zh_verwaltungsgericht · VB.2010.00673 · 2011-12-06 · de

Nutzungsplanung | Abstrakte Normenkontrolle von BZO-Bestimmungen zu Standorten von Mobilfunkanlagen (Baurekurskommission und Regierungsrat haben Bestimmungen einer kommunalen Bau- und Zonenordnung zur Standortwahl von Mobilfunkanlagen grösstenteils aufgehoben bzw. nicht genehmigt. Gegen diese beiden Entscheide führt die betroffene Gemeinde Beschwerde.) Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die abstrakte Normenkontrolle; Entscheid in Fünferbesetzung (E. 1.1). Beschwerdelegitimation der Gemeinde (E. 1.2). Beschränkte Kognition der Rekurs- und Genehmigungsinstanz bei der abstrakten Normenkontrolle einer kommunalen Nutzungsplanung (E. 2). Zur Legiferierung einer speziellen kommunalen Bestimmung betreffend Mobilfunkantennen bedarf es einer ausdrücklichen Ermächtigung im Planungs- und Baugesetz (E. 4.2). § 49a Abs. 3 PBG, wonach u.a. für ganze Zonen oder gebietsweise die Nutzung zu Wohn- oder gewerblichen Zwecken zugelassen, vorgeschrieben oder beschränkt werden kann, bietet eine genügende Ermächtigungsgrundlage für die Gemeinden zur Regelung der Zulassung von Mobilfunkanlagen auf ihrem Gebiet (E. 4.3). Hingegen eignet sich § 78 PBG, der ein Verbot von Aussenantennen erlaubt, sofern durch andere technische Einrichtungen gleichwertige Empfangsmöglichkeiten gewährleistet sind, nicht als Ermächtigungsgrundlage zum Erlass kommunaler Mobilfunkantennenvorschriften; diese Bestimmung ist auf Radio- und Fernsehempfangsantennen zugeschnitten (E. 4.1, 4.4). Bundesrechtliche Schranken zur kantonalen oder kommunalen Regelung von Mobilfunkstandorten; zulässig sind z.B. ortsplanerische Bestimmungen, die der Wahrung des Charakters oder der Wohnqualität eines Quartiers dienen (E. 4.6). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können auch umweltrechtskonforme Mobilfunkantennen ideelle Immissionen bewirken, welche durch planungs- und baurechtliche Vorschriften eingeschränkt werden dürfen (E. 5.2). Die Mobilfunkversorgung wird durch einen grundsätzlichen Ausschluss von Mobilfunkanlagen in den reinenWohnzonen, welche ein Drittel der Bauzonenfläche ausmachen, noch nicht infrage gestellt (E. 5.3).Die Bestimmung, welche für die Standortwahl von Mobilfunkanlagen eine umfassende Abwägung orts- und raumplanerischer Interessen sowie der Interessen der Mobilfunknutzer und -betreiber verlangt, ist unzulässig, da durch die Verweisung der Interessenabwägung in das Baubewilligungsverfahren der Verfahrensausgang im Ungewissen bleibt (E. 6.2).Auch für die Verpflichtung der Mobilfunkgesellschaften zur Nutzung bestehender Anlagestandorte anderer Anbieter fehlt eine kantonalrechtliche Ermächtigungsgrundlage (E. 7.2). Entgegen der Ansicht der Baurekurskommission sind die vorgesehene Prioritätenordnung der Standorte (1. Priorität: Industrie- und Gewerbezonen, letzte Priorität: Kernzonen) und die Pflicht zum Nachweis fehlender Standorte in den Zonen mit höherer Priorität nicht zu beanstanden (E. 8.2). Das Erfordernis des Nachweises, dass zur Abdeckung von Versorgungsgebieten in der Landwirtschaftszone in derselben kein Standort zur Verfügung steht, widerspricht dem Bundesrecht, das einen Standort in der Landwirtschaftszone nur ausnahmsweise zulässt (E. 8.4). Die Regelung, wonach die Prüfung von Alternativstandorten innerhalb der Zonen mit gleicher Priorität verlangt werden kann, ist unklar und daher unzulässig (E. 8.5).Gegenstandslosigkeit bezüglich eines von der Baurekurskommission nicht angefochtenen Zusatzes einer Bestimmung (E. 9).Teilweise Gutheissung der Beschwerden, soweit nicht gegenstandslos geworden

Zürich Verwaltungsgericht 11..2.06.1 VB.2010.00673
Zurich Verwaltungsgericht 11..2.06.1 VB.2010.00673
Zurigo Verwaltungsgericht 11..2.06.1 VB.2010.00673

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00673
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Geschäftsnummer:
VB.2010.00673
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 06.12.2011
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 31.05.2012 teilweise gutgeheissen.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Nutzungsplanung
Abstrakte Normenkontrolle von BZO-Bestimmungen zu Standorten von Mobilfunkanlagen
(Baurekurskommission und Regierungsrat haben Bestimmungen einer kommunalen Bau- und Zonenordnung zur Standortwahl von Mobilfunkanlagen grösstenteils aufgehoben bzw. nicht genehmigt. Gegen diese beiden Entscheide führt die betroffene Gemeinde Beschwerde.)
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die abstrakte Normenkontrolle; Entscheid in Fünferbesetzung (E. 1.1). Beschwerdelegitimation der Gemeinde (E. 1.2).
Beschränkte Kognition der Rekurs- und Genehmigungsinstanz bei der abstrakten Normenkontrolle einer kommunalen Nutzungsplanung (E. 2).
Zur Legiferierung einer speziellen kommunalen Bestimmung betreffend Mobilfunkantennen bedarf es einer ausdrücklichen Ermächtigung im Planungs- und Baugesetz (E. 4.2). § 49a Abs. 3 PBG, wonach u.a. für ganze Zonen oder gebietsweise die Nutzung zu Wohn- oder gewerblichen Zwecken zugelassen, vorgeschrieben oder beschränkt werden kann, bietet eine genügende Ermächtigungsgrundlage für die Gemeinden zur Regelung der Zulassung von Mobilfunkanlagen auf ihrem Gebiet (E. 4.3). Hingegen eignet sich § 78 PBG, der ein Verbot von Aussenantennen erlaubt, sofern durch andere technische Einrichtungen gleichwertige Empfangsmöglichkeiten gewährleistet sind, nicht als Ermächtigungsgrundlage zum Erlass kommunaler Mobilfunkantennenvorschriften; diese Bestimmung ist auf Radio- und Fernsehempfangsantennen zugeschnitten (E. 4.1, 4.4). Bundesrechtliche Schranken zur kantonalen oder kommunalen Regelung von Mobilfunkstandorten; zulässig sind z.B. ortsplanerische Bestimmungen, die der Wahrung des Charakters oder der Wohnqualität eines Quartiers dienen (E. 4.6).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können auch umweltrechtskonforme Mobilfunkantennen ideelle Immissionen bewirken, welche durch planungs- und baurechtliche Vorschriften eingeschränkt werden dürfen (E. 5.2).
Die Mobilfunkversorgung wird durch einen grundsätzlichen Ausschluss von Mobilfunkanlagen in den reinenWohnzonen, welche ein Drittel der Bauzonenfläche ausmachen, noch nicht infrage gestellt (E. 5.3).
Die Bestimmung, welche für die Standortwahl von Mobilfunkanlagen eine umfassende Abwägung orts- und raumplanerischer Interessen sowie der Interessen der Mobilfunknutzer und -betreiber verlangt, ist unzulässig, da durch die Verweisung der Interessenabwägung in das Baubewilligungsverfahren der Verfahrensausgang im Ungewissen bleibt (E. 6.2).
Auch für die Verpflichtung der Mobilfunkgesellschaften zur Nutzung bestehender Anlagestandorte anderer Anbieter fehlt eine kantonalrechtliche Ermächtigungsgrundlage (E. 7.2).
Entgegen der Ansicht der Baurekurskommission sind die vorgesehene Prioritätenordnung der Standorte (1. Priorität: Industrie- und Gewerbezonen, letzte Priorität: Kernzonen) und die Pflicht zum Nachweis fehlender Standorte in den Zonen mit höherer Priorität nicht zu beanstanden (E. 8.2). Das Erfordernis des Nachweises, dass zur Abdeckung von Versorgungsgebieten in der Landwirtschaftszone in derselben kein Standort zur Verfügung steht, widerspricht dem Bundesrecht, das einen Standort in der Landwirtschaftszone nur ausnahmsweise zulässt (E. 8.4). Die Regelung, wonach die Prüfung von Alternativstandorten innerhalb der Zonen mit gleicher Priorität verlangt werden kann, ist unklar und daher unzulässig (E. 8.5).
Gegenstandslosigkeit bezüglich eines von der Baurekurskommission nicht angefochtenen Zusatzes einer Bestimmung (E. 9).
Teilweise Gutheissung der Beschwerden, soweit nicht gegenstandslos geworden
Stichworte:
ABSTRAKTE NORMENKONTROLLE
ANTENNE
BAU- UND ZONENORDNUNG
FÜNFERBESETZUNG
IDEELLE IMMISSION
INTERESSENABWÄGUNG
KOGNITIONSBESCHRÄNKUNG
LANDWIRTSCHAFTSZONE
MOBILFUNK
MOBILFUNKANTENNE
NUTZUNGSBESCHRÄNKUNG
ORTSPLANUNG
PLANUNGSAUTONOMIE
RAHMENNUTZUNGSPLÄNE
STANDORT
STANDORTPLANUNG
Rechtsnormen:
Art. 36 BV
Art. 36 Abs. II FMG
§ 5 Abs. I PBG
§ 49a Abs. III PBG
§ 78 PBG
§ 236 PBG
Art. 19 RPG
Art. 24 RPG
Art. 67 RTVG
§ 19 Abs. I lit. d VRG
§ 20 VRG
§ 21 Abs. II lit. b VRG
§ 38a Abs. I VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
3.
Abteilung
VB.2010.00673
VB.2011.00383
Urteil
der 3. Kammer
vom
6. Dezember 2011
Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer
(Vorsitz)
, Abteilungspräsident Martin Zweifel, Abteilungspräsident
Jso Schumacher, Abteilungspräsident Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin Bea
Rotach Tomschin,
Gerichtsschreiber
Andreas Conne.
In Sachen
Gemeinde A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
I.1.  E AG Wireless Access, vertreten durch RA C,
2.  F AG, vertreten durch RA D,
Beschwerdegegnerinnen
(VB.2010.00673),
Mitbeteiligte
(VB.2011.00383),
II.   Regierungsrat des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner
(VB.2011.00383),
betreffend Nutzungsplanung,
hat
sich ergeben:
I.
Die Gemeindeversammlung A beschloss am 15. März
2010 eine Teilrevision ihrer Bau- und Zonenordnung (BZO) und
erliess
dabei neu eine Ziff. 2.11, welche sich in den Abschnitten 2.11.1
bis 2.11.7 mit Mobilfunkanlagen befasst.
II.
Hiergegen erhoben die E AG und die F AG mit
separaten Eingaben Rekurs und verlangten, Ziff. 2.11 BZO sei aufzuheben.
Mit Entscheid vom 27. Oktober 2010 vereinigte die Baurekurskommission III die
beiden Rekursverfahren und hiess sie teilweise gut.
Demgemäss
hob sie Ziff. 2.11.1, 2.11.2 und 2.11.4 bis 2.11.6 auf und ergänzte
Ziff. 2.11.7 BZO im Sinn der Erwägungen. Die Verfahrenskosten auferlegte
sie zu je einem Zehntel den beiden Rekurrentinnen und zu acht Zehnteln der Gemeinde
A, welche sie
ausserdem
zur Bezahlung von je Fr. 1'200.-
Umtriebsentschädigung
an die beiden Gegenparteien verpflichtete.
III.
A.
Die Gemeinde A erhob am 29. November 2010
Beschwerde gegen den Rekursentscheid und beantragte, dieser sei aufzuheben,
soweit die Rekurse gutgeheissen worden seien, und der Entscheid der
Gemeindeversammlung sei zu bestätigen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdegegnerinnen (VB.2010.00673).
Mit Verfügung vom 1. Dezember 2010
forderte der Abteilungspräsident die Gemeinde A auf, das Verwaltungsgericht
betreffend Beschwerdeerhebung über die Beschlussfassung des Gemeinderats und
der Rechnungsprüfungskommission in Kenntnis zu setzen, und lud die Baudirektion
ein, baldmöglichst den Genehmigungsentscheid bezüglich BZO-Revision zu treffen
bzw. beim Regierungsrat einzuholen.
Der erforderliche gemeinsame Beschluss des Gemeinderats
und der Rechnungsprüfungskommission wurde am 8. Dezember 2010 gefasst.
Nachdem die Baudirektion die Teilrevision der BZO bereits am 27. September
2010 im nicht angefochtenen Umfang genehmigt hatte, verweigerte der
Regierungsrat mit Beschluss vom 4. Mai 2011 die Genehmigung von Ziff. 2.11
BZO mit Ausnahme der Ziff. 2.11.3 und 2.11.7 BZO (Disp.-Ziff. I). Zudem
lud er die Gemeinde A ein, Ziff. 2.11.7 BZO im Sinn der Erwägungen der
Baurekurskommission präzisierend zu ergänzen ("..., sofern die geplante
Anlage visuell wahrnehmbar ist"; Disp.-Ziff. II).
B.
Die Gemeinde A erhob am 10. Juni 2011 auch gegen
diesen Regierungsratsbeschluss Beschwerde mit dem Antrag, der Beschluss sei
aufzuheben, soweit die Revision der Nutzungsplanung nicht genehmigt worden sei,
und der Entscheid der Gemeindeversammlung sei zu bestätigen; unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerinnen (VB.2011.00383).
Der Abteilungspräsident vereinigte die
beiden Beschwerdeverfahren am 17. Juni 2011 und forderte die Gemeinde A
wiederum auf, das Verwaltungsgericht betreffend Beschwerdeerhebung über die
Beschlussfassung des Gemeinderats und der Rechnungsprüfungskommission in
Kenntnis zu setzen. Der gemeinsame Beschluss des Gemeinderates und der Rechnungsprüfungskommission
erging am 16. August 2011.
Das Baurekursgericht (vormals
Baurekurskommission) beantragte am 30. Juni 2011 ohne weitere Bemerkungen
die Abweisung der Beschwerden. Mit Beschwerdeantworten vom 20. und 21. September
2011 beantragten die E AG und die F AG, die Beschwerden seien abzuweisen,
soweit darauf einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der Gemeinde A. Die Baudirektion äusserte sich nach Ablauf der
Vernehmlassungsfrist am 25. August 2011 zur Beschwerde. Die Gemeinde A
liess sich am 17. Oktober 2011 zu den Beschwerdeantworten vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Die
umstrittenen Ziff. 2.11.1, 2.11.2 und 2.11.4 bis 2.11.7 BZO bilden Teil
einer generell-abstrakten Verordnung der kommunalen Nutzungsplanung. Das
Verwaltungsgericht ist zuständig für die Behandlung von Beschwerden betreffend
die kommunale Nutzungsplanung einschliesslich Beschwerden gegen einen diesbezüglichen
Nichtgenehmigungsbeschluss des Regierungsrats (§ 41 Abs. 1 in
Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959, VRG). Ebenso ist es zuständige Instanz für die
Beurteilung von Beschwerden gegen einen Erlass (§ 41 Abs. 1 in Verbindung
mit § 19 Abs. 1 lit. d VRG); es entscheidet darüber in
Fünferbesetzung (§ 38a Abs. 1 VRG). Da die angefochtene Verordnung
öffentliches Recht betrifft, setzt sich der Spruchkörper vollumfänglich aus
Mitgliedern des Verwaltungsgerichts zusammen. Die Besetzung erfolgt gemäss Ziff. 1.2
des Plenarbeschlusses des Verwaltungsgerichts vom 30. Mai 2011.
1.2
Die
beschwerdeführende Gemeinde ist sowohl durch den Rekursentscheid der Baurekurskommission
als auch durch den Beschluss des Regierungsrats in ihrer Planungsautonomie
betroffen, weshalb sie zur Beschwerde ohne Weiteres berechtigt ist (§ 21
Abs. 2 lit. b VRG).
1.3
Da auch die
weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerden einzutreten.
2.
Bei der abstrakten Normenkontrolle einer kommunalen
Nutzungsplanung haben sich die Rekurs- und die Genehmigungsinstanz
Zurückhaltung aufzuerlegen. Sie prüfen den angefochtenen Akt zwar nicht nur auf
Rechtmässigkeit, sondern auch auf Zweckmässigkeit und Angemessenheit hin (§ 20
VRG; § 5 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975,
PBG), haben dabei aber die der Gemeinde bei der Festsetzung der Bau- und Zonenordnung
zustehende Planungsautonomie zu beachten, insbesondere wenn es für die
Beurteilung auf die örtlichen Verhältnisse ankommt. Sie dürfen nur dann korrigierend
eingreifen, wenn sich die kommunale Lösung aufgrund überkommunaler Interessen
als unzweckmässig erweist, den wegleitenden Zielen und Grundsätzen der Raumplanung
widerspricht oder wenn die Unzweckmässigkeit oder Unangemessenheit der kommunalen
Planfestlegung offensichtlich ist (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 20
N. 20; Walter Haller/Peter Karlen, Rechtsschutz im Raumplanungs- und
Baurecht, Zürich 1998, N. 1073 f.). Darüber hinaus ist eine
generell-abstrakte kommunale Norm nicht schon deswegen aufzuheben, weil sie in
ihrer konkreten Anwendung in Konflikt zum übergeordneten Recht geraten könnte.
Ist die rechtskonforme Normauslegung möglich und vertretbar, so ist die Norm zu
schützen (vgl. Arnold Marti, Abstrakte Normenkontrolle, Klageverfahren und
weitere besondere Verfahren, in: Alain Griffel/Tobias Jaag [Hrsg.], Reform der
Zürcher Verwaltungsrechtspflege, Zürich/St. Gal­len 2010,
S. 119 f.).
Das Verwaltungsgericht ist bei der Überprüfung von Rekurs-
und Genehmigungsentscheiden betreffend kommunale Anordnungen auf die Rechtskontrolle
beschränkt (§ 50 Abs. 1 und 2 VRG). Wurden mit diesen Entscheiden kommunale
Nutzungsplanungen aufgehoben, hat das Verwaltungsgericht im Rahmen der ihm
zustehenden Rechtskontrolle auch zu prüfen, ob die Rekurs- und Genehmigungsinstanz
in rechtsverletzender Weise die kommunale Planungsautonomie missachtet habe.
3.
Ziff. 2.11 BZO beinhaltet im Wesentlichen, was folgt:
Die Wahl eines bestimmten Standorts für Mobilfunkanlagen bedingt eine
umfassende Interessenabwägung (Ziff. 2.11.1 BZO); dabei müssen auch
Standorte anderer Anbieter genutzt werden (Ziff. 2.11.2 BZO). Nach der
nicht mehr im Streit liegenden Ziff. 2.11.3 BZO haben Mobilfunkanlagen der
Quartierversorgung zu dienen, wobei in den Industrie- und Gewerbezonen sowie in
der Zone für öffentliche Bauten, in denen stark und mässig störende Betriebe
zulässig sind, überdies auch Anlagen für die kommunale Versorgung erstellt
werden können. Grundsätzlich sind Mobilfunkanlagen gemäss Ziff. 2.11.4 BZO
nur in bestimmten Zonen zulässig, welche in vier Prioritätsstufen eingeteilt
sind (Abs. 1). Dies führt zu einem Ausschluss von Mobilfunkanlagen in den
Wohnzonen ohne Gewerbeerleichterung, es sei denn, aufgrund funktechnischer
Bedingungen sei ein Standort ausserhalb der zulässigen Zonen erforderlich (Abs.
2). In Ziff. 2.11.5 BZO werden Einzelheiten zur Prioritätenordnung geregelt.
Danach müssen die Betreiber nachweisen, dass in den Zonen mit jeweils höherer
Priorität keine Standorte zur Verfügung stehen; bei einer Versorgung der
Landwirtschaftszone kann zusätzlich der Nachweis verlangt werden, dass kein
Standort in der Landwirtschaftszone zur Verfügung steht. Die
Bewilligungsbehörde kann weiter verlangen, dass innerhalb der Zonen mit
gleicher Priorität Alternativstandorte geprüft werden (Ziff. 2.11.6 BZO).
Schliesslich sind Baugesuche für Mobilfunkanlagen im Bereich von Natur- und
Heimatschutzobjekten bezüglich der Einordnung von einer externen Fachperson zu
begutachten (Ziff. 2.11.7 BZO).
4.
4.1
Gemäss § 78
PBG kann die Bau- und Zonenordnung für ganze Zonen oder gebietsweise
Aussenantennen verbieten, sofern durch andere technische Einrichtungen gleichwertige
Empfangsmöglichkeiten gewährleistet sind. Die Baurekurskommission und der Regierungsrat
erachteten diese kantonale Gesetzesbestimmung als genügende gesetzliche Ermächtigung
für die strittige kommunale Regelung. Die Baurekurskommission verwies für ihre
Auffassung auf einen eigenen, in BEZ 2009 Nr. 45 publizierten Entscheid,
worin sie zum Schluss gelangt war, dass Bauordnungsbestimmungen zur Einschränkung
des Standorts von Mobilfunkantennen einer gesetzlichen
(Ermächtigungs-)Grundlage im Planungs- und Baugesetz bedürfen. § 78 PBG
habe zwar bei dessen Erlass hauptsächlich die dem Fernsehempfang dienenden
Stab- und Mehrelementantennen geregelt, könne aber nach einer zeitgemässen Auslegung
aufgrund seines dem Orts- und Landschaftsbildschutz dienenden Zwecks auch auf
Mobilfunkantennen übertragen werden.
Die Beschwerdegegnerinnen sind dagegen der Auffassung, die
Telekommunikation gehöre zur Erschliessung, deren Anforderungen die Gemeinden
nicht einschränkend zu den Vorgaben des Bundes und der Kantone regeln dürften.
Die Bestimmung statuiere eine Ausnahme vom Grundsatz, dass Infrastrukturanlagen
vom kantonalen bzw. eidgenössischen Recht abschliessend geregelt werden, sei
daher restriktiv auszulegen und nicht auf Empfangs- und Sendeanlagen für Telekommunikationsdienste
anzuwenden. Unabhängig davon sei § 78 PBG jedoch bereits aufgrund seines
Wortlauts nicht auf Anlagen der Mobilfunkinfrastruktur anwendbar, da Mobilfunksignale
nicht über andere technische Einrichtungen – etwa ein Festnetz – substituierbar
seien. Um eine genügende Ermächtigungsgrundlage und klare Rahmenordnung für
eine kommunale Standortsteuerung von Mobilfunkanlagen abzugeben, müsste die
Bestimmung daher zwingend revidiert oder ergänzt werden.
Das Verwaltungsgericht konnte es bisher offenlassen, ob
eine ausdrückliche Ermächtigung für eine kommunale Regelung von Standorten der
Mobilfunkantennen überhaupt erforderlich ist und ob § 78 PBG dafür genügt
(VGr, 20. Mai 2010, VB.2009.00032/VB.2010.00036 E. 4 = BEZ 2010
Nr. 25 E. 4, betr. BZO Stäfa).
4.2
Gemäss § 45
Abs. 1 PBG erlassen die Gemeinden eine Bau- und Zonenordnung. Sie sind dabei an
die Institute, Begriffe, Mess- und Berechnungsweisen sowie an die Mindestanforderungen
des kantonalen Rechts gebunden, soweit es ihnen nicht ausdrücklich Abweichungen
gestattet (Abs. 2). Die Bau- und Zonenordnung regelt die Überbaubarkeit und die
Nutzweise der Grundstücke, soweit diese nicht abschliessend durch eidgenössisches
oder kantonales Recht bestimmt sind (§ 46 Abs. 1 PBG). Mit diesen
Bestimmungen sowie den daran anschliessenden Bestimmungen über die Bauzonen (§§ 47 ff.
PBG) stellt der kantonale Gesetzgeber klar, dass die Gemeinden ihre Bauzonen
nur in die ausdrücklich zulässigen Zonenarten (§ 48 PBG) unterteilen und
mit den ausdrücklich zulässigen Bauvorschriften (§§ 49 ff. PBG)
versehen dürfen.
Für die Legiferierung einer speziellen kommunalen
Bestimmung betreffend Mobilfunkantennen bedarf es daher einer ausdrücklichen
Ermächtigung im Planungs- und Baugesetz. Davon scheinen auch die angefochtenen
Entscheide auszugehen.
4.3
Die in den
Bauzonen zulässigen Bauvorschriften werden in den §§ 49 ff. PBG geregelt.
Dabei kann unter anderem für ganze Zonen, gebietsweise oder für einzelne
Geschosse die Nutzung zu Wohnzwecken oder gewerblichen Zwecken zugelassen, vorgeschrieben
oder beschränkt werden (§ 49a Abs. 3 erster Halbsatz PBG). Diese Bestimmung
ermächtigt die Gemeinden dazu, die Nutzung zu Wohn- oder gewerblichen Zwecken
grundsätzlich in allen Zonen zu beschränken, dies trotz der infolge des
Umweltschutzgesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen weggefallenen
kantonalen Rechtsetzungskompetenz in immissionsrechtlichen Belangen. Dies
beruht auf der Vorstellung, dass sich der Zweck einer Zone nicht nur an
Immissionsvorschriften messen lässt, sondern einer umfassenden funktionalen
Betrachtung unterworfen werden darf (vgl. RB 1998 Nr. 95 mit Hinweisen).
Das Verwaltungsgericht prüft daher in konstanter Rechtsprechung, ob ein einzelner
Betrieb, auch wenn er nicht gegen das Umweltschutzrecht des Bundes verstösst,
seinem Charakter nach in eine bestimmte Zone passt (VGr, 2. Dezember 2009,
VB.2009.00417 E. 2.1 = BEZ 2010 Nr. 2 E. 2.1 mit Hinweisen; VGr,
8. September 2010, VB.2010.00305 E. 3.2). Dieser Prüfung wurden auch
Mobilfunkanlagen unterzogen. Hier wird jedoch unterschieden zwischen kleineren
Mobilfunkbasisstationen, welche als technische Infrastrukturbauten der Wohnzone
grundsätzlich in eine solche passen (vgl. VGr, 2. Dezember 2009,
VB.2009.00363 E. 6; RB 1998 Nr. 96) und grösseren Mobilfunkanlagen,
welche angesichts ihrer weiträumigen Abdeckung nicht in die Wohnzone gehören
(VGr, 27. März 2009, VB.2008.00442 E. 3 = BEZ 2009 Nr. 29
E. 3).
Generell ist davon auszugehen, dass § 49a Abs. 3 PBG
den Gemeinden einen weiten Spielraum für die Umschreibung der zulässigen
Nutzweisen eröffnet. Gestützt auf diese Bestimmung dürfen die Gemeinden daher
selbst innerhalb einer zulässigen Nutzungsart spezielle dazu zählende Nutzungen
einschränken (VGr, 4. Juni 2008, VB.2007.00497, E. 3.1, und 28. Juni
2006, VB.2006.00155, E. 2.2, betr. Wohnheime) oder auch ausnützungsmässig
privilegieren (RB 2000 Nr. 94 = BEZ 2000 Nr. 18 E. 4a, betr.
Bordellbetrieb; VGr, 25. Januar 2006, VB.2005.00518 E. 4.3.1 = RB
2006 Nr. 67 = BEZ 2006 Nr. 31 E. 4.3.1; Christoph
Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A.,
Zürich 2011, S. 737, betr. Familienwohnungen).
Demnach bietet bereits § 49a Abs. 3 PBG eine
genügende Ermächtigungsgrundlage für die Gemeinden, um die Zulassung von
Mobilfunkanlagen als spezifische Nutzung auf ihrem Gebiet zu regeln.
4.4
Würde nun
auch § 78 PBG als Legiferierungsgrundlage für eine Mobilfunkregelung
herangezogen, wie dies die Vorinstanzen tun, so wäre diese Bestimmung im Verhältnis
zu § 49a Abs. 3 PBG trotz des späteren Inkrafttretens dieser
letztgenannten Bestimmung als lex specialis zu verstehen und müsste sich durch
ihren Zusatz, wonach durch andere technische Einrichtungen gleichwertige
Empfangsmöglichkeiten gewährleistet sein müssen, einschränkend auswirken.
Die Kritik der Beschwerdegegnerinnen an der Auslegung von § 78
PBG durch die Vor-instanzen erscheint jedoch in weiten Teilen gerechtfertigt.
Zwar kann die Versorgung mit Mobilfunk entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerinnen
nicht als Erschliessungsanforderung im baurechtlichen Sinn verstanden werden,
denn Art. 19 des Raumplanungsgesetzes (RPG) und § 236 PBG zählen
hierzu nur die Zugänglichkeit, die Versorgung mit Wasser und Energie sowie die
Entsorgung. Auch mag es durchaus beachtliche Gründe dafür geben, ein
allgemeines Antennenverbot über den in Art. 67 des Bundesgesetzes über
Radio und Fernsehen vom 24. März 2006 (RTVG) gesteckten Rahmen hinaus für
andere Antennen als diejenigen für Fernseh- und Radioempfang zu verstehen (vgl.
etwa BVR 2002 S. 1; kritisch Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 140). Indessen
ist nicht zu verkennen, dass eine zeitgemässe Übertragung des auf Radio- und
Fernsehempfangsantennen zugeschnittenen § 78 PBG auf Mobilfunkanlagen
bereits am klaren Wortlaut der Bestimmung scheitern muss. Ein Antennenverbot
und damit auch jegliche mindere Form der Einschränkung setzen voraus, dass
andere technische Einrichtungen als die fraglichen Aussenantennen gleichwertige
Empfangsmöglichkeiten gewährleisten. Nach der Rechtsprechung war dies etwa
erfüllt, wenn eine Gemeinschaftsantennenanlage mit Kabelnetz inhaltlich und zahlenmässig
gleichwertige Empfangsmöglichkeiten gewährte wie die private Hausantenne (BEZ
1989 Nr. 36 E. 2a). Wenn nun aber eine kommunale Regelung die
Zulassung von Mobilfunkanlagen im Wesentlichen von einer Standortevaluation,
einer Standortbündelung und einer Prioritätenregelung abhängig macht, so hat
dies nichts mit einer anderen technischen Einrichtung zu tun; vielmehr wird
damit letztlich nur der eine Standort gegenüber anderen Standortmöglichkeiten
der grundsätzlich gleichen technischen Anlage abgewogen. Der in BEZ 2009
Nr. 45 publizierte Entscheid ebenso wie ein späterer Entscheid der Baurekurskommission
(BEZ 2010 Nr. 44) unterlassen es denn auch ebenso wie die vorliegend
angefochtenen Entscheide zu prüfen, ob im konkreten Fall dank anderer
technischer Einrichtungen
gleichwertige Empfangsmöglichkeiten bestehen. Als
solche Alternative käme im Bereich der Mobilfunktelefonie wohl in allererster
Linie das Telefonfestnetz infrage. Dieses ist jedoch gerade nicht in der Lage,
Signale an Mobilfunktelefone zu übermitteln oder solche Signale von einem Mobilfunktelefon
zu empfangen.
Aus diesem Grund eignet sich § 78 PBG von vornherein
nicht dazu, als Ermächtigungsgrundlage für den Erlass kommunaler
Mobilfunkantennenvorschriften zu dienen.
4.5
Ob und
inwieweit § 49a Abs. 3 PBG im konkreten Fall die im Streit liegende
Regelung betreffend Interessenabwägung, Standortevaluation und Prioritätenfolge
abdeckt, wird im nachfolgenden Zusammenhang mit den einzelnen Bestimmungen zu
prüfen sein (nachfolgend E. 6 ff.).
4.6
Kantonalen
oder kommunalen Regelungen der Mobilfunkstandorte sind von Bundesrechts wegen
enge Grenzen gesetzt. Sie dürfen weder bezwecken, die Bevölkerung vor den
Immissionen der Mobilfunkantennen zu schützen, da dieser Schutz abschliessend
durch das Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 (USG) und insbesondere
durch die Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom 23. Dezember
1999 (NISV) geregelt ist (BGE 133 II 321 E. 4.3.4, 133 II 64 E. 5.2, 126
II 399 E. 3c), noch dürfen die kommunalen Vorschriften die in der
Fernmeldegesetzgebung konkretisierten öffentlichen Interessen verletzen, d.
h. sie müssen den
Interessen an einer qualitativ guten Mobilfunkversorgung und an einem
funktionierenden Wettbewerb zwischen den Mobilfunkanbietern Rechnung tragen
(vgl. Art. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997, FMG).
Unter Beachtung dieser Vorgaben sind ortsplanerische
Bestimmungen, die etwa der Wahrung des Charakters oder der Wohnqualität eines
Quartiers dienen, grundsätzlich möglich (vgl. dazu Benjamin Wittwer,
Bewilligung von Mobilfunkanlagen, 2. A., Zürich 2008, S. 109 ff.;
Arnold Marti, Urteilsanmerkung in ZBl 107/2006, S. 213). Als Eingriffe in
die verfassungsmässigen Rechte der Eigentums-, der Wirtschafts- und der
Informationsfreiheit müssen aber auch ästhetisch oder raumplanerisch motivierte
Vorschriften betreffend Mobilfunkstandorte die Schranken von Art. 36 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) beachten. Sie müssen, um als
gesetzliche Grundlage für den Grundrechtseingriff bestehen zu können, genügend
bestimmt sein; darüber hinaus müssen sie im öffentlichen Interesse liegen und
verhältnismässig sein.
5.
5.1
Im Sinn
einer generellen Kritik erwog der Regierungsrat, die strittige Regelung lasse
Mobilfunkanlagen nur in der Industrie- und Gewerbezone, welche bloss rund 30 %
der Zonenfläche ausmache und überdies kompakt und einseitig im Westen des
Siedlungsgebiets liege, ohne Nachweis zu. Sie sehe für einen zu grossen Teil
der Bauzone Einschränkungen vor, dies abgestuft nach einer Prioritätenreihe.
Die Regelung bezwecke im Sinn eines über das Bundesrecht hinausgehenden
Schutzes, Mobilfunkanlagen möglichst weit von Wohnzonen fernzuhalten. Sie
stütze sich auch nicht auf funktechnische Abklärungen unter Berücksichtigung
der Topografie. Auch die Baurekurskommission erkannte eine unzureichende
Motivation darin, dass die Beschwerdeführerin ihre Regelung nicht auf visuell
wahrnehmbare Anlagen beschränkt habe und damit zum Ausdruck bringe, dass es ihr
nicht nur um die Belange des Ortsbilds gehe.
Die Beschwerdeführerin hält dem im Wesentlichen entgegen,
die Industriezone sei mit der Bauzonenfläche von 30 % relativ gross und biete
zahlreiche Standortmöglichkeiten an. Weil sie peripher gelegen sei, würden an
den Nachweis, dass darin keine Standorte zur Verfügung stünden, keine
übertriebenen Anforderungen geknüpft. Es sei einer Mobilfunkbetreiberin ohne
Weiteres möglich, mit zumutbarem Aufwand darzulegen, dass das angestrebte Versorgungsgebiet
nicht oder nur unzureichend von der Industriezone aus erreicht werden könne.
Eine Regelung müsse sich nicht auf funktechnische Abklärungen stützen, sondern
dürfe solchen nur nicht widersprechen. Sie sei hier planungsrechtlich motiviert
und wolle eine Wohngegend vor den negativen wirtschaftlichen und
psychologischen Auswirkungen einer Mobilfunkanlage schützen. Diese Auswirkungen
könnten unabhängig davon bestehen, ob eine Anlage unter einem Dach oder
eingemantelt oder sonst wie nicht sichtbar angebracht werde. Allerdings sei
sich der kommunale Gesetzgeber der Möglichkeit gebäudeinterner oder sonst wie
kaschierter Mobilfunkantennen nicht bewusst gewesen.
5.2
In ihrer
gesamten Stossrichtung erschweren die strittigen Vorschriften den Bau neuer
Mobilfunkanlagen in der Gemeinde erheblich. Dass damit die zulässigen Grenzen
des Bundesrechts gesprengt würden, lässt sich daraus aber noch nicht ableiten.
Das Ziel, Mobilfunkanlagen möglichst aus den Wohnzonen zu verbannen, verfolgt
nämlich den durchaus zulässigen funktionalen Schutz der Wohnzonen, welche
gegenüber jeglicher Art der Einwirkung besonders empfindlich sind. Wenn es
dabei gleichzeitig auch dem Schutz der Bevölkerung vor nichtionisierender
Strahlung dienen sollte, so macht dies die Regelung noch nicht per se
unzulässig. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können auch
umweltrechtskonforme Mobilfunkantennen unerwünschte Auswirkungen auf Verkäuflichkeit
und Vermietbarkeit von Liegenschaften haben und damit ideelle Immissionen bewirken,
welche durch planungs- und baurechtliche Vorschriften eingeschränkt werden
dürfen (BGE 133 II 321 E. 4.3.4 mit Hinweisen).
Das Verwaltungsgericht hat keinen Anlass, diese
höchstrichterlichen Ausführungen zu den ideellen Auswirkungen von Mobilfunkantennen
in Zweifel zu ziehen. Die Beschwerdegegnerin 2 verweist zwar mit einem gewissem
Recht darauf, dass die ideellen Immissionen von Mobilfunkanlagen tatsächlich
von den Ängsten der Bevölkerung vor der Strahlung herrühren, welche das
Bundesrecht auch bezüglich der vorsorglichen Immissionsbeschränkung abschliessend
regle. Dennoch kann nicht gesagt werden, der Schutz vor ideellen Immissionen
sei identisch mit demjenigen vor nichtionisierender Strahlung. Gerade der Umstand,
dass sich ideelle Immissionen von Mobilfunkanlagen trotz ähnlicher
Aufenthaltszeiten der Menschen in reinen Wohnzonen offensichtlich ungleich
stärker auswirken als in den Arbeitsplatzzonen, zeigt die unterschiedlichen
Ansätze. Ideelle Immissionen, verstanden als ein den Immobilienmarkt beeinflussender
psychologischer Faktor, weisen zwangsläufig auch eine irrationale Komponente
auf.
Das Gleiche hat grundsätzlich auch für die visuell nicht
wahrnehmbaren bzw. kaschierten Anlagen, wie sie inzwischen anscheinend immer
öfter erstellt werden, zu gelten. Zwar mögen hier die psychologischen
Auswirkungen geringer sein, jedoch kann selbstverständlich auch das blosse
Wissen um eine solche kaschierte Anlage in der unmittelbaren Nachbarschaft unerwünschte
Auswirkungen auf den Immobilienmarkt zeitigen.
5.3
Es ist
nicht ersichtlich, weshalb einer zonenbezogenen Mobilfunkregelung funktechnische
Abklärungen vorausgehen sollten. Massgebend ist einzig, dass die Regelung die
Versorgung auch derjenigen Zonen nicht verhindert, welche etwa wegen topografischer
Gegebenheiten schwerer abzudecken sind. Dass dies hier der Fall wäre, wird
nicht begründet.
In der Praxis wurde die These aufgestellt, dass es für die
qualitativ hochstehende Mobilfunkversorgung äusserst kritisch werde, wenn die
Hälfte der Siedlungsfläche eines Teilgebiets von einem Mobilfunkanlageverbot
erfasst werde. Beschlägt das Verbot jedoch nur etwa einen Drittel eines
Teilgebiets, so sollte dies – vorbehältlich besonderer Topografie – in der
Regel zu keiner Untergrabung der fernmelderechtlichen Zielsetzung führen (Wittwer,
S. 116). Im vorliegenden Fall sind Mobilfunkanlagen, d.
h. auch solche der
Quartierversorgung, in allen reinen Wohnzonen
(
W1.6, W1.8, W2.0 und W2.6), die insgesamt rund ein
Drittel der Bauzonenfläche ausmachen, grundsätzlich ausgeschlossen. Damit wird
die gesamte Mobilfunkversorgung in der Gemeinde noch nicht infrage gestellt.
Dank der verstreuten Lage dieser Wohnzonen und deren jeweiligen Nähe zur
Industrie- und Gewerbezone (1. Priorität) oder zumindest zu der in
verschiedenen Ortsteilen bestehenden Zone für öffentliche Bauten (2. Priorität)
sollten sich ohne Weiteres bereits in diesen beiden Zonentypen genügend
Standorte für die Versorgung der reinen Wohnzonen finden lassen. Zudem
ermöglicht es die Ausnahmeregelung von Ziff. 2.11.4 Abs. 2 BZO
ohnehin, nötigenfalls auch Mobilfunkanlagen innerhalb der reinen Wohnzonen zu
erstellen.
6.
6.1
Gemäss Ziff. 2.11.1
BZO bedingen Standorte für Mobilfunkanlagen eine umfassende Interessenabwägung.
Gegeneinander abzuwägen sind insbesondere die orts- und raumplanerischen
Interessen, die Interessen der Mobilfunknutzer und die Interessen der Mobilfunkbetreiber.
Die Mobilfunkbetreiber sind verpflichtet, der Bewilligungsbehörde diejenigen
Unterlagen einzureichen, die sie benötigt, um die Interessenabwägung und Standortsteuerung
vorzunehmen und die Erfüllung der Standortvoraussetzungen zu prüfen.
Die Baurekurskommission erwog, für eine solche
Interessenabwägung innerhalb der Bauzone gebe es keine Stütze im kantonalen
Recht, auch nicht in § 78 PBG. Die Interessenabwägung könne zudem nicht
umfassend sein, weil Aspekte des Umweltschutzes sowie des Konzessions- und
Fernmelderechts nicht einbezogen werden dürften. Die Beschwerdeführerin bringt
dagegen vor, eine umfassende Interessenabwägung sei zwar im Baubewilligungsverfahren,
nicht aber im Rahmen der Nutzungsplanung ausgeschlossen. Das Bundesgericht
lasse hier eine Standortevaluation mittels umfassender Interessenabwägung ausdrücklich
zu.
6.2
Ziff. 2.11.1
BZO schreibt eine umfassende Interessenabwägung für
Mobilfunkstandorte
vor. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist darunter allerdings
nicht ein Standort im Rahmen einer nutzungsplanerischen Standortausscheidung zu
verstehen, denn diese Ausscheidung vollzieht die Regelung ja bereits mit ihrer
Prioritätenordnung in Ziff. 2.11.4 bis 2.11.6 BZO. Hiernach sind etwa in
Industrie- und Gewerbezonen Mobilfunkanlagen ohne weiteren Nachweis zulässig.
Damit erfolgt die grundsätzliche nutzungsplanerische Bezeichnung der besser und
weniger geeigneten Lagen von Mobilfunkanlagen vorab nach dem Zonentyp. Mit der
Bestimmung von Ziff. 2.11.1 BZO soll die Behörde jedoch im konkreten
Bewilligungsverfahren zur Interessenabwägung angehalten werden. Gestützt darauf
liesse sich daher selbst eine Anlage innerhalb der ersten Prioritätsstufe (Industrie-
und Gewerbezonen) verweigern, wenn beispielsweise kein genügendes Bedürfnis
dafür bestünde. Für eine solche Interessenabwägung und Bedürfnisprüfung besteht
im Baubewilligungsverfahren innerhalb der Bauzonen jedoch nach der gefestigten
bundesgerichtlichen Rechtsprechung kein Raum (BGr, 26. März 2008,
1C_8/2008, E. 2.5, und 10. Oktober 2006, 1A.54/2006, E. 6.3; ZBl
107/2006, S. 193).
Ob eine Gemeinde mittels einer umfassenden
Interessenabwägung eine eigentliche positive Standortplanung vornehmen dürfte,
wie dies das Bundesgericht verschiedentlich angedeutet hat (BGE 133 II 321
E. 4.3.4; 133 II 353 E. 4.2), ist im Kanton Zürich mangels eines
geeigneten Planungsinstruments äusserst fraglich, kann aber offenbleiben. Indem
die Beschwerdeführerin in jedem einzelnen Fall, selbst bei Standorten in der
Zone erster Priorität, eine Interessenabwägung und damit eine Bedürfnisprüfung
verlangt, hat sie hier gerade keine a priori zulässigen Standorte für
Mobilfunkanlagen bezeichnet. Sie kann daher die für eine solche Standortplanung
allenfalls zulässige Interessenabwägung nicht erst ins Baubewilligungsverfahren
verweisen und damit den Ausgang eines solchen Verfahrens im Ungewissen lassen.
6.3
Zutreffend
hat die Baurekurskommission schliesslich darauf hingewiesen, dass die Interessenabwägung
auch deshalb gar nicht umfassend sein könne, weil die Aspekte des
Umweltschutzes und des Konzessions- und Fernmelderechts nicht darin einbezogen
werden dürften.
Ziff. 2.11.1 BZO wurde daher zu Recht aufgehoben bzw.
nicht genehmigt.
7.
7.1
Gemäss Ziff. 2.11.2
BZO werden die Mobilfunkgesellschaften verpflichtet, bestehende Standorte
anderer Anbieter zu nutzen, sofern der Mitbenützung keine technischen beziehungsweise
rechtlichen Gründe entgegenstehen und die Vermieterschaft einer Mitbenützung
zustimmt.
Die Baurekurskommission verwies auf Art. 36 Abs. 2
FMG, wonach nur das zuständige Bundesamt die Konzessionärinnen von
Fernmeldediensten dazu verpflichten könne, Dritten die Mitbenutzung ihrer
Fernmeldeanlagen und Sendestandorte zu gestatten. Auch wenn bisher keine solche
Regelung bestehe, sei die Beschwerdeführerin dafür sachlich nicht zuständig.
Die Beschwerdeführerin meint, Ziff. 2.11.2 BZO gehe nicht über die
bundesrechtlichen Kriterien bzw. Vorbehalte hinaus. Die sachliche Zuständigkeit
werde vorliegend durch die angefochtene Regelung selber erst begründet.
7.2
Ziff. 2.11.2
BZO richtet sich an den Mobilfunkbetreiber einer geplanten neuen Anlage und
verpflichtet diesen unter bestimmten Voraussetzungen zur Mitbenützung einer
bestehenden Anlage eines anderen Anbieters. Demgegenüber soll nach Art. 36
Abs. 2 FMG der Betreiber einer bestehenden Anlage unter Umständen dazu
verpflichtet werden können, Dritten die Mitbenützung zu gestatten. Die beiden
Bestimmungen beschlagen demnach unterschiedliche Sachverhalte. Dennoch
erscheint es fraglich, ob das Fernmeldegesetz die Pflichten zur gemeinsamen
Nutzung von Mobilfunkanlagen nicht insgesamt bereits abschliessend regelt und
daher keine diesbezügliche Legiferierung der Kantone oder Gemeinden duldet.
Die Frage kann hier offenbleiben, da es für die strittige
kommunale Bestimmung jedenfalls keine kantonalrechtliche Ermächtigungsgrundlage
gibt. § 49a Abs. 3 PBG ermöglicht lediglich kommunale zonenbezogene
Regelungen der Nutzweise, nicht aber eine konkrete Anschlusspflicht. Das Planungs-
und Baugesetz ermächtigt die Gemeinden nur in zwei Fällen, die gemeinschaftliche
Nutzung einer bestimmten Anlage zu verlangen: im Rahmen eines Quartierplans (§ 166
PBG) oder ausserhalb planungsrechtlicher Vorkehren durch Verfügung im
Einzelfall (§ 222 PBG). Nach dieser Bestimmung kann der Gemeinderat unter
gewissen Umständen von Grundeigentümern verlangen, bestimmte Bauten, Anlagen,
Ausstattungen und Ausrüstungen gemeinsam zu erstellen, zu betreiben, zu
unterhalten oder an bestehende derartige Werke anzuschliessen. Diese – unabhängig
von einer kommunalen Ausführungsnorm gegebene – Möglichkeit kann aber nur
gegenüber den Eigentümern benachbarter Grundstücke wahrgenommen werden. Eine
allgemeine Anschlusspflicht, wie sie Ziff. 2.11.2 BZO hingegen vorsieht
und welche die Mobilfunkbetreiber offensichtlich vor allem als Mieter einer
Standortliegenschaft ins Auge fasst, ist dagegen nicht zulässig.
Die Bestimmung wurde daher zu Recht aufgehoben.
8.
8.1
In den Ziff. 2.11.4
bis 2.11.6 BZO wird eine Prioritätenordnung aufgestellt. Nach Ziff. 2.11.4
BZO sind Mobilfunkanlagen nur in folgenden Zonen und gemäss den folgenden
Prioritäten zulässig: 1. Priorität: Industrie- oder Gewerbezonen; 2. Priorität:
Zone für öffentliche Bauten, in denen stark und mässig störende Betriebe
zulässig sind; 3. Priorität: Zentrumszone und Wohnzonen mit
Gewerbeerleichterung; 4. Priorität: Kernzonen (Abs. 1). Erbringt der
Betreiber den Nachweis, dass aufgrund funktechnischer Bedingungen ein Standort
ausserhalb der zulässigen Zonen erforderlich ist, ist eine Mobilfunkanlage auch
in den übrigen Wohnzonen zulässig (Abs. 2). In Ziff. 2.11.5 BZO wird
der Inhalt dieser Prioritätenordnung dahingehend verdeutlicht, dass die
Betreiber den Nachweis erbringen müssen, dass in den Zonen mit jeweils höherer
Priorität keine Standorte zur Verfügung stehen. Deckt ein Standort
Versorgungsgebiete der Landwirtschaftszone ab, hat der Betreiber auf Verlangen
der Bewilligungsbehörde zusätzlich den Nachweis zu erbringen, dass kein
Standort in der Landwirtschaftszone zur Verfügung steht. Gemäss Ziff. 2.11.6
BZO schliesslich kann die Bewilligungsbehörde von den Mobilfunkbetreibern
verlangen, dass innerhalb der Zonen mit gleicher Priorität Alternativstandorte
geprüft werden.
8.2
Die
Baurekurskommission erachtete diese Ordnung als zu wenig konkretisiert, unklar,
unzumutbar und unpraktikabel. Es sei unklar, ob die eingeforderten negativen
Nachweise sich nur auf funktechnische Belange oder auch auf das Fehlen
vermietungswilliger Grundeigentümer beziehe. Im letzteren Fall wäre dies
jedenfalls in grösseren Zonen unzumutbar.
Der Einwand erscheint unbegründet. Ziff. 2.11.5
Satz 1 BZO stellt mit seiner Formulierung, wonach in den Zonen mit jeweils
höherer Priorität keine Standorte zur Verfügung stehen, klar, dass es hier
nicht allein um die funktechnische Eignung, sondern auch um die tatsächliche
Verfügbarkeit geeigneter Standorte geht. Im Gegensatz dazu jedoch ermöglicht Ziff. 2.11.4
Abs. 2 BZO einen Standort in der reinen Wohnzone im Sinn einer Ausnahme
nur dann, wenn dies funktechnisch erforderlich ist. Damit wird unterstellt,
dass funktechnisch mögliche Standorte ausserhalb der reinen Wohnzonen
jedenfalls verfügbar gemacht werden können. Da die Bauzonenflächen der 1. bis
4. Priorität rund zwei Drittel der gesamten Bauzonenfläche ausmachen, erweist
sich diese Annahme als durchaus realistisch und ist nicht zu beanstanden.
Aber auch der nach Ziff. 2.11.5 Satz 1 BZO zu
erbringende Nachweis erweist sich nicht von vornherein als unzumutbar. In der
Praxis werden die Mobilfunkbetreiber vorab nach funktechnischen Gesichtspunkten
einen bestimmten Suchbereich für einen optimalen Anlagestandort definieren
müssen. Innerhalb dieses Bereichs werden die funktechnisch möglichen Standorte
alsdann in der Reihenfolge der Prioritätenregelung auf ihre Verfügbarkeit hin
geprüft werden müssen. Welchen Massstab die Bewilligungsbehörde im Einzelnen an
den entsprechenden Nachweis anlegen wird – sei es an die funktechnisch optimale
Qualität, sei es an die Verfügbarkeitsprüfung –, wird sich in der Praxis
zeigen. Der Umstand, dass die Behörde dabei die Anforderungen an den Nachweis
nicht übertrieben hoch setzen darf, um die qualitativ gute Mobilfunkversorgung
nicht in bundesrechtswidriger Weise zu gefährden, reicht jedenfalls nicht aus,
um der Bestimmung, welche durchaus eine bundesrechtskonforme Anwendung offenlässt,
ihre Berechtigung abzusprechen. Gänzlich überzeichnet erscheint in diesem
Zusammenhang die Vorstellung der Beschwerdeführerin 2, sie werde eine Anlage in
den Zonen nachrangiger Priorität erst nach mehreren erfolglosen Enteignungsverfahren
betreffender Standorte in der Industrie- und Gewerbezone verwirklichen können.
Dabei ist insbesondere daran zu erinnern, dass die Zonen
erster Prioritätsstufe bereits in einigen Fällen infolge ihrer kompakten und
einseitigen Lage im Baugebiet aus funktechnischen Gründen als Standorte
ausscheiden werden, während jedoch die Zonen zweiter Prioritätsstufe besser
verteilt sind und das Grundeigentum hier mehrheitlich bei der Gemeinde oder
einer anderen öffentlichrechtlichen Körperschaft liegen dürfte. Aus diesem
Grund kann die Prioritätenregelung für die Mobilfunkbetreiber sogar von Vorteil
sein, weil sie die Gemeinde in einem gewissen Mass in die Standortevaluation
einbindet. Will sie nämlich die Beanspruchung der Zonen tieferer Priorität wie
Zentrumszonen, Wohnzonen mit Gewerbeerleichterung und Kernzonen verhindern, so
wird sie nötigenfalls selber einen Standort auf einem eigenen Grundstück zur
Verfügung stellen müssen.
Die Befürchtung der Beschwerdegegnerin 2, die
Prioritätenregelung führe zu einer Konzentration der Standorte und damit zu
einer höheren Strahlenbelastung für die Bevölkerung, ist nicht nachvollziehbar.
Die Regelung belässt die funktechnisch optimale Standortplanung grundsätzlich
bei den Mobilfunkbetreibern. Sie lässt auch dezentrale Anlagen zu, verlangt
dabei aber die Einhaltung der Prioritätenfolge.
8.3
Die
Baurekurskommission erachtete es im Übrigen auch als unklar, ob die sogenannten
Microzellen (Basisstationen mit einer Leistung von weniger als 6 W
ERP
)
unter das Kaskadenmodell fielen, da diese zwar von der Bewilligungspflicht,
nicht aber von der Pflicht zur Einhaltung der materiellrechtlichen Vorschriften
befreit seien. Die Frage kann hier im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle
offenbleiben. Immerhin schliesst die Beschwerdeführerin bereits selber aus Sinn
und Zweck der Norm, dass Microzellen nicht darunter fielen, da sie optisch und
hinsichtlich der (ideellen) Immissionen weit weniger oder gar nicht ins Gewicht
fielen.
8.4
Als
Spezialfall regelt Ziff. 2.11.5 Satz 2 BZO Mobilfunkstandorte in der
Bauzone, welche die Landwirtschaftszone versorgen, und lässt die Gemeinde hier
den Nachweis einfordern, dass kein Standort in der Landwirtschaftszone zur
Verfügung stehe.
8.4.1
Der Rekursentscheid erachtete diesen Teil der Bestimmung als
bundesrechtswidrig, da das Raumplanungsgesetz die Zulässigkeit von Bauten und
Anlagen ausserhalb der Bauzonen abschliessend regle und Art. 24 RPG die
Prioritäten gerade umgekehrt setze als Ziff. 2.11.5 BZO. Demgegenüber
erkennt die Beschwerdeführerin keinen Widerspruch zum Bundesrecht, da die
Bestimmung einen Standort in der Bauzone nur ausschliesse, wenn ein Standort
ausserhalb der Bauzone gemäss Bundesrecht infolge Standortgebundenheit zulässig
sei.
8.4.2
Mobilfunkanlagen ausserhalb der Bauzonen dürfen gemäss Art. 24 RPG nur
bewilligt werden, wenn der Zweck der Anlage einen Standort ausserhalb der
Bauzone erfordert (lit. a) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen
(lit. b). Die Standortgebundenheit solcher Anlagen ist nach der
Rechtsprechung nur ausnahmsweise gegeben, wenn nämlich eine Deckungs- oder
Kapazitätslücke aus funktechnischen Gründen mit einem oder mehreren Standorten
innerhalb der Bauzonen nicht in genügender Weise beseitigt werden kann bzw. es
bei einem Standort innerhalb der Bauzonen zu einer nicht vertretbaren Störung
der in anderen Funkzellen des Netzes verwendeten Frequenzen kommen würde. Darüber
hinaus anerkennt das Bundesgericht die Standortgebundenheit aufgrund einer
speziellen Interessenabwägung aber auch dann, wenn sich am gegebenen Standort
bereits zonenkonforme oder zonenwidrige Bauten und Anlagen befinden, sich der
Standort wesentlich besser eignet als ein Standort innerhalb der Bauzonen und
keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (BGE 133 II 321 E. 4.3.3).
8.4.3
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist Ziff. 2.11.5
Satz 2 BZO einer bundesrechtskonformen Auslegung kaum zugänglich. Nach der
unbestrittenen Ziff. 2.11.3 BZO haben Mobilfunkanlagen – ausser in der
Industrie- und Gewerbezone sowie in der Zone für öffentliche Bauten – der
Quartierversorgung zu dienen. Wenn ein Standort demnach vor allem die
Landwirtschaftszone abdecken soll, so wird es sich dabei regelmässig um einen
Standort in einer dieser beiden Zonen handeln. Mit der gewählten Formulierung
von Ziff. 2.11.5 Satz 2 BZO hätte es die Bewilligungsbehörde aber
auch in der Hand, selbst bei Quartieranlagen, deren Abdeckung nur teilweise die
Landwirtschaftszone mit erfasst, einen entsprechenden Nachweis zu verlangen.
Indem der kommunale Gesetzgeber nun gegenüber allen
Standorten in den Bauzonen generell die Lage in der Landwirtschaftszone
bevorzugt, setzt er sich in einen gewissen Widerspruch zum Bundesrecht, welches
einen Standort in der Landwirtschaftszone nur im Sinn einer Ausnahme und insbesondere
nur dann zulässt, wenn dieser Standort sich
wesentlich
besser eignet als
der Standort in der Bauzone. Zwar mag darin, wie die Beschwerdeführerin zu
Recht vorbringt, noch keine direkte Bundesrechtswidrigkeit liegen. Jedoch
zwingt die Regelung einen Mobilfunkbetreiber letztlich dazu, vorab geeignete
und verfügbare Standorte auf bereits bestehenden Bauten oder Anlagen der
Landwirtschaftszone zu suchen und bei Einverständnis der Eigentümer alsdann ein
Ausnahmebewilligungsverfahren darüber gemäss Art. 24 ff. RPG zu
durchlaufen, um sich Klarheit über die Verfügbarkeit dieser Standorte zu
verschaffen. Da sich diese Verfahren in vielen Fällen als aussichtslos erweisen
dürften, erscheint ein derartiges Vorgehen unzumutbar. Auch wenn es die
Baubehörde theoretisch auch hier in der Hand hätte, auf den Nachweis bei einer
wenig aussichtsreichen Alternative in der Landwirtschaftszone im Einzelfall zu
verzichten, weckt die Bestimmung letzten Endes doch Erwartungen, die sich kaum
je erfüllen lassen. Sie erweist sich daher auch als in hohem Masse unzweckmässig.
8.5
Von den
Vorinstanzen zu Recht beanstandet wurde schliesslich Ziff. 2.11.6 BZO, wonach
die Prüfung von Alternativstandorten innerhalb der Zonen mit gleicher Priorität
verlangt werden dürfe. Aus der Bestimmung geht weder hervor, unter welchen
Umständen solches verlangt werden kann, noch nach welchen Kriterien der eine
oder der andere Standort zu bevorzugen wäre. Diese Unklarheit, welche durch die
in E. 6.2 vorstehend geschützte Aufhebung von Ziff. 2.11.1 BZO (umfassende
Interessenabwägung) noch verstärkt wird, macht Ziff. 2.11.6 BZO zur untauglichen
Grundlage für eine Eigentumsbeschränkung.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, Alternativstandorte
seien nach der Bestimmung nur zu prüfen, nicht aber zu wählen, ist unbehelflich.
In diesem wörtlichen Sinn verstanden würde der Bestimmung nicht nur ein
ausreichendes öffentliches Interesse an der unnötigen Erschwerung des
Bewilligungsverfahrens fehlen, sondern auch die spezifische Eignung, die
Standortwahl irgendwie zu beeinflussen.
9.
Ziff. 2.11.7 BZO verlangt, dass Baugesuche für
Mobilfunkanlagen von einer externen Fachstelle begutachtet werden müssen. Die
Baurekurskommission erachtete diese Bestimmung als rechtmässig, soweit sie sich
auf visuell wahrnehmbare Anlagen beschränke, und verlangte eine entsprechende
Ergänzung der Bestimmung. Die Beschwerdeführerin hat durch ihren Antrag auf
Aufhebung des Rekursentscheids, soweit der Rekurs gutgeheissen worden sei,
formell auch gegen diese Ergänzung Beschwerde erhoben. Mit ihrer Beschwerde
gegen den Beschluss des Regierungsrats, der in Disp.-Ziff. II die gleiche
Ergänzung von Ziff. 2.11.7 BZO verlangte wie die Baurekurskommission,
präzisierte die Beschwerdeführerin jedoch, dass sie diesen Zusatz nicht
anfechte. Insoweit ist die Beschwerde gegen den Rekursentscheid demnach gegenstandslos
geworden.
10.
10.1
Demnach
sind in Übereinstimmung mit der Baurekurskommission III die Ziff. 2.11.1,
2.11.2, 2.11.5 zweiter Satz und 2.11.6 BZO aufzuheben. Diese Bestimmungen
genehmigte der Regierungsrat zu Recht nicht. Im Unterschied zum Entscheid der
Baurekurskommission III sind die Ziff. 2.11.4 und 2.11.5 erster Satz BZO nicht
aufzuheben; diesbezüglich verweigerte der Regierungsrat die Genehmigung zu
Unrecht. In demselben Umfang sind der Entscheid der Baurekurskommission III vom
27. Oktober 2010 und der Regierungsratsbeschluss vom 4. Mai 2011 aufzuheben.
In Bezug auf die Ergänzung der Ziff. 2.11.7 BZO durch die
Baurekurskommission ist die Beschwerde gegen den Regierungsratsbeschluss vom 4. Mai
2011 gegenstandslos geworden. Neben den Ziff. 2.11.4, 2.11.5 erster Satz
und 2.11.7 (mit Ergänzung) hat auch die unbestrittene Ziff. 2.11.3 BZO weiterhin
Bestand.
10.2
Demgemäss
sind die Beschwerden teilweise gutzuheissen, soweit sie nicht gegenstandslos
geworden sind; im Übrigen sind sie abzuweisen. Da mit diesem Verfahrensausgang
neu auch Ziff. 2.11.4 BZO und damit ein Kernelement der neuen Regelung bestehen
bleibt, rechtfertigt es sich, die Parteien je hälftig an den Kosten des Rekurs-
und Beschwerdeverfahrens zu beteiligen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung
mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Da damit keine der Parteien
überwiegend obsiegt, entfallen allfällige Parteientschädigungen (§ 17 Abs. 2
VRG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerden werden teilweise gutgeheissen, soweit sie mit Bezug auf Ziff. 2.11.7
nicht gegenstandslos geworden sind. Demgemäss werden die Ziff. 2.11.1,
2.11.2, 2.11.5 zweiter Satz und 2.11.6 BZO aufgehoben. Im Übrigen werden die Beschwerden
abgewiesen.
2.    Die
Kosten des Rekursverfahrens werden zur Hälfte der Beschwerdeführerin und je zu
einem Viertel den Beschwerdegegnerinnen I.1 und 2 auferlegt, unter subsidiärer
Haftung jeder Beschwerdegegnerin für den Anteil der anderen. Für das
Rekursverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 15'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.       380.--   Zustellkosten,
Fr. 15'380.--   Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin zur Hälfte und den Beschwerdegegnerinnen
I.1 und 2 je zu einem Viertel auferlegt, unter subsidiärer Haftung jeder
Beschwerdegegnerin für den Anteil der anderen.
5.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
7.    Mitteilung an…