zh_verwaltungsgericht · VB.2017.00778 · 2019-08-29 · de

Baubewilligung | Einordnung einer Antenne; Nebenbestimmungen. Können inhaltliche oder formale Mängel des Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden oder sind zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands Anordnungen nötig, so sind mit der Bewilligung die gebotenen Nebenbestimmungen zu verknüpfen. Dieses Vorgehen kommt indessen nur infrage, wenn die Mängel des Bauvorhabens untergeordneter Natur sind; führen diese zu einer wesentlichen Projektänderung, können sie nicht mittels einer Nebenbestimmung behoben werden (E. 4.1). Bei der Absenkung der beiden streitgegenständlichen Antennen handelt es sich um wesentliche Projektänderungen (E. 4.2 f.). Da die Nebenbestimmungen notwendig sind, um dem Erfordernis der Einordnung nachzukommen, ist das Projekt daher anzupassen, neu auszuschreiben und zu publizieren (E. 5). Abweisung VB.2017.00778. Gutheissung VB.2017.00779.

Zürich Verwaltungsgericht 29.08.2019 VB.2017.00778
Zurich Verwaltungsgericht 29.08.2019 VB.2017.00778
Zurigo Verwaltungsgericht 29.08.2019 VB.2017.00778

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00778
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Geschäftsnummer:
VB.2017.00778
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 29.08.2019
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung
Einordnung einer Antenne; Nebenbestimmungen.
Können inhaltliche oder formale Mängel des Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden oder sind zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands Anordnungen nötig, so sind mit der Bewilligung die gebotenen Nebenbestimmungen zu verknüpfen. Dieses Vorgehen kommt indessen nur infrage, wenn die Mängel des Bauvorhabens untergeordneter Natur sind; führen diese zu einer wesentlichen Projektänderung, können sie nicht mittels einer Nebenbestimmung behoben werden (E. 4.1). Bei der Absenkung der beiden streitgegenständlichen Antennen handelt es sich um wesentliche Projektänderungen (E. 4.2 f.). Da die Nebenbestimmungen notwendig sind, um dem Erfordernis der Einordnung nachzukommen, ist das Projekt daher anzupassen, neu auszuschreiben und zu publizieren (E. 5).
Abweisung VB.2017.00778.
Gutheissung VB.2017.00779.
Stichworte:
AMATEURFUNKANLAGE
ANTENNE
EINORDNUNG
FUNKANTENNE
NEBENBESTIMMUNGEN
PROJEKTÄNDERUNG
Rechtsnormen:
§ 238 Abs. I PBG
§ 321 Abs. I PBG
Art. 67 RTVG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2017.00778
VB.2017.00779
Urteil
der 1. Kammer
vom
29. August 2019
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Ersatzrichterin
Nicole Tschirky,
Gerichtsschreiberin
Nicole Bürgin.
In Sachen
Aus VB.2017.00778
1.
A, vertreten durch RA B,
Aus VB.2017.00779
2.
C, vertreten durch RA D,
Beschwerdeführer,
gegen
Aus VB.2017.00778
1.
C, vertreten durch RA D,
Aus VB.2017.00779
2.
A,
vertreten durch RA B,
Beschwerdegegner,
und
Präsident der Baubehörde Zollikon,
8702 Zollikon,
Beschwerdegegner
und Mitbeteiligter,
betreffend Baubewilligung,
hat sich ergeben:
I.
Mit Verfügung vom 20. Mai 2016 erteilte der Präsident
der Baubehörde Zollikon A die Bewilligung für die Erstellung einer
Amateurfunkanlage auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der E-Strasse 02
in Zollikon.
II.
Dagegen erhob C mit Eingabe vom 27. Juni 2016 Rekurs
an das Baurekursgericht. Am 1. November 2016 führte eine Delegation der
2. Abteilung des Baurekursgerichts einen Augenschein vor Ort durch. Im
Anschluss an den Augenschein wurde das Verfahren im Einvernehmen mit den
privaten Prozessparteien zwecks einvernehmlicher Streitbeilegung sistiert. In
der Folge wurde jedoch keine einvernehmliche Lösung gefunden. Mit Entscheid vom
24. Oktober 2017 hiess das Baurekursgericht den Rekurs teilweise gut,
soweit darauf eingetreten wurde. Die angefochtene Baubewilligung wurde mit der
Nebenbestimmung ergänzt, dass ausserhalb der zulässigen Betriebsstunden die Antenne A2
(Masten und Drähte) so zu gestalten sei, dass sie nicht über dem First des
Hauses E-Strasse 02 visuell in Erscheinung trete, d.
h. eine Höhe von 4,75
m über dem Gartenniveau
nicht überschritten werde. Im Übrigen wurde der Rekurs abgewiesen.
III.
Gegen diesen Entscheid erhoben sowohl C mit Eingabe vom 23. November
2017 als auch A mit Eingabe vom 24. November 2017 Beschwerde an das Verwaltungsgericht.
C beantragte, den angefochtenen Entscheid sowie die Baubewilligung aufzuheben. Eventualiter
sei zu verfügen, dass die Antennenanlage bzw. die Antennen A1 und A2 die
Firsthöhe der Liegenschaft E-Strasse 02 von 4,5
m zu keiner Zeit überschreiten dürfe;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von A. In prozessualer
Hinsicht ersuchte C um Durchführung eines Augenscheins, sofern die Beschwerde
nicht bereits aufgrund der Akten gutzuheissen sei. A stellte den Antrag, seine
Beschwerde gutzuheissen und die vom Baurekursgericht verfügte Nebenbestimmung
betreffend die Einzugsverpflichtung für die Antenne A2 sowie die verfügte
Maximalbetriebszeit für die Anlage von 799 Stunden seien aufzuheben. Weiter sei
die im regulären Betrieb einzuhaltende Einzugshöhe von 4,75
m für die Antenne A1
zu bestätigen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von C.
C beantragte mit Beschwerdeantwort vom 12. Januar
2018 die vollumfängliche Abweisung der von A gestellten Anträge und A mit
Beschwerdeantwort vom 14. Januar 2018 die vollumfängliche Abweisung der
von C gestellten Anträge. Das Baurekursgericht schloss mit Eingabe vom 12. Januar
2018 auf Abweisung beider Beschwerden unter den üblichen Kostenfolgen. Mit
Eingabe vom 29. Januar bzw. 8. Februar 2018 hielten A bzw. C an ihren
bisherigen Anträgen und Ausführungen vollumfänglich fest. Mit
Präsidialverfügung vom 12. Februar 2018 wurden die Beschwerdeverfahren
vereinigt. Mit weiteren Eingaben vom 26. Februar und 19. März 2018
hielten A und mit weiteren Eingaben vom 5. März 2018, 13. April 2018
und 17. Mai 2018 C an den bisherigen Ausführungen fest.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerden zuständig.
1.2
Gemäss § 21
VRG und § 338a des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975
(PBG) ist zum Rekurs berechtigt, wer durch die Anordnung berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
Dies trifft auf den Beschwerdeführer 1, bei welchem
es sich um die Bauherrschaft und damit um den Adressaten des Entscheids
handelt, ohne Weiteres zu. Auch der Beschwerdeführer 2 verfügt als direkter
Nachbar über eine hinreichend enge nachbarliche Raumbeziehung zum Baugrundstück,
ist er durch das Bauvorhaben mehr als irgendein Dritter oder die Allgemeinheit
in eigenen qualifizierten Interessen betroffen und zum Vorbringen der Rügen
legitimiert, die sich gegen die Erstellung der Amateurfunkanlage bzw. deren
Höhe richten (vgl. VGr, 25. April 2012, VB.2012.00025, E. 2, mit
weiteren Hinweisen).
1.3
Auf die fristgerecht erhobenen Beschwerden
ist somit einzutreten.
2.
2.1
Die Bauherrschaft plant die Erstellung einer
Antennenanlage für den Kurzwellen-Amateurfunk im Garten der Liegenschaft Kat.-Nr. 01,
die gemäss geltender Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Zollikon in der
Wohnzone W 1.35 liegt.
Diese Antenne umfasst drei sichtbare Komponenten. Bei der Antenne A1
handelt es sich um eine drehbare Richtantenne (Beam) mit einer maximalen
horizontalen Ausladung von 8
m
an einem 12
m hohen
Mast aus Edelstahl, wobei der horizontale aus dünnen Metallrohren bestehende
Teil abgesenkt werden kann. In der Baubewilligung wurde zudem in Ziff. I.3
folgende Nebenbestimmung verfügt:
"Der Pneumatikmast der Richtantenne ist bei Nichtgebrauch der
Antennenanlage einzufahren."
Bei der Antenne A2 handelt es sich um eine
Drahtantenne (Dipol) mit einem Querschnitt von 1,5
mm
3
und einer Länge von 34
m. Diese soll auf einer
Höhe von 11
m an
zwei 11
m hohen
Aluminiummasten über dem Gartenniveau gespannt werden, wobei handelsübliche
Fahnenmasten verwendet werden sollen. Auf halber Länge der Antenne führt eine
Zuleitung aus Draht direkt ins Haus. Bezüglich dieser Antenne hat das
Baurekursgericht die folgende Nebenbestimmung verfügt:
"Ausserhalb der zulässigen Betriebsstunden ist die Antenne A2
(Masten und Drähte) so zu gestalten, dass sie nicht über dem First des Hauses
E-Strasse 02 visuell in Erscheinung tritt, d.h. eine Höhe von 4,75
m über dem
Gartenniveau nicht überschritten wird."
Bei der Antenne A3 handelt es sich schliesslich um
eine Magnetantenne mit einer Höhe von rund 1,5
m und einem Durchmesser von 2
m. Diese dient
ausschliesslich dem Signalempfang.
2.2
Das
Grundstück der Bauherrschaft, auf welchem die Antennenanlage geplant ist,
befindet sich ausserhalb des Schutzbereichs der Verordnung über den Schutz der
Umgebung inventarisierter und geschützter Gebäude vor Beeinträchtigung durch
technische Anlagen (Antennen und vergleichbare Vorrichtungen) der Gemeinde
Zollikon vom 7. Dezember 2011 (vgl. dazu E. 5 des vorinstanzlichen
Entscheids).
3.
3.1
Der
Beschwerdeführer 2 beantragt einen Augenschein.
Der massgebliche Sachverhalt bezüglich des Baugrundstücks
und der näheren baulichen Umgebung ergibt sich jedoch mit hinreichender
Deutlichkeit aus den Akten. Insbesondere wurde der am Augenschein des
Baurekursgerichts vom 1. November 2016 festgestellte Sachverhalt mittels
Protokolls und aussagekräftigen Fotografien dokumentiert. Es kann daher auf die
Durchführung eines erneuten Augenscheins durch das Verwaltungsgericht
verzichtet werden (vgl. BGr, 8. November 2010, 1C_192/2010, E. 3.3;
10. August 2010, 1C_512/2009, E. 2.3; VGr, 23. Oktober 2014,
VB.2014.00290, E. 2.1).
3.2
Die Bauherrschaft
macht geltend,
das Baurekursgericht entnehme der Bewilligung zu Unrecht
eine Verpflichtung, die Antenne A1 bei Nichtgebrauch stets auf eine
Einzugshöhe von 2–3
m
einzuziehen
. Der mit dem Baugesuch eingereichte und
damit als massgebender Bestandteil der
Baubewilligung
zu betrachtende Plan habe in roter Schrift den Hinweis auf
die in den Ruhezeiten
der
Station anzuwendende
übliche Einzugshöhe von 4,75
m enthalten. Eine
pneumatische Absenkung auf eine Höhe von 2–3
m gelte
nur bei Wartungsarbeiten, Stürmen oder längerer Abwesenheit (vgl. dazu
Beschwerdeschrift in VB.2017.00778 S. 5 f.). Die Gemeinde hat sich
dazu nicht vernehmen lassen.
Die
von
der Gemeinde bezüglich der Antenne A1 verfügte Nebenbestimmung lautet wie
folgt:
"Der Pneumatikmast der Richtantenne ist bei Nichtgebrauch der Antennenanlage
einzufahren."
Auf die von der Bauherrschaft geltend gemachte in den
Ruhezeiten der Station anzuwendende übliche Einzugshöhe von 4,75
m wird in dieser
Nebenbestimmung nicht Bezug genommen. Selbst wenn die Bauherrschaft somit in
den Baugesuchsunterlagen einen entsprechenden Hinweis angebracht hat, ist
aufgrund des Wortlauts der Nebenbestimmung mit dem Baurekursgericht davon
auszugehen, dass die Gemeinde das vollständige pneumatische Absenken auf eine
Einzugshöhe von 2–3
m
bei Nichtgebrauch verfügt hat, die von der Bauherrschaft nicht angefochten
wurde. In diesem Zusammenhang ist zudem darauf hinzuweisen, dass das
Baurekursgericht in seiner Vernehmlassung vom 12. Januar 2018 festgehalten
hat, dass das Einfahren der Antenne A1 auf mindestens 3
m zu einer erheblich
verbesserten Einordnung beitrage. Es ist daher möglich, dass das
Baurekursgericht ein Einfahren auf eine Einzugshöhe von lediglich 4,75
m unter dem Gesichtspunkt
der Einordnung als kritisch beurteilen würde.
4.
Zunächst ist zu prüfen, ob die von der Gemeinde und der
Vorinstanz verfügten Nebenbestimmungen zulässig sind.
4.1
Können
inhaltliche oder formale Mängel des Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten
behoben werden oder sind zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen
Zustands Anordnungen nötig, so sind gemäss § 321 Abs. 1 PBG mit der
Bewilligung die gebotenen Nebenbestimmungen zu verknüpfen. Dieses Vorgehen
kommt indessen nur infrage, wenn die Mängel des Bauvorhabens untergeordneter
Natur sind; führen diese zu einer wesentlichen Projektänderung, können sie
nicht mittels einer Nebenbestimmung behoben werden (VGr, 26. Januar 2011,
VB.2010.00440, E. 2.1; RB 1983 Nr. 112 = BEZ 1984 Nr. 5;
Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, S. 241 f.).
4.2
Die
Bauherrschaft führt aus, die temporäre Absenkung der Antenne A1 auf die Firsthöhe
von 4,75
m bei
Nichtgebrauch verbessere die Gesamtwirkung und das Orts- und Quartierbild zudem
für den weiter entfernten Betrachter, indem Antenne A1 für ihn hinter dem
Haus nicht mehr sichtbar sei. Die waagrechten Elemente der Antenne A1 würden
zudem im Nahfeld für den Betrachter weniger wuchtig wirken, wenn sie auf der im
Plan vermerkten Einzugshöhe und Höhe des Dachfirstes von 4,75
m verbleiben würden und
nicht weiter heruntergelassen werden müssten (vgl.
Beschwerdeschrift
in VB.2017.00778 S. 6 f.)
. Bezüglich der Antenne A2 wird
von der Bauherrschaft unter anderem festgehalten, dass die Absenkung der Antenne A2
und deren Masten bei Nichtgebrauch auf 4,75
m eine markante Verschlechterung der
Gesamtwirkung zur Folge habe. Das vorgeschlagene Umklappen oder Einziehen der
Masten führe im Ruhezustand zu herunterhängenden Drähten und Kabeln sowie zu
massiven und damit auffälligen horizontalen Mastteilen nahe dem Boden, die
insbesondere den Betrachter in der näheren Umgebung erheblich stören dürften.
Am Unauffälligsten wirke das ganze Gebilde auch für die
benachbarten
Grundstücke, wenn es auf der ursprünglichen Höhe von
11m gemäss Baubewilligung belassen werde (vgl.
Beschwerdeschrift
in VB.2017.00778 S. 8 f.).
4.3
Auch die Bauherrschaft geht somit davon aus,
dass die temporäre Absenkung der Antenne A1 auf die Firsthöhe von 4,75
m bei Nichtgebrauch die
Gesamtwirkung und das Orts- und Quartierbild für den weiter entfernten Betrachter
verbessert und damit die Antenne A1 bei einer Absenkung optisch
massgeblich verändert in Erscheinung tritt. Dasselbe gilt für die Antenne A2
bei einer Absenkung von 11 auf 4,75
m. Bei einem massgeblich veränderten Erscheinungsbild liegt
grundsätzlich eine wesentliche Projektänderung vor. Aufgrund der Akten,
insbesondere des Augenscheinprotokolls des Baurekursgerichts, ist
nachvollziehbar, dass jedenfalls für den entfernten Betrachter die Absenkungen
eine deutliche Verbesserung der Einordnung zur Folge haben, da die Anlage für
diesen nicht mehr ersichtlich ist. Für die direkten Nachbarn kann sich die
Anlage in eingefahrenem Zustand von 2–3 bzw. 4,75
m aufgrund ihrer technischen Infrastruktur bei
einem Blick aus dem Fenster jedoch deutlich auffälliger auswirken als in
ausgefahrenem Zustand.
Das Einfahren der Antennen
kann auch nicht verglichen werden mit einem Verzicht auf Realisierung eines
Geschosses oder einer Baute (z.
B. eines Anbaus). Im
vorliegenden Fall wirkt sich die Anlage im ausgefahrenen Zustand anders aus als
im eingefahrenen Zustand. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass auch
andere Nachbarn nach Einsicht in die Planunterlagen den baurechtlichen
Entscheid verlangt bzw. die Baubewilligung angefochten hätten, wenn von Anfang
an eine Absenkung auf 2–3
m für die Antenne A1
und für 4,75
m für die Antenne A2 vorgesehen gewesen wäre (den
baurechtlichen Entscheid verlangt haben neben dem Beschwerdeführer 2 auch die
Nachbarn an der E-Strasse 02). Gesamthaft betrachtet handelt es sich somit
um wesentliche Projektänderungen.
5.
Damit ist zu prüfen, ob die Nebenbestimmungen notwendig
sind. Erweisen sich dies als notwendig, sind die Baugesuchsunterlagen
anzupassen und muss das Projekt neu ausgesteckt und publiziert werden.
5.1
Gemäss § 238
Abs. 1 PBG sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich und in ihrem
Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im Ganzen und in
ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung
erreicht wird. Auf Objekte des Natur- und Heimatschutzes ist besondere
Rücksicht zu nehmen (Abs. 2). Wo die Verhältnisse es zulassen, kann mit
der baurechtlichen Bewilligung verlangt werden, dass vorhandene Bäume bestehen
bleiben, neue Bäume und Sträucher gepflanzt sowie Vorgärten und andere geeignete
Teile des Gebäudeumschwungs als Grünfläche erhalten oder hergerichtet werden (Abs. 3).
5.2
Die Gesamtwirkung
einer Baute oder Anlage beurteilt sich nach ihrer Grösse, der architektonischen
Ausgestaltung und der Beziehung, namentlich aus ihrer Stellung, zu bereits
vorhandenen Bauten sowie zur baulichen und landschaftlichen Umgebung. Dabei
sind die Nah- und die Fernwirkung nicht nur bezüglich der unmittelbaren,
sondern auch unter Einbezug der weiteren Umgebung zu beurteilen (VGr, 23. März
2017, VB.2016.00374, E. 3.1; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel
Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 813 f.;
BEZ 2000 Nr. 17 E. 5). Die Beurteilung, ob mit einem Bauvorhaben eine
befriedigende bzw. gute Gesamtwirkung erreicht wird, hat nicht nach subjektivem
Empfinden, sondern nach objektiven Massstäben und mit nachvollziehbarer
Begründung zu erfolgen. Dabei ist eine umfassende Würdigung aller massgebenden
Gesichtspunkte vorzunehmen (VGr, 8. Mai 2014, VB.2013.00380, E. 8.1
mit weiteren Hinweisen).
5.3
Aufgrund der
offenen Formulierung von § 238 PBG verfügt die kommunale Baubehörde über
einen gewissen Beurteilungsspielraum, den ortsbezogen zu konkretisieren in
erster Linie ihr selbst obliegt. In der Begründung ihres Entscheids berücksichtigt
die Baubehörde die für die Beurteilung relevante bauliche Umgebung und nennt
die Gesichtspunkte, an denen sie die Einordnung misst. Das Baurekursgericht
seinerseits ist in seiner Angemessenheitskontrolle bloss insofern
eingeschränkt, als es die Einordnung des Bauvorhabens nicht völlig frei und
unbesehen des angefochtenen Bauentscheids würdigen darf. Vielmehr muss es
diesen Entscheid unter gebührender Berücksichtigung der Entscheidgründe
überprüfen. Dabei hat es sich mit den Kriterien auseinanderzusetzen, wie sie
von der lokalen Baubehörde im Rahmen der ortsbezogenen Konkretisierung der
Einordnungsvorschrift entwickelt wurden. Eine weitergehende Einschränkung der
baurekursgerichtlichen Prüfungsbefugnis besteht demgegenüber nicht. Beim
Baurekursgericht handelt es sich um ein Fachgericht, welches aufgrund seiner
Zusammensetzung ohne Weiteres in der Lage ist, die Gestaltung eines
Bauvorhabens fachmännisch zu beurteilen; die für die Beurteilung der
Gesamtwirkung erforderlichen Ortskenntnisse können sich seine Mitglieder
mittels eines Augenscheins beschaffen. Das Verwaltungsgericht seinerseits darf
einen Einordnungsentscheid nicht auf Angemessenheit, sondern bloss auf
Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -überschreitung und
-unterschreitung hin überprüfen (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1
VRG; vgl. zum Ganzen VGr, 19. November 2015, VB.2015.00532, E. 3.3; 6. November
2014, VB.2014.00206, E. 4.3; 17. Dezember 2013, VB.2013.00468, E. 4.2 f.;
Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 837 f.).
5.4
Das Baurekursgericht hat sich in seinem
Entscheid in E. 8 ausführlich mit der Einordnung der geplanten
Antennenanlage auseinandergesetzt. Das Baurekursgericht hält zunächst fest,
dass die Einordnungsbestimmung von § 238 Abs. 2 PBG in Bezug auf das
kommunale Schutzobjekt an der E-Strasse 03 sowie das überkommunale
Schutzobjekt an der F-Strasse 04 anwendbar ist, die sich beide in einer
Entfernung von rund 80
m
zur streitbetroffenen Antennenanlage befinden. Im Übrigen gelte § 238 Abs. 1
PBG. Anschliessend weist das Baurekursgericht auf die heterogene
Überbauungsstruktur mit einer vielfältigen Architektursprache hin. Entlang der E-Strasse,
auch entlang des Grundstücks des Beschwerdeführers 1, würden zudem in
relativ kurzen Abständen markante Kandelaber der Strassenbeleuchtung stehen,
welche die Umgebung mitprägten. In der Nähe der Liegenschaft des
Beschwerdeführers 1 befände sich unmittelbar östlich der E-Strasse das
Areal des Schwimmbads G mit Hallen- und Freibad sowie einem Fitnesscenter. Der
im Vergleich zur übrigen Überbauungsstruktur ziemlich grossvolumige
Gebäudekomplex mit Flachdächern sowie zahlreichen technischen An- und Aufbauten
sei 1973 in Sichtbetonbauweise erstellt worden. Südlich und westlich des
Baugrundstücks befänden sich Einfamilienhäuser unterschiedlichen Alters mit
Sattel- und Walmdächern mit recht grossem Umschwung. Nördlich des erst kürzlich
umgebauten Wohnhauses des Beschwerdeführers 2 an der E-Strasse 05
seien in einer Distanz von rund 30
m bzw. 60
m
die Mehrfamilienhäuser E-Strasse 08 (ältere Satteldachbaute) und E-Strasse 06/07
(moderne Flachdachbauten) situiert. Das vergleichsweise grossvolumige
Wohngebäude an der E-Strasse 05 weise eine verwinkelte Anordnung der
Kubatur auf. Die beiden Schutzobjekte E-Strasse 03 und F-Strasse 04
würden aufgrund ihrer Entfernung in rund 80
m nicht rechtserheblich tangiert.
Das Baurekursgericht gelangt zum Ergebnis, dass sich in
dieses zwar architektonisch mehrheitlich ansprechende, jedoch ortsbaulich wenig
einheitliche Umfeld die strittige Antennenanlage mit der angeordneten
Nebenbestimmung für Antenne A2 im Sinn von § 238 Abs. 1 und 2
PBG einordne. Weiter hält das Baurekursgericht in der Vernehmlassung vom 12. Januar
2018 bezüglich der Antenne A2 mit Hinweis auf verschiedene Hersteller
fest, dass es bei fachgerechten bzw. fachgerecht montierten Masten bei einer
Absenkung nicht zu störenden herabhängenden Mastteile und Drähten komme.
Vielmehr werde eine deutliche Verbesserung der Einordnung erreicht. Auch das
pneumatische Einfahren der Antenne A1 auf mindestens 3
m sei im Übrigen
technisch völlig unproblematisch und mit keinem grösseren Aufwand verbunden als
das Einfahren auf lediglich 4,75
m.
5.5
Diese Ausführungen sind nachvollziehbar und
nicht zu beanstanden. Es handelt sich bei den drei Antennen um eine gut
wahrnehmbare technische Infrastruktur. Diese ist aufgrund ihrer Gesamtwirkung
nicht vergleichbar mit einem Fahnenmast. Die Antennen A1 und A2 prägen trotz
teilweiser Kaschierung durch Bäume und Sträucher die nähere Umgebung. Deren
Dimension in ausgefahrenem Zustand ergibt sich klar aus den Akten und wird von
der Bauherrschaft auch nicht bestritten. Daraus dass der am Augenschein
anwesende Richter vor dem Entscheid des Baurekursgerichts pensioniert wurde,
kann keine ungenügende Sachverhaltsfeststellung abgeleitet werden. Der
massgebliche Sachverhalt bezüglich des Baugrundstücks und der näheren baulichen
Umgebung ergibt sich jedoch mit hinreichender Deutlichkeit aus den Akten (vgl.
dazu auch E. 3.1). Es bestehen zudem keine Anhaltspunkte, dass das
Baurekursgericht bei der Beurteilung der Gesamtwirkung die Kaschierung durch
die Bäume nicht in Betracht gezogen und die Höhe der angrenzenden Gebäude nicht
berücksichtigt bzw. den Beurteilungsspielraum der Gemeinde verletzt hat.
Dasselbe gilt für den Hinweis, dass die Antenne A2 während der
Profilierungsphase für den Betrachter auf öffentlichem Grund kaum sichtbar
gewesen sei. Diese Ausführungen werden denn auch durch die Bauherrschaft nicht
weiter substanziiert. In diesem Zusammenhang ist jedoch darauf hinzuweisen,
dass sich die bestehende Vegetation verändern bzw. diese verändert werden kann.
Zudem ist es zwar zutreffend, dass das Gebäude des Beschwerdeführers 2
deutlich höher gelegen ist als das Gebäude der
Bauherrschaft. Dies ist jedoch im vorliegenden Fall nicht massgebend. Zu
beurteilen ist einzig die Gesamtwirkung der Anlage nach ihrer Grösse, der
architektonischen Ausgestaltung und der Beziehung, namentlich aus ihrer
Stellung, zu bereits vorhandenen Bauten sowie zur baulichen und
landschaftlichen Umgebung
. In diese Beurteilung sind insbesondere auch
die Metallkamine des Schwimmbads und die heterogene Überbauungsstruktur
eingeflossen. Es ist davon auszugehen, dass andernfalls der Anlage – auch nach Anordnung
der Nebenbestimmungen durch die Vorinstanzen – keine genügende Einordnung hätte
attestiert werden können (vgl. zur Einordnung einer Amateurfunkanlage in
der Gemeinde Oberentfelden durch die Vorinstanzen und das Bundesgericht auch:
BGr, 16. März 2007, 1A.220/2006 und 1P.690/2006, E. 2.2.2).
Mit den angeordneten Nebenbestimmungen, dass die Antenne A1
und A2 bei Nichtgebrauch bzw. ausserhalb der zulässigen Betriebsstunden auf 2–3
bzw. 4,75
m
einzufahren sind, wird deren Einordnung – jedenfalls in der weiteren Umgebung –
verbessert, da sie in diesem Zustand nicht visuell über dem First des Hauses E-Strasse 02
in Erscheinung treten und lediglich (je nach Vegetation) für die direkten
Nachbarn ersichtlich sind. Dies gilt auch dann, wenn es sich um teleskopierbare
Masten handelt.
Auf die Nebenbestimmungen kann daher nicht verzichtet
werden (Beschränkung der Betriebszeiten der Anlage in Kombination mit einer
maximalen Einzugshöhe für die Antenne A1 und A2 bei Nichtgebrauch). Die
Baugesuchsunterlagen sind daher anzupassen und das Projekt ist neu
auszuschreiben und zu publizieren. Damit nach der erneuten Publikation
unter dem Gesichtspunkt der Einordnung
eine
umfassende
Würdigung aller massgebenden Aspekte
unter
Berücksichtigung der Gesamtwirkung der Anlage möglich ist, ist auch die
zulässige Betriebsdauer in der Baubewilligung festzuhalten. Zudem ist durch die
Baubehörde die maximale Einzugshöhe für die Antenne A1 und A2 bei
Nichtgebrauch zu definieren.
6.
Die Bauherrschaft macht weiter geltend,
dass die Verweigerung einer Baubewilligung bzw. die einschränkenden
Nebenbestimmungen gegen Art. 67 des Bundesgesetzes über Radio und
Fernsehen vom 24. März 2006 (RTVG) verstossen würden.
6.1
Grundsätzlich
erfasst Art. 67 Abs. 1 RTVG alle Aussenantennen zum Empfang von
Radio- und Fernsehprogrammen. Dies gilt gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung auch für solche Antennen, die dem Empfang von besonderen, über
die Grundversorgung hinausgehenden Sendungen dienen, da Art. 67 RTVG ganz
allgemein dem Schutz der Empfangsfreiheit im Sinn von Art. 66 RTVG dient
(vgl. BGr, 16. März 2007, 1A.220/2006 und 1P.690/2006, E. 3.4).
6.2
Die
Bauherrschaft macht im vorliegenden Fall aber nicht geltend, dass sie auf eine
Antenne solchen Ausmasses für den Empfang bestimmter Radiosendungen angewiesen
sei. Es ist daher davon auszugehen, dass für den Radioempfang eine kleinere
Aussenantenne genügen würde, die einordnungsmässig auch nicht zu beanstanden
wäre. Die Freiheit der Bauherrschaft, Radio- und Fernsehprogramme aus aller
Welt zu empfangen, würde daher selbst durch eine Bauverweigerung nicht
beschränkt. Es stünde der Bauherrschaft frei, zu diesen Zwecken eine kleinere
Aussenantenne zu realisieren. Die von der Bauherrschaft geplante Antenne, die
in erster Linie Amateurfunkdiensten dient, fällt daher nicht unter den
Anwendungsbereich des RTVG.
6.3
Die
geplante Amateurfunktätigkeit fällt aber in den Schutzbereich der Meinungs- und
Informationsfreiheit gemäss Art. 16 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 (BV) und Art. 10 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; vgl. dazu auch BGr, 16. März
2007, 1A.220/2006 und 1P.690/2006, E. 4). Eine Einschränkung der Meinungs-
und Informationsfreiheit gemäss Art. 16 BV und Art. 10 EMRK muss die
Voraussetzungen von Art. 36 BV erfüllen. Inwiefern aufgrund der heutigen
Informationsmöglichkeiten via Internet der Schutz dieses Grundrechts zu
relativieren und eine neue digitale Realität bei der Rechtsgüterabwägung zu
berücksichtigen ist, muss im vorliegenden Fall nicht entschieden werden.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Entscheid des
Baurekursgerichts vom 24. Oktober 2017 und die mit Verfügung vom 20. Mai
2016 durch den Präsidenten der Baukommission Zollikon erteilte Baubewilligung
aufzuheben. Damit ist die Beschwerde im Verfahren VB.2017.00778 abzuweisen und
die Beschwerde im Verfahren VB.2017.00779 gutzuheissen.
Auf die Einholung eines Fachgutachtens bei der kantonalen NISV-Stelle zu
den zulässigen Betriebszeiten einer Amateurfunkstation kann bei diesem
Verfahrensausgang verzichtet werden.
Ausgangsgemäss wird die Bauherrschaft (
Beschwerdeführer 1)
kostenpflichtig (§ 65 Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz
1
VRG). Aufgrund der umfangreichen Rechtsschriften, des Zeitaufwands, der
Schwierigkeit des Falls und des Streitwerts bzw. des tatsächlichen
Streitinteresses erscheint eine Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.- angemessen
(§ 337a Abs. 1 lit. b PBG in Verbindung mit §§ 2 ff.
der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom
23. August 2010
[GebV VGr]).
Der Beschwerdeführer 1
ist sodann zu verpflichten, dem
Beschwerdeführer 2
eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 2'500.-
(inkl. MWST) zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Die Kosten-
und Entschädigungsregelung des vorinstanzlichen Entscheids ist entsprechend dem
Ausgang des Beschwerdeverfahrens anzupassen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde im Verfahren VB.2017.00778 wird abgewiesen und die Beschwerde im
Verfahren VB.2017.00779 gutgeheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom
24. Oktober 2017 und die mit Verfügung vom 20. Mai 2016 durch den
Präsidenten der Baukommission Zollikon erteilte Baubewilligung werden
aufgehoben.
2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    290.--     Zustellkosten,
Fr. 4'290.--     Total der Kosten.
3.    Die
Kosten des Rekursverfahrens in der Höhe von Fr. 6'150.- sowie die Kosten
des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdeführer 1 (Bauherrschaft)
auferlegt.
4.    Der
Beschwerdeführer 1 (Bauherrschaft) wird verpflichtet, dem
Beschwerdeführer 2 für das Rekurs- und Beschwerdefahren eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'500.- (inkl. MWST) zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …