zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00373 · 2017-03-02 · de

Baubewilligung | Baubewilligung für ein Einfamilienhaus: Abgrabungen; Ausnahmebewilligung. Dass die Gemeinde gestützt auf das kommunale Recht die Ausnahmen von den Abgrabungsbeschränkungen nur restriktiv handhabt, steht im Einklang mit der Rechtsprechung zu § 293 Abs. 2 PBG (E. 3.6). Es ist nicht ersichtlich, wieso der Zugang zu den Reduits nicht gleichzeitig als Zugang zum Haus dienen können soll. Den Reduits eine nicht notwendige, vom Zugang zum Hauseingang (und Gartenzugang) unabhängige eigene Manövrierfläche zuzugestehen, würde die restriktiv zu handhabenden Ausnahmetatbestände von den Abgrabungsvorschriften überstrapazieren (E. 3.7). Die fehlende Einsehbarkeit des Zugangshofs begründet keinen Ausnahmetatbestand im Sinn von § 220 PBG. Es käme einer allgemeinen Änderung der kommunalen Bau- und Zonenordnung gleich, wenn Abgrabungen stets beliebig vorgenommen werden dürften, sofern sie nur nicht von aussen sichtbar wären (E. 4.6). Angesichts der Bösgläubigkeit des Beschwerdeführers durfte der Beschwerdegegner aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Beschwerdeführer erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (E. 5.4). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 17..2.02.0 VB.2016.00373
Zurich Verwaltungsgericht 17..2.02.0 VB.2016.00373
Zurigo Verwaltungsgericht 17..2.02.0 VB.2016.00373

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00373
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Geschäftsnummer:
VB.2016.00373
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 02.03.2017
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung
Baubewilligung für ein Einfamilienhaus: Abgrabungen; Ausnahmebewilligung.
Dass die Gemeinde gestützt auf das kommunale Recht die Ausnahmen von den Abgrabungsbeschränkungen nur restriktiv handhabt, steht im Einklang mit der Rechtsprechung zu § 293 Abs. 2 PBG (E. 3.6). Es ist nicht ersichtlich, wieso der Zugang zu den Reduits nicht gleichzeitig als Zugang zum Haus dienen können soll. Den Reduits eine nicht notwendige, vom Zugang zum Hauseingang (und Gartenzugang) unabhängige eigene Manövrierfläche zuzugestehen, würde die restriktiv zu handhabenden Ausnahmetatbestände von den Abgrabungsvorschriften überstrapazieren (E. 3.7).
Die fehlende Einsehbarkeit des Zugangshofs begründet keinen Ausnahmetatbestand im Sinn von § 220 PBG. Es käme einer allgemeinen Änderung der kommunalen Bau- und Zonenordnung gleich, wenn Abgrabungen stets beliebig vorgenommen werden dürften, sofern sie nur nicht von aussen sichtbar wären (E. 4.6).
Angesichts der Bösgläubigkeit des Beschwerdeführers durfte der Beschwerdegegner aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Beschwerdeführer erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (E. 5.4).
Abweisung.
Stichworte:
ABGRABUNG
AUSNAHMEBEWILLIGUNGEN
BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
GESTALTETES TERRAIN
VERKEHRSFLÄCHE
Rechtsnormen:
§ 220 PBG
§ 293 PBG
§ 341 PBG
Art./§ 35 BZO Stäfa
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2016.00373
Urteil
der 1. Kammer
vom
2. März 2017
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin Alexandra Altherr Müller.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Hochbauausschuss Stäfa, vertreten durch RA C,
Beschwerdegegner,
betreffend Baubewilligung,
hat sich ergeben:
I.
A.
Mit Beschluss vom 27. November 2012 erteilte der
Gemeinderat Stäfa A die baurechtliche Bewilligung mit Nebenbestimmungen für den
Abbruch des Gebäudes Vers.-Nr. 01, D-Strasse 02, und den Neubau eines
Einfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 03 in der Wohnzone W2/1.6
von Stäfa.
Im Vorfeld hatte der Bauausschuss Stäfa A
mit Stellungnahme vom 23. Ok­tober 2012 unter anderem mitgeteilt, dass an
der geplanten Nordfassade die sichtbare Gebäudehöhe von 9,15 m teilweise
nicht den Abgrabungsvorschriften der Bau- und Zonenordnung entspreche. Die
Gestaltung des Terrains sei deshalb so zu überarbeiten, dass die maximal
zulässige Gebäudehöhe von 8,5 m entlang der Nord- (und der West-)fassade
eingehalten werde. Die Projektpläne wurden entsprechend revidiert und auf der
Nordseite ein
6,10 m x 2,80 m x 0,65 m
grosses
Pflanzbeet zwischen Garage und Hauseingang eingezeichnet,
woraufhin die Baubewilligung erteilt wurde.
B.
Am 6. Mai 2013 liess A den noch ausstehenden
Umgebungsplan einreichen. In diesem wurde das Pflanzbeet
auf eine Grösse
von 4,48 x 1,76 x 0,65 m
verkleinert.
Die Umgebungsgestaltung wurde mit Beschluss des Bauausschusses Stäfa vom 14. Mai
2013 bewilligt.
C.
Am 1. Juli 2014 bewilligte der Bauausschuss eine
1. Projektänderung, die unter anderem das Verschieben der nördlichen
Betonwand und das Erstellen von Einstellräumen beinhaltete. Das Pflanzbeet
entlang der Nordfassade wurde beibehalten.
D.
Anlässlich einer Baukontrolle vom 5. August 2015
wurde festgestellt, dass in der Umgebungsgestaltung Änderungen zu den
bewilligten Plänen vorgenommen wurden. Unter anderem wurde das Pflanzbeet an
der Nordfassade nicht errichtet. An dessen Stelle wurde ein Rundbeet mit einem
Baum erstellt.
A liess daraufhin am 16. September 2015
einen revidierten Umgebungsplan einreichen und um eine Ausnahmebewilligung
ersuchen,
deren Erteilung d
er Hochbauausschuss mit Beschluss vom 10. November
2015 verweigerte.
II.
Dagegen erhob A Rekurs beim Baurekursgericht
und beantragte die Aufhebung des Beschlusses, soweit damit die baurechtliche
Bewilligung für den Verzicht auf das Pflanzbeet und für die Erstellung des
Rundbeets (mit Baum) verweigert worden sei; eventualiter sei die beantragte
Ausnahmebewilligung und die Baubewilligung für die Errichtung des runden
Pflanzbeets zu erteilen; subeventualiter sei auf die Wiederherstellung des (zuletzt
bewilligten) rechtmässigen Zustands zu verzichten. Das Baurekursgericht wies
das Rechtsmittel mit Entscheid vom 25. Mai 2016 ab.
III.
Am 27. Juni 2016 liess A Beschwerde
beim Verwaltungsgericht führen und Folgendes beantragen:
"1.  Der angefochtene
Entscheid vom 25. Mai 2016 sei aufzuheben und es sei die nachgesuchte
Baubewilligung (Abänderungsbewilligung) zu erteilen, eventuell sei die Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.
Subeventuell sei auf die Wiederherstellung des (zuletzt bewilligten)
rechtmässigen Zustands (Rückbau des Rundbeetes, Bau des Pflanzentroges) zu
verzichten.
3.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdegegners."
Das Baurekursgericht
schloss am 7./8. Juli 2016 ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der
Beschwerde. Der Hochbauausschuss Stäfa liess mit Beschwerdeantwort vom 19. August
2016 unter Entschädigungsfolge die Abweisung der Beschwerde beantragen, soweit
darauf einzutreten sei. Am 28. September 2016 reichte A eine Stellungnahme
ein, wozu sich der Hochbauausschuss Stäfa am 7. Oktober 2016 äusserte.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41
Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig.
1.2
Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des in der Gemeinde Stäfa liegenden
Grundstücks mit der Kat.-Nr. 03 in der Wohnzone W2/1.6 gemäss Bau-
und Zonenordnung vom 14. März 1994 (BZO).
Soweit er im
Rekursverfahren unterlegen ist, ist er ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert
(vgl. § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG; Martin Bertschi
in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 21
N. 29+53 ff.). Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist
einzutreten.
2.
2.1
Der
Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe sich nicht mit
seinen Vorbringen auseinandergesetzt und damit das rechtliche Gehör verletzt.
2.2
Aus dem in
Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 (SR 101) verankerten Anspruch der Betroffenen auf
rechtliches Gehör ergibt sich als Teilgehalt auch die Begründungspflicht. Sie
soll verhindern, dass die Behörden sich von unsachlichen Motiven leiten lassen,
und es der betroffenen Person ermöglichen, eine Verfügung gegebenenfalls
sachgerecht anzufechten. Eine sachgerechte Anfechtung ist nur möglich, wenn
sich sowohl die Partei wie auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des
Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und
auf welche sich ihre Verfügung stützt. Dies bedeutet indes nicht, dass sie sich
ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen
Einwand aus­einandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den
Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Die Anforderungen an die
Begründung sind umso höher, je weiter der Entscheidungsspielraum der Behörde
und je komplexer die Sach- und Rechtslage ist (vgl.
BGE 134
I 83 E. 4.1,
133 I 270 E. 3.1, je mit Hinweisen; Felix
Uhlmann/Alexandra Schwank in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.],
VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich
etc. 2009, Art. 35 N. 17 ff.).
2.3
Diesen
Anforderungen wird der Rekursentscheid gerecht, indem er nachvollziehbar dar­legt,
aus welchen Überlegungen die Vorinstanz zu ihrem Entscheid gelangt. Dass sie sich
dabei nicht mit jedem einzelnen Vorbringen des Beschwerdeführers ausführlich
auseinandersetzt, ist nicht zu beanstanden. Eine Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör ist zu verneinen.
3.
3.1
Beim Neubau handelt es sich um einen langgezogenen rechteckigen
Baukörper mit einem ummauerten Zugangshof auf der Nordseite und links und
rechts in der Flucht des Gebäudes angeordneten Hofmauern mit je einer 1,4 m
hohen und 4 m langen Öffnung auf der Südseite. Der ummauerte Zugangshof
auf der Nordseite dient dem Zugang zum Haus und zur Doppelgarage sowie zu den
Reduits an der nördlichen Mauer. Auf der Ostseite des Hofes befindet sich zudem
eine Gartentür in der Mauer.
Die sichtbare Gebäudehöhe ab dem
gestalteten Terrain beträgt an der Nordfassade 9,15 m.
3.2
Der
Beschwerdegegner begründete seinen abweisenden Entscheid damit, dass durch das
Nichterstellen des Pflanzbeets an der Nordfassade das Mass der zulässigen
Gebäudehöhe von 8,5 m ab gestaltetem Terrain um 0,65 m überschritten
werde. Die Abgrabungsvorschrift gemäss Art. 35 BZO sei deshalb nicht
eingehalten worden.
3.3
Kraft § 293
des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September
1975 (
PBG) dürfen nicht anrechenbare Untergeschosse höchstens 1,5 m
über dem gestalteten Boden in Erscheinung treten (Abs. 1). Von dieser
Bestimmung ausgenommen sind Haus- und Kellerzugänge, Gartenausgänge sowie Ein-
und Ausfahrten zu Einzel-, Doppel- oder Sammelgaragen (Abs. 2). § 293
Abs. 4 PBG bestimmt sodann, dass die Bau- und Zonenordnung die Freilegung
von Untergeschossen näher regeln kann, wovon die Gemeinde Stäfa in Art. 35
BZO Gebrauch gemacht hat.
Gemäss Art. 35
Abs. 1 BZO sind Abgrabungen
untergeordneter
Natur erlaubt, sofern das Mass der zulässigen Gebäudehöhe auch ab dem
gestalteten Terrain eingehalten bleibt. Eine Ausnahme von den Abgrabungsbeschränkungen
sieht Abs. 2 der Bestimmung nur für Kellerzugänge und Gartenausgänge sowie
Ein- und Ausfahrten zu Einzel-, Doppel- oder Sammelgaragen vor.
3.4
Der
Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass der gesamte Zugangshof als
Verkehrsfläche zu gelten habe, weshalb die Abgrabungen bzw. die Gebäudehöheüberschreitung
ab gestaltetem Terrain an der Nordfassade zulässig seien. Er macht geltend,
dass die Gemeinden zwar einen erheblichen Ermessenspielraum bei der Regelung
der Freilegung von Untergeschossen hätten, dies jedoch nicht auch auf die
Privilegierung von Hauszugängen zutreffe. Der Beschwerdegegner erteile denn
auch praxisgemäss immer Bewilligungen für Abgrabungen für Hauszugänge. Es könne
deshalb nicht gesagt werden, dieser habe seine Abgrabungsvorschrift
"grosszügig ausgelegt". Die Vorinstanz habe deshalb voll und nicht
mit Zurückhaltung überprüfen müssen, ob die Manövrierfläche gesetzmässig
festgelegt worden sei. Durch die nachträglich bewilligten Reduits sowie die
Schaffung des Gartenzugangs habe sich die notwendige Manövrierfläche, die
unabhängig von derjenigen für den Hauszugang benutzbar sein müsse, verändert.
Trotz geöffneter Reduit-Türen (oder trotz im Bereich der Reduits abgestellter
Fahrräder und/oder Gartengeräte) müsse jederzeit der Hauseingang erreichbar
sein. Die Fläche entlang der nördlichen Hausfassade zwischen Garagentor und
Hauseingang sei deshalb zu Unrecht nicht privilegiert worden.
3.5
Die
Rekursbehörden sind grundsätzlich nicht nur berechtigt, sondern auch
verpflichtet, ihre umfassende Überprüfungsbefugnis nach § 20 Abs. 1
VRG auszuschöpfen (Marco
Donatsch, Kommentar VRG, § 20 N. 54). Das heisst, dass die
Ermessenskontrolle nicht nur auf die Prüfung einer rechtsfehlerhaften
Ermessensausübung beschränkt ist, sondern dass die Rekursbehörde auch die
Angemessenheit einer Anordnung zu überprüfen hat (Donatsch, § 20 N. 49).
Im Anwendungsbereich
der Gemeindeautonomie (vgl. Art. 85 Abs. 1 der Kantonsverfassung vom
27. Februar 2005) kommt der Rekursinstanz nach der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts jedoch nur beschränkte Überprüfungsbefugnis zu (vgl. Donatsch,
§ 20 N. 57 ff.). Das Baurekursgericht muss daher den
angefochtenen Entscheid unter gebührender Berücksichtigung der Entscheidgründe
der Baubewilligungsbehörde überprüfen. Dabei hat es sich mit den Beweggründen
der örtlichen Baubehörde auseinanderzusetzen (vgl. zum Ganzen VGr, 19. November
2015, VB.2015.532, E. 3.3 – 6. November 2014, VB.2014.00206, E. 4.3
– 17. Dezember 2013, VB.2013.00468, E. 4.2 f.). Bei der
Auslegung und Anwendung kompetenzgemäss erlassenen kommunalen Rechts kann sich
überdies für die Gemeinde ein Spielraum auftun, wenn das kommunale Recht der
rechtsanwendenden Behörde eine umfassende Einzelfallbeurteilung aufgibt bzw.
Ermessen einräumt (vgl. dazu Donatsch, § 20 N. 59 f.). Dieser
Spielraum ist weiter als der Beurteilungsspielraum, der einer Gemeinde bei der
Anwendung von kantonalem Recht geöffnet wird (VGr, 27. März 2015,
VB.2014.00232, E. 4.3.2). Die Rekursinstanz ist in solchen Fällen
verpflichtet, sich mit den Entscheidgründen der Gemeindebehörde mit besonderer
Sorgfalt auseinanderzusetzen. Ist der Entscheid der Ge­meindebehörde plausibel
und stichhaltig begründet, so bedarf es besonders überzeugender Gründe, um von
deren Auslegung und Anwendung kommunalen Rechts abzuweichen (vgl. VGr, 27. März
2015, VB.2014.00232, E. 4.3.2 f.).
3.6
Ob es sich
bei § 293 Abs. 2 PBG um eine zwingende Vorschrift handelt, welche dem
kommunalen Recht vorgeht, wie der Beschwerdeführer geltend macht, kann
vorliegend offengelassen werden. Der Beschwerdegegner hat die Abgrabungen für
den Hauseingang bewilligt. Wenn er die Ausnahmen von den
Abgrabungsbeschränkungen für den Hauseingang wie auch für die Doppelgarage, den
Gartenzugang und die Reduits nur restriktiv handhabt, so steht dies ohnehin im
Einklang mit der Rechtsprechung zu § 293 Abs. 2 PBG (vgl. Christoph
Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A.,
Zürich 2011, S. 962 ff.)
In diesem
Zusammenhang hat das Verwaltungsgericht entschieden, es sei unzulässig, eine
Fensteröffnung, welche rund einen Drittel der Länge der Nordfassade ausmache,
als Gartenausgang zu qualifizieren. Um Missbräuchen vorzubeugen, sei die
Abgrabung in solchen Fällen auf die übliche Türbreite zu beschränken (vgl. dazu
VGr, 5. September 2001, VB.2001.00092, E. 3). Dasselbe gilt für Ein-
und Ausfahrten zu Garagen, die nur im Rahmen der üblichen Breite eines
Garagentors privilegiert sind (vgl. VGr, 5. Mai 2006, VB.2005.00370,
E. 5.3).
3.7
Die
Vorinstanz hat einen Augenschein durchgeführt und sich in ihrem Entscheid mit
den Ausführungen der Baubehörde sowie des Beschwerdeführers auseinandergesetzt.
Sie hat überprüft, ob die notwendige Manövrierfläche gesetzeskonform festgelegt
worden ist und hat dies bejaht. Den Erwägungen der Vorinstanz kann
vollumfänglich zugestimmt werden (§ 70 in Verbindung mit § 28
Abs. 1 Satz 2 VRG). Es ist tatsächlich nicht ersichtlich, wieso der
Zugang zu den Reduits nicht gleichzeitig als Zugang zum Haus dienen können soll.
Zumal für das Manövrieren zwischen dem Pflanzbeet und den Reduits ein Weg von
rund 3 m Breite zur Verfügung stünde. Es wäre zwar sicherlich
komfortabler, wenn im Innenhof mehr Platz für das Manövrieren eines Autos
bestünde, die Türen der Reduits offengelassen oder in deren Bereich Fahrräder
oder Gartengeräte abgestellt werden könnten. Eine Notwendigkeit dafür besteht
jedoch nicht. Die Reduits nehmen rund die Hälfte der Länge der nördlichen Mauer
in Anspruch. Ihnen eine nicht notwendige, vom Zugang zum Hauseingang (und
Gartenausgang) unabhängige eigene Manövrierfläche zuzugestehen, würde die
restriktiv zu handhabenden Ausnahmetatbestände von den Abgrabungsvorschriften
überstrapazieren. Die Fläche entlang der nördlichen Hausfassade zwischen
Garagentor und Hauseingang ist damit zu Recht nicht privilegiert worden.
3.8
Sowohl der
Beschwerdeführer wie auch der Beschwerdegegner sind im Baubewilligungsverfahren
davon ausgegangen, dass das 4,48 x 1,76 x 0,65 m grosse
Pflanzbeet die Anforderungen an gestaltetes Terrain erfüllt und mit dessen
Erstellung die Abgrabungsvorschrift von Art. 35 Abs. 1 BZO
eingehalten wird. Die Vorinstanz hat daher zu Recht die Pflicht zur Erstellung
des Pflanzbeets bestätigt.
4.
4.1
Der
Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine Ausnahmebewilligung
verweigert.
4.2
Eine
Ausnahmebewilligung nach § 220 PBG setzt voraus, dass im Einzelfall
besondere Verhältnisse vorliegen, bei denen die Durchsetzung der an sich
einschlägigen Vorschriften unverhältnismässig erschiene (Abs. 1). Zudem
darf die Ausnahmebewilligung nicht gegen Sinn und Zweck der Bestimmungen
verstossen, von welchen abgewichen werden soll, und auch sonst keine
öffentlichen Interessen verletzen (Abs. 2). Schliesslich darf ein Nachbar
durch die Erteilung einer Ausnahmebewilligung von Vorschriften, die auch ihn
schützen, nicht unzumutbar benachteiligt werden (Abs. 3).
4.3
Das
Institut der Ausnahmebewilligung soll dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit
dort Nachachtung verschaffen, wo die Anwendung der gesetzlichen Regelung zu
Resultaten führen würde, die der Gesetzgeber nicht bedacht hat und durch kein
öffentliches Interesse gedeckt sind (RB 1985 Nr. 102;
Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 1128). Eine Ausnahmebewilligung bezweckt daher,
im Einzelfall Härten und Unbilligkeiten zu beseitigen, die mit dem Erlass der
Regel nicht beabsichtigt waren. Es geht mithin um offensichtlich ungewollte
Wirkungen einer Vorschrift. Die Ausnahmebewilligung darf daher nicht dazu
eingesetzt werden, generelle Gründe zu berücksichtigen, die sich praktisch immer
anführen liessen; auf diesem Weg würde das Gesetz abgeändert (BGE 117 Ib 125
E. 6d mit Hinweisen).
Besondere, eine
Ausnahmesituation begründende Verhältnisse können insbesondere in der Form,
Lage oder Topografie des Baugrundstücks liegen, aber auch in der Eigenart des
Bauwerks, der Architektur oder in der Zweckbestimmung des Gebäudes (vgl. RB
1985 Nr. 103 = BEZ 1986 Nr. 4; RB 1981 Nr. 126; RB 1981
Nr. 125 = BEZ 1981 Nr. 34;
Charlotte Good-Weinberger, Die Ausnahmebewilligung im Baurecht, insbesondere
nach § 220 des zürcherischen Planungs- und Baugesetzes, Zürich 1990,
S. 102 ff.; Fritzsche/
Bösch/ Wipf, S. 1124 ff.; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-,
Bau und Umweltrecht, Bd. I, 3. A., Zürich 1999, N. 690).
4.4
Ob eine
Ausnahmesituation im erwähnten Sinn vorliegt, ist vorwiegend eine Rechtsfrage,
die das Verwaltungsgericht frei überprüft, doch wird der Baubehörde bei der Einräumung
der Ausnahmebewilligung ein erheblicher Beurteilungsspielraum eingeräumt. Durch
welche Abweichungen von den Bauvorschriften und durch welche besonderen
Anordnungen der Ausnahmesituation Rechnung zu tragen ist, ist überwiegend
Ermessensfrage. Das Verwaltungsgericht greift hierbei nur ein, wenn dieses
pflichtgemässe Ermessen überschritten oder missbraucht wird (vgl. RB 1964
Nr. 28 = ZBl 66/1965, S. 176 = ZR 64 Nr. 185).
4.5
Der
Beschwerdeführer macht geltend, die besonderen Verhältnisse seien vorliegend in
der Eigenart der Architektur des Einfamilienhauses mit einem ummauerten
Zugangshof auf der Nordseite auszumachen. Dieser Zugangshof sei von aussen
absolut nicht einsehbar. Die strittige Abgrabung im Innenhof von 0,65 m wie
auch das Pflanzbeet seien somit von Nachbarn und von der Öffentlichkeit nicht
wahrnehmbar. Es lägen deshalb die von der Praxis verlangten besonderen
Verhältnisse vor. Mit der Erstellung des strittigen Pflanzbeets würde sich die
effektiv sichtbare Gebäudehöhe nicht ändern. Die Durchsetzung der Anordnung sei
weder erforderlich noch sei der Rückbau des heutigen Rundbeets
verhältnismässig. Darüber hinaus würde ein heute "extrem schön
gestalteter" Innenhof zerstört und zugleich der Zugang zum Hauseingang
unnötigerweise erschwert.
4.6
Die
fehlende Einsehbarkeit des Zugangshofs begründet keinen Ausnahmetatbestand im
Sinn von § 220 PBG. Es käme einer allgemeinen Änderung von Art. 35
BZO gleich, wenn Abgrabungen stets beliebig vorgenommen werden dürften, sofern
sie nur nicht von aussen sichtbar wären. Ebenso wenig begründen die Ästhetik
oder der Umstand, dass das Einfamilienhaus und der Innenhof (mit Rundbeet)
bereits erstellt wurden, eine Ausnahmesituation. Solche Gründe könnten in einer
Vielzahl von Fällen angeführt werden, sodass das Instrument der
Ausnahmebewilligung seines Sinngehalts entleert würde (vgl. VGr, 17. Novem­ber
2005, VB.2005.00334, E. 4.2 Abs. 4, 15. November 2000,
VB.2000.00205). Gründe, weshalb die Erstellung des Pflanzbeets nicht zumutbar
sein sollte, sind nicht ersichtlich. Dass eine andere sinnvolle Überbauung des
fraglichen Grundstücks unter Einhaltung der Abgrabungsvorschriften nicht
möglich oder zumutbar gewesen wäre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Das
Interesse des Bauherrn an der nachgesuchten Überschreitung der Gebäudehöhe
fällt daher nicht allzu sehr ins Gewicht.
4.7
Die
Vorinstanzen verweigerten dem Beschwerdeführer nach dem Gesagten zu Recht die
Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach § 220 PBG.
5.
5.1
Der Beschwerdeführer beantragt schliesslich,
es sei auf die (Wieder-)Herstellung des rechtmässigen Zustands zu verzichten.
5.2
Nach § 341
PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung
den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Dabei hat sie allerdings den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, und zwar auch dann, wenn der
Bauherr die widerrechtliche Baute bösgläubig erstellt hat.
Dieser
muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen,
nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem
Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht
beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in
verringertem Masse berücksichtigen
(BGE 111 Ib 213 E. 6b; VGr,
12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262; Haller/Karlen, Rz. 865 ff.).
Ein Wiederherstellungsbefehl ist nach ständiger Rechtsprechung dann
unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen Zustand gering ist
und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch die
Wiederherstellung entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen. Weicht eine Baute
jedoch erheblich von materiellen Bauvorschriften ab, so vermögen einzig Gründe
des Vertrauensschutzes zu einem Verzicht auf die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands führen (RB 2000 Nr. 106 = BEZ 2000
Nr. 23 mit Hinweisen; Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales
Bauen, Zürich 1999, S. 154 Anm. 88 mit Beispielen aus der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung).
5.3
Der
Beschwerdeführer wehrt sich gegen den Vorwurf der Bösgläubigkeit. Er macht
geltend, im Zuge des Baufortschritts seien Reduits für Fahrräder und
Gartengeräte anstelle der nördlichen Hofmauer geschaffen worden. Er sei der
Ansicht gewesen, dass infolge der Erweiterung der Manövrierfläche wegen der
Erstellung von Reduits ein Verzicht auf das Pflanzbeet ohne Weiteres
bewilligungsfähig sei. Angesichts der auf dem Spiel stehenden privaten
Interessen (Kosten von ca. Fr. 25'000.-, Verlust des Ahorns, Verlust der
sehr guten Ästhetik), sei auf die Wiederherstellung zu verzichten. Zumal
mangels Einsehbarkeit keinerlei öffentliche Interessen tangiert seien.
5.4
Nach der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts bezieht sich der böse Glaube nicht nur
auf die materielle, sondern auch auf die formelle Baurechtswidrigkeit.
Bösgläubig handelt demnach, wer vorsätzlich
oder fahrlässig
ohne
Baubewilligung oder in Abweichung einer solchen baut (BEZ 1992 Nr. 13;
VGr, 20. März 1991, VB.1990.00025 E. 4; VGr, 22. Mai 1990, VB.1990.00057
E. 3b/bb; Christian Mäder
, Das Baubewilligungsverfahren,
Zürich 1991, Rz. 661
). Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat,
wurde der Beschwerdeführer bereits im Vorfeld der Baubewilligung darauf hingewiesen,
dass die sichtbare Gebäudehöhe an der Nordfassade teilweise nicht den
Vorschriften von Art. 35 BZO entspreche. Der Beschwerdeführer reichte
daraufhin im Baubewilligungsverfahren einen Umgebungsplan mit einem 0,65 m
hohen Pflanzbeet an der Nordfassade ein. Auch in den bewilligten Bauplänen zur 1. Projektänderung
(Erstellung der Reduits) vom 1. Juli 2014 wurde das Pflanzbeet
beibehalten. Damit ist ersichtlich, dass sowohl der Beschwerdeführer als auch
der Beschwerdegegner im Baubewilligungsverfahren davon ausgingen, dass das
Pflanzbeet zur Einhaltung der Abgrabungsvorschriften erforderlich ist. Auch
wenn sich mit der Bewilligung der Reduits die Situation etwas verändert haben
mag, durfte der Beschwerdeführer angesichts der Sach- und Rechtslage nicht
"ohne Weiteres" davon ausgehen, dass er keine (vorgängige)
Bewilligung für den Verzicht auf das Pflanzbeet benötigt. Er hat damit das
Risiko in Kauf genommen, dass das Rundbeet mit dem Baum zurückgebaut und das
Pflanzbeet erstellt werden muss.
Angesichts der Bösgläubigkeit des Beschwerdeführers durfte
der Beschwerdegegner
aus grundsätzlichen Erwägungen,
nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem
Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht
beimessen und die dem Beschwerdeführer erwachsenden Nachteile nicht oder nur in
verringertem Masse berücksichtigen.
Es liegt in der Natur der Sache,
dass dem Beschwerdeführer durch den Rückbau nun Kosten entstehen. Er hätte es
selbst in der Hand gehabt, diese Kosten mit einem vorgängigen Baubewilligungsverfahren
zu vermeiden.
5.5
Demgemäss
erweist sich die angeordnete Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands als
verhältnismässig.
6.
6.1
Somit
ergibt sich, dass die Beschwerde insgesamt abzuweisen ist.
6.2
Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Bei diesem
Verfahrensausgang steht ihm keine Parteientschädigung zu.
Zudem ist
der Beschwerdeführer zu verpflichten, dem Beschwerdegegner eine angemessene
Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    180.--     Zustellkosten,
Fr. 3'680.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.    Der
Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung
von Fr. 3'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft
des vorliegenden Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …