zh_verwaltungsgericht · PB.2010.00007 · 2010-06-16 · de

Kündigung | Kündigung aufgrund sexueller Belästigung Grundsätzlich werden im Gleichstellungsgesetz nur die Rechtsansprüche der belästigten Person gegenüber ihrem Arbeitgeber geregelt. Aufgrund der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers kann eine sexuelle Belästigung durch einen Angestellten jedoch einen Kündigungsgrund darstellen. Vorliegend ist der Beweis einer sexuellen Belästigung nicht erbracht. Wohl sprechen gewisse Indizien für deren Vorliegen. So muss der praktische identische Wortlaut der Anschuldigungen nicht auf eine Absprache unter den vermeintlichen Opfern hindeuten, sondern kann im Gegenteil die Glaubhaftigkeit der Vorwürfe untermauern. Die vorhandenen Anhaltspunkte reichen jedoch nicht aus, um die Kammer zu überzeugen (E. 4). Eine sexuelle Belästigung scheidet als Kündigungsgrund aus. Die übrigen Mängel in Verhalten und Leistung reichen angesichts des den Behörden zustehenden Ermessens- und Beurteilungsspielraum jedoch aus, um eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen (E. 7.2). Neben der Bewährungsfrist sieht das Personalrecht der Stadt Zürich eine Mahnung vor. Eine Kombination der beiden Elemente scheint aufgrund ihrer identischen Stossrichtung wenig zweckmässig, läuft sie im Ergebnis doch auf eine Pflicht zum zweimaligen Einräumen einer Bewährungsfrist hinaus. Angesichts des klaren Wortlauts der fraglichen Bestimmungen sieht sich die Kammer jedoch an diese gebunden, zumal eine Verknüpfung von Mahnung und Bewährungsfrist nicht ausgeschlossen scheint (E. 8.3). Vorliegend erweist sich die Kündigung als formell mangelhaft (E. 8.4). Im Staatshaftungsrecht führt nicht jede Änderung eines Entscheides im Rechtsmittelverfahren zur Haftung des Gemeinwesens. Vorausgesetzt wird zusätzlich, dass ein Beamter einer Vorinstanz arglistig gehandelt hat. Ein arglistiges Verhalten lässt sich vorliegend trotz Mängeln der Administrativuntersuchung nicht bejahen (E. 11.4). Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 10..2.16.0 PB.2010.00007
Zurich Verwaltungsgericht 10..2.16.0 PB.2010.00007
Zurigo Verwaltungsgericht 10..2.16.0 PB.2010.00007

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2010.00007
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Geschäftsnummer:
PB.2010.00007
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 16.06.2010
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 01.11.2010 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Kündigung
Kündigung aufgrund sexueller Belästigung
Grundsätzlich werden im Gleichstellungsgesetz nur die Rechtsansprüche der belästigten Person gegenüber ihrem Arbeitgeber geregelt. Aufgrund der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers kann eine sexuelle Belästigung durch einen Angestellten jedoch einen Kündigungsgrund darstellen. Vorliegend ist der Beweis einer sexuellen Belästigung nicht erbracht. Wohl sprechen gewisse Indizien für deren Vorliegen. So muss der praktische identische Wortlaut der Anschuldigungen nicht auf eine Absprache unter den vermeintlichen Opfern hindeuten, sondern kann im Gegenteil die Glaubhaftigkeit der Vorwürfe untermauern. Die vorhandenen Anhaltspunkte reichen jedoch nicht aus, um die Kammer zu überzeugen (E. 4).
Eine sexuelle Belästigung scheidet als Kündigungsgrund aus. Die übrigen Mängel in Verhalten und Leistung reichen angesichts des den Behörden zustehenden Ermessens- und Beurteilungsspielraum jedoch aus, um eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen (E. 7.2).
Neben der Bewährungsfrist sieht das Personalrecht der Stadt Zürich eine Mahnung vor. Eine Kombination der beiden Elemente scheint aufgrund ihrer identischen Stossrichtung wenig zweckmässig, läuft sie im Ergebnis doch auf eine Pflicht zum zweimaligen Einräumen einer Bewährungsfrist hinaus. Angesichts des klaren Wortlauts der fraglichen Bestimmungen sieht sich die Kammer jedoch an diese gebunden, zumal eine Verknüpfung von Mahnung und Bewährungsfrist nicht ausgeschlossen scheint (E. 8.3). Vorliegend erweist sich die Kündigung als formell mangelhaft (E. 8.4).
Im Staatshaftungsrecht führt nicht jede Änderung eines Entscheides im Rechtsmittelverfahren zur Haftung des Gemeinwesens. Vorausgesetzt wird zusätzlich, dass ein Beamter einer Vorinstanz arglistig gehandelt hat. Ein arglistiges Verhalten lässt sich vorliegend trotz Mängeln der Administrativuntersuchung nicht bejahen (E. 11.4).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
ABFINDUNG
BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES
BEWÄHRUNGSFRIST
ENTSCHÄDIGUNG
KÜNDIGUNG
KÜNDIGUNGSVERFAHREN
MAHNUNG
SCHADENERSATZ
SEXUELLE BELÄSTIGUNG
WIDERRECHTLICHKEIT
Rechtsnormen:
§ 6 Abs. II HaftungsG
§ 19 Abs. II HaftungsG
Art. 336a Abs. II OR
§ 7 Abs. II VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
PB.2010.00007
Entscheid
der 4. Kammer
vom
16. Juni 2010
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Lukas Widmer,
Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtssekretär Stefan Schürer.
In Sachen
A,
vertreten durch
Rechtsanwalt B
,
Beschwerdeführer
,
gegen
Stadt Zürich,
vertreten durch
den Stadtrat von Zürich,
Beschwerdegegnerin
,
betreffend Kündigung,
hat sich ergeben:
I.
A war ab Anfang 1998 bei der Stadt Zürich im Amt X tätig.
Am 26. August 2008 wurde ihm per 30. November 2008 gekündigt. Mit
Verfügung vom 27. August 2008 stellte das Amt X fest, A habe zwei
Mitarbeiterinnen sowie eine Kundin des Amtes X sexuell oder sexistisch
belästigt, und untersagte ihm eine Kontaktaufnahme mit den betreffenden Frauen.
A erhob gegen die zwei Verfügungen Einsprache. Der
Stadtrat lehnte die beiden Einsprachen je mit Beschluss vom 17. Juni 2009
ab, wobei er auf die Einsprache gegen die Kontaktsperre nur teilweise eintrat.
II.
A liess darauf am 6. August 2009
respektive am 19. August 2009 Rekurs an den Bezirksrat Zürich erheben und
beantragte, die beiden Beschlüsse aufzuheben. Betreffend Kündigung sei
festzustellen, dass diese missbräuchlich sei, und ihm Schadenersatz und eine
Abfindung zuzusprechen. Betreffend Kontaktverbot sei festzustellen, dass dieses
nichtig sei, und ihm eine Genugtuung von 5'000 Franken auszurichten.
Mit Beschluss 21. Januar 2010
vereinigte der Bezirksrat die beiden Verfahren, hob das am 27. August 2008
verfügte Kontakt-, Beobachtungs- und Annäherungsverbot auf und wies den Rekurs
im Übrigen ab, soweit darauf eingetreten wurde.
III.
Dagegen liess A am 24. Februar 2010
Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben. Er beantragte, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Stadt Zürich den Beschluss des Bezirksrats
vom 21. Januar 2010 aufzuheben, soweit seinen Anträgen nicht entsprochen
worden sei, und ihm eine Genugtuung von 5'000 Franken zuzusprechen. Weiter sei
festzustellen, dass die gegen ihn ausgesprochene Kündigung missbräuchlich sei.
Schliesslich seien ihm ein angemessener Schadenersatz gemäss Art. 336a des
Obligationenrechts (OR) sowie eine Abfindung von mindestens 20'000 Franken zuzusprechen.
Der Bezirksrat Zürich verwies mit Eingabe
vom 9./10. März 2010 auf die Begründung des angefochtenen Entscheids und
verzichtete im Übrigen auf Vernehmlassung. Die Stadt Zürich beantragte in ihrer
Beschwerdeantwort vom 24. März 2010, die Beschwerde unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten von A abzuweisen.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amts wegen (§ 80c in
Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG, LS 175.2]). Gemäss Praxis sind haftungsrechtliche Ansprüche aus
öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen, die durch Verfügung begründet
wurden, in Anwendung von §§ 74 und 79 VRG und entgegen dem Wortlaut von §
19 Abs. 2 des Haftungsgesetzes vom 14. September 1969 (HaftungsG,
LS 170.1) im personalrechtlichen Anfechtungsverfahren zu behandeln (VGr,
7. Januar 2004, PB.2003.00016, E. 1.1, www.vgrzh.ch; VGr,
10. Juli 2002, ZBl 104/2003 S. 185, E. 2c/ff). Das
Verwaltungsgericht ist daher zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde sowohl
betreffend Genugtuung aufgrund des Kontaktverbots als auch betreffend
Zulässigkeit und Folgen der Kündigung zuständig (§ 74 Abs. 1 VRG und
§ 19 Abs. 2 HaftungsG). Dass die Vorinstanz auf das
Genugtuungsbegehren des Beschwerdeführers zu Unrecht nicht eingetreten ist,
steht einem Sachentscheid der Kammer nicht entgegen (Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 63 N. 11). Auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten
ist. Der Streitwert übersteigt 20'000 Franken. Die Erledigung hat deshalb in
Kammer­besetzung zu erfolgen (vgl. § 38 Abs. 1 und 2 VRG).
2.
Nach Art. 17 Abs. 2 des (Stadtzürcher) Personalrechts
vom 6. Februar 2002 (PR, AS 177.100) setzt eine Kündigung durch die
Stadt einen sachlichen Grund voraus und darf nicht missbräuchlich sein nach den
Bestimmungen des Obligationenrechts. Ein sachlich zureichender Kündigungsgrund
liegt nach Art. 17 Abs. 3 PR namentlich vor bei einer Verletzung
wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten (lit. a), Mängeln in
der Leistung oder im Verhalten, die trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder
sich wiederholen (lit. b), und bei fehlender Eignung, Tauglichkeit oder
Bereitschaft, die vereinbarte Arbeit zu verrichten (lit. c). Mit dem
Erfordernis des sachlich zureichenden Kündigungsgrundes geht der
öffentlichrechtliche Kündigungsschutz weiter als die Missbrauchstatbestände des
Obligationenrechts (BGr, 22. Mai 2001, 2A.71/2001, E. 2c,
www.bger.ch).
Die Gründe, die zur Kündigung Anlass gegeben haben, müssen
von einem gewissen Gewicht sein. Allerdings ist nicht erforderlich, dass sie
die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar erscheinen lassen; es
reicht aus, wenn die Weiterbeschäftigung des Angestellten dem öffentlichen
Interesse widerspricht (VGr, 1. Dezember 2004, PB.2004.00007, E. 4.1,
www.vgrzh.ch; RB 2003 Nr. 117 E. 2a/aa und 1999 Nr. 163). Den
Verwaltungsbehörden verbleibt beim Entscheid über die Kündigung ein grosser
Ermessens- und Beurteilungsspielraum (vgl. VGr, 12. August 2005,
PB.2005.00018, E. 4.2, www.vgrzh.ch). Vorbehalten bleiben jedoch stets die
allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken wie das Willkürverbot, das
Verhältnismässigkeitsprinzip sowie der Grundsatz von Treu und Glauben (VGr,
12. August 2005, PB.2005.00018, E. 4.2, www.vgrzh.ch).
3.
3.1
Die
Beschwerdegegnerin hat die Kündigung vom 26. August 2008 auf Art. 17
Abs. 3 lit. b PR gestützt, der als sachlichen Grund für eine
Kündigung Mängel in der Leistung oder im Verhalten, die trotz schriftlicher
Mahnung anhalten oder sich wiederholen, nennt. Konkret wirft sie dem
Beschwerdeführer in der Verfügung eine sexuelle und sexistische Belästigung von
Mitarbeiterinnen und einer Klientin vor, weiter ein fortgesetztes inakzeptables
Verhalten gegenüber Vorgesetzten und Kollegen, schliesslich die
"Nichtbearbeitung von Dossiers" respektive die "Verunmöglichung
einer korrekten Leistungskontrolle und -beurteilung durch vorschriftswidrige
Ablage von Dossiers und Belegen".
3.2
Das Verhältnis
zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Arbeitgeber war aber offensichtlich
schon länger getrübt. So empfahl der Direktor des Amtes X, D, dem Beschwerdeführer
anlässlich eines Gesprächs vom 5. November 2004 "eine intensive Lektüre
des Stellenanzeigers". Unmittelbarer Anlass für das Gespräch bildete der Umstand,
dass der Beschwerdeführer eine Personalveranstaltung, die gemäss Ankündigung
eigentlich um 17 Uhr hätte fertig sein sollen, dann aber um zehn Minuten
verlängert worden war, um 17 Uhr verliess, weil er seine Kinder abholen
musste. D erklärte ihm darauf im Gespräch, "was Sitte und Anstand
ist".
3.3
Daneben
findet sich in der Personalakte des Beschwerdeführers eine Reihe weiterer
Vorkommnisse. Im Mai 2003 äusserte eine Mitarbeiterin des Amtes X, G, den
Vorwurf, der Beschwerdeführer habe sie mehrfach – unter anderem durch
fixierende Blicke – belästigt, worauf es zu einer Krisenintervention durch eine
externe Fachperson kam. Diese kam in ihrem Bericht vom 5. November 2003
zuhanden des Beschwerdeführers allerdings zum Schluss, dieser sei "in die
Rolle des Täters gedrängt" worden. Da jedoch die jährliche Mitarbeiterbeurteilung
im Dezember 2004 Mängel des Beschwerdeführers im Verhaltensbereich – namentlich
bezüglich Integration, Identifikation mit dem Arbeitgeber und Kommunikation –
rügte, wurde ihm eine Bewährungsfrist von sechs Monaten angesetzt. Diese endete
am 30. Juni 2005. In einer Notiz zuhanden der Personalakte wurde unter
anderem festgehalten, die Kommunikation habe sich verbessert, die Präsenz am
Arbeitsplatz sei gewährleistet und es würden nun auch Anlässe wie Apéros
besucht. Die Mitarbeiterbeurteilung vom 12. März 2007 bescheinigte dem Beschwerdeführer
eine gute Leistung. Zwei kleinere Vorfälle, die sich Ende 2006 zugetragen
hatten, wurden nicht erwähnt.
Am 18. September 2007 wandte sich K, eine Mitarbeiterin des Amtes
X, an den Personalchef O des Amtes X. Sie gab an, es sei kurz nach ihrem
Eintritt in das Amt X "wiederholt zu unerwünschten und unangenehmen
Vorkommnissen mit sexuellem Bezug" durch den Beschwerdeführer gekommen.
Als der Beschwerdeführer sich ihr vorgestellt habe, habe sie sich durch dessen
taxierende Blicke und aufdringliches Auftreten belästigt und bedrängt gefühlt.
Die Blicke lösten in ihr das Gefühl aus, dass sie "ausgezogen" werde,
was sie als Eingriff in ihre Persönlichkeit empfinde. Der Beschwerdeführer
distanzierte sich mit Schreiben vom 28. September 2007 von den Vorwürfen.
Am selben Tag ging beim Amt X offenbar ein Anruf ein, in dem sich eine Klientin
des Amtes X, Q, über den Beschwerdeführer mokiert und angeblich erklärt haben
soll, sie habe sich anlässlich eines Gesprächs mit dem Beschwerdeführer
gefühlt, als ob dieser sie ausziehen würde. Die entsprechende Aktennotiz wurde
von G angelegt, offenbar rund ein Jahr nach besagtem Kontakt zwischen Q und dem
Beschwerdeführer. Am 17. Oktober 2007 unterzeichnete Q ein Gesprächsprotokoll,
gemäss welchem während des Gesprächs keine direkten verbalen oder körperlichen
Übergriffe stattgefunden hätten. Das Verhalten des Beschwerdeführers, namentlich
seine taxierenden Blicke und herabwürdigenden Gesten, hätten "jedoch klar
darauf abgezielt, sie in ihrer Würde als Frau zu verletzen". Am
24. Oktober 2007 – der Beschwerdeführer war ferienhalber abwesend – wurden
ausserhalb der ordentlichen Ablage in zwei Schränken im Büro des
Beschwerdeführers Aktenbelege und Dossiers sowie nicht registrierte Neuanmeldungen
gefunden. Am 29. Oktober 2007 wurde dem Beschwerdeführer eröffnet, dass er
aufgrund des erschütterten Vertrauensverhältnisses vorläufig freigestellt sei.
Zudem werde eine Kündigung ernsthaft in Betracht gezogen. Am 31. Oktober
2007 wurde der Beschwerdeführer krank und in der Folge ab diesem Datum auch
krank geschrieben. Am 15. November 2007 teilte ihm die Beschwerdegegnerin
mit, es werde ihm gekündigt, sobald er wieder gesund sei.
3.4
Mit
Schreiben vom 22. November 2007 sowie vom 14. Januar 2008 stellte der
Beschwerdeführer ein Gesuch um Einleitung einer unabhängigen Administrativuntersuchung
im Sinn von Art. 96 Abs. 3 der Ausführungsbestimmungen zur Verordnung
über das Arbeitsverhältnis des städtischen Personals vom 27. März 2002 (AB PR,
AS 177.101). Es sei zu untersuchen, ob die dem Beschwerdeführer
vorgeworfenen Belästigungen von G, K und Q eine sexuelle oder sexistische
Belästigung gemäss Art. 4 ff. des Gleichstellungsgesetzes vom
24. März 1995 (GlG, SR 151.1) darstellten. Die Beschwerdegegnerin teilte
am 1. Februar 2008 mit, sie betraue eine externe Fachperson mit der Untersuchung.
In der Folge erteilte die Beschwerdegegnerin am 12. Februar 2008
Rechtsanwältin Z den Auftrag, das Verhalten des Beschwerdeführers gegenüber den
drei genannten Frauen hinsichtlich Art. 4 ff. GlG zu qualifizieren
und Empfehlungen betreffend das weitere Vorgehen abzugeben.
3.5
Z legte
den Schlussbericht am 28. Mai 2008 vor. Sie hielt fest, der Vorwurf der
sexuellen und sexistischen Belästigung sei zu Recht erhoben worden. Die
Belästigungen hätten im Wesentlichen bestanden in taxierenden Blicken, in
bedrängenden Handlungen (Nachlaufen, In-den-Weg-Stellen oder Wegabschneiden)
und in herabwürdigenden Gesten, welche die Würde der Betroffenen als Frau
verletzten. Die Belästigungen seien von geringerer Schwere als bei klaren
physischen Übergriffen. Dennoch seien die Auswirkungen und psychischen Folgen
für die Betroffenen gravierend. Der Bericht schloss mit der Empfehlung, das
Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer ordentlich aufzulösen. Zum Schutz
der Betroffenen sei ein Kontakt-, Beobachtungs- und Annäherungsverbot unter
Strafandrohung gemäss Art. 292 des Strafgesetzbuchs (StGB) zu erlassen. Am
8. Juli 2008 wurde der Schlussbericht dem Beschwerdeführer zugestellt.
Gleichzeitig teilte ihm die Beschwerdegegnerin mit, sie beabsichtige das
Arbeitsverhältnis mit ihm aufzulösen, und räumte ihm eine Frist zur Stellungnahme
ein. Am 26. August 2008 wurde dem Beschwerdeführer per 30. November
2008 gekündigt. Mit Verfügung vom 27. August 2008 untersagte ihm das Amt X
eine Kontaktaufnahme mit G, K und Q.
3.6
Die
Vorinstanz hat die Untersuchungsergebnisse für nicht verwertbar erklärt. Sie begründete
dies damit, dass Z einseitig die Optik der drei Frauen eingenommen habe und
demnach befangen gewesen sei. Als Umstände, die auf eine Befangenheit von Z
schliessen liessen, nennt der Beschluss der Vorinstanz insbesondere das von Z
unter Strafandrohung im Sinn von Art. 292 StGB per E-Mail
"verfügte" Kontaktaufnahmeverbot, weiter den Ausschluss des
Beschwerdeführers von den Befragungen der beiden Mitarbeiterinnen des Amtes X,
die Verweigerung der Einsichtnahme in die entsprechenden Befragungsprotokolle
sowie den Ausschluss sowohl des Beschwerdeführers selber wie auch von dessen
Rechtsvertreterin von der Befragung von Q. Schliesslich beanstandete die Vorinstanz
das Vorgehen von Z im Zusammenhang mit den Aussagen von Q. Nachdem diese mitgeteilt
hatte, sie unterzeichne das Befragungsprotokoll nicht, verfasste Z selber eine
Zusammenfassung der Aussagen.
4.
4.1
Das
Gleichstellungsgesetz verbietet jegliche Diskriminierung auf Grund des Geschlechts
(Art. 4 GlG; vgl. auch Art. 8 Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 [BV]). Grundsätzlich werden im Gleichstellungsgesetz nur die Rechtsansprüche
der belästigten Person gegenüber ihrem (potenziellen) Arbeitgeber geregelt (BGE
126 III 395 E. 7b/cc). Aufgrund der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers kann
eine sexuelle Belästigung durch einen Angestellten jedoch einen Kündigungsgrund
darstellen (vgl. Wolfgang Portmann, Basler Kommentar, 2007, Art. 337 OR
N. 25).
Eine sexuelle Belästigung in Sinn von Art. 4 GlG liegt vor,
wenn folgende Merkmale erfüllt sind: Zunächst handelt es sich um ein Verhalten,
das sich auf den Arbeitsplatz bezieht; weiter ist das in Frage stehende
Verhalten von "sexueller Natur"; schliesslich beeinträchtigt das
Verhalten die Würde der Betroffenen, das heisst, das Verhalten ist unerwünscht,
unangenehm und beleidigend. Unter den Begriff der sexuellen Belästigung fallen
etwa unerwünschte sexuelle Annäherungen und Handlungen, die das Anstandsgefühl
verletzen, sexistische Sprüche sowie anzügliche und peinliche Bemerkungen (vgl.
Claudia Kaufmann in: dieselbe/Sabine Steiger-Sackmann [Hrsg.], Kommentar zum
Gleichstellungsgesetz, 2. A., Basel 2009, Art. 4 N. 27 und 52 ff.;
BGE 126 III 395 E. 7b/bb; BGr, 18. August 2009, 4D_88/2009, E. 3,
www.bger.ch).
Wesensmerkmal der sexuellen Belästigung ist ihre sexuelle
Komponente. Inwiefern darüber hinaus ein "anderes Verhalten aufgrund der
Geschlechtszugehörigkeit" gemäss Art. 4 GlG als sexuelle Belästigung
zu betrachten ist, ist unklar. Die allgemein anerkannten Wesensmerkmale einer
sexuellen Belästigung sprechen gegen die Annahme eines eigenständigen
Sachverhaltsmerkmals (vgl. Kaufmann, Art. 4 N. 57; siehe dagegen Karine
Lempen, Überblick über die Rechtsprechung zur sexuellen Belästigung am
Arbeitsplatz, AJP 2006, S. 1413 ff., 1415). Ob ein sexueller Aspekt vorliegt,
ist immer im konkreten Zusammenhang zu beurteilen. So kann ein Ausspruch für
sich alleine betrachtet keinen sexuellen Bezug aufweisen, im konkreten Kontext
indes schon. Die Frage etwa, ob eine Angestellte ein schönes Wochenende
verbracht habe, ist – für sich alleine betrachtet – weit weg von einer
sexuellen Belästigung. Wird hingegen im Kontext und durch verführerisches
Augenzwinkern deutlich gemacht, dass damit eine Nachfrage nach allfälliger
sexueller Tätigkeit oder einschlägigen Erlebnissen gemeint ist, wird dieselbe
Frage sexuell belästigend (Arbeitsgericht Zürich, 30. September 1998, ZR
99/2000 Nr. 111, S. 283 E. VI.1d). Bei der Beurteilung, ob eine
Verhaltensweise als sexuelle Belästigung zu taxieren ist, ist auf das Durchschnittsempfinden
einer Personen gleichen Geschlechts abzustellen. Die subjektive Empfindlichkeit
der Belästigten darf keine Rolle spielen (Kaufmann, Art. 4 N. 24; Lempen,
S. 116; Arbeitsgericht Zürich, 30. September 1998, ZR 99/2000
Nr. 111, S. 283 E. VI.1e).
4.2
Nach § 7 Abs. 1 VRG untersucht die Verwaltungsbehörde den
Sachverhalt von Amtes wegen. Die Behörde ist daher für die Beschaffung des
entscheidrelevanten Tatsachenmaterials, das heisst für die Ermittlung des
massgebenden Sachverhalts verantwortlich. Der Untersuchungsgrundsatz wird durch
die Mitwirkungspflicht der am Verfahren Beteiligten eingeschränkt (§ 7
Abs. 2 VRG). Insbesondere im Rechtsmittelverfahren hat der Verfahrensbeteiligte
die seine Rügen stützenden Tatsachen substanziiert darzulegen und allenfalls
Beweismittel einzureichen. Der Untersuchungsgrundsatz hat keinen Einfluss auf
die objektive Beweislast. Diese richtet sich in erster Linie nach dem
materiellen Recht und subsidiär nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz von
Art. 8 des Zivilgesetzbuchs. So trägt auch im Verwaltungsverfahren
grundsätzlich derjenige die (objektive) Beweislast, der aus der unbewiesen
gebliebenen Tatsache hätte Rechte ableiten können (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem.
zu §§ 19–28 N. 69, § 60 N. 1 und 3; VGr, 21. Dezember
2005, PB.2005.00034, E. 4.1, www.vgrzh.ch).
4.3
Will die
Beschwerdegegnerin eine sexuelle Belästigung als Kündigungsgrund heranziehen,
hat sie deren Vorliegen zu beweisen. Diesen Beweis vermag sie nicht zu
erbringen. Gemeinsamer Nenner der gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe
ist primär die Art und Weise, in der dieser die betroffenen Frauen angeschaut
haben soll. K beklagte sich über taxierende Blicke, die ihr das Gefühl gäben,
sie werde "ausgezogen". Gleich fühlte sich offenbar Q. Gemäss der von
G angelegten Gesprächsnotiz hat Q erklärt, es sei ihr vorgekommen, als habe sie
der Beschwerdeführer "nackt ausgezogen". Überdies unterzeichnete Q
eine Besprechungsnotiz vom 17. Oktober 2007, in der es heisst, das Verhalten
des Beschwerdeführers habe klar darauf abgezielt, "sie in ihrer Würde als
Frau zu verletzen". G schliesslich hatte dem Beschwerdeführer unter
anderem vorgeworfen, sie an einem Betriebsfest stundenlang angestarrt zu haben.
4.4
Was die
Vorwürfe von G anbelangt, sind diese nicht geeignet, eine sexuelle Belästigung
durch den Beschwerdeführer darzutun (so auch die Vorinstanz). Wie aus dem Abschlussbericht
über die externe Krisenintervention zuhanden von G vom 5. November 2003
hervorgeht, haben sich diese und der Beschwerdeführer im Verlauf des Konflikts
gegenseitig hochgeschaukelt. Wie der Konflikt entstanden sei, wer zuerst geschaut
und wer nur darauf reagiert habe, könne nicht mehr eruiert werden. Die beiden
hätten sich in einem eigentlichen Teufelskreis befunden und den Konflikt so
befeuert. G habe im Nachhinein aber erkannt, dass sie auch Täterin und nicht
bloss dem Beschwerdeführer ausgeliefert gewesen sei. Dem Beschwerdeführer wird
in dem an ihn gerichteten Schlussbericht attestiert, er habe ab einem gewissen
Punkt "den für ihn bestmöglichen Weg" gewählt, indem er G ignoriert
habe. Weiter heisst es, der Beschwerdeführer sei "in die Rolle des Täters
gedrängt" worden. Nach dem Gesagten ist daher nicht nur nicht ersichtlich,
inwiefern das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verhalten eine sexuelle
Komponente aufwies. Darüber hinaus kann auch nicht eruiert werden, ob das beanstandete
Verhalten überhaupt vom Beschwerdeführer ausging. Schliesslich ist das
Verhalten des Beschwerdeführers auch nicht als "frauenverachtend" (so
die Vorinstanz) respektive "sexistisch" (so die Beschwerdeantwort) zu
bewerten.
4.5
Was die
Vorwürfe der beiden anderen Frauen betrifft, stimmen diese insoweit überein, als
sowohl K wie auch Q sich über taxierende Blicke des Beschwerdeführers beklagen.
K hat auf die Frage, was man sich unter taxierenden Blicken vorstellen müsse,
geantwortet: "Wie ein elender Lustmolch, auf eine ganz abstossende Art und
Weise". Die Vorinstanz hat hierzu festgehalten, der Beschwerdeführer habe
bereits gegenüber G ein Frauen verachtendes Verhalten gezeigt. Dass sich zwei
weitere Frauen belästigt fühlten, zeige, dass die sexuelle Komponente der
Blicke des Beschwerdeführers kein Hirngespinst einer Einzelperson gewesen sei.
Es liege ihnen gegenüber eine sexuelle Belästigung vor.
4.6
Dem kann
nicht gefolgt werden. Zunächst ist wie erwähnt festzuhalten, dass von einem
Frauen verachtenden Verhalten gegenüber G keine Rede sein kann. Weiter ist zu
berücksichtigen, dass die Vorinstanz die "Komplott-Vorwürfe" des Beschwerdeführers
vollständig ausgeblendet hat. Z hat den Vorwurf in ihrem Bericht kurz aufgegriffen,
das Vorhandensein eines "Komplotts" aber verneint. Der Umstand, dass
sowohl Q wie auch K ihre Anschuldigungen erst formuliert haben, nachdem sie mit
G Kontakt hatten, darf indes nicht einfach übergangen werden, ist er doch
geeignet, die Glaubhaftigkeit der gegen den Beschwerdeführer erhobenen
Anschuldigungen in Zweifel zu ziehen. Wie bereits erwähnt, war es G, welche die
Aktennotiz zu den Vorwürfen von Q verfasste und damit die Angelegenheit aus
einer zeitlichen Distanz von mehr als einem Jahr aufs Tapet brachte. Andere
Mitarbeiter des Amtes X, mit denen Q seit der vermeintlichen Belästigung Kontakt
hatte, erhielten von Q offenbar keine entsprechenden Hinweise. Mit K teilte G
das Büro. Ihr vertraute sie sich an, bevor sie sich mit den Vorwürfen an die
offizielle Vertrauensperson wandte. Nach Aussage von K hat sie dabei G um Rat
gefragt. Sie sei von ihr aber in keiner Weise gedrängt worden, auf eine
bestimmte Weise vorzugehen. Dass G ihr von ihren eigenen Erfahrungen mit dem
Beschwerdeführer erzählt habe, habe sie darin bestätigt, dass sie sich nichts
einbilde.
Für Z haben die drei Frauen ihre Erlebnisse "als je
eigene Erfahrung in differenzierter und glaubwürdiger Weise" geschildert.
Der beinahe identische Wortlaut, mit dem K und Q den Kern ihrer Vorwürfe gemäss
Akten formulierten – Q hatte das Gefühl, der Beschwerdeführer habe sie mit
seinen Blicken "nackt ausgezogen", bei K lösten die Blicke das Gefühl
aus, dass sie "ausgezogen" werde –
kann
aber durchaus als
Indiz für die Version des Beschwerdeführers gewertet werden. Auf jeden Fall ist
der Umstand bei der Würdigung der Beweise zu beachten.
In Betracht zu ziehen ist ferner, dass Q sich weigerte, das
Protokoll ihrer Befragung durch Z zu unterzeichnen. Sie teilte dies dem Amt X
offenbar am 13. März 2008 mit. Gemäss Aktennotiz sagte sie, sie habe Angst
vor dem Beschwerdeführer und fühle sich nicht mehr sicher. Sie sei davon
ausgegangen, dass ihre Identität gegenüber dem Beschwerdeführer geheim bleibe.
Ausserdem sei sie davon ausgegangen, dass sie nur eine von vielen sei, die sich
über den Beschwerdeführer mokiert hätten. Die Angelegenheit belaste sie sehr
und sie wolle nichts mehr damit zu tun haben. Z erstellte in der Folge eine
Aktennotiz aufgrund der eigenen Wahrnehmungen. Darin heisst es unter anderem,
die Formulierung, es sei Q vorgekommen, als habe der Beschwerdeführer sie
"nackt ausgezogen", stamme nicht von G, sondern von Q selber.
Schliesslich ist zu beachten, dass weder die Vorinstanz noch Z
die Angaben eines ehemaligen KV-Lehrlings des Amtes X berücksichtigt haben.
Dieser bezeichnet in einem Schreiben vom 11. Juli 2008 G als
"manipulative Mitarbeiterin". G habe am Arbeitsplatz ein übermässiges
Interesse an männlichen Personen gezeigt. Es sei ihr schwer gefallen, das
Private vom Geschäftlichen zu trennen. Während der Arbeit habe sie längere Telefonate
geführt, bei denen sexistische Äusserungen gefallen seien.
4.7
Die Q
zugeschriebenen Vorwürfe basieren nach dem Gesagten auf einer von G anlegten
Aktennotiz, weiter auf einem von Q nicht unterzeichnetem Wahrnehmungsprotokoll,
das von Z angefertigt wurde, welche ihrerseits von der Vorinstanz für befangen
erklärt worden ist, und schliesslich auf einem von einer Mitarbeiterin des Rechtsdienstes
des Amtes X erstellten, von Q unterzeichneten Gesprächsprotokoll. Bei diesem
fällt freilich auf, dass die Passage, das Verhalten des Beschwerdeführers habe
darauf abgezielt, sie – Q – in ihrer Würde als Frau zu verletzen, beinahe
wörtlich einen Teil der Legaldefinition der sexuellen Belästigung von
Art. 4 GlG wiedergibt. Es darf nach allgemeiner Lebenserfahrung bezweifelt
werden, dass sich Q tatsächlich so ausgedrückt hat. Weiter störte sich Q offenbar
an gewissen Fragen des Beschwerdeführers betreffend ihre finanzielle Situation.
Wie auch von der Beschwerdegegnerin eingeräumt wird, gehören Fragen zu in
Zukunft realisierbaren Vermögen allerdings sehr wohl zum Pflichtenheft eines Angestellten
des Amtes X (wobei die Beschwerdegegnerin die Ansicht vertritt, der
Beschwerdeführer habe "vermutlich etwas weitgehend nachgehakt"). Nach
dem Gesagten bestehen erhebliche Zweifel an der Korrektheit der Q
zugeschriebenen Vorwürfe. Entsprechend sind diese im Rahmen der freien Beweiswürdigung
gemäss § 7 Abs. 3 VRG zu gewichten. Für sich allein jedenfalls
vermögen die Vorwürfe die Annahme einer sexuellen Belästigung gegenüber Q nicht
zu rechtfertigen.
4.8
Es bleiben
die Vorwürfe von K. Diese schildert glaubhaft, wie sie sich hauptsächlich durch
die Blicke des Beschwerdeführers bedrängt und belästigt fühlte. Der Beschwerdeführer
habe sie wie "ein elender Lustmolch" angeschaut, was eine sexuelle
Komponente der Blicke suggeriert. Konkreter sind die Aussagen allerdings nicht
(vgl. dagegen etwa den Sachverhalt in BGr, 18. August 2009, 4D_88/2009,
E. 3). Es ist deshalb fraglich, ob das Verhalten des Beschwerdeführers
überhaupt eine sexuelle Komponente aufgewiesen hat. Entscheidend ist, ob die
Blicke des Beschwerdeführers auch von einer hypothetischen Durchschnittsperson
gleichen Geschlechts als sexuelle Belästigung taxiert worden wären. Dies ist zu
verneinen.
Der Beschwerdeführer ist gemäss dem Bericht über die externe
Krisenintervention offenbar "ein Mensch mit einem intensiven Blick, der
einem geradewegs in die Augen schauen kann". Er räumt dies auch selber
ein. Im Gespräch habe er die Gewohnheit, sein Gegenüber zu fixieren. Es sei ab
und zu vorgekommen, dass sich jemand an seinem intensiven Blick gestört habe.
Diesen Umstand hat die Vorinstanz ausser Acht gelassen. Nicht berücksichtigt
hat sie ausserdem, dass sich abgesehen von K keine weitere Angestellte des Amtes
X glaubhaft über eine sexuelle Belästigung beklagt hat. Sie hat vielmehr die
Aussagen von G gegen den Beschwerdeführer verwendet, obschon dessen Verhalten
keine sexuelle Komponente enthielt und überdies unklar ist, ob das beanstandete
Verhalten überhaupt vom Beschwerdeführer ausging. Wohl trifft es zu, dass nicht
das Verhalten des Beschwerdeführers gegenüber anderen Mitarbeiterinnen
massgebend ist, sondern ob sich eine hypothetische Durchschnittsfrau durch ein
Verhalten, wie es der Beschwerdeführer gegenüber K gezeigt hat, sexuell
belästig gefühlt hätte (insofern zutreffend die Vorinstanz). Verfügt aber eine
Person – wie vorliegend der Beschwerdeführer – über einen intensiven Blick,
ohne dass dieser von anderen Mitarbeiterinnen als sexuell aufgeladen wahrgenommen
wird, spricht dies gegen die Annahme, dass sich eine hypothetische
Durchschnittsfrau in der Situation von K sexuell belästigt gefühlt hätte.
4.9
Nach dem
Gesagten ist der Beweis einer sexuellen Belästigung gegenüber den drei genannten
Frauen nicht erbracht. Wohl sprechen gewisse Indizien auch für das Vorliegen
einer sexuellen Belästigung. So muss der praktische identische Wortlaut der
Anschuldigungen von K und Q nicht auf eine Absprache hindeuten, sondern kann im
Gegenteil die Glaubhaftigkeit der Vorwürfe untermauern. Auch trifft es wohl –
wie im Schlussbericht ausgeführt – zu, dass sich die Betroffenen bei einer
sexuellen Belästigung erst im Verlauf der Zeit finden. Die vorhandenen
Anhaltspunkte reichen jedoch nicht aus, um die Kammer zu überzeugen. Vielmehr
bleiben aufgrund der geschilderten Umstände vernünftige Zweifel. Liegen solche
vor, gilt ein Beweis als nicht erbracht (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 7
N. 7). Die Folgen der unbewiesen gebliebenen Tatsache trägt die
Beschwerdegegnerin. Soweit ausschliesslich die Aussagen von K beurteilt werden,
erscheinen diese durchaus glaubhaft. Es ist jedoch nicht davon auszugehen, dass
eine hypothetische Durchschnittsfrau das Vorgehen des Beschwerdeführers als sexuelle
Belästigung wahrgenommen hätte.
4.10
Wie
schnell ein gewisses Verhalten in einem negativen Sinn (miss)verstanden werden
kann, zeigen im Übrigen die im Nachgang zur Kündigung gegenüber der Lebenspartnerin
des Beschwerdeführers, T, erhobenen Vorwürfe. T arbeitet ebenfalls im Amt X. Am
16. Juli 2009 legte die Leiterin des Rechtsdienstes eine Aktennotiz an, es
gebe Hinweise, dass T Informationen an den Beschwerdeführer weitergebe und
diesen "in seinem Kampf" gegen das Amt X unterstütze. T wurde deshalb
zu einem Gespräch aufgeboten, von welchem sie selber ein Protokoll anfertigte.
Trotz einer entsprechenden Bitte von T wurde das Protokoll von der Leiterin des
Rechtsdienstes des Amtes X – soweit aus den Akten ersichtlich – nicht
bereinigt. Sie behielt sich lediglich vor, das Protokoll zu kommentieren, verzichtete
darauf aber offenbar. Dem Protokoll ist zu entnehmen, dass der Leiter des Amtes
X, D, sowie der Personalchef des Amtes X, O, seit Beginn des Rechtsstreits
angeblich das Gefühl hätten, Begegnungen auf dem Flur mit T würden nicht mehr
normal verlaufen. Sie fühlten sich, als seien sie "die Letzten".
5.
5.1
Die
Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 30. November 2008 führt als Kündigungsgrund
neben der sexuellen Belästigung von Mitarbeiterinnen und einer Klientin auch
die "Nichtbearbeitung von Dossiers bzw. Verunmöglichung einer korrekten
Leistungskontrolle und -beurteilung durch vorschriftswidrige Ablage von
Dossiers und Belegen" auf.
5.2
Die
Vorwürfe gehen zurück auf eine Kontrolle des Büros des Beschwerdeführers während
dessen Ferienabwesenheit. Auslöser für die Kontrolle waren nach Angaben des Amtes
X Anrufe von Klienten, die auf eine Rückmeldung des Amtes X warteten. Im Büro
des Beschwerdeführers wurden zwei verschlossene Schränke geöffnet; die
Schlüssel hierfür befanden sich in einer unverschlossenen Pultablage. Im einem
der Schränke fanden sich gemäss einer Aktennotiz vom 24. Oktober 2010
verschiedene Aktenbelege und Dossiers, insbesondere diverse Neuanmeldungen, die
nicht registriert gewesen seien. Daneben befanden sich im Büro offenbar auch
Unterlagen zu Geschäften, für die der Beschwerdeführer seit Juni 2007 und damit
im damaligen Zeitpunkt seit rund vier Monaten nicht mehr zuständig gewesen sei.
Der Personalchef des Amtes X, O, hielt dem Beschwerdeführer diesbezüglich
anlässlich einer Besprechung vom 29. Oktober 2007 allerdings im Wesentlichen
bloss vor, eine Reihe von Unterlagen sei eingeschlossen aufbewahrt und zudem unsachgemäss
abgelegt worden. In der Folge wurde eine Liste der ausserhalb der ordentlichen
Ablage in Schubladen gefunden Unterlagen erstellt. In einem so genannten Controlling-Bericht
vom Januar 2008, der von einem Mitarbeiter des Amtes X verfasst worden ist,
heisst es schliesslich, es hätten sich in "privaten" verschlossenen
Schubladen Unterlagen von nicht registrierten Neuanmeldungen gefunden. Soweit
ersichtlich, wirft der Bericht dem Beschwerdeführer im Wesentlichen folgende
Punkte vor: Missachtung der Ablagevorschriften, fehlende Notizen zu den Fällen,
fehlende Korrespondenz mit den Gesuchstellern, unvollständige Erfassung.
Der Controlling-Bericht steht damit im Widerspruch zum
letzten Zielvereinbarungs- und Beurteilungsgespräch mit dem Beschwerdeführer.
Dieses wurde am 12. März 2007 durchgeführt. Die Leistungen des
Beschwerdeführers für die Periode von Dezember 2005 bis Dezember 2006 wurden
mit einem B (= Ziele übertroffen) bewertet. Dem Beschwerdeführer wurden eine
fachlich kompetente Beratung, gute Fallabklärungen und eine gute Anwendung der
rechtlichen Grundlagen bescheinigt. Was die Neuanmeldungen anbelangt, wurde
kommuniziert, es gehe nicht an, dass ein Rentner zwölf Monate auf einen Termin
warten müsse. Zugleich wurde anerkannt, dass eine hohe Anzahl von Neuanmeldungen
bearbeitet und die anderen Arbeiten fristgerecht erledigt wurden.
Der Controlling-Bericht versucht diesen Widerspruch dadurch
aufzulösen, dass dem Beschwerdeführer eine Überforderung vorgeworfen wird,
welche just auf Ende 2006 und damit nach der Beurteilungsperiode der
Mitarbeiterbeurteilung einsetzte. Ein solcher plötzlicher Leistungsabfall
erscheint indes nicht schlüssig. Durchaus glaubhaft erscheinen dagegen die
anderen, nicht unmittelbar leistungsbezogenen Vorwürfe des Controlling-Berichts,
waren doch die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Mängel – fehlende Notizen und
Korrespondenz, Missachtung der Ablagevorschriften – im Zeitpunkt des
Zielvereinbarungs- und Beurteilungsgesprächs noch nicht bekannt, sondern
gelangten erst mit der Kontrolle des Büros im Oktober 2007 ans Tageslicht.
5.3
Wie aus
der Mitarbeiterbeurteilung vom 12. März 2007 hervorgeht, war dem Amt X
durchaus bekannt, dass Neuanmeldungen eine gewisse Zeit benötigen. So heisst es
im Zielvereinbarungs- und Beurteilungsbogen wie erwähnt, es gehe nicht an, dass
ein Betroffener zwölf Monate auf einen Termin warten müsse. Dennoch erhielt der
Beschwerdeführer im entsprechenden Bereich ein Prädikat C, welches für eine
gute Leistung steht. Es widerspricht daher dem Gebot von Treu und Glauben, nur
kurze Zeit später die "Nichtbearbeitung von Dossiers" als
Kündigungsgrund aufzuführen.
Von den im Controlling-Bericht genannten Mängeln bleiben
daher nur das Wegschliessen von Unterlagen, deren unsachgemässe Ablage sowie
die fehlenden Notizen und Korrespondenzen übrig. Die Mängel relativieren sich
allerdings insofern, als innerhalb des Amtes X offenbar verschiedene Neuanmeldungen
ganz verloren gingen.
6.
6.1
Als
dritten Kündigungsgrund nennt die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom
30. November 2008 ein fortgesetztes inakzeptables Verhalten gegenüber Vorgesetzten
und Kollegen.
6.2
Anders als
etwa die Effizienz und Qualität der Arbeitsleistung lässt sich das Verhalten eines
Arbeitnehmers nicht klar objektivieren. Stets spielen subjektive Einschätzungen
der beurteilenden Person eine nicht unwesentliche Rolle. Dementsprechend erhöht
sich in solchen Fällen die Begründungslast. Nur wenn sich aufgrund der
angeführten Kündigungsgründe genügend erhärtet, dass das Verhalten eines
Arbeitnehmers den Betriebsablauf stört oder das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitnehmer
dadurch erschüttert ist, kann das Vorliegen eines sachlich genügenden
Kündigungsgrundes bejaht werden (VGr, 1. Dezember 2004, PB.2004.00007,
E. 4.1, www.vgrzh.ch).
6.3
Weiter ist
zu beachten, dass die Gründe, die zur Ansetzung einer Bewährungsfrist geführt
haben, später nicht mehr berücksichtigt werden dürfen, sofern sich der Angestellte
bewährt hat (§ 18 Abs. 2 Satz 2 PR). Dass sich der Beschwerdeführer,
wie aus seinem Personaldossier ersichtlich, im Jahr 2003 einmal offenbar
übermässig am Salatbuffet bedient hat, darf folglich ebenso wenig zu seinen
Ungunsten beachtet werden wie die ebenfalls vom Kantinenleiter gemeldeten
negativen Äusserungen über Vorgesetzte und Behördenvertreter. Die
Beschwerdegegnerin verweist in ihrem Einspracheentscheid vom 17. Juni 2009
folglich zu Unrecht auf den "Vorfall" vom 5. November 2004, als
der Beschwerdeführer einen Amtsanlass kurz vor Ende verliess, um seine Kinder
abzuholen. In der Beschwerdeantwort bringt die Beschwerdegegnerin nun aber vor,
der Beschwerdeführer sei ab Dezember 2006 erneut wiederholt durch negatives
Verhalten aufgefallen. Die Gründe, die im Jahr 2005 zur Ansetzung einer
Bewährungsfrist geführt hätten, seien für die Kündigung nicht mehr
berücksichtigt worden.
6.4
Gemäss dem
Zielvereinbarungs- und Beurteilungsbogen für die Periode vom Dezember 2005 bis
Dezember 2006 wurde die Sozialkompetenz des Beschwerdeführers mit dem
Prädikat C bewertet, das für eine gute Leistung steht. Die Zusammenarbeit
mit der Vorgesetzten sei gut, gegenüber Rentnern und Betreuern werde ein
sicheres und angepasstes Verhalten gezeigt. Die beiden aktenkundigen
Beanstandungen von Anfang Dezember 2006 sind nur schon deshalb als eigentliche
Bagatellen zu betrachten. Im einen Fall hatte sich der Beschwerdeführer in
unangebrachtem Ton darüber enerviert, dass die Bürotüren während der Arbeit zu
schliessen seien. Im anderen Fall hatte sich der Beschwerdeführer bei einem
internen Schulungsanlass nicht wie von seiner Abteilungsleiterin gewünscht
unter Mitarbeiter der anderen Fachabteilungen gesetzt.
6.5
Seither
ist das Verhalten des Beschwerdeführers verschiedene Male aktenkundig gerügt
worden. Am 12. April 2007 legte Abteilungsleiterin V eine Aktennotiz an, gemäss
welcher sie den Beschwerdeführer 4. April 2007 um 13 Uhr am Arbeitsort
alkoholisiert angetroffen hat. Zudem hielt sie fest, bereits "vor ein bis
zwei Monaten" sei ihr aufgefallen, dass der Beschwerdeführer bereits am
Morgen nach Alkohol gerochen habe. Am 25. Mai 2007 erteilte V dem
Beschwerdeführer einen Verweis, da dieser drei Tage zuvor anlässlich einer
Sitzung ein desinteressiertes und teilnahmsloses Verhalten gezeigt, die notwendigen
Unterlagen nicht mitgebracht und die Räder seines Stuhls angehoben und dann zu Boden
habe knallen lassen. Am 31. Mai 2007 notierte Personalchef O, er sei um
13.55 Uhr vor dem Büro des Beschwerdeführers gestanden und habe gesehen, wie dieser
sein von innen verschlossenes Büro gerade aufgeschlossen habe. Ausserdem hielt O
fest, dass das Abschliessen des Büros schon mehrmals beobachtet worden sei. Am
29. Oktober 2007 wurde protokolliert, dass der Beschwerdeführer seit dem
Umzug im Juni 2007 einen Zügelrolli in seinem Büro zurückbehalten habe.
Ausserdem sei in seinem Büro ein schweres Eisenwerkzeug – eine Schwedenzange –
gefunden worden, welches eine Gefährdung für alle darstelle und deshalb habe
entfernt werden müssen.
6.6
Der
Beschwerdeführer hat sich zu verschiedenen Vorwürfen geäussert. Betreffend
Werkzeug bringt er vor, dieses zum Offenhalten des Fensters benützt und im
Übrigen für Dritte nicht sichtbar aufbewahrt zu haben. Der Zügelrolli wiederum
sei seit dem Umzug nicht abgeholt worden und werde von ihm nicht benutzt. Die
Bürotüre habe er abgeschlossen, wenn er an warmen Tagen am Mittag seine Kleider
im Büro gewechselt habe. Was den Verweis vom 25. Mai 2007 anbelangt, bringt der
Beschwerdeführer vor, anscheinend habe nur V die Episode mit dem Sitzungsstuhl
so wahrgenommen. Ausserdem erfülle der Verweis "die gesetzlichen
Voraussetzungen" nicht.
6.7
Es ist
nicht ersichtlich, inwiefern die Vorwürfe betreffend Zügelrolli und Schwedenzange
einen Kündigungsgrund gemäss Art. 17 Abs. 3 lit. b PR darstellen.
Auch die Beschwerdegegnerin scheint diesen Vorfällen kaum Gewicht beizumessen.
Was das Abschliessen der Bürotüre anbelangt, erscheinen die Angaben des
Beschwerdeführers durchaus glaubhaft. Von den gerügten Verhaltensmängeln
bleiben daher ein vager Vorwurf des Alkoholkonsums sowie das Verhalten anlässlich
der Sitzung vom 22. Mai 2007 übrig.
7.
7.1
Nach dem
Gesagten ergibt sich: Von den in der Verfügung vom 26. August 2008 aufgeführten
Kündigungsgründen scheidet die sexuelle und sexistische Belästigung aus. Was
die übrigen Mängel in Leitung oder Verhalten betrifft, sind das Wegschliessen
von Unterlagen, deren unsachgemässe Ablage, die fehlenden Notizen und
Korrespondenzen, ein einmaliger Alkoholkonsum sowie das Verhalten anlässlich
der Sitzung vom 22. Mai 2007 rechtsgenügend dargetan.
7.2
Auch wenn
die Beschwerdegegnerin die Kündigung primär aufgrund der vermeintlichen
sexuellen Belästigung ausgesprochen hat, reichen die genannten Mängel angesichts
des den Behörden zustehenden Ermessens- und Beurteilungsspielraum aus, um eine
Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Namentlich die
Verfehlungen und Unterlassungen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der
Verwaltung der Dossiers lassen seine Weiterbeschäftigung als dem öffentlichen
Interesse widersprechend erscheinen. Dass der Personalchef des Amtes X, O, in
einem Schreiben vom 28. Januar 2008 an die Arbeitslosenkasse W festhält,
die Verletzung dienstlicher Pflichten durch den Beschwerdeführer,
beispielsweise die nicht korrekte Ablage der Dossiers, hätten für sich allein
keinen Kündigungsgrund gesetzt, seien aber im Kontext mit anderem Fehlverhalten
relevant, schliesst diese Einschätzung nicht aus. Die Beschwerdegegnerin weist
zu Recht darauf hin, die Anzahl der vorschriftswidrig aufbewahrten Dossiers
lasse auf einen eklatanten Verhaltens- und Leistungsmangel schliessen.
8.
8.1
Bevor eine
Kündigung wegen mangelnder Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens
ausgesprochen wird, ist dem Angestellten eine Bewährungsfrist einzuräumen
(§ 18 Abs. 1 PR). Nur bei schwerwiegenden Verhaltensmängeln kann eine
ordentliche Kündigung ohne Ansetzung einer Bewährungsfrist ausgesprochen werden
(Art. 18 Abs. 3 PR). Die Dauer der Bewährungsfrist beträgt ab dem
zweiten Anstellungsjahr in der Regel drei bis sechs Monate; sie muss angemessen
sein (vgl. Art. 34 Abs. 1 Satz 2 AB PR; Art. 18 Abs. 1
PR). Es handelt sich dabei um eine zwingende Verfahrensvorschrift (VGr, 29.
März 2006, PB.2005.00043, E. 3.1; vgl. auch VGr, 23. März 2005,
PB.2004.00087, E. 4.2, www.vgrzh.ch). Hat sich der Angestellte nicht
bewährt, kann – nach Gewährung des rechtlichen Gehörs – die Kündigung
ausgesprochen werden (Art. 34 Abs. 3 Satz 1 AB PR). Zweck der
Bewährungsfrist ist es, zu eruieren, ob sich vermeintliche Kündigungsgründe
weiterhin manifestieren oder nicht. Der Angestellte erhält Gelegenheit,
Leistung bzw. Verhalten zu verbessern, um so eine in Aussicht stehende
Kündigung abzuwenden. Das Verhalten innerhalb der Bewährungsfrist dient der
Objektivierung des Kündigungsgrunds unbefriedigenden Verhaltens. Dieses
Verfahren wahrt zum einen die Verfahrensrechte der betroffenen Person und
bietet zum anderen – aufgrund der Möglichkeit der Bewährung – in der Regel
Gewähr für die Beachtung des Willkürverbots und des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes
(VGr, 25. Februar 2004, PB.2003.00021, E. 2.4.3 f.,
www.vgrzh.ch). Die Gründe, die zur Ansetzung einer Bewährungsfrist geführt
haben, dürfen später nicht mehr berücksichtigt werden, wenn sich der
Angestellte bewährt hat (§ 18 Abs. 2 PR).
8.2
Neben der
Bewährungsfrist gemäss Art. 18 Abs. 1 PR und Art. 34 AB PR sieht
das Personalrecht der Stadt Zürich in Art. 17 Abs. 3 lit. b PR
eine Mahnung vor. Eine solche muss einer Kündigung wegen mangelhafter
Arbeitsleistung oder mangelhaften Verhaltens vorangehen.
Mängel
in der Leistung oder im Verhalten alleine genügen demnach noch nicht für eine
Kündigung. Die Mängel müssen auch nach der Mahnung noch anhalten oder sich
wiederholen.
Zweck der Mahnung ist es, dem Angestellten klar zu machen,
dass eine Verhaltensänderung oder eine Verbesserung der Leistung unerlässlich
ist. Die Mahnung muss schriftlich erfolgen. Das Bundesgericht hat zum gleich
lautenden Kündigungsgrund des Art. 12 Abs. 6 lit. b des
Bundespersonalgesetzes vom 24. Mai 2000 (BPG, SR 172.200.1)
festgehalten, die Mahnung müsse als solche erkennbar sein und der Angestellte
daraus klar erkennen können, welche Verhaltensweisen nicht mehr toleriert
würden und wie er sich in Zukunft zu verhalten habe (Rüge- und Warnfunktion der
Mahnung; vgl. BGr, 2. März 2009, 1C_245/2008, E. 5.3, 30. Juni
2008, 1C.277/2007, E. 6.2, beides unter www.bger.ch; siehe auch
Eidgenössische Personalrekurskommission, 22. Dezember 2004, VPB 69.57,
E. 3a/bb).
8.3
Das Verhältnis zwischen Bewährungsfrist und
Mahnung wird in Gesetz und Ausführungsbestimmungen nicht geklärt. Eine
Kombination der beiden Elemente scheint aufgrund ihrer identischen
Stossrichtung wenig zweckmässig, läuft sie im Ergebnis doch auf eine Pflicht
zum zweimaligen Einräumen einer Bewährungsfrist hinaus. Das Bundespersonalgesetz,
dessen Art. 12 Abs. 6 lit. b der Kündigungsgrund von Art.
7 Abs. 3 lit. b PR nachgebildet ist, kennt denn auch nur die Mahnung,
während das kantonale Personalgesetz vom 27. September 1998 [PG,
LS 177.10]) nur eine Bewährungsfrist verlangt (§ 19 Abs. 1 PG).
Das städtische Personalrecht sieht dagegen explizit sowohl eine Mahnung wie
auch das das Ansetzen Bewährungsfrist vor (vgl. auch VGr, 23. August 2006,
PB.2005.00066, E. 4.3). Die Weisung des Stadtrats vom 25. Oktober
2000 an den Gemeinderat zum Erlass eines neuen städtischen Personalrechts
thematisiert diese Doppelspurigkeit nicht. Lediglich die Bewährungsfrist wird
kurz erörtert, wobei festgehalten wird, diese sei mit klaren Verhaltens- und
Leistungsvorgaben zu verknüpfen (GR Nr. 2000/494 S. 6, abrufbar unter
www.gemeinderat–zuerich.ch). Angesichts des klaren Wortlauts der fraglichen
Bestimmungen sieht sich die Kammer jedoch an diese gebunden, zumal eine
Verknüpfung von Mahnung und Bewährungsfrist nicht ausgeschlossen scheint.
8.4
Vorliegend
ist dem Beschwerdeführer keine Bewährungsfrist eingeräumt worden. Eine solche
war bloss ursprünglich vorgesehen. Nach Bekanntwerden der Mängel bei der Dossierführung
wurde indes darauf verzichtet. Dagegen wurde dem Beschwerdeführer am
25. Mai 2007 ein "Verweis" erteilt. Ein solcher ist im
städtischen Personalrecht – anders als im kantonalzürcherischen Recht (vgl.
§ 30 PG) – nicht vorgesehen. Im kantonalen Recht wird
mit dem Verweis eine Pflichtverletzung des Betroffenen
festgestellt und formell missbilligt. Bei weiteren Dienstpflichtverletzungen
kann der Verweis zu schärferen Massnahmen Anlass geben kann (vgl. VGr,
18. November 2009,
PB.2009.00027, E. 1.2, www.vgrzh.ch
).
Der "Verweis" vom 25. Mai 2007 war
daher von der Beschwerdegegnerin wohl als Mahnung im Sinn von Art. 17
Abs. 3 lit. b PR verstanden worden, wobei die falsche Bezeichnung
nicht entscheidend sein kann. Auch der Warnfunktion der Mahnung wurde Genüge
getan, indem das nicht erwünschte Verhalten im Protokoll explizit genannt wird.
8.5
Es fragt
sich, ob dem Beschwerdeführer schwerwiegende Verhaltensmängel im Sinn von
Art. 18 Abs. 3 PR angelastet werden können, sodass auf eine
Bewährungsfrist verzichtet werden durfte. Als schwerwiegend gelten dabei
Verhaltensmängel, "die zwar keine fristlose Auflösung des
Anstellungsverhältnisses zulassen, aber auch keine Bewährungsfrist mehr rechtfertigen"
(GR Nr. 2000/494 S. 6). Die Beschwerdegegnerin ging bei ihrer
Kündigung fälschlicherweise vom Vorliegen einer Reihe von Verhaltensmängeln
aus. Wie ausgeführt, ist ein beträchtlicher Teil der Vorwürfe indes nicht
rechtsgenügend dargelegt. Was übrig bleibt, reicht wohl für eine ordentliche
Kündigung aus. Die Verfehlungen sind indes nicht derart gravierend, dass von
schwerwiegenden Verhaltensmängeln die Rede sein kann. Auf das Ansetzen einer
Bewährung hätte deshalb nicht verzichtet werden dürfen. Die Kündigung leidet
folglich an einem formellen Mangel.
9.
9.1
Erachtet
das Verwaltungsgericht eine Kündigung für formell mangelhaft, stellt sie dies
fest und bestimmt die Entschädigung, welche das Gemeinwesen zu entrichten hat
(vgl. § 80 Abs. 2 VRG). Die Entschädigung nach § 80
Abs. 2 VRG wird für materielle wie für formelle Mängel der Kündigung
zugesprochen, wobei das Obligationenrecht als Auslegungshilfe beigezogen wird
(VGr, 3. Mai 2006, PB.2005.00036, E. 5, www.vgrzh.ch). Nach
Art. 336a Abs. 2 Satz 1 OR wird die Entschädigung vom Gericht
unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles festgesetzt, darf aber den
Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate
entspricht. Im Hinblick auf die pönale Funktion der Entschädigung gehören zu
den in Betracht fallenden Umständen die Schwere der Verfehlung des
Arbeitgebers, die wirtschaftlichen Verhältnisse des entschädigungspflichtigen
Arbeitgebers sowie die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers.
Im Hinblick auf die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung sind aber auch
die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung auf den Arbeitnehmer zu berücksichtigen.
Somit fallen auch das Alter des Arbeitnehmers, seine berufliche Stellung, seine
soziale Situation, die Schwierigkeiten seiner Wiedereingliederung in das
Arbeitsleben, die konjunkturelle Lage auf dem Arbeitsmarkt und die Dauer des
Arbeitsverhältnisses ins Gewicht (Portmann, Art. 336a OR
N. 2 f.).
9.2
Das
Verwaltungsgericht hatte sich verschiedentlich mit der Bemessung der Entschädigung
aus formell unkorrekter Kündigung zu befassen:
Drei Monatslöhne wurden einem Arbeitnehmer zugesprochen,
dessen Anstellung sich bei Ansetzung einer Bewährungsfrist um drei Monate
verlängert hätte, bei dem keine gemäss kantonalen Recht vorgeschriebene
Mitarbeiterbeurteilung (§ 19 Abs. 2 PG) erfolgte und dem eine
Fristerstreckung um zwei Tage zur Stellungnahme zur beabsichtigten Kündigung
verweigert worden war (VGr, 23. März 2005, PB.2004.00087, E. 3.2 und 5,
www.vgrzh.ch). In einem weiteren Fall, in dem schwerwiegende Verfahrensmängel
vorlagen und die Kündigung überdies sachlich nicht gerechtfertigt war, wurde
einem langjährigen Mitarbeiter bei nur geringem Verschulden an der Kündigung
eine Entschädigung in Höhe von vier Monatslöhnen zugesprochen. Weder war eine
Bewährungsfrist angesetzt noch vorher und nachher eine Mitarbeiterbeurteilung
vorgenommen oder der Betreffende überhaupt angehört worden (VGr, 5. Juli 2002,
PB.2002.00008, www.vgrzh.ch). In einem Verfahren, in dem eine langjährige
Angestellte vor der Kündigung zwar angehört worden war, ihr aber keine neue
Mitarbeiterbeurteilung nach Ablauf der Bewährungsfrist zuteil geworden war,
setzte das Gericht die Entschädigung auf einen Monatslohn fest (VGr, 5. November
2003, PB.2003.00013, E. 3, www.vgrzh.ch). Zwei Monatslöhne erhielt ein
ebenfalls langjähriger Mitarbeiter dafür, dass er vor der (sachlich
gerechtfertigten) Kündigung nicht angehört worden war und die Kündigung mit
kaum zu rechtfertigender Eile erfolgte (VGr, 6. Dezember 2001, PB.2001.00021,
E. 3, www.vgrzh.ch). In einem weiteren Fall war schliesslich bei einer
Lehrperson nach Ablauf der Bewährungsfrist keine zweite Mitarbeiterbeurteilung
durchgeführt worden, was in jenem Fall keinen schweren formellen Mangel
darstellte und mit einem Monatslohn entschädigt wurde (VGr, 7. November
2007, PB.2007.00008, E. 4).
9.3
Vorliegend
ist davon auszugehen, dass die Ansetzung einer Bewährungsfrist das Arbeitsverhältnis
mit dem Beschwerdeführer um mindestens drei Monate verlängert hätte, sodass er
während dieser Zeit ein Einkommen erzielt hätte. Ins Gewicht fällt sodann, dass
es sich beim Beschwerdeführer um einen langjährigen Angestellten handelt.
Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines
Alters – er ist Jahrgang 1970 – über intakte Chancen auf dem Stellenmarkt
verfügt. Unter diesen Umständen erscheint eine Entschädigung von insgesamt drei
Monatslöhnen als angemessen (so auch der Beschwerdeführer).
9.4
Auf
Schadenersatz sind grundsätzlich keine Sozialabzüge geschuldet. Dies gilt
nicht, sofern die Entschädigung wie vorliegend Lohnersatzcharakter aufweist.
Die Entschädigung von drei Monatslöhnen untersteht daher der Prämienpflicht.
Während der Arbeitnehmerbeitrag vom Bruttolohn abzuziehen ist, ist der
Arbeitgeberbeitrag zu verdoppeln und durch den Beschwerdegegner bei den
entsprechenden Sozialwerken einzubezahlen (vgl. BGE 123 V 5
E. 5; Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. A., Zürich
etc. 2006, Art. 337c N. 15). Als Monatslohn gilt deshalb ein Zwölftel
des zuletzt erhaltenen Jahres-Bruttolohns.
10.
10.1
Angestellte,
die mindestens 35-jährig sind, haben ab fünf ununterbrochenen Dienstjahren
Anspruch auf eine Abfindung, sofern ihr Arbeitsverhältnis ohne ihr Verschulden
auf Veranlassung der Stadt aufgelöst wird (Art. 28 Abs. 1 PR).
10.2
Nach
ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die Auflösung des
Dienstverhältnisses dann unverschuldet, wenn sie vornehmlich auf Gründe
zurückzuführen ist, welche nicht von dem oder der Angestellten zu vertreten
sind (vgl. dazu RB 2001 Nr. 114; VGr, 29. August 2001, PB.2001.00011
[= ZBl 102/2001, S. 581], E. 7d, auch zum Folgenden). Typische Fälle
sind die Aufhebung einer Stelle oder der Umstand, dass der Angestellte die
gewachsenen Anforderungen einer Stelle aufgrund mangelnder Eignung nicht mehr
erfüllen kann. Dem Arbeitnehmer wird auch dann kein Verschulden vorzuwerfen
sein, wenn ein Konflikt, der nur durch eine Kündigung be­reinigt werden konnte,
nicht vornehmlich durch ihn verursacht worden ist, sondern zu sei­ner
Entstehung oder Verschärfung die vorgesetzte Behörde oder andere Mitarbeitende
massgeblich beigetragen haben. Hingegen führt eine Entlassung aufgrund von
Mängeln im Verhalten oder in der Leistung in aller Regel nicht zu einer
Abfindung. Hätte der Arbeitnehmer die Kündigung vermeiden könne, beispielsweise
durch Erbringen der geforderten Verhaltensänderung, liegt ein Verschulden
seinerseits vor (vgl. VGr, 27. Januar 2010, PB.2009.00035, E. 20.2,
www.vgrzh.ch).
10.3
Der
Beschwerdeführer hat die Kündigung mitverschuldet. Auch wenn sich nur ein Teil
der von der Beschwerdegegnerin ins Feld geführten Vorkommnisse für die Begründung
der Kündigung heranziehen lassen, stellen insbesondere die Verfehlungen in
Bezug auf die Verwaltung der Dossiers einen sachlichen Grund für die Auflösung
des Arbeitsverhältnisses dar, lassen sie doch eine Weiterbeschäftigung als im
Widerspruch zum öffentlichen Interesse erscheinen. Dem Beschwerdeführer steht
daher keine Abfindung zu.
11.
11.1
Nach
Art. 336a Abs. 2 Satz 2 OR bleiben Ansprüche vorbehalten, die sich
nicht aus der Missbräuchlichkeit bzw. Rechtswidrigkeit der Kündigung ergeben
(dazu BGE 123 III 391 E. 3c). So hat die Kammer etwa einen
Staatshaftungsanspruch wegen Verletzung der Fürsorgepflicht mit Invaliditätsfolge
zusätzlich zu Entschädigung und Abfindung bejaht (VGr, 17. Dezember 2008,
PB.2008.00020, E. 9.4) und in anderen Fällen derart begründete Ansprüche
materiell geprüft (VGr, 9. No­vem­ber 2005, PB.2005.00016, E. 4.2–5,
und 9. Juli 2003, PB.2003.00005, E. 5; vgl. auch VGr, 11. April 2001,
PB.2000.00024, E. 7b, www.vgrzh.ch). Gleich ist auch vorliegend zu
verfahren.
11.2
Nach
§ 6 Abs. 1 HaftungsG haftet der Staat "für den Schaden, den ein
Beamter in Ausübung amtlicher Verrichtungen einem Dritten widerrechtlich zufügt".
Als Dritte kommen alle vom Subjekt der Haftung ver­schiedenen Personen in Frage,
also auch andere Behördemitglieder oder An­ge­stell­te der haftpflich­tigen
Körper­schaft (RB 1977 Nr. 25). Nach § 11 HaftungsG hat derjenige,
der in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, Anspruch auf
Feststellung der Verletzung, auf Schadenersatz und, sofern die Schwere der
Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist,
auch auf Genugtuung.
11.3
Der
Beschwerdeführer beantragt einzig eine Genugtuung in der Höhe von 5'000 Franken.
Zur Begründung führt er im Wesentlichen das gegen ihn verhängte Kontaktaufnahmeverbot,
den Vorwurf der sexuellen Belästigung sowie ein eigentliches Mobbing an. Die
ersteren beide Punkte betreffen beide die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom
27. August 2008. Diese stellt zum einen fest, dass dem Beschwerdeführer zu
Recht eine sexuelle oder sexistische Belästigung vorgeworfen worden ist. Zum
andern wird eine Kontaktaufnahme mit, eine Beobachtung von sowie eine
Annäherung an G, K und Q untersagt, wobei letztere in der Verfügung
anonymisiert wird. Das Kontaktaufnahmeverbot ist bereits von der Vorinstanz
aufgehoben worden, während die Feststellung, der Beschwerdeführer habe die drei
Frauen sexuell respektive sexistisch belästigt, vor Verwaltungsgericht nicht
geschützt wird. Insbesondere letzterer Vorwurf stellt einen Eingriff in die
Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers dar, ist er doch in hohem Mass ehrenrührig
(dazu Andreas Meili, Basler Kommentar, 2006, Art. 28 ZGB N. 28).
11.4
Im
Staatshaftungsrecht führt nicht jede Änderung eines Entscheides im Rechtsmittelverfahren
zur Haftung des Gemeinwesens. Eine haftungsbegründende Widerrechtlichkeit setzt
einen besonderen Fehler voraus, der nicht schon vorliegt, wenn sich ein Entscheid
später als unrichtig, gesetzeswidrig oder willkürlich erweist. Nach § 6
Abs. 2 HaftungsG haftet der Staat nur, wenn ein Beamter einer Vorinstanz
arglistig gehandelt hat. Unter Arglist ist ein besonders verwerflicher Vorsatz
zu verstehen (Tobias Jaag, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich,
3. A., Zürich etc. 2005, S. 251; siehe auch Ulrich Häfelin/Georg
Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc.
2006, S. 480; Balz Gross, Die Haftpflicht des Staates, Zürich 1996,
S. 134 ff.). Tathandlungen, welche vor Erlass einer Anordnung zu
deren Unterstützung oder Durchführung gesetzt werden, sind dabei der Anordnung
zuzuordnen, sofern sie mit dieser in einem engen und für den Geschädigten erkennbaren
Zusammenhang stehen (vgl. Gross, S. 491).
11.5
Vorliegend
lässt sich weder in Bezug auf das Kontaktaufnahmeverbot noch hinsichtlich der
Feststellung einer sexuellen respektive sexistischen Belästigung sagen, die
Behörden hätten arglistig gehandelt. Wohl wies insbesondere die Administrativuntersuchung
Mängel auf. Von einem besonders verwerflichen Vorsatz der mit der Untersuchung
beauftragten Z lässt sich aber nicht reden. An diesem Befund würde selbst eine allfällige
Befangenheit von Z, wie sie von der Vorinstanz angenommen worden ist, nichts ändern.
Es fehlt deshalb an einer haftungsbegründenden Widerrechtlichkeit.
11.6
Soweit der
Beschwerdeführer über die zu Unrecht erhobenen Vorwürfe der sexuellen
Belästigung hinaus eine Verletzung seiner Persönlichkeitsrechte durch ein
eigentliches Mobbing und damit durch Tathandlungen behauptet, ist ihm nicht zu
folgen. Mobbing ist nach Definition des Bundesgerichts ein systematisches, feindliches,
über einen längeren Zeitraum anhaltendes Verhalten, mit dem eine Person an
ihrem Arbeitsplatz isoliert, ausgegrenzt oder gar von ihrem Arbeitsplatz
entfernt werden soll (BGr, 22. April 2005, 2A.312/2004, E. 6.2,
4. April 2003, 2C.2/2000, E. 2.3 [beides unter www.bger.ch]; Kaufmann,
Art. 4 N. 79). Wohl legte der Direktor des Amtes X, D, dem Beschwerdeführer
bereits im Jahr 2004 nahe, sich eine neue Stelle zu suchen. Von diesem
Zwischenfall abgesehen deuten die vom Beschwerdeführer behaupteten Vorfälle
allerdings nicht auf ein planmässiges Vorgehen, ihn loszuwerden. Nicht immer,
wenn am Arbeitsplatz Konflikte bestehen, ein schlechtes Klima herrscht oder ein
Vorgesetzter nicht alle Pflichten wahrnimmt, denen er gegenüber dem
Angestellten nachzukommen hat, kann von Mobbing die Rede sein (BGr,
17. Mai 2010, 4A_32/2010 E. 3.2, www.bger.ch). Es kann sich vielmehr
um "gewöhnliche" Arbeitskonflikte handeln, wie sie auch vorliegend
bestanden haben.
12.
Die Auflösung des Dienstverhältnisses durch die
Beschwerdegegnerin war formell mangelhaft. Dem Beschwerdeführer steht daher
eine Entschädigung in der Höhe von drei Monatslöhnen zu. Eine Genugtuung und eine
Abfindung bleiben ihm verwehrt.
Der Streitwert beträgt 71'000 Franken (nämlich rund 6
Monatslöhne Abfindung von insgesamt 44'000 Franken plus 3 Monatslöhne
Entschädigung [also 22'000 Franken] plus 5'000 Franken Genugtuung) und liegt
damit über der Schwelle von 20'000 Franken, bis zu welcher für die Parteien
Kostenfreiheit besteht (§ 80b VRG). Ausgangsgemäss sind die Kosten zu 1/3
der Beschwerdegegnerin und zu 2/3 dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 80c
in Verbindung mit § 70 und § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).
Was die beidseitig verlangte Parteientschädigung anbelang,
obsiegt die Beschwerdegegnerin zwar überwiegend (vgl. § 17 Abs. 2 VRG;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32). Als grosses Gemeinwesen erfüllt sie
aber die besonderen Bedingungen nicht, unter denen einem solchen eine Parteientschädigung
zusteht (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 19 ff.).
Demgemäss
entscheidet
die Kammer
:
1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird in Abänderung von
Dispositiv-Ziffer II des Beschlusses des Bezirksrats Zürich vom
21. Januar 2010 festgestellt, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses
formell mangelhaft war, und die Beschwerdegegnerin verpflichtet, dem
Beschwerdeführer im Sinn der Erwägungen eine Entschädigung in der Höhe von drei
Monatslöhnen zu bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 5'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer zu 2/3 und der Beschwerdegegnerin zu
1/3 auferlegt.
4.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen.
5.    Gegen diesen
Entscheid kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82
ff. des Bundesgerichtsgesetzes geführt werden. Diese ist innert 30 Tagen, von
der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Lu­zern, einzureichen.
6.    Mitteilung an …