zh_verwaltungsgericht · VB.2010.00456 · 2013-01-24 · de

Nutzungsplanung | Abstrakte Normenkontrolle von BZO-Bestimmungen zu Standorten von Mobilfunkanlagen (Baurekurskommission und Regierungsrat haben Bestimmungen einer kommunalen Bau- und Zonenordnung zur Standortwahl von Mobilfunkanlagen aufgehoben bzw. nicht genehmigt. Gegen diese beiden Entscheide führt die betroffene Gemeinde Beschwerde.) Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die abstrakte Normenkontrolle; Entscheid in Fünferbesetzung (E. 1.1). Beschwerdelegitimation der Gemeinde (E. 1.2). Rückzug der Beschwerde bezüglich zweier Bestimmungen; in diesem Umfang Abschreibung der Beschwerden als durch Rückzug erledigt (E. 2). Die Rekurs- und Genehmigungsinstanz haben bei der abstrakten Normenkontrolle einer kommunalen Nutzungsplanung die Planungsautonomie der Gemeinde zu beachten (E. 3). Bundesrechtliche Schranken zur kantonalen oder kommunalen Regelung von Mobilfunkstandorten; zulässig sind z.B. ortsplanerische Bestimmungen, die der Wahrung des Charakters oder der Wohnqualität eines Quartiers dienen (E. 4). § 49a Abs. 3 PBG bietet eine genügende Ermächtigungsgrundlage für kommunale Massnahmen zur Standortsteuerung von Mobilfunkanalagen (E. 5). In der betreffenden Gemeinde bestehen nur wenige kleine Flächen von Zonen erster (Gewerbe- und Industriezonen) und zweiter Priorität (Wohnzonen mit Gewerbeanteil). Die Zonen dritter (Wohnzone mit mässig störendem Gewerbe) und vierter Priorität (Wohnzone mit besonderer Nutzungsanordnung und Zone für öffentliche Bauten) sind grösser und im Gemeindegebiet verteilt. Die strittige Regelung erschwert zwar den Bau von Mobilfunkanlagen, gefährdet jedoch nicht eine funktechnisch gute Versorgung der Bauzonen (E. 6.4). Für eine kommunale Bestimmung betreffend umfassende Interessenabwägung zum Standort einer Mobilfunkanlage lässt das kantonale Recht keinen Spielraum (E. 7.1). Die Regelung, dass Mobilfunkanlagen der Quartierversorgung zu dienen haben, ist zulässig (E. 7.2). Auch das Kaskadenmodell mit Ausschlusszonen (Reserve-, Freihalte-, Erholungs-und Kernzone) und Zonen unterschiedlicher Priorität ist nicht zu beanstanden (E. 7.3.1). Der von den Betreibern geforderte Nachweis, dass in den Zonen jeweils höherer Priorität keine Standorte zur Verfügung stehen, entspricht der vom Bundesgericht geschützten Regelung der Gemeinde Hinwil (E. 7.3.2). Der Anwendungsbereich der Kaskadenordnung ist entsprechend dem Bundesgerichtsentscheid im Fall Hinwil auf visuell wahrnehmbare Anlagen zu beschränken (E. 7.3.3). Die Regelung, wonach die Prüfung von Alternativstandorten innerhalb der Zonen mit gleicher Priorität verlangt werden kann, ist unzulässig (E. 7.4).Teilweise Gutheissung der Beschwerden, soweit nicht Rückzug

Zürich Verwaltungsgericht 24.01.2013 VB.2010.00456
Zurich Verwaltungsgericht 24.01.2013 VB.2010.00456
Zurigo Verwaltungsgericht 24.01.2013 VB.2010.00456

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00456
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Geschäftsnummer:
VB.2010.00456
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 24.01.2013
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Nutzungsplanung
Abstrakte Normenkontrolle von BZO-Bestimmungen zu Standorten von Mobilfunkanlagen
(Baurekurskommission und Regierungsrat haben Bestimmungen einer kommunalen Bau- und Zonenordnung zur Standortwahl von Mobilfunkanlagen aufgehoben bzw. nicht genehmigt. Gegen diese beiden Entscheide führt die betroffene Gemeinde Beschwerde.)
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die abstrakte Normenkontrolle; Entscheid in Fünferbesetzung (E. 1.1). Beschwerdelegitimation der Gemeinde (E. 1.2).
Rückzug der Beschwerde bezüglich zweier Bestimmungen; in diesem Umfang Abschreibung der Beschwerden als durch Rückzug erledigt (E. 2).
Die Rekurs- und Genehmigungsinstanz haben bei der abstrakten Normenkontrolle einer kommunalen Nutzungsplanung die Planungsautonomie der Gemeinde zu beachten (E. 3).
Bundesrechtliche Schranken zur kantonalen oder kommunalen Regelung von Mobilfunkstandorten; zulässig sind z.B. ortsplanerische Bestimmungen, die der Wahrung des Charakters oder der Wohnqualität eines Quartiers dienen (E. 4). § 49a Abs. 3 PBG bietet eine genügende Ermächtigungsgrundlage für kommunale Massnahmen zur Standortsteuerung von Mobilfunkanalagen (E. 5).
In der betreffenden Gemeinde bestehen nur wenige kleine Flächen von Zonen erster (Gewerbe- und Industriezonen) und zweiter Priorität (Wohnzonen mit Gewerbeanteil). Die Zonen dritter (Wohnzone mit mässig störendem Gewerbe) und vierter Priorität (Wohnzone mit besonderer Nutzungsanordnung und Zone für öffentliche Bauten) sind grösser und im Gemeindegebiet verteilt. Die strittige Regelung erschwert zwar den Bau von Mobilfunkanlagen, gefährdet jedoch nicht eine funktechnisch gute Versorgung der Bauzonen (E. 6.4). Für eine kommunale Bestimmung betreffend umfassende Interessenabwägung zum Standort einer Mobilfunkanlage lässt das kantonale Recht keinen Spielraum (E. 7.1). Die Regelung, dass Mobilfunkanlagen der Quartierversorgung zu dienen haben, ist zulässig (E. 7.2). Auch das Kaskadenmodell mit Ausschlusszonen (Reserve-, Freihalte-, Erholungs- und Kernzone) und Zonen unterschiedlicher Priorität ist nicht zu beanstanden (E. 7.3.1). Der von den Betreibern geforderte Nachweis, dass in den Zonen jeweils höherer Priorität keine Standorte zur Verfügung stehen, entspricht der vom Bundesgericht geschützten Regelung der Gemeinde Hinwil (E. 7.3.2). Der Anwendungsbereich der Kaskadenordnung ist entsprechend dem Bundesgerichtsentscheid im Fall Hinwil auf visuell wahrnehmbare Anlagen zu beschränken (E. 7.3.3). Die Regelung, wonach die Prüfung von Alternativstandorten innerhalb der Zonen mit gleicher Priorität verlangt werden kann, ist unzulässig (E. 7.4).
Teilweise Gutheissung der Beschwerden, soweit nicht Rückzug
Stichworte:
ABSTRAKTE NORMENKONTROLLE
ANTENNE
BAU- UND ZONENORDNUNG
FÜNFERBESETZUNG
IDEELLE IMMISSION
INTERESSENABWÄGUNG
KOGNITIONSBESCHRÄNKUNG
MOBILFUNK
MOBILFUNKANLAGE
MOBILFUNKANTENNE
NUTZUNGSBESCHRÄNKUNG
ORTSPLANUNG
PLANUNGSAUTONOMIE
RAHMENNUTZUNGSPLÄNE
STANDORTPLANUNG
Rechtsnormen:
Art. 36 BV
Art. 49a BZO Küsnacht
§ 49a Abs. III PBG
§ 19 Abs. I lit. d VRG
§ 20 VRG
§ 21 Abs. II lit. b VRG
§ 38a Abs. I VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
3.
Abteilung
VB.2010.00456
AN.2011.00005
Urteil
der 3. Kammer
vom
24. Januar 2013
Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin
Bea Rotach, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichter Martin Kayser,
Gerichtsschreiber Andreas Conne.
In Sachen
Gemeinde Küsnacht,
vertreten durch
den Gemeinderat,
dieser vertreten durch
RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
I.1.
G AG,
vertreten durch
RA C
2.
D AG,
3.
E AG,
vertreten durch
RA F
Beschwerdegegnerinnen
(VB.2010.00456)
und
Mitbeteiligte
(AN.2011.00005)
,
II.   Regierungsrat des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner
(AN.2011.00005)
,
betreffend Nutzungsplanung,
hat sich ergeben:
I.
Die Gemeindeversammlung
Küsnacht revidierte am 7. Dezember 2009 ihre Bau- und Zonenordnung (BZO)
und
erliess
dabei folgenden Art. 49a für Mobilfunkanlagen:
Bestimmungen für
Mobilfunkanlagen
1)      Standorte
für
Mobilfunkanlagen
bedingen eine umfassende Interesseabwägung. Gegen­einander
abzuwägen sind insbesondere die orts- und raumplanerischen Inte­ressen, die
Interessen der Mobilfunknutzer und die Interessen der Mobilfunkbetrei­ber. Die
Mobilfunkbetreiber sind verpflichtet, der Bewilligungsbehörde diejenigen
Unterlagen
einzureichen, die sie benötigt, um die
Interessenabwägung und Standort­steuerung vorzunehmen und die Erfüllung der
Standortvoraussetzungen zu prüfen.
2)      Die
Mobilfunkbetreiber sind verpflichtet, bestehende Standorte anderer Anbieter zu
nutzen, sofern der Mitbenützung keine technischen oder rechtlichen Gründe entge­genstehen.
3)      Mobilfunkanlagen
haben der Quartierversorgung zu dienen. In der Industrie- und Ge­werbezone sind
überdies auch Anlagen für die kommunale Versorgung zulässig.
4)      Mobilfunkanlagen sind nur in folgenden Zonen
und gemäss folgenden Prioritäten zu­lässig:
1. Priorität:     Industrie- und Gewerbezonen
2. Priorität:     Wohnzonen mit Gewerbeanteil
3. Priorität:     Wohnzonen, in
denen mässig störende Betriebe zulässig sind (Art. 23 Abs. 2 BZO)
4. Priorität:     Gebiete mit besonderen
Nutzungsanordnungen gemäss Art. 34 Abs. 2 BZO und Zonen für öffentliche
Bauten
Erbringt der Betreiber den Nachweis, dass aufgrund von funktechnischen
Bedingun­gen ein Standort ausserhalb der zulässigen Zonen erforderlich ist, ist
eine Mobil­funkanlage auch in den übrigen Wohnzonen zulässig.
5)      Die
Betreiber erbringen den Nachweis, dass in den Zonen mit jeweils höherer Priori­tät
keine Standorte zur Verfügung stehen. Deckt ein Standort Versorgungsgebiete der
Landwirtschaftszone ab, hat der Betreiber auf Verlangen der Bewilligungsbe­hörde
zusätzlich den Nachweis zu erbringen, dass kein Standort in der Landwirt­schaftszone
zur Verfügung steht.
6)      Die
Bewilligungsbehörde kann von den Mobilfunkbetreibern verlangen, dass inner­halb
der Zonen der gleichen Priorität Alternativstandorte geprüft werden.
II.
Gegen diesen Beschluss erhoben
die G AG, die D AG und die E AG in separaten Eingaben Rekurs und
beantrag­ten im
Wesentlichen
die Aufhebung von Art. 49a
BZO. Mit Entscheid vom 29. Juni 2010 vereinigte die Baurekurskommission
des Kantons Zürich (heute Baurekursgericht) die drei Rekursverfahren und hiess
die Rekurse gut. Die Verfahrenskosten auferlegte sie der Ge­meinde Küsnacht,
die auch zur Zahlung einer Umtriebsentschädigung an die E AG verpflichtet
wurde.
III.
A.
Gegen
diesen Rekursentscheid erhob die Gemeinde Küsnacht am 9. September 2010
Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Rekursentscheid sei
aufzuhe­ben und der kommunale Beschluss zu bestätigen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der privaten Beschwerdegegnerinnen, auch für das
vorinstanzliche Verfahren.
B.
Am
16. November 2011 verweigerte der Regierungsrat des Kantons Zürich dem umstritte­nen
Art. 49a BZO die Genehmigung. Auch hiergegen wandte sich die Gemeinde Küsnacht
mit Beschwerde vom 23. Dezember 2011. Sie beantragte, der Entscheid des Re­gierungsrats
sei aufzuheben und dieser sei anzuweisen, die Teilrevision der BZO zu ge­nehmigen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners und der
Mitbeteiligten.
C.
Das
Verwaltungsgericht vereinigte die beiden Beschwerdeverfahren am 4. Januar
2012, setzte der Gemeinde Küsnacht Frist, den Beschluss des Gemeinderats und
der Rechnungs­prüfungskommission zur Beschwerdeerhebung nachzureichen und
eröffnete das Ver­nehmlassungsverfahren. Am 17. Januar 2012 reichte die
Gemeinde Küsnacht ihren bereits am 11. August 2010 gefassten Beschluss zur
Beschwerdeerhebung gegen den Entscheid der Baurekurskommission nach.
Gemeinderat und Rechnungsprüfungskommission be­schlossen sodann nachträglich am
8. Februar 2012, auch den Nichtgenehmigungsentscheid des Regierungsrats
anzufechten. Dieser Beschluss wurde am 15. Februar 2012 zu den Ak­ten gereicht.
D.
Am
18. Januar 2012 beantragte das Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen
die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 6. Februar 2012
ersuchte die D AG ebenfalls um Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde Küsnacht, und am 23. Februar
2012 bean­tragte auch die Baudirektion für den Regierungsrat die
Beschwerdeabweisung. Auf Ersu­chen der G AG und der E AG wurde das Be­schwerdeverfahren
am 20. März 2012 sistiert und am 7. Juni 2012 wieder aufgenommen,
nachdem das Bundesgericht im Verfahren 1C_51/2012 und 1C_71/2012 (ähnliche Rege­lung
in Hinwil) am 21. Mai 2012  ein Urteil gefällt hatte. Die G AG
erstattete darauf ihre Beschwerdeantwort am 22. August 2012 und
beantragte, die Be­schwerde sei abzuweisen, eventuell – falls die Beschwerde
hinsichtlich Art. 49a Abs. 4 gutgeheissen würde – sei festzustellen,
dass Art. 49a Abs. 4 und Abs. 5 Satz 1 auf visuell
wahrnehmbare Mobilfunkanlagen beschränkt sei und dass der Nachweis fehlender
zumut­barer Standorte in näher umschriebener Weise erbracht werden könne, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die E AG
beantragte mit ihrer Beschwerdeantwort vom 22. August 2012 ebenfalls die
Beschwerde­abweisung, eventuell sei die Beschwerde insoweit abzuweisen, als
damit die Aufhebung von Art. 49a Abs. 1–3, Abs. 5 Satz 2
und Abs. 6 BZO verlangt werde, und die Anwend­barkeit von Art. 49a Abs. 4
und 5 BZO sei auf visuell wahrnehmbare Anlagen zu be­schränken, alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde Küs­nacht.
E.
In
ihrer Replik vom 3. Oktober 2012 modifizierte die Gemeinde Küsnacht ihre Beschwer­deanträge
dahingehend, dass sie die Aufhebung bzw. Nichtgenehmigung von Art. 49a Abs. 2
sowie Abs. 5 Satz 2 BZO anerkannte. Die G AG hielt mit Duplik
vom 30. Oktober 2012 an ihren Anträgen fest, ebenso die E AG mit
Eingabe vom gleichen Tag.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Der umstrittene Art. 49a BZO bildet Teil
einer generell-abstrakten Verordnung der kommunalen Nutzungsplanung. Das
Verwaltungsgericht ist zuständig für die Behandlung von Beschwerden betreffend
die kommunale Nutzungsplanung einschliesslich Beschwerden gegen einen diesbezüglichen
Nichtgenehmigungsbeschluss des Regierungsrats (§ 41 Abs. 1 in
Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, VRG). Ebenso ist es
zuständige Instanz für die Beurteilung von Beschwerden gegen einen Erlass (§ 41
Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. d VRG); es entscheidet
darüber in Fünferbesetzung (§ 38a Abs. 1 VRG). Da die angefochtene
Verordnung öffentliches Recht betrifft, setzt sich der Spruchkörper
vollumfänglich aus Mitgliedern des Verwaltungsgerichts zusammen. Die Besetzung
erfolgt gemäss Ziff. 1.2 des Plenarbeschlusses des Verwaltungsgerichts vom
18. April 2012.
1.2
Die beschwerdeführende Gemeinde ist sowohl durch den
Rekursentscheid der Baurekurskommission als auch durch den Beschluss des
Regierungsrats in ihrer Planungsautonomie betroffen, weshalb sie zur Beschwerde
ohne Weiteres berechtigt ist (§ 21 Abs. 2 lit. b VRG).
1.3
Da auch die weiteren Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf die Beschwerden einzutreten.
2.
Mit ihrer Replik vom
3
.
Oktober 2012 zog die
Beschwerdeführerin ihre Beschwerden mit Bezug auf Art. 49a Abs. 2 und
Abs. 5 Satz 2 BZO zurück. In dieser Hinsicht sind die
Beschwerdeverfahren daher als durch Rückzug erledigt abzuschreiben.
3.
Bei der abstrakten Normenkontrolle einer
kommunalen Nutzungsplanung haben sich die Rekurs- und die Genehmigungsinstanz
Zurückhaltung aufzuerlegen. Sie prüfen den angefochtenen Akt zwar nicht nur auf
Rechtmässigkeit, sondern auch auf Zweckmässigkeit und Angemessenheit hin (§ 20
VRG; § 5 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September
1975, PBG), haben dabei aber die der Gemeinde bei der Festsetzung der Bau- und
Zonenordnung zustehende Planungsautonomie zu beachten, insbesondere wenn es für
die Beurteilung auf die örtlichen Verhältnisse ankommt. Sie dürfen nur dann
korrigierend eingreifen, wenn sich die kommunale Lösung aufgrund überkommunaler
Interessen als unzweckmässig erweist, den wegleitenden Zielen und Grundsätzen
der Raumplanung widerspricht oder wenn die Unzweckmässigkeit oder
Unangemessenheit der kommunalen Planfestlegung offensichtlich ist (Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 20 N. 20; Walter
Haller/Peter Karlen, Rechtsschutz im Raumplanungs- und Baurecht, Zürich 1998,
N. 1073 f.). Darüber hinaus ist eine generell-abstrakte kommunale
Norm nicht schon deswegen aufzuheben, weil sie in ihrer konkreten Anwendung in
Konflikt zum übergeordneten Recht geraten könnte. Ist die rechtskonforme
Normauslegung möglich und vertretbar, so ist die Norm zu schützen (vgl. Arnold
Marti, Abstrakte Normenkontrolle, Klageverfahren und weitere besondere
Verfahren, in: Alain Griffel/Tobias Jaag [Hrsg.], Reform der Zürcher
Verwaltungsrechtspflege, Zürich/St. Gal­len 2010, S. 119 f.).
Das Verwaltungsgericht ist bei der Überprüfung von Rekurs-
und Genehmigungsentschei­den betreffend kommunale Anordnungen auf die
Rechtskontrolle beschränkt (§ 50 Abs. 1 und 2 VRG). Wurden mit diesen
Entscheiden kommunale Nutzungsplanungen aufgehoben, hat das Verwaltungsgericht
im Rahmen der ihm zustehenden Rechtskontrolle auch zu prü­fen, ob die Rekurs-
und Genehmigungsinstanz in rechtsverletzender Weise die kommunale Planungsautonomie
missachtet habe.
4.
4.1
Kantonalen oder kommunalen Regelungen der
Mobilfunkstandorte sind von Bundesrechts wegen enge Grenzen gesetzt. Sie dürfen
weder bezwecken, die Bevölkerung vor den umweltrelevanten Immissionen der
Mobilfunkantennen zu schützen, da dieser Schutz abschliessend durch das
Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 (USG) und insbesondere durch die
Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom
23. Dezember 1999 (NISV) geregelt ist (BGE 133 II 321 E. 4.3.4, 133 II
64 E. 5.2, 126 II 399 E. 3c), noch dürfen die kommunalen
Vorschriften die in der Fernmeldegesetzgebung konkretisierten öffentlichen
Interessen verletzen, d.
h. sie müssen den Interessen
an einer qualitativ guten Mobilfunkversorgung und an einem funktionierenden
Wettbewerb zwischen den Mobilfunkanbietern Rechnung tragen (vgl. Art. 1
des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997, FMG).
Unter Beachtung dieser Vorgaben sind
ortsplanerische Bestimmungen, die etwa der Wahrung des Charakters oder der
Wohnqualität eines Quartiers dienen, grundsätzlich möglich (vgl. dazu Benjamin
Wittwer, Bewilligung von Mobilfunkanlagen, 2. A., Zürich 2008, S. 109 ff.;
Arnold Marti, Urteilsanmerkung in ZBl 107/2006, S. 213). Als Eingriffe in
die verfassungsmässigen Rechte der Eigentums-, der Wirtschafts- und der
Informationsfreiheit müssen aber auch ästhetisch oder raumplanerisch motivierte
Vorschriften betreffend Mobilfunkstandorte die Schranken von Art. 36 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) beachten. Sie müssen, um als gesetzliche
Grundlage für den Grundrechtseingriff bestehen zu können, genügend bestimmt
sein; darüber hinaus müssen sie im öffentlichen Interesse liegen und
verhältnismässig sein.
5.
5.1
Die Baurekurskommission erwog in ihrem Entscheid,
kommunale Massnahmen zur Standortsteuerung von Mobilfunkantennen bedürften
zwingend einer kantonalgesetzlichen Grundlage, und erkannte diese in § 78
PBG. Hiernach kann die Bau- und Zonenordnung für ganze Zonen oder gebietsweise
Aussenantennen verbieten, sofern durch andere technische Einrichtungen
gleichwertige Empfangsmöglichkeiten gewährleistet sind. Auch der Regierungsrat
ging von dieser Rechtslage aus.
In einem die Gemeinde Hinwil betreffenden
Verfahren hatte das Verwaltungsgericht ebenfalls eine Regelung über Mobilfunkanlagen
zu beurteilen (VGr, 6.
Dezember 2011,
VB.2010.00673). In diesem Entscheid erachtete es das Gericht aufgrund des kantonalen
Rechts als unentbehrlich, dass sich eine kommunale Bestimmung betreffend
Mobilfunkantennen auf eine kantonale Ermächtigungsnorm abstützen könne. Entgegen
der bereits damals von der Baurekurskommission vertretenen Auffassung hielt das
Gericht aber den Aussenantennen betreffenden § 78 PBG als hierzu nicht
geeignet. Es erkannte aber eine genügende Grundlage in § 49a Abs. 3
erster Halbsatz PBG. Nach dieser Bestimmung kann die Bau- und Zonenordnung die
Nutzung zu Wohnzwecken oder gewerblichen Zwecken für ganze Zonen, gebietsweise
oder für einzelne Geschosse zulassen, vorschreiben oder beschränken (a.
a.
O.
,
E. 4.3 und 4.4). Das Bundesgericht bestätigt diese Auslegung
des kantonalen Rechts in seinem Entscheid vom 21.
Mai 2012 (1C_51/2012 und 1C_71/2012
,
E. 3).
An den grundsätzlichen Überlegungen im
genannten Entscheid ist auch vorliegend festzuhalten. Die Beschwerdeführerin
schliesst sich dieser Rechtsprechung an, und die Beschwerdegegnerinnen stellen
sie jedenfalls nicht in
f
rage.
6.
6.1
Die strittige Regelung von Art. 49a BZO
beruht auf dem sogenannten Kaskadenmodell, wonach Mobilfunkanlagen in den
verschiedenen Zonentypen nach einer bestimmten Prioritätenordnung nur dann
zulässig sind, wenn in den Zonen höherer Prioritätsstufe keine Standorte zur
Verfügung stehen. Auf dem gleichen Modell basierte auch die Regelung der
Gemeinde Hinwil. In den beiden dazu ergangenen Entscheiden haben das
Verwaltungs- und das Bundesgericht zwar einzelne Bestimmungen der Regelung für
unzulässig erklärt, diese aber im Grundsatz geschützt. Zum gleichen Schluss war
das Bundesgericht im Fall der Gemeinde Urtenen-Schönbühl gelangt, wo es
ebenfalls um eine dem Kaskadenmodell entsprechende Regelung ging (BGE 138 II
173).
6.2
Die Baurekurskommission
warf
der Beschwerdeführerin im
W
esentlichen
vor, sie
habe
keine mobilfunktechnischen Abklärungen
vorgenommen. Solche seien aber zur sachgerechten Standortsteuerung in einer
Gemeinde mit der Grösse und Topografie der Beschwerdeführerin unerlässlich. Die
den Beschwerdegegnerinnen gewährte Möglichkeit zur Vernehmlassung und die
Besprechung mit ihnen ersetze solche gemeindespezifischen Abklärungen nicht.
Auch wenn sich in der Gemeinde überdurchschnittlich viele Mobilfunkantennen
befänden und die Beschwerdeführerin die Anlagen primär bei den Nutzern konzentrieren
wolle, so sei dies ohne vertiefte mobiltechnische Erwägungen nicht zweckmässig
umsetzbar.
Die Beschwerdeführerin macht dagegen im Wesentlichen
geltend, die Kritik sei pauschal und oberflächlich. Sie habe für die Revision
ein sehr erfahrenes und renommiertes Planungsbüro beigezogen
;
die Vorlage orientiere sich am „Leitfaden Mobilfunk für Gemeinden
und Städte“ des
Bundesamts für Umwelt (
BAFU
)
, sie habe eng mit den Sachverständigen der Baudirektion
zusammengearbeitet und den Mobilfunkanbietern dreimal Gelegenheit zur
Mitwirkung
gegeben
.
6.3
Im Fall der Gemeinde Hinwil
hielten
das Verwaltungs- und das Bundesgericht funktechnische Abklärungen
für die zonenbezogene Mobilfunkregelung für entbehrlich. Die prioritären Zonen
1
–
4 machten in Hinwil rund zwei Drittel, die reinen
Wohnzonen,
in denen
Mobilfunkanlagen nur ausnahmsweise
zugelassen waren, einen Drittel der gesamten Bauzonenfläche aus. Dank der
konkreten Lage der Industrie- und Gewerbezone (1.
Priorität), der Zone für öffentliche Bauten (2. Priorität) und der
weiteren Zonen 3. und 4.
Priorität erschien die
Verfügbarkeit genügend funktechnisch geeigneter Standorte für die
Mobilfunkversorgung der gesamten Gemeinde als gegeben, zumal nötigenfalls auch
Mobilfunkanlagen innerhalb der reinen Wohnzonen zulässig waren (VGr, 6.
Dezember 2011, VB.2010
.00
673
,
E. 5.3; BGr, 21.
Mai 2012, 1C
_
51/2012
,
E. 5.1).
6.4
Nach der vorliegend strittigen Regelung sind Mobilfunkanlagen
in der Kern-, der Erholungs-, der Freihalte- und der Reservezone grundsätzlich
ausgeschlossen (
vgl.
Art. 49a Abs. 4 BZO).
Mobilfunkanlagen dürfen nur der Quartierversorgung dienen; in der Industrie-
und Gewerbezone sind auch Anlagen für die kommunale Versorgung zulässig (Art. 49a
Abs. 3 BZO). Sie unterliegen der Prioritätenordnung, wobei Anlagen in den
reinen Wohnzonen ohne besondere Nutzungsanordnungen nur dann zulässig sind,
wenn aufgrund funktechnische
r
Bedingungen ein Standort
ausserhalb der zulässigen Prioritätszonen 1
–
4
erforderlich ist (Art. 49a Abs. 4 BZO).
Lage und Verteilung der verschiedenen
Prioritätszonen auf dem Gebiet von Küsnacht ergeben sich aus dem
Erläuterungsplan. Hiernach bestehen nur sehr wenige und kleine Flächen an
Gewerbe- und Industriezonen (1. Priorität)
sowie
an
Wohnzone
n
mit Gewerbeanteil (2. Priorität). Einen
grösseren Anteil weist jedoch die Wohnzone mit mässig störendem Gewerbe (3.
Priorität) auf. Die Prioritätszonen 1
–
3 liegen
vorwiegend über wenige Bautiefen hinweg oberhalb und unterhalb der Bahnlinie.
Die Gebiete in den unteren Dorfteilen werden damit ohne Probleme von diesen
Zonen abgedeckt. Flächenmässig ins Gewicht fallen sodann auch die Wohnzone mit
besonderer Nutzungsanordnung (Wohnanteilpflicht gemäss Art. 34 Abs. 2
BZO) und die Zone für öffentliche Bauten (beide 4. Priorität). Da sich die
wohnanteilpflichtigen Wohnzonen hauptsächlich entlang einer horizontal und
zweier vertikal verlaufender Strassenverbindungen entwickelt
haben
und die Zone für öffentliche Bauten punktuell über das ganze
Gemeindegebiet verstreut liegt, dienen diese Zonen funktechnisch vor allem der
zusätzlichen Erschliessung der oberen Gemeindegebiete, insbesondere der
beidseits an das Küsnachter Tobel anschliessenden sowie der in Richtung Zollikon
liegenden Ortsteile. Die eigentlichen Verbotszonen beschlagen flächenmässig
zwar einen wesentlichen Teil des Gemeindegebietes, dabei handelt es sich aber
entweder um Nichtbauzonen (Erholungs-, Freihalte- und Reservezonen) oder aber
um die Kernzone, welche jedenfalls im Zentrum durch die umliegenden
Prioritätszonen genügend abgedeckt wird.
Auch wenn die strittige Regelung den Bau
von Mobilfunkanlagen erheblich erschweren mag, so ist nicht ersichtlich und
wird von den Vorinstanzen und den Beschwerdegegnerinnen nicht weiter begründet,
inwiefern diese Ordnung eine funktechnisch gute Versorgung der Bauzonen der
Beschwerdeführerin gefährden sollte. Die Beschwerdegegnerinnen
übersehen
insbesondere, dass es sich bei den Prioritätszonen 1
–
4 nicht um eigentliche Verbotszonen handelt. In diesen Zonen ist es
lediglich notwendig, die Verfügbarkeit eines neuen Standorts im Suchbereich
funktechnisch optimaler Standorte nach der Reihenfolge der Kaskade zu prüfen
(vgl.
VGr, 6. Dezember 2011,
VB.
20
10.00673
,
E. 8.2). Selbst in den
nicht wohnanteilpflichtigen Wohnzonen sind Mobilfunkanlagen zulässig, wenn dies
aufgrund funktechnischer Bedingungen erforderlich ist. Die
Beschwerdegegnerinnen machen denn auch nicht konkret geltend, welche einzelnen
Bauzonengebiete in der Gemeinde von den Prioritätszonen 1
–
4 und allenfalls von den nicht wohnanteilpflichtigen Wohnzonen aus
funktechnisch nicht versorgt werden könnten. Die von der Beschwerdegegnerin 3
eingereichte Karte über das nicht versorgbare Gebiet von Küsnacht berücksichtigt
fälschlicherweise nur die für eine kommunale Versorgung möglichen Standorte in
der ersten Prioritätszone.
Bei der Frage der Versorgungssicherheit
kommt es allerdings nicht entscheidend darauf an, ob das Baugebiet bereits
heute – wie von der Beschwerdeführerin behauptet – von mehr als 30
Mobilfunkanlagen und damit überdurchschnittlich gut versorgt wird. Trotz
Bestandesgarantie wäre nämlich eine Regelung, welche einen Grossteil der
bestehenden Anlagen rechtswidrig werden liesse, mit Bezug auf ihre Eignung zur
Standortsteuerung nicht unproblematisch. Dies ist vorliegend jedoch nicht der
Fall. Die im Erläuterungsplan eingezeichneten Anlagen – ohne die geplanten und
die ausserhalb des Gemeindegebiets liegenden sind es derzeit 22 – befinden sich
überwiegend in den Prioritätszonen 1
–
4. Nur drei
Anlagen liegen in der nicht wohnanteilpflichtigen Wohnzone, die
–
falls funktechnisch notwendig
–
ebenfalls
als Standort zur Verfügung steht. Eine einzige liegt in der Kernzone, was nach Art. 49a
Abs. 4 BZO nicht mehr zulässig wäre.
6.5
Die Beschwerdegegnerin 3 beanstandet
grundsätzlich, die strittige Regelung gaukle der besorgten Bevölkerung grössere
Sicherheit vor nicht ionisierender Strahlung vor, erhöhe aber effektiv die
Immissionslast durch Zentralisierung der Anlagen und das Verbot, diese am
funktechnisch geeignetsten Ort zu erstellen. Der Einwand mag unter dem
Gesichtspunkt des Strahlenschutzes seine Berechtigung haben, ist aber im
Zusammenhang mit der hier allein strittigen Ortsplanung unbegründet. Auch wenn
sich einzelne Stimmberechtigte von Vorlagen zur Regelung von Mobilfunkanlagen
zu
Unrecht
einen erhöhten Schutz vor nicht ionisierender
Strahlung versprechen, ist davon auszugehen, dass allein der Anblick von
Mobilfunkanlagen von einigen Anwohnern als Bedrohung bzw. als Beeinträchtigung
der Wohnqualität empfunden wird. Das Wesen der ideellen Immission liegt gerade
darin, dass eine bestimmte Anlage unabhängig von objektiv messbaren Werten
einen unangenehmen psychisch
belastenden
Eindruck
erweckt, der die Umgebung als unsicher, unästhetisch oder sonst wie
unerfreulich erscheinen lässt (BGE 138 II 173
,
E. 7.4.3; 136 I 395
,
E. 4.3.2 und 4.3.3).
Der Schutz vor solchen ideellen Immissionen ist ein legitimes Ziel der Ortsplanung.
7.
7.1
Nach Art. 49a Abs. 1 BZO bedingen
Mobilfunkanlagen eine umfassende Interessenabwägung. Gegeneinander abzuwägen
sind insbesondere die orts- und raumplanerischen Interessen, die Interessen der
Mobilfunknutzer und die
jenigen
der Mobilfunkbetreiber.
Letztere
sind verpflichtet, der Bewilligungsbehörde
diejenigen Unterlagen einzureichen, die sie benötigt, um die Interessenabwägung
und Standortsteuerung vorzunehmen und die Erfüllung der Standortvoraussetzungen
zu prüfen. Diese Bestimmung entspricht wörtlich Ziff. 2.11.1 der Hinwiler
BZO, welche das Verwaltungsgericht seinerzeit aufgehoben hat
(vorn
E. 6.3)
. Das Gericht hielt es für äusserst fraglich, ob
eine Gemeinde mittels einer umfassenden Interessenabwägung eine eigentliche
positive Standortplanung vornehmen dürfe, da hierfür im Kanton Zürich kein
geeignetes Planungsinstrument bestehe. Dies könne aber offenbleiben, da die
strittige Regelung gerade keine a priori zulässige Standorte für
Mobilfunkanlagen bezeichne, sondern in jedem Einzelfall und selbst für
Standorte in der ersten Prioritätszone eine Bedürfnisprüfung verlange. Die für
eine Standortplanung allenfalls zulässige
n
Interessenabwägung dürfe aber nicht erst im Baubewilligungsverfahren erfolgen
und damit den Ausgang dieses Verfahrens im Ungewissen lassen. Da der
Verwaltungsgerichtsentscheid von der Gemeinde Hinwil nicht angefochten worden
war, lag die fragliche Bestimmung vor Bundesgericht nicht mehr im Streit.
Das
selbe
hat im
vorliegenden Fall zu gelten. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt,
überzeugt nicht. Der von ihr angerufene Entscheid BGE 133 II 321 beschlägt
einen Fall ausserhalb der Bauzone, wo bereits die Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24
lit. b RPG eine Interessenabwägung verlangt. In BGE 133 II 353 E. 4.2
dagegen hat das Bundesgericht es auch innerhalb der Bauzonen als zulässig erachtet,
über eine baupolizeiliche Vorschrift eine Standortevaluation für
Mobilfunkanlagen zu verlangen. Ohne solche Bestimmung besteht nach konstanter
Rechtsprechung kein Raum für eine umfassende Interessenabwägung oder
Bedürfnisprüfung (
BGr, 18.
März
2004, 1A.140/2003,
E.
3.1 = ZBl 2006 S.
193 ff.,
197;
15.
März 2005, 1A.18/2004, E. 4; 31.
Mai
2006, 1A.120/2005, E. 7;
10.
Oktober 2006, 1A.54/2006, E. 6.3). Für eine kommunale
Bestimmung betreffend die Interessenabwägung und Bedürfnisprüfung im Sinn von Art. 49a
Abs. 1 BZO lässt jedoch das kantonale Recht keinen Raum. Dieses verlangt
in § 46 Abs. 1 PBG, dass die Gemeinden mit ihrer Bau- und
Zonenordnung die Überbaubarkeit und Nutzweise der Grundstücke regeln, soweit
diese nicht abschliessend durch eidgenössisches oder kantonales Recht bestimmt
sind. Die zulässige Nutzweise eines Grundstück
s
muss
sich demnach direkt aus der BZO ergeben, welche dabei durchaus gebietsweise
auch den Bau von Mobilfunkanlagen einschränken kann (§ 49a Abs. 3
PBG). Das kantonale Recht unterstellt Mobilfunkantennen aber keiner
Planungspflicht und erlaubt es den Gemeinden damit nicht, deren Bewilligung
anders als alle anderen nicht
planungspflichtigen Bauten und Anlagen von einer Standortevaluation
im Einzelfall oder von einem konkreten Bedürfnis abhängig zu machen. Die
Mobilfunkbetreiber müssen aufgrund der BZO eindeutig ermitteln können, in
welchen Gebieten sie grundsätzlich Mobilfunkantennen errichten dürfen. Dabei
haben sie zwar auch die im kommunalen Kompetenzbereich liegenden Vorgaben des
Ortsbildschutzes zu beachten und damit eine gewisse Interessenabwägung im
Bewilligungsverfahren zu gewärtigen
. D
iese
Interessenabwägung darf aber nicht umfassend sein, wie dies Art. 49a Abs. 1
BZO vorsieht.
Nichts ableiten kann die
Beschwerdeführerin im Übrigen aus dem Leitfaden Mobilfunk für Gemeinden und
Städte. Nach diesem setzt eine Interessenabwägung bei Standorten innerhalb der
Bauzone eine gesetzliche Grundlage voraus, entweder durch das kantonale oder
durch das kommunale Recht, letztere aber nur, wo das kantonale Recht hierfür
Spielraum lässt (S.
32). Ein solcher Spielraum
besteht wie dargelegt nicht. Wenn der Regierungsrat inzwischen eine
Gesetzesänderung betreffend Standortsteuerung von Mobilfunkanlagen
(
Entwurf neuer §§ 78a und 249a PBG
)
in
die Vernehmlassung geschickt hat (vgl. www.zh.ch/internet/
de/aktuell/
news/medienmitteilungen/2012/240_planung_mobilfunkstandorte.htm
l
), so spricht dies nicht etwa für, sondern
eher
gegen eine Auslegung des bestehenden kantonalen Rechts im Sinn der
Beschwerdeführerin.
7.2
Nach Art. 49a Abs. 3 BZO haben
Mobilfunkanlagen der Quartierversorgung zu dienen. In der Industrie- und
Gewerbezone sind überdies auch Anlagen für die kommunale Versorgung zulässig.
Diese Bestimmung entspricht
weitgehend
der im
seinerzeitigen Verfahren nicht strittigen Ziff. 2.11.3 der
Mobilfunkregelung von Hinwil.
Die Bestimmung scheint von vornherein
unproblematisch mit Bezug auf die damit verbundene Einschränkung in den
Prioritätszonen
2–
4 bzw. in den Wohnzonen ausserhalb
der Prioritätenordnung. Soweit eine Regelung zur gezielten Standortsteuerung
von Mobilfunkanlagen grundsätzlich zulässig ist, muss auch eine Beschränkung
der Grösse und Versorgungsreichweite solcher Anlagen zulässig sein, denn diese
Faktoren haben mit grosser Wahrscheinlichkeit auch einen Einfluss auf das Mass
der Ängste, welche sie in ihrer Umgebung auslösen. Entgegen der Auffassung der
Beschwerdegegnerin 1 ist allerdings unter Quartierversorgung nicht zu
verstehen, dass eine Anlage nicht eine Reichweite aufweisen dürfte, die über
die Grenze einer einzelnen Bauzone oder der Gemeinde hinausgeht. Mobilfunk
lässt sich bekanntlich nicht auf politische Grenzen beschränken. Der Begriff
der Quartierversorgung beschränkt seinem Sinn nach vielmehr nur die Grösse und
Reichweite einer Anlage auf ein für die Quartierversorgung normalerweise
ausreichendes Mass.
Immerhin verbietet die Regelung den Bau von
Anlagen für die
über
kommunale Versorgung in allen Zonen, denn auch in
der ersten Prioritätszone der Industrie- und Gewerbezone sind nur Anlagen für
die kommunale Versorgung zulässig. Diese Einschränkung in einer nicht dem
Wohnen dienenden und damit einer immissionstoleranten Zone ist grundsätzlich
problematisch, erscheint jedoch unter den vorliegenden konkreten Umständen als
zulässig. Alle Zonenbereiche der ersten Prioritätsstufe sind kleinräumig und
liegen in unmittelbarer Nachbarschaft von Wohnzonen dritter oder vierter
Priorität, teilweise sogar in Nachbarschaft zur Kernzone, wo gar keine
Mobilfunkanlagen erlaubt sind, oder zur Wohnzone ausserhalb der
Prioritätenordnung, wo Mobilfunkanlagen nur bei funktechnischer Notwendigkeit
erlaubt sind. Die Regelung dient daher auch dem Schutz immissionsempfindlicher
Wohnzonen.
Weshalb für die Mobilfunkbetreiber insbesondere
in den Seegemeinden eine überkommunale Versorgung wichtig sein soll, legen die
Beschwerdegegnerinnen nicht dar. Es ist angesichts der Mobilfunktechnik auch
nicht nachvollziehbar, ist doch eine gute Abdeckung der Bauzonen normalerweise
mit mehreren schwächeren Anlagen ebenso zu erreichen wie mit wenigen stärkeren.
7.3
Kernstück der Regelung bildet die
Prioritätenordnung von 49a Abs. 4 und Abs. 5 Satz 1 BZO. Diese
Bestimmungen entsprechen weitgehend den Ziff. 2.11.4 und 2.11.5 der
Hinwiler Regelung.
7.3.1
Dass die Prioritätszonen etwas anders als in Hinwil definiert worden sind,
ist nicht zu beanstanden. Die Ausschlusszonen sind, wie bereits ausgeführt,
grundsätzlich unproble­matisch, da sie entweder nicht zur Bauzone gehören
(Reservezone, Freihaltezone und Er­holungszone) oder aber als Kernzone einen
spezifischen Ortsbildschutz rechtfertigen. Dass die Regelung die verschiedenen
Wohnzonen unterschiedlichen Prioritätszonen zuweist, hängt von der jeweiligen Empfindlichkeit
dieser Zonen gegenüber ideellen Immissionen ab und erscheint in sich schlüssig.
Der zweiten Priorität gehört die Wohnzone mit Gewerbe­anteil an, mithin eine
Zone, die mässig störendes Gewerbe zulässt, sogar ein Ausnützungs­privileg für
das Gewerbe kennt und der Lärmempfindlichkeitsstufe III zugewiesen ist (Art. 23
Abs. 2 und Art. 24 BZO). Die Wohnzone mit mässig störendem Gewerbe
liegt in der 3. Prioritätszone. Sie steht ohne Ausnützungsprivileg dem
mässig störenden Gewerbe offen und weist die gleiche Lärmempfindlichkeit auf (ES
III). Die Wohnzonen in der 4. Priorität hingegen sind diejenigen, welche
nur nicht störende Betriebe zulassen. Infolge ihrer Lage entlang grösserer
Verbindungsstrassen rechtfertigen sie aber den Erlass eines Mindestwohnanteils;
sie gehören der Lärmempfindlichkeitsstufe II an (W2/1.20, W2/1.40, W2/1.50, W2/1.75
W3/2.40 und W3/2.75). Die ebenfalls der ES II angehörigen nicht wohnanteilgeschützten
Wohnzonen sind diejenigen, welche sich dank ihrer Lage abseits wichtiger
Verbindungsstrassen besonders gut zum immissionsarmen Wohnen eig­nen und daher
besonders empfindlich gegenüber den ideellen Immissionen einer Mobil­funkanlage
sind. Diese Wohnzonen figurieren ausserhalb der Prioritätenordnung und ste­hen
damit für Mobilfunkanlagen nur dann zur Verfügung, wenn dies aufgrund von funk­technischen
Bedingungen erforderlich ist.
Auffällig ist allerdings, dass die
Beschwerdeführerin in der 4. Prioritätszone die wohnanteilpflichtige Wohnzone
auf die gleiche Stufe stellt wie die Zone für öffentliche Bauten. Soweit
letztere als Arbeitsplatzzone zu verstehen ist, würde sich eine Gleichstellung
mit Gewerbe- und Industriezonen, welche 1. Priorität haben, oder allenfalls der
Wohnzone mit Gewerbeanteil gemäss der 2. Priorität aufdrängen. Soweit sie
jedoch für Schulhausbauten, Krank
en
häuser oder Heime
zur Verfügung steht, kann sie angesichts der besonderen Nutzer durchaus als
immissionsempfindliche Zone qualifiziert werden. Zwar dürfte der
Immobilienmarkt in der Zone für öffentliche Bauten kaum durch ideelle
Immissionen tangiert werden (vgl. zum Markteinfluss BGE 133 II 321 E. 4.3.4
mit Hinweisen), doch rechtfertigt sich ein Schutz vor solchen Immissionen auch
ohne dies schon deshalb, weil sie bei den in ihrem Einflussbereich stehenden
Menschen unangenehme Gefühle auszulösen können.
7.3.2
Nach Art. 49a Abs. 5 Satz 1 BZO erbringen die Betreiber den
Nachweis, dass in den Zonen mit jeweils höherer Priorität keine Standorte zur
Verfügung stehen. Diese Bestim­mung entspricht ebenfalls wörtlich der Ziff. 2.11.5
Satz 1 der Hinwiler BZO, die vom Verwaltungsgericht sowie vom
Bundesgericht geschützt wurde. Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass für
einen anderen Entscheid. Der verlangte Nachweis erweist sich grund­sätzlich als
genügend bestimmt und zumutbar, auch wenn erst die Praxis zeigen wird, wel­che
Anforderungen die Bewilligungsbehörde daran im Einzelnen stellen wird. Dass
diese Anforderungen nicht übertrieben hoch sein dürfen, um die gute
Mobilfunkversorgung nicht in bundesrechtswidriger Weise zu gefährden, ergibt
sich bereits aus der Pflicht, das kom­munale Recht verfassungs- und bundesrechtskonform
auszulegen und anzuwenden.
Demnach besteht vorliegend auch kein
Anlass, die Bestimmung im Sinn des Eventualantrages der Beschwerdegegnerin 1
dahingehend zu ergänzen, dass der Nachweis mittels Abdeckungskarten erbracht
und bezüglich nicht zumutbarer Bedingungen von Standortmiete oder -kauf mittels
Korrespondenz mit den jeweiligen Eigentümern glaubhaft gemacht werden könne.
Das Bundesgericht berief sich zwar im Hinwiler Fall auf eine entsprechende
Zusicherung der Gemeinde (BGr, 21.
Mai 2012, 1C
_
51/2012
, E.
5.2)
;
eine solche kann jedoch nicht Voraussetzung für den positiven
Ausgang der abstrakten Normenkontrolle bilden.
7.3.3
Die Beschwerdegegnerinnen 1 und 3 verlangen mit ihren Eventualanträgen,
dass der Anwendungsbereich der Art. 45a Abs. 4 und Abs. 5
Satz 1 auf visuell wahrnehmbare An­lagen beschränkt werde. Die
Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei beim Erlass der BZO-Revision zwar von
visuell wahrnehmbaren Antennen ausgegangen, angesichts der technischen
Entwicklung wäre es aber sinnvoll, auch die sogenannten Inhouse-Anlagen zu
berücksichtigen. Sie wäre einverstanden, diese in den Prioritätszonen 1–4 ohne
den Nach­weis fehlender Verfügbarkeit in höheren Prioritätszonen zuzulassen,
nicht aber in den übrigen Wohnzonen, wo es besonders um den Schutz vor ideellen
Immissionen gehe. Der Standort von visuell nicht wahrnehmbaren bzw. kaschierten
Anlagen sei meist bekannt und verursache dasselbe Unbehagen wie sichtbare
Anlagen.
Die Auffassung der Beschwerdeführerin
entspricht weitgehend derjenigen des Verwaltungsgerichts in seinem die Gemeinde
Hinwil betreffenden Entscheid (VGr, 6.
Dezember
2011, VB.2010
.00
673
, E.
5.2
am Ende). Anders sah es dagegen das Bundesgericht. Es erachtete das öffentliche
Interesse an der Verhinderung ideeller Immissionen von visuell nicht
wahrnehmbaren Anlagen als derart gering, dass die Beschränkung der Standortwahl
unverhältnismässig würde. Ideelle Immissionen würden nicht an die
Strahlungsintensität anknüpfen, sondern in erster Linie an den für die Anwohner
wahrnehmbaren Antennenstandort, der negative Empfindungen und Reaktionen
hervorrufen könne (a.
a.
O.
,
E. 5.5). Für das
Verwaltungsgericht besteht kein Anlass, von dieser höchstrichterlichen
Einschätzung abzuweichen. Dem Eventualantrag ist daher zu entsprechen.
7.4
Nach Art. 49a Abs. 6 BZO kann die
Bewilligungsbehörde von den Mobilfunkbetreibern verlangen, dass innerhalb der
Zonen mit gleicher Priorität Alternativstandorte geprüft werden. Die Vorschrift
entspricht Ziff. 2.11.6 der BZO Hinwil und ist aus den gleichen Gründen
wie diese aufzuheben (VGr, 6.
Dezember 2011,
VB.2010
.00
673
, E.
8.5).
Sowenig das kantonale Recht den Gemeinden Spielraum für eine Interessenabwägung
im Bewilligungsverfahren innerhalb der Bauzonen lässt (vorstehend E. 7.1),
sowenig besteht Anlass, hier unabhängig von der Prioritätenordnung gemäss Art. 49a
Abs. 4 BZO alternative Standorte zu prüfen. Die Bestimmung ist sowohl
bezogen auf die Voraussetzungen als auch auf die Konsequenzen einer solchen
Prüfung unbestimmt und damit keine taugliche Grundlage für eine Eigentumsbeschränkung.
8.
Zusammenfassend ist die Beschwerde
demnach teilweise gutzuheissen, soweit sie nicht
als
infolge
Rückzugs erledigt abzuschreiben ist. Demgemäss sind die angefochtenen
Entscheide insoweit aufzuheben, als sie Art. 49a Abs. 3, Abs. 4
und Abs. 5 Satz 1 BZO aufhoben.
Demgegenüber bleiben
Art. 49a
Abs. 1 und 6 aufgehoben.
Die Sache ist an den Regierungsrat zurückzuweisen, damit er den
Anwendungsbereich des Art. 49a Abs. 4 und 5 in einem Vorbehalt auf
visuell wahrnehmbare Anlagen beschränke. Obwohl sich der Vorbehalt der Sache
nach ebenso auf Art. 49a Abs. 3 BZO beziehen müsste, kann das
Verwaltungsgericht dem Regierungsrat mangels eines dahingehenden
Beschwerdeantrags keine entsprechende Weisung erteilen.
9.
Bei diesem Ausgang des
Beschwerdeverfahrens sind die Gerichtskosten sowie die Kosten des
Rekursverfahrens (Fr. 6'801.-) der Beschwerdeführerin und den
Beschwerdegegnerin­nen je hälftig aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung
mit § 13 Abs. 2 VRG). Mangels überwiegenden Obsiegens hat keine der
Parteien Anspruch auf eine Prozessentschädigung (§ 17 Abs. 2 VRG).
Beim vorliegenden Urteil handelt es sich
zwar formell teilweise um einen Rückweisungsentscheid. Da aber bei dessen
Umsetzung durch den Regierungsrat kaum Spielraum besteht, dürfte er einem
Endentscheid gleichkommen und damit auch ohne das Vorliegen der Voraussetzungen
für die Anfechtung von Zwischenentscheiden gemäss Art. 93 Abs. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) weiterziehbar sein.
Demgemäss beschliesst
die
Kammer
:
Das Beschwerdeverfahren wird mit Bezug
auf Art. 49a Abs. 2 und Abs. 5 Satz 2 BZO der Gemeinde
Küsnacht vom 7.
Dezember 2009 als durch Rückzug
der Beschwerden erledigt abgeschrieben. Demgemäss gelten diese Bestimmungen als
aufgehoben bzw. nicht genehmigt.
und erkennt:
1.    Die
Beschwerden werden im Übrigen teilweise gutgeheissen. Demgemäss werden die Entscheide
der Baurekurskommission vom 29. Juni 2010 und des Regierungsrats vom
16. November 2011 insoweit aufgehoben, als damit Art. 49a Abs. 3,
Abs. 4 und Abs. 5 Satz 1 BZO aufgehoben bzw. nicht genehmigt
wurden. Zur Beschränkung des An­wendungsbereichs des Art. 49a Abs. 4
und Abs. 5 auf visuell wahrnehmbare Mobil­funkanlagen wird die Sache an
den Regierungsrat zurückgewiesen.
2.    In
Abänderung von Disp.-Ziff. III und IV des Entscheids der
Baurekurskommission vom 29. Juni 2010 werden die Kosten des
Rekursverfahrens (total Fr. 6'801.-) zur Hälfte der Beschwerdeführerin und
je zu einem Sechstel den Beschwerdegegnerinnen 1–3 auferlegt und keine
Umtriebsentschädigungen zugesprochen.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 10'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.       730.--   Zustellkosten,
Fr. 10'730.--   Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden zur Hälfte der Beschwerdeführerin und je zu einem Sechs­tel
den Beschwerdegegnerinnen 1–3 auferlegt.
5.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
7.    Mitteilung an…