zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00730 · 2017-02-01 · de

Aufenthaltsbewilligung | Voraussetzungen für die Neuerteilung der Aufenthaltsbewilligung nach Bewährung im Ausland. [Der bereits zuvor wiederholt deliktisch in Erscheinung getretene und verwarnte Beschwerdeführer ist nach der Verurteilung zu einer fast 8-jährigen Freiheitsstrafe aus der Schweiz weggewiesen und 2010 in sein Heimatland Kosovo ausgeschafft worden. Seit seiner Wegweisung hält er den Kontakt zu seiner hier niedergelassenen Ehefrau und seinen inzwischen eingebürgerten Kindern über die Distanz und durch kurze Besuchsaufenthalte im Rahmen der vorübergehenden Suspendierung seines Einreiseverbots aufrecht. Ein Gesuch um Wiedererteilung der Aufenthaltsbewilligung wurde von den Vorinstanzen abgewiesen.] Eine strafrechtliche Verurteilung verunmöglicht die Erteilung einer (neuen) Aufenthaltsbewilligung nicht zwingend ein für allemal. Soweit der Ausländer, gegen den Fernhaltemassnahmen ergriffen wurden, nach wie vor einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besitzt und es seinen hier anwesenden nahen Angehörigen nicht zumutbar ist, ihm ins Heimatland zu folgen und dort das Familienleben zu pflegen, kann eine Neubeurteilung angezeigt sein, wenn sich der Betroffene seit der Verurteilung bzw. Strafverbüssung bewährt und er sich über eine angemessene Dauer in seiner Heimat klaglos verhalten hat, sodass eine Integration in die hiesigen Verhältnisse absehbar und eine allfällige Rückfallgefahr vernachlässigbar erscheint. Eine Überprüfung ist regelmässig nach fünfjähriger Bewährung im Ausland angezeigt, wobei auf das tatsächliche Ausreisedatum abzustellen ist, wenn der Betroffene seiner Ausreiseverpflichtung aufgrund eines noch zu beendenden Straffvollzugs erst später nachkommen kann. Der Beschwerdeführer lebt seit sechs Jahren wieder im Kosovo, geht dort einer geregelten Arbeit nach und ist – soweit dies aus der eingereichten Bescheinigung ersichtlich ist – nicht mehr straffällig geworden. Die von ihm begangenen qualifizierten Betäubungsmitteldelikte begründen aberweiterhin ein hohes Fernhalteinteresse. Auch wenn gegen ihn heute kein unbefristetes Einreiseverbot mehr ausgesprochen werden könnte, wären die qualifizierten Betäubungsmitteldelikte des Beschwerdeführers auch nach derzeitiger Gesetzeslage gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB mit einer Landesverweisung von 5-15 Jahren zu ahnden, womit seine bisherige Bewährungszeit im Ausland eher kurz erscheint und nur in besonderen Konstellationen ausreichen würde. Auch wenn generalpräventive Überlegungen mit zunehmenden Zeitablauf in den Hintergrund treten und die Gefahr eines Rückfalls durch fortdauerndes Wohlverhalten weiter sinkt, lässt die bisherige Bewährungszeit im Kosovo noch keine aussagekräftigen Schlüsse über das künftige Wohlverhalten des Beschwerdeführers zu. Da die vom Beschwerdeführer begangenen (Betäubungsmittel-)Delikte von besonderer Schwere sind und die von ihm geltend gemachten persönlichen bzw. familiären Umstände seine dauerhafte Rückkehr in die Schweiz nicht erfordern, ist die Beschwerde abzuweisen und eine erneute Prüfung erst nach einer weiteren Bewährungszeit oder wesentlich veränderter Umstände angezeigt. Angesichts des überwiegenden Fernhalteinteresses ist es dem Beschwerdeführer und seiner Familie weiterhin zuzumuten, den Kontakt über die Distanz und durch Besuche aufrechtzuerhalten. Der Beschwerdeführer kann hierfür wie bis anhin um die zeitweilige Suspension seines Einreiseverbots ersuchen.Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 17..2.01.0 VB.2016.00730
Zurich Verwaltungsgericht 17..2.01.0 VB.2016.00730
Zurigo Verwaltungsgericht 17..2.01.0 VB.2016.00730

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00730
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Geschäftsnummer:
VB.2016.00730
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 01.02.2017
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 11.01.2018 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung
Voraussetzungen für die Neuerteilung der Aufenthaltsbewilligung nach Bewährung im Ausland.
[Der bereits zuvor wiederholt deliktisch in Erscheinung getretene und verwarnte Beschwerdeführer ist nach der Verurteilung zu einer fast 8-jährigen Freiheitsstrafe aus der Schweiz weggewiesen und 2010 in sein Heimatland Kosovo ausgeschafft worden. Seit seiner Wegweisung hält er den Kontakt zu seiner hier niedergelassenen Ehefrau und seinen inzwischen eingebürgerten Kindern über die Distanz und durch kurze Besuchsaufenthalte im Rahmen der vorübergehenden Suspendierung seines Einreiseverbots aufrecht. Ein Gesuch um Wiedererteilung der Aufenthaltsbewilligung wurde von den Vorinstanzen abgewiesen.]
Eine strafrechtliche Verurteilung verunmöglicht die Erteilung einer (neuen) Aufenthaltsbewilligung nicht zwingend ein für allemal. Soweit der Ausländer, gegen den Fernhaltemassnahmen ergriffen wurden, nach wie vor einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besitzt und es seinen hier anwesenden nahen Angehörigen nicht zumutbar ist, ihm ins Heimatland zu folgen und dort das Familienleben zu pflegen, kann eine Neubeurteilung angezeigt sein, wenn sich der Betroffene seit der Verurteilung bzw. Strafverbüssung bewährt und er sich über eine angemessene Dauer in seiner Heimat klaglos verhalten hat, sodass eine Integration in die hiesigen Verhältnisse absehbar und eine allfällige Rückfallgefahr vernachlässigbar erscheint. Eine Überprüfung ist regelmässig nach fünfjähriger Bewährung im Ausland angezeigt, wobei auf das tatsächliche Ausreisedatum abzustellen ist, wenn der Betroffene seiner Ausreiseverpflichtung aufgrund eines noch zu beendenden Straffvollzugs erst später nachkommen kann.
Der Beschwerdeführer lebt seit sechs Jahren wieder im Kosovo, geht dort einer geregelten Arbeit nach und ist – soweit dies aus der eingereichten Bescheinigung ersichtlich ist – nicht mehr straffällig geworden. Die von ihm begangenen qualifizierten Betäubungsmitteldelikte begründen aberweiterhin ein hohes Fernhalteinteresse. Auch wenn gegen ihn heute kein unbefristetes Einreiseverbot mehr ausgesprochen werden könnte, wären die qualifizierten Betäubungsmitteldelikte des Beschwerdeführers auch nach derzeitiger Gesetzeslage gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB mit einer Landesverweisung von 5-15 Jahren zu ahnden, womit seine bisherige Bewährungszeit im Ausland eher kurz erscheint und nur in besonderen Konstellationen ausreichen würde. Auch wenn generalpräventive Überlegungen mit zunehmenden Zeitablauf in den Hintergrund treten und die Gefahr eines Rückfalls durch fortdauerndes Wohlverhalten weiter sinkt, lässt die bisherige Bewährungszeit im Kosovo noch keine aussagekräftigen Schlüsse über das künftige Wohlverhalten des Beschwerdeführers zu. Da die vom Beschwerdeführer begangenen (Betäubungsmittel-)Delikte von besonderer Schwere sind und die von ihm geltend gemachten persönlichen bzw. familiären Umstände seine dauerhafte Rückkehr in die Schweiz nicht erfordern, ist die Beschwerde abzuweisen und eine erneute Prüfung erst nach einer weiteren Bewährungszeit oder wesentlich veränderter Umstände angezeigt. Angesichts des überwiegenden Fernhalteinteresses ist es dem Beschwerdeführer und seiner Familie weiterhin zuzumuten, den Kontakt über die Distanz und durch Besuche aufrechtzuerhalten. Der Beschwerdeführer kann hierfür wie bis anhin um die zeitweilige Suspension seines Einreiseverbots ersuchen.
Abweisung.
Stichworte:
BEWÄHRUNG
DROGENDELIKT
DROGENDELINQUENZ
EINREISEVERBOT
FAMILIENLEBEN
KINDESANHÖRUNG
KOSOVO
LANDESVERWEISUNG
LÄNGERFRISTIGE FREIHEITSSTRAFE
MÜNDLICHE ANHÖRUNG
MÜNDLICHE VERHANDLUNG
STRAFREGISTER
SUSPENDIERUNG
WEGWEISUNG
WIDERRUF DER AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
WIEDERERTEILUNG DER AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
Rechtsnormen:
Art. 30 Abs. I lit. b AuG
Art. 43 Abs. I AuG
Art. 51 Abs. II AuG
Art. 51 Abs. II lit. b AuG
Art. 62 AuG
Art. 62 Abs. I lit. b AuG
Art. 67 Abs. III AuG
Art. 90 AuG
Art. 96 Abs. I AuG
§ 19 BetmG
Art. 82 BGG
Art. 113 BGG
Art. 119 Abs. I BGG
Art. 13 Abs. I BV
Art. 36 BV
Art. 121 BV
Art. 8 Abs. I EMRK
Art. 8 Abs. II EMRK
Art. 66a StGB
§ 13 Abs. II VRG
§ 17 Abs. II VRG
§ 59 VRG
§ 65a VRG
Art. 308 ZGB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
2.
Abteilung
VB.2016.00730
Urteil
der 2. Kammer
vom
1. Februar 2017
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin
Silvia Hunziker,
Gerichtsschreiber
Felix Blocher.
In Sachen
1.    A, wohnhaft im Kosovo,
2.    B,
beide vertreten durch
RA C,
Beschwerdeführende,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Aufenthaltsbewilligung,
hat
sich ergeben:
I.
Der 1975 geborene kosovarische Staatsangehörige A wuchs
zunächst in seinem Heimatland auf und reiste im Rahmen eines Familiennachzugs
am 10. November 1991 in die Schweiz, wo ihm am 22. November 1991 eine
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei den Eltern im Kanton Zürich erteilt und
später regelmässig verlängert wurde. Nachdem er am 25. Februar 2000 in
seinem Heimatland die 1979 geborene Landsfrau B geehelicht hatte, zog er diese
am 11. November 2000, zusammen mit der 1999 geborenen gemeinsamen Tochter D,
in die Schweiz nach. Am 2001 ging aus der Ehe der Sohn E hervor.
Während
seines hiesigen Aufenthalts wurde A wiederholt straffällig und er
­
wirkte folgende Verurteilungen:
-
Gefängnisstrafe von fünf Tagen und Busse von Fr. 500.- wegen
mehrerer Verstösse gegen das Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958
(SVG) gemäss Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft F vom 17. Mai 1994;
-
Gefängnisstrafe von 14 Tagen wegen Hehlerei gemäss Strafbefehl
der Bezirksanwalt
­
schaft F vom 14. August 1998;
-
Busse von Fr. 300.- wegen Verstosses gegen ausländerrechtliche
Bestimmungen gemäss Strafbefehl des
Staatsanwaltschaft G,
Kanton H,
vom 1. März 1999;
-
Gefängnisstrafe von zwei Monaten und Busse von Fr. 200.- wegen
Hehlerei und mehrerer Widerhandlungen gegen das SVG
;
-
Busse von Fr. 600.- wegen eines waffenrechtlichen Vergehens
gemäss Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft F vom 25. Mai 2000;
-
Busse von Fr. 600
.-
wegen
waffenrechtlicher Widerhandlungen und Verstosses gegen die Verordnung über den
Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugosla
­
wische
Staatsangehörige vom 18. Dezember 1991 gemäss Strafbefehl der Bezirksanwalt
­
schaft V des Kantons Zürich vom 11. September 2002;
-
Gefängnisstrafe von 21 Tagen wegen grober
Verkehrsregelverletzung gemäss Straf
­
befehl der
Bezirksanwaltschaft V des Kantons Zürich vom 19. November 2003;
-
Freiheitsstrafe von sieben Jahren, elf Monaten
und neun Tagen wegen mehrfache
r
Widerhandlungen gegen
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3
–
5 in Verbindung
mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a und b d
es
Betäubungsmittelgesetz
es
vom 3. Oktober 1951
(BetmG
, in der damals in Kraft stehenden Fassung
) und
waffenrechtlicher Verstösse gemäss Urteil des Zürcher Obergerichts vom 29. Januar
2008 (im wesentlichen Bestätigung des bezirksgericht
­
lichen
Urteils vom 14. März 2007).
Nachdem A bereits am 27. November
1998, 17. März 2000 sowie am 11. Dezember 2003 wegen seiner
Straffälligkeit ausländerrechtlich verwarnt wurde, ver
­
weigerte das Migrationsamt am 25. November 2009 aufgrund der
erwirkten mehrjährigen Freiheitsstrafe eine weitere Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung
und wies A samt Familie aus der Schweiz weg. Zudem verhängte das Bundesamt für
Migra
­
tion (BFM, heute Staatssekretariat für Migration
[SEM]) am 23. August 2010 ein unbe
­
fristetes
Einreiseverbot über A. Während die Wegweisung
von
A
unangefochten in Rechtskraft erwuchs und dieser unmittelbar nach seiner
Entlassung aus dem Strafvollzug am 8. September 2010 in sein Heimatland
ausgeschafft wurde,
hiess
der Regierungsrat mit
Beschluss
vom
2. März 2011
den Rekurs seiner
Ehefrau gut und ordnete an, deren Aufenthaltsbewilligungen
und
diejenigen der Kinder
zu verlängern. Beide Kinder sind
inzwischen in der Schweiz eingebürgert worden, B verfügt seit dem 7. Juli
2016 über eine Niederlassungsbewilligung und hat im Rahmen ihres pendenten
Einbürgerungsverfahrens am 7. November 2016 das Gemeindebürgerrecht
von F
erworben.
Seit seiner Wegweisung in den Kosovo hat
A den Kontakt zu seiner in der Schweiz verbliebenen Familie aufrechterhalten
und regelmässig von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, seine Familie im Rahmen
einer
vorübergehende
n
Suspendierung seines
Einreiseverbots zu besuchen. Am 18. September 2015 ersuchte
n
er
und seine Ehefrau B
um die Bewilligung
seiner Wiedereinreise in die Schweiz und die Wieder
­
erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung, was das Migrationsamt aber mit Verfügung vom 21. März
2016 verweigerte.
II.
Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die
Sicherheitsdirektion am 21. Oktober 2016 ab.
III.
Mit Beschwerde vom 22. November
2016 liess
en
A und
B
dem Ver
­
waltungsgericht beantragen, es sei der Rekursentscheid der
Sicherheitsdirektion aufzu
­
heben und
A
die Einreise in die Schweiz und de
r
Aufenthalt bei seiner hier niedergelassenen Ehefrau und seinen beiden Schweizer
Kindern im Rahmen des Fami
­
liennachzugs zu bewilligen.
Weiter ersuchte
n sie
um die Zusprechung einer Parteient
­
schädigung
für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren.
Die den Beschwerdeführenden mit Präsidialverfügung vom 23. November
2016 auferlegte Kaution wurde fristgerecht geleistet.
Während die Sicherheitsdirektion auf
Vernehmlassung verzichtete, liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Mit der Beschwerde an das
Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich
Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung und
die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20
in Ver
­
bindung mit § 50 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.
2.1
Der ausländische Ehegatte einer hier niedergelassenen Ausländerin
hat Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn
diese mit ihm zusammen
­
wohnt (Art. 43 Abs. 1
des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005
[AuG])
.
Sodann leitet sich auch aus Art. 13
Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) und Art. 8 Abs. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK) ein Recht ab, mit hier anwesenheitsberechtigten
Familienangehörigen zusammenleben zu können, wenn die familiären Beziehungen
intakt sind sowie tatsächlich gelebt werden und eine Fortsetzung des gemeinsamen
Familienlebens im Ausland unzumutbar erscheint
(
vgl.
BGE 130 II 281 E. 3.1)
.
Nach Art. 51 Abs. 2 lit. b
AuG erlischt dieser Anspruch
jedoch
, wenn
Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen. Ein solcher Widerrufsgrund ist
unter anderem
gegeben, wenn die ausländische Person zu
einer längerfristigen Freiheitsstrafe, d.
h. zu einer solchen von mehr
als einem Jahr verurteil
t
worden ist (Art. 62
Abs. 1 lit. b AuG
[heutige Fassung, früher Art. 62 lit. b
AuG]
;
BGE 135 II 377 E. 4.2).
Unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips darf diesfalls auch in das
verfassungs- und konventionsmässig geschützte Recht auf Familienleben
eingegriffen werden (vgl. Art. 36 BV und Art. 8 Abs. 2 EMRK;
vgl. auch E. 4.4.1 nachstehend).
2.2
Mit der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von
sieben
Jahren
, elf
Monaten und
neun
Tagen wegen qualifizierte
r
Betäubungsmitteldelikte etc. hat der Beschwerdeführer den Widerrufsgrund nach
Art. 62 Abs. 1 lit. b AuG gesetzt. Mit Verfügung vom 25. November
2009 verweigerte das Migrationsamt
ihm
deshalb auch
eine weitere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Da der Beschwerdeführer
diese Verfügung akzeptiert hat und diese in Rechtskraft erwachsen liess, steht
rechtskräftig fest, dass seine Aufenthalts
­
bewilligung
erloschen ist. Damit ist gemäss Art. 51 Abs. 2 AuG grundsätzlich auch
der
Anspruch auf Familiennachzug erloschen.
3.
3.1
Auch wenn damit über das Aufenthaltsrecht des
Beschwerdeführers bereits rechtskräftig entschieden worden ist, kann dieser
grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch einreichen. Wird dieses
bewilligt, so lebt damit nicht die frühere, rechtskräftig aufgehobene
Bewilligung wieder auf, sondern es handelt sich um eine neue Bewilligung, die
voraussetzt, dass im Zeitpunkt ihrer Erteilung die geltenden Bewilli
­
gungsvoraussetzungen erfüllt sind. Das Einreichen eines neuen
Gesuchs darf jedoch nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder
infrage zu stellen. Die Ver
­
waltungsbehörde ist von
Verfassungs wegen verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die
Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn der
Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im
früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen
für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung dazu
bestand (
BGr, 17. Februar 2016, 2C_111/2016, E. 2.1;
BGr, 1. Dezember 2015, 2C_424/2015, E. 2.3 mit Hinweisen;
VGr, 24. August 2016, VB.2016.00231, E. 1.2).
Eine strafrechtliche Verurteilung
verunmöglicht die Erteilung einer (neuen) Aufenthalts
­
bewilligung
damit nicht zwingend ein für allemal. Soweit der Ausländer, gegen den Fern
­
halte
­
massnahmen ergriffen wurden, nach
wie vor einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besitzt
und es seinen hier anwesenden nahen Angehörigen nicht zumutbar ist, ihm ins
Heimatland zu folgen und dort das Familienleben zu pflegen, kann eine
Neubeurteilung angezeigt sein, wenn sich der Betroffene seit der Verurteilung
bzw. Strafverbüssung bewährt und er sich über eine angemessene Dauer in seiner
Heimat klaglos verhalten hat, sodass eine Integration in die hiesigen
Verhältnisse absehbar und eine allfällige Rückfallgefahr vernachlässigbar
erscheint (BGr, 15. Mai 2015, 2C_714/2014, E. 3.3).
Für die Bemessung dieser
ausländerrechtlichen Bewährungsfrist wird mangels einer ausdrücklichen
gesetzlichen Regelung praxisgemäss an die Regelhöchstdauer des Einreiseverbots
von fünf Jahren (vgl. Art. 67 Abs. 3 AuG) angeknüpft. Hat sich der
Betroffene während fünf Jahren im Ausland bewährt, ist es regelmässig
angezeigt, den Anspruch auf Familiennachzug neu zu prüfen. Das schliesst eine
frühere Prüfung nicht aus, soweit das Einreiseverbot von Beginn an unter fünf
Jahren angesetzt ist oder eine Änderung der Sachlage eintritt, die derart ins
Gewicht fällt, dass ein anderes Ergebnis ernstlich in Betracht fällt (BGr, 1. Dezember
2015, 2C_424/2015, E. 2.3). Hingegen besteht nach fünf Jahren Bewährung im
Ausland selbst dann ein Prüfungsanspruch, wenn das verhängte Einreiseverbot
fünf Jahre überschreite
t
oder heute nach Art. 121
BV und Art. 66a
des Strafgesetzbuchs (
StGB
)
eine längere Landesverweisung hätte verhängt werden können (BGr,
15. Mai 2015, 2C_714/2014, E. 3.3 und 4.2 mit Hinweisen; BGr, 12. Dezember
2014, 2C_1224/2013 und die dazugehörige Kommentierung durch Ruth Beutler,
Anspruch auf Wiederwägung bzw. auf Neubeurteilung des Aufenthaltsanspruchs nach
Widerruf oder Nichtverlängerung einer Bewilligung, in: dRSK, publiziert am 19. März
2015). Die gegenteilige Weisung des
Staatssekretariats für Migration (
SEM
)
, wonach bei auf unbefristete Dauer
verfügten Einreiseverboten zumindest ausserhalb des Anwendungsbereichs des
Freizügigkeitsabkommens eine Aufhebung in der Regel frühes
­
tens nach zehn Jahren geprüft werde, ist
insofern überholt
(vgl. Weisungen und Erläuterungen des SEM zum Ausländerbereich [Weisungen AuG],
Bern [Oktober] 2013, aktualisiert am 25. November 2016, Ziff. 8.10.1.4)
.
Die fünfjährige Wartefrist bis zum
erstmaligen Anspruch auf Neuprüfung beginnt dabei im Regelfall mit der
Rechtskraft des Wegweisungsentscheids zu laufen (BGr, 12. Dezember 2014,
2C_1224/2013, E. 5.1.2; Marc Spescha in: Marc Spescha et al.
[Hrsg.]
, Migrations
­
recht, 4.
A.
,
Zürich
2015, Art. 51 AuG N. 6a).
Hingegen ist auf das tatsächliche Ausreisedatum abzustellen, wenn der Betroffene
nach rechtskräftig verweigertem Aufent
­
halt in
Verletzung seiner Ausreiseverpflichtung zunächst nicht ausreist oder er seiner
Aus
­
reiseverpflichtung aufgrund eines noch zu
beendenden Strafvollzugs erst später nachkommen kann (BGr, 1. Dezember
2015, 2C_424/2015, E. 2.3
;
Beutler, Rz. 17).
3.2
Der Beschwerdeführer wurde am 8. September 2010 direkt aus dem
Strafvollzug in sein Heimatland ausgeschafft. Es versteht sich von selbst, dass
das Legalverhalten des Beschwerdeführers während de
s
Strafvollzug
s
schon mangels Möglichkeiten zur
Delinquenz wenig aussagekräftig ist und damit erst seinem Wohlverhalten nach
seiner Entlassung und seiner Ausschaffung in den Kosovo massgebliches Gewicht
zuzumessen ist.
Da seine Ausschaffung jedoch inzwischen bereits etwas
mehr als fünf Jahre zurückliegt, ist sein Gesuch materiell zu prüfen.
4.
4.1
Während das Bundesgericht einen Prüfungsanspruch nach fünfjähriger
Bewährungszeit grundsätzlich unabhängig von der Schwere des Delikts und der
Dauer des Einreiseverbots bejaht, ist der Deliktschwere und dem (sich auch in
der Dauer des Einreiseverbots niederschlagende
n
)
öffentlichen Fernhalteinteresse bei der materiellen Beurteilung des Gesuchs
Rechnung zu tragen. Hierbei sind in einer umfassenden Güterabwägung die
privaten Interessen der betroffenen Personen den infolge Zeitablaufs zunehmend
in den Hintergrund tretenden öffentlichen Fernhalteinteressen
gegenüberzustellen (BGr, 15. Mai 2015, 2C_714/2014, E. 3.3 und 4.2
mit Hinweisen).
4.2
4.2.1
Der betroffene Ausländer hat sich dabei nicht nur über seine Straffreiheit
auszuweisen, sondern im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AuG
auch noch weitere Fakten glaubhaft zu machen, die eine zuverlässige Beurteilung
seiner Bewährung im Heimatland erlauben (BGr, 24. Mai 2013, 2C_1170/2012,
E. 4.2; Beutler, Rz. 18). Hingegen haben die Migrationsbehörden und
Gerichte grundsätzlich weder ein Sachverständigengutachten über die
Rückfallgefahr des betroffenen Ausländers einzuholen, noch sich mittels
Befragung einen persönlichen Eindruck von diesem zu verschaffen, wenn eine
hinreichende Bewährung durch diesen (noch) nicht nachgewiesen wird.
4.2.2
Der Beschwerdeführer beantragt die Durchführung einer mündlichen
Verhandlung und seine persönliche Befragung sowie eventualiter die Einholung
eines Sachverständigengutachtens. Primär massgeblich ist jedoch das bisherige
Wohlverhalten des Beschwerdeführers in Relation mit den infrage stehenden
Rechtsgütern und nicht der persönliche Eindruck, welchen der Beschwerdeführer
anlässlich seiner persönlichen Befragung hinterlassen würde. Das öffentliche
Fernhalteinteresse ergibt sich zudem auch nicht allein aus der konkreten
Rückfallgefahr, dürfen doch gerade auch bei schwerer Straffälligkeit generalpräventive
Überlegungen mitangestellt werden (vgl. E. 4.4.1 nachstehend). Sodann besteht
vor Verwaltungsgericht in der Regel kein Anspruch auf die Durchführung einer
mündlichen Verhandlung (vgl. § 59 VRG sowie Marco Donatsch in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich
[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 59 N. 3 ff.). Damit ist
sowohl von einer mündlichen Verhandlung als auch von einer persönlichen
Befragung des Beschwerdeführers oder der Einholung eines Sachverständigengutachtens
abzusehen.
Auch eine Anhörung der Kinder
erübrigt sich aufgrund der gleich gerichteten Interessenslage mit den
Beschwerdeführenden und aufgrund der eingereichten Unterlagen, zumal zumindest
die Tochter des Beschwerdeführers bereits in einem Schreiben vom 16. April
2016 ihren Standpunkt schriftlich eingebracht hat.
4.2.3
In der eingereichten Bescheinigung vom 30. März 2016 bestätigt das Auskunft
erteilende Gericht ("Grundlegende Gericht in J - Zweigstelle K") der
Republik Kosovo lediglich, dass gegen den Beschwerdeführer "keine
Strafverfahren durchgeführt" werden. Es ist jedoch aus der eingereichten
Übersetzung weder klar ersichtlich, für welchen Zeitraum diese Auskunft erteilt
wurde, noch steht zweifelsfrei fest, ob die Auskunft das gesamte kosovarische
Territorium und sämtliche Straftaten oder lediglich die Jurisdiktion des
auskunfterteilenden Gerichts erfasst. Indes erscheint ohnehin fraglich, ob
allein aus dem Nachweis der Straffreiheit im Kosovo bereits zuverlässig auf
eine Bewährung in Heimatland geschlossen werden kann. Immerhin ergibt sich aus
der vor Verwaltungsgericht eingereichten Arbeitsbestätigung vom 15. November
2016, dass der Beschwerdeführer im Kosovo einer geregelten Arbeit nachgeht.
Zudem hat er das gegen ihn verhängte Einreiseverbot beachtet und die Schweiz
nach den ihm gewährten Besuchsaufenthalten in der Regel fristgerecht verlassen.
Ob dies und die eingereichten Unterlagen bereits hinreichend zuverlässig über
die Bewährung des Beschwerdeführers im Kosovo Auskunft geben, kann im Sinn
nachfolgender Erwägungen aber ohnehin offenbleiben.
4.3
4.3.1
Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die fremden­polizeiliche
Interessenabwägung ist die vom Strafrichter verhängte Strafe (BGE 134 II 10
E. 4.3). Der strafrechtliche Resozialisierungsgedanke und die Prognose
über das künftige Wohlverhalten sind hingegen von geringerer Relevanz, da aus
migrationsrechtlicher Sicht das Interesse an der öffentlichen Ordnung und
Sicherheit im Vordergrund steht (VGr, 4. Juni 2014, VB.2014.00028,
E. 4.1; BGr, 11. Juli 2008, 2C_282/2008, E. 3.1). Bei wiederholter
Delinquenz oder schweren Straftaten, wozu auch Drogendelikte aus rein finanziellen
Motiven gehören, muss zum Schutz der Öffentlichkeit ausländerrechtlich selbst
ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen wesentlicher Rechtsgüter
nicht in Kauf genommen werden (BGE 139 I 31 E. 2.3.2; BGE 139 I 16
E. 2.2.1). Ausserhalb des Anwendungsbereichs des Freizügigkeitsabkommens
vom 21. Juni 1999 (FZA) darf hierbei auch generalpräventiven Aspekten
Rechnung getragen werden (BGr, 29. Juli 2013, 2C_259/2013, E. 3.6). Allerdings
vermögen generalpräventive Überlegungen alleine eine Fernhaltung nicht auf
Dauer zu rechtfertigen und stehen einer erneuten Bewilligungserteilung nicht
für unbegrenzte Zeit entgegen (BGr, 12. Dezember 2014, 2C_1224/2013,
E. 5.1.1; BGr, 19. Februar 2012, 2C_817/2012, E. 3.2.1). Wurde
jedoch ein unbefristetes Einreiseverbot ausgesprochen, dürfte ein bereits kurz
nach Ablauf der fünfjährigen Bewährungszeit gestelltes Gesuch nur ausnahmsweise
erfolgversprechend sein (vgl. hierzu die gemäss den Weisungen AuG, Ziff. 8.10.1.4
für den Regelfall vorgesehene 10-jährige Bewährungsfrist, welche jedoch zu weitgehend
bereits die Gesuchsprüfung ausschliessen möchte). Auch Art. 67 Abs. 3
AuG [Satz 2] sieht diesfalls die Möglichkeit längerer Einreiseverbote vor (vgl.
BGr, 19. Februar 2012, 2C_817/2012, E. 3.2.6). Auch bei Katalogtaten
gemäss Art. 66a StGB und Art. 121 BV, wo die für die Dauer der
Landesverweisung vorgesehene Untergrenze bereits der fünfjährigen
Regelhöchstdauer eines Einreiseverbots nach Art. 67 Abs. 3 AuG
entspricht, dürfte ein fünfjähriges Wohlverhalten im Ausland in aller Regel
noch keine verlässlichen Schlüsse zulassen (vgl. der Verweis auf die Ausschaffungsinitiative
und Art. 121 Abs. 3 BV in BGr, 19. Februar 2012, 2C_817/2012,
E. 2.2.2).
4.3.2
Der Beschwerdeführer wurde wegen qualifizierter Betäubungsmitteldelikte und
eines waffenrechtlichen Verstosses zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren,
elf Monaten und neun Tagen verurteilt. Bereits die Höhe der ausgesprochenen
Strafe widerspiegelt ein erhebliches öffentliches Fernhalteinteresse (vgl. BGE
129 II 215 E. 3.1), zumal das Obergericht in seinem Entscheid vom 29. Januar
2008 nur aufgrund des Verbots der reformatio in peius von einer weiteren
Strafschärfung absah. Der bereits vorbestrafte und verwarnte Beschwerdeführer
hat aus gewinnsüchtigen Motiven und als Mitglied einer wohlorganisierten Bande
eine erhebliche Menge Drogen umgesetzt und sich zudem auch noch eines waffenrechtlichen
Verstosses schuldig gemacht. Ein kooperatives Verhalten sowie Einsicht und Reue
konnten ihm durch das Obergericht nicht attestiert werden. In Übereinstimmung
mit der vorinstanzlichen und der obergerichtlichen Einschätzung ist dem Beschwerdeführer
ein sehr hohes Verschulden anzulasten. Das hohe Fernhalteinteresse kommt auch
im unbefristet ausgesprochenen Einreiseverbot zum Ausdruck. Auch wenn ein
solches heute praxisgemäss nicht mehr ausgesprochen werden könnte (vgl. BVGr,
26. August 2014, C_5819/2012, E. 6 sowie die Kommentierung durch
Peter Bolzli, Unbefristete Einreiseverbote nicht mehr zulässig in: dRSK,
publiziert am 6. Oktober 2014), wären die qualifizierten
Betäubungsmitteldelikte des Beschwerdeführers auch nach derzeitiger Gesetzeslage
gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB mit einer Landesverweisung
von 5–15 Jahren zu ahnden, womit eine fünfjährige (bzw. vorliegend
inzwischen sechsjährige) Bewährungszeit im Ausland eher kurz erscheint und nur
in besonderen Konstellationen ausreicht.
Zwar hat sich der Beschwerdeführer gemäss den eingereichten
Belegen in den letzten sechs Jahren in seiner Heimat wohlverhalten. Da bei
Drogendelikten aus rein finanziellen Motiven aber auch ein geringes
Rückfallrisiko nicht in Kauf genommen werden muss, besteht angesichts der infrage
stehenden Rechtsgüter weiterhin eine relevante Rückfallgefahr. Da er bis zu seiner
Verhaftung 2005 trotz mehrfacher Verwarnung und ungeachtet der Konsequenzen für
seine Familie weiter delinquierte, ist nicht ausgeschlossen, dass er das
Zusammenleben mit seiner Ehefrau und seinen Kindern durch erneute Straftaten
erneut aufs Spiel setzen könnte, würde ihm in der Schweiz eine zweite Chance
geben. Sodann hat der Beschwerdeführer sich bereits vor seiner Verhaftung nur
ungenügend auf dem hiesigen Arbeitsmarkt integriert und war zum
Verhaftungszeitpunkt bereits seit über 1
½ Jahren arbeitslos. Es ist deshalb
fraglich, ob seine hiesige berufliche Integration dieses Mal besser verlaufen
und er seine ihm der Schweiz in Aussicht gestellte Stelle als Hilfsgipser auch
dauerhaft behalten oder stattdessen wieder in deliktische Verhaltensmuster zurückfallen
wird.
Damit besteht weiterhin ein erhebliches öffentliches
Fernhalteinteresse.
4.4
4.4.1
Sodann sind im Sinn von Art. 96 Abs. 1 AuG das öffentliche
Interesse an der Fernhaltung der ausländischen Person und deren Interesse sowie
das ihrer Familie an einem Nachzug in der Schweiz gegeneinander abzuwägen
(BGE 135 II 377 E. 4.3 ff.; Silvia Hunziker in:
Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 63 AuG N. 10).
Bei der Interessenabwägung ist hierbei auch der Anspruch auf Achtung des
Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1
BV zu berück­sichtigen. Gemäss Art. 8 Abs. 2 EMRK sowie Art. 36
BV sind aber auch Eingriffe in das Recht auf Familienleben gestützt auf den
gesetzlichen Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 1 lit. b AuG
zulässig, sofern sie zur Wahrung der nationalen Sicherheit, der öffentlichen
Ruhe und Ordnung, des wirtschaftlichen Wohls des Landes, der Verteidigung der
Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der
Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheinen.
4.4.2
Obwohl der Beschwerdeführer insgesamt fast zwei Jahrzehnte in der Schweiz
lebte, ist er in seiner Heimat aufgewachsen und erst als 16-Jähriger in die
Schweiz gereist. Sodann hat er mehr als fünf Jahre seines hiesigen Aufenthalts
in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug verbracht und lebt nunmehr seit mehr
als sechs Jahren wieder im Kosovo, wo er auch arbeitet. Es ist damit davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer sich wieder in seiner kosovarischen
Heimat eingelebt hat, während seine Beziehungen zur Schweiz schon aufgrund der
Restriktionen des gegen ihn verhängten Einreiseverbots nicht mehr besonders
tiefgreifend erscheinen. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall auch
von den in der Beschwerdeschrift aufgeführten Konstellationen, wo der Bezug zur
Schweiz noch nicht durch bereits vollzogene Wegweisungsmassnahmen unterbrochen
oder zumindest gelockert wurde.
4.4.3
Allerdings hat der Beschwerdeführer den Kontakt zu seiner in der Schweiz
verbliebenen Familie nie abgebrochen und über die Distanz bzw. durch
regelmässige Besuchsaufenthalte aufrechterhalten. Es ist damit grundsätzlich
weiterhin von einem intakten, konventions- und verfassungsmässig geschützten
Familienleben auszugehen.
Sodann ist weder seiner hier
niedergelassenen Ehefrau noch seinen hier bereits eingebürgerten Kindern eine
Ausreise in den Kosovo zumutbar. Gemäss mehreren fachärztlichen Stellungnahmen leidet
die Ehefrau des Beschwerdeführers an Depressionen und einer Angststörung und sie
ist durch ihre Situation als alleinerziehende Mutter überfordert. Auch die
Kinder leiden gemäss eigenen Angaben, der Beurteilung ihres Kinder- und
Jugendpsychiaters und den Angaben ihrer Klassenlehrer stark unter der Trennungssituation
und den dadurch verstärkten psychischen Problemen ihrer Mutter. Während die Trennungssituation
die Familie stark belasten soll, sollen die Familienbesuche des
Beschwerdeführers die Ängste seiner Ehefrau und deren Überforderung mindern und
sich positiv auf die ganze Familie auswirken. Auch wenn den eingereichten Berichten
lediglich der Beweiswert von Parteivorbringen zukommt und diese offensichtlich
zielgerichtet für das vorliegende Bewilligungsverfahren eingeholt wurden (Kaspar
Plüss in: Kommentar VRG, § 7 N. 148 mit Hinweisen), werden die darin
enthaltenen Schlüsse grösstenteils auch durch das Urteil des
Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 14. Mai 2014 (betreffend
IV-Ansprüche der Ehefrau) bestätigt. Es erscheint sodann plausibel, dass die
Besuche des Beschwerdeführers der ganzen Familie Halt geben und dessen Ehefrau
physisch sowie psychisch entlasten. Eine dauerhafte Rückkehr des Beschwerdeführers
könnte sich damit durchaus positiv auf die Familiensituation auswirken und wird
in den eingereichten Arztberichten aus medizinisch-psychiatrischer Sicht empfohlen.
4.4.4
Die ärztlichen Einschätzungen vermögen jedoch die Abwägung der
entgegenstehenden Interessen nicht zu ersetzen. Dies zumal die
berichterstattenden Medizinalpersonen weder die Fachkompetenz noch die
erforderlichen Informationen haben, die ausländerrechtliche Güterabwägung
vorzunehmen, insbesondere auch keine detaillierten Kenntnisse der rechtlichen
Grundlagen und der entgegenstehenden Fernhalteinteressen besitzen.
Sodann stehen die psychischen
Probleme der Ehefrau des Beschwerdeführers nicht allein im Zusammenhang mit der
erzwungenen Familientrennung, sondern wurden massgeblich durch einen im Februar
2009 erlittenen Autounfall ausgelöst oder zumindest verstärkt (vgl. das bereits
erwähnte Urteil des Sozialversicherungsgerichts). Es ist damit davon auszugehen,
dass die psychischen Probleme der Ehefrau des Beschwerdeführers auch bei einer
dauerhaften Rückkehr ihres Ehemannes fortbestehen und höchstens etwas gemildert
werden. Auch konnte die Ehefrau bis anhin stets auf die Unterstützung ihrer
Schwiegereltern und weiterer Verwandter zählen. Es ist nicht substanziiert
dargelegt, weshalb diese Bezugspersonen aufgrund nicht näher genannter Altersgebrechen
nun nicht mehr in der Lage oder Willens sein sollten, die bereits seit Jahren
geleistete Unterstützung fortzuführen. Der Beschwerdeführer ist damit nicht der
einzige Halt der Familie. Zudem ist die Ehefrau des Beschwerdeführers weiterhin
zu 50 % arbeitsfähig und auch tatsächlich erwerbstätig, was ihre
Unterstützungsbedürftigkeit ebenfalls etwas relativiert.
Offenbar haben weder die geltend gemachte
Überforderungssituation der Ehefrau des Beschwerdeführers noch die angeführten
Auswirkungen auf deren Kinder bislang weitergehende Kindesschutzmassnahmen, wie
z.
B. die Errichtung
einer Erziehungsbeistandschaft im Sinn von Art. 308 des Zivilgesetzbuchs
(ZGB), erforderlich gemacht. Die Überforderungssituation der Ehefrau des
Beschwerdeführers dürfte sich zudem in naher Zukunft weiter entschärfen:
Die Tochter der Beschwerdeführenden wird bereits in diesem Jahr
volljährig. Auch der Sohn ist bereits
über
15
Jahre alt. Kinder in diesem Alter sind nicht mehr auf eine
engmaschige Betreuung durch ihre Eltern angewiesen. Es ist deshalb davon auszugehen,
dass die Überforderungssituation der Beschwerdeführerin als alleinerziehende
Mutter nicht mehr lange anhalten wird und die Kinder in Zukunft allenfalls
sogar zur Entlastung der Mutter beitragen können. Zwar mag die
(vom
Beschwerdeführer selbst provozierte)
erzwungene Trennung
von
ihrem Vater
die Kinder geprägt und ihre bisherige Entwicklung
auch negativ beeinflusst haben. Nachdem die Kinder den Kontakt zum
Beschwerdeführer aufgrund von dessen Inhaftierung (ab Mai 2005) und späteren
Weg
­
weisung jedoch schon seit früher Kindheit nur sehr
eingeschränkt pflegen konnten, ist auch mit Blick auf das Kindeswohl nicht
ersichtlich, weshalb dieser für ihre weitere Entwicklung noch von
entscheidender Bedeutung sein sollte. Vielmehr gewinnt mit einsetzender
Adoleszenz das Beziehungsfeld ausserhalb des Elternhau
s
es an Bedeutung (BVGr, 11. Juni 2013, D-1954/2013, E. 5.3.5.2
VGr, 18. September 2013, VB.2013.00298, E. 2.4.5
).
4.5
Damit sind
die privaten Interessen des Beschwerdeführers und seiner Familie nicht derart
erheblich, als dass sie das fortbestehende öffentliche Fernhalteinteresse
aufzuwiegen vermögen. Auch wenn generalpräventive Überlegungen mit zunehmenden
Zeitablauf in den Hintergrund treten und die Gefahr eines Rückfalls durch
fortdauerndes Wohlverhalten weiter sinkt, lässt die bisherige Bewährungszeit im
Kosovo noch keine aussagekräftigen Schlüsse über das künftige Wohlverhalten des
Beschwerdeführers zu. Da die vom Beschwerdeführer begangenen
(Betäubungsmittel-)Delikte von besonderer Schwere sind und die von ihm geltend
gemachten persönlichen bzw. familiären Umstände seine dauerhafte Rückkehr in
die Schweiz nicht erfordern, ist die Beschwerde abzuweisen und eine erneute
Prüfung erst nach einer weiteren Bewährungszeit oder wesentlich veränderter Umstände
angezeigt. Angesichts des überwiegenden Fernhalteinteresses ist es dem
Beschwerdeführer und seiner Familie weiterhin zuzumuten, den Kontakt über die
Distanz und durch Besuche aufrechtzuerhalten. Der Beschwerdeführer kann hierfür
wie bis anhin um die zeitweilige Suspension seines Einreiseverbots ersuchen.
5.
Das überwiegende öffentliche
Fernhalteinteresse steht sodann auch der Erteilung einer Härtefallbewilligung
im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG oder einer Bewilligungs­erteilung
nach pflichtgemässen Ermessen im Sinn von Art. 96 AuG entgegen.
6.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten
de
n
Beschwerdeführe
nden
aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG), und es
steht
diesen
keine Parteientschädigung zu (§ 17
Abs. 2 VRG).
7.
Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf
eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Andernfalls kann
lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG
wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden. Werden beide
Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen
(Art. 119 Abs. 1 BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte auferlegt, unter
solidarischer Haftung für die gesamten Kosten.
4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …