zh_verwaltungsgericht · VB.2018.00701 · 2019-07-03 · de

Überführung | [Die Beschwerdeführerin war seit dem Schuljahr 2010/2011 im Kanton Zürich unbefristet als Sekundarschullehrperson mit wechselnden Pensen von neun bis zwölf Wochenlektionen (WL) tätig. Entgegen einer im Frühjahr 2017 mit der zuständigen Kreisschulpflege getroffenen Vereinbarung über einen künftigen Beschäftigungsgrad von 46 % (zwölf WL) wurde der Beschäftigungsgrad der Beschwerdeführerin per 1. August 2017 auf 36 % festgelegt.] Es liegt weder ein Verstoss gegen den Sperrfristen- (E. 3) noch den Vertrauensschutz (E. 4.) vor. Da die Beschwerdegegnerin ihre Kehrtwende mit der im März 2017 angezeigten Schwangerschaft bzw. dem anstehenden Mutterschaftsurlaub der Beschwerdeführerin begründete, ist jedoch von Amts wegen zu prüfen, ob ein Verstoss gegen das Gleichstellungsgesetz vorliegt; den Parteien wurde vorgängig Gelegenheit zur Stellungnahme geboten (E. 5.1). Nachdem die Beschwerdeführerin schon in den vorangegangenen Wintersemestern jeweils zu einem höheren Beschäftigungsgrad angestellt gewesen war und sie auch im Frühjahr 2017 mit dem Schulleiter entsprechend ein Pensum von zwölf WL ab dem 1. August 2017 vereinbart hatte, erweist sich die nachträgliche Ablehnung der Erhöhung des Beschäftigungsgrads durch die Beschwerdegegnerin mit dem Verweis auf die Schwangerschaft der Beschwerdeführerin, in deren Folge diese ein Wahlfach nicht wie sonst im Wintersemester erteilen könne, als diskriminierend (E. 5.4). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 19..2.03.0 VB.2018.00701
Zurich Verwaltungsgericht 19..2.03.0 VB.2018.00701
Zurigo Verwaltungsgericht 19..2.03.0 VB.2018.00701

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00701
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Geschäftsnummer:
VB.2018.00701
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 03.07.2019
Spruchkörper:
4. Abteilung/Einzelrichter
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Überführung
[Die Beschwerdeführerin war seit dem Schuljahr 2010/2011 im Kanton Zürich unbefristet als Sekundarschullehrperson mit wechselnden Pensen von neun bis zwölf Wochenlektionen (WL) tätig. Entgegen einer im Frühjahr 2017 mit der zuständigen Kreisschulpflege getroffenen Vereinbarung über einen künftigen Beschäftigungsgrad von 46 % (zwölf WL) wurde der Beschäftigungsgrad der Beschwerdeführerin per 1. August 2017 auf 36 % festgelegt.]
Es liegt weder ein Verstoss gegen den Sperrfristen- (E. 3) noch den Vertrauensschutz (E. 4.) vor. Da die Beschwerdegegnerin ihre Kehrtwende mit der im März 2017 angezeigten Schwangerschaft bzw. dem anstehenden Mutterschaftsurlaub der Beschwerdeführerin begründete, ist jedoch von Amts wegen zu prüfen, ob ein Verstoss gegen das Gleichstellungsgesetz vorliegt; den Parteien wurde vorgängig Gelegenheit zur Stellungnahme geboten (E. 5.1). Nachdem die Beschwerdeführerin schon in den vorangegangenen Wintersemestern jeweils zu einem höheren Beschäftigungsgrad angestellt gewesen war und sie auch im Frühjahr 2017 mit dem Schulleiter entsprechend ein Pensum von zwölf WL ab dem 1. August 2017 vereinbart hatte, erweist sich die nachträgliche Ablehnung der Erhöhung des Beschäftigungsgrads durch die Beschwerdegegnerin mit dem Verweis auf die Schwangerschaft der Beschwerdeführerin, in deren Folge diese ein Wahlfach nicht wie sonst im Wintersemester erteilen könne, als diskriminierend (E. 5.4).
Gutheissung.
Stichworte:
ANKNÜPFUNG AN EINE SCHWANGERSCHAFT
AUFHEBUNGSVERTRAG
BESCHÄFTIGUNGSGRAD
BESEITIGUNGSANSPRUCH
DISKRIMINIERUNG
GLEICHSTELLUNGSGESETZ
KÜNDIGUNGSSCHUTZ
REDUKTION
SCHWANGERSCHAFT
SPERRFRIST
STILLSCHWEIGENDE ZUSTIMMUNG
TEILKÜNDIGUNG
TREU UND GLAUBEN
ÜBERFÜHRUNG
VEREINBARUNG
Rechtsnormen:
Art. 5 Abs. 3 BV
Art. 9 BV
Art. 2 GlG
Art. 3 Abs. 1 GlG
Art. 5 Abs. 1 lit. b GlG
Art. 6 GlG
Art. 336c OR
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2018.00701
Urteil
der Einzelrichterin
vom
3. Juli 2019
Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle,
Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.
In Sachen
A,
vertreten durch
RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Zürich,
vertreten durch die Kreisschulpflege D
der Stadt Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Überführung,
hat sich ergeben:
I.
A.
A
arbeitet – soweit ersichtlich – seit dem Schuljahr 2010/2011 unbefristet als
Sekundarschullehrperson im Schulhaus C im Schulkreis Zürich-D mit
wechselnden Pensen von neun bis zwölf Wochenlektionen, wobei ihre
Unterrichtsverpflichtung im Wintersemester mitunter höher lag als im
Frühjahrssemester. Nachdem zuvor jeweils ein durchschnittliches Pensum für das
ganze Schuljahr festgelegt worden war, erfolgte die Festlegung ihres Pensums
auf Geheiss der Bildungsdirektion im Schuljahr 2016/2017 neu semesterweise.
Bereits am 14. Dezember 2015 hatte A in diesem
Zusammenhang im Formular "Erhebung der Pensen für das Schuljahr
2016/2017" in der Rubrik "angestrebte Pensengrösse" Folgendes
angegeben: "10 [Wochenlektionen] Minimum", "10 Optimum" und
"11 Maximum".
B.
Am
26. August 2016 verfügte die Kreisschulpflege D ab 1. August
2016 ein Wochenpensum von zwölf Lektionen. Mit "Änderungsverfügung"
vom 6. Oktober 2016 legte die Kreisschulpflege D das Pensum von A auf
zehn Lektionen mit Wirkung ab 23. Januar 2017 fest. Am 25. Oktober
2016 verfügte die Bildungsdirektion dieselbe Änderung unter dem Titel
"Teilkündigung" und hielt den Beschäftigungsgrad ab dem
23. Januar 2017 mit "35.71
% (=10.00 WL)" fest.
Mit Absichtserklärung vom 22. November 2016
vereinbarten E, der Schulleiter des Schulhauses C, und A betreffend
"Einführung des neuen Berufsauftrags (nBA) per Schuljahr 2017/2018"
einen Anstellungsumfang von 43 Stellenprozenten, bestehend aus elf
kantonalen Lektionen und einer kommunalen Lektion.
C.
Am
9. März 2017 gab A E ihre Schwangerschaft bekannt; der errechnete
Geburtstermin fiel auf den 6. August 2017.
Anlässlich des Mitarbeitergesprächs "Pensum
nBA" vom 30. März 2017 unterzeichneten A und E eine Pensenvereinbarung
per 1. August 2017 über 46 Stellenprozente bestehend aus zwölf
kantonalen Wochenlektionen und 0,75 h/Woche Aufgabenhilfe bzw. 43 %
kantonaler und 3 % kommunaler Anstellung. Mit ihren Angaben auf dem
Formular "Voranzeige der Geburt (Lehrerin)" bekräftigten beide sodann
am 17. bzw. 20. April 2017 ein Arbeitspensum von A für das Schuljahr 2017/2018
von zwölf Wochenlektionen bzw. "kantonal 43 % kommunal
3 %".
D.
Mit E-Mail
vom 28. April und Schreiben vom 5. Mai sowie vom 16. Juni 2017
"korrigierte" die Kreisschulpflege D die Pensenvereinbarung vom
30. März 2017 wegen "Irrtums" auf zehn Wochenlektionen bzw.
einen kantonalen Beschäftigungsgrad von 36 % ab 1. August 2017.
Mit "Überführungsverfügung" vom 24. Juli 2017
legte die Kreisschulpflege D den kantonalen Beschäftigungsgrad von A
entsprechend per 1. August 2017 auf 36 % fest. Auf deren Verlangen
begründete die Kreisschulpflege die Überführungsverfügung am 13. September
2017.
II.
Hiergegen liess A am 9. Oktober 2017 Rekurs bei der
Bildungsdirektion erheben und die Überführung per 1. August 2017 mit einem
Pensum von 43 % verlangen. Die Bildungsdirektion wies den Rekurs am
19. September 2018 ab (Dispositiv-Ziff. I), nahm die Kosten auf die
Staatskasse (Dispositiv-Ziff. II) und versagte A in Dispositiv-Ziff. III
eine Parteientschädigung.
III.
Am 29. Oktober 2018 liess A dem Verwaltungsgericht
mit Beschwerde beantragen, sie sei unter Aufhebung der Überführungsverfügung
vom 24. Juli 2017 sowie des Rekursentscheids vom 19. September 2018
mit Wirkung ab 1. August 2017 zu einem kantonalen Beschäftigungsgrad von
43 % anzustellen und ihr der "korrekte" Lohn auszuzahlen; sie
verlangte zudem eine Parteientschädigung inklusive Mehrwertsteuer.
Am 20. November 2018 verzichtete die
Bildungsdirektion auf eine Vernehmlassung. Am 28. November 2018 beantragte
die Stadt Zürich, vertreten durch die Kreisschulpflege D, die Abweisung
der Beschwerde. Die Parteien hielten in ihren Eingaben vom 10. bzw. 19. Dezember
2018 an ihren jeweiligen Anträgen fest. Mit Verfügung vom 7. Mai 2019 gab
die Einzelrichterin den Parteien Gelegenheit, sich zur geplanten Anwendung des
Gleichstellungsgesetzes zu äussern. Diese nahmen mit Eingaben vom 20. sowie 29. Mai
und vom 3. Juni 2019 Stellung und hielten an ihren Anträgen fest. Die
Kreisschulpflege stellte überdies den Antrag, die Bildungsdirektion sei
betreffend die Anwendung des Gleichstellungsgesetzes ebenfalls anzuhören.
Die Einzelrichterin erwägt
:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide
der Bildungsdirektion betreffend das Anstellungsverhältnis einer Lehrperson
(§ 10 des Lehrpersonalgesetzes vom 10. Mai 1999 [LPG,
LS 412.31]) nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1
lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 2 lit. b
Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.
Weil auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Im Streit
liegt der Beschäftigungsgrad der Beschwerdeführerin ab dem 1. August 2017.
Praxisgemäss gelten bei fortbestehenden Anstellungsverhältnissen als Streitwert
die (strittigen) Bruttobesoldungsansprüche bis zum Zeitpunkt der Hängigkeit des
Rechtsmittels beim Verwaltungsgericht zuzüglich der Ansprüche bis zur
nächstmöglichen Auflösung des Dienstverhältnisses (Kaspar Plüss in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich
[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [VRG-Kommentar], § 65a N. 33).
Das Anstellungsverhältnis der Beschwerdeführerin hätte bei Eingang der
Beschwerde frühestens per Ende Juli 2019 aufgelöst werden können (§ 8
Abs. 2 lit. a LPG in Verbindung mit § 1a der
Lehrpersonalverordnung vom 19. Juli 2000 [LPVO, LS 412.311]). Damit
bestimmt grundsätzlich die Lohndifferenz zwischen dem beantragten und dem
gewährten Beschäftigungsgrad für den vom 1. August 2017 bis zum
31. Juli 2019 geschuldeten Lohn abzüglich unbezahlten Urlaubs vom 3. November
2017 bis 10. April 2018 (§ 96 Abs. 1 der Vollzugsverordnung zum
Personalgesetz vom 19. Mai 1999 [VVO, LS 117.111]) den Streitwert. Gemäss
der am 25. Oktober 2016 von der Bildungsdirektion verfügten Änderung der
Lohndaten beträgt der Jahresgrundlohn der Beschwerdeführerin
Fr. 132'808.-. Die Differenz zwischen den infrage stehenden Arbeitspensen
macht nicht ganz Fr. 9'400.- pro Jahr aus, womit sich der vorliegend
massgebliche Streitwert unter Berücksichtigung des unbezahlten Urlaubs sowie
der teuerungsbedingten Erhöhung des Jahresgrundlohns per 1. Januar 2018
und per 1. Januar 2019 (
OS 73, 20 und
OS 74, 6)
auf knapp Fr. 14'800.- beläuft. Damit fällt die
Angelegenheit in die Zuständigkeit der Einzelrichterin (§ 38b Abs. 1
lit. c in Verbindung mit Abs. 2 VRG).
2.
2.1
Am
6. Februar 2012 verabschiedete der Kantonsrat das "Gesetz über die
Anpassung des Personalrechts bei Lehrpersonen an der Volksschule", nach
welchem insbesondere die kommunalen Anstellungsverhältnisse von Lehrpersonen in
kantonale Anstellungsverhältnisse überführt werden sollten (OS 68, 517;
ABl 2011, 665 ff., insbesondere 672). Die Stimmberechtigten nahmen
das Gesetz anlässlich der Volksabstimmung vom 3. März 2013 an (ABl 2013-04-05
[Nr. 13]). In der Folge setzte der Regierungsrat die im Zusammenhang mit
der Kantonalisierung der Lehrpersonen massgeblichen Bestimmungen auf Beginn des
Schuljahrs 2015/2016 in Kraft (ABl 2013-12-06 [Nr. 48]). Gemäss dem
revidierten § 1 Abs. 1 Satz 1 LPG unterstehen die Lehrpersonen seit
dem 1. August 2015 unabhängig von ihrem Arbeitspensum den Bestimmungen
dieses Gesetzes; sie werden von den Gemeinden gemäss kantonalem Recht beschäftigt
(§ 1 Abs. 1 Satz 2 LPG).
2.2
Per
1. August 2017 wurde mit der Inkraftsetzung der geänderten
Lehrpersonalverordnung der neue Berufsauftrag der Lehrpersonen der Volksschule
eingeführt (OS 71, 79; ABl 2015-03-27). Mit dem neuen Berufsauftrag
erfolgt die Anstellung nicht mehr mit einer bestimmten Anzahl Wochenlektionen,
sondern mit einem Beschäftigungsgrad; dieser wird nunmehr – wie beim übrigen
Staatspersonal – in Prozenten ausgedrückt und bestimmt die zu leistende
Arbeitszeit pro Schuljahr (§§ 9 ff. LPVO; vgl. § 116 Abs. 1
und 2 VVO).
Demnach waren die Anstellungsverhältnisse sämtlicher
kantonaler Volksschullehrpersonen per 1. August 2017 in solche nach neuem
Arbeitszeitmodell zu überführen, wobei der bisherige Beschäftigungsgrad
grundsätzlich zu übernehmen war.
3.
3.1
Die
Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die "Änderungsverfügung"
der Kreisschulpflege vom 6. Oktober 2016 sowie die
"Teilkündigung" der Bildungsdirektion vom 25. Oktober 2016, mit
welchen ihr bisheriger kantonaler Beschäftigungsgrad per 23. Januar 2017
von zwölf auf zehn Wochenlektionen herabgesetzt worden war, seien aufgrund
ihrer damals bestehenden Schwangerschaft nichtig, eventualiter sei die
Kündigungsfrist bis nach Ablauf der Sperrfrist unterbrochen worden. Damit sei
sie zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen kantonalen Berufsauftrags am
1. August 2017 nach wie vor zu einem Pensum von zwölf kantonalen
Wochenlektionen beschäftigt gewesen und hätte entsprechend mit zwölf Wochenlektionen,
mithin mit 43 Stellenprozenten, überführt werden müssen.
3.2
Lehrpersonen
werden gemäss § 5 LPG grundsätzlich unbefristet angestellt. Zuständig für
die Anstellung und die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist die Schulpflege
(§§ 7 f. LPG). Nach Ablauf der Probezeit ist eine während der
Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft der Angestellten
ausgesprochene Kündigung der Arbeitgeberin bzw. des Arbeitgebers nichtig
(§ 2 LPG in Verbindung § 20 Abs. 1 des Personalgesetzes vom
27. September 1998 [PG, LS 177.10] und Art. 336c Abs. 1
lit. c und Abs. 2 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR,
SR 220]). Ist die Kündigung vor Beginn der Schwangerschaft erfolgt, aber
die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, wird deren Ablauf
unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt
(Art. 336c Abs. 2 OR). Der Beginn einer Schwangerschaft im Sinn des
Kündigungsschutzes fällt mit der Befruchtung der Eizelle zusammen (BGE 143
III 21 E. 2). Der Beginn der Kündigungsfrist gemäss Art. 336c
Abs. 2 OR ist durch Rückrechnung vom Endtermin aus zu bestimmen (BGE 134
III 354 E. 2 f.). Die Kündigung als empfangsbedürftige
Willenserklärung entfaltet ihre Wirkungen erst mit dem Zugang beim Adressaten
und gilt auch dann, wenn die bzw. der Kündigende nicht weiss, dass die
Kündigung in eine Sperrfrist fallen könnte (BGE 113 II 259 E. 2a).
Der Kündigungsschutz setzt keine Kenntnis oder Mitteilung der Schwangerschaft
voraus (BGE 135 III 349 E. 2 f.; Ullin Streiff/Adrian von
Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR,
7. A., Zürich 2012, Art. 336c N. 9).
Da die Tätigkeit einer arbeitnehmenden Person für eine
Arbeitgeberin bzw. einen Arbeitgeber grundsätzlich als einheitliches
Arbeitsverhältnis anzusehen ist, besteht die Möglichkeit einer Teilkündigung
nur, wenn dies vereinbart worden ist (BGr, 6. Juni 2002, 4C.398/2001,
E. 2.2.1). Eine Teilkündigung untersteht den gleichen Bestimmungen wie
eine ordentliche Kündigung (BGr, 6. Juni 2002, 4C.398/2001, E. 2.2.1).
Namentlich ist auch bei einer Teilkündigung der Kündigungsschutz zu beachten.
Da im Schuldienst mit den §§ 8 ff. LPVO (vgl. auch Art. 7 der der
städtischen Volksschullehrerverordnung vom 30. Januar 2002
[AS 177.500 in der
bis 31. Juli 2018
geltenden Fassung])
eine gesetzliche Grundlage für die Änderung der
Anstellung vorgesehen ist, erweist sich eine Teilkündigung grundsätzlich als
zulässig.
3.3
Die
Änderungsverfügung der für die Kündigung zuständigen Schulpflege vom
6. Oktober 2016 ist aufgrund der verfügten Reduktion des
Beschäftigungsgrads als Teilkündigung zu qualifizieren (vgl. auch zum Folgenden
das Merkblatt der Bildungsdirektion "Änderung des Beschäftigungsgrades
einer Lehrperson während des Schuljahres" vom 1. Juli 2017; ferner die
Informationen auf der Homepage des Volksschulamts: www.vsa.zh.ch
> Personelles > Während Anstellung > Änderung
Anstellung > Änderung des Beschäftigungsgrades während des Schuljahres,
S. 1 unter dem Titel "Verfügung"). Die
"Teilkündigungsverfügung" der Bildungsdirektion vom 25. Oktober
2016 stellt demgegenüber keine Kündigung im Sinn von § 8 LPG in Verbindung
mit § 16 lit. a PG dar. Es handelt sich dabei "nur" um die
der Teilkündigung der Schulpflege folgende Änderung der Lohndaten. Betreffend
Sperrfrist relevant ist damit der Zugang der Verfügung der Kreisschulpflege D
vom 6. Oktober 2016 bei der Beschwerdeführerin.
Gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin nahm diese die
Änderungsverfügung der Kreisschulpflege D vom 6. Oktober 2016 am
24. Oktober 2016 in Empfang. Damit ist ihr die Änderungsverfügung vor der
Sperrfrist zugegangen, zumal die Rückrechnung ab End-/Geburtstermin am
28. Juli 2017 eine Befruchtung erst im November 2016 ergibt und die
Beschwerdeführerin selber vom Beginn der Schwangerschaft im November 2016 ausgeht.
Demgemäss liegt keine Nichtigkeit vor. Wie sich aus dem Folgenden ergibt, stand
die Kündigungsfrist während der Schwangerschaft sodann auch nicht still.
3.4
Die
relative Unverzichtbarkeit von Art. 336c OR verbietet den Parteien nicht,
das Arbeitsverhältnis durch einen Aufhebungsvertrag in gegenseitigem
Einvernehmen aufzulösen (vgl. im Allgemeinen zur Zulässigkeit von
Aufhebungsverträgen im Zürcher Personalrecht § 23 PG sowie VGr, 5. Dezember
2018, VB.2018.00368, E. 4.1), sofern eine solche Vereinbarung nicht zu einer
klaren Umgehung des zwingenden Kündigungsschutzes führt (BGE 118 II 58
E. 2a; RB 2007 Nr. 92; BGr, 6. September 2010, 4A_187/2010,
E. 2.5). Gemäss der Praxis des Verwaltungsgerichts dürfen die zwingenden
Vorschriften zum Schutz vor Kündigung nicht ohne gleichwertige oder
substanzielle Zugeständnisse an die arbeitnehmende Person umgangen werden;
jegliche Druckausübung der Arbeitgeberin bzw. des Arbeitgebers ist als
unzulässige Umgehung einzustufen (RB 2007 Nr. 92).
Die einvernehmliche Beendigung eines Arbeitsverhältnisses
kann grundsätzlich auch konkludent geschehen. Bei der Annahme konkludent
geschlossener Aufhebungsverträge ist jedoch Zurückhaltung geboten (VGr,
30. September 2015, VB.2014.00739/VB.2015.00018, E. 4.2).
Die Arbeitgeberin bzw. der Arbeitgeber darf daher nach Treu
und Glauben nur auf die stillschweigende Zustimmung der Arbeitnehmerin bzw. des
Arbeitnehmers zu einer Vertragsaufhebung schliessen, wenn sich aus deren bzw. dessen
Verhalten unzweifelhaft ergibt, dass sie bzw. er diese will (BGr, 6. September
2010, 4A_187/2010, E. 2.5, auch zum Folgenden; RB 2007 Nr. 92). Diese
Grundsätze gelten bezüglich einer einvernehmlichen Verkürzung der Arbeitszeit
analog.
3.5
Am
14. Dezember 2015 gab die Beschwerdeführerin im Formular "Erhebung
der Pensen für das Schuljahr 2016/2017" in der Rubrik "angestrebte Pensengrösse"
Folgendes an: "10 [Wochenlektionen] Minimum",
"10 Optimum" und "11 Maximum". In der Folge wurde
das Pensum der Beschwerdeführerin für das Schuljahr 2016/2017 bereits im
Frühjahr 2016 festgelegt, indem für das Wintersemester 2016 ein Pensum von zwölf
Wochenlektionen und für das Frühjahrssemester 2017 eines von zehn Wochenlektionen
vorgesehen wurde (vgl. §§ 8 f. LPVO). Die Pensenschwankung war darauf
zurückzuführen, dass das von der Beschwerdeführerin unterrichtete Wahlfach
Mathematik nur im ersten Halbjahr angeboten wurde. Entsprechend beruhten sowohl
die Verfügung vom 26. August 2016 als auch jene vom 6. Oktober 2016
auf einer Vereinbarung, welche vor der Schwangerschaft abgeschlossen worden war
und der Höhe der Pensen der vergangenen Jahre sowie dem Wunsch der
Beschwerdeführerin entsprach. Diese Vereinbarung bzw. die aufgrund der
Vereinbarung verfügte schriftliche Teilkündigung (vgl. RB 2007 Nr. 92)
wurde von den Parteien denn auch nicht infrage gestellt. Die Beschwerdeführerin
erfüllte das am 6. Oktober 2016 verfügte Pensum stattdessen ohne Weiteres
und berief sich erst im April 2017, nachdem die Beschwerdegegnerin bzw. die
Kreisschulpflege D ihr Pensum entgegen der Abmachung vom 30. März
2017 mit 36 % statt 43 % zu überführen beabsichtigte, auf die
Sperrfrist zufolge Schwangerschaft.
Vor diesem Hintergrund ist erstellt, dass die
Beschwerdeführerin mit der Teilauflösung ihres Arbeitsverhältnisses (während
der Sperrfrist) per 23. Januar 2017 einverstanden war. Da die Reduktion
bereits ein halbes Jahr vor der Schwangerschaft vereinbart worden war und
lediglich die vollziehende Verfügung erst im Oktober 2016 erfolgte, ist
allerdings ohnehin fraglich, ob überhaupt eine die Sperrfrist tangierende
Teilkündigung anzunehmen sei. Jedenfalls erweist sich der Verzicht auf den
Kündigungsschutz mittels einvernehmlicher Teilauflösung aufgrund der Umstände
als gültig, denn es ist nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin
unter Druck gesetzt wurde, um durch ihr Einverständnis zur Pensenreduktion den
Kündigungsschutz zu umgehen. Vielmehr entsprachen sowohl das wechselnde Pensum
als auch die Höhe der Pensen der Praxis der Parteien in den vergangenen Jahren.
Eine Beschäftigung mit zehn Wochenlektionen wurde von der Beschwerdeführerin
bei der Planung des Schuljahrs 2016/2017 gar als "optimal"
bezeichnet. Dass sie einer Herabsetzung ihres Beschäftigungsgrads nicht
zugestimmt hätte, wenn sie gewusst hätte, dass sie in einem halben Jahr
schwanger sein und ein viertes Kind erwarten würde, kann nicht entscheidend
sein. Der Kündigungsschutz nach Art. 336c OR bezweckt keinen Schutz
"auf Vorrat". Die Herabsetzung des Pensums auf zehn Wochenlektionen
auf den Beginn des zweiten Semesters 2017 erweist sich damit trotz
Schwangerschaft als rechtmässig.
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin beruft sich weiter auf den Vertrauensschutz: Ihr sei per
1. August 2017 ein Beschäftigungsgrad mit 43 kantonalen Stellenprozenten
zugesichert worden. Eine "Korrektur" der verbindlichen Pensenvereinbarung
vom 30. März 2017, auf welche sie sich verlassen habe, verstosse gegen
Treu und Glauben.
4.2
Der in
Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 (SR 101) verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer
Person Anspruch auf Vertrauensschutz, sofern die in Lehre und Rechtsprechung
entwickelten Voraussetzungen für die Annahme schützenswerten Vertrauens erfüllt
sind. Zu diesen Voraussetzungen gehören in erster Linie das Vorliegen einer
Vertrauensgrundlage sowie die Betätigung des Vertrauens in der Weise, dass die
betroffene Person gestützt darauf Dispositionen getätigt hat, die ohne
Nachteile nicht mehr rückgängig gemacht werden können (Ulrich Häfelin/Georg
Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich etc.
2016, Rz. 624 ff.). Verfügungen und Verträge stellen qualifizierte
Vertrauensgrundlagen dar (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 632+661 f.).
Ebenso kann ein widersprüchliches Verhalten von Verwaltungsbehörden zu
Vertrauensschutz führen (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 712 ff.). Bei
der verfügten oder vertraglichen Zusicherung einer bestimmten Höhe eines Lohns
ist Vertrauensschutz auch denkbar, ohne dass die Betroffenen bereits
irgendwelche nachteiligen Dispositionen getroffen haben (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,
Rz. 661 f.).
Geschützt werden allerdings nur Personen, die sich gutgläubig
auf die sich als fehlerhaft erweisende Auskunft oder Zusage verlassen, das
heisst den Mangel nicht kennen oder diesen auch bei Anwendung der gebotenen
Sorgfalt nicht hätten erkennen können (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 656;
Beatrice Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht,
Basel/Frankfurt a. M. 1983, S. 211). Die Amtsstelle, welche die
Vertrauensgrundlage schuf, muss dafür zuständig gewesen sein. Dabei genügt es,
dass die bzw. der Private in guten Treuen annehmen durfte, die vertrauenerweckende
Behörde sei zuständig. Soweit nicht eine besondere Regelung vorliegt, schliesst
die Kompetenz zum Entscheid auch diejenige zur Zusicherung und Auskunft ein (Häfelin/Müller/Uhlmann,
Rz. 676). Die Zusicherung muss vorbehaltslos erteilt worden sein
(Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 682).
4.3
Die
Beschwerdeführerin sieht in der von ihr und dem Schulleiter E am 30. März
2017 anlässlich des Mitarbeitergesprächs "Pensum nBA" unterzeichneten
Pensenvereinbarung per 1. August 2017 über 46 Stellenprozente,
bestehend aus zwölf kantonalen Wochenlektionen und 0,75 h/Woche
Aufgabenhilfe bzw. 43 % kantonaler und 3 % kommunaler Anstellung eine
Vertrauensgrundlage. Dieses vorgesehene Arbeitspensum bekräftigten die
Beschwerdeführerin und E am 17. bzw. 20. April 2017 schriftlich.
Gemäss § 9 Abs. 1 LPVO legen die Schulleitungen den
Beschäftigungsgrad der Lehrpersonen im Rahmen des bewilligten Stellenplans
fest. Anstellungs- und Entlassungsbehörden sind gemäss § 7 und § 8
LPG freilich die Schulpflegen. Eine Änderung des Beschäftigungsgrads kann
deshalb immer nur mit Einverständnis der Schulpflege erfolgen (vgl. auch die
Informationen auf der Homepage des Volksschulamts: www.vsa.zh.ch > Personelles
> Während Anstellung > Änderung Anstellung > Änderung
des Beschäftigungsgrades auf Beginn des Schuljahres). Dieser gesetzlichen
Kompetenzordnung entsprechend ist auf der "Pensenvereinbarung" vom
30. März 2017 (S. 1 Mitte) Folgendes vermerkt worden: "Die in
diesem Gespräch getroffenen Vereinbarungen sind verbindlich und können nur in
gegenseitigem Einverständnis oder durch die anstellende Behörde geändert /
angepasst werden"; mithin wurde ausdrücklich festgehalten, dass die
Vereinbarung zwischen dem Schulleiter und der Lehrperson nur unter Vorbehalt
der Zustimmung der Schulpflege verbindlich sei. Unter diesen Umständen war die
Kreisschulpflege – ohne gegen Treu und Glauben zu verstossen – berechtigt, die
Überführung der Beschwerdeführerin nicht der Vereinbarung vom 30. März
2017 entsprechend vorzunehmen. Der Beschwerdeführerin wurde das zur Überführung
vorgesehene Arbeitspensum nicht vorbehaltlos und nicht von der für die Erhöhung
des Pensums zuständigen Schulpflege zugesichert. Die Vereinbarung(en) mit dem
Schulleiter taug(t)en unter diesen Umständen nicht als Vertrauensgrundlage.
Ebenso wenig kann demzufolge der Vertrauensschutz gestützt auf
widersprüchliches Verhalten greifen. Mangels vorbehaltlos erteilter Zusicherung
und fehlender Zuständigkeit des Schulleiters zur Erhöhung des
Beschäftigungsgrads verstösst die Überführung der Beschwerdeführerin mit 36
kantonalen Stellenprozenten nicht gegen Treu und Glauben.
5.
5.1
Da die Kreisschulpflege D
ihre Kehrtwende mit der Schwangerschaft bzw. dem anstehenden
Mutterschaftsurlaub der Beschwerdeführerin begründete, ist jedoch zu prüfen, ob
ein Verstoss gegen das Gleichstellungsgesetz vom 24. März 1995 (GlG,
SR 151.1) vorliegt. Das Verwaltungsgericht ist nicht an die rechtliche
Begründung der Parteien gebunden und wendet das Recht von Amts wegen an (Plüss,
§ 7 N. 167). Es spielt deshalb keine Rolle, dass sich die
Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde nicht auf das Gleichstellungsgesetz
berief (Kathrin Arioli in: Claudia Kaufmann/Sabine Steiger-Sackmann [Hrsg.],
Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. A., Basel 2009 [GlG-Kommentar],
Art. 13 Rz. 18).
Im Sinn der Gewährung des rechtlichen Gehörs wurde den
Parteien vorgängig Gelegenheit zur Stellungnahme zur geplanten Anwendung des
Gleichstellungsgesetzes geboten (vgl. Marco Donatsch, VRG-Kommentar, § 52
N. 37). Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin kommt der
Bildungsdirektion, welche als Rekursinstanz amtete und hier keine
Parteistellung innehat, indes kein Recht auf rechtliches Gehör zu.
5.2
Das
Gleichstellungsgesetz verbietet die direkte oder indirekte Benachteiligung von
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aufgrund ihres Geschlechts und bei
Arbeitnehmerinnen namentlich unter Berufung auf eine Schwangerschaft. Das
Diskriminierungsverbot gilt insbesondere für die Anstellung, Aufgabenzuteilung,
Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung,
Beförderung und Entlassung und umfasst die privaten und öffentlichen
Arbeitsverhältnisse gleichermassen (Art. 2 und 3 Abs. 1 f. GlG).
Die Anknüpfung an die Schwangerschaft stellt immer eine direkte Diskriminierung
dar, da dieses Merkmal nur Angehörige eines Geschlechts erfüllen können (Elisabeth
Freivogel, GlG-Kommentar, Art. 3 Rz. 18).
Da es im Fall der
Beschwerdeführerin nicht um die erstmalige Begründung eines
Arbeitsverhältnisses, sondern um die Nichtberücksichtigung bei der
Stundenzuteilung ging, steht gleichstellungsrechtlich nicht eine
Anstellungsdiskriminierung zur Diskussion (BVGr, 24. Mai 2007,
A-1782/2006, E. 2.2 f.; Arioli, Art. 13 N. 61; Gabriela
Riemer-Kafka/Jakob Ueberschlag, GlG-Kommentar, Art. 5 Rz. 14 und 28; Freivogel,
Art. 3 N. 23; vgl. VGr, 8. Februar 2006, PB.2005.00049, E. 3).
Bei der Nichtberücksichtigung kommt die Beweislasterleichterung gemäss
Art. 6 GlG zum Zug. Danach wird bezüglich der Aufgabenzuteilung,
Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung,
Beförderung und Entlassung eine Diskriminierung vermutet, wenn diese von der
betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Mit andern Worten genügt es, wenn das
Gericht hinreichende objektive Anhaltspunkte hat, dass die geltend gemachten
Umstände mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zutreffen (vgl. Florence Aubry
Girardin, Egalité salariale et décisions judiciaires, AJP 2005, S. 1065 ff.,
1067; BGr, 8. September 2004, 2A.453/2003, E. 3.1). Bei der
vorliegend infrage stehenden Nichtberücksichtigung besteht zudem ein Beseitigungsanspruch
gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b GlG, nicht nur ein Entschädigungsanspruch
nach Art. 5 Abs. 2 GlG wie bei einer diskriminierenden erstmaligen Nichtanstellung
(Freivogel, Art. 3 N. 22 f.; Res Nyffenegger, in BVR 2018
Nr. 7/8, S. 322).
5.3
Die Kreisschulpflege D
"korrigierte" die Abmachung ihres Schulleiters mit der
Beschwerdeführerin einzig zufolge deren Schwangerschaft. Es sei
"personalrechtlich" wegen des anstehenden Mutterschaftsurlaubs
ausgeschlossen, die Beschwerdeführerin ab 1. August 2017 zu einem höheren
als dem im Frühjahrssemester 2017 geleisteten Wochenlektionenpensum zu
beschäftigen. Die Überführung der Beschwerdeführerin habe vielmehr mit zehn Wochenlektionen
zu erfolgen, da im Mutterschaftsurlaub die Besitzstandswahrung gelte.
Während des
Mutterschaftsurlaubs darf das Pensum einer Lehrerin zwar nicht geschmälert
werden, eine einvernehmliche Erhöhung der zu unterrichtenden Lektionenzahl ist
jedoch weder ausgeschlossen noch widerrechtlich. Vielmehr verhält es sich
gerade umgekehrt: Es liegt eine diskriminierende Nichtberücksichtigung vor,
wenn einer Lehrerin nur deshalb die geplante und bereits abgemachte Erhöhung
ihres Beschäftigungsgrads bzw. die praxisgemässe semesterweise
Unterrichtszuteilung eines (Wahl-)Fachs verweigert wird, weil sie schwanger ist
und deshalb eine andere Lehrperson ihre Stunden übernehmen muss. In dieser
Situation hat sie vielmehr Anspruch auf eine dem geplanten Pensum entsprechende
Mutterschaftsentschädigung.
5.4
Nachdem
die Beschwerdeführerin schon im vorgängigen Wintersemester zu einem höheren
Beschäftigungsgrad angestellt war und sie mit dem Schulleiter bereits ein
Pensum von zwölf Wochenlektionen ab dem 1. August 2017 vereinbart hatte,
erweist sich die nachträgliche Ablehnung der Erhöhung ihres Beschäftigungsgrads
durch die Schulpflege mit dem Verweis auf ihre Schwangerschaft, in deren Folge
sie das Wahlfach nicht erteilen könne, als diskriminierend. Andere Gründe,
weshalb die Beschwerdeführerin nicht per 1. August 2017 zu zwölf
Wochenstunden hätte beschäftigt werden können, machte die Schulpflege nicht
geltend und sind auch nicht ersichtlich. Das von dieser angegebene Argument,
wonach der Beschwerdeführerin die höhere Mutterschaftsentschädigung nicht zustehe,
weil ihre Unterrichtsstunden infolge ihrer Mutterschaft von einer anderen
Lehrperson zu erteilen gewesen waren, erweist sich vielmehr geradewegs als
diskriminierend.
Die Diskriminierung ist zu beseitigen (Art. 5
Abs. 1 lit. b GlG), indem die Beschwerdeführerin per 1. August 2017
mit einem kantonalen Beschäftigungsgrad von 43 % zu überführen ist.
6.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen.
7.
Weil der Streitwert weniger als Fr. 30'000.-
beträgt, sind die Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 65a
Abs. 3 VRG; vgl. auch Art. 13 Abs. 5 GlG).
Die Beschwerdegegnerin ist zu
verpflichten, der sowohl im vorinstanzlichen Verfahren als auch vor
Verwaltungsgericht als obsiegend erscheinenden Beschwerdeführerin für das
Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu
bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).
8.
Da
vorliegend von einem
Fr. 15'000.- nicht erreichenden Streitwert auszugehen ist (oben 1.2), ist
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht
nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung stellt
(Art. 85 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen. Sollten beide Rechtsmittel ergriffen werden,
müsste dies in derselben Rechtsschrift erfolgen (Art. 119 Abs. 1
BGG).
Demgemäss erkennt die Einzelrichterin
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügungen der Kreisschulpflege D vom 24. Juli
und vom 13. September 2017 sowie die Dispositiv-Ziff. I und III des
Rekursentscheids vom 19. September 2018 werden aufgehoben. Die
Beschwerdegegnerin wird angewiesen, die Beschwerdeführerin per 1. August
2017 mit einem Beschäftigungsgrad von 43 % zu überführen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    260.--     Zustellkosten,
Fr. 2'260.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekurs-
und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 2'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5.
Gegen dieses Urteil kann im Sinn
der Erwägung 8 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG erhoben werden.
Sie ist binnen
30 Tagen einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern.
6.    Mitteilung an …