zh_verwaltungsgericht · VB.2014.00190 · 2012-11-09 · de

Widerruf Niederlassungsbewilligung | Widerruf der Niederlassungsbewilligung wegen Straffälligkeit Das Zusatzprotokoll III zur Erweiterung der Personenfreizügigkeit auf Kroatien wurde noch nicht unterzeichnet, weshalb sich der kroatische BF nicht auf Art. 5 Anhang I FZA berufen kann. Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung richtet sich nach Art. 62 lit. b AuG (längerfristige Freiheitsstrafe). Bei einem "Ausländer der zweiten Generation" - wie hier - vermögen nur besonders gewichtige Gründe eine aufenthaltsbeendende Massnahme zu rechtfertigen. Vorliegend überwiegt das private Interesse des BF am Verbleib in der Schweiz, der zur Finanzierung seiner Drogensucht zahlreiche Einbruchdiebstähle beging. Gutheissung/Verwarnung.

Zürich Verwaltungsgericht 14..2.04.0 VB.2014.00190
Zurich Verwaltungsgericht 14..2.04.0 VB.2014.00190
Zurigo Verwaltungsgericht 14..2.04.0 VB.2014.00190

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2014.00190
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Geschäftsnummer:
VB.2014.00190
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 04.06.2014
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Widerruf Niederlassungsbewilligung
Widerruf der Niederlassungsbewilligung wegen Straffälligkeit
Das Zusatzprotokoll III zur Erweiterung der Personenfreizügigkeit auf Kroatien wurde noch nicht unterzeichnet, weshalb sich der kroatische BF nicht auf Art. 5 Anhang I FZA berufen kann. Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung richtet sich nach Art. 62 lit. b AuG (längerfristige Freiheitsstrafe). Bei einem "Ausländer der zweiten Generation" - wie hier - vermögen nur besonders gewichtige Gründe eine aufenthaltsbeendende Massnahme zu rechtfertigen. Vorliegend überwiegt das private Interesse des BF am Verbleib in der Schweiz, der zur Finanzierung seiner Drogensucht zahlreiche Einbruchdiebstähle beging. Gutheissung/Verwarnung.
Stichworte:
DROGENSUCHT
FREIHEITSSTRAFE
FREIZÜGIGKEITSABKOMMEN (FZA)
KROATIEN
NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG
PERSONENFREIZÜGIGKEIT
PRIVATLEBEN
SISTIERUNGSGESUCH
VERSCHULDEN
WIDERRUF
ZWEITE GENERATION
Rechtsnormen:
Art. 62 lit. b AuG
Art. 63 Abs. ii AuG
Art. 8 EMRK
Art. 24 FZA
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
2.
Abteilung
VB.2014.00190
Urteil
der 2. Kammer
vom
4. Juni 2014
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichterin
Silvia Hunziker,
Gerichtsschreiberin
Jsabelle Mayer.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Widerruf
Niederlassungsbewilligung,
hat
sich ergeben:
I.
A.
A wurde
1985 als kroatischer Staatsbürger in Bosnien-Herzegowina geboren und reiste
1986 als Kleinkind mit seinen Eltern in die Schweiz. Er verfügt über eine
Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich. Im Jahr 2000 kam er erstmals
mit Betäubungsmitteln in Kontakt; von Januar bis April 2006 konsumierte er regelmässig
Kokain. Erst im Jahr 2012 konnte sich A von der Drogenabhängigkeit lösen. Als
19-jähriger trat er das erste Mal straffällig in Erscheinung und erwirkte
daraufhin folgende Verurteilungen:
–
Staatsanwaltschaft C vom 18. April 2005:
Bestrafung mit einer Busse von Fr. 200.- wegen Raufhandels;
–
Urteil des Bezirksgerichts D vom 22. August
2006: Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten (bedingt vollziehbar)
wegen Raubs (Versuch), Sachbeschädigung
und
mehrfache
r
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes;
–
Staatsanwaltschaft C vom 11. November 2010:
Bestrafung mit 120 Stunden gemeinnütziger Arbeit wegen Diebstahls und
Sachbeschädigung;
–
Staatsanwaltschaft C vom 9.
März 2011: Bestrafung mit 240
Stunden
gemeinnütziger Arbeit wegen mehrfachen Diebstahls, Sachbeschädigung und
Hausfriedensbruchs;
–
Urteil des Bezirksgerichts E vom 9. November
2012: Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten (davon
9
Monate
bedingt vollziehbar; bereits erstandene Haft: 150
Tage; Probezeit von 4 Jahren) wegen
b
andenmässigen
Diebstahls; mehrfachen Diebstahls, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs.
Vom 30. März 2011 bis am 26. August 2011 befand sich A in
Untersuchungshaft.
Vom 17.
Juni
2013 bis am 17.
Oktober 2013 verbüsste
er
den Rest
d
er
am 9. November
2012 ausgefällten
Freiheitsstrafe.
B.
Nachdem
A bereits mit Verfügung vom 5. Dezember 2006 fremdenpolizeilich verwarnt
worden war, wurde seine Niederlassungsbewilligung mit Verfügung des Migrationsamts
vom 26. August 2013 aufgrund seiner Straffälligkeit widerrufen und seine
sofortige Wegweisung nach der Haftentlassung angeordnet.
II.
Einen hiergegen erhobenen Rekurs von A
wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom
21. Februar 2014 ab und setzte ihm eine neue Frist zum Verlassen der
Schweiz bis 20. April 2014.
III.
Mit Beschwerde vom 24.
März 2014 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei das
Verfahren zu sistieren, bis über die Ausdehnung des Abkommens über die
Personenfreizügigkeit auf Kroatien definitiv entscheiden sei. Weiter sei der
vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und es sei ihm die
Niederlassungsbewilligung zu belassen. Zudem verlangte er die Zusprechung einer
Parteientschädigung sowie die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und
der
unentgeltlichen
Verbeiständung durch Rechtsanwalt B.
Mangels Vorliegen einer schriftlichen Begründung des
Urteils des Bezirksgerichts E vom 9. November 2012 hat das
Verwaltungsgericht formlos die Plädoyernotizen des Rechtsvertreters und der
Staatsanwaltschaft im betreffenden Strafverfahren beigezogen und dem
Beschwerdegegner und der Vorinstanz mit Präsidialverfügung vom 23. April
2014 Gelegenheit zur Stellungnahme geboten.
Mit Eingabe vom 7. Mai 2014 liess der
Beschwerdeführer mitteilen, der Bundesrat habe die Schweiz am 30. April
2014 verpflichtet, das Freizügigkeitsabkommen auch ohne Genehmigung des
Zusatzprotokolls auf kroatische Bürger anzuwenden, weshalb Art. 5 Anhang I
FZA auch auf kroatische Staatsangehörige anzuwenden sei.
Während die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung verzichtete, verzichtete der
Beschwerdegegner auf Erstattung einer Beschwerdeantwort.
Am 26. Mai 2014
reichte
Rechtsanw
alt
B seine Honorarnote in der Höhe von Fr. 1'274.40
ein.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Der Beschwerdeführer verlangt, es sei der Entscheid über die
Ausdehnung des
Abkommen
s
vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(Freizügigkeitsabkommen [FZA])
auf Kroatien abzuwarten und das Beschwerdeverfahren
für diese Dauer zu sistieren.
1.2
Die Sistierung eines Verfahrens kommt
namentlich
in Betracht, wenn der Entscheid vom Ausgang eines anderen
Verfahrens abhängig ist (vgl. Art. 126 der Zivilprozessordnung [ZPO] in
Verbindung mit § 71 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]; Martin Bertschi/Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich
etc. 2014
[Kommentar VRG]
, Vorbemerkungen zu §§ 4–31,
N. 40). Eine Sistierung ist regelmässig nicht gerechtfertigt, wenn eine
Rechtsänderung zu erwarten oder notwendig ist (Bertschi/Plüss,
Kommentar
VRG,
Vorbemerkungen zu §§ 4–31, N. 42, auch zum
Folgenden). Eine negative Vorwirkung neuen Rechts, verstanden als Aussetzung
der Anwendung des alten Rechts bis das neue Recht in Kraft getreten ist,
erscheint nur dann zulässig, wenn die Vorwirkung im geltenden Recht vorgesehen
ist. Indessen darf die negative Vorwirkung keine ungebührliche Rechtsverzögerung
zur Folge haben, indem der Entscheid übermässig lang hinausgezögert wird (vgl.
Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. A., Zürich/St. Gallen 2010, N. 350
ff.).
1.3
Der Bundesrat hat am 15. Juli 2013 das Zusatzprotokoll III
zur Erweiterung der Personenfreizügigkeit auf Kroatien paraphiert (Bundesamt
für Migration,
Erläuternder Bericht zum Protokoll III zum Abkommen
über den freien Personenverkehr: Ausdehnung des Abkommens vom 21. Juni
1999 über den freien
Personenverkehr [FZA] auf Kroatien, Bern,
August 2013, S. 3; abrufbar unter
www.bfm.admin.ch/content/dam/data/migration/rechtsgrundlagen/gesetzgebung/ausdehnung-fza-kroatien/vn-ber-d.pdf).
Aufgrund der Zustimmung des Volks zur Masseneinwanderungsinitiative musste die
Schweiz das fertig verhandelte Abkommen vorerst auf Eis legen (vgl. www.admin.ch/aktuell/00726/00727/00737/index.html?lang=de).
Indessen liess der Bundesrat am 30. April 2014 verlauten, dass die im
Zusatzprotokoll III vorgesehenen Kontingente auf dem Verordnungsweg
eingeführt werden sollen und den kroatischen Staatsangehörigen damit dieselben
Kontingente gewährt werden, die sie bei einer Unterzeichnung des Zusatzprotokolls III
zum Freizügigkeitsabkommen erhalten hätten (Erklärung des Bundesrats vom 30. April
2014 betreffend die Nicht-Diskriminierung von kroatischen Bürgern und
Bürgerinnen, abrufbar unter www.news.admin.ch/NSBSubscriber/message/attachments/34637.pdf).
Die vorgesehene Änderung der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) soll am 1. Juli 2014 in
Kraft treten. Die Kontingentierung betrifft einzig kroatische Arbeitnehmer und
Arbeitnehmerinnen, die um Zugang zum schweizerischen Arbeitsmarkt und Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen.
1.4
Dass die
Ausdehnung
der
Personenfreizügigkeit auf das jüngste EU-Mitglied Kroatien in greifbarer Nähe
sei bzw. bereits Tatsache sei, wie der Beschwerdeführer Glauben machen will,
ist gerade nicht der Fall: Das Zusatzprotokoll III, in welchem vorgesehen
ist, dass Kroatien Vertragspartei des FZA wird, wurde nach wie vor nicht unterzeichnet;
die am 30. April 2014 beschlossene "Öffnung" im Hinblick auf
Kroatien betrifft einzig die im Zusatzprotokoll III vorgesehenen
Kontingente. Da auch in naher Zukunft nicht mit der Unterzeichnung des
Zusatzprotokolls III gerechnet werden kann, hätte die Sistierung des
vorliegenden Verfahrens eine nicht hinzunehmende Rechtsverzögerung zur Folge.
Selbst wenn aber die Rechtsänderung kurz bevorstehen würde, ist nicht
ersichtlich, inwiefern eine negative Vorwirkung des Zusatzprotokolls III
explizit im geltenden Recht verankert wäre, weshalb eine Sistierung von vornherein
nicht infrage kommt.
2.
Mit der Beschwerde an das
Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich
Ermessensmissbrauch,
Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung, und die unrichtige oder
ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die
Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in
Verbindung mit § 50 VRG)
. Unrichtig ist die
Sachverhaltsfeststellung, wenn der Verfügung falsche, aktenwidrige Annahmen
zugrunde gelegt, über rechtserhebliche Umstände keine Beweise erhoben oder solche
unzutreffend gewürdigt wurden; unvollständig ist sie, wenn nicht alle entscheidwesentlichen
Tatsachen erhoben und berücksichtigt wurden (Marco Donatsch,
Kommentar
VRG
,
§ 20 N. 38 ff.).
3.
3.1
Gemäss Art. 2 Abs. 2
des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005
über die Ausländerinnen und Ausländer (
AuG) gilt
dieses Gesetz für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der Europäischen
Gemeinschaft
(heute Europäische Union
[EU]) und deren Familienangehörigen nur so weit, als das FZA keine abweichenden
Bestimmungen enthält oder das AuG günstigere Bestimmungen vorsieht.
3.2
Der
Beschwerdeführer beruft sich als kroatischer Staatsangehöriger auf Art. 5
Anhang I FZA
. Vertragsparteien des Freizügigkeitsabkommens
seien nicht nur die einzelnen Mitgliedstaaten, sondern auch die Europäische
Union. Er als EU-Bürger sei Staatsangehöriger einer Vertragspartei.
Gleichgültig sei, dass das FZA nicht auch formell auf Kroatien ausgedehnt
worden sei. Bei der Ausdehnung handle es sich lediglich um einen
"administrativen Nachvollzug" der bestehenden Rechtslage.
3.3
Der räumliche Anwendungsbereich des FZA erstreckt sich laut Art. 24
des Abkommens auf das Hoheitsgebiet der Schweiz einerseits und die Gebiete, in
denen der Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Anwendung findet,
und nach Massgabe jenes Vertrags andererseits. Mit Inkrafttreten des FZA am
1. Juni 2002 erlangte es Gültigkeit für die sog. EU-15. Ebenso gilt es für
Staatsangehörige der EFTA-Staaten (Felix Klaus in: Peter Uebersax et al.
[Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, Rz. 17.13; BGr,
26. August 2010, 8C_128/2010, E. 3.1.2 und 3.2, auch zum Folgenden).
Am 1. April 2006 wurde der freie Personenverkehr auch auf die am 1. Mai
2004 der EU beigetretenen Mitgliedstaaten (EU 10) erstreckt (Klaus,
Rz. 17.19). Anders als bei den sektoriellen Abkommen werden neue
EU-Mitgliedstaaten nicht automatisch qua EU-Beitritt Vertragsparteien des FZA,
da jenes als gemischtes Abkommen konzipiert ist und zwischen der Schweiz und
der EG sowie ihren damaligen EU-Mitgliedstaaten (EU-15) abgeschlossen wurde.
Die Änderung des territorialen Geltungsbereichs des Abkommens bzw. der Vertragsparteien
bildet Gegenstand eines neuen Beschlusses (vgl. Art. 2 lit. b des
Bundesbeschlusses vom 8. Oktober 1999 über die Genehmigung der
sektoriellen Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits
und der Europäischen Gemeinschaft sowie gegebenenfalls ihren Mitgliedstaaten
oder der Europäischen Atomgemeinschaft andererseits [AS 2002 1527]; Botschaft
vom 1. Oktober 2004 zur Genehmigung des Protokolls zum Freizügigkeitsabkommen
zwischen der Schweiz und der EG [BBl 2004 5891, 5897]). Mit Annahme der Volksabstimmung
vom 8. Februar 2009 wurde die Personenfreizügigkeit per 1. Juni 2009 auch
auf Bulgarien und Rumänien ausgedehnt (vgl. Protokoll vom 27. Mai 2008 zum
Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die
Freizügigkeit im Hinblick auf die Aufnahme der Republik Bulgarien und Rumäniens
als Vertragsparteien infolge ihres Beitritts zur Europäischen Union; SR
0.142.112.681.1).
Daraus folgt, dass das jüngste EU-Mitglied Kroatien
durch seinen Beitritt am 1. Juli 2013 nicht automatisch zu einem
FZA-Vertragsstaat wurde. Kroatien ist – derzeit (noch) – vom räumlichen Anwendungsbereich
des FZA ausgeschlossen, weshalb sich der Beschwerdeführer nicht auf das FZA zu
stützen vermag. Daran ändert auch die vom Bundesrat vorgesehene Anwendung der
im Zusatzprotokoll III vorgesehenen Kontingente per 1. Juli 2014
nichts. Auf den vorliegenden Sachverhalt findet
ausschliesslich
das Ausländergesetz (AuG) Anwendung.
4.
4.1
Hält sich ein Ausländer – wie der Beschwerdeführer
– seit mehr als 15
Jahren ununterbrochen und
ordnungsgemäss in der Schweiz auf, darf seine Niederlassungsbewilligung gemäss
Art. 63 Abs. 2  AuG nur aus den in den Art. 62
lit. b AuG und Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG
umschriebenen Gründen widerrufen werden: Zum einen ist ein Widerruf möglich,
wenn die ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe
verurteilt wurde oder gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinn von
Art. 64 oder Art. 61 des Strafgesetzbuchs (StGB) angeordnet wurde
(Art. 62 lit. b AuG). Und zum anderen kann ein Widerruf
erfolgen, wenn die ausländische Person in schwerwiegender Weise gegen die
öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen
hat oder diese gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet
(Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG).
4.2
Eine längerfristige Freiheitsstrafe im Sinn von
Art. 62 lit. b AuG liegt vor, wenn deren Dauer ein Jahr
überschreitet (BGE 135 II 377 E.
4.2 und E.
4.5; BGE 137 II 297 E. 2.1). Wird diese Grenze erreicht,
spielt es keine Rolle, ob die Freiheitsstrafe bedingt, teilbedingt oder
unbedingt ausgesprochen wurde (BGr, 27. Januar 2010, 2C_515/2009, E. 2.1).
4.3
Das Vorliegen eines
Widerrufsgr
u
nd
s
führt nicht
zwingend
zum
Widerruf der Niederlassungsbewilligung
(Marc Spescha in: derselbe et al., Migrationsrecht, 3. A.,
Zürich 2012, Art. 62 AuG N. 2). Zu prüfen ist vielmehr, ob der Widerruf oder
die Nichtgewährung einer Bewilligung verhältnismässig erscheint. Dabei sind das
öffentliche Interesse an der Fernhaltung der ausländischen Person und deren
Interesse sowie das ihrer Familie am Verbleib in der Schweiz gegeneinander
abzuwägen (BGE 135 II 377 E. 4.3 ff.; Silvia Hunziker
in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über
die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 63 N. 10).
Die zuständigen Behörden haben alle
Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Unter Einbezug der öffentlichen
Interessen, der persönlichen Verhältnisse sowie des Grads der Integration des
Ausländers ist eine sorgfältige Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei gilt es
namentlich der Schwere des Verschuldens, der Dauer der Anwesenheit sowie der
dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile Rechnung zu tragen
(vgl. Art. 96 Abs. 1 AuG; BGr, 23. Juli 2012, 2C_1026/2011,
E. 3; Hunziker, Art. 62 N. 8).
Die vom Strafrichter
verhängte Strafe bildet Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des
Verschuldens und die fremdenpolizeiliche Interessenabwägung (BGE 129 II 215
E. 3.1).
4.4
Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend
war, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an einen Widerruf zu
stellen. Doch selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein
ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat (Ausländer der
"zweiten Generation"), ist ein Widerruf möglich (BGE 122 II 433 E.
2 f., 125 II 521 E.
2b, 122 II 433,
130 II 176 E.
4.4.2 mit Hinweisen).
Ist eine Massnahme begründet, aber den Umständen nicht angemessen,
kann der Ausländer nach Art. 96 Abs. 2 AuG verwarnt werden (BGr,
16. September 2010, 2C_318/2010, E. 3.1).
4.5
Die Notwendigkeit einer
Verhältnismässigkeitsprüfung ergibt sich ferner aus dem Recht auf Achtung des
Privatlebens, wie es durch Art.
8 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) gewährleistet ist. Hierfür bedarf
es besonders intensiver, über eine normale Integration hinausgehender privater
Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw. entsprechender
vertiefter sozialer Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen
Bereich. Eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale Integration
genügen dagegen nicht (BGE 130 II 281 E. 3.2.1; BGr,
22. November 2006, 2A.500/2006, E. 2.3.2
;
2
8
.
Oktober 2010, 2C_125/2010, E.
3.
5
).
Nach der
Rechtsprechung des
Bundesgerichts und des
Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR)
bedarf es allerdings in Fällen
, wo sich eine aufenthaltsbeendende Massnahme gegen einen Ausländer
richtet, der seine Kindheit und Jugend praktisch vollständig hierzulande
verbracht hat und der sich strafbar gemacht hat,
besonders gewichtiger
Gründe, um eine aufenthaltsbeendende Massnahme zu rechtfertigen. Dabei sind
insbesondere folgende Elemente zu überprüfen: (1) Die Art und Schwere der
begangenen Straftaten, wobei besonders ins Gewicht fällt, ob er diese als
Jugendlicher oder als Erwachsener begangen hat und ob es sich um Gewaltdelikte
handelt oder nicht; (2) die Aufenthaltsdauer im Land; (3) die Zeit, die seit
der Tatbegehung vergangen ist und das Verhalten des Betroffenen währenddessen;
(4) die sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Aufenthaltsstaat und
zum Herkunftsland; (5) der Gesundheitszustand; (6) die mit der
aufenthaltsbeendenden Massnahme verbundene Dauer der Fernhaltung (BGE 139 I 16
E. 2.2.2; EGMR, 22. Mai 2008, Emre gegen die Schweiz, 42034/04, §§ 64
ff.; 2. August 2001, Boultif gegen die Schweiz, 54273/00, §§ 46 ff.;
23. Juni 2008, Maslov gegen Österreich, 1638/03, §§ 77 ff.,
www.echr.coe.int; vgl. auch Juliane Pätzold in: Ulrich Karpenstein/Franz C.
Mayer, Kommentar zur EMRK, München 2012, Art. 8 EMRK N. 108 ff., mit
weiteren Hinweisen). In der Sache Maslov gegen Österreich (a
.a.
O.) erkannte der EGMR
auf eine Verletzung von Art. 8 EMRK, in welcher die Wegweisung eines in
Österreich niedergelassenen, drogenabhängigen Bulgaren, der als Kind eingereist
war und als 16-jähriger wegen gewerbsmässigen Bandendiebstahls, Bandenbildung,
Erpressung, Körperverletzung, etc. zu 18 und 15 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt
worden war, verfügt worden war. Dieser lebte noch bei seinen Eltern und hatte
seine ganze Familie in Österreich, wohingegen in Bulgarien keine
Familienmitglieder mehr lebten. Ebenso bejahte der EGMR eine Verletzung im Fall
Emre gegen die Schweiz (a.
a.
O.),
welcher eine Verurteilung von insgesamt 18½ Monaten Freiheitsentzug wegen
Drohung, Körperverletzung, Tätlichkeiten, Diebstahls, etc. zugrunde lag.
5.
5.1
In der jüngsten Verurteilung des Beschwerdeführers
vom 9. November 2012
verhängte
das Bezirksgericht
E eine 18-monatige Freiheitsstrafe.
Die Einjahresgrenze ist damit eindeutig
überschritten und ein Widerrufsgrund im Sinn von Art. 62 lit. b AuG ist gegeben.
Ob das Verhalten zugleich den Widerrufsgrund des
schwerwiegenden Verstosses gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinn
von Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG erfüllt, kann offengelassen werden
,
weil d
ieser Widerrufsgrund nur subsidiär zur Anwendung
gelangt
(BGr, 4. Mai 2012, 2C_768/2011, E. 4.1; BGE
135 II 377 E. 4.2).
5.2
Dem Schuldspruch vom 9. November 2012 lag folgender Sachverhalt
zugrunde: Zusammen mit drei weiteren Tätern – allesamt "alte"
Kollegen – verübte der Beschwerdeführer Einbruchdiebstähle. Die Bande erbeutete
systematisch gut verkäufliche oder eintauschbare Baumaschinen und Laptops aus
aufgebrochenen Baustellenmagazinen, Lagerräumen und Firmenfahrzeugen.
Anschliessend wurde das Diebesgut veräussert, um mit dem Erlös ihre Drogensucht
zu finanzieren. Der Beschwerdeführer selbst war an 13 Einbruchdiebstählen
und drei Diebstählen aus aufgebrochenen Fahrzeugen beteiligt. Die Deliktssumme
belief sich auf rund Fr. 62'500.-. Bei den in Mittäterschaft ausgeübten
Diebstählen stand der Beschwerdeführer oft "Schmiere", während ein
Komplize nach dem Deliktsgut suchte. Die gemeinsam verübten Diebstähle
erfüllten den Tatbestand des bandenmässigen Diebstahls im Sinn von
Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB, der mit einer Freiheitsstrafe von
bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen
sanktioniert werden kann. Aufgrund der Tatmehrheit wurde der abstrakte Strafrahmen
im vorliegenden Fall auf 15 Jahre Freiheitsstrafe erhöht. Während die
Staatsanwaltschaft für zwei der Mittäter eine Freiheitsstrafe von 30 Monaten
beantragte und von einem schweren Verschulden derselben ausging, ist die Bestrafung
des Beschwerdeführers mit einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten noch im
unteren Bereich des Strafrahmens anzusiedeln. Zugunsten des Beschwerdeführers
wurden etwa sein Teilgeständnis und die Drogensucht berücksichtigt. Erschwerend
wirkte sich die hohe Deliktssumme und die Vielzahl der Delikte aus. Auch habe
er zu keinem Zeitpunkt Reue und Einsicht in das Unrecht seiner Taten gezeigt.
Nebst dem bandenmässigen und mehrfachen Diebstahl wurde der Beschwerdeführer
auch wegen mehrfacher Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs verurteilt. Gesamthaft
ergibt sich ein Bild, das auf ein mittleres Tatverschulden des
Beschwerdeführers hindeutet, womit ein berechtigtes öffentliches Interesse an
seiner Wegweisung aus der Schweiz besteht.
5.3
Demgegenüber ging das Migrationsamt in seiner Ausgangsverfügung vom
26. August 2013 davon aus, das Verschulden des Beschwerdeführers müsse
insgesamt als erheblich qualifiziert werden. Während seines Aufenthalts habe er
mehrfach und zum Teil in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit
und Ordnung verstossen. Auch die fremdenpolizeiliche Verwarnung habe ihn unbeeindruckt
gelassen; vielmehr habe er unbeirrt weiter delinquiert und dabei eine hohe
kriminelle Energie und Uneinsichtigkeit offenbart, sich an die hier geltende Rechtsordnung
zu halten. Zu diesem Schluss gelangte es, ohne in Kenntnis über die genauen Tathergänge
oder die Strafzumessung zu sein, denn weder dem unbegründeten Urteil vom
9. November 2012, noch der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft C vom
13. Januar 2012, die im Wesentlichen aus einer Auflistung der einzelnen
Einbruchdiebstählen besteht, lässt sich diesbezüglich etwas entnehmen. Dabei
durfte das Migrationsamt nicht ohne seine Untersuchungspflicht zu verletzen,
einzig gestützt auf das Strafmass ein schweres Verschulden annehmen. Ohne
Ermittlung aller tatsächlichen Umständen ist aber eine umfassende und faire
Interessenabwägung im Sinn von Art. 96 AuG nicht möglich (vgl. VGr,
12. September 2012, VB.2012.00378, E. 2). Kommt hinzu, dass die
Drogensucht des Beschwerdeführers, die Ursache und Beweggrund für die Taten
war, gänzlich unberücksichtigt blieb. Gleiches gilt für die
Sachverhaltsermittlung der Vorinstanz, in welcher die Drogensucht mit keinem
Wort thematisiert wurde und ohne weitere – einschlägige – Strafakten
beizuziehen, das Tatverschulden des Beschwerdeführers bewertet wurde. Indem der
rechtserhebliche Sachverhalt bezüglich des Tatverschuldens des Beschwerdeführers
nicht näher abgeklärt wurde, haben sowohl die Vorinstanz als auch das
Migrationsamt ihre Untersuchungspflicht nach § 7 Abs. 1 VRG verletzt
(vgl. E. 2.1).
5.4
Zu prüfen bleibt, ob das private Interesse des Beschwerdeführers das
öffentliche Interesse an seiner Wegweisung überwiegt. Der Beschwerdeführer hält
sich seit seinem 2. Lebensjahr – und damit seit über 27 Jahren – in
der Schweiz auf, ist hier aufgewachsen und hat die ganze Schulbildung hier
absolviert. Damit gilt er als Ausländer der "zweiten Generation",
deren Niederlassungsbewilligung nur unter strengen Voraussetzungen widerrufen
werden kann (vgl. E. 4.5). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht
erfüllt: Ohne die Straftaten des Beschwerdeführers bagatellisieren zu wollen,
liegen keine schweren Straftaten (schweres Gewaltdelikt oder Drogendelikt [ohne
Konsum]) vor, bei denen selbst ein geringes Restrisiko nicht in Kauf genommen
werden darf. Die Delinquenz war grösstenteils auf die Suchtmittelabhängigkeit
des Beschwerdeführers zurückzuführen bzw. auf Beschaffungskriminalität. Der
Beschwerdeführer verübte die Delikte als junger Erwachsener, zuletzt in einem
Zeitraum von 2010 bis 2011. Seither hat er sich wohl verhalten und sich auch
von seiner Drogensucht lösen können. Nach eigenen Angaben hat er seit zwei
Jahren keine Betäubungsmittel mehr konsumiert. 2014 konnte er eine
Arbeitsstelle als Hilfsarbeiter antreten. Die sozialen und familiären Bindungen
des Beschwerdeführers konzentrieren sich primär auf seine Familie hier in der
Schweiz: So lebt er nach wie vor bei seinen Eltern in F. Mit seinen beiden
Brüdern, die in der Nähe leben, hat er wöchentlich Kontakt und hütet auch deren
Kinder. Demgegenüber kennt er sein Heimatland nur von den Sommerferien in der
Kindheit und Jugendzeit. Obwohl seine Eltern in Kroatien über eine Wohnung
verfügen, ist der Beschwerdeführer seit acht Jahren nicht mehr dorthin gereist
und hat keinen Kontakt zu den dort lebenden Verwandten (drei Tanten, drei Onkel
und Cousins). Vor diesem Hintergrund erscheint der Widerruf der Niederlassungsbewilligung
als unverhältnismässig und entspricht – hinsichtlich des ausgefällten
Strafmasses – auch nicht der Praxis in vergleichbaren Fällen (vgl. E. 4.5
in fine sowie die Rechtsprechungsübersicht in BGE 139 I 16 E. 2). Sollte
der Beschwerdeführer indessen erneut zu Klagen Anlass geben, ist ein späterer
Widerruf im Rahmen einer neuen Interessenabwägung nicht ausgeschlossen. Der
Beschwerdeführer wird in diesem Sinn ausdrücklich verwarnt (Art. 96
Abs. 2 AuG).
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann auf
eine persönliche Befragung des Beschwerdeführers verzichtet werden.
6.
D
ie Gerichtskosten und die Kosten des
Rekursverfahrens
sind
dem
unterliegenden
Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG) und
steht
dem Beschwerdeführer sowohl für das Rekurs- als auch das Beschwerdeverfahren
eine Parteientschädigung
zu
(§ 17 Abs. 2
VRG).
Der Beschwerdegegner wird daher verpflichtet, dem Beschwerdeführer
für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von je
Fr. 1'500.- (inkl. Mehrwertsteuer), insgesamt Fr. 3'000.-, zu
bezahlen. Die für das Rekursverfahren zugesprochene Parteientschädigung wird
auf die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Rekursverfahren
angerechnet.
7.
Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren beantragt der
Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung gestützt
auf § 16 Abs. 1 und 2 VRG.
7.1
Da dem Beschwerdeführer aus dem Beschwerdeverfahren keine
Gerichtskosten erwachsen, wird das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung gegenstandslos.
7.2
Für seine
Bemühungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren macht Rechtsanwalt B gemäss
der von ihm eingereichten Honorarnote vom 26. Mai 2014 eine Entschädigung
von gesamthaft Fr. 1'274.40 geltend. Mit Zusprechung einer
Parteientschädigung von Fr. 1'500.- im Beschwerdeverfahren sind sämtliche
Auslagen des Rechtsvertreters gedeckt. Das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Verbeiständung erweist sich damit ebenfalls als gegenstandslos.
8.
Zur Rechtsmittelbelehrung des
nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch
geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005
über das Bundesgericht
(BGG) zu erheben (vgl. BGr,
18. Juni 2007, 2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007, E. 2.2).
Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113
ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der
gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamts vom
26. August 2013 und Dispositiv-Ziff. I–IV im Entscheid der
Sicherheitsdirektion vom 21. Februar 2014 werden aufgehoben.
2.    Der
Beschwerdeführer wird verwarnt.
3.    Das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um unentgeltliche
Verbeiständung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
4.    Die Kosten des Rekursverfahrens werden dem Beschwerdegegner
auferlegt.
5.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
6.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
7.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von je Fr. 1'500.- (inkl.
Mehrwertsteuer), insgesamt Fr. 3'000.-, zu bezahlen.
8.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde an das Bundesgericht im Sinn der Erwägungen
erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
9.    Mitteilung an:...