zh_verwaltungsgericht · VB.2022.00276 · 2022-09-08 · de

Submission | Referenzen; Erstellung des massgeblichen Sachverhalts. Beschwerdelegitimation nach Vertragsschluss (E. 2). Die Prüfung der Angebote ist ein Teil der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen unter Berücksichtigung der Mitwirkungspflicht der Parteien. Klärt eine Behörde den relevanten Sachverhalt nicht im erforderlichen Umfang bzw. auf fehlerhafte Weise ab, so liegt eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes vor (E. 4.2). Die Beschwerdeführerin ist ihrer Mitwirkungspflicht bei der Erstellung des Sachverhaltes nachgekommen. Bei der Prüfung der Referenzen hatte die Beschwerdegegnerin weder über die von der Beschwerdeführerin angeführte E-Mail-Adresse noch über die angegebene Telefonnummer versucht, die von der Beschwerdeführerin angegebene Auskunftsperson zu erreichen. Damit hat sie den Sachverhalt nicht mit genügender Gewissenhaftigkeit abgeklärt und kann die fehlende Referenzauskunft der Beschwerdeführerin nicht nachteilig angelastet werden. Die Beschwerdegegnerin hätte zumindest versuchen müssen, die Auskunftsperson über die von der Beschwerdeführerin angegebene Telefonnummer und E-Mail-Adresse zu erreichen und hätte sich nicht mit einer einfachen Anfrage bei der als Referenz genannten Firma mittels einer allgemeinen E-Mail-Adresse begnügen dürfen (E. 4.3). Gutheissung und Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlags.

Zürich Verwaltungsgericht 08.09.2022 VB.2022.00276
Zurich Verwaltungsgericht 08.09.2022 VB.2022.00276
Zurigo Verwaltungsgericht 08.09.2022 VB.2022.00276

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00276
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Geschäftsnummer:
VB.2022.00276
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 08.09.2022
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Referenzen; Erstellung des massgeblichen Sachverhalts.
Beschwerdelegitimation nach Vertragsschluss (E. 2).
Die Prüfung der Angebote ist ein Teil der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen unter Berücksichtigung der Mitwirkungspflicht der Parteien. Klärt eine Behörde den relevanten Sachverhalt nicht im erforderlichen Umfang bzw. auf fehlerhafte Weise ab, so liegt eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes vor (E. 4.2). Die Beschwerdeführerin ist ihrer Mitwirkungspflicht bei der Erstellung des Sachverhaltes nachgekommen. Bei der Prüfung der Referenzen hatte die Beschwerdegegnerin weder über die von der Beschwerdeführerin angeführte E-Mail-Adresse noch über die angegebene Telefonnummer versucht, die von der Beschwerdeführerin angegebene Auskunftsperson zu erreichen. Damit hat sie den Sachverhalt nicht mit genügender Gewissenhaftigkeit abgeklärt und kann die fehlende Referenzauskunft der Beschwerdeführerin nicht nachteilig angelastet werden. Die Beschwerdegegnerin hätte zumindest versuchen müssen, die Auskunftsperson über die von der Beschwerdeführerin angegebene Telefonnummer und E-Mail-Adresse zu erreichen und hätte sich nicht mit einer einfachen Anfrage bei der als Referenz genannten Firma mittels einer allgemeinen E-Mail-Adresse begnügen dürfen (E. 4.3).
Gutheissung und Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlags.
Stichworte:
REFERENZAUSKÜNFTE
SACHVERHALTSERMITTLUNG
SUBMISSION
UNGENÜGENDE SACHVERHALTSFESTSTELLUNG
Rechtsnormen:
Art. 18 Abs. II IVöB
§ 7 VRG
§ 21 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2022.00276
Urteil
der 1. Kammer
vom
8. September 2022
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter
Daniel Schweikert,
Gerichtsschreiberin
Nicole Rubin.
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Amt für Hochbauten der Stadt Zürich
Beschwerdegegnerin,
und
B AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich
ergeben:
I.
Das Amt für Hochbauten der Stadt Zürich eröffnete mit
Publikation vom 24. September 2021 ein offenes Submissionsverfahren für
Lüftungsanlagen beim Bauvorhaben Wohnsiedlung D 02. Es gingen fünf
Angebote ein mit Eingabesummen zwischen Fr. 1'162'352.20 und
Fr. 1'474'941.30. Mit Verfügung vom 4. Mai 2022 erfolgte der Zuschlag
zum bereinigten Betrag von Fr. 1'178'045.40 an die B AG.
II.
Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 11. Mai
2022 an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung. Mit
Beschwerdeantwort vom 31. Mai 2022 beantragte das Amt für Hochbauten der
Stadt Zürich die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. Die Replik der A AG erfolgte am 17. Juni 2022.
Mit Schreiben vom 22. Juni 2022 teilte das Amt für Hochbauten der Stadt
Zürich dem Verwaltungsgericht den Vertragsschluss mit der B AG mit. Deren
Duplik erfolgte am 7. Juli 2022. Mit Triplik vom 18. Juli 2022
änderte die A AG ihr Rechtsbegehren infolge des Vertragsschlusses
dahingehend, dass die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung festzustellen
sei, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Das Amt für Hochbauten der
Stadt Zürich liess sich am 2. August 2022 erneut vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl
100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
2.1
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde
gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob
eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und
Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Die (zweitplatzierte) Beschwerdeführerin rügt, sie
erfülle die Zuschlagskriterien besser als die Mitbeteiligte. Erweist sich ihre
Rüge als berechtigt, hätte sie eine realistische Chance auf den Zuschlag
gehabt. Vorliegend hat die Vergabestelle den Vertrag mit der Mitbeteiligten
zwar zulässigerweise bereits abgeschlossen und eine Zuschlagserteilung an die
Beschwerdeführerin ist mithin nicht mehr möglich. Dies ändert jedoch nichts an
deren Legitimation, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung
steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung
feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB in Verbindung mit § 3
Abs. 1 IVöB-BeitrittsG). Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin
ist daher zu bejahen.
Die weiteren
Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
3.
Zuschlagskriterien
dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Die Vergabebehörde
verfügt bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber,
welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste
sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum (VGr, 20. April 2017,
VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). In dieses Ermessen greift
das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids
zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein.
Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des
Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Ferner
kann vor Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenügende Feststellung des
Sachverhalts gerügt werden (Art. 16 Abs. 1 lit. b IVöB;
§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG).
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin rügt, die Vergabebehörde hätte ihre Referenz nicht mit null
Punkten bewerten dürfen, nachdem sie – unter Verwendung einer anderen
E-Mail-Adresse als der in der Offerte angegebenen – vom Stellvertreter der
Auskunftsperson keine Referenzauskunft erhalten habe. Sie wäre gehalten
gewesen, nochmals nachzufragen und von der angegebenen Auskunftsperson eine
Referenz einzuholen.
4.2
Die
Angebote werden nach einheitlichen Kriterien fachlich und rechnerisch geprüft
(§ 29 Abs. 1 SubmV). Die Prüfung der Angebote ist ein Teil der
Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen unter Berücksichtigung der
Mitwirkungspflicht der Parteien (§ 7 VRG). Die behördliche
Untersuchungspflicht gilt grundsätzlich unabhängig von der im Rahmen der
Beweiswürdigung zu beachtenden Verteilung der Beweislast bzw. von der Regelung
der Folgen der Beweislosigkeit. Die Behörden sind also auch dann zur Abklärung
des Sachverhalts bzw. zur Prüfung der Angebote verpflichtet, wenn die
Verfahrensbeteiligten die objektive Beweislast tragen – hier eine schlechtere
Punktebewertung bei fehlenden Referenzen. Beweisbelastete Verfahrensbeteiligte
sind zwar in der Regel im eigenen Interesse zur Kooperation bei der
Sachverhaltsuntersuchung bereit. Doch die Behörde darf den Sachverhalt nicht mit
minderer Gewissenhaftigkeit abklären, wenn es um die Abklärung von Tatsachen
geht, die sich zugunsten einer beweisbelasteten Verfahrenspartei auswirken
(Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], § 7 N. 7). Klärt eine Behörde den relevanten
Sachverhalt nicht im erforderlichen Umfang bzw. auf fehlerhafte Weise ab, so
liegt eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes vor. Soweit die ungenügende
Sachverhaltsfeststellung auf die Nichtabnahme eines offerierten Beweismittels
zurückzuführen ist, ist ausserdem von einer Verletzung der Mitwirkungsrechte
bzw. des rechtlichen Gehörs auszugehen (Plüss, § 7 N. 36).
4.3
Die
Beschwerdeführerin hat in ihrem Angebot als Auskunftsperson für ihre Referenz C
sowie dessen Telefonnummer und E-Mail-Adresse als Kontaktdaten angegeben. Sie
ist damit ihrer Mitwirkungspflicht bei der Erstellung des Sachverhaltes
nachgekommen. Bei der Prüfung der Referenzen hat die Vergabestelle jedoch nicht
die von der Anbieterin angegebene E-Mail-Adresse verwendet, sondern eine
allgemeine Geschäftsadresse. Hierauf antwortete ein anderer, nicht als Auskunftsperson
angegebener Mitarbeiter mit der Auskunft, er könne keine Referenz abgeben, da
er nicht am Referenzprojekt beteiligt gewesen sei. Auf telefonische Anfrage sei
der Beschwerdegegnerin mitgeteilt worden, dass die Auskunftsperson länger
abwesend sei. Im Anschluss bewertete die Beschwerdegegnerin die strittige
Referenz mit null Punkten, da sie keine Referenz erhalten hat.
Die Beschwerdegegnerin hatte weder über die von der
Beschwerdeführerin angeführte E-Mail-Adresse noch über die angegebene Mobil-Telefonnummer
versucht, die von der Beschwerdeführerin angegebene Auskunftsperson zu
erreichen. Damit hat sie den Sachverhalt nicht mit genügender
Gewissenhaftigkeit abgeklärt und kann die fehlende Referenzauskunft der
Beschwerdeführerin nicht nachteilig angelastet werden. Die Beschwerdegegnerin
hätte zumindest versuchen müssen, die Auskunftsperson über die von der
Beschwerdeführerin angegebene Telefonnummer und E-Mail-Adresse zu erreichen und
hätte sich nicht mit einer einfachen Anfrage bei der als Referenz genannten
Firma mittels einer allgemeinen E-Mail-Adresse begnügen dürfen. Sie hat damit
den Sachverhalt nicht korrekt erstellt und ist ihrer Untersuchungspflicht nicht
in genügendem Umfang nachgekommen. Der massgebliche Sachverhalt erweist sich
demgemäss betreffend die Referenzen der Beschwerdeführerin als nicht genügend
erstellt. Demgemäss wäre der Zuschlag grundsätzlich aufzuheben und die Sache
zur Einholung einer Referenz bei der angegebenen Auskunftsperson und zur neuen
Bewertung der Angebote zurückzuweisen. Nachdem die Beschwerdegegnerin den
Vertrag mit der Mitbeteiligten jedoch erlaubterweise bereits abgeschlossen hat,
kann die Beschwerdeinstanz lediglich noch feststellen, dass der angefochtene
Zuschlag rechtswidrig ist.
5.
Bei diesem
Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG); eine
Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu. Überdies ist sie zur
Bezahlung einer Umtriebsentschädigung an die Beschwerdeführerin zu verpflichten
(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
6.
Beim
vorliegenden
Auftragswert
ist
der Schwellenwert für Bauleistungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum
Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen
(BöB) nicht erreicht und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten somit unzulässig (Art. 83 lit. f Ziff. 2 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit
Art. 52 Abs. 1 lit. b BöB). Folglich kann gegen die vorliegende
Verfügung nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG
erhoben werden.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der Zuschlagsentscheid der
Beschwerdegegnerin vom 4. Mai 2022 betreffend das Bauvorhaben 01 Wohnsiedlung D 02,
E-Strasse 03, 04 Zürich betreffend BKP 244 Lüftungsanlagen, rechtswidrig
ist.
2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf
Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    255.--
Zustellkosten,
Fr. 6'255.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Umtriebsentschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen
ab Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    den Regierungsrat.