zh_verwaltungsgericht · VB.2019.00285 · 2019-09-26 · de

Submission | Nachträgliche Einladung zur Projektüberarbeitung an bestimmte Anbieterinnen. Die Beschwerdegegnerin lud drei Anbieterinnen, nicht aber die Beschwerdeführerin, zu einer Überarbeitung der Offerteingaben ein (E. 3). Im Vergaberecht gilt der Grundsatz der Unveränderlichkeit der Angebote nach deren Einreichung, wobei eine nachträgliche Änderung in den engen Grenzen von Berichtigung und Erläuterung möglich ist. Vorliegend ging es aber nicht um eine nachträgliche Präzisierungen untergeordneter Nebenpunkte. So hat die Mitbeteiligte eine durchaus markante Projektänderung (von einem dreigeschossigen Punktbau zu einem zweigeschossigen Zeilenbau) vorgenommen. Da die hier durchgeführte Überarbeitungsrunde in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen war, erweist sie sich als vergaberechtswidrig (E. 4.1). Die Sachlage und die Missachtung grundlegender vergaberechtlicher Prinzipien gebieten eine Wiederholung des Verfahrens (E. 6). Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 26.09.2019 VB.2019.00285
Zurich Verwaltungsgericht 26.09.2019 VB.2019.00285
Zurigo Verwaltungsgericht 26.09.2019 VB.2019.00285

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00285
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Geschäftsnummer:
VB.2019.00285
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 26.09.2019
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Nachträgliche Einladung zur Projektüberarbeitung an bestimmte Anbieterinnen.
Die Beschwerdegegnerin lud drei Anbieterinnen, nicht aber die Beschwerdeführerin, zu einer Überarbeitung der Offerteingaben ein (E. 3).
Im Vergaberecht gilt der Grundsatz der Unveränderlichkeit der Angebote nach deren Einreichung, wobei eine nachträgliche Änderung in den engen Grenzen von Berichtigung und Erläuterung möglich ist. Vorliegend ging es aber nicht um eine nachträgliche Präzisierungen untergeordneter Nebenpunkte. So hat die Mitbeteiligte eine durchaus markante Projektänderung (von einem dreigeschossigen Punktbau zu einem zweigeschossigen Zeilenbau) vorgenommen. Da die hier durchgeführte Überarbeitungsrunde in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen war, erweist sie sich als vergaberechtswidrig (E. 4.1).
Die Sachlage und die Missachtung grundlegender vergaberechtlicher Prinzipien gebieten eine Wiederholung des Verfahrens (E. 6).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
NACHTRÄGLICHE ANGEBOTSÄNDERUNG
NACHTRÄGLICHE PREISANPASSUNG
OFFERTPRÄSENTATION
RÜCKWEISUNG
SUBMISSIONSVERFAHREN
TREU UND GLAUBEN
VERGLEICHBARKEIT DER ANGEBOTE
Rechtsnormen:
Art. 11 lit. c IVöB
Art. 18 Abs. I IVöB
§ 24 Abs. IV SubmV
§ 29 Abs. II SubmV
§ 30 SubmV
§ 31 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2019.00285
Urteil
der 1. Kammer
vom
26. September 2019
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiber José Krause.
In Sachen
A AG,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt
Winterthur Departement Bau,
Amt für Städtebau, vertreten durch Stadt
Winterthur, RA C,
vertreten durch RA D und/oder RA E,
Beschwerdegegnerin,
und
F AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die Stadt Winterthur eröffnete mit Publikation vom
5. Oktober 2018 ein offenes Submissionsverfahren zur Planung und
Ausführung von Modulbauten durch eine Totalunternehmerin (Rahmenvertrag
Schulhauspavillons). Nach Vorprüfung der eingegangenen Offerten lud die Stadt
Winterthur am 20. Dezember 2018 drei der fünf zugelassenen Anbieterinnen
zur Präsentation ein und hernach auch zur Überarbeitung ihrer Projekte. Mit
Beschluss vom 3. April 2019 erteilte die Stadt Winterthur den Zuschlag im
Betrag von Fr. 2'465'808.- an die F AG. Am 25. April 2019
erfolgte die schriftliche Mitteilung des Ergebnisses an die Beteiligten.
II.
Mit Beschwerde vom 6. Mai 2019 gelangte die A AG
an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Vergabeentscheid aufzuheben und
die Sache zur korrekten Durchführung des Submissionsverfahrens an die Stadt
Winterthur zurückzuweisen; eventualiter sei das Verfahren abzubrechen und zur
Neuausschreibung an die Stadt Winterthur zurückzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht
beantragte die A AG, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Mit Präsidialverfügung vom 7. Mai 2019 wurde der
Stadt Winterthur ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt. Die Stadt Winterthur
beantragte mit Beschwerdeantwort vom 7. Juni 2019, die Beschwerde und das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die F AG hat sich
nicht vernehmen lassen. Mit Replik vom 10. Juli 2019 hielt die A AG
an ihren Anträgen fest. Mit Präsidialverfügung vom 22. Juli 2019 wurde der
Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. Am 19. August 2019 erfolgte die
Duplik der Stadt Winterthur.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
Die Beschwerde richtet sich namentlich gegen die
durchgeführte Überarbeitungsrunde, zu der die Beschwerdegegnerin drei der
Anbieterinnen, nicht aber die Beschwerdeführerin zugelassen hatte. Würde die
Beschwerdeführerin mit ihren Rügen durchdringen, so besteht eine realistische
Chance auf eine Wiederholung des Submissionsverfahrens, bei dem sich die
Beschwerdeführerin wiederum beteiligen könnte. Ihre Legitimation ist deshalb zu
bejahen. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.
3.
Wie eingangs dargelegt, lud die Beschwerdegegnerin am
20. Dezember 2018 drei Anbieterinnen zu einer Überarbeitung der
Offerteingaben ein. Gemäss dem Offertöffnungsprotokoll betreffend
"Nachbesserung" vom 31. Januar 2019 reduzierten sich in der
Folge die Angebotspreise bei der Mitbeteiligten von Fr. 10'125'963.70 auf
Fr. 9'743'386.- und bei der Firma G AG von Fr. 12'060'084.90 auf
Fr. 11'892'262.-; fast unverändert blieb das Angebot der H AG mit
einem bereinigten Betrag von Fr. 12'008'121.-. In der nachfolgenden
Angebotsauswertung rangierte die Mitbeteiligte vor der G AG auf
Platz 1; das Angebot der nicht zur Überarbeitung eingeladenen
Beschwerdeführerin erreichte Platz 5.
Die Beschwerdeführerin rügt namentlich die Durchführung der
Überarbeitungsrunde mit bloss einem Teil der Anbietenden und mit der
Gelegenheit zu Abänderung und Nachverhandlungen als nicht
ausschreibungskonform. Bei der Zulassung zur Überarbeitung sei allein der Preis
berücksichtigt worden. Dabei sei das Preiskriterium stärker gewichtet worden
als mit der vorgesehenen Gewichtung von 40 %.
4.
Im Vergaberecht gilt der Grundsatz der Unveränderlichkeit
der Angebote nach deren Einreichung (Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,
Zürich etc. 2013, S. 312 Rz. 710; § 24 Abs. 4 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]).
4.1
Dennoch
ist eine nachträgliche Änderung in den engen Grenzen von Berichtigung und
Erläuterung möglich, insbesondere auch zur Bereinigung der Angebote (Galli et
al., S. 312 ff.; § 29 Abs. 2 und § 30 SubmV).
4.1.1
Diese Grenze ist vorliegend überschritten: Im Schreiben der
Beschwerdegegnerin vom 20. Dezember 2018 wurden die drei bereits zur
Präsentation zugelassenen Anbieterinnen zu einer Überarbeitung der Offerten
eingeladen. Abgesehen von ausführlichen konkreten Hinweisen zur Verbesserung
der einzelnen Projekte wurde auf die Möglichkeit hingewiesen, die Projekte
hinsichtlich Layout und Modulgrössen anzupassen; in diesem Fall sei es möglich,
(auch) den Preis linear anzupassen; diese Möglichkeit stehe nur bei einer
Volumenkorrektur oder bei einer ausgewiesenen Leistungsänderung zur Verfügung;
Änderungen müssten vom Anbieter konkret und transparent benannt werden.
4.1.2
Wohl macht die Beschwerdegegnerin – insbesondere mit Blick auf das Institut
der Bereinigung – geltend, die Angebote seien nur schwer vergleichbar gewesen,
weshalb die drei (preisgünstigsten) Anbietenden aufgefordert worden seien, ihr
Angebot zu präzisieren. Die Beschwerdegegnerin vermochte jedoch keineswegs
aufzuzeigen, dass die Durchführung der Überarbeitungsrunde für eine Bereinigung
im Sinn einer Vergleichbarmachung der Offerten nötig gewesen wäre.
Wie etwa der Titelzusatz im zweiten
Offertöffnungsprotokolls zeigt, ging es nicht primär um eine Präzisierung,
sondern vielmehr um eine "Nachbesserung" der drei Offerten. Gemäss
Jurybericht vom 25. März 2019 wurde nach Eingang der drei nachgebesserten
Offerten generell der "grosse Fortschritt gewürdigt, den alle drei Teams
in der Überarbeitung erlangten". Dies wird etwa auch dadurch illustriert,
dass gerade beim Projekt der Mitbeteiligten unter anderem eine Änderung der
Formation von einem dreigeschossigen Punktbau zu einem zweigeschossigen
Zeilenbau erfolgt ist, also eine durchaus markante Projektänderung. Es ging
nicht um nachträgliche Präzisierungen untergeordneter Nebenpunkte. Hinzu kommt,
dass angesichts der zugelassenen Überarbeitung nicht zuverlässig geprüft werden
kann, in welchem Bezug Preis- und Leistungsanpassungen erfolgt sind. So hielt
der Jurybericht bezüglich der Mitbewerberin G AG explizit fest, dass die
Anpassung der Baukosten nicht linear sei und deshalb nur summarisch beurteilt
werden könne.
4.1.3
Zwar wurde mit der Durchführung der Überarbeitungsrunde nicht ein
unlimitierter Spielraum zur Anpassung und Abänderung der Angebote geöffnet
(vgl. in diesem Sinn VGr, 6. August 2018, VB.2018.00350, E. 4).
Indessen ist nicht nur die Durchführung einer unzulässigen (versteckten)
Abgebotsrunde (Art. 11 lit. c IVöB; § 31 SubmV), für die
vorliegend einige Anhaltspunkte bestehen, sondern auch die hier durchgeführte
Überarbeitungsrunde zur Verbesserung der Projekte vergaberechtswidrig. Letztere
mag zwar allenfalls zulässig sein, wenn die Ausschreibungsunterlagen eine
Überarbeitungsrunde in Aussicht gestellt haben. Eine solche
Überarbeitungsmöglichkeit haben die hier infrage stehenden
Submissionsbedingungen jedoch nicht vorgesehen.
4.2
Sinngemäss
scheint die Beschwerdegegnerin als Grund für die Überarbeitung auch geltend zu
machen, dass keine der Anbietenden die verlangten Anforderungen gemäss
Ausschreibungsunterlagen erfüllt habe. Dem widersprechen jedoch die weiteren
Ausführungen in der Beschwerdeantwort gemäss S. 21 Rz. 63. Es wäre
aber ohnehin nicht nachvollziehbar, dass und inwiefern die Angebote zwingende
Anforderungen der Ausschreibung erst nach der Überarbeitung erfüllt hätten. Mit
ihrem Vorgehen hat die Vergabebehörde auch die Grenzen einer solchermassen
motivierten Überarbeitungsrunde überschritten.
4.3
Insgesamt
erweist sich die durchgeführte Überarbeitungsrunde damit als rechtswidrig und
angesichts der Nichtzulassung der Beschwerdeführerin zur Überarbeitung als
rechtsungleich.
5.
Die Beschwerdegegnerin wendet zusätzlich ein, die
Beschwerdeführerin habe ihr Beschwerderecht verwirkt, weil sie keine Einwände
gegen ihre Nichtzulassung zur Präsentation erhoben habe.
5.1
Aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit der Anbietenden,
gewisse Mängel auch ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens möglichst
frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden
(vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 11. Juli 2012,
VB.2011.00598, E. 3.7; 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.2;
24. November 1999, VB.98.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10;
Galli et al., N. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen
Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen
Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Eine solche Obliegenheit anzunehmen,
rechtfertigt sich nach der Praxis allerdings nur bei offensichtlichen Mängeln.
Dies ist etwa der Fall, wenn gerügt wird, wegen Mängeln der
Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein regelkonformes
Vergabeverfahren durchgeführt werden können (VGr, 2. März 2017,
VB.2016.00778, E. 3.2; 23. November 2001, VB.2001.00016, E. 4b).
Ein Anbieter kann nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen werden, wenn er den
Mangel tatsächlich festgestellt hat oder bei gehöriger Vorsicht hätte
feststellen können (VGr, 3. April 2014, VB.2013.00758, E. 2.4.1). An­gesichts
des Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie
aufgrund der möglichen Furcht vor der Verringerung der Chancen im
Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen an die Anbietenden zu
stellen (BGE 130 I 241 E. 4.3).
5.2
Die
Beschwerdegegnerin weist zutreffend darauf hin, dass es in den
Ausschreibungsunterlagen vorgesehen war, nach der Vorprüfung "eine
Präsentationsrunde mit den zugelassenen Bietern, die Aussicht auf den Zuschlag
haben", durchgeführt wird. Somit musste es der Beschwerdeführerin nach der
Absage bezüglich der Präsentation klar sein, dass sie nach Auffassung der
Vergabebehörde für den Zuschlag nicht mehr infrage kam.
Indessen konnte sie nicht beurteilen, ob die Vorinstanz diese
Annahme zu Recht getroffen hatte oder nicht und ebenso wenig musste sie damit
rechnen, dass eine unzulässige Überarbeitungsrunde geplant war. Mit anderen
Worten: Es lässt sich der Beschwerdeführerin nicht vorwerfen, sie habe die
Mängel im Verfahren tatsächlich festgestellt oder hätte diese bei gehöriger
Vorsicht feststellen können. Dies wäre wie gesehen Voraussetzung, um die Rüge
einer Anbieterin auf dem Rechtsweg nicht mehr zu behandeln (VGr, 3. April
2014, VB.2013.00758, E. 2.4.1).
Dementsprechend ist die infrage stehende Rüge gegen die
durchgeführte Überarbeitungsrunde im vorliegenden Beschwerdeverfahren
zuzulassen.
6.
6.1
Da sich
die Rüge wie gesehen als begründet erweist, ist die Beschwerde teilweise
gutzuheissen und die angefochtene Zuschlagsverfügung der Beschwerdegegnerin vom
3. April 2019 bzw. vom 25. April 2019 aufzuheben.
Angesichts des Verstosses der Vergabebehörde gegen den
Grundsatz der Unabänderlichkeit der Angebote und angesichts des
rechtsungleichen Vorgehens rechtfertigt sich eine Wiederholung des Verfahrens
(vgl. VGr, 20. Dezember 2017, VB.2017.00612, E. 5; 15. Januar 2015,
VB.2014.00417, E. 7). Davon wäre nur abzusehen, wenn mit dem Zuschlag an
die Mitbeteiligte eine mögliche Benachteiligung der Beschwerdeführerin im
Ergebnis ausgeschlossen werden könnte. Dies trifft indessen nicht zu:
Angesichts der weitreichend zugelassenen Projektänderungen ist es im
Gesamtkontext denkbar, dass die Beschwerdeführerin bei Teilnahme an der
Überarbeitungsrunde das Angebot im Vergleich zu den anderen Anbietenden in
verschiedener Hinsicht hätte verbessern können, wie dies auch der Mitbeteiligten
möglich war.
6.2
Allerdings
wäre es angesichts der durchgeführten Überarbeitungsrunde mit dem Resultat
verbesserter Projekte unergiebig, über den Zuschlag nun unter allen fünf
Anbietenden retrospektiv aufgrund deren ursprünglichen Offerten zu entscheiden.
Die Sachlage sowie die Missachtung grundlegender vergaberechtlicher Prinzipien
gebietet es vielmehr in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 IVöB, die
Angelegenheit entsprechend dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin zur Neuausschreibung
an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
7.
Aufgrund der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der
Rückweisung der Sache gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend (BGr,
28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2; VGr, 28. August 2014,
VB.2014.00106, E. 2.3, je mit Hinweisen). Die Verfahrenskosten sind
deshalb der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Sie ist überdies zu
verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung für den
gerechtfertigten Beizug der Rechtsvertretung im Beschwerdeverfahren
auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
8.
Der Auftragswert für den Rahmenvertrag beträgt rund
Fr. 10 Mio. und übersteigt damit den im Staatsvertragsbereich
massgeblichen Schwellenwert für Bauwerke (Art. 1 lit. c der Verordnung
des WBF vom 22. November 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]). Gegen
dieses Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls
steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG
offen.
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Zuschlagsverfügung der
Beschwerdegegnerin vom 3. bzw. 25. April 2019 aufgehoben. Die Sache wird
im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr.  12'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      270.-- Zustellkosten,
Fr.  12'270.--   Total der Kosten.
3.    Die
Kosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 7'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft
dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …