zh_verwaltungsgericht · AN.2015.00006 · 2015-05-20 · de

Bestattungswesen | Bestattungswesen. [Nach § 55 Abs. 4 des zürcherischen Gesundheitsgesetzes ist bei Kremationen die Leichenasche in einer Urne zu sammeln. Die Angehörigen der verstorbenen Person verfügen darüber im Rahmen der Schicklichkeit. Gestützt auf diese Bestimmung sieht § 29 Abs. 3 der am 20. Mai 2015 vom Regierungsrat neu erlassenen Bestattungsverordnung (BesV) ein Verbot für das gewerbsmässige Beisetzen von Urnen oder Ausbringen von Kremationsasche ausserhalb von Friedhöfen vor.] Über Rechtsmittel gegen Erlasse entscheidet das Gericht in Fünferbesetzung (E. 1.1). Angesichts des Umstands, dass eine Vielzahl der Mitglieder des Beschwerdeführers, der sich als Sterbehilfeorganisation auch um Bestattungsfragen kümmert, die Beisetzung ausserhalb eines Friedhofs verlangen könnte, ist der Beschwerdeführer von der angefochtenen Bestimmung jedenfalls virtuell betroffen und damit zur Beschwerde legitimiert (E. 1.2.2). Rechtliche Grundlagen des Bestattungswesens (E. 2.1 f.). Vollziehungsverordnungen müssen die Voraussetzungen der Gesetzesdelegation nicht erfüllen (E. 4.3). § 29 Abs. 1 BesV ist eine Präzisierung der in § 55 Abs. 4 GesG enthaltenen Ausnahme, dass die Angehörigen über die in einer Urne gesammelte Leichenasche verfügen dürfen und diese nicht auf dem Friedhof beisetzen müssen, unter Wahrung der Schicklichkeit. Denn grundsätzlich besteht die Vorschrift, dass eine Einsargung der verstorbenen Person mit nachfolgender Erd- oder Feuerbestattung auf dem gemeindeeigenen Friedhof oder allenfalls einem Privatfriedhof stattzufinden hat (E. 5.3). Mit Bezug auf die Bestimmung von § 29 Abs. 3 BesV hat sich der Beschwerdegegner eng an die gesetzlichen Vorgaben gehalten. Er hat damit weder eine Bestimmung erlassen, die nicht bereits im Gesetz ihre Grundlage hat, noch hat er Rechte der Einzelnen weitergehend eingeschränkt oder ihnen neue Pflichten auferlegt. Die BesV ist daher als Vollziehungsverordnung zu betrachten, weshalb es auch keiner Gesetzesdelegation zu ihrem Erlass bedurfte (E.5.7). § 29 Abs. 3 BesV erweist sich als verhältnismässig und steht auch nicht im Widerspruch zu Art. 27 BV oder Art. 8 EMRK (E. 5.8).Abweisung.Abweichende Minderheit der Kammer: Da es dem Beschwerdegegner versagt ist, das Beisetzen oder Ausbringen der Urne und der Asche in einer Vollziehungsverordnung einem rechtlichen Monopol zu unterstellen und eine gewerbliche Ausübung dieser Tätigkeit generell zu verbieten, weil er damit den Betroffenen neue, im Gesetz nicht enthaltene Einschränkungen auferlegt, hätte die Beschwerde gutgeheissen und § 29 Abs. 3 GesV aufgehoben werden müssen.(siehe auch AN.2015.00007)

Zürich Verwaltungsgericht 28.01.2016 AN.2015.00006
Zurich Verwaltungsgericht 28.01.2016 AN.2015.00006
Zurigo Verwaltungsgericht 28.01.2016 AN.2015.00006

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: AN.2015.00006
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Geschäftsnummer:
AN.2015.00006
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 28.01.2016
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 24.05.2017 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
Bestattungswesen
Bestattungswesen.
[Nach § 55 Abs. 4 des zürcherischen Gesundheitsgesetzes ist bei Kremationen die Leichenasche in einer Urne zu sammeln. Die Angehörigen der verstorbenen Person verfügen darüber im Rahmen der Schicklichkeit. Gestützt auf diese Bestimmung sieht § 29 Abs. 3 der am 20. Mai 2015 vom Regierungsrat neu erlassenen Bestattungsverordnung (BesV) ein Verbot für das gewerbsmässige Beisetzen von Urnen oder Ausbringen von Kremationsasche ausserhalb von Friedhöfen vor.]
Über Rechtsmittel gegen Erlasse entscheidet das Gericht in Fünferbesetzung (E. 1.1). Angesichts des Umstands, dass eine Vielzahl der Mitglieder des Beschwerdeführers, der sich als Sterbehilfeorganisation auch um Bestattungsfragen kümmert, die Beisetzung ausserhalb eines Friedhofs verlangen könnte, ist der Beschwerdeführer von der angefochtenen Bestimmung jedenfalls virtuell betroffen und damit zur Beschwerde legitimiert (E. 1.2.2). Rechtliche Grundlagen des Bestattungswesens (E. 2.1 f.). Vollziehungsverordnungen müssen die Voraussetzungen der Gesetzesdelegation nicht erfüllen (E. 4.3). § 29 Abs. 1 BesV ist eine Präzisierung der in § 55 Abs. 4 GesG enthaltenen Ausnahme, dass die Angehörigen über die in einer Urne gesammelte Leichenasche verfügen dürfen und diese nicht auf dem Friedhof beisetzen müssen, unter Wahrung der Schicklichkeit. Denn grundsätzlich besteht die Vorschrift, dass eine Einsargung der verstorbenen Person mit nachfolgender Erd- oder Feuerbestattung auf dem gemeindeeigenen Friedhof oder allenfalls einem Privatfriedhof stattzufinden hat (E. 5.3). Mit Bezug auf die Bestimmung von § 29 Abs. 3 BesV hat sich der Beschwerdegegner eng an die gesetzlichen Vorgaben gehalten. Er hat damit weder eine Bestimmung erlassen, die nicht bereits im Gesetz ihre Grundlage hat, noch hat er Rechte der Einzelnen weitergehend eingeschränkt oder ihnen neue Pflichten auferlegt. Die BesV ist daher als Vollziehungsverordnung zu betrachten, weshalb es auch keiner Gesetzesdelegation zu ihrem Erlass bedurfte (E. 5.7). § 29 Abs. 3 BesV erweist sich als verhältnismässig und steht auch nicht im Widerspruch zu Art. 27 BV oder Art. 8 EMRK (E. 5.8).
Abweisung.
Abweichende Minderheit der Kammer: Da es dem Beschwerdegegner versagt ist, das Beisetzen oder Ausbringen der Urne und der Asche in einer Vollziehungsverordnung einem rechtlichen Monopol zu unterstellen und eine gewerbliche Ausübung dieser Tätigkeit generell zu verbieten, weil er damit den Betroffenen neue, im Gesetz nicht enthaltene Einschränkungen auferlegt, hätte die Beschwerde gutgeheissen und § 29 Abs. 3 GesV aufgehoben werden müssen.
(siehe auch AN.2015.00007)
Stichworte:
ABSTRAKTE NORMENKONTROLLE
BESTATTUNGSWESEN
DELEGATIONSNORM
FRIEDHOF
GESETZESDELEGATION
GESETZLICHE GRUNDLAGE
GEWERBSMÄSSIGKEIT
GRUNDRECHTSEINGRIFF
KREMATION
KREMATIONSASCHE
SCHICKLICHKEIT
STERBEHILFEORGANISATION
ÜBRIGES BESONDERES VERWALTUNGSRECHT
URNENBESTATTUNG
VERORDNUNG
VIRTUELLE BETROFFENHEIT
VOLLZIEHUNGSVERORDNUNG
WIRTSCHAFTSFREIHEIT
Rechtsnormen:
Art. 7 BV
Art. 27 BV
Art. 8 Abs. I EMRK
§ 55 Abs. I GesundheitsG
§ 55 Abs. II GesundheitsG
§ 55 Abs. IV GesundheitsG
Art. 38 Abs. III KV
Art. 67 Abs. II KV
§ 19 Abs. I lit. d VRG
§ 21 Abs. I VRG
§ 38a Abs. I VRG
§ 49 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
3.
Abteilung
AN.2015.00006
Urteil
der 3. Kammer
vom
28. Januar 2016
Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Andreas Frei,
Verwaltungsrichterin Bea Rotach, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Verwaltungsrichter
Matthias Hauser,
Gerichtsschreiber
Cyrill Bienz.
In Sachen
Verein X,
vertreten durch RA A,
Beschwerdeführer,
gegen
Regierungsrat des Kantons Zürich,
vertreten durch die Gesundheitsdirektion,
Beschwerdegegner,
betreffend
Bestattungswesen,
hat sich ergeben:
I.
A.
Der
Regierungsrat des Kantons Zürich erliess am 20. Mai 2015 eine neue
Bestattungsver­ordnung (BesV), welche die bisherige vom 7. März 1963
ersetzte, die sich teilweise als nicht mehr zeitgemäss, wenig systematisch,
unnötig detailreich und gegen übergeordnetes Recht verstossend erwies
(Medienmitteilung des Regierungsrates vom 3. Juni 2015). Am 5. Juni
2015 wurde im kantonalen Amtsblatt der Beschluss des Regierungsrates publiziert,
wonach neben Anpassungen der Kantonalen Zivilstandsverordnung
(Dispositiv-Ziffer II) die Bestattungsverordnung vom 20. Mai 2015
erlassen und die Verordnung über die Bestattungen vom 7. März 1963
aufgehoben wurde (Dispositiv-Ziffern I und III). Die neue Verordnung
sollte auf 1. Januar 2016 in Kraft treten, die bisherige auf dieses Datum
hin aufgehoben werden (Dispositiv-Ziffer IV).
B.
Der
Verein X ist eine Organisation, die sich im Wesentlichen der Beratung zu
allen Fragen um das Lebensende, der Suizid- und Suizidversuchspräven­tion, der
Rechtsfortentwicklung in Fragen "der letzten Dinge", dem Verfassen
und der Durchsetzung von Patientenverfügungen sowie der Sterbebegleitung und
Freitodhilfe ver­schrieben hat. Im Fall von ärztlich diagnostizierten
hoffnungslosen oder unheilbaren Krankheiten, unerträglichen Schmerzen oder unzumutbaren
Behinderungen bietet der Verein X seinen Mitgliedern die Möglichkeit eines
begleiteten Freitods an. Seit einigen Jahren sollen regelmässig um die
200 Mitglieder pro Jahr bei einem Freitod begleitet wer­den, wobei eine
Vielzahl dieser Personen aus dem Ausland anreise. Finan­ziert wird solches über
– neben der regulären Eintrittsgebühr und dem Jahresbeitrag erho­bene –
sogenannte besondere Mitgliederbeiträge zwischen ca. Fr. 7'000.- und
Fr. 10'500.-, je nachdem, ob Verein X auch Bestattungsfragen regelt.
II.
Gegen den am 5. Juni 2015 publizierten Beschluss
des Regierungsrates liess der Verein X am 4. Juli 2015 Beschwerde
beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, § 29 Abs. 3 der
Bestattungsverordnung vom 20. Mai 2015 sei aufzuheben, unter Kosten und
Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Staatskasse.
§ 29 Abs. 3 BesV verbietet das "gewerbsmässige Beisetzen von
Urnen oder Ausbringen von Kremationsasche ausserhalb von Friedhöfen". In
der Beschwerdeantwort liess der Re­gierungsrat, vertreten durch die
Gesundheitsdirektion, Nichteintreten, allenfalls Abweisung der Beschwerde beantragen.
Die nachfolgenden Rechtsschriften – Replik vom 30. September 2015 und
Duplik vom 12. Oktober 2015 – brachten keine Annäherung der Standpunkte.
Bereits am 15. September 2015 hatte der Regie­rungsrat die
Bestattungsverordnung vom 20. Mai 2015 mit Ausnahme der Bestimmung
§ 29 Abs. 3 BesV auf 1. Januar 2016 in Kraft gesetzt (ebenso mit
Ausnahme von § 48 lit. a BesV, welcher von einer anderen Partei beim
Verwaltungsgericht angefochten worden war; Verfahren AN.2015.00007).
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. d und Abs. 2 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen
regierungsrätliche Verordnungen. Über Rechtsmittel gegen Erlasse entscheidet
das Gericht in Fünferbesetzung (§ 38a Abs. 1 VRG).
1.2
1.2.1
Gemäss
§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde
berechtigt, wer durch die Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdegegner bestreitet
die Legitimation des Beschwerdefüh­rers, indem dieser nicht geltend mache, er
werde sich im Sinn von § 29 Abs. 3 BesV ver­boten, insbesondere
gewerbsmässig, verhalten, weshalb ihn diese Bestimmung nicht be­treffe und auf
die Beschwerde nicht einzutreten sei.
1.2.2
Bei der
Anfechtung eines Erlasses genügt ein
virtuelles Berührtsein,
was
voraussetzt, dass die beschwerdeführende Partei von der angefochtenen Regelung
früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar in
ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (Martin Bertschi in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Ver­waltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kom­mentar VRG], § 21
N. 33, mit Hinweisen; BGE 134 I 322 E. 1.3 = Pra 2009 Nr. 62
E. 1.3). Das trifft auf den Beschwerdeführer zu, der neben anderem
Sterbebegleitung und Freitod­hilfe anbietet. Dabei kümmert er sich auch um
Bestattungsfragen (vorn I.B.). Zwar erlaubt § 29 Abs. 1 BesV unter
gewissen Voraussetzungen, dass Urnen und Kremationsasche aus­serhalb von
Friedhöfen beigesetzt oder ausgebracht werden dürfen, jedoch nicht dann, wenn
solches gewerbsmässig geschieht. Es ist nun ohne Weiteres denkbar, dass
Mitglieder des Beschwerdeführers, welche die Sterbebegleitung in Anspruch
nehmen, auch verlangen, ihre Asche sei nicht in einem Friedhof beizusetzen,
sondern ausserhalb auszutragen (zum Beispiel in einem See oder in den Bergen).
Angesichts des Umstands, dass der Beschwer­deführer seit seiner Gründung mehr
als 1'700 Menschen geholfen hat bzw. aktuell etwa 200 Personen pro Jahr
hilft, ihr Leben zu beenden und eine Vielzahl von diesen die Beisetzung
ausserhalb eines Friedhofs verlangen könnten, erscheint mindestens nicht ausgeschlossen,
aufseiten des Beschwerde­führers von Gewerbsmässigkeit auszugehen. Der Beschwerdeführer
ist von der angefoch­tenen Bestimmung somit gewiss berührt, jedenfalls aber
virtuell betroffen und damit zur Beschwerde legitimiert. Es kann daher
offenbleiben, ob er auch virtuell betroffen wäre, weil er in Zukunft einmal
Baumbestattungen anbieten könnte.
Auf die Beschwerde ist daher
einzutreten.
1.3
Gemäss
§ 19 Abs. 1 lit. d VRG können mit Rekurs Erlasse angefochten
werden, ausge­nommen die Kantonsverfassung und kantonale Gesetze. Mit Bezug auf
die Verordnungen des Kantonsrats, des Regierungsrats und der Gerichte liegt die
Zuständigkeit jedoch allein beim Verwaltungsgericht als einem obersten Gericht
des Kantons, womit die Möglichkeit eines vorgeschalteten Rekurses entfällt
(Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19 N. 69; § 42
lit. b Ziff. 3 VRG; Regina Kiener, Kommentar VRG, § 41
N. 11, 19). Mit der Beschwerde gegen einen Erlass des Regierungsrats kann
die Verletzung übergeordne­ten Rechts gerügt werden (§ 20 Abs. 2 VRG
analog; vgl. Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 50 N. 76).
Prüfungsmassstab bilden damit insbesondere das kantonale Verfas­sungs- und
Gesetzesrecht und das gesamte Bundesrecht. Ausgeschlossen ist dagegen die
Ermessenskontrolle (Donatsch, § 20 N. 94 f.).
2.
2.1
Zu den
Kernbereichen des kantonalen Gesundheitswesens zählen die Errichtung oder
Bewilligung stationärer medizinischer Einrichtungen, die Regelung der
Berufszulassung für Berufe des Gesundheitswesens sowie die Normierung der
Rechtsstellung von Patientinnen und Patienten, soweit dafür neben den
bundesrechtlichen Regelungen des Privat- und Strafrechts Raum verbleibt. Ebenso
obliegt es mit Ausnahme internationaler Leichentransporte den Kantonen, das
Bestattungswesen zu ordnen (Thomas Gächter, in Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi
Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich etc.
2007 [fortan Kommentar KV], Art. 113 N. 9).
2.2
Der Kanton
Zürich hat das Bestattungswesen in den §§ 55–57 des Gesundheitsgesetzes vom
2. April 2007 (GesG) geordnet. Nach § 55 Abs. 1 und 2 GesG
erfolgt die Bestattung auf dem Friedhof der Gemeinde, wo die oder der
Verstorbene den letzten Wohnsitz hatte oder auf dem Friedhof der Gemeinde, wo
der Tod eingetreten oder die Leiche aufgefunden worden ist, sofern die
verstorbene Person nicht im Kanton Zürich wohnte und deren Leiche nicht an den
ausserkantonalen Wohnort überführt wird. Auf Wunsch des oder der Verstorbenen
oder der Angehörigen kann die Bestattung auch in einer anderen Gemeinde erfolgen,
sofern diese zustimmt (Abs. 3). Nach § 55 Abs. 4 GesG ist bei
Kremationen die Leichenasche in einer Urne zu sammeln. Die Angehörigen der
verstorbenen Person ver­fügen darüber im Rahmen der Schicklichkeit. § 56
GesG enthält die Kostenregelung für Bestattungen in und ausserhalb der
Wohngemeinde, § 57 verpflichtet die Gemeinden, ausreichend Grabplätze für
Erd- und Urnenbestattungen zur Verfügung zu stellen.
2.3
Nach
Art. 7 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV) ist die Würde des
Menschen zu achten und zu schützen. Die Menschenwürde stellt einen
selbständigen Verfassungsgrundsatz dar. Das Recht auf schickliche Beerdigung
ergibt sich unmittelbar aus der Menschenwürde (Philippe Mastronardi, in
Bernhard Ehrenzeller/Benjamin Schindler/Rainer J. Schweizer/Klaus A.
Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar,
3. A., Zürich etc. 2014 [fortan Kommentar BV], Art. 7 N. 15 und
48; Tobias Jaag/Markus Rüssli, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich,
4. A., Zürich etc. 2012, § 42 Rz. 4250). Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung schliesst die explizite Garantie der
Menschenwürde in sich auch das Recht auf ein schickliches Begräbnis (BGE 125 I
300 E. 2a; BGE 123 I 112 E. 4b). Aus Art. 7 BV lässt sich
jedenfalls ein einklagbarer (Individual-)Anspruch auf ein schickliches
Begräbnis ableiten. Art. 9 der Verfassung des Kantons Zürich vom
27. Februar 2005 (KV), wonach die Würde des Menschen unantastbar sei,
übernimmt inhaltlich die bundesrechtliche Garantie (Giovanni Biaggini,
Kommentar KV, Art. 9 N. 11 und 13).
2.4
Nach
§ 29 Abs. 1 BesV dürfen Urnen und Kremationsasche ausserhalb von
Friedhöfen nur beigesetzt oder ausgebracht werden, wenn (a) die
Bestimmungen des Forst-, Gewässerschutz-, Luftfahrt-, Bau- und Umweltrechts eingehalten
werden und (b) Urnen und Kremationsasche nicht als solche erkennbar sind
und nach kurzer Zeit nicht mehr wahrgenommen werden können. Nach Abs. 2 können
die Gemeinden das Beisetzen von Urnen oder das Ausbringen von Kremationsasche
ausserhalb von Friedhöfen einschränken oder verbieten, wenn sich dies störend
auswirkt. Für Flächen des Kantons, insbesondere öffentliche Gewässer, ist die
Direktion zuständig. Der einzig angefochtene § 29 Abs. 3 BesV
verbietet das
gewerbsmässige
Beisetzen von Urnen oder Ausbringen von
Kremationsasche ausserhalb von Friedhöfen.
3.
3.1
Der
Beschwerdeführer macht geltend, die Bestimmung von § 29 Abs. 3 BesV
finde im Gesundheitsgesetz und auch in keinem anderen Erlass auf Gesetzesstufe
eine gesetzliche Grundlage. Auch aus § 55 Abs. 4 GesG ergebe sich
keinerlei Verbot und auch keine Ermächtigung zugunsten des Regierungsrats, ein
Verbot zu erlassen. Der angefochtenen Bestimmung fehle es somit an einer
gesetzlichen Grundlage, weshalb sie aufzuheben sei. Weiter fehle es dem Begriff
der Gewerbsmässigkeit an der erforderlichen Klarheit. Es sei nicht zu erkennen,
wo die Grenze zwischen Verbotenem und Erlaubtem verlaufe. Ausserdem handle der Beschwerdeführer
nicht gewerbsmässig, wenn er auf Anweisung einer bei ihm verstorbenen Person
oder deren verfügungsberechtigten Angehörigen die jeweilige Kremationsasche der
Natur in schicklicher und diskreter Weise übergebe, wobei dieser Dienst
unentgeltlich geleistet werde. Schliesslich seien die Personen, deren Asche dem
Boden oder einem Gewässer übergeben werde, nicht daran interessiert, einen auf
längere Sicht durch Angehörige oder gar Dritte erkennbaren Begräbnisplatz
schaffen zu wollen.
3.2
Demgegenüber
ist der Beschwerdegegner der Auffassung, es handle sich bei der Bestattungsverordnung
um eine reine Vollzugsverordnung, für deren Erlass er zuständig sei. Das
Bestattungswesen sei monopolisiert, indem nur Gemeindefriedhöfe zulässig seien
und Bestattungen in diesen Friedhöfen stattzufinden hätten. Dafür bestehe eine
genügende gesetzliche Grundlage. § 29 BesV sehe die Ausnahmen davon vor.
Der Begriff der Gewerbsmässigkeit sei als Teil einer Erwerbstätigkeit zu
beurteilen. Beim Verbot nach § 29 Abs. 3 BesV gehe es nicht um
Einzelfälle, sondern darum, dass eine Mehrzahl von Urnen oder die
Kremationsasche aus einer Mehrzahl von Urnen von derselben Person mit Erwerbsabsicht
ausgebracht oder beigesetzt werde. In diesen Fällen fehle ein Bezug zum
Einzelfall. Hingegen sei das Ausstreuen von Asche in Einzelfällen zulässig,
nicht aber das häufige Ausstreuen. Es entspreche zudem nicht der
Schicklichkeit, Urnen oder Kremationsasche ausländischer Staatsangehöriger ohne
Bezug zum Kanton Zürich auf dem Gebiet des Kantons Zürich gewerbsmässig
beizusetzen. § 55 Abs. 4 GesG und § 29 Abs. 3 BesV
untersagten dies deshalb. § 29 Abs. 3 BesV stelle damit eine
zulässige Vollzugsbestimmung zu § 55 Abs. 4 GesG dar, indem diese
lediglich den Ausnahmebereich konkretisiere, den § 55 Abs. 4
gegenüber § 55 Abs. 1 GesG zulasse.
4.
4.1
Keine
Gesetze sind Verordnungen im formellen Sinn, nämlich generell-abstrakte
Rechtsnormen, die weder im Gesetzgebungs- noch im Verfassungsgebungsverfahren
erlassen worden sind. Weniger wichtige Bestimmungen sind auf Verordnungsstufe
zu erlassen, denn der Verordnungsgeber – in aller Regel der Regierungsrat –
verfügt zusammen mit der ihm unterstellten Verwaltung über grosse Sach- und
Detailkenntnisse, welche für den Erlass von weniger wichtigem, oft technischem
Ausführungsrecht unerlässlich sind (Christian Schuhmacher, Kommentar KV,
Art. 23 N. 30 f.).
4.2
Nach
Art. 38 Abs. 3 KV bestimmen Verfassung und Gesetz, welche Behörden
Verordnungen erlassen können. Die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen ist
unter folgenden Voraussetzungen zulässig: Sie darf nicht durch die Verfassung
ausgeschlossen sein. Sie muss in einem formellen Gesetz enthalten sein. Die
Grundzüge müssen in einem Gesetz umschrieben sein, soweit die Rechtsstellung
der Rechtsunterworfenen schwerwiegend berührt wird. Sie muss sich auf einen
bestimmten, genau umschriebenen Gegenstand beschränken. Der Gesetzgeber muss
für den einzelnen Sachbereich festlegen, ob ausführende Bestimmungen in einer
Verordnung erlassen werden können, und die zuständige Behörde bezeichnen.
Vorbehalten sind Vollzugsverordnungen des Regierungsrats (Matthias Hauser,
Kommentar KV, Art. 38 N. 37, 40).
4.3
Nach
Art. 67 Abs. 2 KV kann der Regierungsrat sogenannte selbständige
Verordnungen über den Vollzug von Gesetzen kraft der Ermächtigung durch die
Verfassung in eigener Kompetenz erlassen. Daher müssen insbesondere
Vollziehungsverordnungen und Polizeinotverordnungen die Voraussetzungen der
Gesetzesdelegation nicht erfüllen (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010,
Rz. 139, 143, 408; Hauser, Art. 38 N. 44; Isabelle Häner,
Kommentar KV, Art. 67 N. 11). Allerdings muss sich der Regierungsrat
dabei eng an die gesetzlichen Vorgaben halten. Er darf das Gesetz nur
weiterführen und keine Bestimmungen erlassen, die nicht bereits im Gesetz ihre
Grundlage haben. Insbesondere dürfen Rechte der Einzelnen nicht weitergehend
eingeschränkt oder neue Pflichten auferlegt werden (Häner, Art. 67
N. 14 f.). Vollziehungsverordnungen enthalten somit lediglich nähere
Ausführungen darüber, was bereits durch das Gesetz grundsätzlich bestimmt ist
(Jaag/Rüssli, § 4 Rz. 416, 419). Sie können ergänzende
Verfahrensvorschriften aufstellen, gewisse Gesetzesbestimmungen präzisieren und
im Einzelnen ausführen, eventuell echte Lücken füllen; ohne ausdrückliche
Delegation können sie jedoch keine neuen Normen aufstellen, welche die Rechte
der Rechtsunterworfenen beschränken oder ihnen Pflichten auferlegen, selbst
wenn diese Regeln mit dem Zweck des Gesetzes in Einklang stehen (BGE 136 I 29
E. 3.3; BGE 134 I 313 E. 5.3 = Pra 2009 Nr. 50 E. 5.3; BGE
130 I 140 E. 5.1; BGE 124 I 127 E. 3b). Um dies sicherzustellen,
werden Erlass, Änderung und Aufhebung von Verordnungen gemäss § 32
Abs. 1 lit. d und Abs. 2 des Gesetzes über die Organisation des
Regierungsrats und der kantonalen Verwaltung vom 6. Juni 2005 (OG RR) als
besondere Geschäfte behandelt, die einzeln aufgerufen, beraten und beschlossen
werden.
5.
5.1
Das
behauptete Fehlen einer gesetzlichen Grundlage der Bestattungsverordnung, wie es
der Beschwerdeführer geltend macht (vorn E. 3.1), hat zwei Aspekte:
Einerseits wird damit formell der Charakter der Bestattungsverordnung als
Vollziehungsverordnung bestritten, weshalb es einer gesetzlichen Delegation
bedurft hätte, dass der Regierungsrat auf dem Verordnungsweg tätig geworden
wäre. Damit zusammen hängt anderseits der Vorwurf, die Bestattungsverordnung
sei deswegen keine Vollziehungsverordnung, weil sie Sachen regle, die in den
Bestimmungen des zugrunde liegenden Gesundheitsgesetzes keine Entsprechung
fänden.
5.2
Grundlage
der Bestimmung von § 29 BesV bildet § 55 Abs. 1 in Verbindung
mit Abs. 4 GesG: Nach § 55 Abs. 1 GesG erfolgt die Bestattung
auf dem Friedhof der Gemeinde, wo die oder der Verstorbene den letzten Wohnsitz
hatte. Bei Kremationen ist die Leichenasche in einer Urne zu sammeln. Die
Angehörigen der verstorbenen Person verfügen darüber im Rahmen der
Schicklichkeit. Jede verstorbene Person hat Anspruch auf ein schickliches
Begräbnis (vorn E. 2.3). Ein Verstoss gegen die Schicklichkeit kann etwa
darin liegen, dass die Beerdigung zur Unzeit erfolgt, das Glockengeläute
verweigert wird oder ein Grabplatz in diskriminierender räumlicher Aussonderung
bestimmt wird. Schicklichkeit bedeutet Gleichbehandlung, nicht in einem
absoluten Sinn, aber im Sinn der Nichtdiskriminierung. Der Anspruch auf
Schicklichkeit ist verletzt, wenn dem Toten das verweigert wird, was der herrschende
Gebrauch zur Ehre der Toten fordert (BGE 125 I 300 E. 2a).
5.3
§ 29
Abs. 1 BesV umschreibt, in welcher Weise die Angehörigen einer
verstorbenen Person über die Leichenasche in einer Urne verfügen dürfen unter
Wahrung der Schicklichkeit. So dürfen Urnen und Kremationsasche ausserhalb von
Friedhöfen nur beigesetzt werden, wenn die Bestimmungen verschiedener Gesetze
eingehalten werden, Urnen und Kremationsasche nicht als solche erkennbar sind
und nach kurzer Zeit nicht mehr wahrgenommen werden können (vorn E. 2.4).
Es handelt sich dabei um eine Präzisierung der in § 55 Abs. 4 GesG
enthaltenen
Ausnahme
, dass die Angehörigen über die in einer Urne
gesammelte Leichenasche verfügen dürfen und diese nicht auf dem Friedhof
beisetzen müssen, unter Wahrung der Schicklichkeit. Denn grundsätzlich besteht
die Vorschrift, dass eine Einsargung der verstorbenen Person mit nachfolgender
Erd- oder Feuerbestattung auf dem gemeindeeigenen Friedhof oder allenfalls
einem Privatfriedhof stattzufinden hat (§ 55 Abs. 1 GesG in
Verbindung mit §§ 22 Abs. 1, 27 f. BesV).
Soll im Ausnahmefall keine Beisetzung oder Bestattung auf dem
Friedhof stattfinden, haben die Angehörigen den Willen der
anordnungsberechtigten Person zu achten, soweit er sich im Rahmen der
Schicklichkeit bewegt, in erster Linie aber den Willen der verstorbenen Person
(BGE 129 I 173, E. 4; zu den anordnungsberechtigten Personen §§ 18
Abs. 1, 19 Abs. 1 und 20 BesV).
5.4
Die
Ausnahmeregelung in § 29 Abs. 1 BesV ist nicht zuletzt Ausfluss aus
Art. 7 BV, wonach die Würde des Menschen zu achten und zu schützen ist
(vorn E. 2.3). Zwar sind die Begriffe "Beisetzen" und
"Ausbringen" weit zu verstehen. Sie umfassen jede Form der
Platzierung von Urnen und Kremationsasche ausserhalb von Friedhöfen und damit
insbesondere das Verteilen auf einer Oberfläche, das Ausstreuen in der Luft und
das Versenken von Urnen in Gewässern (Begründung des Regierungsrats zur BesV
(fortan Begründung). Insbesondere das Ausbringen von Kremationsasche in
Gewässer oder das Ausstreuen auf Wegen und an Orten, die der Allgemeinheit
leicht zugänglich sind, könnte geeignet sein, das Empfinden anderer zu
beeinträchtigen. Dem trägt § 29 Abs. 1 lit. b BesV Rechnung. Die
Beisetzung von Kremationsasche ist insbesondere dann störend, wenn die Asche
oder Urne über längere Zeit als solche wahrgenommen werden kann. Die Bestimmung
verbietet somit etwa das Ausstreuen von Kremationsasche in einem Waldweiher,
der häufig von Familien besucht wird. Dasselbe gilt, wenn Kremationsasche auf
einem viel begangenen Wanderweg an einem Aussichtspunkt so ausgebracht wird,
dass sie als Kremationsasche erkennbar ist. Kremationsasche soll bei
Wanderwegen, auf denen regelmässig mit Wanderern zu rechnen ist, nicht so
ausgestreut werden, dass sie auch nach mehreren Tagen noch als solche
wahrgenommen werden kann (Begründung S. 37). Solches dürfte überdies weder
der Schicklichkeit der Beisetzung noch dem Wunsch einer verstorbenen Person entsprechen,
wonach ihre Asche der Natur übergeben werden und mit dieser verschmelzen soll
(vorn E. 3.1), weshalb Gemeinden und Kanton dagegen einschreiten können
(vorn E. 2.4; § 29 Abs. 2 BesV).
5.5
Dies alles
ist vom Beschwerdeführer unbestritten und wird nicht angefochten. Er stört sich
einzig daran, dass das "gewerbsmässige" Beisetzen von Urnen oder
Ausbringen von Kremationsasche ausserhalb von Friedhöfen verboten ist, wobei er
darunter "berufsmässiges Handeln" versteht, in der Replik aber auf
die strafrechtliche Bedeutung des Begriffs der Gewerbsmässigkeit abstellt.
Ungeachtet der verschiedenen möglichen Bedeutungen, die dem
Begriff der "Gewerbsmässigkeit" zugeordnet werden können, ist
jedenfalls entscheidend, was § 29 Abs. 3 BesV damit ausdrücken
wollte. Nach der Begründung des Regierungsrats ist es innerhalb der Grenzen von
§ 55 Abs. 4 GesG und § 29 BesV zu tolerieren, dass Angehörige
ausnahmsweise
und in
Einzelfällen
Kremationsasche ausstreuen (vorn E. 5.3).
Würde hingegen "gewerbsmässig und damit häufig" Asche ausgebracht,
könnten die Pietätsgefühle der Bevölkerung verletzt werden, weshalb dies untersagt
ist. Damit bekräftigt die Bestimmung von § 29 Abs. 3 BesV lediglich
den in § 55 Abs. 4 GesG formulierten Ausnahmecharakter des Umgangs
mit Urne und Kremationsasche der verstorbenen Person ausserhalb eines Friedhofs.
Der Begriff der Gewerbsmässigkeit bezieht sich daher einzig auf die
Häufigkeit
des Ausbringens von Kremationsasche. Dagegen dient die Einschränkung mit dem
Begriff "Gewerbsmässigkeit" etwa nicht dazu, das Ausstreuen der Asche
durch andere als Angehörige zu verbieten, was sich mit der Schicklichkeit kaum
vereinbaren liesse (vorn E. 5.2). Sollte eine verstorbene Person keine
Angehörigen mehr haben, jedoch einen Dritten damit beauftragen, ihre Asche zu
verstreuen, dürfte deren Wille in erster Linie zu beachten sein, sofern er sich
seinerseits im Rahmen der Schicklichkeit bewegt (vorn E. 5.3).
5.6
Nun liegt
es auf der Hand, dass eine Organisation wie diejenige des Beschwerdeführers, die
jährlich etwa 200 Personen in den Tod begleitet und auch das Verfügen über
deren Kremationsasche anbietet, häufiger als die Angehörigen einer unerwartet
verstorbenen Person damit konfrontiert sein kann, dass die Asche auf Wunsch der
verstorbenen oder einer anordnungsberechtigten Person an einem bestimmten
(möglicherweise sogar von der Organisation empfohlenen) Ort zu verstreuen sei.
Hinzu kommt, dass Personen, die aufgrund unheilbarer Gebrechen oder anderer
Umstände in Begleitung des Beschwerdeführers aus dem Leben scheiden, sich wohl
intensiver mit dem Ausscheiden aus dem Leben befassen und – insbesondere, wenn
sie keine Angehörigen mehr haben – eher Bestimmungen darüber erlassen, was mit
ihrer Urne oder Kremationsasche danach geschehen soll, als Personen, die unerwartet
oder unvorbereitet aus dem Leben scheiden. § 29 Abs. 3 BesV (in
Zusammenhang mit § 29 Abs. 1 lit. b BesV) will aber entsprechend
§ 55 Abs. 1 und 4 GesG sicherstellen, dass das Beisetzen einer
Urne und das Ausstreuen der Kremations­asche ausserhalb des Friedhofs die
Ausnahme bleibt, was bedeutet, dass nur in Einzelfällen, nicht aber in einer
Vielzahl der Fälle so vorgegangen wird, wie es unter den beschriebenen
Umständen bei einer Organisation wie dem Beschwerdeführer vorkommen könnte.
5.7
Mit Bezug
auf die Bestimmung von § 29 Abs. 3 BesV hat sich der Beschwerdegegner
daher eng an die gesetzlichen Vorgaben gehalten. Er hat damit weder eine
Bestimmung erlassen, die nicht bereits im Gesetz ihre Grundlage hat, noch hat
er Rechte der Einzelnen weitergehend eingeschränkt oder ihnen neue Pflichten
auferlegt. Die BesV ist daher als Vollziehungsverordnung zu betrachten, weshalb
es auch keiner Gesetzesdelegation zu ihrem Erlass bedurfte (vorn E. 4.3).
5.8
Soweit der
Beschwerdeführer geltend macht, die angefochtene Norm stehe im Widerspruch zu
Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), ist
ihm nicht zu folgen. Zwar umfasst das Recht auf Achtung des Privat- und
Familienlebens neben anderem auch die Selbstbestimmung der Lebensgestaltung und
damit berufliche Beziehungen (Ulrich Karpenstein/Franz C. Mayer, EMRK,
Kommentar, 2. A., München 2015, Art. 8 N. 21). Allerdings
verschafft Art. 8 EMRK in Bezug auf die Möglichkeit, einen bestimmten
Beruf überhaupt ergreifen oder ausüben zu können, keinen über Art. 27 BV
hinausgehenden Schutz (BGE 130 I 26 E. 9). Art. 27 BV schützt zwar
jegliche auch gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der
Erzielung eines Gewinns oder Einkommens dient. Allerdings gilt die
Wirtschaftsfreiheit nicht absolut. Sie darf nach den allgemeinen, in
Art. 36 BV umschriebenen Regeln für Grundrechtseingriffe eingeschränkt
werden. Solche müssen eine gesetzliche Grundlage aufweisen, durch ein überwiegendes
öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit
erfüllen. Ist die Einschränkung nicht schwerwiegend, muss sie nicht notwendigerweise
in einem formellen Gesetz vorgesehen sein, sondern kann sich in einem Erlass
tieferer Regelungsstufe oder in einer Generalklausel finden (BGE 131 I 333 [=
Pra 2006 Nr. 75], E. 4); Klaus A. Vallender, Kommentar BV,
Art. 27 N. 22).
Wie dargelegt, steht die Einschränkung,
dass das Beisetzen von Urnen und das Ausbringen von Asche ausserhalb eines
Friedhofs nicht
gewerbsmässig
betrieben werden dürfe, in Einklang mit
der gesetzlichen Grundlage (vorn E. 5.5, 5.6). Ein schwerer Eingriff in
die Wirtschaftsfreiheit – ein solcher wäre etwa ein Berufsverbot – liegt darin
nicht, gehört doch das Ausbringen der Kremationsasche durch
Bestattungsunternehmen, Sterbehilfe
­
organisationen,
Sterbehäuser oder Ritualbegleiter lediglich zu den Dienstleistungen, die im
Anschluss an die Bestattung zusätzlich übernommen werden, so auch beim
Beschwerde
­
führer (vorn E. 1.2.1, 3.1)
,
und nur einen geringen Teil seiner Tätigkeit aus­machen (vorn
I.B.). Selbst wenn dafür aber ein unterhalb eines Gesetzes eingeordneter Erlass
nicht genügte, würde mit dem ungehemmten Austragen von Urnen und
Kremationsasche ausserhalb eines Friedhofs – mit Bezug auf die verstorbene
Person – Art. 7 BV verletzt, forderte doch der herrschende Gebrauch zur
Ehre der Toten (vorn E. 5.2), dass sie an ihrer letzten Ruhestätte – sei
diese auch in der freien Natur – ihre Ruhe tatsächlich finden und ihre
Überreste nicht zusammen mit denjenigen anderer Personen ausgetragen werden
oder an einer Stelle, an der regelmässig die Kremationsasche anderer verstreut
wird. Weiter würde dadurch gerade in die körperliche Unversehrtheit von
Personen nach Art. 10 Abs. 2 BV (wie etwa Wanderer oder
Wassersportler) eingegriffen, wozu bereits lästige Ein
­
wirkungen oder Beeinträchtigungen wie etwa Lärm, Rauch, nicht
spürbare Strahlen oder pathogene Organismen gehören (Rainer J.
Schweizer, Kommentar BV, Art. 10 N. 23). Dazu dürfte auch
die Gewissheit gehören, dass an einem bestimmten Ort oder bestimmten Orten
häufig Überreste einer verstorbenen Person oder mehrerer Verstorbener, sei es
in Form einer Urne oder Kremationsasche, ausgetragen werden. Insofern besteht
nicht nur eine gesetzliche Grundlage, sondern ein das privatwirtschaftliche
Interesse des Beschwer
­
deführers übersteigendes
öffentliches Interesse,
s
olches zu vermeiden. Da im
Einzelfall das Austragen der Asche oder Beisetzen einer Urne ausserhalb eines
Friedhofs aber zuge
­
lassen (vorn E. 5.5) und
lediglich das gewerbsmässige Handeln untersagt wird, erweist sich damit die
Bestimmung von § 29 Abs. 3 BesV als verhältnismässig und auch nicht
im Widerspruch zu Art. 27 BV oder Art. 8 EMRK.
6.
Demnach ist ein Verstoss von § 29
Abs. 3 BesV gegen übergeordnetes Recht nicht zu erkennen, weshalb die
Beschwerde abzuweisen ist. Ob und allenfalls in welcher Weise sich der
Beschwerdeführer gewerbsmässig verhält, braucht im Rahmen der abstrakten
Normenkontrolle nicht geprüft zu werden.
7.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des
Verfahrens dem Beschwerdeführer zu auferlegen (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Entsprechend seinem Unterliegen ist
keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Eine solche
hat der Beschwerdegegner nicht verlangt.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 8'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    140.--     Zustellkosten,
Fr. 8'140.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …
Abweichende
Meinung einer Minderheit der Kammer
(§ 71
VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und
Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [GOG])
Eine Minderheit
der Kammer hätte die Beschwerde aus folgenden Gründen gutgeheissen und
§ 29 Abs. 3 GesV aufgehoben:
Gemäss § 55 Abs. 4 GesG wird
bei Kremationen das Verfügungsrecht der Angehörigen über die Urne und die
Leichenasche nur durch das gesetzliche Gebot zur Wahrung der Schicklichkeit
begrenzt. Der Gesetzgeber hat damit die Voraussetzungen des Verfü
­
gungsrechts abschliessend statuiert. Namentlich macht das Gesetz
nach seinem Wortlaut und der Systematik das Verfügungsrecht nicht von einer
Ausnahmesituation abhängig. Auch die Überlegungen zur Entstehungsgeschichte von
§ 55 Abs. 4 GesG, auf welche sich der Beschwerdegegner beruft, deuten
nicht auf einen Ausnahmecharakter hin. Vielmehr sollte mit dieser Regelung das
Bestimmungsrecht der Angehörigen ohne Einschränkungen gesetzlich gesichert
werden. Für Urne und Asche bei Kremationen besteht somit keine
Bestattungspflicht auf dem Gemeindefriedhof, und entsprechend ist deren
Beisetzen oder Ausbringen nicht von Gesetzes wegen monopolisiert.
Demzufolge gilt für das Beisetzen oder
Ausbringen der Urne und der Asche unter anderem die Wirtschaftsfreiheit, welche
insbesondere durch die gesetzlich vorgesehene Verpflich
­
tung zur Wahrung der Schicklichkeit eingeschränkt wird. Für die
Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit ist nebst einem öffentlichen Interesse
und der Beachtung der Verhält
­
nismässigkeit eine
Grundlage in einem formellen Gesetz erforderlich.
Dem Regierungsrat kommt hinsichtlich
§ 55 Abs. 4 GesG nur die Kompetenz zum Erlass von
Vollziehungsverordnungen im Sinn von Art. 67 Abs. 2 KV zu. In diesem
Rahmen darf er dem Einzelnen keine weitergehenden Einschränkungen auferlegen,
als sie sich bereits aus dem Gesetz ergeben. Dabei sind gewisse Präzisierungen
zulässig, allerdings nur sofern sie die Rechte der Rechtsunterworfenen nicht
beschränken (vgl. Urteil E. 4.3). Somit darf in der Verordnung zwar
präzisiert werden, was unter Schicklichkeit zu verstehen ist. Dies erfolgt in
§ 29 Abs. 1 und 2 BesV und ist unbestritten. Ob die Person oder
Organisation, die im Auftrag der Angehörigen die Urne und die Asche beisetzt
oder ausbringt, diese Tätigkeit gewerbsmässig ausübt, hat aber mit
Schicklichkeit grundsätzlich nichts zu tun. Entscheidend ist vielmehr, dass sie
sich dabei an das Gebot der Schicklichkeit gemäss § 55 Abs. 4 GesG
und die Vollziehungsvorschriften gemäss § 29 Abs. 1 und 2 BesV hält.
Letztere enthalten eine verhältnismässige, die öffentlichen Interessen wahrende
Regu
­
lierung der Bestattungen ausserhalb von
Friedhöfen.
Als Personen und Organisationen, die im
Rahmen ihrer gewerbsmässigen Tätigkeit die Urne und die Asche im Auftrag von
Angehörigen beisetzen oder ausbringen, kommen nebst Organisationen, die wie der
Beschwerdeführer Freitodbegleitungen anbieten, bei
­
spielsweise
Sterbehäuser, Sterbebegleiter, Ritualbegleiter, Bestattungsunternehmen oder
Betreiber von Friedwäldern in
f
rage. Wer
s
olches professionell und gewerbsmässig aus
­
führt, wird in der Regel über die tatsächlichen Verhältnisse und
die rechtlichen Regelungen besser Bescheid wissen als die Angehörigen selbst
oder als Laien, die nur in einem Einzelfall beigezogen werden. Somit bieten die
gewerblich tätigen professionellen Dienst
­
leister
grundsätzlich eher bessere Gewähr, dass die Schicklichkeit gemäss § 55
Abs. 4 des Gesetzes und die Bedingungen gemäss § 29 Abs. 1 und 2
BesV eingehalten werden. Jedenfalls trifft es nicht zu, dass das
professionelle, gewerbsmässige Beisetzen oder Ausbringen der Urne und der Asche
an sich unschicklich wäre oder in der Regel zu Verstössen gegen das
Schicklichkeitsgebot führen würde.
Wie aus der Duplik des Beschwerdegegners
hervorgeht, betrachtet er es insbesondere als problematisch, wenn eine
Organisation eine Vielzahl von Urnen oder die Kremationsasche aus einer
Vielzahl von Urnen stets am gleichen Ort beisetzen würde oder wenn Urnen oder
Kremationsasche ausländischer Staatsbürgerinnen und Staatsbürger ohne Bezug zum
Kanton Zürich hier gewerbsmässig beigesetzt werden. Da das gewerbsmässige
Beisetzen oder Ausbringen der Urne und der Asche weder notwendigerweise noch
auch nur regelmässig mit solchen Vorgehensweisen verbunden ist, beinhaltet das
gesetzliche Gebot der Schicklichkeit kein generelles Verbot der gewerb
­
lichen Tätigkeit in diesem Bereich. Dies gilt unabhängig davon,
dass der Begriff der Schicklichkeit gemäss § 55 Abs. 4 GesG über
denjenigen von Art. 7 BV hinausgeht. Demzufolge ist es dem
Beschwerdegegner versagt, das Beisetzen oder Ausbringen der Urne und der Asche
in einer Vollziehungsverordnung einem rechtlichen Monopol zu unterstellen und
eine gewerbliche Ausübung dieser Tätigkeit generell zu verbieten. Er würde
damit den Betroffenen neue, im Gesetz nicht enthaltene Einschränkungen auf
­
erlegen.
Weiter ist auch die Verhältnismässigkeit
der Bestimmung nicht gegeben, da einerseits zweifelhaft ist, ob die
unerwünschten Vorgehensweisen davon überhaupt erfasst würden und anderseits
ganz überwiegend in diesem Bereich gewerblich tätige Personen und
Organisationen vom Verbot erfasst würden, bei denen solche Verhaltens
­
weisen nicht zu erwarten sind.
Für
richtiges Protokoll,
der
Gerichtsschreiber: