zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00384 · 2016-10-13 · de

stationäre Massnahmen nach Art. 59 StGB | Einweisung in die Forensisch-Psychiatrische Abteilung (FPA) der JVA B; Ablauf der Dauer der stationären Massnahme. Der Beschwerdeführer macht geltend, im Zeitpunkt des Entscheids der Vorinstanz über seine Einweisung in die FPA sei die fünfjährige Massnahmedauer bereits abgelaufen gewesen, weshalb das vorinstanzliche Verfahren als gegenstandslos geworden hätte abgeschrieben werden müssen. Die stationäre Massnahme wurde unterdessen jedoch vorsorglich verlängert, weshalb nunmehr wieder eine gesetzliche Grundlage besteht, sodass die Einweisung in die FPA Streitgegenstand bildet. Die Vorinstanz stützte sich zu deren Beurteilung auf ein Gutachten, welches an formellen Mängeln litt, welche jedoch entgegen der Beurteilung der Vorinstanz keiner Heilung zugänglich waren. Da das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt worden war, was nicht ohne Weiteres geheilt werden konnte, ist es dem Verwaltungsgericht gegenwärtig nicht möglich, über die Einweisung in die FPA zu entscheiden, weshalb die Sache an die Vorinstanz zum Neuentscheid unter Wahrung des rechtlichen Gehörs zurückzuweisen ist. Praxis und Rechtsprechung zur Berechnung der fünfjährigen Massnahmedauer; Abstellen auf den rechtskräftigen Anordnungsentscheid (E. 5). Hinweis auf Art. 307 StGB bei der Einholung eines Gutachtens (E. 6.2-4). Vorgängige Bekanntgabe der Person des Gutachters (E. 6.5). Ergänzungsfragen zum Gutachten (E. 6.6). Öffentliche Verhandlung (E. 7). Teilweise Gutheissung. Aufhebung und Rückweisung. Im Übrigen Abweisung. Gewährung URB.

Zürich Verwaltungsgericht 16..2.13.1 VB.2016.00384
Zurich Verwaltungsgericht 16..2.13.1 VB.2016.00384
Zurigo Verwaltungsgericht 16..2.13.1 VB.2016.00384

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00384
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Geschäftsnummer:
VB.2016.00384
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 13.10.2016
Spruchkörper:
3. Abteilung/Einzelrichter
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Straf- und Massnahmenvollzug
Betreff:
stationäre Massnahmen nach Art. 59 StGB
Einweisung in die Forensisch-Psychiatrische Abteilung (FPA) der JVA B; Ablauf der Dauer der stationären Massnahme.
Der Beschwerdeführer macht geltend, im Zeitpunkt des Entscheids der Vorinstanz über seine Einweisung in die FPA sei die fünfjährige Massnahmedauer bereits abgelaufen gewesen, weshalb das vorinstanzliche Verfahren als gegenstandslos geworden hätte abgeschrieben werden müssen. Die stationäre Massnahme wurde unterdessen jedoch vorsorglich verlängert, weshalb nunmehr wieder eine gesetzliche Grundlage besteht, sodass die Einweisung in die FPA Streitgegenstand bildet. Die Vorinstanz stützte sich zu deren Beurteilung auf ein Gutachten, welches an formellen Mängeln litt, welche jedoch entgegen der Beurteilung der Vorinstanz keiner Heilung zugänglich waren. Da das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt worden war, was nicht ohne Weiteres geheilt werden konnte, ist es dem Verwaltungsgericht gegenwärtig nicht möglich, über die Einweisung in die FPA zu entscheiden, weshalb die Sache an die Vorinstanz zum Neuentscheid unter Wahrung des rechtlichen Gehörs zurückzuweisen ist.
Praxis und Rechtsprechung zur Berechnung der fünfjährigen Massnahmedauer; Abstellen auf den rechtskräftigen Anordnungsentscheid (E. 5). Hinweis auf Art. 307 StGB bei der Einholung eines Gutachtens (E. 6.2-4). Vorgängige Bekanntgabe der Person des Gutachters (E. 6.5). Ergänzungsfragen zum Gutachten (E. 6.6). Öffentliche Verhandlung (E. 7).
Teilweise Gutheissung. Aufhebung und Rückweisung. Im Übrigen Abweisung. Gewährung URB.
Stichworte:
ANORDNUNG IM STRAF- UND MASSNAHMENVOLLZUG
BERUFSGEHEIMNIS
DAUER
GEGENSTANDSLOSIGKEIT
GUTACHTEN
MASSNAHME
NEUENTSCHEIDUNG
RECHTLICHES GEHÖR
RÜCKWEISUNG
STATIONÄRE MASSNAHME
STRAFVOLLZUG
Rechtsnormen:
Art. 59 StGB
Art. 59 Abs. 4 StGB
Art. 307 StGB
§ 184 StPO
§ 448 StPO
§ 453 StPO
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
3.
Abteilung
VB.2016.00384
Urteil
der Einzelrichterin
vom
13. Oktober 2016
Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle,
Gerichtsschreiberin
Cyrielle Söllner Tropeano.
In Sachen
A, zzt. JVA B, vertreten durch RA C,
Beschwerdeführer,
gegen
Justizvollzug Kanton Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend
stationäre Massnahmen nach Art. 59 StGB,
h
at sich ergeben:
I.
A.
A
(geboren 1978) wurde mit Urteil des Bezirksgerichts D vom 11. Mai
2010 der sexuellen Nötigung und des mehrfachen Versuchs dazu, der sexuellen
Handlungen mit Kindern und des mehrfachen Versuches dazu, der mehrfachen Amtsanmassung
und der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig gesprochen und mit
einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten bestraft. Gleichzeitig ordnete das
Gericht anstelle der mit Urteil des Bezirksgerichts D vom 7. September
2006 angeordneten und mit Verfügung des Justizvollzugs des Kantons Zürich vom
3. September 2009 gestützt auf Art. 63a Abs. 2 des Strafgesetzbuchs
(StGB) wieder aufgehobenen ambulanten Massnahme eine stationäre therapeutische
Massnahme im Sinn von Art. 59 Abs. 1 StGB an. Zu diesem Zweck schob
das Gericht den Vollzug der Freiheitsstrafe von 18 Monaten auf. Ferner
schob es ebenfalls zwei Freiheitsstrafen von 10 und 7 Monaten gemäss
Urteil des Bezirksgerichts D vom 7. September 2006 bzw. Urteil des
Strafgerichts des Kantons L vom 26. März 2002 mit Widerruf des bedingten
Strafvollzugs durch Beschluss des Bezirksgerichts D vom 7. September
2006 auf.
A erhob gegen das Urteil des Bezirksgerichts D vom
11. Mai 2010 Berufung. Nachdem er die Berufung am 21. März 2011
zurückgezogen hatte, schrieb das Obergericht des Kantons Zürich das Verfahren
mit Verfügung vom 23. März 2011 als durch Rückzug erledigt ab.
B.
A wurde
mit Verfügung des Amtes für Justizvollzug, Bewährungs- und Vollzugsdienste,
Massnahmen und Bewährung 4 (JUV) vom 7. Juni 2011 zum Vollzug der
stationären Massnahme nach Art. 59 StGB per 16. Juni 2011 ins
Massnahmezentrum (MZ) E eingewiesen. Am 13. Juni 2012 trat er in die
offene Betreuungsabteilung des MZ E ein. Nachdem er am 1. Juni 2014 eine
externe Arbeitstätigkeit aufgenommen hatte, erfolgte am 10. Juni 2014 der
Übertritt ins Wohnheim (WH) F.
C.
Am 8. Mai
2015 wurde A im Gefängnis G in Sicherheitshaft gesetzt. Am 20. Mai
2015 wurde er wieder ins WH F aufgenommen. Am 17. Dezember 2015 wurde
erneut Sicherheitshaft per 18. Dezember 2015 angeordnet.
D.
Mit
Verfügung des JUV vom 15. Januar 2016 wurde A zum Vollzug der stationären
Massnahme nach Art. 59 StGB gemäss Urteil des Bezirksgerichts D vom 11. Mai
2010 per 19. Januar 2016 in die Forensisch-Psychiatrische Abteilung (FPA)
der Justizvollzugsanstalt (JVA) B eingewiesen. Es wurde ferner angeordnet, dass
A zu diesem Zweck per 19. Januar 2016 aus der Haft entlassen werde. Dem
Lauf der Rekursfrist und der Rekurseinreichung wurde die aufschiebende Wirkung
entzogen.
II.
A.
Gegen
diese Verfügung des JUV vom 15. Januar 2016 erhob A, anwaltlich vertreten,
am 27. Januar 2016 Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern und
beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die unverzügliche
Rückversetzung in ein therapeutisches Wohnheim. Dem Rekurs sei sodann die
aufschiebende Wirkung zu gewähren. Ferner seien ihm die unentgeltliche
Prozessführung und unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren.
B.
Mit
Verfügung vom 29. Januar 2016 wies die Direktion der Justiz und des Innern
das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab.
C.
Am 18. Februar
2016 verfügte das JUV, dass die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung
von A aus der stationären Massnahme nach Art. 59 StGB nicht erfüllt seien
und die stationäre Massnahme weitergeführt werde. Ferner stellte es in Aussicht,
dem Gericht die Verlängerung der Massnahme zu beantragen. Dagegen erhob A ebenfalls
Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern. Diese wies den Rekurs mit
Verfügung vom 23. Mai 2016 ab. Dagegen erhob A am 13. Juni 2016
Beschwerde an das Verwaltungsgericht (Verfahren VB.2016.00355).
D.
Mit
Verfügung vom 19. Mai 2016 wies die Direktion der Justiz und des Innern
den Rekurs von A gegen die Verfügung des JUV vom 15. Januar 2016
betreffend Einweisung in eine therapeutische Institution ab. Die Kosten wurden
auf die Staatskasse genommen und A mit einer Parteientschädigung entschädigt,
welche dem ihm bestellten unentgeltlichen Rechtsvertreter auszurichten sei.
III.
Dagegen gelangte A mit Beschwerde vom 28. Juni 2016
an das Verwaltungsgericht und beantragte, Dispositivziffer I der Verfügung
der Direktion der Justiz und des Innern vom 19. Mai 2016 sei aufzuheben
und das vorinstanzliche Verfahren sei zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt
abzuschreiben. Eventualiter sei Dispositivziffer I der Verfügung der
Direktion der Justiz und des Innern vom 19. Mai 2016 aufzuheben und A sei
unverzüglich in ein Wohn- und Arbeitsexternat im Sinn von Art. 90
Abs. 2bis in Verbindung mit Art. 77b Abs. 3 StGB zu versetzen,
eventualiter in ein therapeutisches Wohnheim zurückzuversetzen; unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen für beide Instanzen zulasten des Staates. In
prozessualer Hinsicht stellte A das Gesuch, es sei ihm für das Beschwerdeverfahren
die unentgeltliche Prozessführung sowie die unentgeltliche Rechtsverbeiständung
zu gewähren. Sodann sei im Rahmen des Eventualstandpunkts eine mündliche Verhandlung
durchzuführen und dazu seien er als Verurteilter, die beiden Gutachter der
Psychiatrischen Universitätsklinik (PUK) Dr. H und Dr. I sowie der
von ihm beigezogene Experte Dr. J beizuziehen und zu befragen.
Die Direktion der Justiz und des Innern schloss am 7. Juli
2016 auf Abweisung der Beschwerde, unter Verzicht auf eine Vernehmlassung mit
Verweis auf die Begründung ihrer Verfügung vom 19. Mai 2016. Das Amt für
Justizvollzug beantragte am 18. Juli 2016 die Abweisung der Beschwerde,
unter Verweis auf die Akten sowie die angefochtene Verfügung mit Verzicht auf
weitere Ausführungen. Der Beschwerdeführer liess sich hierzu nicht mehr vernehmen.
Die Einzelrichterin
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist
gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1
lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für
die Behandlung der Beschwerde zuständig. Gemäss § 38b Abs. 1
lit. d Ziff. 2 und Abs. 2 VRG fällt der vorliegende Fall in die
einzelrichterliche Zuständigkeit.
2.
Die Verfügung des Beschwerdegegners vom 15. Januar 2016
enthält keine Begründung, was der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz als
Gehörsverletzung rügte. Diese sah diesen Mangel – zu Recht – als geheilt. Der
Beschwerdeführer bringt diesbezüglich in seiner Beschwerde nichts vor, weshalb
nicht weiter darauf einzugehen ist.
3.
3.1
Gemäss Art. 59
StGB kann das Gericht bei einem psychisch schwer gestörten Täter eine stationäre
Behandlung anordnen (Abs. 1), wenn der Täter ein Verbrechen oder Vergehen
begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht
(lit. a), und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit
seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen
(lit. b). Die stationäre Behandlung erfolgt in einer geeigneten
psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung. Solange
die Gefahr besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht, wird
er in einer geschlossenen Einrichtung behandelt. Er kann auch in einer
Strafanstalt nach Art. 76 Abs. 2 StGB (einer geschlossenen
Strafanstalt oder einer geschlossenen Abteilung einer offenen Strafanstalt)
behandelt werden, sofern die nötige therapeutische Behandlung durch
Fachpersonal gewährleistet ist (Art. 59 Abs. 2 und 3 StGB).
3.2
Grundsätzlich
ist es Aufgabe der Vollzugsbehörde, in Absprache mit der Massnahmeneinrichtung
den Vollzugsort und die Vollzugsmodalitäten zu bestimmen (VGr, 13. Mai
2015, VB.2014.00726, E. 2.3; vgl. auch § 74 der
Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 (JVV); Marianne Heer in:
Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum
Strafrecht I, 3. A., 2013, Art. 56 N. 19). Die Vollzugsbehörden
dürfen aber nicht ohne triftigen Grund von gutachterlichen Beurteilungen bzw.
Empfehlungen und den gerichtlichen Urteilserwägungen hierzu abweichen (vgl.
VGr, 13. Mai 2015, VB.2014.00726, E. 4.3 [betreffend die
Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung], bestätigt mit BGE
142 IV 1
, E. 3.3; vgl. BGr, 17. Juli 2015,
6B_1028/2014, E. 3.5 [betreffend die Beurteilung der
Gemeingefährlichkeit]). Sodann sind sie nicht befugt, ihr Ermessen anstelle
desjenigen des Gerichts sowie der psychiatrischen sachverständigen Person im
Sachurteil zu setzen (vgl. Heer, Art. 56 N. 93).
3.3
Der mit
der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel
höchstens fünf Jahre. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach
fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der
Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters
in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Strafgericht
auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils
höchstens fünf Jahre anordnen (Art. 59 Abs. 4 StGB).
4.
4.1
Die
Vorinstanz erwog, gestützt auf das aktuellste Gutachten vom 30. Oktober
2015 sei beim Beschwerdeführer nach wie vor von einem hohen Rückfallrisiko
bezüglich zukünftiger sexueller Handlungen mit Kindern auszugehen. Das im
Vorgutachten festgestellte hohe Rückfallrisiko habe trotz mehrjähriger Therapie
nicht massgeblich und nachhaltig gesenkt werden können. Eine stabile
Verbesserung könne mit der Wiederaufnahme des Drogenkonsums ebenfalls
ausgeschlossen werden, sodass auch dieses zentrale Therapieziel verfehlt worden
sei. Die Hoffnung, dass sich der Beschwerdeführer mit dem Übertritt ins
WH F trotz negativem Vollzugsverlauf vermehrt auf die Bearbeitung der
deliktsrelevanten Bereiche einlassen könne, habe sich nicht erfüllt. Unter
Würdigung aller Umstände könne nicht (mehr) davon ausgegangen werden, dass
durch die Weiterführung des Vollzugs der stationären Massnahme in der Form des
Arbeitsexternats mit betreutem Wohnen, der Zweck der stationären Massnahme, die
Verminderung des Rückfallrisikos, erreicht werde. Die offene Vollzugsform sei
deshalb vom Beschwerdegegner zu Recht eingestellt worden.
4.2
Der
Beschwerdeführer machte in seinem Hauptantrag geltend, die Höchstdauer der fünfjährigen
Massnahmedauer sei am 21. März 2016 abgelaufen. Erst verspätet mit Datum
vom 2. Mai 2016 habe der Beschwerdegegner um Verlängerung der Massnahme beim
Bezirksgericht D ersucht, welches Verfahren zurzeit im Gang sei. Seit dem
21. März 2016 und bis zum – aus heutiger Sicht – weit in der Ferne
liegenden Abschluss des gerichtlichen Verlängerungsverfahrens bestehe deshalb
keine stationäre Massnahme mehr. Demzufolge werde die kurz vor Ablauf der
Massnahme verfügte Einweisung in die FPA künftig rechtlich keine Wirkungen mehr
entfalten können, und zwar unbekümmert von den Entscheiden im vorliegenden
Einweisungsverfahren. Denn die Fortführung der stationären Massnahme in der FPA
setze vorab einen von den dort zuständigen Gerichtsinstanzen erlassenen Verlängerungsentscheid
voraus. Wenn dieser dereinst zustanden kommen werde, so werde aufgrund der
dannzumaligen tatsächlichen Verhältnisse mit freiem neuen Entscheid der
Vollzugsbehörden zu prüfen sein, wo und wie die Massnahme vollzogen werde. Denn
auch der Vollzug der stationären Massnahme in der JVA B sei mit Blick auf das
von Art. 59 Abs. 3 StGB normierte zeitliche Element nur statthaft,
wenn die dannzumaligen Verhältnisse dieses Vorgehen gebieten würden. Umgekehrt
habe der Beschwerdeführer aus den gleichen Gründen rechtlich nichts davon, wenn
die vorliegende Beschwerde materiell gutgeheissen würde. Demzufolge sei das
Anfechtungsobjekt während des vorinstanzlichen Verfahrens untergegangen,
weshalb das Rekursverfahren zufolge Gegenstandslosigkeit hätte abgeschrieben
werden müssen, was die Vorinstanz in rechtsverletzender Weise unterlassen habe
und was im Beschwerdeverfahren nachzuholen sei. Ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse
an der materiellen Behandlung des Rekurses habe im Entscheidzeitpunkt nicht
mehr bestanden. Überdies erscheine es aus prozessökonomischer Sicht wenig sinnvoll,
dass sich mehrere Instanzen mehr oder minder gleichzeitig mit der Sache befassen,
wobei dem bezirksgerichtlichen Verlängerungsverfahren nach Art. 59 Abs. 4
StGB der Vorrang gebühre.
5.
5.1
Zunächst
ist auf das Hauptargument des Beschwerdeführers, die Maximaldauer der Massnahme
sei abgelaufen, einzugehen.
Der Beschwerdeführer berechnete die Dauer der Massnahme mit Beginn
am 21. März 2011 als er seine Berufung gegen das Urteil des
Bezirksgerichts D vom 11. Mai 2010 zurückgezogen hatte, womit seines
Erachtens die fünfjährige Maximaldauer am 21. März 2016 abgelaufen ist.
Der Beschwerdegegner ging hingegen davon aus, die Massnahme laufe am 15. Juni
2016 ab und stützte sich dafür auf die Einweisung des Beschwerdeführers ins
Massnahmezentrum E. Diese erfolgte mit Verfügung des Beschwerdegegners vom 7. Juni
2011 per 16. Juni 2011. Davor befand sich der Beschwerdeführer seit dem
5. September 2009 in Untersuchungshaft. Am 3. September 2009 wurde
die zuvor angeordnete ambulante Massnahme vom Beschwerdegegner wegen
Aussichtslosigkeit aufgehoben.
5.2
Die Lehre
hält zur Berechnung der fünfjährigen Massnahmedauer fest, dass deren Beginn
fraglich sein könne. Zu denken sei etwa daran, dass die Unterbringung in einer
Massnahmeanstalt gelegentlich nicht sofort möglich sei und ein Straftäter aus
organisatorischen Gründen vorerst noch anderweitig, z.
B. noch in einem Untersuchungsgefängnis,
platziert werden müsse. In solchen Fällen war bisher grundsätzlich der
Zeitpunkt der Aufnahme in der spezialisierten Einrichtung massgebend für die
Berechnung der Dauer der Massnahme. Der Aufenthalt im Untersuchungsgefängnis
muss jedoch auf die Strafe angerechnet werden. Dass ein Freiheitsentzug erst
als Massnahme gilt, wenn er seine Wirkungen tatsächlich entfalten kann,
erscheint einerseits vernünftig. Andererseits dürfen ungenügende Vollzugsmöglichkeiten
dem Betroffenen nicht zum Nachteil gereichen. Für eine inadäquate Unterbringung
etwa in einem Untersuchungsgefängnis fehlt an sich auch eine Grundlage, wurde
doch im Sachurteil eine Massnahme angeordnet. Die Lehre erachtet es deshalb als
opportun, bereits jenen Freiheitsentzug als Massnahmevollzug einzustufen.
Entsprechend berechnet sich die Dauer der Massnahme ab Rechtskraft des
Sachurteils. Befand sich ein Betroffener bereits vor Erlass des Sachurteils
vorsorglich in einer spezialisierten Einrichtung, wirkt sich die Rechtskraft
des Urteils in der Hauptsache fristauslösend für die Berechnung der Dauer
gemäss Art. 59 Abs. 4 StGB aus (Heer
,
Art. 59
N. 129).
5.3
Mit Urteil
vom 25. Februar 2016 (BGr, 6B_640/2015) entschied das Bundesgericht die bisher
in der Praxis umstrittene Frage, wie die Dauer nach Art. 59 Abs. 4
StGB zu berechnen sei. Nach umfassender und differenzierter Begründung gelangte
das Bundesgericht zu dem Schluss, dass die in Art. 59 Abs. 4 Satz 1
StGB festgesetzte Dauer einer stationären therapeutischen Massnahme, sofern dem
Betroffenen nach der Massnahmeanordnung bis zum effektiven Behandlungsbeginn
die Freiheit entzogen sei, mit dem rechtskräftigen und vollstreckbaren
Entscheid, in dem die Massnahme angeordnet werde, beginne (E. 5.9 des
erwähnten Urteils).
5.4
Seit Inkrafttreten der eidgenössischen
Strafprozessordnung (StPO) am 1. Januar 2011 hat der Rückzug einer
Berufung zur Folge, dass der erstinstanzliche Entscheid rückwirkend auf den
Tag, an dem er gefällt wurde, rechtskräftig und vollstreckbar wird (Art. 437
Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 StPO; Thomas Sprenger in:
Marcel Alexander Niggli/Marianne Heer/Hans Wiprächtiger
[Hrsg.]
Kommentar zur Strafprozessordnung
, 2. A., Basel 2014, Art. 437 N. 8 f. und
26). Gemäss Art. 448 Abs. 1 StPO wurden Verfahren, welche bei Inkrafttreten
der eidgenössischen Strafprozessordnung am 1. Januar 2011 hängig waren,
nach dem neuem Recht fortgeführt, soweit die nachfolgenden Bestimmungen der
StPO nichts anderes vorsehen. Art. 453 Abs. 1 StPO sieht vor, dass
Rechtsmittel gegen einen Entscheid, der vor Inkrafttreten der StPO gefällt
wurde, von den bisher zuständigen Behörden nach bisherigem Recht beurteilt
würden. Nur wenn ein Verfahren von der Rechtsmittelinstanz oder vom
Bundesgericht zur neuen Beurteilung zurückgewiesen wird, ist neues Recht anwendbar
(Abs. 2).
Das Urteil des Bezirksgerichts D
vom 10. Mai 2010 erging vor Inkrafttreten der eidgenössischen StPO, womit
folglich auch ein dagegen erhobenes Rechtsmittel weiterhin nach der Strafprozessordnung
des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (aZH-StPO) beurteilt werden musste. Am
14. Mai 2010 erhob der Beschwerdeführer Berufung dagegen und der begründete
Entscheid wurde ihm am 20. Januar 2011 zugestellt. Mit Eingabe vom
21. März 2011 (Datum Poststempel) zog der Beschwerdeführer die erklärte
Berufung zurück. Mit Präsidialverfügung vom 23. März 2011 schrieb das
Obergericht des Kantons Zürich das Verfahren als durch Rückzug der Berufung
erledigt ab und hielt fest, dass demzufolge das Urteil und der Beschluss des
Bezirksgerichts D vom 11. Mai 2010 rechtskräftig seien.
Die Strafprozessordnung des Kantons
Zürich sah vor, dass die Rechtskraft des angefochtenen Urteils im Umfang der
Anfechtung gehemmt wird (§ 413 Abs. 3 aZH-StPO),
womit – e contrario – die unangefochten
gebliebenen Teile der erstinstanzlichen Verurteilung nach Ablauf der 20-tägigen
Frist von § 414 Abs. 4 aZH-StPO formell in Rechtskraft erwuchsen.
Dies entspricht dem Wortlaut von § 413 Abs. 3 aZH-StPO und dem Willen
des Gesetzgebers, welcher mit der Revision vom 27. Januar 2003 für das
Berufungsverfahren die Dispositionsmaxime einführte und bewusst anordnete, dass
die unangefochtenen Teile eines erstinstanzlichen Strafurteils in
Teilrechtskraft erwachsen (BGr, 14. August 2009, 6B_321/2009, E. 1.2).
Somit wurde das Urteil des Bezirksgerichts D vom 11. Mai 2010, welches vom
Beschwerdeführer offenbar vollumfänglich angefochten worden war, erst mit dem
Rückzug der Berufung des Beschwerdeführers und damit am 21. März 2011
rechtskräftig.
5.5
Der
oben erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zufolge, wonach auf den
rechtskräftigen Massnahmeentscheid abzustützen ist, begann die
fünfjährige
Dauer der
Massnahme
des Beschwerdeführers
gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1
StGB
somit am 21. März 2011 zu laufen
(vgl. BGr, 25. Februar
2016, 6B_640/2015, E. 5.6, welcher sich zwar nach eidgenössischer
Strafprozessordnung richtet, jedoch eindeutig von einem
rechtskräftigen
Massnahmeentscheid spricht)
.
Der Aufenthalt in
Sicherheitshaft bis zum 16. Juni 2011 diente zudem dem Abwarten eines zur
Verfügung stehenden Behandlungsplatzes für den Beschwerdeführer und stellte
somit einen mit der stationären Behandlung verbundenen Freiheitsentzug dar, der
bei der Massnahmedauer zu berücksichtigen ist.
Dem Antrag um Verlängerung der stationären Massnahme,
welchen der Beschwerdegegner am 2. Mai 2016 stellte, ist zu entnehmen,
dass er auf die frühere Praxis verweist, wonach die Berechnung der Frist der
Massnahmedauer am 16. Juni 2011 mit dem Eintritt in das Massnahmezentrum
begonnen hat. Auch der Vollzugsplan vom 15. Januar 2016 ging von einem
Massnahmenende am 15. Juni 2016 aus. Den obigen Ausführungen folgend,
steht jedoch fest, dass der Antrag des Beschwerdeführers um Verlängerung der
stationären Massnahme erst nach Ablauf der fünfjährigen Massnahmedauer
erfolgte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Entscheid des Bundesgerichts
(vgl. E. 5.3), mit welchem dieses die bisher strittige Frage des
Berechnungsbeginns beurteilte, am 25. Februar 2016 erging. Die Verfügung
des Beschwerdegegners vom 15. Januar 2016 wurde somit noch davor erlassen,
weshalb vertretbar erscheint, dass in diesem Zeitpunkt praxisgemäss von einem
noch nicht unmittelbar bevorstehenden Massnahmeende ausgegangen wurde.
5.6
Der
Beschwerdeführer beantragt, da die Massnahme zum Zeitpunkt des Rekursentscheids
bereits abgelaufen war, den Rekursentscheid vom 19. Mai 2016 wegen Gegenstandslosigkeit
aufzuheben.
Da
die Massnahme am 21. März 2016 beendet war, fehlte es zum Zeitpunkt der
Verfügung der Vorinstanz am 19. Mai 2016 an einem gültigen Titel für den
Freiheitsentzug. Es bestand ergo auch keine rechtliche Grundlage (mehr) für die
Regelung des Vollzugsmodus. Das Rekursverfahren hätte deshalb aber nicht als
gegenstandslos abgeschrieben werden müssen. Das Rekursverfahren hat nicht während
der Rechtshängigkeit seinen Gegenstand verloren, sondern konnte sich "nur"
auf keine Rechtsgrundlage für die Massnahme mehr abstützen. Es bestand
weiterhin bzw. gerade deshalb ein aktuelles und praktisches Rechtsschutzinteresse
des heutigen Beschwerdeführers an der autoritativen Entscheidung der
Streitsache durch die Vorinstanz. Der Beschwerdeführer hätte zufolge Ablaufs
der Dauer seiner Massnahme aus dem Freiheitsentzug entlassen werden müssen. Deshalb
hätte die Vorinstanz den Rekurs des Beschwerdeführers, welcher sich gegen eine
Einweisung in die FPA der JVA B richtete, gutheissen müssen.
Das
Verwaltungsgericht stellt, zumal es in diesem Verfahren als erste kantonale
Gerichtsinstanz entscheidet, auf die tatsächlichen Verhältnisse im Entscheidzeitpunkt
ab (Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], § 20a N. 4 ff., § 52 N. 7 ff.).
Da die stationäre Massnahme zwischenzeitlich mit
Präsidialverfügung des Bezirksgerichts D am 23. Mai 2016 vorsorglich bis
zum definitiven Entscheid des Bezirksgerichts verlängert wurde, besteht nunmehr
wieder eine gesetzliche Grundlage für den Freiheitsentzug, sodass vorliegend
die Regelung des Vollzugs Streitgegenstand bildet. Der Antrag des Beschwerdeführers
um Abschreibung zufolge Gegenstandslosigkeit ist unter diesen Umständen abzuweisen.
6.
6.1
Der
Beschwerdeführer rügt seine Einweisung in die Forensisch Psychiatrische Abteilung
(FPA) der JVA B und verlangt die Rückversetzung in ein Wohn- und
Arbeitsexternat. Es stellt sich somit in einem zweiten Schritt die Frage, ob
aufgrund der vorliegenden Akten materiell über die Einweisung in die FPA
entscheiden bzw. ob dafür auf das Gutachten vom 30. Oktober 2015
abgestellt werden kann.
6.2
Der
Beschwerdeführer bemängelt, im Zusammenhang mit der Erstellung des Gutachtens
vom 30. Oktober 2015 seien die formellen Erfordernisse für dessen Einholung
nicht erfüllt worden. Er macht insbesondere geltend, mangels der unterbliebenen
Belehrung gemäss Art. 307 StGB sei das Gutachten ungültig. Er führt aus,
es sei ihm zwar am 24. März 2015 mitgeteilt worden, es werde ein Gutachten
in Auftrag gegeben. Es sei jedoch nicht ersichtlich, dass ihm – vorgängig –
mitgeteilt worden wäre, in welcher Institution dieses Gutachten erstellt werde,
welcher Experte die Begutachtung konkret durchführen werde und welche Fragen
diesem gestellt würden. Überdies sei ihm keine Gelegenheit für Ergänzungsfragen
eingeräumt worden. Diese Erfordernisse, welche keiner späteren Heilung zugänglich
seien, seien missachtet worden.
6.3
Die
Vorinstanz stellte denn auch fest, dass nicht aktenkundig sei, dass die
Sachverständigen bei der Auftragserteilung auf Art. 307 StGB hingewiesen
worden seien. Selbst wenn jedoch die für die Ernennung des Sachverständigen und
die Auftragserteilung im Strafprozess geltenden Vorschriften im
Verwaltungsverfahren analog angewendet würden (Art. 182 ff. StPO),
würde dies nicht zur Ungültigkeit oder Unverwertbarkeit des Gutachtens führen.
Dem Auftrag des Beschwerdegegners zur Erstellung eines
Gutachtens vom 30. März 2015 kann tatsächlich kein Hinweis auf Art. 307
StGB entnommen werden.
6.4
Art. 184
Abs. 2 lit. f StPO sieht vor, dass der schriftliche Auftrag, welcher
der sachverständigen Person erteilt wird, den Hinweis auf die Straffolgen eines
falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB zu enthalten hat. Analog zur
entsprechenden Belehrung von Zeugen oder Übersetzern sind sachverständige
Personen auf die Straffolgen von Art. 307 StGB aufmerksam zu machen.
Dieser Hinweis ist ein Gültigkeitserfordernis für das Gutachten, dessen Fehlen
schliesst die Verwertbarkeit gutachterlicher Erkenntnisse aus. In der Praxis
wird an diesem Formerfordernis teilweise dann nicht festgehalten, wenn der
Inhalt dieser Belehrung dem Experten ohnehin bekannt ist, so etwa bei ständig
bestellten ärztlichen Fachpersonen. In der Lehre wird diese Praxis abgelehnt
(Heer, BSK StPO, Art. 184 N. 19).
Das Bundesgericht hielt in BGE 141 IV 423 fest, dass Art. 184
Abs. 2 lit. f StPO jedenfalls insoweit, als dauernd bestellte oder
amtliche Sachverständige betroffen seien, nicht eine Gültigkeits-, sondern
lediglich Ordnungsvorschrift darstelle. Demzufolge seien die Gutachten etwa vom
IRM auch bei Fehlen des Hinweises auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens
gültig und verwertbar. Die Bestimmungen betreffend die Sachverständigen
(Art. 182 ff. StPO) enthielten keine Art. 177 Abs. 1 Satz 2
StPO betreffend die Zeugenbelehrung entsprechende Vorschrift, wonach die
Einvernahme ungültig sei, wenn die Belehrung unterbleibe (E. 3.3 des
erwähnten Urteils).
Der Auffassung der Vorinstanz kann somit mit Blick auf die
Lehre und die Rechtsprechung nicht gefolgt werden. Es kann nicht genügen, dass
der Gutachter im Sachverständigenverzeichnis eingetragen und Mitglied einer Fachkommission
ist. Der von der Vorinstanz gemachte Analogieschluss zur Zeugeneinvernahme,
welche gemäss Art. 177 Abs. 1 Satz 2 StPO ungültig ist, sofern
der Hinweis auf Art. 307 StGB fehlt, überzeugt ebenfalls nicht. Gemäss der
zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann dieser zumindest nur für
dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige gelten. Die vorgenannte
Bestimmung spricht sodann davon, dass der Hinweis darauf, vor der Einvernahme –
welche in der Regel mündlich erfolgt – zu machen ist. Der Gutachtensauftrag
hingegen wird gemäss Art. 184 Abs. 1 StPO schriftlich erteilt, wobei
der Hinweis in diesem Auftrag enthalten sein muss. Dr. H der Klinik für
Forensische Psychiatrie an der Psychiatrischen Universitätsklinik hat nicht die
Hauptaufgabe als Gutachter zu fungieren, selbst wenn regelmässig Gutachtensaufträge
angenommen werden. Ebenso wenig kann dies für eine dort tätige Oberärztin gelten.
Dabei kann es auch keine Rolle spielen, ob den betreffenden Personen – was anzunehmen
ist – die Straffolgen von Art. 307 StGB bekannt waren.
Der unterbliebene Hinweis auf Art. 307 StGB kann
aufgrund seiner Tragweite deshalb nicht ohne Weiteres von der Vorinstanz
geheilt werden. Vielmehr wäre dieses Versäumnis tatsächlich zu beheben gewesen.
In diesem Punkt leidet das Gutachten an einem formellen Mangel.
6.5
Der
Beschwerdeführer bemängelt weiter, er habe den Namen der Gutachterin anlässlich
der ersten Begutachtung erstmals gehört.
Aus einer Aktennotiz betreffend ein Telefonat des
Beschwerdegegners mit dem Beschwerdeführer vom 24. März 2015 ist
ersichtlich, dass Letzterem mitgeteilt wurde, es werde ein Gutachten in Auftrag
gegeben, um zu beurteilen, wie der weitere Verlauf aussehen solle. Es ist
daraus jedoch nicht ersichtlich, dass mitgeteilt wurde, dass damit die PUK beauftragt
werden soll. Der Gutachtensauftrag datiert vom 30. März 2015. Daraus geht
hervor, dass die diesbezüglich vorgängige telefonische Absprache mit der PUK
bereits am 11. März 2015 stattgefunden hat. Eine weitere Aktennotiz über
ein Telefonat mit dem Beschwerdeführer vom 30. März 2015 hält fest, dass
der Beschwerdeführer mitteilte, nicht damit einverstanden zu sein, dass der
Beschwerdegegner den Gutachter bestimme, worauf ihm offenbar mitgeteilt wurde,
das Gutachten sei schon in Auftrag gegeben worden und es sei bisher nicht
bekannt, wer das Gutachten erstellen werde. Zumindest konnte der Beschwerdeführer
den Wunsch äussern, von einer Frau begutachtet zu werden. Dem wurde mit dem
Mitwirken der Oberärztin nachgekommen.
Der Vorinstanz ist insofern zuzustimmen, dass der
Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine bestimmte sachverständige Person hat.
Dies ist jedoch nicht mit der Information über die Person des Gutachters an
sich bzw. dem Recht, sich bezüglich dieser zu äussern gleichzusetzen. Die
Rechtsprechung sieht für das Verwaltungsverfahren grundsätzlich nur ein Recht
vor,
nachträglich
zur Person des Sachverständigen Stellung zu nehmen und
gegebenenfalls Ergänzungsfragen zu stellen (BGr, 16. Juli 2012,
6B_298/2012, E. 3.3; BGE 125 V 332 E. 4). Im Strafverfahren ist
den Parteien hingegen
vorgängig
Gelegenheit einzuräumen, sich
zur sachverständigen Person und zu den Fragen zu äussern und dazu eigene Anträge
zu stellen
(Art. 184 Abs. 3 StPO).
Das vorliegende den Strafvollzug betreffende Verfahren ist
zweifelsohne ein Verwaltungsverfahren. In einem solchen hat die
Entscheidbehörde die Anordnung eines Gutachtes grundsätzlich im Rahmen eines
selbständig anfechtbaren Zwischenentscheids anzuordnen, wenn sich die Parteien
über die Einholung oder die Modalitäten oder die sachverständige Person nicht
einig sind (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 75 f.). Der
Beschwerdeführer machte bereits vor Erhebung des Gutachtens geltend, mit der
Ausführung durch die PUK nicht einverstanden zu sein. Eine
Anfechtungsmöglichkeit wurde ihm jedoch nicht geboten.
6.6
Die
Vorinstanz hielt weiter fest, dass dem Beschwerdeführer nach Aushändigung des
Gutachtens am 1. Dezember 2015 die Möglichkeit für Ergänzungsfragen
offengestanden hätte. Das Gutachten wurde ihm – in diesem Zeitpunkt noch nicht
anwaltlich vertreten – im Wohnheim F übergeben. Bis zum Erlass der Verfügung
vom 15. Januar 2016, mit welcher die Einweisung in die FPA erfolgte, ist jedoch
aus den Akten nicht ersichtlich, dass die Möglichkeit für Ergänzungsfragen an
die Gutachter eingeräumt worden wäre. Erst im Rekursverfahren sind die Ergänzungsfragen
des unterdessen anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers thematisiert. Es ist
somit aus den Akten nicht ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer die Stellung
von Ergänzungsfragen ermöglicht wurde bzw. deren Beantwortung durch die
Gutachter ausstehend wäre. Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht,
kann aus seiner – ohne anwaltliche Vertretung – stattgefundenen Anhörung
vom 3. Februar 2016 nicht geschlossen werden, dass er explizit auf
Ergänzungsfragen zum Gutachten verzichte.
Zudem macht der Beschwerdeführer auch in seiner Beschwerde
geltend, dass die Zusatzfrage, wie und mit welchen Weisungen aus der Sicht des
Gutachters die bedingte Entlassung zu organisieren wäre, um das Rückfallrisiko
tief zu halten, nicht beantwortet wurde. Inhaltlich bemängelt der
Beschwerdeführer, seien die gestellten Fragen im Gutachten nicht umfassend
beantwortet worden. Der Vorinstanz ist insofern zuzustimmen, als es nicht
Aufgabe der Gutachter sein könne, Fragen, welche nicht in deren
Zuständigkeitsbereich fielen, zu beantworten. Die Entscheidung, ob die
Massnahme fortzuführen ist, obliegt denn auch dem Bezirksgericht. Fragen nach
der Art und dem Ort der Fortsetzung hingegen fallen durchaus in den Bereich, in
welchem der Beschwerdeführer Ergänzungsfragen stellen kann. Diese Möglichkeit
wäre dem Beschwerdeführer einzuräumen gewesen, wobei dieses Versäumnis einen
weiteren formellen Mangel des Gutachtens darstellt.
6.7
Betreffend
die Berichte der Therapeutin K des Beschwerdeführers ist an dieser Stelle –
aufgrund der Vorbringen des Beschwerdeführers – schliesslich zu erwähnen, dass
diese durchaus in der Gesamtwürdigung der Umstände Berücksichtigung fanden.
Dass auch die weiteren eingeholten Berichte des Psychiatrisch-Psychologischen
Diensts (PPD) und der Abteilung für forensisch-psychologische Abklärungen (AFA)
die Berichte der Therapeutin gemäss dem Beschwerdeführer nicht eingehend genug
diskutieren, ist mit der bereits von der Vorinstanz gemachten Erwägung zu relativieren,
dass gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der eigene Arzt oder
Therapeut eines Verurteilten, der einen Bericht über einen eigenen Patienten zu
erstellen hat, wegen seiner auftragsrechtlichen Vertrauensstellung in
Zweifelsfällen eher zu Gunsten seines Patienten aussagt. Dieser Erfahrungstatsache
darf das Gericht entsprechend Rechnung tragen (BGE 125 V 351
E. 3b/cc, mit Hinweisen).
6.8
Da das
Gutachten vom 30. Oktober 2015 somit an formellen Mängeln leidet und dadurch
das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt wurde, was aufgrund obiger
Ausführungen nicht von der Vorinstanz ohne Weiteres geheilt werden konnte, ist
es dem Verwaltungsgericht gegenwärtig nicht möglich, über die Rechtmässigkeit
des Ortes und der Art des Vollzugs zu entscheiden.
Demzufolge kann auch nicht über den Eventualantrag einer
Versetzung in ein Wohn- und Arbeitsexternat bzw. die Rückversetzung in ein
therapeutisches Wohnheim befunden werden. Da das Gutachten vom 30. Oktober
2015 an sich bereits nicht verwertbar ist, erübrigt sich in diesem Zeitpunkt
auch ein Obergutachten.
Dispositivziffer I der Verfügung der Vorinstanz vom
19. Mai 2016 ist deshalb aufzuheben und die Sache ist an die Vorinstanz
zur neuen Entscheidung unter Wahrung des rechtlichen Gehörs des Beschwerdeführers
zurückzuweisen.
Damit bleibt die Verfügung des Beschwerdegegners vom
15. Januar 2016 bestehen, weshalb die Einweisung des Beschwerdeführers in die
JVA B während des Rückweisungsverfahrens bzw. bis zu einer anderen Anordnung
des Beschwerdegegners oder des Bezirksgerichts D vorsorglich fortdauert, zumal
er sich davor im Gefängnis G in Sicherheitshaft und nicht im Wohnheim F
befand.
7.
Der Beschwerdeführer stellte schliesslich den Antrag auf
Durchführung einer öffentlichen Verhandlung.
Nach § 59 Abs. 1 Satz 1
VRG kann auf Antrag der Parteien oder von Amtes wegen eine mündliche Verhandlung
angeordnet werden. Allerdings haben die Beteiligten aufgrund dieser Bestimmung
keinen Rechtsanspruch auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Auch aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt sich vorliegend kein Anspruch auf mündliche
Verhandlung, da es sich weder um eine zivilrechtliche Streitigkeit noch um eine
strafrechtliche Anklage handelt (vgl. VGr, 11. Februar 2012,
VB.2011.00545, E. 1.3).
Der Beschwerdeführer stützt seinen Antrag um Durchführung
einer mündlichen Verhandlung vor Verwaltungsgericht auf ein Urteil des
Bundesgerichts vom 26. Mai 2016 (BGr, 6B_320/2016), worin es zwar um ein
nachträgliches gerichtliches Verfahren bzw. Art. 365 StPO ging, wobei
diese Vorschrift indessen § 59 VRG entspreche. Hier wie dort gehe es um
eine massive Einschränkung der persönlichen Freiheit des Betroffenen. Der
Streit drehe sich auch hier in hohem Mass um die Person des Betroffenen und
sein zukünftiges Verhalten. Es werde zur Hauptsache um Fragen der
Therapierbarkeit und Wirksamkeit sowie Notwendigkeit einer weiteren stationären
Therapieintervention im Hinblick auf die Gefährlichkeit zur Verbesserung der
Legalprognose gehen. Das Gericht müsse sich daher unter Beizug der Experten
selbst ein Bild über den Beschwerdeführer machen.
Der zitierte Bundesgerichtsentscheid stellt insbesondere
auf Fälle ab, wie eine nachträgliche Anordnung einer stationären
therapeutischen Massnahme, die Verlängerung einer solchen Massnahme sowie die
(nachträgliche) Anordnung der Verwahrung. In diesen Fällen drängt sich aufgrund
der Tragweite der Entscheide eine mündliche Verhandlung im Beschwerdeverfahren
auf. Ein solcher Entscheid über eine Verlängerung der stationären Massnahme ist
jedoch beim Bezirksgericht D hängig. In diesem Verfahren hielt das Bezirksgericht
denn auch mit Beschluss vom 30. Juni 2016 fest, dass die psychiatrischen
Gutachter der PUK in die Anhörung und Befragung des Beschwerdeführers anlässlich
der anzuberaumenden Hauptverhandlung einzubeziehen und zu befragen seien.
Vorliegend stand jedoch eine Änderung der Vollzugsform und
-einrichtung der stationären Massnahme infrage. Überdies stand aufgrund der
Beschwerdeschrift die Rechtsfrage, ob die Maximaldauer der Massnahme bereits erreicht
war, im Vordergrund. Für die Beantwortung von Rechtsfragen einerseits drängt
sich keine mündliche Verhandlung auf. Andererseits wäre ein Entscheid über eine
solche vor dem Vorliegen eines verwertbaren Gutachtens verfrüht, weshalb keine
mündliche Anhörung durchzuführen ist.
8.
8.1
Die
Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen. Dispositivziffer I der
Verfügung der Vorinstanz vom 19. Mai 2016 ist aufzuheben. Die Sache ist an
die Vorinstanz zur neuen Entscheidung nach der Einholung eines formell verwertbaren
Gutachtens zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
8.2
Die Kosten
des Rekursverfahrens wurden auf die Staatskasse genommen und dem
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eine Parteientschädigung zugesprochen,
weshalb sich keine Neuverlegung der vorinstanzlichen Kosten- und
Entschädigungsfolgen aufdrängt.
8.3
Die Rückweisung
zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Verlegung der
Gerichts- und Parteikosten als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz
reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014,
2C_846/2013, E. 3.2 mit Hinweisen; Donatsch, Kommentar VRG, § 64
N. 5). Es rechtfertigt sich vorliegend aufgrund des Verfahrensausgangs, die
Kosten des vorliegenden Verfahrens der Vorinstanz und dem Beschwerdegegner je
zur Hälfte aufzuerlegen. Zudem hat der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer
eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren auszurichten, wobei sich
ein Betrag in der Höhe von Fr. 800.- (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer)
als angemessen erweist (§ 17 Abs. 2 VRG), zumal sich der Aufwand für
die Beschwerdeschrift vom 28. Juni 2016 aufgrund der überwiegend gleichen
Beschwerdeschrift vom 13. Juni 2016 im Parallelverfahren VB.2016.00355
entsprechend reduzierte. Der Beschwerdegegner selbst hat keine Parteientschädigung
verlangt.
8.4
Das Gesuch
des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung für das Beschwerdeverfahren
ist bei diesem Verfahrensausgang als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Zu
prüfen bleibt dasjenige um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung.
8.4.1
Gemäss § 16 Abs. 1 und 2 VRG haben Private, denen die nötigen
Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint,
Anspruch auf Erlass der Bezahlung von Verfahrenskosten und die Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte
im Verfahren selbst zu wahren. Mittellos im Sinn von § 16 VRG ist, wer die
erforderlichen Verfahrens- bzw. Vertretungskosten lediglich bezahlen kann, wenn
er jene Mittel heranzieht, die er für die Deckung des Grundbedarfs für sich und
seine Familie benötigt (Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 18). Als aussichtslos
sind Begehren anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung um derart
viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als
ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46). Ein Rechtsbeistand
ist grundsätzlich dann notwendig, wenn die Interessen des Gesuchstellers in
schwerwiegender Weise betroffen sind und das Verfahren in tatsächlicher und
rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines
Rechtsvertreters erfordern (Plüss, § 16 N. 80 f.).
8.4.2
Wie dies bereits die Vorinstanz tat, ist auch im vorliegenden Verfahren von
der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Dass die Vorinstanz diese
jedoch nicht als offenkundig befand, ist bei damaligen Saldi von Fr. 15'000.-
bzw. Fr. 11'000.- auf dem Konto des Beschwerdeführers nachvollziehbar. Da
er gemäss eigenen Angaben davon aktuell noch Krankenkassenprämien bezahlen
müsse, habe sich dieser Saldo auf Fr. 2'000.- reduziert, was durch den
Kontoauszug belegt ist. Ausserdem sei er verpflichtet, Alimente zu bezahlen.
Das in der JVA erzielte Peculium und entsprechend auch die Saldi seiner Frei-
und Sperrkonti bei der JVA B sind vernachlässigbar gering. Gemäss eigenen Angaben
hat der Beschwerdeführer Schulden aus früheren Gerichtsverfahren in Höhe von
rund Fr. 80'000.-. Es ist deshalb von seiner Mittellosigkeit auszugehen.
Zudem ist das Verfahren aufgrund seines Ausgangs nicht als aussichtslos zu
bezeichnen.
Das Verfahren betrifft rechtlich
und tatsächlich komplexe Fragestellungen, deren Beurteilung von nicht geringer
Intensität für den Beschwerdeführer sind. Der Beizug eines Rechtsvertreters war
deshalb gerechtfertigt. Dem Beschwerdeführer ist daher die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung zu gewähren, und es ist ihm in der Person seines Rechtsvertreters
ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
8.4.3
Gemäss § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts
vom 23. August 2010 wird dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der notwendige
Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche
Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die
Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt
werden. Der Stundenansatz des Obergerichts beträgt gemäss § 3 der obergerichtlichen
Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) für
amtliche oder unentgeltliche Rechtsvertretungen Fr. 220.-.
Auf telefonische
Aufforderung hin reichte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am
8. Oktober 2016 seine Honorarnote ein.
Da die Beschwerdebegründung vom 28. Juni 2016
überwiegend von der Beschwerdeschrift vom 13. Juni 2016 im
Parallelverfahren VB.2016.00355 übernommen werden konnte, rechtfertigt es sich,
den dafür geltend gemachten Arbeitsaufwand von insgesamt fünfeinhalb Stunden um
zwei Stunden zu kürzen. Im Übrigen
erweisen sich die in der Honorarnote ausgewiesenen Beträge
für den Zeitaufwand (Fr. 110.-) und die Barauslagen (Fr. 40.-) als angemessen.
Demnach ist der Rechtsvertreter mit insgesamt Fr. 920.-zuzüglich 8 %
Mehrwertsteuer (total Fr. 993.60) zu entschädigen.
Daran
ist die zuzusprechende Parteientschädigung anzurechnen (vgl. E. 8.3).
8.4.4
Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam gemacht,
wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt wurde, zur
Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des
Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.
9.
Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen
Rückweisungsentscheid. Ein solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid
qualifiziert, der sich nur unter den Voraussetzungen von Art. 93
Abs. 1 BGG weiterziehen lässt (BGE 134 II 137 E. 1.3.2). Zwischenentscheide
sind vor Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an
Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde
(lit. b).
Demgemäss erkennt
die
Einzelrichterin
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositivziffer I der Verfügung
der Direktion der Justiz und des Innern vom 19. Mai 2016 wird aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Entscheidung im Sinn der Erwägungen an die Direktion
der Justiz und des Innern zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr. 1'100.--     Total der Kosten.
3.    Das
Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird als
gegenstandslos geworden abgeschrieben.
4.
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner und der Vorinstanz
je zur Hälfte auferlegt.
5.
Der
Beschwerdegegner wird
verpflichtet, dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 800.- zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer
(total Fr. 864.-), zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft
dieses Urteils.
6.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung gewährt und in der Person von Rechtsanwalt C ein
unentgeltlicher Rechtsvertreter für das Beschwerdeverfahren bestellt.
7.    Rechtsanwalt C wird für das Beschwerdeverfahren
unter Anrechnung der Parteientschädigung gemäss Dispositivziffer 5 hiervor
mit Fr. 129.60 (inklusive 8 % Mehrwertsteuer) entschädigt. Die
Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt
vorbehalten.
8.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in strafrechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
9.    Mitteilung an …