zh_verwaltungsgericht · VB.2022.00563 · 2023-03-02 · de

Erlöschen der Niederlassungsbewilligung / Erteilung der Aufenthaltsbewilligung | [Erlöschen der Niederlassungsbewilligung einer irakischen Staatsangehörigen, die ihren Lebensmittelpunkt in den Irak verlegt hatte und nur für vorübergehende Besuche in die Schweiz zurückkehrte] Die Beschwerdeführerin hielt sich in den letzten Jahren mehrheitlich im Irak auf. Nachdem sie Ende Februar 2019 aus ihrer Wohnung ausgezogen war, verfügte sie in der Schweiz bis mindestens Januar 2020 über keine Wohnung mehr. Ihr Lebensmittelpunkt lag während dieser Zeit im Irak, wo auch ihre Töchter leben. Die Aufenthalte der Beschwerdeführerin in der Schweiz waren bloss vorübergehend und unterbrachen den Lauf der sechsmonatigen Frist nicht. Damit ist ihre Niederlassungsbewilligung erloschen (E. 3). Die Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die Beschwerdeführerin verletzt das Recht auf Privatleben nicht (E. 4). Der Entscheid der Vorinstanzen, der Beschwerdeführerin keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung zu erteilen, ist nicht rechtsverletzend (E. 5-8). Keine Notwendigkeit einer anwaltlichen Verbeiständung im erstinstanzlichen Verfahren (E. 9). Gutheissung UP/URB. Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 02.03.2023 VB.2022.00563
Zurich Verwaltungsgericht 02.03.2023 VB.2022.00563
Zurigo Verwaltungsgericht 02.03.2023 VB.2022.00563

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00563
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Geschäftsnummer:
VB.2022.00563
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 02.03.2023
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 25.01.2024 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Erlöschen der Niederlassungsbewilligung / Erteilung der Aufenthaltsbewilligung
[Erlöschen der Niederlassungsbewilligung einer irakischen Staatsangehörigen, die ihren Lebensmittelpunkt in den Irak verlegt hatte und nur für vorübergehende Besuche in die Schweiz zurückkehrte]
Die Beschwerdeführerin hielt sich in den letzten Jahren mehrheitlich im Irak auf. Nachdem sie Ende Februar 2019 aus ihrer Wohnung ausgezogen war, verfügte sie in der Schweiz bis mindestens Januar 2020 über keine Wohnung mehr. Ihr Lebensmittelpunkt lag während dieser Zeit im Irak, wo auch ihre Töchter leben. Die Aufenthalte der Beschwerdeführerin in der Schweiz waren bloss vorübergehend und unterbrachen den Lauf der sechsmonatigen Frist nicht. Damit ist ihre Niederlassungsbewilligung erloschen (E. 3).
Die Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die Beschwerdeführerin verletzt das Recht auf Privatleben nicht (E. 4). Der Entscheid der Vorinstanzen, der Beschwerdeführerin keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung zu erteilen, ist nicht rechtsverletzend (E. 5-8).
Keine Notwendigkeit einer anwaltlichen Verbeiständung im erstinstanzlichen Verfahren (E. 9).
Gutheissung UP/URB.
Abweisung.
Stichworte:
AUSLANDSAUFENTHALT
ERLÖSCHEN DER NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG
LEBENSMITTELPUNKT
NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG
SCHWERWIEGENDER PERSÖNLICHER HÄRTEFALL
VORÜBERGEHENDER AUFENTHALT
WIEDERERTEILUNG DER AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
WIEDERERTEILUNG DER NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG
WIEDERZULASSUNG
Rechtsnormen:
Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG
Art. 30 Abs. 1 lit. k AIG
Art. 34 Abs. 3 AIG
Art. 61 Abs. 2 AIG
Art. 8 EMRK
Art. 79 Abs. 1 VZAE
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2022.00563
Urteil
der 4. Kammer
vom
2. März 2023
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi,
Gerichtsschreiberin
Selina Sigerist.
In Sachen
A, vertreten durch RA B
Beschwerdeführerin,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Erlöschen
der Niederlassungsbewilligung /
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung,
hat sich ergeben:
I.
A.
A, eine
1981 geborene irakische Staatsangehörige, reiste am 3. Juli 2000 in die
Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Dieses wurde ihr in der Folge gewährt. Im
Jahr 2002 heiratete sie den Schweizer Bürger C, geboren 1968. Aus der Ehe
gingen die zwei Töchter D, geboren 2003, und E, geboren 2006, hervor. Sie
verfügen beide über das Schweizer Bürgerrecht. Die Ehe von A und C wurde im
Jahr 2011 geschieden.
Seit dem 8. Juli 2005 ist A im Besitz der
Niederlassungsbewilligung. Nachdem die Kantonspolizei Zürich im Rahmen einer
Grenzkontrolle festgestellt hatte, dass A einen irakischen Reisepass besitzt,
erklärte diese am 6. August 2020, auf ihr Asyl sowie ihre Flüchtlingseigenschaft
zu verzichten.
B.
Am 28. Februar
2019 zog A aus der vormaligen Familienwohnung am F-Weg 01 in Zürich aus,
woraufhin der Bruder von C die Wohnung übernahm. In der Folge hielt sie sich
mehrfach für längere Zeit im Irak auf.
C.
Mit
Verfügung vom 20. Januar 2022 stellte das Migrationsamt des Kantons Zürich
fest, dass die Niederlassungsbewilligung von A erloschen sei. Weiter wies das
Migrationsamt deren Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung sowie um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung ab und ordnete die
Wegweisung aus der Schweiz an.
II.
Gegen diese Verfügung rekurrierte A am 23. Februar
2022 an die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich. Diese wies den Rekurs am
17. August 2022 ab (Dispositiv-Ziff. I) und auferlegte A die
Rekurskosten, nahm diese jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht auf die Staatskasse
(Dispositiv-Ziff. III). Zudem bestellte die Sicherheitsdirektion
Rechtsanwältin B als unentgeltliche Rechtsbeiständin für das Rekursverfahren,
richtete dieser unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht eine Entschädigung aus
(Dispositiv-Ziff. IV) und sprach keine Parteientschädigung zu (Dispositiv-Ziff. VI).
Das Begehren um Gewährung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin für das Verfahren
vor dem Migrationsamt wies die Sicherheitsdirektion ab (Dispositiv-Ziff. V).
III.
Am 19. September 2022 erhob A Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Rekursentscheids unter
Entschädigungsfolge, die Qualifikation ihrer Niederlassungsbewilligung als
nicht erloschen, eventualiter die vorzeitige Erteilung der
Niederlassungsbewilligung und sub- bzw. subsubeventualiter die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung. Zudem ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung für das Verfahren vor dem Migrationsamt sowie um
unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung für das
Beschwerdeverfahren.
Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 26. September
2022 auf eine Stellungnahme; das Migrationsamt erstattete keine
Beschwerdeantwort. Am 10. Oktober 2022 bestätigte das Verwaltungsgericht A
schriftlich, dass sie über ein prozedurales Aufenthaltsrecht verfüge. Mit
Eingabe vom 17. November 2022 liess A dem Verwaltungsgericht weitere
Unterlagen zukommen. Am 27. Februar 2023 reichte Rechtsanwältin B ihre
Honorarnote ein.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist
für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über
Anordnungen des Migrationsamts auf dem Gebiet des Ausländerrechts zuständig (§§ 41 ff.
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG,
LS 175.2]).
Feststellende Verfügungen
sind gemäss § 19 Abs. 1 lit. a VRG anfechtbar (Jürg
Bosshart/Martin Bertschi
in:
Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG],
§ 19 N. 27). Entsprechend ist die
vorliegende Beschwerde grundsätzlich zulässig (§ 41 Abs. 1 VRG).
Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Die
Niederlassungsbewilligung ist auf Dauer angelegt. Sie wird unbefristet und ohne
Bedingungen erteilt (Art. 34 Abs. 1 des Ausländer- und
Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AIG, SR 142.20]). Gemäss Art. 61
Abs. 1 lit. a AIG erlischt die Niederlassungsbewilligung allerdings
mit der Abmeldung einer ausländischen Person ins Ausland. Verlässt die
ausländische Person die Schweiz ohne Abmeldung, erlischt die
Niederlassungsbewilligung nach sechs Monaten Auslandsaufenthalt (Art. 61 Abs. 2
Satz 1 AIG).
2.2
Grundsätzlich
zieht nur ein ununterbrochener sechsmonatiger Auslandsaufenthalt das Erlöschen
der ausländerrechtlichen Bewilligung gestützt auf Art. 61 Abs. 2 Satz 1
AIG nach sich. Vorbehalten bleiben jedoch Konstellationen, in welchen die
Rückkehr in die Schweiz nach einem Auslandsaufenthalt nicht mehr im Sinn des
Gesetzgebers erfolgt. Dies ist etwa der Fall, wenn die ausländische Person
ihren Wohnsitz oder Lebensmittelpunkt ins Ausland verlegt und jeweils vor
Ablauf der sechs Monate vorübergehend für Besuchs-, Tourismus- oder
Geschäftszwecke (vgl. Art. 79 Abs. 1 VZAE) oder einzig um den
Fristenlauf im Sinne von Art. 61 Abs. 2 AIG zu unterbrechen in die
Schweiz zurückkehrt (BGE 145 II 322 E. 2.3; BGr, 19. November 2020,
2C_602/2020, E. 4.2.2 und 4.3.1; VGr,
10. November 2022, VB.2022.00268, E. 3.2 und
9. Dezember
2021, VB.2021.00408, E. 2.2). Es handelt sich typischerweise um
Konstellationen, in denen diese Besuche jeweils nur einige Tage dauern, der
grösste Teil der Zeit indes im Ausland verbracht wird (BGr, 19. November
2020, 2C_602/2020, E. 4.3.1, mit Hinweisen). Bei solchen Verhältnissen
sind nicht die verschiedenen Ein- und Ausreisezeitpunkte, sondern vielmehr der
Lebensmittelpunkt das ausschlaggebende Kriterium (BGr, 19. November 2020,
2C_602/2020, E. 4.2.2).
2.3
Die Beweislast für das Erlöschen der
Niederlassungsbewilligung trägt grundsätzlich die Behörde. Die betroffene
Person ist aber nach Art. 90 AIG verpflichtet, an der Feststellung des für
die Anwendung des Gesetzes massgebenden Sachverhalts mitzuwirken. Insbesondere
erstreckt sich diese Mitwirkungspflicht auf Tatsachen, die eine Partei besser
kennt als die Behörden und die diese ohne Mitwirkung der Betroffenen gar nicht
oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können (BGr, 16. September
2019, 2C_186/2019, E. 4.5 und 5. September 2019, 2C_403/2019, E. 4.2.2,
je mit Hinweisen; VGr, 9. Dezember 2021, VB.2021.00408, E. 2.3).
3.
3.1
Die
Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin habe sich zwischen dem 28. März
2019 und dem 25. März 2021 rund 70 % der Zeit im Irak aufgehalten.
Nachdem C und die gemeinsamen Töchter im Jahr 2018 in den Irak umgesiedelt
seien, habe sie die vormalige Familienwohnung am F-Weg 01 in Zürich per 28. Februar
2019 aufgelöst, ohne in der Schweiz einen neuen Wohnsitz zu begründen. In
Würdigung der Gesamtumstände sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin
ihren Lebensmittelpunkt zwecks Familienvereinigung in den Irak verlegt habe.
Sie sei von März 2019 bis März 2021 lediglich zu Geschäfts-, Ferien- und
Besuchszwecken in die Schweiz zurückgekehrt, was das Erlöschen ihrer
Niederlassungsbewilligung nicht verhindert habe.
Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber im Wesentlichen
geltend, sie habe ihren Lebensmittelpunkt nicht ins Ausland verlegt. Ihre
Auslandsaufenthalte seien durch Schicksalsschläge bedingt gewesen und teilweise
hätte sich die Rückkehr aufgrund der Covid-19-Epidemie verzögert.
3.2
Die
Beschwerdeführerin wohnte bis zum 28. Februar 2019 in der vormaligen
Familienwohnung am F-Weg 01 in Zürich. Ende Februar 2019 zog sie aus der
Wohnung aus. Ob die Beschwerdeführerin ab diesem Zeitpunkt in der Schweiz über
einen tatsächlichen Wohnsitz verfügte, ist strittig.
Ab dem 19. August 2019 war die Beschwerdeführerin für
14 Monate bei der Familie G, H-Strasse 02 in Zürich, angemeldet und
anschliessend für vier Monate bei I, J-Strasse 03 in Zürich. Sie war
jedoch an beiden Adressen nie wohnhaft. Dies ist unbestritten. Die
Beschwerdeführerin gibt an einer Stelle in ihrer Beschwerde an, seit Februar
2019 immer am F-Weg 01 in Zürich gewohnt zu haben. Diese Angabe erweist
sich jedoch als unglaubhaft, da sie in Widerspruch zu den weiteren Ausführungen
der Beschwerdeführerin steht. Namentlich gab sie in ihrer Beschwerde an, die
Wohnung im Februar 2019 verlassen zu haben bzw. unfreiwillig aus dieser
ausgezogen zu sein. Weiter führte sie aus, per Ende Februar 2019 in der Schweiz
über keine Wohngelegenheit mehr verfügt zu haben. Zudem erklärte die
Beschwerdeführerin wiederholt, erst ab Januar 2020 wieder in dieser Wohnung
gewohnt zu haben. Dies bestätigte auch C, der zu diesem Zeitpunkt in der
Wohnung am F-Weg 01 in Zürich wohnhaft war, in einem Schreiben vom 3. April
2021.
In ihrem Schreiben vom 14. April 2021 sowie in ihrem
Rekurs vom 23. Februar 2022 führte die Beschwerdeführerin aus, ab März
2019 bei der Familie K, L-Strasse 04 in Zürich, wohnhaft gewesen zu sein. Herr
K gab in einem Schreiben vom 5. April 2021 hingegen an, die
Beschwerdeführerin habe von März 2019 bis September 2019 lediglich ab und zu
bei der Familie übernachtet. Entsprechend machte die Beschwerdeführerin in
ihrer Beschwerde auch nicht mehr geltend, effektiv bei der Familie K gewohnt zu
haben.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin
ab März 2019 bis mindestens Januar 2020 in der Schweiz über keine Wohnung
verfügte.
3.3
Die
Beschwerdeführerin hielt sich in dieser Zeit vom 28. März 2019 bis zum 10. April
2019, vom 14. April 2019 bis zum 19. Mai 2019, vom 26. Mai 2019
bis zum 8. Juli 2019 und vom 14. September 2019 bis zum 19. Januar
2020 im Irak auf. Es ist unbestritten, dass die einzelnen Aufenthalte
ausserhalb der Schweiz jeweils weniger als sechs Monate dauerten.
Als die Beschwerdeführerin im April 2019 für wenige Tage
in die Schweiz reiste, absolvierte sie am 13. April 2019 einen Deutschtest
für ihr Einbürgerungsverfahren, wobei sie den zweiten Teil des Tests nicht
bestand. Am darauffolgenden Tag verliess sie die Schweiz wieder. Im Mai 2019
reiste sie wiederum für einige Tage in die Schweiz ein und absolvierte am 25. Mai
2019 erneut einen Deutschtest. Auch diesen bestand sie nicht. Tags darauf
reiste sie wieder in den Irak. Am 8. Juli 2019 kehrte die
Beschwerdeführerin erneut in die Schweiz zurück, am 10. Juli 2019
absolvierte sie einen mündlichen Deutschtest, den sie bestand. Am 16. Juli
2019 liess sie die Einzelunternehmung M beim Handelsregisteramt des Kantons
Zürich in das Handelsregister eintragen. Nachdem am 29. August 2019 ihr (am
12. Juli 2019 angekündigtes) Einbürgerungsgespräch stattgefunden hatte,
verliess die Beschwerdeführerin die Schweiz am 9. September 2019 wieder.
Erst am 19. Januar 2020 kehrte sie in die Schweiz zurück. Spätestens am 6. Februar
2020 verliess sie die Schweiz wieder. Es folgte ein Aufenthalt im Irak von über
fünf Monaten. Dabei hielt sich die Beschwerdeführerin nur dann länger in der
Schweiz auf, wenn ihre im Irak wohnhaften Töchter Ferien hatten.
3.4
Somit verbrachte
die Beschwerdeführerin die Zeit von März 2019 bis Januar 2020 mehrheitlich im
Irak, wo ihre zwei Töchter wohnen und zum damaligen Zeitpunkt auch C wohnte. In
der Schweiz hielt sie sich jeweils lediglich vorübergehend auf. Zwei der
Aufenthalte in der Schweiz dauerten nur wenige Tage, derjenige ab dem 8. Juli
2019 rund zwei Monate. Angesichts der konkreten Umstände vermag jedoch auch
dieser den Fristenlauf von Art. 61 Abs. 2 AIG nicht zu unterbrechen.
Die Beschwerdeführerin verfügte zu dieser Zeit in der Schweiz über keinen
tatsächlichen Wohnsitz (vgl. vorne E. 3.2). Der Aufenthalt war – wie
bereits die beiden vorgängigen – so gelegt, dass sie die Termine für ihr
Einbürgerungsverfahren wahrnehmen konnte. Zudem lebten die engsten
Familienangehörigen der Beschwerdeführerin, namentlich ihre Töchter und C, zu
dieser Zeit im Irak. Der Aufenthalt in der Schweiz vom 8. Juli 2019 bis
zum 9. September 2019 ist vor diesem Hintergrund als vorübergehende
Rückkehr zu Besuchs- bzw. Geschäftszwecken zu qualifizieren. Dass die
Beschwerdeführerin während ihres Aufenthalts in der Schweiz im Juli 2019 ein
Einzelunternehmen in das Handelsregister des Kantons Zürich eintragen liess,
steht dem nicht entgegen. Sie legte denn auch nicht substanziiert dar, in der
Schweiz tatsächlich arbeitstätig gewesen zu sein.
Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass der Wohnsitz
sowie der Lebensmittelpunkt der Beschwerdeführerin zumindest von März 2019 bis
Januar 2020 im Irak lagen. Die vorübergehenden Aufenthalte der
Beschwerdeführerin in der Schweiz während dieser Zeit dienten insbesondere dazu,
die Termine des Einbürgerungsverfahrens wahrzunehmen sowie eine Gesellschaft
einzutragen. Sie sind als Besuchs- bzw. Geschäftsaufenthalte zu qualifizieren,
die den Fristenlauf nach Art. 61 Abs. 2 AIG nicht zu unterbrechen
vermögen. Damit ist die Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin
erloschen. Dass sie geltend macht, sich bloss im Irak aufgehalten zu haben, um
ihre Töchter zu betreuen und diesen beizustehen, da diese krank gewesen seien,
ändert an dieser Einschätzung nichts.
3.5
Ab dem 19. Januar
2020 war die Beschwerdeführerin nach eigener Angabe wieder am F-Weg 01 in
Zürich wohnhaft. Dennoch hielt sie sich weiterhin mehrheitlich im Ausland,
insbesondere im Irak auf, namentlich vom 6. Februar 2020 bis zum 8. Juli
2020, vom 21. Oktober 2020 bis zum 2. Dezember 2020 sowie vom 18. Dezember
2020 bis zum 25. März 2021. Die einzelnen Aufenthalte im Irak dauerten
jeweils weniger als sechs Monate. Da die Niederlassungsbewilligung zu diesem
Zeitpunkt nach dem Gesagten bereits erloschen war, kann offenbleiben, ob der
Lebensmittelpunkt der Beschwerdeführerin während dieser Zeit im Irak lag und ob
die Besuche in der Schweiz den Fristenlauf nach Art. 61 Abs. 2 AIG
unterbrochen hätten. Auch inwiefern eine allenfalls durch Covid-19 verzögerte
Rückreise zu berücksichtigen wäre, kann offengelassen werden (vgl. Art. 10a
der Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus vom 19. Juni
2020 [SR 818.101.24]).
4.
4.1
Die
Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin ist nach dem Gesagten erloschen.
Sofern die Beschwerdeführerin einen Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 8
Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)
bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung
vom 19. April 1999 (BV, SR 101) geltend macht, trägt sie bezüglich
der entsprechenden Voraussetzungen die Beweislast.
4.2
Die
Beschwerdeführerin bringt nicht vor, mit C ein Konkubinat bzw. eine eheähnliche
Beziehung zu führen. Ihre Töchter leben im Irak. Folglich berührt die
Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die Beschwerdeführerin keine in
den Schutzbereich des Rechts auf Familienleben fallende familiäre Beziehung.
Sie kann daher aus dem Recht auf Familienleben gemäss Art. 8 Abs. 1
EMRK
bzw. Art. 13 Abs. 1
BV
kein Aufenthaltsrecht in
der Schweiz ableiten.
4.3
4.3.1
Die Beschwerdeführerin reiste am 3. Juli 2000 im Alter von 18 Jahren
in die Schweiz ein. Ihre Einreise in die Schweiz erfolgte somit vor über 22
Jahren, aufgrund ihrer Auslandsaufenthalte fällt die effektive Aufenthaltsdauer
aber um einiges kürzer aus. Namentlich hielt sich die Beschwerdeführerin ab dem
1. März 2009 in Syrien auf, um dort eine Geschäftstätigkeit aufzubauen
bzw. eine Weiterbildung zu absolvieren und später allenfalls in den Irak zurückzukehren.
Infolge des Bürgerkriegs kehrte sie am 20. September 2011 in die Schweiz
zurück. Von Ende März 2019 bis Ende März 2021 hielt sich die Beschwerdeführerin
mehrheitlich im Irak auf. Wie häufig sie sich seit Ende März 2021 im Irak
aufgehalten hat, lässt sich gestützt auf die Akten nicht beurteilen, da sie
trotz entsprechender Aufforderung keine vollständige Passkopie eingereicht hat.
Auch kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Beschwerdeführerin bereits
vor dem Jahr 2019 regelmässig im Irak aufgehalten hat.
Die Beschwerdeführerin hat von September 2011 bis und mit
Januar 2019 zusammen mit ihren Töchtern Sozialhilfe in Höhe von Fr. 282'202.55
bezogen, was gegen eine gelungene Integration in der Schweiz spricht.
Angesichts der jahrelangen Sozialhilfeabhängigkeit vermag auch die eingereichte
Arbeitszusicherung die Gefahr eines weiteren Sozialhilfebezugs nicht zu
beseitigen. Da die Beschwerdeführerin zudem ihren Lebensmittelpunkt im Jahr
2019 freiwillig in den Irak verlegte und sich regelmässig für längere Zeit im
Irak aufhält, wo auch ihre Töchter seit einigen Jahren leben, ist ihre
Verbundenheit mit der Schweiz als nicht besonders eng zu qualifizieren. Dass
sie in der Schweiz tatsächlich eine Arbeits- oder Geschäftstätigkeit ausübt,
hat sie nicht nachgewiesen. Die Honorarbestätigungen vom 2. Dezember 2021
sowie vom 3. Juni 2022 mit dem Betreff "Customer service agreement
for … clients in Iraq" deuten im Gegenteil eher auf eine Erwerbstätigkeit
im Irak hin.
Die Beschwerdeführerin begründet ihre Verbundenheit mit
der Schweiz unter anderem damit, dass sie C, ihren vormaligen Ehemann, pflege
und begleite. Dieser ist jedoch per 1. Juli 2022 nach Basel gezogen,
während sie selber angibt, seither an der N-Strasse 05 in Zürich wohnhaft
zu sein. Angesichts der Auflösung der Wohngemeinschaft und der geografischen
Distanz ist in der Beziehung der Beschwerdeführerin zu C keine über die übliche
Integration hinausgehende private Bindung zu sehen. Bei der von der
Beschwerdeführerin genannten neuen Adresse handelt es sich ferner um die neue
Wohnadresse der Familie K. Bereits im Jahr 2019 war die Beschwerdeführerin
bei der Familie K angemeldet, ohne jedoch tatsächlich dort wohnhaft zu
sein (vgl. vorne E. 3.2). Dass die Beschwerdeführerin heute dort wohnt und
somit in der Schweiz tatsächlich über einen Wohnsitz verfügt, scheint daher
fraglich. Auch dies spricht gegen ein von Art. 8 Abs. 1 EMRK
bzw. Art. 13 Abs. 1 BV
geschütztes Privatleben der Beschwerdeführerin in der Schweiz.
4.3.2
Insgesamt ergibt sich, dass die Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung
an die Beschwerdeführerin das Recht auf Privatleben gemäss Art. 8 Abs. 1
EMRK
bzw. Art. 13 Abs. 1
BV nicht verletzt.
O
b die
Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach einem Auslandsaufenthalt den
Schutzbereich des Rechts auf Privatleben gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK
bzw. Art. 13 Abs. 1 BV grundsätzlich berühren kann, kann daher
offenbleiben (vgl. hierzu BGr, 23. Juni 2022, 2C_528/2021, E. 4.8
[zur Publikation vorgesehen]).
5.
Gemäss Art. 34 Abs. 3 AIG kann die
Niederlassungsbewilligung vorzeitig (wieder-)erteilt werden, wenn dafür wichtige
Gründe bestehen. Der Entscheid, ob die Niederlassungsbewilligung vorzeitig
(wieder-)erteilt wird, liegt im pflichtgemäss auszuübenden Ermessen der
zuständigen Behörde (VGr, 3. März 2022, VB.2021.00615, E. 4.1).
Ferner kann gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b bzw. k AIG eine
Aufenthaltsbewilligung in Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen erteilt
werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder wichtigen öffentlichen
Interessen Rechnung zu tragen sowie um die Wiederzulassung von Ausländerinnen
und Ausländern zu erleichtern, die im Besitz einer Aufenthalts- und
Niederlassungsbewilligung waren. Dabei handelt es sich ebenfalls um
Ermessensentscheide (vgl. BGr, 18. Januar 2018, 2C_691/2017, E. 1.1
und 20. Juli 2016, 2C_1115/2015, E. 1.3.4).
Das Verwaltungsgericht kann die besagten
Ermessensentscheide nur auf das Überschreiten, Unterschreiten oder den
Missbrauch des Ermessens überprüfen, hingegen nicht auf deren Angemessenheit (§ 50
in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG; Marco Donatsch,
Kommentar VRG
, § 50 N. 25 ff.,
N. 66 ff.).
6.
6.1
Gemäss Art. 34
Abs. 3 AIG kann die Niederlassungsbewilligung unter Abweichung von den
(zeitlichen) Anforderungen gemäss Art. 34 Abs. 2 lit. a AIG
erteilt werden, wenn dafür wichtige Gründe bestehen. Wichtige Gründe im Sinn
von Art. 34 Abs. 3 AIG können insbesondere vorliegen, wenn eine
Person um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung nach einem Auslandsaufenthalt
ersucht. Gemäss Art. 61 Abs. 1 VZAE kann die
Niederlassungsbewilligung vorzeitig (wieder-)erteilt werden, wenn der Auslandsaufenthalt
nicht mehr als sechs Jahre gedauert hat und die gesuchstellende Person die
Niederlassungsbewilligung früher schon während mindestens zehn Jahren besessen
hat. Dabei ist jedoch den besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung zu
tragen, weshalb weder das Erfüllen der zeitlichen Voraussetzungen zu einem
Anspruch auf vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung führt noch
deren Nichterfüllung zwangsläufig eine Nichterteilung nach sich zieht (VGr, 2. März
2022, VB.2021.00615, E. 4.2.1 und 26. August 2021, VB.2021.00220, E. 4.4).
6.2
Die Beschwerdeführerin verfügte zwar während
über zehn Jahren über eine Niederlassungsbewilligung; ebenso dauerte ihr Auslandsaufenthalt
nicht länger als sechs Jahre. Mit Blick auf die wirtschaftliche Integration der
Beschwerdeführerin ist hier jedoch kein wichtiger Grund im Sinn von
Art. 34 Abs. 3 AIG ersichtlich (vgl. VGr, 2. März 2022,
VB.2021.00615, E. 3.3 und E. 4.2.1). Dass ihre Töchter über das
Schweizer Bürgerrecht verfügen, ist ebenfalls nicht als wichtiger Grund zu
qualifizieren, da diese nicht mehr in der Schweiz, sondern im Irak leben. Spätestens
nachdem C nach Basel gezogen ist, während die Beschwerdeführerin nach eigener
Angabe an der N-Strasse 05 in Zürich wohnhaft ist, ist es zulässig, in
dessen Pflege keinen wichtigen Grund zu sehen.
Demnach erweist sich der Schluss der Vorinstanz, der
Beschwerdeführerin eine vorzeitige (Wieder-)Erteilung der
Niederlassungsbewilligung zu versagen, nicht als rechtsverletzend.
7.
7.1
Gemäss Art. 30
Abs. 1 lit. k AIG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 VZAE
können an Ausländerinnen und Ausländer, die früher im Besitz einer Aufenthalts-
oder Niederlassungsbewilligung waren, Kurzaufenthalts- oder
Aufenthaltsbewilligungen erteilt werden, wenn ihr früherer Aufenthalt in der
Schweiz mindestens fünf Jahre gedauert hat und nicht nur vorübergehender Natur
war (lit. a) und ihre freiwillige Ausreise aus der Schweiz nicht länger
als zwei Jahre zurückliegt (lit. b).
7.2
Die
Vorinstanzen liessen offen, ob die Beschwerdeführerin die zeitlichen
Voraussetzungen von Art. 30 Abs. 1 lit. k AIG in Verbindung mit Art. 49
Abs. 1 VZAE erfülle und begründeten die Verweigerung der Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung gestützt auf diese Bestimmung insbesondere mit den nicht
ausreichenden finanziellen Mitteln der Beschwerdeführerin sowie deren
Sozialhilfebezug in der Vergangenheit. Sie erwogen, die Beschwerdeführerin habe
nicht rechtsgenügend nachgewiesen, dass sie aufgrund von gesundheitlichen
Einschränkungen Sozialhilfe bezogen habe. Dabei sei die Frage, ob der
Sozialhilfebezug schuldhaft erfolgt sei, ohnehin von untergeordneter Bedeutung.
Die Ablösung von der Sozialhilfe stehe zeitlich in engem Zusammenhang mit der
Aufgabe des Lebensmittelpunkts in der Schweiz und die Beschwerdeführerin habe
nicht dargelegt, inwiefern die Gefahr künftiger Sozialhilfeabhängigkeit nun
gebannt sei.
Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die
Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit bestehe nicht mehr, da sie zusätzlich zu
ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit von einem Verwandten finanziell
unterstützt werde und zudem eine Arbeitsstelle mit einem 100%-Pensum in
Aussicht habe. Die Voraussetzungen für eine Wiederzulassung seien damit
gegeben.
7.3
Angesichts
der jahrelangen Sozialhilfeabhängigkeit der Beschwerdeführerin erweist sich der
Entscheid der Vorinstanzen als nicht rechtsverletzend. Die von der
Beschwerdeführerin eingereichte Arbeitszusicherung vermag daran nichts zu
ändern. Dasselbe gilt für die Unterstützungsbestätigung eines Verwandten. Diese
zeigt vielmehr, dass die Beschwerdeführerin auch in den letzten zwei Jahren
nicht genügend Einkommen erwirtschaftete, um ihren Lebensunterhalt selber zu
decken. Dass der Sozialhilfebezug ihr nicht vorgeworfen werden kann, wies die
Beschwerdeführerin nicht rechtsgenügend nach.
8.
8.1
Bei der
Beurteilung, ob eine Aufenthaltsbewilligung wegen eines schwerwiegenden
persönlichen Härtefalls im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG zu
erteilen ist, sind nach Art. 31 Abs. 1 VZAE insbesondere die
Integration der gesuchstellenden Person anhand der Integrationskriterien nach Art. 58a
Abs. 1 AIG, die Familienverhältnisse, die finanziellen Verhältnisse, die
Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand und die Möglichkeiten
für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat zu berücksichtigen. Für die
Bejahung eines Härtefalls müssen die Kriterien nach Art. 31 Abs. 1
VZAE nicht kumulativ erfüllt sein, vielmehr ist eine Gesamtwürdigung aller
Umstände vorzunehmen. Bei Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG handelt es
sich um eine Ausnahmebestimmung. Die ausländische Person muss sich in einer
persönlichen Notlage befinden; ihre Lebens- und Daseinsbedingungen müssen
gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländerinnen und Ausländern in
gesteigertem Mass infrage gestellt sein bzw. die Verweigerung einer
Aufenthaltsbewilligung muss einen schweren Nachteil zur Folge haben. Die
Anerkennung eines persönlichen Härtefalls setzt jedoch nicht voraus, dass die
Anwesenheit in der Schweiz der einzige mögliche Ausweg aus der Notlage
darstellt. Umgekehrt begründet allein die Tatsache, dass die ausländische
Person sich seit längerer Zeit in der Schweiz aufhält, hier sozial und
beruflich gut integriert ist und ihr Verhalten zu keinen Klagen Anlass gegeben
hat, für sich allein keinen schwerwiegenden persönlichen Härtefall. Die
Beziehung der gesuchstellenden Person zur Schweiz muss darüber hinaus vielmehr
so eng sein, dass man von ihr nicht verlangen kann, in einem anderen Land –
insbesondere im Heimatland – zu leben (VGr, 3. März 2022, VB.2021.00615, E. 4.3.1
und 20. März 2019, VB.2019.00123, E. 6.1).
8.2
Die
Vorinstanzen verneinten das Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen
Härtefalls im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG. Sie führten
diesbezüglich insbesondere aus, der Aufenthalt der Beschwerdeführerin sei von
beachtlicher Dauer. Da sie integrative Defizite aufweise, ihren
Lebensmittelpunkt in den Irak verlegt habe und ihre Töchter – mithin ihre
engsten Familienangehörigen – im Irak lebten, sei ihr der Verbleib im Irak
dennoch möglich und zumutbar.
Diese Ausführungen der Vorinstanzen sind zutreffend (vgl.
auch vorne E. 4.3.1). Der Entscheid, der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 30
Abs. 1 lit. b AIG keine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, erweist
sich als nicht rechtsverletzend.
9.
9.1
Die
Beschwerdeführerin beantragte bereits im Verfahren vor dem Beschwerdegegner,
ihr sei die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren und in der Person von
Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Der
Beschwerdegegner wies das Gesuch ab, die Vorinstanz bestätigte diesen
Entscheid.
9.2
Nach § 16
Abs. 2 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren
Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, Anspruch auf die Bestellung
einer unentgeltlichen Rechtsvertretung, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre
Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Die Notwendigkeit der unentgeltlichen
Rechtsvertretung setzt voraus, dass das Verfahren die Interessen der
bedürftigen Partei in schwerwiegender Weise betrifft und dass es in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug
einer Rechtsvertretung erforderlich machen. Diese Schwierigkeiten sind vor dem
Hintergrund der Komplexität der sich im konkreten Fall stellenden Rechtsfragen
und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts zu beurteilen. Zu berücksichtigen
ist auch die Fähigkeit der betroffenen Person, ihre Interessen im Verfahren auf
sich allein gestellt wirksam wahrzunehmen (Kaspar Plüss,
Kommentar VRG
, § 16 N. 80 f.;
vgl. VGr, 17. Mai 2021, VB.2021.00199, E. 2.2).
Die
Notwendigkeit einer anwaltlichen Verbeiständung wird nicht allein dadurch
ausgeschlossen, dass das infrage stehende Verfahren von der Offizialmaxime oder
dem Untersuchungsgrundsatz (vgl. § 7 Abs. 1 VRG) beherrscht wird. Die
Geltung dieser Verfahrensgrundsätze rechtfertigt es jedoch, an die
Voraussetzungen, unter denen eine rechtsanwaltliche Verbeiständung sachlich
geboten ist, einen strengen Massstab anzulegen (Plüss, § 16 N. 77 ff.;
VGr, 4. März 2022, VB.2022.00054, E. 2.1; BGr, 12. Mai 2022,
8C_8/2022, E. 6.3 und 3. August 2017, 1C_199/2017, E. 3.2, je mit
Hinweisen). Je stärker in einem Verfahren die Untersuchungsmaxime gilt, desto
schwieriger muss der Fall in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht sein, um
die sachliche Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung zu bejahen. In einem
erstinstanzlichen Verfahren gilt daher in Bezug auf die unentgeltliche
Rechtsvertretung ein strengerer Massstab als in einem Rekurs- oder Beschwerdeverfahren
(Plüss, § 16 N. 82; VGr, 13. November 2019, VB.2019.00238, E. 2.1).
9.3
Da die
Beschwerdeführerin sich – mit Unterbrüchen – viele Jahre in der Schweiz
aufgehalten hat und im vorliegenden Verfahren über das Erlöschen ihrer
Niederlassungsbewilligung zu entscheiden ist, sind ihre Interessen in
schwerwiegender Weise tangiert. Mit Blick auf die Eingaben der
Beschwerdeführerin vom 30. März 2020, vom 24. April 2021 sowie vom 14. April
2021 an das Bevölkerungsamt, ist jedoch davon auszugehen, dass das
erstinstanzliche Verfahren ihr in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht keine
derartigen Schwierigkeiten bereitet hat, die den Beizug einer anwaltlichen
Rechtsvertretung notwendig gemacht hätten. Daher ist der Beschwerdeführerin für
das Verfahren vor dem Beschwerdegegner keine unentgeltliche Rechtsbeiständin
beizugeben.
10.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen.
11.
11.1
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten
der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht dieser keine Parteientschädigung zu (§ 17
Abs. 2 VRG).
11.2
Die
Beschwerdeführerin ersuchte auch im Beschwerdeverfahren um Gewährung
unentgeltlicher Rechtspflege. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte
Mittellosigkeit erscheint angesichts ihres tiefen Einkommens glaubhaft
. Da die einzelnen Aufenthalte der Beschwerdeführerin
im Irak jeweils weniger als sechs Monate dauerten und die Beschwerdeführerin
eine Arbeitszusicherung einreichen konnte, erweist sich die Beschwerde nicht
als offensichtlich aussichtslos.
Die der Beschwerdeführerin für das
Beschwerdeverfahren auferlegten Kosten sind einstweilen auf die Staatskasse zu
nehmen, und der Beschwerdeführerin ist in der Person von Rechtsanwältin B eine
unentgeltliche Rechtsbeiständin für das Beschwerdeverfahren zu bestellen.
11.3
Gemäss
§ 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli
2018 (LS 175.252) wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der notwendige
Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche
Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die
Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt
werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung (des
Obergerichts) über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (LS 215.3)
in der Regel Fr. 220.- pro Stunde.
Die Rechtsvertreterin der
Beschwerdeführerin, Rechtsanwältin B, macht für das Beschwerdeverfahren
insgesamt einen Aufwand von
22,55
Stunden
sowie Auslagen im Betrag von Fr.
65.-
zuzüglich Mehrwertsteuer geltend.
Da die Rechtsvertreterin die
Beschwerdeführerin bereits im Rekursverfahren vertreten hat, war sie mit dem
Sachverhalt sowie den sich stellenden Rechtsfragen bereits vertraut. Der
geltend gemachte Aufwand erweist sich daher als zu hoch. Praxisgemäss wird ein
Aufwand von acht bis zwölf Stunden entschädigt. Hier erscheint ein Aufwand von
zwölf Stunden angemessen, da das Verfahren als eher aufwändig zu qualifizieren
ist. Die eingereichte Kostennote
ist entsprechend
zu kürzen und Rechtsanwältin B ist mit Fr.
2'913.30
(inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu
entschädigen.
11.4
Abschliessend
gilt es die Beschwerdeführerin auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16
Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine Partei, der unentgeltliche Rechtspflege
gewährt wurde, Nachzahlung leisten muss, sobald sie dazu in der Lage ist. Der
Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.
12.
Zur
Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:
Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig.
Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.
BGG offen (siehe Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario und Ziff. 4
BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird gutgeheissen.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--
Zustellkosten,
Fr. 2'070.--
Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt, jedoch unter Vorbehalt
der Nachzahlungspflicht einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
5.
Eine Parteientschädigung wird nicht
zugesprochen.
6.
Der Beschwerdeführerin wird in der Person
ihrer Rechtsvertreterin für das Beschwerdeverfahren eine unentgeltliche Rechtsbeiständin
bestellt. Rechtsanwältin B wird für ihren Aufwand im Beschwerdeverfahren mit Fr.
2'913.30
(inklusive Mehrwertsteuer) aus der
Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführerin
bleibt vorbehalten.
7.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist
innert 30 Tagen ab Zustellung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
8.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Sicherheitsdirektion;
c)    das Staatssekretariat für Migration;
d)    die Gerichtskasse (zur Ausrichtung der Entschädigung).