zh_verwaltungsgericht · VB.2019.00174 · 2019-11-14 · de
Kündigung

[Kündigung nach Einleitung eines Strafverfahrens wegen Amtsgeheimnisverletzung] Die Beschwerdeführerin wurde nach Auflösung ihres Anstellungsverhältnisses vom Vorwurf der Amtsgeheimnisverletzung freigesprochen, da sich die in diesem Zusammenhang von der Staatsanwaltschaft erhobenen Beweise in strafprozessualer Hinsicht als unverwertbar erwiesen hatten (E. 4.1 f.). Im verwaltungsrechtlichen Verfahren ergibt sich aus dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf ein faires Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV) ein grundsätzliches Verwertungsverbot für rechtswidrig erlangte Beweismittel. Dieses Verbot gilt jedoch nicht absolut. Praxisgemäss bedarf es vielmehr auch im verwaltungsrechtlichen Verfahren einer Güterabwägung zwischen den betroffenen Interessen (zum Ganzen E. 4.3.2). Die flächendeckende Auswertung der Randdaten sämtlicher Angehörigen der Universität zur Eruierung der Täterschaft der Amtsgeheimnisverletzung und die anschliessende Hausdurchsuchung bei der Beschwerdeführerin sind auch im vorliegenden Verfahren als rechtswidrig erlangtes Beweismittel zu qualifizieren (E. 4.3.3 f.). Erhebliche öffentliche Interessen, die hier ausnahmsweise die Berücksichtigung der rechtswidrige erlangten Beweise erlauben würden, sind sodann nicht ersichtlich (E. 4.3.5). Damit sind die Beweismittel, auf deren Grundlage die Beschwerdegegnerin die Kündigung aussprach, im personalrechtlichen Verfahren nicht verwertbar (E. 4.3.7). Ohne die rechtswidrig erlangten Beweismittel hätte die Beschwerdegegnerin überhaupt keine Veranlassung gehabt, ein Kündigungsverfahren gegen die Beschwerdeführerin einzuleiten; insofern erscheint die Kündigung als gänzlich unmotiviert und willkürlich, was zur (beantragten) Nichtigkeit der Kündigung führt (E. 5). Gutheissung.

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00174
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Geschäftsnummer:
VB.2019.00174
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 14.11.2019
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 03.11.2020 gutgeheissen, den Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Kündigung
[Kündigung nach Einleitung eines Strafverfahrens wegen Amtsgeheimnisverletzung]Die Beschwerdeführerin wurde nach Auflösung ihres Anstellungsverhältnisses vom Vorwurf der Amtsgeheimnisverletzung freigesprochen, da sich die in diesem Zusammenhang von der Staatsanwaltschaft erhobenen Beweise in strafprozessualer Hinsicht als unverwertbar erwiesen hatten (E. 4.1 f.). Im verwaltungsrechtlichen Verfahren ergibt sich aus dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf ein faires Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV) ein grundsätzliches Verwertungsverbot für rechtswidrig erlangte Beweismittel. Dieses Verbot gilt jedoch nicht absolut. Praxisgemäss bedarf es vielmehr auch im verwaltungsrechtlichen Verfahren einer Güterabwägung zwischen den betroffenen Interessen (zum Ganzen E. 4.3.2). Die flächendeckende Auswertung der Randdaten sämtlicher Angehörigen der Universität zur Eruierung der Täterschaft der Amtsgeheimnisverletzung und die anschliessende Hausdurchsuchung bei der Beschwerdeführerin sind auch im vorliegenden Verfahren als rechtswidrig erlangtes Beweismittel zu qualifizieren (E. 4.3.3 f.). Erhebliche öffentliche Interessen, die hier ausnahmsweise die Berücksichtigung der rechtswidrige erlangten Beweise erlauben würden, sind sodann nicht ersichtlich (E. 4.3.5). Damit sind die Beweismittel, auf deren Grundlage die Beschwerdegegnerin die Kündigung aussprach, im personalrechtlichen Verfahren nicht verwertbar (E. 4.3.7). Ohne die rechtswidrig erlangten Beweismittel hätte die Beschwerdegegnerin überhaupt keine Veranlassung gehabt, ein Kündigungsverfahren gegen die Beschwerdeführerin einzuleiten; insofern erscheint die Kündigung als gänzlich unmotiviert und willkürlich, was zur (beantragten) Nichtigkeit der Kündigung führt (E. 5).Gutheissung.
Stichworte:
AMTSGEHEIMNIS
BEWEISLAST
BEWEISMITTEL
INTERESSENABWÄGUNG
KÜNDIGUNG
KÜNDIGUNGSGRUND
NICHTIGKEIT
STRAFVERFAHREN
UNVERWERTBARER BEWEIS
UNVERWERTBARKEIT
VERWERTBARKEIT
WILLKÜR
Rechtsnormen:
Art. 13 BV
Art. 29 Abs. 1 BV
Art. 36 BV
§ 18 Abs. 3 PG
§ 7 VRG
§ 27a Abs. 1 VRG
§ 60 VRG
§ 63 Abs. 3 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2019.00174
Urteil
der 4. Kammer
vom
14. November 2019
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Reto Häggi Furrer,
Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Universität Zürich,
vertreten durch RA C,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Kündigung
hat sich ergeben:
I.
A war von September 1990 bis August 1997 und erneut ab
Juli 2001 in verschiedenen Funktionen am Medizinhistorischen Institut der
Universität Zürich tätig, zuletzt als wissenschaftliche Mitarbeiterin. Nachdem
ab September 2012 im Tages-Anzeiger mehrere kritische Artikel über den
damaligen Konservator des Medizinhistorischen Museums erschienen waren, welche
unter anderem Bezug auf den zu diesem Zeitpunkt noch nicht veröffentlichten
Akademischen Bericht 2011 nahmen, reichte die Universität Zürich am 19. September
2012 Strafanzeige gegen unbekannte Täterschaft wegen Amtsgeheimnisverletzung
ein. Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens fanden am 14. November 2012 an der
Privatadresse von A sowie in ihrem Büro am Medizinhistorischen Institut
Hausdurchsuchungen statt. Am 16. November 2012 wurde A vorsorglich im Amt
eingestellt.
Mit Schreiben vom
29. Oktober 2013 löste der Rektor der Universität Zürich das
Anstellungsverhältnis mit A per Ende April 2014 auf, hielt an der Einstellung
im Amt bis zu diesem Zeitpunkt fest und ordnete sinngemäss die Lohneinstellung
bis zum Ende des Anstellungsverhältnisses sowie die Rückforderung des während
der Einstellung im Amt bereits ausbezahlten Lohns an.
II.
Mit Rekurs vom
28. November 2013 liess A im Wesentlichen beantragen, unter
Entschädigungsfolge sei die Nichtigkeit, Missbräuchlichkeit oder
Unrechtmässigkeit der Kündigung festzustellen und das Anstellungsverhältnis
weiterzuführen, eventualiter sei ihr eine "Entschädigung" in der Höhe
von 13 Monatslöhnen zu bezahlen; zudem seien die vorsorgliche Einstellung
im Amt, die Lohneinstellung sowie die Lohnrückforderung aufzuheben. Mit
Verfügung vom 4. Dezember 2013 widerrief der Rektor ad interim die Verfügung
vom 29. Oktober 2013 teilweise und hob die Lohneinstellung sowie die
Lohnrückforderung auf. Mit Präsidialverfügung vom 13. Januar 2014 wies die
Rekurskommission der Zürcher Hochschulen den Antrag auf Aufhebung der vorsorglichen
Massnahme ab.
Das Bezirksgericht Zürich
sprach A mit Urteil vom 5. Dezember 2014 vom Vorwurf der mehrfachen
Amtsgeheimnisverletzung frei; dabei kam es unter anderem zum Schluss, dass die
aus einer Randdatenerhebung der Telefon- und E-Mail-Kommunikation an der
Universität sowie aus der Hausdurchsuchung bei A stammenden Beweismittel einem
Verwertungsverbot unterlägen und deshalb nicht berücksichtigt werden dürften.
Daraufhin sistierte die Rekurskommission mit Präsidialverfügung vom
14. Januar 2015 das Rekursverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Strafverfahrens. Das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom
1. Dezember 2015 und das Bundesgericht mit Urteil vom 29. November
2016 (1B_26/2016) bestätigten die Unverwertbarkeit der genannten Beweismittel.
Mit Beschluss vom 14. März 2017 schrieb das Obergericht das inzwischen bei
diesem hängige Strafverfahren als durch Rückzug der Berufungen erledigt ab. Die
Rekurskommission nahm das Verfahren mit Präsidialverfügung vom 15. März
2018 wieder auf.
Mit Beschluss vom
7. Februar 2019 stellte die Rekurskommission fest, dass die Kündigung
wegen Unzuständigkeit des Rektors formell mangelhaft gewesen sei, und sprach A
eine Entschädigung von zwei Bruttomonatslöhnen zu (Dispositiv-Ziff. I). Im
Übrigen wies sie den Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat
(Dispositiv-Ziff. II), und sprach keine Parteientschädigungen zu
(Dispositiv-Ziff. IV).
III.
A liess am 13. März
2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter
Entschädigungsfolge auch für das Rekursverfahren seien Dispositiv-Ziff. II
und IV im Rekursentscheid aufzuheben und Dispositiv-Ziff. I insofern
abzuändern, als die Nichtigkeit der Kündigung sowie ihr Anspruch auf
Weiterbeschäftigung im früheren Umfang festzustellen sei, eventualiter sei die
materielle Unrechtmässigkeit der Kündigung festzustellen und ihr eine Abfindung
von 13 Monatslöhnen und eine Entschädigung von 6 Monatslöhnen
zuzusprechen. Die Rekurskommission schloss mit Vernehmlassung vom 27. März
2019 auf Abweisung der Beschwerde. Die Universität Zürich liess am 6. Mai
2019 die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge beantragen. Mit
weiteren Stellungnahmen von A vom 11. Juni und 19. August 2019 sowie
der Universität Zürich vom 4. Juli 2019 wurde an den jeweiligen Anträgen
festgehalten. Die Universität Zürich verzichtete am 3. September 2019 auf
eine weitere Stellungnahme. Mit Verfügung vom 22. August 2019 hatte der
Referent das Personaldossier von A beigezogen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist
für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide der Rekurskommission
der Zürcher Hochschulen über die Auflösung eines Anstellungsverhältnisses
zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Weil auch die weiteren
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Wird die Feststellung der
Nichtigkeit einer Kündigung bzw. die Weiterbeschäftigung beantragt, gelten als
Streitwert praxisgemäss die Bruttobesoldungsansprüche bis zum Zeitpunkt der
Hängigkeit beim Verwaltungsgericht zuzüglich der Ansprüche bis zur
nächstmöglichen Auflösung des Dienstverhältnisses (VGr, 17. Juli 2019,
VB.2018.00589, E. 1.2, und 24. Oktober 2018, VB.2018.00333,
E. 1.2). Das Anstellungsverhältnis der Beschwerdeführerin hätte bei Eingang
der Beschwerde frühestens per Ende September 2019 gekündigt werden können
(§ 11 des Universitätsgesetzes vom 15. März 1998 [UniG,
LS 415.11] in Verbindung mit der Personalverordnung der Universität Zürich
vom 29. September 2014 [LS 415.21] sowie § 17 Abs. 1
lit. d des Personalgesetzes vom 27. September 1998 [PG,
LS 177.10]). Damit liegen die Bruttobesoldungsansprüche von Anfang Mai
2014 bis Ende September 2019 im Streit. Die Beschwerdeführerin war zuletzt in
Lohnstufe  der Lohnklasse  eingereiht. Daraus ergeben sich strittige
Bruttobesoldungsansprüche im Gesamtbetrag von rund
3.
3.1
Die
Vorinstanz hielt fest, dass der Rektor für die Beendigung des
Anstellungsverhältnisses nicht zuständig gewesen und die Kündigung deshalb
formell mangelhaft sei. Das ist hier nicht mehr strittig (vgl. hierzu im
Übrigen auch VGr, 2. Dezember 2015, VB.2015.00105, E. 3.1). Im
Folgenden ist deshalb nur noch zu prüfen, wie es sich mit der materiellen
Rechtmässigkeit der Kündigung verhalte.
3.2
Die hier
anwendbare Personalverordnung der Universität Zürich vom 5. November 1999
(OS 55, 541 ff.) enthält keine Bestimmungen zu den zulässigen
Kündigungsgründen, weshalb sich diese Frage nach den für das Staatspersonal
geltenden Bestimmungen richtet (§ 11 UniG). Gemäss § 18 Abs. 2
PG darf die Kündigung durch den Arbeitgeber nicht missbräuchlich sein und setzt
einen sachlich zureichenden Grund voraus. Mit dem zusätzlichen Erfordernis des
sachlich zureichenden Kündigungsgrunds geht der öffentlich-rechtliche
Kündigungsschutz weiter als die Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts
(BGr, 25. August 2011, 8C_594/2010, E. 4.4 mit Hinweisen). Eine
Kündigung ist dann sachlich begründet, wenn die Weiterbeschäftigung der
betreffenden angestellten Person dem öffentlichen Interesse widerspricht. Dabei
genügt jedoch nicht jedes öffentliche Interesse. Die Kündigungsgründe müssen
vielmehr so gewichtig sein, dass die Beendigung des Anstellungsverhältnisses
insgesamt verhältnismässig ist.
3.3
Die
Beweislast für das Vorliegen hinreichender Gründe für die Auflösung eines
Anstellungsverhältnisses liegt nach ständiger Rechtsprechung bei der
Arbeitgeberin (VGr, 8. November 2017, VB.2017.00300, E. 6.1 mit
Hinweisen). Hier hat deshalb die Beschwerdegegnerin darzulegen und zu beweisen,
dass ein sachlicher Kündigungsgrund vorlag, und träfen sie entsprechend auch
die Folgen einer Beweislosigkeit.
4.
4.1
Die
Beschwerdegegnerin begründete die Kündigung damit, dass die Beschwerdeführerin
mit einem Journalisten des Tages-Anzeigers in Kontakt gestanden und diesem
vertrauliche Informationen, über die sie nur aufgrund ihrer beruflichen
Stellung verfügt habe, weitergegeben habe. Sie habe zudem einen geplanten
Zeitungsartikel über den Konservator des Medizinhistorischen Museums vorab
erhalten, daran Korrekturen angebracht und dem Journalisten dazu gratuliert.
Weiter habe sie sich dahingehend geäussert, sie freue sich sehr, dass
"einiges ins Rollen komme", und hoffe, dass "nicht die falschen
Köpfe rollen" würden. Weiter habe sie dem Journalisten ihren
"UZH-internen" Benutzernamen sowie das Passwort mitgeteilt, damit
dieser gewisse Abklärungen selber "auf den Rechnern der UZH" habe
vornehmen können. Ihre Sachdarstellung stützte die Beschwerdegegnerin im
Wesentlichen auf Erkenntnisse, die aus den Akten des Ermittlungsverfahrens gegen
die Beschwerdeführerin stammten, namentlich auf die Auswertung von
Datenträgern, die anlässlich der Hausdurchsuchung bei der Beschwerdeführerin
beschlagnahmt worden waren.
4.2
Das
Bezirksgericht Zürich sprach die Beschwerdeführerin mit Urteil vom
5. Dezember 2014 vom Vorwurf der Amtsgeheimnisverletzung frei. Nachdem die
Staatsanwaltschaft und der Privatkläger dagegen erhobene Berufungen
zurückgezogen hatten, erwuchs dieses Urteil in Rechtskraft.
Das Bezirksgericht kam im
Wesentlichen zum Schluss, dass sowohl eine auf Bitte der Staatsanwaltschaft
durchgeführte Randdatenerhebung durch die Beschwerdegegnerin als auch die von
der Staatsanwaltschaft durchgeführte Hausdurchsuchung rechtswidrig gewesen
seien, was zur Unverwertbarkeit der in diesem Rahmen erhobenen Beweismittel
führe. Das Obergericht mit Beschluss vom 1. Dezember 2015 und das
Bundesgericht mit Urteil 1B_26/2016 vom 29. November 2016 bestätigten die
Unverwertbarkeit dieser Beweise. Das Bundesgericht führt zur Begründung seines
Entscheids aus, die Auswertung der Fernmeldedaten durch die Beschwerdegegnerin
stelle einen Eingriff ins verfassungsrechtlich geschützte Fernmeldegeheimnis
(Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV,
SR 101)] dar. Für einen solchen Eingriff durch die Beschwerdegegnerin habe
es an einer genügenden gesetzlichen Grundlage gefehlt bzw. seien  soweit
gesetzliche Grundlagen vorhanden sind  die gesetzlichen Voraussetzungen
für einen Eingriff nicht erfüllt gewesen, insbesondere erweise sich die
flächendeckende Auswertung der Fernmelderanddaten als unverhältnismässig
(E. 4.2 f.). Weil die weiteren Verfahrenshandlungen im Strafverfahren
einzig auf den Erkenntnissen aus der unzulässigen Datenerhebung gründeten und
keine konkreten Anhaltspunkte bestünden, wonach die Ermittlungsbehörden auf
andere, rechtmässige Weise genügend Hinweise für die Begründung eines
Tatverdachts gegen die Beschwerdeführerin hätten erlangen können, handle es
sich dabei um ebenfalls nicht verwertbare Folgebeweise (E. 4.5). Dies
führte im Strafverfahren insbesondere zur Unverwertbarkeit der anlässlich der
Hausdurchsuchung sichergestellten Beweismittel.
4.3
4.3.1
Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, damit seien die
fraglichen Beweismittel auch im Verwaltungsverfahren unverwertbar. Dem hält die
Beschwerdegegnerin entgegen, die Beschwerdeführerin habe "den Sachverhalt
selber erstellt", weshalb die Frage der Verwertbarkeit sich gar nicht
stelle. Ausserdem handle es sich beim bei der Hausdurchsuchung gefundenen
Datenträger um einen Folgebeweis, dessen Verwertung zwar im Strafprozess, nicht
aber im verwaltungsrechtlichen Verfahren untersagt sei. Schliesslich überwiege
das öffentliche Interesse der Beschwerdegegnerin an einer Verwertung besagter
Beweise das private Interesse der Beschwerdeführerin an der Unverwertbarkeit.
Die Vor­instanz kommt zum Schluss, dass die Ergebnisse der
Randdatenuntersuchung im personalrechtlichen Verfahren verwendet werden
dürften, weil insofern das Interesse der Beschwerdegegnerin an der
Wahrheitsfindung das entgegenstehende Interesse der Beschwerdeführerin am
Schutz des Fernmeldegeheimnisses überwiege. Dies hat nach Auffassung der Vor­instanz
zur Folge, dass auch die aus der Hausdurchsuchung stammenden Beweise verwertbar
seien, weil die Hausdurchsuchung  nachdem die Randdatenerhebung verwertet
werden dürfe  nicht mehr als unrechtmässig erscheine. Selbst wenn die aus
der Hausdurchsuchung stammenden Beweise auch im personalrechtlichen Verfahren
als rechtswidrig erlangt gälten, änderte dies nach Auffassung der Vorinstanz
nichts an deren Verwertbarkeit, weil auch insofern das öffentliche Interesse an
der Wahrheitsfindung überwiege.
4.3.2
Gemäss § 60 Satz 3 VRG sind die Bestimmungen der
Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO, SR 272) über das
Beweisverfahren im verwaltungsgerichtlichen Verfahren sinngemäss anzuwenden.
Der Verweis bezieht sich nur auf das Beweis
verfahren,
nicht jedoch auf
die Beweis
mittel
(Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich
etc. 2014 [Kommentar VRG], § 60 N. 16, auch zum Folgenden).
Damit findet hier entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegnerin und der
Auffassung der Vorinstanz auch nicht die Bestimmung von Art. 152
Abs. 2 ZPO Anwendung, wonach rechtswidrig beschaffte Beweise nur
berücksichtigt werden, wenn das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegt.
Vielmehr richtet sich die Sachverhaltsermittlung nach § 7 VRG; diese
Bestimmung enthält keine Regel zur Verwendung rechtswidrig erlangter Beweise.
Ein grundsätzliches Verwertungsverbot für rechtswidrig erlangte Beweismittel
ergibt sich hingegen direkt aus dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf ein
faires Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV). Dieses Verbot gilt jedoch nicht
absolut. Praxisgemäss bedarf es vielmehr auch im verwaltungsrechtlichen
Verfahren einer Güterabwägung zwischen dem Interesse der betroffenen Person,
ein rechtswidrig erlangtes Beweismittel nicht zu ihren Lasten zu verwenden, und
dem öffentlichen Interesse an einer Verwendung des fraglichen Beweismittels;
dabei ist auch zu berücksichtigen, ob das Beweismittel auf rechtmässigem Weg hätte
erlangt werden können (BGE 139 II 95 [= Pra 102/2013
Nr. 83] E. 3, 139 II 7 [= Pra 102/2013 Nr. 82]
E. 6.4.1, 120 V 435 E. 3; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7
N. 155; Christoph Auer/Anja Martina Binder in: Christoph Auer/Markus
Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], VwVG  Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, 2. A., Zürich/St. Gallen 2019, Art. 12
N. 26). Angesichts des damit verbundenen Eingriffs in
Verfahrensgrundrechte vermag regelmässig nur ein erhebliches öffentliches
Interesse die Berücksichtigung rechtswidrig erlangter Beweismittel zu
rechtfertigen (Alfred Kölz/Isabelle Häner/Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. A., Zürich etc. 2013,
Rz. 481).
4.3.3
Was die Zulässigkeit der Erhebung von Fernmeldedaten durch die
Beschwerdegegnerin betrifft, kann zunächst auf die Ausführungen des
Bundesgerichts im Strafverfahren gegen die Beschwerdeführerin verwiesen werden:
Eine derartige Auswertung tangiert das in Art. 13 BV geschützte
Fernmeldegeheimnis und ist demnach nur zulässig, sofern sie auf einer
genügenden gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse und
verhältnismässig ist sowie den Kerngehalt des Grundrechts wahrt (Art. 36
BV). Hier fehlt es schon an einer genügenden gesetzlichen Grundlage für die
flächendeckende Auswertung der Randdaten: Beim von der Universitätsleitung
erlassenen und nicht amtlich publizierten Reglement über den Einsatz von
Informatikmitteln an der Universität Zürich (REIM, vgl.
https://www.rd.uzh.ch/de/rechtssammlung/richtlinien.html → Informatik)
handelt es sich um eine Verwaltungsverordnung und nicht um einen Rechtserlass;
im Übrigen lässt dieses Reglement ohnehin keine flächendeckende Auswertung der
Randdaten zu, sondern nur Massnahmen bei einem konkreten Missbrauchsverdacht,
der hier nicht vorlag. Letzteres gilt auch hinsichtlich der Verordnung über die
Nutzung von Internet und E-Mail vom 17. September 2003 (LS 177.115);
eine mögliche Amtsgeheimnisverletzung zählt sodann gar nicht zu den
Missbrauchstatbeständen gemäss dieser Verordnung. Schliesslich verpflichtet
(der nach § 11 UniG auch auf die Beschwerdegegnerin anwendbare) § 31
Abs. 3 der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999
(VVO, LS 177.111) die Beschwerdegegnerin ausdrücklich, eine Aufzeichnung
oder Auswertung der Daten zur Überwachung und Kontrolle der Angestellten durch
organisatorische und technische Massnahmen zu unterbinden. Einzig bei
begründetem Verdacht auf missbräuchliche private Benutzungen können Kontrollen
durchgeführt werden (§ 31 Abs. 4 VVO); gegen die Beschwerdeführerin
aber bestand im Zeitpunkt der Auswertung der Randdaten kein begründeter
Verdacht im Sinn dieser Bestimmung.
Darüber hinaus erweist sich
dieses Vorgehen auch nicht als verhältnismässig: Betroffen von der Auswertung
waren sämtliche Angehörigen der Universität (hinsichtlich der E-Mail-Daten
neben den Mitarbeitenden auch die Studierenden, vgl. S. 20 f. des
Berichts des Datenschutzbeauftragten vom 3. Juli 2014), wobei sämtliche
Personen, die Kontakte mit bestimmten Medienhäusern hatten, einer genaueren
Überprüfung unterzogen wurden; gemäss den Feststellungen des Bundesgerichts
ergab die Auswertung eine grosse Zahl von Treffern und waren demnach zahlreiche
Personen vom Grundrechtseingriff betroffen. Das Interesse der
Beschwerdegegnerin lag demgegenüber einzig darin zu ermitteln, wer dem
Journalisten Zugang zum Akademischen Bericht verschafft hatte. Dieser war zum
fraglichen Zeitpunkt zwar noch nicht öffentlich publiziert, aber dafür
vorgesehen und befand sich bereits in der zur Publikation vorgesehenen Fassung,
was das Geheimhaltungsinteresse der Beschwerdegegnerin gering erscheinen lässt.
Insgesamt überwiegt das Interesse am Schutz der Privatsphäre der von der
Auswertung Betroffenen damit das Interesse der Beschwerdegegnerin (so auch BGr,
29. November 2016, 1B_26/2016, E. 4.3.2). Ob die flächendeckende
Auswertung von Fernmeldedaten darüber hinaus mit Art. 26 Abs. 1 der
Verordnung 3 vom 18. August 1993 zum Arbeitsgesetz (SR 822.113;
Verbot der Überwachung am Arbeitsplatz) vereinbar ist (vgl. hierzu etwa
BGE 139 II 7 [Pra 102/2013 Nr. 82]), braucht damit nicht mehr
geprüft zu werden.
Demnach hätte die
Beschwerdegegnerin die Beweismittel, welche überhaupt erst einen konkreten
Verdacht gegen die Beschwerdeführerin begründeten, auch dann nicht rechtmässig
beschaffen können, wenn sie dies aus eigenem Antrieb und nicht erst auf
Aufforderung der Staatsanwaltschaft gemacht hätte. Die Auswertung der Randdaten
ist deshalb auch im vorliegenden Verfahren als rechtswidrig erlangtes
Beweismittel zu qualifizieren.
4.3.4
Soweit die Beschwerdegegnerin auf Beweismittel abstellt, welche aus der
Hausdurchsuchung bei der Beschwerdeführerin stammen, kann zur fehlenden
Rechtmässigkeit vollumfänglich auf die Ausführungen des Bundesgerichts
verwiesen werden. Da es sich bei der Hausdurchsuchung um ein strafprozessuales
Zwangsmittel handelt, zu dem die Beschwerdegegnerin offenkundig nicht befugt
gewesen wäre, hat der Entscheid im Strafverfahren, dass diese Beweismittel
rechtswidrig beschafft worden seien, zwingend zur Folge, dass sie auch im Verwaltungsverfahren
als rechtswidrig erlangt zu qualifizieren sind. Den Überlegungen der
Beschwerdegegnerin zur angeblichen Verwertbarkeit eines Folgebeweises im
Verwaltungsverfahren lässt sich schon aus diesem Grund nicht folgen.
4.3.5
Es bleibt zu prüfen, ob hier ein überwiegendes öffentliches Interesse die
Berücksichtigung der rechtswidrig erlangten Beweise dennoch rechtfertigen
könnte. Die Beschwerdegegnerin macht in diesem Zusammenhang geltend, sie habe ein
erhebliches Interesse daran zu wissen, wer "diese massiven
Pflichtverletzungen begangen" habe und ob sie "der 'richtigen'
Person" gekündigt habe. Nach Auffassung der Vorinstanz überwiege hier das
öffentliche Interesse an einer Berücksichtigung der Beweismittel, weil
"eine allfällige Amtsgeheimnisverletzung sehr weitreichende Folgen haben
[könne], die eine öffentlich-rechtliche Anstalt schwer in ihren
Persönlichkeitsrechten verletzen und unter anderem zu einer nachhaltigen
Rufschädigung führen können". Der gute Ruf einer Hochschule sei ein
"hohes Gut, welches es zu schützen gilt und dessen Verletzung eine
Hochschule schwer treffen kann". Dem lässt sich nicht folgen. Wenn die
Beschwerdegegnerin zunächst einer Mitarbeiterin gestützt auf rechtswidrig
erlangte Beweise kündigt, um hernach geltend zu machen, die rechtswidrigen
Beweise müssten berücksichtigt werden, damit sie wisse, ob sie überhaupt der
richtigen Mitarbeiterin gekündigt habe, unterliegt sie einem Zirkelschluss: Die
genannte Unsicherheit bestünde gar nicht, wenn die Beschwerdegegnerin auf den
Beizug rechtswidrig erlangter Beweismittel verzichtet hätte. Was die drohende
Rufschädigung betrifft, wird primär ein privates Interesse der
(öffentlich-rechtlich organisierten) Beschwerdegegnerin geltend gemacht.
Allerdings ist ohnehin nicht ersichtlich, inwiefern durch die Zeitungsartikel
der Ruf der Beschwerdegegnerin in erheblicher Weise hätte beeinträchtigt werden
können. Gegenstand der Zeitungsartikel bildete weniger die Beschwerdegegnerin
als vielmehr der Konservator des Medizinhistorischen Museums, und dieser war
nicht aufgrund seiner Tätigkeit für die Beschwerdegegnerin, sondern vielmehr
wegen seiner politischen Tätigkeit im Fokus der Medien. Es kommt hinzu, dass
die vermutete Weitergabe des Akademischen Berichts bzw. des sogenannten
Jütte-Berichts, welche die rechtswidrige Beweiserhebung auslösten, kaum als
schwere Beeinträchtigung öffentlicher Interessen qualifiziert werden können.
Der Akademische Bericht war ohnehin zur Publikation freigegeben (und dessen
Inhalt schon zahlreichen Personen bekannt), und in den Jütte-Bericht hätte die
Beschwerdegegnerin gestützt auf das im Kanton Zürich geltende
Öffentlichkeitsprinzip auf Gesuch hin Einsicht gewähren müssen (Art. 17
der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [LS 101],
§ 20 Abs. 1 des Gesetzes über die Information und den Datenschutz vom
12. Februar 2007 [LS 170.4]). Erhebliche öffentliche Interessen, die
hier ausnahmsweise die Berücksichtigung der rechtswidrig erlangten Beweise
erlauben würden, sind damit nicht ersichtlich.
4.3.6
Die Beschwerdegegnerin führt in diesem Zusammenhang schliesslich an, die
Frage der Verwertbarkeit stelle sich gar nicht, weil die Beschwerdeführerin
sich zu den rechtswidrig erlangten Beweismitteln geäussert und diese zudem im
Rekursverfahren selber eingereicht habe, womit sie "
den
rechtserheblichen Sachverhalt selber erstellt
habe. Es habe
der Beschwerdeführerin freigestanden, stattdessen die Aussage zu verweigern.
Auch in diesem Punkt lässt sich
der Beschwerdegegnerin nicht folgen. Entscheidend ist nämlich, dass die
rechtswidrig erlangten Beweismittel durch die Beschwerdegegnerin ins
(erstinstanzliche) Verfahren eingebracht wurden. Es widerspräche dem Anspruch
auf ein faires Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV), wenn die
Beschwerdeführerin sich in der Folge hierzu nicht hätte äussern dürfen, ohne
das Recht zu verlieren, die Unverwertbarkeit der fraglichen Beweismittel
geltend zu machen, was sie schon im Rahmen des Kündigungsverfahrens zumindest
sinngemäss tat. Mit der Feststellung der Unverwertbarkeit der Beweismittel sind
in Nachachtung des Anspruchs auf ein faires Verfahren deshalb auch die
Ausführungen der Beschwerdeführerin zu diesen Beweismitteln unbeachtlich. Ein
von der Beschwerdegegnerin postuliertes "Aussageverweigerungsrecht"
existiert im Übrigen im Verwaltungsverfahrensrecht gar nicht; vielmehr gilt
eine Mitwirkungspflicht der Parteien (§ 7 Abs. 2 VRG). Der
Beschwerdeführerin kann deshalb auch nicht entgegengehalten werden, sie habe
auf eine Verweigerung der Aussage verzichtet. Unzutreffend ist sodann die
Behauptung der Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin habe die Beweismittel
selber ins Verfahren eingebracht, indem sie diese als Beilage zu ihrer
Rekursschrift eingereicht habe. Wie bereits dargelegt, hat die
Beschwerdegegnerin diese Beweismittel im erstinstanzlichen Verfahren
beigezogen, womit sie Teil der Verfahrensakten wurden. Wenn die
Beschwerdeführerin zum besseren Verständnis der Rekursschrift die von der
Beschwerdegegnerin beigezogenen Beweismittel bereits als Beilage einreichte,
bedeutet dies deshalb nicht, dass die Beschwerdeführerin die fraglichen
Beweismittel "in das personalrechtliche Verfahren eingebracht" habe;
sie waren vielmehr schon Teil der Verfahrensakten.
4.3.7
Nach dem Gesagten wurden die Beweismittel, auf deren Grundlage die
Beschwerdegegnerin die Kündigung aussprach, rechtswidrig erlangt und sind im
personalrechtlichen Verfahren nicht verwertbar. Andere Kündigungsgründe als die
sich auf die nicht verwertbaren Beweismittel stützenden macht die
Beschwerdegegnerin nicht geltend. Schon weil die behaupteten Kündigungsgründe
damit unbewiesen geblieben sind, erweist sich die Kündigung als
rechtsfehlerhaft, ohne dass noch geprüft werden müsste, ob die angeführten
Gründe eine Kündigung überhaupt gerechtfertigt hätten.
5.
5.1
Erweist
sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt und
wird der oder die Angestellte nicht wiedereingestellt, so bemisst sich die
Entschädigung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR, SR 220)
über die missbräuchliche Kündigung (§ 18 Abs. 3 Satz 1 PG). Das
Verwaltungsgericht legt § 18 Abs. 3 Satz 1 PG in konstanter
Praxis dahingehend aus, dass ein Anspruch auf Aufhebung der Kündigung und
Wiedereinstellung ausgeschlossen ist (vgl. VGr, 2. Dezember 2015,
VB.2015.00105, E. 4.1 Abs. 2  5. März 2014, VB.2013.00685,
E. 7 Abs. 3  1. April 2009, PB.2009.00002, E. 2.1  11. Juni
2003, PB.2003.00011, E. 2b = RB 2003 Nr. 116). Entsprechend
kann das Verwaltungsgericht nach § 63 Abs. 3 in Verbindung mit
§ 27 Abs. 1 VRG nur die Unrechtmässigkeit einer Kündigung feststellen
und eine Entschädigung zusprechen, hingegen die Kündigung an sich nicht
aufheben; anders verhielte es sich nur, wenn das anwendbare Personalrecht einen
Weiterbeschäftigungsanspruch bei unrechtmässiger Kündigung vorsähe (VGr,
8. November 2017, VB.2017.00300, E. 3; BGE 144 I 181 E. 5).
5.2
Die
Beschränkung der Entscheidbefugnis nach § 63 Abs. 3 in Verbindung mit
§ 27a Abs. 1 VRG gilt von vornherein nicht, wenn sich die
angefochtene Kündigungsverfügung als nichtig erweist: In diesen Fällen geht es
nicht um die Frage, ob eine Kündigung ungerechtfertigt und deshalb eine
Entschädigung zuzusprechen ist, sondern um die originäre Gültigkeit der
Kündigung (VGr, 20. Februar 2013, VB.2012.00747, E. 2 mit Hinweis).
Nichtige Verfügungen entfalten zu keinem Zeitpunkt Rechtswirkungen, sie sind
rechtlich inexistent; Nichtigkeit bedeutet absolute Unwirksamkeit einer
Verfügung. Sie ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes
wegen zu beachten (vgl. Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 31 N. 14;
BGE 136 II 415 E. 1.2).
Ob Nichtigkeit vorliegt, bestimmt sich gemeinhin nach der Evidenztheorie:
Es muss ein schwerwiegender Rechtsfehler vorhanden sein, der Fehler muss
offenkundig oder zumindest leicht erkennbar sein, und die Annahme der
Nichtigkeit darf nicht zu einer ernsthaften Gefährdung der Rechtssicherheit
führen. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Als
Nichtigkeitsgründe fallen namentlich schwerwiegende Zuständigkeitsfehler,
schwerwiegende Verfahrens- und Formfehler sowie in seltenen Ausnahmefällen
ausserordentlich schwerwiegende inhaltliche Mängel in Betracht (BGr,
31. August 2010, 8C_1065/2009, E. 4.2.3). Nichtigkeit darf nicht
leichthin angenommen werden; die Grenze zwischen Anfechtbarkeit und Nichtigkeit
ist im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung zu ziehen (VGr,
20. April 2005, PB.2004.00078, E. 4.1, und 23. August 2006,
PB.2005.00066, E. 3.2 [je mit Hinweisen]). Im vorliegenden Kontext ist
dabei jedoch zu berücksichtigen, dass es den Rechtsmittelbehörden gerade
verwehrt ist, die Kündigung aufzuheben. Die sehr strenge Praxis zur Nichtigkeit
beruht auf der Prämisse, dass fehlerhafte Verfügungen auf dem Rechtsmittelweg
aufgehoben werden können, und lässt sich deshalb nicht unbesehen auf das
kantonale Personalrecht übertragen, wo diese Möglichkeit bei einer Kündigung
gerade nicht besteht. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, dass selbst
im privaten Arbeitsrecht die Verletzung bestimmter Schutzvorschriften die
Nichtigkeit der Kündigung zur Folge hat (Art. 336c Abs. 1 f.
OR). Umgekehrt darf der gesetzgeberische Wille, keinen
Weiterbeschäftigungsanspruch vorzusehen, nicht über eine zu grosszügige Praxis
bei der Annahme der Nichtigkeit umgangen werden. Mithin muss die Nichtigkeit
der Kündigung auf diejenigen Fälle beschränkt bleiben, in welchen die
materielle Fehlerhaftigkeit der Kündigung derart schwer wiegt, dass eine blosse
Feststellung der Unrechtmässigkeit und die Zusprechung einer Entschädigung
diesen Unrechtsgehalt nicht zu beseitigen vermöchten (so im Ergebnis schon VGr,
13. Juni 2018, VB.2017.00444, E. 5). Eine derart schwerwiegende
materielle Fehlerhaftigkeit liegt insbesondere dort vor, wo aufgrund des verwertbaren
Beweisergebnisses überhaupt kein Kündigungsgrund ersichtlich ist, die Kündigung
also gänzlich unmotiviert und damit willkürlich erscheint.
5.3
Es gilt zu
prüfen, ob die Beschwerdegegnerin auch ohne die unverwertbaren Beweismittel eine
Veranlassung gehabt hätte, ein Kündigungsverfahren gegen die Beschwerdeführerin
einzuleiten. Das ist zu verneinen. Zwar zählte die Beschwerdeführerin als
Mitarbeiterin des Medizinhistorischen Instituts durchaus zum Kreis der für die
Weitergabe von Informationen infrage kommenden Personen; das hätte aber auch
auf zahlreiche andere Personen zugetroffen; ein auch nur ansatzweise
konkretisierter Verdacht lag nicht vor. Ohne die rechtswidrig erlangten
Beweismittel hätte die Beschwerdegegnerin deshalb überhaupt keine Veranlassung
gehabt, ein Kündigungsverfahren gegen die Beschwerdeführerin einzuleiten;
insofern erscheint die Kündigung als gänzlich unmotiviert und willkürlich, was
nach dem vorgängig Ausgeführten zur Nichtigkeit der Kündigung führt. Diese
Rechtsfolge drängt sich auch deshalb auf, weil andernfalls die rechtswidrig
erlangten Beweismittel indirekt doch Berücksichtigung fänden, indem sie zur
Auflösung des Anstellungsverhältnisses führten. Ein derartiges Ergebnis wäre
rechtsstaatlich nicht hinnehmbar. Nachdem die Beschwerdeführerin ausdrücklich
die Nichtigkeit der Kündigungsverfügung geltend macht und eine
Weiterbeschäftigung objektiv möglich ist, spricht auch das Gebot der
Rechtssicherheit nicht dagegen, die Kündigung als nichtig zu qualifizieren,
zumal die Beschwerdeführerin bereits heute wieder Lehrleistungen für die
Beschwerdegegnerin erbringt.
6.
Nach dem Gesagten ist die
Beschwerde gutzuheissen. Mit der Feststellung der Nichtigkeit der Kündigung ist
der vorinstanzliche Entscheid vollständig (auch hinsichtlich der vor­instanzlich
zugesprochenen Entschädigung von zwei Monatslöhnen wegen formell mangelhafter
Kündigung) aufzuheben. Die Nichtigkeit der Kündigung ist im Dispositiv dieses
Entscheids festzustellen.
7.
Weil der Streitwert mehr
als Fr. 30'000.- beträgt (vorn E. 2), ist das Verfahren
kostenpflichtig (§ 65a Abs. 3 Satz 1 VRG). Ausgangsgemäss sind
die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Diese ist zudem zu
verpflichten, der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und das
Beschwerdeverfahren insgesamt eine Parteientschädigung von Fr. 15'000.- zu
bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss
der Rekurskommission der Zürcher Hochschulen vom 7. Februar 2019
aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die das Anstellungsverhältnis der
Beschwerdeführerin auflösende Verfügung der Beschwerdegegnerin vom
29. Oktober 2013 nichtig ist.
2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 15'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.       260.--   Zustellkosten,
Fr. 15'260.--   Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt.
4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der
Beschwerdeführerin für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren insgesamt eine
Parteientschädigung von Fr. 15'000.- zu bezahlen.
5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab
Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern.
6.    Mitteilung an