zh_verwaltungsgericht · VB.2005.00557 · 2006-09-13 · de

Submission | Tramdepot Hard in Zürich: Erweiterung sowie Erstellung eines Wohnhochhauses mit Verwaltungstrakt als Zusatznutzung. E. 1: Zuständigkeit, anwendbares Recht, Anfechtungsobjekt, Legitimation, Fristwahrung. E. 2: Vorgeschichte des Projekts: Sachverhalt vor und nach Inkrafttreten der IVöB und der SubmV. E. 3: Hauptstreitpunkt und Streitgegenstand: Sind die nach dem Inkrafttreten von IVöB und SubmV erfolgten Projektierungsschritte als Teile des 1988/89 beschlossenen Projektauftrags oder als neue Aufträge zu qualifizieren? Die beiden Projektteile (Ausbau des Tramdepots und Realisierung einer Zusatznutzung) wurden jeweils gemeinsam vergeben und bilden in dieser Kombination den massgeblichen Streitgegenstand. E. 4: Zusatznutzung als neuer Auftrag? Bezüglich der Zusatznutzung wurde das vor dem Inkrafttreten des neuen Submissionsrechts verfolgte Projekt aufgegeben und ein gänzlich neuer Ansatz gewählt, weshalb es sich beim Projektierungsauftrag aus dem Jahr 2003 um einen neuen Auftrag handelt. E. 5: Zulässigkeit einer freihändigen Vergabe des Projektierungsauftrags vom Januar 2003: Urheberrechtliche Gründe können bezüglich der Zusatznutzung ausgeschlossen und bezüglich der Tramdepoterweiterung offen gelassen werden. Dem Projektteil "Zusatznutzung" kommt im Verhältnis zum Projektteil "Tramdepoterweiterung" angesichts der baulichen Dimension und der Baukosten keineswegs bloss die Bedeutung einer "Ergänzung oder Erweiterung" zu. Die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe des Projektierungsauftrags betreffend die Zusatznutzung im Januar 2003 sind nicht erfüllt. Ob dies auch für den Projektteil "Tramdepoterweiterung" gilt, kann offen bleiben. Wegen der kombinierten Vergabe beider Projektteile erweist sich der Vergabeentscheid insgesamt als rechtswidrig. E. 6: Eine freihändige Vergabe des Projektierungsauftrags vom November 2005 käme nur Frage, wenn er im Sinn von § 10 Abs. 1 lit. c oder f SubmV als Folgeauftrag des Auftrags vom Januar 2003 betrachtet werden könnte.Angesichts der rechtswidrigen Vergabe der ursprünglichen Leistung sowie des Grössenverhältnisses zwischen Haupt- und Folgeauftrag ist dies vorliegend nicht der Fall.E. 7: Ergebnis: Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung des Vergabeentscheids.E. 8: Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Zürich Verwaltungsgericht 06..2.13.0 VB.2005.00557
Zurich Verwaltungsgericht 06..2.13.0 VB.2005.00557
Zurigo Verwaltungsgericht 06..2.13.0 VB.2005.00557

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00557
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Geschäftsnummer:
VB.2005.00557
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 13.09.2006
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Tramdepot Hard in Zürich: Erweiterung sowie Erstellung eines Wohnhochhauses mit Verwaltungstrakt als Zusatznutzung.
E. 1: Zuständigkeit, anwendbares Recht, Anfechtungsobjekt, Legitimation, Fristwahrung.
E. 2: Vorgeschichte des Projekts: Sachverhalt vor und nach Inkrafttreten der IVöB und der SubmV.
E. 3: Hauptstreitpunkt und Streitgegenstand: Sind die nach dem Inkrafttreten von IVöB und SubmV erfolgten Projektierungsschritte als Teile des 1988/89 beschlossenen Projektauftrags oder als neue Aufträge zu qualifizieren? Die beiden Projektteile (Ausbau des Tramdepots und Realisierung einer Zusatznutzung) wurden jeweils gemeinsam vergeben und bilden in dieser Kombination den massgeblichen Streitgegenstand.
E. 4: Zusatznutzung als neuer Auftrag? Bezüglich der Zusatznutzung wurde das vor dem Inkrafttreten des neuen Submissionsrechts verfolgte Projekt aufgegeben und ein gänzlich neuer Ansatz gewählt, weshalb es sich beim Projektierungsauftrag aus dem Jahr 2003 um einen neuen Auftrag handelt.
E. 5: Zulässigkeit einer freihändigen Vergabe des Projektierungsauftrags vom Januar 2003: Urheberrechtliche Gründe können bezüglich der Zusatznutzung ausgeschlossen und bezüglich der Tramdepoterweiterung offen gelassen werden. Dem Projektteil "Zusatznutzung" kommt im Verhältnis zum Projektteil "Tramdepoterweiterung" angesichts der baulichen Dimension und der Baukosten keineswegs bloss die Bedeutung einer "Ergänzung oder Erweiterung" zu. Die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe des Projektierungsauftrags betreffend die Zusatznutzung im Januar 2003 sind nicht erfüllt. Ob dies auch für den Projektteil "Tramdepoterweiterung" gilt, kann offen bleiben. Wegen der kombinierten Vergabe beider Projektteile erweist sich der Vergabeentscheid insgesamt als rechtswidrig.
E. 6: Eine freihändige Vergabe des Projektierungsauftrags vom November 2005 käme nur Frage, wenn er im Sinn von § 10 Abs. 1 lit. c oder f SubmV als Folgeauftrag des Auftrags vom Januar 2003 betrachtet werden könnte.Angesichts der rechtswidrigen Vergabe der ursprünglichen Leistung sowie des Grössenverhältnisses zwischen Haupt- und Folgeauftrag ist dies vorliegend nicht der Fall.
E. 7: Ergebnis: Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung des Vergabeentscheids.
E. 8: Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Stichworte:
ARCHITEKTURLEISTUNG
AUSBAU
FOLGEAUFTRAG
FREIHÄNDIGE VERGABE
HOCHHAUS
NUTZUNG
PROJEKTIERUNG
SUBMISSIONSRECHT
TRAMDEPOT
VERGABEVERFAHREN
Rechtsnormen:
§ 10 Abs. I lit. c SubmV
§ 10 Abs. I lit. f SubmV
Publikationen:
BEZ 2006 Nr. 61 S. 34
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
I.
A.
Am 8. Januar
2003 beschloss der Stadtrat Zürich, ein Vorprojekt für die zweite Ausbauetappe
des Tramdepots Hard betreffend dessen Erweiterung und die Realisierung einer
Zusatznutzung in Auftrag zu geben. Der Auftrag ging an das Architekturbüro Theo
Hotz AG. Ein formelles Vergabeverfahren wurde nicht durchgeführt.
B.
Mit
Beschluss vom 16. November 2005 ermächtigte der Stadtrat Zürich die
Vorsteherin des Hochbaudepartements, ein Bauprojekt mit detailliertem
Kostenvoranschlag für die zweite Ausbauetappe des Tramdepots Hard mit
Zusatznutzung ausarbeiten zu lassen und die entsprechenden
Projektierungsaufträge zu erteilen. Auch dieser Beschluss erging nicht im
Rahmen eines formellen Vergabeverfahrens und wurde daher auch nicht den einschlägigen
Vorschriften entsprechend publiziert. Er wurde indessen am 17. November
2005 in der Tagespresse kommentiert. Laut den betreffenden Medienberichten
sollte wiederum das Architekturbüro Theo Hotz AG beauftragt werden, welches
zuvor bereits das Vorprojekt ausgearbeitet hatte.
II.
Mit Beschwerde vom 28. November 2005 beantragte die A
AG dem Verwaltungsgericht, die Stadt Zürich sei zur Durchführung eines den
Submissionsvorschriften genügenden Vergabeverfahrens aufzufordern, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zugunsten der Beschwerdeführerin. Sodann sei
der Beschwerdegegnerin vorsorglich der Abschluss des angestrebten
Projektierungsvertrags zu untersagen bzw. es sei ein sofortiger Planungsstopp
zu verfügen; eventuell sei festzustellen, dass ein bereits abgeschlossener
Vertrag nichtig sei.
Mit Präsidialverfügung vom 29. November 2005 wurde
der Beschwerdegegnerin superprovisorisch untersagt, präjudizierende Handlungen,
insbesondere weitere Vertragsabschlüsse mit der Mitbeteiligten, vorzunehmen.
Die Stadt Zürich liess am 22. Dezember 2005
beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Sodann sei
der verfügte Handlungsstopp mit sofortiger Wirkung wieder aufzuheben;
eventualiter sei die Beschwerdeführerin zu einer angemessenen Sicherheitsleistung
zu verpflichten.
Mit Präsidialverfügung vom 10. Januar 2006 wurde die
Geltung der vorsorglichen Massnahmen ausdrücklich aufrechterhalten. Der Antrag
auf Sicherheitsleistung wurde abgewiesen. Ferner wurde der Beschwerdegegnerin
eine Frist zur ergänzenden Stellungnahme angesetzt. Die entsprechende
Stellungnahme datiert vom 2. Februar 2006. Am 15. Februar 2006 wurde
ein Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.
In den Rechtsschriften des zweiten Schriftenwechsels (Replik
vom 27. März 2006 sowie Duplik vom 9. Mai 2006) hielten die Parteien
an ihren bisherigen Standpunkten fest. Die mitbeteiligte Theo Hotz AG liess
sich zu keinem Zeitpunkt vernehmen.
Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
1.1
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weiter gezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie § 2 des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September
2003 zur Anwendung.
1.2
Mit dem Stadtratsbeschluss
Nr. 1583 vom 16. November 2005 wird die Vorsteherin des
Hochbaudepartements zur Auftragserteilung ermächtigt (Dispositivziffer V),
wobei sich aus den Erwägungen ergibt, dass die Mitbeteiligte mit der
Bearbeitung des Projekts beauftragt werden soll. Der Beschluss enthält somit
einen Entscheid zur freihändigen Vergabe des streitigen Auftrags an die
Mitbeteiligte. Als solcher ist er ein taugliches Anfechtungsobjekt der Beschwerde.
1.3
Mit ihrem
Einwand, die Auftragsvergabe hätte nach den Regeln eines offenen oder
selektiven Verfahrens erfolgen müssen, ist die Beschwerdeführerin, die
unbestrittenermassen als potenzielle Teilnehmerin eines solchen Verfahrens in
Frage kommt, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zur Beschwerde
legitimiert (RB 2001 Nr. 20 = BEZ 2001 Nr. 55 = ZBl 104/2003,
S. 57, vgl. auch VGr BE, 14. Juli 1997, BVR 1998, S. 72 ff.).
1.4
Weder der
bereits Anfang 2003 erteilte Auftrag zur Ausarbeitung eines Vorprojekts noch
der neuerliche Projektierungsauftrag gemäss Stadtratsbeschluss vom 16. November
2005 wurden entsprechend den Submissionsvorschriften eröffnet bzw. publiziert
(vgl. §§ 35 und 38 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]).
Die Beschwerdegegnerin erachtet eine solche Publikation als rechtlich nicht
erforderlich, merkt aber an, mit dem gewählten Vorgehen sei dennoch eine hohe
Transparenz erreicht worden. Die Projektierung der Mitbeteiligten an diesem
Gebäudekomplex sei seit 2003 in interessierten Kreisen und in der Fachwelt
bekannt gewesen. Das Vorhaben sei sowohl in Tageszeitungen wie auch in einer
Fachzeitschrift publiziert gewesen, und das Projekt sei auch im Zusammenhang
mit dem Mitwirkungsverfahren im Gestaltungsplan öffentlich vorgestellt worden.
Aus diesem Umstand leitet die Beschwerdegegnerin indes zu
Recht nicht ab, dass die Beschwerdeführerin ihre Anfechtungsmöglichkeit infolge
Fristablaufs verwirkt habe. Dass auch die Beschwerdeführerin gestützt auf diese
Publikationen seit längerem über das Projekt und seinen Verfahrensstand
informiert gewesen wäre, ist damit jedenfalls nicht dargetan. Es besteht
folglich auch kein begründeter Anlass, an der Darstellung der Beschwerdeführerin
zu zweifeln, wonach sie erst durch die Medienberichterstattung vom 17. November
2005 Kenntnis von der Vergabe des Projektierungsauftrags und der Existenz des
Vorprojekts erhalten habe. Da ihr aus einer mangelhaften Eröffnung der
betreffenden Vergabeentscheide kein Nachteil erwachsen darf (vgl.
Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 62), war sie denn auch berechtigt, die
streitigen Vergaben innert einer Frist von zehn Tagen nach der Kenntnisnahme
mit Beschwerde anzufechten (vgl. Art. 15 IVöB). Diese Frist hat sie –
unter Berücksichtigung des Fristenlaufs an Samstagen und öffentlichen Ruhetagen
(§ 11 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]) – mit der Eingabe vom 28. November 2005 gewahrt. Auf die
Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Die Vorgeschichte der streitigen zweiten Ausbauetappe des
Tramdepots Hard mit Zusatznutzung reicht bis in die 1980er-Jahre zurück. Die
chronologische Kurzfassung des Sachverhalts lässt sich zweiteilen: in die Zeit
vor dem Inkrafttreten der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen und der kantonalen Submissionsverordnung und in die Zeit seit
deren Inkrafttreten am 1. November 1997.
2.1
Sachverhalt vor dem Inkrafttreten
der IVöB und der Submissionsverordnung:
Am 3. Februar 1988 sprach der Stadtrat einen Projektierungskredit
von Fr. 300'000.- für "die Erweiterung und Neuorganisation des Depots
Hard sowie Studien zur städtebaulichen Situation und einem Nutzungskonzept für
das gesamte Areal". Damit sollten unter anderem städtebauliche
Lösungsvorschläge und Nutzungskonzepte inklusive Zusatznutzungen für das gesamte
Areal aufgezeigt werden, einerseits ohne die bestehenden Altbauten und
andererseits bei Erhaltung der Altbauten. Der entsprechende Projektierungsauftrag
ging an die Mitbeteiligte. – Mit dem daraufhin ergangenen Grundsatzentscheid
für die Erhaltung der als schutzwürdig erkannten Altbauten wurde gleichzeitig
auch die Aufteilung in eine erste und eine zweite Ausbauetappe des Tramdepots
Hard vollzogen. Die erste Ausbauetappe umfasste die Sanierung des geschützten
östlichen Depothallenteils sowie der fünf angebauten Wohnhäuser und wurde Ende
1999 abgeschlossen. Diese erste Ausbauetappe ist nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens.
Bezüglich der zweiten
Ausbauetappe beantragte der Stadtrat dem Gemeinderat am 16. August 1989
die Bewilligung eines Projektierungskredits von 4 Mio. Franken für den weiteren
Ausbau des Tramdepots Hard und die Realisierung einer Zusatznutzung. Der
Stadtrat bezog sich dabei auf eine Projektstudie vom Februar 1989, wonach
"die Depoterweiterung mit der notwendigen Gleislänge direkt an den Altbau
von 1911 angeschlossen [wird], wobei der Neubauteil die Typologie des
Bestehenden übernimmt. Über einer transparenten Tramhalle erhält das Projekt
als Zusatznutzung an beiden Längsseiten und in kammartigen Verbindungsbauten
Büros und eventuell Gewerberäume. […] Die frontale Symmetrie der
Heimatstilgebäude und der notwendige Respekt vor dem Baudenkmal verbieten
architektonisch sowohl gegen den Escher-Wyss-Platz als auch im Neubauteil
höhere Überbauungsteile". Der Gemeinderat erteilte den Projektierungskredit
am 31. Januar 1990.
Gestützt auf den
Ermächtigungsbeschluss des Stadtrats vom 16. August 1989 wurde die
Mitbeteiligte durch die damalige Vorsteherin des Bauamts II mit den
Architekturarbeiten für die Vorprojektphase der zweiten Ausbauetappe
beauftragt. Sie arbeitete in der Folge zwei Studien für unterschiedliche
Zusatznutzungen aus und legte schliesslich im August 1991 ein Vorprojekt für
den Ausbau des Tramdepots Hard mit der Zusatznutzung "Schule für
Gestaltung Zürich" vor. – Bereits im September 1991 zeichnete sich dann
aber ab, dass dieses angestrebte Depotprojekt angesichts der herrschenden
Finanzlage nicht realisiert werden konnte, und im Juli 1992 wurde der
Mitbeteiligten sowie weiteren Auftragnehmern mitgeteilt, dass "die
Weiterprojektierung am Depot Hard für rund zwei Jahre" unterbrochen werde.
Die Verkehrsbetriebe der Stadt Zürich (VBZ) nahmen daraufhin Ende 1993 ein
Provisorium in Betrieb, welches im Wesentlichen eine Verlängerung der
Depotgleise im Bereich der frei gewordenen Bahnbau-Werkstatt und einen Ausbau
der Abstellgleise im offenen, westlichen Arealbereich umfasst.
2.2
Sachverhalt
nach dem Inkrafttreten der IVöB und der Submissionsverordnung:
Mit einer von der Mitbeteiligten verfassten Projektstudie
vom 24. Januar 2000 und gestützt auf diese wurde die Projektierung der
zweiten Ausbauetappe des Tramdepots Hard mit Zusatznutzung wieder aufgenommen. Mit
Stadtratsbeschluss vom 8. Januar 2003 wurde sodann ein Kredit von insgesamt
2,9 Mio. Franken für die Ausarbeitung eines neuerlichen Vorprojekts bewilligt.
Gemäss den stadträtlichen Erwägungen handelte es sich bei diesem Vorhaben um
eine Wiederaufnahme des 1992 sistierten Projekts der Mitbeteiligten mit neuen
Überlegungen zur Zusatznutzung. Letztere gingen dahin, über den geplanten neuen
Depothallen und den Abstellgleisen eine Wohnüberbauung in Form eines Hochhauses
und – als Immissionsschutz für die Wohnungen – Büros, Dienstleistungen,
Quartierinfrastruktur oder evtl. Gewerbenutzungen zu realisieren. Der
entsprechende Projektierungsauftrag ging bezüglich der Architekturarbeiten
wiederum an die Mitbeteiligte.
Im Beschluss vom 16. November
2005 hielt der Stadtrat schliesslich fest, das inzwischen ausgearbeitete
Vorprojekt zeige auf, dass auf dem fraglichen Areal ein städtebaulich markanter
Wohnturm mit 203 attraktiven Wohnungen sowie 4'400 m
2
Dienstleistungsflächen
realisierbar sei. Zur Ausarbeitung eines entsprechenden Bauprojekts mit
detailliertem Kostenvoranschlag, einschliesslich Vorbereitung der
Ausführungsphase, für die Erweiterung des Tramdepots und die Zusatznutzung über
dem Gleisareal wurde dem Gemeinderat beantragt, den bisherigen
Projektierungskredit von 2,9 Mio. Franken um 9,9 Mio. Franken auf 12,8
Mio. Franken zu erhöhen.
3.
Den Hauptstreitpunkt bildet
die Frage, ob die nach dem Inkrafttreten von IVöB und Submissionsverordnung
erfolgten Projektierungsschritte als Teile des 1988/89 beschlossenen
Projektauftrags oder aber als neue Aufträge zu qualifizieren seien. Die
Beschwerdegegnerin hält dafür, es handle sich nach wie vor um den Vollzug des
ursprünglichen Projektierungsauftrags bzw. um die zeitlich gestaffelte Freigabe
darauf basierender Teilaufträge. Massgeblich seien dementsprechend nach wie vor
die damaligen submissionsrechtlichen Grundlagen und nicht das 1997 in Kraft
getretene heutige Submissionsrecht. Demgegenüber vertritt die
Beschwerdeführerin den Standpunkt, die im Zuge der Wiederaufnahme der
Projektierung erfolgte Vergabe unterstehe als selbständiger Folgeauftrag dem
neuen Submissionsrecht. Dieses erlaube eine freihändige Vergabe nur unter den
engen Voraussetzungen von § 10 SubmV bzw. § 11 der
Submissionsverordnung in der Fassung vom 18. Juni 1997 (aSubmV). Letztere
seien vorliegend nicht erfüllt und die öffentliche Ausschreibung sei demnach zu
Unrecht unterblieben.
Entsprechend der
Projektumschreibung lassen sich beim streitigen Auftrag zwei Bereiche
unterscheiden: der Ausbau des Tramdepots einerseits und die Realisierung einer
Zusatznutzung andererseits. Die beiden Projektteile wurden jeweils gemeinsam
vergeben und definieren daher in dieser Kombination auch den massgeblichen
Streitgegenstand.
In den nachfolgenden
Erwägungen wird zunächst auf den Aspekt der Zusatznutzung eingegangen.
4.
4.1
Wie ausgeführt (vorn, E. 2.1), lag
im August 1991 ein Vorprojekt betreffend den Ausbau des Tramdepots Hard mit der
Zusatznutzung "Schule für Gestaltung Zürich" vor. Diese Zusatznutzung
"Schule für Gestaltung Zürich" stand dann aber im Zeitpunkt der Wiederaufnahme
der Projektierung nicht mehr zur Diskussion, und es mussten neue Überlegungen
zur Zusatznutzung angestellt werden. Im Stadtratsbeschluss vom 8. Januar
2003 heisst es dazu:
"Das Areal
weist […] ein grosses Wertschöpfungspotenzial auf. Bereits das 1990
ausgearbeitete Projekt von Architekt Theo Hotz hat gezeigt, dass
Zusatznutzungen überaus attraktiv sein können. Mit der seither eingetretenen
Gebietsentwicklung hat sich dieses Potenzial noch verstärkt. Die
Zusatznutzungen sind daher auf die heutige Nachfragesituation abzustimmen.
Zur Klärung der
aktuellen städtebaulichen Rahmenbedingungen und des Nutzungspotenzials hat das
Amt für Hochbauten erneut eine Projektstudie durch den Architekten Theo Hotz,
Zürich, sowie eine Standort- und Marktanalyse als Grundlage für ein
Nutzungskonzept durch [die C AG] ausarbeiten lassen.
Bei der Studie
Hotz wurden folgende Fragen ausgelotet:
-   Was ist aus städtebaulicher Sicht möglich bzw. erwünscht, um diesen
Ort prägnant zu besetzen?
-   Können die Betriebsanforderungen der VBZ, die Erschliessung der
Bauten und die öffentliche Anbindung des Quartiers ans Limmatufer für alle
Teile befriedigend gelöst werden?"
Bei
der ebenfalls angesprochenen Standort- und Marktanalyse der C AG ging es um die
Eignung des Standorts für Wohnnutzung und für Büro-/Dienstleistungs­nutzung.
Gestützt auf diese Analyse und die Projektstudie der Mitbeteiligten kam der
Stadtrat am 8. Januar 2003 zum Schluss, als Zusatznutzung über dem
erweiterten Tramdepot solle eine Wohnüberbauung in Form eines Hochhauses und –
als Immissionsschutz für die Wohnungen – Büros, Dienstleistungen,
Quartierinfrastruktur oder evtl. Gewerbenutzungen realisiert werden.
Die nunmehr vorgeschlagene
Nutzung hat mit der ursprünglichen Schulnutzung nicht mehr viel gemeinsam, und
es wurde damit auch in statisch-konstruktiver sowie gestalterischer Hinsicht
ein neues Konzept verfolgt. Gemäss Stadtratsbeschluss vom 16. August 1989
sollte der Neubauteil noch die Typologie des Bestehenden übernehmen und waren
höhere Überbauungsteile sowohl gegen den Escher-Wyss-Platz als auch im
Neubauteil ausgeschlossen (vgl. vorn, E. 2.1). Dementsprechend
präsentierte sich das Vorprojekt "Zusatznutzung Schule für
Gestaltung" vom August 1991 als mehrgeschossiger, flächendeckend und
niveaugleich auf dem Depotneubau aufgesetzter Gebäudekomplex. Zwölf Jahre
später, im Januar 2003, wünschte der Stadtrat dann aber, den Ort aus
städtebaulicher Sicht "prägnant zu besetzen" und zwar – entsprechend
den Rahmenbedingungen – mit einem Hochhaus. Das aktuelle Vorprojekt vom März
2004 zeigt denn auch ein kleeblattförmiges Hochhaus, welches im Innern der
grossen Tram-Wendeschlaufe am westlichen Depot-Ende positioniert wird und dort
rund 90 m aus dem flächendeckenden Gebäudesockel herausragt. Der Gebäudesockel
wird gebildet aus der Gleishalle und dem darüber liegenden, entlang der
Strassenseite zweigeschossig angelegten Verwaltungsaufbau mit quartierbezogenen
Nutzungen wie Büroräume, Kinderkrippe und Hort.
4.2
Mit Bezug
auf die Zusatznutzung ist der Beschwerdeführerin demnach beizupflichten, dass
das vor dem Inkrafttreten des neuen Submissionsrechts verfolgte Projekt aufgegeben
und ein gänzlich neuer Ansatz gewählt wurde. Dies wird von der Beschwerdegegnerin
nicht grundsätzlich bestritten. Sie macht jedoch geltend, man habe sich damit
immer noch im Rahmen des einheitlichen Auftrags von 1988/89 bewegt. Die
Erteilung von Planungsaufträgen werde in den Grundzügen (Schwierigkeitsgrad,
Korrekturfaktoren, Rahmenbedingungen etc.) auf der Grundlage der SIA-Ordnung in
der Stadt Zürich seit langem über das gesamte Projekt angelegt. Als
"definierte Aufgabe" sei somit das Projekt zu verstehen. Der
Planungsauftrag werde jedoch in einzelnen Phasen freigegeben. Diese
Auftragserteilung entspreche der gängigen Praxis im Planungswesen und der
heutigen Praxis im Rahmen der IVöB. Würde jede in Auftrag gegebene Phase als
abgeschlossener Auftrag betrachtet, wäre ein öffentlicher Bauträger nach jeder
Phase eines Bauvorhabens verpflichtet, die nachfolgenden Leistungen wieder neu
auszuschreiben. Dabei wäre der Erbringer der ersten Leistung mit grosser
Wahrscheinlichkeit wegen Vorbefassung von der Teilnahme am folgenden Verfahren
auszuschliessen. Eine getrennte Behandlung einzelner Auftragsschritte würde im
Übrigen auch gegen Zivilrecht, wie insbesondere die Urheberrechte der
Projektverfassenden und die Vertragsgrundsätze der SIA-Ordnung, verstossen.
Diesem Verfahren entsprechend seien die Projektierungsaufträge zwischen 1988
bis 1992 in mehreren Schritten frei gegeben worden. Im Zeitpunkt der Sistierung
sei das Projekt keinesfalls abgeschlossen, sondern lediglich aufgeschoben worden.
Für diesen Aufschub sei mit den provisorischen Investitionen in die offene Abstellanlage
ein klarer Zeithorizont festgelegt worden. Bereits nach sechs Jahren sei die
Projektierung wieder aufgenommen worden, was für Bauvorhaben keinen
aussergewöhnlich langen Unterbruch darstelle. Zu den Zusatznutzungen seien zwar
neue Überlegungen gemacht worden; am grundsätzlichen Ziel, eine Zusatznutzung
bzw. mehrere solcher Nutzungen im Einklang mit dem Tramdepot zu verwirklichen,
sei jedoch nichts geändert worden. Nach der Sistierung sei der Planungsprozess
lediglich fortgesetzt worden. Zu Beginn dieses Prozesses sei das Projekt – auch
bezüglich der Zusatznutzungen – noch wesentlich näher beim Projekt von 1992
gewesen, wie die Projektstudie vom 24. Januar 2000 belege. Das vorliegende
Resultat sei also nicht aufgrund einer neuen Ausgangslage, sondern aufgrund
eines iterativen Prozesses und einer vertieften Bearbeitung der früheren
Ergebnisse entstanden.
Dem ist entgegenzuhalten,
dass Planungs- und Projektierungsaufträge regelmässig für eine im Voraus
definierte Arbeit vergeben werden und mit der Lieferung der bestellten Ergebnisse
abgeschlossen sind. Ein darüber hinaus auf unbestimmte Zeit fortdauerndes Vertragsverhältnis
für Planungs- oder Projektierungsaufträge im Zusammenhang mit einem konkreten
Einzelobjekt ist mit den Zielen des Vergaberechts nicht vereinbar (
vgl. Art. 1
Abs. 3 IVöB bzw. Art. 1 Abs. 2 der alten Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994
[aIVöB])
.
Es kann nicht im Belieben der
Vergabeinstanz liegen, das Vertragsverhältnis mit einzelnen Anbieterinnen auf
unbestimmte Zeit anzulegen bzw. fortzusetzen und damit jede weitere Vergabe
auszuschliessen (vgl. VGr, 2. November 2000, VB.2000.00136, E. 3c,
www.vgrzh.ch; 19. Mai 1999, VB.98.00362/363).
Vorliegend ist
unbestritten, dass 1991 ein konkretes Vorprojekt vorlag, welches den definierten
Auftragsvorgaben entsprach, auf allseitige Zustimmung stiess und letztlich
"nur" wegen der momentanen Finanzlage nicht zur Ausführung gelangte.
Aus vertraglicher Sicht hatte die Mitbeteiligte ihren Auftrag damit
grundsätzlich erfüllt. Von einer Fortsetzung des nämlichen Auftrags könnte aus
heutiger Sicht höchstens dann noch gesprochen werden, wenn es dabei im
Wesentlichen nach wie vor um das 1992 sistierte Vorhaben ginge. Dies ist aber
nach dem Gesagten zumindest hinsichtlich der Zusatznutzung nicht der Fall. Die
Beschwerdegegnerin macht zwar geltend, anfangs sei man bei der wieder aufgenommenen
Planung auch bezüglich der Zusatznutzung noch wesentlich näher beim Projekt von
1992 gewesen, wie die Projektstudie vom 24. Januar 2000 belege. Dieser
Einwand findet indessen keine Stütze in den Akten. Wie aus dem Protokoll der
Besprechung vom 7. September 1999 zwischen Vertretern des Hochbauamts und
der Mitbeteiligten hervorgeht, war vielmehr von Anfang an klar, dass sich
bezüglich der Zusatznutzung die Rahmenbedingungen für eine Überbauung des
Areals geändert hatten. Dies namentlich, weil sich Zürich-West zu einem urbanen
Stadtteil mit hoher Dichte entwickle, die Hypothekarzinsen gefallen seien und
die Baukosten wesentlich niedriger seien als vor zehn Jahren. Aufgrund dieser
neuen Rahmenbedingungen solle auf dem Areal eine Überbauung realisiert werden,
die zum einen der heutigen Entwicklung in Zürich-West in städtebaulicher/architektonischer
Hinsicht Rechnung trage und zum anderen aufgrund der möglichen
Überbauungsausnutzung das Projekt auf eine wirtschaftlich tragbare Basis stelle.
Demgemäss werde die Mitbeteiligte beauftragt, aufgrund der neuen Ausgangslage ein
neues Projekt zu erarbeiten.
Angesichts dieser
Feststellungen überzeugt es nicht, wenn die Beschwerdegegnerin ausführt, das
aktuelle Vorprojekt sei nicht aufgrund einer neuen Ausgangslage, sondern aufgrund
eines iterativen Prozesses und einer vertieften Bearbeitung der früheren Ergebnisse
entstanden. Sowohl das Besprechungsprotokoll als auch die zitierten Erwägungen
im Stadtratsbeschluss vom 8. Januar 2003 belegen, dass die
Nachfragesituation hinsichtlich der Zusatznutzung eine andere war und
diesbezüglich somit ein Bruch bzw. eine Neuausrichtung der Projektierung
erfolgte.
Mithin handelt es sich bei dem die Zusatznutzung betreffenden
Projektierungsauftrag aus dem Jahr 2003 um einen neuen Auftrag.
4.3
Die
Beschwerdegegnerin wendet weiter ein, selbst wenn es sich dabei um einen
"unabhängigen" Ergänzungs- oder Folgeauftrag gehandelt hätte, so
hätte die zu Beginn der 1990er-Jahre geltende städtische Submissionsverordnung
ermöglicht, Ergänzungen zu bereits erteilten Aufträgen aus eindeutigen
Rationalisierungsgründen direkt zu vergeben. Dieser Einwand geht fehl. Der
fragliche Folgeauftrag datiert, wie gesagt, aus dem Jahr 2003. Seine Vergabe
findet ihre rechtliche Grundlage folglich nicht mehr in der städtischen
Submissionsverordnung vom 20. Dezember 1989, sondern hatte sich nach den
damals geltenden Bestimmungen der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen (aIVöB) und der kantonalen Submissionsverordnung
(aSubmV) zu richten. Im Übrigen ist fraglich, ob der Auftrag als
"Ergänzung zu bereits erteilten Aufträgen" im Sinn von Art. 3
lit. c der Submissionsverordnung der Stadt Zürich vom 20. Dezember
1989 hätte gelten können. Auch nach damaligem Sprachverständnis hätte eine
"Ergänzung" wohl einen untergeordneten Teil des Gesamtprojekts
betreffen müssen.
5.
Nachdem festgestellt wurde, dass der die Zusatznutzung
betreffende Projektierungsauftrag aus dem Jahr 2003 den damaligen Vergabevorschriften
unterstand, bleibt zu prüfen, ob die entsprechenden Voraussetzungen für seine
freihändige Vergabe nach § 11 aSubmV erfüllt waren. Die Beschwerdegegnerin
schliesst zwar die Annahme eines Folgeauftrags und damit die Anwendbarkeit von § 11
Abs. 1 aSubmV grundsätzlich aus, macht aber gleichzeitig geltend, dass die
streitigen Aufträge an die Mitbeteiligte vergeben werden mussten bzw. dass
deren bisherige Leistungen bei einer Auftragserteilung an einen anderen
Architekten nutzlos geworden wären. Damit beruft sie sich materiellrechtlich
dennoch auf die Ausnahmeregelungen von § 11 Abs. 1 lit. c und f aSubmV.
5.1
Nach § 11
Abs. 1 lit. c aSubmV war eine freihändige Vergabe zulässig, wenn aufgrund
der technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrags oder aus
Gründen des Schutzes geistigen Eigentums nur ein Anbieter oder eine Anbieterin
in Frage kam und es keine angemessene Alternative gab. – Mit Bezug auf den
zunächst interessierenden Aspekt der Zusatznutzung wurde das bisherige
Projektierungsergebnis wie gesagt aufgegeben und ein neuer Ansatz verfolgt.
Urheberrechtliche Gründe für eine freihändige Vergabe können insofern
ausgeschlossen werden.
Auf die Frage, ob allenfalls urheberrechtliche Gründe im
Zusammenhang mit der Projektierung der Tramdepoterweiterung den
Ausnahmetatbestand von § 11 Abs. 1 lit. c aSubmV zu begründen
vermögen, ist noch zurückzukommen (hinten, E. 5.2.2).
5.2
Nach § 11
Abs. 1 lit. f aSubmV konnte ein Auftrag freihändig vergeben werden,
wenn er "zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter
Leistungen" an den ursprünglichen Anbieter vergeben werden musste,
"weil einzig dadurch die Austauschbarkeit mit schon vorhandenem Material
oder Dienstleistungen gewährleistet ist". – Als derartige Vorleistung
kommt vorliegend einzig der Projektbereich "Tramdepoterweiterung"
bzw. dessen Projektierungsstand im Januar 2003 in Betracht.
5.2.1
Die
Beschwerdegegnerin macht zumindest sinngemäss geltend, dass insofern eine
"bereits erbrachte Leistung" im Sinn von § 11 Abs. 1 lit. f
aSubmV vorliege. Sie führt aus, bei der Ausarbeitung des Vorprojekts von 1993
sei es darum gegangen, auf dem langen und schmalen Grundstück, unter Einbezug
des bestehenden denkmalgeschützten Depots, ein Konzept zu entwickeln, welches
bezüglich der Abstelllängen eine maximale Nutzung gestatte, einen rationellen
und geordneten Betriebsablauf ermögliche und gleichzeitig die heute erforderlichen
Manöverfahrten über den verkehrsbelasteten Escher-Wyss-Platz eliminiere. Dem
dabei entwickelten Depotbetrieb liege ein neues Konzept zugrunde, welches einen
rationellen Einrichtungsbetrieb aufweise. Dies erfordere Gleis- und
Strassenanpassungen in der Hardturmstrasse, Gleisanpassungen auf dem
Depotgelände, eine neue Ausfahrtsbeziehung aus dem Depot in Richtung Höngg und
eine Dienstgleisverbindung am Escher-Wyss-Platz für Trameinfahrten aus Richtung
Höngg. Diese betrieblichen Anforderungen umzusetzen, sei äusserst komplex, da
bezüglich der Geometrien einer Gleisanlage sowohl aufgrund der minimal
erforderlichen Radien als auch des maximal zulässigen Gefälles enge Grenzen
bestünden. Dazu kämen eisenbahntechnische Sicherheitsanforderungen und
arbeitsrechtliche Vorgaben für die Depotmitarbeitenden, welche grosse Auswirkungen
auf die Depotkonzeption hätten. Nebst dem eigentlichen Depotbetrieb sei sodann
auch die Einbindung in das umgebende Stadtgefüge eine komplexe Aufgabe gewesen,
welche auf langwierig ausgehandelten Vereinbarungen mit den verschiedenen hoheitlichen
Stellen von Stadt und Kanton beruht hätten. Im Wesentlichen sei dabei Folgendes
zu berücksichtigen gewesen: Die Verkehrsanbindung des Areals an eine
Nationalstrasse 3. Klasse, für welche Kanton und Bund zuständig seien, könne
nur über Ausnahmen geregelt werden. Für das nördlich angrenzende Limmatufer
seien Konzessions- und wasserrechtliche Bestimmungen zu erfüllen. Die Ufermauer
sei baufällig und müsse im Zug des Bauvorhabens erneuert werden. Zudem sei die
Aussenabstellanlage als Ruderalfläche im Inventar der Naturobjekte von
kommunaler Bedeutung verzeichnet, und im regionalen Richtplan sei die
Flussuferverbindung als regionaler Fuss- und Veloweg ausgewiesen. Mit dem
Projektstand von 1992 seien all diese konfliktträchtigen Punkte mit den
entsprechenden Stellen geklärt und vereinbart gewesen, sodass der
Bewilligungsfähigkeit des Projekts auf dieser Ebene nichts entgegengestanden
habe. Das bis 1992 ausgearbeitete Projekt sei denn auch seither die Grundlage
für sämtliche in diesem Gebiet erfolgten weiteren Projekt- und
Planungsentscheide gewesen. So seien unter Berücksichtigung des vorliegenden Depotprojekts
folgende Bauprojekte und Planungen umgesetzt worden:
"-     Sanierung VBZ-Depot, östlicher Teil und Wohnhäuser
Hardturmstrasse;
-      Festlegen der Gewässerabstandslinie entlang der
Limmat;
-      Projektierung des regionalen Fuss- und Velowegs als
Steg entlang dem Depot;
-      Fussgängerbrücke über die Limmat;
-      Fussgängerdurchgang Hardturmstrasse–Limmat als
Anbindung des Gebiets Puls 5;
-      Gleisprojekt Escher-Wyss-Platz mit
Einfahrtsschleife Höngg;
-      Gebietsentwicklung Zürich-West, Gesamtkonzept."
Die
bei der Wiederaufnahme der Projektierung in Auftrag gegebene Projektstudie vom
Januar 2000 habe sodann bestätigt, dass das Betriebskonzept von 1993 nach wie
vor gültig sei und lediglich den neuesten technischen Erkenntnissen angepasst
werden müsse. Dabei handle es sich im Übrigen nicht um grundsätzlich neue
technische oder betriebliche Erkenntnisse, insbesondere seien die Anforderungen
an die neuen Fahrzeuggenerationen bereits 1992 bekannt gewesen. Daneben hätten
auch die mit den Ämtern vereinbarten Rahmenbedingungen (betreffend
Erschliessung, Nutzungsverflechtung, Einbindung ins Leitbild Zürich-West etc.)
weiterhin uneingeschränkt Gültigkeit.
Wie sich nachfolgend (E. 5.2.3) zeigt, braucht hierzu
nicht abschliessend Stellung genommen zu werden. Es sei aber immerhin
angemerkt, dass die Ausführungen zum geltend gemachten Umfang der relevanten
Vorleistung nicht restlos überzeugen. So wird im Stadtratsbeschluss vom 16. November
2005 ausgeführt, die beim sistierten Vorprojekt bereits "[…] ausgeklügelte
Verknüpfung von Erschliessung der Zusatznutzungen und Abgrenzung zum
VBZ-Betrieb [ist] nach wie vor gültig". Dies erstaunt einigermassen, kann
doch eine vor rund 12 Jahren und im Hinblick auf eine ganz andere Zusatznutzung
"ausgeklügelte" Verknüpfungslösung heute kaum noch von Bedeutung
sein. Andererseits dürfte die neu zu lösende Verknüpfung mit der Zusatznutzung
einen wesentlichen Aspekt bei der Projektierung des Depotgeschosses darstellen.
Dies kann jedenfalls aus den weiteren Erwägungen im zitierten
Stadtratsbeschluss geschlossen werden, wonach die sehr enge Verbindung mit der
aktuellen Zusatznutzung im Erdgeschoss der VBZ bauliche Massnahmen in der Höhe
von 21,4 Mio. Franken erfordere, um überhaupt die Voraussetzungen für die
Realisierung der Zusatznutzung zu schaffen. Sodann lässt auch die Höhe des am 8. Januar
2003 beschlossenen Projektierungskredits daran zweifeln, dass es beim Tramdepot
selbst nur noch um eine Anpassung des Betriebskonzepts von 1993 an die neuesten
technischen Erkenntnisse ging. Damals wurde ein Kredit von insgesamt 2,9 Mio.
Franken gesprochen, wovon immerhin 1 Mio. Franken auf den Ausbau des Tramdepots
entfielen und 1,9 Mio. Franken auf die Zusatznutzung. Sowohl in ihrer absoluten
Höhe als auch gemessen an den damals auf 29 Mio. Franken geschätzten Kosten für
den Ausbau des Tramdepots (12,5 Mio. Franken VBZ-Depotneubau und 16,5 Mio. Franken
VBZ-Betriebseinrichtungen) sprechen diese Projektierungskosten für eine
umfangreichere Leistungsbeschaffung, als aufgrund der Darstellung der Beschwerdegegnerin
anzunehmen wäre.
5.2.2
Weiter führt die Beschwerdegegnerin aus, gelte es auch zu beachten, dass
die Mitbeteiligte im Rahmen des umstrittenen Auftrags ein urheberrechtlich
geschütztes Werk geschaffen habe. Aufgrund der genannten konkreten Umstände und
Vorgaben stelle die Depoterweiterung ein komplexes Vorhaben dar. Die dafür
notwendigen Verhandlungen zwischen allen behördlichen Stellen von Bund, Kanton
und Stadt sowie die Konsensfindung mit dem Quartier hätten einen enormen
Einsatz von allen Beteiligten erfordert und sich in Nuancen von Geometrien und in
Kämpfen um weniger als einen Meter bewegt, um alles in ein akzeptiertes Gleichgewicht
zu bringen. Auch wenn die Pläne für Aussenstehende schematisch erscheinen
möchten, sei darin doch ein wesentlicher planerischer Gehalt ausgedrückt.
Dem lässt sich
entgegenhalten, dass alle diese örtlichen, betrieblichen, technischen und rechtlichen
Vorgaben den planerischen Spielraum bzw. die Lösungsmöglichkeiten erheblich
einschränken und man sich daher ernstlich fragen kann, wieweit überhaupt Raum
für ein urheberrechtlich geschütztes Werk bleibt. Zum Ausmass bzw. der Dichte
der konkreten Vorgaben kann ergänzend auch auf den vorliegenden "Auszug
Dokumentation Vorprojekt vom März 2004" verweisen werden, wo ausgeführt
wird (Hervorhebung hinzugefügt): "Ausgangslage zur geplanten Depothalle
mit Zusatznutzung als Erweiterung zum renovierten denkmalgeschützten Tramdepot
von 1911 bildet das
von der VBZ vorgegebene Gleislayout
, welches die
gesamte bebaubare Grundstückfläche mehrheitlich belegt." Weiter stellt
sich auch in diesem Zusammenhang die Frage, inwieweit die bisherige
Depotplanung auf eine konkrete Zusatznutzung abgestimmt war und damit entweder inzwischen
überholt oder – mit Bezug auf die aktuell verfolgte Zusatznutzung – aus urheberrechtlicher
Sicht für den Vergabeentscheid im Januar 2003 nicht mehr rechtserheblich sein konnte
(vgl. vorn, E. 5.1).
Die Fragen nach dem Umfang
der konkreten Vorleistung und ihrer allfälligen Werkeigenschaft sind indessen
vorliegend nicht von entscheidender Bedeutung. Selbst wenn im behaupteten
Umfang von einer bereits erbrachten und allenfalls sogar urheberrechtlich geschützten
Leistung ausgegangen würde, wären damit die Voraussetzungen für eine freihändige
Vergabe noch nicht erfüllt. Denn es müsste der bereits erbrachten Vorleistung
im Verhältnis zur freihändig beschafften Leistung auch das nötige Gewicht zukommen.
Wie nachfolgend ausgeführt, ist dies hier nicht der Fall.
5.2.3
§ 11 Abs. 1 aSubmV sah diverse Ausnahmetatbestände vor, die als
solche grundsätzlich einschränkend auszulegen sind. Wo die Ausnahmeregelung am
Vorhandensein einer bereits erbrachten Leistung anknüpft, sei diese nun
urheberrechtlich geschützt (lit. c) oder nicht (lit. f), muss deren
Bedeutung in einem vernünftigen Verhältnis zu derjenigen der Folgeleistung stehen.
Mit Bezug auf § 11 Abs. 1 lit. f aSubmV ergibt sich dies aus der
Beschränkung auf Leistungen zur "Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung
bereits erbrachter Leistungen". Abgesehen vom hier nicht interessierenden
Ersatz einer Leistung geht es demnach um eine Zusatzleistung zu einer in ihrer
Bedeutung überwiegenden Hauptleistung. Im Wortlaut von § 11 Abs. 1 lit. c
aSubmV wird ein entsprechender Grundsatz zwar nicht ausdrücklich erwähnt. Er
entspricht jedoch dem Zweck der Ausnahmeregelung und ergibt sich sinngemäss
auch aus der abschliessenden Einschränkung in § 11 Abs. 1 lit. c
aSubmV, wonach eine freihändige Vergabe trotz bestehender Urheberrechte nur
dann in Frage kommt, wenn es "keine angemessene Alternative" gibt.
Eine solche rückt umso mehr in den Vordergrund, je deutlicher die Bedeutung der
neuen Leistung gegenüber derjenigen der vorhandenen Leistung überwiegt.
Vorliegend kommt dem Projektteil "Zusatznutzung"
im Verhältnis zum Projektteil "Tramdepoterweiterung" keineswegs bloss
die Bedeutung einer "Ergänzung oder Erweiterung" zu. Dagegen sprechen
schon die Dimensionen der fraglichen Baukörper, welche ein deutliches
Übergewicht der Zusatznutzung belegen. Ferner bestätigt dies auch ein Blick auf
die mutmasslichen Baukosten. Im Stadtratsbeschluss vom 8. Januar 2003
betreffend den Projektkredit für die Ausarbeitung des Vorprojekts wurde von
geschätzten Baukosten von total 110 bis 130 Mio. Franken ausgegangen, wovon
etwa 80 bis 100 Mio. Franken auf die Zusatznutzung und 29 Mio. Franken auf
den Ausbau des Tramdepots entfallen sollen. Dieses geschätzte Kostenverhältnis
von 3 : 1 wurde gestützt auf das ausgearbeitete Vorprojekt nicht mehr
entscheidend korrigiert. Gemäss Stadtratsbeschluss vom 16. November 2005
betreffend die Erhöhung des Projektierungskredits werden die Anlagekosten nun
auf insgesamt 184,7 Mio. Franken geschätzt, wovon 48,1 Mio. Franken
zulasten der Verkehrsbetriebe und 136,6 Mio. Franken zulasten der Zusatznutzung
bzw. deren Trägerschaft gehen.
Mit Blick auf die
Ausnahmevoraussetzungen von § 11 Abs. 1 aSubmV ist angesichts dieses
Ungleichgewichts ein offenkundiges Missverhältnis zwischen der allenfalls
urheberrechtlich geschützten Vorleistung im Projektteil "Tramdepoterweiterung"
und den hinsichtlich der angestrebten Zusatznutzung noch ausstehenden
Folgeleistungen festzustellen.
Mithin waren vorliegend die
Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe des Projektierungsauftrags
betreffend die Zusatznutzung im Januar 2003 nicht erfüllt. Ob dies auch für den
Projektteil "Tramdepoterweiterung" gilt oder ob diesbezüglich allenfalls
von einem einheitlichen Auftrag aus dem Jahr 1988 ausgegangen werden dürfte,
kann offen bleiben. Gegenstand der vorliegenden Beschwerde bildet, wie erwähnt
(vorn, E. 3), die kombinierte Vergabe der beiden Projektteile, wie sie den
angefochtenen Stadtratsbeschlüssen vom 8. Januar 2003 und vom 16. November
2005 zugrunde liegt. Sind die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe für
einen Projektteil nicht erfüllt, so erweist sich der Vergabeentscheid insgesamt
als rechtswidrig. Ausserhalb des Streitgegenstands liegend und daher hier
ebenfalls nicht zu entscheiden ist letztlich auch die hypothetische Frage, wie
die Rechtslage bei einer allfälligen Abspaltung der Zusatznutzung oder einem
generellen Verzicht auf eine solche mit Bezug auf den Projektteil "Tramdepoterweiterung"
zu beurteilen wäre.
6.
Für den vom Stadtrat am 16. November 2005
beschlossenen neuerlichen Projektierungsauftrag, welcher Gegenstand der
vorliegenden Beschwerde ist, kommt eine freihändige Vergabe nur in Frage, wenn
er gestützt auf § 10 Abs. 1 lit. c oder f SubmV als zulässiger
Folgeauftrag des früheren Auftrags vom 8. Januar 2003 betrachtet werden
kann. Das trifft aus zwei Gründen nicht zu.
6.1
Zum einen
ist die Berufung auf die Ausnahmeregeln von § 10 Abs. 1 lit. c
und f SubmV nur statthaft, wenn die Vergabe der früher erbrachten Leistung,
welche urheberrechtlich geschützt ist oder zu welcher die Austauschbarkeit
gewährleistet werden soll, in einem rechtskonformen Verfahren erfolgt ist (vgl.
VGr, 9. November 2001, VB.2001.00116, E. 4d, www.vgrzh.ch). Das ist hier,
wie vorstehend dargelegt (E. 5.2.3), nicht der Fall.
6.2
Zum andern
wäre eine freihändige Vergabe des Projektierungsauftrags gemäss Stadtratsbeschluss
vom 16. November 2005 selbst dann nicht zulässig, wenn der Auftrag vom
8. Januar 2003 rechtmässig erteilt worden wäre. Denn auch hier muss wieder
gelten, dass der gemäss § 10 Abs. 1 lit. c und f SubmV
freihändig zu vergebende Folgeauftrag im Vergleich zum Hauptauftrag, auf den er
sich bezieht, von untergeordneter Bedeutung ist (vgl. vorn, E. 5.2.3). Eine
Behörde könnte sonst durch die Vergabe eines kleinen Auftrags für eine Studie
oder ein Vorprojekt, die allenfalls noch freihändig erfolgen darf, jederzeit erreichen,
dass sie anschliessend auch einen grösseren Auftrag, welcher der Weiterführung
der begonnenen Projektierung dient, ohne die Einhaltung des erforderlichen
Vergabeverfahrens vergeben darf. Das kann nicht der Sinn der Ausnahmebestimmungen
von § 10 Abs. 1 lit. c und f SubmV sein.
Diese Regeln sind auch dann einzuhalten, wenn eine
Projektstudie oder ein Vorprojekt ein urheberrechtlich geschütztes Werk
darstellen und daher nicht ohne Zustimmung des Urhebers als Grundlage für die
weitere Projektierung (durch einen andern Bearbeiter) verwendet werden dürfen.
Die Vergabebehörde ist gehalten, sich die nötigen urheberrechtlichen Befugnisse
aus dem ersten Auftrag vertraglich zu sichern (vgl. Peter Rechsteiner, Freihändige
Vergabe und Urheberrecht, Baurecht 2002, S. 159), und wenn sie dies versäumt,
ist dies kein Grund, sie mit Bezug auf die Vergabe weiterer Leistungen zu
privilegieren. Sie riskiert dann vielmehr, dass sie die Vorarbeiten nochmals
durchführen lassen muss.
Im vorliegenden Fall kann angesichts des
Grössenverhältnisses von 2,9 Mio. Franken für den Projektierungsauftrag von
2003 und 9,9 Mio. Franken für den 2005 beantragten Zusatzkredit nicht davon die
Rede sein, dass der zweite ein Folgeauftrag untergeordneter Bedeutung sei. Die
Voraussetzungen einer freihändigen Vergabe sind daher auch aus diesem Grund
nicht erfüllt.
7.
Zusammengefasst ergibt sich, dass die gestützt auf den
Stadtratsbeschluss Nr. 22 vom 8. Januar 2003 erfolgte Auftragsvergabe
rechtswidrig war. Sodann waren auch die Voraussetzungen für eine freihändige
Vergabe des vom Stadtrat am 16. November 2005 beschlossenen neuerlichen
Projektierungsauftrags nicht erfüllt. Dieser Vergabeentscheid ist daher in
Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin wird einen
allfälligen neuen Auftrag aufgrund seines Auftragswerts im offenen oder
selektiven Verfahren zu vergeben haben.
8.
Ausgangsgemäss wird die
Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG), und es steht ihr keine Parteientschädigung zu. Dagegen ist sie zur
Leistung einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17
Abs. 2 VRG); angemessen sind Fr. 4'000.- (§ 12 der Gebührenverordnung
des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997, LS 175.252).
Demgemäss
entscheidet die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen, und Dispositivziffer V des Stadtratsbeschlusses Nr. 1583
vom 16. November 2005 (Ermächtigung zur Vergabe des Projektierungsauftrags
für die zweite Ausbauetappe des Tramdepots Hard mit Zusatznutzung) wird aufgehoben.
2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr.  12'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      270.--     Zustellungskosten,
Fr.  12'270.--     Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden
der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 4'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses
Entscheids.
5.    Mitteilung an …