zh_verwaltungsgericht · VB.2025.00252 · 2025-12-18 · de
Submission (Zuschlag)

Auftrag für Tiefbauleistungen. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vergabestelle hätte das Angebot der Mitbeteiligten ausschliessen müssen, weil die Mitbeteiligte unzutreffende, unvollständige und irreführende Angaben zur eigenen Leistungsfähigkeit gemacht habe, da sie den Beizug von Subunternehmen nicht deklariert habe und weil die Mitbeteiligte den zugelassenen Subunternehmeranteil von 20 % überschreite (E. 4.3 f.). Aufgrund der deutlichen Hinweise auf die vorgesehenen Subunternehmen in der Offerte der Mitbeteiligten erweist sich der Vorwurf der Falschdeklaration als nicht korrekt (E. 4.3.2). Die Vergabestelle hat den einzuhaltenden Anteil an Subunternehmerleistungen in den Ausschreibungsunterlagen nicht als eigentliches Eignungskriterium mit Ausschlussandrohung ausgestaltet. Es handelt sich deshalb um ein Musskriterium, das nicht zwangsläufig bereits zum Zeitpunkt der Offerteingabe erfüllt sein muss (E. 4.4.5). Die gestützt auf die Angaben in der Offerte erfolgte Beurteilung der Vergabestelle, dass die Mitbeteiligte den vorgeschriebenen Anteil an Subunternehmerleistungen von höchstens 20 % erfüllt, lag im diesbezüglich grossen Ermessensspielraum der Vergabebehörde (E. 4.4.6). Weiter machen die Beschwerdeführerinnen geltend, die Vergabestelle hätte das Angebot der Mitbeteiligten ausschliessen müssen, weil diese ein Tiefpreisangebot eingereicht habe (E. 4.5). Geht gemäss Art. 38 Abs. 3 IVöB ein Angebot ein, dessen Preis im Vergleich zu den anderen Angeboten ungewöhnlich niedrig erscheint, muss der Auftraggeber bei der Anbieterin zweckdienliche Erkundigungen darüber einholen, ob die Teilnahmebedingungen eingehalten sind und die weiteren Anforderungen der Ausschreibung verstanden wurden. Weist die Anbieterin nicht nach, dass die Teilnahmebedingungen eingehalten werden, und bietet sie keine Gewähr für die vertragskonforme Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen, kann der Auftraggeber die Anbieterin vom Vergabeverfahren ausschliessen. Ungewöhnlich tiefePreise können also unzulässig sein und zum Ausschluss einer Anbieterin führen. Der Umstand allein, dass der offerierte Preis die Selbstkosten der Anbieterin nicht deckt, führt aber in aller Regel nicht zum Ausschluss des Angebots. Angebote, welche unter Kalkulation eines Verlusts zustande kommen, stehen nicht notwendig im Widerspruch zur Zielsetzung einer wettbewerbsorientierten Auftragsvergabe. Ein derartiges Angebot kann aus Sicht der Anbieterin gerechtfertigt sein, um z. B. die Beschäftigung ihrer Arbeitnehmenden in einer kritischen Phase zu gewährleisten oder in einem neuen Geschäftsbereich Fuss zu fassen. Sofern die betreffende Anbieterin in der Lage ist, den Auftrag zu den angebotenen Konditionen zu erfüllen, ist sie nicht auszuschliessen (E. 4.5.3). Im Ergebnis erweist sich das Angebot der Mitbeteiligten nicht als ungewöhnlich niedrig. Für entsprechende Erkundigungen oder gar einen Ausschluss bestand kein Grund (E. 4.5.5).Abweisung.

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2025.00252
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Geschäftsnummer:
VB.2025.00252
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 18.12.2025
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission (Zuschlag)
Auftrag für Tiefbauleistungen.Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vergabestelle hätte das Angebot der Mitbeteiligten ausschliessen müssen, weil die Mitbeteiligte unzutreffende, unvollständige und irreführende Angaben zur eigenen Leistungsfähigkeit gemacht habe, da sie den Beizug von Subunternehmen nicht deklariert habe und weil die Mitbeteiligte den zugelassenen Subunternehmeranteil von 20 % überschreite (E. 4.3 f.). Aufgrund der deutlichen Hinweise auf die vorgesehenen Subunternehmen in der Offerte der Mitbeteiligten erweist sich der Vorwurf der Falschdeklaration als nicht korrekt (E. 4.3.2). Die Vergabestelle hat den einzuhaltenden Anteil an Subunternehmerleistungen in den Ausschreibungsunterlagen nicht als eigentliches Eignungskriterium mit Ausschlussandrohung ausgestaltet. Es handelt sich deshalb um ein Musskriterium, das nicht zwangsläufig bereits zum Zeitpunkt der Offerteingabe erfüllt sein muss (E. 4.4.5). Die gestützt auf die Angaben in der Offerte erfolgte Beurteilung der Vergabestelle, dass die Mitbeteiligte den vorgeschriebenen Anteil an Subunternehmerleistungen von höchstens 20 % erfüllt, lag im diesbezüglich grossen Ermessensspielraum der Vergabebehörde (E. 4.4.6).Weiter machen die Beschwerdeführerinnen geltend, die Vergabestelle hätte das Angebot der Mitbeteiligten ausschliessen müssen, weil diese ein Tiefpreisangebot eingereicht habe (E. 4.5). Geht gemäss Art. 38 Abs. 3 IVöB ein Angebot ein, dessen Preis im Vergleich zu den anderen Angeboten ungewöhnlich niedrig erscheint, muss der Auftraggeber bei der Anbieterin zweckdienliche Erkundigungen darüber einholen, ob die Teilnahmebedingungen eingehalten sind und die weiteren Anforderungen der Ausschreibung verstanden wurden. Weist die Anbieterin nicht nach, dass die Teilnahmebedingungen eingehalten werden, und bietet sie keine Gewähr für die vertragskonforme Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen, kann der Auftraggeber die Anbieterin vom Vergabeverfahren ausschliessen. Ungewöhnlich tiefe Preise können also unzulässig sein und zum Ausschluss einer Anbieterin führen. Der Umstand allein, dass der offerierte Preis die Selbstkosten der Anbieterin nicht deckt, führt aber in aller Regel nicht zum Ausschluss des Angebots. Angebote, welche unter Kalkulation eines Verlusts zustande kommen, stehen nicht notwendig im Widerspruch zur Zielsetzung einer wettbewerbsorientierten Auftragsvergabe. Ein derartiges Angebot kann aus Sicht der Anbieterin gerechtfertigt sein, um z. B. die Beschäftigung ihrer Arbeitnehmenden in einer kritischen Phase zu gewährleisten oder in einem neuen Geschäftsbereich Fuss zu fassen. Sofern die betreffende Anbieterin in der Lage ist, den Auftrag zu den angebotenen Konditionen zu erfüllen, ist sie nicht auszuschliessen (E. 4.5.3). Im Ergebnis erweist sich das Angebot der Mitbeteiligten nicht als ungewöhnlich niedrig. Für entsprechende Erkundigungen oder gar einen Ausschluss bestand kein Grund (E. 4.5.5).Abweisung.
Stichworte:
BIETERGEMEINSCHAFT
EIGNUNGSKRITERIUM
MUSSKRITERIUM
PREISBEWERTUNG
REFERENZEN
SUBUNTERNEHMER
TIEFPREISANGEBOT
Rechtsnormen:
Art. 38 Abs. III IVöB
Art. 44 Abs. I lit. a IVöB
Art. 44 Abs. I lit. b IVöB
Art. 44 Abs. II lit. a IVöB
Art. 44 Abs. II lit. c IVöB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2025.00252
Urteil
der
1. Kammer
vom 18. Dezember 2025
Mitwirkend: Abteilungspräsident Daniel Schweikert (Vorsitz),
Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter Josua Raster,
Gerichtsschreiberin Sabrina Susanna Gubler.
In Sachen
ARGE A,
bestehend aus:
1.    B AG,
2.    C AG,
alle vertreten durch RA D,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Zweckverband ARA Zimmerberg,
vertreten durch RA E,
Beschwerdegegner,
und
FA AG,
vertreten durch RA G,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission
(Zuschlag),
hat sich ergeben:
I.
Der Zweckverband ARA Zimmerberg plant den Neubau einer
Verbindungsleitung von Horgen nach Thalwil (Pumpendruckleitung mit einer Länge von
2'500 m). Für die Tiefbauleistungen wurde mit Ausschreibung vom 4. Oktober
2024 auf Simap.ch, der elektronischen Beschaffungsplattform der Schweiz, ein
offenes Verfahren im Staatsvertragsbereich eröffnet.
Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 14. November 2024
gingen fünf Angebote ein mit Preisen zwischen Fr. 12'263'568.85 und Fr. 21'267'102.90
(einschliesslich Mehrwertsteuer). Am 19. März 2025 beschloss die
Betriebskommission des Zweckverbands ARA Zimmerberg den Ausschluss eines
Angebots wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien und die Vergabe der
ausgeschriebenen Leistungen an die FA AG in H, zum bereinigten Preis von Fr. 12'263'568.85
(einschliesslich Mehrwertsteuer). Aufgrund des Ausschlusses lag das Angebot der
ARGE A, bestehend aus der B AG und der C AG, beide in I, zu
einem Preis von Fr. 16'613'483.10 (einschliesslich Mehrwertsteuer) an
zweiter Stelle. Mit Schreiben vom 1. April 2025 wurde das Ergebnis des
Vergabeverfahrens mitgeteilt und am 4. April 2025 wurde der Zuschlag auf
Simap.ch publiziert.
II.
Gegen diesen Vergabeentscheid gelangte die ARGE A mit
Beschwerde vom 22. April 2025 an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
und beantragte, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und den Zuschlag ihr zu
erteilen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Subeventuell wurde die Feststellung der Rechtswidrigkeit der
Vergabe und die Zusprechung von Schadenersatz beantragt; alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen (einschliesslich Mehrwertsteuer). In prozessualer Hinsicht
beantragte die ARGE A im Wesentlichen, der Beschwerde sei zunächst
superprovisorisch und dann vorsorglich aufschiebende Wirkung zu erteilen und
der Vergabestelle sei der Vertragsschluss zu untersagen. Zudem sei ihr
vollständige Akteneinsicht zu gewähren, soweit der Einsichtnahme keine
berechtigten Geheimhaltungsinteressen entgegenstünden.
Mit Präsidialverfügung vom 23. April 2025 wurde dem
Beschwerdegegner einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um
aufschiebende Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Die FA AG
beantragte als Mitbeteiligte am 14. Mai 2025 die Abweisung der Beschwerde,
soweit auf diese einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
(einschliesslich Mehrwertsteuer) zulasten der ARGE A. Mit
Beschwerdeantwort vom gleichen Tag schloss auch der Zweckverband ARA Zimmerberg
auf Abweisung der Beschwerde; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich
Mehrwertsteuer).
Mit Präsidialverfügung vom 20. Mai 2025 wurde der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und der ARGE A teilweise
Akteneinsicht gewährt. Die ARGE A hielt mit Replik vom 12. Juni 2025
innert erstreckter Frist an ihren Anträgen fest, ebenso der Zweckverband ARA
Zimmerberg mit Duplik vom 27. Juni 2025 und die FA AG mit Duplik vom
10. Juli 2025.
Die Triplik der ARGE A datiert vom 25. Juli 2025.
Mit freigestellter Vernehmlassung des Zweckverbands ARA Zimmerberg vom
18. August 2025 war der Schriftenwechsel abgeschlossen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Der Kanton
Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des Gesetzes
über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG IVöB ist
seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft. Für das vorliegende
Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung vom 4. Oktober 2024 zugrunde
liegt, gelangen demnach die Art. 51 ff. IVöB sowie §§ 2 ff.
BeiG IVöB zur Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren die
Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO).
1.2
Nach § 3
Abs. 1 BeiG IVöB ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB unabhängig
vom Auftragswert die Beschwerde an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale
Instanz zulässig. Der Zuschlag zählt zu den anfechtbaren Verfügungen
(Art. 53 Abs. 1 lit. e IVöB).
2.
Der Zuschlag wurde  der Offerte entsprechend  der FA AG
erteilt. Die Publikation des Zuschlags auf Simap.ch führt hingegen
fälschlicherweise die FB AG als Zuschlagsempfängerin auf. Darauf hat im
Beschwerdeverfahren das Rubrum bisher beruht.
Das Rubrum ist folglich dahingehend zu korrigieren, dass
die FA AG als Mitbeteiligte aufzuführen ist.
3.
3.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund
der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14
E. 4.9). Daran hat sich mit der Revision des Vergaberechts nichts
geändert.
3.2
Gemäss
Offertauswertung erzielte die Mitbeteiligte mit 4,85 Punkten die höchste
Gesamtbewertung; das Angebot der Beschwerdeführerinnen rangiert mit 2,69 Punkten
auf dem zweiten Platz. Mit ihrer Beschwerde machen die Beschwerdeführerinnen
insbesondere geltend, die Mitbeteiligte hätte ausgeschlossen werden müssen, da
sie im Widerspruch zu den Teilnahmebedingungen mehr als 20 %
Subunternehmerleistungen beanspruchen müsse, um das Werk zu erstellen. Dringen
die Beschwerdeführerinnen mit ihrer Rüge durch, haben sie eine realistische
Aussicht auf den Zuschlag. Die Beschwerdelegitimation ist mithin zu bejahen. Da
die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerinnen machen im Wesentlichen geltend, die Vergabestelle hätte
das Angebot der Mitbeteiligten ausschliessen müssen, weil erstens die
Mitbeteiligte unzutreffende, unvollständige und irreführende Angaben zur
eigenen Leistungsfähigkeit gemacht habe, da sie den Beizug von Subunternehmen
nicht deklariert habe, weil zweitens die Mitbeteiligte den zugelassenen
Subunternehmeranteil von 20 % überschreite, weil drittens die
Mitbeteiligte das Eignungskriterium 2, für welches Referenzen einzureichen
waren, nicht erfülle und weil viertens die Mitbeteiligte unter Verletzung der
Teilnahmebedingungen ein Tiefpreisangebot eingereicht habe.
4.2
Gemäss
Ausschreibung vom 4. Oktober 2024 auf Simap.ch liess der Beschwerdegegner
unter den Allgemeinen Bedingungen sowohl Bietergemeinschaften als auch
Subunternehmen zu. In den Ausschreibungsunterlagen wurde bezüglich der
Subunternehmen verlangt, dass diese in der vorgesehenen Werkvertragsvorlage
"mit ihrem Anteil des Gesamtauftrags der Leistungserfüllung an der
Gesamtleistung zu benennen" sind; der Anteil der Subunternehmerleistungen
wurde auf 20 % der Gesamtleistungen beschränkt. Die Begrenzung wurde an
anderer Stelle mit der hohen Komplexität der auszuführenden Arbeit begründet.
Zu bemerken ist, dass die Einreichung der erwähnten Werkvertragsvorlage bei den
einzureichenden Unterlagen nicht verlangt wurde.
4.3
Nach Art. 44
Abs. 1 lit. a IVöB kann der Auftraggeber eine Anbieterin von einem
Vergabeverfahren ausschliessen, wenn festgestellt wird, dass die betreffende
Anbieterin, ihre Organe, eine beigezogene Drittperson oder deren Organe die
Voraussetzungen für die Teilnahme am Verfahren nicht oder nicht mehr erfüllen
oder durch ihr Verhalten der rechtskonforme Ablauf des Vergabeverfahrens
beeinträchtigt wird. Gemäss Art. 44 Abs. 2 lit. a IVöB kann eine
Anbieterin überdies ausgeschlossen werden, wenn hinreichende Anhaltspunkte
dafür vorliegen, dass diese unwahre oder irreführende Aussagen und Auskünfte
gegenüber dem Auftraggeber gemacht hat.
4.3.1
Die Beschwerdeführerinnen bringen dazu vor, dass die Mitbeteiligte
gegenüber der Vergabestelle nicht deklariert habe, dass sie für die Erbringung
der ausgeschriebenen Leistungen zwingend auf Subunternehmen angewiesen sei. Sie
habe der Vergabestelle vorgegeben, selbst über die erforderlichen
Spezialkenntnisse sowie das Personal und die Maschinen zu verfügen, die für die
Erfüllung der komplexen Bauarbeiten erforderlich seien, obwohl dies
nachweislich nicht der Fall sei. Bei der Falschdeklaration handle es sich nicht
um ein Versehen.
4.3.2
Der von den Beschwerdeführerinnen erhobene Vorwurf lässt sich anhand der
vorliegenden Akten nicht nachvollziehen. Die Mitbeteiligte weist in ihrer
Offerte an verschiedenen Stellen auf den Einsatz von Subunternehmen hin. So
führt sie in ihrem technischen Kurzbericht zum Vorhaben aus, dass
Arbeitsgruppen von Subunternehmen unter anderem für die Belagsarbeiten
eingesetzt werden, und verweist auf die Liste mit den vorgesehenen
Subunternehmen. Teil der Offerte bildet auch ein auftragsbezogenes Organigramm,
welches die Subunternehmen ebenfalls darstellt, und die bereits erwähnte Liste
mit den Subunternehmen. Aufgrund dieser deutlichen Hinweise auf die
vorgesehenen Subunternehmen erweist sich der Vorwurf der Falschdeklaration
seinerseits als nicht korrekt.
4.4
Gestützt
auf Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB kann eine Anbieterin vom
Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn festgestellt wird, dass ihr
Angebot einen wesentlichen Formfehler aufweist oder dieses wesentlich von den
verbindlichen Anforderungen der Ausschreibung abweicht. Die Übereinstimmung des
Angebots mit der Ausschreibung ist eine wesentliche Voraussetzung für den
Zuschlag. Abweichungen von der Ausschreibung stellen mithin einen Mangel dar,
weshalb Angebote, die der Ausschreibung nicht entsprechen, in der Regel auszuschliessen
sind.
Bei der Beurteilung solcher Mängel ist nach ständiger
Rechtsprechung im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge
des Ausschlusses ist nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen
Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 15. November
2018, VB.2018.00450, E. 6.1; 24. Mai 2018, VB.2018.00184, E. 3.1;
28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen).
Die Materialien zur IVöB (Vorlage 5772 vom
24. November 2021, ABl vom 17. Dezember 2021) enthalten zu Art. 44
Abs. 1 IVöB lediglich den Hinweis, dass die Auftraggeber in der Frage des
Ausschlusses bzw. des Widerrufs von Zuschlägen ein grosses Ermessen hätten. Die
Bestimmung enthalte eine Liste von Tatbeständen, die einen Ausschluss oder
einen Widerruf des Zuschlags rechtfertigen würden (ABl vom 17. Dezember 2021,
S. 111). Der Ausschluss ist somit für die aufgezählten Tatbestände nicht
mehr als zwingende Rechtsfolge ausgestaltet, sondern dem Ermessensentscheid der
Vergabestelle zugewiesen (VGr, 3. Juli 2025, VB.2024.00772, E. 3.2
unter Hinweis auf VGr, 19. Dezember 2024, VB.2024.00101, E. 4.5.1).
In der Tendenz betonen Lehre und Rechtsprechung die Formenstrenge des
Submissionsverfahrens (VGr, 3. Juli 2025, VB.2024.00772, E. 3.2 mit
Hinweis auf 12. Mai 2016, VB.2015.00013, E. 3.3 mit Hinweisen).
Des Weiteren muss die Vergabestelle das verfassungsmässige
Gebot der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung
[BV]) berücksichtigen: Wegen unbedeutender Mängel in der Offerte dürfen
Anbietende nicht ausgeschlossen werden (BGr, 26. Januar 2016, 2C_665/2015,
E. 1.3.3; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 444 f.).
Vorbehalten sind somit Fälle, in denen die Abweichungen von der Ausschreibung
geringfügig sind, und schliesslich Fälle, wo die amtlichen Vorgaben ihrerseits
schwere Mängel enthalten (VGr, 22. Dezember 2021, VB.2021.00793, E. 2.3;
24. Mai 2018, VB.2018.00184, E. 3.1; 16. November 2017,
VB.2017.00495, E. 4.2; Galli et al., Rz. 444).
4.4.1
Die Beschwerdeführerinnen machen diesbezüglich geltend, gemäss den
verbindlichen Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen dürfe der Anteil
von Leistungen, die durch Subunternehmen erbracht werden, 20 % der
Gesamtleistungen nicht übersteigen. Angesichts der gemäss Leistungsverzeichnis
zu erbringenden Bauarbeiten und der tatsächlichen Kompetenzen und Fähigkeiten
der Mitbeteiligten sei nach Schätzungen der Beschwerdeführerinnen von einem
Anteil an Subunternehmerleistungen von 30 % auszugehen. Diesbezüglich
führen die Beschwerdeführerinnen auch konkrete Leistungen aus dem
Leistungsverzeichnis der Ausschreibung auf, für die nach ihrem Kenntnisstand
die Mitbeteiligte auf den Beizug von Subunternehmen "zwingend"
angewiesen sei. Der Verstoss gegen die verbindliche Anforderung müsse im Sinne
der Gleichbehandlung und Transparenz zum Ausschluss der Mitbeteiligten führen,
da sonst die Angebote nicht vergleichbar seien. In ihrer Replik führen die
Beschwerdeführerinnen weiter aus, dass selbst dann, wenn die Vergabestelle zum
Zeitpunkt der Offertprüfung auf die Selbstdeklaration hätte abstellen dürfen,
ein Ausschluss erfolgen müsse. Der Zuschlag beruhe auf einer unrichtigen
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Es sei nachweislich, dass das
Angebot der Mitbeteiligten den zulässigen Subunternehmeranteil nicht einhalte.
4.4.2
Den vorliegenden Akten lässt sich entnehmen, dass die Mitbeteiligte als
Bestandteil ihrer Offertunterlagen  wie bereits erwähnt  eine Liste mit
Subunternehmen eingereicht hat. Darauf sind für verschiedene Arbeiten unter
Angabe der jeweiligen Nummer gemäss Normpositionen-Katalog (NPK) beispielhaft
Firmen gelistet, welche die Arbeiten ausführen, sowie der ungefähre Anteil an
den Gesamtarbeiten in Prozenten aufgeführt. Gemäss dieser Liste beläuft sich
der gesamte Subunternehmeranteil im Angebot der Mitbeteiligten auf "ca. 15,00 %".
4.4.3
Zum Vorbringen, die Vergabestelle habe ihre Pflicht zur weiteren
Sachverhaltsabklärung zur Sicherstellung der Ausschreibungskonformität
verletzt, ist zunächst Folgendes festzuhalten: Die Anbietenden mussten im Sinne
einer Selbstdeklaration lediglich angeben, wie hoch der Anteil der Leistungen
der Subunternehmen am Gesamtauftrag ausfällt; weitere Erörterungen oder gar
Bestätigungen bzw. Nachweise waren dazu nicht an- oder abzugeben, weil solche
gemäss den Ausschreibungsunterlagen nicht gefordert waren.
Sodann kommt in Betracht, dass
die Mitbeteiligte in ihrer Offerte zu wahrheitsgemässen Angaben verpflichtet
war; daran hat sich auch mit dem neuen Recht nichts geändert (vgl. Art. 44
Abs. 2 lit. a IVöB; VGr, 28. Juni 2016, VB.2016.00164, E. 3.4
zum bisherigen § 4a Abs. 1 lit. i des Gesetzes über den Beitritt
des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003). Für die
Vergabestelle bestand aufgrund dieser Verpflichtung kein Anlass, daran zu
zweifeln, dass die deklarierten Leistungsanteile der von der Mitbeteiligten
vorgesehenen Subunternehmen eingehalten werden, bzw. kein Grund, anzunehmen,
dass der höchstzulässige Anteil von 20 % überschritten wird (vgl. VGr,
11. April 2024, VB.2023.00506, E. 3.4; 19. Mai 2021 VB.2020.00673,
E. 5.2; 18. März 2021, VB.2020.00807, E. 4.3.3). Mit seiner
Duplik liefert der Beschwerdegegner  aufgrund der Vorbringen in der Replik 
den rechnerischen Nachweis, dass der Subunternehmeranteil im Angebot der
Mitbeteiligten  je nach Berücksichtigung zweier NPK-Leistungen  entweder 14,26 %
oder aber höchstens 17,42 % beträgt.
Ferner stellt ein Angebot eine verbindliche
Vertragsofferte dar, mit der sich die Anbieterin  sofern der Vertrag zustande
kommt  verpflichtet, die verlangte Leistung zu erbringen. Sollte sich
erweisen, dass die Leistung nicht dem Angebotenen bzw. vertraglich Vereinbarten
entspricht, stehen der Vergabestelle die kauf- oder werkvertraglichen
Rechtsbehelfe zur Verfügung. Die Vergabestelle darf sich darauf verlassen, dass
eine Anbieterin den Vertragspflichten nachkommen wird, solange keine konkreten
gegenteiligen Hinweise bestehen (BGr, 20. Januar 2014, 2C_346/2013, E. 1.3.3;
VGr, 21. Dezember 2023, VB.2023.00423, E. 3.2.2 f.).
4.4.4
Im Rahmen ihrer Replik unternehmen es die Beschwerdeführerinnen im Sinne
der Rüge einer unrichtigen bzw. unvollständigen Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 56 Abs. 3 lit. b IVöB),
solche konkreten gegenteiligen Hinweise zu liefern. Zum einen sei die
Mitbeteiligte auch in Bezug auf verschiedene Leistungen (NPK 161, 162 und 237),
die in der erwähnten Subunternehmerliste nicht aufgeführt würden, auf den
Beizug von Subunternehmen angewiesen, weil die Mitbeteiligte nicht über die
erforderlichen Kompetenzen oder Ressourcen verfüge, zum andern seien bei
gewissen aufgeführten Leistungen die Leistungsanteile der Subunternehmen in zu
geringem Umfang angegeben.
4.4.5
Die Vergabestelle hat den einzuhaltenden höchsten Anteil an
Subunternehmerleistungen in den Ausschreibungsunterlagen nicht als eigentliches
Eignungskriterium mit Ausschlussandrohung ausgestaltet. Es handelt sich deshalb
um ein Musskriterium (vgl. dazu VGr, 18. März 2021, VB.2020.00807, E. 3
und E. 4), das nicht zwangsläufig bereits zum Zeitpunkt der Offerteingabe
erfüllt sein muss (zu dieser Abgrenzung: VGr, 27. März 2025,
VB.2024.00754, E. 3.4; 4. März 2021, VB.2020.00879, E. 5.2.1).
Entscheidend ist demnach, dass die Mitbeteiligte in der Lage ist, die
offerierten Arbeiten im Zeitpunkt der Leistungserbringung unter Einhaltung des
deklarierten Subunternehmeranteils zu erbringen.
Was die Beschwerdeführerinnen dagegen vorbringen, hilft
ihnen nichts. Die mit der Beschwerde eingereichten Offertanfragen der
Mitbeteiligten bei der Beschwerdeführerin 1 sowie der undatierte, nicht
unterzeichnete Subunternehmervertrag zwischen der Mitbeteiligten und der
Beschwerdeführerin 1 lassen nicht zwingend darauf schliessen, dass die
Mitbeteiligte die Offerten einholte bzw. den Abschluss eines
Subunternehmervertrags beabsichtigte, weil sie die entsprechenden Arbeiten aus
Gründen fehlender Ressourcen oder Kompetenzen nicht selbst ausführen konnte
bzw. kann. Für solche Beizüge anderer Unternehmen kann auch eine optimierte
Allokation von Personal, Maschinen und Geräten im Rahmen einzelner Projekte
sprechen. Und selbst wenn es zutrifft, dass die Mitbeteiligte bei den von den
Beschwerdeführerinnen angeführten Beispielen (Filterbrunnen, Druckleitungsbau
und Spundwände) zur Leistungserbringung Subunternehmen beigezogen hatte, lässt
sich daraus nicht schliessen, dass sie zum Zeitpunkt der Durchführung der streitbetroffenen
Arbeiten den deklarierten Höchstanteil an Subunternehmerleistungen nicht auch
tatsächlich wird einhalten können.
4.4.6
Zusammengefasst lag die gestützt auf die Angaben in der Offerte erfolgte
Beurteilung der Vergabestelle, dass die Mitbeteiligte den vorgeschriebenen
Anteil an Subunternehmerleistungen von höchstens 20 % erfüllt, im
diesbezüglich grossen Ermessensspielraum der Vergabebehörde. Damit erweist sich
die Rüge, die Mitbeteiligte werde den deklarierten Anteil an
Subunternehmerleistungen nicht einhalten können und sei daher aus dem Verfahren
auszuschliessen, als unberechtigt.
4.5
Die
Beschwerdeführerinnen machen ferner geltend, die Mitbeteiligte habe ein
Tiefpreisangebot unter Verletzung der Teilnahmebedingungen eingereicht. Das
Angebot der Mitbeteiligten liege mehr als 25 % unter demjenigen der
Beschwerdeführerinnen und weiche mehr als 30 % vom Durchschnitt der
übrigen, gültigen Angebote ab. Es sei davon auszugehen, dass es sich um einen
ungewöhnlich tiefen Preis im Sinne von Art. 38 Abs. 3 IVöB handle,
weshalb die Vergabestelle verpflichtet gewesen wäre, bei der Mitbeteiligten
zweckdienliche Erkundigungen einzuholen. Mit der unzutreffenden
Selbstdeklaration halte die Mitbeteiligte die Teilnahmebedingungen nicht ein.
Bei richtiger Deklaration der Subunternehmen und Einholung entsprechender
Offerten wäre der Angebotspreis der Mitbeteiligten wesentlich höher
ausgefallen. Das Angebot der Mitbeteiligten verstosse gegen die
Preisbildungsregeln gemäss den Ausschreibungsunterlagen und sei deshalb auch
aus diesem Grund auszuschliessen.
4.5.1
Die Vergabestelle legte die Preisbewertung in den Ausschreibungsunterlagen
wie folgt fest: Die Preisbewertung erfolge über das Leistungsverzeichnis, dabei
werde der Gesamtpreis bzw. das Total bewertet. Das günstigste Angebot erhalte
die volle Punktzahl. Die Preisspanne für die Preisbewertung legte die
Vergabestelle bei 30 % fest.
4.5.2
Die von den Beschwerdeführerinnen in diesem Zusammenhang aus den
Ausschreibungsunterlagen zitierte Preisbildungsregel bezieht sich auf die
Preisbildung einzelner Positionen im Leistungsverzeichnis, was auch für die
Ausschlussandrohung an dieser Stelle gilt. Diese Preisbildungsregel ist im
vorliegenden Zusammenhang nicht von Bedeutung, da die Beschwerdeführerinnen
nicht rügen, die Mitbeteiligte habe bei einzelnen Positionen des
Leistungsverzeichnisses unrealistisch tiefe, nicht kostendeckende Preise eingesetzt.
Sie monieren den Gesamtpreis als ungewöhnlich niedrig.
4.5.3
Geht gemäss Art. 38 Abs. 3 IVöB ein Angebot ein, dessen Preis im
Vergleich zu den anderen Angeboten ungewöhnlich niedrig erscheint, muss der
Auftraggeber bei der Anbieterin zweckdienliche Erkundigungen darüber einholen,
ob die Teilnahmebedingungen eingehalten sind und die weiteren Anforderungen der
Ausschreibung verstanden wurden. Weist die Anbieterin auf Aufforderung hin
nicht nach, dass die Teilnahmebedingungen eingehalten werden, und bietet sie
keine Gewähr für die vertragskonforme Erbringung der ausgeschriebenen
Leistungen, kann der Auftraggeber die Anbieterin gestützt auf Art. 44 Abs. 2
lit. c IVöB, der sich nach seinem Wortlaut auf Gesamtangebote und nicht
auf einzelne Einheitspreise bezieht (VGr, 13. März 2025, VB.2024.00443, E. 7.3
auch zum Folgenden), vom Vergabeverfahren ausschliessen.
Ungewöhnlich tiefe Preise können also unzulässig sein und
zum Ausschluss einer Anbieterin führen. Der Umstand allein, dass der offerierte
Preis die Selbstkosten der Anbieterin nicht deckt, führt nach der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts  welche im Einklang mit der in der
Schweiz vorherrschenden Lehre und Rechtsprechung steht  aber in aller Regel
nicht zum Ausschluss des Angebots. Angebote, welche unter Kalkulation eines
Verlusts zustande kommen, stehen nicht notwendig im Widerspruch zur Zielsetzung
einer wettbewerbsorientierten Auftragsvergabe. Ein derartiges Angebot kann aus
der Sicht der Anbieterin gerechtfertigt sein, um z.
B. die Beschäftigung ihrer Arbeitnehmenden in
einer kritischen Phase zu gewährleisten oder in einem neuen Geschäftsbereich
Fuss zu fassen (VGr, 8. April 2009, VB.2008.00194, E. 7; vgl. zum
Ganzen RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48, E. 3bd mit
Hinweisen; Robert Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit, Baurecht [BR], Sonderheft
Vergaberecht 2004, S. 12 f. mit Hinweisen). Sofern die betreffende
Anbieterin in der Lage ist, den Auftrag zu den angebotenen Konditionen zu
erfüllen, ist sie nicht auszuschliessen (vgl. statt vieler VGr, 4. Juni 2024,
VB.2023.00728, E. 7).
4.5.4
Soweit die Beschwerdeführerinnen zur Begründung darauf hinweisen, dass ein
weiteres Angebot mit einem ähnlich tiefen Preis wie demjenigen der
Mitbeteiligten  nämlich Fr. 12'595'524.95  ausgeschlossen worden sei, so
ergibt sich aus den Akten, dass dieser Ausschluss wegen Nichterfüllung der
Eignungskriterien erfolgte und somit nicht im Zusammenhang mit dem offerierten
Gesamtpreis stand. Die Beschwerdeführerinnen vermögen deshalb aus diesem
Ausschluss nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
Wenn die Beschwerdeführerinnen geltend machen, der
Angebotspreis der Mitbeteiligten wäre bei "richtiger Deklaration der
Subunternehmer" und unter Berücksichtigung der von diesen eingeholten
Offerten wesentlich höher ausgefallen, kann ihnen nicht gefolgt werden: Zum
einen ist der deklarierte Subunternehmeranteil an den Gesamtleistungen nicht zu
beanstanden (vgl. vorstehende E. 4.4.6) und zum andern wäre selbst dann
nicht ausgeschlossen, dass sich die Mitbeteiligte aus den vorstehend erwähnten
Gründen der Auslastung von Personal und Gerätschaften oder der Erschliessung
eines neuen Geschäftsfeldes dazu hätte entschliessen können, die auf die
Subunternehmen entfallenden Kosten nicht direkt in den Angebotspreis
einfliessen zu lassen und teilweise selbst zu tragen (vgl. VGr, 4. Juni 2024,
VB.2023.00728, E. 7.1).
Schliesslich ist mit dem Beschwerdegegner, welchem mit
Bezug auf die Notwendigkeit und das Ausmass von Erkundigungen nach Art. 38
Abs. 3 IVöB  wie schon nach bisherigem Recht  ein erhebliches Ermessen
zusteht (RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48), davon
auszugehen, dass bei einer Abweichung von weniger als 30 % vom
Durchschnitt aller eingegangen Angebote bzw. auch bei einer solchen von
34 % vom Durchschnitt aller berücksichtigten gültigen Angebote nach der
Berechnung der Beschwerdeführerinnen keine ungewöhnliche Niedrigkeit vorliegt.
Dafür spricht zunächst, dass das Angebot im Erwartungshorizont der
Vergabestelle lag, was sich am Vergleich des Kostenvoranschlags für das
Vorhaben mit dem Angebotspreis der Mitbeteiligten zeigt. Zudem weist der
Beschwerdegegner zu Recht darauf hin, dass sich der Preisunterschied von
Fr. 4'023'972.45 (ohne Mehrwertsteuer) zwischen dem Angebot der
Beschwerdeführerinnen und demjenigen der Mitbeteiligten zu einem erheblichen
Teil mit einer einzigen Position erklären lässt. Die Beschwerdeführerinnen
haben die Baustelleneinrichtung Fr. 3'343'290.30 (ohne Mehrwertsteuer)
teurer offeriert als die Mitbeteiligte. Diese Position steht in keinem
Zusammenhang mit den Subunternehmerleistungen, welche die Beschwerdeführerinnen
als ursächlich für das tiefe Angebot der Mitbeteiligten anführen.
Die Vergabestelle darf sich sodann darauf verlassen, dass
eine Anbieterin den Vertragspflichten nachkommen wird, solange keine konkreten
gegenteiligen Hinweise bestehen (zum Ganzen: VGr, 21. Dezember 2023,
VB.2023.00423, E. 3.2; 21. Dezember 2023, VB.2023.00424, E. 4.2;
BGE 141 II 14 E. 10.3; BGr, 20. Januar 2014, 2C_346/2013,
E. 1.3.3). Wenn die Vergabestelle vorliegend keine Anhaltspunkte für
Zweifel an den Angaben der Mitbeteiligten hatte, ist dies im Licht der
vorstehenden Erwägungen nicht zu beanstanden.
4.5.5
Im Ergebnis erweist sich das Angebot der Mitbeteiligten nicht als
ungewöhnlich niedrig. Für entsprechende Erkundigungen oder gar einen Ausschluss
bestand auch in dieser Hinsicht kein Grund.
4.6
Die
Beschwerdeführerinnen bringen schliesslich mit der Beschwerde auch noch vor,
die Firma FB AG verfüge als eigenständige juristische Person nach den
öffentlich verfügbaren Informationen nicht über die in den
Ausschreibungsunterlagen zum Eignungskriterium 2 verlangten Referenzen. In
den Ausschreibungsunterlagen seien Referenzen von Subunternehmen ausdrücklich
nicht zugelassen. Die Mitbeteiligte verfüge deshalb nicht über die vorgegebenen
Eignungskriterien, weshalb sie auch aus diesem Grund aus dem Vergabeverfahren
auszuschliessen sei.
Die Mitbeteiligte hat in ihrer Offerte eigene
Referenzprojekte angegeben und nicht auf solche von Subunternehmen
zurückgegriffen. Die beigefügten Referenzblätter tragen zwar auch die Firma der
FB AG, was aber nicht gegen die Berücksichtigung der entsprechenden
Referenzen spricht, zumal die beiden Unternehmen im operativen Bereich eine
äusserst enge Zusammenarbeit pflegen, die mit gemeinsamen personellen
Ressourcen und einem gemeinsamen Maschinen- und Gerätepark verbunden ist.
Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn die
Vergabestelle diese Referenz zugelassen hat. Auch diesbezüglich bestand kein
Grund für einen Ausschluss.
4.7
Im
Ergebnis hat der Beschwerdegegner als Vergabestelle sein Ermessen bei der
Offertprüfung und Zuschlagserteilung nicht in rechtsverletzender Weise
ausgeübt. Der Zuschlag erweist sich als rechtmässig, weshalb die Beschwerde
abzuweisen ist.
5.
Die Gerichtsgebühr wird nach dem Zeitaufwand, der
Schwierigkeit des Falls und nach dem Streitwert oder dem tatsächlichen
Streitinteresse festgelegt. Vorliegend ist bei einem Auftragswert von rund Fr. 16
Mio. gemäss Offerte der Beschwerdeführerinnen von einem erheblichen
Streitinteresse auszugehen, weshalb eine Gebühr von Fr. 22'000.- als
angemessen erscheint (§ 65a Abs. 1 und 2 VGR in Verbindung mit §§ 2
und 3 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts [GebV VGr]).
Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG
grundsätzlich nach dem Unterliegen. Dementsprechend sind die Kosten den
Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen.
Ein Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerinnen
entfällt von vornherein (§ 17 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 VRG).
Hingegen sind sie zu einer Entschädigung an den Beschwerdegegner zu
verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen
ist, dass dieser mit seinen Eingaben teilweise nur die ihm obliegende
Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Ebenso haben die
Beschwerdeführerinnen die Mitbeteiligte für deren Aufwendungen zu entschädigen.
6.
Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen
Schwellenwert für Bauleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. b in
Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen dieses Urteil ist daher
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht
dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 22'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.       375.--
Zustellkosten,
Fr. 22'375.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 unter solidarischer
Haftung je zur Hälfte auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 werden unter solidarischer Haftung verpflichtet,
dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von je Fr. 1'500.- (total Fr. 3'000.-)
und der Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von je Fr. 2'500.- (total Fr. 5'000.-)
zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung
an:
a)    die Parteien;
b)    die Mitbeteiligte.