zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00294 · 2017-02-10 · de

Submission, Trambeschaffung, Ersatz Tram 2000 | Zwischenentscheid. Submission. Trambeschaffung. Aufschiebende Wirkung. Für den Entscheid betreffend Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist eine Interessenabwägung vorzunehmen; dabei sind einerseits die Erfolgsaussichten der Beschwerde und anderseits die Dringlichkeit zu gewichten (E. 1.3). Legitimation (E. 3.1 und 3.2). Stellenwert eines behördlich angeordneten Gutachtens (E. 4.2.1). Erfüllung der sogenannten Musskriterien (E. 4.3-4.6). Unzulässige Nichtberücksichtigung von Optionen (E. 6.2.3)? Die Beschwerde ist bei vorläufiger Beurteilung mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit abzuweisen (E. 7). Das öffentliche Interesse an der baldmöglichsten Vergabe ist vorliegend als erheblich zu qualifizieren und angesichts der Prozessaussichten höher zu gewichten als das Interesse an der Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Keine aufschiebende Wirkung (E. 8 und 9). [Anmerkung: Nach Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung wurde die Beschwerde zurückgezogen.]

Zürich Verwaltungsgericht 17..2.10.0 VB.2016.00294
Zurich Verwaltungsgericht 17..2.10.0 VB.2016.00294
Zurigo Verwaltungsgericht 17..2.10.0 VB.2016.00294

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00294
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Geschäftsnummer:
VB.2016.00294
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 10.02.2017
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission, Trambeschaffung, Ersatz Tram 2000
Zwischenentscheid. Submission. Trambeschaffung. Aufschiebende Wirkung.
Für den Entscheid betreffend Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist eine Interessenabwägung vorzunehmen; dabei sind einerseits die Erfolgsaussichten der Beschwerde und anderseits die Dringlichkeit zu gewichten (E. 1.3).
Legitimation (E. 3.1 und 3.2).
Stellenwert eines behördlich angeordneten Gutachtens (E. 4.2.1).
Erfüllung der sogenannten Musskriterien (E. 4.3-4.6).
Unzulässige Nichtberücksichtigung von Optionen (E. 6.2.3)?
Die Beschwerde ist bei vorläufiger Beurteilung mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit abzuweisen (E. 7). Das öffentliche Interesse an der baldmöglichsten Vergabe ist vorliegend als erheblich zu qualifizieren und angesichts der Prozessaussichten höher zu gewichten als das Interesse an der Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Keine aufschiebende Wirkung (E. 8 und 9).
[Anmerkung: Nach Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung wurde die Beschwerde zurückgezogen.]
Stichworte:
AKTENEINSICHT
AUFSCHIEBENDE WIRKUNG
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
DRINGLICHKEIT
GUTACHTEN
LEGITIMATION
MUSSKRITERIEN
OPTIONEN
TRANSPARENZGEBOT
Rechtsnormen:
Art. 22 BehiG
Art. 16 Abs. I lit. a IVöB
Art. 16 Abs. II IVöB
Art. 17 Abs. I IVöB
Art. 17 Abs. II IVöB
§ 10 Abs. I lit. b SubmV
§ 37 Abs. I lit. a SubmV
§ 60 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2016.00294
Beschluss
der 1. Kammer
vom
10. Februar 2017
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger,
Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiberin Regina Meier.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B, und/oder RA C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Verkehrsbetriebe
Zürich (VBZ),
Beschwerdegegnerin,
und
D AG,
vertreten durch RA E, und/oder durch RA F,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
Trambeschaffung, Ersatz Tram 2000,
hat
sich ergeben:
I.
A.
Mit
Publikation im Amtsblatt und auf Simap vom 18. Februar 2011 eröffnete die
Stadt Zürich Verkehrsbetriebe Zürich (Beschwerdegegnerin) ein selektives Vergabeverfahren
zur Trambeschaffung. Von den sieben Bewerbern wurden mit Entscheid vom 18. Mai
2011 sechs zur 2. Stufe zugelassen, darunter die A AG (Beschwerdeführerin)
und die D AG (Mitbeteiligte).
Für diese 2. Stufe wurden die Unterlagen am 13. November
2012 versandt. Fünf Anbieter reichten in der Folge ein Angebot ein, von welchen
ein Angebot vom Verfahren ausgeschlossen wurde.
B.
Am 13. Januar
2014 stellte die Beschwerdegegnerin beim Zürcher Verkehrsverbund (ZVV) das
Gesuch um Kostengutsprache für die Beschaffung von 70 Tramfahrzeugen der
Mitbeteiligten. Der ZVV beschloss in der Folge, vor Behandlung des Gesuchs eine
Zweitmeinung bei der Firma G AG einzuholen. Der entsprechende Bericht
datiert vom 22. Januar 2015 (G-Bericht).
Da
die Firma G AG keine Einsicht in die Offerten der Anbieter erhielt, lehnte
der ZVV das Gesuch um Kostengutsprache ab. Dagegen rekurrierte die
Beschwerdegegnerin an den Regierungsrat, der die Sache an den ZVV zurückwies.
Im Auftrag der Beschwerdegegnerin und des ZVV erstellte in der Folge H als
angestellter Gutachter der Firma I GmbH ein "Gutachten zur Bewertung
der Beschaffung von neuen Strassenbahnfahrzeugen für Zürich"; die
Kurzfassung des Gutachtens datiert vom 13. April 2016, das Gesamtgutachten
(Gutachten I) vom 25. April 2016.
Am 29. April 2016 erteilte der ZVV die
Kostengutsprache für die Beschaffung von 70 Trams der Mitbeteiligten.
C.
Am 11. Mai
2016 beschloss der Zürcher Stadtrat, den Auftrag für die Trambeschaffung Ersatz
Tram 2000 an die D AG zu vergeben.
Mit
Zuschlagsverfügung vom 13. Mai 2016 wurde dieser Entscheid den anbietenden
Unternehmen wie folgt eröffnet:
"Der Auftrag
für die Trambeschaffung Ersatz Tram 2000 wird an die D AG, […] wie folgt
vergeben:
Grundauftrag und
sofortige Optionseinlösung:
-
Konstruktion, Bau, Lieferung und erfolgreiche Abnahme von, durch die
Schweizer Aufsichtsbehörden zugelassenen, 70 mehrteiligen, 100-prozentigen
Niederflur-Strassenbahnfahrzeugen, einschliesslich der entsprechenden Anteile
der optionalen Ausrüstungsvarianten (Option 2), der Schulung des
VBZ-Personals, die Lieferung der notwendigen Spezialwerkstattausrüstung und die
Lieferung von Ersatzteile und Verbrauchsmaterial (Erstbevorratung) zum Betrag
von maximal CHF 315'395'300, ausschliesslich Mehrwertsteuer (Festpreis bis
31. März 2017, danach Preisanpassung gemäss vertraglich vereinbarter
Gleitpreisformel),
Optionseinlösung
möglich bis 31. Dezember 2023:
-
Bau, Lieferung und erfolgreiche Abnahme von, durch die Schweizer
Aufsichtsbehörden zugelassenen, maximal 70 zusätzlichen Fahrzeugen (Option 1
und Teilbetrag Option 2 analog zum Grundauftrag) zum Betrag von maximal CHF 326'134'686,
ausschliesslich Mehrwertsteuer (Festpreis bis 31. März 2017, danach Preisanpassung
gemäss vertraglich vereinbarter Gleitpreisformel),
-
Optionale Ausrüstungsvarianten (restliche Positionen von Option 2
für die Fahrzeuge des Grundauftrags und der Option 1) zum Betrag von
maximal CHF 70'895'720, ausschliesslich Mehrwertsteuer (Festpreis bis 31. März
2017, danach Preisanpassung gemäss vertraglich vereinbarter Gleitpreisformel),
-
Zusätzliche optionale Ausrüstungsvarianten (Option 3) zum Betrag
von maximal CHF 14'960'075, ausschliesslich MWST (Festpreis bis 31. März
2017, danach Preisanpassung gemäss vertraglich vereinbarter Gleitpreisformel),
Optionseinlösung
möglich bis 31. Dezember 2018:
-
Klimakammertest (Option 4) zum Betrag von maximal CHF 688'704,
ausschliesslich MWST."
II.
A.
Mit
Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 30. Mai 2016 beantragte die
Beschwerdeführerin zur Hauptsache, den Zuschlag der Beschwerdegegnerin an die
Mitbeteiligte aufzuheben und die Sache mit verbindlichen Anweisungen zur
Neudurchführung der Angebotsphase an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
Eventualiter beantragte sie, die Sache zur Neudurchführung des
Submissionsverfahrens an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen; subeventualiter
sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen, alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. In
prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin nebst Akteneinsicht,
der Beschwerde sei – zunächst superprovisorisch – die aufschiebende Wirkung zu
erteilen und der Beschwerdegegnerin sei zu verbieten, den Vergabevertrag mit
der Mitbeteiligten abzuschliessen oder andere Vollzugsvorkehren zu treffen.
Mit
Präsidialverfügung vom 31. Mai 2016 sind der Beschwerdegegnerin ein
Vertragsschluss und andere Vollzugsvorkehren einstweilen, bis zum Entscheid
über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt worden.
Zudem wurden mit Präsidialverfügungen vom 6. Juni 2016 und vom 9. Juni
2016 den zwischenzeitlich gestellten Begehren der Beschwerdegegnerin und der
Mitbeteiligten um Akteneinsicht teilweise stattgegeben.
B.
In
ihrer Beschwerdeantwort vom 1. Juli 2016 beantragte die Beschwerdegegnerin,
auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie in materieller
Hinsicht abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. In prozessualer Hinsicht sei der Beschwerde keine
aufschiebende Wirkung und der Beschwerdeführerin nur beschränkte Akteneinsicht
zu gewähren. Mit Beschwerdeantwort vom 4. Juli 2016 beantragte die
Mitbeteiligte, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie
abzuweisen. Zudem sei der prozessuale Antrag der Beschwerdeführerin auf
Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen und ihr nur beschränkte Akteneinsicht
zu gewähren, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten derselben.
Mit Präsidialverfügung vom 8. August 2016 wurde der
Beschwerdegegnerin weiterhin untersagt, den Vertrag abzuschliessen oder andere
Vollzugsvorkehren zu treffen. Zudem wurde der Beschwerdeführerin beschränkte
Akteneinsicht gewährt. Der Mitbeteiligten wurde auf Gesuch hin mit
Präsidialverfügung vom 25. August 2016 weitere Akteneinsicht gewährt.
C.
In
ihrer Replik vom 9. September 2016 hielt die Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen fest und beantragte zusätzlich die Edition des G-Berichts, allenfalls
die Mitteilung dessen Inhalts.
Mit gerichtlichem Zwischenbeschluss vom 6. Oktober
2016 wurde der Beschwerdegegnerin weiterhin untersagt, den Vertrag
abzuschliessen oder andere Vollzugsvorkehren zu treffen. Zudem wurde der ZVV
antragsgemäss zur Edition des im Verfahren betreffend Kostengutsprache
eingeholten G-Berichts verpflichtet und die Beschwerdegegnerin zur Nachreichung
von Verfahrensakten aufgefordert.
D.
Am 27. Oktober
2016 ging der Bericht der G AG am Gericht ein. Mit Duplik vom
14. November 2016 hielt die Beschwerdegegnerin an ihren in der
Beschwerdeantwort gestellten Anträgen fest und ebenso die Mitbeteiligte in
ihrer Duplik vom gleichen Datum. Sodann wurden weitere Unterlagen eingereicht.
Mit gerichtlichem
Zwischenbeschluss vom 1. Dezember 2016 wurde der Beschwerdegegnerin
weiterhin untersagt, den Vertrag abzuschliessen oder andere Vollzugsvorkehren
zu treffen. Ausserdem wurde den Verfahrensbeteiligten teilweise Einsicht in die
umfangreichen neu eingereichten Akten gewährt, namentlich auch in den
beigezogenen G-Bericht. Der Beschwerdeführerin wurde dazu und zu den Dupliken
Frist zur Stellungnahme angesetzt.
Am 16. Januar 2017 nahm die Beschwerdeführerin
Stellung zu den neu eingereichten Akten und zu den Dupliken von Beschwerdegegnerin
und Mitbeteiligter. Sie hielt an ihren Anträgen fest.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Der
Beschwerde gegen Vergabeentscheide kommt nach Art. 17 Abs. 1 der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) keine aufschiebende Wirkung zu. Diese kann aber erteilt werden,
wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden
öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Art. 17 Abs. 2
IVöB).
1.2
Die Beschwerde ist im Sinn dieser Bestimmung
ausreichend begründet.
1.3
Es ist
deshalb zu prüfen, ob der Erteilung aufschiebender Wirkung überwiegende öffentliche
oder private Interessen entgegenstehen. Das Interesse an einer richtigen
Vergabe spricht grundsätzlich für die Gewährung aufschiebender Wirkung, das
Interesse an der raschen Vergabe jedoch dagegen. Das Interesse an einer
richtigen Vergabe bemisst sich an den Erfolgsaussichten der Beschwerde. Im
Rahmen der Interessenabwägung sind deshalb einerseits die Erfolgsaussichten der
Beschwerde und anderseits die Dringlichkeit des Arbeitsbeginns zu gewichten
(vgl. Beat Denzler/Heinrich Hempel, Die aufschiebende Wirkung – Schlüsselstelle
des Vergaberechts, in: Aktuelles Vergaberecht 2008, S. 313 ff.,
S. 324, Rz. 31).
Verfahrensrechtlich
muss es genügen, wenn der Anspruch (auf Gewährung oder Nichtgewährung der
aufschiebenden Wirkung) glaubhaft gemacht ist (vgl. Regina Kiener, in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 25 N. 34).
Zur Beurteilung der Erfolgsaussichten der Beschwerde ist
diese nachfolgend einer vorläufigen Prüfung zu unterziehen.
2.
2.1
Mit der
Ausschreibung hat die Beschwerdegegnerin vier Zuschlagskriterien (unter
prozentualer Angabe der Gewichtung) festgelegt und den Interessenten
bekanntgegeben:
Zuschlagskriterien
Gewichtung
Normierte Platzkosten
50 %
Kundennutzen
20 %
Betrieblicher Nutzen
15 %
Technischer Nutzen
15 %
Die Normierten
Platzkosten wurden sodann in drei Unterkriterien unter Angabe der prozentualen
Gewichtung bewertet.
Normierte Platzkosten
Gewichtung
Platzkosten aus Betriebskosten
20 %
Platzkosten aus Investition für
Grundbeschaffung
20 %
Platzkosten aus Investition für die
Optionsfahrzeuge
10 %
Auch für die drei
qualitativen Zuschlagskriterien (Kundennutzen, Betrieblicher Nutzen und
Technischer Nutzen) publizierte die Beschwerdegegnerin in den
Ausschreibungsunterlagen Unterkriterien, die nach Rangfolge der Gewichtung
(jedoch ohne prozentuale Angaben) aufgelistet wurden.
Kundennutzen:
1. Layout und Sitze
2. Zugänglichkeit
3. Komfort
4. Innenraumgestaltung
5. Erscheinungsbild aussen
Betrieblicher
Nutzen:
1. Sicherheit
2. Fahrerarbeitsplatz
3. Türen
Technischer
Nutzen:
1. Qualität der angebotenen Lösungen (Technische
Erfüllung, Konzepte)
2. Lärmemission
3. Dokumentation
4. Technischer Support
2.2
Die
Angebote der Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin wurden wie folgt
bewertet:
Zuschlagskriterien
Angebot Mitbeteiligte
Angebot Beschwerdeführerin
Normierte Platzkosten
Investition Grundbeschaffung
12.20
1.80
Normierte Platzkosten
Investition Optionsfahrzeuge
5.73
0.85
Normierte Platzkosten
Betriebskosten
18.24
15.47
Kundennutzen
20.00
14.47
Betrieblicher Nutzen
15.00
10.15
Technischer Nutzen
15.00
10.46
total
86.16
53.20
Damit rangiert das Angebot der Mitbeteiligten auf Platz 1,
das Angebot der Beschwerdeführerin auf Platz 4.
3.
Die
Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte beantragen im Hauptstandpunkt, auf die
Beschwerde sei nicht einzutreten.
3.1
Gemäss der
dargelegten Bewertung durch die Beschwerdegegnerin weist das Angebot der
Beschwerdeführerin einen grossen Punkterückstand auf gegenüber dem
erstplatzierten Angebot der Mitbeteiligten und ebenfalls gegenüber dem Angebot
des zweitplatzierten Unternehmens J AG. Selbst bei einer Neubewertung
der Angebote auf Grundlage der erfolgten Ausschreibung bestünden daher keine
realistischen Chancen auf den Zuschlag.
Indes ist die
Beschwerde nicht auf einen Zuschlag auf der Grundlage der bisherigen Offerten gerichtet;
die Beschwerdeführerin verlangt vielmehr eine Wiederholung der Angebotsphase,
eventualiter des ganzen Submissionsverfahrens. Würde einem dieser Anträge
entsprochen, so könnte die Beschwerdeführerin mit einem neuen Angebot die
Chance auf den Zuschlag grundsätzlich wieder erhalten. Insofern ist ihre
Legitimation zu bejahen.
3.2
Die
Mitbeteiligte macht allerdings geltend, dass die Beschwerdeführerin zahlreiche
Musskriterien nicht erfülle und deshalb aus dem Verfahren auszuschliessen sei.
Folglich sei auf ihre Beschwerde mangels Legitimation nicht einzutreten.
3.2.1
Obschon die Beschwerdeführerin einige Hinweise dafür erwähnt, dass alle
Anbieter gewisse Musskriterien nicht erfüllt hätten, bestreitet sie für ihr
Angebot die Verletzung von Musskriterien ausdrücklich.
Ob die Beschwerdeführerin
infolge Nichterfüllung von Musskriterien auszuschliessen wäre, kann indes offen
bleiben, da die Beschwerde, wenn darauf eingetreten würde, mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit abzuweisen wäre.
3.2.2
Dennoch ist an dieser Stelle zu erwähnen, dass der G-Bericht beim Angebot
der Beschwerdeführerin die ganze oder teilweise Missachtung von 14
Musskriterien und beim Angebot der Mitbeteiligten von sieben Musskriterien anführte;
der Bericht gelangte zur Auffassung, bei einer strikten Umsetzung der Vorgaben
zur uneingeschränkten Erfüllung von Musskriterien würde dies zum Ausschluss
sämtlicher Anbieter führen.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin müsste eine
solche Konstellation indes nicht zwingend zur Wiederholung des Verfahrens
führen: Wird in einem Vergabeverfahren kein Angebot eingereicht, das die
festgelegten Kriterien und technischen Anforderungen gemäss Ausschreibung und
Ausschreibungsunterlagen erfüllt, so kann die Vergabestelle das Verfahren
abbrechen (§ 37 Abs 1 lit. a der Submissionsverordnung vom 23. Juli
2003 [SubmV]) und allenfalls wiederholen (Abs. 2). Diese Regel gibt der Behörde
die Möglichkeit, bei einem Vergabeverfahren mit unbefriedigendem Ergebnis nach
einer andern Lösung – allenfalls in einem erneuten Verfahren mit geänderten
Randbedingungen – zu suchen. Die Regel verpflichtet sie jedoch nicht dazu,
jedes Verfahren, dessen Angebote in irgendeiner Weise von den
Vergabebedingungen abweichen, zwingend abzubrechen. Der Abbruch eines Verfahrens
mag dann unumgänglich sein, wenn die Angebote derart weit von den Vorgaben
abweichen, dass ein aussagekräftiger Vergleich anhand der vorgegebenen
Kriterien nicht mehr möglich ist. Auch darf die Weiterführung des Verfahrens
nicht dazu verwendet werden, einzelne Anbieter gegenüber andern zu bevorzugen.
Im Übrigen steht der Behörde jedoch beim Entscheid über den Abbruch ein weiter
Ermessensspielraum zur Verfügung. Sodann ist auch beim Abbruch eines Verfahrens
nicht in jedem Fall eine Wiederholung desselben erforderlich. Die Vergabestelle
hat stattdessen die Möglichkeit, den Auftrag freihändig zu vergeben (§ 10
Abs. 1 lit. b SubmV), sofern sie einen Auftragnehmer findet, der die
Anforderungen der ursprünglichen Ausschreibung im Wesentlichen erfüllt (vgl.
Robert Wolf, Freihändige Beschaffung – Handlungsfreiheiten und ihre Grenzen,
in: Aktuelles Vergaberecht 2010, Zürich 2010, S. 127 ff., N. 20;
VGr, 13. März 2013, VB.2012.00822, E. 4.7.2).
Vorliegend sind beim Angebot der Mitbeteiligten jedenfalls
nicht derart grosse Abweichungen von den Vorgaben festzustellen, dass ein
aussagekräftiger Vergleich anhand der vorgegebenen Kriterien nicht mehr möglich
und ein Ausschluss bzw. ein Abbruch des Verfahrens zwingend wäre (vgl. dazu auch
unten E. 4).
3.3
Nach
Meinung der Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin im Rechtsbegehren der
Beschwerdeantwort nur die Abweisung des Hauptantrags, nicht aber des Eventualantrags
(Neudurchführung des ganzen Submissionsverfahrens) verlangt. Daraus schliesst
die Beschwerdeführerin, dass insoweit eine Übereinstimmung zwischen ihr und der
Beschwerdegegnerin vorliege.
Die Beschwerde verlangte in Ziffer 1 ihres
Rechtsbegehrens, den Zuschlag an die Mitbeteiligte aufzuheben und die Sache mit
verbindlichen Anweisungen zur Neudurchführung der Angebotsphase an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur
Neudurchführung des Submissionsverfahrens an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen;
subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen.
Mit der Formulierung in der Beschwerdeantwort, "die
Beschwerde hinsichtlich des Hauptantrags 1 vollumfänglich abzuweisen",
bezog sich die Beschwerdegegnerin offenkundig auf die ganze Ziffer 1 des
Rechtsbegehrens und nicht bloss auf den Hauptantrag in dieser Ziffer. So macht
der Inhalt der Beschwerdeantwort klar, dass sich die Beschwerdegegnerin auch
einer Wiederholung des gesamten Submissionsverfahrens widersetzt und ebenso der
Feststellung einer Widerrechtlichkeit.
4.
Nach Auffassung der
Beschwerdeführerin muss das Verfahren wiederholt werden, wenn alle Anbieter
gewisse Musskriterien nicht erfüllt haben; es bestünden einige Hinweise darauf,
dass vorliegend alle Anbieter Musskriterien nicht erfüllt hätten. Jedenfalls
erfülle das Angebot der Mitbeteiligten nicht alle Musskriterien.
Die
Beschwerdegegnerin hatte im Lastenheft über 900 Anforderungen mit einem
"M" bezeichnet. Die Nichterfüllung von Musskriterien führt gemäss den
Ausschreibungsunterlagen zum Ausschluss des Angebots. Gemäss Vorbemerkung zum
Lastenheft bedeutet die Bezeichnung "M" (Muss) Folgendes:
"Zwingende
Eigenschaften. Diese Punkte müssen erfüllt werden.
Nichterfüllung
eines Musskriteriums führt zum Ausschluss des Angebotes
Diese
Punkte können in die Bewertung mit einbezogen werden, wenn sie vom Anbieter
auch besser oder schlechter erfüllt werden können."
4.1
Wie
gesehen (E. 3.2) vertritt der G-Bericht die Auffassung, bei einer strikten
Umsetzung der Vorgaben zur uneingeschränkten Erfüllung von Musskriterien zum
Ausschluss sämtlicher Anbieter führen.
Demgegenüber weist
das Gutachten I darauf hin, dass sämtliche im Lastenheft aufgelisteten
Punkte auf Vollständigkeit und auf Erfüllung der Forderungen abgeprüft worden
seien. Das Gutachten gelangt in der Folge zur Auffassung, dass die
Beschwerdegegnerin unwesentliche Abweichungen von einer Komplett-Erfüllung in
geringem Umfang als tolerabel angesehen habe; dieses Vorgehen sei nicht zu
beanstanden (S. 15).
4.2
In diesem
Zusammenhang ist vorab auf den Einwand der Beschwerdeführerin einzugehend,
wonach es sich beim Gutachten I um ein reines Parteigutachten handle, das
dementsprechend zu würdigen sei.
4.2.1
Der Stellenwert des Gutachtens I geht über denjenigen eines Parteigutachtens
hinaus: Als behördlich angeordnetes Gutachten kommt ihm in der Regel ein
erhöhter Beweiswert zu (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 146).
Vorliegend fällt sodann ins Gewicht, dass die Beschwerdegegnerin nicht als
alleinige Auftraggeberin auftrat. Angesichts der Uneinigkeit wurde der
Gutachter von der Beschwerdegegnerin und dem ZVV gemeinsam beauftragt. Zudem
wollte sich der ZVV als eine abweichende Meinung vertretende Entscheidinstanz
im Kostengutspracheverfahren – und nicht die Beschwerdegegnerin – ein Bild über
die Vergabe machen. Im Übrigen erscheinen die Ausführungen im Gutachten I
durchaus klar und gehörig begründet. Auch standen dem Gutachter-Team die
Angebotsunterlagen der offerierenden Firmen zur Verfügung.
Die
Beschwerdeführerin stellt sodann die Unabhängigkeit des Gutachters der
Firma I in Frage. Die diesbezüglichen Ausführungen bleiben allerdings
unsubstanziiert. Es mag zwar zutreffen, dass die Firma I eine Kooperation
mit einem […] Schienenfahrzeughersteller unterhält. Nicht ersichtlich ist
indes, weshalb diese […] Firma in einer grösseren Konkurrenz mit der
Beschwerdeführerin als mit der Zuschlagsempfängerin stehen soll. Die
Ausführungen der Beschwerdeführerin vermögen keine Zweifel an der
Unabhängigkeit des Gutachtens I zu wecken.
4.2.2
Im Vergleich zum Gutachten I kommt dem G-Bericht eine geringere Bedeutung
zu. Wie gesehen, standen der G AG nur die eigenen Akten der Beschwerdegegnerin
zu Verfügung, nicht aber die Angebote. Vor diesem Hintergrund kann es nicht
erstaunen, dass Bewertungen und Beurteilungen als nicht nachvollziehbar
bezeichnet wurden. Es liegt denn auch auf der Hand, dass die Aussagekraft eines
Gutachtens geschmälert wird, wenn die Akten, die für die Begutachtung
massgeblich sind, der sachverständigen Person nicht vollständig zur Verfügung
stehen (vgl. Plüss, § 7 N. 146).
4.3
Bei den sogenannten
Musskriterien handelt es sich um einen relativ unscharfen Begriff. Zunächst
sind die Musskriterien von den Eignungskriterien zu unterscheiden. Nur
letztere, nicht aber die Musskriterien, betreffen direkt die Eignung des
Anbieters (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 251,
Rz. 582). Werden einzelne bei der Produkteumschreibung gemäss
Ausschreibungsunterlagen als Mussanforderungen bezeichnete Vorgaben nicht erfüllt,
so führt dies nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. Dies ergibt sich
allein schon aus der Rechtsprechung, wonach ein Ausschluss aus dem Verfahren
nicht überspitzt formalistisch sein darf (vgl. etwa VGr, 6. November 2014,
VB.2014.00396, E. 5.1 mit weiteren Hinweisen). Die in der Ausschreibung
enthaltenen Vorgaben an das Produkt müssen gerechtfertigt sein. Mit anderen
Worten: Zwingende Vorgaben, deren Nichterfüllung zu einem Ausschluss führen
muss, sind nur dann gerechtfertigt, wenn die Vorgaben konkret als zweckmässig
erscheinen. Nicht umsonst verwenden denn auch Galli et al. bei der
Nichterfüllung von Musskriterien für die Frage nach dem Ausschluss die
Formulierung "kann bzw. muss" (Galli et al., S. 251, Rz. 582).
Der Vergabebehörde kommt jedenfalls, wie bei der Bewertung von
Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das
Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und
Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 [VRG]; VGr, 29. Juli 2014,
VB.2014.00175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen; Galli et al., S. 241,
Rz. 564).
4.4
Auch
vorliegend ergibt sich bereits aus der im Lastenheft gewählten Formulierung
(vgl. oben E. 4), dass bei Anforderungen, die als Musskriterien bezeichnet
sind, eine bessere oder schlechtere Erfüllung in Frage kommt. Die Beurteilung,
ob eine qualitative Anforderung gut, schlecht oder überhaupt nicht erfüllt ist,
überlässt der Vergabebehörde oftmals ohnehin einen erheblichen Spielraum. Innerhalb
eines solchen Beurteilungsspielraums lässt sich ein eher strenger oder eher
grosszügiger Massstab ansetzen.
4.5
Konkret
rügt die Beschwerdeführerin, dass die Mitbeteiligte keine Bremsrechnung eingereicht
habe und die zwingend einzuhaltenden Crash-Anforderungen nicht erfülle.
4.5.1
Mit der Anmerkung "M" enthält das Lastenheft in den
Positionen 7.2.1.12, 7.2.2.10, 7.2.3.7, 7.2.4.10 und 7.2.5.8 zu den
verschiedenen Bremsungsarten jeweils folgende Anforderung:
"Das
Bremskonzept, inkl. Bremsrechnung muss durch den Anbieter nachvollziehbar und
möglichst präzise dargelegt und beschrieben werden.
Die
Betriebsbremsung im unteren Geschwindigkeitsbereich bis zum Stillstand ist zu
dokumentieren.
Das
Ausfallverhalten (Redundanzkonzept zur selbstständigen Räumfahrt ist separat
gemäss Ziffer 9.6.3 zu beschreiben)
Fehlt ein Konzept, gilt dies als
wesentliche Unvollständigkeit des Angebotes."
Die Beschwerdeführerin ist der
Auffassung, die Mitbeteiligte habe keine Bremsrechnung eingereicht, was
zwingend zum Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten führen müsse.
Es ergibt sich aus der Offerte der Mitbeteiligten, dass
das Fahr-/Bremskonzept 317 eine Beschreibung des Bremssystems und ein
Bremskonzept enthält sowie als Anhang die Bremsmatrix. Ferner hat die
Mitbeteiligte unter Bemerkungen im Lastenheft jeweils zusätzliche Angaben
gemacht. Zutreffend ist zwar, dass in der von der Beschwerdegegnerin erstellten
Bewertung das Fehlen einer Bremsrechnung (zu Position 7.2.2.10) bzw. das Fehlen
einer detaillierten Bremsrechnung (zu Position 7.2.3.7, 7.2.4.10 und 7.2.5.8)
moniert wurde. Indes ist das Fehlen einer (detaillierten) Bremsrechnung nicht
etwa mit dem Fehlen eines Konzepts gleichzusetzen. Gemäss der oben zitierten
Formulierung der Anforderungen gilt es als "wesentliche Unvollständigkeit"
explizit dann, wenn kein
Konzept
eingereicht wird. Aus dem Fehlen einer
(detaillierten) Bremsrechnung musste die Beschwerdegegnerin deshalb nicht zwingend
auf die Missachtung eines Musskriteriums folgern und das Angebot somit auch
nicht ausschliessen.
Anzufügen bleibt an dieser Stelle, dass sich die Bemerkung
"keine Bremsrechnung beigelegt" wie gesehen aus der Bewertung des
Konzepts 317 in act. ... ergibt. Die Annahme der Beschwerdeführerin,
das Dokument act. … sei offensichtlich nachträglich geändert worden,
bleibt deshalb ohne Grundlage.
4.5.2
Als Musskriterium gekennzeichnet war sodann die Position 6.9.1.6 des
Lastenhefts. Darin wird Folgendes ausgeführt:
"Ein
gegenüber der EN 15227 (siehe Ziffer D.1) weiterführendes
Crashkonzept inkl. A-Säule (siehe Ziffer 6.9.1.7) muss vom Anbieter
ausgearbeitet werden. (siehe auch AB-EBV, zu Art. 48 EBV, AB 48.3 (siehe
Ziffer D.1))
Dabei sind die
möglichen Crash-Gegner im städtischen Mischverkehr zu beachten:
-
Erweiterte Like-to-like Betrachtung
-
Bestandestramfahrzeuge (siehe Anhang 247 und Ziffer 8.9)
-
LKW mit Auflieger
Die
Vorgaben an die erweiterten Crash-Szenarien gemäss Anhang 244 müssen berücksichtigt
und die dort aufgeführten Szenarien im Crashkonzept ebenfalls untersucht und
die Ergebnisse dargelegt werden.
Der Anbieter
muss die vorgeschlagenen Massnahmen, Lösungen und Nachweise zu allen in
Ziffer 6.9.1 genannten Anforderungen nachvollziehbar und möglichst präzise
darlegen und beschreiben.
Fehlt ein
Konzept, gilt dies als wesentliche Unvollständigkeit des Angebotes."
Aus der Bewertung der Beschwerdegegnerin ergibt sich, dass
das von der Mitbeteiligten offerierte Produkt im Fall von Kollisionen teilweise
grössere Schäden erleidet als in den Schadenbildern der erweiterten
Crash-Szenarien gemäss Anhang 244 dargelegt. Dass damit ein Musskriterium
nicht erfüllt wäre, ergibt sich allerdings nicht eindeutig: Der Text zu Position 6.9.1.6
des Lastenhefts lässt unterschiedliche Auslegungen zu. Offensichtlich
erforderlich war auch hier die Erstellung eines Konzepts mitsamt sämtlichen
Untersuchungen der Crash-Szenarien gemäss Anhang 244 und der Darlegung der
Ergebnisse. Dem ist die Mitbeteiligte mit einem sehr ausführlichen Konzept
nachgekommen, das in seiner Gesamtheit durchaus gut bewertet werden kann. Es
erscheint nicht als zwingend, dass die Vergabebehörde einen Ausschluss des Angebots
der Mitbeteiligten hätte vornehmen müssen. Mit der Berücksichtigung des Angebots
hat die Vergabebehörde den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum nicht
überschritten.
4.5.3
Es ergeben sich somit keine Mängel im Angebot der Mitbeteiligten, welche
einen Ausschluss zwingend erforderlich machen würden. Es ist deshalb mit dem Gutachten I
davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin die Abweichungen von einer
Komplett-Erfüllung als tolerabel ansehen durfte. Eine Verletzung des Transparenzgebots
ist darin, dass die Vergabebehörde nicht auf eine kaum realistische
Kompletterfüllung sämtlicher Musskriterien bestanden hat und einen eher
grosszügigen Massstab angewendet hat, nicht zu erblicken.
4.6
Zu Unrecht
rügt die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang ferner eine Verletzung des
Gleichbehandlungsgebots.
Wie bereits erwähnt, erfüllt
das Angebot der Beschwerdeführerin die Musskriterien nach Auffassung des G-Berichts
in 14 Fällen nicht oder nur teilweise; beim Angebot der Mitbeteiligten sei dies
sieben Mal der Fall. Es liegt auf der Hand, dass die Beschwerdegegnerin bei der
Beurteilung der als Musskriterien vermerkten Lastenheftpositionen allgemein keinen
rigiden Massstab angelegt hat. Nur wenn, wie im G-Bericht erwähnt, eine strikte
Umsetzung der Vorgaben zur uneingeschränkten Erfüllung von Musskriterien
erfolgen würde, würde dies zum Ausschluss der Anbieter führen. Dass die
Beschwerdegegnerin bei der Beurteilung der Musskriterien die Anbieter zulasten
der Beschwerdeführerin ungleich behandelt hätte, ist nicht ersichtlich und von
der Beschwerdeführerin letztlich auch nicht substanziiert geltend gemacht.
5.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin sind die Angebote
nicht vergleichbar. Im Rahmen der Erläuterungsrunde sei die Konstruktion
angepasst worden. Dieser Aufwand habe sich im Angebotspreis niedergeschlagen.
Offenbar geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass sich die Angebote dadurch
verteuert hätten. Indes bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Mitbeteiligte
(oder andere Anbieter) die Gelegenheit erhielten, das Preisangebot anzuheben.
6.
6.1
Die
Beschwerde richtet sich in verschiedener Hinsicht gegen die Auswertung der
Angebote durch die Beschwerdegegnerin. Die Bewertung sei willkürlich, nicht
nachvollziehbar und basiere auf nicht vergleichbaren Angeboten; durch das
Bewertungssystem werde das Bewertungsresultat künstlich zugunsten der
Mitbeteiligten verzerrt. Die Beschwerdeführerin erblickt darin eine Verletzung
des Transparenzgebots, des Gleichbehandlungsgebots und der Dokumentationspflicht.
6.2
Wie
gesehen verlangt die Beschwerdeführerin gerade keine neue Bewertung der vorhandenen
Angebote (oben E. 3.1). Es ist deshalb nicht ersichtlich, was die
Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen bezweckt.
6.2.1
Soweit damit nach dem Grundsatz de maiore minus sinngemäss doch eine Neubewertung
der vorhandenen Angebote insinuiert wird, fällt Folgendes in Betracht: Wie
gesehen liegt nicht nur das Angebot der Mitbeteiligten, sondern auch das
Angebot von der Firma J AG deutlich vor dem Angebot der
Beschwerdeführerin. Es ist deshalb nicht ersichtlich und von der Beschwerdeführerin
auch in keiner Weise substanziiert dargelegt, dass ihr Angebot bei korrekter
Bewertung besser abschneiden würde als die Angebote der Beschwerdeführerin und
der Mitbeteiligten.
6.2.2
Soweit die Beschwerdeführerin aus der erfolgten Bewertung – entsprechend
ihren Anträgen zur Sache – den Schluss zieht, das Verfahren sei ab der
Angebotsphase (bzw. gänzlich) zu wiederholen, so fehlt es an einer
Substanziierung dieser Schlussfolgerung. Jedenfalls ist nicht nachvollziehbar,
weshalb eine allfällige unrichtige Bewertung der bestehenden Angebote nicht
durch deren Neubewertung korrigiert werden könnte.
Somit ist auf die entsprechenden Rügen zur Bewertung der
Angebote nicht näher einzugehen.
6.2.3
Dies gilt auch für die Rügen, wonach ein anderer Preis bewertet worden sei
als der Preis, zu dem der Zuschlag erteilt wurde und dass die Mitbeteiligte in
ihrem Angebot Kosten in die Optionspreise umgelagert habe.
Mit dem Zuschlagsentscheid
wurde auch ein Teil der Optionen vergeben. Es trifft zwar zu, dass nicht alle
Optionen in die Bewertung einbezogen wurden. Im Rahmen der Fragerunde der
Anbieter war die Frage nach der Bewertung der Punkte 2.2 und 2.3 des
Angebotsrasters gestellt worden. Diese wurde durch die Beschwerdegegnerin in
der Folge beantwortet: Die Beschwerdegegnerin teilte mit, diese
Ausrüstungsvarianten würden für den Zuschlag nicht bewertet. Die Akten zeigen
nachvollziehbar, dass es sich bei den in der Frage angesprochenen Punkten 2.2
und 2.3 des Anhangs 210 (Angebotsraster) um die sogenannten Optionen 2
und 3 handelte. Ob dieses Vorgehen zulässig war, braucht hier nicht näher
geklärt zu werden. Denn es ist nicht ersichtlich, weshalb die Nichtbewertung
gewisser Optionen zu einer Wiederholung des Verfahrens bzw. zur Einholung neuer
Angebote führen müsste. Eine allenfalls unrechtmässige Bewertung könnte
vielmehr durch eine neue Preisbewertung korrigiert werden. Soweit sich die
Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen gegen die Ausschreibung richten
sollte, erscheinen ihre Vorbringen als unsubstanziiert sowie unter dem Aspekt
von Treu und Glauben als verspätet (vgl. dazu Galli et al., S. 617 f.,
Rz. 1258 f., mit Hinweisen).
6.3
Die
Beschwerdeführerin verneint ferner die Rechtmässigkeit der Bewertungssystematik,
wie sie in der Ausschreibung angekündigt worden war.
Die Beschwerdegegnerin hatte
zur Bewertung der Angebote in den drei qualitativen Zuschlagskriterien
Kundennutzen, Betrieblicher Nutzen und Technischer Nutzen vermerkt:
"Das Angebot
mit der höchsten Bewertung […] erhält die Maximalpunktzahl. Bei tieferen
Bewertungen nehmen die Punkte bis zu einer Bandbreite von 80 % von der höchsten
Bewertung, linear ab. Unterschreitet die Bewertung diese Bandbreite, erhalten
die betroffenen Angebote keine Punkte."
In diesem Zusammenhang ist
vorab darauf hinzuweisen, dass das Gutachten I die von der
Beschwerdegegnerin angewandte Bewertung im Rahmen ihrer Prüfung nicht beanstandet
und vielmehr als ein übliches Verfahren bei Ausschreibungsprojekten bezeichnet
hat. In Übereinstimmung mit dieser Beurteilung im Gutachten I ist davon
auszugehen, dass die im Voraus bekanntgegebene Bewertungssystematik innerhalb
des Spielraums liegt, wie er der Vergabebehörde bei der Bewertung zukommt.
Dazu bleibt
schliesslich anzufügen, dass der G-Bericht in der verwendeten Formel zwar eine
Erschwerung der Vergleichbarkeit und Beurteilung der Ergebnisse erblickt, die
Berechnungsmethode aber nicht etwa als unzulässig bezeichnet hat.
Eine Neuausschreibung ist auch mit Blick auf diese Bewertungssystematik
nicht erforderlich.
7.
Das durchgeführte
Vergabeverfahren erscheint zwar in gewissen Punkten, namentlich aufgrund der
zahlreichen Anforderungen im Lastenheft, nicht als sonderlich transparent. Indessen
ist das Vorliegen einer Rechtsverletzung, die – wie von der Beschwerdeführerin
beantragt – eine Wiederholung der Bewertung oder der gesamten Ausschreibung
erforderlich machen würde, entsprechend obigen Erwägungen wohl zu verneinen.
Die Beschwerde ist bei einer vorläufigen Beurteilung mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit abzuweisen.
Vor diesem Hintergrund ist zwar nach wie vor eine
Gutheissung der Beschwerde nicht ausgeschlossen und damit besteht auch die
Möglichkeit, dass die Beschwerdeführerin den Zuschlag schliesslich erhalten
könnte. Die Chance für Letzteres ist indes als relativ gering einzuschätzen,
hätte sie sich doch selbst bei einer Neuausschreibung voraussichtlich wiederum
mit mehreren Konkurrenten auseinanderzusetzen, denen grundsätzlich ähnlich gelagerte
Erfolgschancen zukämen.
8.
Für die
Interessenabwägung ist sodann das öffentliche Interesse an einer raschen
Vergabe zu prüfen.
8.1
Die
Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte bezeichnen die Vergabe als dringlich.
Sie verweisen auf bisher eingetretene unvorhersehbare Verzögerungen im Zusammenhang
mit der Kostengutsprache ZVV. Die Fahrzeuge müssten gemäss den Vorgaben des
Behindertengleichstellungsgesetzes bis zum 1. Januar 2024 den Zugang mit
Rollstühlen ermöglichen. Dazu müsse der bereits verdichtete Lieferplan mit 15
Fahrzeugen pro Jahr eingehalten werden, welcher von der Vertragsunterzeichnung
und dem Arbeitsbeginn bis zum 30. Juni 2016 ausgehe.
Weiter weist die
Beschwerdegegnerin darauf hin, dass zusätzliche Fahrzeuge für die Bewältigung
des Angebotsausbaus benötigt würden. Die im Dezember 2017 geplante Tramlinie
über die Hardbrücke könne zwar noch knapp mit dem bisherigen Rollmaterial
(161 Kurse) bewältigt werden. Für die Verlängerung der Tramlinie nach
Schlieren im August 2019 sei dies nicht mehr der Fall. Die konkreten Folgen und
Nachteile für die Fahrgäste seien einschneidend. Es sei nicht zumutbar, wenn
die mit hohem Aufwand neu gebauten Strecken infolge fehlender Fahrzeuge nicht
von Anfang an betrieben werden könnten. Die Beschwerdegegnerin weist darauf
hin, dass die noch vorhandenen 132 nicht behindertengerechten Fahrzeuge
Tram 2000 Serie 1 mit Blick auf das Behindertengleichstellungsgesetz
vom 13. Dezember 2002 (BehiG) bis spätestens 2024 zu ersetzen seien.
Schliesslich macht sie Angaben zu den zu erwartenden Mehrkosten. Dabei beziffert
sie die jährlichen Mehrkosten für den Unterhalt der bisherigen Fahrzeuge der
Serie Tram 2000 auf Fr. 2,1 Mio. Die Mitbeteiligte verweist darauf, dass
die im Einsatz stehenden Fahrzeuge Tram 2000 Serie 1 nicht rollstuhlgängig
sind. Zudem verweist sie auf die von Jahr zu Jahr steigenden Passagierzahlen,
was grösseren Kapazitäten erforderlich mache; sie reichte in diesem
Zusammenhang die Mitteilungen betreffend die stetige Zunahme der Fahrgastzahlen
der Jahre 2012-2015 ein.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass eine weitere
Verzögerung der Beschaffung zu Mehrkosten führen würde. Sie verweist dazu auf
Einsparungen, die ein Aufschub der Beschaffung mit sich bringen würde. Für den
Angebotsausbau verneint die Beschwerdeführerin eine zeitliche Dringlichkeit. Eine
weitere Verzögerung könne durch eine Verdichtung des Lieferplans aufgefangen
werden. Im Übrigen ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, dass die Beschwerdegegnerin
für die bisher eingetretenen zeitlichen Verzögerungen verantwortlich sei.
8.2
Auch wenn
die Folgen einer weiteren Verzögerung der Beschaffung nicht im Detail abzuschätzen
und zwischen den Parteien umstritten sind, erscheint es als plausibel, dass das
Platzangebot den mutmasslich weiter steigenden Passagierzahlen nicht bzw. nur
mittels Zumietung von Fremdfahrzeugen folgen kann, was erfahrungsgemäss
erhebliche Kosten und Komplikationen insbesondere betrieblicher Art verursachen
dürfte. Ob eine Verdichtung des Lieferplans – wie ihn die Beschwerdeführerin
vorschlägt – bei den gegebenen Verhältnissen realistisch ist, lässt sich kaum
prognostizieren. Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, dass die
Beschwerdegegnerin eine solche Änderung des Lieferplans beim künftigen
Vertragspartner durchsetzen könnte. Weiter bleibt darauf hinzuweisen, dass die
öffentlichen Verkehrsmittel spätestens ab 1. Januar 2024
behindertengerecht sein müssen (vgl. Art. 22 BehiG; Art. 4 der
Verordnung über die behindertengerechte Gestaltung des öffentlichen Verkehrs
vom 12. November 2003). Überdies erscheint es – ganz abgesehen von den
rechtlichen Vorgaben – als sehr problematisch, dass nach wie vor zahlreiche
Tramzüge im Einsatz stehen, die über keine stufenlose Einstiegsmöglichkeit
verfügen. Insgesamt ist das öffentliche Interesse an der baldmöglichsten
Vergabe als erheblich zu qualifizieren.
8.3
Die
Beschwerdeführerin wirft der Beschwerdegegnerin ein Selbstverschulden an der
Verzögerung des Verfahrens vor. Bei der gegebenen Konstellation ist nicht davon
auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin das Vergabeverfahren grundsätzlich zu
spät eingeleitet oder nicht konsequent vorangetrieben hätte. Immerhin erfolgte
die Ausschreibung bereits im Februar 2011, was normalerweise für einen
Abschluss des Verfahrens bis 2016 ausgereicht hätte. Zu einer grossen
Verfahrensverzögerung ist es deshalb gekommen, weil der ZVV die
Kostengutsprache zunächst nicht erteilt hatte, sondern einen Gutachtensauftrag
erteilte, der mangels Einsicht in die Offerten keine zielführenden Resultate
zeitigen konnte. Die Beschwerdegegnerin hat die Kostengutsprache erst über den
Umweg eines Rechtsmittelverfahrens beim Regierungsrat erwirken können.
Jedenfalls lässt sich aus dem Verhalten der Beschwerdegegnerin nicht auf eine
eingeschränkte Berücksichtigung der öffentlichen Interessen schliessen.
8.4
Naturgemäss
ist auch das Interesse einer abgewiesenen Anbieterin an der Gewährung der
aufschiebenden Wirkung grundsätzlich von grosser Bedeutung; damit einher geht
das öffentliche Interesse an einer rechtlich korrekten Vergabe. Wie erwähnt,
hängt die Gewichtung dieser Interessen im konkreten Fall allerdings wesentlich
von der Beurteilung der Prozessaussichten ab: je höher die Erfolgschancen der
Beschwerde zu beurteilen sind, desto wichtiger ist es für die
beschwerdeführende Partei, dass ihr die Möglichkeit des Zuschlags erhalten
bleibt.
9.
Wie gesehen, verbleibt
bei einer vorläufigen Beurteilung zwar eine gewisse Möglichkeit für die
Gutheissung der Beschwerde und damit auch die Möglichkeit, dass die Beschwerdeführerin
den Zuschlag schliesslich erhalten könnte. Indes hat sich gezeigt, dass die
Beschwerde bei einer vorläufigen Beurteilung mit einer überwiegenden
Wahrscheinlichkeit abzuweisen wäre. Ausserdem würde eine Gutheissung der
Beschwerde entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführerin bedeuten, dass die
Beschwerdegegnerin neue Angebote einholen müsste bzw. eine Neuausschreibung zu
veranlassen hätte, was gänzlich offen lassen würde, an welchen Anbieter der
Auftrag schliesslich gehen würde.
Bei dieser Beurteilung der Rechtslage wird das
grundsätzlich grosse Interesse an der Gewährung der aufschiebenden Wirkung
erheblich relativiert und vermag es deshalb das entgegenstehende öffentliche
Interesse an der baldmöglichsten Auftragserteilung nicht aufzuwiegen. Der
Beschwerde ist deshalb in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 IVöB infolge
entgegenstehender überwiegender öffentlicher Interessen keine aufschiebende
Wirkung zu erteilen.
10.
Die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 16. Januar
2017 ist der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten zur Stellungnahme
zuzustellen.
11.
Mit Zwischenbeschluss vom 6. Oktober 2016 ist die
Beschwerdegegnerin zur Nachreichung von Akten aufgefordert worden. Hierauf
reichte sie mit der Duplik ergänzend Akten ein.
Die Beschwerdeführerin erneuert ihr Gesuch mit der Eingabe
vom 16. Januar 2017 substanziiert bezüglich folgender Akten: Der G-Bericht
bezieht sich auf einen Evaluationsbericht und Vergabeantrag der
Beschwerdegegnerin sowie auf eine Zweitmeinung K. Die Beschwerdegegnerin
ist entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführerin zur Edition der
entsprechenden Unterlagen aufzufordern. Gemäss § 60 VRG finden im
Beschwerdeverfahren die Bestimmungen der Zivilprozessordnung über das
Beweisverfahren sinngemässe Anwendung. Für Urkunden im Sinn von Art. 177 der
Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) gelten Art. 160
Abs. 1 lit. b und Art. 163 ZPO. Verweigert eine Partei die
Mitwirkung unberechtigterweise, so berücksichtigt das Gericht dies bei der
Beweiswürdigung.
12.
Die
Beschwerdeführerin hat mit der Triplik neue Akten eingereicht. Sie macht
diesbezüglich keine Hinweise auf eine vertrauliche Behandlung; sie sind der
Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten zuzustellen.
13.
Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist darauf
hinzuweisen, dass der vorliegende Zwischenentscheid selbständig angefochten
werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) erfüllt sind (BGE 133 II 409 E. 1.2; vgl. zum
Erfordernis der rechtlichen Natur des erforderlichen nicht wieder gutzumachenden
Nachteils BGE 134 III 188 E. 2.1). Sind diese Voraussetzungen erfüllt,
kann gegen diese Verfügung die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls ist nur die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG zulässig (Art.
83 lit. f in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1 lit. a und
Art. 113 BGG).
Demgemäss beschliesst die Kammer:
1.    Das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.
2.    Der Beschwerdegegnerin und
der Mitbeteiligten läuft eine Frist von
20
Tagen
ab Zustellung dieses Beschlusses für eine freigestellte Stellungnahme zur
Eingabe der Beschwerdeführerin vom 16. Januar 2017 (im Doppel).
3.    Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet, dem Verwaltungsgericht innert derselben Frist die im G-Bericht
erwähnten Unterlagen "Evaluationsbericht und Vergabeantrag" sowie
"Zweitmeinung K" einzureichen. Unterlagen, an denen ein
Geheimhaltungsinteresse geltend gemacht wird, sind im Beilagenverzeichnis zu
kennzeichnen, und das Geheimhaltungsinteresse ist zu begründen.
4.    Der Beschwerdegegnerin und
der Mitbeteiligten wird in die neu eingereichten Prozessakten Einsicht gewährt.
5.    Gegen diesen Beschluss kann,
wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …