zh_verwaltungsgericht · VB.2018.00455 · 2019-01-31 · de

Submission | Erneuerung Patientenüberwachungsanlage: Widerruf der Zuschlagsverfügung; Zulässigkeit des Verfahrensabbruchs (vereinigt mit VB.2018.00503). Der definitive/provisorische Abbruch mit anschliessender Wiederholung des Vergabeverfahrens ist nur aus wichtigen Gründen zulässig. Ein rechtsgenügender sachlicher Grund liegt insbesondere dann vor, wenn aufgrund veränderter Rahmen- oder Randbedingungen günstigere Angebote zu erwarten sind oder eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich ist. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein hinreichender sachlicher Grund vorliegt, welcher den Abbruch und die Wiederholung des Vergabeverfahrens rechtfertigt, steht der ausschreibenden Stelle ein nach pflichtgemässem Ermessen auszuübender Spielraum zu, den das Verwaltungsgericht nur auf Rechtsverletzungen hin überprüfen kann (E. 5.1). Mit dem Widerruf der Zuschlagsverfügung ist das Beschwerdeobjekt im Verfahren VB.2018.00455 weggefallen (E. 4). Gründe, welche den provisorischen Abbruch und die Wiederholung des Verfahrens zu rechtfertigen vermöchten, liegen keine vor (E. 5.3 ff.). Da ein Vergabeverfahren nur durch Zuschlag oder rechtskräftigen Abbruch beendet werden kann, ist das strittige Submissionsverfahren nach wie vor rechtshängig. Die Sache ist daher zur Fortsetzung des Verfahrens zurückzuweisen (E. 6). Abschreibung als gegenstandslos. Gutheissung soweit eintreten. Rückweisung i.S. der Erwägungen (VB.2018.00503).

Zürich Verwaltungsgericht 31.01.2019 VB.2018.00455
Zurich Verwaltungsgericht 31.01.2019 VB.2018.00455
Zurigo Verwaltungsgericht 31.01.2019 VB.2018.00455

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00455
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Geschäftsnummer:
VB.2018.00455
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 31.01.2019
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Erneuerung Patientenüberwachungsanlage: Widerruf der Zuschlagsverfügung; Zulässigkeit des Verfahrensabbruchs (vereinigt mit VB.2018.00503).
Der definitive/provisorische Abbruch mit anschliessender Wiederholung des Vergabeverfahrens ist nur aus wichtigen Gründen zulässig. Ein rechtsgenügender sachlicher Grund liegt insbesondere dann vor, wenn aufgrund veränderter Rahmen- oder Randbedingungen günstigere Angebote zu erwarten sind oder eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich ist. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein hinreichender sachlicher Grund vorliegt, welcher den Abbruch und die Wiederholung des Vergabeverfahrens rechtfertigt, steht der ausschreibenden Stelle ein nach pflichtgemässem Ermessen auszuübender Spielraum zu, den das Verwaltungsgericht nur auf Rechtsverletzungen hin überprüfen kann (E. 5.1).
Mit dem Widerruf der Zuschlagsverfügung ist das Beschwerdeobjekt im Verfahren VB.2018.00455 weggefallen (E. 4). Gründe, welche den provisorischen Abbruch und die Wiederholung des Verfahrens zu rechtfertigen vermöchten, liegen keine vor (E. 5.3 ff.). Da ein Vergabeverfahren nur durch Zuschlag oder rechtskräftigen Abbruch beendet werden kann, ist das strittige Submissionsverfahren nach wie vor rechtshängig. Die Sache ist daher zur Fortsetzung des Verfahrens zurückzuweisen (E. 6).
Abschreibung als gegenstandslos. Gutheissung soweit eintreten. Rückweisung i.S. der Erwägungen (VB.2018.00503).
Stichworte:
ABBRUCH
ABGEBOTSRUNDE
SUBMISSIONSRECHT
WICHTIGE GRÜNDE
WICHTIGER GRUND
WIDERRUF
WIEDERHOLUNG
ZUSCHLAG
Rechtsnormen:
Art. 13 lit. i IVöB
§ 16 Abs. I SubmV
§ 37 Abs. I SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2018.00455
VB.2018.00503
Beschluss
der 1. Kammer
vom
31. Januar 2019
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin,
Gerichtsschreiberin Laura Diener.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Kantonsspital Winterthur, Spitaldirektion,
Beschwerdegegner,
und
C AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
A.
Der Beschwerdegegner eröffnete am 20. April 2018 ein offenes
Submissionsverfahren betreffend Erneuerung der Patientenüberwachungsanlage des
Kantonsspitals Winterthur (Lieferauftrag). Innert Frist gingen vier Angebote
mit Offertsummen zwischen Fr. 3'174'143.12 und Fr. 4'812'453.90 ein.
Am 19. Juli 2018 ging der Zuschlag an die C AG, Spreitenbach, zum
Preis von Fr. 3'195'496.-. Die A AG offerierte die Leistungen für
Fr. 4'812'351.10.
B.
Mit Verfügung
vom 13. August 2018 hob der Beschwerdegegner den Zuschlag vom 19. Juli
2018 auf und ordnete die Wiederholung des Verfahrens an
.
II.
A.
Mit Beschwerde vom 30. Juli 2018 gelangte die zweitplatzierte A AG,
Zürich, ans Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Zuschlagsverfügung vom 19. Juli
2018 sei aufzuheben, das Angebot der Mitbeteiligten vom Verfahren
auszuschliessen und der Zuschlag an sie zu erteilen, eventualiter sei die Sache
zur Neubeurteilung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen. Subeventuell den
Zuschlag als widerrechtlich zu qualifizieren und ihr Schadenersatz
zuzusprechen.
Prozessual ersuchte sie,
der Beschwerde (superprovisorisch) aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie um
Akteneinsicht. Schliesslich verlangte sie eine Parteientschädigung
[Verfahren VB.2018.00455].
Unter Verweis auf den
zwischenzeitlich ergangenen Entscheid betreffend Widerruf des Zuschlags und
Wiederholung des Verfahrens ersuchte der Beschwerdegegner am 13.
August 2018 um Abschreibung des Beschwerdeverfahrens zufolge
Gegenstandslosigkeit.
Eventuell sei dieses zur Wiederholung an ihn zurückzuweisen.
Ferner verlangte er eine Parteientschädigung zulasten der Mitbeteiligten.
Dem widersetzte sich
die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 24. August 2018 und
beantragte ihrerseits die Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Entscheid
über die von ihr gegen die Wiederholung des Verfahrens eingereichte Beschwerde.
Am 10. September 2018 hielt der Beschwerdegegner an seinen Hauptanträgen
fest und beantragte, auf das Sistierungsbegehren nicht einzutreten und diesem nur
eventuell stattzugeben. Dem Antrag auf Sistierung wurde mit Präsidialverfügung
vom 13. September 2018 entsprochen.
B.
Ebenfalls am 24. August 2018 reichte
die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde gegen die Verfügung vom 13. August
2018 betreffend Widerruf des Zuschlags und Wiederholung des Verfahrens ein [Verfahren
VB.2018.00503] und beantragte deren Aufhebung, eventualiter sei sie nur mit
Bezug auf die angeordnete Wiederholung des Verfahrens aufzuheben, subeventuell
zur Wiederholung und Neubeurteilung zurückzuweisen. Ferner wurde beantragt, der
Beschwerde (superprovisorisch) aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie Einsicht
in die Akten. Der Beschwerdegegner schloss in seiner Beschwerdeantwort vom 10. September
2018 auf Abweisung der Beschwerde. Eventuell beantragte er, den Widerruf zu
bestätigen und das Verfahren zur Wiederholung an ihn zurückzuweisen. Sodann
verlangte er eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdeführerin. Gegen
die Erteilung der aufschiebenden Wirkung opponierte er nicht
.
Mit Präsidialverfügung vom 13. September
2018 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und dem
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise entsprochen. In den
Stellungnahmen des zweiten und dritten Schriftenwechsels hielten die Parteien jeweils
an ihren Sachbegehren fest.
Die nachfolgenden Zitate
beziehen sich, wo nicht anders vermerkt, auf die Akten im Verfahren VB.2018.00503.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter
gezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999,
S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Die beiden Beschwerden
betreffen die Durchführung und die Wiederholung desselben Vergabefahrens und es
sind an ihnen dieselben Parteien beteiligt. Überdies ist von einer Abhängigkeit
der beiden Verfahren hinsichtlich der Art ihrer jeweiligen Erledigung auszugehen,
sie sind daher zweckmässigerweise zu vereinigen.
3.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur
Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren
Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu
kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des
Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine
solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und der
Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14, E. 4.9).
3.1
In ihrer
Beschwerde gegen die Zuschlagserteilung vom 19. Juli 2018 (VB.2018.00455)
verlangt die Beschwerdeführerin, der Zuschlag sei aufzuheben und stattdessen an
sie zu erteilen, eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung im Sinn der
Beschwerdebegründung an die Vergabebehörde zurückzuweisen. Nachdem sie gemäss
Evaluationsbericht den zweiten Platz belegt, waren ihre Chancen auf den Zuschlag
im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung durchaus intakt und ihre
Beschwerdelegitimation daher gegeben.
3.2
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens
VB.2018.00503 bildet sodann nicht mehr die Begründetheit des
Zuschlagsentscheids, sondern der
Widerruf eben dieses
Zuschlags sowie die gleichzeitige Anordnung das Verfahren zu wiederholen. Die
Beschwerdeführerin macht geltend, mit diesem Entscheid würden ihre Ansprüche
auf Zuschlagserteilung, die sie im Verfahren VB.2018.00455 durchzusetzen
versuche, unterlaufen. In Bezug auf den Entscheid betreffend
Verfahrenswiederholung bzw. Neuausschreibung trifft das zweifellos zu, weshalb
ihr insofern auch ein Anfechtungsinteresse zu attestieren bzw. die Beschwerdelegitimation
ohne Weiteres zu bejahen ist.
Dies gilt indes nicht für
die Widerrufsanfechtung. Zwar basieren beide Entscheide auf dem nämlichen
Entschluss des Beschwerdegegners zur Neuausrichtung ihrer Beschaffung. Sie sind
indes separat anfechtbar, wobei die jeweiligen Legitimationsregeln zu beachten
sind (Hubert Stöckli/Martin Beyeler, Vergaberecht 2014: neue Themen, neue
Urteile
, in: Aktuelles Vergaberecht,
Zürich/Basel/Genf 2014, Rz.
93).
Im Gegensatz zur Neudurchführung des Verfahrens tangiert der Widerruf des
Zuschlags vorliegend kein eigenes Rechtschutzinteresse der Beschwerdeführerin
bzw. höchstens positiv, indem damit ihrem ursprünglichen Beschwerdeantrag
teilweise entsprochen wurde. Beschwert im legitimationsbegründenden Sinn wird
durch den Widerruf höchstens die ursprüngliche Zuschlagsempfängerin und
Mitbeteiligte im Verfahren VB.2018.00455. Aus Sicht der Beschwerdeführerin
handelt es sich dagegen um blosse Drittinteressen, zu deren Verfolgung sie
nicht legitimiert ist. Soweit sich die Beschwerde gegen den Widerruf des
Zuschlags richtet, ist darauf folglich nicht einzutreten.
4.
Mit dem Widerruf der
Zuschlagsverfügung ist das Beschwerdeobjekt im Verfahren
VB.2018.00455
weggefallen, woraus unweigerlich die
Gegenstandslosigkeit folgt. Die Sistierung
des
Beschwerdeverfahrens
VB.2018.00455
ist daher
aufzuheben und das Verfahren ohne Weiterungen infolge Gegenstandslosigkeit
abzuschreiben.
5.
5.1
Gemäss
Art. 13 lit. i IVöB dürfen die kantonalen Ausführungsbestimmungen den
definitiven Abbruch oder provisorischen Abbruch mit anschliessender
Wiederholung des Vergabeverfahrens nur
aus wichtigen Gründen
zulassen.
Dementsprechend sieht § 37 Abs. 1 der (kantonalen)
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) die Möglichkeit eines
definitiven und provisorischen Verfahrensabbruchs aus wichtigen Gründen vor und
nennt "namentlich", mithin beispielhaft (VGr, 31. Januar 2002,
VB.2000.00403, E. 2a = BEZ 2002 Nr. 10; 23. Januar 2003,
VB.2002.00258, E. 3a = RB 2003 Nr. 57 [Leitsatz] = BEZ 2003
Nr. 15), vier Fälle, bei welchen dieses Vorgehen gerechtfertigt ist. Ein
rechtsgenügender sachlicher Grund liegt insbesondere dann vor, wenn aufgrund
veränderter Rahmen- oder Randbedingungen günstigere Angebote zu erwarten sind
oder eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich ist.
Bei der Beurteilung der Frage, ob ein hinreichender sachlicher
Grund vorliegt, welcher den Abbruch und die Wiederholung des Vergabeverfahrens
rechtfertigt, steht der ausschreibenden Stelle ein nach pflichtgemässem
Ermessen auszuübender Spielraum zu, den das Verwaltungsgericht nur auf
Rechtsverletzungen hin überprüfen kann (Art. 16 IVöB; § 50 VRG;
Martin Beyeler, Überlegungen zum Abbruch von
Vergabeverfahren, AJP 7/2005, S. 784 ff., insbesondere S.
789; vgl. auch BGE 134 II 192
E. 2.3).
5.2
Der Beschwerdegegner hat seinen Entscheid
zur Wiederholung des Vergabeverfahrens einerseits damit begründet, dass "eine
wesentliche Änderung der nachgefragten Leistungen und damit eine Änderung des
Zuschlagskriterienkatalogs erforderlich" geworden sei.
Anderseits sieht er sich zum provisorischen
Verfahrensabbruch und zur Neuauflage der Ausschreibung berechtigt, weil die
Offerte der infolge des Ausscheidens der ursprünglichen Zuschlagsempfängerin
auf den ersten Platz nachrückenden Beschwerdeführerin erheblich über dem "Budgetrahmen"
liege.
Die angeführten
Gründe sind nachfolgend im Einzelnen zu prüfen:
5.3
Vorab
führt der Beschwerdegegner an, es seien diverse Module, welche für die Anästhesie
und die Intensivstation unabdingbar seien, nur im Sinn von Zuschlagskriterien abgefragt
und bewertet worden, statt deren Vorhandensein als Muss-Kriterium zu
definieren. Verschiedene Anbietende würden diese Anforderungen nicht erfüllen,
hätten jedoch zufolge Fehlens eines Muss-Kriteriums nicht vom Verfahren
ausgeschlossen werden können. Das hätte beim Obsiegen einer dieser Parteien zu
Mehrkosten geführt sowie das Ziel des Submissionsverfahrens, nämlich die
Patientenüberwachungsanlage aus einer Hand zu beziehen, infrage gestellt.
5.3.1
Konkret nennt der Beschwerdegegner nur das "Cardiac Output Modul",
welches fälschlicherweise nicht als Muss-Kriterium nachgefragt worden sei. Ob
diesem oder anderen Modulen nachträglich die Qualität eines Muss-Kriteriums
attestiert werden muss, kann indes dahingestellt bleiben. Wie der Beschwerdegegner
in Ziffer 19 seiner Beschwerdeant­wort ausführt, erfüllt das Angebot der Beschwerdeführerin
nämlich bereits "alle zusätzlichen Anforderungen", was im Übrigen
auch für das letztplatzierte Angebot gelte. Letzteres sei zudem, wie das
Angebot der Zuschlagsempfängerin, rund 30 % tiefer als dasjenige der
Beschwerdeführerin, habe aber insgesamt dennoch schwächer abgeschnitten. Aus
der Sicht des Beschwerdegegners ändert das qualitativ schlechtere Abschneiden
dieses tieferen Angebots jedoch nichts daran, "dass erst eine neue
Ausschreibung zeigen kann, ob auch bei erweiterten Muss-Kriterien nicht doch
ein wesentlich tieferer Preis als der von der Beschwerdeführerin angebotene
erhältlich gemacht werden kann". Damit räumt der Beschwerdegegner gleichzeitig
ein, dass es ihm gar nicht um eine Leistungsänderung geht, sondern um einen
tieferen Preis für die bereits offerierte Leistung. Das belegt auch seine
Feststellung, es stehe der Beschwerdeführerin frei, ein neues Angebot mit einem
tieferen Preis einzureichen, um siegreich aus einem neuen Verfahren
hervorzugehen. Der Beschwerdegegner verkennt offenbar, dass ein solches
Vorgehen dem Verbot von Abgebotsrunden (§ 31 Abs. 1 SubmV)
zuwiderläuft.
5.3.2
Es kann dem Beschwerdegegner im Übrigen auch nicht gefolgt werden, wenn er
geltend macht, erst mit der Definition weiterer Module als Muss-Kriterien
entstehe ein wirksamer Wettbewerb unter den grossen Anbietenden der Brache, die
tatsächlich die "Gesamtsysteme aus einem Guss" anbieten könnten. Wie
der Beschwerdegegner mehrfach betont, wurde in der Ausschreibung ausdrücklich
festgehalten:
"Ziel
ist es, fachübergreifend über gleichartige Patientenüberwachungssysteme der
gleichen Generation zu verfügen, um die Handhabung möglichst sicher zu machen.
Gleichzeitig soll der Grundstein für die zukunftsgerichtete Weiterentwicklung
der Anlagen gelegt werden: Die neue elektronische Patientenüberwachungsanlage
muss deshalb einerseits den aktuellen Anforderungen der einzelnen Fachbereiche
entsprechen und andererseits mit verschiedensten bereits […] installierten
Überwachungsanlagen kompatibel und vernetzbar sein, obwohl die heutige Anlage
noch nicht entsprechend vernetzt ist. Gegenüber zukünftigen technischen
Entwicklungen muss sie die grundlegenden technischen Voraussetzungen zu deren
Integration beinhalte."
Dass bzw. weshalb
sich ausgerechnet Anbietende von "Gesamtsystemen" von dieser Umschreibung
nicht angesprochen gefühlt haben sollen, ist nicht nachvollziehbar. Vielmehr
legt die Vorgabe, auf der Stufe eines Kantonsspitals fachübergreifend
gleichartige Systeme anzubieten, den gegenteiligen Schluss nahe. Auch führt die
Statuierung zusätzlicher Muss-Kriterien regelmässig nicht zu einer Ausweitung
des Anbieterkreises, sondern hat den gegenteiligen Effekt, was für den "wirksamen
Wettbewerb" nicht förderlich ist (vgl. hinten E. 5.5.4). Die Annahme
des Beschwerdegegners, bei einer Neuausschreibung sei ein wesentlich günstiger
Preis zu erzielen, hat vorliegend wohl weniger mit dem Kreis der Anbietenden zu
tun, als mit der unverhohlenen Aufforderung zur Einreichung von Abgeboten.
5.4
Im
Weiteren wendet der Beschwerdegegner ein, versehentlich seien auch technische
Spezifikationen unterblieben. So seien die anzubietenden Kabellängen und die
Ausführungsart von Sensoren in den Ausschreibungsgrundlagen nicht beschrieben
worden, sodass die Angebote diesbezüglich wesentlich voneinander abwichen.
Technische
Spezifikationen sind allein deswegen, weil sie naturgemäss eine Beschränkung
des Wettbewerbs mit sich bringen, nicht unzulässig. Sie müssen jedoch
sachgerecht, also durch den Zweck der Beschaffung gerechtfertigt sein, und den
Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbietenden wahren (vgl. Martin Beyeler,
Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich etc. 2008, Rz. 96 f.
mit Hinweis). Entsprechend sieht § 16 Abs. 1 SubmV vor, dass technische
Spezifikationen eher in Bezug auf die Leistung als in Bezug auf die
Konstruktion umschrieben werden (lit. a) und ihre Definition wenn möglich
auf der Grundlage von internationalen oder, wo solche fehlen, in der Schweiz
verwendeten technischen Normen erfolgt (lit. b). Allerdings werden
leistungsorientierte Spezifikationen durch diese Bestimmungen nur favorisiert,
nicht zwingend vorgeschrieben. Auch ist nach der Praxis eine technische Spezifikation
nicht erst dann gerechtfertigt, wenn damit die einzige sinnvolle technische
Lösung ausgewählt wird; es genügt, wenn sachliche und nachvollziehbare Gründe
dafür geltend gemacht werden können (VGr, 16. Januar 2013, VB.2012.00628,
E. 6.2, mit weiteren Hinweisen).
Vorliegend hat der Beschwerdegegner weder
konkretisiert, wie denn die Anforderungen an die besagten Zubehörteile zu
spezifizieren wären, noch hat er dargetan, inwiefern dies für den
Verwendungszweck der Geräte erforderlich wäre. Dementsprechend ist auch nicht ersichtlich,
dass solche Vorgaben einen sachgerechten Nutzen hätten. Überdies ist auch nicht
auszuschliessen, dass insbesondere die Vorgabe bestimmter Sensoren-Typen eine
nicht gerechtfertigte und demzufolge unzulässige Einschränkung des
Anbieterkreises zur Folge hätte. Ein wichtiger Grund im Sinn von § 37 Abs. 1
SubmV kann in diesem Zusammenhang jedenfalls verneint werden.
5.5
Ferner
begründet der Beschwerdegegner die Notwendigkeit einer Neuausschreibung im
angefochtenen Entscheid damit, die Wartungsarbeiten an den Geräten seien nicht
genügend klar definiert worden, was zur Folge habe, dass die eingegangenen Offerten
keine vergleichbaren Angaben enthielten. Dieser Teil der Angebote habe deshalb
nicht berücksichtigt werden können, obwohl es sich dabei um einen wesentlichen
Aspekt der Leistungserbringung handle.
In seiner
Beschwerdeantwort (Ziffer 18) erklärt der Beschwerdegegner dann aber, dass
die Formulierung "missverständlich" sei. Es gehe ihm nicht um die
Wartungsarbeiten an den Geräten, sondern um das Thema Verbrauchsmaterial. Die
Wartungsarbeiten an den Geräten seien, entgegen den Ausführungen im angefochtenen
Entscheid, von allen Anbietern offeriert und bei der Auswertung berücksichtigt
worden. Dies kann unter Verweis auf Ziff. 1.4 des
Anforderungsbeschriebs/Leistungsverzeichnisses bestätigt werden. Dort findet
sich ein umfangreicher und klar formulierter Anforderungskatalog für Service
und Wartung, welcher fast durchwegs mit der Qualifikation "Musskriterium"
versehen ist. Mithin liegt auch insofern kein die Wiederholung des
Vergabeverfahrens rechtfertigender wichtiger Grund vor.
5.6
Weiter
macht der Beschwerdegegner geltend, aus Versehen sei das Verbrauchsmaterial,
welches für den Einsatz der Geräte am Patienten benötigt werde, nicht in die
Ausschreibung aufgenommen worden. Damit sei ein wichtiger Kostenblock nicht
abgefragt worden. Das Verbrauchsmaterial für die Monitoringsysteme koste
mehrere Hunderttausend Franken im Jahr. Hochgerechnet auf die Lebensdauer einer
Monitoringanlage von acht Jahren ergebe das Kosten von mehreren Millionen
Franken. Wie eine Marktrecherche gezeigt habe, würden die Kosten für Ein- und
Mehrwegmaterial je nach Produzent um den Faktor 2 divergieren. Ausgehend
vom ungefähren Jahresverbrauch des Beschwerdegegners sei mit einer
Preisdifferenz von über Hunderttausend Franken pro Jahr bzw. über einer Million
Franken in acht Jahren zu rechnen.
5.6.1
Aus dem Ausschreibungsdokument "Monitoringausschreibung: Gesamtmenge
der am KSW zu beschaffenden Geräte im Zeitraum 2018 bis 2021, Richtgrössen"
geht hervor, welche Geräte und Module wann, in welcher Zahl und mit Kabel
und/oder Sensoren zu liefern sind. Gemäss Ziffer 15 der Angebotsvorlage zählte
zu den zwingend nachgefragten Unterlagen sodann insbesondere auch eine "Preisliste
der Verschleissteile und Verbrauchsmaterialien (
als separate Excel Datei
)".
Im Anforderungsbeschrieb/Leistungsverzeichnis findet sich überdies in
Ziffer 1.1.1.9 unter dem Titel "Kabel" eine Liste mit immerhin
20 Positionen betreffend Kabeltypen und -längen, Sensorentypen, Manschettentypen
und -grössen sowie zwingend benötigten Einwegartikeln. Die verlangten Angaben –
überwiegend in Form von abzugebenden Listen – wurden in 3 Fällen als
Musskriterien, in deren 14 als Bewertungskriterien und bei 3 Positionen
als blosse Anfrage deklariert. Im Rahmen der Fragerunde hat der
Beschwerdegegner sodann auf die Frage, was in "Beilage 5" mit "Wiederkehrenden
Kosten" gemeint sei, geantwortet:
"Wiederkehrende
Kosten: Sollten ausser Service, Wartung, Verbrauchsmaterial und anderen bereits
angefragten Kosten weitere für den laufenden Betrieb notwendige regelmässig
anfallende Kosten entstehen, ist dies hier anzugeben."
Es trifft demnach nicht zu, dass das
Verbrauchsmaterial in der Ausschreibung vergessen wurde. Ebenso wenig kann dem
Beschwerdegegner gefolgt werden, wenn er ausführt, bei der ursprünglichen
Zuschlagsempfängerin habe er das Fehlen entsprechender Angaben toleriert, weil "bekannt
ist, dass die Mitbeteiligte die Verbrauchsmaterialien für die Anwendung der
Geräte an den Patienten zu sehr moderaten Preisen anbietet und der
Angebotspreis den erwünschten Rahmen einhielt". Angesichts der verlangten
Preislisten zu Verschleissteilen und Verbrauchsmaterialien hatten die Preisangaben
der Anbieter weit spezifischer zu sein als bloss "bekannt moderat".
So umfasst die von der Beschwerdeführerin mit dem Angebot abgegebene Preisliste
"Medizinisches Verbrauchsmaterial und Zubehör" immerhin 22 A4-Seiten.
Der Beschwerdegegner räumt denn auch ein, dass Preislisten vorliegen, bemängelt
aber stattdessen, es fehlten Angaben zu den Austauschfrequenzen.
5.6.2
Die Beschwerdeführerin verweist in diesem Zusammenhang auf Ziffer 2.1.1
ihres Preisblattes. Daraus geht bezüglich der "Patientenmonitore"
hervor, dass sich die entsprechenden Preise "inklusive Patientenkabel,
Lieferung und Installation" verstehen. Ferner wird dort angegeben, bei
welchen Positionen wiederkehrenden Kosten anfallen und wie sich das auf die
gesamten Lebenszykluskosten pro Position auswirkt. Wie die Beschwerdeführerin
ausführt, ist darüber hinaus innert des vorgegebenen Lebensdauerzyklus von acht
Jahren kein weiterer Austausch von Zubehör vorgesehen. Soweit ein vorzeitiger
Austausch von Gerätezubehör (lediglich) empfohlen werde, sei dies im Offertpreis
zwar nicht enthalten, gehe aus ihrem Angebot aber dennoch hervor. Was dagegen
in jedem Fall zusätzlich anfalle, seien die Kosten des Einwegzubehörs, welche
jedoch einen vernachlässigbaren Anteil ausmachten.
5.6.2.1
Dem tritt der Beschwerdegegner nicht
substanziiert entgegen, sondern beharrt auf seiner in der Beschwerdeantwort
angeführten "Marktrecherche". Dabei handelt es sich um eine die
Stückpreise der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin vergleichende
Kostenschätzung, welche acht Positionen umfasst und angeblich den "ungefähren
Jahresverbrauch" dieser Artikel abbilden soll. Neben den Positionen "Wasserfalle"
und "Blutdruckmanschette" tragen sechs dieser Positionen die
Bezeichnung "Kabel". Bei diesen Zubehörteilen generell von einer
einjährigen Austauschfrequenz auszugehen, kann ohne Weiteres als übertrieben
gewertet werden. Dies gilt folglich auch für die damit begründete
Preisdifferenz von "über Hunderttausend Franken pro Jahr bzw. über einer
Million Franken in acht Jahren".
Selbst wenn auch bei
den besagten Artikeln mit einem gewissen Verschleiss zu rechnen ist, kann der
Argumentation des Beschwerdegegners nicht gefolgt werden. Verschleissbedingte
Austauschfrequenzen sind sowohl produkt- als auch gebrauchsabhängig.
Einheitliche Vorgaben dazu in den Ausschreibungsunterlagen bringen daher unter
dem Aspekt der Vergleichbarkeit keinen erkennbaren Vorteil gegenüber dem
gewählten System mit Preislisten für Verschleiss- und Einwegmaterial.
Im Weiteren führt der Beschwerdegegner aus,
würden die Listenpreise bei einer Neuausschreibung erklärtermassen in die
Preisbewertung einfliessen, seien zusätzliche bzw. höhere Rabatte zu erwarten.
Dieser Einwand betrifft indes hauptsächlich den Kostenpunkt, worauf noch
zurückzukommen ist (vgl. E. 5.5). Soweit es auf die hier zur Diskussion
stehende Vergleichbarkeit der Angebote überhaupt einen Einfluss hat, ob die
Preislisten mit oder ohne Rabatte zum Vergleich stehen, ist dieser Effekt
jedenfalls nicht zwingend positiv. Ein Grund für die behauptete "wesentliche
Änderung der nachgefragten Leistungen und damit eine Änderung des
Zuschlagskriterienkatalogs" kann daher insofern ausgeschlossen werden.
5.6.2.2
Vom verbrauchsabhängigen Materialverschleiss
zu unterscheiden ist der Fall, dass die Austauschfrequenzen für Ersatzteile
rein zeitabhängig definiert werden. Entsprechende Angaben finden sich im
Angebot der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen nur mit Bezug auf die
Produktpositionen 866424, 867030 und 865352. Dort empfiehlt die
Beschwerdeführerin für insgesamt 18 PCs einen Ersatz nach fünf Jahren und
für zwei bestimmte Typen von Akkus jeweils einen Austausch alle drei Jahre. Der
Beschwerdegegner macht hierzu geltend, aus haftungsrechtlichen Gründen könne
sich ein Spital gar nicht erlauben, von solchen Empfehlungen abzuweisen, welche
das einwandfreie Funktionieren der Geräte sicherstellen. Die Austauschfrequenz
sei folglich fix, weshalb die entsprechenden Kosten auch als regelmässiger Aufwand
hätten offeriert werden müssen.
Dieser Einwand ist
berechtigt, was indes nicht bedeutet, dass die Ausschreibung deswegen
mangelhaft gewesen wäre. Wie bereits unter Verweis auf act. … ausgeführt
(vgl. oben E. 5.4.2), wurden im Preisblatt neben den Anschaffungskosten
auch allfällige "Wiederkehrende Kosten" nachgefragt. In der
Anbieter-Fragerunde hat der Beschwerdegegner sodann erklärt, dass damit "notwendige
regelmässig anfallende Kosten" gemeint sind. Dass der rein zeitlich
bedingte Austausch von Ersatzteilen als "wiederkehrend" im Sinn der
Ausschreibung zu qualifizieren ist, bedarf keiner weiteren Ausführungen.
Vielmehr kann festgehalten werden, dass solche Kosten in der Ausschreibung
sachgerecht und bewertungsrelevant nachgefragt wurden.
5.6.2.3
Eine andere Frage ist, ob die Anbieter
derart "wiederkehrende" Kosten richtig deklariert haben. Auf die
umstrittenen "Empfehlungen" der Beschwerdeführerin trifft dies
jedenfalls nicht zu. Das hat der Beschwerdegegner jedoch bislang nicht als
wesentlichen Mangel des beschwerdeführerischen Angebots gewertet. Vielmehr hat
er wiederholt bestätigt, das Angebot der Beschwerdeführerin erfülle sämtliche
Ausschreibungsanforderungen. Ein Ausschlussgrund liegt somit erklärtermassen
nicht vor, worauf der Beschwerdegegner zu behaften ist. Geht man folglich von
einem heilbaren Mangel aus, verteuert sich das Angebot der Beschwerdeführerin
gemäss den zutreffenden Berechnungen des Beschwerdegegners um insgesamt Fr. 127'280.-.
Auf die Gesamtbewertung der Angebote hat dies jedoch keinen Einfluss. Bei der
vorgegebenen Gewichtung von Qualität und Preis im Verhältnis 3:2 erzielt
das beschwerdeführerische Angebot schon bei der Qualitätsbewertung mehr
gewichtete Punkte als die nachfolgende Anbieterin insgesamt.
5.6.2.4
Zusammenfassend ist demnach weder
substanziiert dargetan noch ersichtlich, inwiefern die Detailgenauigkeit der
Ausschreibungsvorgaben unter dem Titel "Verbrauchsmaterial"
unzureichend gewesen wäre, bzw. dass sachliche Gründe für eine mehr als nur
geringfügige Änderung der Leistungsumschreibung vorlägen. Vielmehr erscheint
das in der Ausschreibung gewählte Vorgehen mit der Unterscheidung zwischen
regelmässig "wiederkehrenden Kosten", welche in der entsprechenden
Rubrik des Preisblattes aufzuführen waren und der Einforderung von Preislisten
für die verbrauchsabhängigen Kosten des Verschleiss- und Einwegmaterials, als
durchaus zweckmässig. Ein wesentlicher Mangel, welcher die Wiederholung des
Verfahrens rechtfertigen würde, kann in diesem Zusammenhang somit ebenfalls
ausgeschlossen werden.
5.7
Damit
bleibt nur noch der Kernpunkt der beschwerdegegnerischen Argumentation: die
Einhaltung des gewünschten Kostenrahmens. Die Beschwerdeführerin stellt dazu
fest, das vorhandene Budget lasse eine Vergabe an die ursprünglich
zweitplatzierte Offertstellerin nicht zu. Der maximale Budgetrahmen liege bei
Fr. 3,7 Mio. und werde vom Angebot der Beschwerdeführerin
(Fr. 4,8 Mio.) um Fr. 1,1 Mio. bzw. rund 30 %
überschritten. Es liege sodann "auf der Hand, dass der Markt weitere
valable Angebote hergeben" werde, wenn man die Möglichkeit der
Neuausschreibung nutze.
5.7.1
Ein rechtsgenügender sachlicher Grund für einen provisorischen
Verfahrensabbruch kann auch dann vorliegen, wenn die Zielsetzungen für die
Beschaffung verfehlt werden, weil sich die Angebote preislich erheblich über
der Kostenschätzung der Vergabebehörde bewegen (VGr, 25. Oktober 2011,
VB.2011.00330, E. 4.3, mit weiteren Hinweisen und auch zum Folgenden). So
kann eine Vergabestelle beispielsweise mit dem Verzicht auf eine
ausgeschriebene Position das Ziel verfolgen, die Beschaffung günstiger oder
unter veränderten Voraussetzungen zu realisieren, was den Zielsetzungen des
Vergaberechts, nämlich der wettbewerbsorientierten Vergabe öffentlicher
Aufträge und der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel grundsätzlich
nicht zuwiderläuft, sondern in vielen Fällen deren Verwirklichung dient.
Zeigt
sich
aufgrund der eingegangenen Offerten, dass die vorgesehene Vergabe
unerwartet
hohe Kosten
verursacht, kann dies ein Grund für den Abbruch des Verfahrens
sein. Das trifft allerdings nur zu, wenn die Kosten erheblich über den von der
Vergabestelle im Voraus ermittelten liegen; geringfügige Überschreitungen, wie
sie sich häufig einstellen, rechtfertigen keinen Verfahrensabbruch. Von
Bedeutung ist ferner, ob die Kostenerwartungen der Vergabestelle auf seriösen
Abklärungen beruhen und als realistisch zu qualifizieren sind (vgl. VGr, 31. Januar
2002, VB.2000.00403, E. 4 = BEZ 2002 Nr.
10
).
5.7.2
Von den vier eingegangenen Angeboten lagen zwei im Bereich vom Fr. 3'200'000.-
und zwei beliefen sich auf rund Fr. 4'812'000.-. Der Preisbewertung wurde
eine Preisspanne von 100 % zu Grunde gelegt. Das günstigste Angebot
erzielte die maximale Punktzahl. Die Punktzahl für höhere Angebote wurde sodann
innerhalb der vorgegebenen Preisspanne linear interpoliert. Die Vorgabe einer
als realistisch erachteten Preisspanne von 100 % eröffnete vorliegend
einen konkreten Preisrahmen von rund Fr. 6,4 Mio. Mit rund Fr. 4,8 Mio.
liegen die teureren Angebote folglich immer noch deutlich unter diesem Maximalwert.
Sie können daher nicht ohne Weiteres als überrissen gewertet werden, zumal es
sich nicht um einen einzelnen "Ausreisser" handelt, sondern immerhin
um zwei Angebote, die zudem sehr nahe beieinander liegen. Zu den beiden
günstigeren Angeboten ist festzuhalten, dass sich dasjenige der Zuschlagsempfängerin
nicht aufrechterhalten liess, was bekanntlich zum Widerruf des Zuschlags
führte. Das andere Tiefpreisangebot hat sodann bei der Zuschlagsbewertung in
qualitativer Hinsicht derart schlecht abgeschnitten, dass demgegenüber die
Preisbewertung der beiden teureren Angebote gar nicht mehr ins Gewicht fällt.
Der Beschwerdegegner stützt seine
Preiskritik denn auch hauptsächlich auf interne Bud­getüberlegungen. Dazu
heisst es im entsprechenden Kreditantrag vom 12. Juli 2018:
"Werden
die Aufwände der heutigen mit der künftigen Infrastruktur verglichen, so
bewegen sie sich in einem ähnlichen Rahmen. In einer Übergangsphase ist jedoch
mit Mehrkosten zu rechnen. Diese sind primär auf die ausserordentlichen Abschreibungen
zurück zu führen. Der Neuwert der gegenwärtigen Infrastruktur beläuft sich auf 3,7 Mio.
CHF. Das vorgegebene Projektziel unter dieser Summe zu bleiben kann somit
erfüllt werden, wodurch der Kredit höflich beantragt werden dürfte […]".
Wenn der Beschwerdegegner den Kostenrahmen
demnach beim Neuwert der gegenwärtigen Infrastruktur von Fr. 3,7 Mio.
ansetzt, erstaunt es nicht, dass dieser deutlich überschritten wird. Gemäss
Ausschreibung umfasst das Projekt nicht nur den Ersatz dieser vorhandenen Infrastruktur.
Hinzu kommt die zusätzliche Ausrüstung des Neubaus Didymos, wo laut Beschwerdeantwort
ein "erheblicher Teil der Monitoringsysteme" eingesetzt werden soll.
Überdies strebt der Beschwerdegegner mit der Einführung der fortschrittlicheren
Masimo-Technologie einen technischen Ausbau an. Die höheren Angebotspreise
wären folglich bei einer realistischeren Einschätzung durchaus voraussehbar
gewesen.
5.7.3
Es kann sodann auch nicht gesagt werden, der Beschwerdegegner verfüge gar
nicht über die entsprechenden finanziellen Mittel. Ein betragsmässig fixierter
Finanzierungsrahmen liegt dem Gericht nicht vor. Den Kreditantrag vom 12. Juli
2018 über Fr. 3,7 Mio. hat der Beschwerdegegner vielmehr selbst und
trotz seines Wissens um die höheren Angebotspreise formuliert. Daraus kann
nicht ohne Weiteres abgeleitet werden, dass der Finanzierungsrahmen damit
bereits erreicht wäre. Zwar verweist der Beschwerdegegner in diesem
Zusammenhang auf den die Ausstattung des Neubaus betreffenden Sparbeschluss vom
4. Juli 2018. Dieser lag indes bei Erlass des Kreditantrags bereits vor,
was den Beschwerdegegner nicht daran hinderte im letzteren den Kostenrahmen von
Fr. 3,7 Mio. lediglich als "Projektziel" zu bezeichnen. Es
kann ihm daher nicht gefolgt werden, wenn er in seiner Quadruplik geltend
macht, das "Projektziel, CHF 3,7 Mio. nicht zu überschreiten"
habe sich mit dem Sparbeschluss vom 4. Juli 2018 "in den Auftrag,
CHF 3,7 Mio. klar zu unterschreiten" gewandelt.
5.7.4
Nachdem der Beschwerdegegner den Beschaffungsgegenstand nicht ändern bzw.
höchstens noch zusätzliche Muss-Kriterien definieren will, ist nicht
ersichtlich, dass bei einer Neuausschreibung mit zusätzlichen Anbietenden zu
rechnen wäre. Vielmehr spricht die Statuierung zusätzlicher Muss-Kriterien eher
für höhere Offertpreise und eine Einschränkung des Anbieterkreises (vgl. vorne
E. 5.1.2). Ist demnach keine Öffnung des Marktes zu erwarten, erweist sich
auch die Berufung des Beschwerdegegners auf seine Chancen im Markt als nicht
stichhaltig. Veränderte Rahmen- oder Randbedingungen, welche günstigere
Angebote erwarten liessen, sind jedenfalls weder substanziiert dargetan noch
ersichtlich. Die vom Beschwerdegegner behaupteten Einsparmöglichkeiten
erscheinen denn auch nur in einer Hinsicht nachvollziehbar, nämlich
dahingehend, dass sich die bisherigen Anbietenden in Kenntnis der Angebotspreis
zur Einreichung von Unterangeboten hinreissen lassen würden. Ein solches
Vorgehen verstösst jedoch gegen das Verbot von Abgebotsrunden und verdient
keinen Schutz.
6.
Zusammenfassend liegen somit keine Gründe
vor, welche den provisorischen Abbruch und die Wiederholung des Verfahrens zu
rechtfertigen vermöchten. Demgemäss ist der provisorische Verfahrensabbruch in
Gutheissung der Beschwerde im Verfahren VB.2018.00503 aufzuheben.
Da ein Vergabeverfahren nur durch Zuschlag
oder rechtskräftigen Abbruch beendet werden kann, ist das strittige
Submissionsverfahren nach wie vor rechtshängig (
vgl.
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 352 f.
Rz. 797).
Die Sache ist daher zur Fortsetzung des Verfahrens an den
Beschwerdegegner zurückzuweisen. Nach dem Ausscheiden der ursprünglichen
Zuschlagsempfängerin belegt das Angebot der Beschwerdeführerin nunmehr
unbestrittenermassen den ersten Platz. Der Zuschlag kann somit unter den
gegebenen Umständen nur an sie erfolgen.
7.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdegegner
kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG). Antragsgemäss ist er ausserdem zur Bezahlung einer Parteientschädigung
an die Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a
VRG).
Bei der betragsmässigen
Festsetzung der Parteientschädigung ist einerseits dem Umstand Rechnung zu
tragen, dass es sich um zwei Beschwerden handelt. Andererseits liefen die Verfahren
in der Folge weitgehend parallel. Vor diesem Hintergrund erweist sich eine
Parteientschädigung für beide Verfahren von insgesamt Fr. 8'000.- als
angemessen.
8.
Da der Wert des zu vergebenden
Lieferauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert
erreicht (Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF vom 22. November
2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen
für die Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]), ist gegen diesen Entscheid
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,
andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen.
Demgemäss beschliesst die
Kammer:
1.    Die
Beschwerdeverfahren VB.2018.00455 und VB.2018.00503 werden vereinigt.
2.    Die
Sistierung des Beschwerdeverfahrens VB.2018.00455 wird aufgehoben.
3.    Das
Verfahren VB.2018.00455 wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
4.    Die
Beschwerde VB.2018.00503 wird gutgeheissen, soweit
darauf eingetreten wird. Die Verfügung des Beschwerdegegners vom 13. August
2018 wird betreffend den provisorischen Abbruch und die angeordnete
Wiederholung des Verfahrens aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen
an den Beschwerdegegner zurückgewiesen.
5.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 10'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      280.-- Zustellkosten,
Fr. 10'280.--   Total der Kosten.
6.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
7.
Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 8'000.- zu
bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.
8.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
9.    Mitteilung an …