zh_verwaltungsgericht · VB.2020.00503 · 2020-10-22 · de

Submission | Generalplanung für Sanierung und Erweiterung einer Sportanlage: nachträglicher Ausschluss; Bewertung von Angebotspreisen. Die Vergabebehörde, die sich nicht bereits während des Submissionsverfahrens zu einem Ausschluss entschieden hat, kann sich nicht nachträglich, während des Beschwerdeverfahrens, auf bei der Vergabe bereits bestehende Gründe für einen Ausschluss der Beschwerde führenden Anbieterin berufen. Dies gilt jedenfalls, wenn der Mangel des Angebots nicht zwingend zum Ausschluss führt (E. 3). Wohl steht der Vergabestelle bei der Bewertung der Angebotspreise – ebenso wie bei den anderen Zuschlagskriterien – ein erheblicher Spielraum zu. In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (E. 4.2).Im Gegensatz zu anderen Zuschlagskriterien sind die Offertpreise mathematisch exakt bewertbar. Es entspricht deshalb konstanter Praxis, dass die Bewertung entsprechend linear und nicht in grossen Punkteschritten zu erfolgen hat (E. 4.3). Gutheissung und Zurückweisung zur Zuschlagserteilung.

Zürich Verwaltungsgericht 22.10.2020 VB.2020.00503
Zurich Verwaltungsgericht 22.10.2020 VB.2020.00503
Zurigo Verwaltungsgericht 22.10.2020 VB.2020.00503

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00503
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Geschäftsnummer:
VB.2020.00503
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 22.10.2020
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Generalplanung für Sanierung und Erweiterung einer Sportanlage: nachträglicher Ausschluss; Bewertung von Angebotspreisen.
Die Vergabebehörde, die sich nicht bereits während des Submissionsverfahrens zu einem Ausschluss entschieden hat, kann sich nicht nachträglich, während des Beschwerdeverfahrens, auf bei der Vergabe bereits bestehende Gründe für einen Ausschluss der Beschwerde führenden Anbieterin berufen. Dies gilt jedenfalls, wenn der Mangel des Angebots nicht zwingend zum Ausschluss führt (E. 3).
Wohl steht der Vergabestelle bei der Bewertung der Angebotspreise – ebenso wie bei den anderen Zuschlagskriterien – ein erheblicher Spielraum zu. In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (E. 4.2).Im Gegensatz zu anderen Zuschlagskriterien sind die Offertpreise mathematisch exakt bewertbar. Es entspricht deshalb konstanter Praxis, dass die Bewertung entsprechend linear und nicht in grossen Punkteschritten zu erfolgen hat (E. 4.3).
Gutheissung und Zurückweisung zur Zuschlagserteilung.
Stichworte:
ANGEBOTSPREIS
AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
MANGEL
PREIS
RABATT
SUBMISSIONSRECHT
ZUSCHLAGSKRITERIUM
Rechtsnormen:
Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB
Art. 16 Abs. 2 IVöB
§ 20 Abs. 1 lit. a VRG
§ 50 Abs. 1 VRG
§ 50 Abs. 2 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2020.00503
Urteil
der 1. Kammer
vom
22. Oktober 2020
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter
André Moser,
Gerichtsschreiber
Jonas Alig.
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinde Regensdorf,
v
ertreten durch Gemeinderat Regensdorf,
dieser
vertreten durch RA B,
Beschwerdegegnerin,
und
C AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich
ergeben:
I.
Die Gemeinde Regensdorf führte ein selektives
Submissionsverfahren betreffend die Generalplanung für die Sanierung und
Erweiterung der Sportanlage Wisacher durch. Alle sechs Unternehmen, die
termingerecht die Präqualifikationsunterlagen eingereicht hatten, wurden zur 2.
Stufe zugelassen. Fünf Unternehmen reichten in der Folge ein Angebot ein,
darunter die A AG. Mit Beschluss vom 7. Juli 2020 erging der Zuschlag
an die C AG, für welche die Vergabebehörde gemäss Offertöffnungs­pro­tokoll
eine revidierte Offertsumme von Fr. 850'311.- errechnet hatte; für die A AG
ergab sich eine revidierte Offertsumme von Fr. 846'897.-.
II.
Die A AG gelangte am 24. Juli 2020 mit
Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Zuschlagsverfügung
aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen, eventualiter die Angelegenheit zur
korrekten Neuauswertung an die Gemeinde Regensdorf zurückzuweisen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde. Prozessual ersuchte
sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und Akteneinsicht zu
gewähren. Mit Präsidialverfügung vom 27. Juli 2020 wurde der Gemeinde
Regensdorf und der C AG Frist für die Beschwerdeantwort samt Unterlagen
angesetzt und ein Vertragsschluss einstweilen untersagt. Die Gemeinde Regensdorf
ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 25. August 2020 um Beschwerdeabweisung,
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der A AG. Zudem vertrat sie
die Auffassung, von der Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sei
abzusehen. Die C AG hat sich nicht vernehmen lassen.
Mit Präsidialverfügung vom 31. August 2020 wurde der A AG
Frist zur Replik angesetzt unter Gewährung von Akteneinsicht im zulässigen
Umfang. Das Verbot zum Vertragsschluss wurde aufrechterhalten. Die Replik der A AG
erfolgte am 10. September 2020, die Duplik der Gemeinde Regensdorf am 24. September
2020, jeweils unter Aufrechterhaltung der Anträge.
Die Kammer erwägt:
1.
1.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
1.2
Die
Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen die Bewertung der Angebote als
sachwidrig und willkürlich. Sie macht geltend, die Vergabebehörde habe bei der
Preisbewertung einen weit zu groben Raster angewendet und zudem den angebotenen
Rabatt nur teilweise berücksichtigt. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren
Rügen durchdringen, hätte sie eine realistische Chance auf Erhalt des
Zuschlags. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren
Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
2.
In der Offertanfrage an die Beteiligten der 2. Phase
bezeichnete die Beschwerdegegnerin als einziges Zuschlagskriterium den Preis
der Angebote, nämlich mit drei Unterkriterien wie folgt:
Angebot
Phase 01 pauschal = 0,4 bis 2 Punkte
Angebot
Phase 02 nach Honorarsumme BKP 1 bis 4 = 0,4 bis 2 Punkte
Gesamtstundenansatz = 0,2 bis 1 Punkt
Die Parteien sind sich grundsätzlich einig darin, dass
gemäss diesen Vorgaben das günstigste Angebot pro Unterkriterium das jeweilige
Punktemaximum erhalten sollte und das teuerste Angebot das Punkteminimum.
Sodann erhellt die Vorgabe, dass die beiden ersten Unterkriterien zu 40 %
gewichtet werden und der Gesamtstundenansatz zu 20 %.
In diesem Sinn erfolgte denn auch die Bewertung einzig
nach den offerierten Preisen. Dabei erreichte das Angebot der Mitbeteiligten
Rang 1 mit 3,6 Punkten und das Angebot der Beschwerdeführerin,
zusammen mit einem weiteren Angebot, den 2. Rang mit je 3 Punkten.
Die Beschwerde richtet sich gegen diese Bewertung.
3.
Auf die Bewertung der Angebote müsste allerdings dann nicht
weiter eingegangen werden, wenn das Angebot der Beschwerdeführerin vom
Verfahren auszuschliessen wäre, wie dies die Beschwerdegegnerin mit der
Beschwerdeantwort thematisiert.
Die Zuschlagsverfügung und die weiteren eingereichten Akten
geben keine Hinweise darauf, dass die Beschwerdegegnerin bereits im Zeitpunkt
der Vergabe bezüglich des Angebots der Beschwerdeführerin vom Vorliegen eines
Ausschlussgrundes ausgegangen wäre.
Die Vergabebehörde, die sich nicht bereits während des
Submissionsverfahrens zu einem Ausschluss entschieden hat, kann sich nicht
nachträglich, während des Beschwerdeverfahrens, auf bei der Vergabe bereits
bestehende Gründe für einen Ausschluss der Beschwerde führenden Anbieterin
berufen. Dies gilt jedenfalls, wenn der Mangel des Angebots nicht zwingend zum
Ausschluss führt (vgl. VGr, VB.2017.00367, E. 5.1; 8. März 2006,
VB.2005.00286, E. 2.5; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013,
Rz. 452).
Mit ihren Ausführungen vermag die Beschwerdegegnerin
keinen (solchen) Mangel im Angebot der Beschwerdeführerin aufzuzeigen. Wohl
trifft es zu, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte keinen Preis für die
Fachkoordination der 2. Phase eingesetzt hat. Jedoch führte die Beschwerdeführerin
mit der Replik aus, dass sie für die Fachkoordination in der Phase 2
nichts verlangt und deshalb nichts eingesetzt habe. Dies erscheint grundsätzlich
als zulässig und blieb vonseiten der Beschwerdegegnerin in der Folge
unwidersprochen. Ein zwingender Ausschlussgrund ist jedenfalls nicht
anzunehmen.
Musste das Angebot der Beschwerdeführerin demnach nicht
vom Submissionsverfahren ausgeschlossen werden, sind im Folgenden deren Rügen
betreffend die Bewertung der Angebote zu prüfen.
4.
Die Beschwerdeführerin beanstandet in erster Linie die nicht
lineare Bewertung der Preise.
4.1
Die
Beschwerdegegnerin verwendete bei der Bewertung der ersten beiden
Unterkriterien – ohne nähere Begründung – jeweils Schritte von 0,4 Punkten
(Bandbreite 1,6 Punkte), unabhängig von der tatsächlichen Differenz
benachbarter Angebotspreise. Analog dazu erfolgten beim dritten Unterkriterium
Schritte von 0,2 Punkten (Bandbreite 0,8 Punkte).
4.2
Wohl steht
der Vergabestelle bei der Bewertung der Angebotspreise – ebenso wie bei den
anderen Zuschlagskriterien – ein erheblicher Spielraum zu (VGr, 27. Oktober
2016, VB.2016.00505, E. 3.1 mit Hinweisen und auch zum Folgenden). In
dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der
Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 [IVöB]; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine
allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16
Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20
Abs. 1 lit. a VRG).
4.3
Im
Gegensatz zu anderen Zuschlagskriterien sind die Offertpreise mathematisch
exakt bewertbar. Es entspricht deshalb konstanter Praxis, dass die Bewertung
entsprechend linear und nicht in grossen Punkteschritten zu erfolgen hat
(vgl. etwa VGr, 18. September 2019, VB.2019.00450, E. 5.2.1; Claudia Schneider
Heusi, Die Bewertung des Preises in: Aktuelles Vergaberecht, Zürich/Basel/Genf
2018, S. 327 ff., S. 344 f., mit Hinweisen).
4.4
Die
vorliegend strittige Bewertung ist weit entfernt von einer linearen Bewertung.
Anstatt die Differenzen zwischen den Angebotspreisen real wiederzugeben,
erfolgte wie gesehen jeweils stets dieselbe Punktedifferenz zwischen zwei
benachbarten Angebotspreisen. Die gewählte Punktedifferenz zwischen zwei
benachbarten Angebotspreisen beträgt in allen drei Unterkriterien jeweils 20 %.
Auch etwa bei einer effektiven Preisdifferenz der Angebote von weniger als 1 %
resultiert bei diesem Vorgehen in der Bewertung eine Punktedifferenz von
20 %.
Diese grobe Punkteskala im Preiskriterium erweist sich
als offensichtlich unzulässig und nicht haltbar, zumal die Vergabebehörde keine
Gründe für das gewählte Vorgehen vorzubringen wusste. Die rechtswidrige
Bewertung, mit der die Vergabebehörde das Ermessen missbraucht, ist zu
korrigieren. Dabei ist die Neubewertung nach der gängigen Formel des Verwaltungsgerichts
vorzunehmen. Wohl trifft es zu, dass diese Formel nicht etwa die einzig
zulässige ist. Indessen steht es dem Verwaltungsgericht in Anwendung von § 63
Abs. 1 VRG ohne Weiteres zu, die rechtswidrige Bewertung im Rahmen des
Neuentscheids durch eine rechtskonforme Bewertung zu ersetzen; dabei kann das
Verwaltungsgericht Ermessen ausüben (
Marco
Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 63
N. 19).
4.5
Anhand der
gängigen Formel (vgl. etwa VGr, 23. Mai 2019, VB.2019.00109, E. 4.1.3;
17. April 2014, VB.2013.00824, E. 6.4; 21. April 2004,
VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004 S. 382)
ergeben sich damit in den ersten beiden Unterkriterien
folgende Ergebnisse:
4.5.1
Unterkriterium
Angebot Phase 1:
Das tiefste Angebot beträgt
Fr. 200'860.50. Die Preisspanne (zum höchsten Angebot) beträgt Fr. 112.994.53.
Damit erreicht das Angebot der Beschwerdeführerin (Fr. 258'488.08) 49,0 %
des Maximums und das Angebot der Mitbeteiligten (Fr. 279'459.96) 30,4 %
des Maximums. Innerhalb des vorgegebenen Punkterahmens von 0,4 bis 2,0 Punkten
erreicht die Beschwerdeführerin damit 1,18 Punkte und die Mitbeteiligte 0,89 Punkte.
4.5.2
Unterkriterium
Angebot Phase 2:
Das tiefste Angebot beträgt
hier Fr. 570'850.93 (Angebot der Mitbeteiligten). Die Preisspanne (zum
höchsten Angebot) beträgt Fr. 94'043.64. Damit erreicht das Angebot der Beschwerdeführerin
(Fr. 588'408.72) 81,3 % des Maximums und das Angebot der Mitbeteiligten
als das tiefste 100 %. Innerhalb des vorgegebenen Punkterahmens von
0,4 bis 2,0 Punkten erreicht die Beschwerdeführerin damit 1,7 und die Mitbeteiligte
das Maximum von 2,0 Punkten.
4.5.3
Unterkriterium
Gesamtstundenansatz:
Bezüglich dieses dritten
Unterkriteriums verweist die Beschwerdeführerin auf ihr Angebot, für welches
sie einen Rabatt von 10 % gewährt hat. Sie führt aus, in der Bewertung sei
der Rabatt beim Gesamtstundenansatz zu Unrecht unberücksichtigt geblieben.
Die Beschwerdegegnerin bringt
dagegen vor, dass die Bewertung in diesem Unterkriterium bei allen Anbietenden
ohne Berücksichtigung eines offerierten Rabatts erfolgt sei. Damit sei die
Bewertung für alle rechtsgleich und diskriminierungsfrei sowie im Rahmen des
zulässigen Ermessens erfolgt.
Dieser Argumentation könnte
allenfalls gefolgt werden, wenn auch die anderen Anbietenden einen vergleichbaren
Rabatt gewährt hätten. Solches macht die Beschwerdegegnerin allerdings nicht
geltend und ergibt sich auch nicht aus den eingereichten Akten. Wären vergleichbare
Rabatte offeriert worden, so könnte deren Nichtberücksichtigung dem
Gleichheitsgebot unter Umständen noch standhalten. Erfolgt ein Angebot unter
vorbehaltloser Gewährung eines 10%igen Rabatts und die anderen ohne Rabatt, so
erscheint die Ausserachtlassung des Rabatts, bzw. damit die Berücksichtigung
eines höheren Betrags als tatsächlich offeriert, als offensichtlich rechtswidrig.
Der von der Beschwerdeführerin offerierte Rabatt von 10 % ist beim
Stundenansatz folglich zu berücksichtigen. Die Bewertung des Unterkriteriums
Gesamtstundenansatz ist demnach zusätzlich unter Zugrundelegung eines
Stundenansatzes für das Angebot der Beschwerdeführerin von Fr. 112.50
(statt Fr. 125.-) zu korrigieren:
Der tiefste Stundenansatz
beträgt Fr. 105.-. Die Preisspanne (zum höchsten Angebot) beträgt Fr. 18.-.
Damit erreicht der um 10 % reduzierte Stundenansatz der Beschwerdeführerin
(Fr. 112.50) 58,3 % des Maximums und das Angebot der Mitbeteiligten
(als das höchste) 0 %. Innerhalb des vorgegebenen Punkterahmens von
0,2 bis 1,0 Punkten erreicht die Beschwerdeführerin damit 0,67 Punkte
und die Mitbeteiligte 0,2 Punkte.
4.6
Die
Addition der Ergebnisse aus den drei Unterkriterien ergibt für die Beschwerdeführerin
3,55 Punkte und für die Mitbeteiligte 3,09 Punkte. Die angefochtene
Vergabe an die Mitbeteiligte erweist sich angesichts dieses deutlichen
Rückstands als rechtswidrig.
5.
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur
Aufhebung des Zuschlags an die Mitbeteiligte. Der
Rückstand der übrigen Anbietenden ist – unter Berücksichtigung des
korrigierten Stundenansatzes – deutlich
. Es handelt sich um eine
Konstellation, die hinreichend geklärt ist. Die Vergabe hat entsprechend dem
Hauptantrag an die Beschwerdeführerin zu erfolgen. Dabei erteilt das
Verwaltungsgericht den Zuschlag in der Regel nicht selber, sondern weist die
Sache mit einer entsprechenden Anordnung an die Vergabestelle zurück (vgl. VGr,
13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33). Die
Sache ist deshalb an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, um den Zuschlag der
Beschwerdeführerin zu erteilen.
6.
Mit dem vorliegenden Endentscheid wird das prozessuale
Begehren der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung
gegenstandslos.
7.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1
VRG) und ist sie angesichts des besonderen Aufwands für das Beschwerdeverfahren
zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die (nicht anwaltlich vertretene)
Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG);
angemessen sind Fr. 1'500.-.
8.
Der geschätzte Auftragswert von rund Fr. 850'000.-
übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für
Dienstleistungen (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 19. November
2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen
für die Jahre 2020 und 2021 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil kann
daher, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erhoben werden. Sofern
diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG erhoben werden.
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Gemeinderats Regensdorf vom 7. Juli
2020 aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um
den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.    4'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      180.--
Zustellkosten,
Fr.    4'180.--
Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert
30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …