zh_verwaltungsgericht · VB.2015.00618 · 2016-01-07 · de

Submission | Fehlende Verbandsmitgliedschaft als zulässiger Ausschlussgrund? Mitgliedschaft im Verband der Schweizerischen Sicherheitsunternehmen (VSSU) als zulässiges Eignungskriterium (E. 3.2). Keine Pflicht der Beschwerdegegnerin, eine (allfällige) zukünftige Mitgliedschaft zu berücksichtigen; kein überspitzter Formalismus (E. 3.3). Wahrung des rechtlichen Gehörs durch nachträgliche Begründung der Absageverfügung und Wahrung des Transparenzgebots bei der Mitteilung des Ausschlusses (E. 4). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 16..2.07.0 VB.2015.00618
Zurich Verwaltungsgericht 16..2.07.0 VB.2015.00618
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Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00618
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Geschäftsnummer:
VB.2015.00618
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 07.01.2016
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Fehlende Verbandsmitgliedschaft als zulässiger Ausschlussgrund?
Mitgliedschaft im Verband der Schweizerischen Sicherheitsunternehmen (VSSU) als zulässiges Eignungskriterium (E. 3.2). Keine Pflicht der Beschwerdegegnerin, eine (allfällige) zukünftige Mitgliedschaft zu berücksichtigen; kein überspitzter Formalismus (E. 3.3). Wahrung des rechtlichen Gehörs durch nachträgliche Begründung der Absageverfügung und Wahrung des Transparenzgebots bei der Mitteilung des Ausschlusses (E. 4).
Abweisung.
Stichworte:
ABSAGEVERFÜGUNG
AUSSCHLUSSGRUND
AUSSCHLUSSKRITERIUM
EIGNUNGSKRITERIUM
TRANSPARENZGEBOT
VERBANDSMITGLIEDSCHAFT
Rechtsnormen:
Art. 16 IVöB
§ 4a Abs. I IVöB-BeitrittsG
§ 24 Abs. I SubmV
§ 38 Abs. I SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 4
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2015.00618
Urteil
der 1. Kammer
vom
7. Januar 2016
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin Regina Meier.
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Uster,
Abteilung Sicherheit,
Beschwerdegegnerin,
und
B AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 16. Juni 2015 eröffnete die
Stadt Uster ein offenes Submissionsverfahren betreffend die Kontrolle des
ruhenden Verkehrs (Einhaltung der Parkierungsvorschriften). Innert Frist gingen
acht Offerten ein. Mit Stadtratsbeschluss vom 29. September 2015 wurde die
ausgeschriebene Dienstleistung mit einem Auftragsvolumen von rund
Fr. 144'000.- an die Firma B AG vergeben. Dieses Ergebnis wurde der A AG
mit Schreiben vom 2. Oktober 2015 mitgeteilt.
II.
Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom
7. Oktober 2015 an das Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, den
angefochtenen Entscheid zu überprüfen und diesen je nach Resultat zu
berichtigen.
Die Stadt Uster beantragte am 23. Oktober 2015, die
Beschwerde abzuweisen. Die A AG reichte am 26. Oktober 2015 eine
ergänzende Urkunde ein und hielt mit Replik vom 2. November 2015 an ihrer
Beschwerde fest. Die Duplik der Stadt Uster erging am 19. November 2015.
Am 8. Dezember 2015 verzichtete die A AG auf eine weitere Stellungnahme.
Die Zuschlagsempfängerin hat sich nicht vernehmen lassen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eige
­
nen Angebot zum Zug zu kommen,
oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des
Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerde
­
führung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund
der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl.
BGE 141 II 14
E. 4.9).
Die Beschwerdeführerin rügt
unter anderem den Ausschluss ihres Angebots aus dem Verfahren. Würde sie damit
durchdringen, so hätte sie mit ihrem Angebot eine realistische Chance auf den
Zuschlag. Ihre Legitimation ist zu bejahen.
3.
Die Beschwerdegegnerin begründet
den Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin damit, dass diese das
Eignungskriterium der Mitgliedschaft
im Verband der Schweizerischen
Sicherheitsunternehmen (VSSU) nicht erfülle.
3.1
Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen,
die an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur
Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000,
VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch
zum Folgenden). Sie betreffen gemäss § 22 der Submissionsverordnung vom 23. Juli
2003 (SubmV) insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche,
technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Die
Vergabebehörde legt die für den jeweiligen Auftrag erforderlichen
Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale fest und bestimmt die zu
erbringenden Nachweise. Die Kriterien müssen sich grundsätzlich auf die
ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur solche Eignungsnachweise
verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die verlangte Leistung erforderlich
sind. Demgemäss sind hinsichtlich der Eignungskriterien an alle Anbietenden
dieselben Anforderungen zu stellen und dürfen Eignungskriterien nicht so
festgelegt und angewendet werden, dass sie keinen Wettbewerb unter den
Anbietenden zulassen (VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E.
6.2
; 8. August 2012, VB.2011.00776, E. 3.1;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013,
Rz. 557).
Innerhalb dieser Grenzen steht der
Vergabebehörde bei der Festlegung, Gewichtung und Bewertung der einzelnen
Eignungskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das
Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und
Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG; VGr, 29. Juli 2014,
VB.2014.00175, E. 3.1
mit
weiteren Hinweisen). Eignungs
­
kriterien sind im
Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind;
das Vorliegen der geforderten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum
Ausschluss vom Verfahren (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB).
3.2
In den Ausschreibungsunterlagen
(Submissionsbedingungen) wird unter dem Titel "Eignungskriterien"
neben einer allgemeinen Umschreibung der Eignung unter anderem festgehalten,
dass überdies nur Firmen geeignet sind, die "Mitglied im Verband der Schweizerischen
Sicherheitsunternehmen (VSSU) sind".
Die Beschwerdegegnerin weist zur Wahl des
Eignungskriteriums der Verbandsmitgliedschaft zunächst auf die grosse
Verbreitung des VSSU hin. Sodann garantiere die Mitgliedschaft im Verband die
Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrags und sei für die Vergabestellen ein
verlässlicher Hinweis auf die Seriosität und Zuverlässigkeit der Unternehmung.
Diese Überlegungen der Gemeinde sind nachvollziehbar, zumal von den acht Anbieterfirmen
lediglich die Beschwerdeführerin keine Mitgliedschaft im VSSU nachweisen
konnte. Die Beschwerdeführerin stellt denn auch Zulässigkeit und Geltung der
Verbandsmitgliedschaft als Eignungskriteriums nicht in Abrede.
3.3
3.3.1
Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem
Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme
nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie
die von der Vergabestelle festgelegten Kriterien zur Beurteilung der Eignung
oder die Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise nicht
erfüllen (§ 4a Abs. 1 lit. a und c IVöB-BeitrittsG). Bei der
Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote
und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge
des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen
wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu
vermeiden (VGr, 6. November 2014, VB.2014.00396, E. 5.1 mit weiteren
Hinweisen).
3.3.2
Angebote sind schriftlich, vollständig und
fristgerecht bei der in der Ausschreibung genannten Stelle einzureichen (§ 24
Abs. 1 SubmV). Dabei müssen die in der Ausschreibung geforderten
Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten sein (
Galli,
Rz. 572).
Die Beurteilung der Angebote erfolgt grundsätzlich in dem Stand, in welchem sie
der Vergabebehörde bei der Offerteingabe eingereicht werden (VGr, 15. Januar
2015, VB.2014.00417, E. 5.3).
3.3.3
Wie die Beschwerdegegnerin unangefochten dargelegt hat, ist die Beschwerdeführerin
nicht Mitglied im Verband. Der Ausschluss ihres Angebots war daher
grundsätzlich gerechtfertigt.
Die Beschwerdeführerin wendet allerdings ein, sie habe die
Aufnahme in den Verband beantragt und bei Mandatsvergabe werde sie Mitglied des
VSSU sein, womit sie das Eignungskriterium erfülle. Im Rahmen des Beurteilungsspielraums,
wie er der Vergabebehörde zusteht, dürfte es zwar zulässig sein, eine
bevorstehende Verbandsmitgliedschaft, ebenso wie beispielsweise ein in Aussicht
stehendes Zertifikat, bei der Beurteilung der Eignung zu berücksichtigen. Eine
dahingehende Pflicht wird indes höchstens in Ausnahmefällen zu bejahen sein und
besteht jedenfalls nicht bei der vorliegenden Sachlage. Denn vorliegend fehlt
es bereits an einem Beweis dafür, dass die Beschwerdeführerin inzwischen als Verbandsmitglied
aufgenommen worden wäre; die Beschwerdeführerin belässt es vielmehr bei ihrer
duplicando bestrittenen Behauptung. Abgesehen davon lagen ohnehin keine besonderen
Umstände vor, welche den Ausschluss als überspitzt formalistisch erscheinen
lassen würden. Der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin erweist sich
daher in materieller Hinsicht als zulässig.
4.
Die Beschwerdeführerin beanstandet mit der
Replik, dass ihr der Ausschluss in der Absageverfügung nicht kommuniziert
worden sei.
4.1
Tatsächlich erweist sich die der Beschwerdeführerin
zugestellte Verfügung vom 2. Oktober 2015 als ungenügend begründet. So
verlangt § 38 Abs. 2 SubmV für Ver
­
fügungen
der Vergabebehörde immerhin eine summarische Begründung, welche hier nicht
vorlag. Indessen l
ä
sst es die Rechtsprechung zu, dass
die Behörde die Begründung eines Vergabeentscheids im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
ergänzt und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs behebt, die
aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen kann
(VGr, 17. Dezember 2015, VB.2015.00604, E. 2.6; 17. September
2015, VB.2015.00390, E. 3.1; 18. November 2009, VB.2007.00503,
E. 3 mit Hinweisen; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungs
­
rechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014, § 10 N. 36 f.).
4.2
Schliesslich bestehen auch keine
Hinweise dafür,
dass
sich
die Vergabebehörde
erst
nachträglich auf einen Ausschlussgrund berufen
würde
.
Dem Beschluss des Stadtrats vom 29. September 2015 ist vielmehr klar zu
entnehmen, dass die Offerte der Beschwerde
­
führerin
als ungültig qualifiziert wurde.
Auch
war ihr Angebot
bereits im Rahmen der Offertbewertung nicht berücksichtigt worden.
Eine
Missachtung des in diesem Zusammenhang relevanten
Transparenzgebot
s
liegt nicht vor.
Der Ausschluss der Beschwerdeführerin ist
damit auch aus formeller Sicht nicht zu beanstanden.
5.
Erweist sich der Ausschluss des Angebots
der Beschwerdeführerin demnach als zulässig, führt dies bereits zur Abweisung
der Beschwerde. Nicht weiter einzugehen ist bei diesem Ergebnis auf die
Ausführungen der Parteien zur Bewertung des Angebots
.
6.
Die Verteilung der Gerichtskosten richtet
sich gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG primär nach dem Unterliegen. Dass der Vergabeentscheid erst mit
der Beschwerdeantwort ausreichend begründet wurde, gibt keinen Anlass, um die
Kosten (teilweise) der Vergabebehörde zu überbinden; denn auch nach Kenntnis
der Entscheid
­
gründe hat die Beschwerdeführerin an der
Beschwerde festgehalten. Dementsprechend sind ihr die Kosten aufzuerlegen.
7.
Der geschätzte Auftragswert erreicht den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. b
der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017
[SR 172.056.12]. Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    170.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'170.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Gegen
diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
5.    Mitteilung an
…