zh_verwaltungsgericht · VB.2008.00111 · 2008-07-16 · de

Submission | Vergabe von Grüngut- und Kehrrichtabfuhr. Verfahrensmängel. Massgebendes Kriterium beim Fehlen von Zuschlagskriterien. Beschränkung der Laufzeit für Dauerauftrag. Weniger schwer wiegende Verfahrensmängel führen auch im Vergaberecht nur dann zur Aufhebung des Entscheids, wenn der Mangel das Ergebnis zum Nachteil des Beschwerdeführers zu beeinflussen vermochte (E. 5). Der Beschwerdeführer wäre nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, sich nach den anwendbaren Kriterien zu erkundigen. Beim Fehlen von Zuschlagskriterien darf gerade im Einladungsverfahren allein auf das Preiskriterium abgestellt werden. Im vorliegenden Fall könnten auch dieselben Zuschlagskriterien angewandt werden, die bei den anderen beiden Vergaben (Grüngutabfuhr und Abfuhr aus Entsorgungsanlage) übereinstimmend genannt wurden, nachdem deren Fehlen in der Offertanfrage für die Kehrrichtabfuhr naheliegenderweise auf ein Versehen zurückzuführen ist (E. 7.2). Die Dauer eines Auftrags ist stets im Voraus zu beschränken. Dieser Grundsatz hindert die Vergabebehörde nicht daran, einen Vertrag mit zunächst kurzer Mindestdauer und anschliessender Verlängerungsmöglichkeit zu schliessen. Sie muss jedoch von Beginn weg auch eine angemessene Maximaldauer vorsehen, nach deren Ablauf eine neue Vergabe erfolgen muss (E. 8). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 08..2.16.0 VB.2008.00111
Zurich Verwaltungsgericht 08..2.16.0 VB.2008.00111
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Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00111
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Geschäftsnummer:
VB.2008.00111
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 16.07.2008
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Vergabe von Grüngut- und Kehrrichtabfuhr. Verfahrensmängel. Massgebendes Kriterium beim Fehlen von Zuschlagskriterien. Beschränkung der Laufzeit für Dauerauftrag.
Weniger schwer wiegende Verfahrensmängel führen auch im Vergaberecht nur dann zur Aufhebung des Entscheids, wenn der Mangel das Ergebnis zum Nachteil des Beschwerdeführers zu beeinflussen vermochte (E. 5).
Der Beschwerdeführer wäre nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, sich nach den anwendbaren Kriterien zu erkundigen. Beim Fehlen von Zuschlagskriterien darf gerade im Einladungsverfahren allein auf das Preiskriterium abgestellt werden. Im vorliegenden Fall könnten auch dieselben Zuschlagskriterien angewandt werden, die bei den anderen beiden Vergaben (Grüngutabfuhr und Abfuhr aus Entsorgungsanlage) übereinstimmend genannt wurden, nachdem deren Fehlen in der Offertanfrage für die Kehrrichtabfuhr naheliegenderweise auf ein Versehen zurückzuführen ist (E. 7.2).
Die Dauer eines Auftrags ist stets im Voraus zu beschränken. Dieser Grundsatz hindert die Vergabebehörde nicht daran, einen Vertrag mit zunächst kurzer Mindestdauer und anschliessender Verlängerungsmöglichkeit zu schliessen. Sie muss jedoch von Beginn weg auch eine angemessene Maximaldauer vorsehen, nach deren Ablauf eine neue Vergabe erfolgen muss (E. 8).
Abweisung.
Stichworte:
AUFTRAG
DAUER
DAUERAUFTRAG
FEHLEND
LAUFZEIT
PREISKRITERIUM
PREISLICH GÜNSTIGSTES ANGEBOT
SUBMISSIONSRECHT
VERFAHRENSART
VERFAHRENSMÄNGEL
VERFAHRENSVORSCHRIFT
VERTRAGSDAUER
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
§ 2 Abs. III SubmV
§ 13 SubmV
Publikationen:
RB 2008 Nr. 46 S. 118
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2008.00111
VB.2008.00112
Entscheid
der 1. Kammer
vom
16. Juli 2008
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Robert Wolf,
Gerichtssekretär
Stephan Hördegen.
In Sachen
A
GmbH,
Beschwerdeführerin
,
gegen
Gemeinde Steinmaur,
vertreten durch RA B,
Beschwerdegegnerin
,
und
C AG,
Mitbeteiligte
,
betreffend
Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die Gemeinde Steinmaur eröffnete Ende 2007 drei parallele
Vergabeverfahren für Beschaffungen im Bereich des Abfuhrwesens, nämlich für die
Kehrichtabfuhr, die Grüngutabfuhr und die Abfuhr aus der Entsorgungsanlage. Mit
Schreiben vom 20. Dezember 2007 lud sie in allen drei Verfahren dieselben
vier Unternehmungen zum Einreichen eines Angebots ein, darunter die A GmbH und
die C AG. Die A GmbH, welche die Kehrichtabfuhr der Gemeinde bis heute besorgt,
reichte innert Frist Angebote für die Bereiche Kehrichtabfuhr und Grüngutabfuhr
ein. Mit Beschlüssen vom 3. März 2008 vergab der Gemeinderat Steinmaur
diese Aufträge an die C AG, was den nicht berücksichtigten Anbieterinnen mit
Schreiben vom 4. März 2008 eröffnet wurde.
II.
Mit Eingaben vom 14. März 2008
erhob
die
A GmbH
gegen diese Ent­scheide
Be­schwer­den an
das Ver­wal­tungs­ge­richt. Mit der Be­schwer­de betreffend die Grüngutabfuhr
(VB.2008.00111) beantragte sie, der angefochtene Ent­scheid sei aufzuheben und
die Gemeinde sei anzuweisen, das Einladungsverfahren korrekt zu wiederholen.
Mit der Be­schwer­de betreffend die Kehrichtabfuhr (VB.2008.00112) begehrte sie
im Wesentlichen, der Vergabeentscheid sei aufzuheben und der Zuschlag der Be­schwer­de­füh­re­rin
zu erteilen bzw. die Gemeinde sei anzuweisen, das Vertragsverhältnis mit der Be­schwer­de­füh­re­rin
bis zu einer ordentlichen, fristgerechten Vertragsauflösung weiterzuführen;
eventualiter sei das Submissionsverfahren korrekt zu wiederholen, wenn der
bestehende Vertrag mit der Be­schwer­de­füh­re­rin ordentlich aufgelöst sei. In
beiden Be­schwer­den ersuchte sie ferner um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, um Zusprechung einer Par­tei­ent­schä­di­gung und um Vereinigung der
zwei Verfahren.
Mit Be­schwer­de­ant­worten vom 16. April
2008 stellte die Be­schwer­de­geg­nerin in beiden Verfahren Antrag auf
Abweisung der Be­schwer­den unter Ko­sten- und Ent­schä­di­gungs­fol­gen zu
Lasten der Be­schwer­de­füh­re­rin, sowie auf Nichtgewährung der aufschiebenden
Wirkung.
Mit Repliken vom 24. Mai 2008 hielt die
Be­schwer­de­füh­re­rin im Verfahren
VB.2008.00111 (Grüngutabfuhr) an
ihren Be­schwer­de­ant­rägen fest und änderte im Verfahren VB.2008.00112
(Kehrichtabfuhr) die Be­schwer­de­ant­räge dahin gehend, dass sie die Auflösung
des bestehenden Vertrags nicht mehr erwähnte, sondern lediglich verlangte, der
angefochtene Ent­scheid sei aufzuheben und der Zuschlag der Be­schwer­de­füh­re­rin
zu erteilen bzw. die Be­schwer­de­geg­nerin anzuweisen, das Einladungsverfahren
korrekt zu wiederholen.
In Dupliken vom 16. Juni 2008 hielt die
Be­schwer­de­geg­nerin an ihren Standpunkten fest. Im Verfahren
VB.2008.00112
beantragte sie überdies, es sei eventualiter festzustellen, dass die Be­schwer­de­geg­nerin
nicht verpflichtet sei, bei einer Wiederholung des Vergabeverfahrens die Be­schwer­de­füh­re­rin
zur Teilnahme einzuladen.
Mit Präsidialverfügungen vom 22. April 2008 wurde beiden
Be­schwer­den die aufschiebende Wirkung erteilt.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl.
Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41
N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.
2.
Die beiden Beschwerden betreffen parallel durchgeführte
Vergabeverfahren aus demselben Verwaltungsbereich, es stellen sich darin
weitgehend dieselben Rechtsfragen, und es sind an ihnen dieselben Parteien
beteiligt. Sie sind daher zweckmässigerweise zu vereinigen.
3.
Nicht berücksichtigte
Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn
sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot
zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung
des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Die Be­schwer­de­füh­re­rin
hat im Verfahren
VB.2008.00112 das teuerste aller vier Angebote
eingereicht, weshalb ihre Chance auf den Zuschlag als fraglich erscheint. Da
sie das Vorgehen der Be­schwer­de­geg­nerin jedoch grundsätzlich in Frage
stellt, ist sie auch in diesem Verfahren zur Be­schwer­de befugt.
4.
Die Kehrichtabfuhr, die im Verfahren VB.2008.00112 neu zur
Vergabe gelangt, wird seit 1992 durch die Be­schwer­de­füh­re­rin ausgeführt.
Mit Beschluss vom 20. August 2007 kündigte der Gemeinderat den bestehenden
Vertrag auf den 30. April 2008 (VB.2008.00112). Die Be­schwer­de­füh­re­rin
beanstandete diese Kündigung als unzulässig, weshalb sie im Verfahren
VB.2008.00112 zunächst beantragte, die Be­schwer­de­geg­nerin sei anzuweisen,
das bisherige Vertragsverhältnis bis zu einer ordentlichen, fristgerechten
Vertragsauflösung weiterzuführen. Nachdem die Gemeinde mit Schreiben vom 18. März
2008 eine erneute Kündigung auf einen späteren, vertragsgemässen Termin vom 31. Oktober
2008 ausgesprochen hat (VB.2008.00112), geht die Be­schwer­de­füh­re­rin in
ihrer Replik davon aus, dass die Be­schwer­de­geg­nerin damit einen Teil der Be­schwer­de­anträge
erfüllt habe.
In diesem Umstand kann indessen kein teilweises Obsiegen
der Be­schwer­de­füh­re­rin erblickt werden, denn die Gültigkeit der Kündigung
konnte von vornherein nicht Gegenstand des vor­lie­genden Beschwerdeverfahrens
sein. Mit der Sub­mis­si­ons­beschwerde kann nur die Vergabe des öffentlichen
Auftrags, nicht die Auslegung oder Abwicklung des zwischen Behörde und
Auftragnehmer geschlossenen Vertrages, beurteilt werden. Auch die Zulässigkeit
einer neuen Vergabe hängt grundsätzlich nicht vom Schicksal eines noch bestehenden
Vertrages ab.
5.
Die Be­schwer­de­füh­re­rin macht verschiedene formelle
Mängel der beiden Vergabeverfahren geltend, so deren unzureichende Bezeichnung,
das Fehlen von Zu­schlags­kri­te­rien bei der Vergabe der Kehrichtabfuhr und
eine nicht nachvollziehbare Auswertung der Angebote. Diese Beanstandungen
erweisen sich zum Teil als begründet (hinten, E. 7.2 und 7.4).
Entgegen der Auffassung der Be­schwer­de­füh­re­rin führen
solche Mängel jedoch nicht automatisch zur Gutheissung der Be­schwer­de und zur
Aufhebung der Ver­ga­be­ent­scheide. Zwar gibt es Verfahrensvorschriften von
derart grundlegender Bedeutung, dass deren Missachtung in jedem Fall die Ungültigkeit
des betroffenen Ent­scheids nach sich zieht. Dazu gehören z.B. die Regeln über
die Zuständigkeit (VGr, 24. November 1999, VB.1998.00319 = BEZ 2000 Nr. 9,
E. 5a) oder die gehörige Besetzung der entscheidenden Behörde. Bei weniger
schwer wiegenden Verfahrensmängeln wäre eine solche Rechtsfolge jedoch
unverhältnismässig; in diesen Fällen ist der betroffene Ent­scheid nur
aufzuheben, wenn der Verfahrensmangel das Ergebnis zum Nachteil des Be­schwer­de­füh­rers
zu beeinflussen vermochte. Das gilt auch auf dem Gebiet des Vergaberechts (BGr,
13. Dezember 2005, 2P.176/2005, E. 2.4; 13. September 2002,
2P.74/2002, E. 2.3; jeweils unter www.bger.ch) und entspricht der
konstanten Recht­spre­chung des Ver­wal­tungs­ge­richts bei der Beurteilung von
Submissionsbe­schwer­den.
Im Folgenden sind deshalb nicht nur die von der Be­schwer­de­füh­re­rin
behaupteten Mängel zu klären, sondern es ist auch zu prüfen, wieweit diese ihr
zum Nachteil gereicht haben.
6.
6.1
Die Be­schwer­de­geg­nerin
führte drei separate Vergabeverfahren für Kehrichtabfuhr, Grüngutabfuhr und
Abfuhr aus der Entsorgungsanlage (dazu VB.2008.00112) durch. In allen drei
Verfahren lud sie dieselben vier Unternehmungen, nämlich die Be­schwer­de­füh­re­rin
und die Mit­be­tei­lig­te sowie zwei weitere Firmen, zum Einreichen eines Angebots
ein. Nach den Ausführungen der Be­schwer­de­ant­wort war seitens der Be­schwer­de­geg­nerin
beabsichtigt, die drei Vergaben im Einladungsverfahren abzuwickeln, obschon die
Aufträge zum Teil freihändig hätten vergeben werden dürfen.
In den Einladungen an die angefragten Unternehmungen wurde
jedoch nirgends ausdrücklich erwähnt, dass ein Einladungsverfahren durchgeführt
werde. Die Be­schwer­de­füh­re­rin macht daher im Verfahren VB.2008.00112
geltend, sie sei davon ausgegangen, dass die Gemeinde allein mit ihr über die
Fortführung des bisherigen Auftrags verhandle. Erst der Mitteilung des
Submissionsergebnisses habe sie entnommen, dass offenbar ein Einladungsverfahren
stattgefunden habe.
6.2
Ein
Anbieter hat ein berechtigtes Interesse zu wissen, ob er im Rahmen einer freihändigen
Vergabe oder eines Einladungsverfahrens zum Einreichen eines Angebots aufgefordert
wird, da im Einladungsverfahren andere Verfahrensregeln gelten als bei der
freihändigen Vergabe.
Aufgrund des Auftragswertes war vorliegend für die Vergabe
der Kehrichtabfuhr zweifellos ein Eingabeverfahren erforderlich. Die Be­schwer­de­geg­nerin
rechnet aufgrund der offerierten Abfuhrkosten und des geschätzten
Jahresbedarfes von 490 Tonnen mit einem jährlichen Auftragsvolumen von Fr.
44'100.- (Mit­be­tei­lig­te) bis Fr. 66'150.- (Be­schwer­de­füh­re­rin). Gemäss
der Offertanfrage soll der Vertrag auf eine Dauer von zwei Jahren abgeschlossen
werden und sich danach, solange keine Kündigung erfolgt, stillschweigend um
jeweils ein Jahr verlängern (VB.2008.00112). Bei dieser unbestimmten Laufzeit
berechnet sich der Auftragswert anhand des Volumens von vier Jahren (§ 4 Abs. 3
der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]), was nach den
vorliegenden Offerten einem Betrag von mindestens Fr. 176'000.-
entspricht. Für Dienst­leis­tungs­auf­träge dieses Umfangs gelangt das
Einladungsverfahren zur Anwendung (IVöB, Anhang 2). Würde man die Offerte der
Be­schwer­de­füh­re­rin zugrunde legen, so wäre mit einem Auftragswert von Fr.
264'600.- sogar der Schwellenwert für das offene bzw. selektive Verfahren
überschritten. Daraus kann die Be­schwer­de­füh­re­rin jedoch nichts für sich
ableiten. Da sie die Gelegenheit erhalten hat, ein Angebot einzureichen, ist
ihr aus dem Umstand, dass kein offenes oder selektives Verfahren durchgeführt
wurde, kein Nachteil entstanden (VGr, 2. September 2002,
VB.2001.00389, E. 3c, nicht publiziert).
Demgegenüber hätte die Vergabe der Grüngutabfuhr aufgrund
des geringeren Auftragswertes wohl tatsächlich freihändig erfolgen dürfen.
Nachdem die Be­schwer­de­geg­nerin dafür jedoch die Form eines Einladungsverfahrens
gewählt hat (vgl. nachstehend, E. 6.3) und dies auch ausdrücklich
anerkennt, muss ihr Vorgehen an den Anforderungen dieses höherrangigen
Verfahrens gemessen werden (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne
Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., 1. Band,
Zürich 2007, Rz. 179).
6.3
Dass die
Be­schwer­de­füh­re­rin nicht erkannt haben will, dass die Vergabe der Kehrichtabfuhr
in einem Einladungsverfahren erfolgte, erscheint wenig glaubwürdig. In allen
drei Vergabeverfahren wurden die Modalitäten des Angebots in einer Weise
umschrieben, die nur in formellen Verfahren, nicht aber bei einer freihändigen
Vergabe, üblich ist (z.B. Eingabefrist und Eingabeadresse mit dem Hinweis, dass
die Angebote verschlossen einzureichen sind und für die Fristwahrung nicht das
Datum des Poststempels gilt; Dauer der Verbindlichkeit des Angebots). Die
Einladungen betreffend die Grüngutabfuhr (VB.2008.00111) sowie die Abfuhr aus
der Entsorgungsanlage (für welche die Be­schwer­de­füh­re­rin kein Angebot einreichte;
VB.2008.00112) enthielten überdies Zu­schlags­kri­te­rien, die ebenfalls auf
ein formelles Vergabeverfahren hinwiesen. In der Einladung für die
Kehrichtabfuhr (VB.2008.00112) fehlten zwar die Zu­schlags­kri­te­rien, was die
Be­schwer­de­geg­nerin als Mangel anerkennt. Die Be­schwer­de­füh­re­rin musste
indessen schon aufgrund der Parallelität der Verfahren davon ausgehen, dass
auch diese Vergabe in einem Einladungsverfahren erfolgte. Wäre sie darüber im
Zweifel gewesen, hätte sie sich jedenfalls erkundigen müssen. Aus dem Umstand,
dass die Einladungen zur Offertabgabe das Einladungsverfahren nicht ausdrücklich
als solches bezeichneten, kann sie daher nichts für sich ableiten.
7.
Die Be­schwer­de­füh­re­rin
begründet ihr Begehren auf Wiederholung des Vergabeverfahrens des Weiteren
damit, dass:
–
bei der Vergabe der Kehrichtabfuhr keine Zu­schlags­kri­te­rien genannt
wurden,
–
bei der Vergabe der Grüngutabfuhr die Gewichtung der Zu­schlags­kri­te­rien
nicht bekannt war,
–
nicht ersichtlich gewesen sei, welche Angaben für die Bewertung der
Kriterien (abgesehen vom Offertpreis) erforderlich waren,
–
die Be­schwer­de­geg­nerin die bisherigen positiven Erfahrungen mit der
Be­schwer­de­füh­re­rin nicht gewürdigt habe,
–
und die Auswertung der Angebote nicht nachvollziehbar sei.
7.1
Nach der Recht­spre­chung des Ver­wal­tungs­ge­richts
muss die Gewichtung der Zu­schlags­kri­te­rien nicht zwingend im Voraus bekannt
gegeben werden; unverzichtbar ist nur die Bekanntgabe der Kriterien in der
Reihenfolge ihrer Bedeutung (RB 2002 Nr. 47, VB.2001.00095 = BEZ 2003 Nr. 13, E. 3;
vgl. BGE 130 I 241 E. 5.1). Vorliegend wurden in der Offertanfrage für die
Grüngutabfuhr folgende Zu­schlags­kri­te­rien genannt (VB.2008.00111):
–  Preis-Leistungs-Verhältnis
–  Erfüllungsgrad der Auftragsbeschreibung
–  Qualität der
Ausführung resp. Einsatz von qualifiziertem Personal
Damit war die Rangfolge der Kriterien klar festgelegt.
Insbesondere war ersichtlich, dass der Offertpreis als wichtigstes Kriterium
galt.
7.2
Als klarer
Mangel ist demgegenüber das Fehlen jeglicher Zu­schlags­kri­te­rien in der
Offertanfrage für die Kehrichtabfuhr zu werten. Es stellt sich die Frage,
welche Konsequenzen dieser Umstand zeitigt.
Das Verwaltungsgericht hatte bisher nicht zu entscheiden,
nach welchen Kriterien über eine Vergabe zu entscheiden ist, wenn die
Ausschreibungsunterlagen bzw. die Einladung keine Zuschlagskriterien nennen
(offen gelassen in VGr, 7. Dezember 2000, VB.2000.00246, E. 3c; 3. November
1999, VB.1999.00125, E. 3; beide nicht publiziert; vgl. Herbert Lang, Offertenbehandlung
und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 246
Fn. 122). Die Rechtsprechung anderer Kantone geht zum Teil davon aus, dass
bei dieser Sachlage das Vergabeverfahren wiederholt werden muss (VGr LU, 25. August
2000, Baurecht 2001, S. 65 Nr. S10; VGr NE, 23. Mai 2002, Baurecht
2003, S. 155 Nr. S42 = RDAF 2002 I 508, E. 4). Zu einem andern Teil
stellt die kantonale Rechtsprechung beim Fehlen von Zuschlagskriterien auf das
alleinige Kriterium des günstigsten Preises ab (VGr TI, 18. August 2005,
23. November 2005, Baurecht 2006, S. 91 Nrn. S35 und S36; VGr
GR, 9. Februar 1999, Baurecht 1999, S. 143 Nr. S32). Im Kanton Aargau
ist dieses Vorgehen sogar gesetzlich vorgesehen (§ 18 Abs. 3 des
Submissionsdekrets vom 26. November 1996 in der Fassung gemäss Dekret vom
18. Oktober 2005).
Das Bun­des­ge­richt hat die Praxis des Kantons
Graubünden, welche bei fehlender Bekanntgabe der Zu­schlags­kri­te­rien allein
auf den günstigsten Preis abstellt, in einem Anwendungsfall als zulässig
beurteilt (BGr, 13. September 2002, 2P.74/2002, E. 3.3, www.bger.ch).
Nach seinen Erwägungen gewährleistet dieses Vorgehen, dass die Angebote nicht
aufgrund von nachträglich festgelegten Kriterien beurteilt werden, was mit
Blick auf die Transparenz des Verfahrens untragbar wäre. Im beurteilten Fall
war zwar fraglich, ob es um die Beschaffung weitgehend standardisierter Güter
ging, was als Voraussetzung einer Vergabe nach dem alleinigen Kriterium des
Preises im Prinzip erforderlich wäre. Das Bun­des­ge­richt liess die Frage
offen, da dieser Punkt nicht gerügt worden war. Indessen wies es darauf hin,
dass der Be­schwer­de­füh­rer das Fehlen der Zu­schlags­kri­te­rien schon zu
Beginn des Verfahrens habe erkennen müssen; nach dem Grundsatz von Treu und
Glauben wäre er daher verpflichtet gewesen, sich nach den anwendbaren Kriterien
zu erkundigen und allfällige Beanstandungen gegen diese frühzeitig vorzubringen.
Es gehe nicht an, dass er seine Offerte vorbehaltlos einreiche und das
Verfahren erst nachträglich kritisiere, nachdem er den Zuschlag nicht erhalten
habe (E. 3.3 a.E.).
Diese Erwägungen des Bun­des­ge­richts sind auf den vor­lie­genden
Fall ohne weiteres anwendbar. In einem Einladungsverfahren ist das alleinige
Abstellen auf den Preis ohnehin weniger problematisch, da davon ausgegangen
werden kann, dass die Vergabestelle die von ihr eingeladenen Anbieter als für
den Auftrag befähigt erachtet. Denkbar wäre vorliegend allerdings auch, dass
dieselben Zu­schlags­kri­te­rien angewandt würden, welche bei den zwei andern
Vergaben (Grüngut und Abfuhr aus der Entsorgungsanlage) übereinstimmend genannt
wurden, denn es erscheint naheliegend, dass deren Fehlen in der Offertanfrage
für die Kehrichtabfuhr auf einem Versehen beruhte. Die Be­schwer­de­füh­re­rin
hätte sich indessen auch über diesen Punkt erkundigen können, wenn ihr an einer
Klärung gelegen war. Die Frage ist im Übrigen nicht entscheidend, da die Be­schwer­de­füh­re­rin
bei beiden Bewertungsarten keine Chance auf den Zuschlag besass (vgl. nachstehend,
E. 7.3).
7.3
Die Be­schwer­de­füh­re­rin
macht sodann geltend, es sei für sie nicht erkennbar gewesen, welche Angaben
für die Bewertung der nicht den Preis betreffenden Kriterien gefordert waren.
Beim Kriterium "Qualität der Ausführung resp. Einsatz
von qualifiziertem Personal" war ohne weiteres ersichtlich, dass z.B.
Referenzen sowie Angaben zum vorgesehenen Personal und dessen Qualifikationen
zweckdienlich waren. Die Mit­be­tei­lig­te war offenbar in der Lage, einzelne
derartige Unterlagen einzureichen, darunter auch ein Zertifikat über das
Bestehen eines Qualitätsmanagement-Systems (vgl. die Beilagenverzeichnisse
ihrer Offerten, VB.2008.00111 und VB.2008.00112, die Beilagen liegen dem
Gericht nicht vor). Weniger deutlich ist, was unter dem Kriterium
"Erfüllungsgrad der Auftragsbeschreibung" zu verstehen war, zumal
davon auszugehen ist, dass die Anforderungen betreffend Gegenstand und Umfang
des Auftrags zwingende Erfordernisse darstellten, die auf jeden Fall erfüllt
sein mussten und sich daher nicht als Zu­schlags­kri­te­rien eigneten. Auch zu
diesem Punkt hätte die Be­schwer­de­füh­re­rin jedoch die Möglichkeit gehabt,
sich zu erkundigen. Im Übrigen vermag die Be­schwer­de­füh­re­rin auch im Beschwerdeverfahren
nicht zu sagen, inwiefern ihr Angebot demjenigen der Mit­be­tei­lig­ten bei
diesen Kriterien überlegen sein könnte. Es ist damit nicht ersichtlich, welchen
Nutzen sie sich davon erhoffen konnte, wenn sie im Vergabeverfahren zusätzliche
Hinweise für die Dokumentation ihres Angebots erhalten hätte.
Entsprechendes gilt für den Einwand der Be­schwer­de­füh­re­rin,
dass die Qualität ihrer Arbeit und ihrer Personen der Be­schwer­de­geg­nerin
aufgrund ihrer langjährigen Tätigkeit für die Kehrichtabfuhr bekannt gewesen
seien und sie daher zu diesen Punkten keine weiteren Angaben habe machen
müssen. Positive Erfahrungen aus einem früheren Auftragsverhältnis können zwar
wie Referenzen von Dritten in die Bewertung einbezogen werden; sie geben der
bisherigen Auftragnehmerin aber keinen Anspruch auf eine Vorzugsbehandlung bei
der neuen Vergabe (VGr, 28. Juni 2006, VB.2006.00220, E. 5; 23. Februar
2005, VB.2004.00499, E. 6.2; jeweils unter www.vgrzh.ch; Josua
Raster/Stefan G. Schmid, Referenzen im Vergabeverfahren, Ein Einblick in die verwaltungsrechtliche
Praxis, Kriterium Nr. 17, Dezember 2005, S. 2 f.). Auch in diesem
Punkt ist nicht ersichtlich und wird von der Be­schwer­de­füh­re­rin nicht dargelegt,
inwiefern sie aufgrund der bisherigen Erfahrungen besser zu qualifizieren wäre
als die Mit­be­tei­lig­te.
7.4
Die Be­schwer­de­füh­re­rin
wendet schliesslich ein, dass nicht ersichtlich sei, in welcher Weise die
Angebote anhand der bekannt gegebenen Kriterien bewertet worden seien. Dieser
Einwand trifft zu. Der Gemeinderat erwähnt zwar in seinen Beschlüssen vom 3. März
2008, dass die Offerten gemäss den festgelegten Zu­schlags­kri­te­rien
ausgewertet worden seien (VB.2008.00111 und VB.2008.00112). In welcher Weise
dies geschehen sei und welche Bewertung die Angebote bei den einzelnen
Kriterien erhalten haben, wird jedoch nirgends dargetan. Ein derartiger Mangel
führt in der Regel zur Aufhebung des Zuschlags, denn es ist nicht Sache des Ver­wal­tungs­ge­richts,
die Bewertung der Angebote anstelle der Vergabebehörde vorzunehmen.
Im vorliegenden Fall liegen die Verhältnisse jedoch so
eindeutig, dass die Be­schwer­de­füh­re­rin bei keiner denkbaren Bewertung der
Angebote eine Chance auf den Zuschlag hätte. Bei der Grüngutabfuhr liegt der
von der Be­schwer­de­füh­re­rin offerierte Preis um 47 % über demjenigen der Mit­be­tei­lig­ten.
Angesichts dieser Differenz beim Preiskriterium, welches am höchsten gewichtet
wird, ist nicht ersichtlich, wie sie diesen Rückstand mit Hilfe anderer
Kriterien aufholen könnte. Das wäre höchstens denkbar, wenn sie bei den zwei
verbleibenden Kriterien sehr viel besser abschneiden würde als die Mit­be­tei­lig­te.
Sie hat aber weder im Vergabeverfahren noch vor Ver­wal­tungs­ge­richt
Anhaltspunkte dafür geliefert, dass ihr Angebot überhaupt qualitative Vorteile
aufweise. – Sodann ist das Angebot der Be­schwer­de­füh­re­rin bei der
Kehrichtabfuhr sogar um mindestens 50 % teurer als dasjenige der Mit­be­tei­lig­ten.
Geht man davon aus, dass bei dieser Vergabe der Preis als einziges Zu­schlags­kri­te­rium
gilt (vorne, E. 7.2), steht der Ausgang damit bereits fest. Selbst wenn jedoch
die Kriterien der andern zwei Vergaben herangezogen werden, ergibt sich kein
anderes Resultat, da auch hier nichts dafür spricht, dass bei den zusätzlichen
Kriterien Vorteile für die Be­schwer­de­füh­re­rin bestehen.
8.
Die Be­schwer­den erweisen sich damit als unbegründet und
sind abzuweisen. Das eventualiter gestellte Feststellungsbegehren der Be­schwer­de­geg­nerin
ist unter diesen Umständen gegenstandslos.
Einer Bemerkung bedarf indessen die in den Offertanfragen
vorgesehene Regelung der Vertragsdauer mit einer Mindestlaufzeit von zwei
Jahren und unbeschränkter Verlängerungsmöglichkeit um jeweils ein weiteres
Jahr. Gemäss § 2 Abs. 3 SubmV darf die Laufzeit eines Dauervertrags nicht
so gewählt werden, dass andere Anbietende unangemessen lange vom Markt
ausgeschlossen bleiben. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die
Dauer eines Auftrags daher stets im Voraus zu beschränken, da es nicht im
Belieben der Vergabebehörde stehen kann, das Vertragsverhältnis mit einem
Auftragnehmer auf unbestimmte Zeit fortzusetzen und damit jede weitere Vergabe
auszuschliessen (VGr, 8. März 2006, VB.2005.00504, E. 7; 25. Januar
2006, VB.2005.00200, E. 6, jeweils unter www.vgrzh.ch; VGr, 2. November
2000, ZBl 102/2001, S. 101, E. 3c; vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc,
Rz. 707 ff.; vgl. ferner den Vorentwurf vom 30. Mai 2008 zur Revison des
Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, nach dessen Art. 14
Verträge über wiederkehrende Leistungen in der Regel für höchstens vier Jahre
abgeschlossen werden dürfen). Dieser Grundsatz hindert die vergebende Behörde
nicht daran, einen Vertrag mit zunächst kurzer Mindestdauer und anschliessender
Verlängerungsmöglichkeit zu schliessen. Sie muss jedoch von Beginn weg auch
eine Maximaldauer festlegen, nach deren Ablauf eine neue Vergabe erfolgen muss.
Die Be­schwer­de­geg­nerin ist daher gehalten, in den Verträgen mit der
künftigen Auftragnehmerin eine angemessene Höchstdauer vorzusehen.
9.
Dem Ausgang des Verfahrens gemäss wird die Be­schwer­de­füh­re­rin
grundsätzlich kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70
VRG). Angesichts der erheblichen Mängel, mit denen das Verfahren der Be­schwer­de­geg­nerin
behaftet war, konnte sich die Be­schwer­de­füh­re­rin jedoch immerhin teilweise
zur Be­schwer­de veranlasst sehen. Es rechtfertigt sich daher, die
Gerichtskosten beiden Parteien je zur Hälfte zu auferlegen. Aus demselben Grund
ist auf die Zusprechung von Par­tei­ent­schä­di­gungen zu verzichten.
10.
Der geschätzte
Auftragswert des zu vergebenden Auftrags (vgl. vorne E. 6.2) erreicht die
im Staatsvertragsbereich massgebenden Schwellenwerte nicht, weshalb gegen diesen
Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig ist (Art. 83
lit. f in Verbindung mit Art. 113 BGG).
Demgemäss beschliesst
die
Kammer
:
Die
Beschwerdeverfahren
VB.2008.00111 und VB.2008.00112 werden vereinigt.
und entscheidet:
1.    Die Be­schwer­den
werden abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    420.--     Zustellungskosten,
Fr. 4'420.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je zur
Hälfte auferlegt.
4.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …