zh_verwaltungsgericht · VB.2008.00529 · 2008-11-20 · de

Aufenthaltsbewilligung | Die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers erweist sich vor dem Hintergrund der von ihm begangenen Straftaten als verhältnismässig Aufgrund der Straffälligkeit des Beschwerdeführers (Widerhandlung gegen das BtmG, SVG, mehrfacher versuchter Diebstahl, mehrfache Sachbeschädigung und mehrfacher Hausfriedensbruch) besteht ein ernsthaftes öffentliches Interesse an seiner Fernhaltung welches seine privaten Interessen am Verbleib bei seiner in der Schweiz niedergelassenen Frau und seinen beiden Kindern überwiegt. Die Rückweisung in den Kosovo erweist sich trotz seines 17jährigen Aufenthalts in der Schweiz als verhältnismässig. Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 08..2.20.1 VB.2008.00529
Zurich Verwaltungsgericht 08..2.20.1 VB.2008.00529
Zurigo Verwaltungsgericht 08..2.20.1 VB.2008.00529

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00529
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Geschäftsnummer:
VB.2008.00529
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 20.11.2008
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 06.11.2009 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung
Die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers erweist sich vor dem Hintergrund der von ihm begangenen Straftaten als verhältnismässig
Aufgrund der Straffälligkeit des Beschwerdeführers (Widerhandlung gegen das BtmG, SVG, mehrfacher versuchter Diebstahl, mehrfache Sachbeschädigung und mehrfacher Hausfriedensbruch) besteht ein ernsthaftes öffentliches Interesse an seiner Fernhaltung welches seine privaten Interessen am Verbleib bei seiner in der Schweiz niedergelassenen Frau und seinen beiden Kindern überwiegt. Die Rückweisung in den Kosovo erweist sich trotz seines 17jährigen Aufenthalts in der Schweiz als verhältnismässig. Abweisung.
Stichworte:
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
FAMILIENLEBEN
FERNHALTEMASSNAHME
FREIHEITSSTRAFE
INTEGRATION
INTERESSENABWÄGUNG
KINDER
KINDESWOHL
MITTELLOSIGKEIT
NICHTVERLÄNGERUNG
NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG
NOTBEDARF
ÖFFENTLICHES INTERESSE
PARTEIENTSCHÄDIGUNG
RECHTLICHES GEHÖR
STRAFFÄLLIGKEIT
UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE (UP/URB)
UNENTGELTLICHER RECHTSBEISTAND (URB)
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VERSCHULDEN
ZUMUTBARKEIT FÜR EHEGATTEN
Rechtsnormen:
Art. 7 ANAG
Art. 7 Abs. I ANAG
Art. 10 Abs. I lit. a ANAG
Art. 17 Abs. II ANAG
Art. 16 Abs. III ANAV
Art. 43 Abs. I AuG
Art. 43 Abs. II AuG
Art. 51 Abs. II lit. b AuG
Art. 62 AuG
Art. 126 Abs. I AuG
Art. 13 Abs. I BV
Art. 29 Abs. II BV
Art. 8 Abs. I EMRK
§ 5 Abs. I VRG
§ 7 Abs. II VRG
§ 13 VRG
§ 16 Abs. I VRG
§ 16 Abs. II VRG
§ 17 VRG
§ 28 Abs. I VRG
§ 43 Abs. I lit. h VRG
§ 43 Abs. II VRG
§ 70 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2008.00529
Entscheid
der 2. Kammer
vom
21. Januar 2009
Mitwirkend: Verwaltungsrichter Peter Sträuli
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Leana Isler, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtssekretärin
Claudia Suter.
In Sachen
A,
vertreten
durch
RA Q,
Beschwerdeführer
,
gegen
Sicherheitsdirektion des Kantons
Zürich,
Beschwerdegegnerin
,
betreffend Aufenthaltsbewilligung,
hat
sich ergeben:
I.
A.
A, im
Jahr 1972 geborener Staatsangehöriger von E, reiste am 26. Mai 1991 in die
Schweiz ein. Am 18. Juli 1991 wurde ihm im Kanton Zürich eine
Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug) für den Verbleib bei den Eltern
erteilt. Im April 1992 heiratete er in F die von dort stammende B, welche im
April 1993 in die Schweiz einreiste und seit dem 9. Januar 2004 über eine
Niederlassungsbewilligung verfügt. Aus dieser Beziehung gingen die Söhne C
(geboren 1994) und D (geboren 2002) hervor, die ebenfalls im Besitz von
Niederlassungsbewilligungen für den Kanton Zürich sind.
Während seines Aufenthalts in der Schweiz wurde A
wiederholt straffällig.
B.
Nachdem
den Eheleuten das rechtliche Gehör gewährt worden war, lehnte es die Sicherheitsdirektion
(Migrationsamt) mit Verfügung vom 30. August 2007 ab, As Aufenthaltsbewilligung
weiter zu verlängern, und ordnete gleichzeitig an, dass er per 25. November
2007 das Gebiet der Schweiz zu verlassen habe.
II.
Dagegen liess A fristgerecht rekurrieren. Der
Regierungsrat wies das Rechtsmittel mit Beschluss vom 1. Oktober 2008 ab.
III.
Mit Beschwerde vom 3. November 2008 liess A dem
Verwaltungsgericht beantragen, die vorinstanzlichen Entscheide seien aufzuheben
und es sei ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern "bzw. ihm sei die
Niederlassungsbewilligung zu gewähren und von seiner Wegweisung sei abzusehen,
unter entsprechender Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin".
Ferner wurde ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und um Bestellung
eines unentgeltlichen Rechtsbeistands gestellt.
Während die Sicherheitsdirektion stillschweigend auf
Vernehmlassung verzichtete, schloss die Staatskanzlei im Auftrag des
Regierungsrats auf Abweisung der Beschwerde.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die
Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist nach § 43 Abs. 1 lit. h
und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)
auf dem Gebiet der Fremdenpolizei nur zulässig, soweit die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen steht. Bei
Entscheiden über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen wird daher
vorausgesetzt, dass der oder die ausländische Staatsangehörige einen bundes-
oder völkerrechtlichen Anspruch auf deren Erteilung hat (Art. 83 lit. c
Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] aus Umkehrschluss;
BGE 128 II 145 E. 1.1.1).
1.2
Am 1. Januar
2009 ist die Frist für die Anpassung des kantonalen Rechts an die Vorgaben von Art. 29a
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) (Rechtsweggarantie) sowie des
Bundesgerichtsgesetzes (Vorinstanzenregelung) abgelaufen (Art. 130 Abs. 3
BGG). Da der angefochtene Entscheid vor diesem Datum – am 1. Oktober 2008
– ergangen ist und es sich um einen Anspruchsfall handelt, ändert sich im
vorliegenden Fall jedoch nichts an den Eintretensvoraussetzungen für die Beschwerde
an das Verwaltungsgericht (in Analogie zu Art. 132 Abs. 1 BGG; vgl.
Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 9. Dezember 2008, RRB
1947/2008; VGr, 1. Januar 2009, VB.2008.00352, www.vgrzh.ch).
1.3
Das Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) ist am 1. Januar
2008 an die Stelle desjenigen vom 26. März 1931 über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer (ANAG) getreten. Übergangsrechtlich richtet sich
nur das Verfahren nach neuem Recht. Materiell bleibt auf Verfahren, welche –
wie hier – vor 2008 begonnen haben, bisheriges Recht anwendbar (Art. 126 Abs. 1
AuG; BGr, 20. Juni 2008, 2C_436/2008, E. 2.1, www.bger.ch).
1.4
Gemäss Art. 17
Abs. 2 Satz 1 ANAG hat der Ehegatte einer ausländischen Person mit
Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammenleben. Gemäss Art. 17
Abs. 2 Satz 2 ANAG hat der Ehegatte nach einem ordnungsgemässen und
ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren ebenfalls Anspruch auf
Niederlassungsbewilligung. Ferner garantieren Art. 8 Abs. 1 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und – materiell nicht
weitergehend – Art. 13 Abs. 1 BV den Schutz des Familienlebens;
insbesondere stehen Beziehungen innerhalb der Kernfamilie (Eltern – Kinder)
unter diesem Schutz.
Der Beschwerdeführer heiratete 1992 und lebt seit April 1993
mit seiner Frau im Kanton Zürich zusammen. Seit dem 9. Januar 2004 sind
die Ehefrau und die beiden Söhne im Besitz von Niederlassungsbewilligungen für
den Kanton Zürich. Die Beziehungen in der Kernfamilie werden tatsächlich gelebt
und sind durchwegs intakt. Mithin hat die Vorinstanz die Anwendbarkeit von Art. 17
Abs. 2 ANAG und Art. 8 EMRK zu Recht bejaht.
1.5
Somit sind
die Eintretensvoraussetzungen erfüllt und ist die Beschwerde an die Hand zu nehmen.
2.
Der Beschwerdeführer stellt erstmals in der Beschwerde an
das Verwaltungsgericht den Antrag, es sei ihm die Niederlassungsbewilligung zu
erteilen. Dieser Antrag basiert auf dem Umstand, dass der Beschwerdeführer
gestützt auf Art. 43 Abs. 2 AuG (altrechtlich vgl. Art. 17 Abs. 2
Satz 2 ANAG) nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt
von mehr als fünf Jahren einen eigenständigen Anspruch auf Erteilung einer
Niederlassungsbewilligung hätte. Gemäss Art. 51 Abs. 2 lit. b
AuG erlöschen indes sowohl die Ansprüche auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung (Art. 43 Abs. 1 AuG) als auch diejenigen auf
Erteilung einer Niederlassungsbewilligung (Art. 43 Abs. 2 AuG)
gleichermassen, wenn Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen. Solche
Widerrufsgründe sind neben der Verurteilung zu einer längerfristigen
Freiheitsstrafe (lit. b) unter anderem auch das Vorliegen erheblicher oder
wiederholter Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der
Schweiz (lit. c). Gemäss bisheriger Regelung in Art. 17 Abs. 2
ANAG erloschen die Ansprüche auf Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung,
wenn der Anspruchsberechtigte gegen die öffentliche Ordnung verstossen hatte.
Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, sind die dem Beschwerdeführer von den
Vorinstanzen zur Last gelegten Verstösse gegen die öffentliche Ordnung zu Recht
als erheblich qualifiziert worden, was sowohl nach altem wie auch nach neuem
Recht das Erlöschen des Anspruchs auf Aufenthalt wie auch desjenigen auf
Niederlassung zur Folge hat. Mit Blick auf den Verfahrensausgang kommt der
Frage nach dem Bestand eines Anspruchs auf Niederlassungsbewilligung daher
vorliegend keine selbstständige Bedeutung zu.
3.
3.1
Die
Ansprüche auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bzw. auf
Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 17 Abs. 2 ANAG)
erlöschen, wenn der Anspruchsberechtigte gegen die öffentliche Ordnung
verstossen hat (Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG). Vor­liegend
ist unbestrittenermassen sogar ein Ausweisungsgrund gegeben, da der Beschwerdeführer
insgesamt zu 32 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt wurde (Art. 10 Abs. 1
lit. a ANAG). Beim Entscheid über die Verlängerung einer
Aufenthaltsbewilligung ist jedoch das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten.
Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit sind – analog zur Situation bei
Ausweisungen – namentlich die Schwere des Verschuldens des Betroffenen, die
Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden
Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 Satz 1 der
Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer). Das Ergebnis dieser Interessenabwägung
braucht allerdings nicht dasselbe zu sein, wie wenn eine Ausweisung angeordnet
worden wäre. Wenn ein Ausländer ausgewiesen wird, darf er die Schweiz nicht
mehr betreten, während dies bei Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung oder
Niederlassungsbewilligung möglich bleibt. Aufgrund dieses Unterschieds in der
Schwere der Massnahme kann sich in Grenzfällen ergeben, dass die Verweigerung
der Aufenthaltsbewilligung oder Niederlassungsbewilligung zulässig ist, die
Anordnung einer Ausweisung aber unverhältnismässig wäre
(BGE 120 Ib 6 E. 4a).
3.2
Nach Art. 8
EMRK ist ein Eingriff in das Rechtsgut des Familienlebens nur statthaft, falls
er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer
demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe
und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung
und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und
Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint. Entfernungs-
bzw. Fernhaltemassnahmen setzen daher eine tatsächliche und hinreichend schwere
Gefährdung voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (BGE 129 II
215 E. 7.3; 130 II 176 E. 3.4.1). Allerdings ist es möglich, dass
schon allein das vergangene Verhalten den Tatbestand einer fortdauernden
Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt.
Auch unter dem Aspekt von Art. 8 EMRK ist somit eine
umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Weil eine Bewilligungsverweigerung
gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 4 ANAG nur zulässig ist, wenn die
dafür sprechenden öffentlichen Interessen den entgegenstehenden privaten
Interessen des Ausländers bei einer umfassenden Interessenabwägung vorgehen, ist
eine nach Art. 17 Abs. 2 ANAG gerechtfertigte
Bewilligungsverweigerung grundsätzlich auch mit Art. 8 EMRK vereinbar
(BGr, 4. Februar 2000, 2A.616/1999, E. 1a, www.bger.ch).
3.3
Für die
Prüfung der Verhältnismässigkeit der Bewilligungsverweigerung sind öffentliche
und private Interessen gegeneinander abzuwägen. Ausgangspunkt für die
ausländerrechtliche Interessenabwägung ist das Verschulden der ausländischen
Person, welches vorab im Strafmass seinen Ausdruck findet (vgl. zur Ausweisung BGE
129 II 215 E. 3.1). Die Überprüfung des vom Strafgericht festgestellten
Verschuldens ist dem Verwaltungsgericht versagt; es ist vielmehr an die Verschuldenswürdigung
gebunden, die sich aus dem Straf­prozess und -urteil ergibt. Sodann ist dem Resozialisierungsgedanken
des Strafrechts nur im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung Rechnung zu
tragen (vgl. BGE 122 II 433 E. 2b). Zudem ist zu beachten, dass die
Resozialisierung im Strafvollzug unter Zwang erfolgt und daher nur bedingt
berücksichtigt werden kann.
Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend war, desto
strengere Anforderungen sind an das Überwiegen des dem Anwesenheitsrecht
entgegenstehenden öffentlichen Interesses zu stellen. Zu berücksichtigen ist
auch, in welchem Alter der Ausländer in die Schweiz eingereist ist (vgl. zur
Ausweisung BGE 125 II 521 E. 2b; BGr, 10. April 2002,
2A.531/2001, E. 2.3, www.bger.ch [je mit Hinweisen]).
Ein Erlöschen des Aufenthaltsrechts gemäss Art. 17 Abs. 2
Satz 4 ANAG ist im Übrigen umso eher anzunehmen, wenn der Ausländer,
obwohl er seit längerer Zeit in der Schweiz wohnt, sich nicht integriert hat,
hauptsächlich mit Landsleuten zusammen ist und enge Beziehungen zu seinem
Heimatland pflegt, dessen Sprache er spricht (vgl. zur Verhältnismässigkeit der
Ausweisung BGr, 23. Januar 2001, 2A.518/2000, E. 3a, www.bger.ch).
Die Frage der Verhältnismässigkeit bei der Anwendung von Art. 17
Abs. 2 Satz 4 ANAG ist eine vom Gericht frei überprüf­bare
Rechtsfrage (vgl. zur gleichen Kognition im Verfahren der früheren
Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor Bundesgericht bei Ausweisungen BGr, 28. Juni
2004, 2A.353/2004, E. 2.1, www.bger.ch).
4.
4.1
Am 20. Februar
1997 verurteilte das Bezirksgericht G den Beschwerdeführer wegen Gehilfenschaft
zur Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (schwerer Fall) und
Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz zu acht Monaten Gefängnis
(bedingt), wovon 127 Tage durch Untersuchungshaft erstanden, sowie einer Busse
von Fr. 500.-. Zum Verschulden des Beschwerdeführers wurde festgestellt,
dieses wiege nicht mehr leicht. Gestützt auf diese Verurteilung verwarnte die
Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 18. Mai 1998 und
stellte ihm "schwerer wiegende fremdenpolizeiliche Massnahmen" in
Aussicht für den Fall, dass er erneut gerichtlich bestraft werden oder sein
Verhalten zu anderen berechtigten Klagen Anlass geben sollte.
4.2
Mit
(zweitinstanzlichem) Urteil vom 6. März 2007 sprach das Obergericht des Kantons
Zürich den Beschwerdeführer des mehrfachen, teilweise versuchten Diebstahls,
der mehrfachen Sachbeschädigung und des mehrfachen Hausfriedensbruchs für
schuldig und bestrafte ihn mit zwei Jahren Freiheitsstrafe. Der Vollzug der
Strafe wurde aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren. Dieser
Verurteilung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Zum einen war der
Beschwerdeführer in der Nacht des 20. Oktober 2002 unter Verursachung von
Schaden in das "Uster Kebab Haus" eingebrochen. Da nicht belegt war,
dass er dabei das als gestohlen gemeldete Geld auch tatsächlich erbeutet hatte,
wurde er "im Lichte der Unschuldsvermutung" lediglich des versuchten
Diebstahls schuldig gesprochen. Im Vordergrund stand denn auch ein weiterer, schwerer
Vorfall von Anfang Oktober 2004. Damals war der Beschwerdeführer zweimal (kurz
hintereinander) ins Zürcher Kongresshaus eingebrochen, als darin die Zürcher
Kunst- und Antiquitätenmesse stattfand. Der Beschwerdeführer war einer von drei
Mittätern, die bei dieser Gelegenheit Schmuck im Wert von einigen
hunderttausend Franken erbeuteten. Das Obergericht wertete dies als in
objektiver Hinsicht schweres Diebstahlsdelikt. Von einem spontanen Handeln bei
einer vermeintlich günstigen Gelegenheit könne keine Rede sein. Auch sei es als
ausgesprochen dreist und kaltblütig zu werten, nach erfolgreicher Tat noch ein
zweites Mal in die Ausstellungsräume einzudringen. Insgesamt habe eine
beträchtliche kriminelle Energie vorgelegen. Der Beschwerdeführer habe sich sodann
zur Tatzeit weder in einer wirtschaftlichen Notlage noch sonst in einer aussichtslosen
Situation befunden und sei hierzulande in ein soziales Netz eingebunden.
Gleichwohl habe er sich an einem Einbruch im grossen Stil beteiligt, ohne dass
irgendein entlastendes Motiv erkennbar wäre. Eine Freiheitsstrafe von nicht
mehr als zwei Jahren erscheine unter diesem Umständen denn auch als
ausgesprochen milde. Allerdings sei es nicht gerechtfertigt, den
Beschwerdeführer strenger zu bestrafen als seinen Mittäter (Angeklagter 3), bei
dem eine strengere Bestrafung indes schon aus prozessualen Gründen ausgeschlossen
sei.
4.3
Angesichts
dieser Beurteilung ist den Vorinstanzen ohne Weiteres beizupflichten, dass die
Qualifikation der Straftaten sowie das Verschulden des Beschwerdeführers als
gravierend und auch seine Rückfallgefährdung als erheblich einzustufen ist.
Weder seine Vorstrafe und die fremdenpolizeiliche Verwarnung noch sein intaktes
persönliches Umfeld haben ihn von der Begehung weiterer, schwerer Straftaten
abgehalten.
Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, vermag nicht
zu überzeugen. So fällt es kaum entscheidend zu seinen Gunsten ins Gewicht,
dass er sich seit seiner Entlassung aus der Polizei- und Untersuchungshaft wohl
verhalten hat und wieder einer bewilligten Erwerbstätigkeit nachgeht, dürfte
dies doch weniger auf eine neu gewonnene Einsicht als vorab auf die laufende
Probezeit zurückzuführen sein. Des Weiteren beruft er sich auf die Praxis des
Bundesgerichts, wonach einem mit einem Schweizer Bürger verheirateten
Ausländer, der erstmals um eine Aufenthaltsbewilligung ersucht oder nach bloss
kurzer Aufenthaltsdauer deren Erneuerung beantragt, grundsätzlich keine
Bewilligung (mehr) erteilt wird, wenn er zu einer zweijährigen oder längeren
Freiheitsstrafe verurteilt wurde (vgl. BGE 120 Ib 6 E. 4b). Er macht
hierzu geltend, bei Personen, die in der Schweiz längere Zeit aufenthalts- oder
niederlassungsberechtigt gewesen seien, müsse der Grenzwert höher angesetzt werden.
Dem ist mit der Vorinstanz entgegen zu halten,
dass diese vom Bundesgericht zu Art. 7 ANAG entwickelte Praxis auf den
vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. Der Beschwerdeführer ist nicht mit einer
Schweizer Bürgerin, sondern mit einer niederlassungsberechtigten Ausländerin
verheiratet. Sein Anspruch stützt sich auf Art. 17 ANAG und nicht auf Art. 7
ANAG. Die Voraussetzungen für ein Erlöschen sind in diesem Fall weniger streng
als im Fall des ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers, bei dem gemäss
Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG ein Ausweisungsgrund vorliegen
muss. Hinzu kommt vorliegend, dass laut den obergerichtlichen Erwägungen eine
höhere Strafe durchaus angemessen gewesen wäre, aber letztlich aus nicht im
Verhalten des Beschwerdeführers liegenden, prozessualen Gründen nicht ausgesprochen
werden konnte (vgl. vorstehend E. 4.2 am Schluss).
Ferner macht der Beschwerdeführer geltend, das Obergericht
habe seine Zukunftsprognosen entgegen der beschwerdegegnerischen Darstellung
grundsätzlich positiv beurteilt. Zum einen habe es den Vollzug der ausgefällten
Freiheitsstrafe aufgeschoben und festgehalten, es fehle beim Beschwerdeführer
eine ungünstige Prognose betreffend künftiges Wohlverhalten. Zum anderen sei es
bei der Festsetzung einer Probezeit von drei Jahren im unteren Bereich des
dafür geltenden Rahmens von zwei bis fünf Jahren geblieben. Dieser Einschätzung
kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Zur Gewährung des bedingten Strafvollzugs
hat das Obergericht ausgeführt, damit werde nicht ein Fehlentscheid der
Vorinstanz korrigiert, sondern der neuen Gesetzeslage Rechnung getragen. Diese
verlange sodann in subjektiver Hinsicht nach wie vor eine günstige Prognose,
gehe aber in Umkehrung des bisherigen Rechts vom Vorliegen einer solchen aus,
solange nicht konkrete Umstände für die Annahme des Gegenteils vorlägen. Die
Vorstrafe des Beschwerdeführers liege über zehn Jahre zurück, weshalb die Prognose
dadurch nicht entscheidend getrübt werde. Die Strafrichter gehen somit
keineswegs von einer ungetrübten Prognose aus. Wie stark diese durch die Vorstrafe
bedingte Trübung gewichtet wird, ist eine am strafrechtlichen Gesetzeszweck
orientierte Wertungsfrage, welche die Administrativbehörde im Ausländerrecht
nicht bindet. Entgegen dem beschwerdeführerischen Dafürhalten kann sodann auch
die Dauer der angesetzten Probezeit nicht als Ausdruck einer positiven Prognose
gewertet werden. Vielmehr hat das Obergericht hierzu erwogen, der
Beschwerdeführer habe seine Beteiligung am Einbruch ins Kongresshaus in der
Untersuchung und vor Bezirksgericht hartnäckig geleugnet und sei nach wie vor
ungeständig. Dieses Verhalten zeuge nicht von Einsicht und Reue, sondern
erwecke bezüglich einer Zukunftsprognose gewisse Bedenken, denen durch das
Ansetzen einer etwas längeren Probezeit von drei Jahren Rechnung zu tragen sei.
Zusammenfassend ist dem
Regierungsrat demnach beizupflichten, dass ein erhebliches öffentliches
Interesse
an der Wegweisung des Beschwerdeführers besteht.
5.
Dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung des
Beschwerdeführers sind dessen private Interessen am Aufenthaltsrecht in der
Schweiz gegenüberzustellen. Diese sind aufgrund der persönlichen Umstände des
Beschwerdeführers zu bestimmen. Ins Gewicht fällt dabei insbesondere die
Beziehung zu seiner Ehefrau und den gemeinsamen Kindern.
5.1
In Bezug
auf die Beurteilung der Integration des Beschwerdeführers und der Zumutbarkeit
für diesen, in seiner Heimat zu leben, kann vollumfänglich auf die zutreffenden
Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28
Abs. 1 Satz 2 VRG). Trotz einer Aufenthaltsdauer von über siebzehn
Jahren scheint der Beschwerdeführer hier weder in persönlicher noch in
beruflicher Hinsicht besonders verwurzelt zu sein. Der Beschwerdeführer kam
erst mit 19 Jahren, nach Abschluss von Schule/Gymnasium und Berufslehre
(Automechaniker) in die Schweiz, und lebt seither mit seinen Eltern und der
eigenen Familie in einer gemeinsamen Wohnung. Die familiären Beziehungen
erstrecken sich sodann auch auf die benachbarte Familie seines Bruders und sind
durchwegs intakt. Darüber hinaus bewegt er sich vornehmlich im Kreis von aus F
stammenden Landsleuten; zu Schweizern pflegt er keine privaten Kontakte. Seine
wirtschaftliche Existenz ist zwar zur Zeit gesichert, was indes in der
Vergangenheit nicht immer ausreichend der Fall war. Das vom Regierungsrat
gezeichnete Bild der nicht massgeblichen Integration des Beschwerdeführers in
die hiesigen Verhältnisse ist demnach zu bestätigen. In F hat er offenbar keine
engeren Verwandten mehr. Es leben dort aber seine Schwiegereltern und vier
Brüder seiner Frau mit ihren Familien, zu denen stets ein regelmässiger Kontakt
gepflegt wurde. Vor diesem Hintergrund ist ihm die Rückkehr nach F durchaus zuzumuten.
5.2
Zu prüfen
bleibt abschliessend noch, ob es den nahen Familienangehörigen des
Beschwerdeführers zumutbar wäre, ihm ins Ausland zu folgen (BGr, 17. April
2000, 2A.57/2000, E. 2b, www.bger.ch).
5.2.1
Der Beschwerdeführer wendet in diesem Zusammenhang ein, da seine Kinder von
der Wegweisung des Vaters unmittelbar betroffen seien, hätte man diese auch
anhören müssen.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinn von Art. 29
Abs. 2 BV ist das Recht der Privaten, in einem von einer Verwaltungs- oder
Justizbehörde geführten Verfahren mit ihrem Begehren angehört zu werden,
Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen
Punkten Stellung nehmen zu können, und steht natürlichen Personen grundsätzlich
ungeachtet ihres Alters zu (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 8
N. 2 ff.). Bei der Anhörung unmündiger Kinder ist indes mit Blick auf das Kindeswohl
regelmässig grosse Zurückhaltung geboten. So war und ist es denn auch
vorliegend nicht angezeigt, die nunmehr 14- bzw. 6-jährigen Kinder des
Beschwerdeführers mit einer Anhörung zusätzlich zu belasten. Die
Kindesinteressen werden grundsätzlich von Amtes wegen berücksichtigt und entsprechend
gewichtet. Soweit sich der Verfügungsadressat bzw. sein Ehegatte auf ein
besonders geartetes Kindesinteresse berufen will, ist es auch an ihnen, die
einen solchen Sonderfall begründenden Umstände substanziiert darzulegen. Dies
ist vorliegend nicht geschehen. Die Ehefrau des Beschwerdeführers wurde vor
Erlass der Verfügung des Migrationsamtes vom 30. August 2007 angehört. Aus
dem Protokoll dieser Anhörung geht nichts hervor, was auf aussergewöhnliche
Umstände die Interessenlage der Kinder betreffend schliessen liesse. Am anschliessenden
Rekursverfahren hat sich die Ehefrau des Beschwerdeführers nicht mehr aktiv
beteiligt. Was der Beschwerdeführer mit Bezug auf die Interessen seiner Kinder
vorbringt, beschränkt sich sodann ebenfalls auf die Darstellung des Regelfalls,
dass seine in der Schweiz geborenen Kinder ihrem Alter entsprechend integriert
sind. Die darauf gründende Interessenlage ist aber – wie gesagt – ohnehin von
Amtes wegen zu berücksichtigen.
5.2.2
Der Ehefrau des Beschwerdeführers, die wie dieser aus F stammt, ist es zumutbar,
zusammen mit dem Gatten und den zwei Kindern in ihre Heimat zurückzukehren, was
bereits daraus erhellt, dass sie eine gemeinsame Rückkehr der Familie nach F
nicht von vornherein ausschliesst. Die Ehefrau des Beschwerdeführers stammt
selber aus F und hat mit ihren in der Heimat lebenden Verwandten den Kontakt
stets aufrechterhalten. Das jüngere der beiden Kinder ist noch in einem anpassungsfähigen
Alter. Was den 14-jährigen Sohn betrifft, so wäre es angesichts der Anwesenheit
seiner Grosseltern und der Familie seines Onkels in der Schweiz allenfalls
denkbar, dass dieser ohne die Eltern in der Schweiz verbliebe. Im Übrigen
bleibt der Entscheid, ihrem Ehemann bei seiner Rückkehr in die Heimat
nachzufolgen, der Ehefrau überlassen. Sollte sie sich dazu entschliessen, mit
ihren Kindern hier zu verbleiben, könnte der Beschwerdeführer seine Familie im
Rahmen von Kurzaufenthalten weiterhin besuchen. Ferner könnte der familiäre
Kontakt auch mit Briefen und den Mitteln der Telekommunikation aufrechterhalten
werden.
5.3
Zusammenfassend
lässt sich festhalten, dass aufgrund der Straffälligkeit des Beschwerdeführers
ein ernsthaftes öffentliches Interesse an seiner Fernhaltung besteht, welches
seine privaten Interessen bzw. die Interessen seiner Frau und seiner Kinder an
seinem Aufenthalt in der Schweiz überwiegt. In diesem Sinne erweist sich die
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung bzw. die Nichterteilung einer
Niederlassungsbewilligung als verhältnismässig und stellt sie keinen
unrechtmässigen Eingriff in das Grundrecht auf Achtung des Privat- und
Familienlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1
BV dar.
Die Beschwerde ist demgemäss abzuweisen.
6.
6.1
Bei diesem
Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig und
steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 70 in Verbindung mit §§ 13
und 17 VRG). Er stellt indes ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands.
6.2
Gemäss § 16
Abs. 1 VRG kann privaten Beschwerdeführern, welchen die nötigen Mittel
fehlen und deren Rechtsbegehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint,
die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen erlassen werden. Unter
den nämlichen Voraussetzungen haben sie nach § 16 Abs. 2 VRG Anspruch
auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters, wenn sie nicht in der
Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren.
Angesichts der langen
Anwesenheitsdauer des Beschwerdeführers und den intakten Beziehungen zu seiner
hier lebenden Familie kann die Beschwerde nicht als von vornherein offensichtlich
aussichtslos bewertet werden. Im Weiteren kann auch davon ausgegangen werden,
dass er zur Vertretung seines Standpunkts auf den Beizug eines Rechtsvertreters
angewiesen war. Mithin bleibt die Frage nach seiner Mittellosigkeit.
Der Beschwerdeführer verfügt über einen monatlichen
Bruttolohn von Fr. 5'500.-. Er hat kein Vermögen und seine Schulden
gegenüber öffentlichen Stellen sind aktenkundig. Die Mittellosigkeit des
Beschwerdeführers im Sinn von § 16 VRG erscheint damit als dargetan,
sodass seinem Gesuch zu entsprechen ist.
Demgemäss beschliesst
die
Kammer
:
1.    Dem Beschwerdeführer
wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt.
2.    Dem
Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwalt Q ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand bestellt. Dieser wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht
binnen einer nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen nach Zustel­lung dieses Beschlusses
eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen
einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 13
Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni
1997);
und entscheidet:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, zufolge Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung jedoch auf die Gerichtskasse genommen.
4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung
an…