zh_verwaltungsgericht · VB.2019.00395 · 2019-08-29 · de

Familiennachzug | [Nachträglicher Familiennachzug] Die Übertragung des Sorgerechts auf den hier ansässigen Kindsvater löste keine neue Nachzugsfrist für seinen bisher im Heimatland Serbien bei der Kindsmutter aufgewachsenen Sohn aus (E. 4.2). Nach Ablauf der gesetzlichen Nachzugsfrist kommt ein Familiennachzug nur in Betracht, wenn hierfür wichtige Gründe geltend gemacht werden (E. 5.1). Weil die Kindseltern den Eintritt des hier geltend gemachten Grundes (dass nämlich die Kindsmutter das gemeinsame Heimatland nach Heirat eines EU-Staatsangehörigen verlassen habe und das Kind nicht mehr betreuen könne) selbst herbeigeführt haben, liegt darin kein wichtiger Grund für einen nachträglichen Familiennachzug (E. 5.4). Es besteht sodann im Heimatland eine zumutbare Betreuungsalternative (E. 5.5). Abweisung. Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer und der Gerichtsschreiberin.

Zürich Verwaltungsgericht 29.08.2019 VB.2019.00395
Zurich Verwaltungsgericht 29.08.2019 VB.2019.00395
Zurigo Verwaltungsgericht 29.08.2019 VB.2019.00395

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00395
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Geschäftsnummer:
VB.2019.00395
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 29.08.2019
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 25.03.2020 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Familiennachzug
[Nachträglicher Familiennachzug]
Die Übertragung des Sorgerechts auf den hier ansässigen Kindsvater löste keine neue Nachzugsfrist für seinen bisher im Heimatland Serbien bei der Kindsmutter aufgewachsenen Sohn aus (E. 4.2). Nach Ablauf der gesetzlichen Nachzugsfrist kommt ein Familiennachzug nur in Betracht, wenn hierfür wichtige Gründe geltend gemacht werden (E. 5.1). Weil die Kindseltern den Eintritt des hier geltend gemachten Grundes (dass nämlich die Kindsmutter das gemeinsame Heimatland nach Heirat eines EU-Staatsangehörigen verlassen habe und das Kind nicht mehr betreuen könne) selbst herbeigeführt haben, liegt darin kein wichtiger Grund für einen nachträglichen Familiennachzug (E. 5.4). Es besteht sodann im Heimatland eine zumutbare Betreuungsalternative (E. 5.5).
Abweisung.
Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer und der Gerichtsschreiberin.
Stichworte:
NACHTRÄGLICHER FAMILIENNACHZUG
RECHTSMISSBRAUCH
WICHTIGE FAMILIÄRE GRÜNDE
WICHTIGE GRÜNDE
WICHTIGER GRUND
Rechtsnormen:
Art. 47 Abs. IV AIG
Art. 73 Abs. III VZAE
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2019.00395
Urteil
der 4. Kammer
vom
29. August 2019
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Reto Häggi Furrer,
Gerichtsschreiberin
Eva Heierle.
In Sachen
1.
A,
2.
B,
Beschwerdeführer
1 vertreten durch Beschwerdeführer 2,
dieser vertreten
durch RA C,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend
Familiennachzug
,
hat sich ergeben:
I.
A.
B, ein 1985
geborener Staatsangehöriger Serbiens, heiratete am 12. Dezember 2007 in
seiner Heimat eine 1988 geborene Landsfrau. Den Ehegatten wurde am
16. April 2008 der Sohn A geboren. Mit Urteil des Amtsgerichts D vom
11. März 2010 wurde die Ehe geschieden und A unter die Obhut der Mutter
gestellt, welcher auch das alleinige elterliche Sorgerecht übertragen wurde.
Am 25. Mai 2010 schloss B in E mit der 1990 geborenen
Schweizerin F die Ehe. Er reiste am 16. November 2010 in die Schweiz ein
und erhielt am 24. November 2010 eine bis 30. November 2011 gültige
Aufenthaltsbewilligung für den Kanton G. Nachdem die Ehegatten per 1. Juni
2011 nach Zürich gezogen waren, erteilte ihm das Migrationsamt des Kantons
Zürich eine zuletzt bis 30. November 2019 verlängerte
Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Mit Urteil des Bezirksgerichts P
vom 5. Januar 2017 wurde die Ehe zwischen B und F geschieden.
B.
Am
8. Juli 2018 reiste A in die Schweiz ein; zwei Tage später ersuchte B das
Migrationsamt um eine Aufenthaltsbewilligung für seinen Sohn. Mit Verfügung vom
27. August 2018 wies das Migrationsamt das Nachzugsgesuch ab und setzte A
eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis 27. Oktober 2018.
II.
Die Sicherheitsdirektion wies einen dagegen am
27. September 2018 erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 8. Mai 2019 ab
(Dispositiv-Ziff. I), setzte A eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz
bis 31. Juli 2019 (Dispositiv-Ziff. II), auferlegte A und B die
Kosten des Rekursverfahrens von insgesamt Fr. 1'395.- unter solidarischer
Haftung füreinander je zur Hälfte (Dispositiv-Ziff. III) und verweigerte
ihnen eine Parteientschädigung (Dispositiv-Ziff. IV).
III.
A und B liessen am 13. Juni 2019 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht führen und beantragen, A sei eine Aufenthaltsbewilligung zu
erteilen, eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Mit Präsidialverfügung vom 18. Juni 2019 wurde eine
Wegweisungsvollstreckung gegenüber A bis auf Weiteres untersagt. Die
Sicherheitsdirektion verzichtete am 21. Juni 2019 auf Vernehmlassung. Das
Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.
Die Kammer
erwägt:
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide
einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das
Aufenthaltsrecht zuständig (§ 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1
lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 2 lit. b
Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).
1.2
Der
Beschwerdeführer 2 hat als Vater ein eigenes Interesse an einer
Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer 1 und ist damit – da
er auch am vorinstanzlichen Verfahren teilnahm – zur Beschwerde
legitimiert (§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG).
1.3
Weil auch
die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
2.
Zwischen der Schweiz und Serbien besteht kein Staatsvertrag
im Sinn von Art. 2 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom
16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20), welcher den Beschwerdeführern
eine bessere Rechtsstellung vermittelte als das schweizerische Landesrecht.
3.
3.1
Gemäss
Art. 44 AIG in der bis 31. Dezember 2018 gültigen Fassung kann
ausländischen Ehegatten und Kindern unter 18 Jahren von Personen mit
Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit
diesen zusammenwohnen (lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist
(lit. b) und sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c).
Anders als die Nachzugsbestimmungen betreffend Ehegatten und Kindern von
Schweizern und Personen mit Niederlassungsbewilligung (Art. 42
bzw. 43 AIG) räumt die vorgenannte Bestimmung keinen Nachzugsanspruch ein;
die Behörden entscheiden vielmehr nach pflichtgemässem Ermessen (BGE 137 I
284 E. 1.2 und E. 2.3.2). Hingegen lässt sich aus dem in Art. 8
Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)
bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) garantierten Schutz des Familienlebens ein Anspruch auf Nachzug
des Ehegatten und der minderjährigen Kinder ableiten, soweit die familiäre
Beziehung intakt ist und tatsächlich gelebt wird und der sich hier aufhaltende
Familienangehörige über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt (BGE 139
I 130 E. 1.2, 137 I 284 E. 1.3, 135 I 143 E. 1.3, 130 II 281
E. 3.1; BGr, 5. April 2016, 2C_281/2016, E. 2.2).
Hat die in der Schweiz anwesende Person einen Anspruch auf
Verlängerung ihrer eigenen Aufenthaltsbewilligung (ein gefestigtes
Aufenthaltsrecht) und können die Betroffenen sich gestützt auf Art. 8
Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV grundsätzlich auf einen
Anspruch auf Familiennachzug berufen, haben die zuständigen Behörden nicht nur
in pflichtgemässem Ermessen nach Art. 44 AIG über das Nachzugsbegehren zu
entscheiden, sondern dürfen sie den anbegehrten Nachzug nur aus guten Gründen
verweigern.
3.2
Die
Vorinstanz erwägt zu Recht, dass der Beschwerdeführer 2 aus seiner Ehe mit
F einen nachehelichen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG
ableiten könne und insofern über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht im Sinn von
Art. 8 Abs. 1 EMRK verfüge; zudem habe er eine intakte und gelebte
Beziehung zum Beschwerdeführer 1.
3.3
Das
Bundesgericht hat in BGE 137 I 284 E. 2.7 die Voraussetzungen im
Einzelnen benannt, unter denen der Nachzug minderjähriger Kinder eines
Ausländers mit gefestigtem Aufenthaltsrecht gestützt auf Art. 8 EMRK und
Art. 13 Abs. 1 BV zu bewilligen ist. Es sind dies im Wesentlichen die
in Art. 44 lit. a–c AIG für die ermessensweise Bewilligung des
Nachzugs von Personen mit Aufenthaltsbewilligung vorgesehenen Bedingungen sowie
die Einhaltung der Nachzugsfristen (bzw. das Vorliegen wichtiger Gründe bei
verstrichener Frist) gemäss Art. 47 AIG bzw. Art. 73 der Verordnung
vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
(VZAE, SR. 142.201). Sodann darf der Nachzug nicht in klarer Missachtung
des Wohls sowie der familiären Bindungen des Kinds erfolgen, wobei auch die
bisherige Beziehung zwischen den nachziehenden Eltern und den Kindern sowie die
Betreuungsmöglichkeiten in der Schweiz zu berücksichtigen sind. Schliesslich
darf die Wahrnehmung des Anspruchs nicht rechtsmissbräuchlich erscheinen und
kein Widerrufsgrund nach Art. 62 AIG vorliegen.
4.
4.1
Vorliegend
ist zunächst strittig, ob das Nachzugsgesuch fristgerecht gestellt wurde. Nach
Art. 47 Abs. 1 AIG muss der Anspruch auf Familiennachzug innerhalb
von fünf Jahren geltend gemacht werden; Kinder über zwölf Jahre müssen
innerhalb von zwölf Monaten nachgezogen werden. Die Fristen beginnen gemäss
Art. 47 Abs. 3 lit. b AIG bei Familienangehörigen von
Ausländerinnen und Ausländern mit der Erteilung der Aufenthalts- oder
Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses.
4.2
Das
Familienverhältnis zwischen den Beschwerdeführern bestand ab der Geburt des
Beschwerdeführers 1. Die Nachzugsfrist begann deshalb bei erstmaliger
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer 2 bzw. am
24. November 2010 zu laufen und endete am 23. November 2015.
Entgegen der Beschwerde führt der Umstand, dass das
Bezirksgericht D in Abänderung seines Urteils vom 11. März 2010 das
alleinige elterliche Sorgerecht für den Beschwerdeführer 1 von der
Kindsmutter auf den Beschwerdeführer 2 übertrug, nicht dazu, dass eine
neue Nachzugsfrist ausgelöst worden wäre (vgl. VGr, 2. Oktober 2018,
VB.2018.00497, E. 2.3 mit Hinweis auf BGr, 22. Oktober 2012,
2C_174/2012, E. 3.2).
4.3
Das
Nachzugsgesuch vom 10. Juli 2018 ist somit klar verspätet. Dass der Beschwerdeführer 2
von der gesetzlichen Nachzugsfrist keine Kenntnis gehabt haben will bzw. ihn
eine entsprechende Information des Solothurner Migrationsamts nicht erreicht
haben soll, ändert daran nichts, lässt sich doch aus der gesetzlichen Informationspflicht
nach Art. 56 AIG keine Verpflichtung der Behörden ableiten, ausländische
Personen über sämtliche sie betreffenden Fristen aktiv zu informieren (BGr,
26. August 2013, 2C_97/2013, E. 4; VGr, 8. Oktober 2014,
VB.2014.00495, E. 4.2.3; VGr, 23. Juli 2014, VB.2014.00355,
E. 2.3.3).
5.
5.1
Ausserhalb
der ordentlichen Nachzugsfristen kommt ein Familiennachzug nach Art. 47
Abs. 4 Satz 1 AIG bzw. Art. 73 Abs. 3 Satz 1 VZAE nur
in Betracht, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden. Wichtige
familiäre Gründe liegen gemäss Art. 75 VZAE vor, wenn das Kindswohl nur
durch einen Familiennachzug gewahrt werden kann. Wird das Nachzugsbegehren erst
nach vielen Jahren der Trennung gestellt, sind die gesamten Umstände in Bezug
auf die persönliche und familiäre Situation des Kinds sowie seine
Integrationschancen und Entfaltungsmöglichkeiten in der Schweiz zu
berücksichtigen. Von Bedeutung sind namentlich das Alter des Kinds, sein
Ausbildungsniveau und seine sprachlichen Kenntnisse, aber auch die gegenwärtige
Betreuungssituation bzw. deren Änderung (beispielsweise wegen Todes der
bisherigen Betreuungsperson). Die Gefahr einer Entwurzelung und daraus
folgender Integrationsschwierigkeiten erscheinen dabei umso wahrscheinlicher,
je älter das Kind ist (vgl. zum Ganzen BGE 133 II 6 E. 3.1.1 f.;
ferner VGr, 11. November 2015, VB.2015.00563, E. 3.1).
5.2
Umstritten
ist, ob ein wichtiger Grund für einen nachträglichen Familiennachzug anzunehmen
ist und in diesem Zusammenhang, welche Betreuungsmöglichkeiten im Heimatland
des Beschwerdeführers 1 bestehen und wie sich die bisherigen
Betreuungsverhältnisse gestalteten.
5.3
5.3.1
Nach den Ausführungen der Beschwerdeführer lebten der
Beschwerdeführer 2 und die Kindsmutter bei der Geburt des
Beschwerdeführers 1 in H. Im Jahr 2009 sei die Familie
"arbeitsbedingt" nach D bzw. dort an die I-Strasse 01 gezogen.
Die Ehe sei kurz darauf gescheitert; der Beschwerdeführer 2 habe fortan
bei seinem damaligen Arbeitgeber gewohnt. Nach der Scheidung sei die
Kindsmutter mit dem Beschwerdeführer 1 noch bis im November 2011 an der
bisherigen Adresse in D wohnhaft geblieben und dann "arbeitsbedingt"
nach J (K-Strasse 02) gezogen. Im Juni 2014 sei sie mit dem
Beschwerdeführer 1 nach L (M-Strasse 03) gezogen. L grenzt direkt an D,
wo die Eltern des Beschwerdeführers 2 bzw. die Grosseltern des
Beschwerdeführers 1 zu einer ähnlichen Zeit wie Letzterer und die
Kindsmutter, mithin im Jahr 2014 Wohnsitz genommen haben sollen. Seit September
2014 besuchte der Beschwerdeführer 1 den Kindergarten bzw. seit September 2015
die Schule in D.
Der Beschwerdeführer 2 brachte gegenüber dem
Beschwerdegegner am 25. Juli 2018 vor, er habe nach der Trennung von der
Kindsmutter zunächst fast keinen Kontakt mehr zu dieser oder dem
Beschwerdeführer 1 gehabt. Auch habe er lange Zeit keine Alimente für
seinen Sohn zahlen können, weshalb dieser finanziell von seinen (des
Beschwerdeführers 2) Eltern sowie den Grosseltern mütterlicherseits
unterstützt worden sei. Erst als seine Eltern auch nach D gezogen seien, habe
er auf Druck seines Vaters wieder eine Beziehung zu seinem Sohn aufgebaut. Sein
Vater habe darauf bestanden, dass er den Beschwerdeführer 1 anlässlich von
Familienbesuchen auch zu den Grosseltern bringe und mit ihm Ausflüge
unternehme. Später habe der Beschwerdeführer 1 ihn auch in der Schweiz
besucht. Er bereue sehr, bei seinem Sohn "so viel verpasst" zu haben.
Der Beschwerdeführer 1 habe schliesslich den Wunsch geäussert, bei ihm
(dem Beschwerdeführer 2) zu wohnen. Er habe ihm damit gezeigt, dass er ihm
verziehen habe, ihn im Stich gelassen zu haben. Die Kindsmutter habe dem Wunsch
des Beschwerdeführers 1 nicht im Weg stehen wollen und deshalb einer
Übertragung des Sorgerechts zugestimmt. In ihrer Vernehmlassung vom
8. Januar 2019 zur Rekursantwort des Beschwerdegegners brachten die
Beschwerdeführer vor, die Kindsmutter habe am 18. Dezember 2018 einen
Staatsangehörigen von N geheiratet und wohne inzwischen in N. Es lebe nun kein
Elternteil des Beschwerdeführers 2 mehr in Serbien, weshalb er dorthin
nicht zurückkehren könne. Die Kindsmutter könne schon aufgrund des fehlenden
Sorgerechts ihren Sohn nicht nach N nachziehen und sei auch nicht gewillt,
diesen wieder zu sich zu nehmen. Die Vorinstanz forderte die Beschwerdeführer
mit Schreiben vom 23. Januar 2019 auf, verschiedene Fragen betreffend
unter anderem die partnerschaftliche Beziehung bzw. Ehe der Kindsmutter zu
beantworten und diverse Unterlagen, namentlich den Aufenthaltstitel in N und
eine aktuelle Wohnsitzbestätigung der Kindsmutter, einen Auszug aus dem
Familienbüchlein sowie eine Passkopie des Ehemanns der Kindsmutter beizubringen
und darzulegen, weshalb eine Übersiedlung des Beschwerdeführers 1 mit
seiner Mutter nicht in Betracht gezogen worden und der Beschwerdegegner im
Nachzugsgesuch nicht auf die Heirats- und Umzugspläne der Kindsmutter
hingewiesen worden sei.
Mit Schreiben vom 15. April 2019 liessen die
Beschwerdeführer gegenüber der Vorinstanz ausführen, der
Beschwerdeführer 2 habe die Kindsmutter nach Erhalt der Ausgangsverfügung
kontaktiert, um ihr mitzuteilen, dass der Beschwerdeführer 1 allenfalls
nicht in der Schweiz bleiben könne, sondern ausreisen müsse. Diese habe darauf
geantwortet, der Beschwerdeführer 1 könne nicht zu ihr bzw. nach Serbien
zurückkehren, weil sie selber nach N ausreise, um dort zu heiraten und zu
leben. Der Beschwerdeführer 2 habe von den entsprechenden Plänen zuvor
nichts gewusst. Die Kindsmutter habe ihm sodann lediglich mitgeteilt, sie und
ihr Verlobter seien nicht bereit, den Beschwerdeführer 1 mit nach N zu
nehmen. Er wisse deshalb nicht, ob die Kindsmutter und ihr Ehemann keine
Möglichkeit hätten, den Beschwerdeführer 1 bei sich aufzunehmen, oder ob
die Ehegatten bzw. die Kindsmutter oder deren Ehemann schlicht nicht bereit
seien, weiterhin für das Kind zu sorgen. Die Kindsmutter habe sodann die
Beantwortung der meisten an sie weitergeleiteten Fragen dahingehend
beantwortet, "dass dies ihre Privatsache sei", weshalb es dem
Beschwerdeführer 2 auch bislang nicht gelungen sei, Dokumente von ihr
erhältlich zu machen. Nach Angaben der Kindsmutter sei deren Aufenthalt in N
bislang nicht geregelt; eine Aufenthaltsbewilligung in N könne voraussichtlich
bis Ende Mai 2019 nachgereicht werden. Einen Auszug aus dem Familienbüchlein
hätten die Kindsmutter und ihr Ehemann dem Beschwerdeführer 2 nicht ausgehändigt;
der Ehemann sei sodann nicht bereit gewesen, ihm eine Passkopie zu überlassen.
5.3.2
Die Vorinstanz erwägt, in einem am 8. Januar 2019 von den
Beschwerdeführern beigebrachten Auszug aus dem Eheregister seien
unverständlicherweise die Geburtsdaten der Kindsmutter und ihres Ehemanns nicht
eingetragen worden. Auch liege noch keine Aufenthaltsbewilligung in N vor und
sei geltend gemacht worden, die Kindsmutter weigere sich, "den
einverlangten Auszug aus dem […] Familienbüchlein" beizubringen, aus dem
das Geburtsdatum ihres Ehemanns hervorgegangen wäre. Angesichts der
ungesicherten Angaben und des Nichteinreichens verlässlicher Beweisunterlagen
könne nicht ausgeschlossen werden, dass es sich beim Auszug aus dem Eheregister
um eine Fälschung handle. Es spreche vieles dafür, dass die Kindsmutter nach
wie vor in Serbien lebe. Sinngemäss wirft sie den Beschwerdeführern sodann eine
Verletzung der Mitwirkungspflicht vor.
5.3.3
Entgegen der Vorinstanz kann vorliegend nicht davon ausgegangen werden,
dass sich die Kindsmutter in Serbien aufhalte. Zwar mutet in der Tat merkwürdig
an, dass in der eingereichten Eheurkunde lediglich die Namen und Geburtsorte,
nicht aber die Geburtsdaten der Ehegatten eingetragen wurden. Zu beachten ist
aber, dass die Mitwirkungspflicht nicht dazu führt, dass die Behörde von ihrer
Pflicht, den Sachverhalt von Amts wegen festzustellen, entbunden würde, und
einer mitwirkungspflichtigen Person die Sachverhaltsermittlung nur soweit
überbunden werden kann, als ihre Mitwirkung überhaupt zumutbar (und damit
möglich) und verhältnismässig ist (Tarkan Göksu in: Martina Caroni/Thomas
Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 90 N. 5 und 12, Letztere auch zum
Folgenden). Insbesondere darf eine Behörde nicht untätig bleiben, wenn es für
sie viel einfacher oder genauso schwer ist, ein Beweismittel zu beschaffen,
oder wenn die ausländische Person das gewünschte Beweismittel trotz allen
zumutbaren Bemühungen nicht beibringen konnte. Die Vorinstanz hätte demnach
zumindest den Beschwerdeführern Gelegenheit geben müssen, ihre Bemühungen, die
gewünschten Beweismittel beizubringen, darzulegen, oder selbst tätig werden
müssen, zumal angesichts dessen, dass der Beschwerdeführer 2 einräumt,
sich nach der Trennung von der Kindsmutter jahrelang nicht um das Kind
gekümmert und seiner Unterhaltsverpflichtung nicht nachgekommen zu sein, nicht
ausgeschlossen erscheint, dass die Kindsmutter nun ihrerseits wenig kooperativ
ist. Die Beschwerdeführer bringen sodann im vorliegenden Verfahren eine –
authentisch erscheinende – Bestätigung der Migrationsbehörde in N vom
9. Mai 2019 bei, wonach die Kindsmutter am 8. Juli 2019 in einer
lokalen Behörde in O vorstellig werden müsse. Es ist deshalb wahrscheinlich,
dass die Kindsmutter jedenfalls seit ihrer Heirat im Dezember 2018 nicht mehr
in Serbien, sondern in N lebt.
5.4
Entgegen dem
sinngemässen Vorbringen der Beschwerde bildet freilich der Umstand, dass der
Beschwerdeführer 1 heute in Serbien nicht mit seiner Mutter zusammenleben
bzw. von dieser betreut werden könnte, keinen wichtigen Grund für einen
nachträglichen Familiennachzug. Kein wichtiger Grund im Sinn von Art. 47
Abs. 4 AIG bzw. Art. 73 Abs. 3 Satz 1 VZAE liegt nämlich
dann vor, wenn dessen Eintritt durch die Kindseltern herbeigeführt wurde.
Andernfalls liessen sich die Nachzugsfristen regelmässig umgehen, indem die
bestehende Betreuung im Heimatland mutwillig beendet würde, um hernach geltend
zu machen, es liege ein wichtiger Grund für einen nachträglichen Familiennachzug
vor.
Hier haben die Kindseltern  den geltend gemachten wichtigen
Grund selbst gesetzt: Zunächst ist festzuhalten, dass die
Sorgerechtsübertragung von der Kindsmutter auf den Beschwerdeführer 2
soweit ersichtlich lediglich auf ein entsprechendes gemeinsames Begehren der
Kindseltern zurückzuführen ist und mit Blick auf die von diesen geplante
Übersiedlung des Beschwerdeführers 1 in die Schweiz vorgenommen wurde,
ohne dass sich das zuständige serbische Gericht mit der Frage
auseinandergesetzt hätte, ob die Neuregelung des Sorgerechts dem Kindswohl
diene oder wenigstens damit vereinbar sei. Zum Zeitpunkt der Übertragung des
Sorgerechts oder auch bei der Übersiedlung des Beschwerdeführers 1 in die
Schweiz bestand hierfür keinerlei Veranlassung; vielmehr hätte das Kindswohl
einen Verbleib des seit Geburt in Serbien wohnhaften und sozialisierten
Beschwerdeführers 1, der überdies bislang erst seit wenigen Jahren
sporadischen Kontakt zum Beschwerdeführer 2 hatte, bei seiner Mutter
geboten. Der Beschwerdeführer 2 musste sodann schon aufgrund des Umstands,
dass die ihm der hiesige Aufenthalt im Rahmen des Familien- bzw.
Ehegattennachzugs erst nach einem mehrmonatigen Verfahren bewilligt worden war,
um das Erfordernis einer Aufenthaltsbewilligung für einen Verbleib des
Beschwerdeführers 1 in der Schweiz wissen. Dessen ungeachtet hat er seinen
Sohn im Rahmen eines visumsfreien Aufenthalts zu sich geholt und erst nach
dessen Einreise bzw. faktischer Übersiedlung um Bewilligung des
Familiennachzugs ersucht. Ob der Beschwerdeführer 2 damals von den
Nachzugsfristen oder den Heirats- und Umzugsplänen der Kindsmutter wusste, kann
vorliegend offenbleiben. Die Änderung der Betreuungsverhältnisse im Heimatland
ist hier jedenfalls nicht auf einen externen Grund zurückzuführen, sondern
beruht einzig auf dem Willen und Vorgehen der Kindseltern, welche es überdies
in der Hand gehabt hätten, diese Änderung rückgängig zu machen bzw. die
vormaligen Betreuungsverhältnisse wiederherzustellen, nachdem der
Beschwerdegegner das Nachzugsersuchen mit Verfügung vom 27. August 2018 –
mithin mehrere Monate vor der Heirat der Kindsmutter – abgewiesen hatte. Die
Berufung auf einen wichtigen familiären Grund bzw. die Änderung der
Betreuungsverhältnisse im Heimatland ist vorliegend treuwidrig und verfängt
nicht.
Sodann besteht im Heimatland eine zumutbare
Betreuungsalternative:
5.5
Die
Vorinstanz erwägt, da der Beschwerdeführer 1 den Kindergarten und die
Primarschule in D besucht habe, bestehe der konkrete Verdacht, dass er vor
seiner Ausreise in die Schweiz bei seinen in D ansässigen Grosseltern
väterlicherseits und nicht bei seiner Mutter im rund acht Kilometer entfernten L
gelebt habe. Die jahrelange finanzielle Unterstützung durch die Grosseltern
verstärke diesen Verdacht. Auch dürfe nicht ausser Acht gelassen werden, dass
die Kinder nach einer Scheidung der Eltern in Serbien traditionellerweise bzw.
kulturbedingt häufig im Elternhaus des Vaters bzw. der Grosseltern
väterlicherseits und nicht bei der Mutter lebten, welcher es so eher möglich
sei, einen neuen Partner und häufig Versorger zu finden. Die Vorbringen der
Beschwerdeführer seien nicht geeignet, den Verdacht auszuräumen, dass der
Beschwerdeführer bei den Grosseltern gelebt habe, und es sei nicht dargetan,
dass diese die Betreuung nicht weiterhin übernehmen könnten.
Vorliegend ergeben sich zunächst keine Hinweise dafür,
dass der Beschwerdeführer 1 nach der Trennung bzw. Scheidung seiner Eltern
nicht bei der sorgeberechtigten Mutter verblieben wäre. Gegen dieses von der
Vorinstanz angeführte traditionelle Modell spricht vielmehr, dass die
Kindsmutter anderthalb Jahre nach der Scheidung mit dem Beschwerdeführer 1
nach J zog, welche Stadt rund 200 Kilometer von D entfernt liegt. Dass der
Beschwerdeführer 1 nach der Rückkehr mit seiner Mutter nach D nicht an der
Adresse in L, sondern an jener der Grosseltern väterlicherseits in D angemeldet
wurde und in der Folge dort eine Schule besuchte, welche in Gehdistanz zur
Wohnadresse der Grosseltern liegt, spricht aber grundsätzlich dafür, dass der
Beschwerdeführer 1 bei seinen Grosseltern väterlicherseits gelebt haben
könnte. Die Anmeldung bei den Grosseltern soll gemäss einer Eingabe vom
15. April 2019 deshalb notwendig gewesen sein, weil die Kindsmutter bei
einem Mann in L gelebt habe, ohne sich dort anzumelden, was eine Einschulung
des Beschwerdeführers 1 vereitelt habe. Die Kindsmutter sei zum Zeitpunkt
der Einschulung des Beschwerdeführers 1 in D erwerbstätig gewesen. Sie
habe ihn deshalb am Morgen jeweils dort zur Schule bringen können; wenn ihre
Arbeit länger als bis zum Schulschluss gedauert habe, sei der
Beschwerdeführer 1 vom Grossvater väterlicherseits abgeholt worden und von
der Kindsmutter nach Feierabend bei den Grosseltern abgeholt worden. Diese
Behauptung ist zumindest seltsam und erklärt nicht überzeugend, weshalb der
Beschwerdeführer 1 bei seinen Grosseltern angemeldet gewesen sein soll,
ohne dort gewohnt zu haben. Wie es sich damit verhält, braucht jedoch nicht
abschliessend geklärt zu werden.
Entgegen der Beschwerde (act. 2 pag. 9) ist nämlich
nicht ersichtlich, weshalb der Beschwerdeführer 1 bei einer Rückkehr nach
Serbien künftig nicht bei seinen Grosseltern väterlicherseits leben bzw. von
diesen betreut werden könnte, nachdem er sich unbestrittenermassen in den
letzten Jahren regelmässig in deren Haushalt aufgehalten und von den Gross­-eltern
zumindest mitbetreut wurde. Die Grosseltern pflegen schon seit Langem einen
engen Kontakt zum Beschwerdeführer 1 und waren damit schon bisher enge
Bezugspersonen. Die geltend gemachten gesundheitlichen Einschränkungen der erst
52-jährigen Grossmutter lassen zudem nicht auf eine Betreuungsunfähigkeit
schliessen. Demgegenüber bedarf es in der Schweiz neben dem
Beschwerdeführer 2 auch noch der Mitwirkung von dessen Bruder sowie der
Patentante, um die Betreuung des Beschwerdeführers 1 sicherzustellen, was
nicht auf eine stabile Betreuungssituation schliessen lässt. Sollte die bereits
länger bestehende Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers 2 andauern und
ein Sozialhilfebezug notwendig werden, drohte dem Beschwerdeführer 2 und
damit auch dem Beschwerdeführer 1 zudem die Wegweisung aus der Schweiz,
weshalb derzeit auch nicht ohne Weiteres als gesichert gelten kann, dass der
Beschwerdeführer 1 überhaupt längerfristig in der Schweiz bleiben könnte.
6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
7.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den unterliegenden
Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung füreinander je zur Hälfte
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 und § 14 VRG; vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014, § 14 N. 9, 11 und 16).
8.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht
wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,
SR 173.110) zulässig (BGr, 2. November 2017, 2C_260/2017,
E. 1.1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss
Art. 113 ff. BGG offen (siehe Art. 83 lit. c Ziff. 2
e contrario und Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen,
hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1
BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer 1 auferlegt.
4.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 8 Beschwerde erhoben werden. Sie
ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
5.    Mitteilung an …
Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer und der
Gerichtsschreiberin:
(§ 71 VRG in
Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und
Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010)
Eine Minderheit der Kammer und die Gerichtsschreiberin
sind der Auffassung, die Be-schwerde sei gutzuheissen.
1.
1.1
Entgegen
der von der Kammermehrheit in E. 5.4 vertretenen Auffassung kann ein
wichtiger Grund für einen nachträglichen Familiennachzug im Sinn des
Art. 47 Abs. 4 AIG bzw. Art. 73 Abs. 3 Satz 1 VZAE
nicht schon deshalb verneint werden, weil die Kindseltern dessen Eintritt
herbeigeführt haben, ohne dass im konkreten Fall von einem mutwilligen Vorgehen
der Kindseltern – mithin von einer treuwidrigen bzw.
rechtsmissbräuchlichen Anrufung des wichtigen Grunds – auszugehen wäre.
1.2
Ein solch
planmässiges Vorgehen ist vorliegend nicht anzunehmen: Aus zahlreichen anderen
Verfahren ist bekannt, dass ausländische Personen häufig keine Kenntnis von den
Nachzugsfristen des Art. 47 AIG haben. Der Beschwerdeführer 1 war bei
seiner Übersiedlung in die Schweiz zehn Jahre alt. Wiewohl der Beschwerdeführer 2
zu jenem Zeitpunkt wusste oder wissen musste, dass der hiesige Aufenthalt
seines Sohns bewilligungspflichtig sei, ist ihm zuzubilligen, dass er nicht mit
Bewilligungshindernissen rechnete: Auf entsprechende Frage des
Beschwerdegegners hin begründete der damals noch nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführer 2
das Nachzugsgesuch für seinen Sohn dahingehend, dass sie beide wünschten,
fortan zusammenzuleben. Die Kindsmutter habe dem nicht im Weg stehen wollen und
deshalb einer Übertragung des Sorgerechts und dem Umzug des Sohns in die
Schweiz zugestimmt. Die Begründung des Nachzugsgesuchs mit dem blossen Wunsch
nach einem künftigen Zusammenleben deutet darauf hin, dass die Beschwerdeführer
davon ausgingen, das ihrem Ersuchen ohne Weiteres stattgegeben würde. Sodann
liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschwerdeführer 2 entgegen
seiner Darstellung vorgängig zur Übersiedlung des Beschwerdeführers 1 in die
Schweiz von den Heirats- oder Umzugsplänen der Kindsmutter gewusst hätte, machten
die Beschwerdeführer doch noch in der Rekursschrift vom 27. September 2018
den hier infrage stehenden wichtigen Grund bzw. die Änderung der
Betreuungsverhältnisse nicht geltend, sondern erblickten einen solchen in der Übertragung
des Sorgerechts. Der Vertreter der Beschwerdeführer erwähnte vielmehr erstmals
in einem Fristerstreckungsgesuch vom 6. November 2018, es seien noch
weitere Auskünfte im Ausland einzuholen, und machte erst in der Rekursreplik
vom 8. Januar 2019 eine massgebliche Änderung des Sachverhalts geltend.
1.3
Zusammenfassend
ist somit davon auszugehen, dass die durch den Wegzug der Kindsmutter bewirkte
Änderung der Betreuungsverhältnisse im Heimatland nicht zur Umgehung der
ausländerrechtlichen Bestimmungen geplant und vollzogen wurde, sondern sich
daraus ergab, dass die Kindseltern davon ausgingen, der Beschwerdeführer 1
könne nach Übertragung des Sorgerechts auf den Beschwerdeführer 2 bei
diesem leben, und sich die Kindsmutter in der Annahme, es sei nun am
Beschwerdeführer 2, sich um das gemeinsame Kind zu kümmern, dazu
entschloss, – allein – zu ihrem Ehemann nach N zu übersiedeln. Somit
ist zu prüfen, ob in der Änderung der bisherigen Betreuungsverhältnisse ein
wichtiger Grund für einen nachträglichen Familiennachzug liegt.
2.
Entgegen der Kammermehrheit haben die Beschwerdeführer den
besonderen Umstand, dass der Beschwerdeführer 1 nach dem Wegzug aus J
nicht in L, dem Wohnort der Kindsmutter, sondern in D angemeldet wurde,
nachvollziehbar erklärt: Dadurch konnte der Beschwerdeführer 1 eine Schule
in der Nähe des Wohnorts seiner Grosseltern väterlicherseits besuchen, was
wiederum deren Unterstützung der alleinerziehenden, erwerbstätigen Kindsmutter
bei der Betreuung des Beschwerdeführers erlaubte. Ein solches Arrangement bzw.
das mit der Anmeldung verbundene Einwirken auf die Schulzuteilung erscheint vor
dem Hintergrund, dass die Kindsmutter, welche in J in unmittelbarer Nähe ihrer
eigenen Eltern lebte, nach dem Umzug nach L nicht mehr auf deren Hilfe
zurückgreifen konnte, durchaus plausibel. Dass die Grosseltern väterlicherseits
die Kindsmutter bei der Betreuung des Beschwerdeführers 1 unterstützt
haben, lässt nicht ohne Weiteres darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer 1
inskünftig bei ihnen bzw. in D aufwachsen könne: Der Beschwerdeführer 1 bedarf
angesichts seines Alters noch erheblich mehr Betreuung, als bisher von den
Grosseltern geleistet worden sein mag. Inwiefern die mit Blick auf ihr Alter
möglicherweise selbst noch berufstätigen Grosseltern hierfür nur schon in
zeitlicher Hinsicht verfügbar wären, ist nicht bekannt. In den kommenden Jahren
wird sich der Betreuungsaufwand allenfalls zeitlich verringern, jedoch bleiben
aufgrund der bevorstehenden Pubertät und der Berufsfindung noch während Jahren
intensive Betreuungsleistungen erforderlich. Weil eine Betreuung durch die
Mutter in Serbien und damit im bisherigen Umfeld angesichts deren Übersiedlung
nach N offensichtlich ausser Betracht fällt, ist vorliegend nicht nur eine
Änderung der Betreuungssituation, sondern auch ein Wechsel in ein dem
Beschwerdeführer 2 bisher fremdes Land faktisch unabdingbar.
Auf eine künftige Betreuung durch die Mutter an ihrem
heutigen Wohnort in N kann der Beschwerdeführer 1 aus verschiedenen
Gründen nicht verwiesen werden: Zum einen scheinen sich sowohl die Kindsmutter
als auch deren Ehegatte der Aufnahme des Beschwerdeführers 1 in den
ehelichen Haushalt zu widersetzen. Die Kindsmutter führte in einem Schreiben
vom 4. Juni 2019 aus, sie könne ihren Sohn nicht zu sich nach N nehmen.
Sie habe bislang weder Arbeit noch eine eigene Wohnung oder Erspartes und sei
auch des dortigen Sprache nicht mächtig. Ihr Ehemann sei "noch von alter
Schule und auch nicht bereit, ein Kind aufzuziehen, das nicht sein eigenes
Fleisch und Blut" sei. Es sei nicht absehbar, wann sie finanziell
unabhängig sein oder ihr Ehemann ihren Sohn akzeptieren werde. Zum anderen
führte die Rückkehr zur Mutter vorliegend wie dargelegt nicht dazu, dass der Beschwerdeführer 1
in ein ihm vertrautes sprachliches oder kulturelles Umfeld zurückkehren könnte.
Vielmehr müsste er auch diesfalls in einen ihm fremden Sprach- und Kulturkreis
übersiedeln. Angesichts der als schwierig zu wertenden Situation der – selbst
noch in keiner Weise integriert erscheinenden – Kindsmutter ist zu
befürchten, dass er bei einer Übersiedlung nach N mit erheblichen
Integrationsschwierigkeiten konfrontiert und bei deren Überwindung mit Blick
auf die ablehnende Haltung des Stiefvaters weitestgehend auf sich gestellt
wäre. Insgesamt erscheint eine solche Lösung mit Blick auf das Kindswohl nicht
vertretbar.
Das Kindswohl gebietet hier vielmehr einen Nachzug in die bzw.
Verbleib des Beschwerdeführers 1 in der Schweiz, wo er die Möglichkeit
hat, mit dem Beschwerdeführer 2 und damit demjenigen Elternteil
aufzuwachsen, der willens und in der Lage ist, ihm die notwendige Fürsorge und
Erziehung angedeihen zu lassen. Der Beschwerdeführer 2 lebt seit knapp
neun Jahren in die Schweiz und hat wohl in seiner Jugend acht Jahre in Deutschland
verbracht. Es ist davon auszugehen, dass er sehr gut deutsch versteht und
spricht und auch im Übrigen gut in die hiesigen Verhältnisse integriert ist. Es
dürfte ihm deshalb möglich sein, seinen heute elfjährigen Sohn dabei zu
unterstützen, sich hier schulisch und auch sonst zu integrieren. Positiv auf
die Integrationschancen des Beschwerdeführers 1 dürfte sich sodann
auswirken, dass er in Serbien (teilweise sehr) gute schulische Leistungen
zeigte und auch sein schulisches Engagement und Verhalten zu Lob Anlass gaben.
Demgegenüber sind keine Umstände ersichtlich, welche konkrete
Integrationsschwierigkeiten erwarten lassen. Angesichts der Umstände,
namentlich des Wegzugs der Kindsmutter aus Serbien bzw. dem damit verbundenen
Verlust des bisherigen Betreuungsmodells, liegen somit wichtige Gründe für
einen ausnahmsweisen nachträglichen Familiennachzug vor.
Dass der alleinerziehende Beschwerdeführer 2 als
Vollzeiterwerbstätiger von Verwandten bei der Betreuung seines Sohns unterstützt
wurde oder dieser die schulergänzende Betreuung besuchen soll(te), spricht nicht
gegen einen Familiennachzug; vielmehr konnten die Beschwerdeführer ein als
tragfähig zu beurteilendes Konzept für die ergänzende ausserschulische
Betreuung darlegen. Auch die Wohnsituation spricht nicht gegen einen Nachzug
des Beschwerdeführers 1 in die Schweiz. Unter Berücksichtigung
schliesslich der gelebten Beziehung zwischen den Beschwerdeführern sind die
Voraussetzungen des Art. 44 AIG mithin erfüllt. Ein Widerrufsgrund liegt
nicht vor und ist auch nicht konkret absehbar. Schliesslich erscheint das
Nachzugsgesuch wie dargelegt nicht missbräuchlich. Der Familiennachzug ist
daher zu bewilligen.