zh_verwaltungsgericht · VB.2007.00383 · 2008-03-12 · de

Baubewilligung und Befehl | Verweigerung der nachträglichen Bewilligung von zwei eigenmächtig erstellten Dachflächenfenstern im 2. Dachgeschoss eines Wohnhauses. Beseitigungsbefehl. Die erlaubte Vollgeschosszahl kann weder durch Verzicht auf zulässige Dach- oder Untergeschosse erhöht werden noch sind Dach- und Untergeschosse in diesem Sinn untereinander austauschbar (E. 7.1). Die Verpflichtung, den gesetzmässigen Zustand wiederherzustellen, wird durch Verkauf oder anderweitige Handänderung des betreffenden Grundstücks bzw. der betreffenden Stockwerkeigentumseinheit nicht aufgehoben. Dem Beschwerdeführer war bekannt, dass das 2. Dachgeschoss nicht als Wohn-, Schlaf- und/oder Arbeitsraum genutzt werden darf, weshalb er sich die Bösgläubigkeit des Voreigentümers anrechnen lassen muss (E. 7.2.2). Rücksichtnahme aus wirtschaftlichen Gründen ist gegenüber dem Bösgläubigen nicht am Platz (E. 7.3.2). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 08..2.12.0 VB.2007.00383
Zurich Verwaltungsgericht 08..2.12.0 VB.2007.00383
Zurigo Verwaltungsgericht 08..2.12.0 VB.2007.00383

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00383
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Geschäftsnummer:
VB.2007.00383
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 12.03.2008
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung und Befehl
Verweigerung der nachträglichen Bewilligung von zwei eigenmächtig erstellten Dachflächenfenstern im 2. Dachgeschoss eines Wohnhauses. Beseitigungsbefehl.
Die erlaubte Vollgeschosszahl kann weder durch Verzicht auf zulässige Dach- oder Untergeschosse erhöht werden noch sind Dach- und Untergeschosse in diesem Sinn untereinander austauschbar (E. 7.1).
Die Verpflichtung, den gesetzmässigen Zustand wiederherzustellen, wird durch Verkauf oder anderweitige Handänderung des betreffenden Grundstücks bzw. der betreffenden Stockwerkeigentumseinheit nicht aufgehoben. Dem Beschwerdeführer war bekannt, dass das 2. Dachgeschoss nicht als Wohn-, Schlaf- und/oder Arbeitsraum genutzt werden darf, weshalb er sich die Bösgläubigkeit des Voreigentümers anrechnen lassen muss (E. 7.2.2).
Rücksichtnahme aus wirtschaftlichen Gründen ist gegenüber dem Bösgläubigen nicht am Platz (E. 7.3.2).
Abweisung.
Stichworte:
AUSNÜTZUNG
BÖSGLÄUBIGKEIT
DACHFENSTER
GESCHOSSZAHLVORSCHRIFTEN
PARTEIWECHSEL
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VERTRAUENSSCHUTZ
WIEDERHERSTELLUNG
ZWANGSMASSNAHMEN
Rechtsnormen:
§ 276 Abs. II PBG
§ 341 PBG
Art. 13 Abs. I BZO Zürich
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2007.00383
Entscheid
der 1. Kammer
vom
12. März 2008
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Robert Wolf,
Gerichtssekretär
Martin Knüsel.
In Sachen
A,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer
,
gegen
Bausektion der Stadt Zürich,
Beschwerdegegnerin
,
betreffend
Baubewilligung und Befehl,
hat sich ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 6. Februar 2007 verweigerte die
Bausektion der Stadt Zürich C die nachträgliche baurechtliche Bewilligung für
die beiden grossen Dachflächenfenster im 2. Dachgeschoss der Liegenschaft L-Strasse
01, Kat.-Nr. 02, in Zürich. Als Eigentümer der Stockwerkseigentumseinheit im 1.
und 2. Dachgeschoss wurde C und allen allfälligen Rechtsnachfolgern
befohlen, innert drei Monaten ab Rechtskraft dieses Entscheids die beiden
Dachflächenfenster im 2. Dachgeschoss zu entfernen und den ursprünglichen
Zustand der Dachfläche wiederherzustellen sowie allfällige Installationen im
Estrich- und Trockenraum, welche der Wohnnutzung Vorschub leisten, vollständig
zu demontieren.
II.
Hiergegen erhob C am 16. März 2007 Rekurs bei der
Baurekurskommis-sion I. A und D als weitere Stockwerkeigentümer der
Liegenschaft L-Strasse 01 wurden als Mitbeteiligte ins Verfahren aufgenommen.
Mit Entscheid vom 29. Juni 2007 wies die Baurekurskommission den Rekurs
ab.
III.
Nachdem C die Streitgegenstand bildende
Stockwerkseigentumseinheit im 1. und 2. Dachgeschoss der Liegenschaft L-Strasse
01 am 3. September 2007 an A zurück veräussert hatte, erhob dieser mit
Eingabe vom 13. September 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und
beantragte:
"1.   Der angefochtene Entscheid der
Baurekurskommission I des Kantons Zürich vom 29. Juni 2007 sei aufzuheben;
2.
Ziffern I und II / 1, 2, 3, 4 und 5 sowie Ziff. IV
des angefochtenen Entscheides der Bausektion (BSB Nr. BE 214/07) vom 6. Februar
2007 seien aufzuheben;
3.
es sei die Bausektion anzuweisen, die beiden
umstrittenen Dachflächenfenster für das im Bereich des 2. Dachgeschosses sowie
die in der Galerie im 2. Dachgeschoss der Liegenschaft L-Strasse 01, Zürich,
eingerichtete Nasszelle und die Umnutzung des ehemaligen Estrichs in Wohnraum
zu bewilligen;
eventuell
unter der Auflage, dass auf die Benützung des im Untergeschoss der
Liegenschaft L-Strasse 01 eingebauten Besucherzimmers samt Dusche verzichtet
wird, die beiden Räume zurückgebaut werden und das Verbot einer Nutzung als
Wohn- und Arbeitsplatz zu Lasten der STWE GBBl. 03 im Grundbuch angemerkt wird;
alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
In
verfahrensmässiger Hinsicht stelle ich die Anträge:
1.    allfällige Vernehmlassung der
Baurekurskommission und der Beschwerdegegnerin sei dem Beschwerdeführer zur
Stellungnahme, zur Kenntnisnahme zuzustellen;
2.    es sei ein Augenschein durchzuführen.
Gleichzeitig stelle ich das
Sistierungsbegehren mit dem Antrag:
Es sei das
vorliegende Beschwerdeverfahren zu sistieren, bis zum Entscheid über die durch
den Hauseigentümerverband des Kantons Zürich, resp. durch Gemeinderat Albert
Leiser vorbereitete und demnächst einzureichende Initiative auf Ergänzung von Art. 13
Bauordnung der Stadt Zürich, gemäss der Darstellung unter Ziff. III / 13
nachstehend."
Mit Präsidialverfügung vom 18. September 2007 wurde
das Sistierungsgesuch mit der Begründung, dass die Sistierung bei einer
bevorstehenden Rechtsänderung, die für den Verfahrensausgang wesentlich ist,
lediglich dann angebracht ist, wenn die neuen Vorschriften bereits beschlossen
oder zumindest aufgelegt sind, was vorliegend nicht zutreffe, abgewiesen.
Die Baurekurskommission I schloss am 28. September
2007 auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin beantragte am 17. Oktober
2007 Abweisung der Beschwerde unter Zusprechung einer angemessenen
Parteientschädigung.
Auf die Vorbringen der Parteien und die Ausführungen der
Vorinstanz wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug
genommen.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Das Verwaltungsgericht ist
gemäss § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) zur
Behandlung
der gegen einen
Entscheid der Baurekurskommission II erhobenen Beschwerde zuständig.
2.
Der im Rekursverfahren
unterlegene Rekurrent, C, veräusserte den Streitgegenstand am 3. September
2007 an den Beschwerdeführer. Ein Parteiwechsel wird in der Regel dann als
zulässig betrachtet, wenn das schutzwürdige Interesse wegen des Übergangs eines
Rechts oder der Änderung tatsächlicher Verhältnisse auf einen Dritten
übergegangen ist. Veräussert der Grund- bzw. Stockwerkseigentümer das Bau- oder
Bewilligungsobjekt während der Hängigkeit des Bewilligungsverfahrens, kann der
Erwerber in das Verfahren eintreten (RB 1983 Nr. 11, 1981 Nr. 16;
Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, Zürich 1999, § 21 N. 106). Somit erweist sich das Eintreten des Beschwerdeführers
in das Rechtsmittelverfahren als zulässig, weshalb er im Sinne von § 338a Abs. 1
des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) als beschwerdelegitimiert
gilt. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist daher
einzutreten.
3.
In verfahrensmässiger Hinsicht beantragt der
Beschwerdeführer, es seien ihm die Vernehmlassungen der Baurekurskommission und
der Beschwerdegegnerin zur Stellungnahme bzw. zur Kenntnisnahme zuzustellen.
Es ist grundsätzlich Sache der
Parteien zu beurteilen, ob eine Vernehmlassung neue Argumente enthält und eine
Stellungnahme erfordert. Hält eine beschwerdeführende Partei eine Stellungnahme
von ihrer Seite zu einer zur Kenntnisnahme zugestellten Vernehmlassung für
erforderlich, so hat sie diese unverzüglich zu beantragen bzw. einzureichen,
andernfalls davon auszugehen ist, dass sie auf ihr Replikrecht verzichtet (BGE
132 I 42 E. 3.3). Wird indessen – wie vorliegend – eine Replikmöglichkeit schon
in der Beschwerdeschrift beantragt, können die Beschwerdeführenden noch gar
nicht beurteilen, ob aus ihrer Sicht eine Stellungnahme zu den Eingaben der
Beschwerdegegnerschaft oder der Vorinstanzen erforderlich sein wird. Ein
derartiger Antrag ist verfrüht. Sofern die Vernehmlassungen keine neuen
rechtserheblichen Vorbringen enthalten, wird mit deren Zustellung zur Kenntnisnahme
an die Beschwerdeführenden dem Hauptanliegen des beschwerdeführerischen Verfahrensantrags
Rechnung getragen (BGr, 11. April 2006, 1P.827/2005, E. 2.2 f.,
www.bger.ch). Die Stellungnahmen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin
wurden dem Beschwerdeführer am 29. Oktober 2007 zur Kenntnisnahme
zugesandt. Auf diese Zustellung hat der Beschwerdeführer nicht reagiert. Dementsprechend
kann auf die Durchführung eines zweiten
Schriftenwechsels
verzichtet werden.
4.
Im Weiteren beantragt der Beschwerdeführer die
Durchführung eines Augenscheins.
Wird ein Augenschein
beantragt, steht der Entscheid, ob ein solcher angeordnet werden soll, im
pflichtgemässen Ermessen der mit der Sache befassten Behörde. Eine dahingehende
Pflicht besteht nur, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht
ermittelt werden können. Die Durchführung eines Augenscheins ist somit nur
geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und anzunehmen ist,
die Parteien vermöchten durch ihre Darlegungen auf dem Lokal Wesentliches zur
Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreites beizutragen
(RB 1995 Nr. 12, E. 1 mit Hinweisen).
Die lokalen Begebenheiten sind
aus den eingereichten Verfahrensakten genügend ersichtlich. Der massgebliche
Sachverhalt geht somit hinreichend aus den Akten hervor, weshalb sich die
Fragen, welche die vorliegende Angelegenheit aufwirft, ohne den beantragten Augenschein
beantworten lassen. Das Verwaltungsgericht kann deshalb auf dessen Durchführung
verzichten.
5.
Das zu Stockwerkeigentum aufgeteilte Mehrfamilienhaus mit
zwei Vollgeschossen, einem Untergeschoss sowie zwei Dachgeschossen befindet
sich gemäss geltender Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich vom 23. Oktober
1991 (BZO) in der Wohnzone W2. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer aller
Stockwerkeigentumseinheiten mit Ausnahme derjenigen im 1. Obergeschoss.
Gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers zum
Sachverhalt, hat er die damals stark renovationsbedürftige Liegenschaft am 23. Juni
2004 erworben und am 28. Juni 2004 mit einem 1-Zimmer-Studio im 1.
Untergeschoss sowie je einer 4
1
/
2
-Zimmer-Wohnung im Erdgeschoss, im 1.
Obergeschoss und im Dachgeschoss Stockwerkeigentum begründet.
Am 7. Oktober 2004 verkaufte der Beschwerdeführer die
Stockwerkeigentumseinheit im 1. Dachgeschoss samt Estrich im 2.
Dachgeschoss an E. Dieser erhielt mit Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 25. Januar
2005 die Bewilligung für einen Umbau im Dachgeschoss mit Einbau von sieben
Dachflächenfenstern, einer teilweisen Änderung der Inneneinrichtung, einem
Cheminée-Einbau mit neuem Kamin über Dach, der teilweisen Entfernung des
Kehlbodens im Bereich der Galerie, einer neuen Treppe zum Kehlboden sowie einer
Galerie im 2. Dachgeschoss mit Waschmaschine und Tumbler.
Entgegen der Baubewilligung und entgegen der Warnungen des
Beschwerdeführers liess E nach der Bauabnahme im 2. Dachgeschoss zwei weitere
Dachflächenfenster und anstelle der bewilligten Waschküche eine Nasszelle mit
Bad einbauen.
Nachdem E in bedeutende Zahlungsschwierigkeiten geraten
war, wurde die Stockwerkeigentumseinheit samt den nicht bewilligten
Dachflächenfenstern im 2. Dach­geschoss und der umgebauten Nasszelle mit
Bad gegen ein Entgelt von Fr. 1.3 Mio. auf den Beschwerdeführer
zurückübertragen.
Am 31. August 2006 veräusserte der Beschwerdeführer
die Wohnung an C. Dabei habe es die durch den Beschwerdeführer beauftragte F AG
unterlassen, den Käufer auf das Fehlen der baurechtlichen Bewilligung für die
Dachfenster im 2. Dachgeschoss und den umgenutzten Estrichraum
hinzuweisen. Im Gegenteil habe sie einem diesbezüglichen Irrtum des Käufers
Vorschub geleistet, indem sie irrtümlich die Eigentumswohnung mit einer Wohnfläche
von 236 m
2
inseriert habe.
Mit Schreiben der Baupolizei vom 28. September 2006
wurde C erstmals auf den rechtlichen Mangel aufmerksam gemacht. Eine
nachträgliche Baubewilligung wurde mit dem vorliegend angefochtenen Beschluss
verweigert. Nachdem die Vorinstanz mit Entscheid vom 29. Juni 2007 den
gegen diese Anordnung gerichteten Rekurs Cs abgewiesen hatte, nahm der Beschwerdeführer
die Wohnung gegen Erstattung des Kaufpreises wieder zurück.
Die vorstehende Sachverhaltsdarstellung ist auch im
Beschwerdeverfahren unbestritten geblieben, weshalb auf die beantragte Befragung
der früheren Stockwerkeigentümer E und C verzichtet werden kann.
6.
Die Unzulässigkeit des Ausbaus des 2. Dachgeschosses wird
vor Verwaltungsgericht vom Beschwerdeführer nicht mehr bestritten. Strittig ist
hingegen die Verhältnismässigkeit des Rückbaus. Der Beschwerdeführer macht
geltend, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes liege nicht im
öffentlichen Interesse. Ausserdem habe er die Wohnung gutgläubig erworben. Die
Vorinstanz habe bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit des Wiederherstellungsbefehls
den angebotenen Verzicht auf die Benutzung der Wohnung im Untergeschoss sowie
die Tatsache, dass auch unter Einrechnung der in Wohnraum umgenutzten Fläche im
2. Dachgeschoss die zulässige Ausnützung nach wie vor nicht voll ausgeschöpft
werde, nicht berücksichtigt. Nach Abzug der Verzichtsfläche ergebe sich lediglich
eine gewonnene Nettofläche von 45,4 m
2
.
Diese Fläche erscheine als geringfügig.
Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, bei der
Verletzung der Zahl der zulässigen anrechenbaren Dachgeschosse handle es sich
keinesfalls mehr um einen geringfügigen Verstoss gegen baurechtliche
Vorschriften. Es gehe nicht an, diesen Verstoss damit aufrechnen zu wollen,
dass die für das Grundstück an sich zulässige Ausnützung noch nicht konsumiert
worden sei. Die angebotene Aufhebung der Wohnräumlichkeiten im Untergeschoss
und damit der Verzicht auf ein anrechenbares Untergeschoss ändere nichts an der
mit der Schaffung des zweiten anrechenbaren Dachgeschosses verursachten Übergeschossigkeit
des Gebäudes. Die Rechtsnachfolger würden zumindest in Bezug auf bauvorschriftswidrige
Bauten in die Rechtsstellung ihrer Rechtsvorgänger eintreten und hätten sich
dementsprechend den bösen Glauben des Erstellers anzurechnen.
7.
Nach § 341 PBG hat die
zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den
rechtmässigen
Zustand
herbeizuführen. § 341
PBG verlangt seinem Wortlaut entsprechend ohne Vorbehalt, also in allen Fällen,
die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Ein Ermessen,
ob die zuständige Behörde tätig werden oder ob sie die Sache auf sich beruhen
lassen soll, besteht damit grundsätzlich nicht (VGr, 13. April 2000, VB.2000.00033,
www.vgrzh.ch; François Ruckstuhl, Öffentlichrechtliche Baumängel, in: Peter
Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozessieren in
Bausachen, Basel/Genf/München 1998, N. 14.63 ff., auch zum
Folgenden).
Allerdings hat die Behörde beim
Vollzug den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Die Frage nach der
Verhältnismässigkeit des Abbruchs ist eine Rechtsfrage, zu deren Überprüfung
das Verwaltungsgericht gemäss § 50 Abs. 1 VRG befugt ist
(RB 1984 Nr. 18). Allerdings ist mit der
Gewichtung
der in Frage stehenden öffentlichen und privaten
Interessen die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe verbunden, bei der den
verfügenden Verwaltungsbehörden ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht, den
die Rechtsmittelinstanzen nur mit Zurückhaltung überprüfen (Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 50 N. 73).
Ein Abbruchbefehl ist nach
ständiger Rechtsprechung dann unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom
gesetzmässigen Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den
Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen
vermögen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988,
S. 262; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht,
3. A., Bd. 1, Zürich 1999, Rz. 865 ff.). Geringfügig ist eine Abweichung
vom Erlaubten dann, wenn nur um Weniges von der materiellen Vorschrift
abgewichen wird und sie der Bauherrschaft keinen oder nur einen geringen Nutzen
bringt (Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 4.
Auflage, Zürich 2006, S. 24-10).
Bei bedeutenderen Abweichungen
von den materiellen Bauvorschriften können allein Gründe des Vertrauensschutzes
zu einem Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands führen
(RB 2000 Nr. 106 = BEZ 2000 Nr. 23). Solche Gründe liegen dann vor, wenn der
Bauherr gutgläubig angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und
wenn der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands nicht schwer wiegende
öffentliche Interessen entgegenstehen (RB 1985 Nr. 118 = BEZ 1986 Nr. 22,
mit Hinweisen; Fritzsche/Bösch, S. 24-11).
7.1
Unbestrittenermassen ist die strittige Wohnnutzung im zweiten Dachgeschoss
einer ordentlichen Baubewilligung nicht zugänglich. Art. 13 Abs. 1
BZO hält fest, dass in der Wohnzone W2 maximal ein anrechenbares Dachgeschoss
zulässig ist. Der Verstoss gegen die Geschosszahlvorschrift stellt angesichts
der durch die nicht bewilligte Wohnnutzung gewonnenen Fläche von 65.4 m
2
keine untergeordnete Regelabweichung mehr dar. Der vom Beschwerdeführer
angebotene Verzicht auf ein anrechenbares Untergeschoss vermag an dieser Auffassung
nichts zu ändern.
Gemäss § 276 Abs. 2 PBG können zwar in allen
Bauzonen die nach der kommunalen Bau‑ und Zonenordnung zulässigen
Vollgeschosse durch (anrechenbare) Dach‑ oder Untergeschosse ersetzt
werden (vgl. Robert Wolf/Erich Kull, Das revidierte Planungs‑ und Baugesetz
[PBG] des Kantons Zürich, Bern 1992, N. 207 ff., Rz. 211). Indessen kann
weder die erlaubte Vollgeschosszahl durch Verzicht auf zulässige Dach‑
oder Untergeschosse erhöht werden noch sind Dach‑ und Untergeschosse in
diesem Sinn untereinander austauschbar. Dementsprechend ändert der Verzicht auf
ein anrechenbares Untergeschoss vorliegend nichts an der mit dem zweiten
anrechenbaren Dachgeschoss verbundenen Übergeschossigkeit des Gebäudes. Das
überzählige Dachgeschoss lässt sich nicht mittels Verzicht auf die Wohnnutzung
des Untergeschosses "heilen" [VGr, 17. Februar 2000,
VB.1999.00270, E. 3. a)aa)].
Ebenso wenig lässt sich die Übergeschossigkeit mit dem
Einwand rechtfertigen, dass auch unter Einrechnung der in Wohnraum umgenutzten
Fläche im 2. Dachgeschoss die zulässige Ausnützung nach wie vor nicht voll
ausgeschöpft werde. Eine Abweichung von der Geschosszahlvorschrift kann nicht
mit der nicht ausgeschöpften Ausnützung aufgerechnet werden. Da kein Anspruch
auf vollumfängliche Ausschöpfung der theoretisch möglichen Nutzung besteht,
kann es für die Frage der Übergeschossigkeit auch keine Rolle spielen, ob
selbst bei Anrechnung der nicht bewilligten Wohnfläche im überzähligen
Dachgeschoss noch eine Ausnützungsreserve besteht.
7.2
Da die vorliegende
Verletzung der Geschosszahlvorschrift eine bedeutende Abweichung von den
materiellen Bauvorschriften darstellt, können allein Gründe des Vertrauensschutzes
zu einem Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands führen.
Vorauszusetzen ist hierbei, dass der Bauherr gutgläubig angenommen hat, er sei
zur Bauausführung ermächtigt.
7.2.1
Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich
geltend, die formelle Baurechtswidrigkeit des Ausbaus im 2. Dachgeschoss sei
ihm zwar bei der Rücknahme der Wohnung bekannt gewesen. Er könne aber
jedenfalls nicht als Verhaltensstörer betrachtet werden, da er nicht Bauherr
der Dachflächenfenster und des Ausbaus des 2. Dachgeschosses sei. Es könne ihm
deshalb nicht einfach die Bösgläubigkeit des Rechtsvorgängers E zugerechnet werden.
Er habe diesem im Gegenteil von dessen rechtswidrigen Handeln abgeraten. Der Beschwerdeführer
habe die Eigentumswohnung zudem nicht freiwillig zurückgenommen, sondern nur,
weil E seinen Zahlungsverpflichtungen nicht mehr habe nachkommen können und er
ihn durch den Rückkauf aus der finanziellen Notlage habe befreien wollen.
7.2.2
Zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands und damit zum Abbruch nicht bewilligungsfähiger Gebäude bzw.
Gebäudeteile kann ein Eigentümer auch dann verpflichtet werden, wenn der
gesetzwidrige Zustand nicht durch ihn, sondern durch seinen Rechtsvorgänger
geschaffen wurde, dies selbst dann, wenn ein Liegenschaftenerwerber gutgläubig
ist. Die Verpflichtung, den gesetzmässigen Zustand wiederherzustellen, wird
durch Verkauf oder anderweitige Handänderung des betreffenden Grundstücks bzw.
der betreffenden Stockwerkeigentumseinheit nicht aufgehoben (RB 1988 Nr. 87).
Die von der Beschwerdegegnerin gewährte Baubewilligung BE
104/05 vom 25. Januar 2005 hält in Ziffer I.24 unmissverständlich fest,
dass das 2. Dachgeschoss nicht als Wohn-, Schlaf- und/oder Arbeitsraum genutzt
werden darf. Dem Beschwerdeführer war diese Einschränkung bekannt, hat er doch
selbst E vom rechtswidrigen Handeln abgeraten. Somit muss sich der
Beschwerdeführer die Bösgläubigkeit von E anrechnen lassen.
7.3
Die Behörde hat beim Vollzug des Wiederherstellungsbefehls den Grundsatz
der Verhältnismässigkeit selbst dann zu beachten, wenn der Bauherr die
widerrechtliche Baute oder Anlage bösgläubig erstellt hat. Dieser muss aber in
Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum
Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an
der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen
und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass
berücksichtigen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224).
7.3.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, das
öffentliche Interesse an der Beseitigung der Wohnräume im Dachgeschoss
beschränke sich auf die Frage der Nutzungsintensität, da der in Art. 13 Abs. 1
BZO statuierten Beschränkung auf ein einziges anrechenbares Dachgeschoss
ausschliesslich ausnützungsbeschränkende Funktion zukomme. Das öffentliche
Interesse an der Beseitigung der Wohnräume entfalle daher ganz, wenn die Summe
der anrechenbaren Flächen durch das Gesamtgebäude nicht überschritten, sondern
wie hier unterschritten werde. Ein Beseitigungs- und Wiederherstellungsbefehl,
der nicht im öffentlichen Interesse liege, könne per se nicht verhältnismässig
sein.
Bei der Geschosszahlvorschrift handelt es sich um eine
primäre, bei der Ausnützungsziffer um eine sekundäre Baubeschränkung (§ 251
PBG; Robert Wolf/Erich Kull, Das revidierte Planungs- und Baugesetz [PBG] des
Kantons Zürich, Bern 1992, Rz. 97). Der Beschwerdeführer verkennt, dass primäre
und sekundäre Baubeschränkungen stets kumulativ zur Anwendung kommen. Aus der
Einhaltung der sekundären kann daher nicht darauf geschlossen werden, die
primäre sei bedeutungslos. Dass die für das Grundstück an sich zulässige Ausnützung
noch nicht konsumiert worden ist, vermag somit die Verletzung der
Geschosszahlvorschrift nicht zu rechtfertigen.
Zudem ist zu beachten, dass eine anrechenbare Nutzung in
einem Dachgeschoss stets auch nach aussen in Erscheinung tretende Eingriffe in
die Dachfläche – insbesondere zur ausreichenden natürlichen Belichtung der
Räume mittels Dachfenstern und Lukarnen – nach sich zieht. Die
Geschosszahlvorschrift von Art. 13 Abs. 1 BZO dient somit nicht nur
der Nutzungsbeschränkung, sondern auch der Dachgestaltung im Sinne der
Einordnungsanforderungen. Die Einordnungsbestimmungen gehören zu den
Grundanforderungen an Bauten und Anlagen. Dem öffentlichen Interesse an einer
ausgewogenen Dachlandschaft kommt somit erhebliche Bedeutung zu. Der
Durchsetzung des Wiederherstellungsbefehls kann daher ein öffentliches
Interesse nicht abgesprochen werden.
7.3.2
Schliesslich rügt der Beschwerdeführer,
er würde mit dem erzwungenen Rückbau einen Wertverlust in Höhe von ca. Fr. 250'000.-
erleiden. Zudem sei durch die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes mit
sinn- und zwecklosen Baukosten von weit über Fr. 100'000.- zu rechnen.
Die angeordnete Beseitigung der beiden grossen
Dachflächenfenster führt zu einem weitgehenden Verzicht auf natürliche
Belichtung des 2. Dachgeschosses. Diese Massnahme stellt ein zweckmässiges
Mittel dar, einer künftigen Nutzung des Estrichraumes zu Wohnzwecken vorzubeugen.
Rücksichtnahme aus wirtschaftlichen Gründen ist gegenüber
dem Bösgläubigen nicht am Platz (Kölz/Bosshart/Röhl, § 30 N. 55). Der
Beschwerdeführer wusste im Zeitpunkt der Rückübertragung der Wohnung von E um
die Baurechtswidrigkeit der Wohnnutzung im 2. Stock. Aus einer illegalen
Wertsteigerung lässt sich keine besondere Härte ableiten, welche einen Verzicht
auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu rechtfertigen
vermöchte.
Vorliegend lässt sich die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands zudem mit grundsätzlichen Überlegungen – auch präjudizieller Natur –
begründen. Falls die nachträgliche Umnutzung von nicht zu Wohn-, Schlaf- oder
Arbeitszwecken vorgesehenen Flächen toleriert werden müsste, würde damit ein
Anreiz zur Schaffung solcher Räume geschaffen und damit die kommunal
festgesetzte Nutzungsdichte in Frage gestellt. Ein solches Unterlaufen der
Nutzungsstruktur muss aus Gründen der Rechtsgleichheit von vornherein
unterbunden werden. Auch wenn der Hauseigentümerverband des Kantons Zürich
offenbar die Einreichung einer Initiative auf Zulassung von mehr als einem
anrechenbaren Dachgeschoss prüft bzw. vorbereitet, ist deren Umsetzung in
geltendes Recht noch in weiter Ferne, so dass dieser Aspekt nicht in die
Interessenabwägung einfliessen kann. Die Berücksichtigung einer bevorstehenden
Rechtsänderung wäre erst angebracht, wenn die neuen Vorschriften bereits
beschlossen oder zumindest aufgelegt sind, was vorliegend nicht zutrifft.
Die privaten Interessen des Beschwerdeführers an der
Beibehaltung des unrechtmässigen Zustands bzw. der im Übrigen nicht belegte
hohe Aufwand, der ihm durch den Vollzug des Beseitigungsbefehls entstehen
würde, fallen demgegenüber weniger ins Gewicht. Der Wiederherstellungsbefehl
der kommunalen Baubehörde erweist sich daher als verhältnismässig.
8.
Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG), der überdies zu einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin zu
verpflichten ist (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Bei der Bemessung ist zu
berücksichtigen, dass die Beantwortung der Beschwerde wohl ein besonderes
Fachwissen erforderte, der Aufwand vor der zweiten Rechtsmittelinstanz für die
durch eigene Fachleute vertretene Beschwerdegegnerin aber relativ bescheiden
blieb. Angemessen ist deshalb eine Parteientschädigung von Fr. 750.-.
Demgemäss entscheidet
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 4'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.    Der
Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 750.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses
Entscheids.
5.    Gegen diesen
Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82
ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …