zh_verwaltungsgericht · VB.2023.00424 · 2023-12-21 · de

qSubmission | Vergabe von (Tief-)Bauleistungen: Erfüllung der Eignungskriterien durch die Zuschlagsempfängerin; Bewertung der Zuschlagskriterien. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt als geheilt und ist für den Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung (E. 3.3). Die Anbietenden sind erstens verpflichtet, die Offerte wahrheitsgemäss auszufüllen (vgl. § 4a Abs. 1 lit. i aIVöB-BeitrittsG). Zweitens stellt ein Angebot eine verbindliche Vertragsofferte dar, mit der sich die Anbieterin – sofern der Vertrag zustande kommt – verpflichtet, die verlangte Leistung zu erbringen. Sollte sich erweisen, dass die Leistung nicht dem Angebotenen bzw. vertraglich Vereinbarten entspricht, stehen der Vergabestelle die kauf- oder werkvertraglichen Rechtsbehelfe zur Verfügung. Die Vergabestelle darf sich nach dem Ausgeführten darauf verlassen, dass eine Anbieterin den Vertragspflichten nachkommen wird, solange wie vorliegend keine konkreten gegenteiligen Hinweise bestehen (E. 4.2). Die Beurteilung des Erfahrungsnachweises als erbracht ist nicht zu beanstanden (E. 4.3). Ebenso wenig die Bewertung der Zuschlagskriterien, welche innerhalb des diesbezüglich grossen Ermessensspielraums der Vergabebehörde liegt (E. 6). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 21.12.2023 VB.2023.00424
Zurich Verwaltungsgericht 21.12.2023 VB.2023.00424
Zurigo Verwaltungsgericht 21.12.2023 VB.2023.00424

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00424
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Geschäftsnummer:
VB.2023.00424
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 21.12.2023
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
qSubmission
Vergabe von (Tief-)Bauleistungen: Erfüllung der Eignungskriterien durch die Zuschlagsempfängerin; Bewertung der Zuschlagskriterien.
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt als geheilt und ist für den Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung (E. 3.3).
Die Anbietenden sind erstens verpflichtet, die Offerte wahrheitsgemäss auszufüllen (vgl. § 4a Abs. 1 lit. i aIVöB-BeitrittsG). Zweitens stellt ein Angebot eine verbindliche Vertragsofferte dar, mit der sich die Anbieterin – sofern der Vertrag zustande kommt – verpflichtet, die verlangte Leistung zu erbringen. Sollte sich erweisen, dass die Leistung nicht dem Angebotenen bzw. vertraglich Vereinbarten entspricht, stehen der Vergabestelle die kauf- oder werkvertraglichen Rechtsbehelfe zur Verfügung. Die Vergabestelle darf sich nach dem Ausgeführten darauf verlassen, dass eine Anbieterin den Vertragspflichten nachkommen wird, solange wie vorliegend keine konkreten gegenteiligen Hinweise bestehen (E. 4.2). Die Beurteilung des Erfahrungsnachweises als erbracht ist nicht zu beanstanden (E. 4.3). Ebenso wenig die Bewertung der Zuschlagskriterien, welche innerhalb des diesbezüglich grossen Ermessensspielraums der Vergabebehörde liegt (E. 6).
Abweisung.
Stichworte:
BEGRÜNDUNG
BEWERTUNG
EIGNUNGSKRITERIEN
GLOBALANGEBOT
RECHTLICHES GEHÖR
REFERENZEN
REFERENZOBJEKT
SUBMISSIONSRECHT
VARIANTE
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
Art. 13 IVöB
Art. 13 lit. h IVöB
§ 4a Abs. I lit. a IVöB-BeitrittsG
§ 4a Abs. I lit. c IVöB-BeitrittsG
§ 4a Abs. I lit. i IVöB-BeitrittsG
§ 22 SubmV
§ 33 SubmV
§ 38 Abs. II SubmV
§ 38 Abs. III lit. d SubmV
§ 38 Abs. III lit. e SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2023.00424
Urteil
der 1. Kammer
vom
21. Dezember 2023
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert,
Gerichtsschreiberin Laura Diener.
In Sachen
ARGE A,
bestehend aus:
1.    B AG
2.    C AG,
alle vertreten durch RA D,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Tiefbauamt der Stadt Zürich,
Beschwerdegegner,
und
E AG,
vertreten durch RA F und/oder RA G,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Das Tiefbauamt
der Stadt Zürich eröffnete mit Ausschreibung vom 17. Februar 2023 auf
SIMAP ein offenes Submissionsverfahren zur Beschaffung von Bauarbeiten für den
Neubau des Speicherkanals und die Verbesserung der Entlastungssituation an der
Wehrenbachhalde, Abschnitt Waserstrasse 12 bis Wehrenbachhalde 59
(Bau Nr. 15068). Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 5. April 2023
offerierten vier Anbieterinnen zu Globalpreisen zwischen Fr. 20'401'658.75
und Fr. 22'875'000.00. Mit Stadtratsbeschluss vom 5. Juli 2023 wurde
der Zuschlag an die E AG zum Preis von Fr. 21'603'000.00 (inkl.
7,7 % MWST) erteilt. Dieses Ergebnis wurde am 14. Juli 2023 auf SIMAP
veröffentlicht.
II.
Dagegen erhoben die B AG sowie die C AG (zusammen: ARGE A),
am 24. Juli 2023 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und
beantragten, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und den Zuschlag ihnen zu
erteilen. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur
Neubewertung der Angebote und Zuschlagserteilung an sie. In prozessualer
Hinsicht beantragten die Beschwerdeführerinnen, der Beschwerde aufschiebende Wirkung
zu erteilen und der Vergabebehörde superprovisorisch den Vertragsschluss zu
untersagen. Zudem sei ihnen umfassende Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Mit Präsidialverfügung vom 25. Juli 2023 wurde dem
Beschwerdegegner ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt. Ferner wurde mit
Präsidialverfügung vom 7. August 2023 ein Akteneinsichtsgesuch der
Mitbeteiligten gutgeheissen und die Beschwerdeantwortfrist erstreckt.
Mit Eingabe vom 18. August 2023 beantragte die Mitbeteiligte, auf
die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell diese abzuweisen. Sodann sei das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung umgehend abzuweisen und die von
ihr als geheim bezeichneten Akten seien vertraulich zu behandeln. Ferner
beantragte sie eine Parteientschädigung.
Der
Beschwerdegegner beantragte in seiner Beschwerdeantwort vom 25. August
2023, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen und den Zuschlag zu bestätigen.
Der Beschwerde sei keine aufschiebende Wirkung zu gewähren sowie die – am 1. September
2023 nachgereichten – Akten seien den Beschwerdeführerinnen nicht zu öffnen,
soweit sie als vertraulich bezeichnet wurden; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.
Mit Präsidialverfügung vom 7. September 2023 wurde das
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen teilweise gutgeheissen und
Replikfrist angesetzt. Dem Beschwerdegegner wurde weiterhin, bis zum Entscheid
über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag
abzuschliessen. Ferner wurde mit Präsidialverfügung vom 12. September 2023
ein Akteneinsichtsgesuch der Mitbeteiligten gutgeheissen.
Mit Eingabe vom 21. September 2023 reichten die
Beschwerdeführerinnen ihre Replik ein, beantragten weitergehende Akteneinsicht
sowie die Ansetzung einer Frist zur Ergänzung der Replik nach Gewährung der
zusätzlichen Akteneinsicht.
Mit Präsidialverfügung vom 26. September 2023 wurde
dem Beschwerdegegner und der Mitbeteiligten
Frist
angesetzt, um eine Duplik samt Stellungnahme zum erneuten Akteneinsichtsgesuch
der Beschwerdeführerinnen einzureichen und das Gesuch der Beschwerdeführerinnen
um Fristansetzung zur Ergänzung der Replik abgewiesen. Gleichzeitig wurde dem
Beschwerdegegner weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.
Mit Duplik vom 27. Oktober 2023 hielt die Mitbeteiligte innert
erstreckter Frist an den gestellten Anträgen fest und nahm zum erneuerten
Akteneinsichtsgesuch Stellung. Am 30. Oktober 2023 reichte der
Beschwerdegegner ebenfalls innert erstreckter Frist Duplik ein mit
unveränderten Anträgen.
Mit Präsidialverfügung vom 3. November 2023 wurde das erneuerte Akteneinsichtsbegehren
der Beschwerdeführerinnen abgewiesen und dem Beschwerdegegner weiterhin, bis
zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung,
untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Ferner wurde den Beschwerdeführerinnen Frist
für eine freigestellte Stellungnahme zu den Dupliken angesetzt.
Die Beschwerdeführerinnen nahmen am 16. November 2023 Stellung und
hielten weiterhin an den gestellten Anträgen fest.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler
und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372).
Gemäss Art. 64 Abs. 1 der neuen Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019
(IVöB) werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung
eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Die revidierte IVöB
trat am 1. Oktober 2023 in Kraft. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren
gilt demnach bisheriges Recht. Somit gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (aIVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (aIVöB-BeitrittsG)
zur Anwendung. Für die Vergabe von Aufträgen gilt weiter die Submissionsverordnung
vom 23. Juli 2003 (aSubmV).
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 i.V.m. § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund
der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14
E. 4.9).
2.2
Die
Beschwerdeführerinnen, welche das zweitgünstigste Angebot eingereicht haben,
liegen mit 310 Punkten in der Gesamtrangierung auf dem dritten Platz
hinter der Mitbeteiligten mit 317 Punkten und der mit 316 Punkten
zweitplatzierten Anbieterin. Sie stellen einerseits den Nachweis der
Eignung
durch die mitbeteiligte
Zuschlagsempfängerin infrage und verlangen deren Ausschluss aus dem
Vergabeverfahren, auch deshalb, weil diese kein eigenes Angebot eingereicht und
eine Variante offeriert habe. Andererseits machen sie geltend, die
Vergabestelle habe das Beschaffungsrecht verletzt, indem sie mit den
Beschwerdeführerinnen kein Unternehmergespräch geführt und ihnen nicht die
Gelegenheit gegeben habe, ein Angebot für die gemäss der Variante der
Mitbeteiligten geänderte Leistung einzureichen. Sodann beanstanden sie die
Gleichbewertung ihres Angebots mit demjenigen der Mitbeteiligten im
Zuschlagskriterium ''Qualität der Referenzen und Schlüsselpersonen'' sowie die
Schlechterbewertung im Zuschlagskriterium ''Baumethode, Bauzeit, Unterlagen''.
Schliesslich rügen sie ihr rechtliches Gehör als zufolge mangelhafter
Begründung des Zuschlagsentscheids verletzt.
2.3
Erweisen sich diese Rügen als berechtigt,
hätte das Angebot der Beschwerdeführerinnen eine reelle Chance auf den
Zuschlag. Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen. Da die weiteren
Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
3.
Zunächst ist das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zu
prüfen, die Beschwerdegegnerin habe den Zuschlagsentscheid unzureichend
begründet und damit ihr rechtliches Gehör verletzt. Denn auch das Debriefing
habe unzureichend Aufschluss über die Gründe gegeben und sie hätten vor
Beschwerdeeinreichung keine Akteneinsicht erhalten.
3.1
Der
Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer Begründung.
Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Das kantonal
massgebliche Recht gewährleistet lediglich eine "kurze Begründung"
des Zuschlags (Art. 13 lit. h aIVöB). § 38 Abs. 2 aSubmV
verlangt für Verfügungen der Vergabebehörde allgemein eine summarische
Begründung. Erst auf Gesuch hin hat die Vergabebehörde den nicht
berücksichtigten Anbietenden die wesentlichen Gründe für die
Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des berücksichtigten
Angebots bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3 lit. d und e aSubmV).
3.1.1
Der allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt demgegenüber, dass
Entscheide der Verwaltungsbehörden weitergehend begründet werden (Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; § 10
Abs. 1 VRG); die Begründung von Verfügungen muss gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen
über die Tragweite von Entscheiden Rechenschaft geben und diese in voller
Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weitergezogen werden können. Dazu
müssen die wesentlichen Überlegungen genannt werden, von denen sich die
Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 10 N. 25).
3.1.2
Den Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehörige Begründung einerseits
und § 38 Abs. 2 aSubmV andererseits löst die Gerichtspraxis dadurch,
dass die Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der
Beschwerdeantwort ergänzend und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen
Gehörsanspruchs zu begründen (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450,
E. 3.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 1250). Damit
einher geht die Befugnis der beschwerdeführenden Partei, auf die Beschwerdeantwort
und damit auf die ergänzende Begründung der angefochtenen Verfügung zu
replizieren (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1; 28. Februar
2019, VB.2018.00787, E. 4.1).
3.2
Die den
Beschwerdeführerinnen zugegangene Zuschlagsverfügung enthält keine § 38
Abs. 2 aSubmV genügende Begründung. Am 18
. Juli 2023 wurde allerdings ein Debriefing
durchgeführt, an welchem zwei Vertreter der Vergabebehörde zwei Vertretern der
Beschwerdeführerinnen die Bewertung summarisch erläuterten. Anlässlich des
Debriefings wurde das Dokument ''Auswertung Submission Baumeister'' an die
Beschwerdeführerinnen abgegeben. Sodann erhielten
die
Beschwerdeführerinnen das Offertöffnungsprotokoll. Die Vergabebehörde hat ihren
Entscheid sodann im Rahmen der Beschwerdeantwort ausführlich begründet und die
Beschwerdeführerinnen erhielten Gelegenheit, sich in der Replik zu diesen
Ausführungen zu äussern. Im Rahmen des allgemeinen Replikrechts erfolgten
sodann weitere ergänzende Ausführungen.
3.3
Eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer
ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt daher als geheilt und ist für den
Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung (vgl. VGr, 17. September 2015,
VB.2015.00390 E. 3.1 mit Hinweisen; VGr, 17. Februar 2000,
VB.1999.00015, E. 4a = BEZ 2000 Nr. 25).
4.
Die
Beschwerdeführerinnen verlangen in mehrfacher Hinsicht den Ausschluss der
Mitbeteiligten: Einerseits liege von dieser kein gültiges Angebot vor und
andererseits fehle deren
Eignung
.
4.1
Gemäss § 4a Abs. 1
aIVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen,
wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen.
Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der durch die Vergabestelle
festgelegten
Eignungskriterien
(§ 4a
Abs. 1 lit. a aIVöB-BeitrittsG) oder bei Nichterfüllung der
Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise (§ 4a
Abs. 1 lit. c aIVöB-BeitrittsG).
4.1.1
Die
Eignungskriterien
umschreiben die Anforderungen, welche an
die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung
des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000,
VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000
Nr. 25, auch zum Folgenden; Galli et al., Rz. 555). Die
Vergabebehörde legt die für die jeweilige Beschaffung erforderlichen
Eignungskriterien
im Hinblick auf deren Besonderheiten
fest, bestimmt die zu erbringenden Nachweise und gibt diese in den
Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. § 22 aSubmV).
4.1.2
Bei deren Festlegung und
Anwendung steht ihr ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das
Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids
zusteht, nicht eingreift (Art. 16 Abs. 2 aIVöB; § 50 Abs. 2
VRG). Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch
des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a aIVöB; vgl. § 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).
4.2
Der
Beschwerdegegner hatte in den Ausschreibungsunterlagen unter dem Titel ''8.2 Es
sind folgende Eignungskriterien zu erfüllen:'' als zweites Lemma angeführt, die
Anbietenden müssten mindestens 60 % der Auftragssumme selbst erbringen.
Lieferungen würden dem Erbringer der jeweiligen Arbeitsleistung zugerechnet.
Die entsprechenden Angaben hatten im Formular ''Angaben zur Baustelle'' zu
erfolgen.
4.2.1
Im Formular ''Angaben zur Baustelle''
bezeichnete sich die Mitbeteiligte selbst mit einem Leistungsanteil von
60 % der Auftragssumme als federführendes Unternehmen und die H AG
mit 32 % als Subunternehmerin. Sodann sollten demgemäss Leistungen im
Umfang von 8 % der Auftragssumme durch weitere Subunternehmen
(mit Anteil 10 %) mindestens je drei, maximal je fünf
Referenzobjekte, schwergewichtig auf die letzten fünf Jahre bezogen, anzugeben.
Die Referenzen müssten mit dem ausgeschriebenen Projekt hinsichtlich des
Objektcharakters (technische Verfahren, Bauvolumen, Komplexität, Organisationsstruktur,
Terminprogramm etc.) vergleichbar sein und möglichst auf die vorgesehenen
Schlüsselpersonen bezogen sein. Es folgten die Anforderungen an die Angaben zu
den Referenzobjekten.
4.3.1
Die Mitbeteiligte hat in ihrer Offerte als Erfahrungsnachweis für die
ausgeschriebenen Arbeiten fünf Referenzprojekte genannt (Projekte I, J, K,
L sowie M). Bis auf eines (L, 2016) wurden die genannten Referenzprojekte
innerhalb der letzten fünf Jahre ausgeführt. Sodann handelte es sich dabei um
innerstädtische Projekte oder solche mit beengten Platzverhältnissen. Die
Projekte beinhalteten die ausgeschriebenen Arbeiten; zwei davon insbesondere
auch Microtunneling. Ferner waren sie auf die vorgesehenen Schlüsselpersonen
bezogen und wurde das Microtunneling mit demselben Subunternehmen, H AG,
realisiert. Auch wenn die Bausummen wesentlich tiefer waren, ist die
Beurteilung der Mitbeteiligten als geeignet auf dieser Grundlage nicht zu
beanstanden.
4.3.2
Für den Nachweis der Erfahrung der Subunternehmerin H AG im
Microtunneling wurden in der Offerte der Mitbeteiligten drei Referenzobjekte
genannt: N, O und P, welche alle innerhalb der letzten fünf Jahre realisiert
worden waren. Deren örtliche Gegebenheiten erforderten sowohl Arbeiten unter
beengten Platzverhältnissen als auch an setzungsempfindlichen Böden und mit
Grundwasservorkommen. Obwohl der Anteil an Rohrvortrieb teilweise geringer war,
ist nicht zu beanstanden, wenn der Beschwerdegegner auch die Eignung der
Subunternehmerin als gegeben erachtete.
5.
5.1
Als weiteren Punkt monieren die
Beschwerdeführerinnen, der Zuschlag sei für eine Terminvariante erteilt worden,
ohne dass zusätzlich eine Amtsvariante vorgelegen hätte. Sie leiten dies daraus
ab, dass die Mitbeteiligte eine gegenüber der Ausschreibung kürzere Bauzeit
offeriert habe, welche zu einer besseren Bewertung im Zuschlagskriterium
''Baumethode, Bauzeit, Unterlagen''
geführt hätte. Sodann leiten sie daraus eine Vergaberechtsverletzung ab, da
mit
ihnen kein Unternehmergespräch geführt worden sei, bei welchem sie ebenfalls
eine kürzere Bauzeit hätten offerieren können
.
5.2
Die Bestimmungen über das öffentliche
Beschaffungswesen haben zum Ziel, einen echten, fairen und transparenten
Wettbewerb zu gewährleisten, in welchem alle Anbietenden gleichbehandelt werden
(vgl. Art. 1 Abs. 3 aIVöB). In vergaberechtlichen Verfahren sind
insbesondere das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Die
Vergabebehörde hat sich sodann ohne Willkür und nach Treu und Glauben zu
verhalten (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV). Den Formvorschriften
kommt im Submissionsrecht insofern ein hoher Stellenwert zu, als sie wichtige
Vergabeprinzipien – namentlich das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot
– sichern (vgl. Galli et al., Rz. 662).
5.3
Was
die Einreichung von Varianten betrifft, fehlt der Submissionsverordnung –
abgesehen davon, dass sie in § 13 lit. d und § 27 Abs. 2
aSubmV im Zusammenhang mit der Ausschreibung bzw. der Offertöffnung erwähnt
werden – eine explizite Regelung. Den Ausschreibungsunterlagen zufolge war vorliegend
n
eben dem zwingend
einzureichenden Globalangebot auch eine ''Terminvariante global'' möglich. Für
letztere bestand ein separates Feld für die Preiszusammenstellung und es konnte
angekreuzt werden, ob ein alternativer Baubeginn oder ein alternatives
Bauprogramm offeriert wird (Ziff. 5.2.2). Allfällige Varianten nach
Vorschlag der Anbietenden waren als besondere Beilage einzureichen. Sie mussten
so weit bearbeitet und dokumentiert sein, dass anhand der eingereichten
Unterlagen eine technische Beurteilung abschliessend möglich ist
(Ziff. 11.3).
5.4
Die
Mitbeteiligte hat ein (Global-)Angebot eingereicht, welches dem Amtsvorschlag
entspricht. Sie hat lediglich ein eigenes, verkürztes Bauprogramm mit einem
früheren Bauende eingereicht, welches jedoch den vorgegebenen Zeitrahmen des
Rahmenbauprogramms einhält. Die Kürzung betrifft sodann den November (Bauende
Oktober 2025, inkl. Deckbeläge), sodass aufgrund der Witterungsabhängigkeit bei
Belagsarbeiten ohnehin von vornherein unklar ist, ob die Kürzung überhaupt
umsetzbar sein wird. Überdies hat sie das für eine globale Terminvariante
vorgesehene Feld leer gelassen. Auch eine Variante ''nach Vorschlag der Anbietenden''
hat sie ihrem Angebot nicht beigelegt. Dass sich die Kürzung von einem Monat
(bei 20 Monaten Bauzeit) in irgendeiner Hinsicht auf den Angebotspreis
ausgewirkt hätte, ist schliesslich nicht ersichtlich. Damit erweist sich die
erste Rüge der Beschwerdeführerinnen als unberechtigt.
5.5
Zum
zweiten Vorbringen ist festzuhalten, dass es den Beschwerdeführerinnen
freigestanden hatte, eine Terminvariante mit einem alternativen Bauprogramm zu
offerieren oder – wie die Mitbeteiligte – innerhalb des vorgegebenen
Zeitrahmens gemäss Rahmenbauprogramm die Bauabläufe zu optimieren und ein
eigenes, detaillierteres Bauprogramm mit ihrem Globalangebot einzureichen.
Abgesehen davon wäre ein Unternehmergespräch, bei dem eine kürzere Bauzeit
hätte offeriert werden können, wie es die Beschwerdeführerinnen fordern, einer
unzulässigen Angebotsänderung gleichgekommen. Angebote dürfen nach Ablauf der
Eingabefrist – offensichtliche Rechnungs- und Schreibfehler ausgenommen – nicht
mehr geändert werden, ansonsten ein Verstoss gegen das Vergaberecht vorliegt (§ 24
Abs. 4 und § 29 Abs. 2 aSubmV; vgl. auch VGr, 7. Juni 2018,
VB.2018.00183, E. 4.1 und 4.2). Damit erweist sich auch dieses Vorbringen
als unberechtigt.
6.
Weiter
beanstanden die Beschwerdeführerinnen die Bewertung der Angebote in mehrfacher
Hinsicht als rechtsfehlerhaft: Die Vergabebehörde habe nicht publizierte
Kriterien angewandt und sich von sachfremden Gründen leiten lassen. Sie moniert
die Gleichbewertung ihres Angebots mit demjenigen der Mitbeteiligten im
Zuschlagskriterium ''Qualität der Referenzen und Schlüsselpersonen'' sowie die
Schlechterbewertung ihres Angebots gegenüber demjenigen der Mitbeteiligten im
Zuschlagskriterium ''Baumethode, Bauzeit, Unterlagen'' als sachlich nicht
gerechtfertigt.
6.1
Zuschlagskriterien dienen der Bewertung des
Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich
günstigsten Angebots (§ 33 aSubmV). Wie die
Eignungskriterien
werden auch die Zuschlagskriterien von der
Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags
festgelegt und in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen
bekannt gegeben (vgl. § 13 Abs. 1 lit. m und Abs. 2
aSubmV). Bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber,
welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste
sei, verfügen die Vergabebehörden über einen erheblichen Beurteilungsspielraum
(BGE 143 II 553 E. 6.3.2; VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132,
E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). Dies gilt insbesondere auch beim Entscheid
darüber, ob sie eine Referenzarbeit als mit der ausgeschriebenen Leistung
vergleichbar erachtet (BGE 141 II 14 E. 8.3; Galli et al., Rz. 564).
In dieses Ermessen
greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des
Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 aIVöB; § 50 Abs. 2 VRG),
nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch
des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a aIVöB; vgl. § 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Ferner
kann vor Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenügende Feststellung des
Sachverhalts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20
Abs. 1 lit. b VRG).
6.2
Vorliegend definierte die Vergabebehörde die
Zuschlagskriterien gemäss Ziffer 12 der Ausschreibungsunterlagen wie
folgt:
Qualität der Referenzen und Schlüsselpersonen
(40 %)
-
Qualität der Referenzen: Geprüft
werden die ausdrücklich genannten Referenzen gemäss Ziff. 11.2.1. Zudem
können stadtinterne Referenzen des TAZ (sofern vorhanden) miteingezogen werden.
Es wird eine Gesamtbeurteilung der Referenzen aller beteiligten Unternehmen
vorgenommen, wobei der Anteil der jeweiligen Unternehmen am Auftrag
entsprechend berücksichtigt wird.
-
Zu erwartende Leistungen der
Schlüsselpersonen aufgrund der internen Referenzen des TAZ (sofern vorhanden)
und der ausdrücklich genannten Referenzen sowie der Qualifikation, Erfahrung
und Verfügbarkeit gemäss Ziff. 11.2.2 (Technische Leitung, Bauführer,
Poliere). Bei den Polieren wird der Nachweis für den erfolgreichen Abschluss
des Lehrgangs «Qualität im Kanalbau – Praxiswissen für Bauausführende», welcher
vom Baumeisterverband angeboten wird, bei der Bewertung berücksichtigt.
Preis: Höhe und Art (Globale) des Angebotspreises
(40 %)
Baumethode, Bauzeit, Unterlagen (20 %)
-
Attraktivität der Baumethoden,
allfällige innovative Baumethoden oder Lösungsansätze und Einsatz von Geräten,
welche die Immissionen (Lärm, Staub usw.) auf die Bevölkerung reduzieren
(dieses Kriterium wird nur bei entsprechenden Angebotsinhalten bewertet).
-
Bauzeit (alternatives Bauprogramm,
optimal kurze Bauzeit).
(Dieses
Kriterium wird nur bei Eingabe von Terminvarianten bewertet und falls die
örtlichen Gegebenheiten, die projektspezifischen Randbedingungen sowie die
resultierenden Auswirkungen auf die Bevölkerung und den Verkehrsablauf
Abweichungen vom in der Submission vorgegebenen Bauprogramm zulassen.)
-
Qualität der abgegebenen
Unterlagen (Inhalt, Vollständigkeit, Übersichtlichkeit, Stringenz etc.).
6.3
Die Bewertung der eingereichten Angebote führte bei den
beiden prozessbeteiligten Anbieterinnen zu folgendem Ergebnis:
Beschwerdeführerinnen
Mitbeteiligte
ZK1:
Referenzen (40 %)
Firma
(20 %)
Schlüsselpersonen
(20 %)
120
60
60
120
60
60
ZK2: Angebotspreis
(40 %)
(Preisspanne 150 %)
20'607'915.16
140
21'416'133.65
127
ZK3: Technische
Kriterien (20 %)
Baumethode
und Bauzeit (10 %)
Qualität
der Unterlagen (10 %)
50
20
30
70
30
40
Total
310
317
6.4
Die
Annahme der Beschwerdeführerinnen, es sei das Claim-Management
(Nachtrags-Management) in die Bewertung eingeflossen, hat ihren Ursprung im
Debriefing-Gespräch und scheint in einem Missverständnis zu gründen. Dazu
führte die Vergabebehörde erklärend aus, im Debriefing habe sie auf die
positiven Referenzauskünfte verwiesen. Auch habe sie mitgeteilt, dass einige
Referenzpersonen Rückmeldungen über ein hohes und langanhaltendes
Claim-Management gegeben hätten. Sie habe diese zur Kenntnis genommen, bei der
Bewertung jedoch nicht berücksichtigt. Davon ist auszugehen. Doch selbst wenn
Rückmeldungen bezüglich Claim-Management (negativ) in die Bewertung der
grundsätzlich positiven Rückmeldungen eingeflossen wären, wäre kein Widerspruch
zu den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich, wonach über die Referenzobjekte ''Erkundigungen''
(ohne genauere Inhaltsangabe) eingeholt werden konnten.
6.5
Weiter
monieren die Beschwerdeführerinnen eine fehlende Differenzierung bei der
Bewertung des Zuschlagskriteriums 1 ''Qualität der Referenzen und
Schlüsselpersonen'', in welchem beide prozessbeteiligten Anbieterinnen je 60
(total 120) Punkten erzielten. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, es
gäbe keine sachlichen Gründe, ihre Referenzen nicht mit der Maximalnote zu
bewerten (mit je 80, total 160 Punkten) bzw. gleich zu bewerten wie diejenigen
der Mitbeteiligten.
6.5.1
Bewertungsgrundlage
beim Zuschlagskriterium 1
''Qualität der Referenzen und
Schlüsselpersonen''
bildeten die
bereits als Eignungsnachweis einverlangten
Referenzen
gemäss Ziff. 11.2.1 der
Ausschreibungsunterlagen. Demgemäss hatten die Anbieterinnen
für alle
beteiligten Unternehmen und massgeblich beteiligten Subunternehmen (>
10 %) mindestens je drei, maximal je fünf Referenzobjekte, schwergewichtig
auf die letzten fünf Jahre bezogen, anzugeben. Die Referenzen müssten mit dem
ausgeschriebenen Projekt hinsichtlich des Objektcharakters (technische
Verfahren, Bauvolumen, Komplexität, Organisationsstruktur, Terminprogramm etc.)
vergleichbar sein und möglichst auf die vorgesehenen Schlüsselpersonen bezogen
sein (vgl. E. 4.3).
6.5.2
Die
Mitbeteiligte hat in ihrer Offerte fünf eigene Referenzen sowie drei Referenzen
für ihre Subunternehmerin angegeben (vgl. E. 4.3.1 f.). Für die beiden
ARGE-Partner der Beschwerdeführerinnen wurden in der Offerte je fünf
Referenzobjekte genannt, für die beiden Subunternehmen deren drei bzw. vier.
6.5.3
Zur
Bewertung des ersten Zuschlagskriteriums führte die Vergabebehörde aus,
insgesamt hätten unter dem Aspekt der Firmenreferenzen sowohl die Mitbeteiligte
als auch die Beschwerdeführerinnen mit der Ausführung verschiedener
Arbeitsgattungen überzeugen können. Deren Referenzobjekte hätten gezeigt, dass
sie bezüglich Spezialtiefbau, Bauen in setzungsempfindlichen Böden,
Ortsbetonbau, aber auch im konventionellen Kanal- und Strassenbau bis hin zu
komplexen Projekten versiert seien.
Zu den von der Mitbeteiligten eingereichten Referenzen führte
die Vergabebehörde im Wesentlichen weiter aus, es handle sich bei sämtlichen
Referenzprojekten um innerstädtische Projekte oder solche mit engen
Platzverhältnissen. Die Referenzprojekte M und X seien mitten in einem
Wohnquartier umgesetzt worden und unmittelbar neben einem Schulhaus. Bei den
Referenzprojekten I und J habe es sich um ausserordentlich komplexe Baustellen
gehandelt. Für die Subunternehmerin seien für das Microtunneling drei hinsichtlich
Komplexität und örtlichen Gegebenheiten passende Referenzen aus den letzten
fünf Jahren genannt worden (Projekte N, O, P). Dass der Anteil
Rohrvortrieb verglichen mit den ausgeschriebenen Arbeiten kleiner gewesen sei,
sei in der Bewertung (negativ) berücksichtigt worden. Sodann habe die
Mitbeteiligte keine Referenz zum Marciavanti-Vortrieb eingereicht, das Vorgehen
jedoch im technischen Bericht beschrieben.
Beim Marciavanti-Vortrieb handle es sich um ein älteres
Verfahren, welches nicht mehr häufig zur Anwendung gelange. Die von den
Beschwerdeführerinnen eingereichten Referenzen zum Marciavanti-Vortrieb (Projekte Q
und R) seien über fünf Jahre alt. Sodann hätten bei den Referenzprojekten S, T
und U keine innerstädtischen Verhältnisse vorgelegen. Die Platzverhältnisse
dieser Baustellen seien entschieden grosszügiger gewesen. Auch die Referenzen V
und W hätten sich nicht inmitten eines Wohnquartiers befunden. Damit seien die
Referenzen der Beschwerdeführerinnen in ihren Umständen und Auswirkungen auf
die Umgebung nicht ausreichend mit dem ausgeschriebenen Projekt vergleichbar.
Die Erfahrung mit Arbeiten unter innerstädtischen Verhältnissen und im Bereich
von Wohnsiedlungen sei für die Vergabebehörde entscheidend.
6.5.4
Angesichts der engen Platzverhältnisse und
der Lage inmitten eines Wohnquartiers beim ausgeschriebenen Projekt ist es
naheliegend und sachlich gerechtfertigt, dies bei der Bewertung der Referenzen
schwergewichtig zu berücksichtigen und Referenzobjekte mit innerstädtischen
Verhältnissen besser zu bewerten.
Der
von der Vergabestelle bei der Bewertung der Referenzen der
Beschwerdeführerinnen vorgenommene Punkteabzug erweist sich als gerechtfertigt.
Was dessen Höhe betrifft, erscheint er im Vergleich zu demjenigen bei den
Referenzen der Mitbeteiligten ohne Weiteres als verhältnismässig. So befanden
sich die Referenzobjekte der Beschwerdeführerinnen – im Gegensatz zu denjenigen
der Mitbeteiligten – nicht in Wohnquartieren, hingegen konnten sie zwei
Referenzen
zum Marciavanti-Vortrieb vorweisen. Mit dem Verweis auf die
Bausummen vermögen die Beschwerdeführerinnen nichts zu ihren Gunsten
abzuleiten; diese bewegen sich bei beiden Anbieterinnen innerhalb einer grossen
Bandbreite.
Die (Gleich-)Bewertung
der Firmenreferenzen der Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerinnen lag damit
ohne Weiteres im grossen Ermessensspielraum der Vergabebehörde.
6.5.5
Zur Bewertung der Referenzen zu den Schlüsselpersonen führte die
Vergabebehörde aus, die beiden Bauführer der Mitbeteiligten würden Erfahrungen
von 27 bzw. 12 Jahren aufweisen. Der Bauführer für den Vortrieb der
Subunternehmung verfüge über 22 Jahre Berufserfahrung; ebenso der
Schildfahrer. Der Baustellenchef der Beschwerdeführerinnen habe mutmasslich
12 Jahre Erfahrung in dieser Funktion (Abschluss 2011) und der Bauführer
für Tief- und Strassenbau 35 Jahre, wobei deren Referenzen mehrheitlich
nicht innerstädtisch seien.
Diesen nachvollziehbaren Ausführungen halten die
Beschwerdeführerinnen nichts Substanziiertes entgegen. Beide Anbieterinnen
verfügen über sehr erfahrenes Fachpersonal. Die Gleichbewertung der
Schlüsselpersonen ist nicht zu beanstanden.
6.6
Schliesslich
beanstanden die Beschwerdeführerinnen die Bewertung des
Zuschlagskriteriums 3 mit den Unterkriterien Baumethode und Bauzeit (10 %)
sowie Unterlagen (10 %) als rechtsfehlerhaft. Es sei für sie nicht
nachvollziehbar, weshalb sie nicht die Maximalbewertung oder wenigstens
dieselbe wie die Mitbeteiligte erhalten habe, nachdem sie gemäss Debriefing ''sehr
gute Dossiers'' eingereicht hätte. Die Mitbeteiligte hat in beiden
Unterkriterien je 10 Punkte mehr erhalten (vgl. E. 6.3).
6.6.1
Zur Begründung dieses Unterschieds beim Bewertungsergebnis im
Unterkriterium Qualität der Unterlagen führte die Vergabebehörde aus, die
Mitbeteiligte hätte eine übersichtliche und klare Darstellung einer gut
durchdachten Baustellenorganisation (Einteilung der verschiedenen
Arbeitsgattungen) eingereicht, was positiv berücksichtigt worden sei.
Technische Berichte hätten beide Anbieterinnen eingereicht. Was die Unterlagen
der Beschwerdeführerinnen angehe, hätten die Referenzobjekte der
ARGE-Partnerin 1 – obwohl ausdrücklich verlangt – für die
Schlüsselpersonen keine Kontaktangaben für die Referenzpersonen enthalten. Beim
erst seit 2022 für diese tätigen Baustellenchef sei sodann nicht ersichtlich
gewesen, in welcher Funktion er bei den Referenzobjekten seines bisherigen
Arbeitgebers tätig gewesen sei. Die Beschwerdeführerinnen hielten diesen
nachvollziehbaren Ausführungen nichts entgegen. Das Bewertungsergebnis wurde
schlüssig begründet und lag im Ermessensspielraum der Vergabebehörde.
6.6.2
Was das Unterkriterium Baumethode und Bauzeit angeht, führte die
Vergabebehörde aus, die Mitbeteiligte hätte verschiedene Bauabläufe optimiert
und/oder anders kombiniert, wodurch sie in der Lage sei, besonders effizient zu
bauen, was unter dem Aspekt der Baumethode positiv ins Gewicht gefallen sei.
Weiter habe sie das Angebot der Mitbeteiligten aufgrund des grösseren
Personalbestands besser bewertet, da dies im innerstädtischen Bereich mit
vielen Anwohnern und Publikumsverkehr entscheidend sei, um die
Baustellensicherheit und -sauberkeit zu gewährleisten. Einen zusätzlichen
positiven Ausschlag bezüglich Baumethode habe der innovative Vorschlag der
Mitbeteiligten gegeben, die CO2-Emissionen der Baustelle kompensieren zu
lassen. Mit diesen Ausführungen hat die Vergabebehörde die bessere Bewertung
nachvollziehbar begründet. Auch wenn die Beschwerdeführerinnen in ihrem
technischen Bericht auf die Herausforderungen eingegangen seien und Lösungen
dargestellt haben mögen, vermag dies die Besserbewertung des Angebots der
Mitbeteiligten nicht infrage zu stellen. Die allenfalls kürzere Bauzeit ist
schliesslich entgegen den Beschwerdeführerinnen nicht in die Bewertung
eingeflossen.
7.
Zusammengefasst
erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerinnen als unbegründet. Dies führt
zur Abweisung der Beschwerde.
Mit dem
vorliegenden Endentscheid wird das prozessuale Begehren der Beschwerdeführerinnen
um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
8.
Ausgangsgemäss
werden die Beschwerdeführerinnen kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihnen von vornherein keine
Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen sind sie zu einer
Entschädigung an den Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass dieser mit der
Beschwerdeantwort teilweise nur die ihm obliegende Begründung des
Vergabeentscheids nachgeholt hat. Ebenso haben die Beschwerdeführerinnen die
Mitbeteiligte für deren Aufwendungen zu entschädigen.
Für die Erstattung
ihrer Stellungnahme vom 18. August 2023 erweist sich eine
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'000.- als angemessen.
9.
Der
Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen
(Art. 52 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Anhang 4
Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB]
vom 21. Juni 2019). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen
(Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 25'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      205.--
Zustellkosten,
Fr. 25'205.--
Total der Kosten.
3.
Die Gerichtskosten werden den
Beschwerdeführerinnen auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerinnen werden
verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-
und der Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.- zu
entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Beschwerdeführerinnen;
b)    den Beschwerdegegner und die Mitbeteiligte;
c)    die WEKO.