zh_verwaltungsgericht · VB.2023.00599 · 2024-03-14 · de

Submission | Ausschluss aus dem Vergabeverfahren wegen Nichterfüllung von Eignungskriterien bzw. fehlender und ungenügender Referenzen. Intertemporales Recht; Geltung des bisherigen Rechts, da das Verfahren vor Inkrafttreten der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen eingeleitet wurde (E. 1). Heilung der mangelhaften Begründung der Ausschlussverfügung durch genügende Begründung in der Beschwerdeantwort (E. 3.4). Rechtzeitige nachträgliche Bestätigung der Berechtigung für die Angebotsunterzeichnung (E. 5.3). Der Schreibfehler im Lebenslauf einer Schlüsselperson stellt keinen wesentlichen Mangel im Sinn der Bestimmung betreffend Ausschlussgründe dar (E. 6.3). Zulässigkeit der eingereichten Referenzen hinsichtlich Funktion bei der Leistungserbringung innerhalb der Arbeitsgemeinschaft; Auslegung der in den Ausschreibungsunterlagen formulierten Eignungskriterien nach Treu und Glauben (E. 7.3, E. 8). Verpflichtung zur nachträglichen Einholung einer Referenz (E. 9). Gutheissung; Rückweisung zur Fortsetzung des Vergabeverfahrens unter Einbezug der Beschwerdeführerinnen.

Zürich Verwaltungsgericht 14.03.2024 VB.2023.00599
Zurich Verwaltungsgericht 14.03.2024 VB.2023.00599
Zurigo Verwaltungsgericht 14.03.2024 VB.2023.00599

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00599
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Geschäftsnummer:
VB.2023.00599
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 14.03.2024
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Ausschluss aus dem Vergabeverfahren wegen Nichterfüllung von Eignungskriterien bzw. fehlender und ungenügender Referenzen.
Intertemporales Recht; Geltung des bisherigen Rechts, da das Verfahren vor Inkrafttreten der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen eingeleitet wurde (E. 1).
Heilung der mangelhaften Begründung der Ausschlussverfügung durch genügende Begründung in der Beschwerdeantwort (E. 3.4).
Rechtzeitige nachträgliche Bestätigung der Berechtigung für die Angebotsunterzeichnung (E. 5.3). Der Schreibfehler im Lebenslauf einer Schlüsselperson stellt keinen wesentlichen Mangel im Sinn der Bestimmung betreffend Ausschlussgründe dar (E. 6.3). Zulässigkeit der eingereichten Referenzen hinsichtlich Funktion bei der Leistungserbringung innerhalb der Arbeitsgemeinschaft; Auslegung der in den Ausschreibungsunterlagen formulierten Eignungskriterien nach Treu und Glauben (E. 7.3, E. 8). Verpflichtung zur nachträglichen Einholung einer Referenz (E. 9).
Gutheissung; Rückweisung zur Fortsetzung des Vergabeverfahrens unter Einbezug der Beschwerdeführerinnen.
Stichworte:
AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN
AUSSCHLUSSGRUND
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
BEGRÜNDUNGSMANGEL
EIGNUNGSKRITERIEN
INTERTEMPORALES RECHT
REFERENZEN
WESENTLICHER MANGEL
Rechtsnormen:
§ 4a Abs. I IVöB-BeitrittsG
§ 22 SubmV
§ 38 Abs. II SubmV
§ 38 Abs. III SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2023.00599
Urteil
der 1. Kammer
vom
14. März 2024
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin,
Gerichtsschreiberin Regina Meier.
In Sachen
ARGE A,
bestehend aus:
1.    B AG,
2.    C AG,
3.    D AG,
alle vertreten
durch RA Dr. E und/oder RA F,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Baudirektion des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Mit
Ausschreibung vom 4. Mai 2023 eröffnete die Baudirektion des Kantons
Zürich (Tiefbauamt) ein offenes Submissionsverfahren betreffend
''
4-Spurausbau Hardwald, Los 7.1
Elektroinstallationen''. Innert Frist gingen sieben Angebote ein, darunter
jenes der ARGE A, bestehend aus der B AG, der C AG und der D AG,
im Betrag von Fr. 1'010'377.65. Mit Verfügung vom 27. September 2023
wurde die ARGE A wegen ''Nichterfüllung der Eignungskriterien'' bzw.
fehlender und ungenügender Referenzen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen.
II.
Dagegen erhob die ARGE A am 6. Oktober 2023
Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, die Ausschlussverfügung sei
aufzuheben. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung sowie umfassende Akteneinsicht; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.
Mit Präsidialverfügung vom 9. Oktober 2023 wurde der
Beschwerdegegnerin einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um
aufschiebende Wirkung, untersagt, den Ausgang des Verfahrens präjudizierende
Vollzugsvorkehren zu treffen. Die Beschwerdegegnerin beantragte am 19. Oktober
2023, die Beschwerde wie auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung seien abzuweisen, unter Kostenfolgen zu Lasten der
Beschwerdeführerinnen.
Nach teilweise
gewährter Akteneinsicht hielten die Beschwerdeführerinnen mit Replik vom 3. November
2023 an ihren Anträgen fest, ebenso die Beschwerdegegnerin mit Duplik vom 17. November
2023.
Mit
Präsidialverfügung vom 20. November 2023 wurden von der Beschwerdegegnerin
die Referenz- und Bewertungsunterlagen der nicht verfahrensbeteiligten
Anbieterinnen eingefordert.
Die Triplik der
Beschwerdeführerinnen datiert vom 28. November 2023. Die
Beschwerdegegnerin liess sich dazu nicht mehr vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372).
Gemäss Art. 64 Abs. 1 der neuen Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019
(IVöB) werden Vergabeverfahren, die vor dieser Vereinbarung eingeleitet wurden,
nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren
gilt demnach altes Recht. Somit gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (aIVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (aIVöB-BeitrittsG)
zur Anwendung. Für die Vergabe von Aufträgen gilt weiter die
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (aSubmV).
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine
solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und
Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
Die Beschwerdeführerinnen rügen den Ausschluss ihres
Angebots aus dem Verfahren. Wäre dieser widerrechtlich erfolgt, so hätten sie
grundsätzlich Chancen auf den Zuschlag, zumal sie das preislich tiefste Angebot
eingereicht haben. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
3.
Die Beschwerdeführerinnen machen vorab geltend, die
Beschwerdegegnerin habe ihnen vorgängig zum Verfahrensausschluss keine
Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und den Ausschlussentscheid sodann
unzureichend begründet. Damit habe sie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör
wiederholt verletzt.
3.1
Weder beim
Zuschlagsentscheid noch beim Verfahrensausschluss besteht eine behördliche
Verpflichtung zur vorgängigen Anhörung der Betroffenen. Wie alle anfechtbaren
Entscheide bedürfen sie jedoch einer Begründung. Das Vergaberecht enthält
diesbezüglich allerdings Sonderregeln. § 38 Abs. 2 aSubmV verlangt
für Verfügungen der Vergabebehörde allgemein eine summarische Begründung. Erst
auf Gesuch hin hat die Vergabebehörde den nicht berücksichtigten Anbietenden
die wesentlichen Entscheidgründe bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3 aSubmV).
3.2
Der
allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt demgegenüber, dass
Entscheide der Verwaltungsbehörden weitergehend begründet werden (Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; § 10 Abs. 1 VRG).
Die Begründung von Verfügungen muss gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen über die Tragweite von Entscheiden
Rechenschaft geben und diese in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz
weitergezogen werden können. Dazu müssen die wesentlichen Überlegungen genannt
werden, von denen sich die Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar Plüss in:
Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], §10 N. 25).
3.3
Den
Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehörige Begründung einerseits und § 38
Abs. 2 aSubmV andererseits löst die Gerichtspraxis dadurch, dass die
Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der Beschwerdeantwort
ergänzend und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen Gehörsanspruchs zu
begründen (VGr, 15. November
2018, VB.2018.00450, E. 3.1;
Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. A.
, Zürich
etc. 2013
, Rz. 1250).
Damit einher geht
die Befugnis der beschwerdeführenden Partei, auf die Beschwerdeantwort und damit
auf die ergänzende Begründung der angefochtenen Verfügung zu replizieren (VGr,
15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1; 28. Februar 2019,
VB.2018.00787, E. 4.1).
3.4
Die den
Beschwerdeführerinnen zugegangene Ausschlussverfügung enthält keine § 38 Abs. 2
aSubmV genügende Begründung. Die Vergabebehörde hat ihren Entscheid indes im
Rahmen der Beschwerdeantwort ausführlich begründet und die
Beschwerdeführerinnen erhielten Gelegenheit, sich in der Replik zu diesen
Ausführungen zu äussern. Im Rahmen des allgemeinen Replikrechts erfolgten
sodann weitere ergänzende Ausführungen.
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem
ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt daher
als geheilt und ist für den Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung (vgl.
VGr, 17. September 2015, VB.2015.00390 E. 3.1 mit Hinweisen; VGr, 17. Februar
2000, VB.1999.00015, E. 4a = BEZ 2000 Nr. 25).
4.
Gemäss § 4a
Abs. 1 aIVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren
ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht
mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der
durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien (lit.a),
bei
Unvollständigkeit des Angebots (lit. b) bzw. bei Nichterfüllung der Anforderungen
der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise (lit. c).
Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der
Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger
Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann
adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten
Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 15. November 2018, VB. 2018.00450, E. 6.1;
24. Mai 2018, VB.2018.00184, E. 3.1; 28. September 2011,
VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen).
5.
5.1
Vorab ist
dem von der Beschwerdegegnerin erstmals in der Beschwerdeantwort erhobenen
Einwand nachzugehen, die beschwerdeführende Bietergemeinschaft sei schon
deshalb vom Verfahren auszuschliessen, weil seitens der Beschwerdeführerin 2
kein rechtsgültig unterzeichnetes Angebot vorliege. Deren Angebot sei einzig
von G unterschrieben, welcher im Handelsregister weder als
zeichnungsberechtigt, geschweige denn mit Einzelunterschrift, eingetragen sei.
5.2
Die
Beschwerdegegnerin äussert ihre Zweifel an der Zeichnungsberechtigung von G
reichlich spät, hat sie doch bereits im sogenannten Factsheet zur
Eignungsprüfung vom 18. Juli 2023 festgehalten, dass dieser bei der
Offerteingabe noch bei einer anderen Anbieterin im ungekündigten Verhältnis
angestellt gewesen sei. Wenn die Beschwerdegegnerin dennoch keinen Anlass zu
weiteren Abklärungen hinsichtlich der Zeichnungsberechtigung von G für die Beschwerdeführerin 2
sah, ist sie darauf grundsätzlich auch heute noch zu behaften. Die Frage, ob
die Geltendmachung des angeblichen Ausschlussgrundes im Beschwerdeverfahren
dennoch zu berücksichtigen ist, kann indes offengelassen werden, da dem
Standpunkt der Beschwerdegegnerin ohnehin nicht gefolgt werden kann.
5.3
Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend
einwenden, können nicht im Handelsregister eingetragene Personen grundsätzlich
auch über eine gewillkürte Vertretung als Bevollmächtigte bestellt und zur
Angebotsunterzeichnung ermächtigt werden. Auf Verlangen der Behörde muss die
Zeichnungsberechtigung bzw. Vollmacht allerdings nachgewiesen werden (
Galli et al., a.a.O.,
Rz. 483).
Die Beschwerdegegnerin hat in der vorliegenden Ausschreibung
keine weiterreichenden Anforderungen an den Nachweis der Zeichnungsberechtigung
gestellt. Ihre Zweifel an der Zeichnungsberechtigung von G hat sie sodann
erstmals in der Beschwerdeantwort geäussert. Die Beschwerdeführerinnen haben
daraufhin umgehend mit ihrer Replik eine entsprechende Bestätigung
nachgereicht. Darin wird ausdrücklich erklärt, dass die Ausarbeitung und
Unterzeichnung eines verbindlichen Angebots durch G auf einer zuvor erteilten
mündlichen Bevollmächtigung basierte. Unterzeichnet wurde diese nachträgliche
schriftlich Bestätigung durch ein gemäss Handelsregisterauszug
einzelzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied. Der geforderte Nachweis
wurde damit nicht nur auf erstes Verlangen, mithin rechtzeitig, sondern auch
inhaltlich ausreichend und formell korrekt erbracht. Ein Ausschlussgrund liegt
insofern jedenfalls nicht vor.
6.
6.1
Erstmals in der Duplik macht die
Beschwerdegegnerin sodann geltend, wie aus der mit der Replik eingereichten
Kündigungsbestätigung der H AG hervorgehe, habe die Schlüsselperson G das
referenzierte Arbeitsverhältnis bei dieser Arbeitgeberin im Jahr 2023
gekündigt. In dem mit der Offerte eingereichten Lebenslauf habe G jedoch
angegeben, besagtes Arbeitsverhältnis bereits im Juli 2022 beendet zu haben.
Die Angaben im Lebenslauf seien offensichtlich unzutreffend, was für sich
allein betrachtet ebenfalls einen hinreichenden Ausschlussgrund darstelle. Der
Ausschluss der Beschwerdeführerinnen sei denn auch nur deshalb nicht auch
aufgrund dieses Umstandes erfolgt, weil die Beschwerdegegnerin zum damaligen
Zeitpunkt keine Kenntnis davon gehabt habe.
6.2
Die
Darstellung, wonach die Beschwerdegegnerin erst mit der Replik Kenntnis vom
effektiven Kündigungszeitpunkt erhalten habe, ist aktenwidrig. Im bereits zuvor
zitierten Factsheet zur Eignungsprüfung vom 18. Juli 2023 hat sie selbst
nicht nur festgestellt, dass G noch bei der H AG angestellt sei, sondern
überdies ausdrücklich angemerkt
''
Kündigung
am 31.08.2023 mit 3 Monate Kündigungsfrist
''
. Die erstmals mit der Duplik erfolgte Berufung auf einen
daraus abgeleiteten Ausschlussgrund widerspricht dem Grundsatz von Treu und
Glauben und ist daher heute grundsätzlich nicht mehr zu hören (vgl. VGr, 8. März
2006, VB.2005.00286 E. 2.5 a. E.)
6.3
Die
Argumentation der Beschwerdegegnerin vermag im Übrigen auch inhaltlich nicht zu
überzeugen. Ohne der Zuschlagsbeurteilung vorgreifen zu wollen, ist klar, dass
sich die Anstellung bei der vorliegend ebenfalls zum Anbieterkreis gehörenden H AG
nur positiv auf die fachliche Beurteilung von G auswirken kann. Er hat folglich
auch kein Interesse daran, dieses Anstellungsverhältnis kürzer erscheinen zu
lassen, als es tatsächlich war. Die Feststellung der Beschwerdeführerinnen,
wonach es sich bei der Angabe der Jahreszahl 2022 im Lebenslauf um einen
blossen Schreibfehler handelt, ist daher ohne Weiteres nachvollziehbar. Soweit
die falsche Jahreszahl im Lebenslauf überhaupt einen Mangel bei der
Referenzangabe offenbart, kann dieser jedenfalls nicht als wesentlich im Sinn
der Ausschlussgründe gemäss § 4a Abs. 1 aIVöB-BeitrittsG qualifiziert
werden.
7.
Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an
die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung
des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000,
VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25,
auch zum Folgenden; Galli et al., Rz. 555). Die Vergabebehörde legt die
für die jeweilige Beschaffung erforderlichen Eignungskriterien im Hinblick auf
deren Besonderheiten fest, bestimmt die zu erbringenden Nachweise und gibt
diese in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. § 22 aSubmV).
Bei deren Festlegung und Anwendung steht ihr ein weiter
Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der
Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht eingreift (Art. 16 Abs. 2
aIVöB; § 50 Abs. 2 VRG). Zu prüfen ist dagegen eine allfällige
Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a
aIVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a
VRG).
7.1
Vorliegend
wurden in Ziffer 1.7.3 der Ausschreibungsunterlagen folgende
Eignungskriterien vorgegeben:
«-    Firmenbezogenes QM des Bewerbers =
Kopie des aktuellen ISO 9001 Zertifikats oder Nachweis der Implementierung
eines gleichwertigen Qualitätsmanagements in der Firma (bei
Planergemeinschaften für alle Mitglieder oder mindestens für die federführende
Firma).
-
2 abgeschlossene Referenzen des Anbieters in den
letzten 8 Jahren und Erstellungskosten ≥ Fr. 0.65 Mio. von
Energieversorgungs- und Kommunikationsanlagen vergleichbarer Art und
vergleichbarer Komplexität einer Hochleistungs- oder Nationalstrasse der
Schweiz bei Aufrechterhaltung des laufenden Individual- und Öffentlichen
Verkehr (Bauphasenplanung) als Einzelunternehmer oder als federführende Firma
in einer Arbeitsgemeinschaft. Der federführende Anbieter der
Arbeitsgemeinschaft hat mindestens 60% der Gesamtleistung erbracht.»
Weiter wurde in den
Ausschreibungsunterlagen (a.a.O. Ziff.1.6.8) festgehalten, dass
Arbeitsgemeinschaften zugelassen sind und die Eignungsprüfung für die
anbietende Arbeitsgemeinschaft als Ganzes durchgeführt werde.
7.2
Die
Erfüllung des ersten Eignungskriteriums (Qualitätsmanagement) liegt nicht im
Streit. Diese Vorgaben werden unbestrittenermassen durch die als federführendes
ARGE-Mitglied bezeichnete Beschwerdeführerin 1 erfüllt. Umstritten ist
dagegen die Erfüllung der Anforderungen an die Unternehmensreferenzen.
7.3
Was die
Referenzangaben der Beschwerdeführerinnen betrifft, so bestreitet die
Beschwerdegegnerin nicht, dass die Beschwerdeführerin 3 gemäss eigener
Deklaration zwei aktuelle Referenzen hinsichtlich Art und Umfang vergleichbaren
Beschaffungen genannt hat.
7.3.1
Sie moniert indes, dass jeweils eine explizite Angabe fehle, ob die
betreffende Referenzleistung als Einzelunternehmen oder federführendes Mitglied
einer ARGE erbracht worden sei. Zwar seien beide Arten der Leistungserbringung
zugelassen worden. Es mache aber durchaus einen Unterschied, in welcher
Funktion die fragliche Leistung erbracht worden sei. Bei Einzelunternehmungen
könne weitgehend auf weitere Abklärungen zu Art und Umfang der erbrachten
Leistung verzichtet werden. Seien die Arbeiten indes als Teil einer ARGE
erbracht worden, müssten zwingend dahingehende Abklärungen getroffen werden. In
Bezug auf die Referenzangaben der Beschwerdeführerin 3 sei deren Wirken in
einer ARGE nicht explizit deklariert worden, weshalb die Offerte als nicht
korrekt ausgefüllt zu qualifizieren sei. Bei der Vergabestelle sei denn auch
der falsche Eindruck entstanden, sämtliche Arbeiten seien von der Beschwerdeführerin 3
als Einzelunternehmen ausgeführt worden.
Dem ist mit den
Beschwerdeführerinnen entgegenzuhalten, dass die Anbieterinnen ihre Angaben zu
den Firmenreferenzen auf einem von der Beschwerdegegnerin vorgegebenen Formular
einzugeben hatten. Dieses Formular enthält keine Position
''
Einzelunternehmer
oder federführende Firma einer Arbeitsgemeinschaft
''
.
Soweit das Fehlen einer expliziten Aussage dazu überhaupt als Versäumnis
anzusehen wäre, hätte dies denn auch in erster Linie die Beschwerdegegnerin zu
vertreten. Immerhin hatten die Anbieterinnen in besagtem Formular jeweils
anzugeben, welche
''
Aufgabe/Funktion im Projekt
''
sie innehatten. Bei beiden Referenzen der Beschwerdeführerin 3 findet sich
unter dieser Position der Eintrag
''
Projektleiter/Bauleiter
''
.
Entgegen dem beschwerdegegnerischen Dafürhalten erweckt dies nicht ohne Weiteres
den Eindruck, dass die Beschwerdeführerin 3 besagte Elektroinstallationen
als Alleinunternehmerin ausgeführt hat. Die Einsetzung einer Bau- und
Projektleitung legt eher den Schluss nahe, dass an der Ausführung der besagten
Elektroinstallationen noch weitere Unternehmen beteiligt waren. Es ist im
Übrigen auch nicht ersichtlich, dass sich die Vergabestelle zu dieser Frage in
einem relevanten Irrtum befunden hätte, fragte sie beim Referenzgeber doch
ausdrücklich nach, inwieweit die Elektroinstallationen beim Referenzprojekt 1
möglicherweise durch den damaligen
ARGE-Partner
der Beschwerdeführerin 3
erfolgt seien (E-Mail vom 30. August 2023). Selbst wenn mit der
Beschwerdegegnerin davon auszugehen wäre, das Fehlen eines expliziten Vermerks
stelle einen Mangel dar, so kann er unter den gegebenen Umständen jedenfalls
nicht als wesentlich qualifiziert werden. Ein damit begründeter Ausschluss
würde sich demnach als überspitzt formalistisch und dementsprechend nicht
zulässig erweisen.
7.3.2
Ferner wirft die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführerinnen vor, sie
hätten für den Eignungsnachweis wesentliche Umstände verschwiegen. Auf dem
Formular für die Referenzangabe seien insgesamt vier
''
Besondere Merkmale
''
statuiert worden, welche das Referenzprojekt
erfüllen müsse. Die Beschwerdeführerin 3 habe beim Referenzprojekt 1 alle vier
als erfüllt bezeichnet. Wie die von der Vergabestelle eingeholte
Referenzauskunft ergeben habe, erfülle das Referenzprojekt 1 zwar all diese
Merkmale. Indessen liessen sich die relevanten Ausführungsarbeiten zu zwei
dieser Merkmale nicht der Beschwerdeführerin 3 selbst, sondern einem
anderen ehemaligen ARGE-Mitglied zuschreiben. In der Konsequenz bedeute das,
dass die Beschwerdeführerinnen hinsichtlich zweier wesentlicher Teilaspekte der
ausgeschriebenen Leistung nicht über das nötige Fachwissen verfügen würden.
Diesen Umstand hätten die Beschwerdeführerinnen zwingend offenlegen müssen.
Die von der Beschwerdegegnerin für Referenzprojekte
geforderten besonderen Merkmale lauten folgendermassen:
-
Installation von Betriebs- und
Sicherheitsausrüstungen auf Hochleistungs- oder Nationalstrassen der Schweiz.
-
Einzug und Anschluss NS-Kabelanlage auf
Hochleistungs- oder Nationalstrassen der Schweiz.
-
Einzug Riefenrohre und Kabeleinzug / Einblasen
LWL-Kabelanlage inkl. Spleissungen,
-
Ausführung unter Verkehr.
Wie die Beschwerdegegnerin
zutreffend bemerkt, handelt es sich dabei um Projektmerkmale des
Referenzprojekts. Diese sollen gewährleisten, dass es sich beim Referenzprojekt
um die Realisierung von
''
Energieversorgungs- und Kommunikationsanlagen
vergleichbarer Art und Komplexität
''
gehandelt hat. Es ist
unbestritten, dass der von der Beschwerdeführerin 3 als Referenz 1
bezeichnete Auftrag betreffend Elektroinstallationen beim Ausbau der 3. Röhre
des Gubristtunnels diese Merkmale allesamt erfüllt. Dementsprechend ist es auch
nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdeführerinnen dies auf der
Formularvorlage genauso deklariert haben.
8.
Davon zu unterscheiden ist die Frage nach Art und Umfang
der damaligen Leistungserbringung durch die heutige Anbieterin.
8.1
Die
Beschwerdegegnerin vertritt diesbezüglich den Standpunkt, es wäre geradezu
''
abstrus
''
, wenn einer Anbieterin, die in einem vorangehenden
Projekt als federführende Partnerin einer Arbeitsgemeinschaft tätig gewesen
sei, eine Referenz für spezifische Fachleistungen zugesprochen werden müsste,
die sie nicht erbracht hat. Sämtliche Arbeiten, welche die Vergleichbarkeit der
Referenzen hinsichtlich Art und Komplexität ausmachen, müssten daher von der
betroffenen Anbieterin auch selbst erbracht worden sein. Andernfalls könnte das
Eignungskriterium Unternehmensreferenz auch weggelassen werden, da
federführende Partner
''
faktisch
in jeglicher, ihnen fachlich noch so ferner Hinsicht, als referenzberechtigt
und damit grundsätzlich geeignet anzusehen wären
''
. Vorliegend komme noch hinzu, dass die Beschwerdeführerin 3
die einzige Teilnehmerin der aktuellen Bietergemeinschaft sei, welche überhaupt
ein Referenzprojekt mit den entsprechenden
''
besonderen Merkmalen
''
bezeichnen könne.
8.2
Die
Vergabestelle verfügt zwar bei der Formulierung und Anwendung der
Eignungskriterien über einen erheblichen Ermessensspielraum. Wie die
Anbietenden das durch die Vergabestelle im Einzelfall Formulierte verstehen
dürfen und müssen, ist jedoch keine Ermessensfrage, sondern unterliegt der
Auslegung und demzufolge der uneingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Die
im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen
und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen verstanden werden
konnten und mussten (BGE 141 II 14 S. 36). Auf den subjektiven Willen der
Vergabestelle kommt es nicht an.
8.3
Ohne
anders lautende Regelung in den Ausschreibungsunterlagen gilt der Grundsatz,
dass jedes einzelne Mitglied einer Bietergemeinschaft die Anforderungen der
Ausschreibung und insbesondere die Eignungskriterien erfüllen muss (vgl. Galli
et al., a.a.O. Rz 645). Vorliegend ist die Vergabestelle in zweifacher Hinsicht
von diesem Grundsatz abgewichen.
8.3.1
Einerseits hat sie in den Ausschreibungsunterlagen vorgegeben, dass die
Eignungsprüfung für die anbietende Arbeitsgemeinschaft als Ganzes durchgeführt
werde. Diese Präzisierung des Eignungsnachweises ist unbestrittenermassen so zu
verstehen, dass die Erfüllung des Eignungskriteriums
''
Referenzen
''
durch ein einziges Mitglied der Bietergemeinschaft ausreichend ist.
8.3.2
Andererseits enthalten die Ausschreibungsunterlagen auch ausdrückliche
Vorgaben zu Art und Umfang der vormaligen Leistungserbringung. Die
entsprechenden Anforderungen lauten: Einzelunternehmer oder federführende Firma
in einer Arbeitsgemeinschaft mit einem Anteil von mindestens 60 % an der
Gesamtleistung. Weitergehende Anforderungen wurden nicht gestellt und dürfen
nach erfolgter Offertöffnung auch nicht eingeführt werden (Galli et al., S. 275
Rz. 629). Insbesondere wurde nicht verlangt, dass bestimmte
Einzelleistungen zwingend in besagten 60 % enthalten sein müssten.
Dementsprechend findet sich auf dem Formular für die jeweiligen Referenzangaben
auch keine Rubrik für anbieterspezifische Angaben zu den besonderen
Projektmerkmalen. Angesichts dieser Vorgaben bestand seitens Anbieterinnen denn
auch keine Veranlassung, ihren Leistungsanteil von sich aus weiter
aufzuschlüsseln.
8.3.3
Die von der Beschwerdegegnerin statuierten kumulativen Vorgaben betreffend
Art (federführend) und Umfang (60 % der Gesamtleistung) der referenzierten
Leistungserbringung dienen sodann offenkundig einzig dem Zweck, den Mitgliedern
von Bietergemeinschaften den Eignungsnachweis zu erleichtern. Von einer
routinierten Vergabestelle, wie der Beschwerdegegnerin, darf erwartet werden,
dass sie sich der Tragweite solcher Erleichterungen ebenso bewusst ist, wie der
damit einhergehenden Bindungswirkung. Es kann ihr daher nicht gefolgt werden,
wenn sie heute geltend macht, sämtliche Arbeiten, welche die Vergleichbarkeit
der Referenzen hinsichtlich Art und Komplexität ausmachen, müssten von der
betroffenen Anbieterin selbst erbracht worden sein. Entgegen ihrem Dafürhalten
ist auch nicht ersichtlich, dass der fachliche Leistungsaspekt ansonsten in
geradezu abstruser Weise ausser Acht gelassen würde. Zum einen erlaubt die
strittige Regelung keinen bloss untergeordneten bzw. weitgehend sachfremden
Referenzbeitrag, sondern verlangt immerhin eine in quantitativer und
organisatorischer Hinsicht qualifizierte Mitwirkung an einem in seiner Art und
Komplexität vergleichbaren Projekt. Hinzu kommt, dass die fachliche Kompetenz
einer Unternehmung massgeblich auf dem Können einzelner Personen beruht. Wenn
das Hauptaugenmerk bei der Beurteilung der Fachkompetenz vorliegend auf die
massgeblichen Schlüsselpersonen und somit nicht auf die Eignungs-, sondern auf
die Zuschlagsbewertung gelegt wird, so erscheint dies durchaus als vertretbar.
Für die Anbieterinnen bestand denn auch kein begründeter Anlass, die vom
Wortlaut und dem Zweck ihrer Statuierung her eindeutigen Vorgaben zum
Eignungsnachweis in Zweifel zu ziehen. Die von der Beschwerdegegnerin
verfochtene Auslegung ist vor diesem Hintergrund nicht haltbar.
8.4
Gemäss der
von der Vergabestelle zur Referenz 1 der Beschwerdeführerin 3
eingeholten Auskunft (E-Mail vom 31. August 2023) wurden die in den
Referenzangaben beschriebenen Arbeiten von einer ARGE unter der Federführung
der Beschwerdeführerin 3 ausgeführt. Dies belegt auch der von den
Beschwerdeführerinnen eingereichte ARGE-Vertrag. Daraus geht im Weiteren auch
hervor, dass sich der Anteil der Beschwerdeführerin 3 am Gesamtergebnis
auf 60 % belief. Weder die federführende Funktion noch dieser Anteil von 60 %
an der Gesamtleistung wurden von der Beschwerdegegnerin substanziiert in Frage
gestellt, sodass bezüglich des Referenzprojekts 1 ohne Weiteres von einer
federführenden Beteiligung der Beschwerdeführerin 3 im Sinne der
Eignungsvorgaben auszugehen ist.
Ein
Ausschlussgrund liegt insofern nicht vor.
9.
Zur Referenz 2 der Beschwerdeführerin 3
hat die Beschwerdegegnerin ausgeführt und wurde im Factsheet Eignungsprüfung
festgehalten, die genannte Referenzperson habe nach mehreren Versuchen nicht
erreicht werden können.
Wie in einem solchen Fall
zu verfahren ist, ergibt sich vorliegend aus Ziffer 1.6.14 der
Ausschreibungsunterlagen. Demnach ist der Anbieterin eine einwöchige Nachfrist
anzusetzen, um eine alternative Referenzgeberin zu nennen. Erst wenn keine
alternative Nennung erfolgt oder auch diese wiederum nicht erreichbar ist, kann
die Referenz mit
''
0
''
bewertet werden.
Wie die Beschwerdegegnerin
ausführt, sind ihr im Beschwerdeverfahren Zweifel an der Vergleichbarkeit
dieser Referenz gekommen. Es sei nämlich geltend gemacht worden, dass die Beschwerdeführerin 3
besagten Auftrag als Einzelunternehmerin ausgeführt habe. Das Projektmerkmal
''
Einzug und Anschluss
NS-Kabelanlage
''
setze indes
voraus, dass die Anbieterin über eine entsprechende Zulassung durch das
Eidgenössische Starkstrominspektorat verfüge. Da die Beschwerdeführerin 3
höchstens über eine vorliegend nicht ausreichende, beschränkte Zulassung
verfüge, könnte daraus der Schluss gezogen werden, der Referenzauftrag sei
insofern nicht vergleichbar.
Angesichts dieser Zweifel wird die Beschwerdegegnerin
nicht umhinkommen, die fragliche Referenz nachträglich einzuholen. Ihrer
Beurteilung ist hier nicht vorzugreifen. Zur allenfalls daran anschliessenden
Frage nach der Anrechenbarkeit einer grundsätzlich vergleichbaren Referenz
bleibt an dieser Stelle immerhin anzumerken, dass eine Referenz auch dann
gültig sein kann, wenn für bestimmte Arbeiten ein Subunternehmen beigezogen
wurde (vgl. Galli et al., Rz. 647). Vorliegend ist die Berücksichtigung
der Leistungen von Partnern einer Bietergemeinschaft ausdrücklich vorgesehen,
was grundsätzlich auch für eine entsprechende Berücksichtigung von
Subunternehmen spricht.
10.
Nach dem Gesagten erweisen
sich die von der Beschwerdegegnerin für den Ausschluss der
Beschwerdeführerinnen angeführten Argumente allesamt als unbegründet. Die
angefochtene Ausschlussverfügung ist daher in Gutheissung der Beschwerde
aufzuheben und die Angelegenheit zur ergänzenden Eignungsprüfung hinsichtlich
der Referenz 2 von Beschwerdeführerin 3 und gegebenenfalls zur
Fortsetzung des Verfahrens unter Einbezug der Beschwerdeführerinnen
zurückzuweisen.
Angesichts dieses
Verfahrensausgangs erübrigt sich die von den Beschwerdeführerinnen beantragte
Akteneinsicht in die nachträglich beigezogenen Bewertungsunterlagen betreffend
die Referenzen der übrigen Anbieterinnen.
11.
Mit dem
vorliegenden Urteil wird das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
12.
Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2
Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG).
Sodann ist die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen
eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a
VRG). Als angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 3'000.- (MWST
inbegriffen).
13.
Da der strittige Auftragswert den für Bauleistung
massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 52 Abs. 1 lit. b
in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019),
ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f
BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und die Ausschlussverfügung der Baudirektion vom
27. September 2023 wird aufgehoben. Die Sache wird an die
Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um das Verfahren im Sinne der Erwägungen
unter Einbezug der Beschwerdeführerinnen fortzusetzen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 7'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    405.--
Zustellkosten,
Fr. 7'405.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet,
den Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-
(inkl. Mehrwertsteuer) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach
Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Wettbewerbskommission.