zh_verwaltungsgericht · VB.2024.00177 · 2024-07-18 · de

Submission | Ausschreibung zur Beschaffung von 13 Aufzugsanlagen: Zur Anfechtung der Ausschreibung ist jede potenzielle Anbieterin legitimiert, die ein Interesse an einer konkreten Beschaffung hat und deren Rechtsstellung durch den gerügten Mangel beeinträchtigt wird. Daran hat das revidierte Vergaberecht nichts geändert. Die Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt; auf die Beschwerde ist einzutreten (E. 1). Inzwischen steht fest, dass die Beschwerdeführerin als einzige Anbieterin ein Angebot eingereicht hat. In dieser Konstellation wird die beanstandete Gewichtung der Zuschlagskriterien bei einer allfälligen Bewertung irrelevant sein. Für den Erhalt des Zuschlags wird mangels Konkurrenzofferten nur noch die Erfüllung der Eignungskriterien und der formellen Anforderungen massgebend sein. Demzufolge ist das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin nicht mehr aktuell bzw. dahingefallen. Sie wirft eine theoretische Rechtsfrage auf, welche keine interessensbegründende Wirkung entfalten kann. Zwar könnte sich diese Frage jederzeit wieder stellen, jedoch ist eine rechtzeitige Überprüfung in einem entsprechenden Vergabeverfahren möglich. Vom Erfordernis des aktuellen Interesses ist in der vorliegenden Konstellation nicht ausnahmsweise abzusehen (E. 2). Gegenstandslos.

Zürich Verwaltungsgericht 18.07.2024 VB.2024.00177
Zurich Verwaltungsgericht 18.07.2024 VB.2024.00177
Zurigo Verwaltungsgericht 18.07.2024 VB.2024.00177

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00177
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Geschäftsnummer:
VB.2024.00177
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 18.07.2024
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Ausschreibung zur Beschaffung von 13 Aufzugsanlagen:
Zur Anfechtung der Ausschreibung ist jede potenzielle Anbieterin legitimiert, die ein Interesse an einer konkreten Beschaffung hat und deren Rechtsstellung durch den gerügten Mangel beeinträchtigt wird. Daran hat das revidierte Vergaberecht nichts geändert. Die Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt; auf die Beschwerde ist einzutreten (E. 1).
Inzwischen steht fest, dass die Beschwerdeführerin als einzige Anbieterin ein Angebot eingereicht hat. In dieser Konstellation wird die beanstandete Gewichtung der Zuschlagskriterien bei einer allfälligen Bewertung irrelevant sein. Für den Erhalt des Zuschlags wird mangels Konkurrenzofferten nur noch die Erfüllung der Eignungskriterien und der formellen Anforderungen massgebend sein. Demzufolge ist das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin nicht mehr aktuell bzw. dahingefallen. Sie wirft eine theoretische Rechtsfrage auf, welche keine interessensbegründende Wirkung entfalten kann. Zwar könnte sich diese Frage jederzeit wieder stellen, jedoch ist eine rechtzeitige Überprüfung in einem entsprechenden Vergabeverfahren möglich. Vom Erfordernis des aktuellen Interesses ist in der vorliegenden Konstellation nicht ausnahmsweise abzusehen (E. 2).
Gegenstandslos.
Stichworte:
AKTUELLES INTERESSE
AUSSCHREIBUNG
GEGENSTANDSLOS
LEGITIMATION
RECHTSSCHUTZINTERESSE
SCHUTZWÜRDIGES INTERESSE
SUBMISSIONSRECHT
Rechtsnormen:
Art./§ 3 Abs. I BeiG IVöB
Art. 52 Abs. I IVöB
Art. 53 Abs. I lit. a IVöB
Art. 53 Abs. II IVöB
Art. 64 Abs. I IVöB
§ 21 lit. a VRG
§ 49 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 4
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2024.00177
Beschluss
der 1.
Kammer
vom
18. Juli 2024
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra
Wintsch
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja
Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichter Josua Raster,
Gerichtsschreiberin Laura Diener.
In
Sachen
A AG,
vertreten durch RA B,
und/oder RA C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Universitätsspital Zürich,
vertreten durch RA D
und/oder RA E,
Beschwerdegegner,
betreffend
Submission,
hat sich ergeben:
I.
Das Universitätsspital Zürich eröffnete
mit Ausschreibung vom 19. März 2024 auf der elektronischen
Beschaffungsplattform SIMAP ein offenes Submissionsverfahren im
Staatsvertragsbereich zur Beschaffung von 13 Aufzugsanlagen (Bauauftrag;
BKP 261) im Zusammenhang mit dem geplanten Neubau der ersten Etappe "Campus
Mitte 1|2".
II.
Dagegen
gelangte die A AG mit Beschwerde vom 8. April 2024 an das
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, in teilweiser Aufhebung
der Ausschreibung die Gewichtung des Zuschlagskriteriums 1 (Preis) bei
40 % festzusetzen und die Gewichtung der übrigen Zuschlagskriterien pro
rata zu erhöhen. Eventuell sei die Gewichtung des Zuschlagskriteriums 1
(Preis) in teilweiser Aufhebung der Ausschreibung bei höchstens 50 %
festzusetzen und die Gewichtung der übrigen Zuschlagskriterien pro rata zu
erhöhen. Subeventuell sei die Ausschreibung teilweise aufzuheben und die
Angelegenheit an die Vergabestelle zurückzuweisen mit der Anweisung, die
Gewichtung der Zuschlagskriterien im Sinn der Erwägungen vergaberechtskonform
festzusetzen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde zunächst
superprovisorisch und danach provisorisch aufschiebende Wirkung zu erteilen und
die Vergabestelle anzuweisen, das Beschaffungsverfahren bis zum Vorliegen eines
rechtskräftigen Entscheids zu sistieren. Die Fristen zur Einreichung der Fragen
bis 8. April 2024 und zur Abgabe der Angebote bis 6. Mai 2024 seien
den Anbieterinnen abzunehmen. Eventuell sei der Beschwerde zunächst
superprovisorisch und danach provisorisch insofern aufschiebende Wirkung zu
erteilen, als die Vergabestelle bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen
Entscheids mit der Bewertung der Angebote, der Erteilung des Zuschlags und
sämtlichen Vollzugshandlungen zuzuwarten habe. Ferner beantragte sie den Beizug
der vollständigen Ausschreibungsunterlagen und machte gegenüber anderen
Anbieterinnen Geheimhaltungsinteressen an ihrer Beschwerde samt Beilagen
geltend; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Vergabestelle.
Mit Präsidialverfügung vom 11. April
2024 wurde dem Beschwerdegegner einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, das Submissionsverfahren
weiterzuführen, den Zuschlag zu erteilen oder den Vertrag abzuschliessen.
Der Beschwerdegegner beantragte mit
Beschwerdeantwort vom 2. Mai 2024, die Beschwerde vollumfänglich
abzuweisen, eventuell die Angelegenheit zur Neubeurteilung zurückzuweisen sowie
eine Parteientschädigung zulasten der Beschwerdeführerin. In prozessualer
Hinsicht beantragte er, der Beschwerde die superprovisorisch erteilte
aufschiebende Wirkung zu entziehen und das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung abzuweisen.
Dem Beschwerdegegner wurde mit
Präsidialverfügung vom 3. Mai 2024 weiterhin, bis zum Entscheid über das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, das
Submissionsverfahren weiterzuführen, den Zuschlag zu erteilen oder den Vertrag
abzuschliessen.
Am 17. Mai 2024 wurde das
Akteneinsichtsbegehren
der
Beschwerdeführerin
vom 15. Mai 2024 gutgeheissen und
ihr Einsicht in die Beschwerdeantwortbeilagen 4–10 gewährt. Am 21. Mai
2024 wurde der Beschwerdeführerin auf Ersuchen die Replikfrist verlängert.
Gleichentags beantragte der Beschwerdegegner, auf die Beschwerde nicht
einzutreten, eventuell das Beschwerdeverfahren zufolge Gegenstandslosigkeit
abzuschreiben, subeventuell die vorsorglich angeordnete aufschiebende Wirkung
der Beschwerde aufzuheben und die Weiterführung des Submissionsverfahrens zu
erlauben. Am 23. Mai 2024 wurde der Beschwerdeführerin die erstreckte
Replikfrist abgenommen, neu angesetzt und ihr gleichzeitig Gelegenheit gegeben,
zur Eingabe des Beschwerdegegners vom 21. Mai 2024 Stellung zu nehmen.
Die Beschwerdeführerin replizierte am 31. Mai
2024 und hielt an den gestellten (materiellen) Begehren vollumfänglich fest. Neu
beantragte sie, den Antrag auf Nichteintreten abzuweisen, die vorsorglich
erteilte aufschiebende Wirkung der Beschwerde aufzuheben und dem
Beschwerdegegner zu erlauben, das Vergabeverfahren weiterzuführen. Über eine
allfällige Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens sei von Amtes wegen zu
entscheiden.
Mit
Präsidialverfügung vom 7. Juni 2024 wurde das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde abgewiesen. Die vorsorglich erteilte
aufschiebende Wirkung der Beschwerde wurde aufgehoben und dem Beschwerdegegner
erlaubt, das Vergabeverfahren fortzuführen.
Der
Beschwerdegegner reichte am 20. Juni 2024 seine Duplik ein und hielt an
den materiellen Anträgen gemäss Beschwerdeantwort vom 2. Mai 2024 sowie an
den prozessualen Anträgen 1 und 2 gemäss Eingabe vom 21. Mai 2024
vollumfänglich fest. Die Beschwerdeführerin reichte am 3. Juli 2024 mit
unveränderten Anträgen ihre "Schlussbemerkungen" ein.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Am 1. Oktober 2023 trat die
revidierte Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. November 2019 (IVöB) im Kanton Zürich in Kraft. Die Beschwerde
richtet sich gegen die Ausschreibung vom 19. März 2024. Für das
vorliegende Beschwerdeverfahren gilt demnach neues Recht (vgl. Art. 64
Abs. 1 IVöB e contrario). Somit gelangen die §§ 2 ff. des
Gesetzes
über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 20. März 2023
(BeiG IVöB)
zur Anwendung.
Regelungen betreffend Einzelheiten über die Vergabe von Aufträgen sind zudem
der
Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO) zu entnehmen
.
1.2
Die Ausschreibung eines Auftrags ist mit Beschwerde anfechtbar, wobei
Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist,
zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen (Art. 53
Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB). Für entsprechende Beschwerden
ist das Verwaltungsgericht zuständig (§ 3 Abs. 1 BeiG IVöB und
Art. 52 Abs. 1 IVöB).
1.3
Zur Anfechtung der Ausschreibung ist jede potenzielle Anbieterin
legitimiert, die ein Interesse an einer konkreten Beschaffung hat und deren
Rechtsstellung durch den gerügten Mangel beeinträchtigt wird (vgl. § 21
lit. a und § 49 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG] in Verbindung mit § 3 Abs. 2 BeiG IVöB; VGr, 8. Februar
2024, VB.2023.00311, E. 2.2;
VGr,
26. September 2019, VB.2019.00368, E. 2.2;
VGr, 10. Dezember 2008, VB.2008.00347, E. 3 mit
weiteren Hinweisen
). Daran hat das revidierte Vergaberecht nichts
geändert.
Die Beschwerdeführerin wäre als auf
Herstellung, Vertrieb, Montage und Unterhalt von Aufzügen und Fahrtreppen
spezialisiertes Unternehmen mit Erfahrungen bei Liftinstallationen in Spitälern
offensichtlich in der Lage, sich am Vergabeverfahren zu beteiligen. Ihr
Interesse an der Ausschreibung hat sich inzwischen manifestiert: Sie hat (als
einzige Anbieterin) ein Angebot eingereicht. Schliesslich liegt es im
schutzwürdigen Interesse von Anbietenden, dass Vergaben rechtmässig
durchgeführt werden. Die Beschwerdeführerin ist folglich zur vorliegenden
Beschwerde legitimiert.
1.4
Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf
die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Inzwischen ist die in der angefochtenen Ausschreibung vorgesehene
Eingabefrist für die Offerten abgelaufen. Gemäss Ausführungen des
Beschwerdegegners hat die Beschwerdeführerin als einzige Anbieterin eine
Offerte eingereicht. Da Letztere die Ausschreibung einzig hinsichtlich der
Preisgewichtung beanstandet, welche bei der Bewertung von einem einzigen
Angebot nicht mehr zum Tragen kommt, betrachtet der Beschwerdegegner das aktuelle
Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin als dahingefallen. Dagegen wendet
die Beschwerdeführerin ein, sie werfe die bislang nicht entschiedene
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf, ob das revidierte Vergaberecht
im Fall komplexer Leistungen eine Mindestgewichtung der Qualitätskriterien bzw.
eine Maximalgewichtung des Preiskriteriums verlange. An der Klärung dieser
Frage bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse und sie könnte sich
jederzeit wieder stellen, wobei eine rechtzeitige gerichtliche Beurteilung kaum
je rechtzeitig zu erhalten wäre.
2.2
Gemäss § 21 lit. a in Verbindung mit § 49 VRG ist zum
Rekurs und zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung
hat. Das geltend gemachte Interesse muss grundsätzlich aktuell sein und sowohl
im Zeitpunkt der Rechtsmittelerhebung als auch im Zeitpunkt des Entscheids
vorliegen (Martin Bertschi
in: Alain
Griffel [Hrsg.],
Kommentar
zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kanton Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014
[Kommentar VRG], § 21 N. 24
). Fällt das schutzwürdige
Interesse im Laufe des Verfahrens dahin, wird die Sache als gegenstandslos
abgeschrieben (Bertschi, Kommentar VRG, § 21, N. 26); fehlte es schon
bei der Beschwerdeeinreichung, ist auf die Eingabe nicht einzutreten (BGE 137 I
23, E. 1.3 mit Hinweisen).
2.3
Vorliegend steht inzwischen fest, dass die Beschwerdeführerin als
einzige Anbieterin ein Angebot eingereicht hat. In dieser Konstellation wird
die beanstandete Gewichtung der Zuschlagskriterien bei einer allfälligen
Bewertung irrelevant sein. Für den Erhalt des Zuschlags wird mangels Konkurrenzofferten
nur noch die Erfüllung der Eignungskriterien und der formellen Anforderungen
massgebend sein. Demzufolge ist das Interesse der Beschwerdeführerin nicht mehr
aktuell bzw. dahingefallen.
2.4
Vom Erfordernis des aktuellen Interesses kann nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausnahmsweise abgesehen werden, wenn sich
die aufgeworfenen Fragen (kumulativ) jederzeit unter gleichen oder ähnlichen
Umständen wieder stellen könnten, wenn kaum je rechtzeitig eine Prüfung im
Einzelfall stattfinden könnte und wenn aufgrund der grundsätzlichen Natur der
Fragen ein hinreichendes öffentliches Interesse an der Beantwortung besteht
(BGE 137 I 23, E. 1.3.1; 131 II 670, E. 1.2; 117 Ia 193, E. 1a).
2.5
Die Beschwerdeführerin wirft die bisher noch nicht entschiedene
Rechtsfrage auf, ob das revidierte Vergaberecht eine Mindestgewichtung der
Qualitätskriterien bzw. eine Maximalgewichtung des Preiskriteriums verlangt,
wenn es sich um komplexe Leistungen handelt. Dabei handelt es sich indes um
eine
theoretische Rechtsfrage
, welche keine interessensbegründende
Wirkung entfalten kann (Bertschi, Kommentar VRG, § 21 N. 25 mit
weiteren Hinweisen).
Zwar könnte sich diese Frage jederzeit
wieder stellen, jedoch ist eine rechtzeitige Überprüfung in einem
entsprechenden Vergabeverfahren möglich. Wird einem Gesuch um
superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung in einer Beschwerde
gegen
eine Ausschreibung
entsprochen, hat dies zwar erst ein Verbot der weiteren
Handlungsschritte der Vergabebehörde zur Folge, nicht jedoch die Fristabnahme
zur Einreichung der Angebote. Dies vermag indes nichts daran zu ändern, dass
eine rechtzeitige Überprüfung möglich ist. Bei der vorliegenden Konstellation,
in welcher die Beschwerdeführerin als einzige Anbieterin ein Angebot
einreichte, was erst die Bewertung und damit die Anwendung des beanstandeten
Preiskriteriums obsolet macht, handelt es sich um einen Einzelfall.
Vom Erfordernis des
aktuellen
Interesses ist in der vorliegenden
Konstellation nicht ausnahmsweise abzusehen und das Beschwerdeverfahren folglich
als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
3.
Die Verteilung der Gerichtskosten richtet
sich gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG grundsätzlich nach dem Unterliegen. Das VRG enthält jedoch
keine Vorschrift über die Kostenauflage bei Gegenstandslosigkeit des
Verfahrens. Diesfalls befindet das Verwaltungsgericht nach Ermessen über die
eigenen Nebenfolgen; dabei berücksichtigt es, welche Partei vermutlich obsiegt
hätte oder wer die Gegenstandslosigkeit bzw. das gegenstandslos gewordene
Verfahren verursacht hat; besonders bei Versagen dieser Kriterien lässt sich
aber auch nach Billigkeit vorgehen (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13
N. 74 f.).
Ursächlich
für die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens war, dass einzig die
Beschwerdeführerin ein Angebot eingereicht hat, womit die Beurteilung der
beanstandeten Preisgewichtung hinfällig wurde. Angesichts dieser Ausgangslage sind
die – in Anwendung von § 4 Abs. 2 der Gebührenverordnung des
Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (GebV VGr) reduzierten – Kosten der
Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Parteientschädigungen sind vor
diesem Hintergrund keine zuzusprechen.
4.
Der geschätzte
Auftragswert erreicht den Schwellenwert für Bauleistungen gemäss Anhang 4
Ziffer 2 zum Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche
Beschaffungswesen (BöB) nicht, womit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten unzulässig ist (Art. 83 Abs. 2 lit. f des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit
Art. 52 Abs. 1 lit. b BöB). Folglich kann gegen die vorliegende
Verfügung nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG
erhoben werden.
Demgemäss beschliesst
die
Kammer
:
1.    Das
Verfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    145.--
Zustellkosten,
Fr. 2'145.--
Total der Kosten.
3.
Die Kosten werden der Beschwerdeführerin
und dem Beschwerdegegner je zur Hälfte auferlegt.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5.    Gegen
diesen Beschluss kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Beschwerdeführerin;
b)    den Beschwerdegegner.