zh_verwaltungsgericht · VB.2021.00195 · 2021-10-27 · de

Submission | Begründung des Zuschlagsentscheids; Bewertung der Zuschlagskriterien "Referenzen Schlüsselpersonen" und "Auftragsanalyse". Die der Beschwerdeführerin zugegangene Zuschlagsverfügung enthält keine genügende Begründung im Sinn von § 38 Abs. 2 SubmV. Hingegen hat die Beschwerdegegnerin ihren Entscheid im Rahmen der Beschwerdeantwort ausführlich begründet und die Beschwerdeführerin hat Gelegenheit erhalten, sich mit der Replik zu diesen Gründen zu äussern. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt daher als geheilt (E. 3.2). Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit der Anbietenden, offensichtliche Mängel auch ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden; auf verspätete Rügen ist nicht einzugehen (E. 5). Mündlich eingeholte Referenzauskünfte sind schriftlich festzuhalten, andernfalls dürfen sie nicht berücksichtigt werden (E. 6.2). Zudem erweist sich der Vergabeentscheid angesichts der vorgenommenen starken Rundungen bei der Bewertung als rechtswidrig und wurde die Bewertung der Referenzobjekte beim Zuschlagskriterium "Referenzen Schlüsselpersonen" ohne Berücksichtigung ihrer Vergleichbarkeit vorgenommen (E. 6.3 f.). Ausserdem weicht die Bewertung der Auftragsanalysen in unzulässiger Weise von den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen ab (E. 7.2). Teilweise Gutheissung und Rückweisung zu neuer Entscheidung.

Zürich Verwaltungsgericht 27.10.2021 VB.2021.00195
Zurich Verwaltungsgericht 27.10.2021 VB.2021.00195
Zurigo Verwaltungsgericht 27.10.2021 VB.2021.00195

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00195
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Geschäftsnummer:
VB.2021.00195
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 27.10.2021
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Begründung des Zuschlagsentscheids; Bewertung der Zuschlagskriterien "Referenzen Schlüsselpersonen" und "Auftragsanalyse".
Die der Beschwerdeführerin zugegangene Zuschlagsverfügung enthält keine genügende Begründung im Sinn von § 38 Abs. 2 SubmV. Hingegen hat die Beschwerdegegnerin ihren Entscheid im Rahmen der Beschwerdeantwort ausführlich begründet und die Beschwerdeführerin hat Gelegenheit erhalten, sich mit der Replik zu diesen Gründen zu äussern. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt daher als geheilt (E. 3.2).
Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit der Anbietenden, offensichtliche Mängel auch ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden; auf verspätete Rügen ist nicht einzugehen (E. 5).
Mündlich eingeholte Referenzauskünfte sind schriftlich festzuhalten, andernfalls dürfen sie nicht berücksichtigt werden (E. 6.2). Zudem erweist sich der Vergabeentscheid angesichts der vorgenommenen starken Rundungen bei der Bewertung als rechtswidrig und wurde die Bewertung der Referenzobjekte beim Zuschlagskriterium "Referenzen Schlüsselpersonen" ohne Berücksichtigung ihrer Vergleichbarkeit vorgenommen (E. 6.3 f.). Ausserdem weicht die Bewertung der Auftragsanalysen in unzulässiger Weise von den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen ab (E. 7.2).
Teilweise Gutheissung und Rückweisung zu neuer Entscheidung.
Stichworte:
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
BEGRÜNDUNGSERFORDERNIS
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
RECHTLICHES GEHÖR
RECHTZEITIGKEIT
REFERENZAUSKÜNFTE
REFERENZEN
RUNDUNG
TREU UND GLAUBEN
VERGLEICHBARKEIT
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
Art. 13 lit. h IVöB
§ 13 Abs. I lit. m SubmV
§ 13 Abs. II SubmV
§ 33 SubmV
§ 38 Abs. II SubmV
§ 38 Abs. III lit. d SubmV
§ 38 Abs. III lit. e SubmV
§ 64 Abs. I VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2021.00195
Urteil
der 1. Kammer
vom
27. Oktober 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Lukas
Widmer, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiberin
Regina Meier.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Tiefbauamt Kanton Zürich,
Beschwerdegegnerin,
und
C AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich
ergeben:
I.
Das Tiefbauamt der
Baudirektion des Kantons Zürich eröffnete mit Ausschreibung vom 23. Oktober 2020
ein offenes Submissionsverfahren für Baumeisterarbeiten zum Neubau des Projekts H
in I. Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 24. November 2020 gingen sieben
Angebote ein, darunter dasjenige der A AG zum tiefsten Preis von Fr. 3'810'895.90.
Am 24. Februar 2021 verfügte das Tiefbauamt den Zuschlag an die C AG
zum Preis von Fr. 3'962'194.50 und teilte dieses Ergebnis den Anbietenden
am 26. Februar 2021 mit.
II.
A.
Gegen diesen Zuschlag gelangte
die A AG am 12. März 2021 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
und beantragte, den Vergabeentscheid aufzuheben und den Zuschlag ihr zu
erteilen, eventualiter die Sache mit der Anordnung, den Zuschlag der
Beschwerdeführerin zu erteilen, an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen;
subeventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vergabestelle
zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin, der
Beschwerde ­– zunächst superprovisorisch – aufschiebende Wirkung zu erteilen,
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.
Mit Präsidialverfügung vom 16. März 2021 ist dem Tiefbauamt
des Kantons Zürich ein Vertragsabschluss einstweilen, bis zum Entscheid über
das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt worden.
Das Tiefbauamt beantragte
am 26. März 2021
,
die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, eventualiter sei die Sache zur
Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen, unter Kostenfolgen zulasten
der Beschwerdeführerin. I
n prozessualer Hinsicht
beantragte das Tiefbauamt, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu
entziehen. Die mitbeteiligte C AG hat sich nicht vernehmen lassen.
Am 30. März 2021 wurde der Beschwerdeführerin Frist zur Replik angesetzt
und mit Präsidialverfügung vom 6. April 2021 teilweise Akteneinsicht
gewährt. Mit Eingabe vom 9. April 2021 hielt die Beschwerdeführerin an den
gestellten Anträgen fest.
Mit Präsidialverfügung vom 22. April 2021 wurde der
Beschwerde zwar eine realistische Erfolgsaussicht zugebilligt, das Gesuch der A AG
um Gewährung der aufschiebenden Wirkung aber mit Blick auf die geltend gemachte
Dringlichkeit der infrage stehenden Arbeiten dennoch abgewiesen. Am 3. Mai
2021 erfolgte die Duplik des Tiefbauamts, mit welcher an den Rechtsbegehren
festgehalten wurde.
Dazu äusserte sich die A AG mit Eingabe vom 18. Mai
2021 und ersuchte mit erneutem prozessualen Antrag, der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen. Das Gesuch wurde mit Präsidialverfügung vom
21. Mai 2021 wiederum abgewiesen und der Gegenpartei Gelegenheit zur
Stellungnahme eingeräumt. Das Tiefbauamt äusserte sich mit Eingabe vom 28. Mai
2021.
Am 8. Juni 2021 reichte die A AG eine
Noveneingabe ein mit dem Antrag auf Einvernahme zweier Zeugen sowie am 21. Juni
2021 eine weitere freigestellte Stellungnahme. Dazu äusserte sich das
Tiefbauamt am 2. Juli 2021. In prozessualer Hinsicht ersuchte das Tiefbauamt,
den Antrag auf Zeugenbefragung abzuweisen. Zudem beantragte das Amt neu, im
Rahmen der Kostenverlegung unabhängig vom Prozessausgang dem an mutwillige
Prozessführung grenzenden Verhalten der Beschwerdeführerin angemessen Rechnung
zu tragen und die Beschwerdeführerin zur Entrichtung einer angemessenen
Prozessentschädigung zu verpflichten.
Dazu äusserte sich die A AG mit Eingabe vom 19. Juli
2021 und ersuchte um Abweisung der neuen Begehren der Gegenpartei. Zudem
ersuchte sie, "aufgrund des offensichtlichen Wegfalls einer Dringlichkeit
der Vergabe" die aufschiebende Wirkung wieder zu erteilen. Diesem Begehren
wurde mit Präsidialverfügung vom 20. Juli 2021 entsprochen.
Eine weitere Stellungnahme des Tiefbauamts erfolgte am 27. Juli
2021 und von der A AG am 12. August 2021.
B.
Gegen die Abweisung des Gesuchs um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung war die A AG mit Beschwerde vom 3. Mai 2021 an das
Bundesgericht gelangt. Dieses verfügte am 4. Mai 2021, dass bis zum
Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung alle
Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben haben. Nachdem das Verwaltungsgericht
der Beschwerde am 20. Juli 2021 neu die aufschiebende Wirkung gewährt hat,
schrieb das Bundesgericht das Verfahren mit Urteil vom 27. Juli 2021 als
gegenstandslos geworden ab.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,
S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB), die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur
revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen Entscheide in
Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische
Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist
aufgrund der gestellten Anträge und der Parteivorbringen zu prüfen
(BGE 141 II 14, E. 4.9).
2.2
Gemäss
Auswertung erzielte die Mitbeteiligte mit 87.3 Punkten die höchste Punktzahl;
das Angebot der Beschwerdeführerin rangiert mit 86.7 Punkten hinter demjenigen
der D AG (87.2 Punkte) auf Platz 3. Die Beschwerde richtet sich gegen die
Bewertung der Angebote in den Zuschlagskriterien "Referenzen
Schlüsselpersonen" und "Auftragsanalyse"; die Beschwerdeführerin
macht geltend, dass ihr Angebot bei rechtskonformer Bewertung die höchste
Punktzahl erreichen würde bzw. dass die Sache zur neuen Entscheidung an die
Vergabestelle zurückzuweisen sei.
Erweisen sich die Rügen als berechtigt, hätte das Angebot der
Beschwerdeführerin eine reelle Chance auf den Zuschlag, zumindest im Rahmen der
subeventualiter beantragten neuen Entscheidung nach Rückweisung an die
Vergabebehörde. Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen. Die
weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin
habe den Zuschlagsentscheid nicht einmal summarisch begründet und damit ihr
rechtliches Gehör verletzt.
3.1
Der Zuschlagsentscheid bedarf, wie
alle anfechtbaren Entscheide, einer Begründung. Das Vergaberecht enthält
diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Das kantonal massgebliche Recht
gewährleistet lediglich eine "kurze Begründung" des Zuschlags (Art. 13
lit. h IVöB). § 38 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli
2003 (SubmV) verlangt für Verfügungen der Vergabebehörde allgemein eine
summarische Begründung. Erst auf Gesuch hin hat die Vergabebehörde den nicht
berücksichtigten Anbietenden die wesentlichen Gründe für die
Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des berücksichtigten
Angebots bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3 lit. d und e SubmV). Der
allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt demgegenüber, dass
Entscheide der Verwaltungsbehörden weitergehend begründet werden (Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; § 10 Abs. 1 VRG);
die Begründung von Verfügungen muss gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen über die Tragweite von Entscheiden
Rechenschaft geben und diese in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz
weitergezogen werden können. Dazu müssen die wesentlichen Überlegungen genannt
werden, von denen sich die Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar Plüss in:
Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], §10 N. 25). Den
Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehörige Begründung einerseits und § 38
Abs. 2 SubmV anderseits löst die Gerichtspraxis dadurch, dass die
Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der Beschwerdeantwort
ergänzend und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen Gehörsanspruchs zu
begründen (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1; Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 1250). Damit einher geht
die Befugnis der beschwerdeführenden Partei, auf die Beschwerdeantwort und
damit auf die ergänzende Begründung der angefochtenen Verfügung zu replizieren
(VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1; 28. Februar
2019, VB.2018.00787, E. 4.1).
3.2
Die der Beschwerdeführerin zugegangene
Zuschlagsverfügung enthält keine genügende Begründung im Sinn von § 38 Abs. 2
SubmV. Hingegen hat die Beschwerdegegnerin ihren Entscheid im Rahmen der
Beschwerdeantwort ausführlich begründet und die Beschwerdeführerin hat
Gelegenheit erhalten, sich mit der Replik zu diesen Gründen zu äussern. Im
Rahmen des allgemeinen Replikrechts erfolgten sodann weitere ergänzende
Ausführungen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem
ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt daher
als geheilt (vgl. VGr, 17. September 2015, VB.2015.00390 E. 3.1 mit
Hinweisen).
4.
Die Beschwerde richtet sich wie gesehen gegen die
Bewertung der Angebote in den Zuschlagskriterien "Referenzen
Schlüsselpersonen" und "Auftragsanalyse".
4.1
Die
Beschwerdegegnerin hatte die Zuschlagskriterien (ZK) samt Gewichtung in den
Ausschreibungsunterlagen (Bestimmungen zum Vergabeverfahren) wie folgt bekannt gegeben:
- ZK 1 Preis (60 %)
- ZK 2 Referenzen Schlüsselpersonen (10 %)
- ZK 3 Auftragsanalyse (25 %)
- ZK 4 Lehrlingsausbildung (5 %)
Weiter enthielten die Ausschreibungsunterlagen die Formulare "Referenzen
Schlüsselpersonen". Darin wurden für Bauführer und Polier der jeweiligen
Anbieterin zum einen Angaben zu deren Ausbildung und Arbeitstätigkeit verlangt
und zum anderen waren je zwei Referenzprojekte mit Beschreibung und die Daten
einer jeweiligen Auskunftsperson zu nennen.
4.2
Die
Angebote der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten erzielten in der
Bewertung anhand der Zuschlagskriterien folgende Ergebnisse:
Zuschlagskriterium
Gewichtung
in %
Punkte
Mitbeteiligte
Punkte
Beschwerdeführerin
Preis
60 %
54
60
Referenzen Schlüsselpersonen
10 %
10
6.7
Auftragsanalyse
25 %
18.3
15
Lehrlingsausbildung
5 %
5
5
Total Bewertungspunkte
100 %
87.3 (Rang 1)
86.7 (Rang 3)
Das zweitplatzierten Angebot der D AG erreichte 87.2
Punkte.
5.
5.1
Gegenüber
der Bewertungsmethode der Vergabebehörde monierte die Beschwerdeführerin am
Rande, dass bei den qualitativen Zuschlagskriterien lediglich die Noten 0, 1, 2
und 3 vergeben wurden. Dadurch werde das Bewertungsergebnis verfälscht.
Die Rüge erweist sich als verspätet: Aus dem Grundsatz von
Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit der Anbietenden, offensichtliche
Mängel auch ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens möglichst
frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden
(vgl. VGr, 27. Juni 2019, VB.2019.00033, E. 4.2 f.). In den
Ausschreibungsunterlagen war kommuniziert worden, dass die Noten 0, 1, 2 und 3
vergeben werden. Somit hätte die Beschwerdeführerin als erfahrene Anbieterin
die Gelegenheit gehabt, diese Vorgabe spätestens mit der Eingabe ihrer Offerte
zu beanstanden, was sie jedoch unterlassen hat.
5.2
Dasselbe
gilt für die Rüge der Beschwerdeführerin, wonach die Anforderungen an die
Analyse unsachlich seien, wenn damit Aussagen zu Chancen und Optimierungen
verlangt würden.
6.
6.1
Die
Vergabebehörde bewertete das ZK "Referenzen Schlüsselpersonen" für
Bauführer und Polier offenbar zum einen nach deren Ausbildung bzw.
Berufstätigkeit und zum anderen nach eingeholten Referenzauskünften.
6.2
Hinsichtlich
der Referenzauskünfte wies die Beschwerdeführerin ­– nach Einsichtnahme in die
von der Beschwerdegegnerin eingereichten Akten – darauf hin, dass die
Vergabebehörde verpflichtet sei, Sachverhaltsabklärungen wie Referenzauskünfte
aktenkundig zu machen. Die eingereichte Matrix genüge diesen Anforderungen
nicht. Entsprechend dürften diese Referenzauskünfte nicht berücksichtigt werden.
6.2.1
Tatsächlich sind mündlich eingeholte Referenzauskünfte schriftlich
festzuhalten; andernfalls dürfen sie nicht berücksichtigt werden. Bei deren
Aufzeichnung soll nebst dem Inhalt der Auskunft festgehalten werden, wann und
von wem sie eingeholt wurden, wer die Auskunft erteilte und auf welchem Weg
(z.B. telefonisch) dies geschah (vgl. VGr, 20. Dezember 2006,
VB.2006.00359, E. 6.2.3, mit Hinweisen). Diese Anforderungen dienen der
Transparenz des Verfahrens, zumal der Einholung von Referenzauskünften oft ein
grosses Gewicht zukommt und eine Protokollierungspflicht der Gefahr einer
(willentlichen oder unwillentlichen) Verfälschung mündlicher Wiedergaben
entgegentritt.
6.2.2
Die Beschwerdegegnerin stützte sich in der Beschwerdeantwort auf das
eingereichte Blatt, in welchem Referenzauskünfte schriftlich aufgeführt sind;
jedoch fehlen Angaben über den konkreten Ablauf der Referenzabfragen. Dies
steht im Widerspruch zur dargelegten Rechtsprechung. Mit der Duplik bestätigte
die Beschwerdegegnerin, dass keine weiteren schriftlichen Aufzeichnungen
vorhanden seien und führte ergänzend aus, dass die Auskünfte von Projektleiter E
eingeholt worden seien; dieser könne zum genauen Vorgehen befragt werden.
6.2.3
Nach Meinung der Beschwerdegegnerin darf die effiziente Abwicklung von
Beschaffungen nicht durch einen völlig unverhältnismässigen administrativen
Mehraufwand übermässig erschwert werden. Soweit die Beschwerdegegnerin damit die
bestehende Gerichtspraxis infrage stellt, ist festzuhalten, dass eine Niederschrift
der erhaltenen Auskünfte unter Angabe von Datum und beteiligten Personen ohne
Weiteres als zumutbar erscheint. Die Kritik greift damit ins Leere. Die vorliegenden
rudimentären Angaben der Beschwerdegegnerin über Referenzauskünfte sind vielmehr
entsprechend der Praxis nicht verwertbar, ohne dass die in diesem Zusammenhang
anerbotenen Personen zu befragen sind. Das Fehlen entsprechender Aufzeichnungen
kann durch eine nachträgliche gerichtliche Befragung von Projektleitern oder
Auskunftspersonen nicht ersetzt werden. Wenn keine verwertbaren
Referenzauskünfte vorliegen, sind diese vielmehr durch die Vergabebehörde
nachzuholen bzw. erneut einzuholen. Darauf könnte nur verzichtet werden, wenn
die Referenzbewertung auf das Gesamtergebnis keinen Einfluss haben könnte. Dies
ist jedoch angesichts des offenen Ausgangs der neu einzuholenden Auskünfte und
der geringen Punktunterschiede nicht der Fall.
6.3
6.3.1
Betreffend die Bewertung desselben Zuschlagskriteriums (Referenzen
Schlüsselpersonen) moniert die Beschwerdeführerin weiter die Vornahme
unzulässiger Rundungen, was zu einer Verfälschung des Bewertungsergebnisses
geführt habe. Die Vergabe einer gerundeten Note für die einzelnen
Schlüsselpersonen Bauführer und Polier sei unzulässig. Richtigerweise hätte die
Vergabebehörde die für jede Schlüsselperson vergebenen drei Teilnoten
(Erfahrung, Referenzobjekt 1 und Referenzobjekt 2) ungerundet zur Benotung der
einzelnen Schlüsselperson übernehmen müssen.
6.3.2
Die Benotung eines bestimmten Kriteriums bzw. Unterkriteriums – vorliegend
die Referenz einer Schlüsselperson – ist das Produkt verschiedener Aspekte,
welche die Vergabebehörde mit einzelnen Noten bepunktet und hernach den
Durchschnitt als massgebliche Note ermittelt hat. Dabei wurden die einzelnen
Noten entsprechend den Vorbringen der Beschwerdeführerin für das jeweilige
Zwischenergebnis stark gerundet. Damit stellt sich die Frage, ob die
Vergabebehörde – entsprechend der Auffassung der Beschwerdeführerin – aus den
drei Teilnoten die ungerundete Note für die jeweilige Schlüsselperson hätte
ermitteln müssen. Die Frage ist grundsätzlich zu bejahen (vgl. Martin Beyeler,
Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, Zürich/Basel/Genf 2020, S. 173 Rz. 251),
womit sich der angefochtene Entscheid angesichts der starken Rundungen auch
insofern als rechtswidrig erweist.
6.4
Die
Beschwerdeführerin moniert weiter, dass die Vergabebehörde die Grösse und
Vergleichbarkeit der Referenzobjekte nur bei der Eignungsprüfung, nicht aber
bei der Bewertung der "Referenzen Schlüsselpersonen" bewertet habe.
Auch beanstandet sie, dass die Ausbildung der Schlüsselpersonen mitbewertet
wurde, was in anderen Vergabeverfahren des Kantons nicht der Fall sei.
Entsprechend fehle es an der erforderlichen Transparenz.
6.4.1
Zuschlagskriterien dienen der Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses
im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33
SubmV). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der
Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags
festgelegt und in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen
bekannt gegeben (vgl. § 13 Abs. 1 lit. m und Abs. 2 SubmV).
Bei deren Festlegung und Anwendung steht ihr ein weiter Ermessensspielraum zu,
in den das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des
Entscheids zusteht, nicht eingreift. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige
Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1
IVöB, § 50 VRG; VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4, mit
Hinweisen).
Die Vergabebehörde trifft
grundsätzlich keine Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien.
Entscheidend ist, dass für die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines
Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind. Das Transparenzgebot verlangt
nicht zwingend eine vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien oder Kategorien,
welche bloss der Konkretisierung der publizierten Kriterien dienen. Es ist
nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde bei der Bewertung der Offerten
die in den Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien weiter verfeinert, ohne
diese Subkriterien der unteren Ebenen ihrerseits mit der Ausschreibung zu
veröffentlichen (vgl. etwa BGr, 21. Januar 2003, 2P.111/2003, E. 2.1.1;
10. März 2003, 2P.172/2002, E. 2.3; VGr, 22. Juni 2017,
VB.2017.00283, E. 3.3.2, mit zahlreichen Hinweisen). Werden in den
Ausschreibungsunterlagen allerdings Angaben zur Bewertung gemacht, so sind sie
in der Folge für die Vergabebehörde verbindlich (VGr, 9.
Mai
2018, VB.2017.00854, E. 6.2.2; 16. November 2017, VB.2017.00495; E. 4.2;
Galli et al., S. 387 N. 859).
Für die Bewertung sind die im
Rahmen der Ausschreibung formulierten Kriterien so auszulegen und anzuwenden,
wie sie von den Anbietenden in guten Treuen verstanden werden konnten und
mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen
Personen kommt es nicht an (BGE 141 II 14 E. 7.1, mit Hinweisen).
6.4.2
Bei der Bewertung von Referenzobjekten gibt es hauptsächlich zwei mögliche
Ansätze. Einerseits kann es um die Vergleichbarkeit gehen; damit wird bewertet,
in welchem Grad ein Referenzobjekt der ausgeschriebenen Leistung ähnlich ist.
Oder es kann die Qualität der Referenzobjekte bzw. die Leistung des Anbieters,
namentlich auch mittels Einholung von Auskünften, bewertet werden. Dabei gibt
es keine Regel, wonach Referenzen nach dem einen oder anderen Aspekt oder stets
nach beiden Aspekten bewertet werden müssten (VGr, 4. März 2021, VB.2020.00903,
E. 4.2.1).
6.4.3
Das vorliegend infrage stehende Zuschlagskriterium nannte sich gemäss den Ausschreibungsunterlagen
"Referenzen Schlüsselpersonen". Damit standen nicht Referenzobjekte
des Unternehmens, sondern die Referenzen der Schlüsselpersonen bzw. deren
Referenzobjekte zur Bewertung. Zu diesen Referenzen zählte einerseits die
Ausbildung und Tätigkeit der Schlüsselperson und anderseits die anzugebenden
Referenzobjekte der jeweiligen Schlüsselperson.
6.4.4
Folglich lag es auf der Hand, zum einen die Ausbildung bzw. Tätigkeit der
Schüsselpersonen zu bewerten. Dies hat die Beschwerdegegnerin allenfalls getan
und ist entgegen der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden.
6.4.5
Sodann waren die Referenzobjekte der Schlüsselpersonen zu bewerten. Dazu
fällt massgeblich das oben Skizzierte in Betracht, wonach es keine Regel gibt,
der gemäss Referenzobjekte nach der Vergleichbarkeit oder nach der Qualität
oder stets nach beiden Aspekten bewertet werden müssten.
Allerdings ergibt sich aus den von der Beschwerdeführerin
eingereichten Akten, dass die Beschwerdegegnerin die Referenzobjekte von
Schlüsselpersonen in einer vergleichbaren Submission für eine
Fahrbahninstandsetzung im Jahr 2020 (Projekt F in G) offenbar nicht wie
vorliegend nach eingeholten Referenzen, sondern nach der Vergleichbarkeit der
Objekte bewertet hat; dies obschon das Zuschlagskriterium "Referenzen
Schlüsselpersonen" damals im Wesentlichen gleich umschrieben war wie in
der vorliegenden Ausschreibung.
Dass die Auswahl der für die
Bewertung massgeblichen Unterkriterien einen Einfluss auf das Ergebnis haben
kann, ist den Submissionsverfahren immanent, und eine getroffene Auswahl vermag
in aller Regel keinen Verdacht auf ein unrechtmässiges Vorgehen zu begründen. Bei
der vorliegenden Vergabe jedoch bestehen Ungereimtheiten, die einen gewissen
Verdacht auf eine Benachteiligung des Angebots der Beschwerdeführerin
begründen. Zum einen ergibt sich aus den Akten, dass die Beschwerdegegnerin das
Verhalten der Beschwerdeführerin im Verlauf des Vergabeverfahrens für ungehörig
hält; solches kann sich auf die Bewertung auswirken, zumal die Beschwerdegegnerin
erwähnt, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin allenfalls wertungsmässig in
die Entscheidfindung einzubeziehen sei. Zum anderen ist nicht nachvollziehbar,
weshalb im Vergabeanatrag nur Hinweise auf Ausbildung und Werdegang der
Schlüsselpersonen vorhanden sind (entsprechend dem dort verwendeten Titel
"Fachkompetenz Schlüsselpersonal") und dagegen keine Hinweise auf die
behaupteten eingeholten Referenzauskünfte. Zudem bestehen – wie oben ausgeführt
– offenkundig keine näheren schriftlichen Aufzeichnungen über eingeholte
Referenzen und sind schliesslich keine nachvollziehbaren Gründe ersichtlich, um
die Referenzobjekte in vergleichbaren Submissionen nach unterschiedlichen
Gesichtspunkten zu bewerten.
Vor diesem Hintergrund ist es
im vorliegenden Fall als unzulässig zu qualifizieren, wenn die Beschwerdegegnerin
die Referenzobjekte der Schlüsselpersonen nach eingeholten Auskünften bewertet
und die ebenfalls naheliegende Vergleichbarkeit (im Gegensatz zum anderen
erwähnten Submissionsverfahren) aussen vor lässt. Auch dies ist im Rahmen des
neuen Vergabeentscheids entsprechend zu korrigieren.
7.
7.1
Für das
Zuschlagskriterium 3 "Auftragsanalyse" führte die Beschwerdegegnerin
in den Ausschreibungsunterlagen unter dem Titel "Auftragsanalyse /
Technischer Bericht" verschiedene Aspekte auf.
Die Beschwerdeführerin moniert,
die Beschwerdegegnerin habe sich bei der Bewertung nicht an diese in der
Ausschreibung bekannt gegebenen Unterkriterien gehalten. "Chancen und
Risiken" habe sie verdoppelt und die "Verfügbarkeit der Schlüsselpersonen"
sowie die "Projektorganisation" schlichtweg nicht bewertet. Mit der
Beschwerde vermisste sie zusätzlich eine Bewertung zum "Konzept
Baustellenabfälle".
7.2
Auch diese
Rüge erweist sich als begründet: In den Ausschreibungsunterlagen wurde
dargetan, zu welchen Punkten sich die Auftragsanalysen zu äussern haben. Auch
die Beschwerdegegnerin geht davon aus, dass sie diese Punkte hat bewerten
wollen. Die Anbietenden durften und mussten damit rechnen, dass die
Auftragsanalysen danach beurteilt würden. Die vorliegende Bewertung weicht von
diesen Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen in relevanter Weise ab und
lässt damit die notwendige Transparenz und Nachvollziehbarkeit vermissen. Die
Bewertung ist deshalb entsprechend den Vorgaben bzw. Unterkriterien in den Ausschreibungsunterlagen
zu wiederholen.
7.3
Dabei
besteht wohl keine Pflicht, die acht zu behandelnden Punkte gleichgewichtet zu
bewerten. Es erscheint deshalb grundsätzlich als zulässig, die Unterkriterien
gewichtet nach deren Bedeutung in die Bewertung einfliessen zu lassen, wenn die
Gewichtung mit der angegebenen Reihenfolge übereinstimmt bzw. wenn für eine
unterschiedliche Gewichtung triftige Gründe bestehen (vgl. allgemein zu
Rangordnung und Gewichtung der Zuschlagskriterien: § 13 Abs. 1 lit. m
und Abs. 2 SubmV; VGr, 10. Februar 2017, VB.2016.00300, E. 3.2;
10. April 2013, VB.2013.00132, E. 4.1; 27. Juni 2012,
VB.2012.00026, E. 5; 18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 3 = RB
2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13).
8.
8.1
Zusammengefasst
erweist sich die Bewertung der Vergabebehörde damit in verschiedenen Punkten als
fehlerhaft, nämlich insoweit, als die Referenzauskünfte nicht protokolliert
wurden, als die starken Notenrundungen das Ergebnis verfälschen können, als die
Bewertung der Referenzobjekte im ZK "Referenzen Schlüsselpersonen"
ohne Berücksichtigung der Vergleichbarkeit erfolgte und schliesslich insoweit,
als die Bewertung der Auftragsanalysen in unzulässiger Weise von den Vorgaben
der Ausschreibungsunterlagen abweicht. In all diesen Punkten erweist sich die
Beschwerde als begründet. Der angefochtene Vergabeentscheid ist deshalb
aufzuheben und die Bewertung ist entsprechend diesen Vorgaben zu wiederholen.
8.2
Dabei
kann, selbst wenn die Beschwerdeführerin vor der Mitbeteiligten zu liegen käme,
nicht ausgeschlossen werden, dass sie hinter der zweitplatzierten Konkurrentin
verbleibt. Die Neubewertung der Angebote anhand des korrigierten
Prüfungsmassstabs beschränkt sich denn auch nicht auf die Angebote der
bisherigen Zuschlagsempfängerin und der anfechtenden Anbieterin (vgl. BGE 146
II 276 E. 6.3.1 und 6.3.2). Zudem ist der Sachverhalt zu ergänzen, weshalb
sich in Anwendung von § 64 Abs. 1 VRG die Rückweisung der Sache
aufdrängt. Entsprechend dem Subeventualantrag der Beschwerdeführerin ist die
Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
9.
9.1
Gemäss § 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen
mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem
Unterliegen. Jedoch können die Kosten einem Beteiligten nach dem
Verursacherprinzip auch ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens
überbunden werden (vgl. Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 59). Kann eine
Rückweisung zu einer vollständigen Gutheissung des Antrags führen, gilt –
besondere Umstände vorbehalten – die beschwerdeführende Person mit Blick auf
die Kosten- und Entschädigungsfolgen als obsiegend (BGr, 28. April 2014,
2C_846/2013, E. 3.2 f.). Dementsprechend wird vorliegend im Grundsatz
die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig. Entgegen ihrer Auffassung besteht des
Weiteren kein Anlass, um die Verfahrenskosten unabhängig vom Prozessausgang
(teilweise) dennoch der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Prozessführung
durch die Beschwerdeführerin grenzt trotz einer gewissen Redundanz in den
Rechtsschriften nicht etwa an Mutwilligkeit. Die Kosten des
Beschwerdeverfahrens sind demnach vollumfänglich der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen.
9.2
Gemäss § 17
Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine
Parteientschädigung zugesprochen, wenn die rechtsgenügende Darlegung
komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand
erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte;
entschädigungspflichtig ist grundsätzlich die unterliegende Partei.
Ausnahmsweise können jedoch – analog zur Kostenverlegung – auch die
Parteientschädigungen unter (Mit-)Berücksichtigung des Verursacherprinzips
zugesprochen werden (vgl. Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 25 ff.).
Auch diesbezüglich erscheint die Beschwerdegegnerin als unterliegend und
besteht selbst unter Berücksichtigung des Verursacherprinzips kein Anlass für
eine besondere Regelung. Sodann war der Beizug eines Rechtsvertreters durch die
Beschwerdeführerin ohne Weiteres gerechtfertigt. Die Beschwerdegegnerin wird
demzufolge entschädigungspflichtig, wobei ein Betrag von Fr. 10'000.- als
angemessen erscheint.
10.
Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist darauf
hinzuweisen, dass das vorliegende Urteil, soweit es sich um einen
Zwischenentscheid handelt, nur selbständig angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen
von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
erfüllt sind. Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für
Bauleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB] in Verbindung mit
Anhang 4 Ziffer 2), weshalb gegen dieses Urteil die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zulässig
ist, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83
lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss
erkennt die Kammer:
1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der
Zuschlagsentscheid vom 24. Februar 2021 aufgehoben und die Sache im Sinn
der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.  12'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.      655.--
Zustellkosten,
Fr.  12'655.--
Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Der Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin
eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.-- zu entrichten, zahlbar innert
30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.
5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben
werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann unter den Voraussetzungen von Art. 93
BGG subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben
werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung des
Beschlusses an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …