zh_verwaltungsgericht · VB.2023.00118 · 2023-11-09 · de

Auflösung des Arbeitsverhältnisses | [Die Beschwerdeführerin arbeitete über 30 Jahre in einem Alterszentrum, zuletzt als Pflegehelferin. Im Jahr 2021 kündigte die Beschwerdegegnerin das Arbeitsverhältnis mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe - nach einer längeren Arbeitsunfähigkeit - den Einsatz in einer anderen Abteilung verweigert.] Die Beschwerdegegnerin unterliess es, konkrete Massnahmen zu prüfen, um der Beschwerdeführerin einen Wiedereinstieg zu ermöglichen. Damit verletzte sie ihre Fürsorgepflicht. Die Beschwerdeführerin äusserte im Rahmen von Gesprächen zwar, nicht bereit zu sein, in einer bestimmten anderen Abteilung zu arbeiten. Da die Beschwerdegegnerin zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich einen Abteilungswechsel anordnete, ist diese Äusserung jedoch nicht als unrechtmässige Verweigerung einer Weisung zu qualifizieren. Die Kündigung ist daher sachlich nicht gerechtfertigt (E. 4). Zusprechung einer Entschädigung und einer Abfindung (E. 5 und 6). Abgeltung von Ferientagen (E. 7). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 09.11.2023 VB.2023.00118
Zurich Verwaltungsgericht 09.11.2023 VB.2023.00118
Zurigo Verwaltungsgericht 09.11.2023 VB.2023.00118

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00118
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Geschäftsnummer:
VB.2023.00118
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 09.11.2023
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 25.04.2024 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Auflösung des Arbeitsverhältnisses
[Die Beschwerdeführerin arbeitete über 30 Jahre in einem Alterszentrum, zuletzt als Pflegehelferin. Im Jahr 2021 kündigte die Beschwerdegegnerin das Arbeitsverhältnis mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe - nach einer längeren Arbeitsunfähigkeit - den Einsatz in einer anderen Abteilung verweigert.]
Die Beschwerdegegnerin unterliess es, konkrete Massnahmen zu prüfen, um der Beschwerdeführerin einen Wiedereinstieg zu ermöglichen. Damit verletzte sie ihre Fürsorgepflicht. Die Beschwerdeführerin äusserte im Rahmen von Gesprächen zwar, nicht bereit zu sein, in einer bestimmten anderen Abteilung zu arbeiten. Da die Beschwerdegegnerin zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich einen Abteilungswechsel anordnete, ist diese Äusserung jedoch nicht als unrechtmässige Verweigerung einer Weisung zu qualifizieren. Die Kündigung ist daher sachlich nicht gerechtfertigt (E. 4).
Zusprechung einer Entschädigung und einer Abfindung (E. 5 und 6).
Abgeltung von Ferientagen (E. 7).
Gutheissung.
Stichworte:
ABFINDUNG
BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES
ENTSCHÄDIGUNG
FERIENABGELTUNG
FERIENUNFÄHIGKEIT
FÜRSORGEPFLICHT
KÜNDIGUNG
SACHLICHER GRUND
Rechtsnormen:
Art. 336a Abs. 2 OR
§ 18 Abs. 2 PG
§ 26 PG
§ 79a VVPG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2023.00118
Urteil
der 4. Kammer
vom
9. November 2023
Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter
Marco Donatsch,
Gerichtsschreiberin
Selina Sigerist.
In Sachen
A,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinde C,
vertreten durch den Gemeinderat C,
vertreten durch RA D,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Auflösung
des Arbeitsverhältnisses,
hat sich ergeben:
I.
A, geboren 1960, war ab dem 1. April 1990 im
Alterszentrum E der Gemeinde C angestellt. Zuletzt war sie als
Pflegehelferin in einem 60%-Pensum tätig. Mit Kündigungsschreiben vom
14. Oktober 2021 löste die Gemeinde das Anstellungsverhältnis per
31. Januar 2022 auf und stellte A bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses
frei. Zur Begründung führte sie insbesondere aus, aufgrund des unkooperativen
Verhaltens von A bzw. aufgrund unterschiedlicher Auffassungen sei das
Vertrauensverhältnis nicht mehr gegeben.
II.
Dagegen rekurrierte A am 19. November 2021 an den
Bezirksrat Meilen. Dieser wies den Rekurs mit Beschluss vom 23. Januar
2023 ab, erhob keine Verfahrenskosten (Dispositiv-Ziff. II) und sprach
keine Parteientschädigungen zu (Dispositiv-Ziff. III).
III.
Am 24. Februar 2023 erhob A Beschwerde beim
Verwaltungsgericht. Sie beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der Beschluss
des Bezirksrats aufzuheben und die Gemeinde zu verpflichten, ihr eine
Entschädigung wegen missbräuchlicher Entlassung in Höhe von Fr. 16'859.10,
Ferienguthaben in Höhe von Fr. 12'789.30 sowie eine Abfindung in Höhe von
Fr. 47'205.-, je zuzüglich Zins, zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache
zur Neubeurteilung an den Bezirksrat zurückzuweisen.
Der Bezirksrat verzichtete am 6. März 2023 auf eine
Stellungnahme; die Gemeinde C beantragte mit Beschwerdeantwort vom
31. März 2023 die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge. Mit
Replik vom 21. April 2023 hielt A an ihren Anträgen fest.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide eines Bezirksrats
über Anordnungen einer politischen Gemeinde in personalrechtlichen
Angelegenheiten nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Da auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Der
Streitwert beträgt rund Fr. 77'000.-, weshalb die Angelegenheit in die
Zuständigkeit der Kammer fällt (§ 38 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG).
2.
2.1
Das
kantonale Recht macht den Gemeinden im Bereich des Personalrechts nur wenige
Vorgaben. Nach Art. 47 Abs. 1 der Kantonsverfassung vom
27. Februar 2005 (LS 101) untersteht das Arbeitsverhältnis des
Gemeindepersonals dem öffentlichen Recht. § 53 Abs. 1 des
Gemeindegesetzes vom 20. April 2015 (GG, LS 131.1) wiederholt diese
Regelung. Daneben sieht § 53 Abs. 2 GG vor, dass die Bestimmungen des
kantonalen Personalrechts sinngemäss anzuwenden sind, sofern eine Gemeinde
keine eigenen Vorschriften erlässt. Die Regelung des Personalrechts fällt
demnach in den Kompetenzbereich der Gemeinden, wobei ihnen ein erheblicher
Gestaltungsspielraum zukommt.
2.2
Die
Beschwerdegegnerin hat von dieser Kompetenz mit Erlass eigener
personalrechtlicher Vorschriften Gebrauch gemacht.
2.3
Gemäss kommunaler
Personalverordnung darf die Kündigung durch die Gemeinde nicht missbräuchlich
sein und setzt einen sachlich zureichenden Grund voraus. Die Kündigung wird
nach vorheriger Anhörung der betroffenen Person durch die Anstellungsbehörde
verfügt, schriftlich mitgeteilt und begründet. Die Kündigungsfrist beträgt ab
dem dritten Dienstjahr drei Monate.
2.4
Mit dem
zusätzlichen
Erfordernis des sachlich zureichenden
Kündigungsgrunds geht der öffentlich-rechtliche Kündigungsschutz weiter als die
Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts (
OR, SR 220;
BGr, 14. Dezember 2012, 8C_649/2012, E. 8.1, und
25. August 2011, 8C_594/2010, E. 4.4 mit Hinweisen)
.
Grundsätzlich ist eine Kündigung dann sachlich begründet, wenn die
Weiterbeschäftigung der betreffenden angestellten Person dem öffentlichen
Interesse, insbesondere demjenigen einer gut funktionierenden Verwaltung,
widerspricht.
Vorbehalten bleiben stets die allgemeinen
verfassungsrechtlichen Schranken wie das Willkürverbot, der Grundsatz von Treu
und Glauben sowie das Verhältnismässigkeitsprinzip. Letzteres gebietet dabei
die Prüfung milderer Massnahmen sowie die Vornahme einer Interessenabwägung (VGr,
28. Januar 2022, VB.2021.00479,
E. 3.2, und
24. Juni 2020, VB.2019.00342, E. 2.2; vgl.
auch BGr, 15. Januar 2014, 8C_500/2013, E. 7.5). Als mildere
Massnahmen kommen etwa eine Abmahnung oder das Einräumen einer
Bewährungsmöglichkeit in Betracht (vgl. VGr, 28. Oktober 2021,
VB.2021.00258, E. 4.2.1 mit Hinweisen, und 9. Juli 2020,
VB.2020.00164, E. 2.4).
2.5
Die Beweislast für das Vorliegen sachlich
zureichender Gründe für eine Kündigung liegt bei den öffentlich-rechtlichen
Arbeitgebenden (VGr, 7. Juni 2023, VB.2022.00616, E. 2.5, und
28. Januar 2022, VB.2021.00479, E. 3.1 Abs. 1; Marco Donatsch,
Privatrechtliche Arbeitsverträge und der öffentliche Dienst, Jusletter vom
3. Mai 2010, Rz. 24).
3.
Der
streitgegenständlichen Kündigung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
3.1
Die
Beschwerdeführerin war seit dem 1. April 1990 bei der Beschwerdegegnerin
angestellt, zunächst als Küchenhilfe und seit Oktober 2001 als Pflegehelferin.
In dieser Funktion war sie während der letzten Jahre im Wohnbereich 01 des
Alterszentrums im Einsatz; zuvor war sie im Wohnbereich 02 tätig.
3.2
Am
9. Oktober 2020 erlitt die Beschwerdeführerin einen Unfall. In der Folge
war sie zu 100 % arbeitsunfähig. Am 9. Juli 2021 – die
Beschwerdeführerin war weiterhin zu 100 % arbeitsunfähig – besprach die
Vorgesetzte der Beschwerdeführerin mit dieser das weitere Vorgehen. Dabei ging
die Vorgesetzte davon aus, dass nicht absehbar sei, ob und wann die
Beschwerdeführerin ihre Arbeitsfähigkeit wiedererlange. Sie schlug dieser die
Möglichkeit einer Frühpensionierung sowie die Begleitung durch ein Case
Management vor. In der Folge gab die Beschwerdegegnerin bei der
Vorsorgeeinrichtung die Berechnung der Überbrückungsrente in Auftrag, womit die
Beschwerdeführerin einverstanden war.
3.3
Gemäss
einer Aktennotiz erwartete die Beschwerdegegnerin daraufhin von der
Beschwerdeführerin, dass sie ihren Garderobenschlüssel am 6. September
2021 abgebe. Dies tat die Beschwerdeführerin jedoch nicht. Stattdessen teilte
sie ihrer Vorgesetzten an diesem Tag mit, dass es ihr besser gehe und sie
hoffe, in zwei Wochen die Arbeit wieder aufnehmen zu können. Die Vorgesetzte
antwortete, dass sie darüber überrascht sei, und dass sie die
Beschwerdeführerin allenfalls in einem anderen Wohnbereich einsetzen werde,
wenn sie wieder zur Arbeit komme. Die Beschwerdeführerin soll daraufhin zu
verstehen gegeben haben, dass eine Tätigkeit in einem anderen Wohnbereich für
sie nicht in Frage komme. In diesem Fall müsse ihr die Beschwerdegegnerin
kündigen. Die Beschwerdeführerin bestreitet diese Darstellung: Sie habe einzig
eine Versetzung in den Wohnbereich 02 abgelehnt.
Am 15. September 2021 überbrachte die
Beschwerdeführerin der Stellvertreterin ihrer Vorgesetzten ein Arztzeugnis,
gemäss welchem sie ab dem 20. September 2021 wieder zu 50 %
arbeitsfähig sei und ab dem 3. Oktober 2021 keine Arbeitsunfähigkeit mehr
vorliege. Zudem habe die Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass es sie psychisch
kaputt machen würde, wenn sie in einem anderen Wohnbereich bzw. im
Wohnbereich 02 eingesetzt würde. Diesfalls solle die Beschwerdegegnerin
das Arbeitsverhältnis kündigen. Die Stellvertreterin der Vorgesetzten bat die
Beschwerdeführerin daraufhin, dies nach der Rückkehr der Vorgesetzten mit
dieser zu besprechen.
Nach Angabe der Beschwerdegegnerin wiederholte die
Beschwerdeführerin ihre Aussage, dass sie nicht bereit sei, in einem anderen
Wohnbereich bzw. im Wohnbereich 02 zu arbeiten, anlässlich eines
Telefonats mit ihrer Vorgesetzten am 27. September 2021.
3.4
In der
Folge führte die Vorgesetzte der Beschwerdeführerin mit dieser am
1. Oktober 2021 ein Gespräch und informierte diese darüber, dass sie
beabsichtige, das Anstellungsverhältnis zu kündigen. Sie händigte der
Beschwerdeführerin ein Schreiben aus, welches als Begründung für die
beabsichtigte Kündigung das unkooperative Verhalten und die mangelnde
Bereitschaft der Beschwerdeführerin, in einem anderen Wohnbereich zu arbeiten,
nennt.
Die Beschwerdeführerin nahm am 6. Oktober 2021 zur
beabsichtigten Kündigung Stellung. Sie machte im Wesentlichen geltend, sie habe
sich nicht unkooperativ verhalten. Die Zustände im Wohnbereich 02 seien
unzumutbar, weshalb sie nicht bereit sei, dort zu arbeiten. Sie habe stark
unter dem "Psychoterror" im Wohnbereich 02 gelitten. Aufgrund
der schlimmen Erfahrungen, die sie dort gemacht habe, sowie der schlaflosen
Nächte, müsse sie diese Option aus Selbstschutz ablehnen. Mangels Alternativen,
die ihren Gesundheitszustand berücksichtigen, habe sie sich in die Ecke
gedrängt gefühlt und gesagt, dass sie die Kündigung bevorzuge.
3.5
Am
14. Oktober 2021 löste die Beschwerdegegnerin das Arbeitsverhältnis per
31. Januar 2022 auf. Zur Begründung führte sie aus, sie hätte der
Beschwerdeführerin Einsätze in anderen Wohnbereichen angeboten, die diese
abgelehnt habe. Aufgrund von unterschiedlichen Auffassungen sei die
gegenseitige Vertrauensbasis nicht mehr gegeben. Deshalb löse sie das
Anstellungsverhältnis aus den im Schreiben vom 1. Oktober 2023 genannten
Gründen auf.
4.
4.1
Der
Entscheid darüber, in welchem Wohnbereich die Beschwerdeführerin eingesetzt
wird, liegt grundsätzlich in der Kompetenz der Beschwerdegegnerin. Dass die
Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin mehrfach äusserte, sie sei
nicht bereit in den Wohnbereich 02 zu wechseln, ist unbestritten. Einzig diese
Äusserung der Beschwerdeführerin vermag jedoch eine Kündigung unter den
vorliegenden Umständen nicht zu rechtfertigen.
4.2
Angesichts des Alters der Beschwerdeführerin,
ihrer Krankengeschichte und der sehr langen Anstellungsdauer trifft die
Beschwerdegegnerin eine erhöhte Fürsorgepflicht. Entsprechend wäre sie
verpflichtet gewesen, den Wiedereinstieg der Beschwerdeführerin sorgfältig zu
begleiten und konkrete Massnahmen zu ergreifen, die der Beschwerdeführerin eine
Rückkehr an den Arbeitsplatz ermöglichten. Die Beschwerdegegnerin konnte nicht
darlegen, wie die Rückkehr der Beschwerdeführerin konkret geplant war. Dass sie
gegenüber der Beschwerdeführerin verschiedene Einsatzoptionen erwähnt haben
will, stellt keine ernsthafte Rückkehrplanung dar und wurde im Übrigen auch
nicht belegt. Insgesamt entsteht im Gegenteil der Eindruck, dass die
Beschwerdegegnerin gar nicht an einer Rückkehr der Beschwerdeführerin
interessiert war. Indem die Beschwerdegegnerin es unterliess, konkrete
Massnahmen zu prüfen bzw. zu ergreifen, um der Beschwerdeführerin den
Wiedereinstieg zu ermöglichen, verletzte sie ihre Fürsorgepflicht.
Zudem ist die Bedeutung der
Äusserung der
Beschwerdeführerin, sie sei nicht bereit, in den Wohnbereich 02 zu
wechseln, zu relativieren:
Am 6. September
2021 teilte die Vorgesetzte der Beschwerdeführerin mit, dass es
"allenfalls" zu einem Wohnbereichswechsel kommen könnte. Anlässlich
des Gesprächs vom 15. September 2021 wurde die Beschwerdeführerin auf ein
Gespräch mit ihrer Vorgesetzten verströstet. Bis zu diesem Zeitpunkt stand also
noch nicht fest, dass die Beschwerdeführerin den Wohnbereich wechseln muss. Am
27. September 2021 soll ein weiteres Telefonat stattgefunden haben, dessen
Inhalt jedoch nicht dokumentiert ist. Die Beschwerdegegnerin wies die
Beschwerdeführerin folglich zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich an, fortan in
einem anderen Wohnbereich zu arbeiten, und informierte diese nicht über die
Konsequenzen einer allfälligen Verweigerung eines Wohnbereichswechsels. Dass
die Beschwerdeführerin sich im Rahmen allgemeiner Gespräche zur Rückkehr an den
Arbeitsplatz dahingehend äusserte, sie wolle nicht in den Wohnbereich 02
wechseln
, lässt sich nicht als unrechtmässige Verweigerung einer
Weisung qualifizieren.
4.3
Insgesamt erweist sich die
Kündigung daher als sachlich nicht gerechtfertigt.
5.
5.1
Ist eine Kündigung sachlich nicht
gerechtfertigt, steht der entlassenen Person eine Entschädigung zu, die sich
nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündigung
richtet.
Nach
Art. 336a Abs. 2 OR ist die Entschädigung durch das Gericht in
Würdigung aller Umstände festzusetzen und darf sie den Betrag von sechs
Monatslöhnen nicht übersteigen (vgl. zur Höhe der Entschädigung und zum
diesbezüglichen richterlichen Ermessen Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger
Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich etc. 2012, Art. 336a
N. 3 f.). Im Rahmen der ermessensweisen Festsetzung der Höhe der
Entschädigung ist zu berücksichtigen, dass diese sowohl eine pönale Komponente
als auch eine Wiedergutmachungsfunktion beinhaltet, weshalb zum einen der
Schwere der Verfehlung der arbeitgebenden Person und der Schwere des Eingriffs
in die Persönlichkeit der arbeitnehmenden Person Rechnung zu tragen ist und zum
anderen den wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung für letztere (zum
Ganzen VGr, 20. April 2023, VB.2022.00691, E. 5.3, und
21. September 2022, VB.2022.00120, E. 5.1).
5.2
Die Beschwerdeführerin war zum
Kündigungszeitpunkt 61 Jahre alt und seit über 30 Jahren im Dienst der
Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdegegnerin hat ihre Fürsorgepflicht gegenüber
der Beschwerdeführerin verletzt und die Kündigung war nicht gerechtfertigt.
Angesichts der gesamten Umstände ist der
Beschwerdeführerin antragsgemäss eine Entschädigung von fünf Monatslöhnen
zuzusprechen. Massgebend ist der zuletzt bezogene Bruttomonatslohn, zu dem
anteilsmässig auch die regelmässig ausgerichteten Zulagen hinzuzurechnen sind
(VGr, 8. Juli 2002, PB.2002.00008, E. 3b/bb). Auf dieser
Entschädigung sind keine Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (VGr,
18. März 2009, PB.2008.00041, E. 5).
6.
6.1
Angestellte
mit wenigstens fünf Dienstjahren, deren Arbeitsverhältnis auf Veranlassung der
Gemeinde und ohne ihr Verschulden aufgelöst wird, haben gemäss kommunalem
Personalrecht ab Vollendung ihres 50. Altersjahrs Anspruch auf eine
Abfindung im Sinn von § 26 Abs. 1 des kantonalen Personalgesetzes vom
27. September 1998 (PG, LS 177.10). Die Abfindung wird nach den
Umständen des Einzelfalls festgelegt. Angemessen berücksichtigt werden
insbesondere die persönlichen Verhältnisse und die Arbeitsmarktchancen, die
Dienstzeit und der Kündigungsgrund (§ 26 Abs. 5 PG). Die Abfindung
betrug zum Kündigungszeitpunkt höchstens fünfzehn Monatslöhne (§ 26
Abs. 4 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 in der zum
Kündigungszeitpunkt geltenden Fassung, OS 54, 752).
6.2
Da die
Äusserung der Beschwerdeführerin eine Kündigung nicht zu rechtfertigen vermag, ist
diese als unverschuldet zu qualifizieren. Die Beschwerdeführerin erfüllt zudem
die Anzahl Dienstjahre sowie das Mindestalter, weshalb sie Anspruch auf eine
Abfindung hat.
6.3
Unter
Berücksichtigung des Alters und des Dienstalters der Beschwerdeführerin ist
eine Abfindung zwischen 10 und 15 Monatslöhnen festzusetzen (§ 16g
Abs. 2 der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 in
der zum Kündigungszeitpunkt geltenden Fassung [OS 63, 341]). Praxisgemäss
ist dabei vom Mindestbetrag auszugehen und werden anschliessend die
persönlichen Verhältnisse gegebenenfalls abfindungserhöhend berücksichtigt
(VGr, 15. April 2021, VB.2020.00375 und VB.2020.00783, E. 7.4).
Es bestehen keine Hinweise auf eine (familiäre)
Unterstützungspflicht seitens der Beschwerdeführerin. Eine solche wird von ihr
auch nicht geltend gemacht. Die Beschwerdeführerin leidet jedoch an
gesundheitlichen Problemen und es ist von eingeschränkten Chancen auf dem
Arbeitsmarkt auszugehen. Deshalb ist der Mindestbetrag von 10 Monatslöhnen
angemessen
zu erhöhen
.
Insgesamt erweist sich eine Abfindung in Höhe von 12 Monatslöhnen als gerechtfertigt.
6.4
Als Monatslohn gilt ein Zwölftel des
letzten Jahresbruttolohns (§ 16g Abs. 1 Satz 2
der
Vollzugsverordnung zum Personalgesetz [VVO, LS 177.111]
). Nach Art. 7 lit. q der
Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHVV, SR 831.101) sind auf der Abfindung
Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (vgl. auch Art. 8
bis
und
8
ter
AHVV). Die Abfindung ist ausserdem um die Hälfte eines von
der Beschwerdeführerin während der Abfindungsdauer erzielten Erwerbseinkommens
zu kürzen (§ 26 Abs. 5 Satz 3 PG in Verbindung mit § 17
Abs. 4
der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai
1999 in der zum Kündigungszeitpunkt geltenden Fassung [OS 60, 520])
.
7.
7.1
In der
Kündigungsverfügung vom 14. Oktober 2021 ordnete die Beschwerdegegnerin den
Bezug von vier Wochen Ferien während der Freistellungsdauer an und stellte in
Aussicht, der Beschwerdeführerin den danach noch verbleibenden Teil des
Ferienguthabens abzugelten. Diesen bezifferte sie später auf 8,23 Tage und
bezahlte ihn aus.
Die Beschwerdeführerin beantragt zusätzlich die Auszahlung
von Ferienguthaben in der Höhe von Fr. 12'789.30, da ihr – neben den
während der Freistellung bezogenen vier Wochen sowie den 8,23 ausbezahlten
Tagen – weitere Ferientage zustünden. Sie macht namentlich geltend, die
Beschwerdegegnerin hätte im Jahr 2016 aufgrund ihrer damaligen
Arbeitsunfähigkeit die Ferien um maximal 7,5 Tage und nicht um 17,5 Tage
kürzen dürfen. Zudem sei sie in den Jahren 2020 und 2021 während der geplanten
Ferien ferienunfähig gewesen, weshalb sie diese nicht habe beziehen können.
Die Beschwerdegegnerin ist demgegenüber der Ansicht, die
Ferienkürzung im Jahr 2016 sei korrekt erfolgt und die Beschwerdeführerin habe
ihre Ferienunfähigkeit in den Jahren 2020 und 2021 nicht rechtsgenügend belegt.
Zudem habe diese die von ihr geltend gemachten Ferienansprüche verwirkt, indem
sie die Jahresdienstpläne mit der entsprechenden Ferienabrechnung jeweils nach
jedem Jahr erhalten und ohne Weiteres akzeptiert habe. Auch wäre der Übertrag
der angeblich nicht bezogenen Ferien jeweils zu bewilligen gewesen. Im Übrigen
sei ein allfälliger Ferienanspruch aus dem Jahr 2016 verjährt.
7.2
Die
Ferienabrechnungen, die die Beschwerdeführerin nach Angabe der
Beschwerdegegnerin jährlich erhalten hat, stellen keine Verfügungen dar, die
den verbleibenden Ferienanspruch verbindlich festsetzen und bei Nichtanfechtung
in Rechtskraft erwachsen. Die Beschwerdeführerin musste jeweils weder die
Richtigkeit der Ferienabrechnungen noch deren Kenntnisnahme ausdrücklich
bestätigen. Eine Verwirkung des Ferienanspruchs durch stillschweigende
Genehmigung von Ferienabrechnungen ist weder in den anwendbaren kommunalen
Bestimmungen noch im kantonalen Personalrecht vorgesehen. Die Gewährung von
Ferien ist eine Pflicht der Anstellungsbehörde; der materielle Ferienanspruch
der angestellten Person verfällt nicht von selbst (vgl. VGr, 30. September
2009, PB.2009.00010, E. 3.2; BGE 130 III 19 E. 3.2). Entsprechend hat
die Beschwerdeführerin durch ihr Untätigbleiben allfällige ihr noch zustehende
Ferien nicht verwirkt. Hinweise auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten
seitens der Beschwerdeführerin liegen keine vor.
7.3
7.3.1
Die Beschwerdeführerin wurde im Jahr 2016 56 Jahre alt und arbeitete
60 % bzw. an drei Tagen pro Arbeitswoche. Gemäss kommunalem Personalrecht
haben Angestellte ab Vollendung ihres 50. Altersjahrs Anspruch auf
30 Tage Ferien bei einem 100%-Pensum. Damit hatte die Beschwerdeführerin
im Jahr 2016 grundsätzlich Anspruch auf 18 Tage Ferien.
7.3.2
Das kommunale Recht enthält keine Bestimmung betreffend Ferienkürzung,
weshalb das kantonale Personalrecht sinngemäss anzuwenden ist. Gemäss
§ 79a Abs. 3 der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai
1999 in der im Jahr 2016 geltenden Fassung (OS 55, 249; vgl. auch den
gleichlautenden § 79a Abs. 2 VVO, der heute in Kraft steht) wird der
Ferienanspruch bei vollständiger Dienstaussetzung wegen Krankheit und
Nichtberufsunfall nach Ablauf der ersten drei Monate für jeden weiteren vollen
Monat der Abwesenheit um einen Zwölftel gekürzt.
7.3.3
Die Beschwerdeführerin war im Jahr 2016 vom 1. Februar 2016 bis zum
25. Februar 2016 sowie vom 10. März 2016 bis zum 8. November
2016 vollständig arbeitsunfähig. Eine Ferienkürzung ist nicht ab Beginn des
krankheitsbedingten Dienstausfalls, sondern erst nach Ablauf der ersten drei
Monate möglich. Somit kann der Ferienanspruch der Beschwerdeführerin ab Mitte
Mai bis zum 8. November 2016 um 1/12 pro vollem Monat gekürzt werden. Es
resultiert eine zulässige Kürzung um 5/12, was bei einem Ferienanspruch von
18 Tagen einer Kürzung von 7,5 Tagen entspricht. Die
Beschwerdegegnerin kürzte den Ferienanspruch der Beschwerdeführerin im Jahr
2016 jedoch um 17,5 Tage. Diese Kürzung ist um 10 Tage zu reduzieren.
7.3.4
Die Beschwerdegegnerin bringt vor, bei einem Beschäftigungsgrad von
60 % sei bereits eine Arbeitsunfähigkeit von 13 Arbeitstagen einem
vollen Monat gleichzusetzen. Würde – wie von der Beschwerdegegnerin
vorgeschlagen – mit Arbeitstagen anstelle von Monaten gerechnet, wäre Folgendes
zu berücksichtigen: Die Beschwerdeführerin – die in einem 60%-Pensum angestellt
war – blieb der Arbeit nur während drei Arbeitstagen pro Woche bzw. während
13 Arbeitstagen pro Monat krankheitsbedingt fern. Wird dies miteinbezogen,
resultiert bei der Berechnung gestützt auf Arbeitstage dasselbe Ergebnis wie
bei der Berechnung gestützt auf Monate.
7.3.5
Die Verjährungsfrist für den Ferienanspruch beträgt
fünf Jahre (vgl. BGE 136 III 94 [= Pra. 99/2010 Nr. 97] E. 4.1;
VGr, 29. April 2021, VB.2020.00882, E. 5.2.3 Abs. 2). Die
Beschwerdeführerin hätte die umstrittenen 10 Ferientage am
19. November 2016 noch vollständig bis zum Jahresende beziehen können. Der
strittige Ferienanspruch wurde daher erst später fällig. Die Beschwerdeführerin
machte den Ferienanspruch in ihrem Rekurs vom 19. November 2021 geltend,
womit sie die Verjährungsfrist unterbrach. Der Ferienanspruch von 10 Tagen
aus dem Jahr 2016 ist somit nicht verjährt.
7.3.6
Nach dem Gesagten hat die
Beschwerdeführerin Anspruch auf Abgeltung von 10 Ferientagen aus dem Jahr
2016.
7.4
7.4.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin sei zu Unrecht
davon ausgegangen, dass sie im Oktober 2020 6 Ferientage bezogen habe. Sie
habe diese nicht beziehen können, da sie im massgebenden Zeitpunkt
ferienunfähig gewesen sei. Auch die Ferien im März und Mai 2021 im Umfang von
13,2 Tagen habe sie nicht beziehen können, da sie auch zu diesem Zeitpunkt
ferienunfähig gewesen sei.
7.4.2
Ferienunfähigkeit liegt vor, wenn wegen Bettruhe, medizinischer
Behandlungen, regelmässiger Arztbesuche über längere Zeit, Spitalaufenthalts
oder allgemeinen Unwohlseins eine Entspannung und Erholung nicht eintreten
kann, wobei die Beeinträchtigungen ein einigermassen erhebliches Ausmass
angenommen haben müssen;
Ferienfähigkeit
ist insofern nicht in allen Fällen der Arbeitsfähigkeit
gleichzusetzen
(VGr, 28. Mai 2008, PB.2007.00055, E. 3.4; Streiff/von
Kaenel/Rudolph, Art. 329a N. 6). Eine kleinere Verletzung wie ein
verstauchter Knöchel steht dem Erholungszweck der Ferien regelmässig nicht
entgegen (Carina Oehri, Arbeitsunfähigkeit, Ferienunfähigkeit und
Stellensuchunfähigkeit im Arbeitsrecht, Zürich/St. Gallen 2017, S. 17;
Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 329a N. 6).
Im Gegensatz zur Arbeitsunfähigkeit gibt es
keine teilweise Ferienunfähigkeit. Entweder steht eine Beeinträchtigung der
Erholung entgegen, in welchem Fall eine Ferienunfähigkeit vorliegt, oder sie
tut das nicht und die Ferien sind voll anzurechnen (Oehri, S. 16 mit
Hinweisen; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 329a N. 6;
Roland
Müller/Manuel Stengel, Rechtsfragen um Ferien – Aktuelle Probleme, in: Wolfgang
Portmann et al. (Hrsg.), Festschrift für Adrian von Kaenel, Zürich 2022,
S. 336).
Die Beweislast für das Vorliegen einer Ferienunfähigkeit
liegt bei den Arbeitnehmenden. Eine direkte Beweisführung über den
Rechtsbegriff der Ferienunfähigkeit ist jedoch ausgeschlossen. Gemeinhin wird
deshalb auf ärztliche Gutachten bzw. Bestätigungen abgestellt, wobei zu
beachten ist, dass ein ärztliches Zeugnis praxisgemäss nur eine
Parteibehauptung darstellt und auch nicht zu einer Umkehr der Beweislast führt.
Es ist vielmehr eine Frage der Beweiswürdigung durch das Gericht, ob eine
Ferienunfähigkeit als erstellt gelten kann (zum Ganzen VGr,
3. Dezember 2021, VB.2021.00677,
E. 2.2, und
29. April 2021, VB.2020.00882, E. 5.4.2).
Nicht beweisbildend sind in der Regel Arztzeugnisse, die sich allein auf
Patientenschilderungen abstützen und keine eigenen, objektiven Feststellungen
der Ärztin bzw. des Arztes enthalten, sowie solche, die erst Monate später
ausgestellt werden (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 324a/b N. 12
S. 421; VGr, 30. September 2015, VB.2014.00739, E. 5.2
Abs. 2).
7.4.3
Am 9. Oktober 2020 erlitt die Beschwerdeführerin einen Unfall,
namentlich verdrehte bzw. verstauchte sie ihr rechtes Fussgelenk und prellte
ihr linkes Handgelenk. Gemäss dem Jahresdienstplan 2020 war sie daher in der
Woche vom 12. Oktober 2020 abwesend. In den darauffolgenden zwei Wochen
sind im Jahresdienstplan Ferien eingetragen. Im Anschluss daran war die
Beschwerdeführerin wieder wegen Unfall bzw. Krankheit abwesend.
Die Beschwerdeführerin machte im Rekursverfahren erstmals
geltend, im Oktober 2020 ferienunfähig gewesen zu sein. Dieses Vorbringen
erweist sich nach Treu und Glauben als verspätet. Die Beschwerdeführerin wäre
verpflichtet gewesen, die Beschwerdegegnerin über eine allfällige
Ferienunfähigkeit im Oktober 2020 umgehend in Kenntnis zu setzen, was sie
jedoch unterliess. Anders könnte es sich nur verhalten, wenn die
Ferienunfähigkeit offensichtlich war. Der von der Beschwerdeführerin erlittene
Unfall mag zwar bei einer Pflegehelferin, die körperlich anstrengende
Tätigkeiten zu verrichten hat, zur Arbeitsunfähigkeit führen. Demgegenüber
schmälert eine Verstauchung in Kombination mit einer Prellung den
Erholungseffekt von Ferien nicht zwingend.
Zum Beleg
der geltend gemachten Ferienunfähigkeit im Oktober 2020 reichte die
Beschwerdeführerin einzig ein Arztzeugnis ein, das sich nicht dazu äussert,
inwiefern die Ferienfähigkeit eingeschränkt gewesen sein soll, und vom
21. März 2022 datiert, was erhebliche Zweifel an dessen Inhalt weckt.
Insgesamt hat die Beschwerdeführerin nicht hinreichend
belegt, dass der Erholungszweck der Ferien im Oktober 2020 massgebend
beeinträchtigt war. Entsprechend ging die Beschwerdegegnerin zu Recht davon
aus, dass die Beschwerdeführerin im Oktober 2020 sechs Ferientage bezogen hat.
7.4.4
Die Beschwerdeführerin war von März bis Mitte Mai 2021 nur zu 50 %
arbeitsunfähig und arbeitete jeweils den halben Tag. Während dieser Zeit war
die Beschwerdeführerin im März 2021 für zweieinhalb Wochen in den Ferien. Zudem
war sie direkt im Anschluss an die bloss teilweise Arbeitsunfähigkeit in der
dritten und vierten Mai-Woche in den Ferien. Dass sie während dieser Ferien im
März sowie im Mai 2021 vollständig ferienunfähig gewesen sei, machte die Beschwerdeführerin
wiederum erst im Rekursverfahren und damit verspätet geltend. Es besteht kein
Anlass, trotz der bloss teilweisen Arbeitsunfähigkeit von einer vollständigen
Ferienunfähigkeit auszugehen. Die von der Beschwerdeführerin im Rekursverfahren
nachgereichten Arztzeugnisse, die die Ferienunfähigkeit im März bzw. Mai 2021
bescheinigen sollen, datieren vom März 2022 und sind daher wenig zuverlässig.
Zudem erweisen sie sich als widersprüchlich, da beide Arztzeugnisse für die
umstrittene Zeit sowohl eine Ferienunfähigkeit von 100 % als auch eine von
50 % bescheinigen. Damit gelingt der Beschwerdeführerin auch der Beweis
für die von ihr geltend gemachte Ferienunfähigkeit im März sowie im Mai 2021
nicht. Die Beschwerdegegnerin ging folglich zu Recht davon aus, dass die
Beschwerdeführerin im März und Mai 2021 Ferien im Umfang von 13,2 Tagen
bezogen hat.
7.5
Zusammenfassend
hat die Beschwerdeführerin aufgrund der im Jahr 2016 nicht korrekt gekürzten
Ferien zusätzlich zum bereits ausbezahlten Ferienguthaben Anspruch auf
Vergütung von zehn Ferientagen
zu einem Satz von Fr. 259.35 (Fr. 67'436.-/260
Tage)
. Ein Anspruch auf Abgeltung weiterer Ferientage aufgrund der von
ihr geltend gemachten Ferienunfähigkeit in den Jahren 2020 und 2021 besteht
hingegen nicht.
8.
8.1
Verzugszins
ist grundsätzlich geschuldet, wenn eine Forderung fällig und die Schuldnerin
bzw. der Schuldner gemahnt worden ist. Auch die Schuldnerin bzw. der Schuldner
einer öffentlich-rechtlichen Forderung schuldet Verzugszins von 5 %
(§ 29a Abs. 2 Satz 2 VRG). Als Mahnung gilt die gehörige
Geltendmachung eines Anspruchs. Sie muss die klare Willensäusserung der
Gläubigerin oder des Gläubigers ausdrücken, die geschuldete Leistung zu
bekommen (vgl. Tobias Jaag, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich
etc. 2014, § 29a N. 5 ff.; VGr, 3. Dezember 2020, VB.2020.00659,
E. 7.2).
8.2
Die
Entschädigung, die Abfindung sowie die Auszahlung des Ferienguthabens wurden
vorliegend mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses fällig. Die
Beschwerdeführerin hat ihre Forderungen bereits vorgängig in ihrer
Rekursschrift unmissverständlich geltend gemacht. Damit schuldet die
Beschwerdegegnerin ab dem 1. Februar 2022 – dem auf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses
folgenden Tag – Verzugszins.
9.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen.
Dispositiv-Ziffer I des Rekursentscheids ist aufzuheben und es ist
festzustellen, dass die Kündigung der Beschwerdeführerin nicht gerechtfertigt
war. Zudem ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin
eine Entschädigung in Höhe von fünf Monatslöhnen sowie eine Abfindung in Höhe
von zwölf Monatslöhnen auszurichten und ihr das offene Ferienguthaben von zehn
Tagen zu einem Satz von Fr.
259.35
pro Tag zu
vergüten, je zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. Februar 2022.
10.
Weil der
Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt, ist das Verfahren
kostenpflichtig (§ 65a Abs. 3 VRG). Ausgangsgemäss sind die
Gerichtskosten
der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und steht dieser
keine Parteientschädigung zu (§ 65a Abs. 2 teilweise in Verbindung
mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG;
vgl. VGr, 29. August 2019,
VB.2018.00588, E. 8.4
). Zudem hat die Beschwerdegegnerin der
Beschwerdeführerin für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine angemessene
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 7'500.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu
bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
11.
Weil der
Streitwert mehr als Fr. 15'000.- beträgt, ist als Rechtsmittel auf die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu
verweisen (Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer I des
Rekursentscheids wird aufgehoben.
Es
wird festgestellt, dass die Kündigung der Beschwerdeführerin nicht rechtmässig
war, und die Beschwerdegegnerin verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Entschädigung in Höhe von fünf Monatslöhnen sowie eine Abfindung in Höhe von
zwölf Monatslöhnen auszurichten sowie ihr das offene Ferienguthaben von zehn
Tagen zu vergüten, je zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. Februar 2022.
Dispositiv-Ziff. III
des Rekursentscheids wird aufgehoben.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    120.--
Zustellkosten,
Fr. 5'620.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekurs-
und das Beschwerdeverfahren insgesamt eine Parteientschädigung von
Fr. 7'500.- zu bezahlen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    den Bezirksrat Meilen.