zh_verwaltungsgericht · VB.2009.00007 · 2009-02-02 · de

Vorladung in den Strafvollzug | Sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts in Straf- und Massnahmevollzugsstreitigkeiten/Rechtmässigkeit einer Strafantrittsverfügung Einzelrichterliche Zuständigkeit (E. 1). Rechtsgrundlagen und Gerichtspraxis zur alt- und neurechtlichen (nach Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes) Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für Beschwerden gegen Anordnungen auf dem Gebiet von Wahlen und Abstimmungen, des Straf- und Massnahmevollzugs und der Fremdenpolizei (E. 2.1-3). Auswirkungen der Praxis des Verwaltungsgerichts zur neurechtlichen Zuständigkeit (E. 2.4). Einem Entscheid der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom Dezember 2008, wonach das Verwaltungsgericht auf eine Beschwerde betreffend eine Versetzung in den geschlossenen Massnahmevollzug einzutreten habe, ist einiges entgegenzuhalten (E. 2.7): Der Regierungsrat wollte mit § 5 seiner Verordnung vom 29. November 2006 keine neuen verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeiten begründen, sondern nur einen Abbau bisherigen Rechtsschutzes verhindern. Eine willkürliche Anwendung kantonalen Gesetzes- bzw. Verordnungsrechts liegt in der verwaltungsgerichtlichen Auslegung dieser Bestimmung jedenfalls nicht. Für den Regierungsrat bestand auch kein Anlass, auf dem Verordnungsweg neue Zuständigkeiten zu begründen: Im Zeitpunkt des Erlasses der Verordnung war weder bereits absehbar, dass die Übergangsfrist von Art. 130 Abs. 1 BGG für die Zuständigkeitsregelung im Rahmen des ordentlichen Gesetzgebungsverfahrens nicht ausreichen würde, noch hat - entgegen dem Bundesgericht - an der Jahreswende 2006/2007 unverzüglicher Bedarf zur Regelung neuer Zuständigkeiten bestanden. Da indessen nicht zu erwarten ist, dass die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts von ihren Erwägungen wieder abrücken werde, muss das Verwaltungsgericht seine sachliche Zuständigkeit in sämtlichen Straf- und Massnahmevollzugsstreitigkeiten ab sofort bejahen (E. 2.7.1-3). Dass der Strafantrittstermin bei der Beschwerdeerhebung bereitsverstrichen war, lässt die Beschwerde nicht gegenstandslos werden, da es darin auch um Prinizpielles und nicht nur um das konkrete Datum des Strafantritts geht. Auf die Beschwerde lässt sich nicht eintreten, soweit der Beschwerdeführer Erlass bzw. Stundung der ihm auferlegten Rekurskosten verlangt (E. 3). Auf das Vorbringen betreffend nach dem vorinstanzlichen Entscheid angeblich eingetretene Tatsachen, dass nämlich die Frau des Beschwerdeführers krank sei und dessen Unterstützung bedürfe, braucht nicht eingegangen zu werden. Zwar dürfte das Verwaltungsgericht die neu sich stellende Ermessensfrage ausnahmsweise selbst beantworten. Die Darstellung des Beschwerdeführers blieben indessen pauschal und vollkommen unbelegt (E. 4).Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 09..2.02.0 VB.2009.00007
Zurich Verwaltungsgericht 09..2.02.0 VB.2009.00007
Zurigo Verwaltungsgericht 09..2.02.0 VB.2009.00007

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00007
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Geschäftsnummer:
VB.2009.00007
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 02.02.2009
Spruchkörper:
4. Abteilung/Einzelrichter
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Straf- und Massnahmenvollzug
Betreff:
Vorladung in den Strafvollzug
Sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts in Straf- und Massnahmevollzugsstreitigkeiten/Rechtmässigkeit einer Strafantrittsverfügung
Einzelrichterliche Zuständigkeit (E. 1). Rechtsgrundlagen und Gerichtspraxis zur alt- und neurechtlichen (nach Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes) Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für Beschwerden gegen Anordnungen auf dem Gebiet von Wahlen und Abstimmungen, des Straf- und Massnahmevollzugs und der Fremdenpolizei (E. 2.1-3). Auswirkungen der Praxis des Verwaltungsgerichts zur neurechtlichen Zuständigkeit (E. 2.4). Einem Entscheid der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom Dezember 2008, wonach das Verwaltungsgericht auf eine Beschwerde betreffend eine Versetzung in den geschlossenen Massnahmevollzug einzutreten habe, ist einiges entgegenzuhalten (E. 2.7): Der Regierungsrat wollte mit § 5 seiner Verordnung vom 29. November 2006 keine neuen verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeiten begründen, sondern nur einen Abbau bisherigen Rechtsschutzes verhindern. Eine willkürliche Anwendung kantonalen Gesetzes- bzw. Verordnungsrechts liegt in der verwaltungsgerichtlichen Auslegung dieser Bestimmung jedenfalls nicht. Für den Regierungsrat bestand auch kein Anlass, auf dem Verordnungsweg neue Zuständigkeiten zu begründen: Im Zeitpunkt des Erlasses der Verordnung war weder bereits absehbar, dass die Übergangsfrist von Art. 130 Abs. 1 BGG für die Zuständigkeitsregelung im Rahmen des ordentlichen Gesetzgebungsverfahrens nicht ausreichen würde, noch hat - entgegen dem Bundesgericht - an der Jahreswende 2006/2007 unverzüglicher Bedarf zur Regelung neuer Zuständigkeiten bestanden. Da indessen nicht zu erwarten ist, dass die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts von ihren Erwägungen wieder abrücken werde, muss das Verwaltungsgericht seine sachliche Zuständigkeit in sämtlichen Straf- und Massnahmevollzugsstreitigkeiten ab sofort bejahen (E. 2.7.1-3). Dass der Strafantrittstermin bei der Beschwerdeerhebung bereitsverstrichen war, lässt die Beschwerde nicht gegenstandslos werden, da es darin auch um Prinizpielles und nicht nur um das konkrete Datum des Strafantritts geht. Auf die Beschwerde lässt sich nicht eintreten, soweit der Beschwerdeführer Erlass bzw. Stundung der ihm auferlegten Rekurskosten verlangt (E. 3). Auf das Vorbringen betreffend nach dem vorinstanzlichen Entscheid angeblich eingetretene Tatsachen, dass nämlich die Frau des Beschwerdeführers krank sei und dessen Unterstützung bedürfe, braucht nicht eingegangen zu werden. Zwar dürfte das Verwaltungsgericht die neu sich stellende Ermessensfrage ausnahmsweise selbst beantworten. Die Darstellung des Beschwerdeführers blieben indessen pauschal und vollkommen unbelegt (E. 4).
Abweisung.
Stichworte:
ANORDNUNG IM STRAF- UND MASSNAHMENVOLLZUG
BUNDESGERICHTSENTSCHEID
BUNDESGERICHTSGESETZ
DRINGLICHKEIT
PRAXISÄNDERUNG
SACHLICHE ZUSTÄNDIGKEIT
STRAF- UND MASSNAHMENVOLLZUG
STRAFANTRITT
STRAFVOLLZUGSRECHT
ÜBERGANGSBESTIMMUNG
ÜBERGANGSFRIST
ÜBERGANGSREGELUNG
VERORDNUNG
ZUSTÄNDIGKEIT
ZUSTÄNDIGKEIT DES VERWALTUNGSGERICHTS
Rechtsnormen:
Art. 80 BGG
Art. 95 BGG
Art. 130 BGG
Art. 130 Abs. 1 BGG
Art. 130 Abs. 3 BGG
§ 38 Abs. 2 lit. b VRG
§ 43 Abs. 1 VRG
§ 43 Abs. 2 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2009.00007
Entscheid
des Einzelrichters
vom
2. Februar 2009
Mitwirkend: Verwaltungsrichter Jso Schumacher,
Gerichtssekretärin Eliane
Schlatter.
In Sachen
A,
Beschwerdeführer
,
gegen
Justizvollzug Kanton Zürich,
Amtsleitung,
Feldstrasse 42,
8090
Zürich,
Beschwerdegegner
,
betreffend Vorladung
in den Strafvollzug,
hat sich ergeben:
I.
Einen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft X vom 27. Januar
2007 über 60 Tagessätze bedingter Geldstrafe für rechtwidrigen Aufenthalt in
der Schweiz widerrufend, verfällte die Staatsanwaltschaft Y am 27. März
2008 A, einen 1970 geborenen Staatsangehörigen von Z, wegen des gleichen
Delikts unter Anrechnung eines Tags erstandener Haft in eine zu vollstreckende
(Gesamt-)Freiheitsstrafe von 90 Tagen. Mit Verfügung vom 17. September
2008 lud ihn das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich auf den 29. Oktober
2008 zur Verbüssung dieser Strafe vor.
II.
A rekurrierte hiergegen am 17. Oktober 2008. Mit
Verfügung vom 18. November 2008 wies die Direktion der Justiz und des
Innern (fortan: Justizdirektion) das Rechtsmittel unter Kostenfolge zu Lasten von
A ab; sie nannte als Weiterzugsmöglichkeit die binnen 30 Tagen ab Zustellung
beim Bundesgericht einzureichende Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78
ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR
173.110). Der Entscheid wurde A am 20. November 2008 ausgehändigt.
III.
A erhob am 16./20. Dezember 2008 "Rekurs"
gegen die Verfügung der Justizdirektion, sandte ihn unter einer ersten Adresszeile
"Bundesgericht Zürich" aber an die Staatskanzlei des Kantons Zürich.
Mit Schreiben vom 6./9. Januar 2009 übermittelte die Justizdirektion die
Eingabe dem Verwaltungsgericht; denn bei diesem sei gegen ihre Verfügung nach einem
Bundesgerichtsurteil vom 22. Dezember 2008 (6B_573/2008 und 6B_707/2008, www.bger.ch)
zunächst eine (kantonale) Beschwerde zulässig. Hierauf wurden die Akten der
Justizdirektion beigezogen.
Der Einzelrichter
zieht in Erwägung:
1.
Kraft § 38 Abs. 2 lit. b des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
fallen Beschwerden – als solche ist das vorliegende Rechtsmittel zu betrachten
– betreffend Anordnungen aufgrund des Kantonalen Straf- und Vollzugsgesetzes
(GS II 687 ff.) gerichtsintern in einzelrichterliche Kompetenz. Das Anfang
2007 in Kraft getretene Straf- und Justizvollzugsgesetz vom 19. Juni 2006
(StJVG, LS 331) hat durch seinen § 42 das Kantonale Straf- und
Vollzugsgesetz aufgehoben. Das bedeutet jedoch nicht, dass der Einzelrichter
damit seine bisherige Zuständigkeit im Bereich des Straf- und Massnahmevollzugs
verloren hätte (zum Ganzen RB 2007 Nr. 21 E. 1 Abs. 1).
Hier geht es um Anordnungen aufgrund der §§ 14, 21 Abs. 2,
29 Abs. 2 Satz 1 und 31 lit. a StJVG in Verbindung mit §§ 1 f.,
5 lit. a, 8 Abs. 1 lit. a, 48 sowie 167 der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember
2006 (JVV, LS 331.1), welche gemäss ihrem § 170 ebenso anfangs 2007 in
Kraft getreten ist.
Es stellen sich vorliegend keine grundsätzlichen Fragen; da
zudem als Vorinstanz ebenso wenig der Regierungsrat gewirkt hat, ist die
Beschwerde durch den Einzelrichter zu erledigen (vgl. § 38 Abs. 3
VRG). Das kann ohne abermalige Weiterungen geschehen (§ 56 Abs. 2 f.
VRG).
2.
Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit als solches
nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG von Amts wegen. Dabei
kommt es auf das geltende Recht in jenem Zeitpunkt an, wo eine Rechtsvorkehr hängig
wird (RB 2004 Nr. 8). Das ist hier – je nachdem, ob man auf den Eingang der
Beschwerde bei der Staatskanzlei bzw. der Vorinstanz oder beim Verwaltungsgericht
abstellen will – im letzten oder im laufenden Jahr geschehen. Wie sich zeigen
wird, spielt das insofern keine Rolle.
2.1
Bis Ende 2006 verbot § 43 Abs. 1 VRG die Beschwerde gegen Anordnungen
auf dem Gebiet etwa der Wahlen und Abstimmungen (lit. a), des Straf- und
Massnahmevollzugs (lit. g) sowie der Fremdenpolizei (lit. h); das galt
nach § 43 Abs. 2 VRG freilich nicht, wenn es sich um Angelegenheiten
gemäss Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechts­konvention
(EMRK, SR  0.101) drehte oder soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an
das Bundesgericht offen stand (OS  54, 268 ff., 274 f. und 290). Diese
zweite Gegenausnahme trug Art. 98a Abs. 1 des
Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG; AS 1992, 288 ff.,
294) Rechnung, wonach in solchen Fällen als letzte kantonale Instanz eine richterliche
Behörde wirken musste (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 43
N. 4, 21, 23, 33 und 49 f.).
Art. 6 Abs. 1 EMRK zum einen griff bei den
erwähnten drei Materien – in Vollzugssachen wenigstens regelmässig und jedenfalls
bei einem Strafantrittsbefehl wie hier – nicht (vgl. Herbert Miehsler und Theo
Vogler in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention,
1986, Art. 6 Rz. 125, 160, 182 f. und 218 f.; Jochen
Frowein/Wolf­gang Peukert, EMRK-Kommentar, 2. A., Kehl am Rhein etc. 1996, Art. 6
Rz. 52 S. 190, 194 f.; Mark Villiger, Handbuch der Europäischen
Menschenrechtskonvention, 2. A., Zürich 1999, N. 391, 401;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 43 N. 28 und 52; Jens Meyer-Ladewig, Konvention
zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Baden-Baden 2003, Art. 6
N. 9; RB 2002 Nr. 34; BGr, 13. September 2004, 1P.391/2004, E. 1
f., – 18. Mai 2005, 1P.264/2005, E. 1–3 – 14. August 2006,
1P.299/2006, E. 1.2 – 12. Oktober 2006, 1P.611/2006, E. 2 – 9. März
2007, 1P.682/2006, E. 1 [alles unter www.bger.ch]). Dabei ist es geblieben.
Zum andern schloss Art. 100 Abs. 1 lit. p OG die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Abstimmungs- und Wahlentscheide aus (AS
1978, 688 ff., 708 – 1996, 1498 ff., 1504); immerhin erlaubte Art. 85 lit.
a OG die staatsrechtliche Beschwerde betreffend kantonale oder kommunale Wahlen
und Abstimmungen inklusive einschlägiger Vorbereitungsmassnahmen sowie
betreffend die politische Stimmberechtigung (BS 3, 531 ff., 554 f.; Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 43 N. 5). Sodann liess sich beim Straf- und Massnahmevollzug nach
allgemeiner Regel Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur erheben gegen Verfügungen,
die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützten oder es hätten tun sollen
(RB 2002 Nr. 34 E. 1c Abs. 2; BGE 128 II 259 E. 1.2 Abs. 1
[beides mit Hinweisen]). Endlich unterlagen ihr etwa Entscheide über
Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, welche ausländische Personen
bundesrechtlich oder staatsvertraglich unter gewissen Bedingungen beanspruchen
konnten
(Art. 100 Abs. 1
lit. b Ziff. 3 OG [AS 1969, 767 ff., 770 f.], e contrario; BGE 131 II
339 E. 1).
2.2
Nun hat das Bundesgerichtsgesetz auf Anfang 2007 das Bundesrechtspflegegesetz
abgelöst; es gestattet gegen ab dann ergangene, kantonal letztinstanzliche
Entscheide einerseits betreffend die politische Stimmberechtigung der
Bürgerinnen und Bürger sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen,
anderseits über den Vollzug von Strafen und Massnahmen ganz allgemein die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bzw. in Strafsachen (Art. 78
Abs. 2 lit. b, 80 Abs. 1, 82 lit. c, 88 Abs. 1 lit. a, 131 f. je
Abs. 1 BGG; AS 2006, 1205 ff., 1243). Bei ausländerrechtlichen Bewilligungen
deckt sich die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten mit jener der früheren Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 82
lit. a, 83 lit. c Ziff. 2 e contrario, 86 Abs. 1 lit. d BGG). Laut § 5
der ebenfalls auf 1. Januar 2007 in Kraft gesetzten regierungsrätlichen
Verordnung über die Anpassung des kantonalen Rechts an das Bundesgesetz über
das Bundesgericht vom 29. November 2006 (VO BGG; OS  61, 480 f.) ist
unter Verwaltungsgerichtsbeschwerde in § 43 Abs. 2 VRG die ordentliche
Beschwerde an das Bundesgericht – wohl im Sinn der Art. 72–89 BGG (vgl.
ABl 2006, 1676 ff., 1680 und 1685) – zu verstehen.
Für den Bereich der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gebietet Art. 130 Abs. 3 BGG, innert zwei Jahren
(also bis Ende 2008) Ausführungsbestimmungen zu Art. 86 Abs. 2 f.
sowie 88 Abs. 2 BGG zu erlassen. Danach und vorbehältlich gewisser
Ausnahmen setzen die Kantone als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts
allgemein obere Gerichte ein bzw. sehen sie "gegen behördliche Akte,
welche die politischen Rechte der Stimmberechtigten in kantonalen Angelegenheiten"
einschliesslich kommunaler verletzen können, ein Rechtsmittel vor, und zwar an
ein Gericht (vgl. Esther Tophinke, Basler Kommentar, 2008, Art. 86 BGG N. 15–25;
Gerold Steinmann, daselbst, Art. 82 N. 82 f., Art. 88 N. 1
und 9–17; BGE 134 I 199 E. 1.2 Ingress). – Für das Straf(voll­zugs)recht
schreibt Art. 130 Abs. 1 BGG vor, bis zum Inkrafttreten einer
schweizerischen Strafprozessordnung Ausführungsbestimmungen unter anderem zu Art. 80
Abs. 2 BGG zu schaffen; tritt bis Ende 2012 eine solche Prozessordnung
noch nicht in Kraft, legt der Bundesrat die Frist für Ausführungsbestimmungen
nach Anhörung der Kantone fest. Laut Art. 80 Abs. 2 BGG setzen die
Kantone als ihre letzten Instanzen obere Gerichte in der Funktion von
Rechtsmittelbehörden ein. – Art. 130 Abs. 4 BGG gestattet den
Kantonen, die Ausführungsbestimmungen bis zur eigentlichen Gesetzgebung in die
Form nicht referendumspflichtiger Erlasse zu kleiden, soweit es zur Einhaltung
der Anpassungsfrist notwendig ist.
Nach Art. 77 Abs. 1 Satz 1 der Kantonsverfassung
vom 27. Februar 2005 (KV, LS 101), welche gemäss ihrem Art. 135 Abs. 1
am 1. Januar 2006 in Kraft getreten ist, gewährleistet das Gesetz für im
Verwaltungsverfahren ergangene Anordnungen die wirksame Überprüfung durch eine
Rekursinstanz sowie den Weiterzug an ein Gericht. Laut Art. 138 Abs. 1
KV treffen die Behörden bis Ende 2010 die Vorkehren, um das Rechtspflegeverfahren
an die Vorgaben unter anderem von Art. 77 KV anzupassen (lit. b; vgl.
Madeleine Camprubi in: Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.],
Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich etc. 2007, Art. 138 N. 1–5
und 8 ff.).
2.3
Im Licht dieser Vorgaben erwog das Verwaltungsgericht Folgendes:
2.3.1
Es liess in einem grundlegenden Entscheid
zur neurechtlichen Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts auf dem Gebiet der
Fremdenpolizei offen, "ob der zitierte § 5 der regierungsrätlichen
Verordnung vom 29. November 2006 – sie gibt nicht an, worauf sie sich
stütze – im Sinn von Art. 130 Abs. 4 BGG als schon notwendig und in
dieser Form kantonalrechtlich statthaft erscheine (vgl. Hansjörg Seiler/Nicolas
von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 130 N. 21
ff.) bzw. ob er überhaupt wörtlich aufgefasst werden solle" (VGr, 7. Februar
2007, VB.2007.00013, E. 2.2, auch zu den folgenden beiden Absätzen;
seither konstante Praxis, etwa bestätigt mit Beschlüssen vom 7. Januar
2008, VB.2007.00551 und VB.2007.00556, je E. 2.1 [alles unter
www.vgrzh.ch]).
Es fuhr fort: "Übergangsrechtlich nicht in Betracht kommt
nämlich ein Ausschluss bisheriger verwaltungsgerichtlicher Zuständigkeit mit
der Begründung, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei mit dem neuen Bundesrecht
entfallen (Michel Daum, Neue Bundesrechtspflege – Fragen des Übergangsrechts in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten aus Sicht der Kantone, BVR 2007, S. 1
ff., 10, ebenso zum Folgenden). Eine solche Interpretation des kantonalen
Rechts brächte im Vergleich zur bisherigen Situation einen Abbau an gerichtlichem
Rechtsschutz. Ein derartiger Rückschritt entspräche nicht dem Zweck der Anpassungsfrist
von Art. 130 BGG. Das Bundesgerichtsgesetz bezweckt im Gegenteil, den
Rechtsschutz auszubauen (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege,
BBl 2001, S. 4202 ff., insbesondere 4354)."
So kam es zum Schluss: "Das Verwaltungsgericht muss
jetzt deshalb zumindest in jenen Bereichen seine Kompetenz behalten, wo vorher
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht möglich war (so denn
auch die Lösung im Kanton Bern: Daum S. 11). Das hat jedenfalls insofern zu
gelten, als anschliessend neu die ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht
zur Verfügung steht."
2.3.2
Daran anschliessend führte das
Verwaltungsgericht in einem weiteren grundlegenden Beschluss zur neurechtlichen
Zuständigkeit für die Frage des Strafantritts, welcher weder früher
bundesrechtlich normiert war noch es in den ebenfalls anfangs 2007 in Kraft
getretenen neuen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs ist, Folgendes aus (VGr, 21. März
2007, VB.2007.00087, E. 3.1 Abs. 1 f. und 3.4 Abs. 1,
www.vgrzh.ch; bestätigt durch VGr, 22. März 2007, VB.2007.00109, E. 2;
vgl. zum analogen Fall der Staatsbeiträge auch VGr, 7. November 2007,
VB.2007.00173, E. 2.3, und 9. Juli 2008, VB.2008.00240, E. 2.1,
beides unter www.vgrzh.ch):
"Hier liegt indes eine andere Konstellation vor.
Denn obwohl jetzt die ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht zur Verfügung
steht, war ehedem die Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei ihm nicht möglich (und
wäre es auch heute nicht, wenn es sie noch gäbe). Wie gesehen fordern weder das
Bundesrecht noch die Kantonsverfassung bereits, dass ein oberes kantonales
Gericht als Rechtsmittelinstanz über bundesrechtlich nicht geregelte Straf- und
Massnahmevollzugsstreitigkeiten befinde. Und § 43 VRG will das
ausschliessen. Sollte die regierungsrätliche Verordnung vom 29. November
2006 bezwecken, insofern eine neue Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zu
begründen, müsste ihr wenigstens vorderhand in gleichem Masse die Anwendung
versagt bleiben. Es fehlt einstweilen eine Notwendigkeit im Sinn von Art. 130
Abs. 4 BGG, um mit einem nicht referendumspflichtigen Erlass die
bundesrechtliche Anpassungsfrist zu wahren. Ebenso wenig ergibt sich aus dem kantonalen
Recht die Möglichkeit, das Verwaltungsrechtspflegegesetz heute schon auf dem
Verordnungsweg zu ändern."
Das Verwaltungsgericht nahm deshalb jene Beschwerde
betreffend Strafantritt wegen vorläufiger sachlicher Unzuständigkeit nicht an
die Hand.
2.3.3
Endlich sagte das Verwaltungsgericht in
einem dritten grundlegenden Beschluss zum erst ab Anfang 2007 durch das
Strafgesetzbuch geregelten Urlaub (VGr, 4. April 2007, VB.2007.00137,
E. 2.5, www.vgrzh.ch; bestätigt durch VGr, 24. Dezember 2007,
VB.2007.00544, E. 2):
"Für die vorliegend abermals verschiedene
Konstellation folgt aus den beiden eben referierten Präjudizien vorab, dass es
für die übergangsrechtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts nicht auf die
anschliessende Möglichkeit einer ordentlichen Beschwerde beim Bundesgericht
ankomme; denn diese gibt es gegenwärtig gleich, wie es das in den beiden
früheren Fällen tat. Und weiterhin nicht beurteilt zu werden braucht, wie es
sich bei (hier ohnehin fehlender) ursprünglicher Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts verhielte, wenn neu keine ordentliche Beschwerde an das
Bundesgericht statthaft wäre (vgl. dazu für den Kanton Bern Daum, S. 11). Jetzt
fragt sich nur, ob das Verwaltungsgericht eine Beschwerde anders als bis Ende
2006 behandeln müsse, weil sich gegen seinen Entscheid seit Anfang 2007
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht – gäbe es sie noch – erheben
liesse.
Die Frage zu stellen heisst, sie zu verneinen. Die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht, deren Zulässigkeit das
Verwaltungsgericht nach § 43 Abs. 2 VRG zur Anhandnahme der
Beschwerde zwänge, gibt es nicht mehr. Ein übergangsrechtliches Nichteintreten
führt – anders als es in bestimmten Fällen auf dem Gebiet der Fremdenpolizei
gewesen wäre – zu keinem
Ab
bau eines (vordem mangelnden) gerichtlichen
Rechtsschutzes, sondern hindert vorläufig
bloss
dessen
Aus
bau.
Deswegen gilt wiederum: Sollte die regierungsrätliche
Verordnung vom 29. November 2006 bezwecken, insofern eine neue
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zu begründen, müsste ihr wenigstens
vorderhand in gleichem Masse die Anwendung versagt bleiben. Es fehlt
einstweilen eine Notwendigkeit im Sinn von Art. 130 Abs. 4 BGG, um
mit einem nicht referendumspflichtigen Erlass die bundesrechtliche
Anpassungsfrist zu wahren. Ebenso wenig ergibt sich aus dem kantonalen Recht
die Möglichkeit, das Verwaltungsrechtspflegegesetz heute schon auf dem Verordnungsweg
zu ändern."
Dementsprechend trat das Verwaltungsgericht auf jene
Beschwerde ebenso wenig ein.
2.4
Die zitierte Praxis des Verwaltungsgerichts bewirkte vor allem in
Strafvollzugsfällen Folgendes:
2.4.1
Die Justizdirektion nannte in ihren
Rekursentscheiden als Weiterzugsmöglichkeit offenbar nicht länger die
Beschwerde an das Verwaltungsgericht, sondern die bundesgerichtliche Beschwerde
in Strafsachen. Das tat im oben 2.3.3 zitierten Fall VB.2007.00544 auch der
Regierungsrat, als er an Stelle der vorbefassten Direktion einen Rekurs
erledigte.
2.4.2
In Kenntnis dessen, dass das
Verwaltungsgericht im Beschluss vom 4. April 2007 seine damalige sachliche
Zuständigkeit für eine Beschwerde gegen einen Rekursentscheid der Justizdirektion
betreffend Urlaub verneint hatte, wies die Strafrechtliche Abteilung des
Bundesgerichts eine nachträgliche Beschwerde gegen jenen Rekursentscheid am 1. Mai
2007 ab (6B_101/2007, www.bger.ch). Sie tat das mit Urteil vom 27. Dezember
2007 auch bezüglich einer anderen Beschwerde gegen einen Rekursentscheid der Justizdirektion
über Urlaub (6B_813/2007, www.bger.ch). Erneut trat sie in einem Urteil vom 15. Januar
2008 auf eine Beschwerde mit gleichem Thema ein, wobei sie eine Mitteilung der Justizdirektion
erwähnte, das Verwaltungsgericht betrachte sich hier als unzuständig, und
erwog, "[d]a der Kanton Zürich seiner Verpflichtung von Art. 80 Abs. 2
BGG, in Strafsachen als letzte kantonale Instanzen Gerichte einzusetzen, noch
nicht [ganz] nachgekommen ist und dies auch noch nicht tun musste (Art. 130
Abs. 1 BGG), ist der angefochtene Entscheid, gegen den das geltende kantonale
Verfahrensrecht kein Rechtsmittel zulässt, kantonal letztinstanzlich im Sinn
von Art. 80 Abs. 1 BGG" (6B_577/2007; vgl. ferner BGr, 9. April
2008, 6B_772/2007, E. 1 [beides unter www.bger.ch]).
Dieselbe Abteilung des Bundesgerichts behandelte überdies
mehrfach Beschwerden gegen Rekursentscheide der Justizdirektion betreffend
Strafantritt; wo sie auf die Rechtsmittel nicht eintrat, geschah es jedenfalls
nicht mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs (1. Mai 2007,
6B_128/2007; 13. August 2007, 6B_294/2007; 18. September 2007,
6B_502/2007; 23. Januar 2008, 6B_38/2008; 12. Februar 2008,
6B_106/2008; 20. Juni 2008, 6B_433/2008; 4. Juli 2008, 6B_448/2008;
26. August 2008, 6B_644/2008 [alles unter www.bger.ch]).
Erwähnung verdienen ebenso weitere Urteile, in denen die
nämliche Abteilung des Bundesgerichts Beschwerden gegen Rekursentscheide der Justizdirektion
betreffend Strafvollzug an die Hand nahm (10. Juli 2007, 6B_247/2007; 12. Oktober
2007, 6B_388/2007; 18. Dezember 2007, 6B_752/2007; 22. Januar 2008,
1B_305/2007; 3. April 2008, 6B_192/2008; 14. April 2008, 6B_55/2008;
27. Mai 2008, 6B_222/2008; 4. September 2008, 6B_368/2008; 9. Oktober
2008, 6B_510/2008; 21. Oktober 2008, 6B_747/2008 [alles unter
www.bger.ch]). Das tat übrigens einmal auch die I. öffentlich-rechtliche
Abteilung (16. Juni 2008, 1B_139/2008, www.bger.ch).
2.4.3
Endlich hatte der Bezirksrat Meilen in
Beschlüssen über Stimmrechtsrekurse vom Frühling 2007 wohl den Regierungsrat
als Rechtsmittelinstanz bezeichnet. Dieser entschied über entsprechend
eingereichte Rekurse im Sommer jenes Jahres und dürfte als Weiterzugsmöglichkeit
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht
erwähnt haben. Beide Räte mussten alsdann von der Unstatthaftigkeit ausgegangen
sein, an das Verwaltungsgericht zu gelangen; sonst hätte sich nach § 19c Abs. 2
in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 VRG kein zweitinstanzlicher
Rekurs erheben bzw. auf einen solchen nicht eintreten lassen. Das in der Folge
angerufene Bundesgericht, I. öffentlich-rechtliche Abteilung, wies die
Beschwerden am 3. Dezember 2007 ab, soweit es auf sie eintrat; fehlendes
Erschöpfen des kantonalen Instanzenzugs wurde dabei nicht moniert (zum Ganzen
1C_238/2007 und 1C_308/2007, www.bger.ch).
2.5
In einer vergleichbar gelagerten Stimmrechtsstreitigkeit, die über einen Bezirks-
und den Regierungsrat an das Bundesgericht gelangt war, erwog die I. öffentlich-rechtliche
Abteilung (BGE 134 I 199): Der Regierungsrat habe mit seiner Verordnung
vom 29. November 2006 von der ihm durch Art. 130 Abs. 4 BGG in
Verbindung mit Art. 67 KV eingeräumten Kompetenz Gebrauch gemacht, die
Ausführungsbestimmungen in die Form nicht referendumspflichtiger Erlasse zu
kleiden, sofern dies zur Einhaltung der Fristen nach Art. 130 Abs. 1–3
BGG notwendig sei; dass er die zweijährige Übergangsfrist gemäss Art. 130 Abs. 3
BGG nicht ausgeschöpft habe, könne nicht beanstandet werden (E. 1.2.1). Es
gebe keine ernsthaften Zweifel daran, dass § 43 Abs. 1 lit. a und Abs. 2
VRG in Verbindung mit § 5 VO BGG vor der Beschwerde an das Bundesgericht
zunächst eine solche beim Verwaltungsgericht zulasse; die Sache wurde deshalb
an das Verwaltungsgericht überwiesen (E. 1.2.2 und 1.3). – Laut Art. 67
KV, soweit gegenwärtig von Bedeutung, leitet der Regierungsrat in der Regel das
Vorverfahren der Rechtsetzung (Abs. 1 Satz 1); er kann Verordnungen über
den Vollzug von Gesetzen erlassen (Abs. 2).
2.5.1
Am 16. April 2008 beschloss das
Verwaltungsgericht, die ihm durch BGE 134 I 199 (Urteil vom 17. März
2008) überwiesene Angelegenheit mangels damaliger sachlicher Zuständigkeit
nicht an die Hand zu nehmen und an das Bundesgericht zurückzuleiten
(VB.2008.00127, E. 2.6 und 3, www.vgrzh.ch). Zuvor stellte die beschliessende
Kammer des Verwaltungsgerichts folgende, nachstehend mit gleicher Bezifferung
wiederholte Erwägungen 2.5.2 f. an:
2.5.2
Der Regierungsrat gab eine Begründung für
seine hier interessierende Verordnung vom 29. November 2006 und berief
sich übrigens für deren Erlass zwar auf Art. 130 Abs. 4 BGG (ABl
2006, 1676 ff., 1681). Er führte jedoch weiter insbesondere aus:
"In öffentlichrechtlichen Angelegenheiten besteht kein
unmittelbarer Handlungsbedarf bei Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes"
(1677). "Ausser in Stimmrechtsangelegenheiten […] sind grundsätzlich
richterliche Vorinstanzen vorzusehen [wie die Praxis inzwischen geklärt hat,
gilt das aber auch im Bereich der politischen Rechte; siehe oben 2.2 Abs. 2].
Dies hat eine Überprüfung des Ausnahmekatalogs bei der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde [gemeint: Beschwerde an das Verwaltungsgericht]
zur Folge. Für die Anpassung steht den Kantonen eine Frist bis 31. Dezember
2008 zu" (1678). "Oberstes Ziel muss es sein, mit der Verordnung
Rechtssicherheit zu gewährleisten und den Rechtsschutz […] möglichst im
bisherigen Umfang zu gewährleisten. Nur das zur Erreichung dieser Ziele absolut
Notwendige soll geregelt werden. Darüber hinausgehende Regelungen sind dem
ordentlichen Gesetzgebungsprozess vorzubehalten" (1679, allerdings zum
Zivilrecht). "Obwohl auf Grund einer teleologischen Auslegung die
Bedeutung der Bestimmung [§ 43 Abs. 2 VRG] weiterhin erkennbar
bleibt, scheint eine sprachliche Anpassung der Bestimmung aus Transparenzgründen
zweckmässig" (1680). "Für die grundsätzliche Anpassung der Ausführungsbestimmungen
über die Zuständigkeit […] räumt das BGG eine Frist von zwei Jahren nach
Inkrafttreten ein […]. In diesem Zusammenhang wird insbesondere § 43 Abs. 1
VRG über­prüft werden müssen (Art. 86 Abs. 2 BGG)"; es reiche
"die verbleibende Zeitspanne zum Erlass eines Gesetzes im formellen Sinn
nicht aus. Die auf den 1. Januar 2007 notwendigen Ausführungsbestimmungen
sind deshalb einstweilen in der Form einer Verordnung zu erlassen" (1681).
"[E]ine empfindliche Einbusse des Rechtsschutzes […] entspricht nicht dem
mutmasslichen Willen des Gesetzgebers" (1682, wiederum zum Zivilrecht).
"Die notwendigen Anpassungen an das BGG und die KV sollen […] gesamthaft
[…] erfolgen. […]. Ausgehend davon ist es weder sachgerecht noch zweckmässig,
[…] bereits auf das Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes hin die Vorgaben
des Bundesgerichtsgesetzes (und der KV) zu erreichen" (1685, freilich zum
Strafprozessrecht). "Mit der Verordnung soll […] Rechtssicherheit
geschaffen werden" (1686).
Der Regierungsrat wollte offenbar noch nicht regeln, was das
Bundesgerichtsgesetz erst ab anfangs 2009 verlangt, sondern lediglich, was auf
dessen zwei Jahre früheres Inkrafttreten hin getan werden müsse bzw. was
Rechtssicherheit versprechen oder einen Abbau bisherigen Rechtsschutzes
verhindern solle. Seine Verordnung kann also nicht bezweckt haben, den Ausnahmekatalog
von § 43 Abs. 1 VRG insofern faktisch schon aufzuheben, als sich neu
ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht erheben lässt. Vielmehr suchte ihr § 5
zu erreichen, was die Kammer in ihrem grundlegenden Entscheid vom 7. Februar
2007 auch ohne Anwendung dieser Bestimmung gefunden hat, dass nämlich das
Verwaltungsgericht dort zuständig bleibt, wo es vorher die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gab und daselbst jetzt die
ordentliche Beschwerde möglich ist (siehe oben 2.3.1). Mithin vermag § 5
der regierungsrätlichen Verordnung vom 29. November 2006 abweichend von
der Auffassung im bundesgerichtlichen Urteil vom 17. März 2008 keine
Statthaftigkeit einer Stimmrechtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht zu begründen.
2.5.3
Selbst wenn der fragliche § 5
entgegen dem gerade Erwogenen hier eine verwaltungs­gerichtliche Zuständigkeit
herbeiführen wollte, müsste ihm heute aus den zum Thema des Strafantritts
genannten Gründen die Anwendung versagt bleiben (vgl. oben 2.3.2):
Der kantonale Gesetzgeber wünscht im Bereich der politischen
Rechte noch keine Be-schwerde an das Verwaltungsgericht, es zwänge ihn denn das
Bundesrecht dazu. Das tut Letzteres erst ab kommendem [bzw. aus heutiger Sicht:
ab diesem] Jahr. Insofern gebricht es wenigstens einstweilen an einer auf Art. 130
Abs. 4 BGG stützbaren Notwendigkeit, mit einem nicht
referendumspflichtigen Erlass die bundesrechtliche Anpassungsfrist zu wahren
(vgl. Denise Brühl-Moser, Basler Kommentar, 2008, Art. 130 BGG N. 5
und 28–30). Und weder aus Art. 67 KV (dazu Isabelle Häner in: Häner/Rüssli/Schwarzenbach,
Art. 67 N. 1 ff.) noch sonst einer Bestimmung des kantonalen
Rechts ergibt sich schon die Möglichkeit, das Verwaltungsrechtspfle­gegesetz
auf dem Verordnungsweg zu ändern. Auch in dieser Hinsicht pflichtet die Kammer
dem Bundesgerichtsurteil vom 17. März 2008 nicht bei.
Dahinstehen darf, ob oder inwiefern eine Bestimmung wie § 5
der regierungsrätlichen Verordnung vom 29. November 2006 auf Beginn des
Jahres 2009 nötig sein könnte (vgl. Brühl-Moser, Art. 130 N. 16 und
31 f.).
2.6
In der vom Verwaltungsgericht an das Bundesgericht zurückgeleiteten Sache erwog
die I. öffentlich-rechtliche Abteilung mit Urteil vom 23. Mai 2008
(1C_183/2008, E. 1.1.4, www.bger.ch):
Wenngleich sie der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht
beipflichte, liessen dessen Darlegungen für den Rechtsuchenden gewisse Zweifel
aufkommen, ob der Regierungsrat mit seiner fraglichen Verordnung den kantonalen
Beschwerdeweg in Stimmrechtssachen habe ändern wollen; diesen Zweifeln
"kann im bundesgerichtlichen Verfahren damit Rechnung getragen werden,
dass bis zum Ablauf der zweijährigen Übergangsfrist nach Art. 130 Abs. 3
BGG in
Stimmrechtsangelegenheiten
auf das Erfordernis der kantonalen
gerichtlichen Vorinstanz verzichtet wird. Dieses Ergebnis entspricht der
Rechtsprechung, wonach das Bundesgericht in konstanter Praxis auf das
Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs verzichtet, wenn
objektiv, namentlich seitens der Rechtsuchenden, an der Zulässigkeit eines
Rechtsmittels ernsthafte Zweifel bestehen können (BGE 132 I 92 E. 1.5
S. 94 mit Hinweisen). Solche Zweifel können jedoch nur in Bezug auf Beschwerden
betreffend kantonale und kommunale Stimmrechtsangelegenheiten angenommen
werden, welche vor dem Inkrafttreten des BGG der direkten Stimmrechtsbeschwerde
an das Bundesgericht gemäss Art. 85 lit. a […] OG […] unterlagen".
Deshalb wurde in jener Angelegenheit auf die Erschöpfung des
kantonalen Instanzenzugs verzichtet (a.a.O. E. 1.1.6).
2.7
Das bisher Ausgeführte vorausschickend und sich darauf stützend, trat der
verwaltungsgerichtliche Einzelrichter in einem Strafvollzugsfall
"betreffend Versetzung in die geschlossene Massnahmestation" mit
unveröffentlichter Verfügung vom 4. Juli 2008 auf eine Beschwerde mangels
einstweiliger Zuständigkeit nicht ein, weil es weder um eine Angelegenheit im
Sinn des Art. 6 Abs. 1 EMRK gehe noch um eine solche, die bis Ende
2006 bundesrechtlich geregelt gewesen sei; offen blieb ausdrücklich, ob an
Letzterem die hernach in Kraft getretenen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs wie
beim Urlaub etwas geändert hätten oder wie beim Strafantritt nichts
(VB.2008.00201). Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hob diese
Verfügung mit zur Publikation vorgesehenem Urteil vom 22. Dezember 2008
auf und wies die Sache zur materiellen Behandlung an das Verwaltungsgericht zurück
(6B_573/2008 und 6B_707/2008, www.bger.ch). Sie erwog im Wesentlichen:
"2.4 […]
In der Sache geht es vorliegend um eine Anordnung […],
welche […] der Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht unterliegt […].
Wie erwähnt, ist gemäss § 5 VO BGG unter der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
[…] die ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht zu verstehen. Vorbehalte in
Bezug auf die früher nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das
Bundesgericht unterworfenen kantonalen Rechtsmittelentscheide wurden nicht
angebracht. Damit enthält das kantonale Recht in Verbindung mit § 43 Abs. 1
lit. g und Abs. 2 VRG […] eine Regelung, die den Rechtsweg in Straf- und
Massnahmenvollzugsstreitigkeiten an das kantonale Verwaltungsgericht vorsieht.
[…]
Dass und inwieweit § 5 VO BGG als kantonale
Zuständigkeits- und Rechtsmittelregelung gegen höherrangiges Recht verstossen
könnte, ist dabei nicht ersichtlich, stützt sich besagte Bestimmung doch gerade
auf […] Art. 130 Abs. 4 BGG in Verbindung mit Art. 67 […] KV
[…]. Dass diese bundesrechtliche Ermächtigung erst auf den Fristablauf hin eine
entsprechende Kompetenz des Regierungsrats begründen würde, trifft […] nicht
zu. Art. 130 Abs. 4 BGG schliesst nämlich nicht aus, dass […]
Anpassungen bereits vor Ablauf der
Übergangsfrist vorgenommen werden. Ein solches Vorgehen kann sich aufdrängen,
wenn bereits frühzeitig absehbar ist, dass die Übergangsfrist für die
notwendigen Anpassungen im ordentlichen kantonalen Gesetzgebungsverfahren nicht
ausreichen wird, oder wenn aufgrund des Rechtswechsels vom bisherigen
Bundesrechtspflegegesetz (OG) zum geltenden BGG ein unverzüglicher
Handlungsbedarf besteht. Das ist vorliegend der Fall. Der Regierungsrat musste
sofort handeln, weil die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts gemäss § 43
Abs. 2 VRG […] mit der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an
das Bundesgericht (vgl. Art. 98a OG) umschrieben wurde, ein Rechtsmittel,
das es seit Inkrafttreten des BGG nicht mehr gibt und dessen Geltungsbereich
ein anderer ist als derjenige der neuen Einheitsbeschwerde, namentlich was das
bisherige Erfordernis der Verfügungsgrundlage im öffentlichen Recht des Bundes
[…] anbelangt.
Dass der Regierungsrat die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts insofern erweiterte, ist deshalb nicht zu beanstanden, weil
nur auf diese Weise eine klare, mit übergeordnetem Recht im Einklang stehende
Zuständigkeitsordnung sichergestellt werden konnte. Triftige Gründe dafür,
weshalb […] § 5 VO BGG während der in Art. 130 Abs. 4 BGG
gewährten Übergangsfrist (noch) keine Geltung beanspruchen können sollte,
lassen sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen und sind im Übrigen
auch nicht erkennbar. Denn während der Übergangsfrist darf die bisherige
gerichtliche Zuständigkeitsordnung jedenfalls nicht eingeschränkt werden, so
dass die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts wenigstens weiterhin gegeben
sein müsste, soweit sich die angefochtene Verfügung auf Bundesverwaltungsrecht
stützt bzw. stützen sollte. Das allerdings zwingt angesichts der neu ins […]
Strafgesetzbuch aufgenommenen Bestimmungen zum Sanktionenvollzug […] zu
Abgrenzungen, die bisher nicht erforderlich waren und die im Lichte des BGG,
das nicht mehr auf die bundesrechtliche Verfügungsgrundlage als
Anknüpfungskriterium abstellt, unnötig kompliziert wären. Würde im Übrigen die
Auffassung des […] Verwaltungsgerichts akzeptiert, führte dies im Ergebnis
dazu, dass der Sachverhalt durch keine Gerichtsinstanz frei überprüft würde,
was – soweit die Anwendung von Bundesrecht in Frage steht – hinter den Stand
des gerichtlichen Rechtsschutzes gemäss OG zurückfiele […].
2.5 […] Daran ändert im Übrigen auch nichts, dass die
Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts bisher auf Beschwerden gegen
Rekursentscheide […] eingetreten ist […]. Das war zutreffend, weil sich das
Verwaltungsgericht selber nicht als zuständig erachtete. Ob es dies allerdings
zu Recht tat, war in diesen Fällen nicht zu prüfen. Vorliegend verhält es sich
aber anders, weil ein entsprechender Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts
vor Bundesgericht angefochten ist."
Zu diesen Erwägungen lässt sich wenigstens für den
vorliegenden Fall Folgendes erwidern:
2.7.1
Die Strafrechtliche Abteilung des
Bundesgerichts nimmt im Resultat und ohne Begründung an, der Regierungsrat habe
mit § 5 VO BGG den verwaltungsgerichtlichen Unzuständigkeitskatalog von § 43
Abs. 1 VRG insofern aufheben wollen, als in den daselbst erfassten
Ausschlussgebieten heute eine ordentliche Beschwerde beim Bundesgericht möglich
sei. Das Verwaltungsgericht legte aber in einer für sich allein tragenden
Erwägung dar – und hieran gälte es festzuhalten –, dass § 5 VO BGG keine
solche Bedeutung habe (vgl. oben 2.5.2). Hiermit setzt sich die Strafrechtliche
Abteilung des Bundesgerichts nicht auseinander. Der I. öffentlich-rechtlichen
Abteilung des Bundesgerichts kamen für den Stimmrechtsbereich immerhin Zweifel,
denen sie nachgab, indem sie während der Übergangsfrist des Art. 130 Abs. 3
BGG auf ein kantonales Gericht als Vorinstanz verzichtete (siehe oben 2.6).
Zudem erlaubt Art. 95 BGG keine Rüge, das hier fragliche
einfache kantonale Gesetzes- bzw. Verordnungsrecht werde verletzt, sondern nur
eine solche etwa insbesondere von dessen willkürlicher Anwendung, die gegen das
einschlägige Verbot in Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999
(SR  101) verstosse; und auch das gilt bloss unter einschränkenden Legitimationsbedingungen
(vgl. Bernhard Waldmann, Basler Kommentar, 2008, Art. 89 BGG N. 3;
Markus Schott, daselbst, Art. 95 N. 45 und 47; Giovanni Biaggini,
daselbst, Art. 115 N. 9 ff.; BGE 133 I 185 E. 3 ff., 133 II
249 E. 1.3.2). Vorliegend jedoch lässt sich dem Verwaltungsgericht der
Vorwurf der Willkür wohl weder machen noch prüft oder erhebt ihn die
Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts; und ein anderer ist in die­sem
Zusammenhang nicht ersichtlich.
Was die von der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts
bejahte Notwendigkeit des § 5 VO BGG anbelangt, dreht es sich für den hier
fraglichen Straf- und Massnahmevollzug vorweg um keine frühzeitige Absehbarkeit,
dass die Übergangsfrist für die Anpassungen im ordentlichen kantonalen
Gesetzgebungsverfahren nicht ausreichen werde; jene läuft nämlich nach Art. 130
Abs. 1 BGG heute noch, während sie für den Bereich der Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten inzwischen geendet hat (vgl. oben 2.2 Abs. 2).
Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hält denn auch nur dafür, es
habe für den Wechsel vom Bundesrechtspflege- zum Bundesgerichtsgesetz an der
Jahreswende 2006/2007 unverzüglicher Handlungsbedarf bestanden, weil die
ausnahmsweise Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts in den prinzipiellen
Ausschlussbereichen gemäss § 43 Abs. 1 f. VRG von der Statthaftigkeit
der damals wegfallenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht
abgehangen habe. Sollte § 5 VO BGG besagen, was das Bundesgericht hierin
erkennt, gebrach es entgegen dessen Strafrechtlicher Abteilung an einem
Handlungsbedarf:
2.7.2
Dass das Verwaltungsgericht nach dem
Wegfall der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht plötzlich dort auf Rechtsmittel
nicht mehr eintreten könne, wo es bislang zuständig gewesen und neu die
ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht möglich sei, hat das
Verwaltungsgericht schon früh unabhängig von § 5 VO BGG gefunden (vgl.
oben 2.3.1). Das seinerzeitige Fehlen einer Normierungsnotwendigkeit zeigt sich
etwa auch insofern, als seit Beginn des laufenden Jahres im Ausländerrecht
selbst beim Streit um Bewilligungen, auf die kein Anspruch besteht, sich
kantonal letztinstanzlich ein Gericht anrufen lassen muss, obwohl anschliessend
nur mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gelangt werden
kann (siehe oben 2.1–2.3.1; VGr, 28. Januar 2009, RG.2008.00003, E. 2.1
f., www.vgrzh.ch); der Regierungsrat hat diesbezüglich aber auf dem
Verordnungsweg nichts vorgekehrt, sondern in Dispositiv-Ziff. I des Beschlusses
Nr. 1947 vom 9. Dezember 2008 (RRB 1947/2008, www.rrb.zh.ch) die
Verwaltungsbehörden bloss ersucht, "ihre Verfügungen ab 1. Januar
2009 mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, die den Vorgaben des
übergeordneten Rechts (Rechtsweggarantie; Vor­instanzenregelung des Bundesgerichtsgesetzes)
entspricht" (vgl. dort ferner lit. B.1 und 2h sowie lit. C).
Selbst wenn aber ein Handlungsbedarf vorhanden gewesen wäre,
hätte genügt, was RRB 1947/2008 der verwaltungsgerichtlichen Praxis
folgend für den Straf- und Massnahmevollzug vorgesehen hat: in den
Rekursentscheiden der Justizdirektion als Weiterzugsmöglichkeit die Beschwerde
an das Verwaltungsgericht zu nennen, sofern gemäss der am 31. Dezember
2006 geltenden Rechtslage sich hätte Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das
Bundesgericht erheben lassen, und sonst die Beschwerde in Strafsachen beim
Bundesgericht (lit. B.6 und C). Die ursprüngliche Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts unter Ausschalten des ordentlichen Gesetzgebers und
entgegen dessen offenbarem Willen (vgl. oben 2.5.3 Abs. 2) schon zu Beginn
der Übergangsfrist darauf auszudehnen, was es erst nach deren Ende wird an die
Hand nehmen müssen, schafft diese Frist im Ergebnis ab und widerspricht dem Sinn
des Art. 130 Abs. 4 BGG. Inwiefern die bisherige (Nicht-)Ein­tretens­praxis
des Verwaltungsgerichts während der Übergangsfrist gegen übergeordnetes Recht
verstossen sollte, bleibt unerfindlich.
Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts ist der Auffassung,
das Verwaltungsgericht hätte ab Anfang 2007 wenigstens dort Beschwerden an die
Hand zu nehmen gehabt, wo der Straf- und Massnahmevollzug wie etwa beim Urlaub
neu eine bundesrechtliche Regelung erfahren habe, weil sonst der Rechtsschutz
hinter den vorherigen Stand zurückgefallen wäre. In jenen Bereichen liess sich
das Verwaltungsgericht indes bis Ende 2006 gerade nicht anrufen. Abgesehen
davon verhält es sich beim heute interessierenden Strafantritt ja nicht wie mit
dem Urlaub. Wenn aber trotzdem auf Beschwerden mit neuem bundesrechtlichem
Hintergrund hätte eingetreten werden müssen, hätte das nicht kompliziertere
Abgrenzungen verlangt als ehemals unter der Herrschaft des
Bundesrechtspflegegesetzes. Im Übrigen hat die Fortsetzung der unter diesem geltenden
Zuständigkeitsaufteilung während zweier Jahre funktioniert. Endlich hat
entgegen der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts dieselbe am 22. Dezember
2008 nicht zum ersten Mal über einen nun kassierten Nichteintretensentscheid
des Verwaltungsgerichts befunden, sondern schon am 9. Oktober 2008
(6B_510/2008, www.bger.ch), als es gegen eine unveröffentlichte Verfügung des
Einzelrichters vom 22. Mai 2008 (VB.2008.00216) nicht einschritt, welche
die jetzt verworfenen Argumente auch schon ausführlich vorgetragen hatte.
2.7.3
Da freilich nicht zu erwarten steht, dass
die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts von den Erwägungen im Urteil
vom 22. Dezember 2008 wieder abrücken werde, muss das Verwaltungsgericht
seine sachliche Zuständigkeit in sämtlichen Straf- und Massnahmevollzugsstreitigkeiten
ab sofort bejahen. Die Vorinstanz hat ihm die Eingabe des Beschwerdeführers
auch insofern zu Recht übermittelt, als es funktionell zuständig ist (vgl. § 19b
Abs. 1 VRG).
3.
Die weiteren Eintretensbedingungen erscheinen mit einer noch
zu erwähnenden Ausnahme als ebenso erfüllt. Insbesondere hat der
Beschwerdeführer die 30-tägige Frist sowohl des ihm angegebenen
Bundesrechtsmittels wie auch der effektiv zu ergreifenden kantonalen Beschwerde
gewahrt, weil ihm die so oder anders falsche Adressierung seiner Eingabe nicht
schadet (vgl. oben II und III; Art. 48 Abs. 1 und 3 sowie Art. 100
Abs. 1 BGG; §§ 53 und 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 2 und § 11
VRG).
Fragen könnte man sich, ob die Beschwerde nicht schon von
Anfang an eines Gegenstands entbehrt habe, weil der vom Beschwerdegegner
angesetzte Strafantrittstermin längst und auch schon im Zeitpunkt des
Rekursentscheids verstrichen ist (siehe oben I–III). Aus diesem Grund pflegen
aber soweit ersichtlich weder die Vorinstanz noch das Bundesgericht auf ein
solches Rechtsmittel nicht einzutreten oder es als gegenstandslos geworden abzuschreiben
(VGr, 21. März 2007, VB.2007.00087, I und II, www.vgrzh.ch; BGr, 13. August
2007, 6B_294/2007 – 18. September 2007, 6B_502/2007 – 23. Januar
2008, 6B_38/2008 – 12. Februar 2008, 6B_106/2008 – 4. Juli 2008,
6B_448/2008 [alles unter www.bger.ch]). So ist es auch hier zu halten. Denn
jedenfalls erschöpfen sich der Strafantrittsbefehl und was ihm die aufgebotene
Person entgegensetzt, regelmässig und ebenso vorliegend nicht im Problem eines
konkreten Datums; oft geht es um Prinzipielles oder doch für eine längere
Periode Wirkendes (vgl. im Übrigen zum Thema der materiellen Behandlung trotz Gegenstandslosigkeit
die Hinweise in VGr, 7. Januar 2009, VB.2008.00563, E. 2.4 Abs. 3,
www.vgrzh.ch).
Der Beschwerdeführer ersucht sinngemäss um Erlass oder doch
Stundung der ihm auferlegten Rekurskosten. Darauf lässt sich mangels
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts nicht eintreten. Über das kraft § 70
in Verbindung mit § 5 Abs. 2 Satz 1 VRG an die Vorinstanz
weiterzuleitende Begehren muss dieselbe befinden.
4.
Soweit der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht zum Teil
bloss wiederholt, was er schon bei der Vorinstanz vorbrachte – nämlich den
Wunsch, den Strafvollzug durch eine andere Massnahme zu ersetzen –, lässt
sich wie auch für das Weitere auf die angefochtene Verfügung verweisen (§ 70
in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Neu macht er einzig
geltend, am 25. November 2008 sei seine Frau in die Schweiz eingereist und
habe um Asyl ersucht; "[s]ie ist krank und braucht meine Unterstützung.
Eine Freiheitsstrafe […] in Moment un in meine Falls verletzt sehr die
Behandlung der meine Frau".
Nach dem vorinstanzlichen Entscheid eingetretene Tatsachen
lassen sich berücksichtigen, wenn wichtige prozessökonomische Gründe dafür
sprechen, der Streitgegenstand sich nicht verändert und keine neuen
Ermessensfragen auftauchen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N. 17). Immer
noch geht es um den Strafantritt des Beschwerdeführers. Sodann erscheint es
absolut untunlich, dessen einfach zu erledigendes neues Argument wieder an den
Anfang des Instanzenwegs zu schicken. Endlich stellen sich, weil der
Beschwerdeführer lediglich unsubstanziierte Behauptungen vorträgt, im Grund
keine neuen Ermessensfragen, wie es ansonsten wäre (§ 48 Abs. 3 JVV).
Selbst dann jedoch dürfte das Verwaltungsgericht solche hier wohl ausnahmsweise
selbst beantworten (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 63 N. 11, § 64 N. 5;
VGr, 5. Dezember 2007, VB.2007.00467, E. 5, und 19. Dezember
2007, VB.2007.00477, E. 3, beides unter www.vgrzh.ch). Ohnehin bleibt es
dem Beschwerdegegner beim nötigen Ansetzen eines neuen Strafantrittstermins
unbenommen, auf die angeblichen neuen Umstände zu achten.
Auf die pauschale und vollkommen unbelegte Darstellung des
Beschwerdeführers hinsichtlich seiner Frau kann und braucht nicht eingegangen
zu werden (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 11, 59 ff. und 68, Vorbem.
zu §§ 19–28 N. 69 f., § 54 N. 6, § 56 N. 8, § 60
N. 3). Mithin ist die Beschwerde abzuweisen, soweit sich darauf eintreten
lässt.
5.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (§ 70
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Sollte sein Rechtsmittel
auch ein sinngemässes Gesuch um Gewährung von Kostenfreiheit beinhalten, könnte
diesem wegen offenkundiger Aussichtslosigkeit der Beschwerde nicht entsprochen
werden (§ 70 in Verbindung mit § 16 Abs. 1 VRG).
Demgemäss entscheidet
der Einzelrichter
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.
Das
Gesuch um Erlass oder Stundung der Rekurskosten wird zur Behandlung an die
Direktion der Justiz und des Innern weitergeleitet.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 1'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.    Gegen diesen
Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. BGG erhoben
werden. Sie ist innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
5.    Mitteilung an: …