zh_verwaltungsgericht · VB.2019.00071 · 2016-10-26 · de

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA(Widerruf) | [Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA der Beschwerdeführerin 2 und Untergang des von ihr abgeleiteten Anwesenheitsanspruchs des Beschwerdeführers 1.] Die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin 2 ist zufolge eines bereits länger als sechs Monate dauernden Auslandaufenthalts gemäss Art. 61 Abs. 2 Satz 1 AIG erloschen (E.4.1). Selbst wenn dies nicht der Fall wäre, könnte sich die Beschwerdeführerin 2 nicht auf Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA berufen, da ihr Arbeitsverhältnis nur zum Schein geschlossen worden ist und sie ihre Aufenthaltsbewilligung somit rechtsmissbräuchlich erlangte (E.4.2). Schliesslich wäre ihr Aufenthaltsstatus selbst bei unfreiwilliger Aufgabe der Erwerbstätigkeit inzwischen erloschen, da aufgrund ihres langdauernden Aufenthalts im Heimatland und der wenigen, während des laufenden Verfahrens verfassten Bewerbungen keine (ernsthaften) Aussichten mehr bestehen, dass sie in absehbarer Zeit eine feste Arbeit finden wird (E.4.3). Da der aus einem Drittstaat stammende Beschwerdeführer 1 und Ehemann der Beschwerdeführerin 2 seinen Aufenthaltsanspruch gemäss Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a Anhang I FZA aus demjenigen der Beschwerdeführerin 2 ableitete, ist auch der Aufenthaltszweck des Beschwerdeführers 2 dahingefallen (E.5.1). Zufolge Scheinehe mit der Beschwerdeführerin 2 hätte der Beschwerdeführer 1 selbst bei Fortbestehen des Aufenthaltsrechts der Beschwerdeführerin 2 keinen Aufenthaltsanspruch mehr (E.5.2). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 19..2.03.0 VB.2019.00071
Zurich Verwaltungsgericht 19..2.03.0 VB.2019.00071
Zurigo Verwaltungsgericht 19..2.03.0 VB.2019.00071

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00071
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Geschäftsnummer:
VB.2019.00071
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 03.07.2019
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 14.05.2020 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
(Widerruf)
[Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA der Beschwerdeführerin 2 und Untergang des von ihr abgeleiteten Anwesenheitsanspruchs des Beschwerdeführers 1.]
Die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin 2 ist zufolge eines bereits länger als sechs Monate dauernden Auslandaufenthalts gemäss Art. 61 Abs. 2 Satz 1 AIG erloschen (E.4.1).
Selbst wenn dies nicht der Fall wäre, könnte sich die Beschwerdeführerin 2 nicht auf Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA berufen, da ihr Arbeitsverhältnis nur zum Schein geschlossen worden ist und sie ihre Aufenthaltsbewilligung somit rechtsmissbräuchlich erlangte (E.4.2).
Schliesslich wäre ihr Aufenthaltsstatus selbst bei unfreiwilliger Aufgabe der Erwerbstätigkeit inzwischen erloschen, da aufgrund ihres langdauernden Aufenthalts im Heimatland und der wenigen, während des laufenden Verfahrens verfassten Bewerbungen keine (ernsthaften) Aussichten mehr bestehen, dass sie in absehbarer Zeit eine feste Arbeit finden wird (E.4.3).
Da der aus einem Drittstaat stammende Beschwerdeführer 1 und Ehemann der Beschwerdeführerin 2 seinen Aufenthaltsanspruch gemäss Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a Anhang I FZA aus demjenigen der Beschwerdeführerin 2 ableitete, ist auch der Aufenthaltszweck des Beschwerdeführers 2 dahingefallen (E.5.1).
Zufolge Scheinehe mit der Beschwerdeführerin 2 hätte der Beschwerdeführer 1 selbst bei Fortbestehen des Aufenthaltsrechts der Beschwerdeführerin 2 keinen Aufenthaltsanspruch mehr (E.5.2).
Abweisung.
Stichworte:
ARBEITSLOSIGKEIT
ERLÖSCHEN DER AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
KRANKENPFLEGENDE
LÄNGERE ABWESENHEIT
SCHEINEHE
SCHEINGESCHÄFT
Rechtsnormen:
Art. 51 Abs. I&II lit. a AIG
Art. 61 Abs. II AIG
Art. 62 Abs. I lit. a&d AIG
Art. 3 Abs. I Anhang I FZA
Art. 3 Abs. II lit. a Anhang I FZA
Art. 6 Abs. I Anhang I FZA
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2019.00071
Urteil
der 2. Kammer
vom
3. Juli 2019
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer,
Gerichtsschreiberin Katharina Haselbach.
In Sachen
1.    A,
2.    B,
beide vertreten durch RA C,
Beschwerdeführende,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA
(Widerruf),
hat
sich ergeben:
I.
A.
A, ein
1988 geborener Staatsangehöriger Indiens, reiste im Jahr 2010 in die Schweiz
und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton D, um in E eine Fachschule
zu besuchen. Im Jahr 2012 ersuchte er im Kanton F um Bewilligung des
Kantonswechsels, was ihm verweigert wurde. Daraufhin verliess er die Schweiz im
August 2012, hielt sich aber kurz darauf mit einem Touristenvisum noch einmal
hier auf und ersuchte erfolglos um eine Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit
im Kanton F.
Nachdem er im September 2013 erneut zu Ausbildungszwecken
in die Schweiz eingereist war und dafür eine Aufenthaltsbewilligung des Kantons D
erhalten hatte, heiratete A am 7. Februar 2014 die 1993 geborene
Schweizerin G. In der Folge wurde ihm eine Aufenthaltsbewilligung für den
Kanton F erteilt. Am 1. September 2016 ersuchte er um eine
Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich und gab an, seit Juli 2016 nicht
mehr mit seiner Ehefrau zusammenzuwohnen. Die Ehe wurde durch Urteil des Bezirksgerichts H
vom 26. Oktober 2016 geschieden. Das Migrationsamt des Kantons Zürich wies
das Gesuch vom 1. September 2016 mit Verfügung vom 16. Dezember 2016
ab.
B.
B, eine
am 12. März 1997 geborene Staatsangehörige Portugals, reiste am
26. Oktober 2016 in die Schweiz ein und erhielt daraufhin eine bis zum
25. Oktober 2021 gültige Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur
Erwerbstätigkeit im Restaurant  K in Zürich.
Am 9. November 2016 heirateten A und B in Ærø (Dänemark).
Das Migrationsamt erteilte A daraufhin eine bis zum 8. November 2021
gültige Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum Verbleib bei der Ehefrau.
Nachdem das Migrationsamt aufgrund verschiedener
Abklärungen zum Schluss gekommen war, dass es sich bei Arbeitsstelle von B um
ein Scheinarbeitsverhältnis handle und die Ehe einzig aus
aufenthaltsrechtlichen Gründen geschlossen worden sei, widerrief es mit
Verfügung vom 18. April 2018 die Aufenthaltsbewilligungen sowohl von A als
auch B und setzte ihnen zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis 18. Juni
2018.
II.
Die Sicherheitsdirektion wies einen hiergegen erhobenen
Rekurs mit Entscheid vom 20. Dezember 2018 ab, soweit sie darauf eintrat.
III.
A und B liessen am 1. Februar 2019 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht führen und im Wesentlichen beantragen, unter Entschädigungsfolge
(auch für das Rekursverfahren) sei der Rekursentscheid aufzuheben und seien
ihre Aufenthaltsbewilligungen nicht zu widerrufen. Die Sicherheitsdirektion
verzichtete am 11. Februar 2019 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt
reichte keine Beschwerdeantwort ein. Am 28. März 2019 reichte das
Migrationsamt dem Verwaltungsgericht einen Polizeirapport nach, welcher den
Beschwerdeführenden zu Kenntnisnahme zugestellt wurde. Mit Verfügung vom
5. April 2019 setzte der Referent den Beschwerdeführenden Frist, um
einerseits zum Polizeirapport Stellung zu nehmen und anderseits darzulegen,
wann B sich in der Schweiz aufgehalten habe, und um die Aufenthalte zu belegen.
Die Beschwerdeführenden nahmen am 21. Mai 2019 Stellung.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vor Verwaltungsgericht
können gemäss § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 lit. a und
b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) nur
Rechtsverletzungen sowie die unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt
werden; die Rüge der Unangemessenheit ist grundsätzlich ausgeschlossen
(§ 50 Abs. 2 VRG). In Ermessensentscheide kann das Verwaltungsgericht
deshalb nur eingreifen, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt,
insbesondere wenn der Entscheid sich von sachfremden Motiven leiten lässt (vgl.
Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 50
N. 25 ff.).
2.
2.1
In
formeller Hinsicht wird zunächst gerügt, die Ausgangsverfügung sei der
Beschwerdeführerin nicht korrekt eröffnet worden, indem nur eine Zustellung an
ihren heutigen Rechtsvertreter – der damals jedoch nur den Beschwerdeführer
vertreten habe – erfolgt sei sowie die Verfügung im Übrigen im Amtsblatt
publiziert wurde, obwohl sie zu diesem Zeitpunkt über eine Meldeadresse in der
Schweiz verfügt habe.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Ausgangsverfügung
gegenüber der Beschwerdeführerin mangelhaft eröffnet wurde. Auch eine
mangelhaft eröffnete Verfügung entfaltet Rechtswirkungen, jedoch darf den
Verfügungsadressaten aus der mangelhaften Eröffnung kein Nachteil erwachsen
(vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 10 N. 108 f. mit
Hinweisen). Hier nahm die Beschwerdeführerin trotz der behaupteten mangelhaften
Eröffnung tatsächlich Kenntnis von der Ausgangsverfügung und konnte diese auch
innert Rekursfrist anfechten. Damit ist ihr aus der behaupteten mangelhaften
Eröffnung kein Rechtsnachteil entstanden.
Was die Beschwerdeführerin schliesslich aus der
Behauptung, der Beschwerdegegner habe durch die amtliche Publikation eine
Amtsgeheimnisverletzung begangen, zu ihren Gunsten ableiten will, ist nicht
ersichtlich. Die Prüfung einer allfälligen Amtsgeheimnisverletzung läge zudem
in der Zuständigkeit der Strafverfolgungsbehörden und nicht des Verwaltungsgerichts.
2.2
Sodann
rügen die Beschwerdeführenden, der Beschwerdegegner habe dem Beschwerdeführer
vor Erlass der Ausgangsverfügung keine vollständige Akteneinsicht gewährt.
Anlässlich seiner Akteneinsicht vor der Rekurserhebung habe der Rechtsvertreter
feststellen müssen, dass die Aktenreihenfolge verändert und nachträglich
Aktenstücke eingefügt worden seien. Er belegt dies mit zwei
Aktenverzeichnissen, welche ab Aktenzeichen … unterschiedliche
Aktenbezeichnungen enthalten. Während der Beschwerdegegner sich hierzu nicht
äusserte, hielt die Vorinstanz fest, sie könne sich über die Frage, ob das
Akteneinsichtsrecht verletzt worden sei, kein abschliessendes Urteil bilden.
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 fliesst unter anderem
ein Anspruch der Verfahrensbeteiligten, vollständige Einsicht in die Akten
nehmen zu können (vgl. auch § 8 Abs. 1 VRG). Zieht eine Behörde nach
Gewährung der Akteneinsicht zusätzliche Dokumente bei, hat sie die Verfahrensparteien
darüber mindestens zu orientieren; es ist anschliessend an den
Verfahrensparteien, darüber zu entscheiden, ob sie Einsicht in die neu
beigezogenen Aktenstücke nehmen wollen (VGr, 4. Februar 2016,
VB.2015.00492, E 1.2 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer legte
nachvollziehbar und mit geeigneten Belegen dar, dass die Akten nach der
Gewährung des rechtlichen Gehörs verändert worden waren. Es wäre deshalb am
Beschwerdegegner gewesen, die Umstände für diese Aktenveränderung darzutun oder
zu belegen, dass die behauptete Aktenveränderung nicht stattgefunden habe, was
der Beschwerdegegner indes nicht tat. Damit besteht eine nicht widerlegte
Vermutung, dass der Beschwerdegegner einzelne Aktenstücke erst nach der
Gewährung des rechtlichen Gehörs dem Aktenbestand beifügte, ohne dies dem
Beschwerdeführer anzuzeigen. Damit hat er den Anspruch des Beschwerdeführers
auf rechtliches Gehör verletzt.
Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann eine
obere Instanz die Gehörverletzung einer unteren Instanz heilen, wenn die
Verletzung nicht schwer wiegt und die Rechtsmittelinstanz sowohl Tat- als auch
Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft. Selbst bei einer schweren Verletzung
ist von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs
abzusehen, wenn diese lediglich einen formalistischen Leerlauf darstellen und
zu einer unnötigen Verfahrensverlängerung führen würde (BGE 133 I 201 E. 2.2,
132 V 387 E. 5.1). Hier konnte der Beschwerdeführer im Rekursverfahren
auch zu den neuen Aktenstücken Stellung nehmen und prüfte die Vorinstanz die
Ausgangsverfügung mit voller Kognition. Unter diesen Umständen durfte die
Gehörsverletzung im vorinstanzlichen Verfahren geheilt werden. Die Vorinstanz
hat zudem in Nachachtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGr,
24. Juli 2014, 1C_41/2014, E. 7.3 mit Hinweisen) der Heilung im
Rahmen der Nebenfolgeregelung durch teilweise Auflage der Rekurskosten an den
Beschwerdegegner Rechnung getragen.
2.3
Die
Beschwerdeführenden rügen weiter eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil
Fotobögen, die dem Beschwerdeführer anlässlich der Befragung vom 8. August
2017 vorgehalten worden seien, nicht in den Akten lägen. Die Vorinstanz hält
auch in diesem Zusammenhang fest, sie könne diese Rüge nicht abschliessend
klären, weil im in den Akten liegenden Befragungsprotokoll die Fragen Nr. 150
bis 153 und die Antworten hierzu geschwärzt seien (E. 10.2). Dieses
Vorgehen ist nicht haltbar. Der Vorinstanz hätte klar sein müssen, dass die
geschwärzten Fragen sich gerade auf diese Fotobögen beziehen könnten, weshalb
sie gehalten gewesen wäre, ein ungeschwärztes Protokoll beizuziehen, wie dies
die Kammer nunmehr gemacht hat. Insofern ist der Vorinstanz eine ungenügende
Sachverhaltsabklärung und damit eine Verletzung von § 7 Abs. 1 VRG
vorzuwerfen.
In der Sache ist die Rüge der Beschwerdeführenden indes
unbegründet: Aus dem Polizeiprotokoll geht nicht hervor, ob diese Fotobögen vom
Beschwerdegegner zur Verfügung gestellt oder von der Kantonspolizei erstellt
worden waren. Der Beschwerdeführer gab aber jedenfalls auf Vorhalt hin an,
keine der fraglichen Personen zu kennen. Ein Beizug der Fotobögen könnte
deshalb einzig klären, welche Personen der Beschwerdeführer
angeblich
nicht kennt; es ist nicht ersichtlich, inwiefern für das vorliegende Verfahren
relevant sein sollte, von welchen Personen der Beschwerdeführer angab, diese
nicht zu kennen. Beschwerdegegner und Vorinstanz durften deshalb auf den Beizug
der Fotobögen verzichten; ebenso kann ein Beizug im vorliegenden Verfahren
unterbleiben.
2.4
Schliesslich
rügen die Beschwerdeführenden, die Beschwerdeführerin sei zu Unrecht nicht
befragt worden, was eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der
Untersuchungspflicht der Behörden darstelle. Der Beschwerdeführerin wurde mit
eingeschrieben versandtem Schreiben vom 11. Dezember 2017 Gelegenheit zur
Stellungnahme geboten; dieses Schreiben holte sie indes nicht ab. Nachdem dem
Beschwerdegegner aufgrund der Aussagen des Beschwerdeführers bereits bekannt
war, dass die Beschwerdeführerin sich nicht mehr in der Schweiz aufhalte, hätte
ein zweiter Zustellversuch keinen Sinn ergeben. Die Beschwerdeführerin hatte
weder den Beschwerdegegner noch die Einwohnerkontrolle über ihre Abwesenheit
informiert und gab demzufolge auch weder ihre Adresse im Ausland bekannt noch
bezeichnete sie ein Zustellungsdomizil in der Schweiz. Sie muss sich deshalb
entgegenhalten lassen, dass sie durch ihr Verhalten die Gewährung des
rechtlichen Gehörs vereitelte, weshalb treuwidrig erscheint, wenn sie nunmehr
eine Verletzung dieses Anspruchs rügt.
Selbst wenn im Umstand, dass der Beschwerdegegner keine
weiteren Bemühungen zur Gehörsgewährung unternahm, eine Verletzung dieses
Anspruchs zu erblicken wäre, hätte die Vorinstanz diese geheilt, nachdem die
Beschwerdeführerin sich in diesem Verfahren über ihren Rechtsvertreter
umfassend äussern konnte.
Wie sich im Übrigen sogleich zeigt, erweist sich der
Sachverhalt auch ohne Anhörung der Beschwerdeführerin als hinreichend erstellt,
weshalb dem Beschwerdegegner auch keine ungenügende Sachverhaltsermittlung
vorzuwerfen ist.
3.
Streitgegenstand bildet der Widerruf von
Aufenthaltsbewilligungen, welche den Beschwerdeführenden gestützt auf das
Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten
andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA) erteilt
worden waren.
Der Widerruf bzw. das Erlöschen einer
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ist im Freizügigkeitsabkommen nicht geregelt und
richtet sich deshalb nach innerstaatlichem Recht; die landesrechtlichen
Voraussetzungen zum Erlöschen oder zum Widerruf dürfen aber nicht so
ausgestaltet sein, dass sie einen staatsvertraglich gewährleisteten Anspruch
auf Aufenthalt vereiteln (BGr, 29. November 2018, 2C_381/2018,
E. 5.2.1).
4.
4.1
4.1.1
Verlässt eine ausländische Person die Schweiz, ohne sich abzumelden,
erlischt die Aufenthaltsbewilligung nach Art. 61 Abs. 2 Satz 1
des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG) nach
sechs Monaten. Für das Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung genügt das formelle
Kriterium eines mehr als sechs Monate dauernden Auslandaufenthalts (BGE 120 Ib
369 E. 2c). Eine Verlegung des Lebensmittelpunkts ist nicht zwingend
erforderlich; wenn dieser jedoch ins Ausland verschoben wird, unterbrechen
vorübergehende Besuchs-, Tourismus- oder Geschäftsaufenthalte in der Schweiz
diese Frist nicht (Art. 79 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober
2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit; BGr, 1. September 2011,
2C_81/2011, E. 3.2 mit Hinweisen). Dies gilt auch dann, wenn die
ausländische Person in der Schweiz noch eine Wohnung zur Verfügung hat. Bei
solchen Verhältnissen (wiederholte längere Aufenthalte im Heimatland über
mehrere Jahre hinweg, unterbrochen durch mehr oder weniger lange Anwesenheiten
in der Schweiz) wird die Frage nach dem Lebensmittelpunkt zum ausschlaggebenden
Kriterium. Diese Regelung steht im Einklang mit den Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens
(vgl. Art. 6 Abs. 5 Anhang I FZA; zum Ganzen BGr, 29. November
2018, 2C_381/2018, E. 5.2.2 mit Hinweisen).
4.1.2
Die Beschwerdeführerin war seit ihrer Einreise in der Schweiz gemeldet; zu
ihrem Aufenthalt ergibt sich Folgendes aus den Akten: Anlässlich einer
Befragung am 8. August 2017 durch die Kantonspolizei Zürich gab der
Beschwerdeführer an, die Beschwerdeführerin sei fünf Tage vorher nach Portugal
geflogen und kehre in einer Woche zurück; später schob er den angeblichen
Rückkehrtermin zunächst auf und gab hernach an, die Beschwerdeführerin müsse
vorerst bei ihrer kranken Mutter in Portugal bleiben. Nachforschungen der
Kantonspolizei ergaben, dass die Beschwerdeführerin im fraglichen Zeitpunkt
keinen Flug angetreten hatte; das einzige Dokument in der gemeinsamen Wohnung,
welches auf die Beschwerdeführerin lautete, datierte vom März 2017 und die
Mobiltelefonnummer der Beschwerdeführerin wies eine portugiesische Vorwahl auf.
Aus einem Fristerstreckungsgesuch des Beschwerdeführers vom 27. Dezember
2017 ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin sich zu diesem Zeitpunkt (immer
noch) in Portugal befand. Aus dem eingereichten Chat-Verlauf von Januar bis
März 2018 geht hervor, dass die Beschwerdeführerin sich auch während dieser
Zeit bei ihrer Mutter in Portugal aufhielt. Im Rekurs vom 22. Mai 2018
wurde ausgeführt, die Beschwerdeführerin halte sich nach wie vor bei ihrer
Mutter in Portugal auf. Gemäss Beschwerde (S. 9) sei die
Beschwerdeführerin seit dem 28. November 2018 wieder in der Schweiz.
Allerdings gab der Beschwerdeführer in einer Einvernahme durch die
Kantonspolizei Zürich vom 22. März 2019 an, die Beschwerdeführerin sei
wohl im November 2018 "hier bei mir in der Schweiz" gewesen, befinde
sich nun aber wieder in Portugal; auch die Ausführungen in der Stellungnahme
vom 21. Mai 2019 lassen sich nur so verstehen, dass die Beschwerdeführerin
sich weiterhin in Portugal aufhält.
Den Beschwerdeführenden wurde
mit Referentenverfügung vom 5. April 2019 Frist angesetzt, um dem
Verwaltungsgericht die Aufenthaltsorte der Beschwerdeführerin nach deren
erstmaliger Einreise detailliert darzulegen und behauptete Aufenthalte in der
Schweiz zu belegen. Dem sind die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden
weder innert Frist noch später nachgekommen. Insbesondere verlieren sie in
ihrer Eingabe vom 21. Mai 2019 kein Wort zu den Aufenthaltsorten der
Beschwerdeführerin.
4.1.3
Bei dieser Sachlage hat die Beschwerdeführerin ihren Lebensmittelpunkt im
Lauf des Jahrs 2017 nach Portugal verlegt und hielt sich – wenn überhaupt – in
der Folge nur noch vorübergehend zu Besuchszwecken in der Schweiz auf. Schon
allein aufgrund der langen Dauer ihres Aufenthalts in Portugal ist dieser
offenkundig nicht mehr nur vorübergehender Natur. Die Beschwerdeführerin gibt
zwar an, sich dort vorübergehend um ihre kranke Mutter zu kümmern, hat im
ganzen Verfahren aber weder aufgezeigt, weshalb die Mutter zwingend für derart
lange Zeit ihrer Anwesenheit bedarf noch die fraglichen Umstände belegt. Die
behauptete Krankheit der Mutter erscheint damit vorgeschoben.
Damit ist die Aufenthaltsbewilligung der
Beschwerdeführerin heute gestützt auf Art. 61 Abs. 2 Satz 1 AIG
erloschen.
4.2
Sodann
stehen sowohl die Aufenthaltsansprüche aus dem Freizügigkeitsrecht als auch
diejenigen nach innerstaatlichem Recht unter dem Vorbehalt des
Rechtsmissbrauchs (Art. 51 Abs. 1 und 2 je lit. a sowie
Art. 62 Abs. 1 lit. a und d AIG; BGE 130 II 113 E. 9).
Die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin wurde im
Sinn von Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA zur Ausübung einer
unselbständigen Erwerbstätigkeit in der Schweiz erteilt. Die Beschwerdeführerin
hatte einen Arbeitsvertrag mit dem Restaurant K in Zürich vorgelegt,
wonach sie dort ab dem 10. November 2016 als
"Betriebsmitarbeiterin" tätig sei. Gemäss einem Polizeirapport vom
24. November 2017 stellte der Betreiber dieses Restaurants im Zeitraum von
2012 bis 2017 mindestens 33 Arbeitsverträge aus, gab anlässlich einer
Kontrolle am 17. Mai 2017 jedoch an, nur er und seine Lebenspartnerin
seien dort tätig. Gemäss den Feststellungen der Kantonspolizei sei die
Lokalität (kleines Take-away) auch nicht geeignet, um mehr Personal zu beschäftigen
(vgl. auch die in den Akten liegenden Fotos). Aus den Akten ergibt sich weiter,
dass die Beschwerdeführerin weder bei der Ausgleichskasse, bei der das
Restaurant K angeschlossen ist, angemeldet noch Quellensteuer für sie
abgerechnet wurden. Sodann fällt auf, dass die von der Beschwerdeführerin
eingereichten Lohnabrechnungen einen anderen Bruttolohn ausweisen, als
vertraglich vereinbart wurde, und für die Quellensteuer eine Phantasiezahl
eingesetzt wurde (die Quellensteuer für die verheiratete Beschwerdeführerin
betrüge beim ausgewiesenen monatlichen Bruttolohn Fr. 151.- statt
Fr. 47.-). Die Beschwerdeführerin hat schliesslich den Erhalt des Lohns
nicht belegt; ihre Behauptung, dieser sei bar ausbezahlt worden, erscheint
angesichts der Umstände als Schutzbehauptung.
Diese Sachlage führt zum Schluss, dass das
Arbeitsverhältnis nur zum Schein geschlossen wurde und die Beschwerdeführerin
sich damit rechtsmissbräuchlich auf Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA
berufen hat. Angesichts der klaren Indizienlage hätte die Beschwerdeführerin
Umstände dartun müssen, die dennoch für ein tatsächliches Arbeitsverhältnis
sprechen; dem ist sie nicht nachgekommen.
4.3
Weiter hätte die
Beschwerdeführerin den Arbeitnehmerstatus auch dann verloren, wenn es sich
nicht um ein Scheinarbeitsverhältnis handeln würde.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verliert eine
arbeitnehmende Person ihren freizügigkeitsrechtlichen Status als unselbständig
erwerbstätige Person, wenn sie freiwillig arbeitslos geworden ist oder aufgrund
ihres Verhaltens feststeht, dass für sie keinerlei (ernsthafte) Aussichten mehr
darauf bestehen, in absehbarer Zeit eine andere feste Arbeit zu finden, oder
ihr Verhalten gesamthaft als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden muss
(BGE 141 II 1 E. 2.2.1). Bei unfreiwillig arbeitslos gewordenen
Personen dauert demnach der Arbeitnehmerstatus fort, bis keinerlei ernsthafte
Aussichten auf eine neue Stelle mehr bestehen. Nach Beendigung eines
Dienstverhältnisses mit einer Dauer von weniger als einem Jahr besteht in diesem
Sinn während eines angemessenen Zeitraums von bis zu sechs Monaten ein
Aufenthaltsanspruch, um von Stellenangeboten Kenntnis zu nehmen und "die
erforderlichen Massnahmen für eine Einstellung zu treffen" (BGE 141
II 1 E. 2.2.2); hat die vorangegangene Beschäftigung länger gedauert, kann
auch eine längere Frist für die Stellensuche geboten sein (vgl. nunmehr auch
Art. 61a AIG, welche Bestimmung hier jedoch noch nicht anwendbar ist).
Die Beschwerdeführerin gibt an, die Arbeitsstelle
verlassen zu haben, um sich in Portugal um ihre Mutter zu kümmern, womit sie
grundsätzlich freiwillig arbeitslos geworden ist. Selbst wenn jedoch von einer
unfreiwilligen Arbeitslosigkeit auszugehen wäre, hätte sie heute – angesichts
der langen Dauer nach der Beendigung des behaupteten Arbeitsverhältnisses – die
Arbeitnehmereigenschaft verloren. Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführenden verlängert sich der über das Ende des Arbeitsverhältnisses
hinausdauernde Aufenthaltsanspruch durch den Auslandaufenthalt nicht einfach
beliebig lange, sondern hätte die Beschwerdeführerin dennoch innert nützlicher
Frist eine neue Arbeit antreten müssen. Ihr langandauernder Aufenthalt im
Heimatland lässt im Übrigen ohnehin darauf schliessen, dass die
Beschwerdeführerin gar kein tatsächliches Interesse mehr hat, in der Schweiz
einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen; daran vermögen auch die
wenigen Bewerbungen – die erst während laufenden Verfahrens verfasst wurden –
nichts zu ändern.
4.4
Es bleibt
schliesslich anzumerken, dass die Beschwerdeführerin auch nicht darzutun
vermag, dass sie ihren Lebensunterhalt in der Schweiz aus eigenen Mitteln
bestreiten könnte und damit die Voraussetzungen gemäss Art. 24 Anhang I
FZA für einen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit erfüllte. Da sie sich wieder im
Heimatland befindet, ist sodann auch auf die Ausführungen betreffend
Kurzaufenthaltsbewilligung zur Stellensuche nicht weiter einzugehen; es steht
der Beschwerdeführerin frei, um eine solche Bewilligung beim Beschwerdegegner
zu ersuchen, sollte sie zur Stellensuche in die Schweiz einreisen.
4.5
Sofern die
Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin nicht erloschen sein sollte,
erwiese sich ein Widerruf jedenfalls als verhältnismässig (Art. 96 AIG):
Die Beschwerdeführerin hielt sich nur kurze Zeit in der Schweiz auf und lebt
schon seit mehr als zwei Jahren wieder mehrheitlich in Portugal. Sie vermag
denn auch keine Gründe dartun, welche eine Rückkehr bzw. den Verbleib in
Portugal als unzumutbar erscheinen liessen.
Die Ausgangsverfügung und der Rekursentscheid sind demnach
bezüglich der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden.
5.
5.1
Der
Beschwerdeführer leitet seinen Aufenthaltsanspruch aus demjenigen der
Beschwerdeführerin ab (Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a Anhang I
FZA). Nachdem die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin erloschen bzw.
ein Widerruf sich als rechtmässig erwiese, ist auch der Aufenthaltszweck des
Beschwerdeführers dahingefallen und hat dieser keinen Aufenthaltsanspruch
(mehr).
5.2
Darüber
hinaus hätte der Beschwerdeführer selbst dann keinen Aufenthaltsanspruch, wenn
die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin nicht erloschen wäre und der
Widerruf unrechtmässig wäre:
5.2.1
Unter den Rechtsmissbrauch (vgl. dazu oben 4.2 Abs. 1) fällt auch die
sogenannte Schein- oder Ausländerrechtsehe, welche die Ehegatten nur zur
Erlangung des Aufenthaltsrechts eingehen, ohne eine echte eheliche Gemeinschaft
zu beabsichtigen (BGr, 5. April 2011, 2C_820/2010, E. 3.1), sowie die
Berufung auf eine nur noch formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw.
Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft bestehende Ehe
(BGE 128 II 145 E. 2.2).
Ob eine Scheinehe vorliegt, entzieht sich in der Regel dem
direkten Beweis und kann diesfalls nur durch Indizien nachgewiesen werden (BGE
127 II 49 E. 5a, 122 II 289 E. 2b). Solche Indizien können etwa darin
liegen, dass mit der Heirat einer drohenden Weg­weisung der ausländischen
Person zuvorgekommen wurde, dass die Heirat bereits nach kurzer Bekanntschaft
erfolgte, dass zwischen den Ehepartnern ein grosser Altersunter­schied besteht,
sowie in der Tatsache, dass gar nie eine Wohngemeinschaft aufgenommen wurde.
Dasselbe gilt, wenn für die Heirat eine Bezahlung vereinbart wurde. Umgekehrt
kann auf die Begründung einer wirklichen Lebensgemeinschaft nicht schon daraus
geschlossen werden, dass die Ehegatten während einer gewissen Zeit
zusammenlebten und eine intime Beziehung unterhielten; ein derartiges Verhalten
kann auch nur vorgespiegelt sein, um die Behörden zu täuschen (vgl. zum Ganzen
BGE 122 II 289 E. 2b mit Hin­weisen). Die vorliegenden Indizien sind im
Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu würdigen. Die Verwaltungsbehörde kann sich
daher veranlasst sehen, von bekannten Tatsachen auf unbekannte zu schliessen.
Dabei handelt es sich um Wahrscheinlichkeitsfolgerungen, die aufgrund der
Lebenserfahrung gezogen werden. Spricht die Vermutung für eine vorhandene
Täuschungsabsicht im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung, obliegt es dem zur
Mitwirkung verpflichteten Betroffenen, die Vermutung durch den Gegenbeweis bzw.
durch das Erwecken erheblicher Zweifel an deren Richtigkeit umzustürzen (VGr,
17. Dezember 2008, VB.2008.00454, E. 4 [nicht unter www.vgrzh.ch];
BGr, 9. Juni 2008, 2C_60/2008, E. 2.2.2; BGE 130 II 482 E. 3.2 mit
Hinweisen).
5.2.2
Hier
bestehen zahlreiche Indizien für eine Scheinehe: Die Beschwerdeführenden
heirateten am 9. November 2016 in Ærø (Dänemark), wo nur sehr geringe
Formalitäten für eine Heirat bestehen; die vorangehende Ehe des
Beschwerdeführers war erst am 26. Oktober 2016 rechtskräftig geschieden
worden. Der Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz war zum Zeitpunkt
der Heirat stark gefährdet, nachdem das Migrationsamt des Kantons Zürich einen
Kantonswechsel bereits abgelehnt und das Migrationsamt des Kantons F ihm
den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung in Aussicht gestellt hatte.
Die Beschwerdeführerin war nach ihren eigenen Angaben im
Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung erst am 26. Oktober 2016
in die Schweiz eingereist und schloss hier einen Scheinarbeitsvertrag (vgl.
vorn 4.2) mit angeblichem Stellenantritt am Tag nach der Heirat. Gemäss Angaben
des Beschwerdeführers sollen die Ehegatten sich nur zwei Monate vor der Heirat
im Hauptbahnhof Zürich kennengelernt haben, was sich indes nicht mit dem von
der Beschwerdeführerin angegebenen Einreisezeitpunkt vereinbaren lässt; die
Behauptung, die Beschwerdeführerin habe sich schon davor in der Schweiz
aufgehalten, wurde nicht belegt. Die Angaben der Beschwerdeführerin sind in
diesem Zusammenhang sodann widersprüchlich: Im mit der Beschwerde eingereichten
undatierten Schreiben führt sie aus, zuerst die Arbeit aufgenommen zu haben und
den Beschwerdeführer erst später kennengelernt zu haben – gemäss Arbeitsvertrag
war der Arbeitsantritt indes erst nach der Heirat vorgesehen. Sodann sprechen
auch die Umstände, unter welchen die Beschwerdeführerin ihre
Aufenthaltsbewilligung erlangte, für eine Scheinehe: Wie bereits dargelegt, ist
die Beschwerdeführerin ein Scheinarbeitsverhältnis eingegangen, dessen Beginn
zeitlich mit der Heirat zusammenfällt. Die Beschwerdeführerin verliess die
Schweiz denn auch bereits kurz nach der Heirat und kehrte ins Heimatland
zurück, während der Beschwerdeführer in der Schweiz blieb. Seit mindestens zwei
Jahren leben die Beschwerdeführenden nicht nur in getrennten Haushalten,
sondern auch in unterschiedlichen Ländern, was bei einer gelebten Ehe – zumal
die Eheleute sich erst kurz vorher kennengelernt hatten – sehr ungewöhnlich
erscheint.
Insgesamt führen diese Umstände zum Schluss, dass die
Beschwerdeführenden eine Scheinehe eingegangen sind.
5.2.3
Was die Beschwerdeführenden dagegen vorbringen, überzeugt nicht. Aus den
eingereichten Fotos geht nur hervor, dass eine Hochzeitszeremonie stattfand,
was indes gar nicht angezweifelt wird. Bezüglich der angeblichen Krankheit der
Mutter, welche die Beschwerdeführerin zur Rückkehr nach Portugal gezwungen
haben soll, fehlt es an näheren Angaben zur Art der Krankheit und an
entsprechenden Belegen. Der Beschwerdeführer erklärte im August 2017 gegenüber
der Kantonspolizei, seine Schwiegermutter habe Fieber, sei erkältet und könne
aufgrund von Schmerzen in den Beinen "nicht viel laufen"; dies
begründet nicht, weshalb eine derart lange Anwesenheit der Tochter unabdingbar
ist. Das eingereichte Chatprotokoll, womit eine funktionierende Kommunikation
belegt werden soll, beschlägt nur einen Zeitraum nach Einleitung des
Widerrufsverfahrens; für den davorliegenden Zeitraum vermochten die
Beschwerdeführenden überhaupt nicht darzutun, dass sie regelmässigen Kontakt
pflegten. Das Argument, sie hätten vorher nicht gewusst, dass sie die Echtheit
der ehelichen Gemeinschaft bezeugen müssten, überzeugt nicht. Einerseits
mussten die Zweifel des Beschwerdegegners dem Beschwerdeführer schon seit
August 2017 klar sein. Anderseits wird der Chat-Verlauf in der Regel für eine
gewisse Zeit gespeichert, weshalb auch frühere Kommunikation noch belegbar
wäre, wenn sie stattgefunden hätte. Es ist zudem notorisch, dass der am Anfang
des Chat-Protokoll erscheinende Hinweis "Messages to this chat and calls
are now secured with end-to-encryption" im Nachrichtendienst
"WhatsApp" den Beginn eines Chats markiert, was hier darauf
schliessen lässt, dass über diesen Kanal vor dem 9. Januar 2018 keine
Kommunikation stattfand. Die gemäss Chat-Protokoll geführte Kommunikation ist
für Ehegatten sodann sehr spärlich und es fällt auf, dass immer wieder für
längere Zeiträume überhaupt keine Kommunikation stattfand. Damit vermag das
Chat-Protokoll die Scheinehe-Vermutung nicht zu entkräften. Ebenso lassen
(angebliche) vorübergehende Aufenthalte der Beschwerdeführerin in der Schweiz
und des Beschwerdeführers in Portugal sowie geplante gemeinsame Ferien in
diesem Sommer nicht darauf schliessen, dass eine tatsächliche eheliche
Gemeinschaft besteht, zumal solche Aktivitäten erst nach Einleitung des
vorliegenden Verfahrens stattfanden. Dass dem Beschwerdeführer keine Zahlung
für den Eheschluss nachgewiesen werden konnte, lässt sodann ebenfalls nicht
darauf schliessen, es bestehe eine tatsächliche eheliche Gemeinschaft, sondern
bedeutet nur, dass kein weiteres Indiz für eine Scheinehe vorliegt.
Schliesslich vermögen auch die Dokumente betreffend Krankenversicherung bzw.
die Behauptung, man habe sich nach der Ausgangsverfügung um eine Eintragung der
Ehe im portugiesischen Zivilstandsregister bemüht, den Scheineheverdacht nicht
zu entkräften, da beides keinen Schluss darüber zulässt, ob eine gelebte
eheliche Gemeinschaft besteht.
Demnach berief sich der Beschwerdeführer
rechtsmissbräuchlich auf die Ehe mit der Beschwerdeführerin und wäre sein
Aufenthaltsrecht auch dann erloschen, wenn die Aufenthaltsbewilligung der
Beschwerdeführerin weder erloschen wäre noch widerrufen werden dürfte.
Damit kann offenbleiben, ob die Beschwerdeführerin aus
Art. 24 Anhang I FZA einen Aufenthaltsanspruch hätte, wenn der
Beschwerdeführer für ihre Lebenshaltungskosten aufkäme.
5.3
Schliesslich
macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend, dass er aufgrund seiner
früheren Ehe mit einer Schweizerin gestützt auf Art. 50 Abs. 1 AIG
Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung hätte.
5.4
Der
Widerruf der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers erweist sich als
verhältnismässig (vgl. hierzu Art. 96 AIG; BGE 135 II 377 E. 4.3). Er
hielt sich zwar in den vergangenen neun Jahren mehrheitlich – mit einem
Unterbruch – in der Schweiz auf. Zunächst erfolgte sein Aufenthalt aber nur zu
Ausbildungszwecken und ohne Aussicht auf dauerhaften Aufenthalt. Erst nachdem
er im Jahr 2014 eine Schweizerin geheiratet hatte, konnte er mit einem längeren
Aufenthalt rechnen. Diese eheliche Gemeinschaft wurde aber nur zwei Jahre gelebt
und im Oktober 2016 geschieden. Dass er die Schweiz in der Folge nicht
verlassen musste, beruht im Wesentlichen auf einer Täuschung der Behörden bzw.
der aufschiebenden Wirkung der gegen die Ausgangsverfügung erhobenen
Rechtsmittel. Der bisherige Aufenthalt des Beschwerdeführers lässt eine
Wegweisung aus der Schweiz damit nicht als unzumutbar erscheinen, zumal der
Beschwerdeführer keine besonders starke Integration in die hiesigen
Verhältnisse darzutun vermag. Auch legt er keine Gründe dar, welche eine Rückkehr
ins Heimatland – wo er sich regelmässig für längere Zeit aufhielt – unzumutbar
erscheinen liessen.
6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
7.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den
Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung für den gesamten Betrag je zur
Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG; Kaspar Plüss, § 14 N. 6,
11 und 16). Bei der Kostenhöhe ist der mit dem Verfahren verbundene
überdurchschnittliche Aufwand Rechnung zu tragen.
Eine Parteientschädigung ist den Beschwerdeführenden nicht
zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).
8.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht
wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82
ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)
zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss
Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der
gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr. 3'100.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte auferlegt, unter
solidarischer Haftung für den gesamten Betrag.
4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …