zh_verwaltungsgericht · VB.2022.00740 · 2023-03-16 · de

Submission | Das Angebot der Beschwerdeführerin rangierte gemäss Offertauswertung mit einem Vorsprung von rund 10 % auf dem 1. Platz. Dennoch und ohne weitere Begründung ging der Zuschlag an die zweitplatzierte Mitbeteiligte: Der Stadtrat hat sich der aufgrund fehlender Angaben schlechten Bewertung durch die Vergabebehörde nicht angeschlossen. Mit der Begründung, dass ihm die Kapazitäten und die Termintreue der ortsansässigen Mitbeteiligten sehr gut bekannt seien, bewertete er dieses Kriterium mit der Maximalpunktzahl. Dieses Vorgehen stellt eine eklatante Missachtung fundamentaler vergaberechtlicher Grundsätze dar und kann nur als missbräuchliche Bevorzugung qualifiziert werden. Gutheissung und Rückweisung zur Zuschlagserteilung.

Zürich Verwaltungsgericht 16.03.2023 VB.2022.00740
Zurich Verwaltungsgericht 16.03.2023 VB.2022.00740
Zurigo Verwaltungsgericht 16.03.2023 VB.2022.00740

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00740
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Geschäftsnummer:
VB.2022.00740
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 16.03.2023
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Das Angebot der Beschwerdeführerin rangierte gemäss Offertauswertung mit einem Vorsprung von rund 10 % auf dem 1. Platz. Dennoch und ohne weitere Begründung ging der Zuschlag an die zweitplatzierte Mitbeteiligte: Der Stadtrat hat sich der aufgrund fehlender Angaben schlechten Bewertung durch die Vergabebehörde nicht angeschlossen. Mit der Begründung, dass ihm die Kapazitäten und die Termintreue der ortsansässigen Mitbeteiligten sehr gut bekannt seien, bewertete er dieses Kriterium mit der Maximalpunktzahl. Dieses Vorgehen stellt eine eklatante Missachtung fundamentaler vergaberechtlicher Grundsätze dar und kann nur als missbräuchliche Bevorzugung qualifiziert werden.
Gutheissung und Rückweisung zur Zuschlagserteilung.
Stichworte:
BEKANNTHEIT
BEWERTUNG
FEHLENDE UNTERLAGEN
GLEICHHEITSGEBOT
GLEICHRANGIGKEIT
MANGEL
ORTSANSÄSSIGKEIT
SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZGEBOT
TREU UND GLAUBEN
ÜBERSPITZTER FORMALISMUS
WAHLRECHT
WILLKÜR
ZUSCHLAGSKRITERIUM
Rechtsnormen:
Art. 5 Abs. III BV
Art. 9 BV
Art. 1 Abs. III IVöB
§ 24 Abs. I SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2022.00740
Urteil
der 1. Kammer
vom
16. März 2023
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtsschreiberin
Laura Diener.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Dietikon, Hochbauabteilung,
Beschwerdegegnerin,
und
C AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Am 9. September 2022 eröffnete die Stadt Dietikon,
Hochbauabteilung, ein Einladungsverfahren zwecks Vergabe der im Zuge der
Innensanierung der Liegenschaft "Bären", Bahnhofplatz 5,
anfallenden Malerarbeiten (BKP 285). Eingeladen wurden sechs
Anbieterinnen, von denen drei innert Frist ihre Angebote in der Höhe von Fr. 164'914.05
bis Fr. 169'693.15 einreichten. Am 17. November 2022 wurde den
Anbieterinnen mitgeteilt, dass der Zuschlag zum Preis von Fr. 168'014.20
(netto, inkl. MWST) an die C AG, Dietikon, gegangen sei. Gleichzeitig
wurde den unterlegenen Anbieterinnen Frist angesetzt, um "schriftlich den
formellen Entscheid mit Begründung zu verlangen". Nachdem die A AG,
von welcher das tiefste Angebot stammte, fristgerecht die Zustellung des
Vergabeentscheids verlangt hatte, wurde ihr mit Schreiben vom 21. November
2022 der Stadtratsbeschluss Nr. 564-2022 vom 14. November 2022
eröffnet.
II.
Dagegen erhob die A AG am 2. Dezember 2022
Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, der Stadtratsbeschluss
Nr. 564-2022 sei aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen.
Eventualiter sei die Sache an die Vergabestelle zurückzuweisen mit der
Anordnung, den Zuschlag ihr zu erteilen. Subeventuell sei die Rechtswidrigkeit
des Zuschlags festzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die "unverzügliche"
Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie den Beizug sämtlicher
Verfahrensakten. Ferner verlangte sie eine Parteientschädigung (zuzüglich
Mehrwertsteuer) zulasten der Beschwerdegegnerin.
Mit Präsidialverfügung vom 5. Dezember 2022 wurde der
Beschwerdegegnerin einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag mit der Mitbeteiligten
abzuschliessen.
Mit Beschwerdeantwort vom 12. Dezember 2022
beantragte die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde wie auch das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien abzuweisen, unter Kostenfolge zulasten
der Beschwerdeführerin.
In ihrer Replik vom 16. Januar 2023 hielt die
Beschwerdeführerin an den gestellten Sachbegehren fest und beantragte überdies,
es sei ihr Einsicht in die Offerte der Mitbeteiligten zu gewähren. Diesem
Antrag widersetzte sich die Beschwerdegegnerin in ihrer Duplik vom 27. Januar
2023 ausdrücklich.
Die Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999,
S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur
Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999
Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, VRG).
Gemäss Offertauswertung der Vergabestelle rangiert das
Angebot der Beschwerdeführerin mit einem Vorsprung von rund 10 %, gemessen
an der möglichen Gesamtpunktzahl, auf dem 1. Platz. Dennoch ging der
Zuschlag an die zweitplatzierte Mitbeteiligte. Unter diesen Umständen kann ohne
Weiterungen festgestellt werden, dass die Beschwerdeführerin durchaus eine realistische
Chance auf den Zuschlag hat.
Ihre
Legitimation ist daher zu bejahen.
Nachdem die weiteren
Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls gegeben sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
3.
3.1
In den
Ausschreibungsunterlagen wurden folgende vier Zuschlagskriterien in
absteigender Rangfolge ihrer Gewichtung bekannt gegeben:
1.
Preis (gemäss Deckblatt Total)
2.
Qualität/Referenzobjekte (gemäss
Formular A)
3.
Kapazität/Terminsicherheit (gemäss
Formular B)
4.
Nachwuchsausbildung (gemäss Punkt
9.11)
Gemäss Ziffer 17 der
Ausschreibungsunterlagen hatten die Anbieterinnen ihrem Angebot überdies auch
einen aktuellen Betreibungsauszug sowie eine aktuelle GAV-Bescheinigung (beides
max. 12 Monate alt) beizulegen.
3.2
Der von
der Mitbeteiligten beigelegte Betreibungsauszug datiert vom März 2020 und
erfüllt die zeitliche Vorgabe somit klar nicht. Eine GAV-Bescheinigung fehlt
gänzlich. Das für die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Kapazität/Terminsicherheit"
massgebliche Formular B hat die Mitbeteiligte sodann nur in einem von 6 Punkten
ausgefüllt. Dieser bezieht sich auf die Einhaltung des von der Bauleitung
vorgegebenen Terminprogramms. Von den offengelassenen Positionen betreffen vier
den konkreten Einsatz personeller Kapazitäten und eine Position den Aspekt der
Organisations- und Lieferkapazitäten. Das Fehlen sämtlicher Angaben zum Thema "Kapazität"
ist denn auch in die Zuschlagsbewertung der Vergabestelle eingeflossen, welche
sich wie folgt präsentiert:
Gewichtung / max. Punkte
Mitbeteiligte
Beschwerdeführerin
Preis
75
72,16
75
Qualität/Referenzen
10
9.50
10
Kapazität/Termine
10
1,70
10
Nachwuchsausbildung
5
4
2
Total/Rang
100
87,36 (2)
97 (1)
3.3
Das
Ergebnis dieser Auswertung wurde so auch im angefochtenen Vergabeentscheid vom
14. November 2022 festgehalten. Dessen ungeachtet wurde der Zuschlag ohne
entsprechende Begründung der zweitplatzierten Mitbeteiligten erteilt.
In der Beschwerdeantwort
heisst es dazu, der Stadtrat habe sich der vorstehenden Bewertung beim
Kriterium "Kapazität/Termine" nicht anschliessen können. Die
Kapazitäten und die Termintreue der ortsansässigen Mitbeteiligten seien dem
Stadtrat sehr gut bekannt und er habe das grösste Vertrauen, dass sie nur dann
eine Offerte einreiche, wenn sie den Auftrag auch zeitgerecht und zuverlässig
erledigen könne. Der Stadtrat habe deshalb die Bewertung der Mitbeteiligten
beim Zuschlagskriterium 3 (Kapazität/Terminsicherheit) auf 10 Punkte
festgesetzt. Entsprechend erhöhe sich die Bewertung der Mitbeteiligten auf 95,66 Punkte.
Damit liege sie zwar immer noch 1,34 Punkte hinter der Beschwerdeführerin.
Der Stadtrat werte diese Differenz allerdings als gering und gehe daher von
gleichrangigen Angeboten aus. Die Gleichrangigkeit der Angebote eröffne dem
Stadtrat ein Wahlrecht, wofür er auf seine eigenen Erfahrungen mit den
Anbieterinnen abgestellt habe. Mangels eigener Erfahrungen mit der
Beschwerdeführerin einerseits und wegen sehr guter Erfahrungen mit der Mitbeteiligten
andererseits sei die Wahl eben auf Letztere gefallen.
4.
4.1
Angebote
sind schriftlich, vollständig und fristgerecht bei der in der Ausschreibung genannten
Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli
2003 [SubmV]). Dabei müssen die in der Ausschreibung geforderten
Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten sein (Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A.,
Zürich etc. 2013, N. 572; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner,
Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 337).
Die Beurteilung der Angebote erfolgt grundsätzlich in dem Stand, in welchem sie
der Vergabebehörde bei der Offerteingabe eingereicht werden. Vorbehalten sind
nachträgliche Korrekturen offensichtlicher Rechnungs- und Schreibfehler (§ 29
Abs. 2 SubmV) sowie Erläuterungen im Sinn von § 30 SubmV.
Erläuterungen dienen in erster Linie der Beseitigung von Unklarheiten. Sie
können ferner zur Behebung von geringfügigen Mängeln dienen, um derentwillen
ein Ausschluss vom Verfahren unverhältnismässig wäre. Im Rahmen von
Erläuterungen kann die Behörde zusätzliche Belege oder Bestätigungen
einverlangen. Dieses Vorgehen dient jedoch nicht dazu, ein klar ungenügendes
Angebot nachträglich zu ergänzen (VGr, 8. Dezember 2004, VB.2004.00304,
E. 4.2 mit Hinweisen; 7. Juni 2000, VB.2000.00101, E. 3d).
4.2
Die
Vergabestelle hat das Fehlen der beiden explizit verlangten aktuellen Dokumente
zum Betreibungsstatus und zur Einhaltung des GAV als geringfügigen Mangel
eingestuft, "da die Verhältnisse der [Mitbeteiligten] der Stadtverwaltung auch
ohne Bescheinigungen genügend bekannt sind, sodass ein Ausschluss […] zum
vorneherein einem überspitzen Formalismus gleichkäme und der Vergabestelle
zudem weites Ermessen zukommt". Das beinhaltet nach Auffassung der
Vergabestelle offenbar auch, dass der festgestellte Mangel nicht durch einen
nachträglichen Beizug der betreffenden Dokumente, sondern durch ihr erklärtes
Wohlwollen "geheilt" wurde. Entsprechend geheilt wurden auch die
fehlenden Angaben zu fünf der sechs Positionen auf dem der Bewertung des
Kriteriums "Kapazität/Terminsicherheit" zugrunde liegenden Formular
B.
4.3
Die
Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen haben zum Ziel, einen
echten, fairen und transparenten Wettbewerb zu gewährleisten, in welchem alle
Anbietenden gleichbehandelt werden (vgl. Art. 1 Abs. 3 IVöB). In
vergaberechtlichen Verfahren sind insbesondere das Transparenz- und das
Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Die Vergabebehörde hat sich sodann ohne
Willkür und nach Treu und Glauben zu verhalten (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]).
4.3.1
Mit diesen Grundsätzen lässt es sich nicht vereinbaren, wenn der
Vergabestelle "bekannte" Anbieterinnen explizit verlangte Angaben
nicht machen müssen, weil man deren Erfüllung wohlwollend voraussetzt. Auch
wenn die Vergabestelle einen Ausschluss wegen der fehlenden bzw. veralteten
Nachweise als überspitzt formalistisch wertete, wäre sie dennoch gehalten
gewesen, die betreffenden Nachweise nachträglich einzufordern und damit die
Einhaltung zwingender Vorgaben zu dokumentieren. Wie die nachfolgenden
Erwägungen zeigen, kommt diesem Aspekt indes vorliegend keine
entscheidrelevante Bedeutung zu, weshalb er nicht weiter zu verfolgen ist.
4.3.2
In Bezug auf die fehlenden Angaben zu fünf von insgesamt sechs Fragen auf
dem Formular B war eine Nachbesserung dagegen von vornherein
ausgeschlossen. Die nachträgliche Ergänzung eines in diesem Umfang
unvollständigen Angebots ist unzulässig. Immerhin führen ungenügende Angaben zu
den Zuschlagskriterien nicht zum Ausschluss des Angebots, sind aber
selbstverständlich bewertungsrelevant. Dementsprechend hat die mit der
Durchführung der Vergabe betraute Stelle der Mitbeteiligten beim betreffenden
Zuschlagskriterium auch nur einen Sechstel der möglichen Punkte vergeben.
4.4
Diese
Bewertung hat der Stadtrat nicht übernommen, sondern seinerseits der
Mitbeteiligten die maximalen 10 Punkte zugesprochen, weil man darauf
vertraue, dass der Auftrag durch die ortsansässige und dem Stadtrat sehr gut
bekannte Anbieterin zuverlässig erfüllt werde. Dabei verkennt der Stadtrat,
dass ein solches Argumentarium gegebenenfalls nur, aber immerhin, unter dem
Titel "eigene Referenz" beim Kriterium "Qualität/Referenzen"
in die Bewertung einfliessen kann (vgl. VGr, 10. Dezember 2015,
VB.2015.00513). Auch hat das Verwaltungsgericht in früheren Entscheiden eine
gewisse Bevorzugung ortsansässiger Anbietender im Einladungsverfahren insofern
geschützt, als es der Vergabebehörde grundsätzlich erlaubt sei, für einen
bestimmten Auftrag nur einheimische Unternehmen zur Einreichung einer Offerte
einzuladen. Würden aber – wie im vorliegenden Fall – auch auswärtige
Unternehmen eingeladen, sei die Vergabebehörde ihnen gegenüber an das Gebot der
Gleichbehandlung bzw. das Verbot der Diskriminierung gebunden (vgl. VGr, 24. November
2004, VB.2004.00305, E. 5.1; VGr, 6. Juni 2001, VB.2000.00391,
E. 3c).
Für den Offertvergleich unter dem vorliegend strittigen
Aspekt der eingesetzten Personal- und Lieferkapazitäten sind weder die guten
Erfahrungen mit einer Anbieterin noch deren Ortsansässigkeit von Relevanz.
Vielmehr geht es in diesem Zusammenhang einzig um auftragsspezifische Angaben
der Anbieterinnen zu ihren Einsatzkapazitäten. Soweit solche Angaben vorliegen,
verfügt die Vergabestelle bei deren Bewertung unbestrittenermassen über einen
gewissen Ermessensspielraum. Wo die verlangten Angaben indes fehlen, gibt es
von vornherein keinen Bewertungsspielraum. Das musste auch dem Stadtrat bewusst
sein. Abgesehen davon, dass er auf einer Stufe amtet, die ihn als erfahrene
Vergabebehörde ausweist, lag ihm auch ein korrekt begründeter Vergabeantrag der
vorbereitenden Stelle vor. Dass er dennoch den Zuschlag dem teureren und schlechter
bewerteten Angebot einer ihm "bestens bekannten" Anbieterin erteilte,
stellt eine eklatante Missachtung fundamentaler Grundsätze des Vergaberechts
dar und kann nur als missbräuchliche Bevorzugung qualifiziert werden.
4.5
Es stellt
sich höchstens noch die Frage, ob es allenfalls vertretbar gewesen wäre, dem
Teilkriterium "Terminsicherheit" im Verhältnis zum Teilkriterium "Kapazität"
mehr Gewicht beizumessen als die von der vorbereitenden Stelle vorgeschlagenen
1,7 Punkte. Nachdem sich ein Gewicht von mehr als 50 % bzw. 5 Punkte
sachlich aber ohnehin nicht rechtfertigten lässt, kann die Frage letztlich
offengelassen werden. Die Mitbeteiligte würde dadurch höchstens 3,3 zusätzliche
Bewertungspunkte erzielen. In der Gesamtbewertung läge sie damit immer noch 6,34 Punkte
hinter der Beschwerdeführerin.
4.6
Die Frage
nach der Gleichwertigkeit eines um 1,34 Punkte schlechter bewerteten
Angebots ist unter den gegebenen Umständen nicht mehr entscheidrelevant. Den
diesbezüglichen Parteivorbringen ist daher nicht weiter nachzugehen. Vielmehr
ist klar, dass das Angebot der Beschwerdeführerin in der Gesamtbewertung mit
einem deutlichen Abstand an erster Stelle rangiert.
5.
Der Zuschlag an die Mitbeteiligte erweist sich nach dem
Ausgeführten als rechtswidrig.
Die Beschwerde ist somit
gutzuheissen und die angefochtene Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 14. November
2022 aufzuheben. Die Vergabe hat an die Beschwerdeführerin zu erfolgen.
Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selbst;
die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002,
VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).
6.
Mit dem heutigen Entscheid wird das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
Ebenso erübrigt sich die Beurteilung des von der Beschwerdeführerin gestellten
Gesuchs betreffend Akteneinsicht in die Offerte der Mitbeteiligten.
7.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG). Zudem ist sie in Anwendung von § 17 Abs. 2
lit. a und b VRG zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die
Beschwerdeführerin zu verpflichten; angemessen sind Fr. 3'000.- (inkl.
Mehrwertsteuer).
8.
Beim vorliegenden
Auftragswert ist der Schwellenwert für Bauleistungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2
zum Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen
(BöB) nicht erreicht und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten somit unzulässig (Art. 83 lit. f Abs. 2 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit Art. 52
Abs. 1 lit. b BöB). Gegen den vorliegenden Entscheid kann daher nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben
werden.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid vom 14. November 2022
aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um den
Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    180.--
Zustellkosten,
Fr. 3'680.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von
Fr. 3'000.-
(inkl. Mehrwertsteuer) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach
Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an die Parteien und die
Mitbeteiligte.