zh_verwaltungsgericht · VB.2007.00472 · 2007-11-21 · de

vorsorgliches Nutzungsverbot (aufschiebende Wirkung) | VORSORGLICHES NUTZUNGSVERBOT. Zuständigkeit. Aufschiebende Wirkung. Frage der Baubewilligungspflicht für von Dignitas durchgeführte Freitodbegleitungen in Industriezone. Frage der Verhältnismässigkeit des Nutzungsverbots. Zuständigkeit für die Wiederherstellung der aufschiebende Wirkung im Verfahren vor der Baurekurskommission (E. 2). Voraussetzungen für die Anordnung eines einstweiligen Nutzungsverbots als vorsorgliche Massnahme (E. 4.2). Voraussetzungen, unter denen die aufschiebende Wirkung, die einem Rekurs gegen ein vorsorgliches Nutzungsverbot entzogen wurde, wiederhergestellt werden kann (E. 4.2.1). Voraussetzungen, unter denen ein Baubewilligungsverfahren einzuleiten ist. Allgemeine Voraussetzungen für die Bewilligungspflichtigkeit von Nutzungsänderungen (E. 4.2.2). Freitodbegleitungen können aus baurechtlicher Sicht den in Industrie- und Gewerbezonen zulässigen Dienstleistungen zugerechnet werden; sie beinhalten deshalb keine Änderung der Nutzungskategorie und sind nur bewilligungspflichtig, wenn damit eine wesentliche Nutzungsintensivierung einhergeht oder ein planungs- und baurechtlich geschütztes Rechtsgut neu oder anders betroffen ist. Die vom Beschwerdegegner geltend gemachten Verkehrs- und ideellen Immissionen - sofern Letztere überhaupt baupolizeirechtlich relevant sein können - vermögen eine Bewilligungspflicht für die hier fragliche Nutzung nicht zu begründen (E. 4.3). Es sind kaum Gründe ersichtlich, die einer Bewilligung der Nutzung von Gewerberäumlichkeiten zur Durchführung von Freitodbegleitungen entgegenstehen könnten. Das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der Bewilligungspflicht vermag die privaten Interessen der Dignitas und deren Mitglieder sowie die Interessen Dritter und der Allgemeinheit insbesondere daran, dass keine Sterbebegleitungen in Hotels oder Fahrzeugen auf öffentlichen Parkplätzen durchgeführt werden müssen, nicht zu überwiegen. Das vorsorgliche Nutzungsverbot erweist sich demnach als unverhältnismässig (E.4.4).Gutheissung und Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses.

Zürich Verwaltungsgericht 21.11.2007 VB.2007.00472
Zurich Verwaltungsgericht 21.11.2007 VB.2007.00472
Zurigo Verwaltungsgericht 21.11.2007 VB.2007.00472

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00472
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Geschäftsnummer:
VB.2007.00472
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 21.11.2007
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
vorsorgliches Nutzungsverbot (aufschiebende Wirkung)
VORSORGLICHES NUTZUNGSVERBOT. Zuständigkeit. Aufschiebende Wirkung. Frage der Baubewilligungspflicht für von Dignitas durchgeführte Freitodbegleitungen in Industriezone. Frage der Verhältnismässigkeit des Nutzungsverbots.
Zuständigkeit für die Wiederherstellung der aufschiebende Wirkung im Verfahren vor der Baurekurskommission (E. 2).
Voraussetzungen für die Anordnung eines einstweiligen Nutzungsverbots als vorsorgliche Massnahme (E. 4.2).
Voraussetzungen, unter denen die aufschiebende Wirkung, die einem Rekurs gegen ein vorsorgliches Nutzungsverbot entzogen wurde, wiederhergestellt werden kann (E. 4.2.1).
Voraussetzungen, unter denen ein Baubewilligungsverfahren einzuleiten ist. Allgemeine Voraussetzungen für die Bewilligungspflichtigkeit von Nutzungsänderungen (E. 4.2.2).
Freitodbegleitungen können aus baurechtlicher Sicht den in Industrie- und Gewerbezonen zulässigen Dienstleistungen zugerechnet werden; sie beinhalten deshalb keine Änderung der Nutzungskategorie und sind nur bewilligungspflichtig, wenn damit eine wesentliche Nutzungsintensivierung einhergeht oder ein planungs- und baurechtlich geschütztes Rechtsgut neu oder anders betroffen ist. Die vom Beschwerdegegner geltend gemachten Verkehrs- und ideellen Immissionen - sofern Letztere überhaupt baupolizeirechtlich relevant sein können - vermögen eine Bewilligungspflicht für die hier fragliche Nutzung nicht zu begründen (E. 4.3).
Es sind kaum Gründe ersichtlich, die einer Bewilligung der Nutzung von Gewerberäumlichkeiten zur Durchführung von Freitodbegleitungen entgegenstehen könnten. Das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der Bewilligungspflicht vermag die privaten Interessen der Dignitas und deren Mitglieder sowie die Interessen Dritter und der Allgemeinheit insbesondere daran, dass keine Sterbebegleitungen in Hotels oder Fahrzeugen auf öffentlichen Parkplätzen durchgeführt werden müssen, nicht zu überwiegen. Das vorsorgliche Nutzungsverbot erweist sich demnach als unverhältnismässig (E. 4.4).
Gutheissung und Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses.
Stichworte:
AUFSCHIEBENDE WIRKUNG
AUFSCHIEBENDE WIRKUNG UND VORSORGLICHE MASSNAHMEN
BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
BAUBEWILLIGUNGSPFLICHT
FREITODBEGLEITUNG
GEWERBEZONE
IDEELLE IMMISSION
INDUSTRIEZONE
NUTZUNGSÄNDERUNG
NUTZUNGSVERBOT
STERBEBEGLEITUNG
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VORSORGLICHE MASSNAHME
ZUSTÄNDIGKEIT
ZUSTÄNDIGKEITSFEHLER
Rechtsnormen:
§ 11 Abs. II OV BRK
§ 309 lit. b PBG
§ 339 Abs. II PBG
§ 6 VRG
§ 25 Abs. II VRG
Publikationen:
RB 2007 Nr. 2 S. 53
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2007.00472
Entscheid
der 1. Kammer
vom
21. November 2007
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen,
Gerichtssekretär
Stephan Hördegen.
In Sachen
Verein 'DIGNITAS - Menschenwürdig
leben - Menschenwürdig sterben',
vertreten durch
RA A,
Beschwerdeführer
,
gegen
Gemeinderat Schwerzenbach,
vertreten durch
RA B,
Beschwerdegegner
,
betreffend
vorsorgliches Nutzungsverbot (aufschiebende Wirkung),
hat
sich ergeben:
I.
Der Verein "Dignitas – Menschenwürdig leben –
Menschenwürdig sterben" (im Folgenden "Dignitas") führt für
seine Mitglieder so genannte Freitodbegleitungen durch. Diese Dienstleistung
besteht nach der Darstellung auf der Website von Dignitas (www.dignitas.ch) im
Wesentlichen darin, dass, nachdem ein Arzt aufgrund von einem oder mehreren
Abklärungsgesprächen das Rezept für eine tödliche Dosis des Schlafmittels
Natrium-Pentobarbital ausgestellt hat, dem Sterbewilligen ein Raum zur
Verfügung gestellt wird, wo er unter Anleitung eines vom Verein bestellten Freitodbegleiters
und in der Regel in Anwesenheit von Angehörigen sich das zum Tod führende
Medikament eigenhändig zuführt. Nach Eintritt des Todes verständigt der Freitodbegleiter
die Polizei, worauf  diese sowie Staatsanwalt und Amtsarzt auf dem Platz
erscheinen, um regelmässig festzustellen, dass keine strafbare Handlung
vorliegt. In der Folge wird die Leiche vom Bestattungsamt bis zur Freigabe zur
Bestattung ins Institut für Rechtsmedizin überführt. Dignitas rechnet mit rund
200 Freitodbegleitungen jährlich, die in der Regel weniger als vier Stunden beanspruchen
sollen.
II.
Nachdem diese Freitodbegleitungen für die in der Schweiz
mehrheitlich über keine eigene Wohnung verfügenden, zum grössten Teil aus
Deutschland stammenden Sterbewilligen während Jahren in einer Mietwohnung in
Zürich durchgeführt worden waren, dieses Mietverhältnis nach Anständen mit
Anwohnern jedoch aufgelöst worden war, wurden die Freitodbegleitungen zunächst
in einer Wohnliegenschaft in Stäfa und dann aufgrund des dortigen Widerstands
je einmal in Maur und Schwerzenbach durchgeführt.
III.
In allen drei Gemeinden kamen die zuständigen Baubehörden
nach Bekanntwerden der Freitodbegleitungen zum Schluss, dass die neue
Verwendung der bisher dem Wohnen (Stäfa und Maur) bzw. einer gewerblichen
Nutzung (Schwerzenbach) dienenden Räume bewilligungspflichtige
Nutzungsänderungen darstellen, und forderten Dignitas bzw. die jeweiligen
Grundeigentümer zur Einreichung entsprechender Baugesuche auf; gleichzeitig
untersagten sie bis zum Vorliegen einer Bewilligung die Nutzung der jeweiligen
Räumlichkeiten als Sterberäume von Dignitas und entzogen allfälligen Rekursen
gegen das Nutzungsverbot die aufschiebende Wirkung.
IV.
Gegen den Beschluss des Gemeinderats Schwerzenbach vom 1.
Oktober 2007 betreffend die Nutzung von Gewerberäumen an der L-Strasse, welche
Dignitas von der C AG in Untermiete überlassen worden waren, erhob Dignitas am
5. Oktober 2007 Rekurs an die Baurekurskommission III und beantragte neben der
Aufhebung des einstweiligen Nutzungsverbots die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung des Rekurses.
Mit Verfügung ihres Referenten vom 8. Oktober 2007 wies
die Rekurskommission das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
ab; weil die Zulässigkeit des Nutzungsverbots selbst Streitgegenstand bilde,
könne darüber nicht im Rahmen der aufschiebenden Wirkung, sondern nur mit dem
Endentscheid befunden werden.
V.
Mit Beschwerde vom 18. Oktober 2007 liess Dignitas dem
Verwaltungsgericht Aufhebung dieser Anordnung und Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung des Rekurses gegen das Nutzungsverbot für die
Gewerberäume in der Liegenschaft L-Strasse beantragen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners.
Die Vorinstanz schloss am 1. November 2007 auf
Abweisung der Beschwerde. Der Gemeinderat Schwerzenbach liess am 5. November
2007 beantragen, auf die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
nicht einzutreten.
Der Beschwerdeführer machte von der ihm am 6. November
2007 eingeräumten Möglichkeit zur Einreichung einer Replik keinen Gebrauch.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der gegen eine Anordnung der
Baurekurskommission III erhobenen Beschwerde zuständig. Das gilt auch für
prozessleitende Verfügungen des Vorsitzenden der Rekursbehörde (Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 48 N. 5); solche sind gemäss §
48 Abs. 2 VRG grundsätzlich anfechtbar, wenn sie für den Betroffenen einen
Nachteil zur Folge haben, der sich voraussichtlich später nicht mehr beheben
lässt. Als endgültig bezeichnet § 339 Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes vom
7. September 1975 (PBG) nur Anordnungen der Präsidenten der Rekurs- oder
Beschwerdeinstanz über den Umfang der aufschiebenden Wirkung, das heisst, wenn
nicht diese als solche in Frage steht, sondern nur darüber zu befinden war, ob
und inwieweit die im Rechtsmittelverfahren streitigen Fragen die Bauausführung
beeinflussen können.
1.2
Hier hat
zwar nicht, wie dies § 25 Abs. 2 Satz 2 VRG bei Dringlichkeit zulässt, der
Präsident der Rekurskommission über die beantragte Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung entschieden, sondern ist die angefochtene Verfügung
unzulässigerweise (vgl. nachfolgende Erwägung 2) namens des Referenten
ergangen. An der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit ändert dies aber
nichts. Sodann hat die sofortige Wirksamkeit des Nutzungsverbots, das dem
Beschwerdeführer das Erbringen der angebotenen Dienstleistung für die Dauer des
gesamten, erfahrungsgemäss mindestens mehrere Monate dauernden
Rechtsmittelverfahrens verunmöglicht, einen voraussichtlich nicht mehr
behebbaren Nachteil im Sinn von § 48 Abs. 2 VRG zur Folge (vgl.
Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 20). Auf die frist- und formgerecht erhobene
Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2.
2.1
Gemäss §
25 VRG kommen dem Lauf der Rekursfrist und der Einreichung des Rekurses
aufschiebende Wirkung zu, wenn mit der angefochtenen Anordnung nicht aus besonderen
Gründen etwas anderes bestimmt wurde (Abs. 1). Die Rekursinstanz kann eine gegenteilige
Anordnung treffen; bei Kollegialbehörden ist in dringlichen Fällen der
Vorsitzende hiezu ermächtigt (Abs. 2). Ob § 11 Abs. 2 der Verordnung über die
Organisation und den Geschäftsgang der Baurekurskommissionen vom 20. Juli 1977
(OV BRK; LS 700.7), wonach der Präsident der Kommission die Entscheide über die
aufschiebende Wirkung eines Rekurses trifft, dieser gesetzlichen Vorgabe
entspricht, erscheint insofern als fraglich, als sie diese Entscheide
vorbehaltlos, das heisst auch bei fehlender Dringlichkeit, dem Präsidenten
zuweist. Der Referent der Rekurskommission stellt gemäss § 12 Abs. 1 OV BRK der
Kommission Antrag über Vor-, Zwischen- und Endentscheide; er kann überdies bestimmte
Untersuchungshandlungen vornehmen (§ 12 Abs. 2 OV BRK) und in seinem Namen erfolgt
die Leitung des Schriftenwechsels durch einen Sekretär der Kommission (§ 13 Abs.
1 OV BRK).
2.2
Hier hat
die angefochtene Verfügung nicht der jedenfalls in dringlichen Fällen zuständige
Präsident der Rekurskommission getroffen, sondern ist sie namens des Referenten
durch die juristische Sekretärin unterzeichnet worden. Diesen mangelt die
Zuständigkeit für eine solche Anordnung, weshalb die Verfügung schon aus diesem
Grund als fehlerhaft aufzuheben ist.
3.
Hebt das Verwaltungsgericht die angefochtene Anordnung
auf, so kann es selbst entscheiden (§ 63 Abs. 1 VRG) oder die Angelegenheit zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, insbesondere wenn mit der
angefochtenen Anordnung nicht auf die Sache eingetreten oder der Tatbestand
ungenügend festgestellt wurde (§ 64 Abs. 1 VRG).
Hier kommt schon angesichts der Notwendigkeit einer
raschen Klärung der Rechtslage eine Rückweisung nicht in Betracht; zudem ist
eine weitere Untersuchung des Sachverhalts nicht erforderlich.
4.
Der mit Rekurs vom 5. Oktober 2007 angefochtene Beschluss des
Gemeinderats Schwerzenbach vom 1. Oktober 2007 umfasst die Aufforderung, für
die vorgesehene Nutzungsänderung (Umnutzung von Gewerberäumen in Sterberäume)
ein Baugesuch einzureichen (Dispositiv-Ziffer I) und das Verbot, diese
Räume bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Bewilligung als Sterberäume zu
nutzen (Dispositiv-Ziffer II). Gemäss Dispositiv-Ziffer IV wird einem
Rekurs "gegen diesen Beschluss" die aufschiebende Wirkung entzogen,
was jedoch nur in Bezug auf das in Dispositiv-Ziffer II angeordnete
einstweilige Nutzungsverbot einen Sinn ergibt.
4.1
Der Gemeinderat Schwerzenbach hat im angefochtenen Beschluss das
vorsorgliche Nutzungsverbot unter Hinweis auf die Bewilligungspflicht von
Nutzungsänderungen einzig damit begründet, dass im Zusammenhang mit der von
Dignitas angebotenen Sterbebegleitung "massive Auswirkungen auf die
Umgebung, namentlich bezüglich Verkehr und ideelle Immissionen zu erwarten
seien". In der Rekursantwort vom 23. Oktober 2007 und in der
Beschwerdeantwort vom 5. November 2007 hat er zudem geltend gemacht, bei
einer ohne Bewilligung vorgenommenen Umnutzung rechtfertige sich die Verfügung
eines vorsorglichen Nutzungsverbots und der Entzug der aufschiebenden Wirkung
auch ohne Vorliegen besonderer Gründe, da andernfalls die Bewilligungspflicht
unterlaufen werden könne. Die geplante Nutzung sei nicht mit der bewilligten
Nutzung für Gewerbe identisch und baurechtlich bedeutsam. Ob sie zonenkonform
sei und ob Auflagen erforderlich seien, werde im Rahmen des
Bewilligungsverfahrens zu beurteilen sein. Der Beschwerdeführer habe bisher in
der Liegenschaft nur eine einzige Freitodbegleitung durchgeführt und keine Investitionen
in die gemieteten Räume getätigt; er habe zudem nicht annehmen können, er sei
zu einer solchen Nutzung befugt, sei ihm doch bekannt gewesen, dass für die von
ihm ausgeübte Tätigkeit eine Bewilligung erforderlich sei. Aus den geltend
gemachten Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und der
Bundesverfassung (BV) könne der Beschwerdeführer nicht ableiten, seine
Tätigkeit ohne Bewilligung auszuüben. Dass mit Mitgliedern des
Beschwerdeführers bereits vereinbarte Freitodbegleitungen nicht durchgeführt
oder in Hotels und Fahrzeugen durchgeführt werden müssten, entbinde nicht von
der Einhaltung baurechtlicher Vorschriften. Angesichts der Dringlichkeit habe
zudem das Nutzungsverbot ohne vorgängige Anhörung des Beschwerdeführers
erlassen werden können.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Entzug der
aufschiebenden Wirkung dürfe nur unter besonderen Umständen erfolgen, wenn
andernfalls ein schwerer Nachteil drohe. Der Entzug setze eine sorgfältige
Interessenabwägung voraus, und zwar besonders dann, wenn er wie hier ohne
Anhörung des Betroffenen erfolge. Der Beschwerdeführer sei, nachdem ihm seine
Tätigkeit in Wohnzonen in Stäfa und in Maur untersagt worden sei, als Übergangslösung
auf einen Standort in der Industriezone ausgewichen, wo mässig störende
Betriebe zulässig seien. Nachdem auch seine Tätigkeit in einem abgelegenen Haus
in X untersagt worden sei, sei es dem Beschwerdeführer faktisch unmöglich,
seine legale Tätigkeit auszuüben. In einer Industriezone sei der geringe durch
die Freitodbegleitungen ausgelöste Verkehr ohne weiteres zulässig, und es sei
auch nicht mit unzulässigen ideellen Immissionen zu rechnen, wie der Betrieb
des momentan grössten Bordells der Schweiz auf einem Nachbargrundstück zeige.
Der Beschwerdeführer verfolge keine wirtschaftlichen Zwecke, weshalb er nicht
als Betrieb gelten könne. Die Begründung der Vorinstanz, dass einem
Rechtsmittel gegen ein vorsorgliches Nutzungsverbot von vornherein keine aufschiebende
Wirkung erteilt werden könne, sei unzutreffend und willkürlich, da mit einer
solchen Betrachtungsweise ein Eigentümer gezwungen werden könnte, für jede noch
so bedeutungslose Zweckänderung eines Gebäudes eine Bewilligung einzuholen. Mit
der faktischen Verunmöglichung der Tätigkeit des Beschwerdeführers würden die
Sterbewilligen gehindert, ihr von der BV und der EMRK garantiertes Recht auf
Freitod wahrzunehmen, was auch die Wirtschaftsfreiheit des Beschwerdeführers verletze.
4.2
Wird eigenmächtig, das heisst ohne entsprechende Bewilligung, eine Nutzung
aufgenommen, für die es einer baurechtlichen Bewilligung bedarf, so trifft die
örtliche Baubehörde gestützt auf § 341 in Verbindung mit § 327
Abs. 2 PBG unverzüglich die nötigen Massnahmen. Dazu gehört nicht nur die
Aufforderung zur Einreichung eines Baugesuchs, sondern es kann als vorsorgliche
Massnahme im Sinn von § 6 VRG die unbewilligte Nutzung bis zum Vorliegen der
rechtskräftigen Bewilligung untersagt werden. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen
bedarf besonderer Gründe (RB 1998 Nr. 37, 1983 Nr. 1); sie sind dem Gebot
effektiver Rechtsschutzgewährung entsprechend stets dann zulässig, wenn
überwiegende öffentliche oder private Interessen zu wahren sind und der
definitive materielle Entscheid aus verfahrensmässigen Gründen nicht sogleich getroffen
werden kann. Ihre Anordnung setzt ein Abwägen zwischen den betroffenen privaten
und öffentlichen Interessen voraus; zusätzlich ist erforderlich, dass eine
vorsorgliche Massnahme im Einzelnen notwendig sowie verhältnismässig ist und
die zu erlassende Verfügung nicht präjudiziert oder gar verunmöglicht
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 N. 9). Als notwendig erweist sich eine Massnahme, wenn
ein schwerer, wahrscheinlich eintretender Nachteil droht; Verhältnismässigkeit
setzt insbesondere voraus, dass der drohende schwere Nachteil im Rahmen der
Interessenabwägung als gewichtiger erscheint als die bei einem Verzicht auf die
Massnahme zu erwartenden Nachteile (vgl. RB 1998 Nr. 37;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 N. 10). Nach diesen Grundsätzen kann
ausnahmsweise eine Bewilligung, die von der zuständigen Behörde verweigert
wurde, im Rechtsmittelverfahren durch vorsorgliche Massnahmen provisorisch
erteilt werden, wenn besondere Gründe dafür vorliegen und das Begehren des
Rechtsmittelklägers aufgrund einer summarischen materiellen Prüfung ernsthafte
Erfolgsaussichten hat (RB 1983 Nr. 1).
4.2.1
Weil ein als vorsorgliche Massnahme
ausgesprochenes einstweiliges Nutzungsverbot seinen Zweck nur erfüllen kann,
wenn einem Rekurs dagegen die aufschiebende Wirkung entzogen wird
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 N. 28), kommt deren Wiederherstellung durch die
Rechtsmittelbehörde regelmässig nur in Frage, wenn sich die vorsorgliche
Massnahme selber als unzulässig erweist. Bei einem mangels Bewilligung
ausgesprochenen vorsorglichen Nutzungsverbot ist der Entzug der aufschiebenden
Wirkung in der Regel schon deshalb gerechtfertigt, weil andernfalls die mit der
Bewilligungspflicht angestrebte präventive Kontrolle unterlaufen und derjenige,
der eigenmächtig eine bewilligungspflichtige Nutzungsänderung vornimmt, besser
gestellt würde als derjenige, der ordnungsgemäss vorgängig um eine Bewilligung
nachsucht (RB 1976 Nr. 13; RB 1981 Nr. 19 = BEZ 1981 Nr. 35 = ZBl 82/1981,
S. 474 ff. = ZR 80/1981 Nr. 104; Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 29).
Allgemein gilt dagegen, dass die aufschiebende Wirkung nur ausnahmsweise aus
besonderen Gründen entzogen werden kann; weil die Folgen der in Frage stehenden
Anordnung eintreten, bevor die Rekursinstanz die Rechtmässigkeit geprüft hat,
ist erforderlich, dass ein schwerer Nachteil droht, wenn die aufschiebende
Wirkung nicht entzogen wird, so etwa wenn bedeutende Polizeigüter betroffen
sind (RB 1963 Nr. 27; Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 13). Zusätzlich
müssen die gegenüberstehenden Interessen sorgfältig abgewogen, das heisst in
der Regel die öffentlichen Interessen des Gemeinwesens und der rekurrierenden
Partei gewichtet werden; dabei können auch die Prozessaussichten miterwogen werden,
sofern sie klar zu Tage treten (Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 14, mit
Hinweisen).
4.2.2
Ob bauliche Massnahmen oder
Nutzungsänderungen bewilligungspflichtig sind, ist im baurechtlichen Verfahren
zu klären. Bei der Frage, ob ein solches Verfahren überhaupt einzuleiten ist,
steht der Baubehörde ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Bestehen Anhaltspunkte,
dass ein bewilligungspflichtiger Sachverhalt vorliegen könnte, wird sie im
Zweifelsfall ein Bewilligungsverfahren einzuleiten haben; vor allem bei
Nutzungsänderungen bestehender Bauten oder Anlagen ergibt oft erst eine genauere
Untersuchung, ob die Zweckänderung der baurechtlichen Bewilligungspflicht
untersteht (RB 2004 Nr. 75 = BEZ 2004 Nr. 47, vom Bundesgericht bestätigt
mit Urteil 1A.204/2004 vom 14. Dezember 2004, www.bger.ch; RB 1992 Nr. 76 = BEZ
1992 Nr. 1; vgl. auch Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und
Baurecht, 6. A., Zürich 2006, S. 20-6).
Gemäss §
309
Abs. 1 lit. b
PBG sind bewilligungspflichtig "Nutzungsänderungen bei Räumlichkeiten und
Flächen, denen baurechtliche Bedeutung zukommt". Richtig verstanden heisst
dies, dass nicht jede Zweckänderung bewilligungspflichtig ist, sondern eine bewilligungspflichtige
Nutzungsänderung nur dann vorliegt, wenn die neue Nutzung unter eine andere
baurechtliche Kategorie fällt, wenn die mit der neuen Bewerbung verbundenen Auswirkungen
in einer baurechtlich relevanten Hinsicht intensiver sind als die bisherigen
oder wenn diese sonst ein planungs- und baurechtlich geschütztes Rechtsgut
berühren (vgl. Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz.
211), indem sie beispielsweise Anlass zu zusätzlichen bau- oder feuerpolizeilichen
Anordnungen geben (VGr, 18. August 2004, VB.2004.00160, E. 2, www.vgrzh.ch).
Allgemein gilt, dass die Baubewilligungspflicht der Behörde ermöglichen soll,
ein Bauvorhaben in Bezug auf seine räumlichen Folgen vor seiner Ausführung auf
die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen
einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen (BGE 119 Ib 222 E. 3a S. 226).
Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem
Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist daher, ob damit im Allgemeinen,
nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden
sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen
Kontrolle be­steht (
BGE 120 Ib 379 E. 3c;
114 lb 312 E. 2a S. 314).
4.3
Mit seiner Tätigkeit erbringt der
Beschwerdeführer eine Dienstleistung, die sich aus baurechtlicher Sicht, das
heisst in Bezug auf ihre räumlichen Folgen, von den in Industrie- und Gewerbezonen
zulässigen gewerblichen Tätigkeiten nur unwesentlich unterscheidet. Das gilt
insbesondere in der hier in Frage stehenden Industriezone, wo gemäss Art. 20
Abs. 1 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Schwerzenbach vom 12. April
1996 (BZO) auch Dienstleistungsbetriebe zulässig sind; die für das Gebiet L-Strasse
noch nicht in Kraft stehende Teilrevision der BZO vom 30. Juni 2006 wird daran
nichts ändern. Die vom Beschwerdeführer vorgesehene Nutzung der gemieteten
Gewerberäumlichkeiten, die aus baurechtlicher Sicht den Dienstleistungen
zugerechnet werden kann, beinhaltet deshalb keine Änderung der
Nutzungskategorie und ist deshalb nur bewilligungspflichtig, wenn damit eine
wesentliche Nutzungsintensivierung einhergeht oder ein
planungs- und baurechtlich geschütztes Rechtsgut neu oder
anders betroffen ist.
Solche baurechtlich relevanten
Auswirkungen scheint der Beschwerdegegner aus den geltend gemachten Verkehrs-
sowie ideellen Immissionen abzuleiten. Diese Begründung ist, was die
Verkehrsimmissionen betrifft, offenkundig haltlos. Wie die bisherige Tätigkeit
der Dignitas zeigt, ist jährlich mit gegen 200, das heisst mit einer
Freitodbegleitung pro Arbeitstag, zu rechnen. Dazu reisen der Sterbewillige mit
Angehörigen und der Freitodbegleiter an. Nach Eintritt des Todes ist mit Fahrzeugen
der Polizei, der Staatsanwaltschaft und des Amtsarztes sowie des
Bestattungsamts zu rechnen, so dass während des halben Tages, den die
Freitodbegleitung und deren administrative Bewältigung erfordert, in der Regel
mit der Zu- und Wegfahrt von 5–10 Fahrzeugen zu rechnen ist. Das ist eine
Fahrzeugfrequenz, wie sie zahlreiche kleinere Dienstleistungsbetriebe ebenfalls
auslösen, weshalb keine Rede davon sein kann, dass die neu angebotene
Dienstleistung in dieser Hinsicht zu wesentlichen neuen Auswirkungen führt.
Sodann übersieht der
Beschwerdegegner, dass ideelle Immissionen grundsätzlich keine baupolizeilich
relevanten Einwirkungen sind und das Baupolizeirecht davor grundsätzlich keinen
direkten Schutz bietet (RB 1997 Nr. 100, 1985 Nr. 104; VGr, 11. Juli 1990,
BEZ 1990 Nr. 24, E. 2b). Diesen Schutz bietet allenfalls Art. 684 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (SR 210) und ist
dazu der zivilrechtliche Weg zu beschreiten (Christoph Fritzsche/Peter Bösch,
Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. A., Zürich 2006, S. 8-5 f.). Im
öffentlichen Baurecht haben "ideelle Immissionen" nur insofern eine
gewisse Bedeutung, als es darum geht, die Zulässigkeit von Gewerbebetrieben in
Zonen zu prüfen, die hauptsächlich dem Wohnen dienen. So hat das Bundesgericht
insbesondere die Belästigung von Anwohnern durch Freier den ideellen Immissionen
zugerechnet und es deshalb für zulässig erachtet, in Zonen mit einem
festgelegten Wohnanteil von über 50 % Massagesalons generell auszuschliessen,
da sie aufgrund der damit verbundenen ausgeprägten ideellen Immissionen
geeignet seien, das Wohnen zu verdrängen oder wenigstens erheblich zu behindern
(BGr, 26. November 1997, 1P.191/1997, E. 5c, nicht publiziert; vgl.
auch BGr, 19. September 2001, ZBl 103/2002, E. 2c/dd S. 192). Da
hier eine Industriezone in Frage steht, die auch nach Inkrafttreten der
Teilrevision der BZO vom
30. Juni 2006 nicht überwiegend dem Wohnen
dienen wird, sind die geltend gemachten ideellen Immissionen für die Beurteilung
der räumlichen Auswirkungen der in Frage stehenden Zweckänderung von vornherein
nicht von Bedeutung.
Sodann wird nicht geltend gemacht,
die streitige Zweckänderung lasse in anderer Hinsicht einen baupolizeilichen
Abklärungsbedarf erkennen, so beispielsweise hinsichtlich der Parkplätze oder
feuerpolizeilicher und hygienischer Anforderungen. Damit ist bereits fraglich,
ob die vom Beschwerdeführer beabsichtigte Verwendung der gemieteten Gewerberäume
eine bewilligungspflichtige Nutzungsänderung darstellt. Dem Gemeinderat kommt
zwar beim Entscheid über die Einleitung eines Baubewilligungsverfahrens ein gewisser
Ermessensspielraum zu; die Ermessensausübung muss sich aber auf zutreffende Gründe
stützen, was für die vom Beschwerdegegner angerufenen nach dem Gesagten nicht
der Fall ist.
4.4
Aus den vorstehenden Erwägungen zur Bewilligungspflicht ergibt sich auch,
dass, falls überhaupt eine Bewilligungspflicht besteht, sich kaum Gründe
vorstellen lassen, die einer Bewilligung der Nutzung der in Frage stehenden
Gewerberäume zur Durchführung von Freitodbegleitungen entgegenstehen könnten.
Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall bezüglich des vorsorglichen
Nutzungsverbots erheblich von den bisher vom Verwaltungsgericht beurteilten
Fällen, wo jeweils die Bewilligungspflicht offenkundig war oder jedenfalls
gewichtige Gründe für eine solche sprachen und auch die Bewilligungsfähigkeit
nicht augenfällig war. So betraf  RB 1976 Nr. 13 eine ohne Bewilligung
betriebene Verbrennungsanlage, RB 1981 Nr. 19 eigenmächtig aufgestellte
Reklametafeln und ein jüngerer Entscheid die mit zahlreichen baulichen
Änderungen verbundene Umnutzung einer Scheune für Single-Treffs und ähnliche
Veranstaltungen durch einen Gastwirtschaftsbetrieb (VGr, 10. Juni 2004, BEZ
2004 Nr. 47, vom Bundesgericht bestätigt mit Urteil 1A.204/2004 vom 14.
Dezember 2004, www.bger.ch). In allen diesen Fällen war die Bewilligungspflicht
und das öffentliche Interesse an ihrer Durchsetzung offenkundig, was hier nicht
zutrifft; das öffentliche Interesse beschränkt sich vorliegend weitgehend
darauf, Gewissheit darüber herzustellen, ob trotz erheblicher in die
entgegengesetzte Richtung weisender Anhaltspunkte nicht gleichwohl eine
Bewilligungspflicht besteht.
Unter diesen Umständen erweist sich das vorsorgliche
Nutzungsverbot als unverhältnismässig. Wie der Beschwerdeführer zu Recht
geltend macht, könnte eine Überdehnung der Bewilligungspflicht zusammen mit dem
vorsorglichen Nutzungsverbot dazu missbraucht werden, die Aufnahme
grundsätzlich zulässiger Nutzungen zu erschweren oder gar zu verunmöglichen. Jedenfalls
stehen hier dem geringen öffentlichen Interesse am sofortigen Nutzungsverbot
vor Abklärung der mit guten Gründen bestrittenen Bewilligungspflicht die
Interessen des Beschwerdeführers und seiner Mitglieder an der Weiterführung der
Freitodbegleitungen gegenüber, die, soweit die Sterbewilligen über keine eigene
Wohnung verfügen, durch das vorsorgliche Nutzungsverbot weitgehend
verunmöglicht werden bzw. in Hotels oder in Fahrzeugen durchgeführt werden
müssen. Dass, wie der Beschwerdeführer geltend macht,  sich seine
sterbewilligen Mitglieder im Rahmen dieser Interessenabwägung auch auf Art. 8
Ziff. 1 EMRK (Schutz des Privatlebens) bzw. Art. 10 Abs. 2 BV (Schutz der
persönlichen Freiheit) berufen können, steht im Licht der neueren Rechtsprechung
keineswegs fest (vgl. BGE 133 I 58 E. 6.2), ist hier aber nicht entscheidend.
Ebenfalls gegen das vorsorgliche Nutzungsverbot sprechen indessen die
Interessen Dritter und der Allgemeinheit, wenn Unbeteiligte mit
Freitodbegleitungen in Hotels oder in Fahrzeugen auf öffentlichen Parkplätzen
konfrontiert werden.
Nicht zutreffend ist der Einwand des Beschwerdegegners,
der Beschwerdeführer habe nicht mit der Zulässigkeit der Freitodbegleitungen in
der Industriezone rechnen können. In der Stadt Zürich wurde seine Tätigkeit in
einer Wohnzone jahrelang geduldet und sowohl dort als auch später in Stäfa und
Maur wurden die Einwände fast ausschliesslich mit der Unvereinbarkeit seiner
Tätigkeit mit der Wohnnutzung begründet. Mit solchen Einwänden musste der
Beschwerdeführer in einer Industriezone nicht rechnen, wo er auch mit guten
Gründen davon ausgehen konnte, dass die neue Zweckbestimmung der bisherigen
Gewerberäume keine bewilligungspflichtige Nutzungsänderung darstellt. Dass der
Beschwerdeführer am fraglichen Standort bisher erst eine Freitodbegleitung
durchgeführt und dass er keine Investitionen in die Räume vorgenommen hat, ist
unter den gegebenen Umständen nicht ausschlaggebend.
4.5
Erweist sich damit das vorsorgliche Nutzungsverbot als unverhältnismässig,
so ist in Gutheissung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung des Rekurses
wiederherzustellen. Der Beschwerdeführer ist damit zur Nutzung der Gewerberäume
an der L-Strasse als Sterberäume einstweilen befugt, bis über sein Baugesuch,
sofern ein solches überhaupt erforderlich ist, rechtskräftig entschieden ist.
5.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens
dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70
VRG). Eine Parteientschädigung steht diesem von vornherein nicht (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG) zu; vielmehr ist er zur Ausrichtung einer Parteientschädigung an
den Beschwerdeführer zu verpflichten. Als angemessen erscheint eine solche von
Fr. 1'000.-.
Demgemäss
entscheidet
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Referenten der Baurekurskommission
III vom 8. Oktober 2007 sowie Dispositiv-Ziffer IV des Beschlusses des
Gemeinderats Schwerzenbach vom 1. Oktober 2007 werden aufgehoben und den
Rechtsmitteln gegen das Nutzungsverbot gemäss Dispositiv-Ziffer II des
Beschlusses des Gemeinderats Schwerzenbach vom 1. Oktober 2007 die
aufschiebende Wirkung wieder erteilt.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'100.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird zur Zahlung einer Parteientschädigung von Fr. 1'000.- an
den Beschwerdeführer verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des
Entscheids.
5.    Gegen diesen
Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art.
82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung
an …