zh_verwaltungsgericht · VB.2015.00238 · 2015-12-03 · de

Submission | Freihändige Vergabe von Architekturdienstleistungen: Legitimation; Wahl der Verfahrensart; Schwellenwerte; unzulässiger Vertragsschluss; Rechtsfolgen. Wendet sich ein Interessent gegen die Vergabe eines Auftrags im freihändigen oder im Einladungsverfahren und macht geltend, dass zu Unrecht auf eine öffentliche Ausschreibung des Auftrags verzichtet worden sei, so erfüllt er die Legitimationsvoraussetzungen, sofern er in der Lage ist, einen Auftrag der ausgeschriebenen Art zu übernehmen, und ein Interesse an dessen Ausführung glaubhaft macht (E. 2.1). Für die Wahl des richtigen Verfahrens massgebend ist einerseits die Art und andererseits der Wert des zu vergebenden Auftrags (E. 5.2). Letzterer ist bei der Wahl des richtigen Verfahrens durch eine vorgängige Schätzung zu bestimmen, welche jedoch nicht zu knapp ausfallen darf, um eine Umgehung der Schwellenwerte zu verhindern. Die geschätzten Kosten hätten vorliegend zwischen Fr. 150'000.- und Fr. 250'000.- liegen und für die Vergabe das Einladungsverfahren gewählt werden müssen. Mit der freihändigen Vergabe der Leistungen hat die Beschwerdegegnerin die vergaberechtlichen Vorschriften verletzt (E. 5.3). Vorliegend wurde der Vertrag bereits geschlossen und es ist davon auszugehen, dass die Leistungen - zumindest grösstenteils - bereits erbracht sind. In solchen Fällen sieht das Vergaberecht grundsätzlich vor, dass die Beschwerdeinstanz nur noch die Rechtswidrigkeit des Zuschlags feststellen kann (Art. 18 Abs. 2 IVöB). Diese Einschränkung gilt jedoch nur, wenn der Vertrag von der Behörde zulässigerweise abgeschlossen wurde (E. 6.1). Öffentlichen Auftraggebern ist es verboten, vom Vergaberecht sachlich erfasste Geschäfte einzugehen, solange sie nicht im Genuss der Abschlusserlaubnis stehen, welche ihrerseits das Durchlaufen eines Vergabeverfahrens und den Eintritt von Rechtskraft oder Rechtsbeständigkeit der dort erlassenen Zuschlagsverfügung voraussetzt (E. 6.2). In Freihandverfahren unterhalb der Schwellenwerte istdie Abschlusserlaubnis grundsätzlich sofort und ohne Zuschlagspublikation gegeben. Wird - wie vorliegend - der Auftragswert im Hinblick auf die Schwellenwerte zugunsten des Freihandverfahrens grobfahrlässig oder gar absichtlich falsch eingeschätzt, tritt die Abschlusserlaubnis nicht ohne Zuschlagspublikation ein (E. 6.3). Bei einem solchen unzulässigen Vertragsschluss ist das Verwaltungsgericht zwar zur Aufhebung des Zuschlags, nicht jedoch zum Eingriff in das zivilrechtliche Vertragsverhältnis befugt. Hingegen kann es dem öffentlichen Auftraggeber Vorschriften über dessen vertragliches Verhalten machen. Die Anordnung des Vertragsrücktritts und der Neuvergabe des Auftrags, wie sie vorliegend zur Diskussion stehen, kommt – ausser in Ausnahmefällen – allerdings nur für Arbeiten in Betracht, welche noch nicht ausgeführt worden sind (E. 6.5.2). Teilweise Gutheissung; im Übrigen Abweisung, soweit nicht gegenstandslos.

Zürich Verwaltungsgericht 15..2.03.1 VB.2015.00238
Zurich Verwaltungsgericht 15..2.03.1 VB.2015.00238
Zurigo Verwaltungsgericht 15..2.03.1 VB.2015.00238

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00238
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Geschäftsnummer:
VB.2015.00238
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 03.12.2015
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Freihändige Vergabe von Architekturdienstleistungen: Legitimation; Wahl der Verfahrensart; Schwellenwerte; unzulässiger Vertragsschluss; Rechtsfolgen.
Wendet sich ein Interessent gegen die Vergabe eines Auftrags im freihändigen oder im Einladungsverfahren und macht geltend, dass zu Unrecht auf eine öffentliche Ausschreibung des Auftrags verzichtet worden sei, so erfüllt er die Legitimationsvoraussetzungen, sofern er in der Lage ist, einen Auftrag der ausgeschriebenen Art zu übernehmen, und ein Interesse an dessen Ausführung glaubhaft macht (E. 2.1).
Für die Wahl des richtigen Verfahrens massgebend ist einerseits die Art und andererseits der Wert des zu vergebenden Auftrags (E. 5.2). Letzterer ist bei der Wahl des richtigen Verfahrens durch eine vorgängige Schätzung zu bestimmen, welche jedoch nicht zu knapp ausfallen darf, um eine Umgehung der Schwellenwerte zu verhindern. Die geschätzten Kosten hätten vorliegend zwischen Fr. 150'000.- und Fr. 250'000.- liegen und für die Vergabe das Einladungsverfahren gewählt werden müssen. Mit der freihändigen Vergabe der Leistungen hat die Beschwerdegegnerin die vergaberechtlichen Vorschriften verletzt (E. 5.3).
Vorliegend wurde der Vertrag bereits geschlossen und es ist davon auszugehen, dass die Leistungen - zumindest grösstenteils - bereits erbracht sind. In solchen Fällen sieht das Vergaberecht grundsätzlich vor, dass die Beschwerdeinstanz nur noch die Rechtswidrigkeit des Zuschlags feststellen kann (Art. 18 Abs. 2 IVöB). Diese Einschränkung gilt jedoch nur, wenn der Vertrag von der Behörde zulässigerweise abgeschlossen wurde (E. 6.1). Öffentlichen Auftraggebern ist es verboten, vom Vergaberecht sachlich erfasste Geschäfte einzugehen, solange sie nicht im Genuss der Abschlusserlaubnis stehen, welche ihrerseits das Durchlaufen eines Vergabeverfahrens und den Eintritt von Rechtskraft oder Rechtsbeständigkeit der dort erlassenen Zuschlagsverfügung voraussetzt (E. 6.2).
In Freihandverfahren unterhalb der Schwellenwerte istdie Abschlusserlaubnis grundsätzlich sofort und ohne Zuschlagspublikation gegeben. Wird - wie vorliegend - der Auftragswert im Hinblick auf die Schwellenwerte zugunsten des Freihandverfahrens grobfahrlässig oder gar absichtlich falsch eingeschätzt, tritt die Abschlusserlaubnis nicht ohne Zuschlagspublikation ein (E. 6.3). Bei einem solchen unzulässigen Vertragsschluss ist das Verwaltungsgericht zwar zur Aufhebung des Zuschlags, nicht jedoch zum Eingriff in das zivilrechtliche Vertragsverhältnis befugt. Hingegen kann es dem öffentlichen Auftraggeber Vorschriften über dessen vertragliches Verhalten machen. Die Anordnung des Vertragsrücktritts und der Neuvergabe des Auftrags, wie sie vorliegend zur Diskussion stehen, kommt – ausser in Ausnahmefällen – allerdings nur für Arbeiten in Betracht, welche noch nicht ausgeführt worden sind (E. 6.5.2).
Teilweise Gutheissung; im Übrigen Abweisung, soweit nicht gegenstandslos.
Stichworte:
ABBRUCH
ABSCHLUSSERLAUBNIS
ARCHITEKTURLEISTUNG
BESCHWERDEFRIST
EINLADUNGSVERFAHREN
FESTSTELLUNG
FESTSTELLUNGSBEGEHREN
FESTSTELLUNGSENTSCHEID
FREIHÄNDIGE VERGABE
FREIHÄNDIGES VERFAHREN
FRIST/-EN
FRISTVERSÄUMNIS
LEGITIMATION
PUBLIKATION
RECHTSFOLGEN
RÜCKABWICKLUNG
SCHÄTZUNG
SCHWELLENWERT
SUBMISSIONSRECHT
UMGEHUNG
VERFAHRENSART
VERTRAGSRÜCKTRITT
VERTRAGSSCHLUSS
WIDERRUF
WIEDERHOLUNG
Rechtsnormen:
Art. 7 Abs. Ibis IVöB
Art. 12 Abs. I IVöB
Art. 12 Abs. I lit. c IVöB
Art. 12bis Abs. II IVöB
Art. 15 Abs. II IVöB
Art. 18 Abs. II IVöB
§ 2 Abs. I SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2015.00238
Urteil
der 1. Kammer
vom
3. Dezember 2015
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin Laura
Diener.
In Sachen
1.    A GmbH,
2.    B Architekten,
3.
C Architekten,
4.
D Architekten,
5.
E AG,
alle vertreten durch RA F,
Beschwerdeführende,
gegen
Gemeinde Kappel am Albis,
vertreten durch den
Gemeinderat Kappel am Albis,
dieser
vertreten durch RA G,
Beschwerdegegnerin,
und
H GmbH,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die Gemeinde Kappel am Albis erteilte am 25. August
2014 den Zuschlag betreffend Architekturleistungen für den Um- und Neubau
Schulhaus Tömlimatt (BKP 291.1 Architektur Phase 3 Projektierung) im
freihändigen Verfahren zu Fr. 160'000.- an die H GmbH. Nach Eingang
des revidierten Nachtragsangebots vom 24. März 2015 beschloss der Gemeinderat
Kappel am 20. April 2015, in Anwendung von § 10 Abs. 1
lit. c und f der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) die H GmbH
freihändig auch mit den Ausschreibungs- und Ausführungsplänen zu beauftragen
(BKP 291.1 Architektur Phasen 4 und 5). Gleichentags verfügte die
Gemeinde Kappel die Erhöhung des Vergabeentscheids vom 25. August 2014 auf
Fr. 370'000.-.
II.
A.
Die A GmbH
sowie vier weitere Architekturunternehmen erhoben am 24. April 2015 beim
Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid. Sie beantragten, den
angefochtenen Entscheid aufzuheben, die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ein
rechtskonformes Submissionsverfahren durchzuführen sowie eine Parteientschädigung.
In prozessualer Hinsicht beantragten sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung
zu erteilen und der Beschwerdegegnerin den Vertragsschluss mit der
Mitbeteiligten zu verbieten.
B.
Mit
Präsidialverfügung vom 27. April 2015 wurde der Gemeinde Kappel am Albis
einstweilen, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung, untersagt, den
Vertrag mit der H GmbH abzuschliessen.
C.
Am 28. Mai
2015 teilte die Gemeinde Kappel am Albis mit, dass sie die Vergabeverfügung vom
20. April 2015 mit Gemeinderatsbeschluss vom 26. Mai 2015 in Wiedererwägung
gezogen und beschlossen habe, die noch zu erbringenden Architekturleistungen
BKP 291.1 Phasen 4 und 5 für die Erweiterung und Sanierung der
Schulanlage Tömlimatt im offenen Verfahren auszuschreiben. Der Widerruf sei der
Mitbeteiligten H GmbH mit Verfügung vom 28. Mai 2015 mitgeteilt
worden. Gleichzeitig beantragte die Gemeinde Kappel am Albis, das Verfahren als
gegenstandslos abzuschreiben und von der Erhebung von Gerichtskosten abzusehen,
eventualiter diese tief anzusetzen.
D.
Mit
Stellungnahme vom 11. Juni 2015 hielten die A GmbH sowie die vier
weiteren Architekturunternehmen – auch unter Bezug auf den
Wiedererwägungsentscheid vom 26. Mai 2015 – an den gestellten Anträgen
fest und wiesen darauf hin, dass diese die zu vergebenden Architekturleistungen
sämtlicher Phasen erfassen würden.
E.
Am 25. Juni
2015 beantragte die Gemeinde Kappel, auf die Beschwerde vom 24. April 2015
sowie auf die am 11. Juni 2015 gestellten Anträge nicht einzutreten und
das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit, eventualiter zufolge verspäteter
Einreichung der Beschwerde, abzuschreiben. Subeventualiter sei die Beschwerde –
soweit darauf eingetreten werde – abzuweisen. Ferner beantragte sie eine
Parteientschädigung.
F.
In den
Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels vom 16. bzw. 27. Juli
2015 hielten die Parteien an den gestellten Begehren fest. Am 21. August
2015 reichte die Gemeinde Kappel die mit Präsidialverfügung vom 18. August
2015 nachgeforderten Akten ein. Die Mitbeteiligte H GmbH liess sich zu
keinem Zeitpunkt vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Entscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender über
eine freihändige Vergabe können ebenso wie andere Vergabeentscheide unmittelbar
mit der Beschwerde gemäss Art. 15 ff.
der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG)
an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 2000 Nr. 62 = BEZ 2000
Nr. 26).
1.2
Die
Beschwerdeführenden wenden sich gegen den Vergabeentscheid "betreffend Architekturleistungen
für Um- und Neubau Schulhaus Tömlimatt" und beantragen, diesen aufzuheben
und ein "rechtskonformes Submissionsverfahren durchzuführen". Der
Wiedererwägungsentscheid vom 26. Mai 2015 sowie die Verfügung über den
Widerruf der Vergabe von BKP 291.1 Phasen 4 und 5 vom 28. Mai
2015 blieben dagegen unangefochten und erwuchsen in Rechtskraft. Das Verfahren
wird daher – soweit es BKP 291.1 Phasen 4 und 5 betrifft – hinfällig
und ist daher als teilweise gegenstandslos geworden abzuschreiben (vgl. Marco
Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [
Kommentar
VRG], § 63 N. 6
).
1.3
Die
Beschwerdeführenden verlangen in ihrer Eingabe vom 11. Juni 2015, dass
auch die Vergabe der Architekturleistungen von Teilphase 4.52
(gestalterische Leitung, Bauleitung und Kostenkontrolle), welche als
BKP-Position 291.2 im Einladungsverfahren erfolgen soll, ebenfalls im
offenen Verfahren auszuschreiben sei. Sie sind der Auffassung, dass die
BKP-Position 291.2 Bestandteil der Architekturleistungen sei und durch
deren Unterteilung in Teilaufträge das Vergaberecht umgangen werde. Die
Zulässigkeit dieses Antrags ist umstritten. Dies braucht jedoch vorliegend nicht
beurteilt zu werden, da das betreffende Einladungsverfahren von der
Beschwerdegegnerin inzwischen unbestrittenermassen abgebrochen worden ist.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Wendet sich ein Interessent gegen die Vergabe eines Auftrags im freihändigen
oder im Einladungsverfahren und macht er geltend, dass zu Unrecht auf eine
öffentliche Ausschreibung des Auftrags (im offenen oder selektiven Verfahren)
verzichtet worden sei, so erfüllt er diese Legitimationsvoraussetzungen, sofern
er in der Lage ist, einen Auftrag der betreffenden Art zu übernehmen, und ein
Interesse an dessen Ausführung glaubhaft macht (VGr, 5. Mai 2010,
VB.2009.00667, E. 2;
9. November 2001,
VB.2001.00116, E. 2c =
RB 2001 Nr. 20 = ZBl 104/2003,
S. 57 = BEZ 2001 Nr. 55;
Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. A., Zürich etc. 2013, S. 657 ff. Rz. 1319 f.
).
2.2
Da die
Beschwerdeführenden selber regelmässig Dienstleistungen der nachgefragten Art
erbringen, sind sie mit ihrem Einwand nach der verwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert.
Entgegen dem beschwerdegegnerischen Dafürhalten haben der
Widerruf des Zuschlags und die angeordnete Wiederholung des Verfahrens
vorliegend nicht zur Folge, dass das Rechtschutzinteresse der
Beschwerdeführenden entfallen würde. Diese wenden sich in ihrer Beschwerde
nicht gegen den Widerruf des Zuschlags, welcher ja gemäss ihrem in der
Beschwerde gestellten Begehren aufgehoben werden soll, sondern sind mit der
beabsichtigten Wiederholung des Verfahrens nicht vollumfänglich einverstanden.
Ihrer Ansicht nach darf diese nicht bloss die Vergabe von BKP 291.1
Phasen 4 und 5 umfassen, sondern ist darin auch die Vergabe von
BKP 291.1 Phase 3 mit einzubeziehen. Wenn ein Interessent – wie vorliegend
– Einwände erhebt, welche für die Wiederholung der Vergabe von grundlegender
Bedeutung sind, ist er damit möglichst frühzeitig zu hören. Dass er sein
Anliegen allenfalls noch mit der Beschwerde gegen den Zuschlag vorbringen
könnte, vermag die vorgängige Beschwerdemöglichkeit nicht zu ersetzen (VGr,
29. Januar 2015, VB.2014.00434, E. 1.2).
Dass der Vertragsschluss bereits
erfolgt ist und die Leistungen erbracht wurden, ändert an der Legitimation der
Beschwerdeführenden ebenfalls nichts, zumal die Submissionsbeschwerde auch
dafür zur Verfügung steht, die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung
feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB). Wer legitimiert ist, den
Zuschlagsentscheid anzufechten, behält den Anspruch auf Überprüfung der
Rechtmässigkeit des Zuschlags auch dann, wenn dieser infolge
Vertragsabschlusses nicht mehr aufgehoben werden kann. Ein dahingehendes
Eventualbegehren gilt als im Begehren um Aufhebung des Zuschlags sinngemäss mitenthalten
(BGE 132 I 86 E. 3.2).
3.
3.1
Ferner ist
vorliegend die Einhaltung der Beschwerdefrist zu beurteilen. Die Beschwerdegegnerin
bringt vor, die Beschwerdeführenden hätten bereits vor dem 14. April 2015
durch Medienmitteilungen sowie durch eine am 12. März 2015 versandte
E-Mail von den am 25. August 2014 vergebenen Architekturleistungen
Phase 3 an die Mitbeteiligte Kenntnis erhalten, weshalb ihre Beschwerde am
24. April 2015 verspätet erfolgt sei.
3.2
Beschwerden
gegen Entscheide von Vergabebehörden sind gemäss Art. 15 Abs. 2 IVöB
schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung
einzureichen. Der Beginn dieses Fristenlaufs setzt den Eintritt eines
fristauslösenden Ereignisses voraus, in der Regel die Eröffnung einer
fristansetzenden Anordnung (
Kaspar Plüss, Kommentar
VRG, § 11 N. 8
). Wird eine Anordnung jedoch nicht eröffnet, so
werden die darin angesetzten Fristen – unter Vorbehalt von Treu und Glauben –
nicht ausgelöst (Plüss, a.
a.
O., § 11
N. 10). Die Rechtsmittelfrist wird jedoch nur solange nicht ausgelöst, als
die (gutgläubige) Partei keine Kenntnis von der Anordnung hat. Sobald sie Kenntnis
erlangt, ist sie gehalten, innert angemessener Frist zu reagieren. Diese
beginnt zu laufen, sobald der Partei zumindest der wesentliche Inhalt der
Anordnung bekannt ist (Plüss, a.
a.
O., § 10
N. 108 f.).
3.3
Der
Zuschlag betreffend BKP 291.1 Phase 3 wurde am 25. August 2014
freihändig an die Mitbeteiligte erteilt und am 20. April 2015 auf die
Phasen 4 und 5 erweitert. Auf eine Veröffentlichung im Amtsblatt oder auf
SIMAP wurde unter Hinweis auf Art. 35 SubmV bei beiden Vergaben
verzichtet. Inwiefern die Beschwerdeführenden davon aus den Medien hätten
erfahren müssen, belegt die Beschwerdegegnerin nicht. Aus der von den Beschwerdeführenden
eingereichten Einladung zur Gemeindeversammlung vom 6. Juni 2014 geht hervor,
dass die Mitbeteiligte mit der Durchführung einer Vorprojektstudie betraut
worden ist. In der Drü-Dörfli-Ziitig vom Juli 2014 wurde daraufhin
ausgeführt, dass – nachdem nun der Projektierungskredit bewilligt worden sei –
die Pflichtenhefte für die weitere Planung ausgearbeitet werden müssten. Daraus
lässt sich höchstens ableiten, dass eine Ausschreibung beabsichtigt wird.
3.4
Der
Gewerbeverein J hatte sich am 30. März 2015 nach dem Stand des
Vergabeverfahrens betreffend Schulhaus Tömlimatt erkundigt, woraufhin er von
der Beschwerdegegnerin am 2. April 2015 eine Übersicht über die bereits
vergebenen Leistungen erhielt. Mit E-Mail vom 17. April 2015 informierte
er die Beschwerdeführenden darüber, dass die strittigen
Architekturdienstleistungen ohne öffentliche Ausschreibung bereits vergeben
worden seien. Ebenfalls nach dem Verfahrensstand erkundigt hatte sich ein Herr K,
welcher von der Beschwerdegegnerin mit E-Mail vom 12. März 2015 darüber
informiert wurde, dass der Gemeinderat Kappel kürzlich entschieden habe, die
Mitbeteiligte zusätzlich mit den Ausschreibungs- und Ausführungsplänen zu
beauftragen. Ob diese Information den Beschwerdeführenden zuzurechnen sei, ist
umstritten, kann jedoch letztlich offengelassen werden.
Mit den genannten Mitteilungen über die Erweiterung der
Vergabe erhielten die Beschwerdeführenden auch Kenntnis von der strittigen
Vergabe, welche bereits am 25. August 2014 stattgefunden hatte. Diese
Mitteilungen erfolgten indessen bereits vor der tatsächlichen Vergabe am
20. April 2015. Eine Woche nachdem die Beschwerdeführenden vom
Gewerbeverein über die Vergaben informiert worden ist, erhoben Letztere am
24. April 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht.
Vor diesem Hintergrund lässt sich aufseiten der Beschwerdeführerin noch
nicht von einem treuwidrigen oder übermässig langen Zuwarten sprechen, weshalb
die Beschwerde rechtzeitig erfolgte.
4.
4.1
Innert der
mit Präsidialverfügung vom 27. April 2015 angesetzten Frist zur Einreichung
der Beschwerdeantwort machte die Beschwerdegegnerin lediglich eine Eingabe
betreffend die Mitteilung des Widerrufs und Wiederholung des Verfahrens. Erst
nachdem am 11. Juni 2015 eine weitere Eingabe der Beschwerdeführenden
erfolgt war, nahm sie im Rahmen der Vernehmlassung vom 25. Juni 2015
ausführlich Stellung. Die Beschwerdeführenden machen daher geltend, die
Beschwerdegegnerin habe es versäumt, innert Frist eine Beschwerdeantwort
einzureichen.
4.2
Eine
Fristversäumnis hat grundsätzlich – wie angedroht – die Annahme des Verzichts
auf Beantwortung der Beschwerde und damit deren Unbeachtlichkeit zur Folge
(Plüss, Kommentar VRG, § 11 N. 71 ff.). Als Ausfluss des Untersuchungsprinzips
(§ 7 Abs. 1 VRG) steht es jedoch im Ermessen des Verwaltungsgerichts,
auch verspätete Parteivorbringen zu berücksichtigen (Griffel, Kommentar VRG,
§ 23 N. 23 mit Hinweis auf RB 1994 Nr. 16).
4.3
Die
Beschwerdegegnerin musste grundsätzlich nicht davon ausgehen, dass die Beschwerdeführenden
das Verfahren trotz ihres Wiedererwägungsentscheids weiterführen wird. Zudem
erfolgte ihre Stellungnahme innerhalb der ihr dafür angesetzten Frist. Dass sie
darin auch zu den Ausführungen in der Beschwerde Stellung nimmt, kann aufgrund
des vorliegend atypischen Verlaufs des Verfahrens nicht dazu führen, dass diese
als verspätet gelten müssten. Auch angesichts dessen, dass der Schriftenwechsel
von den Parteien in der Folge weitergeführt wurde, rechtfertigt sich die
Berücksichtigung der Vorbringen der Beschwerdegegnerin in der Eingabe vom 25. Juni
2015.
5.
5.1
Das Submissionsrecht kennt vier Verfahrensarten: Das
offene, das selektive, das Einladungs- sowie das freihändige Verfahren
(Art. 12 Abs. 1 IVöB). Das freihändige Verfahren, bei welchem die
Auftraggeberin einen Auftrag ohne Ausschreibung direkt vergibt (Art. 12
Abs. 1 lit. c IVöB), ist im von Staatsverträgen nicht erfassten
Bereich für Auftragswerte bis Fr. 100'000.- bei Lieferungen, bis
Fr. 150'000.- bei Dienstleistungen und Bauarbeiten des Baunebengewerbes
sowie bis Fr. 300'000.- bei Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes vorgesehen
(Art. 12
bis
Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1
bis
und Anhang 2 IVöB).
Oberhalb dieser Schwellenwerte gelangt das
Einladungsverfahren zur Anwendung, bei welchem die Anbietenden ebenfalls ohne
Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe eingeladen werden; die Aufforderung zur
Offertabgabe erfolgt dann jedoch nicht wie bei der freihändigen Vergabe formlos
(vgl. § 11 Abs. 2 SubmV), sondern muss die in § 13 Abs. 1
SubmV statuierten Angaben enthalten, und es sind wenn möglich mindestens drei
Angebote einzuholen (Art. 12 Abs. 1 lit. b
bis
IVöB).
Übersteigt der Vergabebetrag allerdings den Schwellenwert von
Fr. 250'000.- bei Lieferungen, Dienstleistungen oder Bauarbeiten im
Baunebengewerbe bzw. Fr. 500'000.- bei Bauarbeiten im Bauhauptgewerbe, so
ist ein offenes oder ein selektives Verfahren durchzuführen (
Art. 12
bis
Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 7 Abs. 1
bis
und Anhang 2 IVöB
).
5.2
Für die
Wahl des richtigen Verfahrens massgebend ist demnach einerseits die Art und
andererseits der Wert des zu vergebenden Auftrags (
Galli/Moser/Lang/Steiner,
S. 146, Rz. 323
). Gegenstand der vorliegend umstrittenen Vergabe
sind Architekturleistungen, welche unbestrittenermassen in die Kategorie
"Dienstleistungen" fallen.
5.3
Der
Auftragswert ist bei der Wahl des richtigen Verfahrens durch eine vorgängige Schätzung
zu bestimmen (VGr, 3. November 1999, VB.1999.00125, E. 2b =
RB 1999 Nr. 65 S. 150, auch zum Folgenden). Eine solche
Schätzung darf jedoch nicht zu knapp ausfallen, damit dadurch die Bestimmungen
über die Schwellenwerte nicht umgangen werden können. Die Verfahrensart ist
daher anhand der oberen Bandbreite der Schätzung auszuwählen.
Das Angebot der Mitbeteiligten für die Architekturleistungen
der Phase 3 betrug gemäss Verfügung vom 25. August 2014
Fr. 136'800.- (netto und exkl. MwSt.). Vergeben wurden die Leistungen
indessen zum Gesamtbetrag von Fr. 160'000.- (netto inkl. MwSt. sowie einer
Reserve für Unvorhergesehenes). Die Mehrwertsteuer ist gemäss § 2
Abs. 1 SubmV bei der Berechnung des Auftragswerts nicht zu
berücksichtigen. Das Angebot inklusive Mehrwertsteuer betrug Fr. 147'744.-,
woraus folgt, dass die Mehrwertsteuer Fr. 10'944.- des Angebots ausmacht
und Fr. 12'256.- als Reserve eingerechnet wurden. Der tatsächliche Auftragswert
der vorliegend strittigen Vergabe von Fr. 149'056.- (exkl. MwSt. samt Reserve)
liegt damit äusserst knapp unter dem bei Dienstleistungen relevanten
Schwellenwert von Fr. 150'000.- für den das freihändige Verfahren noch
zulässig ist.
Weiter ins Gewicht fällt sodann, dass für die Ausarbeitung
des vollständigen Bauprojekts, das heisst für die strittige Phase 3, ein
Projektierungskredit über Fr. 250'000.- (inkl. MwSt.) für notwendig
erachtet und bewilligt worden war. Auch wenn man bedenkt, dass bei solchen
Krediten immer eine Reserve mit eingerechnet ist, so weist der bewilligte Kredit
dennoch darauf hin, dass mit wesentlich höheren Kosten gerechnet worden war.
Die (vorsichtig) geschätzten Kosten hätten unter diesen Umständen zwischen
Fr. 150'000.- und Fr. 250'000.- liegen und für die Vergabe der Architekturleistungen
Phase 3 das Einladungsverfahren gewählt werden müssen. Mit der
freihändigen Vergabe der Leistungen an die Mitbeteiligte hat die
Beschwerdegegnerin daher die vergaberechtlichen Vorschriften verletzt. Die
Beschwerde erweist sich insoweit als begründet.
6.
6.1
Die Wahl
des falschen Vergabeverfahrens würde grundsätzlich ohne Weiteres zur Aufhebung
des Zuschlags und zur Rückweisung der Sache zur erneuten Durchführung im
richtigen Verfahren führen (vgl. Art. 18 Abs. 1 IVöB). Vorliegend
wurde jedoch der Vertrag bereits geschlossen. In solchen Fällen sieht das Vergaberecht
grundsätzlich vor, dass die Beschwerdeinstanz nur noch die Rechtswidrigkeit des
Zuschlags feststellen kann (Art. 18 Abs. 2 IVöB). Nach weit gehend
übereinstimmender Auffassung von Rechtsprechung und Lehre gilt diese
Einschränkung jedoch nur, wenn der Vertrag von der Behörde zulässigerweise abgeschlossen
wurde (VGr, 20. April 2005, VB.2005.00068, E. 4 mit Hinweisen). Die
Aufhebung des Zuschlags und die erneute Durchführung des Vergabeverfahrens wie
sie die Beschwerdeführenden beantragen, kommen daher nur unter der Voraussetzung
infrage, dass der Vertrag
un
zulässigerweise abgeschlossen worden ist.
6.2
Öffentlichen
Auftraggebern (also denjenigen Personen, die vom Vergaberecht subjektiv erfasst
werden) ist es verboten, vom Vergaberecht sachlich erfasste Geschäfte einzugehen,
solange sie nicht im Genuss der
Abschlusserlaubnis
stehen. Letztere setzt
ihrerseits das Durchlaufen eines Vergabeverfahrens und den Eintritt von
Rechtskraft oder Rechtsbeständigkeit der dort erlassenen Zuschlagsverfügung voraus.
Rechtskräftig
ist die Zuschlagsverfügung dann, wenn sie mit keinem
ordentlichen Rechtsmittel mehr angefochten werden kann –
rechtsbeständig
,
wenn zwar eine Beschwerde gegen sie anhängig gemacht worden ist, jedoch ohne
Gesuch um aufschiebende Wirkung oder nach Abweisung dieses Gesuchs durch die
Beschwerdeinstanz (Martin Beyeler, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen
Vertrag? in: AJP 2009 1141 ff., 1145; vgl. auch VGr, 4. September
2012, VB.2012.00436, E. 2.5, prozessleitender Entscheid, nicht publiziert).
6.3
In
Freihandverfahren unterhalb der Schwellenwerte ist die Abschlusserlaubnis grundsätzlich
sofort und ohne Zuschlagspublikation gegeben. Vorbehalten bleiben absichtliche
und grobfahrlässige Fehlberechnungen bei der Schätzung des Auftragswerts im
Hinblick auf die Anwendung der Schwellenwertbestimmungen zugunsten des
Freihandverfahrens. In diesen Fällen tritt die Abschlusserlaubnis ohne
Zuschlagspublikation nicht ein (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 2534 und 2537).
6.4
Wie
gesehen wurde für die strittige Vergabe ein Projektkredit von
Fr. 250'000.- budgetiert und der Auftrag schliesslich zum Gesamtbetrag von
Fr. 160'000.- vergeben (vgl. dazu vorne E. 5.3). Dennoch nahm die
Beschwerdegegnerin die Vergabe freihändig vor und sah dementsprechend auch von
einer Publikation des Zuschlags ab. Vor diesem Hintergrund ist zumindest von
einer grobfahrlässigen, wenn nicht sogar von einer absichtlichen Fehlschätzung
des massgeblichen Auftragswerts auszugehen. Folglich konnte die Beschwerdegegnerin
gar nie eine Abschlusserlaubnis erlangen. Der Vertragsschluss mit der
Mitbeteiligten erweist sich daher als unzulässig. Bei dieser Sachlage bleibt
das Verwaltungsgericht befugt, den zu Unrecht freihändig erteilten Zuschlag
aufzuheben.
6.5
Es stellt
sich in solchen Fällen die Frage, welche Rechtsfolgen das Verwaltungsgericht
bei einem unzulässigen Vertragsschluss anordnen soll. Diese Frage musste vom
Verwaltungsgericht bisher noch nie entschieden werden und ist auch beim
Bundesgericht nach wie vor ungeklärt (vgl. VGr, 4. September 2012,
VB.2012.00436, E. 2, nicht publiziert; 20. April 2005, VB.2005.00068,
E. 4; BGr, 2D_26/2012 vom 7. August 2012, E. 2.2).
6.5.1
Bei der Beantwortung dieser Frage ist zu beachten, dass es sich beim
Vergabe- und beim Vertragsrecht um zwei eigenständige Teilrechtsordnungen
handelt (Beyeler, Geltungsanspruch, a.
a.
O.,
Rz. 2637; ders., Schicksal, a.
a.
O.,
S. 1150 und 1152, auch zum Folgenden). Der unzulässige Vertragsschluss
vermag daher die Gültigkeit des abgeschlossenen Vertrags nicht infrage zu
stellen. Auch die Nichtigkeit des Vertrags ist nach herrschender Lehre und
Rechtsprechung als Folge ausgeschlossen (vgl. VGr, 20. April 2005,
VB.2005.00068, E. 4; 4. September 2012, VB.2012.00436, E. 2.8.2
mit Hinweis auf Beyeler, AJP 2000, S. 1142 ff.; Peter Gauch, Der
verfrüht abgeschlossene Beschaffungsvertrag, in BR 2003, S. 3 ff.;
Manuela Gebert, Stolpersteine im Beschaffungsablauf, in: Aktuelles Vergaberecht,
Zürich/Basel/Genf 2010, S. 371, Fn. 62; Martin Beyeler/Hubert Stöckli,
Rechtsprechung aus den Jahren 2010–2012, in: Aktuelles Vergaberecht,
Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 131–134).
6.5.2
Das Verwaltungsgericht ist nicht befugt, vergaberechtlich in das
zivilrechtliche Vertragsverhältnis einzugreifen. Hingegen kann es dem öffentlichen
Auftraggeber Vorschriften über dessen vertragliches Verhalten machen. Mögliche verwaltungsgerichtliche
Anordnungen sind jedoch im Wesentlichen auf zukünftige Massnahmen wie zum Beispiel
eine Vertragsauflösung ex nunc beschränkt. Die Anordnung des Vertragsrücktritts
und der Neuvergabe des Auftrags, wie sie vorliegend zur Diskussion stehen, kommt
– ausser in Ausnahmefällen – nur für Arbeiten in Betracht, welche noch nicht
ausgeführt worden sind. Denn eine Rückabwicklung von bereits erbrachten
Leistungen würde in aller Regel gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit
verstossen (Beyeler, Geltungsanspruch, a.
a.
O.,
S. 1462 ff., Rz. 2672 ff. und Rz. 2675).
6.5.3
Den Ausführungen der Beschwerdegegnerin zufolge sind die unzulässig
vergebenen Projektierungsarbeiten von der Mitbeteiligten bereits seit März 2015
abgeschlossen. Dies erscheint plausibel, da an der Gemeindeversammlung vom 12. April
2015 bereits über den Baukredit (Phasen 4 und 5) abgestimmt worden ist. Ob
bereits sämtliche zu Phase 3 gehörenden Architekturleistungen vollständig
erbracht worden sind, braucht hier nicht abschliessend geklärt zu werden. Denn
eine Neuausschreibung der verbleibenden, noch nicht geleisteten Arbeiten käme
ohnehin nur dann in Betracht, wenn diese den Schwellenwert für ein Ausschreibungsverfahren
überschreiten würden (Beyeler, Schicksal, a.
a.
O.,
S. 1158).
Dass dies auf allenfalls noch offene Arbeiten vorliegend
zutreffen würde, ist indessen aufgrund des Auftragswerts auch bei einer
vorsichtigen Schätzung ausgeschlossen. Im Übrigen wäre eine Unterteilung und
separate Vergabe von gestalterischen Leistungen aus praktischer Sicht kaum möglich.
6.5.4
Insgesamt ist davon auszugehen, dass die Projektierungsarbeiten zumindest
grösstenteils bereits erbracht worden sind. Eine Ausnahmesituation, welche das
beantragte Weiterverwendungsverbot rechtfertigen würde, ist nicht ersichtlich.
Folglich erweist sich eine Rückabwicklung dieser Leistungen als
unverhältnismässig. Es ist daher von der Aufhebung des Zuschlags und der Rückweisung
der Sache an die Beschwerdegegnerin zur erneuten Vergabe im richtigen Verfahren
abzusehen. Den Anträgen der Beschwerdeführenden kann insofern nicht
nachgekommen werden.
6.6
Zusammenfassend
ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde festzustellen, dass der
Zuschlagsentscheid der Gemeinde Kappel am Albis vom 25. August 2014 betreffend
BKP 291.1 Architektur Phase 3 Projektierung rechtswidrig ist. Im
Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos
geworden ist.
7.
In Anbetracht der Umstände und
insbesondere mit Blick auf das Verursacherprinzip rechtfertigt es sich, trotz
teilweisem Obsiegen, der Beschwerdegegnerin die vollen Gerichtskosten
aufzuerlegen. Ausserdem hat sie die Beschwerdeführenden für ihre Umtriebe im Beschwerdeverfahren
angemessen zu entschädigen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
und § 17 Abs. 2 lit. a VRG).
8.
Das Gesuch betreffend Entzug der aufschiebenden Wirkung wird
mit dem heutigen Entscheid gegenstandslos.
9.
Der Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich
massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom
2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Gegen diesen
Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der Zuschlagsentscheid
der Gemeinde Kappel am Albis vom 25. August 2014 betreffend BKP 291.1
Architektur Phase 3 Projektierung rechtswidrig ist. Im Übrigen wird die
Beschwerde abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    270.--     Zustellkosten,
Fr. 6'270.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den
Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.- zu
bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …