zh_verwaltungsgericht · VB.2019.00093 · 2019-05-09 · de

Submission | Bewertung von Zuschlagskriterien mittels Referenzen; Auslegung der Ausschreibungsunterlagen. Da die Leistungen von Bauaufträgen zum Vergabezeitpunkt noch nicht vorliegen und daher nicht unmittelbar beurteilt werden können, ist es sachgerecht, die zu erwartende Qualität indirekt, anhand der Qualifikationen des anbietenden Unternehmens, zu bewerten (E. 5.1.2). Grundsätzlich sind Referenzauskünfte auch als ausschliessliche Bewertungsgrundlage für ein Zuschlagskriterium nicht von vornherein unzulässig (E. 5.1.3). Auf Grundlage der Ausschreibungsunterlagen, gemäss denen die Bewertung der Referenzobjekte "mitberücksichtigt" wurden, war davon auszugehen, dass daneben auch die erwähnten objektbezogenen Angaben (Bausumme, etc.) in die Bewertung des Zuschlagskriteriums einfliessen (E. 5.2.3). Indes ist die Bausumme referenzbezogen zu bewerten (E. 5.3). Angesichts der tieferen Bausummen aufseiten der Mitbeteiligten durfte die Vergabebehörde im Rahmen des Zuschlagskriteriums nicht von identisch zu bewertenden Bausummen ausgehen (E. 5.4.2). Da die Referenzangaben über Schlüsselpersonen gemäss Ausschreibungsunterlagen (nur) allfälligerweise mitberücksichtigt wurden, besteht keine Pflicht zu deren Einholung (E. 5.5). Beim Zuschlagskriterium "Qualität" lassen sich an die Referenzpersonen gerichtete Fragen, die teilweise auch kommerzielle Aspekte betreffen, zwanglos einordnen (E. 5.6). Wegen der unterschiedlichen Bausumme der Referenzobjekte ist die Punktevergabe entsprechend zu korrigieren. Neu erreichen beide die gleiche Gesamtpunktzahl, weshalb der Zuschlag nicht rechtsverletzend ist (E. 5.8). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 19..2.09.0 VB.2019.00093
Zurich Verwaltungsgericht 19..2.09.0 VB.2019.00093
Zurigo Verwaltungsgericht 19..2.09.0 VB.2019.00093

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00093
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Geschäftsnummer:
VB.2019.00093
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 09.05.2019
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Bewertung von Zuschlagskriterien mittels Referenzen; Auslegung der Ausschreibungsunterlagen.
Da die Leistungen von Bauaufträgen zum Vergabezeitpunkt noch nicht vorliegen und daher nicht unmittelbar beurteilt werden können, ist es sachgerecht, die zu erwartende Qualität indirekt, anhand der Qualifikationen des anbietenden Unternehmens, zu bewerten (E. 5.1.2). Grundsätzlich sind Referenzauskünfte auch als ausschliessliche Bewertungsgrundlage für ein Zuschlagskriterium nicht von vornherein unzulässig (E. 5.1.3).
Auf Grundlage der Ausschreibungsunterlagen, gemäss denen die Bewertung der Referenzobjekte "mitberücksichtigt" wurden, war davon auszugehen, dass daneben auch die erwähnten objektbezogenen Angaben (Bausumme, etc.) in die Bewertung des Zuschlagskriteriums einfliessen (E. 5.2.3). Indes ist die Bausumme referenzbezogen zu bewerten (E. 5.3). Angesichts der tieferen Bausummen aufseiten der Mitbeteiligten durfte die Vergabebehörde im Rahmen des Zuschlagskriteriums nicht von identisch zu bewertenden Bausummen ausgehen (E. 5.4.2).
Da die Referenzangaben über Schlüsselpersonen gemäss Ausschreibungsunterlagen (nur) allfälligerweise mitberücksichtigt wurden, besteht keine Pflicht zu deren Einholung (E. 5.5).
Beim Zuschlagskriterium "Qualität" lassen sich an die Referenzpersonen gerichtete Fragen, die teilweise auch kommerzielle Aspekte betreffen, zwanglos einordnen (E. 5.6).
Wegen der unterschiedlichen Bausumme der Referenzobjekte ist die Punktevergabe entsprechend zu korrigieren. Neu erreichen beide die gleiche Gesamtpunktzahl, weshalb der Zuschlag nicht rechtsverletzend ist (E. 5.8).
Abweisung.
Stichworte:
AUSLEGUNG
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
BAUAUFTRAG
QUALITÄT
REFERENZANGABEN
REFERENZAUSKÜNFTE
SUBMISSION
ZUSCHLAGSKRITERIUM
Rechtsnormen:
§ 33 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2019.00093
Urteil
der 1. Kammer
vom
9. Mai 2019
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiber
José Krause.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Winterthur,
Amt für Städtebau, vertreten durch Fachstelle
öffentliches Beschaffungswesen, RA C,
diese vertreten durch RA D,
Beschwerdegegnerin,
und
E AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Die Stadt Winterthur eröffnete
mit Publikation vom 3. August 2018 ein offenes Submissionsverfahren
(Bauauftrag) betreffend Heizungsanlagen für den Neubau des Polizeigebäudes.
Gemäss Offertöffnungsprotokoll gingen innert Frist sieben
Angebote ein. Mit Verfügung vom 23. Januar 2019 vergab der Stadtrat der
Stadt Winterthur den Auftrag zu einem Preis von Fr. 2'431'782.80
(inklusive MWST) an die E AG.
II.
Dagegen gelangte die A AG
mit Beschwerde vom 11. Februar 2019 an das Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich und beantragte
unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen
,
die Zuschlagsverfügung
aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen; eventualiter sei die Sache zur
Neuentscheidung an die Vergabestelle zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht
verlangte sie, der Beschwerde zuerst superprovisorisch und alsdann definitiv
aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihr Akteneinsicht zu gewähren. Mit
Präsidialverfügung vom 12.
Februar 2019
ist der
Stadt Winterthur
ein Vertragsschluss
einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, untersagt worden.
Die Stadt Winterthur beantragte
am 22. Februar 2019 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Prozessual opponierte sie der
Gewährung aufschiebender Wirkung und begründete teilweise
Geheimhaltungsinteressen an den eingereichten Unterlagen.
Mit
Präsidialverfügung vom 28. Februar 2019 wurde der
A AG
teilweise Akteneinsicht gewährt und Frist zur Replik
angesetzt. Mit Replik vom 15. März 2019 hielt die
A AG
an ihren Anträgen fest. Der Stadt Winterthur wurde mit
Präsidialverfügung vom 18. März 2019 ein Vertragsschluss weiterhin, bis
zum Entscheid über das Gesuch
um
Erteilung der
aufschiebenden Wirkung, untersagt und Frist zur Duplik angesetzt. Diese datiert
vom 29. März 2019. Mit Schreiben vom 17. April 2019 verzichtete die
A AG
auf eine Vernehmlassung.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
Die
zweitplatzierte Beschwerdeführerin mit dem preisgünstigsten Angebot beantragt
die Aufhebung des Zuschlagsentscheids und die Vergabe der Arbeiten an sie
selbst. Würde sie mit ihren Rügen durchdringen, so hätte sie eine realistische
Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist ohne Weiteres zu bejahen.
3.
In den Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdegegnerin
drei gewichtete Zuschlagskriterien genannt:
-           Preis: Geprüftes Angebot
(60 %)
-           Kapazität/Termin/Fachkompetenz:
"Objektbezogene Angaben des vorgesehenen Einsatzes der Ressourcen
(Bausumme, Personal und der angebotenen Bauzeit) und deren grundsätzliche
Plausibilität. Ergebnisse aus der Bewertung der Referenzauskünfte werden mitberücksichtigt,
inklusive allfällige Referenzangaben von Schlüsselpersonen. Die Bauherrschaft
behält sich vor auch eigene Referenzen in die Bewertung miteinzubeziehen."
(20 %)
-           Qualität: "Objektbezogene
Referenzangaben über ausgeführte Projekte, welche vergleichbare Anforderungen
bezüglich Qualitätsansprüche zur geforderten Leistung haben." (20 %)
Die Bewertung der
Zuschlagskriterien "Kapazität/Termin/Fachkompetenz" und "Qualität"
erfolgte auf Grundlage eingeholter Referenzauskünfte. Die Beschwerdegegnerin
(bzw. das von ihr mandatierte Büro) gelangte an die beim Eignungskriterium der
technischen Leistungsfähigkeit anzugebenden drei Referenzpersonen und forderte
diese auf, die "Kapazität/Termin/Fachkompetenz" anhand sechs
Merkmalen sowie die "Qualität" anhand sieben Merkmalen zu beurteilen.
Zu vergeben waren Noten von 1 (unbrauchbar) bis 6 (hervorragend). Der
Zusammenzug (Durchschnitt) sämtlicher Noten pro Zuschlagskriterium wurde in die
Referenzauswertung übertragen.
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin moniert zunächst, das gewählte Vorgehen der
Beschwerdegegnerin zur Bewertung der nichtpreislichen Zuschlagskriterien
(nicht streitbetroffen ist das
Zuschlagskriterium
des Preises) sei rechtswidrig. Das ausschliessliche Abstellen auf Referenznoten
zu deren Bewertung sei nicht sachgerecht, da jede Referenzperson andere
Vorstellungen bezüglich Leistungserfüllung habe und dies zu zufälligen
Resultaten führe. Diese in den Referenzauskünften innewohnenden subjektiven
Wertungsunterschiede dürften nicht unmittelbar (mathematisch genau) in die
Bewertung der Zuschlagskriterien einfliessen, wie das vorliegend die
Beschwerdegegnerin gemacht habe.
4.2
Selbst
wenn Referenzauskünfte naturgemäss subjektiv geprägt sind, so kann aus mehreren
gleich lautenden Auskünften abgeleitet werden, dass ihnen eine gewisse
Objektivität zukommt (VGr,
20. Dezember 2006,
VB.2006.00359, E. 6.2.1). Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, welche zur
Einholung der Referenzauskünfte standardisierte Formulare verwendete, diese bei
sämtlichen Anbietenden an die drei die technische Leistungsfähigkeit bezeugenden
Referenzen verschickte und durch Nachhaken auf einer Rücksendung bestand,
gewährleistet die erforderliche Objektivität. Das Übertragen der daraus ermittelten
Durchschnittswerte je Zuschlagskriterium in die Angebotsauswertung, dies unter
Ausbleiben einer irgendwie gearteten Klassifizierung durch die
Beschwerdegegnerin (beispielsweise in "genügend" und
"ungenügend") – mithin deren unmittelbare Verwendung – ist
der
Objektivität gleichfalls nicht abträglich, da sie der Vergabebehörde keinen
(harmonisierenden) Spielraum zugesteht. Daher ist der Forderung der
Beschwerdeführerin, wonach die Beschwerdegegnerin die bei der Referenzeinholung
entstandenen Differenzen hätte ausgleichen müssen, nicht zu folgen. Ebenfalls
nicht stichhaltig ist deshalb die Einwendung, dass die Beschwerdegegnerin in
dieser Hinsicht ihr Ermessen nicht ausgeübt habe, da sie dieses durch das
gewählte Vorgehen respektive durch die gewählte Methode der Referenzauswertung
durchaus betätigt hat.
5.
5.1
Die
Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass die Beschwerdegegnerin bei der
Bewertung nur auf die von Referenzpersonen erteilten Noten abgestellt habe,
wodurch sie bei den beiden nichtpreislichen Zuschlagskriterien ausschliesslich
die Anbietenden, indes nicht die konkreten Angebote bewertet habe, was
§ 33
der Submissionsverordnung vom 23. Juli
2003 (SubmV)
zuwiderlaufe.
5.1.1
Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses
im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33
SubmV). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der
Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags
festgelegt. Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein
Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des
wirtschaftlichen Werts ermöglichen.
Ob die Bewertung der Angebote im Licht der Vorbringen in
der Beschwerde als mangelhaft erscheint, ergibt sich aus den nachfolgenden
materiellen Ausführungen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass der Behörde
beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das
wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht
(VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 5.3; 28. August 2014,
VB.2014.00300, E. 6.4). Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf die
Bewertung von Referenzen (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013,
S. 241 f.; BGE
141 II 14
E. 8.3).
In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der
Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2
VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein
Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl.
§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).
5.1.2
Als Zuschlagskriterium gilt bei der Mehrzahl der Vergaben u.
a. die Qualität der
angebotenen Leistung. Während die Qualität bei Kaufaufträgen über bereits
vorhandene Güter unmittelbar – z.
B.
an einem Muster – geprüft werden kann, ist diese Möglichkeit bei Bau- und
Dienstleistungsaufträgen naturgemäss nicht gegeben. Da die Leistungen zum
Zeitpunkt, da der Vergabeentscheid getroffen werden muss, noch nicht vorliegen
und daher nicht unmittelbar beurteilt werden können, muss die zu erwartende
Qualität der Leistung indirekt, anhand der Qualifikationen des anbietenden
Unternehmens, bewertet werden. Wird zu diesem Zweck u.
a. auf die Organisation, die Fähigkeiten
des Personals und die technischen Mittel des Anbieters abgestellt, so erscheint
dies als sachgerecht. Würde diese Möglichkeit ausgeschlossen, so müsste bei der
Vergabe von Bau- und Dienstleistungsaufträgen auf eine qualitative Beurteilung
des Preis/Leistungsverhältnisses weitgehend verzichtet werden. Dies wäre ein
schwerwiegender Nachteil, da gerade bei Dienstleistungsaufträgen, aber auch bei
anspruchsvollen Bauaufträgen, den qualitativen Aspekten im Verhältnis zum Preis
regelmässig eine hohe Bedeutung zukommt (VGr, 18. Dezember 2002,
VB.2001.00095, E. 2c
). Die Zuschlagskriterien
bleiben dabei grundsätzlich auf die Bewertung der Leistung, nicht der Anbieter,
ausgerichtet; Eigenschaften der Anbieter werden nur herangezogen, soweit sie
dazu dienen, die voraussichtliche künftige Leistung zu bewerten (VGr,
18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 2d).
5.1.3
Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung
verbietet somit nicht, Zuschlagskriterien unter teilweisem Beizug von
Sachverhaltselementen, die auch für die Eignung der Anbieter von Bedeutung sein
können, zu beurteilen
(VGr, 12. Januar 2011, VB.2010.00568,
E. 5.5). Grundsätzlich sind sodann Referenzauskünfte auch als
ausschliessliche Bewertungsgrundlage für ein Zuschlagskriterium nicht von
vornherein unzulässig (VGr, 20. Dezember 2006, VB.2006.00359,
E. 6.2.1).
Vor diesem Hintergrund erscheinen die vorgebrachten Rügen
unbegründet; letztlich kann die Frage aber offenbleiben, da sich die
Beschwerdegegnerin im Rahmen des Zuschlags tatsächlich nicht einzig auf die
Referenzauskünfte abstützen durfte (dazu unten E. 5.4.2).
5.2
Weiter bringt
die Beschwerdeführerin vor, dass gemäss den Ausschreibungsunterlagen
Ergebnisse aus der Bewertung der Referenzauskünfte mitzuberücksichtigen
seien, weshalb die Referenzauskünfte nur als zusätzlicher – aber nicht einziger
– Anhaltspunkt zur Bewertung des Zuschlagskriteriums "Kapazität/Termin/Fachkompetenz"
dienen dürfen.
5.2.1
Die Vergabebehörde trifft grundsätzlich keine
Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien. Das Transparenzgebot
verlangt nicht zwingend eine vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien oder
Kategorien, welche bloss der Konkretisierung der publizierten Kriterien dienen
(vgl. VGr, 22. Juni 2017, VB.2017.00283, E. 3.3.2 mit Hinweisen). Werden
solche Angaben in den Ausschreibungsunterlagen allerdings gemacht, so sind sie
bei der Bewertung verbindlich (VGr, 9.
Mai 2018,
VB.2017.00854, E. 6.2.2; 16. November 2017, VB.2017.00495;
E. 4.2; Galli et al., S. 387 N. 859).
5.2.2
Die Prüfung der beschwerdeführerisch
vorgebrachten Rügen bedingt eine Auslegung des
Zuschlagskriteriums
"Kapazität/Termin/Fachkompetenz". Nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung sind die
im Rahmen der Ausschreibung
formulierten Eignungskriterien so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den
Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den
subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es
nicht an. Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der
Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den
die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle –
nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen. Von mehreren möglichen
Auslegungen hat die gerichtliche
Beschwerdeinstanz nicht die ihr
zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich
Zulässigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 mit Hinweisen). Dies gilt
auch für das hier strittige Zuschlagskriterium (vgl. Galli et al., Rz. 861
f.).
5.2.3
Der Formulierung des Zuschlagskriteriums
"Kapazität/Termin/Fachkompetenz" ist zu entnehmen, dass Ergebnisse
aus der Bewertung der Referenzobjekte "mitberücksichtigt" werden
(Satz 2).
Mit
berücksichtigen heisst nach dem üblichen
Sprachgebrauch, dass die Referenzauskünfte
neben anderem
zu beachten
sind. Dieses Verständnis ergibt sich auch beim Einbezug des vorhergehenden
ersten Satzes des Zuschlagskriteriums, welcher objektbezogene Angaben des
vorgesehenen Einsatzes der Ressourcen und deren Plausibilität erwähnt und sich
somit von den
auch
bewertungsrelevanten Referenzauskünften thematisch
klar unterscheidet. Auf Grundlage der (verbindlichen) Ausschreibungsunterlagen
konnten und mussten die Anbieter somit in guten Treuen davon ausgehen, dass
neben den mitzuberücksichtigenden Referenzauskünften auch die erwähnten
objektbezogenen Angaben in die Bewertung des Zuschlagskriteriums einfliessen.
5.3
Diese
Feststellung führt zur Frage, wie der erste Satz des Zuschlagskriteriums
"Kapazität/Termin/Fachkompetenz" von den
Anbietern
in guten Treuen verstanden werden konnte und musste
. Er lautet wie folgt:
"Objektbezogene
Angaben des vorgesehenen Einsatzes der Ressourcen (Bausumme, Personal und der
angebotenen Bauzeit) und deren grundsätzliche Plausibilität." Obschon aus
dieser Formulierung scheinbar einigermassen klar hervorgeht, dass die erwähnten
Ressourcen objekt- und nicht referenzbezogen berücksichtigt werden, so ergibt dies
nur teilweise Sinn, da die objektbezogene Bausumme bereits ein anderes
Zuschlagskriterium, nämlich jenes des Preises, darstellt. In diesem Sinn hat
die Beschwerdegegnerin
die Bausumme referenzbezogen bewertet, das
Personal und die Bauzeit indes objektbezogen; auch die Beschwerdeführerin
verlangt im vorliegenden Beschwerdeverfahren eine referenzbezogene Berücksichtigung
der Bausumme. Insofern ist eine referenzbezogene Beurteilung (nur) der
Bausumme, womit mit Blick auf die (nach wie vor) objektbezogen zu bewertenden
Ressourcen
Personal und Bauzeit eine
unterschiedliche Handhabung einhergeht, unter Einbezug des folgenden Satzes,
welcher die Mitberücksichtigung von Referenzen erwähnt, im Rahmen des rechtlich
Zulässigen.
5.4
Damit
bleibt zu klären, ob die Beschwerdegegnerin die von der Beschwerdeführerin
respektive der Mitbeteiligten genannten drei Ressourcen als gleichwertig
qualifizieren und damit mangels Auswirkungen auf eine Berücksichtigung in der
Bewertungsmatrix verzichten durfte.
5.4.1
Die Beschwerdeführerin wie auch die Mitbeteiligte bestätigten in ihren
jeweiligen Angeboten den vorgesehenen Terminplan. Als für die vorgesehenen
Arbeiten eingesetzte Mitarbeiter erwähnte die Beschwerdeführerin einen
Projektleiter, durchschnittlich fünf Personen (davon zwei Lehrlinge), wogegen
die Mitbeteiligte die Anzahl der Mitarbeiter mit vier bis sechs festhielt (je
Punkt 6.1 des Werkvertrags). Vor diesem Hintergrund ist die Beurteilung
der Beschwerdegegnerin, dass zwischen den Angaben der Beschwerdeführerin und
der Mitbeteiligten kein (relevanter) Unterschied auszumachen sei, nicht zu
beanstanden und jedenfalls nicht rechtsverletzend.
5.4.2
Hinsichtlich der wie gesehen (oben E. 5.3) referenzbezogen
aufzufassenden Bausummen ist nochmals (oben E. 3) festzuhalten, dass die
Beschwerdegegnerin die im Rahmen der Zuschlagskriterien zu berücksichtigenden
Referenzauskünften bei jenen Personen einholte, welche beim
Eignungskriterium der technischen Leistungsfähigkeit
aufzulisten waren. Gemäss den dortigen Vorgaben waren mindestens drei mit der
vorgesehenen Aufgabe
vergleichbare
Projekte anzugeben.
Das Angebot der Beschwerdeführerin enthielt drei Referenzen
mit Bausummen von Fr. 1,6 Mio., Fr. 2,17 Mio. und
Fr. 3,3 Mio.
Demgegenüber erreichten die
von der
Mitbeteiligten
angegebenen d
rei
Objekte Bausummen von Fr. 1,045 Mio., Fr. 1,1 Mio. und
Fr. 1,13 Mio. Zu Recht hat die Vergabebehörde bei der Eignungsprüfung
angenommen, es handle sich um vergleichbare Bausummen und deshalb die Eignung
auch bei der Mitbeteiligten bejaht.
Angesichts der deutlich tieferen Bausummen aufseiten der
Mitbeteiligten beging die Vergabebehörde allerdings eine Ermessensunterschreitung,
wenn sie im Rahmen der Beurteilung nach den Zuschlagskriterien von identisch zu
bewertenden Bausummen ausging. Insoweit erweist sich die Bewertung des Zuschlagskriteriums
"Kapazität/Termin/Fach­kompetenz" und insbesondere des
Unterkriteriums "Kapazität" als rechtwidrig und ist dies zu
korrigieren (dazu unten E. 5.8).
5.5
Demgegenüber
vermag die Beschwerdeführerin mit der Einwendung, mit den eingeholten
Referenzauskünften seien nur zufälligerweise die effektiven, am zu vergebenden
Projekt zum Einsatz vorgesehenen Schlüsselpersonen bewertet worden, nicht
durchzudringen.
Tatsächlich hat die Beschwerdegegnerin zur Bewertung der
beiden nichtpreislichen Zuschlagskriterien (nur) bei denjenigen
Referenzpersonen Auskünfte eingeholt, welche die Anbietenden beim zu liefernden
Nachweis über die technische Leistungsfähigkeit im Rahmen der Eignungskriterien
als Kontaktpersonen angegeben hatten. Die bei der Eignungsbeurteilung
gleichfalls anzugebenden drei Referenzen bezüglich Erfahrung und Fachkompetenz
der Schlüsselpersonen wurden im Rahmen der Eignungskriterien abgefragt, wurden
indes im Rahmen der Zuschlagskriterien nicht angeschrieben und blieben mithin
ungeprüft. Somit ist bei der Beschwerdeführerin zwar die für das Projekt
vorgesehene Schlüsselperson mittelbar über die (andernorts) angegebenen
Referenzobjekte, wovon eines von dieser Schlüsselperson verantwortet wurde,
geprüft. Dies blieb bei der Mitbeteiligten mangels einer solchen Überschneidung
zwischen Referenzprojekt und Schlüsselperson aus.
Dieser Umstand, welcher zufällig erscheinen mag, ist
vorliegend indes nicht bewertungsrelevant: Gemäss den (verbindlichen)
Ausschreibungsunterlagen werden die Ergebnisse aus der Bewertung der
Referenzobjekte
mitberücksichtigt, inklusive
allfällige
Referenzangaben von Schlüsselpersonen.
Aus dieser Formulierung geht klar hervor, dass die für das vorliegende Vorhaben
vorgesehenen Schlüsselpersonen gegebenenfalls, d.
h. sofern sie ein Referenzobjekt verantwortet
hatten, mittels Referenzanfrage über die Objekte (indirekt) geprüft werden –
andernfalls nicht. Eine weitergehende Pflicht, etwa im Sinn einer Einholung der
Referenzen über die Schlüsselpersonen, ist dem Wortlaut nicht zu entnehmen.
Insofern ist das Vorgehen der Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden.
5.6
Die
Beschwerdeführerin moniert sodann, dass die im Rahmen des Zuschlagskriteriums
"Qualität" verwendeten Fragebögen an die Referenzpersonen nur
teilweise Rückschlüsse auf die Qualität zulassen würden, da die
Fragen 2.4–2.7 (Einhaltung der Kosten; Interesse und Haltung zu Kostenoptimierung;
Fairness und Transparenz bei Nachträgen; Fairness und Transparenz bei
Regiearbeiten) rein kommerzielle Aspekte beträfen.
Die Qualität umfasst gemäss üblichem Sprachgebrauch die Gesamtheit
der charakteristischen Eigenschaften einer Sache (oder Person) respektive deren
Beschaffenheit. Kostenfragen lassen sich insofern nicht stets unter diesen
Begriff subsumieren. Indes ist vorliegend zu beachten, dass die jeweiligen
Referenzauskünfte Bauarbeiten betrafen, welche zuvor umfangsmässig definiert
wie auch kostenmässig im Angebot festgehalten wurden. Somit ist etwa die
Einhaltung der Kosten durchaus ein Qualitätszeichen der Anbietenden, zeigt es
doch auch die Seriosität (und mithin Qualität) der Kostenrechnung. Nicht anders
verhält es sich bei den weiteren gerügten Fragen, welche zwar teilweise auch
kommerzielle Aspekte zumindest streifen, indes sich zwanglos unter dem Begriff
der Qualität einordnen lassen.
5.7
Schliesslich
verlangt die Beschwerdeführerin namentlich unter Hinweis auf die Grösse ihrer
Unternehmung im Rahmen des Zuschlagsunterkriteriums "Kapazität"
besser sowie im Rahmen des Zuschlagsunterkriteriums "Fachkompetenz"
mindestens gleichwertig bewertet zu werden. Diesen Vorbringen ist nicht zu
folgen, da im Rahmen des Zuschlags eine Bewertung auf Grundlage der Anzahl
Mitarbeitenden oder des Umsatzes ausschreibungs- und somit rechtswidrig wäre.
Gleiches gilt für das beschwerdeführerisch begehrte Berücksichtigen der Anzahl
der Lehrlinge, da dieses Zuschlagskriterium gemäss Ausschreibungsunterlagen mit
0 % zu gewichten war respektive ungewichtet zu bleiben hatte.
5.8
Wie
gesehen (oben E. 3) sehen die Ausschreibungsunterlagen vor, dass das
Zuschlagskriterium "Kapazität/Termin/Fachkompetenz" nach der
Bausumme, dem Personal und der angebotenen Bauzeit beurteilt wird
(Satz 1). Dabei waren die Ergebnisse aus der Bewertung der Referenzobjekte
mitzuberücksichtigen (Satz 2). Bei dieser Formulierung durfte die
Beschwerdegegnerin die für die Referenzen gemäss Referenzauswertung ermittelte
Note höchstens zu 50 % berücksichtigen. Die andere Hälfte der
Punktevergabe ergibt sich aus einer Bewertung der Bausumme der Referenzobjekte,
des eingesetzten Personals und der angebotenen Bauzeit. Das eingesetzte
Personal und die angebotene Bauzeit sind ohne Weiteres als gleichwertig zu
qualifizieren (oben E. 5.4.1), weshalb hier beiden Anbieterinnen jeweils die
Note 6 zu vergeben ist.
Anders präsentiert sich die
Sachlage bezüglich der Bausummen der Referenzobjekte
: Angesichts der
Bausumme von rund Fr. 2,5 Mio. in der vorliegenden Beschaffung
rechtfertigt sich die Maximalnote 6 erst ab einer Summe von
Fr. 2,5 Mio. Bausummen zwischen Fr. 1,0 Mio. und
Fr. 1,75 Mio., wie sie die Mitbeteiligte vorweisen kann und wie sie
die Vergabebehörde bei der Eignungsprüfung zu Recht als erfüllt qualifizieren
durfte, verdienen die genügende Note 4. Damit sind Bausummen zwischen
Fr. 1,75 Mio. und Fr. 2,5 Mio. mit der Note 5 als gut
zu werten.
Folglich erhält die Beschwerdeführerin für die drei
Referenzobjekte die Noten 4 (Bausumme: Fr. 1,6 Mio.), 5 (Bausumme:
Fr. 2,17 Mio.) und 6 (Bausumme: Fr. 3,3 Mio.) respektive
die Durchschnittsnote 5. Die Mitbeteiligte erhält für alle drei
Referenzobjekte (Bausumme jeweils zwischen Fr. 1,0 Mio. und
Fr. 1,75 Mio.) und damit auch im Durchschnitt die Note 4. Bei
gleicher Gewichtung der Bewertungskriterien Bausumme, Personal und angebotene
Bauzeit resultiert für die Beschwerdeführerin die Durchschnittsnote 5,67
(5, 6, 6) und für die Mitbeteiligte die Durchschnittsnote 5,33 (4, 6, 6).
Wie erwähnt ist diese Punktzahl bei der Bewertung des
Zuschlagskriteriums "Kapazität/Termin/Fachkompetenz" ebenfalls, wie
die im Rahmen der Referenzauswertung ermittelte Noten von 4,8 für die
Beschwerdeführerin und 5,6 für die Mitbeteiligte, zu 50 % zu
berücksichtigen. Daraus resultieren für die Beschwerdeführerin neu
5,24 Punkte (5,67+4,8, dividiert durch zwei) und für die Mitbeteiligte neu
5,47 Punkte (5,33+5,6, dividiert durch zwei), bzw., nach Umrechnung von
der (Noten-)Skala 1–6 auf die Skala 0–10, für die Beschwerdeführerin
8,48 Punkte und für die Mitbeteiligte 8,94 Punkte.
Für das Endergebnis schlagen diese Punktzahlen mit
20 % zu Buche, weshalb die Beschwerdeführerin im Zuschlagskriterium
"Kapazität/Termin/Fachkompetenz" neu die Punktzahl 1,7 erreicht,
während der Wert der Mitbeteiligten unverändert bei 1,8 Punkten verharrt.
Bei diesem Ergebnis vermag das Angebot der Beschwerdeführerin dasjenige der
Mitbeteiligten nicht zu übertreffen, vielmehr erreichen beide eine
Gesamtpunktzahl von 9,2 Punkten. Damit erweist sich der angefochtene Zuschlag
an die Mitbeteiligte im Ergebnis nicht als rechtsverletzend.
5.9
Zusammenfassend
ist die Beschwerde im Haupt- wie auch im Eventualstandpunkt abzuweisen.
6.
Mit dem vorliegenden Endentscheid wird das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
7.
7.1
Gemäss § 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen
mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem
Unterliegen. Jedoch können die Kosten einem Beteiligten nach dem
Verursacherprinzip auch ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens
überbunden werden (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich
etc. 2014, § 13 N. 59).
Wie sich aus den Ausführungen zur Sache ergibt, hat die
Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen das Zuschlagskriterium
"Kapazität/Termin/Fachkompetenz" missverständlich formuliert und
dementsprechend namentlich die Bewertung der Bausummen ausser Acht gelassen.
Damit hat sie nach allgemeiner Lebenserfahrung mit zur Erhebung der
vorliegenden Beschwerde beigetragen. Dies rechtfertigt es, die Kosten des
Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je zur
Hälfte aufzuerlegen.
7.2
Gemäss
§ 17 Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine
Parteientschädigung zugesprochen, wenn die rechtsgenügende Darlegung
komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand
erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte;
entschädigungspflichtig ist grundsätzlich die unterliegende Partei.
Ausnahmsweise können jedoch – analog zur Kostenverlegung – auch die
Parteientschädigungen unter (Mit)-Berücksichtigung des Verursacherprinzips
zugesprochen werden (vgl. Plüss, § 17 N. 25 ff.). Analog zur Kostenverteilung
ist auf die Zusprechung von Parteientschädigungen zu verzichten.
8.
Da der Wert des zu vergebenden Bauauftrags den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1
lit. c der Verordnung des WBF vom 22. November 2017 über die
Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre
2018 und 2019), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.  10'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      230.-- Zustellkosten,
Fr.  10'230.--   Total der Kosten.
3.
Die Gerichtskosten werden je zur Hälfte der Beschwerdeführerin
und der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …