zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00519 · 2017-11-23 · de

Sperrung Internet-Domains | Sperrung von Internet-Domains [Die Beschwerdegegnerin wies die Registerbetreiberin an, die Zuteilung von drei Domain-Namen des Beschwerdeführers zu widerrufen bzw. den Zugang zu diesen Adressen zu sperren. In der Folge wurden die Domain-Namen als provisorische Massnahme durch die Registerbetreiberin technisch blockiert.] Aufgrund des Verfahrensausgangs und des noch nicht erfolgten Entscheids in der Hauptsache kann von einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden (E. 3). Die angefochtene Verfügung der Beschwerdegegnerin ist zwar nicht nichtig (E. 5.1 f.). Allerdings verletzte die Beschwerdegegnerin in schwerer Weise das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers, indem sie ihn nicht in das Verfahren einbezogen und ihm die Verfügung nicht korrekt eröffnet hat. Eine Heilung kommt nicht infrage (E. 5.3 f.). Rechtsgrundlagen für den Widerruf der Zuteilung eines Domain-Namens (E. 6.1). Die von der Beschwerdegegnerin getroffene Anordnung liegt in ihrer Zuständigkeit (E. 6.2). Der Schutzbereich der Eigentumsgarantie umfasst auch Internet-Domains. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit hätte es geboten, den Beschwerdeführer zunächst aufzufordern, die unzulässigen Inhalte der Websites zu entfernen. Ist über die Unzulässigkeit der Inhalte rechtskräftig entschieden und leistet der Beschwerdeführer der darauffolgenden Aufforderung keine Folge oder schaltet er die unzulässigen Inhalte erneut auf, ist der Widerruf der Zuteilung des Domain-Namens zu prüfen (E. 6.4). Aufgrund des Entzugs der Berufsausübungsbewilligung, des weiteren Verhaltens des Beschwerdeführers und des Patientenschutzes rechtfertigt es sich, die technische Blockierung der Websites im Sinn einer vorläufigen Anordnung aufrechtzuerhalten (E. 7). Teilweise Gutheissung und Rückweisung an die Beschwerdegegnerin.

Zürich Verwaltungsgericht 23.11.2017 VB.2016.00519
Zurich Verwaltungsgericht 23.11.2017 VB.2016.00519
Zurigo Verwaltungsgericht 23.11.2017 VB.2016.00519

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00519
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Geschäftsnummer:
VB.2016.00519
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 23.11.2017
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
Sperrung Internet-Domains
Sperrung von Internet-Domains
[Die Beschwerdegegnerin wies die Registerbetreiberin an, die Zuteilung von drei Domain-Namen des Beschwerdeführers zu widerrufen bzw. den Zugang zu diesen Adressen zu sperren. In der Folge wurden die Domain-Namen als provisorische Massnahme durch die Registerbetreiberin technisch blockiert.]
Aufgrund des Verfahrensausgangs und des noch nicht erfolgten Entscheids in der Hauptsache kann von einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden (E. 3). Die angefochtene Verfügung der Beschwerdegegnerin ist zwar nicht nichtig (E. 5.1 f.). Allerdings verletzte die Beschwerdegegnerin in schwerer Weise das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers, indem sie ihn nicht in das Verfahren einbezogen und ihm die Verfügung nicht korrekt eröffnet hat. Eine Heilung kommt nicht infrage (E. 5.3 f.). Rechtsgrundlagen für den Widerruf der Zuteilung eines Domain-Namens (E. 6.1). Die von der Beschwerdegegnerin getroffene Anordnung liegt in ihrer Zuständigkeit (E. 6.2). Der Schutzbereich der Eigentumsgarantie umfasst auch Internet-Domains. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit hätte es geboten, den Beschwerdeführer zunächst aufzufordern, die unzulässigen Inhalte der Websites zu entfernen. Ist über die Unzulässigkeit der Inhalte rechtskräftig entschieden und leistet der Beschwerdeführer der darauffolgenden Aufforderung keine Folge oder schaltet er die unzulässigen Inhalte erneut auf, ist der Widerruf der Zuteilung des Domain-Namens zu prüfen (E. 6.4). Aufgrund des Entzugs der Berufsausübungsbewilligung, des weiteren Verhaltens des Beschwerdeführers und des Patientenschutzes rechtfertigt es sich, die technische Blockierung der Websites im Sinn einer vorläufigen Anordnung aufrechtzuerhalten (E. 7).
Teilweise Gutheissung und Rückweisung an die Beschwerdegegnerin.
Stichworte:
AUFSCHIEBENDE WIRKUNG
BERUFSAUSÜBUNGSVERBOT
EIGENTUMSGARANTIE
ERÖFFNUNGSMANGEL
GEHÖRSVERLETZUNG
INTERNET-DOMAIN
NICHTIGKEIT
ÖFFENTLICHE VERHANDLUNG
RECHTLICHES GEHÖR
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
WIDERRUF
ZUSTÄNDIGKEIT
Rechtsnormen:
Art. 26 BV
Art. 29 Abs. II BV
Art. 36 BV
Art. 36 Abs. I BV
Art. 6 EMRK
Art. 6 Abs. I EMRK
§ 59 GesundheitsG
§ 59 Abs. II GesundheitsG
Art. 30 VID
Art. 31 VID
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
3. Abteilung
VB.2016.00519
Urteil
vom
23. November 2017
Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Ersatzrichterin
Nicole Tschirky,
Gerichtsschreiberin
Rahel Zehnder.
In Sachen
A,
Beschwerdeführer,
gegen
Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Sperrung
Internet-Domains,
hat
sich ergeben:
I.
Mit Verfügung vom 20. August 2015 wies die
Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich die Stiftung B als
Registerbetreiberin an, die Zuteilung der Domain-Namen "www.A1.ch",
"www.A2.ch" und "www.A3.ch" unverzüglich zu widerrufen bzw.
den Zugang zu diesen Adressen zu sperren oder sperren zu lassen.
II.
Dagegen erhob A am 15. September 2015 Rekurs an den
Regierungsrat, auf welchen mit Entscheid vom 22. Juni 2016 nicht
eingetreten wurde. Das Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
und unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wurde abgewiesen.
III.
A.
Gegen
diesen Entscheid erhob A mit Eingabe vom 6. September 2016 Beschwerde an
das Verwaltungsgericht und beantragte, es sei die Nichtigkeit des Entscheids
des Regierungsrats vom 22. Juni 2016 und der Verfügung der Gesundheitsdirektion
vom 20. August 2015 festzustellen. Weiter seien die Akten von Amtes wegen
beizuziehen, die Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts festzustellen,
aufschiebende Wirkung zu erteilen, unentgeltliche Prozessführung und
Rechtsvertretung zu gewähren, ein öffentliches Verfahren durchzuführen sowie
eine kostendeckende Entschädigung und angemessene Genugtuung zu gewähren, alles
unter Kosten-, Entschädigungs- und Schadenersatzfolgen (zzgl. 8 % MWST)
zulasten der Gesundheitsdirektion.
B.
Mit
Präsidialverfügung vom 16. September 2016 wurden die Gesundheitsdirektion
und der Regierungsrat aufgefordert, die Akten einzureichen. Am 8. Dezember
2016 wurde A über die Besetzung des Verwaltungsgerichts orientiert. Mit Eingabe
vom 16. Dezember 2016 wiederholte er die bereits mit der Beschwerde
gestellten Rechtsbegehren. Zudem beantragte er, die Eingabe sei infolge der
Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts an das zuständige Zivilgericht zu überweisen.
Weiter sei ihm lückenlos Einsicht in die vollständigen Verfahrensakten zu
gewähren. Schliesslich sei der Präsident der dritten Abteilung infolge
Vorbefasstheit, Parteilichkeit und Abhängigkeit vom Beschluss des
Verwaltungsgerichts vom 15. Juni 2006 unverzüglich im hängigen Verfahren
wirksam abzulehnen und auszuschliessen bzw. von Amtes wegen in den Ausstand zu
versetzen.
C.
A wurde
am 17. Februar 2017 Akteneinsicht gewährt. Nachdem A dabei aber nicht
genug Zeit für die Einsicht in sämtliche Akten erübrigen konnte, wurde ihm
Frist angesetzt, um die übrigen Akten einzusehen. Für einen weiteren
Akteneinsichtstermin hat sich A indessen nicht gemeldet.
D.
Mit
Präsidialverfügung vom 7. September 2017 wurden die Gesundheitsdirektion
und der Regierungsrat zur Einreichung einer Stellungnahme aufgefordert. Der
Regierungsrat beantragte mit Eingabe vom 14. September 2017 die Abweisung
der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Gesundheitsdirektion ersuchte
mit Stellungnahme vom 15. September 2017 ebenfalls um Abweisung der
Beschwerde.
E.
Mit
Beschluss vom 23. November 2017 wurde das Ausstandsbegehren gegen den
Präsidenten der 3. Abteilung abgewiesen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41
Abs. 1 in Verbindung mit §
19b Abs. 2 lit. a
des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.
1.2
Der
Beschwerdeführer begründet die geltend gemachte Unzuständigkeit der
Gesundheitsdirektion mit dem Hinweis auf Art. 6 Abs. 1
der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK,
SR 0.101)
. Da es sich bei der Bewilligung zur selbständigen
ärztlichen Tätigkeit um eine Zivilangelegenheit im Sinn von Art. 6
Abs. 1 EMRK handle, seien die Zivilgerichte und nicht die
Beschwerdegegnerin als Verwaltungsbehörde zuständig.
Nach Art. 6 Abs. 1 EMRK hat jede Person ein
Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen
Ansprüche und Verpflichtungen (oder über eine gegen sie erhobene
strafrechtliche Anklage) von einem unabhängigen und unparteiischen, auf einem
Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb
angemessener Frist verhandelt wird. Der Begriff der "civil rights"
umfasst dabei nicht nur zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern
auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern sie massgeblich
in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen (vgl. BGE 131
I 467 E. 2.5 mit Hinweisen). Zivilrechtlichen Charakter können daher auch
solche Entscheidungen haben, mit denen einer Person die Erlaubnis zur Ausübung
eines Berufs verweigert oder entzogen wird. Dies bedeutet allerdings nicht,
dass damit auch die Zuständigkeit der zivilrechtlichen Behörden begründet wird.
In diesen Streitigkeiten sind vielmehr von den jeweils
zuständigen Zivil- oder Verwaltungsbehörden die von der EMRK gewährleisteten Verfahrensgarantien
zu beachten.
Art. 6 Abs. 1 EMRK
hat
keinen Einfluss darauf, ob Zivil- oder Verwaltungsgerichte zuständig sind
.
Dies gilt auch im vorliegenden Verfahren betreffend den Widerruf der Zuteilung
der streitbetroffenen Internet-Domains (zur Zuständigkeit der
Gesundheitsdirektion, vgl. E. 6.2).
Die
Sache ist daher nicht an ein Zivilgericht zu überweisen.
1.3
Soweit der
Beschwerdeführer die Leistung von Schadenersatz beantragt, ist mangels Zuständigkeit
des Verwaltungsgerichts hierfür auf die Beschwerde nicht einzutreten. Vielmehr
entscheiden gemäss § 19 Abs. 1 des Haftungsgesetzes vom
14. September 1969 (
LS 170
.1) die
kantonalen Zivilgerichte über Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche Dritter
gegen den Staat. Von einer Weiterleitung der Eingabe nach § 70 in
Verbindung mit § 5 Abs. 2 VRG kann vorliegend abgesehen werden, da
ein Klageverfahren betreffend Schadenersatz nicht fristgebunden ist (Kaspar
Plüss
in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014
[Kommentar VRG], § 5 N. 48).
1.4
Da die übrigen
Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind, ist im Übrigen auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Die Beschwerdeschrift enthält ab S. 6 eine
"ergänzende Beschwerde", deren Anträge sich ebenfalls auf den
"602. Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrats des Kantons Zürich
vom 22. Juni 2016 (Sperre von Internet-Domains)" beziehen. In der
Begründung der "ergänzenden Beschwerde" erfolgen zunächst ebenfalls
Ausführungen zur Sperrung der Internet-Domains durch die Beschwerdegegnerin.
Anschliessend folgen jedoch Ausführungen zum E
ntzug
der Bewilligung zur selbständigen ärztlichen Berufsausübung im Jahr 2005 sowie
zu Beschlagnahmungen durch die Beschwerdegegnerin am 22. Juli 2015.
Aufgrund der klaren Anträge des Beschwerdeführers, die sich sämtliche auf
den
"602. Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrats des Kantons Zürich
vom 22. Juni 2016 (Sperre von Internet-Domains)" beziehen, ist jedoch
davon auszugehen, dass keine anderen Beschlüsse des Regierungsrats angefochten
wurden, d.
h. ein
Anfechtungswille des Beschwerdeführers gegen andere Beschlüsse des
Regierungsrats fehlt.
3.
In der Beschwerde verlangt der
Beschwerdeführer eine öffentliche Verhandlung nach Art. 6 Abs. 1
EMRK. Diese Bestimmung sieht einen Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung in
zivilrechtlichen Streitigkeiten vor. Als zivilrechtlich gilt insbesondere eine
sich im Schutzbereich der Eigentumsgarantie von Art. 26
der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101])
abspielende Streitigkeit über die Ausübung von
Eigentumsrechten (BGE 131 I 12 E. 1.2). Der
Schutzbereich
des Eigentums
im Sinn von Art. 26 BV umfasst jedes einem Einzelnen zustehende
vermögenswerte Recht (vgl. dazu Klaus A. Vallender in: Bernhard Ehrenzeller et
al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar,
3. A., Zürich/St. Gallen 2014, Art. 26 N. 20; vgl. Giovanni
Biaggini, BV – Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich
2007, Art. 26 BV N. 25). Domainnamen sind Ergebnis einer
Vertragsleistung und damit als vermögenswerte Rechtspositionen des Privatrechts
zu qualifizieren (festes Nutzungsrecht, vgl. dazu auch
den
Erläuterungsbericht des Bundesamts für Kommunikation zur Verordnung über die
Internet-Domains [VID] vom 13. Februar 2014, S. 29 f.
), die dem Schutz der Eigentumsgarantie unterstehen. Von
einer öffentlichen Verhandlung kann jedoch im vorliegenden Fall aufgrund des
Verfahrensausgangs und des noch nicht erfolgten Entscheids in der Hauptsache abgesehen
werden (vgl. dazu auch
BGE 136 I 279
E. 1
mit weiteren Hinweisen).
4.
Der Beschwerdeführer beantragt, der Beschwerde
aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4.1
Dem Lauf
der Rekursfrist wurde von der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom
20. August 2015 die aufschiebende Wirkung entzogen. Die
Registerbetreiberin teilte der Beschwerdegegnerin jedoch mit, dass sie die
Domain-Namen erst widerrufen werde, wenn die Verfügung der Beschwerdegegnerin
vollstreckbar geworden sei, womit in der Sache dem Rekurs aufschiebende Wirkung
zukam.
4.2
Der
Beschwerdeführer stellte am 15. September 2015 an das Bundesamt für
Kommunikation (BAKOM) ein Begehren um Entscheid gemäss Art. 31 Abs. 2
der Verordnung über Internet-Domains vom 5. November 2014 (VID, SR 784.104.2).
Mit Schreiben vom 23. September 2015 teilte das BAKOM dem Beschwerdeführer
mit, dass die Registerbetreiberin die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom
20. August 2015 nicht vollzogen habe und die streitbetroffenen Domains
weder widerrufen noch gesperrt worden seien. Somit könne das BAKOM auch kein
Verfahren gemäss Art. 31 Abs. 2 VID durchführen bzw. ein
entsprechendes Begehren sei ohne Gegenstand. Es obliege nicht dem BAKOM zu
beurteilen, ob die Verfügung der Beschwerdegegnerin fehlerhaft oder gar nichtig
sei. Es könne auch nicht eingeschätzt werden, ob die Beschwerdegegnerin in
Erwägung ziehe, eine neue Verfügung zu erlassen, die dem Beschwerdeführer als
Halter der infrage stehenden Domains unter Hinweis auf die gängigen prozessualen
Anfechtungsmöglichkeiten eröffnet werde.
4.3
Mit
Schreiben vom 25. November 2015 gelangte die Beschwerdegegnerin erneut an
die Registerbetreiberin und wies darauf hin, dass die Sperre der erwähnten
Websites und die Entfernung von illegalen Praxisschildern blosse Realakte
seien, die der technischen Durchsetzung des Berufsausübungsverbots dienten und
nicht mehr gesondert durch Rechtsmittel angefochten werden könnten. Eine
weitere formalisierte Feststellung der Illegalität der Inhalte sei nicht notwendig
– andernfalls der Beschwerdeführer jede in Rechtskraft erwachsende Verfügung,
in welcher die Rechtswidrigkeit einer konkreten Website festgestellt werde, ins
Leere laufen lassen könne, indem er einfach deren Inhalt geringfügig ändere.
Weiter wurde darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer gegen die Verfügung
der Beschwerdegegnerin vom 20. August 2015 eine Beschwerde beim
Regierungsrat eingereicht habe. An der konkreten Sach- und Rechtslage ändere
dieser Umstand jedoch nichts. Der Umsetzung der Sperre stehe nichts im Wege.
Die Registerbetreiberin hielt dazu mit E-Mails vom
26. November bzw. 2. Dezember 2015 fest, dass infolge des Einspruchs
des Halters die Verfügung vom 20. August 2015 nicht in Rechtskraft
erwachsen und vollstreckbar sei. Die Zuteilungen der Domain-Namen "www.A1.ch",
"www.A2.ch" und "www.A3.ch" würden deshalb einstweilen
nicht widerrufen.
Mit E-Mail vom 8. Februar 2016 gelangte die
Beschwerdegegnerin erneut an die Registerbetreiberin und leitete eine
Bestätigung der Rekursabteilung der Staatskanzlei weiter, in welcher festgehalten
wurde, dass die Beschwerdegegnerin in Disp.-Ziff. III der Verfügung vom
20. August 2015 dem Lauf der Rekursfrist und einem Rekurs die
aufschiebende Wirkung entzogen habe. Der Beschwerdeführer habe mit dem Rekurs
an den Regierungsrat unter anderem beantragt, die aufschiebende Wirkung zu
erteilen. Der Regierungsrat bzw. dessen Präsident habe bis heute weder über
diesen noch über einen anderen Antrag befunden. Damit bleibe die Anordnung in
sachlicher Hinsicht vorläufig wirksam und könne vollstreckt werden. Nur bzw.
erst wenn der Regierungsrat oder dessen Präsident eine gegenteilige Anordnung
treffe, sei die Domain-Sperre aufzuheben.
4.4
Am
9. Februar 2016 wurden die streitbetroffenen Domain-Namen als provisorische
Massnahme durch die Registerbetreiberin technisch blockiert. Dagegen gelangte
der Beschwerdeführer erneut an das BAKOM.
Mit Schreiben vom 1. März 2016 hielt das BAKOM fest,
dass die erneuten Abklärungen ergeben hätten, dass die Registerbetreiberin die
Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 20. August 2015 weiterhin noch nicht
vollzogen bzw. die fraglichen Domainnamen nicht widerrufen habe. Die
Registerbetreiberin habe indes die Domain-Namen als provisorische Massnahme technisch
blockiert (Art. 30 Abs. 3 lit. a VID). Das bedeute, dass die
erwähnten Domains bis anhin nicht widerrufen seien und der Beschwerdeführer
nach wie vor Inhaber dieser Domains sei. Damit das BAKOM ein Verfahren gemäss
Art. 31 Abs. 2 VID durchführen könne, werde ein definitiver Widerruf
gemäss Art. 30 Abs. 1 oder 2 VID
vorausgesetzt. Ob die Domains widerrufen würden oder nicht, hänge vom Ausgang
des Rechtsmittelverfahrens gegen die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom
20. August 2015 ab. Solange kein rechtskräftiger Entscheid vorliege,
könnten die Domains nicht
widerrufen werden. Für die Dauer des Verfahrens sei es aber möglich, diese im
Sinn einer provisorischen Massnahme technisch zu blockieren. Gegen diese
Massnahme müsse sich der Beschwerdeführer im Rahmen des Verfahrens bezüglich
des Widerrufs bei der zuständigen Behörde zur Wehr setzen.
4.5
Mit dem
Nichteintretensentscheid des Regierungsrates vom 22. Juni 2016 wurde die
technische Blockierung für die Dauer des Verfahrens aufrechterhalten.
4.6
Mit dem
vorliegenden Entscheid wird der Antrag auf aufschiebende Wirkung gegenstandslos
(vgl. dazu E. 7).
5.
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Verfügung
der Beschwerdegegnerin vom 20. August 2015 erweise sich als nichtig. Die
Verfügung vom 20. August 2015 sei ihm von der Beschwerdegegnerin nicht
zugestellt worden.
5.1
Nach der
Rechtsprechung ist eine Verfügung nur ausnahmsweise nichtig, wenn der ihr
anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht
erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht
ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgrund kommen hauptsächlich
funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwerwiegende
Verfahrensfehler in Betracht (BGE 139 II 243 E. 11.2; BGE 132 II 21 E. 3.1;
VGr, 11. Juni 2003, PB.2003.00011, E. 3c; René Wiederkehr/Paul
Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. 1, Bern 2012,
Rz. 2554 ff. mit zahlreichen Hinweisen; Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit
administrativ, Volume II, 3. A., Bern 2011, S. 366 ff.). Nach
der Rechtsprechung ist nicht jede mangelhafte Eröffnung nichtig. Aus dem
Grundsatz, dass den Parteien aus mangelhafter Eröffnung keine Nachteile
erwachsen dürfen, folgt vielmehr, dass dem beabsichtigten Rechtsschutz schon
dann Genüge getan wird, wenn eine objektiv mangelhafte Eröffnung trotz ihres
Mangels ihren Zweck erreicht (
BGE 122 I 97
E. 3a;
BGE 111 V 149 E. 4c).
5.2
Es ist
somit zu prüfen, ob eine Partei durch einen Eröffnungsmangel tatsächlich
benachteiligt wurde.
Der Beschwerdeführer hat gegen die Verfügung der
Beschwerdegegnerin vom 20. August 2015 am 15. September 2015 Rekurs
an den Regierungsrat erhoben. Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer Kenntnis
von der Verfügung vom 20. August 2015 erhielt und sich gegen diese zur
Wehr setzen konnte. Aus der mangelhaften Eröffnung sind ihm somit keine
Rechtsnachteile erwachsen. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 20. August
2015 erweist sich daher nicht als nichtig.
5.3
Der
Anspruch auf rechtliches Gehör
nach Art. 29
Abs. 2
BV
umfasst die Rechte der
Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den
Prozess
der Entscheidfindung. In diesem Sinn dient
das rechtliche Gehör einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar,
welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Die Behörde muss die
Vorbringen der Parteien tatsächlich hören, prüfen und in der Entscheidfindung
berücksichtigen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine
Verletzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde
in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Aus Gründen der
Verfahrensökonomie geht die Praxis von der Möglichkeit der Heilung von nicht
besonders schweren Gehörsverletzungen durch die Rechtsmittelinstanz aus, wenn
diese über dieselbe Kognition wie die Vorinstanz verfügt und das rechtliche Gehör
im Rechtsmittelverfahren gewährt wird (vgl. Alain Griffel,
Kommentar VRG, § 8 N. 38 mit Hinweisen;
BGE
137 I 195 E. 2.3.2;
BGr,
4. Juni
2014
,
1C_730/2013, E. 6.1).
5.4
Vorliegend
wurde der Beschwerdeführer von der Beschwerdegegnerin nicht in das Verfahren
einbezogen und die Verfügung vom 20. August 2015 wurde ihm von der
Beschwerdegegnerin nicht korrekt eröffnet. Dabei handelt es sich um eine
schwere Verletzung des rechtlichen Gehörs. Eine Heilung kommt unter diesen
Umständen nicht infrage. Aufgrund der Ausführungen der Beschwerdegegnerin ist
in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass auch über die Beschlagnahmung
und die allfällige spätere Vernichtung eines Praxisschildes mit Verfügung zu
entscheiden ist und dem Beschwerdeführer die Möglichkeit zu gewähren ist, gegen
die entsprechende Verfügung ein Rechtsmittel zu erheben. Dies ergibt sich
bereits aus der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV.
6.
Die Beschwerdegegnerin ordnete gestützt auf Art. 30
Abs. 2 lit. g VID den Widerruf der Zuteilung der Domain-Namen
"www.A1.ch", "www.A2.ch" und "www.A3.ch" durch
die Registerbetreiberin an.
6.1
Gemäss
Art. 30 Abs. 2 VID widerruft die Registerbetreiberin die Zuteilung
eines Domain-Namens unter anderem, wenn eine Revision dieser Verordnung oder
ihrer Ausführungsbestimmungen dies vorsieht (lit. a), wenn sich dies zum
Schutz der Integrität und Stabilität des DNS als notwendig erweist (lit. b),
wenn die Halterin oder der Halter von sich aus auf ihren oder seinen
Domain-Namen verzichtet (lit. c), wenn sich der im Auftrag der Halterin
oder des Halters handelnde Registrar in Konkurs oder Liquidation befindet oder
wenn sein Registrarvertrag aufgelöst wurde und die Halterin oder der Halter die
Verwaltung des Domain-Namens nicht innerhalb von 90 Tagen auf einen
anderen Registrar transferiert hat; diese Frist läuft ab dem Zeitpunkt, zu dem
die Registerbetreiberin die Halterin oder den Halter über die Notwendigkeit des
Transfers der Verwaltung des Domain-Namens auf einen anderen Registrar
informiert hat; die Frist nach Artikel 31 Absatz 3 beträgt
90 Tage (lit. d), wenn ein Expertenentscheid im Rahmen eines
Streitbeilegungsverfahrens dies verlangt, es sei denn, innerhalb der im
Reglement des Streitbeilegungsdienstes vorgesehenen Frist sei ein Zivilverfahren
anhängig gemacht worden (lit. e), wenn ein Gericht oder ein Schiedsgericht
dies ihm Rahmen eines Verfahrens anordnet, das zu einem in der Schweiz
vollstreckbaren Urteil oder Entscheid führt (lit. f), wenn eine Schweizer
Verwaltungs- oder Strafverfolgungsbehörde dies im Rahmen ihrer Zuständigkeit
anordnet (lit. g). In Art. 30 Abs. 3 lit. a VID wird weiter
festgehalten, dass die Registerbetreiberin als provisorische Massnahme einen
Domain-Namen technisch blockieren kann. Gemäss Art. 31 Abs. 1 VID
wird der Widerruf eines Domain-Namens wirksam mit entsprechender, über das
Registrierungssystem erfolgender Mitteilung der Registerbetreiberin an den
Registrar, der im Auftrag der betreffenden Halterin oder des betreffenden
Halters tätig ist. Er bewirkt auch den Widerruf untergeordneter Domain-Namen. Das
BAKOM entscheidet über den Widerruf eines Domain-Namens, wenn die Halterin oder
der Halter innerhalb von 30 Tagen ab Mitteilung einen solchen Entscheid
verlangt (Art. 31 Abs. 2 lit. a VID).
6.2
Zunächst
ist daher zu prüfen, ob die von der Beschwerdegegnerin getroffene Anordnung im
Rahmen ihrer Zuständigkeit liegt.
Das Bundesgesetz vom
23. Juni 2006 über die universitären Medizinalberufe (MedBG,
SR 811.11) regelt die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen der Bewilligungserteilung.
Gemäss Art. 41 Abs. 1
MedBG bezeichnet jeder Kanton eine
Behörde, welche die Personen beaufsichtigt, die im betreffenden Kanton einen
universitären Medizinalberuf selbständig ausüben. Diese Aufsichtsbehörde trifft
die für die Einhaltung der Berufspflichten nötigen Massnahmen (Art. 41
Abs. 2 MedBG). Für den Entzug der Bewilligung ist gemäss § 5 Abs. 1
in Verbindung mit § 2 des Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007
(GesG; LS 810.1) im Kanton Zürich die Gesundheitsdirektion zuständig. Die
Gesundheitsdirektion ist gemäss § 59 Abs. 2 lit. b GesG auch
befugt, verwaltungsrechtliche Sanktionen zu ergreifen, insbesondere Praxen und
Institutionen zu schliessen, Gegenstände zu beschlagnahmen oder illegale
Bekanntmachungen zu beseitigen. Websites können solche illegalen Bekanntmachungen
beinhalten. Damit liegt die Anordnung der Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer
Zuständigkeit.
6.3
Die Vorinstanz
geht davon aus, dass der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall durch die
angefochtene Verfügung noch nicht unmittelbar betroffen ist, da sich der
allfällige Nachteil erst durch die Umsetzung des Widerrufs durch die
Registerbetreiberin ergebe bzw. den Entscheid des Bundesamts für Kommunikation.
In Art. 31 Abs. 2 lit. a VID ist zwar
festgehalten, dass das BAKOM über den Widerruf eines Domain-Namens entscheidet,
wenn die Halterin oder der Halter innerhalb von 30 Tagen ab Mitteilung einen
solchen Entscheid verlangt. Dabei überprüft das BAKOM jedoch lediglich, ob die
Voraussetzungen gemäss Art. 30 Abs. 2 lit. g VID eingehalten
sind. Ob sich der Widerruf als gerechtfertigt erweist, ist dagegen im
Verwaltungs- bzw. Strafverfahren zu entscheiden. Die Registerbetreiberin hat
den Widerruf lediglich zu vollziehen. Andernfalls bestünde die Gefahr sich widersprechender
Entscheide. Dies ergibt sich auch direkt aus dem Wortlaut von Art. 30
Abs. 2 lit. g VID. Die Registerbetreiberin muss die Zuteilung eines
Domain-Namens widerrufen, wenn die Voraussetzungen von Art. 30 Abs. 2
lit. g VID erfüllt sind. Bei dieser Bestimmung handelt sich anders als bei
Art. 30 Abs. 1 VID nicht um eine "kann"-Bestimmung
(vgl. dazu auch den Erläuterungsbericht des Bundesamts für Kommunikation
zur Verordnung über die Internet-Domains [VID] vom 13. Februar 2014,
S. 30).
6.4
Der
Schutzbereich
der
Eigentumsgarantie von Art. 26 BV umfasst auch Internet-Domains (vgl. dazu E. 3).
Der Widerruf der Zuteilung stellt einen Eingriff in die
Eigentumsgarantie dar.
Gemäss
Art. 36
Abs. 1 BV bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen
Grundlage. Weiter müssen Einschränkungen von Grundrechten
durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz
von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sowie verhältnismässig sein
(Art. 36 Abs. 2 und 3 BV).
Das Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine
behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten
Interesse liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die
Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung zumutbar und
verhältnismässig erweist. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel
mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann
(BGE 132 I 49 E. 7.2 mit Hinweisen).
Die Beschwerdegegnerin hat nicht geprüft, ob sich der
gesamte Inhalt der Websites als unzulässig erweist. Allein aus den Domain-Namen
kann nicht auf einen unrechtmässigen Inhalt der Website geschlossen werden.
Erweist sich nicht der gesamte Inhalt der Websites als unzulässig, hätte es der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit geboten, den Beschwerdeführer zunächst
aufzufordern, den unzulässigen Inhalt zu entfernen. Ist über die Unzulässigkeit
der Inhalte rechtskräftig entschieden und leistet der Beschwerdeführer der
darauffolgenden Aufforderung der Entfernung keine Folge oder schaltet er die
unzulässigen Inhalte erneut auf, so ist der Widerruf der Zuteilung des
Domain-Namens zu prüfen.
Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin kann der
Widerruf
der
Zuteilung eines Domain-Namens
nicht mit der Beseitigung illegaler Praxisschilder gleichgesetzt werden. Bei
der Beseitigung eines illegalen Praxisschilds steht von vornherein fest, dass
es sich – nach dem Entzug einer Berufsausübungsbewilligung – um eine illegale
Bekanntmachung handelt. Dies trifft jedoch nicht in jedem Fall auf den gesamten
Inhalt einer Website zu.
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die
Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer in das Verfahren als Partei
einzubeziehen und ihm das rechtliche Gehör zu gewähren hat, sowie nach der
Sachverhaltserhebung im Sinn der Erwägungen und unter Berücksichtigung des
Verhältnismässigkeitsprinzips neu über die Sache zu entscheiden hat.
Aufgrund des Entzugs der Berufsausübungsbewilligung im Jahr
2005, des weiteren Verhaltens des Beschwerdeführers und des Patientenschutzes
rechtfertigt es sich im vorliegenden Fall, die technische Blockierung im Sinn
einer vorläufigen Anordnung aufrechtzuerhalten (vgl. im Zusammenhang mit vorläufigen
Anordnungen auch die Änderung von Art. 30 Abs. 3 und 4 VID, welche am
1. November 2017 in Kraft getreten ist).
8.
Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts gilt eine Rückweisung mit offenem Prozess­ausgang in Bezug auf
die Kosten- und Entschädigungsregelung als Obsiegen der rechts­mittelführenden
Partei – und zwar unabhängig davon, welche Anträge diese gestellt hat (BGr,
28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f.). Dabei sind auch die
Kosten zu berücksichtigen, die im Verfahren betreffend Ausstandsbegehren
angefallen sind.
Die Kosten
des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens sind folglich der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG), womit das Gesuch des Beschwerdeführers
um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Auf die Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands konnte vorliegend mangels Notwendigkeit
verzichtet werden. Der Beschwerdeführer war in der Lage, seine Rechte im
Verfahren selbst zu wahren.
Die Zusprechung einer
Parteientschädigung nach § 17 Abs. 2 VRG setzt voraus, dass
die rechtsgenügende Darlegung
komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand
erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte (lit. a)
oder ihre Rechtsbegehren oder die angefochtene Anordnung offensichtlich
unbegründet waren (lit. b). Aufgrund der schweren Verletzung des
rechtlichen Gehörs durch die Beschwerdegegnerin rechtfertigt es sich, dem
Beschwerdeführer für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung
von insgesamt Fr. 700.- zuzusprechen.
9.
Der
vorliegende Rückweisungsentscheid stellt nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts einen Zwischenentscheid dar (BGE 133 II 409 E. 1.2). Im
Rahmen der Rechts­mittelbelehrung ist darauf hinzuweisen, dass gegen
selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und
über Ausstandsbegehren nach Art. 92 Abs. 1 des Bundes­gerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) die Beschwerde in
öffentlich-recht­lichen Angelegenheiten zulässig ist. Zwischenentscheide nach
Art. 93 Abs. 1 BGG sind dagegen nur dann anfechtbar sind, wenn sie
einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder
wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und
damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
Über
das Ausstandsbegehren wurde in anderer Besetzung mit separatem Beschluss
entschieden. Dieser Beschluss wird dem Beschwerdeführer jedoch gleichzeitig mit
dem
Endentscheid eröffnet, weshalb der Beschluss über das Ausstandsbegehren mit dem
Endentscheid angefochten werden kann.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit
auf diese eingetreten wird und sie nicht gegenstandslos geworden ist.
Der Entscheid des Regierungsrates vom 22. Juni
2016 wird aufgehoben. In Abänderung von Disp.
-
Ziff. I der Verfügung
der Gesundheitsdirektion vom 20. August 2015 wird die Stiftung B
angewiesen, die technische Blockierung der Domain-Namen www.A1.ch, www.A2.ch und
www.A3.ch im Sinn einer vorläufigen Anordnung weiterhin aufrechtzuerhalten. Im
Übrigen wird die Sache zur Gewährung der Parteistellung und des rechtlichen
Gehörs sowie zu neuer Entscheidung im Sinn der Erwägungen an die
Gesundheitsdirektion zurückgewiesen.
2.    Die Kosten für das
Rekursverfahren
werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    160.--     Zustellkosten,
Fr. 3'160.--     Total der Kosten.
4.    Die
Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der
Beschwerdegegnerin auferlegt.
5.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird als
gegenstandslos geworden abgeschrieben.
6.    Das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistands wird abgewiesen.
7.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet, dem Beschwerdeführer innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses
Urteils für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von
insgesamt Fr. 700.- (inkl. MWST) zu bezahlen.
8.
Gegen dieses Urteil kann im Sinn
der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-recht­lichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
9.    Mitteilung an …