zh_verwaltungsgericht · VB.2022.00700 · 2022-12-15 · de

Verlängerung Ausschaffungshaft (GI220133-L) | Ausschaffungshaft: Umstände des Haftvollzugs. Die Haftbedingungen und baulichen Elemente der speziellen, nur zum Vollzug der administrativen Festhaltung vorgesehenen Einrichtung sollen zum Ausdruck bringen, dass die Festhaltung administrativer Natur ist und in keinem Zusammenhang mit einem Strafvollzug oder einer Untersuchungshaft steht. Zweck der ausländerrechtlichen Administrativhaft ist einzig die Sicherung der Durchführung des Wegweisungs-, Ausweisungs- oder strafrechtlichen Landesverweisungsverfahrens und des Vollzugs der entsprechenden Entscheide. Das Vollzugsregime hat diesem Zweck entsprechend freier als in der Untersuchungshaft oder im Strafvollzug zu sein. Grundrechtsbezogene Einschränkungen rechtfertigen sich über den mit der Festhaltung notwendigerweise verbundenen Sicherungszweck hinaus nur aus Erfordernissen des Anstaltsbetriebs oder bei konkreten Sicherheitsbedenken im Einzelfall (E. 3.1). Zusammenfassend erweist sich, dass die Einschliessung des Beschwerdeführers in seiner Zelle während mindestens 18:45 Stunden (samstags) bzw. 17:45 Stunden (sonntags) bzw. 17:00 Stunden (mittwochs) sein Recht auf persönliche Freiheit verletzt, da sie über das für ausländerrechtlich festgehaltene Personen im Hinblick auf den Haftzweck Erforderliche hinausgeht und als unverhältnismässig zu gelten hat (Verletzung des Übermassverbots). Entsprechendes gilt für die zu kurzen Spazierzeiten und die zu starren Besuchszeiten. Die Beschränkung, dass pro Woche nur für 50 Minuten auf das Internet zugegriffen werden darf, verletzt die Meinungs- und Informationsfreiheit des Beschwerdeführers und geht über das hinaus, was für den Festhaltungszweck der ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen geboten erscheint (E. 3.4). Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 15.12.2022 VB.2022.00700
Zurich Verwaltungsgericht 15.12.2022 VB.2022.00700
Zurigo Verwaltungsgericht 15.12.2022 VB.2022.00700

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00700
Standard Suche
|
Erweiterte Suche
|
Hilfe
Druckansicht
Geschäftsnummer:
VB.2022.00700
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 15.12.2022
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Verlängerung Ausschaffungshaft (GI220133-L)
Ausschaffungshaft: Umstände des Haftvollzugs.
Die Haftbedingungen und baulichen Elemente der speziellen, nur zum Vollzug der administrativen Festhaltung vorgesehenen Einrichtung sollen zum Ausdruck bringen, dass die Festhaltung administrativer Natur ist und in keinem Zusammenhang mit einem Strafvollzug oder einer Untersuchungshaft steht. Zweck der ausländerrechtlichen Administrativhaft ist einzig die Sicherung der Durchführung des Wegweisungs-, Ausweisungs- oder strafrechtlichen Landesverweisungsverfahrens und des Vollzugs der entsprechenden Entscheide. Das Vollzugsregime hat diesem Zweck entsprechend freier als in der Untersuchungshaft oder im Strafvollzug zu sein. Grundrechtsbezogene Einschränkungen rechtfertigen sich über den mit der Festhaltung notwendigerweise verbundenen Sicherungszweck hinaus nur aus Erfordernissen des Anstaltsbetriebs oder bei konkreten Sicherheitsbedenken im Einzelfall (E. 3.1).
Zusammenfassend erweist sich, dass die Einschliessung des Beschwerdeführers in seiner Zelle während mindestens 18:45 Stunden (samstags) bzw. 17:45 Stunden (sonntags) bzw. 17:00 Stunden (mittwochs) sein Recht auf persönliche Freiheit verletzt, da sie über das für ausländerrechtlich festgehaltene Personen im Hinblick auf den Haftzweck Erforderliche hinausgeht und als unverhältnismässig zu gelten hat (Verletzung des Übermassverbots). Entsprechendes gilt für die zu kurzen Spazierzeiten und die zu starren Besuchszeiten. Die Beschränkung, dass pro Woche nur für 50 Minuten auf das Internet zugegriffen werden darf, verletzt die Meinungs- und Informationsfreiheit des Beschwerdeführers und geht über das hinaus, was für den Festhaltungszweck der ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen geboten erscheint (E. 3.4).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
AUSSCHAFFUNGSHAFT
GRUNDRECHTSEINGRIFF
HAFTBEDINGUNGEN
SICHERHEIT
Rechtsnormen:
Art. 81 Abs. 2 AIG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2022.00700
Urteil
der 1. Kammer
vom
15. Dezember 2022
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter José Krause,
Gerichtsschreiber Jonas Alig.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Verlängerung
Ausschaffungshaft (GI220133-L),
hat sich ergeben:
I.
Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am 5. Mai
2022 an, dass A in Ausschaffungshaft im Sinn von Art. 76 Abs. 1 AIG
genommen werde. Mit Entscheid vom 13. Mai 2022 bestätigte das
Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich die Ausschaffungshaft. Ein
dagegen gerichtetes Rechtsmittel hiess das Verwaltungsgericht mit Urteil VB.2022.00300
vom 21. Juni 2022 in einem Nebenpunkt gut.
II.
Am 7. November 2022 beantragte das Migrationsamt beim
Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich, die mit Urteil vom 13. Mai
2022 bestätigte und am 5. August 2022 erstmals verlängerte
Ausschaffungshaft sei um weitere vier Monate bis 10. März 2023 zu
verlängern. Mit Urteil vom 9. November 2022 bewilligte das Zwangsmassnahmengericht
die Verlängerung der Ausschaffungshaft antragsgemäss bis zum 10. März 2023
(Dispositiv-Ziff. 1) und wies das Zentrum für ausländerrechtliche
Administrativhaft an, "die notwendigen Anpassungen im Sinne von Erwägung
10 und in Einklang mit den Vorgaben gemäss Urteil des Bundesgerichts vom 13. Oktober
2022 2C_765/2022 vorzunehmen, sofern solche nicht schon erfolgt sind"
(Dispositiv-Ziff. 2).
III.
Dagegen erhob A mit Eingabe vom 18. November 2022
Beschwerde beim Verwaltungsgericht Zürich und beantragte die Aufhebung des vorinstanzlichen
Urteils. Im Sinn einer vorsorglichen Massnahme sei der Beschwerdeführer
unverzüglich aus der Ausschaffungshaft zu entlassen. Eventualiter sei im Sinn
einer vorsorglichen Massnahme vorab und unter Ansetzung einer sehr kurzen, nicht
erstreckbaren Frist beim Zentrum für ausländerrechtliche Administrativhaft eine
schriftliche oder telefonische Auskunft einzuholen mindestens zu folgenden
Fragen: Sind die Zelleneinschlusszeiten seit dem 14. November 2022
verkürzt worden und welches sind die aktuellen Zelleneinschlusszeiten? Wurde
das generelle Verbot von privaten elektronischen Geräten (einschliesslich
jener, die keine Bild- oder Tonaufnahmefunktion aufweisen) aufgehoben? In
prozessualer Hinsicht beantragte er für das verwaltungsgerichtliche Verfahren
die unentgeltliche Rechtspflege sowie die Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistands durch den Unterzeichnenden; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer).
Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 25. November
2022 auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt beantragte am 28. November
2022 die Abweisung der Beschwerde. A replizierte am 8. Dezember 2022.
Die Kammer
erwägt:
1.
Beschwerden
betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden vom Einzelrichter oder
der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung
der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d
Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b
Abs. 2 VRG). Vorliegend stellen sich Fragen von grundsätzlicher Bedeutung,
womit Anlass für eine Überweisung an die Kammer besteht.
2.
Der aus Angola stammende
Beschwerdeführer ersuchte am 14. Dezember 2001 um Asyl. Das damalige
Bundesamt für Flüchtlinge wies das Asylgesuch mit Verfügung vom 19. April
2002 ab und wies den Beschwerdeführer aus der Schweiz weg, schob den Vollzug
der Wegweisung aus Gründen der Unzumutbarkeit zugunsten einer vorläufigen
Aufnahme jedoch auf. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) hob am 23. Juni
2016 die vorläufige Aufnahme aufgrund der Straffälligkeit des Beschwerdeführers
auf und forderte ihn auf, die Schweiz zu verlassen. Dieser Aufforderung kam der
Beschwerdeführer nicht nach.
Der Beschwerdeführer trat mehrfach strafrechtlich in
Erscheinung, so unter anderem wegen mehrfacher versuchter schwerer
Körperverletzung, Diebstahls, Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs
sowie der mehrfachen Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte den Beschwerdeführer
sodann am 9. Februar 2022 wegen einfacher Körperverletzung, der mehrfachen
Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, der mehrfachen Hinderung einer
Amtshandlung sowie der Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung zu einer
Freiheitsstrafe von 200 Tagen. Auf das Ende der Haftstrafe hin ordnete die
Beschwerdegegnerin die Ausschaffungshaft an.
3.
Im vorliegenden Verfahren ist nicht strittig, ob die
Haftgründe vorliegen (vgl. dazu bereits VGr, 21. Juni 2022, VB.2022.00300,
E. 3; bestätigt mit BGr, 10. August 2022, 2C_586/2022, E. 3.1 f.).
An den Voraussetzungen der Haft hat sich nichts geändert. Der Vollzug der
Wegweisung ist immer noch absehbar. Auch die Verhältnismässigkeit der Haft ist
noch immer gegeben. All dies wird vom Beschwerdeführer denn auch nicht infrage
gestellt. Er rügt allein die Umstände des Haftvollzugs.
3.1
Nach Art. 81
Abs. 2 AIG ist die Administrativhaft – entsprechend Art. 16 Abs. 1
Satz 1 der auch für die Schweiz verbindlichen Richtlinie 2008/115/EG
(Rückführungsrichtlinie) – in einer speziellen, nur zu diesem Zweck vorgesehenen
Anstalt zu vollziehen (Ausschaffungszentrum; BGr, 13. Oktober 2022,
2C_765/2022, E. 4.1.1 [zur Publikation vorgesehen]). Der Begriff der
"speziellen Einrichtung" umfasst nicht nur eine rein örtliche
Ausschliesslichkeit, sondern auch gewisse inhaltliche Elemente bezüglich des
Haftregimes mit (BGr, 8. November 2022, 2C_781/2022, E. 3.3.2 mit
Hinweis).
Die Haftbedingungen und baulichen Elemente der speziellen,
nur zum Vollzug der administrativen Festhaltung vorgesehenen Einrichtung sollen
zum Ausdruck bringen, dass die Festhaltung administrativer Natur ist und in
keinem Zusammenhang mit einem Strafvollzug oder einer Untersuchungshaft steht.
Zweck der ausländerrechtlichen Administrativhaft ist einzig die Sicherung der
Durchführung des Wegweisungs-, Ausweisungs- oder strafrechtlichen
Landesverweisungsverfahrens und des Vollzugs der entsprechenden Entscheide. Das
Vollzugsregime hat diesem Zweck entsprechend freier als in der
Untersuchungshaft oder im Strafvollzug zu sein (Gemeinschaftsräumlichkeiten,
Besuchsausübung, Freizeitaktivitäten; BGr, 13. Oktober 2022, 2C_765/2022, E. 4.2.1,
mit Hinweisen [zur Publikation vorgesehen]).
Grundrechtsbezogene Einschränkungen rechtfertigen sich über
den mit der Festhaltung notwendigerweise verbundenen Sicherungszweck hinaus nur
aus Erfordernissen des Anstaltsbetriebs oder bei konkreten Sicherheitsbedenken
im Einzelfall (a.a.O.). Bauliche, organisatorische und personelle Gegebenheiten
dürfen dabei nicht als unabänderlich gelten; sie müssen insoweit geschaffen
oder angepasst werden, als sich dies für einen verfassungs- und
richtlinienkonformen Haftvollzug als nötig erweist (a.a.O., E. 4.2.2, mit
Hinweisen).
3.2
Die
Vorinstanz war zum Schluss gekommen, dass der Zelleneinschluss über das
Wochenende übermässig sei. Als unzulässig beurteilte sie zudem das generelle
Verbot gemäss der Hausordnung des Zentrums für ausländerrechtliche Administrativhaft
der Nutzung von privaten Geräten, die keine Bild- oder Tonaufnahmefunktion aufweisen.
Schliesslich gelangte sie zum Schluss, dass die derzeitigen Haftbedingungen
nicht schwerwiegend von den vom Bundesgericht vorgegebenen Standards abweichen
würden. Es lasse sich annehmen, dass die kantonalen Behörden kurzfristig in der
Lage seien, die nötigen Korrekturen vorzunehmen. Mit Disp.-Ziff. 2 des
Urteils vom 9. November 2022 wies es das Zentrum für ausländerrechtliche Administrativhaft
an, die notwendigen Anpassungen im Sinn von Erwägung 10 und im Einklang mit den
Vorgaben gemäss Urteil des Bundesgerichts vom 13. Oktober 2022 2C_765/2022
vorzunehmen, sofern solche nicht schon erfolgt seien.
Der Beschwerdeführer betrachtet dies als ungenügend.
Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts hätte seines
Erachtens angeordnet werden müssen, dass die Haftbedingungen spätestens innert
5 Tagen seit Zustellung des Urteils angepasst würden, andernfalls die
betroffene Person spätestens auf diesen Zeitpunkt aus der Haft zu entlassen
sei. Zudem erscheine es fraglich, ob eine Anweisung an einen nicht
verfahrensbeteiligten Dritten rechtlich überhaupt möglich sei, zumal das
Dispositiv auf diesen keine Rechtswirkung entfalten dürfte.
3.3
3.3.1
Zunächst beanstandet der Beschwerdeführer, der Zelleneinschluss sei –
insbesondere am Wochenende – übermässig.
Gemäss dem aktuellen Wochenplan
sind die Zellen montags, dienstags, donnerstags und freitags von 8.00 bis 17.00 Uhr
und mittwochs von 10.00 bis 17.00 Uhr geöffnet. Samstags und sonntags sind
sie von 9 Uhr bis 11.15 Uhr und von 13.30 bis 15.30 Uhr offen. Das
Migrationsamt macht geltend, dass die Zellen gemäss dem ab 7. Januar 2023
geltenden Wochenplan samstags und sonntags von 8.00 bis 15.30 offen seien.
Zudem führt es aus, dass die Einschliesszeiten unter Berücksichtigung der
morgendlichen Spazierzeiten (samstags 8.00 bis 9.30 Uhr; sonntags 7.30 bis
9.00 Uhr) am Wochenende kürzer seien als vom Beschwerdeführer geltend
gemacht.
Das Bundesgericht geht allgemein davon aus, dass der
Zelleneinschluss jeweils auf ein Minimum zu reduzieren ist, und wenn immer möglich
nur in der Nacht erfolgen soll (BGr, 13. Oktober 2022, 2C_765/2022, E. 5.1
[zur Publikation vorgesehen]).
Das Migrationsamt verweist in seiner Beschwerdeantwort
indes selbst auf den Bericht des Europäischen Komitees zur Verhütung von Folter
und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe (Comité européen
pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou
dégradants [CPT]) aus dem Jahr 2021. Darin wird empfohlen, die Türen auch
mittwochs und an den Wochenenden für neun Stunden offenzuhalten (CPT, Rapport au
Conseil Fédérale Suisse relatif à la visite effectuée en Suisse du 22 mars
au 1er avril 2021 [in der Folge: Bericht CPT], Rz. 250). Der Bundesrat
führt in seiner Stellungnahme zum Bericht des CPT hierzu aus, dass der Kanton
Zürich Verständnis für diese Empfehlung habe. Am Wochenende bestehe aber nur
eine personelle Mindestbesetzung. Mit aktuellen Ressourcen sei es nicht
möglich, die neunstündigen Türöffnungszeiten die ganze Woche zu ermöglichen
(Bundesrat, Stellungnahme zum Bericht des Europäischen Ausschusses zur Verhütung
von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe [CPT]
vom 26. Oktober 2021 über dessen Besuch in der Schweiz vom 22. März
bis 1. April 2021 vom 18. Mai 2022 [in der Folge: Bundesrätliche
Stellungnahme], Rz. 250 [online auffindbar unter: www.admin.ch >
Dokumentation > Medienmitteilungen > 18. Mai 2022 > Stellungnahme
des Bundesrates zum Bericht des europäischen Anti-Folter-Ausschusses > Links
> Bericht des CPT über den Besuch in der Schweiz 2021 und Stellungnahme des
Bundesrates]).
Auch das Migrationsamt begründet die Öffnungszeiten in
seiner Stellungnahme nicht unter Verweis auf zwingende Erfordernisse des
Anstaltsbetriebs oder im Hinblick auf Sicherheitserwägungen. Personelle
Gegebenheiten dürfen aber – wie gesehen – nicht als unabänderlich gelten (vgl. E. 3.1).
Eine Einschliessung in den Zellen an den Wochenenden (unter Berücksichtigung
der morgendlichen Spaziermöglichkeit) von 18:45 bzw. 17:45 Stunden pro Tag
ist im Hinblick auf Sinn und Zweck der ausländerrechtlichen Administrativhaft
unnötig und mit dem allgemeinen Sicherungszweck und dem Anspruch auf
angemessene soziale Kontakte – als Teilgehalt der persönlichen Freiheit (Art. 10
Abs. 2 BV) – unvereinbar. Dasselbe gilt für die Einschliessung mittwochs
für 17 Stunden.
Der Zelleneinschluss mittwochs
und am Wochenende ist übermässig. Die Zellentüren sind täglich für 9 Stunden
offenzuhalten.
3.3.2
Der Beschwerdeführer moniert, die Zeiten für das Spazieren im Freien seien
ungenügend.
Gemäss § 24 der
Hausordnung des Flughafengefängnisses Zürich, Ausländerrechtliche
Administrativhaft, Ausgabe 2022 (HO) kann sich die inhaftierte Person täglich
mindestens eine Stunde im Spazierhof aufhalten. Das Bundesgericht hat bereits entschieden,
dass sich eine Regelung, die der Minimalanforderung der Gewährleistung eines einstündigen
Spaziergangs im Freien bei ausländerrechtlichen Administrativhäftlingen nicht
gerecht wird, verfassungsrechtlich nicht halten lässt; sie ist im Hinblick auf
den Haftzweck mit dem Grundrecht der persönlichen Freiheit unvereinbar (BGE 122
I 222 E. 4b). In der Literatur wird dazu indes zu Recht bemerkt, dass
diese Rechtsprechung von der Untersuchungshaft herrühre, weshalb den
ausländerrechtlich Inhaftierten – deren Haftregime grosszügiger ausgestaltet
sein muss (vgl. E. 3.1) – ein längerer täglicher Spaziergang gewährt
werden müsste (Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015, S. 310).
Nach dem aktuellen Wochenplan
ist das Spazieren montags für 2:45 Stunden, dienstags für
2:50 Stunden, mittwochs für 2:45 Stunden, donnerstags für 2:50 Stunden,
freitags für 2:45 Stunden und samstags/sonntags für 1:30 Stunden
zulässig. Diesbezüglich sind anscheinend keine Änderungen geplant
Das CPT forderte die Behörden des Kantons Zürich auf, inhaftierten
Personen täglich mindestens zwei Stunden Bewegung an der frischen Luft zu
ermöglichen (Bericht CPT, Rz. 251). In der bundesrätlichen Stellungnahme
zum Bericht des CPT wird ausgeführt, der Kanton Zürich informiere darüber, dass
die Spazierzeiten bereits vor fünf Jahren auf drei Stunden pro Tag erweitert
worden seien. Die zum Besuchszeitpunkt kürzeren Spaziermöglichkeiten lägen
alleine in der ausserordentlichen Pandemiesituation begründet. Ausserhalb des
Pandemiebetriebs werde die vom CPT geforderte Mindestaufenthaltsdauer im Freien
von mindestens zwei Stunden pro Tag seit einigen Jahren gewährleistet
(Bundesrätliche Stellungnahme Bericht, Rz. 251).
Zumal auch das Migrationsamt diesbezüglich nichts
Gegenteiliges ausführt, ist nicht ersichtlich, dass der Anstaltsbetrieb oder
konkrete Sicherheitsbedenken gegen die als umgesetzt behauptete Spazierzeit im
Freien von täglich drei Stunden sprächen. Die Pandemiesituation kann –
zumindest gegenwärtig – als Begründung für verkürzte Spazierzeiten nicht
herangezogen werden. Im Hinblick auf den Haftzweck erscheint eine Spazierzeit
von unter drei Stunden angesichts der genannten Umstände als unverhältnismässige
Einschränkung des Grundrechts auf persönliche Freiheit des Beschwerdeführers.
3.3.3
Der Beschwerdeführer beanstandet die Besuchszeiten.
Gemäss § 66 HO gibt der
entsprechende Anschlag in der Zelle über die Besuchszeiten Auskunft (Abs. 1).
Die Besuchszeit beträgt in der Regel eine Stunde (Abs. 2). Die Besuche
finden aus Gründen der Sicherheit des Flughafengefängnisses in der Regel in
speziell eingerichteten Besucherräumen statt (§ 68 Abs. 1 HO). Laut
den Angaben auf der Website des Zentrums für ausländerrechtliche
Administrativhaft sind Besuche nur wochentags zwischen 13.45 Uhr und 16.15 Uhr
zulässig (www.zh.ch > Direktion der Justiz und des Innern > Justizvollzug
und Wiedereingliederung > Vollzugseinrichtungen Zürich > Zentrum für
ausländerrechtliche Administrativhaft). Das Migrationsamt macht nicht geltend,
dass andere Besuchszeiten bestehen würden.
Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung müssen hinreichende Besuche durch auswärtige
Personen erlaubt sein (BGE 146 II 201 E. 2.2 mit Hinweis). In der
Literatur wird ausgeführt, dass sich das grundsätzlich liberalere Haftregime
bei der ausländerrechtlichen Haft auch in den Kontakten mit der Aussenwelt
niederschlagen sollte (Businger, S. 314).
Der Beschwerdeführer macht plausibel geltend, dass die
aktuellen Besuchszeiten sein von Art. 13 BV gewährleistetes Recht auf
Achtung des Privat- und Familienlebens verletzen: Zu seinen drei erwachsenen
Geschwistern und seiner zehnjährigen Tochter habe er eine intakte und – soweit
möglich – gelebte Beziehung. Die Geschwister seien jedoch berufstätig; die
Tochter sei auf die Begleitung durch ihre berufstätige Mutter angewiesen.
Personen, die einer üblichen Vollzeitarbeit nachgehen, ist ein Besuch im Rahmen
der Besuchszeiten des Zentrums für ausländerrechtliche Administrativhaft nicht
möglich. Das Zentrum für ausländerrechtliche Administrativhaft ist daher
gehalten, – zumindest auf Voranmeldung bzw. als Ausnahmeregelung (vgl. zur
Regelung des Regionalgefängnisses Moutier: BGr, 13. Oktober 2022,
2C_765/2022, E. 4.3.3 [zur Publikation vorgesehen]) – (auch) Besuchsslots
abends oder am Wochenende vorzusehen.
3.3.4
Der Beschwerdeführer rügt, die geltenden Telefonzeiten würden eine übermässige
Einschränkung darstellen.
Nach § 65 HO kann die
inhaftierte Person auf jedem Stockwerk an den dafür vorgesehenen
Telefonapparaten auf eigene Kosten frei und ohne Überwachung telefonieren (Abs. 1).
Die Telefonapparate können jederzeit zwischen Aufschluss und Einschluss benutzt
werden. Die zum Telefonieren benötigten Telefonwertkarten können bei der
Leitung des Flughafengefängnisses erworben werden (Abs. 2). Die Dauer der
Telefongespräche ist aus Rücksicht auf die Mitinhaftierten auf ein vernünftiges
Mass zu beschränken (Abs. 3). Besteht der begründete Verdacht auf eine
missbräuchliche Verwendung des Telefons, so kann die Telefonbewilligung für
einzelne inhaftierte Personen oder bei Gefahr im Verzug vorübergehend generell
eingeschränkt werden (Abs. 4).
Gemäss dem vom Beschwerdeführer
eingereichten Wochenplan kann das Telefon montags/dienstags/donnerstags und
freitags von 8.00 bis 17.00 Uhr, mittwochs von 10.00 bis 17.00 Uhr
und samstags/sonntags 9.00 bis 11.15 Uhr und 13.30 bis 15.30 Uhr
genutzt werden. Mithin besteht die Möglichkeit, unter der Woche während 9 bzw. 7 Stunden
und am Wochenende während 4:15 Stunden zu telefonieren.
Die Telefonzeiten orientieren sich an den Zeiten mit
offenen Zellentüren. Dadurch, dass die Einschliesszeiten mittwochs und an den
Wochenenden zu verkürzen sind (vgl. E. 3.3.1), resultieren insbesondere an
den Wochenenden längere Telefonzeiten. Dass sich die Telefonzeiten an den
Zeiten mit offenen Zellentüren orientieren, lässt sich mit den Erfordernissen
des Anstaltsbetriebs begründen. Diesbezüglich ist weder eine Verletzung der persönlichen
Freiheit noch eine solche der verfassungsmässigen Kommunikationsrechte des
Beschwerdeführers ersichtlich.
3.3.5
Der Beschwerdeführer hält die begrenzte Zeit, in der das Internet benutzt
werden kann, für eine übermässige Einschränkung.
Die Internetbenutzung ist in
der Hausordnung nicht ausdrücklich geregelt. Gemäss einem vom Beschwerdeführer
eingelegten Informationsblatt zu den Haftumständen besteht die Möglichkeit, das
Internet einmal pro Woche für 50 Minuten zu benutzen. Das Migrationsamt
widerspricht der Darstellung des Beschwerdeführers nicht. Es führt bloss aus,
dass im Zentrum für ausländerrechtliche Administrativhaft ein Internetzugang
gewährt werde.
Eine generelle Verweigerung eines Internetzugangs
rechtfertigt sich gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht und
bildet keine durch den Haftzweck gebotene und verhältnismässige Einschränkung
der Meinungs- und Informationsfreiheit (Art. 15 BV und Art. 10 EMRK)
von ausländerrechtlich inhaftierten Personen. Der Anspruch auf angemessene
soziale Kontakte und Kontaktmöglichkeiten nach aussen ist heute – der
technischen und gesellschaftlichen Entwicklung in diesem Bereich entsprechend –
für ausländerrechtlich inhaftierte Personen durch eine allenfalls zeitlich und
örtlich beschränkte Zugriffsmöglichkeit auf das Internet zu ergänzen (BGr, 13. Oktober
2022, 2C_765/2022, E. 5.2.3).
Die Möglichkeit, das Internet einmal pro Woche für 50
Minuten zu benutzen, erscheint – auch wenn örtliche und zeitliche
Beschränkungen grundsätzlich zulässig sind ­– mit Blick auf die Meinungs- und
Informationsfreiheit des Beschwerdeführers als übermässige Einschränkung. Es
müssen längere Internetzeiten vorgesehen werden.
3.3.6
Der Beschwerdeführer moniert, es bestehe ein unzulässiges generelles
Verbot, eigene elektronische Geräte zu benutzen.
Das Bundesgericht führte im
jüngsten Leitentscheid aus, dass mit Mobiltelefonen in der Regel Ton- und
Bildaufzeichnungen gemacht werden können, was geeignet erscheint, den
Anstaltsbetrieb und die Privatsphäre der Mithäftlinge zu beeinträchtigen. Es
betrachtete eine Regelung der Hausordnung als zulässig, wonach die Benutzung
privater elektronischer Geräte – wozu auch ein Mobiltelefon zu zählen ist – gestattet
werden kann, "sofern durch das Gerät keine Bild- und Tonaufnahmen gemacht
werden können" (BGr, 13. Oktober 2022, 2C_765/2022, E. 5.3.2
[zur Publikation vorgesehen]).
Der Beschwerdeführer substanziiert nicht, dass er ein
Gerät nutzen möchte bzw., dass ihm ein solches verboten wurde. Ein praktischer
Nutzen an der Rüge ist nicht erkennbar, weshalb darauf nicht weiter einzugehen
ist.
3.4
Vorliegend
wird von der Beschwerdegegnerin nicht geltend gemacht, dass in Zusammenhang mit
dem Beschwerdeführer konkrete Sicherheitsbedürfnisse bestehen würden, die ein
strengeres Haftregime rechtfertigen würden (vgl. E. 3.1).
Zusammenfassend erweist sich, dass die Einschliessung des
Beschwerdeführers in seiner Zelle während mindestens 18:45 Stunden
(samstags) bzw. 17:45 Stunden (sonntags) bzw. 17:00 Stunden
(mittwochs) sein Recht auf persönliche Freiheit verletzt, da sie über das für
ausländerrechtlich festgehaltene Personen im Hinblick auf den Haftzweck
Erforderliche hinausgeht und als unverhältnismässig zu gelten hat (Verletzung
des Übermassverbots). Entsprechendes gilt für die zu kurzen Spazierzeiten und
die zu starren Besuchszeiten. Die Beschränkung, dass pro Woche nur für 50
Minuten auf das Internet zugegriffen werden darf, verletzt die Meinungs- und
Informationsfreiheit des Beschwerdeführers und geht über das hinaus, was für
den Festhaltungszweck der ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen geboten
erscheint.
4.
Mit dem vorliegenden Endentscheid wird das Gesuch des
Beschwerdeführers um vorsorgliche Massnahmen gegenstandslos.
5.
5.1
Die
Gutheissung der Beschwerde wegen unzulässigen Haftbedingungen führt nach der
Praxis nur zu einer Haftentlassung, sofern nicht kurzfristig für Abhilfe
gesorgt werden kann. In der Regel ist es möglich, die Haftbedingungen
anzupassen oder die betroffene Person an einen anderen Ort zu verlegen, wo die
Haftbedingungen den grundrechtlichen bzw. gesetzlichen Vorgaben genügen. Bloss
wenn dies nicht möglich ist, hat eine Haftentlassung zu erfolgen (BGr, 13. Oktober
2022, 2C_765/2022, E. 6.1 [zur Publikation vorgesehen]).
5.2
Die
Beschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen und Dispositiv-Ziff. 1 und 2
des Urteils des Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 9. November
2022 aufzuheben. Die Haftbedingungen des Beschwerdeführers sind im Sinne der
Erwägungen anzupassen. Falls dies im Zentrum für ausländerrechtliche Administrativhaft
nicht möglich ist, hat die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer binnen 5
Tagen ab Eröffnung des vorliegenden Entscheids an einen Ort zu verlegen,
welcher den bundesgerichtlichen Vorgaben genügt. Geschieht dies nicht, ist der
Beschwerdeführer spätestens auf diesen Zeitpunkt hin aus der Ausschaffungshaft
zu entlassen.
5.3
5.3.1
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin
kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a
Abs. 2 VRG), womit das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche
Prozessführung gegenstandslos wird.
5.3.2
Entsprechend seinem überwiegenden Obsiegen ist dem Beschwerdeführer in
Anwendung von § 17 Abs. 2 lit. b VRG eine reduzierte
Parteientschädigung für die Bemühungen seiner Rechtsvertretung zuzusprechen.
Als angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'000.- (inkl.
Mehrwertsteuer), zahlbar an seinen Rechtsvertreter.
5.3.3
Zu prüfen bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung einer
unentgeltlichen Rechtsverbeiständung.
Gemäss § 16 Abs. 1
VRG haben Private, denen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht
offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung
besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte
im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).
Der Beschwerdeführer erscheint
als mittellos im Sinn des Gesetzes. Sodann war die Beschwerde nicht offensichtlich
aussichtslos. In Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen war der
Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner Ansprüche auf eine Rechtsvertretung
angewiesen (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014, § 16 N. 80 f.). Dem Gesuch um unentgeltliche
Rechtsverbeiständung ist daher zu entsprechen und dem Beschwerdeführer
Rechtsanwalt B als unentgeltlichen Rechtsvertreter zu bestellen.
Der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers reichte bereits mit der Beschwerde seine Honorarnote ein. Mit
seiner Replik gab er eine aktualisierte Honorarnote zu den Akten. Der darin
geltend gemachte Zeitaufwand sowie die Auslagen von Fr. 10.40 erscheinen
mit Blick auf die Bedeutung des Verfahrens und die sich darin stellenden
rechtlichen Fragen als angemessen (§ 9 Abs. 1 Satz 2 GebV VGr).
Somit beläuft sich der Entschädigungsanspruch auf insgesamt Fr. 1'500.15.
Daran anzurechnen ist der zugesprochene Betrag von Fr. 1'000.-, sodass die
Rechtsvertreterin mit Fr. 500.15 zu entschädigen ist.
Der Beschwerdeführer wird
darauf hingewiesen, dass er zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in
der Lage ist (§ 16 Abs. 4 VRG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. 1 und 2 des Urteils
des Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 9. November
2022 werden aufgehoben. Die Zustimmung zur Verlängerung der Ausschaffungshaft
wird mit der Auflage erteilt, dass die Haftbedingungen spätestens innert 5
Tagen seit Zustellung des verwaltungsgerichtlichen Urteils im Sinne der
Erwägungen angepasst werden. Wird diese Auflage nicht eingehalten, ist der
Beschwerdeführer spätestens auf diesen Zeitpunkt hin aus der Haft zu entlassen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      95.--
Zustellkosten,
Fr. 2'095.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Das
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden
abgeschrieben.
5.
Dem Beschwerdeführer wird für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt
und in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsvertreter
bestellt.
6.
Die Beschwerdegegnerin
wird verpflichtet, dem Vertreter des Beschwerdeführers für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (inkl. Mehrwertsteuer)
auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids. Diese
Parteientschädigung wird angerechnet an die Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsbeistands.
7.
Rechtsanwalt B
wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.15 (inkl.
Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des
Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.
8.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
9.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    das Zentrum für ausländerrechtliche
Administrativhaft (ZAA);
c)    Kantonspolizei Zürich,
Flughafenpolizei-Spezialabteilung, Ausländerrechtliche Massnahmen Koordination;
d)    das Staatssekretariat für
Migration, Abteilung Rückkehr;
e)    das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich;
f)     die Gerichtskasse.
Abkürzungsverzeichnis
:
AIG                Bundesgesetz vom 16. Dezember
2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer und über die
Integration (SR 142.20)
BGG               Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005
(SR 173.110)
BV                  Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)
EMRK            Konvention
vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(SR 0.101)
GebV VGR     Gebührenverordnung des
Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018
(LS 175.252)
VRG
Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959
(LS 175.2)