zh_verwaltungsgericht · VB.2013.00685 · 2014-03-05 · de

Kündigung des Arbeitsverhältnisses | [Ordentliche Kündigung mit sofortiger Freistellung eines kommunalen Angestellten (Küchenchef in einem Altersheim) wegen als glaubhaft gewerteter Vorwürfe der sexuellen Belästigung zweier ihm unterstehender Küchenpraktikantinnen, für deren Ausbildung er zuständig war. Gegen den vorinstanzlichen Entscheid - Zusprechung einer Entschädigung von drei Bruttomonatslöhnen wegen formeller Mängel der Kündigung - hatten sowohl die Gemeinde als auch der Angestellte Beschwerde erhoben.] Vereinigung der beiden Beschwerdeverfahren (E. 1.2). Streitwertberechnung nach der vom Bundesgericht angewandten Methode (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG) kann in personalrechtlichen Streitigkeiten zu unbilligen Resultaten führen, indem vor Vorinstanz regelmässig kostenlose Verfahren vor Verwaltungsgericht für die Parteien unerwartet kostenpflichtig werden. Dies führt zu einer untunlichen Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 65a Abs. 3 Satz 1 VRG. Die Streitwertberechnung hat daher nach dem Gravamensystem zu erfolgen. Zuständigkeit der Kammer (E. 1.3) Zulässigkeit einer vom kantonalen Personalrecht abweichenden kommunalen Regelung zum Kündigungsschutz, die insbesondere das Ansetzen einer Bewährungsfrist ins Ermessen der Gemeinde stellt (E. 2.1 f.). Glaubhaftigkeit der Aussagen zweier dem Beschwerdeführer unterstellter junger Frauen (E. 4.3.1-4). Die ihm vorgeworfenen Verhaltensweisen stellen sexuelle Belästigungen nach Art. 4 GlG und mithin einen sachlichen Kündigungsgrund im Sinn der kommunalen Personalverordnung dar (E. 4.3.5). Angesichts der Schwere des persönlichen Fehlverhaltens des Beschwerdeführers erweist sich die ordentliche Kündigung (ohne vorangehende Verwarnung) mit sofortiger Freistellung als verhältnismässig (E. 5). Der Verzicht seitens der Beschwerdeführerin auf die Durchführung von Mitarbeiterbeurteilungen sowie auf die Ansetzung einer Bewährungsfrist vor der Kündigung stellen vorliegend keine formellen Mängel der Kündigung dar (E. 6.1). Jedoch verletzte sie den Gehörsanspruchdes Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der ihr obliegenden Begründungspflicht sowie seinem Recht auf vorgängige Äusserung und Anhörung (E. 6.2).Keine Heilung der formellen Mängel der Kündigungsverfügung (E. 7).Diese formellen Mängel führen zu einer Entschädigungspflicht der Gemeinde. Vorliegend ist eine Entschädigung von zwei Bruttomonatslöhnen angemessen (E. 8).Keine Subrogation von Ansprüchen wegen von einer Arbeitslosenkasse geleisteter Arbeitslosenentschädigung (E. 9).Teilweise Gutheissung der Beschwerde im Verfahren VB.2013.00685 (Zusprechung einer Entschädigung von zwei - statt wie im bezirksrätlichen Beschluss drei - Bruttomonatslöhnen)Teilweise Gutheissung der Beschwerde im Verfahren VB.2013.00707 (Aufhebung eines Abzugs von der auszurichtenden Entschädigung)Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer

Zürich Verwaltungsgericht 14..2.05.0 VB.2013.00685
Zurich Verwaltungsgericht 14..2.05.0 VB.2013.00685
Zurigo Verwaltungsgericht 14..2.05.0 VB.2013.00685

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00685
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Geschäftsnummer:
VB.2013.00685
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 05.03.2014
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Kündigung des Arbeitsverhältnisses
[Ordentliche Kündigung mit sofortiger Freistellung eines kommunalen Angestellten (Küchenchef in einem Altersheim) wegen als glaubhaft gewerteter Vorwürfe der sexuellen Belästigung zweier ihm unterstehender Küchenpraktikantinnen, für deren Ausbildung er zuständig war. Gegen den vorinstanzlichen Entscheid - Zusprechung einer Entschädigung von drei Bruttomonatslöhnen wegen formeller Mängel der Kündigung - hatten sowohl die Gemeinde als auch der Angestellte Beschwerde erhoben.]
Vereinigung der beiden Beschwerdeverfahren (E. 1.2).
Streitwertberechnung nach der vom Bundesgericht angewandten Methode (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG) kann in personalrechtlichen Streitigkeiten zu unbilligen Resultaten führen, indem vor Vorinstanz regelmässig kostenlose Verfahren vor Verwaltungsgericht für die Parteien unerwartet kostenpflichtig werden. Dies führt zu einer untunlichen Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 65a Abs. 3 Satz 1 VRG. Die Streitwertberechnung hat daher nach dem Gravamensystem zu erfolgen. Zuständigkeit der Kammer (E. 1.3)
Zulässigkeit einer vom kantonalen Personalrecht abweichenden kommunalen Regelung zum Kündigungsschutz, die insbesondere das Ansetzen einer Bewährungsfrist ins Ermessen der Gemeinde stellt (E. 2.1 f.).
Glaubhaftigkeit der Aussagen zweier dem Beschwerdeführer unterstellter junger Frauen (E. 4.3.1-4). Die ihm vorgeworfenen Verhaltensweisen stellen sexuelle Belästigungen nach Art. 4 GlG und mithin einen sachlichen Kündigungsgrund im Sinn der kommunalen Personalverordnung dar (E. 4.3.5).
Angesichts der Schwere des persönlichen Fehlverhaltens des Beschwerdeführers erweist sich die ordentliche Kündigung (ohne vorangehende Verwarnung) mit sofortiger Freistellung als verhältnismässig (E. 5).
Der Verzicht seitens der Beschwerdeführerin auf die Durchführung von Mitarbeiterbeurteilungen sowie auf die Ansetzung einer Bewährungsfrist vor der Kündigung stellen vorliegend keine formellen Mängel der Kündigung dar (E. 6.1). Jedoch verletzte sie den Gehörsanspruchdes Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der ihr obliegenden Begründungspflicht sowie seinem Recht auf vorgängige Äusserung und Anhörung (E. 6.2).
Keine Heilung der formellen Mängel der Kündigungsverfügung (E. 7).
Diese formellen Mängel führen zu einer Entschädigungspflicht der Gemeinde. Vorliegend ist eine Entschädigung von zwei Bruttomonatslöhnen angemessen (E. 8).
Keine Subrogation von Ansprüchen wegen von einer Arbeitslosenkasse geleisteter Arbeitslosenentschädigung (E. 9).
Teilweise Gutheissung der Beschwerde im Verfahren VB.2013.00685 (Zusprechung einer Entschädigung von zwei - statt wie im bezirksrätlichen Beschluss drei - Bruttomonatslöhnen)
Teilweise Gutheissung der Beschwerde im Verfahren VB.2013.00707 (Aufhebung eines Abzugs von der auszurichtenden Entschädigung)
Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer
Stichworte:
- keine -
Rechtsnormen:
- keine -
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4.
Abteilung
VB.2013.00685
VB.2013.00707
Urteil
der 4. Kammer
vom
5. März 2014
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso
Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter
Marco Donatsch,
Gerichtsschreiberin
Viviane Eggenberger.
In Sachen
VB.2013.00685
Gemeinde X,
vertreten durch die
Sozialbehörde X,
diese vertreten durch RA Z,
Beschwerdeführerin
,
gegen
1.
A,
vertreten durch RA Y,
2.
Arbeitslosenkasse W,
Beschwerdegegnerschaft
,
und
VB.2013.00707
A,
vertreten durch RA Y,
Beschwerdeführer
,
gegen
1.    Gemeinde X,
vertreten durch die
Sozialbehörde X,
vertreten durch RA Z,
2.
Arbeitslosenkasse W,
Beschwerdegegnerinnen
betreffend Kündigung
des Arbeitsverhältnisses,
hat sich ergeben:
I.
A, geboren 1958, wurde von der
Sozialbehörde der Gemeinde X per 1. Dezember 1990 als Küchenchef im Altersheim Q
angestellt. Mit Verfügung vom 27. März 2012 kündigte die Sozialbehörde das
Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist von drei
Monaten auf den 30. Juni 2012 mit sofortiger Freistellung. Sie erachtete
es als erstellt, dass der Beschwerdeführer zwei Praktikantinnen in der Küche sexuell
belästigt habe.
II.
Gegen die Kündigung liess
A
am 26. April 2012 beim Bezirksrat
V
Rekurs erheben, wobei er eine Entschädigung von sechs Monatslöhnen wegen
formell und sachlich nicht begründeter Kündigung sowie eine Abfindung von zehn
Monatslöhnen beantragte.
Am 11. Februar 2013 reichte die
Arbeitslosenkasse
W
beim Bezirksrat eine
Subrogationsanzeige aufgrund ihrerseits
A
zwischen 10.
August und 30.
Sep
­
temb
­
er 2012 ausgerichteter Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von
insgesamt Fr. 4'780.45 ein.
Der Bezirksrat hiess das Rechtsmittel
mit Beschluss vom 12. September 2013 insofern teil
­
weise gut, als die
Sozial
behörde
X
verpflichtet wurde,
A
eine Ent
­
schä
­
digung in der Höhe von drei
Bruttomonatslöhnen abzüglich des Betrags von Fr. 4'780.45 auszurichten
(Dispositiv-Ziff. I); die
Sozial
behörde wurde
verpflichtet, diesen Betrag der Arbeitslo
­
senkasse
W
zu bezahlen (Dispositiv-Ziff.
II).
III.
Die Gemeinde X liess am 2.
Oktober 2013 beim Verwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragen, der bezirksrätliche
Beschluss sei in Bezug auf die A und der Arbeitslosenkasse W zugesprochenen
Entschädigungen aufzuheben. Diese Beschwerde wurde als Geschäft VB.2013.00685
angelegt.
A seinerseits liess am 17.
Oktober 2013 beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den bezirksrätlichen
Beschluss erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die Gemeinde X
zu verpflichten, ihm zusätzlich zu den zugesprochenen drei Monatslöhnen eine
Entschädigung in der Höhe von zwei Monatslöhnen wegen materiell mangelhafter
Kündigung zu bezahlen. Zudem sei der Abzug von Fr. 4'780.45 aufzuheben.
Dispositiv-Ziff. II des angefochtenen Beschlusses sei vollständig aufzuheben.
Diese Beschwerde wurde als Verfahren VB.2013.00707 erfasst.
Im Verfahren VB.2013.00685
verzichtete der Bezirksrat V unter Verweis auf die Begründung des angefochtenen
Entscheids auf Vernehmlassung. Die Arbeitslosenkasse W beantragte mit
Beschwerdeantwort vom 22. Oktober 2013 sinngemäss, die Gemeinde X sei zur
Leistung von Fr. 4'780.45 netto direkt an sie zu verpflichten. Mit Beschwerdeantwort
vom 11. November 2013 beantragte A die Abweisung der Beschwerde unter
Entschädigungsfolge zu Lasten der Sozialbehörde X. Die Gemeinde X verzichtete
mit Eingabe vom 20. November 2013 auf eine Vernehmlassung dazu.
Im Verfahren VB.2013.00707
verzichtete der Bezirksrat V unter Verweis auf den angefochtenen Entscheid auf
Vernehmlassung (VB.2013.00707). Die Arbeitslosenkasse W beantragte mit
Beschwerdeantwort vom 4. November 2013 die Abweisung der den Betrag von
Fr. 4'780.45 betreffenden Beschwerdebegehren. Die Gemeinde X beantragte
mit Beschwerdeantwort vom 4. November 2013 sinngemäss die Abweisung des
Begehrens einer zusätzlichen Entschädigung wegen materiell mangelhafter Kündigung.
Mit Eingabe vom 11. November 2013 verzichtete A auf eine Vernehmlassung.
Die Kammer zieht in Erwägung
:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen
erstinstanzliche Rekursentscheide eines Bezirksrats über Anordnungen einer
politischen Gemeinde etwa in
personalrechtlichen
Angelegenheiten
nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a
und Abs. 3, 19a Abs. 1, 19b Abs. 2 lit. c sowie §§ 42–44
e contrario des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom
24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.
Da auch die
übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerden einzu
­
treten.
1.2
Nach § 71 VRG in Verbindung mit Art. 125 lit. c der
Zivilprozess­ordnung vom 19. Dezember 2008 (
ZPO,
SR 272)
kann das Gericht zur Vereinfachung des Verfahrens selbständig eingereichte
Rechtsvorkehren vereinigen. Die Beschwerden in den Verfahren VB.2013.00685 und
VB.2013.00707 richten sich beide gegen den Beschluss des Bezirks
­
rats
V
vom 12. September 2013. Sie sind
deshalb zu vereinigen (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons
Zürich,
2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 4–31 N. 33 ff.).
1.3
A
macht in seiner Beschwerde geltend, der Streitwert betrage
insgesamt Fr. 19'992.05, was sich
– entsprechend den vor
Verwaltungsgericht gestellten Anträgen – aus der
Addition
zweier Monatslöhne (à je Fr. 7'605.81) und von Fr. 4'780.45 ergebe
(dem Betrag, der dem vorinstanzlichen Entscheid zufolge die Gemeinde
X
der
Arbeitslosenkasse W
zu leisten hat
)
.
Das Verwaltungsgericht erwog in einem Urteil vom 26. Juni
2013 (VB.2013.00029, E. 1.2 f.), die Streitwertberechnung habe im
Hinblick auf die Einheitlichkeit der Rechtsordnung nach der vom Bundesgericht
angewendeten bzw. für dieses geltenden Methode zu erfolgen (vgl. Art. 51 Abs. 1
lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]
sowie Art. 308 Abs. 2 ZPO; siehe auch
VGr, 5. Juni 2012, VB.2012.
00042
, E. 1.3
[nicht auf www.vgrzh.ch]
). Danach wird auf die Rechtsbegehren
abgestellt, die vor der
Vorinstanz
noch streitig geblieben sind; der
vorinstanzliche Entscheid wird damit sozusagen ausgeblendet (Beat Rudin, Basler
Kommentar, 2011, Art. 51 BGG N. 18 ff., insbesondere N. 23).
Bei
personalrechtlichen
Streitigkeiten kann die
Anwendung dieser Berechnungsmethode jedoch dazu führen, dass die vor Vorinstanz
regelmässig kostenlosen Verfahren (§ 13 Abs. 3 VRG) vor
Verwaltungsgericht nicht selten und für rechtsuchende Parteien (insbesondere
rechtsunkundige bzw. anwaltlich nicht vertretene) unerwartet kostenpflichtig werden.
Insbesondere in Fällen, in denen der vor Verwaltungsgericht umstrittene
(Rest-)Betrag wesentlich geringer ist als jener, der noch vor der Vorinstanz
streitig war, kann dies zu unbilligen Resultaten führen: Die Partei kann sich
plötzlich einem Kostentragungsrisiko ausgesetzt sehen, mit dem sie angesichts
der Kostenlosigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens nicht rechnen musste, was
umso mehr gilt, wenn sie ihre Forderung auf Beschwerdeebene gar reduziert hat.
Um einer allfälligen Kostenpflicht beim gegebenenfalls später anzurufenden Verwaltungsgericht
zu entgehen, wäre sie bereits vor der Einleitung des Verfahrens bei der Vorinstanz
zu taktischem Vorgehen in Bezug auf den von ihr einzuklagenden Betrag gezwungen.
Insbesondere angesichts dessen, dass die Übernahme der vom
Bundesgericht angewandten Berechnungsmethode seitens des Verwaltungsgerichts
nicht zwingend erscheint, führt sie in solchen Fällen zu einer untunlichen Einschränkung
des Anwendungsbereichs von § 65a Abs. 3 Satz 1 VRG. Diese Bestimmung
verfolgt ein sozialpolitisches Anliegen, indem Parteien in personalrechtlichen
Streitigkeiten – analog solchen aus einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis
(vgl. Art. 114 lit. c ZPO) – bis zum Grenzbetrag von Fr. 30'000.- von
einem unentgeltlichen Verfahren sollen profitieren können.
Aus diesen Gründen erweist es sich als angezeigt, vom
erwähnten Urteil Abstand zu nehmen und den Streitwert wieder nach dem
sogenannten Gravamensystem zu berechnen, bei welchem die Differenz zwischen den
beim Verwaltungsgericht gestellten Begehren und dem von der Vorinstanz
zugesprochenen Betrag (das Gravamen) massgeblich ist (so implizit unter anderem
VGr, 4. September 2013,
VB.2013.00052
, E. 1.3 –
6. Februar 2013,
VB.2012.00554
,
E. 1 am Ende –
26. Juli 2012,
VB.2012.00184
, E. 1 Abs. 2 –
15. Dezember 2011,
VB.2011.00680
,
E. 1.2;
vgl. zur vom bundesrätlichen Entwurf vorgesehenen
entsprechenden BGG-Regelung Rudin, Art. 51 BGG N. 2).
Da der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsmittel –
zusätzlich zur von der Vorinstanz zugesprochenen Entschädigung von drei
Bruttomonatslöhnen abzüglich des Betrags von Fr. 4'780.45 – zwei weitere
Bruttomonatslöhne sowie die Aufhebung des Abzugs von Fr. 4'780.45 fordert,
beläuft sich der Streitwert im Verfahren VB.2013.00707 somit auf Fr. 19'992.05
(
Fr. 7'605.81
mal 2 plus
Fr. 4'780.45). Die Streitigkeit fiele damit an sich in die
einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 38 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 38b
Abs. 1 lit. c VRG). Da es sich jedoch bei der Frage der anzuwendenden
Methode der Streitwertberechnung um eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung
handelt, wird die Entscheidung der Kammer übertragen (§ 38b Abs. 2
VRG).
Der Streitwert im Verfahren VB.2013.00685 beläuft sich auf
Fr. 22'817.45 (
Fr. 7'605.81
mal 3), da die
Beschwerdeführerin mit ihrem Rechtsmittel die Aufhebung der Verpflichtung zur
Leistung von (insgesamt) drei Monatslöhnen verlangt. Diese Streitigkeit fällt damit
ohnehin in die Zuständigkeit der Kammer.
2.
2.1
Die Beschwerde
führerin
ist eine politische Gemeinde im Sinn von Art. 83 Abs. 1 der
Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV, LS 101). Im
Kanton Zürich sind die Gemeinden berechtigt, ein autonomes Personalrecht zu
schaffen. Nur soweit sie keine eigenen Vorschriften erlassen, sind die
Bestimmungen des kantonalen
Personalgesetzes vom 27. September 1998
(PG, LS 177.10) und seiner Ausführungserlasse
sinngemäss
anwendbar (§ 72 Abs. 2 des Gemeindegesetzes vom
6. Juni 1926 [GG, LS 131.1]). Das Dienstverhältnis untersteht in
jedem Fall dem öffentlichen Recht (§ 72 Abs. 1 GG und Art. 47 Abs. 1
KV) und seine Regelung hat den allgemeinen Verfassungsgrundsätzen zu entsprechen
(vgl. Marco Donatsch, Privatrechtliche Arbeitsverträge und der öffentliche
Dienst, Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz. 18).
Namentlich mit
ihrer
Personalverordnung
(
PVO
) schuf
die
Beschwerdeführerin
ein eigenes Personalrecht.
2.2
Der Beschwerdeführer war in seiner damaligen
Funktion als
Küchenchef
eines von der Gemeinde
X
betriebenen Alters
heims
ein
kommunaler
Angestellter
. Mithin galt für
ihn laut
Personalverordnung
insbesondere die
se selbst
, d
ie Bestimmungen des
kantonale
n Personalgesetzes
und seine Ausführungserlasse demgegenüber lediglich sinngemäss
, soweit das kommunale Recht keine einschlägige Regelung
enthielt
.
Art.
10
Ingress
PVO
hält fest, in ausdrücklicher Abweichung
von
de
n diesbezüglichen
Regelungen des
kantonalen Personalrechts
gälten
für den
Kündigungsschutz die nachfolgenden Bestimmungen. Art.
10
lit. b und c
PVO
sind zwar mit § 18 Abs. 2
respektive 3 PG weitgehend identisch. Demgegenüber hält Art.
10
lit. d
PVO
in Bezug auf die
Bewährungsfrist – anders als § 19 Abs. 1 Satz 1 PG – fest, es
könne
eine solche angesetzt werden, stellt dies damit ins Ermessen der Behörde. Aus
dem Antrag des Gemeinderats
zu dieser Bestimmung
geht
hervor, dass
damit
gerade bezweckt wurde, in Fällen,
in denen die Gemeinde als
Arbeitgeberin
ein
Anstellungsverhältnis kündigen will, die mit der Einräumung einer
Bewährungsfrist nach § 19 Abs. 1 PG (vgl. auch § 18
der
Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 [
VVPG
,
LS 177.111]
) oft einhergehenden Schwierigkeiten zu umgehen (
insbesondere
womöglich beträchtliche Störungen im Betrieb zufolge des oft
erheblich
belasteten
Arbeitsklimas).
Mit Art. 10
PVO hat die Gemeinde in Bezug auf den Kündigungsschutz mithin eine
abschliessende Regelung geschaffen.
Aus den verfassungsrechtlichen
Verfahrensgarantien bzw. dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) ergibt sich in Bezug auf
den formellen Kündigungsschutz lediglich, dass die betroffene Person vor der
Aussprechung der Kündigung zwingend anzuhören und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme
einzuräumen ist (Donatsch, Rz. 22; Tomas Poledna, Annäherungen ans
Obligationenrecht in: Peter Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des
öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 209 ff., 231). Demnach erweist
sich die Ansetzung einer Bewährungsfrist – ebenso wie die damit
zusammenhängenden Mitarbeiterbeurteilungen (vgl. §§ 19 Abs. 2 PG und
18 Abs. 1 und 2 VVPG), welche in
Art
10
PVO
ebenso wenig vorgesehen sind – nicht als von Verfassung
wegen geboten. Die Gemeinde
X
war daher befugt, mit Art.
10
lit. d
PVO
eine von der
kantonalrechtlichen abweichende Regelung zu
treffen
(vgl.
zu den Folgen für den vorliegenden Fall unten
6
.1).
3.
Gemäss
Art. 10
lit. b
PVO
darf die Kündigung durch die Gemeinde
nicht
missbräuchlich
nach den Bestimmungen des
Obligationenrechts
(OR, SR 220)
sein und setzt sie einen sachlich
zureichenden
Grund voraus. Mit d
ies
em
Erfordernis
geht der öffentlichrechtliche
Kündigungsschutz
weiter als die Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts (BGr,
22. Mai 2001, 2A.71/2001, E. 2c).
Die Gründe, die zur Kündigung Anlass
gegeben haben, müssen von einem gewissen Gewicht sein. Allerdings ist nicht
erforderlich, dass sie die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses
als unzumutbar erscheinen lassen; es reicht aus, wenn die Weiterbeschäftigung
des Angestellten dem öffentlichen Interesse, insbesondere demjenigen an einer
gut
funktionierenden
Verwaltung, widerspricht. Dies
kann sich aus
unzureichenden
Leistungen,
unbefrie­digendem
Verhalten, erheblichen Störungen der
Arbeitsgemeinschaft
oder aus betrieb
­
lichen Motiven
ergeben. Ein gravierend gestörtes Arbeitsklima wirkt sich über kurz oder lang
auf den Betrieb selber aus, weshalb das Aussprechen der Kündigung in einem
solchen Fall grundsätzlich im öffentlichen Interesse liegt (BGr,
1. November 2010, 8C_690/2010, E. 4.2.2, und 1. Juli 2010,
8C_826/2009, E. 2 und 4.5; vgl. auch VGr, 1. Dezember 2004,
PB.2004.00007, E. 4.1; RB 2003 Nr. 117 E. 2a/aa und 1999
Nr. 163). Vorbehalten bleiben stets die allgemeinen
verfassungsrechtlichen
Schranken
wie das
Willkürverbot
, das
Verhältnismässigkeitsprinzip sowie der Grundsatz von Treu und Glauben (VGr, 21. Juli
2010, PB.2010.00012. E. 4 – 16. Juni 2010, PB.2010.00007, E. 2 –
12. August 2005, PB.2005.00018, E. 4.2).
4.
Gemäss Rekurs vom 26. April 2012 war der Beschwerdeführer
am Nachmittag des 27. März 2012 ins Büro der Altersheimleiterin gerufen
worden, wo bereits deren Stellvertreter sowie der Vorsteher der Sozialbehörde
anwesend gewesen seien. Man habe ihm mitgeteilt, er habe zwei Küchenpraktikantinnen
sexuell belästigt. Sein Verhalten in den letzten drei Wochen sei nicht korrekt
gewesen. Dies "gehe nicht", weswegen sein Arbeitsverhältnis gekündigt
werde.
Zum Vorhalt
der sexuellen
Belästigung
ergibt sich Folgendes:
4.1
Das Gleichstellungsgesetz vom
24. März 1995 (GlG, SR 151.1)
verbietet
jegliche Dis
­
kriminierung aufgrund des Geschlechts (Art. 4
GlG; vgl. auch Art. 8 Abs. 3 BV). Grundsätzlich werden im
Gleichstellungsgesetz nur die Rechtsansprüche der belästigten Person gegenüber
ihrem (potenziellen) Arbeitgeber geregelt (BGE 126 III 395 E. 7b/cc). Aufgrund
der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers kann eine sexuelle Belästigung durch einen
Angestellten jedoch einen Kündigungsgrund darstellen (vgl. Wolfgang Portmann,
Basler Kommentar, 2011, Art.
328 OR N. 7 und Art.
337 OR N. 25 mit Hinweis).
Eine sexuelle Belästigung in Sinn von Art. 4
GlG liegt vor, wenn folgende Merkmale erfüllt sind: Zunächst handelt es sich um
ein Verhalten, das sich auf den Arbeitsplatz bezieht; weiter ist das in Frage
stehende Verhalten von "sexueller Natur"; schliesslich be
­
ein
­
trächtigt das Verhalten die Würde der
Betroffenen, das heisst, es ist unerwünscht, unangenehm und beleidigend. Unter
den Begriff der sexuellen Belästigung fallen etwa unerwünschte sexuelle
Annäherungen und Handlungen, die das Anstandsgefühl verletzen, sexistische
Sprüche sowie anzügliche und peinliche Bemerkungen (vgl. Claudia Kaufmann in:
dieselbe/Sabine Steiger-Sackmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. A.,
Basel 2009, Art. 4 N. 27 und 52 ff.; BGE 126 III 395
E. 7b/bb; BGr, 18. August 2009, 4D_88/2009, E. 3). Regelmässig
geht es bei sexuellen Belästigungen um die Ausnutzung eines Machtgefälles (vgl.
Thomas Geiser, Rechtsfragen der sexuellen
Belästigung
und des Mobbings, ZBJV 137/2001, S. 429 ff., 434, sowie – zum Ganzen
– auch
Eidgenössisches
Büro für die Gleichstellung von
Frau und Mann EBG/Staatssekretariat für
Wirtschaft
SECO, Sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz, Ein
Ratgeber
für
Arbeitnehmerinnen
und Arbeitnehmer,
S. 4 f., unter
www.ebg.admin.ch
> Themen >
Sexuelle
Belästigung
am Arbeitsplatz > Ein Ratgeber
für Arbeitnehmer/innen).
4.2
Im Zusammenhang mit den gegen ihn erhobenen
Vorwürfen wendet sich der Beschwerdeführer vorab gegen die Feststellung des Sachverhalts
seitens der
Beschwerdeführerin
. Er hält zunächst
dafür, das – vom Gemeinderat
X
beschlossene –
Reglement zum Schutz vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz sei vorliegend
entgegen der Auffassung der Vorinstanz anwendbar. Dieses Reglement sehe vor,
dass bei einer Beschwerde wegen sexueller Belästigung ein Verfahren eröffnet
werden könne. Sodann sei eine Verfahrensleitung zu bestimmen, Protokoll über
die Befragungen mit der betroffenen und der beschuldigten Person zu führen;
diese könne an den Befragungen teilnehmen oder sich dabei allenfalls vertreten
lassen. Diese
Vorschriften
seien vorliegend seitens
der Beschwerdeführerin nicht eingehalten worden. Der Sachverhalt sei damit
nicht hinreichend bzw. richtig abgeklärt worden.
Bezüglich der Frage der Anwendbarkeit
des erwähnten Reglements kann zunächst vollumfänglich auf die zutreffenden
Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28
Abs. 1 Satz 2 VRG).
Es gilt nämlich
für das
Personal der Gemeinde, soweit der Gemeinderat als Wahl- und Anstellungsbehörde
zuständig ist, sowie weiter für alle Mitglieder von Behörden, Kommissionen und
Ausschüssen der Gemeinde. Der von der
Sozial
behörde
X
für ein von der Gemeinde betriebenes Alters
heim
angestellte Beschwerdeführer fällt nicht hierunter. Des Weiteren
verkennt er, dass die Durchführung eines internen Beschwerdeverfahrens
,
welches das Reglement vorsieht und
er vorliegend für
erforderlich hält, von jeder
sexuell belästigten Person
verlangt werden
kann. Die Einleitung eines solchen Verfahrens setzt damit ein entsprechendes
Gesuch seitens der von einer sexuellen Belästigung allenfalls betroffenen
Person voraus. Dies steht mit der
Stossrichtung
des
Reglements i
m
Einklang,
bezweckt
dieses doch
ausdrücklich
in erster Linie
den Schutz von Personen, die allenfalls einer sexuellen
Belästigung ausgesetzt
waren. Die Einleitung eines solchen Verfahrens von Amtes wegen ist
nicht
vorgesehen
.
4.3
Gemäss Stellenbeschr
ieb
,
Mitarbeiterbeurteilungen
und
Zwischenzeugnissen gehörte die Lehrlingsbetreuung und praktische Ausbildung der
Lehrlinge und Praktikanten zu den Hauptaufgaben des Beschwerdeführers.
4.3.1
Im Personaldossier des Beschwerdeführers findet sich eine von der Altersheimleiterin
verfasste Aktennotiz vom 23. März 2012 mit einer
"Kurzzusammenfassung" eines Gesprächs mit zwei ehemaligen Küchenpraktikantinnen,
D und E. Sie trägt die Unterschriften der beiden Frauen, die aufgefordert
worden waren, damit gegebenenfalls die Richtigkeit des Inhalts zu bezeugen.
Die
Aktennotiz
hält
fest,
D
habe der
Heim
leiterin am 19. März 2012 geschildert, der Beschwerdeführer suche
seit langem immer wieder direkten körperlichen Kontakt und habe mindestens
einmal ihr Gesäss berührt. Er stelle sich immer sehr nahe bei Gesprächen oder
Tätigkeiten, lege den Arm und die Schulter oder berühre sie irgendwo am Körper.
Ausserdem mache er immer wieder unangenehme zweideutige Anspielungen.
E
habe am 23. März 2012 geschildert, sie werde vom Beschwerdeführer
seit langem immer wieder am Gesäss oder anderswo am Körper berührt. Sie habe
schon mehr
­
fach gegen ihren Willen einen Kuss erhalten
und sei als Schlampe betitelt worden. Immer wieder habe der Beschwerdeführer
zweideutige Anspielungen gemacht,
beispielsweise
, sie
hätten noch eine halbe Stunde, bis
G
(die Partnerin
des Beschwerdeführers, welche ebenfalls in der Küche arbeite) komme usw. Es
belaste sie, am Morgen zur Arbeit zu kom
­
men, wenn sie
wisse, dass der Beschwerdeführer arbeite. Beide Frauen hätten sich aus Angst
nicht früher gemeldet. Sie wollten unbedingt ohne Hindernis ihre Ausbildung
beenden können. Sie hätten beobachtet, wie grob und gemein der Beschwerdeführer
mit anderen umgehe, und hätten daher Angst vor Tätlichkeiten, Mobbing und
dergleichen. Gemäss einer weiteren Aktennotiz der
Heim
leiterin
vom 26. März 2012 hat
E
berichtet, der
Beschwerdeführer habe sie am selben Tag im Kühlraum von hinten beidseitig an
der Taille gepackt,
aufgehoben
und an sich gedrückt.
Letztes Jahr habe er an einem freien
Freitag sie
bei
der Arbeit angerufen und zu sich nach Hause eingeladen mit den Worten:
"Schätzeli, willst du nicht bei mir vorbeikommen?"
Die Aussagen wurden von der
Heim
leiterin nicht im eigentlichen Sinn protokolliert, vielmehr
enthalten die Aktennotizen (auch betreffend die später mit weiteren
Mitarbeitenden
in diesem Zusammenhang geführten Gespräche) stets lediglich die
indirekte
Wiedergabe
durch die
Heim
leiterin. Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass ein
Frage-Antwort-Protokoll ein präzisiere Einschätzung der jeweiligen Aussagen ermöglicht
hätte. Allerdings sind diese vorliegend hinreichend genau und detailliert
wiedergegeben
, um eine Beurteilung der darin enthaltenen Aussagen dennoch zuzulassen.
Die wiedergegebenen Aussagen sind in
sich kohärent, schlüssig und nachvollziehbar. Sie enthalten Verknüpfungen von
Handlungen beispielsweise mit Örtlichkeiten (Kühlraum) und Zeiten
(beispielsweise ein freier Freitag letztes Jahr), Details wie die Art einer
Berührung
("von hinten beidseitig an der Taille gepackt, aufgehoben und
an sich gedrückt"), die Wiedergabe von Gesprächen unter Zitierung des
genauen Wortlauts eines "Spruches" bzw. bestimmter Wendungen (zum
Beispiel den Hinweis auf die noch verbleibende Zeit bis zur Ankunft der
Partnerin des Beschwerdeführers am gemeinsamen Arbeitsort), sind aber nicht
übermässig belastend. Auch enthalten sie die Schilderung eigener psychischer
Vorgänge der Betroffenen, wie die durch diese Vorfälle ausgelösten Gefühle bzw.
Stimmungen. Solche Merkmale sind charakteristisch für Aussagen über selbst
erlebte Ereignisse und mithin Hinweise auf ihre Glaubhaftigkeit (zu diesen
sogenannten
Realkennzeichen oder auch Realitäts
kriterien
Volker Dittmann, Zur
Glaubhaftigkeit
von
Zeugenaussagen,
plädoyer
2/97, S. 28 ff., 33 f.).
Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, handelt es sich zudem um unangenehme
Vorfälle, deren Schilderung nicht leichtfallen kann.
Der von den Betroffenen angeführte
Beweggrund für die bis anhin geübte Zurückhaltung (Angst vor Mobbing bzw.
"Repressalien" seitens des Beschwerdeführers, Wunsch, "in
Ruhe" ihre Ausbildung zu beenden) erscheint ebenfalls plausibel.
In
diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass in den Mitarbeiterbeurteilungen und
Mitarbeiter-Kurz­qualifikationen des Beschwerdeführers zwar stets seine guten
Arbeitsleistungen positiv hervorgehoben wurden, jedoch ebenso regelmässig sein
Umgang mit seinen Unterstellten beanstandet und kritisiert wurde.
Zusammenfassend ist ihnen zu entnehmen, dass er offensichtlich häufig
erhebliche Mühe hatte, ihm unterstellten Mitarbeitenden gegenüber den richtigen
Ton zu finden, sich angemessen, ruhig und respektvoll zu verhalten und auszudrücken
sowie alle Mitarbeitenden gleich (korrekt) zu behandeln. Offenkundig hatte er beträchtliche
Schwierigkeiten mit dem
Nähe-Distanz-
Verhältnis und
fiel ihm namentlich die Abgrenzung gegenüber
ihm unterstellte
n
Personen
ausserordentlich schwer: Seinen Mitarbeitenden trat
er
regelmässig
und oft
(auch) verbal
zu nahe, indem er sich
ihnen gegenüber
in unangemessen
er
–
kollegialer, zu direkter und/oder
anderweitig zu
wenig respektvoller
Weise
–
äusserte,
impulsiv, emotional und (zu) persönlich
reagierte und damit
seine Mitarbeitenden offen
kundig
oft
brüskierte und
verunsicherte. D
ie von
den
beiden Frauen
geäusserten Bedenken
erscheinen somit
insbesondere
vor
dem
Hintergrund
des
allgemein problematischen Umgangs
des Beschwerdeführers
mit ihm unterstellten
Arbeits­kräften sowie namentlich auch
seiner
Stellung bzw. des Machtgefälles
nachvollziehbar
und vermögen zu überzeugen.
Weiter unterstreicht auch der Umstand,
dass
E
offensichtlich sogar der Partnerin des
Beschwerdeführers,
G
, zu der sie ein gutes Verhältnis
hatte, erzählte, der
Beschwerdeführer
habe sie
"am Po und an den Hüften angefasst", und dass sie ihr,
G
, dies nicht habe erzählen wollen, weil sie ihre Beziehung nicht
habe zerstören wollen, die Glaub
­
haftigkeit ihrer
Aussagen.
4.3.2
Im Übrigen finden die Aussagen der beiden betroffenen Frauen (direkte oder
indirekte) Bestätigung in zahlreichen Äusserungen Dritter. Auch wenn diese
Gespräche zum Teil erst nach der Kündigung geführt wurden, ist nicht
ersichtlich, inwiefern etwas gegen die Heranziehung der entsprechenden Aussagen
im Rahmen der Würdigung derjenigen von D und E sprechen sollte.
Eine Aktennotiz der
Heim
leiterin von März 2012 beispielsweise enthält eine Schilderung
eines Vorfalls durch
K
(damals offenbar die
Bildungsverantwortliche
von E
), welche das von
E
geschilderte Verhalten des Beschwerdeführers ihr gegenüber bestätigt: Dieser
sei in einer Rauchpause hinzugekommen und habe sich sitzend ganz nahe an
E
gedrängt, sich an sie gelehnt und immer deren Ausschnitt fixiert.
Sie,
K
, habe dies als sehr unangenehm empfunden und
den
Beschwerdeführer
aufgefordert, etwas von
E
wegzurücken, worauf dieser geantwortet habe: "Halte deine
Schnorre zu, das geht dich einen Scheissdreck an". Darauf habe sie
gekontert, es gehe sie sehr wohl etwas an.
Eine Aktennotiz vom 2. April 2012 gibt
im Wesentlichen den Inhalt eines (Ende März erbetenen) Gesprächs unter anderem
mit
L
wieder, einer Lernenden, welche im November 2011
ein sechstägiges Küchenpraktikum im Alters
heim
absolviert hatte. Bereits in dieser Zeit habe sie sich bezüglich des von ihr
unangenehm erlebten Beschwerdeführers einer der Pflegefachfrauen (die bei dem
Gespräch von April 2012 eben
­
falls zugegen war)
anvertraut. Die Schilderungen
von L
untermauern
zusätz­lich
die Glaubhaftigkeit der Aussagen
von D
und
E
, erweisen sie sich doch als inhaltlich
weitgehend identisch: Sie habe richtig Angst vor dem Beschwerde
­
führer, fühle sich sehr unwohl. Er komme ihr immer unangenehm nahe
und immer wieder komme es zu unangenehmen Körperkontakten. So lege er ihr
beispielsweise den Arm um die Schulter oder um die Taille; wenn er sie so
anfasse, taste er den Körper ab und "massiere/knete" den Oberkörper.
Als er ihr den Tiefkühler gezeigt habe, sei er ihr so nahe gekommen, dass sie
richtig in Panik geraten sei und nicht gewusst habe, wie reagieren. Sie habe
sich gedacht, nur kein Aufsehen erregen, es seien nur sechs Tage, da müsse sie
durch, das werde sie schon überleben.
Auch die Aussagen
von M
(einer Lernenden im dritten Lehrjahr) und
N
(Mitarbeiterin
in der Hotellerie
) weisen
in die gleiche Richtung. Letztere gab in einem Gespräch vom 13. April 2012
an, der Beschwerdeführer sei auch ihr anlässlich ihrer Praktika in der Küche
körperlich zu nahe gekommen, beispielsweise sei er im Vorbei
­
gehen mit seiner Hand an ihrem Gesäss "angekommen". An
ihre resolute Aufforderung, dies zu unterlassen, habe er sich gehalten.
M
führte in einem Gespräch mit der
Heim
leiterin
von Mai 2012 unter anderem aus, der Beschwerdeführer habe "praktisch alle
Praktikantinnen aus dem Bereich Hotellerie und Pflege angemacht". Sie sei
auch betroffen gewesen davon, wie der Beschwerdeführer in Abwesenheit seiner
Partnerin über deren Tochter gesprochen habe, indem er diese unter anderem mit
"heisser Feger" bezeichnet habe.
4.3.3
Ein weiterer Vorfall aus dem Jahr 2012 geht in eine ähnliche Richtung.
Gemäss einer Aktennotiz vom 29. Februar 2012 hat die zu jenem Zeitpunkt
schwangere Küchenhilfe O die Heimleiterin aufgesucht und ihr unter Tränen
erzählt, der Beschwerdeführer habe sie wegen ihrer derzeitigen körperlichen
Einschränkung (50%-ige Arbeitsunfähigkeit) zufolge ihrer Schwangerschaft
"völlig fertig gemacht", ihr unter anderem unterstellt, diese
lediglich als Vorwand für einen reduzierten Einsatz bei der Arbeit zu
missbrauchen. Sie wolle auf keinen Fall weiter in der Küche mit dem
Beschwerdeführer zusammenarbeiten.
Aus der Aktennotiz geht hervor, dass der
von der
Heim
leiterin auf diesen Vorhalt an
­
gesprochene Beschwerdeführer zum einen die Aussagen
von O
offenbar im Wesentlichen bestätigte. Zum anderen stellte die
Heim
leiterin fest, dass ihm "jegliches Verständnis für eine
Schwangere" abgehe. Er äusserte auch ihr gegenüber offenbar Zweifel am
Arbeitswillen (und an der Glaubwürdigkeit)
von O
und
stellte damit implizit in Frage, dass Schwangere tatsächlich körperlichen
Einschränkungen ausgesetzt seien. Er machte klar, dass er nicht bereit sei, mit
Personen zusammenzuarbeiten, die nicht voll leistungs
­
fähig
seien (entweder könne man arbeiten oder nicht; etwas dazwischen wolle er in der
Küche nicht).
4.3.4
Dass die Aussagen von D mindestens teilweise der Wahrheit entsprechen,
räumt schliesslich der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht selbst ein. Er bestreitet
nicht, "dass er D angefasst hat oder ihr auch einmal den Arm um die
Schultern gelegt habe". Allerdings sieht er in diesem Verhalten
offenkundig nichts Problematisches, weil seiner Auffassung nach die beiden
jungen Frauen mit ihm "flirteten": D habe "(so wie es der Beschwerdeführer
verstand) spasseshalber sehr direkt und ungeniert" geflirtet und
"andere Männer im Betrieb wie auch den Beschwerdeführer selber
körperlich" berührt "und mit ihren weiblichen Reizen auch
bewusst" provoziert. Sie "provozierte und flirtete mit ihrem Körper
und Kleidern, verbunden mit der Frage, ob das dem Beschwerdeführer gefalle".
Sie habe "von Freundschaften und von Sex" gesprochen. Er habe sie angefasst
oder den Arm um die Schultern gelegt, jedoch "in Situationen, in denen D
mit ihm auf die geschilderte provozierende jugendliche Art flirtete und er
davon ausgehen durfte, dass er nicht gegen ihren Willen handle".
Der Beschwerdeführer versucht damit, die
Verantwortung für sein Verhalten auf die betroffenen Frauen – nota bene mehrere
Jahrzehnte jünger als er selbst – abzuschieben. Aufgrund seiner Stellung nicht
nur als ihr Vorgesetzter, sondern zugleich als ihr
Ausbildner während
ihres Küchenpraktikums s
tanden sie zudem in mehrfacher
Hinsicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu ihm.
Entgegen seiner offenbaren Auffassung
wäre es, s
elbst wenn
seine Ausführungen zutreffen sollten und die
betroffenen Frauen mit ihm tatsächlich hätten "flirten" wollen,
aufgrund sowohl seines Alters als auch namentlich seiner Stellung unzweifelhaft
an ihm gewesen, die erforderliche Distanz herzustellen und die Frauen
nötigenfalls zu angemessener Kleidung und gebührlichem Verhalten aufzufordern.
4.3.5
Gesamthaft ist erstellt, dass der Beschwerdeführer gegenüber den beiden
Betroffenen zumindest einen Teil der ihm vorgeworfenen Handlungen vorgenommen
hat. Diese weisen eindeutig sexuellen Charakter bzw. eine solche Natur auf –
was auch von ihm im Prinzip nicht bestritten wird. Dass sie von den Betroffenen
durchwegs als unangenehm empfunden wurden, geht aus ihren Schilderungen ebenso
unzweifelhaft hervor.
Diese Verhaltensweisen sind damit als
sexuelle Belästigungen im Sinn von Art. 4 GlG zu qualifizieren, so dass
die Vorinstanz fraglos zu Recht das Vorliegen eines sachlichen
Kündigungsgrunds
bejaht hat.
5.
Nach dem Grundsatz der
Verhältnismässigkeit muss die Kündigung erstens ein geeignetes Mittel zur
Problemlösung, zweitens in dem Sinn erforderlich sein, dass es keine mildere,
ebenfalls zum Ziel führende Massnahme gibt (beispielsweise eine Verwarnung oder
eine
vorübergehende
Freistellung), und muss drittens das öffentliche Interesse
des
Gemeinwesens
an einer Kündigung das private des oder der betroffenen
Arbeitnehmenden am Weiterbestand des Arbeitsverhältnisses überwiegen (vgl.
Matthias Michel,
Beamtenstatus
im Wandel, Zürich 1998, S. 301 f.;
Donatsch, Rz. 21
).
Gemäss der im Rekurs vom 26. April 2012 enthaltenen
Wiedergabe des Gesprächs vom 27. März 2012 wurde dem Beschwerdeführer gegenüber
die Kündigung mit seinem
den
beiden
Frauen
gegenüber
an den Tag gelegte
n
Verhalten
bzw. den sexuellen Belästigungen begründet. Dass
diese den Grund für die Kündigung darstellten, zeigt sich auch am zeitlichen
Ablauf der Ereignisse bzw. am zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Bekanntwerden
der Vorwürfe, deren Abklärung seitens der Beschwerdeführerin und dem Aussprechen
der Kündigung.
Der entsprechende Sachverhalt erweist sich wie dargelegt
auch für die Kammer als erstellt.
D
ie
seitens des Beschwerdeführers
offenbar
grundsätzlich bestehende
n
A
bgrenzungsschwierigkeiten
gegenüber Mitarbeitenden und Auszubildenden erfuhr
en
mit den
Vorkommnissen
von März 2012
folglich
eine
massive qualitative Veränderung und erhebliche
Zuspitzung. Die sexuellen Belästigungen seinerseits stellen
erhebliche
Übergriffe
bzw. Verletzungen der
Persönlichkeitsrechte
der Mitarbeitenden
und mithin ein gravierendes,
persönliches Fehlverhalten
des Beschwerdeführers dar. Diese
Verfehlungen
erscheinen noch gravierender vor dem
Hintergrund seiner
Stellung
gegenüber den Betroffenen
und des
bestehenden
Machtgefälles.
Dass ein
derartiges
Verhalten gegenüber Mitarbeitenden
(noch dazu unterstellten)
inakzeptabel und mithin
für den Arbeitgeber
nicht
tolerierbar
ist, ist für jedermann
ohne weiteres erkennbar
und war
es folglich auch für
den
Beschwerdeführer
.
Infolgedessen erwies sich
eine Verwarnung (mit der ihr eigenen
Hinweisfunktion
) als
nicht erforderlich
.
Das Gemeinwesen hat aufgrund seiner
Fürsorgepflicht die Interessen (auch) der anderen Mitarbeitenden zu wahren.
Insbesondere
von
den in erster Linie betroffenen
Frauen
sowie nachfolgenden weiblichen Auszubildenden und Mitarbeitenden
hätte man
eine
(weitere) Zusammenarbeit
mit dem
Beschwerdeführer
nicht
erwarten
können
.
Eine vorübergehende Freistellung hätte folglich
kein geeignetes Mittel zur Problemlösung dargestellt. Das Gemeinwesen trug mit
der Kündigung
der Schwere des
Fehlverhaltens des
Beschwerdeführers
Rechnung. Die ordentliche Kündigung mit
sofortiger
Freistellung
erweist sich damit als verhältnismässig.
6.
6.1
Betreffend die vom Beschwerdeführer geltend
gemachten und von der Vorinstanz bejahten formellen Mängel der Kündigung ist
zunächst auf das oben 2.2 Gesagte zu ver
­
weisen. Im
Zusammenhang mit der
Entlassung
des Beschwerdeführers
ist
folglich Art. 10 PVO
– und sind nicht die von
der Vorinstanz wohl versehentlich zur
Anwendung gebrachten
§§ 18 f. PG und 18 VVPG – anwendbar.
Infolgedessen lag die Ansetzung einer
Bewährungsfrist vorliegend im Ermessen der
Behörde
.
Dass diese angesichts der Natur und Schwere der als zutreffend gewerteten
Vorwürfe
sowie unter Berücksichtigung der Interessen der Mitarbeitenden auf
die Ansetzung einer solchen verzichtete, erweist sich nicht als rechtsverletzend.
Die
Durchführung
von
Mitarbeiterbeurteilungen
ist in
Art. 10 PVO
wie erwähnt nicht
vorgesehen. Insoweit liegen keine formellen Mängel vor.
6.2
Gemäss
Art. 10
lit. a
PVO
wird die Kündigung nach vorheriger Anhörung der
betroffenen
Person durch die Anstellungsinstanz verfügt, schriftlich
mitgeteilt und
begründet
(vgl. zur Pflicht zur
vorgängigen Anhörung auch § 31 Abs. 1 PG).
Der Beschwerdeführer wurde am 27. März
2012 zu einem Gespräch mit der
Heimleiterin
, ihrem
Stellvertreter und dem Vorstand der
Sozial
behörde
X
eingeladen. Hierbei wurde er mit den erwähnten Vorwürfen
konfrontiert
bzw. ihm der Grund für die Kündigung dargelegt
. E
s ist davon auszugehen, dass er in diesem
Rahmen
die Möglichkeit erhielt,
zu den
Vorwürfen Stellung nehmen
. Im Laufe des Gesprächs bzw. im Anschluss daran
wurde ihm die
(vorgefertigte)
Kündigungsverfügung
ausgehändigt. Darin wurde ihm eine Frist von zwei Tagen
angesetzt,
"um dazu Stellung zu nehmen"
. Diese Frist liess er
ungenutzt verstreichen.
6.2.1
In der Verfügung vom 27. März 2012 werden für die Kündigung keine
Gründe angeführt. Es wird darin lediglich festgehalten, diese seien dem
Beschwerdeführer im vorausgegangenen Gespräch erläutert worden.
Aus dem Gehörsanspruch nach Art. 29 Abs. 2
BV ergibt sich als Teilgehalt auch die Verpflichtung der Behörde, ihren
Entscheid zu begründen (vgl. auch
Art. 10
lit. a
PVO
). Sie soll verhindern, dass diese sich von unsachlichen Motiven
leiten lässt, und es der betroffenen Person ermöglichen, eine Verfügung
gegebenenfalls sachgerecht
anzufechten
. D
abei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen
Parteistandpunkten einlässlich aus­einandersetzt und jedes einzelne Vorbringen
ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid
wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass
sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben
und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann.
In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt.
Die Anforderungen an die Begründung sind umso höher,
je weiter der Entscheidungsspielraum der entschei
­
denden
Behörde und je komplexer die Sach- und Rechtslage ist (vgl.
BGE 134 I 83 E. 4.1,
133 I 270
E. 3.1 [je mit Hinweisen]; Felix
Uhlmann/Alexandra Schwank in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.],
VwVG, Praxiskommentar zum
Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren,
Zürich etc. 2009, Art. 35 N. 17 ff.).
Auch wenn die Beschwerdeführerin
allenfalls
wohlmeinend bzw. vermeintlich im Interesse von A
darauf verzichtete, die Gründe für die Kündigung explizit in der
Verfügung zu nennen, ergibt sich aus dem Dargelegten, dass diese Gründe dort
zumindest im Wesent
­
lichen hätten aufgeführt sein
müssen.
Denkbar wäre insofern auch gewesen, ihm ein Schreiben mit der
Kündigung sowie ein Beiblatt mit der Begründung auszuhändigen.
Di
e jedenfalls
mangelhafte
Begründung
der Verfügung vom 27. März 2012
stellt eine
Verletzung
des
Gehörsanspruchs
des
Beschwerdeführers
dar und die Kündigung weist insofern einen formellen Mangel
auf.
6.2.2
Das Recht auf vorgängige Äusserung und Anhörung, welches im Zentrum des Gehörsanspruchs
steht, verschafft der betroffenen Person nicht nur das Recht, sich vor Erlass
des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern,
sondern auch einen Anspruch darauf, dass die Behörde ihre Vorbringen tatsächlich
hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt
(vgl. Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör
im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 367 ff.; Bernhard
Waldmann/Jürg Bickel in: Waldmann/Weissenberger, Art. 29 N. 80 ff.,
insbesondere N. 83, sowie explizit beispielsweise Art. 32 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [SR 172.021]). Ob
die Behörde ihrer Prüfungspflicht hinreichend nachgekommen ist, ergibt sich
meist aus der Begründung des Entscheids (Albertini, S. 369).
Indem der Beschwerdeführer
am
27. März 2012
aufgeboten und daraufhin vom Vorhaben in Kenntnis gesetzt
wurde, ihm zu kündigen, und
ihm im
Anschluss
an das Gespräch gleich die
–
vor
verfasste
und nicht begründete – Kündigungsverfügung unter gleichzeitiger Ansetzung
eine Frist von zwei Tagen für eine Stellungnahme
aus
ge
händigt
wurde, verletzte die Beschwerdeführerin sein Recht auf vorgängige Äusserung und
Anhörung. Der Umstand, dass sie ihm diese Frist ansetzte, "um dazu Stellung
zu nehmen", wie sie in der Verfügung festhielt, weist im Übrigen darauf
hin, dass ihr selbst bewusst war, dass sie seinen Gehörsanspruch im Rahmen des
Gesprächs vom 27. März 2012 nicht gewahrt hatte, ihm damit insbesondere
nicht in hinreichender Weise Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte
.
Schliesslich erweist sich auch die gesetzte Frist von zwei
Tagen im vorliegenden Zusammenhang – vor allem in Anbetracht der Schwere der
gegen ihn gerichteten Vorhalte – nicht als ausreichend, muss doch eine
Frist zur Vernehmlassung eingeräumt werden, die dem Betroffenen hinreichend
Zeit lässt, sich fundiert zu äussern (Albertini, S. 367). Zusammenfassend
wurde dem Beschwerdeführer damit zwar Gelegenheit eingeräumt, sich zu äussern,
jedoch nicht in hinreichendem Ausmass, so dass sein Gehörsanspruch insofern
teilweise verletzt wurde.
6.3
Ein unter Verletzung des Gehörsanspruchs zustande
gekommener Entscheid ist in aller Regel nicht nichtig, sondern lediglich
anfechtbar
(statt vieler
BGE 120 V 357 E. 2a;
siehe auch Albertini, S. 450 ff.). Die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts
infolge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs wird nur ausnahmsweise und mit
grösster Zurückhaltung
angenommen
, nämlich nur bei
einer schwerwiegenden Verletzung einer Verfahrensgarantie und unter Abwägung
aller im Spiel befindlichen Interessen (vgl. Albertini, S. 452).
Die vorliegenden Verfahrensfehler wiegen
nicht derart schwer, dass unter Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen
zwingend Nichtigkeit der Kündigung anzunehmen wäre. Insbesondere waren dem
Beschwerdeführer die Gründe für die Kündigung am 27. März 2012 jedenfalls
mündlich kommuniziert worden und war ihm eine sachgerechte Anfechtung der
Verfügung offenkundig möglich. Das
Beschäftigungsverhältnis
des Beschwerdeführers ist zudem schon seit dem 30. Juni 2012
beendet, so dass eine Rückweisung insofern ausser Betracht fällt (vgl. VGr, 21.
Juli 2010, PB.2010.00012, E. 17.3 mit weiterem Hinweis). Wie vorstehend 4
dargelegt, erweist sich auch der
Sachverhalt
vorliegend als genügend erstellt.
7.
Die festgestellte
n
Gehörsverletzung
en können
nicht als durch
das Rekursverfahren geheilt betrachtet werden:
Eine Heilung von Gehörsverletzungen ist
grundsätzlich möglich, jedoch nur mit
Zurückhaltung
anzunehmen
(vgl. zur Auseinandersetzung mit Praxis und Lehre etwa VGr, 29. August
2001, PB.2001.00011, E. 5b = ZBl 102/2001, S. 581; RB 1995
Nr. 23). Eine Heilung setzt jedenfalls voraus, dass die unterlassene
Gehörsgewährung in einem Rechts
­
mittelverfahren
nachgeholt wird, welches eine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die
Vorinstanz gestattet (vgl. etwa BGE 124 II 132 E. 2d).
Das Verwaltungsgericht legt § 18 Abs. 3
Satz 1 PG in konstanter Praxis dahingehend aus, dass ein Anspruch auf Aufhebung
der Kündigung und Wiedereinstellung ausgeschlossen ist (vgl. VGr, 1. April
2009, PB.2009.00002, E. 2.1 – 20. August 2003, PB.2003.00014, E.
8b Abs. 3
–
11. Juni 2003, PB.2003.00011, E. 2b = RB 2003 Nr. 116 –11. April 2001,
PB.2001.00008 – 18. November 2009, PB.2009.00027, E. 2.1, E. 3; vgl. ferner
Fritz Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998 in: Helbling/Poledna,
S. 49 ff., 67). Vorliegend sieht
Art. 10
lit. c
PVO
eine mit § 18 Abs. 3 PG identische Regelung vor, so dass
das eben Gesagte auch in Bezug auf die kommunale Bestimmung gilt.
Im vorliegenden Fall war eine Heilung
durch das Verfahren vor dem Bezirksrat somit bereits deshalb nicht denkbar,
weil dieser – ebenso wie das Verwaltungsgericht – nicht über die Weiterführung
des Arbeitsverhältnisses hätte befinden können und damit über eine gegenüber
der Beschwerdeführerin eingeschränkte Entscheidungsbefugnis verfügte. Insoweit,
als in der Verfügung vom 27. März 2012 die Gründe, die zur Kündigung führten,
nicht explizit aufgeführt sind,
und dem Beschwerdeführer nicht
hinreichend Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden war,
ist und bleibt sie demnach mit formelle
n
M
ängeln
behaftet.
8.
8.1
Gemäss Art. 10 lit. c PVO (vgl.
§ 18 Abs. 3
PG
)
kommt sodann Art. 336a Abs. 2 OR zur
Anwendung. Dies gilt sowohl für formell als auch für materiell mangelhafte Kündigungen
(VGr, 1. Juni 2011, PB.2010.00022/PB.2010.00037, E. 4.1 – 12. August
2005, PB.2005.00018, E. 5.2 – 9. April 2010, PB.2010.00002, E. 4.1). Laut Art. 336a
Abs. 2 Satz 1 OR wird die Entschädigung vom Gericht unter Würdigung
aller Umstände des Einzelfalls festgesetzt; sie darf aber den Betrag nicht
übersteigen, welcher dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht.
Sie dient sowohl der Entschädigung wie auch der Wiedergutmachung und ist in
Bezug auf ihre Natur mit einer Konventionalstrafe ver
­
gleich
­
bar. Mit Blick auf ihre pönale Funktion gehören zu den zu
berücksichtigenden Umständen die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers, die
wirtschaftlichen Verhält
­
nisse des
entschädigungspflichtigen Arbeitgebers sowie die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit
des Arbeitnehmers. Im Hinblick auf die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung
sind indes auch die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung auf den
Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Ins Gewicht fallen somit auch das Alter des
Arbeit
-
nehmers, seine berufliche Stellung, seine
soziale Situation, die Schwierigkeiten der Wi
e
der
­
eingliederung in das Arbeitsleben, die konjunkturelle Lage auf dem
Arbeitsmarkt sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses (
Portmann,
Art. 336a OR N. 1 ff.).
8.2
Die von der Vorinstanz
zugesprochene Entschädigung in der Höhe von drei
Monatslöhnen
wurde mit Blick auf die von ihr bejahten formellen Mängel
festgelegt.
Die Kündigung war
nach dem
Gesagten
vorliegend weder missbräuchlich noch
ungerechtfertigt
und weder
der Verzicht auf die
Mitarbeiterbeurteilung noch derjenige auf die
Ansetzung
einer Bewährungsfrist stellen – entgegen der Auffassung der Vorinstanz –
einen
formellen
Mangel dar. Die
wirtschaftlichen Auswirkungen sind mit
Blick auf die Neuanstellung des Beschwerdeführers wohl ab Oktober 2012 als
gering anzusehen. Für die
oben 6.2
festgestellten
Gehörsverletzungen seitens der
Beschwerdeführerin
rechtfertigt sich vorliegend die Zusprechung einer
Entschädigung von zwei
Bruttomonatslöhnen
(vgl.
zur Gerichtspraxis VGr, 1. Juni 2011, PB.2010.00022, E. 4.3
mit zahlreichen Hinweisen).
9.
Zur in Dispositiv-Ziff. II des
bezirksrätlichen Beschlusses festgelegten Verpflichtung der Beschwerdeführerin,
der
Arbeitslosenkasse W wegen
Subrogation
von
Ansprüche
n
nach Art. 29 Abs. 2 Satz 1
des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 (AVIG,
SR 837.0) in Verbindung mit Art. 11 Abs. 3 AVIG die Summe von
Fr. 4'780.45 zu bezahlen
,
ist Folgendes
festzuhalten:
Die Voraussetzungen einer solchen
Subrogation sind entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gegeben.
Entschädigungen
gemäss Art. 336a und Art. 337c Abs. 3 OR
stellen gemäss Rechtsprechung nämlich keinen
"massgebenden Lohn" im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember
1946 (SR 831.10) dar, da sie der Strafe und der Prävention sowie allenfalls der
Genugtuung dienen (BGE 123 V 5 E. 5). Sie fallen somit nicht unter die
Entschädigungsansprüche bei vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach
Art.
11 Abs. 3 AVIG (vgl. Thomas Nussbaumer,
Arbeitslosenversicherung in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Soziale Sicherheit, Basel
2007, S. 2143 ff., 2230 ff. und insbesondere 2231).
Der Umstand, dass das Arbeitsverhältnis bei
Ansetzung einer Bewährungsfrist um mindestens drei Monate verlängert worden
wäre, wurde von der Vorinstanz – im Grundsatz zu Recht – lediglich als ein
Kriterium für die Festlegung der Höhe der Entschädigung berücksichtigt und
ändert daran nichts. Dafür, dass es sich um Lohn oder Lohnersatz handle,
spricht entgegen dem Dafürhalten der Arbeitslosenkasse auch nicht, dass die
Vorinstanz – wiederum grundsätzlich zu Recht – festhielt, die Entschädigung sei
auf das Ende des Arbeitsverhältnisses (30. Juni 2012) fällig geworden und
ab diesem Zeitpunkt zu verzinsen
(§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG):
Gemäss Art. 339 Abs. 1 OR werden sämtliche Forderungen aus einem
Arbeitsverhältnis mit dessen Auflösung fällig
(Portmann, Art. 339
OR N.
1
). Die Verzinsung als
Verzugsfolge setzt bei Beendigung des unbefristeten Arbeitsverhältnisses durch
Kündigung mit dem Ablauf der Kündigungsfrist ein (Adrian Staehelin, Zürcher
Kommentar, 1996, Art. 339 OR N. 12).
Dementsprechend ist auf der zuzusprechenden
Entschädigung kein Abzug zugunsten der Arbeitslosenkasse vorzunehmen, sondern
hat der Beschwerdeführer darauf vollumfänglich Anspruch.
10.
Damit ist die Beschwerde der
Beschwerdeführerin teilweise gutzuheissen und Dispositiv-Ziff.
I des
vorinstanzlichen Entscheids vom 12. September 2013 insofern abzuändern, als d
em
Beschwerdeführer
eine Entschädigung von
(statt drei)
zwei
– vollen – Bruttomonatslöhnen
auszuzahlen
ist.
Die Beschwerde
des Beschwerdeführers ist
insofern teilweise gutzuheissen, als von der
zuzusprechenden
Entschädigung kein Abzug in der Höhe von Fr. 4'780.45 zu
machen ist
, der der Arbeitslosenkasse W zuzusprechen wäre.
Dispositiv-Ziff. II des vorinstanzlichen Entscheids ist dementsprechend
aufzuheben.
11.
11.1
In
personalrechtliche
n Streitigkeiten mit
einem Streitwert
bis Fr.
30'000.-
werden keine Gerichtskosten erhoben (
§ 65a Abs. 3
Satz 1 VRG
). Vorliegend wird diese Grenze in beiden Verfahren nicht
erreicht (vgl. oben 1.3 Abs. 6 f.). Deren Vereinigung kann nicht
dazu führen, dass trotz jeweiliger Kostenfreiheit der Verfahren bei getrennter
Behandlung eine Kostenpflicht resultiert (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 4–31
N. 35).
11.2
D
a der
Beschwerdeführer
nicht mehrheitlich
obsiegt,
ist
ihm
keine
Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17
Abs.
2 und § 13 Abs. 2 Satz 1
VRG).
12.
Der Streitwert nach Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG
beläuft sich auf Fr. 22'817.45 für die Beschwerde der Gemeinde X bzw. Fr. 19'992.05
für die Beschwerde von A (siehe dazu oben 1.3 Abs. 1 und 6 f.). In beiden
Fällen beträgt er folglich
mehr als Fr. 15'000.-,
so
dass
in der
Rechtsmittelbelehrung
des
folgenden
Dispositivs auf die Beschwerde in
öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten
nach Art. 82 ff. BGG
zu
verweisen ist
(Art. 85 Abs. 1 lit. b e contrario BGG).
Demgemäss
die Kammer
:
Die
Verfahren VB.2013.00685 und VB.2013.00707 werden vereinigt;
und erkennt
:
1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde im Verfahren VB.2013.00685 und in Abänderung
von Dispositiv-Ziff. I des Beschlusses des Bezirksrats vom 12. September 2013 wird
die Gemeinde X verpflichtet, A eine Entschädigung von zwei Bruttomonatslöhnen zu
bezahlen.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde im Verfahren
VB.2013.00707 wird Dispositiv-Ziff. II des Beschlusses des Bezirksrats vom 12.
September 2013 aufgehoben.
Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.      3'000.--;       die übrigen Kosten betragen:
Fr.         300.--        Zustellkosten,
Fr.      3'300.--        Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.
4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82
ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung
an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.
6.    Mitteilung an …
Abweichende
Meinung einer Minderheit der Kammer
(§ 71
VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und
Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010
[LS 211.1])
Eine Minderheit der Kammer ist der
Auffassung, dass die Beschwerde der Gemeinde (VB.2013.00
685)
abzuweisen ist.
1.
Mit Art. 10 PVO hat die beschwerdeführende
Gemeinde eine eigenständige und abschliessende Regelung über den sachlichen und
formellen Kündigungsschutz getroffen. Sie ist dazu nach § 72 GG ohne weiteres
befugt. Das kommunale Recht verlangt namentlich das Vorliegen eines sachlichen
Kündigungsgrundes. Dieses Erfordernis gilt für das Gemeinwesen als Arbeitgeber
nach der Rechtsprechung von Verfassung wegen (vgl. Donatsch, Rz. 21 mit Hinweisen).
Anders als nach dem hier nicht anwendbaren kantonalen Personalgesetz ist nach
Art. 10 lit. d PVO die Ansetzung einer Bewährungsfrist ins Ermessen der Behörde
gestellt. Eine solche Regelung ist zulässig.
Aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit
ergibt sich jedoch eine Pflicht des Gemeinwesens, den Betroffenen bei einer
Kündigung wegen mangelhafter Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens
bzw. anderweitiger Dienstpflichtverletzungen in der Regel zunächst zu ermahnen,
um ihm die Möglichkeit der Bewährung zu ermöglichen (vgl. BGr, 30. Juni 2008,
1C_277/2007, E. 5; VGr, 5. Dezember 2007, PB.2007.00023, E. 2.3 mit weiteren
Hinweisen). Dabei handelt es sich zugleich um eine Konkretisierung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. VGr, 25. Februar 2004,
PB.2003.00021, E. 2.2).
2.
Vorliegend wurde dem Beschwerdeführer
ordentlich gekündigt. Die Kündigung wird mit einem Fehlverhalten des
Beschwerdeführers begründet, sodass nach dem Gesagten in Nachachtung des
Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) in der Regel zunächst
eine Ermahnung ausgesprochen werden muss. Von einer Ermahnung kann insbesondere
dann abgesehen werden, wenn sie zwecklos ist. Das ist vorliegend nicht der
Fall, da die Ermahnung zumindest geeignet ist, ein weiteres Fehlverhalten des
Beschwerdeführers zu verhindern. Keine Rolle spielen kann es dabei, dass es
sich um ein Fehl
­
verhalten handelte, das für jedermann
ohne weiteres erkennbar war. Dies trifft für vielerlei mangelhafte
Verhaltensweisen zu, ohne dass deswegen von einer Ermahnung abzusehen wäre.
Die Mehrheit der Kammer lässt sich folglich
nur so verstehen, dass die dem Beschwerdeführer vorgehaltenen sexuellen
Belästigungen derart schwer wiegen, dass auch eine fristlose Kündigung
gerechtfertigt gewesen wäre. Die ordentliche Kündigung mit sofortiger Freistellung
stellte mithin die mildere Massnahme als die fristlose Kündigung dar.
In Bezug auf die Beweiswürdigung verfügt das
Gericht über einen grossen Ermessensspielraum. Dessen ungeachtet lässt sich
aber bei der Überprüfung der materiellrechtlichen Begründung der Kündigung
nicht ausblenden, dass die beschwerdeführende Gemeinde die Vorwürfe nicht als
derart gravierend einstufte, um den Beschwerdeführer fristlos zu entlassen. Die
Anschuldigungen "waren Anlass aber nicht Grund für die Kündigung. Sie waren
der Tropfen, der das Fass zum Überlaufen brachte". Es waren damit bereits
vorangehende, weniger gravierende Verhaltensweisen des Beschwerdeführers,
welche die Kündigung mitverursachten. Unter diesen Umständen hätte der
Beschwerdeführer ermahnt werden müssen. Das gilt umso mehr, als selbst die Mehrheit
erkennen muss, dass der Gehörsanspruch des Beschwerdeführers verletzt wurde.
Der Beschwerdeführer wurde mithin mit schwer
wiegenden Vorwürfen sexueller Belästigungen konfrontiert und umgehend ohne
effektive Gewährung des rechtlichen Gehörs entlassen. Das Vorgehen der
arbeitgebenden Behörde – sofortige Kündigung ohne Verwarnung, keine
Gehörsgewährung – wird den für den Beschwerdeführer auf dem Spiel stehenden
Interessen nicht gerecht. Umgekehrt konnte dem Schutz der Mitarbeitenden durch
die Freistellung Rechnung getragen werden. Das hätte es dem Beschwerdeführer
ermöglicht, ein faires Verfahren zu durchlaufen. Dem Gemeinwesen seinerseits
hätte es nach Gewährung des rechtlichen Gehörs und weiteren Sachverhaltsermittlungen
immer noch offen gestanden, den Beschwerdeführer fristlos zu entlassen, zumal
die Praxis hierfür in Bezug auf
die Reaktionszeit sehr grosszügig ist (und
wogegen sich der Beschwerdeführer auf Rechtsmittelweg ebenso hätte wehren
können).