zh_verwaltungsgericht · VB.2019.00545 · 2020-01-16 · de

Submission | Erfüllen von Musskriterien. Werden einzelne bei der Produkteumschreibung gemäss Ausschreibungsunterlagen als Mussanforderungen bezeichnete Vorgaben nicht erfüllt, so führt dies nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. Die in der Ausschreibung enthaltenen Vorgaben an das Produkt müssen sachlich begründet sein. Der Vergabebehörde kommt indessen, wie bei der Bewertung von Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (E.3.2). Da eine Montage sowie Parametrierung bereits im Werk der Mitbeteiligten erfolgt, hat die Vergabebehörde bei der Annahme, dass das Plug&Play-Kriterium erfüllt sei, ihr Ermessen nicht überschritten (E. 4.2). Die Beschwerdegegnerin legt ausführlich und plausibel dar, weshalb das Angebot der Mitbeteiligten ohne Impuls funktioniert und daher auch das Kriterium, es dürfe keine Impulssammlung vorliegen, erfüllt ist (E. 5.3). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 20..2.16.0 VB.2019.00545
Zurich Verwaltungsgericht 20..2.16.0 VB.2019.00545
Zurigo Verwaltungsgericht 20..2.16.0 VB.2019.00545

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00545
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Geschäftsnummer:
VB.2019.00545
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 16.01.2020
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Erfüllen von Musskriterien.
Werden einzelne bei der Produkteumschreibung gemäss Ausschreibungsunterlagen als Mussanforderungen bezeichnete Vorgaben nicht erfüllt, so führt dies nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. Die in der Ausschreibung enthaltenen Vorgaben an das Produkt müssen sachlich begründet sein. Der Vergabebehörde kommt indessen, wie bei der Bewertung von Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (E.3.2). Da eine Montage sowie Parametrierung bereits im Werk der Mitbeteiligten erfolgt, hat die Vergabebehörde bei der Annahme, dass das Plug&Play-Kriterium erfüllt sei, ihr Ermessen nicht überschritten (E. 4.2). Die Beschwerdegegnerin legt ausführlich und plausibel dar, weshalb das Angebot der Mitbeteiligten ohne Impuls funktioniert und daher auch das Kriterium, es dürfe keine Impulssammlung vorliegen, erfüllt ist (E. 5.3).
Abweisung.
Stichworte:
MUSSKRITERIEN
PLUG&PLAY
SUBMISSION
SUBMISSIONSRECHT
Rechtsnormen:
Art. 16 IVöB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2019.00545
Urteil
der 1. Kammer
vom
16. Januar 2020
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter
Sprenger, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiberin
Nicole Bürgin.
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadtwerk Winterthur, Technik Gas und Wasser, vertreten durch Stadt
Winterthur, RA E,
Beschwerdegegnerin,
und
B AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich
ergeben:
I.
Das Stadtwerk Winterthur eröffnete mit Publikation auf
Simap vom 10. Januar 2019 ein offenes Submissionsverfahren zur Beschaffung
von Gas- und Wasserzählern. Gemäss Offertöffnungsprotokoll gingen innert Frist
vier Angebote ein, wobei zwei Angebote die Eignungskriterien nicht erfüllten.
Gemäss Bewertung des Stadtwerks Winterthur rangierte die B AG mit einem Angebot
von Fr. 377'822.00 auf Platz 1 und die A AG mit einem Angebot
von Fr. 494'093.00 auf Platz 2. Mit Verfügung vom 19. August
2019 erfolgte der Zuschlag an die B AG.
II.
Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 26. August
2019 an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Zuschlagsverfügung
aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen; unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.
Das Stadtwerk Winterthur beantragte am 6. September
2019 die Abweisung der Beschwerde; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Am
19. September 2019 beantragte die A AG, der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen. Sie replizierte sodann am 20. September
2019. Am 4. Oktober 2019 duplizierte das Stadtwerk Winterthur und hielt an
seinen Anträgen fest. Mit Präsidialverfügung vom 11. Oktober 2019 wurde
der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und das Stadtwerk Winterthur
ermächtigt, die fortlaufend benötigten Wasserzähler bis zum Abschluss des
Beschwerdeverfahrens bei der Zuschlagsempfängerin oder einem anderen
Unternehmen einzukaufen. Die A AG äusserte sich nicht mehr.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur
Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund
der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Die
zweitplatzierte Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte würde nicht
alle Musskriterien erfüllen, weshalb das Angebot der Mitbeteiligten
auszuschliessen und ihr der Zuschlag zu erteilen sei. Würde die
Beschwerdeführerin mit ihren Rügen betreffend den Ausschluss der Mitbeteiligten
durchdringen, hätte sie eine realistische Chance auf Erhalt des Zuschlags. Ihre
Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind
ebenfalls erfüllt.
3.
3.1
Im
"Pflichtenheft Hauswasserzähler" der Ausschreibungsunterlagen wurden
unter Ziffer 1.2 verschiedene Musskriterien aufgeführt. Dazu gehört, dass
bei den Schnittstellen zwingend der Originalzählerstand ausgelesen und übertragen
werden muss. Zählerstandbildung über Impulssammlung sei nicht zulässig. Weiter
wurde gefordert, dass Ausgangsschittstellen des Zählers in Betrieb
(Plug&Play) ohne Parametrierung anschliessbar sein müssen. Die
Beschwerdegegnerin hielt in ihren allgemeinen Submissionsbedingungen fest, die
Erfüllung der zwingenden technischen Spezifikationen aus dem Dokument
"Pflichtenheft Hauswasserzähler" sei Voraussetzung für die
Auftragsvergabe. Würden die Nachweise der technischen Spezifikationen nur
unzureichend erbracht, führe dies zum Ausschluss vom Ausschreibungsverfahren.
3.2
Musskriterien
und Eignungskriterien sind keine identischen Begriffe. Nur letztere, nicht aber
die Musskriterien, betreffen direkt die Eignung des Anbieters (vgl. Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 251 Rz. 582).
Werden einzelne bei der Produkteumschreibung gemäss Ausschreibungsunterlagen
als Mussanforderungen bezeichnete Vorgaben nicht erfüllt, so führt dies nicht
zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. Die in der Ausschreibung enthaltenen
Vorgaben an das Produkt müssen sachlich begründet sein. Der Vergabebehörde
kommt indessen, wie bei der Bewertung von Eignungskriterien, ein erheblicher
Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16
Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG sowie
VGr, 27. Juli 2017, VB.2017.00367, E. 6.3; 29. Juli 2014,
VB.2014.00175, E. 3.1; je mit weiteren Hinweisen; Galli et al., S. 241
Rz. 564).
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin rügt, das von der Mitbeteiligten angebotene Produkt erfülle
das Plug&Play-Kriterium nicht, da der Anfangszählerstand ins Systemmodul
parametriert werden müsse.
4.2
Die
Mitbeteiligte offerierte ihr Systemmodul montiert und parametriert. Da somit
eine Montage des Moduls mit der Messeinheit sowie die erforderliche
Parametrierung bereits im Werk der Mitbeteiligten erfolgen sollen, ist das
Muss-Kriterium des Plug&Play erfüllt. Der von der Beschwerdeführerin
eingebrachte Einwand, dass wenn dies nicht im Werk geschehen könne, im Feld
parametriert werden müsse, vermag nicht zu überzeugen. Es liegt an der
Mitbeteiligten, gemäss Offerte liefern zu können. Dass die Parametrierung
werkseitig gar nicht möglich sei, wird von der Beschwerdeführerin sodann auch
nicht vorgebracht, weshalb die Vergabebehörde bei der begründeten Annahme, dass
das Plug&Play-Kriterium erfüllt sei, ihr Ermessen nicht missbraucht hat.
5.
5.1
Die
Beschwerdeführerin rügt weiter, beim Angebot der Mitbeteiligten würde nicht der
Originalzählerstand ausgelesen, sondern die Zählerstandbildung würde durch eine
unzulässige Impulssammlung erfolgen.
5.2
Die
Beschwerdegegnerin führt aus, die Erklärungen und Ausführungen der
Beschwerdeführerin würden sich auf ein altes Produkt der Mitbeteiligten
beziehen. Beim 2019 neu eingeführten und angebotenen Produkt werde die absolute
Position der 1l-Metallplatte durch ein magnetisch induktives Messverfahren
ermittelt. Diese Position werde analog dem Produkt der Beschwerdeführerin durch
einen mehrstelligen binären Code zur Verrechnung an den Mikrokontroller
weitergegeben. Durch diese Codierung, welche nicht mit einer Impulssammlung
vergleichbar sei, werde der Durchfluss ermittelt, welcher die Grundlage zur Bildung
des Originalzählerstands sei. Das Verfahren der Impulssammlung werde in der
Industrie für die sogenannte S0-Schnittstelle verwendet. Das Verfahren sei in
der Norm DIN EN 62053-31 geregelt. Folglich beziehe sich der Begriff
"Impulssammlung" ausschliesslich auf das Aufsummieren von solch
normiert erzeugten elektrischen Impulsen. Eine begriffliche Ausweitung auf
andere Verfahren, welche z.
B.
mittels magnetisch induktiver Positionsbestimmung eines Zahnrads funktionieren,
könnten nicht nachvollzogen bzw. akzeptiert werden. Der eigentliche Hintergrund
der Anforderung sei, dem Eliminieren der Fehleranfälligkeit des
Impulssammlungsverfahrens, Rechnung zu tragen. Mit dem im Produkt der
Mitbeteiligten eingesetzten magnetisch induktiven
Positionsbestimmungs-Verfahren werde der eigentlichen Bedeutung der Anforderung
des Pflichtenhefts, nämlich der Vermeidung von bekannten Fehlerquellen bei
Impulssammlungsmethoden, vollends Rechnung getragen.
5.3
Die
Mitbeteiligte bot in ihrer Offerte als Messeinheit das Produkt C mit einem
Mehrstrahl-Flügelrad und als Systemmodul D an. In ihren Präzisierungen zum
Pflichtenheft führte sie sodann aus, beim D-Modul werde der Zählerstand durch
induktive Abtastung andauernd aktualisiert (keine Impulssammlung). Dadurch sei
der übermittelte Zählerstand jederzeit aktuell. Das von der Beschwerdegegnerin
in ihrer Duplik näher erläuterte Verfahren unterscheidet sich von demjenigen,
welches die Beschwerdeführerin in ihrer Replik näher erläutert. Die
Beschwerdeführerin bildete in ihrer Replik weiter ein Produkt aus dem Jahr 2004
ab. Es muss daher aufgrund dessen davon ausgegangen werden, dass sich die
Ausführungen der Beschwerdeführerin auf die älteren Produkte der Mitbeteiligten
beziehen. Die Beschwerdegegnerin hat ausführlich und plausibel dargelegt, dass
beim Produkt der Mitbeteiligten nicht bei voller Umdrehung der Metallplatte ein
Impuls abgesendet, sondern die absolute Position mittels binärem Code zur
Verrechnung weitergegeben wird. Das dies bei den neuen Produkten der
Mitbeteiligten der Fall sei, wird von der Beschwerdeführerin sodann auch nicht
bestritten. Die zunächst falsche Bezeichnung im Produktblatt der Mitbeteiligten
(Impulswertigkeit) vermag daran nichts zu ändern. Dass die Beschwerdegegnerin
somit, wie dies auch die Mitbeteiligte in ihrer Offerte ausführte, nicht von
einer Impulssammlung ausging, ist daher nicht rechtsverletzend. Der grosse
Ermessensspielraum, welcher der Vergabebehörde bei der Bewertung von
Musskriterien zusteht, wurde nicht verletzt, ging es beim Kriterium der Auslesung
des Originalzählerstands hauptsächlich darum, die altbekannten Probleme mit
Impulssammlungen zu vermeiden, was beim offerierten Produkt der Fall ist.
5.4
Nach dem
Gesagten durfte die Vergabebehörde die Erfüllung der Musskriterien durch die
Mitbeteiligte ohne Rechtsverletzung bejahen. Demgemäss ist die Beschwerde
abzuweisen.
6.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(§ 65a Abs. 1 und § 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG) und ist sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG),
wobei zu beachten ist, dass Letztere mit der Beschwerdeantwort im Wesentlichen
nur ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist.
7.
Der Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich
massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen (Art. 1 lit. b der
Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021
[SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f
BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    230.--     Zustellkosten,
Fr. 4'230.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine
Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen
ab Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …