zh_verwaltungsgericht · VB.2013.00599 · 2013-12-05 · de

Submission | Vergabe einer Amok-Alarmierung: Preisbewertung. Die Vergabestelle verlangte die Angabe der einmaligen Kosten sowie der wiederkehrenden Kosten über fünf Jahre (E. 4.1), verzichtete jedoch bei der Bewertung der Angebote auf den Einbezug der wiederkehrenden Kosten, da die Angebote diesbezüglich nicht vergleichbar gewesen seien (E. 4.2). Zuschlagskriterien sind nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Für die Anbieter war nicht voraussehbar, dass nur die einmaligen Kosten relevant sein würden (E. 4.3). Die von der Vergabestelle vorgebrachte Begründung für den Verzicht auf den Einbezug der wiederkehrenden Kosten überzeugt nicht (E. 4.4). Die Beschwerdeführerin bliebe jedoch auch bei einem Einbezug der massgeblichen Kosten (nach erfolgter Bereinigung der Angebote) hinter der Mitbeteiligten zurück (E. 4.5). Grundsätzliche Überlegungen zur von der Vergabestelle angewandten Beurteilungsmodell, das zur Folge hat, dass der Preis immer ein Gewicht von 50 % erhält, ohne dass eine Preisspanne definiert ist (E. 5). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 13..2.05.1 VB.2013.00599
Zurich Verwaltungsgericht 13..2.05.1 VB.2013.00599
Zurigo Verwaltungsgericht 13..2.05.1 VB.2013.00599

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00599
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Geschäftsnummer:
VB.2013.00599
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 05.12.2013
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Vergabe einer Amok-Alarmierung: Preisbewertung.
Die Vergabestelle verlangte die Angabe der einmaligen Kosten sowie der wiederkehrenden Kosten über fünf Jahre (E. 4.1), verzichtete jedoch bei der Bewertung der Angebote auf den Einbezug der wiederkehrenden Kosten, da die Angebote diesbezüglich nicht vergleichbar gewesen seien (E. 4.2).
Zuschlagskriterien sind nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Für die Anbieter war nicht voraussehbar, dass nur die einmaligen Kosten relevant sein würden (E. 4.3). Die von der Vergabestelle vorgebrachte Begründung für den Verzicht auf den Einbezug der wiederkehrenden Kosten überzeugt nicht (E. 4.4). Die Beschwerdeführerin bliebe jedoch auch bei einem Einbezug der massgeblichen Kosten (nach erfolgter Bereinigung der Angebote) hinter der Mitbeteiligten zurück (E. 4.5).
Grundsätzliche Überlegungen zur von der Vergabestelle angewandten Beurteilungsmodell, das zur Folge hat, dass der Preis immer ein Gewicht von 50 % erhält, ohne dass eine Preisspanne definiert ist (E. 5).
Abweisung.
Stichworte:
BEREINIGUNG
EINLADUNGSVERFAHREN
GESAMTKOSTEN
GEWICHTUNG
PREISBEWERTUNG
PREIS-LEISTUNGS-VERHÄLTNIS
PREISSPANNE
SUBMISSIONSRECHT
VERTRAUENSPRINZIP
WIEDERKEHRENDE KOSTEN
Rechtsnormen:
Art. 1 Abs. III lit. d IVöB
§ 28 lit. h SubmV
§ 29 Abs. II SubmV
§ 30 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2013.00599
Urteil
der 1. Kammer
vom
5. Dezember 2013
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiber Markus Lanter.
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt
Uster,
vertreten durch Primarschulpflege
Uster,
Beschwerdegegnerin,
und
B AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Die Stadt Uster, vertreten durch die Primarschulpflege
Uster, führte zur Beschaffung einer Amok-Alarmierung in den Schulhäusern der
Primarschule eine Submission im Einladungsverfahren durch. Es gingen sieben
Angebote ein, die preislich zwischen Fr. 149'300.- und Fr. 298'950.25
(einmalige Kosten, jeweils exkl. MWSt) bzw. zwischen Fr. 179'300.- und
Fr. 456'719.15 (Totalkosten über fünf Jahre, jeweils exkl. MWSt) lagen.
Der Zuschlag ging am 26. August 2013 an die B AG aus C zum Angebotspreis
von Fr. 171'179.- (exkl. MWSt; einmalige Kosten).
II.
Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 4. September
2013 beantragte die A AG aus D sinngemäss die Aufhebung der
Vergabeverfügung sowie die Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Die Primarschulpflege Uster beantragte mit Eingabe vom 24. September
2013 die Abweisung der Beschwerde und die Nichterteilung der aufschiebenden
Wirkung. Die Mitbeteiligte B AG liess sich nicht vernehmen. Mit Replik vom
21. Oktober 2013 hielt die A AG an ihren Anträgen fest; ebenso die
Primarschulpflege Uster mit Duplik vom 7. November 2013. Die A AG
verzichtete stillschweigend darauf, dazu noch einmal Stellung zu nehmen.
Mit Präsidialverfügung vom 4. Oktober 2013 war der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt worden.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des
Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur
Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde
gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen
das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]).
Die Beschwerdeführerin belegt in der Gesamtbewertung mit
ihrem Angebot nur den fünften Rang. Mit ihrer Beschwerde stellt sie indes vorab
die Preis-Bewertung grundlegend infrage, wozu sie ohne Weiteres legitimiert ist
(VGr, 19. Mai 2010, VB.2010.00004, E. 2).
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die
Beschwerdegegnerin habe auch Angebote bewertet, die trotz der klaren Vorgabe,
es sei SIP-Technologie anzubieten, andere Technologie offeriert hätten.
Die Beschwerdegegnerin weist diesbezüglich zu Recht darauf
hin, dass das Angebot der Mitbeteiligten wie verlangt auf SIP-Technologie
basiert. Die Rüge der Beschwerdeführerin kann die Bewertung des Angebots der
Mitbeteiligten daher nicht beeinflussen und nicht zur Aufhebung des Zuschlags
führen. Weitere Ausführungen erübrigen sich.
4.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die
Beschwerdegegnerin habe nicht allein auf die einmaligen Kosten abstellen
dürfen. Die Ausschreibung sei klar in "einmalige Kosten",
"wiederkehrende Kosten" und "Gesamtkosten über
5 Jahre" aufgeteilt gewesen. Zudem verlange die Bestimmung des
wirtschaftlich günstigsten Angebots den Einbezug der Gesamtkosten.
4.1
Die
Submissionsunterlagen zählten in Ziff. 2.3 die vom Anbieter zu
erbringenden Leistungen auf. Diese waren aufgeteilt auf die Angebotsphase, die
Projektphase inkl. Testbetrieb und die Betriebsphase. Gemäss Ziff. 5.4
hatten die Anbieter die Kosten für sämtliche Leistungspunkte gemäss
Ziff. 2.3 "gemäss folgendem Raster" anzugeben. Dieses Raster
listete zunächst die einmaligen Kosten auf. Danach waren die wiederkehrenden
Kosten über fünf Jahre anzugeben, was zusammenfassend zu den Gesamtkosten über
fünf Jahre führte.
4.2
Die
Beschwerdegegnerin begründet den Verzicht auf den Einbezug der wiederkehrenden
Kosten damit, dass der Vergleich derselben nicht möglich gewesen sei, weil
einige Firmen einen minimalen Support berechnet hätten, andere die umfassende
technische und betriebliche Unterstützung offeriert und wieder andere
zusätzlich zur umfassenden Unterstützung auch noch Optionen in die Gesamtkosten
eingerechnet hätten. Mangels vorgegebener Kriterien sei eine Bereinigung der
Offerten bezüglich der Gesamtkosten nicht möglich gewesen.
4.3
Es trifft
zwar zu, dass die Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich festlegten, dass
allein die Gesamtkosten über fünf Jahre massgebend sein würden. Dies bedeutet jedoch
nicht, dass die Vergabebehörde völlig frei war, nur die einmaligen Kosten zu
berücksichtigen.
Zuschlagskriterien – und damit auch die Vorgaben betreffend
den Offertpreis – sind nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (VGr,
21. September 2012, VB.2012.00243, E. 3.2 mit Hinweisen). Demnach
mussten die Anbieter unter den vorliegenden Umständen davon ausgehen, dass
letztlich die Gesamtkosten über fünf Jahre relevant sein würden, zumal die
Beachtung auch längerfristiger wirtschaftlicher Auswirkungen den Zielsetzungen
des Vergaberechts entspricht (Art. 1 Abs. 3 lit. d IVöB; VGr,
25. Januar 2012, VB.2011.00329, E. 6 mit Hinweisen). Selbst die
Vergabestelle ging ursprünglich unbestrittenermassen davon aus, dass auch die
wiederkehrenden Kosten in die Beurteilung miteinbezogen würden. Erst nach der
Offertöffnung entschied sie sich dafür, darauf zu verzichten.
Bei dieser Ausgangslage war es für die Anbieter nicht
voraussehbar, dass lediglich die einmaligen Kosten von Bedeutung sein würden.
Diesem Umstand kommt bei der Kalkulation der Angebotspreise jedoch eine
wesentliche Rolle zu. Wenn die Vergabestelle darauf verzichtete, die
Gesamtkosten über fünf Jahre zu berücksichtigen, bestand daher auch ein
erhebliches Missbrauchspotenzial, dessen Eindämmung das Vergaberecht unter
anderem bezweckt.
4.4
Die von
der Beschwerdegegnerin vorgebrachte Begründung für den Verzicht auf die
Berücksichtigung der Gesamtkosten vermag nicht zu überzeugen. Zunächst ist die
Behauptung, der Vergleich der Gesamtkosten sei nicht möglich gewesen, nicht
hinreichend substanziiert. Die entsprechenden Ausführungen erlauben es der
Beschwerdeführerin nicht, diese zu überprüfen und konkret zu beanstanden. So
wird in der Offertauswertung etwa festgehalten, die wiederkehrenden Kosten
könnten nicht berücksichtigt werden, weil in
einigen
Angeboten
gewisse
Kosten offensichtlich fehlen würden, weil in
einigen
Angeboten auch
Optionen eingerechnet worden seien, und weil
einige
Angebote auch
Leistungen enthielten, welche die Primarschule Uster
kaum
beziehen werde.
Auch die erwähnten Ausführungen in der Beschwerdeantwort sind nicht konkreter.
Warum eine Bereinigung nicht möglich gewesen sein soll,
ist nach dem Gesagten nicht nachvollziehbar. Bei fehlenden Preisangaben hätte
die Vergabestelle entweder den Ausschluss verfügen (§ 28 lit. h der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]) oder den Mangel – bei
einer unwesentlichen Abweichung von den Ausschreibungsunterlagen – selbständig
(§ 29 Abs. 2 SubmV) oder nach dem Einholen einer Erläuterung
(§ 30 SubmV) bereinigen können. Soweit optionale Zusatzleistungen
angeboten wurden, konnten diese, gerade wenn sie Leistungen betrafen, an denen
die Vergabestelle nicht interessiert war, zur Gewährleistung der
Vergleichbarkeit unberücksichtigt bleiben und die entsprechenden Kosten
dementsprechend abgezogen werden. Davon scheint auch die Beschwerdeführerin
auszugehen, wenn sie ausführt, Optionen würden nicht in die
Preiszusammenstellung gehören.
4.5
Nach dem
Gesagten wäre es grundsätzlich an der Beschwerdegegnerin, eine Bereinigung der
Gesamtpreise über fünf Jahre und darauf basierend eine Neubeurteilung vorzunehmen.
Diese Bereinigung führt jedoch offensichtlich zu einer Reduktion der massgeblichen
Gesamtkosten bei der Mitbeteiligten. Zumindest die Position "SLA Option Monitoring,
8 Systeme" und "SLA Option Softwareupgrade, 8 Systeme"
unter W.12 (jährliche Wartungskosten) entfallen. Damit sinken die
wiederkehrenden Kosten pro Jahr (W.10) um Fr. 14'880.- auf
Fr. 24'274.- und die wiederkehrenden Kosten über fünf Jahre (W.50) von
Fr. 195'770.- auf Fr. 121'370.-. Die massgeblichen Gesamtkosten (exkl.
MwSt) belaufen sich bei der Mitbeteiligten demnach auf Fr. 292'549.-
gegenüber Fr. 277'704.- bei der Beschwerdeführerin. Dies führt bei der
angewendeten Methode (erreichte Punktezahl bei Zuschlagskriterien geteilt durch
Kosten [mit Korrekturfaktor 10'000]) bei der Mitbeteiligten zu einem
"Preis-Leistungs-Verhältnis" von 2,98. Die Beschwerdeführerin kommt
auf 2,96, womit sie hinter der Mitbeteiligten zurückbleibt.
Dass die Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten (Z2)
wegen der erwähnten Optionen zu gut ausgefallen wäre, macht die
Beschwerdeführerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Im Übrigen
müsste die Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten (ungewichtet) um einen
ganzen Punkt von 73,3 auf 72,3 reduziert werden, damit die Beschwerdeführerin
die Mitbeteiligte überholen würde. Für die Notwendigkeit einer derartigen
Korrektur bestehen keine Anhaltspunkte.
Die Beschwerdeführerin kann die Mitbeteiligte nach dem
Gesagten nicht überholen. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und
ist abzuweisen.
5.
Die von der Beschwerdegegnerin angewendete Methode, wonach
das Kriterium Preis nicht neben die übrigen Zuschlagskriterien tritt, sondern
die bei den übrigen Zuschlagskriterien insgesamt erreichten Punkte durch die
angebotenen Preise geteilt werden, wird von der Beschwerdeführerin nicht
beanstandet. Es drängen sich dazu jedoch folgende Feststellungen auf:
5.1
Der
Vergabestelle steht bei der Bewertung der Angebotspreise – ebenso wie bei den andern
Zuschlagskriterien – ein erheblicher Spielraum zu. Die Bewertung muss jedoch
der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit diese tatsächlich zum
Tragen kommt. Das bedeutet insbesondere, dass auch beim Kriterium
"Preis" nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher
Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227,
E. 3.1 mit Hinweisen). Um diesen Anforderungen gerecht zu werden, werden
die Angebotspreise in der Regel nach der folgenden Formel beurteilt (vgl. etwa
VGr, 28. März 2012, VB.2012.00074, E. 5.5; 21. April 2004,
VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004 S. 382;
Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht
2004, S. 20 ff.):
Tiefstes Angebot + Preisspanne (in
Franken) – Beurteiltes Angebot
× Gewichtung
Tiefstes Angebot + Preisspanne (in
Franken) – Tiefstes Angebot
5.2
Das auf
einer internen Richtlinie von 2011
(http://www.uster.ch/dl.php/de/0dt2v-8a4bvi/110125_submissionsrichtlinien_2010.pdf)
basierende Beurteilungsmodell, das die Beschwerdegegnerin vorliegend anwendete,
um das beste Preis-Leistungsverhältnis zu ermitteln, führt demgegenüber dazu,
dass dem Preis immer gleich viel Gewicht zugemessen wird wie den übrigen
Zuschlagskriterien zusammen, also 50 %. Dies ist im vorliegenden Fall zwar
nicht zu beanstanden. Je nach Komplexität der zu vergebenden Leistung muss
jedoch eine andere Gewichtung des Preiskriteriums möglich sein.
Neben der Fixierung der
Gewichtung
auf 50 % hat
das gewählte Vorgehen zudem zur Folge, dass keine
Preisspanne
festgelegt
wird. Dies führt dazu, dass der eigentlichen Gewichtung nicht Rechnung getragen
wird, da die preislichen Unterschiede – jedenfalls bei einer Preisspanne unter
100 % – zu wenig ins Gewicht fallen. Wird etwa im Beispiel der Submissionsrichtlinien
der Stadt Uster (S. 14) von einer Preisspanne von 20 % ausgegangen,
was angesichts der zwischen Fr. 100'000.- und Fr. 115'000.- liegenden
Offerten als realistisch erscheint, so ergeben sich bei einer Bewertung nach
dem gängigen Vorgehen (vgl. vorstehend, E. 5.1) erhebliche Rangverschiebungen.
Angebot 4 rückt mit 185 Punkten vom dritten in den ersten Rang vor.
Angebot 2 kommt mit 153 Punkten statt auf den ersten nur auf den
vierten Rang.
5.3
Im
vorliegenden Fall liegen die von der Beschwerdegegnerin berücksichtigten Preise
(einmalige Kosten) zwischen Fr. 149'300.- und Fr. 298'850.-. Die von
den Anbietern angegebenen Gesamtkosten über fünf Jahre liegen zwischen knapp
Fr. 180'000.- und rund Fr. 455'000.-. Eine Preisspanne von 100 %
liegt damit im Bereich des Zulässigen. Bei der entsprechenden Berechnung nach
der gängigen Methode bliebe die Mitbeteiligte mit 172,5 Punkten im ersten
Rang. Die Beschwerdeführerin käme mit 149,2 Punkten gar nur noch auf den
sechsten Rang. Die von der Beschwerdegegnerin angewendete Methode hat sich
somit nicht zu Ungunsten der Beschwerdeführerin ausgewirkt.
6.
Die Beurteilung der Angebote der Beschwerdeführerin und
der Mitbeteiligten durch die Beschwerdegegnerin ist nach dem Gesagten im
Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG)
. Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr ist
zu berücksichtigen, dass der Aufwand des Gerichts infolge eines parallelen, die
gleiche Vergabe betreffenden Verfahrens (VB.2013.00600) reduziert war.
7.
Der geschätzte Auftragswert erreicht den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1
lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und
2013 [AS 2011, S. 5581]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.
Demgemäss erkennt
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    170.--     Zustellkosten,
Fr. 2'670.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung
an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
5.    Mitteilung an…