zh_verwaltungsgericht · VB.2009.00369 · 2010-02-10 · de

Submission | Vergabe von Tiefbauarbeiten im offenen Submissionsverfahren: Verdacht auf Preisabsprachen. Die vertragliche Umsetzung des Zuschlags sowie die Vertragserfüllung unterliegen nicht der Beschwerde an das Verwaltungsgericht (E. 3). Ein laufendes Untersuchungsverfahren gegen die Mitbewerberinnen der Beschwerdeführerin wegen des Verdachts auf Beteiligung an Absprachen genügt nicht, diese aufgrund beruflichem Fehlverhaltens (§ 28 lit. g SubmV) oder Erteilens falscher Auskünfte (§ 28 lit. b SubmV) von der Teilnahme auszuschliessen (E. 4.1 f). Der Ausschlussgrund von § 28 lit. e SubmV gilt nur für Absprachen, welche das aktuell zu beurteilende Vergabeverfahren betrafen und überdies tatsächlich eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs zur Folge hatten (E. 4.3). Vorliegend fehlt es an ausreichenden Anhaltspunkten für das Bestehen konkreter Preisabsprachen. Es kann auch ausgeschlossen werden, dass es bei der Vergabe zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs bzw. der beschwerdegegnerischen Interessen kam. Damit bestand für die Beschwerdegegnerin keine Veranlassung, noch weiter nach Anzeichen einer Preisabsprache zu suchen (E. 5.1 ff). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 10..2.10.0 VB.2009.00369
Zurich Verwaltungsgericht 10..2.10.0 VB.2009.00369
Zurigo Verwaltungsgericht 10..2.10.0 VB.2009.00369

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00369
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Geschäftsnummer:
VB.2009.00369
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 10.02.2010
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Vergabe von Tiefbauarbeiten im offenen Submissionsverfahren: Verdacht auf Preisabsprachen.
Die vertragliche Umsetzung des Zuschlags sowie die Vertragserfüllung unterliegen nicht der Beschwerde an das Verwaltungsgericht (E. 3).
Ein laufendes Untersuchungsverfahren gegen die Mitbewerberinnen der Beschwerdeführerin wegen des Verdachts auf Beteiligung an Absprachen genügt nicht, diese aufgrund beruflichem Fehlverhaltens (§ 28 lit. g SubmV) oder Erteilens falscher Auskünfte (§ 28 lit. b SubmV) von der Teilnahme auszuschliessen (E. 4.1 f).
Der Ausschlussgrund von § 28 lit. e SubmV gilt nur für Absprachen, welche das aktuell zu beurteilende Vergabeverfahren betrafen und überdies tatsächlich eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs zur Folge hatten (E. 4.3).
Vorliegend fehlt es an ausreichenden Anhaltspunkten für das Bestehen konkreter Preisabsprachen. Es kann auch ausgeschlossen werden, dass es bei der Vergabe zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs bzw. der beschwerdegegnerischen Interessen kam. Damit bestand für die Beschwerdegegnerin keine Veranlassung, noch weiter nach Anzeichen einer Preisabsprache zu suchen (E. 5.1 ff).
Abweisung.
Stichworte:
ABSPRACHEN
FALSCHAUSKUNFT
FEHLVERHALTEN
PREISDIFFERENZ
SUBMISSION
SUBMISSIONSRECHT
SUBMISSIONSVERFAHREN
UNSCHULDSVERMUTUNG
UNTERANGEBOT
UNTERSUCHUNG
UNTERSUCHUNGSVERFAHREN
VERDACHT
WETTBEWERBSKOMMISSION
Rechtsnormen:
Art. 15 Abs. Ibis IVöB
Art. 18 Abs. II IVöB
§ 28 lit. b SubmV
§ 28 lit. e SubmV
§ 28 lit. g SubmV
§ 28 lit. j SubmV
§ 39 SubmV
Publikationen:
BEZ 2010 Nr. 17 S. 26
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2009.00369
Entscheid
der 1. Kammer
vom
10. Februar 2010
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtssekretärin
Corina Schuppli.
In Sachen
A
AG,
vertreten durch RA B
,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Zürich,
vertreten durch
Tiefbauamt der
Stadt Zürich, Rechtsdienst,
vertreten durch RA C,
Beschwerdegegnerin,
und
D AG,
vertreten
durch RA E
,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 3. April 2009 eröffnete die
Stadt Zürich, Tiefbauamt, ein offenes Submissionsverfahren zur Vergabe der bei
der Erneuerung der F-Strasse im Abschnitt G-Strasse bis H-Strasse anfallenden
Bauarbeiten der Sparten "Strassenbau, Werkleitungsbau, Wasserleitungen,
Koordination mit Gleisbau". Innert Frist gingen zwei Pauschal- und drei
Globalangebote mit Angebotspreisen zwischen Fr. 3'960'000.- (global) und
Fr. 4'364'254.90 (global) ein. Am 24. Juni 2009 ging der Zuschlag an
die D AG, für deren Pauschalangebot im Betrag von Fr. 3'968'000.-. Der
Entscheid wurde den Teilnehmern am 26. Juni 2009 eröffnet.
II.
Mit Beschwerde vom 6./18. Juli 2009 beantragte die
mit ihrem Pauschalangebot über Fr. 4'199'999.- unterlegene A AG, Zürich,
dem Verwaltungsgericht, der Vergabeentscheid vom 24. Juni 2009 sei
aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen, eventualiter sei die Sache an
die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdegegnerin. Ferner wurde um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, Gewährung der uneingeschränkten Akteneinsicht sowie um den Beizug von
sowohl die Mitbeteiligte als auch die übrigen Submittenten betreffenden Untersuchungsakten
der eidgenössischen Wettbewerbskommission WEKO ersucht.
Am 15. Juli 2009 liess die Beschwerdegegnerin dem
Gericht mitteilen, dass der Werkvertrag mit der Mitbeteiligten bereits
abgeschlossen worden sei.
Mit Präsidialverfügung vom 20. Juli 2009 wurde auf
das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zufolge Gegenstandslosigkeit
nicht eingetreten.
Ebenfalls am 20. Juli 2009 erklärte die mitbeteiligte
D AG ihren ausdrücklichen Verzicht auf Vernehmlassung.
Die Beschwerdegegnerin beantragte am 24. Juli 2009
Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin.
Am 11. August 2009 wurde das Akteneinsichtsbegehren
der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.
Die Replik der Beschwerdeführerin datiert vom 28. August
2009.
Mit Präsidialverfügung vom 2. September 2009 wurde
auf das in der Replik neuerlich gestellte Begehren um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung wiederum nicht eingetreten, und dem ebenfalls erneuerten
Begehren um Beizug von Untersuchungsakten der Wettbewerbskommission wurde
einstweilen nicht stattgegeben.
Am 6. Oktober 2009 erstattete die Beschwerdegegnerin
ihre Duplik.
Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999,
S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des  Kantons Zürich zur Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte
Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie
bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot
zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung
des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
[VRG]).
Vorliegend belegt die Beschwerdeführerin in der
Gesamtauswertung zwar lediglich den dritten Schlussrang. Mit ihrer Beschwerde
verlangt sie indes nicht nur den Ausschluss der auf dem ersten Platz
rangierenden Mitbeteiligten, sondern darüber hinaus auch denjenigen der übrigen
Mitbewerber, wozu sie ohne Weiteres legitimiert ist. Wäre der Vertrag mit der
Mitbeteiligten noch nicht abgeschlossen, so wäre bei Gutheissung der Beschwerde
eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin in Betracht zu ziehen. Dass
dies infolge des Vertragsschlusses nicht mehr möglich ist, ändert an der
Legitimation nichts, da die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung
steht, die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen
(Art. 18 Abs. 2 IVöB).
3.
In der Replik bringt die
Beschwerdeführerin neu vor, sie habe zwischenzeitlich erfahren, dass die
Mitbeteiligte die strittigen Strassen- und Tiefbauarbeiten gar nicht selber
ausführen wolle, sondern diese an eine nicht am Submissionsverfahren beteiligte
Drittfirma abgetreten bzw. übertragen habe. Ein solches Verhalten verstosse
namentlich gegen Ziffer 8.1 der Ausschreibungsgrundlagen, wonach nur
solche Subunternehmer nicht in die Eignungsprüfung mit einbezogen werden
müssen, deren Anteil am Gesamtauftrag 10 % nicht überschreitet. Auch fehle es
an einer korrekten Angebotsbewertung, wenn die Arbeiten nun von einem nicht in
den Qualitätsvergleich einbezogenen Unternehmen ausgeführt würden. – Die
Beschwerdegegnerin bestreitet, dass der Auftrag nicht entsprechend dem Angebot
ausgeführt werde, und verweist zum Beleg auf den dem Gericht vorgelegten
Werkvertrag vom 14. Juli 2009.
In Art. 15 Abs. 1
bis
IVöB werden die mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen
abschliessend aufgeführt. Nicht der Beschwerde unterliegen demnach die
vertragliche Umsetzung des Zuschlags sowie die Vertragserfüllung. Einwände
dagegen sind aufsichtsrechtlicher Natur und fallen nicht in die Zuständigkeit
des Verwaltungsgerichts (§ 39 f. Submissionsverordnung vom 23. Juli
2003 [SubmV]). Auf die Rügen betreffend die angebliche Auftragserfüllung durch
ein am Submissionsverfahren nicht beteiligtes Unternehmen ist daher nicht
einzutreten.
4.
Die Beschwerdeführerin
macht in der Hauptsache geltend, sämtliche ihrer Mitbewerberinnen seien wegen
des Verdachts auf Beteiligung an Absprachen, welche den Wettbewerb verhindern
oder beeinträchtigen, in die bislang grösste Untersuchung der eidgenössischen
Wettbewerbskommission (WEKO) involviert. Damit seien vorliegend sogar mehrere
der in § 28 SubmV aufgeführten Ausschlussgründe erfüllt: So hätten
wettbewerbswidrige Absprachen nicht nur gemäss dessen lit. e den
Ausschluss zur Folge, überdies seien sie auch als berufliches Fehlverhalten im
Sinn von lit. g zu qualifizieren. Vorliegend komme noch hinzu, dass in der
Ausschreibung eine ausdrückliche Erklärung betreffend "Absprachen oder
andere den Wettbewerb beeinträchtigende Massnahmen" verlangt worden sei,
weshalb eine entsprechende Falschauskunft auch noch den Ausschlussgrund von
§ 28 lit. b SubmV erfülle. Mithin sei der Zuschlag an die
Mitbeteiligte zu widerrufen und dafür der Beschwerdeführerin als einzige
verbleibende Anbieterin zu erteilen.
4.1
Gemäss
§ 28 lit. g SubmV sind Anbietende von der Teilnahme auszuschliessen,
wenn sie sich beruflich fehlverhalten haben und dies in einem gerichtlichen
Verfahren festgestellt worden ist. Mithin genügt es eben gerade nicht, dass ein
Untersuchungsverfahren läuft, sondern gilt unter diesen Umständen im
Bestreitungsfall nach wie vor die Unschuldsvermutung. Solange keine
entsprechende Verurteilung vorliegt, besteht somit keine hinreichende Grundlage
für einen Verfahrensausschluss wegen Verletzung von Berufspflichten.
4.2
Entsprechendes
gilt auch mit Bezug auf den von der Beschwerdeführerin verlangten Ausschluss
wegen des Erteilens falscher Auskünfte im Sinn von § 28 lit. b SubmV.
Die vorliegend von den Anbieterinnen abgegebenen Erklärungen, nicht an
"Absprachen oder andere[n] den Wettbewerb beeinträchtigende[n]
Massnahmen" beteiligt zu sein, erweisen sich nicht schon deshalb als
falsch, weil eine wettbewerbsrechtliche Untersuchung im Gange ist. Sollte sich
erweisen, dass im aktuell beurteilten Submissionsverfahren solche Absprachen
bestanden, hat § 28 lit. b SubmV im Übrigen ohnehin keine selbständige
Bedeutung mehr, da dann der speziellere Ausschlussgrund von § 28
lit. e SubmV greift. Ob sich die besagte Erklärung, wie von der
Beschwerdeführerin geltend gemacht, über die konkrete Submission hinaus auch
auf das generelle Wettbewerbsverhalten der Anbieterinnen bezieht, erscheint
sodann mehr als fraglich (vgl. nachfolgend E. 4.3). Aber selbst wenn dem
so wäre, könnte wiederum erst beim Vorliegen einer einschlägigen Verurteilung
auf eine "falsche Auskunft" im Sinn von § 28 lit. b SubmV
geschlossen werden.
4.3
Gemäss
§ 28 lit. e SubmV werden Anbietende, welche Absprachen getroffen
haben, die den wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigen,
vom Verfahren ausgeschlossen. Dem Gesetzeszweck entsprechend geht es dabei
nicht um den Schutz des wirksamen Wettbewerbs im Allgemeinen, sondern um den
Schutz des öffentlichen Auftraggebers bzw. die wirtschaftliche Verwendung der
öffentlichen Mittel im jeweiligen Einzelfall. Die generelle Gewährleistung des
wirksamen Wettbewerbs fällt dagegen in den Schutzbereich des Kartellgesetzes
und damit in die Zuständigkeit der eidgenössischen Wettbewerbskommission (vgl.
Entscheid der Wettbewerbskommission betr. Elektroinstallationsbetriebe Bern vom
6. Juli 2009, Ziff. 43, www.weko.admin.ch). Der Ausschlussgrund von
§ 28 lit. e SubmV gilt somit nur für Absprachen, welche das aktuell
zu beurteilende Vergabeverfahren betrafen und überdies tatsächlich eine
erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs zur Folge hatten (vgl. Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
2. A., Band 1, Zürich 2007, Fn 640). Andere Widerhandlungen –
soweit sie denn hinlänglich erwiesen sind – bleiben deswegen nicht ungeahndet;
bei ihnen stehen jedoch die Sanktionen im Vordergrund, welche sich nicht auf
das aktuelle Vergabeverfahren beziehen, wie Verwarnung und Ausschluss von künftigen
Vergaben für die Dauer bis zu fünf Jahren (§ 40 Abs. 1 SubmV).
5.
Da das Vorliegen wettbewerbswidriger Absprachen in den
meisten Fällen nicht strikte nachgewiesen werden kann, muss es genügen, wenn
ausreichende Anhaltspunkte für deren Bestehen sprechen (VGr, 31. Januar
2002, VB.2000.00403, E. 3a, www.vgrzh.ch). Dass sämtliche Mitbewerberinnen
der Beschwerdeführerin in ein Untersuchungsverfahren der WEKO involviert sind,
lässt zwar nicht ohne Weiteres auf das Vorliegen einer den Wettbewerb
beeinträchtigenden Absprache im vorliegenden Fall schliessen, begründet aber
unbestrittenermassen einen allgemeinen Anfangsverdacht und einen dementsprechenden
Abklärungsbedarf.
Die Beschwerdeführerin wirft der Beschwerdegegnerin in
diesem Zusammenhang vor, diese habe es versäumt, bei der WEKO die nötigen Erkundigungen
einzuziehen: Habe sie es doch offenbar unterlassen, schriftlich nachzufragen,
ob auch die vorliegende Ausschreibung von unzulässigen Preisabsprachen
betroffen sei. Auch sonst sei nicht ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin
das Vorliegen von Preisabsprachen ausreichend abgeklärt und die dafür
sprechenden Indizien angemessen gewertet habe. – Dem hält die Beschwerdegegnerin
entgegen, gestützt auf den entsprechenden Hinweis der Beschwerdeführerin und
die Pressemitteilungen vom 10. Juni 2009 zu den von der WEKO
durchgeführten Hausdurchsuchungen habe man, wenn auch nicht schriftlich, so
doch telefonisch umgehend bei der WEKO nachgefragt und mündlich die Auskunft
erhalten, zum Stand der Ermittlungen würden keinerlei Auskünfte erteilt.
Überdies prüfe die Beschwerdegegnerin in jedem Vergabeverfahren, ob Indizien
für Preisabsprachen oder andere Wettbewerbsbeschränkungen gegeben seien. Hierfür
würden nicht nur das Verhältnis zwischen den angebotenen Preisen und dem Kostenvoranschlag
sowie die wertmässige Verteilung der Angebote einer kritischen Überprüfung
unterzogen. Darüber hinaus sei auch in diesem Fall eine detaillierte Preisanalyse
durchgeführt worden, bei welcher insbesondere auch geprüft werde, ob die
angebotenen Preise und das Preisniveau bei allen Teilwerken plausibel seien.
Keiner dieser Prüfschritte habe vorliegend konkrete Anhaltspunkte für das
Bestehen von Preisabsprachen ergeben.
5.1
Bei
Preisabsprachen, welche den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen und dadurch
die Interessen der Vergabebehörde verletzen, stehen zwei Ausprägungen im Vordergrund.
Entweder werden sogenannte Schutzofferten eingereicht, d.h. es werden bewusst
hohe Preise offeriert, sodass das Angebot eines zuvor "ausgewählten"
Anbieters als das günstigste erscheint. Oder die Anbieter vereinbaren, den
Angebotspreis hoch zu halten, indem z.B. ein bestimmter Angebotspreis nicht
unterschritten werden soll. Hinweise für solche Preisabsprachen können sich aus
dem Preisniveau, der wertmässigen Verteilung der Angebote und ihrer jeweiligen
Struktur ergeben (Benedict F. Christ, Die Submissionsabsprache, Rechtswirklichkeit
und Rechtslage, Freiburg 1999, Rz. 834 ff., auch zum Folgenden).
Ein Blick auf die wertmässige Verteilung der Angebote
zeigt, dass die Variante der Preisabsprachen mit Schutzofferte vorliegend
ausser Betracht fällt. Die vier Mitbewerberinnen der Beschwerdeführerin haben
nicht eine tiefe Offerte und drei deutlich höhere "Schutz-Offerten"
eingereicht, sondern drei ähnlich tiefe und ein deutlich höheres Angebot. Die
Beschwerdeführerin stützt ihre Annahme, zwischen ihren Mitbewerberinnen habe
eine konkrete Absprache stattgefunden, denn auch auf den Umstand, dass die drei
tiefsten Offertensummen sehr nahe beieinander liegen. Geringe Preisdifferenzen
können allenfalls ein Anzeichen für eine Steuerung des Zuschlags sein.
Um die beabsichtigte Steuerung nicht zu gefährden,
dürfen die Preisdifferenzen indes auch nicht zu klein ausfallen (Christ,
Rz. 835 f.). Bei den von der Beschwerdeführerin festgestellten
Preisdifferenzen von 0,8 % bis 2,8 % (je nach Teuerungszuschlag) ist
aber genau das der Fall. Diese Toleranzmarge ist so gering, dass sich die
Angebote effektiv konkurrenzieren. Gegen eine Absprache sprechen sodann auch
die
von der Beschwerdegegnerin festgestellten strukturellen Unterschiede zwischen
den Angeboten. Gemäss ihren Ausführungen ist sie im Rahmen einer
detaillierten Preisanalyse durchwegs auf individuelle
Preisbesonderheiten und nicht etwa auf auffällige Übereinstimmungen unter den
Angeboten gestossen. Was schliesslich die Höhe der Angebotspreise anbelangt,
sind ebenfalls keine Auffälligkeiten erkennbar, welche auf die Abrede eines
überhöhten Referenzpreises schliessen liessen. Als Vergleichsmassstab können
diesbezüglich sowohl die Kostenschätzung der Beschwerdegegnerin (Christ,
Rz. 834) als auch das Konkurrenzangebot der Beschwerdeführerin dienen. Die
zur Diskussion stehenden Angebote liegen rund 5 % (bzw. rund Fr. 200'000.-)
unter demjenigen der Beschwerdeführerin und knapp 17 % unter dem
Kostenvoranschlag. Mithin bewegen sie sich auf einem vergleichsweise tiefen
Preisniveau. Wenn die Beschwerdegegnerin unter diesen Umständen die Möglichkeit
einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung ausgeschlossen und
dementsprechend auch die Voraussetzungen für einen Verfahrensausschluss gestützt
auf § 28 lit. e SubmV verneint hat, ist dies nicht zu beanstanden.
5.2
Die
Beschwerdeführerin hält dem keine substanziierten Einwände entgegen. Sie greift
einzig die beschwerdegegnerische Feststellung auf, wonach das Angebot der
Mitbeteiligten fast 17 % unter dem Kostenvoranschlag liege. Dabei zieht sie
nicht etwa die Eignung des Kostenvoranschlags als Vergleichsmassstab in
Zweifel, sondern wirft die Frage auf, ob das Angebot der Mitbeteiligten unter
diesen Umständen nicht als "unlauteres Unterangebot" im Sinn von
§ 28 lit. j SubmV zu qualifizieren sei.
Dieser Einwand erweist sich
indes in mehr als einer Hinsicht als unbehelflich. Wie die Beschwerdeführerin
zuvor selbst feststellt, liegen noch zwei weitere Angebote preislich sehr nahe
bei demjenigen der Mitbeteiligten, sodass dieses von vornherein nicht als ungewöhnlich
niedrig erscheint. Auch liegt die
Bandbreite sämtlicher Angebotspreise
bei rund 10 %, was unbestrittenermassen einer üblichen Preisspanne bei
vergleichbaren Arbeiten entspricht. Aber selbst wenn
ein Anbieter seine Leistungen zu einem sehr niedrigen, allenfalls sogar
nicht kostendeckenden Preis offeriert, liegt allein darin noch kein Verstoss gegen
die Zielsetzungen
einer wettbewerbsorientierten Auftragsvergabe oder
gegen die Schranken des unlauteren Wettbewerbs (vgl. RB 2003 Nr. 50 =
BEZ 2003 Nr. 48 E. 3b–d, mit Hinweisen; Robert Wolf, Preis und
Wirtschaftlichkeit, Baurecht [BR], Sonderheft Vergaberecht 2004,
S. 12 f., mit Hinweisen). Darüber hinaus setzt sich die Beschwerdeführerin
mit ihrem neuen Einwand aber auch in Widerspruch zu ihrem Hauptstandpunkt, wonach
ihre Mitbewerberinnen den Wettbewerb beeinträchtigende Absprachen getroffen hätten.
Ungewöhnlich niedrige Angebote sprechen in der
Regel gegen das Bestehen von Absprachen bzw. für einen schonungslosen
Wettbewerb unter den Konkurrenten.
Zwar sind auch sogenannte Kampfabsprachen
denkbar, bei denen durch Einreichen eines – allenfalls gemeinsam mit andern
Unternehmen finanzierten – Unterangebots ein bestimmter Konkurrent verdrängt
werden soll (vgl. Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und
Schadenersatz, Zürich etc. 2004, S. 341 ff.). Dafür liegen aber
wiederum keinerlei Anhaltspunkte vor, und selbst wenn man eine solche Absprache
vorliegend in Betracht ziehen wollte, so wäre nicht ersichtlich, wie dadurch
der wirksame Wettbewerb beeinträchtigt, geschweige denn die Interessen der
Submissionsbehörde tangiert worden wären.
5.3
Nach dem
Gesagten fehlt es vorliegend somit nicht nur an ausreichenden Anhaltspunkten
für das Bestehen konkreter Preisabsprachen. Darüber hinaus kann auch
ausgeschlossen werden, dass es bei der strittigen Vergabe zu einer erheblichen
Beeinträchtigung des Wettbewerbs bzw. der beschwerdegegnerischen Interessen kam.
Damit bestand für die Beschwerdegegnerin keine Veranlassung, noch weiter nach
Anzeichen einer Preisabsprache zu suchen. Der beschwerdeführerische Vorwurf, den
vorhandenen Hinweisen und Indizien sei nicht hinreichend nachgegangen worden,
erweist sich jedenfalls als unbegründet. Insbesondere kann offen bleiben, ob
Anfang Juni 2009 bei der WEKO konkretere Anhaltspunkte verfügbar gewesen
wären. Im Übrigen besteht diesbezüglich auch kein begründeter Anlass, an der
Darstellung der Beschwerdegegnerin zu zweifeln, wonach sie sich damals umgehend
telefonisch bei der WEKO nach entsprechenden Hinweisen erkundigt habe. Angesichts
des frühen Untersuchungsstadiums erstaunt es keineswegs, dass ihr dort jegliche
Auskunft zu konkreten Ermittlungsergebnissen verweigert wurde. Entgegen dem beschwerdeführerischen
Dafürhalten ist auch nicht anzunehmen, dass eine schriftliche Anfrage mehr
Aussicht auf Erfolg gehabt hätte. Es erscheint denn auch vor diesem Hintergrund
durchaus als gerechtfertigt, wenn die Beschwerdegegnerin von weiteren
Nachfragen absah und den ansonsten spruchreifen Vergabeentscheid nicht weiter
aufschob.
Bei der nachträglichen Überprüfung eines Vergabeentscheids im
Rahmen des Beschwerdeverfahrens ist sodann grundsätzlich auf die Fakten
abzustellen, welche der Vergabestelle zum Zeitpunkt des Zuschlags vorlagen
(VGr, 8. Dezember 2004, VB.2004.00304, E. 4.2; 13. April 2000,
VB.1999.00348, E. 5.c.bb, beide unter www.vgrzh.ch). Es besteht daher auch aus
gerichtlicher Sicht keine Veranlassung, den derzeitigen oder einen früheren Untersuchungsstand
der WEKO näher abzuklären; dem dahingehenden Gesuch der Beschwerdeführerin um
Aktenbeizug ist nicht stattzugeben.
6.
Anderweitige Gründe, welche
die Rechtmässigkeit des Vergabeverfahrens infrage zu stellen vermöchten, wurden
von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert geltend gemacht. Im Rahmen der
ihr obliegenden Rüge- und Substanziierungspflicht genügt es jedenfalls nicht,
"mit Nichtwissen" zu bestreiten, dass die Beschwerdegegnerin die
massgebenden Zuschlagskriterien korrekt und zutreffend bewertet habe. Dies gilt
auch für den einzigen konkreten Einwand, wonach die Beschwerdegegnerin laut der
Bewertungstabelle Baumeisterarbeiten primär auf interne Referenzen abstelle,
was vermuten lasse, dass sie darüber hinaus keine weitergehende Prüfung
vorgenommen habe. Diese Unterstellung entbehrt jeder Grundlage, zumal in der
besagten Bewertungstabelle ausdrücklich festgestellt wird, dass neben
allfälligen internen auch die von den Bewerberinnen genannten Referenzen
bewertet wurden. Abschliessend erklärt die Beschwerdeführerin noch, es
erscheine ihr auffällig, dass sie und die Mitbeteiligte bei der Prüfung der
"Technischen Kriterien" gleich gut abgeschnitten hätten. Dass dies
vorliegend nicht gerechtfertigt gewesen wäre, wird indes weder ausdrücklich
behauptet noch weiter ausgeführt und ist denn auch nicht ersichtlich.
Zusammenfassend erweist
sich die Beschwerde demnach als unbegründet und ist abzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang des
Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung
mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG); eine Parteientschädigung steht ihr
von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen hat sie
die Beschwerdegegnerin für deren Umtriebe im Beschwerdeverfahren angemessen zu
entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Bei der Bemessung der
Entschädigung ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin
mit der Beschwerdeantwort weitgehend nur die von ihr ohnehin geschuldete Begründung
des Vergabeentscheids nachgeholt hat; in Betracht fällt daher vor allem der Aufwand,
der ihr mit der Ausarbeitung der Duplik entstanden ist. Als angemessen erweist
sich eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.-.
8.
Da der geschätzte Wert des zu vergebenden Bauauftrags den
im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht
(Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 11. Dezember 2009 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr
2010; SR 172.056.12), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) zulässig (Art. 83 lit. f in Verbindung mit Art. 93
Abs. 1 lit. a und Art. 113 BGG).
Demgemäss entscheidet
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    210.--     Zustellungskosten,
Fr. 5'210.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung
an…