zh_verwaltungsgericht · VB.2019.00094 · 2019-07-25 · de

Submission | Submission. Beteiligung an der Ausarbeitung der Submissionsunterlagen. Ausschluss aus dem Verfahren. Vorbefassung führt nicht von Amtes wegen zum Ausschluss einer Bewerberin (E. 4.4). Die Vergabestelle schliesst Anbieterinnen und Anbieter aus einem laufenden Vergabeverfahren aus, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme am Verfahren nicht (oder nicht mehr) erfüllen oder wenn sie den rechtskonformen Ablauf des Vergabeverfahrens durch ihr Verhalten beeinträchtigen. Dies ist unter anderem der Fall, wenn die von der Vergabestelle festgelegten Kriterien zur Beurteilung der Eignung nicht erfüllt sind. Der Vergabebehörde kommt bei der Bewertung von Eignungskriterien allerdings ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (E. 5.1). Die Eignungskriterien wurden eingehalten. Für die Beurteilung der Eignung ist nicht wesentlich, welche Anbieterin über die grössere Fachkompetenz verfügt (E. 5.2). Das Angebot der Mitbeteiligten ist nach der Ergänzung vom 10. Dezember 2018 weder unvollständig noch mangelhaft (E. 6). Die Beschwerdegegnerin war offensichtlich berechtigt, die beiden klaren Rechnungsfehler im Angebot der Mitbeteiligten zu korrigieren (E. 6.3). Die Mitbeteiligte hat mit den Erläuterungen vom 10. Dezember 2018 ergänzende Angaben zu den Anforderungen und zur Gleichwertigkeit ihres Angebots gemacht sowie den Angebotspreis erhöht (E. 7). Die Mitbeteiligte hat ihr Angebot mit den Ergänzungen aber auch mit Blick auf die Erfüllung der Vorgaben geändert (E. 7.3). So wie es bei ausgetrockneten Marktverhältnissen zulässig sein kann, nachträglich auf gewisse Anforderungen zu verzichten, ist es bei solchen Wettbewerbsverhältnissen in gewissen Grenzen auch zulässig, den Anbietern, die eine Anforderung nicht erfüllen, Gelegenheit zur Ergänzung einzuräumen (E. 7.3.2). Angesichts der vorliegenden besonderen Umstände ist es als rechtskonform zu erachten, dass die Beschwerdegegnerin der Mitbeteiligten Gelegenheit zur strittigenErläuterung des Angebots eingeräumt hat, anstatt diese vom Verfahren auszuschliessen. Die Vergabestelle hat noch innerhalb des ihr zustehenden Spielraums entschieden (E. 7.2).Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 25.07.2019 VB.2019.00094
Zurich Verwaltungsgericht 25.07.2019 VB.2019.00094
Zurigo Verwaltungsgericht 25.07.2019 VB.2019.00094

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00094
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Geschäftsnummer:
VB.2019.00094
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 25.07.2019
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Submission. Beteiligung an der Ausarbeitung der Submissionsunterlagen. Ausschluss aus dem Verfahren.
Vorbefassung führt nicht von Amtes wegen zum Ausschluss einer Bewerberin (E. 4.4).
Die Vergabestelle schliesst Anbieterinnen und Anbieter aus einem laufenden Vergabeverfahren aus, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme am Verfahren nicht (oder nicht mehr) erfüllen oder wenn sie den rechtskonformen Ablauf des Vergabeverfahrens durch ihr Verhalten beeinträchtigen. Dies ist unter anderem der Fall, wenn die von der Vergabestelle festgelegten Kriterien zur Beurteilung der Eignung nicht erfüllt sind. Der Vergabebehörde kommt bei der Bewertung von Eignungskriterien allerdings ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (E. 5.1). Die Eignungskriterien wurden eingehalten. Für die Beurteilung der Eignung ist nicht wesentlich, welche Anbieterin über die grössere Fachkompetenz verfügt (E. 5.2).
Das Angebot der Mitbeteiligten ist nach der Ergänzung vom 10. Dezember 2018 weder unvollständig noch mangelhaft (E. 6). Die Beschwerdegegnerin war offensichtlich berechtigt, die beiden klaren Rechnungsfehler im Angebot der Mitbeteiligten zu korrigieren (E. 6.3).
Die Mitbeteiligte hat mit den Erläuterungen vom 10. Dezember 2018 ergänzende Angaben zu den Anforderungen und zur Gleichwertigkeit ihres Angebots gemacht sowie den Angebotspreis erhöht (E. 7). Die Mitbeteiligte hat ihr Angebot mit den Ergänzungen aber auch mit Blick auf die Erfüllung der Vorgaben geändert (E. 7.3). So wie es bei ausgetrockneten Marktverhältnissen zulässig sein kann, nachträglich auf gewisse Anforderungen zu verzichten, ist es bei solchen Wettbewerbsverhältnissen in gewissen Grenzen auch zulässig, den Anbietern, die eine Anforderung nicht erfüllen, Gelegenheit zur Ergänzung einzuräumen (E. 7.3.2). Angesichts der vorliegenden besonderen Umstände ist es als rechtskonform zu erachten, dass die Beschwerdegegnerin der Mitbeteiligten Gelegenheit zur strittigen Erläuterung des Angebots eingeräumt hat, anstatt diese vom Verfahren auszuschliessen. Die Vergabestelle hat noch innerhalb des ihr zustehenden Spielraums entschieden (E. 7.2).
Abweisung.
Stichworte:
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
EIGNUNGSKRITERIEN
ERGÄNZUNG
ERLÄUTERUNGEN
GLEICHBEHANDLUNG
HEILUNG
MITWIRKUNG
RECHTLICHES GEHÖR
SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZ
UNVOLLSTÄNDIGKEIT DES ANGEBOTS
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VORBEFASSUNG
Rechtsnormen:
Art. 29 Abs. 2 BV
Art. 1 Abs. 3 IVöB
§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG
§ 4a Abs. 1 lit. c IVöB-BeitrittsG
§ 4a Abs. 1 Ziff. b IVöB-BeitrittsG
§ 3 lit. d SubmV
§ 9 SubmV
§ 24 Abs. 1 SubmV
§ 30 Abs. 1 SubmV
§ 30 Abs. 2 SubmV
§ 38 Abs. 2 SubmV
§ 38 Abs. 3 lit. e SubmV
§ 38 Zus. 2 SubmV
§ 38 Zus. 3 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2019.00094
Urteil
der 1. Kammer
vom
25. Juli 2019
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiber
Jonas Alig.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Verkehrsbetriebe Zürichsee und Oberland AG (VZO),
vertreten durch RA C,
und/oder RA D,
Beschwerdegegnerin,
und
E AG,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Die Verkehrsbetriebe Zürichsee und Oberland AG
eröffnete mit Ausschreibung vom 5. Oktober 2018 ein offenes
Submissionsverfahren für die Montage von Innentüren im Neubau Busdepot und
Schule an der F-Strasse in Wetzikon. Gemäss Offertöffnungsprotokoll gingen
innert Frist zwei Angebote ein mit Offertsummen von Fr. 1'008'819.70
(Angebot der A AG) und Fr. 884'600.25 (Angebot der E AG). Mit
Verfügung vom 28. Januar 2019 erfolgte der Zuschlag zum Preis von Fr. 909'921.12
an die E AG.
II.
Gegen den Zuschlag gelangte die A AG am 11. Februar
2019 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Zuschlag
aufzuheben, das Angebot der E AG vom Submissionsverfahren auszuschliessen
und den Zuschlag der A AG zu erteilen; eventualiter sei das Verfahren an
die Vergabestelle zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Sodann verlangte sie die
Zusprechung einer Parteientschädigung. In prozessualer Hinsicht beantragte sie,
der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und Akteneinsicht zu gewähren.
Mit Präsidialverfügung vom 12. Februar 2019 wurde der
Verkehrsbetriebe Zürichsee und Oberland AG ein Vertragsschluss einstweilen
untersagt. Deren Beschwerdeantwort erfolgte am 6. März 2019. Sie
beantragte, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Zudem beantragte sie, der
Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die E AG hat sich
nicht vernehmen lassen. Mit Replik vom 27. März 2019 hielt die A AG
an den gestellten Anträgen fest.
Mit Präsidialverfügung vom 3. April 2019 wurde die
Verkehrsbetriebe Zürichsee und Oberland AG ermächtigt, für die von ihr in act. …
bezeichneten Türen (Auftragswert ca. Fr. 130'000.-) einen (Teil-)Vertrag
mit der Mitbeteiligten abzuschliessen. Im Übrigen wurde der Beschwerde
aufschiebende Wirkung erteilt und der Vergabestelle untersagt, weitere (Teil-)Verträge
abzuschliessen.
In der Duplik vom 18. April 2019 sowie im weiteren Schriftenwechsel
vom 13. Mai bzw. 3. Juni 2019 wurde an den gestellten Anträgen
festgehalten.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur
Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der
gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Die
zweitplatzierte Beschwerdeführerin (Gesamtpunktzahl 367) macht namentlich
geltend, die erstplatzierte Mitbeteiligte (Gesamtpunktzahl 457) hätte ein
nicht gleichwertiges Angebot eingereicht und dieses in unzulässiger Weise
nachgebessert. Die Mitbeteiligte sei deshalb aus dem Submissionsverfahren
auszuschliessen, weshalb der Zuschlag an sie selbst zu erfolgen habe.
Würde die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen betreffend
den Ausschluss der Mitbeteiligten durchdringen, hätte sie eine realistische
Chance auf Erhalt des Zuschlags. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen. Die
weiteren Sachurteils­voraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin
habe den Zuschlagsentscheid nicht einmal summarisch begründet. Damit sei das
rechtliche Gehör verletzt worden, weshalb die Zuschlagsverfügung aufzuheben sei.
3.1
Der
Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer Begründung.
Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Das kantonal
massgebliche Recht gewährleistet lediglich eine "kurze Begründung"
des Zuschlags (Art. 13 lit. h IVöB). § 38 Abs. 2 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) verlangt für Verfügungen
der Vergabebehörde allgemein eine summarische Begründung. Erst auf Gesuch hin
hat die Vergabebehörde den nicht berücksichtigten Anbietenden die wesentlichen
Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des
berücksichtigten Angebots bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3 lit. d und
e SubmV). Der allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt demgegenüber,
dass Entscheide der Verwaltungsbehörde weitergehend begründet werden (Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999; § 10 Abs. 1
VRG); die Begründung von Verfügungen muss gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen über die Tragweite
des Entscheids Rechenschaft geben und in voller Kenntnis der Sache an die
höhere Instanz weitergezogen werden können. Dazu müssen die wesentlichen
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Entscheidinstanz hat leiten
lassen (Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich etc. 2014 [Kommentar
VRG], Kommentar VRG, VRG, § 10 N. 25). Den Widerspruch zwischen
diesem Anspruch auf gehörige Begründung einerseits und § 38 Abs. 2
SubmV anderseits löst die Gerichtspraxis dadurch, dass die Vergabebehörde
Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der Beschwerdeantwort ergänzend und damit
ausreichend im Sinn des allgemeinen Gehörsanspruchs zu begründen (VGr, 15. November
2018, VB.2018.00450, E. 3.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 1250).
Damit einher geht konsequenterweise auch die Befugnis der beschwerdeführenden
Partei, zur Beschwerdeantwort und damit zur ergänzenden Begründung der
angefochtenen Verfügung zu replizieren (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450,
E. 3.1; 28. Februar 2019, VB.2018.00787, E. 4.1).
3.2
Das der
Beschwerdeführerin zugegangene Absageschreiben enthält auch unter Berücksichtigung
des Beiblatts keine genügende Begründung im Sinn von § 38 Abs. 2
SubmV. Hingegen hat die Beschwerdegegnerin ihren Entscheid im Rahmen der
Beschwerdeantwort ausführlich begründet und die Beschwerdeführerin hat
Gelegenheit erhalten, sich mit der Replik umfassend zu diesen Gründen zu
äussern. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen
Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt daher als geheilt
(vgl. VGr, 17. September 2015, VB.2015.00390 E. 3.1 mit Hinweisen).
4.
Nach § 9 SubmV dürfen sich Personen und Unternehmen,
die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart
mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen können,
nicht mehr als Anbietende am Verfahren beteiligen.
4.1
Gemäss den
Ausführungen der Beschwerdegegnerin hatte sie im Zusammenhang mit der
Ausarbeitung der Submissionsunterlagen mehrfach Kontakt mit der Beschwerdeführerin,
um Anforderungen und Planungsdetails zu besprechen. Im massgeblichen
Leistungsverzeichnis werde in erheblichem Masse auf Beispielprodukte der Beschwerdeführerin
verwiesen und die Pläne enthielten Detailzeichnungen zu bautechnischen
Besonderheiten von Produkten der Beschwerdeführerin. In der Duplik wird, auch
unter Hinweis auf zwei E-Mail-Kontakte, dargelegt, dass es insbesondere auch um
die baulichen Vorgaben und Vorstellungen gegangen sei und dass die Beschwerdeführerin
entsprechende Pläne sogar ausdrücklich visiert habe.
4.2
Die Beschwerdeführerin
räumt ein, dass sie von der Beschwerdegegnerin vor der Ausschreibung
kontaktiert wurde, äusserte sich zunächst allerdings nicht zum Inhalt des Kontakts.
Sie führte dazu immerhin aus, dass die Beschwerdegegnerin keine Auskünfte
eingeholt habe, welche zu einer unzulässigen Vorbefassung der Beschwerdeführerin
führen könnten. In der Stellungnahme zur Duplik wird ausgeführt, die Beschwerdeführerin
habe die Ausschreibung nicht zu ihren Gunsten beeinflusst, sondern es sei die
Entscheidung der Vergabestelle gewesen, das Know-how der Beschwerdeführerin zu
nutzen.
4.3
Eine
Vorbefassung der Beschwerdeführerin ist bei dieser Konstellation zu bejahen.
Für die Frage der Vorbefassung ist entgegen der mutmasslichen Meinung der Beschwerdeführerin
nicht massgeblich, ob die Initiative zur Kontaktaufnahme von der Vergabebehörde
oder von der Anbieterin ausgegangen ist. Massgeblich ist der Umstand, dass
vorliegend die Vergabebehörde das Leistungsverzeichnis samt Plänen wesentlich
aufgrund des Informationsaustauschs mit der Beschwerdeführerin erstellt hat.
Damit liegt es auf der Hand, dass die Beschwerdeführerin die
Ausschreibungsunterlagen beeinflusst hat.
4.4
Diese
Vorbefassung führt allerdings nicht von Amtes wegen zum Ausschluss der Beschwerdeführerin.
Weder die Beschwerdegegnerin noch die Mitbeteiligte, der die Beteiligung der Beschwerdeführerin
spätestens im Verlauf des vorliegenden Beschwerdeverfahrens zur Kenntnis
gelangt ist, verlangen einen Ausschluss der Beschwerdeführerin wegen
Vorbefassung.
5.
Die Beschwerdeführerin stellt die Eignung der Mitbeteiligten
infrage, namentlich weil diese die Brandschutztüren und einen wesentlichen Teil
der ausgeschriebenen Leistungen nicht selbst herstelle. Damit könne sie nicht
über das gleiche Wissen und die gleiche Fachkompetenz verfügen wie die Beschwerdeführerin.
5.1
Die
Vergabestelle schliesst Anbieterinnen und Anbieter aus einem laufenden
Vergabeverfahren aus, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme am
Verfahren nicht (oder nicht mehr) erfüllen oder wenn sie den rechtskonformen
Ablauf des Vergabeverfahrens durch ihr Verhalten beeinträchtigen. Dies ist unter
anderem der Fall, wenn die von der Vergabestelle festgelegten Kriterien zur
Beurteilung der Eignung nicht erfüllt sind (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG).
Der Vergabebehörde kommt bei der Bewertung von
Eignungskriterien allerdings ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das
Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2
IVöB, § 50 Abs. 2 VRG; VGr, 29. Juli 2014, VB.2014.00175, E. 3.1
mit weiteren Hinweisen; Galli et al., S. 241, Rz. 564).
5.2
Die Beschwerdegegnerin
weist darauf hin, dass die Eignungskriterien der Ausschreibung nicht
verlangten, dass eine Anbieterin selbst auch Herstellerin der offerierten
Produkte sei. Dem opponiert die Beschwerdeführerin nicht weiter, zumindest
nicht unter Hinweis auf eine entsprechende Bestimmung in den
Ausschreibungsunterlagen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Mitbeteiligte
das Eignungskriterium 1, nämlich "Genügende Fachkompetenz, Infrastruktur
und personelle Ressourcen für die Ausführung von Leistungen der
ausgeschriebenen Art" nicht erfüllen würde. Für die Beurteilung der
Eignung ist im Übrigen nicht wesentlich, welche Anbieterin über die
grössere
Fachkompetenz verfügt. Auch hinsichtlich der Referenzen bestehen entgegen der Beschwerdeführerin
keine Hinweise auf eine ungenügende Erfahrung.
6.
Nach Meinung der Beschwerdeführerin hat die Mitbeteiligte
ein in mehreren Positionen unvollständiges oder mangelhaftes Angebot
eingereicht, weshalb es vom Verfahren auszuschliessen sei. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin
ist die Gleichwertigkeit des Angebots durch die Mitbeteiligte nicht aufgezeigt
worden und nicht erwiesen Die Vergabebehörde habe es unterlassen, die beiden Angebote
vergleichbar zu machen. Damit macht sie sinngemäss wohl wiederum geltend, das
(ursprüngliche) Angebot der Mitbeteiligten sei ihrem eigenen nicht gleichwertig
bzw. erfülle die Anforderungen der Ausschreibung nicht. An anderer Stelle führt
sie an, die Vergleichbarkeit sei, wenn überhaupt, erst erreicht worden, nachdem
die Mitbeteiligte die Offerte nachgebessert und ergänzt habe.
6.1
Angebote
sind innert Frist schriftlich und vollständig bei der Vergabebehörde
einzureichen (§ 24 Abs. 1 SubmV). Die Beurteilung der Angebote
erfolgt grundsätzlich in dem Stand, in welchem sie der Vergabebehörde bei der
Offerteingabe eingereicht werden (VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 5.3).
Die Vergabestelle schliesst Anbietende aus einem laufenden
Vergabeverfahren aus, wenn der Anbieter oder die Anbieterin wesentliche
Formerfordernisse missachtet, insbesondere durch Unvollständigkeit des
Angebots, oder wenn er oder sie die Anforderungen der Vergabestelle an die
Angaben und Nachweise nicht erfüllt (§ 4a Abs. 1 lit. b und c IVöB-BeitrittsG).
6.2
Namentlich
wenn die Unvollständigkeit des Angebots wesentliche Punkte betrifft, ist es
auszuschliessen (Galli et al., S. 208, Rz. 466). Die Rechtsfolge des
Ausschlusses ist generell aber nur dann adäquat, wenn es sich um einen
wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu
vermeiden (VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1 mit
weiteren Hinweisen; Galli et al., Rz. 456 f.). Dabei kann sich aus
dem Verbot des überspitzten Formalismus eine Pflicht der Behörde ergeben, den
Privaten von Amtes wegen auf Fehler hinzuweisen, die er begangen hat oder die
er im Begriff ist zu begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler
leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E. 3a;
VGr, 21. August 2014, VB.2014.00211, E. 6.1; je mit weiteren
Hinweisen). Von einem überspitzten Formalismus ist insbesondere auch dann
auszugehen, wenn der Mangel auf ein offensichtliches Versehen des Anbieters
zurückzuführen ist (vgl. VGr, 23. November 2001, VB.2001.00215, E. 7).
Dabei muss die Vergabebehörde vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung
des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbietender
entsteht (VGr, 21. August 2014, VB.2014.00211, E. 6.2 mit Hinweisen).
Dennoch besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein
unvollständiges Angebot von der Vergabe von vornherein ausschliessen oder aber
die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. vorhandene
Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen will (VGr, 16. April
2015, VB.2015.00113, E. 3.3.2).
Wie jedes staatliche Handeln hat die Anordnung eines
Verfahrensausschlusses schliesslich das verfassungsmässige Gebot der
Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999; BGr, 26. Januar 2016, 2C_665/2015, E. 1.3.3;
VGr, 4. Dezember 2014, VB.2014.00587, E. 3.7.1; Galli et al., Rz. 444 f.).
6.2.1
Die Mitbeteiligte hat zu den Positionen im Leistungsverzeichnis durchaus
preisliche Angaben gemacht. Es bestehen keine Hinweise darauf, dass fehlende
Beträge nachträglich eingesetzt worden wären. Mit den verschiedenen
handschriftlichen Ergänzungen, die nachträglich durch die Vergabebehörde
vorgenommen wurden, kamen keine neuen Positionen hinzu; es handelt sich einzig
um Korrekturen der jeweils bereits vorhandenen Angebotspreise. Die
handschriftlichen Korrekturen erfolgten aufgrund der Erläuterungen der Mitbeteiligten
im Schreiben vom 10. Dezember 2018, welches aufgrund der Nachfrage der Beschwerdegegnerin
erfolgt ist.
Bei dieser Sachlage greift die Rüge der Beschwerdeführerin,
im Angebot der Beschwerdeführerin hätten Positionen gefehlt, ins Leere.
6.2.2
Zu den Positionen 415.001–415.006 des Leistungsverzeichnisses vermutet
die Beschwerdeführerin, dass die Mitbeteiligte die Brandschutzflügeltore der Firma G AG
angeboten habe, welche jedoch bloss als Faltschiebetüren geprüft und zugelassen
seien. Die neu zugelassenen Drehfalttüren würden sodann keine Zyklenprüfung von
5000 Bewegungen aufweisen.
Die Beschwerdegegnerin versteht die Zyklenprüfung von
5000 Bewegungen nicht als zwingende Voraussetzung der Ausschreibung.
Wesentlich für die Gleichwertigkeit sei, dass die Brandschutzvorschriften
eingehalten würden und es sich um funktionstüchtige Faltschiebetüren handle,
die die verlangte Funktion einhalte. Dies sei beim Angebot der Mitbeteiligen
der Fall. Im Übrigen würden die Türen der Mitbeteiligten weit über 5'000 Bewegungszyklen
aufweisen.
Diesen Ausführungen vermag die Beschwerdeführerin nichts
Entscheidendes entgegenzusetzen. Es liegt im pflichtgemässen Ermessen der
Vergabebehörde, wenn sie diesbezüglich von einer Gleichwertigkeit der Angebote
ausgegangen ist. Jedenfalls bestehen keine konkreten gegenteiligen
Anhaltspunkte, die Zweifel an der Beurteilung der Beschwerdegegnerin wecken
würden. Eine Abklärung der Gleichwertigkeit durch ein Gutachten, wie dies die Beschwerdeführerin
verlangte, ist entbehrlich, zumal der Vergabebehörde auch diesbezüglich ein
grosser Ermessensspielraum zusteht.
6.2.3
Des Weiteren bestehen keine konkreten Anhaltspunkte für die Vermutung der Beschwerdeführerin,
wonach die Mitbeteiligte die Türrahmen für die Positionen 414.001, 411.818
und 411.819 entgegen der Beschwerdegegnerin nicht in massiver Eiche angeboten
habe.
6.2.4
Die Beschwerdeführerin bezweifelt, dass für die von der Mitbeteiligten vorgeschlagenen
Produkte VKF-Zulassungen vorliegen würden. Mit diesen Ausführungen wird
allerdings nicht plausibel gemacht, dass die Einreichung von diesbezüglichen
Nachweisen gemäss den Ausschreibungsunterlagen vorgeschrieben gewesen wäre. Es
ist darauf nicht näher einzugehen.
Im Übrigen führte die Beschwerdegegnerin
aus, dass die Mitbeteiligte die erforderliche VKF-Anerkennung mit ihren Erläuterungen
eingereicht habe und reichte eine brandschutzrechtliche Anerkennung ein. Auf
die Frage, ob eine Nachreichung von Dokumenten im Rahmen der Erläuterung zulässig
war, ist zurückzukommen (vgl. unten E. 7).
6.2.5
Nach Meinung der Beschwerdeführerin genügt die Angabe von VKF-Nummern nicht
als erforderlicher Nachweis. Es sei vielmehr eine Prüfzeichnung nötig. Es ist
nicht dargetan, dass solches gemäss den Ausschreibungsunterlagen erforderlich
gewesen wäre. Auch bestehen keine Hinweise, dass das Vorhandensein einer
Prüfzeichnung erforderlich wäre.
6.2.6
Nicht ersichtlich ist schliesslich, dass die Mitbeteiligte bezüglich der Position 411.818
hätte ausgeschlossen werden können.
6.2.7
Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass das Angebot der Mitbeteiligten
die Anforderungen nach der Ergänzung vom 10. Dezember 2018 erfüllt.
6.3
Sodann war
die Beschwerdegegnerin offensichtlich berechtigt, die beiden klaren
Rechnungsfehler im Angebot der Mitbeteiligten zu korrigieren. Dies betrifft
erstens Position 411.801, wo die Stückzahl anstatt der Vorgabe nicht mit
dem Faktor 4, sondern nur mit dem Faktor 2 multipliziert wurde sowie zweitens Position 411.808,
wo die Multiplizierung der Stückzahl um den Faktor 2 versäumt wurde. Diese
Korrekturen belaufen sich total auf Fr. 9'800.-.
7.
Die Mitbeteiligte hat mit den Erläuterungen vom 10. Dezember
2018 ergänzende Angaben zu den Anforderungen und zur Gleichwertigkeit ihres
Angebots gemacht sowie den Angebotspreis erhöht. Es betrifft dies folgende
Positionen: 312.801–312.803; 411.806–411.809, 411.811–411.812, 411.814–411.817.
Es ist zu prüfen, ob diese Erläuterungen zulässig waren.
7.1
Die
Vergabestelle kann von den Anbietenden verlangen, dass sie ihre Eignung und ihr
Angebot näher erläutern (§ 30 Abs. 1 SubmV). Sie hält mündliche
Erläuterungen schriftlich fest (Abs. 2).
Die Beschwerdeführerin hält die von der Mitbeteiligten
deponierten Erläuterungen des Angebots für vergaberechtswidrig, da hier nicht
bloss der Angebotsinhalt geklärt, sondern vielmehr geändert worden sei. Dies
ist in der Regel – abgesehen von untergeordneten Änderungen – nicht zulässig
(vgl. etwa Galli et al, S. 312 ff.).
Die Beschwerdegegnerin weist unter Bezugnahme auf die
Erarbeitung des Leistungsverzeichnisses aufgrund der Produkte der Beschwerdeführerin
darauf hin, dass deren Angebot die Vorgaben erwartungsgemäss habe einhalten
können und keine Erläuterungen nötig gemacht habe. Bei der Prüfung des Angebots
der Mitbeteiligten, das auf Produkten der Firma G AG oder eigenen
Produkten beruhe, habe sich dagegen Klärungsbedarf ergeben, dem die Mitbeteiligte
mit Schreiben vom 10. Dezember 2018 nachgekommen sei. Aufgrund der Ausschreibungsunterlagen
sei die Mitbeteiligte zudem mit guten Gründen davon ausgegangen, dass die
Unterkonstruktionen bauseits geliefert würden.
7.2
Aufgrund
der Erläuterungen gemäss dem Schreiben vom 10. Dezember 2018 hat sich der
Angebotspreis der Mitbeteiligten in 13 Positionen um insgesamt Fr. 21'720.-
erhöht. Dies war allerdings mit Bezug auf die Gesamtbewertung der Angebote nach
den Zuschlagskriterien ohne Relevanz, weil das Angebot der Mitbeteiligten auch
nach der Korrektur preislich sehr deutlich unter demjenigen der Beschwerdeführerin
bleibt. Mit anderen Worten: Die Korrekturen im Angebot der Beschwerdeführerin
haben sich zwar möglicherweise auf das Preis-Leistungs-Verhältnis ihres
Angebots ausgewirkt. Es kann jedoch ausgeschlossen werden, dass die Korrekturen
eine relevante Auswirkung auf die Gesamtbewertung der beiden Angebote hatten. Somit
bestehen keine Bedenken für die Zulässigkeit der preislichen Anpassung.
7.3
Da die
Mitbeteiligte ihr Angebot mit den Ergänzungen aber auch mit Blick auf die
Erfüllung der Vorgaben geändert hat, ist die Zulassung der Erläuterung dennoch
problematisch. Für die Zulässigkeit der Erläuterung sprechen allerdings
folgende besondere Umstände:
7.3.1
Wie gesehen, hatte die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Mitwirkung an der
Vorbereitung der Ausschreibung einen erheblichen Wissensvorsprung gegenüber der
Mitbeteiligten, insbesondere hinsichtlich der im Einzelnen verlangten
technischen Anforderungen. Es erscheint deshalb ohne Weiteres als
nachvollziehbar, dass für die Mitbeteiligte eine exakte Übereinstimmung mit den
Vorgaben deutlich weniger leicht zu erzielen bzw. darzulegen war als durch die Beschwerdeführerin.
Dies rechtfertigt es im vorliegenden Fall gerade mit Blick auf das von der Beschwerdeführerin
angerufene Gleichbehandlungsgebot, die Anforderungen für eine zulässige
Erläuterung des Angebots herabzusetzen.
In diesem Zusammenhang fällt auch in Betracht, dass die Mitbeteiligte
nach Meinung der Beschwerdegegnerin mit guten Gründen davon ausgehen konnte,
dass gewisse Unterkonstruktionen bauseits geliefert würden; sie verweist dazu
auf die nicht klar formulierten Ausschreibungsunterlagen. Davon ausgehend
bestand erst recht ein Erläuterungsbedarf.
7.3.2
Schliesslich fällt Folgendes ins Gewicht: Die Submissionsbestimmungen
sollen namentlich den wirksamen Wettbewerb fördern (Art. 1 Abs. 3 lit. a
IVöB; vgl. auch Galli et al., Rz. 16 zur bundesrechtlichen
Zweckbestimmung). Vorliegend sind in einem offenen Verfahren lediglich zwei
Angebote eingegangen. Die Wirksamkeit des Wettbewerbs ist deswegen schon stark
eingeschränkt. Würde die Konkurrenzofferte – entsprechend dem Standpunkt der
Beschwerdeführerin ausgeschlossen –, so bliebe gerade noch eine Anbieterin
übrig. Dies spricht zusätzlich gegen eine restriktive Handhabung der
Ausschlussbestimmungen (vgl. VGr, 2. März 2016, VB.2015.00702, E. 7.2.3;
4. Dezember 2014, VB.2014.00587, E. 3.7.2). So wie es bei
ausgetrockneten Marktverhältnissen zulässig sein kann, nachträglich auf gewisse
Anforderungen zu verzichten (vgl. etwa VGr, 2. März 2016, VB.2015.00702, E. 7.2.3;
4. Dezember 2014, VB.2014.00587, E. 3.7.2), ist es bei solchen
Wettbewerbsverhältnissen in gewissen Grenzen auch zulässig, den Anbietenden,
die eine Anforderung nicht erfüllen, Gelegenheit zur Ergänzung einzuräumen.
7.4
Zusammengefasst
ist es angesichts der vorliegenden besonderen Umstände als rechtskonform zu
erachten, dass die Beschwerdegegnerin der Mitbeteiligten Gelegenheit zur
strittigen Erläuterung des Angebots eingeräumt hat, anstatt diese vom Verfahren
auszuschliessen. Die Vergabestelle hat noch innerhalb des ihr zustehenden
Spielraums entschieden.
8.
8.1
Nach
Meinung der Beschwerdeführerin verstossen die mündlichen Verhandlungen zwischen
der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten, welche nicht protokolliert
worden seien, gegen § 30 Abs. 2 SubmV und gegen den Grundsatz der
Transparenz.
Dazu ist festzuhalten, dass die massgebliche Erläuterung
durch die Mitbeteiligte schriftlich erfolgt ist und damit den Anforderungen von
§ 30 SubmV offensichtlich genügt. Dass über einen zuvor offenbar erfolgten
mündlichen Kontakt kein Protokoll geführt wurde, ist zwar ein Mangel, jedoch
angesichts der nachfolgenden schriftlichen Erläuterung nicht von einem solchen
Gehalt, dass das Verfahren deswegen als intransparent und rechtswidrig zu
qualifizieren und eine Wiederholung desselben erforderlich wäre (vgl. dazu etwa
VGr, 20. Dezember 2017, VB.2017.612, E. 4.3; 15. Januar 2015,
VB.2014.00417, E. 6.3).
8.2
Die Beschwerdegegnerin
wirft der Vergabebehörde bezüglich der Erläuterung weiter vor, diese hätte
unter dem Aspekt der Gleichbehandlung nicht bloss an die Mitbeteiligte, sondern
auch an die Beschwerdeführerin gelangen sollen. Dies steht im Widerspruch zu
ihrer früheren Behauptung, sie sei ihrerseits zur Anpassung ihres Angebots
angehalten worden. Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin nachvollziehbar
dargelegt, dass nur beim Angebot der Mitbeteiligten Erläuterungsbedarf
bestanden habe. Auch unter dem Aspekt der Gleichbehandlung besteht kein
Anspruch auf Erläuterung, wenn das Angebot keinen Anlass für Nachfragen gesetzt
hat.
9.
Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich die Bewertung der
Angebote durch die Vergabestelle als nicht nachvollziehbar. Sie macht
allerdings nicht substanziiert geltend, die Punktevergabe sei falsch bzw.
rechtswidrig erfolgt, weshalb auf die Bewertung der Zuschlagskriterien nicht
weiter einzugehen ist. Aus der Bewertung der Vergabebehörde ergibt sich im
Übrigen, dass das Produkt der Beschwerdeführerin auch in den qualitativen und
unternehmensbezogenen Zuschlagskriterien insgesamt leicht besser bewertet wurde
als dasjenige der Mitbeteiligten.
10.
Zusammengefasst erweist es sich entgegen der Beschwerde als zulässig,
dass die Vergabebehörde das Angebot der Mitbeteiligten im Verfahren belassen
hat. Damit bleibt es beim Zuschlag an die Mitbeteiligte, welchen die
Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort und den eingereichten Akten
ausreichend begründet hat. Es besteht auch kein genügender Anlass, um die Sache
entsprechend Antrag 4 des Rechtsbegehrens an die Beschwerdegegnerin zur
Neubeurteilung zurückzuweisen.
11.
11.1
Gemäss § 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen
mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem
Unterliegen. Jedoch können die Kosten einem Beteiligten nach dem
Verursacherprinzip auch ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens
überbunden werden (vgl. Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 59).
Es besteht vorliegend insoweit Anlass für ein Abweichen vom
Unterliegerprinzip, als die Beschwerdegegnerin mit ihrem formell nicht
korrekten Vorgehen betreffend das Gespräch mit der Mitbeteiligten (vgl. vorn E. 8.1)
sowie mit der zu knapp ausgefallenen Begründung des Zuschlagsentscheids mit einen
Grund für die Beschwerdeerhebung gesetzt hat. Diese Umstände rechtfertigen es,
die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin trotz deren
Unterliegens lediglich zu drei Viertel und der Beschwerdegegnerin zu einem
Viertel aufzuerlegen.
11.2
Gemäss § 17
Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine
Parteientschädigung zugesprochen, wenn die rechtsgenügende Darlegung
komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand
erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte;
entschädigungspflichtig ist grundsätzlich die unterliegende Partei.
Ausnahmsweise können jedoch – analog zur Kostenverlegung – auch die Parteientschädigungen
unter (Mit-)Berücksichtigung des Verursacherprinzips zugesprochen werden (vgl.
Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 25 ff.).
Dazu fällt in Betracht, dass die die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin
trotz ihres Obsiegens nur Anspruch auf eine reduzierte Entschädigung hat.
Einerseits ist die Entschädigung aufgrund des Verursacherprinzips zu kürzen.
Anderseits ist zu beachten, dass die Beschwerdegegnerin mit der
Beschwerdeantwort im Wesentlichen nur ihre Begründungspflicht nachgeholt hat.
Für die nachfolgenden Schriftenwechsel erscheint eine reduzierte
Parteientschädigung von Fr. 2'000.- als angemessen.
12.
Der Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich
massgeblichen Schwellenwert für Bauwerke nicht (Art. 1 lit. c der
Verordnung des WBF vom 22. November 2017 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019
[SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.   6'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      180.--    Zustellkosten,
Fr.   6'180.--   Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden zu 3/4 der Beschwerdeführerin und zu 1/4 der
Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine
Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert
30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …