zh_verwaltungsgericht · VB.2020.00822 · 2021-07-15 · de

Submission | Frage des Verfahrensausschlusses bei gesetzlich vorgeschriebener Produktezertifizierung. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass das Bundesgesetz über Bauprodukte für die vorliegend ausgeschriebenen Strassenverkehrszeichen eine auf einer Produktezertifizierung basierende Leistungserklärung vorschreibe, über welche die übrigen Anbieterinnen nicht verfügen würden, weshalb sie vom Vergabeverfahren auszuschliessen seien (E. 3). Der Nachweis für eine Leistungserklärung im Sinn der strittigen Norm ist weder als Eignungskriterium noch als ausdrückliche "Anforderung der Vergabestelle" im Sinn von § 4 a Abs. 1 lit. c IVöB-BeitrittsG verlangt worden (E. 4.2). Eine entsprechende Anforderung ergibt sich auch nicht aus dem Verweis in den Ausschreibungsunterlagen auf diverse Gesetze, Normen, Richtlinien und insbesondere auch die Bauproduktegesetzgebung, da ein nicht weiter spezifizierter Verweis auf eine ganze Liste unterschiedlichster Regelwerke den Anforderungen an den Konkretisierungsgrad nicht zu genügen vermag, zumal die Vergabebehörde den besagten Verweis nicht als Aufforderung zur Einreichung eines bestimmten Nachweises verstanden haben wollte (E. 4.2.1). Es liegt im Ermessen jedes Verwenders und dementsprechend auch der Vergabestelle, inwieweit sie ihren Entscheid vom Vorliegen einer formellen Leistungserklärung abhängig machen will. Die Beschwerdegegnerin trifft folglich auch keine generelle Pflicht zur Durchsetzung der in der Bauproduktgesetzgebung statuierten Zertifizierungspflicht (E. 4.2.2). Beim Zuschlag ist die Berücksichtigung sozialpolitischer Gesichtspunkte auf den Aspekt der Lehrlingsausbildung beschränkt (E. 5.2). Den Einwänden der Beschwerdeführerin gegen die Bewertung beim Zuschlagskriterium 2 ist insb. aufgrund des vernachlässigbar geringen Korrekturpotenzials nicht weiter nachzugehen (E. 5.3.2). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 15.07.2021 VB.2020.00822
Zurich Verwaltungsgericht 15.07.2021 VB.2020.00822
Zurigo Verwaltungsgericht 15.07.2021 VB.2020.00822

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00822
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Geschäftsnummer:
VB.2020.00822
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 15.07.2021
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Frage des Verfahrensausschlusses bei gesetzlich vorgeschriebener Produktezertifizierung.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass das Bundesgesetz über Bauprodukte für die vorliegend ausgeschriebenen Strassenverkehrszeichen eine auf einer Produktezertifizierung basierende Leistungserklärung vorschreibe, über welche die übrigen Anbieterinnen nicht verfügen würden, weshalb sie vom Vergabeverfahren auszuschliessen seien (E. 3). Der Nachweis für eine Leistungserklärung im Sinn der strittigen Norm ist weder als Eignungskriterium noch als ausdrückliche "Anforderung der Vergabestelle" im Sinn von § 4 a Abs. 1 lit. c IVöB-BeitrittsG verlangt worden (E. 4.2). Eine entsprechende Anforderung ergibt sich auch nicht aus dem Verweis in den Ausschreibungsunterlagen auf diverse Gesetze, Normen, Richtlinien und insbesondere auch die Bauproduktegesetzgebung, da ein nicht weiter spezifizierter Verweis auf eine ganze Liste unterschiedlichster Regelwerke den Anforderungen an den Konkretisierungsgrad nicht zu genügen vermag, zumal die Vergabebehörde den besagten Verweis nicht als Aufforderung zur Einreichung eines bestimmten Nachweises verstanden haben wollte (E. 4.2.1).
Es liegt im Ermessen jedes Verwenders und dementsprechend auch der Vergabestelle, inwieweit sie ihren Entscheid vom Vorliegen einer formellen Leistungserklärung abhängig machen will. Die Beschwerdegegnerin trifft folglich auch keine generelle Pflicht zur Durchsetzung der in der Bauproduktgesetzgebung statuierten Zertifizierungspflicht (E. 4.2.2).
Beim Zuschlag ist die Berücksichtigung sozialpolitischer Gesichtspunkte auf den Aspekt der Lehrlingsausbildung beschränkt (E. 5.2). Den Einwänden der Beschwerdeführerin gegen die Bewertung beim Zuschlagskriterium 2 ist insb. aufgrund des vernachlässigbar geringen Korrekturpotenzials nicht weiter nachzugehen (E. 5.3.2).
Abweisung.
Stichworte:
AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN
EIGNUNGSKRITERIEN
KONKRETISIERUNGSGRAD
SUBMISSION
TRANSPARENZGEBOT
ZERTIFIKAT
ZERTIFIZIERUNG
ZUSCHLAGSKRITERIUM
Rechtsnormen:
Art. 4a Abs. I IVöB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2020.00822
Urteil
der 1. Kammer
vom
15. Juli 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter André Moser, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtsschreiber
José Krause.
In Sachen
A AG,
vertreten durch RA B
und C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Zürich, Dienstabteilung Verkehr, vertreten durch RA D,
Beschwerdegegnerin,
und
E AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 15. Mai 2020 eröffnete die
Stadt Zürich, Dienstabteilung Verkehr, ein offenes Submissionsverfahren
betreffend die Lieferung von Verkehrsschildern samt Montagematerial für eine
Vertragsdauer von vier (bis maximal sechs) Jahren ab dem 1. Januar 2021.
Die Vergabe wurde in 2 Lose unterteilt, wobei in den
Ausschreibungsunterlagen festgehalten wurde, dass die Lose 1 und 2 an
verschiedene Anbieter vergeben würden. Für das vorliegend interessierende Los 2
gingen innert der Eingabefrist vier Angebote mit Nettobeträgen zwischen Fr. 513'470.52
und Fr. 730'259.85 ein. Gemäss Stadtratsbeschluss vom 28. Oktober
2020 ging der Zuschlag für das Los 2 an die E AG, von welcher das
tiefste Angebot stammte. Der Vergabeentscheid wurde den Anbieterinnen mit
Schreiben vom 5. November 2020 eröffnet.
II.
Dagegen erhob die A AG am 20. November 2020
Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, der Vergabeentscheid sei
aufzuheben, die Zuschlagsempfängerin sowie die Zweitplatzierte seien vom
Submissionsverfahren auszuschliessen und der Zuschlag sei ihr zu erteilen.
Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle
zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen
Verfügung festzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die Erteilung
der aufschiebenden Wirkung sowie Einsicht in sämtliche Verfahrensakten. Ferner
verlangte sie eine Parteientschädigung (inkl. MWST) zulasten der
Beschwerdegegnerin.
Mit Beschwerdeantwort vom 15./17. Dezember 2020
beantragte die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten
und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MWST) zulasten der Beschwerdeführerin. Auf
einen Antrag auf Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung wurde dagegen
ausdrücklich verzichtet. Die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin liess sich
nicht vernehmen.
Mit Präsidialverfügung vom 5. Januar 2021 wurde der
Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und der Beschwerdeführerin teilweise
Einsicht in die mit der Beschwerdeantwort eingereichten Prozessakten gewährt.
In der Replik vom 28. Januar 2021 und der Duplik vom
25. Februar 2021 hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.
Dem von der Beschwerdeführerin replicando wiederholten und
auf die Duplikbeilagen ausgeweiteten Gesuch um Akteneinsicht wurde mit
Präsidialverfügung vom 1. März 2021 teilweise entsprochen.
Am 17. März und 31. März 2021 erstatteten die
Parteien jeweils eine weitere Stellungnahme, die Beschwerdegegnerin unter
Beilage zweier Zertifikate der Mitbeteiligten.
Mit Eingabe vom 16. April 2021 ersuchte die
Beschwerdeführerin um Einsichtnahme in diese Beilagen. Diese wurde ihr mit
Präsidialverfügung vom 21. April 2021 verweigert. Gleichzeitig wurde ihr
der wesentliche Inhalt der beiden Aktenstücke – in Anwendung von § 9 Abs. 2
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) und unter
Wahrung der schutzwürdigen Geschäftsinteressen – aber dennoch mitgeteilt und es
wurde ihr die noch laufende Frist zur freigestellten Vernehmlassung letztmals
erstreckt.
Die entsprechende Stellungnahme der Beschwerdeführerin
datiert vom 3. Mai 2021. Die Beschwerdegegnerin erklärte am 7. Mai
2021 ihren Verzicht auf eine weitere Vernehmlassung.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372).
Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 VRG).
Vorliegend ist die
Beschwerdeführerin eine von ursprünglich vier Anbieterinnen, von denen eine
durch den Zuschlag von Los 1 im vorliegenden Fall ausser Konkurrenz fiel.
Unter den drei verbleibenden Anbieterinnen belegt die Beschwerdeführerin mit
ihrem Angebot im Betrag von Fr. 660'437.94 den dritten und letzten Platz.
Ginge
es der Beschwerdeführerin lediglich um eine Besserbewertung ihres Angebots im
Verhältnis zur erstplatzierten Zuschlagsempfängerin, hätte sie kaum Chancen auf
den Zuschlag. Mit ihrer Beschwerde verlangt sie indes auch den Ausschluss der
beiden vor ihr rangierenden Anbieterinnen.
Falls sich ihre diesbezüglichen Rügen als berechtigt erweisen, hätte die
Beschwerdeführerin eine realistische Chance, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu
kommen. Ihre Legitimation ist demnach zu bejahen. Nachdem die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen
ebenfalls gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die Vergabestelle führe in Ziffer 1.2
von Anhang D des Lastenhefts eine Liste der zu beachtenden
Rechtsgrundlagen. Diese Liste umfasse insbesondere auch das Bundesgesetz über
Bauprodukte vom 21. März 2014 (Bauproduktegesetz [BauPG], SR 933.0) und
die Verordnung über Bauprodukte vom 27. August 2014 (Bauprodukteverordnung
[BauPV], SR 933.01).
Gemäss Art. 5
Abs. 1 BauPG dürften Bauprodukte, welche von einer bezeichneten
harmonisierten technischen Norm erfasst werden, nur in Verkehr gebracht oder
auf dem Markt bereitgestellt werden, wenn die Herstellerin eine
Leistungserklärung für das Produkt erstellt habe. Voraussetzung für die
Erstellung einer Leistungserklärung sei eine Produktezertifizierung, welche von
einer notifizierten Stelle durchgeführt werde. Die vorliegend ausgeschriebenen
ortsfesten, vertikalen Strassenverkehrszeichen würden der Norm EN 12899-1:2007
bzw. der entsprechenden eidgenössischen Norm SN 640 870-1a-NA unterstehen.
Dabei handle es sich um eine solche ''bezeichnete harmonisierte technische Norm''
im Sinn von Art. 5 Abs. 1 BauPG. Mithin müssten alle Anbieterinnen
über eine entsprechende Produktzertifizierung verfügen. Die Beschwerdeführerin
verfüge über eine solche Zertifizierung und habe diese dem Angebot auch
beigelegt. Die Zuschlagsempfängerin und die zweitplatzierte Anbieterin
verfügten dagegen offenbar nicht über die gesetzlich vorgeschriebene
Produktzertifizierung, weshalb sie vom Vergabeverfahren auszuschliessen seien.
4.
4.1
Gemäss § 4a
Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren
ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht
mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall
bei fehlender Erfüllung der durch die Vergabestelle festgelegten
Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG), bei
Missachtung wesentlicher Formerfordernisse, insbesondere durch Nichteinhaltung
der Eingabefrist, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der
Ausschreibungsunterlagen
(§ 4a Abs. 1 lit. b
IVöB-BeitrittsG)
sowie bei Nichterfüllung
der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise
(§ 4a
Abs. 1 lit. c IVöB-BeitrittsG
).
Bei der Beurteilung solcher
Mängel ist nach ständiger Rechtsprechung im Interesse der Vergleichbarkeit der
Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen.
Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich
um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu
vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 =
ZBl 101/2000, S. 265; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013,
Rz. 456 f. und 470; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im
öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235).
Des Weiteren muss das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit (Art. 5
Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999) berücksichtigt
werden: Wegen unbedeutender Mängel in der Offerte dürfen Anbietende nicht
ausgeschlossen werden (BGr, 26. Januar 2016, 2C_665/2015, E. 1.3.3;
Galli et al., Rz. 444 f.).
Der
Vergabebehörde kommt jedenfalls, wie bei der Bewertung von Eignungskriterien, ein
erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht
eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50
Abs. 2 VRG; VGr, 29. Juli 2014, VB.2014.00175, E. 3.1 mit
weiteren Hinweisen; Galli et al., Rz. 564).
4.2
Vorliegend
ist unbestritten, dass der Nachweis für eine Leistungserklärung im Sinn der
Norm EN 12899-1:2007 bzw. SN 640 870-1a-NA weder als Eignungskriterium noch als
ausdrückliche ''Anforderung der Vergabestelle'' im Sinn von § 4 a Abs. 1
lit. c IVöB-BeitrittsG verlangt wurde. Die Beschwerdeführerin macht
vielmehr geltend, eine entsprechende Anforderung müsse aus dem von der
Vergabestelle in Ziffer 1.2 Anhang D ''Lastenheft'' angebrachten
Verweis abgeleitet werden, welcher diverse Gesetze, Normen, Richtlinien und
insbesondere auch die Bauproduktegesetzgebung für beachtlich erklärt.
4.2.1
Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien und auch die
sogenannten Muss-Kriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den
Anbietenden in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten (vgl. BGE 141
II 14 E. 7.1; Galli et al., Rz. 861 f.). Das stellt gewisse
minimale Anforderungen an den Konkretisierungsgrad der Formulierung. Ein nicht
weiter spezifizierter Verweis auf eine ganze Liste unterschiedlichster
Regelwerke vermag diesen Anforderungen in aller Regel nicht zu genügen.
Vorliegend kommt hinzu, dass
die Beschwerdegegnerin den besagten Verweis explizit nicht als Aufforderung zur
Einreichung eines bestimmten Nachweises verstanden haben wollte. So hat sie im
Rahmen der Fragebeantwortung ausdrücklich festgestellt, wenn eine Firma nicht
im Besitz der Zertifizierung gemäss der Norm EN 12899-1:2007 bzw. SN 640
870-1a-NA sei, ''führt das nicht automatisch zu einem Ausschluss''. Das lässt
keinen Raum für den von der Beschwerdeführerin verfochtenen Ausschluss der
Zuschlagsempfängerin und der Zweitplatzierten wegen Nichteinhaltung der
Ausschreibungsvorgaben.
4.2.2
Im Weiteren stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, die
Beschwerdegegnerin wäre verpflichtet gewesen, den Zertifizierungsvorschriften
gemäss Bauproduktegesetz ungeachtet der konkreten Ausschreibungsvorgaben
Nachachtung zu verschaffen.
Wie in der von der Beschwerdeführerin eingereichten
Wegleitung des Bundesamtes für Bauten und Logistik zur Bauproduktgesetzgebung
ausgeführt wird, richten sich die Vorschriften der Bauproduktegesetzgebung an
die Hersteller und Lieferanten der ihr unterstellten Produkte, nicht aber an
die sogenannten ''Verwender''. Letzteren erwachsen daraus keine direkten Pflichten,
vielmehr sollen sie davon profitieren, dass insofern die Vergleichbarkeit der
Produkte gewährleistet und technische Handelshemmnisse beseitigt werden (a.a.O.
Ziff. 9.1). Wie in Ziffer 1.3.2 ausgeführt wird,
kann
der ''Verwender''
auf der ''Basis der Leistungserklärung eines Bauprodukts […] entscheiden, ob
das Produkt die Anforderungen für den von ihm vorgesehenen Verwendungszweck
erfüllt''. Mithin liegt es im Ermessen jedes Verwenders und dementsprechend
auch der Vergabestelle, ob bzw. inwieweit sie ihren Entscheid vom Vorliegen
einer formellen Leistungserklärung abhängig machen will. Die Beschwerdegegnerin
trifft folglich auch keine generelle Pflicht zur Durchsetzung der in der
Bauproduktgesetzgebung statuierten Zertifizierungspflicht. Der Vollzug der
Bauproduktgesetzgebung obliegt dem Bundesamt für Bauten und Logistik und nicht
den Vergabebehörden.
Anzumerken ist, dass eine Missachtung der
Zertifizierungspflicht gemäss Art. 21 Abs. 2 lit. a BauPG eine ''Formale
Nichtkonformität'' darstellt, welche in einem ersten Schritt die Aufforderung
zur Mangelbehebung nach sich zieht und ansonsten noch keine weitergehenden
Konsequenzen hat. Dementsprechend muss auch der Beschwerdeführerin klar sein,
dass es unverhältnismässig wäre, wenn eine Vergabebehörde, nur gestützt auf
diese Bestimmung und ohne konkrete vergaberechtliche Grundlage, erheblich
weiter ginge und die Anbieterin ohne Weiteres vom Vergabeverfahren
ausschliessen würde.
4.3
Zusammenfassend
kann festgestellt werden, dass das Fehlen einer Zertifizierung bzw.
Leistungserklärung gemäss Art. 5 Abs. 1 BauPG vorliegend keinen
Ausschlussgrund im Sinn von § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG darstellt.
Sonstige Angebotsmängel, welche als Ausschlussgrund im Sinn dieser Bestimmung
zu qualifizieren wären, wurden nicht substanziiert geltend gemacht und sind
auch nicht ersichtlich.
Inwieweit die Angebote den Ausschreibungsvorgaben und damit
auch dem vergaberechtlich relevanten Gehalt der Bauproduktegesetzgebung
entsprechen, ist dagegen Gegenstand der Zuschlagsbeurteilung. Dem Nachweis
bestimmter Qualitätsstandards kommt dabei von vornherein nur ein relatives
Gewicht zu. Dementsprechend ist auch die Form des jeweiligen Nachweises nur –
aber immerhin – bewertungsrelevant.
5.
Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des
Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich
günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung vom 23. Juli
2003, SubmV). Die Vergabebehörden verfügen bei der Festlegung der
Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der
Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, über einen erheblichen
Beurteilungsspielraum (BGE 143 II 553 E. 6.3.2; VGr, 20. April 2017,
VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). In dieses Ermessen greift
das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids
zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein.
Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des
Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1
in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Ferner kann vor
Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenügende Feststellung des
Sachverhalts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1
lit. b VRG).
Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin bereits in der
Publikation der Ausschreibung folgende Zuschlagskriterien samt ihrer Gewichtung
bekannt gegeben:
1.    Preis                                                                      40%
2.    Organisation und technische
Leistungsfähigkeit Unternehmung                                                                     55%
3.    Ausbildung von Lernenden in der
beruflichen Grundausbildung                                                                        5%
Der Angebotsbewertung wurde jeweils eine Notenskala von 1–5
zugrunde gelegt, wobei die Einzelnoten auf zwei Kommastellen gerundet wurden.
Bezogen auf die Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligte
präsentiert sich das Gesamtergebnis wie folgt:
Gewichtung
ZK1
40 %
ZK2
55 %
ZK3
5 %
Gesamtnote
Mitbeteiligte
5.00
4.70
3.00
4.74
Beschwerdeführerin
2.71
3.70
1.00
3.17
5.1
Der
Preisbewertung hat die Beschwerdegegnerin eine Preisspanne von 50 % zugrunde
gelegt, d.h. das tiefste Angebot erhielt die Note 5, ein um 50 % höheres
Angebot die Mindestnote 1. Diese Preisspanne entspricht in etwa der
Bandbreite der eingegangenen Angebote, was sie grundsätzlich als realistisch
erscheinen lässt (vgl. VGr, 18. September 2019, VB.2019.00450, E. 5.2.3
mit weiteren Hinweisen). Nachdem die Beschwerdeführerin weder die Parameter der
Bewertung noch deren Ergebnis substanziiert infrage stellt, ist die
Preisbewertung ohne Weiteres als vertretbar und dementsprechend als rechtens zu
qualifizieren.
5.2
Gegen die Bewertung beim
Zuschlagskriterium 3 (Lehrlingsausbildung) wendet die Beschwerdeführerin
ein, dass sie zwar keine Lernenden, dafür aber ältere Mitarbeitende
beschäftige. Dieser sozialpolitische Aspekt hätte von der Vergabestelle in ihre
Bewertung einbezogen werden müssen.
Dem kann nicht gefolgt werden. § 33
Abs. 1 SubmV bietet hierfür keine gesetzliche Grundlage. Die
Berücksichtigung sozialpolitischer
Gesichtspunkte ist auf den Aspekt der Lehrlingsausbildung beschränkt. Eine
anderweitige "soziale Beschäftigungspolitik" eines Anbietenden darf
nicht als Zuschlagskriterium dienen
(VGr, 20. Juli
2012, VB.2012.00055 E. 5; Galli et al., Rz
. 930).
Falls
die Beschwerdeführerin mit
ihrem Einwand die Berücksichtigung des Lehrlingskriteriums generell infrage
stellen wollte, wären ihre Vorbringen als verspätet zu qualifizieren und somit
nicht mehr zu hören. Angesichts der unbestrittenermassen klaren Statuierung
dieses Zuschlagskriteriums in der Ausschreibung, hätte die Beschwerdeführerin
entsprechende Einwände
nach dem Grundsatz von Treu und Glauben
spätestens mit der Offerteinreichung bei der Beschwerdegegnerin deponieren
müssen
(vgl. VGr, 27. Juni
2019, VB.2019.00033, E. 4.3)
.
5.3
Beim
Zuschlagskriterium 2 ''Organisation und technische Leistungsfähigkeit'' erfolgte
die Bewertung anhand der neun Unterkriterien ''Zertifizierungen, Bescheinigungen
oder interne QM'', ''Firmenorganisationsform, Firmenstruktur'', ''Weiterbildung
der Mitarbeiter'', ''Administrativer Ablauf, Auftragsbestätigung,
Rechnungsstellung'', ''Infrastruktur zur Herstellung von Signalisationen'', ''Marktorientierung'',
''Kapazitäts- und Ressourcennachweis'', ''Qualitätsnachweis'',
''Umweltmanagement''. Insgesamt konnten 45 Punkte erzielt werden. Die
Mitbeteiligte erreichte 42 Punkte und dementsprechend die Note 4.7 und die
Beschwerdeführerin 33 Punkte bzw. die Note 3.7.
5.3.1
Nach der Gerichtspraxis verlangt das
Transparenzgebot nicht zwingend eine vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien,
welche bloss der Konkretisierung der publizierten Kriterien dienen (vgl. VGr, 6. August
2018, VB.2018.00350, E. 6.8; 22. Juni 2017, VB.2017.00283, E. 3.3.2
mit Hinweisen).
Entscheidend ist,
dass für die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für
dessen Bewertung wesentlich sind. Dies ist gegeben, wenn sie einen hinreichend
engen Sachzusammenhang zur Ausschreibung aufweisen, sodass mit ihrer
Berücksichtigung gerechnet werden konnte.
Ein solcher
Sachzusammenhang ist bezüglich aller oben angeführten Unterkriterien ohne Weiteres
erkennbar, was von der Beschwerdeführerin im Übrigen auch nicht substanziiert
in Abrede gestellt wurde.
5.3.2
Die Beschwerdeführerin macht replicando geltend, es seien ihr bei den
Unterkriterien 1, 5, 7 und 9 in rechtswidriger Weise Punkte abgezogen
worden. Korrekterweise hätte sie bei diesem Zuschlagskriterium die maximalen
45 Punkte und damit die Note 5 erhalten müssen.
Die
Beschwerdeführerin verkennt zum einen, dass ihr Aufwertungspotenzial bei den
besagten Unterkriterien lediglich 9 Punkte beträgt. Ihr Punktestand würde
sich demnach nur auf 42 Punkte und nicht auf die behaupteten 45 Punkte erhöhen.
Aber selbst wenn der Beschwerdeführerin beim Zuschlagskriterium 2 als einziger
Anbieterin die Bestnote 5 erteilt würde, vermöchte diese Aufwertung
(Notendifferenz 1,3), bei der vorgegebenen Gewichtung von 55 %, ihre
Gesamtnote zwar um 0.72 auf 3.89 zu erhöhen. Damit läge sie aber nach wie vor
deutlich hinter der Mitbeteiligten mit der Gesamtnote 4.74.
Damit die Beschwerdeführerin
mit der Mitbeteiligten gleichziehen könnte, müsste deren Benotung beim ZK2
gleichzeitig deutlich nach unten korrigiert werden, nämlich von 4.7 auf 3.16.
In Punkten ausgedrückt müsste dementsprechend der Punktestand der
Mitbeteiligten von 42 auf 28.44 Punkt reduziert werden. Gründe, welche eine
derart massive Abwertung zu rechtfertigen vermöchten, sind nicht ersichtlich
und wurden von der Beschwerdeführerin auch nicht behauptet. In Bezug auf die
Bewertungsparameter und deren Zwecktauglichkeit könnte sie dies denn auch nicht
tun, ohne gleichzeitig ihrer eigenen Bewertung bzw. ihrem Antrag auf Erteilung
der Bestnote die entsprechende Grundlage abzusprechen. Dadurch reduziert sich
die mögliche Angriffsfläche auf die Offertangaben der Mitbeteiligten zum
Zuschlagskriterium 2 und deren Bewertung durch die Vergabebehörde. Nachdem
keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die der Bewertung zugrunde liegenden
Angaben der Mitbeteiligten nicht den Tatsachen entsprechen könnten, bleibt
letztlich nur der erhebliche Beurteilungsspielraum der Vergabebehörde und
dementsprechend ein vernachlässigbar geringes Korrekturpotenzial.
Unter diesen
Umständen ist den Einwänden der Beschwerdeführerin gegen ihre Bewertung beim
Zuschlagskriterium 2 nicht weiter nachzugehen.
6.
6.1
Die
Beschwerde erweist sich demgemäss als unbegründet und ist abzuweisen.
6.2
Ausgangsgemäss
wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihr eine
Parteientschädigung nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
Dagegen ist sie zu einer solchen an die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG),
wobei zu beachten ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort im Wesentlichen nur
ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist.
7.
Der
Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen (Art. 52
Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des
Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) vom 21. Juni
2019). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.       8'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.       455.--
Zustellkosten,
Fr.       8'455.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine
Parteientschädigung von Fr. 6'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …