zh_verwaltungsgericht · AN.2021.00012 · 2017-10-20 · de

Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich vom 22. September 2021 | Der Beschwerdeführer hat als Vater einer achtjährigen Tochter, welche im Kanton Zürich die öffentliche Volksschule besucht, sowie als Lernender der Sekundarstufe II ein Interesse an der Aufhebung der diese beiden Personengruppen betreffenden Bestimmungen in der angefochtenen Verordnung. Vom Erfordernis eines aktuellen Rechtsschutzinteresses kann abgesehen werden (E. 1.2). Die nach § 1 Abs. 3 V Covid-19 Bildungsbereich in die Schutzkonzepte der Schulen aufzunehmenden Massnahmen finden in Art. 40 EpG eine hinreichende gesetzliche Grundlage, und die in der angefochtenen Verordnung enthaltene Verpflichtung der in § 1 Abs. 2 V Covid-19 Bildungsbereich genannten Einrichtungen, eine temporäre Maskentragpflicht auch für Primarschulkinder in ihre Schutzkonzepte aufzunehmen, stellt keine unzulässige Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen dar (E. 4.2.1). Es lässt sich sodann nicht sagen, dass mit der Anordnung der strittigen Schutzmassnahmen im Einzelfall per se ein unverhältnismässiger Grundrechtseingriff verbunden wäre (E. 4.1 und E. 4.2.2). Ein allfälliger mit der Maskentragpflicht für Lehrpersonen in § 2 Abs. 1 V Covid-19 Bildungsbereich verbundener Eingriff in das Recht der Tochter des Beschwerdeführers auf ausreichenden Grundschulunterricht nach Art. 19 BV liesse sich ebenfalls mit Art. 40 EpG auf eine hinreichende gesetzliche Grundlage stützen und mit Blick auf die mit der Maskentragpflicht verfolgten Ziele rechtfertigen (E. 5). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 03.01.2022 AN.2021.00012
Zurich Verwaltungsgericht 03.01.2022 AN.2021.00012
Zurigo Verwaltungsgericht 03.01.2022 AN.2021.00012

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: AN.2021.00012
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Geschäftsnummer:
AN.2021.00012
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 03.01.2022
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Bildung
Betreff:
Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich vom 22. September 2021
Der Beschwerdeführer hat als Vater einer achtjährigen Tochter, welche im Kanton Zürich die öffentliche Volksschule besucht, sowie als Lernender der Sekundarstufe II ein Interesse an der Aufhebung der diese beiden Personengruppen betreffenden Bestimmungen in der angefochtenen Verordnung. Vom Erfordernis eines aktuellen Rechtsschutzinteresses kann abgesehen werden (E. 1.2).
Die nach § 1 Abs. 3 V Covid-19 Bildungsbereich in die Schutzkonzepte der Schulen aufzunehmenden Massnahmen finden in Art. 40 EpG eine hinreichende gesetzliche Grundlage, und die in der angefochtenen Verordnung enthaltene Verpflichtung der in § 1 Abs. 2 V Covid-19 Bildungsbereich genannten Einrichtungen, eine temporäre Maskentragpflicht auch für Primarschulkinder in ihre Schutzkonzepte aufzunehmen, stellt keine unzulässige Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen dar (E. 4.2.1). Es lässt sich sodann nicht sagen, dass mit der Anordnung der strittigen Schutzmassnahmen im Einzelfall per se ein unverhältnismässiger Grundrechtseingriff verbunden wäre (E. 4.1 und E. 4.2.2).
Ein allfälliger mit der Maskentragpflicht für Lehrpersonen in § 2 Abs. 1 V Covid-19 Bildungsbereich verbundener Eingriff in das Recht der Tochter des Beschwerdeführers auf ausreichenden Grundschulunterricht nach Art. 19 BV liesse sich ebenfalls mit Art. 40 EpG auf eine hinreichende gesetzliche Grundlage stützen und mit Blick auf die mit der Maskentragpflicht verfolgten Ziele rechtfertigen (E. 5).
Abweisung.
Stichworte:
ABSTRAKTE NORMENKONTROLLE
BESONDERE LAGE
CORONA-PANDEMIE
CORONAVIRUS
COVID-19
DELEGATION
EINSCHRÄNKUNGSVORAUSSETZUNGEN
EPIDEMIENGESETZ
GESETZLICHE GRUNDLAGE
GESUNDHEITSGESETZ
GESUNDHEITSSCHUTZ
GRUNDSCHULUNTERRICHT
KINDESWOHL
MASKENTRAGPFLICHT
PERSÖNLICHE FREIHEIT
SCHUTZMASSNAHMEN
Rechtsnormen:
Art. 10 Abs. 2 BV
Art. 11 Abs. 1 BV
Art. 19 BV
Art. 36 BV
§ 40 EPG
§ 54b Abs. 1 lit. a GesundheitsG
Art. 79 KV
§ 21b Abs. 1 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
AN.2021.00012
Urteil
der 4. Kammer
vom
3. Januar 2022
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter
Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin
Bertschi,
Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.
In Sachen
A,
Beschwerdeführer,
gegen
Regierungsrat des Kantons Zürich,
vertreten durch die Bildungsdirektion,
Beschwerdegegner,
betreffend die
Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der
Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich vom 22. September 2021,
hat sich ergeben:
I.
Der
Regierungsrat des Kantons Zürich erliess am
22. September 2021
die Verordnung
über Massnahmen zur
Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich (V Covid-19
Bildungsbereich, LS 818.14), welche am 29. September 2021 mit der
Meldungsnummer RS-ZH03-0000000412 im Amtsblatt publiziert und per
4. Oktober 2021 in Kraft gesetzt wurde
. Die Rechtsmittelfrist gegen die Verordnung wurde auf zehn Tage
verkürzt und dem Lauf der Beschwerdefrist und der Einreichung einer Beschwerde
die aufschiebende Wirkung entzogen.
II.
Am 29. September 2021 erhob A Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verordnung über Massnahmen
zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich; in prozessualer
Hinsicht ersuchte er zudem um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde.
Mit Beschwerdeantwort vom 7. Oktober 2021 beantragte
die Bildungsdirektion namens des Regierungsrats die Abweisung des
Rechtsmittels, soweit darauf eingetreten werden könne. Mit Präsidialverfügung
vom 12. Oktober 2021 wurde A eine nicht erstreckbare Frist von fünf Tagen
angesetzt, um seine Legitimation zu belegen, ansonsten darüber aufgrund der
Akten entschieden würde. Dieser Aufforderung kam er mit Eingabe vom 21. Oktober
2021 nach und äusserte sich gleichzeitig zur Beschwerdeantwort vom
7. Oktober 2021. Hierzu liess sich die Bildungsdirektion namens des
Regierungsrats am 2. November 2021 vernehmen. Zuvor war mit
Präsidialverfügung vom 22. Oktober 2021 das Gesuch von A um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen worden.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist gemäss
§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. d und
Abs. 2 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG, LS 175.2) sowie Art. 79 Abs. 2 der Kantonsverfassung
vom 27. Februar 2005 (KV, LS 101) zuständige (einzige kantonale)
Instanz für die Beurteilung von Beschwerden gegen regierungsrätliche
Verordnungen.
Über Rechtsmittel gegen Erlasse
entscheidet das Gericht in Fünferbesetzung (§ 38a Abs. 1 VRG).
Da der angefochtene Beschluss Verwaltungsrecht
betrifft, ist der Spruchkörper vollumfänglich aus Mitgliedern des
Verwaltungsgerichts zusammenzusetzen (§ 38a Abs. 2 VRG). Die
Besetzung erfolgt gemäss dem Plenarbeschluss des Verwaltungsgerichts vom
18. Juni 2021 über dessen Konstituierung per 1. August 2021
(ABl 2021-06-25, Meldungsnummer RS-ZH04-0000000055).
1.2
1.2.1
Gemäss § 49 in Verbindung mit
§ 21b Abs. 1 VRG ist zur Anfechtung eines Erlasses berechtigt, wer
durch eine Norm in schutzwürdigen Interessen berührt werden könnte. § 21b
VRG soll auf die bundesgerichtliche Praxis verweisen. Demnach ist die
Beschwerdelegitimation zu bejahen, wenn zumindest eine minimale
Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass die beschwerdeführende Partei durch den
angefochtenen Erlass früher oder später einmal unmittelbar in ihren schutzwürdigen
Interessen betroffen sein könnte (BGE 146 I 62 E. 2.1; zum Ganzen
auch VGr, 21. Januar 2021, AN.2020.00018, E. 1.2 mit weiteren
Hinweisen). Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches
Interesse reicht nicht aus, das heisst, die beschwerdeführende Partei muss im
eigenen Interesse – und nicht im Interesse der Allgemeinheit – Beschwerde
führen (vgl. BGE 136 I 49 E. 2.1, 135 I 43 E. 1.4; Martin
Bertschi,
in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG],
§ 21 N. 34).
Ein aktuelles Interesse ist insoweit
erforderlich, als ein geeignetes Anfechtungsobjekt vorliegen muss, dessen
Aufhebung der beschwerdeführenden Person den angestrebten Nutzen bringen muss.
Dies bedeutet vor allem, dass der Erlass im Zeitpunkt des Entscheids noch
bestehen muss (Bertschi, § 21 N. 33).
1.2.2
Der Beschwerdeführer ist – wie er mit Eingabe vom 18. Oktober 2021
belegt – nicht nur Vater einer achtjährigen Tochter, welche im Kanton Zürich
die öffentliche Volksschule besucht, sondern auch Lernender der
Sekundarstufe II. Ihm kommt daher grundsätzlich ein schutzwürdiges
Interesse an der Anfechtung sämtlicher die Schülerinnen und Schüler bzw.
Lernenden der Primar- und der Sekundarstufe II betreffenden Bestimmungen
in der
Verordnung
über
Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich vom
22. September 2021 zu. Von vornherein nicht einzutreten ist auf sein
Rechtsmittel dagegen, soweit es sich gegen § 1 Abs. 3 lit. d,
§ 2 Abs. 2–5 sowie § 3 Abs. 3 lit. a und lit. c,
Abs. 5, Abs. 6 und Abs. 8 V Covid-19 Bildungsbereich
richtet, beschlagen die betreffenden Bestimmungen doch lediglich die Interessen
von Primarlehrpersonen und/oder Personen, welche über einen ärztlichen
Maskentragdispens verfügen, und liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der
Beschwerdeführer oder seine Tochter während der beschränkten Dauer der
angefochtenen Verfügung eine dieser Voraussetzungen erfüllen könnte.
Was die verbleibenden Bestimmungen anbelangt, ist anzumerken,
dass der Regierungsrat die angefochtene Verordnung zwischenzeitlich mit Beschlüssen
vom 24. November und vom 8. Dezember 2021 teilweise abgeändert hat
(Regierungsratsbeschluss Nr. 1367/2021,
ABl 2021-11–26, Meldungsnummer RS-ZH03-0000000436;
Regierungsratsbeschluss
Nr.
1486/2021; ABl 2021-12-10,
Meldungsnummer RS-ZH03-0000000442)
. Dabei wurden auch diverse den
Beschwerdeführer bzw. seine Tochter betreffende Regelungen abgeändert oder ganz
aufgehoben, sodass die Aufhebung der Verordnung in der angefochtenen Fassung
für den Beschwerdeführer nur noch von
eingeschränktem Nutzen wäre. Da in dem vorliegenden dynamischen Regelungsumfeld
davon auszugehen ist, dass sich die aufgeworfenen grundsätzlichen Rechtsfragen
jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen erneut stellen könnten, und
eine rechtzeitige Überprüfung von kurzzeitig befristeten und in fortwährender
Anpassung befindlichen Normen schwerlich zu bewerkstelligen ist, rechtfertigt
es sich jedoch, analog zu den für die Einzelaktanfechtung entwickelten Grundsätzen
(vgl. dazu Bertschi, § 21 N. 25) vom Erfordernis des aktuellen
Interesses abzusehen (zum Ganzen auch VGr, 21. Januar 2021, AN.2020.00018,
E. 1.2, und 22. Oktober 2020, AN.2020.00011, E. 1.2; ferner
BGr,
23. November 2021, 2C_183/2021, E. 1.2 f. [zur Publikation
vorgesehen]
).
1.2.3
Kein schutzwürdiges Interesse hat der Beschwerdeführer im Weiteren an der
(sinngemäss) beantragten Verlängerung der Beschwerdefrist, reichte er das
Rechtsmittel doch innert der beanstandeten (verkürzten) Frist ein.
1.3
Weil auch
die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde mit den
vorgenannten Einschränkungen einzutreten.
2.
Im Rahmen der abstrakten
Normenkontrolle kann einzig die Verletzung übergeordneten Rechts gerügt werden
(§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 2 VRG und hierzu
Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 20 N. 94 f., § 50 N. 76;
vgl. auch Art. 79 Abs. 2 KV). Das Verfahren bezweckt die Durchsetzung
der Hierarchie der Rechtsnormen (VGr, 8. Juli 2021, AN.2020.00007 und
AN.2020.00008, E. 3, und 29. April 2021, AN.2021.00003, E. 3.2;
Andreas Conne, Abstrakte Normenkontrolle im Kanton Zürich, ZBl 115/2014,
S. 403 ff., 404).
Nach verwaltungsgerichtlicher Praxis soll ein
Aufhebungsentscheid grundsätzlich nur dann erfolgen, wenn sich die betreffende
Norm einer rechtskonformen Auslegung entzieht, jedoch nicht, wenn eine solche
Auslegung möglich und vertretbar ist und von inskünftiger rechtskonformer
Anwendung der angefochtenen Norm – insbesondere auch durch eine im Rahmen des
Normenkontrollverfahrens vom Verwaltungsgericht vorgegebene Auslegung –
ausgegangen werden kann (vgl. zum Ganzen VGr, 29. April 2021,
AN.2021.00003, E. 3.2 mit Hinweisen; Kaspar Plüss, Kognition im Verfahren
der abstrakten Normenkontrolle, ZBl 115/2014, S. 420 ff.,
422 f.;
Ralph David Doleschal, Die abstrakte
Normenkontrolle in den Kantonen, Zürich etc. 2019
,
S. 756 ff.).
Eine mit übergeordnetem Recht konforme
Auslegung ist namentlich zulässig, wenn der Normtext lückenhaft, zweideutig
oder unklar ist. Der klare und eindeutige Wortsinn darf indes nicht durch eine
mit übergeordnetem Recht konforme Interpretation beiseitegeschoben werden (BGr,
22. September 2021, 2C_369/2021, E. 2.2 mit Hinweisen).
3.
3.1
Mit der
angefochtenen Verordnung (in der hier massgeblichen Fassung) werden alle
öffentlichen Schulen des Kantons Zürich der obligatorischen Volksschule, alle
sonstigen Schulen, an denen die obligatorische Schulpflicht erfüllt werden
kann, alle Sonderschulen, alle öffentlichen Schulen der
Berufsvorbereitungsjahre, alle Schulen der Sekundarstufe II
(einschliesslich Untergymnasien) sowie die Anbietenden von überbetrieblichen
Kursen zur Erstellung eines Schutzkonzepts verpflichtet (§ 1 Abs. 1 V Covid-19
Bildungsbereich). Zuständig sind je nach Bildungseinrichtung die Schulpflegen
bzw. die Trägerschaften der Schulen oder die Schulleitungen (§ 1 Abs. 2
V Covid-19 Bildungsbereich). Das Schutzkonzept muss nach § 1 Abs. 3
V Covid-19 Bildungsbereich mindestens folgende Punkte enthalten:
Massnahmen betreffend Hygiene, Mindestabstand, Raumluftqualität und
Infrastruktur (lit. a), Umgang mit angeordneten Isolations- und
Quarantänemassnahmen (lit. b), Massnahmen betreffend Schul- und Klassenanlässe
der Schulen (lit. c), Pflichten der Arbeitgebenden zum Schutz der
Arbeitnehmenden (lit. d), Anordnung einer befristeten Maskentragpflicht
ohne Befreiungsmöglichkeit nach § 2 Abs. 2 lit. c und § 3
Abs. 2 lit. c V Covid-19 Bildungsbereich durch die zuständige
Stelle gemäss Abs. 2, den schulärztlichen Dienst oder das Contact Tracing,
wenn dies aufgrund des konkreten Infektionsgeschehens oder zur Verhinderung
eines solchen in einzelnen Klassen oder Schulen erforderlich ist (lit. e),
Bezeichnung einer für die Umsetzung des Konzepts und für den Kontakt mit den
zuständigen Behörden verantwortlichen Person (lit. f).
Daneben wird eine Maskentragpflicht (mit
Befreiungsmöglichkeiten [§ 2 Abs. 2 lit. c V Covid-19
Bildungsbereich]) in Innenräumen für das Lehr-, Betreuungs- und Schulpersonal
an allen öffentlichen Schulen der obligatorischen Volksschule, den
Sonderschulen und den Schulen, an denen die obligatorische Schulpflicht erfüllt
werden kann, eingeführt (§ 2 Abs. 1 V Covid-19 Bildungsbereich)
sowie eine allgemeine Maskentragpflicht (mit Befreiungsmöglichkeiten [§ 3 Abs. 2
lit. c V Covid-19 Bildungsbereich]) in den Innenräumen der übrigen
unter § 1 V Covid-19 Bildungsbereich genannten Einrichtungen
(§ 3 V Covid-19 Bildungsbereich). § 4 V Covid-19
Bildungsbereich ermächtigt die Schulen der Sekundarstufe II schliesslich,
die Teilnahme an freiwilligen Schulveranstaltungen mit Übernachtung,
insbesondere Lager, vom Nachweis eines gültigen Covid-19-Impfzertifikats bzw.
eines gültigen Covid-19-Genesungszertifikats abhängig zu machen.
3.2
Der
Beschwerdeführer macht geltend, dass die angefochtene Verordnung gegen
fundamentale Völker- und Menschenrechte verstosse. Konkret werde das Recht auf
Leben und körperliche Unversehrtheit der davon betroffenen Kinder eingeschränkt,
weil mit Spätfolgen infolge des Maskentragens, der unsachgemässen Durchführung
von PCR-Tests sowie der Druckausübung durch Lehrpersonen sowie Mitschülerinnen
und Mitschüler zu rechnen sei. Dadurch, dass ein Kind von sämtlichen
Präsenzveranstaltungen ausgeschlossen werden könne, wenn man sich als
Elternteil weigere, es an den wöchentlichen repetitiven Tests teilnehmen
und/oder eine Maske tragen zu lassen, würden die Erziehungsberechtigten zudem
in ihrer persönlichen Freiheit eingeschränkt und liege eine strafbare Nötigung
im Sinn von Art. 181 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937
(StGB, SR 311.0) und/oder eine Drohung nach Art. 180 StGB vor. Weiter
seien Art. 122, Art. 123, Art. 126 und Art. 127 StGB, die
Bestimmungen zum Kindeswohl im Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
(SR 210) und im Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November
1989 (KRK, SR 0.107), Art. 10 Abs. 2 f. sowie Art. 11
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verletzt,
namentlich, weil man Schülerinnen und Schüler seelisch und psychisch unter
Druck setze bzw. nötige, eine Maske zu tragen oder sich testen bzw. impfen zu
lassen, obschon Kinder nicht als besonders ansteckend gälten. Die
Maskentragpflicht verstosse zudem gegen das Vermummungsverbot.
Sämtliche Massnahmen gegenüber Schulkindern fänden
schliesslich keine Grundlage etwa im Volksschulgesetz und seien schon deshalb
unzulässig, weil es bis heute keine validierten Tests oder ein Testverfahren
gebe und damit auch kein Beweis erbracht worden sei, dass das Coronavirus
überhaupt existiere.
Dass er selbst als Lernender der Sekundarstufe II in
schutzwürdigen Interessen betroffen werde, bringt der Beschwerdeführer dagegen
nicht vor.
4.
4.1
Die nach
§ 1 Abs. 3 V Covid-19 Bildungsbereich in die Schutzkonzepte der
Schulen aufzunehmenden Massnahmen vermögen unter Umständen die persönliche
Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) der Tochter des Beschwerdeführers zu
tangieren. Dies hat nach der Praxis des Verwaltungsgerichts jedenfalls für die
in § 1 Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich vorgesehene
temporäre Maskentragpflicht zu gelten (vgl. VGr, 8. Dezember 2021,
AN.2021.00015, E. 4.1 mit Hinweisen insbesondere auf VGr, 18. Februar
2021, VB.2021.00066, E. 3.2.4.3, und 3. Dezember 2020, AN.2020.00016,
E. 6.2; siehe auch BGr, 26. Juli 2021, 2C_108/2021, E. 1.8 mit
Hinweis auf BGr, 8. Juli 2021, 2C_793/2020, E. 4.3; ferner BGr, 23. November
2021, 2C_183/2021, E. 6.5 und E. 7.1 f. [zur Publikation
vorgesehen]).
Ob eine entsprechende Beschwer auch bei der Anordnung der
weiteren in § 1 Abs. 3 V Covid-19 Bildungsbereich genannten
Schutzmassnahmen gegeben wäre, so namentlich der Massnahmen betreffend Hygiene,
Mindestabstand, Raumluftqualität und Infrastruktur, erscheint dagegen mehr als
fraglich und wird auch seitens des Beschwerdeführers nicht substanziiert
geltend gemacht.
4.2
Einschränkungen
von Grundrechten wie der persönlichen Freiheit bedürfen nach Art. 36 BV
einer gesetzlichen Grundlage (Abs. 1), müssen durch ein öffentliches
Interesse gerechtfertigt (Abs. 2) und verhältnismässig sein (Abs. 3).
Eine Verhältnismässigkeitsprüfung in diesem Sinn ist
vorliegend aber auch insofern vorzunehmen, als die Möglichkeit einer temporären
Ausdehnung der Maskentragpflicht an Bildungseinrichtungen auf minderjährige
Schülerinnen und Schüler den Schutzanspruch von Art. 11 Abs. 1 BV
berührt (vgl. BGr, 23. November 2021, 2C_183/2021, E. 4.1 [zur
Publikation vorgesehen], auch zum Folgenden). So verlangt Art. 11
Abs. 1 BV einerseits den Schutz der Gesundheit, andererseits aber auch die
Förderung der schulischen Entwicklung von Kindern. In der vorliegenden
Konstellation, in welcher sich das Interesse an der Vermeidung gesundheitlicher
Risiken und dasjenige an einem möglichst ungestörten Schulbetrieb gegenüberstehen,
geht es bei der Prüfung, ob der Anspruch nach Art. 11 Abs. 1 BV
verletzt sei, daher darum, diese gegenläufigen Interessen gegeneinander
abzuwägen und zu optimieren.
4.2.1
4.2.1.1
Die Anordnung von Abstands- oder
Hygienevorschriften, aber auch einer Maskentragpflicht in Schulhäusern als
Massnahmen zur
Bekämpfung der Covid-19-Epidemie
kann sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung direkt
auf
Art. 40 des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die Bekämpfung
übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz [EpG, SR 818.101])
stützen (
BGr, 23. November 2021, 2C_183/2021,
E. 3.4 – 25. Juni 2021, 2C_8/2021, E. 3.8.1 – 8. Juli 2021,
2C_793/2020, E. 5.1.3 [alle zur Publikation vorgesehen]; ferner VGr,
3. Dezember 2020, AN.2020.00013, E. 4.3.4;
siehe zudem bereits
Bundesrat, Botschaft zur Revision des
Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen vom
3. Dezember 2010, BBl 2011 311 ff., S. 392 und S. 445)
.
Bei Covid-19 handelt es
sich – entgegen der Beschwerde – um eine übertragbare Krankheit im Sinn von
Art. 3 lit. a EpG, von der aktuell eine erhöhte Ansteckungs- und
Ausbreitungsgefahr sowie eine fortwährende Bedrohung für die öffentliche
Gesundheit ausgeht (vgl. dazu Art. 6 Abs. 1 EpG;
https://covid19.who.int und
www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien.html
[beides zuletzt besucht am 17. November 2021]). Zusätzliche
Beweismassnahmen zum Beleg der potenziellen Schwere einer Erkrankung sind nicht
erforderlich. Das Epidemiengesetz bezweckt, den Ausbruch und die Verbreitung derartiger
Krankheiten zu verhüten und zu bekämpfen (Art. 1 f. EpG). Es enthält
aus diesem Grund nicht nur zahlreiche unmittelbar anwendbare
Verhaltenspflichten, sondern sieht auch Massnahmen vor (Art. 30 ff.
EpG), welche die zuständigen Behörden anordnen können. So werden selbige in
Art. 40 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b sowie lit. c EpG im
Abschnitt "Massnahmen gegenüber der Bevölkerung und bestimmten
Personengruppen" namentlich dazu ermächtigt, Massnahmen wie
Schulschliessungen, Vorschriften zum Betrieb von Schulen oder Zutrittsverbote
anzuordnen, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung
oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern.
Die Zuständigkeit zur
Anordnung entsprechender Massnahmen liegt nach Art. 40 Abs. 1 EpG bei
den Kantonen bzw. den "zuständigen kantonalen Behörden". Dies gilt
auch in der besonderen Lage nach Art. 6 EpG, wie sie gegenwärtig im
Zusammenhang mit der Bekämpfung der Covid-19-Epidemie besteht (vgl. Bundesrat,
Botschaft zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen
des Bundesrats zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 20. August 2020,
BBl 2020 6563 ff., S. 6569 f.). Entsprechend bestimmt die
(aktuelle,) am 26. Juni 2021 in Kraft getretene Verordnung (des
Bundesrats) vom 23. Juni 2021 über Massnahmen in der besonderen Lage zur
Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage
[SR 818.101.26]) in Art. 2, dass die Kantone – anderweitige
Regelungen in dieser Verordnung ausgenommen – ihre Zuständigkeiten gemäss dem
Epidemiengesetz behalten (Abs. 1) und insbesondere zuständig sind,
"Massnahmen im Bereich der obligatorischen Schule und der
Sekundarstufe II" zu treffen (Abs. 2). In Art. 23
Covid-19-Verordnung besondere Lage wird ausserdem explizit auf Art. 40 EpG
Bezug genommen und erklärt, dass ein Kanton zusätzliche Massnahmen nach dieser
Bestimmung treffen muss, wenn die epidemiologische Lage im Kanton oder in einer
Region dies erfordert oder er aufgrund der epidemiologischen Lage nicht mehr
die notwendigen Kapazitäten für die erforderliche Identifizierung und
Benachrichtigung ansteckungsverdächtiger Personen nach Art. 33 EpG
bereitstellen kann (vgl. auch [zur Vorgängerbestimmung]
BGr, 23. November
2021, 2C_183/2021, E. 3.6 ff. [zur Publikation vorgesehen]
).
4.2.1.2
Für den Vollzug des Epidemiengesetzes ist im Kanton Zürich grundsätzlich
die Gesundheitsdirektion bzw. der dieser untergeordnete Kantonsärztliche Dienst
zuständig (§ 54 Abs. 1 Satz 1 des Gesundheitsgesetzes vom
2. April 2007 [GesG, LS 810.1]; § 1 Abs. 1 und § 15
der Vollzugsverordnung zur eidgenössischen Epidemiengesetzgebung vom
19. März 1975 [LS 818.11]).
Bezüglich der Verhütung
übertragbarer Krankheiten in Institutionen wie Schulen, an denen die
Schulpflicht erfüllt werden kann, bestimmt § 54b Abs. 1 lit. a GesG
im Speziellen, dass jene die Pflicht trifft, Massnahmen zur Verhütung
übertragbarer Krankheiten zu treffen, und der Beschwerdegegner die betreffenden
Massnahmen festzulegen hat.
4.2.1.3
Der Beschwerdegegner ordnet die hier beanstandeten Schutzmassnahmen in
§ 1 Abs. 3 V Covid-19 Bildungsbereich allerdings nicht selbst
an, sondern verpflichtet die in § 1 Abs. 1 V Covid-19
Bildungsbereich genannten Bildungseinrichtungen, bestimmte Massnahmen in ihre
Schutzkonzepte aufzunehmen. Der Beschwerdegegner delegiert damit keine
Rechtsetzungsbefugnisse. § 1 Abs. 3 V Covid-19 Bildungsbereich
bezieht sich vielmehr lediglich auf die (Vollzugs-)Zuständigkeit zur Anordnung von
Schutzmassnahmen, welche ihre Rechtsgrundlage – wie aufgezeigt – unmittelbar in
Art. 40 EpG haben. Die betreffende Bestimmung in der angefochtenen
Verordnung lässt sich mithin nur so verstehen, dass der Beschwerdegegner die
darin explizit genannten Massnahmen im Sinn von § 54b Abs. 1
lit. a Satz 2 GesG als (zusätzliche) Massnahmen bezeichnet, welche
die nach § 54b Abs. 1 lit. a Satz 1 GesG bzw. einer anderen
gesetzlichen Bestimmung zuständigen Behörden (vgl. act. 9) in Nachachtung
von Art. 40 EpG im Einzelfall anordnen können (vgl. dazu BGr,
25. Juni 2021, 2C_8/2021, E. 3.6.2 [zur Publikation vorgesehen]). Im
Übrigen wäre selbst die Anordnung einer befristeten Maskentragpflicht im Sinn
von § 1 Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich mit Blick auf
den bestimmbaren Adressatenkreis und ihren individuellen Charakter nicht als
Verordnung, sondern als Allgemeinverfügung zu qualifizieren.
In diesem Sinn betont denn
auch der Beschwerdegegner in seinen Erläuterungen zur Verordnung über
Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich, dass es bei
der in § 1 Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich geregelten
Maskentragpflicht darum gehe, beim Vorliegen eines positiven Corona-Falls in
einer Klasse eine Maskentragpflicht für die betreffende Klasse bis zum
Vorliegen der Einzeltestresultate bzw. für die Dauer von sieben Tagen
festzulegen (siehe das Musterschutzkonzept für Volksschulen des Kantons Zürich,
abrufbar unter www.zh.ch > Gesundheit > Coronavirus > Schulen, Kitas
& Heime > Volksschulen).
4.2.1.4
Demnach finden die in § 1 Abs. 3 V Covid-19 Bildungsbereich aufgeführten
Schutzmassnahmen in Art. 40 EpG eine hinreichende gesetzliche Grundlage.
Die in der angefochtenen Verordnung enthaltene Verpflichtung der in § 1
Abs. 1 V Covid-19 Bildungsbereich genannten Einrichtungen, selbige in
ihre Schutzkonzepte aufzunehmen, stellt auch keine unzulässige Delegation von
Rechtsetzungsbefugnissen dar.
4.2.2
Die Verhältnismässigkeit einer allfälligen Anordnung einer bestimmten
Schutzmassnahme kann nur aufgrund der konkreten Umstände im Einzelfall
beurteilt werden. Im Rahmen der hier anzustellenden Beurteilung lässt sich jedenfalls
nicht sagen, dass die betrachteten Massnahmen gemäss § 1 Abs. 3 V
Covid-19 Bildungsbereich per se unverhältnismässig wären:
4.2.2.1
Vorschriften betreffend Hygiene, Mindestabstand und Raumluftqualität gelten
gemeinhin als Minimalstandard bei der Verhütung von SARS-CoV-2-Infektionen bzw.
der Bekämpfung der Covid-19-Epidemie in Schulen und vergleichbaren
Einrichtungen (vgl. die allgemeine Verpflichtung in Art. 4 Covid-19-Verordnung
besondere Lage sowie Art. 10 Abs. 2 Covid-19-Verordnung besondere
Lage; ferner www.bag.admin.ch > Krankheiten > Infektionskrankheiten:
Ausbrüche, Epidemien, Pandemien > Aktuelle Ausbrüche und Epidemien > Coronavirus
> So schützen wir uns]). Sie sind – sofern es sich nicht ohnehin bloss um
schulinterne Anweisungen handeln bzw. damit überhaupt ein Eingriff in
geschützte Rechtspositionen verbunden sein sollte – ohne Weiteres als
geeignete, erforderliche und zumutbare Mittel zur Erreichung der mit der
angefochtenen Verordnung verfolgten Ziele des Gesundheitsschutzes unter
gleichzeitiger Aufrechterhaltung des geordneten Schulbetriebs zu qualifizieren.
4.2.2.2
Was das (temporäre) Maskentragen in Innenräumen von Einrichtungen wie
Schulen anbelangt, ist eine entsprechende Verpflichtung auch gegenüber
Schülerinnen und Schülern nach derzeitigem Wissensstand grundsätzlich geeignet,
die öffentliche Gesundheit zu schützen (vgl. BGr, 23. November 2021, 2C_183/2021,
E. 6.3, und 8. Juli 2021, 2C_793/2020, E. 5.3.3 [beide zur
Publikation vorgesehen]; VGr, 3. Dezember 2020, AN.2020.00016,
E. 6.5.2; ferner VGr, 29. April 2021, AN.2021.00003, E. 5.3.3.1,
und 18. Februar 2021, VB.2021.00066, E. 3.2.4.1). Zwar mag eine
Infektion mit dem Coronavirus bei Kindern und Jugendlichen selbst häufig ohne
Symptome verlaufen, Personen dieser Altersgruppe haben aber ausserhalb der
Schule in der Regel Kontakt mit vielen weiteren (erwachsenen) Personen, sodass
die (temporäre) Maskentragpflicht letztlich auch dazu beiträgt, die
Weiterverbreitung des Virus in der Gesamtbevölkerung zu verhindern.
Das Tragen von Masken führt
sodann – gemäss aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen – selbst über
längere Zeiträume bei gesunden Personen zu keinen schädlichen physiologischen
Veränderungen. So betont etwa die Organisation der Kinderärztinnen und
Kinderärzte in der Schweiz, pädiatrie schweiz, auf ihrer Website, dass das
Tragen einer empfohlenen chirurgischen Maske oder Stoffmaske auch für Kinder
medizinisch unbedenklich und gemäss internationalem Konsens ab dem Alter von
zwei Jahren sicher sei (vgl. pädiatrie schweiz, Newsletter vom 17. November
2020 "COVID-19: Masken tragen. Die Haltung von pädiatrie
Schweiz/Kinderärzte Schweiz zum Tragen von Masken bei Kindern und
Jugendlichen", Update vom 8. Februar 2021 "COVID-19: Update zum
Maskentragen. pädiatrie schweiz und Kinderärzte Schweiz unterstützen
Maskentragpflicht in der Primarschule", sowie kritisch [einzig] bezüglich
der Eignung eines Maskenobligatoriums in Primarschulen zur Beeinflussung des
Gesamtverlaufs der Pandemie Update vom 20. September 2021 "COVID-19:
Schulmassnahmen in der 4. Welle" [alles abrufbar unter
www.paediatrieschweiz.ch/news {zuletzt abgerufen am 24. November 2021}];
ferner BGr, 23. November 2021, 2C_183/2021, E. 6.4 f.; Urteil
des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, 31. März 2021,
VG.2020.7, E. 5.4 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Hinweise auf eine
Beeinträchtigung der psychischen Gesundheit von Jugendlichen durch die
(zeitweise) Pflicht zum Tragen einer Maske fehlen ebenfalls. Soweit mit dem
Maskentragen psychologische Effekte des Gefühls des Autonomieverlustes
verbunden sind, gilt dies für Alternativen zum Maskentragen wie dem Ausschluss
vom Präsenzunterricht oder der Quarantäne mit den damit verbundenen
Freiheitsbeschränkungen jedenfalls in noch viel ausgeprägterem Mass.
Falls das Tragen einer
Schutzmaske aus psychischen Gründen (Angst, Panik) für ein Kind nicht möglich
ist oder eine schwere Atemlimitation vorliegt, ist das betroffene Kind zudem
ohnehin von der Maskentragpflicht befreit (vgl. auch
Bundesamt
für Gesundheit,
Covid-19: Risikobewertung und
Massnahmenvorschläge zur Prävention von Übertragungen in obligatorischen
Schulen, Update Stand: 26. November 2021 [BAG, Update Schulen],
S. 1 f. und S. 6 f.).
4.2.2.3
Es kommt hinzu, dass die Geltungsdauer der gesamten angefochtenen
Verordnung befristet ist, was dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz ebenfalls
Rechnung trägt (vgl. auch Art. 40 Abs. 3 EpG; BGr, 3. September
2021, 2C_290/2021, E. 6.5 [zur Publikation vorgesehen]; ferner BGr,
23. November 2021, 2C_183/2021, E. 7.4 [zur Publikation vorgesehen]).
4.3
Daraus
folgt, dass § 1 Abs. 3 (i. V. m. Abs. 1 f.) V
Covid-19 Bildungsbereich einer grundrechtskonformen Auslegung und Anwendung zugänglich
ist.
5.
Die Maskentragpflicht für Lehrpersonen in § 2
Abs. 1
V Covid-19 Bildungsbereich
beschlägt möglicherweise das Recht der Tochter des Beschwerdeführers auf
ausreichenden Grundschulunterricht nach Art. 19 BV, indem sie das Gesicht
der sie unterrichtenden Lehrpersonen nicht richtig sehen und diese allenfalls
schlechter verstehen kann. Wenn eine Beeinträchtigung vorliegen sollte, wäre sie
aber nur von geringem Gewicht.
Auch ein allfälliger Eingriff in das Recht auf
Grundschulunterricht liesse sich sodann mit Art. 40 EpG auf eine
hinreichende gesetzliche Grundlage stützen und mit Blick auf die mit der
Maskentragpflicht für Lehrpersonen verfolgten Ziele rechtfertigen. Dabei gilt
es namentlich zu beachten, dass bei Lehrpersonen, welche im Unterricht keine
Maske tragen und kein gültiges Covid-19-Impf- oder -Genesungszertifikat
vorweisen können, die Gefahr besteht, dass sie sich regelmässig in
Kontaktquarantäne gemäss Art. 7
Covid-19-Verordnung
besondere Lage
begeben müssen, wodurch der geordnete Schulbetrieb und
damit das Recht auf Grundschulunterricht der Schülerinnen und Schüler ungleich
stärker beeinträchtigt wird als durch die Maskentragpflicht (mit
Befreiungsmöglichkeiten) für die sie unterrichtenden Lehrpersonen (vgl. zum
Ganzen VGr, 8. Dezember 2021, AN.2021.00015, E. 5
; www.zh.ch > Gesundheit > Coronavirus Tests in
Betrieben und Schulen > Testen in Schulen; s. auch BAG, Update Schulen,
S. 2
). In Fällen, in denen das Tragen einer Maske den Unterricht
wesentlich erschwert, gilt zudem von vornherein keine Maskentragpflicht (vgl.
§ 2 Abs. 2
V Covid-19
Bildungsbereich).
Zu berücksichtigen ist ferner, dass sich die
Lehrpersonen der Primarstufe gestützt auf § 2 Abs. 2 lit. c
V Covid-19 Bildungsbereich (in der hier
massgeblichen Fassung) mit Vorweis eines gültigen Covid-19-Impfzertifikats,
eines Covid-19-Genesungszertifikats oder der Teilnahme am – unstreitig auch von
der Schule der Tochter des Beschwerdeführers angebotenen – wöchentlichen
repetitiven Testen von der Maskentragpflicht befreien können, womit die Wahrscheinlichkeit
einer Beeinträchtigung ohnehin nur gering ist.
6.
Entgegen dem Beschwerdeführer bewirkt die angefochtene
Verordnung auch keine Diskriminierung von Kindern der Primarstufe, welche sich
weigern, am freiwilligen repetitiven Testen in ihrer Schule teilzunehmen, ist
die Möglichkeit, sich mittels Teilnahme am repetitiven Testen von der
Maskentragpflicht zu befreien, doch im Anwendungsbereich von § 1
Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich ausdrücklich ausgeschlossen.
7.
Nachdem – wie dargelegt – aktuell keine wissenschaftlichen
Erkenntnisse dafür vorliegen, wonach das Tragen von (Hygiene-)Masken Kinder in
ihrer physischen oder psychischen Gesundheit beeinträchtigte, würde eine
(befristete) Maskentragpflicht schliesslich auch nicht in das Recht auf Leben
der betroffenen Kinder eingreifen oder den Tatbestand von Art. 122,
Art. 123, Art. 126 oder Art. 127 StGB erfüllen.
Mit der angefochtenen Verordnung wird darüber hinaus weder
eine Impf- noch eine Testpflicht eingeführt, weshalb auch die Rügen des
Beschwerdeführers, es liege eine strafbare Nötigung oder Drohung vor, von
vornherein ins Leere laufen.
Ein generelles oder auch ein speziell für Schulen geltendes
"Vermummungsverbot" existiert im Kanton Zürich nicht, und das Verbot
der Verhüllung des eigenen Gesichts in Art. 10a BV wurde noch nicht
umgesetzt; der erläuternde Bericht zur geplanten Umsetzung des Verbots sieht
ausserdem ausdrücklich vor, dass Gesichtsverhüllungen zum Schutz und zur
Wiederherstellung der Gesundheit nicht strafbar sein sollen (vgl. Bundesamt für
Justiz, Umsetzung des Verbots zur Gesichtsverhüllung [Art. 10a BV]:
Änderung des Strafgesetzbuches. Erläuternder Bericht zur Eröffnung des
Vernehmlassungsverfahrens, Bern, 20. Oktober 2017, S. 17; siehe auch
Art. 10a Abs. 3 BV).
Den vom Beschwerdeführer angerufenen Bestimmungen zur Wahrung
des Kindeswohls (insbesondere Art. 3 Abs. 1 KRK) wurde wiederum mit
Art. 11 Abs. 1 BV Verfassungsrang verliehen, sodass auf die
vorstehenden Ausführungen hierzu verwiesen werden kann.
8.
8.1
Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
8.2
Dem
Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    150.--
Zustellkosten,
Fr. 2'650.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen
30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
5.    Mitteilung an
…