zh_verwaltungsgericht · VB.2017.00367 · 2017-07-27 · de

Submission (Los 1) | Submission. Ausschluss aus dem Verfahren. Eine Vergabebehörde, die sich nicht bereits während des Submissionsverfahrens zu einem Ausschluss entschieden hat, kann sich nicht noch nachträglich, während des Beschwerdeverfahrens, auf einen bei der Vergabe bereits bestehenden Ausschlussgrund berufen (E. 5.1). Vorliegend ergibt sich aus den Akten - insbesondere daraus, dass die Vergabebehörde das Angebot der Beschwerdeführerin nicht in die Gesamtbewertung einbezog -, dass sich die Vergabebehörde bereits im Submissionsverfahren für den Ausschluss entschieden hatte (E. 5.3). Die Rechtsfolge des Ausschlusses gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG ist nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt (E. 6.1). Werden einzelne als Mussanforderungen bezeichnete Vorgaben nicht erfüllt, so führt dies nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren (E. 6.3). Die Beschwerdeführerin hat ein Musskriterium nicht erfüllt (E. 6.4 f.). Die in der Ausschreibung als Musskriterium bezeichnete Vorgabe erweist sich als sachlich begründet (E. 6.6). Die Vergabebehörde durfte auf die Angaben in der Offerte abstellen (E. 6.7). Es bestand keine Pflicht der Vergabebehörde, der Beschwerdeführerin (noch ein zweites Mal) Gelegenheit zur Nachbesserung der Offerte zu geben; der Ausschluss erweist sich als verhältnismässig (E. 6.8). Es bestehen keine genügenden Anhaltspunkte zur Annahme, dass das Angebot der Mitbeteiligten hätte ausgeschlossen werden müssen; abgesehen davon würde die Beschwerdeführerin hieraus keinen Vorteil erreichen (E. 7). Kosten- und Entschädigungsfolgen unter Berücksichtigung des Verursacherprinzips (E. 10). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 27.07.2017 VB.2017.00367
Zurich Verwaltungsgericht 27.07.2017 VB.2017.00367
Zurigo Verwaltungsgericht 27.07.2017 VB.2017.00367

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00367
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Geschäftsnummer:
VB.2017.00367
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 27.07.2017
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission (Los 1)
Submission. Ausschluss aus dem Verfahren.
Eine Vergabebehörde, die sich nicht bereits während des Submissionsverfahrens zu einem Ausschluss entschieden hat, kann sich nicht noch nachträglich, während des Beschwerdeverfahrens, auf einen bei der Vergabe bereits bestehenden Ausschlussgrund berufen (E. 5.1). Vorliegend ergibt sich aus den Akten - insbesondere daraus, dass die Vergabebehörde das Angebot der Beschwerdeführerin nicht in die Gesamtbewertung einbezog -, dass sich die Vergabebehörde bereits im Submissionsverfahren für den Ausschluss entschieden hatte (E. 5.3).
Die Rechtsfolge des Ausschlusses gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG ist nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt (E. 6.1). Werden einzelne als Mussanforderungen bezeichnete Vorgaben nicht erfüllt, so führt dies nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren (E. 6.3).
Die Beschwerdeführerin hat ein Musskriterium nicht erfüllt (E. 6.4 f.). Die in der Ausschreibung als Musskriterium bezeichnete Vorgabe erweist sich als sachlich begründet (E. 6.6). Die Vergabebehörde durfte auf die Angaben in der Offerte abstellen (E. 6.7). Es bestand keine Pflicht der Vergabebehörde, der Beschwerdeführerin (noch ein zweites Mal) Gelegenheit zur Nachbesserung der Offerte zu geben; der Ausschluss erweist sich als verhältnismässig (E. 6.8).
Es bestehen keine genügenden Anhaltspunkte zur Annahme, dass das Angebot der Mitbeteiligten hätte ausgeschlossen werden müssen; abgesehen davon würde die Beschwerdeführerin hieraus keinen Vorteil erreichen (E. 7).
Kosten- und Entschädigungsfolgen unter Berücksichtigung des Verursacherprinzips (E. 10).
Abweisung.
Stichworte:
AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN
AUSSCHLUSSGRUND
EIGNUNGSKRITERIEN
ERMESSEN
MUSSKRITERIEN
NACHBESSERUNG
SUBMISSIONSRECHT
ÜBERSPITZTER FORMALISMUS
UNVOLLSTÄNDIGKEIT DES ANGEBOTS
Rechtsnormen:
Art. 16 Abs. I lit. a IVöB
Art. 16 Abs. II IVöB
§ 4a Abs. I IVöB-BeitrittsG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2017.00367
VB.2017.00368
Urteil
der 1. Kammer
vom
27. Juli 2017
Mitwirkend: Abteilungspräsident
Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter
Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiberin
Regina Meier.
In Sachen
A GmbH, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Elektrizitätswerke des Kantons Zürich (EKZ),
vertreten durch RA C,
Beschwerdegegnerin,
und
D AG,
Mitbeteiligte,
betreffend
Submission (Los 1 und Los
2
)
,
hat sich ergeben:
I.
Die Elektrizitätswerke des Kantons Zürich (EKZ)
eröffneten mit Ausschreibung vom 3. März 2017 ein offenes
Submissionsverfahren betreffend die Beschaffung von je zwei
Regulierungstransformatoren für das Unterwerk Freienbach (Los 1) und für
das Unterwerk Stäfa (Los 2). Innert Frist unterbreiteten zehn Unternehmen
ein Angebot. Mit Verfügung vom 24. Mai 2017 erfolgte der Zuschlag für beide
Lose an die D AG zum Preis von Fr. 1'371'480.- für zwei Stück
(Los 1) bzw. zum Preis von Fr. 1'163'200.- für zwei Stück (Los 2).
Gleichentags wurde der A GmbH die Nicht­berücksichtigung ihres Angebots
mitgeteilt.
II.
Dagegen gelangte die A GmbH mit zwei Beschwerden vom
2. Juni 2017, eingegangen am 12. Juni 2017, an das Verwaltungsgericht
(VB.2017.00367, VB2017.00368; die nachfolgend verwendeten Aktennummern beziehen
sich, wo nichts Gegenteiliges vermerkt, auf VB.2017.00367). Die A GmbH
beantragte für beide Lose, den Zuschlagsentscheid aufzuheben und den Zuschlag
ihr zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen, subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen
Verfügung festzustellen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. In
prozessualer Hinsicht beantragte die A GmbH, der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Präsidialverfügung vom 12. Juni
2017 wurde ein Vertragsschluss einstweilen untersagt.
Die EKZ beantragten am 23. Juni 2017, beide
Beschwerden abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Zudem seien die
Begehren um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen, eventualiter sei
die aufschiebende Wirkung nur gegen Leistung einer angemessenen Sicherheit zu
gewähren. Die D AG verzichtete mit Schreiben vom 19. Juni 2017
einstweilen auf die Teilnahme am Verfahren.
Mit Präsidialverfügungen vom 27. Juni 2017 wurde den
EKZ ein Vertragsschluss
weiterhin, bis zum
Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.
Gleichzeitig wurde der
A GmbH
teilweise
Akteneinsicht gewährt und Frist angesetzt für die Replik sowie für die
Sicherstellung allfälliger Verfahrenskosten.
Am 12. Juli 2017 zahlte die A GmbH die
auferlegte Kaution in beiden Verfahren ein. Mit den Replikschriften vom
17. Juli 2017 hielt sie an ihren bisherigen Anträgen fest und beantragte
zusätzlich, ihren Ausschluss aus dem Submissionsverfahren bezüglich beider Lose
vollumfänglich aufzuheben.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Verfahren können vereinigt werden, wenn mehrere Begehren den
gleichen Sachverhalt betreffen und dieselben Rechtsfragen aufwerfen (§ 71
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] in Verbindung
mit Art. 125 lit. c der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember
2008). Eine Vereinigung ist insbesondere dann angezeigt, wenn sich die
Rechtsmittelbegehren gegen dieselbe Verfügung richten (Martin Bertschi/Kaspar
Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen
zu §§ 4–31 N. 50–60). Vorliegend richten sich die beiden Beschwerden
gegen dieselbe Verfügung der Beschwerdegegnerin, mit welcher diese über den
Zuschlag bezüglich beider Lose
entschieden hat. Entsprechend rechtfertigt sich eine Vereinigung der Verfahren
VB.2017.00367 und VB.2017.00368.
3.
3.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot ein­reichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Ob eine solche reelle
Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Partei­vorbringen zu
prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
3.2
Die Beschwerdeführerin
richtet sich mit ihren Beschwerden gegen die Nichtberücksichtigung bzw. gegen
den Ausschluss ihres Angebots und beantragt, den Zuschlag ihr zu erteilen,
eventuell die Sache zur erneuten Beurteilung an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen. Würde das Angebot der Beschwerdeführerin in die Bewertung
einbezogen, so lässt sich ohne nähere Prüfung jedenfalls nicht sagen, sie hätte
keine Chance auf den
Zuschlag. Ihre Legitimation ist grundsätzlich zu bejahen.
4.
Mit der Beantwortung der Beschwerden präzisierte die Beschwerdegegnerin
ihre Auf­fassung dahingehend, dass die Offerte der Beschwerdeführerin bezüglich
beider Lose ein Musskriterium nicht erfüllt habe. Entgegen den beiden
Pflichtenheften habe die Beschwerdeführerin keine Massnahmen bei erhöhter
Sternpunktbelastung vorgeschlagen und keinen Mehrpreis angegeben. Auch auf
Nachfrage durch die Vergabebehörde habe die Beschwerdeführerin keine Massnahmen
angeboten. Deshalb habe ihr Angebot aus dem Verfahren ausgeschlossen werden
müssen und sei auf eine abschliessende Bewertung des Angebots verzichtet
worden.
5.
Die Beschwerdeführerin stellt sich zunächst in formeller
Hinsicht auf den Standpunkt, die Beschwerdegegnerin könne sich im
Beschwerdeverfahren nicht neu auf einen Ausschlussgrund berufen.
5.1
Zwar
trifft es zu, dass sich eine Vergabebehörde, die sich nicht bereits während des
Submissionsverfahrens zu einem Ausschluss entschieden hat, nicht noch nachträglich,
während des Beschwerdeverfahrens, auf einen bei der Vergabe bereits bestehenden
Ausschlussgrund berufen kann (vgl. VGr, 8. März 2006, VB.2005.00286,
E. 2.5; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 452).
5.2
Der
vorliegenden Streitsache liegt indessen folgender Sachverhalt zugrunde: Unter
Hinweis auf das beigelegte Blatt "Submissionsergebnis" teilte die Beschwerdegegnerin
der Mitbeteiligten mit Schreiben vom 24. Mai 2017 mit, dass der Zuschlag
an die Mitbeteiligte erfolgt sei. Zur Begründung wurde bezüglich der Mitbeteiligten
angeführt, diese habe die Zuschlagskriterien am besten erfüllt. Im Schreiben an
die Beschwerdeführerin wurde einerseits darauf hingewiesen, dass die Mitbeteiligte
das günstigste Angebot eingereicht habe; zudem führte die Beschwerdegegnerin
offenkundig bezüglich der Offerte der Beschwerdeführerin aus, zu
Punkt A 1.2 1200 bis 1250 sei kein Lösungsvorschlag eingereicht
worden und es fehlten die Angaben zu einem allfälligen Mehrpreis unter
Berücksichtigung der Einhaltung der geforderten Erwärmung.
Diese Mitteilung stellt zwar keine explizite
Ausschlussverfügung dar. Immerhin kann der Hinweis auf den fehlenden
Lösungsvorschlag samt Mehrpreis aber als Hinweis auf ein unvollständiges
Angebot verstanden werden.
5.3
Massgebend
ist vorliegend aber Folgendes: Aus den Vergabeakten der Beschwerde­führerin ergibt
sich, dass die Beschwerdegegnerin das Angebot der Beschwerdeführerin zunächst in
die Bewertung einbezog, jedoch anschliessend nicht in eine Gesamtbewertung.
Dies ergibt sich deutlich aus dem Vergabeantrag vom 16. Mai 2017: In Ziffer 4
(S. 2) wird unter Hinweis auf die Eignungskriterien sowie auf die Details
zur Technik und zum Preisblatt festgehalten, dass noch vier Firmen zur
Endauswertung geblieben seien. Das Angebot der Beschwerdeführerin gehörte nicht
dazu. Dem Vergabeantrag liegen die Bewertungen bei; daraus ergibt sich klar,
dass die abschliessenden Bewertungen ohne das Angebot der Beschwerdeführerin
erfolgten. Damit ist die Vergabebehörde offenkundig von einem Ausschluss des
Angebots der Beschwerdeführerin ausgegangen.
Ging die Beschwerdegegnerin somit im Zeitpunkt des
Vergabeentscheids bereits davon aus, das Angebot der Beschwerdeführerin sei zur
abschliessenden Bewertung nicht zu­zulassen, also vom Verfahren auszuschliessen,
so kann nicht gesagt werden, die Beschwerdegegnerin habe sich in unzulässiger
Weise nachträglich auf einen Ausschlussgrund berufen. Vielmehr ist im Gegensatz
zum zitierten Urteil vorliegend davon auszugehen, dass sich die
Beschwerdegegnerin bereits im Submissionsverfahren für den Ausschluss des
Angebots der Beschwerdeführerin entschieden hat.
Damit ist zu prüfen, ob der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin
materiell zulässig ist.
6.
6.1
Gemäss
§ 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem
Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme
nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender
Erfüllung der durch die Vergabe­stelle festgelegten Eignungskriterien
(§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG), bei Unvollständigkeit des
Angebots (lit. b) bzw. bei Nichterfüllung der Anforderungen der
Vergabestelle an die Angaben und Nachweise (lit. c). Bei der Beurteilung
solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge
des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen
wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu
vermeiden (vgl. VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit
weiteren Hinweisen).
6.2
Ziffer 25
der Submissionsbedingungen hält unter dem Titel "Eignungskriterien und
Nachweise" Folgendes fest:
"Der Anbieter
/ die Anbieterin muss die untenstehenden Eignungskriterien er­füllen und
nachweisen, um bei der Evaluation berücksichtigt zu werden. Erfüllt ein
Anbieter / eine Anbieterin eines oder mehrere dieser Eignungskriterien nicht,
so wird sein Angebot vom Verfahren ausgeschlossen."
Zur Technischen Leistungsfähigkeit wird unter anderem
ausgeführt:
"Einhaltung
der Normen und Vorschriften gemäss Stand der Technik und ins­besondere gemäss
Dokumente 5, technisches Pflichtenheft (Muss-/Eignungs-kriterien."
Eingangs der Pflichtenhefte (Pflichtenheft b betreffend
Los 1 und Pflichtenheft 5a betreffend Los 2) wurde Folgendes
vermerkt:
"Angaben im
Pflichtenheft, welche gelb markiert sind, gelten als 'Musskriterien'.
Angebote, in welchen diese Punkte nicht vollumfänglich berücksichtigt sind,
werden vom Submissionsverfahren ausgeschlossen."
Sodann wurde im Pflichtenheft 5b der Titel A.1.2
"Bemessungsdaten" gelb markiert und neben den Positionen 1200–1350
die Erstellung einer Variante verlangt mit besonderen Sternpunktbelastungen (S. 7).
Dasselbe erfolgte im Pflichtenheft 5a; die Erstellung einer Variante wurde
neben den Positionen 1200–1250 verlangt (S. 6).
6.3
Musskriterien
und Eignungskriterien sind keine identischen Begriffe. Nur letztere, nicht aber
die Musskriterien, betreffen direkt die Eignung des Anbieters (vgl. Galli et
al., S. 251, Rz. 582). Werden einzelne bei der Produkteumschreibung
gemäss Ausschreibungsunterlagen als Mussanforderungen bezeichnete Vorgaben
nicht erfüllt, so führt dies nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren.
Die in der Ausschreibung enthaltenen Vorgaben an das Produkt müssen sachlich
begründet sein. Der Vergabebehörde kommt in­dessen, wie bei der Bewertung von
Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das
Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und
Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG; VGr, 29. Juli 2014,
VB.2014.00175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen; Galli et al., S. 241,
Rz. 564).
6.4
Vorliegend
steht ein Musskriterium infrage: Gemäss der Systematik der Ausschreibung waren
die Anbieter unter Androhung des Ausschlusses verpflichtet, für bestimmte
Situationen der Sternpunktbelastung eine Variante zu erstellen, die hierfür
notwendigen Massnahmen zu dokumentieren und den Mehr-/Minderpreis im Preisblatt
auszuweisen (Pflichtenheft 5b S. 7, Pflichtenheft 5a S. 6).
6.5
Die Beschwerdeführerin
ist der Auffassung, mit ihrem System halte sie die geforderten Sternpunktbelastungen
ein. Damit nimmt sie den Standpunkt ein, ihr Angebot erfülle das infrage
stehende Musskriterium.
Bereits ihre Bemerkungen in den eingereichten Pflichtenheften
legen allerdings nahe, dass sie für den Fall der Sternpunktbelastung
"Übertemperaturen" im Öl und in der Wicklung in Kauf nahm und – weil
höhere Temperaturen grundsätzlich erlaubt seien – auf die Erstellung einer
Variante verzichtete. Dies bestätigen sodann ihre Beschwerden, wo auf die
Erfüllung der Industrie-Norm IEC 60076 verwiesen wird. In den vorliegend
massgeblichen Pflichtenheften war die maximale Erwärmung in den Wicklungen und
im Öl aber zwingend vorgegeben (S. 8 Ziffer A 1.5
"Erwärmung" im Pflichtenheft 5b bzw. S. 7
Ziffer A 1.5 "Erwärmung" im Pflichtenheft 5a). Im
Hinweis der Beschwerdeführerin auf eine allgemeine Zulässigkeit höherer
Temperaturen kann kein Vorschlag für eine Massnahme, wie sie das Pflichtenheft
verlangt, erblickt werden kann.
Das Angebot erweist sich mithin als unvollständig, was
einen Ausschluss nach § 4a Abs. 1 IVöB- BeitrittsG grundsätzlich
rechtfertigt.
6.6
Wie
gesehen, stellt sich damit weiter die Frage, ob sachliche Gründe für die
strittige Anforderung – hier für die Ausarbeitung einer Variante – vorliegen.
Nach Darstellung der Beschwerdegegnerin
soll mit den verlangten Massnahmen sicher­gestellt werden, dass die maximal
zulässige Erwärmung gemäss Pflichtenheft bei erhöhter Sternpunktbelastung nicht
überschritten wird. Dies sei insoweit relevant, als die Temperatur des
Transformators dessen Lebensdauer bestimme. Diese Ausführungen erscheinen als
plausibel. Auch wenn die Temperaturen gemäss der von der Beschwerdeführerin auf­gegriffenen
technischen Richtlinie höher sein dürfen, ist es der Vergabebehörde unbenommen,
im Interesse einer längeren Lebensdauer der Transformatoren einen Vorschlag zu
verlangen, der auch bei erhöhter Sternpunktbelastung die Vorgaben der
Ausschreibung einhält.
Die Beschwerdeführerin stellt denn auch nicht
substanziiert in Abrede, dass höhere Temperaturen einen Einfluss auf die
Lebensdauer haben. Der Hinweis, dass verschiedene andere Umstände die
Lebensdauer (ebenfalls) beeinflussen, greift zu kurz und spricht nicht dagegen,
dass (auch) die Höhe der Temperaturen relevant ist.
Zusammengefasst ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin
die Ausarbeitung einer Lösung bei erhöhter Sternpunktbelastung als wesentliches
Musskriterium verlangt hat.
6.7
Die Beschwerdeführerin
stellt sich schliesslich auf den Standpunkt, die Einreichung einer Variante sei
für ihr Produkt entbehrlich gewesen. Dazu macht sie mit der Replik geltend, der
von ihr angebotene Transformator halte die vorgegebenen Höchstwerte bei
erhöhter Sternpunktbelastung ohnehin ein. Damit stellt sie sich jedoch in
klaren Widerspruch zu ihren Ausführungen im Vergabeverfahren. Zunächst müssen
ihre bereits erwähnten handschriftlichen Hinweise in den Pflichtenheften
dahingehend verstanden werden, dass es bei erhöhter Sternpunktbelastung zu
Übertemperaturen gegenüber den Vorgaben in den Pflichtenheften kommen würde.
Zudem bringt die Stellungnahme der Beschwerdeführerin in der 2. Fragerunde
deutlich zum Ausdruck, dass sie in ihrem Angebot bei erhöhter
Sternpunktbelastung von Temperaturen ausging, die im Widerspruch zu den
Vorgaben gemäss Ziffer A 1.5 der Pflichtenhefte stehen. Wenn die Beschwerdeführerin
heute geltend macht, ihr Produkt erfülle auch die Temperaturvorgaben des
Pflichtenhefts, so ist sie damit verspätet:
Die Beschwerdegegnerin durfte und musste vielmehr auf die
Angaben der Beschwerde­führerin in der Offerte bzw. in der Fragerunde
abstellen. Nachträgliche Vorbringen zur Präzisierung des Angebots sind
grundsätzlich nicht zulässig, erst recht nicht im Beschwerdeverfahren. Damit
zielen auch die weiteren Ausführungen ins Leere, mit welchen die
Beschwerdeführerin den Ausschluss unter Hinweis auf die behauptete Erfüllung
der Vorgaben als unverhältnismässig rügt. Bleiben die Vorbringen der Beschwerdeführerin
zur Qualität ihres Produkts unmassgeblich, so erübrigt sich auch die beantragte
Einholung eines Gutachtens. Es bleibt vielmehr dabei, dass die Beschwerdeführerin
ein zulässiges Musskriterium nicht erfüllt hat. Jedenfalls liegt die
diesbezügliche Auffassung der Beschwerdegegnerin innerhalb des Ermessens, wie
er der Vergabebehörde bei der Beurteilung, ob ein Musskriterium erfüllt ist,
zusteht (vgl. vorn E. 6.3).
Abgesehen davon ist darauf hinzuweisen, dass die
Begründung mit der Replik nur insoweit ergänzt werden darf, als die
Beschwerdeantwort oder deren Beilagen dazu Anlass geben (Galli et al.,
Rz. 1287, S. 636; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 52
N. 34). Die Rüge wäre deshalb aus formeller Sicht mit der
Beschwerdebegründung vorzutragen gewesen.
6.8
Aus dem
erwähnten Verbot des überspitzten Formalismus (vgl. vorn E. 6.1) kann sich
eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amts wegen auf Fehler
hinzuweisen, die er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen. Diese
Pflicht setzt grundsätzlich voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und
rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E. 3a; VGr, 21. August
2014, VB.2014.00211, E. 6.1; je mit weiteren Hinweisen). Von einem
überspitzten Formalismus ist insbesondere dann auszugehen, wenn der Mangel auf
ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist (vgl. VGr,
23. März 2017, VB.2017.00048, E. 3.6; 23. November 2001,
VB.2001.00215, E. 7). Die Vergabebehörde muss zudem vermeiden, dass mit
der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder
Bevorzugung einzelner Anbietender entsteht (VGr, 21. August 2014,
VB.2014.00211, E. 6.2 mit Hinweisen; 16. April 2015, VB.2015.00113,
E. 3.3.2).
6.8.1
Die Vergabebehörde hat der Beschwerdeführerin am 9. Mai 2017 eine
kurze Frist bis zum Folgetag angesetzt, um die fehlende Lösung gemäss
Pflichtenheft nachzureichen. Kurz vor Fristablauf machte die Beschwerdeführerin
– wie bereits erwähnt – geltend, eine höhere Öl- und Wicklungstemperatur sei
erlaubt; sofern die Vergabestelle bei erhöhter Sternpunktbelastung keine höhere
Temperatur wünsche, sei die Beschwerdeführerin gerne bereit, das Design
anzupassen und einen Mehrpreis zu berechnen.
Es stellt sich an sich die Frage, ob die Beschwerdegegnerin
überhaupt berechtigt gewesen war, der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur
Nachreichung einer Variante zu geben, nachdem die Beschwerdeführerin offensichtlich
bewusst auf eine solche verzichtet hat. Ein offensichtliches Versehen lag damit
aufseiten der Beschwerdeführerin nicht vor. Die Frage kann jedoch – wie die
nachfolgenden Erwägungen zeigen – offengelassen werden.
6.8.2
Wie gesehen hat die Beschwerdeführerin die Gelegenheit zur Nachreichung
einer Lösung bei erhöhter Sternpunktbelastung nicht wahrgenommen. Dabei
vermochte sie nicht aufzuzeigen, dass es ihr innert Frist nicht möglich gewesen
wäre, eine solche Lösung anzubieten. Im Antwort-E-Mail ersuchte die Beschwerdeführerin
denn auch nicht etwa um eine Fristerstreckung. Im Ergebnis sagte die Beschwerdeführerin
in ihrer Antwort vielmehr, sie könne eine Lösung bei erhöhter
Sternpunktbelastung liefern, falls die Beschwerdegegnerin dies wünsche. Diese
Aussage machte wenig Sinn, nachdem die Vergabebehörde in ihrer Anfrage vom
9. Mai 2017 eine solche Lösung eben gerade verlangt hatte. Angesichts
dieses Verhaltens der Beschwerdeführerin war die Vergabe­behörde nicht
verpflichtet, der Beschwerdeführerin noch ein zweites Mal Gelegenheit zur Nachreichung
einer Lösung bei erhöhter Sternpunktbelastung einzuräumen.
6.8.3
Bestand somit keine Pflicht der Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführerin nochmals
Gelegenheit zur Nachbesserung der Offerte zu geben, so erscheint der Ausschluss
der Beschwerdeführerin nicht als überspitzt formalistisch. Die
Nichtberücksichtigung des Angebots erweist sich insgesamt als verhältnismässig.
7.
Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, das
Angebot der Mitbeteiligten hätte ausgeschlossen werden müssen.
Im Pflichtenheft ist unter dem Titel 1 1.2
"Bemessungsdaten" (Musskriterium) in der Position 530 die
Schaltgruppe "YNyn0" erforderlich (Pflichtenheft 5a S. 4;
Pflichtenheft 5b S. 4). Nach Meinung der Beschwerdeführerin hält das
Angebot der Mitbeteiligten dieses Musskriterium nicht ein.
Die Mitbeteiligte hat in ihrer Offerte die Schaltgruppe YNyn0
bestätigt. Die Beschwerdeführerin vermochte nicht substanziiert aufzuzeigen,
dass hier ein relevantes Kriterium nicht erfüllt wäre. Auch aus den Unterlagen
der Vergabebehörde ergeben sich keine dahingehenden Hinweise. Die Fragen an die
Mitbeteiligte betreffend ihr Angebot hatten keinen Bezug zur Schaltgruppe. Es
bestehen damit – wiederum unter Berücksichtigung des Ermessens der
Vergabebehörde bei der Beurteilung der Musskriterien – keine genügenden Anhaltspunkte
zu Annahme, dass das Angebot der Mitbeteiligten wegen Missachtung einer
wesentlichen Anforderung vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen.
Abgesehen davon könnte die Beschwerdeführerin aus einem
Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten keinen Vorteil erreichen – in diesem
Fall würde das zweitplatzierte Angebot nachrücken und würde sich an der
Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin nichts ändern.
8.
Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Vergabebehörde das
Angebot der Beschwerdeführerin mangels Erfüllung eines Musskriteriums zu Recht
nicht berücksichtigt bzw. implizit vom Verfahren ausgeschlossen hat. Dies führt
zur Abweisung der Beschwerde.
Bei diesem Ergebnis erübrigen sich Ausführungen zur
Bewertung der Angebote. Da die diesbezüglichen Unterlagen folglich nicht
relevant sind für den vorliegenden Entscheid, ist im Interesse des
Geheimnisschutzes auf eine weitergehende Akteneinsicht, wie sie die Beschwerdeführerin
replicando verlangt hat, von vornherein zu verzichten.
9.
Mit dem vorliegenden Endentscheid werden die Anträge der
Parteien betreffend die aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
10.
10.1
Die
Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG primär nach dem
Unterliegen. Auch wenn die Beschwerde abzuweisen ist, erschiene es hier jedoch
unbillig, der Beschwerdeführerin die gesamten Kosten des Verfahrens
aufzuerlegen. Die Vergabebehörde hat das Beschwerdeverfahren durch die unklare
Formulierung des Absageschreibens an die Beschwerdeführerin vom 24. Mai
2017 mitverursacht. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des
Gerichtsverfahrens nach dem Verursacherprinzip der Beschwerdegegnerin zur
Hälfte aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 2 VRG). Die andere Hälfte
der Gerichtskosten ist der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit der geleisteten
Kaution von insgesamt Fr. 6'000.- zu verrechnen; der Restbetrag der
Kaution ist der Beschwerdeführerin zu vergüten.
10.2
Entsprechend
ihrem Unterliegen hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Parteientschädigung
(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Auch der Vergabebehörde bleibt eine
Parteientschädigung versagt, da sie in der Sache zwar obsiegt, das Verfahren jedoch
angesichts der unklaren Mitteilung vom 24. Mai 2017 mit verursacht hat
(zur Geltung des Verur­sacherprinzips bei der Festsetzung der
Parteientschädigungen vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17
N. 25 ff.).
11.
Da der Wert der zu vergebenden Lieferung im Umfang von
rund Fr. 2,5 Mio. den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert
erreicht (Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF vom 23. November
2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffent­lichen Beschaffungswesen
für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]), ist gegen diesen Entscheid
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Ver­fassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Verfahren VB.2017.00367 und VB.2017.00368 werden vereinigt.
2.    Die
Beschwerden werden abgewiesen.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 10'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      300.--    Zustellkosten,
Fr. 10'300.--    Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je zur
Hälfte auferlegt. Der Kostenanteil der Beschwerdeführerin wird mit den geleis­teten
Kautionen verrechnet; der Restbetrag wird der Beschwerdeführerin vergütet.
5.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
7.    Mitteilung an …