zh_verwaltungsgericht · VB.2009.00699 · 2010-03-10 · de

Löschung im Handelsregister | Löschung im Handelsregister / Nichtigkeit Bevor einer Aktiengesellschaft von Amtes wegen gelöscht wird, hat das Handelsregisteramt den Verwaltungsrat mit eingeschriebenem Brief zur Stellungnahme aufzufordern. Die Aufforderung dient der Gewährung des rechtlichen Gehörs. Voraussetzung der Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs ist eine entsprechende Orientierung der Betroffenen (E.2.2). Angesichts des grundrechtlichen Anspruchs auf Orientierung sowie aufgrund der vergleichbaren Interessenlage drängt sich eine sinngemässe Anwendung der Bestimmungen von Art. 152 Abs. 3 und Art. 153 Abs. 2 HRegV auf Art. 155 HRegV auf. Demnach hat das Handelsregisteramt die Aufforderung zur Mitteilung auch im Anwendungsbereich von Art. 155 HRegV im SHAB zu publizieren, sofern es keine zur Anmeldung verpflichtete Person erreichen kann (E.2.4). Unterbleibt eine Publikation, ist die Löschung nichtig (E.3). Gutheissung der Beschwerde

Zürich Verwaltungsgericht 10..2.10.0 VB.2009.00699
Zurich Verwaltungsgericht 10..2.10.0 VB.2009.00699
Zurigo Verwaltungsgericht 10..2.10.0 VB.2009.00699

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00699
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Geschäftsnummer:
VB.2009.00699
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 10.03.2010
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
Löschung im Handelsregister
Löschung im Handelsregister / Nichtigkeit
Bevor einer Aktiengesellschaft von Amtes wegen gelöscht wird, hat das Handelsregisteramt den Verwaltungsrat mit eingeschriebenem Brief zur Stellungnahme aufzufordern. Die Aufforderung dient der Gewährung des rechtlichen Gehörs. Voraussetzung der Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs ist eine entsprechende Orientierung der Betroffenen (E.2.2).
Angesichts des grundrechtlichen Anspruchs auf Orientierung sowie aufgrund der vergleichbaren Interessenlage drängt sich eine sinngemässe Anwendung der Bestimmungen von Art. 152 Abs. 3 und Art. 153 Abs. 2 HRegV auf Art. 155 HRegV auf. Demnach hat das Handelsregisteramt die Aufforderung zur Mitteilung auch im Anwendungsbereich von Art. 155 HRegV im SHAB zu publizieren, sofern es keine zur Anmeldung verpflichtete Person erreichen kann (E.2.4).
Unterbleibt eine Publikation, ist die Löschung nichtig (E.3).
Gutheissung der Beschwerde
Stichworte:
HANDELSREGISTER
HANDELSREGISTEREINTRAG
HANDELSREGISTERRECHT
LÖSCHUNG
NICHTIGKEIT
RECHTLICHES GEHÖR
RECHTSMITTELFRIST
Rechtsnormen:
Art. 29 Abs. II BV
Art. 152 HRegV
Art. 153 HRegV
Art. 155 HRegV
Art. 165 HRegV
Art. 931a OR
Art. 933 OR
Art. 938a OR
§ 6b Abs. I VRG
Art. 11b VwVG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2009.00699
Entscheid
der 4. Kammer
vom
10. März  2010
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtssekretär Stefan Schürer.
In
Sachen
1.
A,
2.
B AG,
beide vertreten durch Rechtsanwalt C
,
Beschwerdeführerinnen
,
gegen
Handelsregisteramt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner
,
betreffend Löschung
im Handelsregister,
hat sich ergeben:
I.
Seit dem 30. April 2008 ist A als einziges Mitglied
des Verwaltungsrats der B AG im Handelsregister eingetragen; als Wohnsitz von A
wird im Handelsregister eine ausländische Adresse angegeben. Als Direktorin der
B AG ist G, wohnhaft im Kanton Zürich, eingetragen. Der Sitz der B AG befindet
sich im Kanton Zürich.
Mit Schreiben vom 27. August 2008 teilte das
Stadtammann- und Betreibungsamt Zürich 1 dem Handelsregisteramt des
Kantons Zürich mit, die B AG besitze nach Angaben von G keine Aktiven mehr,
legte dem Schreiben die Kopie eines Verlustscheins über 1'159.75 Franken bei
und bat, eine Löschung von Amtes wegen einzuleiten. Das Handelsregisteramt publizierte
in der Folge im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) in drei Ausgaben eine
Aufforderung an alle Gesellschafter und Gläubiger, ihr begründetes Interesse an
der Aufrechterhaltung der Eintragung der Gesellschaft innerhalb von
30 Tagen dem zuständigen Handelsregisteramt schriftlich mitzuteilen.
Unterbleibe eine Mitteilung, werde die Gesellschaft von Amtes wegen gelöscht.
Mit Schreiben vom 12. Januar 2009 erteilte die
Eidgenössische Steuerverwaltung ihre Zustimmung zur Löschung der B AG im
Handelsregister. Am 19. Juni 2009 erfolgte die Zustimmung zur Löschung
durch das Kantonalzürcher Steueramt. Diese wurde mit Tagebucheintrag vom
20. Juli 2009 vollzogen.
Mit Schreiben vom 28. September 2009 gelangten A
sowie G an das Handelsregisteramt und ersuchten darum, die Löschung rückgängig
zu machen. Verwaltungsrat, Direktorin und Gesellschaft seien im Vorfeld der
Löschung allesamt nicht kontaktiert worden. Die B AG sei nach wie vor aktiv und
verfüge auch über Vermögen. Zuvor hatte die B AG von der Schweizerischen
Eidgenossenschaft mit Zahlung vom 1. Juli 2009 den Verlustschein
zurückgekauft. Die Eidgenössische Finanzverwaltung bestätigte die Zahlung mit
Schreiben vom 28. Juli 2009 und damit acht Tage, nachdem die B AG gelöscht
worden war.
Das Handelsregisteramt teilte G mit Schreiben vom
8. Oktober 2009 mit, der Rückkauf des Verlustscheins sei ihm nicht
mitgeteilt worden, weshalb davon ausgegangen worden sei, "dass die
Gesellschaft über keine Aktiven verfügt und kein Interesse an der Aufrechterhaltung
hat", und lehnte das Begehren ab.
II.
Am 27. Oktober 2009 liessen die B AG sowie A Rekurs
an die Direktion der Justiz und des Innern (fortan: Justizdirektion) einreichen.
Sie beantragten, es sei festzustellen, dass die am 20. Juli 2007 erfolgte
Löschung der B AG im Handelsregister nichtig sei, und das Handelsregisteramt
sei anzuweisen, die Löschung im Handelsregister rückgängig zu machen. Im Sinn
einer vorsorglichen Massnahme beantragten sie, das Handelsregisteramt
anzuweisen, die Löschung vorläufig rückgängig zu machen. Die Justizdirektion
wies den Rekurs mit Verfügung vom 10. November 2009 ab.
III.
Dagegen liessen die B AG und A am 14. De­zember 2009
Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben. Sie beantragten, unter Kosten-
und Entschädigungsfolge zu Lasten des Handelsregisteramts die angefochtene Verfügung
aufzuheben, festzustellen, dass die am 20. Juli 2009 erfolgte Löschung im
Handelsregister nichtig sei, und das Handelsregisteramt anzuweisen, die Lösung
rückgängig zu machen. Eventualiter seien die angefochtene Verfügung und die
Löschung im Handelsregister aufzuheben. Im Sinn einer vorsorglichen Massnahme
sei das Handelsregisteramt anzuweisen, die Löschung bis zum Entscheid über die
Beschwerde rückgängig zu machen.
Mit Präsidialverfügung vom 16. Dezember 2009 forderte
das Verwaltungsgericht A gestützt auf § 15 Abs. 2 lit. b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) unter Androhung des Nichteintretens
auf, binnen zwanzig Tagen einen Vorschuss von 1'560 Franken zu bezahlen. Die
Kaution wurde am 21. Dezember 2009 geleistet. Die Justizdirektion teilte am
18./22. Dezember 2009 mit, auf eine Vernehmlassung zu verzichten. Das
Handelsregisteramt beantragte in seiner Beschwerdeantwort vom 21./23. De­zember
2009, die Beschwerde abzuweisen.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 165
Abs. 1 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV,
SR 221.411) können Verfügungen der kantonalen Handelsregisterämter angefochten
werden. Gegen Rekursentscheide der Direktionen ist der Rekurs an den Regierungsrat
ausgeschlossen, sofern eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig ist (§ 19b
Abs. 1 VRG). Handelregistersachen sind nicht vom Negativkatalog von § 43
VRG erfasst. Das Verwaltungsgericht ist deshalb zuständig.
1.2
Nach Art. 165
Abs. 3 lit. b HRegV sind Personen und Rechtseinheiten beschwerdeberechtigt,
die von einer Eintragung von Amtes wegen unmittelbar berührt sind. In der Literatur
wird die Ansicht vertreten, dass die Bestimmung bloss die gemäss Art. 152
und Art. 153 HRegV betroffenen Anmeldepflichtigen erfasst, während nach dem
hier einschlägigen Art. 155 HRegV Betroffene nicht beschwerdeberechtigt
sein sollen (so Michael Gwelessiani, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung,
Zürich etc. 2008, N. 584). Folgt man dieser Ansicht, besteht im
Anwendungsbereich von Art. 155 HRegV eine Lücke im Rechtsschutz. Die
Auflösung einer Aktiengesellschaft von Amtes wegen stellt einen schweren
Eingriff in die Rechte Privater durch eine Verwaltungsbehörde dar (vgl. Clemens
Meisterhans, Widerruf der wegen Verlusts des Rechtsdomizils am statutarischen
Sitz ausgesprochenen Auflösung einer Aktiengesellschaft, SZW 72/2000,
S. 302 ff., 304). Können die Betroffenen gegen die Löschung mangels
Legitimation nicht auf dem Rechtsweg vorgehen, liegt ein Verstoss gegen die in Art. 29a
der Bundesverfassung (BV, SR 101) garantierte Rechtsweggarantie vor. Diese
gibt jeder Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine
richterliche Behörde (vgl. etwa Andres Kley in: Bernhard Ehrenzeller et al.
[Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. A., Zürich
etc. 2008, Art. 29a N. 11).
Die Legitimation beider Beschwerdeführerinnen ist deshalb zu
bejahen. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.
1.3
Der
Umstand, dass gegen kantonal letztinstanzliche Entscheide über die Führung des
Handelsregisters beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht
werden kann (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
schliesst die Anfechtung der vorliegenden Verfügung der Justizdirektion beim
Verwaltungsgericht nicht aus (vgl. VGr, 11. Juli 2007, VB.2007.00111, E. 2.1.2,
www.vgrzh.ch). Soweit es um die Eröffnung von Verfügungen gestützt auf
Handelsregisterrecht geht, sind gemäss dem Vorbehalt von Art. 1 Abs. 3
des Bundesgesetztes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021) die 34–38 VwVG anwendbar.
1.4
Die Beschwerde hat keinen Streitwert, selbst
wenn dahinter auch finanzielle Interessen stehen. G
erichtsintern
ist deshalb nach § 38 VRG die Kammer zuständig.
1.5
Mit dem
vorliegenden Entscheid verliert das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um
einstweiligen Rechtsschutz seinen Gegenstand.
2.
2.1
Die
Löschung einer Gesellschaft von Amtes wegen ist in Art. 938a des
Obligationenrechts (OR) geregelt und wird in Art. 155 HRegV konkretisiert
(siehe Art. 938a Abs. 3 OR). Eine Löschung von Amtes wegen setzt
zunächst voraus, dass die Gesellschaft keine Geschäftstätigkeit mehr aufweist
und keine verwertbaren Aktiven mehr besitzt (Art. 938a Abs. 1 OR).
Sind diese Voraussetzungen erfüllt, fordert das Handelsregisteramt die zur
Anmeldung verpflichteten Personen mit eingeschriebenem Brief auf, innert
30 Tagen die Löschung anzumelden oder mitzuteilen, dass die Eintragung aufrecht
erhalten bleiben soll (Art. 155 Abs. 1 Satz 1 HRegV).
Teilt eine zur Anmeldung verpflichtete Person mit, die
Eintragung solle aufrecht erhalten bleiben, schreibt das Handelsregisteramt das
Verfahren ab (vgl. Martin Eckert, Basler Kommentar, 2008, Art. 938a OR
N. 4). Wird hingegen innerhalb der Frist von 30 Tagen keine
Mitteilung eingereicht oder werden keine Gründe für die Aufrechterhaltung der
Eintragung vorgebracht, veranlasst das Handelsregisteramt einen dreimaligen
Rechnungsruf im Schweizerischen Handelsamtsblatt, in dem Gesellschafter und
Gläubiger aufgefordert werden, innert 30 Tagen ein begründetes Interesse
an der Aufrechterhaltung der Eintragung mitzuteilen (Art. 155 Abs. 2
HRegV). Wird innert 30 Tagen seit der letzten Publikation des
Rechnungsrufs kein Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung geltend
gemacht, nimmt das Handelsregisteramt die Löschung der Gesellschaft im
Handelsregister vor (Art. 938a Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 155
Abs. 3 HRegV).
Bei juristischen Personen obliegt die Anmeldung zur
Eintragung ins Handelsregister dem obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgan (Art. 931a
Abs. 1 Satz 1 OR, Art. 17 Abs. 1 lit. c HRegV). Der
Begriff bezeichnet bei der Aktiengesellschaft den Verwaltungsrat (vgl. Botschaft
vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [BBl 2002, 3148 ff.,
3237]). Die Anmeldung muss dabei von zwei Mitgliedern des Verwaltungsrats oder
von einem Mitglied mit Einzelzeichnungsberechtigung unterzeichnet werden (Art. 931a
Abs.  2 Satz 1 OR). Bei der B AG ist dies A als einziges Mitglied des
Verwaltungsrats.
2.2
Die
Aufforderung zur Stellungnahme nach Art. 155 Abs. 1 HRegV dient der
Gewährung des rechtlichen Gehörs (Gwelessiani, N. 546). Voraussetzung der
Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs ist eine entsprechende Orientierung der
Betroffenen. Der Orientierungspflicht der Behörden liegt zugrunde, dass der
Betroffene seinen Standpunkt nur dann wirksam ausdrücken kann, wenn er von der
Einleitung eines Verfahrens Kenntnis hat; seine Mitwirkungsrechte würden
ansonsten vereitelt (vgl. Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch
auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000,
S. 206 ff.; siehe auch VGr, 2. Oktober 2008, VB.2008.00268,
E. 3.1, www.vgrzh.ch). Die Offenlegungspflicht der Behörden ergibt sich
allgemein aus Art. 29 Abs. 2 BV; hinsichtlich Freiheitsentzug und
Strafverfahren enthalten Art. 31 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2
BV darüber hinaus spezifische Garantien (vgl. Gerold Steinmann in: Ehrenzeller
et al., Art. 29 N. 24; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 8 N. 12 f.).
Art. 29 Abs. 2 BV lässt offen, wie die Orientierung
erfolgen soll. Ist von der anvisierten Anordnung nur der Adressat betroffen,
wird eine persönliche und individuelle Orientierung als einzige zulässige Form
betrachtet (Albertini, S. 222). Ist eine persönliche Benachrichtigung
indes nicht durchführbar – etwa, weil der Betroffene nicht erreichbar oder sein
Aufenthalt überhaupt unbekannt ist –, ist eine andere Form der Orientierung
notwendig.
Bei Fehlen einer gesetzlichen Regelung sollen dabei die
Grundsätze über die Eröffnung von Verfügungen herangezogen werden. Gemäss
diesen ist die Eröffnung einer Verfügung ausnahmsweise in einem amtlichen Blatt
möglich, sofern sich der Betroffene nur mit unverhältnismässig grossem Aufwand
bestimmen lässt (siehe René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990,
Nr. 84 B I). In diesem Sinn sehen auch 36 VwVG sowie § 10 Abs. 3
VRG eine amtliche Veröffentlichung vor (vgl. Alfred Kölz/Isabelle Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich
1998, S. 126 f.; Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 58). Daneben
wird als massgebendes Kriterium für eine hinreichende und formgerechte
Benachrichtigung betrachtet, ob der Adressat zu erwarteten hat, dass mit einer
gewissen Wahrscheinlichkeit ein gegen ihn oder seine Interessen gerichtetes
Verwaltungsverfahren eingeleitet worden ist. Trifft dies zu, liegt im Umstand,
dass der Betroffene trotz rechtsgültiger Vornahme durch die Behörde – etwa
durch eine amtliche Publikation – nicht tatsächlich benachrichtigt worden ist,
keine Gehörsverletzung. Andernfalls darf dem Betroffenen kein Rechtsnachteil
erwachsen, sodass ihm erlaubt werden muss, die ohne Orientierung ergangene Massnahme
nachträglich zu bestreiten (Albertini, S. 222).
2.3
Art. 155
HRegV lässt offen, wie vorzugehen ist, wenn eine persönliche Benachrichtigung
nicht durchführbar ist. Nach Art. 89 Abs. 1 der (alten) Handelsregisterverordnung
vom 7. Juni 1937 (aHRegV, AS 53, 577), der früher die Löschung von Amtes
wegen regelte, genügte bei fehlender Wohnadresse die öffentliche Bekanntmachung
im SHAB. Das alte Recht sah im Gegensatz zum neuen allerdings kein gestaffeltes
Vorgehen vor: Erhielt der Registerführer davon Kenntnis, dass eine Gesellschaft
über keine Aktiven mehr verfügte, hatte er gemäss Art. 89 Abs. 1
aHRegV durch eine einmalige Publikation im SHAB Dritte aufzufordern, innert
30 Tagen ihr begründetes Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung
mitzuteilen.
Gleichzeitig
hatte er eine entsprechende Aufforderung an
die Mitglieder des Verwaltungsrats vorzunehmen, wobei bei fehlender Wohnadresse
wie erwähnt eine öffentliche Bekanntmachung im SHAB genügte.
Eine Veröffentlichung im SHAB als Surrogat für die
ausgebliebene persönliche Mitteilung kennen heute auch Art. 152 Abs. 3
und Art. 153 Abs. 2 HRegV. Fehlt eine Eintragung oder ist sie
unrichtig, fordert das Handelsregisteramt die zur Anmeldung verpflichteten Personen
mittels eingeschriebenen Briefs auf, die Anmeldung innert 30 Tagen
vorzunehmen (Art. 152 Abs. 1 und 2 HRegV). Kann keine zur Anmeldung
verpflichtete Person erreicht werden, veröffentlicht das Handelsregisteramt die
Aufforderung im SHAB (Art. 152 Abs. 3 HRegV). Dieselbe Regelung
besteht bei fehlendem Rechtsdomizil (vgl. Art. 153 Abs. 1 und 2).
Dabei ist keine integrale Publikation der Aufforderung notwendig. Es genügt,
wenn unter Hinweis auf die zur Anwendung gelangende Gesetzesbestimmung die
Anmeldepflichtigen aufgefordert werden, die Anmeldung vorzunehmen oder
allfällige Einwände vorzubringen (vgl. Gwelessiani, N. 523).
Angesichts des grundrechtlichen Anspruchs auf Orientierung
sowie aufgrund der vergleichbaren Interessenlage drängt sich eine sinngemässe
Anwendung der Bestimmungen von Art. 152 Abs. 3 und Art. 153 Abs. 2
HRegV auf Art. 155 HRegV auf (so grundsätzlich auch Gwelessiani,
N. 545).
Demnach hat das Handelsregisteramt die Aufforderung
zur Mitteilung auch im Anwendungsbereich von Art. 155 HRegV im SHAB zu
publizieren, sofern es keine zur Anmeldung verpflichtete Person erreichen kann.
2.4
Nicht geklärt ist damit freilich, welche Bemühungen einer Publikation
im SHAB vorangehen müssen, namentlich, wenn der Anmeldepflichtige – wie
vorliegend – Wohnsitz im Ausland hat. Nicht einschlägig sind dabei
Art. 11b
Abs. 1 VwVG sowie § 6b Abs. 1 VRG. Die Bestimmungen sehen vor,
dass Verfahrensbeteiligte mit Wohnsitz im Ausland ein Zustellungsdomizil oder
einen Vertreter in der Schweiz angeben müssen. Kommen sie einer Aufforderung
dazu innert angemessener Frist nicht nach, können Verwaltungsbehörden und
Verwaltungsgericht Zustellungen durch amtliche Veröffentlichung ersetzen oder
auf eine Eingabe nicht eintreten (Art. 36 lit. b VwVG;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 6b N. 4). Ein solches Vorgehen setzt allerdings
Kenntnis des ausländischen Wohnsitzes des Betroffenen voraus, was bei einer
Verfahrenseröffnung von Amtes wegen nicht zwingend der Fall ist. Fehlt es an
dieser Kenntnis, ist wiederum die Frage aufgeworfen, welchen Aufwand die Behörde
betreiben muss, um den ausländischen Wohnsitz zu ermitteln.
Weiter ist zu berücksichtigen, dass die
Zustellung amtlicher Schriftstücke mit normaler Post ins Ausland eine
Verletzung der Gebietshoheit des Territorialstaates darstellt. Davon ausgenommen
sind blosse Mitteilungen ohne rechtsgestaltende Wirkung (Direktion für
Völkerrecht, 10. April 2000, VPB 66.128 Ziff. 1 und 4;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 6b N 1 f.).
Die Unmöglichkeit einer
Zustellung kann deshalb auch rechtlich begründet sein (BGE 119 Ib 431
E. 2b). Es wird deshalb davon ausgegangen, dass für das Handelsregisteramt
keine Pflicht zur Zustellung von Briefen ins Ausland besteht (Gwelessiani,
N. 523).
Nach § 10 Abs. 3 VRG, bei dem es allerdings um die
Eröffnung einer Anordnung geht, kann von der Zustellung abgesehen werden,
sofern die Behörde alle zumutbaren Vorkehren getroffen hat, um den
Aufenthaltsort des Adressaten herauszufinden (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 10
N. 58). Wie weit diese Bemühungen ausserhalb der Zustellung einer Anordnung
gehen müssen, kann hier offen bleiben. Selbst wenn davon ausgegangen wird, das
Handelsregisteramt habe die nötigen Vorkehren getroffen, ist das Amt den Vorgaben
von Art. 938a Abs. 1 OR und Art. 155 HRegV nicht nachgekommen.
2.5
Das
Handelsregisteramt veröffentlichte drei Mal eine Aufforderung an alle Gesellschafter
und Gläubiger, ihr Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung der B AG
innerhalb von 30 Tagen mitzuteilen. Unterbleibe eine solche Mitteilung
innert 30 Tagen ab der dritten Publikation, werde die Gesellschaft von Amtes wegen
gelöscht.
Diesem Aufruf an alle Gesellschafter und Gläubiger ging indes
keine Aufforderung an die anmeldepflichtigen Personen voraus, ihr Interesse an
der Aufrechterhaltung der Eintragung mitzuteilen. Wohl ist es nicht nötig, den
ursprünglich vorgesehenen eingeschriebenen Brief integral im SHAB abzudrucken.
Es muss jedoch verlangt werden, dass unter Hinweis auf die zur Anwendung
gelangende Gesetzesbestimmung die Anmeldepflichtigen aufgefordert werden, die
Mitteilung vorzunehmen (vgl. Gwelessiani, N. 523). Dies unterblieb jedoch.
Der Aufruf im SHAB beschränkte sich jeweils auf die Gesellschafter und
Gläubiger. Der Verwaltungsrat dagegen blieb unerwähnt. Dadurch wurde das
Verfahren entgegen der gesetzlichen Ordnung verkürzt. Korrekterweise hätte
zunächst ein Aufruf an den Verwaltungsrat ergehen müssen, der eine erste 30-tägige
Frist ausgelöst hätte (Art. 155 Abs. 1 HRegV). Die Auffassung des
Beschwerdegegners, er habe seine Pflichten gegenüber den anmeldepflichtigen
Personen mit der dreimaligen Publikation des Rechnungsrufs erfüllt, geht
deshalb fehl. Der Rechnungsruf setzt gerade voraus, dass die 30-tägige Frist
für eine Mitteilung des Verwaltungsrats abgelaufen ist. Die Beschwerdeführerinnen
bringen insofern zu Recht vor, dass sich die zur Anmeldung verpflichteten
Personen im Verfahrensstadium des Rechnungsrufs nicht mehr zur Wehr setzen
können.
3.
3.1
Die
Löschung ist der formelle Verwaltungsakt, mit dem der Registerführer eingetragene
Daten streicht. Mit der Löschung enden die Registerwirkungen – namentlich
Publizitäts- und beweisverstärkende Wirkung – der gelöschten Daten endgültig
und unwiderruflich. Die Löschung bewirkt die Vermutung, dass der eingetragene
Sachverhalt zu bestehen aufgehört hat. Rechtsfolgen, welche die bisherige
Eintragung kraft konstitutiver Wirkung hervorgebracht hat, entfallen.
Kapitalgesellschaften verlieren demnach ihre Rechtspersönlichkeit (BGE 73
III 61 E. 1). Registertechnisch hat die Löschung einen entsprechenden
Tagesregistereintrag, die Publikation der Löschung im SHAB und die Streichung
im Hauptregister zur Folge. Mit der Streichung im Hauptregister ist die
Löschungs-Eintragung technisch beendet. Der Zeitpunkt, in dem die
Registerwirkungen enden, bestimmt sich nach Art. 932 OR (zum Ganzen
Eckert, Art. 938 OR N. 1).
3.2
Gemäss Art. 933
Abs. 1 OR ist die Einwendung ausgeschlossen, dass jemand eine Dritten
gegenüber wirksam gewordene Eintragung im Handelsregister nicht gekannt habe.
Es gilt die Fiktion allgemeiner Kenntnis des Registerinhaltes (BGr,
10. Januar 2006, 2A.165/2005, E. 4.3; Eckert, Art. 933 OR
N. 6). So wird etwa eine nicht sämtlichen potentiellen Beschwerdeberechtigten
eröffnete Verfügung betreffend Zweckänderung einer Stiftung mit der Publikation
im SHAB auch gegen den nicht benachrichtigten Beschwerdeberechtigten wirksam,
sodass allfällige Beschwerdefristen mit der Publikation zu laufen beginnen. Die
Bestimmungen über die Wirksamkeit des Handelsregistereintrags gehen in diesem
Sinne als Lex specialis den allgemeinen Vorschriften über die Eröffnung einer
Verfügung durch amtliche Publikation nach Art. 36 VwVG vor (BGr, 10. Januar
2006, 2A.165/2005, E. 4.4). Vom Grundsatz, den Art. 933 Abs. 1
OR festsetzt, muss zum einen abgewichen werden, wenn Treu und Glauben dies
gebieten. Die Nichteinsicht in das Handelsregister schadet dem Gutgläubigen
namentlich dann nicht, wenn die Gegenpartei Anlass zum guten Glauben an eine
vom Registereintrag abweichende Rechtslage gegeben hat (BGE 106 II 346
E. 4; Eckert, Art. 933 OR N. 7). Zum andern kann eine Eintragung
den Betroffenen nicht entgegengehalten werden, wenn die ihr zugrunde liegende
Verfügung nichtig ist (BGr, 10. Januar 2006, 2A.165/2005, E. 4.4).
Massgebend für den Lauf einer Frist, die mit der Veröffentlichung der
Eintragung beginnt, ist der Werktag, der auf den ausgedruckten Ausgabetag des
SHAB folgt, welches die Publikation enthält (Art. 932 Abs. 2 OR; BGr,
10. Januar 2006, 2A.165/2005, E. 4.3).
Mit der Publikation der Löschung trat vorliegend die
Fiktion allgemeiner Kenntnis des Registerinhalts ein. Die Löschung wurde im
SHAB in der Ausgabe vom […] 2009, publiziert. Die Rechtsmittelfrist begann
demnach am […] 2009 zu laufen und endete am […] 2009. Die Eingaben der
Beschwerdeführerinnen vom 28. September 2009 sowie vom 27. Oktober
2009 erfolgten folglich nicht fristgerecht.
3.3
Das
Verstreichen der Rechtsmittelfrist ist allerdings dann unbeachtlich, wenn sich
die angefochtene Verfügung bzw. hier der angefochtene Akt (vgl. etwa Markus
Müller in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar
zum Bundesgesetz über Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St.Gallen 2008, Art. 5
N. 9) als nichtig erweist. Die Nichtigkeit ist jederzeit und von
sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (BGE 122 I 97
E. 3a). Zudem kann sich der Betroffene jederzeit auf die Nichtigkeit
berufen. Die Nichtigkeit kann auch im Rechtsmittel- und selbst noch im
Vollstreckungsverfahren geltend gemacht werden (vgl. BGE 127 II 32
E. 3g). Ist eine Verfügung oder ein Akt nichtig, so existiert sie bzw. er nicht
und hat keinerlei Rechtswirkungen. Wie gesehen kann auch eine Eintragung im
Handelsregister den Betroffenen nicht entgegengehalten werden, wenn die ihr
zugrunde liegende Verfügung – oder eben sie selbst – nichtig ist (BGr, 10. Januar
2006, 2A.165/2005, E. 4.4).
Fehlerhafte Entscheide bzw. Akte sind nichtig, wenn der ihnen
anhaftende Mangel kumulativ besonders schwer ist, wenn er sich als
offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit
durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird
(Evidenztheorie; vgl. BGE 132 II 21 E. 3.1). Als
Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der
entscheidenden Behörde sowie gravierende Verfahrensfehler in Betracht (BGE 129 I 361
E. 2.1). Inhaltliche Mängel einer Entscheidung oder eines Akts führen nur
ausnahmsweise zur Nichtigkeit (Häfelin/Hal­ler/Uhlmann, S. 204).
Verfahrensmängel, die in Gehörsverletzungen liegen, sind an sich heilbar und
führen in der Regel nur zur Anfechtbarkeit des fehlerhaften Entscheids bzw.
Akts. Handelt es sich jedoch um einen besonders schwer wiegenden Verstoss gegen
grundlegende Parteirechte, so haben auch Verletzungen des Anspruchs auf
rechtliches Gehör Nichtigkeit zur Folge. Dies ist insbesondere dann der Fall,
wenn der Betroffene von einer Entscheidung mangels Eröffnung gar nichts weiss
bzw. wenn er gar keine Gelegenheit erhalten hat, an einem gegen ihn laufenden
Verfahren teilzunehmen (BGE 129 I 361 E. 2.1, 122 I 97 E. 3a/aa).
Wie aufgezeigt hat es der Beschwerdegegner unterlassen, A korrekt
zur Mitteilung gemäss Art. 155 Abs. 1 HRegV aufzufordern. Stattdessen
ging er direkt zum Schuldenruf gemäss Art. 155 Abs. 2 HRegV über.
Dies stellt eine gravierende Verletzung der behördlichen Orientierungspflicht
dar. A hatte so keine Kenntnis von der Einleitung des Verfahrens und folglich
auch keine Gelegenheit, am Verfahren teilzunehmen. Ihre Mitwirkungsrechte
wurden trotz der Tragweite des Verfahrens vereitelt. Ungeachtet der durch
Praxis und Lehre herausgearbeiteten Fallgruppen ist die Grenze zwischen Anfechtbarkeit
und Nichtigkeit im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung zu ziehen (dazu
VGr,
29. August 2001,
ZBl 102/2001, S. 581,
E. 3b). Nichtigkeit tritt erst dann ein, wenn die Verletzung der in Frage
stehenden Vorschrift schwerer wiegt als die sich aus der Unwirksamkeit der Anordnung
ergebende Beeinträchtigung der Rechtssicherheit sowie anderer staatlicher
Interessen (Rhinow/Krähenmann, Nr. 40 B IV). Vorliegend sprechen
sowohl die Schwere des Mangels wie auch die Tragweite der Löschung für deren
Nichtigkeit. Weiter fallen keine Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes ins Gewicht.
Ebenso wenig wird die Rechtssicherheit durch Annahme der Nichtigkeit ernsthaft
gefährdet. Gegen die Annahme der Nichtigkeit spricht einzig der Umstand, dass
der Rechtsmangel nicht offensichtlich ist.
Es rechtfertigt sich deshalb, die Löschung vom 20. Juli
2009 als nichtig zu qualifizieren. Folglich ist der Ablauf der Rechtsmittelfrist
unbeachtlich. Die
Löschung der
B AG im
Handelsregister ist deshalb rückgängig zu machen und diese wiedereinzutragen.
4.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen ([§ 70
in Verbindung mit] § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).
Wie schon im Rekursverfahren beantragen die
Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung. Sowohl im Rekurs- wie auch im
Beschwerdeverfahren kann die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer
angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenseite verpflichtet werden,
sofern – wie vorliegend – die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte
und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug
eines Rechtsbeistands rechtfertigte (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
Den Beschwerdeführerinnen ist deshalb für Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine
Parteientschädigung in angemessener Höhe zu entrichten. Diese beträgt 2'000
Franken.
Demgemäss entscheidet
die
Kammer
:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass die
Löschung der
B AG in Zürich im Handelsregister
vom
Juli 2009 nichtig ist
. Dispositiv-Ziffer I
der Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern vom 10. November
2009 wird aufgehoben. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer II dieser
Verfügung werden die Rekurskosten dem Beschwerdegegner auferlegt. Der Beschwerdegegner
wird angewiesen, die Löschung der
B AG im Handelsregister rückgängig zu
machen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr.  1560.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, die Beschwerdeführerinnen für das Rekurs-
und Beschwerdeverfahren mit insgesamt Fr. 2'000.- zu entschädigen.
5.    Gegen diesen
Entscheid kann Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …