zh_verwaltungsgericht · VB.2018.00277 · 2018-08-30 · de

Baubewilligung | Hundepension. Publikationspflicht eines Bauvorhabens. Zonenkonformität. Mässig störender Betrieb. Feststellungsbegehren. Feststellungsinteresse. Auf die Publikation eines Bauvorhabens nach § 314 Abs. 1 PBG kann verzichtet werden, wenn sich im Rahmen der Vorprüfung ergibt, dass das Baugesuch verweigert werden wird. Der Verzicht des Beschwerdegegners auf eine Publikation des Baugesuchs war deshalb zulässig (E. 2). Die geplante Hundekommission hält die nach USG und LSV vorgesehenen Grenzwerte zwar eventuell ein. Jedoch liegt keine Zonenkonformität vor. Vorliegend handelt es sich um eine Wohnzone mit Gewerbeerleichterung, welche mässig störende Betriebe zulässt. Das Konzept der Hundepension lässt sich mit 20 Hunden und 365 Tagen im Jahr, inklusive Übernachtungen und Ferien, nicht mehr als mässig störender Betrieb qualifizieren, der während der üblichen Arbeitszeiten auftritt und dessen Immissionen bloss vorübergehender Natur sind (E. 3). Die Beschwerdeführenden haben kein Interesse an der Feststellung, dass ihre offene Einfriedung gemäss § 1 lit. e BVV nicht bewilligungspflichtig ist. Diesbezüglich besteht keine Unklarheit über Rechte und Pflichten. Der Beschwerdegegner kann keinen Rückbau der offenen Einfriedung verlangen (E. 4). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 30.08.2018 VB.2018.00277
Zurich Verwaltungsgericht 30.08.2018 VB.2018.00277
Zurigo Verwaltungsgericht 30.08.2018 VB.2018.00277

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00277
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Geschäftsnummer:
VB.2018.00277
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 30.08.2018
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 29.08.2019 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung
Hundepension. Publikationspflicht eines Bauvorhabens. Zonenkonformität. Mässig störender Betrieb. Feststellungsbegehren. Feststellungsinteresse.
Auf die Publikation eines Bauvorhabens nach § 314 Abs. 1 PBG kann verzichtet werden, wenn sich im Rahmen der Vorprüfung ergibt, dass das Baugesuch verweigert werden wird. Der Verzicht des Beschwerdegegners auf eine Publikation des Baugesuchs war deshalb zulässig (E. 2).
Die geplante Hundekommission hält die nach USG und LSV vorgesehenen Grenzwerte zwar eventuell ein. Jedoch liegt keine Zonenkonformität vor. Vorliegend handelt es sich um eine Wohnzone mit Gewerbeerleichterung, welche mässig störende Betriebe zulässt. Das Konzept der Hundepension lässt sich mit 20 Hunden und 365 Tagen im Jahr, inklusive Übernachtungen und Ferien, nicht mehr als mässig störender Betrieb qualifizieren, der während der üblichen Arbeitszeiten auftritt und dessen Immissionen bloss vorübergehender Natur sind (E. 3).
Die Beschwerdeführenden haben kein Interesse an der Feststellung, dass ihre offene Einfriedung gemäss § 1 lit. e BVV nicht bewilligungspflichtig ist. Diesbezüglich besteht keine Unklarheit über Rechte und Pflichten. Der Beschwerdegegner kann keinen Rückbau der offenen Einfriedung verlangen (E. 4).
Abweisung.
Stichworte:
BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
FESTSTELLUNGSBEGEHREN
FESTSTELLUNGSINTERESSE
HUNDEBETREUUNG
MÄSSIG STÖREND
OFFENE EINFRIEDIGUNG
PUBLIKATION
WOHNZONE MIT GEWERBEERLEICHTERUNG
ZONENKONFORMITÄT
Rechtsnormen:
Art. 1 lit. e BVV
§ 314 Abs. 1 PBG
§ 19 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2018.00277
Urteil
der 1. Kammer
vom
30. August 2018
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin Daniela Kühne.
In Sachen
1.
A,
2.
B,
beide vertreten durch
RA C,
Beschwerdeführende,
gegen
Gemeinderat Elgg,
Beschwerdegegner,
und
1.
D,
2.
E,
Mitbeteiligte,
betreffend Baubewilligung,
hat
sich ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 24. Oktober 2017 verweigerte der
Gemeinderat Elgg B und A die baurechtliche Bewilligung für die Umnutzung eines
Teils der bestehenden Wohnliegenschaft auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an
der F-Strasse 02 in Elgg in eine Tierpension.
II.
Gegen diesen Entscheid wandten sich B und A mit Eingabe
vom 21. November 2017 an das Baurekursgericht und beantragten, die
angefochtene Verfügung aufzuheben, die Sache zu neuer Beurteilung an den
Gemeinderat Elgg zurückzuweisen, die Feststellung, dass eine offene Einfriedung
(Drahtgeflechtzaun) mit einer Höhe von 1,80 m bewilligungsfrei bis an die
Grenze gestellt werden dürfe sowie eine Parteientschädigung. Mit Entscheid vom
5. April 2018 wurde der Rekurs abgewiesen, soweit darauf eingetreten
worden war.
III.
Hiergegen erhoben B und A am 7. Mai 2018 Beschwerde
an das Verwaltungsgericht und beantragten, den angefochtenen Entscheid des
Baurekursgerichts aufzuheben, die Sache zu neuer Beurteilung an den Gemeinderat
Elgg zurückzuweisen, die Feststellung, dass eine offene Einfriedung
(Drahtgeflechtzaun) mit einer Höhe von 1,80 m bewilligungsfrei bis an die
Grenze gestellt werden dürfe sowie eine Parteientschädigung.
Mit Schreiben vom 18. Mai 2018 beantragte das
Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Der
Gemeinderat Elgg beantragte mit Schreiben vom 30. Mai 2018 die
vollständige Abweisung der Beschwerde. D und E als Mitbeteiligte liessen sich
nicht vernehmen. Auch B und A liessen sich nicht mehr vernehmen.
Di Kammer
erwägt:
1.
Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Auch die
übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt.
2.
2.1
Die
Beschwerdeführenden bringen zunächst vor, dass der Beschwerdegegner zu Unrecht
auf eine Publikation nach § 314 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes
vom 7. Sep­tember 1975 (PBG) verzichtet habe. Nach klarem Gesetzeswortlaut
könne auf eine amtliche Publikation nicht verzichtet werden. Selbst wenn die
Auffassung vertreten werde, dass die streitbetroffene Baubewilligung verweigert
werde, dürfe von der Publikationspflicht nicht abgewichen werden. Es gehe bei
der Publikation nicht nur um Interessen der Nachbarn, wie die Vorinstanz
ausführe, sondern um einen selbständig durchsetzbaren Anspruch des Bauherrn auf
sofortige Publikation. Auch stimme es nicht, wie die Vorinstanz zu Unrecht
ausführe, dass den Bauherren aus der fehlenden Publikation kein Nachteil
entstünde. Aus diesem Grund sei der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben.
2.2
Im
vorliegenden Sachverhalt ist das Gesuch für eine gewerbliche Hundebetreuung zu
beurteilen. Das streitbetroffene Baugrundstück liegt gemäss der Bau- und
Zonenordnung der Gemeinde Elgg vom 24. September 2012 (BZO Elgg) in der
dreigeschossigen Wohnzone mit Gewerbeerleichterung. Geplant ist die Umnutzung
gewisser Räume des bestehenden Einfamilienhauses in eine Tierpension für 20 Hunde
(im Erdgeschoss) und 14 Katzen (im Dachgeschoss). Zudem umfasst das
Bauvorhaben die Einzäunung des Grundstücks als Auslauf für die Tiere. Das
Angebot umfasst Tagesplätze, Übernachtungen sowie Ferienplätze an 365 Tagen
pro Jahr. Die Hunde sollen in vier Gruppen gehalten, im Rudel spazieren geführt
und gruppenweise viermal täglich in den Garten gelassen werden.
2.3
Bauvorhaben sind gemäss § 314 Abs. 1 PBG nach
erfolgter Vorprüfung durch die örtliche Baubehörde öffentlich bekanntzumachen.
Auf
Begehren des Gesuchstellers erfolgt die Bekanntmachung sofort. Nötige
Aussteckungen müssen aber gemäss § 314 Abs. 2 PBG vorher erstellt
sein. Die Publikation von Bauvorhaben gemäss § 314 PBG dient der
Information von betroffenen Dritten. Diese sollen sich ein grundsätzliches Bild
über mögliche Auswirkungen machen können. Ergibt sich bereits im Rahmen der
Vorprüfung, dass auf das Baugesuch nicht einzutreten oder dieses zu verweigern
ist, kann auf die Publikation verzichtet werden. Sie ist nur dann nachzuholen,
wenn die Bewilligungsfähigkeit später nochmals zu prüfen und die Baubewilligung
zu erteilen ist, etwa nach dem Ergebnis eines Rekursverfahrens (
vgl.
Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf,
Zürcher Planungs- und Baurecht, Band 1, Bau- und Umweltrecht, 5. Auflage,
Zürich 2011, S. 311 f., insbesondere S. 312).
2.4
Nach
voran Gesagtem ist der Rüge der Beschwerdeführenden nicht zu folgen.
Gemäss Ausführungen des Beschwerdegegners wurde vorliegend
auf eine Publikation gemäss § 314 PBG deshalb verzichtet, weil sich
ergeben habe, dass die Baubewilligung nicht erteilt werden würde und sämtliche
Versuche, andere Lösungen als das vorgesehene Bauvorhaben zu finden (zum
Beispiel durch einen runden Tisch mit allen Parteien), gescheitert seien. Die
voraussichtliche Ablehnung des Baugesuchs sei der Bauherrschaft im Vorfeld auch
mehrfach mitgeteilt worden. Der Beschwerdegegner habe deshalb entschieden, das
Baugesuch nicht zu publizieren und gemäss § 313 Abs. 2 PBG bei einer
Verweigerung der Anpassung der Bauunterlagen (was nach dem Scheitern des runden
Tisches der Fall war) gar nicht auf das Baugesuch einzutreten. Ein solches Vorgehen
ist entgegen der Ausführungen der Vorinstanz gemäss herrschender Lehre zulässig
(Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 311 f., insbesondere S. 312). Eine
Publikation nach § 314 PBG war somit im konkreten Fall nicht nötig.
Im Übrigen ist den Ausführungen der Vorinstanz
beizupflichten, dass ein Interesse der Bauherrschaft, diesen Rügegrund im
Rekurs- und Beschwerdeverfahren zwecks Aufhebung der Verweigerung der
Baubewilligung vorzubringen, konkret ohnehin nicht ersichtlich ist. Wie oben
dargelegt dient die Publikation vor allem betroffenen Dritten, welche sich ein
Bild über mögliche Auswirkungen des Bauprojekts machen und gegebenenfalls die
Zustellung des baurechtlichen Entscheids bzw. ein Rechtsmittel ergreifen können
sollen (§ 315, § 316 PBG). Bei den Beschwerdeführenden handelt es
sich jedoch nicht um Nachbarn, sondern um die Bauherren selbst, die ihr
Bauprojekt genau kannten. Es ist im konkreten Fall nicht ersichtlich, weshalb
sie durch die fehlende Publikation einen Nachteil erlitten haben sollten bzw.
die fehlende Publikation im vorliegenden Fall beanstanden sollten (vgl. ähnlich
auch VGr, 28. Juni 2018, VB.2018.263, E. 2.6).
3.
3.1
In der
Sache selbst bringen die Beschwerdeführenden vor, dass für das streitbetroffene
Projekt der Tierpension nicht von unzumutbaren Lärmimmissionen gesprochen
werden könne. Die Beschwerdeführenden hätten durch die G GmbH eine
Lärmprognose erstellen lassen, welches zum Schluss gekommen sei, dass von der
streitbetroffenen Tierpension höchstens geringfügige Störungen ausgehen würden.
Die Beschwerdeführenden führen weiter aus, dass gemäss
Art. 43 BZO in der Zone WG3 einerseits Wohnungen und andererseits
höchstens mässig störende Betriebe zulässig seien. Es könne deshalb von
Vornherein nicht darum gehen, die Zone auf nicht störende Betriebe zu
beschränken. Sofern zusätzlich zu der Einhaltung von Lärmplanungswerten auch
noch raumplanerische Überlegungen miteinzubeziehen seien, würden mit der
Beschränkung auf höchstens "mässig störende" Betriebe nur solche
Betriebe ausgeschlossen, welche ein so erhebliches Konfliktpotenzial aufweisen,
dass sie nach allgemeiner Erfahrung ein erträgliches Wohnen weitgehend
verunmöglichen und deshalb in der Regel nur in reinen Gewerbe- oder
Industriezonen zugelassen seien. Davon könne im vorliegenden Fall jedoch keine
Rede sein. Die streitige Tierpension habe keine negativen Auswirkungen auf die
Wohnqualität. Die kantonale Fachstelle für Lärmschutz erwähne denn auch in
einer Internetpublikation einen "Hundeplauschtreff" als Beispiel
eines mässig störenden Betriebs.
3.2
Wohnzonen
sind in erster Linie für Wohnbauten bestimmt; dieser Nutzweise zugerechnet
werden auch Arbeitsräume, die mit einer Wohnung zusammenhängen und in einem
angemessenen Verhältnis zur eigentlichen Wohnfläche stehen (§ 52
Abs. 1 PBG). Die kommunale Bau- und Zonenordnung kann gemäss § 52
Abs. 1 PBG auch gemischte Nutzungen zulassen und in Wohnzonen mässig
störende (oder auch nur nicht störende) Betriebe erlauben. Werden mässig
störende Betriebe in einer Wohnzone mit Gewerbeerleichterung gestattet, ist ein
deutlich höheres Konfliktpotenzial hinzunehmen als in reinen Wohnzonen.
Ausgeschlossen sind hingegen Betriebe, die gegenüber der Wohnnutzung ein so
erhebliches Konfliktpotenzial aufweisen, dass sie nach allgemeiner Erfahrung
ein erträgliches Wohnen weitgehend verunmöglichen und deshalb in der Regel nur
in reinen Gewerbe- oder Industriezonen zugelassen sind (BEZ 2010 Nr. 2
E. 2.2). Stark störende Betriebe und solche, die unverhältnismässigen
Verkehr auslösen, sind hingegen nach § 52 Abs. 3 PBG nicht zulässig
(Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 131).
Bezüglich der im Hinblick auf die erlaubten Lärmeinwirkungen
üblichen und seit je getroffenen (typisierten) Differenzierung zwischen nicht,
mässig und stark störendem Gewerbe kommt seit dem Inkrafttreten des
Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 und der Lärmschutz-Verordnung vom
15. Dezember 1986 dem kantonalen und kommunalen Recht keine selbständige
Bedeutung mehr zu. Die Zulässigkeit von Betrieben richtet sich heute unter
lärmschutzrechtlichen Aspekten ausschliesslich nach dem Umweltschutzgesetz und
seinen Ausführungsbestimmungen.
Soweit es um raum- und ortsplanerische Anliegen geht, haben
die erwähnten Kategorien von Betrieben ihre Bedeutung indessen nicht verloren
(BGE 123 II 560 E. 3c; 118 Ia 112 E. 1b; RB 1994 Nr. 73; Walter
Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. A.,
Bd. 1, Zürich 1999, Rz. 550 f.). Berücksichtigt werden können
namentlich auch ideelle Immissionen, das heisst Einwirkungen, welche das
seelische Empfinden verletzen beziehungsweise unangenehme psychische Eindrücke
erwecken (VGr, 9. Juli 2015, VB.2015.00019, E. 4.2; 2. Dezember
2009, VB.2009.00417, E. 3.1 = BEZ 2010 Nr. 2; BGE 108 Ia 140 E. 5c/aa).
Enthält die Bau- und Zonenordnung
keine nähere Umschreibung der zulässigen Nutzungen, verlangt das
Verwaltungsgericht in ständiger Praxis, dass Bauvorhaben nicht nur hinsichtlich
der mit ihr verbundenen Immissionen, sondern auch von der raumplanerischen
Zweckbestimmung her in eine bestimmte Zone passen (funktionale
Betrachtungsweise; VGr,
9. Juli 2015, VB.2015.00019, E. 4.3;
2. Dezember 2009, VB.2009.00417, E. 3.2 = BEZ
2010 Nr. 2). Selbst Betriebe, die nicht gegen das Umweltschutzgesetz und
seine Ausführungsbestimmungen verstossen, können deshalb zonenwidrig sein, wenn
sie ihrem Charakter nach nicht in eine Zone passen (VGr,
9. Juli
2015, VB.2015.00019, E. 4.3;
21. Dezember
2011, VB.2011.00503, E. 3.5; 18. November 2009, VB.2009.00324,
E. 4.3; Fritzsche/ Bösch/ Wipf, S. 772).
3.3
Bezüglich
der Hundehaltung in Wohnzonen hatte das Verwaltungsgericht mit Entscheid
VB.2015.00019 vom 9. Juli 2015 die nachträgliche Bewilligung für die
Betreuung von maximal acht Hunden in einer (reinen) Wohnzone zu beurteilen. Es
kam zum Schluss, bei einer gewerblichen Hundebetreuung bestehe kein derart
enger Bezug zum Wohnen, dass sie in Zonen, welche lediglich nicht störende
Betriebe erlauben würden, zuzulassen wäre (VGr, 9. Juli 2015,
VB.2015.00019, E. 6.3.1). Das Bundesgericht hatte in einem Entscheid vom
25. Juni 2012 die als "Berner Praxis" bezeichnete Rechtsprechung,
wonach das gewerbsmässige Halten von maximal drei Hunden in einer (reinen)
Wohnzone erlaubt sei, als zulässig erachtet (BGr, 25. Juni 2012,
1C_538/2011).
3.4
Im
vorliegenden Fall liegt das streitbetroffene Grundstück gemäss BZO Elgg in der
Wohnzone mit Gewerbeerleichterung (WG3), mit überwiegendem Wohnanteil. Die F-Strasse,
wo sich das streitbetroffene Grundstück befindet, besteht aus einer dichten
Bebauung mit Siedlungscharakter. Gemäss Art. 43 BZO Elgg sind in dieser
Zone Wohnungen und höchstens mässig störende Betriebe zulässig. Es handelt sich
somit konkret nicht um eine reine Wohnzone wie in den oben genannten Fällen der
Rechtsprechung bezüglich Hundehaltung in reinen Wohnzonen. Als mässig störend
gelten beispielsweise übliche Handwerks- und Gewerbebetriebe, aber auch schon
kleinere industrielle Betriebe, Schreinereien, Schlossereien, das Autogewerbe
usw., insgesamt Betriebe mit Auswirkungen, die im Rahmen herkömmlicher
Handwerks- und Gewerbebetriebe bleiben, auf die üblichen Arbeitszeiten während
des Tages beschränkt sind und nur vorübergehend auftreten (Fritzsche/Bösch/Wipf,
S. 774 f.).
3.5
Der
Beschwerdegegner hatte die Baubewilligung im konkreten Fall mit der Begründung
verweigert, dass es sich bei der WG3 zwar um eine Wohnzone mit
Gewerbeerleichterung, jedoch um eine Zone mit überwiegendem Wohnanteil handle.
Als mässig störend würden nur Betriebe gelten, die im Rahmen herkömmlicher
Handwerks- und Gewerbebetriebe blieben, auf die üblichen Arbeitszeiten während
des Tages beschränkt seien und nur vorübergehend auftreten würden. Die
Tierpension mit einer Zahl von bis zu 20 Hunden und 14 Katzen (welche
laut Baugesuch an 365 Tagen im Jahr geöffnet sein würde, Hunde auch zu
Übernachtungen und in den Ferien aufnehmen würde) und die damit verbundenen
Lärmemissionen erfüllten diese Anforderungen nicht. Es hätte sich daher als
notwendig erwiesen, die Anzahl der Hunde sowie die Aufenthaltszeit im Freien zu
beschränken. Da dies durch die Beschwerdeführenden nicht angepasst wurde, wurde
die Baubewilligung verweigert.
Die Vorinstanz war dieser Auffassung des Beschwerdegegners
gefolgt und führte aus, das Halten von 20 Hunden in einer Zone mit
überwiegendem Wohnanteil (auch wenn es sich um eine Zone mit
Gewerbeerleichterung handle), sprenge den Rahmen der bisher etablierten Rechtsprechung
von Verwaltungsgericht und Bundesgericht klar. Die Hundepension habe nach
Betriebskonzept 365 Tage im Jahr geöffnet und biete auch Übernachtungen
sowie Ferienplätze an. Das Bellen von 20 Hunden an jedem Tag im Jahr lasse
sich auch nicht durch das von den Beschwerdeführenden vorgeschlagene
Sprühhalsband verhindern, welches nach Art. 76 Abs. 6 der
Tierschutzverordnung vom 23. April 2008 (TSchV) verboten sei. Laut
Betriebskonzept soll der Garten etwa vier Stunden am Tag von den Hunden genutzt
werden (vier Gruppen viermal täglich etwa 10–15 Minuten im Garten, vgl.
auch das Lärmgutachten vom 8. November 2017). Es sei darüber hinaus auch
mit Immissionen zu rechnen, wenn die Hunde im Haus seien, da Hundebellen auch
von innen nach aussen dringe, sowie wenn die Hunde gebracht, abgeholt und zum
Spazieren ausgeführt werden. Aufgrund der Dauerhaftigkeit der Tierpension stehe
sie im Konflikt mit dem Ruhebedürfnis der Wohnbevölkerung. Die Tierpension in
der konkret vorgesehenen Form sei somit nicht zonenkonform.
3.6
Es ist den Beschwerdeführenden zunächst
beizupflichten, dass konkret nicht ausgeschlossen ist, dass die Lärmimmissionen
nach dem Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) und
nach der Lärmschutzverordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV) eingehalten sein
könnten. Dies wird im Übrigen auch von keiner Verfahrenspartei explizit
bestritten und auch von der Vorinstanz zumindest nicht grundsätzlich in Zweifel
gezogen. Für die Beurteilung von Alltagslärm fehlen zahlenmässig festgelegte
Belastungsgrenzwerte in der eidgenössischen Lärmschutzverordnung. Es sind
deshalb Art. 15 USG sowie Art. 40 Abs. 3 LSV herbeizuziehen. Bei
einer solchen Einzelfallbeurteilung ist der Charakter des Lärms, der Zeitpunkt
der Lärmimmissionen, die Häufigkeit des Lärms, die Lärmempfindlichkeit und die
Lärmvorbelastung der Zone zu berücksichtigen. Das von den Beschwerdeführenden
eingereichte Lärmgutachten vom 8. Novem­ber 2017, welches aufgrund der
genannten Artikel zum Schluss kommt, die relevanten Planungswerte seien eingehalten,
vermag an verschiedenen Stellen zu überzeugen, während andere Punkte
zweifelhaft erscheinen (der Einsatz von Bellstop-Halsbändern ist wie bereits
von der Vorinstanz dargelegt nach der TSchV unzulässig, ebenso kann nicht wie
im Gutachten davon ausgegangen werden, dass keine "Kläffer"
aufgenommen würden).
Die Frage der Einhaltung der Planungswerte kann
schlussendlich jedoch offenbleiben.
Wie sich
aus den obigen Ausführungen bereits gezeigt hat, sind nicht nur die Lärmwerte
nach USG/LSV einzuhalten, wenn es um die Beurteilung der Zulässigkeit des
Bauvorhabens geht. Dieses muss nach ständiger Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts nicht
nur hinsichtlich der mit ihm
verbundenen Immissionen, sondern auch von der raumplanerischen Zweckbestimmung
her in eine bestimmte Zone passen, wobei auch ideelle Beeinträchtigungen
berücksichtigt werden dürfen (funktionale Betrachtungsweise; VGr,
9. Juli
2015, VB.2015.00019, E. 4.3;
2. Dezember
2009, VB.2009.00417, E. 3.2 = BEZ 2010 Nr. 2). Bestimmungen wie
Art. 43 BZO Elgg, welche in einer BZO mässig störende Betriebe zulassen,
werden vom Verwaltungsgericht entgegen der Vermutungen der Beschwerdeführenden
als raumplanerisch motivierte Nutzungsvorschrift erachtet (vgl. z.
B. VGr, 23. No­vember 2011, VB.2011.00432, E. 3.5).
Selbst wenn also die relevanten Lärmwerte eingehalten sein sollten, ist das
geplante Vorhaben ohnehin zusätzlich auf raum- und ortsplanerische
Gegebenheiten hin zu prüfen. Hierin liegt auch die Hauptbegründung des
Beschwerdegegners und der Vorinstanz.
3.7
Zur Frage
der raum- und ortsplanerischen Gegebenheiten ist den Beschwerdeführenden
insofern beizupflichten, als dass die Frage,
ob ein
Betrieb funktional in eine Wohnzone passt oder nicht und welches
Störungspotenzial von diesem ausgeht, eine Frage ist, die als Auslegung der im
Planungs- und Baugesetz verwendeten Begriffe nicht störend, mässig störend und
stark störend (§§ 51 Abs. 1, 52 Abs. 3 und 57 PBG) kantonal
einheitlich beantwortet werden muss. Insoweit besteht keine Gemeindeautonomie.
Es
ist somit zwar richtig, wie die Beschwerdeführenden darlegen, dass der Begriff
"mässig störend" nicht je nach BZO-Artikel oder Gemeinde komplett
unterschiedlich definiert werden kann. Jedoch handelt es sich beim
Einzelentscheid, ob ein konkreter Betrieb ein mässig störender Betrieb
darstellt, der mit dem Zonenzweck vereinbart ist, um die Auslegung eines
unbestimmten Rechtsbegriffs. Die Auslegung dieses Begriffs steht in erster
Linie den kommunalen Behörden zu und wird von den Rechtsmittelinstanzen mit
einer gewissen Zurückhaltung überprüft (VGr, 23. November 2011,
VB.2011.00432, E. 3.5). Des Weiteren legen sich Rechtsmittelinstanzen
eine gewisse Zurückhaltung auf, soweit persönliche oder
örtliche Verhältnisse zu berücksichtigen sind oder wenn es um technische oder
verwaltungsorganisatorische Fragen geht (VGr, 9. Juli 2015, VB.2015.00019,
E. 6.2; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014, § 20 N. 80).
3.8
Wie weiter
oben dargestellt, bestehen allgemeine Leitplanken bezüglich der Auslegung des
Begriffs "mässig störend". Es handelt sich hierbei in der Regel um Betriebe,
die im Rahmen herkömmlicher Handwerks- und Gewerbebetriebe bleiben, auf die
üblichen Arbeitszeiten während des Tages beschränkt sind und nur vorübergehend
auftreten (vgl. z.
B.
VGr, 23. November 2011, VB.2011.00432, E. 3.6; Fritzsche/Bösch/Wipf,
S. 774 f.). Weiter wird die Beschränkung auf mässig störende Betriebe
so definiert, dass dadurch Betriebe ausgeschlossen würden, die unabhängig von
den durch die Umweltschutzgesetzgebung des Bundes erfassten Immissionen
gegenüber der Wohnnutzung ein so erhebliches Konfliktpotenzial aufweisen, dass
sie nach allgemeiner Erfahrung ein erträgliches Wohnen weitgehend
verunmöglichen und deshalb in der Regel nur in Gewerbe- oder Industriezonen
zugelassen sind (VGr, 23. November 2011, VB.2011.00432, E. 3.5).
3.9
Im Lichte
des voran Gesagten sind die Ausführungen des Beschwerdegegners und der
Vorinstanz, es handle sich im konkret vorliegenden Fall nicht mehr um
zonenkonformen Betrieb, als vertretbare und rechtmässige Beurteilung zu
erachten. Das vorgesehene Konzept der Hundepension hält sich nicht an die
üblichen Arbeitszeiten während des Tages und die dadurch verursachten
Immissionen treten somit nicht nur vorübergehend auf. Im Gegenteil erstreckt
sich das Konzept der Tierpension auf 365 Tage im Jahr inklusive Übernachtungen
und Ferien. Selbst das von den Beschwerdeführenden in Auftrag gegebene und
eingereichte Lärmgutachten geht davon aus, dass sich mit dem vorgesehenen
Betriebskonzept die Hunde regelmässig ausserhalb der Arbeitszeiten (über Mittag
von 12–13 Uhr, abends von 19–22 Uhr und am Wochenende) im
Aussenbereich aufhalten werden (insgesamt sicher vier Stunden am Tag) und der
dadurch verursachte Lärm ausserhalb der Arbeitszeiten in empfindlichen
Ruhephasen mitberücksichtigt werden müsse. Auch sieht das Konzept Bring- und
Abholzeiten der Hunde ausserhalb der üblichen Arbeitszeiten vor, wodurch mit
regelmässigen Verkehrsbelastungen und Lärmerzeugung ausserhalb der
Arbeitszeiten zu rechnen ist. Insgesamt ist somit mit deutlichen
Lärmimmissionen durch Hundegebell und Verkehr und durch Geruchsimmissionen rund
um die Uhr zu rechnen, wodurch das konkrete Konzept nicht mehr vergleichbar mit
einem üblichen Handwerks- und Gewerbebetrieb, welcher lediglich während der
Arbeitszeiten Immissionen verursacht und zum Abend bzw. zum Wochenende hin
ruht.
Daran ändert auch die Einschätzung der kantonalen
Fachstelle Lärmschutz nichts, welche in einer Internetpublikation einen
"Hundeplauschtreff" als Beispiel eines mässig störenden Betriebs
erwähnt. Ein solch pauschales Beispiel kann nicht mit einer derart weitgehenden
Hundepension von 365 Tagen im Jahr rund um die Uhr verglichen werden. In jedem
Fall ist das Mass, die zeitliche Auswirkung und die Intensität der Immissionen
für den Einzelfall eines eventuell mässig störenden Betriebs bzw. dessen
Zonenkonformität zu beurteilen.
3.10
Des
Weiteren ist den Beschwerdeführenden zwar beizupflichten, dass die zitierten
Fälle VB.2015.00019 und BGr, 1C_538/2011 sich auf Beispiele in reinen Wohnzonen
beziehen. Da es sich im konkreten Fall zwar um eine Wohnzone mit
Gewerbeerleichterung, aber eine Zone mit überwiegendem Wohnanteil handelt,
können die genannten Fälle analog für gewisse Schlussfolgerungen beigezogen
werden. In VB.2015.00019 wurde eine Pension für maximal acht Hunde in einer
reinen Wohnzone als unzulässig erachtet; in BGr 1C_538/2011 wurde die
Beschränkung auf das gewerbsmässige Halten von maximal drei Hunden in einer reinen
Wohnzone als zulässig erachtet. Hieraus ergibt sich, dass die Zahlen in einer
Wohnzone mit Gewerbeerleichterung, aber doch deutlich überwiegender
Wohnnutzung, zwar höher, aber nicht massiv höher ausfallen können. Vorliegend
ist evident, dass die geplante Pension mit bis zu 20 Hunden die in den
zitierten Fällen eruierten Maximalzahlen bei Weitem überschreiten und sogar
unter Berücksichtigung der Gewerbeerleichterung in einer Zone mit überwiegender
Wohnnutzung als problematisch erscheinen können. In diesem Zusammenhang hat das
Verwaltungsgericht sich bereits geäussert, dass sich für die gewerbliche
Haltung und Betreuung von Tieren aufgrund des fehlenden engen Bezugs zum Wohnen
primär Industrie- oder Gewerbezonen oder allenfalls eine Nichtbauzone (und somit,
zumindest im vorliegenden Umfang, nicht eine Wohnzone mit Gewerbeerleichterung
und überwiegender Wohnnutzung) eignen (VGr, 5. Juli 2015, VB.2015.00019,
E. 6.3.2).
3.11
Insgesamt
verkennen die Beschwerdeführenden, dass es im konkreten Fall nicht darum ging,
eine Hundepension generell als nicht mässig störenden Betrieb zu qualifizieren,
was in dieser Pauschalisierung auch nicht zulässig wäre. Vielmehr ist es das
konkrete
Konzept der Hundepension, welches für 365 Tage im Jahr rund um die Uhr,
auch in empfindlichen Ruhezeiten wie der Nacht oder dem Wochenende und mit einer
hohen Anzahl von bis zu 20 Hunden insgesamt nicht mehr als üblicher
Betrieb (im Rahmen der üblichen Arbeitszeiten mit nur vorübergehenden
Immissionen) gelten kann. Durch diese Schlussfolgerung ist nicht
ausgeschlossen, dass ein reduziertes Konzept einer Tierpension in der gleichen
Zone als zulässiger mässig störender Betrieb erachtet werden könnte oder das
gleiche Konzept einer Tierpension in einer anderen Zone erlaubt wäre.
Das konkret geplante Konzept an der F-Strasse erweist sich
somit insgesamt unter funktionalen bzw. raum- und ortsplanerischen
Gesichtspunkten als nicht zonenkonform. Die Verweigerung der Baubewilligung
erging somit rechtmässig. Damit erübrigen sich Ausführungen zu weiteren Beanstandungen
hinsichtlich Art. 57 BZO und § 357 PBG.
4.
4.1
Weiter
beanstanden die Beschwerdeführenden, dass die vorgesehene offene Einfriedung
(Einzäunung mit Maschendrahtzaun) nach § 1 lit. e der
Bauverfahrensordnung vom 3. Dezember 1997 (BVV) bewilligungsfrei erstellt
werden dürfe. Obwohl der Zaun inzwischen bereits errichtet sei und der
zuständige Gemeindeberater dem Zaun informell zugestimmt habe, liege ein
Feststellungsinteresse der Beschwerdeführenden, dass diese offene Einfriedung
bewilligungsfrei erfolgen dürfe, vor. Andernfalls würden die
Beschwerdeführenden Gefahr laufen, dass ihnen ein Rückbau des Zauns befohlen
werden könnte.
4.2
Nach Lehre
und Rechtsprechung besteht Anspruch auf einen Feststellungsentscheid bei
Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses. Das Feststellungsinteresse muss
aktuell sein und den Beschwerdeführenden einen praktischen Nutzen bringen,
welcher in der Regel darin besteht, dass mit dem Feststellungsentscheid
nachteilige Dispositionen vermieden werden können. Zudem muss über den Bestand,
Nichtbestand und Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten Unklarheit
bestehen. Gegenstand der Feststellungsverfügung muss schliesslich ein konkretes
Rechtsverhältnis sein; es muss sich um verwaltungsrechtliche Rechten oder
Pflichten eines individuell bestimmten Rechtssubjekts handeln, die sich aus
einem bestimmten Sachverhalt ergeben (Bosshart/Bertschi, Kommentar VRG, § 19
N. 24 f.).
4.3
Im
vorliegenden Fall ist nach Ausführungen der Beschwerdeführenden gemäss dem
revidierten Umgebungsplan vom 29. August 2017 eine offene Einfriedung
vorgesehen (Maschendrahtzaun). Der Beschwerdegegner äusserte hingegen, es
handle sich hier nicht um eine offene Einfriedung, sondern eine Vorkehrung, die
dem Sichtschutz diene; eine solche sei bewilligungspflichtig. Nachdem die
Bauherrschaft jedoch nach Rückfrage beim Beschwerdegegner eine offene
Einfriedung als Drahtgeflechtzaun erstellt und der zuständige Gemeindeberater
dem zugestimmt habe, habe sich das Feststellungsbegehren der
Beschwerdeführenden erübrigt. Die Vorinstanz schloss sich dieser Ansicht an.
Ein offener Maschendrahtzaun sei gemäss § 1 lit. e BVV klar nicht
bewilligungspflichtig, was spätestens im vorinstanzlichen Verfahren
zweifelsfrei bestätigt sei. Somit bestünde kein Interesse der
Beschwerdeführenden an einer Feststellung mehr, weshalb auf diesen Punkt im
Rekurs nicht eingetreten worden war.
Die Beschwerdeführenden hingegen halten an ihrem
Feststellungsinteresse fest. Da mit der Bauverweigerung vom 24. Oktober
2017 in Dispositiv-Ziff. 1 ausdrücklich die gesamte baurechtliche
Bewilligung für das (gesamte) geplante Bauvorhaben verweigert worden sei,
bestehe die Gefahr, dass der Beschwerdegegner gestützt auf diese Bestimmung den
Rückbau des Zauns befehlen könne. Sollte jedoch auf einen
Feststellungsentscheid verzichtet werden, so sei die Fehlerhaftigkeit von
Dispositiv-Ziff. 1 der Bauverweigerung zumindest bei den Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu berücksichtigen, da die Anfechtung der Bauverweigerung
hinsichtlich des Zauns offensichtlich zu Recht erfolgt sei.
4.4
Den
Ausführungen der Beschwerdeführenden kann nicht beigepflichtet werden. Im
revidierten Umgebungsplan vom 29. August 2017 sollte der Zaun zur
südlichen Grundstücksgrenze blickdicht geführt werden und insgesamt auch als
Sichtschutz dienen. Somit kann gestützt auf das von den Beschwerdeführenden
eingereichte Vorhaben nicht von einer offenen Einfriedung gesprochen werden,
welche nach § 1 lit. e BVV nicht bewilligungspflichtig gewesen wäre.
Dass der Beschwerdegegner dieses Vorhaben ebenfalls in Dispositiv-Ziff. 1
und somit in die gesamte Bauverweigerung miteinbezog, war zulässig und ist
dadurch auch nicht bei den Kostenfolgen als fehlerhaftes Vorgehen zu
berücksichtigen.
Dass die Beschwerdeführenden später eine offene
Einfriedung erstellten, zu welchem der zuständige Gemeindeberater zugestimmt
hatte, ist ein anderer Sachverhalt als das ursprünglich eingereichte Vorhaben.
Eine solch offene Einfriedung ist gemäss § 1 lit. e BVV, nach
Ausführungen des Beschwerdegegners im Rekursverfahren und den Erwägungen der Vorinstanz
klar ohne baurechtliche Bewilligung zulässig. Es besteht somit keinerlei
Möglichkeit, dass der Beschwerdegegner gestützt auf Dispositiv-Ziff. 1 der
Bauverweigerung (welcher nicht die offene Einfriedung, sondern das Vorhaben
zwecks Sichtschutz verweigerte) einen Rückbau des Zauns befiehlt, solange die
Beschwerdeführenden diesen nicht als Sichtschutz verwenden bzw.
umfunktionieren. Ein solches Vorgehen des Beschwerdegegners würde nicht nur
gegen Treu und Glauben verstossen, wie die Vorinstanz festhält, sondern wäre
rechtlich klar unzulässig und somit anfechtbar. Ein aktuelles
Feststellungsinteresse, welches den Beschwerdeführenden einen praktischen
Nutzen bringen würde, ist somit nicht ersichtlich, ebenso wenig besteht
Unklarheit über den Bestand, Nichtbestand und Umfang öffentlich-rechtlicher
Rechte und Pflichten. Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht auf diesen Punkt des
Rekurses nicht eingetreten.
5.
Insgesamt ergibt sich, dass die Vorinstanz den Rekurs zu
Recht abgewiesen hatte, soweit sie darauf eingetreten war. Die Beschwerde ist
abzuweisen.
6.
Ausgangsgemäss sind die Kosten
des Beschwerdeverfahrens den Beschwerdeführenden je zur Hälfte und unter
solidarischer Haftung aufzuerlegen (§ 65a in Verbindung mit § 13
Abs. 2 VRG). Bei diesem Verfahrensausgang steht ihnen keine
Parteientschädigung zu.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    190.--     Zustellkosten,
Fr. 5'190.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte und unter
solidarischer Haftung auferlegt.
4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …