zh_verwaltungsgericht · VB.2003.00117 · 2003-07-30 · de

Aufenthaltsbewilligung | Der Beschwerdeführer 2, ein ausländischer Staatsangehöriger, der bereits seit mehreren Jahren in einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft mit dem Beschwerdeführer 1, einem Schweizer, lebte, heiratete 1998 zum Schein eine Schweizerin, um in der Schweiz beim Beschwerdeführer 1 verbleiben zu können. Nach der Scheidung der Scheinehe 1999 wurde dem Beschwerdeführer 1 die Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert. Aufgrund seines mit der Eingehung der Scheinehe begangenen Rechtsmissbrauchs könne er sich auch nicht auf die gleichgeschlechtliche Partnerschaft mit dem Beschwerdeführer 1 berufen, die grundsätzlich unter dem Schutz des Privatlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV stünde. Die Eintretensvoraussetzungen der Beschwerde sind vorliegend erfüllt, da die Beschwerdeführer den Bestand ihrer intensiven Partnerschaft genügend belegen können. Ob die gleichgeschlechtliche Partnerschaft einen Aufenthaltsanspruch zu vermitteln vermag oder ob dieser allenfalls wegen Rechtsmissbrauchs verwirkt wäre, bildet Gegenstand der materiellen Prüfung (E. 1b+c). Art. 7 Abs. 2 ANAG enthält einen Umgehungstatbestand, der nach überwiegender Auffassung in keinem direkten Zusammenhang mit dem Rechtsmissbrauchsverbot steht. Selbst bei einer Qualifikation der Scheinehe als zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts vermag Art. 7 Abs. 2 ANAG die von der Beschwerdegegnerin behaupteten Rechtsfolgen nicht zu zeitigen, da diese Norm sich einzig auf die Folgen einer bestehenden Scheinehe bezieht (E. 2b+c). Das von den Beschwerdeführern vorgebrachte Argument des rechtfertigenden Notstands bei der Eingehung der Scheinehe verfängt nicht, da weder eine strafrechtliche Sanktion zu beurteilen ist noch die Subsidiarität der Notstandshandlung beachtet worden ist (E. 3). Keine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, da sich der Sachverhalt mit genügender Klarheit aus den Akten ergibt (E. 4a). Voraussetzungen, unter denen aus der Garantie des Privatlebens bei gleichgeschlechtlichen Partnerschaften ein Anwesenheitsanspruch abgeleitet werden kann (E. 4b).Die Beschwerdeführer erfüllen vorliegend die Voraussetzungen. Die privaten Interessen der Beschwerdeführer überwiegen die fremdenpolizeilichen Interessen an der Fernhaltung des Beschwerdeführers 2 (E. 4c).Dem Gedanken der rechtsgleichen Behandlung der sich korrekt um eine Aufenthaltsbewilligung Bemühenden und derjenigen, die mittels einer Scheinehe ihren Aufenthalt in der Schweiz ermöglicht haben, wird genügt, wenn bei der Beurteilung der Beziehungsintensität gleichgeschlechtlicher Partnerschaften die Dauer der Scheinehe sowie alle mit der Scheinehe zusammenhängenden Folgen, welche die Beziehungsintensität zu steigern vermochten, angemessen berücksichtigt bzw. in Abzug gebracht werden (E. 4d).Es besteht auch beim Obsiegen nur ein Anspruch auf angemessene Entschädigung der notwendigen Parteikosten, was vorliegend zu einer angemessenen Kürzung der geltend gemachten Anwaltskosten der Beschwerdeführer führt (E. 5b).

Zürich Verwaltungsgericht 30.07.2003 VB.2003.00117
Zurich Verwaltungsgericht 30.07.2003 VB.2003.00117
Zurigo Verwaltungsgericht 30.07.2003 VB.2003.00117

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00117
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Geschäftsnummer:
VB.2003.00117
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 30.07.2003
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung
Der Beschwerdeführer 2, ein ausländischer Staatsangehöriger, der bereits seit mehreren Jahren in einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft mit dem Beschwerdeführer 1, einem Schweizer, lebte, heiratete 1998 zum Schein eine Schweizerin, um in der Schweiz beim Beschwerdeführer 1 verbleiben zu können. Nach der Scheidung der Scheinehe 1999 wurde dem Beschwerdeführer 1 die Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert. Aufgrund seines mit der Eingehung der Scheinehe begangenen Rechtsmissbrauchs könne er sich auch nicht auf die gleichgeschlechtliche Partnerschaft mit dem Beschwerdeführer 1 berufen, die grundsätzlich unter dem Schutz des Privatlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV stünde.
Die Eintretensvoraussetzungen der Beschwerde sind vorliegend erfüllt, da die Beschwerdeführer den Bestand ihrer intensiven Partnerschaft genügend belegen können. Ob die gleichgeschlechtliche Partnerschaft einen Aufenthaltsanspruch zu vermitteln vermag oder ob dieser allenfalls wegen Rechtsmissbrauchs verwirkt wäre, bildet Gegenstand der materiellen Prüfung (E. 1b+c).
Art. 7 Abs. 2 ANAG enthält einen Umgehungstatbestand, der nach überwiegender Auffassung in keinem direkten Zusammenhang mit dem Rechtsmissbrauchsverbot steht. Selbst bei einer Qualifikation der Scheinehe als zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts vermag Art. 7 Abs. 2 ANAG die von der Beschwerdegegnerin behaupteten Rechtsfolgen nicht zu zeitigen, da diese Norm sich einzig auf die Folgen einer bestehenden Scheinehe bezieht (E. 2b+c).
Das von den Beschwerdeführern vorgebrachte Argument des rechtfertigenden Notstands bei der Eingehung der Scheinehe verfängt nicht, da weder eine strafrechtliche Sanktion zu beurteilen ist noch die Subsidiarität der Notstandshandlung beachtet worden ist (E. 3).
Keine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, da sich der Sachverhalt mit genügender Klarheit aus den Akten ergibt (E. 4a).
Voraussetzungen, unter denen aus der Garantie des Privatlebens bei gleichgeschlechtlichen Partnerschaften ein Anwesenheitsanspruch abgeleitet werden kann (E. 4b).
Die Beschwerdeführer erfüllen vorliegend die Voraussetzungen. Die privaten Interessen der Beschwerdeführer überwiegen die fremdenpolizeilichen Interessen an der Fernhaltung des Beschwerdeführers 2 (E. 4c).
Dem Gedanken der rechtsgleichen Behandlung der sich korrekt um eine Aufenthaltsbewilligung Bemühenden und derjenigen, die mittels einer Scheinehe ihren Aufenthalt in der Schweiz ermöglicht haben, wird genügt, wenn bei der Beurteilung der Beziehungsintensität gleichgeschlechtlicher Partnerschaften die Dauer der Scheinehe sowie alle mit der Scheinehe zusammenhängenden Folgen, welche die Beziehungsintensität zu steigern vermochten, angemessen berücksichtigt bzw. in Abzug gebracht werden (E. 4d).
Es besteht auch beim Obsiegen nur ein Anspruch auf angemessene Entschädigung der notwendigen Parteikosten, was vorliegend zu einer angemessenen Kürzung der geltend gemachten Anwaltskosten der Beschwerdeführer führt (E. 5b).
Stichworte:
AUFENTHALTSANSPRUCH
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
DISKRIMINIERUNGSVERBOT
EINTRETENSANSPRUCH
GLEICHGESCHLECHTLICHKEIT
HOMOSEXUELL
NOTSTAND
PARTEIENTSCHÄDIGUNG
PRIVATLEBEN
RECHTSMISSBRAUCH
REGISTRIERUNGSGESETZ
SCHEINEHE
ÜBRIGE GRUNDRECHTE
UMGEHUNG
ZWECKWIDRIGE VERWENDUNG (RECHTSINSTITUT)
Rechtsnormen:
Art. 4 ANAG
Art. 7 lit. II ANAG
Art. 9 lit. II a ANAG
Art. 9 lit. IV a ANAG
Art. 8 lit. II BV
Art. 13 lit. I BV
Art. 8 lit. I EMRK
Art. 8 lit. II EMRK
Art. 103 lit. I b Ziff3 OG
§ 17 Abs. I VRG
§ 17 Abs. II VRG
§ 43 lit. I h VRG
§ 43 lit. II VRG
Publikationen:
RB 2003 Nr. 28 S. 76
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
I. B, Staatsangehöriger von X, reiste 1998 in die Schweiz ein
und heiratete am gleichen Tag in Zürich die Schweizerin F. Gestützt auf diese
Heirat wurde ihm am 16. Sep­tember 1998 eine Aufenthaltsbewilligung zum
Verbleib bei seiner Ehe­frau erteilt, welche bis 31. August 2000 verlängert
wurde. Im November 1999 wurde ihm die selbständige Er­werbstätigkeit als “Q”
bewilligt. Die Ehe mit F wurde vom Bezirksgericht Zürich 1999 ge­schieden. Aus
der Ehe sind keine Kinder hervorgegangen.
Nachdem B auf dem am 2. August 2000 gestellten Ge­such um
Verlängerung der Auf­enthaltsbewilligung seinen Zivilstand mit
"geschieden" be­zeichnet hatte, stellte ihm die Direktion für
Soziales und Sicherheit (Fremdenpolizei, heute: Migrationsamt) die Verweige­rung
der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung in Aussicht und gewährte ihm das
recht­liche Gehör. Innert erstreckter Frist stellte er, jetzt zusammen mit dem
Schweizer A, ein auf Art. 8 der Europäischen Men­schenrechtskonvention (EMRK)
gestütztes Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Die beiden
machten geltend, sie führten seit zehn Jahren eine eheähnliche Be­ziehung. Der
einzige Zweck der geschiedenen Ehe mit F sei gewesen, das dauerhafte
Zusammenleben in der Schweiz zu ermöglichen. Zur Aufnahme des ehelichen Zusammenlebens
mit F sei es gar nie gekom­men, da B von Anfang an mit A zusammengewohnt habe.
Gestützt auf diesen Sachverhalt wies die Direktion für
Soziales und Sicherheit das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
am 8. Januar 2001 ab und setzte B bis am 31. März 2001 Frist zur Aufgabe der
Erwerbstätigkeit und zum Verlassen des zürche­rischen Kantonsgebiets. Sie erwog
im Wesentlichen, B habe die Aufenthaltsbewilligung durch falsche Angaben bzw.
das Verschweigen wesentlicher Tatsachen rechtsmissbräuchlich erschlichen,
weshalb eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ausser Betracht falle.
II. Gegen diese Verfügung liessen A und B am 5. Februar 2001
Rekurs beim Regierungsrat erheben. Sie beantragten die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung und die Er­teilung der Aufenthaltsbewilligung zum Ver­bleib
beim schweizerischen Lebenspartner, al­les unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates. Zudem beantragten sie, B die auf
den 31. März 2001 angesetzte Ausreisefrist abzunehmen.
Aufgrund der aufschiebenden Wirkung des Rekurses wurde B der
Aufenthalt während des Rekursverfahrens gestattet. Materiell wurden die Anträ­ge
am 26. Februar 2003 kos­tenpflichtig abgewiesen, wobei der Entscheid mit keiner
Rechts­mittelbelehrung versehen wurde, da der Regierungsrat von einem fehlenden
Anspruch auf eine Aufenthaltsbewill­ligung ausging.
III. Am 31. März/1. April 2003 liessen A (Beschwerdeführer 1)
und B (Beschwerde­führer 2) Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und
folgende Anträge stellen:
"1.   Es sei der Entscheid Nr. ... des
Beschwerdegegners vom 26. Februar 2003 sowie die Verfügung ... des
Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 8. Januar 2001 aufzuheben.
2.    Das Migrationsamt des Kantons Zürich sei anzuweisen,
dem Beschwerdeführer 2 die Jahresaufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim
Schweizer Lebenspartner zu verlängern und einen entsprechenden posi­­tiven
Antrag beim Bundesamt für Ausländerfragen zu stellen.
3.    Dem Beschwerdeführer 2 sei gestützt auf § 55 VRG zu
gestatten, den Entscheid über die Beschwerde beim Beschwerdeführer 1 abzuwarten
(aufschiebende Wirkung).
4.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Staates für beide Rechtsmittelinstanzen."
Mit Präsidialverfügung vom 4. April 2003 wurde der Direktion
für Soziales und Sicherheit (Beschwerdegegnerin) und dem Regierungsrat
(Vorinstanz) eine Frist von zehn Ta­gen zur Stellungnahme angesetzt, ob dem
Beschwerdeführer 2 das Abwarten des Rechts­mittelentscheids beim
Beschwerdeführer 1 im Sinne einer vorsorglichen Mass­nahme zu gestatten sei. Am
14. April 2003 beantragte die Staatskanzlei im Auftrag des Regierungs­rats, auf
die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell diese abzu­weisen. Gegen die
vorsorgliche Massnahmen wurde nichts eingewendet. Die Be­schwer­de­geg­nerin
erstattete keine Beschwerdeantwort und äus­serte sich auch nicht zu einer
allfälligen vorsorglichen Massnahme. Am 24. April 2003 wurde in einer weiteren
Präsidialverfügung festgehalten, dass Entfernungsmassnahmen gegenüber dem
Beschwer­deführer 2 bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts in der
Hauptsache zu unterbleiben hätten.
Die
Kammer zieht in Erwägung:
1. a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem
Gebiet der Fremdenpo­lizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
an das Bundesgericht offen steht (§ 43 Abs. 1 lit. h und
Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen,
auf deren Erteilung die ausländische Person einen bundes- oder völkerrechtlichen
Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des
Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. De­­zem­ber 1943 [OG]).
Einen bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch auf Erteilung
einer fremdenpolizei­lichen Bewilligung hat eine Person mit ausländischer
Staatsangehörigkeit dann, wenn ihr ein solcher gestützt auf eine Sondernorm des
Landes- oder Staatsvertragsrechts eingeräumt wird (BGE 128 II 145
E. 1.1.1 mit Hinweisen). In allen anderen Fällen entscheiden die zu­ständigen
Behörden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vor­schriften
und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG]).
b) Die Beschwerdeführer berufen sich auf das Grundrecht der
persönlichen Freiheit und die Garantie des Privatlebens gemäss Art. 8
Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bun­desverfassung vom
18. April 1999 (BV) in Verbindung mit dem Diskriminierungsverbot von
Art. 8 Abs. 2 BV und leiten daraus einen Anspruch des
Beschwerdeführers 2 auf Er­teilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib
bei seinem Lebenspartner, dem Beschwerdeführer 1, ab.
Die Vorinstanz vertritt dagegen die Ansicht, dass unter den
vom Bundesgericht definierten Voraussetzungen (BGE 126 II 425 E. 4c) zwar
grundsätzlich ein Anwesenheitsanspruch eines ausländischen
gleichgeschlechtlichen Partners einer Person mit gefestigtem Auf­­enthaltsrecht
in der Schweiz bestehen könne. Vorliegend sei die Berufung auf den Schutz des Privatlebens
jedoch infolge des offensichtlichen Rechtsmissbrauchs unstatthaft, weshalb auf
die bundesgerichtliche Rechtsprechung gar nicht näher eingegangen werden müs­­se.
Damit bezog die Vorinstanz zur Zulässigkeit der Beschwerde an das Verwaltungsge­­richt
verneinend Stellung.
Die Vorinstanz verkennt bei ihrer
Argumentation, dass es sich in der vorliegenden Konstellation bei der Frage
eines allfälligen Rechtsmissbrauchs um eine materielle Frage handelt, nicht um
eine formelle Eintretensfrage. Zwar schreibt Art. 100 Abs. 1
lit. b Ziff. 3 OG insofern eine materielle Vorprüfung vor, als
nur auf Beschwerden eingetreten werden muss, auf deren Erteilung ein Anspruch
besteht. Das Vorliegen eines Anspruchs lässt sich wiederum nicht ohne Blick auf
die materielle Rechtslage beurteilen. Die bundesgerichtliche Praxis
unterscheidet jedoch deutlich zwischen der Eintretensfrage gemäss Art. 100
Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG und dem materiellen Anspruch (vgl. zur
Begründung dieser Praxis BGE 110 Ib 201 E. 3a; Alfred Koller, die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung einer
Aufenthaltsbewilligung, SJZ 86/1990, S. 353 ff., 357; Martin Bertschi/Tho­mas
Gächter, Der Anwesenheitsanspruch aufgrund der Garantie des Privat- und Fa­milien­lebens,
Bemerkungen zur Schutzwirkung von Art. 8 EMRK in verschiedenen aus­länder­recht­lichen
Konstellationen, ZBl 104/2003, S. 225 ff., 228, 253 ff., mit Hinweisen). Es ge­nügt
demnach für den Eintretensanspruch, wenn die Voraussetzungen dargetan werden,
die üblicherweise einen materiellen Anspruch begründen (Bertschi/Gächter,
S. 255 f.). So wird denn auch in Fällen, in denen die
Bewilligungsverweigerung wegen des Vorliegens einer so genannten
"Ausländerrechtsehe" (Art. 7 Abs. 2 ANAG) zu beurteilen ist, aufgrund
des formel­len Bestandes der an sich anspruchsvermittelnden Ehe auf eine
Beschwerde eingetreten. Ob tatsächlich eine Umgehung der ausländerrechtlichen
Bewilligungsvorschriften vorliegt, bildet Gegenstand der materiellen Prüfung
(z.B. BGE 128 II 145 E. 1.1.2).
c) Wegen der Unmöglichkeit, durch Heirat einen Anspruch nach
Art. 7 Abs. 1 oder Art. 17 Abs. 2 ANAG zu begründen, kann
sich die um eine Bewilligung ersuchende auslän­dische Person, welche eine
gefestigte gleichgeschlechtliche Beziehung zu einer in der Schweiz lebenden
Person mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht unterhält, auf den Schutz des
Privatlebens berufen (BGE 126 II 425 E. 4c). Bei der
Verweigerung einer erstmaligen Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ist von
einem Eingriff in das Privatleben nur dann auszugehen, wenn sie eine
Beeinträchtigung von einer gewissen Schwere bedeutet, was eine qualifizierte
Partnerschaft voraussetzt. Wie hinsichtlich des Familienlebens im Sinn von
Art. 8 Abs. 1 EMRK (BGE 122 II 1 E. 1e,
109 Ib 183 E. 2a+b) muss eine nahe, echte und tatsächlich
gelebte Beziehung bestehen. Um eine gefestigte Beziehung annehmen zu können,
spielt gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Dauer der Beziehung
bzw. des gemeinsamen Haushalts eine ausschlaggebende Rolle. Daneben ist die In­tensität
der Partnerschaft aufgrund zusätzlicher Faktoren – wie etwa der Art und des Umfangs
einer vertraglichen Übernahme gegenseitiger Fürsorgepflichten, des
Integrationswillens und der Integrationsfähigkeit bzw. der Akzeptanz in den
jeweiligen Familien und im Bekannten- bzw. Freundeskreis der Betroffenen – zu
belegen (BGE 126 II 425 E. 4c/bb). Da bei einer
gleichgeschlechtlichen Partnerschaft jegliches äusserliche Prüfungsmerkmal wie
die nahe Verwandtschaft oder eine Ehe fehlt, sind bei der Prüfung der Eintretensvoraus­­setzungen
entsprechend höhere Anforderungen an die Darlegung einer unter den Schutz des
Privatlebens fallenden Beziehung zu stellen.
Im vorliegenden Fall vermögen die Beschwerdeführer zu belegen,
dass ihre gleichgeschlechtliche Beziehung bereits einige Jahre dauert (hinten
4c). Zudem haben die Beschwer­deführer am 11. März 2003 notariell beurkundet
gegenseitig Fürsorgepflichten über­nommen und streben eine Registrierung ihrer
Partnerschaft gemäss dem am 1. Juli 2003 in Kraft getretenen Gesetz über die
Registrierung gleichgeschlechtlicher Paare vom 12. Januar 2002 an
(Registrierungsgesetz, LS 231.2). Das Vorliegen einer grundsätzlich unter den
Schutz von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV fallenden gleichge­schlecht­lichen
Beziehung, also eines Anspruchs im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b
Ziff. 3 OG, ist damit zu be­jahen.
d) Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,
ist auf die rechtzeitig er­hobene Beschwerde grundsätzlich einzutreten.
Ausgenommen bleibt allerdings das Begehren, das Migrationsamt (bzw.
die Beschwer­degegnerin) sei anzu­weisen, einen positiven Antrag beim Bundesamt
für Ausländerfragen (BFA, neu: IMES) zu stellen. Sowohl wegen des Verbots einer
Ausdehnung des Streitgegenstands als auch we­gen des Fehlens einer ent­sprechenden
Kompetenz des Verwaltungsgerichts kann dieses Begehren nicht an die Hand
genommen werden (VGr, 26. Februar 2003, VB.2002.00408, E. 1d,
www.vgrzh.ch/recht­spre­chung).
2. a) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer 2 die Ehe
mit F einzig zur Erlan­gung einer Aufenthaltsbewilligung eingegangen ist,
mithin zur Umgehung der Vorschrif­ten über Aufenthalt und Niederlassung von
Ausländerinnen und Aus­ländern. Der Tat­bestand von Art. 7 Abs. 2 ANAG wurde
demnach erfüllt. Als Rechtsfolge nennt Art. 7 Abs. 2 ANAG, dass im Fall einer
Scheinehe kein Anspruch auf Erteilung und Verlängerung einer
Aufenthaltsbewilligung besteht.
Die Vorinstanz argumentiert, der in der Absicht der Umgehung
der ausländerrechtlichen Vorschriften liegende Rechtsmissbrauch führe nach dem
Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 ANAG dazu, dass Ansprüche gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG
gar nicht erst entstünden. Der Be­schwerdeführer könne nichts aus dem Umstand
herleiten, dass der Rechtsmissbrauch nicht schon beim Entscheid über die
erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim
schweizerischen Ehegatten erkennbar war, er mit seinem bewusst auf die
Täuschung der Fremdenpolizeibehörde gerichteten Manöver Erfolg gehabt habe und
sich seit 1998 im Kanton Zürich aufhalte. Würde zur Beurteilung der
Partnerschaft die Lebensgemeinschaft während des rechtsmissbräuchlichen
Aufenthalts positiv berücksichtigt, führte dies dazu, dass durch ein verpöntes
Verhalten (Eingehen einer Scheinehe) ein Vorteil gegenüber den sich korrekt
verhaltenden und in legaler Weise eine Bewilligung anstrebenden
gleichgeschlechtlichen Paaren erreicht werden könnte. Dass das Eingehen einer
Schein­ehe nicht strafbar sei, ändere an dieser Beurteilung nichts. Massgeblich
sei, dass der Rechtsmissbrauch auch nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV
keinen Schutz finde. So­mit sei auch ein Anspruch gestützt auf diese
Bestimmungen, insoweit sie den Schutz des Privatlebens bezweckten, zu
verneinen.
Dieser Argumentation lassen die Beschwerdeführer entgegen
halten, der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs ziele ins Leere, da die
Lebenspartnerschaft der Beschwerdeführer un­abhängig von der Scheinehe des
Beschwerdeführers 2 begründet worden sei und die Letz­­tere nur dem Zweck
gedient habe, das dauerhafte Zusammenleben der Beschwer­de­führer in der
Schweiz zu ermöglichen. Bei der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung durch
die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz handle es sich um eine Strafe für das
Ein­­gehen einer Scheinehe, die in keinem Gesetz vorgesehen sei. Im Übrigen
könne "auch das Verbot des Rechtsmissbrauchs rechtsmissbräuchlich geltend
gemacht werden und untersteh[e] in diesem Falle ebenfalls dem
Rechtsmissbrauchsverbot".
b) Art. 7 Abs. 2 ANAG enthält einen gesetzlich normierten
Umgehungstatbestand. Die ausländerrechtlichen Bewilligungsvorschriften werden
im Fall von Art. 7 Abs. 2 ANAG dadurch umgangen, dass eine (Schein-)Ehe
eingegangen wird, die von Anfang an nicht auf eine eheliches Zusammenleben
ausgerichtet war (vgl. Alain Wurzburger, La juris­prudence récente du Tribunal
fédéral en matière de police des étrangers, Bern 1997, S. 7 ff., 10).
Die Rechtsfolge dieses Verhaltens besteht darin, dass der durch die Scheinehe
angestrebte Aufenthaltsanspruch erlischt, was jedoch mit einer Verfügung der
Fremdenpoli­zeibehörden festzustellen ist.
Die Vorinstanz erblickt nun in Art. 7 Abs. 2 ANAG einen
Ausdruck des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots und beruft sich in der Folge
auf dieses, um dem Beschwerdeführer auch Anwesenheitsansprüche, die aus dem
Privatleben im Sinne von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV abgeleitet
werden, abzuerkennen. Dazu ist zu bemerken, dass die Rechtsfigur der Umgehung
nur von einem Teil der Lehre mit dem allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot in
Verbindung gebracht wird, wie es in Art. 2 Abs. 2 des Zivilgesetzbuchs (ZGB)
seinen Ausdruck gefunden hat (z.B. Minh Son Nguyen, Droit public des étrangers,
Bern 2003, S. 270; Marc Spescha/Peter Sträuli, Ausländerrecht, Kommentar, Zü­rich
2001, S. 34 f.). Ein überwiegender Teil der Lehre erblickt in der Gesetzes­umgehung
einen Tatbestand, der mit den Mitteln der Normauslegung gelöst werden kann,
ohne dass ein Rückgriff auf das Rechtmissbrauchsverbot nötig wäre (z.B. Max
Baumann, Zürcher Kom­mentar, 1998, Art. 2 N. 53 ZGB; Martina Caroni, Privat-
und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin 1999,
S. 95; Heinz Hausheer/Manuel Jaun, Die Einlei­tungsartikel des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 1998, Rz. 3.20, 3.28; Heinrich Honsell,
Basler Kommentar, 2002, Art. 2 N. 31 ZGB; Hans Merz, Berner Kommentar, 1962/66,
Art. 2 N. 93 ZGB; sinngemäss Wurzburger, S. 10; für eine Anknüpfung des Umgehungstatbestands
an den Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 2 Abs. 1 ZGB Hans Michael
Riemer, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches,
2. A., Bern 2003, S. 119). Die Verknüpfung mit dem allgemeinen
Rechtsmissbrauchsgedanken und dessen Anwendung auf alle Umstände, die nach der
Auflösung der Scheinehe eingetreten sind, geht jedoch klar über den in Art. 7
Abs. 2 ANAG enthaltenen Normzweck hinaus und entbehrt damit einer hinreichenden
Grundlage. Selbst wenn man die Scheinehe der Fallgruppe der zweckwidrigen
Verwendung eines Rechts bzw. eines Rechtsinstituts zu­ordnen wollte (so etwa
Jeanne Keller, Die zweckwidrige Verwendung von Rechtsinstituten des Familienrechts,
Zürich 1986, S. 54 ff.), die von Teilen der Lehre dem Rechtsmissbrauchs­­verbot
zugerechnet wird (z.B. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungs­recht,
4. A., Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 716), würde die Berufung auf dieses für
alle Ansprüche, die unabhängig von der Scheinehe geltend gemacht werden, einer
norma­tiven Basis entbehren. Zudem liefe eine solche Argumentation auf eine
eigentliche Grund­rechtsverwirkung hinaus. Diese – rechts­staatlich äusserst
problematische Rechtsfigur – ist in der Schweiz jedoch nicht anerkannt (vgl.
Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. A., Bern 1999, S. 180; Markus
Schefer, Die Kerngehalte von Grundrechten, Bern 2001, S. 377 ff., 386
f.). Zudem stünde sie auch im Widerspruch zur Tatsache, dass eine ausländi­schen
Person, die aufgrund einer Scheinehe in die Schweiz gelangt ist, nach der
Auflösung der Scheinehe dennoch durch die nachfolgende Eingehung einer
"echten" Ehe ein Anwesen­­heitsanspruch gemäss Art. 7 Abs. 1 bzw.
Art. 17 Abs. 2 ANAG erwerben kann. Die all­fälligen ausländerrechtlichen
Folgen einer Scheinehe sind – wie im Folgenden zu zeigen sein wird (hinten 4d)
– differenzierter zu behandeln.
Auch Art. 9 Abs. 2 lit. a und Abs. 4 lit. a ANAG können nicht
als Grundlage für die Verweigerung herangezogen werden, da aufgrund dieser
Bestimmung nur Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligungen widerrufen werden
können, die durch falsche Angaben oder wissentliches Verschweigen wesentlicher
Tatsachen erschlichen worden sind. Dass dies für die dem Beschwerdeführer 2
aufgrund der Scheinehe erteilte Aufenthaltsbewilligung zutrifft, wird von den
Beschwerdeführern nicht bestritten. Im vorliegenden Fall sind aber nicht die
ausländerrechtlichen Folgen der Scheinehe, sondern die Voraussetzungen einer anspruchsbegründenden
Berufung auf Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV zu beurteilen. Weder wurde dem
Beschwerdeführer 2 bislang auf dieser Grundlage eine Aufenthalts­bewilligung
erteilt noch wird geltend gemacht, dass die zur Anspruchsbegründung vor­­gebrachten
Tatsachenbehauptungen nur der Erschleichung einer Aufenthalts­bewilligung
dienten.
c) Zusammenfassend beschränken sich die Rechtsfolgen von Art.
7 Abs. 2 ANAG auf Ansprüche, die aus einer ungeschiedenen Scheinehe abgeleitet
werden. Darüber hinaus hat das Eingehen einer Scheinehe keine direkten
Rechtsfolgen. Insbesondere erweist sich die Ausweitung der Umgehungsfolgen auf
das grundrechtlich geschützte Privatleben als un­­zulässig.
Da im vorliegenden Fall die (Schein-)Ehe des Beschwerdeführers
2 mit F bereits 1999 geschieden wurde und keine Ansprüche aus dieser Verbindung
abgeleitet werden sol­len, besteht kein Raum für einen Beizug von Art. 7 Abs. 2
ANAG zur Beantwortung der sich hier stellenden Rechtsfragen. Auch ein Rückgriff
auf die dem Rechtsmissbrauchsverbot zugeordnete Fallgruppe der
"zweckwidrigen Verwendung eines Rechts" schlägt nicht durch. Nichts
deutet weiter darauf hin, dass sich die Beschwerdeführenden le­dig­lich aus
ausländerrechtlichen Gründen auf ihre gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft
berufen, mithin eine "Scheinpartnerschaft" bestünde. Die Vorinstanz
hat demnach zu Unrecht nicht überprüft, ob vorliegend die Voraussetzungen für
die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an einen gleichgeschlechtlichen
Lebenspartner erfüllt sind.
Ob im Rahmen dieser Prüfung eine Scheinehe zu berücksichtigen
ist und ob die während der Scheinehe in der Schweiz verbrachte Zeit an die
massgebliche Beziehungsdauer angerechnet werden darf, wird nachfolgend erörtert
(hinten 4d).
3. Die Beschwerdeführer wehren sich gegen die von der
Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz postulierte Ausweitung der Folgen der
Scheinehe, indem sie sich auf einen aussergesetzlichen "rechtfertigenden
Notstand" im strafrechtlichen Sinn berufen. Zum Zeit­punkt der Eingehung
der Scheinehe – nicht mehr aber nach der neueren bundesgerichtlichen Praxis –
sei es faktisch unmöglich gewesen, für einen gleichgeschlechtlichen ausländi­schen
Lebenspartner eine Aufenthaltsbewilligung zu erhalten. Das Rechtsgut des Privatlebens,
das durch eine zu befürchtende Verhinderung der Anwesenheit des Beschwerdeführers
2 verletzt worden wäre, habe schwerer gewogen als das Interesse an der
korrekten Durch­setzung der fremdenpolizeilichen Bestimmungen, weshalb es
keinesfalls gerechtfertigt werden könne, die Beschwerdeführer heute
irgendwelche Nachteile wegen der seinerzeit eingegangenen Scheinehe tragen zu
lassen.
Selbst wenn hier die Abwendung einer strafrechtlichen Sanktion
zu beurteilen wäre, was aber auch nach der Ansicht der Beschwerdeführenden
nicht der Fall ist, müsste die Ar­gu­mentation mit dem Notstand im Sinn von
Art. 34 des Strafgesetzbuchs (StGB) scheitern: Auch das von den
Beschwerdeführern angeführte Präjudiz (BGE 117 IV 179 E. 3b) bringt
nämlich den Gedanken der Subsidiarität der Notstandshandlung zum Ausdruck. Eine
Tat ist nach diesem Grundsatz nur dann gerechtfertigt, wenn sie als
notwendiges, angemessenes und einzig mögliches Mittel zur Erreichung des
angestrebten Ziels betrachtet werden kann (vgl. auch Jörg Rehberg/Andreas
Donatsch, Strafrecht I, 7. A., Zürich 2001, S. 196; Kurt Seelmann, Basler
Kommentar, 2003, Art. 34 N. 8 StGB, mit Hinweisen). Dies wäre hier nur zu
bejahen, wenn vor dem Eingehen der Scheinehe alle legalen Mittel zur Erlangung
der Aufenthaltsbewilligung ergriffen worden wären, was aber unterlassen worden
ist. Soweit ersichtlich wurde vor dem Abschluss der Scheinehe unter keinem
Titel ein Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung gestellt. Die Einholung einer
diesbezüglichen Rechtsauskunft bei einem Anwalt im Jahr 1995 genügt auf jeden
Fall nicht.
Den Beschwerdeführern ist aber insoweit Recht zu geben, als
sie sich gegen die weit gehenden Folgen wehren, die Beschwerdegegnerin und
Vorinstanz an die Scheinehe knüpfen wollen; dies ergibt sich aber bereits aus
dem beschränkten Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 2 ANAG und nicht aus dem
Notstandsgedanken (vorne 2).
4. a) Da die Vorinstanz davon ausging, dass sich der
Beschwerdeführer 2 aufgrund seines mit der Eingehung der Scheinehe begangenen
Rechtsmissbrauchs auch nicht mehr auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV
berufen könne, unterliess sie zu Unrecht (vorn 2b) die Prüfung, ob die
Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aufgrund dieser
Bestimmungen erfüllt seien.
Das Verwaltungsgericht kann eine Angelegenheit zu neuer
Entscheidung an die Vor­instanz zurückweisen, insbesondere wenn mit der
angefochtenen Anordnung nicht auf die Sache eingetreten oder der Tatbestand
ungenügend festgestellt worden ist (§ 64 Abs. 1 VRG). Die Rückweisung an die
untere Instanz verlängert ein Verfahren jedoch regelmäs­sig, was dem
Rechtsschutzgedanken abträglich ist. Der Gesetzgeber hat die Rückweisung
deshalb als Ausnahme verstanden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich
1999, § 64 N. 1).
Obwohl die Vorinstanz keine näheren Abklärungen zum
Sachverhalt getroffen hat, können die für die Entscheidung massgeblichen Punkte
aufgrund der Aktenlage als genügend geklärt gelten, weshalb das
Verwaltungsgericht selbst entscheiden kann.
b) Um eine gefestigte Beziehung annehmen zu können, die unter
den Schutz des Pri­vatlebens gemäss Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV fällt,
spielt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Dauer der Beziehung bzw.
des gemeinsamen Haushalts eine ausschlaggebende Rolle. Daneben ist die In­tensität
der Partnerschaft aufgrund zusätzlicher Faktoren – wie etwa der Art und des
Umfangs einer vertraglichen Übernahme gegen­seitiger Fürsorgepflichten, des
Integrationswillens und der Integrationsfähigkeit bzw. der Akzeptanz in den
jeweiligen Familien und im Bekannten- bzw. Freundeskreis der Betroffenen – zu
belegen (BGE 126 II 425 E. 4c/bb). Bei der Frage der
Beziehungsdauer und auch der Dauer einer gemeinsamen Haushaltführung ist jedoch
nicht auf einen bestimmten Mindestzeitrahmen abzustellen. Entsprechend ist in
der neuen Fassung der Wei­sung des Bun­desamts für Ausländerfragen (heute:
IMES) betreffend die Aufenthaltsbewilligung gleich­geschlechtlicher
Partnerinnen und Partner (BFA, Weisungen und Erläuterungen über Einreise,
Aufenthalt und Arbeits­markt, 2. A., Bern, Februar 2003, Nr. 557,
www.aus­laen­der.ch) auf die Festlegung einer Mindestdauer für die Beziehung
verzichtet worden (gemäss der bis­herigen Fassung wurde für die Annahme eines
gefestigten Verhältnisses unter anderem eine Beziehungsdauer von in der Regel
mindestens vier Jahren vorausgesetzt). In einem Entscheid über die Ausnahme von
den Höchstzahlen stellte das Eidgenössische Jus­tiz- und Polizeidepartement
zudem klar, dass an die Dauer des Zusammenlebens keine unre­alistischen
Anforderungen gestellt werden dürften, wenn die Möglichkeiten des Zusammen­lebens
durch die geografische Distanz von vornherein beschränkt seien. Weiter dür­fe
für die Annahme einer gefes­tigten Paarbeziehung nicht auch auf die Akzeptanz
im Familien- und Freundeskreis abgestellt werden, da vielerorts auch heute noch
Vorbehalte gegen ho­mosexuelle Verbindungen bestünden. Letztlich sei nicht
allein entscheidend, ob das äus­sere Erscheinungsbild auf eine gefestigte
Partnerschaft hinweise. Von Bedeutung sei ebenso die unmissverständliche
Willensäusserung der Partner und das erkennbare Bemühen, eine Paarbeziehung
jetzt und künftig zu leben. Unsicherheiten, mit welchen derartige Absichtserklärungen
behaftet seien, könnten allenfalls zu einem späteren Zeitpunkt, wenn die
Verlängerung der Bewilligung zu beurteilen sei, berücksichtigt werden
(Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, 30. August 2001, A3-0120115,
auszugsweise wiedergegeben in ZBl 104/2003, S. 274 ff.).
c) aa) Die Beschwerdeführer kennen sich seit 1988. Wie sich
aus ihren eigenen Dar­le­gungen, schriftlich eingereichten Zeugenaussagen sowie
zahlreichen Fotos schliessen lässt, führen die Beschwerdeführer seit ungefähr
1989/1990 eine enge Beziehung. Der Beschwerdeführer 2 ist im Familien- und
Bekanntenkreis des Beschwerdeführers 1 eingeführt und hat als dessen Partner
auch an verschiedenen Familien­fes­ten teilgenommen. Der Beschwerdeführer 2 hat
sich vor seiner Heirat mehrmals während der maximalen bewilligungs­frei
möglichen Aufenthaltszeit beim Beschwerdeführer 1 in der Schweiz aufgehalten.
Letzterer hat zudem meist seine gesamten Ferien mit dem Beschwerdeführer 2 in
dessen Heimat oder an anderen Ferienorten verbracht. Bis zum Abschluss der
Scheinehe mit F hat die Beziehung der Beschwerdeführer demnach bereits etwa
acht bis neun Jahre gedauert. Es ist weiter un­be­stritten, dass die Ehe mit F
nie gelebt wurde und die Beziehung der Beschwerdeführer während und nach dieser
Ehe fortdauerte. Im Hinblick auf das am 1. Juli 2003 in Kraft getretene
Registrierungsgesetz haben sie einen Partnerschaftsvertrag abgeschlossen und
damit notariell beurkundet gegenseitige Fürsorgepflichten übernommen . Allein
die nachgewiesene Beziehungsdauer vor dem Abschluss der Scheinehe, die Integration
des Beschwerdeführers 2 im Umfeld des Beschwerdeführers 1 sowie die
vertragliche Übernahme gegenseitiger Fürsorgepflichten führt damit
grundsätzlich zur Bejahung des Anwesenheitsanspruchs, wenn nicht überwiegende
öffentliche Interessen für die Fernhaltung des Beschwerdeführers 2 angeführt
werden können (vgl. Art. 8 Abs. 2 EMRK; dazu sogleich bb). Im vorliegenden Fall
stellt sich weiter die Frage, ob und wie die Scheinehe und das mit dieser
erschlichene Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers 2 zu be­rück­sich­ti­gen
ist (hinten d).
bb) Art. 4 ANAG, der die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung in das Ermessen der Fremdenpolizeibehörden stellt, ist
unter Beachtung der gesamten Ordnung des Ausländerrechts zu verstehen.
Verweigerungen von Aufenthaltsbewilligungen können etwa den im schweizerischen
Ausländerrecht anerkannten Zielen des Schutzes des Landes vor Überfremdung, der
Erhaltung des Gleichgewichts auf dem inländischen Arbeitsmarkt, der Aufrecht­erhaltung
eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen dem Bestand der schweizerischen und
der ausländischen Wohnbevölkerung, der Schaffung günstiger Rahmenbedingun­gen
für die Eingliederung der hier wohnenden und arbeitenden Ausländer sowie der
Ver­besserung der Arbeitsmarktstruktur und einer möglichst ausgeglichenen
Beschäftigung dienen. Diese Interessen erscheinen auch unter dem Gesichtswinkel
von Art. 8 Abs. 2 EMRK legitim (vgl. BGE 126 II 425 E. 5b/bb, mit zahlreichen
Hinweisen).
Alle genannten öffentlichen Interessen könnten grundsätzlich
gegen den Aufenthalt des Beschwerdeführers 2 vorgebracht werden, was die
Beschwerdegegnerin jedoch nicht explizit tut. Selbst bei einer Abstützung der
Bewilligungsverweigerung auf eines oder mehrere dieser Interessen müssten im
konkreten Fall die privaten Interessen der Beschwerde­füh­rer überwiegen, da es
für den Beschwerdeführer 1, der beruflich und familiär in der Schweiz stark
verwurzelt ist, nicht zumutbar wäre, die Beziehung zum Beschwerdeführer 2 im
Ausland zu leben. Angesichts der über zehnjährigen Beziehungsdauer erscheint
auch eine Pflege der Beziehung im Rahmen bewilligungsfrei möglicher Aufenthalte
des Beschwerdeführers 2 in der Schweiz bzw. Ferienaufenthalten des
Beschwerdeführers 1 beim Beschwerdeführer 2 als unzumutbar, zumal der
Beschwerdeführer 2 während seines Aufenthalts in der Schweiz zu keinen
massgeblichen Klagen Anlass gegeben hat.
d) Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, das mit der Eingehung
der Scheinehe begrün­dete Zusammenleben der Beschwerdeführer in der Schweiz,
das unterdessen schon über vier Jahre andauert, dürfe bei der Würdigung der an
sich grundrechtlich geschützten Lebensgemeinschaft nicht berücksichtigt werden.
Der Beschwerdeführer 2 halte sich seit September 1998 im Kanton Zürich auf,
ohne dass dieser Aufenthalt sich auf eine ordentliche bzw. rechtmässige
fremdenpolizeiliche Bewilligung stützen könne. Das Zusammenleben der
Beschwerdeführer sei vielmehr erst durch eine rechtsmissbräuchlich erwirkte Anwesenheit
ermöglicht worden. Es ändere zudem nichts, dass sich der Beschwerdeführer 2
seit der Einreichung des Rekurses bei der Vorinstanz aufgrund der damit
verbundenen aufschiebenden Wirkung hier aufhalte. Eine Berücksichtigung dieser
Aufenthaltsdauer führte nach der Ansicht der Vorinstanz zu einer
Benachteiligung derjenigen, die sich in korrekter und legaler Weise um eine
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim gleichgeschlechtlichen Partner
bemühten.
Die Vorinstanz verkennt mit dieser Begründung, dass die
Anforderungen, die nach der aktuellen Praxis an die Beziehungsintensität einer
gleichgeschlechtlichen Partnerschaft gestellt werden (vorn b), mit Ausnahme der
vertraglichen Übernahme von Fürsorgepflichten, im Rahmen des Möglichen bereits
vor der Eingehung der Scheinehe erfüllt waren. Es trifft zwar zu, dass eine
ausländische Person, die zur Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften eine
Scheinehe eingeht, nicht besser gestellt werden darf als eine sich korrekt ver­haltende
Person. Auf der anderen Seite darf sie aber auch nicht schlechter gestellt
werden, indem alle Entwicklungen der Beziehung, die sich nach der Auflösung der
Scheinehe ergeben haben, nicht berücksichtigt werden. Selbst wenn die Beziehung
der Beschwerdeführen­den nach der Auflösung der Scheinehe nur im gleichen
Umfang wie vor deren Eingehung ge­pflegt worden wäre, der Beschwerdeführer 2
sich also nach wie vor nur zeitweise mit Be­suchervisa beim Beschwerdeführer 1
in der Schweiz und der Beschwerdeführer 1 sich ferienhalber in der Heimat des
Beschwerdeführers 2 aufgehalten hätte, wäre ihre Beziehung als genügend
intensiv und eng zu qualifizieren, um einen Aufenthaltsanspruch des Be­schwerdeführers
2 zu begründen (vgl. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, 30. August
2001, A3-0120115, auszugsweise wiedergegeben in ZBl 104/2003, S. 274 ff.,
E. 12 Abs. 2). Dazu kommt die Tatsache, dass die Beschwerdeführer unterdessen
vertraglich gegenseitige Fürsorgepflichten übernommen haben.
Dem von der Vorinstanz zu Recht vorgebrachten Gedanken der
Gleichbehandlung mit den sich korrekt um eine Aufenthaltsbewilligung Bemühenden
wird genügt, wenn bei der Beurteilung der Beziehungsintensität
gleichgeschlechtlicher Partnerschaften die Dauer der Scheinehe sowie alle mit
der Scheinehe zusammenhängenden Folgen, welche die Beziehungsintensität zu
steigern vermochten, angemessen berücksichtigt bzw. in Abzug gebracht werden.
Mit der Nichtberücksichtigung der gesamten Entwicklung nach der Auflösung der
Scheinehe, insbesondere dem Fortbestehen der bereits vorher begründeten Lebens­gemeinschaft,
ist die Vorinstanz zu weit gegangen.
e) Im Ergebnis ist die Beziehung der Beschwerdeführer als so
gefestigt und intensiv zu beurteilen, dass sie – selbst unter
Nichtberücksichtigung der Dauer der Scheinehe und der mit dieser verbundenen
aufenthaltsrechtlichen Folgen –, nach der aktuellen Praxis aufgrund von Art. 8
EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV dem Beschwerdeführer 2 ein Aufenthaltsrecht zu
vermitteln vermag. Die Beschwerde ist damit im Hauptpunkt gutzuheissen.
5. a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die
vorinstanzlichen und die Gerichts­kosten der Beschwerdegeg­nerin aufzuerlegen
(§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 28).
b) Da die Streitsache verhältnismässig schwierige Rechtsfragen
aufgeworfen hat, rechtfertigt sich auch die Ausrichtung einer Parteientschädigung
an die obsiegenden Beschwerdeführer (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Mit einer solchen
sind aber höchstens die notwen­digen Rechtsverfolgungskosten zu vergüten.
Weiter sieht das Gesetz lediglich eine an­gemessene Entschädigung der Umtriebe
vor (siehe Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 36). Ge­mäss § 12 Abs. 1 der
Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997 wird die
Parteientschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des
Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen bemessen.
Die Beschwerdeführer beziffern ihren Entschädigungsanspruch
mit Fr. 3'025.- für das Rekurs- und Fr. 7'026.- für das Beschwerdeverfahren, wo­bei
der erstgenannte Betrag noch einige Aufwendung im Zusammenhang mit dem erst­in­stanzlichen
Verfahren beinhaltet, die nicht zu entschädigen sind (§ 17 Abs. 1 VRG). Gemes­sen
an der Bedeutung der Streitsache und dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses
erscheint der Gesamtbetrag von Fr. 10'051.- für beide Verfahren
unangemessen hoch. Angemessen erscheint eine Entschädi­gung von Fr. 1'000.- für
das Rekursverfahren und Fr. 2'500.- für das Beschwerdeverfahren, beide
Beträge inklusive Mehrwertsteuer.
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf
eingetreten wird. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 8. Januar 2001
und der Beschluss des Regierungsrats vom 26. Februar 2003 werden aufgehoben.
Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, dem Beschwerdeführer 2 im Sinn der
Erwägungen eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
2.    Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von
Fr. 1'442.- werden der Beschwerdegeg­nerin auferlegt. Diese wird
verpflichtet, den Beschwerdeführern für das Rekursverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) auszurich­ten,
zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.
3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.    2'200.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.        60.--   Zustellungskosten,
Fr.    2'260.--   Total der Kosten.
4.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt.
5.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den
Beschwerdeführern für das Verfahren vor Verwaltungsgericht eine
Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (Mehrwert­steuer inbe­griffen) zu
bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.
6.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der
Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht
erhoben werden.
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