zh_verwaltungsgericht · VB.2011.00145 · 2011-04-20 · de
Bestätigung Ausschaffungshaft

Beschwerde des Bundesamts für Migration gegen einen den Haftantrag des Migrationsamts abweisenden Entscheid des Haftrichters: Verhältnismässigkeit. Beschwerdelegitimation des Bundesamts für Migration (E. 2). Über die Frage, ob ein Entscheid im Verfahren betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung während des Rechtsmittelverfahrens vollstreckbar ist, ist in jenem Verfahren und nicht im Haftprüfungsverfahren zu befinden. Im Rahmen der vorzunehmenden Prognose, ob die Wegweisung innert vernünftiger Frist vollzogen werden kann, hat der Haftrichter daher von einer im Widerrufsverfahren ergangen Anordnung nur abzuweichen, wenn triftige Gründe für ihre Rechtswidrigkeit sprechen (E. 4.3.5). Es sind keine triftigen Gründe dafür ersichtlich, dass innert der gesetzlichen Haftdauer kein vollstreckbarer Entscheid ergehen wird (E. 4.3.7). Gutheissung.

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00145
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Geschäftsnummer:
VB.2011.00145
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 20.04.2011
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Bestätigung Ausschaffungshaft
Beschwerde des Bundesamts für Migration gegen einen den Haftantrag des Migrationsamts abweisenden Entscheid des Haftrichters: Verhältnismässigkeit.Beschwerdelegitimation des Bundesamts für Migration (E. 2).Über die Frage, ob ein Entscheid im Verfahren betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung während des Rechtsmittelverfahrens vollstreckbar ist, ist in jenem Verfahren und nicht im Haftprüfungsverfahren zu befinden. Im Rahmen der vorzunehmenden Prognose, ob die Wegweisung innert vernünftiger Frist vollzogen werden kann, hat der Haftrichter daher von einer im Widerrufsverfahren ergangen Anordnung nur abzuweichen, wenn triftige Gründe für ihre Rechtswidrigkeit sprechen (E. 4.3.5).Es sind keine triftigen Gründe dafür ersichtlich, dass innert der gesetzlichen Haftdauer kein vollstreckbarer Entscheid ergehen wird (E. 4.3.7).Gutheissung.
Stichworte:
AUFSCHIEBENDE WIRKUNG
GEFÄHRDUNG
HAFTDAUER
HAFTRICHTER
LEGITIMATION
ÖFFENTLICHES INTERESSE
SCHUTZWÜRDIGES INTERESSE
VERFAHRENSDAUER
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VOLLSTRECKBARKEIT
WEGWEISUNG
WEGWEISUNGSVERFAHREN
WEGWEISUNGSVOLLZUG
ZWANGSMASSNAHMEN AUG
Rechtsnormen:
Art. 75 Abs. I lit. g AuG
Art. 75 Abs. I lit. h AuG
Art. 76 Abs. I lit. b Ziff. 1 AuG
Art. 79 AuG
Art. 80 Abs. VI lit. a AuG
Art. 89 Abs. II lit. a BGG
Art. 111 BGG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2011.00145
Urteil
der 1. Kammer
vom
20. April 2011
Mitwirkend: Verwaltungsrichter François
Ruckstuhl
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Robert
Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen,
Gerichtsschreiber Markus Lanter.
In Sachen
Bundesamt
für Migration BFM,
Beschwerdeführer,
gegen
vertreten durch RA B
Beschwerdegegner,
und
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Mitbeteiligte,
betreffend Bestätigung
Ausschaffungshaft,
hat sich ergeben:
I.
A, geboren 1972 im Libanon, Staatsangehöriger von Italien
und Libanon, reiste am 14. August 1993 ohne Bewilligung in die Schweiz
ein. Am 20. März 1995 wurde er in den Libanon ausgeschafft.
Am 12. Juni 1995 heiratete A im Libanon die in der
Schweiz niedergelassene italienische Staatsangehörige C. Am 10. Januar
2000 reiste er erneut in die Schweiz ein, wo ihm am 14. Februar 2000 eine
befristete Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zum Verbleib bei der
niedergelassenen Ehefrau erteilt wurde. Aus der Ehe gingen die beiden Töchter D,
geboren 1998, und D, geboren 2001, hervor. Am 25. Januar 2006 wurde A eine
Niederlassungsbewilligung EG/EFTA erteilt.
Am 21. Januar 2008 wurde A verhaftet und in
Untersuchungshaft versetzt. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom
22. Februar 2010 wurde A rechtskräftig der Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz, der mehrfachen Vergewaltigung, der mehrfachen einfachen
Körperverletzung sowie der versuchten Nötigung schuldig gesprochen und mit
einer Freiheitsstrafe von viereinhalb Jahren bestraft.
Vom 5. Februar 2009 bis am 20. Januar 2011, als
er bei einem nicht verbüssten Strafrest von 547 Tagen bedingt entlassen wurde,
befand sich A im Strafvollzug.
Mit Verfügung des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 30. Januar
2009 wurde davon Vormerk genommen, dass A und seine Ehefrau seit dem 5. Dezember
2008 auf unbestimmte Zeit getrennt leben. Die beiden Töchter wurden unter die
Obhut der Mutter gestellt.
Mit Verfügung vom 10. November 2010 widerrief das Migrationsamt
die EG/EFTA-Niederlassungsbewilligung von A und ordnete an, dieser habe die
Schweiz unverzüglich nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug zu verlassen.
Einem allfälligen Rekurs gegen diese Verfügung wurde die aufschiebende Wirkung
entzogen. Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies die
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich mit Rekursentscheid vom 19. Januar
2011 ab. Einer allfälligen Beschwerde an das Verwaltungsgericht wurde dabei die
aufschiebende Wirkung entzogen.
A wurde aus dem Strafvollzug dem Migrationsamt zugeführt,
welches am 21. Januar 2011 die Ausschaffungshaft anordnete.
II.
Mit Verfügung vom 22. Januar 2011 wies der
Haftrichter am Bezirksgericht Zürich den Antrag auf Bestätigung der
Ausschaffungshaft ab und entliess A aus der Haft.
III.
Dagegen erhob das Bundesamt für Migration mit Eingabe vom
25. Februar 2011 (eingegangen am 28. Februar 2011) Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragte, der Entscheid des Haftrichters sei unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben.
Mit Präsidialverfügung vom 1. März 2011 wurden die
Akten beigezogen. Die Vor­instanz verzichtete am 3. März 2011 auf
Stellungnahme. Das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen. Der Beschwerdegegner
beantragte am 4. April 2011 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei, und in prozessualer Hinsicht die unentgeltliche Rechtspflege
und Rechtsverbeiständung.
Die Kammer
erwägt:
1.
Beschwerden betreffend
Massnahmen nach Art. 73 bis 78 AuG fallen grundsätzlich in die Kompetenz
des Einzelrichters (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung
mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG). Da sich vorliegend Fragen von grundsätzlicher
Bedeutung stellen, ist der Entscheid jedoch von der Kammer zu fällen (§ 38b
Abs. 2 VRG).
2.
Der Beschwerdegegner macht
geltend, es fehle für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde an einem
schutzwürdigen Interesse. Der Beschwerdeführer habe nur die Aufhebung des
vorinstanzlichen Entscheids beantragt, nicht jedoch die richterliche
Bestätigung des Antrags des Migrationsamts vom 21. Januar 2011. Es sei
nicht ersichtlich, worin das öffentliche Interesse liegen sollte, dem Antrag
des Migrationsamts die richterliche Überprüfung zu versagen. Auch an der
Klärung der mit der Beschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen bestehe angesichts
der etablierten haftrichterlichen Praxis kein öffentliches Interesse. Mangels
Legitimation des Beschwerdeführers sei daher nicht auf die Beschwerde einzutreten.
2.1
Der
Beschwerdeführer beruft sich auf das von ihm zu wahrende Interesse an der richtigen
Durchsetzung und rechtsgleichen Anwendung des Bundesrechts. Neben dem Einzelfallinteresse
bestehe im Hinblick auf zukünftige, ähnlich gelagerte Fälle zudem ein grosses
Interesse an der Klärung der sich vorliegend stellenden Rechtsfragen.
2.2
Der
Beschwerdegegner weist zu Recht darauf hin, dass der Streitgegenstand des vorliegenden
Verfahrens durch den Antrag des Beschwerdeführers beschränkt wird (§ 63 Abs. 2
VRG). Das Verwaltungsgericht kann daher im Fall einer Gutheissung der Beschwerde
nicht die Inhaftierung des Beschwerdegegners bestätigen bzw. anordnen. Dies
bedeutet jedoch nicht, dass eine Gutheissung der Beschwerde im Einzelfall ohne
Bedeutung wäre, würde der Haftrichter doch dadurch in die Lage versetzt, unter
Berücksichtigung der mittlerweile allenfalls geänderten Verhältnisse, entweder
aufgrund einer Rückweisung der Akten durch das Verwaltungsgericht oder eines
neuen Antrags des Migrationsamts, einen neuen Entscheid zu fällen. Im Zentrum
steht jedoch ohnehin das über den vorliegenden Fall hinausgehende Interesse des
Beschwerdeführers an einer Klärung der sich vorliegend stellenden Rechtsfragen
im Hinblick auf die ihm durch den Gesetzgeber aufgetragene Aufgabe, die
richtige und rechtsgleiche Anwendung des Bundesrechts zu wahren (Bernhard
Waldmann in: Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger, Basler
Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 89 N. 47 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeberechtigung des Beschwerdeführers gemäss Art. 89 Abs. 2
lit. a BGG, nach welcher sich auch die Legitimation im vorliegenden Verfahren
beurteilt (Art. 111 BGG), erfordert im Übrigen keinen Nachweis eines
spezifischen öffentlichen Anfechtungsinteresses. Das öffentliche Interesse an
der richtigen Durchsetzung des Bundesrechts genügt (BGE 131 II 121 E. 1;
Hansjörg Seiler in: Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich,
Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 89 N. 44; Waldmann, Art. 89
N. 52). Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners kann ein solches
Interesse nicht mit der Begründung verneint werden, es habe sich eine
haftrichterliche Praxis etabliert. Selbst wenn dies zuträfe (vgl. aber unten,
E. 4.3.8), vermöchte dies die Kompetenz des zuständigen Bundesamts nicht
zu schmälern, die behauptete Praxis einer ersten kantonalen Instanz einer
Kontrolle durch höhere Instanzen zuzuführen, wenn es zur Überzeugung gelangt,
diese Praxis sei bundesrechtswidrig. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
3.
Gemäss Art. 76 Abs. 1 AuG kann eine Person in
Ausschaffungshaft genommen werden, wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder
Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen Vollzug noch nicht möglich, jedoch
absehbar ist, einer der in Art. 76 Abs. 1 AuG genannten Haftgründe
besteht, die Ausschaffungshaft verhältnismässig erscheint, die Ausschaffung
rechtlich und tatsächlich möglich ist (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG)
und die Papierbeschaffung mit dem nötigen Nachdruck verfolgt wird (Art. 76
Abs. 4 AuG). Gemäss Art. 79 Abs. 1 AuG darf die Haft höchstens
sechs Monate dauern. Wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen
Behörde kooperiert oder sich die Übermittlung der für die Ausreise
erforderlichen Unterlagen durch einen Staat, der kein Schengen-Staat ist,
verzögert, kann die Haft um höchstens zwölf Monate verlängert werden (Art. 79
Abs. 2 AuG).
4.
4.1
Das Vorliegen des Haftgrunds von Art. 76 Abs. 1
lit. b Ziff. 1 AuG ist unbestritten. Diesem Haftgrund kommt
selbständige Bedeutung zu (BGr, 26. August 2004, 2A.480/2003, E. 3.5).
Der Haftgrund soll nicht nur den Bedenken Rechnung tragen, die bezüglich der
Bereitschaft von Personen, welche Dritte ernsthaft bedrohen oder an Leib und
Leben erheblich gefährden und deshalb strafrechtlich verfolgt werden oder
verurteilt worden sind, besteht, sich den Behörden für die Durchführung des
Wegweisungsverfahrens zur Verfügung zu stellen. Der Haftgrund bezweckt vielmehr
auch die Verhinderung weiterer Straftaten (BBl 1994 I 323; BGr, 26. August
2004, 2A.480/2003, E. 3.5). Der Haftgrund entfällt daher, wenn eine
Gefährdung von Leib und Leben künftig ausgeschlossen werden kann, worüber eine
Prognose zu stellen ist (BGr, 26. August 2004, 2A.480/2003, E. 4.1).
Dabei ist nicht ohne Weiteres auf strafrechtliche Bewährungsprognosen
abzustellen, da diese andere Ziele verfolgen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
ist nach der Begehung ernsthafter Delikte gegen Leib und Leben bzw. entsprechenden
Drohungen vielmehr davon auszugehen, dass die Gefahr der Verübung weiterer
derartiger Delikte besteht, sofern keine Umstände vorliegen, die klarerweise
einen anderen Schluss nahelegen (BGr, 26. August 2004, 2A.480/2003,
E. 4.3). Solche sind vorliegend nicht ersichtlich.
4.2
Nachdem
die Vorinstanz das Vorliegen des Haftgrunds von Art. 76 Abs. 1 lit. b
Ziff. 1 AuG bejahte, hat sie zu Recht nicht geprüft, ob die Gefahr
besteht, dass der Beschwerdeführer untertauchen könnte. Aus demselben Grund
sind die diesbezüglichen Ausführungen der Parteien ohne Bedeutung.
4.3
Umstritten
ist, ob der Vollzug der Ausschaffung innerhalb der gesetzlichen Haftdauer möglich
ist. Der Haftrichter verneinte dies. Zur Begründung führte er aus, der Beschwerdegegner
habe ausführen lassen, er werde sämtliche Rechtsmittel ausschöpfen und insbesondere
den Beschluss der Sicherheitsdirektion vom 19. Januar 2011 anfechten.
Unter diesen Umständen, so der Haftrichter, lasse sich der Vollzug der
Ausschaffung voraussichtlich nicht innerhalb der gesetzlichen Haftdauer, die in
der Regel nicht mehr als sechs Monate dauern und nur bei besonderen Hindernissen
um höchstens 12 Monate verlängert werden könne, realisieren. Somit sei aufgrund
des Verfahrensstands nicht damit zu rechnen, dass die erstinstanzlich verfügte
Wegweisung innert nützlicher Frist auch tatsächlich vollzogen werden könne,
weshalb sich die Ausschaffungshaft im Moment als unverhältnismässig erweise.
4.3.1
Der Beschwerdeführer führt aus, es werde aus dem Entscheid des Haftrichters
nicht ersichtlich, ob dieser allenfalls übersehen habe, dass die
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich einer allfälligen Beschwerde gegen
ihren Rekursentscheid die aufschiebende Wirkung entzogen habe. Falls dem so
sei, handle es sich um eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Da es
sich beim Entzug der aufschiebenden Wirkung um eine Verfügung im Rahmen des
Widerrufsverfahrens handle, sei sie für den Haftrichter bindend. Wenn der
Haftrichter aufgrund der Aussage des Beschwerdegegners den Vollzug der
Ausschaffung innert gesetzlicher Frist als nicht absehbar erachte, setze er
sich über diesen materiellen Entscheid hinweg. Über die allfällige
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im materiellen Rechtsverfahren zur
Anwesenheitsfrage habe ausschliesslich das Verwaltungsgericht im entsprechenden
Verfahren zu entscheiden. Wenn der Haftrichter bereits vor einer Behandlung des
Gesuchs um aufschiebende Wirkung von dessen Gutheissung ausgehe, verletze er
Bundesrecht. Zudem dürfe der Ausgang der Verhandlung nicht von den Ansinnen des
Parteivertreters betreffend Weiterzug abhängig gemacht werden.
4.3.2
Der Beschwerdegegner beruft sich auf vier Entscheide des Haftrichters am
Bezirksgericht Zürich, in welchen dieser jeweils erkannt habe, dass die
Ausschaffungshaft bei parallel hängigem Wegweisungsverfahren nicht bestätigt
werde, weil nicht damit zu rechnen sei, dass innert der gesetzlichen Haftdauer
ein rechtskräftiger und vollstreckbarer Wegweisungsentscheid ergehe. Der
Haftrichter müsse prüfen, ob ein Vollzug innert der Haftdauer möglich sei, da
sich die Haft sonst als zweckwidrig erweise. Die Vorinstanz habe daher kein
Bundesrecht verletzt.
4.3.3
Gemäss Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG
ist die Haft zu beenden, wenn der Haftgrund entfällt oder sich erweist, dass
der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen
undurchführbar ist. In diesem Fall lässt sich die Haft nicht mehr mit einem
hängigen Ausweisungsverfahren rechtfertigen und verstösst gegen Art. 5 Ziff. 1
lit. f EMRK (BGE 122 II 148 E. 3; 130 II 56 E. 4.1.1
mit Hinweisen). Wie es sich mit der Durchführbarkeit
im Einzelnen verhält, bildet Gegenstand einer nach pflichtgemässem Ermessen
vorzunehmenden Prognose (BGr, 6. August 2010, 2C_583/2010, E. 1.2;
Andreas Zünd, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und
Rechtsschutz, AJP 1995, S. 854 ff., 861). Massgebend ist, ob die
Ausschaffung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innert absehbarer Zeit
möglich erscheint oder nicht. Die Haft ist unverhältnismässig, wenn triftige
Gründe dafür sprechen, dass die Wegweisung innert vernünftiger Frist nicht wird
vollzogen werden können (BGE 130 II 56 E. 4.1.3
mit
Hinweisen). Blosse Erschwernisse, die eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen,
machen die Ausschaffung aber nicht bereits undurchführbar. Gerade wegen solcher
Schwierigkeiten hat der Gesetzgeber in Art. 79 AuG die Möglichkeit der
Haftverlängerung und eine relativ lange höchstzulässige Haftdauer von 18 Monaten
vorgesehen (BGr, 6. August 2010, 2C_583/2010, E. 1.2).
4.3.4
Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass aus dem Entscheid der
Vor­instanz nicht ersichtlich wird, ob dieser die Tatsache berücksichtigt, dass
die Sicherheitsdirektion einer allfälligen Beschwerde an das Verwaltungsgericht
die aufschiebende Wirkung entzogen hatte. Dass die Vorinstanz diesen derart
zentralen Aspekt in ihrem Entscheid mit keinem Wort erwähnt, deutet tatsächlich
eher darauf hin, dass sie die Frage der aufschiebenden Wirkung nicht
berücksichtigte. Die Frage kann jedoch offenbleiben, da die Beschwerde auch
dann gutzuheissen ist, wenn der Haftrichter nicht übersehen haben sollte, dass
die Sicherheitsdirektion einer allfälligen Beschwerde an das Verwaltungsgericht
die aufschiebende Wirkung entzogen hatte.
4.3.5
Zwischen den Parteien ist umstritten ist, ob der Haftrichter an den Entscheid
der Sicherheitsdirektion, einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu entziehen, gebunden ist.
Zwar handelt es sich bei der Frage der aufschiebenden
Wirkung nicht um einen materiellen Entscheid, sondern um eine
verfahrensrechtliche Anordnung. Auch über die Frage, ob ein Entscheid im
Widerrufsverfahren während des Rechtsmittelverfahrens vollstreckbar ist, ist aber
in jenem Verfahren und nicht im Haftprüfungsverfahren zu befinden. Im Rahmen
der vorzunehmenden Prognose, ob die Wegweisung innert vernünftiger Frist
vollzogen werden kann, hat der Haftrichter daher von einer im
Widerrufsverfahren ergangen Anordnung nur abzuweichen, wenn triftige Gründe für
ihre Rechtswidrigkeit sprechen. Nur dann muss  wenn überdies zu erwarten ist,
das Verfahren werde so lange dauern, dass eine Ausweisung nicht innert
vernünftiger Frist vollzogen werden kann  die Haft nach den erwähnten
Grundsätzen (vgl. oben, E. 4.3.3) als unverhältnismässig bezeichnet werden.
Der Schluss des Haftrichters, es hätten vorliegend triftige
Gründe dafür gesprochen, dass die Wegweisung nicht innert vernünftiger Frist
vollzogen werden könne, ist nicht nachvollziehbar. Besondere Gegebenheiten, die
eine Verzögerung des den Wegweisungsentscheid betreffenden
Rechtsmittelverfahrens verursachen könnten, wurden weder behauptet noch sind
sie ersichtlich. Allein der Umstand, dass der Beschwerdegegner seine Absicht ausdrückte,
sämtliche Rechtsmittel ausschöpfen zu wollen, vermochte diesen Schluss noch
nicht zu rechtfertigen. Andernfalls würde die Anordnung von Art. 76 Abs. 1
AuG, wonach das Vorliegen eines
erstinstanzlichen
Weg- oder
Ausweisungsentscheids genügt, ihres Sinns entleert, wäre doch nach dem Ergehen
des erstinstanzlichen Entscheids wegen des offenstehenden Instanzenzugs
regelmässig davon auszugehen, dass die Wegweisung nicht innert nützlicher Frist
vollzogen werden könnte. Schliesslich hätte sich der Haftrichter, wenn er den
Vollzug der Wegweisung innert vernünftiger Frist verneinte, mit der Frage der
aufschiebenden Wirkung der vom Beschwerdegegner ergriffenen und angekündigten
Rechtsmittel auseinandersetzen müssen. Wurde die aufschiebende Wirkung  wie
vorliegend  entzogen, so müssten triftige Gründe dafür sprechen, dass sie
wieder erteilt wird. Im Rahmen der vom Haftrichter vorzunehmenden Prognose muss
sich dieser mit einem bestehenden Entscheid, welcher die aufschiebende Wirkung
entzieht, auseinandersetzen und darf sich über die diesem zugrunde liegenden
Überlegungen nur aus begründetem Anlass hinwegsetzen. Dem Entscheid der
Vorinstanz kann diesbezüglich nichts entnommen werden.
4.3.6
Der Beschwerdeführer weist im Übrigen zu Recht darauf hin, dass die
Rechtsmittelverfahren vor Verwaltungsgericht und Bundesgericht in der Regel
nicht so viel Zeit beanspruchen, dass bereits heute davon ausgegangen werden
müsste, es werde innert der gesetzlichen Haftdauer kein rechtskräftiger
Entscheid ergehen. Diese Frage ist jedoch ohnehin nur dann relevant, solange
einem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zukommt oder triftige Gründe dafür
bestehen, der Entzug der aufschiebenden Wirkung sei rechtswidrig (vgl. E. 4.3.5).
4.3.7
Die Behörden haben bisher, insbesondere auch im Verfahren zur Überprüfung
der Rechtmässigkeit der Wegweisung, der geforderten Dringlichkeit Rechnung getragen.
Es kann daher zum heutigen Zeitpunkt keine Rede davon sein, der Vollzug der
Ausschaffung lasse sich voraussichtlich nicht innerhalb der gesetzlichen
Haftdauer realisieren. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Schweizer
Behörden in dieser Frist einen letztinstanzlichen Entscheid über die Wegweisung
und allenfalls die erforderlichen Vorkehrungen zur Ausschaffung des
Beschwerdegegners treffen können (vgl. dazu BGr, 5. August 2009,
2C_455/2009, E. 2.2).
4.3.8
Im Übrigen ist der Beschwerdegegner nicht
verpflichtet, den Entscheid im von ihm angestrengten Rechtsmittelverfahren in
der Schweiz abzuwarten. Es ist nicht ersichtlich, warum es für den
Beschwerdegegner als italienischen Staatsangehörigen unzumutbar sein sollte,
den Entscheid in Italien abzuwarten. Die Situation unterscheidet sich
diesbezüglich massgeblich vom Entscheid des Haftrichters am Bezirksgericht
Zürich vom 13. November 2009, auf welchen sich der Beschwerdegegner
stützt. In jenem Fall war über die Frage zu befinden, ob der auszuschaffenden
Person, bei welcher es sich um einen anerkannten Flüchtling handelte, in ihrer
Heimat Folter oder eine andere unmenschliche Behandlung drohe. Zudem bestanden
offensichtliche Anhaltspunkte für ein länger dauerndes Verfahren, und das BFM
hatte mitgeteilt, dass bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Wegweisungsentscheids
mit Vollzugsbemühungen zugewartet werde. Der damals zu beurteilende Sachverhalt
weicht also auch inhaltlich massgeblich vom vorliegenden ab, sodass jener
Entscheid nicht geeignet wäre, eine Praxis zu begründen, auf welche sich der
Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren berufen könnte. Dasselbe gilt für
den Entscheid des Haftrichters am Bezirksgericht Zürich vom 31. August
2010, in welchem der Haftrichter nicht wegen des parallelen Wegweisungsverfahrens
zum Schluss kam, eine Ausschaffung sei in absehbarer Zeit nicht möglich,
sondern weil Anfragen um ein Laissez-Passer von den marokkanischen Behörden
seit rund zwei Jahren nicht mehr beantwortet und selbst bei Vorliegen von
Passkopien keine Ersatzpapiere ausgestellt wurden.
4.4
Soweit der
Beschwerdegegner die Verhältnismässigkeit der Ausschaffungshaft mit dem
Argument bestreitet, die Haft sei nicht das mildeste Mittel, um den Vollzug der
Wegweisung sicherzustellen, ist auf den erwähnten (zusätzlichen) Zweck
hinzuweisen, welchen der Haftgrund von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1
in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AuG verfolgt (vgl.
oben, E. 4.1). Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass auch
dem Interesse der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gebührend Rechnung zu tragen
ist. Eine Meldepflicht, wie sie der Beschwerdegegner vorschlägt, ist dazu
offensichtlich nicht geeignet.
5.
5.1
Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das Vorliegen der Voraussetzungen für die
Anordnung der Ausschaffungshaft zu Unrecht verneinte. Die Beschwerde erweist
sich daher als begründet und ist gutzuheissen.
5.2
Von einer
Rückweisung an die Vorinstanz ist abzusehen. Der Entscheid darüber, ob im
heutigen Zeitpunkt, in welchem sich die Verhältnisse zumindest im Hinblick auf
den Stand bzw. die Dauer des Widerrufsverfahrens geändert haben, erneut die
Ausschaffungshaft angeordnet werden soll, ist zweckmässigerweise dem
Migrationsamt zu überlassen. Dieses kann seinen Antrag auf richterliche
Genehmigung gegebenenfalls erneuern.
5.3
Bei diesem
Ausgang des Verfahrens hätte grundsätzlich der Beschwerdegegner die Kosten des
Verfahrens zu tragen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a
Abs. 2 VRG). Da die Gerichtsgebühr jedoch aufgrund seiner Bedürftigkeit
und des absehbaren Wegweisungsvollzugs offensichtlich uneinbringlich wäre, ist
sie abzuschreiben. Der prozessuale Antrag, dem Beschwerdegegner sei die
unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen, ist daher gegenstandslos.
5.4
Die
Zusprechung einer Parteientschädigung rechtfertigt sich unter den vorliegenden
Umständen nicht (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdeführer ist mit der
Aufgabe betraut, das allgemeine öffentliche Interesse an der richtigen
Durchsetzung und rechtsgleichen Anwendung der Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht zu wahren. Entsprechend verfügt er ohne Zweifel über den nötigen
Sachverstand, sodass sich eine anwaltliche Prozessvertretung erübrigt.
6.
Damit bleibt das Gesuch des Beschwerdegegners um
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands zu prüfen.
6.1
Gemäss § 16
VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht
offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes Ersuchen die
Bezahlung von Verfahrenskosten zu erlassen (Abs. 1). Sie haben überdies
Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie
nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (Abs. 2).
6.2
Die
Bedürftigkeit des Beschwerdegegners ist vorliegend unbestritten. Zudem kann
sein Begehren nicht als offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden, nachdem
die Vorinstanz den Antrag auf Bestätigung der Ausschaffungshaft abgewiesen hat.
Angesichts der sich stellenden Rechtsfragen ist davon auszugehen, dass der
Beschwerdegegner nicht in der Lage ist, seine Rechte im vorliegenden Verfahren
selbst zu wahren. Es ist ihm daher für das Beschwerdeverfahren ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
Demgemäss beschliesst
die Kammer:
1.    Das
Gesuch des Beschwerdegegners um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos
geworden abgeschrieben.
2.    Dem
Beschwerdegegner wird in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand bestellt. Dieser wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht
binnen einer nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieser Verfügung
eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen
einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9
Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August
2010);
und erkennt:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Haftrichters am Bezirksgericht
Zürich vom 22. Januar 2011 wird aufgehoben.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      90.--     Zustellkosten,
Fr. 1'090.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt, jedoch wegen offensichtlicher
Unerhältlichkeit abgeschrieben.
4.    Es
werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an
Abkürzungsverzeichnis
AsylG    Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)
AuG
Bundesgesetz vom 16. Dezember
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)
BGG      Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)
BV         Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (SR 101)
EMRK   Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)
VRG      Verwaltungsrechtspflegegesetz
vom 24. Mai 1959 (OS 175.2)