zh_verwaltungsgericht · VB.2024.00612 · 2024-11-21 · de

Submission | Erfüllung der Eignungskriterien; Vergleichbarkeit der Referenzen. Anwendbares Recht (E. 1). Bei der Anwendung und Bewertung der Eignungskriterien kommt der Vergabebehörde grosses Ermessen zu. Referenzen zu vergleichbaren Projekten sind ein taugliches Mittel, um die Eignung eines Anbieters oder einer Anbieterin zu überprüfen (E. 2.2). Die von der Zuschlagsempfängerin eingereichten Referenzobjekte sind mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar und damit geeignet, die Eignungskriterien zu erfüllen. Eine nachträgliche Änderung der Eignungskriterien ist nicht erfolgt (E. 2.4). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 21.11.2024 VB.2024.00612
Zurich Verwaltungsgericht 21.11.2024 VB.2024.00612
Zurigo Verwaltungsgericht 21.11.2024 VB.2024.00612

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00612
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Geschäftsnummer:
VB.2024.00612
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 21.11.2024
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Erfüllung der Eignungskriterien; Vergleichbarkeit der Referenzen.
Anwendbares Recht (E. 1). Bei der Anwendung und Bewertung der Eignungskriterien kommt der Vergabebehörde grosses Ermessen zu. Referenzen zu vergleichbaren Projekten sind ein taugliches Mittel, um die Eignung eines Anbieters oder einer Anbieterin zu überprüfen (E. 2.2). Die von der Zuschlagsempfängerin eingereichten Referenzobjekte sind mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar und damit geeignet, die Eignungskriterien zu erfüllen. Eine nachträgliche Änderung der Eignungskriterien ist nicht erfolgt (E. 2.4).
Abweisung.
Stichworte:
AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
EIGNUNGSKRITERIUM
LEGITIMATION
REFERENZEN
Rechtsnormen:
Art./§ 3 Abs. I BeiG IVöB
Art. 27 Abs. I IVöB
Art. 27 Abs. II IVöB
Art. 52 Abs. I IVöB
Art. 53 Abs. I lit. E IVöB
Art. 56 Abs. IV IVöB
Art. 64 Abs. I IVöB
§ 50 Abs. II VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 4
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2024.00612
Urteil
der 1. Kammer
vom
21. November 2024
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Verwaltungsrichter
José Krause,
Gerichtsschreiber
Yann Aders.
In
Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Grün Stadt Zürich,
Beschwerdegegnerin,
und
B AG,
Mitbeteiligte,
betreffend
Submission
,
hat sich
ergeben:
I.
Grün Stadt Zürich eröffnete mit Publikation auf Simap vom
3. Juni 2024 ein offenes Submissionsverfahren zur Beschaffung von
Metallbauarbeiten für Baumroste. Gemäss dem Offertöffnungsprotokoll gingen
innert Frist zwei Angebote ein. Nach der Bewertung von Grün Stadt Zürich
rangierte die B AG mit einem Angebot von Fr. 1'493'972.25 auf Platz 1
und die A AG mit einem Angebot von Fr. 1'783'650.- auf Platz 2.
Mit Verfügung vom 17. September 2024 erfolgte der Zuschlag an die B AG.
II.
Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 7. Oktober
2024 an das Verwaltungsgericht mit den Anträgen, die B AG sei von der
Submission auszuschliessen; sie beantragte sinngemäss, der Zuschlagsentscheid
sei aufzuheben und ihr sei der Zuschlag zu erteilen; ihr sei Akteneinsicht zu
gewähren und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Grün Stadt Zürich wurde mit Präsidialverfügung vom 8. Oktober
2024 der Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.
Grün Stadt Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom
25. Oktober 2024, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Das Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
Die B AG ersuchte mit Eingabe vom 28. Oktober
2024 um Abnahme der Frist zur Einreichung von Akten und zur freigestellten
Mitbeantwortung der Beschwerde. Sie beantragte, ihr sei zu gegebener Zeit die
Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Akten und weiteren Eingaben der A AG
zu gewähren, und behielt sich eine spätere Äusserung zu den Anträgen der
Beschwerdeführerin vor.
Mit Präsidialverfügung vom 29. Oktober 2024 wurde der
A AG vor dem Entscheid über die aufschiebende Wirkung Gelegenheit zur
Stellungnahme gegeben, da mit der Beschwerdeantwort von Grün Stadt Zürich
erstmals eine Begründung des Zuschlagsentscheids erfolgte. Grün Stadt Zürich
wurde bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung der Vertragsschluss weiterhin
einstweilen untersagt, der A AG eine nicht erstreckbare Replikfrist von 10 Tagen
angesetzt und zugleich die beantragte Einsicht in die Angebotsbewertung
gewährt.
Mit Replik vom 8. November 2024 hielt die A AG
an ihren Rechtsbegehren vollumfänglich fest.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Am
1. Oktober 2023 trat die revidierte Interkantonale Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB) im Kanton
Zürich in Kraft. Die Beschwerde richtet sich gegen die Ausschreibung vom
3. Juni 2024. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren gilt demnach neues
Recht (vgl. Art. 64 Abs. 1 IVöB im Umkehrschluss). Somit gelangen die
§§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
20. März 2023 (BeiG IVöB) zur Anwendung. Regelungen betreffend
Einzelheiten über die Vergabe von Aufträgen sind zudem der Submissionsverordnung
vom 28. Juni 2023 (SVO) zu entnehmen.
1.2
Der
Zuschlagsentscheid ist mit Beschwerde anfechtbar (Art. 53 Abs. 1 lit. e
IVöB). Für entsprechende Beschwerden ist das Verwaltungsgericht zuständig (§ 3
Abs. 1 BeiG IVöB und Art. 52 Abs. 1 IVöB).
1.3
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund
der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
Daran hat das revidierte Vergaberecht nichts geändert.
Die Beschwerdeführerin rügt sinngemäss, dass die
Referenzen der Zuschlagsempfängerin die geforderten zwingenden Merkmale
betreffend Objektcharakter der Submission nicht einhielten. Sie beantragt, die
Mitbeteiligte sei in diesem Fall von der Submission auszuschliessen. Würde sie
mit ihren Rügen durchdringen, hätte die Beschwerdeführerin eine realistische
Chance auf den Zuschlag. Demzufolge ist ihre Legitimation zu bejahen. Da auch
die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Strittig ist, ob die Mitbeteiligte als
Zuschlagsempfängerin alle Eignungskriterien erfüllt hat.
2.1
Eignungskriterien
umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten,
dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar
2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25,
auch zum Folgenden). Nach Art. 27 IVöB sind die Kriterien zur Eignung des
Anbieters in den Ausschreibungsunterlagen abschliessend festzulegen. Sie müssen
im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar
sein (Abs. 1). Gegenstand der Eignungskriterien können fachliche,
finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische
Leistungsfähigkeit sowie die Erfahrung des Anbieters sein, wobei diese
Aufzählung nicht abschliessender Natur ist (Abs. 2). Hinsichtlich der
Eignungskriterien sind an alle Anbietenden dieselben Anforderungen zu stellen.
Eignungskriterien dürfen nicht so festgelegt und angewendet werden, dass sie
keinen Wettbewerb unter den Anbietenden zulassen (VGr, 8. Februar 2024, VB.2023.00311,
E. 3.2, mit Hinweis auf: VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 6.2;
8. August 2012, VB.2011.00776, E. 3.1; Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 557).
Werden die definierten Eignungskriterien im Zeitpunkt des
Zuschlags nicht bzw. nicht mehr erfüllt, ist der Anbieter vom weiteren
Verfahren auszuschliessen (Art. 44 Abs. 1 lit. a IVöB).
2.2
Die
Angemessenheit einer Verfügung kann im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens nicht
überprüft werden (Art. 56 Abs. 4 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG).
Bei der Anwendung und Bewertung der Eignungskriterien kommt der Vergabebehörde
ein entsprechend grosses Ermessen zu (VGr, 8. Juni 2017, VB.2017.00265, E. 3.4;
27. September 2016, VB.2016.00025, E. 3.4.3; 28. Juni 2016,
VB.2016.00164, E. 3.1; 5. Oktober 2012 VB.2012.00176, E. 3; Galli/Moser/Lang/Steiner,
Rz. 557; Claudia Schneider Heusi, Referenzen, Labels, Zertifikate, in:
Jean-Baptiste Zufferey et al. [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, Zürich
2016, S. 407 f.; Claudia Schneider Heusi, Vergaberecht, 4. A.
Zürich/St. Gallen 2023, S. 109). Referenzen zu vergleichbaren
Projekten sind grundsätzlich ein taugliches Mittel, um die generelle Eignung
eines Anbieters oder einer Anbieterin für die ausgeschriebene Leistung zu
überprüfen (BGr, 2. Juni 2021, 2C_920/2020, E. 3.6; VGr,
8. Februar 2024, VB.2023.00311, E. 3.2).
2.3
Im
vorliegenden Fall verlangte die Beschwerdegegnerin als Eignungskriterium die
Angabe von zwei bis drei Referenzobjekten. Diese hatten mit dem
ausgeschriebenen Projekt hinsichtlich Objektcharakter vergleichbar und
möglichst nicht älter als fünf Jahre zu sein. Die Vergleichbarkeit des
Objektcharakters konkretisierte die Vergabestelle mit den Kriterien
"Bauverfahren, Bauvolumen, Komplexität, Organisationsstruktur, Umfeld
etc.". Als speziell zu beachtende Aspekte nannte die Beschwerdegegnerin in
der Ausschreibung, dass bei Arbeitsgemeinschaften, soweit möglich, Referenzen
anzugeben sind, die in der vorgesehenen Organisationsstruktur erbracht wurden.
Zusätzliche Angaben zu den aufgeführten Referenzobjekten und/oder
Schlüsselpersonen konnten beigelegt werden. Ausdrücklich nicht erwünscht waren
Firmenprospekte, allgemeine Referenzlisten oder dergleichen.
2.4
Beide
Submittentinnen haben in ihren Eingaben mehr als drei Referenzobjekte genannt
und dokumentiert. Die Beschwerdegegnerin führt in ihrer Beschwerdeantwort aus,
die von der Mitbeteiligten eingereichten Referenzen seien mit dem
Objektcharakter der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar; das Bauvolumen, die
Zusammensetzungen der Bauherrschaften und die komplexen Projektstrukturen der
Referenzprojekte liessen keine Zweifel daran, dass die Mitbeteiligte in der
Lage sei, den ausgeschriebenen Auftrag zu erfüllen. Daran ändere auch der
Umstand nichts, dass die Mitbeteiligte noch keine exakt gleichen Metallarbeiten
(Baumschutzroste) ausgeführt habe. Baumschutzroste seien in der Herstellung und
Ausführung nicht anspruchsvoller als die in den drei Referenzprojekten
ausgeführten Metallarbeiten. Diese Begründung überzeugt. Dass die eingereichten
Referenzobjekte einen "völlig anderen Charakter" aufweisen würden,
wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht, trifft nicht zu. Als
Beschaffungsobjekt nennt die Ausschreibung "Metallbauarbeiten" mit
der Nummer 45262670 in der CPV-Nomenklatur. Die von der Mitbeteiligten
eingereichten Referenzen sind Metallbauarbeiten und damit – entgegen der
Darstellung der Beschwerdeführerin – offensichtlich geeignet, die Eignungskriterien
zu erfüllen. Die genannten Referenzprojekte sind mit der ausgeschriebenen
Leistung vergleichbar.
Wie die Beschwerdegegnerin im Übrigen zutreffend festhält,
lautete das Eignungskriterium ohnehin nicht auf
identische,
sondern nur
– aber immerhin – auf
vergleichbare
Referenzen. Dieses Eignungskriterium
vermochte die Mitbeteiligte ohne Weiteres zu erfüllen. Eine nachträgliche
Änderung des Eignungskriteriums des Objektcharakters, wie dies die
Beschwerdeführerin anführt, ist nicht auszumachen. Die Begründung der Beschwerdegegnerin
für die Berücksichtigung der Mitbeteiligten im weiteren Verfahrensverlauf ist korrekt.
Ein Ausschluss der Mitbeteiligten aus dem Vergabeverfahren, wie dies die
Beschwerdeführerin beantragt, wäre hingegen unzulässig gewesen – diesen
Anträgen ist nicht zu folgen.
Bemerkungsweise geht die Beschwerdeführerin fehl, soweit
sie mit Verweis auf Ziff. 3.13 der Ausschreibung rügt, ein
Unternehmergespräch hätte gar nie stattfinden dürfen. Der Ausschluss des
Dialogverfahrens in Ziff. 3.13 der Ausschreibung bezieht sich auf das
spezielle Verfahren bei komplexen Aufträgen, intellektuellen Dienstleistungen
oder bei der Beschaffung innovativer Leistungen nach Art. 24 IVöB.
2.5
Die
Beschwerdegegnerin hat als Vergabebehörde ihr Ermessen nicht rechtsverletzend
ausgeübt. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
3.
Mit dem vorliegenden Sachentscheid erübrigt sich die
beantragte Anordnung der aufschiebenden Wirkung.
4.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(§ 65a Abs. 1 und § 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG). Bei diesem Verfahrensausgang steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17
Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegnerin ist keine Entschädigung zuzusprechen.
Mit der Erstattung der Beschwerdeantwort ist sie im Wesentlichen ihrer
Begründungspflicht nachgekommen; ein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2
lit. a VRG ist nicht ersichtlich.
5.
Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert
für Lieferungen im Einladungsverfahren (Art. 52 Abs. 1 Bst. a in
Verbindung mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen dieses
Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht
dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen (Art. 83 Bst. f BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    130.--
Zustellkosten,
Fr. 2'130.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Beschwerdeführerin;
b)    die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte, jeweils unter Beilage von ...