zh_verwaltungsgericht · VB.2009.00113 · 2009-06-04 · de

Bewilligung zur Anstellung einer Psychotherapeutin | Zu Unrecht verweigerte Anstellungsbewilligung. Der leitende Arzt einer Arztpraxis hatte 2005 eine Bewilligung zur Anstellung einer nichtärztlichen Psychotherapeutin erhalten. 2009 übernahm die zuvor als Assistentin in der Praxis tätige Beschwerdeführerin gemeinsam mit dem bisher leitenden Arzt die Praxisleitung und ersuchte die Gesundheitsdirektion um Bewilligung zur Beschäftigung der seit 2005 in der Praxis tätigen nichtärztlichen Psychotherapeutin. Das Gesuch wurde abgelehnt mit der Begründung, die betreffende Psychotherapeutin erfülle die für diese Anstellung erforderlichen Voraussetzungen nicht. Zulässige Direktbeschwerde an das Verwaltungsgericht (E. 1). Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Anstellungsgesuch hätte gestützt auf § 26 Abs. 2 der Verordnung über die nichtärztlichen Psychotherapeuten und Psychotherapeutinnen (PsyV) bewilligt werden müssen. Gemäss dieser Übergangsbestimmung dürfen Psychotherapeuten, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung (1. Juni 2005) unselbständig tätig waren, ohne die Voraussetzungen für die Erteilung einer entsprechenden Bewilligung zu erfüllen, die unselbstständige Tätigkeit weiterhin ausüben. Die Gesundheitsdirektion macht geltend, der Anwendungsbereich von § 26 Abs. 2 PsyV beschränke sich auf Angestelltenverhältnisse, die in dieser Form bereits am 1. Juni 2005 bestanden hätten; es gebe keine darüber hinausgehende Besitzstandgarantie (E. 3). Frage offen gelassen, ob die einschränkende Auslegung der Übergangsbestimmung durch die Gesundheitsdirektion generell gegen die Wirtschaftsfreiheit verstösst (E. 4.2 - 4.4). Aufgrund der konkreten Umstände im vorliegenden Fall (Wechsel des Angestelltenverhältnisses innerhalb der gleichen Arztpraxis) führt die Verweigerung der Anstellungsbewilligung jedenfalls zu einer unverhältnismässigen Beschränkung der Freiheit der beruflichen Tätigkeit der Beschwerdeführerin sowie der angestellten Psychotherapeutin (E. 4.5). Gutheissung der Beschwerde (E. 5).

Zürich Verwaltungsgericht 09..2.04.0 VB.2009.00113
Zurich Verwaltungsgericht 09..2.04.0 VB.2009.00113
Zurigo Verwaltungsgericht 09..2.04.0 VB.2009.00113

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00113
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Geschäftsnummer:
VB.2009.00113
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 04.06.2009
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Gesundheitswesen
Betreff:
Bewilligung zur Anstellung einer Psychotherapeutin
Zu Unrecht verweigerte Anstellungsbewilligung.
Der leitende Arzt einer Arztpraxis hatte 2005 eine Bewilligung zur Anstellung einer nichtärztlichen Psychotherapeutin erhalten. 2009 übernahm die zuvor als Assistentin in der Praxis tätige Beschwerdeführerin gemeinsam mit dem bisher leitenden Arzt die Praxisleitung und ersuchte die Gesundheitsdirektion um Bewilligung zur Beschäftigung der seit 2005 in der Praxis tätigen nichtärztlichen Psychotherapeutin. Das Gesuch wurde abgelehnt mit der Begründung, die betreffende Psychotherapeutin erfülle die für diese Anstellung erforderlichen Voraussetzungen nicht.
Zulässige Direktbeschwerde an das Verwaltungsgericht (E. 1).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Anstellungsgesuch hätte gestützt auf § 26 Abs. 2 der Verordnung über die nichtärztlichen Psychotherapeuten und Psychotherapeutinnen (PsyV) bewilligt werden müssen. Gemäss dieser Übergangsbestimmung dürfen Psychotherapeuten, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung (1. Juni 2005) unselbständig tätig waren, ohne die Voraussetzungen für die Erteilung einer entsprechenden Bewilligung zu erfüllen, die unselbstständige Tätigkeit weiterhin ausüben. Die Gesundheitsdirektion macht geltend, der Anwendungsbereich von § 26 Abs. 2 PsyV beschränke sich auf Angestelltenverhältnisse, die in dieser Form bereits am 1. Juni 2005 bestanden hätten; es gebe keine darüber hinausgehende Besitzstandgarantie (E. 3).
Frage offen gelassen, ob die einschränkende Auslegung der Übergangsbestimmung durch die Gesundheitsdirektion generell gegen die Wirtschaftsfreiheit verstösst (E. 4.2 - 4.4). Aufgrund der konkreten Umstände im vorliegenden Fall (Wechsel des Angestelltenverhältnisses innerhalb der gleichen Arztpraxis) führt die Verweigerung der Anstellungsbewilligung jedenfalls zu einer unverhältnismässigen Beschränkung der Freiheit der beruflichen Tätigkeit der Beschwerdeführerin sowie der angestellten Psychotherapeutin (E. 4.5).
Gutheissung der Beschwerde (E. 5).
Stichworte:
ANSTELLUNGSBEWILLIGUNG
BESITZSTANDSGARANTIE
DIREKTBESCHWERDE
PSYCHOTHERAPEUT/-IN
ÜBERGANGSREGELUNG
VERFASSUNGSKONFORME AUSLEGUNG
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
WIRTSCHAFTSFREIHEIT
Rechtsnormen:
Art. 27 BV
§ 17 PsyV
§ 17 Abs. II lit. a PsyV
§ 17 Abs. II lit. b PsyV
§ 26 PsyV
§ 26 Abs. II PsyV
§ 19a Abs. II Ziff. 2 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
3. Abteilung
VB.2009.00113
Entscheid
der 3. Kammer
vom
4. Juni 2009
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jürg Bosshart
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Bea Rotach Tomschin,
Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Gerichtssekretär Kaspar Plüss.
In Sachen
A,
vertreten
durch
RA B,
Beschwerdeführerin
,
gegen
Gesundheitsdirektion des Kantons
Zürich,
Beschwerdegegnerin
,
betreffend Bewilligung
zur Beschäftigung einer Psychotherapeutin,
hat
sich ergeben:
I.
A war ab 1. Mai 2007 als Assistentin in der Praxis
von C tätig; diesem wurde hierfür am 1. November 2006 gestützt auf die
(damals geltende) Ärzteverordnung vom 6. Mai 1998 eine entsprechende
Bewilligung der Gesundheitsdirektion erteilt. D war ab Dezember 2005 als
nichtärztliche Psychotherapeutin ebenfalls in der Praxis von C als Assistentin
tätig; hierfür hatte dieser am 7. Dezember 2005 gestützt auf § 17 in
Verbindung mit § 26 Abs. 2 der Verordnung über die nichtärztlichen Psychotherapeuten
und Psychotherapeutinnen vom 1. Dezember 2004 (PsyV; LS 811.61) eine
Bewilligung der Gesundheitsdirektion erhalten.
Seit 1. Januar 2009 führt A die genannte Praxis
gemeinsam mit C; im Hinblick darauf erteilte ihr die Gesundheitsdirektion am 5. November
2008 gestützt auf Art. 34, 36 und 37 des Bundesgesetzes über die
universitären Medizinalberufe vom 23. Juni 2006 (Medizinalberufegesetz,
MedBG; SR 811.11), §§ 3, 4 und 25 des kantonalen Gesundheitsgesetzes vom 2. April
2007 (GesundheitsG, LS 810.1) sowie §§ 2, 3 28 und 29 der kantonalen Verordnung
über die universitären Medizinalberufe vom 28. Mai 2008 (LS 811.1) die
Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung als Ärztin.
Im Hinblick auf ihre selbständige ärztliche Tätigkeit
ersuchte A sodann die Gesundheitsdirektion am 17. Dezember 2008 ebenfalls
um Bewilligung zur Beschäftigung von D als nichtärztliche Psychotherapeutin.
Die Gesundheitsdirektion lehnte dieses Gesuch am 2. Februar 2009 ab. Zur
Begründung führte sie an, D verfüge nicht über die erforderliche Erstausbildung
gemäss § 2 PsyV, weshalb die Bewilligungsvoraussetzung von § 17 Abs. 2
lit. b Ziff. 1 PsyV für die Gesuchstellerin nicht erfüllt sei. Die
Bewilligung, die C am 7. Dezember 2005 zur Beschäftigung von D als
Assistentin erteilt worden sei, habe sich auf die Übergangsbestimmung von § 26
Abs. 2 PsyV gestützt. Auf diese Übergangsbestimmung könne sich die
Gesuchstellerin nicht mehr berufen.
II.
Hiergegen erhob A am 3. März 2009 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, ihr die nachgesuchte Bewilligung zur
Beschäftigung von D als nichtärztliche Psychotherapeutin zu erteilen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Die
Gesundheitsdirektion ersuchte am 8. April 2008 um Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf einzutreten sei.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Nach § 41 Abs. 1
in Verbindung mit § 19a Abs. 2 Ziff. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) können
erstinstanzliche Anordnungen der Direktionen und Ämter betreffend Zulassung zur
Ausübung der Berufe der Gesundheitspflege – wozu auch die Bewilligung an den
Inhaber einer ärztlichen Praxis zur Beschäftigung unselbständig tätiger
Psychotherapeuten/-innen im Sinn von § 17 PsyV gehört (vgl. VGr, 31. Mai
2007, VB.2007.00143) – unmittelbar (mit sogenannter Direktbeschwerde) beim
Verwaltungsgericht angefochten werden. Weil auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. Ob
sich die Beschwerdeführerin auf die Wirtschaftsfreiheit nicht nur hinsichtlich
ihrer eigenen beruflichen Tätigkeit bzw. ihrer Rolle als Beschäftigende,
sondern auch hinsichtlich der beruflichen Tätigkeit von D als Beschäftigte
berufen kann, ist entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht im
Rahmen der Prozessvoraussetzungen, sondern der materiellen Erwägungen zu prüfen
(vgl. dazu E. 4.5).
2.
2.1
Die
zürcherische Gesundheitsgesetzgebung regelt in §§ 27 ff. GesundheitsG die
Zulassung zur selbständigen nichtärztlichen psychotherapeutischen
Berufstätigkeit (zur Entstehungsgeschichte dieser Ordnung aufgrund des früheren
Gesundheitsgesetzes in der Fassung vom 21. August 2000 vgl. RB 1991
Nr. 81 = ZBl 93/1992, S. 74; RB 1998 Nr. 79 = ZBl 100/1999,
S. 592; BGE 128 I 92). Sodann wird in §§ 17–20 PsyV die
unselbständige psychotherapeutische Berufsausübung geregelt, wobei diese
Regelung zumindest teilweise auf die praktische Ausbildung und Tätigkeit von
Personen ausgerichtet ist, welche die Zulassung zur selbständigen
nichtärztlichen psychotherapeutischen Berufsausübung erlangen wollen. Wer
unselbständige Psychotherapeuten/-innen anstellen will, bedarf gemäss § 17
Abs. 1 PsyV einer Bewilligung der Gesundheitsdirektion. Die Bewilligung
wird gemäss § 17 Abs. 2 lit. a PsyV nur solchen Personen
erteilt, welche gemäss § 22a lit. a–c des früheren GesundheitsG bzw. § 28
GesundheitsG auch zur praktischen Ausbildung für die selbständige psychotherapeutische
Tätigkeit (das heisst für Selbsterfahrung, Supervision und klinische Tätigkeit)
befugt sind. Die anzustellende Person muss (sofern sie nicht ohnehin die Zulassungsvoraussetzungen
zur selbständigen psychotherapeutischen Tätigkeit erfüllt) über eine Ausbildung
gemäss § 17 Abs. 2 lit. b PsyV verfügen, nämlich eine Erstausbildung
gemäss § 2, mindestens 50 Lektionen Theorie gemäss § 4 und mindestens
50 Sitzungen Selbsterfahrung gemäss § 5.
§ 26 PsyV enthält eine
Übergangsregelung für Personen mit Bewilligung zur selbständigen
psychotherapeutischen Berufsausübung, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens
dieser Verordnung am 1. Juni 2005 bereits unselbständig tätige
Psychotherapeuten/-innen beschäftigten, ohne die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2
lit. a zu erfüllen (Abs. 1) bzw. Personen, die im Zeitpunkt des
Inkrafttretens dieser Verordnung unselbständig tätig waren, ohne die
Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. b zu erfüllen (Abs. 2):
Die Beschäftigenden dürfen die in jenem Zeitpunkt Beschäftigten noch bis zum
Ablauf von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Verordnung weiterhin
beschäftigen (Abs. 1). Die in jenem Zeitpunkt unselbständig Beschäftigten
dürfen die unselbständige Tätigkeit weiterhin ausüben (Abs. 2). Gemäss § 26
Abs. 3 PsyV bleibt die Bewilligungspflicht nach § 17 weiterhin
bestehen.
2.2
Die durch Art. 27
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) garantierte
Wirtschaftsfreiheit schützt alle auf Erwerb gerichteten Tätigkeiten (Ulrich
Häfelin/Walter Haller/Helen Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. A.,
Zürich etc. 2008, Rz. 632 ff.), namentlich auch die selbstständige
Tätigkeit als Arzt und als Psychotherapeut (vgl. BGE 125 I 322 E. 2a; 128
I 92 E. 2a). Wie bei allen Freiheitsrechten bedarf deren Einschränkung
einer gesetzlichen Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV) und muss durch ein
öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt
(Art. 36 Abs. 2 BV) sowie verhältnismässig (Art. 36 Abs. 3
BV) sein.
3.
Die Gesundheitsdirektion begründete die Verweigerung des
Gesuchs damit, dass sich die Beschwerdeführerin zur Beschäftigung von D (welche
die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. b PsyV unstreitig nicht
erfüllt) nicht auf § 26 Abs. 2 PsyV berufen könne. Denn diese zugunsten
der Weiterbeschäftigung bisher unselbständig tätiger Psychotherapeuten/-innen
erlassene Übergangsbestimmung, auf die sich noch die C am 7. Dezember 2005
erteilte Assistentenbewilligung für D habe stützen können, sei nunmehr, da es
um eine neue Assistentenbewilligung an die Beschwerdeführerin für D gehe, nicht
mehr wirksam. § 26 Abs. 2 PsyV gelte nur ihm Rahmen eines
Delegationsverhältnisses, welches im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung
bestanden habe.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Auffassung der
Gesundheitsdirektion beruhe auf einer unzutreffenden Auslegung von § 26 Abs. 2
PsyV. Es widerspreche Wortlaut und Zweck dieser Übergangsbestimmung, wenn ihr
Anwendungsbereich auf im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung bestehende
Delegationsverhältnisse beschränkt werde. Selbst wenn aber die Auslegung der
Gesundheitsdirektion zutreffen sollte, liesse sich die Bewilligungsverweigerung
nicht halten, da eine so ausgelegte gesetzliche Regelung den verfassungsrechtlichen
Grundsatz der Verhältnismässigkeit und damit die Wirtschaftsfreiheit verletzen
würde.
Die Beschwerdegegnerin hält daran fest, dass der
Anwendungsbereich von § 26 Abs. 2 PsyV auf Anstellungsverhältnisse
beschränkt sei, welche im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung am 1. Juni
2005 bestanden hätten. Allerdings seien in der Praxis auch neue Gesuche um
Assistenzbeschäftigungen bewilligt worden, sofern sie innerhalb der
Dreijahresfrist von § 26 Abs. 1 PsyV gestellt worden seien. Damit sei
es Personen, denen die Bewilligung zur Ausübung der unselbständigen
psychotherapeutischen Tätigkeit aufgrund von § 26 Abs. 2 PsyV
zugekommen sei, innerhalb von drei Jahren seit Inkrafttreten der Verordnung ein
Stellenwechsel ermöglicht worden. Ein solcher Fall liege hier jedoch nicht vor,
gehe es doch um die Begründung eines neuen Delegationsverhältnisses mit der
Beschwerdeführerin, welche neu eine selbständige ärztliche Tätigkeit
aufgenommen und in diesem Zusammenhang um eine Assistentenbewilligung für D
ersucht habe. Unzutreffend sei sodann die von der Beschwerdeführerin als
Eventualstandpunkt vertretene Auffassung, wonach die Bewilligungsverweigerung
bzw. die ihr zugrunde liegende Regelung von § 26 Abs. 2 PsyV den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletze. Soweit die Beschwerdeführerin sich
damit auf die Wirtschaftsfreiheit berufe, frage es sich überhaupt, ob ihr
diesbezüglich ein schutzwürdiges Interesse zukomme. Die Beschwerdeführerin
selber erfülle nämlich die Bewilligungsvoraussetzungen gemäss § 17 Abs. 2
lit. a PsyV (Voraussetzungen auf Seiten der beschäftigenden Person). Es
sei ihr also nicht verwehrt, unselbständig tätige Psychotherapeuten/-innen
anzustellen, sofern diese ihrerseits die Beschäftigungsanforderungen von § 17
Abs. 2 lit. b PsyV erfüllten (Voraussetzungen auf Seiten der
beschäftigten Person). Die Verweigerung der streitbetroffenen Bewilligung könne
daher die Beschwerdeführerin nur unwesentlich in ihrer Wirtschaftsfreiheit
einschränken. Nicht zu folgen sei sodann deren Argument, die einschränkende
Auslegung von § 26 Abs. 2 PsyV verstosse angesichts dessen, dass die
beantragte Beschäftigung von D unter der Aufsicht einer zur selbständigen
ärztlichen Tätigkeit befugten Medizinalperson stehe, gegen den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit. Diese Argumentation laufe letztlich darauf hinaus, dass
die Bewilligungsvoraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. b PsyV
überhaupt verfassungswidrig wären, was keinesfalls zutreffe. Nicht erheblich
sei entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin schliesslich, dass D, würde
der Beschwerdeführerin die streitige Bewilligung erteilt, in der gleichen
Praxis tätig bleiben würde. Ausschlaggebend sei vielmehr, dass die fachliche
Verantwortung für deren Tätigkeit neu bei der Beschwerdeführerin liegen und ein
neues Bewilligungsverhältnis entstehen würde.
4.
Die
Beschwerdeführerin erfüllt unstreitig die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2
lit. a PsyV, die auf Seiten der gesuchstellenden (beschäftigenden)
Medizinalperson für die Erteilung einer Bewilligung zur Anstellung
unselbständig tätiger Psychotherapeuten/innen erforderlich sind. Ebenso
unbestritten ist, dass D, deren Anstellung der Beschwerdeführerin verwehrt
wurde, die Voraussetzungen, die laut § 17 Abs. 2 lit. b PsyV auf
Seiten der anzustellenden Person gegeben sein müssen, nicht erfüllt. Streitig
ist, ob eine solche Bewilligung gleichwohl gestützt auf die Übergangsbestimmung
von § 26 PsyV in Betracht falle, was von der Beschwerdeführerin geltend
gemacht und von der Beschwerdegegnerin abgelehnt wird.
4.1
Ausgangspunkt
jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz
klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter
Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht
werden. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm
und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die ihr im Kontext mit anderen
Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht entscheidend,
dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei
neueren Texten kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil hier
veränderte Umstände oder gewandelte Rechtsauffassungen eine andere Lösung
weniger nahelegen (BGE 131 II  697 E. 4.1 mit Hinweisen). Ist der Wortlaut
klar, bleibt er massgeblich, sofern nicht triftige Gründe dafür sprechen, dass
er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Nach diesem sogenannten
Methodenpluralismus ist nur dann allein auf das grammatische Verständnis
abzustellen, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergibt
(Häfelin/Haller/Keller, Rz. 90 ff.; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich 2006, Rz. 216 ff.;
Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 50
N. 10 ff.). Sind mehrere Lösungen denkbar, die nicht alle gleichermassen
mit der Verfassung vereinbar sind, ist jene zu wählen, die der Verfassung
entspricht. Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung im klaren
Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke: Ein eindeutiges
Auslegungsergebnis, das der (Bundes-)Verfassung widerspricht, kann nicht auf
dem Wege der Auslegung korrigiert werden; vielmehr ist diesfalls die
betreffende – kantonale – Norm nicht anwendbar (Art. 49 BV; BGE 130 II 65
E. 4.2; Häfelin/Haller/Keller, Rz. 155; Kölz/Bosshart/Röhl, § 50
N. 26).
4.2
Der
Wortlaut von § 26 Abs. 2 PsyV enthält keine ausdrückliche zeitliche
Beschränkung für Psychotherapeuten/-innen, die laut dieser Übergangsbestimmung nach
dem Inkrafttreten der Verordnung ihre bisherige unselbständige Tätigkeit trotz
Fehlens der Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. b PsyV
fortsetzen dürfen. Während die Beschwerdeführerin das als klare Umschreibung
einer zeitlich unbeschränkten Besitzstandsgarantie versteht, schliesst dieser
Wortlaut nach Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht aus, die
Besitzstandsgarantie nur im Rahmen des im Zeitpunkt des Inkrafttretens der
Verordnung bestehenden Anstellungsverhältnisses gelten zu lassen. Ob diesbezüglich
von einem klaren oder unklaren Wortlaut auszugehen ist, erscheint nicht
ausschlaggebend. Zu prüfen ist nach dem Gesagten, ob nicht gewichtige Gründe
für die von der Beschwerdegegnerin verfochtene Auslegung sprechen, obwohl der
Wortlaut der Bestimmung deren Anwendungsbereich nicht ausdrücklich in dieser
Weise beschränkt.
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, mit § 26 Abs. 2
PsyV habe der Verordnungsgeber (es handelt sich um eine vom Kantonsrat
genehmigte Verordnung des Regierungsrats), nur einen Bestandesschutz "für
eine bestimmte Zeit" gewähren wollen, um den betroffenen
Psychotherapeuten/-innen eine Nachqualifikation hinsichtlich fehlender
Ausbildungsbestandteile zu ermöglichen. Die Beschwerdegegnerin stützt sich
damit auf eine subjektiv-historische und zugleich teleologische Auslegungsmethode,
die allerdings im Antrag des Regierungsrats vom 1. Dezember 2004 an den
Kantonsrat (ABl 2004 1491 ff., 1503) keinen ausdrücklichen Niederschlag
gefunden hat.
Die Beschwerdegegnerin beruft sich im Weiteren auf den
Gesamtzusammenhang der in §§ 25 und 26 PsyV getroffenen Übergangsregelung:
§ 25 nennt eine Frist von drei Jahren ab Inkrafttreten der Verordnung,
während welcher die dort umschriebenen erleichterten Voraussetzungen für die
selbständige nichtärztliche psychotherapeutische Berufsausübung gelten
(Herabsetzung der Anforderungen an die Spezialausbildung gemäss § 22 lit. b
aGesundheitsG bzw. § 27 Abs. 1 lit. b GesundheitsG). Desgleichen
nennt § 26 Abs. 1 PsyV eine Frist von drei Jahren ab Inkrafttreten
der Verordnung, während welcher Personen mit Bewilligung zur selbständigen
psychotherapeutischen Berufsausübung zur Weiterbeschäftigung unselbständig
tätiger Psychotherapeuten/.innen befugt waren, ohne die Voraussetzungen von § 17
Abs. 2 lit. a PsyV (das heisst von § 22 a aGesundheitsG bzw. § 28
GesundheitsG) erfüllen zu müssen. Die Beschwerdegegnerin will diese
Übergangsbestimmungen in ihrem Gesamtzusammenhang dahingehend verstanden haben,
dass der Verordnungsgeber auf eine zeitliche Befristung der Übergangsregelung
von § 26 Abs. 2 PsyV habe verzichten können, weil eine weitere
Tätigkeit unter diesem Titel ohnehin auf das bestehende
Beschäftigungsverhältnis beschränkt gewesen sei und weil für ein neues Gesuch,
wie § 26 Abs. 3 PsyV verdeutliche, die "unbeschränkte" Bewilligungspflicht
nach § 17 PsyV gelte. Diese – systematische – Auslegung ist aber nicht
zwingend. Dass sich die Übergangsregelung von § 26 Abs. 2 PsyV
tatsächlich nur auf im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung bestehende
Anstellungsverhältnisse (im Sinn von § 26 Abs. 1 PsyV) beziehen soll,
steht in einem gewissen Widerspruch zur Praxis der Gesundheitsdirektion, binnen
drei Jahren nach dem (am 1. Januar 2005 erfolgten) Inkrafttreten der
Verordnung neue Gesuche für die Anstellung unselbständig tätiger
Psychotherapeuten/innen trotz Fehlens der Voraussetzungen von § 17 Abs. 2
lit. b gestützt auf § 26 Abs. 2 PsyV zu bewilligen, um den
Betroffenen so einen Stellenwechsel unter Inanspruchnahme der
Besitzstandsgarantie zu ermöglichen. Nicht zwingend ist in diesem Zusammenhang
auch die Berufung der Beschwerdegegnerin auf § 26 Abs. 3 PsyV. Diese
Bestimmung stellt vorab klar, dass auch die gestützt auf § 26 Abs. 2
PsyV erfolgende Beschäftigung oder Weiterbeschäftigung unselbständig tätiger
Psychotherapeuten/-innen bewilligungspflichtig ist. Dass bei Begründung eines
neuen Anstellungsverhältnisses die Bewilligung nur bei Vorliegen der Voraussetzungen
von § 17 Abs. 2 lit. b PsyV erteilt werde (mithin die
Besitzstandsgarantie von § 26 Abs. 2 PsyV dahinfalle), ergibt sich
daraus nicht ohne Weiteres und davon geht die Beschwerdegegnerin angesichts der
von ihr erwähnten Praxis selber nicht aus.
4.3
Es ergibt
sich demnach, dass aufgrund der herkömmlichen Interpretationsmethoden die von
der Beschwerdeführerin verfochtene Lösung eher den Vorzug gegenüber der von der
Beschwerdegegnerin vertretenen Auslegung verdient. Ein eindeutiges Auslegungsergebnis
liegt jedoch damit nicht vor, zumal die von der Beschwerdegegnerin verfochtene
einschränkende Auslegung von § 26 Abs. 2 PsyV (Besitzstandsgarantie
bezüglich der nach neuem Recht gemäss § 17 Abs. 2 lit. b PsyV
auf Seiten der Beschäftigten erforderlichen Voraussetzungen) durchaus als
sinnvolle Ergänzung zur zeitlichen Einschränkung in § 26 Abs. 1 PsyV
(Besitzstandsgarantie bezüglich der nach neuem Recht gemäss § 17 Abs. 2
lit. a PsyV auf Seiten der Beschäftigenden erforderlichen Voraussetzungen)
erscheint (vgl. auch nachfolgend E. 4.4). Beschäftigten (Auszubildenden)
und Beschäftigenden (Ausbildenden) würde damit gleichermassen im Rahmen einer
(beschränkten) Besitzstandsgarantie die Möglichkeit einer Nachqualifikation
geboten. Es ist daher zu prüfen,  ob die von der Beschwerdegegnerin verfochtene
Auslegung mit der verfassungsrechtlichen Wirtschaftsfreiheit vereinbar ist.
4.4
Vorauszuschicken
ist dabei, dass § 26 Abs. 2 PsyV, wird diese Übergangsbestimmung im
Sinn der Beschwerdegegnerin einschränkend ausgelegt, sich auf ein öffentliches
Interesse stützen kann. Es besteht ein öffentliches Interesse daran, dass die
neuen Ausbildungsanforderungen, die für die Ausübung der nichtärztlichen
unselbständigen Psychotherapie nach § 17 Abs. 2 lit. b PsyV
erforderlich sind, möglichst umfassend und wirksam umgesetzt werden können;
dies auch mit Bezug auf Psychotherapeuten/-innen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens
der Verordnung diesen Beruf bereits ausübten und daher von einer gewissen
Besitzstandsgarantie profitieren sollen.
4.5
Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die Auslegung der Beschwerdegegnerin
verstosse gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und damit gegen die
Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 in Verbindung mit Art. 36 Abs. 3
BV). Sie begründet dies jedoch einzig damit, dass die unselbständig tätige
Psychotherapeutin ohnehin unter der Aufsicht einer zur Ausübung der
selbständigen Tätigkeit zugelassenen Medizinalperson stehe (§ 11
GesundheitsG in Verbindung mit § 18 PsyV). Wie die Beschwerdegegnerin zu
Recht einwendet, läuft diese Argumentation darauf hinaus, dass die
Bewilligungsvoraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. b PsyV
überhaupt als unverhältnismässig und damit verfassungswidrig beurteilt werden
müssten, was klarerweise nicht zutrifft.
Ob die von der Beschwerdegegnerin verfochtene Auslegung von § 26
Abs. 2 PsyV (Beschränkung dieser Besitzstandsgarantie auf
Anstellungsverhältnisse, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung
bestanden bzw. innerhalb von drei Jahren nach diesem Zeitpunkt neu begründet
wurden) generell als unverhältnismässig und damit verfassungswidrig zu beurteilen
ist, braucht hier jedoch nicht abschliessend entschieden zu werden. Bei der
Prüfung der Verhältnismässigkeit sind auch die Umstände des vorliegenden Falles
zu berücksichtigen. Die unselbständig tätige nichtärztliche Psychotherapeutin,
um deren Anstellung die Beschwerdeführerin ersucht, war schon bisher in der Praxis
tätig, in welcher die Beschwerdeführerin bis anhin (ebenfalls in
unselbständiger Berufsausübung) tätig war und auch weiterhin (neu mit
Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung) tätig bleibt. Es geht einzig
darum, dass die Bewilligung für die Anstellung von D, die bisher auf C
ausgestellt war, auf die Beschwerdeführerin übergehen kann, welche mit C in
einer Praxisgemeinschaft verbunden bleibt.
Unter diesen Umständen wäre es unverhältnismässig, der
Beschwerdeführerin die nachgesuchte Bewilligung zur Anstellung von D zu
verweigern. Die Verfassungsmässigkeit der Bewilligungsverweigerung ist dabei
hier auch mit Blick auf die berufliche Tätigkeit von D zu beurteilen. Dies
ergibt sich daraus, dass nach dem System des Gesundheitsgesetzes (vgl.
insbesondere §§ 6 und 11 GesundheitsG) lediglich der Beschäftigende, nicht
auch der Beschäftigte einer Anstellungsbewilligung bedarf, zu deren Erteilung
aber auch gewisse Voraussetzungen auf Seiten des Beschäftigten statuiert werden
(§ 7 in Verbindung mit § 4 GesundheitsG in Verbindung mit § 17 Abs. 2
lit. b PsyV). Eine Verweigerung der Bewilligung würde im vorliegenden Fall
die durch Art. 27 BV garantierte Freiheit der beruflichen Tätigkeit sowohl
für die Beschwerdeführerin wie auch für D in einer Weise einschränken, welche
in keinem vernünftigen Verhältnis zum öffentlichen Interesse an einer
Beschränkung der Übergangsregelung von § 26 Abs. 2 PsyV steht.
5.
In Gutheissung
der Beschwerde ist demnach Dispositiv-Ziffer I der Verfügung vom 2. Februar
2009 aufzuheben und die Beschwerdegegnerin einzuladen, der Beschwerdeführerin
die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen. Die Kostenauflage in Dispositiv-Ziffer
II der Verfügung ist nicht aufzuheben, da die in Rechnung gestellte Gebühr von
Fr. 250.- auch bei einem positiven Bewilligungsentscheid hätte erhoben
werden können (§ 13 Abs. 1 VRG). Die Gerichtskosten sind der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG). Diese ist
zudem zur Zahlung einer Parteientschädigung von Fr. 2'000.- an die
Beschwerdeführerin zu verpflichten.
Demgemäss entscheidet
die
Kammer
:
1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer I der Verfügung vom 2. Februar
2009 aufgehoben und die Beschwerdegegnerin eingeladen, der Beschwerdeführerin
die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin binnen dreissig
Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-
zu zahlen.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung
an…