zh_verwaltungsgericht · VB.2010.00603 · 2011-06-29 · de

Wegweisung | Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Kabul Ersucht ein rechtskräftig weggewiesener Asylbewerber um eine Aufenthaltsbewilligung, haben die kantonalen Behörden im Fall eines negativen Entscheids weder eine Wegweisung zu verfügen noch über Vollzugshindernisse zu befinden (E. 1). Soweit die kantonalen Behörden das Vorliegen von Vollzugshindernissen zu prüfen haben, beschränkt sich die Prüfungspflicht auf klare Fälle. Ist aufgrund der den kantonalen Behörden vorliegenden Informationen unklar, ob ein Vollzugshindernis besteht, haben sie die vorläufige Aufnahme zu beantragen (E. 2). Der Bf stammt aus Kabul. Gemäss BVGer hat sich die Lage in Afghanistan in den letzten Jahren über alle Regionen hinweg verschlechtert. Die Rückkehr nach Kabul ist nur unter bestimmten Umständen zumutbar; vorausgesetzt wird namentlich ein tragfähiges soziales Netz (E. 3.3). Weil erhebliche Zweifel bestehen, ob der Bf über ein solches verfügt, ist die vorläufige Aufnahme zu beantragen (E. 3.4). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 29.06.2011 VB.2010.00603
Zurich Verwaltungsgericht 29.06.2011 VB.2010.00603
Zurigo Verwaltungsgericht 29.06.2011 VB.2010.00603

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00603
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Geschäftsnummer:
VB.2010.00603
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 29.06.2011
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Wegweisung
Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Kabul
Ersucht ein rechtskräftig weggewiesener Asylbewerber um eine Aufenthaltsbewilligung, haben die kantonalen Behörden im Fall eines negativen Entscheids weder eine Wegweisung zu verfügen noch über Vollzugshindernisse zu befinden (E. 1).
Soweit die kantonalen Behörden das Vorliegen von Vollzugshindernissen zu prüfen haben, beschränkt sich die Prüfungspflicht auf klare Fälle. Ist aufgrund der den kantonalen Behörden vorliegenden Informationen unklar, ob ein Vollzugshindernis besteht, haben sie die vorläufige Aufnahme zu beantragen (E. 2).
Der Bf stammt aus Kabul. Gemäss BVGer hat sich die Lage in Afghanistan in den letzten Jahren über alle Regionen hinweg verschlechtert. Die Rückkehr nach Kabul ist nur unter bestimmten Umständen zumutbar; vorausgesetzt wird namentlich ein tragfähiges soziales Netz (E. 3.3). Weil erhebliche Zweifel bestehen, ob der Bf über ein solches verfügt, ist die vorläufige Aufnahme zu beantragen (E. 3.4).
Gutheissung.
Stichworte:
AFGHANISTAN
KABUL
VOLLZUGSHINDERNISSE
VORLÄUFIGE AUFNAHME
WEGWEISUNGSVOLLZUG
ZUMUTBARKEIT
Rechtsnormen:
Art. 12 Abs. III ANAG
Art. 83 AuG
Art. 83 Abs. IV AuG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
2.
Abteilung
VB.2010.00603
Urteil
der 2. Kammer
vom
29. Juni 2011
Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sträuli, Verwaltungsrichterin
Leana Isler,
Gerichtsschreiber
Martin Businger.
In Sachen
A
,
vertreten durch RA B
,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend
Wegweisung,
hat
sich ergeben:
I.
A, geboren 1988, Staatsangehöriger von Afghanistan,
reiste am 6. Dezember 2005 in die Schweiz und ersuchte um Asyl. Auf sein
Gesuch wurde nicht eingetreten; ein Wiedererwägungsgesuch blieb erfolglos. Nach
der Wegweisung blieb A in der Schweiz und heiratete am 22. Oktober 2008
die damals hier niedergelassene ägyptische Staatsangehörige C. Das
Migrationsamt verweigerte ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei
seiner Ehefrau; der dagegen gerichtete Rekurs wurde zurückgezogen, als die
Ehefrau aus der Schweiz wegzog. In der Folge ersuchte A die Bundesbehörden um Wiedererwägung,
weil der Vollzug der Wegweisung unzumutbar sei. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht
entschieden hatte, dass die kantonalen Behörden über die Zulässigkeit des
Vollzugs zu entscheiden hätten, trat das Migrationsamt am 12. August 2010
auf das Gesuch um vorläufige Aufnahme mangels veränderter Verhältnisse nicht
ein.
II.
Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion am 28. September 2010 ab.
III.
Mit Beschwerde vom 1. November 2010 liess A dem
Verwaltungsgericht beantragen, es sei die Unzumutbarkeit des Vollzugs der
Wegweisung festzustellen und das Migrationsamt sei anzuweisen, die vorläufige
Aufnahme zu beantragen. Zudem ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege bzw. um Zusprechung einer Parteientschädigung.
Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,
schloss die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf Abweisung der
Beschwerde.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes
wegen (§ 5 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]).
1.1
Das
Bundesverwaltungsgericht hat erwogen, dass die Zuständigkeit für den Entscheid
über den Wegweisungsvollzug von den Asylbehörden zu den Zürcher Behörden gewechselt
habe, nachdem der Beschwerdeführer nach der rechtskräftigen Erledigung seines
Asylgesuchs um eine Aufenthaltsbewilligung ersucht hätte (vgl. BVGer, 1. Juli
2010, D-4326/2010, E. 2.3.3).
1.2
Das
Bundesamt für Migration ist mit Verfügung vom 21. September 2007 auf das
Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten und hat ihn aus der Schweiz
weggewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde ist ebenso abgewiesen worden wie
ein Wiedererwägungsgesuch in dieser Sache (vgl. Entscheide D-6605/2007 vom 22. November
2007 und D-1857/2008 vom 1. April 2008 des Bundesverwaltungsgerichts).
Damit ist die Wegweisung vom 21. September 2007 – wie auch das Bundesamt
für Migration am 7. März 2008 festgestellt hat – nach wie vor
rechtskräftig und vollstreckbar. Als der Beschwerdeführer am 3. November
2008 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersucht hatte, war er demnach
bereits rechtskräftig weggewiesen worden. Diese asylrechtliche Wegweisung
bestand ungeachtet der Einleitung eines fremdenpolizeilichen Verfahrens fort.
Das Zürcher Migrationsamt hatte demnach lediglich zu entscheiden, ob dem
Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen sei. Eine neue
Wegweisung und die damit verbundene Prüfung, ob Vollzugshindernisse bestehen,
war angesichts der nach wie vor gültigen asylrechtlichen Wegweisung nicht
notwendig. Demgemäss kann entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts
keine Rede davon sein, dass es das Migrationsamt unterlassen habe, sich zur
Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zu äussern.
1.3
Nichts
anderes ergibt sich aus dem vom Bundesverwaltungsgericht angeführten Entscheid
der Asylrekurskommission (EMARK 2001 Nr. 21). Darin wird ausdrücklich
festgehalten, dass die asylrechtliche Wegweisung nicht tangiert sei, wenn die
kantonale Behörde ein fremdenpolizeiliches Bewilligungsgesuch materiell abweise
oder formell nicht darauf eintrete (E. 11b). Folglich wird im Entscheid
anerkannt, dass die Prüfung allfälliger Vollzugshindernisse weiterhin in die
Zuständigkeit der Asylbehörden fällt. Ausgenommen ist lediglich die Prüfung, ob
Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) dem Vollzug der
Wegweisung entgegensteht, weil diese bereits zwingend von den kantonalen
Behörden im Rahmen des Bewilligungsverfahrens vorgenommen worden ist (E. 14).
1.4
Folglich
hat sich das Migrationsamt in seinem Entscheid vom 12. Mai 2009 zu Recht
darauf beschränkt, lediglich die Voraussetzungen für die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung zu prüfen, da für die Prüfung allfälliger Wegweisungsvollzugshindernisse
– mit Ausnahme von Art. 8 EMRK – weiterhin die Asylbehörden zuständig
sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich somit zu Unrecht für unzuständig
erklärt. Weil die Sache aber aus den nachfolgenden Gründen unabhängig davon an
das Bundesamt für Migration weiterzuleiten ist, erübrigt sich eine formelle Aufhebung
des Entscheids.
2.
2.1
Mit
Inkrafttreten des Ausländergesetzes ist die nur auf das Kantonsgebiet
beschränkte Wegweisung entfallen (vgl. Art. 12 Abs. 3 des
Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer). Eine von den kantonalen Behörden verfügte Wegweisung gilt unter
neuem Recht für die gesamte Schweiz. Demgemäss obliegt es auch den kantonalen
Behörden, Vollzugshindernisse im Sinn von Art. 83 des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) zu prüfen
(vgl. BGr, 26. Mai 2011, 2D_56/2010, E. 3.2). Trotz dieser
Prüfungspflicht können kantonale Behörden – erachten sie die Voraussetzungen
von Art. 83 AuG als gegeben – die vorläufige Aufnahme nicht selber
verfügen, sondern lediglich beim Bundesamt für Migration beantragen (vgl. Art. 83
Abs. 1 und Abs. 6 AuG). Dieses entscheidet selbständig über die vorläufige
Aufnahme, wobei der Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht als erste und
einzige Rechtsmittelinstanz angefochten werden kann (vgl. Art. 31 ff.
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 in Verbindung mit Art. 112
Abs. 1 AuG; Art. 83 lit. c Ziff. 3 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]).
2.2
Somit
können die kantonalen Behörden die Voraussetzungen der vorläufigen Aufnahme
zwar in eigener Kompetenz und rechtsverbindlich verneinen; für die Anordnung
sind dagegen ausschliesslich das Bundesamt für Migration und das
Bundesverwaltungsgericht – die Asylinstanzen des Bundes – zuständig. Damit hat
der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung getragen, dass Vollzugshindernisse im
fremdenpolizeilichen Verfahren – im Gegensatz zum Asylverfahren – nur in
seltenen Fällen vorliegen dürften. Solange im kantonalen Verfahren keine
Vollzugshindernisse ernsthaft in Betracht kommen, können die kantonalen
Behörden das Vorliegen von Vollzugshindernissen trotz fehlender Fachkenntnisse
und Ressourcen verneinen. Deuten demgegenüber Indizien darauf hin, dass ein Vollzugshindernis
vorliegt, sind im Regelfall vertiefte Abklärungen notwendig – etwa im Herkunftsland
des Betroffenen –, die fundiertes Fachwissen und grössere Ressourcen voraussetzen.
Hier setzen die Asylinstanzen des Bundes ein, die im Asylverfahren in zahlreichen
Fällen pro Jahr über Vollzugshindernisse zu befinden haben und deshalb als
eigentliche Fachinstanzen auf ein reichhaltiges Wissen und spezialisierte
Abteilungen zurückgreifen können, welche sich mit der aktuellen Situation in
den Herkunftsländern befassen (BVGer, 20. Dezember 2010, E-5929/2006,
E. 7.4 und 7.5). Sie besitzen das notwendige Fachwissen, um in unklaren
Fällen über das Vorliegen eines Vollzugshindernisses zweifelsfrei befinden zu
können. Damit haben die kantonalen Behörden zwar zu prüfen, ob Vollzugshindernisse
vorliegen; die Prüfungspflicht beschränkt sich aber auf klare und eindeutige
Fälle. Sobald das Vorliegen eines Vollzugshindernisses aufgrund der den kantonalen
Behörden zur Verfügung stehenden Informationen nicht zweifelsfrei verneint
werden kann bzw. wahrscheinlich ist, haben sie die vorläufige Aufnahme beim
Bundesamt für Migration zu beantragen, damit die Fachinstanzen des Bundes
darüber befinden können.
3.
3.1
Gemäss Art. 83
AuG wird ein Ausländer vorläufig aufgenommen, wenn der Vollzug der Weg- oder
Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist (Abs. 1).
Der Vollzug kann unzumutbar sein, wenn der Ausländer in Situationen wie Krieg,
Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat
konkret gefährdet ist (Abs. 4).
3.2
3.2.1
Die Vorinstanz stützt sich bei ihrer Beurteilung der Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs nach Kabul massgebend auf zwei Entscheide des
Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Entscheide D-1857/2008 vom 1. April 2008
und D-6605/2007 vom 22. November 2007) und mehrere Entscheide des
Bundesamts für Migration (vom 7. Juni 2010; vom 7. März 2008 und vom
21. September 2007), die in dieser Sache ergangen sind. Die zitierten
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts sind indessen vor über drei Jahren
gefällt worden, was ihre Aussagekraft erheblich relativiert. Auch die
Verfügungen des Bundesamts für Migration liegen über drei Jahre zurück – mit
Ausnahme der Verfügung vom 7. Juni 2010, die indessen vom
Bundesverwaltungsgericht aufgehoben worden ist und deren Aussagekraft
angesichts des offenbar bewussten Abweichens des Bundesamts von der
bundesverwaltungsgerichtlichen Praxis zweifelhaft erscheint (vgl. BVGer, 20. Dezember
2010, E-5929/2006, insb. E. 6.5).
3.2.2
Was die vom Juni 2010 stammende Länderanalyse des deutschen Bundesamts für
Migration und Flüchtlinge, des österreichischen Bundesasylamts und des
Schweizer Bundesamts für Migration betrifft, wird zur Lage in Kabul ausgeführt,
dass die Stadt als Regierungssitz und Sitz vieler ausländischer Organisationen
ein reizvolles Ziel darstelle und immer wieder Ziel von Anschlägen geworden
sei, wobei die meisten Opfer unter der Zivilbevölkerung zu beklagen seien. Die
Sicherheitskräfte hätten die Stadt indessen weitgehend unter Kontrolle. Neben
den Terroranschlägen träten Verbrechen wie Entführung, bewaffneter Raub und
Mord immer häufiger auf; Kabul habe im Landesvergleich eine hohe Kriminalitätsrate.
Abschliessend wird ausgeführt, dass die Lage in Kabul, Balkh und Herat trotz
Schwierigkeiten besser als in anderen Teilen des Landes sei. Weil diese aber
schnellen Veränderungen unterworfen seien, wären Prognosen schwierig zu
treffen.
Damit lässt sich aus diesem
Bericht lediglich ableiten, dass die Situation in Kabul – verglichen mit den übrigen
Regionen – relativ stabil ist, nicht aber, dass eine Rückkehr zumutbar wäre.
3.3
Die
Asylrekurskommission hat im Jahr 2006 die Rückkehr nach Kabul als zumutbar
bezeichnet, wenn der Betroffene über ein tragfähiges Beziehungsnetz und eine gesicherte
Wohnsituation verfügt, konkrete Möglichkeiten zur Sicherung des
Existenzminimums besitzt und jung, gesund und ledig bzw. kinderlos ist (EMARK
2006 Nr. 9, E. 7.2 und 7.8; EMARK 2003 Nr. 10, E. 10b/cc).
Seitdem hat sich die Lage in Afghanistan über alle Regionen hinweg verschlechtert
(vgl. die Darstellung im Grundsatzurteil E-7625/2008 vom 16. Juni 2011 des
Bundesverwaltungsgerichts, E. 9.6−9.7; siehe auch BVGer, 23. Mai
2011, E-5418/2008, E. 5.2.1; 19. Mai 2011, E-5207/2008, E. 5.3).
Angesichts dessen, dass die Lage in Kabul bezüglich Sicherheit und humanitärer
Situation vergleichsweise weniger dramatisch ist als in den übrigen Gebieten,
erachtet das Bundesverwaltungsgerichts eine Rückkehr unter bestimmten Umständen
dennoch als zumutbar. Dabei hält es an den in EMARK 2006 Nr. 9 definierten
Kriterien fest, wobei diese in jedem Einzelfall sorgfältig geprüft und erfüllt
sein müssen. Vorrang besitzt dabei ein tragfähiges soziales Netz des
Rückkehrers (BVGer, 16. Juni 2011, E-7625/2008, E. 9.9.2).
3.4
Die
konkrete Situation des Beschwerdeführers bei einer Rückkehr nach Kabul ist das
letzte Mal vor über drei Jahren anhand der in EMARK 2006 Nr. 9
aufgestellten Kriterien geprüft worden (vgl. E. 3.2.1). Ob der Beschwerdeführer
weiterhin über ein Beziehungsnetz in Kabul verfügt bzw. dieses genügend eng
ist, um auch den aktuellen erschwerten Bedingungen in Kabul gerecht zu werden,
ist unklar. Der vor­instanzliche Entscheid enthält hierzu keine
Sachverhaltsfeststellungen. Der Beschwerdeführer stellt in Abrede, dass er in
Kabul auf die Hilfe seiner Verwandten zählen könnte; in seiner Eingabe vom 29. Juni
2011 macht er zudem geltend, mittlerweile hätten sein Bruder, seine Mutter und
seine Schwester die Stadt verlassen. Angesichts dessen bestehen erhebliche
Zweifel, ob der Beschwerdeführer in Kabul auf ein tragfähiges soziales Netz
zurückgreifen kann. Deshalb ist die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers
bei den Bundesbehörden zu beantragen (vgl. E. 2.2).
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
4.
4.1
Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG) und steht dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung
zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Weiter sind auch die Kosten des
Rekursverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Angesichts dessen, dass der
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers im Rekursverfahren bereits im Rahmen der
unentgeltlichen Rechtspflege entschädigt worden ist, ist keine zusätzliche
Parteientschädigung für das Rekursverfahren auszurichten.
4.2
Mit der Auferlegung
der Gerichtskosten an die Gegenpartei und der Zusprechung einer Entschädigung
für das Beschwerdeverfahren wird das Gesuch des Beschwerdeführers um
unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Dies bedingt allerdings, dass der Beschwerdeführer
bei der Bemessung der Parteientschädigung nicht schlechter gestellt wird, als
wenn ihm ein unentgeltlicher Vertreter beigegeben würde. Die Parteientschädigung
ist folglich nach Massgabe der Entschädigung an den unentgeltlichen
Rechtsbeistand zu bemessen.
5.
Der vorliegende Entscheid betreffend den Vollzug der
Wegweisung kann lediglich mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.
BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte beim Bundesgericht angefochten
werden (Art. 83 lit. c Ziff. 4 BGG).
Demgemäss beschliesst
die
Kammer
:
Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird als
gegenstandslos geworden abgeschrieben;
und erkennt:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Das Migrationsamt wird eingeladen, die vorläufige
Aufnahme des Beschwerdeführers zu beantragen.
2.    Die
Rekurskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
5.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- zu bezahlen.
6.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
7.    Mitteilung an…