.
geringere Umsätze ausgerichtet werden. Ein solches Verhalten zur Reduktion der
Geschäftsrisiken bei einem allfälligen Inkrafttreten der Gesetzesänderung ist
jedoch nicht gleichzusetzen mit einer präventiven Betriebseinschränkung oder
gar -aufgabe. Auch steht es keineswegs im Konflikt mit dem nach der Auffassung
der Beschwerdeführenden bestehenden Versorgungsauftrag der Apotheken, d.
h. der Verpflichtung, die
gebräuchlichsten Arzneimittel vorrätig zu haben. Vor dem Entscheid des
Bundesgerichts über die Bundesrechtskonformität der Gesetzesänderung waren die
Beschwerdeführenden demnach durchaus gehalten, ihre Geschäftsstrategien der
bevorstehenden Gesetzesänderung anzupassen, nicht aber bereits vorsorglich
früher geschlossene Mietverträge aufzulösen oder Personal zu entlassen.
5.7
Die von
den Beschwerdeführenden im Einzelnen dargelegten Investitionen von 2003 bis
2005 in ihre Apotheken und ihre weiteren Geschäftsumstände können für den
generell-abstrakt zu bestimmenden Inkraftsetzungstermin keine Rolle spielen und
vermögen daher höchstens exemplarisch die Interessenlage aufseiten der Apothekerschaft
aufzuzeigen. Es liegt auf der Hand, dass die noch vor der Annahme der
Medikamentenabgabe-Initiative getätigten Investitionen infolge der neu
zugelassenen ärztlichen Konkurrenz im Bereich der Medikamentenabgabe schwerer
amortisiert werden können als ohne die Gesetzesänderung. Diese unvermeidliche
Wirkung der Rechtsänderung wird kaum beeinflusst durch den vom Regierungsrat zu
treffenden Ermessensentscheid darüber, ob die Rechtsänderung sofort oder in
wenigen Monaten in Kraft treten solle. Das Gleiche gilt bezüglich langfristig
eingegangener Verbindlichkeiten. Der konkrete Inkraftsetzungstermin kann daher
der Apothekerschaft nur die notwendige Zeit dafür einräumen, um allenfalls
erforderliche Vorkehrungen mit Bezug auf kurzfristiger kündbare Verträge zu
treffen.
5.8
Unter
Würdigung der gesamten Umstände erscheint es daher nicht rechtsverletzend, wenn
der Regierungsrat die Gesetzesänderung auf den 1. Januar 2012, d.
h. gute drei Monate nach
Kenntnis des Bundesgerichtsentscheids vom 23. September 2011, in Kraft
setzte. Diese Zeit sollte immerhin für die allenfalls notwendige Anpassung
kurzfristig kündbarer Verbindlichkeiten genügen, zumal sich die vermehrte
Konkurrenz nicht bereits in den ersten Tagen des Inkrafttretens der
Gesetzesänderung bemerkbar machen wird. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
Für die Inkraftsetzung ist ein neuer Termin zu bestimmen, der im Ergebnis eine
ähnliche Frist wie der angefochtene Erlass gewährt und entsprechend auf den
1. Mai 2012 festzulegen ist.
6.
Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind die Beschwerdeführenden je anteilsmässig zur
Übernahme der Gerichtskosten zu verpflichten (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 und § 14 VRG). Eine
Parteientschädigung steht ihnen bei Unterliegen nicht zu (§ 17 Abs. 2
VRG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen. Der mit Disp.-Ziff. I des Beschlusses des Regierungsrats
vom 5. Oktober 2011 gesetzte Termin der Inkraftsetzung wird neu auf den
1. Mai 2012 festgelegt.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 10'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.       100.--   Zustellkosten,
Fr. 10'100.--   Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden 1 bis 3 je zu einem Drittel auferlegt,
jeweils unter solidarischer Haftung für die ganzen Kosten.
4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an…