zh_verwaltungsgericht · VB.2010.00141 · 2010-08-11 · de

Nutzungsbeschränkung | Ausnützungsrevers. Die Anmerkung einer öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung im Grundbuch hat grundsätzlich nur deklaratorische Wirkung. Eine solche Anmerkung soll den allfälligen Erwerber der Liegenschaft darüber orientieren, dass eine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung bestehen könnte. Ob sie tatsächlich noch und in der angemerkten Form Gültigkeit hat, ist dem Grundbuch indessen nicht zu entnehmen (E. 2.1). Die Gültigkeit eines Reverses hängt davon ab, ob der rechtmässige Zustand nach dem heute geltenden Recht auch ohne die Nebenbestimmung gewährleistet ist. Reverse haben somit insoweit Bestand, als sie sich auf das jeweils gültige Recht stützen lassen bzw. darin eine gesetzliche Grundlage finden. Im vorliegenden Fall sind die drei vom Ausnützungsrevers betroffenen Parzellen hinsichtlich der Berechnung der Ausnützung und nach Massgabe der Ausnützungsverschiebungen nach wie vor im Sinn von § 259 Abs. 1 PBG als "Einheit" zu behandeln. Die massgebliche Grundfläche hat sich somit nicht geändert und die Ausnützungsübertragung erweist sich auf der Basis einer Baumassenziffer von 1.5 m3/m2 nach wie vor als notwendig. Daran ändert nichts, dass zwischenzeitlich eine höhere Ausnützung (1.75 m3/m2) keine Ausnützungsübertragung mehr verlangt hätte (E. 2.5 und 2.6). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 10..2.11.0 VB.2010.00141
Zurich Verwaltungsgericht 10..2.11.0 VB.2010.00141
Zurigo Verwaltungsgericht 10..2.11.0 VB.2010.00141

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00141
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Geschäftsnummer:
VB.2010.00141
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 11.08.2010
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Nutzungsbeschränkung
Ausnützungsrevers.
Die Anmerkung einer öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung im Grundbuch hat grundsätzlich nur deklaratorische Wirkung. Eine solche Anmerkung soll den allfälligen Erwerber der Liegenschaft darüber orientieren, dass eine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung bestehen könnte. Ob sie tatsächlich noch und in der angemerkten Form Gültigkeit hat, ist dem Grundbuch indessen nicht zu entnehmen (E. 2.1).
Die Gültigkeit eines Reverses hängt davon ab, ob der rechtmässige Zustand nach dem heute geltenden Recht auch ohne die Nebenbestimmung gewährleistet ist. Reverse haben somit insoweit Bestand, als sie sich auf das jeweils gültige Recht stützen lassen bzw. darin eine gesetzliche Grundlage finden.
Im vorliegenden Fall sind die drei vom Ausnützungsrevers betroffenen Parzellen hinsichtlich der Berechnung der Ausnützung und nach Massgabe der Ausnützungsverschiebungen nach wie vor im Sinn von § 259 Abs. 1 PBG als "Einheit" zu behandeln. Die massgebliche Grundfläche hat sich somit nicht geändert und die Ausnützungsübertragung erweist sich auf der Basis einer Baumassenziffer von 1.5 m3/m2 nach wie vor als notwendig. Daran ändert nichts, dass zwischenzeitlich eine höhere Ausnützung (1.75 m3/m2) keine Ausnützungsübertragung mehr verlangt hätte (E. 2.5 und 2.6).
Abweisung.
Stichworte:
AUSNÜTZUNGSBESCHRÄNKUNG
AUSNÜTZUNGSREVERS
AUSNÜTZUNGSÜBERTRAGUNG
AUSNÜTZUNGSZIFFER
BAUMASSENZIFFER
EIGENTUMSBESCHRÄNKUNG
WEITERE BAUVORSCHRIFTEN (NUTZUNGSDICHTE, ABSTÄNDE ETC.)
Rechtsnormen:
§ 259 Abs. I PBG
§ 321 PBG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 4
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2010.00141
Entscheid
der 1. Kammer
vom
11. August 2010
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen,
Gerichtssekretärin
Nicole Tschirky.
In Sachen
1.
A
,
2.
B
,
beide vertreten durch RA C
,
Beschwerdeführende,
gegen
Baukommission Küsnacht,
vertreten durch RA D
,
Beschwerdegegnerin,
und
1.1
F
,
1.2
G
,
2.1
H
,
2.2
I
,
Mitbeteiligte,
betreffend Nutzungsbeschränkung,
hat sich ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 23. Juni 2009 wies die
Baukommission Küsnacht das von A und B gestellte Gesuch um Löschung des im
Grundbuch angemerkten Ausnützungsreverses zulasten des Grundstücks Kat.-Nr. 01
und zugunsten der Grundstücke Kat.-Nrn. 02 und 03 in Küsnacht ab.
II.
Dagegen erhoben A und B Rekurs an die Baurekurskommission
II, welche diesen mit Entscheid vom 23. Februar 2010 abwies.
III.
Mit Beschwerde vom 25. März 2010 beantragten A und B
dem Verwaltungsgericht, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, die
Baukommission Küsnacht einzuladen, die Löschungsbewilligung für den fraglichen
Ausnützungsrevers zu erteilen, und ihnen eine angemessene Parteientschädigung
zuzusprechen.
Die Vorinstanz schloss am 13. April 2010 ohne weitere
Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Die Baukommission Küsnacht beantragte
am 28. April 2010 die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden. Die Mitbeteiligten
liessen sich nicht vernehmen.
Auf Gesuch der Beschwerdeführenden
führte das Verwaltungsgericht einen zweiten Schriftenwechsel durch, in
welchem die Parteien mit
Replik vom 14. Juni 2010 und Duplik vom 6. Juli
2010 an ihren Standpunkten festhielten.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
1.1
Am 30. November 1993 verkauften die Beschwerdeführenden von ihrer
Parzelle altKat.-Nr. 04 den Mitbeteiligten 1.1 und 1.2 eine Landfläche von
367 m
2
und der Mitbeteiligten 2.1 eine solche von 460 m
2
und traten diesen zudem 142 m
2
bzw. 169 m
2
Ausnützungsfläche zulasten ihres Grundstücks ab. Mit Beschluss vom 11. Januar
1994 erteilte die Baukommission Küsnacht die baurechtliche Bewilligung für die
Aufteilung des Grundstücks altKat.-Nr. 04 in drei neue Parzellen (Kat.-Nr. 01
mit 1'165 m
2
im Eigentum der Beschwerdeführenden, Kat.-Nr. 02
mit 367 m
2
im Eigentum der Mitbeteiligten 1.1 und 1.2 sowie
Kat.-Nr. 03 mit 460 m
2
im Eigentum der Mitbeteiligten
2.1). Zudem wurden die Beschwerdeführenden verpflichtet, mit dem Vollzug der
Mutation folgende öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung im Grundbuch
anzumerken:
"Die
jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft neu Kat.-Nr. 01 haben es zu
unterlassen, im Falle einer späteren Neuüberbauung ihres Grundstücks 302
m
2
Landfläche (welche bereits von den
Nachbarliegenschaften Kat.-Nrn. 02 und 03 konsumiert worden sind) in die
Berechnung der zulässigen Ausnützung einzubeziehen. Die Ausnützungsfläche von
302
m
2
verteilt sich
auf die berechtigten Grundstücke: Kat.-Nr. 02 = 140
m
2
; Kat.-Nr. 03 = 162
m
2
.
Diese
Ausnützungsbeschränkung gilt zugunsten der berechtigen Parzellen Kat.-Nrn. 02
und 03 sowie zugunsten der Politischen Gemeinde Küsnacht."
Aufgrund der am 8. Februar 1994 und am 15. November
1994 erteilten baurechtlichen Bewilligungen (Stammbewilligung und
Projektanpassung) für die Errichtung eines Doppeleinfamilienhauses auf den
beiden berechtigten Grundstücken erfolgte eine Anpassung des Ausnützungsreverses
(Ausnützungsfläche von 317,6 m
2
, wovon 148,2 m
2
für Kat.-Nr. 02 und 169,4 m
2
für Kat.-Nr. 03).
1.2
Mit der von der Gemeindeversammlung am 5. Dezember 1994 beschlossenen
und am 15. September 1995 in Kraft getretenen Bau- und Zonenordnung der
Gemeinde Küsnacht (BZO 1994) wurde der Wechsel von der Ausnützungsziffer zur
Baumassenziffer vollzogen. Die vom umstrittenen Ausnützungsrevers betroffenen
Grundstücke wurden der Wohnzone W2 mit einer Baumassenziffer von 1.75 m
3
/m
2
zugewiesen. Am 16. Februar 2001 setzte die Baudirektion Kanton
Zürich eine Planungszone fest mit dem Ziel, die Herabsetzung der Ausnützung in
Hanglagen abzusichern, weshalb ab diesem Zeitpunkt eine Baumassenziffer von
1.5 m
3
/m
2
einzuhalten war.
Am 11. November 2001 stellten die Beschwerdeführenden
ein Gesuch um Löschung des Ausnützungsreverses, welches am 25. Juni 2002
abgelehnt wurde.
Am 28. Mai 2003 wurde mit Verfügung
der Baudirektion Kanton Zürich die Planungszone wieder aufgehoben.
Am 2. April
2004 stellten die Beschwerdeführenden erneut ein Gesuch um Löschung des Ausnützungsreverses,
welches von der Abteilung Hochbau der Gemeinde Küsnacht wiederum abgelehnt wurde.
1.3
Im Jahr 2004 erfolgte eine Teilrevision der Bau- und Zonenordnung der
Gemeinde Küsnacht vom 5. Dezember 1994, welche am 30. Juli 2004 in
Kraft trat (BZO 1994 mit Teilrevision 2004). Die für die streitbetroffenen
Grundstücke geltende Baumassenziffer wurde auf 1.50 m
3
/m
2
reduziert.
Nach der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Küsnacht befinden sich
die vom umstrittenen Ausnützungsrevers betroffenen Grundstücke in der Wohnzone
W2 1.50.
Mit Beschluss vom 7. Oktober 2008 wurde einer
Teillöschung und Anpassung des Ausnützungsreverses zugestimmt und die im
Grundbuch eingetragene Ausnützungsbeschränkung auf die effektiv konsumierte
Landfläche von 186 m
2
reduziert (72 m
2
zugunsten
Kat.-Nr. 02 und 114 m
2
zugunsten von Kat.-Nr. 03).
1.4
Das von den Beschwerdeführenden am 23. Februar 2009 gestellte Gesuch
um vollständige Löschung des Ausnützungsreverses wies die Baukommission
Küsnacht mit Beschluss vom 23. Juni 2009 ab und begründete dies im
Wesentlichen damit, dass Reverse insoweit Bestand hätten, als sie sich auf das
gültige Recht stützen liessen. Eine Überprüfung des umstrittenen
Ausnützungsreverses auf der Grundlage des geltenden Rechts habe im Rahmen des
Baubewilligungsverfahrens betreffend das Bauvorhaben E-Strasse 05 bereits
stattgefunden, und eine Teillöschung mit entsprechender Anpassung sei erfolgt.
Insoweit der Ausnützungsrevers heute noch bestehe, habe er eine Grundlage im
geltenden Recht.
1.5
Die Beschwerdeführenden führen dagegen aus, der umstrittene
Ausnützungsrevers habe den alleinigen Zweck gehabt, die vorübergehende
Übernutzung der Baugrundstücke bis zum Inkrafttreten einer neuen Bau- und
Zonenordnung abzudecken. Dies gehe klar aus dem mit "Bestätigung" von
den Eigentümern der berechtigten Grundstücke unterschriebenen Text sowie aus
Ziffer 23 der beiden Kaufverträge hervor. Dieser Wille der Parteien und damit
der bloss vorübergehende Charakter des Ausnützungsreverses sei dem Grundbuchamt
und der Baubehörde bekannt gewesen. Mit der Änderung der Bau- und Zonenordnung
habe der Ausnützungsrevers sowohl privatrechtlich, nach dem Willen der Parteien,
wie auch öffentlichrechtlich seine Grundlage verloren. Aufgrund des Wechsels
zur Baumassenziffer sei das oberirdische Volumen und nicht mehr die
anrechenbaren Räume in bestimmten Geschossen massgebend. Zudem seien die
Grundstücke auf der Basis der Baumassenziffer von 1.75 m
3
/m
2
nicht mehr übernutzt gewesen. Der Ausnützungsrevers sei daher automatisch
nachträglich fehlerhaft geworden. Ein Revers führe kein Eigenleben. Er diene
mangels Baulastenregister einzig dazu, den betreffenden Grundeigentümer und
seine Rechtsnachfolger daran zu erinnern, dass im Zusammenhang mit einer
Baubewilligung eine Eigentumsbeschränkung bestanden habe. Die Eigentumsbeschränkung
auf dem Grundstück der Beschwerdeführenden sei somit automatisch dahingefallen.
Es brauche kein spezielles Löschungsgesuch. Der Löschungsanspruch gehe denn
auch nicht durch Zeitablauf unter, weshalb es entgegen der Auffassung der
Vorinstanz auch nicht auf den Zeitpunkt ankomme, in welchem das Löschungsgesuch
gestellt werde.
Weiter wird von den Beschwerdeführenden geltend gemacht,
das im Jahr 2001 gestellte Gesuch um Löschung des Ausnützungsreverses sei am 25. Juni
2002 zu Unrecht gestützt auf §§ 234 und 346 des Planungs- und Baugesetzes
vom 7. September 1975 (PBG) verweigert worden; diese Bestimmungen liessen
sich nur Bauvorhaben entgegenhalten und könnten nicht der Verweigerung einer
Löschung eines Reverses dienstbar gemacht werden. Ausserdem führe die
Verweigerung des Löschungsgesuchs zu einer rechtsungleichen Behandlung. In
Küsnacht gebe es zahlreiche Grundstücke, welche vor der Revision der Bau- und
Zonenordnung nicht übernutzt gewesen seien, mit dem Wechsel zur Baumassenziffer
im Jahr 1995 oder aber bei der Senkung der Baumassenziffer im Jahr 2004
baurechtswidrig geworden seien. Von diesen Grundeigentümern werde auch keine
"Nachlieferung" von anrechenbarer Grundstücksfläche verlangt; diese
würden vielmehr in den Genuss der Bestandesgarantie kommen. Dadurch würden der
Grundsatz der Rechtsgleichheit und der aus der Eigentumsgarantie fliessende
Bestandesschutz verletzt. Zudem sei der Revers für die Absicherung einer
Ausnützungsübertragung auf der Basis der Ausnützungsziffer begründet worden und
könne daher nicht einem völlig anderen Zweck, nämlich der Sicherung gegen die
Übernutzung auf der Basis der Baumassenziffer, dienstbar gemacht werden.
2.
2.1
Die Baubewilligung ist die behördliche Feststellung, dass einem Bauvorhaben
keine öffentlichrechtlichen Hindernisse entgegenstehen, namentlich keine aus
dem Planungs- und Baurecht. Sie bezieht sich auf das im Zeitpunkt der
Bewilligung geltende Recht. Eine grössere Tragweite erhält die Bewilligung
dann, wenn sie zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands mit
Nebenbestimmungen verknüpft wird, die den Bauherrn zu einem bestimmten Tun,
Unterlassen oder Dulden verpflichten (vgl. § 321 PBG). In diesem Fall
wirkt die Baubewilligung über die Errichtung der ihr entsprechenden Baute
hinaus in die Zukunft, sodass sich notwendigerweise die Frage nach dem Bestand
und der Tragweite der Nebenbestimmung im Fall einer Rechtsänderung stellt (RB
1989 Nr. 71; RB 1992 Nr. 67 [Leitsatz] = BEZ 1993 Nr. 2).
Eine Nebenbestimmung bedarf als öffentlichrechtliche
Eigentumsbeschränkung einer gesetzlichen Grundlage. Diese bildet bei Nebenbestimmungen,
die der Erhaltung oder Schaffung des rechtmässigen Zustands dienen, auch nach
der Anordnung unerlässliche Voraussetzung für deren Rechtmässigkeit. Nebenbestimmungen
mit Dauerwirkung verlieren ihre rechtliche Grundlage dann, wenn aufgrund einer Änderung
der rechtlichen oder der tatsächlichen Verhältnisse der rechtmässige Zustand
auch ohne die Nebenbestimmung gewährleistet ist (RB 1989 Nr. 71; RB 1992
Nr. 67 [Leitsatz] = BEZ 1993 Nr. 2).
Die Anmerkung einer öffentlichrechtlichen
Eigentumsbeschränkung im Grundbuch hat grundsätzlich nur deklaratorische Wirkung.
Eine solche Anmerkung soll den allfälligen Erwerber der Liegenschaft darüber
orientieren, dass eine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung bestehen
könnte. Ob sie tatsächlich noch und in der angemerkten Form Gültigkeit hat, ist
dem Grundbuch indessen nicht zu entnehmen (vgl. RB 1989 Nr. 71; RB 1995
Nr. 70 [Leitsatz] = BEZ 1995 Nr. 12; BGE 111 Ia 183, 184; David Fries,
Reverse in der zürcherischen Baurechtspraxis, Zürich 1990, S. 31). Im
Gegensatz dazu wirkt der Eintrag einer Dienstbarkeit im Grundbuch konstitutiv
und die Verbindlichkeit endet erst mit der Löschung des Eintrags.
2.2
Vorab ist festzuhalten, dass die Verweigerung des im Jahr 2001 gestellten
Löschungsgesuchs nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Es kann
somit offenbleiben, ob jenes Gesuch damals zu Recht gestützt auf §§ 234
und 340 PBG verweigert wurde.
2.3
Eine Ausnützungsübertragung setzt in der Regel die Zustimmung des
Eigentümers des durch die Ausnützungsübertragung belasteten Grundstücks voraus.
Grundlage dieser Zustimmung kann eine privatrechtliche Vereinbarung zwischen
den Eigentümern der von der Ausnützungsübertragung betroffenen Grundstücke
sein. Mit der Baubewilligung erfolgt die Übertragung ins öffentliche Recht. Der
Bestand der Ausnützungsübertragung richtet sich somit nach öffentlichem Recht.
Wird eine Baubewilligung erteilt und beansprucht ein Bauprojekt – wie im
vorliegenden Fall – nicht nur die sich aus der Bauparzelle ergebende
Ausnützungsmöglichkeit, sondern auch Ausnützungsreserven anderer Grundstücke,
wird die öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung auf dem belasteten
Grundstück rechtswirksam. Die Gültigkeit eines Reverses hängt somit einzig
davon ab, ob er sich auf das jeweils gültige Recht stützen lässt, und ist der
Disposition der Parteien entzogen. Die Ausnützungsübertragung kann somit vom
Eigentümer der belasteten Parzelle nicht widerrufen werden und die Befristung
der Ausnützungsübertragung bzw. deren bedingte Ausgestaltung ist nicht möglich.
Im vorliegenden Fall ist die Nebenstimmung (vgl. E. 1.1)
denn auch unbefristet und unbedingt formuliert sowie ohne Widerrufsrecht
ausgestaltet. Die Beschwerdeführenden hätten, wenn diese Nebenbestimmung nicht
der von ihnen abgegebenen Erklärung entsprochen hätte, gegen die Baubewilligung
der Baukommission Küsnacht vom 11. Januar 1994 ein Rechtsmittel ergreifen
müssen.
2.4
Die Beschwerdeführenden machen weiter geltend,
die Ausnützungsübertragung erweise sich als nichtig.
Fehlerhafte Entscheide bzw. Akte sind nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel
kumulativ
besonders schwer wiegt, sich als offensichtlich oder zumindest
leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der
Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird
(Evidenztheorie;
vgl. BGE 132 II 21 E. 3.1). Als Nichtigkeitsgründe fallen
vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde
sowie gravierende Verfahrensfehler in Betracht (BGE 129 I 361
E. 2.1). Inhaltliche Mängel einer Entscheidung oder eines Akts führen nur
ausnahmsweise zur Nichtigkeit (vgl. Ulrich Häfelin/Walter Haller/Felix Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006, Rz. 956 ff.).
Im vorliegenden Fall ist somit bereits fraglich, ob überhaupt ein besonders
schwerer Mangel vorliegt. Jedenfalls kann der von den Beschwerdeführenden
geltend gemachte Mangel jedoch nicht als offensichtlich oder leicht erkennbar bezeichnet
werden, geht doch a
us der unbefristet statuierten Nebenbestimmung gerade
nicht hervor, dass die Beschwerdeführenden lediglich mit einer vorübergehenden
Ausnützungsübertragung einverstanden gewesen wären.
2.5
Weiter wird von
den Beschwerdeführenden geltend gemacht, die Ausnützungsübertragung sei durch
das Inkrafttreten der BZO 1994 am 15. September 1995 (Baumassenziffer von
1.75 m
3
/m
2
)
und dem Wechsel von der
Ausnützungsziffer zur Baumassenziffer untergegangen bzw. automatisch
dahingefallen.
Das Inkrafttreten der BZO 1994 hat jedoch an der
Ausnützungsübertragung an sich nichts geändert. Auf der Basis einer
Baumassenziffer von 1.75 m
3
/m
2
hätten die
Mitbeteiligten 1.1, 1.2 und 2.1 zwar das Doppeleinfamilienhaus unbestrittenermassen
auch ohne Ausnützungsübertragung erstellen dürfen und die Beschwerdeführenden
hätten während dieser Zeit ihr Grundstück ohne Rücksicht auf diese überbauen
können. Wird die Baumassenziffer jedoch herabgesetzt, ist zu prüfen, ob sich
die Ausnützungsübertragung nach dem geltenden Recht als notwendig erweist. Die
Gültigkeit eines Reverses hängt davon ab, ob der rechtmässige Zustand nach dem
heute
geltenden
Recht auch ohne die Nebenbestimmung gewährleistet ist. Reverse
haben somit insoweit Bestand, als sie sich auf das jeweils gültige Recht
stützen lassen bzw. darin eine gesetzliche Grundlage finden (Fries, S. 390 ff.).
Vorliegend hat sich die massgebliche Grundfläche, bestehend aus den
Grundstücken Kat.-Nrn. 01, 02 und 03, nicht geändert. Die
Ausnützungsübertragung von 186 m
2
erweist sich auf der Basis
einer Baumassenziffer von 1.5 m
3
/m
2
nach wie vor als
notwendig.
2.6
Die Beschwerde erweist sich auch unter folgendem
Gesichtspunkt als unbegründet:
Gemäss § 259 Abs. 1 PBG gilt als für die
Berechnung der Nutzungsziffern "massgebliche Grundfläche" die von der
Baueingabe erfasste Fläche der baulich noch nicht ausgenützten Grundstücke. Mit
der Parzellierungsbewilligung vom 11. Januar 1994 wurden die drei neu geschaffenen
Parzellen nach Massgabe der gleichzeitig verfügten öffentlich-rechtlichen
Eigentumsbeschränkung (Ausnützungsverschiebungen) so "verknüpft",
dass sie im Sinn von § 259 Abs. 1 PBG
gemeinsam
die für die Berechnung
der Ausnützung massgebliche Grundfläche bilden. Die Ausnützungsübertragungen
bildeten denn auch die baurechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung der
Baubewilligung vom 8. Februar 1994 bzw. für die Projektanpassung
– mit Anpassung des Ausnützungsreverses – vom 15. November 1994.
Infolge des streitbezogenen Ausnützungsreverses sind die drei Parzellen Kat.-Nrn. 01–03
hinsichtlich der Berechnung der Ausnützung und nach Massgabe der Ausnützungsverschiebungen
nach wie vor im Sinn von § 259 Abs. 1 PBG als "Einheit" zu
behandeln (vgl. auch Fries, S. 390 ff.; BGr, 10. September 2001,
1P.392/2001, E. 2a, www.bger.ch). Die Streitfrage läuft darauf hinaus, ob
diese einheitliche Behandlung der drei Grundstücke hinsichtlich der
massgeblichen Grundfläche vollständig aufgehoben werden kann. Dies ist zu verneinen,
da dadurch die beiden Grundstücke Kat.-Nrn. 02 und 03 neu übernutzt und damit
baupolizeiwidrig würden.
2.7
Von der Vorinstanz
wird weiter zutreffend festgehalten, dass mangels vergleichbarer Tatbestände
kein Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung mit ursprünglich baurechtskonformen
Bauten bestehe, die aufgrund einer Revision der Bau- und Zonenordnung baurechtswidrig
geworden seien. Geht es bei aufgrund einer Revision baurechtswidrig gewordener
Bauten vornehmlich um den Investitionsschutz, ist die Situation im vorliegenden
Fall vielmehr vergleichbar mit derjenigen, in welcher jemand von einem für ihn
günstigeren Recht nicht rechtzeitig Gebrauch gemacht hat. Wird die
Baumassenziffer auf 1.5 m
3
/m
2
reduziert, kann sich
ein Eigentümer nicht mehr auf das zuvor günstigere Recht bzw. den Bestandesschutz
berufen.
2.8
Mit einem Revers
werden im Unterschied zu rein privatrechtlichen Dienstbarkeiten regelmässig
öffentliche Interessen verfolgt. Vorliegend ist der Zweck des Ausnützungsreverses,
welcher in der Vermeidung einer Ausnützungsüberschreitung besteht, jedoch entgegen
den Ausführungen der Beschwerdeführenden gerade nicht dahingefallen. Vielmehr
findet er im geltenden Recht eine gesetzliche Grundlage und kann deshalb nicht
gelöscht werden. Soweit von den Beschwerdeführenden geltend gemacht wird, Art. 72
Abs. 1 und Art. 76 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Februar
1910 betreffend das Grundbuch [GBV]) seien auf den vorliegenden Fall
anzuwenden, ist darauf hinzuweisen, dass sich diese Artikel unter dem Titel
"VI. Vormerkungen" befinden und deshalb bereits aus systematischen
Gründen grundsätzlich nicht auf Anmerkungen anwendbar sind, welche unter dem
folgenden Titel ("VII. Anmerkungen") geregelt werden. Auch eine
analoge Anwendung erweist sich im vorliegenden Fall nicht als sinnvoll. Art. 72
Abs. 1 GBV setzt voraus, dass sich die zeitliche Beschränkung aus der Vormerkung
selbst ergibt. Eine zeitliche Beschränkung der Ausnützungsübertragung geht
jedoch im vorliegenden Fall – wie bereits festgehalten – gerade nicht aus der
Nebenbestimmung und der entsprechend vorgenommenen Anmerkung im Grundbuch
hervor. Zudem liegt auch keine vorläufige Eintragung vor (Art. 76 Abs. 1
GBV). Im Übrigen hat die Anmerkung einer öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung
im Grundbuch im Gegensatz zu einer Dienstbarkeit nur deklaratorische Wirkung,
weshalb die Rechtsprechung zur Löschung von Dienstbarkeiten ohnehin nur sehr
beschränkt auf öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen übertragbar ist.
3.
Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten den
Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]),
welchen bei diesem Verfahrensausgang von vornherein keine Parteientschädigung
zusteht (§ 17 Abs. 2 VRG).
Aufgrund der sich stellenden Rechtsfragen rechtfertigt es
sich, die Beschwerdeführenden zu verpflichten, die Baukommission
Küsnacht für deren Umtriebe im Beschwerdeverfahren zu
entschädigen. Angemessen ist eine Parteientschädigung von total Fr. 1'000.-.
Demgemäss entscheidet
die
Kammer
:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    420.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'920.--     Total der Kosten.
3.
Die Gerichtskosten werden je zur Hälfte den
Beschwerdeführenden auferlegt, unter solidarischer Haftung für die ganzen
Kosten.
4.
Die Beschwerdeführenden werden verpflichtet, der
Baukommission Küsnacht je eine Parteientschädigung von Fr. 500.- zu
bezahlen, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag von Fr. 1'000.-,
zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.
5.
Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung
an…