zh_verwaltungsgericht · VB.2012.00286 · 2012-09-26 · de

Submission | Einladungsverfahren: Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin. Ausschluss aufgrund einer rund vier Jahre zurückliegenden geschäftlichen Beziehung zum "Projektbegleiter", welcher mit der Durchführung des Submissionsverfahrens beauftragt wurde, nicht gerechtfertigt (E. 3.4.2). Die von der Vergabebehörde geltend gemachte Vorbefassung aufgrund einer Referenzofferte ist mangels Substanziierung nicht weiter zu prüfen (E. 3.4.3). Widersprüchliches Verhalten der Vergabebehörde (E. 3.4.4). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 26.09.2012 VB.2012.00286
Zurich Verwaltungsgericht 26.09.2012 VB.2012.00286
Zurigo Verwaltungsgericht 26.09.2012 VB.2012.00286

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00286
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Geschäftsnummer:
VB.2012.00286
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 26.09.2012
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Einladungsverfahren: Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin.
Ausschluss aufgrund einer rund vier Jahre zurückliegenden geschäftlichen Beziehung zum "Projektbegleiter", welcher mit der Durchführung des Submissionsverfahrens beauftragt wurde, nicht gerechtfertigt (E. 3.4.2).
Die von der Vergabebehörde geltend gemachte Vorbefassung aufgrund einer Referenzofferte ist mangels Substanziierung nicht weiter zu prüfen (E. 3.4.3).
Widersprüchliches Verhalten der Vergabebehörde (E. 3.4.4).
Gutheissung.
Stichworte:
AUSSCHLUSS
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
EINLADUNGSVERFAHREN
SUBMISSIONSRECHT
TREU UND GLAUBEN
VORBEFASSUNG
WIDERSPRÜCHLICHES VERHALTEN
Rechtsnormen:
Art. 18 Abs. II IVöB
§ 9 SubmV
§ 16 Abs. IV SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 4
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2012.00286
Urteil
der 1. Kammer
vom
26. September 2012
Mitwirkend: Verwaltungsrichter François Ruckstuhl
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen,
Gerichtsschreiberin
Nicole Tschirky.
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinde Benken,
Beschwerdegegnerin,
und
B GmbH,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Die Gemeinde Benken lud die A AG sowie die B GmbH ein, Offerten
für die Installation einer Photovoltaikanlage auf dem Dach des Werkgebäudes
einzureichen. Beide eingeladenen Unternehmungen reichten Offerten ein.
Mit Beschluss vom 20. März 2012 erteilte der Gemeinderat Benken den
Zuschlag zum Preis von Fr. 108'495.- (netto inkl. MwSt.) der B GmbH.
Dieser Beschluss wurde der A AG mit Schreiben vom 27. März 2012
mitgeteilt.
II.
Am 1. Mai 2012 erhob die A AG
beim Bezirksrat Andelfingen
Rekurs
gegen den Entscheid des Gemeinderats Benken,
welcher am 7. Mai 2012 vom Bezirksrat an das Verwaltungsgericht überwiesen
wurde. In ihrer Rechtsschrift beantragte die
A AG sinngemäss, der Zuschlag
sei aufzuheben und an sie zu erteilen.
Am 8. Juni 2012 erstattete die Gemeinde Benken ihre
Beschwerdeantwort mit dem Antrag,
die Beschwerde sei abzuweisen, soweit
darauf einzutreten sei,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdeführerin. Zudem wies die Gemeinde Benken in ihrer
Beschwerdeantwort darauf hin, dass der Vertrag mit der
B GmbH abgeschlossen
worden sei. Das Material sei bereits bestellt und gewisse Arbeiten ausgeführt.
Mit Replik vom 4. Juli 2012 und Duplik vom 18. Juli
2012 hielten die Parteien an ihren im ersten Schriftenwechsel gestellten
Anträgen fest. Die
A AG
ersuchte in ihrer Replik überdies
um Zusprechung einer Parteientschädigung. Am 22. August 2012 reichte sie
eine weitere Stellungnahme ein. Mit Eingabe vom 5. September 2012 reichte
die Gemeinde Benken ein Schreiben
ein, aus welchem hervorgeht, dass der
Vertrag mit
der
B GmbH bereits abgeschlossen wurde.
Die B GmbH
liess sich im Beschwerdeverfahren nicht
vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können
unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (VGr,
9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1, mit Hinweisen). Auf das Beschwerdeverfahren
gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte
Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn
sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen
Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung
des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrem Rechtsmittel sinngemäss
sowohl gegen den Ausschluss ihres Angebots vom Verfahren wie auch gegen den
Zuschlag an die Mitbeteiligte.
Beide Entscheide
sind selbständig mit Beschwerde anfechtbar (Art. 15 Abs. 1
bis
lit. d und e IVöB).
Vorliegend hat die Beschwerdeführerin das
preislich günstigste Angebot eingereicht.
Im Fall
einer Zulassung zum Verfahren
ist es möglich, dass sie den ersten Rang belegen
würde. Damit ist sie zur Beschwerde legitimiert. Dass infolge des Vertragsschlusses
ein Zuschlag nicht mehr möglich ist, hat keinen Einfluss auf die
Beschwerdelegitimation, da die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung
steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung
feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB). Wer legitimiert ist, den
Zuschlagsentscheid anzufechten, behält den Anspruch auf Überprüfung der
Rechtmässigkeit des Zuschlags auch dann, wenn dieser infolge Vertragsabschlusses
nicht mehr aufgehoben werden kann. Ein dahingehendes Eventualbegehren braucht
nicht notwendigerweise bereits in der Beschwerde gegen den (noch nicht vollzogenen)
Zuschlag gestellt zu werden, sondern gilt als im Begehren um Aufhebung des Zuschlags
sinngemäss mitenthalten (BGE 132 I 86 E. 3.2). Die Beschwerdeführerin hat
auch nach der Orientierung über den Vertragsschluss an der Beschwerde
festgehalten. Damit ist die Rechtmässigkeit des Zuschlags an die Mitbeteiligte
zu überprüfen.
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1
Die
Gemeinde Benken beauftragte D "als Experten und Berater" mit der
Durchführung der Submission im Einladungsverfahren. Dieses erste Verfahren
wurde gestützt auf § 37 Abs. 1 lit. b und d der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) aufgrund veränderter
Rahmenbedingungen abgebrochen. Soweit die Beschwerdeführerin die Zulässigkeit
des Abbruchs des ersten Einladungsverfahrens infrage stellt, ist darauf hinzuweisen,
dass diese Rüge verspätet ist. Den Entscheid betreffend Abbruch des ersten
Vergabeverfahrens hätte die Beschwerdeführerin nach dessen Mitteilung innert 10
Tagen anfechten müssen. Sollte der Abbruch des Vergabeverfahrens den Anbietenden
nicht förmlich mitgeteilt worden sein, so hätte die Rechtsmittelfrist für die
Beschwerdeführerin spätestens im Zeitpunkt der erneuten Einladung zu laufen
begonnen. Auch in diesem Fall erweist sich die in der Beschwerdeschrift vom 1. Mai
2012 erhobene Rüge als verspätet.
3.2
Im zweiten
Einladungsverfahren beschränkte sich D auf die Einladung der Beschwerdeführerin
und der Mitbeteiligten – entgegen den im Protokollauszug vom 1. November
2011 erhobenen Erwägungen des Gemeinderats Benken, dass die im ersten Verfahren
eingeladenen Anbietenden bei einer Neuausschreibung erneut zu berücksichtigen
seien. Weshalb nicht zumindest drei Angebote (vgl. dazu Art. 12 Abs. 1
lit. b
bis
IVöB) eingeholt wurden, ist im vorliegenden Fall
nicht ersichtlich. Nachdem die Beschwerdeführerin jedoch selber zu den
Eingeladenen zählt und damit zum Vorbringen dieser Rüge nicht legitimiert ist,
ist diese Frage nicht weiter zu prüfen.
3.3
Im
Beschluss vom 20. März 2012 hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass der
Auftrag der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Vorbefassung nicht erteilt werden
könne. Der beauftragte "Projektbegleiter" D sei mit der Beschwerdeführerin
eng verbunden. In ihrer Beschwerdeantwort bzw. Duplik führt die
Beschwerdegegnerin weiter aus, D habe – bis zu seinem Ausscheiden im August
2008 – ein Vertriebs-, Beratungs- und Planungsunternehmen für nachhaltige
Umwelttechnologien, die E GmbH, betrieben. Diese GmbH sei am 5. Juli
2010 in die Beschwerdeführerin umgewandelt worden. In einer Medienmitteilung
vom 19. August 2008 seien die Kunden über die erwähnte Änderung in der
"Firmenstruktur" orientiert worden. Gleichzeitig sei jedoch darauf
hingewiesen worden, dass D weiterhin mit Rat und Tat zur Seite stehen werde.
Das Zitat aus der Medienmitteilung vom 19. August 2008 sei auch nach vier
Jahren Unabhängigkeit noch aktuell. Damit sei den Kunden bewusst der sehr gute
persönliche Kontakt der E GmbH zu D vermittelt worden. Zudem habe der
heutige "Geschäftsführer" der Beschwerdeführerin, F, seinerzeit mit D
gemeinsam die E GmbH betrieben. Die Verbindung zwischen der Beschwerdeführerin
und D gehe somit über eine "gängige" Geschäftsbeziehung hinaus. Aus
diesen Ausführungen lasse sich zweifellos eine wirtschaftliche Verknüpfung bzw.
Verbindung zwischen D und der Beschwerdeführerin feststellen oder zumindest
erahnen. Zudem erwecke auch die Einholung einer Referenzofferte bei der
Beschwerdeführerin den Eindruck einer unzulässigen Vorbefassung. Mit dem
Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin habe sie ihre Pflicht
wahrgenommen und den Grundsatz der unabhängigen und unvoreingenommenen
Vergabestelle dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vorangestellt.
3.4
Damit ist
zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin das Angebot der Beschwerdeführerin aufgrund
der von ihr geltend gemachten Geschäftsbeziehung zwischen D und der E GmbH
sowie F bzw. aufgrund der Einholung einer Referenzofferte vom Verfahren
ausschliessen durfte.
3.4.1
Vergaberegeln bezwecken die Gewährleistung eines echten, fairen und transparenten
Wettbewerbs, in welchem alle Anbietenden gleich behandelt werden. Von zentraler
Bedeutung ist dabei, dass für alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen
bestehen.
Das Verbot der Vorbefassung ergibt sich zum
einen aus den Regeln über den Ausstand, die ausdrücklich auch für Personen
gelten, die lediglich an der Vorbereitung einer Anordnung mitwirken (§ 5a
VRG). Als vergaberechtliche Grundlage sind sodann die Gebote der Fairness und
der Gleichbehandlung (Art. 1 Abs. 3 lit. b und Art. 11 lit. a
IVöB) zu beachten. Eine ausdrückliche Regelung enthalten schliesslich Art. VI
Abs. 4 des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement; GPA) und die
daraus abgeleiteten Bestimmungen von § 9 und § 16 Abs. 4
SubmV
. Nach § 16 Abs. 4 SubmV darf die Vergabebehörde
nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer
Unternehmung, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könnte,
Hinweise einholen oder annehmen, die bei der Ausarbeitung der Spezifikation für
eine bestimmte Beschaffung verwendet werden können. Nach § 9 SubmV dürfen
sich anderseits Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen
oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu
ihren Gunsten beeinflussen könnten, nicht mehr als Anbieter am Verfahren
beteiligen. In einem Entscheid vom 25. Januar 2005 hielt das Bundesgericht
fest, die Rechtsprechung zur Ausstandspflicht von Richtern, welche schon durch
den objektiv begründeten Anschein der Befangenheit gegeben sein könne, lasse
sich nicht auf die Zulassung von Bewerbern zur Submission übertragen. Sie habe
ihren Grund in der besonderen Funktion des Richters. Ein Unternehmer müsse sich
demgegenüber seinen Ausschluss von einer Submission nicht gefallen lassen,
solange das Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils aus Vorbefassung
nicht erwiesen sei (BGr, 25. Januar 2005, ZBl 106/2005, S. 473,
E. 5.7.3; vgl. auch VGr, 7. Oktober 2009, VB.2009.00151,
E. 2.2 =
BEZ 2009 Nr. 57,
mit
weiteren Hinweisen).
3.4.2
D trat seine Anteile an der E GmbH im August 2008 an F ab und schied
damit aus der Gesellschaft aus. Im August 2008 und damit vor rund vier Jahren
wurde die zwischen D und der E GmbH bzw. F bestehende geschäftliche Beziehung
beendet. Aus der Medienmitteilung kann zwar abgeleitet werden, dass D die E GmbH
nach seinem Ausscheiden noch beraten hat. Nach den Ausführungen der
Beschwerdeführerin seien D und die E GmbH bzw. F jedoch ihren eigenen
Interessen und Geschäften nachgegangen. Mit der Umwandlung der E GmbH in
die Beschwerdeführerin am 5. Juli 2010 sei diese Eigenständigkeit auch
nach aussen kundgetan worden. Die Beschwerdegegnerin legt nicht substanziiert
dar, dass diese Ausführungen nicht zutreffen. Es ist somit davon auszugehen,
dass die berufliche Zusammenarbeit zwischen D und F bzw. der E GmbH rund
vier Jahre zurückliegt. Mit der Umwandlung der E GmbH in die Beschwerdeführerin
wurde zudem vor rund zwei Jahren die Unabhängigkeit von D auch in der Firma
gegen aussen zum Ausdruck gebracht. Ohne weitere Hinweise – solche werden von
der Beschwerdegegnerin nicht dargelegt und ergeben sich auch nicht aus den
Akten – kann unter diesen Umständen nicht auf einen unzulässigen
Wettbewerbsvorteil der Beschwerdeführerin geschlossen werden, welcher einen
Ausschluss ihres Angebots vom Verfahren rechtfertigen würde.
3.4.3
Die Beschwerdegegnerin macht weiter geltend, die Beschwerdeführerin sei
aufgrund der Einholung einer Referenzofferte vorbefasst. Da diese jedoch von
der Beschwerdegegnerin nicht eingereicht und die Vorbefassung nicht weiter
substanziiert wurde (zu den Voraussetzungen vgl. VGr, 7. Oktober 2009,
VB.2009.00151, E. 2.3 = BEZ 2009 Nr. 57, mit weiteren Hinweisen), ist
dieser von ihr geltend gemachte Ausschlussgrund nicht weiter zu prüfen. Eine Abklärung
von Amtes wegen ist hier nicht erforderlich, nachdem aufgrund des bereits
erfolgten Vertragsschlusses lediglich noch die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung
festgestellt werden kann (Art. 18 Abs. 2 IVöB). Der damit
verbleibenden Ungewissheit über die Rechtmässigkeit der angefochtenen Vergabe
trägt das Gesetz Rechnung, indem es die Haftung für den einer Anbieterin oder
einem Anbieter entstandenen Schaden auf den Ersatz der Aufwendungen beschränkt,
die diesem im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen
sind (§ 3 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG). Zur Geltendmachung dieses
beschränkten Schadenersatzes braucht der abgewiesene Anbieter nicht darzutun,
dass er den Zuschlag erhalten hätte, sondern es genügt der Nachweis einer
realistischen Chance auf den Zuschlag. Im Hinblick darauf ist eine
weitergehende Klärung der Sach- bzw. Rechtslage mit Bezug auf die angefochtene
Vergabe nicht erforderlich (vgl. dazu auch VGr, 11. Februar 2004,
VB.2003.00297, E. 3.3.3; RB 1999 Nr. 58 = BEZ 1999 Nr. 26 =
ZBl 101/2000, S. 277 f., mit weiteren Hinweisen).
3.4.4
Schliesslich ist festzuhalten, dass das Verhalten der Vergabebehörde im
vorliegenden Fall widersprüchlich war. Mit ihren Ausführungen verkennt die
Vergabebehörde, dass ihr die Handlungen des von ihr mit der Durchführung des
Einladungsverfahrens beauftragten "Projektbegleiters" D zuzurechnen
sind. Mit dem Auftrag, das Einladungsverfahren durchzuführen, hat sie ihn
diesbezüglich zu ihrem Vertreter gemacht und muss sich deshalb seine Handlungen
sowie sein Wissen als eigenes anrechnen lassen (vgl. dazu BGr, 27. Januar
2006, 4C.332/2005, E. 3.3, mit weiteren Hinweisen). Die Beschwerdegegnerin
musste somit bereits im Zeitpunkt der Einladung – die Sachlage hat sich seither
nicht verändert – mit dem Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin wegen
Vorbefassung rechnen. Die Einladung eines Anbieters, welcher nach Auffassung
der Vergabebehörde aufgrund einer durch sie eingeholten Referenzofferte in
unzulässiger Weise vorbefasst ist, stellt einen Verstoss gegen den Grundsatz
von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) dar, der ein loyales und
vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr gebietet. Die Beschwerdegegnerin
hätte die Beschwerdeführerin unter diesen Umständen gar nicht zur Offertstellung
einladen dürfen. Die nachträgliche Berufung auf diesen Ausschlussgrund erweist
sich damit als widersprüchlich. Dass die Beschwerdegegnerin selbst allenfalls
nicht von der Einholung der Referenzofferte wusste, ändert daran nichts. Die
Handlungen des von ihr mit der Durchführung des Einladungsverfahrens
beauftragten D sind ihr – wie bereits festgehalten – zuzurechnen.
4.
In Gutheissung der Beschwerde ist somit festzustellen, dass der angefochtene
Entscheid rechtswidrig ist. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdegegnerin die
Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG). Gestützt auf
§ 17 Abs. 2
lit. b VRG ist die Beschwerdegegnerin sodann zu verpflichten, der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 500.- zu
bezahlen.
5.
Da der Wert des zu vergebenden Auftrags
den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1
lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die
Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre
2012 und 2013; AS 2011 5581), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni
2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird
festgestellt, dass der Vergabeentscheid der Gemeinde Benken vom
20. März
2012
betreffend
Installation
einer Photovoltaikanlage auf dem Dach des Werkgebäudes
rechtswidrig ist.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    230.--     Zustellkosten,
Fr. 2'230.--     Total der Kosten.
3.
Die Gerichtskosten werden der
Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet,
der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 500.- zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an…