zh_verwaltungsgericht · VB.2012.00655 · 2013-03-27 · de

Submission | Gleichwertigkeit. Abgebotsrunde. Schwenkt die Vergabestelle auf einen Produktvorschlag seitens eines Anbieters ein, ist ein Entscheid über die Gleichwertigkeit der verschiedenen offerierten Produkte unumgänglich. Es geht nicht an, einen Anbietervorschlag zur Amtslösung zu erheben und gleichzeitig den Standpunkt zu vertreten, dessen (Gleich-)Wertigkeit habe sich mangels hinreichender technischer Spezifikation nicht beurteilen lassen. Die Frage nach der Gleichwertigkeit des Alternativprodukts ist entscheidwesentlich. Muss die Gleichwertigkeit des streitigen Alternativprodukts bejaht werden, besteht keine Veranlassung den übrigen Anbietern aus Gleichbehandlungsgründen Gelegenheit zur Anpassung ihres Angebots zu geben. Das Einholen von Nachtragsofferten ist diesfalls als unzulässige Abgebotsrunde zu werten. Vorliegend durfte die Gleichwertigkeit des von den Beschwerdeführerinnen verfochtenen Alternativprodukts ohne Rechtsverletzung verneint werden, weshalb das Angebot der Beschwerdeführerinnen als Unternehmervariante ohne gleichzeitiges Grundangebot zu qualifizieren ist (E. 5). Es liegen keine Anhaltspunkte für einen Verstoss gegen § 31 Abs. 1 SubmV vor, da die Aufforderung zur Nachtragsofferte sich an alle Anbieter richtete und diese keinen Bezug zum Angebot der Beschwerdeführerinnen enthielt. Die Konkurrenten der Beschwerdeführerinnen konnten nicht davon ausgehen, dass deren Angebot unverändert bestehen bliebe. Es war trotz Kenntnis des Offertöffnungsprotokolls nicht klar, welchen Preis es letztlich zu unterbieten galt. Ferner war nur eine einzige Leistungsposition von der Änderung bzw. dem Nachtrag betroffen (E. 6). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 27.03.2013 VB.2012.00655
Zurich Verwaltungsgericht 27.03.2013 VB.2012.00655
Zurigo Verwaltungsgericht 27.03.2013 VB.2012.00655

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00655
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Geschäftsnummer:
VB.2012.00655
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 27.03.2013
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Gleichwertigkeit. Abgebotsrunde.
Schwenkt die Vergabestelle auf einen Produktvorschlag seitens eines Anbieters ein, ist ein Entscheid über die Gleichwertigkeit der verschiedenen offerierten Produkte unumgänglich. Es geht nicht an, einen Anbietervorschlag zur Amtslösung zu erheben und gleichzeitig den Standpunkt zu vertreten, dessen (Gleich-)Wertigkeit habe sich mangels hinreichender technischer Spezifikation nicht beurteilen lassen. Die Frage nach der Gleichwertigkeit des Alternativprodukts ist entscheidwesentlich. Muss die Gleichwertigkeit des streitigen Alternativprodukts bejaht werden, besteht keine Veranlassung den übrigen Anbietern aus Gleichbehandlungsgründen Gelegenheit zur Anpassung ihres Angebots zu geben. Das Einholen von Nachtragsofferten ist diesfalls als unzulässige Abgebotsrunde zu werten. Vorliegend durfte die Gleichwertigkeit des von den Beschwerdeführerinnen verfochtenen Alternativprodukts ohne Rechtsverletzung verneint werden, weshalb das Angebot der Beschwerdeführerinnen als Unternehmervariante ohne gleichzeitiges Grundangebot zu qualifizieren ist (E. 5).
Es liegen keine Anhaltspunkte für einen Verstoss gegen § 31 Abs. 1 SubmV vor, da die Aufforderung zur Nachtragsofferte sich an alle Anbieter richtete und diese keinen Bezug zum Angebot der Beschwerdeführerinnen enthielt. Die Konkurrenten der Beschwerdeführerinnen konnten nicht davon ausgehen, dass deren Angebot unverändert bestehen bliebe. Es war trotz Kenntnis des Offertöffnungsprotokolls nicht klar, welchen Preis es letztlich zu unterbieten galt. Ferner war nur eine einzige Leistungsposition von der Änderung bzw. dem Nachtrag betroffen (E. 6).
Abweisung.
Stichworte:
ALTERNATIVPRODUKT
ERLÄUTERUNG
GLEICHBEHANDLUNG
GLEICHWERTIGKEIT
NACHTRAGSOFFERTEN
SUBMISSIONSRECHT
UNTERNEHMERVARIANTE
VARIANTE
Rechtsnormen:
§ 28 lit. h SubmV
§ 29 SubmV
§ 30 SubmV
§ 31 Abs. I SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2012.00655
Urteil
der 1. Kammer
vom
27. März 2013
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Robert Wolf,
Ersatzrichterin Irene Egloff Martin,
Gerichtsschreiberin Regula Hunger.
In Sachen
ARGE A,
bestehend aus:
1.
B
AG
,
2.
C
AG
,
alle vertreten durch RA D,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Kanton
Zürich,
vertreten durch Baudirektion
Kanton Zürich,
Beschwerdegegner,
und
E AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 11. Mai 2012 eröffnete die
Baudirektion des Kantons Zürich, Tiefbauamt, ein offenes Submissionsverfahren
betreffend das Strassenbauvorhaben "Wädenswil-Horgen, F-Strasse, Instandsetzung,
Bushaltestellen" (Projektnummer 01). Innert Frist gingen sieben Offerten
mit Angebotspreisen zwischen Fr. 3'023'929.95 und Fr. 3'981'795.85
(netto inkl. MwSt.) ein. Drei Angebote wurden mangels Erfüllung der
Eignungskriterien ausgeschlossen. Von den vier verbleibenden Anbietern wurden
sodann gestützt auf eine geänderte Produktvorgabe Nachtragsofferten betreffend
die Position R429.211 des Leistungsverzeichnisses eingeholt. Die entsprechend
überarbeiteten Angebotspreise lagen zwischen Fr. 2'990'222.- und Fr. 3'598'445.90.
Mit Regierungsratsbeschluss vom 12. September 2012 ging der Zuschlag an
die Firma E AG, in G, für deren Nachtragsangebot über Fr. 2'990'222.-. Das
Submissionsergebnis wurde den Teilnehmern mit Schreiben vom 27. September
2012 eröffnet.
II.
Mit Beschwerde vom 9. Oktober 2012 liess die ARGE A
dem Verwaltungsgericht beantragen, der Zuschlag sei aufzuheben und an sie zu
erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Beschwerdegegners. Ferner wurde um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersucht.
Der Beschwerdegegner beantragte am 31. Oktober 2012 sowohl die Beschwerde
als auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien abzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen.
Mit Präsidialverfügung vom 2. November 2012 wurde die
einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung bestätigt und am 7. November
2012 wurde das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen teilweise gutgeheissen.
In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels
hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.
Mit Präsidialverfügung vom 20. Dezember 2012 wurde
der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt sowie den Beschwerdeführerinnen
Frist für eine allfällige weitere Stellungnahme angesetzt.
Die Triplik der Beschwerdeführerinnen datiert vom
16. Januar 2013 und die Stellungnahme des Beschwerdegegners hierzu vom
31. Januar/1. Februar 2013. Die Mitbeteiligte E AG liess sich zu
keinem Zeitpunkt vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E.1; RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Vorliegend haben die Beschwerdeführerinnen ursprünglich
das tiefste Angebot eingereicht. Sie machen nun geltend, die tiefere
Nachtragsofferte der Mitbeteiligten hätte nicht berücksichtigt werden dürfen,
da es sich dabei um ein unzulässiges Abgebot handle. Falls ihre Rügen begründet
sind, hat sie eine realistische Chance auf den Zuschlag, weshalb ihre
Legitimation zu bejahen ist.
3.
Die umstrittenen Belagsarbeiten werden in Kapitel 223
Position R429.211 des Leistungsverzeichnisses wie folgt umschrieben.
"Belagsoberfläche.
Selbsthaftendes Asphaltbewehrungsgitter SYTEC Gridseal F 8501 oder
gleichwertiges Produkt. Asphaltgitter mit doppelter SAMI-Bitumenmembrane als
Bewehrung und Abdichtung gegen Reflexionsrisse und für einen perfekten
Schichtverbund. Absplitten mit gebrochenem und vorumhülltem Splitt 12/16 mm. Liefern
und vollflächiges Verlegen, Überlappung min cm 10, auf saubere, ebene
Asphalt-Belagsoberfläche, Fräsrillentiefe mm t < 5."
Die Beschwerdeführerinnen
setzten hierfür einen Betrag von Fr. 15'840.- ein, basierend auf einer
Menge von 3'520 m
2
und einem Stückpreis von Fr. 4.50.
Gemäss Offertöffnungsprotokoll
vom 19. Juni 2012 wies das beschwerdeführerische Angebot mit Fr. 3'023'929.95
den tiefsten Gesamtpreis aus, gefolgt vom Angebot der Mitbeteiligten über Fr. 3'088'246.25.
Am 6. Juli 2012 wurden
die Beschwerdeführerinnen seitens der Vergabestelle aufgefordert, eine "Preisanalyse
zu Position 429.211 (Asphaltbewehrungsgitter) [nachzureichen] mit der Angabe,
welches Produkt" vorgesehen sei. Die Beschwerdeführerinnen kamen dieser
Aufforderung umgehend nach und erklärten, dass das offerierte Produkt von der Firma
H stamme.
Am 12. Juli 2012
forderte die Vergabestelle sämtliche Anbieter auf, eine Nachtragsofferte zu Position
R429 einzureichen und zwar auf folgender Grundlage:
"R.100 Selbsthaftendes
Asphaltbewehrungsgitter Typ S&P Glasphalt in G inkl. bituminöser
Voranstrich (200-300 g/m2 polymervergütete Emulsion 60-70% und anwalzen)
R.101 Liefern und Verlegen, Überlappung min. cm 10 m
2
3'520"
Die Beschwerdeführerinnen reichten daraufhin eine
Nachtragsofferte mit unveränderten Beträgen ein. Demgegenüber lagen die
Nachtragsofferten bei den übrigen Anbietern mit einer Ausnahme unter den
ursprünglichen Angebotspreisen, wobei der Preisabschlag bei der Mitbeteiligten
betragsmässig am höchsten ausfiel. Der Angebotspreis der Mitbeteiligten
reduzierte sich dadurch von zuvor Fr. 3'088'246.25 auf Fr. 2'990'222.-,
was ihr bei der Preisbewertung den ersten Platz vor den Beschwerdeführerinnen
einbrachte.
4.
In den objektbedingten Ausschreibungsbestimmungen vom
15. Mai 2012 wurden in Ziff. 251.100 unter dem Titel
"Eingabeform des Angebots" folgende Unterlagen verlangt:
-      Vollständig ausgefülltes Leistungsverzeichnis.
-      Vorbehalte, Änderungsvorschläge, Varianten und dgl.
als separate Beilage. […]
Ferner heisst es in Ziff. 251.210 der objektbedingten
Bestimmungen:
"Im Positionstext der
Leistungsverzeichnisse sind verschiedentlich Angaben über Lieferanten und
spezielle Produkte zu machen. Wo diese bereits namentlich genannt werden, ist
der Unternehmer berechtigt, auch gleichwertige Konkurrenzprodukte zu
offerieren. […] In diesem Falle muss der Unternehmer auf einer separaten
Beilage die ausgesetzte Produktbezeichnung sowie das von ihm offerierte
Konkurrenzprodukt mit entsprechendem Lieferanten aufführen. Zusätzlich sind
spezifische Datenblätter zum offerierten Produkt beizulegen.
Wo dies unterlassen wird, wird
stillschweigend das namentlich genannte Produkt, oder die Angabe des
entsprechenden Lieferanten als verbindlich angenommen.
Der Nachweis
der Gleichwertigkeit der Produkte liegt beim Unternehmer und muss vor der
Ausführung durch den Bauherrn genehmigt werden. […]"
Die Beschwerdeführerinnen haben in ihrer Offerte vom
18. Juni 2012 mit Bezug auf die streitige Leistungsposition R429.211 keine
"Produktbezeichnung ausgesetzt". Gemäss Ziff. 251.210 waren sie
daher grundsätzlich darauf zu behaften, dass sich ihr Angebot auf das im
Leistungsbeschrieb ausdrücklich genannte Produkt Gridseal F 8501 bezieht.
Die Beschwerdeführerinnen haben indes im laufenden
Verfahren keinen Zweifel daran gelassen, dass sie ihr Angebot so nicht aufrecht
erhalten wollen. Vielmehr stehe und falle die Gültigkeit ihres Angebots mit der
Verwendung des Produkts S&P Glasphalt. Mithin stellt sich die Frage, ob die
fehlende Produktdeklaration nicht zwingend zum Ausschluss des
beschwerdeführerischen Angebots hätte führen müssen.
5.
Gemäss § 28 lit. h der Submissionsverordnung vom
23. Juli 2003 (SubmV) sind Anbietende von der Teilnahme unter anderem
auszuschliessen, wenn sie wesentliche Formerfordernisse verletzt haben,
insbesondere durch Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen.
Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der
Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen;
sie führen zum Ausschluss, sofern sie nicht unwesentlich sind (VGr, 9. Februar
2011, VB.2010.00389, E. 5; RB 1999 Nr. 72 E. 2 = BEZ 2000
Nr. 6; RB 1999 Nr. 61 = ZBl 101/2000, S. 265 E. 6 = BEZ
1999 Nr. 25).
Mängel und Unklarheiten, die
nicht den Ausschluss gebieten, dürfen im Rahmen der Prüfung der Angebote (§ 29
SubmV) und von Erläuterungen (§ 30 SubmV) behoben werden. Dabei lässt § 29
Abs. 2 SubmV ausdrücklich nur die Berichtigung offensichtlicher Schreib-
und Rechnungsfehler zu. Auch Erläuterungen dürfen lediglich dazu dienen, die
Angebote rechnerisch und fachlich auf eine vergleichbare Basis zu bringen; sie
müssen sich, wie beispielsweise mit der Klärung oder Ergänzung technischer
Einzelheiten, auf die Interpretation der vorliegenden Angebote beschränken und
dürfen nicht zu nachträglichen Änderungen des Leistungsinhalts führen.
Besondere
Vorsicht ist geboten, wenn Abweichungen von Ausschreibung oder
Ausschreibungsunterlagen in der Offerte nicht offen deklariert werden; solche
Abweichungen können zwar irrtümlich erfolgt sein, doch ist nicht
auszuschliessen, dass
bestimmte Leistungsinhalte
absichtlich offenblieben, um das Angebot nachträglich, in Kenntnis der
Konkurrenzofferten, anzupassen. Aus diesem Grund kommt eine nachträgliche
Präzisierung eines Angebots nur infrage, wenn es sich um untergeordnete
Nebenpunkte handelt oder ein Missbrauch aufgrund der Umstände nicht denkbar ist
(VGr, 16. Januar 2013, VB.2012.00724, E. 4.3.1; 20. Juli 2004,
VB.2004.00006, E. 2.6; RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25; Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 2. Auflage, Zürich etc. 2007, N. 446 ff.).
5.1
Dass die
Nicht-Deklaration eines Alternativprodukts nicht in die Kategorie offensichtlicher
Schreib- bzw. Rechenfehler fällt, liegt auf der Hand. Es bestand aber ein
unbestrittener Erläuterungsbedarf, nachdem dem Beschwerdegegner die Preisangabe
der Beschwerdeführerinnen für das im Leistungsverzeichnis genannte Produkt als
ungewöhnlich niedrig aufgefallen war. Wie das vorliegende Verfahren zeigt, ist
die betreffende Leistungsposition für die Preisbewertung von ausschlaggebender
Bedeutung, weshalb nicht gesagt werden kann, die nachträgliche Präzisierung des
beschwerdeführerischen Angebots betreffe lediglich einen untergeordneten Nebenpunkt.
Bleibt die Frage, ob die Präzisierung dennoch zulässig war, weil ein Missbrauch
aufgrund der konkreten Umstände undenkbar ist.
5.2
Davon wäre
wohl auszugehen, wenn kein Zweifel an der Gleichwertigkeit der infrage
stehenden Produkte bestünde. Diesbezüglich vertreten die Parteien indes
unterschiedliche Standpunkte.
5.2.1
Der Beschwerdegegner vertritt die Auffassung, die Frage nach der
Qualifikation des beschwerdeführerischen Produktvorschlags als gleichwertige
Alternative oder aber als (nicht gleichwertige) Variante könne vorliegend offenbleiben,
weil die Beschwerdeführerin in beiden Fällen aus formellen Gründen hätte
ausgeschlossen werden müssen. Folglich sei sie durch das Einholen der
Nachtragsofferten nicht weiter beschwert und das entsprechende Vorgehen daher
als zulässig zu betrachten.
Dem kann nicht gefolgt werden.
Das Einschwenken des Beschwerdegegners auf den beschwerdeführerischen Produktvorschlag
zu Leistungsposition R429.211 macht einen Entscheid über die Gleichwertigkeit
der Produkte unumgänglich. Es geht nicht an, einen Anbietervorschlag zur
Amtslösung zu erheben und gleichzeitig den Standpunkt zu vertreten, dessen
(Gleich-)Wertigkeit habe sich mangels hinreichender technischer Spezifikation
nicht beurteilen lassen. Eine solche Argumentation ist widersprüchlich und
liesse einen Ausschluss wegen fehlenden Nachweises der Gleichwertigkeit
tatsächlich als überspitzt formalistisch erscheinen. Die Frage nach der
Gleichwertigkeit des Alternativprodukts ist daher entgegen dem
beschwerdegegnerischen Dafürhalten sehr wohl entscheidwesentlich. Muss die
Gleichwertigkeit des streitigen Alternativprodukts nämlich bejaht werden, besteht
keine Veranlassung den übrigen Anbietern aus Gleichbehandlungsgründen Gelegenheit
zur Anpassung ihres Angebots zu geben. Das Einholen von Nachtragsofferten ist diesfalls
als unzulässige Abgebotsrunde zu werten.
5.2.2
Im Eventualstandpunkt verneint der Beschwerdegegner die Gleichwertigkeit
der zum Vergleich stehenden Produkte. Wie er ausführt, würden sich zwar beide
Produkte im Ergebnis praktisch gleichermassen für die vorgesehene Nutzung
eignen. Beim Alternativprodukt der Beschwerdeführerinnen sei indes die
Einbautechnik einfacher und dafür das Qualitätsrisiko bei ungünstigen
Einbau-Witterungsbedingungen höher. Das ausgeschriebene Produkt sei dagegen
nicht von den Witterungsverhältnissen während der Einbauphase abhängig, weshalb
damit auch zuverlässiger geplant werden könne. Diese Vorteile würden sich auch
im unterschiedlichen Preisniveau der beiden Produkte widerspiegeln; das ausgeschriebene
Produkt sei im Einheitspreis rund vier Mal teurer als das von den Beschwerdeführerinnen
vertretene.
Die Beschwerdeführerinnen
halten dem entgegen, der Beschwerdegegner habe das angeblich "erhöhte
Witterungsrisiko während der Einbauphase" nicht hinreichend substanziiert.
Und selbst wenn ein grösseres witterungsbedingtes Risiko während der
Einbauphase bestünde, wäre dies kein wesentlicher Nachteil: Der Strassenbelag
werde nämlich bei beiden Typen unmittelbar anschliessend, mit einer Verzögerung
von höchstens einem Tag, aufgetragen, und auch der Einbau dieses Belags
erfordere Trockenheit. Unterschiedliche Witterungsrisiken bei der Verlegung des
Asphaltvlieses hätten also keinen Einfluss auf die Gesamtbauzeit.
Die Beschwerdeführerinnen sind
im strittigen Punkt von der Produktvorgabe gemäss Ausschreibung abgewichen.
Sowohl gestützt auf § 16 Abs. 3 SubmV als auch gemäss
Ziff. 251.210
der objektbedingten
Ausschreibungsbestimmungen hätten
sie folglich mit der Offerte die Gleichwertigkeit ihres Alternativprodukts bzw.
von dessen technischen Spezifikationen nachweisen müssen. Dieser Nachweis kann
im Rechtsmittelverfahren nicht mehr nachgeholt werden. Wie vorstehend
ausgeführt (E. 5.2.1), stellt das Fehlen jeglicher Produktinformationen
vorliegend zwar ausnahmsweise keinen formellen Ausschlussgrund dar. Die
Beschwerdeführerinnen verkennen aber die
dennoch unverminderte
inhaltliche Tragweite der ihnen obliegenden Dokumentationspflicht. Mängel und
Lücken beim Nachweis der technischen Spezifikationen eines Alternativprodukts
bzw. von deren Gleichwertigkeit mit den Ausschreibungsvorgaben hat allein die
säumige Anbieterin zu vertreten. Insbesondere ist es verfehlt, der
Vergabestelle in diesem Zusammenhang vorzuwerfen, sie habe die Frage der
Gleichwertigkeit ihrerseits nicht hinreichend recherchiert und dokumentiert.
Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen sind denn auch nicht geeignet, die nachvollziehbaren
und überzeugenden Ausführungen des Beschwerdegegners substanziiert infrage zu
stellen.
Dass der Beschwerdegegner das streitige
Alternativprodukt bei etlichen anderen Ausschreibungen ausdrücklich vorgegeben
hat, lässt keine Rückschlüsse auf
dessen Gleichwertigkeit im
vorliegenden Fall zu. Hierzu bleibt anzumerken, dass trotz dieser "Gebräuchlichkeit"
vorliegend
keiner der anderen Anbieter das
streitige Alternativprodukt als gleichwertig einstufte und offerierte, obwohl
dessen preisliche Vorteile auf der Hand gelegen hätten. Wenn der Beschwerdegegner
sodann feststellt, dass beide zur Diskussion stehenden Produkte zwecktauglich
sind, bedeutet das nicht, dass sie auch gleichwertig sind. Gegen eine solche
Annahme spricht schon der unbestrittenermassen beträchtliche Preisunterschied
zwischen den beiden Produkten. Dieser lässt vielmehr auf die vom Beschwerdegegner
angeführte "einfachere Einbautechnik" beim beschwerdeführerischen Alternativprodukt
schliessen. Das bestätigen letztlich auch die Beschwerdeführerinnen, wenn sie
ausführen, der Unterschied zwischen den beiden Produkten bestehe im Wesentlichen
darin, dass der S&P-Typ "fertiger" angeliefert werde und sein
Einbau mit weniger Arbeitsschritten verbunden sei als beim Typ Gridseal. Dass
mit dieser einfacheren Einbautechnik wiederum ein erhöhtes Qualitätsrisiko bei
ungünstigen Witterungsverhältnissen während der Einbauphase einhergeht,
erscheint sodann ebenfalls durchaus plausibel.
Den Beschwerdeführerinnen
kann nicht gefolgt werden, wenn sie versuchen, dieses "Witterungsrisiko"
auf den Aspekt der Planbarkeit des Einbauzeitpunkts zu reduzieren. Ursächlich
für allfällige planerische Konsequenzen ist gemäss der beschwerdegegnerischen
Argumentation ein witterungsbedingtes
Qualität
srisiko, welches
unter dem Gesichtspunkt der Gleichwertigkeit durchaus als
erheblich erscheint.
Zusammenfassend kann
festgestellt werden, dass die Gleichwertigkeit des von den Beschwerdeführerinnen
verfochtenen Alternativprodukts ohne Rechtsverletzung verneint werden durfte.
6.
Die Verneinung der Gleichwertigkeit des
beschwerdeführerischen Alternativprodukts qualifiziert das Angebot der
Beschwerdeführerinnen als Unternehmervariante ohne gleichzeitiges Grundangebot.
6.1
Eine
Unternehmervariante liegt nach Praxis und Lehre vor, wenn eine Offerte vom
Leistungsverzeichnis abweicht, d.
h.
den Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht (VGr, 17. Mai 2010,
VB.2010.00171, E. 4.1.1; 1. November 2006, VB.2005.00514, E. 4.2.3).
Erscheinungsformen sind etwa Projekt- und Ausführungsvarianten. Erstere sehen
die Werkausführung mit einer Projektierung vor, die von den ausgeschriebenen
Planunterlagen ganz oder teilweise abweicht, Letztere eine Ausführung, deren
Art und Weise den Ausschreibungsunterlagen (z.
B. in Bezug auf die Baumethode, die
Konstruktionsart oder die Reihenfolge der Arbeiten) nicht entspricht (Roland Hürlimann,
Unternehmervarianten – Risiken und Problembereiche, BR 1996, S. 3 ff.,
3 f.).
Aufgrund der angeführten Unterschiede bei
der Einbautechnik ist vorliegend von einer Ausführungsvariante auszugehen.
6.2
Varianten
sind grundsätzlich statthaft (vgl. § 13 lit. d SubmV). Ihre
Zulässigkeit darf nur eingeschränkt werden, wenn dies sachlich begründet wird
(vgl. VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 6.1.1).
Im vorliegenden Fall werden Varianten in Ziff. 261.100
der objektbedingten Bestimmungen generell als unzulässig erklärt. Dies nota
bene nachdem zuvor in Ziff. 251.100 unter dem Titel "Eingabeform des
Angebots" festgehalten wurde, Varianten seien als separate Beilage
einzureichen. Diesem Widerspruch ist indes nicht weiter nachzugehen. Ob der
generelle Ausschluss von Varianten vorliegend gerechtfertigt wäre, kann nämlich
dahingestellt bleiben, nachdem der Beschwerdegegner mit seinem Einschwenken auf
die beschwerdeführerische Variante unmissverständlich zum Ausdruck gebracht
hat, dass er an dieser Vorgabe nicht festhalten will. Unter diesen Umständen
kann sich der Beschwerdegegner insofern jedenfalls nicht mehr auf einen
formellen Ausschlussgrund berufen (vgl. VGr, 8. März 2006, VB.2005.00286,
E. 2.5).
6.3
Gelangt
die Behörde zum Schluss, dass die Produktanforderungen entsprechend der
Variante zu reduzieren sind, muss auch den anderen Anbietenden Gelegenheit
gegeben werden, ihre Offerten mit Blick auf die neue Umschreibung des
Leistungsinhalts zu ergänzen. Dieses Vorgehen entspricht § 17 Abs. 2
SubmV, wonach wichtige Auskünfte vor der Eingabe der Angebote allen Anbietenden
zugleich zu erteilen sind, und gewährleistet die Gleichbehandlung der
Anbietenden und die Transparenz des Vergabeverfahrens (VGr, 17. Mai 2010,
VB.2010.00171, E. 4.1.2; 1. November 2006, VB.2005.00514, E. 4.2.3;
20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.2.2 [Leitsatz: RB 2004 Nr. 45]
= BEZ 2004 Nr. 70; Galli/Moser/Lang/Clerc, Rz. 479 f.; kritisch
etwa Alexis Leuthold, Offertverhandlungen in öffentlichen Vergabeverfahren, Zürich
etc. 2009, Rz. 426 ff. mit weiteren Hinweisen).
Mit der Gelegenheit zur
Anpassung der Konkurrenzofferten will die Rechtsprechung gewährleisten, dass
die als Variante offerierte Minderleistung nicht zu einem Kostenvorteil
gegenüber den Mitbewerbern ausgenützt werden kann. Andererseits eröffnet das
Einholen von Nachtragsofferten erst nach erfolgter
Mitteilung des Offertöffnungsprotokolls ein gewisses Missbrauchsrisiko aufseiten
der Konkurrenten, weil die Möglichkeit besteht, dass im Rahmen der Anpassung
ein Preisnachlass gewährt wird, was einem unzulässigen Abgebot im Sinn von § 31
Abs. 1 SubmV gleichkäme.
Vorliegend richtete sich die Aufforderung zur
Nachtragsofferte an alle Anbieter und enthielt keinen Bezug zum Angebot der
Beschwerdeführerinnen. Die Konkurrenten der Beschwerdeführerinnen konnten also
nicht davon ausgehen, dass deren Angebot unverändert bestehen bliebe. Es war
folglich trotz Kenntnis des Offertöffnungsprotokolls nicht klar, welchen Preis
es letztlich zu unterbieten galt. Sodann war nur eine einzige Leistungsposition
von der Änderung bzw. dem Nachtrag betroffen. Dies schliesst einen Missbrauch
zwar nicht grundsätzlich aus, schränkt aber die Möglichkeit, das ursprüngliche
Angebot zu korrigieren, sehr stark ein. Konkret liegen denn auch keine
Anzeichen dafür vor, dass die Mitbeteiligte in ihrer Nachtragsofferte ein
gezieltes Unterangebot gemacht hätte. Dagegen spricht vielmehr, dass die
Nachtragsofferte der Mitbeteiligten zu Position R429.211 des
Leistungsverzeichnisses (Fr. 19'360.-
)
betragsmässig sogar über dem entsprechenden Angebot
der Beschwerdeführerinnen liegt (Fr. 15'840.-).
Mithin
liegen keine Anhaltspunkte für einen Verstoss gegen § 31 Abs. 1 SubmV
vor.
6.4
Nachdem
die Bewertung der im Sinn der Nachtragsofferten korrigierten Angebote anhand
der Zuschlagskriterien unbestritten geblieben ist, erweist sich der Zuschlag an
die Mitbeteiligte für deren (Nachtrags-)Angebot über Fr. 2'990'222.- somit
als rechtmässig.
7.
Zusammenfassend erweist
sich die Beschwerde als unbegründet, was zur Abweisung führt.
Bei diesem Ausgang des
Verfahrens werden die Beschwerdeführerinnen kostenpflichtig
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG) und steht ihnen eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
Dagegen sind sie zu einer solchen an den
Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei
zu berücksichtigen ist, dass dieser mit der Beschwerdeantwort weitgehend nur
die ihm obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Angemessen
sind Fr. 1'500.-.
8.
Da der Wert des zu
vergebenden Strassenbauauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen
Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD
vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013),
ist gegen diesen
Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig
(Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr. 10'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.    370.--     Zustellkosten,
Fr. 10'370.--    Total der Kosten.
3.
Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen je zur
Hälfte unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerinnen werden je zur Hälfte solidarisch
verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.-
zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen dieses
Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an…