zh_verwaltungsgericht · VB.2021.00541 · 2021-11-18 · de

Submission | Vergabe der Altkleidersammlung: Beurteilung der Eignung und der Preisbewertung. Die angefochtene Verfügung hält lediglich fest, unter Berücksichtigung der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien erweise sich das Angebot der Zuschlagsempfängerin als das gesamtwirtschaftlich günstigste Angebot. Diese Begründung erfüllt die Voraussetzungen im Sinn von § 38 Abs. 2 SubmV nicht. Die Beschwerdegegnerin hat ihren Entscheid indes im Rahmen ihrer Beschwerdeantwort sowie ihrer Duplik hinreichend begründet und die Beschwerdeführerin hat Gelegenheit erhalten, sich mit ihrer Replik und Triplik umfassend zu diesen Gründen und den ihr offengelegten Akten zu äussern. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs wurde dadurch geheilt (E.3.2). Insgesamt ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin die Eignung der Mitbeteiligten bejaht und sie nicht vom Verfahren ausgeschlossen hat (E.5). Bei Anwendung der gängigen Bewertungsformel, welche eine lineare Preisbewertung garantiert, erweisen sich die erteilten Punktzahlen als korrekt und die Rügen betreffend die Preisbewertung als unbegründet (E.7). Berücksichtigung der Gehörsverletzung bei der Kostenverteilung (E.8). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 18.11.2021 VB.2021.00541
Zurich Verwaltungsgericht 18.11.2021 VB.2021.00541
Zurigo Verwaltungsgericht 18.11.2021 VB.2021.00541

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00541
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Geschäftsnummer:
VB.2021.00541
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 18.11.2021
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Vergabe der Altkleidersammlung: Beurteilung der Eignung und der Preisbewertung.
Die angefochtene Verfügung hält lediglich fest, unter Berücksichtigung der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien erweise sich das Angebot der Zuschlagsempfängerin als das gesamtwirtschaftlich günstigste Angebot. Diese Begründung erfüllt die Voraussetzungen im Sinn von § 38 Abs. 2 SubmV nicht. Die Beschwerdegegnerin hat ihren Entscheid indes im Rahmen ihrer Beschwerdeantwort sowie ihrer Duplik hinreichend begründet und die Beschwerdeführerin hat Gelegenheit erhalten, sich mit ihrer Replik und Triplik umfassend zu diesen Gründen und den ihr offengelegten Akten zu äussern. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs wurde dadurch geheilt (E.3.2).
Insgesamt ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin die Eignung der Mitbeteiligten bejaht und sie nicht vom Verfahren ausgeschlossen hat (E.5). Bei Anwendung der gängigen Bewertungsformel, welche eine lineare Preisbewertung garantiert, erweisen sich die erteilten Punktzahlen als korrekt und die Rügen betreffend die Preisbewertung als unbegründet (E.7). Berücksichtigung der Gehörsverletzung bei der Kostenverteilung (E.8).
Abweisung.
Stichworte:
ALTKLEIDER
BEGRÜNDUNG
EIGNUNG
ERMESSEN
PREISBEWERTUNG
PREISSPANNE
SUBMISSIONSRECHT
ZUSCHLAG
Rechtsnormen:
Art. 29 Abs. II BV
Art. 13 lit. h IVöB
§ 4a Abs. I IVöB-BeitrittsG
§ 10 Abs. I VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2021.00541
Urteil
der 1. Kammer
vom
18. November 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter
Daniel Schweikert,
Gerichtsschreiberin
Laura Diener.
In Sachen
Firma A,
vertreten durch RA B
und/oder durch RA C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Zürich,
vertreten durch Entsorgung + Recycling Zürich,
diese vertreten durch RA D,
Beschwerdegegnerin,
und
Firma E,
vertreten durch MLaw F, und/oder vertreten
durch MLaw G,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die Stadt Zürich, ERZ (Entsorgung und Recycling Zürich), hat
am 11. Februar 2021 auf SIMAP den Auftrag zur
Sammlung von Textilien und Schuhen in Sammelcontainern, die Übernahme
der durch die Beschwerdegegnerin gesammelten Textilien und Schuhen sowie deren
Sortierung und Verwertung
auf dem Gebiet der Stadt Zürich für die Laufzeit
von vier Jahren ab dem 1. Januar 2022 in einem offenen
Submissionsverfahren ausgeschrieben. Gemäss Offertöffnungsprotokoll erfolgten
innert Frist zwei Angebote mit Nettopreisen von Fr. 320'000.- (Angebot der
Firma A) und Fr. 720'000.- (Angebot der Firma E). Das Angebot
der Firma E erzielte 77.8 Punkte, dasjenige der Firma A
38.0 Punkte. Am 27. Juli 2021 ging der Zuschlag im Wert von Fr. 5'359'152.-
(inkl. MWSt.) an die erstplatzierte Firma E. Dieses Ergebnis wurde den
Anbietenden gleichentags mitgeteilt und am 29. Juli 2021 auf SIMAP
publiziert.
II.
Die Firma A gelangte mit Beschwerde vom 9. August
2021 (Eingang 11. August 2021) an das Verwaltungsgericht und beantragte,
die angefochtene Verfügung aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen.
Eventuell sei die Sache zur Prüfung des Ausschlusses der Mitbeteiligten an die
Vergabestelle zurückzuweisen. Sodann verlangte sie eine Parteientschädigung
zulasten der Vergabestelle. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der
Beschwerde (zunächst superprovisorisch) aufschiebende Wirkung zu gewähren und
einen Vertragsschluss zu verbieten. Ferner beantragte sie die Edition und
umfassende Gewährung der Einsicht in die Vergabeakten, sofern keine
berechtigten Geheimhaltungsinteressen entgegenständen sowie einen zweiten
Schriftenwechsel.
Mit Präsidialverfügung vom
11. August
2021
wurde der
Stadt Zürich
ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid
über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.
Die
Stadt Zürich
beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 23. August
2021, die Beschwerde abzuweisen sowie eine Parteientschädigung zulasten der
Beschwerdeführerin. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei
abzuweisen und die superprovisorische Anordnung aufzuheben. In die
eingereichten Akten sei der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten nur so weit
Einsicht zu gewähren, als diese keine vertraulichen Angaben enthielten.
Am 2. September 2021 reichte die mitbeteiligte Firma E
ebenfalls Beschwerdeantwort ein und beantragte, die Beschwerde abzuweisen.
Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei
abzuweisen und deren superprovisorische Erteilung wieder zu entziehen. Sodann
sei ihr Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren. Der Antrag der
Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht sei abzuweisen in Bezug auf ihr Angebot
sowie die weiteren Vergabeakten, soweit diese Rückschlüsse auf ihr Angebot
zuliessen.
Der
Stadt Zürich
wurde mit Präsidialverfügung vom 7. September
2021 weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.
Gleichzeitig
wurde der Firma A teilweise Akteneinsicht gewährt.
Die
Firma A
replizierte
am 20. September 2021 mit
unveränderten Anträgen. Mit Duplik vom 4. Oktober 2021 hielt die
Stadt
Zürich
an den gestellten Begehren fest und
beantragte zusätzlich, ihr zu gestatten, die Sammlung von Textilien und Schuhen
in Sammelcontainern auf dem Gebiet der Stadt Zürich ab 1. Januar 2022 bis
einstweilen Ende Februar 2022 selbst vorzunehmen und das Sammelgut freihändig
der Sortierung und Verwertung zuzuführen. Die
Firma E hielt in
ihrer Duplik vom 8. Oktober 2021 an den gestellten Anträgen fest.
Mit Präsidialverfügung vom 11. Oktober 2021 wurde die Stadt
Zürich – vorbehältlich allfälliger Kündigungsfristen laufender Verträge –
ermächtigt, die bis 28. Februar 2022 anfallende
Sammlung von Textilien und Schuhen in Sammelcontainern auf dem Gebiet
der Stadt Zürich selbst vorzunehmen und das Sammelgut freihändig der Sortierung
und Verwertung zuzuführen. Im Übrigen wurde der Beschwerde aufschiebende
Wirkung erteilt.
Am
25. Oktober 2021 nahm die
Firma A
mit unveränderten Anträgen Stellung zu den Dupliken.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler
und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Die Beschwerdeführerin macht in
ihrer Beschwerde eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung sowie eine Verletzung
von
§ 4a Abs. 1 lit. a
und c IVöB-BeitrittsG und Art. 11 lit. a IVöB geltend, indem die
Beschwerdegegnerin die Mitbeteiligte trotz fehlender Erfüllung mehrerer
Eignungskriterien und von Ausschreibungsbedingungen nicht aus dem Verfahren
ausgeschlossen habe
. Sodann rügt sie die Preisbewertung als willkürlich.
Ferner macht sie eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör mangels hinreichender
Begründung gemäss Art. 29
der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) und § 38 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003
(SubmV) geltend. Würde sie
mit diesen Vorbringen durchdringen, so hätte sie als zweiplatzierte und einzig
weitere Anbieterin trotz massivem Punkterückstand eine realistische Chance auf
den Zuschlag.
Ihre Beschwerdelegitimation ist demnach
zu bejahen.
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist
auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1
Der
Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer Begründung.
Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Das kantonal
massgebliche Recht gewährleistet lediglich eine "kurze Begründung"
des Zuschlags (Art. 13 lit. h IVöB). § 38 Abs. 2 SubmV
verlangt für Verfügungen der Vergabebehörde allgemein eine summarische
Begründung. Erst auf Gesuch hin hat die Vergabebehörde den nicht
berücksichtigten Anbietenden die wesentlichen Gründe für die
Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des berücksichtigten
Angebots bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3 lit. d und e SubmV).
Der allgemeine Anspruch auf
rechtliches Gehör verlangt demgegenüber, dass Entscheide der
Verwaltungsbehörden weitergehend begründet werden (Art. 29 Abs. 2 BV;
§ 10 Abs. 1 VRG); die Begründung von Verfügungen muss gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen
über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und in voller Kenntnis der
Sache diese an die höhere Instanz weiterziehen können. Dazu müssen die
wesentlichen Überlegungen genannt werden, von denen sich die Entscheidinstanz
hat leiten lassen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich etc. 2014 [Kommentar
VRG], § 10 N. 25).
Den Widerspruch zwischen dem
verfassungsmässigen Anspruch auf gehörige Begründung einerseits und dem
kantonalen Recht anderseits löst die Gerichtspraxis dadurch, dass die
Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der Beschwerdeantwort
ergänzend und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen Gehörsanspruchs zu
begründen (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1, auch zum
Folgenden; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 1250).
Damit einher geht konsequenterweise auch die Befugnis der
beschwerdeführenden Partei, auf die Beschwerdeantwort und damit auf die
ergänzende
Begründung
der angefochtenen Verfügung zu replizieren.
3.2
Die angefochtene Verfügung hält lediglich
fest, unter Berücksichtigung der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten
Zuschlagskriterien erweise sich das Angebot der Zuschlagsempfängerin als das
gesamtwirtschaftlich günstigste Angebot. Diese Begründung erfüllt die
Voraussetzungen im Sinn von § 38 Abs. 2 SubmV nicht. Die
Beschwerdegegnerin hat ihren Entscheid indes im Rahmen ihrer Beschwerdeantwort
sowie ihrer Duplik hinreichend begründet und die Beschwerdeführerin hat
Gelegenheit erhalten, sich mit ihrer Replik und Triplik umfassend zu diesen
Gründen und den ihr offengelegten Akten zu äussern. Die Verletzung des
rechtlichen Gehörs wurde dadurch geheilt (vgl. VGr, 17. September 2015,
VB.2015.00390 E. 3.1 mit Hinweisen).
4.
4.1
Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden
Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die
Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist
unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der durch die Vergabestelle
festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a
IVöB-BeitrittsG), oder bei Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle
an die Angaben und Nachweise (§ 4a Abs. 1 lit. c
IVöB-BeitrittsG).
4.2
Die Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen,
welche an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur
Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000,
VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25,
auch zum Folgenden; Galli et al., Rz. 555). Die Vergabebehörde legt die
für die jeweilige Beschaffung erforderlichen Eignungskriterien im Hinblick auf
deren Besonderheiten fest, bestimmt die zu erbringenden Nachweise und gibt diese
in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. § 22 SubmV).
Bei deren Festlegung und Anwendung steht ihr ein weiter
Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der
Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht eingreift (Art. 16 Abs. 2
IVöB; § 50 Abs. 2 VRG). Dies gilt auch beim Entscheid darüber, ob sie
eine Referenzarbeit als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet
(BGE 141 II 14 E. 8.3; Galli et al., Rz. 564). Zu prüfen ist dagegen
eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1
lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1
lit. a VRG).
4.3
In
den publizierten Ausschreibungsunterlagen definierte die Beschwerdegegnerin
unter ''8 Bedingungen / Eignungskriterien'' folgende Eignungskriterien:
8.2 Eignungskriterium 1: Organisatorische
Leistungsfähigkeit (Formblatt C3)
"Der/Die Anbieter/in verfügt über ein
Qualitätsmanagement-System, wie zum Beispiel ISO 9001, EFQM (European
Foundation for Quality Management) oder kann sein eigenes, gleichwertiges
Qualitätsmanagement-System aufzeigen. Der ausschreibenden Stelle ist eine Kopie
des Zertifikats (z.B. ISO 9001) oder ein Beschrieb des eigenen
Qualitätsmanagement-Systems beizulegen."
8.3 Eignungskriterium 2: Ökologische Anforderungen
(Formblatt C4)
"1. Der/Die Anbieter/in verfügt über ein
Umweltmanagement-System, wie zum Beispiel ISO 14001, EMAS (Eco Management
and Audit Scheme) oder kann sein eigenes, gleichwertiges
Umweltmanagement-System aufzeigen. Dem Angebot ist eine Kopie des Zertifikats
(z.B. ISO 14001) oder ein Beschrieb des eigenen Umweltmanagement-Systems
beizulegen.
2. Sämtliche eingesetzten Fahrzeuge mit Verbrennungsmotor
müssen mindestens dem EURO 6 Standard entsprechen."
8.4 Eignungskriterium 3: Beschaffenheit Sammelcontainer
(Formblatt C5)
"Der/Die Anbieter/in legt dem Angebot eine detaillierte
Beschreibung über die einzusetzenden Sammelcontainer bei. Daraus müssen
zwingend die Punkte Grösse (Vermassung), Fassungsvermögen, Funktionalität und
Witterungsschutz ersichtlich sein."
8.5 Eignungskriterium 4: Angabe von Referenzen
(Formblatt C6)
"Der/Die Anbieter/in hat zwei Referenzprojekte von
unterschiedlichen Gemeinden mit >10‘000 Einwohner anzugeben, in deren
Auftrag sie mindestens für die Dauer von drei Jahren, innerhalb der letzten
zehn Jahre, die Sammlung, Sortierung und Verwertung von Textilien und Schuhen
ausgeführt hat.
Der/Die Anbieter/in erklärt sich damit einverstanden, dass
die Vergabestelle bei dem/der Referenzgeber/in entsprechende Erkundigungen
einholt.
Firmeneigene Referenzlisten und Prospekte gelten nicht als
Referenzangaben und werden nicht beachtet oder bewertet."
5.
Strittig
sind die Erfüllung der Eignungskriterien 1 (
Organisatorische
Leistungsfähigkeit
), 2 (
Ökologische
Anforderungen
) und 4 (
Angabe von
Referenzen
) durch die Zuschlagsempfängerin.
5.1
Als Nachweis des Eignungskriteriums 1
(Organisatorische Leistungsfähigkeit) legte die Mitbeteiligte ihrem Angebot,
wie verlangt, das Formblatt C3 bei. Darin beschrieb sie ihr eigenes
Qualitäts- bzw. Umweltmanagement-System. Im Weiteren führte sie aus, noch nicht
ISO-9001-zertifiziert zu sein; das Unternehmen befinde sich derzeit noch in der
Vorbereitung für eine Erstzertifizierung mit dem Ziel, bis zum Ende des zweiten
Quartals 2021 nach ISO 9001:2015 zertifiziert zu sein.
Eine
Zertifizierung, beispielsweise gemäss ISO 9001, wurde ausdrücklich nur als
eine der beiden Möglichkeiten genannt, den Nachweis für das Vorliegen eines
Qualitätsmanagement-Systems zu erbringen. Alternativ und gleichwertig stand der
Beschrieb des eigenen Qualitätsmanagement-Systems zur Verfügung. Ein solches
hat die Mitbeteiligte vorliegend beschrieben. So führte sie im Formblatt C3
aus, in allen Bereichen mit standardisierten Prozessen zu arbeiten, welche
flexibel gestaltet seien, um neue Kundenanforderungen in die Abläufe
einzubinden. Dies ermögliche eine schnelle und fehlerfreie Auftragsbearbeitung.
Über ein Rechtsmonitoring würden die gesetzlichen Vorgaben analysiert, bewertet
und umgesetzt. Über eine eigene Werkstatt und ein Servicemobil sei ein
schneller Austausch und die Reparatur defekter Container gewährleistet.
Damit
beschrieb die Mitbeteiligte ihr eigenes Qualitätsmanagement-System, was gemäss
Ausschreibung wie erwähnt ausdrücklich zulässig war (vgl. E. 4.3). Dass
die Mitbeteiligte gemäss Angaben der Beschwerdeführerin von einem
Vergabeverfahren einer anderen Gemeinde mangels Qualitätsmanagement-Systems
habe ausgeschlossen werden müssen, ändert nichts daran. Im Gegensatz zu jenem
Verfahren, in welchem der erforderliche Nachweis nicht erbracht wurde, hat die
Mitbeteiligte vorliegend ein eigenes Qualitätsmanagement-System beschrieben.
Wenn
die Vergabebehörde diesen Beschrieb des eigenen Qualitätsmanagement-Systems als
genügend und den genannten Zertifikaten gleichwertig erachtete, so war dies von
ihrem Ermessenspielraum gedeckt; insbesondere, weil für sie gemäss ihren
Ausführungen in der Duplik in diesem Kriterium die Leistungserbringung (samt
interner Abläufe) anhand weitgehend standardisierter Prozesse wesentlich war,
was gemäss Beschreibung bei der Mitbeteiligten der Fall ist.
5.1.1
Hinweise darauf, dass die Mitbeteiligte über
keine hinreichende Organisation und Infrastruktur für die Sortierung und
Verwertung von Textilien und Schuhen verfügen würde, gehen aus ihrem Angebot
sodann keine hervor.
Diesbezüglich bestehen keine
Hinweise auf falsche Offertangaben, weshalb sich die Vergabebehörde bei der
Bewertung darauf verlassen durfte, zumal alle Anbietenden zu wahrheitsgemässen
Angaben
in den Offerten
verpflichtet sind (§ 4a Abs. 1 lit. i IVöB-BeitrittsG; VGr, 19. Mai
2021, VB.2020.00673, E. 5.2 mit weiteren Hinweisen).
5.1.2
Widersprüchlich erscheint indes, dass die
Mitbeteiligte in den Formularen C3 und C4 eine Zusammenarbeit mit Subunternehmen
bzw. Partnern erwähnte, in ihrem Angebot jedoch keine Subunternehmen angab. Der
Beizug von Subunternehmen wäre bei entsprechender Nennung an sich erlaubt
gewesen (Ausschreibung, Teil A Ziff. 6.4). Doch bestätigte die
Mitbeteiligte in ihrer Beschwerdeantwort, für den vorliegenden Auftrag keine
Subunternehmen beizuziehen. Nach dem Gesagten durfte sich die
Beschwerdegegnerin auch auf diese Angabe verlassen (vgl. E. 5.1.1).
5.1.3
Ferner ist der Verkauf von Textilien und
Schuhen bereits vor der Sortierung gemäss Ausschreibung unter dem Vorbehalt der
dort genannten Vorgaben erlaubt (Ausschreibungsunterlagen). Dieses Vorgehen,
welches von der Mitbeteiligten praktiziert wird, ist nicht als Beizug von
Subunternehmen zu werten. Nachdem die Mitbeteiligte die Einhaltung der Vorgaben
bestätigt hatte (Formular C4), bestand für die Vergabebehörde kein Anlass,
das Angebot der Mitbeteiligten vom Verfahren auszuschliessen.
5.2
Für den Nachweis des
Eignungskriteriums 2 (Ökologische Anforderungen) beschrieb die
Mitbeteiligte im Formblatt C4 ebenfalls ihr eigenes Umweltmanagementsystem.
Sie machte im Wesentlichen Ausführungen zur Umsetzung der Abfallhierarchie
gemäss VVEA, zum Einsatz von emissionsarmen Fahrzeugen (EURO 6) und zur Optimierung
der Fahrtwege bzw. der ökologischen Routenplanung.
Nachdem auch zur Erfüllung dieses Eignungskriteriums
gemäss Ausschreibung keine Zertifizierung erforderlich und ein Beschrieb eines
eigenen Systems ausreichend war (vgl. E. 4.3), ist nicht zu beanstanden,
wenn die Vergabebehörde die Beschreibung als genügend und das Kriterium damit
als erfüllt erachtete. Zentral war in diesem Punkt, wie die Beschwerdegegnerin
in ihrer Duplik überzeugend ausführt, dass die ökologischen Aspekte aktiv
angegangen und die Umweltschutzmassnahmen umgesetzt werden, was aus dem Beschrieb
der Mitbeteiligten hervorgeht.
5.3
Das zum Nachweis des
Eignungskriteriums 4 (Angabe von Referenzen) auszufüllende
Formular C6 der Mitbeteiligten enthält je eine aktuelle Referenz für die Strassen-
bzw. für die Containersammlung
.
Entgegen
der Beschwerdeführerin ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabebehörde sowohl
Referenzen von Strassen- als auch Containersammlungen als vergleichbar
erachtete, auch wenn vorliegend Containersammlungen ausgeschrieben und
Strassensammlungen vom Auftrag ausgeschlossen waren. Beide Arten von Sammlungen
fordern die logistische Leistungsfähigkeit des Anbieters zwar in zeitlicher
Hinsicht unterschiedlich. Dass die Referenz einer an bestimmte Termine
gebundenen Strassensammlung mit stetigen Containersammlungen nicht vergleichbar
und zum Nachweis der Eignung dafür nicht geeignet wäre, vermag die
Beschwerdeführerin indes nicht überzeugend darzulegen. Identische Sammelarten
für den Nachweis der Fähigkeit zu verlangen, Altkleidersammlungen
durchzuführen, wäre nicht sachgerecht und würde den (ohnehin kaum vorhandenen)
Wettbewerb unter den Anbietenden über die Massen einschränken.
Insgesamt erweist sich damit die
Beurteilung der Referenzen der Mitbeteiligten als vergleichbar und als
innerhalb des Ermessensspielraums der Beschwerdegegnerin liegend.
5.4
Ferner
macht die Beschwerdeführerin geltend, es liege beim angebotenen Übernahmepreis
der Mitbeteiligten ein rechtlich nicht korrektes Überangebot vor.
Sie
bezieht sich mit diesem Vorbringen sinngemäss auf § 32 SubmV, wonach sich
eine Vergabestelle bei einem Anbietenden eines Angebots, das ungewöhnlich
niedriger ist als andere Angebote, erkundigen kann, um sich zu vergewissern,
dass diese oder dieser die Teilnahmebedingungen einhält und die
Auftragsbedingungen erfüllen kann.
Auch wenn die Mitbeteiligte für die Übernahme der Altkleider
mehr als ein doppelt so hohes Angebot unterbreitete, musste die
Beschwerdegegnerin bei lediglich zwei Anbieterinnen nicht zwingend auf ein
Überangebot schliessen. B
ei der
Erkundigungsmöglichkeit im Sinn von § 32 SubmV
geht es ohnehin
um die Einhaltung von Vergabekriterien und
nicht um den tiefen Preis an sich (vgl. VGr, 28. März 2012, VB.2012.00074,
E. 5.3, 25. Januar 2006, VB.2005.00200, E. 2.3). Weshalb ein ''rechtlich
nicht korrektes Überangebot'' vorliegen sollte, ist daher nicht ersichtlich.
Das
finanzielle Risiko eines spekulativen und damit überhöhten Angebots liegt bei
der Anbieterin. Eine fehlende
Einhaltung
von Vergabekriterien
kann daraus – entgegen der Beschwerdeführerin – nicht
abgeleitet werden.
5.5
Der Beschwerdeantwort der
Beschwerdegegnerin ist ferner zu entnehmen, dass sie bei der Beurteilung, ob
die Anbietenden die Teilnahmebedingungen und Eignungskriterien erfüllen, keinen
besonders strengen Massstab angewendet habe. Dies ist vor dem Hintergrund, dass
innert Frist lediglich zwei Angebote eingegangen sind und eine
Konkurrenzsituation, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführte,
wünschenswert und im öffentlichen Interesse von Wettbewerb und
Wirtschaftlichkeit (Art. 1 Abs. 3 lit. a und d IVöB; VGr, 23. Mai
2019, VB.2019.00109, E. 3.5) ist, nicht zu beanstanden. Zudem
ist es auch nicht unzulässig, wie
vorliegend als Eignungskriterium lediglich eine gewisse Mindestanforderung zu
verlangen und darüber hinaus die (weitere) Erfüllung als Zuschlagskriterium zu
bewerten (vgl. unten, E. 6.2; BGE 139 II 489 E. 2).
Im Übrigen sind der
Beschwerdegegnerin beide Anbieterinnen aus früherer Zusammenarbeit bereits
bekannt und durfte sie n
ach der
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung Erfahrungen aus früheren Aufträgen in
die Bewertung miteinbeziehen (VGr, 23. März 2017, VB.2017.00098, E. 3.6
mit weiteren Hinweisen). Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass die
Beschwerdegegnerin die Eignung der Mitbeteiligten bejaht und sie nicht vom
Verfahren ausgeschlossen hat.
Zu prüfen bleibt das Vorbringen der
willkürlichen Bewertung im Zuschlagskriterium ''Preis''.
6.
6.1
Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des
Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich
günstigsten Angebots (§ 33 SubmV). Die Vergabebehörden verfügen bei der
Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber, welches Angebot
anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, über einen
erheblichen Beurteilungsspielraum (BGE 143 II 553 E. 6.3.2; VGr, 20. April
2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). In dieses Ermessen
greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des
Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG),
nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein
Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Ferner
kann vor Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenügende Feststellung des
Sachverhalts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1
lit. b VRG).
6.2
Für die Angebotsbewertung
definierte die Beschwerdegegnerin in Teil A Ziff. 9 der
Ausschreibungsunterlagen folgende Zuschlagskriterien samt Gewichtung:
9.1 Angebotspreis (60 %)
"Die Vergütung ist pro Tonne Sammelgut bzw. von ERZ
übernommenen Textilien und Schuhen in Schweizer Franken exklusive Mehrwertsteuer
zu offerieren.
Bewertet wird die offerierte Vergütung für die Dauer von vier
Jahren inkl. MwSt. gemäss Formblatt D1. Das Angebot mit dem höchsten Preis
bzw. der höchsten Vergütung erhält die maximale Punktesumme von 100 Punkten
bzw. gewichtet 60 Punkten. Preisspanne: Null Punkte ≥ 150 % des
höchsten Angebots, dazwischen verläuft die Bewertung linear. […]"
9.2 Ökologie (20 %)
"Dem Angebot liegt eine Liste sämtlicher Fahrzeuge bei,
mit welchen die Containersammlungen und Überführung ins Sortierwerk ausgeführt
werden. […] Das Angebot mit den durchschnittlich tiefsten CO2-Emissionen pro
Fahrzeug erhält die maximale Punktesumme von 100 Punkten bzw. gewichtet
20 Punkten. Null Punkte für Emissionswerte von ≥ 150 % des
niedrigsten Durchschnittswerts, dazwischen verläuft die Bewertung linear."
9.3 Referenzauskunft (20 %)
"Es werden die beiden angegebenen Referenzen beurteilt
(vgl. Formblatt C6). Bewertet wird insbesondere die Erfahrung des
Anbieters/der Anbieterin mit gleichartigen Aufträgen, die Qualität der
Auftragsausführung sowie die Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber. Gesamthaft
können für dieses Kriterium maximal 100 Punkte bzw. gewichtet
20 Punkte erzielt werden."
6.3
Die Bewertung der beiden Offerten
anhand der Zuschlagskriterien führte zu folgendem Ergebnis:
Kriterium
Mitbeteiligte
Beschwerdeführerin
1. Preis
60.00
00.00
2. Ökologie
00.00
20.00
3. Referenzauskunft
17.80
18.00
Total
77.80
38.00
7.
7.1
Die
Beschwerdeführerin rügt in ihrer Replik die Benotung als willkürlich und macht
geltend, die massgebliche Preisspanne sei auf -50 % statt wie kommuniziert
auf -150 % festgesetzt worden. Sie habe nicht 0 Punkte erzielt,
sondern vielmehr knapp 38 (37.78) Punkte, wenn die Neigung der linearen
Preisgeraden gemäss Bekanntgabe festgelegt werde. Die Preisgerade in der
Bewertungsmatrix der Beschwerdegegnerin falle viel zu steil aus.
7.1.1
Bezüglich des Preiskriteriums führte das ERZ in seiner Beschwerdeantwort
aus, es habe die Anbietenden am 26. April 2021 darüber informiert, dass es
in den Ausschreibungsunterlagen die Preisberechnungsformel verkehrt formuliert
habe. Korrekterweise müsse es heissen: ''Preisspanne: Null Punkte ≥
-150 % des höchsten Angebots, dazwischen verläuft die Bewertung linear.''.
7.1.2
Dazu
ist vorab festzuhalten, dass mit dieser Korrektur der fehlerhaften
Ausschreibung gemeint sein musste, dass die Preisspanne -50 % bezogen auf
das höchste Angebot betrage. Einer Preisspanne von -150 % des höchsten
Angebots läge hingegen die Annahme zugrunde, dass in einem Angebot ein
Minusbetrag geboten würde, d.h. für die Übernahme der Altkleider vom
Gemeinwesen eine Entschädigung verlangt würde, was realitätsfremd wäre. Dies
wird denn auch von der Vergabebehörde in der Duplik bestätigt.
Eine
Preisspanne von -50 % erscheint auch in Anbetracht der
beiden eingegangenen Angebote von
Fr. 720'000.-
und, mit Fr. 320'000.- etwas weniger
als die Hälfte davon, als realistisch und damit zulässig. Denn für die
Bestimmung der
Preisspanne
ist
die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen
(VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.1 mit Hinweisen),
welche von der infrage stehenden Beschaffung abhängig ist (VGr, 19. Mai
2021, VB.2020.00673, E. 4.6.1 mit Hinweisen).
7.1.3
Geht man vom höchsten (= besten)
Angebot von vorliegend Fr. 720'000.- aus, sind bei einer
Preisspanne von -50 %
Angebote
unter Fr. 360'000.- mit null Punkten zu bewerten.
Bei Anwendung der gängigen Bewertungsformel (vgl. dazu etwa
VGr, 4. Mai 2017, VB.2016.00615, E. 3.5), welche eine lineare
Preisbewertung garantiert, erweisen sich die erteilten Punktzahlen von 60 bzw.
0 als korrekt und die Rügen betreffend die Preisbewertung damit insgesamt als
unbegründet.
7.2
Schliesslich
beanstandet die Beschwerdeführerin mit dem Argument der fehlenden
Vergleichbarkeit von Strassen- und Containersammlungen auch die Bewertung des
Angebots der Mitbeteiligten im Zuschlagskriterium ''Referenzen''. Wie bereits
ausgeführt, ist nicht zu beanstanden, wenn die Beschwerdegegnerin die beiden
Sammelarten als vergleichbar erachtete und für Strassensammlungen keinen
Punkteabzug erteilte. Abgesehen davon vermöchte die Beschwerdeführerin den
Punkterückstand auch bei einer tieferen Bewertung des Angebots der
Mitbeteiligten nicht mehr wettzumachen.
8.
8.1
Zusammengefasst lagen die
Beurteilung der Mitbeteiligten als geeignet sowie die Preisbewertung innerhalb
des grossen vorinstanzlichen Ermessens und erweist sich damit die von der
Vergabebehörde ermittelte Rangierung der Mitbeteiligten auf dem ersten Platz
als rechtmässig. Bei diesem Ergebnis ist die Beschwerde abzuweisen.
8.2
Gemäss § 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a
Abs. 2 VRG tragen mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel
entsprechend ihrem Unterliegen. Jedoch können die Kosten einem Beteiligten nach
dem Verursacherprinzip auch ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens
überbunden werden (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 59). Es
besteht vorliegend insoweit Anlass für ein Abweichen vom Unterliegerprinzip,
als die Beschwerdegegnerin mit der zu knapp ausgefallenen Begründung des
Zuschlagsentscheids mit einen Grund für die Beschwerdeerhebung gesetzt hat.
Dies rechtfertigt es, die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin trotz deren Unterliegens lediglich zu drei Vierteln und der
Beschwerdegegnerin zu einem Viertel aufzuerlegen.
8.3
Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG wird der
obsiegenden Partei eine Parteientschädigung zugesprochen, wenn die
rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und schwieriger
Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines
Rechtsbeistands rechtfertigte; entschädigungspflichtig ist grundsätzlich die
unterliegende Partei. Ausnahmsweise können jedoch – analog zur Kostenverlegung
– auch die Parteientschädigungen unter (Mit-)Berücksichtigung des
Verursacherprinzips zugesprochen werden (vgl. Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 25 ff.).
Auch unter Mitberücksichtigung des Verursacherprinzips ist auf die Zusprechung einer
Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin zu verzichten, zumal sie mit der
Erstattung der Beschwerdeantwort zu einem wesentlichen Teil nur ihrer
Begründungspflicht nachgekommen ist. Hingegen ist die Beschwerdeführerin zu
verpflichten, der Mitbeteiligten eine angemessene Parteientschädigung
auszurichten.
9.
Der Auftragswert
übersteigt
den massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen (Art. 52 Abs. 1 lit. a
in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen dieses
Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht
dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    D
ie Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf
Fr.  10'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr.        205.--
Zustellkosten,
Fr.  10'205.--
Total der Kosten.
3.
Die Gerichtskosten werden zu drei Vierteln
der Beschwerdeführerin und zu einem Viertel der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet,
der Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.- zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.
5.
Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an
…