zh_verwaltungsgericht · VB.2019.00368 · 2019-09-26 · de

Submission | Submission. Anfechtung der Ausschreibung bzw. des Beschaffungsgegenstands. Architekturwettbewerb; Zusammensetzung der Fachjury. Selbstständige Anfechtung der Ausschreibung des Auftrags (E. 2.1). Die Vergabebehörde ist bei der Umschreibung des Gegenstands einer Beschaffung weitgehend frei (E. 3.2). Diese kann namentlich dann rechtlich relevant sein, wenn sie Auswirkungen auf den Wettbewerb zwischen den potenziellen Anbietenden zeitigt, was hier nicht geltend gemacht wird (E. 3.2.1 f.). Es bestehen keine gesetzlichen Bestimmungen betreffend die Zusammensetzung einer Fachjury. Allerdings wird in der Ausschreibung auf die subsidiäre Geltung der SIA-Norm 142 verwiesen, so dass diese grundsätzlich zu beachten ist (E. 4.2). Die Fachjury erfüllt die dort genannten Anforderungen bezüglich fachliche Qualifikation in den massgeblichen Fachgebieten und bezüglich Unabhängigkeit (E. 4.3 f.). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 26.09.2019 VB.2019.00368
Zurich Verwaltungsgericht 26.09.2019 VB.2019.00368
Zurigo Verwaltungsgericht 26.09.2019 VB.2019.00368

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00368
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Geschäftsnummer:
VB.2019.00368
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 26.09.2019
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Submission. Anfechtung der Ausschreibung bzw. des Beschaffungsgegenstands. Architekturwettbewerb; Zusammensetzung der Fachjury.
Selbstständige Anfechtung der Ausschreibung des Auftrags (E. 2.1). Die Vergabebehörde ist bei der Umschreibung des Gegenstands einer Beschaffung weitgehend frei (E. 3.2). Diese kann namentlich dann rechtlich relevant sein, wenn sie Auswirkungen auf den Wettbewerb zwischen den potenziellen Anbietenden zeitigt, was hier nicht geltend gemacht wird (E. 3.2.1 f.).
Es bestehen keine gesetzlichen Bestimmungen betreffend die Zusammensetzung einer Fachjury. Allerdings wird in der Ausschreibung auf die subsidiäre Geltung der SIA-Norm 142 verwiesen, so dass diese grundsätzlich zu beachten ist (E. 4.2). Die Fachjury erfüllt die dort genannten Anforderungen bezüglich fachliche Qualifikation in den massgeblichen Fachgebieten und bezüglich Unabhängigkeit (E. 4.3 f.).
Abweisung.
Stichworte:
ARCHITEKTURWETTBEWERB
AUSSCHREIBUNG
BESCHAFFUNGSGEGENSTAND
FACHJURY
SUBMISSION
Rechtsnormen:
Art. 15 Abs. Ibis lit. a IVöB
Art. 16 Abs. I lit. a IVöB
Art. 16 Abs. II IVöB
Art./§ 9 SIA 142
Art./§ 10 SIA 142
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2019.00368
Urteil
der 1. Kammer
vom
26. September 2019
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin
Regina Meier.
In Sachen
A GmbH,
Beschwerdeführerin,
gegen
Schule Zollikon,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Die Schule Zollikon eröffnete mit Ausschreibung vom
24. Mai 2019 einen Projektwettbewerb im selektiven Verfahren für den
Neubau eines Betreuungshauses in der Schulanlage B in Zollikerberg.
II.
Mit Beschwerdeschrift vom 3. Juni 2019 gelangte die A GmbH
an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Ausschreibung zu überarbeiten,
nämlich bezüglich des Standorts des geplanten Neubaus sowie bezüglich der
Zusammensetzung der eingesetzten Fachjury.
Mit Beschwerdeantwort vom 14. Juni 2019 beantragte
die Schule Zollikon, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Mit
Replik vom 1. Juli 2019 präzisierte die A GmbH ihr Rechtsbegehren und
zusätzlich verlangte sie eine Parteientschädigung. Die Duplik der Schule
Zollikon erfolgte am 22. Juli 2019 und eine weitere Stellungnahme der A GmbH
am 14. August 2019. Am 27. August 2019 teilte die Schule Zollikon
schliesslich mit, dass sie das Verfahren ohne die von der Beschwerdeführerin
beantragten Änderungen weiterführen wird.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG)
zur Anwendung.
2.
Die Beschwerde richtet sich gegen die Ausschreibung vom
24. Mai 2019.
2.1
Nach Art. 15
Abs. 1
bis
lit. a IVöB kann die Ausschreibung des Auftrags
selbständig angefochten werden. Der Inhalt der Ausschreibungsunterlagen ist
nach älterer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts von einer gegen die
Ausschreibung gerichteten Beschwerde nicht erfasst, zumal deren Inhalt in der
Regel noch mit der Beschwerde gegen den Zuschlag beanstandet werden könne (vgl.
VGr, 28. Januar 2004, VB.2003.00221/373, BEZ 2004 Nr. 17; VGr,
11. September 2003, VB.2003.00188, E. 4d). Allerdings ergibt sich oft
keine klare Trennung zwischen Ausschreibung und Unterlagen, weshalb es ­– nicht
zuletzt aus prozessökonomischen Gründen – als zulässig zu erachten ist, Rügen
nicht nur gegen die Ausschreibung, sondern auch betreffend die
Ausschreibungsunterlagen vorzubringen (vgl. etwa VGr, 10. Dezember 2008,
VB.2008.00347, E. 2). Dabei ist namentlich auch zu beachten, dass sich aus
dem Grundsatz von Treu und Glauben ohnehin die Obliegenheit ergibt, gewisse
Mängel der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen möglichst frühzeitig
zu beanstanden, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu
BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 2. März 2017, VB.2016.00778, E. 3.2;
11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7; 23. Mai 2007,
VB.2006.00425, E. 5.2; 24. November 1999, VB.98.00327, E. 4c = BEZ
2000 Nr. 10; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013,
N. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine
Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003,
S. 10). Insofern sind die Rügen der Beschwerdeführerin grundsätzlich zulässig.
2.2
Zur
Anfechtung der Ausschreibung ist jede potenzielle Anbieterin legitimiert, die
ein Interesse an einer konkreten Beschaffung hat und deren Rechtsstellung durch
den gerügten Mangel beeinträchtigt wird (vgl. § 21 lit. a und § 49
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] in Verbindung mit § 2
Abs. 2 IVöB-BeitrittsG; VGr, 10. Dezember 2008, VB.2008.00347, E. 3).
2.3
Die Beschwerdeführerin
wäre als Architekturunternehmen offensichtlich in der Lage, sich am
ausgeschriebenen Verfahren zu beteiligen und es ist glaubhaft, dass sie
grundsätzlich ein Interesse an der Beteiligung hat. Schliesslich liegt es im schutzwürdigen
Interesse eines Anbieters oder einer Anbieterin, dass die Vergabe rechtmässig entsprechend
den Vorgaben durchgeführt wird. Die Beschwerdeführerin ist folglich zur
vorliegenden Beschwerde legitimiert. Da auch die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1
Die
Beschwerdeführerin beantragt, statt eines Neubaus auf Kosten einer Sportanlage
soll ein Ersatzneubau auf dem Areal des bestehenden Gebäudes C (Betreuungshaus
und Verbindungstrakt exkl. Turnhalle) ausgeschrieben werden. Zur Begründung
verweist sie insbesondere auf das im Jahr 2017 ausgeschriebene
Planerwahlverfahren "Schulanlage B – Ausbau und Sanierung des
Betreuungshauses". Dieses Verfahren wurde mit Verfügung vom 22. August
2017 abgebrochen mit der Begründung, dass das Weiterverfolgen des
Sanierungsprojektes weder städtebaulich noch wirtschaftlich ein optimaler
Lösungsansatz für das Schulareal B sei. Geplant werde eine Neuausschreibung zur
Ermittlung einer optimalen Ersatzbaulösung.
3.2
Die
Vergabebehörde ist bei der Umschreibung des Gegenstands einer Beschaffung
weitgehend frei (RB 2001 Nr. 47 = BEZ 2001 Nr. 25 E. 2).
In diesen Beurteilungsspielraum greift das Verwaltungsgericht, dem keine
Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2
IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine
allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1
lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1
lit. a VRG).
3.2.1
Die Art der Umschreibung des Beschaffungsgegenstands kann namentlich dann
rechtlich relevant sein, wenn sie Auswirkungen auf den Wettbewerb zwischen den
potenziellen Anbietenden zeitigt. Das ist etwa der Fall, wenn die Umschreibung
des Vergabeobjekts dazu führt, dass für die betreffende Beschaffung nur noch
eine einzige oder sehr wenige Anbietende bzw. ein bestimmtes Produkt infrage
kommen. Der Vergabebehörde erwächst somit hinsichtlich der Anforderungen an das
Beschaffungsobjekt eine Begründungspflicht in dem Mass, als ihre
Leistungsanforderungen den Kreis der möglichen Anbietenden einschränken (VGr,
10. Dezember 2008, VB.2008.00347, E. 6.1).
3.2.2
Solches oder Ähnliches thematisiert die Beschwerdeführerin nicht. Ob die
von der Beschwerdegegnerin ins Auge gefasste Lösung mit einem Ersatzneubau am
bisherigen Standort des Betreuungshauses C die zweckmässigste Variante
ist, kann und muss im Beschwerdeverfahren nicht überprüft werden. Mit einer
dahingehenden Prüfung würde das Gericht seine oben dargelegte Kognition über
das zulässige Mass hinaus ausdehnen. Die Frage, ob die diesbezügliche Rüge der
Beschwerdeführerin überhaupt zuzulassen ist, kann mit Blick auf das Folgende
offengelassen werden.
3.2.3
Wohl trifft es zu, dass die Inanspruchnahme der aktuellen Spiel- und
Sportwiese für die Überbauung mit Nachteilen verbunden ist. Dass die von der
Behörde ins Auge gefasste Lösung geradezu untauglich wäre, vermag die Beschwerdeführerin
jedoch nicht aufzuzeigen. Auch wenn die Bewilligungsfähigkeit des geplanten
Gebäudes noch offen ist, so bedeutet dies keineswegs, dass eine Bewilligung von
vornherein nicht erhältlich wäre – im Übrigen hängt die Bewilligungsfähigkeit
jeweils ohnehin vom konkreten Projekt ab und lässt sie sich deshalb aktuell
nicht beurteilen. Jedenfalls fehlen konkrete Anhaltspunkte für die Annahme,
dass am vorgesehenen Ort des Sportplatzes ein Betreuungshaus von vornherein nicht
bewilligungsfähig wäre. Weder die Nähe zur C-Strasse noch zum
denkmalgeschützten Objekt legen solches nahe. Es besteht kein Anlass, um eine
allfällige Korrespondenz zwischen der Beschwerdegegnerin und der lokalen Baubehörde
zu edieren; auch wenn darin vonseiten der Baubehörde – wie die
Beschwerdeführerin vermutet – Bedenken gegen den Standort geäussert worden
wären, würde sich an der Beurteilung nichts Entscheidendes ändern. Dasselbe
gilt für die Studien zur Sanierung des Gebäudetrakts C, deren Beizug die
Beschwerdeführerin beantragt.
3.2.4
Anzumerken bleibt, dass die angeführte Begründung für den Abbruch des
Verfahrens im Jahr 2017 keine Rechtswirksamkeit entfaltet hat, da grundsätzlich
nur das Dispositiv in Rechtskraft erwächst (vgl. Alain Griffel,
in: ders. [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG],
§ 28
N. 7). Die seinerzeitige Ankündigung einer Neuausschreibung war folglich
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht verbindlich. Im Übrigen
können dem damals verwendeten Begriff der "Ersatzneubaulösung"
durchaus verschiedene Bedeutungen zukommen. So stellt das vorliegende Projekt –
auch wenn es nun ein anderes Areal betrifft – einen Neubau als Ersatz für das
Betreuungshaus dar, was sich zwangslos noch unter der seinerzeitigen
Ankündigung einer "Ersatzneubaulösung" subsumieren lässt. Ein
Widerspruch zur Verfügung betreffend den Verfahrensabbruch ist deshalb zu
verneinen.
3.3
Zusammengefasst
erweist sich die Ausschreibung mit der Projektierung eines Neubaus auf der
Spiel- und Sportwiese als zulässig.
4.
4.1
Weiter
richtet sich die Beschwerde gegen die Zusammensetzung der Fachjury. Die
Fachjuroren D, E, F und G würden den Kriterien gemäss SIA-Norm 142 nicht entsprechen.
Die genannten Fachjuroren seien durch qualifizierte Personen zu ersetzen. Zudem
sei die Fachjury um einen Landschaftsarchitekten zu ergänzen.
4.2
Es
bestehen keine gesetzlichen Vorgaben betreffend die Zusammensetzung einer
Fachjury. Gemäss der Ausschreibung handelt es sich allerdings um einen
Architekturwettbewerb und wird auf die subsidiäre Geltung der SIA-Norm 142
verwiesen, sodass deren Vorgaben grundsätzlich zu beachten sind. Gemäss Art. 10.3
der SIA-Norm 142 setzt sich das Preisgericht zusammen aus qualifizierten
Fachleuten aus den massgeblichen Fachgebieten, in denen der Wettbewerb
ausgeschrieben wurde, sowie aus weiteren vom Auftraggeber frei bestimmten
Personen. Die Mehrheit der Preisrichter müssen Fachpreisrichter sein und
mindestens die Hälfte davon muss unabhängig vom Auftraggeber sein (Art. 10.4).
4.3
Die Beschwerdeführerin
beantragt unter Hinweis auf Art. 10.3 (Beizug von Fachleuten aus den
"massgeblichen Fachgebieten") den Juryeinsitz eines
Landschaftsarchitekten. Wohl hat der Aussenraum bei Schulhäusern eine grosse
Bedeutung. Die Umschreibung der vorliegenden Aufgabe sowie die Ziele der
Projektentwicklung beinhalten jedoch nur am Rand einen Bezug zur
Landschaftsgestaltung. Im Fokus der Aufgabe stehen die Modularität, die
Flexibilität und die Wirtschaftlichkeit des Gebäudes (S. 17 am Ende).
Damit korrespondieren die drei kommunizierten Beurteilungskriterien
"Einordnung und architektonische Qualität", "Wirtschaftlichkeit
und Nachhaltigkeit" sowie "Betrieb-/ und Nutzungsflexibilität" (S. 14).
Zur Beurteilung der ausgeschriebenen Arbeiten aufgrund dieser massgeblichen
Kriterien erscheint der Beizug eines Landschaftsarchitekten nicht als zwingend
erforderlich. Dasselbe gilt im Übrigen bezüglich des Antrags, das Planungsteam
sei mit einem Landschaftsarchitekten zu ergänzen.
4.4
Gemäss Art. 10.3
Satz 2 der SIA-Norm 142 sollen die Fachpreisrichter in ihrem
Fachgebiet mindestens über gleichwertige Qualifikationen verfügen, welche von
den Teilnehmenden gefordert werden.
4.4.1
Im Unterschied zu den oben zitierten Bestimmungen der SIA-Norm handelt es
sich hier nicht um verbindliche Vorgaben: Die mindestens gleichwertigen Qualifikationen
sollen
, aber
müssen
nicht vorhanden sein. Wenn eine erfahrenere
Jury zwar durchaus wünschbar wäre, lässt sich die vorliegende Zusammensetzung
nicht als ausschreibungswidrig bezeichnen. Bei den Fachpreisrichtern und der
Fachpreisrichterin handelt es sich immerhin um qualifizierte Fachpersonen,
welche die Mindestanforderungen von Art. 10.3 Satz 1 erfüllen. Damit
erübrigt sich die von der Beschwerdeführerin beantragte Einholung einer
Stellungnahme bei der SIA.
4.4.2
Die Beschwerde bezieht sich im Zusammenhang mit der Besetzung der Fachjury weiter
auf Art. 9.2 der SIA-Norm 142, wonach der Auftraggeber für das
Wettbewerbsverfahren Fachleute zur Beratung beizieht, welche mit dem
Wettbewerbswesen vertraut sind und so qualifiziert sein müssen, dass sie den
Auftraggeber kompetent beraten können. Daraus ist nicht etwa der Schluss zu
ziehen, sämtliche Fachjurymitglieder müssten in diesem Sinn als Berater
qualifiziert sein. Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin mit der
Beschwerdeantwort dargelegt, dass mehrere Fachjuroren Wettbewerbserfahrung
mitbringen. Eine Verletzung der genannten Bestimmung ist nicht ersichtlich.
4.4.3
Nicht näher substanziiert ist schliesslich die Rüge, dass die Juroren G und
D in unmittelbar angrenzenden Nachbargemeinden tätig seien. Gemäss der
eingereichten Wegleitung zu den Ordnungen SIA 142 und SIA 143 sollen
keine Fachpreisrichter beigezogen werden, die als Gruppen wiederholt in der gleichen
Region tätig sind. Hinweise auf eine bisherige gemeinsame Jurytätigkeit der
beiden genannten Jurymitglieder sind nicht näher geltend gemacht oder ersichtlich.
Im Übrigen ist die genannte Wegleitung im Gegensatz zu den SIA-Normen selbst
nicht subsidiärer Bestandteil der Ausschreibung; auf die diesbezüglichen Rügen
der Beschwerdeführerin ist nicht weiter einzugehen.
5.
Insgesamt erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerin als
unbegründet. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
6.
Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG nach dem
Unterliegen. Dementsprechend sind die Kosten der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen.
Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin keinen
Anspruch auf Parteientschädigung (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Auch
die Beschwerdegegnerin hat die Zusprechung einer Parteientschädigung beantragt.
Allerdings erscheinen der Sachverhalt und die sich stellenden Rechtsfragen
nicht als besonders kompliziert, weshalb der Beschwerdegegnerin als Behörde
einer grösseren Gemeinde keine Entschädigung zusteht (vgl. Kaspar Plüss,
Kommentar VRG, § 17 N. 53).
7.
Falls der geschätzte Wert der zu vergebenden
Dienstleistungen den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert
erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 22. November
2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen
für die Jahre 2018 und 2019), ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    140.--     Zustellkosten,
Fr. 3'640.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …