zh_verwaltungsgericht · VB.2002.00038 · 2002-11-14 · de

Lotteriebewilligung | Es bestehen keine ausreichenden Gründe, der Lotterie "Umwelt & Entwicklung" die Bewilligung zu verweigern Die Erwägungen des Bundesgerichts sind für das Verwaltungsgericht verbindlich; es hat sich daher nicht mit der Rechtmässigkeit einer Bedürfnisprüfung zu befassen (E. 1a, b). Hingegen stellte das Bundesgericht die Feststellung des Verwaltungsgerichtsentscheids vom 18. Dezember 1998 nicht in Frage, für ein Monopol der ILL bestehe keine ausreichende Rechtsgrundlage (E. 1c). Der Regierungsrat hat ein Bedürfnis für die strittige Lotterie verneint und stützt sich zudem auf Erwägungen betreffend die Verteilung der Lotterieerträge und solche sozialpolitischer Natur (E. 2a). Art. 5 Abs. 1 LG räumt den Behörden Ermessen ein, dessen Anwendung das Verwaltungsgericht nur auf Über- und Unterschreitung sowie Missbrauch prüfen kann (E. 2b, c). Gemäss dem Regierungsrat sichert die bestehende Ordnung eine breite Verteilung der Lotterieerträge auch zugunsten kleinerer Organisationen (E. 3a). Entwicklungshilfe wird mit bedeutenden, Umweltschutz mit bescheidenen Summen unterstützt. Hilfswerke und vor allem Umweltorganisationen könnten durch die Lotterie höhere Einnahmen erwarten (E. 3b). Die gesamten Lotterieumsätze sind in den letzten Jahrzehnten stark angestiegen (E. 3c). Das LG sollte die Auswüchse des Lotteriewesens bekämpfen und die Bevölkerung vor Spielsucht und Verarmung schützen. In den 30er-Jahren wurde das Lotteriewesen faktisch monopolisiert. Die öffentlichen Interessen rechtfertigen keine staatlichen Massnahmen zugunsten bestimmter Lotterien. Dem Interesse an einer breiten Streuung der Erträge kommt nur geringes Gewicht zu; es vermag den angefochtenen Entscheid nicht zu rechtfertigen (E. 4a). Zulässig ist eine Beschränkung des Lotterieangebotes zwecks Ausschluss unlauterer Methoden, markschreierischer Propaganda und übermässiger Spieleinsätze. Die Aufhebung des Spielbankenverbots beeinhaltet jedoch eine grundsätzliche Neubewertung der Sozialschädlichkeit von Geldspielen. Die Haltung des Regierungsrats ist widersprüchlich (E. 4b).Der angefochtene Entscheid stützt sich auf unsachliche Erwägungen und ist widersprüchlich. Er ist zudem unverhältnismässig (E. 5).Es besteht kein Anlass zu einer Rückweisung (E. 6a).Für den Subeventualantrag fehlt eine gesetzliche Grundlage (E. 6b).

Zürich Verwaltungsgericht 02..2.14.1 VB.2002.00038
Zurich Verwaltungsgericht 02..2.14.1 VB.2002.00038
Zurigo Verwaltungsgericht 02..2.14.1 VB.2002.00038

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00038
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Geschäftsnummer:
VB.2002.00038
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 14.11.2002
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 04.08.2003 gutgeheissen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufgehoben.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
Lotteriebewilligung
Es bestehen keine ausreichenden Gründe, der Lotterie "Umwelt & Entwicklung" die Bewilligung zu verweigern
Die Erwägungen des Bundesgerichts sind für das Verwaltungsgericht verbindlich; es hat sich daher nicht mit der Rechtmässigkeit einer Bedürfnisprüfung zu befassen (E. 1a, b).
Hingegen stellte das Bundesgericht die Feststellung des Verwaltungsgerichtsentscheids vom 18. Dezember 1998 nicht in Frage, für ein Monopol der ILL bestehe keine ausreichende Rechtsgrundlage (E. 1c).
Der Regierungsrat hat ein Bedürfnis für die strittige Lotterie verneint und stützt sich zudem auf Erwägungen betreffend die Verteilung der Lotterieerträge und solche sozialpolitischer Natur (E. 2a).
Art. 5 Abs. 1 LG räumt den Behörden Ermessen ein, dessen Anwendung das Verwaltungsgericht nur auf Über- und Unterschreitung sowie Missbrauch prüfen kann (E. 2b, c).
Gemäss dem Regierungsrat sichert die bestehende Ordnung eine breite Verteilung der Lotterieerträge auch zugunsten kleinerer Organisationen (E. 3a).
Entwicklungshilfe wird mit bedeutenden, Umweltschutz mit bescheidenen Summen unterstützt. Hilfswerke und vor allem Umweltorganisationen könnten durch die Lotterie höhere Einnahmen erwarten (E. 3b).
Die gesamten Lotterieumsätze sind in den letzten Jahrzehnten stark angestiegen (E. 3c).
Das LG sollte die Auswüchse des Lotteriewesens bekämpfen und die Bevölkerung vor Spielsucht und Verarmung schützen. In den 30er-Jahren wurde das Lotteriewesen faktisch monopolisiert. Die öffentlichen Interessen rechtfertigen keine staatlichen Massnahmen zugunsten bestimmter Lotterien. Dem Interesse an einer breiten Streuung der Erträge kommt nur geringes Gewicht zu; es vermag den angefochtenen Entscheid nicht zu rechtfertigen (E. 4a).
Zulässig ist eine Beschränkung des Lotterieangebotes zwecks Ausschluss unlauterer Methoden, markschreierischer Propaganda und übermässiger Spieleinsätze. Die Aufhebung des Spielbankenverbots beeinhaltet jedoch eine grundsätzliche Neubewertung der Sozialschädlichkeit von Geldspielen. Die Haltung des Regierungsrats ist widersprüchlich (E. 4b).
Der angefochtene Entscheid stützt sich auf unsachliche Erwägungen und ist widersprüchlich. Er ist zudem unverhältnismässig (E. 5).
Es besteht kein Anlass zu einer Rückweisung (E. 6a).
Für den Subeventualantrag fehlt eine gesetzliche Grundlage (E. 6b).
Stichworte:
BEDÜRFNISPRÜFUNG
ERMESSENSMISSBRAUCH
ERMESSENSÜBERSCHREITUNG
GESETZLICHE GRUNDLAGE
KONKURRENZ
LOTTERIE
LOTTERIEERTRÄGE
MISSBRAUCH
MONOPOL
NOTWENDIGKEIT
ÖFFENTLICHES INTERESSE
POLIZEI-, SICHERHEITS- UND ORDNUNGSRECHT
RÜCKWEISUNG
SOZIALPOLITIK
SPIELBANKENVERBOT
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
Rechtsnormen:
Art. 35 aBV
Art. 27 BV
Art. 36 lit. II III BV
Art. 5 lit. I LwG
Publikationen:
RB 2002 Nr. 37 S. 103
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung:
I.
Im
Trägerverein "Lotterie Umwelt & Entwicklung" (im Folgenden:
Trägerverein) sind neun gesamtschweizerisch tätige Umweltschutz- und
Entwicklungshilfeorganisationen zusammengeschlossen. Um Mittel zur Förderung
und Vervielfachung von in- und ausländischen Projekten im Bereich Umweltschutz
und Entwicklungspartnerschaft zu beschaffen, verfolgt der Trägerverein das
Projekt "Lotterie Umwelt und Entwicklung", welches die Durchführung
einer gesamtschweizerischen Lotterie mit monatlicher Ziehung beinhaltet. Der Trägerverein
stellte dem Regierungsrat des Kantons Zürich am 25. April 1997 das Gesuch, es
sei ihm die Ausgabe und Durchführung der "Lotterie Umwelt &
Entwicklung" im Kanton Zürich gestützt auf Art. 5 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die
gewerbsmässigen Wetten (Lotteriegesetz, LG), eventualiter gestützt auf
Art. 10 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung betreffend die
gemeinsame Durchführung von Lotterien vom 26. Mai 1937 (IKV), zu bewilligen.
Das Gesuch wurde am 26. September 1997 von der Polizeidirektion (heute:
Direktion für Soziales und Sicherheit) abgewiesen.
Der Trägerverein erhob gegen diesen Entscheid Rekurs, den der
Regierungsrat am 13. Mai 1998 vollumfänglich abwies. Der Regierungsrat
begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, die der IKV beigetretenen
Kantone hätten sich in Art. 3 IKV verpflichtet, für ihr Kantonsgebiet
Bewilligungen für die Ausgabe und Durchführung von gemeinnützigen oder
wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien nur der Interkantonalen Lotterie-Genossenschaft
(Landeslotterie, ILL) zu erteilen.
Gegen diesen Beschluss gelangte der Trägerverein an das
Verwaltungsgericht, welches die Beschwerde am 18. Dezember 1998 teilweise
guthiess und die Sache im Sinn der Erwägungen an den Regierungsrat zurückwies
(VB.98.00218). Das Gericht erwog zusammengefasst, die IKV stelle keine gültige
gesetzliche Grundlage für die Bewilligungsverweigerung dar, weshalb der
Regierungsrat das Bewilligungsgesuch anhand des Lotteriegesetzes und der dieses
ausführenden Bestimmungen der kantonalen Lotterieverordnung zu beurteilen habe.
Der Regierungsrat wies die Sache, nachdem er der ILL Gelegenheit zur
Stellungnahme gegeben hatte, an die Direktion für Soziales und Sicherheit
zurück.
Die Direktion erteilte dem Trägerverein am 25. April 2000 die
Bewilligung für die Durchführung der geplanten Lotterie unter verschiedenen
Auflagen.
II. Die ILL gelangte gegen die Bewilligungserteilung an den
Regierungsrat, welcher den Rekurs mit Beschluss vom 6. September 2000 abwies,
soweit er darauf eintrat. Er erachtete die Einwendungen, mit welchen die ILL
eine Gehörsverweigerung geltend machte, für unbegründet, und sprach ihr
hinsichtlich der materiellen Fragen die Rekurslegitimation ab. Das daraufhin
von der ILL angerufene Verwaltungsgericht befand am 8. Dezember 2000 ebenfalls,
die ILL sei nicht legitimiert, um sich auf dem Rechtsmittelweg gegen die
Bewilligungserteilung zu wehren (VB.2000.00340).
Hiergegen gelangte die ILL an das Bundesgericht, welches die
Beschwerde am 14. Juni 2001 guthiess (BGE 127 II 264). Das Bundesgericht
erkannte, weil die ILL bisher im Genuss eines kantonalen Monopols gewesen sei,
werde sie durch die Erteilung der Bewilligung für eine Grosslotterie an einen
neuen Anbieter in schutzwürdigen faktischen Interessen betroffen. Somit könne
ihr die legitimationsrechtlich erforderliche besondere Beziehungsnähe zum
Streitgegenstand nicht abgesprochen werden. Das Bundesgericht wies daher die
Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen an den Regierungsrat des Kantons
Zürich zurück.
Der Regierungsrat nahm das
Verfahren wieder auf und traf am 5. Dezember 2001 einen neuen Entscheid. Er
verwarf verschiedene sich auf das rechtliche Gehör beziehende Rügen der ILL.
Hingegen gelangte er zum Schluss, dass es, ausgehend von der Frage eines
Bedürfnisses, ermessensweise ausreichend Gründe dafür gebe, dem Trägerverein
die nachgesuchte Bewilligung zu verweigern. Der Regierungsrat hiess den Rekurs
der ILL daher gut.
III. Gegen diesen Beschluss erhob der Trägerverein am 30.
Januar 2002 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Er beantragt, der
angefochtene Beschluss sei aufzuheben und der Regierungsrat sei anzuweisen, dem
Beschwerdeführer die Lotteriebewilligung im Sinn der Verfügung der Direktion
für Soziales und Sicherheit vom 25. April 2000 zu erteilen, alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen. Der Regierungsrat beantragte am 14. Februar 2002
die Abweisung der Beschwerde, wobei er auf den angefochtenen Entscheid verwies
und auf weitere Äusserungen verzichtete. Die Direktion für Soziales und
Sicherheit erklärte am 21. Februar 2002, sie verzichte auf eine
Beschwerdeantwort. Die ILL (hinfort als Beschwerdegegnerin bezeichnet)
beantragte am 11. April 2002, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei; eventualiter sei die Sache zur zusätzlichen Begründung an den
Regierungsrat des Kantons Zürich zurückzuweisen; subeventualiter – im Fall der
Gutheissung der Beschwerde – sei der Beschwerdeführer zu verpflichten, die von
ihm erwirtschafteten Gewinne dem kantonal-zürcherischen Fonds für gemeinnützige
Zwecke zu überweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. a) In seinem Rückweisungsentscheid vom 14.
Juni 2001 hat das Bundesgericht insbesondere Folgendes festgehalten (E. 2g und
h):
-      Die Veranstaltung von Lotterien mit gemeinnützigem oder
wohltätigem Zweck fällt grundsätzlich in den Schutzbereich der
Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; vgl.
hierzu auch BGr, 30. März 1999, RDAF 2000 I 132, E. 2b); es besteht
diesbezüglich aber kein freier Wettbewerb.
-      Über die bundesrechtlichen Vorgaben hinausgehende generelle
Einschränkungen durch die Kantone (z.B. die Statuierung eines Monopols) müssen
in der verfassungsrechtlich verlangten Form ergehen.
-      Es
besteht kein Rechtsanspruch auf eine Bewilligung gemäss Art. 5 LG. Diese
Bewilligung charakterisiert sich am ehesten als Ausnahmebewilligung, die zwischen
einer gewöhnlichen Bewilligung (mit Rechtsanspruch bei Erfüllung der
Voraussetzungen) und einer Konzession (ohne Rechtsanspruch) anzusiedeln ist.
-      Bei der Anwendung der Kann-Regel von Art. 5 LG im Einzelfall
darf die kantonale Behörde neben der Einhaltung der polizeilichen Vorschriften
auch sozialpolitische Aspekte berücksichtigen und ihre Praxis darauf
ausrichten, dass die Zahl der Lotterieunternehmen in Grenzen bleibt; sie kann
beim Entscheid über die Zulassung neuer Lotterieunternehmen auch die Frage des
Bedürfnisses prüfen und besitzt insoweit ein weites Ermessen. Die in Art. 5 LG
stillschweigend mitenthaltene Bedürfnisklausel dient nicht dem Schutz der
Lotterieunternehmen vor Konkurrenz, sondern einem allgemeinen sozialpolitischen
Anliegen.
b) Diese Erwägungen, die für den
Rückweisungsentscheid wesentlich waren und auf die das Bundesgericht im Dispositiv
verweist, sind für die kantonalen Instanzen bei der Neubeurteilung der
Angelegenheit verbindlich (Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998, Rz. 1006). Daher hat
sich das Verwaltungsgericht mit den umfangreichen Vorbringen des Beschwerdeführers,
mit welchen dieser die Rechtmässigkeit einer Bedürfnisprüfung bestreitet, nicht
weiter auseinanderzusetzen.
c) Die Erwägungen des Bundesgerichts stellen
hingegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts in dessen Urteil vom 18.
Dezember 1998 nicht in Frage, dass die vorhandenen eidgenössischen und
kantonalen Rechtsgrundlagen einschliesslich der IKV dem Kanton Zürich nicht
erlauben, an einem Monopol für die ILL festzuhalten.
2. a) Der Regierungsrat hat im angefochtenen
Beschluss dem Beschwerdeführer die nachgesuchte Bewilligung verweigert, weil
unter den gegebenen Verhältnissen kein Bedürfnis für eine lotteriemässige
Unterstützung von Umweltschutz- und Entwicklungshilfeprojekten bestehe, welche
über die bestehende, aus ILL-Geldern bzw. dem kantonalen Lotteriefonds
gespiesene Unterstützung hinausgeht. Im Einzelnen begründet der Regierungsrat
diese Auffassung mit Erwägungen zur Verteilung der Lotterieerträge, zum Zugang
zu Lotteriegewinnen und mit sozialpolitischen Erwägungen.
b) Art. 5 Abs. 1 LG lautet:
"Lotterien,
die einem gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecke dienen, können für das Gebiet
des Ausgabekantons von der zuständigen kantonalen Behörde bewilligt
werden."
Die Formulierung, dass die Behörde die
Bewilligung erteilen
kann
, bedeutet gemäss der bundesgerichtlichen
Auslegung, dass die Bewilligungserteilung ins Ermessen der Behörde gestellt
ist. Bei der Überprüfung eines auf Art. 5 LG gestützten Entscheides beschränkt
sich das Verwaltungsgericht auf eine Rechtskontrolle. Als Rechtsverletzung gelten
auch Ermessensmissbrauch und Ermessensüberschreitung, hingegen ist die
Kontrolle der Angemessenheit unzulässig (§ 50 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 [VRG]). Ermessensmissbrauch
ist ein qualifizierter Ermessensfehler; er liegt namentlich dann vor, wenn sich
die Verwaltung von unsachlichen Erwägungen leiten lässt oder wenn sie
unverhältnismässig oder rechtsungleich handelt (BGE 104 Ib 108 E. 3; Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 50 N. 80). Ermessensüberschreitung liegt
gemäss der üblichen Formulierung dann vor, wenn die Verwaltung dort Ermessen
ausübt, wo ihr nach dem Gesetz kein solches zukommt. Es ist allerdings zu Recht
darauf hingewiesen worden, dass die Unterscheidung zwischen Ermessensmissbrauch
und Ermessensüberschreitung unklar ist. Letztlich überschreitet eine Behörde
auch dann, wenn sie bei der Ausübung von gesetzlich zugestandenem Ermessen
verfassungsrechtliche Grundsätze wie das Gleichheitsgebot oder den Grundsatz
der Verhältnismässigkeit missachtet, ihr Ermessen (vgl. René Rhinow, Vom
Ermessen im Verwaltungsrecht, in: recht 1983, S. 41 ff. und 83 ff., 51 f.).
Überschreitung und Missbrauch von Ermessen fliessen daher ineinander.
Eine Kontrolle des angefochtenen Entscheids
daraufhin, ob er durch ein hinreichendes öffentliches Interesse gerechtfertigt
und verhältnismässig ist, wird vorliegend auch unmittelbar durch Art. 36 Abs. 2
und 3 BV geboten, da die angefochtene Bewilligungsverweigerung in die durch
Art. 27 BV garantierte Wirtschaftsfreiheit des Beschwerdeführers eingreift.
c) Bei der Ausübung von Ermessen ist die
Verwaltung nicht nur an die Verfassung gebunden, sondern sie hat auch Sinn und
Zweck der gesetzlichen Ordnung zu beachten (Ulrich Häfelin/Georg Müller,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich 2002, Rz. 441; Fritz Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A., Bern 1983, S. 314).
3. a) Der Regierungsrat weist zunächst darauf
hin, dass die bestehende Ordnung des Lotteriewesens eine breit gestreute
Verteilung der Lotterieerträge sicherstellt. Insbesondere könnten unter dem
gegenwärtigen Regime auch kleinere und kleinste Institutionen in den Genuss von
Lotteriegeldern gelangen, obwohl sie selbst nicht im Stande wären, Lotterien
durchzuführen. Würden durch die Zulassung weiterer Lotterieunternehmungen die
Einnahmen der Beschwerdegegnerin geschmälert, könnte die Unterstützung
kleinerer Institutionen auf zunehmende Schwierigkeiten stossen. Kleine
Institutionen könnten dieser Schwierigkeit nicht entgehen, indem sie sich einem
grösseren Lotterieunternehmen anschliessen, weil das Lotteriegesetz keinen
Kontrahierungszwang kenne. Die Bewilligungserteilung an den Beschwerdeführer
habe daher für weniger finanzkräftige, von der Beschwerdegegnerin bisher nicht
oder nur geringfügig unterstützte Institutionen nicht zwingend eine
erleichterte Mittelbeschaffung zur Folge. Auch die Beschwerdegegnerin unterstreicht
in ihrer Beschwerdeantwort verschiedentlich, dass die heutige Ordnung eine gerechte,
breite und demokratische Verteilung der Lotteriegewinne sicherstelle. Welches
Gewicht dieser Argumentation zukommt, ist weiter hinten (E. 4) zu untersuchen.
b) Der Regierungsrat führt weiter aus, dass
bereits heute Umwelt- und Entwicklungsprojekte aus Lotteriegewinnen in einem
respektablen Ausmass unterstützt würden. Er verweist darauf, dass der
Kantonsrat am 4. Oktober 1999 entsprechend dem Antrag des Regierungsrates (vgl.
kantonales Amtsblatt 1999, S. 861 ff.) zu Lasten des Fonds für gemeinnützige
Zwecke einen Rahmenkredit von je 12 Mio. Franken für die Ausland- und Inlandhilfe
während der Jahre 1999–2002 genehmigt hat.
Der genehmigte Rahmenkredit gestattet
Beiträge an Projekte der Inland- und der Auslandhilfe (wobei Inlandhilfe bis
vor kurzem als Berghilfe bezeichnet wurde und Auslandhilfe im Sinn von
Entwicklungshilfe verstanden wird) von insgesamt 6 Mio. Franken (hälftig
aufgeteilt) pro Jahr. Die Beschwerdegegnerin hat Aufstellungen der in den
Jahren 1998 bis 2000 durch den Lotteriefonds unterstützten Projekte
eingereicht, aus denen sich für die hier interessierenden Bereiche
(Umweltschutz, Entwicklungszusammenarbeit) folgendes ergibt:
Leistungen 1998 (Beträge in Fr.)
Inlandhilfe                                                                                                 2'635'000
davon an Mitglieder des
Beschwerdeführers:                                           210'000     (SGU)
Auslandhilfe                                                                                              3'000'000
davon an Mitglieder des
Beschwerdeführers:                                           870'000
nämlich 190'000
an Caritas und je 170'000 an
Brot für alle,
Fastenopfer, Helvetas und Swissaid
Umwelt                                                                                                       229'700
davon an Mitglieder des
Beschwerdeführers:                                                      0
Leistungen 1999 (Beträge in Fr.)
Inlandhilfe                                                                                                 1'567'000
davon an Mitglieder des
Beschwerdeführers:                                                      0
Auslandhilfe                                                                                              2'700'000
davon an Mitglieder des
Beschwerdeführers:                                        1'152'000
nämlich je
300'000 an Caritas und Helvetas,
je 190'000 an
Brot für alle und Swissaid
sowie 172'000 an
Fastenopfer
Umwelt                                                                                                         23'260
(unter Einbezug eines bei "Bildung" verbuchten Betrags:                            1'823'260)
davon an Mitglieder des
Beschwerdeführers:                                                      0
Leistungen 2000 (Beträge in Fr.)
Inlandhilfe                                                                                                 3'940'000
davon an Mitglieder des
Beschwerdeführers:                                             50'000     (NFS)
Auslandhilfe                                                                                              3'000'000
davon an Mitglieder des
Beschwerdeführers:                                           795'000
nämlich 255'000
an Caritas und je 135'000 an
Brot für alle,
Fastenopfer, Helvetas und Swissaid)
Umwelt                                                                                                       420'000
davon an Mitglieder des
Beschwerdeführers:                                                      0
Im Licht dieser Zusammenstellung – die wohl
als repräsentativ für die Verteilung der Fondsmittel auch über längere Zeit
angesehen werden darf – ist die regierungsrätliche Feststellung über die
Unterstützung von Umwelt- und Entwicklungsprojekten zu differenzieren: für
Entwicklungshilfe werden substanzielle, für Umweltschutzprojekte insgesamt wohl
eher bescheidene Summen aufgewendet. Dabei können die in der Entwicklungshilfe
tätigen Mitglieder des Beschwerdeführers auf regelmässige, die im Umweltschutz
aktiven Mitglieder bestenfalls auf gelegentliche Beiträge zählen.
Den an einer Konkurrenzlotterie beteiligten
Organisationen wurde in Aussicht gestellt, dass sie künftig – nach Aktivwerden
der neuen Lotterie – keine Fondsbeiträge mehr zu erwarten hätten. Der
Regierungsrat hat gefolgert, es sei zumindest fraglich, ob unter dem Strich
mehr Mittel für die Entwicklungshilfe zur Verfügung stünden, wenn das Gesuch
des Beschwerdeführers bewilligt wird. Gemäss Konzept des Beschwerdeführers
strebt die Lotterie "Umwelt und Entwicklung" einen Jahresumsatz von
rund 100 Mio. Franken an, was einen verteilbaren Gewinn von rund 30 Mio.
Franken ergeben soll. Diese Zielsetzung wurde von einer renommierten Treuhand-
und Beratungsfirma als realistisch qualifiziert. Es ist zwar nicht aktenkundig,
welche Beiträge die beteiligten Entwicklungshilfeorganisationen in anderen
Kantonen aus den Lotteriefonds erhalten. Ebensowenig ist bekannt, wie der
Beschwerdeführer die erzielten Gewinne zu verteilen gedenkt. Unter der Annahme,
dass sich das Konzept des Beschwerdeführers verwirklichen lässt, erscheint es
trotz dieser Unbekannten wahrscheinlich, dass die an der Lotterie beteiligten
Hilfswerke mit eher höheren Unterstützungsbeiträgen als heute rechnen können.
Für die beteiligten Umweltschutzorganisationen lässt sich mit Sicherheit ein
Anstieg der Beiträge erwarten.
Ob die Unterstützungsbeiträge insgesamt –
d.h. unter dem Strich – zunehmen, hängt erster Linie davon ab, ob die neue
Lotterie zu einer Steigerung der insgesamt für Lotterien ausgegebenen Gelder
führen würde oder nur zu einer Umverteilung. Hierauf ist sogleich
zurückzukommen. Nicht geäussert hat sich der Regierungsrat übrigens zur Frage,
ob die am Beschwerdeführer beteiligten Organisationen grundsätzlich betrachtet
einen Bedarf an zusätzlichen Mitteln haben. Dies ist indessen dermassen
offensichtlich zu bejahen, und zwar sowohl im Bereich der
Entwicklungszusammenarbeit wie auch in jenem des Umweltschutzes, dass sich
hierzu weitere Ausführungen erübrigen.
c) Der Regierungsrat hat eine Prognose über
die Entwicklung der Einnahmen als "ausserordentlich schwierig"
bezeichnet. Immerhin scheint er – ebensowenig wie die Beschwerdegegnerin –
nicht auszuschliessen, dass das Ziel des Beschwerdeführers, mit seiner Lotterie
andere Kreise als die bisherigen Lottospieler anzusprechen, erreichbar ist. Um
dieses Ziel zu erreichen, sollen gemäss dem Konzept des Beschwerdeführers
Personen zum Spielen animiert werden, welche die Lust am Spiel mit einer
bewussten Unterstützung von Entwicklungshilfe- und Umweltschutzarbeit verbinden
wollen. Im Licht der anschliessend dargestellten Entwicklung bei den
Lotterieumsätzen der letzten Jahre und Jahrzehnte ist es in der Tat kaum zu
bezweifeln, dass eine weitere Lotterie zusätzliche Einkünfte bzw. Spielgewinne
generieren könnte. Der Regierungsrat hält der Zulassung dieser Entwicklung
sozialpolitische Erwägungen entgegen. Er verweist darauf, dass es nicht Aufgabe
des Kantons sei, das Geldspiel mittels Lotterien zu fördern, ungeachtet dessen,
dass die Sozialschädlichkeit von Geldspielen mit der Aufhebung des
Spielbankenverbots und dem Erlass des Spielbankengesetzes vom 18. Dezember 1998
einer neuen Beurteilung unterzogen worden ist. Der Regierungsrat verweist auch
darauf, dass gemäss § 4 des Unterhaltungsgewerbegesetzes vom 27. September 1981
(LS 935.32) Geldspielautomaten im Kanton Zürich gänzlich verboten sind.
Zur Gewichtung dieser Argumentation ist es
nützlich, die vom Bundesamt für Justiz erstellte Übersicht über die von den
Kantonen erteilten Bewilligungen von Lotterien und lotterieähnlichen
Veranstaltungen zu konsultieren. Der Lotterieübersicht 2000 (vom 6. August
2001) lassen sich folgende Kennzahlen entnehmen: In der ganzen Schweiz wurden
im Jahr 2000 Lose für 1,374 Milliarden Franken verkauft. Davon entfielen
betragsmässig deutlich mehr als die Hälfte, nämlich 691,5 Mio Franken, auf von
der Beschwerdegegnerin (allein oder gemeinsam mit anderen Organisationen)
verkaufte Lose, d.h. im Kanton Zürich bewilligte Lotterien (Zahlenlotto, Joker,
Swiss-Los, Piccolo-Los, Mini-Los, Due-Los, Glückssterne, Millionenlos, Elektr.
und TV-Spiele, Cash-Express). Es handelt sich dabei durchwegs um
Grosslotterien, da im Kanton Zürich keine Kleinlotterien stattfanden.
Aufschlussreich ist auch die Entwicklung der Lotteriesummen (in Franken, Kleinlotterien
nur im Total aufgeführt):
Jahr                     Total                        SEVA                 LORO                   ILL                  Sport-Toto           Zahlenlotto
inkl.
Joker
1950                   52'772'917                6'200'000             6'200'000           11'250'000              25'810'462                              -
1960                   69'585'144                6'600'000             7'800'000           12'000'000              39'343'081                              -
1970                 224'434'252                6'350'000           10'680'000           16'200'000              38'621'744            140'325'038
1980                 352'274'717                5'000'000           18'900'000           30'000'000              31'908'453            245'280'266
1990                 806'469'801              14'714'000           45'600'000         119'286'000              48'950'392            560'975'189
2000              1'373'578'364              47'024'081         323'373'595         232'450'000              38'795'552            719'829'116
Die hier nur auszugsweise wiedergegebene Lotterieübersicht
führt die Lotteriesummen pro Jahr an. Sie zeigt, dass in einzelnen Jahren
Minderumsätze gegenüber dem Vorjahr auftreten, und dass grosse Zunahmen bei
einem Spiel kurzfristig Umsatzeinbussen bei einem anderen zur Folge haben
können. Insgesamt jedoch wurde die Lotteriesumme im Verlauf der letzten
Jahrzehnte sowohl gesamtschweizerisch wie auch bei der Beschwerdegegnerin
vervielfacht.
4. a) Zielsetzung des Lotteriegesetzes im Jahre 1923 war es,
die zutage getretenen Auswüchse des Lotteriewesens zum Schutz der Betroffenen
vor Spielsucht und Verarmung unter Kontrolle zu bringen, wobei die Bekämpfung
der gewerbsmässigen Lotterien im Vordergrund stand (vgl. VGr AG, 9. Februar
1977, ZBl 78/1977, S. 230 f., mit Hinweisen;
Georg
Müller, Aktuelle Rechtsfragen des Lotteriewesens, ZBl 89/1988, S. 141 ff.,
S. 142
und 147 f., mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates vom
13. August 1918
). Wohltätige und gemeinnützige Lotterien liess der Bund
daher unter bestimmten Voraussetzungen zu, überliess es jedoch den Kantonen,
auch derartige Lotterien im Interesse der Betroffenen weiter einzuschränken
oder ganz zu verbieten. Ein auftretendes Überangebot an wohltätigen und
gemeinnützigen Lotterien führte dann in den 30er Jahren dazu, dass sich die verschiedenen
kantonalen Lotterien konkurrenzierten, der Absatz der Lose stockte und mit
marktschreierischer Propaganda geworben wurde, weshalb die Kantone die
Durchführung der Lotterien weitgehend an sich zogen und faktisch
monopolisierten (
Müller,
S. 142; Paul Richli in:
Kommentar zur [alten] Bundesverfassung, 1995, Art. 35 Rz. 37).
Wie das Verwaltungsgericht bereits im Urteil vom 18. Dezember
1998 ausgeführt hat, rechtfertigen die genannten Umstände keine staatlichen
Massnahmen, die auf die Gewinnsteigerung der bewilligten Lotterien, wenn auch
zugunsten wohltätiger und gemeinnütziger Zwecke, gerichtet sind. Hierin läge
vielmehr ein unzulässiges fiskalisches Interesse (vgl. Jörg Paul Müller,
Grundrechte in der Schweiz, 3. A., Bern 1999, S. 665).
Darin,
dass die heutige Regelung die relativ breite Verteilung der Lotteriegewinne
ermöglicht, mag ein gewisses öffentliche Interesse an Einschränkungen bei der
Ausgabe von Lotterien liegen. Dieses Interesse hat indessen auch gemäss der
Lehre keinesfalls die Bedeutung, welche ihr die Vorinstanz und die
Beschwerdegegnerin zumessen. Georg Müller nennt dieses Interesse klarerweise
als Nebengesichtspunkt (S. 148), Tomas Poledna/Tobias Jaag übernehmen die
Ansicht Müllers, ohne sich damit näher auseinanderzusetzen (Rechtsgutachten zur
Einrichtung einer schweizerischen Lotterie Umwelt & Entwicklung vom
17. August 1995);
Jean-François Aubert, auf den sich die
Beschwerdegegnerin ebenfalls beruft, äussert sich nur generell zur
(politischen) Berechtigung des bestehenden bundesrechtlichen Regimes und weist
in diesem Zusammenhang ebenfalls generell auf den Nutzen hin, den die
betreffenden Institutionen aus den Zuwendungen der Lotteriefonds ziehen (Avis de
droit relatif à la Loi Fédérale sur les loteries et les paris professionnels,
vom 13. Februar 1999). Diese Äusserung lässt sich nicht als Votum
zugunsten der Position der Beschwerdegegnerin verstehen.
Wie gezeigt, gelangen einige der Mitglieder
des Beschwerdeführers kaum je in den Genuss von Lotteriefondsgeldern.
Unbegründet erscheint im Licht der tatsächlichen Verhältnisse – erhebliche
Ausweitung der Lotteriegewinne in den letzten Jahrzehnten; auf neue Spieler
ausgerichtetes Konzept des Beschwerdeführers – auch der Einwand, die Bewilligung
der Lotterie "Umwelt und Entwicklung" würde die Möglichkeit der
Beschwerdegegnerin bzw. des Kantons beschränken, Mittel an kleine
Institutionen, die selbst keine Lotterie durchführen können, auszuschütten.
Überdies besteht der eigentliche Zweck der Einschränkung von Lotterien nicht in
einer "optimalen" Verteilung der anfallenden Gewinne. Das Argument,
dass die Zulassung neuer Lotterieanbieter allenfalls zu einer Reduktion der
Einnahmen der Beschwerdegegnerin und damit zu gewissen Veränderungen bei den Ausschüttungen
führt, muss als Versuch gewertet werden, die Gewinne der bewilligten Lotterien
zu sichern – was wie erwähnt keine durch das Lotteriegesetz gedeckte
Zielsetzung darstellt – und vermag daher den Ermessensentscheid des
Regierungsrates nicht zu stützen (gleicher Meinung Poledna/Jaag).
b) Ein zulässiges sozialpolitisches Interesse verfolgt die
Beschränkung des Lotterieangebotes hingegen jedenfalls insoweit, als die
Vielfalt des Angebots die Teilnehmenden verwirrte, die zugespitzte
Konkurrenzsituation zu unlauteren Methoden führte und die marktschreierische
Propaganda allenfalls zu übermässigen Spieleinsätzen verleitete. Dieses
zulässige öffentliche Interesse an einer zusätzlichen kantonalen
Lotteriebeschränkung, verbunden mit dem Grundanliegen der Bekämpfung der
Spielsucht, besteht grundsätzlich auch heute noch.
Fragwürdig erscheint allerdings die Gewichtung, die der
Regierungsrat der Aufhebung des Spielbankenverbots durch Art. 35 der aBV
(heute: Art. 106 BV) zuteil werden lässt. Diese Verfassungsänderung bedeutet
eine grundsätzliche Neubewertung der Sozialschädlichkeit von Geldspielen
insgesamt. Da dem Verbot der Spielbanken das gleiche öffentliche Interesse wie
dem Verbot der eher harmlosen Lotterien zugrunde lag, ist mit der
Verfassungsänderung und dem Bundesgesetz über die Spielbanken eine fragwürdige
Wertungsinkongruenz entstanden (vgl. Paul Richli, Harmonisierungsbedarf
zwischen den Gesetzgebungen über Spielbanken, Geschicklichkeits-Spielautomaten
und Lotterien, AJP 4/ 1995, S. 459 ff., 462). Dieser Widerspruch
relativiert das öffentliche Interesse am Schutz des Publikums vor Lotterien
erheblich. Diese Relativierung wird auch durch das im Kanton Zürich geltende
Verbot der Geldspielautomaten nicht aufgehoben. Das Spiel im Casino oder am
Automaten in einem Lokal unterscheidet sich vom Lotteriespiel namentlich durch
das Tempo der Handlungen und durch die Tatsache, dass die Spieler am Spielort
versammelt sind. Sowohl Tempo wie Ort des Geschehens steigern den Nachahmungs-
bzw. Verführungseffekt, der beim Lotto entfällt oder zumindest vermindert
auftritt. Es besteht daher Anlass, das Risiko der Spielsucht mit ihren Folgen
beim Lotteriespiel nicht überzubewerten.
Der Regierungsrat hat sich mit den tatsächlichen Verhältnissen
im Lotteriebereich nicht weiter auseinandergesetzt. Wie erwähnt, wurden im Jahr
2000 in schweizerischen Lotterien über 1'373 Mio. Franken ausgegeben. Diese
Ausgaben werden soweit ersichtlich nicht als sozialpolitisch problematisch
eingestuft, obwohl dazu noch erhebliche Beträge für das Spiel an ausländischen
Lotterien treten (vgl. NZZ Nr. 261 vom 9./10. November 2002, S. 49), die
sich anscheinend einer staatlichen Kontrolle entziehen. Der Beschwerdeführer
möchte einen Jahresumsatz von rund 100 Mio erreichen, was deutlich unter dem
Wachstum der schweizerischen Lotteriesumme zwischen 1995 (977 Mio Franken) und
2000 liegt. Er hat überdies Massnahmen gegen ein spielsüchtiges Verhalten
vorgesehen; insbesondere sollen der Einsatz pro Person und pro monatliche
Ziehung begrenzt werden. Die Beschwerdegegnerin wendet ein, es sei nicht
ersichtlich, wie diese Massnahmen verwirklicht werden sollten. Dieser Einwand
überzeugt nicht, macht doch die Beschwerdegegnerin in anderem Zusammenhang
ebenfalls geltend, beim Internet SwissLotto sei sowohl der Einsatz pro
Spielteilnahme wie auch der Einsatz pro Monat limitiert. Somit scheint es Möglichkeiten
zu geben, Limitierungen nicht nur theoretisch, sondern auch praktisch durchzuführen.
Die Auffassung des Regierungsrats, sozialpolitische Gründe sprächen gegen die
nachgesuchte Bewilligung, ist daher schwer nachvollziehbar. Seine Haltung
erscheint überdies als ausgesprochen widersprüchlich. Wäre ihm an einer
Einschränkung des Lotteriespiels gelegen, so müsste sich dies auch in einer
restriktiven Praxis der Bewilligung der von der Beschwerdegegnerin angebotenen
neuen Spielformen niederschlagen. Indessen ist nicht erkennbar, dass der
Regierungsrat diesbezüglich irgendwelche Anstrengungen unternehmen würde. Die
Beschwerdegegnerin hat vielmehr ihre Lotteriesumme im Zeitraum 1990 bis 2000 –
trotz eines Einbruchs von 1994 bis 1998 – nahezu verdoppeln können.
5. a) Der angefochtene Ermessensentscheid beruht auf
Überlegungen, die, soweit sie den Zugang zu Lotteriegewinnen und deren Verteilung
betreffen, sich nicht auf den Gesetzeszweck stützen lassen und ein bloss
beschränktes öffentliches Interesse an der Bewilligungsverweigerung belegen.
Vielmehr drückt sich darin die unzulässige Absicht aus, die Stellung der
Beschwerdegegnerin auf dem (beschränkt offenen) Lotteriemarkt zu schützen.
Weiter zeigt der angefochtene Entscheid nicht – mit einer sachlichen, nachvollziehbaren
Begründung – auf, dass die ausgesprochene Bewilligungsverweigerung aus sozialpolitischen
Gründen, d.h. zum Schutz des Publikums vor Spielsucht und Verarmung,
erforderlich wäre. Die gegenüber dem Beschwerdeführer an den Tag gelegte
restriktive Haltung korrespondiert in keiner Weise mit der Bewilligungspraxis
gegenüber der Beschwerdegegnerin und nimmt keine Rücksicht auf die Tatsache,
dass dieser die erforderlichen Bewilligungen erteilt wurden und werden, um
immer neue Lotterieprodukte zu lancieren und die dabei eingesetzten Beträge
erheblich zunehmen zu lassen. Die Aussage, es bestehe für einen weiteren
Lotterieanbieter kein Bedürfnis, ist im Licht der finanziellen Bedürfnisse für
Projekte im Entwicklungshilfe- und im Umweltbereich, im Licht der Zuwendungen,
welche die am Beschwerdeführer beteiligten Organisationen heute erhalten und
mit einer eigenen Lotterie voraussichtlich erhalten könnten, und in Würdigung
der heutigen Verhältnisse im Lotteriewesen unhaltbar.
b) Unter diesen Umständen erweist sich der Ermessensentscheid
des Regierungsrates als missbräuchlich bzw. ermessensüberschreitend, da er
wesentlich auf unsachlichen Erwägungen beruht. Selbst wenn aber die Argumente
grundsätzlich als noch im Rahmen des Ermessens liegend zu würdigen wären, so
wäre die Beschwerde gutzuheissen, weil die Bewilligungsverweigerung
unverhältnismässig erscheint.
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine
Verwaltungsmassnahme zur Erreichung des damit angestrebten, im öffentlichen
Interesse liegenden Zwecks geeignet und notwendig ist, und dass ein
vernünftiges Verhältnis zwischen dem Zweck der Massnahme und dem damit
verbundenen Eingriff in die Freiheitsrechte des Betroffenen gewahrt wird
(Häfelin/Müller, Rz. 581).
aa) Vorliegend fehlt es an der
Notwendigkeit der Massnahme. Wie dargelegt, verfolgt das Lotteriegesetz den
Zweck, die Bevölkerung vor der Spielsucht zu schützen; gleichzeitig soll der
Lotteriemarkt übersichtlich bleiben und sollen marktschreierische – in heutiger
Terminologie: übermässig aggressive – Propaganda und unlautere Methoden
vermieden werden. Der Schutz der bestehenden Lotterieunternehmungen vor
Konkurrenz kann sich daraus ergeben, ist jedoch kein Zweck des Gesetzes. In
Würdigung der Tatsache, dass der schweizerische Verfassungsgeber das
Spielbankenverbot aufgehoben hat, angesichts der im Lotteriewesen erreichten
Umsätze und der Tatsache, dass weder die Vorinstanz noch die Beschwerdegegnerin
auf konkrete negative Auswüchse im heutigen Lotteriewesen hinweisen, in
Berücksichtigung des eher geringen Suchtpotenzials des Lottospiels und der Massnahmen,
welche der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorgesehen hat, in Würdigung
schliesslich des heutigen Wohlstandes sowie heutiger Konsum- und Lebensgewohnheiten
(vgl. Müller S. 148) muss jedenfalls die hier zu beurteilende
Bewilligungsverweigerung als zur Verfolgung des angestrebten Zweckes unnötig
angesehen werden. Damit ist keineswegs gesagt, dass die Vorinstanzen nun
unbesehen Grosslotterien von Drittanbietern zu bewilligen haben. Aber es ist
aufgrund der aktenkundigen Umstände sowie der Erfahrung doch offensichtlich,
dass mit der Zulassung des Beschwerdeführers als Lotterieanbieter
sozialpolitische Missstände (noch) nicht zu erwarten sind. Die
Bewilligungserteilung hindert den Kanton auch nicht daran, dafür zu sorgen,
dass – in den Worten des Bundesgerichts – die Zahl der Lotterieunternehmen in
Grenzen bleibt.
bb) Im Übrigen wäre gelegentlich wohl näher zu prüfen, ob die
Gesetzeszwecke nicht mit milderen und geeigneteren Massnahmen verfolgt werden
sollen. Sofern Missstände überhaupt vorhanden bzw. zu befürchten sind, wäre vor
allem genauer zu untersuchen, ob nicht eine Regelung der
Durchführungsmodalitäten (vgl. Müller S. 148) und der Anzahl der Lottospiele
statt einer Beschränkung der Zahl der Anbieter eine zielgerichtete und
verhältnismässige Steuerung erreichen würde. Zu einer vertieften
Auseinandersetzung mit diesen Fragen bietet der vorliegende Fall indessen
keinen Anlass.
6. a) Der angefochtene Entscheid ist aus den dargelegten
Gründen aufzuheben. Für eine Rückweisung an den Regierungsrat besteht entgegen
dem Eventualantrag der Beschwerdegegnerin kein Anlass. Es stellen sich auch im
Licht des bundesgerichtlichen Urteils vom 14. Juni 2001 keine weiteren
Ermessensfragen, die zunächst durch den Regierungsrat zu beantworten wären
(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 5). Durch den Verzicht auf Äusserungen zur
umfangreichen Beschwerde und den Verweis auf den angefochtenen Beschluss hat
der Regierungsrat im Übrigen zu erkennen gegeben, dass er nach seiner Auffassung
abschliessend und umfassend zu den Gründen für eine Bewilligungsverweigerung
Stellung genommen hat.
Die Direktion für Soziales und Sicherheit hat dem
Beschwerdeführer mit Verfügung vom 25. April 2000 die Bewilligung für die
Durchführung der nachgesuchten Lotterie unter zahlreichen Auflagen erteilt, um
den Anforderungen von Art. 6 ff. LG Rechnung zu tragen. Der Regierungsrat hat
zwar nicht überprüft, ob diese Auflagen genügen. Er hatte dazu aber nicht nur
deswegen keinen Anlass, weil er den Rekurs der Beschwerdegegnerin aus
ermessensbetonten Gründen guthiess, sondern auch deshalb, weil die Beschwerdegegnerin
in ihrem Rekurs vom 25. Mai 2000 keinerlei entsprechende Rügen erhoben hatte.
Auch für das Verwaltungsgericht besteht kein Anlass, die Verfügung der
Direktion diesbezüglich als ungenügend anzusehen. Diese Verfügung ist daher
wiederherzustellen.
b) Für den Subeventualantrag der Beschwerdegegnerin fehlt eine
gesetzliche Grundlage. Art. 5 LG setzt bloss voraus, dass bewilligungsfähige
Lotterien einem gemeinnützigen oder wohltätigen Zweck dienen. Es ist
unbestritten, dass der Beschwerdeführer die Lotteriegewinne für solche Zwecke
einzusetzen gedenkt. Unbestritten ist auch, dass die Trägerorganisationen des
Beschwerdeführers solche Zwecke verfolgen. Wie vorne dargelegt, ist die breite
Streuung der aus dem Lotteriespiel erzielten Gewinne zwar von einem gewissen
öffentlichen Interesse; dieses Interesse ist jedoch keineswegs so gewichtig,
dass es eine Interpretation von Art. 5 LG dahingehend erlauben würde, dass
sämtliche Gewinne zugelassener Lotterien an den Lotteriefonds des bewilligenden
Kantons abzuliefern wären.
7. ...
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der angefochtene
Beschluss (RRB 1868/2001) wird aufgehoben und die Bewilligungsverfügung
der
Direktion für Soziales und Sicherheit vom 25. April 2000 wird
wiederhergestellt.
...