zh_verwaltungsgericht · VB.2023.00363 · 2023-12-21 · de

Submission | Submission, Bereinigung, Zuschlagsbewertung. Als vergaberechtliche Grundlagen sind stets die Gebote der Fairness und der Gleichbehandlung zu beachten, so auch bei der sogenannten Offertbereinigung. Letztere dient dazu, die Angebote vergleichbar zu machen. Im Rahmen der Bereinigung der Angebote sind allerdings lediglich Erläuterungen und Berichtigungen erlaubt, welche dazu dienen, offensichtliche Fehler zu korrigieren und Unklarheiten zu beseitigen, und damit die Angebote für die Bewertung anhand der Zuschlagskriterien objektiv vergleichbar zu machen. Aufgrund der Ausschreibungsunterlagen und den genauen Angaben der Mitbeteiligten in ihrer Beilage zum Formular B, waren sämtliche Angaben im Angebot der Mitbeteiligten vorhanden, welche zur Vergleichbarmachung bzw. Bereinigung des Angebots notwendig waren (E. 3.5). Ist das Personal zum Offertzeitpunkt noch nicht vorhanden, muss hinreichend nachgewiesen werden, dass die Kapazitätserhöhung auch tatsächlich geschaffen werden kann (E. 5.3.2). Angesichts des gerichtsnotorischen Fachkräftemangels sowie des Umstands, dass die Fahrer gewisse Spezialvoraussetzungen erfüllen müssen, durfte die Vergabestelle dem Risiko, dass nicht rechtzeitig genügend Fahrer eingestellt werden können, welche die besonderen Voraussetzungen für diesen Auftrag erfüllen, bewerten (E. 5.3.3). Die Bewertung der Zuschlagskriterien ist nicht zu beanstanden (E. 5). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 21.12.2023 VB.2023.00363
Zurich Verwaltungsgericht 21.12.2023 VB.2023.00363
Zurigo Verwaltungsgericht 21.12.2023 VB.2023.00363

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00363
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Geschäftsnummer:
VB.2023.00363
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 21.12.2023
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Submission, Bereinigung, Zuschlagsbewertung.
Als vergaberechtliche Grundlagen sind stets die Gebote der Fairness und der Gleichbehandlung zu beachten, so auch bei der sogenannten Offertbereinigung. Letztere dient dazu, die Angebote vergleichbar zu machen. Im Rahmen der Bereinigung der Angebote sind allerdings lediglich Erläuterungen und Berichtigungen erlaubt, welche dazu dienen, offensichtliche Fehler zu korrigieren und Unklarheiten zu beseitigen, und damit die Angebote für die Bewertung anhand der Zuschlagskriterien objektiv vergleichbar zu machen. Aufgrund der Ausschreibungsunterlagen und den genauen Angaben der Mitbeteiligten in ihrer Beilage zum Formular B, waren sämtliche Angaben im Angebot der Mitbeteiligten vorhanden, welche zur Vergleichbarmachung bzw. Bereinigung des Angebots notwendig waren (E. 3.5). Ist das Personal zum Offertzeitpunkt noch nicht vorhanden, muss hinreichend nachgewiesen werden, dass die Kapazitätserhöhung auch tatsächlich geschaffen werden kann (E. 5.3.2). Angesichts des gerichtsnotorischen Fachkräftemangels sowie des Umstands, dass die Fahrer gewisse Spezialvoraussetzungen erfüllen müssen, durfte die Vergabestelle dem Risiko, dass nicht rechtzeitig genügend Fahrer eingestellt werden können, welche die besonderen Voraussetzungen für diesen Auftrag erfüllen, bewerten (E. 5.3.3). Die Bewertung der Zuschlagskriterien ist nicht zu beanstanden (E. 5).
Abweisung.
Stichworte:
BEREINIGUNG
FAHRZEUG
PERSONAL
SUBMISSION
VERGLEICHBARKEIT DER ANGEBOTE
VOLLSTÄNDIGKEIT
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
Art. 11 lit. a IVöB
§ 24 Abs. I SubmV
§ 29 SubmV
§ 30 SubmV
§ 33 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2023.00363
Urteil
der 1. Kammer
vom
21. Dezember 2023
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter José Krause,
Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.
In Sachen
A AG,
vertreten
durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Schule Kilchberg,
vertreten durch lic.
iur. C,
Beschwerdegegnerin,
und
D und E,
Kollektivgesellschaft,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich
ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 28. März
2023 eröffnete die Schule Kilchberg ein offenes Submissionsverfahren
SchülerInnentransporte vom Kindergartenalter bis zur 2. Primarklasse. Innert
Eingabefrist ergingen drei Angebote, darunter jenes der A AG für Fr. 16.10
pro Kilometer. Mit Verfügung vom 19. Juni 2023 wurde der Zuschlag an die
Kollektivgesellschaft D und E zu einem Kilometerpreis von Fr. 14.36
erteilt.
II.
Dagegen erhob die A AG am
30. Juni 2023 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, die angefochtene
Verfügung aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei die
Sache mit der Anweisung, ihr den Zuschlag zu erteilen, an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, subeventualiter sei das Verfahren
abzubrechen und zu wiederholen. Subsubeventualiter sei festzustellen, dass der
Zuschlag an die Mitbeteiligte in widerrechtlicher Weise erfolgt sei. In
prozessualer Hinsicht beantragte sie zunächst superprovisorisch und danach
definitiv die aufschiebende Wirkung sowie Akteneinsicht; alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen.
Mit Präsidialverfügung vom 3. Juli 2023 wurde der
Schule Kilchberg einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Sie reichte
am 14. Juli 2023 ihre Beschwerdeantwort ein mit den Anträgen, die
Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen; alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Mit Präsidialverfügung vom 19. Juli 2023 wurde der A AG
teilweise Akteneinsicht gewährt. Sie beantragte daraufhin mit Eingabe vom 25. Juli
2023 erneut Akteneinsicht. Mit Präsidialverfügung vom 25. Juli 2023 wurde
das erneute Akteneinsichtsgesuch der A AG teilweise gutgeheissen, im
Übrigen wurde das Gesuch abgewiesen. Die A AG replizierte am 7. August
2023 und stellte wiederum ein Akteneinsichtsbegehren. Die Schule Kilchberg
duplizierte am 25. August 2023.
Mit Präsidialverfügung vom 31. August 2023 wurde das
erneute Akteneinsichtsgesuch der A AG abgewiesen. Sie reichte daraufhin am
12. September 2023 ihre Triplik ein. Mit Quadruplik vom 22. September
2023 hielt die Schule Kilchberg an ihren Anträgen fest. Am 16. Oktober
2023 reichte die A AG eine weitere Stellungnahme ein. Die Schule Kilchberg
liess sich am 30. Oktober 2023 erneut vernehmen. Am 7. November 2023
verzichtete die A AG auf eine weitere Vernehmlassung.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372).
Gemäss Art. 64 Abs. 1
der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. November 2019 (IVöB) werden Vergabeverfahren, die vor dem
Inkrafttreten dieser Vereinbarung am 1. Oktober 2023 eingeleitet wurden,
nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren
gilt demnach altes Recht. Somit gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (aIVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (aIVöB-BeitrittsG)
zur Anwendung. Für die Vergabe von Aufträgen gilt weiter die
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (aSubmV).
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 i.V.m. § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten
Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Mit der
Beschwerde macht die Beschwerdeführerin geltend, die Mitbeteiligte hätte aus
dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen. Sodann hätte sie bei
verschiedenen Zuschlagskriterien besser bewertet werden müssen als die
mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren
Rügen durchdringen, hätte sie eine realistische Aussicht auf den Zuschlag. Die
Beschwerdelegitimation ist zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen
sind ebenfalls erfüllt, auf die Beschwerde ist einzutreten.
3.
3.1
Die
Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Mitbeteiligte hätte aus dem
Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen, da sie entgegen den Ausschreibungsunterlagen
keinen Preis pro Fahrkilometer offeriert habe. Demgemäss sei das Angebot
unvollständig bzw. seien die Formerfordernisse nicht eingehalten worden.
3.2
Angebote
sind schriftlich, vollständig und fristgerecht bei der in der Ausschreibung
genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1 aSubmV). Dabei müssen die
in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten
sein (Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 572; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter
Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 337).
Gemäss 4a Abs. 1 aIVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem
Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme
nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender
Erfüllung der durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien (§ 4a
Abs. 1 lit. a aIVöB-BeitrittsG), bei Missachtung wesentlicher Formerfordernisse,
insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, Unvollständigkeit des
Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen (§ 4a Abs. 1 lit. b
aIVöB-BeitrittsG) sowie bei Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle
an die Angaben und Nachweise (§ 4a Abs. 1 lit. c aIVöB-BeitrittsG).
Bei der Beurteilung solcher Mängel ist nach ständiger Rechtsprechung im
Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge
des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen
wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu
vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBI 101/2000,
S. 265; Galli et al., Rz. 456 f. und 470; Herbert Lang,
Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBI
101/2000, S. 225 ff., 235). Des Weiteren muss das verfassungsmässige
Gebot der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999) berücksichtigt werden: Wegen unbedeutender Mängel in
der Offerte dürfen Anbietende nicht ausgeschlossen werden (BGr, 26. Januar
2016, 2C 665/2015, E. 1.3.3; Galli et al., Rz. 444 f.).
Grundsätzlich besteht ein gewisser Ermessensspielraum der
Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe von
vornherein ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen
nachträglich noch einholen will. Die Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass
mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder
Bevorzugung einzelner Anbietender entsteht. Die Tendenz in Lehre und
Rechtsprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des Gleichbehandlungsgebots
in solchen Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem
Masse unvollständige Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen. Von
einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf
eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen
des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf
genommen wurde (VGr, 27. Februar 2020, VB.2019.00485, E. 3.3).
3.3
Die
Ausschreibungsunterlagen führen aus, im letzten Schuljahr seien total ca.
20'000 km gefahren worden. Dieser errechnete Richtwert solle als Grundlage und
für die Vergleichbarkeit der Angebote dienen. Die effektiven Zahlen an
Schülerinnen und Schülern und gefahrenen Kilometern könne davon abweichen. Die
Preise seien transparent zu gestalten, inklusive sämtlicher Zusatzleistungen
wie An- und Rückfahrt, Kindersitze, Sitzerhöhungen, Betriebsmittel,
Versicherungen, Bewilligungen, Fahrzeugkosten, Amortisation, Entlöhnung
Fahrerinnen und Fahrer. Zu offerieren sei der Betrag in Franken pro
Fahrkilometer. Die Mehrwertsteuer (Stand April 2023) sei separat auszuweisen
und im Endpreis zu inkludieren. Die angebotenen Preise seien verbindlich,
Preisanpassungen seien nur aufgrund der Teuerung der Betriebsmittel und
ansonsten erstmals zwei Jahre ab Auftragsbeginn möglich. Der Kilometerpreis war
sodann im Formular B anzugeben. Die Ausschreibungsunterlagen äusserten sich
zudem zu den aktuell zu fahrenden Touren und der pro Tour zu transportierenden
Kinder. Dabei enthielten die Ausschreibungsunterlagen auch Angaben, ob ein Bus
oder ein Taxi für die Tour verwendet wird.
3.4
Die
Mitbeteiligte füllte das Formular B vollständig aus, anstelle einer einzigen
Eingabesumme pro Kilometer reichte sie jedoch eine Eingabesumme für Busse und
eine für Taxis pro Kilometer ein. Das Formular B war daher ausgefüllt. Sodann
fügte sie dem Formular B eine Beilage an. In dieser Beilage machte die
Mitbeteiligte pro zu fahrender Tour Angaben zu: km gemäss Ausschreibung, km An-
und Wegfahrt, Fahrzeugkosten pro km, Personalkosten pro km,
Betriebsgemeinkosten pro km, Verwaltungsgemeinkosten pro km. Aufgrund der
Angaben in den Ausschreibungsunterlagen, für welche Touren ein Bus und für
welche Touren ein Taxi verwendet werden kann, war die Berechnung eines
Einheitspreises pro Kilometer trotz zweier Angaben pro Kilometer ohne Weiteres
möglich. Das Angebot der Mitbeteiligten kann, wie sich nachfolgend zeigt, mit
dem Angebot der Beschwerdeführerin daher vergleichbar gemacht werden bzw. kann
der Preis bezüglich der An- und Rückfahrten eingerechnet werden (vgl. E. 3.5).
Die Aufschlüsselung des Einheitspreises ist sodann entgegen der
Beschwerdeführerin nicht als unzulässige Variante einzustufen. Dass
Kilometerpreise für Busse und Taxis angegeben wurden, steht nicht im
Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen, sahen die Ausschreibungsunterlagen
doch für gewisse Touren Busse und für gewisse Taxis vor.
3.5
3.5.1
Als vergaberechtliche Grundlagen sind stets die Gebote der Fairness und der
Gleichbehandlung (Art. 1 Abs. 3 lit. b und Art. 11 lit. a
aIVöB) zu beachten, so auch bei der sogenannten Offertbereinigung. Letztere
dient dazu, die Angebote inklusive allfälliger Varianten vergleichbar zu machen
(Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 293 Rz. 675), wobei die Vergabebehörde
zur Vergleichbarmachung der Angebote verpflichtet ist (§ 29 Abs. 3
aSubmV; Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 289 Rz. 665). Bei der Erfüllung
dieser Pflicht steht ihr die Möglichkeit der Offertbereinigung offen.
Im Rahmen der Bereinigung der
Angebote sind allerdings lediglich Erläuterungen und Berichtigungen erlaubt,
welche dazu dienen, offensichtliche Fehler zu korrigieren und Unklarheiten zu
beseitigen, und damit die Angebote für die Bewertung anhand der Zuschlagskriterien
objektiv vergleichbar zu machen (§§ 29 und 30 aSubmV;
Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 289, Rz. 664 f.). Dabei kann es
aber grundsätzlich nur um eine Klärung auf der Grundlage von schon vorhandenen,
fristgerecht eingereichten Angaben und Unterlagen gehen (VGr, 29. Oktober
2019, VB.2019.00307, E. 5.1).
Rückfragen durch die
Vergabebehörde zur Erläuterung oder Präzisierung eines Angebots sind gestattet,
sofern sie nicht zu einer nachträglichen Änderung oder Ergänzung führen, welche
den Rahmen der Vorschriften von § 29 und § 30 aSubmV sprengt (statt
vieler, VGr, 20. Dezember 2017, VB.2017.00612, E. 4.2;
Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 198 ff. Rz. 438 ff., S. 313
N. 711). Beim Entscheid, ob sie vorhandene Unklarheiten durch
entsprechende Rückfragen beseitigen will, besteht ein gewisser
Ermessensspielraum der Vergabestelle (VGr, 16. April 2015, VB.2015.00113, E. 3.3.2).
3.5.2
Mit E-Mail vom 25. Mai 2023 fragte die Vergabebehörde aufgrund des
ungewöhnlich niedrigen Angebots bei der Mitbeteiligten nach, ob sie zu Recht
davon ausgehe, dass die Mitbeteiligte die Kosten für die An- und Wegfahrt bei
der Übertragung in das Formular B vergessen habe und sie diese, wie in ihrem
Rechenbeispiel aufgeführt, einrechnen könne. Die Mitbeteiligte bestätigte mit
E-Mail vom 27. Mai 2023, die Einberechnung der An- und Wegfahrten im
Formular B vergessen zu haben. Sie gab weiter an, dass das Rechenbeispiel der
Vergabestelle grundsätzlich korrekt sei. Es würden sich daher folgende
Mischpreise pro Fahrzeugkategorie ergeben: Bus Fr. 16.11/km und Taxi Fr. 9.60/km.
Aufgrund der in den Ausschreibungsunterlagen angegebenen Touren errechnete die
Beschwerdegegnerin einen Mischpreis von Fr. 14.36.
Aufgrund der Ausschreibungsunterlagen und den genauen
Angaben der Mitbeteiligten in ihrer Beilage zum Formular B, waren sämtliche
Angaben im Angebot der Mitbeteiligten vorhanden, welche zur Vergleichbarmachung
bzw. Bereinigung des Angebots notwendig waren. Die Berechnung des Preises
erfolgt aufgrund des Beiblattes und der darin enthaltenen Angaben transparent.
Eine Bereinigung war damit zulässig.
3.6
Die
ausgeschlossene Drittanbieterin hat, entgegen der Mitbeteiligten, welche
Kilometerpreise angegeben hat, Preise pro Tour und Tag offeriert und
ausgeführt, sie könne keinen Kilometerpreis offerieren. Sodann fehlen bei der
Drittanbieterin weitere einzureichende Unterlagen, wie beispielsweise ein
Betreibungsregisterauszug. Eine rechtsungleiche Behandlung liegt daher nicht
vor.
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin moniert des Weiteren die Bewertung der Zuschlagskriterien in
verschiedener Hinsicht.
4.2
Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung
des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des
wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 aSubmV).
Wie die
Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde
entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in der
Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben (vgl. § 13
Abs. 1 lit. m und Abs. 2 aSubmV).
Bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil
darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich
günstigste sei, verfügen die Vergabebehörden über einen erheblichen
Beurteilungsspielraum (BGE 143 II 553 E. 6.3.2; VGr, 20. April 2017,
VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen)
.
In dieses Ermessen
greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des
Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 aIVöB; § 50 Abs. 2 VRG),
nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein
Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a aIVöB; vgl. § 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Ferner
kann vor Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenügende Feststellung des
Sachverhalts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1
lit. b VRG).
4.3
Vorliegend
definierte die Vergabebehörde die Zuschlagskriterien
gemäss den
massgeblichen Unterlagen der Ausschreibung wie folgt:
ZK1 Preis                                                                     40%
ZK2 Fahrzeugflotte und Personal                                20%
ZK3 Qualität Konzept                                                 15%
ZK4 Nachhaltigkeit und Ökologie                              15%
ZK5 Referenzen und Erfahrungsnachweis                  10%
4.4
Die
Bewertung der eingereichten Angebote führte bei den beiden prozessbeteiligten
Anbieterinnen zu folgendem Schlussergebnis:
Mitbeteiligte
Beschwerdeführerin
Punkte
Punkte
Preis
1,6
1,6
Fahrzeugflotte
und Personal
0,8
0,65
Qualität
Konzept
0,6
0,57
Nachhaltigkeit
und Ökologie
0,4
0,45
Referenzen
und Erfahrungsnachweis
0,4
0,4
Total
3,8
3,67
Rang
1.
2.
4.5
Entsprechend
dieser Rangierung erfolgte der Zuschlag mit der angefochtenen Verfügung an die
Mitbeteiligte.
5.
5.1
Die
Beschwerdeführerin rügt, bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums Preis hätte
auf den höchsten kalkulierten Preis für Busse von Fr. 18.33 gemäss E-Mail
und Rechenbeispiel der Vergabebehörde vom 25. Mai 2023 abgestellt werden
müssen.
Das Rechenbeispiel der Vergabestelle stützt sich auf die Tour
1. Wie die Mitbeteiligte in ihrer E-Mail vom 27. Mai 2023 jedoch anführt
und in ihrem Angebot klar ausgewiesen ist, sind für die Tour 2 andere
Kilometerzahlen massgebend. Demgemäss ergibt sich für die Tour 2 auch ein
anderer Preis. Die Vergabestelle durfte zulässigerweise einen Mischpreis von Fr. 14.36
für die vier Routen bei der Preisbereinigung errechnen, lagen doch sämtliche
Angaben zu einer solchen Berechnung in der Offerte der Mitbeteiligten vor. Damit
liegt das Angebot der Mitbeteiligten preislich unter demjenigen der
Beschwerdeführerin, sodass jedenfalls seitens der Beschwerdeführerin eine
gleiche Bewertung im Preiskriterium nicht zu beanstanden ist.
5.2
Weiter
rügt die Beschwerdeführerin, die Mitbeteiligte hätte beim Unterkriterium
"Transparenz Preis" nicht die volle Punktezahl erhalten dürfen, da
zwei Bereinigungen notwendig gewesen waren. Dabei verkennt die
Beschwerdeführerin, dass eine Bereinigung bzw. ein Vergleichbarmachen der
Angebote vorliegend gerade deswegen möglich war, weil die Mitbeteiligte in
einer Tabelle sämtliche für die Preisgestaltung wichtigen Faktoren für jede
Tour und für jeden Fahrzeugtyp offen dargelegt hatte. Somit gestaltete sich das
Angebot der Mitbeteiligten transparent genug, damit die Vergabebehörde die An-
und Rückfahrten einpreisen konnte. Indem die Vergabebehörde die Preisgestaltung
der Mitbeteiligten als genügend transparent zum Erreichen der vollen Punktzahl
bei diesem Unterkriterium erachtet hat, hat sie das ihr zustehende Ermessen
nicht in rechtsfehlerhafter Weise ausgeübt.
5.3
5.3.1
Die Beschwerdeführerin bringt vor, indem die Vergabestelle ihr einen
Punkteabzug bei der Fahrzeugflotte sowie beim Personal gegeben hat, hätte sie
den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt. Indem sowohl das Personal als auch die
Fahrzeugflotte schon bestehen müssten, um die volle Punktzahl bei diesen
Zuschlagskriterien zu erreichen, würde die bisherige Anbieterin bevorteilt und § 11
lit. a und b aIVöB verletzt.
5.3.2
Nach § 11 lit. a und b aIVöB sind bei der Vergabe von Aufträgen
die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung der Anbieterinnen
und Anbieter sowie des wirksamen Wettbewerbs zu beachten. Im von der
Beschwerdeführerin zitierten Bundesgerichtsentscheid 2D_17/2020 vom 30. November
2020 hielt das Bundesgericht bezüglich noch zu beschaffender Fahrzeuge fest: Die
Konkurrenten müssten die Fahrzeuge mindestens zum Teil neu kaufen, und zwar
auch dann, wenn sie bereits in anderen Gebieten tätig seien, da die gleichen
Fahrzeuge nicht gleichzeitig auf mehreren Strecken eingesetzt werden könnten.
Wenn nun mehrere Fahrzeuge verlangt würden, welche einen erheblichen Wert
haben, und diese bereits im Zeitpunkt der Offerteinreichung oder des Zuschlags
vollständig verfügbar sein müssten, so wären die Anbietenden gezwungen,
erhebliche Investitionen zu tätigen, die – bei Nichterteilung des Zuschlags –
völlig nutzlos wären. Die neuen Anbietenden würden damit gegenüber dem
bisherigen Auftragnehmer erheblich benachteiligt; möglicherweise wäre der
bisherige Auftragnehmer der Einzige, der in wirtschaftlich vertretbarer Weise
überhaupt eine Offerte einreichen könnte. Damit würden die submissions- und
binnenmarktrechtlich zentralen Anliegen der Gleichbehandlung der Anbieter und
das Diskriminierungsverbot konterkariert (BGr, 30. November 2020,
2D_17/2020, E. 5.3). Das Verwaltungsgericht hat sich im Zusammenhang mit
Zuschlagskriterien im Entscheid VB.2007.00249 vom 12. September 2007 zu
betrieblicher Aufstockung bezüglich Fahrzeugparks und Personal geäussert und
dabei festgehalten, dass diesfalls hinreichend nachgewiesen sein müsse, dass
die geplante Kapazitätserhöhung auch tatsächlich geschaffen werden könne (E. 4.3).
5.3.3
Die
Beschwerdeführerin erhielt Abzüge bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums
"Fahrzeugflotte und Personal", da zum Zeitpunkt der Offerte das
geplante Personal noch nicht vorhanden war. Angesichts des gerichtsnotorischen
Fachkräftemangels sowie des Umstands, dass die Fahrer gewisse
Spezialvoraussetzungen erfüllen müssen, durfte die Vergabestelle dem Risiko,
dass nicht rechtzeitig genügend Fahrer eingestellt werden können, welche die
besonderen Voraussetzungen für diesen Auftrag erfüllen, bewerten. Im Gegensatz
zur Besorgung von Standardprodukten ist die Bereitstellung von genügend
qualifiziertem Personal mit grösseren Schwierigkeiten verbunden. Sodann kann es
auch nicht angehen, dass bei einem wichtigen Kriterium wie der Qualität der
Fahrer lediglich behauptet werden kann, dass schon genügend Fahrer gefunden
werden können, welche die speziellen Anforderungsbedingen (gute und
verständliche deutsche Sprache sowie guter Leumund) erfüllen, auch wenn dies
der Beschwerdeführerin angeblich schon mehrfach gelungen sein soll. Sodann ist
auch nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin einfach auf bereits
bestehende Angestellte zurückgreifen kann, wurden diese doch für andere
Aufträge angestellt und ist davon auszugehen, dass diese jene Aufträge erfüllen
und nicht ohne Weiteres abgezogen und für andere Aufträge an einem anderen Ort
zur Verfügung stehen. Dies rechtfertigt den getätigten (gewichteten)
Punkteabzug von 0,09 Punkten. Sodann durfte die Beschwerdegegnerin auch einen
kleinen Punkteabzug von 0,03 Punkten unter dem Unterkriterium
"Reaktionszeit" vornehmen, da die Beschwerdeführerin nicht genügend
verlässlich darlegen konnte, dass dies mit den noch einzustellenden Fahrern
sicher erreicht werden kann. Lediglich Behauptungen genügen für einen Nachweis
nicht. Diese Punkteabzüge lagen im Ermessen der Beschwerdegegnerin.
5.4
Die
Beschwerdeführerin erhielt beim Kriterium "Fahrzeugflotte und
Personal" einen weiteren Abzug, da sie keine Kleinfahrzeuge offerierte.
Die Ausschreibungsunterlagen sahen für mindestens zwei Routen Taxitransporte
für lediglich ein Kind vor. Die Beschwerdeführerin offerierte jedoch keine
kleinen (Taxi)Fahrzeuge, für lediglich ein Kind, sondern immer Fahrzeuge mit
mindestens neun Sitzplätzen. Demgemäss rechtfertigt sich ein kleiner Abzug bei
der Fahrzeugflotte.
5.5
Die
Beschwerdeführerin rügt weiter, beim Unterkriterium "Zertifikate,
Auszeichnungen oder Ähnliches zum Thema Nachhaltigkeit (Umwelt)" hätte die
Beschwerdegegnerin ihr zu Unrecht eine schlechte Bewertung gegeben. Alle
eingesetzten Fahrzeuge würden die Energieeffizienzklasse C ausweisen und mit
den modernsten Dieselmotoren ausgerüstet sein. Ein einziges Abstellen auf die
CO2-Bilanz der Fahrzeuge sei unzulässig. Sie hätte sodann ein Umwelt-Management-Zertifikat
sowie diverse Anstrengungen im Bereich der Produktion von Photovoltaik auf
ihren Betriebsgebäuden, ausserdem würde sie vermehrt Elektrofahrzeuge
einsetzen. Die Beschwerdeführerin offerierte auch für Touren, bei welchen
lediglich ein Kind zu transportieren wäre, Fahrzeuge mit mindestens 9 Plätzen.
Dass grössere Fahrzeuge unter ökologischen Gesichtspunkten in der Regel
schlechter abschneiden als kleinere, z.B. wegen des höheren
Treibstoffverbrauchs, rechtfertigt eine schlechtere Bewertung im Kriterium
Nachhaltigkeit. So hielt die Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen
auch explizit fest, dass auf die CO2-Effizienzklasse ein besonderes Augenmerk
gelegt werde. Beim konkreten Auftrag hat die Beschwerdeführerin sodann nur
Diesel- und keine Elektrofahrzeuge offeriert. Zusammenfassend wurde die
Beschwerdeführerin beim Kriterium Nachhaltigkeit und Ökologie mit 0,45 Punkten
und die Mitbeteiligte mit 0,4 Punkten bewertet. Dies erweist sich nicht als
rechtsverletzend.
5.6
Die
Beschwerdeführerin führt weiter an, sie würde auch die weiteren
Zuschlagskriterien generell besser erfüllen als die Mitbeteiligte. So sei
beispielsweise ihr Fahrzeugpark neuer sowie ihr Unternehmen grösser und
professioneller. Es hätte bei der Vergabe berücksichtigt werden müssen, dass
die Beschwerdeführerin die Zuschlagskriterien besser erfülle als die
Mitbeteiligte.
Die Beschwerdeführerin macht nicht substanziiert geltend
und es ist nicht ersichtlich, dass die Vergabestelle ihr Ermessen
rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, indem sie der Mitbeteiligten in den übrigen
Zuschlagskriterien die volle Punktzahl zukommen liess. So können beispielsweise
nicht nur Neuwagen im Sinne der Ausschreibungsunterlagen "zeitgemäss"
sein, sondern auch schon bestehende Fahrzeuge. Dass die Beschwerdegegnerin
gegenüber der Mitbeteiligten sodann keinen grösseren Punkteabzug aufgrund des
Fehlens der Beilage betreffend "die Fahrzeuge tragen den Umweltaspekten
Rechnung" getätigt hat, erweist sich ebenso wenig als rechtswidrig, zeigte
sie sich bei der Punktevergabe auch gegenüber der Beschwerdeführerin in Bezug
auf fehlende Nachweise betreffend Personal und Fahrzeugflotte grosszügig.
Sodann erscheinen die Angaben der Mitbeteiligten aufgrund der übrigen
Unterlagen, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht vorbringt, plausibel. Die
Bewertung der Mitbeteiligten erweist sich als rechtskonform.
5.7
Aus
dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit der
Anbietenden, gewisse Mängel auch ausserhalb eines formellen
Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen
Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 27. Juni
2019, VB.2019.00033, E. 4.2 f., mit zahlreichen Hinweisen; 24. November
1999, VB.1998.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10; Galli et al., N. 667 f.;
Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die
Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Dabei
genügt es grundsätzlich, wenn die Rüge spätestens bei Offertstellung erfolgt
(VGr, 18. Dezember 2019, VB.2019.0068, E. 4.2.2). In den
Ausschreibungsunterlagen wurde unter Ziffer 4.5 klar betont, dass
Ortskundigkeit bevorzugt werde. Die Rüge, dass die Ortskundigkeit der Fahrer
nicht bewertet werden durfte, erweist sich daher als verspätet.
5.8
Da das Angebot der Mitbeteiligten wie
dargelegt nicht schlechter zu bewerten ist, verbleibt sie bei 3,8 Punkten. Aufgrund
der zulässigen Abzüge bei der Beschwerdeführerin kann offenbleiben, ob die
Abzüge bei der Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin im Bereich
Bereitstellung der Fahrzeugflotte ebenfalls gerechtfertigt waren, da sie in
diesem Unterkriterium lediglich 0,06 Punkte gutmachen könnte und damit den
Rückstand von 0,13 Punkte nicht aufholen könnte.
Zusammengefasst ist die von der Beschwerdegegnerin
vorgenommene Angebotsbewertung mit der Schlussrangierung, wonach die
Beschwerdeführerin hinter der Mitbeteiligten Platz 2 einnimmt, nicht zu beanstanden.
Der Zuschlag an die Mitbeteiligte erweist sich demzufolge als korrekt. Dies
führt zur Abweisung der Beschwerde.
6.
Mit dem vorliegenden Urteil wird das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
7.
Ausgangsgemäss
wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihr eine
Parteientschädigung nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie
zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG), wobei zu beachten ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort
im Wesentlichen nur ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist (vgl. § 38 aSubmV).
8.
Der geschätzte
Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen (Art. 52
Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des
Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni
2019). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83
lit. f BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 9'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    455.--
Zustellkosten,
Fr. 9'455.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine
Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen
nach Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die WEKO.