zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00292 · 2016-07-21 · de

Submission | Trotz ihres Beurteilungsspielraums hat die Vergabebehörde bei der Beurteilung die Gebote der Transparenz und der Gleichbehandlung der Anbietenden zu beachten. Diese verlangen nach der Praxis des Verwaltungsgerichts, dass die Bewertung der Angebote gemäss einem generell-abstrakten Schema vorgenommen wird, welches den bekanntgegebenen Zuschlagskriterien entspricht, die Kriterien der Punkteverteilung im Einzelnen umfassend und nachvollziehbar regelt sowie auf alle Angebote gleich angewandt wird (E. 3.2.1). Vorliegend gibt es keinen nachvollziehbaren Grund, um die Preisdifferenz im Grundangebot von Fr. 14'453.90 mit 6 Punkten (zugunsten der Beschwerdeführerin) zu bewerten und die Preisdifferenz für die Regiearbeiten von mutmasslich rund Fr. 1'400.- fast gleich mit 5 Punkten (zugunsten der Mitbeteiligten) zu bewerten (E. 3.2.4). Die Bewertung der Offerten im Preiskriterium überschreitet den Ermessensspielraum der Vergabebehörde und erweist sich folglich als rechtsverletzend (E. 3.2.4). Mit Blick auf die wiederholt geltend gemachte Dringlichkeit rechtfertigt es sich vorliegend, den Zuschlag ohne Weiterungen der Beschwerdeführerin zu erteilen (E. 3.6). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 21.07.2016 VB.2016.00292
Zurich Verwaltungsgericht 21.07.2016 VB.2016.00292
Zurigo Verwaltungsgericht 21.07.2016 VB.2016.00292

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00292
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Geschäftsnummer:
VB.2016.00292
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 21.07.2016
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Trotz ihres Beurteilungsspielraums hat die Vergabebehörde bei der Beurteilung die Gebote der Transparenz und der Gleichbehandlung der Anbietenden zu beachten. Diese verlangen nach der Praxis des Verwaltungsgerichts, dass die Bewertung der Angebote gemäss einem generell-abstrakten Schema vorgenommen wird, welches den bekanntgegebenen Zuschlagskriterien entspricht, die Kriterien der Punkteverteilung im Einzelnen umfassend und nachvollziehbar regelt sowie auf alle Angebote gleich angewandt wird (E. 3.2.1). Vorliegend gibt es keinen nachvollziehbaren Grund, um die Preisdifferenz im Grundangebot von Fr. 14'453.90 mit 6 Punkten (zugunsten der Beschwerdeführerin) zu bewerten und die Preisdifferenz für die Regiearbeiten von mutmasslich rund Fr. 1'400.- fast gleich mit 5 Punkten (zugunsten der Mitbeteiligten) zu bewerten (E. 3.2.4). Die Bewertung der Offerten im Preiskriterium überschreitet den Ermessensspielraum der Vergabebehörde und erweist sich folglich als rechtsverletzend (E. 3.2.4). Mit Blick auf die wiederholt geltend gemachte Dringlichkeit rechtfertigt es sich vorliegend, den Zuschlag ohne Weiterungen der Beschwerdeführerin zu erteilen (E. 3.6).
Gutheissung.
Stichworte:
ERMESSENSSPIELRAUM
LEHRLINGSAUSBILDUNG
PREISKRITERIUM
REGIEARBEITEN
ZUSCHLAGSERTEILUNG
Rechtsnormen:
Art. 1 Abs. III lit. b IVöB
Art. 16 Abs. I lit. a IVöB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2016.00292
Urteil
der 1. Kammer
vom
21. Juli 2016
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiber Martin Tanner.
In Sachen
A AG,
vertreten durch RA B,
und/oder RA C,
Beschwerdeführerin
,
gegen
Primarschulgemeinde Turbenthal,
vertreten durch RA D,
Beschwerdegegnerin
,
und
E AG,
Mitbeteiligte
,
betreffend Submission,
hat sich
ergeben:
I.
Die Primarschulgemeinde Turbenthal eröffnete mit
Ausschreibung auf Simap vom 1. April 2016 ein offenes Submissionsverfahren
betreffend Baumeisterarbeiten für die Gesamtsanierung der Schulanlage Risi.
Gemäss dem Offertöffnungsprotokoll erfolgten innert Frist acht Angebote mit
Preisen zwischen Fr. 644'315.- (Angebot der A AG) und
Fr. 1'023'304.65. Am 12. Mai 2016 vergab die Primarschulgemeinde
Turbenthal die ausgeschriebenen Leistungen an die E AG, die ein Angebot
über Fr. 655'760.20 eingereicht hatte.
II.
Dagegen gelangte die E AG mit Beschwerde vom
27. Mai 2016 an das Verwaltungsgericht und beantragte, den
Vergabeentscheid aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen, eventuell die
Sache zur Neubeurteilung an die Primarschulgemeinde Turbenthal zurückzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.
Mit Präsidialverfügung vom 30. Mai 2016 wurde der Primarschulgemeinde
Turbenthal einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Am 8. Juni
2015 beantragte die Primarschulgemeinde Turbenthal, die Beschwerde unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin abzuweisen.
Die E AG äusserte sich mit Eingabe vom 10. Juni 2016, ohne zur Beschwerdeschrift
näher Stellung zu nehmen. Mit Replik vom 30. Juni 2016 hielt die E AG
an ihren Anträgen fest, ebenso die Primarschulgemeinde Turbenthal mit Duplik
vom 14. Juli 2016. Am 14. Juli 2016 erfolgte auch eine weitere Stellungnahme
der E AG.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl
100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.2
Die zweitplatzierte
Beschwerdeführerin beanstandet namentlich die Bewertung der Angebote im
Kriterium Preis. Dringt sie mit ihren Rügen durch, hat sie eine realistische
Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist offensichtlich zu bejahen. Die
weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
3.
3.1
Die
Beschwerdegegnerin legte in den Ausschreibungsunterlagen die Zuschlagskriterien
sowie deren Gewichtung wie folgt fest:
Nr.
Zuschlagskriterium
Gewichtung
1.
Preis
-
Höhe des Angebots und
Plausibilität
-
Regieansätze, Konditionen
(Rabatte und Skonti)
40 %
2.
Befähigung/Qualität
-
Referenzobjekte: Qualität der
Ausführung
-
Qualität beim Umgang mit
Altbausubstanz
50 %
3.
Ausbildung Lernende
-
Anzahl Lernende in Bezug zur
Gesamtmitarbeiterzahl
10 %
Nach Prüfung der eingegangenen Offerten und Beurteilung
derselben gelangte die Beschwerdegegnerin unter Auflistung der Zuschlagskriterien
und Unterkriterien zu folgender Bewertung, Gewichtung der Unterkriterien und
Punktevergabe:
Kriterium
1
Preis
40
%
Kriterium
2
Befähigung/Qualität
50
%
Kriterium
3
Lehrlings-ausbildung
10%
Total
Rang
Angebot
30
%
Regie,
Konditionen
10
%
Referenzobj.
- Qualität Ausführung
25
%
Referenzobj.
- Umgang Altbausubst.
25
%
P'kt
gew. Wert
P'kt
gew. Wert
P'kt
gew. Wert
P'kt
gew. Wert
P'kt
gew.
Wert
gew.
Wert
BF
4.5
135
3.5
35
5
125
5
125
1.1
11
431
2
MB
4.3
129
4.0
40
5
125
5
125
1.4
14
433
1
3.2
Die Beschwerdeführerin
beanstandet die Punktevergabe insbesondere bezüglich des
Zuschlagskriteriums 1, also bezüglich des Preiskriteriums. Sie macht unter
Hinweis auf eine zu grosse Gewichtung des Unterkriteriums "Regieansätze/Konditionen"
geltend, der geringe Unterschied zwischen den Angeboten bei den Konditionen für
Regiearbeiten ergebe ein völlig verzerrtes Bild zugunsten der Mitbeteiligten.
3.2.1
Beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das
wirtschaftlich günstigste ist, steht der Vergabebehörde zwar ein erheblicher
Beurteilungsspielraum zu (VGr, 26. Juni 2013, VB.2013.00199, E. 4.2).
In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der
Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50
Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist jedoch eine allfällige Überschreitung
oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB;
vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a
VRG). Trotz ihres Beurteilungsspielraums hat die Vergabebehörde bei der
Beurteilung die Gebote der Transparenz und der Gleichbehandlung der Anbietenden
zu beachten (Art. 1 Abs. 3 lit. b und c IVöB). Diese verlangen
nach der Praxis des Verwaltungsgerichts, dass die Bewertung der Angebote gemäss
einem generell-abstrakten Schema vorgenommen wird, welches den bekanntgegebenen
Zuschlagskriterien entspricht, die Kriterien der Punkteverteilung im Einzelnen
umfassend und nachvollziehbar regelt sowie auf alle Angebote gleich angewandt
wird (VGr, 12. Januar 2011, VB.2010.00568, E. 4.1 mit weiteren
Hinweisen). Die Bewertung muss der Gewichtung der Kriterien Rechnung tragen,
damit das vorgegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr,
28. Septem­ber 2011, VB.2011.00322, E. 7.1 mit Hinweisen;
18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 4b = BEZ 2003 Nr. 13).
3.2.2
Die Beschwerdegegnerin hatte die Angebote der Offerenten im Rahmen der
Auswertung in einigen Punkten angepasst und dabei für die Beschwerdeführerin
einen Nettobetrag von Fr. 632'754.50 und für die Mitbeteiligte einen
Nettobetrag von Fr. 647'208.40 errechnet. Dies entspricht einer Preisdifferenz
von Fr. 14'453.90.
3.2.3
Bei der im Unterkriterium "Angebot" verwendeten Notenskala ergab
sich für diese Preisdifferenz zwischen den Angeboten (Fr. 14'453.90) eine
Differenz von 0,2 Punkten bzw. gewichtet von 6 Punkten zugunsten der Beschwerdeführerin.
Dagegen erhebt die Beschwerdeführerin grundsätzlich keine Einwendungen.
3.2.4
Ihre Vorbringen betreffen dagegen das Unterkriterium Regieansätze, Konditionen
(Rabatte und Skonti).
Hier bewertete die Beschwerdegegnerin
faktisch einzig die Höhe der gewährten Rabatte und Skonti auf den Regieansätzen.
Wie die Beschwerdegegnerin
darlegt, rechnet sie mit Regiearbeiten von ca. Fr. 35'000.-. Auf
Regiearbeiten in diesem Umfang offerierte die Beschwerdeführerin 2 % Rabatt
und 2 % Skonto, die Mitbeteiligte 6 % Rabatt und 2 % Skonto.
Daraus resultiert für das Angebot der Beschwerdeführerin für Regiearbeiten im
Umfang von ca. Fr. 35'000.- ein Preisnachlass von rund 4 %, also ca.
Fr. 1'400.- und für das Angebot der Mitbeteiligten ein Preisnachlass von
rund 8 %, also ca. Fr. 2'800.-. Unter Hinzurechnung der mutmasslichen
Regiearbeiten von Fr. 35'000.- würde sich die preislichen Differenz
zwischen den Angeboten demzufolge zwar von Fr. 14'453.90 um ca. Fr. 1'400.-
auf rund Fr. 13'000.- verringern. Allerdings bleibt das Angebot der Beschwerdeführerin
im Kriterium Preis auch unter Berücksichtigung von Rabatten und Skonti auf den
Regiearbeiten ähnlich günstiger wie ohne deren Berücksichtigung. Es gibt keinen
nachvollziehbaren Grund, um die Preisdifferenz im Grundangebot von Fr. 14'453.90
mit 6 Punkten (zugunsten der Beschwerdeführerin) zu bewerten und die
Preisdifferenz für die Regiearbeiten von mutmasslich rund Fr. 1'400.- fast
gleich mit 5 Punkten (zugunsten der Mitbeteiligten) zu bewerten. Mit der
Besserbewertung der Offerte der Beschwerdeführerin im Preiskriterium um bloss
einen Punkt wird der Preisdifferenz zwischen den Angeboten klar zu wenig
Rechnung getragen. Die Bewertung trägt auch der Gewichtung des Kriteriums Preis
(40 %) zu wenig Rechnung. Die Bewertung der Offerten im Preiskriterium
überschreitet damit den Ermessensspielraum der Vergabebehörde und erweist sich
folglich als rechtsverletzend (§ 20 Abs. 1 lit. a in Verbindung
mit § 50 Abs. 1 VRG).
Wie die Zahlen zeigen, schlagen
die besseren Konditionen der Mitbeteiligten bei der Rabattgewährung für Regiearbeiten
im Vergleich zum günstigeren Grundangebot der Beschwerdeführerin bloss im
Umfang von rund 10 % zu Buch (Fr. 14'453.90 gegenüber Fr. 1'400.-).
Im Vergleich zum Vorsprung der Beschwerdeführerin im Unterkriterium "Angebot"
von 6 Punkten ergibt sich damit für die Mitbeteiligte im Unterkriterium
"Regiearbeiten/Konditionen" ein Vorsprung von nur 0,6 Punkten
oder gerundet im Umfang von einem Punkt. Demzufolge kann die Mitbeteiligte den
Vorsprung der Beschwerdeführerin von 6 Punkten mit der höheren
Rabattgewährung für Regiearbeiten nur im Umfang von höchstens einem Punkt aufholen.
Mit anderen Worten: Die Beschwerdeführerin erreicht im Kriterium Preis einen Vorsprung
von insgesamt mindestens 5 Punkten.
3.3
Im
Kriterium 2 (Befähigung/Qualität) waren beide Offerten identisch beurteilt
worden. Es sind keine Gründe ersichtlich, um davon abzuweichen.
3.4
Im
Kriterium 3 (Lehrlingsausbildung) war das Angebot der Mitbeteiligten
gewichtet um 3 Punkte besser bewertet worden als dasjenige der Beschwerdeführerin.
Mit einer solchen Besserbewertung um 3 Punkte vermag die Mitbeteiligte den
Rückstand von 5 Punkten aus dem Preiskriterium Preis nicht aufzuholen.
Zwar  macht die Mitbeteiligte in
ihren Stellungnahmen zur Beschwerde mit Blick auf die Angaben der Beschwerdeführerin
neue Zahlen zu ihrer massgeblichen Belegschaft bzw. zum massgeblichen
Lehrlingsanteil geltend. Dem pflichtet die Beschwerdegegnerin bei.
Allerdings besteht grundsätzlich
kein Raum für die Mitbeteiligte, ihre Offertangaben im Beschwerdeverfahren nachträglich
auf die Belegschaft in Winterthur zu korrigieren, zumal offenbar nur
"schwergewichtig" das Winterthurer Personal zum Einsatz gelangen
würde. Es bestehen denn auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin
in ihrer Offerte unzutreffende Angaben gemacht hätte, welche im Widerspruch
stünden zur Auflage in den Ausschreibungsunterlagen, wonach die Zahl der
Beschäftigten in jenem Bereich anzugeben war, "welcher für die Bearbeitung
des ausgeschriebenen Auftrags wesentlich ist". Es besteht damit kein
nachträglicher Anpassungsbedarf der Mitbeteiligten. Damit sind an das Angebot
der Mitbeteiligten im Kriterium Lehrlinge nicht mehr Punkte zu vergeben als
bisher. Wie mit der Beschwerdeantwort ausgeführt, beträgt der Vorsprung der Mitbeteiligten
im Kriterium Lehrlingsausbildung gestützt auf die (massgeblichen) ursprünglichen
Angaben im Übrigen 2 (statt 3) Punkte.
3.5
Damit
bleibt es dabei, dass das Angebot der Beschwerdeführerin bei korrekter Auswertung
und Gewichtung der Zuschlagskriterien betreffend den Preis insgesamt mindestens
2 bzw. genauer 3 Punkte besser zu bewerten ist als dasjenige der Mitbeteiligten.
3.6
Das
Angebot der Beschwerdeführerin rückt damit auf die erste Stelle vor. Dies führt
zur Gutheissung der Beschwerde. Der angefochtene Zuschlag ist aufzuheben.
Weitere Abklärungen sind nicht erforderlich; die Vergabe hat an die
Beschwerdeführerin zu erfolgen. In der Regel erteilt das Verwaltungsgericht den
Zuschlag nicht selber, sondern weist die Sache mit einer entsprechenden
Anordnung an die Vergabestelle zurück (vgl. VGr, 13. Februar 2002,
VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33). Mit Blick auf die wiederholt
geltend gemachte Dringlichkeit rechtfertigt es sich jedoch vorliegend, den
Zuschlag ohne Weiterungen der Beschwerdeführerin zu erteilen (vgl. auch VGr,
24. November 2015, VB.2015.00522, E. 2.5).
4.
Mit der heutigen Aufhebung des Zuschlags an die Mitbeteiligte
erübrigen sich weitere Ausführungen betreffend die aufschiebende Wirkung der
Beschwerde.
5.
Ausgangs- und antragsgemäss wird die Beschwerdegegnerin
kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG) und ist sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die
Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG);
angemessen sind Fr. 3'000.-.
6.
Der geschätzte Auftragswert erreicht den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c
der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015
[SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Die Zuschlagsverfügung der Beschwerdegegnerin vom
12. Mai 2016 wird aufgehoben und der Zuschlag der Beschwerdeführerin
erteilt.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    170.--     Zustellkosten,
Fr. 5'170.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 3'000.- (zuzüglich MWSt) zu bezahlen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …