zh_verwaltungsgericht · VB.2023.00201 · 2024-03-28 · de

Berufsausübungsverbot (Gutachtensanordnung) | Berufsausübungsverbot (Gutachtensanordnung): Ausstandsbegehren gegen Gutachter. Die vom Beschwerdeführer gegen den im Disziplinarverfahren mit Zwischenentscheid eingesetzten Gutachter erst im Rekursverfahren vorgebrachte Rüge der Voreingenommenheit ist verspätet: Der vorgesehene Gutachter wurde ihm bereits zuvor auf einer Liste von fünf möglichen Gutachtern unterbreitet. Die Rüge der Befangenheit wäre ihm schon zu diesem Zeitpunkt objektiv zumutbar gewesen. Die Obliegenheit, Ausstandsgründe umgehend geltend zu machen, dient dazu, einer ungebührlichen Verfahrensverzögerung entgegenzuwirken. Eine pauschale Ablehnung aller vorgeschlagenen Gutachter genügt nicht. Auf das Ausstandsbegehren wäre insofern von der Vorinstanz nicht einzutreten gewesen, weil der Anspruch auf Geltendmachung des Ablehnungsgrunds verwirkt war (E. 4.2). Darin, dass ein Gutachterkandidat schriftlich angefragt wird, ob er einen Gutachtensauftrag annehmen würde, liegt kein Befangenheitsgrund (E. 4.3). In Bezug auf die Rüge der fehlenden fachlichen Eignung des Gutachters ist die Eintretensvoraussetzung des drohenden nicht wiedergutzumachenden Nachteils nicht erfüllt. Dass in der Anordnung einer Einschränkung wie dem bis zum Abschluss des Disziplinarverfahrens geltenden zeitlich unbestimmten teilweisen Berufsausübungsverbot für die Dauer des Verfahrens ein nicht wiedergutzumachender Nachteil zu erblicken ist, bedeutet jedoch nicht, dass in der Folge alle weiteren prozessleitenden Entscheide, die möglicherweise einen Einfluss auf die Verfahrensdauer haben, ebenfalls anfechtbar wären. Da die Gutachtereinsetzung selber zu keinem nicht wiedergutzumachenden Nachteil führt, ist sie - abgesehen von einer allfälligen (rechtzeitigen) Geltendmachung von Befangenheitsgründen - nach Massgabe von Art. 93 Abs. 1 BGG nicht anfechtbar. Die Vorinstanz hätte auch diesbezüglich auf den Rekurs nicht eintreten dürfen (E. 5). Abweisung im Sinn der Erwägungen.

Zürich Verwaltungsgericht 28.03.2024 VB.2023.00201
Zurich Verwaltungsgericht 28.03.2024 VB.2023.00201
Zurigo Verwaltungsgericht 28.03.2024 VB.2023.00201

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00201
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Geschäftsnummer:
VB.2023.00201
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 28.03.2024
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Gesundheitswesen
Betreff:
Berufsausübungsverbot (Gutachtensanordnung)
Berufsausübungsverbot (Gutachtensanordnung): Ausstandsbegehren gegen Gutachter.
Die vom Beschwerdeführer gegen den im Disziplinarverfahren mit Zwischenentscheid eingesetzten Gutachter erst im Rekursverfahren vorgebrachte Rüge der Voreingenommenheit ist verspätet: Der vorgesehene Gutachter wurde ihm bereits zuvor auf einer Liste von fünf möglichen Gutachtern unterbreitet. Die Rüge der Befangenheit wäre ihm schon zu diesem Zeitpunkt objektiv zumutbar gewesen. Die Obliegenheit, Ausstandsgründe umgehend geltend zu machen, dient dazu, einer ungebührlichen Verfahrensverzögerung entgegenzuwirken. Eine pauschale Ablehnung aller vorgeschlagenen Gutachter genügt nicht. Auf das Ausstandsbegehren wäre insofern von der Vorinstanz nicht einzutreten gewesen, weil der Anspruch auf Geltendmachung des Ablehnungsgrunds verwirkt war (E. 4.2). Darin, dass ein Gutachterkandidat schriftlich angefragt wird, ob er einen Gutachtensauftrag annehmen würde, liegt kein Befangenheitsgrund (E. 4.3).
In Bezug auf die Rüge der fehlenden fachlichen Eignung des Gutachters ist die Eintretensvoraussetzung des drohenden nicht wiedergutzumachenden Nachteils nicht erfüllt. Dass in der Anordnung einer Einschränkung wie dem bis zum Abschluss des Disziplinarverfahrens geltenden zeitlich unbestimmten teilweisen Berufsausübungsverbot für die Dauer des Verfahrens ein nicht wiedergutzumachender Nachteil zu erblicken ist, bedeutet jedoch nicht, dass in der Folge alle weiteren prozessleitenden Entscheide, die möglicherweise einen Einfluss auf die Verfahrensdauer haben, ebenfalls anfechtbar wären. Da die Gutachtereinsetzung selber zu keinem nicht wiedergutzumachenden Nachteil führt, ist sie - abgesehen von einer allfälligen (rechtzeitigen) Geltendmachung von Befangenheitsgründen - nach Massgabe von Art. 93 Abs. 1 BGG nicht anfechtbar. Die Vorinstanz hätte auch diesbezüglich auf den Rekurs nicht eintreten dürfen (E. 5).
Abweisung im Sinn der Erwägungen.
Stichworte:
ANFECHTBARKEIT
AUSSTAND
AUSSTANDSBEGEHREN
AUSSTANDSGRUND
BEFANGENHEIT
BERUFSAUSÜBUNG
BERUFSAUSÜBUNGSVERBOT
DISZIPLINARVERFAHREN
EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN
FACHLICHE VORAUSSETZUNGEN
GUTACHTEN
NICHT WIEDERGUTZUMACHENDER NACHTEIL
NICHTEINTRETEN
RÜGEPFLICHT
UNVOREINGENOMMENHEIT
VERSPÄTETE RÜGEN
VERSPÄTUNG
VOREINGENOMMENHEIT
ZWISCHENENTSCHEID
Rechtsnormen:
Art. 92 BGG
Art. 92 Abs. I BGG
Art. 93 BGG
Art. 93 Abs. I lit. a BGG
Art. 93 Abs. III BGG
Art. 5 Abs. III BV
§ 5a VRG
§ 5a Abs. I VRG
§ 7 Abs. I VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
3. Abteilung
VB.2023.00201
Urteil
der 3. Kammer
vom
28. März 2024
Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Verwaltungsrichterin
Silvia Hunziker,
Gerichtsschreiberin
Cyrielle Söllner Tropeano.
In Sachen
Dr. med. A
,
vertreten durch RA B und RA C,
Beschwerdeführer,
gegen
Amt für Gesundheit,
Beschwerdegegner,
betreffend
Berufsausübungsverbot (Gutachtensanordnung),
hat sich ergeben:
I.
A.
Dr. med. A
verfügte seit dem 4. März 2011 über eine bis zum 3. März 2021
befristete Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung als Zahnarzt im Kanton
Zürich. Er war in seinen Praxisräumlichkeiten an der D-Strasse in Zürich im
Bereich der ganzheitlichen Zahnmedizin tätig und kündete seine Tätigkeit auf
der Webseite … aus.
B.
Am
16. Dezember 2020 eröffnete der damalige Kantonszahnärztliche Dienst
(fortan: KZD) aufgrund der als gravierend betrachteten Ergebnisse einer
stichprobeweisen Überprüfung von 14 Patientendossiers ein
Disziplinarverfahren gegen A und ordnete gestützt auf die eigene Beurteilung
der überprüften Patientendokumentationen (einschliesslich eines weiteren durch
den Kantonszahnarzt gesichteten Falles) und die eingeholte Zweitmeinung der
beigezogenen Bezirkszahnärzte sowie unter Begleitmassnahmen bezüglich
Praxispersonal und Praxiswebseite per sofort ein superprovisorisches Verbot der
Berufsausübung als Zahnarzt in eigener fachlicher Verantwortung an.
C.
Mit
Verfügung vom 27. Januar 2021 verbot der KZD A vorsorglich, für die Dauer
des Disziplinarverfahrens im Kanton Zürich fachlich eigenverantwortlich tätig
zu sein. Zugleich untersagte er einstweilen und unter weiteren Modalitäten die
Tätigkeit des Assistenzzahnarztes und der Dentalhygienikerinnen. Auch der
Betrieb der bisherigen oder einer neuen Praxiswebseite sowie Werbung für sich
und seine Praxis wurde A einstweilen verboten. Der KZD hielt A in der Verfügung
im Wesentlichen vor, in zahlreichen Fällen nicht lege artis gehandelt, gegen
die Regeln der zahnärztlichen Kunst und damit wiederholt und grob gegen die
zahnärztliche Sorgfaltspflicht im Sinn von Art. 40 lit. a des
Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über die universitären Medizinalberufe
(Medizinalberufegesetz, MedBG; SR 811.11) verstossen und Patientenrechte
im Sinn von Art. 40 lit. c MedBG missachtet zu haben. In der
Verfügung wurde zudem erwogen, in einem weiteren Schritt werde es Aufgabe eines
Gutachters oder einer Gutachterin sein, welcher oder welche sowohl in der Schulzahnmedizin
als auch in der ganzheitlichen Zahnmedizin tätig sei, die 14 Fälle im Hinblick
auf einen Endentscheid abschliessend zu beurteilen. Mit Verfügung vom
2. März 2021 verweigerte der KZD für die Dauer des vorsorglichen
Berufsausübungsverbots die Erneuerung der am 3. März 2021 ablaufenden
Berufsausübungsbewilligung von A. Gegen die Verfügungen vom 27. Januar
2021 und vom 2. März 2021 erhob A in der Folge je Rekurs an die
Gesundheitsdirektion (Verfahren 01 und 02). Diese vereinigte die beiden
Verfahren und wies beide Rekurse mit Entscheid vom 26. Juli 2021 ab
(Verfahren 01).
D.
Eine
dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom
25. August 2022 in Sinn der Erwägungen kostenfällig zulasten von A ab
(VB.2021.00632). Die dagegen von A erhobene Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hat das Bundesgericht mit Urteil vom
8. Januar 2024 abgewiesen (2C_910/2022).
E.
A
verkaufte derweil seine Zahnarztpraxis bereits per 1. September 2021.
F.
Der KZD
teilte A mit Schreiben vom 5. Oktober 2021 mit, als Gutachter stelle sich
Dr. med. dent. F zur Verfügung. Den Akten zufolge war dieser
zuvor telefonisch angefragt worden. Im genannten Schreiben unterbreitete der
KZD A zugleich den vorgesehenen Fragenkatalog an den Gutachter sowie die
Auswahl der zu begutachtenden Patientendossiers. Dem Gutachtervorschlag des KZD
hielt A innert erstreckter Frist zur Äusserung entgegen, aufgrund wiederholter
Behandlungen von Patientinnen und Patienten (nachfolgend: Patienten) des
jeweils anderen Zahnarztes stünde er mit F in einem Mitbewerberverhältnis.
Gleichzeitig schlug er als Gutachter Dr. med. dent. G vor. Mit Schreiben vom
11. November 2021 hielt der KZD fest, wegen dessen Tätigkeit ebenfalls an
der D-Strasse in Zürich und damit der räumlichen Nähe erscheine der
vorgeschlagene Zahnarzt als befangen und komme nicht in Betracht. Mit Eingabe
vom 15. Dezember 2021 unterbreitete A mit Dr. med. dent. H
(Land X), I (Land Y) und Prim. Dr. P (Land Y) weitere
Gutachtervorschläge und reichte einen eigenen Fragenkatalog ein. Dazu legte das
Amt für Gesundheit (in das der KZD zwischenzeitlich überführt worden war) mit
Schreiben vom 17. Januar 2022 dar, dem Antrag auf Beizug eines im Ausland
tätigen Gutachters könne nicht entsprochen werden, zumal bei allen drei
Zahnärzten Berührungspunkte zu A bestehen würden oder nicht ausgeschlossen
werden könnten. Gleichzeitig unterbreitete es A mit Dr. med. und med. dent. I,
Prof. Dr. med. dent. K, Dr. med. dent. L, Prof. Dr. med. dent. M
sowie Dr. med. dent. N fünf weitere Gutachtervorschläge, wobei
es bezüglich aller Personen spezifische Qualifikationen anführte. Zugleich
hielt es unter weiterer Begründung an seinem Fragenkatalog fest. Mit Eingabe
vom 3. Februar 2022 lehnte A die Vorschläge, mit Ausnahme von I, wegen
unzureichender fachlicher Qualifikationen ab und hielt im Weiteren an seinem
Fragenkatalog fest. Daraufhin unterbreitete das Amt für Gesundheit I eine
Gutachteranfrage. Nach dessen negativer Rückmeldung gelangte das Amt für
Gesundheit an K, welcher ebenfalls absagte. Mit Eingabe vom 21. März 2022
äusserte sich A zu diesen ihm zur Kenntnis gebrachten Weiterungen. Mit
Schreiben vom 29. März 2022 fragte das Amt für Gesundheit sodann N, L und M
an. Letzterer sagte ab; die anderen beiden Zahnärzte erklärten je schriftlich,
sich als Gutachter zur Verfügung zu stellen.
G.
Mit
Zwischenverfügung vom 19. April 2022 ordnete das Amt für Gesundheit an,
Dr. med. dent. N werde als Gutachter eingesetzt, legte den dem
Gutachter zu unterbreitenden Fragenkatalog fest und bezeichnete die ihm
zuzustellenden Patientenakten. Ferner wurde verfügt, eine klinische
Begutachtung sei nicht vorgesehen; und über die Kosten der Verfügung werde im
Endentscheid befunden.
II.
A.
Dagegen
liess A am 10. Mai 2022 Rekurs an die Gesundheitsdirektion erheben und
unter Entschädigungsfolge die vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen
Verfügung beantragen und im Weiteren sei ein unabhängiger Gutachter zu
bestimmen, der sich im Rahmen seiner Ausbildung und mehrjährigen
Berufserfahrung auf dem Gebiet der ganzheitlichen Zahnmedizin über verschiedene
(einzeln aufgeführte) Elemente kumulativ ausweise und nachzuweisen imstande
sei. Eventualiter sei Dr. E (Land X) bzw. subeventualiter Prim. Dr. P
(Land Y) als Gutachter einzusetzen. Zudem seien die Ergänzungsfragen gemäss
seiner Eingabe vom 3. Februar 2022 vollumfänglich und ungekürzt
zuzulassen.
B.
Mit
Verfügung vom 15. März 2023 wies die Gesundheitsdirektion den Rekurs von A
ab, soweit sie darauf eintrat und auferlegte ihm die Verfahrenskosten.
Parteientschädigungen wurden keine ausgerichtet.
III.
A.
Dagegen
liess A am 17. April 2023 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und
unter Entschädigungsfolge beantragen, der Zwischenentscheid der
Gesundheitsdirektion vom 15. März 2023 sei vollumfänglich aufzuheben und
es sei ein unabhängiger Gutachter zu bestimmen, der im Rahmen seiner Ausbildung
und mehrjähriger Berufserfahrung auf dem Gebiet der ganzheitlichen Zahnmedizin
sich über folgende Elemente kumulativ ausweist und nachzuweisen imstande ist:
-
der Diagnosestellung und chirurgischen Entfernung von NICOs;
-
Ausbildung und Berufserfahrung als Keramikimplantologe;
-
Nachweis erbringen kann, dass er die Zusammenhänge zwischen Materialien
und Entzündungen im Mundraum und deren Auswirkung auf die Gesundheit des
Patienten/in kennt;
-
Mitglied der SGZM oder gleichwertiger und gleich ausgerichteter,
ausländischer Organisationen ist und zwingend auch über die dazugehörigen
Fachdiplome A und B oder entsprechende gleichwertige Zertifikate solcher
gleichwertigen ausländischen Organisationen verfügt.
Eventualiter sei der Zwischenentscheid vom 15. März
2023 vollumfänglich aufzuheben und es sei Prim. Dr. P (Land Y) als
Gutachter einzusetzen. Subeventualiter sei der Zwischenentscheid der
Gesundheitsdirektion vom 15. März 2023 vollumfänglich aufzuheben und die
Sache sei an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
B.
Die
Gesundheitsdirektion schloss mit Eingabe vom 12. Mai 2023 auf Abweisung
der Beschwerde und reichte die Akten des Rekursverfahrens ein. Das Amt für
Gesundheit beantragte mit Beschwerdeantwort vom 17. Mai 2023 die Abweisung
der Beschwerde und reichte seine Akten ein. A liess sich hierzu nicht mehr
vernehmen, reichte jedoch mit Eingabe vom 21. Oktober 2023 eine als
"persönliches Schreiben" betitelte Stellungnahme ein. Das Amt für
Gesundheit verzichtete am 30. Oktober 2023 auf eine Stellungnahme hierzu. A
liess sich nicht mehr vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist gemäss
§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) für
die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2
Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig gegen
Anordnungen, die das Verfahren abschliessen (§ 19a Abs. 1 in
Verbindung mit § 41 Abs. 3 VRG). Teil-, Vor- und Zwischenentscheide
sind nur unter den in Art. 91–93 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005
über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) genannten, sinngemäss
anzuwendenden Voraussetzungen anfechtbar (§ 19a Abs. 2 in Verbindung
mit § 41 Abs. 3 VRG).
Nach
Art. 93 Abs. 1 lit. a
BGG
ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
gegen selbständig eröffnete Zwischenentscheide, welche
nicht
die Zuständigkeit oder den Ausstand
betreffen (Art.
92 BGG
),
zulässig, sofern diese einen
nicht
wiedergutzumachenden
Nachteil
bewirken können. Unter einem
nicht
wiedergutzumachenden
Nachteil
versteht das Bundesgericht einen solchen
rechtlicher Natur (BGE 137 III 380 E. 1.2.1). Ist eine Beschwerde gegen
einen
Zwischenentscheid nicht
zulässig
oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden
Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, sofern
sie sich auf dessen Inhalt auswirken (Art. 93 Abs. 3
BGG
).
1.3
Der
Untersuchungsgrundsatz (§ 7 Abs. 1 VRG) verpflichtet den Beschwerdegegner
als Verwaltungsbehörde, für die richtige und vollständige Abklärung des
rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dabei ist er in der Wahl der
Beweismittel frei (vgl. Kaspar Plüss
in:
Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [
VRG
], 3. A., Zürich etc. 2014 [
Kommentar
VRG
]
, § 7 N. 10,
39, 43). Es ist ihm daher unbenommen, zur Abklärung der im Raum stehenden
Vorhaltungen ein Gutachten einzuholen (zum Begriff des Gutachtens vgl. BGr, 19. Mai
2020, 8C_767/2019, E. 3.3.2). Bei der Sachverhaltsabklärung trifft die am
Verfahren Beteiligten eine Mitwirkungspflicht nach Massgabe von § 7 Abs. 2
VRG. Sind sich die Parteien über die Einholung oder die Modalitäten eines
Gutachtens oder über die sachverständige Person nicht einig, so hat die
Entscheidbehörde die Einholung des Gutachtens grundsätzlich im Rahmen einer
Zwischenverfügung anzuordnen (Plüss, § 7 N. 76; BGE 137 V 210
E. 4.3.2.7).
1.4
Mit der
angefochtenen erstinstanzlichen Anordnung der Benennung und Einsetzung eines
Gutachters zur Einholung eines Gutachtens im Disziplinarverfahren liegt ein
Zwischenentscheid vor. Dieser kann nur mit Beschwerde angefochten werden, wenn
er die Zuständigkeit oder den Ausstand betrifft (Art. 92 BGG), einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a
BGG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid
herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein
weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b
BGG).
1.5
Rechtsmittelentscheide
gegen Zwischenentscheide sind ihrerseits Zwischenentscheide, ausser wenn sie
den Abschluss des Hauptverfahrens bilden. Dies gilt auch, wenn mit dem
angefochtenen Entscheid auf ein Rechtsmittel gegen einen Zwischenentscheid
nicht eingetreten wurde (BGr, 27. April 2010, 4A_542/2009, E. 3;
Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19a N. 32). Es handelt sich somit beim
angefochtenen Rekursentscheid der Vorinstanz wiederum um einen
Zwischenentscheid.
1.6
Der
Beschwerdeführer macht bezüglich des Eintretens auf die Beschwerde geltend,
einerseits liege ein Ausstandsbegehren vor, weshalb die Anfechtbarkeit des
Zwischenentscheids nach Massgabe von Art. 92 Abs. 1 BGG ohne Weiteres
zu bejahen sei. Wenn der Zwischenentscheid, der die Einsetzung eines Gutachters
zum Thema habe, anfechtbar sei, unterlägen alle in diesem Zwischenentscheid in
diesem Zusammenhang gemachten Anordnungen der Überprüfung im Rahmen der
vorliegenden Beschwerde. Der Zwischenentscheid vom 15. März 2023 lege
durch Festlegung der Person des Gutachters die Basis für die anstehende
Beurteilung der Tätigkeit des Beschwerdeführers im Rahmen des gegen ihn
eröffneten Disziplinarverfahrens und sämtlicher daraus erfolgten Massnahmen
(Berufsausübungsverbot, Praxisschliessung etc.) dar. Es sei damit auch
Bestandteil eines andauernden (ungerechtfertigten) Verbotes der Berufsausübung
in eigener fachlicher Verantwortung bis zum zeitlich unbestimmten Abschluss des
laufenden Disziplinarverfahrens. Nach ständiger bundesgerichtlicher
Rechtsprechung stelle ein solches Berufsausübungsverbot eine schwere
Einschränkung der verfassungsrechtlich garantierten Wirtschaftsfreiheit
(Art. 27 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]) und damit
einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinn von Art. 93 Abs. 1
lit. a BGG dar. Der Zwischenentscheid vom 15. März 2023 bewirke somit
nach dem Gesagten einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil.
1.7
Soweit die
Rügen der fehlenden Unvoreingenommenheit des Gutachters als formelle
Ausstandsbegehren aufzufassen sind, fallen diese unter Art. 92 Abs. 1
BGG und ist die Anfechtbarkeit zu bejahen (BGr, 23. April 2018,
8C_862/2017, E. 2.2).
1.8
In Bezug
auf die Anordnung der Beweismassnahme und des vom Beschwerdegegner festgelegten
Beweisthemas hielt die Vorinstanz fest, auf den ersten Blick scheine diese
nicht mit einem nicht wiedergutzumachenden Nachteil verbunden zu sein, was
dafür spreche, dass es sich in diesem Umfang nicht um eine anfechtbare
Anordnung handle, was indes einer vertieften und differenzierten Prüfung
bedürfe. Allerdings wies sie in der Folge den Rekurs ab, soweit darauf
einzutreten sei – jedoch ohne dass aus den Erwägungen klar wird, worauf die
Vorinstanz nicht eintrat. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide der
Vorinstanz hindert die von dieser als fehlend beurteilte
Sachurteilsvoraussetzung das Eintreten des Verwaltungsgerichts auf die
Beschwerde nicht. Deshalb ist insofern auf die Beschwerde einzutreten.
1.9
Die
Vorinstanz trat zudem auf den Rekurs insofern nicht ein, als dem
Beschwerdeführer aus der Nichtberücksichtigung der Zusatzfragen kein nicht
wiedergutzumachender Nachteil resultiere und er seine Ergänzungsfragen nach
Vorlage des Gutachtens erneut einbringen könne. In seiner Beschwerde räumt der
Beschwerdeführer sodann zutreffend ein, die vor Vorinstanz noch angefochtene
Verweigerung des Beschwerdegegners, seine Fragestellungen in den Fragekatalog
aufzunehmen, sei mit dem Endentscheid anfechtbar (vgl. BGE 141 V 330 E. 5 ff.).
Daran ändert auch nichts, dass der Beschwerdeführer zu bedenken gab, der
Beschwerdegegner gehe fehl in der Annahme, dass die Rechte des
Beschwerdeführers gewahrt blieben, wenn er im Rahmen von Ergänzungsfragen den
ganzheitlichen Ansatz mittels Fragestellungen gegebenenfalls noch einbringen
könne, da ein Gutachter durch auf schulmedizinischer Basis gestellten Fragen in
seinen Antworten vorgespurt werde.
1.10
Auf die
Beschwerde ist nach dem Gesagten einzutreten.
2.
2.1
Aufgrund
der Rekursanträge und deren Begründung hat sich für die Vorinstanz ergeben,
dass der in der Verfügung des Beschwerdegegners vom 19. April 2022
bezeichnete Umfang der dem Gutachter zuzustellenden Patientenakten
(Dispositivziffer III) wie auch die Anordnung, eine klinische Untersuchung
sei nicht vorgesehen (Dispositivziffer IV), vom Beschwerdeführer nicht
angefochten würden, was vorzumerken sei. Im entsprechenden Umfang trat sie
daher von vornherein auf den Rekurs nicht ein, soweit damit die vollumfängliche
Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt wurde. Mit Bezug auf die
Feststellung in der streitbetroffenen Verfügung, über die Kosten der Verfügung
werde im Endentscheid befunden (Dispositivziffer V), ergebe sich – so die
Vorinstanz weiter –, dass dem Beschwerdeführer damit noch keine
Zahlungspflicht auferlegt worden sei. Der Beschwerdeführer sei deshalb formell
auch noch nicht beschwert, weshalb in diesem Umfang auf den Rekurs ebenfalls
nicht eingetreten wurde.
2.2
Das
Nichteintreten der Vorinstanz in diesen Punkten, durch welche der
Beschwerdeführer nicht beschwert ist bzw. welche er auch nicht substanziiert
rügt, ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist deshalb, soweit damit die
vollumfängliche Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids beantragt wird,
bezüglich des von der Vorinstanz zu Recht erfolgten Nichteintretens in diesen
Punkten abzuweisen.
3.
3.1
Gemäss
§ 5a Abs. 1 VRG treten Personen, die eine Anordnung treffen, dabei
mitwirken oder sie vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn sie in der Sache
persönlich befangen erscheinen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn sie in der
Sache ein persönliches Interesse haben (lit. a), mit einer Partei in
gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder
verschwägert oder durch Ehe, Verlobung usw. verbunden (lit. b) oder
Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig
waren (lit. c). Sachverständige, welche erforderlichenfalls ihrer
besonderen Fachkenntnisse wegen zur Abklärung des relevanten Sachverhalts
beigezogen werden, wirken im Sinn von § 5a Abs. 1 VRG an einer
Anordnung mit, weshalb die gesetzlichen Ausstandsbestimmungen auf sie Anwendung
finden (VGr, 15. April 2021, VB.2020.00714, E. 4.1.1, unter Hinweis
auf Regina Kiener sowie Plüss, Kommentar VRG, § 5a N. 11 und § 7
N. 66 ff., N. 72 f.). Von Voreingenommenheit und Befangenheit in
diesem Sinn wird nach der Rechtsprechung ausgegangen, wenn sich im Einzelfall
anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände etwas ergibt, das
sich eignet, Misstrauen in die Unparteilichkeit der betreffenden Person zu
erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei
abzustellen; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in
objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die
bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit
erwecken. Dass eine tatsächliche Befangenheit vorliegt, wird für die Ablehnung
nicht verlangt (VGr, 15. April 2021, VB.2020.00714, E. 4.1.1
Abs. 2, mit Hinweisen).
3.2
Parteien
sind nach Massgabe von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) gehalten,
Ausstandsgründe unverzüglich vorzubringen, das heisst sobald bekannt oder
absehbar ist, dass eine möglicherweise befangene Person an der Behandlung der
Angelegenheit mitwirkt. Erhält eine Partei trotz aller Sorgfalt erst anlässlich
der Eröffnung einer Anordnung Kenntnis von Umständen, die ein Ausstandsbegehren
als begründet erscheinen lassen, darf sie die Verletzung von § 5a VRG –
gleich wie alle anderen Verfahrensrügen – ohne Rechtsnachteil auch noch im
anschliessenden Rechtsmittelverfahren geltend machen (Kiener, § 5a
N. 43). Bezüglich Beweismass genügt, dass die den Ausstand begründenden
Tatsachen glaubhaft gemacht werden (Kiener, § 5a N. 42).
4.
4.1
Da der
Beschwerdeführer im Rekursverfahren – wie nunmehr auch aufgrund der
Beschwerdeanträge – nicht die ersatzlose Aufhebung der angefochtenen Verfügung,
sondern vielmehr die Einsetzung eines anderen Gutachters sowie die Abänderung
und Ergänzung der Gutachtensanordnung anstrebte, blieb demnach aus Sicht der
Vorinstanz die Einsetzung von N als Gutachter (sowie der hier nicht weiter zu
beurteilende Fragenkatalog [vgl. oben E. 1.9]) strittig. Dabei stellte
sich für die Vorinstanz zunächst die Frage, ob die Rüge der Voreingenommenheit nicht
zu spät erhoben worden sei. Hierzu erwog sie, der Name von N sei bereits in der
Gutachterliste vom 17. Januar 2022 aufgeführt gewesen. Grundsätzlich sei
es bereits in jenem Zeitpunkt möglich gewesen, den Werdegang von N anhand von
dessen auf der Praxiswebseite aufgeschalteten Ausbildungsübersicht zu sichten
und in der Folge Ausstandsgründe vorzutragen. Mit dieser Liste unter Nennung
von fünf Fachpersonen sei vom Beschwerdegegner ein "grösseres
Kandidatenfeld" zur Kenntnis gebracht worden, verbunden mit dem Hinweis,
alle möglichen Gutachter noch nicht kontaktiert zu haben, weshalb mit
Wohlwollen noch dafürgehalten werden könne, es habe dem Beschwerdeführer damals
noch nicht zugemutet werden können, sämtliche inhaltlichen und formellen
Einwendungen bezüglich aller möglichen Kandidaten abzuklären und vorzubringen.
Nur unter diesen Vorzeichen lasse sich die Annahme gerade noch vertreten, der
Beschwerdeführer sei mit den erst im Rekurs angeführten Ausstandsvorbringen
noch zu hören. Daraufhin prüfte die Vorinstanz die Einsetzung des Gutachters in
materieller Hinsicht, worauf sie zum Schluss kam, dass dieser geeignet und
fachlich qualifiziert sei.
4.2
Entgegen
der vorinstanzlichen Würdigung ist die erst im Rekursverfahren gegen die
Zwischenverfügung des Beschwerdegegners vom 19. April 2022 erhobene Rüge
der Voreingenommenheit gegen den damit eingesetzten Gutachter N als verspätet
zu beurteilen: Der vorgesehene Gutachter wurde dem Beschwerdeführer am
17. Januar 2022 auf einer Liste von fünf möglichen Gutachtern (mit kurzen
Hinweisen zu den Ausbildungstiteln, Mitgliedschaften etc.) namentlich
unterbreitet. In seiner Stellungnahme vom 3. Februar 2022 rügte der Beschwerdeführer
zwar, dass keiner der vorgeschlagenen Gutachterpersonen den fachlichen
Anforderungen entspreche. Eine konkrete Befangenheit von N machte er hingegen
nicht geltend. Die Rüge der Befangenheit wäre dem Beschwerdeführer jedoch schon
zu diesem Zeitpunkt objektiv zumutbar gewesen. Angesichts der geringen Anzahl
von fünf genannten Gutachtern wäre es ihm möglich gewesen, deren Lebensläufe,
Praxiswebsites etc. zu konsultieren, ein allfälliges Konkurrenzverhältnis
abzuklären und/oder weitere Befangenheitsgründe zu eruieren. Überdies hätte der
Beschwerdeführer nötigenfalls beim Beschwerdegegner um Fristerstreckung zur
Stellungnahme ersuchen können, hätte die Überprüfung der Gutachterkandidaten
noch mehr Zeit beansprucht. Angesichts der Erfordernisse einer speditiven
Verfahrensführung bestand kein Raum unter dem Titel einer "wohlwollenden
Prüfung", die klar verspäteten Befangenheitsrügen noch nachträglich zuzulassen.
Die Obliegenheit, Ausstandsgründe umgehend geltend zu machen, dient dazu, einer
ungebührlichen Verfahrensverzögerung entgegenzuwirken, was gerade im
vorliegenden Fall angesichts des Verbots der eigenverantwortlichen
Berufsausübung wesentlich ist. Der zeitgleiche Vorschlag fünf potenzieller
Gutachter diente der Verfahrensbeschleunigung, weil auf diese Weise vermieden
wird, dass nacheinander über jeden einzelnen Gutachter die Prüfung allfälliger
Ausstandsbegehren, gegebenenfalls samt Rechtsmittelverfahren, je in einem neuen
Verfahrensablauf stattfindet. Auch bei Ablehnung einer (Kollegial-)Behörde oder
in anderen Fällen, in welchen mehr als eine Person am Entscheid beteiligt
und/oder in dessen Vorbereitung involviert ist, müssen die Befangenheitsgründe
gegen mehrere Personen in Form einer individuellen Ablehnung jeder an der
Anordnung mitwirkenden Person vorgebracht werden (vgl. Kiener, § 5a
N. 42). Eine pauschale Ablehnung aller vorgeschlagenen Gutachter, wie sie
der Beschwerdeführer vornahm, genügt nicht. Insbesondere ist auch die Rüge einer
angeblichen Konkurrenzsituation, welche der Beschwerdeführer gegenüber N
vorbringt, ebenfalls verspätet, wäre eine solche doch bei Bestehen einer
solchen Konkurrenz bereits vorgängig ohne Weiteres möglich gewesen. Auf das
gestellte Ausstandsbegehren wäre somit insofern nicht einzutreten gewesen, weil
der Beschwerdeführer den Anspruch auf Geltendmachung des Ablehnungsgrunds
verwirkt hat. Wäre die Vorinstanz richtigerweise nicht darauf eingetreten, wäre
ihr Nichteintreten im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu bestätigen und die
Beschwerde insofern abzuweisen gewesen.
4.3
Weiter will
der Beschwerdeführer die fehlende Unvoreingenommenheit des Gutachters aus einer
Formulierung des Beschwerdegegners in dessen Verfügung vom 19. April 2022
ableiten, wonach am 29. März 2022 "erstmals schriftlich" die
weiteren Gutachterkandidaten, darunter N, kontaktiert worden seien. Der
Beschwerdeführer macht geltend, diese Formulierung falle auf, zumal vorstehend
bezüglich I die Rede von "erstmals Kontakt aufgenommen" sei. Daraus schlussfolgert
der Beschwerdeführer eine vorgängige mündliche Kontaktaufnahme des
Beschwerdegegners mit u.
a.
N. Es bestehen jedoch keine Anhaltspunkte, dass weitere nicht in den Akten
dokumentierte Kontaktaufnahmen seitens des Beschwerdegegners stattgefunden
hätten, was dieser auch bestreitet. Es ist deshalb nachvollziehbar, dass N
(nebst L und M) ohne vorgängige telefonische Kontaktaufnahme nur schriftlich
kontaktiert wurde, selbst wenn zuvor bezüglich F zuerst eine telefonische
Anfrage über dessen mögliche Verfügbarkeit als Gutachter stattfand. Ungeachtet
dessen und auch wenn davon ausgegangen würde, diese Vorbringen wären dem
Beschwerdeführer erst im Rekursverfahren möglich gewesen, liegt darin, dass ein
potenzieller Gutachterkandidat schriftlich angefragt wird, ob er einen
Gutachtensauftrag betreffend den Beschwerdeführer annehmen würde, offensichtlich
kein Befangenheitsgrund. Auch insofern ist die Beschwerde abzuweisen.
5.
Soweit der angefochtene
Zwischenentscheid der Vorinstanz die übrigen Einwände gegen die
Gutachtereinsetzung als auch den Fragenkatalog betrifft, ist dieser auch im
Beschwerdeverfahren nur nach den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1
BGG anfechtbar. In Bezug auf die Rüge der fehlenden fachlichen Eignung des
Gutachters ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die
Eintretensvoraussetzung des drohenden nicht wiedergutzumachenden Nachteils
nicht erfüllt (BGr, 4. Februar 2009, 8C_509/2008, E. 5.3). Wie erwähnt
(vgl. oben E. 1.8) hielt bereits die Vorinstanz in Bezug auf ihr Eintreten
auf den Rekurs fest, dass die vorliegende Anordnung der Beweismassnahme und des
vom Beschwerdegegner festgelegten Beweisthemas auf den ersten Blick nicht mit
einem nicht wiedergutzumachenden Nachteil verbunden zu sein scheine, was dafür
spreche, dass es sich in diesem Umfang nicht um eine anfechtbare Anordnung
handle, was indes einer vertieften und differenzierten Prüfung bedürfe.
Allerdings wies sie in der Folge den Rekurs ab, soweit darauf einzutreten sei –
jedoch ohne dass aus den Erwägungen klar wird, worauf die Vorinstanz nicht
eintrat. Wie der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht, trifft ihn während
der durch die Begutachtung beanspruchten Dauer das bis zum Abschluss des
Disziplinarverfahrens geltende zeitlich unbestimmte teilweise
Berufsausübungsverbot, was ihn in seiner Wirtschaftsfreiheit einschränkt. Auch
kann diese berufliche Einschränkung bei einem für ihn günstigen Ausgang des
Verfahrens später weder zur Überprüfung gebracht noch rückgängig gemacht
werden. Ob der Beschwerdeführer diese Einschränkung während der Dauer des
Verfahrens tragen muss, war bereits Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens
(vorn Sachverhalt I. C. und I. D.). Dass in der Anordnung einer
solchen Einschränkung für die Dauer des Verfahrens ein nicht
wiedergutzumachender Nachteil zu erblicken ist (vgl. BGr, 25. April 2015,
2C_177/2015, E. 1), bedeutet jedoch nicht, dass in der Folge alle weiteren
prozessleitenden Entscheide, die möglicherweise einen Einfluss auf die
Verfahrensdauer haben, ebenfalls anfechtbar wären. Da die Gutachtereinsetzung
selber zu keinem nicht wiedergutzumachenden Nachteil führt, ist sie – abgesehen
von einer allfälligen (rechtzeitigen) Geltendmachung von Befangenheitsgründen –
nach Massgabe des hier sinngemäss anzuwendenden Art. 93 Abs. 1 BGG nicht
anfechtbar. Die Vorinstanz hätte auch diesbezüglich auf den Rekurs nicht
eintreten dürfen.
6.
Demnach ist die Beschwerde im Sinn der Erwägungen abzuweisen.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm mangels
Obsiegens nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
Der Beschwerdegegner hat keine solche verlangt.
7.
Beim vorliegenden Urteil über einen Zwischenentscheid handelt
es sich seinerseits ebenfalls um einen Zwischenentscheid (vgl. Bertschi,
§ 19a N. 32), gegen den, soweit er
Ausstandsbegehren im Sinn von
Art
.
92
Abs. 1
BGG
betrifft, die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unmittelbar zulässig ist (
Art
.
92
Abs. 2
BGG
). Im Weiteren ist ein Zwischenentscheid
gemäss
Art. 93 Abs. 1 BGG vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn er
einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte (lit. a) oder
wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und
damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'200.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    145.--
Zustellkosten,
Fr. 2'345.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Gesundheitsdirektion;
c)    das Eidgenössische Departement des
Innern (EDI).