zh_verwaltungsgericht · VB.2020.00807 · 2021-03-18 · de

Submission | Ausschluss der Mitbeteiligten mangels Erfüllung einer Teilnahmebedingung/eines Eignungskriteriums? Bewertung der Zuschlagskriterien. Die Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind. Die Vergabebehörde legt die für die jeweilige Beschaffung erforderlichen Eignungskriterien im Hinblick auf deren Besonderheiten fest, bestimmt die zu erbringenden Nachweise und gibt diese in den Ausschreibungsunterlagen bekannt. Von den Eignungskriterien zu unterscheiden sind die Musskriterien. Werden einzelne Mussanforderungen nicht erfüllt, so führt dies nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. Der Vergabebehörde kommt bei der Festlegung und Bewertung von Teilnahmebedingungen und Eignungskriterien ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (E. 3.2). Dies gilt auch bezüglich Zuschlagskriterien, welche der Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen (E. 7.1). Die Zuschlagsempfängerin war in ihrer Offerte zu wahrheitsgemässen Angaben verpflichtet. Für die Vergabestelle bestand kein Anlass, an deren Angaben zu zweifeln. Gestützt auf die eingereichten Unterlagen durfte sie davon ausgehen, dass diese die gestellten Anforderungen erfüllt. Die Schlechterbewertung des Angebots der Beschwerdeführerin gegenüber demjenigen der Zuschlagsempfängerin ist nicht zu beanstanden. Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 18.03.2021 VB.2020.00807
Zurich Verwaltungsgericht 18.03.2021 VB.2020.00807
Zurigo Verwaltungsgericht 18.03.2021 VB.2020.00807

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00807
Standard Suche
|
Erweiterte Suche
|
Hilfe
Druckansicht
Geschäftsnummer:
VB.2020.00807
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 18.03.2021
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Ausschluss der Mitbeteiligten mangels Erfüllung einer Teilnahmebedingung/eines Eignungskriteriums? Bewertung der Zuschlagskriterien.
Die Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind. Die Vergabebehörde legt die für die jeweilige Beschaffung erforderlichen Eignungskriterien im Hinblick auf deren Besonderheiten fest, bestimmt die zu erbringenden Nachweise und gibt diese in den Ausschreibungsunterlagen bekannt. Von den Eignungskriterien zu unterscheiden sind die Musskriterien. Werden einzelne Mussanforderungen nicht erfüllt, so führt dies nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. Der Vergabebehörde kommt bei der Festlegung und Bewertung von Teilnahmebedingungen und Eignungskriterien ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (E. 3.2). Dies gilt auch bezüglich Zuschlagskriterien, welche der Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen (E. 7.1).
Die Zuschlagsempfängerin war in ihrer Offerte zu wahrheitsgemässen Angaben verpflichtet. Für die Vergabestelle bestand kein Anlass, an deren Angaben zu zweifeln. Gestützt auf die eingereichten Unterlagen durfte sie davon ausgehen, dass diese die gestellten Anforderungen erfüllt. Die Schlechterbewertung des Angebots der Beschwerdeführerin gegenüber demjenigen der Zuschlagsempfängerin ist nicht zu beanstanden.
Abweisung.
Stichworte:
AUSSCHLUSS
BEWERTUNG
EIGNUNGSKRITERIUM
SUBMISSIONSRECHT
TEILNAHMEBEDINGUNGEN
ZUSCHLAGSKRITERIUM
Rechtsnormen:
§ 4a Abs. I IVöB-BeitrittsG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2020.00807
Urteil
der 1. Kammer
vom
18. März 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter
André Moser,
Gerichtsschreiberin
Laura Diener.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Kinderspital Zürich – Eleonorenstiftung,
vertreten durch
ARGE KISPI,
diese vertreten durch RA C,
Beschwerdegegnerin,
und
E AG, vertreten durch RA F,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich
ergeben:
I.
Das Kinderspital Zürich führte ein offenes
Submissionsverfahren zur Beschaffung von Bauleistungen (Innere Verglasung) im
Zusammenhang mit dem Neubau des Kinderspitals (BKP 274) durch und schrieb
diesen Auftrag, aufgeteilt in drei Lose, am 3. August 2020 auf SIMAP aus.
Gemäss Offertöffnungsprotokoll erfolgten innert Frist insgesamt vier Angebote
mit Nettopreisen zwischen Fr. 741'864.49 (Angebot der G AG) und Fr. 1'106'541.00
(Angebot der A AG).
Die G AG wurde am 6. Oktober 2020 vom Verfahren
ausgeschlossen. In der Folge wurden die verbliebenen drei Offerten auf ihre
Vollständigkeit geprüft sowie anhand der bekannt gegebenen Eignungs- und
Zuschlagskriterien ausgewertet. Der Zuschlag ging am 2. November 2020 für
alle drei Lose zum Betrag von Fr. 965'845.40 (inkl. MWST) an die E AG,
wobei Fr. 576'345.50 auf Los 2 entfielen. Dieses Ergebnis wurde den
Anbietenden mit Schreiben vom 10. November 2020 mitgeteilt.
II.
Die A AG gelangte mit Beschwerde vom 20. November
2020 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die angefochtene Verfügung
bezüglich Los 2 aufzuheben, das Angebot der mitbeteiligten
Zuschlagsempfängerin vom Verfahren auszuschliessen und den Zuschlag ihr zu
erteilen. Eventuell sei der Zuschlag bezüglich Los 2 aufzuheben und die
Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen. Sodann verlangte
sie eine Parteientschädigung zulasten der Vergabestelle. In prozessualer
Hinsicht beantragte die A AG, ihr – soweit zulässig – Akteneinsicht zu
gewähren. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen und die
Vergabestelle anzuweisen, keinen Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin
abzuschliessen. Bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung sei
superprovisorisch aufschiebende Wirkung zu verfügen.
Mit Präsidialverfügung vom
23. November 2020 wurde der Beschwerdegegnerin ein Vertragsschluss
einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, untersagt.
Die
E AG
beantragte mit Beschwerdeantwort vom 3. Dezember
2020, die Beschwerde abzuweisen sowie eine Parteientschädigung zzgl. MWST
zulasten der Beschwerdeführerin. Sodann stellte sie sich darin gegen die
Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Das Kinderspital Zürich
zeigte sich in seiner Beschwerdeantwort vom 4. Dezember
2020 mit der Erteilung der aufschiebenden Wirkung bis längstens 15. Januar
2021 einverstanden. In der Hauptsache beantragte sie, die Beschwerde
vollumfänglich abzuweisen sowie eine Parteientschädigung zulasten der
Beschwerdeführerin.
Der Beschwerdegegnerin
wurde mit Präsidialverfügung vom 8. Dezember 2020 weiterhin, bis zum
Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt,
den Vertrag abzuschliessen.
Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin
teilweise Akteneinsicht gewährt.
Die
A AG
reichte am 23. Dezember 2020 Replik ein und hielt
an ihren Anträgen fest; ebenso die
E AG
in ihrer Duplik vom 13. Januar 2021.
Das Kinderspital
Zürich
duplizierte am 14. Januar 2021 und
verlangte, das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung umgehend
abzuweisen.
Mit Präsidialverfügung vom 26. Januar 2021 wurde das
Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Am 12. Februar
2021 nahm die A AG erneut Stellung.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler sowie weiterer
dem Vergaberecht unterstehender Auftraggebender können unmittelbar mit
Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27
= BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte erfülle eine
Teilnahmebedingung sowie ein Eignungskriterium nicht und wäre auszuschliessen.
Sodann rügt sie die Bewertung ihres Angebots in zwei Zuschlagskriterien als zu
schlecht und dasjenige der Mitbeteiligten in drei Zuschlagskriterien als zu
gut. Würde sie damit durchdringen, so hätte sie als zweiplatzierte Anbieterin
grundsätzlich eine realistische Chance auf den Zuschlag.
Ihre Beschwerdelegitimation ist demnach zu bejahen.
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
3.
3.1
Gemäss § 4a
Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren
ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht
mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall
bei fehlender Erfüllung der durch die Vergabestelle
festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a
IVöB-BeitrittsG), bei Missachtung wesentlicher Formerfordernisse, insbesondere
durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung
der Ausschreibungsunterlagen
(§ 4a Abs. 1 lit. b
IVöB-BeitrittsG)
sowie bei
Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise
(§ 4a Abs. 1 lit. c IVöB-BeitrittsG
).
Bei der
Beurteilung solcher Mängel ist nach ständiger Rechtsprechung im Interesse der
Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger
Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann
adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten
Formalismus gilt es zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25
E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265; Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich
etc. 2013, Rz. 456 f. und 470; Herbert Lang, Offertenbehandlung und
Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff.,
235). Des Weiteren muss das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit (Art. 5
Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999) berücksichtigt
werden: Wegen unbedeutender Mängel in der Offerte dürfen Anbietende nicht
ausgeschlossen werden. (BGr, 26. Januar 2016, 2C_665/2015, E. 1.3.3;
Galli et al., Rz. 444 f.).
3.2
Die
Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbietenden
gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten
Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a
= RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden;
Galli et al., Rz. 555). Die Vergabebehörde legt die für die jeweilige
Beschaffung erforderlichen Eignungskriterien im Hinblick auf deren
Besonderheiten fest, bestimmt die zu erbringenden Nachweise und gibt diese in
den Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. § 22 der Submissionsverordnung
vom 23. Juli 2003 [SubmV]).
Bei deren
Festlegung und Anwendung steht ihr ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das
Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids
zusteht, nicht eingreift (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2
VRG). Dies gilt insbesondere auch beim Entscheid darüber, ob sie eine
Referenzarbeit als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet (BGE
141 II 14 E. 8.3; Galli et al., Rz. 564). Zu prüfen ist dagegen eine
allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1
lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1
lit. a VRG).
Von den Eignungskriterien zu unterscheiden sind Musskriterien
(VGr, 25. Juni 2020, VB.2020.00148, E. 3.3, auch zum Folgenden).
Werden einzelne Mussanforderungen nicht erfüllt, so führt dies nicht zwingend
zum A
usschluss
aus dem
Verfahren. Der Vergabebehörde kommt indessen, wie bei der Bewertung von
Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht
nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50
Abs. 2 VRG).
4.
4.1
Der
SIMAP-Ausschreibung ist unter Ziff. 3.5 ''Bietergemeinschaften'' zu
entnehmen, der Anbieter habe die im Leistungsverzeichnis des Angebots
offerierten Leistungen zu mindestens 50 % selber zu erbringen. In Ziff. 3.6
''Subunternehmen'' der SIMAP-Ausschreibung wurde sodann festgehalten, sehe ein
Anbieter den Beizug von Subunternehmen vor, habe er diese unter vollständiger
Angabe der erforderlichen Daten im Rahmen der Offerte verbindlich anzugeben.
Wenn die über die vorgesehenen Subunternehmen gemachten Angaben unvollständig
seien, könne die Offerte ausgeschlossen werden. Würden die genannten
Subunternehmen nach begründeter Einschätzung der Vergabestelle die Anforderungen
oder Eignungskriterien nicht erfüllen, könne die Vergabebehörde eine
Alternative verlangen oder das Angebot wegen Nichteignung ausschliessen. Diese
Anforderung wird unter Ziff. 19 der Allgemeinen Submissionsbedingungen
wiederholt.
4.2
Unter
Bezugnahme auf die Website der Mitbeteiligten macht die Beschwerdeführerin
geltend, diese beschäftige lediglich fünf Personen. Sie werde daher die
ausgeschriebenen Leistungen im Wesentlichen einkaufen und erfülle die genannte
Teilnahmebedingung nicht, weshalb sie vom Verfahren auszuschliessen sei.
4.3
In ihrer
Offerte gab die Mitbeteiligte in der Selbstdeklaration an, über insgesamt
28 Mitarbeitende zu verfügen, davon zwölf mit höherer Fachausbildung,
zwölf mit Fachausbildung sowie vier Angelernte und Hilfskräfte. Ihrem Angebotsformular
lässt sich sodann entnehmen, dass sie als federführende Unternehmung mit einem
Anteil von 50 % des Auftragsvolumens beteiligt ist und mit Anteilen von je
25 % des Auftragsvolumens die Schreinerei H sowie die I GmbH als
Subunternehmen vorgesehen sind.
4.3.1
Auf Anfrage der Vergabebehörde, welche sich nach Erhalt der Beschwerde
erkundigte, erklärte die Mitbeteiligte, sämtliche Leistungen betreffend
Planung, Avor und Bauleitung aus eigenen Ressourcen zu erbringen. Sodann
erfolge auch die Produktion mehrheitlich mit eigenen Kräften in eingemieteten
Räumlichkeiten der Schreinerei H. Soweit die Produktionsmengen die eigenen
Kapazitäten überstiegen, würden Angestellte der Schreinerei H beigezogen.
Für die Montage sei die I GmbH besorgt.
Diese Angaben stimmen mit den
Ausführungen der Mitbeteiligten in ihrer Stellungnahme überein. Jener ist
konkretisierend zu entnehmen, dass sie für die Projektleitung und Technik über
ein Team von fünf Fachkräften verfüge, welche bei ihr angestellt seien. Die
Produktion erfolge durch drei fest angestellte sowie zwei temporär beschäftigte
Schreiner. Bei grösseren Aufträgen würden diese durch Personal der Schreinerei H
ergänzt, welche der fachlichen Verantwortung ihrer Angestellten unterstellt
seien. Für die Montage würden die Angestellten der I GmbH beigezogen,
deren wirtschaftliche und rechtliche Kontrolle bei ihr als Muttergesellschaft
liege.
4.3.2
Die Vergabebehörde führte dazu aus, Sinn und Zweck der strittigen Vorgabe
sei, dass ein Anbieter den wesentlichen Anteil des Auftragsvolumens selber
erbringe und nicht an Subunternehmer weitergebe, deren Eignung und
Leistungsfähigkeit im Vergabeverfahren nicht überprüft werden könnten. Diese
Anforderung werde von der Mitbeteiligten erfüllt; allein schon die Leistungen
betreffend Planung, Avor und Bauleitung dürften rund 50 % des
Leistungsumfangs ausmachen. Es sei für sie nicht relevant, ob Leistungen
teilweise von Personen erbracht würden, welche von der Schreinerei H ausgeliehen
würden oder bei der I GmbH angestellt wären. Diese seien alle in einen
einheitlichen Arbeitsprozess eingebunden und den Weisungen des Geschäftsführers
der Mitbeteiligten unterstellt, welcher als Schlüsselperson genannt worden sei
und für den strittigen Auftrag zu 25 % seiner Arbeitszeit persönlich zur
Verfügung stehe.
4.3.3
Die Mitbeteiligte deklarierte in ihrer Offerte
die Schreinerei H und die
I GmbH als Subunternehmen, mit einem
Anteil von je 25 % an der Leistungserbringung. Diese Deklaration erfolgte
vollständig und ist zu Recht von keiner Seite beanstandet worden. Der in den
Ausschreibungsunterlagen angedrohte Ausschluss wegen Nichteignung steht daher
ausser Frage. Die verlangte Eigenleistung von mindestens 50 % wurde
demgegenüber nicht direkt mit einer Ausschlussandrohung verbunden. Es handelt
sich dabei um ein Musskriterium, dessen Nichterfüllung
nicht zwingend zum A
usschluss
aus dem Verfahren führt (vgl. E. 3.2).
Wie sich aus dem Folgenden ergibt, lag die Beurteilung der
Vorgabe der
Eigenleistung von 50 %,
gestützt auf die Angaben
in der Offerte, als von der Mitbeteiligten erfüllt, im diesbezüglich grossen
Ermessensspielraum der Vergabebehörde.
Es
fällt als Erstes in Betracht, dass
die Mitbeteiligte in ihrer Offerte zu
wahrheitsgemässen Angaben verpflichtet war (vgl.
§ 4a Abs. 1 lit. i IVöB-BeitrittsG; VGr, 28. Juni
2016, VB.2016.000164, E. 3.4
) und für die Vergabestelle kein Anlass
bestand daran zu zweifeln, dass die Mitbeteiligte die Leistungen im
Wesentlichen mit dem eigenen Personal erbringen wird. Sodann sind
in z
eitlicher Hinsicht die Planungsarbeiten mit
8 Wochen umfangreicher, als die Produktion mit 6–7 Wochen. Hinzu
kommen die während der gesamten Zeit wahrzunehmenden Bauleitungsaufgaben. In
finanzieller Hinsicht ist sodann zu bedenken, dass die Stundenansätze für
Planung und Leitung höher liegen als für Produktion und Montage. Wenn die
Beschwerdeführerin für Planung, Avor und Bauleitung einen Anteil von mindestens
50 % des gesamten Leistungsumfangs annimmt, erscheint dies daher als
plausibel. Die dagegen vorgebrachten allgemein gehaltenen, als branchenübliche
Kennzahlen bezeichneten Berechnungen, vermögen diese konkrete Einschätzung des
Zeitbedarfs für die von ihr ausgeschriebenen Arbeiten nicht in Frage zu
stellen.
Auch wenn für Planung, Avor und
Bauleitung ein Anteil von weniger als 50 % des gesamten Leistungsumfangs angenommen
würden, bestand für die Vergabebehörde auch kein Anlass daran zu zweifeln, dass
die Mitbeteiligte über eigenes Personal verfügt, welches darüber hinaus zumindest
für einen Teil der Produktion eingesetzt werden wird. Ebenso wenig musste sie
bezweifeln, dass das beigezogene Personal den Weisungen des Bauleiters der
Mitbeteiligten unterstehen wird. Daran ändert der Handelsregisterauszug der
Mitbeteiligten nichts, welcher neben Projektierung, Handel und Montage die
Produktion von Trennwandsystemen nicht als Unternehmenszweck nennt. Die
Fertigung von Glastrennwänden wird neben deren Entwicklung zumindest auf der Website
der Anbieterin genannt (Glastrennwände nach Mass – E AG). Die nähere gesellschafts-
oder arbeitsrechtliche Einordnung des beigezogenen Personals ist schliesslich
unerheblich und braucht nicht weiter eruiert zu werden. Unerheblich ist auch,
wo sich die Produktionsräume der Mitbeteiligten befinden. Dass die
Beschwerdegegnerin der Mitbeteiligten Leistungen von deren Subunternehmen
angerechnet hätte, ist nicht ersichtlich und läge im Übrigen auch nicht in
deren Interesse.
5.
5.1
Weiter ist
das Eignungskriterium 1 ''fachliche und technische Leistungsfähigkeit''
strittig. Diese war gemäss den allgemeinen Submissionsbedingungen mittels
Referenzen über die Ausführung von drei mit der vorgesehenen Aufgabe
vergleichbaren realisierten Projekten im gleichen Gewerk, in ähnlicher Grösse
und Komplexität in den letzten fünf Jahren nachzuweisen. Die Beschwerdeführerin
macht geltend, die Mitbeteiligte erfülle dieses Eignungskriterium nicht,
weshalb sie vom Verfahren auszuschliessen sei. Letztere verfüge lediglich über
auf Handel und Management ausgerichtetes, nicht jedoch über das für Produktion
und Montage erforderliche Personal.
5.2
Die Mitbeteiligte nannte in ihrer Offerte
drei Referenzobjekte für Systemtrennwände in Holz und Glas mit Auftragssummen
von Fr. 2,6 Mio., Fr. 2,7 Mio. und Fr. 4,5 Mio., welche
innerhalb der letzten zwei Jahre ausgeführt wurden.
Zwar werden unter den am Referenzprojekt beteiligten
Mitarbeitern jeweils lediglich die Projektleitung und die finanzverantwortliche
Person genannt, doch lassen die Beschreibungen der Referenzaufträge in der
Offerte keine begründeten Zweifel an der
fachlichen und technischen
Leistungsfähigkeit
der
Mitbeteiligten aufkommen. Aus dem Umstand, dass sie keine weitere Funktion oder
Aufgabe innerhalb der Projekte nannte, kann nicht abgeleitet werden, dass sie
nicht über entsprechendes Personal verfügen würde.
Dass auf der Website
der Mitbeteiligten lediglich die leitenden Personen genannt werden, gibt dazu
ebenfalls keinen Anlass, zumal dies nicht atypisch beziehungsweise lebensfremd
ist.
5.3
Gestützt
auf die eingereichten Unterlagen durfte die Vergabebehörde davon ausgehen, dass
die drei Referenzaufträge der Mitbeteiligten die gestellten Anforderungen
erfüllen und mit den ausgeschriebenen Arbeiten vergleichbar sind. Wenn für die
Vergabebehörde nicht massgeblich war, ob die Produktion vollständig oder bloss
teilweise durch die Mitbeteiligte erfolgt, überschritt sie das ihr zustehende
Ermessen nicht. Dass sie das Eignungskriterium 1 anhand der angeführten
Referenzaufträge als erfüllt beurteilte, ist nicht zu beanstanden.
6.
6.1
In ihrer
Beschwerdeantwort führt die Beschwerdegegnerin zur Begründung unter anderem
mehrere Gründe an, welche auch einen Ausschluss des Angebots der
Beschwerdeführerin hätten rechtfertigen können. So sei das Angebot hinsichtlich
der Wartungskosten für die Türen unvollständig gewesen und hätte die
Beschwerdeführerin auf Nachfrage ihr Angebot diesbezüglich unzulässigerweise
abgeändert und bei den Positionen 292.801 und 292.802 des
Leistungsverzeichnisses anstelle von Fr. 1.- einen Preis von Fr. 600.-
bzw. F. 7'200.- eingesetzt. Zudem sei das Angebot auch bezüglich der Verfügbarkeit
der Schlüsselpersonen unvollständig gewesen, da die Beschwerdeführerin die
Beilage 2 zu den Submissionsbedingungen unausgefüllt eingereicht habe.
6.2
Aufgrund dessen, dass die
Beschwerdegegnerin das Angebot der Beschwerdeführerin dennoch in die Bewertung
miteinbezog, sah sie im unvollständigen Angebot der Beschwerdeführerin keinen
Ausschlussgrund, respektive einen solchen nicht als gewichtig genug an, um
einen Ausschluss zu rechtfertigen. Ob ein Ausschluss in ihrem Ermessen gelegen
hätte, kann offengelassen werden, da sie im Rechtsmittelverfahren nicht mehr
darauf zurückkommen könnte (VGr, 6. Februar 2020, VB.2019.00464, E. 4.3.6;
8. März 2006, VB.2005.00286 E. 2.5). Damit bleiben im Folgenden die
Rügen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Bewertung der Zuschlagskriterien
zu prüfen.
7.
7.1
Zuschlagskriterien
dienen der Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Die Vergabebehörde
verfügt bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber,
welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste
sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum (VGr, 20. April 2017,
VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). In diesen
Beurteilungsspielraum greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der
Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50
Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]),
nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein
Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Ferner
kann vor Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenügende Feststellung des
Sachverhalts gerügt werden (Art. 16 Abs. 1 lit. b IVöB; § 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG).
7.2
In den
allgemeinen Submissionsbedingungen waren die vier Zuschlagskriterien
"Preis",
"Erfahrung des Anbieters und Schlüsselpersonen", "Qualität"
und "Ausbildung von Lernenden" festgelegt worden. In ihrer Bewertung
gewichtete die Beschwerdegegnerin diese Zuschlagskriterien mit 60 %, 20 %,
15 % und 5 %. Dabei gelangte das Angebot der Mitbeteiligten mit
875 Punkten auf Rang 1; das Angebot der Beschwerdeführerin erreichte
mit 815 Punkten Rang 2.
7.3
Als
erstes ist das mit 10 % gewichtete Unterkriterium 2a ''Bewertung der
angebotenen Leistungen anhand von Referenzen'' strittig. Als Grundlage für die
Bewertung dienten, wie bereits zum Nachweis der Eignung, die in Beilage 2
der allgemeinen Submissionsbedingungen aufzuführenden drei Referenzobjekte
ausgeführter Arbeiten in den ausgeschriebenen Arbeitsgattungen innerhalb der
letzten fünf Jahre.
7.3.1
Die
Mitbeteiligte hat in diesem Unterkriterium die volle Punktzahl von 100
erreicht. Mit der Begründung, diese erbringe die Leistungen nicht selber und
habe dementsprechend keine Erfahrung im Erbringen der ausgeschriebenen
Leistungen, rügt die Beschwerdeführerin diese Bewertung als zu hoch.
7.3.2
Die Beschwerdegegnerin erachtete die von der Mitbeteiligten angeführten
Referenzaufträge in jeder Hinsicht als mit dem ausgeschriebenen Auftrag
vergleichbar. Hinsichtlich dieser Beurteilung kann vorab auf das in E. 5
Gesagte verwiesen werden. Die Beurteilung, die Referenzen beträfen einen
ähnlichen Leistungsinhalt, ist nicht zu beanstanden. Diese betrafen
Systemtrennwände in Holz und Glas, verlangt waren solche aus Glas und Metall.
Bezogen auf den Auftragswert waren die Referenzaufträge mindestens doppelt so
gross und wurden von der Mitbeteiligten als komplex, mit diversen
Spezialitäten, anspruchsvoller Logistik oder auch kurzer Einbauzeit bezeichnet.
Wenn die Beschwerdegegnerin die angebotenen Leistungen anhand der eingereichten
Referenzen mit der vollen Punktzahl bewertete, lag dies in ihrem Ermessen.
7.4
Zweites
strittiges Zuschlagskriterium ist das ebenfalls mit 10 % gewichtete
Unterkriterium 2b ''Fachkompetenz der Verantwortliche''. Hier wurden die
Ausbildung, die Erfahrung und die Referenzen des verantwortlichen
Schlüsselpersonals bewertet. Als Schlüsselpersonen wurden Personen definiert,
welche bei der Vertragsabwicklung massgebliche Funktionen ausüben, wie
Projektleiter, Bauführer, Polier, etc. Bewertet wurden zwei davon. Als Nachweis
waren der Lebenslauf der Schlüsselpersonen auf maximal einer A4-Seite sowie das
Referenzformular (Beilage 2) einzureichen.
7.4.1
In diesem
Unterkriterium rügt die Beschwerdeführerin einerseits die Bewertung ihres
Angebots mit 50 von 100 Punkten als zu tief und andererseits die Bewertung
des Angebots der Mitbeteiligten mit der vollen Punktzahl als zu hoch. Es sei
nicht vorstellbar, dass die Mitbeteiligte über Mitarbeitende verfüge, welche
als Projektleiter, Bauführer, Polier etc. von ihrer Ausbildung, Erfahrung und
Referenzen diese Punktzahl erreichen würden. Da die Verfügbarkeit der
Schlüsselpersonen nicht verlangt gewesen sei, berechtige ihre Angabe in der
Offerte, dass diese nach Auftragserteilung bekannt gegeben würden, nicht zu
einem Punkteabzug.
7.4.2
Auf der letzten Seite der einzureichenden
Beilage 2 war speziell die Verfügbarkeit der Schlüsselpersonen während der
Realisierungsphase respektive Bearbeitungszeit anzugeben. Entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerin war die Verfügbarkeit explizit verlangt und
rechtfertigte ihre diesbezüglich fehlende Angabe einen Punkteabzug: nicht nur
wegen dem Fehlen von jeglichen Angaben, sondern auch, weil
nur Personen
für die Beurteilung der
Fachkompetenz
der Verantwortlichen
massgeblich sein können, welche für den Auftrag
auch tatsächlich zur Verfügung stehen. Auch wenn die Beschwerdeführerin keine Beteiligung
ihrer Schlüsselpersonen an anderen Aufträgen im massgeblichen Zeitraum nannte,
bestand für die Beschwerdegegnerin mangels konkreter Zusicherung keine Gewähr,
dass diese für den ausgeschriebenen Auftrag auch tatsächlich eingesetzt würden.
Der unverbindliche Rahmenterminplan stellte entgegen der Beschwerdeführerin
auch keinen Hinderungsgrund für Angaben dar, zumal der voraussichtliche
Arbeitsbeginn bekannt war.
7.4.3
Demgegenüber gab die Mitbeteiligte die
Verfügbarkeit ihrer Schlüsselpersonen für den ausgeschriebenen Auftrag mit
40 % bzw. 50 % (Schlüsselperson 1) und 25 %
(Schlüsselperson 2) beziehungsweise deren Inanspruchnahme durch andere Projekte
in ihrer Offerte an
Als Schlüsselpersonen nannte die Mitbeteiligte ihren
Leiter der Projektabteilung, welcher als Schreiner und dipl. Holztechniker
über jahrzehntelange Berufserfahrung verfügt sowie ihren Geschäftsführer,
Hochbauzeichner mit Zusatzausbildung, welcher ebenfalls bereits seit
Jahrzehnten im Beruf tätig ist; beide samt Referenzen. Diese Angaben geben
keinen Anlass für Zweifel an der Verfügbarkeit kompetenter Fachpersonen,
weshalb das Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht verfängt. Die Bewertung der
Beschwerdegegnerin in diesem Unterkriterium erweist sich nach dem Gesagten als
nachvollziehbar und ist nicht zu beanstanden.
7.5
Drittens
steht das Unterkriterium 3a ''Baulogistik und Termine'' mit einem Gewicht
von 10 % im Streit. Als Nachweis wurde eine Darstellung auf maximal einer
A4-Seite verlangt, worauf ein zweckmässiger, plausibler Projektablauf inkl.
Bauablauf und Baulogistik aufzuzeigen war. Gefordert war ein plausibles
Gesamtprogramm mit Meilensteinen und garantiertem Übergabezeitpunkt.
7.5.1
Hier rügt die
Beschwerdeführerin wiederum die Bewertung ihres Angebots mit 30 Punkten
als zu tief und desjenigen der Mitbeteiligten mit 50 von 100 Punkten als
zu hoch. Sie ist der Ansicht, dass sie den ''Terminplan Ausführung'' mit allen
Ausführungsschritten inklusive Abnahmetermin eingereicht und schriftlich
bestätigt habe, dass sie den Ausführungstermin ab März 2021 einhalten
könne. Sie habe keinen Grund gesehen, ein zweites Dokument mit demselben Inhalt
zu erstellen, weshalb sie kein Gesamtprogramm eingereicht habe.
7.5.2
Entgegen der ausdrücklichen Vorgabe in den Submissionsbedingungen reichte
die Beschwerdeführerin keinen Projektablauf beziehungsweise kein Gesamtprogramm
ein, sondern legte ihrer Offerte lediglich ein Bestätigungsschreiben betreffend
Einhaltung des Terminprogramms bei. Zumal sie bewusst darauf verzichtete,
dieser ausdrücklichen Vorgabe nachzukommen, nahm sie einen Punkteabzug in Kauf.
Dem Angebot der Mitbeteiligten lagen demgegenüber neben einer Terminbestätigung
separat eine Beschreibung des Bauablaufs sowie ein exemplarisches
Terminprogramm bei. Damit ist die Schlechterbewertung des Angebots der
Beschwerdeführerin gegenüber demjenigen der Mitbeteiligten nicht zu
beanstanden.
8.
8.1
Zusammenfassend
erwiesen sich sämtliche Rügen der Beschwerdeführerin als unbegründet. Dies
führt zur Abweisung der Beschwerde.
8.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§§ 70 und 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung
steht ihr von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie
zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG), wobei zu beachten ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort
im Wesentlichen nur ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist (vgl. § 38
der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Ebenso hat sie die
Mitbeteiligte für deren Aufwendungen angemessen zu entschädigen.
9.
Beim vorliegenden Auftragswert ist der Schwellenwert für Bauleistungen
gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über
das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) nicht erreicht und die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten somit unzulässig (Art. 83 lit. f
Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in
Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b BöB). Folglich kann gegen
die vorliegende Verfügung nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG erhoben werden.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    205.--
Zustellkosten,
Fr. 5'205.--
Total der Kosten.
3.
Die Gerichtskosten werden der
Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet,
der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- und der
Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.- zu entrichten,
zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …