zh_verwaltungsgericht · VB.2023.00497 · 2024-03-14 · de

Baubewilligung Mobilfunkantenne | Mobilfunkantenne; Aufhebung der Auflage, dass der Korrekturfaktor nicht aktiviert werden darf. Ein Wechsel vom Betrieb einer Mobilfunkantenne im Rahmen des Worst-Case-Szenarios zu einem Betrieb unter Berücksichtigung des Korrekturfaktors unterliegt einer Baubewilligungspflicht (E. 5.2 f.). Ein adaptiver Betrieb setzt nicht zwingend die Anwendung eines Korrekturfaktors voraus. Die Anwendung des Korrekturfaktors muss daher im Baugesuch resp. Standortdatenblatt ersichtlich sein bzw. ausgewiesen werden. Ohne Deklaration des Korrekturfaktors muss schon allein aus Rechtssicherheitsgründen davon ausgegangen werden, dass sich das ursprüngliche Baugesuch auf einen adaptiven Betrieb ohne Anwendung des Korrekturfaktors bezieht. Die strittige Mobilfunkantenne wurde im Rahmen des Worst-Case-Szenarios betrieben und die Anwendung des Korrekturfaktors bedarf daher eines Baubewilligungsverfahrens (E. 5.4). Der Wiedererwägungsbeschluss vermag ein formell genügendes Baubewilligungsverfahren nicht zu ersetzen (E. 5.5). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 14.03.2024 VB.2023.00497
Zurich Verwaltungsgericht 14.03.2024 VB.2023.00497
Zurigo Verwaltungsgericht 14.03.2024 VB.2023.00497

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00497
Standard Suche
|
Erweiterte Suche
|
Hilfe
Druckansicht
Geschäftsnummer:
VB.2023.00497
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 14.03.2024
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 18.10.2024 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung Mobilfunkantenne
Mobilfunkantenne; Aufhebung der Auflage, dass der Korrekturfaktor nicht aktiviert werden darf.
Ein Wechsel vom Betrieb einer Mobilfunkantenne im Rahmen des Worst-Case-Szenarios zu einem Betrieb unter Berücksichtigung des Korrekturfaktors unterliegt einer Baubewilligungspflicht (E. 5.2 f.). Ein adaptiver Betrieb setzt nicht zwingend die Anwendung eines Korrekturfaktors voraus. Die Anwendung des Korrekturfaktors muss daher im Baugesuch resp. Standortdatenblatt ersichtlich sein bzw. ausgewiesen werden. Ohne Deklaration des Korrekturfaktors muss schon allein aus Rechtssicherheitsgründen davon ausgegangen werden, dass sich das ursprüngliche Baugesuch auf einen adaptiven Betrieb ohne Anwendung des Korrekturfaktors bezieht. Die strittige Mobilfunkantenne wurde im Rahmen des Worst-Case-Szenarios betrieben und die Anwendung des Korrekturfaktors bedarf daher eines Baubewilligungsverfahrens (E. 5.4). Der Wiedererwägungsbeschluss vermag ein formell genügendes Baubewilligungsverfahren nicht zu ersetzen (E. 5.5).
Gutheissung.
Stichworte:
AUFLAGE
BAUBEWILLIGUNGSPFLICHT
KORREKTURFAKTOR
MOBILFUNKANTENNE
WIEDERERWÄGUNG
Rechtsnormen:
Art. 6 Abs. I EMRK
Art. 22 RPG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2023.00497
Urteil
der 1. Kammer
vom
14. März 2024
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Josua Raster,
Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.
In Sachen
1.    A,
2.    B,
Beschwerdeführende,
gegen
1.    C AG,
vertreten durch D,
2.    Bauausschuss der Stadt Winterthur,
Beschwerdegegnerschaft,
betreffend Baubewilligung
Mobilfunkantenne,
hat sich
ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 23. Februar 2022 hob der
Bauausschuss der Stadt Winterthur die in der für eine Mobilfunk-Antennenanlage
auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der E-Strasse 02 in Winterthur der C AG
erteilten Baubewilligung vom 10. Dezember 2021 statuierte Auflage, wonach
die Korrekturfaktoren der adaptiven Antennen der bewilligten Anlage nicht
aktiviert werden dürfen, wiedererwägungsweise auf.
II.
Gegen den Wiedererwägungsbeschluss erhoben A und B mit
gemeinsamer Eingabe vom 4. April 2022 Rekurs beim Baurekursgericht des
Kantons Zürich und beantragten insbesondere die Aufhebung des angefochtenen
Beschlusses. Mit Entscheid vom 22. Juni 2023 wies das Baurekursgericht den
Rekurs ab.
III.
Hierauf gelangten A und B mit Beschwerde vom 26. August
2023 an das Verwaltungsgericht. Sie beantragten:
"
Hauptanträge
1.
Es sei die Baubewilligung aufzuheben und das Baugesuch abzuweisen.
2.
Unter den gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Sistierungsanträge
3.
Es sei das Verfahren zu sistieren, bis ein höchstrichterliches Urteil auch die
nach den jüngsten Urteilen des Bundesgerichts noch ungeklärten aktuellen Fragen
bezüglich Gesundheit und Vorsorgeprinzip, QS-System und Vollzug sowie
Rechtmässigkeit der NISV-Anpassung des Bundesrates vom 17.12.2021 geklärt hat.
4.
Es sei das Verfahren zu sistieren, bis im Rahmen einer akzessorischen
Normenkontrolle die Rechtmässigkeit der NISV, deren Vollzugsbestimmungen und
deren Nachtrag vom 17.12.2021 geklärt ist.
Beweisantrag
5.
Es sei die Gesuchstellerin, gestützt auf den Rechtsanspruch der
Beschwerdeführer gemäss BGE Thundorf 1C_254/2017 vom 5.1.2018 sowie Art. 10g
USG, anzuweisen, den kompletten Auditierungsbericht zum SGS-ISO-QSS-Zertifikat
vom 15.12.2022 offen zu legen, als Beleg für die korrekte Umsetzung der
QS-Vorgaben für adaptive Antennen im QS-System gemäss der angepassten
BAFU-Vollzugsempfehlung vom 23.2.2021.
Hilfsanträge
6.
Es sei das Baugesuch in Bezug auf die zum Teil tatsachenwidrig dargestellten
technischen Sachverhalte von unabhängigen, fachkundigen Personen neu beurteilen
zu lassen.
7.
Es sei die Gesuchstellerin bzw. die Projektverfasserin gestützt auf den
Rechtsanspruch der Beschwerdeführer, gemäss den BGE Thundorf 1C_254/2017 vom
5.1.2018, sowie Art. 10g USG anzuweisen, aus Transparenzgründen die
Einzeldiagramme zu den Antennendiagrammen im Standortdatenblatt bzw. die msi
Pattern files offen zu legen.
8.
Es sei vom Gericht untersuchen zu lassen, ob das BAFU als zuständige
Bundesbehörde, zusammen mit Prof. Dr. F, durch Bestreiten oder
Verharmlosen der hinreichend nachgewiesenen negativen Auswirkungen
nichtthermischer, nichtionisierender Strahlung, gegen die Grundsätze der
Wissenschaftlichen Integrität verstösst.
9.
Es sei im Rahmen einer akzessorischen Normenkontrolle die Gesetzes- und
Verfassungsmässigkeit der NISV und deren Vollzugsbestimmungen sowie des Anhangs 1
Ziff. 63 NISV zu überprüfen.
10.
Es sei eine mündliche bzw. öffentliche Verhandlung durchzuführen.
11.
Das angerufene Verwaltungsgericht wird ersucht, die Akten der Vorinstanz in
analoger Anwendung von § 46 Abs. 1 VRG von Amtes wegen
beizuziehen."
Das Baurekursgericht beantragte am 22. September 2023
ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Stadt Winterthur
beantragte am 9. Oktober 2023, auf Ziff. 1 der Beschwerde sei nicht
einzutreten; im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen. Mit Beschwerdeantwort
vom 9. Oktober 2023 beantragte die C AG die Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die
Beschwerdeführenden sind unbestrittenermassen gemäss § 338a des kantonalen
Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG)
rechtsmittellegitimiert.
2.
2.1
Gegenstand
eines Rechtsmittelverfahrens kann nur sein, was auch Gegenstand der
erstinstanzlichen Verfügung war bzw. nach richtiger Gesetzesauslegung hätte
sein sollen. Ausgangspunkt für die Bestimmung des Streitgegenstands ist das
Anfechtungsobjekt, in dessen Rahmen die Parteien mit ihren Anträgen den
Streitgegenstand festlegen (BGE 136 II 457 E. 4.2; Martin Bertschi in:
Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a
N. 44 f.). Sodann sind neue Sachbegehren im Beschwerdeverfahren vor
Verwaltungsgericht nach § 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 20a Abs. 1
VRG grundsätzlich unzulässig (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 52 N. 11).
Der Streitgegenstand kann sich im Lauf des Rechtsmittelverfahrens lediglich
verengen, nicht jedoch erweitern oder inhaltlich verändern (BGE 136 II 457 E. 4.2).
2.2
Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens ist der Wiedererwägungsbeschluss vom
23. Februar 2023 zur Baubewilligung vom 10. Dezember 2021, mit welchem
die Auflage, dass die Korrekturfaktoren bei den adaptiven Antennen nicht
aktiviert werden dürfen, aufgehoben wurde. Nicht Streitgegenstand ist die
Baubewilligung vom 10. Dezember 2021 selbst. Demgemäss sind nur Rügen zu
behandeln bzw. ist nur auf Anträge einzutreten, welche sich auf den
Wiedererwägungsbeschluss und die Aufhebung der Auflage betreffend den
Korrekturfaktor beziehen. Der Beschwerdegegner 2 beantragt, auf Antrag 1
der Beschwerdeführenden nicht einzutreten, da die Baubewilligung vom 10. Dezember
2021 rechtskräftig geworden sei und keine Gründe bestünden, darauf
zurückzukommen. Wie sich aus der Begründung der Beschwerde ergibt, ist mit dem
Antrag, die Baubewilligung sei aufzuheben, entgegen der Ansicht des
Beschwerdegegners 2 der Wiedererwägungsbeschluss gemeint, weshalb auf diesen
Antrag einzutreten ist.
3.
3.1
Die
Beschwerdeführenden beantragen, es sei eine mündliche bzw. öffentliche
Verhandlung durchzuführen.
3.2
Gemäss Art. 6
Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) hat jede Person
ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten mit Bezug auf ihre zivilrechtlichen
Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf
Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb
angemessener Frist verhandelt wird. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die
Pflicht zur Durchführung einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung indes
nicht absolut. Streitigkeiten im Bau-, Planungs- und Umweltschutzrecht gelten
dann als "civil rights" im Sinne der EMRK, wenn sie direkte
Auswirkungen auf die Ausübung der Eigentumsrechte der Grundeigentümer haben.
Wird ausschliesslich die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Bestimmungen gerügt,
ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK dagegen nicht anwendbar (BGE 127 I 44 E. 2c).
Gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK besteht bei der Bewilligung von
Mobilfunkantennen daher grundsätzlich ein Anspruch auf Durchführung einer
öffentlichen Verhandlung, wenn der Nachbar als Grundeigentümer einer
betroffenen Liegenschaft explizit und substanziiert rügt, die geltenden
gesetzlichen Immissions- oder Anlagegrenzwerte würden auf seinem Grundstück
nicht eingehalten (BGE 128 I 59 E. 2bb; BGr, 24. Oktober 2003,
1A.251/2002, E. 2.1; 10. Oktober 2006, 1A.54/2006, E. 2; 11. Januar
2007, 1A.56/2006, E. 3). Solche Rügen wurden vorliegend nicht geltend
gemacht, weshalb auf eine öffentliche Verhandlung schon aus diesem Grund verzichtet
werden kann. Sodann ergibt sich ein Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung auch
nicht aus § 59 Abs. 1 VRG, der die Durchführung einer mündlichen Verhandlung
ins Ermessen des Gerichts stellt. Eine mündliche Verhandlung ist vorliegend
nicht durchzuführen, weil sich der entscheidwesentliche Sachverhalt
rechtsgenügend aus den Akten ergibt.
4.
Der Beschwerdegegner hat mit Baubewilligung vom 10. Dezember
2021 die baurechtliche Bewilligung für den Neubau einer Mobilfunkanlage unter
Auflagen erteilt. Mit der Baubewilligung wurde verfügt, dass die
Korrekturfaktoren bei den adaptiven Antennen nicht aktiviert werden dürfen. Mit
dem hier strittigen Wiedererwägungsbeschluss vom 23. Februar 2022 wurde
diese Auflage aufgehoben. Die von der Aufhebung des bislang geltenden Verbots
der Aktivierung des Korrekturfaktors betroffene Mobilfunk-Antennenanlage steht
auf dem Flachdach des Gebäudes auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01, E-Strasse 02,
welches der Zone für öffentliche Bauten Oe gemäss Bau- und Zonenordnung der
Stadt Winterthur (BZO) zugeschieden ist. Die bestehende
Mobilfunk-Antennenanlage verfügt über Antennenmodule auf den Frequenzbändern
700–900, 1'800–2'600 und 3'600 MHz und in den Azimuten von 70°, 180° und 295°.
Die Antennen des 3'600-MHz-Bandes sind für den adaptiven Betrieb ausgelegt und
verfügen über je 16 Sub-Arrays.
5.
5.1
Zwischen
den Parteien ist strittig, ob für die Anwendung des Korrekturfaktors bei der
bewilligten Mobilfunkantenne auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 ein erneutes
Baugesuch notwendig ist oder ob mit der wiedererwägungsweisen Aufhebung der
Auflage, dass der Korrekturfaktor nicht aktiviert werden dürfe, ein solcher nun
ohne Weiteres angewendet werden darf.
Der Beschwerdegegner 2 hob die strittige Auflage auf, da
diese seiner Ansicht nach unrechtmässig geworden sei. Das bewilligte
Standortdatenblatt entspräche dem Nachtrag "Adaptive Antennen" vom 23. Februar
2021 zur Vollzugsempfehlung zur NISV (
Vollzugsempfehlung
des Bundesamts für Umwelt, Wald und
Landschaft BUWAL [heute: Bundesamt für Umwelt BAFU] zur NISV "Mobilfunk-
und WLL-Basisstationen", Bern 2002)
und Anhang 1 Ziff. 63
Abs. 2 der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom
23. Dezember 1999 (NISV). Diese Auffassung vertritt auch die private
Beschwerdegegnerin. Da im Standortdatenblatt angegeben worden sei, welche
Antennen adaptiv betrieben würden und wie viele Sub-Arrays diese hätten, seien
alle Voraussetzungen für die Anwendung des Korrekturfaktors erfüllt und ein
erneutes Baubewilligungsverfahren nicht notwendig. Die Anwendung des
Korrekturfaktors sei bereits Bestandteil des ordentlichen
Baubewilligungsverfahrens gewesen. Die Beschwerdegegnerschaft geht somit davon
aus, dass aufgrund der Aufhebung der Auflage der Korrekturfaktor nun ohne
weitere Verfahren angewendet werden könne.
Die Beschwerdeführenden rügen, die Auflage hätte nicht
aufgehoben werden dürfen, da die Anwendung des Korrekturfaktors ein
ordentliches Baubewilligungsverfahren voraussetze.
5.2
5.2.1
Bis zur Publikation seines
Nachtrags
vom 23. Februar 2021
empfahl das BAFU den
Baubewilligungsbehörden, adaptive Antennen
in der rechnerischen Prognose gleich wie konventionelle
Antennen zu betrachten (BAFU,
Empfehlung
vom 17. April 2019 ''Mobilfunk und Strahlung: Aufbau der
5G-Netze in der Schweiz'' sowie BAFU, Empfehlung vom 31. Januar 2020
"Informationen zu adaptiven Antennen und 5G [Bewilligung und
Messung]"). Die Strahlung war im Rahmen dieser so
genannten
Worst-Case-Betrachtung
wie
bei konventionellen Antennen nach dem
maximalen Gesprächs- und Datenverkehr bei maximaler Sendeleistung und basierend
auf Antennendiagrammen, die für jede Senderichtung den maximal möglichen
Antennengewinn berücksichtigen, zu beurteilen (vgl. auch BGr, 13. Juli
2023, 1C_101/2021, E. 3.4 f.).
Das Verwaltungsgericht
entschied am 3. Juni 2021, dass die Beurteilung im Worst-Case-Szenario
mit
Anhang 1 Ziffer 63
der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom
23. Dezember 1999 (NISV) in der damals in Kraft stehenden Fassung vom 17. April
2019 (AS 2019 1491)
vereinbar war, der besagte, dass der
maximale Gesprächs- und Datenverkehr bei maximaler Sendeleistung als
massgebender Betriebszustand gelte; bei adaptiven Antennen werde die
Variabilität der Senderichtungen und der Antennendiagramme berücksichtigt (
VGr, 3. Juni 2021, VB.2021.00048, E. 5)
.
5.2.2
Der Nachtrag des BAFU
vom
23. Februar 2021
sieht unter anderem vor, dass bei adaptiven
Antennen mit acht oder mehr separat ansteuerbaren Antenneneinheiten ein
Korrekturfaktor berücksichtigt werden darf, was erlaubt, dass mit einer – bis
um den Faktor 3,2 – höheren als der ursprünglich bewilligten Sendeleistung
gesendet werden kann. Es hat demnach bloss die über einen Zeitraum von 6
Minuten gemittelte Sendeleistung die bewilligte Sendeleistung ERP
n
einzuhalten,
was mittels einer automatischen Leistungsbegrenzung sichergestellt werden soll.
Begründet wird dies mit dem Umstand, dass adaptive Antennen nicht – wie bei der
Worst-Case-Betrachtung vorausgesetzt – gleichzeitig in alle Richtungen die
maximal mögliche Sendeleistung abstrahlen können, sondern die Sendeleistung für
Signale, die in verschiedene Richtungen abgestrahlt werden, aufgeteilt wird
(BAFU, Nachtrag
vom
23. Februar 2021
, S. 7 ff.). Zudem hält das BAFU fest,
dass Qualitätssicherungssysteme – im Vergleich zur bisherigen Praxis – neue
Parameter dokumentieren und überwachen müssten (
BAFU, Nachtrag vom 23. Februar 2021,
S. 13).
Das BAFU stellte sich in diesem Zusammenhang auf den Standpunkt, dass die
Anpassung des Betriebs adaptiver Antennen an den Nachtrag nicht als Änderung im
Sinne von Anhang 1 Ziffer 62 Absatz 5 NISV gelte, wenn sich die
bewilligte Sendeleistung ERP unter Berücksichtigung des Korrekturfaktors nicht
ändere (
BAFU, Nachtrag vom
23. Februar 2021,
S. 6).
5.2.3
Nachdem die Bau-, Planungs- und Umweltdirektorenkonferenz (BPUK) – gestützt
auf ein von ihr in Auftrag gegebenes Rechtsgutachten (Jean-Baptiste
Zufferey/Matthieu Seydoux, Les procédures cantonales applicables à la mise en
place de la technologie 5G des antennes de téléphonie mobile, Gutachten
zuhanden der BPUK, Freiburg, 7. Juni 2021) – zum Schluss gekommen war,
dass die Vollzugshilfe des BAFU den Kantonen zu wenig Rechtssicherheit für die
Anpassung ihrer Bewilligungsverfahren biete, übernahm der Bundesrat Elemente
des Nachtrags vom 23. Februar 2021 in die NISV (BAFU,
Erläuterungen zur Änderung der Verordnung über den Schutz vor
nichtionisierender Strahlung [NISV] vom 17. Dezember 2021, S. 3 [in
der Folge: BAFU, Erläuterungen vom 17. Dezember 2021]). Unter anderem
wurde mit der Verordnungsänderung vom 17. Dezember 2021 (AS 2021 901) Anhang 1
Ziff. 62 NISV um einen neuen Abs. 5
bis
ergänzt,
der besagt, dass die Anwendung eines Korrekturfaktors nach Anhang 1 Ziffer 63
Absatz 2 NISV bei bestehenden adaptiven Sendeantennen nicht als
Änderung einer Anlage gilt. Zudem kann für eine adaptive Sendeantenne mit acht
oder mehr separat ansteuerbaren Antenneneinheiten ein Korrekturfaktor
festgelegt werden, wenn die Sendeantennen mit einer automatischen
Leistungsbegrenzung ausgestattet werden. Diese muss sicherstellen, dass im
Betrieb die über 6 Minuten gemittelte ERP die korrigierte ERP nicht überschreitet
(Anhang 1 Ziff. 63 Abs. 2 und 3 NISV). Sodann wurde neu
statuiert, dass – sofern bei bestehenden adaptiven Sendeantennen ein
Korrekturfaktor K
AA
angewendet werden soll – der Inhaber der
Anlage der zuständigen Behörde ein aktualisiertes Standortdatenblatt einreicht
(Anhang 1 Ziff. 63 Abs. 4 NISV).
5.3
Das Verwaltungsgericht entschied in der
Folge, dass ein Wechsel vom Betrieb einer Mobilfunkantenne im Rahmen des
Worst-Case-Szenarios zu einem Betrieb unter Berücksichtigung des
Korrekturfaktors gestützt auf Art. 22
des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG)
sowie Art. 29a
der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
(BV) einer Baubewilligungspflicht unterliege (VGr, 27. Oktober 2022,
VB.2021.00740, E. 3.3). Diese Rechtsauffassung wurde vom Bundesgericht
nicht beanstandet (vgl. BGr, 3. November 2023, 1C_301/2022, E. 2 mit
Hinweis auf BGr, 14. Februar 2023, 1C_100/2021, E. 6.3.2 a.
E.; sowie ebenfalls bestätigt u.
a. mit BGr, 13. Juli 2023,
1C_527/2021, E. 3.7; 9. Oktober 2023, 1C_45/2022, E. 4.5).
5.4
Das Standortdatenblatt
der strittigen Mobilfunkanlage vom 5. Juli 2021, welches sowohl der
Baubewilligung vom 10. Dezember 2021 als auch dem Wiedererwägungsbeschluss
vom 23. Februar 2022 zugrunde lag, enthält keine Angaben zu einem
Korrekturfaktor. Wie die Beschwerdegegnerschaft zu Recht aufführt, sind im
Standortdatenblatt der adaptive Betrieb und die Anzahl Sub-Arrays ausgewiesen.
Mit diesen Angaben wurden jedoch lediglich die Antennen als adaptiv
gekennzeichnet (vgl. BAFU, Nachtrag vom 23. Februar 2021, Ziff. 3.3.1).
Ein adaptiver Betrieb setzt nicht zwingend die Anwendung eines Korrekturfaktors
voraus. So sieht die NISV in Anhang 1 Ziffer 63 Abs. 2 vor, dass
bei adaptiven Sendeantennen mit acht oder mehr separat ansteuerbaren
Antenneneinheiten (Sub-Arrays) auf die maximale ERP ein Korrekturfaktor K
AA
angewendet werden
kann
, wenn die Sendeantennen mit einer automatischen
Leistungsbegrenzung ausgestattet werden. Da somit ein adaptiver Betrieb mit und
ohne Korrekturfaktor möglich ist, muss die Anwendung des Korrekturfaktors im
Baugesuch resp. Standortdatenblatt ersichtlich sein bzw. ausgewiesen werden.
Ohne Deklaration des Korrekturfaktors muss schon allein aus
Rechtssicherheitsgründen davon ausgegangen werden, dass sich das ursprüngliche Baugesuch
auf einen adaptiven Betrieb ohne Anwendung des Korrekturfaktors bezieht.
Demgemäss war entgegen der Beschwerdegegnerschaft die Anwendung des
Korrekturfaktors nicht Bestandteil der Baubewilligung vom 10. Dezember
2021. Die strittige Mobilfunkantenne wurde im Rahmen des Worst-Case-Szenarios
betrieben und die Anwendung des Korrekturfaktors bedarf daher eines
Baubewilligungsverfahrens.
5.5
Der
vorinstanzlichen Auffassung, wonach der Wiedererwägungsbeschluss vom 23. Februar
2022 unter formellen Aspekten genüge, um den Korrekturfaktor zu aktivieren,
kann nicht gefolgt werden. So sieht Anhang 1 Ziffer 63 Abs. 4
NISV vor, dass wenn bei bestehenden adaptiven Sendeantennen ein Korrekturfaktor
K
AA
angewendet wird, der Inhaber der Anlage der zuständigen Behörde
ein aktualisiertes Standortdatenblatt einzureichen hat (welches nach der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts in einem ordentlichen
Baubewilligungsverfahren zu bewilligen ist). Der Wiedererwägungsbeschluss vom
23. Februar 2022 bezieht sich jedoch noch auf das alte Standortdatenblatt,
welches den adaptiven Betrieb ohne Korrekturfaktor dokumentiert. Deshalb kann
die Wiedererwägung kein formell genügendes Baubewilligungsverfahren für die
Anwendung des Korrekturfaktors ersetzen, mangelte es doch bereits an den
massgebenden Unterlagen, welche für eine Prüfung im ordentlichen
Baubewilligungsverfahren notwendig gewesen wären. Demgemäss darf der
Korrekturfaktor weiterhin nicht ohne ordentliches Baubewilligungsverfahren
aktiviert werden.
6.
Nach dem Gesagten erweist sich die mit
Wiedererwägungsbeschluss vom 23. Februar 2022 aufgehobene Auflage
weiterhin als rechtmässig. Die Beschwerde ist demgemäss begründet. Demnach sind
in Gutheissung der Beschwerde der vorinstanzliche Entscheid sowie der
angefochtene Wiedererwägungsbeschluss aufzuheben. Auf die weiteren Rügen und
Anträge ist angesichts der Gutheissung der Beschwerde nicht weiter einzugehen.
7.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des
Beschwerdeverfahrens der unterliegenden Bauherrin sowie der
Baubewilligungsbehörde je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).
Eine Parteientschädigung steht der Bauherrin bei diesem
Ergebnis nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen ist sie zu
verpflichten, den Beschwerdeführenden für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren
eine Umtriebsentschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Die
Gemeinde wird in der vorliegenden Konstellation, wo sich private Parteien
gegenüberstehen, praxisgemäss nicht entschädigungspflichtig (vgl. § 17 Abs. 3
VRG; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 94).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom 22. Juni
2023 sowie der Wiedererwägungsbeschluss der Stadt Winterthur vom 23. Februar
2022 werden aufgehoben.
Die
Kosten des Rekursverfahrens von total Fr. 6'280.- werden der
Beschwerdegegnerschaft je zur Hälfte auferlegt.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    130.--
Zustellkosten,
Fr. 4'130.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerschaft je zur Hälfte auferlegt.
4.    Die
private Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das
Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Umtriebsentschädigung von insgesamt Fr. 500.-
zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden
Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    das Baurekursgericht;
c)    das Bundesamt für Umwelt (BAFU).