zh_verwaltungsgericht · VB.2004.00061 · 2002-07-19 · de

Aufenthalts- /Niederlassungsbewilligung | Verweigerung einer Bewilligung für einen mit einer Schweizerin verheirateten Ausländer, der mehrmals straffällig wurde: Keine Notwendigkeit für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen, da sich die Rechtsmittelbelehrung des Regierungsrates sowohl auf den Entscheid in der Sache als auch auf die Anweisung an die Direktion bezog, dem Beschwerdeführer eine neue Frist zum Verlassen des Kantonsgebietes anzusetzen (1.2). Ausnahmsweise Berücksichtigung von nach Ablauf der Beschwerdefrist eingereichten Beweismitteln (1.3). Der Beschwerdeführer ist seit mehr als fünf Jahren mit einer Schweizerin verheiratet und hielt sich in dieser Zeit ordnungsgemäss und ununterbrochen hier auf, womit er an sich Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung hätte (2.1). Beurteilung der Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung für straffällig gewordene Ausländer aufgrund der Kriterien in der Vollziehungsverordnung zum ANAG (Art. 16 Abs. 3); weitere bzw. differenzierende Kriterien aufgrund der Rechtsprechung des EGMR (2.2). Offen gelassen, ob sich der Beschwerdeführer angesichts der Häufigkeit der Kontakte zu seiner Frau (3.1) und seinem Sohn (3.2) auf Art. 8 EMRK berufen kann, da sich der Eingriff ohnehin als verhältnismässig erweist: Kriterien des EGMR (Fall Boultif) für die Verhältnismässigkeitsprüfung (4.1). Der Beschwerdeführer wurde zu insgesamt zwei Jahren und einem Monat Gefängnis verurteilt; insgesamt erhebliches Verschulden (4.2); hohes Rückfallrisiko (4.3). Persönliche Umstände; schlechte Integration in die Verhältnisse des Gastlandes (4.4). Zumutbarkeit für die Frau und den Sohn des Beschwerdeführers, ihm in sein Heimatland zu folgen (4.5). Würde man von der Anwendbarkeit von Art. 8 EMRK ausgehen, würde das öffentliche Interesse an einer Wegweisung die privaten Interessen des Beschwerdeführers überwiegen (4.6). Abweisung

Zürich Verwaltungsgericht 04..2.07.0 VB.2004.00061
Zurich Verwaltungsgericht 04..2.07.0 VB.2004.00061
Zurigo Verwaltungsgericht 04..2.07.0 VB.2004.00061

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00061
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Geschäftsnummer:
VB.2004.00061
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 07.07.2004
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 17.09.2004 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthalts- /Niederlassungsbewilligung
Verweigerung einer Bewilligung für einen mit einer Schweizerin verheirateten Ausländer, der mehrmals straffällig wurde:
Keine Notwendigkeit für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen, da sich die Rechtsmittelbelehrung des Regierungsrates sowohl auf den Entscheid in der Sache als auch auf die Anweisung an die Direktion bezog, dem Beschwerdeführer eine neue Frist zum Verlassen des Kantonsgebietes anzusetzen (1.2). Ausnahmsweise Berücksichtigung von nach Ablauf der Beschwerdefrist eingereichten Beweismitteln (1.3).
Der Beschwerdeführer ist seit mehr als fünf Jahren mit einer Schweizerin verheiratet und hielt sich in dieser Zeit ordnungsgemäss und ununterbrochen hier auf, womit er an sich Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung hätte (2.1). Beurteilung der Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung für straffällig gewordene Ausländer aufgrund der Kriterien in der Vollziehungsverordnung zum ANAG (Art. 16 Abs. 3); weitere bzw. differenzierende Kriterien aufgrund der Rechtsprechung des EGMR (2.2). Offen gelassen, ob sich der Beschwerdeführer angesichts der Häufigkeit der Kontakte zu seiner Frau (3.1) und seinem Sohn (3.2) auf Art. 8 EMRK berufen kann, da sich der Eingriff ohnehin als verhältnismässig erweist:
Kriterien des EGMR (Fall Boultif) für die Verhältnismässigkeitsprüfung (4.1). Der Beschwerdeführer wurde zu insgesamt zwei Jahren und einem Monat Gefängnis verurteilt; insgesamt erhebliches Verschulden (4.2); hohes Rückfallrisiko (4.3). Persönliche Umstände; schlechte Integration in die Verhältnisse des Gastlandes (4.4). Zumutbarkeit für die Frau und den Sohn des Beschwerdeführers, ihm in sein Heimatland zu folgen (4.5). Würde man von der Anwendbarkeit von Art. 8 EMRK ausgehen, würde das öffentliche Interesse an einer Wegweisung die privaten Interessen des Beschwerdeführers überwiegen (4.6).
Abweisung
Stichworte:
ART. 8 EMRK
AUFSCHIEBENDE WIRKUNG
EHEFRAU
FAMILIÄRE BEZIEHUNG
FAMILIENLEBEN
INTAKTE BEZIEHUNG
KIND/-ER
NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
Rechtsnormen:
Art. 7 Abs. 1 ANAG
Art. 11 Abs. 3 ANAG
Art. 16 Abs. 3 ANAV
Art. 8 EMRK
§ 52 VRG
§ 55 Abs. 1 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
I.
A, 1970 geborener Staatsangehöriger von
Gambia, reiste anfangs 1995 ein erstes Mal und nach Abweisung seines
Asylgesuches im Mai 1996 ein zweites Mal in die Schweiz ein. Im August 1996
heiratete er eine Schweizerin und erhielt in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung.
Im Jahr 1999 wurde die Ehe gerichtlich getrennt. A ist wegen verschiedener Delikte
vorbestraft (Raubüberfall auf einen Passanten, Betäubungsmitteldelikte).
Am 14. November 2002 lehnte die
Direktion für Soziales und Sicherheit (Migrations­amt) das Gesuch um Erteilung
einer Niederlassungsbewilligung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
ab. A wurde aufgefordert, das zürcherische Kantonsgebiet bis Ende Januar 2003
zu verlassen.
II.
Der Regierungsrat wies einen dagegen
erhobenen Rekurs am 17. Dezember 2003 ab und beauftragte die Direktion für
Soziales und Sicherheit, A eine neue Frist zum Verlassen des zürcherischen
Kantonsgebietes anzusetzen.
III.
Am 9. Februar 2004 erhob A gegen den
Beschluss des Regierungsrates Beschwerde ans Verwaltungsgericht und beantragte,
es sei ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen, eventualiter die
Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Weiter sei ihm zu gestatten, den Ausgang
des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens im Kanton Zürich abzuwarten, alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der "Staatskasse".
Die Direktion für Soziales und Sicherheit verzichtete stillschweigend auf die
Einreichung einer Beschwerdeantwort. Der Regierungsrat beantragte in seiner
Vernehmlassung vom 11. März 2004 die Abweisung der Beschwerde.
Am 5. Mai 2004 reichte A eine Erklärung
seiner Ehefrau sowie ein Arztzeugnis nach. Die Direktion für Soziales und
Sicherheit reichte dazu keine Stellungnahme ein; der Regierungsrat hielt in
seiner Stellungnahme vom 24. Mai 2004 an dem in der Vernehmlassung gestellten
Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Auf dem
Gebiet der Fremdenpolizei ist die Beschwerde ans Verwaltungsgericht zulässig,
soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht offen steht (§ 43
Abs. 2 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. h des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, VRG). Die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht wiederum ist nur dann gegeben,
wenn das Bundesrecht einen Anspruch auf Bewilligungserteilung einräumt (Art. 100
Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom
16. Dezember 1943, OG).
Der Beschwerdeführer hat aufgrund seiner Ehe mit einer
Schweizer Bürgerin und seiner bisherigen Aufenthaltsdauer grundsätzlich
Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung (Art. 7 Abs. 1
Satz 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer, ANAG). Damit ist gegen die Bewilligungsverweigerung
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht möglich (BGE 126 II 265 E. 1b).
Das Verwaltungsgericht ist folglich für die Behandlung der vorliegenden Eingabe
zuständig (Art. 98a Abs. 1 OG; § 43 Abs. 2 VRG).
1.2
Der
Beschwerdeführer beantragt in prozessualer Hinsicht, es sei ihm zu gestatten,
den Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens im Kanton Zürich abzuwarten.
Die Wegweisung ist die logische Folge der
Bewilligungsverweigerung und stellt somit eine Vollstreckungsverfügung dar
(Andreas Zünd in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel etc.
2002, Rz. 6.53). Sie kann nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht
weitergezogen werden (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 OG).
Damit kann gegen eine Wegweisung auch nicht Beschwerde ans Verwaltungsgericht
erhoben werden (Umkehrschluss aus Art. 98a Abs. 1 OG sowie § 43 Abs. 2
VRG). Wenn eine Vorinstanz des Verwaltungsgerichts allerdings mit ihrer
Rechtsmittelbelehrung die Beschwerde als zulässig erklärt, so besteht aufgrund
von § 55 Abs. 1 VRG aufschiebende Wirkung unabhängig davon, ob das
Verwaltungsgericht zuständig ist oder nicht (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 55 N. 2). – Der Regierungsrat versah den angefochtenen
Entscheid mit einer vorbehaltlosen Rechtsmittelbelehrung, die sich nicht nur auf
den Entscheid in der Sache bezog (Dispositiv-Ziffer I), sondern auch auf die
Anweisung an die Beschwerdegegnerin, dem Beschwerdeführer eine neue Frist zum
Verlassen des zürcherischen Kantonsgebiets anzusetzen (Dispositiv-Ziffer II). Der
vorliegenden Beschwerde kam damit auch in Bezug auf letztgenannte Anordnung
aufschiebende Wirkung zu. Die Beschwerdegegnerin durfte der genannten Anweisung
somit bis zum instanzabschliessenden Entscheid des Ver­waltungsgerichts nicht
entsprechen (VGr, 9. Juni 2004, VB.2004.00105, E. 3, www.vgrzh.ch).
Zum prozessualen Antrag war demzufolge nichts vorzukehren.
1.3
Der
Beschwerdeführer reichte am
5. Mai 2004 eine Erklärung seiner
Ehefrau sowie ein Arztzeugnis nach.
Entscheidet das Verwaltungsgericht, wie
hier, als erste gerichtliche Instanz, können neue tatsächliche Behauptungen
erhoben (§ 52 Abs. 2 VRG e contrario) und neue Beweismittel
eingereicht werden (§ 52 Abs.
1 VRG). Die genannten
Vorschriften äussern sich allerdings nicht zum Zeitpunkt, in dem neue
Tatsachenbehauptungen erhoben und belegt werden müssen. Aufgrund von § 53
VRG hat dies grundsätzlich innerhalb der dreissigtägigen Beschwerdefrist zu
geschehen. Die Untersuchungspflicht des Gerichts (§ 60 Satz 1 VRG) kann es
andererseits rechtfertigen, verspätete Parteivorbringen ausnahmsweise zu berücksichtigen
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 53 N. 15). Um unnötige Weiterungen zu
vermeiden (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG sowie RB 1994 Nr. 16), sind
die vom Beschwerdeführer nachgereichten Beweismittel im Sinne einer Ausnahme
von § 53 VRG zu berücksichtigen.
2.
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die
Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz hätten ihm die Erteilung einer
Niederlassungs- oder doch zumindest einer Aufenthalts­bewilligung zu Unrecht
verweigert.
2.1
Wer mit
einer Schweizer Bürgerin verheiratet ist und seit mehr als fünf Jahren in der
Schweiz lebt, hat aufgrund von Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG einen
Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung. Ob der Betreffende mit
seiner Ehefrau zusammenlebt oder nicht, hat auf den Bestand des Rechtsanspruches
keinen Einfluss (BGE 122 II 289 E. 1b). Beim Beschwerdeführer sind die
genannten Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an
sich erfüllt (vorn 1.1).
2.2
Der
Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund
vorliegt, also insbesondere dann, wenn der Ausländer wegen eines Verbrechens
oder Vergehens verurteilt wurde (Art. 7 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung
mit Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG). Ein Ausweisungsgrund ist hier
offensichtlich gegeben, da der Beschwerdeführer unter anderem wegen Raubes und
dem Vermitteln von Betäubungsmitteln rechtskräftig verurteilt wurde (vgl. Art. 9
des Strafgesetzbuches). – Die Verweigerung einer Niederlassungsbewilligung ist
allerdings nur dann zulässig, wenn sie sich als verhältnismässig erweist (Art. 11
Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 Satz 3 ANAG; Art. 5
Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999, BV; BGE 120 Ib 6 E. 4a).
Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit sind namentlich die Schwere des
Verschuldens des Betroffenen, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie
die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16
Abs. 3 Satz 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum
Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV). Aufgrund
der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des
Bundesgerichts sind weitere (bzw. differenzierende) Kriterien zu berücksichtigen,
wenn sich der Betroffene auf das Recht auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8
der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art. 13 BV be­rufen
kann (EGMR, 2. Au­gust 2001, Boultif, 54273/00, § 48, hudoc.echr.coe.int;
BGr, 19. Juli 2002, 2A.141/2002, E. 4.2.2, www.bger.ch). Damit ist
zunächst zu prüfen, ob die familiären Beziehungen des Beschwerdeführers durch Art. 8
EMRK bzw. Art. 13 BV geschützt sind (dazu sogleich unter 3). Wäre diese
Frage zu bejahen, müsste die Verhältnismässigkeitsprüfung anhand der von der
Rechtsprechung entwickelten Kriterien vorgenommen werden (hinten 4).
3.
Familiäre Beziehungen fallen nur dann in den Schutzbereich
von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV, wenn zwischen den
Familienmitgliedern eine genügend nahe, das heisst intakte und tatsächlich
gelebte Beziehung besteht (EGMR, 1. Juni 2004, Lebbink, 45582/99, § 36,
hudoc.echr.coe.int; BGE 118 Ib 145 E. 4a).
3.1
Hat ein
Ehegatte die richterliche Trennung der Ehe erwirkt, bedeutet das nicht auf jeden
Fall, dass sich der andere Gatte nicht mehr auf das Recht auf Achtung des
Familienlebens berufen kann (vgl. EKMR, 9. Februar 1993, Boyle, 16580/90, § 43,
hudoc.echr.coe.int). Der beschwerdeführende Ehepartner hat diesfalls jedoch die
Umstände darzulegen, aus denen sich eine genügend nahe Beziehung zum Partner
ergibt (vgl. EKMR, 28. Februar 1996, Vargi, 28952/95, § 1, hudoc.echr.coe.int;
BGE 118 Ib 145 E. 4b). – Der Beschwerdeführer lebt gemäss
eigenen Angaben seit April 1999 nicht mehr mit seiner Ehefrau zusammen. Auch
nach Ablauf der vierjährigen Trennungsfrist hat die Ehefrau die Scheidung nicht
verlangt. Der Beschwerdeführer kann sich deshalb auf Umstände berufen, die aus
seiner Sicht für eine Beziehungsnähe sprechen.
Der Beschwerdeführer trennte sich von seiner Ehefrau
bereits zwei Jahre und acht Monate nach der Heirat. Zur Frage, wie oft er seine
Frau nach der richterlichen Trennung der Ehe ge­troffen hat, liegen keine
übereinstimmenden Aussagen der Ehegatten vor. Fest steht jedoch, dass die Ehe­frau
den Beschwerdeführer während der Verbüssung seiner Gefängnisstrafe (März bis
November 2003) weder telefonisch noch brieflich kontaktierte, geschweige denn besuchte.
Die Ehefrau hielt am 15. April 2004 fest, dass sie "seit einiger
Zeit" wieder mit dem Beschwerdeführer verkehre. Aufgrund dieser wenigen
Angaben kann nicht schlüssig beantwortet werden, ob die Beziehung des
Beschwerdeführers zu seiner Frau die erforderliche Nähe aufweist, um unter Art. 8
EMRK zu fallen. Die Frage kann allerdings offen gelassen werden, da ein
Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens ohnehin als verhältnismässig
einzustufen wäre (hinten 4).
3.2
Noch
während der Dauer des ehelichen Zusammenlebens (Februar 1999) gebar die Frau
des Beschwerdeführers einen Sohn. Rund zwei Monate nach der Geburt des Kindes
zogen die Ehegatten auseinander. Allein deswegen entfällt der konventionsrechtliche
Schutz der Beziehung zum Sohn allerdings nicht (EGMR, 26. Mai 1994, Keegan, 16969/90,
§ 44, hudoc.echr.coe.int). Trennten sich die Eltern kurz vor oder nach der
Geburt eines Kindes, kann sich der Bestand einer tatsächlich gelebten Beziehung
aus den Um­stän­den ergeben (EGMR, 21. Juni 1988, Berrehab, 10730/84, § 21;
vgl. auch EKMR, 22. Ok­tober 1997, Söderbäck, 24484/94, § 36, hudoc.echr.coe.int).
Nach der Trennung der Ehe hat sich der Beschwerdeführer einige
Male mit seinem Sohn getroffen. Wie oft diese Treffen stattfanden, geht aus den
Akten jedoch nicht klar hervor. Fest steht jedoch, dass dem Beschwerdeführer
nicht das Sorgerecht zusteht. Ob die Beziehung zum Sohn in den Schutzbereich
von Art. 8 EMRK fällt, kann damit ebenfalls nicht schlüssig beantwortet
werden. Selbst wenn die Frage zu bejahen wäre, müsste die Beschwerde aus den
nachfolgenden Gründen abgewiesen werden:
4.
4.1
Würde man davon ausgehen, dass
einer der beiden familiären Beziehungen des Beschwerdeführers unter Art. 8
EMRK fällt, wäre die Verhältnismässigkeit der Bewilligungsverweigerung anhand der
nachfolgenden Kriterien zu beurteilen (EGMR, 2. August 2001, Boultif,
54273/00, § 48, hudoc.echr.coe.int = VPB 65/2001 Nr. 138):
–     Art und Schwere der begangenen Straftaten;
–     Dauer der nach
Begehung der Straftaten verstrichenen Zeitabschnitte;
–     Verhalten des
Betroffenen während dieser Zeitabschnitte;
–     Aufenthaltsdauer der wegzuweisenden
Person;
–     Beziehung
zwischen den Ehegatten (Dauer der Ehe sowie des gemeinsamen Zusammenlebens,
Wissen des Ehegatten über die Begehung von Straftaten usw.);
–     familiäre
Situation (insbesondere Alter der Kinder);
–     Möglichkeit für
die übrigen Familienmitglieder, dem von der Wegweisung Betroffenen in sein
Heimatland (oder allenfalls in ein Drittland) zu folgen (Staatsangehörigkeit
der Familienmitglieder usw.);
–     Zumutbarkeit
einer Nachfolge in das Heimatland.
4.2
Das
öffentliche Interesse an der Wegweisung des Beschwerdeführers ist zunächst anhand
der Qualifikation der begangenen Delikte sowie des Verschuldens des Beschwerdeführers
zu ermitteln:
–     Am 10. März
1999 überfiel der Beschwerdeführer zusammen mit zwei weiteren Personen einen
Passanten. Zuerst hielt einer der Mittäter das Opfer von hinten fest, während
der Beschwerdeführer – freilich ohne Erfolg – den Passanten nach Beute durchsuchte.
Dem Mann gelang es daraufhin, sich für einen Moment zu befreien, worauf er von
einem Mittäter zu Fall gebracht wurde. Die beiden Mittäter des Beschwerdeführers
schlugen auf den Menschen mit Fäusten ein und traten ihn mit Füssen. Sie hörten
erst damit auf, als das am Boden liegende Opfer keinen Widerstand mehr
leistete. Daraufhin entwendeten ihm die Täter seine Brieftasche und teilten
sich später die Beute (Bargeld in der Höhe von Fr. 830.-). – Das Bezirksgericht
Zürich hielt in seinem Urteil vom 4. Mai 2000 dafür, dass der Beschwerdeführer
beim Raub nicht die treibende Kraft darstellte und auch nicht in demselben
Ausmass gewalttätig wurde wie seine Mittäter. Das Gericht berücksichtigte
weiter, dass der Beschwerdeführer abseits stand, als seine beiden Mittäter auf
das Opfer einschlugen. Es beurteilte deshalb das Verschulden des Beschwerdeführers
als "noch nicht schwer" und bestrafte ihn mit sieben Monaten
Gefängnis, unter Aufschub des Vollzugs der Gefängnisstrafe.
–     Von August 1999
bis anfangs Mai 2000 vermittelte der Beschwerdeführer 72-144 Gramm Kokain zum
Verkauf. Im Spätsommer 2000 lagerten unbekannte Dritte in der Wohnung des
Beschwerdeführers 400 Gramm Kokain und wogen es im Beisein des
Beschwerdeführers ab. – Das Bezirksgericht Zürich befand, dass der Beschwerdeführer
aufgrund der Menge an Kokain wusste oder zumindest annehmen musste, dass seine
Taten die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen konnten (schwerer Fall
im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes vom
3. Oktober 1951). Das Verschulden des Beschwerdeführers sei als "nicht
mehr leicht" einzustufen (Urteil vom 20. Juni 2002), wobei das
Bezirksgericht berücksichtigte, dass der Beschwerdeführer das Kokain zur
Finanzierung seines Eigenkonsums vermittelte. Es bestrafte den Beschwerdeführer
mit 17 Monaten Gefängnis, schob allerdings den Vollzug der Gefängnisstrafe auf.
Gleichzeitig ordnete es den Vollzug der eingangs erwähnten siebenmonatigen Gefängnisstrafe
an.
–     Vier
Tage nach der soeben erwähnten Verurteilung kaufte der Beschwerdeführer drei
Gramm Kokain, weil er diese Menge einer anderen Person schuldete. Er wurde deswe­gen
zu einem Monat Gefängnis verurteilt. Eine weitere Verurteilung zu zehn Tagen
Haft erfolgte, weil der Beschwerdeführer noch vor Verbüssung seiner
Gefängnisstrafe (Frühjahr 2003) wieder Kokain gekauft hatte.
Wenn ein mit einer Schweizerin verheirateter Ausländer
nach einer kurzen Aufenthaltsdauer eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei
Jahren erhielt, kann ihm eine fremdenpolizeiliche Bewilligung nur unter
besonderen Umständen verlängert werden (BGE 120 Ib 6 E. 4b; BGr,
19. Juli 2002, 2A.141/2002, E. 4.2.1, www.bger.ch). Der Beschwerdeführer
wurde zu insgesamt zwei Jahren und einem Monat Gefängnis verurteilt. Dass dem Beschwer­deführer
zunächst der bedingte Strafvollzug gewährt wurde, ist für die fremdenpolizeiliche
Beurteilung grundsätzlich nicht ausschlaggebend (vgl. BGE 129 II 215 E. 3.2).
Ob seine Aufenthaltsdauer nach der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung
noch als kurz anzusehen ist und eine Bewilligung somit nur noch unter
besonderen Umständen erteilt werden könnte, kann offen gelassen werden, da eine
Wegweisung des Beschwerdeführers ohnehin als verhältnismässig zu erachten ist.
Der Beschwerdeführer beging Straftaten in gravierendem
Umfang. Ein besonders schwerer Verstoss ist darin zu sehen, dass der
Beschwerdeführer 70 Gramm Kokain an andere Drogenabhängige vermittelte und es
zuliess, dass Dritte in seiner Wohnung 400 Gramm Kokain abwogen. Der
Beschwerdeführer befand sich zwar innerhalb des Drogengeschäftes auf einer
vergleichsweise niedrigen Hierarchiestufe. Aufgrund der Gesamtmenge des Kokains
musste ihm jedoch bewusst sein, dass er mit seinen Straftaten das Leben und die
Gesundheit von zahlreichen Menschen in Gefahr brachte. Die Beteiligung an dem erwähnten
Raubüberfall folgte einem ähnlichen Muster. Auch dort schien der
Beschwerdeführer nicht die Rolle eines Anführers zu spielen; er half jedoch
mit, das Opfer widerstandsunfähig zu machen und sah tatenlos zu, als seine
beiden Mittäter auf den am Boden liegenden Menschen brutal einschlugen.
Betrachtet man die Delikte in ihrer Gesamt­heit, ist von einem erheblichen
Verschulden des Beschwerdeführers auszugehen. Dabei fällt besonders ins
Gewicht, dass der Beschwerdeführer Kokain an Drogenabhängige vermittelte. Angesichts
der besonderen Gefahr von harten Drogen für das Leben und die Gesundheit
Dritter kommt diesem Umstand bei der Verhältnismässigkeitsprüfung besonderes
Gewicht zu (EGMR, 19. Februar 1998, Dalia, 26102/95, § 54,
hudoc.echr.coe.int; BGE 125 II 521 E. 4a/aa).
4.3
Bei der
Bestimmung des öffentlichen Interesses ist weiter zu berücksichtigen, in welchen
Zeitabständen der Beschwerdeführer seine Straftaten verübte.
Betrachtet man die Abfolge der Delikte, fällt auf, dass
zwischen den Straftaten sehr kurze Zeitabstände liegen. So beging der
Beschwerdeführer nur vier Tage, nachdem er zu 17 Mo­naten Gefängnis
verurteilt worden war (20. Juni 2002), erneut Straftaten. Auch die übri­gen
Verurteilungen scheinen beim Beschwerdeführer keinen Bewusstseinswandel herbeigeführt
zu haben (dies im Gegensatz zu Abdelouahab Boultif, der während sechs Jahren
keine weiteren Delikte beging: EGMR, 2. August 2001, 54273/00, § 51, hudoc.echr.coe.int).
Selbst die wiederholte Anordnung von Untersuchungshaft zeigte beim
Beschwerdeführer keine erkennbare Wirkung. Damit ist nicht davon auszugehen,
dass die Verbüssung der Gefängnisstrafe den Beschwerdeführer davon abhalten
wird, weitere Straftaten zu begehen. Das Risiko von Rückfällen ist aufgrund der
bisherigen Deliktskarriere des Beschwerdeführers vielmehr als erheblich einzustufen.
Dieses Risiko ist umso weniger hinzunehmen, als die vom Beschwerdeführer
verübten Straftaten schwer wiegender Natur sind (BGE 120 Ib 6 E. 4c; VGr,
26. März 2003, VB.2002.00426, E. 3c/aa, www.vgrzh.ch).
Der Beschwerdeführer bestätigt durch sein Verhalten nach
Verbüssung der Gefängnisstrafe die soeben vorgenommene Prognose des
Rückfallrisikos. So fand die Polizei im Februar 2004 anlässlich von zwei
Hausdurchsuchungen 37,5 Gramm Kokain in der Wohnung des Beschwerdeführers.
Dieser konnte den Polizeibeamten nicht plausibel erklären, wie das Kokain in
seine Wohnung gelangt war. Auffällig ist dabei, dass der Beschwerdeführer bereits
im Spätsommer 2000 die Lagerung und das Abwägen von Kokain in seiner Wohnung
duldete (vorn 4.2b). Der Beschwerdeführer wurde wegen dieses erneuten Kokainfundes
noch nicht rechtskräftig verurteilt, womit für ihn die Unschuldsvermutung gilt
(Art. 32 Abs. 1 BV). Administrativrechtlich darf indessen
berücksichtigt werden, dass der Beschwerdeführer offensichtlich ausser Stande
ist, sich vom Drogenmilieu in irgend­einer Weise zu distanzieren, geschweige
denn ganz zu lösen.
Ob der Beschwerdeführer zurzeit noch drogenabhängig ist,
muss offen gelassen werden. Fest steht einzig, dass er wegen seiner Drogensucht
zeitweise eine Psychologin aufsuchte. Diese führte indessen in einem Zeitraum
von 21 Monaten bloss sieben Urinproben durch, mithin durchschnittlich eine
Urinprobe alle drei Monate. Diese höchst sporadischen Stichproben vermögen eine
Drogenabstinenz des Beschwerdeführers in keiner Weise zu belegen. Dabei ist
auch zu berücksichtigen, dass Kokain im Gegensatz zu anderen Drogen über ein
überaus grosses Abhängigkeitspotential verfügt. Ob der Beschwerdeführer zurzeit
noch drogenabhängig ist, ist für die Beurteilung des Falles indessen nicht
entscheidend; das öffentliche Interesse einer Weg­weisung ist vielmehr in
erster Linie anhand der verübten Straftaten zu beurteilen.
Zusammengefasst hat der Beschwerdeführer zum Teil
gravierende Straftaten begangen, wobei sowohl sein Gesamtverschulden (vorn 4.2)
als auch das Rückfallrisiko als erheblich eingestuft werden müssen. Damit
besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse, den Beschwerdeführer aus der
Schweiz wegzuweisen.
4.4
Dem
öffentlichen Interesse an der Wegweisung ist das private Interesse des Beschwerdeführers
am Verbleib in der Schweiz gegenüberzustellen. Das private Interesse ist zunächst
aufgrund der persönlichen Umstände des Beschwerdeführers zu bestimmen.
Der Beschwerdeführer hielt sich zunächst als Asylbewerber
während knapp vier Monaten in der Schweiz auf (Mitte Januar bis anfangs Mai
1995); nach Abweisung seines Asylgesuches war sein Aufenthalt unbekannt. Im Mai
1996 reiste der nunmehr 26 Jahre alte Beschwerdeführer erneut in die Schweiz
ein. Seine Anwesenheitsdauer in der Schweiz beträgt somit insgesamt etwas mehr
als acht Jahre. Von dieser Zeit verbrachte er ein halbes Jahr im Gefängnis.
Sieht man von Einsätzen bei Beschäftigungsprogrammen für Arbeitslose ab, war
der Beschwerdeführer während der gesamten Zeit seines Aufenthaltes in der
Schweiz arbeitslos. Er nahm in der Schweiz weder eine Aus- noch eine
Weiterbildung in Angriff und verkehrte während eines beträchtlichen Teils
seines Aufenthaltes im Drogenmilieu. Zu seiner Schwiegermutter und den sieben
Geschwistern seiner Ehefrau hat er nie irgendwelchen Kontakt gepflegt. Der
Beschwerdeführer hat sich damit in keiner Weise in die gesellschaftlichen
Verhältnisse des Gastlandes integriert. Seine Aufenthalt in der Schweiz ist
vielmehr durch seine Drogensucht sowie die zahlreichen Beschaffungsdelikte
gekennzeichnet. Dabei gilt es allerdings zu berücksichtigen, dass er sich nach
der gerichtlichen Trennung seiner Ehe mit seinem Sohn und auch seiner Frau
getroffen hat. – Der Beschwerdeführer verliess sein Heimatland erst im Alter
von 25 bzw. 26 Jahren. Damit erscheint er als nach wie vor gut in die dortigen
Verhältnisse integriert. Er reist ab und zu nach Gambia, um seine Verwandten zu
besuchen. Mit seinen Eltern hat er zudem telefonischen Kontakt. Die
persönlichen Umstände des Beschwerdeführers sprechen damit nicht gegen eine
Wegweisung.
4.5
Der
Beschwerdeführer lebt seit über fünf Jahren von seiner Frau getrennt. In jüngster
Zeit kam es zwar wieder zu Treffen zwischen den Ehegatten. Zuvor war der
Kontakt während einer gewissen Zeit unterbrochen und während der übrigen Zeit
eher sporadischer Natur. Von einer besonders engen Beziehung zu der Ehefrau
kann somit nicht gesprochen werden. Ob es ihr zuzumuten wäre, dem Beschwerdeführer
in sein Heimatland zu folgen, erscheint damit für die Interessenabwägung nicht
ausschlaggebend. Anzumerken bleibt hierzu, dass der Beschwerdeführer aus dem
englischsprachigen Teil von Gambia stammt und seine Ehefrau Englisch spricht.
Die Frau besuchte die Verwandten ihres Mannes zwar nur zwei Mal im Jahr 1996.
Sie könnte sich demgegenüber vorstellen, in Gambia einer Arbeit im sozialen
Bereich nachzugehen. Die Ehefrau hat neben dem gemeinsamen Sohn eine Tochter,
die bald volljährig wird. Einen engen Kontakt hat sie auch zu ihrer Mutter und
ihren sieben Geschwistern. Weiter pflegt sie einen intensiven Kontakt zu drei
engen Freundinnen. Unter diesen Gesichtspunkten wäre es für sie zweifellos mit
grössten Härten verbunden, ihrem Mann in sein Heimatland zu folgen. Da die Frau
jedoch seit mehr als fünf Jahren nicht mehr mit dem Beschwerdeführer
zusammenlebt, kommt diesem Umstand kein besonderes Gewicht zu. Aufgrund ihrer
Sprachkenntnisse und ihrer Ausbildung als Pflegeassistentin erscheint eine
Wohnsitznahme der Ehefrau in Gambia jedenfalls nicht als ausgeschlossen. Soweit
die Ehefrau nicht gewillt ist, dem Beschwerdeführer in sein Heimatland zu
folgen, besteht die Möglichkeit von periodischen Besuchen.
Aufgrund seiner altersbedingten Anpassungsfähigkeit wäre
dem gemeinsamen Sohn ein Wegzug aus der Schweiz grundsätzlich zuzumuten (vgl.
BGE 120 Ib 129 E. 5c). Auch diesem Umstand kommt jedoch kein
ausschlaggebendes Gewicht zu, da der Beschwerdeführer nicht über das Sorgerecht
verfügt und keinen besonders intensiven Kontakt zu seinem Sohn pflegt (was den
vorliegenden Fall vom Fall Berrehab massgeblich unterscheidet: EGMR,
21. Juni 1988, 10730/84, §§ 21 und 23, hudoc.echr.coe.int).
Anzumerken bleibt, dass es dem Beschwerdeführer unbenommen ist, seinen Sohn und
auch seine Frau in der Schweiz zu besuchen. Die Verweigerung einer Aufenthalts-
bzw. Niederlassungsbewilligung hindert ihn im Gegensatz zu einer Ausweisung
grundsätzlich nicht daran, die Schweiz wieder zu betreten (BGr, 19. Juli 2002,
2A.141/2002, E. 3.3, www.bger.ch).
4.6
Das
Interesse des Beschwerdeführers an einem Verbleib in der Schweiz erscheint nach
dem Gesagten nicht als besonders gewichtig. Selbst wenn man davon ausgehen
würde, dass es seiner Frau nicht zuzumuten ist, dem Beschwerdeführer in sein
Heimatland zu folgen, ist das öffentliche Interesse an der Wegweisung immer
noch klar überwiegend. Würde man von einem Eingriff in den Anspruch auf Achtung
des Familienlebens ausgehen, erwiese sich dieser als verhältnismässig. Es liegt
somit weder eine Verletzung von Art. 8 EMRK noch von Art. 11 Abs. 3
ANAG vor.
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Die
Verfahrenskosten sind ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Aufgrund seines
Unterliegens steht ihm kein Anspruch auf eine Parteientschädigung zu (§ 17
Abs. 2 VRG).
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'100.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.    Es wird keine
Parteientschädigung zugesprochen.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde
beim Bundesgericht erhoben werden.
6.    …