zh_verwaltungsgericht · VB.2009.00101 · 2009-07-15 · de

bedingte Entlassung aus der Verwahrung | Bedingte Entlassung aus der Verwahrung und Vollzugslockerungen (Der Beschwerdeführer befindet sich seit seiner Verurteilung wegen Fahrens im angetrunkenen Zustand im Jahre 2004 in Verwahrung. Er leidet seit über 25 Jahren an schwerer, unbehandelbarer Trunksucht und verletzte mehrfach andere Menschen.) Vereinigung der Verfahren VB.2009.00101 und VB.2009.00197 (E. 1.4). Kein Anspruch auf mündliche öffentliche Verhandlung, weder nach Art. 5 Ziff. 4 noch nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK (E. 2). Der Anspruch auf gerichtliche Überprüfung (Art. 5 Ziff. 4 EMRK) wird durch das zweistufige Verwaltungsverfahren nicht verletzt; vorliegend wurde auch das Beschleunigungsgebot nicht verletzt (E. 3.3). Rechtsgrundlagen der bedingten Entlassung aus der Verwahrung (E. 4.1). Für die Frage der bedingten Entlassung aus der Verwahrung braucht nicht geprüft zu werden, ob die Verwahrung auf einer nach der heutigen gesetzlichen Regelung genügenden Anlasstat beruht (E. 4.4). Es ist nicht zu beanstanden, dass die Justizdirektion beim Beschwerdeführer aufgrund seines deliktischen Vorlebens und der unbewältigten Alkoholproblematik die Gefahr der Begehung von Delikten nach Art. 64 Abs. 1 StGB gegen die körperliche Integrität bejahte, sich dabei auf das Urteil des Obergerichts von 2004 (Anordnung der Verwahrung) abstützte und feststellte, dass seither mangels die Legalprognose verbessernder Therapie keine wesentlichen Veränderungen eingetreten seien (E. 4.4.1). Dass die Justizdirektion das Fehlen einer erfolgreichen Therapie im Hinblick auf die Bewährungsprognose berücksichtigte, verstösst nicht gegen Treu und Glauben; denn für die bedingte Entlassung aus der Verwahrung ist nicht allein der Therapiewille des Verwahrten, sondern auch die durch die Therapie tatsächlich bewirkte Verbesserung der Bewährungsprognose entscheidend (E. 4.4.2). Zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit dürfen weiter als nach der Frist von Art. 369 Abs. 7 StGB zurückliegende Straftaten berücksichtigt werden, da bei derVerwahrung im Gegensatz zur Strafzumessung die Sicherheit der Allgemeinheit auf dem Spiel steht (E. 4.4.3). Der Verzicht auf die Einholung eines neuen Gutachtens und den Beizug der Fachkommission lässt sich angesichts der Untherapierbarkeit des Beschwerdeführers und der bald bevorstehenden nächsten jährlichen Überprüfung rechtfertigen (E. 4.4.4). Eine neuerliche Begutachtung ist für die Beurteilung der Frage nach seiner Gefährlichkeit für die Öffentlichkeit und für allfällige Vollzugslockerungen erforderlich (E. 4.5).Rechtsgrundlagen zur Gewährung von Vollzugslockerungen (E. 5.1). Da sich weder der Bericht der Anstaltsleitung zur Frage der Vollzugslockerung äussert noch der Beschwerdeführer dazu angehört wurde, ist die Verfügung der Justizdirektion insofern aufzuheben, als sie den Rekurs betreffend Gewährung von Vollzugslockerungen abwies; Rückweisung zur weiteren Abklärung des Sachverhalts und zum Neuentscheid an den Justizvollzug (E. 5.4).Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (E. 6).Abweisung der Beschwerde VB.2009.00101 und teilweise Gutheissung der Beschwerde VB.2009.00197

Zürich Verwaltungsgericht 09..2.15.0 VB.2009.00101
Zurich Verwaltungsgericht 09..2.15.0 VB.2009.00101
Zurigo Verwaltungsgericht 09..2.15.0 VB.2009.00101

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00101
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Geschäftsnummer:
VB.2009.00101
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 15.07.2009
Spruchkörper:
3. Abteilung/Einzelrichter
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 25.01.2010 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Straf- und Massnahmenvollzug
Betreff:
bedingte Entlassung aus der Verwahrung
Bedingte Entlassung aus der Verwahrung und Vollzugslockerungen
(Der Beschwerdeführer befindet sich seit seiner Verurteilung wegen Fahrens im angetrunkenen Zustand im Jahre 2004 in Verwahrung. Er leidet seit über 25 Jahren an schwerer, unbehandelbarer Trunksucht und verletzte mehrfach andere Menschen.)
Vereinigung der Verfahren VB.2009.00101 und VB.2009.00197 (E. 1.4).
Kein Anspruch auf mündliche öffentliche Verhandlung, weder nach Art. 5 Ziff. 4 noch nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK (E. 2).
Der Anspruch auf gerichtliche Überprüfung (Art. 5 Ziff. 4 EMRK) wird durch das zweistufige Verwaltungsverfahren nicht verletzt; vorliegend wurde auch das Beschleunigungsgebot nicht verletzt (E. 3.3).
Rechtsgrundlagen der bedingten Entlassung aus der Verwahrung (E. 4.1). Für die Frage der bedingten Entlassung aus der Verwahrung braucht nicht geprüft zu werden, ob die Verwahrung auf einer nach der heutigen gesetzlichen Regelung genügenden Anlasstat beruht (E. 4.4). Es ist nicht zu beanstanden, dass die Justizdirektion beim Beschwerdeführer aufgrund seines deliktischen Vorlebens und der unbewältigten Alkoholproblematik die Gefahr der Begehung von Delikten nach Art. 64 Abs. 1 StGB gegen die körperliche Integrität bejahte, sich dabei auf das Urteil des Obergerichts von 2004 (Anordnung der Verwahrung) abstützte und feststellte, dass seither mangels die Legalprognose verbessernder Therapie keine wesentlichen Veränderungen eingetreten seien (E. 4.4.1). Dass die Justizdirektion das Fehlen einer erfolgreichen Therapie im Hinblick auf die Bewährungsprognose berücksichtigte, verstösst nicht gegen Treu und Glauben; denn für die bedingte Entlassung aus der Verwahrung ist nicht allein der Therapiewille des Verwahrten, sondern auch die durch die Therapie tatsächlich bewirkte Verbesserung der Bewährungsprognose entscheidend (E. 4.4.2). Zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit dürfen weiter als nach der Frist von Art. 369 Abs. 7 StGB zurückliegende Straftaten berücksichtigt werden, da bei derVerwahrung im Gegensatz zur Strafzumessung die Sicherheit der Allgemeinheit auf dem Spiel steht (E. 4.4.3). Der Verzicht auf die Einholung eines neuen Gutachtens und den Beizug der Fachkommission lässt sich angesichts der Untherapierbarkeit des Beschwerdeführers und der bald bevorstehenden nächsten jährlichen Überprüfung rechtfertigen (E. 4.4.4).
Eine neuerliche Begutachtung ist für die Beurteilung der Frage nach seiner Gefährlichkeit für die Öffentlichkeit und für allfällige Vollzugslockerungen erforderlich (E. 4.5).
Rechtsgrundlagen zur Gewährung von Vollzugslockerungen (E. 5.1). Da sich weder der Bericht der Anstaltsleitung zur Frage der Vollzugslockerung äussert noch der Beschwerdeführer dazu angehört wurde, ist die Verfügung der Justizdirektion insofern aufzuheben, als sie den Rekurs betreffend Gewährung von Vollzugslockerungen abwies; Rückweisung zur weiteren Abklärung des Sachverhalts und zum Neuentscheid an den Justizvollzug (E. 5.4).
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (E. 6).
Abweisung der Beschwerde VB.2009.00101 und teilweise Gutheissung der Beschwerde VB.2009.00197
Stichworte:
ANLASSTAT
ANORDNUNG IM STRAF- UND MASSNAHMENVOLLZUG
BEDINGTE ENTLASSUNG
BESCHLEUNIGUNGSGEBOT
BEWÄHRUNGSAUSSICHT
FACHKOMMISSION
GEMEINGEFÄHRLICHKEIT
GERICHTLICHE BEURTEILUNG
GUTACHTEN
MÜNDLICHE ANHÖRUNG
MÜNDLICHE VERHANDLUNG
ÖFFENTLICHE VERHANDLUNG
TRUNKSUCHT
UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE (UP/URB)
VERWAHRUNG
VOLLZUGSLOCKERUNGEN
Rechtsnormen:
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
Art. 43 StGB
Art. 64 Abs. I StGB
Art. 64a StGB
Art. 64b StGB
Art. 84 Abs. VI StGB
Art. 369 Abs. VII StGB
Art. 91 Abs. I SVG
§ 16 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
3. Abteilung
VB.2009.00101
VB.2009.00197
Entscheid
des Einzelrichters
vom
15. Juli 2009
Mitwirkend: Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer,
Gerichtssekretär Andreas
Conne.
In Sachen
A
,
vertreten durch RA
B
,
Beschwerdeführer
,
gegen
Justizvollzug Kanton Zürich,
Beschwerdegegner
,
betreffend
bedingte Entlassung aus der Verwahrung,
hat sich ergeben:
I.
A.
A, geb.
1961, wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 9. März 2004 des Fahrens
im angetrunkenen Zustand schuldig gesprochen und mit 4 ½ Monaten Gefängnis bestraft.
Zudem wurde die mit Strafmandat des Kreisgerichts C vom 27. März 2001 ausgefällte
Strafe von 20 Tagen Gefängnis für vollziehbar erklärt. A wurde im Sinn von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember
1937 (in der bis Ende 2006 gültigen Fassung, aStGB) verwahrt und der Vollzug
der beiden Freiheitsstrafen im Sinn von Art. 43 Ziff. 2 Abs. 1 aStGB
aufgeschoben. Am 30. November 2004 wies das Amt für Justizvollzug des Kantons
Zürich (nachfolgend: Justizvollzug) A in die Strafanstalt F ein und schob den
Vollzug der stationären Massnahme gemäss Urteil des Kantonsgerichts D vom 3.
April 1995 zugunsten des Vollzugs der Verwahrungsmassnahme gemäss Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. März 2004 auf. Seither befindet sich A
im Verwahrungsvollzug. Der Justizvollzug lehnte am 22. Dezember 2005 und
20. Dezember 2006 seine probeweise Entlassung aus der Verwahrungsmassnahme ab.
Den gegen die zweite Verfügung erhobenen Rekurs wies die Direktion der Justiz
und des Innern des Kantons Zürich (nachfolgend: Justizdirektion) am 7. Juni
2007 ab.
Der Justizvollzug überwies am 12. März 2007 dem
Obergericht die Vollzugsakten zwecks Überprüfung der altrechtlichen Verwahrung.
Auf ein im Rahmen des Überprüfungsverfahrens gestelltes Entlassungsgesuch trat
das Obergericht am 12. Juni 2008 nicht ein und überwies es dem Justizvollzug,
welcher es am 1. Juli 2008 abwies. Auf ein weiteres Entlassungsgesuch trat
das Obergericht mit Beschluss vom 1. Oktober 2008 mangels Zuständigkeit
erneut nicht ein, ordnete ausdrücklich keine therapeutische Massnahme im Sinn
von Art. 59–61 oder 63 StGB an und ordnete die Weiterführung der mit Urteil des
Obergerichts vom 9. März 2004 nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 (recte:
Abs. 2) aStGB angeordneten Verwahrung nach neuem Recht an. Die dagegen
erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich
am 15. Dezember 2008 ab. Das Bundesgericht wies die dagegen erhobene
Beschwerde in Strafsachen am 25. Februar 2009 ab, soweit es darauf eintrat.
B.
Gestützt
auf einen Bericht der Anstaltsleitung vom 22. Juli 2008 und einen Therapiebericht
des Psychiatrisch-Psychologischen Diensts vom 30. Juli 2008 und nach Anhörung
von A am 21. August 2008 lehnte der Justizvollzug im Rahmen der alljährlichen
Prüfung von Amtes wegen die bedingte Entlassung aus der Verwahrung am
7. Oktober 2008 erneut ab.
C.
Am 21.
August 2008 ersuchte A den Justizvollzug um Aufhebung der Verwahrung,
eventualiter um bedingte Entlassung aus der Verwahrung sowie um Gewährung
unbegleiteter Urlaube, Versetzung in den offenen Vollzug und Erstellung eines
Vollzugsplans. Der Justizvollzug wies am 5. Dezember 2008 die Anträge auf
unbegleitete Urlaube und Versetzung in den offenen Vollzug ab und verweigerte
die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands.
II.
A.
Gegen
die Verfügung des Justizvollzugs vom 7. Oktober 2008 erhob A am 10. November
2008 Rekurs an die Justizdirektion und beantragte seine bedingte Entlassung,
eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz; unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse. Sodann beantragte er die
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands. Die Justizdirektion wies den Rekurs am 22.
Januar 2009 ab, bewilligte die unentgeltliche Prozessführung und bestellte
einen unentgeltlichen Rechtsbeistand.
B.
Gegen
die Verfügung des Justizvollzugs vom 5. Dezember 2008 erhob A am 11. Dezember
2008 Rekurs an die Justizdirektion und beantragte deren Aufhebung. Es sei ihm
unbegleiteter, eventualiter begleiteter Urlaub zu gewähren. Sodann sei er in
eine offene Vollzugsanstalt zu versetzen, und es sei ihm die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren sowie für das erstinstanzliche und das Rekursverfahren
ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Sodann sei festzustellen, dass
der Justizvollzug das Beschleunigungsgebot verletzt habe. Die Justizdirektion
hiess den Rekurs am 5. März 2009 bezüglich der Verweigerung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands gut und wies ihn im Übrigen ab, soweit sie
darauf eintrat. Sie gewährte sodann die unentgeltliche Verfahrensführung und bestellte
einen unentgeltlichen Rechtsbeistand.
III.
A.
Gegen
die Verfügung der Justizdirektion vom 22. Januar 2009 erhob A am 2. März
2009 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte deren Aufhebung. Er
sei auf einen vom Gericht zu bestimmenden Zeitpunkt bedingt zu entlassen, unter
Auferlegung sachdienlicher Weisungen (hinsichtlich Aufenthalt und
Alkoholmissbrauch) und unter Androhung einer Bewährungshilfe. Durch das
Verwaltungsgericht seien die für die Prüfung der bedingten Entlassung
erforderlichen Abklärungen zu treffen. Sodann sei festzustellen, dass Art. 5
Ziff. 4 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK)
verletzt worden sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.
In verfahrensmässiger Hinsicht beantragte A, die Beschwerde sei sowohl nach §
41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) als auch nach
Massgabe eines Haftprüfungsverfahrens im Sinn von Art. 5 Ziff. 4 EMRK zu
behandeln. Sodann sei er vom Verwaltungsgericht anzuhören. Schliesslich sei ihm
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand
zu bestellen.
Der Justizvollzug und die Justizdirektion beantragten am
10. März bzw. 1. April 2009 Abweisung der Beschwerde.
B.
Gegen
die Verfügung der Justizdirektion vom 5. März 2009 erhob A am 14. April
2009 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte deren Aufhebung. Ihm
seien unbegleitete, eventualiter begleitete Urlaube sowie die Versetzung in den
offenen Vollzug zu bewilligen. Sodann seien die für die Bewilligung der Anträge
erforderlichen Abklärungen anzuordnen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Staatskasse. In verfahrensmässiger Hinsicht beantragte A, es seien
die Akten des beim Verwaltungsgericht hängigen Beschwerdeverfahrens zwischen
denselben Parteien beizuziehen (VB.2009.00101). Schliesslich sei ihm die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
Die Justizdirektion und der Justizvollzug beantragten am
21. April bzw. 7. Mai 2009 Abweisung der Beschwerde.
Der Einzelrichter
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit § 5
Abs. 1 VRG von Amtes wegen. Dabei kommt es auf das geltende Recht in jenem Zeitpunkt
an, in dem eine Rechtsvorkehr hängig wird (RB 2004 Nr. 8).
Bis Ende 2006 verbot § 43 Abs. 1 lit. g VRG die Beschwerde
gegen Anordnungen auf dem Gebiet des Straf- und Massnahmevollzugs. Das galt
nach § 43 Abs. 2 VRG freilich nicht, wenn es sich um Angelegenheiten gemäss
Art. 6 Abs. 1 EMRK drehte, der aber bei Vollzugssachen ohnehin nicht griff (vgl.
VGr, 2. Februar 2009, VB.2009.00007, E. 2.1, mit zahlreichen Hinweisen,
www.vgrzh.ch), oder soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das
Bundesgericht offenstand (OS 54, 268 ff., 274 f. und 290). Dem trug Art. 98a
Abs. 1 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (AS 1992,
288 ff., 294) Rechnung, wonach in solchen Fällen als letzte kantonale Instanz
eine richterliche Behörde wirken musste (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 43 N. 4, 21, 23, 33 und 49 f.).
Auf Anfang 2007 löste das Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni
2005 (BGG, SR 173.110) das Bundesrechtspflegegesetz ab; es gestattet gegen
ab diesem Zeitpunkt ergangene kantonal letztinstanzliche Entscheide über den
Vollzug von Strafen und Massnahmen, wozu die bedingte Entlassung gehört (Art.
86 StGB), ganz allgemein die Beschwerde in Strafsachen (Art. 78 Abs. 2 lit. b,
80 Abs. 1, 131 f. je Abs. 1 BGG; AS 2006, 1205 ff., 1243). Laut § 5 der
ebenfalls auf 1. Januar 2007 in Kraft gesetzten regierungsrätlichen
Verordnung über die Anpassung des kantonalen Rechts an das Bundesgesetz über
das Bundesgericht vom 29. November 2006 (VO BGG; OS 61, 480 f.) ist unter
Verwaltungsgerichtsbeschwerde in § 43 Abs. 2 VRG die ordentliche Beschwerde an
das Bundesgericht im Sinn der
Art. 72–89 BGG zu verstehen (ausdrücklich für die Beschwerde in Strafsachen
vgl. BGr, 22. Dezember 2008, 6B_707/2008, E. 2.2, 2.4). Entsprechend ist die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zu bejahen.
1.2
Kraft § 38
Abs. 2 lit. b VRG fallen Beschwerden betreffend Anordnungen aufgrund des Kantonalen
Straf- und Vollzugsgesetzes (GS II 687 ff.) gerichtsintern in die einzelrichterliche
Kompetenz. Das Anfang 2007 in Kraft getretene Straf- und Justizvollzugsgesetz
vom 19. Juni 2006 (StJVG, LS 331) hat durch seinen § 42 das Kantonale
Straf- und Vollzugsgesetz aufgehoben, wodurch der Einzelrichter seine bisherige
Zuständigkeit im Bereich des Straf- und Massnahmevollzugs jedoch nicht verlor
(zum Ganzen RB 2007 Nr. 21 E. 1 Abs. 1). Es stellen sich vorliegend keine
grundsätzlichen Fragen; da zudem als Vorinstanz nicht der Regierungsrat gewirkt
hat, ist die Beschwerde durch den Einzelrichter zu erledigen (vgl. § 38 Abs. 3
VRG).
1.3
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf beide
Beschwerden einzutreten.
1.4
Aus
Gründen der Prozessökonomie kann das Gericht mehrere Verfahren vereinigen,
namentlich wenn mehrere Begehren den gleichen Sachverhalt betreffen und
dieselben Rechtsfragen aufwerfen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 4–31
N. 33). Da es sich in beiden Verfahren um die Verwahrung derselben Person
handelt und sich im Wesentlichen dieselben Rechtsfragen stellen, rechtfertigt
es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen.
Bedingte Entlassung aus
der Verwahrung
2.
Der Beschwerdeführer verlangt seine persönliche Anhörung
durch das Gericht, mithin eine mündliche Verhandlung. Die Beteiligten haben
nach § 59 Abs. 1 VRG keinen Rechtsanspruch auf Durchführung einer
mündlichen Verhandlung. In Fällen, die als zivilrechtliche Streitigkeiten oder
als strafrechtliche Anklagen im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gelten, kann sich
ein Anspruch auf mündliche Verhandlung ergeben. Indessen besteht in Beschwerdeverfahren
über die bedingte Entlassung aus einer stationären Massnahme im Sinne von Art.
43 aStGB weder nach Art. 5 Ziff. 4 noch nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK ein Anspruch
auf mündliche gerichtliche Anhörung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer
seinen Standpunkt im vorliegenden Verfahren ausreichend geltend machen konnte,
und dass er im Rahmen der jährlichen Überprüfung der bedingten Entlassung aus
der Verwahrung am 21. August 2008 angehört wurde. Unter diesen Umständen
besteht kein Anspruch auf eine mündliche öffentliche Verhandlung (vgl. RB 1998
Nr. 38 und 39; Kölz/Bosshart/Röhl, § 59 N. 6).
3.
3.1
Kraft Art.
5 Ziff. 4 EMRK hat jede Person, die festgenommen oder der die Freiheit entzogen
ist, das Recht zu beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die
Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheidet und ihre Entlassung anordnet,
wenn der Freiheitsentzug nicht rechtmässig ist.
3.2
Der
Beschwerdeführer macht geltend, ein Verwahrter habe gemäss Art. 5
Ziff. 4 EMRK jederzeit Anspruch auf unverzügliche gerichtliche Überprüfung
der Rechtmässigkeit seiner Verwahrung. Das für Begehren um bedingte Entlassung
aus der Verwahrung nach Art. 64b StGB im Kanton Zürich vorgesehene zweistufige
Verwaltungsverfahren vor der Überprüfung durch das Verwaltungsgericht sei mit
Art. 5 Ziff. 4 EMRK unvereinbar, da es keinen unverzüglichen Zugang zu einem gerichtlichen
Verfahren vorsehe und dem Anspruch auf Haftprüfung innert kurzer Frist nicht
genüge. Die gegenteilige Auffassung des Obergerichts widerspreche klar Art. 5
Ziff. 4 EMRK. Nachdem die verwaltungsinterne Behandlung des Gesuchs um bedingte
Entlassung mehr als fünf Monate in Anspruch genommen habe, stehe bereits fest,
dass das qualifizierte Beschleunigungsgebot von Art. 5 Ziff. 4 EMRK verletzt
sei, weshalb der Beschwerdeführer einen Anspruch auf gerichtliche Feststellung
der Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK habe.
3.3
Das
Bundesgericht hielt in seinem Entscheid vom 25. Februar 2009 im
strafrechtlichen Beschwerdeverfahren von A gegen den Beschluss des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 1. Oktober 2008 und den Beschluss des
Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 15. Dezember 2008 fest, das Verfahren
nach Art. 64a f. StGB zur Prüfung der bedingten Entlassung aus der Verwahrung
genüge gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem Anspruch auf Haftprüfung
nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK. Bereits nach altem Recht habe bei rechtskräftiger
gerichtlicher Verurteilung und Anordnung einer stationären Massnahme kein
Anspruch auf jederzeitige Anrufung des Haftrichters bestanden (BGer,
25. Februar 2009, 6B_33/2009, E. 3.1 und 3.4, www.bger.ch). Sodann ist der
vom Beschwerdeführer angeführte Bundesgerichtsentscheid (BGE 116 Ia 60), in
welchem eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK im Kanton Zürich
festgestellt wurde, für die vorliegend zu beurteilenden Beschwerden ohnehin
nicht einschlägig, da sich dort die Justizdirektion, das Obergericht und der
Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich für unzuständig erklärt hatten, wodurch
dem Betroffenen jegliche Kontrolle durch ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde
verweigert blieb. Im Gegensatz dazu behandelte die Justizdirektion die Rekurse
des Beschwerdeführenden, und auch das Verwaltungsgericht prüft die Beschwerden,
so dass von einer Verletzung des Anspruchs auf gerichtliche Überprüfung keine
Rede sein kann.
Im erwähnten Entscheid vom 25. Februar 2009 (6B_33/2009,
E. 3.1 und 3.4) verneinte das Bundesgericht eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 4
EMRK und stellte klar, dass diesen Ansprüchen mit dem Verfahren von
Art. 64a f. StGB Genüge getan sei. Damit erklärte es das mehrstufige
Zürcher System der Verwahrungsüberprüfung für konventionskonform. Dieses führt
durch seine Mehrstufigkeit gezwungenermassen zu einer längeren Gesamtverfahrensdauer.
Die rund eineinhalb Monate zwischen der Anhörung am 21. August 2008 und dem
Entscheid des Justizvollzugs am 7. Oktober 2008 und die ca. zweieinhalb
Monate zwischen der Rekurserhebung am 10. November 2008 und dem Rekursentscheid
vom 22. Januar 2009 erscheinen aber durchaus angemessen. Dabei gilt es zu
beachten, dass jeweils mehrere Instanzen gleichzeitig mit ähnlichen Anträgen
des Beschwerdeführers beschäftigt waren und teilweise Entscheide der anderen
Instanz abzuwarten hatten. Zudem handelt es sich vorliegend um die gesetzlich
vorgesehene jährliche Verwahrungsüberprüfung von Amtes wegen, an die bezüglich
Beschleunigungsgebot nicht dieselben Ansprüche gestellt werden können wie an
eine Überprüfung auf Gesuch des Verwahrten aufgrund veränderter Umstände.
Letztere Situation löst denn auch die Ansprüche von Art. 5 Ziff. 4 EMRK
aus (vgl. Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention
[EMRK], 2. A., Zürich 1999, N. 368). Solche veränderten Umstände wurden jedoch
vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Überdies ist das Beschleunigungsgebot
nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK in erster Linie auf die Prüfung der
Untersuchungshaft und der erstmaligen Anordnung einer Freiheitsstrafe oder
Massnahme ausgerichtet, worum es sich hier offensichtlich nicht handelt (vgl.
dazu Jochen Frowein/Wolfgang Peukert, EMRK-Kommentar, 2. A.,
Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Art. 5 N. 136 f.). Demnach ist auch das
Beschleunigungsgebot nicht verletzt.
4.
4.1
Nach bis
Ende 2006 geltendem Recht waren die "Massnahmen an geistig Abnormen"
und insbesondere die Verwahrung wie folgt geregelt: Erfordert der
Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis
bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche
Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die
Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann
der Richter Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt anordnen. Gefährdet der
Täter infolge seines Geisteszustands die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender
Weise, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme
notwendig ist, um ihn vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten (Art. 43 Ziff.
1 Abs. 1 und 2 je Satz 1 aStGB).
Gemäss seit 1. Januar 2007 geltendem Recht ordnet das
Gericht gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB eine Verwahrung an, wenn der Täter einen
Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine
Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine
Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder
mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische
oder sexuelle Integrität einer anderen Person schwer beeinträchtigt hat oder
beeinträchtigen wollte, und wenn a) aufgrund der Persönlichkeitsmerkmale des
Täters, der Tatumstände und seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu
erwarten ist, dass er weitere Taten dieser Art begeht; oder b) aufgrund einer
anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit
der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter
weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Art. 59 StGB
keinen Erfolg verspricht.
Die Verwahrung im
Sinne von Art. 64 StGB ersetzt die altrechtliche Verwahrung von
Gewohnheitsverbrechern gemäss Art. 42 aStGB und diejenige von gefährlichen
psychisch abnormen Tätern gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB.
Nach Art. 64a Abs. 1 StGB wird der Täter aus der
Verwahrung nach Artikel 64 Absatz 1 StGB bedingt entlassen, sobald zu
erwarten ist bzw. eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sich der
Verurteilte in Freiheit bewährt (BBl 1999, 2098). Die Probezeit beträgt zwei
bis fünf Jahre. Für die Dauer der Probezeit kann Bewährungshilfe
angeordnet und können Weisungen erteilt werden.
Die zuständige Behörde prüft auf Gesuch hin oder von Amtes wegen mindestens
einmal jährlich und erstmals nach Ablauf von zwei Jahren, ob und wann der Täter
aus der Verwahrung bedingt entlassen werden kann (Art. 64b Abs. 1 lit. a
StGB). Sie trifft die Entscheide nach Absatz 1 gestützt auf einen Bericht
der Anstaltsleitung, eine unabhängige sachverständige Begutachtung im Sinne von
Art. 56 Abs. 4 StGB, die Anhörung einer Kommission nach Art. 62d Abs. 2
StGB und die Anhörung des Täters (Art. 64b Abs. 2 lit. a–d StGB).
Das Gericht überprüft gemäss Ziff. 2 Abs. 2 der
Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 bis spätestens
zwölf Monate nach Inkrafttreten des neuen Rechts, ob bei Personen, die
nach den Artikeln 42 oder 43 Ziffer 1 Absatz 2 des bisherigen
Rechts (aStGB) verwahrt sind, die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme
(Art. 59–61 oder 63) erfüllt sind. Trifft dies zu, so ordnet das Gericht
die entsprechende Massnahme an; falls die Anordnung einer therapeutischen
Massnahme nach Art. 59–61 oder 63 StGB mangels Vorliegens der diesbezüglichen
Voraussetzungen ausser Betracht fällt, so wird die Verwahrung aufrechterhalten,
aber nach neuem Recht weitergeführt. Dies gilt nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung auch, wenn die neurechtlichen Voraussetzungen einer Verwahrung
im Sinn von Art. 64 StGB nicht erfüllt sind. Auf den Vollzug der altrechtlichen
Verwahrung finden indessen die Bestimmungen des neuen Rechts über das Vollzugsregime
und die Rechte und Pflichten der Gefangenen Anwendung. Zu diesen Bestimmungen
des neuen Rechts gehören auch die Vorschriften betreffend bedingte Entlassung
im Sinn von Art. 64a f. StGB. Die in Art. 64a Abs. 1 StGB vorausgesetzte
Erwartung der Bewährung bezieht sich auf Straftaten im Sinn von Art. 64 Abs. 1
StGB. Folglich sind diejenigen Täter, die als Gewohnheitsverbrecher im Sinn von
Art. 42 aStGB oder als psychisch Abnorme im Sinn von Art. 43 Ziff. 1 Abs.
2 aStGB verwahrt worden sind, aus der Massnahme in Anwendung von Art. 64a
StGB bedingt zu entlassen, wenn zu erwarten ist, dass sie in Freiheit keine
Delikte der in Art. 64 Abs. 1 StGB genannten Art begehen werden (BGE 135 IV 49
E. 1.1; BGr, 11. September 2008, 6B_172/2008, E. 2.1; 9. Oktober
2008, 6B_103/2008, E. 2.1; www.bger.ch).
4.2
Die
Justizdirektion erwog, die Anlasstat sei keine besonders schwerwiegende und
könnte heute nicht mehr zur Anordnung einer Verwahrung führen; dies sei jedoch
unbeachtlich. Massgebend seien vielmehr die Erwägungen im Urteil des Obergerichts
vom 9. März 2004, wonach die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefährdung
der Öffentlichkeit als schwerwiegend zu qualifizieren sei. Die seit über zwei
Jahrzehnten bestehende schwere und nicht behandelbare Alkoholabhängigkeit des
Beschwerdeführers habe zu Hirnabbau und Wesensveränderung geführt. Er fühle
sich unter Alkoholeinfluss überschnell angegriffen und reagiere – wie dies sein
Vorleben zeige – mit übersteigert-aggressivem Verhalten, weshalb zu befürchten
sei, dass er jederzeit die körperliche Integrität seiner Mitmenschen in höchste
Gefahr bringen könne. So habe er beispielsweise einer Person eine Flasche über
den Kopf geschlagen. Da er in seinen bis zur Vergiftung reichenden Alkoholexzessen
kaum in der Lage sei, seine Kräfte zu dosieren, könnten abermalige derartige
Handlungen durchaus zu einer schweren Körperverletzung oder gar zum Tod des
Opfers führen, weshalb er seit vielen Jahren ein unverändert hohes Gefährdungspotenzial
bezüglich des wichtigsten Rechtsguts, der körperlichen Integrität, in sich
trage. Aus diesen Ausführungen des Obergerichts ergebe sich deutlich, dass die
Verwahrung angeordnet worden sei, weil Delikte nach Art. 64 Abs. 1 StGB
befürchtet worden seien. Es sei daher nicht zu beanstanden, wenn der
Justizvollzug wesentliche positive Veränderungen in Bezug auf die Legalprognose
überprüft und zu Recht verneint habe. Von einer Bewährung des Beschwerdeführers
in Freiheit seit dem 1994 beurteilten Raub könne nicht die Rede sein, da er
sich zwischen 1994 und dem Anlassdelikt vom 23. Juli 2001 zur Verwahrung
mehrheitlich in psychiatrischen Klinken, Wohnheimen und ähnlichen Institutionen
aufgehalten habe. Die Entlassungsprognose hänge nicht nur von der Begehung
eines Delikts von Art. 64 Abs. 1 StGB ab, sondern habe auch den Geisteszustand
des Täters, Erfahrungen mit Lockerungen, Auffälligkeiten während des Vollzugs,
die Deliktaufarbeitung und die zukünftige Lebenssituation zu berücksichtigen.
Die Tatsache, dass keine die Legalprognose verbessernde Therapie oder
anderweitige Behandlung hinsichtlich der Alkoholabhängigkeit stattgefunden
habe, sei – unabhängig von der Verantwortung dafür – bei der Beurteilung einer
allfälligen Entwicklung des Beschwerdeführers zu berücksichtigen. Ferner seien
die Disziplinierung in der Strafanstalt F vom 14. Mai 2007 und die Vorfälle
im Massnahmezentrum G vom Dezember 2007, welche zur Rückversetzung in die
Strafanstalt F geführt haben, nicht so harmlos, wie dies der Beschwerdeführer
darzustellen versuche, weshalb sie der Justizvollzug bei der Beurteilung der
Legalprognose zu Recht negativ gewertet habe.
Die Erstellung eines neuen Gutachtens erscheine bei der
Prüfung der bedingten Entlassung nach Art. 64b StGB nicht zwingend notwendig,
wenn unveränderte Verhältnisse vorlägen. Vielmehr könne auf ein früheres
Gutachten abgestellt werden, wenn es hinreichend aktuell sei. Dabei sei nicht
primär auf das formelle Kriterium des Alters des Gutachtens abzustellen;
massgeblich sei vielmehr die Frage, ob Gewähr dafür bestehe, dass sich die
Ausgangslage seit Erstellung des Gutachtens nicht gewandelt habe. Zudem würde
der Mangel an qualifizierten Gutachtern bei einer zwingenden jährlichen
Neubegutachtung zu einer weiteren Überlastung der forensisch tätigen Gutachter
und damit zu einer längeren Erstellungsdauer der Gutachten führen. Dieselben
Überlegungen gälten auch für den jährlichen Beizug der Fachkommission.
4.3
Der
Beschwerdeführer rügt die Verletzung der Voraussetzungen seiner weiteren Verwahrung
bzw. der bedingten Entlassung aus derselben nach Art. 64 und 64a StGB. Das
Fahren in angetrunkenem Zustand im Sinn von Art. 91 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes
vom 19. Dezember 1958 (SVG), weswegen er verurteilt und in Verwahrung genommen
worden sei, genüge nach neuem Recht nicht mehr als Anlasstat für die Anordnung
einer Verwahrung im Sinn von Art. 64 StGB. Zum neuen Recht, nach dem die Verwahrung
gemäss Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung vom
13. Dezember 2002 weitergeführt werde, gehöre auch die Bestimmung zur
bedingten Entlassung in Art. 64a Abs. 1 StGB; die dort vorausgesetzte Bewährung
beziehe sich auf Delikte nach Art. 64 Abs. 1 StGB. Aus dem Urteil des
Obergerichts vom 9. März 2004 ergebe sich entgegen den Ausführungen der Vorinstanz
nicht, dass die Verwahrung angeordnet worden sei, weil Delikte im Sinn von Art.
64 Abs. 1 StGB befürchtet worden seien. Wenn sich die Vorinstanz auf die diesbezüglichen
Erwägungen des Obergerichts abstütze, verstosse dies gegen Art. 369 Abs. 7
StGB, wonach aus dem Strafregister nach bestimmter Zeit zu entfernende Urteile
weder bei der Strafzumessung noch bei der Prognosebeurteilung zulasten des Betroffenen
verwendet werden dürfen (mit Hinweis auf BGE 135 IV 87 E. 2.4). Die obergerichtlichen
Erwägungen zur Gefährdung der öffentlichen Sicherheit beschlügen mit einer
unbedeutenden Ausnahme Vorstrafen, welche dem Beschwerdeführer aufgrund von
Art. 369 Abs. 7 StGB nicht mehr entgegengehalten werden dürften. Das
Obergericht habe die Voraussetzungen von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB zu prüfen
gehabt und daher nicht geprüft, ob zu erwarten sei, der Beschwerdeführer werde
eine Tat nach Art. 64 Abs. 1 StGB begehen.
Aufgrund der vorliegenden psychiatrischen Gutachten liessen
sich die Voraussetzungen der Verwahrung nach Art. 64 StGB nicht bejahen, hätten
diese doch die altrechtlichen Voraussetzungen der Verwahrung überprüfen müssen.
Sodann habe Dr. E in seinem Gutachten eine schwerwiegende Gefährdung der
öffentlichen Sicherheit verneint. Wenn der Beschwerdeführer in Phasen nicht
strafrechtlich begründeter Unterbringung in Institutionen (z.B. Wohnheimen)
nicht relevant straffällig geworden sei, so sei dies für die Beurteilung einer
bedingten Entlassung entscheidend. Der Justizvollzug verstosse gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben, wenn er Therapiewünsche eines Verwahrten während
Jahren mit dem Hinweis auf dessen Therapieunfähigkeit zurückweise und dann die
Entlassung ablehne mit der Begründung, es habe keine Therapie stattgefunden.
Den Vollzugsakten lasse sich entgegen den Erwägungen der Justizdirektion nichts
zulasten des Beschwerdeführers entnehmen; vielmehr bestätigten sein weitgehend
unauffälliges und kooperatives Verhalten, die Absolvierung des Lernprogramms
betreffend soziale Fertigkeiten und das weitgehende Ausbleiben negativer
Vorkommnisse die günstige Legalprognose von Dr. E. Sodann bedürfe es keiner
aktuellen Begutachtung des Beschwerdeführers, um festzustellen, dass es an der
ernsthaften Erwartung fehle, er werde ein gravierendes Gewalt- oder
Sexualdelikt im Sinn von Art. 64 Abs. 1 StGB begehen. Auch die Fachkommission
im Sinn von Art. 64b Abs. 2 lit. c StGB müsse nicht einbezogen werden, da er
keine Tat im Sinn von Art. 64 Abs. 1 StGB begangen habe.
4.4
Vorab kann
auf die zutreffenden Ausführungen der Justizdirektion verwiesen werden (§ 70 in
Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Da nicht die Anordnung der Verwahrung
zu beurteilen ist, sondern sich die Frage der bedingten Entlassung aus
derselben stellt, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden, ob die Verwahrung
auf einer nach der heutigen gesetzlichen Regelung genügenden Anlasstat beruht.
In diesem Zusammenhang ist immerhin darauf hinzuweisen, dass das Obergericht im
Urteil vom 9. März 2004 festhielt, die Anlasstat sei in Bezug auf die
Strafdrohung keine schwerwiegende. Es rechtfertigte die Verwahrung im
Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer einer Behandlung der Trunksucht
nicht zugänglich sei, in den vergangenen 25 Jahren aber gezeigt habe, dass er
sich unter Alkoholeinfluss nicht mehr um die Sicherheit und das Eigentum seiner
Mitmenschen schere, reizbar und aggressiv werde und damit sozialgefährlich
bleibe. So habe er in den vergangenen gut 20 Jahren schon mehrfach Menschen
verletzt, ohne dass sich seine Verhaltensweisen inzwischen markant verändert hätten.
Gesamthaft besehen sei die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefährdung der
Öffentlichkeit daher als schwerwiegend zu qualifizieren. Dem könne weder mit
einer therapeutischen Massnahme noch mit einer langen Freiheitsstrafe begegnet
werden, weshalb die Verwahrung zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit zwingend
anzuordnen sei.
Dies wird entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers zu
berücksichtigen sein bei der Prüfung der Voraussetzungen für die bedingte
Entlassung, insbesondere bei der Frage, ob erwartet werden darf, dass der
Beschwerdeführer in Freiheit keine Delikte nach Art. 64 Abs. 1 StGB begehen
werde (Art. 64a Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 StGB).
4.4.1
Die Justizdirektion bejahte in Übereinstimmung mit dem Justizvollzug beim Beschwerdeführer
die Gefahr der Begehung von Delikten nach Art. 64 Abs. 1 StGB gegen die
körperliche Integrität. Sie stützte sich dabei auf das Urteil des Obergerichts
vom 9. März 2004 und stellte fest, dass seither keine wesentlichen
Veränderungen eingetreten seien, was sie insbesondere darauf zurückführte, dass
keine die Legalprognose verbessernde Therapie stattgefunden habe. Dies ist
nicht zu beanstanden, denn wie erwähnt stellte das Obergericht ein hohes
Gefährdungspotenzial des Beschwerdeführers bezüglich des wichtigsten Rechtsguts,
der körperlichen Integrität, fest. Es befürchtete aufgrund seines deliktischen
Vorlebens (etwa mehrfaches Fahren in angetrunkenem Zustand, Schlag mit Flasche
auf den Kopf einer anderen Person, Werfen von Biergläsern und Barhockern durch
ein Lokal, Bedrohung einer Person mit einem Messer, Zusammenschlagen des
Vormunds und Einschüchtern mit einer Pistole, Schuss in die Luft mit scharfer
Munition aus dem Sturmgewehr) und der unbewältigten Alkoholproblematik, dass sich
ähnliche Handlungen erneut ereignen und zu einer schweren Körperverletzung oder
gar zum Tod eines Opfers führen könnten. Damit besteht ein direkter Bezug zu
den in Art. 64 Abs. 1 StGB aufgezählten Delikten, weshalb die Begründung des
angefochtenen Entscheids diesbezüglich nicht zu beanstanden ist. Erschwerend
kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer auch ohne Alkoholgenuss zu
unvermittelten und unbeherrschten Gewaltausbrüchen neigt (vgl. etwa aggressives
Verhalten bei emotionalen Themen; 15 Tage Arrest wegen Arbeitsverweigerung
sowie Beschimpfungen und Drohungen gegen Angestellte im Mai 2007; unvermittelter
Übergriff auf Bezugsperson im Massnahmezentrum G, November 2007). Zwar wich das
Obergericht in der Prognose der Gemeingefährlichkeit des Beschwerdeführers von
derjenigen des Gutachters Dr. E ab, begründete diese Abweichung aber
überzeugend und konnte sich zudem auf ein Gutachten von Dr. H abstützen,
welches von einer schwerwiegenden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit ausgeht.
4.4.2
Dass die Justizdirektion – wie bereits der Justizvollzug und das
Obergericht – das Fehlen einer erfolgreichen Therapie im Hinblick auf die
Bewährungsprognose berücksichtigte, verstösst keineswegs gegen Treu und
Glauben, wie der Beschwerdeführer beanstandet. Denn für die bedingte Entlassung
aus der Verwahrung ist nicht allein der Therapiewille des Verwahrten, sondern auch
die durch die Therapie tatsächlich bewirkte Verbesserung der Bewährungsprognose
entscheidend. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass bereits Dr. E in seinem
Gutachten vom 5. Dezember 2003 aufgrund der sehr negativ verlaufenen Massnahmen
und der alkoholbedingten Wesensänderung aufgrund des eingetretenen Hirnabbauprozesses
von einer erneuten Massnahme abriet, da sich der Beschwerdeführer als behandlungsunfähig
erwiesen habe. Wie der Beschwerdeführer selber angibt, haben seither
verschiedene Abklärungen der Therapiemotivation und -eignung stattgefunden.
Dabei kamen die Fachleute zum Schluss, dass dem Beschwerdeführer der konkrete
Wille fehle, sich mit seinen Problemen auseinanderzusetzen und eine
deliktorientierte Therapie nicht möglich sei. Diesbezüglich belegt der
Beschwerdeführer keine wesentlichen Veränderungen bei sich seit dem
obergerichtlichen Urteil vom März 2004, weshalb auf die bestehenden Berichte
und  Gutachten abgestellt werden darf (dazu BGE 128 IV 241, E. 3.2, 3.4). Da er
sich bereits seit November 2004 in Verwahrung befindet, sind kürzere Unterbrüche
durch Versetzung in eine Wohngruppe eines Massnahmezentrums in Bezug auf die
Bewährungsprognose von untergeordneter Bedeutung. Zudem musste der Beschwerdeführer
aufgrund seines Verhaltens im Massnahmezentrum G im November 2007 wieder in die
Verwahrung zurückversetzt werden, so dass keineswegs von einer Bewährung in
Freiheit gesprochen werden kann. Die verschiedenen Ereignisse während der
Verwahrung des Beschwerdeführers wurden zwar von den Vorinstanzen nicht hoch
gewichtet, doch durften sie bei der Entscheidung über die bedingte Entlassung
nicht ausgeblendet werden, da sie den Hang des Beschwerdeführers zu
unbeherrschten Gewaltausbrüchen untermauern (dazu vorn E. 4.4.1). Zu Recht ging
die Vorinstanz nicht davon aus, der Beschwerdeführer werde sich mit hoher
Wahrscheinlichkeit in Freiheit bewähren
.
4.4.3
Im vom Beschwerdeführer angeführten Urteil des Bundesgerichts (BGE 135 IV
87 E. 2.4) betreffend Entfernung der Strafregistereinträge war die
Strafzumessung und die Anordnung einer vollzugsbegleitenden Massnahme zu
beurteilen. Dies kann jedoch nicht auf die vorliegend zu beurteilende Situation
der Verwahrung übertragen werden, denn andernfalls müsste jedem Verwahrten nach
der in Art. 369 Abs. 7 StGB genannten Frist – mindestens bei Wohlverhalten
während der Verwahrung – unabhängig von einer möglichen Gefährdung der
Allgemeinheit eine positive Prognose gestellt werden. Dies kann nicht der Wille
des Gesetzgebers sein, denn bei der Verwahrung steht im Gegensatz zur
Strafzumessung die Sicherheit der Allgemeinheit auf dem Spiel, weshalb zur
Beurteilung der Gemeingefährlichkeit auch weiter zurückliegende Straftaten berücksichtigt
werden dürfen.
4.4.4
Angesichts der Untherapierbarkeit des Beschwerdeführers und der folglich im
Wesentlichen unveränderten Verhältnisse sowie angesichts der bald
bevorstehenden nächsten jährlichen Überprüfung lässt sich der Verzicht auf die
Einholung eines neuen Gutachtens und den Beizug der Fachkommission, wie sie
Art. 64b Abs. 2 lit. b und c StGB vorsehen, rechtfertigen. Damit entsteht kein
Widerspruch zum vom Beschwerdeführer in anderem Zusammenhang genannten
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 28. September 2007 (VB.2007.00310,
E. 3.2, www.vgrzh.ch), in welchem die Bezugnahme auf Gutachten aus den Jahren
1996 und 2000 wegen der erfolgten Therapiebemühungen verneint wurde, denn im
vorliegenden Verfahren wurde der Beschwerdeführer – im Unterschied zu jenem Verfahren
– mehrmals für nicht therapierbar erklärt. Mit einem Entscheid des Verwaltungsgerichts
vom 7. Februar 2007 (VB.2006.00430, www.vgrzh.ch) ist der vorliegend zu beurteilende
Fall insofern nicht zu vergleichen, als hier keine neue Begutachtung des
Beschwerdeführers beantragt, sondern der Standpunkt vertreten wird, es bedürfe
keiner neuen Begutachtung und keines Beizugs der Kommission.
4.5
Die
Justizdirektion forderte unter Berücksichtigung dessen, dass Gefährlichkeitsprognosen
für längere Zeiträume nicht zuverlässig gestellt werden könnten, und angesichts
des Alters der bestehenden Gutachten, dass der Beschwerdeführer "in
nächster Zeit" zu begutachten sei. Auch wenn gravierende Änderungen in der
Situation des Beschwerdeführers mindestens nach dem gegenwärtigen Aktenstand
kaum zu erwarten sind, stellt sich anderseits doch die Frage nach allfälligen
Vollzugslockerungen beim Beschwerdeführer, deren Gewährung aufgrund der Dauer
der Verwahrung angezeigt wäre (dazu sogleich E. 5.4). In jenem Zusammenhang
wird die Frage nach seiner Gefährlichkeit für die Öffentlichkeit zu prüfen
sein, aber auch diejenige, wie bei allfälligen Vollzugslockerungen vorgegangen
werden soll. Dafür erscheint eine neuerliche Begutachtung erforderlich.
Demnach ist die Beschwerde VB.2009.00101 abzuweisen.
Gewährung von Vollzugslockerungen
5.
5.1
Nach
Art. 84 Abs. 6 StGB ist dem Gefangenen zur Pflege
der Beziehungen
zur Aussenwelt, zur Vorbereitung seiner Entlassung oder aus besonderen Gründen
in angemessenem Umfang Urlaub zu gewähren, soweit sein Verhalten im Strafvollzug
dem nicht entgegensteht und keine Gefahr besteht, dass er flieht oder weitere
Straftaten begeht. § 61 Abs. 1 JVV verweist für die Urlaubsgewährung
auf die dem revidierten Strafrecht angepassten (Andrea Baechtold, Basler
Kommentar, 2. A. 2007, Art. 84 StGB N. 4 und 23) Richtlinien der
Ostschweizer Strafvollzugskommission über die Ausgangs- und Urlaubsgewährung
vom 7. April 2006. Nach deren Ziffer 3.1 können der eingewiesenen Person
Ausgang und Urlaub bewilligt werden, wenn: a) keine Gefahr besteht, dass sie
flieht oder weitere Straftaten begeht; b) sie den Vollzugsplan einhält und bei
den Eingliederungsbemühungen aktiv mitwirkt; c) ihre Einstellung und Haltung im
Vollzug sowie ihre Arbeitsleistungen zu keinen Beanstandungen Anlass geben; d)
Grund zur Annahme besteht, dass sie rechtzeitig in die Vollzugseinrichtung
zurückkehrt, sich an die durch die zuständige Behörde festgelegten Bedingungen
und Auflagen hält und während des Urlaubs das in sie gesetzte Vertrauen nicht
missbraucht; e) sie über genügend Mittel verfügt, um die Kosten des
Ausgangs oder Urlaubs zu bezahlen. Gemeingefährlichen Straftätern werden Urlaub
und andere Vollzugslockerungen nur gewährt, wenn davon ausgegangen werden kann,
dass sie nicht mehr gemeingefährlich sind oder Dritte vor einer verbleibenden
Gefahr durch begleitende Massnahmen ausreichend geschützt werden können (§ 70
Abs. 2 JVV).
5.2
Der
Beschwerdeführer rügt, es sei auf sein Gesuch um Vollzugslockerungen hin weder
ein Gutachten eingeholt noch die Fachkommission konsultiert worden. Auch die
vorliegenden Berichte des Psychiatrisch-Psychologischen Diensts äusserten sich
nicht zur Frage der Vollzugslockerung.
5.3
Der
Justizvollzug und die Justizdirektion stützten sich für ihre Entscheide
insbesondere auf das Urteil des Obergerichts vom 9. März 2004, auf die psychiatrischen
Gutachten von Dr. H und Dr. E aus den Jahren 2002 bzw. 2003 sowie auf den
Bericht der Anstaltsleitung vom 22. Juli 2008 und den Bericht des
Psychiatrisch-Psychologischen Dienstes vom 30. Juli 2008. Ein neues
Gutachten wurde nicht eingeholt und die Fachkommission im Sinn von
Art. 64b Abs. 2 lit. c StGB nicht konsultiert. Während sich der Bericht
vom 30. Juli 2008 nicht materiell äussert, nimmt der Bericht der
Anstaltsleitung vom 22. Juli 2008 lediglich zur Frage der bedingten
Entlassung Stellung und macht dementsprechend nur Ausführungen zum
Rückfallrisiko, nicht jedoch zur Fluchtgefahr. Sodann wurde der Beschwerdeführer
auch nicht zur Frage der Vollzugslockerung angehört, denn die Anhörung zur
bedingten Entlassung fand am 21. August 2008 statt, mithin am Tag der
Gesuchstellung (dieses traf am 22. August 2008 beim Justizvollzug ein), und der
Justizvollzug nahm nur zur Frage der bedingten Entlassung Stellung. Dass der
Beschwerdeführer am Ende der Befragung ergänzte, er wolle sofort in den Urlaub,
in den offenen Vollzug und einen Vollzugsplan, ändert daran nichts. Eine
Befragung zu einem späteren Zeitpunkt fand nicht statt. Da für die Frage der
Urlaubsgewährung massgebend auf das Verhalten im Strafvollzug abzustellen ist
und die beiden vorliegenden Gutachten in den Jahren 2002 bzw. 2003 und mithin
vor dem Antritt der Verwahrung erstellt wurden, können auch diese keine genügende
Grundlage für die zu prüfende Frage bilden.
5.4
Demnach
ist die Beschwerde VB.2009.00197 teilweise gutzuheissen, indem die Verfügung
der Justizdirektion vom 5. März 2009 insofern aufzuheben ist, als sie den
Rekurs betreffend Gewährung von Vollzugslockerungen abwies (Dispositiv-Ziffer I
Abs. 2). Diesbezüglich ist die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts
und zum Neuentscheid an den Justizvollzug zurückzuweisen. Entsprechend sind
auch die Dispositiv-Ziffern I und II der Verfügung des Amtes für Justizvollzug
vom 5. Dezember 2008 aufzuheben. Die Rückweisung an die Erstinstanz
rechtfertigt sich schon deswegen, als sie näher am Vollzugsalltag ist als die
Justizdirektion und zudem ohnehin in nächster Zeit die jährliche Überprüfung
der bedingten Entlassung aus der Verwahrung vorzunehmen hat. Dabei wird – wie
oben ausgeführt (vgl. E. 4.5) – ein Gutachten einzuholen und die
Fachkommission zu konsultieren sein. Die begutachtende Person und die
Fachkommission werden sich auch zur Frage von Vollzugslockerungen –
insbesondere zu begleiteten und allenfalls unbegleiteten Urlauben – zu äussern
haben. So kann die Prüfung allfälliger Vollzugslockerungen zusammen mit der
jährlichen Überprüfung der Entlassung aus der Verwahrung erfolgen. Angesichts
dieses Ausgangs sind die übrigen Rügen des Beschwerdeführers nicht weiter zu
prüfen. Im Übrigen ist die Beschwerde VB.2009.00197 abzuweisen.
6.
Ausgangsgemäss sind die Kosten zu zwei Dritteln dem
Beschwerdeführer und zu einem Drittel dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13
in Verbindung mit § 70 VRG). Zu prüfen bleibt das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistands.
6.1
Gemäss
§ 16 VRG wird Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren
nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes Ersuchen die
Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen (Abs. 1). Sie haben zudem Anspruch auf
die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der
Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (Abs. 2). Mittellos im
Sinn von § 16 VRG ist, wer die erforderlichen Vertretungskosten lediglich
bezahlen kann, wenn er jene Mittel heranzieht, die er für die Deckung des
Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt. Die Bedürftigkeit ist
aufgrund der gesamten Verhältnisse, namentlich der Einkommenssituation, der
Vermögensverhältnisse und allenfalls der Kreditwürdigkeit zu beurteilen
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 26). Als aussichtslos sind Begehren
anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als
jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet
werden können (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 32). Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung hat die bedürftige Partei Anspruch auf unentgeltliche
Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind
und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet,
die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen. Falls das in Frage
stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition des Betroffenen
eingreift, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich
geboten. Dies trifft insbesondere im Strafprozess zu, wenn dem Angeschuldigten
eine schwerwiegende freiheitsentziehende Massnahme oder eine Strafe droht,
deren Dauer die Gewährung des bedingten Strafvollzugs ausschliesst (BGE 128 I
225 E. 2.5.2).
6.2
Von der
Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ist angesichts des bereits mehrjährigen
Aufenthalts im Verwahrungsvollzug auszugehen. Die Beschwerden können angesichts
der sich stellenden etwas schwierigeren Rechtsfragen und der teilweisen
Gutheissung einer Beschwerde nicht als aussichtslos im oben beschriebenen Sinn
gewertet werden. Auch ist die Notwendigkeit des Beizugs eines Rechtsvertreters
angesichts der Komplexität der rechtlichen Fragen im Hinblick auf die Intelligenzstörung
des Beschwerdeführers zu bejahen.
6.3
Demnach
ist dem Beschwerdeführer für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die
unentgeltliche Prozessführung zu gewähren; der auf ihn fallende Anteil an den
Gerichtskosten von zwei Dritteln ist auf die Gerichtskasse zu nehmen. Weiter
ist ihm in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu
bestellen. Dieser hat dem Gericht binnen einer nicht erstreckbaren Frist von
dreissig Tagen nach Zustellung dieses Entscheids eine detaillierte
Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Bar­auslagen für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren einzureichen, ansonsten die Entschädigung
nach Ermessen festgesetzt würde (§ 13 Abs. 2 der Gebührenverordnung
des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997).
Demgemäss verfügt
der
Einzelrichter
:
1.
Die Verfahren VB.2009.00101 und VB.2009.00197 werden
vereinigt.
2.
Dem Beschwerdeführer wird für die
verwaltungsgerichtlichen Verfahren die unentgeltliche Prozessführung gewährt.
3.
Dem Beschwerdeführer wird in der Person von
Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Rechtsanwalt B wird
aufgefordert, dem Verwaltungsgericht binnen einer nicht erstreckbaren Frist von
30 Tagen nach Zustellung dieses Entscheids eine Zusammenstellung über den
Zeitaufwand und die Barauslagen für das verwaltungsgerichtliche Verfahren
einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde.
und entscheidet:
1.    Die
Beschwerde VB.2009.00101 wird abgewiesen.
2.    In teilweiser
Gutheissung der Beschwerde VB.2009.00197 wird Dispositiv-Ziffer I Abs. 2 der
Verfügung der Justizdirektion vom 5. März 2009 insofern aufgehoben, als sie den
Rekurs gegen die Verweigerung von Vollzugslockerungen abweist. Entsprechend
werden auch die Dispositiv-Ziffern I und II der Verfügung des Amts für Justizvollzug
vom 5. Dezember 2008 aufgehoben. Diesbezüglich wird die Sache zur weiteren
Abklärung des Sachverhalts im Sinn der Erwägungen und zum Neuentscheid an das
Amt für Justizvollzug zurückgewiesen.
Im Übrigen
wird die Beschwerde VB.2009.00197 abgewiesen.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 3'060.--     Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden zu zwei Dritteln auf die Gerichtskasse genommen und zu
einem Drittel dem Beschwerdegegner auferlegt.
5.    Gegen diesen
Entscheid Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,
beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung
an…