zh_verwaltungsgericht · VB.2021.00484 · 2021-11-09 · de

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung | Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger Afghanistans, reiste Anfang August 2015 mit seiner Ehefrau und den vier Kindern in die Schweiz; während des Asylverfahrens trennte sich seine Ehefrau von ihm. Sie und die Kinder erhielten 2019 Asyl, während der Beschwerdeführer weggewiesen wurde. Gestützt auf die Beziehung zu seinen Kindern verlangt der Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung.] Die Voraussetzungen einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK sind nicht erfüllt, namentlich da zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Kindern in affektiver Hinsicht keine hinreichend enge Beziehung besteht (E. 4). Gründe, welche gegen eine Ausreise ins Heimatland sprechen, sind bei einer Härtefallprüfung zwar ebenfalls (mit) zu berücksichtigen, allerdings im Allgemeinen nur insofern, als es sich um solche persönlicher bzw. humanitärer Art handelt; die Frage, ob eine ausländische Person gegen die Folgen eines Krieges oder des Missbrauchs staatlicher Gewalt zu schützen sei, hat dagegen im Asylverfahren oder dem Verfahren um vorläufige Aufnahme Berücksichtigung zu finden (E. 5.2). Hier ist das Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls zu verneinen (E. 5.3). Aufgrund der allgemeinen Situation in Afghanistan rechtfertigt es sich allerdings, dem SEM die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers zu beantragen (E. 5.4). Dem Beschwerdeführer wurde sodann vor Vorinstanz zu Unrecht das Armenrecht verweigert (E. 6). Gutheissung des Gesuchs um UP, soweit es nicht als gegenstandslos geworden abgeschrieben wird. Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 09.11.2021 VB.2021.00484
Zurich Verwaltungsgericht 09.11.2021 VB.2021.00484
Zurigo Verwaltungsgericht 09.11.2021 VB.2021.00484

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00484
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Geschäftsnummer:
VB.2021.00484
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 09.11.2021
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger Afghanistans, reiste Anfang August 2015 mit seiner Ehefrau und den vier Kindern in die Schweiz; während des Asylverfahrens trennte sich seine Ehefrau von ihm. Sie und die Kinder erhielten 2019 Asyl, während der Beschwerdeführer weggewiesen wurde. Gestützt auf die Beziehung zu seinen Kindern verlangt der Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung.]
Die Voraussetzungen einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK sind nicht erfüllt, namentlich da zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Kindern in affektiver Hinsicht keine hinreichend enge Beziehung besteht (E. 4). Gründe, welche gegen eine Ausreise ins Heimatland sprechen, sind bei einer Härtefallprüfung zwar ebenfalls (mit) zu berücksichtigen, allerdings im Allgemeinen nur insofern, als es sich um solche persönlicher bzw. humanitärer Art handelt; die Frage, ob eine ausländische Person gegen die Folgen eines Krieges oder des Missbrauchs staatlicher Gewalt zu schützen sei, hat dagegen im Asylverfahren oder dem Verfahren um vorläufige Aufnahme Berücksichtigung zu finden (E. 5.2). Hier ist das Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls zu verneinen (E. 5.3). Aufgrund der allgemeinen Situation in Afghanistan rechtfertigt es sich allerdings, dem SEM die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers zu beantragen (E. 5.4). Dem Beschwerdeführer wurde sodann vor Vorinstanz zu Unrecht das Armenrecht verweigert (E. 6).
Gutheissung des Gesuchs um UP, soweit es nicht als gegenstandslos geworden abgeschrieben wird.
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
AFFEKTIV BESONDERS ENGE BEZIEHUNG
AFGHANISTAN
BEISTAND
BESUCHSRECHT
FAMILIENLEBEN
KINDESANHÖRUNG
KRIEG
SCHWERWIEGENDER PERSÖNLICHER HÄRTEFALL
TRENNUNG
UNZUMUTBARKEIT
VATERSCHAFT
VORLÄUFIGE AUFNAHME
Rechtsnormen:
Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG
Art. 83 AIG
Art. 14 AsylG
Art. 14 Abs. 2 AsylG
Art. 8 EMRK
Art. 12 KRK
§ 16 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2021.00484
Urteil
der 4. Kammer
vom
9. November 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi,
Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
,
hat sich ergeben:
I.
A, ein 1976 geborener Staatsangehöriger Afghanistans,
reiste Anfang August 2015 mit seiner Ehefrau und den vier Kindern, C (geboren
2003), D (geboren 2006), E (geboren 2011) und F (geboren 2014), in die Schweiz
und ersuchte um Asyl. Am 26. Oktober 2017 – noch während des
Asylverfahrens – bewilligte das Bezirksgericht G den Eheleuten das Getrenntleben;
gleichzeitig wurde davon Vormerk genommen, dass A und seine Ehefrau bereits
seit dem 13. April 2017 getrennt lebten, Letzterer die Obhut über die vier
Kinder zugesprochen und A als berechtigt bzw. verpflichtet erklärt, C, D, E und
F einmal pro Monat im Rahmen eines begleiteten Besuchs zu betreuen.
Mitte Dezember 2018 anerkannte das Staatssekretariat für
Migration (SEM) die Flüchtlingseigenschaft der Ehefrau von A und ihren Kindern
und gewährte ihnen Asyl. A selbst war zuvor am 20. November 2018 das Asyl
verweigert und er zum Verlassen der Schweiz bis am 15. Januar 2019
verpflichtet worden. Gegen die Wegweisungsverfügung gelangte A ans
Bundesverwaltungsgericht, welches mit Zwischenverfügung vom 24. November
2020 erwog, dass sich im Fall einer gelebten Beziehung zwischen ihm und seinen
Kindern die Frage nach einem potenziellen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung
stellen könnte.
Am 4. Januar 2021 liess A deshalb beim Migrationsamt
des Kantons Zürich ein "Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
zwecks Verbleibs bei den Kindern gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK
[Europäische Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 {SR 0.101}]"
einreichen. Dieses Gesuch wies das Migrationsamt mit Verfügung vom 18. März
2021 ab, soweit es darauf eintrat, und hielt A an, die Schweiz in Nachachtung
des Entscheids des SEM vom 20. November 2018 unverzüglich zu verlassen.
Das Bundesverwaltungsgericht hatte das bei ihm hängige Beschwerdeverfahren
bereits mit Entscheid vom 7. Januar 2021 als gegenstandslos geworden
abgeschrieben, weil die Zuständigkeit zum Entscheid über die Wegweisung mit der
Einreichung des Gesuchs um Aufenthaltsbewilligung beim Migrationsamt auf dieses
übergegangen sei.
II.
Den gegen die Verfügung des Migrationsamts vom 18. März
2021 gerichteten Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom
8. Juni 2020 ab, soweit er nicht gegenstandslos geworden war
(Dispositiv-Ziff. I). Sie hielt A an, die Schweiz bis am 10. August
2021 zu verlassen (Dispositiv-Ziff. II), verweigerte ihm Armenrecht
(Dispositiv-Ziff. IV) sowie Parteientschädigung (Dispositiv-Ziff. V)
und auferlegte ihm die Kosten des Rekursverfahrens, die sie jedoch wegen
"offensichtlicher Uneinbringlichkeit […] einstweilen" abschrieb
(Dispositiv-Ziff. III).
III.
Am 8. Juli 2021 liess A Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der
Rekursentscheid vom 8. Juni 2021 aufzuheben und ihm eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, eventualiter die Sache zur Durchführung von
Kindesanhörungen und zur vollständigen Ermittlung des Sachverhalts an die
Sicherheitsdirektion zurückzuweisen, subeventualiter festzustellen, dass der
Vollzug der Wegweisung unzulässig und/oder unzumutbar sei, und das SEM zu
ersuchen, ihm die vorläufige Aufnahme zu erteilen; in prozessualer Hinsicht
ersuchte er zudem um Gewährung des prozeduralen Aufenthalts und der unentgeltlichen
Rechtspflege.
Mit Präsidialverfügung vom 9. Juli 2021 wurde eine Wegweisungsvollstreckung
gegenüber A bis auf Weiteres untersagt. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am
16. Juli 2021 ausdrücklich auf Vernehmlassung; das Migrationsamt
erstattete keine Beschwerdeantwort. Am 15. September 2021 übermittelte der
Rechtsvertreter von A dem Verwaltungsgericht weitere Unterlagen und am 27. September
2021 eine Honorarnote.
Am 28. September 2021 reichte die Beiständin der
Kinder einen aktuellen Bericht über die Besuchskontakte zwischen diesen und A
ein. Hierzu äusserte sich A am 1. November 2021.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen
Rekursentscheide der Vorinstanz über Anordnungen des Beschwerdegegners auf dem
Gebiet des Ausländerrechts zuständig (§§ 41 ff. des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Weil
auch die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
2.
Mit Präsidialverfügung
vom
9. Juli 2021
wurde angeordnet, dass ein
Vollzug der Wegweisung gegenüber dem Beschwerdeführer bis auf Weiteres zu
unterbleiben habe. Soweit nicht schon dadurch erledigt, wird dessen Gesuch um
Gestattung des prozeduralen Aufenthalts spätestens mit dem gegenwärtigen
Entscheid gegenstandslos.
3.
3.1
Nach
Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG,
SR 142.31) kann eine asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesuchs
bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung kein
Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung
einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung.
Dieser als Ausschliesslichkeit bzw.
Vorrang des Asylverfahrens bezeichnete Grundsatz soll eine Privilegierung von Asylbewerberinnen
und Asylbewerbern gegenüber anderen ausländischen Personen und eine
Verschleppung des Verfahrens sowie des Wegweisungsvollzugs verhindern. Deshalb
ist gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts nur bei Vorliegen eines
offensichtlichen ("manifesten") Rechtsanspruchs auf ein Gesuch um
eine Aufenthaltsbewilligung einzutreten (vgl. BGE 137 I 351 E. 3.1;
VGr, 20. Januar 2021, VB.2020.00712, E. 2.1; Constantin Hruschka, in:
Marc Spescha et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 14
AsylG N 1 f.). Über die Offensichtlichkeit des Anspruchs ist aufgrund
einer summarischen Prüfung zu entscheiden (BGr, 24. Juli 2017,
2C_551/2017, E. 2.3.2, und 17. März 2017, 2C_947/2016, E. 3.5).
3.2
Beim Beschwerdeführer handelt es sich um
einen rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesenen Asylbewerber. Gestützt auf
das Ausländer- und Integrationsgesetz steht ihm kein Bewilligungsanspruch zu.
Im Hinblick darauf, dass seine vier Kinder in der Schweiz als Flüchtlinge
anerkannt wurden und ihnen Asyl gewährt wurde, kann er sich allerdings unter
bestimmten Voraussetzungen auf das in Art. 8 Abs. 1 EMRK garantierte
Recht auf Familienleben berufen und daraus einen völkerrechtlichen
Aufenthaltsanspruch ableiten
("umgekehrter Familiennachzug")
.
Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner haben den
vorgebrachten Anspruch denn auch materiell geprüft. Bereits deshalb ist auch
hier eine materielle Prüfung vorzunehmen (vgl. zum Ganzen auch VGr, 27. Mai
2021, VB.2020.00528, E. 2).
4.
4.1
Die
Europäische Menschenrechtskonvention garantiert grundsätzlich keinen Anspruch
auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Es kann aber das in Art. 8
Abs. 1 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Familienlebens verletzen,
wenn einer ausländischen Person mit in der Schweiz aufenthaltsberechtigten
Familienangehörigen das Zusammenleben mit diesen verunmöglicht wird (BGE 143
I 21 E. 5.1). Der Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK ist berührt,
wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und
tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt
anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne
Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihre familiären Beziehungen andernorts zu
leben (BGE 144 I 266 E. 3.3, 144 II 1 E. 6.1, je mit weiteren
Hinweisen).
Der Anspruch nach Art. 8 Abs. 1 EMRK gilt nicht
absolut: Nach Art. 8 Abs. 2 EMRK ist ein gesetzlich vorgesehener Eingriff
in das Rechtsgut des Familienlebens statthaft, soweit er in einer
demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche
Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der
Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral
oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Die Konvention verlangt
insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden individuellen Interessen an
der Erteilung der Bewilligung einerseits und der öffentlichen Interessen an
deren Verweigerung andererseits. Als zulässiges öffentliches Interesse fällt
dabei grundsätzlich auch die Kontrolle und Steuerung der Zuwanderung
(Art. 121a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [SR 101]) in
Betracht (BGE 144 I 266 E. 3.7 mit Hinweisen; EGMR [Grosse Kammer],
24. Mai 2016, Biao, 38590/10, § 117; vgl. auch BGE 137 I 247
E. 4.1.2). Auf der anderen Seite gilt es bei der Interessenabwägung nicht
ausschliesslich, aber dennoch in wesentlicher Weise, auch den Anliegen der
Kinder Rechnung zu tragen (BGE 144 I 91 E. 5.2, 143 I 21 E. 5.5.4;
vgl. auch Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989
über die Rechte des Kindes [Kinderrechtskonvention, KRK, SR 0.107]).
4.2
Bei einem
nicht sorge- bzw. nicht hauptsächlich betreuungsberechtigten ausländischen
Elternteil, welcher sich unter Hinweis auf die familiäre Beziehung mit einem in
der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Kind auf Art. 8 Abs. 1
EMRK beruft, ist im Rahmen der vorstehend dargestellten Prüfung zu beachten,
dass er die Beziehung zum Kind in der Regel ohnehin nur in beschränktem Rahmen
leben kann, nämlich durch die Ausübung des ihm eingeräumten Rechts auf
angemessenen persönlichen Verkehr und der damit
verbundenen
Betreuungsanteile (das heisst des "Besuchsrechts" im Sinn von
Art. 273 Abs. 1 des Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907
[SR 210]). Wenn eine solche Beziehung zu beurteilen ist und der Aufenthalt
des Kindes nicht von demjenigen des ausländischen Elternteils abhängt, stellt
das Bundesgericht für die auf Art. 8 Abs. 1 EMRK gestützte Erteilung
oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung an den betreffenden Elternteil
deshalb folgende Anforderungen auf: Es muss eine (1) in affektiver und
(2) in wirtschaftlicher Hinsicht enge Eltern-Kind-Beziehung vorliegen;
(3) diese müsste wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Staat, in
welchen die ausländische Person auszureisen hätte, praktisch nicht mehr
aufrechterhalten werden können; (4) die ausreisepflichtige Person muss
sich hier weitgehend tadellos verhalten. Diese Anforderungen sind in einer
Gesamtabwägung zu würdigen (BGE 144 I 91 E. 5.2, 143 I 21
E. 5.2).
Entscheidend ist die Enge der tatsächlich gelebten Kontakte
zum Kind in affektiver wie in wirtschaftlicher Hinsicht im Rahmen des jeweils
Möglichen und Zumutbaren (BGE 144 I 91 E. 5.2.2; BGr, 9. Dezember
2019, 2C_493/2018, E. 4.2; VGr, 17. April 2019, VB.2018.00804,
E. 2.2.6).
Das Bundesgericht unterscheidet
danach, ob die Verlängerung oder die erstmalige Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung infrage steht. Bei einem nicht sorge- bzw. hauptsächlich
betreuungsberechtigten ausländischen Elternteil eines hier
aufenthaltsberechtigten Kindes, der aufgrund einer inzwischen aufgelösten
ehelichen Gemeinschaft mit einer Person schweizerischer Staatsangehörigkeit
oder mit Niederlassungsbewilligung bereits eine Aufenthaltsbewilligung für die
Schweiz besass, ist das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven
Beziehung bereits dann als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im
Rahmen eines nach aktuellem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird. Bei
Ausländerinnen und Ausländern, welche – wie der Beschwerdeführer – erstmals um
die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen, wird dagegen eine
besonders qualifizierte Beziehung zum hier lebenden Kind verlangt
:
Erforderlich ist in jenen Fällen
ein grosszügig
ausgestaltetes Besuchsrecht,
wobei "grosszügig" im Sinn von
"deutlich mehr als üblich" zu verstehen ist. In jedem Fall kommt es
darauf an, dass das Besuchsrecht kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird.
Das formelle Ausmass des Besuchsrechts ist mit anderen Worten nur insoweit
massgeblich, als dieses auch tatsächlich wahrgenommen wird (BGr, 14. Mai
2020, 2C_57/2020, E. 4.2; BGE 139 I 315 E. 2.5). Als üblich gilt
in der Deutschschweiz ein Besuchsrecht
bei
Kindern im Schulalter, wenn das Kind jedes zweite Wochenende sowie mindestens
zwei Wochen Ferien beim getrennt von ihm lebenden Elternteil verbringt (zum
Ganzen BGr,
8.
April 2019, 5A_373/2018, E. 3.2.1
mit Hinweisen; ferner für die Westschweiz BGE 144 I 91 E. 5.2.1
"en Suisse romande, il s'agit d'un droit de visite d'un week-end toutes
les deux semaines et durant la moitié des vacances"
).
4.3
4.3.1
Der Beschwerdeführer reiste im August 2015 gemeinsam mit seiner Ehefrau und
den vier Kindern in die Schweiz ein, wo sie im Folgemonat als Asylbewerber dem
Kanton Zürich zugeteilt wurden. Im Rahmen der anschliessenden Befragungen zum
Asylgrund durch das SEM brachte die Ehefrau des Beschwerdeführers am 22. September
2016 vor, dass ihr Mann sie und die Kinder "immer wieder" misshandle.
Im Frühjahr 2017 trennte sie sich daraufhin vom Beschwerdeführer und meldete
ihn per Ende März 2017 von der gemeinsamen Adresse ab. Mit Verfügung des
Bezirksgerichts Zürich vom 9. Juni 2017 wurde dem Beschwerdeführer –
nachdem inzwischen ein Strafverfahren namentlich wegen versuchter
Vergewaltigung gegen ihn eingeleitet worden war – einstweilen untersagt, mit
seiner Ehefrau in irgendeiner Weise Kontakt aufzunehmen und sich in einem
bestimmten Umkreis zur ehelichen Wohnung aufzuhalten.
Mit Urteil und Verfügung des
Eheschutzrichters vom 26. Oktober 2017 wurde den Eheleuten das
Getrenntleben bewilligt und wurden die gemeinsamen Kinder unter die Obhut der
Ehefrau des Beschwerdeführers gestellt. Den Kindern wurde ausserdem ein
Beistand bestellt und der Beschwerdeführer für berechtigt und verpflichtet
erklärt, sie einmal pro Monat im Rahmen eines begleiteten Besuchs während sechs
Stunden zu betreuen.
Am 17. Januar 2018 sprach das Bezirksgericht G den
Beschwerdeführer vom Vorwurf der versuchten Vergewaltigung frei, weil
hinsichtlich des zu beurteilenden Tathergangs lediglich als erstellt angesehen
werden konnte, dass er seine Ehefrau am Handgelenk gehalten und in Richtung
Schlafzimmer gezogen habe, worauf sie sich gewehrt habe und mit ihm am Arm ins
Treppenhaus gelangt sei (in den genannten Punkten bestätigt durch ein Urteil
des Obergerichts vom 4. März 2019). Als erwiesen sah das Strafgericht
demgegenüber an, dass der Beschwerdeführer seiner Ehefrau im Zuge der
geschilderten Auseinandersetzung das Mobiltelefon entzogen habe, weshalb der
Beschwerdeführer der Sachentziehung für schuldig befunden und mit einer
Geldstrafe von 90 Tagessätzen à Fr. 10.- bestraft wurde.
4.3.2
Gemäss einem zuhanden des Bundesverwaltungsgerichts verfassten Bericht der
Beiständin der Kinder des Beschwerdeführers vom 21. Dezember 2020 hätten
bis dahin zuletzt alle zwei bis drei Wochen während drei Stunden begleitete
Besuche zwischen dem Beschwerdeführer und seinen beiden jüngeren Kindern
stattgefunden, wobei die zuständige Besuchsbegleitung berichtet habe, dass sich
der Beschwerdeführer sehr gut um seine beiden jüngsten Söhne kümmere und diese
ihren Vater sehr gerne sehen würden. Bisher hätten die Besuche ausschliesslich
begleitet sowie ausserhalb der Wohnung des Beschwerdeführers in Grünanlagen, am
See oder in einem Tierpark stattgefunden. Aufgrund des positiven Verlaufs der
Besuchskontakte sei betreffend das weitere Vorgehen aber geplant, schrittweise
unbegleitete Sequenzen einzuführen, bis zu dem Punkt, dass nur noch die
Übergaben begleitet stattfänden. Das Schreiben der Beiständin schliesst mit der
Einschätzung, dass der Beschwerdeführer eine wichtige Bezugsperson für seine
beiden jüngsten Kinder sei und zwischen ihnen eine tragfähige Beziehung
bestehe. Seine beiden älteren Kinder wünschten dagegen keinen bzw. bloss einen
losen Kontakt (zufällige Begegnungen und SMS-Kontakt) zum Vater.
Am 14. April 2021 fand im (hängigen)
Scheidungsverfahren des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau eine
Kindesanhörung statt, in deren Rahmen die beiden älteren Kinder (C und D) in
Übereinstimmung mit den Ausführungen ihrer Beiständin aussagten, den
Beschwerdeführer lediglich zufällig ab und zu auf der Strasse zu treffen und –
so jedenfalls die Tochter des Beschwerdeführers – telefonischen Kontakt mit ihm
zu unterhalten. Auf entsprechende Nachfrage hin erklärten beide, keinen
intensiveren Kontakt zu wünschen. Von den beiden jüngeren Kindern des
Beschwerdeführers wurde sodann lediglich eines, E, befragt. Der zehnjährige
Knabe gab im Beisein seiner beiden älteren Geschwister zu Protokoll, seinen
Vater gemeinsam mit dem jüngeren Bruder aktuell etwa zwei- bis dreimal pro
Woche zum Spielen im Park zu treffen sowie jedes zweite oder dritte Wochenende
auch samstags. Er fühle sich in der Anwesenheit seines Vaters wohl und würde
ihn gerne auch öfters sehen bzw. mehr Zeit mit ihm verbringen. Die Tochter des
Beschwerdeführers präzisierte daraufhin, dass die Treffen zwischen dem
Beschwerdeführer und ihren jüngeren Geschwistern immer begleitet stattfänden
und es darüber hinaus nicht zu Kontakten zwischen ihnen komme. E pflichtete ihr
insofern bei, als er angab, die begleiteten Treffen "zu mögen" bzw.
sich im Beisein der Beiständin wohl zu fühlen, und (wiederholt) erklärte, der
Ansicht zu sein, dass die Treffen vorerst begleitet bleiben sollten.
Am 28. September 2021 teilte die Beiständin der
Kinder des Beschwerdeführers dem Gericht auf Nachfrage mit, dass sie die zuständige
Besuchsbegleiterin am 4. August 2021 darüber informiert habe, dass die
Kinder des Beschwerdeführers diesen nicht mehr sehen wollten. Bereits zuvor
habe sich der jüngste Sohn des Beschwerdeführers, F, wiederholt geweigert, an
den begleiteten Treffen mit dem Vater teilzunehmen. Darüber, ob es ausserhalb
der begleiteten Besuche zu Kontakten zwischen dem Beschwerdeführer und seinen
Kindern komme, könne sie keine abschliessende Aussage machen, es könne aber
sein, dass sie sich "hin und wieder zufällig über den Weg laufen, da sie
in derselben Gemeinde wohnen". Hierzu äusserte sich der Beschwerdeführer
am 1. November 2021 und wandte ein, dass er seinen Kindern auch weiterhin
"im Dorf" begegne und (heimlich) mit ihnen Zeit verbringe, seine
Ehefrau den Kindern den Kontakt zu ihm jedoch kurz nach dem Scheitern der
Einigungsverhandlung im Scheidungsverfahren verboten habe. Er verweist in
diesem Zusammenhang auf eine (der Eingabe beigelegte) E-Mail der Beiständin
seiner Kinder vom 25. Oktober 2021, worin diese bestätigt, dass es im
vorliegenden Fall denkbar sei, dass sich die Kinder für einen Kontaktabbruch
als Strategie entschieden hätten, um einen möglicherweise bestehenden
Loyalitätskonflikt zu beenden. Die Elternbeziehung scheine denn auch von sehr
unterschiedlichen Haltungen und Konflikten geprägt zu sein. Abschliessend
betont die Beiständin aber, dass es für eine positive Entwicklung der Kinder
wichtig sei, dass der bis vor Mai 2021 bestehende gute Kontakt zum Vater wieder
aufgenommen und vertieft werde.
4.4
Die Kinder
des Beschwerdeführers verfügen aufgrund ihrer flüchtlings- und asylrechtlichen
Situation über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, welches ihnen bzw. dem
Beschwerdeführer grundsätzlich erlaubt, sich auf den konventions- bzw.
verfassungsrechtlich garantierten Schutz des Familienlebens zu berufen (vgl. BGE 139
I 330 E. 1.2 mit Hinweisen).
Dass der Beschwerdeführer seine Kinder (und seine Ehefrau)
während seines bisherigen Aufenthalts in der Schweiz in finanzieller Hinsicht
nicht zu unterstützen vermochte, kann ihm sodann nur beschränkt vorgeworfen
werden. So ist es für Asylbewerberinnen und Asylbewerber generell nicht
einfach, Zugang zum Arbeitsmarkt zu finden, und ist dem Beschwerdeführer – wie
die Vorinstanz zu Recht bemerkt – die Ausübung einer Erwerbstätigkeit seit der
Abweisung seines Asylgesuchs praktisch gänzlich verwehrt (Art. 43 Abs. 2
AsylG; VGr, 27. Mai 2021, VB.2020.00528, E. 4.2.1, und 17. April
2019, VB.2018.00804, E. 2.2.6; ferner BGr, 24. April 2019,
2C_904/2018, E. 4.2). Im eheschutzrichterlichen Urteil vom 17. Januar
2018 wird der Beschwerdeführer denn auch nicht zur Leistung von Unterhalt
verpflichtet. Negativ ins Gewicht fällt jedoch, dass der Beschwerdeführer,
welcher in der Heimat sowie im Iran als Geschäftsmann bzw. Händler tätig
gewesen sein will, laut der für ihn zuständigen Sozialbehörde bis heute
"kein Deutsch" spricht und einen Alphabetisierungskurs abgebrochen
hat, weil er Lernschwierigkeiten habe und seine Ruhe haben wolle. Immerhin
reichte der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht das Schreiben eines
Umzugsunternehmens ein, bei welchem er in jüngerer Vergangenheit auf Geheiss
der Sozialbehörden "einige male" ausgeholfen haben soll und wo man
ihn gerne als Teilzeitangestellten beschäftigen würde.
Nicht als tadellos bezeichnet
werden kann auch das Verhalten des Beschwerdeführers. Zwar wurde er in den
vergangenen Jahren lediglich wegen eines untergeordneten Delikts strafrechtlich
belangt und mit einer geringfügigen Geldstrafe belegt; anlässlich ihrer
Anhörung im eheschutzrichterlichen Verfahren im Juni 2017 hatten die beiden
älteren Kinder des Beschwerdeführers aber die Misshandlungsvorwürfe der Mutter
insofern bestätigt, als sie aussagten, dass ihr Vater in der Vergangenheit
regelmässig physische Gewalt gegen sie angewendet habe. Das Gericht stufte eine
Gefährdung der Kinder deshalb als "mehr als wahrscheinlich" ein, auch
wenn der Beschwerdeführer bestritt, seinen Kindern jemals etwas angetan zu
haben.
4.5
Im Fall
seiner Wegweisung in die Heimat könnte der Beschwerdeführer die Beziehung zu
seinen Kindern freilich nur schwerlich aufrechterhalten und diese (vor allem)
kaum weiter ausbauen. Da Letzteren aufgrund ihres Flüchtlingsstatus der Besuch
des Vaters in der gemeinsamen Heimat nicht zugemutet werden kann und der
Beschwerdeführer selbst nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, um
regelmässig in die Schweiz reisen zu können, würde sich der Kontakt zwischen
ihnen künftig weitestgehend auf Gespräche mittels Telefon, Skype etc. und den
Austausch schriftlicher Nachrichten beschränken.
Die Kinder sind jedoch immerhin alle in einem Alter, in dem
sie mithilfe moderner Kommunikationsmittel ohne Schwierigkeiten mit ihrem Vater
in Kontakt bleiben können. Der Beschwerdeführer pflegte zudem bereits in den
letzten vier Jahren bloss eine eingeschränkte Beziehung zu ihnen: Zu seinen beiden
älteren Kindern unterhält er – auf deren eigenen Wunsch hin – keinen direkten
persönlichen Kontakt mehr. Mit seiner ohnehin bald volljährigen Tochter
telefonierte er zuletzt zumindest ab und zu, während sich der Kontakt zu seinem
ältesten Sohn, D, offenbar seit dem Auszug aus der ehelichen Wohnung auf
zufällige Begegnungen auf der Strasse beschränkt. Was die Beziehung des
Beschwerdeführers zu seinen beiden jüngeren Kindern anbelangt, wurde diese bis
Anfang August 2021 im Rahmen regelmässiger begleiteter Besuche gelebt. Die vor
Verwaltungsgericht behaupteten darüber hinausgehenden "sehr vielen"
weiteren Treffen bzw. Kontakte sind nicht belegt. Dem eingereichten Protokoll
der Kindesanhörung vom Mai 2021 lässt sich solches jedenfalls nicht entnehmen,
bestätigt E doch auf Nachfrage der Scheidungsrichterin, seinen Vater jeweils
nur im Beisein der Besuchsbegleitung zu sehen. Der aktuellen Auskunft der
Beiständin der Kinder zufolge wollte F seinen Vater überdies bereits im
Frühjahr 2021 nicht mehr regelmässig treffen und erklärten beide Knaben Anfang
August 2021, den Vater gar nicht mehr sehen zu wollen. Dies bestreitet der
Beschwerdeführer wohl, wobei es durchaus nachvollziehbar erscheint, wenn er
argumentiert, dass seine jüngeren Söhne von der Möglichkeit der begleiteten
Besuche des Vaters lediglich deshalb nicht mehr Gebrauch machen wollten, weil
sie sich aufgrund des Scheidungsverfahrens in einem Loyalitätskonflikt
befänden. Massgeblich sind aber – wie gesagt – die tatsächlich gelebten
Kontakte zum Kind. Selbst wenn sodann auf Wunsch der Kinder in naher Zukunft
wieder zum früheren Besuchssetting – einige wenige Stunden begleitete Besuche
pro Woche – zurückgekehrt werden sollte, wäre damit nicht einmal ein übliches Besuchsrecht
gegeben, geschweige denn ein reibungslos wahrgenommenes. Es lässt sich daher so
oder anders nicht sagen, dass zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Kindern
in affektiver Hinsicht eine hinreichend enge Beziehung vorläge.
4.6
Damit sind
die Voraussetzungen einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK
nicht erfüllt. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf Kontakt mit seinen
(minderjährigen) Kindern und deren Anspruch, mit beiden Elternteilen aufzuwachsen,
überwiegen unter diesen Umständen das Interesse an der Kontrolle und Steuerung
der Einwanderung nicht.
Auf die für diesen Fall (eventualiter) beantragte
Kindesanhörung nach Art. 12 KRK ist indes zu verzichten, nachdem diese für
die Kinder des Beschwerdeführers eine unnötige Belastung bedeuten würde und davon
überdies keine neuen Erkenntnisse zu erwarten wären (vgl. dazu BGr, 25. August
2020, 5A_92/2020, E. 3.3.2 mit Hinweisen). So wurden die drei älteren
Kinder zuletzt Mitte April 2021 im Scheidungsverfahren zu ihrer Beziehung zum
Vater angehört und wurde eine Kopie des Protokolls der betreffenden Anhörung
auch in das vorliegende Verfahren eingebracht. Der Beiständin der Kinder,
welche mit der Wahrung (allein) ihrer Interessen betraut ist, wurde zudem kurz
vor der Entscheidfällung ebenfalls Gelegenheit gegeben, sich zu dem
massgeblichen Punkt zu äussern, was sie mit Eingabe vom 28. September 2021
getan hat. Ihr Schreiben vom 25. Oktober 2021 fand ebenfalls
Berücksichtigung.
5.
5.1
Der
Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, dass seine Wegweisung nach
Afghanistan "bereits aufgrund der dortigen Situation" nicht infrage
komme bzw. ausgeschlossen sei. Erst recht müsse dies aber gelten, seit die
radikalislamischen Taliban die Macht übernommen hätten, weshalb das SEM im
August 2021 auch sämtliche Wegweisungen nach Afghanistan gestoppt habe.
Derartige Vollzugshindernisse seien, so der
Beschwerdeführer weiter, gemäss Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts auch im
Rahmen der Prüfung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls zu
berücksichtigen, da dies mit der Möglichkeit für eine Wiedereingliederung im
Herkunftsstaat zusammenhänge. Ihm sei deshalb gestützt auf Art. 30
Abs. 1 lit. b AIG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 EMRK eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
5.2
Diesbezüglich
gilt es zunächst anzumerken, dass eine Härtefallbewilligung während eines
hängigen Asylverfahrens nur nach Massgabe der besonderen Voraussetzungen von
Art. 14 Abs. 2 AsylG erteilt werden darf; Gleiches gilt, wenn das
Asylverfahren – wie hier geschehen – durch (negativen) Entscheid des SEM
abgeschlossen wurde (BGE 138 I 246 E. 2.2; zum Ganzen auch VGr,
1. April 2019, VB.2018.00358, E. 4.2 mit Hinweisen).
Schon aus diesem Grund lässt sich die vom Beschwerdeführer
erwähnte Rechtsprechung zu Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG nur
beschränkt auf den vorliegend zu beurteilenden Fall übertragen. Zu
berücksichtigen ist diesbezüglich ferner, dass es in dem vom Beschwerdeführer
in diesem Zusammenhang konkret zitierten Verfahren nicht um die (erstmalige)
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an eine ausländische Person ging,
sondern zu beurteilen war, ob einem Ausländer, dessen bisherige
Aufenthaltsbewilligung nach der Trennung von seiner Schweizer Ehefrau
widerrufen worden war, eine Härtefallbewilligung zu erteilen sei (VGr,
23. Januar 2020, VB.2019.00564).
In Fällen wie dem vorliegenden, in denen es nicht um die
Verlängerung oder Beendigung eines bestehenden Aufenthaltsrechts geht,
erscheint es aber gerade besonders wichtig, das Verfahren um Erteilung einer
Härtefallbewilligung klar vom Asylverfahren sowie dem Verfahren der vorläufigen
Aufnahme abzugrenzen. So ist eine asylsuchende ausländische Person, bei welcher
zwar kein Asyl-, aber ein Wegweisungsvollzugshinderungsgrund im Sinn von
Art. 83 AIG vorliegt, nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich
vorläufig aufzunehmen und ihr nicht eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Das
Vorliegen von Wegweisungsvollzugshindernissen allein vermag mithin keinen
persönlichen Härtefall zu begründen. Vielmehr bedarf es dafür regelmässig einer
so engen Beziehung der ausländischen Person zur Schweiz, dass ihr (primär
deshalb) nicht zugemutet werden kann, im Ausland, insbesondere in ihrem
Heimatland, zu leben (vgl. BGE 130 II 39 E. 3). In Art. 14 Abs. 2
AsylG heisst es denn auch ausdrücklich, dass "wegen der fortgeschrittenen
Integration" der Ausländerin bzw. des Ausländers ein schwerwiegender
persönlicher Härtefall vorliegen muss (lit. c). Gründe, welche gegen eine
Ausreise ins Heimatland sprechen, sind bei der Härtefallprüfung zwar ebenfalls
(mit) zu berücksichtigen, allerdings im Allgemeinen nur insofern, als es sich
um solche persönlicher bzw. humanitärer Art handelt (Fehlen eines familiären
Netzes in der Heimat, mangelhafte Kenntnisse der heimatlichen Sprache,
schlechter Gesundheitszustand und ungenügende medizinische Versorgung etc.).
Die Frage, ob eine ausländische Person gegen die Folgen eines Krieges oder des
Missbrauchs staatlicher Gewalt zu schützen sei, hat dagegen im Asylverfahren
oder dem Verfahren um vorläufige Aufnahme Berücksichtigung zu finden (vgl. dazu
BVGr, 27. Januar 2012, C-931/2009, E. 5.3).
5.3
Obschon
sich der Beschwerdeführer seit sechs Jahren in der Schweiz aufhält, ist es ihm
bislang nicht gelungen, sich in die hiesigen Verhältnisse zu integrieren. Er
ist seit Jahren von der öffentlichen Fürsorge abhängig, ging – abgesehen von
der behördlich organisierten Tätigkeit als Aushilfe in einem Umzugsunternehmen
– in der Schweiz bislang keiner Erwerbstätigkeit nach und verfügt über keine
Deutschkenntnisse. Die Beziehung zu seinen Kindern ist zudem – wie aufgezeigt –
nicht als eng einzustufen und ihm die Trennung von der Familie in der Schweiz grundsätzlich
zumutbar.
Betreffend die Möglichkeit
einer Reintegration des Beschwerdeführers in der Heimat findet sich sodann im
Asylentscheid vom 20. November 2018 unter Hinweis auf die bisherige Praxis
des Bundesverwaltungsgerichts zur Lage in Afghanistan festgehalten, dass dem
Beschwerdeführer die Rückkehr dorthin zumutbar sei, nachdem er immer wieder in
der Hauptstadt Kabul gelebt sowie (als Händler) gearbeitet habe und dort
namentlich über ein intaktes familiäres Netz (Mutter, Stiefmutter und
Geschwister) verfüge. Gegen diese Einschätzung erhebt der Beschwerdeführer im
vorliegenden Verfahren keine substanziierten Einwände. Soweit er entgegen den
Angaben im Asylverfahren vorbringt, über keine Verwandten in Afghanistan zu
verfügen, erscheint dies jedenfalls als blosse Schutzbehauptung. Angesichts der
genannten inländischen Fluchtalternative nicht massgeblich ist auch, dass er
ursprünglich aus der Provinz H stammt.
Das Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen
Härtefalls im Sinn von Art. 14 Abs. 2 AsylG ist folglich zu
verneinen.
5.4
Bekanntlich
hat sich jedoch die allgemeine Situation in Afghanistan mit der Übernahme der
Kontrolle über den grössten Teil des Landes durch die Taliban und dem Fall von
Kabul Mitte August 2021 rasch und dramatisch verändert. Das SEM hatte kurz zuvor
zwangsweise Ausschaffungen nach Afghanistan sowie Anordnungen des Vollzugs von
Wegweisungen in das Land ausgesetzt, und das Bundesverwaltungsgericht stellte
jüngst in einem Entscheid vom 31. August 2021 in Aussicht, seine bisherige
Praxis zur Beurteilung der Zumutbarkeit von Wegweisungen nach Afghanistan nach
der Konsolidierung der Verhältnisse zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen
(zum Ganzen BVGr, 31. August 2021, E-1694/2020, E. 8.6.1).
Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, dem SEM gestützt
auf Art. 83 Abs. 3 bzw. Abs. 4 AIG die vorläufige Aufnahme des
Beschwerdeführers zu beantragen (vgl. VGr, 24. August 2011, VB.2011.00022,
E. 5.1, wonach es sich bei unklaren Verhältnissen rechtfertige, die
vorläufige Aufnahme zu beantragen).
6.
6.1
Die Vorinstanz
verweigerte dem Beschwerdeführer die beantragte unentgeltliche Rechtspflege und
-vertretung für das Rekursverfahren mit der Begründung, die Rekursbegehren
müssten als offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden.
6.2
Gemäss
§ 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und
deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch
auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer
unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage
sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).
6.3
Der Beschwerdeführer
ist mittellos und auf eine Rechtsvertretung angewiesen. Weil jedenfalls bis zum
August 2021 zumindest eine affektive Beziehung zu seinen beiden jüngeren
Kindern vorlag und der Beschwerdeführer nur in geringfügigem Mass straffällig
wurde, ist die Rekurserhebung überdies auch nicht als offensichtlich
aussichtslos zu bezeichnen, weshalb die Vorinstanz sein Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege hätte gutheissen müssen.
Die Vorinstanz schrieb die dem Beschwerdeführer
auferlegten Rekurskosten allerdings infolge offensichtlicher Uneinbringlichkeit
unter Vorbehalt der späteren Einforderung des geschuldeten Betrags einstweilen
ab. Diese Anordnung kommt im Ergebnis der Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung gleich, womit dem Gesuch des Beschwerdeführers bereits
sinngemäss entsprochen wurde (vgl. VGr, 22. Juli 2021, VB.2020.00797,
E. 6.4). Die Beschwerde ist daher hinsichtlich der Gewährung des
Armenrechts nur insoweit gutzuheissen, als
dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsvertretung im
Rekursverfahren verweigert wurde.
Dispositiv-Ziff. IV des
Rekursentscheids vom 8. Juni 2021 ist entsprechend abzuändern und dem
Beschwerdeführer in der Person von MLaw I eine unentgeltliche Rechtsbeiständin
für das Rekursverfahren beizugeben.
7.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen,
dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsvertretung für das
Rekursverfahren zu gewähren und der Beschwerdegegner anzuweisen, beim SEM die
vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers zu beantragen.
Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
8.
8.1
Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte dem Beschwerdeführer und
dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Mangels überwiegenden Obsiegens ist dem
Beschwerdeführer keine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren
zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).
Nachdem die
teilweise Gutheissung der Beschwerde einzig auf die erst nach Fällung des
Rekursentscheids eingetretene Veränderung der allgemeinen Sicherheitslage in
Afghanistan zurückzuführen ist, ist die vorinstanzliche Kostenregelung nicht zu
korrigieren (
Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014, § 13 N. 66
)
.
8.2
Der
Beschwerdeführer ersucht wie bereits vor der Vorinstanz um Gewährung
unentgeltlicher Prozessführung und Rechtsvertretung. Dieses Gesuch ist aus den
vorstehend unter 6.3 genannten Gründen gutzuheissen, soweit es nicht aufgrund
der Kostenregelung als gegenstandlos geworden abzuschreiben ist. Die dem
Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren auferlegten Kosten sind einstweilen
auf die Staatskasse zu nehmen, und dem Beschwerdeführer ist in der Person von
Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
Hinsichtlich der Festlegung von dessen Entschädigung für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren gilt es nach § 9 Abs. 1 der
Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (LS 175.252)
vorzugehen. Danach wird dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der notwendige
Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche
Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die
Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt
werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung über die Anwaltsgebühren
vom 8. September 2010 (LS 215.3) in der Regel Fr. 220.- pro
Stunde.
8.3
Der
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren machte
bereits per Ende September 2021 einen Aufwand von insgesamt 16,5 Stunden
und Auslagen im Betrag von Fr. 52.10 geltend. Hinzu kommt ein Aufwand von
1 Stunde für die Stellungnahme vom 1. November 2021. Der resultierende
Gesamtaufwand von 17,5 Stunden erscheint angesichts der Bedeutung der
Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses als zu hoch, auch wenn
Rechtsanwalt B das Mandat erst nach dem Rekursverfahren angenommen und nach der
Beschwerdeerhebung sowie der Einreichung der Honorarnote noch Unterlagen
nachgereicht bzw. Stellung genommen hat. Bei einem für gewöhnliche Fälle im
Ausländerrecht in der Regel üblichen Aufwand von durchschnittlich 9 Stunden
ist hier vielmehr insgesamt ein Aufwand von 14 Stunden angemessen; die
Kostennote des Rechtsvertreters ist entsprechend zu kürzen.
Rechtsanwalt B ist folglich für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 3'373.30 (inklusive
Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass gemäss
§ 16 Abs. 4 VRG eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege
gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage
ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des
Verfahrens.
9.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des
Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig. Ansonsten steht die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.
Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu
geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. II des
Rekursentscheids vom 8. Juni 2021 wird aufgehoben. Dispositiv-Ziff. I
des Rekursentscheids vom 8. Juni 2021 und die Verfügung des
Beschwerdegegners vom 18. März 2021 werden insofern abgeändert, als der
Beschwerdegegner eingeladen wird, beim SEM die vorläufige Aufnahme des
Beschwerdeführers zu beantragen.
Dispositiv-Ziff. IV des Rekursentscheids vom 8. Juni
2021 wird insofern abgeändert, als das Gesuch des Beschwerdeführers um
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Rekursverfahren
gutzuheissen ist. Dem Beschwerdeführer ist MLaw I als unentgeltliche Rechtsbeiständin
für das Rekursverfahren beizugeben. Die Sicherheitsdirektion wird eingeladen,
deren Entschädigung für das Rekursverfahren festzusetzen, wobei die
Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers vorbehalten bleibt.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.    Das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird gutgeheissen,
soweit es nicht als gegenstandslos geworden abgeschrieben wird.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    120.--
Zustellkosten,
Fr. 2'120.--
Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden zur Hälfte dem Beschwerdegegner auferlegt.
Zur anderen Hälfte werden sie dem
Beschwerdeführer auferlegt, jedoch unter Vorbehalt der
Nachzahlungspflicht
einstweilen auf die Gerichtskasse
genommen
.
5.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
6.    Dem
Beschwerdeführer wird in der Person seines Rechtsvertreters für das
Beschwerdeverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Rechtsanwalt B
wird dafür mit
Fr. 3'373.30
aus
der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers
bleibt vorbehalten.
7.
Gegen dieses Urteil kann im Sinn der
Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab
Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
8.    Mitteilung an …