zh_verwaltungsgericht · VB.2004.00306 · 2004-12-01 · de

Ausweisung | Aufgehobene Ausweisung eines straffällig gewordenen Italieners Anwendbarkeit des FZA (2.1). Voraussetzungen für eine Ausweisung gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA (3.1): Unzulässigkeit von Ausweisungen aus wirtschaftlichen (3.2) oder generalpräventiven Gründen (3.3). Früheren strafrechtlichen Verurteilungen muss ein persönliches Verhalten zugrunde liegen, das die öffentliche Ordnung gegenwärtig schwer gefährdet. Im vorliegenden Fall muss mehr als nur ein geringes Rückfallrisiko bestehen, da eine Verurteilung wegen Drogenhandel über 12 Jahre zurückliegt und der Beschwerdeführer (Bf.) vor 4 Jahren ausschliesslich wegen Vermögensdelikten bestraft wurde (3.4). Risikoprognose: Die persönlichen Verhältnissse des Bf. erscheinen einigermassen stabil; wahrscheinlich ist er nicht mehr drogensüchtig, weshalb das Risiko einer erneuten Beschaffungskriminalität eher gering erscheint (3.5). Für eine Ausweisumg besteht demzufolge kein zureichender Grund, weshalb die Sache an die Direktion für Soziales und Sicherheit zur Androhung der Ausweisung zu weisen ist (3.6). Weitgehendes Obsiegen des Bf. (4). Gegenstandslosigkeit des Begehrens um ein unentgeltliches Verfahren (5.1); Gutheissung des Begehrens um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes (5.2). Teilweise Gutheissung

Zürich Verwaltungsgericht 04..2.01.1 VB.2004.00306
Zurich Verwaltungsgericht 04..2.01.1 VB.2004.00306
Zurigo Verwaltungsgericht 04..2.01.1 VB.2004.00306

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00306
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Geschäftsnummer:
VB.2004.00306
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 01.12.2004
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 28.04.2005 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Ausweisung
Aufgehobene Ausweisung eines straffällig gewordenen Italieners
Anwendbarkeit des FZA (2.1). Voraussetzungen für eine Ausweisung gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA (3.1): Unzulässigkeit von Ausweisungen aus wirtschaftlichen (3.2) oder generalpräventiven Gründen (3.3). Früheren strafrechtlichen Verurteilungen muss ein persönliches Verhalten zugrunde liegen, das die öffentliche Ordnung gegenwärtig schwer gefährdet. Im vorliegenden Fall muss mehr als nur ein geringes Rückfallrisiko bestehen, da eine Verurteilung wegen Drogenhandel über 12 Jahre zurückliegt und der Beschwerdeführer (Bf.) vor 4 Jahren ausschliesslich wegen Vermögensdelikten bestraft wurde (3.4). Risikoprognose: Die persönlichen Verhältnissse des Bf. erscheinen einigermassen stabil; wahrscheinlich ist er nicht mehr drogensüchtig, weshalb das Risiko einer erneuten Beschaffungskriminalität eher gering erscheint (3.5). Für eine Ausweisumg besteht demzufolge kein zureichender Grund, weshalb die Sache an die Direktion für Soziales und Sicherheit zur Androhung der Ausweisung zu weisen ist (3.6). Weitgehendes Obsiegen des Bf. (4). Gegenstandslosigkeit des Begehrens um ein unentgeltliches Verfahren (5.1); Gutheissung des Begehrens um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes (5.2).
Teilweise Gutheissung
Stichworte:
AUSWEISUNG
DROGENHANDEL
DROGENSUCHT
GEFÄHRDUNG DER ÖFFENTLICHEN SICHERHEIT
GEFÄHRDUNGSPOTENTIAL
KOKAINHANDEL
ÖFFENTLICHE ORDNUNG
RÜCKFALLPROGNOSE
RÜCKFALLRISIKO
Rechtsnormen:
Art. 5 Abs. 1 FZA
Art. 5Anhang I Abs. 1 FZA
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
I.
A, italienischer Staatsangehöriger, wuchs nach seiner
Geburt (1961) in der Schweiz bei seinen Grosseltern in Italien auf. Im Alter
von 18 Jahren kehrte er zu seinen Eltern in die Schweiz zurück; in der Folge
wurde ihm die Niederlassungsbewilligung erteilt. A wurde wiederholt
straffällig. Nachdem zunächst bedingte Strafen ausgesprochen worden waren,
wurde er 1993 wegen Kokainhandels zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt. Im Jahr
2000 wurde er wegen mehrerer Einbruchsdiebstählen mit zwei Jahren Gefängnis bestraft.
Am 9. Juni 2004 beschloss der Regierungsrat, A aus
der Schweiz auszuweisen. Die Ausweisung wurde auf zehn Jahre befristet.
II.
Am 30. Juli 2004 erhob A gegen den
Regierungsratsentscheid Beschwerde ans Verwaltungsgericht mit den Anträgen: Der
angefochtene Entscheid sei aufzuheben und auf eine Ausweisung zu verzichten.
Das Migrationsamt sei einzuladen, ihm die Niederlassungsbewilligung zu
erteilen. Es sei A die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihm in der
Person von Frau Rechtsanwältin B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu
bestellen. Zudem sei ihm für das bisherige und das Beschwerdeverfahren eine
angemessene Entschädigung auszurichten; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen "zu Lasten des Staates". Die Direktion für
Soziales und Sicherheit beantragte am 26./27. August 2004 namens des
Regierungsrates die Abweisung der Beschwerde.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Im Ausländerrecht ist die Beschwerde ans
Verwaltungsgericht dann gegeben, wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans
Bundesgericht offen steht (§ 43 Abs. 2 in Verbindung mit § 43 Abs. 1
lit. h des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, VRG). Gemäss
Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 des Bundesrechtspflegegesetzes
vom 16. Dezember 1943 (OG, SR 173.110) ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
nur bei Wegweisungen und bei so genannt "politischen" Ausweisungen
ausgeschlossen (vgl. Art. 121 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April
1999, BV). Wenn eine Ausweisung, wie hier, auf Art. 10 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG, SR 142.20) gestützt wird, ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht gegeben (BGE 114 Ib 1 E. 1a).
Soweit sich die Beschwerde gegen die Ausweisung wendet, ist nach dem Gesagten
darauf einzutreten (vgl. VGr, 20. Oktober 2004, VB.2004.00280, E. 1, mit
Hinweisen, www.vgrzh.ch).
1.2
Der Beschwerdeführer beantragt weiter, das
Migrationsamt sei einzuladen, ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen.
Diese Frage bildete indessen nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids; der
Beschwerdegegner verfügte damit lediglich die Ausweisung des Beschwerdeführers.
Die Frage gehört folglich auch nicht zum Streitgegenstand (Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19-28, N. 86 und 88).
Würde der angefochtene Entscheid vom Verwaltungsgericht aufgehoben, fiele die
verfügte Ausweisung dahin, womit der Beschwerdeführer in der Schweiz bleiben
könnte; am Bestand seiner Niederlassungsbewilligung änderte dies nichts. Würde
die Beschwerde dagegen (auch vom Bundesgericht) abgewiesen, erwüchse der Ausweisungsentscheid
in Rechtskraft. Aufgrund von Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG fiele die
Niederlassungsbewilligung mit der Ausweisung dahin. Soweit mit der Beschwerde
beantragt wird, das Migrationsamt zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung
einzuladen, ist nach dem Gesagten nicht darauf einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung,
der angefochtene Entscheid verletze das Abkommen vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(FZA, SR 0.142.112.681).
2.1
Der Beschwerdeführer fällt als Italiener in den
persönlichen Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens (Art. 1 FZA).
Gemäss Art. 4, 6 und 7 lit. c FZA haben Angehörige der
Vertragsstaaten das Recht auf Aufenthalt nach Massgabe des Anhangs I. Die
Vorbehalte in Art. 10 Abs. 1-4 FZA, auf die Art. 4 FZA verweist,
kommen vorliegend aufgrund von Art. 10 Abs. 5 FZA nicht zur
Anwendung, da der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des
Freizügigkeitsabkommens (1. Juni 2002) über eine Niederlassungsbewilligung
verfügte.
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
sieht die Möglichkeit der Einschränkung des Rechts auf Personenfreizügigkeit
vor. Diese Bestimmung kann nicht zu Massnahmen ermächtigen, die über diejenigen
hinausgehen, welche vom schweizerischen Recht vorgesehen sind. Daher ist
zunächst zu untersuchen, ob es ausserhalb des Freizügigkeitsabkommens eine
Rechtsgrundlage gibt, auf welche die Verweigerung eines weiteren Verbleibs des
Beschwerdeführers in der Schweiz gestützt werden kann (nachfolgend 2.2). Erst
bei Bejahung dieser Frage ist in einem nächsten Schritt (hinten 3) zu prüfen,
inwiefern das Freizügigkeitsabkommen den Behörden zusätzliche Schranken auferlegt
(BGE 130 II 176 E. 3.2).
2.2
Ein Grund für eine Ausweisung ist dann gegeben,
wenn ein Ausländer wegen eines Verbrechens oder eines Vergehens gerichtlich
bestraft wurde (Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG). Das Bezirksgericht
Zürich verurteilte den Beschwerdeführer am 25. Oktober 2000 sowohl wegen
Verbrechen (gewerbsmässiger Diebstahl, Hehlerei) als auch wegen Vergehen (mehrfache
Sachbeschädigung, mehrfacher Hausfriedensbruch, Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz).
Der Ausweisungstatbestand von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG ist
damit erfüllt.
3.
Nach dem Gesagten (2.1) ist im Folgenden
zu prüfen, ob die Anforderungen für eine zulässige Einschränkung des Rechts auf
Freizügigkeit erfüllt sind.
3.1
Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen
die durch das Freizügigkeitsabkommen eingeräumten Rechte nur im Interesse der
öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit eingeschränkt werden. Die
Interessenabwägung im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens ist mit jener gemäss
innerstaatlichem Recht nicht vollumfänglich vergleichbar. Aufgrund von Art. 11
Abs. 3 ANAG muss eine Ausweisung verhältnismässig sein. In die von dieser
Bestimmung geforderte Interessenabwägung (zu den Kriterien Art. 16 Abs. 3
Satz 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV, SR 142.01) ist zwar
unter anderem auch die Rückfallgefahr mit einzubeziehen. Die Rückfall- bzw.
Gefährlichkeitsprognose ist in dieser Abwägung jedoch nicht ausschlaggebend (BGE 125
II 105 E. 2c am Ende). In der Interessenabwägung im Rahmen von Art. 5
Abs. 1 Anhang I FZA bildet die Einschätzung des vom Betroffenen ausgehenden
Gefahrenpotentials dagegen den zentralen Ausgangspunkt (EuGH, 27. Oktober
1977, Bouchereau, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999, Rz. 35, www.europa.eu.int; BGE 130
II 176 E. 4.2). Wirtschaftliche Gesichtspunkte spielen dabei keine Rolle
(nachfolgend 3.2). Bei der Interessenabwägung muss sodann geprüft werden, ob
die Gefährdung aufgrund eines persönlichen Verhaltens besteht (hinten 3.3) und
sich als konkret erweist (hinten 3.4 f.).
3.2
Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA verweist auf
die Richtlinie 64/221/EWG des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft
vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften über die
Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der
öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind (ABl. 1964
L 56/850, www.admin.ch/ch/d/eur; im Folgenden RL 64/221/EWG). Gemäss Art. 2
Abs. 2 RL 64/221/EWG dürfen Gründe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit
nicht für wirtschaftliche Zwecke geltend gemacht werden. – Wenn ein Ausländer,
wie hier, als Arbeitnehmer tätig war, rechtfertigt eine mögliche spätere
Arbeitslosigkeit keine Fernhaltemassnahmen (Marcel Dietrich, Die Freizügigkeit
der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Zürich 1995, S. 502 f.;
vgl. EuGH, 3. Juni 1986, Kempf, Rs. 139/85, Slg. 1986, 1741, Rz. 14).
Soweit der Beschwerdegegner die Ausweisung mit einer möglichen Abhängigkeit von
Sozialhilfe begründet, erweist sich die Begründung als unzulässig.
3.3
Gemäss Art. 3 Abs. 1 RL 64/221/EWG darf
bei Massnahmen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit
ausschliesslich das persönliche Verhalten des Betroffenen ausschlaggebend sein.
Gemäss der Rechtsprechung des EuGH verbietet die Bestimmung Massnahmen aus
generalpräventiven Gründen (EuGH, 26. Februar 1975, Bonsignore,
Rs. 67/74, Slg. 1975, 297, Rz. 7, www.europa.eu.int; BGE 130 II
176 E. 3.4.1 S. 183). Diese Rechtsprechung wurde inzwischen
kodifiziert in Art. 27 Abs. 2 Satz 4 der Richtlinie 2004/38/EG
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das
Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der
Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (ABl. 2004 L 158/77,
www.europa.eu.int; im Folgenden RL 2004/38/EG, wobei mit dieser Richtlinie RL
64/221/EWG aufgehoben wurde).
Der Beschwerdeführer brach in mehrere
Geschäfte ein und stahl dabei Bargeld und Waren. Er wurde deswegen und wegen
weiterer Delikte mit zwei Jahren Gefängnis bestraft. Es liegt somit ein
persönliches Verhalten des Beschwerdeführers vor, das zu einer Strafe geführt
hat. Aufgrund der genannten Gesetzesverstösse hat der Beschwerdegegner die Ausweisung
verfügt und dazu ausgeführt, dass beim Beschwerdeführer von einem weiterbestehenden,
nicht unerheblichen Gefährdungspotential ausgegangen werden müsse. Damit hat
der Beschwerdegegner die Massnahme auf spezialpräventive Erwägungen gestützt,
womit sie sich insoweit als zulässig erweist (vgl. BGE 129 II 215 E. 7.1
am Ende).
3.4
Strafrechtliche Verurteilungen allein können
ausländerrechtliche Massnahmen nicht begründen (Art. 3 Abs. 2 RL
64/221/EWG). Frühere strafrechtliche Verurteilungen dürfen nur insoweit
berücksichtig werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches
Verhalten erkennen liessen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen
Ordnung darstellt (EuGH, Bouchereau, Rz. 28; BGE 130 II 176 E. 3.4.1
S. 184; so nun ausdrücklich Art. 27 Abs. 2 Satz 3 RL 2004/38/EG).
Entfernungsmassnahmen setzen eine tatsächliche und hinreichend schwere
Gefährdung voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (EuGH,
Bouchereau, Rz. 35; BGE 130 II 176 E. 3.4.1 S. 182). Gemäss
der Rechtsprechung des EuGH ist es an den nationalen Verwaltungs- und
Gerichtsbehörden, den Gefährdungsgrad abzuschätzen, wobei den Behörden dabei
ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht (EuGH, Bouchereau, Rz. 30 und
34). Einschränkungen der Freizügigkeit sind dabei stets eng auszulegen (EuGH,
Bouchereau, Rz. 33; BGE 130 II 176 E. 3.4.1 S. 182). Das
Bundesgericht hat in Bezug auf das Gefahrenpotential festgehalten, dass eine
hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen müsse, dass der Ausländer künftig die
öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören werde. An die Wahrscheinlichkeit
dürfen im Hinblick auf den Grundsatz der Freizügigkeit keine zu geringen Anforderungen
gestellt werden. Diese hängen von der Schwere der möglichen
Rechtsgüterverletzung ab; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die
Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 130 II 176 E. 4.3.1).
Der Beschwerdeführer beging im Jahr 1999
zahlreiche Einbruchsdiebstähle, um damit seinen Drogenkonsum zu finanzieren. Er
war in dieser Zeit arbeitslos, weshalb das Bezirksgericht in seinem Urteil vom
25. Oktober 2000 befand, dass das deliktische Handeln den zentralen
Lebensinhalt darstellte, dem er einen erheblichen Teil seiner Zeit und Energie
widmete. Das Bezirksgericht würdigte bei der Beurteilung des Verschuldensgrads
weiter die grosse Anzahl an Verfehlungen und die Höhe des finanziellen Schadens.
Aus diesen Gründen qualifizierte das Bezirksgericht das Verschulden des
Beschwerdeführers als erheblich. – Hinsichtlich der verletzten Rechtsgüter
bleibt festzuhalten, dass sich die strafbaren Handlungen gegen das Vermögen
richteten. Falls der Beschwerdeführer wieder ähnliche Delikte begehen würde,
würde die Rechtsgüterverletzung nicht derart schwer wiegen wie bei Delikten
gegen Leib und Leben, gegen die Freiheit oder die sexuelle Integrität. Auf der
anderen Seite muss dabei berücksichtigt werden, dass der Beschwerdeführer bei
den verübten Einbruchsdiebstählen in Kauf nahm, erhebliche Sachschäden zu
verursachen. Berücksichtigt man die Umstände der Tatbegehung und die verletzten
Rechtsgüter, muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit künftiger Rechtsgüterverletzungen
verlangt werden.
Im Mai 1992 war der Beschwerdeführer am
Verkauf von 3,5 kg Kokain beteiligt. Er betrieb dabei einen erheblichen
Aufwand, um den Handel einzuleiten und abzuwickeln. Mit seinem Anteil am
Drogengeschäft wollte er vorab seinen eigenen Konsum finanzieren. Das
Bezirksgericht qualifizierte in seinem Urteil vom 18. Juni 1993 das
Verschulden des Beschwerdeführers als mittelschwer und bestrafte ihn mit drei
Jahren Zuchthaus. – Der Beschwerdeführer nahm mit seiner Beteiligung am Handel
mit einer derart grossen Menge an Drogen in Kauf, das Leben und die Gesundheit
zahlreicher Menschen zu gefährden. Er gefährdete damit das höchste Rechtsgut.
Zudem hat der Beschwerdeführer bereits 1987/88 über 30 Gramm Kokain verkauft
und im Jahr 1989 10 Gramm Kokain vermittelt. Betrachtet man allein diese
Umstände, wäre bereits bei einer geringen Rückfallwahrscheinlichkeit eine
Ausweisung gerechtfertigt. Auf der anderen Seite muss berücksichtigt werden,
dass der letzte Handel mit Drogen bereits über 12 Jahre zurückliegt. Der
Beschwerdeführer hat deswegen über zwei Jahre im Zuchthaus verbracht. Seither
ist er nicht mehr wegen Drogenhandels verurteilt worden. Diese Umstände müssen
bei der Rückfallprognose in Betracht gezogen werden. Insgesamt muss für einen
Rückfall mehr als nur ein geringes Risiko bestehen.
3.5
Ausgangspunkt bei der Abschätzung der Gefahr einer
erneuten Rechtsgüterverletzung bildet vorliegend das Motiv für die früheren
Taten. Der Beschwerdeführer handelte zum ersten Mal mit Drogen, als er selbst
noch nicht süchtig war. Bei der zweiten Verurteilung ging das Gericht bereits
von einer "gewissen" Drogenabhängigkeit aus. Bei der dritten
Verurteilung wegen Handels mit über drei Kilo Kokain ging das Gericht von einer
langjährigen Drogenabhängigkeit aus, ebenso bei der Verurteilung wegen der
Einbruchdiebstähle. Nach dem Gesagten geriet der Beschwerdeführer in eine
eigentliche Spirale von Sucht und Delinquenz. Dies unterscheidet den vorliegend
zu beurteilenden Sachverhalt von Fällen, in denen die Betroffenen selbst nicht
süchtig waren (vgl. zur Unterscheidung BGr, 18. August 2004, 2A.196/2004, E. 6.3.5,
www.bger.ch; BGE 129 II 215 E. 7.5). Für die Bemessung des
Rückfallrisikos ist nach dem Gesagten entscheidend, ob es dem Beschwerdeführer
gelungen ist, aus der Spirale von Abhängigkeit und Straffälligkeit herauszukommen.
3.5.1
Der Beschwerdeführer ist zurzeit
gemäss eigenen Angaben nicht mehr drogensüchtig. Im vergangenen Jahr
konsumierte er immer wieder kleinere Menge harter Drogen. Deshalb ist bei der
Würdigung seiner Angaben eine gewisse Skepsis angebracht, zumal Kokain über ein
ausserordentlich hohes Abhängigkeitspotential verfügt (VGr, 7. Juli 2004,
VB.2004.00061, E. 4.3, www.vgrzh.ch; VGr, 27. November 2002,
VB.2002.00169, E. 3b, www.vgrzh.ch). Skeptisch stimmt auch die Tatsache,
dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage war, sich während eineinhalb Jahren
im Rahmen einer ambulanten Massnahme auf eine Therapie einzulassen. Der
Therapiebericht wird in der Verfügung über die Einstellung der ambulanten
Massnahme wie folgt zitiert: Die Therapie sei höchstens ansatzweise erfolgreich
verlaufen und habe "eventuell während des Strafvollzuges einen gewissen protektiven
Effekt gehabt betreffend Drogenkonsums". Dass die ambulante Massnahme langfristig
etwas bewirkt habe, sei indessen unwahrscheinlich. In der Halbfreiheit sei dem
Beschwerdeführer die Pflicht auferlegt worden, einen Therapeuten zu suchen.
Nachdem der Beschwerdeführer der
Verpflichtung zur selbstständigen Suche eines Therapeuten zunächst nicht
nachgekommen war, begab er sich in diesem Jahr in eine ambulante
psychotherapeutische Behandlung. Diese ist analytisch ausgerichtet und setzt
deshalb gemäss dem Bericht des Therapeuten eine gewisse Stabilität in
psycho-sozialer Hinsicht voraus. Der Grund für die Behandlung liegt laut dem
Bericht nicht einer aktuellen psychischen Problematik. Es gehe vielmehr darum,
durch das Bewusstmachen von verdrängten Konflikten für die heute auftretenden
Fragen bessere Lösungsmöglichkeiten zu finden. Auch wenn vorliegend nicht ein
Therapieplatz im Rahmen eines ärztlich kontrollierten Drogenprogramms zu
beurteilen ist (dazu BGr, 16. März 2001, 2A.468/2000, E. 4c,
www.bger.ch), muss die begonnene Therapie dennoch als Indiz für eine gewisse
Stabilisierung der persönlichen Verhältnisse berücksichtigt werden. Dass der
Beschwerdeführer heute im Stande ist, sich auf eine analytisch orientierte
Therapie einzulassen, spricht dafür, dass er seine Drogenabhängigkeit bis zu
einem gewissen Grad überwunden hat. Dafür spricht auch, dass er seit seiner
Entlassung aus dem Strafvollzug (Oktober 2003) nicht mehr straffällig wurde.
Wäre er heute noch drogensüchtig, müsste er seine Sucht angesichts seines
geringen Lohns mit Beschaffungsdelikten finanzieren. Solche Delikte sind
indessen nicht aktenkundig (bei einer Hausdurchsuchung im Juli dieses Jahres
wurden keine Drogen gefunden). Insofern sind an der Feststellung des
Bezirksgerichtes Zürich vom 7. April 2004, dass die Drogenabhängigkeit
weiterhin bestehe, erhebliche Zweifel angebracht. Zu berücksichtigen ist
schliesslich, dass der Beschwerdeführer in den früheren Strafverfahren stets
geständig war. Der vorliegende Fall lässt sich damit nicht mit jenem
vergleichen, in dem der Betroffene durch wahrheitswidrige Aussagen Vorteile
erlangen wollte und sich dem Strafvollzug durch Flucht entzog (vgl. VGr,
20. Oktober 2004, VB.2004.00280, E. 3.2.3 und 3.3.1, www.vgrzh.ch).
3.5.2
Die Berufstätigkeit des
Beschwerdeführers lässt ebenfalls auf eine gewisse Stabilisierung seiner
persönlichen Verhältnisse schliessen. Seit der Halbfreiheit, das heisst seit anfangs
Juni 2003, arbeitet der Beschwerdeführer bei der C AG in X. Laut dem in der
Entlassungsverfügung zitierten Führungsbericht hat sich der direkte Vorgesetzte
mehrmals lobend über die positive Arbeitsmoral und über das grosse Engagement
des Beschwerdeführers geäussert. Diese Äusserungen dürfen gewiss nicht
überbewertet werden, zumal der Beschwerdeführer in dieser Zeit zumindest noch
kleine Mengen harter Drogen konsumierte. Auf der anderen Seite kann der
Beschwerdeführer nicht mit einem Menschen verglichen werden, der sich
arbeitslos in der Drogenszene bewegt und deshalb mit Sicherheit wieder
Beschaffungsdelikte begehen wird. Auf eine gewisse Stabilität der Verhältnisse
lässt auch die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinem 14-jährigen Sohn
schliessen. Die beiden treffen sich zwei bis drei Mal im Monat.
3.5.3
Zusammenfassend lässt sich eine
weiterhin bestehende Drogenabhängigkeit des Beschwerdeführers nicht mit Sicherheit
ausschliessen. Ebenso wenig kann ausgeschlossen werden, dass der
Beschwerdeführer erneut in die Spirale von Sucht und Delinquenz gerät. Eine Gewissheit,
dass der Beschwerdeführer keine Rechtsgüter mehr verletzen wird, darf indessen
nach dem vorn Gesagten (3.4) auch nicht verlangt werden. Hält man sich die (relative)
Stabilität der persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers (Arbeitsplatz, Beziehung
zum Sohn, analytisch orientierte Therapie) vor Augen, ist die Gefahr einer erneuten
Beschaffungskriminalität nicht derart gross, dass von einer tatsächlichen und
hinreichend schweren Gefährdung von Interessen der Gesellschaft ausgegangen
werden könnte. Das Recht des Beschwerdeführers auf Freizügigkeit kann deshalb
nicht aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit eingeschränkt werden.
– An dieser Stelle ist allerdings zu betonen, dass die Anforderungen, die Art. 5
Abs. 1 Anhang I FZA an Fernhaltemassnahmen stellt, über jene von Art. 11
Abs. 3 ANAG hinaus gehen. Könnte sich der Beschwerdeführer nicht auf das
sektorielle Abkommen und damit nicht auf das Recht auf Freizügigkeit berufen,
wäre seine Ausweisung aus der Schweiz gerechtfertigt (vgl. VGr, 7. Juli
2004, VB.2004.00061, E. 4, www.vgrzh.ch). Dass er zum heutigen Zeitpunkt
nicht aus der Schweiz ausgewiesen werden kann, ergibt sich letztlich aus dem
besonderen öffentlichen Interesse an der Gewährleistung der
Personenfreizügigkeit (vgl. Andreas Zünd in: Peter Uebersax et. al. [Hrsg.],
Ausländerrecht, Basel etc. 2002, Rz. 6.40) und ist insofern hinzunehmen.
3.6
Da ein Ausweisungstatbestand (Art. 10 Abs. 1
lit. a ANAG) vorliegt, die Ausweisung sich jedoch als unangemessen
erweist, ist die Ausweisung dem Beschwerdeführer anzudrohen (Art. 16 Abs. 3
Satz 2 ANAV). Falls der Beschwerdeführer die Chancen der begonnenen
Therapie nicht nutzt, wieder Drogen nimmt und erneut Beschaffungsdelikte begeht,
kann die erwogene Ausweisung dannzumal immer noch verfügt werden (vgl. BGr,
16. März 2001, 2A.468/2000, E. 4c, www.bger.ch).
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise
gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der angefochtene Entscheid ist
folglich aufzuheben. Die Akten sind an die Direktion für Soziales und
Sicherheit (Migrationsamt) zu weisen, damit diese dem Beschwerdeführer die
Ausweisung schriftlich androht (vgl. Art. 16 Abs. 3 Satz 3
ANAV).
Bei der Kostenverteilung ist zu
berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer mit seinem Hauptantrag obsiegt und
auf seine Beschwerde in einem nebensächlichen Punkt nicht einzutreten ist. Dass
die Sache zur Androhung der Ausweisung zurückzuweisen ist, betrifft ebenfalls
einen untergeordneten Punkt. Die Kosten sind deshalb vollumfänglich dem in der
Hauptsache unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 70 in
Verbindung mit 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).
Der Beschwerdeführer verlangt bereits für
das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren eine Parteientschädigung. Eine solche
steht ihm jedoch aufgrund von § 17 Abs. 1 VRG nicht zu, womit sein
Entschädigungsbegehren insoweit abzuweisen ist. Der unterliegende Beschwerdegegner
ist jedoch zu verpflichten, den Beschwerdeführer für das Verfahren vor
Verwaltungsgerichts zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
Als angemessen erweist sich eine Entschädigung von Fr. 1'000.-.
5.
5.1
Das Begehren um ein unentgeltliches Verfahren ist
angesichts der Kostenverteilung (vorn 4) als gegenstandslos geworden
abzuschreiben (vgl. § 16 Abs. 1 VRG).
5.2
Der Beschwerdeführer lässt weiter die Bestellung
eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes beantragen. Die dafür notwendigen
Voraussetzungen (§ 16 Abs. 2 VRG; Art. 29 Abs. 3 BV) sind
vorliegend erfüllt: Der Beschwerdeführer ist mittellos, seine Beschwerde war in
der Hauptsache erfolgreich, und er selbst wäre nicht in der Lage gewesen, seine
Rechte im Verfahren ausreichend zu wahren. Damit ist ihm antragsgemäss in der
Person von Rechtsanwältin B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben. Der
Entschädigungsanspruch, welcher der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers
zufolge Obsiegens gegen den Beschwerdegegner zusteht (vorn 4), ist zur Deckung
der Aufwendungen voraussichtlich nicht genügend, da § 17 Abs. 2 VRG
nur eine "angemessene" Entschädigung vorsieht. Die Differenz ist
demzufolge durch die Gerichtskasse zu vergüten (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 50;
vgl. BGE 122 I 322 E. 3c).
Die Höhe der Entschädigung wird neu durch
den Kammervorsitzenden festgesetzt (§ 13 Abs. 3 der
Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997, GebV VGr; LS 175.252).
In § 13 Abs. 2 Satz 2 GebV VGr wurde der Satzteil eingefügt,
dass zuvor eine "Aufforderung des Gerichts" zu ergehen hat. Diese
Änderung trat am 1. August 2004 und damit nach der Beschwerdeerhebung in
Kraft. Obschon die Vertreterin des Beschwerdeführers ihrer Beschwerdeschrift
eine Kostennote beigefügt hat, ist sie nach dem Gesagten dazu aufzufordern, dem
Gericht eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die
Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung von Amtes wegen und nach
Ermessen festgesetzt würde (§ 13 Abs. 2 GebV VGr).
Demgemäss
beschliesst
die Kammer
:
1.    Das Gesuch um Bewilligung der
unentgeltlichen Prozessführung wird als gegen­standslos geworden abgeschrieben.
2.    Dem Beschwerdeführer wird in
der Person von Rechtsanwältin B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
Dieser wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht binnen einer nicht
erstreckbaren Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses Beschlusses eine
detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen,
ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde;
und entscheidet:
1.    Die Beschwerde wird, soweit
darauf eingetreten wird, teilweise gutgeheissen. Demgemäss wird der Beschluss
des Regierungsrates vom 9. Juni 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur
Androhung der Ausweisung an die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons
Zürich gewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt
auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden
dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Vertreterin des Beschwerdeführers eine
Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen)
auszurichten. Diese wird auf die Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsbeistandes angerechnet.
5.    Gegen diesen
Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.
6.    Mitteilung an …