zh_verwaltungsgericht · VB.2020.00774 · 2020-11-27 · de

Bestätigung Vorbereitungshaft (G.-Nr. GI200213-L) | Vorbereitungshaft; Haftbedingungen nach Art. 81 Abs. 2 AIG. Die Vorbereitungshaft dient der Sicherung des Wegweisungsverfahrens. Sie sichert damit die Zeitspanne zwischen der Einleitung des Wegweisungsverfahrens und dem erstinstanzlichen Wegweisungsentscheid. Liegt ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vor, ist Vorbereitungshaft in der Regel nicht mehr zulässig, und es kann nur noch Ausschaffungshaft angeordnet werden. Dieser Grundsatz kommt indes nicht zur Anwendung, solange ein Asylverfahren läuft bzw. wenn nachträglich ein Asylgesuch gestellt wird. Mit dem Asylverfahren liegt nämlich ein erstinstanzliches Wegweisungsverfahren vor, das – zumal der Vollzug einer Aus- oder Wegweisung bis zum Abschluss des Asylverfahrens nicht zulässig ist (vgl. Art. 42 AsylG) – unabhängig vom Bestehen eines anderen Weg- oder Ausweisungsentscheids mit Vorbereitungshaft gesichert werden kann (E. 3.2.1). Mit Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG ist ein Haftgrund erfüllt (E. 3.2.3). Gemäss Art. 81 Abs. 2 AIG ist Haft in Hafteinrichtungen zu vollziehen, die dem Vollzug der Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft dienen. Ist dies insbesondere aus Kapazitätsgründen in Ausnahmefällen nicht möglich, so sind die inhaftierten Ausländerinnen und Ausländer gesondert von Personen in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug unterzubringen. Die Haft hat grundsätzlich in speziellen Hafteinrichtungen zu erfolgen. Nur ausnahmsweise darf eine Unterbringung – bei Trennung der festgehaltenen Drittstaatsangehörigen von den anderen Insassen – auch in gewöhnlichen Haftanstalten erfolgen; eine Trennung lediglich auf Ebene der Zellen widerspricht den gesetzlichen Anforderungen jedoch im Vornherein. Die Zulässigkeit einer separaten Festhaltung in einem besonderen Trakt eines Regionalgefängnisses kann nur im Bereich weniger Stunden oder Tage liegen. Es handelt sich um eine eng auszulegende Ausnahmeregel. Es müssen jeweils berechtigte, wesentliche und überwiegende Gründe vorliegen (E.5.2).Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 27.11.2020 VB.2020.00774
Zurich Verwaltungsgericht 27.11.2020 VB.2020.00774
Zurigo Verwaltungsgericht 27.11.2020 VB.2020.00774

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00774
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Geschäftsnummer:
VB.2020.00774
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 27.11.2020
Spruchkörper:
1. Abteilung/Einzelrichter
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Bestätigung Vorbereitungshaft (G.-Nr. GI200213-L)
Vorbereitungshaft; Haftbedingungen nach Art. 81 Abs. 2 AIG.
Die Vorbereitungshaft dient der Sicherung des Wegweisungsverfahrens. Sie sichert damit die Zeitspanne zwischen der Einleitung des Wegweisungsverfahrens und dem erstinstanzlichen Wegweisungsentscheid. Liegt ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vor, ist Vorbereitungshaft in der Regel nicht mehr zulässig, und es kann nur noch Ausschaffungshaft angeordnet werden. Dieser Grundsatz kommt indes nicht zur Anwendung, solange ein Asylverfahren läuft bzw. wenn nachträglich ein Asylgesuch gestellt wird. Mit dem Asylverfahren liegt nämlich ein erstinstanzliches Wegweisungsverfahren vor, das – zumal der Vollzug einer Aus- oder Wegweisung bis zum Abschluss des Asylverfahrens nicht zulässig ist (vgl. Art. 42 AsylG) – unabhängig vom Bestehen eines anderen Weg- oder Ausweisungsentscheids mit Vorbereitungshaft gesichert werden kann (E. 3.2.1). Mit Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG ist ein Haftgrund erfüllt (E. 3.2.3).
Gemäss Art. 81 Abs. 2 AIG ist Haft in Hafteinrichtungen zu vollziehen, die dem Vollzug der Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft dienen. Ist dies insbesondere aus Kapazitätsgründen in Ausnahmefällen nicht möglich, so sind die inhaftierten Ausländerinnen und Ausländer gesondert von Personen in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug unterzubringen. Die Haft hat grundsätzlich in speziellen Hafteinrichtungen zu erfolgen. Nur ausnahmsweise darf eine Unterbringung – bei Trennung der festgehaltenen Drittstaatsangehörigen von den anderen Insassen – auch in gewöhnlichen Haftanstalten erfolgen; eine Trennung lediglich auf Ebene der Zellen widerspricht den gesetzlichen Anforderungen jedoch im Vornherein. Die Zulässigkeit einer separaten Festhaltung in einem besonderen Trakt eines Regionalgefängnisses kann nur im Bereich weniger Stunden oder Tage liegen. Es handelt sich um eine eng auszulegende Ausnahmeregel. Es müssen jeweils berechtigte, wesentliche und überwiegende Gründe vorliegen (E. 5.2).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
ASYLGESUCH
HAFTBEDINGUNGEN
HAFTGRUND
MILDERE MITTEL
RECHTLICHES GEHÖR
STRAFFÄLLIGKEIT
ÜBERPRÜFUNGSBEFUGNIS
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VOLLZUG
VORBEREITUNGSHAFT
ZWANGSMASSNAHMEN AUG
Rechtsnormen:
Art. 75 Abs. 1 AIG
Art. 79 AIG
Art. 81 Abs. 2 AIG
Art. 42 AsylG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2020.00774
Urteil
des Einzelrichters
vom
27. November 2020
Mitwirkend: Verwaltungsrichter André Moser,
Gerichtsschreiber
Jonas Alig.
In Sachen
A,
vertreten durch RA
B,
diese substituiert
durch MLaw C,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Bestätigung Vorbereitungshaft (G.-Nr. 01),
hat
sich ergeben:
I.
Am 16. Oktober 2020 ordnete das Migrationsamt des
Kantons Zürich an, dass A, geboren 1988 in Tunesien, in Anwendung von Art. 76
Abs. 1 AIG in Haft genommen werde. Gleichentags beantragte es beim
Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich die Anordnung der
Ausschaffungshaft.
Mit Verfügung vom 17. Oktober 2020 setzte das
Zwangsmassnahmengericht dem Migrationsamt eine Frist bis 19. Oktober um
13 Uhr an, um – falls es möchte – dem Gericht einen Antrag auf Bestätigung
von Vorbereitungshaft zu stellen. Bei Säumnis werde von Verzicht auf einen
solchen Antrag ausgegangen.
II.
Am 18. Oktober 2020
ordnete das Migrationsamt an, dass A in Anwendung von Art. 75 Abs. 1
AIG in Haft genommen werde. Auf Antrag des Migrationsamts vom 18. Oktober
2020 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die Anordnung der Vorbereitungshaft
mit Urteil vom 19. Oktober 2020 und bewilligte sie bis 16. Januar
2020.
III.
Dagegen erhob A am 6. November 2020 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Vorinstanz die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, die
unverzügliche Haftentlassung sowie die Feststellung, dass die Haft im
Polizeigefängnis aufgrund der unzulässigen Haftbedingungen unzulässig war;
eventualiter sei das Urteil aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. In formeller Hinsicht beantragte er die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung sowie die Mandatierung von
Rechtsanwältin B als unentgeltliche Rechtsbeiständin. Das
Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 10. November 2020 auf eine
Vernehmlassung. Am 13. November 2020 beantragte das Migrationsamt die
Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 24. November 2020 hielt A an
seinen Anträgen fest.
Der Einzelrichter
erwägt:
1.
Beschwerden betreffend
Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden vom Einzelrichter oder der
Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der
Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4
in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2
VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung.
2.
Der Beschwerdeführer hielt sich bereits früher im Rahmen
eines Asylverfahrens in der Schweiz auf. Auf sein Asylgesuch vom 13. Oktober
2017 trat das Staatssekretariat für Migration (SEM) mit Entscheid vom 2. Februar
2018 nicht ein und wies ihn in den für ihn zuständigen Dublin-Mitgliedstaat
(Italien) aus.
Mit Urteil des Bezirksgerichts F vom 22. Mai 2018
wurde der Beschwerdeführer wegen Diebstahls, mehrfachen versuchten Diebstahls,
mehrfachen Hausfriedensbruchs und geringfügiger Sachbeschädigung mit 10 Monaten
Freiheitsstrafe und einer Busse von Fr. 300.- bestraft, nachdem er bereits
am 26. Oktober 2017 und am 18. April 2018 wegen Diebstahls zu Geldstrafen
verurteilt worden war. Gleichzeitig wurde er für sieben Jahre des Landes
verwiesen. Das SEM verfügte am 18. Juli 2018 ein Einreiseverbot, gültig
vom 24. Juli 2018 bis am 23. Juli 2021, das dem Beschwerdeführer am
29. August 2018 eröffnet wurde. Am 4. September 2018 wurde der
Beschwerdeführer nach Italien ausgeschafft.
Am 4. November 2018 reiste der Beschwerdeführer trotz
des gegen ihn bestehenden Einreiseverbots und der gegen ihn vom Bezirksgericht F
verfügten Landesverweisung wieder in die Schweiz ein und wurde gleichentags in
Genf verhaftet. Mit Verfügung des Migrationsamts vom 7. November 2018
wurde er in die Dublin-Vorbereitungshaft gesetzt. Am 17. Dezember 2018
verfügte das SEM die Wegweisung des Beschwerdeführers nach Italien. Mit
Verfügung des Migrationsamts vom 21. Dezember 2018 wurde die befristete
Vorbereitungshaft aufgehoben und der Beschwerdeführer in Dublin-Ausschaffungshaft
genommen. Am 24. Dezember 2018 wurde der Beschwerdeführer aus der
Dublin-Ausschaffungshaft entlassen und zwecks Verbüssung einer Freiheitsstrafe
dem Justizvollzug des Kantons Genf zugeführt. Am 26. Februar 2020 wurde er
aus der Haft entlassen mit der Aufforderung, die Schweiz unverzüglich (innert
eines Tages) selbständig zu verlassen. Am 19. Juni 2020 wurde der
Beschwerdeführer in Zürich verhaftet und zwecks Vollzug einer Freiheitsstrafe
dem Kanton Basel-Stadt zugeführt. Gemäss Mitteilung des SEM vom 20. August
2020 wurde der Beschwerdeführer durch die tunesischen Behörden als Staatsbürger
anerkannt; diese seien bereit, ein Reisepapier für den Beschwerdeführer
auszustellen. Am 16. September 2020 wurde die polizeilich begleitete
Ausschaffung des Beschwerdeführers nach Tunesien bei der swiss REPAT in Auftrag
gegeben. Am 28. September 2020 wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass
gemäss dem Dublin-Verfahren seine Rückübernahme durch die italienischen
Behörden bis spätestens am 15. Dezember 2019 möglich gewesen wäre. Infolge
seines Aufenthalts im Strafvollzug sei die Rückübernahmefrist abgelaufen. Am 16. Oktober
2020 wurde er aus dem Strafvollzug entlassen und zuständigkeitshalber dem
Migrationsamt zugeführt. Gleichentags ordnete das Migrationsamt die
Ausschaffungshaft an und beantragte beim Zwangsmassnahmengericht die Bestätigung
der Ausschaffungshaft. Anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs
betreffend Administrativhaft durch die Kantonspolizei am 16. Oktober 2020
stellte der Beschwerdeführer ein Asylgesuch. Am 18. Oktober 2020 ordnete
das Migrationsamt die Vorbereitungshaft an.
Nach seiner Wiedereinreise wurde der Beschwerdeführer am 6. November
2018 (in Konkurrenz mit rechtswidrigem Aufenthalt) sowie am 2. Juni 2020
wegen Verweisungsbruchs und am 18. Juni 2019 wegen Gewalt und Drohung
gegen Behörden und Beamte zu Freiheitsstrafen von jeweils 6 Monaten bzw. 180
Tagen verurteilt.
3.
3.1
Nach Art. 75
Abs. 1 AIG kann eine Person, die keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder
Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheids über
ihre Aufenthaltsberechtigung zur Sicherstellung der Durchführung eines
Wegweisungsverfahrens für höchstens sechs Monate in Haft genommen werden, wenn
einer der in Art. 75 Abs. 1 AIG genannten Haftgründe besteht (Tarkan
Göksu in: Martina Caroni/Thomas Gächter/
Daniela Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern
2010, Art. 75 N. 4).
3.2
3.2.1
Die Vorbereitungshaft dient der Sicherung des Wegweisungsverfahrens. Sie
sichert damit die Zeitspanne zwischen der Einleitung des Wegweisungsverfahrens
und dem erstinstanzlichen Wegweisungsentscheid (Martin Businger,
Ausländerrechtliche Haft, Zürich et al. 2015, S. 147). Liegt ein
erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vor, ist Vorbereitungshaft in
der Regel nicht mehr zulässig, und es kann nur noch Ausschaffungshaft
angeordnet werden (VGr, 7. März 2019, VB.2019.00090, E. 3.1.2).
Dieser Grundsatz kommt indes nicht zur Anwendung, solange ein Asylverfahren
läuft bzw. wenn nachträglich ein Asylgesuch gestellt wird (vgl. zu Letzterem BGE
125 II 377 E. 2a). Mit dem Asylverfahren liegt nämlich ein
erstinstanzliches Wegweisungsverfahren vor, das – zumal der Vollzug einer Aus-
oder Wegweisung bis zum Abschluss des Asylverfahrens nicht zulässig ist (vgl. Art. 42
AsylG) – unabhängig vom Bestehen eines anderen Weg- oder Ausweisungsentscheids
mit Vorbereitungshaft gesichert werden kann (vgl. Businger, S. 169 f.,
mit Hinweisen).
3.2.2
Die Vorinstanz bewilligte die Vorbereitungshaft gestützt auf Art. 75 Abs. 1
lit. f AIG. Gemäss dieser Bestimmung ist die Anordnung von
Vorbereitungshaft zulässig, wenn sich die betroffene Person rechtswidrig in der
Schweiz aufhält, ein Asylgesuch einreicht und damit offensichtlich bezweckt,
den drohenden Vollzug einer Weg- oder Ausweisung zu vermeiden. Ein solcher
Zweck wird vermutet, wenn eine frühere Einreichung des Asylgesuchs möglich und
zumutbar war und wenn das Gesuch in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit
einer Verhaftung, einem Strafverfahren, dem Vollzug einer Strafe oder dem
Erlass einer Wegweisungsverfügung eingereicht wird. Bei einer illegalen
Einreise ist die Möglichkeit einer früheren Einreichung anzunehmen, wenn Wochen
oder Monate bis zur Einreichung des Asylgesuchs vergehen, ohne dass ein
Rechtfertigungsgrund wie bspw. eine Erkrankung vorliegt. In diesem Fall liegt
es am Betroffenen, diese Vermutung zu widerlegen (Businger, S. 173 f.).
Der Beschwerdeführer stellte am
13. Oktober 2017 einen Asylantrag. Am 2. Februar 2018 trat das SEM
auf das Asylgesuch nicht ein und verfügte die Wegweisung des Beschwerdeführers
in den zuständigen Dublin-Staat (Italien). Am 4. September 2018 wurde der
Beschwerdeführer nach Italien ausgeschafft. Indes reiste er am 4. November
2018 wieder in die Schweiz ein. Ab dem 16. Dezember 2019 war nach Art. 18
der Dublin-III-Verordnung die Schweiz für die Prüfung eines Antrags auf
internationalen Schutz zuständig. Dies wurde dem Beschwerdeführer indes –
soweit in den Akten ersichtlich – nicht ausdrücklich mitgeteilt. Aktenkundig
ist hingegen, dass der Beschwerdeführer mit dem Wegweisungsentscheid vom 17. Dezember
2018 noch darauf hingewiesen worden war, Italien sei für sein Asylverfahren
zuständig. Ob dem Beschwerdeführer vor der Anhörung am 16. Oktober 2020
klar war bzw. klar sein musste, dass nun die Schweiz für sein Asylverfahren
zuständig war oder ob das SEM – wie der Beschwerdeführer dartut – das
Asylverfahren ab dem 16. Dezember 2019 von Amtes wegen wieder hätte aufnehmen
müssen, kann letztlich aber offenbleiben (vgl. sogleich E. 3.2.3).
3.2.3
Zumal der Beschwerdeführer am 26. Oktober 2017, 18. April 2018 sowie
22. Mai 2018 jeweils rechtskräftig wegen nicht geringfügigen Diebstahls
verurteilt wurde, ist offensichtlich der Haftgrund nach Art. 75 Abs. 1
lit. h AIG erfüllt, wonach eine Person in Vorbereitungshaft genommen
werden kann, wenn sie wegen eines Verbrechens verurteilt worden ist.
4.
Der
Beschwerdeführer zieht weiter die Verhältnismässigkeit der Vorbereitungshaft in
Zweifel, da von der Vorinstanz mildere Mittel ungeprüft geblieben seien. Es sei
eine erhebliche Verletzung des rechtlichen Gehörs gegeben.
4.1
Die
Vorbereitungshaft muss verhältnismässig und zweckbezogen auf die Sicherung des
Wegweisungsverfahrens ausgerichtet sein; es muss jeweils aufgrund sämtlicher
Umstände geklärt werden, ob sie (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und
nicht gegen das Übermassverbot, d.
h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel und
Zweck, verstösst (BGr, 18. Februar 2020, 2C_65/2020, E. 3.1 mit
Hinweisen). Im Rahmen der Kontrolle der Verhältnismässigkeit der Haft muss der
Haftrichter die Möglichkeit milderer Massnahmen tatsächlich prüfen und sich
jeweils bezogen auf den Einzelfall dazu äussern, weshalb diese seiner Ansicht
nach nicht als hinreichend wirksam zur Sicherung des Wegweisungsvollzugs gelten
können. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist berührt, wenn der Haftrichter
schematisch und ohne weitere Begründung davon ausgeht, es bestehe von
vornherein keine mildere Massnahme als die Inhaftierung. Aus dem Haftentscheid
muss ersichtlich werden, ob und welche anderen Massnahmen geprüft und aus
welchem Grund sie verworfen wurden. Der entsprechende Aspekt gehört zum
haftrichterlichen Prüfungsprogramm. Fehlt es an einer entsprechenden
Begründung, wird dem Betroffenen die Möglichkeit genommen, den Haftentscheid
sachgerecht bei der nächsthöheren Instanz anzufechten und sich mit den
diesbezüglichen Überlegungen des Haftrichters auseinanderzusetzen (BGr, 21. Juni
2018, 2C_466/2018, E. 5.2.1 f.; vgl. 27. Juni 2019, 2C_263/2019,
E. 4.3.2; VGr, 24. Januar 2020, VB.2019.00853, E. 5.1).
4.2
Im Antrag
der Beschwerdegegnerin auf Bestätigung der Vorbereitungshaft vom 18. Oktober
2020 wird die Frage der Verhältnismässigkeit der Inhaftierung nicht eigens
abgehandelt (vgl. act. 10/165). Das Urteil des Zwangsmassnahmengerichts
hält fest, dass sich die Vorbereitungshaft angesichts des aktenkundigen
bisherigen Verhaltens des Beschwerdeführers auch als verhältnismässig erweise.
Der Haftrichter ging implizit davon aus, es bestehe von vornherein keine
mildere Massnahme als die Inhaftierung des Beschwerdeführers. Offensichtlich
bezog es sich dabei im Wesentlichen auf die bisherigen strafrechtlichen
Verurteilungen des Beschwerdeführers bzw. auf seine Wiedereinreise trotz Einreiseverbot
(vgl. auch sogleich E. 4.3). Insofern ist die – eher rudimentäre –
Begründung im vorliegenden Fall hinreichend, um den Haftentscheid sachgerecht
anfechten zu können.
4.3
Angesichts
dessen, dass der Beschwerdeführer bereits mehrfach strafrechtlich verurteilt
wurde (vgl. E. 2) und nach seiner Ausweisung trotz Bestehen eines
Einreiseverbots wieder einreiste, erscheinen mildere Massnahmen tatsächlich als
nicht zielführend.
4.4
Im Rahmen
der Verhältnismässigkeitsprüfung fällt ins Gewicht, dass angesichts der
wiederholten Straffälligkeit des Beschwerdeführers das öffentliche Interesse am
Vollzug der Wegweisung als relativ hoch zu qualifizieren ist. Dies wirkt sich
insofern auf die maximal mögliche Haftdauer aus, welche sich grundsätzlich an Art. 79
AIG orientiert (Gregor T. Chatton/Laurent Merz in: Cesla Amarelle/Minh Son
Nguyen [Hrsg.], Code annoté de droit des migrations – Volume II: Loi
fédérale sur les étrangers [LEtr], Bern 2017, Art. 75 N. 7), als
diese gegebenenfalls bis zu einem nicht unerheblichen Grad ausgeschöpft werden
dürfte.
Besondere Umstände etwa in der familiären Situation des
Beschwerdeführers bzw. seiner Person bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Den
gesundheitlichen Problemen des Beschwerdeführers ist im Rahmen der Modalitäten
des Haftvollzugs Rechnung zu tragen. Die beanstandeten Haftbedingungen, die nur
in den ersten vier Tagen der Vorbereitungshaft bestanden, bewirken – entgegen
dem Beschwerdeführer – nicht die Unzulässigkeit der weiteren Haft (vgl. aber E. 5).
Die Vorbereitungshaft ist insgesamt nicht als unverhältnismässig zu
qualifizieren.
5.
Der Beschwerdeführer moniert sodann, die Vorinstanz habe
durch ihre Behauptung, es liege nicht in ihrer Kognition, die Verletzung der
Haftbedingungen festzustellen, das rechtliche Gehör verletzt. Die Inhaftierung
im Polizeigefängnis Zürich sei unzulässig gewesen.
5.1
Nach Art. 80
Abs. 2 AIG sind sowohl die Rechtmässigkeit als auch die Angemessenheit der
Haft durch den Haftrichter zu überprüfen. Art. 80 Abs. 4 AIG schreibt
der richterlichen Behörde explizit vor, dass sie die Umstände des Haftvollzugs
zu berücksichtigen habe. Die Vorinstanz war mithin sehr wohl befugt bzw.
verpflichtet, die Haftbedingungen zu überprüfen. Zumal sich der
Beschwerdeführer seit dem 20. Oktober 2020 im Flughafengefängnis befindet
und der (potenziell) rechtswidrige Zustand damit gar noch vor Einreichung der
Beschwerde beseitigt wurde, führt die (allfällige) zeitweilige Nichteinhaltung
der Haftbedingungen vorliegend nicht zur Haftentlassung (vgl. Andreas Zünd, in:
Marc Spescha et al., Kommentar Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019
[Kommentar Migrationsrecht], Art. 81 N. 3). Da es sich bei einer
Rückweisung um blossen Leerlauf handeln würde, rechtfertigt es sich indes, über
die vom Beschwerdeführer behauptete Unrechtmässigkeit der Haftbedingungen nach Art. 81
Abs. 2 AIG im vorliegenden Verfahren zu befinden.
5.2
Gemäss Art. 81
Abs. 2 AIG ist Haft in Hafteinrichtungen zu vollziehen, die dem Vollzug der
Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft dienen. Ist dies
insbesondere aus Kapazitätsgründen in Ausnahmefällen nicht möglich, so sind die
inhaftierten Ausländerinnen und Ausländer gesondert von Personen in
Untersuchungshaft oder im Strafvollzug unterzubringen. Die Haft hat
grundsätzlich in speziellen Hafteinrichtungen zu erfolgen. Nur ausnahmsweise
darf eine Unterbringung – bei Trennung der festgehaltenen
Drittstaatsangehörigen von den anderen Insassen – auch in gewöhnlichen
Haftanstalten erfolgen (BGE 146 II 201 E. 5.3); eine Trennung lediglich
auf Ebene der Zellen widerspricht den gesetzlichen Anforderungen jedoch im
Vornherein (BGE 122 II 49 E. 5a; 122 II 299 E. 3c; vgl. Zünd, in:
Kommentar Migrationsrecht, Art. 81 N. 3). Die Zulässigkeit einer
separaten Festhaltung in einem besonderen Trakt eines Regionalgefängnisses kann
nur im Bereich weniger Stunden oder Tage liegen. Es handelt sich um eine eng
auszulegende Ausnahmeregel. Es müssen jeweils berechtigte, wesentliche und
überwiegende Gründe vorliegen (BGE 146 II 201 E. 6.2.2).
5.3
Abweichend
vom Fall, der dem Verfahren BGE 146 II 201 zugrunde lag, bestehen keine
Anzeichen dafür, dass der Beschwerdeführer in einer getrennten Abteilung des
Zürcher Untersuchungsgefängnisses mit einem eigenen Vollzugsregime
untergebracht war bzw. deutet nichts darauf hin, dass eine solche Abteilung
überhaupt besteht. Entsprechendes wird vom Migrationsamt denn auch nicht
behauptet. Angesichts der Dauer der Unterbringung fällt es zudem von vornherein
ausser Betracht, von einem vorübergehenden Polizeigewahrsam im Hinblick auf
eine Überführung ins Flughafengefängnis auszugehen (vgl. dazu § 25 lit. d
i.
V.
m. § 28 PolG). Bereits
aus diesem Grund liegt eine Verletzung von Art. 81 Abs. 2 AIG vor.
Zudem hatten sich die Berner Behörden im BGE 146 II 201
zugrunde liegenden Fall darauf berufen, dass der Aufenthalt im
Regionalgefängnis nur zur Verbringung der inhaftierten Person auf den Flughafen
vorgesehen war. Eine Unterbringung in Moutier hätte den geplanten Ablauf der
Ausschaffung gemäss dem Bundesgericht übermässig erschwert (BGE 146 II 201 E. 7.1).
Anders als das Ausschaffungsgefängnis Moutier, das von Bern ca. eine Fahrstunde
entfernt ist, befindet sich das Flughafengefängnis jedoch nur ca. 20
Fahrminuten vom Bezirksgericht Zürich entfernt. Dass dieses keine Kapazitäten
mehr gehabt hätte, wird nicht geltend gemacht. Es ist daher weder dargetan noch
ersichtlich, dass tatsächlich ein wesentlicher bzw. "administrativ
anderweitig nicht bewältigbarer wichtiger" Grund im Sinn der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorgelegen hätte, welcher die Unterbringung
des Beschwerdeführers über mehrere Tage hinweg im Polizeigefängnis Zürich statt
im Flughafengefängnis als erforderlich hätte erscheinen lassen.
5.4
Nach dem
Gesagten ist somit festzustellen, dass die Unterbringung des Beschwerdeführers
vom 16. bis zum 20. Oktober im Polizeigefängnis Zürich im Lichte von Art. 81
Abs. 2 AIG unrechtmässig erfolgte.
6.
6.1
Ausgangsgemäss
sind die Verfahrenskosten dem in der Hauptsache unterliegenden Beschwerdeführer
zu zwei Dritteln aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG). Da der auf den Beschwerdeführer entfallende
Anteil jedoch aufgrund seiner Mittellosigkeit offensichtlich uneinbringlich
wäre, sind diese Kosten abzuschreiben, womit sein Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung gegenstandslos wird.
Gestützt auf das Verursacherprinzip, das in § 13 Abs. 2
Satz 2 VRG zum Ausdruck kommt, sind die Verfahrenskosten sodann zu einem
Drittel der Vorinstanz aufzuerlegen, die betreffend Frage der Haftbedingungen
zu Unrecht erwog, diese Frage liege ausserhalb ihrer Entscheidkompetenz (Kaspar
Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 13
N. 59; vgl. E. 5).
6.2
Mangels
überwiegenden Obsiegens ist dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu
versagen (§ 17 Abs. 2 VRG).
6.3
6.3.1
Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die nötigen Mittel
fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf
Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch auf
unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich
nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2
VRG).
6.3.2
Der Beschwerdeführer erscheint als mittellos im Sinn des Gesetzes. Sodann
war die Beschwerde nicht von vornherein offensichtlich aussichtslos. In
Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen war der Beschwerdeführer zur
Geltendmachung seiner Ansprüche auf eine Rechtsvertretung angewiesen (vgl.
Plüss, in: Kommentar VRG, § 16 N. 80 f.). Dem Gesuch um
unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung ist daher zu entsprechen
und dem Beschwerdeführer Rechtsanwältin B als unentgeltliche Rechtsvertreterin
zu bestellen.
6.3.3
Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte mit Beschwerdeerhebung,
ergänzt durch die Replik, ihre Honorarnote ein. Der darin geltend gemachte
Zeitaufwand von 14,5 Stunden (wovon 9,5 Stunden à Fr. 110.-
durch die Praktikantin geleistet wurden) sowie die Auslagen von Fr. 16.30
erscheinen mit Blick auf die Bedeutung des Verfahrens und die sich darin
stellenden rechtlichen Fragen als angemessen (§ 9 Abs. 1 Satz 2
GebV VGr). Die Rechtsvertreterin ist demgemäss mit insgesamt Fr. 2'161.30
zu entschädigen.
6.3.4
Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach
eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung
gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage
ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des
Verfahrens.
Demgemäss erkennt
der
Einzelrichter
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Es wird festgestellt, dass der Vollzug
der Vorbereitungshaft des Beschwerdeführers im Polizeigefängnis Zürich in der
Zeit vom 16. bis zum 20. Oktober 2020 unrechtmässig war. Im Übrigen wird
die Beschwerde abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      95.--
Zustellkosten,
Fr. 1'095.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden zu einem Drittel dem Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts
Zürich auferlegt. Im Übrigen werden sie dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch
wegen offensichtlicher Unerhältlichkeit abgeschrieben.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.    Dem
Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwältin B eine unentgeltliche
Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren
mit Fr. 2'161.30 aus der Gerichtskasse entschädigt. Die
Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG
bleibt vorbehalten.
6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
7.    Mitteilung an …
Abkürzungsverzeichnis
:
AIG                                        Bundesgesetz
vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die
Integration (SR 142.20)
AsylG                                     Asylgesetz vom 26. Juni
1998 (SR 142.31)
BGG                                       Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni
2005 (SR 173.110)
Dublin-III-Verordnung          Verordnung
[EU] Nr.604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates
GebV VGR                            Gebührenverordnung
des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (LS 175.252)
PolG                                       Polizeigesetz
vom 23. April 2007 (LS 550.1).
VRG
Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959
(LS 175.2)