zh_verwaltungsgericht · VB.2021.00775 · 2022-03-24 · de

Submission | Ausstandspflicht. Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass F neben seiner Hauptbeschäftigung als Leiter IT bei der Beschwerdegegnerin auch einer Nebenbeschäftigung bei der Mitbeteiligten nachgeht (E. 3.1). Dass F als aktueller Angestellter der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten am Vergabeverfahren nicht mitwirken durfte, wird von der Beschwerdegegnerin zu Recht anerkannt. (...) Im vorliegenden Fall geht es um die Frage, ob Personen unter Umständen an der Bewertung der Offerten mitgewirkt haben, die sie – unabhängig davon, ob sie ein persönliches Interesse in der Sache haben – als persönlich befangen erscheinen lassen. Zu solchen Umständen kann die Beziehungsnähe gehören, wie sie durch das Zusammenwirken in einer Behörde entstehen kann. Erscheint in einem Vergabeverfahren bereits die Mitwirkung eines direkten Vorgesetzten einer befangenen Person problematisch – droht doch bereits hier eine sachfremde Rücksichtnahme, so ist die Mitwirkung einer hierarchisch direkt untergeordneten Person grundsätzlich unzulässig. Dies gilt mit Blick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz jedenfalls, soweit die Beurteilung der genannten Personen den Vergabeentscheid entscheidend beeinflussen kann, was im vorliegenden Fall – wo das Preiskriterium im Vergleich zu den übrigen Zuschlagskriterien, bei deren Beurteilung ein weites Ermessen besteht, in den Hintergrund rückt – zweifellos der Fall ist. (...) In Fällen wie dem vorliegenden muss durch organisatorische Vorkehren dafür gesorgt werden, dass nicht der Anschein von Befangenheit entstehen kann. Dies ist etwa im Rahmen der Übergabe der Vorbereitung der Submission, der Offertöffnung, der Bereinigung und der Bewertung der Offerten an ein externes Büro möglich (E. 3.2.4). Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 24.03.2022 VB.2021.00775
Zurich Verwaltungsgericht 24.03.2022 VB.2021.00775
Zurigo Verwaltungsgericht 24.03.2022 VB.2021.00775

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00775
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Geschäftsnummer:
VB.2021.00775
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 24.03.2022
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Ausstandspflicht.
Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass F neben seiner Hauptbeschäftigung als Leiter IT bei der Beschwerdegegnerin auch einer Nebenbeschäftigung bei der Mitbeteiligten nachgeht (E. 3.1).
Dass F als aktueller Angestellter der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten am Vergabeverfahren nicht mitwirken durfte, wird von der Beschwerdegegnerin zu Recht anerkannt. (...) Im vorliegenden Fall geht es um die Frage, ob Personen unter Umständen an der Bewertung der Offerten mitgewirkt haben, die sie – unabhängig davon, ob sie ein persönliches Interesse in der Sache haben – als persönlich befangen erscheinen lassen. Zu solchen Umständen kann die Beziehungsnähe gehören, wie sie durch das Zusammenwirken in einer Behörde entstehen kann. Erscheint in einem Vergabeverfahren bereits die Mitwirkung eines direkten Vorgesetzten einer befangenen Person problematisch – droht doch bereits hier eine sachfremde Rücksichtnahme, so ist die Mitwirkung einer hierarchisch direkt untergeordneten Person grundsätzlich unzulässig. Dies gilt mit Blick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz jedenfalls, soweit die Beurteilung der genannten Personen den Vergabeentscheid entscheidend beeinflussen kann, was im vorliegenden Fall – wo das Preiskriterium im Vergleich zu den übrigen Zuschlagskriterien, bei deren Beurteilung ein weites Ermessen besteht, in den Hintergrund rückt – zweifellos der Fall ist. (...) In Fällen wie dem vorliegenden muss durch organisatorische Vorkehren dafür gesorgt werden, dass nicht der Anschein von Befangenheit entstehen kann. Dies ist etwa im Rahmen der Übergabe der Vorbereitung der Submission, der Offertöffnung, der Bereinigung und der Bewertung der Offerten an ein externes Büro möglich (E. 3.2.4).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
AUSSTANDSPFLICHT
BEFANGENHEIT
BEWERTUNG
SUBMISSIONSRECHT
VERGABE
VORBEFASSUNG
Rechtsnormen:
Art. 11 lit. d IVöB
§ 9 SubmV
§ 5a VRG
§ 5a Abs. 1 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2021.00775
Urteil
der 1. Kammer
vom
24. März 2022
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert,
Gerichtsschreiber Jonas Alig.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinde X, vertreten durch RA C und/oder MLaw D,
Beschwerdegegnerin,
und
E AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Die Gemeinde X eröffnete am 4. Juni 2021 ein
selektives Verfahren betreffend den Dienstleistungsauftrag "Informatik
Hosting, Systemsteuerung und Support für Gemeindeverwaltung
(Fulloutsourcing)". Mit "Zuschlagsverfügung" (recte:
Präqualifikationsverfügung) vom 16. Juli 2021 wurden fünf Anbieterinnen
zum Hauptverfahren zugelassen. Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 1. September
2021 gingen in der Folge vier Angebote ein, darunter jenes der A AG zu
einem Preis von einmalig Fr. 45'280.- und wiederkehrend Fr. 289'780.-
(exklusive Mehrwertsteuer) sowie jenes der E AG zu einem Preis von
einmalig Fr. 86'929.40 und wiederkehrend Fr. 270'106.92 (exklusive
Mehrwertsteuer). Am 5. November 2021 eröffnete die Gemeinde X den Zuschlag
an die E AG zum Gesamtpreis von Fr. 3'002'660.- (inklusive
Mehrwertsteuer).
II.
Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 15. November
2021 an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte – unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin –, die
angefochtene Verfügung der Beschwerdegegnerin sei aufzuheben, die E AG sei
mit sofortiger Wirkung aus dem Submissionsverfahren auszuschliessen und die
Beschwerdegegnerin sowie die Beschaffungsstelle seien anzuweisen, die
Ausschreibung zu wiederholen. In prozessualer Hinsicht beantragten sie, der
Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei Einblick in
sämtliche Verfahrensakten zu gewähren.
Mit Präsidialverfügung vom 16. November 2021 wurde
der Gemeinde X ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt. Die Gemeinde X
beantragte mit Beschwerdeantwort vom 9. Dezember 2021 die Abweisung der
Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer)
zulasten der Beschwerdeführerin, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. In
formeller Hinsicht beantragte sie, der Beschwerdeführerin sei lediglich eine
beschränkte Akteneinsicht zu gewähren.
Mit Präsidialverfügung vom 17. Dezember 2021 wurde
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Zudem wurde das
Akteneinsichtsbegehren der A AG teilweise gutgeheissen. Mit Replik vom 10. Januar
2022 hielt die A AG an ihren Anträgen fest. Mit Duplik vom 3. Februar
2022 hielt die Gemeinde X ihrerseits ebenfalls an ihren Anträgen fest. Am 21. Februar
2022 triplizierte die A AG. Mit Eingabe von 7. März 2022 hielt die
Gemeinde X an ihren materiellen Anträgen vollumfänglich fest. In formeller
Hinsicht beantragte sie neu, es sei F darüber zu befragen, ob er in der
streitgegenständlichen Submission sowohl in seiner Funktion als
IT-Verantwortlicher der Beschwerdegegnerin als auch in seiner Funktion als
Verwaltungsmanager der Mitbeteiligten in den Ausstand getreten sei.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler
und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und
Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Die drittplatzierte
Beschwerdeführerin verlangt, dass die Mitbeteiligte wegen Vorbefassung aus dem
Submissionsverfahren auszuschliessen und die Ausschreibung zu wiederholen sei.
Erweisen sich die Rügen als berechtigt, hat ihr Angebot im Rahmen eines neuen
Verfahrens eine realistische Chance auf den Zuschlag (vgl. VGr, 14. Mai 2020,
VB.2019.00562, E. 2; 7. Mai 2015, VB.2014.00701, E. 2). Folglich
ist ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen. Die weiteren
Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte
hätte wegen Vorbefassung vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Der Leiter
der IT bzw. Gemeindeschreiber-Stv., der für die Erarbeitung der IT-Strategie
der Beschwerdegegnerin verantwortlich sei, sei seit dem 1. September 2020
auch bei der Mitbeteiligten angestellt.
3.1
Die
Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass F neben seiner Hauptbeschäftigung als
Leiter IT bei der Beschwerdegegnerin auch einer Nebenbeschäftigung bei der
Mitbeteiligten nachgeht. Sie anerkennt auch, dass F bei der Erarbeitung der
IT-Strategie mitgewirkt hat. Indes sei diese nicht als Weichenstellung für die
hier strittige Beschaffung zu verstehen (a.
a.
O.).
Die Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen und die
Durchführung der Ausschreibung sei durch G von der Firma H erfolgt. Betreffend
die Evaluation sei F gemäss dem Gemeinderatsbeschluss vom 4. Mai 2021 in
den Ausstand getreten. Der Ausstand betraf gemäss der Beschwerdegegnerin aber
auch die Vorbereitung der Ausschreibung.
Nach Ziff. 10.1 der Ausschreibungsunterlagen war festgelegt,
dass die Zuschlagskriterien "nach der konkreten Offerte, aufgrund
ergänzender Angaben, nach Auskünften oder Besuchen bei frei gewählten
Referenzen und anhand der Präsentation" beurteilt würden. Diese
Bewertungen nahm eine Arbeitsgruppe der Beschwerdegegnerin vor, in der unter
anderem einerseits – als direkter Vorgesetzter von F – der Gemeindeschreiber I,
andererseits die F formal unterstellte Mitarbeiterin der IT J vertreten waren.
Die prozentuale Gewichtung der Zuschlagskriterien sei von der Arbeitsgruppe
festgelegt worden.
3.2
3.2.1
Abgesehen davon, dass nach Art. 11 lit. d IVöB bei der Beachtung
der Vergabe von Aufträgen der Grundsatz der Beachtung der Ausstandsregeln zum
Tragen kommt, enthalten die IVöB, das IVöB-BeitrittsG sowie die
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) keine allgemeinen
Ausstandsregeln. § 9 SubmV regelt immerhin, dass Personen und Unternehmen,
die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart
mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen können,
sich am Verfahren nicht beteiligen dürfen. § 16 Abs. 4 SubmV
statuiert, dass die Vergabebehörde nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende
Art und Weise von einer Unternehmung, die ein geschäftliches Interesse an der
Beschaffung haben könnte, Hinweise einholen oder annehmen darf, die bei der
Ausarbeitung der Spezifikation für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden
können. Es ist daher bezüglich der allgemeinen Ausstandsregeln auch im
Submissionsrecht auf § 5a VRG abzustellen (vgl. VGr, 23. März 2017,
VB.2016.00513, E. 3.1; 6. April 2001, VB.2000.0068, E. 3c [nicht
publiziert]).
3.2.2
Nach § 5a Abs. 1 VRG treten Personen, die eine Anordnung zu
treffen, dabei mitzuwirken oder sie vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn
sie in der Sache persönlich befangen erscheinen, insbesondere: in der Sache ein
persönliches Interesse haben (lit. a), mit einer Partei in gerader Linie
oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder verschwägert oder
durch Ehe, Verlobung, eingetragene Partnerschaft, faktische Lebensgemeinschaft
oder Kindesannahme verbunden sind (lit. b), Vertreter einer Partei sind
oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren (lit. c).
Es genügt,
wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der
Voreingenommenheit begründen (Regina Kiener in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014, § 5a Ziff. 15; VGr, 8. Oktober 2015,
VB.2015.00403, E. 4.2 f.; 6. April 2001, VB.2000.00068, E. 3c
[nicht publiziert]).
3.2.3
Im Rahmen einer öffentlichen Beschaffung bezieht sich die Problematik der
Vorbefassung regelmässig auf Mitarbeitende bei den anbietenden Firmen. Insoweit
bedeutet Vorbefassung eine Beteiligung an der Vorbereitung des
Vergabeverfahrens. Eine solche Beteiligung kann sich auf den Anbieterwettbewerb
auswirken und mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot problematisch sein
(Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. A., Zürich etc. 2013, S. 475 Rz. 1043, mit Hinweisen). Dem
entspricht die Regelung in der kantonalen Submissionsverordnung: Personen und
Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens
derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen
können, dürfen sich am Verfahren nicht beteiligen (§ 9 SubmV). Erfolgt von
solchen Personen oder Unternehmen dennoch ein Angebot, so ist dieses
grundsätzlich vom Vergabeverfahren auszuschliessen (vgl.
Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 1052).
Nach der Rechtsprechung erstreckt sich der Ausschluss vom
Verfahren nicht nur auf die unmittelbar mit der Vorbereitung befassten Personen
und Unternehmungen, sondern auch auf solche, die mit ihnen eng verbunden sind (VGr,
28. November 2019, VB.2019.00261, E. 7.1.2; 8. Dezember 2004,
VB.2004.00304, E. 3.3.1, E. 3.5).
3.2.4
Im vorliegenden Fall stellen sich sowohl Fragen hinsichtlich der
Vorbefassung als auch solche hinsichtlich der Ausstandspflicht.
Dass F als aktueller Angestellter der Beschwerdegegnerin und
der Mitbeteiligten am Vergabeverfahren nicht mitwirken durfte, wird von der
Beschwerdegegnerin zu Recht anerkannt (vgl. VGr, 8. Oktober 2015,
VB.2015.00403, E. 4.3; BGE 137 II 431 E. 5.3.3).
Mit Blick auf die Vorbefassung stellt sich die Frage, ob F
als Mitarbeiter der Mitbeteiligten zumindest bei der Vorbereitung der
Ausschreibung mitgewirkt und dabei relevantes Vorwissen erlangt hat (vgl. auch
BGr, 21. November 2012, 2D_29/2012, E. 5). Die Ausführungen der
Beschwerdegegnerin zum – im IT-Bereich angeblich häufigen – Fall des
personellen Wechsels zwischen Anbieterinnen- und Auftraggeberinnenseite zielen
mit Blick auf den vorliegenden Fall einer gegenwärtigen Doppelbeschäftigung ins
Leere.
Mit Blick auf die Ausstandspflicht geht es im vorliegenden
Fall um die Frage, ob Personen unter Umständen an der Bewertung der Offerten
mitgewirkt haben, die sie – unabhängig davon, ob sie ein persönliches Interesse
in der Sache haben – als persönlich befangen erscheinen lassen. Zu solchen
Umständen kann die Beziehungsnähe gehören, wie sie durch das Zusammenwirken in
einer Behörde entstehen kann (VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00024, E. 4).
Erscheint in einem Vergabeverfahren bereits die Mitwirkung eines direkten
Vorgesetzten einer befangenen Person problematisch – droht doch bereits hier
eine sachfremde Rücksichtnahme (vgl. auch VGr, 9. Juli 2003,
VB.2003.00024, E. 4), so ist die Mitwirkung einer hierarchisch direkt
untergeordneten Person grundsätzlich unzulässig. Dies gilt mit Blick auf den
Verhältnismässigkeitsgrundsatz jedenfalls, soweit die Beurteilung der genannten
Personen den Vergabeentscheid entscheidend beeinflussen kann, was im
vorliegenden Fall – wo das Preiskriterium im Vergleich zu den übrigen Zuschlagskriterien,
bei deren Beurteilung ein weites Ermessen besteht, in den Hintergrund rückt –
zweifellos der Fall ist: J hat nicht nur ihre eigene Bewertung zu vertreten,
sondern (zusammen mit K) auch die Bewertung der Referenzen "gegeben".
Insgesamt konnte sie grossen Einfluss auf die Bewertung nehmen (vgl. a.
a.
O.).
In Fällen wie dem vorliegenden muss durch organisatorische
Vorkehren dafür gesorgt werden, dass nicht der Anschein von Befangenheit
entstehen kann. Dies ist etwa im Rahmen der Übergabe der Vorbereitung der
Submission, der Offertöffnung, der Bereinigung und der Bewertung der Offerten an
ein externes Büro möglich (VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00024, E. 4).
Zumindest darf das Beurteilungsgremium nicht aus direkten Vorgesetzten bzw.
Unterstellten einer ausstandspflichtigen Person bestehen.
4.
Die strittige Vergabe erging nach dem Gesagten in Verletzung der
Ausstandsvorschriften, weshalb der Entscheid aufzuheben und die Beschwerde
insoweit gutzuheissen ist.
5.
5.1
Gemäss § 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen
mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem
Unterliegen. Dementsprechend wird vorliegend die Beschwerdegegnerin
kostenpflichtig.
5.2
Gemäss § 17
Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine Parteientschädigung
zugesprochen, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und
schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines
Rechtsbeistands rechtfertigte; entschädigungspflichtig ist grundsätzlich die
unterliegende Partei. Auch diesbezüglich erscheint die Beschwerdegegnerin als
unterliegend. Sodann war der Beizug eines Rechtsvertreters durch die
Beschwerdeführerin ohne Weiteres gerechtfertigt. Die Beschwerdegegnerin wird
demzufolge entschädigungspflichtig.
6.
Der Auftragswert (Angebot der Beschwerdeführerin)
übersteigt den massgeblichen Schwellenwert gemäss Art. 52 Abs. 1 lit. a
in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen (BöB) vom 21. Juni 2019. Gegen diesen Entscheid ist
daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
BGG zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Zuschlagsentscheid der Gemeinde X
vom 5. November 2021 aufgehoben.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 9'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    255.--
Zustellkosten,
Fr. 9'255.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 6'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen
ab Rechtskraft dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …