zh_verwaltungsgericht · VB.2021.00485 · 2021-08-11 · de

Bestätigung Dublin-Haft; Feststellungsbegehren (G.-Nr. GI210070-L) | Dublin-Durchsetzungshaft nach Art. 76a Abs. 4 AIG; Völkerrechtskonformität. Nach Art. 28 Abs. 3 UAbs. 4 i.V.m. UAbs. 3 Dublin-III-Verordnung darf eine Person nach der (stillschweigenden oder ausdrücklichen) Annahme des Gesuchs um Wiederaufnahme sowie nach dem Zeitpunkt, ab dem der Rechtsbehelf oder die Überprüfung gemäss Art. 27 Abs. 3 Dublin-III-Verordnung keine aufschiebende Wirkung mehr hat, nur mehr für maximal sechs Wochen in Haft gehalten werden, wobei von den zwei genannten Fristen (sechs Wochen ab Annahme des Gesuchs um Wiederaufnahme bzw. ab Verlust der aufschiebenden Wirkung) jene relevant ist, die später beginnt. Zumal ein Entscheid über die Wegweisung in einen Dublin-Staat nach Art. 26 Abs. 1 Dublin-III-Verordnung erst ergehen darf, wenn das Einverständnis des ersuchten Staats vorliegt, kommt es jeweils auf die letztere Frist an. Dieses Verständnis von Art. 28 der Dublin-III-Verordnung entspricht der Rechtsprechung des EuGH. Dieser qualifizierte eine im schwedischen Recht vorgesehene zweimonatige Haft zur "Vorbereitung der Durchführung und Durchführung einer Entscheidung über eine Zurück- oder Ausweisung" als grundsätzlich zulässig, die Verlängerung der Haft bei "schwerwiegenden Gründen" bzw. "mangelnder Kooperation des Ausländers oder deshalb, weil die Beschaffung der erforderlichen Dokumente Zeit braucht" auf 3 bzw. 12 Monate indes als unzulässig. Dabei hielt er fest, dass die Haftdauer nicht mehr als sechs Wochen dauern dürfe vom Zeitpunkt, an dem der Rechtsbehelf oder die Überprüfungsmöglichkeit keine aufschiebende Wirkung mehr habe (E. 4.2). Es kann keine Rede davon sein, dass von der Bundesversammlung "bewusst" und "in klarer Auseinandersetzung mit den Folgen des hervorgerufenen Normverstosses" im Sinn der Schubert-Praxis von der Dublin-III-Verordnung abgewichen wurde (E. 4.3). Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 11.08.2021 VB.2021.00485
Zurich Verwaltungsgericht 11.08.2021 VB.2021.00485
Zurigo Verwaltungsgericht 11.08.2021 VB.2021.00485

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00485
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Geschäftsnummer:
VB.2021.00485
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 11.08.2021
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Bestätigung Dublin-Haft; Feststellungsbegehren (G.-Nr. GI210070-L)
Dublin-Durchsetzungshaft nach Art. 76a Abs. 4 AIG; Völkerrechtskonformität.
Nach Art. 28 Abs. 3 UAbs. 4 i.V.m. UAbs. 3 Dublin-III-Verordnung darf eine Person nach der (stillschweigenden oder ausdrücklichen) Annahme des Gesuchs um Wiederaufnahme sowie nach dem Zeitpunkt, ab dem der Rechtsbehelf oder die Überprüfung gemäss Art. 27 Abs. 3 Dublin-III-Verordnung keine aufschiebende Wirkung mehr hat, nur mehr für maximal sechs Wochen in Haft gehalten werden, wobei von den zwei genannten Fristen (sechs Wochen ab Annahme des Gesuchs um Wiederaufnahme bzw. ab Verlust der aufschiebenden Wirkung) jene relevant ist, die später beginnt. Zumal ein Entscheid über die Wegweisung in einen Dublin-Staat nach Art. 26 Abs. 1 Dublin-III-Verordnung erst ergehen darf, wenn das Einverständnis des ersuchten Staats vorliegt, kommt es jeweils auf die letztere Frist an. Dieses Verständnis von Art. 28 der Dublin-III-Verordnung entspricht der Rechtsprechung des EuGH. Dieser qualifizierte eine im schwedischen Recht vorgesehene zweimonatige Haft zur "Vorbereitung der Durchführung und Durchführung einer Entscheidung über eine Zurück- oder Ausweisung" als grundsätzlich zulässig, die Verlängerung der Haft bei "schwerwiegenden Gründen" bzw. "mangelnder Kooperation des Ausländers oder deshalb, weil die Beschaffung der erforderlichen Dokumente Zeit braucht" auf 3 bzw. 12 Monate indes als unzulässig. Dabei hielt er fest, dass die Haftdauer nicht mehr als sechs Wochen dauern dürfe vom Zeitpunkt, an dem der Rechtsbehelf oder die Überprüfungsmöglichkeit keine aufschiebende Wirkung mehr habe (E. 4.2).
Es kann keine Rede davon sein, dass von der Bundesversammlung "bewusst" und "in klarer Auseinandersetzung mit den Folgen des hervorgerufenen Normverstosses" im Sinn der Schubert-Praxis von der Dublin-III-Verordnung abgewichen wurde (E. 4.3).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
DUBLIN
DUBLIN VERORDNUNG
DUBLIN-ASSOZIERUNGSABKOMMEN
DUBLIN-ERSTSTAAT
DUBLIN-HAFT
DURCHFÜHRBARKEIT DES WEGWEISUNGSVOLLZUGS
DURCHSETZUNGSHAFT
VÖLKERRECHT
VÖLKERRECHTSVERSTOSS
Rechtsnormen:
Art. 64a AIG
Art. 76a AIG
Art. 76a Abs. 4 AIG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2021.00485
Urteil
der 1. Kammer
vom
11. August 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiber
Jonas Alig.
In Sachen
A, vertreten durch RA B, diese substituiert durch MLaw C,
Beschwerdeführer
,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin
,
betreffend
Bestätigung Dublin-Haft;
Feststellungsbegehren (G.-Nr. GI210070-L),
hat sich ergeben:
I.
Das Migrationsamt des
Kantons Zürich ordnete am 5. Mai 2021 an, dass A in Anwendung von Art. 76a
Abs. 3 lit. a AIG in Dublin-Vorbereitungshaft genommen werde.
Am 25. Mai 2021
verfügte das Migrationsamt die Aufhebung der Dublin-Vorbereitungshaft und
ordnete stattdessen in Anwendung von Art. 76a Abs. 3 lit. c AIG
Dublin-Ausschaffungshaft bis 6. Juli 2021 an. Im von A anbegehrten
Haftentlassungsverfahren bestätigte das Zwangsmassnahmengericht des
Bezirksgerichts Zürich mit Urteil und Verfügung vom 3. Juni 2021 die
Anordnung der Haft, befristete sie aber einstweilen bis 28. Juni 2021.
Mit Verfügung vom 28. Juni
2021 ordnete das Migrationsamt schliesslich bis 8. August 2021 Dublin-Durchsetzungshaft
im Sinn von Art. 76a Abs. 4 AIG an.
II.
Nachdem A am 29. Juni
2021 die Überprüfung der Dublin-Haft beantragte, hielt das
Zwangsmassnahmengericht mit Urteil und Verfügung vom 2. Juli 2021 fest,
dass das Haftentlassungsgesuch in Folge der Überstellung des Antragstellers
zuhanden des Justizvollzugsdienstes des Kantons Zürich gegenstandslos geworden
sei und stellte fest, dass die Anordnung der Dublin-Haft gemäss Art. 76a Abs. 4
AIG rechtmässig war.
III.
Hiergegen erhob
A
mit Eingabe vom
11. Juli 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und
beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolge die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2
des angefochtenen Entscheids sowie die Feststellung der Rechtswidrigkeit der
Dublin-Haft; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Des
Weiteren verlangte er, es sei ihm zufolge Mittellosigkeit unentgeltliche
Rechtspflege und -verbeiständung zu gewähren und Rechtsanwältin B, substituiert
durch MLaw C, als unentgeltlichen Rechtsbeistand einzusetzen.
Am 13. Juli
2021 verzichtete das Zwangsmassnahmengericht auf eine Vernehmlassung. Mit
Schreiben vom 16. Juli 2021 teilte
A mit, dass gegen ihn erneut
Dublin-Haft angeordnet wurde und ergänzte die Beschwerde um das Rechtsbegehren,
er sei umgehend aus der Haft zu entlassen. Das Migrationsamt beantragte mit
Eingabe vom 21. Juli 2021 die Abweisung der Beschwerde. A
hielt mit Eingabe vom 31. Juli 2021
an seinen Anträgen fest. Mit Eingabe vom 9. August 2021 hielt auch das
Migrationsamt an seinem Antrag fest.
Die Kammer
erwägt:
1.
Beschwerden
betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden von der Einzelrichterin
oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher
Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d
Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b
Abs. 2 VRG). Vorliegend stellen sich Fragen von grundsätzlicher Bedeutung,
womit Anlass für eine Überweisung an die Kammer besteht.
2.
Im Zeitpunkt der
Fällung des verwaltungsgerichtlichen Urteils befindet sich der Beschwerdeführer
nicht mehr gestützt auf die Verfügung vom
28. Juni 2021
in Dublin-Durchsetzungshaft im Sinn von
Art. 76a Abs. 4 AIG, sondern – inzwischen – gestützt auf die
Verfügung vom 16. Juli 2021.
Indes können sich die gerügten EMRK- und
Dublin-III-Verordnungs-Verletzungen als Rechtsfragen von grundsätzlicher
Bedeutung jederzeit wieder stellen. Es ist daher vom Erfordernis des
praktischen und aktuellen schutzwürdigen Rechtsschutzinteresses abzusehen
(
VGr, 25. Oktober
2017, VB.2017.00644, E. 2;
BGr,
1. März 2017, 2C_101/2017, E. 1.2).
Einzutreten ist im vorliegenden Fall auch auf das
Haftentlassungsgesuch, nachdem sich der Beschwerdeführer gestützt auf die
Verfügung vom 16. Juli 2021
inzwischen
wieder aus denselben Gründen und mit identischer Begründung wie mit der
Verfügung vom
28. Juni
2021
in
Dublin-Durchsetzungshaft befindet.
3.
Der aus Afghanistan stammende Beschwerdeführer war am 28. Juli
2011 erstmals in die Schweiz eingereist und hatte ein Asylgesuch gestellt, das
am 29. Januar 2014 vom – damals zuständigen – Bundesamt für Migration
(BFM) abgelehnt wurde. Mit Urteil vom 30. April 2014 wies das
Bundesverwaltungsgericht die gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde ab.
Am 18. Dezember 2014 wurde der Beschwerdeführer nach Kabul/Afghanistan
ausgeschafft.
Am 30. November 2016 meldete sich der
Beschwerdeführer am Schalter des Migrationsamts, wobei er sich möglicherweise
bereits seit längerer Zeit wieder in der Schweiz aufhielt. Ein erneutes
Asylgesuch vom 11. Januar 2017 wurde vom Staatssekretariat für Migration
(SEM) mit Entscheid vom 30. Mai 2017 abgelehnt. Mit Urteil vom 17. August
2017 wies das Bundesverwaltungsgericht die gegen diesen Entscheid gerichtete
Beschwerde ab. Ab dem 3. Oktober 2017 galt der Beschwerdeführer als
verschwunden. Offensichtlich ersuchte er am 17. Oktober 2017 in
Deutschland um Asyl. Die Zuständigkeit für das Asyl- und Wegweisungsverfahren
ging in der Folge auf Deutschland über.
Am 7. September 2018 sprach der Beschwerdeführer
wiederum am Schalter des Migrationsamts vor. Er reichte am 10. September
2018 ein Wiedererwägungsgesuch ein. Mit Nichteintretensentscheid vom 23. November
2018 wies das SEM den Beschwerdeführer in den für ihn inzwischen zuständigen
Dublin-Mitgliedstaat Deutschland aus. Am 18. Januar 2019 verfügte das SEM
gegen den Beschwerdeführer ein Einreiseverbot von 31. Januar 2019 bis 30. Januar
2022. Am 31. Januar 2019 wurde der Beschwerdeführer nach Düsseldorf/Deutschland
ausgeschafft.
Im September 2019 reiste der Beschwerdeführer nach eigenen
Angaben wieder in die Schweiz ein. Er wurde am 3. Mai 2021 verhaftet. Mit
Verfügung vom 5. Mai 2021 nahm das Migrationsamt den Beschwerdeführer in
Dublin-Vorbereitungshaft nach Art. 76a Abs. 3 lit. a AIG. Mit Strafbefehl
vom 5. Mai 2021 wurde der Beschwerdeführer wegen rechtswidriger Einreise
mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 20 Tagen (abzüglich zwei Tage
Untersuchungshaft) bestraft. Am 6. Mai 2021 ersuchte das SEM die deutschen
Behörden um Übernahme des Beschwerdeführers. Dieses Ersuchen hiessen die
deutschen Behörden am 17. Mai 2021 gut. Mit Verfügung des SEM vom 17. Mai
2021 wurde der Beschwerdeführer weggewiesen. Die Verfügung wurde dem
Beschwerdeführer am 25. Mai 2021 eröffnet. Gemäss Art. 64a Abs. 2
AIG ist sie seit dem 2. Juni 2021 rechtskräftig.
Mit Verfügung vom 25. Mai 2021 hob das Migrationsamt
die Dublin-Vorbereitungshaft auf und ordnete stattdessen bis am 6. Juli
2021 die Dublin-Ausschaffungshaft im Sinn von Art. 76a Abs. 3 lit. c
AIG an. Das Zwangsmassnahmengericht bestätigte die Anordnung der Haft mit
Verfügung und Urteil vom 3. Juni 2021, befristete sie aber einstweilen bis
zum 28. Juni 2021. Zumal der Beschwerdeführer in der Folge mehrere
Covid-19-PCR-Tests verweigerte, mussten die Flugbuchungen vom 10. und 24. Juni
2021 nach Düsseldorf annulliert werden.
Mit Verfügung vom 28. Juni 2021 nahm das
Migrationsamt den Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 76a Abs. 4
AIG bis 8. August 2021 in Dublin-Durchsetzungshaft. Am 1. Juli 2021
wurde der Beschwerdeführer zwecks Verbüssung des Strafvollzugs aus der Dublin-Durchsetzungshaft
entlassen Am 16. Juli 2021 ordnete das Migrationsamt für die Zeit nach der
Verbüssung der Haftstrafe vom 19. Juli 2021 bis am 26. August 2021
wiederum Dublin-Durchsetzungshaft im Sinn von Art. 76a Abs. 4 AIG an.
4.
4.1
Gemäss Art. 76a Abs. 1 AIG kann die
zuständige Behörde die betroffene ausländische Person zur Sicherstellung der
Wegweisung in den für das Asylverfahren zuständigen Dublin-Staat in Haft
nehmen, wenn im Einzelfall konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die
Person sich der Durchführung der Wegweisung entziehen will, die Haft
verhältnismässig ist und sich weniger einschneidende Massnahmen nicht wirksam
anwenden lassen.
Weigert sich eine Person, ein Transportmittel zur
Durchführung der Überstellung in den zuständigen Dublin-Staat zu besteigen,
oder verhindert sie auf eine andere Art und Weise durch ihr persönliches
Verhalten die Überstellung, so kann sie, um die Überstellung sicherzustellen,
nach Art. 76a Abs. 4 AIG in Haft genommen werden, sofern die
Anordnung der Haft nach Art. 76a Abs. 3 lit. c AIG nicht mehr
möglich ist und eine weniger einschneidende Massnahme nicht zum Ziel führt. Die
Haft darf nur so lange dauern, bis die erneute Überstellung möglich ist, jedoch
höchstens sechs Wochen. Sie kann mit Zustimmung der richterlichen Behörde
verlängert werden, sofern die betroffene Person weiterhin nicht bereit ist, ihr
Verhalten zu ändern. Die Höchstdauer dieser Haft beträgt drei Monate.
4.2
Gemäss Art. 1
Ziff. 1 des Dublin-Abkommens der Schweiz mit der EU wendet die Schweiz im
Rahmen ihrer Beziehungen zu den EU-Mitgliedstaaten unter anderem die
Dublin-Verordnung an. Inzwischen steht die so genannte Dublin-III-Verordnung in
Kraft.
Nach Art. 28 Abs. 2 Dublin-III-Verordnung dürfen
die Mitgliedstaaten – zwecks Sicherstellung von Überstellungsverfahren – im
Einklang mit dieser Verordnung, wenn eine erhebliche Fluchtgefahr besteht, nach
einer Einzelfallprüfung die entsprechende Person in Haft nehmen; indes nur im
Falle, dass die Haft verhältnismässig ist und sich weniger einschneidende
Massnahmen nicht wirksam anwenden lassen. Nach Art. 28 Abs. 3 UAbs. 1
Dublin-III-Verordnung hat die Haft so kurz wie möglich zu sein und nicht länger
zu sein, als bei angemessener Handlungsweise notwendig ist, um die
erforderlichen Verwaltungsverfahren mit der gebotenen Sorgfalt durchzuführen,
bis die Überstellung gemäß dieser Verordnung durchgeführt wird.
Art. 28 Abs. 3 UAbs. 3
Dublin-III-Verordnung besagt, dass wenn sich eine Person nach diesem Artikel in
Haft befindet, die Überstellung aus dem ersuchenden Mitgliedstaat in den
zuständigen Mitgliedstaat erfolgt, sobald diese praktisch durchführbar ist und
spätestens innerhalb von sechs Wochen nach der stillschweigenden oder
ausdrücklichen Annahme des Gesuchs auf Aufnahme oder Wiederaufnahme der
betreffenden Person durch einen anderen Mitgliedstaat oder von dem Zeitpunkt
an, ab dem der Rechtsbehelf oder die Überprüfung gemäss Art. 27 Abs. 3
Dublin-III-Verordnung keine aufschiebende Wirkung mehr hat. Art. 28 Abs. 3
UAbs. 4 der Dublin-III-Verordnung hält fest, dass wenn der ersuchende
Mitgliedstaat die Fristen für die Stellung eines Aufnahme- oder
Wiederaufnahmegesuchs nicht einhält oder die Überstellung nicht innerhalb des
Zeitraums von sechs Wochen im Sinne des Unterabsatz 3 stattfindet, die Person
nicht länger in Haft gehalten wird.
Nach Art. 28 Abs. 3 UAbs. 4 i.V.m. UAbs. 3
Dublin-III-Verordnung darf eine Person somit nach der (stillschweigenden oder
ausdrücklichen) Annahme des Gesuchs um Wiederaufnahme sowie nach dem Zeitpunkt,
ab dem der Rechtsbehelf oder die Überprüfung gemäss Art. 27 Abs. 3
Dublin-III-Verordnung keine aufschiebende Wirkung mehr hat, nur mehr für
maximal sechs Wochen in Haft gehalten werden, wobei von den zwei genannten
Fristen (sechs Wochen ab Annahme des Gesuchs um Wiederaufnahme bzw. ab Verlust
der aufschiebenden Wirkung) jene relevant ist, die später beginnt. Zumal ein
Entscheid über die Wegweisung in einen Dublin-Staat nach Art. 26 Abs. 1
Dublin-III-Verordnung erst ergehen darf, wenn das Einverständnis des ersuchten
Staats vorliegt (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofs [EuGH], 31. Mai
2018, Hassan, Rs. C-647/16, Rn. 75), kommt es jeweils auf die letztere Frist
an. Dieses Verständnis von Art. 28 der Dublin-III-Verordnung entspricht
der Rechtsprechung des EuGH. Dieser qualifizierte eine im schwedischen Recht
vorgesehene zweimonatige Haft zur "Vorbereitung der Durchführung und
Durchführung einer Entscheidung über eine Zurück- oder Ausweisung" als
grundsätzlich zulässig (Urteil des EuGH, 13. September 2018, Khir Amayry,
Rs. C-60/16, Rn. 11 und Rn. 46), die Verlängerung der Haft bei
"schwerwiegenden Gründen" bzw. "mangelnder Kooperation des
Ausländers oder deshalb, weil die Beschaffung der erforderlichen Dokumente Zeit
braucht" auf 3 bzw. 12 Monate indes als unzulässig (a.a.O., Rn. 12
und insb. Rn. 47). Dabei hielt er fest, dass die Haftdauer nicht mehr als sechs
Wochen dauern dürfe vom Zeitpunkt, an dem der Rechtsbehelf oder die
Überprüfungsmöglichkeit keine aufschiebende Wirkung mehr habe (a.a.O, Rn. 49
erstes Lemma, Rn. 51 und Rn. 54 f.; vgl. Sarah Progin-Theuerkauf/Constantin
Hruschka in: Alberto Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht
2017/2018, Bern 2018 [Jahrbuch für Migrationsrecht], S. 329; Sarah
Progin-Theuerkauf/Andrea Egbuna-Joss, Europäisches Asylrecht – Rechtsrahmen und
Funktionsweise, Bern 2019, S. 182; Andreas Zünd, in: Marc Spescha/Andreas
Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de Weck [Hrsg.], Kommentar
Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019 [Kommentar Migrationsrecht], Art. 76a
AIG N. 6). In der schweizerischen Literatur wird sodann die Vereinbarkeit
von Art. 76a Abs. 4 AIG mit der Dublin-III-Verordnung teilweise
generell verneint (Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015,
S. 137 f.; Gregor T. Chatton/Laurent Merz, in: Cesla Amarelle/Minh
Son Nguyen [Hrsg.], Code annoté de droit des migrations – Volume II, Loi sur
les étrangers [LEtr], Bern 2017, Art. 76a AIG N. 30 f.); – oder
zumindest, soweit damit eine Inhaftierung über die von der
Dublin-III-Verordnung vorgesehenen sechs Wochen ab Wegfall der aufschiebenden
Wirkung hinausgeht (Progin-Theuerkauf/Hruschka, Jahrbuch Migrationsrecht, S. 330;
vgl. Peter Uebersax/Roswitha Petry/Constantin Hruschka/Nula Frei/Christoph
Errass, Migrationsrecht in a nutshell, S. 219 und insb. S. 281 f.;
Zünd, Kommentar Migrationsrecht, Art. 76a AIG N. 6).
Die Ausführungen des Migrationsamts zum Urteil des EuGH vom
13. September 2018 (Khir Amayry) vermögen an dieser Rechtsauffassung keine
Zweifel zu wecken. Die vom EuGH – unter dem Vorbehalt der Einhaltung der
sechswöchigen Frist nach Wegfall der aufschiebenden Wirkung – akzeptierte
Inhaftierungsmöglichkeit für zwei Monate betrifft entgegen dem Migrationsamt
insgesamt die Gesamtdauer jeglicher Art der Inhaftierung im Anwendungsbereich
der Dublin-III-Verordnung. Es kommt mithin nicht darauf an, um welche Art der
Dublin-Haft gemäss Art. 76a AIG (z.B. Dublin-Vorbereitungs- oder
Dublin-Ausschaffungshaft) es sich handelt. Von der effektiven Möglichkeit der
Überstellung spricht der EuGH allein im Zusammenhang mit der Frage der
aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels (vgl. a.a.O., Rn. 45 f.), es
geht nicht um das Verhalten der inhaftierten Person. Eine besondere Möglichkeit
der Inhaftierung bei mangelnder Kooperation sieht die Dublin-III-Verordnung
gerade nicht vor.
4.3
Art. 76a
Abs. 4 AIG wurde im Rahmen einer Gesetzesrevision geschaffen, bei der es
ausdrücklich um die Anpassung des Gesetzes an die Dublin-III-Verordnung ging
(vgl. Amtliches Bulletin des Nationalrats [Amtl. Bull. N] 2014 S. 1252,
Votum Bundesrätin Sommaruga; Botschaft über die Genehmigung und die Umsetzung
der Notenaustausche zwischen der Schweiz und der EU betreffend die Übernahme
der Verordnungen [EU] Nr. 603/2013 und [EU] Nr. 604/2013 [Weiterentwicklungen
des Dublin/Eurodac-Besitzstands] vom 7. März 2014, BBl 2014 2675
[Botschaft], S. 2676 ff.). Anlässlich der parlamentarischen
Beratungen äusserte sich die zuständige Bundesrätin ausdrücklich dahingehend,
dass man bei der Haft bei unkooperativem Verhalten "noch immer im Rahmen
dieser Dublin-III-Verordnung" sei bzw. dass sich dies "mit Dublin III
vereinbaren" lasse (Amtl. Bull. N 2014 S. 1319 f., Votum
Bundesrätin Sommaruga). Man habe sich bei anderen Mitgliedstaaten erkundigt und
gesehen, dass sie in ihrem Rechtssystem diese Möglichkeit auch vorgesehen hätten
(Amtliches Bulletin des Ständerats [Amtl. Bull. S] 2014 S. 833, Votum
Bundesrätin Sommaruga). Im Übrigen wurde die Haft gemäss Art. 76a Abs. 4
AIG in den Räten thematisiert, ohne dass die (fehlende) Vereinbarkeit mit der
Dublin-III-Verordnung angesprochen worden wäre (vgl. Amtl. Bull. N 2014 S. 1247,
Votum Berichterstatter Pfister; vgl. kritisch einzig Amtl. Bull. N 2014 S. 1317,
Votum John-Calame); Thema war wiederholt bloss, dass die Regelung weiter gehe,
als dies die Dublin-III-Verordnung
verlange
(Amtl. Bull. N 2014 S. 1317,
Votum Friedl; vgl. Amtl. Bull. N 2014 S. 1320, Votum Pfister). Auch in der
Botschaft hiess es zwar, dass die Regelung nach Art. 76a Abs. 4 AIG
"über die Vorgaben der Dublin III-Verordnung hinaus" gehe. Indes
wurde sie nicht als über das Zulässige hinausgehend und damit mit der Dublin-III-Verordnung
unvereinbar, sondern als für einen "effizienten Vollzug des
Dublin-Wegweisungsentscheids" notwendig betrachtet (Botschaft, S. 2704).
Ausdrücklich führte der Bundesrat aus, dass die Revision mit den
"internationalen Verpflichtungen der Schweiz vereinbar" sei
(Botschaft, S. 2724).
Das bereits in E. 4.2 zitierte Urteil des EuGH vom 13. September
2018 (Khir Amayry) erging erst nach den parlamentarischen Beratungen zu Art. 76a
Abs. 4 AIG. Es kann keine Rede davon sein, dass von der Bundesversammlung
"bewusst" und "in klarer Auseinandersetzung mit den Folgen des
hervorgerufenen Normverstosses" im Sinn der Schubert-Praxis von der Dublin-III-Verordnung
abgewichen wurde (vgl. BGE 138 II 524 E. 5.3.2; vgl. auch Pierre
Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4. A., Bern
2016, § 9 Rz. 33).
Soweit ein Normkonflikt besteht, geht somit der
unmittelbar anwendbare Art. 28 Abs. 4 Dublin-III-Verordnung Art. 76a
Abs. 4 AIG vor.
4.4
Nachdem
gegen die Wegweisungsverfügung nach Art. 64a AIG keine Beschwerde nach Abs. 2
– der grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zukommt – erhoben wurde, womit
sie bereits am 2. Juni 2021 rechtskräftig war (vgl. E. 3), befand
sich der Beschwerdeführer von diesem Zeitpunkt an bis zum Erlass der
streitgegenständlichen Verfügung des Migrationsamts vom 28. Juni 2021 seit
bereits 3 Wochen und 5 Tagen in Dublin-Haft. Zulässig war eine Dublin-Haft –
unabhängig, ob unter dem Titel von Art. 76a Abs. 3 lit. c oder Art. 76a
Abs. 4 AIG – nur noch für die Dauer von 2 Wochen und 2 Tagen. Die
Anordnung der Dublin-Durchsetzungshaft bis 8. August 2021 war damit
rechtswidrig, soweit sie die Gesamtdauer von sechs Wochen ab dem 2. Juni
2021 überstieg. Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde.
Mit der am 19. Juli 2021 erneut
angeordneten Dublin-Durchsetzungshaft ist die genannte Frist inzwischen
klarerweise überschritten (vgl. E. 3). Nachdem diese Haft gleich begründet
wurde wie die Haft vom 28. Juni 2021 und vor Verwaltungsgericht vom
Migrationsamt nichts Neues geltend gemacht wurde, ist der Beschwerdeführer
umgehend aus der Dublin-Haft zu entlassen.
5.
Dass die
Haft unverhältnismässig gewesen wäre, ist demgegenüber nicht erkennbar.
Angesichts des Verhaltens des Beschwerdeführers, der sich auch durch ein
Einreiseverbot nicht von einer erneuten illegalen Einreise in die Schweiz
abhalten liess und sich hier anscheinend über längere Zeit an einem unbekannten
Ort aufhielt, erscheinen mildere Massnahmen im vorliegenden Fall nicht
zielführend (vgl. auch BGr, 9. Juli 2018, 2C_199/2018, E. 5.2.3).
Auch die Ausführungen des Beschwerdeführers zu seinem Gesundheitszustand ändern
nichts an der Verhältnismässigkeit der Massnahme. Entgegen der Befürchtung des
Beschwerdeführers war es ihm in Dublin-Haft denn auch möglich, nicht bloss
einen Allgemeinmediziner, sondern auch den Psychiatrisch-Psychologischen Dienst
zu konsultieren.
Schliesslich
ist zu bemerken, dass – zumal gerade hinsichtlich Nachbarländern auch
Rückführungen auf dem Landweg, die keine Covid-19-Tests benötigen, denkbar sind
– bei der Weigerung, einen Covid-19-Test vorzunehmen, nicht generell davon auszugehen
ist, dass ein Wegweisungsvollzug nicht absehbar ist.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin
kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a
Abs. 2 VRG), womit das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche
Prozessführung gegenstandslos wird. Sodann hat die Beschwerdegegnerin dem
Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2
VRG). Als angemessen erscheint ausgangsgemäss ein Betrag von Fr. 2'000.-.
Damit wird das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche
Rechtsverbeiständung gegenstandslos.
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils
des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 2. Juli 2021 wird
aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Anordnung der Dublin-Haft bis 8. August
2021 rechtswidrig war, soweit sie die Gesamtdauer von sechs Wochen ab dem 2. Juni
2021 überstieg.
Der
Beschwerdeführer ist umgehend aus der Dublin-Haft zu entlassen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    120.--
Zustellkosten,
Fr. 2'120.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.
Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und
Rechtsverbeiständung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
5.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Vertreterin des Beschwerdeführers für
das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- auszurichten,
zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids.
6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
7.    Mitteilung an …
Abkürzungsverzeichnis
:
AIG
Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (SR 142.20)
BGG                                       Bundesgerichtsgesetz
vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)
BV                                          Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)
Dublin-Abkommen                Abkommen vom 26. Oktober
2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen
Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat
oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (SR 0.142.392.68)
Dublin-III-Verordnung          Verordnung (EU) Nr. 604/2013
des europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung
der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die
Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem
Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist
(Neufassung) (L 180/31).
EMRK                                    Konvention vom
4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(SR 0.101)
VRG
Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959
(LS 175.2)