zh_verwaltungsgericht · VB.2021.00192 · 2018-08-01 · de

Kündigung | [Der Beschwerdeführer arbeitete seit dem 1. August 2018 bei der Beschwerdegegnerin. Am 30. März 2020 löste Letztere das Anstellungsverhältnis auf. In einem Arztzeugnis vom 1. April 2020 wird dem Beschwerdeführer eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit von 100 % für den Zeitraum vom 20. Februar bis am 9. April bescheinigt.] Nach § 20 Abs. 1 PG darf die Kündigung nicht zur Unzeit im Sinn von Art. 336c OR erfolgen (E. 3.2). Die Beweislast für das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit liegt grundsätzlich bei der arbeitnehmenden Person (E. 5.1). Das vom Beschwerdeführer vorgelegte Arztzeugnis seines Hausarzts taugt mit Blick auf die gesamten Umstände des vorliegenden Falls nicht als Beweis für die behauptete krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt der Kündigung. Insbesondere hatte der Hausarzt den Beschwerdeführer bereits in der Vergangenheit zweimal rückwirkend für (geplante) Ferien krankgeschrieben (E. 5.2 f.). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 08.07.2021 VB.2021.00192
Zurich Verwaltungsgericht 08.07.2021 VB.2021.00192
Zurigo Verwaltungsgericht 08.07.2021 VB.2021.00192

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00192
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Geschäftsnummer:
VB.2021.00192
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 08.07.2021
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 19.01.2022 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Kündigung
[Der Beschwerdeführer arbeitete seit dem 1. August 2018 bei der Beschwerdegegnerin. Am 30. März 2020 löste Letztere das Anstellungsverhältnis auf. In einem Arztzeugnis vom 1. April 2020 wird dem Beschwerdeführer eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit von 100 % für den Zeitraum vom 20. Februar bis am 9. April bescheinigt.]
Nach § 20 Abs. 1 PG darf die Kündigung nicht zur Unzeit im Sinn von Art. 336c OR erfolgen (E. 3.2). Die Beweislast für das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit liegt grundsätzlich bei der arbeitnehmenden Person (E. 5.1). Das vom Beschwerdeführer vorgelegte Arztzeugnis seines Hausarzts taugt mit Blick auf die gesamten Umstände des vorliegenden Falls nicht als Beweis für die behauptete krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt der Kündigung. Insbesondere hatte der Hausarzt den Beschwerdeführer bereits in der Vergangenheit zweimal rückwirkend für (geplante) Ferien krankgeschrieben (E. 5.2 f.).
Abweisung.
Stichworte:
ARBEITSUNFÄHIGKEIT
ÄRZTLICHES ZEUGNIS
ARZTZEUGNIS
KRANKHEIT
NICHTIGKEIT
SPERRFRIST
UNZEIT
Rechtsnormen:
Art. 336c OR
§ 20 Abs. 1 PG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2021.00192
Urteil
der 4. Kammer
vom
8. Juli 2021
Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter
Marco Donatsch,
Gerichtsschreiber
David Henseler.
In Sachen
A, vertreten durch B,
Beschwerdeführer,
gegen
Primarschulgemeinde C,
vertreten durch die
Primarschulpflege C,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Kündigung,
hat sich ergeben:
I.
A, geboren 1962, war seit dem
1. August 2018 als Hausmeister zu 100 % für die Primarschulgemeinde C
tätig. Mit gleichentags übergebenem Schreiben vom 30. März 2020 löste die
Primarschulpflege das Anstellungsverhältnis per 31. Mai 2020 auf und
stellte A per sofort frei.
Nachdem die Vertreterin von A am
20. April 2020 eine Begründung der Kündigung verlangt hatte und die
Primarschulpflege C mit Beschluss des Bezirksrats D vom 15. Juni 2020
aufsichtsrechtlich dazu aufgefordert worden war, eine solche nachzureichen, erging
am 3. Juli 2020 eine begründete Kündigungsverfügung.
II.
Am 14. August 2020 liess A dagegen beim Bezirksrat D
Rekurs erheben und beantragen, die Kündigungsverfügung sei "zufolge
Nichtigkeit aufzuheben"; eventualiter sei ihm "infolge missbräuchlicher
Kündigung eine Entschädigung von sechs Monatslöhnen" zuzusprechen.
Mit Beschluss vom 8. Februar 2021 hiess der
Bezirksrat D den Rekurs teilweise gut und verpflichtete die Primarschulgemeinde
C, A "eine Entschädigung im Sinne der Erwägungen von Fr. 19'830.25 zu
bezahlen". Im Übrigen wurde der Rekurs abgewiesen
(Dispositiv-Ziff. I). Es wurden keine Verfahrenskosten erhoben und keine
Parteientschädigungen zugesprochen (Dispositiv-Ziff. II f.).
Per Ende November 2020 hatte die
Primarschulgemeinde
C die Lohnfortzahlung an A eingestellt.
III.
Am 12. März 2021 liess A
Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und folgende Anträge stellen:
"1.     Es sei der dritte Satz in Ziff. 1 des angefochtenen Beschlusses
('Im übrigen wird der Rekurs abgewiesen') insofern aufzuheben, als darin die
Feststellung der Nichtigkeit abgelehnt wird und es sei die Beschwerdegegnerin
zu verpflichten, den Lohn seit Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Mai 2020
nachzuzahlen, zuzüglich 5 % Zins seit Fälligkeit des Lohnes für den Monat Dezember
2020, und es sei die Weiteranstellung des Beschwerdeführers anzuerkennen;
II.
Eventualiter sei die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung und
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
III.   Alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."
Der Bezirksrat D verzichtete am 18. März 2021 auf
eine Vernehmlassung. Mit Beschwerdeantwort vom 22. April 2021 beantragte
die Primarschulgemeinde C die "Einstellung des Verfahrens"; ausserdem
seien "[a]ufgelaufene Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers zu
legen". A hielt mit Replik vom 7. Mai 2021 an seinen Anträgen fest.
Die Kammer
erwägt:
1.
Gegen Rekursentscheide eines Bezirksrats in
personalrechtlichen Angelegenheiten steht die Beschwerde an das
Verwaltungsgericht offen (§§ 41 ff. des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2];
vgl.
§ 53 Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom 20. April
2015 [GG, LS 131.1]
).
Da auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,
ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Vor Verwaltungsgericht liegt nur noch die Nichtigkeit der
Kündigung im Streit. In einem solchen Fall gelten
als Streitwert
praxisgemäss die Bruttobesoldungsansprüche bis zum Zeitpunkt der Hängigkeit
beim Verwaltungsgericht zuzüglich der Ansprüche bis zur nächstmöglichen
Auflösung des Dienstverhältnisses (VGr,
14. November 2019,
VB.2019.00174, E. 2 – 17. Juli 2019, VB.2018.00589,
E. 1.2 – 24. Oktober 2018, VB.2018.00333, E. 1.2). Das
Anstellungsverhältnis des Beschwerdeführers hätte bei Eingang der Beschwerde
frühestens per Ende Mai 2021 gekündigt werden können (§ 17 Abs. 1
lit. b des [kantonalen] Personalgesetzes vom 27. September 1998 [PG,
LS 177.10]; vgl. dazu auch sogleich, E. 3.1).
Wegen
krankheits- bzw. unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit richtete die
Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer noch bis Ende November 2020 Lohn aus. Damit
liegen die Brottobesoldungsansprüche von Anfang Dezember 2020 bis Ende Mai 2021
im Streit. Bei einem Bruttomonatslohn von rund Fr. 6'600.- (inklusive
Anteil 13. Monatslohn)
beläuft sich der Streitwert somit auf
rund Fr. 40'000.-, weshalb die Angelegenheit nach § 38 Abs. 1 in
Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG in die
Zuständigkeit der Kammer fällt.
3.
3.1
Die Beschwerdegegnerin hat kein eigenes
Personalrecht erlassen. Gemäss § 53 Abs. 2 GG sind daher vorliegend
die Bestimmungen des Personalgesetzes und seiner Ausführungserlasse sinngemäss
anwendbar
.
3.2
Nach § 20 Abs. 1 PG darf die Kündigung nicht zur Unzeit im
Sinn von Art. 336c des Obligationenrechts (OR, SR 220) erfolgen (
vgl.
VGr, 18. März 2021, VB.2020.00562, E. 2.2 – 28. Mai 2020, VB.2019.00673,
E. 2.2
).
Gemäss Art. 336c Abs. 1
lit. b OR darf der Arbeitgeber nach Ablauf der Probezeit das
Arbeitsverhältnis nicht kündigen, während der Arbeitnehmer ohne eigenes
Verschulden durch Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung
verhindert ist, und zwar ab dem
zweiten bis und mit dem fünften
Dienstjahr während 90 Tagen.
Die Kündigung, die während dieser
Sperrfrist ausgesprochen wird, ist nichtig (Art. 336 Abs. 2
Satz 1 OR);
das heisst, sie entfaltet auch nach
Ablauf der Sperrfrist keinerlei Wirkungen und muss wiederholt werden (BGr,
5. März 2009, 1C_296/2008 E. 2.1; Ullin Streiff/Adrian von
Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich etc. 2012,
Art. 336c N. 10).
Dabei ist
zu berücksichtigen, dass bei einer arbeitnehmenden Person, die wegen
untereinander in keinem Zusammenhang stehender Krankheiten oder Unfälle die
Arbeit aussetzen muss, jede neue Krankheit oder jeder neue Unfall eine neue
gesetzliche Schutzfrist auslöst, während welcher der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin
das Arbeitsverhältnis nicht gültig kündigen kann (BGE 120 II 124 E. 3).
Ein Rückfall oder eine klare Folgeerscheinung lösen dagegen keine neue
Sperrfrist aus (BGr, 21. September 2016, 8C_826/2015, E. 3.3.1 mit
Hinweis; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 336c N. 4).
Wer krankgeschrieben ist und dennoch arbeiten geht, ist durch
die Sperrfrist ebenfalls geschützt, denn der gesetzliche Schutz setzt nicht
voraus, dass der Arbeitnehmer um seine Krankheit weiss. Ebenso verhält es sich,
wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber – in Verletzung der Treuepflicht (vgl.
§ 49 PG) – nicht darüber informiert (BGr, 5. März 2009, 1C_296/2008
E. 2.1; BGE 128 III 212 [= Pra. 91/2002 Nr. 153] E. 2c;
Wolfgang Portmann/Roger Rudolph, Basler Kommentar, 7. A., Basel 2020,
Art. 336c OR N. 6; vgl. BGr, 15. Februar 2005, 4C.346/2004,
E. 5 [Verletzung der Treuepflicht allein hat noch nicht zur Folge, dass
die Berufung auf den zeitlichen Kündigungsschutz rechtsmissbräuchlich wäre]). Nicht
anwendbar ist Art. 336c OR im Fall einer Krankheit, wenn sich die
gesundheitliche Beeinträchtigung als so unbedeutend erweist, dass sie die
Annahme einer neuen Anstellung in keiner Weise zu hindern vermag (BGr,
28. Juli 2009, 4A_227/2009, E. 3.2; Portmann/Rudolph, Art. 336c
OR N. 6). Ob die Kündigung innerhalb der Sperrfrist erfolgte, bestimmt
sich nach ihrem Zugang (BGE 113 II 259 E. 2).
4.
Der streitgegenständlichen Kündigung liegt folgender
Sachverhalt zugrunde:
4.1
Am 14. Februar 2020 wurde der Beschwerdeführer im Spital E wegen
Lungenproblemen ambulant behandelt; bis am 17. Februar 2020 war er in der
Folge zu 100 % arbeitsunfähig. Am 18. und 19. Februar 2020 arbeitete
der Beschwerdeführer und bezog gemäss Arbeitsjournal anschliessend bis am
26. Februar 2020 Ferien. Am 24. Februar 2020 bescheinigte
Dr. med. F, der Hausarzt des Beschwerdeführers, diesem eine Arbeitsunfähigkeit
von 100 % vom 20. bis am 26. Februar 2020. Am 27. und
28. Februar 2020 war der Beschwerdeführer gemäss Arbeitsjournal erneut
arbeitstätig, wurde jedoch noch am 28. Februar 2020 bis am 2. März
2020 aufgrund einer Pneumonie rechts in den Spitälern G hospitalisiert. Der
behandelnde Arzt attestierte dem Beschwerdeführer vom 28. Februar bis am
8. März 2020 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. Gemäss Zeugnis vom
5. März 2020, ausgestellt von Dr. F, war der Beschwerdeführer
ausserdem vom 9. bis am 11. März 2020 vollständig arbeitsunfähig. Zwischen
dem 17. und dem 19. März 2020 war der Beschwerdeführer erneut in den
Spitälern G hospitalisiert. Aus dem dazu erstellten Kurzaustrittsbericht geht
hervor, dass beim Beschwerdeführer zwei unterschiedliche Krankheiten diagnostiziert
worden waren.
4.2
Am Montag, 23. März 2020, teilte der Beschwerdeführer dem "H-Team"
in einer WhatsApp-Nachricht mit, dass er "von I" orientiert worden
sei, dass er "bis zum 29. März frei habe und die schulleitung bis
dorthin die koordination des hausdienstes übernimmt". Aus den Vorbringen
der Parteien ergibt sich, dass der Beschwerdeführer zuvor angewiesen worden
war, aufgrund der Covid-19-Pandemie zu Hause zu bleiben und Ferien zu beziehen.
In einem Zeugnis von Dr. F vom gleichen Tag wird dem Beschwerdeführer eine
vollständige krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vom 20. Februar bis am
29. März 2020 bescheinigt. Am Mittwoch, dem 25. März 2020, wandte
sich der Beschwerdeführer erneut über WhatsApp an seine Arbeitskolleginnen und
-kollegen und gab Folgendes an: "Ab montag bin ich wieder in der schule
und übernehme wieder die arbeitseinsätze. Gebt mir doch bitte an, was für
arbeiten ausstehend sind, bzw. wo es klemmt. Vergesst nicht die arbeitspläne ab
zu geben".
4.3
Am 28. März 2020 vereinbarte der Beschwerdeführer mit J ein
Gespräch für Montag, den 30. März 2020. Anlässlich desselben wurde dem
Beschwerdeführer von J und I die Auflösung des Anstellungsverhältnisses per
31. Mai 2020 eröffnet und er gleichzeitig per sofort freigestellt; der
Beschwerdeführer bestätigte den Erhalt der Kündigung mit seiner Unterschrift. Am
1. April 2020 bescheinigte Dr. F dem Beschwerdeführer rückwirkend ab
dem 20. Februar und bis zum 9.
April 2020 eine vollständige
Arbeitsunfähigkeit
.
5.
5.1
Der Beschwerdeführer bringt unter Hinweis auf das Arztzeugnis vom
1. April 2020 vor, dass er am 30. März 2020 krankheitsbedingt zu
100 % arbeitsunfähig gewesen und die Kündigung damit nichtig sei.
Grundsätzlich liegt die Beweislast für das Vorliegen einer
Arbeitsunfähigkeit bei der arbeitnehmenden Person. Die direkte Beweisführung
über den Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit ist ausgeschlossen. Das
Arztzeugnis stellt kein absolutes Beweismittel dar, sondern lediglich eine
Parteibehauptung. Obwohl der Beweis der Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit in
der Regel durch ärztliches Zeugnis erbracht wird, bewirkt der Anscheinsbeweis
keine Beweislastumkehr. Es bleibt somit eine Frage der Beweiswürdigung, ob ein
Gericht auf ein ärztliches Zeugnis abstellt (BGr, 13. April 2015,
8C_619/2014, E. 3.2.1 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch BGr,
27. Juli 2010, 4A_289/2010, E. 3.2). Nicht beweisbildend sind in der
Regel Arztzeugnisse, die sich allein auf die Patientenschilderungen abstützen
und ohne eigene objektive Feststellungen des Arztes bzw. der Ärztin oder erst Monate
später ausgestellt werden (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 324a/b
N. 12; zum Ganzen VGr, 17. Juli 2019, VB.2018.00589, E. 3.4.1 –
30. September 2015, VB.2014.00739, E. 5.2 Abs. 2; vgl. VGr, 29. April
2021, VB.2020.00882, E. 5.4.2 Abs. 1). Wenn ein Arbeitnehmer bzw.
eine Arbeitnehmerin am Kündigungstag ohne Krankheitszeichen bis zur Kündigung
arbeitet, erst danach einen Arzt bzw. eine Ärztin aufsucht und bezüglich dieses
Tags für arbeitsunfähig erklärt wird, kann er bzw. sie sich in der Regel nicht
auf den zeitlichen Kündigungsschutz von Art. 336c OR berufen (vgl. BGr,
27. April 2011, 4A_89/2011, E. 3).
5.2
Mit Blick
auf das vorliegend relevante Arztzeugnis, welches den Zeitraum vom
20. Februar bis am 9. April 2020 beschlägt, fällt zunächst auf, dass
dieses am Mittwoch, 1. April 2020, und mithin erst zwei Tage nach der
Kündigung ausgestellt wurde. Bereits dieser Umstand erweckt Zweifel, ob
vorbehaltlos auf dieses Arztzeugnis abgestellt werden kann. Erhärtet werden
diese Zweifel dadurch, dass Dr. F bereits in der Vergangenheit Zeugnisse
offenbar ereignisbezogen ausgestellt hat (vgl. dazu auch VGr, 17. Juli
2019, VB.2018.00589, E. 3.4.2 Abs. 2). So hatte er am 23. März
2020 bescheinigt, dass der Beschwerdeführer vom 23. bis am 29. März
2020 krankheitshalber arbeitsunfähig gewesen sei; dies wirkt deshalb
ungewöhnlich, weil gegenüber dem Beschwerdeführer am 23. März 2020 der
Bezug von Ferien für diese Tage angeordnet worden war. In diesem Zusammenhang
ist – entgegen dem Beschwerdeführer – nicht von Relevanz, ob die
Beschwerdegegnerin überhaupt Ferien hätte anordnen dürfen. Auch davor hatte Dr. F
den Beschwerdeführer bereits rückwirkend für die Dauer von dessen (geplanten)
Ferien krankgeschrieben: Gemäss Zeugnis vom 24. Februar 2020 soll der
Beschwerdeführer vom 20. bis am 26. Februar 2020 krankheitshalber
vollständig arbeitsunfähig gewesen sein. Aus dem in den Akten liegenden
Arbeitsrapport geht hervor, dass der Beschwerdeführer genau an diesen Tagen
Ferien hätte beziehen sollen und vorher sowie nachher arbeitete.
Sodann ist zwar unbestritten, dass der Beschwerdeführer
aufgrund verschiedener gesundheitlicher Beschwerden im Februar und März 2020
insgesamt dreimal hospitalisiert werden musste. Vorliegend besteht kein Grund,
an der Korrektheit der in diesem Zusammenhang vom Spital E bzw. der Spitäler G
ausgestellten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse zu zweifeln. Daraus kann jedoch
nicht abgeleitet werden, dass der Beschwerdeführer auch am 30. März 2020
krankheitsbedingt arbeitsunfähig war. Denn zum einen hat der Beschwerdeführer zwischen
seinen krankheitsbedingten Abwesenheiten gearbeitet und waren seine
Abwesenheiten Folge verschiedener Krankheiten. Zum anderen gab er gegenüber
seinen Arbeitskolleginnen und -kollegen am 25. März 2020 an, dass er ab
dem 30. März 2020 wieder arbeiten werde; ebenso machte er gegenüber seinem
Vorgesetzten weder am 28. noch am 30. März 2020 geltend, er sei noch immer
arbeitsunfähig.
5.3
Zusammenfassend
taugt das Arztzeugnis von Dr. F vom 1. April 2020 nicht als Beweis
für die behauptete
krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit des
Beschwerdeführers im Zeitpunkt
der Kündigung.
Diese könnte
nach dem Gesagten auch durch eine Befragung der Zeugin K nicht belegt werden;
auf deren Befragung kann deshalb verzichtet werden. Des Weiteren kann eine
Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers im Kündigungszeitpunkt auch unter
Berücksichtigung der weiteren Akten nicht als belegt erachtet werden. Der
Sachverhalt ist demnach hinreichend erstellt; eine Rückweisung der Sache zur
weiteren Sachverhaltsabklärung ist nicht notwendig.
Somit ist die am 30. März 2020 von der
Beschwerdegegnerin ausgesprochene Kündigung nicht nichtig.
6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
7.
Weil der Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt, sind
Kosten aufzuerlegen (§ 65a Abs. 3 Satz 1 VRG). Ausgangsgemäss
sind diese dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).
Ebenso
steht ihm keine Parteienschädigung zu
(§ 17 Abs. 2 VRG).
8.
Weil der Streitwert
Fr. 15'000.- übersteigt, ist als Rechtsmittel auf die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu verweisen
(Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    120.--
Zustellkosten,
Fr. 3'120.--
Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung
einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.
6.    Mitteilung
an …