zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00365 · 2017-01-19 · de

Submission | Ausschluss eines Offertstellers aus dem Vergabeverfahren durch aufsichtsrechtlichen Beschluss. Der Beschluss des Bezirksrats ersetzt den Vergabeentscheid der kommunalen Auftraggeberin, weshalb die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig und nicht der aufsichtsrechtliche Rechtsweg einzuschlagen ist (E. 2.2). Von einer eingehenden Prüfung der allfälligen Gehörsverletzung kann abgesehen werden; eine Rückweisung erschiene als formalistischer Leerlauf und der Nachteil des Beschwerdeführers wird im Beschwerdeverfahren geheilt (E. 3.3). Gesetzliche Ausschlussgründe oder andere Gründe, die den Ausschluss des Beschwerdeführers rechtfertigen würden, sind nicht ersichtlich (E. 4.2 f.). Es ist zulässig, im freihändigen Verfahren Konkurrenzofferten einzuholen, soweit nicht der Eindruck erweckt wird, es werde ein Einladungsverfahren durchgeführt (E. 4.4). Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 17..2.19.0 VB.2016.00365
Zurich Verwaltungsgericht 17..2.19.0 VB.2016.00365
Zurigo Verwaltungsgericht 17..2.19.0 VB.2016.00365

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00365
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Geschäftsnummer:
VB.2016.00365
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 19.01.2017
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Ausschluss eines Offertstellers aus dem Vergabeverfahren durch aufsichtsrechtlichen Beschluss.
Der Beschluss des Bezirksrats ersetzt den Vergabeentscheid der kommunalen Auftraggeberin, weshalb die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig und nicht der aufsichtsrechtliche Rechtsweg einzuschlagen ist (E. 2.2). Von einer eingehenden Prüfung der allfälligen Gehörsverletzung kann abgesehen werden; eine Rückweisung erschiene als formalistischer Leerlauf und der Nachteil des Beschwerdeführers wird im Beschwerdeverfahren geheilt (E. 3.3). Gesetzliche Ausschlussgründe oder andere Gründe, die den Ausschluss des Beschwerdeführers rechtfertigen würden, sind nicht ersichtlich (E. 4.2 f.). Es ist zulässig, im freihändigen Verfahren Konkurrenzofferten einzuholen, soweit nicht der Eindruck erweckt wird, es werde ein Einladungsverfahren durchgeführt (E. 4.4).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
AUFSICHTSRECHTLICHER BESCHLUSS
AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN
FREIHÄNDIGES VERFAHREN
KONKURRENZOFFERTEN
RECHTLICHES GEHÖR
Rechtsnormen:
§ 4a IVöB-BeitrittsG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2016.00365
Urteil
der 1. Kammer
vom
19. Januar 2017
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin
Regina Meier.
In Sachen
A,
Beschwerdeführer,
gegen
Bezirksrat Horgen,
Beschwerdegegner,
und
Gemeinde Schönenberg,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 19. April 2016 vergab der Gemeinderat
Schönenberg den Auftrag, den B-Weg in Schönenberg mit einem Asphaltbelag zu
versehen, freihändig an A. In der Folge hob der Bezirksrat Horgen diesen
Vergabeentscheid mit Beschluss vom 27. Mai 2016 auf, schloss A vom
Vergabeverfahren aus und wies den Gemeinderat Schönenberg an, das Verfahren zu
wiederholen.
II.
Mit Beschwerde vom 22. Juni 2016 gelangte A an das
Verwaltungsgericht und beantragte, der letztere Beschluss sei insoweit
aufzuheben, als er damit vom Verfahren ausgeschlossen werde. Weiter bringt A
vor, er habe vom angefochtenen Beschluss aus einem ihn in Misskredit bringenden
Artikel der C-Zeitung erfahren, und beantragt, es sei eine Richtigstellung in
dieser Zeitung zu veranlassen.
Mit Schreiben vom 27. Juni 2016 teilte der Bezirksrat
Horgen dem Verwaltungsgericht mit, er verweise auf die Begründung des
angefochtenen Beschlusses und verzichte im Übrigen auf eine Vernehmlassung. Die
mitbeteiligte Gemeinde Schönenberg beantragte am 12. Juli 2016 die
Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von A.
Dieser hielt mit Replik vom 22. Juli 2016 an seinen Vorbringen fest und beantragte
zusätzlich eine Parteientschädigung. Der Bezirksrat Horgen und die Gemeinde
Schönenberg liessen sich in der Folge nicht mehr vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das mit Präsidialverfügung vom 27. Juni 2016
gegenüber der Mitbeteiligten angeordnete einstweilige Verbot, ein neues
Vergabeverfahren zu beginnen, ein bereits laufendes weiterzuführen oder einen
Vertrag abzuschliessen, fällt mit dem heutigen Entscheid dahin.
2.
2.1
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.2
Vorliegend ersetzt der Beschluss des Bezirksrats Horgen,
soweit er den Ausschluss von A aus dem Vergabeverfahren betrifft, den
Vergabeentscheid der kommunalen Auftraggeberin, weshalb diesbezüglich die
Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig und nicht der aufsichtsrechtliche
Rechtsweg einzuschlagen ist. Die übrigen Bestandteile des angefochtenen
Beschlusses sind nicht Prozessgegenstand.
3.
3.1
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur
Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren
Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eige­nen Angebot zum Zug zu
kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des
Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerde­führung
(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in
Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten
Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung der Anordnung,
mit welcher er vom Verfahren ausgeschlossen wurde. Würde er damit durchdringen,
so hätte er – namentlich im Hinblick darauf, dass ihm der Zuschlag zuvor bereits
erteilt worden war – mit seinem Angebot auch bei einer Wiederholung des
Vergabeverfahrens eine realistische Chance auf den Zuschlag. Seine Legitimation
ist zu bejahen.
3.2
Nicht einzutreten ist allerdings auf den Antrag
des Beschwerdeführers betreffend Gegendarstellung in der C-Zeitung; hierbei
handelt es sich um eine Angelegenheit des Privatrechts (
Art. 28g des Zivilgesetzbuchs [ZGB, SR 210])
und der
Beschwerdeführer ist diesbezüglich an das zuständige Zivilgericht zu verweisen.
3.3
Der Beschwerdeführer macht in formeller
Hinsicht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da er sich im Vorfeld
des Erlasses der angefochtenen Anordnung nicht dazu habe äussern können. Dieses
Vorbringen blieb vom Beschwerdegegner unbestritten.
Von einer Rückweisung der Sache
an die Vorinstanz kann selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen
Gehörs dann abgesehen werden, wenn und soweit die Rückweisung zu einem
formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die
mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung
der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 133 I 201 E. 2.2; 136 V 117
E. 4.2.2.2). Es ist vorliegend offensichtlich im Interesse des
Beschwerdeführers wie auch der Mitbeteiligten, dass über den weiteren Verlauf
des Vergabeverfahrens baldmöglichst entschieden wird; grundsätzlich ist in
Submissionsverfahren auf eine beförderliche Erledigung hinzuwirken. Im Fall
einer Rückweisung würde das Verfahren jedoch nochmals verlängert und der
Beschwerdeführer beantragt denn auch keine solche. Abgesehen davon erschiene
eine Rückweisung hier durchaus als formalistischer Leerlauf. Da der Nachteil,
den der Beschwerdeführer durch die Gehörsverletzung zu gewärtigen hatte, durch
die teilweise Gutheissung der Beschwerde geheilt wird (E. 5), ist von
einer Rückweisung an die Vorinstanz abzusehen, ohne dass das Vorliegen einer
Gehörsverletzung näher zu prüfen wäre.
4.
4.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei vom
Submissionsverfahren ausgeschlossen worden, ohne dass ein genügender Grund
hierfür vorliege.
4.2
Dem angefochtenen Beschluss ist zu entnehmen,
dass der Ausschluss die Folge von schweren Widerhandlungen gegen das
Vergaberecht gewesen sei. Es finden sich darin jedoch keine Hinweise darauf,
dass dem Beschwerdeführer solche Widerhandlungen anzulasten wären. Bemängelt
wird bloss das Vorgehen der Mitbeteiligten – namentlich habe diese in grossem
zeitlichem Abstand formlos zwei Offerten eingeholt, was im freihändigen
Verfahren nicht zulässig sei und auch den Anforderungen an ein Einladungsverfahren
nicht zu genügen vermöge. Dies stelle eine schwere Verletzung des Vergaberechts
dar.
4.3
Es liegt auf der Hand, dass eine allfällige
Verletzung von vergaberechtlichen Normen durch die Mitbeteiligte dem
Beschwerdeführer nicht zur Last gelegt werden und mithin nicht zu seinem
Ausschluss aus dem Verfahren führen kann. Es sind denn auch keine Ausschlussgründe
nach dem
Gesetz über den Beitritt des Kantons Zürich
zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) oder anderen
Gründe, welche das Vorgehen des Beschwerdegegners zu rechtfertigen vermöchten, ersichtlich.
4.4
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die
Beschwerde im Hauptpunkt gutzuheissen ist.
Anzufügen bleibt, dass es gemäss ständiger Rechtsprechung
des Verwaltungsgerichts ohne Weiteres zulässig ist, im freihändigen Verfahren
mehrere Offerten einzuholen (
VGr, 2. März 2015,
VB.2014.00433, E. 5 und VGr, 20. Mai 2009, VB.2008.00555, E. 1.5
).
Nicht gleichzeitige oder unterschiedlich lautende Offert­anfragen sowie Preisverhandlungen
sind bei dieser Verfahrensart nicht ausgeschlossen (vgl. VGr, 2. März 2015,
VB.2014.00433, E. 6). Es ist allerdings, wenn ein freihändiges Verfahren
durchgeführt werden soll, darauf zu achten, dass bei den Anbietenden nicht der
Anschein erweckt wird, es werde ein Einladungsverfahren durchgeführt; weiter
dürfen auch bei dieser Verfahrensart die Grundsätze rechtsstaatlichen
Verwaltungshandelns nicht verletzt werden (VGr, 7. April 2016,
VB.2015.00701, E. 4 f.).
5.
Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss
§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG
grundsätzlich nach dem Unterliegen. Dementsprechend sind dem Beschwerdegegner
die Kosten aufzuerlegen; das Nichteintreten auf den Antrag des Beschwerdeführers
betreffend Gegendarstellung rechtfertigt keine nur teilweise Kostenauflage.
Zudem hat der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren
angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Mitbeteiligten
steht bei diesem Verfahrensausgang von vornherein keine Parteientschädigung zu;
ausserdem ist ihr aus dem vorliegenden Verfahren kein erheblicher Aufwand
erwachsen
.
6.
Der geschätzte Auftragswert
erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht
(Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die
Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]. Gegen dieses Urteil steht daher nur die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83
lit. f BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Passus betreffend den Ausschluss
des Beschwerdeführers aus dem Vergabeverfahren in Dispositiv-Ziffer 2 des
Beschlusses des Bezirksrats Horgen vom 27. Mai 2016 aufgehoben.
Im
Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    150.--     Zustellkosten,
Fr. 2'150.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung
von Fr. 800.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft
dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …