zh_verwaltungsgericht · VB.2023.00230 · 2025-01-15 · de

Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat | Kurzaufenthaltsbewilligung zur Eheschliessung: Rechtmässiger Aufenthalt? [Die kenianische Beschwerdeführerin und der äthiopische Beschwerdeführer, der als Flüchtling anerkannt ist, möchten heiraten. Sie haben einen gemeinsamen Sohn mit kenianischer Staatsbürgerschaft, der in die Flüchtlingseigenschaft des Vaters miteinbezogen wurde. Fraglich ist, ob der Beschwerdeführerin nach Eheschluss ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zusteht. Prüfung des umgekehrten Familiennachzugs zum Sohn.] Nach Art. 98 Abs. 4 ZGB müssen Verlobte, die nicht Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, während des Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nachweisen, ansonsten die Zivilstandsbeamten die Trauung nicht vollziehen dürfen (E. 3.1). Rechtmässiger Aufenthalt nach Eheschluss: Umgekehrter Familiennachzug der Mutter zum Sohn? Unter dem Aspekt des Familienlebens ist Art. 8 EMRK berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (E. 3.4). Die Mutter weist zu ihrem dreijährigen Sohn eine enge affektive Beziehung auf. Eine besonders enge wirtschaftliche Beziehung wird in der Regel bei Bezahlung der geschuldeten Unterhaltsbeiträge bejaht. Der Unterhaltsbeitrag kann indessen auch als Naturalleistungen erfolgen. Vorliegend hat die Mutter ihren Sohn in ihrer alleinigen Obhut, weshalb sich die Situation anders präsentiert als bei einem lediglich besuchsberechtigten Ausländer, der zur Zahlung von Unterhalt verpflichtet wurde. Ihr eigener und dessen Lebensunterhalt wird aus der öffentlichen Fürsorge bestritten. Bis zum Erreichen des dritten Altersjahrs ihres Sohns kann der Beschwerdeführerin der Bezug von Sozialhilfe ausländerrechtlich jedoch nicht entgegengehalten werden. Durch dieWahrnehmung der Betreuungsaufgaben erbringt die Beschwerdeführerin Naturalleistungen, welche Unterhaltsleistungen gleichzustellen sind. Das tadellose Verhalten wird getrübt durch einen Strafbefehl, Schulden und ihren Sozialhilfebezug, welcher ihr als Mutter eines Kleinkinds nicht entgegengehalten werden kann. Die Beschwerdeführerin war nie berufstätig, sondern besuchte vor der Geburt verschiedene Deutsch-Alphabetisierungskurse. Insgesamt erscheint in der Gesamteinschätzung, die nach Art. 8 EMRK vorzunehmen ist, dass dem privaten Interesse der Beschwerdeführerin und ihres Sohns, ihre sehr enge Beziehung zueinander aufrechterhalten zu können, höheres Gewicht zukommt, als die der Beschwerdeführerin vorzuwerfenden Beeinträchtigungen der öffentlichen Ordnung. Zur Zumutbarkeit der Ausreise ist zu bemerken, dass der Sohn über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt und er auch bei seinem Vater in der Schweiz bleiben könnte. Indes weist der dreijährige Sohn ein erhebliches Interesse daran auf, bei seinen in einer intakten Beziehung lebenden Eltern aufzuwachsen. Ins Gewicht fällt, dass eine Familienvereinigung in Kenia, dem Heimatland der Beschwerdeführerin und ihres Sohns, zur Folge hätte, dass Vater und Sohn binnen Jahresfrist ihre Flüchtlingseigenschaft verlieren würden und der Vater nicht über die kenianische Staatsbürgerschaft verfügt. Die Beschwerdeführerin kann gestützt auf die Beziehung zu ihrem Sohn einen Aufenthaltsanspruch geltend machen. Da auch das Erfordernis des rechtmässigen Aufenthalts nach (bzw. bereits vor) Eheschluss erfüllt ist, ist die Beschwerde bei der hier vorzunehmenden summarischen Prüfung gutzuheissen (E. 3.7). Das Migrationsamt wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat zu erteilen. Auferlegung der Rekurskosten dem Beschwerdegegner (E. 4.2). Abschreibung uP (E. 5.3). Gewährung URB für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren (E. 5.4). Gutheissung der Beschwerde.

Zürich Verwaltungsgericht 15.01.2025 VB.2023.00230
Zurich Verwaltungsgericht 15.01.2025 VB.2023.00230
Zurigo Verwaltungsgericht 15.01.2025 VB.2023.00230

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00230
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Geschäftsnummer:
VB.2023.00230
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 15.01.2025
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat
Kurzaufenthaltsbewilligung zur Eheschliessung: Rechtmässiger Aufenthalt?
[Die kenianische Beschwerdeführerin und der äthiopische Beschwerdeführer, der als Flüchtling anerkannt ist, möchten heiraten. Sie haben einen gemeinsamen Sohn mit kenianischer Staatsbürgerschaft, der in die Flüchtlingseigenschaft des Vaters miteinbezogen wurde. Fraglich ist, ob der Beschwerdeführerin nach Eheschluss ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zusteht. Prüfung des umgekehrten Familiennachzugs zum Sohn.]
Nach Art. 98 Abs. 4 ZGB müssen Verlobte, die nicht Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, während des Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nachweisen, ansonsten die Zivilstandsbeamten die Trauung nicht vollziehen dürfen (E. 3.1). Rechtmässiger Aufenthalt nach Eheschluss: Umgekehrter Familiennachzug der Mutter zum Sohn? Unter dem Aspekt des Familienlebens ist Art. 8 EMRK berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (E. 3.4). Die Mutter weist zu ihrem dreijährigen Sohn eine enge affektive Beziehung auf. Eine besonders enge wirtschaftliche Beziehung wird in der Regel bei Bezahlung der geschuldeten Unterhaltsbeiträge bejaht. Der Unterhaltsbeitrag kann indessen auch als Naturalleistungen erfolgen. Vorliegend hat die Mutter ihren Sohn in ihrer alleinigen Obhut, weshalb sich die Situation anders präsentiert als bei einem lediglich besuchsberechtigten Ausländer, der zur Zahlung von Unterhalt verpflichtet wurde. Ihr eigener und dessen Lebensunterhalt wird aus der öffentlichen Fürsorge bestritten. Bis zum Erreichen des dritten Altersjahrs ihres Sohns kann der Beschwerdeführerin der Bezug von Sozialhilfe ausländerrechtlich jedoch nicht entgegengehalten werden. Durch die Wahrnehmung der Betreuungsaufgaben erbringt die Beschwerdeführerin Naturalleistungen, welche Unterhaltsleistungen gleichzustellen sind. Das tadellose Verhalten wird getrübt durch einen Strafbefehl, Schulden und ihren Sozialhilfebezug, welcher ihr als Mutter eines Kleinkinds nicht entgegengehalten werden kann. Die Beschwerdeführerin war nie berufstätig, sondern besuchte vor der Geburt verschiedene Deutsch-Alphabetisierungskurse. Insgesamt erscheint in der Gesamteinschätzung, die nach Art. 8 EMRK vorzunehmen ist, dass dem privaten Interesse der Beschwerdeführerin und ihres Sohns, ihre sehr enge Beziehung zueinander aufrechterhalten zu können, höheres Gewicht zukommt, als die der Beschwerdeführerin vorzuwerfenden Beeinträchtigungen der öffentlichen Ordnung. Zur Zumutbarkeit der Ausreise ist zu bemerken, dass der Sohn über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt und er auch bei seinem Vater in der Schweiz bleiben könnte. Indes weist der dreijährige Sohn ein erhebliches Interesse daran auf, bei seinen in einer intakten Beziehung lebenden Eltern aufzuwachsen. Ins Gewicht fällt, dass eine Familienvereinigung in Kenia, dem Heimatland der Beschwerdeführerin und ihres Sohns, zur Folge hätte, dass Vater und Sohn binnen Jahresfrist ihre Flüchtlingseigenschaft verlieren würden und der Vater nicht über die kenianische Staatsbürgerschaft verfügt. Die Beschwerdeführerin kann gestützt auf die Beziehung zu ihrem Sohn einen Aufenthaltsanspruch geltend machen. Da auch das Erfordernis des rechtmässigen Aufenthalts nach (bzw. bereits vor) Eheschluss erfüllt ist, ist die Beschwerde bei der hier vorzunehmenden summarischen Prüfung gutzuheissen (E. 3.7). Das Migrationsamt wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat zu erteilen. Auferlegung der Rekurskosten dem Beschwerdegegner (E. 4.2). Abschreibung uP (E. 5.3). Gewährung URB für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren (E. 5.4). Gutheissung der Beschwerde.
Stichworte:
AFFEKTIVE BEZIEHUNG
EHESCHLIESSUNG
EHEVORBEREITUNGSVERFAHREN
FLÜCHTLING
FLÜCHTLINGSEIGENSCHAFT
GEFESTIGTES ANWESENHEITSRECHT
GEMEINSAME ELTERLICHE SORGE
KURZAUFENTHALTSBEWILLIGUNG
MUTTER-KIND-BEZIEHUNG
NATURALLEISTUNG
RECHT AUF FAMILIENLEBEN
RECHTMÄSSIGER AUFENTHALT
SOZIALHILFEABHÄNGIGKEIT
TADELLOSES VERHALTEN
UMGEKEHRTER FAMILIENNACHZUG
WIRTSCHAFTLICH BESONDERS ENGE BEZIEHUNG
Rechtsnormen:
Art. 51 Abs. I AsylG
Art. 14 BV
Art. 8 EMRK
Art. 12 EMRK
§ 16 VRG
Art. 98 Abs. IV ZGB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2023.00230
Urteil
der 2. Kammer
vom 15. Januar 2025
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin
Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer.
In Sachen
1.    A,
2.    B,
beide vertreten
durch RA C,
Beschwerdeführende,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Erteilung
einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat,
hat sich
ergeben:
I.
A.
A,
geboren 1987, kenianische Staatsbürgerin, reiste am 29. Dezember 2015 in die
Schweiz, wo ihr als Ehegattin des Schweizer Bürgers D (geboren 1930) eine
Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich erteilt wurde. Nachdem dem Ehemann das
Getrenntleben mit Verfügung und Urteil vom 25. Januar 2018 bewilligt
wurde, verstarb D 2019. Bereits mit Verfügung des Migrationsamts vom 22. Januar
2019 wurde die zuletzt bis 28. Dezember 2018 gültige Aufenthaltsbewilligung von
A nicht mehr verlängert. Dabei gelangte das Migrationsamt u.a. aufgrund einem
beim Staatssekretariat für Migration (SEM) eingeholten medizinischen Consulting
zum Schluss, die HIV-Infektion von A könne auch im Heimatland medizinisch
behandelt werden. Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion wies einen
dagegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 16. Juli 2019 ab, unter
Berücksichtigung der Erkrankung von A an HIV im CDC-Stadium C3, HPV und AIDS.
Mit Urteil vom 13. November 2019 (VB.2019.00598) wies das
Verwaltungsgericht eine dagegen erhobene Beschwerde rechtskräftig ab. In der
Folge beantragte das Migrationsamt dem SEM die vorläufige Aufnahme von A
gestützt auf Art. 83 Abs. 6 des Ausländer- und Integrationsgesetzes
vom 16. Dezember 2005 (AIG). Das SEM wies den Antrag auf vorläufige Aufnahme am
20. August 2020 ab. Das hernach angerufene Bundesverwaltungsgericht
bestätigte den Entscheid des SEM mit Urteil vom 26. November 2021
(F-4918/2020), unter Einbezug der aktuell benötigten Behandlung der
Beschwerdeführerin und deren Verfügbarkeit und Erschwinglichkeit in Kenia.
Hierauf setzte das Migrationsamt A eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis 31. Januar
2022.
B.
Am 13.
Dezember 2021 gebar A in Zürich einen Sohn, E, kenianischer Staatsangehöriger.
Kindsvater ist B, geboren 1998, aus Äthiopien. Am 24. Juni 2022 wurde mit
Urteil und Verfügung des Bezirksgerichts Zürich die Vaterschaft bezüglich E
festgestellt und die elterliche Sorge den Eltern gemeinsam übertragen; die
Obhut wurde allein der Kindsmutter zugeteilt. Der als Minderjähriger per 24. Juni
2015 eingereiste Kindsvater wurde am 4. November 2019 vom SEM als
Flüchtling anerkannt. Seit dem 15. November 2019 ist er im Besitz einer
Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Für den Sohn wurde am 16. November
2022 beim SEM der Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft des Vaters beantragt.
C.
Am 27. Januar
2022 stellte A beim Migrationsamt ein Gesuch um Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat mit B. Mit Verfügung
vom 14. Oktober 2022 wies das Migrationsamt das Gesuch ab und hielt fest,
dass A die Schweiz bis am 14. Dezember 2022 zu verlassen habe.
II.
Einen gegen die Verweigerung der
Kurzaufenthaltsbewilligung zur Eheschliessung von A und B erhobenen Rekurs wies
die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 14. März
2023 ab. Dabei wurde der Rekurrentin eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz
bis 14. Mai 2023 angesetzt. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung
und unentgeltlichen Rechtsbeistand wurde abgewiesen.
III.
Mit Beschwerde vom 27. April 2023 beantragten A und B
(nachfolgend: die Beschwerdeführenden) dem Verwaltungsgericht, der angefochtene
Rekursentscheid sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben und das
Migrationsamt anzuweisen, der Beschwerdeführerin eine
Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat zu erteilen. Ferner
sei der Beschwerdeführerin im Sinn einer vorsorglichen Massnahme die vorläufige
Anwesenheit in der Schweiz bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens zu
gewähren. Schliesslich sei den Beschwerdeführenden für das vorangegangene
Rekursverfahren und das vorliegende Beschwerdeverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren und in der Person von Rechtsanwalt C ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
Mit Präsidialverfügung vom 2. Mai 2023 wurde
angemerkt, dass während des Verfahrens alle Vollzugsvorkehrungen zu
unterbleiben haben.
Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion verzichtete
auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen.
Gestützt auf die Präsidialverfügung vom 6. Juni 2023
wurde auch das migrationsrechtliche Dossier des Beschwerdeführers eingereicht.
Die Beschwerdeführenden reichten überdies eine Bestätigung zu den Akten, wonach
sie weiterhin sozialhilfeabhängig seien.
Am 21. Juni 2023 teilte das SEM dem
Verwaltungsgericht auf telefonische Anfrage hin mit, das Verfahren betreffend
Miteinbezug des Sohns in die Flüchtlingseigenschaft des Vaters stehe kurz vor
dem Abschluss. Um das beim SEM hängige Verfahren abzuwarten, wurde das vorliegende
Beschwerdeverfahren informell sistiert. Nach mehrmaliger Nachfrage beim SEM,
wann mit dem Entscheid zu rechnen sei, erging dieser schliesslich erst am 4. November
2024. Mit der genannten Verfügung vom 4. November 2024 wurde E in die Flüchtlingseigenschaft
seines Vaters miteinbezogen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können
Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung
und Ermessensunterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung
des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des
angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.
2.1
Nach § 52 in Verbindung mit § 20a Abs. 2
VRG sind neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im
Beschwerdeverfahren grundsätzlich zulässig. Abzustellen ist entsprechend auf
die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des gegenwärtig zu fällenden
Entscheids (vgl. BGE 135 II 369 E. 3.3; BGr, 20. April 2009,
2C_651/2008, E. 4.2; VGr, 26. Juni 2023, VB.2023.00207, E. 2.1).
Hingegen liegt ein unzulässiges neues Sachbegehren vor, wenn zwar dieselben
Rechtsfolgen wie mit dem verfahrensauslösenden Gesuch bezweckt werden, dieses
sich aber auf neue Tatsachen abstützt, welche vom ursprünglich zu beurteilenden
Sachverhalt wesentlich abweichen. Dies ist im Bereich des Ausländerrechts der
Fall, wenn sich der Anwesenheitsanspruch auf einen neuen Sachverhalt bezieht,
welcher von den Vorinstanzen noch gar nicht beurteilt wurde (vgl. VGr, 11. Mai
2016, VB.2016.00062, E. 1.2.1; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG],
§ 52 N. 17
und
§ 20a N. 10, 17 und 20; vgl. auch Martin Bertschi,
Kommentar VRG, Vorbem. zu §§ 19–28a N. 44 ff.
).
2.2
Bereits
vor Vorinstanz wurde geprüft, ob der Beschwerdeführerin der Aufenthalt im
umgekehrten Familiennachzug zum Sohn gestützt auf Art. 8 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK) bewilligt werden könnte. Die Vorinstanz erwog,
in diesem Zusammenhang würde die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den
sorge- oder obhutsberechtigten Elternteil ausschliesslich den Zweck verfolgen,
dem andern Elternteil die Ausübung des Besuchsrechts zu erleichtern. Seit dem
vorinstanzlichen Entscheid hat sich der Sachverhalt nun insofern verändert als
der Sohn der Beschwerdeführenden aufgrund seines Einbezugs in die
Flüchtlingseigenschaft seines Vaters selbst über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt. Folglich hat das Verwaltungsgericht
im Rahmen der Prüfung, ob der Beschwerdeführerin nach der Eheschliessung mit
dem Beschwerdeführer offensichtlich ein Anspruch auf Aufenthalt zukomme,
vorfrageweise erneut die Voraussetzungen für einen umgekehrten Familiennachzug
zu prüfen, dies unter Miteinbezug der neuen Tatsache (gefestigtes
Anwesenheitsrecht des Sohns). Eine unzulässige Ausdehnung des Streitgegenstands
(vgl. E. 2.1) ist darin nicht zu erblicken.
3.
3.1
Nach
Art. 98 Abs. 4 des Zivilgesetzbuchs (ZGB) müssen Verlobte, die nicht
Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, während des
Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz
nachweisen, ansonsten die Zivilstandsbeamten die Trauung nicht vollziehen
dürfen (vgl. auch Art. 66 Abs. 2 lit. e in Verbindung mit Art. 67
Abs. 3 der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004
[SR 211.112.2]). In Konkretisierung des Gesetzeszwecks dieser Bestimmung
und in Beachtung des von Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützten
Familienlebens sind die Migrationsbehörden gehalten, Ehewilligen ohne
Aufenthaltsrecht zur Vermeidung einer Verletzung ihres Rechts auf Ehe gemäss Art. 12
EMRK bzw. dem analog ausgelegten Art. 14 BV eine (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung
zu erteilen, sofern keine Hinweise dafür vorliegen, dass die ausländische
Person rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe, missbräuchliche Anrufung der
Familiennachzugsbestimmungen etc.), und "klar" erscheint, dass sie
nach der Heirat mit dem Ehepartner in der Schweiz wird verbleiben können, das
heisst, sie auch die weiteren hierfür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt
(analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2
AIG
;
BGE 139 I 37 E. 3.5.2; BGE 137 I 351 [= Pra. 101/2012 Nr. 61]
E. 3.5 und 3.7; BGr, 5. Oktober 2021, 2C_309/2021, E. 3.1). Wird
nach der Eheschliessung kein offensichtlicher Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung bestehen, so liegt kein Grund vor, eine (Kurz-)
Aufenthaltsbewilligung zum Zweck der Heirat auszustellen (BGr, 18. August
2020, 2C_288/2020, E. 3.2).
Für die Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck der Eheschliessung ist sodann
vorausgesetzt, dass mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu rechnen ist (zum
Ganzen VGr, 18. Februar 2021, VB.2020.00399, E. 2.1 Abs. 1).
3.2
Bereits die Vorinstanz ging – unter Vorbehalt des Nachweises über den
rechtmässigen Aufenthalt der Beschwerdeführerin – davon aus, dass die
Eheschliessung mit dem Beschwerdeführer innert nützlicher Frist erfolgen könne.
Das Zivilstandsamt der Stadt Zürich bestätigte am 20. November 2024, dass
das Vorbereitungsverfahren eingeleitet sei. Die Aktenprüfung sei erfolgreich
abgeschlossen. Einzig der Nachweis über den rechtmässigen Aufenthalt fehle.
Demzufolge ist mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu rechnen. Hinweise auf
eine Umgehungsehe liegen ebenfalls keine vor. Zudem legen die
Beschwerdeführenden einen Mietvertrag für eine 4-Zimmerwohnung in der
Wohnsiedlung F vor, mit Mietantritt ab 16. Februar 2025. Das gemeinsame
Zusammenleben nach Eheschluss steht daher ausser Frage.
3.3
Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführerin nach Eheschluss ein
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zukommt. Die
Beschwerdeführerin verfügt derzeit über keine Aufenthaltsbewilligung. Fraglich
ist, ob ihr im umgekehrten Familiennachzug zu ihrem Sohn, der über ein
gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt, eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen wäre.
3.4
Gemäss Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK) hat jede Person das Recht auf Achtung ihres
Privat- und Familienlebens. Zum geschützten Familienkreis gehört in erster
Linie die Kernfamilie, d.
h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren
minderjährigen Kindern (BGE 144 I 266 E. 3.3).
Art. 8 Ziff. 1
EMRK verschafft zwar grundsätzlich kein Recht auf Einreise und Aufenthalt, kein
Recht auf einen Aufenthaltstitel, kein Recht auf Wahl des Familiendomizils oder
Familienzusammenführung in einem bestimmten Staat (Urteil des EGMR B.F. gegen
Schweiz vom 4. Juli 2023 [Nr. 13258/18] § 88 mit Hinweisen; BGE
144 I 266 E. 3.2; BGE 144 I 91 E. 4.2). Ausländerrechtliche
Fernhaltemassnahmen können aber unter bestimmten Umständen das Recht auf
Familienleben verletzen. Unter dem Aspekt des Familienlebens ist Art. 8
EMRK berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine
nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz
gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser
ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu
pflegen (BGE 144 II 1 E. 6.1; BGE 144 I 266 E. 3.3; BGE 144 I 91 E. 4.2;
BGr, 30. Mai 2024, 2C_273/2023, E. 5.2.1 [zur Publikation vorgesehen]).
Der Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8
Ziff. 1 EMRK gilt indes nicht absolut, sondern kann rechtmässig
eingeschränkt werden, wenn dies gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen
Zweck entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen
Gesellschaft notwendig erscheint (Art. 8 Ziff. 2 EMRK). Die
Konvention verlangt, dass die individuellen Interessen an der Erteilung bzw. am
Erhalt des Anwesenheitsrechts und die öffentlichen Interessen an dessen
Verweigerung sorgfältig gegeneinander abgewogen werden (Art. 8
Ziff. 2 EMRK; BGE 143 I 21 E. 5.1).
3.5
Das Verfassungs- (Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 36 Abs. 3
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]) und das Konventionsrecht
gebieten praxisgemäss, die individuellen Anliegen an der Erteilung bzw. am
Erhalt des Anwesenheitsrechts und die öffentlichen Interessen an dessen
Beendigung gegeneinander abzuwägen, wenn zumindest eine der beteiligten
Personen in der Schweiz über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt (BGE 143
I 21 E. 5.2; BGE 135 I 153 E. 2.2.1, BGE 135 I 143 E. 2.1).
Erforderlich ist dabei (1) eine in affektiver und (2) in wirtschaftlicher
Hinsicht besonders enge Eltern-Kind-Beziehung; (3) der Umstand, dass diese
wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Staat, in welchen die
ausländische Person oder Personen mutmasslicherweise auszureisen hätten,
praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte; und (4) dass sich die
ausreisepflichtige Person hier weitgehend tadellos verhalten hat (BGE 142 II 35
E. 6.1 und 6.2; BGE 140 I 145 E. 3.2; BGE 139 I 315 E. 2.2).
3.6
Minderjährige haben grundsätzlich dem Inhaber der gemeinsamen
elterlichen Sorge und der faktischen Obhut (im Sinne einer überwiegenden
Betreuung) zu folgen; das ausländische unmündige Kind teilt schon aus
familienrechtlichen Gründen (Art. 25 Abs. 1 und Art. 301 Abs. 3
sowie heute Art. 301a ZGB; BGE 133 III 305 E. 3.3) regelmässig das
ausländerrechtliche Schicksal des sorge-/betreuungsberechtigten Elternteils; es
hat das Land gegebenenfalls mit diesem zu verlassen, wenn er über keine
Aufenthaltsberechtigung (mehr) verfügt (BGE 143 I 21 E. 5.4, BGE 139 II
393 E. 4.2.3; BGr, 12. Juli 2024, 2C_357/2023, E. 5.2). F
ür
Kinder im anpassungsfähigen Alter ist der Umzug in ein anderes Land bzw. die
Heimat zusammen mit der Inhaberin oder dem Inhaber der elterlichen Sorge bzw.
dem Hauptbetreuungsanteil zumutbar, zumal wenn sie mit dessen Kultur durch
Sprachkenntnisse, gelegentliche Ferienaufenthalte und einer entsprechenden
Kulturvermittlung seitens der Eltern vertraut sind (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.4;
BGE 122 II 289 E. 3c).
Bei der Interessenabwägung ist dem
Kindeswohl und dem grundlegenden Bedürfnis des Kinds – als einem (wesentlichen)
Element unter anderen – Rechnung zu tragen, in möglichst engem Kontakt mit
beiden Elternteilen aufwachsen zu können (BGE 143 I 21 E. 5.5.1; EGMR, El
Ghatet gegen Schweiz, 8. Februar 2017, Rs. Nr. 56971/10, § 27,
28 und 46).
3.7
Es ist
unbestritten, dass die Mutter zu ihrem dreijährigen Sohn eine enge affektive
Beziehung aufweist. Mutter und Kind leben seit der Geburt zusammen in einer
Notunterkunft für Familien; die Beziehung ist intakt.
Eine besonders
enge
wirtschaftliche Beziehung
wird in der Regel bei Bezahlung der
geschuldeten Unterhaltsbeiträge bejaht (BGE 144 I 91 E. 5.2.2 = Pra 108
[2019] Nr. 11).
Der Unterhaltsbeitrag kann indessen auch als
Naturalleistungen erfolgen, insbesondere bei alternierender Obhut (BGE 143 I 21
E. 6.3.5; siehe zum Ganzen auch VGr, 7. Juli 2021, VB.2020.00361, E. 3.3.1).
Vorliegend hat die Mutter ihren Sohn in ihrer alleinigen Obhut, weshalb sich
die Situation anders präsentiert als bei einem lediglich besuchsberechtigten
Ausländer, der zur Zahlung von Unterhalt verpflichtet wurde.
Was die wirtschaftliche Beziehung zu ihrem Sohn angeht, so wird ihr
eigener und dessen Lebensunterhalt aus der öffentlichen Fürsorge bestritten.
Bis zum Erreichen des dritten Altersjahrs ihres Sohns kann der
Beschwerdeführerin der Bezug von Sozialhilfe ausländerrechtlich jedoch nicht
entgegengehalten werden (vgl. dazu BGr, 17. Januar 2020, 2C_709/2019,
E. 6.1.2; BGr, 14. Oktober 2019, 2C_234/2019, E. 6.1.2, je mit
weiteren Hinweisen;
VGr, 20. Oktober 2021, VB.2021.00505, E. 4.2.4;
VGr, 22. Juli 2021, VB.2020.00797, E. 5.2.3). Durch die Wahrnehmung
der Betreuungsaufgaben erbringt die Beschwerdeführerin Naturalleistungen,
welche Unterhaltsleistungen gleichzustellen sind (vgl. dazu auch
Art. 276 Abs. 1 ZGB, wonach der
Unterhalt des Kinds durch Pflege, Erziehung und Geldzahlung geleistet wird).
Eine enge wirtschaftliche Beziehung der Beschwerdeführerin zum Sohn ist daher
zu bejahen.
Weiter ist zu
prüfen, ob das bisherige Verhalten der Beschwerdeführerin in der Schweiz zu
keinerlei namhaften Klagen Anlass gegeben hat bzw. tadelloses Verhalten
vorliegt. Dies ist in der Regel nicht der Fall, wenn gegen die ausländische
Person, welche sich auf Art. 8 EMRK beruft, fremdenpolizeiliche
Entfernungs- und Fernhaltegründe sprechen, insbesondere sie sich massgebliches,
strafrechtlich oder fremdenpolizeilich verpöntes Fehlverhalten hat zuschulden
kommen lassen (BGE 144 I 91 E. 5.2.4, mit Hinweisen; BGr, 12. September
2019, 2C_449/2019, E. 4.2). Zum tadellosen Verhalten ist auszuführen, dass
gegen die Beschwerdeführerin ein vom 6. April 2018 datierter Strafbefehl
vorliegt. Dabei wurde sie wegen mehrfacher Nötigung, begangen gegen den
mittlerweile verstorbenen Ehemann, mit einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe
von 45 Tagessätzen zu je Fr. 30.- bestraft. Gemäss Auszug aus dem
Betreibungsregister des Betreibungsamts Zürich 10 vom 9. Juli 2018 wies
die Beschwerdeführerin zudem zwei nicht getilgte Verlustscheine aus im
Gesamtbetrag von Fr. 1'288.40. Sodann weist die Beschwerdeführerin
gegenüber der Kasse des Obergerichts Schulden in der Höhe von Fr. 7'070.90
auf. Ferner bezieht die Beschwerdeführerin seit dem November 2018 Sozialhilfe.
Der bezogene Betrag belief sich allein für die Zeitdauer vom 1. März 2019
bis 31. März 2022 auf Fr. 152'767.50, wobei die Unterstützung
fortdauert. Wie erwähnt, kann der Beschwerdeführerin als Mutter eines
Kleinkinds der Sozialhilfebezug während der letzten drei Jahre nicht
entgegengehalten werden. Indes musste sie vom November 2018 bis zur Geburt des Kinds
im Dezember 2021 ebenfalls vollumfänglich von der öffentlichen Fürsorge
unterstützt werden. Arbeitstätig war sie in der Schweiz nie. Einzig vom 11. März
2019 bis 5. April 2019 nahm sie an einem Arbeitsintegrationsprogramm teil.
Hinsichtlich des Verschuldens der Beschwerdeführerin am Sozialhilfebezug vor
der Geburt ihres Kinds ist zu berücksichtigen, dass sie weder des Lesens noch
des Schreibens mächtig war bzw. als Analphabetin in die Schweiz eingereist ist.
Dies hat ihre berufliche Integration erheblich erschwert (vgl.
Art. 77f lit. c der Verordnung vom 24. Oktober
2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]
). Die Beschwerdeführerin besuchte nach der erfolgten
Trennung von ihrem Schweizer Ehemann erstmals im März 2018 Deutsch- und
Alphabetisierungskurse der Autonomen Schule Zürich; anschliessend absolvierte
sie folgende Deutsch-Alphabetisierungskurse: Vom 22. Mai 2019 bis 21. Juni
2019, vom 24. Juni 2019 bis 19. Juli 2019, vom 22. Juli 2019 bis
16. August 2019, vom 19. August 2019 bis 13. September 2019, vom
16. September 2019 bis 11. Oktober 2019, vom 14. Oktober 2019
bis 8. November 2019, vom 11. November 2019 bis 6. Dezember 2019, von
9. Dezember 2019 bis 17. Januar 2020 (Alphabetisierung Intensiv), vom
1. März 2021 bis am 10. September 2021 (Kursniveau 3). Zuletzt
besuchte sie vom 12. September 2022 bis 10. Februar 2023 einen
Deutsch-Alphabetisierungskurs bei FEMIA. Die Beschwerdeführerin hat sich damit
aktiv um ihre Alphabetisierung bemüht. Kurz nach Abschluss des besuchten Kurses
auf Niveau 3 wurde die Beschwerdeführerin im Dezember 2021 Mutter. Der
vergangene Sozialhilfebezug ist ihr daher grundsätzlich nicht vorzuwerfen.
Gleichwohl kann das Verhalten der Beschwerdeführerin, welche straffällig
geworden ist und Schulden aufweist, nicht als tadellos erachtet werden. Ohne
die Situation der Beschwerdeführerin mit jener eines umgekehrten
Familiennachzugs zu einem schweizerischen Kind gleichzusetzen (siehe dazu BGE
137 I 247 E. 4.2.2), erscheint indessen in der Gesamteinschätzung, die
nach
Art. 8 EMRK
vorzunehmen ist,
dass dem privaten Interesse der Beschwerdeführerin und ihres Sohns, ihre sehr
enge Beziehung zueinander aufrechterhalten zu können, höheres Gewicht zukommt,
als die der Beschwerdeführerin vorzuwerfenden Beeinträchtigungen der
öffentlichen Ordnung (BGE 140 I 145 E. 4.3 = Pra 103 [2014] Nr. 90),
wie gleich zu zeigen sein wird.
Zur Zumutbarkeit
der Ausreise der Beschwerdeführerin äusserte sich das Bundesverwaltungsgericht
letztinstanzlich eingehend: Mit Urteil vom 26. November 2021 (F-4918/2020)
gelangte dieses zum Schluss, der Beschwerdeführerin sei die Rückkehr nach Kenia
trotz ihrer AIDS-Erkrankung (Stadium C3) sowie HPV-Erkrankung zumutbar, da die
Behandlung in Kenia sichergestellt und diese für die Beschwerdeführerin auch
zugänglich sei. Diese Überlegungen des Bundesverwaltungsgerichts wurden in
Unkenntnis der damals weit fortgeschrittenen Schwangerschaft der
Beschwerdeführerin getroffen. Der Sohn der Beschwerdeführenden musste wegen
einer möglichen HIV-Infektion zuletzt im Alter von 24 Monaten regelmässig
kontrolliert werden. Hinweise auf eine HIV-Infektion des heute dreijährigen
Sohns bestehen aufgrund der Akten keine. Die Ausreise mit der
Beschwerdeführerin nach Kenia, in ihr gemeinsames Heimatland, würde unter dem
gesundheitlichen Aspekt wohl weiterhin zumutbar erscheinen. Indes ist Folgendes
zu berücksichtigen: Der Sohn der Beschwerdeführerin ist in die
Flüchtlingseigenschaft seines Vaters einbezogen worden und verfügt über ein
gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Sein Vater übt die elterliche
Sorge zusammen mit der Mutter gemeinsam aus. Der Aufenthalt des Sohns in der
Schweiz wäre durch eine Rückkehr der Mutter in ihr Heimatland nicht infrage
gestellt. E könnte auch bei seinem Vater in der Schweiz bleiben. Der erst
dreijährige Sohn der Beschwerdeführerin weist jedoch ein erhebliches Interesse
daran auf, bei seinen – in einer intakten Beziehung lebenden – Eltern
aufzuwachsen. Ins Gewicht fällt, dass eine Familienvereinigung in Kenia, dem
Heimatland der Beschwerdeführerin und ihres Sohns, zur Folge hätte, dass Vater
und Sohn binnen Jahresfrist ihre Flüchtlingseigenschaft verlieren würden (Art. 64
Abs. 1 lit. a des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG]). Zudem
verfügt der Kindsvater nicht über die kenianische Staatsbürgerschaft. Aufgrund
dieser speziellen Umstände kommt dem Schutz des Familienlebens hier nach einer
vorläufigen Einschätzung ein erhöhtes Gewicht zu und ist die Ausreise nach Kenia
zwecks Familienvereinigung dem hier als Flüchtling anerkannten Kindsvater
prima
facie
nicht zumutbar (siehe dazu BGr, 4. Februar 2021, 2C_502/2020, E. 5.5).
Nach dem Gesagten
ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin gestützt auf die
Beziehung zu ihrem Sohn einen Aufenthaltsanspruch geltend machen kann. Dabei
ist jedoch darauf hinzuweisen, dass e
ine fortgesetzte und erhebliche
Sozialhilfeabhängigkeit dem Verbleib des sorgeberechtigten ausländischen
Elternteils selbst bei einem umgekehrten Familiennachzug zum Schweizer Kind
entgegenstehen kann, wenn keine Änderung absehbar erscheint (BGE 137 I 247 E. 5.2.5;
BGr, 10. September 2018, 2C_7/2018, E. 3.1). Nachdem der Sohn der
Beschwerdeführerin das dritte Altersjahr erreicht hat, wird erwartet, dass die
Beschwerdeführerin nun eine Erwerbstätigkeit aufnimmt (vgl. vorstehend). Da
nach der Heirat die Zusammenführung der Familie geplant ist, kann der
Kindsvater die Beschwerdeführerin in den Betreuungsaufgaben entlasten bzw.
sollte es der Familie mit vereinten Kräften möglich sein, sich von der
Sozialhilfe zu lösen.
Da auch das Erfordernis des rechtmässigen Aufenthalts nach
(bzw. bereits vor) Eheschluss erfüllt ist, ist die Beschwerde bei der hier
vorzunehmenden summarischen Prüfung gutzuheissen.
Das Migrationsamt ist anzuweisen, der Beschwerdeführerin eine
Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat zu erteilen. Es wird
indessen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bei der Erteilung bzw.
Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung vertieft zu prüfen ist, ob eine
vorwerfbare Sozialhilfeabhängigkeit vorliege.
4.
4.1
Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und es steht den
Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung zu (§ 13 Abs. 2 in
Verbindung mit § 65a Abs. 2 sowie § 17 Abs. 2 VRG). Diese
wird für das vorliegende Verfahren auf Fr. 1'500.- festgesetzt.
4.2
Vorliegend
konnte sich die Beschwerdeführerin aufgrund des zwischenzeitlich erfolgten
Miteinbezugs des Sohns in die Flüchtlingseigenschaft des Vaters erfolgreich auf
ihren rechtmässigen Aufenthalt berufen. Der Sohn gelangte erst 20 Monate nach
Ergehen des Rekursentscheids zu einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der
Schweiz. Vor Vorinstanz präsentierte sich die Sachlage daher noch ohne dieses
Novum. Aus Billigkeitsgründen und dem in § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG
statuierten Verursacherprinzip kann von einer Kostenauflage an die
unterliegende Partei und die Auferlegung einer Parteientschädigung im Sinn von § 17
Abs. 2 VRG unter anderem abgewichen werden, wenn eine Partei bzw.
Amtsstelle im Rechtsmittelverfahren nur aufgrund von Noven unterliegt, welche
im vorinstanzlichen Verfahren noch nicht berücksichtigt werden konnten (vgl.
Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 64; VGr, 17. April 2019,
VB.2019.00145, E. 3; vgl. zum Verursacherprinzip im Allgemeinen auch
Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 55 ff. und § 17 N. 25 ff.).
Zur vorinstanzlichen Kostenfolge ist Folgendes auszuführen: Die
Beschwerdeführenden beriefen sich vor Vorinstanz hauptsächlich darauf, dass die
Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG nach erfolgter
Eheschliessung in die Flüchtlingseigenschaft des Ehemanns mit einbezogen werden
könne. Beim Familienasyl spiele der Sozialhilfebezug keine Rolle. Auch der
Umstand, dass die Beschwerdeführerin eine andere Nationalität als der
Beschwerdeführer habe, spiele keine Rolle, weil dem Beschwerdeführer ein Leben
in Kenia nicht zumutbar wäre. Dabei gingen die Beschwerdeführenden unter
Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in BVGE 2017 VI/4 E. 4.2
davon aus, dass die Bestimmungen zum Familienasyl auch dann zur Anwendung
gelangten, wenn die Familiengemeinschaft erst in der Schweiz begründet worden
sei. Demgegenüber geht das Bundesgericht in seiner Praxis davon aus, dass das
Familienasyl gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG eine
vorbestandene
,
durch die Flucht getrennte eheliche Lebensgemeinschaft voraussetze (BGE 139 I
330 E. 1.3.2 sowie BGE 145 II 105 E. 3.5 = Pra 108 [2019] Nr. 131).
Entsprechend sei zu prüfen, ob die Familie durch Flucht getrennt worden sei
oder nicht. Sei die Familie nicht durch Flucht getrennt, sondern die Ehe erst
danach eingegangen worden, hätten die Ausländerbehörden die Familienvereinigung
und allfällige diesbezüglich bestehende Rechtsansprüche
ausländerrechtlicher
Natur in Anwendung von Art. 43 ff. AIG bzw. Art. 8 EMRK oder Art. 13
BV zu prüfen (BGE 139 I 330 E. 1.4.1; BGE 145 II 105 E. 3.5 = Pra 108
[2019] Nr. 131). Dies hat die Vorinstanz getan und kam zum Schluss, die
Voraussetzungen nach Art. 44 AIG seien nicht gegeben. Dies war nicht zu
beanstanden, erfüllten die Beschwerdeführenden damals auch nicht das Kriterium
einer bedarfsgerechten Wohnung im Sinn von Art. 44 Abs. 1 lit. b
AIG. Der Mietvertrag für eine bedarfsgerechte Wohnung (4-Zimmer-Wohnung in der
Wohnsiedlung F) wurde erst vor Verwaltungsgericht eingereicht. Ferner stellte
die Vorinstanz den Beschwerdeführenden insbesondere mit Blick auf den
Beschwerdeführer eine negative Zukunftsprognose hinsichtlich der Loslösung von
der Sozialhilfeabhängigkeit, da der Beschwerdeführer selbst unter
Berücksichtigung der statusspezifischen Umständen bei Flüchtlingen mit
Asylstatus nicht alles ihm Zumutbare unternommen habe, um auf dem Arbeitsmarkt
den eigenen Unterhalt möglichst autonom zu bestreiten und sich zumindest in
einem bestimmten Umfang von der Sozialhilfe loslösen zu können. Anders als vor
Verwaltungsgericht musste unter dem Blickwinkel von Art. 44 Abs. 1 lit. c
AIG somit auch der Sozialhilfebezug des Beschwerdeführers thematisiert werden.
Diese vorinstanzlichen Erwägungen erwiesen sich im damaligen Zeitpunkt als
zutreffend. Indes ging die Vorinstanz nicht auf die Rüge der
Beschwerdeführenden ein, wonach sie unabhängig davon, ob nach erfolgter
Eheschliessung ein Aufenthaltsanspruch bestehe, das Recht hätten, in der
Schweiz die Ehe zu schliessen. Die Beschwerdeführenden führten im Rekurs aus,
es müsse ihnen gestützt auf Art. 12 EMRK und Art. 14 BV möglich sein,
in der Schweiz zu heiraten, da es dem Beschwerdeführer als Flüchtling nicht
zumutbar sei, in einem anderen Land zu heiraten. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ist bei anerkannten Flüchtlingen – wie dem Beschwerdeführer – davon
auszugehen, dass ihnen bei einer allfälligen Rückkehr in ihr Heimatland
ernstliche Nachteile drohen würden und sie damit rechnen müssten, bei einer
Heirat dort ihren Flüchtlingsstatus und das Asyl in der Schweiz zu verlieren.
Zudem kann eine Ehe in der Regel nicht in zumutbarer Weise in einem Drittstaat
geschlossen werden, wenn keiner der Beteiligten Wohnsitz in dessen Staatsgebiet
hat (BGr, 18. August 2020, 2C_288/2020, E. 6.2; BGr, 13. Februar
2015, 2C_962/2013, E. 3.3.1). Ob es dem Beschwerdeführer zumutbar gewesen
wäre, die Ehe in einem Drittstaat zu schliessen, hat die Vorinstanz nicht
geprüft. Der blosse Hinweis, die Beschwerdeführerin sei kenianische
Staatsbürgerin, weshalb eine Familienzusammenführung in Kenia nicht von
vornherein ausgeschlossen sei, genügt nicht. Damit lag eine Gehörsverletzung
vor, welche – bei gleichbleibender Sachlage – zur Aufhebung des Entscheids der
Vorinstanz und zu einer Rückweisung hätte führen müssen. Eine Rückweisung zu
neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Nebenfolgen als
Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln (BGr, 28. April 2014,
2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 64
N. 5). Somit sind auch die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens dem
Beschwerdegegner aufzuerlegen und steht den Beschwerdeführenden für das Rekursverfahren
eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'000.- zu.
5.
5.1
Die
Beschwerdeführenden beantragen für das Beschwerde- sowie das Rekursverfahren
die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands.
5.2
Nach § 16
Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren
Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, auf entsprechendes
Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen.
Sie haben nach Abs. 2 derselben Bestimmung Anspruch auf die Bestellung
einer unentgeltlichen Rechtsvertretung, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre
Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Offensichtlich aussichtslos sind
Begehren, bei denen die Aussichten zu obsiegen wesentlich geringer sind, als
die Aussichten zu unterliegen, und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet
werden können (statt vieler VGr, 8. Mai 2024, VB.2024.00029, E. 3.2).
5.3
Da bei
diesem Verfahrensausgang die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen
sind, ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowohl für
das Beschwerde- als auch das Rekursverfahren als gegenstandslos geworden
abzuschreiben, womit nur über das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsvertreters zu befinden ist.
5.4
Die
Beschwerdeführenden beziehen Sozialhilfe, weshalb von ihrer Mittellosigkeit
auszugehen ist. Die vorliegende Beschwerde erweist sich angesichts des
Verfahrensausgangs nicht als offensichtlich aussichtslos und die
Beschwerdeführenden waren offensichtlich auch nicht in der Lage, ihre Rechte im
Verfahren selbst zu wahren. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung
ist deshalb zu entsprechen und den Beschwerdeführenden ist Rechtsanwalt C,
welcher im Rekursverfahren teilweise durch MLaw G substituiert wurde, sowohl
für das Beschwerde- als auch das Rekursverfahren als unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen.
5.5
Unentgeltlichen
Rechtsbeiständen wird der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des
Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt. Dabei werden die
Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt.
Auslagen werden separat entschädigt (§ 9 Abs. 1 der
Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 [GebV VGr]).
Als erforderlich ist jener Zeitaufwand zu betrachten, den auch eine nicht
bedürftige Person von ihrer Rechtsvertretung vernünftigerweise erwartet hätte
und zu dessen Zahlung sie bereit gewesen wäre, um ihre Rechte im Verfahren zu
wahren. § 3 der Verordnung über die Anwaltsgebühren von 8. September
2010 (AnwGebV) sieht bei anwaltlicher Vertretung einen Stundensatz von Fr. 220.-
vor, wobei bei nicht anwaltlicher Vertretung der Stundenansatz in der Regel
halbiert wird (vgl. VGr, 21. August 2019, VB.2019.00322, E. 6.4).
Rechtsanwalt C reichte am 5. November
2024 eine sowohl das Rekurs- als auch das Beschwerdeverfahren umfassende Honorarnote
ein. Der Aufwand bis und mit Eingang des Rekursentscheids (Abgrenzung per 15. März
2023) belief sich auf Fr. 2'218.50, zzgl. Barauslagen von 3% und 7,7%
MWST, total Fr. 2'461.-, was als angemessen erscheint. Die
Parteientschädigung ist an die dem unentgeltlichen Rechtsbeistand zu leistende
Entschädigung anzurechnen, weshalb Rechtsanwalt C unter Anrechnung der für das
Rekursverfahren zugesprochenen Parteientschädigung nur noch im Mehrbetrag von Fr. 961.-
aus der Staatskasse zu entschädigen ist.
Für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren weist Rechtsanwalt C in seiner Honorarnote
vom 5. November 2024 einen zeitlichen Aufwand von 14,08 Stunden zu Fr. 220.-
pro Stunde aus, woraus zzgl. Barauslagen von 3% und Mehrwertsteuer (7,7% bis
31.12.2023 und 8,1% ab 1.1.2024) eine Entschädigung von Fr. 3'439.30
resultiert. Der geltend gemachte Aufwand ist hoch. Dabei ist jedoch zu
beachten, dass es sich um einen besonders aufwändigen Fall handelte, der eine –
für eine Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung – überdurchschnittlich
lange Verfahrensdauer nach sich zog, was wiederum der langen Verfahrensdauer
beim SEM geschuldet war. Der geltend gemachte zeitliche Aufwand und die geltend
gemachten Barauslagen erscheinen damit angemessen, weshalb Rechtsanwalt C unter
Anrechnung der zugesprochenen Parteientschädigung nur noch im Mehrbetrag von Fr. 1'439.40
aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist.
In Bezug auf den von der
Gerichts- bzw. Staatskasse zu bezahlenden Betrag sind die Beschwerdeführenden
gestützt auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG
darauf aufmerksam zu machen, dass sie Nachzahlung leisten müssen, sobald sie
dazu in der Lage sind. Entsprechend der an den unentgeltlichen Rechtsbeistand
zu entrichtenden Entschädigung beschränkt sich die Nachzahlungspflicht auf den Fr. 1'500.-
bzw. Fr. 2'000.- übersteigenden Betrag, d. h. auf Fr. 961.- bzw. Fr. 1'439.40.
Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.
6.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht
wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. Art. 83
lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten
steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG
offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen
Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Rekursverfahren
sowie das Beschwerdeverfahren werden als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche
Rechtsvertretung
für das Beschwerdeverfahren
wird gutgeheissen und Rechtsanwalt C als unentgeltlicher
Rechtsbeistand bestellt.
3.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamts vom 14. Oktober
2022 und der Entscheid der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion vom 14. März
2023 werden aufgehoben.
Das Migrationsamt wird angewiesen, der Beschwerdeführerin
eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen.
4.    Die Kosten des Rekursverfahrens
werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
5.    Der Beschwerdegegner wird
verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das Rekursverfahren eine
Parteientschädigung von total Fr. 1'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu
bezahlen.
6.    Rechtsanwalt C wird für das
Rekursverfahren im Mehrbetrag von Fr. 961.- (Barauslagen und Mehrwertsteuer
inbegriffen) durch die Vorinstanz aus der Staatskasse entschädigt. Die
Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführenden gemäss § 16 Abs. 4 VRG
bleibt vorbehalten.
7.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--
Zustellkosten,
Fr. 2'070.--
Total der Kosten.
8.
Die Gerichtskosten werden dem
Beschwerdegegner
auferlegt.
9.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von total Fr. 2'000.-
(Mehrwertsteuer inklusive)
zu
bezahlen.
10.  Rechtsanwalt C wird für das
Beschwerdeverfahren im Mehrbetrag von Fr. 1'439.40 (Mehrwertsteuer
inklusive) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht der
Beschwerdeführenden nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.
11.  Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
12.  Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Sicherheitsdirektion;
c)    das Staatssekretariat für Migration
(SEM);
d)
die Kasse des Verwaltungsgerichts (zur Anweisung der
Entschädigung).