zh_verwaltungsgericht · VB.2002.00262 · 2002-10-03 · de

Heilanpreisung | Werbeeinschränkungen für "allsan Zimachrom" Anwendbar wäre die Rechtsmittelfrist von 10 Tagen nach Art. 55 Abs. 2 LMG. Aufgrund der Gerichtsferien erfolgte die Beschwerdeeinreichung aber rechtzeitig (E. 1a). Angefochten ist ein Zwischenentscheid; da ein nicht wieder zu behebender Nachteil glaubhaft gemacht wird, ist auf die Beschwerde einzutreten (E. 1b). Der Entzug der aufschiebenden Wirkung setzt besondere Gründe voraus. Solche können in einer unmittelbar bevorstehenden oder schweren Bedrohung von Polizeigütern bestehen. Der Entzug muss verhältnismässig sein (E. 2a). Geschütztes Gut ist i.c. Treu und Glauben im Geschäftsverkehr. Die Konsumenten sollen davor bewahrt werden, mittels Täuschung zum Kauf des Produkts angeregt zu werden. Die ihnen drohende Gefahr ist allerdings nicht sehr gross, zumal das beworbene Produkt nicht gesundheitsschädigend ist. Ein Entzug der aufschiebenden Wirkung ist daher nicht gerechtfertigt (E. 2b).

Zürich Verwaltungsgericht 02..2.03.1 VB.2002.00262
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Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00262
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Geschäftsnummer:
VB.2002.00262
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 03.10.2002
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Gesundheitswesen
Betreff:
Heilanpreisung
Werbeeinschränkungen für "allsan Zimachrom"
Anwendbar wäre die Rechtsmittelfrist von 10 Tagen nach Art. 55 Abs. 2 LMG. Aufgrund der Gerichtsferien erfolgte die Beschwerdeeinreichung aber rechtzeitig (E. 1a).
Angefochten ist ein Zwischenentscheid; da ein nicht wieder zu behebender Nachteil glaubhaft gemacht wird, ist auf die Beschwerde einzutreten (E. 1b).
Der Entzug der aufschiebenden Wirkung setzt besondere Gründe voraus. Solche können in einer unmittelbar bevorstehenden oder schweren Bedrohung von Polizeigütern bestehen. Der Entzug muss verhältnismässig sein (E. 2a).
Geschütztes Gut ist i.c. Treu und Glauben im Geschäftsverkehr. Die Konsumenten sollen davor bewahrt werden, mittels Täuschung zum Kauf des Produkts angeregt zu werden. Die ihnen drohende Gefahr ist allerdings nicht sehr gross, zumal das beworbene Produkt nicht gesundheitsschädigend ist. Ein Entzug der aufschiebenden Wirkung ist daher nicht gerechtfertigt (E. 2b).
Stichworte:
AUFSCHIEBENDE WIRKUNG UND VORSORGLICHE MASSNAHMEN
ÜBRIGES FÜRSORGE UND GESUNDHEIT
Rechtsnormen:
Art. 53 lit. I LMG
Art. 55 lit. II LMG
Art. 20 VO LMG
§ 19 lit. II VRG
§ 25 lit. I VRG
§ 53 VRG
Publikationen:
RB 2002 Nr. 10 S. 51
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 4
I. Das Bundesamt
für Gesundheit überliess dem Kantonalen Laboratorium Zürich (fortan Kantonales
Labor) mit Schreiben vom 7. Juni 2002 ein Inserat aus der Juni/Juli
2002–Ausgabe der Zeitschrift "L", worin die Firma A AG das Produkt
"X", eine Nahrungsergänzung mit Zink, Mangan und Chrom, anpries. Im
Inserat ist der Satz "Hunger auf Süsses kann man jetzt stillen. Ohne
Süsses." enthalten. Am 12. Juni 2002 beanstandete das Kantonale Labor
das erwähnte Inserat im Protokoll Nr. 01 gegenüber der Firma A AG und verfügte
ab sofort die Einstellung der Veröffentlichung von entsprechenden Inseraten.
Dem Lauf der Einsprachefrist und der Einreichung einer Einsprache entzog das
Kantonale Labor die aufschiebende Wirkung.
Innert der angesetzten Frist von 5 Tagen, am
18. Juni 2002, erhob die A AG dagegen Einsprache, worin sie die Aufhebung der
Verfügung vom 12. Juni 2002 sowie die Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung verlangte. Am 25. Juni 2002 forderte sie das Kantonale Labor zu raschem
Entscheid auf. Am 3. Juli 2002 wies das Kantonale Labor die Einsprache
vollumfänglich ab. Dem Lauf der Rekursfrist und der Einreichung eines
allfälligen Rekurses gegen den Einspracheentscheid wurde wiederum die
aufschiebende Wirkung entzogen.
II. Dagegen erhob die A AG am 15. Juli 2002
Rekurs bei der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, einerseits mit dem
(prozessualen) Antrag, es sei die Verfügung des Kantonalen Labors vom 3. Juli
2002 bezüglich des Entzugs der aufschiebenden Wirkung sofort aufzuheben und die
aufschiebende Wirkung wiederherzustellen, anderseits mit dem (Haupt-)Antrag, es
sei die Verfügung vom 3. Juli 2002 bzw. das mit Verfügung vom 12. Juni
2002 ausgesprochene Werbeverbot für Inserate gemäss Protokoll 01 aufzuheben.
Mit Verfügung vom 31. Juli 2002 wies die Gesundheitsdirektion den Rekurs der A
AG betreffend den Entzug der aufschiebenden Wirkung ab und gab als
Rechtsmittelmöglichkeit die Beschwerde an das Verwaltungsgericht innert 30
Tagen ab Mitteilung des Entscheids an. Der Rekursentscheid in der Hauptsache
ist noch nicht gefällt.
III. Am 21. August 2002 erhob die A AG vor
Verwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der Gesundheitsdirektion vom
31. Juli 2002 mit folgendem Antrag:
"Es sei die
Verfügung der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich vom 31. Juli 2002
aufzuheben und es sei die vom Kantonalen Labor Zürich in seiner Verfügung vom
12. Juni 2002 entzogene aufschiebende Wirkung per sofort wiederherzustellen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Die Gesundheitsdirektion verwies in der
Vernehmlassung auf die Begründung des angefochtenen Entscheids und die Akten
und verlangte Abweisung der Beschwerde. Das Kantonale Labor hielt in seiner
Beschwerdeantwort vom 6. September 2002 unter anderem fest, dass die
Anpreisungen im beanstandeten Inserat die lebensmittelrechtlichen Anforderungen
nicht erfüllten. Das Produkt werde zwar als Nahrungsergänzung deklariert, die
Aufmachung wirke aber wie diejenige eines Schlankheitsmittels. Durch eine
breite Streuung dieser Inserate werde der Täuschungseffekt multipliziert und
könne nicht dadurch korrigiert werden, dass das Inserat nach einigen Monaten
nicht mehr erscheine. Sinngemäss wird damit ebenfalls die Abweisung der
Beschwerde beantragt.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 53 Abs. 1 des
Lebensmittelgesetzes vom 9. Oktober 1992 (LMG) regeln die Kantone das
Einsprache- und Beschwerdeverfahren nach kantonalem Recht im Rahmen dieses
Gesetzes. Art. 55 Abs. 2 LMG setzt die Frist für Beschwerden gegen Verfügungen
über Massnahmen der Lebensmittelkontrolle auf zehn Tage fest. Die Rechtsmittelbelehrung
im vorinstanzlichen Entscheid nannte jedoch 30 Tage gemäss § 53 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG] und § 20 der (kantonalen) Verordnung zum eidgenössischen
Lebensmittelgesetz vom 28. Juni 1995 (LS 817.1). Nach der Praxis des
Verwaltungsgerichts ist die Frist von Art. 55 Abs. 2 LMG auch bei Werbebeschränkungen
für Lebensmittel anwendbar, mit denen die Konsumenten vor falschen Informationen
geschützt werden sollen (RB 1999 Nr. 32; VGr, 20. Dezember 2001, VB.2001.00325,
E. 1b); sie hätte somit auch im vorliegenden Fall gegolten. Da Erlass,
Zustellung und Weiterzug des angefochtenen Beschlusses aber innerhalb der vom
10. Juli bis 20. August dauernden Sommergerichtsferien erfolgten, welche den
Lauf der Beschwerdefrist hemmten (§ 71 VRG in Verbindung mit § 140 des
Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976), ist die Beschwerde jedoch
rechtzeitig erhoben worden.
b) Der Entscheid über den Entzug der
aufschiebenden Wirkung bildet eine prozessleitende Anordnung. Soweit darüber
nicht zusammen mit der Anordnung in der Hauptsache befunden wird, handelt es
sich um einen Zwischenentscheid, der unter den Voraussetzungen von § 19 Abs. 2
bzw. § 48 Abs. 2 VRG mit Rekurs oder mit Beschwerde selbständig anfechtbar ist.
Ein später voraussichtlich nicht mehr behebbarer Nachteil ist dabei in aller
Regel zu bejahen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 19 N. 49, § 25 N. 20).
Die Beschwerdeführerin bringt vor, ihre
Werbekampagne für das Produkt X werde durch das strittige Verbot in mehrfacher
Weise stark beeinträchtigt, da sie bereits produziertes Material nicht
verwenden könne und letztlich vernichten müsse, kostspielig neue Texte erstellen
lassen müsse, Inserate nicht erscheinen könnten, ein erheblicher Image- und
Vertrauensverlust bei den Detailverkäufern entstehe und schliesslich eine
empfindliche Ertragseinbusse die Folge sei; den Gesamtschaden beziffert sie auf
ca. Fr. 1'000'000.-. Obwohl dieser Betrag übertrieben erscheint, ist es
jedenfalls glaubhaft, dass die Massnahme für die Beschwerdeführerin einen
beträchtlichen, nicht wieder zu behebenden Nachteil zur Folge hat bzw. hätte.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. a) Nach § 25 Abs. 1 VRG kommen
dem Lauf der Rekursfrist und der Einreichung des Rekurses aufschiebende Wirkung
zu, wenn nicht mit der angefochtenen Anordnung aus besonderen Gründen etwas
anderes bestimmt wurde. Besondere Gründe sind
bedeutende
und dringliche öffentliche und/oder private Anliegen, die den Interessen an
einem Aufschub der Wirksamkeit einer Anordnung bis zur endgültigen Klärung der
Rechtslage vorgehen (Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar
zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 68
N. 16). An die in § 25 VRG aufgeführten besonderen Gründe sind relativ
hohe Anforderungen zu stellen. Es muss sich um besonders qualifizierte und
zwingende Gründe handeln, ohne dass allerdings ganz ausserordentliche Gründe
vorliegen müssten. Es ist erforderlich, dass ein schwerer Nachteil droht, wenn
die aufschiebende Wirkung nicht entzogen wird. Dieser kann etwa in einer
zeitlich unmittelbar bevorstehenden oder inhaltlich schweren Bedrohung
bedeutender Polizeigüter bestehen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 13 mit
Hinweisen). Als geschützte Polizeigüter gelten allgemein die öffentliche
Ordnung, dann aber auch die Rechtsgüter der Einzelnen wie Leben, Gesundheit,
körperliche Unversehrtheit, Freiheit, Eigentum (vgl. etwa Ulrich Häfelin/Georg
Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998,
Rz. 1902 ff.). Der Entscheid über die aufschiebende Wirkung muss sich
daher gerade beim Entzug von wirtschaftlich bedeutsamen Bewilligungen danach
richten, ob es eine schwere und unmittelbare Gefährdung wichtiger öffentlicher
Interessen, beispielsweise die Bedrohung bedeutender Polizeigüter, abzuwenden
gilt (Fritz Gygi, Aufschiebende Wirkung und vorsorgliche Massnahmen in der
Verwaltungsrechtspflege, ZBl 77/1976, S. 1 ff., 7).
Geht es um
ein besonders wichtiges Polizeigut, dem ein hoher Eigenwert zukommt, z.B. die
öffentliche Gesundheit, so bedarf es zum Entzug der aufschiebenden Wirkung
keiner besonders ausgeprägten Gefährdung (VGr, 24. Oktober 1997, VB.97.00469,
E. 3a).
Liegen besondere Gründe vor, so sind die für und gegen den
Entzug sprechenden Interessen gegeneinander abzuwägen, d.h.
analog zur Rechtsprechung bei vorsorglichen Massnahmen
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 N. 10) muss sich auch der Entzug der aufschiebenden
Wirkung in jedem Fall als verhältnismässig erweisen (Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 25 N. 14; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Art. 68 N. 16).
b) Das
Polizeigut, das durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung geschützt werden
soll, ist hier Treu und Glauben im Geschäftsverkehr: Eine Täuschung des
Publikums durch eine irreführende Produktanpreisung soll vermieden werden.
Zudem macht die Vorinstanz geltend, die Klassifikation des Produktes als
Lebensmittel sei unklar. Der Schaden, der der Öffentlichkeit bzw. dem
interessierten Publikum entstehen kann, besteht also bei der Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung darin, dass Konsumentinnen und Konsumenten über die
wirklichen Eigenschaften des angepriesenen Produktes in die Irre geführt und
daher zu einem Kauf angeregt werden können, den sie bei korrekter
Warenanpreisung allenfalls unterlassen hätten. Im Einzelnen sind folgende
Aspekte von Bedeutung:
Für das fragliche Produkt wird mit
der Behauptung geworben, es vermindere bzw. stille den Appetit auf Süsses, ohne
"süss" zu sein. Ob daraus mit den Vorinstanzen zu folgern ist, das
Inserat suggeriere, beim beworbenen Produkt handle es sich um ein Schlankheitsmittel,
bedarf näherer Prüfung und ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Ohne der Beurteilung in der Sache vorzugreifen, lässt sich indessen festhalten,
dass vorliegend nicht damit geworben wird, durch den Konsum des beworbenen
Produkts nehme man ab; es handelt sich somit nicht um die typische
Schlankheitsmittelwerbung. Dementsprechend kann nicht von einer besonders
grossen Täuschungsgefahr gesprochen werden.
Eine
Packung X mit 100 Tabletten wird in der Apotheke für ca. Fr. 45.-
verkauft. Der empfohlene Tageskonsum liegt bei einer Tablette pro Tag. Der
materielle Schaden, den der einzelne Konsument bzw. die einzelne Konsumentin
beim durch falsche Erwartungen geweckten Kauf erleidet, hält sich daher in
Grenzen. Dabei darf unterstellt werden, dass die Konsumenten nach dem Konsum
einer ganzen Packung, d.h. nach gut drei Monaten, aufgrund der gemachten
Erfahrungen den Nutzen ihres Kaufes ohne Weiteres selbst beurteilen können und
daher resistent gegen die "Verführung" durch (unzutreffende) Werbung
werden.
Dass der Konsum von X in irgend
einer Form gesundheitsgefährdend sei, ist nicht zu erwarten und wurde auch nie geltend
gemacht.
Schliesslich ist es unter dem
Gesichtspunkt des Schutzes von Polizeigütern während der Dauer des
Rechtsmittelverfahrens nicht relevant, ob die Qualifikation von X als
Nahrungsmittel oder evtl. als Medikament unsicher ist.
Insgesamt lässt sich nicht sagen,
dass ein hinreichend schwerer Nachteil für Polizeigüter droht, wenn die
aufschiebende Wirkung nicht entzogen wird. Die Beschwerde ist daher
gutzuheissen, ohne dass die Verhältnismässigkeit der angefochtenen Massnahme
geprüft werden muss.
3. ...
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der
angefochtene Entscheid der Gesundheitsdirektion vom 31. Juli 2002 wird
aufgehoben und die aufschiebende Wirkung des Rekurses der A AG gegen die
Verfügung des Kantonalen Labors Zürich vom 12. Juni 2002 wird
wiederhergestellt.
...