zh_verwaltungsgericht · VB.2015.00762 · 2016-07-14 · de

Baumschutz | Baumschutz. Vorwirkung. Art. 11a BZO-E 2014 (Baumschutz) ist negative Vorwirkung zuzuerkennen (E. 4.4). Aufgrund seiner Natur und seiner baurechtlichen Bedeutung kann das Fällen bzw. der diesem gleichkommende Rückschnitt eines Baumes als bauliche Massnahme im weiteren Sinn bezeichnet werden und fällt in den Anwendungsbereich von § 234 PBG (E. 5.2). Die negative Vorwirkung ist auf das für den Schutz der künftigen Planfestsetzung erforderliche Mass zu begrenzen. Daher ist zu prüfen, ob das Fällen des umstrittenen Baumes gemäss Art. 11a BZO-E 2014 zulässig wäre oder nicht. In dieser Prüfung ist keine positive Vorwirkung, sondern eine Beschränkung der negativen Vorwirkung zu sehen (E. 6.3). Teilweise Gutheissung und Rückweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 16..2.14.0 VB.2015.00762
Zurich Verwaltungsgericht 16..2.14.0 VB.2015.00762
Zurigo Verwaltungsgericht 16..2.14.0 VB.2015.00762

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00762
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Geschäftsnummer:
VB.2015.00762
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 14.07.2016
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 30.06.2017 nicht eingetreten.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baumschutz
Baumschutz. Vorwirkung.
Art. 11a BZO-E 2014 (Baumschutz) ist negative Vorwirkung zuzuerkennen (E. 4.4). Aufgrund seiner Natur und seiner baurechtlichen Bedeutung kann das Fällen bzw. der diesem gleichkommende Rückschnitt eines Baumes als bauliche Massnahme im weiteren Sinn bezeichnet werden und fällt in den Anwendungsbereich von § 234 PBG (E. 5.2). Die negative Vorwirkung ist auf das für den Schutz der künftigen Planfestsetzung erforderliche Mass zu begrenzen. Daher ist zu prüfen, ob das Fällen des umstrittenen Baumes gemäss Art. 11a BZO-E 2014 zulässig wäre oder nicht. In dieser Prüfung ist keine positive Vorwirkung, sondern eine Beschränkung der negativen Vorwirkung zu sehen (E. 6.3).
Teilweise Gutheissung und Rückweisung.
Stichworte:
BAUMSCHUTZ
BAUREIFE
FESTSTELLUNGSBEGEHREN
VORWIRKUNG
Rechtsnormen:
§ 76 PBG
§ 234 PBG
§ 235 PBG
§ 21 Abs. II VRG
§ 49 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2015.00762
VB.2015.00768
Urteil
der 1. Kammer
vom
14. Juli 2016
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiberin Maya Beeler.
In Sachen
1.    Bausektion der Stadt Zürich,
2.    A,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführende,
gegen
1.1
C,
1.2
D,
2.
E,
3.1
F,
3.2  G,
4.1
H,
4.2
I,
5.
J,
6.
K,
7.
L,
8.1
M,
8.2
N,
alle vertreten durch RA O,
Beschwerdegegnerschaft,
und
1.
Bausektion der Stadt Zürich,
2.    A,
vertreten durch B,
Mitbeteiligte,
betreffend Baumschutz,
hat
sich ergeben:
I.
Mit Bauentscheid Nr. 01 vom 16. Dezember 2014
stellte die Bausektion der Stadt Zürich fest, dass der in der Westecke des
Grundstücks Kat.-Nr. 02 stehende Bergahorn nicht gefällt oder in einem
nicht baumverträglichen Ausmass im Sinn der Erwägungen zurückgeschnitten werden
darf.
II.
Dagegen erhoben C und D, E, F und G, H und I, J, K, L
sowie M und N Rekurs beim Baurekursgericht. Mit Entscheid vom 6. November
2015 hiess dieses den Rekurs gut und hob den angefochtenen Beschluss auf.
III.
Hiergegen erhob die Bausektion der Stadt Zürich am
8. Dezember 2015 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und stellte folgende
Anträge:
"1.   In
Gutheissung der Beschwerde sei der angefochtene Entscheid des Baurekursgerichts
BRGE I Nr. 04 vom 6. November 2015 aufzuheben und damit der
Bauentscheid Nr. 01 vom 16. Dezember 2014 zu bestätigen.
2.    Die
Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie des vorangegangenen Rekursverfahrens
seien den Beschwerdegegnern aufzuerlegen.
3.    Der
Stadt Zürich sei für das vorliegende Verfahren eine angemessene Parteientschädigung
zuzusprechen.
4.    Die
Beschwerdeantworten der Gegenparteien sowie der Vorinstanz seien der Bausektion
zur gegebenen Zeit zur Stellungnahme zuzustellen."
Am 10. Dezember 2015 führte A ebenfalls Beschwerde
gegen den Rekursentscheid vom 6. November 2015. Er stellte folgende
Anträge:
"1.   Es
sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Bausektionsbeschluss Nr. BE
01 vom 16. Dezember 2014 zu bestätigen.
2.    Eventualiter
sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zum Neuentscheid im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.    Die
Beschwerdegegner seien zu verpflichten, die Kosten des Rekurs- und des
Beschwerdeverfahrens zu tragen sowie den Beschwerdeführern für beide
Rechtsmittelverfahren angemessene Parteientschädigungen zu entrichten."
Das Baurekursgericht beantragte am 8. Januar 2016 ohne
weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerden.
Am 1. Februar 2016 reichte die Bausektion der Stadt
Zürich ihre Mitbeantwortung der Beschwerde von A ein und beantragte die
Gutheissung der Beschwerde.
C und D, E, F und G, H und I, J, K, L, M und N beantragten
am 18. Februar 2016 unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der
Beschwerdegegner [sic] die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde der
Bausektion der Stadt Zürich sowie der Beschwerde von A.
Mit Präsidialverfügung vom 22. Februar 2016
vereinigte der Abteilungspräsident am Verwaltungsgericht die Beschwerdeverfahren
VB.2015.00762 und VB.2015.00768 und setzte den Beschwerdeführenden Frist zur
Replik.
Am 14. März 2016 bzw. 1. April 2016 reichten die
Bausektion der Stadt Zürich bzw. A ihre Replik ein und hielten an ihren
Anträgen fest. Mit Duplik vom 9. Mai 2016 hielt die Beschwerdegegnerschaft
an ihren Anträgen fest.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2
Gemäss
§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 VRG sind Gemeinden und andere
Träger öffentlicher Aufgaben mit Rechtspersönlichkeit beschwerdeberechtigt,
wenn sie durch die Anordnung wie eine Privatperson berührt sind und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben (lit. a),
die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder
Bundesverfassung gewährt (lit. b), bei der Erfüllung von gesetzlichen Aufgaben
in ihren schutzwürdigen Interessen anderweitig verletzt sind, insbesondere bei
einem wesentlichen Eingriff in ihr Finanz- oder Verwaltungsvermögen (lit. c).
Die Gemeinde ist im Bereich des Planungs- und Baurechts aufgrund ihrer Planungsautonomie
und als Baubewilligungsbehörde zur Autonomiebeschwerde befugt (Martin Bertschi
in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 21
N. 118).
Der angefochtene Entscheid gründet auf einer Streitigkeit
über planungs- und baurechtliche Fragen. Er betrifft die Stadt Zürich als
Trägerin der kommunalen Nutzungsplanung (Art. 101 der Zürcher
Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 [LS 101] und § 45 Abs. 1
PBG) und als Baubewilligungsbehörde (§ 318 PBG) in ihren hoheitlichen
Befugnissen. Gestützt auf § 76 PBG, wonach die Gemeinden in ihrer Bau- und
Zonenordnung den Baumschutz regeln können, hat die Stadt Zürich Art. 11a
der revidierten Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich (BZO-E 2014)
ausgearbeitet. Die Auslegung von § 234 PBG durch die Vorinstanz hat zur
Folge, dass Art. 11a BZO-E 2014 keine Vorwirkung entfaltet. Nach dem
Gesagten ist die Beschwerdelegitimation der Stadt Zürich zu bejahen. Die Bausektion
des Stadtrates ist zur Beschwerdeerhebung befugt (Art. 49
bis
der
Gemeindeordnung der Stadt Zürich in Verbindung mit § 57 Abs. 1 des Gemeindegesetzes
vom 6. Juni 1926 [LS 131.1]).
1.3
Die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt, weshalb auf die Beschwerden
einzutreten ist.
2.
Der streitbetroffene
Bergahorn befindet sich auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 in R. Das
Grundstück liegt in einem künftigen Baumschutzgebiet gemäss BZO-E 2014. Der Bergahorn
weist gemäss Bauentscheid Nr. 01 einen Stammumfang von
ca. 300 cm auf. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2014 reichte A der
Bausektion folgenden Antrag ein: "Es sei festzustellen, dass der in der
Westecke des Grundstücks Kat.-Nr. 02 stehende Bergahorn nicht gefällt oder
in einem nicht baumverträglichen Ausmass geschnitten werden darf." Anlass
für das Gesuch bildete ein am Bezirksgericht Zürich hängiger Zivilprozess, in
dem unter anderem der Rückschnitt der auf das Nachbargrundstück Kat.-Nr. 03
überhängenden Äste und Wurzeln des Bergahorns bis auf die Grundstücksgrenze im
Sinn einer Kappung des Baums verlangt wird. Am 16. Dezember 2014 stellte
die Bausektion mit Bauentscheid Nr. 01 fest, "dass der in der
Westecke des Grundstücks Kat.-Nr. 02 stehende Bergahorn nicht gefällt oder
in einem nicht baumverträglichen Ausmass im Sinn der Erwägungen
zurückgeschnitten werden darf". Mit Beschluss vom 12. März 2015
sistierte das Bezirksgericht Zürich den hängigen Zivilprozess zur Vermeidung
inkohärenter oder sich gar widersprechender Entscheide bis zum rechtskräftigen
Entscheid über den Beschluss Nr. 01. Das Baurekursgericht erblickte im Beschluss
Nr. 01 der Bausektion eine unzulässige positive Vorwirkung und hob den Beschluss
am 6. November 2015 auf. Gegen diesen Entscheid des Baurekursgerichts
richten sich die vorliegenden Beschwerden.
3.
3.1
Die Beschwerdegegnerschaft
wendet ein, auf das Feststellungsbegehren hätte mangels aktuellen Interesses nicht
eingetreten werden dürfen.
3.2
Feststellungsbegehren
setzen ein schutzwürdiges Interesse voraus. Ein solches liegt vor, wenn der
Bestand, Nichtbestand oder Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten
unklar ist. Kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse besteht jedoch, wenn der
Gesuchsteller das mit dem Feststellungsbegehren bezweckte Ziel auch mit einem
Leistungs- oder Gestaltungsbegehren erreichen könnte; insofern sind
Feststellungsbegehren subsidiär (VGr, 21. November 2012, VB.2012.00705,
E. 4 mit Hinweisen). Dem Feststellungsbegehren liegen im weitesten Sinn Fragen
betreffend die baurechtliche Nutzung des Grundstücks zugrunde. Wie sich aus der
Begründung der Sistierung des hängigen Zivilprozesses ergibt, ermöglicht das
Feststellungsbegehren zudem, inkohärente oder sich gar widersprechende
Entscheide zu verhindern. Damit ist das Feststellungsinteresse des privaten
Beschwerdeführers zu bejahen.
4.
4.1
Die Bausektion
macht geltend, die Vorinstanz verkenne den Anwendungsbereich von § 234
PBG, indem sie im Entscheid vom 16. Dezember 2014 eine unzulässige
positive Vorwirkung von Art. 11a BZO-E 2014 sehe und die negative
Vorwirkung dieser planungsrechtlichen Festlegung verneine. Auch der private Beschwerdeführer
ist der Ansicht, dass der Entscheid der Bausektion nicht auf einer unzulässigen
positiven Vorwirkung beruht.
4.2
Nach
§ 234 PBG ist ein Grundstück baureif, wenn es erschlossen ist und wenn
durch die bauliche Massnahme keine noch fehlende oder durch den Gemeinderat
beantragte planungsrechtliche Festlegung nachteilig beeinflusst wird. Eine solche
gemäss § 235 Abs. 1 PBG auf drei Jahre befristete Bausperre soll
verhindern, dass die künftigen planerischen Festlegungen durch widersprechende
dauernde Veränderungen an Grundstücken ganz oder teilweise in ihrem Zweck
vereitelt werden. Allerdings soll nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit
öffentlich-rechtlicher Eigentumsbeschränkungen die Bausperre nicht weitergehen,
als es der Zweck der vorgesehenen Planung verlangt. Denn § 234 PBG dient
ausschliesslich der Plansicherung und erlaubt nicht etwa eine allgemeine
Voranwendung künftigen Rechts (VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00627,
E. 5.2; RB 1984 Nr. 96; VGr, 11. Juli 1990, VB.1990.00038 =
BEZ 1990 Nr. 29). Andererseits werden durch § 234 PBG auch nicht
sämtliche in Änderung befindlichen Bestimmungen geschützt, welche Auswirkungen
auf planungsrechtliche Festlegungen haben können. Vielmehr muss es sich bei
einer planungsrechtlichen Festlegung im Sinn von § 234 PBG stets um ein
unmittelbares oder wenigstens mittelbares Planungsinstrument handeln (VGr,
7. Mai 2015, VB.2014.00627, E. 5.2; vgl. auch VGr, 9. Februar
2011, VB.2010.00508, E. 2.3.2). § 234 PBG will verhindern, dass die
für die Planfestsetzung zuständigen Behörden bei ihrem Entscheid vor vollendete
Tatsachen gestellt werden, wenn noch während der Planungsphase Bauwerke entstehen,
welche die vorgesehene künftige Planung beeinträchtigen (VGr, 25. Januar
2001, VB.2000.00282, E. 3.a; RB 1998 Nr. 113). Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung bezweckt die Bestimmung von § 234 PBG gleich wie die in
Art. 27 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung
(RPG; SR 700) vorgesehene Planungszone die Sicherung der Entscheidungsfreiheit
der Planungsbehörden, indem sie Vorhaben einstweilen untersagt, welche
beabsichtigte neue planerische Festlegungen negativ beeinflussen. Künftigen
Planfestsetzungen wird auf diese Weise eine sog. negative Vorwirkung zuerkannt,
indem Bauten nur noch bewilligt werden, wenn sie die vorgesehene planerische
Neuordnung nicht beeinträchtigen (BGE 118 Ia 510 E. 4.d; vgl. auch
BGE 116 Ia 449 E. 4).
4.3
Am 29. Oktober
2014 verabschiedete der Stadtrat die Teilrevision der Bau- und Zonenordnung
zuhanden des Gemeinderats (vgl. Beschluss des Stadtrats Nr. 924 vom
29. Oktober 2014). Nach Art. 11a BZO-E 2014 ist in den Baumschutzgebieten
das Fällen von Bäumen mit einem Stammumfang von mehr als 80 cm bewilligungspflichtig.
Ebenso benötigen Eingriffe im Kronenbereich oder am Wurzelwerk solcher Bäume,
welche sich wie eine Beseitigung auswirken oder eine solche notwendig machen,
eine Bewilligung (Abs. 1). Die Bewilligung ist zu erteilen, wenn an der
Erhaltung des Baumes kein überwiegendes öffentliches Interesse besteht,
insbesondere wenn der Baum die physiologische Altersgrenze nach Art und
Standort erreicht hat (Abs. 5 lit. a), der Baum im Sinn einer Pflegemassnahme
zugunsten eines wertvollen Baumbestandes entfernt werden muss (Abs. 5
lit. b), der Baum die Sicherheit von Menschen oder Sachen gefährdet und
keine andere zumutbare Möglichkeit der Gefahrenabwehr gegeben ist (Abs. 5
lit. c), der Baum die ordentliche Grundstücksnutzung übermässig erschwert
(Abs. 5 lit. d). Gemäss Erläuterungsbericht zur Teilrevision der Bau-
und Zonenordnung der Stadt Zürich soll mit der Einführung von Baumschutzgebieten
in der BZO in ausgewählten Gebieten der Schutz von bestehenden, stadtbildprägenden
Bäumen verbessert werden. Ziel der Baumschutzgebiete und der dazugehörigen
Vorschriften ist es, die wichtigsten charakteristischen Baumstrukturen der
Stadt Zürich zu erhalten (Erläuterungsbericht, S. 51). Am 22. und 29. Juni
2016 debattierte der Gemeinderat über die überarbeitete Revisionsvorlage. Der
Änderungsantrag zur Streichung von Art. 11a BZO-E 2014 wurde ebenso wie
der Eventualantrag zur Streichung einzelner Gebiete abgelehnt (Protokoll 107. Sitzung
des Gemeinderats von Zürich, S. 2001 f.).
4.4
Bei der
Einführung von Baumschutzgebieten bzw. der künftigen Baumschutzbestimmung
(Art. 11a BZO-E 2014) handelt es sich um eine planungsrechtliche
Festlegung im Sinn von § 234 PBG (vgl. auch Christoph Fritzsche/Peter
Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011,
S. 564). Die Fällung bzw. der dieser gleichkommende Rückschnitt des
streitbetroffenen Bergahorns würde das künftige Baumschutzgebiet bzw. Art. 11a
BZO-E 2014 zweifellos negativ präjudizieren. Dabei ist vorliegend die
präjudizielle Wirkung ausschlaggebend, denn eine Vielzahl gleichartiger
Projekte hätte spürbare Folgen für die Umgebung (vgl. BGE 116 Ia 449
E. 4.c). Bezüglich der ernsthaften Realisierungschancen wendet die
Beschwerdegegnerschaft ein, die Baumschutzbestimmungen dürften die
bundeszivilrechtlichen Rechtsbehelfe, namentlich das Kapprecht, nicht
vereiteln. Sie bringt zudem vor, bei der beantragten Baumschutzbestimmung
handle es sich um eine unzulässige Ausdehnung des planerischen Baumschutzes auf
ausgedehnte Grossgebiete. Die Anwendung von § 234 PBG setzt nach der verwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung voraus, dass die Änderung eine ernsthafte Chance der
Verwirklichung aufweist. Von der Berücksichtigung einer planungsrechtlichen Festlegung
ist nur in krassen Fällen von Fehlplanungen abzusehen. Ist eine Planvorstellung
lediglich fragwürdig, so muss sich die Bauherrschaft gegen die Planung zur Wehr
setzen  (vgl. VGr, 22. April 1993, VB.93.0035 = RB 1993 Nr. 40). Da
hier nicht gesagt werden kann, es liege ein Fall krasser Fehlplanung vor (vgl.
§ 76 PBG), kann Art. 11a BZO-E 2014 eine ernsthafte Verwirklichungschance
nicht abgesprochen werden. Eine nähere vorfrageweise oder akzessorische Prüfung
der Gesetzeskonformität der Baumschutzgebiete ist im vorliegenden Verfahren
nicht vorzunehmen. Diese Frage wäre in einem Rechtsmittelverfahren gegen die
Planung eingehender zu prüfen (vgl. VGr, 22. April 1993, VB.93.0035 = RB
1993 Nr. 40). Nach dem Gesagten ist den künftigen Baumschutzgebieten bzw.
Art. 11a BZO-E 2014 negative Vorwirkung zuzuerkennen.
5.
5.1
Die
Beschwerdegegnerschaft wendet ein, dass die Anrufung von § 233 f. PBG
im angefochtenen Entscheid mangels betroffener "Bauten und Anlagen"
bzw. eines geplanten Bauvorhabens unzulässig sei. § 233 f. PBG setze
eine bereits heute bestehende Bewilligungspflicht und zudem ein Baugesuch
voraus.
5.2
§ 234
PBG erstreckt sich gemäss Wortlaut nur auf "bauliche Massnahmen". Die
Formulierung "bauliche Massnahmen" wurde in der Kommission im Rahmen
der Revision des PBG von 1984 diskutiert. Ein Kommissionsmitglied stellte
damals fest, in § 233 sei von Bauten und Anlagen die Rede und im
§ 234 heisse es einfach "Überbauung". Der Sekretär des Amts für
Raumplanung erklärte darauf, dass "Überbauung" ein Sammelbegriff sei
und für "Bauten und Anlagen" stehe. Daraufhin bemerkte das
betreffende Kommissionsmitglied, es stelle, falls die neue regierungsrätliche
Formulierung von der Kommission angenommen werde, den Antrag, dass man statt
"Überbauung" neu "bauliche Nutzung" sage, damit die Anlagen
sicher auch miteingeschlossen seien. Der Chef des Amtes für Raumplanung schlug
hierauf die Formulierung "bauliche Massnahmen" vor, welche angenommen
wurde (Kommission zur Beratung des Berichtes und Antrages des Regierungsrates
vom 14. Juli 1982 zur Volksinitiative "Für einfachere Planung und
weniger Bürokratie", sowie zum Gegenvorschlag des Regierungsrates
betreffend Änderung des Planungs- und Baugesetzes, Vorlage 2510, Protokoll zur
12. Sitzung vom 20. Januar 1983, S. 206 f.). Mit Blick auf den
Wortlaut von § 234 PBG wird in der Lehre ausgeführt, das künftige Recht
dürfe durch keine "baulichen Massnahmen", insbesondere durch keine
nach § 309 Abs. 1 lit. a und b PBG bewilligungspflichtigen Neu-
oder Umbauten und Nutzungsänderungen, behindert werden. Nicht von § 234
PBG erfasst seien andere rechtliche oder tatsächliche Veränderungen von
Grundstücken, wie zum Beispiel nicht bewilligungspflichtige Umgebungsarbeiten
(Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 566). Systematisch ergibt sich die Bausperre aus
der "planungsrechtlichen Baureife" als Element der Grundanforderungen
an Bauten und Anlagen (vgl. ferner Alexander Ruch, in: Kommentar zum
Bundesgesetz über die Raumplanung, Zürich 2010 [Kommentar RPG], Art. 27
Rz. 9; Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Bern 2996,
Art. 27 Rz. 36). Sinn und Zweck von § 234 PBG ist es zu
verhindern, dass die künftigen planerischen Festlegungen durch widersprechende
dauernde Veränderungen an Grundstücken ganz oder teilweise in ihrem Zweck
vereitelt werden (vgl. VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00627, E. 5.2 mit
Hinweisen). Es würde Sinn und Zweck von § 234 PBG zuwiderlaufen, wenn
vorliegend das Fällen von Bäumen vom Anwendungsbereich der Bestimmung
ausgeschlossen würde. Art. 11a BZO-E 2014 dient der Erhaltung von
stadtbildprägenden Bäumen einer gewissen Grösse in ausgewählten Baumschutzgebieten.
Das Fällen bzw. der diesem gleichkommende Rückschnitt entsprechender Bäume
würde die neue planerische Festlegung negativ beeinflussen und die Entscheidungsfreiheit
der Planungsbehörde aushöhlen. Zudem führt das Fällen eines Baumes, ähnlich wie
der Rückbau bzw. Abbruch eines Gebäudes, welcher im Übrigen in der Kernzone
bewilligungspflichtig ist (§ 309 Abs. 1 lit. c PBG), zu einer Veränderung
des Grundstücks und wirkt sich auf dessen Nutzung bzw. Bebaubarkeit aus. Es
stellt somit eine baurechtlich relevante Massnahme dar. Aufgrund seiner Natur
und seiner baurechtlichen Bedeutung kann das Fällen bzw. der diesem
gleichkommende Rückschnitt eines Baumes als bauliche Massnahme im weiteren Sinn
bezeichnet werden und fällt – insbesondere unter Berücksichtigung dessen Sinn
und Zweck – in den Anwendungsbereich von § 234 PBG.
5.3
Hinsichtlich
der von der Beschwerdegegnerschaft angeführten fehlenden Bewilligungspflicht im
geltenden Recht ist daran zu erinnern, dass die Befreiung von der Bewilligungspflicht
nicht von der Pflicht, die Vorschriften des materiellen Rechts – zu welchen die
Grundanforderungen nach § 233 ff. PBG zählen (Fritzsche/Bösch/Wipf,
S. 560) – einzuhalten, befreit (vgl. § 2 Abs. 2 der
Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997 [BVV]).
6.
6.1
Die
Beschwerdegegnerschaft macht weiter geltend, es liege eine unzulässige positive
Vorwirkung vor. De facto sei eine positive Anordnung getroffen worden, indem
das Fällen von Bäumen und dergleichen gestützt auf gar noch nicht in Kraft
stehendes Recht bewilligungspflichtig erklärt und verboten werde, statt dieses
gemäss geltendem Recht bewilligungsfrei zu dulden. Auch die Vorinstanz schloss,
dass der Feststellungsentscheid der Bausektion auf einer unzulässigen positiven
Vorwirkung der vom Stadtrat beantragten, aber noch nicht rechtskräftigen Regelung
beruhe.
6.2
Vorab ist
die negative Vorwirkung von der positiven Vorwirkung abzugrenzen. Die negative
Vorwirkung ist unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Sie liegt vor, wenn –
insbesondere bei der Behandlung von Gesuchen – das geltende Recht bis zum
Inkrafttreten des neuen Rechts nicht mehr angewendet wird. Die Nichtanwendung
ist die Folge einer Vorschrift des geltenden Rechts und wird durch das künftige
Recht lediglich veranlasst sowie unter Umständen teilweise inhaltlich
mitbestimmt. Eine eigentliche Vorwirkung künftigen Rechts liegt nicht vor (VGr,
14. Januar 2010, VB.2009.00564, E. 4.2 mit Hinweisen; Ulrich
Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A.,
Zürich/St. Gallen 2916, Rz. 302 f.). Das geltende Recht kann
schliesslich auch vorsehen, dass Vorhaben bewilligt werden, wenn sie sowohl dem
bestehenden als auch dem künftigen Recht entsprechen (BGE 136 I 142 E. 3.2);
es ist umstritten, ob dies begrifflich der negativen oder der positiven
Vorwirkung zuzuordnen ist. Es handelt sich um eine Beschränkung der negativen
Vorwirkung, weil der Schwebezustand, den diese hervorbringt, nur soweit gehen
soll, als ihr Zweck, der Schutz der in Gang befindlichen Planung bzw.
Rechtsetzung, es erfordert. Diese Beschränkung setzt jedoch voraus, dass der
konkret relevante Inhalt des künftigen Rechts bereits bestimmt ist (VGr,
4. Mai 2011, VB.2010.00108, E. 3.1 mit Hinweisen; Ruch, Art. 27,
Rz. 45 ff.). Unzulässig ist dagegen die positive Vorwirkung, d.
h. die Anwendung des künftigen,
noch nicht in Kraft gesetzten Rechts unter Nichtanwendung des geltenden Rechts
(BGr, 1. Februar 2008, 1C_274/2007, E. 4.1).
6.3
§ 234
PBG untersagt bauliche Massnahmen, welche eine beantragte planungsrechtliche Festlegung
nachteilig beeinflussen. Damit wird künftigen Planfestsetzungen – wie gesehen –
eine sog. negative Vorwirkung zuerkannt. Ob eine bauliche Massnahme eine
beantragte planungsrechtliche Festlegung nachteilig beeinflusst, hängt unter
anderem vom Inhalt der planungsrechtlichen Festlegung ab. Das Ausmass der
Nichtanwendung des geltenden Rechts wird daher durch das künftige Recht
mitbestimmt. Es sind im Sinn des Verhältnismässigkeitsprinzips nur Vorhaben zu
untersagen, welche der künftigen Regelung widersprechen (vgl. Alexander Ruch, Kommentar
RPG, Art. 27 Rz. 46). Nach geltendem Recht dürfte der Bergahorn ohne Weiteres,
d.
h.
bewilligungsfrei, gefällt werden. Aufgrund der negativen Vorwirkung des
künftigen Baumschutzgebietes bzw. Art. 11a BZO-E 2014 ist das geltende
Recht jedoch nur soweit anzuwenden als dadurch die künftige Planfestsetzung
nicht negativ präjudiziert wird. Es ist daher zu prüfen, ob das Fällen des
Bergahorns gemäss Art. 11a BZO-E 2014 zulässig wäre oder nicht. In dieser
Prüfung ist keine positive Vorwirkung, sondern eine Beschränkung der negativen
Vorwirkung zu sehen, indem die negative Vorwirkung auf das für den Schutz der
künftigen Planfestsetzung erforderliche Mass begrenzt wird. Es wird vorliegend
keine Bewilligungspflicht eingeführt, sondern die Anwendung des geltenden
Rechts wird beschränkt. Mit der Prüfung von Art. 11a BZO-E 2014 hat die
Bausektion § 234 PBG und dem Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung getragen.
Der Feststellungsentscheid der Bausektion beruht auf der negativen Vorwirkung
von Art. 11a BZO-E 2014 und nicht auf einer unzulässigen positiven
Vorwirkung. Im Übrigen erweist sich der Eingriff in die Eigentumsgarantie
aufgrund der vorzunehmenden Interessenabwägung als mässig. Anzumerken ist
sodann, dass der private Beschwerdeführer als Eigentümer des Grundstücks
Kat.-Nr. 02, auf welchem der Bergahorn steht, das Verfahren mit seinem
Feststellungsbegehren selbst eingeleitet hat.
6.4
Nach dem
Gesagten ist der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben und die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen (
vgl. § 64 Abs. 1
VRG)
. Die Vorinstanz wird sich mit den bisher nicht geprüften Einwänden der
Rekurrierenden gegen den Beschluss der Bausektion auseinanderzusetzen haben. Es
wird insbesondere zu prüfen sein, ob das Fällen des Bergahorns gemäss
Art. 11a BZO-E 2014 zulässig wäre oder nicht.
Diese Prüfung beinhaltet
das Abwägen der involvierten Interessen: das öffentliche Interesse am Erhalt
des für das Siedlungsbild bedeutsamen Baumes, das Interesse der
Grundeigentümerin oder des Grundeigentümers an der ordentlichen
Grundstücksnutzung, aber auch allenfalls die Interessen betroffener Dritter
(Erläuterungs
bericht, S. 52). Unter anderem ist
auch die fehlende Befristung der Feststellung strittig. Im Übrigen ist es der
Vorinstanz grundsätzlich nicht verwehrt, die Sache zur weiteren Prüfung an die
kommunale Bausektion zurückzuweisen.
7.
Nach dem Gesagten ist
der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben. Die Beschwerde wird gutgeheissen und
die Sache im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
8.
8.1
Kann eine Rückweisung zu einer vollständigen Gutheissung
des Antrags führen, gelten – besondere Umstände vorbehalten – die
beschwerdeführenden Personen mit Blick auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen
als obsiegend (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f.).
Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten somit der Beschwerdegegnerschaft zu gleichen Teilen und
unter solidarischer Haftung aufzuerlegen
(§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14
VRG)
.
8.2
Bei diesem
Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdegegnerschaft den Beschwerdeführer im
Verfahren VB.2015.00768 im gleichen Verhältnis und unter solidarischer Haftung
mit insgesamt Fr. 2'500.- zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 VRG). Die
Voraussetzungen für eine Entschädigung der Gemeinde sind vorliegend nicht
erfüllt (vgl. Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 47 ff. und
50 ff. mit Hinweisen). Der Beschwerdegegnerschaft steht keine Parteientschädigung
zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
8.3
Über die Verlegung der Rekurskosten und die
Zusprechung einer Parteientschädigung für das Rekursverfahren wird das
Baurekursgericht im zweiten Rechtsgang zu entscheiden haben.
9.
Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist darauf
hinzuweisen, dass Rückweisungsentscheide grundsätzlich als Zwischenentscheide
qualifiziert werden und nur unter den in Art. 93 Abs. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) genannten
Voraussetzungen selbständig anfechtbar sind. Als Endentscheid im Sinn von
Art. 90 BGG ist ein Rückweisungsentscheid dann zu qualifizieren, wenn der
unteren Instanz kein Entscheidungsspielraum mehr belassen wird (BGE 138 I 143
E. 1.2).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerden werden teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts
vom 6. November 2015 wird aufgehoben und die Sache im Sinn der Erwägungen
zum Neuentscheid an das Baurekursgericht zurückgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    200.--     Zustellkosten,
Fr. 3'200.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden zu je 1/8 der Beschwerdegegnerschaft 1–8, unter solidarischer
Haftung für den Gesamtbetrag, auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerschaft wird im gleichen Verhältnis und unter solidarischer Haftung
verpflichtet, dem Beschwerdeführer im Verfahren VB.2015.00768 eine Parteientschädigung
von insgesamt Fr. 2'500.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab
Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …