zh_verwaltungsgericht · VB.2000.00403 · 2002-01-31 · de

Submission | Zulässigkeit des Abbruchs des Submissionsverfahrens Anwendbares Recht: Untersteht eine auf dem Gebiet der Erdgasversorgung tätige Unternehmung der IVöB? (Frage offen gelassen; E. 1b) Anwendung von Submissionsrecht auf "andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben" im Sinn von Art. 5 BGBM; Beherrschung durch ein Gemeinwesen (E. 1c). Abbruch des Vergabeverfahrens: Wichtige Gründe, die einen Abbruch rechtfertigen (Art. 13 lit. i IVöB, § 35 Abs. 1 SubmV); Bedeutung des Vertrauensschutzes und der vorvertraglichen Treuepflicht (E. 2). Wettbewerbswidrige Absprachen unter den Anbietenden (E. 3). Liegt das günstigste Angebot für ein grosses Bauvorhaben 40% über den Kosten, welche die Auftraggeberin aufgrund seriöser Abklärungen erwarten durfte, so ist der Abbruch des Verfahrens gerechtfertigt (E. 4).

Zürich Verwaltungsgericht 31.01.2002 VB.2000.00403
Zurich Verwaltungsgericht 31.01.2002 VB.2000.00403
Zurigo Verwaltungsgericht 31.01.2002 VB.2000.00403

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00403
Standard Suche
|
Erweiterte Suche
|
Hilfe
Druckansicht
Geschäftsnummer:
VB.2000.00403
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 31.01.2002
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Zulässigkeit des Abbruchs des Submissionsverfahrens
Anwendbares Recht:
Untersteht eine auf dem Gebiet der Erdgasversorgung tätige Unternehmung der IVöB? (Frage offen gelassen; E. 1b)
Anwendung von Submissionsrecht auf "andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben" im Sinn von Art. 5 BGBM; Beherrschung durch ein Gemeinwesen (E. 1c).
Abbruch des Vergabeverfahrens:
Wichtige Gründe, die einen Abbruch rechtfertigen (Art. 13 lit. i IVöB, § 35 Abs. 1 SubmV); Bedeutung des Vertrauensschutzes und der vorvertraglichen Treuepflicht (E. 2). Wettbewerbswidrige Absprachen unter den Anbietenden (E. 3).
Liegt das günstigste Angebot für ein grosses Bauvorhaben 40% über den Kosten, welche die Auftraggeberin aufgrund seriöser Abklärungen erwarten durfte, so ist der Abbruch des Verfahrens gerechtfertigt (E. 4).
Stichworte:
ABBRUCH
CULPA IN CONTRAHENDO
ERDGAS
KOSTEN
KOSTENÜBERSCHREITUNG
KOSTENVORANSCHLAG
PREIS
SUBMISSIONSRECHT
TREU UND GLAUBEN
VERFAHRENSABBRUCH
VERTRAUENSSCHUTZ
Rechtsnormen:
Art. 5 BGBM
Art. 13 lit. IV b GPA
Art. 8 lit. I c IVöB
Art. 13 lit. i IVöB
§ 1 lit. III SubmV
§ 26 lit. I e SubmV
§ 35 SubmV
Publikationen:
BEZ 2002 Nr. 10
BEZ 2002 Nr. 9
RB 2002 Nr. 53
RB 2002 Nr. 54
ZBL 2003 S. 57
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
I. Die Erdgas Zürich AG beabsichtigte, den
Neubau eines Gesamtwerkhofs in Zürich einem Generalunternehmer zu übertragen,
und leitete zu diesem Zweck im September 2000 eine Sub­mission im selektiven
Verfahren ein. Im Rahmen der Präqualifikation wurden sechs
Generalunternehmungen zum Einreichen eines Angebots eingeladen. Innert der
Eingabefrist gingen vier Offerten mit Angebotspreisen zwischen
Fr. 25'793'000.- und Fr. 26'756'000.- ein, von denen eines kurz
darauf wieder zurückgezogen wurde. Mit Ver­fügung vom 13. November 2000 brach
die Erdgas Zürich AG das Vergabeverfahren ab, weil die offerierten Preise
wesentlich über den von ihr erwarteten Kosten lägen.
II. Mit Eingabe vom 24. November 2000 erhob
die A AG, in V, die das preislich günstigste Angebot eingereicht hatte, beim
Ver­wal­tungs­­ge­richt Beschwerde gegen den Ent­­scheid der Erdgas Zürich AG.
Sie beantragte, die Ver­fügung vom 13. November 2000 sei aufzuheben und die Be­schwer­de­geg­ne­rin
anzuweisen, das selektive Verfahren weiterzuführen; eventuell sei
festzustellen, dass die Be­schwer­de­geg­ne­rin ihr aus dem Verfahrensabbruch
scha­denersatzpflichtig werde; alles unter Kos­ten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten der Be­schwer­de­geg­ne­rin. Ferner ersuchte sie um Gewährung der
aufschiebenden Wirkung und beantragte, es sei der Be­schwer­de­geg­ne­rin zu
untersagen, das Projekt im Rahmen eines anderen Vergabeverfahrens neu
auszuschreiben.
Die Erdgas Zürich AG beantragte in ihrer
Beschwerdeantwort vom 20. Dezember 2000, auf die Beschwerde sei nicht
einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Sodann sei festzustellen, dass die
Beschwerdeführerin ihr (der Be­schwer­de­geg­ne­rin) aus dem Verfahrensabbruch
schadenersatzpflichtig werde; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten der Beschwerdeführerin. Gleichzeitig ersuchte sie darum, der Beschwerde
keine aufschiebende Wirkung zu gewähren und ihr zu erlauben, das Projekt in
einem anderen Ver­gabeverfahren neu auszuschreiben.
Mit Präsidialverfügung vom 22. Dezember 2000
wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.
Mit Replik vom 23. Januar 2001 und Duplik vom
27. März 2001 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Am 14. Mai 2001
reichte die Beschwerdeführerin eine zusätzliche Stellungnahme zu einzelnen
Ausführungen der Duplik sowie zum Beleg ein, in welchen ihr erst zu diesem
Zeitpunkt die vollständige Einsicht gewährt worden war.
Die Ausführungen der Parteien werden, soweit
erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.
Die
Kammer zieht in Erwägung:
1. a) Die Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt
gemäss Art. 15 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) und § 3 des Gesetzes vom
22. September 1996 über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen
Vereinbarung (IVöB-BeitrittsG) ist ein besonderes Rechtsmittel, das der
Gesetzgeber für den speziellen Sachbereich des öffentlichen Vergaberechts zur
Ver­fügung stellt und das den Beschwerdeführenden – in Abweichung von den
Grundsätzen des Ver­waltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959/8. Juni 1997 (VRG) – die Anfech­tung des erstinstanzlichen Entscheids
unmittelbar beim Ver­wal­tungs­ge­richt ermöglicht. Die­­ser di­rekte Weg an
das Ver­wal­tungs­ge­richt steht nur offen, wenn der angefochtene Rechts­akt
den Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge untersteht (VGr, 6.
Juli 2000, BEZ 2000 Nr. 44; 24. August 2000, BEZ 2000 Nr. 57).
Die Be­schwer­de­geg­ne­rin bestreitet, dass
sie als Auftraggeberin der Submissionsgesetzgebung unterstehe, und beantragt
daher, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
b) Nach Art. 8 Abs. 1 lit. c
IVöB unterstehen der Interkantonalen Vereinbarung Organisationen und
Unternehmungen gleich welcher Rechtsform, die in den Sektoren Wasser-, Energie-
oder Verkehrsversorgung oder im Telekommunikationsbereich tätig sind und durch
eine oder mehrere Körperschaften des kantonalen oder kommunalen Rechts
mehrheitlich beherrscht sind. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin handelt es
sich bei der Be­schwer­de­geg­ne­rin um eine Auftraggeberin des Sektors
Energieversorgung im Sinn dieser Bestimmung.
Die Interkantonale Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen wurde vor allem geschaffen, um die mit dem
GATT/WTO-Über­ein­kom­men vom 15. April 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (Govern­ment Pro­cure­ment Agree­ment; GPA) eingegangenen Ver­pflichtungen
ins kantonale Recht umzusetzen (vgl. den Antrag des Regierungsrats vom
15. November 1995 zum IVöB-BeitrittsG, ABl 1995, S. 2481 ff., 2492, 2496,
2499; ebenso die Musterbotschaft zur IVöB, Ausgangslage Ziff. 2 und 3a,
Erläuterungen zu Art. 1, zit. nach Christian Bock [Hrsg.], Öffentliches
Beschaffungsrecht, Submis­sionsrecht, Basel 1996, S. 219 ff., 224, 227 f.). Die
Interkantonale Vereinbarung ist daher auf der Grundlage dieser
staatsvertraglichen Verpflichtungen anzuwenden; das gilt insbesondere auch für
den Anwendungsbereich der Bestimmungen über die genannten Sektoren (VGr, 6.
Juni 2001, VB.2000.00406, E. 4c;
VGr, 16. April 1999, BEZ 1999
Nr. 14 E. 1b
).
Das GATT/WTO-Über­ein­kom­men umschreibt die
öffentli­chen Beschaffungen, die dem Abkommen unterliegen, in den Annexen 1–5.
Gemäss Annex 3 ist das Übereinkommen u.a. anwendbar auf öffentliche
Unternehmungen, die im Bereich der Produktion, des Transports oder der
Verteilung elektrischer Energie tätig sind. Andere Energieformen werden nicht
erwähnt. Im Rahmen der sektoriellen Abkommen mit der Europäischen Gemeinschaft
ist der Einbezug von Unternehmungen, die im Bereich der Beförderung oder Vertei­lung
von Gas (sowie im Bereich der Fernwärme) tätig sind, vorgesehen (Abkommen zwi-
schen
der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eid­ge­nos­sen­schaft
über be­stimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens, BBl 1999 6504,
Art. 3 Abs. 2 lit. e und Abs. 4 sowie Anhang III); diese
Abkommen sind jedoch noch nicht rechtswirksam.
Der Geltungsbereich der Interkantonalen
Vereinbarung wurde allerdings ge­genüber dem GATT/WTO-Über­ein­kom­men in
einigen Punkten bewusst erweitert. Das geschah z.B. hinsichtlich der Unter­nehmen
des Sektors Telekommunikation sowie privater Auftraggeber, die subventionierte
Aufträge vergeben (Antrag des Regierungsrats, S. 2496; vgl. Herbert Lang,
Binnenmarkt: Aktuelle Fragen bei der Anwen­dung des Binnenmarktgesetzes und der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, in:
Nicolas Michel/Ro­ger Zäch [Hrsg.], Submissionswesen im Bin­nenmarkt Schweiz,
Zürich 1998, S. 22 f.). Mit Bezug auf Unternehmen des Sektors
Energieversorgung findet sich jedoch weder in den Materialien noch in der
Literatur ein Hinweis darauf, dass eine Ausweitung über den Bereich der
Elektrizitätsversorgung hinaus beabsichtigt war.
Für das Vergaberecht des Bundes ermächtigt
Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen (BoeB) den Bundesrat, die Or­­ganisationen zu
bezeichnen, die u.a. im Bereich der Energieversorgung tätig sind und nach dem
GATT-Übereinkommen oder andern völkerrechtlichen Verträgen unter das Gesetz
fallen. Diese Bestimmung wurde insbesondere im Hinblick auf die Verhandlungen
mit der EU erlassen, um die Ausweitung des Anwendungsbereichs ohne
Gesetzesänderung vor­­nehmen zu können (GATT-Botschaft 2, BBl 1994 IV 1177
ff.). Eine Präzisierung der in den Bereich der Energieversorgung fallenden
Tätigkeiten findet sich jedoch auch im Bundes­recht nicht.
In Anbetracht der dargestellten Zusammenhänge
erscheint es fraglich, ob mit der Erwähnung des Sektors Energieversorgung in
Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB – über die zugrunde liegende
staatsvertragliche Regelung hinaus – nebst den Unternehmungen der Elektrizitäts­versorgung
noch weitere Bereiche wie insbesondere jener der leitungsgebundenen
Gasversorgung erfasst werden sollen. Die Frage braucht jedoch im vorliegenden
Fall nicht abschlies­send geklärt zu werden, da die Be­schwer­de­geg­ne­rin aus
einem andern Grund zur An­wendung der submissionsrechtlichen Regeln
verpflichtet war.
c) Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über
den Binnenmarkt (BGBM) enthält in Art. 5 und 9 Mindestvorschriften für die
Vergabe öffentlicher Aufträge. Diese gelten nicht nur für Beschaffungen der
Kantone und Gemeinden, sondern auch für "andere Träger kantonaler oder
kommunaler Aufgaben" (Art. 5 Abs. 1 und 2 BGBM). Dem­ent­spre­chend
werden in § 1 Abs. 3 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997
(SubmV) sowie im Beschluss des Regierungsrats über den Einbezug der Städte und
Gemein­den in die kantonale Regelung des öffentlichen Beschaffungswesens vom 1.
Juli 1998 auch "andere Träger kommunaler Aufgaben" den Gemeinden und
Gemeindeverbänden gleichgestellt.
Welche Organisationen zu den Trägern
kantonaler bzw. kommunaler Aufgaben im Sinn der genannten Bestimmungen zählen,
ist noch wenig geklärt (vgl. Karl Weber, Das neue Binnenmarktgesetz, SZW 1996,
S. 170; Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et
protection juridique, Fribourg 1997, S. 436). Als massgebliche Gesichts­punkte
fallen neben dem Tätigkeitsgebiet der Unternehmung die Gewährung allfälliger
Ausschliesslichkeitsrechte durch das Gemeinwesen sowie das Mass der
Beherrschung durch dasselbe in Betracht. Für eine Beachtung der
Beherrschungsverhältnisse spricht, dass im Rahmen des – vorliegend nicht
anwendbaren – GATT/WTO-Über­ein­kom­mens bezüglich der Sektoren jede
Unternehmung als öffentlich gilt, an welcher ein Gemeinwesen über die Mehrheit
des Kapitals oder der Stimmrechte verfügt oder deren Organe es mehrheitlich
bestellen kann (Annex 3 zum GPA, Liste der Beschaffungsstellen, Fn. 4, zit.
nach Bock, S. 157). Dasselbe wird in Anwendung des sektoriellen Abkommens
mit der EU gelten (vgl. Patrizia Danioth Halter/Herbert Lang, Das bilaterale
Abkommen über das öffentliche Beschaffungswesen, Baurecht 1999, S. 62 Fn. 12),
welches im Bereich der Gasversorgung überdies private Unternehmungen mit
einschliesst, die vom Gemeinwesen für ihre Tätigkeit "mit
ausschliesslichen oder besonderen Rechten ausgestattet sind" (Art. 3
Abs. 2 lit. e). Sodann umschreibt § 1 Abs. 2 SubmV den
Kreis der einbezogenen
kantonalen
Vergabestel­len ebenfalls anhand der
mehrheitlichen Beherrschung oder Subventionierung durch den Kanton. In eine
ähnliche Richtung zielt schliesslich der in der Literatur gemachte Vorschlag,
Art. 5 BGBM in Analogie zum Subventionstatbestand von Art. 8 Abs. 2
IVöB anzuwenden (Lang, Binnenmarkt, S. 22).
Die Be­schwer­de­geg­ne­rin ist eine
privatrechtliche Aktiengesellschaft, deren Aktienkapital sich nach ihren
eigenen Angaben fast vollständig im Besitz der Stadt Zürich befindet. Die Stadt
übt somit eine beherrschende Stellung aus. Der Zweck der Gesellschaft besteht
im "Betrieb einer Gasversorgung der Stadt und in der Region Zürich,
Ausübung ihrer Geschäftstätigkeit im Rahmen der rechtskräftigen
Energieplanungen des Kantons, der Stadt Zürich und der Gemeinden, in welchen
sie tätig wird ...", was darauf schliessen lässt, dass sie zumindest
teilweise eine öf­fent­liche Aufgabe erfüllt. Bei ihrer Tätigkeit verfügt sie
ferner bis zur Liberalisierung des Gasmarktes über ein – wenngleich
möglicherweise nur faktisches – Gebietsmonopol (Weisung des Stadtrates an den
Gemeinderat betreffend die Aus­gliederung der Gasversorgung aus der
Stadtverwaltung vom 5. März 1997, S. 4). Bei dieser Sachlage ist die Be­schwer­de­geg­ne­rin
nach den dargestellten Kriterien als Trägerin kommu­naler Aufgaben im Sinn von
Art. 5 BGBM und § 1 Abs. 3 SubmV zu betrachten. Sie untersteht
damit der kantonalen Regelung des Beschaffungsrechts.
d) Die Be­schwer­de­geg­ne­rin macht geltend,
dass sie im Wärmemarkt in einem stark vom Wettbewerb geprägten Umfeld mit
anderen privaten Anbietern tätig sei. Der Marktleader Heizöl sei ebenfalls rein
privatwirtschaftlich organisiert. Sie betreibe im Gasmarkt ein reines
Handelsgeschäft und sei ausserdem im Service- und Installationsgeschäft tätig,
welches ebenfalls stark vom Wettbewerb geprägt sei. Auch aus diesen Gründen sei
sie der Submissionsgesetzgebung nicht unterstellt.
Die Möglichkeit, bestimmte Gruppen von
Auftraggebern von der Einhaltung submissionsrechtlicher Vorschriften zu
befreien, sofern in deren Tätigkeitsgebiet ausreichender Wettbewerb herrscht,
ist im geltenden Recht nicht vorgesehen. Im Rahmen des Abkom­­mens mit der
Europäischen Gemeinschaft betreffend das öffentliche Beschaffungswesen wird
eine derartige Befreiung u.a. für den Bereich der Energieversorgung ermöglicht,
sobald der entsprechende Sektor liberalisiert ist, d.h. "sofern andere
Unternehmungen die Möglichkeit haben," dieselben Leistungen "in
demselben geographischen Gebiet unter im Wesentlichen gleichen Bedingungen
anzubieten" (Art. 3 Abs. 5). Eine entsprechende Regelung soll
auch in der revidierten Fassung der Interkantonalen Vereinbarung verankert
werden. Auf diese Bestimmungen kann sich die Be­schwer­de­geg­ne­rin jedoch im
heutigen Zeitpunkt nicht berufen. Im Übrigen erscheint fraglich, ob sie die
Voraussetzungen für eine Befreiung bereits erfüllen würde. Sie steht zwar,
worauf sie zu Recht hinweist, in Konkurrenz zu anderen Anbietern des
Wärmemarktes (insbesondere Heizöl und Elektrizität), verfügt jedoch in ihrem
speziellen Marktsegment der leitungsgebundenen Gasversorgung wie gezeigt noch
über ein Gebietsmonopol.
Aus dem Hinweis der Be­schwer­de­geg­ne­rin,
dass sie auch im Service- und Installationsgeschäft tätig sei, wird nicht
deutlich, wieweit sie diesen Geschäftsbereich vom Gasver­kauf unabhängig betreibt.
Sie macht auch nicht geltend, dass das vorliegend strittige Bau­­vorhaben
ausschliesslich oder überwiegend dem Service- und Installationsbereich dienen
werde. Aus dieser Tätigkeit kann daher keine Befreiung von der Anwendung
submissionsrechtlicher Vorschriften abgeleitet werden.
e) Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
Nicht einzutreten ist jedoch auf das Fest­stellungsbegehren der
Beschwerdeführerin betreffend Schadenersatzpflicht der Be­schwer­­de­geg­ne­rin,
da Ansprüche dieser Art nicht im Verfahren der Submissionsbeschwerde beurteilt
werden (RB 2000 Nr. 15 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 3). Soweit die
Beschwerdeführerin privatrechtliche Ansprüche aus culpa in contrahendo geltend
macht, sind für deren Be­urteilung ohnehin die Zivilgerichte zuständig.
Entsprechendes gilt für das Begehren der Be­schwer­de
­geg­ne­rin
um
Feststellung, dass die Beschwerdeführerin ihr aus dem Verfahrens­abbruch
schadenersatzpflichtig werde.
2. Strittig ist, ob die Be­schwer­de­geg­ne­rin
befugt war, das Vergabeverfahren abzubrechen, ohne einen Zuschlag an eine der
Anbieterinnen zu erteilen.
a) Gemäss Art. 13 lit. i IVöB
dürfen die kantonalen Ausführungsbestimmungen den Abbruch oder die Wiederholung
des Vergabeverfahrens nur aus wichtigen Gründen zulassen. Diese Regelung steht
im Einklang mit Art. XIII Abs. 4 lit. b GPA, wonach eine Beschaf­­fungsstelle
im öffentlichen Interesse beschliessen kann, einen Auftrag nicht zu vergeben
(vgl. ferner die Regelung des Bundes in Art. 30 der Verordnung vom 11.
Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen). Dementsprechend sieht
§ 35 Abs. 1 SubmV die Möglichkeit eines Verfahrensabbruchs nur aus
wichtigen Gründen vor. Für eine Wiederholung oder neue Durchführung der Vergabe
nennt § 35 Abs. 2 SubmV drei Tatbestände, welche dieses Vorgehen
rechtfertigen; die Aufzählung ist jedoch nicht abschliessend und schliesst
andere wichtige Gründe nicht aus.
Die Beschränkung des Verfahrensabbruchs auf
wichtige Gründe dient einerseits dem Schutz des Wettbewerbs: Ein Verfahren darf
nicht abgebrochen werden, nur weil sich aufgrund der eingegangenen Angebote
abzeichnet, dass die Vergabe an einen von der Behör­de nicht gewünschten
Anbieter erfolgen müsste (vgl. Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im
öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 248). Mit dem Abbruch des
Verfahrens kann eine Vergabestelle aber auch das Ziel verfolgen, die Beschaffung
günstiger oder unter veränderten Voraussetzungen zu realisieren. Ein derart
motivierter Verfahrensabbruch läuft den Zielsetzungen des Vergaberechts,
nämlich der wettbewerbs­­orientierten Vergabe öffentlicher Aufträge und der
wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel (Art. 1 IVöB),
grundsätzlich nicht zuwider, sondern dient im Gegenteil deren Verwirklichung.
Der Abbruch tangiert indessen auch in diesem Fall den Schutz des Vertrauens der
Anbieter, die gestützt auf die Ausschreibung des Beschaffungsvorhabens
Aufwendungen getätigt haben, um ihre Angebote auszuarbeiten, und sich infolge
des Abbruchs um die Chance, den Auftrag zu erhalten, geprellt sehen.
Der Vertrauensschutz der Bürger wird in
Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.
April 1999 (BV) als Grundrecht gewährleistet (Wahrung von Treu und Glauben).
Der Private, der sich in guten Treuen auf das Verhalten der staat­­lichen
Behörden verlassen und gestützt darauf Dispositionen getätigt hat, darf zufolge
seines Vertrauens keinen Nachteil erleiden (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller,
Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 556 ff.,
581 ff.; Jörg Paul Mül­­ler, Grundrechte in der Schweiz, 3. A., Bern 1999, S.
489 ff.; Claude Rouiller, Protection contre l'arbitraire et protection de la
bonne foi, in Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.],
Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 677 ff., Rz. 24 ff.). Durch
die Eröffnung eines Vergabeverfahrens stellt die beschaffende Behörde den
Abschluss eines Vertrags – wenn auch nicht einem bestimmten Anbieter, so doch
im Grundsatz – verbindlich in Aussicht. Verzichtet sie in der Folge auf die
Vergabe, nachdem die Anbieter im Vertrauen auf die Ausschreibung einen u.U.
erheblichen Aufwand zur Ausarbeitung der Offerten getätigt und allenfalls noch
weitere Dispositionen (z.B. Verzicht auf andere Aufträge) getroffen haben, wird
dieses Vertrauen enttäuscht. Das ist nur zulässig, wenn ein überwiegendes
öffentliches Interesse den Abbruch rechtfertigt. Dieser Gesichtspunkt ist bei
der Anwendung von § 35 SubmV wegleitend.
b) Es stellt sich ferner die Frage, ob beim
Abbruch eines Vergabeverfahrens auch die aus Art. 2 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 abgeleiteten vorvertraglichen
Treuepflichten des Privatrechts zu beachten sind. Bei der Durchführung der
Submission steht die Vergabestelle in einem Verhandlungsverhältnis zu den
Anbietenden im Hinblick auf den Abschluss eines Vertrags. In der Lehre wird
daher die Auffassung vertreten, dass der Abbruch des Vergabeverfahrens unter
Missachtung der vorvertraglichen Treuepflichten nicht zulässig sei; da diese
Pflichten auf Bundesgesetzesrecht beruhten, seien submissionsrechtliche Erlasse
unterhalb der Stufe eines Bundesgesetzes nicht in der Lage, einen dazu im
Widerspruch stehenden Verfahrensabbruch zu gestatten (Peter Galli/ Daniel
Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öf­fent­li­che Be­schaf­fungs­we­sen in der
Schweiz, Zürich 1996, Rz. 458). Diese Rechtsfolge kann indessen höchstens
zutreffen, soweit eine Verletzung vorvertraglicher Pflichten aus der Sicht des
Privatrechts nicht nur Ersatzansprü­che der Anbieter, sondern eine Pflicht zum
Vertragsschluss zur Folge hat. Bei einer Vergabe der vorliegenden Art, die auf
den Abschluss eines Werkvertrags ausgerichtet ist, besteht jedenfalls schon
deshalb keine Kontrahierungspflicht, weil nach Art. 377 des
Schweizerischen Obligationenrechts vom 30. März 1911 der Besteller, solange das
Werk nicht vollen­det ist, jederzeit gegen Vergütung der bereits geleisteten
Arbeit und gegen volle Schadloshaltung des Unternehmers vom Vertrag
zurücktreten kann (vgl. Peter Gauch, Der Werkver­trag, 4. A., Zürich 1996, Rz.
498 f.). Aus dieser Rechtslage kann somit auch für das Sub­mis­sionsverfahren
keine Pflicht zur Vergabe eines Auftrags resultieren. Ob den Anbietern
allenfalls Ersatzansprüche aus treuwidriger Verhandlungsführung (sog. culpa in
con­tra­hen­do) zustehen, kann offen bleiben, da Ansprüche dieser Art nicht im
vorliegenden Verfahren zu beurteilen wären.
Es erscheint indessen durchaus als
zweckmässig, die im Privatrecht entwickelten Grundsätze zur vorvertraglichen
Treuepflicht auch bei der Beurteilung eines Verfahrensabbruchs im
Submissionsrecht sinngemäss heranzuziehen. Nach diesen Grundsätzen ist es der
mit einer öffentlichen Beschaffung betrauten Amtsstelle z.B. nicht erlaubt,
eine Ausschreibung durchzuführen, wenn im vornherein keine Absicht besteht,
einen Auftrag zu erteilen bzw. die bekannt gegebenen Kriterien zu beachten
(vgl. Gauch, Rz. 490; Galli/ Lehmann/Rechsteiner, Rz. 456).
c) Die Be­schwer­de­geg­ne­rin begründet den
Abbruch des Verfahrens einerseits damit, dass die Anbieterinnen ihre Offerten
offensichtlich aufeinander abgestimmt und eine unzulässige Absprache zur
Verhinderung des Wettbewerbs getroffen hätten. Anderseits sieht sie sich zum
Abbruch berechtigt, weil die Offerten erheblich über den von ihr im Vorfeld der
Vergabe ermittelten Kosten lägen. Diese Gründe sind nachstehend zu prüfen.
3. a) Anbietende, die
Absprachen
getroffen haben, um den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen oder erheblich zu
beeinträchtigen, werden vom Verfahren ausgeschlossen (§ 26 Abs. 1
lit. e SubmV). Sind alle Anbietenden einer Submission an derartigen
Absprachen beteiligt, führt dies zum Abbruch des Verfahrens (vgl. Lang,
Offertenbehandlung, S. 248; Galli/Leh­mann/Rech­steiner, Rz. 455). Im
Anschluss daran ist die Vergabestelle zur freihändigen Vergabe des betreffenden
Auftrags berechtigt (§ 11 Abs. 1 lit. b SubmV), kann aber
stattdessen auch ein neues Verfahren nach den dafür vorgesehenen Bestimmungen durchführen
(§ 35 Abs. 2 SubmV). Ob ein Abbruch des Verfahrens auch
gerechtfertigt ist, wenn sich nur ein Teil der Anbietenden an der Absprache
beteiligt hat, ist umstritten (dafür: Benedict F. Christ, Die
Submissionsabsprache, Rechtswirklichkeit und Rechtslage, Freiburg 1999, Rz.
569; dagegen: Galli/Lehmann/Rechsteiner, Rz. 455). Da das Vorliegen von
Absprachen in den meisten Fällen nicht strikte nachgewiesen werden kann, muss
es genügen, wenn ausreichende Anhaltspunkte für diese bestehen (in diesem Sinn
Lang, Offer­tenbehandlung, S. 248).
b) Die Be­schwer­de­geg­ne­rin stützt ihre
Annahme, dass zwischen den Anbietenden eine Preisabsprache stattgefunden habe,
zunächst auf den Umstand, dass deren Offerten prei­slich sehr nahe beieinander
lagen. Dies allein begründet jedoch, zumal bei nur drei Angeboten, noch keine
ausreichende Wahrscheinlichkeit einer Absprache. Ob daraus in Verbindung mit
einem weit über der Kostenschätzung liegenden Preisniveau auf eine Absprache
geschlossen werden darf, kann trotz erheblicher Indizien offen bleiben (zur
Problematik vgl. Christ, Rz. 834 ff.); die Bedeutung der Angebotspreise für den
Abbruch des Verfahrens wird anschliessend gesondert geprüft.
Des weiteren macht die Be­schwer­de­geg­ne­rin
aufgrund eigener Abklärungen geltend, dass die Anbietenden ihre Offerten nicht
seriös kalkuliert hätten. Sie bringt verschiedene Beispiele vor, welche belegen
sollen, dass die Anbietenden von den Subunternehmern entweder gar keine
Angebote eingeholt hätten oder sich nicht ausreichend um ein günstiges Angebot
bemüht hätten. Ob aus diesen Hinweisen auf eine Preisabsprache geschlossen wer­den
kann, ist indessen ebenfalls fraglich. Einem erfahrenen Generalunternehmer ist
es durchaus möglich, einzelne Kostenteile, welche Standardsituationen
betreffen, auch ohne das Einholen von Subunternehmerofferten zu schätzen. Dass
die Offerten aller drei Anbietenden bei einzelnen Posten (z.B. Bodenbeläge aus
Naturstein) auf den Angaben desselben Unterakkordanten beruhten, wie die Be­schwer­de­geg­ne­rin
annimmt, wird von der Beschwer­­deführerin bestritten. Was schliesslich das
Vorgehen des Verbandes der Sanitärunternehmer anbelangt, der seine Mitglieder
nach Angaben der Be­schwer­de­geg­ne­rin aufgefordert habe, alle Offerten
zentral zu melden, so weckt eine derartige Praxis zwar wettbewerbsrechtliche
Bedenken, doch ist dieser Umstand nicht ohne weiteres den Generalunternehmern
anzulasten; auch die Be­schwer­de­geg­ne­rin könnte bei der Vergabe von
Einzelaufträgen, die sie nunmehr beabsichtigt, mit derselben Schwierigkeit
konfrontiert sein.
Ob die angeführten Hinweise ausreichen, um
die Annahme einer Preisabsprache zwi­schen den Anbieterinnen sachlich zu
begründen, braucht indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden, da dies
für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend ist. Offen bleiben kann in
diesem Zusammenhang auch, wieweit es überhaupt zulässig ist, den Vergabeent­scheid
nachträglich auf Angaben bzw. Unterlagen zu stützen, die der Vergabestelle zum
Zeitpunkt ihrer Beschlussfassung noch gar nicht bekannt waren.
4. Zeigt sich aufgrund der eingegangenen
Offerten, dass die vorgesehene Vergabe
unerwartet hohe Kosten
verursacht, kann dies ein Grund für den Abbruch des Verfahrens sein. Das trifft
allerdings nur zu, wenn die Kosten erheblich über den von der Vergabestelle im
Voraus ermittelten liegen; geringfügige Überschreitungen, wie sie sich häufig
einstellen, rechtfertigen keinen Verfahrensabbruch. Von Bedeutung ist ferner,
ob die Kostenerwar­tungen der Vergabestelle auf seriösen Abklärungen beruhen
(vgl. Galli/Leh­mann/Rech­stei­ner, Rz. 456); waren die höheren Kosten bei
realistischer Einschätzung voraussehbar, kommt ein Verfahrensabbruch nur unter
strengeren Voraussetzungen in Betracht.
a) Die Be­schwer­de­geg­ne­rin
liess die voraussichtlichen Kosten des Bauwerks vor der Submission durch die
Baukostenplanung D AG, in W, ermitteln (Kos­ten­er­mitt­lung vom 13. Juli
2000; der Beschwerdeführerin wurde in diese Unterlage zunächst nur be­schränkte,
mit Präsidialverfügung vom 11. April 2001 dann aber volle Einsicht gewährt).
Die Kos­ten­er­mitt­lung rechnete mit Gesamtkosten exkl. MWSt. von Fr. 21'936'000.-
bei einer Kostengenauigkeit von ± 10 %.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass
auf den genannten Betrag nicht abgestellt werden könne, weil bei der Kos­ten­er­mitt­lung
ohne nähere Begründung Abzüge von 3 – 15 % gegenüber den kalkulierten Preisen
gemacht worden seien. Die Be­schwer­de­geg­ne­rin begründet die Abzüge damit,
dass die Erstellerin der Kos­ten­er­mitt­lung die einzelnen Positionen dem
effektiven Markt­wert angepasst habe. Offensichtlich handelt es sich dabei um
die aus damaliger Sicht erwarteten Rabatte oder Preisnachlässe, die für jede
Kostenstel­le einzeln bezeichnet wurden. Gegen dieses Vorgehen ist
grundsätzlich nichts einzuwenden. Die Beschwerdeführerin anerkennt
ausdrücklich, dass es sich bei der Baukos­ten­pla­nung D AG um eine seriöse
Firma handle, mit der sie auch schon zusammen gearbeitet habe. Wenn diese die
errechneten Standardwerte aufgrund ihrer Erfahrung an die wahrgenommenen
Marktverhältnisse anpasste, durfte auch die Be­schwer­de­geg­ne­rin vom so
ermit­telten Ergebnis ausgehen. Ob diese Kos­ten­er­mitt­lung aus heutiger
Sicht zutreffend war, ist für das Verfahren nicht ausschlaggebend (vgl. hinten,
E. d).
c) Die Be­schwer­de­geg­ne­rin weist
anderseits darauf hin, dass die Kos­ten­er­mitt­lung zahlreiche Positionen
enthalte, die nicht in den Aufgabenbereich der Generalunternehmer fielen und
daher nicht offeriert werden mussten. Ohne diese Positionen belaufe sich die
Kos­­ten­er­mitt­lung nur auf Fr. 17'984'350.-. Die Beschwer­deführerin
bestreitet die Begründetheit derartiger Korrekturen.
Zur Prüfung dieser Frage ist ein Vergleich
der Kos­ten­er­mitt­lung (KE) mit den Generalunternehmer-Offerten der
Anbieterinnen, zusammengestellt in der Kostenmatrix der Be­schwer­de­geg­ne­rin
vom 15. Dezember 2000 erforderlich (die Beschwerdeführerin erhielt nur
beschränkt zur Einsicht, indem alle Detailzahlen abgedeckt wurden; die im
vorliegenden Zusammenhang massgeblichen BKP-Positionen waren jedoch für sie
ersichtlich). Massgeblich ist ferner die im Dokument "Allgemeine
Bedingungen, objekt­gebundene Bedingungen und Vorschriften" unter Ziff.
2.3 enthaltene Aufzäh­lung der nicht auszuführenden Arbeiten (S. 15/16). Für
die einzelnen Positionen ergibt sich dabei Folgendes:
–     BKP 1 - Vorbereitungsarbeiten:
Von den
insgesamt Fr. 389'000.- gemäss KE will die Be­schwer­de­geg­ne­rin nur
einen Be­trag von Fr. 107'350.- als für die Generalunternehmeroffer­te
massgeblich gelten
lassen. Wie sich diese Differenz begründet, ist nicht in vollem Umfang
ersichtlich. Aus der Liste der nicht auszuführenden Arbeiten geht hervor, dass
mehrere kleinere Posten nicht zu den Aufgaben des Generalunternehmers gehörten
(BKP 101, 102, 111). Zwei grössere Differenzen rühren ferner daher, dass
in der KE bei BKP 176 (Wasserhaltung) mit Fr. 173'850.-, in der
Kostenmatrix dagegen nur mit Fr. 20'350.- gerechnet wird, und dass BKP 177
(Baugrundverbesserung), wofür in der KE Fr. 94'050.- eingesetzt wurden, in
den Offerten ganz wegfällt. Anderseits weisen die Offerten unter BKP 172
(Baugrubenabschlüsse) Beträge zwischen Fr. 102'000.- und
Fr. 169'000.- aus, die in der KE nicht enthalten sind, wofür sich keine
Erklärung findet. Die von der Be­schwer­de­geg­ne­rin geltend gemachte
Bereinigung kann daher nicht berücksichtigt werden.
–     BKP 2 -
Gebäude:
Die in der
KE enthaltene Position BKP 20 (Baugrube) mit Fr. 192'000.- war für die Of­ferten
nicht relevant. Ferner gehört von den unter BKP 29 (Honorare) vorgesehenen
Honoraren nur dasjenige des Generalunternehmers (BKP 297) mit
Fr. 779'000.- in die Offerten. Alle weiteren Honorare (Architekt,
Ingenieur etc.; BKP 291–296 und 299), für welche in der KE mit insgesamt
Fr. 2'411'000.- gerechnet wird, fallen bei der Auf­traggeberin an.
Die Beschwerdeführerin wendet dazu
in ihrer Stellungnahme vom 14. Mai 2001 ein, dass es nicht möglich sei, die
ausgeschriebenen Arbeiten zu diesen Kosten auszuführen. Die inhaltliche
Richtigkeit der Kos­ten­er­mitt­lung ist jedoch in diesem Zusammenhang, wie
bereits erwähnt, nicht von Belang (dazu hinten, E. d). Die KE ist somit
für den Vergleich mit den Offerten um die genannten Beträge von insgesamt
Fr. 2'603'000.- zu bereinigen.
–     BKP 3 - Betriebseinrichtungen:
Von den in
der KE aufgeführten Betriebseinrichtungen war das Hochregallager (BKP 368) mit
einem geschätzten Betrag von Fr. 492'000.- nicht zu offerieren (vgl. die
Liste der nicht auszuführenden Arbeiten). Die Anbieterinnen hatten jedoch für
eine sog. Com­pactus-Anlage (BKP 368.2) einen Budgetbetrag von
Fr. 40'000.- vor­zusehen, der in der Kos­ten­er­mitt­lung nicht enthalten
war. Die Bereinigung erfolgt daher nur um die Differenz von Fr. 452'000.-.
Die
Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, dass der für den Aus­bau
2 (BKP 38) budgetierte Betrag von Fr. 5'000.- bei weitem nicht ausreiche;
sie müsse dafür realistischerweise mit Fr. 200'000.- rechnen. Sie hat
jedoch selber für diese Kostenstelle 0 Franken eingesetzt, was auch mit den
Zahlen ihrer Kurzofferte übereinstimmt.
–     BKP 4 -
Umgebung:
Der in der
KE unter BKP 496 vorgesehene Betrag von Fr. 25'000.- für Honorare von
Spezialisten ist beim Vergleich mit den Offerten nicht zu berücksichtigen.
Die
Beschwerdeführerin beanstandet in diesem Zusammenhang die Gesamtsumme von
Fr. 831'000.-, welche die KE für Umgebungsarbeiten vorsieht, als völlig
ungenügend. Alle Anbieterinnen hätten für diese Arbeiten zwischen
Fr. 1'577'000.- und 1'760'000.- offeriert. Die inhaltliche Richtigkeit der
Kos­ten­er­mitt­lung muss jedoch auch in diesem Punkt nicht überprüft werden,
da sie für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend ist (vgl. hinten,
E. d).
–     BKP 5 -
Baunebenkosten:
Die
Kostenstellen BKP 511, 512, 521 und 522 (Bewilligungen, Gebühren, Muster, Mo­delle)
sowie BKP 53 (Versicherungen) waren für die Offerten nicht relevant. Dasselbe
gilt nach der Liste der nicht auszuführenden Arbeiten auch für BKP 566
(Grundsteinlegung, Aufrichte, Einweihung), obschon alle Anbieterinnen zu diesem
Punkt eigene Auslagen vorgesehen haben. Die auf diese Posten entfallenden
Beträge der KE von insgesamt Fr. 291'000.- bleiben daher beim Vergleich
mit den Offerten ausser Betracht.
Die Be­schwer­de­geg­ne­rin
will ferner die Beträge für Fotos, Ver­vielfältigung und Doku­mentation (BKP
523, 524 und 525) nicht gelten lassen. Dass Auslagen dieser Art auch bei den
Generalunternehmern anfallen würden, war jedoch nicht auszuschliessen; jeden­­falls
haben alle Anbieterinnen in ihren Offerten entsprechende Beträge vorgesehen.
Angesichts der Unsicherheit ist auf eine Korrektur zu verzichten.
–     BKP 9 -
Ausstattung:
Arbeiten
zu BKP 9 waren nicht zu offerieren. Der einzige in der KE enthaltene Betrag von
Fr. 36'000.- (BKP 940 - Beschilderungen) fällt daher ausser Betracht.
Für den Vergleich mit den
Generalunternehmer-Offerten der Anbieterinnen ist die Kos­ten­er­mitt­lung
somit um die folgenden Beträge zu bereinigen, die nicht in den Aufgabenbereich
der Generalunternehmer fielen und daher nicht offeriert werden mussten:
BKP 1 - Vorbereitungsarbeiten                                                      Fr.                 0.--
BKP 2 -
Gebäude:       Baugrube                                                    Fr.      192'000.--
Honorare                                                    Fr.    2'411'000.--
BKP 3 -
Betriebseinrichtungen                                                        Fr.      452'000.--
BKP 4 -
Umgebung                                                                       Fr.        25'000.--
BKP 5 -
Baunebenkosten                                                               Fr.      291'000.--
BKP 9 -
Ausstattung                                                                      Fr.        36'000.--
Total                                                                                              Fr.    3'407'000.--
d) Vom Gesamtbetrag der Kos­ten­er­mitt­lung
von Fr. 21'936'000.- verbleibt nach der Korrektur um den genannten Betrag
von Fr. 3'407'000.- eine bereinigte Summe von Fr. 18'529'000.-. Diese
ist zum Offertpreis der Beschwerdeführerin von Fr. 25'793'000.- in
Beziehung zu setzen. Dabei zeigt sich, dass ihr Angebot (welches von allen
Anbieterinnen das günstigste war) um Fr. 7'264'000.- bzw. 39 % über der
Kos­ten­er­mitt­lung lag.
Ob die Kostenermittlung, welche die Be­schwer­de­geg­ne­rin
vor Einleitung des Vergabeverfahrens eingeholt hatte, in jeder Hinsicht
zutreffend war, kann dahingestellt bleiben. Für das vorliegende Verfahren
genügt die Feststellung, dass es sich um die ­Er­mitt­lung einer von beiden
Parteien als kompetent erachteten Firma handelte, auf welche die Be­schwer­­de­geg­ne­rin
in guten Treuen abstellen durfte. Auch die Ursachen der Differenz zwischen Kos­ten­er­mitt­lung
und Offertpreisen brauchen nicht näher geklärt zu werden. So kann offen
bleiben, ob die Marktpreise der ausführenden Firmen im Raum Zürich, wie die
Beschwerdeführerin geltend macht, im Jahr 2000 um 7 – 12 % gestiegen sind oder
entsprechend der Auffassung der Be­schwer­de­geg­ne­rin lediglich mit einer
Bauteuerung im Rahmen des Zürcher Index der Wohnbaukosten (3,8 %) zu rechnen
ist. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass die Vergabe aufgrund der eingegangenen
Angebote Kosten verursachen wür­de, die weit über den von der Be­schwer­de­geg­ne­rin
mit guten Gründen gehegten Erwar­tungen liegen. Unerwartete Mehrkosten von rund
40 % bei einem Bauvorhaben dieser Grös­­senordnung muss eine Auftraggeberin
gegen ihren Willen nicht akzeptieren. Ob die Realisierung des Projekts die
finanziellen Möglichkeiten der Be­schwer­de­geg­ne­rin bei diesem Preis
tatsächlich übersteigen würde, wie sie geltend macht, braucht nicht geklärt zu
werden. Es ist ihr unter diesen Umständen nach dem Grundsatz von Treu und
Glauben (vorn, E. 2) auf jeden Fall erlaubt, auf einen Zuschlag und damit
auch auf den Vertragsschluss mit einer der Anbieterinnen zu verzichten.
e) Die Beschwerdeführerin weist darauf hin,
dass sie der Be­schwer­de­geg­ne­rin im Anschluss an die mündliche
Angebotspräsentation Möglichkeiten für eine Kostenreduktion aufgezeigt habe;
ferner habe sie ihr mit Schrei­ben vom 8. November 2000 als Variante zum
vorgesehenen Generalunternehmerver­trag einen Vorschlag für ein Kostendach mit
offener Abrechnung unterbreitet. Die Einsparungsmöglichkeiten wurden jedoch im
besagten Schrei­ben vom 7. November 2000 nur stichwortartig, ohne Angabe von
Beträgen, aufgeführt; insgesamt stellte die Beschwerdeführerin in Aussicht,
dass "Einsparungen in gemeinsamen Diskussionen mit einer Grössenordnung
von ca. 10 % der heutigen Angebotssumme definiert werden können". Derart
unverbindliche Angaben boten keine ausreichende Grundlage für einen
Vergabeentscheid. Überdies hätten die vorgeschlagenen Einsparungen eine
Überarbeitung des Projekts erfordert, die wohl ebenfalls einen Abbruch und die
noch­malige Durch­führung des Vergabeverfahrens mit sich gebracht hätte; im
Rahmen von Verhandlun­gen der Vergabestelle mit einer Anbieterin hätte die
Überarbeitung jedenfalls nicht vorgenommen werden dürfen. Auch die von der
Beschwerdeführerin vorgeschlagene Änderung der Preisgestaltung, die von den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
abwich, hätte nicht mittels einer blossen Vereinbarung zwischen ihr und der Be­schwer­de­geg­ne­rin
durchgeführt werden können (vgl. dazu RB 1998 Nr. 69 = BEZ 1999 Nr. 12
E. 2c/d = ZBl 101/2000, S. 255).
Im Übrigen hätte ein um ca. 10 % reduziertes
Projekt noch immer Mehrkosten gegenüber der Kos­ten­er­mitt­lung von gut 25 %
verursacht. Diese Grössenordnung müsste wohl ebenfalls als ausreichender Grund
für den Abbruch des Verfahrens nach § 35 SubmV anerkannt werden.
f) Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine
erhebliche Abweichung der Offerten von den Werten der Kos­ten­er­mitt­lung
müsse davon herrühren, dass die Be­schwer­de­geg­ne­rin sich andere Leistungen
habe offerieren lassen als jene, die der Kos­ten­er­mitt­lung zugrunde lagen.
Anhaltspunkte für eine derartige Diskrepanz
liegen jedoch nicht vor. Die Kos­ten­er­mitt­lung datiert vom 13. Juli 2000;
sie wurde also unmittelbar vor dem Vergabeverfahren erstellt. Sie basiert auf
dem Planstand vom 16. Juni 2000 und bezeichnet detailliert die ver­wendeten
Grundlagen mit den jeweiligen Daten. Die Beschwerdeführerin macht nicht
geltend, dass diese Grundlagen von jenen abwichen, die den (dem
Verwaltungsgericht nicht vorgelegten) Offerten der Anbieter als Basis dienten.
Ferner hat die Be­schwer­de­geg­ne­rin nach ihren un­bestrittenen Angaben am
22. August 2000 die Baubewilligung für das Projekt erhalten. Fol­glich hätten
zwischenzeitliche Änderungen der Projektierungsgrundlagen dazu geführt, dass
die von den Generalunternehmern offerierte Ausführung nicht der bewilligten
entspro­chen hätte. Dass die Be­schwer­de­geg­ne­rin für die Kos­ten­er­mitt­lung
absichtlich abweichende Unterlagen zur Verfügung gestellt hätte, ist nicht
anzunehmen; sie liess diese Berechnun­gen für ihren eigenen Bedarf anfertigen
(die Beschwerdeführerin erhielt erst im Lauf des Beschwerdeverfahrens davon
Kenntnis) und konnte kein Interesse daran haben, irreführende Zahlen zu
erhalten. Auf die Einholung des beantragten Gutachtens zur Frage, ob die Kos­ten­er­mitt­lung
der Be­schwer­de­geg­ne­rin auf den gleichen Grundlagen beruhte wie die
Offerten, kann daher verzichtet werden.
5. Für den Abbruch des Verfahrens bestand
demnach ein wichtiger Grund im Sinn von § 35 Abs. 1 SubmV. Der
angefochtene Ent­scheid erweist sich damit als rechtmässig, und die Beschwerde
ist abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
...
Demgemäss
entscheidet die Kammer:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
auf sie eingetreten wird.
2.    ...