zh_verwaltungsgericht · VK.2010.00002 · 2009-11-04 · de

Streitigkeit aus Baurechtsvertrag | Klage betreffend Baurechtsvertrag / Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts. [Die Streitigkeit betrifft einen Baurechtsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft, die den Bau und Betrieb eines Messehotels in Zürich plante (Klägerin), und der Stadt Zürich, der das betreffende Baugrundstück gehört (Beklagte).] Die verwaltungsrechtliche Zuständigkeitsordnung ist zwingender Natur; die zwischen den Parteien vertraglich vereinbarte Gerichtsstandsklausel ist für das Verwaltungsgericht deshalb unbeachtlich (E. 1.1). Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts setzt voraus, dass die Streitigkeit einen verwaltungsrechtlichen Vertrag betrifft bzw. einen Vertrag, der eine öffentlich-rechtliche Materie regelt (E. 1.2 und 1.3). Die Qualifikation als verwaltungsrechtlicher Vertrag wird im vorliegenden Fall nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass der strittige Baurechtsvertrag als privatrechtlicher Vertrag konzipiert war und ein Grundstück betrifft, das zum Finanzvermögen der Stadt Zürich gehört (E. 1.4). Für das Vorliegen eines privatrechtlichen Vertrags spricht, dass beim Vertragsabschluss fiskalische Interessen der Stadt Zürich im Vordergrund standen (gewinnorientierte Anlage des Finanzvermögens) bzw. dass wirtschaftspolitische Interessen lediglich eine untergeordnete Rolle spielten (Wirtschaftsförderung / Steigerung der Attraktivität der Messegegend) (E. 2). Die Klägerin macht zwar geltend, die Stadt Zürich habe im Zusammenhang mit dem strittigen Baurechtsvertrag Subventionierungen vorgenommen, was für das Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen Vertragsverhältnis spreche. Doch aufgrund der Akten sind keine Subventionierungen ersichtlich. Die Stadt Zürich gewährte der Klägerin zwar gestaffelte Baurechtszinsen; der Zins entsprach indessen dem marküblichen Ansatz, und die Staffelung erfolgte einzig zur Abwendung grösserer Schäden und lag letztlich im finanziellen Eigeninteresse der Stadt Zürich (E. 3). Aufgrund der privatrechtlichen Natur des Baurechtsvertrags ist dasVerwaltungsgericht zur Beurteilung der Klage nicht zuständig. Auf die Weiterleitung der Sache an die zuständige Instanz ist mangels Gefahr einer Fristversäumnis zu verzichten (E. 4).Bei der obsiegenden Stadt Zürich handelt es sich zwar um ein grosses, leistungsfähiges Gemeinwesen. Trotzdem ist ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen, denn sie verfügt in Zivilsachen nicht über einen Wissensvorsprung und konnte sich im vorliegenden Fall überdies nicht auf Bemühungen im Rahmen eines vorinstanzlichen Verfahrens abstützen (E. 5.2).Nichteintreten.

Zürich Verwaltungsgericht 11..2.10.0 VK.2010.00002
Zurich Verwaltungsgericht 11..2.10.0 VK.2010.00002
Zurigo Verwaltungsgericht 11..2.10.0 VK.2010.00002

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VK.2010.00002
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Geschäftsnummer:
VK.2010.00002
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 10.02.2011
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
Streitigkeit aus Baurechtsvertrag
Klage betreffend Baurechtsvertrag / Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts.
[Die Streitigkeit betrifft einen Baurechtsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft, die den Bau und Betrieb eines Messehotels in Zürich plante (Klägerin), und der Stadt Zürich, der das betreffende Baugrundstück gehört (Beklagte).]
Die verwaltungsrechtliche Zuständigkeitsordnung ist zwingender Natur; die zwischen den Parteien vertraglich vereinbarte Gerichtsstandsklausel ist für das Verwaltungsgericht deshalb unbeachtlich (E. 1.1). Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts setzt voraus, dass die Streitigkeit einen verwaltungsrechtlichen Vertrag betrifft bzw. einen Vertrag, der eine öffentlich-rechtliche Materie regelt (E. 1.2 und 1.3). Die Qualifikation als verwaltungsrechtlicher Vertrag wird im vorliegenden Fall nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass der strittige Baurechtsvertrag als privatrechtlicher Vertrag konzipiert war und ein Grundstück betrifft, das zum Finanzvermögen der Stadt Zürich gehört (E. 1.4).
Für das Vorliegen eines privatrechtlichen Vertrags spricht, dass beim Vertragsabschluss fiskalische Interessen der Stadt Zürich im Vordergrund standen (gewinnorientierte Anlage des Finanzvermögens) bzw. dass wirtschaftspolitische Interessen lediglich eine untergeordnete Rolle spielten (Wirtschaftsförderung / Steigerung der Attraktivität der Messegegend) (E. 2).
Die Klägerin macht zwar geltend, die Stadt Zürich habe im Zusammenhang mit dem strittigen Baurechtsvertrag Subventionierungen vorgenommen, was für das Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen Vertragsverhältnis spreche. Doch aufgrund der Akten sind keine Subventionierungen ersichtlich. Die Stadt Zürich gewährte der Klägerin zwar gestaffelte Baurechtszinsen; der Zins entsprach indessen dem marküblichen Ansatz, und die Staffelung erfolgte einzig zur Abwendung grösserer Schäden und lag letztlich im finanziellen Eigeninteresse der Stadt Zürich (E. 3).
Aufgrund der privatrechtlichen Natur des Baurechtsvertrags ist dasVerwaltungsgericht zur Beurteilung der Klage nicht zuständig. Auf die Weiterleitung der Sache an die zuständige Instanz ist mangels Gefahr einer Fristversäumnis zu verzichten (E. 4).
Bei der obsiegenden Stadt Zürich handelt es sich zwar um ein grosses, leistungsfähiges Gemeinwesen. Trotzdem ist ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen, denn sie verfügt in Zivilsachen nicht über einen Wissensvorsprung und konnte sich im vorliegenden Fall überdies nicht auf Bemühungen im Rahmen eines vorinstanzlichen Verfahrens abstützen (E. 5.2).
Nichteintreten.
Stichworte:
BAURECHTSVERTRAG
BAURECHTSZINS
FINANZVERMÖGEN
FISKALISCHE INTERESSEN
FÖRDERUNGSMASSNAHME
FRISTWAHRUNG
GERICHTSSTAND
HOTEL
KLAGE
ÖFFENTLICHE AUFGABEN
ÖFFENTLICH-RECHTLICHER VERTRAG
PARTEIENTSCHÄDIGUNG
PRIVATRECHTLICHE VEREINBARUNG
SUBVENTION
WEITERLEITUNG
WIRTSCHAFTSFÖRDERUNG
ZIVILRECHTLICHE STREITIGKEIT
ZUSTÄNDIGKEIT
Rechtsnormen:
§ 2 FHG
§ 11 Abs. II FHG
§ 194 GVG
§ 3 Abs. I StaatsbeitragsG
§ 5 Abs. I VRG
§ 5 Abs. II VRG
§ 63 ZPO CH
Art. 67 lit. a GemeindeO Zürich
Publikationen:
BEZ 2011 Nr. 8 S. 25
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
3.
Abteilung
VK.2010.00002
Beschluss
der 3. Kammer
vom
10. Februar 2011
Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Ersatzrichter Martin Bertschi,
Gerichtsschreiber Kaspar Plüss.
In Sachen
A
AG,
vertreten durch RA B
,
Klägerin,
gegen
Stadt Zürich,
vertreten durch RA C
und RA D,
Beklagte,
und
Genossenschaft E,
Mitbeteiligte
,
betreffend Streitigkeit
aus Baurechtsvertrag,
hat sich ergeben:
A.
Die A AG wurde am 29. Juni 2000 mit folgendem Zweck ins
Handelsregister eingetragen: "Bau und Betrieb des Hotels A samt
Nebenbetrieben im Nahbereich des Messegeländes in Zürich (...)". Am 18. Oktober
2000 schloss sie mit der Stadt Zürich einen öffentlich beurkundeten
Baurechtsvertrag ab, worin die Stadt Zürich als Eigentümerin des in ihrem
Finanzvermögen befindlichen Grundstücks Oerlikon Kat.-Nr. 01 der A AG zur
Erstellung eines Hotel-, Wohn- und Geschäftshauses ein selbständiges und
dauerndes Baurecht im Sinn von Art. 675 und 779 ff. des Zivilgesetzbuchs
[ZGB] zu­las­ten eines an der F-Strasse gelegenen Teils des Grundstücks
bestellte. Der Vertrag wurde vom Gemeinderat am 27. Juni 2001 genehmigt.
Am 2. Okto­ber 2001 bewilligte die Bausektion der Stadt Zürich das
Bauprojekt der A AG unter Bedingungen und Auflagen. Das Projekt wurde in der Folge
sistiert.
Zulasten eines
weiteren Teils des genannten Grundstücks bestellte die Stadt Zürich der Genossenschaft
E mit öffentlich beurkundetem Baurechtsvertrag vom 19. Oktober 2000 ein
dauerndes und übertragbares Baurecht zur Erstellung einer Wohnüberbauung mit Unterniveaugarage.
Auch dieser Vertrag wurde vom Gemeinderat genehmigt; das Baurecht wurde am 29. August
2001 im Grundbuch eingetragen. Bei der Erstellung der Wohnüberbauung wurde auch
das als Unterniveaugarage für das Hotel vorgesehene 2. Unter­geschoss
erbaut, wobei die Stadt Zürich und die Genossenschaft E die Kos­ten vorschossen.
Aus
verschiedenen Gründen verzichtete der Hauptaktionär der A AG im September 2005
definitiv darauf, das Projekt selber zu realisieren. Stattdessen wurde ein
neuer Investor gesucht. In dieser Situation schlossen die Stadt Zürich, die A
AG, deren Aktionäre und die Bank K am 2./5. Dezember 2005 eine
"Grundsatzvereinbarung betreffend 'G'" (Grundsatzvereinbarung 2005)
ab, die vom Stadtrat am 21. Dezember 2005 bewilligt wurde. Darin
verzichtete die Stadt Zürich definitiv ab 1. Oktober 2005 bis 30. September
2006 auf den Baurechtszins. Für den Fall, dass dann die Aussichten für die
Realisierung des Projekts intakt waren, bekundete sie ihre Bereitschaft, bis
zur Bauvollendung, spätestens bis zum 30. Sep­tem­ber 2008, ganz auf den
Baurechtszins zu verzichten. Danach werde sie "während vier Jahren teilweise
(80 % / 60 % / 40 % / 20 %)
im Sinn einer Starthilfe zugunsten des Mie­ters/Be­treibers auf den
Baurechtszins verzichten", dies "immer unter der Voraussetzung voller
Transparenz und in der Meinung, dass bei über den Erwartungen liegenden
Betriebszahlen die Verzichte ab Eröffnung des Hotels ganz oder teilweise zu
erstatten sind" (Ziff. 3.1 der Grundsatzvereinbarung 2005). Nachdem
eine neue Projektträgerin (die heutige Alleinaktionärin der A AG) gefunden
werden konnte, schlossen die Stadt Zürich und die A AG am 20./21. Februar
2007 eine Vereinbarung "betreffend Präzisierung und Umsetzung" des
Baurechtsvertrags und der Grundsatzvereinbarung 2005 ab (Präzisierungsvereinbarung
2007). Der Stadtrat genehmigte diese Vereinbarung am 14. März 2007.
Zur
Sicherstellung der Finanzierung suchte die A AG nach einem Investor, den sie in
der H mbH (im Folgenden: Kan­Am), einer institutionellen Anlegerin, fand. Diese
machte ihre Beteiligung am Hotelprojekt von einer Beseitigung oder Präzisierung
der Ziff. 4.20 des Baurechtsvertrags abhängig. Diese Bestimmung sieht vor,
dass die Begründung von Stockwerkeigentum und Unterbaurechten der Zustimmung
des Stadtrats bedarf, der für geeignete Auflagen zur Verhinderung der
Spekulation sorgt (Abs. 1); bei einer Veräusserung des Baurechts, der
Einräumung von Unterbaurechten oder der Vermietung ist sodann der Verkaufspreis
bzw. der Unterbaurechtszins oder Mietzins auf der Grundlage der Selbstkosten
festzulegen (Abs. 2). Aufgrund dieser neuen Ausgangslage unterzeichneten
das Finanzdepartement der Stadt Zürich, die A AG und die KanAm am 7./11. April
2008 einen "Sideletter zum Baurechtsvertrag vom 18. Oktober
2000", in dem das Finanzdepartement unter anderem erklärte, dass Ziff. 4.20
des Baurechtsvertrags eine Gewinnmarge beim künftigen Abschluss eines Pacht-
oder Mietvertrags oder einen Weiterverkauf des Baurechts mit einem Gewinn nicht
ausschliesse; dagegen verpflichtete sich die A AG, für den Fall des Verkaufs
des Baurechtsgrundstücks den Baurechtszins, auf den die Stadt Zürich bis am 30. September
2008 verzichtet hatte, im Umfang von Fr. 540'000.- der Stadt Zürich zu  überweisen.
Nachdem der Vertrag zwischen der A AG und der KanAm über den Verkauf des Baurechtsgrundstücks
abgeschlossen und öffentlich beurkundet worden war, mahnte die Stadt Zürich die
Erfüllung des Sideletters 2008 an, worauf die A AG am 20. März 2009 den
Betrag von Fr. 540'000.- der Stadt Zürich überwies.
In einem
Dienstbarkeitsvertrag vom 11./12./16. März 2009 (Dienstbarkeitsvertrag
2009) vereinbarten die Stadt Zürich, die A AG und die Genossenschaft E unter anderem,
dass die A AG der Genossenschaft E für deren Vorinvestitionen bei der
Erstellung des 2. Untergeschosses eine pauschale Entschädigung von
Fr. 100'000.- zu leisten habe.
Das Baurecht
wurde am 3. Oktober 2007 im Grundbuch eingetragen; in den Jahren 2007–2009
wurde das Hotel erstellt.
B.
Am 15. Juni 2010 erhob die A AG Klage gegen die Stadt Zürich am
Verwaltungsgericht. Darin beantragte sie, die Stadt Zürich sei zu verpflichten,
der Klägerin Fr. 540'000.- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 15. Juni
2009 sowie der Genossenschaft E Fr. 100'000.- zu bezahlen, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Stadt Zürich. Mit Bezug auf die
Rückforderung von Fr. 540'000.- machte sie ungerechtfertigte Bereicherung
geltend, weil der Betrag grundlos an die Beklagte geleistet worden sei. Dies
begründete sie im Wesentlichen mit der Ungültigkeit von Ziff. 4.20 des
Baurechtsvertrags und des Sideletters 2008 sowie mit Willensmängeln beim
Abschluss dieser beiden Vereinbarungen. Mit Bezug auf die Entschädigung von
Fr. 100'000.- zugunsten der Genossenschaft E berief sie sich auf eine
Schuldübernahme durch die Stadt Zürich.
Mit Verfügung
vom 18. Juni 2010 setzte der Präsident der 3. Abteilung des
Verwaltungsgerichts der Stadt Zürich und der Genossenschaft E als Mitbeteiligter
Frist zur Klageantwort bzw. Mitbeantwortung, wobei er ausdrücklich auf die
Frage der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts hinwies. In der Klageantwort
vom 4. Oktober 2010 stellte die Stadt Zürich den Hauptantrag, es sei auf
die Klage nicht einzutreten, und den Eventualantrag, die Klage sei abzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der A AG. Sie machte
Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts geltend und berief sich im Übrigen in
der Sache auf die Vereinbarungen zwischen ihr und der Klägerin, deren Vorbringen
sie bestritt. Die Genossenschaft E verzichtete stillschweigend auf Mitbeantwortung.
Mit
Präsidialverfügung vom 25. November 2010 wurde der A AG Frist angesetzt,
um sich zur Frage der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zu äussern. Mit
Stellungnahme vom 18. Januar 2011 beantragte die A AG, es sei auf die
Klage einzutreten, und es sei ihr nach Bejahung der Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts Frist anzusetzen, um sich zur Klageantwort zu äussern.
Weitere
verfahrensleitende Schritte wurden nicht vorgenommen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit
von Amts wegen (§ 86 in Verbindung mit §§ 70 und 5 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Die
verwaltungsrechtliche Kompetenzordnung ist zwingender Natur (Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 1 N. 37, Vorbem. zu §§ 81–86
N. 6). Die Gerichtsstandsklausel in Ziff. 4.24 des Baurechtsvertrags,
in der die Parteien primär die Anrufung des Handelsgerichts des Kantons Zürich
vorsehen, ist demnach für das Verwaltungsgericht nicht beachtlich.
1.2
Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts richtet
sich nach der Rechtslage im Zeitpunkt der Klageerhebung und damit nach § 82
lit. k VRG, der auf den 1. Juli 2010 ausser Kraft trat (OS 65, 390;
vgl. Art. XV Abs. 3 der Übergangsbestimmungen vom 8. Juni 1997
und Abs. 2 der Übergangsbestimmung vom 30. August 2004; VGr, 7. April
2004, VB.2004.00046, E. 3.2.2). Nach dieser Bestimmung beurteilt das Verwaltungsgericht
im Klageverfahren Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Verträgen. Diese
Kompetenz ergäbe sich auch aus dem seit dem 1. Juli 2010 geltenden § 81
lit. b VRG.
1.3
Die Abgrenzung zwischen verwaltungsrechtlichem und
privatrechtlichem Vertrag ist nach der Praxis und der vorherrschenden Lehre in
erster Linie aufgrund der Entscheidung des Gesetzgebers vorzunehmen. Falls eine
solche fehlt, ist in Anlehnung an die Funktions-theorie vor allem auf den
Vertragsgegenstand und -zweck abzustellen. Entscheidend ist demnach, ob der
Vertrag unmittelbar die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft oder Materien
enthält, die vom öffentlichen Recht geregelt werden (BGE 134 II 297
E. 2.2; 128 III 250 E. 2; VGr, 15. Juni 2006,
VK.2006.00003, E. 1.1; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010,
Rz. 1058; Kölz/Boss­hart/Röhl, § 1 N. 18; Pierre Moor, Droit
administratif, Vol. II, 2. A., Bern 2002, S. 363 ff.;
Bernhard Waldmann, Der verwaltungsrechtliche Vertrag – Eine Einführung, in:
Isabelle Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Der verwaltungsrechtliche Vertrag in
der Praxis, Zürich etc. 2007, S. 1 ff., 6 ff.). Im vorliegenden
Zusammenhang interessierende Beispiele für verwaltungsrechtliche Verträge sind
namentlich Verträge, die Private zur Besorgung von Verwaltungsaufgaben oder
Aufgaben im öffentlichen Interesse verpflichten, wie etwa
Leistungsvereinbarungen, oder die unmittelbar die Erfüllung von
Verwaltungsaufgaben regeln, wie etwa Erschliessungsverträge (vgl. Waldmann,
S. 7). Ein öffentlich-rechtlicher Charakter des Vertrags wird nicht
dadurch ausgeschlossen, dass darin eine Dienstbarkeit im Sinn des Zivilgesetzbuchs
bestellt wird (vgl. BGE 128 III 250 E. 2a).
1.4
1.4.1
Nicht entscheidend ist der
subjektive Wille der Parteien (VGr, 15. Juni 2006, VK.2006.00003, E. 1.1);
somit ist nicht massgebend, dass diese hier den Baurechtsvertrag offensichtlich
als privatrechtlichen Vertrag konzipiert haben, wofür verschiedene Hinweise
bestehen: So wird für den Fall der Nichterfüllung oder nicht richtigen Erfüllung
des Vertrags durch die Klägerin eine obligationenrechtliche Sanktion vorgesehen
(vgl. Ziff. 4.10 des Baurechtsvertrags, wonach die Beklagte entweder eine
Konventionalstrafe nach Art. 160 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR] oder
die Erfüllung des Vertrags fordern kann), und für den Fall von Streitigkeiten
aus dem Vertrag wird die Anrufung des Handelsgerichts vereinbart (Ziff. 4.24
des Baurechtsvertrags).
1.4.2
Wie die Klägerin zu Recht
vorbringt, schliesst ferner die Zuordnung des fraglichen Grundstücks zum Finanzvermögen
das Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen Vertrags nicht aus. Das
Finanzvermögen untersteht im Aussenverhältnis dem Privatrecht. Es umfasst jene
Vermögenswerte des Gemeinwesens, die nur mittelbar – nämlich durch den
Vermögenswert oder die Erträgnisse – der Erfüllung der staatlichen Aufgaben
dienen (Häfelin/Mül­ler/Uhl­mann, Rz. 281 f., 2330 f., 2359 ff.);
die Definition im anwendbaren kantonalen Recht lautet, dass das Finanzvermögen
aus jenen Vermögenswerten besteht, die ohne Beeinträchtigung der öffentlichen
Aufgabenerfüllung veräussert werden könnten (§ 11 Abs. 2 des aufgehobenen
Finanzhaushaltsgesetzes vom 2. September 1979 [FHG; OS 47, 162; vgl. § 63
des Gesetzes über Controlling und Rechnungslegung vom 9. Januar 2006, CRG],
der kraft § 165 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 [GemeindeG] für
die Gemeinden noch gilt). Der Zweck einer Sache, die sich im Vermögen des
Gemeinwesens befindet, ergibt sich jedoch nicht aus der Zuordnung zum Finanz-
oder zum Verwaltungsvermögen; vielmehr hätte sich diese nach dem
hauptsächlichen Zweck der Sache zu richten (vgl. Stefan Vogel, Der Staat als
Marktteilnehmer, Zürich 2000, S. 269; BGE 123 I 78 E. 4).
Sodann sind öffentlich-rechtliche Verträge über Sachen im Finanzvermögen denkbar,
sofern sie nicht deren Hauptzweck betreffen.
2.
Die Klägerin stützt ihre Ansicht, dass ein
verwaltungsrechtlicher Vertrag vorliege, sinngemäss auf zwei Argumente: Erstens
diene der Baurechtsvertrag einem öffentlichen Interesse, nämlich der lokalen
Wirtschaftsförderung bzw. der Standortförderung; zweitens enthielten der
Baurechtsvertrag und die Grundsatzvereinbarung 2005 eine Subventionierung.
Zunächst ist zu prüfen, ob und in welchem
Mass der Baurechtsvertrag unmittelbar öffentlichen Interessen dient.
2.1
Gegenstand des Baurechtsvertrags war offensichtlich
nicht die Wahrnehmung einer Verwaltungsaufgabe: Das Baurecht wurde zur Errichtung eines Hotel-, Wohn- und Gewerbehauses bestellt, wobei die Hotelnutzung im
Vordergrund stand. Die Hotellerie gehört jedoch unzweifelhaft nicht zu den
Verwaltungsaufgaben oder den Aufgaben im öffentlichen Interesse.
2.2
Zu prüfen ist, ob der Baurechtsvertrag als
öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist, weil die Beklagte ihn allenfalls mit
Blick auf die Wirtschaftsförderung abgeschlossen hat.
2.2.1
Die Wirtschaftsförderung stellt –
im Rahmen der jeweiligen Zuständigkeiten – eine kantonale bzw. kommunale
Aufgabe dar (BGE 133 I 206 E. 10.2; vgl. Art. 107 Abs. 1
und 3 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005). Auf
kommunaler Ebene bestehen folgende gesetzliche Grundlagen: Art. 67 lit. a
der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 (GO) ordnet die
Wahrung der wirtschaftlichen Interessen der Stadt dem Präsidialdepartement zu. Art. 11
lit. f des Stadtratsbeschlusses über die Departementsgliederung und ‑aufgaben
vom 26. März 1997 (StRB DGA) nennt "Wirtschaftsförderung im Sinne von
Ansiedlungsförderung, Bestandespflege und Förderung von Neugründungen" als
Aufgaben der Dienstabteilung Stadtentwicklung im Präsidialdepartement; die
Bestimmung steht allerdings erst seit dem 9. März 2005 in Kraft und
bestand demnach beim Abschluss des Baurechtsvertrags noch nicht. Ob die gesetzlichen Grundlagen für die Wahrnehmung der öffentlichen Aufgabe im Allgemeinen oder
für das konkrete Handeln der Beklagten genügend sind bzw. waren, ist für die
Beurteilung der Rechtsnatur der Vertragsverhältnisse nicht von Belang und hier
deshalb nicht zu prüfen. Insbesondere wäre entgegen der Ansicht der Beklagten
aus dem allfälligen Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für die
Wirtschaftsförderung als öffentliche Aufgabe nicht zwingend auf die privat-rechtliche
Natur des streitigen Vertragsverhältnisses zu schliessen: Aus einer
lückenhaften gesetzlichen Grundlage liesse sich nicht ohne Weiteres ableiten,
dass die zum Zweck der Wirtschafts­förderung abgeschlossenen Verträge
privatrechtlicher Natur sind.
2.2.2
Fraglich ist, welche
Voraussetzungen gegeben sein müssen, damit von Wirtschaftsförderung als
Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gesprochen werden kann. Jedenfalls kann
nicht unbesehen von einer Massnahme zur Wirtschaftsförderung ausgegangen werden,
wenn das Gemeinwesen einer Privatperson ein Grundstück zur wirtschaftlichen Nutzung
überlässt. Dies gilt auch dann, wenn dem Gemeinwesen die standortfördernde Wirkung
bewusst ist, und ungeachtet dessen, dass auch die Landabgabe ein Instrument der
Wirtschaftsförderung darstellen kann (vgl. dazu Heinz Aemisegger/Rudolf
Stüdeli, Das Baurecht des Zivilgesetzbuches als Mittel einer aktiven Baulandpolitik
der öffentlichen Hand, Bern 1983, bes. S. 26 f., die explizit von der
Zuständigkeit der Zivilgerichtsbarkeit ausgehen; Thomas Fleiner-Gerster,
Wirtschaftsförderung durch die Kantone, in: Staat und Gesellschaft, Festschrift
für Leo Schürmann, Freiburg i.Ue. 1987, S. 239 ff., 250 f.;
Martin Michel, Praktische Möglichkeiten der Wirtschaftsförderung durch die Kantone,
Lachen 1993, S. 175 ff.). Ob das Gemeinwesen Wirtschaftsförderung als
öffentliche Aufgabe betreibt, ist etwa an der Begründung der konkreten
Massnahme zu ermessen oder daran, ob diese im Rahmen einer kohärenten
Förderungspolitik erfolgt.
2.2.3
Allerdings erscheint zweifelhaft,
ob das Interesse an der Wirtschaftsförderung, für sich allein genommen, im
Rahmen der grundsätzlich gewinnorientierten Verwaltung des Finanzvermögens
überhaupt die Qualifikation des Vertrags als öffentlich-rechtlich nahelegt. Das
Bundesgericht hat in älteren Entscheiden Verträge zwischen Gemeinwesen und Privaten
im Zusammenhang mit der Errichtung von Industriebauten als öffentlich-rechtlich
bezeichnet, soweit sie Erschliessungsleistungen des Gemeinwesens betrafen, und
als     privatrechtlich, soweit sie den Verkauf bzw. Abtausch des Grundstücks
regelten – und dies, obwohl den Privaten jeweils finanzielle Vergünstigungen
gewährt wurden (BGE 103 Ia 505 E. 2a; 103 II 314
E. 3). Unter Kritik an diesen Entscheiden wird in der Lehre die Ansicht
vertreten, dass die Wirtschaftsförderung eine öffentliche Aufgabe im Rahmen der
Lenkungsverwaltung darstelle und daher dem öffentlichen Recht unterstehe (René
A. Rhinow, Verfügung, Verwaltungsvertrag und privatrechtlicher Vertrag, in:
Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, Basel/Frankfurt a.M. 1985,
S. 295 ff., 307).
Zwar handelt es sich bei der
Wirtschaftsförderung um eine öffentliche Aufgabe. Doch wäre diese nicht direkt
Gegenstand eines entsprechenden Vertrags: Die erstrebte wirtschaftliche
Tätigkeit der privaten Vertragspartei könnte jedenfalls in der Regel nicht als
Erfüllung einer Aufgabe im öffentlichen Interesse verstanden werden; aber auch
das Gemeinwesen würde seine öffentliche Aufgabe – anders als etwa bei
Erschliessungsverträgen – letztlich nicht gegenüber der Vertragspartei
erfüllen, sondern gegenüber der Allgemeinheit, der die Förderungsmassnahme
mittelbar zugute kommen sollte, zum Beispiel indem Arbeitsplätze geschaffen
oder Steuereinnahmen generiert würden. Das öffentliche Interesse stellte demnach
weder den Gegenstand noch den von beiden Vertragsparteien angestrebten Zweck
des Vertrags dar, sondern bildete nur die – vertragsrechtlich grundsätzlich
unbeachtliche – Absicht des Gemeinwesens. Es wäre daher zu prüfen, ob gemäss
den allgemeinen Grundsätzen zur Abgrenzung von privat- und
öffentlich-rechtlichem Vertrag ein verwaltungsrechtlicher Vertrag nur anzunehmen
wäre, wenn ausnahmsweise die wirtschaftliche Tätigkeit selber als Aufgabe im
öffentlichen Interesse zu gelten hätte, wenn die private Vertragspartei subventioniert
würde oder wenn das Vertragsverhältnis von einer öffentlich-rechtlichen
gesetzlichen Regelung geprägt würde. Die Frage kann hier offengelassen werden,
wie sich aus dem Folgenden ergibt.
2.3
Massgeblich ist nämlich, dass im vorliegenden Fall
die gewinnorientierte Anlage des Finanzvermögens ohnehin im Vordergrund steht.
2.3.1
Die Gemeinde ist bei der
Verwaltung des Finanzvermögens dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit
verpflichtet (vgl. § 2 FHG in Verbindung mit § 165 GemeindeG).
Dafür, dass der Baurechtsvertrag dementsprechend der gewinnorientierten Anlage
des Finanzvermögens dient, spricht vor allem, dass ein am Markt orientierter
Baurechtszins ver-einbart wurde (hinten E. 3.4.1).
2.3.2
Die Klägerin macht allerdings
geltend, dass die Beklagte mit dem Baurechtsvertrag ein besonders grosses
öffentliches Interesse an der Hotelnutzung verfolgt habe. Sie stützt sich dabei
auf den Vertragstext, die Weisung des Stadtrats vom 28. März 2001 zum Baurechtsvertrag
sowie auf Schreiben und Aktennotizen aus der Vorbereitungsphase.
Laut einer mit "Ausgangslage"
überschriebenen Vorbemerkung zum Baurechtsvertrag schloss die Beklagte diesen
ab, um "die Entwicklung [des benachbarten] Messezentrums zu fördern und
mögliche Synergien zu nutzen". In der Weisung vom 28. März 2001 zum
Baurechtsvertrag nennt der Stadtrat als Zweck der Vorlage, es solle der
Klägerin ermöglicht werden, ein auf die Bedürfnisse der Messe ausgerichtetes
Hotel zu erstellen. Ziel der Klägerin – an welcher damals die I AG zu
80 % beteiligt war – sei es, den Messestandort zu fördern und gleichzeitig
das Gebiet gegenüber dem Messezentrum attraktiver zu gestalten. Diesen Aussagen
lässt sich in der Tat entnehmen, dass die Förderung des lokalen Standorts ein
Motiv zum Vertragsabschluss war. Dies gilt namentlich für die Vorbemerkung zum
Baurechtsvertrag, während die erwähnten Stellen in der Weisung direkt nur die
Absichten der Klägerin betreffen. Im vorliegenden Zusammenhang ist sodann Ziff. II.1
des Sideletters 2008 zu erwähnen, der vom Hotelbetrieb "an dieser für die
Stadt Zürich wichtigen Lage" spricht, wobei zu relativieren ist, dass der
Sideletter 2008 anscheinend von der Klägerin redigiert wurde.
Allerdings ergibt sich entgegen der
Behauptung der Klägerin aus den Akten kein Hinweis darauf, dass die Beklagte
ein besonders starkes wirtschaftspolitisches Interesse an der Hotelnutzung
gehabt hätte: Laut der Weisung vom 12. April 2000 zum privaten Gestaltungsplan
J hatten Studien ergeben, dass eine reine Wohnnutzung an der F-Strasse
gegenüber der Messe "eine schlechte Lösung" wäre. Deshalb – so eine
von der Klägerin ebenfalls angeführte Aussage – sollte sich die Nutzweise des
fraglichen Teilgebiets an den Bedürfnissen des Messe- bzw. Hallenstadionbetriebs
orientieren. Die Beklagte entschied sich für eine Hotelnutzung.
Sodann sind den Akten auch Hinweise auf die
fiskalischen Interessen der Beklagten zu entnehmen. Nicht eindeutig ist zwar die
Aussage in der Weisung vom 28. März 2001 zum Baurechtsvertrag, wonach die
Beklagte ein "sowohl städtebaulich/architektonisch als auch
wirtschaftlich" optimales Projekt beabsichtigte, da sich der Begriff
"wirtschaftlich" sowohl auf die Standortförderung als auch auf die
Rentabilität beziehen kann. Auch die von der Klägerin eingereichten
Aktennotizen und Schreiben sind insgesamt wenig aussagekräftig. Doch deuten sie
darauf hin, dass das Hotelprojekt innerhalb der Stadtverwaltung vor allem vom
Finanzvorstand und von der Liegenschaftenverwaltung befürwortet wurde, was eher
auf fiskalische Motive schlies­sen lässt (vgl. Art. 17 StRB DGA). Wenn die
Klägerin jegliche Interessenbekundung der Beklagten als Hinweis auf deren wirtschaftspolitische
Motive auffasst, so greift sie zu kurz, weil sie das direkte finanzielle Interesse
der Beklagten an der Hotelnutzung ausblendet.
2.3.3
Die Beklagte verfolgte nach dem
Gesagten mit dem Baurechtsvertrag neben dem fiskalischen Interesse auch Motive
der Wirtschaftsförderung. Es bestehen jedoch keine Anzeichen dafür, dass der
Vertrag Bestandteil einer umfassenderen, über die zweckmässige Nutzung des
konkreten Grundstücks hinausreichenden Förderungspolitik war. Als entsprechender
Hinweis kann zunächst der Umstand berücksichtigt werden, dass das kommunale
Recht der Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses – vom sehr allgemein
formulierten Art. 67 lit. a GO abgesehen – keine Bestimmung über die
Wirtschaftsförderung enthielt. Sodann verfügt die Beklagte zwar im näheren
Umkreis über weitere Grundstücke, die infolge eines Gemeinderatsbeschlusses vom
23. Juni 1993 sukzessive überbaut wurden; namentlich ist die Beklagte auch
Eigentümerin des Grundstücks, auf dem – ebenfalls aufgrund eines Baurechts –
das Messegebäude erstellt wurde (Weisung vom 28. März 2001 zum
Baurechtsvertrag). Daraus kann jedoch noch nicht geschlossen werden, dass der
Baurechtsvertrag als Massnahme im Rahmen einer Wirtschaftsförderungspolitik
einzustufen wäre. Vielmehr scheint es der Beklagten darum gegangen zu sein, das
fragliche Grundstück, das sich als für den Wohnungsbau nicht geeignet erwiesen
hatte, einer gewerblichen Nutzung zuzuführen. Dabei ermöglichte die
Nachbarschaft zur Messe eine Nutzung, die dem Wirtschaftsstandort zugute zu
kommen versprach.
2.3.4
Als Fazit kann festgehalten
werden, dass sich die fiskalischen Interessen der Beklagten als Grundstückseigentümerin
und das öffentliche Interesse an der Förderung der Messe und der Steigerung der
Attraktivität der Messegegend deckten. Die Beklagte verfolgte im Rahmen der gewinnorientierten
Verwaltung des Finanzvermögens auch das Interesse an der Wirtschaftsförderung.
Dessen Berücksichtigung erfolgte jedoch weder aufgrund einer gesetzlichen
Grundlage noch im Sinn einer umfassenden Strategie, sondern anscheinend
aufgrund der Opportunität angesichts der konkreten Umstände. Entgegen der
Ansicht der Klägerin bestehen auch keine genügenden Anhaltspunkte dafür, dass
die Beklagte das öffentliche Interesse an einem Messehotel subjektiv besonders
hoch gewichtete. Dies drängte sich auch aus objektiver Sicht nicht auf.
Insgesamt erscheint das Interesse an der Wirtschaftsförderung daher als
untergeordnet. Auch aus dem späteren Verhalten der Beklagten lässt sich nichts
anderes ableiten (vgl. E. 3.4).
2.4
Das Vorliegen eines verwaltungsrechtlichen Vertrags
ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte mit einzelnen Bestimmungen des
Baurechtsvertrags ebenfalls öffentliche Interessen zu wahren suchte, was
namentlich für Ziff. 4.20 des Baurechtsvertrags betreffend die
Verhinderung der Spekulation und für Ziff. 4.7 betreffend Projektierung
und Bauausführung gilt: Wie die Beklagte zu Recht vermerkt, hat das Gemeinwesen
auch beim privatrechtlichen Handeln die öffentlichen Interessen zu beachten
(Häfelin/Mül­ler/Uhl­mann, Rz. 559 ff.). Ebenso wenig ist es
zulässig, die planerischen und baurechtlichen Anforderungen, welche die
Beklagte an die Baute stellte, als Hinweis auf die öffentlich-rechtliche Natur
des Baurechtsvertrags zu werten; sie ergaben sich nicht aus dem Gegenstand oder
dem Zweck des Baurechtsvertrags, sondern dienten der Durchsetzung des Planungs-
und Baurechts, das unabhängig vom Zweck der jeweiligen Baute zu beachten ist.
Aus diesem Grund stützt sich die Klägerin auch zu Unrecht auf einen Brief der
Beklagten vom 11. Januar 2007, den sie als Beleg dafür bezeichnet, dass
die Beklagte die Erfüllung der vertraglichen Pflichten einfordern wollte.
Dieses Dokument weist keinen Zusammenhang zu den hier interessierenden Fragen
auf; es handelt sich um ein Schreiben des städtischen Amts für Baubewilligungen,
mit dem dieses der Beklagten aus baurechtlichen Gründen androhte, es werde bei
der Bausektion einen Befehl auf Fortsetzung der unterbrochenen Bauarbeiten
innert angemessener Frist im Sinn von § 328 des Planungs- und Baugesetzes
vom 7. September 1975 beantragen.
3.
Die Klägerin macht weiter geltend, der
Baurechtsvertrag enthalte eine Subventionierung, nämlich eine
"Starthilfe" in Form eines gestaffelten Baurechtszinses. Sie bezieht
sich auf Ziff. 4.1 des Baurechtsvertrags, wonach die Pflicht zur Zahlung
des Baurechtszinses mit dem Antritt des Baurechts nach Vollzug des Vertrags
beginne, wobei in den ersten anderthalb Jahren nur 50 % und in den
folgenden zwei Jahren 75 % des Zinses zu bezahlen seien, sodass der Baurechtszins
erst nach Ablauf von dreieinhalb Jahren zu 100 % zu entrichten sei. Sodann
verweist die Klägerin auf die Grundsatzvereinbarung 2005; darin habe die Beklagte
erneut eine Subvention in Form eines Einnahmeverzichts geleistet. Die Beklagte
führt im Wesentlichen aus, es handle sich um Vereinbarungen, die bei der
Regelung der Rechte und Pflichten im Rahmen eines privatrechtlichen
Vertragsverhältnisses üblich seien.
3.1
Das eidgenössische Subventionsgesetz vom 5. Oktober
1990 (SuG) enthält den Begriff der Subvention nur im Titel; er stellt
offensichtlich den Oberbegriff dar für geldwerte Vorteile, die Empfängern
ausserhalb der Verwaltung gewährt werden, um die Erfüllung einer vom Empfänger
gewählten, im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe zu fördern oder zu
erhalten (Finanzhilfen), und für Leistungen an Empfänger ausserhalb der Verwaltung
zur Milderung oder zum Ausgleich von finanziellen Lasten, die sich aus
vorgeschriebenen oder übertragenen öffentlich-rechtlichen Aufgaben ergeben
(Abgeltungen; Art. 3 SuG). Das kantonale Recht verwendet
"Staatsbeiträge" als Oberbegriff für zweckgebundene geldwerte
Leistungen im Hinblick auf die Erfüllung von Aufgaben im öffentlichen Interesse;
Subventionen sind Staatsbeiträge zur Unterstützung oder Erhaltung von
Leistungen, auf die das Gesetz keinen Anspruch einräumt (§§ 1 und 3 Abs. 1
des Staatsbeitragsgesetzes vom 1. April 1990 [StaatsbeitragsG]). Im
vorliegenden Fall stehen geldwerte Leistungen im Sinn von Subventionen nach § 3
Abs. 1 StaatsbeitragsG infrage, die nach der Terminologie des Bundesrechts
den Finanzhilfen zuzuordnen wären. Im Folgenden wird der Begriff der Subvention
im Sinn von § 3 Abs. 1 StaatsbeitragsG verwendet.
3.2
Der Subvention (bzw. der Finanzhilfe) steht ein
gefordertes Verhalten des Empfängers gegenüber. Das Subventionsverhältnis ist
jedoch vom Austauschverhältnis abzugrenzen, bei dem die Austauschleistung der
privaten Partei in einem bestimmten, messbaren, markt-üblichen Verhältnis zur
staatlichen Leistung steht. Besteht ein solches Austauschverhältnis, überwiegt
in der Regel das Element des synallagmatischen privatrechtlichen Rechtsgeschäfts
(René A. Rhinow, Wesen und Begriff der Subvention in der schweizerischen
Rechtsordnung, Basel/Stuttgart 1971, S. 276 ff. [Rhinow, Subvention];
vgl. auch BGE 126 II 443 E. 6b–c). Andernfalls ist grundsätzlich
von einem Subventionsverhältnis auszugehen, das auch dann dem öffentlichen
Recht zuzuordnen ist, wenn es vertraglich begründet wurde (VGr, 21. Mai
1980, ZBl 82/1981 S. 361 E. 3; OGr, 30. Oktober 1981, ZR 82/1983
Nr. 7 E. 4–7; Rhinow, Subvention, S. 143 ff.). Im Folgenden
ist daher zu prüfen, inwieweit die Vereinbarungen in Bezug auf den
Baurechtszins eine Subventionierung darstellen.
3.3
Soweit ersichtlich, bestehen in der Stadt Zürich
keine gesetzlichen Grundlagen zur Subventionierung neu angesiedelter oder
gegründeter Unternehmen. Dies schliesst eine Qualifikation des
Einnahmenverzichts der Beklagten als Subvention – allenfalls auf mangelnder gesetzlicher
Grundlage – allerdings nicht von vornherein aus.
3.4
3.4.1
In Bezug auf die Staffelung des
Baurechtszinses gemäss Ziff. 4.1 des Baurechtsvertrags weist die Beklagte
zu Recht darauf hin, dass die Klägerin in anderem Zusammenhang den
Baurechtszins und die Staffelung als (markt)üblich bezeichnet und das Vorliegen
von Vorzugskonditionen verneint. Dieselbe Aussage lässt sich übrigens den
Vortragsunterlagen eines Vertreters der Klägerin vom 20. März 2008 entnehmen.
Bestätigt wird sie durch die Weisung des Stadtrats vom 28. März 2001 zum
Baurechtsvertrag, wonach der Baurechtszins auf dem Verkehrswert beruht, der aufgrund
von Schätzungen ermittelt wurde. Plausibel erscheint die Begründung für die
Staffelung: In Baurechtsverträgen werde berücksichtigt, dass die Baute in der
Regel erst noch zu erstellen sei und ihr Wert erst nach der Erstellung
aktiviert werden könne. Diese Begründung wird nicht nur von der Beklagten,
sondern auch von der Klägerin selber vorgebracht.
3.4.2
Der Verzicht der Beklagten auf den
Baurechtszins ab 1. Oktober 2005 bis 30. September 2006 und die
Staffelung während der folgenden vier Jahre gemäss Ziff. 3.1 der
Grundsatzvereinbarung 2005 geschahen, um eine Insolvenzerklärung der Klägerin abzuwenden,
die in Ziff. 1.7.5 der Grundsatzvereinbarung 2005 als niemandem dienlich,
aber ohne Abschluss der Vereinbarung unausweichlich bezeichnet wurde. In den Beschlüssen
des Stadtrats vom 21. Dezember 2005 bzw. 14. März 2007 zur
Genehmigung der Grundsatzvereinbarung 2005 und zur Präzisierungsvereinbarung
2007 heisst es, dass eine Insolvenzerklärung der Klägerin für die Beklagte als
Baurechtsgeberin finanziell (wegen der notwendigen Abschreibungen) und aus Imagegründen
"mehr als unvorteilhaft" wäre bzw. gewesen wäre. Aus dem Vertragstext
und den Umständen ergibt sich, dass es sich bei der Grundsatzvereinbarung 2005,
bei der auch die Bank K als Kreditgeberin einbezogen wurde, um eine
Rettungsmassnahme zugunsten der finanziell angeschlagenen Klägerin bzw. des
Hotelprojekts handelte, mit der die schwierige Suche nach neuen Investoren bzw.
Hotelbetreibern erleichtert werden sollte. Die Beklagte verzichtete somit nicht
auf Einnahmen, um die Klägerin zur Erfüllung einer bestimmten Aufgabe zu
veranlassen, sondern als Grundeigentümerin bzw. Gläubigerin im finanziellen
Eigeninteresse. Daran ändert der verwendete Begriff "Starthilfe"
nichts, der sich darauf bezog, dass der Einnahmenverzicht der Beklagten an den
noch unbekannten Mieter bzw. Hotelbetreiber weitergegeben werden sollte.
3.4.3
Sowohl aus der
Grundsatzvereinbarung 2005 als auch aus dem Sideletter 2008 ergibt sich, dass
der Einnahmenverzicht der Beklagten die Verwirklichung des Hotelprojekts sicherstellen
und nicht einem Finanzinvestor zugute kommen sollte. Dies macht den Einnahmenverzicht
aber nicht zur Subvention: Erstens liefen insoweit das finanzielle Interesse
der Beklagten an einer Minimierung eines allfälligen Einnahmenverlusts und das
öffentliche Interesse an der Standortförderung parallel; zweitens sollte der
Einnahmenverzicht die Umsetzung des Baurechtsvertrags ermöglichen und nicht
direkt die Klägerin zu einer bestimmten Leistung im öffentlichen Interesse
veranlassen. An dieser Einschätzung ändert auch nichts, dass im Sideletter 2008
die teilweise Rücknahme des Einnahmenverzichts im Gegenzug zur
Neuinterpretation von Ziff. 4.20 des Baurechtsvertrags erfolgte, einer
Bestimmung, mit der ursprünglich anscheinend der damalige Hauptaktionär der
Klägerin an das Hotelprojekt gebunden werden und die Spekulation mit dem
Baurecht verhindert werden sollte, womit die Beklagte auch öffentliche
Interessen durchsetzen wollte.
3.4.4
In ihrer Stellungnahme vom 18. Januar
2011 setzt sich die Klägerin nicht mit den konkreten Umständen beim Abschluss
der verschiedenen Vereinbarungen auseinander, sondern konzentriert sich auf die
Tatsache, dass die Beklagte sie mit den Staffelungen des Baurechtszinses und
dem teilweisen Verzicht auf diesen finanziell unterstützt habe, woraus sie
folgert, dass am Bau und Betrieb des Messehotels ein erhebliches öffentliches
Interesse bestanden habe, das nichts mit dem Interesse an Erträgen aus dem
Finanzvermögen zu tun habe, sondern diesem sogar teilweise zuwiderlaufe. Diese
Schlussfolgerung ist nach dem Gesagten unzutreffend. Ferner bringt die Klägerin
als Hinweis auf eine Subventionierung vor, dass der Baurechtsvertrag eine
Verhaltensbindung der Klägerin vorsieht, die mit einer Konventionalstrafe
abgesichert ist (Ziff. 4.10 des Baurechtsvertrags). Die bindende Verpflichtung
ist jedoch kein Charakteristikum des Subventionsvertrags, sondern notwendiges
Element jedes Vertrags (vgl. Eugen Bucher, Basler Kommentar, 2007, Art. 1
OR N. 29). Die Vorbringen der Klägerin sind somit nicht geeignet, eine
Subventionierung zu belegen.
3.5
Was die im Dienstbarkeitsvertrag 2009 geregelte
Verpflichtung der Klägerin betrifft, die Mitbeteiligte für Vorinvestitionen bei
der Erstellung der Unterniveaugarage pauschal mit Fr. 100'000.- zu entschädigen,
so macht die Klägerin geltend, die Beklagte habe diese Schuld als Gegenleistung
für die Erhöhung des Baurechtszinses übernommen. Nicht einmal die Klägerin
selbst behauptet also, dass es sich bei der angeblichen Schuldübernahme um eine
Subvention handle.
Zusammenfassend
ist demnach festzuhalten, dass keine Anzeichen für eine Subventionierung der
Klägerin durch die Beklagte bestehen.
3.6
Jedenfalls weil das Interesse der Beklagten an der
Wirtschaftsförderung als untergeordnet gelten muss und auch keine
Subventionierung erfolgte, ist das fragliche Rechtsverhältnis als
privatrechtlich einzustufen. Es ist auch nicht ersichtlich, wie die Vertragsbeziehungen
zwischen den Parteien oder der Streitgegenstand sinnvoll in einen privatrechtlichen
und einen öffentlich-rechtlichen Teil aufgespaltet werden könnten.
4.
Mangels
Zuständigkeit ist somit auf die Klage nicht einzutreten (§ 86 in
Verbindung mit § 70 und § 5 Abs. 1 VRG). Damit stellt sich die
Frage der Weiterleitung an die zuständige Instanz, zu der die unzuständige
Verwaltungsbehörde in § 5 Abs. 2 VRG verpflichtet wird.
4.1
Am 1. Januar 2011 sind die
Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO)
sowie das
Gesetz über die Anpassung der kantonalen
Behördenorganisation und des kantonalen Prozessrechts in Zivil- und Strafsachen
an die neuen Prozessgesetze des Bundes vom 10. Mai 2010 (OS 65, 520) in
Kraft getreten. Nach Art. 404 ZPO gilt
für
Verfahren, die bei Inkrafttreten des Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige
Verfahrensrecht "bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz". Die
Weiterleitung, die das Verwaltungsgericht jeweils in das Dispositiv des
Nichteintretensentscheids aufnimmt, richtet sich demnach im vorliegenden Fall
noch nach dem früheren Recht. Die Frage ist allerdings nicht relevant, da für
den konkreten Fall weder das alte noch das neue Recht die Weiterleitung
vorsieht, wie sich aus dem Folgenden ergibt. Die Weiterleitung ist auch nicht
erforderlich: Sie bezweckt, der betreffenden Partei einen Nachteil wegen eines
Fristablaufs zu ersparen; ein solcher ist aber ohnehin nicht zu befürchten.
4.2
Bei der Anwendung des bis zum 31. Dezember
2010 geltenden Rechts richtet sich das Verwaltungsgericht nicht nach § 70
in Verbindung mit § 5 Abs. 2 VRG, wenn die Zuständigkeit eines Zivilgerichts
gegeben erscheint, sondern nach § 71 VRG in Verbindung mit § 194 Abs. 2
des auf den 31. Dezember 2010 ausser Kraft getretenen Ge­richts­verfassungs­gesetzes
vom 13. Juni 1976 (aGVG, OS 46, 209; vgl. den Wortlaut von § 5 Abs. 2
VRG; Kölz/Boss­hart/Röhl, § 5 N. 34, § 70 N. 1 f. und § 71
N. 1). Nach dieser Bestimmung erfolgt eine Weiterleitung von Amts wegen
nur dann, wenn Eingaben im Sinn von § 194 Abs. 1 aGVG innerhalb einer
für prozessuale Auflagen laufenden Frist aus Irrtum an eine unrichtige zürcherische
Gerichts- oder Verwaltungsstelle gerichtet werden, nicht hin­gegen, wenn sich
eine Partei aufgrund einer unrichtigen sachlichen oder rechtlichen Würdigung
über die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts geirrt hat (VGr, 26. Juni
2002, PB.2002.00015, E. 4 = RB 2002 Nr. 23; Richard Frank et al.,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, § 112
N. 4 ff.; Robert Hauser/Erhard Schweri, Kommentar zum zürcherischen
Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 194 Rz. 10 und 12; Hans
Ulrich Walder-Richli/Béatrice Grob-Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. A.,
Zürich 2009, § 33 Rz. 7).
4.3
Wäre das neue Recht anwendbar, so wäre nach Art. 63
ZPO ebenfalls keine Weiterleitung von Amts wegen vorzunehmen;
vielmehr wird gemäss dieser Bestimmung die Rechtshängigkeit
rückdatiert, wenn eine Eingabe zuerst beim unzuständigen Gericht und danach –
nach einem Rückzug oder Nichteintretensentscheid – beim zuständigen Gericht
eingereicht wird (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7221 ff., 7277). Diese Vorschrift ist
direkt auf Eingaben anwendbar, die an das Verwaltungsgericht statt an das zuständige
Zivilgericht gerichtet werden. Es ist demnach nicht relevant, dass § 71
VRG in der Fassung vom 10. Mai 2010 nicht auf Art. 63 ZPO verweist.
5.
5.1
Aufgrund ihres Unterliegens hat die Klägerin nach § 86
in Verbindung mit § 65a Abs. 1 und § 13 Abs. 2 Satz 1
VRG die Gerichtskosten zu tragen; eine Parteientschädigung bleibt ihr aus demselben
Grund versagt (§ 17 Abs. 2 VRG).
5.2
Die Beklagte beantragt ebenfalls eine
Parteientschädigung. In der Regel haben vor allem grössere und leistungsfähigere
Gemeinwesen keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Kölz/Bosshart/Röhl, § 17
N. 19). Eine Ausnahme ist allerdings zu machen, wenn das betreffende
Verfahren den Beizug einer Rechtsvertretung oder einen besonderen Einsatz
erfordert. Auf das vorliegende Klageverfahren, das eine Zivilstreitigkeit zum
Gegenstand hat, treffen die Gründe nicht zu, mit denen üblicherweise dem
grösseren Gemeinwesen eine Parteientschädigung verwehrt wird: Weder verfügt das
Gemeinwesen in Zivilsachen über einen Wissensvorsprung noch konnte sich die
Beklagte in massgeblicher Weise auf Bemühungen abstützen, die in einem
vorangegangenen nichtstreitigen Verfahren ohnehin erbracht werden mussten (vgl.
VGr, 4. November 2009, VB.2008.00439, E. 7.2). Der Beklagten steht
somit eine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG);
angemessen erscheinen Fr. 2'000.-.
Demgemäss beschliesst die Kammer:
1.    Auf
die Klage wird nicht eingetreten.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    190.--     Zustellkosten,
Fr. 6'190.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt.
4.    Die
Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten innert 30 Tagen nach Rechtskraft
dieses Beschlusses eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen.
5.    Gegen
diesen Beschluss kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lau-sanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an…