zh_verwaltungsgericht · VB.2019.00854 · 2020-04-01 · de

Wegweisung/Ausweisung | [Wegweisungsvollzug; Prüfungspflicht des Migrationsamts, ob beim SEM die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers zu beantragen ist] Die fünftägige Beschwerdefrist gemäss Art. 64 Abs. 3 AIG gilt auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Aufgrund der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid durfte der Beschwerdeführer bzw. dessen Rechtsvertreter darauf vertrauen, dass die Beschwerdefrist 30 Tage dauert (E. 1.4). Streitgegenstand (E. 2). Abgrenzung der Zuständigkeiten des Staatssekretariats für Migration (SEM) von jenen des Migrationsamts; Inhalt der Prüfungspflicht des Migrationsamts im Antragsverfahren gemäss Art. 83 Abs. 6 AIG (E. 3). Der Wegweisungsvollzug erweist sich vorliegend in genereller Hinsicht als zulässig. Ob sich eine völkerrechtliche Pflicht im Sinn von Art. 83 Abs. 3 AIG allenfalls aus dem Schutz des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK ergibt, prüfte die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion jedoch nicht, weshalb die Angelegenheit schon aus diesem Grund zur weiteren Untersuchung zurückzuweisen ist (E. 4). Vorliegend kann der Ausschlussgrund von Art. 83 Abs. 7 lit. b AIG nicht eindeutig bejaht oder verneint werden. Aufgrund der ausschliesslichen Zuständigkeit des SEM drängt es sich auf, eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen, die einer Zumutbarkeitsprüfung im Sinn von Art. 83 Abs. 4 AIG umso näher kommt, je geringfügiger die Verstösse im Lichte von Art. 83 Abs. 7 lit. b AIG insgesamt erscheinen (E. 5 und 6). Gewährung URB für das Beschwerde- und Rekursverfahren (E. 7). Teilweise Gutheissung, soweit Eintreten, und Rückweisung an das Migrationsamt zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid bzw. an die Vorinstanz zur Festsetzung der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters für das Rekursverfahren.

Zürich Verwaltungsgericht 20..2.01.0 VB.2019.00854
Zurich Verwaltungsgericht 20..2.01.0 VB.2019.00854
Zurigo Verwaltungsgericht 20..2.01.0 VB.2019.00854

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00854
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Geschäftsnummer:
VB.2019.00854
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 01.04.2020
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Wegweisung/Ausweisung
[Wegweisungsvollzug; Prüfungspflicht des Migrationsamts, ob beim SEM die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers zu beantragen ist]
Die fünftägige Beschwerdefrist gemäss Art. 64 Abs. 3 AIG gilt auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Aufgrund der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid durfte der Beschwerdeführer bzw. dessen Rechtsvertreter darauf vertrauen, dass die Beschwerdefrist 30 Tage dauert (E. 1.4).
Streitgegenstand (E. 2).
Abgrenzung der Zuständigkeiten des Staatssekretariats für Migration (SEM) von jenen des Migrationsamts; Inhalt der Prüfungspflicht des Migrationsamts im Antragsverfahren gemäss Art. 83 Abs. 6 AIG (E. 3).
Der Wegweisungsvollzug erweist sich vorliegend in genereller Hinsicht als zulässig. Ob sich eine völkerrechtliche Pflicht im Sinn von Art. 83 Abs. 3 AIG allenfalls aus dem Schutz des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK ergibt, prüfte die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion jedoch nicht, weshalb die Angelegenheit schon aus diesem Grund zur weiteren Untersuchung zurückzuweisen ist (E. 4).
Vorliegend kann der Ausschlussgrund von Art. 83 Abs. 7 lit. b AIG nicht eindeutig bejaht oder verneint werden. Aufgrund der ausschliesslichen Zuständigkeit des SEM drängt es sich auf, eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen, die einer Zumutbarkeitsprüfung im Sinn von Art. 83 Abs. 4 AIG umso näher kommt, je geringfügiger die Verstösse im Lichte von Art. 83 Abs. 7 lit. b AIG insgesamt erscheinen (E. 5 und 6).
Gewährung URB für das Beschwerde- und Rekursverfahren (E. 7).
Teilweise Gutheissung, soweit Eintreten, und Rückweisung an das Migrationsamt zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid bzw. an die Vorinstanz zur Festsetzung der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters für das Rekursverfahren.
Stichworte:
AUSSCHLUSSGRUND
BESCHWERDEFRIST
FALSCHE RECHTSMITTELBELEHRUNG
PRÜFUNGSPFLICHT
SPRUNGRÜCKWEISUNG
UNENTGELTLICHER RECHTSBEISTAND (URB)
VOLLZUGSHINDERNISSE
VORLÄUFIGE AUFNAHME
ZULÄSSIGKEIT DER WEGWEISUNG
ZUMUTBARKEIT DER WEGWEISUNG
Rechtsnormen:
Art. 64 Abs. III AIG
Art. 83 Abs. III AIG
Art. 83 Abs. IV AIG
Art. 83 Abs. VI AIG
Art. 83 Abs. VII lit. b AIG
Art. 96 Abs. I AIG
Zus. 9 BV
Art. 5 Abs. II BV
Art. 5 Abs. III BV
Art. 29a BV
Art. 8 EMRK
Art. 13 EMRK
§ 20a Abs. I VRG
§ 52 Abs. I VRG
§ 63 Abs. II VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2019.00854
Urteil
der 2. Kammer
vom
1. April 2020
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich,
Gerichtsschreiberin Nicole Aellen.
In Sachen
A,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Wegweisung/Ausweisung,
hat
sich ergeben:
I.
A.
A,
Staatsangehöriger von Somalia, geboren 1984, reiste am 22. Dezember 2003
illegal in die Schweiz ein. Am 7. Januar 2005 wies das Bundesamt für
Migration (BFM; heute Staatssekretariat für Migration [SEM]) sein Asylgesuch ab
und verfügte gleichzeitig seine vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs. Ab dem 1. Oktober 2015 hielt sich A an einem den
Behörden unbekannten Ort auf, worauf seine F-Bewilligung per 1. März 2016
ablief. Am 14. März 2017 stellte das SEM das Erlöschen der vorläufigen
Aufnahme fest.
B.
A ist
in der Schweiz straffällig geworden:
-
Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 14. Juli 2008 wurde er
wegen Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung schuldig gesprochen und zu einer
unbedingten Freiheitsstrafe von 5 Monaten verurteilt.
-
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 9. Juli 2009
wurde er wegen Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung schuldig gesprochen und zu
einer unbedingten Freiheitsstrafe von 90 Tagen verurteilt.
-
Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 18. September 2009 wurde
er wegen Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung schuldig gesprochen und zu einer
unbedingten Freiheitsstrafe von 8 Monaten verurteilt.
-
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom
1. Dezember 2009 wurde er wegen Hehlerei schuldig gesprochen und zu einer
unbedingten Freiheitsstrafe von 60 Tagen verurteilt.
-
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom
27. September 2012 wurde er wegen Sachbeschädigung schuldig gesprochen und
zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 30.-
(Probezeit 4 Jahre) und einer Busse von Fr. 300.- verurteilt.
-
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 4. Juni
2013 wurde er wegen einfacher Körperverletzung schuldig gesprochen und zu einer
unbedingten Freiheitsstrafe von 32 Tagen verurteilt.
-
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 10. Februar
2014 wurde er wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig
gesprochen und zu einer unbedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu
Fr. 30.- verurteilt.
-
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 24. Februar
2014 wurde er wegen Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung schuldig gesprochen
und zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 90 Tagen verurteilt.
-
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 12. März
2014 wurde er wegen Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung schuldig gesprochen
und zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 120 Tagen verurteilt.
-
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 8. Juni
2015 wurde er wegen Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung schuldig gesprochen
und zu gemeinnütziger Arbeit von 320 Stunden verurteilt.
-
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 4. Juli 2015
wurde er wegen Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung schuldig gesprochen und zu
einer unbedingten Freiheitsstrafe von 90 Tagen verurteilt.
-
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 17. Juli
2015 wurde er wegen Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung schuldig gesprochen
und zu gemeinnütziger Arbeit von 320 Stunden verurteilt.
-
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom
8. Dezember 2017 wurde er wegen Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung
schuldig gesprochen und zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 5 Monaten
verurteilt.
Vom 8. Dezember 2017 bis zum 11. Januar 2019
befand sich A zwecks Verbüssung seiner Freiheits- und Ersatzfreiheitsstrafen im
Strafvollzug.
C.
Am
17. Januar 2018 fragte das Migrationsamt des Kantons Zürich das SEM an, ob
die vorläufige Aufnahme von A weiterbestehe bzw. ob sie wiederaufgenommen
werden könne. Mit Schreiben vom 22. Januar 2018 liess das SEM verlauten,
dass aktuell keine Veranlassung bestehe, die vorläufige Aufnahme
wiederaufzunehmen, zumal ein entsprechender Antrag beim SEM von A persönlich zu
stellen sei. Am 22. Februar 2019 ersuchte A durch seinen Rechtsvertreter
beim SEM um Wiederaufnahme bzw. um Anordnung der vorläufigen Aufnahme. Mit
Entscheid vom 28. Mai 2019 stellte das SEM das Erlöschen der vorläufigen
Aufnahme fest und lehnte den Antrag von A um Wiederaufnahme des Aufenthalts und
der vorläufigen Aufnahme ab. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in
Rechtskraft.
D.
Am
17. Juni 2019 ersuchte A das Migrationsamt, beim SEM seine vorläufige
Aufnahme zu beantragen. In seiner Verfügung vom 13. September 2019 erwog
das Migrationsamt unter Hinweis auf zwei Schreiben des SEM vom 15. Juli
2019 und vom 28. August 2019, dass Ausschlussgründe nach Art. 83
Abs. 7 AIG vorlägen, wies A aus der Schweiz weg und setzte ihm Frist zum
Verlassen des Landes bis 13. Oktober 2019. Einem allfälligen Rekurs entzog
es die aufschiebende Wirkung.
II.
Dem gegen diese Verfügung am 23. September 2019
erhobenen Rekurs erteilte die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion des
Kantons Zürich am 24. September 2019 die aufschiebende Wirkung; im Übrigen
wies sie den Rekurs mit Entscheid vom 4. Dezember 2019 ab.
III.
Mit Eingabe vom 30. Dezember 2019 erhob A
(nachfolgend der Beschwerdeführer) Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Darin
beantragte er, die Verfügung der Vorinstanz sei aufzuheben und das
Migrationsamt sei anzuweisen, beim Staatssekretariat für Migration die
vorläufige Aufnahme zu beantragen; eventuell sei die Sache zur Neu­beurteilung
und neuen Entscheidung an das Migrationsamt zurückzuweisen; subeventuell sei
die Verfügung in den Ziffern 4 und 5 aufzuheben, dem Beschwerdeführer für
das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und
der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers als unentgeltlicher Rechtsbeistand
gemäss der eingereichten Honorarnote vom 4. November 2019 zu entschädigen;
dem Beschwerdeführer sei auch für das vorliegende Beschwerdeverfahren die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person seines
Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen; alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Während die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf
eine Vernehmlassung verzichtete, reichte das Migrationsamt keine
Beschwerdeantwort ein.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Mit der
Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen, einschliesslich
Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung, und
die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden,
nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20
Abs. 1 in Verbindung mit § 50 Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich vom 24. Mai 1958 [VRG]).
1.2
Per
1. Januar 2019 wurde das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG)
in Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG) umbenannt. Mit der Umbenennung
wurden auch verschiedene Bestimmungen des früheren AuG samt dazugehörigen
Ausführungsverord­nungen angepasst, ohne dass hierzu im AIG selbst eine
übergangsrechtliche Bestimmung aufgenommen wurde. Die vorliegend einschlägigen
Bestimmungen (insbesondere Art. 64 Abs. 3 sowie Art. 83 Abs. 1–4,
6 und 7 lit. b AIG und Art. 77a VZAE) sind von diesen Änderungen
nicht bzw. nur in redaktioneller Hinsicht (vgl. hinten, E. 4.1) betroffen,
weshalb sich die Frage des intertemporal anwendbaren Rechts nicht stellt.
1.3
1.3.1
Gemäss der publizierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts gilt die
fünftägige Beschwerdefrist von Art. 64 Abs. 3 AIG auch für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren und sind die Bestimmungen über den
Fristenstillstand nicht anwendbar (VGr, 14. Dezember 2011, VB.2011.00506,
E. 1.2 f.). Die Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid,
wonach innert 30 Tagen ab Mitteilung des Entscheids Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erhoben werden könne, erweist sich daher als unzutreffend.
Da die Beschwerdeschrift des Beschwerdeführers nach Ablauf der fünftägigen
Beschwerdefrist eingegangen ist, stellt sich die Frage, ob der rechtskundige
Vertreter des Beschwerdeführers auf die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung
vertrauen durfte.
1.3.2
Aus dem Prinzip von Treu und Glauben nach Art. 5 Abs. 3 und
Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV), das einen engen
Bezug zum Verbot des überspitzten Formalismus aufweist, folgt unter anderem der
Grundsatz, dass dem Rechtsuchenden aus einer mangelhaften Eröffnung,
insbesondere einer unrichtigen oder unvollständigen Rechtsmittelbelehrung, kein
Nachteil erwachsen darf (vgl. BGE 138 I 49 E. 8.3.2; BGr, 21. Dezember
2015, 1C_98/2015, E. 4). Vertrauensschutz verdient dabei nur der Recht­suchende,
der den Mangel nicht erkannte oder bei gebührender Aufmerksamkeit hätte
erkennen können, wobei allerdings nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt der
betroffenen Partei oder ihres Anwalts eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen
vermag. Der Vertrauensschutz versagt zudem nur dann, wenn der Mangel in der
Rechtsmittelbelehrung für den Rechtsuchenden bzw. seinen Rechtsvertreter allein
schon durch Konsultierung der massgebenden Verfahrensbestimmung ersichtlich
gewesen wäre (BGE 138 I 49 E. 8.3.2; 135 III 374 E. 1.2.2.1). Von
Anwälten wird diesbezüglich erwartet, dass sie die Rechtsmittelbelehrung einer
Grobkontrolle unterziehen. Hingegen wird nicht verlangt, dass neben den
Gesetzestexten auch noch die einschlägige Rechtsprechung oder Literatur
nachzuschlagen wäre (vgl. BGE 138 I 49 E. 8.3.2 mit Hinweisen; zum Ganzen
auch: BGr, 3. Oktober 2017, 2D_9/2017, E. 2.3).
1.3.3
Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion hätte den Beschwerdeführer demnach
auf die kürzere Beschwerdefrist von Art. 64 Abs. 3 AIG und –
angesichts dessen, dass der Rekursentscheid vom 4. Dezember 2019 datierte
– insbesondere auch darauf hinweisen müssen, dass diese Frist während der
Gerichtsferien nicht stillsteht. Dies hat sie einmal mehr unterlassen (vgl.
VGr, 23. September 2012, VB.2012.00476, E. 1.2 [nicht auf 
publiziert]; VGr, 10. November 2015, VB.2015.00688, E. 4 [nicht auf
 publiziert]). Angesichts des unterbliebenen Hinweises auf
die spezielle Regelung durfte der Beschwerdeführer bzw. sein Rechtsvertreter
darauf vertrauen, dass die in der Rechtsmittelbelehrung angegebene
Rechtsmittelfrist von 30 Tagen gilt. Auf die Beschwerde ist demnach
einzutreten.
1.4
Die
Beschwerdeschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthalten (§ 54
Abs. 1 VRG). In der Begründung muss dargelegt werden, inwiefern der
angefochtene Entscheid an einem Rechtsmangel leidet. Dies setzt voraus, dass
sich die Beschwerde substanziiert mit den massgeblichen Erwägungen des
angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Das Verwaltungsgericht als eines der
obersten kantonalen Gerichte ist nicht gehalten, gleich einer erstinstanzlichen
Behörde den angefochtenen Entscheid von Amtes wegen nach allen Seiten hin zu
überprüfen (vgl. VGr, 27. Januar 2016, VB.2015.00662, E. 1.1,
bestätigt mit BGr, 21. März 2016, 2C_221/2016, E. 2.2 und BGr,
24. August 2017, 2C_579/2016, E. 2.3). Entscheidet es – wie
vorliegend – als einzige gerichtliche Instanz im Kanton, kann es sich
grundsätzlich darauf beschränken, sich mit den Argumentationen der Parteien
auseinanderzusetzen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu
offensichtlich sind (BGE 141 II 307 E. 6.5).
2.
2.1
Gegenstand einer verwaltungsgerichtlichen Beschwerde kann nur bilden,
was bereits Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war oder hätte
sein sollen (§ 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 20a Abs. 1
VRG). Der Streitgegenstand wird durch das Anfechtungsobjekt wie auch durch die
Anträge der Parteien bestimmt. Anfechtungsobjekt ist vorliegend ein
Endentscheid, mit dem die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion den Rekurs
des Beschwerdeführers abwies, soweit er nicht gegenstandslos geworden war, und
dem Beschwerdeführer Frist zum Verlassen der Schweiz bis zum
4. Januar 2020 setzte. Der Beschwerdeführer beantragt in der Sache,
dass die "angefochtene Verfügung" aufzuheben und das Migrationsamt
anzuweisen sei, beim SEM die vorläufige Aufnahme zu beantragen. Eventualiter
verlangt er, dass die Sache zur Neubeurteilung und zum neuen Entscheid an das
Migrationsamt zurückzuweisen sei. Das Verwaltungsgericht ist an diese
Rechtsbegehren gebunden (vgl. § 63 Abs. 2 VRG).
2.2
Das Ausländerrecht unterscheidet zwischen Bewilligungen
(Art. 10–52 sowie Art. 61–63 AIG) und der vorläufigen Aufnahme
(Art. 83–88a AIG). Die Bewilligungen werden von den zuständigen kantonalen
Behörden erteilt (Art.
10 und 11 AIG; Art. 66 ff.
sowie Art. 88 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]), vorbehältlich der
Zustimmung des SEM in bestimmten Fällen (Art. 99 AIG; Art. 85 f.
VZAE). Die vorläufige Aufnahme ist keine Bewilligung; sie setzt im Gegenteil
das Vorliegen eines (nicht vollziehbaren) Aus- oder Wegweisungsentscheids
voraus (Art. 83 Abs. 1 AIG; Art. 44 und Art. 46 Abs. 2
des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG]; BGE 141 I 49 E. 3.5; 137
II 305 E. 3.1), der seinerseits das Fehlen einer Bewilligung voraussetzt
(Art. 64 Abs. 1 AIG; vgl. zum Ganzen: BGr, 7. Februar 2018,
2C_941/2017, E. 1.2).
2.3
Der Beschwerdeführer hat weder im vorliegenden noch in den
vorinstanzlichen Verfahren beantragt, dass ihm gestützt auf Art. 8 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) eine Aufenthaltsbewilligung zu
erteilen sei. Gleichwohl kann den vorinstanzlichen Erwägungen, wonach nicht zu
prüfen sei, ob sich der Beschwerdeführer aufgrund seiner 15-jährigen
Aufenthaltsdauer und der Beziehung zu seinem Sohn auf die Garantien von
Art. 8 EMRK berufen könne, nicht vorbehaltlos gefolgt werden. Aus dem
Schutz des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK können sich völkerrechtliche
Verpflichtungen im Sinn von Art. 83 Abs. 3 AIG ergeben (vgl. Peter
Bolzli in: Marc Spescha [Hrsg.], Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019,
Art. 83 AIG N. 17, mit Hinweisen; BVGE 2013/37 E. 4). Auf diese
Bestimmung beruft sich der Beschwerdeführer zumindest sinngemäss, wenn er vorbringt,
es sei erklärungsbedürftig, weshalb Art. 3 EMRK Gegenstand des Verfahrens
bilde, nicht aber Art. 8 EMRK. Vorliegend wird daher zu prüfen sein, ob die
Wegweisung des Beschwerdeführers im Lichte von Art. 8 EMRK als unzulässig
erscheint (vgl. dazu hinten, E. 4.4).
3.
3.1
Der
Beschwerdeführer rügt i
n
formeller Hinsicht,
die Rekursinstanz der Sicherheitsdirektion habe die Rechtsweggarantie
gemäss Art. 29a BV sowie das Recht auf wirksame Beschwerde gemäss
Art. 13 EMRK verletzt. Es könne nicht sein, dass das Vorliegen von
Wegweisungsvollzugshindernissen in einem amtsinternen Schreiben ohne ernsthafte
Begründung und ohne Möglichkeit eines Rechtsmittels "geklärt" werde
und dass "gestützt auf eine summarische, vorfrageweise und rein
amtsinterne Auskunftserteilung darauf geschlossen" worden sei, dass keine
Wegweisungsvollzugshindernisse vorliegen würden. Könnten
Wegweisungsvollzugshindernisse nicht zweifelsfrei verneint werden, müsse die
vorläufige Aufnahme zwingend beantragt werden.
3.2
Im Rahmen von Art. 83 Abs. 6 AIG haben die Kantone gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur ein Antragsrecht; die vorläufige
Aufnahme wird letztlich durch das SEM ausgesprochen (vgl. BGr, 7. Februar
2018, 2C_941/2017, E. 1.2). Nach Art. 83 Abs. 1 AIG verfügt das
SEM die vorläufige Aufnahme, wenn der Vollzug der Wegweisung nicht möglich,
nicht zulässig oder nicht zumutbar ist. Die erwähnten drei Bedingungen Unzulässigkeit,
Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit sind alternativer Natur: Sobald eine von ihnen
erfüllt ist, ist der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten
und die weitere Anwesenheit in der Schweiz nach den Bestimmungen über die
vorläufige Aufnahme zu regeln (BVGr, 25. November 2014, D-5433/2014,
E. 8.3).
3.3
Vollzugshindernisse können von jedem weggewiesenen Ausländer gegenüber
jeder wegweisenden Behörde vorgebracht werden. Unabhängig davon, ob es sich um
ein asyl- oder ein ausländerrechtliches Verfahren handelt, hat diejenige
Instanz, welche den Vollzug der Weg- oder Ausweisung anordnet, sämtliche
Vollzugshindernisse zu prüfen (BGE 137 II 305 E. 3.2 mit Hinweisen; BVGE
2010/42 E. 12). Die Prüfungspflicht der kantonalen Behörden beschränkt
sich dabei praxisgemäss auf klare und eindeutige Fälle. Deuten Indizien darauf
hin, dass ein Vollzugshindernis vorliegt, sind im Regelfall vertiefte
Abklärungen notwendig – etwa im Herkunftsland des Betroffenen –, die fundiertes
Fachwissen und grössere Ressourcen voraussetzen. Hier setzen die Asylinstanzen
des Bundes ein, die im Asylverfahren in zahlreichen Fällen pro Jahr über
Vollzugshindernisse zu befinden haben und deshalb als eigentliche Fachinstanzen
auf ein reichhaltiges Wissen und spezialisierte Abteilungen zurückgreifen
können, welche sich mit der aktuellen Situation in den Herkunftsländern
befassen (vgl. VGr, 24. Oktober 2018, VB.2018.00326, E. 5.5.1, mit
Hinweisen; VGr, 18. Dezember 2013, VB.2013.00559, E. 5.2; VGr,
20. November 2013, VB.2013.307 E. 4, mit Hinweisen). Gegen eine
allfällige Verfügung des SEM steht wiederum die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
offen (vgl. Art. 105 AsylG in Verbindung mit Art. 44 AsylG), wobei in
jenem Verfahren sämtliche Vollzugshindernisse von Amtes wegen und nach Massgabe
der dannzumal herrschenden Verhältnisse von Neuem zu prüfen sind (vgl. BVGE
2009/51 E. 5.4, mit weiteren Hinweisen; BVGr, 22. Februar 2019,
D-307/2019 und D-377/2019, E. 5.2; BVGr, 25. Januar 2018,
E-7732/2016, E. 5.2).
3.4
Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion bemängelte im
angefochtenen Entscheid, dass das Migrationsamt die eingeholten Stellungnahmen
des SEM zitiert und sich indirekt zu eigen gemacht habe, dass aus der
Wegweisungsverfügung des Migrationsamts im Übrigen jedoch nicht hervorgehe,
inwiefern eigene Überlegungen zu Wegweisungsvollzugshindernissen bzw. zur
Verhältnismässigkeit angestellt worden seien. Unbestritten ist in diesem
Zusammenhang, dass die kantonalen Behörden die vorläufige Aufnahme beim SEM zu
beantragen haben, sobald das Vorliegen eines Vollzugshindernisses aufgrund der
zur Verfügung stehenden Informationen nicht zweifelsfrei verneint werden kann
oder sogar wahrscheinlich ist (VGr, 18. Dezember 2013, VB.2013.00559,
E. 5.2; VGr, 20. November 2013, VB.2013.307 E. 4, mit
Hinweisen). Die Bestimmung von Art. 83 Abs. 6 AIG verschafft dem
Einzelnen jedoch keinen Rechtsanspruch. Im Gegenteil schloss der Gesetzgeber
den direkten Zugang des Ausländers zu diesem Verfahren bewusst aus und
überliess
es dem Kanton, gegebenenfalls ein solches einzuleiten (BGE 137 II 305
E. 3.2; BGr, 10. September 2018, 2C_670/2018, E. 2.2). Ein
Antrag auf vorläufige Aufnahme kann insbesondere unterbleiben, wenn
Ausschlussgründe gemäss Art. 83 Abs. 7 AIG vorliegen (vgl. BVGr,
9. Januar 2015, D-5025/2014, E. 3) und an der Zulässigkeit der
Wegweisung keine Zweifel bestehen (vgl. Art. 83 Abs. 7 und
Art. 83 Abs. 3 AIG).
3.5
Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion hat eine Pflicht des
Migrationsamts, beim SEM die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers zu
beantragen, mit der Begründung verneint, dass der Ausschlussgrund nach
Art. 83 Abs. 7 lit. b AIG erfüllt und die Wegweisung des
Beschwerdeführers zulässig sei
.
Der Beschwerdeführer wendet
hiergegen ein, es könne nicht allein von seiner Straffälligkeit auf den
Ausschlussgrund von Art. 83 Abs. 7 lit. b AIG geschlossen
werden, und es bestünden nach wie vor Zweifel an der Zumutbarkeit der
Wegweisung, weshalb zwingend beim SEM um vorläufige Aufnahme zu ersuchen sei. Zu
prüfen ist daher einerseits, ob die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion
davon ausgehen durfte, dass die Wegweisung des Beschwerdeführers zweifelsfrei
zulässig sei (vgl. vorne, E. 2.3, und sogleich, E. 4). Andererseits
stellt sich die Frage, ob eine allfällige Pflicht des Migrationsamts, beim SEM
die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers zu beantragen, gestützt auf
Art. 83 Abs. 7 lit. b AIG verneint werden durfte (vgl. dazu
hinten, E. 5).
4.
4.1
Der Vollzug ist
nicht zulässig
, wenn völkerrechtliche
Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des
Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen
(Art. 83 Abs. 3 AIG). Keine Person darf in irgendeiner Form zur
Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre
Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder
in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden
(Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens
vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK]).
4.2
Auf
die Anfragen des Migrationsamts vom
17. Juni 2019
und
vom 21. Juni 2019 hin beschied das SEM dem Migrationsamt mit Schreiben vom
15. Juli 2019 und 28. August 2019,
gemäss der jüngsten
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts könne in Bezug auf Mogadischu
nicht mehr davon ausgegangen werden, dass der Wegweisungsvollzug generell
unzulässig sei. Die Lage in Mogadischu habe sich tendenziell verbessert,
weshalb das SEM keine Möglichkeit einer vorläufigen Aufnahme sehe. Vor diesem
Hintergrund ist zumindest unter dem Aspekt der
generellen Zulässigkeit
nicht anzunehmen, dass in Bezug auf den Beschwerdeführer
Wegweisungsvollzugshindernisse bestehen. Hinweise darauf, dass die
diesbezügliche Einschätzung des SEM unzutreffend sein könnte, sind nicht
auszumachen (vgl. insbesondere das Leiturteil BVGE 2013/27; ferner BVGr,
7. August 2019, E-3732/2019, E. 7.2). Auch aufgrund der – wenn auch
eher oberflächlichen – Angaben vom 28. August 2019 des SEM zur tendenziell
positiven Entwicklung des Landes durfte das Migrationsamt davon ausgehen, dass
die Wegweisung des Beschwerdeführers generell zulässig ist.
4.3
Ein Verbot der Rückschiebung kann sich auch aus dem als zwingendes
Völkerrecht geltenden "Verbot der Folter" ergeben. Dieses will
sicherstellen, dass niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender
Strafe oder Behandlung unterworfen wird (vgl. Art. 25 Abs. 3 BV,
Art. 3 EMRK und Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984
gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung
oder Strafe [FoK]). Gemäss Praxis des Europäischen Gerichtshofes für
Menschenrechte (EGMR) sowie jener des UN-Anti-Folterausschusses hat die von der
Wegweisung betroffene Person eine konkrete Gefahr ("real risk")
nachzuweisen oder glaubhaft zu machen, dass ihr im Fall einer Rückschiebung
Folter oder unmenschliche Behandlung drohen würde (vgl. Urteil des EGMR
Saadi
gegen Italien
28
.
Februar 2008, Grosse Kammer
37201/06, §§ 124–127, mit weiteren Hinweisen). Die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion erwog diesbezüglich, dass der Beschwerdeführer eine
spezifische Gefährdung ("real risk") nicht substanziiert vorgetragen
habe. Der Beschwerdeführer bringt hierzu nichts vor, das die vorinstanzlichen
Erwägungen als rechtsfehlerhaft erscheinen liesse. Auch im vorliegenden
Verfahren legt er nicht substanziiert dar, dass er in Mogadischu mit
beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 3
FoK verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre. Entsprechende Hinweise
ergeben sich auch nicht aus den Akten. Folglich erweist sich die Wegweisung des
Beschwerdeführers nach Somalia auch insoweit als zulässig.
4.4
4.4.1
Wie erwähnt kann sich eine
völkerrechtliche Pflicht im Sinn von Art. 83 Abs. 3 AIG schliesslich
aus dem Schutz des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK ergeben
(vgl. vorne, E. 2.3). Der betreffende Anspruch ist jedoch primär in einem
ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahren geltend zu machen. Das SEM oder das
Bundesverwaltungsgericht befassen sich bei der Prüfung von
Wegweisungsvollzugshindernissen höchstens vorfrageweise und summarisch mit der
Berufung auf Art. 8 EMRK (vgl. zum Ganzen: Bolzli, a.a.O., Art. 83
AIG N. 17, mit Hinweisen; BVGE 2013/37 E. 4). Sie verzichten auf die
Anordnung der Wegweisung bzw. heben diese auf, wenn ein potenzieller Anspruch
gestützt auf Art. 8 EMRK vorfrageweise bejaht wird, die betroffene Person
an die zuständige kantonale Ausländerbehörde ein Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung gerichtet hat und dieses Gesuch noch hängig ist (BVGE
2013/37 E. 4.4.2.2; BVGr, 28. Januar 2020, D-349/2020, E. 7.2).
4.4.2
Aus den Akten ergeben sich zahlreiche
Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz einen Sohn hat. Dies
wurde im vorinstanzlichen Verfahren erstmals und ohne nähere Begründung
angezweifelt, was der Beschwerdeführer zu Recht rügt. Aus der Beziehung zu
seinem Sohn kann er gestützt auf Art. 8 EMRK potenziell einen
Aufenthaltsanspruch ableiten. Ferner hält sich der Beschwerdeführer
nachweislich seit 15 Jahren in der Schweiz auf. Aus dem Schutz des
Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK ergibt sich bereits bei einer
Aufenthaltsdauer von zehn Jahren ein grundsätzlicher Aufenthaltsanspruch,
sodass eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf (BGE 144 I 266
E. 3.9). Die Rüge des Beschwerdeführers, wonach die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion die Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK verkannt habe,
erweist sich daher als begründet.
Das
Verwaltungsgericht sieht sich ausserstande, anhand der vorhandenen Akten
abschliessend zu beurteilen, ob die Wegweisung des Beschwerdeführers auch unter
Berücksichtigung von Art. 8 EMRK als zulässig erscheint. Die Angelegenheit
ist daher schon aus diesem Grund zur weiteren Untersuchung zurückzuweisen. Für
den Fall, dass ein Anspruch nach Art. 8 EMRK zu verneinen wäre, ist
nachfolgend zu prüfen, ob der Ausschlussgrund von Art. 83 Abs. 7
lit. b AIG erfüllt ist.
5.
5.1
Ob ein Ausschlussgrund im Sinn von Art. 83 Abs. 7 AIG
vorliegt, ist grundsätzlich vom SEM bzw. vom Bundesverwaltungsgericht zu
beurteilen (vgl. vorne, E. 3.2 f.). Liegt kein (begründeter)
Entscheid vor und könnte ein Antrag um vorläufige Aufnahme gemäss Art. 83
Abs. 6 AIG wegen Vorliegens eines Ausschlussgrunds möglicherweise von
vornherein entfallen (vgl. vorne, E. 3.4), ist im kantonalen
Vollzugsverfahren vorfrageweise zu prüfen, ob einer der Tatbestände von
Art. 83 Abs. 7 AIG erfüllt ist.
5.2
Der Ausschlussgrund von Art. 83 Abs. 7 lit. b AIG setzt
voraus, dass die weg- oder ausgewiesene Person wiederholt gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung in der Schweiz verstossen hat oder diese gefährdet oder
die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet. Der Begriff der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung gemäss Art. 83 Abs. 7 lit. b AIG
beziehungsweise gemäss des gleichlautenden Art. 62 Abs. 1 lit. c
AIG bildet den Oberbegriff der polizeilichen Schutzgüter und umfasst die
Gesamtheit aller ungeschriebenen Ordnungsvorstellungen, deren Befolgung nach
der herrschenden, sozialen und ethischen Anschauung als unerlässliche
Voraussetzung eines geordneten menschlichen Zusammenlebens anzusehen ist. Die
öffentliche Sicherheit bedeutet die Unverletzlichkeit der objektiven
Rechtsordnung, der Rechtsgüter des Einzelnen (Leben, Gesundheit, Freiheit,
Eigentum, etc.) sowie der Einrichtungen des Staates. Eine nicht abschliessende
Aufzählung von Verstössen gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinn
von Art. 62 Abs. 1 lit. c AIG beziehungsweise Art. 83
Abs. 7 lit. b AIG (1. Teilsatz) findet sich in Art. 77a
Abs. 1 VZAE (dieser Artikel entspricht grundsätzlich dem bis am
31. Dezember 2018 geltenden Art. 80 aVZAE). Danach liegt ein Verstoss
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung insbesondere dann vor, wenn die
betroffene Person gesetzliche Vorschriften und behördliche Verfügungen
missachtet (lit. a), öffentlichrechtliche oder privatrechtliche
Verpflichtungen mutwillig nicht erfüllt (lit. b) oder ein Verbrechen gegen
den öffentlichen Frieden, Völkermord, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit
oder ein Kriegsverbrechen öffentlich billigt oder dafür wirbt (lit. c).
Eine strafrechtliche Verurteilung wird nicht vorausgesetzt. Das (im In- oder
Ausland) sanktionierte Verhalten muss aber unbestritten sein oder es dürfen
aufgrund der Akten keine Zweifel bestehen, dass es der betroffenen Person zur
Last zu legen ist. Selbst wenn einzelne Verstösse für sich alleine nicht
ausreichen, um einen Widerrufs- respektive Ausschlussgrund zu begründen, kann deren
wiederholte Begehung jedoch darauf hinweisen, dass die betreffende Person nicht
gewillt oder nicht fähig ist, sich an die geltende Ordnung zu halten. Sodann
ist zu beachten, dass die von der betreffenden Person begangenen Verstösse im
Sinn von Art. 62 Abs. 1 lit. c AIG (respektive Art. 83
Abs. 7 lit. b AIG) in ihrer Gesamtheit als erhebliche Missachtung der
Rechtsordnung qualifizieren müssen (vgl. zum Ganzen: BVGr, 12. März 2019,
E-2610/2018, E. 12.1 f., mit Hinweisen). Wiederholte, aber relativ geringfügige
Ordnungsverstösse genügen aber noch nicht für die Erfüllung des Tatbestandes
des wiederholten Verstosses, vielmehr müssen die begangenen Verstösse in ihrer
Gesamtheit eine erhebliche Missachtung der Rechtsordnung rechtfertigen. Denn es
wäre stossend, wenn der Tatbestand von Art. 83 Abs. 7 lit. b
AuG, subsidiär zu lit. a, als erfüllt betrachtet würde, obwohl die
begangenen Rechtsverstösse in ihrer Gesamtheit geringfügiger erschienen als
Delikte, die mit einer "längerfristigen Freiheitsstrafe" bestraft
werden (BVGr, 25. November 2014, D-5433/2014, E. 10.2, mit Hinweis). Die
Frage, wann eine erhebliche Verletzung oder Gefährdung der Sicherheit und
Ordnung im Sinn von Art. 62 Abs. 1 lit. c AIG beziehungsweise
Art. 83 Abs. 7 lit. b AIG vorliegt, ist stets im Rahmen einer
Gesamtbetrachtung zu beurteilen (BVGr, 16. November 2011, D-2448/2009,
E. 6.3).
5.3
5.3.1
Gemäss Strafregisterauszug vom
11. Januar 2019 sowie den vorinstanzlichen Feststellungen, die der
Beschwerdeführer nicht bestreitet, wurde er wegen Hehlerei (begangen im
Juli 2009), Sachbeschädigung (begangen im August 2012), einfacher
Körperverletzung (begangen im April 2013) und Vergehen gegen das BetmG
(begangen im Februar 2014) für schuldig befunden.
Dafür wurde er mit einer Freiheitsstrafe von insgesamt 92 Tagen und einer
Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.-
sowie
einer Busse von Fr. 300.-
bestraft.
Mit der Sachbeschädigung und der einfachen Körperverletzung hat der
Beschwerdeführer die hochwertigen Rechtsgüter Eigentum und körperliche
Integrität verletzt (vgl. BVGr, 5. März 2013, D-7342/2010, E. 6.4).
Daher handelt es sich ungeachtet der jeweils geringen Sanktionen nicht um
geringfügige Verstösse. Der Delinquenz im Bereich des BetmG kommt hingegen
Bagatellcharakter zu, zumal dem Beschwerdeführer keine Gefährdung der
Gesundheit vieler Menschen zur Last gelegt werden kann.
Der Beschwerdeführer brachte gemäss Strafbefehl vom 10. Februar
2014 einen Scheinkäufer mit einem Drogenhändler zusammen, dies im Wissen, dass
der Scheinkäufer dem Drogenhändler eine Portion Kokain à 0,8 Gramm für
Fr. 100.- abkaufen würde, was dann auch tatsächlich der Fall war. Auch
wenn sich aus den Akten keine Hinweise darauf ergeben, dass sich der
Beschwerdeführer selber als Drogenhändler betätigte, steht fest, dass ihm das
Drogenmilieu zumindest nicht fremd war.
5.3.2
Weiter wurde der Beschwerdeführer
mehrfach wegen Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung schuldig
gesprochen, wobei gemäss Strafbefehl vom 11. Januar 2019 drei Einträge
zwischenzeitlich aus dem Strafregister gelöscht wurden. In einem Fall ist
sodann fraglich, ob dem Beschwerdeführer die ihm vorgeworfene Missachtung der
Ausgrenzung hätte zur Last gelegt werden dürfen. Den Akten lässt sich
entnehmen, dass das Migrationsamt die Ausgrenzung des Beschwerdeführers aus dem
Gebiet der Stadt Zürich mit Verfügung vom 3. März 2014 ersetzte, wobei es
die nämliche Verfügung bis zum 3. März 2016 befristete. Am 9. März
2017 stellte das Migrationsamt fest, dass der Beschwerdeführer seit dem
1. Oktober 2015 als verschwunden gelte. Ob die Ausgrenzungsverfügung vom
3. März 2014 nach dem 3. März 2016 verlängert bzw. erneuert wurde,
geht aus den Akten nicht hervor. Aus dem Verhaftrapport vom 7. Dezember
2017 der Stadtpolizei Zürich folgt zwar, dass das Migrationsamt einen
Fahndungsauftrag erteilt hatte, der eine Ausgrenzung (Verfalldatum
11. Februar 2018), eine Aufenthaltsnachforschung (Verfalldatum
17. Juli 2020) und eine Verhaftung (Verfalldatum 4. Juli 2020)
umfasste. Gemäss dem Polizeirapport vom 8. Dezember 2017 fusste die
Ausschreibung zur Ausgrenzung jedoch auf der Verfügung des Migrationsamts vom
27. März 2008, die später durch die neue, befristete Verfügung vom
3. März 2014 ersetzt wurde. Auch der anschliessend mit Strafbefehl vom
8. Dezember 2017 erfolgte Schuldspruch wegen Missachtung der Ein- oder
Ausgrenzung wurde damit begründet, dass der Beschwerdeführer gegen die
Ausgrenzungsverfügung vom 27. März 2008 verstossen habe. Nachdem die neue,
bis zum 3. März 2016 befristete Ausgrenzungsverfügung soweit ersichtlich nicht
verlängert worden war, kann die nämliche Verfehlung ausländerrechtlich nicht berücksichtigt
werden. Angesichts dessen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer wegen
mehrfacher Missachtung der Ausgrenzung zu insgesamt 13 Monaten und
390 Tagen Freiheitsstrafe und 640 Tagen gemeinnütziger Arbeit
verurteilt wurde.
Aus den Akten
geht hervor, dass die Ausgrenzung angeordnet worden war, um den
Beschwerdeführer von der Drogenszene fernzuhalten. Die Missachtung einer
Ausgrenzungsverfügung als solche verletzt kein hochwertiges Rechtsgut, weshalb
sie ebenfalls dem Bagatellbereich zuzuordnen ist. Auch wenn er nachweislich
Kontakt zur Drogenszene hatte, kann aufgrund der Akten sodann nicht davon
ausgegangen werden, dass sich der Beschwerdeführer – in Missachtung der
Ausgrenzung – im Drogenhandel betätigte. Dass er das Gebiet der Stadt Zürich
trotz der verfügten Ausweisung zuweilen auch betreten haben will, um seinen
Sohn zu besuchen, entschuldigt sein Verhalten zwar nicht, hätte er doch um eine
Ausnahmebewilligung ersuchen können. Gleichwohl ist fraglich, ob die Verstösse
des Beschwerdeführers in ihrer Gesamtheit als erhebliche Missachtung der
Rechtsordnung qualifizieren.
5.4
Das Bundesverwaltungsgericht erachtete den Ausschlussgrund von
Art. 83 Abs. 7 lit. b AIG als erfüllt in Bezug auf einen
libyschen Staatsangehörigen, der wegen einfacher Körperverletzung in zwei
Fällen, mehreren Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz respektive
Heilmittelgesetz sowie wegen mehrfacher Missachtung der Ein- und Ausgrenzung
und mehrfachen illegalen Aufenthaltes aufgrund der fehlenden
Aufenthaltsberechtigung insgesamt zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten
und 315 Tagen, einer Geldstrafe von 395 zu je Fr. 30.- und einer
Busse von Fr. 500.- verurteilt worden war, kam das Bundesverwaltungsgericht
zum Schluss, dass keine Ausschlussgründe im Sinn von Art. 83 Abs. 7
AIG vorliegen würden. Hinsichtlich der wegen einfacher Körperverletzung
(unbedingt) ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 20 Monaten erwog es, diese
betreffe die körperliche Integrität als Rechtsgut, liege jedoch fast sieben
Jahre zurück und sei seit Längerem verbüsst (begangen am 16. Juni 2012;
Urteil vom 22. Mai 2013). Im Fall einer minderjährigen, vorläufig
aufgenommene Person, die während eines Zeitraums von zwei bis drei Jahren der
unrechtmässigen Aneignung eines Mobiltelefons, des Erwerbs, Besitzes und
Konsums von Marihuana sowie des Veräusserns von Marihuana, des Fahrens ohne
gültigen Fahrausweis auf einer Zugstrecke in sechs Fällen und der Hehlerei für
schuldig befunden und mit insgesamt fünf Tagen persönlicher Leistung sowie
Geldstrafen bestraft wurde, wobei sie anstelle der auferlegten Bussen eine
neuntägige Ersatzfreiheitsstrafe antrat (BVGr, 12. April 2016,
D-7329/2013, E. 8.4.1). Auch sieben Einbruchsdiebstähle über mehrere Monate
hinweg erreichen das Niveau einer erheblichen Missachtung der Rechtsordnung im
Sinn von Art. 83 Abs. 7 lit. b AIG
(BVGr,
25. November 2014, D-5433/2014, E. 10.4)
.
Weitere Delikte, die in hochwertige Rechtsgüter eingegriffen hätten, seien
nicht mehr begangen worden. Zudem stamme die letzte bekannte rechtskräftige
Verurteilung vom 1. Juli 2016; seither habe sich der Betroffene
wohlverhalten und sei offenbar auch von seiner Drogensucht freigekommen, was
beides für ihn spreche (zum Ganzen: BVGr, 9. April 2019, E-5898/2017,
E. 7.9 f.).
In einem weiteren, bereits älteren Fall
hatte der Betroffene in einem Zeitraum von nahezu drei Jahren
(Herbst 2003 bis Juli 2006) mehrfach Kokain erworben, besessen und an
unbekannte Abnehmer verkauft. Ferner wurde er wegen Eigenkonsums von Kokain sowie
aufgrund des Besitzes harter Pornografie (Filmaufnahmen, die sexuelle
Handlungen mit Tieren zeigten) verurteilt, wegen Konsums von Marihuana zweimal
gebüsst. Schliesslich missachtete er einmal eine Ausgrenzungsverfügung.
Das Bundesverwaltungsgericht warf die Frage auf, ob
trotz bedingt ausgesprochener Geldstrafe und der Tatsache, dass der Betroffene
durch seine Handlungen zwar nicht unmittelbar besonders geschützte Rechtsgüter
verletzt oder gefährdet habe, von einem erheblichen und wiederholten Verstoss
gesprochen werden könne. Es liess in der Folge jedoch offen, ob der
Ausschlussgrund von Art. 83 Abs. 7 lit. b AIG erfüllt sei, und
schritt direkt zur Interessenabwägung (vgl. BVGr, 16. November 2011, D 2448/2009,
E. 6.4 f.).
5.5
Gestützt auf diese Praxis ist vorliegend festzuhalten, dass die schwerer
wiegenden Delikte bereits mehrere Jahre zurückliegen und die kriminelle Energie
bzw. das Gewaltpotenzial des Beschwerdeführers insgesamt gering erscheint. Auch
wenn die ausgesprochenen Freiheitsstrafen in der Summe insgesamt knapp mehr als
ein Jahr betragen, sind die begangenen Rechtsverstösse in ihrer Gesamtheit
geringfügiger als ein Delikt, das mit einer "längerfristigen
Freiheitsstrafe" (vgl. Art. 83 Abs. 7 lit. a AIG) bestraft
wird. Zu berücksichtigen ist auch, dass trotz der doch eher zahlreichen
Verstösse des Beschwerdeführers all die Jahre nie in Betracht gezogen wurde, die
vorläufige Aufnahme aufzuheben oder nicht mehr zu verlängern. Die
vorinstanzlichen Erwägungen, wonach das Verschulden des Beschwerdeführers
angesichts der Vielzahl der Delikte nicht mehr als gering zu bezeichnen sei,
ist daher zu relativieren. Hinzu kommt, dass auch im Vollzugsverfahren eine
Verhältnismässigkeitsprüfung zu erfolgen hat (vgl. dazu BVGE 2007/32
E. 3.7). Diese darf zwar nicht auf eine vollständige Zumutbarkeitsprüfung
hinauslaufen, wenn ein Ausschlussgrund gegeben ist beziehungsweise darf der
Wortlaut von Art. 83 Abs. 7 AIG dadurch nicht unterlaufen werden
(vgl. BVGr, 21. Juni 2019, E-6023/2017, E. 7.3.3.4; BVGr, 7. Februar
2017, F-177/2016, E. 5.3). Nach dem bisher Gesagten liegt jedoch kein
derart klarer Fall vor, dass ein Antrag auf vorläufige Aufnahme von vornherein
ausser Betracht fallen könnte (vgl. vorne, E. 3.3). Daran ändern auch die
Schreiben des SEM
vom 15. Juli 2019 und 28. August 2019
nichts, worin es sich auf den Standpunkt stellte, dass der Beschwerdeführer den
Ausschlussgrund von Art. 83 Abs. 7 lit. b AIG gesetzt habe.
Das SEM war aufgrund der lediglich informellen Anfragen des
Migrationsamts nicht gehalten, sich vertieft mit der nämlichen Bestimmung
auseinanderzusetzen und seine Auffassung unter Berücksichtigung sämtlicher
Umstände
in
einer anfechtbaren Verfügung
auszuführen.
Kann der Ausschlussgrund von Art. 83 Abs. 7 lit. b AIG
im kantonalen Vollzugsverfahren aber nicht eindeutig bejaht oder verneint
werden, drängt es sich aufgrund der ausschliesslichen Zuständigkeit des SEM
auf, eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen, die einer
Zumutbarkeitsprüfung im Sinn von Art. 83 Abs. 4 AIG umso näher kommt,
je geringfügiger die Verstösse des betroffenen Ausländers im Lichte von
Art. 83 Abs. 7 lit. b AIG insgesamt erscheinen. Erst wenn sich
daraus ergibt, dass an der Zumutbarkeit der Wegweisung keinerlei Zweifel
bestehen und auch die Wegweisungsvollzugshindernisse nach Art. 83
Abs. 2 und 3 AIG eindeutig zu verneinen sind, wäre darauf zu
verzichten, beim SEM die vorläufige Aufnahme zu beantragen.
6.
6.1
Der Vollzug der Wegweisung kann nach Art. 83 Abs. 4 AIG
unzumutbar
sein, wenn der Ausländer oder die Ausländerin im Heimat- oder
Herkunftsstaat auf Grund von Situa­tionen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner
Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Im Rahmen der
Zumutbarkeitsprüfung geht es nur um die Ermittlung der im Heimatstaat
bestehenden
konkreten
Gefährdung; der Grad der Integration ist in der
Schweiz als solcher nicht von rechtlicher Bedeutung (vgl. BVGE 2009/52
E. 10.3 mit weiteren Hinweisen; BVGr, 31. Januar 2020, D-5113/2019,
E. 7.4.1). Die Verwurzelung einer asylsuchenden Person in der Schweiz kann
indessen insoweit eine reziproke Wirkung auf die Frage der Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs haben, als eine starke Assimilierung in der Schweiz zu einer
Entwurzelung im Heimatstaat führen kann, welche unter Umständen die Rückkehr
dorthin als unzumutbar erscheinen lässt (BVGE 2009/51 E. 5.6; BVGE 2009/28
E. 9.3.2; BVGr, 30. Mai 2018 D-3644/2016, E. 6.2; BVGr,
12. August 2015, D-2453/2014, E. 7.3.2.4). Neben den im Gesetz
beispielhaft aufgezählten Faktoren (Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg,
allgemeine Gewalt und medizinische Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat)
können sodann auch die fehlenden oder mangelhaften medizinischen
Behandlungsmöglichkeiten, die Beeinträchtigung des Kindeswohls bei
minderjährigen Gesuchstellern oder eine Kombination von Faktoren wie Alter,
Beeinträchtigung der Gesundheit, fehlendes Beziehungsnetz, schlechte Aussichten
für das wirtschaftliche Fortkommen von Bedeutung sein, immer vorausgesetzt,
dass sie zu einer konkreten Gefährdung führen (BVGr, 18. September 2019,
E-1143/2017, E. 11.1, mit Hinweis). Die vom Beschwerdeführer zitierten
Verwaltungsgerichtsurteile sind nicht geeignet, eine solche konkrete Gefährdung
zu belegen, weshalb er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Gemäss der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Zumutbarkeit der
Wegweisung nach Somalia sodann insbesondere bei frauenspezifischen
Fluchtgründen fraglich, sofern keine innerstaatlichen Fluchtalternativen in die
nördliche Region Somalias bestehen. Das Bundesverwaltungsgericht hält in
konstanter Praxis fest, dass sich dies nicht auf alle
Sachverhaltskonstellationen übertragen lässt (vgl. von vielen: BVGr,
6. September 2018, D-4321/2018, E. 7.3.2, unter anderem mit Hinweis
auf das Leiturteil BVGE 2014/27). Insbesondere wenn es – wie vorliegend – um
die Rückkehr eines Betroffenen in seine ursprüngliche Herkunftsregion geht, ist
diese grundsätzlich zumutbar (vgl. von vielen: BVGr, 7. August 2019,
E-3732/2019, E. 7.3).
6.2
Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ist sodann praxisgemäss zu
überprüfen, ob das öffentliche Interesse der Schweiz, den Beschwerdeführer zur
Verhinderung von zukünftigen kriminellen Handlungen von der Schweiz fernzuhalten,
die persönlichen Interessen des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz zu
überwiegen vermag (BGE 135 II 377 E. 4.3; BGE 134 II 1 E. 2.2, mit
weiteren Hinweisen; BVGr, 27. Juni 2019, E-4706/2017, E. 7.3, mit
Hinweisen). Zu berücksichtigen sind insbesondere die Art der verletzten
Rechtsgüter und die Schwere des Verschuldens, die Dauer der Anwesenheit sowie
die mit dem Vollzug der Wegweisung allenfalls verbundenen persönlichen und fa­miliären
Nachteile (vgl. BVGE 2007/32 E. 3; BVGr, 1. Februar 2019,
D-1707/2018, E. 8.3; BVGr, 28. Mai 2018, E-2997/2015, E. 8.4.2;
BVGr, 1. Oktober 2013, E-3305/2011, E. 9.3.1, mit Hinweisen).
Bei der Interessenabwägung können strafrechtlich relevante Daten, die
sich in den Akten befinden oder die anderweitig bekannt sind, auch nach deren
Löschung im Strafregister in die Beurteilung des Verhaltens der ausländischen
Person miteinbezogen werden, sodass ihre Anwesenheit in der Schweiz gesamthaft
überblickt werden kann (BGr, 22. Dezember 2011, 2C_389/2011, E. 3.3).
Dabei kann weit zurückliegenden Straftaten in der Regel zwar keine grosse
Bedeutung mehr zukommen, doch kann auch nicht ausgeblendet werden, wie sich der
betroffene Ausländer während seiner gesamten Anwesenheit in der Schweiz
verhalten hat (BGr, 7. August 2018, 2C_1015/2017, E. 4.2.2, mit
Hinweisen).
Schliesslich ist zu beachten, dass die
Ausschlussgründe im Wesentlichen präventive Schutzinteressen erfüllen; es geht
dabei nicht um die Sanktionierung von vergangenen Strafen, sondern um den
Schutz der Öffentlichkeit vor künftigen Delikten der ausländischen Person.
Daher ist auch zu prüfen, ob der betroffenen Person eine günstige Prognose
gestellt werden kann (BVGr, 1. Oktober 2013, E-3305/2011, E. 9.3.1,
mit Hinweis).
6.3
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion habe nicht berücksichtigt, dass er seit über
15 Jahren in der Schweiz lebe und hier einen minderjährigen Sohn habe. Die
vorinstanzliche Interessenabwägung sei einseitig ausgefallen. Aus dem
Strafregisterauszug gehe hervor, dass der Beschwerdeführer seit knapp sechs
Jahren keine strafbaren Handlungen ausserhalb des AIG mehr begangen, sondern
einzig die verfügte Ausgrenzung missachtet habe, wobei angesichts seines Motivs
(Besuch seines Sohns) kaum von bedrohlicher krimineller Energie gesprochen
werden könne. Die sehr geringfügige Sanktion deute darauf hin, dass nicht von
einem schweren Verschulden ausgegangen werden könne. Dass die Vorinstanz
gleichwohl von einem erheblichen öffentlichen Interesse ausgegangen sei, sei
nicht nachvollziehbar. Dies umso weniger, als Art. 83 Abs. 7
lit. b AIG nicht vergangene Straftaten sanktionieren, sondern hauptsächlich
der Prävention dient und die Öffentlichkeit vor künftigen Straftaten des
Ausländers bewahren wolle. Ferner macht der Beschwerdeführer geltend, die
Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion habe zu Unrecht und in treuwidriger
Weise darauf geschlossen, dass der Beschwerdeführer kein Deutsch spreche. Vom
Umstand, dass er anlässlich einer wichtigen und komplizierten polizeilichen
Einvernahme von seinem verfassungsmässigen Recht auf eine Übersetzung Gebrauch
gemacht habe bzw. er sich nicht sträubte, als ihm eine solche bestellt worden
sei, könne nicht auf das Fehlen hinreichender Deutschkenntnisse geschlossen
werden. Das Migrationsamt musste im Gegenteil selber von hinreichenden
Deutschkenntnissen ausgegangen sein, da es den Beschwerdeführer jeweils ohne
Übersetzung zum Ausreisegespräch vorgeladen habe. Der Beschwerdeführer habe
sodann viele Freunde in der Region und auch seine Ex-Frau und sein Sohn lebten
hier; letzteren sehe er regelmässig. Eine Verwurzelung in der Schweiz und eine
Entwurzelung in Somalia könnten nicht bestritten werden.
6.4
6.4.1
Vorliegend sind gemäss
Strafregisterauszug vom 15. Januar 2018 (mittlerweile gelöschte)
Schuldsprüche wegen zweimaliger Hinderung einer Amtshandlung (März und
Mai 2008), mehrfacher Übertretung des BetmG (Dezember 2004 bis
Juni 2008, Erwerb von Marihuana zum Eigenkonsum) sowie dreifacher
Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung.
Der Rekursabteilung
der Sicherheitsdirektion ist insoweit zuzustimmen, als der Beschwerdeführer
trotz strafrechtlicher Massnahmen uneinsichtig blieb und ihn auch die Geburt seines
Sohnes im Jahr 2009 nicht von weiteren Straftaten abhielt. Er wurde
mehrfach während der Probezeit rückfällig, weshalb der bedingte Strafvollzug in
den meisten Fällen gar nicht erst gewährt wurde. Mit seinem Verhalten zeigt der
Beschwerdeführer zweifelsohne eine gewisse Unbelehrbarkeit. Da die Verstösse
überwiegend im Bagatellbereich erfolgten, erscheint die vom Beschwerdeführer
gegenüber der Schweizerischen Rechtsordnung gezeigte Geringschätzung jedoch
weniger gravierend, als im angefochtenen Entscheid dargestellt. Für seine Umgebung
und für die öffentliche Sicherheit und Ordnung stellt der Beschwerdeführer auch
unter Berücksichtigung seiner notorischen Verstösse gegen die verfügten
Ausgrenzungen eine eher geringe Gefahr dar. Das öffentliche Interesse an der
Wegweisung des Beschwerdeführers ist insgesamt als klein bis mittel zu
bezeichnen.
6.4.2
Die privaten Interessen des
Beschwerdeführers können demgegenüber nicht abschliessend gewichtet werden.
Entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen sind die privaten und familiären
Beziehungen des Beschwerdeführers selbst dann in die Interessenabwägung
miteinzubeziehen, wenn diese einzig gestützt auf Art. 96 Abs. 1 AIG
bzw. Art. 5 Abs. 2 BV erfolgt. Dabei ist grundsätzlich davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer tatsächlich einen Sohn hat (vgl. vorne,
E. 4.4.2). In Bezug auf diesen ist sodann das Kindeswohl ein zu
berücksichtigender Faktor (vgl. Art. 3 Abs. 1 der Konvention vom
20. November 1989 über die Rechte des Kindes [KRK]). Weiter kann nicht als
erstellt gelten, dass der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben in Somalia
fernere Verwandte habe. Das Aktenstück, auf welches die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion in diesem Zusammenhang verwies, datiert vom 6. Januar
2005. Folglich kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdeführer in
Somalia heute über kein soziales Netz mehr verfügt. Angesichts seiner fehlenden
Schulbildung kann daher auch nicht ohne Weiteres gesagt werden, dass eine
wirtschaftliche Eingliederung möglich erscheint bzw. der Beschwerdeführer im
Fall der Rückkehr nach Somalia nicht in eine existenzielle Notlage geraten
würde. Ob der Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz zu einer
Entwurzelung im Heimatland geführt haben könnte, ist demgegenüber fraglich,
kann vorliegend jedoch offengelassen werden, da die Sache ohnehin zwecks
weiterer Untersuchung zurückzuweisen ist.
6.5
Das Migrationsamt hatte sich weder zum Ausschlussgrund von Art. 83
Abs. 7 lit. b AIG geäussert noch hatte es die Zumutbarkeit oder die
Möglichkeit der Wegweisung geprüft, eine Verhältnismässigkeitsprüfung
vorgenommen oder die Zulässigkeit der Wegweisung auch im Lichte von Art. 8
EMRK untersucht. Damit hatte es das Gesuch des Beschwerdeführers in materieller
Hinsicht faktisch nicht geprüft. Diese Versäumnisse wurden im vorinstanzlichen
Verfahren nicht hinreichend behoben. Deshalb rechtfertigt es sich, die Sache
entsprechend dem Eventualbegehren des Beschwerdeführers zur weiteren
Untersuchung und zum neuen Entscheid im Sinn der Erwägungen an das
Migrationsamt zurückzuweisen (vgl. § 64 Abs. 1 VRG; zur Zulässigkeit
der so genannten Sprungrückweisung Marco Donatsch,
in: Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014,
§ 64 N. 4). Dieses wird eine
Zulässigkeitsprüfung (vgl. vorne, E. 4.4) und – falls es die Zulässigkeit
der Wegweisung bejaht – eine Zumutbarkeits- bzw. eine
Verhältnismässigkeitsprüfung (vgl. vorne, E. 5.5 und 6.1 f.)
vorzunehmen haben. Kann das Vorliegen eines Vollzugshindernisses in der Folge
nicht zweifelsfrei verneint werden oder ist es sogar wahrscheinlich, wird es dem
SEM in Anwendung von Art. 83 Abs. 6 AIG die vorläufige Aufnahme des
Beschwerdeführers zu beantragen haben.
Der Beschwerdeführer ist daran zu erinnern,
dass er an der Sachverhaltserstellung mitzuwirken hat (Art. 90 AIG). Dies
gilt grundsätzlich für alle Arten von Tatsachen, kommt aber vorab für jene
Umstände infrage, die eine Partei besser kennt als die Behörden und welche
diese ohne die Mitwirkung der Partei gar nicht oder nicht mit vernünftigem
Aufwand erheben könnten (zum Ganzen und weiterführend: BGr, 19. September
2018, 2C_165/2018, E. 2.2.1 f., mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und
Rechtsprechung). Umgekehrt kann sich das Migrationsamt nicht mittels pauschalem
Verweis auf die Mitwirkungspflichten des Beschwerdeführers von seiner
Untersuchungspflicht befreien (vgl. etwa BVGr, 9. April 2019, E-1046/2019
und E-1047/2019, E. 5.3.3).
Dies führt zur teilweisen Gutheissung der
Beschwerde.
7.
7.1
Eine Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug
auf die Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln,
wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann
(BGE 137 V 2010 E. 7.1; BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013).
Entsprechend gilt es, die Kosten des vorliegenden Verfahrens dem unterliegenden
Beschwerdegegner aufzuerlegen und dem fachkundig vertretenen Beschwerdeführer
eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (Mehrwertsteuer
inklusive) zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG sowie § 17 Abs. 2 lit. a VRG).
7.2
Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren hat der Beschwerdeführer die
unentgeltliche Prozessführung sowie Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistands beantragt.
7.2.1
Da dem Beschwerdeführer aus dem
Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten erwachsen, wird das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos.
7.2.2
Gemäss § 16 Abs. 1 und 2 VRG haben Private, welchen die
nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos
erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf die Bestellung einer unentgeltlichen
Rechtsvertretung, sofern sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren
selbst zu wahren. Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten
aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert
angemessener Frist zu bezahlen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014, § 16 N. 20). Offenkundig aussichtslos sind
Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf
Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können
(Plüss, § 16 N. 46).
Der Beschwerdeführer ist
offenkundig mittellos, die Beschwerdeerhebung war begründet, und die
Rechtsvertretung erweist sich angesichts der sich stellenden Rechtsfragen als
notwendig. Demnach ist das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsvertreters gutzuheissen und dem Beschwerdeführer in der Person seines
Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
7.2.3
Gemäss § 9 Abs. 1 der
Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 (GebV VGr)
wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der notwendige Zeitaufwand nach den
Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt,
wobei die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses
berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt werden. Die Entschädigung
beträgt seit dem 1. Januar 2015 in der Regel Fr. 220.- pro Stunde
(§ 3 der Verordnung vom 8. September 2010 über die Anwaltsgebühren
[AnwGebV] in Verbindung mit § 9 Abs. 1 Satz 1 GebV VGr).
Die Honorarnote vom 5. März 2020 ist
nicht zu beanstanden, weshalb Rechtsanwalt B ein Honorar von Fr. 2'410.80
(inkl. Barauslagen von Fr. 20.10 und Mehrwertsteuer) auszurichten ist.
7.3
Der Beschwerdeführer beantragt, ihm sei auch für das vorinstanzliche
Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Die Sach- und
Rechtslage stellte sich nach Eröffnung der ordentlichen Wegweisungsverfügung
nicht derart klar dar, als dass ein Rekurs von vornherein aussichtslos
erschien. Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion kam denn auch zum
Schluss, dass der Beschwerdeführer im Rekursverfahren zu 1/4 obsiegte und
auferlegte ihm die entsprechend reduzierten Verfahrenskosten. Sie schrieb die
Verfahrenskosten infolge offensichtlicher Uneinbringlichkeit jedoch umgehend
ab. Damit fehlt es dem Beschwerdeführer vorliegend von vornherein am
erforderlichen Rechtschutzinteresse, weshalb auf seinen Antrag um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung im Rekursverfahren nicht einzutreten ist.
Gutzuheissen ist
der Antrag des Beschwerdeführers hingegen in Bezug auf die unentgeltliche
Verbeiständung. Dem Beschwerdeführer ist demnach auch für das Rekursverfahren
in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu
bestellen.
Die Festsetzung der
Entschädigung der unentgeltlichen Verbeiständung für das Rekursverfahren ist
der Vorinstanz zu überlassen (vgl. VGr, 9. März 2011, VB.2010.00688,
E. 8.2; VGr, 16. November 2009, VB.2009.00610, E. 2 mit
Hinweisen).
7.4
In Bezug auf die für den unentgeltlichen Rechtsvertreter bezahlten
Beträge ist der Beschwerdeführer auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach er Nachzahlung leisten
muss, sobald er dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn
Jahre nach Abschluss des Verfahrens.
8.
Beim vorliegenden Rückweisungsentscheid
handelt es sich um einen Zwischenentscheid gemäss Art. 93 des
Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG). Die
Beschwerde an das Bundesgericht kann deshalb nur erhoben werden, wenn der
Zwischenentscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte
oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen
und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde.
Die 30-tägige Beschwerdefrist steht während
der gemäss der Verordnung vom 20. März 2020 über den Stillstand der
Fristen im Zivil- und Verwaltungsverfahren zur Aufrechterhaltung der Justiz im
Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) verlängerten Gerichtsferien vom
21. März 2020 bis und mit 19. April 2020 still.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Das
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2.    Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung wird gutgeheissen und dem Beschwerdeführer
wird in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand
bestellt.
3.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die
Sache wird zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der
Erwägungen an den Beschwerdegegner zurückgewiesen.
Dem
Beschwerdeführer wird für das Rekursverfahren die unentgeltliche Verbeiständung
gewährt und in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsvertreter
bestellt. Die Vorinstanz wird eingeladen, die Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtvertreters festzusetzen.
4.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 2'070.--     Total der Kosten.
5.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
6.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (Barauslagen und Mehrwertsteuer
inklusive) zu bezahlen.
7.    Rechtsanwalt
B wird für das Beschwerdeverfahren im Mehrbetrag von Fr. 410.80
(Barauslagen und Mehrwertsteuer inklusive) aus der Gerichtskasse entschädigt.
Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss § 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.
8.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
9.    Mitteilung an …