zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00191 · 2016-07-14 · de

Submission | Ausschluss vom Submissionsverfahren wegen Unvollständigkeit des Angebots. Die Beschwerdeführerin hat nur eines der beiden den Ausschreibungsunterlagen beigelegten Leistungsverzeichnisse ausgefüllt, was einen schweren Mangel ihres Angebots darstellt und den Verfahrensausschluss zu rechtfertigen vermag (E. 4.3.3 f.). Der Ausschluss verletzt das Gleichbehandlungsgebot nicht, da allfällige geringfügige Mängel im Angebot der Mitbeteiligten deutlich weniger schwer wiegen als der Mangel im Angebot der Beschwerdeführerin. Das gewählte Vorgehen lag jedenfalls im Ermessen der Vergabebehörde (E. 4.4; E. 5). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 16..2.14.0 VB.2016.00191
Zurich Verwaltungsgericht 16..2.14.0 VB.2016.00191
Zurigo Verwaltungsgericht 16..2.14.0 VB.2016.00191

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00191
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Geschäftsnummer:
VB.2016.00191
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 14.07.2016
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Ausschluss vom Submissionsverfahren wegen Unvollständigkeit des Angebots.
Die Beschwerdeführerin hat nur eines der beiden den Ausschreibungsunterlagen beigelegten Leistungsverzeichnisse ausgefüllt, was einen schweren Mangel ihres Angebots darstellt und den Verfahrensausschluss zu rechtfertigen vermag (E. 4.3.3 f.). Der Ausschluss verletzt das Gleichbehandlungsgebot nicht, da allfällige geringfügige Mängel im Angebot der Mitbeteiligten deutlich weniger schwer wiegen als der Mangel im Angebot der Beschwerdeführerin. Das gewählte Vorgehen lag jedenfalls im Ermessen der Vergabebehörde (E. 4.4; E. 5).
Abweisung.
Stichworte:
AUSSCHLUSS
AUSSCHLUSSGRUND
EIGNUNGSKRITERIEN
GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT
LEISTUNGSVERZEICHNIS
SUBMISSIONSRECHT
UNVOLLSTÄNDIGKEIT DES ANGEBOTS
Rechtsnormen:
Art. 16 Abs. I lit. a IVöB
Art. 16 Abs. II IVöB
§ 4a Abs. I lit. a IVöB-BeitrittsG
§ 4a Abs. I lit. b IVöB-BeitrittsG
§ 22 SubmV
§ 24 Abs. I SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2016.00191
Urteil
der 1. Kammer
vom
14. Juli 2016
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin
Regina Meier.
In Sachen
A AG,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinde Wald,
Liegenschaften, vertreten durch RA C,
Beschwerdegegnerin,
und
D AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 5. Februar 2016 eröffnete die
Gemeinde Wald ein offenes Submissionsverfahren betreffend Tiefbauarbeiten im
Rahmen von Sanierungsarbeiten am Hallenbad Wald. Innert Frist gingen vier
Offerten ein. Mit Beschluss vom 16. März 2016 wurde der ausgeschriebene
Bauauftrag mit einem Auftragsvolumen von rund Fr. 865'000.- an die D AG
vergeben. Dieses Ergebnis wurde der A AG mit Schreiben vom 4. April
2016 mitgeteilt; weiter wurde ihr mitgeteilt, dass sie vom Verfahren ausgeschlossen
worden sei.
II.
Gegen diesen Vergabeentscheid gelangte die A AG mit
Beschwerde vom 15. April 2016 an das Verwaltungsgericht und beantragte,
die Ausschluss- sowie die Zuschlagsverfügung aufzuheben und ihr den Zuschlag zu
erteilen. Eventualiter seien die genannten Verfügungen aufzuheben und die Sache
zur rechtskonformen Vergabe zurückzuweisen; subeventualiter sei das Verfahren
zu wiederholen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde aufschiebende
Wirkung zu erteilen, Akteneinsicht, einen zweiten Schriftenwechsel sowie eine
Parteientschädigung. Mit Präsidialverfügung vom 19. April 2016 wurde der
Gemeinde Wald einstweilen, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung,
untersagt, den Vertrag mit der D AG abzuschliessen; ebenso mit Präsidialverfügung
vom 4. Mai 2016, in welcher das Akteneinsichtsbegehren der A AG
teilweise gutgeheissen wurde. Die Gemeinde Wald beantragte am 29. April
2016 die Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung, während die A AG mit Replik vom 18. Mai 2016
an ihrer Beschwerde festhielt. Die Duplik der Gemeinde Wald datiert vom
13. Juni 2016, die diesbezügliche Stellungnahme der A vom 22. Juni
2016. Die Zuschlagsempfängerin hat sich nicht vernehmen lassen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin betreffend Erteilung der
aufschiebenden Wirkung wird mit dem heutigen Entscheid gegenstandslos.
2.
Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl
100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
3.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen
Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische
Chance haben, mit dem eige­nen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerde­führung (RB 1999
Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21§ 1 in Verbindung mit § 70
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine
solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
Die
Beschwerdeführerin rügt namentlich den
Ausschluss
ihres Angebots aus dem Verfahren. Würde sie damit
durchdringen, so hätte sie mit ihrem Angebot eine realistische Chance auf den
Zuschlag. Zudem wäre sie grundsätzlich in der Lage und geeignet, den ausgeschriebenen
Auftrag auszuführen. Ihre Legitimation ist zu bejahen.
4.
Die Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss des
Angebots der Beschwerdeführerin damit, dass diese – unbestrittenerweise – nur
eines der beiden Leistungsverzeichnisse ausgefüllt habe. Sie schliesst daraus,
dass die Beschwerdeführerin damit nicht alle Eignungskriterien erfüllt bzw. ein
unvollständiges Angebot eingereicht habe.
4.1
Eignungskriterien umschreiben die
Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten,
dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr,
17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ
2000 Nr. 25, auch zum Folgenden). Sie betreffen gemäss § 22 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) insbesondere die
fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische
Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Die Vergabebehörde legt die für den
jeweiligen Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale
fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise. Die Kriterien müssen sich
grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur solche
Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die verlangte Leistung
erforderlich sind. Demgemäss sind hinsichtlich der Eignungskriterien an alle
Anbietenden dieselben Anforderungen zu stellen und dürfen Eignungskriterien
nicht so festgelegt und angewendet werden, dass sie keinen Wettbewerb unter den
Anbietenden zulassen (VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 6.2; 8. August
2012, VB.2011.00776, E. 3.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013,
Rz. 557).
Innerhalb dieser Grenzen steht der Vergabebehörde bei der
Festlegung, Gewichtung und Bewertung der einzelnen Eignungskriterien ein weiter
Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16§ 1
lit. a und§ 2 IVöB, § 50§ 2 VRG; VGr, 29. Juli 2014,
VB.2014.0175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Eignungskriterien sind im
Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind;
das Vorliegen der geforderten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum
Ausschluss vom Verfahren (§ 4a§ 1 lit. a IVöB-BeitrittsG).
4.2
In den Ausschreibungsunterlagen wird unter dem
Titel "3.1.2 Abzuliefernde Unter­lagen" das Kriterium "Leistungsverzeichnis
vollständig ausgefüllt" aufgeführt. Unter "5.1 Ausschlusskriterien"
wird unter anderem darauf hingewiesen, dass unvollständige Unterlagen zum
Ausschluss des Angebots führen. Die beiden auszufüllenden Leistungsverzeichnisse
sind in den Ausschreibungsunterlagen enthalten.
4.3
4.3.1
Gemäss § 4a§ 1 IVöB-BeitrittsG
werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die
Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist unter
anderem dann der Fall, wenn sie wesentliche Formerfordernisse missachtet haben,
beispielsweise bei Unvollständigkeit des Angebots (§ 4a Abs. 1 lit. b
IVöB-BeitrittsG). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der
Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger
Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann
adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten
Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 6. November 2014, VB.2014.00396,
E. 5.1 mit weiteren Hinweisen).
4.3.2
Angebote sind schriftlich, vollständig und
fristgerecht bei der in der Ausschreibung genannten Stelle einzureichen (§ 24
Abs. 1 SubmV). Dabei müssen die in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise
in der Eingabe enthalten sein (Galli, Rz. 572).
4.3.3
Die Beschwerdeführerin macht primär geltend,
die Beschwerdegegnerin habe in den Ausschreibungsunterlagen wiederholt nur von
"einem" bzw. "dem" Leistungsverzeichnis gesprochen. Ihr
Angebot habe das Leistungsverzeichnis "201 – Baumeister Tiefbau" enthalten
und sei damit vollständig gewesen. Das zweite Leistungsverzeichnis "46 –
Instandstellung Oberfläche" habe sie nicht ausgefüllt, da Tiefbauarbeiten
ausgeschrieben waren, was nichts mit der Instandstellung der Oberfläche zu tun
habe.
Der Ausschreibung waren beide Leistungsverzeichnisse
beigelegt. Damit wurde ausreichend zum Ausdruck gebracht, dass auch beide
Verzeichnisse Bestandteil der Offerte waren. Es ist nicht ersichtlich, weshalb
die Vergabebehörde den Ausschreibungsunterlagen ein nicht auszufüllendes
Verzeichnis hätte beilegen sollen. Zudem hätte die Beschwerdeführerin die
Gelegenheit gehabt, im Fall von diesbezüglichen Unklarheiten bei der Behörde
nachzufragen.
4.3.4
Weiter macht die Beschwerdeführerin implizit
geltend, das Nichteinreichen des zweiten Leistungsverzeichnisses stelle keinen
gravierenden Mangel dar.
Bei der Unvollständigkeit des Angebots handelt es sich um
einen klassischen Ausschlussgrund (siehe oben E. 4.3.1). Wäre der
Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben worden, hätte ein gänzlich
neuer Offertbetrag resultiert (die Beschwerdeführerin selbst geht von einem
Mehrbetrag von rund 10 % aus), woraus die Schwere des Mangels ersichtlich
wird. Namentlich auch unter dem Aspekt der Gleichbehandlung der Anbietenden
wäre es nicht zulässig gewesen, einen so bedeutenden Teil des Angebots entweder
nachbessern oder ausser Acht zu lassen (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch
des Vergaberechts, Zürich etc. 2012, Rz. 1747).
Der Ausschluss der Beschwerdeführerin erweist sich demnach
grundsätzlich als zulässig.
4.4
4.4.1
Die Beschwerdeführerin macht indessen
geltend, ihr Ausschluss aus dem Verfahren sei rechts­ungleich erfolgt, da auch
die Angebote der anderen drei Anbieterinnen unvollständig gewesen seien. Sie
bringt insbesondere vor, die Mitbeteiligte habe die Deckblätter der beiden
Leistungsverzeichnisse nicht ausgefüllt und unterzeichnet.
Die Mitbeteiligte hat die Positionen der beiden
Leistungsverzeichnisse in einer Gesamtofferte zusammengefasst und diese
unterzeichnet. Die Summe sämtlicher Positionen aus den Leistungsverzeichnissen
entspricht dem Gesamtbetrag gemäss Offerte (Fr. 851'641.50). Insoweit
genügen die Unterlagen der Mitbeteiligten ohne Weiteres. Sie hat sämtliche erforderlichen
Angaben zum Preis eingereicht. Auch hat sie dies – entgegen dem Vorbringen der
Beschwerdeführerin – rechtzeitig getan; im Offertöffnungsprotokoll scheint
nachträglich ein Rechnungsfehler korrigiert worden zu sein; es deutet jedoch
nichts darauf hin, dass die Mitbeteiligte ihr Angebot nachträglich hätte
ergänzen können.
4.4.2
Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin,
dass die Mitbeteiligte kein Firmenblatt eingereicht habe. Dies trifft jedoch
nicht zu: Für die Mitbeteiligte liegt ein unterzeichnetes Firmenblatt vor, wie
auch für die E AG, welche mit der Mitbeteiligten zusammen offeriert hat.
Die Mitbeteiligte hat zwar nicht für alle Subunternehmen
ein Firmenblatt eingereicht. Es ist indes zu beachten, dass gemäss den
Submissionsunterlagen ohnehin nur Subunternehmer mit einem Anteil von mehr als
5 % anzugeben waren. Jedenfalls wären insoweit nur untergeordnete Mängel
anzunehmen, welche keinen Ausschluss erfordern.
4.4.3
Ebenso wenig wäre ein Ausschluss wegen
allfälligen anderen relativ geringfügigen Mängeln wie Nicht-Auflistung der
Materialbezugsorte oder der Baustelleneinrichtungen zwingend. Das fragliche
Vorgehen lag im Ermessensspielraum der Behörde. Entgegen den Vorbringen der
Beschwerdeführerin muss nicht bei jedem leichten Mangel ein Ausschluss erfolgen.
Die allfälligen Mängel wären jedenfalls nicht schwerwiegend, namentlich im Vergleich
zum deutlich klareren Mangel im Angebot der Beschwerdeführerin. Eine Ungleichbehandlung
wäre mithin auch unter diesen Umständen nicht auszumachen (vgl. Beyeler,
Rz. 1758).
4.4.4
Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin
vor, die Firma E AG sei nicht ISO-zertifiziert. Dabei handelt es sich
jedoch nicht um einen Mangel: Gemäss den Vorgaben betreffend
Qualitätsmanagement in den Ausschreibungsunterlagen ist keine
ISO-Zertifizierung erforderlich.
5.
Der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin erweist
sich als zulässig (E. 4.3.4 a.E.); zudem ist kein Mangel im Angebot
der Mitbeteiligten festzustellen, der einen Ausschluss erfordern würde. Daher
liegt keine Ungleichbehandlung gegenüber der Mitbeteiligten vor und die
Beschwerde ist abzuweisen. Nicht weiter einzugehen ist bei diesem Ergebnis auf
die Ausführungen der Parteien zur Bewertung des Angebots, zu den Drittangeboten
und deren von der Beschwerdeführerin geforderten Ausschluss. Auch ist eine
weitere Akteneinsicht entbehrlich.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdeführerin  kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr bei diesem Verfahrensausgang
nicht zu (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Hingegen ist sie zu verpflichten, die
Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen. Da
die Beschwerdegegnerin mit der Erstattung der Beschwerdeantwort allerdings
weitgehend nur ihrer Pflicht zur Begründung des Entscheids nachgekommen ist,
besteht lediglich Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung.
7.
Der geschätzte Auftragswert erreicht den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der
Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017
[SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.   230.--     Zustellkosten,
Fr. 5'230.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft
dieses Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …