zh_verwaltungsgericht · PB.2005.00018 · 2005-08-12 · de

missbräuchliche Kündigung / Abfindung | Kündigung wegen Krankheit: Im öffentlichen Dienstrecht darf nach Ablauf der Sperrfrist das Arbeitsverhältnis nicht in jedem Falle unabhängig von den konkreten Umständen gekündigt werden. Die Kündigung wegen Krankheit ist nur dann sachlich begründet und verhältnismässig, wenn der oder die Angestellte aus gesundheitlichen Gründen während langer Zeit wiederholt oder dauernd an der Erfüllung der Aufgabe verhindert ist (E. 4). Vorliegend kündigte das Gemeinwesen wenige Tage nach Ablauf der 6-monatigen Sperrfrist einer 59-jährigen Lehrerin (Beschwerdeführerin) nach einer Dienstzeit von 18 Jahren, obschon gemäss ärztlichen Attesten innert wenigen Monaten mit der Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin gerechnet werden konnte. Die Kündigung ist nicht gerechtfertigt (E. 5). Massgebend für die Festlegung der Höhe der Abfindung (und Entschädigung) ist das am Ende der Dienstzeit bezogene Gehalt. Ungefähr ein Jahr vor der Kündigung erfolgte bereits eine Pensumsreduktion (Teilkündigung). Ungeachtet der formellen Frage, ob sich die Beschwerdeführerin in ihrem Rekurs gegen die Kündigung (wegen Krankheit) auch noch gegen die zuvor ausgesprochene Teilkündigung hätte wehren können, ist Letztere gültig, da das kommunale Recht die Wiederherstellung des Anstellungsverhältnisses im Anfechtungsweg nicht vorsieht (E. 6). Teilweise Gutheissung

Zürich Verwaltungsgericht 05..2.12.0 PB.2005.00018
Zurich Verwaltungsgericht 05..2.12.0 PB.2005.00018
Zurigo Verwaltungsgericht 05..2.12.0 PB.2005.00018

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2005.00018
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Geschäftsnummer:
PB.2005.00018
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 12.08.2005
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
missbräuchliche Kündigung / Abfindung
Kündigung wegen Krankheit:
Im öffentlichen Dienstrecht darf nach Ablauf der Sperrfrist das Arbeitsverhältnis nicht in jedem Falle unabhängig von den konkreten Umständen gekündigt werden. Die Kündigung wegen Krankheit ist nur dann sachlich begründet und verhältnismässig, wenn der oder die Angestellte aus gesundheitlichen Gründen während langer Zeit wiederholt oder dauernd an der Erfüllung der Aufgabe verhindert ist (E. 4).
Vorliegend kündigte das Gemeinwesen wenige Tage nach Ablauf der 6-monatigen Sperrfrist einer 59-jährigen Lehrerin (Beschwerdeführerin) nach einer Dienstzeit von 18 Jahren, obschon gemäss ärztlichen Attesten innert wenigen Monaten mit der Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin gerechnet werden konnte. Die Kündigung ist nicht gerechtfertigt (E. 5).
Massgebend für die Festlegung der Höhe der Abfindung (und Entschädigung) ist das am Ende der Dienstzeit bezogene Gehalt. Ungefähr ein Jahr vor der Kündigung erfolgte bereits eine Pensumsreduktion (Teilkündigung). Ungeachtet der formellen Frage, ob sich die Beschwerdeführerin in ihrem Rekurs gegen die Kündigung (wegen Krankheit) auch noch gegen die zuvor ausgesprochene Teilkündigung hätte wehren können, ist Letztere gültig, da das kommunale Recht die Wiederherstellung des Anstellungsverhältnisses im Anfechtungsweg nicht vorsieht (E. 6).
Teilweise Gutheissung
Stichworte:
BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES
KRANKHEIT
KÜNDIGUNG ZUR UNZEIT
KÜNDIGUNGSGRUND
SPERRFRIST
Rechtsnormen:
§ 1 LPG
§ 8 LPG
Art. 336 OR
Art. 336a OR
Art. 341 OR
§ 18 Abs. II PG
§ 18 Abs. III PG
§ 20 Abs. I PG
§ 16 Abs. I lit. c VVPG
Publikationen:
RB 2005 Nr. 109 S. 220
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
I.
A, geboren 1945, war seit 1986 für die Schulgemeinde X
als Lehrerin vor allem im Stütz- und Förderunterricht tätig. Von Anfang Juni
2004 an war A wegen Krankheit zu 100 % arbeitsunfähig. Mit Verfügung vom
14. Dezember 2004 kündigte die Schulpflege X das Arbeitsverhältnis auf
Ende Schuljahr 2004/2005 und sprach A eine Abfindung in der Höhe von zehn Monatslöhnen
bzw. Fr. 62'971.- zu.
II.
Dagegen rekurrierte A an den Bezirksrat Y. Sie wehrte sich
einerseits gegen die Festlegung des der Abfindung zu Grunde liegenden
Jahreslohnes; andererseits beantragte sie eine Entschädigung wegen
willkürlicher und missbräuchlicher Kündigung.
Mit Beschluss vom 28. Februar 2005 hiess der
Bezirksrat Y den Rekurs insoweit gut, als die Abfindung in der Höhe von zehn
Monatslöhnen mit Fr. 76'194.15 beziffert wurde. Im Übrigen wies er den
Rekurs ab.
III.
A liess am 4. April 2005 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht erheben und beantragen:
"[E]s
sei der Beschluss des Bezirksrates Y vom 28. Februar 2005 aufzuheben und
es sei der Beschwerdeführerin eine Entschädigung für missbräuchliche Kündigung
in der Höhe von 3 Monatslöhnen und die Abfindung in Höhe von 10 Monatslöhnen
auf der Basis eines Jahreslohnes von Fr. 121'125.00, d.h. Fr. 100'937.50
auszurichten, mindestens aber ein Betrag von Fr. 79'308.35,
unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."
Der Bezirksrat Y verzichtete ausdrücklich auf
Vernehmlassung; die Schulgemeinde X beantragte in ihrer Beschwerdeantwort, die
Abgangsentschädigung aufgrund des am 15. August 2005 massgeblichen Salärs
festzusetzen und sodann die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
abzuweisen.
Am 11. Juli 2005 liess A eine weitere Eingabe folgen.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 74 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung
von Beschwerden gegen personalrechtliche Rekursentscheide des Bezirksrats
zuständig. Da der Streitwert Fr. 20'000.- übersteigt, erledigt
gerichtsintern die Kammer die Streitigkeit (vgl. § 38 Abs. 1 und 2
VRG).
Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
demnach einzutreten.
2.
2.1
Ob die im
Schulbereich einer Gemeinde tätigen Lehrpersonen dem Lehrerpersonalgesetz vom
10. Mai 1999 (LPG, LS 412.31) unterstehen oder nicht, entscheidet
sich nach dessen § 1: Danach unterstehen dem Gesetz die mit kantonaler
Beteiligung entlöhnten Lehrpersonen an der Volksschule. Für den Lohn der
Beschwerdeführerin kommt vollumfänglich die Beschwerdegegnerin auf, sodass das
Lehrerpersonalgesetz nicht anwendbar ist. Rechtsgrundlage für das zwischen den
Parteien bestehende, per Mitte August 2005 aufgelöste Anstellungsverhältnis
bildet demnach die kommunale Besoldungsverordnung (BVO). Daran ändert auch die
missverständliche Formulierung von Art. 1 Abs. 2 BVO nichts, wonach
die Lehrer und Lehrerinnen der Volksschule dem kantonalen Recht unterstehen und
für die weiteren Lehrkräfte diese Verordnung sinngemäss gilt.
Die Besoldungsverordnung lehnt sich weit gehend an das
kantonale Personalgesetz vom 27. September 1998 (PG) an. Zudem gelten nach
Art. 3 BVO die Bestimmungen des Personalgesetzes und dessen
Ausführungserlasse sinngemäss, soweit diese Verordnung und deren
Vollzugsbestimmungen nichts Abweichendes regelt.
Nach Art. 22 Abs. 2 f. BVO (entspricht § 18
Abs. 2 f. PG) darf die Kündigung durch die Gemeinde nicht missbräuchlich
nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) sein und setzt einen sachlich
zureichenden Grund voraus. Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich oder
sachlich nicht gerechtfertigt, und wird der oder die Angestellte nicht wieder
eingestellt, so bemisst sich die Entschädigung nach Art. 336a OR; die
Ausrichtung einer Abfindung bleibt vorbehalten. Des Weiteren sind die
Angestellten vor Erlass einer sie belastenden Verfügung anzuhören; davon kann
abgesehen werden, wenn ein sofortiger Entscheid im öffentlichen Interesse
notwendig ist. Die Anhörung ist sobald wie möglich nachzuholen (Art. 74
BVO bzw. § 31 PG).
2.2
Die
Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdeführerin
auf rechtliches Gehör nicht verletzt habe. Auch beruhe die Kündigung des
Arbeitsverhältnisses auf einem sachlichen Grund, und sie sei weder zur Unzeit erfolgt
noch unverhältnismässig. Die Beschwerdegegnerin sei rechtlich insbesondere
nicht gehalten, der Beschwerdeführerin andere Lösungen wie eine Entlassung
altershalber oder den Altersrücktritt verbunden mit einem Überbrückungszuschuss
anzubieten. Eine Entschädigung sei deshalb nicht geschuldet. Betreffend die
Bemessungsgrundlage der Abfindung in der Höhe von zehn Monatslöhnen führte die
Vorinstanz sodann aus, dass die Reduktion der Jahresbesoldung aufgrund des
"Arbeitsvertrages" vom 28. Januar 2004 gültig sei.
Die Beschwerdeführerin bringt dagegen im Wesentlichen vor,
dass durch die Verweigerung einer genügenden Frist zur Stellungnahme gegen die
von der Beschwerdegegnerin in Aussicht gestellte Kündigung sowie durch die
Verweigerung der Stellungnahme zum ärztlichen Bericht betreffend
Berufsinvalidität ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei. In
der Sache sei die Kündigung missbräuchlich, weil die Beschwerdegegnerin
alternative Möglichkeiten zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses unterdrückt
habe. Schliesslich sei die Abfindung in der Höhe von zehn Monatslöhnen aufgrund
des vollen Pensums zu berechnen, da die Pensumsreduktion vom 28. Januar
2004 ungültig sei.
3.
Die Beschwerdeführerin war seit dem 2. Juni 2004 wegen
Krankheit zu 100 % arbeitsunfähig. Mit Schreiben vom 16. August 2004 bat
die Beschwerdegegnerin die Beamtenversicherungskasse, einen vertrauensärztlichen
Untersuch der Beschwerdeführerin einzuleiten. Am 19. November 2004 teilte
die Beamtenversicherungskasse der Beschwerdegegnerin mit, dass gestützt auf das
vom Vertrauensarzt erstellte Gutachten keine Invalidität bestehe; die
Beschwerdeführerin sei jedoch zurzeit weiterhin 100 % krankheitsbedingt
arbeitsunfähig. Letztmals bescheinigte am 3. Dezember 2004 ein ärztliches
Zeugnis bis mindestens im Frühjahr 2005 die Krankheit der Beschwerdeführerin.
Mit Schreiben vom 6. Dezember 2004 unterbreitete die
Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin, dass sie beabsichtige, das
Arbeitsverhältnis auf Ende des Schuljahres 2004/2005 infolge der Krankheit
aufzulösen. Sie ersuchte die Beschwerdeführerin dazu um Stellungnahme bis am 13. Dezember
2004 und hielt zugleich fest, eine Fristverlängerung sei aus
sitzungstechnischen Gründen nicht möglich. Am 10. Dezember 2004 wandte
sich der Rechtsanwalt der Beschwerdeführerin an die Beschwerdegegnerin: Die
seiner Mandantin gewährte Frist für eine Stellungnahme sei angesichts der
Bedeutung der Sache und der Verhältnisse (Kündigungstermin wäre der 15. Februar
2005) in jeder Hinsicht ungenügend, unangemessen und willkürlich; vorsorglich
werde aber schon jetzt das Recht auf eine Kündigung bestritten. Die
Beschwerdegegnerin liess die Beschwerdeführerin am 13. Dezember 2004
wissen, dass ihres Erachtens die Frist zur Stellungnahme nicht zu kurz sei.
Gleichentags und darauf Bezug nehmend brachte der Rechtsanwalt der
Beschwerdeführerin zuhanden der Beschwerdegegnerin vor, dass vor dem Aussprechen
einer Kündigung aufgrund der den staatlichen Behörden obliegenden Pflichten
zuerst alle anderen Möglichkeiten geprüft und besprochen werden müssten; unter
anderem sei die Frage der Berufsinvalidität noch nicht genügend abgeklärt,
jedenfalls sei die Beschwerdeführerin nicht über das Ergebnis der
vertrauensärztlichen Untersuchung informiert worden.
Mit Verfügung vom 14. Dezember 2004 kündigte die
Beschwerdegegnerin das Arbeitsverhältnis auf Ende Schuljahr 2004/2005. Zur
Begründung führte sie aus, die vertrauensärztliche Untersuchung habe ergeben,
dass die Beschwerdeführerin nicht invalid sei. Und da die Beschwerdeführerin
schon länger als 180 Tage krank sei, sei der zeitliche Kündigungsschutz nach Art. 24
BVO (und § 20 PG) in Verbindung mit Art. 336c OR weggefallen. Es
bestehe mithin ein sachlich zureichender Grund für eine Kündigung (§ 16 Abs. 1
lit. c der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999
[VVPG]).
4.
4.1
Nach § 16
Abs. 1 lit. c VVPG besteht ein sachlich zureichender Grund bei der
Kündigung durch den Staat, wenn der oder die Angestellte aus gesundheitlichen
Gründen während langer Zeit wiederholt oder dauernd an der Erfüllung der
Aufgabe verhindert ist, unter Berücksichtigung der Bestimmungen über die
Invalidität. Auch ist die für die Lohnfortzahlung massgebende Dauer angemessen
mitzuberücksichtigen. Nach § 99 Abs. 4 VVPG besteht vom dritten
Dienstjahr an Anspruch auf vollen Lohn während längstens zwölf Monaten.
Nach der Praxis des Regierungsrates kann das
öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis nach Beendigung der Sperrfrist (Art. 336c
Abs. 1 lit. b OR) gekündigt werden, wenn der Angestellte aus
gesundheitlichen Gründen während langer Zeit an der Erfüllung der Aufgaben
verhindert ist. Eine Kündigung soll daher grundsätzlich zulässig sein, auch
wenn der Grund hierfür die Krankheit selber ist. Zur Begründung verweist der
Regierungsrat auf die §§ 18 Abs. 2 und 20 Abs. 1 PG in
Verbindung mit § 16 Abs. 1 lit. c VVPG sowie auf BGE 123 III 246
E. 5 (RRB Nr. 1354/2002, 4. September 2002, E. 4a,
www.zhentscheide.zh.ch). Der genannte Entscheid des Bundesgerichts führt aus,
dass es trotz der Missbrauchstatbestände von Art. 336 Abs. 1 lit. a
OR (Kündigung wegen persönlicher Eigenschaft) und Art. 336 Abs. 1 lit. c
OR (Vereitelungskündigung) zulässig ist, nach Ablauf des zeitlichen
Kündigungsschutzes jemandem wegen einer die Arbeitsleistung beeinträchtigenden
Krankheit zu kündigen. So entfällt der sachliche Kündigungsschutz nach Art. 336
Abs. 1 lit. a OR, wenn die persönliche Eigenschaft die
Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt; und auch die durch die Kündigung wegfallende
Lohnfortzahlungspflicht wegen Krankheit wollte der Gesetzgeber nicht schützen (BGE
123 III 246 E. 5 mit Hinweisen).
Allerdings ist die Aufzählung der Missbrauchstatbestände in Art. 336
OR nicht abschliessend, sondern vielmehr eine Konkretisierung des allgemeinen
Rechtsmissbrauchsverbots in Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 bzw. Art. 2 Abs. 2 des Zivilgesetzbuches (BGE 125 III 70 E. 2a).
Missbräuchlichkeit kann sich unter anderem aus der Art und Weise ergeben, in
der der Arbeitgeber sein Kündigungsrecht ausübt (BGE 118 II 57 E. 4b/bb
am Ende), etwa indem er das Gebot zur schonenden Rechtsausübung verletzt. Der
Arbeitgeber darf insbesondere kein falsches und verstecktes Spiel betreiben,
das Treu und Glauben krass widerspricht (BGE 125 III 70 E. 2b; zum
Ganzen VGr, 23. März 2005, PB.2004.00087, E. 2 Abs. 1,
www.vgrzh.ch).
4.2
Der
öffentlichrechtliche Kündigungsschutz ist aber nicht auf die
Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts beschränkt, sondern geht weiter:
Bei der Frage, ob die Kündigung materiell gerechtfertigt ist (sachlicher
Kündigungsgrund), muss insbesondere geprüft werden, ob die kündigende Behörde
die allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken wie das Willkürverbot, das
Verhältnismässigkeits­prinzip sowie Treu und Glauben beachtet hat: Nach dem
Grund­satz der Verhältnismässigkeit muss die Kündigung erstens ein geeignetes
Mittel zur Pro­blem­lösung sein, muss sie zweitens in dem Sinn erforderlich
sein, dass nicht weniger ein­schneidende Massnahmen ebenfalls zum Ziel führen
würden, und muss drittens eine Abwägung der gegenseitigen Interessen die
Kündigung als gerechtfertigt erscheinen lassen. Dennoch verbleibt den
Verwaltungsbehörden beim Ent­scheid über eine Kündigung ein grosser Ermessens-
und Beurteilungsspielraum (VGr, 29. August 2001, PB.2001.00011 [= ZBl 102/2001,
S. 581 = RB 2001 Nr. 113], E. 7a mit zahlreichen Hinweisen,
www.vgrzh.ch).
Es darf demnach nicht übersehen werden, dass das kantonale
Personalgesetz und – gleich lautend – die kommunale Besoldungsverordnung anders
als das private Arbeitsvertragsrecht eine Kündigung nicht nur dann als
unrechtmässig bezeichnet, wenn sie missbräuchlich ist, sondern auch dann, wenn
es ihr an einem sachlich zureichenden Grund mangelt (§ 18 Abs. 2 PG, Art. 22
Abs. 2 BVO). Die Rechtsprechung zu den Art. 336 ff. OR bei der
Kündigung wegen Krankheit ist daher nicht ohne weiteres auf
öffentlichrechtliche Dienstverhältnisse übertragbar.
4.3
So hat es
das Bundesgericht zwar abgelehnt, im Wege der richterlichen Lückenfüllung in
Anlehnung an das Obligationenrecht eine Sperrfrist bei Krankheit anzuerkennen,
wenn das öffentliche Dienstrecht des Bundes – in casu die
Angestelltenverordnung der SBB vom 2. Juli 1993 bzw. die
Angestelltenverordnung der PTT vom 10. November 1959 (vgl. heute das
Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 [SR 172.220.1] und dazu BGr, 12. Mai
2005, 2A.116/2005, E. 4.2, www.bger.ch) – eine solche nicht vorsieht;
indessen hob das Bundesgericht hervor, dass ein öffentlichrechtliches
Dienstverhältnis nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes aufgelöst werden
könne: Während ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis nach Ablauf der
Sperrfrist ohne weiteres aufgelöst werden könne, auch wenn der Grund hierfür
die Krankheit selber sei, bilde diese im öffentlichen Dienstverhältnis für sich
allein keinen Kündigungsgrund (BGE 124 II 53 E. 2b/aa; BGr, 22. Mai
2001, 2A.71/2001, E. 2c, www.bger.ch). Vielmehr sei, wie das Bundesgericht
unter Bezugnahme auf die im zu beurteilenden Fall anwendbare Rechtgrundlage
weiter ausführte, eine generelle gesundheitliche Nichteignung oder
Untauglichkeit für die bisher ausgeübte Tätigkeit erforderlich; solange die
begründete Aussicht bestehe, dass der Betroffene die Arbeit zu einem späteren
Zeitpunkt wieder dauernd aufnehmen könne, sei die Entlassung unzulässig (BGE
124 II 53 E. 2b/aa am Ende; vgl. dazu auch Peter Hänni, Das öffentliche
Dienstrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 521).
Das Verwaltungsgericht hat sich zur Kündigung wegen Krankheit
gestützt auf die allgemeinen Grundsätze, wie sie Lehre und Rechtsprechung für
die ordentliche Auflösung öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse entwickelt
haben – das im zu beurteilenden Fall anwendbare kommunale Dienstrecht enthielt
keine Regelung über die Voraussetzungen einer Kündigung –, wie folgt geäussert:
Könne ein Arbeitnehmer wegen Krankheit die ihm übertragenen Aufgaben nicht mehr
genügend erfüllen, so liege darin durchaus ein sachlicher Kündigungsgrund;
hindere anders gesagt die Krankheit den Arbeitnehmer an der Erfüllung der
Arbeitspflicht, sei die Kündigung deshalb grundsätzlich zulässig und nicht
missbräuchlich. Als Eingriff in die Rechte der Betroffenen müsse die Entlassung
allerdings zusätzlich den Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachten: Es möge
durchaus als unverhältnismässig erscheinen, wenn ein Gemeinwesen einem
langjährigen Mitarbeiter nach Eintritt der Krankheit ungeachtet der konkreten
Umstände kündige. Es lasse sich aber dennoch nicht sagen, dass ein öffentliches
Gemeinwesen grundsätzlich verpflichtet wäre, seine Angestellten über die Dauer
der Sperrfrist (zeitlicher Kündigungsschutz) hinaus zu behalten und für einen
nicht abzusehenden Zeitraum entsprechend geringe Arbeit zuzuweisen bzw. auf die
Arbeitskraft ganz zu verzichten (VGr, 17. April 2002, PB.2002.00001, E. 3b+f,
www.vgrzh.ch).
4.4
Gesundheitliche
Probleme können daher als sachlicher Grund eine Kündigung rechtfertigen (so
Tobias Jaag, Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kan­ton
Zürich – ausgewählte Fragen, ZBl 95/1994, S. 433 ff., 463; Peter
Hänni in: Thomas Geiser/Peter Münch [Hrsg.], Stellenwechsel und Entlassung,
Basel/Frankfurt a.M. 1997, Rz. 6.22 – beide unter Hinweis auf BGr, 3. Oktober
1977, VPB 42/1978 Nr. 83). Dabei darf aber, wie die zitierte
Rechtsprechung zum öffentlichen Dienstrecht richtig verstanden aufzeigt, nach
Ablauf der Sperrfrist das Arbeitsverhältnis nicht in jedem Falle unabhängig von
den konkreten Umständen – analog zum privaten Arbeitsvertragsrecht – gekündigt
werden. Vielmehr sind die Umstände des Einzelfalles zu würdigen und aufgrund
des Gesundheitszustandes des bzw. der Angestellten im Rahmen einer umfassenden
Interessenabwägung (Prüfung der Verhältnismässigkeit) eine sachlich begründete
Lösung anzustreben.
Nichts anderes ergibt sich aus dem Personalgesetz und dessen
Vollzugsverordnung: § 20 PG verweist hinsichtlich des Tatbestandes und der
Rechtsfolgen der Kündigung zur Unzeit auf die Bestimmungen des
Obligationenrechts; damit werden allein die zeitlichen Kündigungsschutzbestimmungen
des privaten Arbeitsvertragsrechts und nicht auch dessen sachlicher
Kündigungsschutz bei Krankheit für das kantonale Personalrecht massgebend. Letzterer
bestimmt sich nach § 18 Abs. 2 PG und den allgemeinen
Verfassungsgrundsätzen staatlichen Handelns. Schliesslich weist schon der
Wortlaut von § 16 Abs. 1 lit. c VVPG auf einen gegenüber dem
Obligationenrecht differenziert zu betrachtenden Anwendungsbereich der
Kündigung wegen Krankheit: Die Kündigung ist nur zulässig, wenn der oder die
Angestellte aus gesundheitlichen Gründen während langer Zeit wiederholt oder
dauernd an der Erfüllung der Aufgabe verhindert ist. Schon daraus erhellt, dass
die sachliche Rechtmässigkeit der Kündigung nicht allein mit Hinweis auf das
Einhalten der Sperrfrist begründet werden kann.
5.
5.1
Vor diesem
rechtlichen Hintergrund erweist sich die Kündigung der Beschwerdegegnerin vom
14. Dezember 2004 bei einer Würdigung der gesamten Umstände als ungerechtfertigt:
Zunächst war die Beschwerdeführerin weder während langer Zeit
wiederholt krank noch war im Zeitpunkt der Kündigung genügend erstellt, dass
sie aufgrund ihres Gesundheitszustandes dauernd an der Erfüllung ihrer Aufgabe
als Lehrperson verhindert sei. Bei der Beschwerdeführerin bestand weder im
Zeitpunkt der Kündigung noch heute eine Invalidität; ebenso wenig attestiert
ein ärztliches Zeugnis der Beschwerdeführerin eine Arbeitsunfähigkeit
beschränkt auf ihren bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich (vgl. zu den
sozialversicherungsrechtlichen Begriffen der Arbeitsunfähigkeit und Invalidität
die Art. 6-8 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]; dazu Ueli Kieser,
ATSG-Kommentar, Zürich etc. 2003). Vielmehr teilte die
Beamtenversicherungskasse gestützt auf die vertrauensärztliche Untersuchung der
Beschwerdegegnerin am 19. November 2004 mit, dass bei einer erfolgreich
verlaufenden Behandlung mit der Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit der
Beschwerdeführerin im Frühjahr 2005 gerechnet werden könne; sofern bis im Mai
2005 die Beschwerdeführerin nicht wieder in ihrem bisherigen Pensum
erwerbstätig sei, könne eine Nachuntersuchung angeordnet werden. So hat denn
auch die Beschwerdeführerin ihre Lehrtätigkeit bei der Beschwerdegegnerin nach
den Frühlingsferien 2005 wieder aufgenommen.
Es bestand demnach, insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt
der Verhältnismässigkeit, noch kein sachlich zureichender Grund, der
Beschwerdeführerin zu kündigen: Dem öffentlichen Interesse der
Beschwerdegegnerin, "bezüglich der verwaisten Stelle rasch Gewissheit über
die Zukunft zu erlangen und eine möglichst baldige und definitive Besetzung der
Stelle der Beschwerdeführerin zu ermöglichen", standen im Falle der
59-jährigen Beschwerdeführerin, die sich seit 18 Jahren im Dienst der
Beschwerdegegnerin befand, gewichtige private Interessen gegenüber, welche die
Beschwerdegegnerin ausser Acht liess.
5.2
Gemäss Art. 22
Abs. 3 Satz 1 BVO und § 80 Abs. 2 VRG ist der Arbeitgeber
zu einer Entschädigungsleistung zu verpflichten, falls die Kündigung nicht
gerechtfertigt war. Diese Regel gilt sowohl für materiell als auch formell mangelhafte
Kündigungen (VGr, 6. Juli 2005, PB.2005.00013, E. 5.1, www.vgrzh.ch,
mit Hinweisen). Die Feststellung der Mangelhaftigkeit der Kündigung vom 14. Dezember
2004 ändert mit anderen Worten nichts an deren Gültigkeit und an der Auflösung
des Dienstverhältnisses.
Die Entschädigung bemisst sich gemäss dem Verweis in Art. 22
Abs. 3 Satz 1 BVO nach den Bestimmungen des Obligationenrechts. Nach Art. 336a
Abs. 2 Satz 1 OR wird die Entschädigung vom Richter unter Würdigung
aller Umstände des Einzelfalles festgesetzt, darf aber den Betrag nicht
übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht. Nach
der privatrechtlichen Lehre und Praxis (dazu Manfred Rehbinder/Wolfgang
Portmann, Basler Kommentar, 2003, Art. 336a OR N. 2 f.) gehören
zu den in Betracht fallenden Umständen die Schwere der Verfehlung des
Arbeitgebers, insbesonde­re auch das Vorgehen bei der Kündigung, die
wirtschaftlichen Verhältnisse des entschä­di­gungspflichtigen Arbeitgebers
sowie die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers. Im
Hinblick auf die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädi­gung sind aber auch
die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung auf den Arbeitnehmer zu be­rücksichtigen.
Die Beschwerdeführerin beantragt eine Entschädigung in der
Höhe von drei Monatslöhnen. Wie ein Blick auf die bisherige
verwaltungsgerichtliche Praxis zeigt (vgl. etwa VGr, 6. Juli 2005,
PB.2005.00013, E. 5.2 Abs. 1 mit Hinweisen, www.vgrzh.ch), ist eine
Entschädigung in dieser Höhe vorliegend ohne weiteres gerechtfertigt. Die
Beschwerdegegnerin ist demnach gehalten, der Beschwerdeführerin eine
Entschädigung in der Höhe von drei Monatslöhnen zu bezahlen. – Unter einem
Monatslohn ist der Bruttolohn zu verstehen, zu dem anteilsmässig die
regelmässig ausgerichteten Zulagen hinzuzurechnen sind. Für diese Entschädigung
sind keine Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (VGr, 5. Juli 2002,
PB.2002.00008, E. 3b/bb, www.vgrzh.ch).
6.
Zu prüfen bleibt, auf welcher Bemessungsgrundlage die
Abfindung in der Höhe von zehn Monatslöhnen festzulegen ist: Massgebend ist das
am Ende der Dienstzeit bezogene Bruttogehalt, wobei die Abfindung in
Monatslöhnen als Zwölftel des Jahresgehalts berechnet wird (VGr, 9. März
2005, PB.2004.00075, E. 6.2 Abs. 2, www.vgrzh.ch; vgl. RRB Nr. 599/2001
betreffend die Festsetzung von Sozialplänen, Ziff. 4.1.1, abgedruckt in:
Handbuch Personalrecht, herausgegeben von der Finanzdirektion des Kantons
Zürich, 2005, I.3.2).
Mit "Anstellungsvertrag" vom 28. Januar 2004 wurde
das Arbeitspensum der Beschwerdeführerin mit Wirkung per 16. August 2004
reduziert. Die Jahresbesoldung betrug nunmehr Fr. 91'433.- bei einem
Pensum von 20/26 Stunden pro Woche (Jahresbesoldung bei 100-%-Pensum: Fr. 118'862.-
gemäss Lohnskala Kategorie II, Erfahrungsstufe 18 nach Anhang zur
Lehrerpersonalverordnung vom 19. Juli 2000 [LS 412.311]). Die
Beschwerdeführerin unterzeichnete den "Anstellungsvertrag" mit dem
Bemerken, dass die Pensumsreduktion in dieser Grösse absolut nicht in ihrem
Sinn sei.
6.1
Die Gemeinden
verfügen bei der Regelung ihres materiellen Personalrechts über weit gehende
Autonomie; die kantonalrechtlichen Vorgaben für die Ausgestaltung ihrer Personalordnungen
beziehen sich in erster Linie da­rauf, dass die Anstellungsverhältnisse des
Staats- und Gemeindepersonals dem öffentlichen Recht unterworfen sind (Art. 11
Abs. 2 der Kantonsverfassung vom 18. April 1869 bzw. Art. 47 Abs. 1
der – vom Volk in der Abstimmung vom 27. Februar 2005 gutgeheissenen und
am 1. Januar 2006 in Kraft tretenden – neuen Kantonsverfassung; § 72 Satz 1
des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926; siehe Andreas Keiser, Das neue
Personalrecht – eine Herausforderung für die Zürcher Gemeinden, ZBl 102/2001,
S. 561 ff.). Es steht ihnen demnach grundsätzlich frei, die Anstellungsverhältnisse
generell mit Vertrag und nicht mit Verfügung zu begründen, wobei ein solches
Vorgehen vorgesehen sein muss oder mindestens durch das anwendbare Recht nicht
ausgeschlossen sein darf (Keiser, S. 564). Es ist aber nicht bereits dann
von einem vertraglich begründeten Anstellungsverhältnis auszugehen, wenn dieses
von der anwendbaren Personalordnung als solches bezeichnet wird. Massgeblich
ist vielmehr, ob das anwendbare Personalrecht überhaupt genügend potenziellen
Gestaltungsspielraum belässt, um individualisierte Lösungen zu treffen.
Nach Art. 13 BVO wird das Arbeitsverhältnis in der Regel
durch Verfügung begründet; in begründeten Fällen kann es durch
öffentlichrechtlichen Vertrag zustande kommen. Diese Regelung entspricht § 12
PG. Nach der verwaltungsgerichtlichen Praxis kann das öffentlichrechtliche
Anstellungsverhältnis (vgl. Art. 9 BVO) nur dann als vertraglich begründet
gelten, wenn es die Vertragsparteien als gleichgestellte Vertragspartner
eingegan­gen sind. Als solche sind die Parteien aber nur dann zu betrachten,
wenn sie beim Eingehen des Anstellungsverhältnisses über einen massgeblichen
Handlungsspielraum verfügt haben. Entscheidend ist dabei nicht der zweifellos
erforderliche Konsens. Ein solcher muss auch bei einer mitwirkungsbedürftigen
Verfügung gegeben sein, mit der nach der traditionellen Ansicht
öffentlichrechtliche Anstellungsverhältnisse begründet werden. Entscheidend ist
vielmehr die inhaltliche Gestaltungsfreiheit: Besteht bezüglich der
inhaltlichen Ausgestaltung ein erheblicher (potenzieller) Spiel­raum, der nicht
durch eine vom anstellenden Gemeinwesen als bindend erachtete Ord­nung
(bindende Anstellungs- oder Besoldungsvorschriften) eingeengt wird, können also
we­sentliche Punkte des Vertragsinhaltes von den diesbezüglich als gleich gestellt
zu betrachtenden Parteien verhältnismässig frei gestaltet werden, so kann
gegebenenfalls von einem ver­traglich begründeten Anstellungsverhältnis
ausgegangen werden (VGr, 14. August 2002, PK.2002.00003, E. 2b f.
mit zahlreichen Hinweisen, www.vgrzh.ch = RB 2002 Nr. 25 = ZBl 104/2003,
S. 428 ff.; VGr, 11. Mai 2005, PB.2005.00002, E. 3.1 f.,
www.vgrzh.ch).
Das ist vorliegend nicht der Fall: Das
Anstellungsverhältnis wird im Einzelnen durch die kommunale
Besoldungsverordnung und ergänzend durch das kantonale Personalgesetz geregelt
(vgl. auch vorn 2.1). Von Ersterer weicht der "Anstellungsvertrag"
inhaltlich – zweckmässigerweise – insofern ab, als nicht die Kündigungsfristen
bzw. -termine gemäss Art. 21 BVO gelten, sondern jene nach § 8 LPG. Beim
"Anstellungsvertrag" vom 28. Januar 2004 handelt es sich somit
richtig besehen in der Sache um eine Teilkündigung, die in Verfügungsform zu
ergehen hatte.
6.2
Als
(materielle) Verfügung wäre der "Anstellungsvertrag" vom 28. Januar
2004 – ungeachtet der falschen Bezeichnung – mit einer Rechtsmittelbelehrung zu
versehen gewesen, die das zulässige ordentliche Rechtsmittel, die
Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist bezeichnet (Art. 73 BVO, § 10
Abs. 2 VRG; vgl. zum Verfügungsbegriff VGr, 11. Mai 2005, PB.2005.00002,
E. 4.2, www.vgrzh.ch). Dabei stellt das Fehlen der Rechtsmittelbelehrung
eine mangelhafte Eröffnung der Verfügung dar, aus der der Beschwerdeführerin
kein Rechtsnachteil erwachsen darf, wenn sie sich in guten Treuen darauf verlassen
durfte; der Eröffnungsfehler hat aber nicht die Nichtigkeit der Kündigung zur
Folge (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich
etc. 2002, Rz. 976, 1645).
Die Beschwerdeführerin wehrte sich erst am 14. Januar
2005 mit ihrem gegen die Kündigungsverfügung vom 14. Dezember 2004
gerichteten Rekurs gegen die Pensumsreduktion vom 28. Januar 2004, welche
indes erst per 16. August 2004 Wirkung entfalten sollte. Es fragt sich
daher einerseits, ob aufgrund ihrer (wenn auch widerwilliger) Zustimmung und
ihres Zuwartens nach dem Grundsatz von Treu und Glauben insoweit auf den Rekurs
nicht mehr einzutreten gewesen wäre: Nach der (strengen) Rechtsprechung des
Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts wird als allgemein bekannt
vorausgesetzt, dass Entscheide definitiv werden, wenn sie nicht innert einer
bestimmten Frist angefochten werden. Das Fehlen jedwelcher Angabe sollte einen
geradezu veranlassen, sich umgehend zu informieren (BGE 119 IV 330 E. 1c
= Pra 84/1995 Nr. 239). Entsprechend wird vom Rechtsuchenden
erwartet, dass er sich nach dem zulässigen Rechtsmittel erkundigt und letztlich
innert angemessener und vernünftiger Frist allenfalls ein solches ergreift
(VGr, 3. November 2004, PB.2004.00021, E. 4.1, und 1. Dezember
2004, VB.2004.00377, E. 2.3, und 9. Juni 2004, VB.2004.00105, E. 4.2.2
mit Hinweis, alle unter www.vgrzh.ch; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. A., Bern 2005, S. 242 mit Hinweisen).
Fehlt einer Anordnung nicht nur die Rechtsmittelbelehrung, sondern ist auch
umstritten, ob überhaupt deren Verfügungscharakter erkennbar war, vermag
allerdings nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt der betroffenen Partei die
Unklarheit eines formal nicht als Verfügung abgefassten Schreibens aufzuwiegen
(BGE 129 II 125 E. 3.3 f., mit Hinweisen; VGr, 11. Mai 2005,
PB.2005.00002, E. 5.1 Abs. 3, www.vgrzh.ch).
Andererseits ist aber unabhängig von dieser
Eintretensfrage die Teilkündigung so oder anders gültig: Eine allfällige
Mangelhaftigkeit der Teilkündigung – die Beschwerdegegnerin macht
organisatorische Gründe (§ 16 Abs. 1 lit. b VVPG), nämlich
veränderte Schülerzahlen geltend – änderte nichts an deren Gültigkeit, denn das
kommunale Recht sieht gleich wie das Personalgesetz die Wiederherstellung des
Arbeitsverhältnisses im Anfechtungsweg nicht vor (Art. 22 Abs. 3 Satz 1
BVO bzw. § 18 Abs. 3 Satz 1 PG; vgl. dazu VGr, 11. Juni
2003, PB.2003.00011, E. 2b = RB 2003 Nr. 116, und 11. April
2001, PB.2001.00008, E. 3, beide unter www.vgrzh.ch). Hinzu kommt, dass
die Beschwerdeführerin erstmals in ihrer vorliegenden Beschwerde darauf
verweist, dass ihr auch für die Pensumsreduktion eine Abfindung zugestanden
hätte; darauf liesse sich ohnehin nicht eintreten, da die Beschwerde nur
Begehren enthalten darf, über welche die Vorinstanz entschieden hat oder hätte
entscheiden sollen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 54
N. 4).
Schliesslich kann die Beschwerdeführerin auch aus Art. 341
OR nichts ableiten, sofern diese Bestimmung als Ausdruck eines "minimal
standards" überhaupt auch für das vorliegende öffentlichrechtliche
Anstellungsverhältnis (sinngemäss) Anwendung finden sollte: Diese Vorschrift betrifft
nur den Verzicht auf bereits bestehende Forderungen und nicht etwa die
Herabsetzung des Lohnes für die Zukunft (Rehbinder/Portmann, Art. 341 N. 2).
6.3
Die
Vorinstanz hat die Abfindung nicht aufgrund des zuletzt massgebenden Lohnes
festgelegt, wie auch die Beschwerdegegnerin anerkennt. Dispositiv-Ziffer I
Satz 2 des angefochtenen Beschlusses ist daher aufzuheben: Die Abfindung
ist gemäss Angaben der Beschwerdegegnerin unter Berücksichtigung der
Pensumsreduktion zu beziffern. – Da die Voraussetzungen gemäss Art. 339b Abs. 1
OR vorliegend nicht erfüllt sind, müssen die Sozialversicherungsbeiträge für
die Abfindung entrichtet werden (Art. 7 lit. q in Verbindung mit Art. 8
ter
Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die
Alters- und Hinterlassenenversicherung [SR 831.101]).
7.
Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die
Beschwerdeführerin mit ihrem Antrag auf eine Entschädigung in der Höhe von drei
Monatslöhnen wegen ungerechtfertigter Kündigung durchdringt; sie unterliegt
hingegen mit ihrer Beschwerde, soweit sie die Berechnung der Abfindung aufgrund
des Arbeitspensums – und damit des Lohnes – fordert, wie es vor dessen
Reduktion gemäss "Anstellungsvertrag" vom 28. Januar 2004
bestanden hat.
8.
Da der Streitwert über Fr. 20'000.- liegt, ist das
Verfahren nicht kostenlos (§ 80b VRG).
Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der
Regel
entsprechend ihrem Unterliegen
(§ 80c in
Verbindung mit §§ 70 und 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Beim Ausgang des
vorliegenden Verfahrens rechtfertigt sich eine hälftige Kostenverlegung.
Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin
haben zudem eine Parteientschädigung beantragt. Da keine der Parteien
mehrheitlich obsiegt, bleibt ihnen eine Parteientschädigung versagt (§ 17 Abs. 2
VRG). Entsprechend ist auch Dispositiv-Ziffer III des vorinstanzlichen
Entscheides aufzuheben.
Demgemäss
entscheidet
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Demgemäss werden Dispositiv-Ziffer I
und III des Beschlusses des Bezirksrates Y vom 28. Februar 2005
aufgehoben.
1.1
Es wird festgestellt, dass die Kündigung vom 14. Dezember
2004 nicht gerechtfertigt war.
1.2     Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin im Sinn der
Erwägungen eine Entschädigung in der Höhe von drei Brutto-Monatslöhnen sowie
eine Abfindung in der Höhe von zehn Netto-Monatslöhnen zu bezahlen.
Im Übrigen
wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 4'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
4.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen.
5.    Mitteilung an …