zh_verwaltungsgericht · VB.2006.00490 · 2007-03-28 · de

Baubewilligung und Befehl | Verweigerung von sechs Sicherheitsrollgittern (Wiederherstellungsbefehl) Erneuerung einer befristeten Baubewilligung: Im Fall der Erneuerung einer befristeten Baubewilligung müssen die Bewilligungsvoraussetzungen wie bei der erstmaligen Erteilung umfassend und frei geprüft werden; dabei ist die Bewilligungsbehörde nicht an ihren alten Entscheid gebunden (E. 3.1). - Die Baubehörde hat daher das formelle Baugesuch der Beschwerdeführerin zu Recht neu beurteilt (E. 3.3). Kognition betreffend Einordnungsentscheid: Als Ermessensüberschreitung gilt auch eine Ermessensunterschreitung, welche vorliegt, wenn die Rekursinstanz ihre Überprüfungsbefugnis unzulässigerweise beschränkt. Nimmt sie überhaupt keine Überprüfung des kommunalen Einordnungsentscheids vor, so prüft stattdessen das Verwaltungsgericht die Vertretbarkeit des Entscheids (E. 3.2). - Vorliegend hat die Baurekurskommission den gestützt auf das kantonale Recht eingeräumten Beurteilungsspielraum nicht beansprucht, weshalb das Verwaltungsgericht die sachliche Vertretbarkeit des Einordnungsentscheids überprüfen musste. Insgesamt erweist sich die ästhetische Würdigung der Baubehörde als sachlich durchaus vertretbar (vgl. 3.3.1). Verhältnismässigkeit des Wiederherstellungsbefehls: Der Verstoss gegen § 238 PBG ist keineswegs geringfügig - die Abweichung vom gesetzesmässigen Zustand ist mithin gross. Das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Einordnungs- und Gestaltungsvorschriften gemäss § 238 PBG und damit der baurechtlichen Ordnung wiegt - vor allem auch aus präjudiziellen Gründen - schwer. Die wohl relativ hohen, aber überhaupt nicht belegten Investitionskosten der Beschwerdeführerin und insbesondere ihre vorgebrachten Sicherheitsargumente vermögen dieses öffentliche Interesse nicht zu überwiegen (vgl. E. 4.3). Abweisung

Zürich Verwaltungsgericht 28.03.2007 VB.2006.00490
Zurich Verwaltungsgericht 28.03.2007 VB.2006.00490
Zurigo Verwaltungsgericht 28.03.2007 VB.2006.00490

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00490
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Geschäftsnummer:
VB.2006.00490
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 28.03.2007
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung und Befehl
Verweigerung von sechs Sicherheitsrollgittern (Wiederherstellungsbefehl)
Erneuerung einer befristeten Baubewilligung: Im Fall der Erneuerung einer befristeten Baubewilligung müssen die Bewilligungsvoraussetzungen wie bei der erstmaligen Erteilung umfassend und frei geprüft werden; dabei ist die Bewilligungsbehörde nicht an ihren alten Entscheid gebunden (E. 3.1). - Die Baubehörde hat daher das formelle Baugesuch der Beschwerdeführerin zu Recht neu beurteilt (E. 3.3).
Kognition betreffend Einordnungsentscheid: Als Ermessensüberschreitung gilt auch eine Ermessensunterschreitung, welche vorliegt, wenn die Rekursinstanz ihre Überprüfungsbefugnis unzulässigerweise beschränkt. Nimmt sie überhaupt keine Überprüfung des kommunalen Einordnungsentscheids vor, so prüft stattdessen das Verwaltungsgericht die Vertretbarkeit des Entscheids (E. 3.2). - Vorliegend hat die Baurekurskommission den gestützt auf das kantonale Recht eingeräumten Beurteilungsspielraum nicht beansprucht, weshalb das Verwaltungsgericht die sachliche Vertretbarkeit des Einordnungsentscheids überprüfen musste.
Insgesamt erweist sich die ästhetische Würdigung der Baubehörde als sachlich durchaus vertretbar (vgl. 3.3.1).
Verhältnismässigkeit des Wiederherstellungsbefehls: Der Verstoss gegen § 238 PBG ist keineswegs geringfügig - die Abweichung vom gesetzesmässigen Zustand ist mithin gross. Das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Einordnungs- und Gestaltungsvorschriften gemäss § 238 PBG und damit der baurechtlichen Ordnung wiegt - vor allem auch aus präjudiziellen Gründen - schwer. Die wohl relativ hohen, aber überhaupt nicht belegten Investitionskosten der Beschwerdeführerin und insbesondere ihre vorgebrachten Sicherheitsargumente vermögen dieses öffentliche Interesse nicht zu überwiegen (vgl. E. 4.3).
Abweisung
Stichworte:
ABWEICHUNG
BAUBEWILLIGUNG
BEFRISTUNG
ERMESSENSUNTERSCHREITUNG
GESTALTUNG UND EINORDNUNG
NACHTRÄGLICHE BAUBEWILLIGUNG
ÖFFENTLICHES INTERESSE
RECHTMÄSSIGER ZUSTAND
VERHÄLTNISMÄSSIGKEITSPRÜFUNG
VORSCHRIFTSWIDRIGE BAUTE
WIEDERHERSTELLUNG
ZUSTAND
Rechtsnormen:
§ 238 Abs. I PBG
§ 238 Abs. II PBG
§ 321 Abs. I PBG
§ 341 PBG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2006.00490
Entscheid
der 1. Kammer
vom
28. März 2007
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen,
Gerichtssekretärin
Karin Hauser.
In Sachen
A,
vertreten durch
RA B,
Beschwerdeführerin
,
gegen
Bausektion der Stadt Zürich,
Beschwerdegegnerin
,
betreffend Baubewilligung
und Befehl,
hat
sich ergeben:
I.
Mit Verfügung vom 4. Oktober 2005 verweigerte die
Bausektion der Stadt Zürich A die nachträgliche Baubewilligung für sechs
Sicherheitsrollgitter zwischen den Pfeilern der Arkade im Erdgeschoss der
Liegenschaft L-Strasse in Zürich und befahl die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands.
II.
Den hiergegen von A erhobenen Rekurs wies die
Baurekurskommission I nach Durchführung eines Augenscheins mit Entscheid
vom 13. Oktober 2006 ab.
III.
Gegen diesen Entscheid liess A am 15. November 2006
Beschwerde erheben und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen sowohl für das Rekurs- als auch das
Beschwerdeverfahren.
Die Baurekurskommission I beantragte am 30. November 2006
ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Bausektion der Stadt
Zürich beantragte mit Eingabe vom 19. Dezember 2006 die Abweisung der
Beschwerde sowie die Zusprechung
einer angemessenen Parteientschädigung.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide der
Baurekurskommission zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf die form- und fristgerechte Beschwerde einzutreten.
1.2
Der
beantragte Augenschein ist nicht erforderlich, weil sich der massgebliche
Sachverhalt aufgrund des von der Vorinstanz am 30. Mai 2006 durchgeführten
Augenscheins sowie der bei den Akten liegenden Fotografien und Pläne mit ausreichender
Deutlichkeit ergibt (RB 1995 Nr. 12 = BEZ 1995 Nr. 32, mit
Hinweisen). Auf die bei dieser Gelegenheit gewonnenen Erkenntnisse darf auch im
vorliegenden Beschwerdeverfahren abgestellt werden (RB 1981 Nr. 2).
2.
Vorliegend ist die nachträgliche baurechtliche
Verweigerung von sechs motorengetriebenen Sicherheitsrollgittern strittig, welche
zwischen den Säulen der Arkade des Geschäftshauses "M" an der L-Strasse
montiert wurden. Dem verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren liegt
folgender Sachverhalt zugrunde.
2.1
Mit
Beschluss vom 9. Mai 2000 erteilte die kommunale Baubehörde der Beschwerdeführerin
nachträglich eine auf fünf Jahre befristete Baubewilligung für die eigenmächtig
montierten Sicherheitsrollgitter verbunden mit der Auflage, dass diese bis
spätestens am 31. Mai 2005 entschädigungslos und ohne weitere Aufforderung zu
beseitigen seien. Dabei zog sie in Erwägung, dass das 1947/48 erbaute
Geschäftshaus ein denkmalpflegerisch und städtebaulich wertvolles Gebäude sei.
Die Sicherheitsrollgitter und insbesondere die hohen Sturzblenden aus
natureloxiertem Aluminium würden als störender Fremdkörper in der Fassade
wirken und damit den Anforderungen an eine befriedigende Gesamtwirkung im Sinn
von § 238 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG)
nicht genügen. Unter Berücksichtigung der von der Bauherrin angeführten
Umstände (Verunstaltung der Arkade durch Drogensüchtige, Vandalenakte,
Einbrüche usw.) erteilte sie der Beschwerdeführerin die erwähnte befristete
Baubewilligung.
Einen hiergegen erhobenen Rekurs hiess die
Baurekurskommission mit Entscheid vom 8. Dezember 2000 insoweit teilweise
gut, als der Beschwerdeführerin nach Ablauf der gesetzten Frist die Möglichkeit
zur Neubeurteilung der örtlichen Verhältnisse (insbesondere der Drogenszene) im
Rahmen eines neuen Baugesuchs eingeräumt wurde (vgl. E. 7 und Dispositivziffer
I des Baurekursentscheids R1.2000.05102 vom 8. Dezember 2000). Im Übrigen
schützte sie die Auffassung der Baubewilligungsbehörde, wonach sich die montierten
Sicherheitsrollgitter weder gut noch befriedigend im Sinn von § 238 PBG einordnen
würden (vgl. E. 6a und 6b des Baurekursentscheids R1.2000.05102 vom
8. Dezember 2000). Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
2.2
Das nach
Ablauf der Bewilligungsfrist von der Beschwerdeführerin eingereichte Gesuch um
definitive Baubewilligung bzw. um Verlängerung der Baubewilligung um
10 Jahre als Eventualantrag verweigerte die Baubewilligungsbehörde mit Entscheid
vom 4. Oktober 2005 und befahl die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands. Dabei wies sie wiederum auf die architektonische und städtebauliche
Bedeutung der Geschäftsliegenschaft hin und verneinte die befriedigende
Einordnung der Rollgitter. Weiter erwog sie, dass aufgrund der von der
Sicherheitspolizei festgestellten wesentlichen Verbesserung der Situation rund
um den Bahnhof die Rollgitter aus Gründen der Sicherheit nicht mehr gerechtfertigt
seien.
Die Baurekurskommission wies mit Entscheid vom 13. Oktober
2006 einen gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs der heutigen
Beschwerdeführerin ab. Sie erwog im Wesentlichen, dass an ihrer Beurteilung der
ungenügenden Einordnung der Rollgitter in ihrem ersten Entscheid vom 8.
Dezember 2000 auch jetzt ohne weiteres festzuhalten sei. Zudem sei die Frage
der Bewilligungsfähigkeit nach § 238 PBG bereits rechtskräftig entschieden
worden und könne in diesem Rekursverfahren nicht ohne weiteres neu aufgeworfen
werden. Neue bzw. veränderte Verhältnisse, die eine erneute Überprüfung dieses
Aspekts nötig machten, würden nicht vorliegen und seien auch von der
Rekurrentin zu Recht nicht geltend gemacht worden. Die Stellungnahme der
Stadtpolizei stütze als Amtsbericht die Feststellung, dass sich heute die
Kleinkriminalität in der Umgebung des streitbetroffenen Gebäudes im üblichen
Bereich bewege und auch keine eigentliche Drogenszene mehr bestehe. Da keine
triftigen Gründe gegen diesen Bericht sprechen würden, gelte es als erstellt,
dass keine ausserordentliche, notstandsähnliche Situation mehr vorliege. Zwar
seien eine Rückverlagerung der Drogenszene sowie eine erneute Zunahme von
Delikten erfahrungsgemäss nie auszuschliessen. Massgebend sei jedoch allein die
heutige Situation und nicht die Zukunft betreffende Befürchtungen. Aus diesen
Gründen falle auch keine befristete Baubewilligung in Betracht.
2.3
Die
Beschwerdeführerin lässt vorbringen, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus,
dass die Frage der Bewilligungsfähigkeit der streitbetroffenen Rollgitter
aufgrund ihres Entscheids vom 8. Dezember 2000 nicht mehr ohne weiteres neu aufgeworfen
werden könne. Die Baubewilligungsbehörde sei auf die Frage der
Bewilligungsfähigkeit der Rollgitter nochmals eingetreten, sodass ihr als
Beschwerdeführerin diesbezüglich der Rechtsmittelweg offen stehe. Die
Rekursinstanz sei daher richtigerweise auf die Frage der Bewilligungsfähigkeit
eingetreten. Sie habe aber an ihrer früheren Beurteilung festgehalten und die
Bewilligungsfähigkeit unter dem Blickwinkel von § 238 Abs. 2 PBG unter Wiederholung
ihrer früheren Erwägungen zu Unrecht verneint.
3.
3.1
Die
Befristung einer Baubewilligung gemäss § 321 Abs. 1 PBG bedeutet eine temporäre
Tolerierung einer vorschriftswidrigen Baute. Mit dieser Nebenbestimmung kann
auch Mängeln begegnet werden, welche die "Grundanforderungen an Bauten und
Anlagen" (§ 233 ff. PBG) beschlagen (vgl. VGr, 20. März 1987,
VB 117/1986). So darf auch die ästhetische Beeinträchtigung eines Orts-
oder Landschaftsbilds für einige Zeit hingenommen werden, sofern dies
überwiegende öffentliche Interessen gebieten.
Bis zum festgesetzten Zeitpunkt entfaltet der befristete
baurechtliche Entscheid ohne weiteres Bestandeskraft; nach Fristablauf geht die
Baubewilligung jedoch unter. Die befristete Baubewilligung begründet demnach
kein Bestandesprivileg und damit auch keinen Rechtsanspruch auf Verlängerung
der Bewilligung. Mithin müssen im Fall der Erneuerung einer befristeten
Baubewilligung die Bewilligungsvoraussetzungen wie bei der erstmaligen Erteilung
umfassend und frei geprüft werden; dabei ist die Bewilligungsbehörde nicht an
ihren alten Entscheid gebunden (vgl. zum Ganzen: Christoph Fritzsche/Peter
Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. A., Zürich 2006, S. 21-17; Christian
Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, S. 241 und 259 ff.; RB 1979
Nr. 96; BEZ 1986 Nr. 52).
3.2
Den
kommunalen Baubehörden kommt bei der Anwendung der Ästhetikvorschrift von § 238
PBG praxisgemäss ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (RB 1979
Nr. 10; BGr, 28. Oktober 2002, 1P.280/2002, E. 2, www.bger.ch,
mit Hinweisen). Die kommunale Behörde kann sich allerdings nur dann auf ihren
geschützten Beurteilungsspielraum berufen, wenn sie spätestens in der
Rekursvernehmlassung die geforderte nachvollziehbare Begründung vorbringt
(RB 1991 Nr. 2; neuerdings bestätigt in VGr, 1. November 2006,
VB.2006.0026, E. 3.1, www.vgrzh.ch). Sie muss ferner ihren Entscheidungsspielraum
pflichtgemäss ausüben, d.h. ihr Entscheid muss sowohl rechtmässig als auch
angemessen sein (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich 2006, Rz. 441). Trotz umfassender
Kognition (§ 20 VRG) hat sich deshalb die Baurekurskommission bei der
Überprüfung eines Einordnungsentscheids der kommunalen Baubehörde Zurückhaltung
aufzuerlegen. Beruht dieser auf einer vertretbaren Würdigung der massgebenden
Sachumstände, so hat die Rechtsmittelinstanz ihn zu respektieren und darf nicht
ihr eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der kommunalen Behörde setzen.
Stützt sich der Entscheid auf vernünftige Gründe, ist er mithin vertretbar, so
schreitet sie auch dann nicht ein, wenn andere ebenfalls vertretbare Lösungen
denkbar sind (RB 2005 = BEZ 2005 Nr. 20; RB 1991
Nr. 2; 1981 Nr. 20; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 20
N. 19). Faktisch verfügt die Baurekurskommission in Einordnungsfragen damit
über keine weiter gehende Kognition als das Verwaltungsgericht, bei dem sich
diese Einschränkung schon von Gesetzes wegen ergibt (§ 50 Abs. 2 lit. c VRG).
Das neben der Sachverhaltsüberprüfung (§ 51 VRG) auf die
Rechtskontrolle beschränkte Verwaltungsgericht kann gemäss § 50 Abs. 2 lit. c
VRG nur bei Ermessensmissbrauch und -überschreitung einschreiten. Als
Ermessenüberschreitung gilt auch eine Ermessensunterschreitung, welche
vorliegt, wenn die Rekursinstanz ihre Überprüfungsbefugnis unzulässigerweise beschränkt.
Nimmt sie überhaupt keine Überprüfung des Einordnungsentscheids vor, so prüft
stattdessen das Verwaltungsgericht – im gezeigten beschränkten Kognitionsrahmen
– die Vertretbarkeit des kommunalen Einordnungsentscheids.
3.3
Die
kommunale Baubehörde hat die nachträgliche Bewilligungsfähigkeit der Sicherheitsrollgitter
entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin nicht in Wiedererwägung (vgl.
Ziff. 5 der Beschwerdeschrift) gezogen, sondern gestützt auf das formelle
Baugesuch der Beschwerdeführerin vom 29. Juni 2005 zu Recht neu beurteilt.
Dabei prüfte sie sowohl die Frage der genügenden Einordnung als auch die Frage
der aktuellen Situation beim bzw. um das streitbetroffene Gebäude.
3.3.1
Unter dem Hinweis auf die grosse städtebaulich und denkmalpflegerische
Bedeutung der Liegenschaft "M" – auch im Kontext zur gegenüber
liegenden symmetrisch gestalteten Liegenschaft "N" – erwog die
Baubehörde, dass die Arkade architektonisch und funktional zum öffentlichen
Raum gehöre und schon deswegen nicht abgeschottet werden dürfe. Die Rollgitter
würden aber nicht nur eine funktionale Einschränkung bewirken, sondern auch
eine massive Beeinträchtigung des schützenswerten Gebäudes darstellen. In
geschlossenem Zustand würden die Gitter wie eine Wand wirken und dadurch die
gestalterische Intention der Architekten (offene Pfeilerhalle) völlig
unterlaufen. Auch in geöffnetem Zustand würden die Rollgitter bzw. deren
mächtigen Abdeckblenden mit einer Höhe von ca. 60 cm das schützenswerte Gebäude
empfindlich stören. Gleichzeitig würden die überbreiten seitlichen
Führungsschienen ins Auge stechen. Ausserdem werde die fein austarierte
Symmetrie der beiden Geschäftshäuser in untragbarer Weise gestört. Die
genannten Gründe würden zeigen, dass eine adäquate Nutzung der Arkade zum
Schutz dieses Raums mehr beitrage als aufwändige Abschottungsmassnahmen. – In
ihrer Rekursvernehmlassung verwies die Beschwerdegegnerin auf diese Erwägungen
und führte zudem an, dass die ungenügende Einordnung im Sinn von § 238
Abs. 1 PBG bereits im ersten Bauentscheid festgestellt und von der
Baurekurskommission bestätigt worden sei.
Die Vorinstanz entschied ebenfalls, dass die nachträglich
montierten Rollgitter sich nicht genügend einordnen würden. Auch wenn die
kommunale Baubehörde im Bauverweigerungsentscheid wiederum zum Ergebnis gelangt
ist, dass die Rollgitter sich nicht genügend einordnen, hätte sich die
Vorinstanz im Rahmen ihrer beschränkten Überprüfungsbefugnis erneut mit deren
Erwägungen, die ohnehin weiter gehen als diejenigen des ersten Bauentscheids,
auseinander setzen müssen, anstatt auf ihre erste Beurteilung der Einordnung im
rechtskräftigen Rekursentscheid vom 8. Dezember 2000 zu verweisen. Mithin
hat sie den ihr gestützt auf das kantonale Recht eingeräumten
Beurteilungsspielraum nicht beansprucht, weshalb nachfolgend zu prüfen ist, ob
der kommunale Einordnungsentscheid sachlich vertretbar ist.
Die örtliche Baubehörde hat sich mit der ästhetischen
Wirkung der zwischen den Säulen der Arkade angebrachten Sicherheitsrollgitter
bzw. dem städtebaulichen sowie architektonischen Umfeld der streitbetroffenen
Liegenschaft in den Erwägungen zur Baubewilligung vom 4. Oktober 2005 eingehend
auseinander gesetzt. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin lassen keine
unrichtige Beurteilung des Sachverhalts erkennen. Es wird lediglich ihre
subjektive ästhetische Würdigung der "Baute" und ihrer baulichen
Umgebung vorgetragen, ohne dass dargetan wird, inwiefern die Beurteilung durch
die Baubehörde als offensichtlich nicht mehr vertretbar erscheint. Selbst wenn
man ihrem Argument, die Rollgitter würden die Symmetrie der Arkaden der
Zwillingsbauten nicht stören, weil die Arkade der Liegenschaft "N"
regelrecht verbarrikadiert sei, zustimmen würde, erweist sich die ästhetische
Würdigung der Baubehörde insgesamt als sachlich durchaus vertretbar. Dabei ist
insbesondere auch dem architektonischen Wert der Überbauung, den selbst die
Beschwerdeführerin nicht anzweifelt, sowie der Funktion der Arkade als
öffentlicher Raum und der architektonischen Absicht der Erbauer Rechnung zu tragen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Beschwerdeführerin
weder im Rekurs- noch im Beschwerdeverfahren darzulegen vermochte, dass die
ästhetische Würdigung der örtlichen Baubehörde als offensichtlich nicht mehr
vertretbar erscheint.
3.3.2
Die nachträgliche befristete Baubewilligung für die Sicherheitsrollgitter wurde
der heutigen Beschwerdeführerin einzig aufgrund der damaligen schlechten
Sicherheits- und Drogensituation rund um den Bahnhof erteilt. Im Unterschied
zum Rekursverfahren stellt die Beschwerdeführerin die von Baubehörde und
Vorinstanz festgestellte Verbesserung der Gesamtsituation bzw. das entfallene
Sicherheitsbedürfnis der Geschäftsliegenschaft im Zusammenhang mit der
nachträglichen Bauverweigerung nicht mehr in Frage; damit erübrigt sich eine
entsprechende Prüfung.
Die nachträgliche Bauverweigerung ist demnach zu Recht
erfolg. Es bleibt zu prüfen, ob der Wiederherstellungsbefehl der Baubehörde
recht- bzw. verhältnismässig ist.
4.
4.1
Nach § 341
PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung
den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. § 341 PBG verlangt seinem Wortlaut
entsprechend ohne Vorbehalt, also in allen Fällen, die Anordnung der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Ein Ermessen, ob die zuständige
Behörde tätig werden oder ob sie die Sache auf sich beruhen lassen soll,
besteht damit grundsätzlich nicht (VGr, 13. April 2000,
VB.2000.00033, www.vgrzh.ch; François Ruckstuhl, Öffentlichrechtliche Baumängel,
in: Peter Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozessieren in
Bausachen, Basel/Genf/München 1998, N. 14.63 ff., auch zum Folgenden).
Allerdings hat die Behörde beim Vollzug den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit zu beachten, und zwar auch dann, wenn der Bauherr die
widerrechtliche Baute oder Anlage bösgläubig erstellt hat. Dieser muss aber in
Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum
Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an
der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen
und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass
berücksichtigen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224).
Die Frage nach der Verhältnismässigkeit des Abbruchs ist eine
Rechtsfrage, zu deren Überprüfung das Verwaltungsgericht gemäss § 50 Abs. 1 VRG
befugt ist (RB 1984 Nr. 18). Allerdings ist mit der Gewichtung der in
Frage stehenden öffentlichen und privaten Interessen die Auslegung unbestimmter
Rechtsbegriffe verbunden, bei der den verfügenden Verwaltungsbehörden ein
gewisser Beurteilungsspielraum zusteht, den die Rechtsmittelinstanzen nur mit Zurückhaltung
überprüfen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 73).
Ein
Abbruchbefehl ist nach
ständiger Rechtsprechung dann unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom
gesetzmässigen Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den
Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen
vermögen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988,
S. 262; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht,
3. A., Bd. 1, Zürich 1999, Rz. 865 ff.). Geringfügig ist eine Abweichung
vom Erlaubten dann, wenn nur um Weniges von der materiellen Vorschrift
abgewichen wird und sie der Bauherrschaft keinen oder nur einen geringen Nutzen
bringt (Fritzsche/Bösch, S. 24-10).
Das Verwaltungsgericht lässt in
ständiger Rechtsprechung eine Verletzung der Gestaltungsvorschrift von
§ 238 PBG als hinreichende Grundlage für Zwangsmassnahmen genügen; ein
solcher Regelverstoss ist damit als nicht mehr geringfügig zu qualifizieren
(Mäder, S. 347 mit weiteren Hinweisen). Bei bedeutenderen Abweichungen von den
materiellen Bauvorschriften können allein Gründe des Vertrauensschutzes zu
einem Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands führen (RB
2000 Nr. 106 = BEZ 2000 Nr. 23). Solche Gründe liegen dann vor, wenn der
Bauherr gutgläubig angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und
wenn der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands nicht schwer wiegende
öffentliche Interessen entgegenstehen (RB 1985 Nr. 118 = BEZ 1986 Nr. 22,
mit Hinweisen; Fritzsche/Bösch, S. 24-9).
4.2
Die
Beschwerdeführerin lässt vorbringen, der von der Baubehörde angeordnete Abbruchbefehl
sei unverhältnismässig. Der Verstoss gegen § 238 Abs. 2 PBG und dementsprechend
das öffentliche Interesse an der ungeschmälerten Erhaltung des Arkadendurchgangs
sei gegenüber dem Schutz der getätigten Investitionen und ihrem nach wie vor bestehenden
Sicherheitsbedürfnis gering. Entgegen dem Dafürhalten der Vorinstanz werde ihre
Einschätzung der Sicherheitslage durch den Amtsbericht der Stadtpolizei Zürich
vom 23. Juni 2006 nicht widerlegt. Zudem anerkenne auch die Polizei
ausdrücklich, dass sich die Sicherheitslage unter den Arkaden auch dank des
Sicherheitsgitters verbessert habe. Sodann sei zu berücksichtigen, dass die
Montage der Rollgitter von der Polizei empfohlen worden sei und daher die
Montage auch gutgläubig erfolgt sei. Die Beschwerdeführerin habe sich auf die
Auskunft der Polizei verlassen, wonach die beweglichen Rollstoren keine Baubewilligung
benötigen würden. Sie hätte davon ausgehen dürfen, dass die Polizei über die
Bewilligung von Sicherheitsgittern Bescheid wisse.
4.3
Zunächst ist festzuhalten, dass der
Verstoss gegen § 238 PBG keineswegs geringfügiger Natur ist bzw. die
Abweichung vom gesetzmässigen Zustand gross ist. Das öffentliche
Interesse an der Einhaltung der Einordnungs- und Gestaltungsvorschriften gemäss
§ 238 PBG und damit der baurechtlichen Ordnung wiegt – vor allem auch
aus präjudiziellen Gründen – schwer. Die wohl relativ hohen, aber überhaupt
nicht belegten Investitionskosten der Beschwerdeführerin und insbesondere ihre
vorgebrachten Sicherheitsgründe vermögen dieses öffentliche Interesse nicht zu
überwiegen. Abgesehen davon zeigt der von der Vorinstanz eingeholte Amtsbericht
der Stadtpolizei Zürich, welcher inhaltlich einem eigentlichen Gutachten gleich
kommt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 30), eindeutig, dass die
Kleinkriminalität zurückgegangen ist und die Drogen- und Alkoholszene im Gebiet
der Geschäftsliegenschaft "M" sich gewissermassen normalisiert hat.
Die Beschwerdeführerin vermag denn auch keine triftigen Gründe vorzubringen, weshalb
von diesen tatsächlichen Feststellungen der örtlichen Polizeibehörde abgewichen
werden sollte.
Auch wenn die Montage der Sicherheitsrollgitter damals von
der Polizei empfohlen worden ist, hätte sich die Beschwerdeführerin bei der
zuständigen örtlichen Baubehörde vorgängig über die Bewilligungsbedürftigkeit
dieser baulichen Massnahme erkundigen müssen und nicht auf die angebliche
Auskunft der Polizei, es brauche hierfür keine Baubewilligung, vertrauen
dürfen. Wie sie selbst anführt, ist die Polizei nicht Baubehörde; insofern kann
sie sich auch nicht auf den Vertrauensschutz berufen. Ganz abgesehen davon,
dass auch in diesem Fall das öffentliche Interesse am Ortsbildschutz überwiegen
würde.
Aufgrund dieser Erwägungen fällt auch die im
Beschwerdeverfahren erneut beantragte mildere Massnahme, sozusagen Öffnungs-
bzw. Schliessungszeiten für die Sicherheitsrollgitter einzuführen, nicht in
Betracht. Somit erweist sich der Wiederherstellungsbefehl vom 4. Oktober
2005 als verhältnismässig.
5.
Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen. Ausgangsgemäss
sind die Verfahrenskosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen
(§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).
Überdies ist die Beschwerdeführerin zu einer Parteientschädigung an die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG); bei deren
Bemessung ist zu berücksichtigen, dass die Beantwortung der Beschwerde wohl ein
besonderes Fachwissen erforderte, der Aufwand vor der zweiten
Rechtsmittelinstanz für die durch eigene Fachleute vertretene
Beschwerdegegnerin aber relativ bescheiden blieb. Angemessen ist deshalb eine
Parteientschädigung von Fr. 500.-.
Demgemäss entscheidet
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'560.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird zu einer Parteientschädigung von Fr. 500.- an die
Beschwerdegegnerin verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des
Entscheids.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert
30 Tagen, von der Zustellung des Entscheids an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …