zh_verwaltungsgericht · VB.2009.00053 · 2006-12-20 · de

Aufenthaltsbewilligung | Aufenthaltsbewilligung (EG/EFTA) Die ungarische, mit einem Schweizer verheiratete Beschwerdeführerin wurde zu einer Freiheitsstrafe von dreieinviertel Jahren verurteilt. Die Beurteilung, ob ihr eine Aufenthaltsberechtigung zustehe, erfolgt nach ANAG und nach FZA. Letzteres ist aufgrund ihrer eigenen Staatsangehörigkeit auf sie anwendbar, zumal die Anwendung des rein nationalen Rechts nicht lösungsorientiert wäre. Anders als das nationale Recht stellt das FZA nicht massgeblich auf die strafrechtliche Verurteilung ab; diese vermag für sich allein eine Nichterteilung bzw. Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht zu rechtfertigen. Vielmehr ist eine von der gesuchstellenden Person ausgehende gegenwärtige aktuelle Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit vorausgesetzt. Vorliegend wurde ebendiese Gefährdung durch die Beschwerdeführerin nicht zureichend untersucht. Rückweisung. Gewährung UP/URb.

Zürich Verwaltungsgericht 09..2.20.0 VB.2009.00053
Zurich Verwaltungsgericht 09..2.20.0 VB.2009.00053
Zurigo Verwaltungsgericht 09..2.20.0 VB.2009.00053

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00053
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Geschäftsnummer:
VB.2009.00053
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 20.05.2009
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung
Aufenthaltsbewilligung (EG/EFTA)
Die ungarische, mit einem Schweizer verheiratete Beschwerdeführerin wurde zu einer Freiheitsstrafe von dreieinviertel Jahren verurteilt. Die Beurteilung, ob ihr eine Aufenthaltsberechtigung zustehe, erfolgt nach ANAG und nach FZA. Letzteres ist aufgrund ihrer eigenen Staatsangehörigkeit auf sie anwendbar, zumal die Anwendung des rein nationalen Rechts nicht lösungsorientiert wäre.
Anders als das nationale Recht stellt das FZA nicht massgeblich auf die strafrechtliche Verurteilung ab; diese vermag für sich allein eine Nichterteilung bzw. Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht zu rechtfertigen. Vielmehr ist eine von der gesuchstellenden Person ausgehende gegenwärtige aktuelle Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit vorausgesetzt. Vorliegend wurde ebendiese Gefährdung durch die Beschwerdeführerin nicht zureichend untersucht.
Rückweisung.
Gewährung UP/URb.
Stichworte:
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
FAMILIENNACHZUG
FREIHEITSSTRAFE
FREIZÜGIGKEITSABKOMMEN (FZA)
Rechtsnormen:
Art. 1 lit. a ANAG
Art. 7 Abs. I ANAG
Art. 10 Abs. I ANAG
Art. 11 Abs. III ANAG
Art. 8 Abs. I EMRK
Art. 2 FZA
Art. 10 FZA
Art. 3 Abs. IV Anhang I FZA
Art. 5 Abs. I Anhang I FZA
Art. 5 Abs. II Anhang I FZA
Art. 3 Abs. II RL 64/221/EWG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 4
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2009.00053
Entscheid
der 2. Kammer
vom
20. Mai 2009
Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sträuli, Verwaltungsrichterin
Leana Isler,
Gerichtssekretärin
Jasmin Malla.
In Sachen
1.
A
,
2.
B
,
beide vertreten durch RA C
,
Beschwerdeführende
,
gegen
Sicherheitsdirektion des Kantons
Zürich,
Beschwerdegegnerin
,
betreffend Aufenthaltsbewilligung,
hat sich ergeben:
I.
Die 1982 geborene A, Staatsangehörige von
D, reiste Anfang 2004 in die Schweiz ein, wo sie am 10. Februar 2004 den
Schweizer Bürger E, geboren 1961, heiratete. In der Folge erhielt sie die
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann und die Bewilligung zur
Tätigkeit als selbständig erwerbende Masseuse. Im Zusammenhang mit einem bewaffneten
Raubüberfall auf einen Massagesalon in Zürich wurde A verhaftet. Im Zuge der
polizeilichen Ermittlungen sagten sie und ihr Ehemann übereinstimmend aus,
gegen Bezahlung eine Scheinehe eingegangen zu sein. Mit rechtskräftigem Urteil
vom 15. Juni 2006 wurde die kinderlose Ehe vom Bezirksgericht F
geschieden.
Mit Urteil des Obergerichts vom 20. Dezember
2006 wurde A des qualifizierten Raubs und der mehrfachen Übertretung des
Betäubungsmittelgesetzes schuldig gesprochen und mit drei Jahren und drei
Monaten Zuchthaus bestraft. Die Entlassung aus dem Vollzug erfolgte am 24. Januar
2007 unter Ansetzung einer Probezeit von 396 Tagen.
Am 3. August 2007 heiratete sie in
Dietikon den am 2. Dezember 1974 geborenen Schweizer B, welcher gemeinsam
mit ihr den genannten Raubüberfall begangen hatte.
Am 7. August 2007 stellte A beim
Migrationsamt der Sicherheitsdirektion das Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung "EG/EFTA" mit dem Aufenthaltszweck "nichterwerbstätig:
Verbleib beim CH-Ehegatten".
Am 28. August 2007 wies das
Migrationsamt das Gesuch ab. Gleichzeitig setzte es A eine Frist zum Verlassen
des schweizerischen Staatsgebiets bis 30. November 2007.
II.
Einen dagegen erhobenen
Rekurs von A und B wies der Regierungsrat am 6. Januar 2009 ab, im Wesentlichen
mit der Begründung, der Bewilligungsanspruch sei als Folge der gerichtlichen
Bestrafung der Ausländerin wegen eines Verbrechens erloschen und es sprächen keine
überwiegenden Interessen für einen Verbleib in der Schweiz.
III.
Mit Eingabe vom 6. Februar 2009
beantragten A und B dem Verwaltungsgericht, es sei der Entscheid des
Regierungsrats aufzuheben und der Ehefrau die Aufenthaltsbewilligung beim
Ehemann zu erteilen. Während des Verfahrens sei – allenfalls durch Erlass einer
vorsorglichen Massnahme – der Beschwerdeführerin der Aufenthalt und der Antritt
einer Stelle zu bewilligen; für das Beschwerdeverfahren sei den
Beschwerdeführenden die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihnen
ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen. Sodann beantragten sie,
anstelle einer schriftlichen Vernehmlassung sei eine mündliche Befragung durch
das Verwaltungsgericht durchzuführen; ausserdem verlangten sie die Zusprechung
einer Parteientschädigung.
Am 17. April 2009 erneuerte der
Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden das Gesuch um Erlass einer
vorsorglichen Massnahme zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit durch die Beschwerdeführerin
an das Verwaltungsgericht; diese könne sofort eine Stelle im Gastgewerbe
antreten. Mit Verfügung vom 6. Mai 2009 trat das Verwaltungsgericht
infolge Unzuständigkeit auf das Gesuch nicht ein und überwies es zur weiteren
Behandlung an das Amt für Wirtschaft und Arbeit.
Während sich die Sicherheitsdirektion nicht
vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats Abweisung
der Beschwerde.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen
und von den Kantonen gemäss Art. 130 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 17. Juni
2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz; BGG) nach Ablauf einer Frist
von zwei Jahren nach deren Inkrafttreten, also ab 1. Januar 2009, zu
gewährleistenden Rechtsweggarantie von Art. 29a der Bundesverfassung vom
18. April 1999 (BV) hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf
Beurteilung durch eine richterliche Behörde, welche die Streitigkeit unter
rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten umfassend überprüfen können muss.
Da der Regierungsrat als verwaltungsinterne Rechtsmittelinstanz die Anforderungen
an eine richterliche Behörde im Sinn von Art. 29a BV nicht erfüllt, hat
das Verwaltungsgericht – nach Ablauf der erwähnten Übergangsfrist – ungeachtet
des Bestehens eines Rechtsanspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
oder Niederlassungsbewilligung auf die Beschwerde einzutreten. Die Frage, ob
ein Rechtsanspruch besteht, ist somit nicht mehr Eintretensvoraussetzung,
sondern Gegenstand der materiellen Erwägungen.
1.2
Innerhalb der bundesrechtlichen Übergangsfrist hat der
Kanton Zürich keine Ausführungsbestimmungen über die Zuständigkeit, die
Organisation und das Verfahren der (bundesgerichtlichen) Vorinstanzen erlassen,
so dass das Verwaltungsgericht lückenfüllend eine Übergangsregelung zu treffen
hat. Diese erfolgt sinnvollerweise in Anlehnung an den Beschluss des Regierungsrats
vom 9. Dezember 2008 "Verwirklichung der Rechtsweggarantie (Art. 291
BV) im Verwaltungsverfahren per 1. Januar 2009, Weisung an die Behörden",
womit die Verwaltungsbehörden ersucht werden, ihre Verfügungen ab 1. Januar
2009 mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, die den Vorgaben des
übergeordneten Rechts (Rechtsweggarantie; Vorinstanzenregelung des
Bundesgerichtsgesetzes) entspricht sowie den Erwägungen des Regierungsrats
(unter Abs. B, Ziff. 2, lit. h zum Verfahren im Ausländerrecht,
Ausnahmekatalog), wonach gegen Entscheide über Aufenthalt und Niederlassung von
Ausländerinnen und Ausländern die Beschwerde an das Verwaltungsgericht
grundsätzlich möglich sein müsse und die Beschränkung von § 43 Abs. 1 lit. h
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) –
Beschränkung auf Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, die sich auf
einen Rechtsanspruch zu stützen vermögen – "nicht mehr anwendbar"
sei.
In Übereinstimmung mit
diesen Weisungen, welche das verwaltungsinterne Rechtsmittelverfahren
betreffen, hat das Verwaltungsgericht auf alle Beschwerden im Bereich des
Fremdenpolizeirechts einzutreten, welche vom Regierungsrat nach dem 1. Januar
2009 beurteilt worden sind, unbesehen, ob die im Streit stehenden Bewilligungen
auf einem Rechtsanspruch beruhen oder nicht.
Auf die Beschwerde ist
demzufolge einzutreten.
2.
2.1
Das
auf den 1. Januar 2008 in Kraft gesetzte Bundesgesetz vom 16. Dezember
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) stellt übergangsrechtlich auf
den Zeitpunkt der Gesuchstellung ab (Art. 126 Abs. 1 AuG), was im
vorliegenden Fall – das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung "EU/EFTA"
wurde am 7. August 2007 gestellt – zur Anwendbarkeit des altrechtlichen
Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG) führt (vgl. VGr, 7. Januar 2008, VB 2007.00556,
E. 2). Die massgeblichen Rechtsgrundlagen sind vom Regierungsrat (Erwägungen
Ziff. 3 und 4) zutreffend erläutert und seinem Entscheid zugrunde gelegt
worden; das Verwaltungsgericht kann darauf verweisen (§ 28 Abs. 1 in
Verbindung mit § 70 VRG). Auf die Ablehnung des
Freizügigkeitsabkommens als Rechtsgrundlage durch den Regierungsrat ist später
zurückzukommen.
2.2
Der Regierungsrat kam zum Schluss, dass gemäss dem
massgebenden Art. 7 Abs. 1 ANAG grundsätzlich ein Anspruch der
Beschwerdeführerin auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bestehe; dies
aufgrund ihrer Ehe mit einem Schweizer. Indessen sei der Bewilligungsanspruch
erloschen, weil durch die gerichtliche Verurteilung zu einer mehrjährigen
Freiheitsstrafe ein Ausweisungsgrund gegeben sei (Art. 7 Abs. 1
Satz 3, Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG). Die Wegweisung
erscheine nach den gesamten Umständen als verhältnismässig (Art. 11 Abs. 3
ANAG); dies unter Abwägung der massgebenden Kriterien der Schwere des
Verschuldens der Beschwerdeführerin, der Dauer ihres Aufenthalts in der Schweiz
und der ihr und ihrer Familie drohenden Nachteile im Fall einer Nichtbewilligung
(Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum
ANAG [ANAV]).
Auch der Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 8 Abs. 1 EMRK sei
aufgrund der vorzunehmenden Abwägung der Interessen erloschen.
Im Einzelnen habe der
Aufenthalt der Beschwerdeführerin zu schweren Klagen Anlass gegeben. Mit der
Verurteilung zu 3
1
/
4
Jahren Zuchthausstrafe wegen
qualifizierten Raubs und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes
sei ein deutlicher Ausweisungsgrund erfüllt. Die von der Rechtsprechung
gezogene Grenze von zwei Jahren Freiheitsstrafe für ausländische Ehepartner von
Schweizern bei der erstmaligen Bewilligung eines Aufenthalts oder dessen
Verlängerung nach kurzer Verweildauer in der Schweiz sei im Fall der
Beschwerdeführerin um mehr als die Hälfte überschritten worden. Da bereits beim
Grenzwert von zwei Jahren eine Bewilligungserteilung von aussergewöhnlichen Umständen
abhänge, bestehe für die kinderlose, erst im Jahr 2004 eingereiste Beschwerdeführerin,
welche sich zudem den ersten Aufenthalt durch eine Scheinehe erschlichen habe
und welche wirtschaftlich nicht selbständig sei, erst recht kein überwiegendes
öffentliches Interesse an deren Verbleib. Eine Rückreise in ihre Heimat, wo
mehrere Verwandte und Bekannte lebten, sei zumutbar, und die Gestaltung ihrer
Ehe mit dem Schweizer Gatten habe sich dieser Vorgabe unterzuordnen.
2.3
Die Beschwerdeführenden stellen sich sinngemäss auf
den Standpunkt, die Beschwerdeführerin als Staatsangehörige von D geniesse
aufgrund des Freizügigkeitsabkommens das Privileg, den bisherigen Aufenthalt in
der Schweiz ohne besondere weitere Auflagen weiterführen zu können. Allenfalls
fliesse ein Aufenthaltsanspruch direkt aus dem Freizügigkeitsabkommen.
Im Übrigen gelte das
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer. Dieses verbiete es, einen
Anspruch auf Aufenthalt allein aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung zum
Erlöschen zu bringen. Vielmehr sei dafür nach Art. 51 Abs. 1 AuG und Art. 42
AuG nicht nur eine erhebliche, sondern eine wiederholte und von strafrechtlichen
Massnahmen unbeeindruckte Missachtung der Rechtsordnung erforderlich. Diese
Voraussetzungen seien bei der Beschwerdeführerin nicht erfüllt. Während der
Straftaten, welche zur gerichtlichen Verurteilung geführt hätten, sei sie
kokainsüchtig gewesen; ohne diesen Umstand wäre es nie zu den Straftaten
gekommen. Der Strafvollzug habe ihr ermöglicht, sich von ihrer Kokainsucht zu
befreien; so sei sie zu einem "neuen Menschen" geworden. Das
Obergericht habe ihr "echte Einsicht und Reue" attestiert sowie klagloses
Verhalten im Vollzug. Seit ihrer Freilassung führe sie ein geordnetes und
integriertes Leben. Von einer (erneuten) und von der gerichtlichen Verurteilung
unbeeindruckten Missachtung der Rechtsordnung könne keine Rede sein. Ihre
Heirat mit ihrem Ehemann, der gleichtzeitig wie sie seine Strafe verbüsst habe,
habe zu dieser Stabilität weiter beigetragen. Aufgrund der Umstände sei es
ausgeschlossen, die Ehe in D weiterzuführen; diese wäre zu einem Scheitern verurteilt.
Auch der Umstand, dass der
Beschwerdeführerin die vorzeitige Entlassung aus dem Strafvollzug bewilligt
worden sei, deute darauf hin, dass die Behörden keine Gefährdung der
öffentlichen Ordnung durch einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erblickt
hätten.
3.
3.1
Das Verwaltungsgericht wendet das Recht von Amtes
wegen an und überprüft die Anordnung der obersten Verwaltungsbehörde – hier des
Regierungsrats – auf Rechtsverletzungen, was auch die rechtmässige Betätigung
des Ermessens umfasst, eine eigene Ermessensbetätigung des Gerichts jedoch ausschliesst
(§§ 41 und 50 VRG).
3.2
Wie bereits festgestellt, ist für die Beurteilung des
Sachverhalts das altrechtliche ANAG massgebend.
Dieses Gesetz erklärt sich
nur für denjenigen Personenkreis als anwendbar, welcher nicht unter das
Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft sowie ihren Mitgliedstaaten
anderseits über die Freizügigkeit (FZA) fällt oder wenn die betroffene Person
durch das ANAG eine vorteilhaftere Rechtsstellung erfahren würde (Art 1 lit. a
ANAG). Somit ist vorab zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin in den Anwendungsbereich
des FZA fällt.
Gemäss dem am 26. Oktober
2004 abgeschlossenen Protokoll zum Freizügigkeitsabkommen (sog. Osterweiterung)
sind auf den 1. April 2006 zehn neue Mitgliedstaaten zu Vertragsparteien
des Abkommens geworden, darunter die Republik D. Art. 1 Ziff. 2 des
Protokolls zur Osterweiterung (vgl. Amtliche Sammlung 2006, 979) legt fest,
dass die Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens für die neuen Mitgliedstaaten
ebenso verbindlich sind wie für die derzeitigen Vertragsparteien des Abkommens.
Nach Art. 3 Abs. 1
und 2 Anhang I zum Freizügigkeitsabkommen (SR 0.142.112.681) hat der Ehegatte
beziehungsweise die Ehegattin einer Person, welche Staatsangehörige einer
Vertragspartei ist, das Recht, bei dieser Wohnung zu nehmen. Gemäss Art. 3
Abs. 4 Anhang I FZA hat die dem Ehegatten erteilte Aufenthaltserlaubnis
"die gleiche Gültigkeit wie die der Person, von der das Recht hergeleitet
ist".
In zeitlicher Hinsicht gilt
dieser Anspruch grundsätzlich seit dem Inkrafttreten der Osterweiterung, somit seit
1. April 2006. Die Vertragsparteien haben sich mit Bezug auf die
Einwanderung von erwerbstätigen Personen aus einem Vertragsstaat
Übergangsfristen vorbehalten, während welcher die Höchstzahlen (Kontingente)
für den Zugang zu einer Erwerbstätigkeit auch nach dem Inkrafttreten aufrechterhalten
werden dürften. Diese Übergangsfristen gelten indessen nicht für im Rahmen des
Familiennachzugs zur Einreise und zum Aufenthalt in der Schweiz berechtigte
Personen, wie die Beschwerdeführerin, welche ausdrücklich und ausschliesslich
eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim schweizerischen Ehemann begehrt
hat.
3.3
Der Regierungsrat hat das Freizügigkeitsabkommen als
nicht anwendbar erklärt, weil es an der Voraussetzung des "Zugs"
fehle: So sei der beschwerdeführende Ehemann, welcher das Aufenthaltsrecht der
ausländischen Ehefrau vermittle, nicht aus einem Vertragsstaat des FZA
eingereist, sondern habe sich ausschliesslich in der Schweiz aufgehalten. Es
fehle damit am Auslandbezug; ob und wann die ausländische Ehefrau in die
Schweiz eingereist sei, sei nicht von Belang; die rechtliche Beurteilung habe
ausschliesslich nach dem Landesrecht zu erfolgen.
Rechtsprechung und Doktrin
haben bestätigt, dass die Voraussetzung einer Berufung auf die Vorschriften des
FZA in einer erfolgten Grenzüberschreitung liegt. Wer stationär als Schweizer
in der Schweiz lebt, kann sich nicht auf das Abkommen berufen. Gegenüber dem
Heimatstaat ist eine Berufung darauf nicht möglich; das Abkommen bezweckt die
Freizügigkeit zwischen den Vertragsparteien, was sowohl aus dem Wortlaut der Präambel
des FZA als auch von Art. 2 FZA: "Staatsangehörigen einer
Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei
aufhalten…" ersichtlich ist (vgl. für viele: BGE 129 II 249, E. 4,
mit Hinweisen). Die daraus resultierende sogenannte Inländerdiskriminierung
wird dabei bewusst in Kauf genommen (vgl. auch: EuGH-Entscheid vom 2. Juli
1992, Rs C-370/90). Richtig benannt handelt es sich um eine Diskriminierung von
ausländischen Familienangehörigen von Schweizern gegenüber solchen von Bürgern
von EU-/EFTA-Vertragsstaaten.
Der zitierte
Bundesgerichtsentscheid 129 II 249 hatte allerdings zum Unterschied, dass die
nachzuziehende Person nicht die Ehefrau, sondern die Tochter eines schweizerischen
Vaters war und zusätzlich, dass sie Türkin und damit nicht Staatsangehörige
eines Vertragsstaats war. Das Bundesgericht bezeichnete diesen Unterschied im
erwähnten Entscheid (E. 4.1) als nicht massgebend.
Trotzdem stellt sich die
Frage, ob diese Rechtsauffassung bei den aktuellen Beschwerdeführenden nicht zu
stossenden Ergebnissen führt. Die Beschwerdeführerin ist nicht Drittstaatsangehörige,
sondern in der Schweiz lebende Angehörige eines EU-Vertragsstaates. Für diesen
Personenkreis löst das FZA auch Wirkungen aus, ohne dass eine Grenzüberschreitung
erfolgt. Gemäss Art. 10 Abs. 1–4 FZA sind für erwerbstätige Personen
vorübergehende Einreisebeschränkungen zulässig. Gemäss Abs. 5 gelten diese
Einschränkungen nicht für Vertragsstaatsangehörige, welche sich bereits in der
Schweiz aufhalten und zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind.
Analoges gilt für nicht erwerbstätige Aufenthaltsberechtigte, welchen das FZA
Garantien für den Weiterbestand beziehungsweise die Verlängerung der
Bewilligung einräumt, ohne dass eine (Wieder-)Einreise erforderlich ist.
Die Beschwerdeführerin ist
mit einem Schweizer verheiratet und gehört zweifellos dem Personenkreis an, welcher
nach Massgabe des FZA grundsätzlich von der Bestandesgarantie eines
rechtmässigen Aufenthalts in der Schweiz profitiert. Damit verfügt sie prinzipiell
über einen doppelten Aufenthaltsanspruch – gemäss nationalem Recht wie auch
gemäss multilateralem Völkerrecht des FZA. Zwar kann sie aufgrund der
Vorschriften des Landesrechts – im Sinn der Ausführungen des Regierungsrats –
ihres Aufenthaltsrechts verlustig gehen, indessen ist eine Wegweisung nur
zulässig, wenn diese Rechtsfolge auch Resultat des europäischen
Freizügigkeitsrechts ist.
Selbst wenn der
Beschwerdeführerin trotz ihrer Ehe mit einem Schweizer nach FZA keine
Verlängerung ihres Aufenthaltsrechts zustünde, wäre sie frei, sich als
europäische Arbeitnehmerin um einen Aufenthalt in der Schweiz zu bewerben.
Unter dem Vorbehalt der gestaffelt abzubauenden Kontingente im Rahmen der
Übergangsbestimmungen zum FZA wäre ihr früher oder später ein Aufenthalt in der
Schweiz – vorab zur Stellensuche – garantiert. Die alleinige Berücksichtigung
des Landesrechts erweist sich im Fall der Beschwerdeführerin als nicht
lösungsorientiert, indem es bei der Wegweisung nach ANAG beim blossen Urteil
bliebe. Somit ist es in Fällen von in der Schweiz lebenden Angehörigen von
EU-/EFTA-Vertragsstaaten unumgänglich, dass die von der Behörde beabsichtigte
Aufhebung bzw. Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung auch nach Massgabe
des Freizügigkeitsrechts beurteilt wird. Ergibt sich, dass gestützt auf nur
eine Rechtsgrundlage eine Auflösung der Aufenthaltsberechtigung möglich ist,
bleibt es beim Aufenthalt. Eine Wegweisung kann nur in Frage kommen, wenn beide
Rechtsquellen den Aufenthalt negativ beurteilen. Insofern unterscheidet sich
die Rechtslage von drittstaatsangehörigen Verwandten oder Familienangehörigen
von in der Schweiz lebenden Schweizern.
3.4
Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die
aufgrund des Abkommens eingeräumten Rechte nur durch Massnahmen, die aus
Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt
sind, eingeschränkt werden. In Abs. 2 hat sich die Schweiz verpflichtet,
gewisse Richtlinien (RL) zu übernehmen, namentlich die RL 64/221/EWG, RL 72/194
EWG und 75/35 EWG.
Die RL 64/221 EWG wurde
durch Art. 38 Abs. 2 der RL 2004/38 EG des Europäischen Parlaments
und des Rates über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen,
sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten,
kodifiziert (vgl. ABl. 2004 L 158/77, www.europa.eu.int). Da es sich bei den
Verweisen in den Anhängen zum FZA um sogenannte statische Verweise handelt –
bezogen auf die im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens geltende Fassung
und nicht für zukünftige Rechtsentwicklungen – ist die Richtlinie 2004/38/EG in
formeller Hinsicht zwar unbeachtlich. Soweit sie allerdings die Rechtsprechung
des EuGH bis zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des FZA kodifiziert, ist ihr
Inhalt – im Sinne einer Auslegungshilfe – zu berücksichtigen (vgl. Art. 16
Abs. 2 FZA; vgl. VGr 3. Oktober 2007 = VB 2007.00203, E. 4.2).
3.5
Bei Massnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung
und Sicherheit darf ausschliesslich das persönliche Verhalten des Betroffenen
ausschlaggebend sein. Gemäss der Rechtsprechung des EuGH sind Massnahmen aus
generalpräventiven Gründen nicht zulässig (EuGH 26. Februar 1975 i.
S. Bonsignore, Rs 67/74, Rz 7; BGE 130 II 176, E. 3.4.1). Strafrechtliche
Verurteilungen allein vermögen ausländerrechtliche Massnahmen nicht zu
begründen. Frühere strafrechtliche Verurteilungen dürfen nur insoweit
berücksichtigt werden, als die ihnen zugrunde liegenden Umstände ein
persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der
öffentlichen Ordnung darstellt. Entfernungsmassnahmen setzen eine tatsächliche
und hinreichend schwere Gefährdung voraus, die ein Grundinteresse der
Gesellschaft berührt (EuGH i. S. Bouchereau, Rz. 35; BGE 130 II 176,
E. 3.4.1). Gemäss der Rechtsprechung des EuGH ist es Sache der nationalen
Verwaltungs- und Gerichtsbehörden, den Gefährdungsgrad abzuschätzen, wobei den
Behörden dabei ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht (EuGH i. S. Bouchereau,
Rz 30 und 34). Einschränkungen der Freizügigkeit sind stets eng auszulegen. Das
Bundesgericht hat in Bezug auf das Gefährdungspotenzial festgehalten, dass eine
hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen muss, dass die ausländische Person
künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören werde. An die Wahrscheinlichkeit
dürfen im Hinblick auf den Grundsatz der Freizügigkeit keine zu geringen
Anforderungen gestellt werden. Diese hängen von der möglichen
Rechtsgüterverletzung ab; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anforderungen
an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 130 II 176, E. 4.3.1).
Sodann sind bei Massnahmen
aus Gründen der öffentlichen Ordnung die Europäische Menschenrechtskonvention
und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, wie auch die Dauer des
Aufenthalts der betroffenen Person im Hoheitsgebiet, deren Alter, Gesundheitszustand,
deren familiäre und wirtschaftliche Lage sowie die soziale und kulturelle
Integration im Aufnahmemitgliedstaat und das Ausmass ihrer Bindungen zum
Herkunftsstaat (Art. 28 Abs. 1 RL 2004/38/EG).
3.6
Zusammengefasst unterscheidet sich das Landesrecht
(ANAG) vom Freizügigkeitsabkommen mit Bezug auf die Nichterteilung oder
Nichtverlängerung einer Bewilligung wesentlich durch die Gewichtung einer strafgerichtlichen
Verurteilung: Während das Landesrecht (inklusive der von diesem zu
berücksichtigenden EMRK) ein strafrechtliches Verschulden als für eine
Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung massgebendes und zentrales
Kriterium betrachtet, lehnt der FZA-Rechtsbereich im Gegenteil einen Automatismus
zwischen gerichtlicher Verurteilung und aufenthaltsrechtlichen Konsequenzen
deutlich ab. Frühere strafrechtliche Verurteilungen dienen nur ausnahmsweise
als Begründung für eine das Freizügigkeitsrecht einschränkende Massnahme,
nämlich dann, wenn aus der früheren Straftat eine bis heute andauernde Gefahr
der öffentlichen Ordnung und Sicherheit eindeutig abgelesen werden kann. Art. 3
Abs. 2 RL 64/22 1 ist diesbezüglich im Wortlaut eindeutig, dass nämlich
eine frühere strafrechtliche Verurteilung "allein ohne weiteres" die
Massnahme zugunsten der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nicht zu
rechtfertigen vermöge.
Sondermassnahmen, welche
nach Art. 5 Anhang I FZA ein verankertes Recht aufheben, sind folglich nur
unter folgenden Voraussetzungen zulässig: Das persönliche Verhalten der
ausländischen Person muss eine Bedrohung bewirken, die tatsächlicher Natur und
ausreichend schwer ist, um eine Gefahr für die grundsätzlichen Interessen der
Gesellschaft zu bewirken; die Gefährdung muss gegenwärtig – aktuell – sein;
allein aus einer früheren Verurteilung darf eine solche nicht abgeleitet werden
(vgl. VGr 17. Juni 2004 = VB 2004.00065, E. 4.3 mit Hinweisen,
u. a. Jean-Pierre Moser, Accords bilatéraux et mesures d’ éloignement au titre
de l’ordre public et de la sécurité publique, in: Revue de droit administratif
et de droit fiscal, 1/2003, S. 93 ff).
3.7
Der Regierungsrat hat es indes unterlassen, den Rekurs
unter den massgebenden Gesichtspunkten des FZA zu prüfen. Eine Untersuchung, ob
eine akute Gefährdung von der Beschwerdeführerin ausgeht oder nicht, hätte
durch ein – amtliches – ärztliches Gutachten erfolgen müssen. Daher ist die
Sache zur weiteren Untersuchung und zur unter den massgebenden Aspekten
vorzunehmenden rechtlichen Würdigung an die Vorinstanz zurückzuweisen,
infolgedessen sich eine persönliche Anhörung der Beschwerdeführenden im vorliegenden
Beschwerdeverfahren erübrigt.
4.
4.1
Das Gesuch
um unentgeltliche Prozessführung und Bestellung des erbetenen Vertreters zum
unentgeltlichen Beistand ist gutzuheissen. Die Voraussetzungen von § 16 Abs. 1
und 2 VRG sind erfüllt.
4.2
Über die
Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat der Regierungsrat im
Neuentscheid zu befinden. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind zur Hälfte der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und zufolge Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege
zur Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung
mit § 70 VRG).
Angesichts des unsicheren Prozessausgangs rechtfertigt es
sich, die möglichen gegenseitigen Entschädigungsansprüche der Parteien
wettzuschlagen.
Demgemäss beschliesst die
Kammer:
1.    Den
Beschwerdeführenden wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt;
2.    Den
Beschwerdeführenden wird in der Person von Rechtsanwalt Pierre-André Rosselet,
Zürich, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Dieser wird aufgefordert,
dem Verwaltungsgericht binnen einer nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen nach
Zustellung dieses Beschlusses eine detaillierte Zusammenstellung über den
Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach
Ermessen festgesetzt würde (§ 13 Abs. 2 und 3 GebV VGr);
und entscheidet:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Sache wird zur weiteren Untersuchung
und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an den Regierungsrat zurückgewiesen.
2.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat der
Regierungsrat im Neuentscheid zu befinden.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--     ;     die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--           Zustellungskosten,
Fr. 2'560.--           Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden zur Hälfte der Beschwerdegegnerin auferlegt und zur Hälfte
auf die Gerichtskasse genommen.
5.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
6.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
7.    Mitteilung
an…