zh_verwaltungsgericht · VB.2024.00378 · 2024-10-03 · de

Submission | Referenzen. Anwendbares Recht (E. 1). Bezüglich Referenzen in Submissonsverfahren ist zunächst festzuhalten, dass zur Beurteilung auf die eingeholten Auskünfte abzustellen ist und – wo diese schweigen – ersatzweise auf die Angaben in der Offerte abgestellt werden kann. Die Prüfung der Angebote gemäss § 29 Abs. 1 aSubmV ist ein Teil der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen unter Berücksichtigung der Mitwirkungspflicht der Parteien. Die Behörden sind auch dann zur Abklärung des Sachverhalts bzw. zur Prüfung der Angebote verpflichtet, wenn die Verfahrensbeteiligten die objektive Beweislast tragen – hier für eine schlechtere Punktebewertung bei fehlenden Referenzauskünften. Beweisbelastete Verfahrensbeteiligte sind zwar in der Regel im eigenen Interesse zur Kooperation bei der Sachverhaltsuntersuchung bereit. Doch die Behörde darf den Sachverhalt nicht mit minderer Gewissenhaftigkeit abklären, wenn es um die Abklärung von Tatsachen geht, die sich zugunsten einer beweisbelasteten Verfahrenspartei auswirken (E. 3.4). Die Vergabebehörde hat eine schriftlich Referenz im Angebot nicht berücksichtigt und sich lediglich auf die verweigerte Referenzauskunft per E-Mail gestützt. Damit hat sie den Sachverhalt nicht genügend erstellt und das rechtliche Gehör der Anbieterin verletzt (E. 3.5). Teilweise Gutheissung und Rückweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 03.10.2024 VB.2024.00378
Zurich Verwaltungsgericht 03.10.2024 VB.2024.00378
Zurigo Verwaltungsgericht 03.10.2024 VB.2024.00378

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00378
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Geschäftsnummer:
VB.2024.00378
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 03.10.2024
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Referenzen.
Anwendbares Recht (E. 1). Bezüglich Referenzen in Submissonsverfahren ist zunächst festzuhalten, dass zur Beurteilung auf die eingeholten Auskünfte abzustellen ist und – wo diese schweigen – ersatzweise auf die Angaben in der Offerte abgestellt werden kann. Die Prüfung der Angebote gemäss § 29 Abs. 1 aSubmV ist ein Teil der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen unter Berücksichtigung der Mitwirkungspflicht der Parteien. Die Behörden sind auch dann zur Abklärung des Sachverhalts bzw. zur Prüfung der Angebote verpflichtet, wenn die Verfahrensbeteiligten die objektive Beweislast tragen – hier für eine schlechtere Punktebewertung bei fehlenden Referenzauskünften. Beweisbelastete Verfahrensbeteiligte sind zwar in der Regel im eigenen Interesse zur Kooperation bei der Sachverhaltsuntersuchung bereit. Doch die Behörde darf den Sachverhalt nicht mit minderer Gewissenhaftigkeit abklären, wenn es um die Abklärung von Tatsachen geht, die sich zugunsten einer beweisbelasteten Verfahrenspartei auswirken (E. 3.4). Die Vergabebehörde hat eine schriftlich Referenz im Angebot nicht berücksichtigt und sich lediglich auf die verweigerte Referenzauskunft per E-Mail gestützt. Damit hat sie den Sachverhalt nicht genügend erstellt und das rechtliche Gehör der Anbieterin verletzt (E. 3.5).
Teilweise Gutheissung und Rückweisung.
Stichworte:
RECHTLICHES GEHÖR
REFERENZAUSKÜNFTE
SACHVERHALTSFESTSTELLUNG
SUBMISSION
Rechtsnormen:
§ 29 Abs. I SubmV
§ 33 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2024.00378
Urteil
der 1. Kammer
vom
3. Oktober 2024
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter José Krause,
Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.
In Sachen
A AG,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Baudirektion Kanton Zürich,
Beschwerdegegnerin,
und
C AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich
ergeben:
I.
Die Baudirektion des Kantons Zürich, Hochbauamt/Baubereich
A, eröffnete mit Publikation vom 27. September 2023 ein offenes
Submissionsverfahren für Innentüren und Schreinerarbeiten beim Umbau und der
Erweiterung des TBA Werkhofs Affoltern am Albis. Es gingen acht Angebote ein
mit Eingabesummen zwischen Fr. 112'546.50 und Fr. 159'375.55. Mit
Verfügung vom 14. Juni 2024 erfolgte der Zuschlag an die C AG, zum
Betrag von Fr. 124'684.15.
II.
Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 26. Juni
2024 an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung sowie
es sei ihr der Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur
Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vergabestelle zurückzuweisen. Der
Beschwerde sei vorerst superprovisorisch und alsdann definitiv die
aufschiebende Wirkung zu erteilen. Sodann beantragte sie Akteneinsicht; alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Mit Präsidialverfügung vom 27. Juni 2024 wurde der
Baudirektion des Kantons Zürich einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.
Mit Beschwerdeantwort vom 12. Juli 2024 beantragte die Baudirektion des
Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde sowie in prozessualer Hinsicht die
Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung. Mit Präsidialverfügung vom 19. Juli
2024 wurde der A AG teilweise Akteneinsicht gewährt. Diese replizierte am
24. Juli 2024. Die Baudirektion des Kantons Zürich reichte daraufhin am 30. Juli
2024 ihre Duplik ein. Die A AG liess sich am 19. August 2024 erneut
vernehmen. Am 13. September 2024 reicht die Baudirektion des Kantons
Zürich eine weitere Stellungnahme ein.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372).
Der Kanton
Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des
Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen von 15. November 2019 [BeiG IVÖB]). Das BeiG
IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom
28. Juni 2023). Gemäss Art. 64 Abs. 1 IVöB werden
Vergabeverfahren, die vor dem Inkrafttreten dieser Vereinbarung am
1. Oktober 2023 eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt.
Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung vom 27. September
2023 zugrunde liegt, gilt demnach altes Recht. Somit gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (aIVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(aIVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. Für die Vergabe von Aufträgen gilt auch
weiter die Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (aSubmV).
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 i.
V.
m. § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Die
Beschwerdeführerin liegt mit 7,6 Punkten in der Gesamtrangierung auf dem
fünften Platz und 1,14 Punkte hinter der Mitbeteiligten. Sie rügt die
Bewertung ihres Angebots und macht geltend, ihr hätte beim Referenzobjekt 2
eine klar bessere Bewertung zugestanden. Ausserdem sei die Gewichtung der
Zuschlagskriterien entgegen der Publikation auf Simap erfolgt. Sodann sei auch
die Preisspanne falsch gewählt worden.
2.3
Erweist
sich die beanstandete Bewertung der Zuschlagskriterien als berechtigt, hätte
das Angebot der Beschwerdeführerin eine reelle Chance auf den Zuschlag.
Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen. Die weiteren
Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt; auf die Beschwerde ist
einzutreten.
3.
3.1
Die
Beschwerdeführerin rügt zunächst, ihre Referenz Nr. 2 mit 0 Punkten
zu bewerten, weil die Referenzperson keine Auskunft mehr geben wollte, sei
unzulässig, es hätte auch eine schriftliche Auskunft der genannten
Referenzperson beim Angebot gelegen. Sodann sei das Referenzobjekt der
Vergabebehörde auch aus anderen Vergabeverfahren bekannt gewesen und hätte sie
die Beschwerdeführerin informieren müssen, dass die Referenzperson keine
Auskunft mehr geben wollte. Indem die schriftliche Auskunft unberücksichtigt
blieb, sei auch ein offeriertes Beweismittel nicht abgenommen worden, wodurch
ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei.
3.2
Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung
des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des
wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 aSubmV). Wie die
Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde
entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in der
Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben (vgl. § 13
Abs. 1 lit. m und Abs. 2 aSubmV). Bei der Festlegung der
Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der
Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, verfügen die
Vergabebehörden über einen erheblichen Beurteilungsspielraum (BGE 143 II 553 E. 6.3.2;
VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen).
In dieses
Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der
Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 aIVöB; § 50
Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige
Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a
aIVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a
VRG). Ferner kann vor Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenügende
Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 16 Abs. 1 lit. b
aIVöB sowie § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b
VRG).
3.3
Die
Beschwerdegegnerin bewertete die Mitbeteiligte und die Beschwerdeführerin wie
folgt:
Beschwerdeführerin
Mitbeteiligte
Gewichtung
Note
Punkte
Note
Punkte
1. Erfahrung Qualität Qualifikation      60
6
3,60
9,33
5,60
1 Qual
8
10
1 Term
10
8
1 Kost
10
10
1 Schlüssel
8
8
2 Qual
10
2 Term
10
2 Kost
10
2 Schlüssel
10
3 Qual
8
10
3 Term
10
8
3 Kost
8
10
3 Schlüssel
10
8
2. Lehrlinge
0
0,00
0
0,00
Lehrlingsausbildung
3. Preis (inkl.
MWST)                              40
10
4,00
7,84
3,14
Total
100
7,60
8,74
3.4
Bezüglich Referenzen in Submissonsverfahren
ist zunächst festzuhalten, dass zur Beurteilung auf die eingeholten Auskünfte
abzustellen ist und – wo diese schweigen – ersatzweise auf die Angaben in der
Offerte abgestellt werden kann. Dabei ist zu beachten, dass die Vergabebehörde,
sofern keine begründeten Zweifel an den Angaben einer Anbieterin ersichtlich
sind, keine Pflicht hat, die Richtigkeit der Referenzangaben zu überprüfen oder
sich bei den Referenzgebern nach der Leistung zu erkundigen (VGr, 2. Februar
2023, VB.2022.00719, E. 5.2; 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 7.1;
28. Juni 2016, VB.2016.00164, E. 3.3, mit Hinweisen). Dasselbe gilt
auch für Referenzauskünfte, welche die Vergabebehörde entsprechend den Angaben
der Anbieterin in der Offerte einholt. Diese Auskünfte liegen im
Verantwortungsbereich der Anbieterin und sind durch die Vergabebehörde nur dann
mittels weiterer Abklärungen zu überprüfen, wenn die Vergabebehörde begründete
Zweifel an der Richtigkeit der Auskünfte durch die angegebene Referenzperson
hatte oder hätte haben müssen (VGr, 2. Februar 2023, VB.2022.00719, E. 5.2).
Die Prüfung der
Angebote gemäss § 29 Abs. 1 aSubmV ist ein Teil der
Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen unter Berücksichtigung der
Mitwirkungspflicht der Parteien (§ 7 VRG; VGr, 8. September 2022,
VB.2022.00276, E. 4.2, auch zum Folgenden). Die behördliche
Untersuchungspflicht gilt grundsätzlich unabhängig von der im Rahmen der
Beweiswürdigung zu beachtenden Verteilung der Beweislast bzw. von der Regelung
der Folgen der Beweislosigkeit. Die Behörden sind also auch dann zur Abklärung
des Sachverhalts bzw. zur Prüfung der Angebote verpflichtet, wenn die
Verfahrensbeteiligten die objektive Beweislast tragen – hier für eine
schlechtere Punktebewertung bei fehlenden Referenzauskünften. Beweisbelastete
Verfahrensbeteiligte sind zwar in der Regel im eigenen Interesse zur
Kooperation bei der Sachverhaltsuntersuchung bereit. Doch die Behörde darf den
Sachverhalt nicht mit minderer Gewissenhaftigkeit abklären, wenn es um die Abklärung
von Tatsachen geht, die sich zugunsten einer beweisbelasteten Verfahrenspartei
auswirken (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], § 7 N. 7). Klärt eine Behörde den relevanten
Sachverhalt nicht im erforderlichen Umfang bzw. auf fehlerhafte Weise ab, so
liegt eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes vor. Soweit die ungenügende
Sachverhaltsfeststellung auf die Nichtabnahme eines offerierten Beweismittels
zurückzuführen ist, ist ausserdem von einer Verletzung der Mitwirkungsrechte
bzw. des rechtlichen Gehörs auszugehen (Plüss, § 7 N. 36).
3.5
Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die Auskunftsperson für die Referenz 2, D,
hätte sie am 23. November 2023 gebeten, ihn künftig nicht mehr als
Auskunftsperson für Referenzen anzugeben. Sie sei davon ausgegangen, dass dies
eine Reaktion auf die Anfrage der Vergabestelle im vorliegend zu beurteilenden
Verfahren gewesen sei. Dass die Vergabestelle aber offenkundig erst später die
Anfrage gestellt habe, sei ihr nicht bekannt gewesen. Die Vergabebehörde habe
die Referenzauskünfte nicht unmittelbar nach der Offertöffnung vom 14. November
2023 eingeholt, sondern erst am 5. Dezember 2023, wobei kein Grund für
diese Verzögerung ersichtlich sei.
Mit E-Mail vom 5. Dezember 2023 gab D gegenüber der
Vergabestelle an, dass er für die Beschwerdeführerin keine Referenz mehr
abgebe. Ihrem Angebot legte die Beschwerdeführerin zu ihrer Referenzliste
schriftliche Referenzen zu den genannten Referenzobjekten bei. So findet sich
für das Referenzobjekt 2 eine schriftliche Referenz von D (aus einem alten
Vergabeverfahren, damals "Unterlage 1.1: Referenzobjekt 1") vom
17. November 2022 in den Angebotsunterlagen. D bewertete dabei die
Qualität der Ausführung, die Einhaltung der Termine sowie das Kostenmanagement
jeweils mit dem Punktemaximum von 5 Punkten, was einer sehr guten
Erfüllung entspricht. Diese von der Beschwerdeführerin eingereichte
Referenzauskunft zum Referenzobjekt 2 wurde von der Beschwerdegegnerin
unberücksichtigt gelassen. Indem die Beschwerdegegnerin sich bloss auf die
verweigerte Auskunftserteilung von D stützte und die schriftlich mit dem
Angebot eingereichte Auskunft von ihm unberücksichtigt liess, hat sie ein von
der Beschwerdeführerin offeriertes Beweismittel nicht abgenommen, den
Sachverhalt nicht genügend erstellt und damit eine Gehörsverletzung begangen.
In dieser Konstellation war die Beschwerdegegnerin dazu gehalten, die aus den
Akten ersichtlichen Sachumstände bei der Bewertung zu berücksichtigen.
Dementsprechend
ist vorliegend nicht über den Zuschlag zu entscheiden und die Beschwerde ist
teilweise gutzuheissen. Der angefochtene Vergabeentscheid ist aufzuheben und
die Sache aufgrund des Ermessensspielraums der Beschwerdegegnerin bei der
Bewertung zu neuem Entscheid an diese zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin
wird bei der neuen Beurteilung die Referenz 2 unter Einbezug des sich im
Angebot der Beschwerdeführerin befindlichen Schriftstücks zur Referenz 2
bewerten und gestützt hierauf erneut über den Zuschlag entscheiden müssen.
4.
Mit dem
vorliegenden Entscheid wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der
aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
5.
Eine
Rückweisung
zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang
ist in Bezug auf die Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu
behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch
entscheiden kann (BGE 137 V 2010 E. 7.1; BGr, 28. April 2014,
2C_846/2013, E. 3.2). Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin
kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG). Antragsgemäss ist sie ausserdem zur Bezahlung einer
Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG).
6.
Der Auftragswert übersteigt den Schwellenwert für
Lieferungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum Bundesgesetz vom 21. Juni
2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) nicht und die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit unzulässig (Art. 83 lit. f
Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in
Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. a BöB). Folglich kann gegen
den vorliegenden Entscheid nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG erhoben werden.
Demgemäss
erkennt
die Kammer
:
1.
In teilweiser
Gutheissung
der Beschwerde wird der
Zuschlagsentscheid der Beschwerdegegnerin vom 14. Juni 2024 aufgehoben.
Die Sache wird zum Neuentscheid an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.
2.         Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.        2'000.--;          die übrigen Kosten betragen:
Fr.           230.--
Zustellkosten,
Fr.        2'230.--
Total der Kosten.
3.         Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.         Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen
ab Rechtskraft dieses Urteils.
5.         Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.         Mitteilung
an die Parteien.