zh_verwaltungsgericht · VB.2010.00167 · 2006-10-26 · de

Entzug des Patents zur Führung einer Gastwirtschaft | Voraussetzungen der einwandfreien Betriebsführung Zuständigkeit (E. 1.2). Legitimation der Gemeindebehörde (E. 1.3). Das Patent wird verweigert, wenn der Patentinhaber keine Gewähr mehr für eine einwandfreie Betriebsführung bietet (E. 2.1). Der Patententzug dient insbesondere, aber nicht nur dem Schutz der Gäste (E. 2.3). Die Vorinstanz hat das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin gewahrt (E. 4). Die Vorinstanz durfte Tatsachen berücksichtigen, welche sich nach Erlass der angefochtenen Anordnung ereignet hatten; denn es stellen sich mit der Berücksichtigung dieser Tatsachen keine neuen Rechtsfragen und wird auch der Streitgegenstand nicht verändert (E. 5). Schwerwiegende Verfehlungen im Bereich des Gastgewerbegesetzes, der Lebensmittelgesetzgebung oder des Drogenhandels in Gastwirtschaften können zum Patententzug führen. Auch andere schwerwiegende Verfehlungen können zum Entzug des Gastgewerbepatents führen. Entscheidend ist, dass die Verfehlungen mit der Ausübung des Gastgewerbes in Zusammenhang stehen. Aus § 17 Abs. 1 GastgewerbeG kann die Pflicht abgeleitet werden, mit den Angestellten rechtmässig umzugehen (E. 6.7.1). Die Verwaltungsbehörde hat von den tatsächlichen Feststellungen einer Einstellungsverfügung der Strafverfolgungsbehörde auszugehen. Verwaltungsrechtliche Massnahmen können bis zum Patententzug unabhängig vom Ausgang eines Strafverfahrens angeordnet werden. Dies verletzt die Unschuldsvermutung nicht. Die Vorinstanz hat zu Unrecht angenommen, für den Beschwerdegegner gelte die Unschuldsvermutung (E. 6.7.2). Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner das Gastwirtschaftspatent zu Recht entzogen (E. 6.8). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 10..2.06.1 VB.2010.00167
Zurich Verwaltungsgericht 10..2.06.1 VB.2010.00167
Zurigo Verwaltungsgericht 10..2.06.1 VB.2010.00167

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00167
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Geschäftsnummer:
VB.2010.00167
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 06.10.2010
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 02.03.2011 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
Entzug des Patents zur Führung einer Gastwirtschaft
Voraussetzungen der einwandfreien Betriebsführung
Zuständigkeit (E. 1.2). Legitimation der Gemeindebehörde (E. 1.3). Das Patent wird verweigert, wenn der Patentinhaber keine Gewähr mehr für eine einwandfreie Betriebsführung bietet (E. 2.1). Der Patententzug dient insbesondere, aber nicht nur dem Schutz der Gäste (E. 2.3). Die Vorinstanz hat das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin gewahrt (E. 4). Die Vorinstanz durfte Tatsachen berücksichtigen, welche sich nach Erlass der angefochtenen Anordnung ereignet hatten; denn es stellen sich mit der Berücksichtigung dieser Tatsachen keine neuen Rechtsfragen und wird auch der Streitgegenstand nicht verändert (E. 5). Schwerwiegende Verfehlungen im Bereich des Gastgewerbegesetzes, der Lebensmittelgesetzgebung oder des Drogenhandels in Gastwirtschaften können zum Patententzug führen. Auch andere schwerwiegende Verfehlungen können zum Entzug des Gastgewerbepatents führen. Entscheidend ist, dass die Verfehlungen mit der Ausübung des Gastgewerbes in Zusammenhang stehen. Aus § 17 Abs. 1 GastgewerbeG kann die Pflicht abgeleitet werden, mit den Angestellten rechtmässig umzugehen (E. 6.7.1). Die Verwaltungsbehörde hat von den tatsächlichen Feststellungen einer Einstellungsverfügung der Strafverfolgungsbehörde auszugehen. Verwaltungsrechtliche Massnahmen können bis zum Patententzug unabhängig vom Ausgang eines Strafverfahrens angeordnet werden. Dies verletzt die Unschuldsvermutung nicht. Die Vorinstanz hat zu Unrecht angenommen, für den Beschwerdegegner gelte die Unschuldsvermutung (E. 6.7.2). Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner das Gastwirtschaftspatent zu Recht entzogen (E. 6.8).
Gutheissung.
Stichworte:
BERUFS- UND GEWERBERECHT
GASTGEWERBE
GASTWIRTSCHAFTSPATENT
LEBENSMITTELGESETZGEBUNG
LEGITIMATION DER GEMEINDE
MASSGEBENDER SACHVERHALT
PATENTENTZUG
RECHTLICHES GEHÖR
STREITGEGENSTAND
UNSCHULDSVERMUTUNG
Rechtsnormen:
Art. 32 Abs. I BV
§ 14 Abs. II GastgewerbeG
§ 17 Abs. I GastgewerbeG
§ 3 Abs. II GastgewerbeV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2010.00167
Entscheid
der 4. Kammer
vom
6. Oktober 2010
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtssekretärin Sandra Wintsch.
In Sachen
Stadt Zürich,
vertreten durch
a.o.
Stellvertreter des Vorstehers des Polizeidepartements der Stadt Zürich,
Beschwerdeführerin
,
gegen
A,
vertreten durch
Rechtsanwalt B
,
Beschwerdegegner
,
betreffend Entzug
des Patents zur Führung einer Gastwirtschaft,
hat sich ergeben:
I.
A.
Das
Kommissariat Polizeibewilligungen der Stadt Zürich verfügte am 9. Dezember
2008, A werde das Patent zur Führung der Gastwirtschaft O mit sofortiger
Wirkung entzogen. Einer allfälligen Einsprache wurde die aufschiebende Wirkung
entzogen. Zwei Tage später unterzeichnete A eine Patentverzichtserklärung. Am
17. Dezember 2008 schrieb der Stadtrat von Zürich die Einsprache von A bezüglich
der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung als gegenstandslos geworden
ab. Dagegen erhob A Rekurs an die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich.
Mit (superprovisorischer) Verfügung vom 23. Dezember 2008 hiess die
Volkswirtschaftsdirektion den Rekurs gut, hob den Beschluss des Stadtrats von
Zürich vom 17. Dezember 2008 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an
den Stadtrat zurück. Ausserdem hob die Volkswirtschaftsdirektion Ziffer 6
der Verfügung des Kommissariats Polizeibewilligungen vom 9. Dezember 2008
betreffend den Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Einsprache
auf. Mit Schreiben vom 29. Dezember 2008 "entschied" das
Kommissariat Polizeibewilligungen, das Restaurant O sei ab sofort bis zur
Erteilung eines neuen Gastwirtschaftspatents geschlossen zu halten. Einen Tag
später liess A bei der Volkswirtschaftsdirektion superprovisorisch die Aufhebung
des "Entscheids" vom 29. Dezember 2008 beantragen. Mit Verfügung
vom 5. Januar 2009 hob die Stadtpolizei Zürich das Schreiben vom
29. Dezember 2008 auf und stellte fest, dass A ab sofort wieder berechtigt
sei, vorbehältlich Verfügungen anderer Amtsstellen oder Rechtsmittelinstanzen
das Restaurant O geöffnet zu halten. Am 7. Januar 2009 verfügte die Volkswirtschaftsdirektion,
auf den Rekurs vom 30. Dezember 2008 werde nicht eingetreten.
B.
Der
Stadtrat von Zürich schrieb die Einsprache von A gegen die Verfügung des Kommissariats
Polizeibewilligungen vom 9. Dezember 2008 mit Beschluss vom
4. Februar 2009 als gegenstandslos geworden ab.
II.
A liess dagegen Rekurs an die Volkswirtschaftsdirektion
des Kantons Zürich erheben und die Aufhebung des stadträtlichen Beschlusses
beantragen. Eventualiter sei eine mildere Massnahme als der Patententzug zu
verfügen. Die Volkswirtschaftsdirektion verfügte am 16. März 2010 die
Gutheissung des Rekurses und hob den Beschluss des Stadtrats von Zürich vom
4. Februar 2009 auf (Dispositiv-Ziff. I). Sie stellte fest, der Entzug
des Patents sei nicht rechtmässig erfolgt (Dispositiv-Ziff. II) und auferlegte
der Stadt Zürich die Verfahrenskosten (Dispositiv-Ziff. III). Sodann wurde
die Stadt Zürich zur Leistung einer Parteientschädigung an A verpflichtet
(Dispositiv-Ziff. IV).
III.
Am 8./9. April 2010 erhob der a.o. Stellvertreter
des Vorstehers des Polizeidepartements namens des Stadtrats von Zürich
Beschwerde gegen die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 16. März
2010 und beantragte Folgendes:
"1.     Der
Entscheid der Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich vom
16. März 2010 sei aufzuheben und die Rechtmässigkeit des Entzugs des
Patents vom 9. Dezember 2008 zu bestätigen.
2.      Eventualiter
sei die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.      Unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners.
4.      Die im Verfahren
ergangenen Akten seien bei der Vorinstanz einzufordern."
Die Volkswirtschaftsdirektion schloss am 28./29. April
2010 auf Abweisung der Beschwerde. A liess am 14. Juni 2010 die Abweisung
der Beschwerde unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Stadt Zürich beantragen.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Am
1. Juli 2010 ist das Gesetz über die Anpassung des kantonalen
Verwaltungsverfahrensrechts vom 22. März 2010 in Kraft getreten. Im Zuge
der Revision wurde auch das Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959
(VRG, LS 175.2) überarbeitet. Gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung gebieten die intertemporalrechtlichen Regeln zum Verfahrensrecht,
neues Prozessrecht sofort anzuwenden, sofern einschlägige Übergangsbestimmungen
nicht etwas anderes vorsehen und die Kontinuität des bisherigen (materiellen)
Rechts dadurch nicht gefährdet wird (BGE 126 III 431 E. 2b;
RB 2004 Nr. 8 E. 3.1 mit Hinweisen, auch zum Folgenden).
Bezüglich der Zuständigkeit kommt es hingegen auf das geltende Recht in jenem
Zeitpunkt an, wo eine Rechtsvorkehr anhängig gemacht wird. Für den vorliegenden
Fall ändert sich mit der Revision bezüglich der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts
indes nichts.
1.2
Das
Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit kraft § 70 in Verbindung mit § 5
Abs. 1 VRG von Amtes wegen. Es beurteilt unter anderem Beschwerden gegen
Rekursentscheide der Volkswirtschaftsdirektion im Anwendungsbereich des Gastgewerbegesetzes
vom 1. Dezember 1996 (GastgewerbeG, LS 935.11; vgl. § 4 lit. b
GastgewerbeG in Verbindung mit §§ 1 und 17 der Verordnung zum
Gastgewerbegesetz vom 16. Juli 1997 [GastgewerbeV, LS 935.12]; § 41 Abs. 1
und 2 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 in
Verbindung mit §§ 42 ff. VRG; vgl. a§ 41 Abs. 1 und a§ 19b
Abs. 1 in Verbindung mit a§ 43 VRG; VGr, 20. August 2008, VB.2008.00183,
E. 1, www.vgrzh.ch). Folglich ist das Verwaltungsgericht für die
Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.3
Nach § 70
in Verbindung mit dem per 1. Juli 2010 revidierten § 21 Abs. 2
VRG sind Gemeinden dann zur Beschwerde legitimiert, wenn sie durch die
Anordnung wie eine Privatperson berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung haben (lit. a), die Verletzung von
Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt
(lit. b) oder bei der Erfüllung von gesetzlichen Aufgaben in ihren
schutzwürdigen Interessen anderweitig verletzt sind, insbesondere bei einem
wesentlichen Eingriff in ihr Finanz- oder Verwaltungsvermögen (lit. c). Zu
bemerken bleibt, dass diese Neuregelung der Legitimation nicht weniger weit als
a§ 21 VRG (OS 54, 272, und 61, 213) geht (ABl 2009, 961 ff.).
§ 5 GastgewerbeG legt die Zuständigkeit der
Gemeindebehörden für den Entzug von Patenten (lit. a) und den Vollzug des
Gesetzes (lit. b) fest. Das Gastwirtschaftspatent ist eine Polizeierlaubnis,
für welche charakteristisch ist, dass die darum ersuchende Person einen
Rechtsanspruch auf Erteilung besitzt, wenn sie die gesetzlich festgelegten
Voraussetzungen erfüllt. Demzufolge liegt die Entscheidung darüber, ob die
Erlaubnis erteilt wird oder nicht, in der Regel nicht im Ermessen der Bewilligungsbehörde
(vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 2525, 2534, auch zum Folgenden).
Indem aber die Voraussetzungen für das Patent bzw. für dessen Entzug durch
einen unbestimmten Rechtsbegriff ("Gewähr für eine einwandfreie Betriebsführung")
umschrieben sind, verfügt die Beschwerdeführerin dennoch über einen
Beurteilungsspielraum (vgl. § 14 Abs. 2 GastgewerbeG). Infolgedessen
ist ein schutzwürdiges Interesse und damit die Legitimation der
Beschwerdeführerin insoweit zu bejahen, als die Anwendung von § 5
lit. a GastgewerbeG in Frage steht.
1.4
Da auch
die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.5
Der
Beschwerdegegner hat am 11. Dezember 2008 auf sein Patent verzichtet, wobei
er in der Rubrik "Bemerkungen" unter anderem ergänzte, dass er an
seiner Einsprache vom 10. Dezember 2008 ausdrücklich festhalte. Am
4. Februar 2009 schrieb die Beschwerdeführerin die Einsprache des
Beschwerdegegners mit der Begründung als gegenstandslos geworden ab, das
aktuelle Rechtsschutzinteresse des Beschwerdegegners sei infolge Patentrückzugs
weggefallen. Die Umstände und Rechtmässigkeit des Patentrückzugs waren noch im
Rekursverfahren umstritten. Mit Hinweis auf ein in der Zwischenzeit gefälltes
Urteil des Bundesgerichts vom 15. Juni 2009 (2C_780/2008, www.bger.ch) kam
die Vorinstanz zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin die Einsprache des
Beschwerdegegners zu Unrecht als gegenstandslos geworden abgeschrieben habe.
Dieses Thema ist im Beschwerdeverfahren nicht mehr Streitgegenstand. Die
Beschwerdeführerin führt aus, ausschliesslich der in ihrer Rekursduplik vom
3. August 2009 gestellte Eventualantrag, im Falle einer Aufhebung des
angefochtenen Abschreibungsbeschlusses von einer Rückweisung abzusehen und
sogleich einen materiellen Entscheid in der Sache zu fällen, sei Prozessthema
der Beschwerde. Auf die ausführliche Begründung der Vorinstanz zu den formellen
Gründen werde daher nicht mehr eingegangen.
Somit ist nicht mehr strittig, ob der Patentrückzug des
Beschwerdegegners vom 11. Dezember 2008 rechtsgültig zustande gekommen ist
und die Beschwerdeführerin deshalb berechtigt gewesen war, die Einsprache mit
Beschluss vom 4. Februar 2009 als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet die Frage, ob die Beschwerdeführerin
dem Beschwerdegegner zu Recht das Gastwirtschaftspatent entzogen hat.
2.
2.1
Patente
werden entzogen, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr gegeben
sind (§ 3 Abs. 2 GastgewerbeV). Gemäss § 6 Abs. 1 GastgewerbeG
wird das Patent erteilt, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind.
Das Patent lautet auf die für die Betriebsführung verantwortliche Person und
ist nicht übertragbar (§ 7 Abs. 1 GastgewerbeG). Es wird auf einen
bestimmten Betrieb ausgestellt und gilt nur für die genehmigten Räumlichkeiten
und Flächen (§ 8 GastgewerbeG). Die materiellen Voraussetzungen der
Patenterteilung sind in §§ 13 f. GastgewerbeG geregelt. Räume und
Einrichtungen der Gastwirtschaftsbetriebe müssen den gesetzlichen Vorschriften
entsprechen (§ 13 GastgewerbeG). Das Patent wird verweigert, wenn der
Bewerber offensichtlich keine Gewähr für eine einwandfreie Betriebsführung
bietet, insbesondere wenn er in den letzten fünf Jahren wiederholt wegen
schwerwiegender Verfehlungen in Zusammenhang mit der Ausübung des Gastgewerbes
bestraft wurde (§ 14 Abs. 2 GastgewerbeG). Der Patentinhaber ist sodann
für die Aufrechterhaltung von Ordnung und guter Sitte im Betrieb verantwortlich
(§ 17 Abs. 1 GastgewerbeG).
2.2
Gemäss den
Weisungen und Richtlinien zum Gastgewerbegesetz der – bis Ende 1997 für das
Gastwirtschaftswesen zuständigen – Direktion der Finanzen vom 17. Juli
1997 sind schwerwiegende Verfehlungen im Sinn von § 14 Abs. 2 GastgewerbeG
dem Strafregisterauszug zu entnehmen, wobei zu prüfen ist, ob diese
Verfehlungen auch wirklich im Zusammenhang mit der Ausübung des Gastgewerbes
stehen. Darunter fallen namentlich Verfehlungen im Bereich des
Gastgewerbegesetzes, der Lebensmittelgesetzgebung oder des Drogenhandels in
Gastwirtschaften (lit. C Ziff. 10; ABl 1997, 974 ff., 975).
In der Weisung des Regierungsrates zum Gastgewerbegesetz
vom 6. Juli 1994 ist unter anderem festgehalten, mit der Festlegung von
Patentvoraussetzungen werde hauptsächlich der Schutz der Gäste angestrebt (ABl
1994, 1232 ff., 1235 f.). Weiter führte der Regierungsrat im Zusammenhang
mit den erleichterten Patentvoraussetzungen aus, die Anforderungen an den Patentbewerber
sollen anderseits ein repressives Eingreifen bei Missständen nicht ausschliessen.
Es soll weniger auf die vermutete als vielmehr auf die tatsächliche Betriebsführung
abgestellt werden. Der Bewerber müsse handlungsfähig sein und Gewähr für eine
einwandfreie Führung der Gast­wirtschaft bieten. Diese Formulierung lasse ein
rasches Patentverfahren zu, ohne im Einzel­fall die präventive
Patentverweigerung grundsätzlich auszuschliessen. Vor allem aber ermögliche sie
bei konkreten Missständen in der Betriebsführung nach wie vor den Patententzug
(ABl 1994, 1243; siehe auch 1250).
2.3
Aus dem
Vorstehenden geht hervor, dass der Patententzug insbesondere, aber nicht nur
dem Schutz der Gäste dient. Der Schutzbereich des Gesetzes umfasst auch andere
Personen, z.B. die Anwohner mit Blick auf Lärmbelästigungen oder auch die
Angestellten – so ist das in § 22 GastgewerbeG aufgenommene Rauchverbot
nicht nur im Interesse der Gäste, sondern auch im Interesse der Angestellten
angestrebt worden (ABl 2007, 1299). Entscheidend ist, ob der Patentinhaber noch
über die gesetzlich geforderten Voraussetzungen verfügt oder ob er diese
Eigenschaften verloren hat. Der Einbezug von Vorfällen, die bis zu fünf Jahre
zurückreichen, ist deshalb nicht bloss zulässig, sondern geradezu geboten,
lässt sich doch die Frage, ob eine Person Gewähr für eine einwandfreie
Betriebsführung bietet, gerade nicht aufgrund einer Momentaufnahme entscheiden,
sondern erfordert eine gesamthafte Betrachtung.
Aus
dem im Gesetz aufgeführten Beispiel, nämlich wiederholte Bestrafungen wegen
schwerwiegender Verfehlungen in Zusammenhang mit der Ausübung des Gastgewerbes
in den letzten fünf Jahren (vgl. § 14 Abs. 2 GastgewerbeG), ist
abzuleiten, dass nicht jede Bagatelle für die Verweigerung oder den Entzug des
Patents genügt, sondern dass es einer gewissen Schwere der Verfehlungen bedarf.
3.
3.1
Die
Vorinstanz befasste sich in ihrem Entscheid im Wesentlichen mit den lebensmittelrechtlichen
Verfehlungen des Beschwerdegegners vom 3. April 2008 sowie einem Verstoss
gegen das Ausländergesetz, welcher mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-X
vom 26. Januar 2009 zu einer Geldstrafe sowie einer Busse geführt hat. Sie
kam zum Schluss, dass diese Tatbestände nicht reichen würden, um einen Patententzug
zu rechtfertigen. Weitere Einstellungsverfügungen von Staatsanwaltschaften
blieben unberücksichtigt, weil die Unschuldsvermutung gelte. Im Betrieb habe
sodann eine enorme Verbesserung im baulichen wie auch im hygienischen Bereich
stattgefunden. Dies zeigten nicht nur ein Probenerhebungsbericht vom
27. Mai 2009 sowie ein Schreiben des Lebensmittelinspektorats vom
26. Juni 2009, sondern auch zahlreiche Investitionen des Beschwerdegegners
im Betrieb, wie zum Beispiel die Anschaffung neuer Kühlgeräte. Der Entzug des
Patents sei demnach nicht gerechtfertigt.
3.2
Die
Beschwerdeführerin rügt zunächst die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch
die Vorinstanz. Diese sei in keiner Weise inhaltlich auf die Gründe für die
Einstellung der Strafverfahren eingegangen, welche unter anderem zum
Patententzug geführt hätten. Des Weiteren macht sie geltend, der
Beschwerdegegner könne sich im vorliegenden Verwaltungsverfahren nicht auf die
strafrechtliche Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 der Europäischen
Menschenrechtskonvention und Art. 32 der Bundesverfassung vom
18. April 1999 (BV, SR 101) berufen, weil nach § 39 Abs. 2
GastgewerbeG verwaltungsrechtliche Massnahmen bis zum Patententzug unabhängig
vom Ausgang eines Strafverfahrens angeordnet werden könnten. Die Verwaltungsbehörde
sei lediglich an den festgestellten Sachverhalt und dessen Würdigung gebunden,
nicht aber an die strafrechtliche Würdigung durch die Strafverfolgungsbehörde.
Im vorliegenden Verwaltungsverfahren gehe es nicht darum, ob den
Beschwerdegegner aus strafrechtlicher Sicht ein Schuldvorwurf treffe, sondern darum
festzustellen, ob er Gewähr für eine ordnungsgemässe Betriebsführung seiner
Gastwirtschaft geboten habe oder nicht. Es gehe um den Schutz des Publikums und
insbesondere von (künftigen) Angestellten. Das wiederholt krasse Fehlverhalten
des Beschwerdegegners gegenüber seinen Angestellten sei vom Sachverhalt her
weitgehend erstellt und daher für die Verwaltungsbehörde bindend. Die Vorinstanz
hätte sich inhaltlich mit diesen Vorfällen auseinandersetzen müssen.
Sodann könne nur Streitgegenstand sein, was auch Gegenstand
der erstinstanzlichen Verfügung gewesen sei. Die Rechtsmässigkeit eines
Patententzugs richte sich danach, ob der Gastwirt im Entzugszeitpunkt
offensichtlich keine Gewähr mehr für eine einwandfreie Betriebsführung der
Gastwirtschaft geboten habe oder nicht. Es sei nicht massgebend, ob sich die
Situation in der Zwischenzeit verbessert habe, da dies nicht zum
Streitgegenstand gehöre. Selbst wenn auf den Entscheidungszeitpunkt vom
16. März 2010 abzustellen sei, habe sich die Vorinstanz widersprüchlich
und willkürlich verhalten. Einerseits werde argumentiert, dass sich der
Beschwerdegegner seit dem Patententzug wohlverhalten habe, andererseits seien
weitere negative Vorfälle nicht zur Entscheidungsfindung herangezogen worden.
Die Vorinstanz habe ausserdem die klare Vorschrift von § 14
Abs. 2 GastgewerbeG nicht richtig angewendet. Demnach seien die Vorfälle
aus den Jahren 2004 und 2005 ebenso massgebend für den Entscheid vom
9. Dezember 2008, weil diese Vorfälle weniger als fünf Jahre zurückliegen
würden.
4.
4.1
Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) ist
formeller Natur. Seine Verletzung führt grundsätzlich ungeachtet der
Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des
angefochtenen Entscheids. Die Rüge der Gehörsverletzung ist deshalb vorweg zu
prüfen (BGE 124 V 389 E. 1, 117 Ia 5 E. 1a; VGr,
12. August 2005, VB.2005.00271, E. 2.1 mit Hinweisen, www.vgrzh.ch).
4.2
Aus dem Äusserungsrecht der Parteien folgt ihr Anspruch, mit den für die
Entscheidfindung erheblichen Vorbringen und Argumenten gehört zu werden. Eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs kann darin liegen, dass die Behörde
rechtserhebliche Rügen, Parteivorbringen und Argumente übersieht oder
missversteht bzw. sich mit ihnen nicht oder nicht hinreichend auseinandersetzt.
Ob die Behörde ihrer Prüfungspflicht genügend nachgekommen ist, ergibt sich in
der Regel aus der Begründung des Entscheids. Im Entscheid brauchen jedoch nicht
alle Vorbringen, Behauptungen und Überlegungen der Parteien wiedergegeben zu
werden; die Begründung darf sich auf jene Aspekte beschränken, welche die
Behörde willkürfrei als wesentlich betrachtet. Es müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt sein, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche
sich ihr Entscheid stützt, und es muss gegebenenfalls ersichtlich werden, wieso
die Behörde vorgebrachte Äusserungen für unerheblich, unrichtig oder unzulässig
hielt (Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör
im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 368 f.
und 402 ff. mit zahlreichen Hinweisen; vgl. etwa BGE 133 I 270 E. 3.1).
Die erforderliche Begründungsdichte hängt von den konkreten Umständen ab;
massgebende Gesichtspunkte sind vor allem die Tragweite des Entscheids, die
Schwere des Eingriffs in die individuellen Rechte, die Komplexität des
Sachverhalts, der Grad des Gestaltungsspielraums der Behörde, ihre Stellung im
Instanzenzug und die Praktikabilität (vgl. Albertini, S. 405 ff.;
ferner BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 110).
4.3
Die
Vorinstanz begründet, weshalb ihrer Ansicht nach für den Beschwerdegegner die
Unschuldsvermutung gilt und sie deshalb gewisse Vorkommnisse (Drohung und
Tätlichkeit gegen Angestellte) im Patententzugsverfahren nicht negativ gewichtet.
Sie musste demzufolge nicht näher auf die einzelnen Vorfälle eingehen. Ob ihrer
Rechtsauffassung gefolgt werden kann, ist eine andere Frage. Es wird jedenfalls
nachvollziehbar, welche Gründe die Vorinstanz zu ihrer Ansicht veranlassten.
Die wesentlichen Entscheidgrundlagen werden angegeben und es wird ersichtlich,
inwiefern der Argumentation der Beschwerdeführerin gefolgt oder nicht gefolgt
wird. Dabei durfte sich die Vorinstanz durchaus kürzer fassen als die Beschwerdeführerin.
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin ist nicht ersichtlich.
5.
5.1
Für den
Rechtsmittelentscheid ist grundsätzlich die Sachlage massgebend, wie sie zur
Zeit des Erlasses der erstinstanzlichen Verfügung bestanden hat (Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtpflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 52 N. 16). Im
Rekursverfahren wird dieser Grundsatz weniger streng als im Verwaltungsgerichtsverfahren
gehandhabt. Tatsachen, die nach Erlass der angefochtenen Verfügung eintreten,
können berücksichtigt werden, sofern sie den Streitgegenstand nicht verändern.
Dies gilt jedenfalls dann, wenn die neu eingetretenen Tatsachen keine neuen
Rechtsfragen aufwerfen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 20 N. 47). Massgebender
Zeitpunkt für die Sachlage ist dann der Entscheidzeitpunkt (Pierre Moor, Droit
administratif, Bd. II, 2. A., Bern 2002, S. 265 f.).
5.2
Die
Vorinstanz berücksichtigt Tatsachen, welche sich nach Erlass der angefochtenen
Anordnung ereignet haben. Das ist vorliegend nicht zu beanstanden, stellen sich
doch mit der Berücksichtigung dieser Tatsachen keine neuen Rechtsfragen und
wird auch der Streitgegenstand nicht verändert. Zu beurteilen ist nach wie vor,
ob der Beschwerdegegner Gewähr für eine einwandfreie Betriebsführung bietet.
Indem auch neuere Verhältnisse berücksichtigt werden, verlängert sich der
Beobachtungszeitraum, womit gefestigtere Aussagen zur Beantwortung der Frage
gemacht werden können (vgl. § 14 Abs. 2 GastgewerbeG; § 3 Abs. 2
GastgewerbeV). Das Vorgehen der Vorinstanz ist demzufolge nicht zu beanstanden.
6.
6.1
Mit
Verfügung des Stadtrichters von Zürich vom 9. Juli 2004 wurde der
Beschwerdegegner wegen Verletzung lebensmittelrechtlicher Vorschriften verzeigt
und mit einer Busse bestraft, weil anlässlich einer Betriebskontrolle verdorbene
bzw. im Wert unzulässig verminderte Lebensmittel in Verkehr gewesen waren.
Sodann wurde der Beschwerdegegner mit Strafverfügung des Statthalteramts des
Bezirks Zürich  vom 18. Mai 2005 mit einer Busse bestraft, weil er unter
anderem verdorbene Lebensmittel in Verkehr gebracht und hygienische Missstände
geduldet hatte. Dabei wirkten sich die mehrfache Tatbegehung und die Vielzahl
der Übertretungen sowie die einschlägige Vorbusse straferhöhend aus. Die
Vorinstanz beurteilte die beiden Verfehlungen nicht als ausschlaggebend für die
Begründung des Patententzugs. Sie seien dahingehend zu relativieren, dass sie
einige Jahre zurückdatieren würden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
berücksichtigt die Vorinstanz die Vorkommnisse aus den Jahren 2004 und 2005
sehr wohl, sie erachtet sie einfach nicht als ausschlaggebend. Von einer Verletzung
oder Nichtanwendung von § 14 Abs. 2 GastgewerbeG kann deshalb nicht
die Rede sein.
6.2
Ebenso
wenig ist zu beanstanden, dass die Vorinstanz die beiden Verstösse gegen das
Abfallgesetz aufgrund der Geringfügigkeit des Delikts (Nichtverwenden eines
offiziellen Kehrrichtsacks) als nicht massgebend für die Beurteilung des Patententzugs
erachtet. Der Beschwerdeführerin ist zwar zuzustimmen, dass diese Vorkommnisse
grundsätzlich negativ zu beurteilen sind. Allerdings sind die Verfehlungen in
der Tat nicht schwerwiegend im Sinn von § 14 Abs. 2 GastgewerbeG.
6.3
In den
Akten befindet sich weiter ein Bericht des Lebensmittelinspektorats der Stadt
Zürich von 2008, worin über 50 Verstösse aufgeführt werden, welche zur
sofortigen lebensmittelpolizeilichen Schliessung des Restaurants geführt haben.
Auf einer Gefahrenstufe von 1 (gut) bis 4 (schlecht) wurde der Betrieb in allen
Beurteilungsbereichen mit Gefahrenstufe 3 (mangelhaft) beurteilt. Neben einer
gebührenpflichtigen Nachkontrolle erfolgte eine Strafanzeige im Sinn von Art. 31
Abs. 1 des Lebensmittelgesetzes vom 9. Oktober 1992 (SR 817.0). Bei
einer am gleichen Tag durchgeführten Nachkontrolle wurden bis auf wenige Mängel
die meisten Beanstandungen behoben. In einer zweiten Nachkontrolle rund zwei
Wochen später wurde festgestellt, dass sämtliche Mängel behoben worden seien.
Mit Strafverfügung des Statthalteramts des Bezirks Zürich vom 25. September
2008 wurde der Beschwerdegegner für die Verstösse vom 3. April 2008
gebüsst.
6.4
Am
24. Juli 2008 wurde dem Beschwerdegegner in einer polizeilichen
Einvernahme zur Kenntnis gebracht, dass verwaltungsrechtliche Massnahmen bis
zum Patententzug eingeleitet würden, sollten sich in Zukunft wiederholt
schwerwiegende Verfehlungen, die im Zusammenhang mit der Führung des
Gastwirtschaftsbetriebes stehen, zur Anzeige gebracht werden.
6.5
Die
Vorinstanz berücksichtigte ausserdem, dass der Beschwerdegegner gemäss Polizeibericht
vom 3. Dezember 2008 eine ausländische Hilfsangestellte beschäftigt hat,
welche über keine Bewilligung verfügte. Diesbezüglich wurde er mit Strafbefehl
der Staatsanwaltschaft Zürich-X vom 26. Januar 2009 mit einer Geldstrafe
und einer Busse bestraft.
6.6
Zutreffend
führt die Vorinstanz sodann aus, dass der Inspektionsbericht vom
18. Dezember 2008, welcher wiederum Verstösse gegen die Lebensmittelgesetzgebung
aufzeigt, für den vorliegenden Patententzug nicht berücksichtigt werden dürfe,
weil im genannten Zeitpunkt nicht der Beschwerdegegner Patentinhaber des
Restaurants gewesen sei, sondern seine Ehefrau. Hingegen war der Beschwerdegegner
ab dem 5. Januar 2009 mit Bewilligung der Beschwerdeführerin berechtigt,
sein Lokal geöffnet zu halten, weshalb die Ereignisse nach dem 5. Januar
2009 dem Beschwerdegegner angerechnet werden durften.
6.7
Strittig
ist sodann, ob die im Beschluss der Beschwerdeführerin vom 4. Februar 2009
aufgeführten Vorfälle betreffend Drohung und Tätlichkeit gegen Angestellte im
Patententzugsverfahren negativ gewichtet werden dürfen.
6.7.1
Sinn und Zweck des Gastgewerbegesetzes ist in erster Linie der Schutz der
Gäste (siehe oben 2, auch zum Folgenden). Die Voraussetzungen für eine
einwandfreie Betriebsführung werden in § 14 Abs. 2 GastgewerbeG jedoch
nur beispielhaft aufgezählt, wie das Wort "insbesondere" nahelegt.
Ein Patentinhaber bietet etwa dann keine Gewähr für eine einwandfreie
Betriebsführung mehr, wenn er in den letzten fünf Jahren wiederholt wegen
schwerwiegender Verfehlungen im Zusammenhang mit der Ausübung des Gastgewerbes
bestraft wurde. Namentlich schwerwiegende Verfehlungen im Bereich des
Gastgewerbegesetzes, der Lebensmittelgesetzgebung oder des Drogenhandels in
Gastwirtschaften können zum Patententzug führen. Allerdings sind auch andere
schwerwiegende Verfehlungen denkbar, welche zum Entzug des Gastgewerbepatents
führen können. Entscheidend ist nach dem Sinn und Zweck der Gesetzgebung und
auch dem Wortlaut der Bestimmung, dass die Verfehlungen mit der Ausübung des
Gastgewerbes in Zusammenhang stehen. Der Patentinhaber ist für die Aufrechterhaltung
von Ordnung und guter Sitte im Betrieb verantwortlich (§ 17 Abs. 1
GastgewerbeG). Daraus kann die Pflicht abgeleitet werden, mit den Angestellten rechtmässig
umzugehen.
6.7.2
Gemäss Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Y vom
13. No­vember 2008 hat der Beschwerdegegner gestanden, eine seiner
Angestellten arg beschimpft und ihr auch gedroht zu haben, sie zu erschiessen.
Er habe sich der Drohung im Sinne des Gesetzes geständig und schuldig erklärt.
Die Strafuntersuchung werde eingestellt, weil zwischen dem Beschwerdegegner und
der Angestellten eine Vereinbarung getroffen worden sei mit dem Inhalt, dass
mit der Unterzeichnung der Vereinbarung der Strafantrag der Angestellten
zurückgezogen werde. Die Verwaltungsbehörde hat grundsätzlich von den tatsächlichen
Feststellungen einer Einstellungsverfügung der Strafverfolgungsbehörde auszugehen
(BGr, 9. Januar 2007, 6A.71/2006, E. 3, www.bger.ch). Gestützt auf § 39
Abs. 2 GastgewerbeG können verwaltungsrechtliche Massnahmen sodann bis zum
Patententzug unabhängig vom Ausgang eines Strafverfahrens angeordnet werden, da
der Inhaber eines Gastwirtschaftspatents jedenfalls für Vorkommnisse in seinem
Lokal gastgewerberechtlich verantwortlich ist (vgl. § 19 GastgewerbeG und § 39
Abs. 1 lit. b GastgewerbeG). Dies verletzt die Unschuldsvermutung
nicht (BGr, 4. Februar 2003, 2P.193/2002, www.bger.ch). Die Vorinstanz hat
demzufolge zu Unrecht angenommen, dass für den Beschwerdegegner die Unschuldsvermutung
gilt. Der in der Einstellungsverfügung vom 13. November 2008 festgestellte
Sachverhalt hätte damit im vorliegenden Patententzugsverfahren berücksichtigt
werden müssen.
6.8
Zusammengefasst
ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner das
Gastwirtschaftspatent zu Recht entzogen hat. Der Beschwerdeführer hat in
Ausübung seiner Gastgewerbetätigkeit wiederholt gegen die Rechtsordnung verstossen.
Ihm hilft nicht, dass sich zwischenzeitlich die Verhältnisse im Betrieb
teilweise verbessert haben. Auch der aktuelle Bericht des Lebensmittelinspektorats
vom Mai 2009 enthält hygienische Beanstandungen. Gesamthaft betrachtet sind die
Voraussetzungen für einen Patententzug gegeben.
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
7.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 65a Abs. 1
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG sowie § 17 Abs. 2
VRG).
Auch die Beschwerdeführerin verlangt die Zusprechung einer
Parteientschädigung. Grössere und leistungsfähigere Gemeinwesen haben keinen
Anspruch auf Parteientschädigung, es sei denn, die Beantwortung des
Rechtsmittels sei mit einem ausserordentlichen Aufwand verbunden (vgl. VGr,
26. Oktober 2006, VB.2006.00292, E. 4 Abs. 2, www.vgrzh.ch;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 19 f.). Davon ist vorliegend nicht
auszugehen. Der Beschwerdeführerin ist folglich ebenfalls keine Parteientschädigung
zuzusprechen
(vgl. § 17 Abs. 2
lit. a VRG).
Demgemäss entscheidet
die
Kammer
:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird die
Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich vom 16. März 2010
aufgehoben. Der Entzug des Patents wird als rechtmässig bestätigt. Die
Rekurskosten von insgesamt Fr. 1'362.- werden dem Beschwerdegegner
auferlegt.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,
beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …