zh_verwaltungsgericht · VB.2023.00311 · 2024-02-08 · de

Submission | Anfechtung der Ausschreibung; Zulässigkeit der Eignungskriterien. Es ist im Rahmen der Anfechtung einer Ausschreibung zulässig, Rügen nicht nur gegen die Ausschreibung, sondern auch betreffend die Ausschreibungsunterlagen vorzubringen (E. 2.1). Hingegen kann eine Anbieterin die Vorbefassung einer anderen Anbieterin erst geltend machen, wenn ihr bekannt gemacht wurde, dass sich Letztere auch tatsächlich am Verfahren beteiligt (E. 2.3). Der Vergabebehörde kommt bei der Wahl und Formulierung der Eignungskriterien sowie bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen ein grosser Ermessensspielraum zu (E. 3.2). Zwar ist es gemäss der gerichtlichen Praxis zulässig, im Rahmen der Eignungskriterien Referenzen zu – hinsichtlich des Umfangs und der Anforderungen – vergleichbaren Projekten zu verlangen, wobei die zulässige Anzahl der Vergleichsobjekte von der Komplexität der Aufgabe abhängt. Im vorliegenden Fall wird aufgrund der vielen Verknüpfungen über das Kriterium der "Vergleichbarkeit" indes hinausgegangen. Verlangt wird – unzulässigerweise – der Nachweis von beinahe identischen Projekten. Dazu, dass die Anbietenden zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind, würde der Nachweis ausreichen, dass sie über Erfahrung in jeder einzelnen der nachgefragten Bauphasen zwischen Ausschreibung und Inbetriebnahme/Abschluss verfügen und zusätzlich Referenzen zu Projekten über mehrere Bauphasen vorweisen können. Mit Blick darauf, dass bloss Referenzen für vergleichbare Projekte verlangt werden können, erscheint sodann die Bausumme vorliegend als zu hoch gegriffen (E. 3.3.4). Gutheissung und Aufhebung der Ausschreibung.

Zürich Verwaltungsgericht 08.02.2024 VB.2023.00311
Zurich Verwaltungsgericht 08.02.2024 VB.2023.00311
Zurigo Verwaltungsgericht 08.02.2024 VB.2023.00311

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00311
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Geschäftsnummer:
VB.2023.00311
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 08.02.2024
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Anfechtung der Ausschreibung; Zulässigkeit der Eignungskriterien.
Es ist im Rahmen der Anfechtung einer Ausschreibung zulässig, Rügen nicht nur gegen die Ausschreibung, sondern auch betreffend die Ausschreibungsunterlagen vorzubringen (E. 2.1). Hingegen kann eine Anbieterin die Vorbefassung einer anderen Anbieterin erst geltend machen, wenn ihr bekannt gemacht wurde, dass sich Letztere auch tatsächlich am Verfahren beteiligt (E. 2.3).
Der Vergabebehörde kommt bei der Wahl und Formulierung der Eignungskriterien sowie bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen ein grosser Ermessensspielraum zu (E. 3.2).
Zwar ist es gemäss der gerichtlichen Praxis zulässig, im Rahmen der Eignungskriterien Referenzen zu – hinsichtlich des Umfangs und der Anforderungen – vergleichbaren Projekten zu verlangen, wobei die zulässige Anzahl der Vergleichsobjekte von der Komplexität der Aufgabe abhängt. Im vorliegenden Fall wird aufgrund der vielen Verknüpfungen über das Kriterium der "Vergleichbarkeit" indes hinausgegangen. Verlangt wird – unzulässigerweise – der Nachweis von beinahe identischen Projekten. Dazu, dass die Anbietenden zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind, würde der Nachweis ausreichen, dass sie über Erfahrung in jeder einzelnen der nachgefragten Bauphasen zwischen Ausschreibung und Inbetriebnahme/Abschluss verfügen und zusätzlich Referenzen zu Projekten über mehrere Bauphasen vorweisen können. Mit Blick darauf, dass bloss Referenzen für vergleichbare Projekte verlangt werden können, erscheint sodann die Bausumme vorliegend als zu hoch gegriffen (E. 3.3.4).
Gutheissung und Aufhebung der Ausschreibung.
Stichworte:
AUSSCHREIBUNG
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
EIGNUNGSKRITERIEN
REFERENZEN
SPITALPLANUNG
SUBMISSIONSRECHT
VERGLEICHBARKEIT DER ANGEBOTE
VORBEFASSUNG
WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNG
Rechtsnormen:
Art. 15 Abs. 1bis lit. a IVöB
§ 22 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2023.00311
Urteil
der 1. Kammer
vom
8. Februar 2024
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert,
Gerichtsschreiber Jonas Alig.
In Sachen
A AG,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Spital Männedorf AG,
vertreten durch RA Prof.
Dr. C und/oder
RA Dr.
iur. D,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die Spital Männedorf AG eröffnete mit Publikation
vom 23. Mai 2023
ein offenes
Submissionsverfahren für den Dienstleistungsauftrag "Bauherrenleistung für
Bauetappe TE3 im Spital Männedorf".
II.
Am 2. Juni 2023 gelangte die A AG mit Beschwerde
an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, die Ausschreibung
sei aufzuheben und mit angepassten Eignungskriterien zu wiederholen, sodass ein
echter Wettbewerb erfolgen könne und nicht einzelne Anbietende durch eine
Verkettung von Anforderungen vom Wettbewerb ausgeschlossen würden. Die mit der
Machbarkeitsstudie beauftragten Unternehmen E AG und die Firma F
seien vom Verfahren auszuschliessen bzw. wegen Vorbefassung nicht zum Verfahren
zuzulassen.
Mit Beschwerdeantwort vom 16. Juni 2023 beantragte
die Spital Männedorf AG die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der
Beschwerdeführerin, soweit darauf einzutreten sei. Mit Replik vom 13. Juli
2023 hielt die A AG an ihren Rechtsbegehren fest, wobei sie neu
beantragte, die Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) seien zu
Lasten der Beschwerdegegnerin zu verlegen. Mit Duplik vom 28. Juli 2023
hielt die Spital Männedorf AG an ihren Rechtsbegehren fest. Am 8. August
2023 erstattete die Spital Männedorf AG eine unaufgeforderte
Stellungnahme. Zu letzteren beiden Eingaben liess sich die A AG am 21. August
2023 vernehmen. Schliesslich erstatte die Spital Männedorf AG am 31. August
2023 eine weitere Vernehmlassung.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372).
Gemäss Art. 64 Abs. 1 der neuen
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November
2019 (IVöB) werden Vergabeverfahren, die vor dieser Vereinbarung eingeleitet
wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Die revidierte IVöB trat am 1. Oktober
2023 in Kraft. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren gilt demnach bisheriges Recht.
Somit gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (aIVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September
2003 (aIVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. Für die Vergabe von Aufträgen gilt
weiter die Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (aSubmV).
2.
Die Beschwerde
richtet sich gegen die Ausschreibung vom
23. Mai 2023.
2.1
Nach
Art. 15 Abs. 1
bis
lit. a aIVöB kann die
Ausschreibung
eines Auftrags selbständig
angefochten werden. Der Inhalt der Ausschreibungsunterlagen ist nach älterer
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts von einer gegen die
Ausschreibung
gerichteten Beschwerde nicht
erfasst, zumal deren Inhalt in der Regel noch mit der Beschwerde gegen den
Zuschlag beanstandet werden könne (vgl. VGr, 28. Januar 2004,
VB.2003.00211/00373, BEZ 2004 Nr. 17 E. 3; VGr, 11. September
2003, VB.2003.00188, E. 4d). Allerdings ergibt sich oft keine klare
Trennung zwischen
Ausschreibung
und Unterlagen, weshalb es – nicht zuletzt aus prozessökonomischen
Gründen – als zulässig zu erachten ist, Rügen nicht nur gegen die
Ausschreibung
, sondern auch betreffend die
Ausschreibungsunterlagen vorzubringen (vgl. VGr, 26. August 2021, VB.2021.00272,
E. 2.1; 26. September 2019, VB.2019.00368, E. 2.1; 10. Dezember
2008, VB.2008.00347, E. 2). Denn aus dem Grundsatz von Treu und Glauben
ergibt sich ohnehin die Obliegenheit, gewisse Mängel der
Ausschreibung
bzw. der Ausschreibungsunterlagen
möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu
vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 26. September 2019,
VB.2019.00368, E. 2.1 mit weiteren Hinweisen; Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. A., Zürich etc. 2013, N. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde
gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen
Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Insofern sind die Rügen der
Beschwerdeführerin grundsätzlich zulässig (vgl. aber E. 2.3).
2.2
Zur
Anfechtung der Ausschreibung ist jede potenzielle Anbieterin legitimiert, die
ein Interesse an einer konkreten Beschaffung hat und deren Rechtsstellung durch
den gerügten Mangel beeinträchtigt wird (vgl. § 21 lit. a und § 49
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] in Verbindung
mit § 2 Abs. 2 aIVöB-BeitrittsG; VGr, 26. September 2019,
VB.2019.00368, E. 2.2).
Die Beschwerdeführerin wäre als auf das
Bauherren-Management und die Gesamtprojektleitung für Neu- und Umbauten
spezialisiertes Beratungsunternehmen mit Hauptfokus Spitalberatung und
Umsetzung von Gesundheitsbauten offensichtlich in der Lage – und hat ein
Interesse daran –, sich am ausgeschriebenen Verfahren zu beteiligen; sie hat
inzwischen denn auch ein Angebot eingereicht (und wurde wegen Nichterfüllen der
Eignungskriterien vom Verfahren ausgeschlossen). Schliesslich liegt es im
schutzwürdigen Interesse eines Anbieters oder einer Anbieterin, dass die
Vergabe rechtmässig entsprechend den Vorgaben durchgeführt wird. Die
Beschwerdeführerin ist folglich zur vorliegenden Beschwerde legitimiert. Da
auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.
2.3
Soweit die
Beschwerdeführerin eine unzulässige Vorbefassung der mit der Machbarkeitsstudie
beauftragten Unternehmen E AG und Firma F geltend macht und ihren
Ausschluss beantragt, trifft es – entsprechend dem Vorbringen der
Beschwerdegegnerin – zu, dass im Zeitpunkt der Ausschreibung nicht einmal klar
war, ob diese Unternehmen überhaupt ein Angebot einreichen würden. Zwar
verlangt das Verwaltungsgericht, dass eine Befangenheit grundsätzlich zu dem
Zeitpunkt vorzubringen ist, zu welchem der Betroffene Kenntnis der für eine
Befangenheit sprechenden Tatsachen erhält (VGr, 8. Dezember 2004, BEZ 2005
Nr. 5, E. 3.4; 12. März 2003, BEZ 2003 Nr. 27). Indes
kann eine Anbieterin – entgegen der in VGr, 8. Oktober 2015, VB.2015.00403,
E. 4.3, geäusserten Auffassung – die Befangenheit oder Vorbefassung einer
anderen Anbieterin erst geltend machen, wenn ihr bekannt gemacht wurde, dass
sich Letztere auch tatsächlich am Verfahren beteiligt (vgl. VGr, 18. Dezember
2002, VB.2002.00263, E. 3c). Sobald einer Anbieterin die Befangenheit oder
Vorbefassung bekannt gemacht wurde, reicht es aus, wenn sie dies innert
vernünftiger Frist gegenüber der Vergabebehörde rügt, um es im
Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag noch vorbringen zu können (vgl. VGr,
7. Oktober 2009, VB.2009.00151, E. 3.2). Mit der Anfechtung der
Ausschreibungsunterlagen kann der Ausschluss von Anbieterinnen wegen
unzulässiger Vorbefassung noch nicht verlangt werden, weswegen auf dieses
Rechtsbegehren nicht einzutreten ist.
3.
Die Beschwerdeführerin erachtet das Kriterium E4 der
Eignungskriterien als unzulässig.
3.1
3.1.1
In den Ausschreibungsunterlagen führte die Beschwerdegegnerin zu den Eignungskriterien
aus: "Erfüllt ein Anbieter eines oder mehrere Eignungskriterien nicht,
wird sein Angebot nicht weiter berücksichtigt und vom Verfahren
ausgeschlossen."
Die Beschwerdegegnerin hat das
Eignungskriterium E4 "Firmenreferenzen" wie folgt festgelegt:
"Die Anbietenden bzw. die
Firma müssen zwei Firmenreferenzobjekte mit folgenden Anforderungen nachweisen:
-
Abgeschlossene Projekte oder derzeit mindestens in Ausführung (d.h. SIA
Phase 52)
-
Baukosten BKP 2 sind grösser oder gleich CHF 50 Mio.
-
Ein Projekt wurde über einen Gesamtleistungswettbewerb evaluiert
-
Ein Projekt wurde mit einem Totalunternehmer realisiert
-
Ein Projekt muss ein Spitalbau sein; das zweite Projekt weis[…]t eine
vergleichbare Komplexität im Gesundheitswesen auf (z.B. Laborbau)
-
Bei beiden Projekten wurde eine umfassende Bauherrenunterstützung
während der gesamten Projektdauer (Wettbewerb bis Realisierung) erbracht."
3.1.2
In ihrer Beschwerdeantwort hielt die Beschwerdegegnerin noch fest, ca. 30 Firmen
hätten die Submissionsunterlagen verlangt. Sie gehe davon aus, ein
massgeblicher Teil der anfragenden ca. 30 Firmen werde ein Angebot
einreichen. In ihrer Duplik führte die Beschwerdegegnerin aus, nach ihrer
Kenntnis existierten diverse Unternehmen auf dem inländischen und ausländischen
Markt, die umfassende Bauherrenvertretungen bereits vorgenommen hätten. Dies
zeige sich auch an der Sichtung der bisher eingegangenen Angebote, worunter
sich (nach erster Einschätzung) mehrere sehr gute Angebote befinden würden. Es
seien inzwischen fünf Angebote eingegangen. Mit ihrer unaufgeforderten
Stellungnahme vom 8. August 2023 teilte die Beschwerdegegnerin schliesslich
mit, dass vier der fünf eingegangenen Angebote das Eignungskriterium E4 nicht
erfüllen würden. Eines der fünf eingegangenen Angebote erfülle das Kriterium
nicht, weil es keine umfassende Bauherrenvertretung für zwei Referenzobjekte
nachweisen könne. Drei weitere Angebote könnten zwar die Bauherrenvertretung
nachweisen, hätten aber in mindestens einem der Referenzobjekte keinen
genügenden Bezug zum Gesundheitswesen oder erfüllten nicht die geforderten
Baukosten ab Fr. 50 Mio. Übrig geblieben sei nur das Angebot der E AG,
und damit das Angebot eines jener Unternehmen, das bereits im Zusammenhang mit
Vorbereitungshandlungen an der Ausschreibung mitwirkte und bezüglich deren die
Beschwerdeführerin einen Ausschluss wegen unzulässiger Vorbefassung beantragt
(vgl. E. 2).
3.2
Eignungskriterien
umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu
gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind
(VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 =
BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden). Sie betreffen gemäss § 22 aSubmV
insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und
organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Die Vergabebehörde legt
die für den jeweiligen Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand
objektiver Merkmale fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise. Die
Kriterien müssen sich grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen,
weshalb nur solche Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im Hinblick
auf die verlangte Leistung erforderlich sind. Demgemäss sind hinsichtlich der
Eignungskriterien an alle Anbietenden dieselben Anforderungen zu stellen und
dürfen Eignungskriterien nicht so festgelegt und angewendet werden, dass sie
keinen Wettbewerb unter den Anbietenden zulassen (VGr, 15. Januar 2015,
VB.2014.00417, E. 6.2; 8. August 2012, VB.2011.00776, E. 3.1;
Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 557). Verlangt die Vergabebehörde Labels
oder Zertifikate, hat sie auch alternative, gleichwertige Nachweise zuzulassen
(Claudia Schneider Heusi, Referenzen, Labels, Zertifikate, in: Jean-Baptiste
Zufferey et al. [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, Zürich 2016, S. 421;
vgl. zum Ganzen VGr, 17. November 2016, VB.2016.00481, E. 3.2.1).
Der Vergabebehörde kommt bei der Wahl und Formulierung der
Eignungskriterien sowie bei der inhaltlichen Ausgestaltung der
Ausschreibungsunterlagen ein grosser Ermessensspielraum zu. Als unzulässig
lassen sich jedoch Eignungskriterien und Anforderungen qualifizieren, die ohne
überwiegende Interessen die Anzahl möglicher Anbietender derart einschränken,
dass kein hinreichender Restwettbewerb mehr bleibt (Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 401,
Rz. 407 ff., Rz. 557).
Referenzen zu vergleichbaren Projekten sind grundsätzlich ein
taugliches Mittel, um die generelle Eignung eines Anbieters oder einer
Anbieterin für die ausgeschriebene Leistung zu überprüfen (BGr, 2. Juni
2021, 2C_920/2020, E. 3.6).
3.3
3.3.1
Die Verknüpfung der Anforderungen an die Firmenreferenzobjekte gemäss dem
Eignungskriterium E4 erwies sich für vier von fünf Anbieterinnen als eine
unüberwindbare Hürde. Soweit die Beschwerdegegnerin behauptet, nur die
Beschwerdeführerin sei an der Voraussetzung der umfassende
Bauherrenunterstützung bei beiden Projekten gescheitert, überzeugt das nicht:
Die anderen Anbieterinnen konnten ebenso wenig zwei Projekte im geforderten
Sinne (Baukosten von grösser/gleich Fr. 50 Mio., Spitalbau/Bau
vergleichbarer Komplexität im Gesundheitswesen etc.) mit umfassender
Bauherrenunterstützung nachweisen.
3.3.2
Die Beschwerdeführerin bringt nachvollziehbar vor, dass die
Wettbewerbsorganisation und die Begleitung der Planungsphase sowie die
Begleitung der Realisierungsphase wegen der langen Verfahrensdauern und häufig
auch der politischen Komponente der Projekte oft separat ausgeschrieben würden.
Zudem würden nicht alle ausschreibenden Organisationen über alle Phasen hinweg
externe Unterstützung benötigen, weil einzelne Phasen durch interne Ressourcen
abgedeckt werden könnten.
Die Beschwerdegegnerin zählt
zwar insgesamt zehn Spitalbauprojekte auf, die mit einer umfassenden
Bauherrenvertretung vonstattengegangen seien (zu drei Projekten machte bereits
die Beschwerdeführerin in ihrer Replik geltend, sie seien an die E AG
vergeben worden). Indes beschlagen etliche der – wohlgemerkt nicht weiter
belegten – Beispiele interne Lösungen, sodass insgesamt nur gerade drei
verschiedene private Anbieterinnen genannt werden. Es erscheint mithin unklar,
wie viele private Anbieterinnen mit Erfahrung hinsichtlich umfassender
Bauherrenunterstützung bei mehreren Spitalbauten bzw. Bauten im
Gesundheitswesen auf dem Markt existieren.
3.3.3
Gegenstand der Ausschreibung bildet die Bauherrenunterstützung für das
geplante Bauprojekt Teiletappe (TE) 3 ab Phase 22
"Ausschreibung" bis und mit Phase 53
"Inbetriebnahme/Abschluss". Die Bauherrenunterstützung soll durch
Fachexperten mit Knowhow und Erfahrung in Spitalplanung, Architektur und
Baumanagement erfolgen und beinhaltet – nicht abschliessend – folgende
Aufgabenstellungen: "Unterstützung und Begleitung der Bauherrschaft im
ganzen Prozess", "Übernahme einer aktiven Projektleitungsrolle sowie
das Lenken und Begleiten der Teilnehmenden im ganzen Projekt"; "Koordination
der Leistung aller Beteiligter und Fachbereiche, Herbeiführen von notwendigen
Entscheidungen"; "Die Vertretung der Bauherrschaft gegenüber den
Unternehmen/externe[n] Stellen"; "Die Beratung der Bauherrschaft
anhand Empfehlungen, Vorschlägen und Fristen mit dem Ziel, ein bestmögliches
Ergebnis zu erreichen"; "Verfahrensablauf inkl. Terminplan"; "Die
Organisation bzw. Überprüfung der Projektorganisation"; "Führung
Projekthandbuch"; "Sitzungsorganisation (Einladung, Protokoll,
Pendenzen)"; "Unterstützung bei administrativen Aufgaben"; "Projektspezifisches
Qualitätsmanagement mit Risikoanalyse, Qualitätsschwerpunkten und Kontrollplan";
"Projektcontrolling"; "Projektdokumentation
(Phasenabschlussberichte, Dokumentation, Entscheide)".
Nach ihren eigenen Angaben in den Ausschreibungsunterlagen
sucht die Beschwerdegegnerin "einen Partner, welcher nachweislich
Erfahrung im Umgang mit einem Totalunternehmer mitbringt, über ausgezeichnete
Verhandlungs- und Kommunikationskompetenzen verfügt sowie fundierte Erfahrung
in der Projektbegleitung und im Projektcontrolling von Projekten in
vergleichbarer Grösse und Komplexität hat".
3.3.4
Mit Blick auf die soeben wiedergegebenen Ansprüche der Beschwerdegegnerin
(vgl. E. 3.3.3) erscheint die Voraussetzung, dass bei beiden
Firmenreferenzprojekten eine umfassende Bauherrenunterstützung während der
gesamten Projektdauer erbracht worden sein muss, zusammen mit den weiteren –
untereinander verknüpften – Anforderungen nicht erforderlich und wirkt sich
unnötig marktbeschränkend aus.
Zwar ist es gemäss der
gerichtlichen Praxis zulässig, im Rahmen der Eignungskriterien Referenzen zu –
hinsichtlich des Umfangs und der Anforderungen – vergleichbaren Projekten zu
verlangen (vgl. VGr, 26. August 2021, VB.2021.00272, E. 4.3.1; 18. März
2021, VB.2020.00807, E. 5; 4. März 2021, VB.2020.00879, E. 5;
vgl. auch E. 3.2), wobei die zulässige Anzahl der Vergleichsobjekte
von der Komplexität der Aufgabe abhängt (VGr, 9. Mai 2012, VB.2011.00676, E. 4.2).
Im vorliegenden Fall wird
aufgrund der vielen Verknüpfungen über das Kriterium der
"Vergleichbarkeit" indes hinausgegangen. Verlangt wird –
unzulässigerweise (vgl. VGr, 23. März 2017, VB.2017.00098, insb. E. 3.4.1,
wo bei einem Auftragsvolumen von deutlich über Fr. 2,5 Mio. Referenzen mit
Fr. 1 Mio. übersteigenden Bausummen verlangt wurden und "nicht
lediglich identische, sondern auch weniger spezifische Arbeiten als Referenzen
zugelassen" wurden; vgl. zum Kriterium der "Vergleichbarkeit"
auch VGr, 19. März 2020, VB.2020.00032, E. 4) – der Nachweis von
beinahe identischen Projekten. So liegt eine Bausumme BK2 von Fr. 50 Mio.
(zu der etwa die Vorbereitungs-, Umgebungs‑, Honorar-, Baunebenkosten-
und Reservepositionen nicht zählen [siehe dazu die Norm SN 506 500:
2017 Baukostenplan BKP]) über den gemäss der Strategischen Planung vom 3. Dezember
2021 erwarteten Baukosten BK2 des vorliegenden Projekts bzw. nur
geringfügig unter jenen gemäss der Machbarkeitsstudie vom September 2022.
Dazu, dass die Anbietenden zur Ausführung des geplanten
Auftrags in der Lage sind, würde der Nachweis ausreichen, dass sie über Erfahrung
in jeder einzelnen der nachgefragten Bauphasen zwischen Ausschreibung und
Inbetriebnahme/Abschluss verfügen und zusätzlich Referenzen zu Projekten über mehrere
Bauphasen vorweisen können. Mit Blick darauf, dass bloss Referenzen für
vergleichbare Projekte verlangt werden können, erscheint sodann die Bausumme BK2
vorliegend als zu hoch gegriffen. Letzteres wirkt sich aufgrund dessen, dass
das Eignungskriterium E4 die verschiedenen Anforderungen verknüpft, besonders
stark aus: Die Hürde dafür, mit einem Angebot zum Vergabeverfahren zugelassen
zu werden, wird dadurch zu hoch. Mithin handelt es sich insgesamt nicht um ein
sachliches Eignungskriterium. Es macht gar den Anschein, tatsächlich auf eine
spezifische Anbieterin zugeschnitten worden zu sein.
3.3.5
Zwar bringt die Beschwerdegegnerin zu Recht vor, dass aus einer geringen
Zahl von Bewerbenden bzw. geeigneten Bewerbenden nicht einfach auf eine
Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs geschlossen werden darf; dies gilt –
sofern von einem sachlichen Eignungskriterium auszugehen ist – selbst dann,
wenn bloss ein Anbieter oder eine Anbieterin übrigbleibt (vgl. VGr, 16. November
2017, VB.2017.00495, E. 4.3.3; 27. März 2017, VB.2017.00098, E. 3.4.2).
Indes ist – wie gesehen (E. 3.3.4)
– vorliegend nicht von einem sachlichen Eignungskriterium auszugehen. Zudem
fehlt es an überzeugenden Erklärungen für die geringe Teilnehmerzahl wie etwa,
dass im Bereich der Beschaffung nur wenige Anbietende auf dem Markt wären oder
dergleichen. Die sinngemässe Aussage der Beschwerdegegnerin, es gebe viele
geeignete Anbieterinnen, die es bloss zufällig aufgrund anderer Arbeiten,
Personalmangel offener Kostenfragen etc. unterlassen hätten, Angebote
einzureichen, vermag nicht zu überzeugen. In der Tat scheinen nicht viele
private Anbietende zu existieren, welche den vorliegend strittigen
Eignungskriterien genügen (vgl. E. 3.3.1). Trotz des Ermessensspielraums
der Vergabebehörde ist damit vorliegend erstellt, dass die
Ausschreibungsbedingungen unnötig marktbeschränkend sind. Damit widersprechen
sie fundamentalen Prinzipien des Beschaffungsrechts, welches explizit den
wirksamen Wettbewerb und die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel
fördern soll. Die Ausschreibung ist infolgedessen rechtswidrig.
4.
Wie gesehen sind die Ausschreibungsbedingungen als unnötig
marktbeschränkend zu qualifizieren und ist die Ausschreibung deshalb
rechtswidrig. Die festgestellte Missachtung grundlegender vergaberechtlicher
Prinzipien gebietet es in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 aIVöB, die
Ausschreibung vom 23. Mai 2023 aufzuheben. Damit fällt das
Submissionsverfahren im Sinn des Hauptantrags der Beschwerde dahin und ebenso
die weiteren Anordnungen der Vergabebehörde im Rahmen des bisherigen
Submissionsverfahrens.
5.
Die Verfahrenskosten sind ausgangsgemäss der in der
Hauptsache unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Sie ist überdies zu
verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung für den
gerechtfertigten Beizug der Rechtsvertretung im Beschwerdeverfahren
auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
6.
Der
geschätzte Auftragswert übersteigt den für das Einladungsverfahren
massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen (Art. 52 Abs. 1
lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen diesen
Beschluss ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, andernfalls und falls der Auftragswert den obgenannten Schwellenwert
nicht übersteigt, steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird, und die
Ausschreibung der Beschwerdegegnerin vom 23. Mai 2023 wird aufgehoben.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 8'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    195.--
Zustellkosten,
Fr. 8'195.--
Total der Kosten.
3.    Die
Kosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 5'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen
ab Rechtskraft dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an die Parteien.