zh_verwaltungsgericht · VB.2017.00606 · 2018-03-01 · de
Submission

Beschwerde der ursprünglichen Zuschlagsempfängerin gegen Vergabe gemäss Rückweisungsentscheid: Res iudicata. Das verwaltungsgerichtliche Urteil in VB.2016.00615 ist unbestrittenermassen formell rechtskräftig. Die materielle Rechtskraft der Entscheidung wird durch den Streitgegenstand begrenzt (E. 3.2). Sowohl im vorangegangenen als auch im jetzigen Verfahren war bzw. ist der Zuschlag für die nachgefragten Abschleppaufträge Streitgegenstand. Der Entscheid ist auch materiell rechtskräftig (E. 3.3). Dass das Verwaltungsgericht in seinem Urteil den Zuschlag nicht selber erteilt, sondern die Sache praxisgemäss mit einer entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen hat, ändert nichts daran. Hintergrund dieser Praxis ist, dass dem Verwaltungsgericht im Entscheidzeitpunkt nicht bekannt ist, ob mit dem Zuschlag allenfalls Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Regelungen zu verbinden sind. Ein weiterer Spielraum steht der Vergabebehörde bei der Zuschlagserteilung nicht zu. Inhaltlich ist die Sache mit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil abschliessend beurteilt. In diesem Sinn handelt es sich bei der angeordneten Zuschlagserteilung um eine reine Vollzugshandlung (E. 3.3.1). Die Beschwerdeführerin ist im ersten Verfahren als Mitbeteiligte aufgenommen worden und hätte die Möglichkeit gehabt, sich als Partei in das Verfahren einzubringen (E. 3.3.2). Nichteintreten.

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00606
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Geschäftsnummer:
VB.2017.00606
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 01.03.2018
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Beschwerde der ursprünglichen Zuschlagsempfängerin gegen Vergabe gemäss Rückweisungsentscheid: Res iudicata.Das verwaltungsgerichtliche Urteil in VB.2016.00615 ist unbestrittenermassen formell rechtskräftig. Die materielle Rechtskraft der Entscheidung wird durch den Streitgegenstand begrenzt (E. 3.2). Sowohl im vorangegangenen als auch im jetzigen Verfahren war bzw. ist der Zuschlag für die nachgefragten Abschleppaufträge Streitgegenstand. Der Entscheid ist auch materiell rechtskräftig (E. 3.3).Dass das Verwaltungsgericht in seinem Urteil den Zuschlag nicht selber erteilt, sondern die Sache praxisgemäss mit einer entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen hat, ändert nichts daran. Hintergrund dieser Praxis ist, dass dem Verwaltungsgericht im Entscheidzeitpunkt nicht bekannt ist, ob mit dem Zuschlag allenfalls Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Regelungen zu verbinden sind. Ein weiterer Spielraum steht der Vergabebehörde bei der Zuschlagserteilung nicht zu. Inhaltlich ist die Sache mit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil abschliessend beurteilt. In diesem Sinn handelt es sich bei der angeordneten Zuschlagserteilung um eine reine Vollzugshandlung (E. 3.3.1). Die Beschwerdeführerin ist im ersten Verfahren als Mitbeteiligte aufgenommen worden und hätte die Möglichkeit gehabt, sich als Partei in das Verfahren einzubringen (E. 3.3.2).Nichteintreten.
Stichworte:
BESCHWER
FORMELLE RECHTSKRAFT
MATERIELLE RECHTSKRAFT
MITBETEILIGTE PARTEI
PROZESSVORAUSSETZUNG
RES IUDICATA
RÜCKWEISUNGSENTSCHEID
SACHURTEILSVORAUSSETZUNG
SUBMISSIONSRECHT
Rechtsnormen:
§ 41 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2017.00606
Beschluss
der 1. Kammer
vom
1. März 2018
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin
Laura Diener.
In Sachen
A AG, vertreten durch B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Zürich, Stadtpolizei, Kommissariat Verkehrspolizei,
Beschwerdegegnerin,
und
C,
vertreten durch RA D,
Mitbeteiligter,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die
Verkehrspolizei der Stadt Zürich führte im Jahr 2016 ein offenes
Submissionsverfahren betreffend Abschleppaufträge durch. Innert Frist erfolgten
Angebote des C und der A AG. Mit Verfügung vom 28. September 2016
wurde der Zuschlag für die Dauer von fünf Jahren der A AG erteilt. Dagegen
reichte C Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein, welches diese mit Urteil vom
4. Mai 2017 guthiess und die Sache an die Verkehrspolizei der Stadt Zürich
zurückwies, mit der Anweisung, den Zuschlag C zu erteilen (vgl. VB.2016.00615).
II.
A.
Nach Eintritt der Rechtskraft und in Nachachtung dieses Urteils erteilte
die Verkehrspolizei der Stadt Zürich am 4. September 2017 die Ausführung
der Abschleppaufträge für die Stadtpolizei an C, beginnend am 1. Oktober
2017 für die Dauer von fünf Jahren, mit der Option einer Verlängerung um ein
Jahr.
B.
Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 15. September 2017
an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Zuschlagsverfügung aufzuheben und
den Zuschlag ihr zu erteilen. Sodann verlangte sie eine Parteientschädigung. In
prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Einsicht in die Referenzen des C sowie
deren Aussagen.
C.
Die Verkehrspolizei der Stadt Zürich verzichtete auf eine
Beschwerdeantwort, teilte mit Eingabe vom 26. September 2017 jedoch mit,
dass sie den Vertrag mit C inzwischen abgeschlossen habe. C beantragte am 29. September
2017, auf die Beschwerde nicht einzutreten und die Zuschlagsverfügung zu
bestätigen sowie eine Parteientschädigung. Prozessual ersuchte er um umfassende
Akteneinsicht.
D.
Die beiden Akteneinsichtsbegehren wurden mit Präsidialverfügung vom 3. Januar
2018 teilweise gutgeheissen. In seiner Replik vom 29. Januar 2018 hielt
die A AG an den gestellten Anträgen fest.
Die
Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG)
Anwendung.
2.
In seinem Urteil im Verfahren VB.2016.00615 korrigierte das
Verwaltungsgericht die Bewertung von drei Zuschlagskriterien und erteilte dem
Angebot der Beschwerdeführerin (Zuschlagsempfängerin in VB.2016.00615) statt
ursprünglich 284 insgesamt 265 Punkte und demjenigen des Mitbeteiligten
(Beschwerdeführer in VB.2016.00615) anstelle von bisher total 265 neu
270 Punkte. Sodann wies es die Sache zur Erteilung des Zuschlags an die
Vergabebehörde zurück. Die Beschwerdeführerin beanstandet nun die Bewertung des
Angebots des Mitbeteiligten im mit 30 % gewichteten Zuschlagskriteriums
"Referenzen" in mehrfacher Hinsicht als zu hoch. Sie ist der Ansicht,
dass diese vom Verwaltungsgericht im Verfahren VB.2016.00615 nicht überprüft
worden seien. Da sie an diesem Verfahren lediglich als Mitbeteiligte
aufgenommen, jedoch nicht daran teilgenommen habe, komme dem Urteil ihr
gegenüber keine materielle Rechtskraft zu; dieses entfalte lediglich zwischen
den Parteien Wirkung.
3.
3.1
Die Zulässigkeit einer Beschwerde an das Verwaltungsgericht gemäss
§ 41
des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)
setzt in objektiver
Hinsicht voraus, dass über die Streitsache nicht bereits rechtskräftig
entschieden worden ist, das heisst, es darf keine res iudicata vorliegen,
ansonsten auf die Beschwerde nicht einzutreten ist (
Martin
Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich [Kommentar VRG], 3.
A., Zürich etc. 2014, §§ 1928a N. 52
).
3.2
Als Erstes
ist festzuhalten, dass das verwaltungsgerichtliche Urteil in VB.2016.00615
unbestrittenermassen formell rechtskräftig geworden ist; eine Anfechtung
mittels ordentlichem Rechtsmittel ist zufolge Fristablaufs nicht mehr möglich (vgl.
Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 66 N. 5 ff.). Weiter fällt in
Betracht, dass die Rechtskraftwirkung soweit eintritt, als über den geltend
gemachten Anspruch entschieden worden ist (BGE 123 III 16 E. 2a, auch
zum Folgenden; BGE 121 III 474 E. 4a mit weiteren Hinweisen). Dabei
ist zu beachten, dass der Entscheid zwar nur in jener Form in Rechtskraft
erwächst, wie er im Urteilsdispositiv zum Ausdruck kommt, sich dessen Tragweite
indessen vielfach erst aus den Urteilserwägungen ergibt. Die materielle
Rechtskraft der Entscheidung wird folglich objektiv begrenzt durch den
Streitgegenstand.
Dieser
wird durch die
Rechtsbehauptungen bestimmt, welche im abgeschlossenen Verfahren gestellt und
beurteilt wurden. Der neue Anspruch ist deshalb nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung trotz abweichender Umschreibung vom beurteilten nicht verschieden,
wenn er in diesem bereits enthalten war, wenn im neuen Verfahren bloss das
kontradiktorische Gegenteil zur Beurteilung gestellt wird, oder wenn die im
ersten Prozess beurteilte Hauptfrage für Vorfragen des zweiten Prozesses von
präjudizieller Bedeutung ist.
3.3
Sowohl im vorangegangenen als auch im jetzigen
Verfahren war bzw. ist der Zuschlag für die nachgefragten
Abschleppaufträge
Streitgegenstand. Dieser hat sich in keiner Art und
Weise geändert. Wie sich aus dem Folgenden ergibt, macht d
ie Beschwerdeführerin
nichts geltend, was nicht bereits vom Streitgegenstand des ersten Verfahrens
erfasst gewesen wäre. Damit ist der Entscheid im Verfahren VB.2016.00615 auch
in materielle Rechtskraft erwachsen.
3.3.1
Daran vermag der Umstand, dass das Verwaltungsgericht in seinem Urteil den
Zuschlag nicht selber erteilt, sondern die Sache praxisgemäss mit einer
entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen hat, nichts
zu ändern (vgl. dazu VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c =
BEZ 2002 Nr. 33, auch zum Folgenden). Hintergrund dieser Praxis ist,
dass dem Verwaltungsgericht im Entscheidzeitpunkt nicht bekannt ist, ob mit dem
Zuschlag allenfalls Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Regelungen
 z.B. mit Bezug auf die durch das Beschwerdeverfahren verzögerte
Terminplanung  zu verbinden sind (vgl. dazu VGr, 17. Februar 2000,
BEZ 2000 Nr. 25, E. 5b). Ein weiterer Spielraum steht der
Vergabebehörde bei der Zuschlagserteilung nicht zu. Inhaltlich ist die Sache
mit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil abschliessend beurteilt. In diesem Sinn
handelt es sich bei der angeordneten Zuschlagserteilung um eine reine
Vollzugshandlung.
3.3.2
Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, nicht am ersten Verfahren
teilgenommen zu haben, fällt massgeblich in Betracht, dass sie als
Mitbeteiligte ins Verfahren aufgenommen worden war, sämtliche Eingaben,
Präsidialverfügungen sowie das Urteil zugestellt erhalten hat und ihr bereits
ab dem ersten Schriftenwechsel die Möglichkeit offen gestanden wäre, sich als
Partei in das Verfahren einzubringen. Daraus, dass sie davon keinen Gebrauch
gemacht hat, vermag sie nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, zumal sie sich bereits
damals anwaltlich vertreten lassen hat und ihr Einsicht in die Akten gewährt
worden war.
3.3.3
Im Übrigen hat sich das Verwaltungsgericht in E. 5 des Urteils im Verfahren
VB.2016.00615 eingehend mit den Rügen betreffend die Referenzen der heutigen Beschwerdeführerin
befasst. Wie diese zutreffend vorbringt, waren demgegenüber die Referenzen der heutigen
Mitbeteiligten im damaligen Urteil nicht näher erörtert worden; indes bestand
kein Anlass, um an der Richtigkeit der diesbezüglichen Bewertung durch die
Vergabebehörde zu zweifeln, weshalb sich Ausführungen dazu erübrigten. Dies
ändert nichts daran, dass die Sache mit dem damaligen verwaltungsgerichtlichen
Urteil abschliessend beurteilt worden ist. Der seinerzeit durch das
Verwaltungsgericht angeordnete und nun durch die Vergabebehörde vollzogene
Zuschlag an den heutigen Mitbeteiligten erscheint nicht als fehlerhaft. Erst
recht nicht bestehen Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit bzw. für das Vorliegen
von Revisions- oder Widerrufsgründen (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich/St. Gallen 2016,
Rz. 1093, 1098 ff. und 1215 ff.), was gegebenenfalls ein
Zurückkommen auf den Zuschlag an den Mitbeteiligten erlaubt hätte.
3.4
Zusammenfassend
steht damit dem Begehren der Beschwerdeführerin sowohl die formelle als auch
die materielle Rechtskraft des vorangegangenen Entscheids entgegen. Die Sache
wurde mit dem Urteil im Verfahren VB.2016.00615 rechtskräftig entschieden,
womit es im vorliegenden Verfahren an einer Sachurteilsvoraussetzung fehlt.
Demzufolge ist auf die Beschwerde nicht einzutreten und erübrigen sich weitere Ausführungen
zu den materiellen Vorbringen.
4.
4.1
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als
unterliegend und wird kostenpflichtig (§ 65 a Abs. 2 in
Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG
).
Angesichts der formellen Erledigung ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von
§ 4 Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23.
August 2010 angemessen zu reduzieren.
4.2
Eine
Parteientschädigung steht der Beschwerdeführerin aufgrund ihres Unterliegens
von vornherein nicht zu. Hingegen
ist
sie zu verpflichten, den Mitbeteiligten angemessen
entschädigen (§ 17 Abs. 2 f. VRG).
5.
Die Beschwerdegegnerin ist im Rahmen der
Preisberechnung für das Angebot des Mitbeteiligten von jährlichen Kosten im
Betrag von Fr. 125'820.- ausgegangen. Angesichts der fünfjährigen Dauer
ist der Schwellenwert für Dienstleistungen überschritten (vgl. Art. 1
lit. b der Verordnung des WBF vom 22. November 2017 über die
Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre
2018 und 2019. Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f
BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen.
Demgemäss beschliesst
die
Kammer
1.    Auf
die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    110.--     Zustellkosten,
Fr. 1'610.--     Total der Kosten.
3.
Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem
Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von Fr. 1'800.- zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
diesen Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung
an