zh_verwaltungsgericht · VB.2014.00340 · 2014-10-23 · de

Handel mit Arzneimitteln | Handel mit Arzneimitteln / Versandhandelsapotheke. Die beschwerdeführende Versandhandelsapotheke wehrt sich gegen die Anordnung der Heilmittelbehörde, die Homepage so umzugestalten, dass Patienten ohne Vorliegen einer ärztlichen Verschreibung keine rezeptpflichtigen Medikamente mehr bestellen können (E. 1.2). Aus der Parlamentsdebatte zum Heilmittelgesetz, der Literatur sowie einem Leitfaden von Swissmedic geht hervor, dass das ärztliche Rezept bereits zum Zeitpunkt der Bestellung des Arzneimittels bei der Versandapotheke – und nicht erst zum Zeitpunkt des Medikamentenversands – vorliegen muss (E. 5.2). Das Bestellsystem der Beschwerdeführerin schafft Anreize für Patienten, mehr Medikamente zu bestellen, und für Ärzte, vermehrt Rezepte ohne Fachberatung auszustellen. Die damit verbundene Gefahr, dass mehr unnötige oder unwirksame Medikamente verschrieben werden, steht nicht im Einklang mit dem Gesetzesziel der massvollen, wirksamen und zweckmässigen Verwendung von Arzneimitteln (E. 5.3). Das Internet-Bestellsystem der Beschwerdeführerin ist nicht nur für Medikamente der Abgabekategorien A und B unzulässig, sondern auch für solche der Kategorien C und D, die über den (Apotheken-)Ladentisch auch ohne Vorliegen eines ärztlichen Rezepts verkauft werden dürfen (E. 5.5). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 23.10.2014 VB.2014.00340
Zurich Verwaltungsgericht 23.10.2014 VB.2014.00340
Zurigo Verwaltungsgericht 23.10.2014 VB.2014.00340

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2014.00340
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Geschäftsnummer:
VB.2014.00340
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 23.10.2014
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Gesundheitswesen
Betreff:
Handel mit Arzneimitteln
Handel mit Arzneimitteln / Versandhandelsapotheke.
Die beschwerdeführende Versandhandelsapotheke wehrt sich gegen die Anordnung der Heilmittelbehörde, die Homepage so umzugestalten, dass Patienten ohne Vorliegen einer ärztlichen Verschreibung keine rezeptpflichtigen Medikamente mehr bestellen können (E. 1.2).
Aus der Parlamentsdebatte zum Heilmittelgesetz, der Literatur sowie einem Leitfaden von Swissmedic geht hervor, dass das ärztliche Rezept bereits zum Zeitpunkt der Bestellung des Arzneimittels bei der Versandapotheke – und nicht erst zum Zeitpunkt des Medikamentenversands – vorliegen muss (E. 5.2). Das Bestellsystem der Beschwerdeführerin schafft Anreize für Patienten, mehr Medikamente zu bestellen, und für Ärzte, vermehrt Rezepte ohne Fachberatung auszustellen. Die damit verbundene Gefahr, dass mehr unnötige oder unwirksame Medikamente verschrieben werden, steht nicht im Einklang mit dem Gesetzesziel der massvollen, wirksamen und zweckmässigen Verwendung von Arzneimitteln (E. 5.3). Das Internet-Bestellsystem der Beschwerdeführerin ist nicht nur für Medikamente der Abgabekategorien A und B unzulässig, sondern auch für solche der Kategorien C und D, die über den (Apotheken-)Ladentisch auch ohne Vorliegen eines ärztlichen Rezepts verkauft werden dürfen (E. 5.5).
Abweisung.
Stichworte:
ABGABE
ABGABEKATEGORIE
APOTHEKE/-ER
ARZNEIMITTEL
ARZNEIMITTELVERSAND
ÄRZTLICHE VERSCHREIBUNG
ÄRZTLICHES REZEPT
BERATUNGSPFLICHT
GESUNDHEITSZUSTAND
HEILMITTEL
HEILMITTELABGABE
HEILMITTELKONTROLLE
MEDIKAMENTE
MEDIKAMENTENVERSAND
REZEPT
REZEPTPFLICHT
SORGFALTSPFLICHT
ÜBRIGES FÜRSORGE UND GESUNDHEIT
VERSANDAPOTHEKE
VERSANDHANDEL
Rechtsnormen:
Art. 23 Abs. I HMG
Art. 23 Abs. II HMG
Art. 26 Abs. I HMG
Art. 26 Abs. II HMG
Art. 27 Abs. I HMG
Art. 27 Abs. II HMG
Art. 25 VAM
Art. 26 VAM
Art. 27 VAM
Art. 29 Abs. I VAM
Art. 29 Abs. II VAM
Art. 29 Abs. II lit. g VAM
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
3.
Abteilung
VB.2014.00340
Urteil
der 3. Kammer
vom
23. Oktober 2014
Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Bea Rotach
(Vorsitz)
, Abteilungspräsident Andreas Frei,
Verwaltungsrichter Matthias Hauser,
Gerichtsschreiber Kaspar Plüss.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Kantonale Heilmittelkontrolle des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Handel
mit Arzneimitteln,
hat
sich ergeben:
I.
A.
Die Apotheke A AG in D betreibt unter anderem die
Versandhandelsapotheke A AG. Die dafür erforderliche, bis 2016 befristete
Bewilligung wurde ihr 2009 erteilt und seither mehrmals angepasst. 2012
schaltete sie auf ihrer Homepage einen neuen Mechanismus für die Online-Bestellung
von Arzneimitteln der Versandhandelsapotheke auf.
B.
Im Juli 2012 bestellte ein Internet-Kunde über die
Homepage der A AG Ritalin, ohne ein Rezept für dieses Medikament zu
besitzen. Die Bestellung löste bei der A AG eine automatische Fax-Anfrage
an den vom Patienten angegebenen Arzt aus mit dem Gesuch, das gewünschte Rezept
auszustellen. Der betreffende Arzt beanstandete den Mechanismus für
Medikamentenbestellungen der A AG bei der Gesundheitsbehörde des
Kantons E, die die Beanstandung an die Heilmittelkontrolle des Kantons
Zürich weiterleitete. Letztere führte am 7. August 2012 eine Inspektion
bei der A AG durch, um die spezifischen Abläufe des Medikamentenversands
zu überprüfen. Im Inspektionsbericht vom 22. August 2012 führte die
Heilmittelkontrolle fünf Mängel auf. Der erste Mangel lautete, dass auf der
Webseite der Versandhandelsapotheke der A AG ein Mechanismus installiert
worden sei, der es den Patienten bei Nichtvorliegen eines Rezepts erlaube,
direkt bei einem Arzt eine Rezeptanfrage auszulösen. Die Heilmittelkontrolle
forderte die A AG auf, zum Inspektionsbericht schriftlich Stellung zu
nehmen und einen Massnahmenplan einzureichen. Die A AG reichte daraufhin
mehrfach Mass­nahmepläne ein, die die Heilmittelkontrolle aber jeweils als ungenügend
erachtete.
C.
Am 12. Februar 2013 verfügte die
Heilmittelkontrolle, (I.) die A AG werde verpflichtet, die Mängel
Nr. 1 bis 5 gemäss Inspektionsbericht vom 22. August 2012 zu beheben;
(II.) es werde vorgemerkt, dass die Mängel Nr. 3 bis 5 gemäss
Massnahmenplan vom 4. September 2012 und 19. November 2012 bereits
behoben seien oder innert der angegebenen Frist behoben würden; (III.) die
A AG werde verpflichtet, den auf der Homepage aufgeschalteten Mechanismus
zur automatischen Rezeptanfrage zu deaktivieren (Mangel Nr. 1);
(IV.) die A AG werde verpflichtet, die vollständige Adresse der
Apotheke gemäss Bewilligung vom 30. April 2009 auf der Homepage
aufzuführen (Mangel Nr. 2); (V.) die Verfahrenskosten von
Fr. 900.- würden der A AG auferlegt.
II.
Gegen diese Verfügung erhob die A AG am
15. März 2013 Rekurs, den die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich am
14. April 2014 abwies, soweit er nicht gegenstandslos geworden war
(Disp.-Ziff. I). Die Rekurskosten wurden der A AG auferlegt, und
deren Gesuch um Ausrichtung einer Parteientschädigung wurde abgewiesen
(Disp.-Ziff. II und III).
III.
Am 27. Mai 2014 gelangte die A AG
mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der
Verfügung der Heilmittelkontrolle vom 12. Februar 2013, soweit diese nicht
aufgrund von Anpassungen gegenstandslos geworden sei (unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse).
Am 11. Juni 2014 beantragte die
Heilmittelkontrolle die Abweisung der Beschwerde, unter Kostenfolgen zulasten
der A AG. Die Gesundheitsdirektion beantragte am 17. Juni 2014
ebenfalls die Beschwerdeabweisung.
Am 28. August 2014 reichte die
A AG dem Verwaltungsgericht eine neue Eingabe betreffend die Modalitäten
von Arzneimittelanfragen auf ihrer Homepage ein. Zu dieser Eingabe nahm die
Heilmittelkontrolle am 17. September 2014 Stellung. Die A AG liess
sich dazu innert Frist nicht vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht
ist
gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1
lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur
Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2
Die Beschwerdeführerin beantragte in ihrer Beschwerdeschrift einzig die
Aufhebung der Verfügung der Heilmittelkontrolle vom 12. Februar 2013,
soweit diese nicht infolge Anpassungen gegenstandslos geworden sei. Sinngemäss
verlangte sie jedoch – im Rahmen der Beschwerdebegründung – auch die Aufhebung
des Rekursentscheids der Gesundheitsdirektion vom 14. April 2014. Die
Beschwerdeführerin rügt dabei lediglich die von der Heilmittelkontrolle
angeordnete Behebung des "Mangels Nr. 1": Sie wehrt sich
dagegen, auf der Webseite ihrer Versandhandelsapotheke den Mechanismus zu
entfernen, der es den Patienten bei Nichtvorliegen eines Rezepts erlaubt, eine
automatische Rezeptanfrage an einen Arzt auszulösen. Der Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens ist auf diesen Streitpunkt zu beschränken. Die übrigen,
früher teilweise noch umstrittenen Fragen – insbesondere betreffend Erwähnung
der A AG auf ihrer Homepage – sind somit nicht (mehr) Gegenstand des
Verfahrens.
2.
2.1
Nach Art. 26
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und
Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG) müssen bei der Verschreibung und der
Abgabe von Arzneimitteln die anerkannten Regeln der medizinischen und
pharmazeutischen Wissenschaften beachtet werden. Ein Arzneimittel darf nur
verschrieben werden, wenn der Gesundheitszustand der Konsumentin oder des
Konsumenten beziehungsweise der Patientin oder des Patienten bekannt ist
(Art. 26 Abs. 2 HMG). Der Versandhandel mit Arzneimitteln ist grundsätzlich
untersagt (Art. 27 Abs. 1 HMG). Eine Bewilligung wird nur erteilt,
wenn: a) für das betreffende Arzneimittel eine ärztliche Verschreibung
vorliegt; b) keine Sicherheitsanforderungen entgegenstehen; c) die
sachgemässe Beratung sichergestellt ist; d) eine ausreichende ärztliche
Überwachung der Wirkung sichergestellt ist (Art. 27 Abs. 2 HMG).
Der Bundesrat regelt die Einzelheiten (Art. 27 Abs. 3
HMG).
2.2
Wer eine Bewilligung für den Versandhandel mit Arzneimitteln beantragt,
muss im Besitz einer kantonalen Detailhandelsbewilligung zur Führung einer
öffentlichen Apotheke sein (Art. 29 Abs. 1 der
Verordnung über
die Arzneimittel vom 17. Oktober 2001 [Arzneimittelverordnung; VAM
]). Ausserdem muss die Gesuchstellerin durch ein Qualitätssicherungssystem
sicherstellen, dass:
a) die
Person, an die das Arzneimittel versandt wird, mit derjenigen Person, auf
welche das ärztliche Rezept ausgestellt ist, identisch ist;
b) das ärztliche Rezept in Bezug auf
mögliche unerwünschte Interaktionen mit anderen, von der betreffenden Person
gleichzeitig angewandten Arzneimittel überprüft wird;
c) zu versendende Arzneimittel so verpackt, transportiert und
ausgeliefert wird, dass seine Qualität und Wirksamkeit gesichert sind;
d) das Arzneimittel in der Originalpackung
(einschliesslich Packungsbeilage) und mit einer spezifischen Gebrauchsanweisung
ausgeliefert wird;
e) das
versandte Arzneimittel nur derjenigen Person, auf die das ärztliche Rezept
ausgestellt ist, oder an von ihr schriftlich bevollmächtigte Dritte
ausgeliefert wird;
f) die
Patientin oder der Patient darauf hingewiesen wird, dass sie oder er mit der
behandelnden Ärztin oder dem behandelnden Arzt Kontakt aufnehmen soll, sofern
Probleme bei der Medikation auftreten; und
g) die sachgemässe Beratung durch eine Fachperson wahrgenommen
wird (Art. 29 Abs. 2 VAM).
2.3
Gemäss
Art. 23 Abs. 1 HMG werden die Arzneimittel in Kategorien mit und ohne
Verschreibungspflicht
eingeteilt.
Die
Arzneimittelverordnung unterteilt die Medikamente in folgende fünf
Abgabekategorien: Verschärft verschreibungspflichtige Arzneimittel (Abgabekategorie
A; Art. 23 VAM), verschreibungspflichtige Arzneimittel (Abgabekategorie B;
Art. 24 VAM), Arzneimittel, die nach Fachberatung durch Medizinalpersonen
abgegeben werden dürfen (Abgabekategorie C; Art. 25 VAM), Arzneimittel,
die nach einer Fachberatung abgegeben werden dürfen (Abgabekategorie D;
Art. 26 VAM), und frei verkäufliche Arzneimittel (Abgabekategorie E;
Art. 27 VAM). Für die Kategorie der frei verkäuflichen Arzneimittel
(Abgabekategorie E) ist die Bestimmung über den Versandhandel (Art. 27
HMG) nicht anwendbar (Art. 23 Abs. 2 HMG).
3.
3.1
Die
Vorinstanz ging von folgendem Sachverhalt aus, was die Medikamentenbestellung
bei der beschwerdeführenden Versandhandelsapotheke betrifft: Auf der Homepage
hält die Beschwerdeführerin unter der Rubrik "Wie funktioniert?"
fest, dass sie für den Versand rezeptpflichtiger Arzneimittel das
Originalrezept benötige, das von einem in der Schweiz zugelassenen Arzt
ausgestellt sein müsse. Die Patientinnen und Patienten hätten zwei Möglichkeiten:
Sie könnten das Originalrezept per Post an die Versandhandelsapotheke senden,
oder ihr Arzt könne das Rezept per Mail oder Fax an sie schicken. In Bezug auf
den Internet-Bestellvorgang stützte sich die Vorinstanz auf Formulare und
Screenshots, die ihr die Beschwerdeführerin am 25. März 2014 zur
Erläuterung zugestellt hatte. Gemäss diesen Dokumenten werden Kunden, die
rezeptpflichtige Produkte im Warenkorb haben, beim fünften Schritt der
Bestellung darauf hingewiesen, dass sie auch für Medikamente der Kategorien C
und D ein Rezept beizubringen haben. Sodann können die Kunden ankreuzen, ob sie
bereits im Besitz eines Rezepts sind oder nicht. Wenn sie die Option "Ich
habe kein Rezept" wählen, werden sie anschliessend aufgefordert, den Arzt ihres
Vertrauens zu nennen; die Versandhandelsapotheke werde eine Anfrage für die
rezeptpflichtigen Produkte vorbereiten und direkt an diesen Arzt weiterleiten.
Der Arzt könne das Rezept ausstellen, worauf die Beschwerdeführerin dem Kunden
das Medikament liefere. Die Beschwerdeführerin schickt dem Arzt, den der Kunde
im Rahmen des fünften Bestellschritts angibt, automatisch ein Fax. Darin teilt
sie dem Arzt mit, dass sein Patient … [Patientenname] bei der Versandapotheke
der Beschwerdeführerin das Arzneimittel … [Arzneimittelname] der Kategorie …
[Abgabekategorie A, B, C oder D] bestellt habe. Damit dieses Medikament
verschickt werden dürfe, benötige die Versandhandelsapotheke ein ärztliches
Rezept. Der Patient habe die Beschwerdeführerin beauftragt, den Arzt um ein
Rezept anzufragen, damit die Bestellung ausgeführt werden könne. Der Arzt werde
gebeten, der Versandhandels­apotheke das unterschriebene und gestempelte Rezept
zukommen zu lassen.
3.2
Die
Beschwerdeführerin macht im Beschwerdeverfahren geltend, der Ablauf der Online-Arzneimittelbestellung
habe sich seit dem Rekursentscheid vom 14. April 2014 geändert. Dem
behandelnden Arzt werde nun nicht mehr eine
Rezept
anfrage geschickt,
sondern eine
Konsultations
anfrage. Für die Setzung der Häkchen sei ein
automatisierter Prozess vorgesehen, wenn die entsprechenden Informationen
bereits vorlägen. So werde bei den Anliegen des Patienten automatisch ein
Häkchen gesetzt, wenn es sich im Fall eines fehlenden Rezepts um ein Medikament
der Kategorien A oder B handle und das dritte Feld bei Medikamenten der
Kategorien C und D. Die Beschwerdeführerin legte ihrer Eingabe eine
ausgedruckte Muster-Konsultations­anfrage der Versandapotheke bei. Darin ist
ersichtlich, dass die Patienten gegenüber dem Arzt drei mögliche Anliegen
vorbringen können, nämlich: 1. Frage, ob eine ärztliche Konsultation nötig
ist; 2. Bitte um Ausstellung eines ärztlichen Rezepts des behandelnden
Arztes an die Versandhandelsapotheke; 3. Angabe, dass der Patient für die
Bestellung des betreffenden Medikaments der Klassen C oder D im
Versandhandel ein ärztliches Rezept braucht. Der Arzt hat zwei Optionen: Er
kann entweder das gewünschte Rezept auszustellen oder den Patienten zu einer
Konsultation aufzubieten.
3.3
Die
Heilmittelkontrolle hält in ihrer Stellungnahme vom 17. September 2014
fest, aus der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 28. August 2014 gehe
nicht hervor, wie der offenbar aktualisierte automatisierte Prozess ablaufe und
auf welchen Informationen dieser basiere, wenn Medikamente über die Homepage
der Beschwerdeführerin bestellt würden. In Bezug auf Patienten ohne Rezept sei
ferner unklar, ob automatisch die Frage angekreuzt werde, ob eine ärztliche
Konsultation erforderlich sei. Angesichts dieser Unklarheiten könne nicht
abschliessend beurteilt werden, ob die Konsultationsanfrage der Beschwerdeführerin
den heilmittelrechtlichen Anforderungen genüge.
3.4
Es
erscheint fraglich, ob die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 28. August
2014 ein zulässiges, den Streitgegenstand nicht erweiterndes und für das
Beschwerdeverfahren zu berücksichtigendes Novum darstellt (dazu Marco Donatsch
in: Alain Griffel [Hrsg.], Kom­mentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 52
N. 18 f.). Die Frage kann im vorliegenden Fall jedoch offenbleiben:
Die Beschwerdeführerin macht mit Bezug auf alle vier Abgabekategorien A
bis D selber gar nicht geltend, dass sie den Mechanismus deaktiviert habe, der
es den Patienten bei Nichtvorliegen eines Rezeptes erlaubt, direkt eine Rezeptanfrage
bei einem Arzt auszulösen. Dies gilt ohne Weiteres für die
Abgabekategorien C und D. Aber auch bei den Abgabekategorien A und B
beinhaltet die Behauptung der Beschwerdeführerin, es würde automatisch eine
Konsultationsanfrage ausgelöst noch keineswegs, dass der Besteller oder die
Bestellerin nicht mittels zusätzlicher Aktivierung des zweiten Anliegens auch
im Sinn einer Handlungsalternative für den Arzt um direkte Zustellung des
Rezepts an die Beschwerdeführerin ersuchen kann.
4.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der von ihr verwendete
Mechanismus für die Internet-Bestellung
von
Arzneimitteln
sei rechtlich zulässig, denn sie verschicke keine Medikamente der
Abgabekategorien A–D, bevor eine ärztliche Verschreibung vorliege. Das
Heilmittelgesetz schreibe nicht vor, dass von Anfang an bzw. bereits zum
Zeitpunkt der
Bestellung
eines rezeptpflichtigen Medikaments durch den
Patienten ein ärztliches Rezept vorliegen müsse. Vielmehr genüge es, wenn die
ärztliche Verschreibung im Zeitpunkt vorliege, da die Versandapotheke das
Arzneimittel dem Patienten per Post
zustelle
. Demnach sei es zulässig,
dass ein Patient bei der Beschwerdeführerin im Internet ein verschreibungspflichtiges
Medikament bestelle, diese dann – automatisiert – das Rezept beim Arzt einhole
und das Arzneimittel dem Patienten schicke, sobald sie das Rezept vom Arzt erhalten
habe. Dem Arzt stehe es nach Zustellung der Rezept- bzw. Konsultationsanfrage
frei zu entscheiden, ob er das Rezept ausstelle (bzw. nicht ausstelle), ohne
den Patienten zuvor zu kontaktieren und/oder zu untersuchen, oder ob er eine
persönliche Konsultation für erforderlich halte, um den Arzneimittelbedarf des
Patienten fachlich korrekt beurteilen zu können. Das System bewirke für Ärzte
keineswegs einen Anreiz, gegen Grundsätze der Verschreibung zu verstossen bzw.
Patienten ohne vorherige Konsultation ein Rezept ausstellten, obwohl sie deren
Gesundheitszustand nicht genügend kennten. Vielmehr seien die Ärzte durchaus in
der Lage, selbstverantwortlich zu entscheiden, auf welcher Basis der Gesundheitszustand
eines Patienten hinreichend beurteilt werden könne. Soweit die Anfragen von
Patienten stammten, die der Arzt bereits kenne, sei dieser im Übrigen nicht
selten in der Lage, Rezeptanfragen auch ohne vorherige (nochmalige) Untersuchung
des betreffenden Patienten objektiv zu beurteilen. Dies gelte insbesondere
dann, wenn es um Dauerrezepte gehe, wenn eine gefestigte Beziehung zwischen
Patient und (Vertrauens-)Arzt bestehe oder wenn es sich um Medikamente der
Kategorien C und D handle, die ausserhalb des Versandhandels auch ohne
ärztliches Rezept erhältlich seien. Die automatische Rezeptanfrage
beeinträchtige weder den Ablauf des Arzneimittelbezugs noch die Kommunikation
zwischen Arzt und Patient auf unzulässige Weise; die diesbezüglichen Gewohnheiten
der Bevölkerung hätten sich in den letzten Jahren geändert. Das System mit der
automatisierten Kontaktanfrage führe insgesamt zu einer höheren
Patientensicherheit als das herkömmliche System, bei dem die Arzneimittel
physisch (über den Ladentisch) abgegeben würden. Zudem vereinfache das
Versandhandelssystem der Beschwerdeführerin die Abläufe der Rezeptbeschaffung
und verhindere damit unnötige Kosten.
5.
5.1
Der
Wortlaut des Gesetzes- und Verordnungsrechts (Art. 27 Abs. 2 HMG;
Art. 29 Abs. 2 VAM) gibt keine explizite Antwort auf die sich hier
stellende Frage, ob das ärztliche Rezept beim Versandhandel mit Arzneimitteln bereits
im Moment der Online-Medikamentenbestellung vorliegen muss oder ob es genügt,
wenn die Versandapotheke das gewünschte Rezept nach der Bestellung – aber vor
dem Versand – beim Arzt einholt.
5.2
Aus der
Parlamentsdebatte zu Art. 27 Abs. 2 HMG geht hervor, dass der
Gesetzgeber davon ausging, dass das ärztliche Rezept beim Versandhandel bereits
zum Zeitpunkt der
Bestellung
des Arzneimittels vorliegen muss:
"Hier wird dem Begehren nachgekommen, dass in der Tat ein Kontakt, eine
Beratung stattfinden muss, dass man also keine Medikamente bestellen soll, ohne
vorher den Bedarf abgeklärt zu haben. Im Versandhandel kann also nur auf eine
Verschreibung hin geliefert werden; ohne Verschreibung ist eine Bestellung
nicht möglich" (Votum Christine Beerli, Ständeratsdebatte vom
27. September 2000, AB S 2000 S. 605; vgl. auch Votum Stefanie
Baumann, Nationalratsdebatte vom 8. März 2000, AB N 2000 S. 111). Der
Nationalrat hat am 7. Mai 2014 mit 131:56 Stimmen einem Antrag
zugestimmt, Art. 27 Abs. 2 lit. a HMG
explizit
dahingehend zu ergänzen, dass die ärztliche Verschreibung bereits bei der
Bestellung des Arzneimittels vorliegen muss. Zur Begründung des Antrags wurde
angeführt, dass auf diese Weise dem vom Gesetzgeber bereits im Jahr 2000
intendierten, nach wie vor sehr aktuellen Schutzzweck zu mehr
Durchsetzungskraft in der Praxis verholfen werden könne (AB 2014 N 695). Das
Schweizerische Heilmittelinstitut geht ebenfalls davon aus, dass die fachliche
Beratung
vor der Bestellung
des Medikaments im Versandhandel erfolgen
muss (Swissmedic, Leitfaden "Arzneimittel und Internet" vom August
2011, S. 1). Dies ist auch die Auffassung der Lehre, soweit sie sich zu
dieser Frage überhaupt äussert (Thomas Gächter/Bernhard Rütsche,
Gesundheitsrecht, 3. A., Basel 2013, N. 899; nicht zur Thematik
geäussert haben sich Heidi Bürgi, in: Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz,
Basel etc. 2006, Art. 27 N. 48 ff.; Ueli Kieser, Arzneimittel,
in: Tomas Poledna/Ueli Kieser [Hrsg.], Gesundheitsrecht, SBVR Band VIII, Basel
etc. 2005, Rz. 42; Tomas Poledna/Brigitte Berger, Öffentliches
Gesundheitsrecht, Bern 2002, Rz. 330; Andreas Wildi/Max Giger, Das
ärztliche Rezept im Digitalen Zeitalter, in: Schweizerische Ärztezeitung 2013
Nr. 35, S. 1314 ff.). Gegenteilige Hinweise lassen sich weder in
den Gesetzesmaterialien noch in der Literatur finden.
5.3
Gemäss der
bundesrätlichen Botschaft vom 1. März 1999 soll das Heilmittelgesetz dafür
sorgen, dass nur Heilmittel abgegeben werden, die den jeweils neusten
wissenschaftlichen Ansprüchen an Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit genügen
(BBl 1999 3453 ff., 3458). Nach Art. 1 Abs. 2 lit. b HMG
sollen die in Verkehr gebrachten Heilmittel ihrem Zweck entsprechend und
massvoll verwendet werden. Das in der Botschaft und im Gesetz zum Ausdruck
kommende gesundheitspolitische Ziel der massvollen und zweckmässigen Verwendung
von Arzneimitteln spricht dafür, Art. 27 Abs. 2 HMG dahingehend zu
interpretieren, dass das ärztliche Rezept bereits zum Zeitpunkt der
Bestellung
eines Medikaments bei einer Versandhandelsapotheke vorliegen muss. Ärztinnen
und Ärzte dürfen zwar aufgrund ihrer Sorgfaltspflicht nur dann Arzneimittel
verschreiben, wenn sie den Gesundheitszustand ihrer Patientinnen und Patienten
kennen (Art. 26 Abs. 2 HMG). Doch bei der Beurteilung der Frage, ob
der Gesundheitszustand des Patienten für eine Arzneimittelverschreibung
hinreichend bekannt ist, verfügen die Ärzte nicht selten über einen erheblichen
Spielraum. Das Online-Bestellsystem der Beschwerdeführerin schafft für Ärzte
einen Anreiz, den Gesundheitszustand des Patienten in Zweifelsfällen –
insbesondere bei Medikamenten der Abgabekategorien C und D – als bekannt
zu erachten: Hat der Patient bereits eine Selbstdiagnose vorgenommen und
gestützt darauf im Internet ein Medikament bestellt, so besteht für den Arzt
eine höhere Hemmschwelle, die Initiative zu ergreifen und den Patienten zu
einer Konsultation einzuladen, als wenn eine vorgängige, vom Patienten
ausgehende Arztkontaktierung erforderlich ist und der Arzt beratend auf den
Patienten einwirken kann, ohne dabei einen bevormundenden Eindruck zu erwecken.
In Fällen, in denen der Arzt ohne Konsultation ein Rezept verschreibt, besteht
überdies die Gefahr, dass die Versandhandelsapotheke ihrer Pflicht gemäss
Art. 27 Abs. 2 lit. c HMG und Art. 29 Abs. 2
lit. g VAM nicht nachkommen kann, dafür zu sorgen, dass eine sachgemässe
Beratung durch eine Fachperson wahrgenommen wird. Im Versandhandel stellt die
Rezeptausstellung aber gerade die Sicherheitsgarantie dafür dar, dass ein Arzt
sowohl hinsichtlich der Eignung als auch der Menge und Dosierung des
Arzneimittels eine Kontrolle vorgenommen hat (BGE 125 I 474 E. 4e/aa = Pra
2000 Nr. 177). Hinzu kommt schliesslich, dass bei vielen Patienten die
Hemmschwelle für Medikamentenbestellungen sinkt, wenn sie ohne vorherige
fachliche Beratung im Internet-Versandhandel Medikamente bestellen können.
Damit wird ein Anreiz geschaffen, bei einer Versandhandelsapotheke gestützt auf
eine Selbstdiagnose Medikamente zu bestellen, die im Fall einer persönlichen
Fachberatung nicht bestellt worden wären. Insgesamt schafft das Bestellsystem
der Beschwerdeführerin somit Anreize für Patienten, mehr Medikamente zu
bestellen, und für Ärzte, vermehrt Rezepte ohne Fachberatung auszustellen. Die
damit verbundene Gefahr, dass mehr unnötige oder unwirksame Medikamente
verschrieben werden, steht nicht im Einklang mit dem Gesetzesziel der
massvollen, wirksamen und zweckmässigen Verwendung von Arzneimitteln.
5.4
Vor dem
Hintergrund des Willens des Gesetzgebers (E. 5.2) sowie des Zwecks des
Heilmittelgesetzes (E. 5.3) ist als Zwischenfazit festzuhalten, dass der
Versandhandel mit Medikamenten nur dann als zulässig zu erachten ist, wenn der
Arzneimittelbestellung eine ärztliche Rezeptausstellung vorangeht.
5.5
Eventualiter
stellt sich die Beschwerdeführerin sinngemäss auf den Standpunkt, dass der
Bestellmechanismus auf ihrer Homepage zumindest für Medikamente der Abgabekategorien C
und D zulässig sei, da diese Arzneimittel beim Verkauf über den Ladentisch rezeptfrei
abgegeben werden dürften. Angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
überzeugt dieses Vorbringen nicht: Der in Art. 27 Abs. 2 lit. a
HMG verwendete Begriff "Arzneimittel" umfasst
alle
Abgabekategorien mit Ausnahme der in Art. 23 Abs. 2 HMG erwähnten
Kategorie E. Im Versandhandel sind – anders als im Handel über den Ladentisch
einer Offizinapotheke oder einer Drogerie – auch die (fachberatungspflichtigen)
Medikamente der Kategorien C und D rezeptpflichtig, um sicherzustellen,
dass trotz fehlender Direktbegegnung zwischen Apothekern und Patienten eine
Fachberatung stattfindet (vgl. BGr, 11. April 2014, 2C_622/2013,
E. 2.4.1; BGr, 5. September 2006, K 158/05, E. 6.4). Vor
dem Hintergrund dieser Rechtsprechung sowie des Willens des Gesetzgebers
(E. 5.2) und des Zwecks des Heilmittelgesetzes (E. 5.3) ging die
Vorinstanz zu Recht davon aus, dass die ärztliche Verschreibung nicht nur bei
Arzneimitteln der Abgabekategorien A und B, sondern auch bei den
Kategorien C und D bereits dann vorliegen muss, wenn das Medikament bei
der Versandhandelsapotheke bestellt wird.
5.6
Die
Beschwerdeführerin weist auf ihrer Homepage zwar darauf hin, dass für die Bestellung
von Medikamenten der Abgabekategorien A–D über die Versandapotheke ein
Arztrezept erforderlich ist. Der Internet-Bestellmechanismus ermöglicht es
allerdings dennoch, Arzneimittel ohne ärztliches Rezept zu bestellen und die Versandapotheke
zu beauftragen, das nötige Rezept beim Arzt einzuholen (vgl. E. 3.1 und
3.2). Angesichts der faktisch bestehenden Möglichkeit, bei der
beschwerdeführenden Versandhandelsapotheke ohne ärztliche Verschreibung Medikamente
zu bestellen, genügt der blosse Hinweis auf die Rezeptpflicht nicht, um
Patienten von solchen Bestellungen abzuhalten. Der Schluss der Vorinstanz, dass
der von der Beschwerdeführerin verwendete Bestellmechanismus unzulässig ist und
von der Homepage entfernt werden muss, ist somit nicht zu beanstanden.
6.
Zusammenfassend erweisen sich die Einwendungen der
Beschwerdeführerin als unbegründet. Somit ist die Beschwerde abzuweisen.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG). Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    160.--     Zustellkosten,
Fr. 2'160.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …