zh_verwaltungsgericht · VB.1999.00106 · 2000-02-17 · de

Submission | Vergabe eines Zusatzauftrags für den Ausbau einer Abwasseranlage. Beschwerde gegen eine freihändig erfolgte Vergabe: Wurde ein Auftrag ohne formellen Zuschlag vergeben, gilt der Vergabeentscheid spätestens mit dem Vertragsschluss als erfolgt. Ein benachteiligter Anbieter kann die Vergabe innert zehn Tagen nach Kenntnisnahme mit Beschwerde anfechten (E. 2). Ausschreibungspflicht für umfangreiche öffentliche Vergaben (Art. 5 Abs. 2 BGBM; E. 4). Ausnahmsweise Zulässigkeit einer freihändigen Vergabe, insbesondere wegen technischen Besonderheiten (§ 11 Abs. 1 lit. c SubmV) bzw. unvorhersehbaren Ereignissen, welche zusätzliche Bauleistungen nötig machen (§ 11 Abs. 1 lit. e SubmV; E. 5).

Zürich Verwaltungsgericht 00..2.17.0 VB.1999.00106
Zurich Verwaltungsgericht 00..2.17.0 VB.1999.00106
Zurigo Verwaltungsgericht 00..2.17.0 VB.1999.00106

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.1999.00106
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Geschäftsnummer:
VB.1999.00106
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 17.02.2000
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Vergabe eines Zusatzauftrags für den Ausbau einer Abwasseranlage.
Beschwerde gegen eine freihändig erfolgte Vergabe: Wurde ein Auftrag ohne formellen Zuschlag vergeben, gilt der Vergabeentscheid spätestens mit dem Vertragsschluss als erfolgt. Ein benachteiligter Anbieter kann die Vergabe innert zehn Tagen nach Kenntnisnahme mit Beschwerde anfechten (E. 2). Ausschreibungspflicht für umfangreiche öffentliche Vergaben (Art. 5 Abs. 2 BGBM; E. 4). Ausnahmsweise Zulässigkeit einer freihändigen Vergabe, insbesondere wegen technischen Besonderheiten (§ 11 Abs. 1 lit. c SubmV) bzw. unvorhersehbaren Ereignissen, welche zusätzliche Bauleistungen nötig machen (§ 11 Abs. 1 lit. e SubmV; E. 5).
Stichworte:
AUSNAHME
AUSSCHREIBUNG
FRISTWAHRUNG
PUBLIKATION
RECHTSWIDRIGKEIT
SCHWELLENWERT
SUBMISSIONSRECHT
VERFÜGUNGSCHARAKTER
Rechtsnormen:
Art. 5 lit. II BGBM
Art. 9 lit. III BGBM
Art. 7 IVöB
Art. 15 lit. II IVöB
§ 7 SubmV
§ 11 lit. I c SubmV
§ 11 lit. I e SubmV
Publikationen:
BEZ 2000 Nr. 26
RB 2000 Nr. 62
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 4
I. Mit Ausschreibung vom Mai 1998 eröffnete
die Stadt Zürich das Submissions­verfahren für die Vergabe eines
Generalunternehmerauftrags im Rahmen der Sanierung der Abwasserverhältnisse
Zürich-Nord. Der Auftrag umfasst die Betriebszentrale Glatt, die Re­genwasserbehandlung
Glatt, den Ausbau der oberen Querschnittshälfte des Anschluss-Stol­lens Glatt
und das Bauwerk Limmat. An der Submission beteiligten sich drei Anbiete­rin­nen,
worunter die F. AG, in G., und die A. AG, Zürich. Mit Beschluss
vom 16. Dezember 1998 vergab der Stadtrat Zürich den Auf­trag an die
F. AG, was den abgewiesenen Anbie­terinnen mit Schreiben vom 23. Dezember
1998 mitgeteilt wurde.
Nachdem die A. AG gegen den Ent­scheid
des Stadtrats Beschwerde an das Ver­waltungsgericht erhoben hatte, erfuhr sie
im Rahmen jenes Rechtsmittelverfahrens (VB.99.00015), dass die Stadt Zürich der
F. AG mit Werk­vertrag vom 16. Dezember 1998 nebst dem ausgeschriebenen
Auftrag noch zwei zusätzli­che Aufträge erteilt hatte, die nicht ausgeschrieben
worden waren. Diese betrafen den Bau eines Dükers Leutschenbach nebst
Meteorwasserkanal zum Preis von Fr. 2'246'765.‑ und die Verlegung
von Kabelschutz­roh­ren zum Preis von Fr. 1'660'700.‑, je exklusive
Mehr­wertsteuer (Werkvertrag vom 16. De­zember 1998).
II. Mit Eingabe vom 6. April 1999 erhob
die A. AG gegen die Vergabe des Zusatz­auftrags für den Düker
Leutschenbach und den Meteorwasserkanal Beschwerde an das Ver­waltungsgericht.
Sie beantragte, es sei festzustellen, dass der Zuschlag für diese Bauar­beiten
rechtswidrig sei, unter Kosten‑ und Entschädigungsfolgen zulasten der Be­schwer­de­gegnerin.
Die Stadt Zürich stellte mit ihrer Beschwerdeantwort vom 30. April 1999 Antrag
auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten‑ und Entschädigungsfolgen zu­lasten
der Be­schwerdeführerin. Mit Replik vom 17. Mai 1999 und Duplik vom
1. Juli 1999 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.
Die Ausführungen der Parteien werden, soweit
erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gegen den Entscheid einer Gemeindebehörde
über die Vergabe eines öffentli­chen Auftrags steht die Be­schwer­de an das Ver­wal­tungs­ge­richt
zur Verfügung. Für Ver­gaben im Anwendungsbereich der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Be­schaf­fungs­we­sen vom 25. November 1994
(IVöB) ergibt sich dies aus § 3 des Geset­zes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. Sep­tember 1996
(IVöB-Bei­trittsG) in Verbindung mit Art. 15 IVöB. Für andere Vergaben hat
der Re­gie­rungs­rat mit § 1 Abs. 3 der Submis­sions­ver­ord­nung vom
18. Juni 1997 (SubmV) ge­stützt auf § 2 Abs. 2 und § 7
Abs. 1 IVöB-BeitrittsG die Bestimmungen des Beitritts­ge­set­zes und der
Ver­ord­nung auf öffentliche Be­schaf­fungen der Gemeinden anwendbar erklärt,
soweit es durch das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Bin­nenmarkt
(BGBM) verlangt wird. Gestützt darauf gelangt der in § 3 IVöB-BeitrittsG
gere­gelte Rechtsschutz gegenüber allen nach dem vollständigen Inkraft­treten
des Binnen­marktgesetzes ergangenen Vergabeentscheiden zur An­wendung (VGr, 24.
März 1999, BEZ 1999 Nr. 13, E. 1; vgl. Al­fred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22).
2. Vergabeentscheide gelten als Verfügungen,
die mit den Rechtsmitteln des kan­tonalen und des Bundesrechts angefochten
werden können (BGE 125 II 86 E. 3b; VGr, 24. März 1999, BEZ 1999
Nr. 13 E. 1d; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 41 N. 22). Das ent­spricht
auch den Anforderungen des Binnenmarktgesetzes, in dessen Anwendungsbereich
Vergabeentscheide in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen sind und ein
Rechts­mittel an eine unabhängige kantonale Instanz bestehen muss (Art. 9
Abs. 1 und 2 BGBM; vgl. BGE 125 I 406 E. 2).
Die Beschwerdegegnerin hat, soweit aus der
Sachdarstellung der Parteien und den vorgelegten Unterlagen ersichtlich, keinen
formellen Ent­scheid über die Vergabe des frag­li­chen Auftrags getroffen.
Dieser Umstand vermag jedoch am Verfügungscharakter des Zuschlags nichts zu
ändern; der Vergabeent­scheid gilt spätestens mit dem Abschluss des Werk­vertrags
vom 16. Dezember 1998 als erfolgt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 19
N. 10, 12). Nachdem der Ent­scheid der Beschwerdeführerin nicht mitgeteilt
worden war, erhielt diese erstmals im Rahmen der Akteneinsicht am 23. März 1999
von der Vergabe Kenntnis. Da ihr aus der mangelhaften Eröffnung kein Nachteil
erwachsen darf (vgl. Kölz/Boss­hart/Röhl, § 10 N. 62), war sie
berechtigt, den Ent­scheid innert einer Frist von zehn Tagen nach der
Kenntnisnahme mit Beschwerde anzufechten (Art. 15 IVöB). Die durch die
Oster­feiertage verlängerte Rechtsmittelfrist (§ 11 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 [VRG]) wurde
mit der Eingabe vom 6. April 1999 ge­wahrt.
Auf die Be­schwer­de ist somit einzutreten.
Das Be­schwer­de­ver­fahren richtet sich nach den Bestimmungen der §§ 3
ff. IVöB-Bei­trittsG, ergänzt durch die sinn­ge­mäss her­anzuziehenden
Vorschriften der Interkantonalen Vereinbarung über das öf­fent­li­che Be­schaffungswesen.
3. Die in Frage stehende Beschaffung wird vom
Geltungsbereich der Interkantona­len Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen nicht erfasst. Insbesondere fällt das strittige Bauvorhaben
als Teil des Projekts "Sanierung der Abwasserverhältnisse Zü­rich-Nord"
nicht in den Anwendungsbereich des Sektors Wasserversorgung im Sinn von
Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB (vgl. den heutigen Ent­scheid im
Verfahren VB.99.00015, E. 2). Das Projekt ist ferner nicht zu mehr als 50%
durch den Bund oder den Kanton subventio­niert und fällt daher auch nicht nach
Art. 8 Abs. 2 IVöB in den Anwendungsbereich des Konkor­dats. Nach den
von der Beschwerdegegnerin eingereichten Unterlagen wird das gesamte
Sanierungsvorhaben durch den Bund mit 15% und den Kanton Zürich mit 10%
subventioniert; für das Teilprojekt Düker Leutschenbach und Meteorwasserkanal
leistet lediglich der Kanton Beiträge von 5% (VB.99.00015, act. 43.34-43.36).
Der vom Regierungsrat mit Wirkung ab
1. Januar 1999 angeordnete Einbezug der Gemeinden in die kantonale
Regelung des Beschaffungswesens gemäss Beitrittsgesetz und Sub­mis­sions­ver­ord­nung
(RRB Nr. 1501 vom 1. Juli 1998; LS 720.111) war zur Zeit der
Durchführung der strittigen Vergabe, die vollständig im Jahr 1998 abgewickelt
wurde, noch nicht wirksam. Die Vergabe unterstand daher mit Bezug auf den
Ablauf des Verga­beverfahrens und die ma­te­rielle Behandlung der Angebote
grundsätzlich noch den Be­stim­mungen der Submissionsverordnung der Stadt
Zürich vom 20. Dezember 1989. Bei deren Anwendung waren jedoch die
übergeordneten Vorschriften des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt zu
beachten, und soweit die städtische Ver­ord­nung keine eigene genü­gende
Regelung enthielt, waren gemäss § 1 Abs. 3 SubmV die Bestimmungen des
IVöB-Bei­trittsG und der kantonalen Sub­mis­sions­ver­ord­nung heranzuziehen
(VGr, 16. Juni 1999, VB.99.00008, E. 4).
4. Art. 5 Abs. 2 BGBM verlangt von
den kantonalen und kommunalen Vergabe­stel­len, dass Vorhaben für umfangreiche
öffentliche Einkäufe, Dienstleistungen und Bauten amtlich publiziert werden.
Bei welchem Auftragsvolumen eine umfangreiche Vergabe im Sinn dieser Bestimmung
vorliegt, geht aus dem Gesetz nicht hervor, doch ist davon auszu­gehen, dass
die Grenze jedenfalls nicht oberhalb der Schwellenwerte des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens
vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Govern­ment Pro­cure­ment
Agree­ment [GPA]; SR 0.632.231.422) bzw. der Interkantonalen Verein­barung über
das öffentliche Beschaffungswesen liegen kann (vgl. Karl Weber, Das neue Bin­nenmarktgesetz,
SZW 1996, S. 164 ff., 171; Robert Wolf, Neues Submissions­recht für
Kantone und Gemeinden, PBG aktuell 1/1996, S. 5 ff., 17 f.).
Im Anwendungsbereich der Interkantonalen
Vereinbarung sind Bauaufträge öffent­lich auszuschreiben, wenn der Gesamtwert
aller dasselbe Bauwerk betreffenden Aufträge den Betrag von Fr. 9'575'000.‑
erreicht (Art. 7 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Abs. 2
IVöB). Der vorliegend strittige Auftrag ist Teil des Projekts "Sanierung
der Abwasserver­hältnisse Zürich-Nord", dessen gesamtes Auftragsvolumen
den Schwellenwert der Inter­kantonalen Vereinbarung bei weitem übersteigt. Das
Volumen des strittigen Auftrags über­steigt auch den Rahmen der so genannten
Bagatellklausel, nach welcher Bauaufträge, die für sich allein den Wert von
2 Millionen Franken nicht erreichen und zusammengerechnet 20% des Werts
des gesamten Bauwerks nicht überschreiten, von der Anwendung des Kon­kordats
ausgenommen werden können (Art. 7 Abs. 2 IVöB in Verbindung mit
§ 7 SubmV).
Der Umfang der angefochtenen Vergabe liegt
ferner oberhalb des Schwellenwerts von Fr. 500'000.‑ gemäss
Art. 2 lit. a der Sub­mis­sions­ver­ord­nung der Stadt Zürich, bei
des­sen Überschreitung nach kommunalem Recht eine öffentliche Ausschreibung
durchzu­füh­ren war. Ebenso ist die Grenze von Fr. 500'000.‑ für die
Vergabe von Bauaufträgen nach kantonalem Recht gemäss § 8 Abs. 2
lit. b SubmV überschritten.
In Anbetracht des Auftragsvolumens war die
Pflicht zur Ausschreibung des Auf­trags somit grundsätzlich gegeben. Das
bestreitet auch die Beschwerdegegnerin nicht.
5. Die Be­schwer­de­geg­ne­rin macht geltend,
dass es ihr aufgrund technischer Be­son­derheiten des Projekts erlaubt gewesen
sei, den Auftrag unter Vernachlässigung der Aus­schreibungspflicht direkt zu
vergeben.
a) Ob beim Vorliegen eines umfangreichen
öffentlichen Auftrags ausnahmsweise dennoch eine Vergabe ohne öffentliche
Ausschreibung zulässig ist, geht aus Art. 5 Abs. 2 BGBM nicht hervor.
Indessen muss es auch bei der Anwendung des Binnenmarktgesetzes gestattet sein,
die im internationalen und interkantonalen Recht vorgesehenen Ausnahmen von der
Publikationspflicht in Anspruch zu nehmen. Anderseits darf die Publika­tions­pflicht
nach Art. 5 Abs. 2 BGBM nicht durch die Anwendung weiter gehender
kantonaler oder kom­munaler Ausnahmevorschriften umgangen werden. Der
Ausnahmetatbestand von Art. 3 lit. c der Sub­mis­sions­ver­ord­nung
der Stadt Zürich, nach welchem ein Verzicht auf die Publikation generell
erlaubt ist, "wenn bei Ergänzungen zu bereits erteilten Aufträ­gen
eindeutige Rationalisierungsgründe für die direkte Vergebung sprechen und keine
hö­heren Einheitspreise vereinbart werden", ist daher unter der Geltung
von Art. 5 Abs. 2 BGBM nicht mehr anwendbar, da er zu weit und zu
unbestimmt gefasst ist und in den massgeb­li­chen Regeln des Bundes und des
Kantons keine Entsprechung findet. Die Be­schwer­de­geg­ne­rin hat sich denn
auch nicht auf diese Bestimmung berufen und keine substanziierten Hin­weise auf
allfällige "Rationalisierungsgründe" im Sinn derselben vor­gebracht.
Als massgebliche Umschreibung der zulässigen
Ausnahmetatbestände ist somit die Aufzählung von § 11 Abs. 1 SubmV
heranzuziehen, die ihrerseits auf den entsprechenden Vorbehalten des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens
und der Interkantonalen Vereinbarung beruht (Art. XV GPA, Art. 12
Abs. 2 IVöB; vgl. Art. 13 der Verordnung des Bundesrates vom 11.
Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen). Auch die Beschwerde­gegnerin
bezieht sich auf diese Ausnahmetatbestände. Sie beruft sich insbesondere auf
§ 11 Abs. 1 lit. c SubmV, nach welcher Bestimmung ein Auftrag
ohne vorherige Veröffentli­chung vergeben werden kann, wenn aufgrund seiner
technischen oder künstlerischen Be­sonderheiten nur ein Anbieter in Frage kommt
und es keine angemessene Alternative gibt.
b) Zur Begründung der beanspruchten Ausnahme
bringt die Be­schwer­de­geg­ne­rin vor, die Ersetzung des Dükers (eines Kanals
für Schmutz‑ und Regenwasser, der unter dem Leutschenbach hindurchführt)
und des Meteorwasserkanals sei bereits im Zeitpunkt der Aus­schreibung des
Hauptauftrags vorgesehen gewesen. Bei der Fertigstellung der Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
im Mai 1998 sei jedoch die Planung dieses Teilprojekts noch nicht so weit
fortgeschritten gewesen, dass es in die Ausschreibung hätte integriert werden
kön­nen. Das Teilprojekt Düker Leutschenbach und Meteorwasserkanal sei daher in
den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen nur erwähnt, aber nicht in dieses integriert
worden (vgl. Vorgaben für die Offertstellung, Teil A, S. 4 unten).
Bei der weiteren Bearbeitung des Teil­projekts habe man dann festgestellt, dass
die Vergabe eines separaten Auftrags für dasselbe aus technischen Gründen nicht
möglich sei. Um das Hauptprojekt und insbeson­dere die In­be­triebnahme des
gesamten Systems nicht zu gefährden, sei daher entschieden worden, die
Bauarbeiten für den Düker und den Meteorwasserkanal demselben Gene­ralunternehmer
zu vergeben, der auch das Hauptprojekt ausführe.
Zu den geltend
gemachten technischen Gründen führt die Beschwerdegegnerin ins­besondere aus:
–
die Integration in das Hauptprojekt ermögliche
eine bessere Abstimmung auf die kom­plexe Gesamthydraulik der Bauwerke Glatt;
–
es werde eine abgestimmte Planung ermöglicht,
welche sich auf die Zulaufverhältnisse zur Betriebszentrale Glatt und auf eine
saubere Integration des gesamten Bauwerks auswirke;
–
beim Sicherheitskonzept für den Stollen werde
eine Integration der Gasdetektoren in die verschiedenen Zulaufkanäle zum Düker
ermöglicht;
–
die Integration ermögliche eine effiziente
Koordination bei der elektrischen Erschlies­sung der Betriebszentrale Glatt;
–
insgesamt entstünden derart weniger
Schnittstellen, und es würden weniger Unterneh­mer innerhalb des ohnehin engen
Bauplatzes der Kläranlage Glatt tätig.
c) Nach der von der Be­schwer­de­geg­ne­rin
angerufenen Bestimmung von § 11 Abs. 1 lit. c SubmV kann ein
Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung vergeben werden, wenn auf­grund seiner
technischen oder künstlerischen Besonderheiten oder aus Gründen des Schut­zes
des geistigen Eigentums nur ein Anbieter in Frage kommt und keine ange­messene
Alternative besteht. Dieser Ausnahmetatbestand ist jedoch erst dann erfüllt,
wenn der Auf­trag aufgrund der genannten Besonderheiten nur an
einen
bestimmten Auftraggeber
erteilt werden kann, d.h. wenn dieser als einziger
in der Lage ist, ein entsprechendes Pro­dukt zu liefern bzw. eine entsprechende
Bau‑ oder Dienst­leis­tung zu erbringen. Diese Voraus­set­zung ist
vorliegend zweifellos nicht erfüllt. Auch die Beschwerdegegnerin be­hauptet
nicht, dass die bevorzugte Anbieterin als einzige Bauunternehmung in der Lage
sei, die fragli­chen Bauleistungen zu erbringen.
d) Die Be­schwer­de­geg­ne­rin macht im
Wesentlichen geltend, die Vergabe an die bevorzugte Anbieterin sei aus Gründen
der Koordination mit dem Hauptauftrag erforder­lich. Dieser Umstand lässt sich
am ehesten unter den Ausnahmetatbestand von § 11 Abs. 1 lit. e
SubmV einordnen. Nach dieser Bestimmung kann auf die Ausschreibung eines Auf­trags
verzichtet werden, wenn aufgrund unvorhergesehener Ereignisse zur Ausführung
oder Abrundung eines zuvor im Wettbewerb vergebenen Bauauftrags zusätzliche
Bauleistungen notwendig werden, deren Trennung vom ursprünglichen Auftrag aus
technischen und wirt­schaftlichen Gründen für die Auftraggeberin mit
erheblichen Schwierigkeiten verbunden wäre. Der Wert der zusätzlichen
Bauleistungen darf in diesem Fall höchstens die Hälfte des Werts des
ursprünglichen Auftrags betragen.
Die Voraussetzungen dieser Ausnahme sind
jedoch vorliegend ebenfalls nur teil­weise erfüllt. Die von der
Beschwerdegegnerin angeführten technischen Gründe zeigen zwar, dass eine
Vergabe beider Projekte an denselben Auftragnehmer die notwendige Ko­ordination
der Bauausführung erleichtern würde. Dasselbe gilt jedoch für zahlreiche Teil­aufgaben
bei der Realisierung eines Bauwerks und ist für sich allein kein Grund,
zusätzli­che Teilaufträge ohne neue Ausschreibung zu vergeben. Auch im
vorliegenden Fall treten im Rahmen des Gesamtprojekts an verschiedenen
Nahtstellen zu Nebenunternehmern ver­gleichbare Koordinationsanforderungen auf
(vgl. die Vorgaben für die Offertstellung, Teil A, Ziff. 3.2.4);
inwiefern diejenigen beim Düker Leutschenbach ein höheres Mass erreichen, ist
nicht ersichtlich.
Oft sprechen gute Gründe dafür,
zusammenhängende Teilbereiche eines Bauvorha­bens an denselben Auftragnehmer zu
vergeben. Dieser Ent­scheid ist jedoch vor der Aus­schreibung zu treffen und
kann grundsätzlich nicht durch die nachträgliche Ergänzung ei­nes bereits
vergebenen Auftrags nachgeholt werden. Eine Ausnahme sieht § 11
Abs. 1 lit. e SubmV lediglich für den Fall vor, dass
unvorhersehbare
Ereignisse die Ergänzung eines be­reits erteilten Auftrags notwendig machen.
Ereignisse dieser Art macht die Be­schwer­de­geg­ne­rin jedoch nicht geltend.
Sie rechtfertigt ihr Vorgehen zur Hauptsache mit Grün­den, die sich aus dem
Ablauf ihrer Planung ergeben. Die Planung des Teilprojekts Düker Leut­schenbach
und Meteorwasserkanal sei bei der Fertigstellung der Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
im Mai 1998 noch nicht so weit fortgeschritten gewesen, dass es in die Aus­schreibung
hät­te integriert werden können, und man habe daher erst bei der weiteren Bear­beitung
des Teil­projekts festgestellt, dass dieses aus technischen Gründen mit Vorteil
an denselben Ge­neralunternehmer vergeben werde, der auch das Hauptprojekt
ausführe. Diese Schwierig­keiten, die aus dem Planungsablauf herrühren, hat die
Beschwerdegegnerin sel­ber zu ver­ant­worten; eine objektive
Unvorhersehbarkeit, wie sie § 11 Abs. 1 lit. e SubmV voraus­setzt,
bestand dabei nicht. Vergleichbare Umstände bestehen in zahlreichen Fällen;
würden diese als Rechtfertigung für einen Verzicht auf die Ausschreibung
anerkannt, wäre keine sinnvolle Abgrenzung mehr möglich.
Die Voraussetzungen einer Ausnahme nach
§ 11 Abs. 1 lit. e SubmV sind damit nicht erfüllt. Andere
Ausnahmegründe von § 11 Abs. 1 SubmV fallen hier nicht in Be­tracht.
Der Verzicht auf die Ausschreibung des Auftrags war daher nicht gerechtfertigt.
6. Erweist sich die Beschwerde gegen einen
Vergabeentscheid als begründet, nach­dem der Vertrag mit dem ausgewählten
Anbieter bereits abgeschlossen ist, stellt die Be­schwerdeinstanz lediglich
fest, dass der Ent­scheid rechtswidrig ist (Art. 9 Abs. 3 BGBM).
Dasselbe gilt nach Art. 18 Abs. 2 IVöB; wieweit diese Bestimmung auf
das vorliegende Verfahren bereits anwendbar ist, kann offen bleiben. Die
Beschwerdeführerin hat denn auch nur beantragt, es sei festzustellen, dass der
Zuschlag betreffend die Bauarbeiten für den Düker Leutschenbach und den
Meteorwasserkanal rechtswidrig sei. Diesem Begehren ist in Gutheissung der
Beschwerde zu entsprechen.
7. ...
Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.    In Gutheissung der Beschwerde wird
festgestellt, dass die Vergabe der Bauarbeiten für den Düker Leutschenbach und
den Meteorwasserkanal durch die Stadt Zürich gemäss Werkvertrag vom 16.
Dezember 1998 rechtswidrig ist.
2.         ...