zh_verwaltungsgericht · PB.2009.00035 · 2010-01-27 · de

fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses | Fristlose Kündigung durch den Angestellten Strafbares Handeln der Vorgesetzten bildet für den Angestellten regelmässig einen Grund zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Steht nicht ein strafbares, sondern ausschliesslich ein rechtswidriges Verhalten zur Debatte, liegt auf der Hand, dass nicht jede widerrechtliche Anordnung eines Vorgesetzen eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen vermag. Gleichzeitig ist ein Abweichen von den gesetzlichen Vorgaben ab einem gewissen Punkt für einen Angestellten nicht mehr akzeptabel (E.4.3-5). Wo genau dieser Punkt liegt, kann nicht losgelöst vom Einzelfall bestimmt werden. Eine fristlose Kündigung wird in der Regel erst in Betracht kommen, wenn die Grenze zur Willkür überschritten ist. Weiter ist ein subjektives Element auf Seiten der Vorgesetzten zu verlangen (E.4.6). Vorliegend haben sich die Behörden über Monate hinweg um eine Bewilligung für die bulgarische Haushaltshilfe des damaligen künstlerischen Direktors des Schauspielhauses Zürich bemüht. Mit ihren Bemühungen standen sie in klarem Widerspruch zur Rechtslage. Ihrem Vorgehen haftet etwas Willkürliches an. Dies gilt umso mehr, als das Wissen um die fehlenden Voraussetzungen für eine Aufenthalsbewilligung schon von Beginn weg vorhanden war. Aufgrund dieser Kenntnisse hätte sich eine Strafanzeige gegen den Direktor des Schauspielhauses aufgedrängt (E.16.1). Nicht ersichtlich ist, inwiefern von Amtsseite ein öffentliches Interesse verfolgt worden ist. Die Bedeutung des künstlerischen Direktors für das Kulturangebot im Kanton ist von dessen privater Stellung zu trennen. Das geltende Recht würde ansonsten für bestimmte Personengruppen faktisch ausser Kraft gesetzt (E.16.2). Die fristlose Kündigung der zeitweise mit dem Dossier betrauten juristischen Sekretärin erscheint als gerechtfertigt (E.16.4) und erfolgte fristgerecht (E.17). Es stehen ihr eine Entschädigung sowie eine Abfindung zu (E.19 und 20). Gutheissung der Beschwerde

Zürich Verwaltungsgericht 27.01.2010 PB.2009.00035
Zurich Verwaltungsgericht 27.01.2010 PB.2009.00035
Zurigo Verwaltungsgericht 27.01.2010 PB.2009.00035

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2009.00035
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Geschäftsnummer:
PB.2009.00035
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 27.01.2010
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 19.08.2010 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses
Fristlose Kündigung durch den Angestellten
Strafbares Handeln der Vorgesetzten bildet für den Angestellten regelmässig einen Grund zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Steht nicht ein strafbares, sondern ausschliesslich ein rechtswidriges Verhalten zur Debatte, liegt auf der Hand, dass nicht jede widerrechtliche Anordnung eines Vorgesetzen eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen vermag. Gleichzeitig ist ein Abweichen von den gesetzlichen Vorgaben ab einem gewissen Punkt für einen Angestellten nicht mehr akzeptabel (E.4.3-5).
Wo genau dieser Punkt liegt, kann nicht losgelöst vom Einzelfall bestimmt werden. Eine fristlose Kündigung wird in der Regel erst in Betracht kommen, wenn die Grenze zur Willkür überschritten ist. Weiter ist ein subjektives Element auf Seiten der Vorgesetzten zu verlangen (E.4.6).
Vorliegend haben sich die Behörden über Monate hinweg um eine Bewilligung für die bulgarische Haushaltshilfe des damaligen künstlerischen Direktors des Schauspielhauses Zürich bemüht. Mit ihren Bemühungen standen sie in klarem Widerspruch zur Rechtslage. Ihrem Vorgehen haftet etwas Willkürliches an. Dies gilt umso mehr, als das Wissen um die fehlenden Voraussetzungen für eine Aufenthalsbewilligung schon von Beginn weg vorhanden war. Aufgrund dieser Kenntnisse hätte sich eine Strafanzeige gegen den Direktor des Schauspielhauses aufgedrängt (E.16.1).
Nicht ersichtlich ist, inwiefern von Amtsseite ein öffentliches Interesse verfolgt worden ist. Die Bedeutung des künstlerischen Direktors für das Kulturangebot im Kanton ist von dessen privater Stellung zu trennen. Das geltende Recht würde ansonsten für bestimmte Personengruppen faktisch ausser Kraft gesetzt (E.16.2).
Die fristlose Kündigung der zeitweise mit dem Dossier betrauten juristischen Sekretärin erscheint als gerechtfertigt (E.16.4) und erfolgte fristgerecht (E.17). Es stehen ihr eine Entschädigung sowie eine Abfindung zu (E.19 und 20).
Gutheissung der Beschwerde
Stichworte:
ABFINDUNG
ANZEIGEPFLICHT
BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES
FRISTLOSE KÜNDIGUNG
LEGALITÄTSPRINZIP
ÖFFENTLICHE INTERESSEN
SCHWARZARBEIT
WIEDERERWÄGUNG
WILLKÜR
Rechtsnormen:
Art. 23 ANAG
Art. 5 Abs. I BV
§ 8 BeamtenV
Art. 337 lit. b OR
§ 22 PG
§ 22 Abs. I PG
§ 22 Abs. IV PG
§ 26 PG
§ 21 Abs. I StPO
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
PB.2009.00035
Entscheid
der 4. Kammer
vom
27. Januar 2010
Mitwirkend: Abteilungspräsident
Jso Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtssekretär Stefan Schürer.
In Sachen
A,
vertreten durch
Rechtsanwalt B
,
Beschwerdeführerin
,
gegen
Staat Zürich,
vertreten durch
die
Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich
,
Beschwerdegegner
,
betreffend fristlose
Auflösung des Arbeitsverhältnisses,
hat sich ergeben:
I.
A wurde mit Verfügung vom 5. Dezember 2000 als
juristische Sekretärin beim im Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Zürich
angesiedelten Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) eingestellt. Als effektives
Antrittsdatum wurde der 16. März 2001 verfügt. Mit Schreiben vom 16. Februar
2007 reichte sie ihre fristlose Kündigung ein. Sie begründete diesen Schritt
mit Gefälligkeiten der Amtsleitung im Zusammenhang mit der Erteilung von
Arbeitsbewilligungen. In einem Fall sei gar der Straftatbestand der Begünstigung
erfüllt.
Nachdem die Volkswirtschaftsdirektion vergeblich versucht
hatte, A von ihrem Entschluss abzubringen, erliess sie am 27. Februar 2007
eine Austrittsverfügung, welche das Arbeitsverhältnis rückwirkend fristlos per
22. Februar 2007 auflöste. Als Austrittsgrund nennt die Verfügung
"Kündigung durch Mitarbeitende". Weiter heisst es, die
Volkswirtschaftsdirektion gehe von der Unrechtmässigkeit der fristlosen
Kündigung aus und behalte sich allfällige Forderungen ausdrücklich vor. Eine
Begründung der Verfügung könne innert 30 Tagen verlangt werden. A tat dies
offenbar mit Schreiben vom 9. März 2007.
Darauf hin erliess die Volkswirtschaftsdirektion am 4. April
2007 eine weitere Austrittsverfügung, welche mit jener vom 27. Februar
2007 weitgehend identisch ist. Hinzugefügt wurde primär die beantragte
Begründung. Diese lautet: "Das Arbeitsverhältnis wurde gemäss Schreiben
von A vom 22. Februar 2007 fristlos aufgelöst." Ausserdem wurde vermerkt,
dass durch die neue Verfügung jene vom 27. Februar 2007 ersetzt werde.
II.
Gegen die Verfügung vom 4. April 2007 liess A am 4. Mai
2007 Rekurs an den Regierungsrat erheben. Sie beantragte, die Verfügung
aufzuheben, die Rechtsmässigkeit der fristlosen Kündigung festzustellen und ihr
den Lohn bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu bezahlen. Zudem beantragte sie
eine Abfindung in der Höhe von sieben bis elf Monatslöhnen.
Mit Beschluss vom 19. August 2009 trat der
Regierungsrat mangels anfechtbarer Anordnung im Sinn von § 19a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) auf den Rekurs nicht ein und
verweigerte A eine Parteientschädigung.
III.
Dagegen liess A am 28. September 2009 Beschwerde an
das Verwaltungsgericht erheben. Sie beantragte, unter Entschädigungsfolge den
Beschluss des Regierungsrats vom 19. August 2009 aufzuheben, die
Rechtmässigkeit der fristlosen Kündigung festzustellen und ihr den Lohn bis zum
Ablauf der Kündigungsfrist zu bezahlen. Zudem beantragte sie eine Abfindung in
der Höhe von sieben bis elf Monatslöhnen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
beantragte A einen zweiten Schriftenwechsel. Ausserdem sei ihr Einsicht in die
Akten und Stellungnahme der Volkswirtschaftsdirektion zu gewähren.
Mit Eingabe vom 6. Oktober 2009 verwies die
Staatskanzlei im Auftrag des Regierungsrats auf die Begründung im angefochtenen
Beschluss und verzichtete im Übrigen auf eine Vernehmlassung. Nachdem dem
Gesuch der Volkswirtschaftsdirektion um Fristerstreckung am 30. Oktober 2009
Folge gegeben worden war, beantragte diese in ihrer Beschwerdeantwort vom 12. November
2009, unter Entschädigungsfolge die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei. Sie verwies auf die Begründung im angefochtenen Beschluss sowie
ihre Rekursantwort vom 5. Juli 2007. Darüber hinaus wies sie die ihr
gegenüber erhobenen Vorwürfe von A als "haltlos und in keiner Weise
substantiiert" zurück.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen einen Rekursentscheid
über eine personalrechtliche Anordnung gemäss § 74 Abs. 1 VRG. Das
Verwaltungsgericht ist hierfür zuständig. Auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten
ist. Der Streitwert übersteigt 20'000 Franken. Die Erledigung hat deshalb in
Kammerbesetzung zu erfolgen (vgl. § 38 Abs. 1 und 2 VRG).
2.
2.1
Die
Vorinstanz ist mangels einer anfechtbaren Anordnung im Sinn von § 19 VRG
nicht auf den Rekurs der Beschwerdeführerin eingetreten. Sie erwog, den beiden
mit "Austrittsverfügung" betitelten Schreiben vom 27. Februar
respektive 4. April 2007 komme lediglich deklaratorische Bedeutung zu.
Weiter fehle es der Beschwerdeführerin an einem schutzwürdigen Interesse. Das
Schreiben vom 4. April 2007 bestätige lediglich die Rechtslage, wie sie A
gewollt herbeigeführt habe. Schliesslich habe die Beschwerdeführerin im Rekursschreiben
erstmals finanzielle Forderungen gestellt und damit den Rekursgegenstand
unzulässigerweise ausgeweitet. Der Beschwerdegegner habe über die finanziellen
Folgen der Kündigung nicht verfügt. Es sei nicht Sache des Regierungsrats, an
Stelle des Beschwerdegegners erstinstanzlich über die finanziellen Folgen der
Kündigung zu entscheiden.
2.2
Die
Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung,
welche das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung oder nach Ablauf einer
bestimmten Zeit beendet. Die Kündigung stellt keinen Antrag auf Aufhebung des
Arbeitsverhältnisses dar. Vielmehr wird mit der Kündigung ein Gestaltungsrecht
ausgeübt. Sie bedarf keines Akzepts durch die andere Vertragspartei. Das
Arbeitsverhältnis endet im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (vgl. Wolfgang
Portmann, Basler Kommentar, 2007, Art. 335 OR N. 4 ff.; Ullin
Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. A., Zürich etc. 2006, Art. 337
N. 24; Harry Nötzli, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht,
Bern 2005, S. 84).
2.3
Der
Vorinstanz ist zustimmen, wenn sie davon ausgeht, das Arbeitsverhältnis sei mit
Empfang des Kündigungsschreibens am 22. Februar 2007 aufgehoben worden.
Daraus lässt sich indes nicht schliessen, den erwähnten Verfügungen vom 27. Februar
respektive 4. April 2007 komme lediglich deklaratorischen Charakter zu.
Ebenso wenig ist der Schluss zulässig, es liege keine anfechtbare Anordnung im
Sinn von § 19 VRG zu.
Die Beschwerdeführerin hat ihre Stelle gemäss "gemäss § 22
Abs. 2 und 4 PG in Verbindung mit Art. 337 und 337b OR"
gekündigt. Der Verweis auf die beiden Bestimmungen macht deutlich, dass nach
Ansicht der Beschwerdeführerin zum einen ein wichtiger Grund für die fristlose
Auflösung des Arbeitsverhältnisses vorlag, weshalb sie diese als gerechtfertigt
betrachtete, und sie zum anderen Schadenersatz für sich beanspruchte. Dies ist
auch dem Beschwerdegegner nicht entgangen. Der stellvertretende Chef des AWA, D,
schrieb in einer Mail vom 26. Februar 2007, die unter anderem an Amtschef E
ging: "Hinsichtlich der Frage der Lohnzahlung sage ich Frau A, dass ihre
Austrittsverfügung vorbereitet werde, sie erhalte diese in den nächsten Tagen.
Wenn sie damit nicht einverstanden ist, steht ihr der Rechtsweg offen."
Zuvor hatte D in einer Mail vom 22. Februar 2007 die Anwendbarkeit von Art. 337b
OR thematisiert. Zudem erklärte er, die Beschwerdeführerin habe ihm gegenüber
mündlich mitgeteilt, sie sei der Ansicht, sämtliche aus dem Arbeitsverhältnis
entstehenden Forderungen geltend machen zu können. Er schlug deshalb folgendes
Vorgehen vor: "Austrittsverfügung mit Lohn, Ferienabgeltung usw. bis
22. Feb. Wenn Frau A dagegen rekurriert, muss sie einen begründeten und
konkreten Antrag stellen."
Die Verfügung vom 4. April 2007, welche jene vom 27. Februar
2007 ersetzt, hält fest, die Volkswirtschaftsdirektion gehe von der
Unrechtmässigkeit der fristlosen Kündigung aus. Damit wies der Beschwerdegegner
aber die auf Art. 337b OR gestützte Forderung der Beschwerdeführerin
zurück. Es kann deshalb entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht von einer
bloss deklaratorischen Bedeutung der Verfügung vom 4. April 2007 ausgegangen
werden.
2.4
Darüber
hinaus verkennt die Vorinstanz, dass es für die Frage, ob eine nach § 19 anfechtbare
Anordnung vorliegt, unerheblich ist, ob für den Beschwerdegegner "gar kein
Raum mehr für eine einseitige hoheitliche Anordnung, welche Rechte oder
Pflichten begründen, aufheben oder gestalten würde", bestanden hat.
Entscheidend für das Vorliegen einer nach § 19 VRG anfechtbaren Anordnung
ist, dass eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend
oder
feststellend
in verbindlicher Weise geregelt wird, sodass diese
unmittelbar vollstreckbar ist und keiner weiteren Konkretisierung bedarf
(Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 4–31 N. 11 f.).
Die feststellende Verfügung dient dabei lediglich der Klärung der Rechtslage,
indem das Bestehen, das Nichtbestehen oder der Umfang von Rechten und Pflichten
festgestellt wird (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006, S. 188).
2.5
Nach dem
Gesagten geht auch die Erwägung der Vorinstanz fehl, die finanziellen Forderungen
der Beschwerdeführerin würden den Streitgegenstand in unzulässiger Weise erweitern.
Streitgegenstand des Rekursverfahrens ist die im Rekursantrag enthaltene Rechtsfolgebehauptung
im Rahmen des Umfangs der erstinstanzlichen Verfügung, wobei bei letzterer auch
jene Aspekte zu berücksichtigen sind, die bei richtiger Gesetzesauslegung
Gegenstand der erstinstanzlichen Verfügung hätten sein sollen
(Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 86).
Vorliegend wurde die Rechtmässigkeit der fristlosen
Kündigung sowohl in der Verfügung vom 4. April 2007 wie auch im
Rekursantrag thematisiert und war deshalb im vorinstanzlichen Verfahren vom
Streitgegenstand erfasst.
2.6
Nicht
zuzustimmen ist der Vorinstanz auch insoweit, als sie von einem fehlenden
Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin ausgegangen ist. Zum Rekurs ist
berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges,
aktuelles Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat (§ 21 lit. a
VRG). Das schutzwürdige Interesse besteht im materiellen Nutzen, den ein
erfolgreicher Rekurs dem Rekurrenten einträgt. Dabei genügt es, wenn der
Rekurrent rein tatsächliche Interessen geltend macht (Kölz/Bosshart/Röhl, § 21
N. 21).
Wie aufgezeigt hat die Verfügung vom 4. April  2007
entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht lediglich die Rechtslage bestätigt,
welche die Beschwerdeführerin herbeiführen wollte. Mit der behaupteten
Rechtmässigkeit der Kündigung wurde zugleich die Forderungen nach Art. 337b OR
zurückgewiesen. Die Beschwerdeführerin verfügt daher über ein schutzwürdiges
Interesse an der Aufhebung der erstinstanzlichen Verfügung.
2.7
Schliesslich
ist zu beachten, dass nach Praxis des Verwaltungsgerichts sämtliche vermögensrechtlichen
Forderungen aus einer Kündigung bei deren Anfechtung auf dem Rechtsmittelweg
vorgebracht werden dürfen, auch wenn die erste Instanz darüber nicht verfügt
hat (VGr, 17. Mai 2006, PB.2005.00061, E. 2.2, www.vgrzh.ch; vgl.
auch VGr, 10. Juli 2002, ZBl 104/2003, S. 185 E. 2c/ff).
2.8
Kommt das
Verwaltungsgericht zum Schluss, dass die Vorinstanz – wie vorliegend – zu
Unrecht auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten ist, heisst es die Beschwerde
gut und weist die Sache in der Regel zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz
zurück. Ausnahmsweise kann das Gericht aus Gründen der Verfahrensökonomie
direkt einen Sachentscheid fällen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28
N 98, § 64 N. 2). Dies ist hier angezeigt. Zum einen sind
zwischen Rekurserhebung und Rekursentscheid mehr als zwei Jahre verstrichen.
Zum anderen hat der Beschwerdegegner in seiner Rekursantwort vom 5. Juli
2007 ausführlich zum Sachverhalt und zur materiellen Rechtslage Stellung genommen.
Daneben liegt ein Mitbericht des kantonalen Personalamts vom 19. Oktober 2007
vor. Die Vorinstanz schliesslich thematisiert einzelne materiellrechtlich
bedeutsame Aspekte in ihrem Beschluss vom 19. August 2009 über die
Aufsichtsbeschwerde der Beschwerdeführerin.
3.
3.1
Gemäss § 22
Abs. 1 Satz 1 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG,
LS 177.10) kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen beidseitig
ohne Einhaltung von Fristen jederzeit aufgelöst werden. Als wichtiger Grund
gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein nach Treu und Glauben die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar ist (§ 22 Abs. 2
PG). Tatbestand und Rechtsfolgen der fristlosen Auflösung richten sich nach den
Bestimmungen des Obligationenrechts (OR; § 22 Abs. 4 Satz 1 PG). Das
Gericht hat zu prüfen, ob im Einzelfall ein wichtiger Grund vorliegt (Art. 337
Abs. 3 OR). Die fristlose Kündigung ist ultima ratio und untersteht dem
Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Sie ist insbesondere erst zulässig, wenn
dem Kündigenden nicht mehr zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis durch ordentliche
Kündigung aufzulösen oder bei fester Vertragsdauer deren Ende abzuwarten (BGr,
16. Mai 2002, 4C.345/2001, E. 3.1, www.bger.ch; VGr, 26. Februar
2003, PB.2002.00038, E. 3b/aa, und 5. Juli 2002, PB.2002.00008,
E. 2a/aa, beides unter www.vgrzh.ch).
3.2
Eine
Verfehlung muss zum einen objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis
wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tief greifend zu
erschüttern, dass der anderen Seite die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
nicht mehr zuzumuten ist. Zum andern muss sie auch tatsächlich zu einer
derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt
haben (BGE 130 III 213 E. 3.1; BGr, 4. April 2003,
4C.357/2002, E. 3, und 8. April 2004, 4C.36/2004, E. 3.2, beides
unter www.bger.ch).
3.3
Die
fristlose Kündigung ist unverzüglich nach der Kenntnis des wichtigen Grundes zu
erklären; andernfalls wird das Recht zur sofortigen Auflösung des
Arbeitsverhältnisses verwirkt. Einerseits ist aus einem längeren Zuwarten nach
Treu und Glauben zu schliessen, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
doch zumutbar ist; anderseits soll ein betroffener Arbeitnehmer nicht über
Gebühr in der Ungewissheit verbleiben, ob er mit sofortiger Wirkung entlassen
werde (BGE 130 III 28 E. 4.1; Portmann, Art. 337 OR
N. 12 f.). Bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen ist zu
berücksichtigen, dass den Betroffenen vor Aussprechung der Kündigung das
rechtliche Gehör gewährt werden muss, wozu die Gewährung einer verhältnismässigen
Frist gehört, um sich zu äussern (BGr, 10. Februar 2004, 2A.518/2003,
E. 5.1, www.bger.ch).
4.
4.1
So wie das
strafbare Verhalten des Angestellten dessen Arbeitnehmer regelmässig zur
fristlosen Kündigung berechtigt (siehe etwa BGE 130 III 28
E. 4.1, 117 II 560 E. 3b; Portmann, Art. 337 N. 22;
Streiff/von Kaenel, Art. 337 N. 5), bilden umgekehrt strafbare Handlung
des Arbeitgebers für den Angestellten einen Grund zur fristlosen Auflösung des
Vertrags. Ansonsten würde die Reputation des Angestellten in Mitleidenschaft
gezogen. Gleiches gilt, wenn der Angestellte aufgefordert wird, an einem Delikt
mitzuwirken (Streiff/von Kaenel, Art. 337 N. 9).
4.2
Wie es
sich bei einer öffentlichrechtlichen Anstellung mit einer ausserordentlichen
Kündigung verhält, welche nicht ein strafbares, sondern ausschliesslich ein
rechtswidriges
Verhalten betrifft, ist vom Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit der
Entlassung eines Chefbeamten, welcher mit seinem Vorgehen den gesetzmässigen
und rechtsgleichen Vollzug des Steuerrechts vereitelte, offen gelassen worden.
Die Kündigung erwies sich aus einem anderen Grund bzw. aufgrund einer Gesamtwürdigung
als gerechtfertigt (VGr, 2. Mai 2007, PB.2006.00020, E. 7.6.1,
www.vgrzh.ch). Der Regierungsrat hatte im selben Fall den Verstoss gegen
gesetzliche Bestimmungen und das Gebot der Rechtsgleichheit als einen von vier
Kündigungsgründen angegeben.
4.3
Die Frage
ist grundsätzlich anhand der allgemeinen Kriterien gemäss Art. 22 Abs. 2
PG respektive Art. 337 Abs. 2 OR zu klären. In aller Regel liegt der
wichtige Grund in einer Vertragsverletzung der gekündigten Partei, bei – wie
hier auf Verfügung beruhenden – öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen in
einer Verletzung von dessen Rechtsgrundlagen. Allerdings können auch objektive
Gründe eine fristlose Kündigung rechtfertigen. Art. 337 Abs. 2 OR
umschreibt den wichtigen
Grund, ohne eine
Vertragsverletzung oder gar ein Verschulden einer Partei vorauszusetzen. Auch
Vorkommnisse ausserhalb einer Vertragsverletzung können eine ausserordentliche
Vertragsbeendigung rechtfertigen, wenn sie die wesentlichen Grundlagen der
vertraglichen Bindung derart erschüttern, dass eine Fortsetzung der
vertraglichen Beziehung subjektiv und objektiv als nicht zumutbar erscheint.
Objektiver Grund für eine fristlose Entlassung kann deshalb ein Ereignis sein,
mit dem die Parteien bei Vertragsbegründung weder rechnen konnten noch rechnen
mussten. Es genügt indes nicht, dass die Fortsetzung des Vertrages bloss der
kündigenden Partei unerträglich ist. Vielmehr muss diese Einschätzung auch von
einem objektiven Standpunkt aus als angemessen erscheinen (BGE
129 III 380 E. 2.2)
4.4
Auf der
Hand liegt dabei, dass nicht jede rechtswidrige Anordnung eines öffentlichrechtlichen
Arbeitgebers oder eines Staatsangestellten die Kündigung zu rechtfertigen
vermag. Grundsätzlich ist jedes Gesetz interpretationsbedürftig (grundlegend
René Rhinow, Rechtsetzung und Methodik, Basel/Stuttgart 1979,
S. 1 f.). Legt eine Amtsperson das Gesetz aus oder macht von ihrem
Ermessen Gebrauch, kann der Umstand, dass eine andere Instanz diese Auslegung
oder Ermessensbetätigung als unzutreffend erachtet, keinen Kündigungsgrund
darstellen. Insofern besteht eine gewisse Parallele zum Staatshaftungsrecht, wo
nicht jede Änderung eines Entscheides im Rechtsmittelverfahren zur Haftung des
Gemeinwesens führt. Eine haftungsbegründende Widerrechtlichkeit setzt dort
einen besonderen Fehler voraus, der nicht schon vorliegt, wenn sich ein
Entscheid später als unrichtig, gesetzeswidrig oder willkürlich erweist. Nach § 6
Abs. 2 des Haftungsgesetzes vom 14. September 1969 (HaftungsG,
LS 170.1) haftet der Staat nur, wenn ein Beamter einer Vorinstanz
arglistig gehandelt hat. Nach der Praxis des Bundesgerichts setzt eine Haftung
voraus, dass die Amtsperson eine wesentliche Amtspflicht verletzt hat (BGE
120 Ib 248 E. 2b; Häfelin/Müller/Uhlmann, S. 480).
4.5
Gleichzeitig
ist offensichtlich, dass ein Abweichen von den gesetzlichen Vorgaben ab einem
gewissen Punkt für einen Angestellten nicht mehr akzeptabel ist. Er deckt
ansonsten das Vorgehen seiner Vorgesetzten. Das Recht ist gemäss Art. 5 Abs. 1
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) Grundlage und
Schranke staatlichen Handelns. Die Bindung der staatlichen Organe an abstrakte
formulierte Normen kennzeichnet den Rechtsstaat. Vorbehalt und Vorrang des
Gesetzes schützen den Privaten vor ungleicher Behandlung und garantieren die
Voraussehbarkeit staatlichen Handelns. Von den rechtsanwendenden Behörden wird
verlangt, dass sie sich an das gesetzte Recht halten (vgl. Giovanni Biaggini,
BV, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2007, Art. 5
N. 7 ff.; Yvo Hangartner in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die
schweizerische Bundesverfassung, 2. A., Zürich etc. 2008, Art. 5
N. 5 ff.).
4.6
Wo genau
der Punkt liegt, ab dem ein Abweichen der Vorgesetzten von den gesetzlichen
Vorgaben für den Angestellten nicht mehr zumutbar ist, kann nicht losgelöst vom
Einzelfall bestimmt werden. Mit dem Kriterium der wichtigen Gründe sowie dem
Massstab von Treu und Glauben hat der Gesetzgeber Art. 337 OR so
ausgestaltet, dass den Umständen des Einzelfalls Rechnung getragen werden kann
(Streiff/von Kaenel, Art. 337 N. 2). Aus dem Gesagten ergeben sich
für den Angestellten, der ein gesetzeswidriges Vorgehen seiner Vorgesetzten
beanstandet, aber gewisse Schranken: Zusätzlich zu den generellen
Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung muss eine qualifizierte
Widerrechtlichkeit vorliegen. Eine fristlose Kündigung wird dabei in der Regel
erst in Betracht kommen, wenn die Grenze zur Willkür überschritten ist. Das
Vorgehen der Vorgesetzten muss etwa offensichtlich unhaltbar erscheinen, mit
der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, eine Norm krass
verletzen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen
(zur Willkür in der Rechtsanwendung BGE 131 I 467 E. 3.1;
Biaggini, Art. 9 N. 8). Weiter ist in Anlehnung an Art. 6 Abs. 2
HaftungsG ein subjektives Element auf Seiten der Vorgesetzten zu verlangen.
Eine fristlose Kündigung lässt sich nur bei einem wissentlichen und willentlichen
Abweichen von den gesetzlichen Vorgaben rechtfertigen. Bereits aus dem Prinzip
der Verhältnismässigkeit der fristlosen Kündigung ergibt sich schliesslich,
dass ein einmaliges Vorkommnis eine fristlose Kündigung regelmässig
ausschliesst.
5.
5.1
Ob bereits der blosse
Verdacht
auf das Vorliegen einer strafbaren Handlung eine fristlose Kündigung
rechtfertigt, ist vom Bundesgericht zuletzt offen gelassen worden (
BGr, 3. Januar 2006, 4C.317/2005, E. 5.3;
siehe auch BGr 8. Oktober 2002, 4C.112/2002, E. 6 [beides unter
www.bger.ch]
; zum Ganzen Denis Humbert/Alfons Volken, Fristlose Entlassung
[Art. 337 OR] – Unter besonderer Berücksichtigung der Verdachtskündigung
und der Erklärung der fristlosen Entlassung, AJP 2004, S. 564 ff.,
566 ff.;
Daniel Egli, Die Verdachtskündigung
nach schweizerischem und deutschem Recht, Bern 2000, S. 16 ff.; vgl.
auch VGr, 21. Dezember 2005, PB.2005.00034, E. 5.3, und
2. Mai
2007, PB.2006.00020, E. 9.1 f., beides unter
www.vgrzh.ch). In einem Entscheid vom 9. August 1999 hat das
Bundesgericht erwogen, es bestehe heute Einigkeit darüber, dass eine
Weiterbeschäftigung beim Vorliegen eines erheblichen Verdachts einer schweren
Straftat nicht zugemutet werden könne. Erweise sich der Verdacht ex post als
begründet, sei die fristlose Kündigung gerechtfertigt. Die Rechtsmässigkeit der
Verdachtskündigung ergebe sich diesfalls schon aus der Zulässigkeit des
Nachschiebens von Kündigungsgründen (JAR 2001, S. 304, E. 3a und b).
Darüber hinaus soll eine Verdachtskündigung nicht nur bei einer vermuteten Straftat,
sondern auch bei einer Verletzung des Arbeitsvertrags überhaupt zulässig sein
(BGr, 2. April 1998, JAR 1999, S. 289, E. 2; Portmann, Art. 337
N. 23; Humbert/Volken, S. 566).
5.2
Stellt
sich der Verdacht nachträglich als falsch heraus, richten sich die Folgen nach Art. 337b
Abs. 2 OR, sodass kein Raum für eine Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3
OR bleibt. Vorausgesetzt wird allerdings, dass vor der Kündigung alle
zumutbaren Abklärungen vorgenommen worden sind. Die Unschuldsvermutung gemäss Art. 32
Abs. 1 BV steht einer Verdachtskündigung nicht entgegen. Bei einer
Verdachtskündigung geht es gemäss Bundesgericht nicht um eine strafrechtliche
Schuld, sondern um die Frage, ob die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses
zumutbar ist (zum Ganzen BGr, 9. August 1999, JAR 2001, S. 304,
E. 3b).
6.
6.1
Der
fristlosen Kündigung der Beschwerdeführerin war folgender Sachverhalt vorausgegangen:
Mit Schreiben vom 30. März 2006 erkundigte sich der damalige
Stadtpräsident N in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident des Schauspielhauses
Zürich bei der Direktorin der Volkswirtschaftsdirektion, Regierungsrätin P,
nach der Möglichkeit einer zeitlich befristeten Arbeitsbewilligung für die
bulgarische Staatsangehörige Z im Haushalt von R, des seinerzeitigen
künstlerischen Direktors des Schauspielhauses. P teilte N mit Schreiben vom 21. April
2006 mit, dass dem Wunsch entsprochen werden könne. Das Kindermädchen erfülle
die Voraussetzungen für eine Arbeitsbewilligung. Das Gesuch von R sei am 18. April
2006 "nach Bern" übermittelt worden.
In einer Mail vom 18. April 2006 mit dem Thema
"Arbeitsbewilligung Z" hatte der stellvertretende Chef des AWA, D, an
Mitarbeitende der Volkswirtschaftsdirektion allerdings Folgendes mitgeteilt:
"Bereits in Deutschland wurde die Erzieherin durch den Arbeitgeber R
illegal beschäftigt. Ebenso wird sie in der Schweiz seit mehreren Monaten
illegal beschäftigt. Dies hätte eigentlich eine Bewilligungssperre gemäss BVO
55 für ihn zur Folge. Demnach könnte die Beschäftigung nicht bewilligt werden.
Bei jedem kleinen Handwerksbetrieb müsste diese Massnahme erfolgen, auch wenn
sie für den Betrieb schwerwiegende Folgen hätte. All dies kann aus Gründen des
Amtsgeheimnisses dem StP [gemeint ist Stadtpräsident N] nicht mitgeteilt
werden. Das Problem der Sonderbehandlung gewisser Berufsgattungen wie
Kunstschaffender taucht in den Arbeitsfeldern des AWA mit schöner
Regelmässigkeit auf (z.B. auch in der Arbeitslosenversicherung). Wir müssen
dann immer darauf hinweisen, dass bei allem Verständnis für deren spezielle
Situation die Rechtsordnung gleichwohl zu beachten ist. Für den Umstand häufig
wechselnder Arbeitgeber gibt es angemessene Lösungen z.B. im AVIG oder im
Ausländerrecht."
Das Bundesamt für Migration (BFM) lehnte das Gesuch in der
Folge ein erstes Mal ab. Zu Gunsten von Haushaltspersonal für
Haushaltsaufgaben, Kinderbetreuung oder Behindertenpflege seien in Einzelfällen
zwar Ausnahmen nach Art. 8 Abs. 3 lit. a der Verordnung vom 6. Oktober
über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO;
AS 1986, 1791) möglich. Das Gesuch von R erfülle jedoch die
entsprechenden Voraussetzungen in zweierlei Hinsicht nicht. Haushaltspersonal
gelte nur dann als qualifiziert, wenn es bereits vor Einreichung eines Gesuchs
im Haushalt des Gesuchsstellers in einem ordentlichen Arbeitsverhältnis von
mindestens zwei Jahren angestellt gewesen sei. Dies sei beim bulgarischen
Kindermädchen nicht der Fall. Handle es sich aber um eine Neuanstellung,
müssten eine mindestens fünfjährige spezifische Berufserfahrung sowie ein
fester Wohnsitz in einem EU- oder EFTA-Staat seit mindestens fünf Jahren
nachgewiesen werden. Zudem habe der Gesuchsteller den Nachweis zu erbringen,
dass in der Schweiz und in den EU-/EFTA-Staaten Rekrutierungsbemühungen unternommen
worden seien.
In einer Mail vom 3. Mai 2006 an Mitarbeiter des AWA
schlug der Leiter Standortförderung des AWA, G, vor, nochmals Rücksprache
"mit Bern" zu nehmen und zu Gunsten von Z eventuell fünf Jahre
Erfahrung als Kinderbetreuerin geltend zu machen.
Das AWA teilte R den Entscheid des BFM am 23. Mai 2006
mit und beschied ihm, er könne eine rekursfähige Verfügung verlangen. Soweit
ersichtlich verzichtete R auf eine derartige Verfügung. Stattdessen wandte er
sich mit Schreiben vom 27. Mai 2006 an den Leiter Standortförderung des
AWA, G, und stellte einen Antrag auf Wiedererwägung. Z sei in der Tat seit Februar
2004 bei seiner Familie als Kindermädchen tätig. Der seinerzeit offenbar
bemühte Aufenthaltszweck "Deutschkurse" wurde nach Angabe von R
"auf Empfehlung der deutschen Behörden" gewählt. Zudem fügte R an, er
gehe davon aus, dass während des neuerlichen Antragsverfahrens eine
provisorische Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung für Z bestehe. G teilte R mit
Schreiben vom 6. Juli 2006 mit, die Wiedererwägung werde
"wohlwollend" geprüft.
Im September 2006 teilte der stellvertretende Chef des
AWA, D, das Dossier der Beschwerdeführerin zu. Diese erläuterte R mit Schreiben
vom 8. November 2006 die unveränderte Rechtslage, wies ihn auf die
Möglichkeit hin, eine anfechtbare Verfügung zu verlangen, und machte ihn darauf
aufmerksam, dass ein allfälliger Aufenthalt zu Erwerbszwecken ohne Bewilligung
illegal sei.
Gleichentags informierte die Beschwerdeführerin unter der
Überschrift "Schwarzarbeit" das kantonale Migrationsamt, die
Sozialversicherungsanstalt sowie das Steueramt dahingehend, es sei aufgrund der
Umstände wahrscheinlich, dass Z sich bei der Familie R aufhalte und dort auch
erwerbstätig sei. R habe mit Z am 10. April 2006 erneut einen schriftlichen
Arbeitsvertrag abgeschlossen. Am 18. April 2006 habe er ein Gesuch für
eine Arbeitsbewilligung eingereicht. Zuvor sei Z von Februar 2004 bis Juli
2005 in Deutschland als Kinderbetreuerin bei der Familie R angestellt gewesen.
Die Beschwerdeführerin schloss mit dem Hinweis an die Ämter, "die je aus
Ihrer Sicht gutscheinenden Schritte zu ergreifen".
Am 9. November 2006 teilte die Beschwerdeführerin dem
Chef des AWA, E, mit, die Wiedererwägung habe ergeben, dass das Gesuch von R im
Frühjahr zu Recht abgewiesen worden sei. Am 15. November 2006 teilte die
Assistentin von E in dessen Auftrag den von der Beschwerdeführerin
angeschriebenen drei Ämtern mit, das Schreiben betreffend Schwarzarbeit sei als
"nichtig" zu betrachten. Der Fall sei noch beim AWA pendent und könne
nicht als erledigt betrachtet werden.
Mit einem vom 1. Dezember 2006 datierenden Schreiben
ersuchte R erneut um Wiedererwägung. Zuvor hatte er den Entwurf des Schreibens
der Assistentin von Amtschef E "[v]erabredungsgemäss" per Mail
zugestellt, verbunden mit der Frage: "Sind Sie mit dem Entwurf so einverstanden?"
Diese sandte ihm das Schreiben zwei Tage später per Mail und mit der Bitte
zurück, die angebrachten Korrekturen vorzunehmen. Am 7. Dezember 2006
wurde das Dossier einer Mitarbeiterin zugeteilt. Im Begleitschreiben der
Assistentin von Amtschef E heisst es: "Gerne bitte ich Sie das Gesuch wie
bereits vorbesprochen zu prüfen und die Bewilligung entsprechend zu erteilen."
Am 14. Dezember 2006 wurde das Gesuch dem BFM zur
Wiedererwägung unterbreitet. Daraufhin liess die Beschwerdeführerin am 22. Dezember
2006 gegen die verantwortlichen Personen der Volkswirtschaftsdirektion bei der
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich Strafanzeige wegen Begünstigung und
ausländerrechtlicher Vergehen einreichen. Die Beschwerdeführerin äusserte den
Verdacht, Amtschef E habe sich strafbar gemacht, indem er mit seinem Vorgehen
gegenüber den drei von der Beschwerdeführerin angeschriebenen Ämtern eine
allfällige Einleitung eines Strafverfahrens unterbunden habe, obschon es sehr
wahrscheinlich sei, dass Z seit der Einreise der Familie R ohne Bewilligung für
diese tätig sei.
Das BFM verweigerte am 8. Januar 2007 erneut seine
Zustimmung zum Gesuch von R. Mit Schreiben vom 22. Januar 2007 wandte sich
daraufhin Volkswirtschaftsdirektorin P an den damaligen Direktor des BFM, L.
Darin bat sie ihn zu prüfen, ob eine "ausnahmsweise Regelung des
Aufenthaltes möglich" sei. L antwortete mit Schreiben vom 9. Februar
2007. Das BFM könne unter Berücksichtigung der Rechtsgleichheit keine Lösung
anbieten.
6.2
Mit
Schreiben vom 16. Februar 2007 kündigte die Beschwerdeführerin ihre Stelle
fristlos. Zur Begründung führte sie Gefälligkeiten und missbräuchliche
Einflussnahme von Seiten der Amtsleitung und des Standortförderers bei der
Erteilung von Arbeitsbewilligungen an. Es dränge sich deshalb der Verdacht von
Vetternwirtschaft auf. Im "Fall R" sei es wohl gar zu strafbaren
Handlungen gekommen. Nachdem sie wie in Verdachtsfällen üblich das kantonale
Migrationsamt, das Steueramt und die Sozialversicherungsanstalt informiert
habe, habe ihr die Assistentin von Amtschef E ausgerichtet, "die Politik
[sei] involviert", weshalb sie die Meldung besser unterlassen hätte. Am
14. Februar 2007 habe ihr D das Antwortschreiben des BFM-Direktors mit dem
Kommentar, es würden noch Instruktionen folgen, weitergeleitet. Ihr Vertrauen
in die Vorgesetzten sei mit den letzten Vorkommnissen endgültig zerstört
worden. Es würden amtsintern, "je nach Wichtigkeit der gesuchstellenden Person,
alle Hebel in Bewegung gesetzt, um aus sachfremden Motiven heraus auch Bewilligungen
zu erteilen, die bei gesetzmässigem Vorgehen niemals zulässig wären."
6.3
Zuvor
hatte die Staatsanwaltschaft am 11. Januar 2007 die Angelegenheit zwecks
Entscheids über die Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen "Beamte"
an das Obergericht überwiesen. Mit Beschluss vom 22. Februar 2007
eröffnete die Anklagekammer des Obergerichts eine Strafuntersuchung gegen
Amtschef E. Zugleich erstattete sie Anzeige bei der Oberstaatsanwaltschaft
gegen R. Es bestehe der Verdacht, dieser habe Z ohne Bewilligung als Kinderbetreuerin
in seinem Haushalt beschäftigt. Nicht stattgegeben wurde dem Ersuchen der
Beschwerdeführerin um Geheimhaltung. Bei einem Verfahren gemäss § 22 Abs. 6
der Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 (StPO, LS 321) sei die
Nennung der Anzeigeerstatterin trotz des Umstands, dass die Beschwerdeführerin
auch nach Einreichen der Strafanzeige im AWA tätig geblieben sei, zwingend vorgeschrieben.
6.4
Mit
Schreiben vom 13. März 2007 wandte sich der stellvertretende Chef des AWA
an das Migrationsamt, das Steueramt sowie die Sozialversicherungsanstalt, liess
den drei Ämtern die "Anzeige" des AWA vom 8. November 2006
betreffend Schwarzarbeit im selben Wortlaut nochmals zukommen und bat sie, die
aus ihrer Sicht gutscheinenden Schritte zu ergreifen.
6.5
Mit
Verfügung vom 29. Juni 2007 stellte die Staatsanwaltschaft die
Strafuntersuchung gegen Amtschef E ein. Die Staatsanwaltschaft hielt fest, es
liege weder eine Erleichterung des illegalen Aufenthalts gemäss Art. 23 Abs. 1
alinea 5 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1, 121) noch ein Amtsmissbrauch
nach Art. 312 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311) noch eine Begünstigung
nach Art. 305 StGB vor. Das Handeln von E habe einzig darin bestanden, die
Meldungen der Beschwerdeführerin an die drei Ämter zurückziehen. Die Meldungen
seien nicht als Strafanzeige gedacht gewesen, weshalb deren
"Widerruf" als Begünstigungs- oder Erleichterungshandlung ausscheide.
E sei auch nicht selbst zur Strafanzeige verpflichtet gewesen. Eine solche
Pflicht gemäss § 21 Abs. 1 StPO bestehe nur bei erwiesener Strafbarkeit.
Ein Anfangsverdacht vermöge keine Anzeigepflicht auszulösen. E sei sich einer
Anzeigepflicht "nachvollziehbar und von der Sachlage her
gerechtfertigt" auch deshalb nicht bewusst gewesen, weil zum einen der
Sachverhalt nicht geklärt und zum anderen die Bewilligungsfrage
verfahrensmässig noch in der Schwebe und nicht rechtskräftig entschieden
gewesen sei. Betreffend Sachverhalt sei unklar gewesen, ob Z tatsächlich
bereits während längerer Zeit bei der Familie R geweilt habe und dort
allenfalls tätig gewesen sei. Zudem habe auch bei einer tatsächlichen Anwesenheit
von Z nicht zwingend von einem illegalen Aufenthalt ausgegangen werden müssen,
da sich R weiterhin auf den Standpunkt stelle, Z habe sich lediglich als
Touristin bei seiner Familie aufgehalten.
Gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft
erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 1. November 2007 Rekurs an
das Obergericht. Dieses trat mit Beschluss vom 20. Dezember 2007 auf den
Rekurs mangels Legitimation nicht ein. Gegen R wurde Ende 2007 offenbar ein
Strafbefehl erlassen.
7.
7.1
Verwaltungs-
und Verwaltungsjustizbehörden haben grundsätzlich auf die
tatsächlichen
Feststellungen eines Strafurteils abzustellen, wenn dieses im ordentlichen
Verfahren mit öffentlicher Verhandlung unter Anhörung von Parteien und Einvernahme
von Zeugen ergangen ist, es sei denn, es bestünden klare Anhaltspunkte für die
Unrichtigkeit dieser Tatsachenfeststellung. Gegenüber einem Strafentscheid, der
im Strafbefehlsverfahren ergangen ist, besteht unter bestimmten Voraussetzungen
ebenfalls eine Bindewirkung (dazu BGE 123 II 97 E. 3c/aa).
Keine Bindung an die tatsächlichen Feststellungen eines Strafurteils besteht,
sofern die Verwaltungs- und Verwaltungsjustizbehörden Tatsachen feststellen und
ihrem Entscheid zugrundelegen, die dem Strafrichter unbekannt waren, oder wenn
sie zusätzliche Beweise erheben. Keine Bindung an die tatsächlichen
Feststellungen besteht zudem, sofern der Strafrichter bei der Rechtsanwendung
auf den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt hat (BGE
124 II 103 E. 1c/aa).
7.2
Bei
der
rechtlichen
Würdigung des Sachverhalts sind Verwaltungs- und
Verwaltungsjustizbehörden demgegenüber grundsätzlich nicht an die Erkenntnis
des Strafrichters gebunden. Anders kann es sich verhalten, sofern die
rechtliche Würdigung sehr stark von der Würdigung von Tatsachen abhängt, die
der Strafrichter besser kennt als die Verwaltungsbehörde. Dies kann etwa der
Fall sein, wenn er den Beschuldigten persönlich einvernommen hat (BGE
124 II 103 E. 1c/bb; BGr, 16. Mai 2006, 6A.19/2006,
E. 1, www.bger.ch; siehe auch Kölz/Bosshart/Röhl, § 1 N. 31;
Häfelin/Müller/Uhlmann, S. 13 ff.).
7.3
Die
Einstellungsverfügung im Strafverfahren gegen Amtsleiter E nimmt demnach die
tatsächliche und rechtliche Würdigung nicht zwingend vorweg. Dies gilt umso
mehr, als vorliegend nicht die Bindung an ein gerichtliches Urteil oder einen
Strafbefehl zur Debatte steht, sondern an eine Verfügung der
Staatsanwaltschaft. Dennoch besteht keine Veranlassung, von der
strafrechtlichen Würdigung der Staatsanwaltschaft abzuweichen. Im Folgenden ist
deshalb davon auszugehen, dass es im Fall R auf Seiten des Beschwerdegegners zu
keinen strafbaren Handlungen gekommen ist.
8.
8.1
Die
Beschwerdeführerin bringt in der Beschwerdeschrift vor, eine Zusammenarbeit mit
ihren Vorgesetzten sei ihr nicht mehr zumutbar gewesen. Im Kündigungsschreiben
vom 16. Februar 2006 warf sie diesen sinngemäss vor, im Fall R den Vorrang
des Gesetzes gemäss Art. 5 Abs. 1 BV missachtet und hintertrieben
sowie
das Primat der rechtsstaatlichen Verwaltung untergraben
zu
haben. Amtsleitung und Standortförderer würden mittels Direktiven
missbräuchlich auf die Arbeit der Angestellten Einfluss nehmen, sodass sich der
Verdacht der Vetternwirtschaft aufdränge. Im Fall R sei gar der Straftatbestand
der Begünstigung erfüllt.
8.2
Die
Beschwerdeführerin unterstellt demnach ihren Vorgesetzten zum einen ein strafbares
Verhalten. Wie erwähnt ist indes davon auszugehen, dass es auf Seiten des Beschwerdegegners
im Fall R nicht zu strafbaren Handlungen gekommen ist. Hinsichtlich des Vorwurfs
strafbaren Verhaltens scheidet eine Tatkündigung deshalb aus. In Betracht zu
ziehen ist einzig eine Verdachtskündigung. Zum andern hält die Beschwerdeführerin
ihren Vorgesetzten ein bewusstes Abweichen vom Vorrang des Gesetzes und damit
ein rechtswidriges Verhalten vor. Dieser Vorwurf steht nach wie vor im Raum.
Das Verfahren gegen E beschränkte sich naturgemäss auf die Frage der
Strafbarkeit. Zudem ist nicht nur das Verhalten von E zu würdigen, sondern der
involvierten Vorgesetzten insgesamt. Der Verfahrenseinstellung kommt daher in
diesem Zusammenhang bloss beschränkte Tragweite zu. Soweit die
Beschwerdeführerin schliesslich über den Fall R hinaus Gefälligkeiten rügt,
werden diese nirgends substanziiert und sind insofern unbeachtlich.
9.
9.1
Im
Folgenden ist zu untersuchen, ob der Beschwerdegegner mit seinem Verhalten im
Fall R trotz Fehlen einer Straftat einen wichtigen Grund für eine fristlose
Aufhebung des Dienstverhältnisses nach Art. 22 Abs. 2 PG in
Verbindung mit Art. 337 Abs. 2 OR gesetzt hat. Auch Vorkommnisse
ausserhalb einer Vertrags- bzw. Personalrechtsverletzung können eine fristlose
Aufhebung rechtfertigen. Vorausgesetzt wird, dass sie die wesentlichen Grundlagen
der rechtlichen Bindung derart erschüttern, dass eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses
als nicht zumutbar erscheint (BGE 129 III 380 E. 2.2). Einem
blossen Abweichen von den gesetzlichen Vorgaben kommt dabei nicht das
notwendige Gewicht zu, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Eine solche
ist regelmässig erst in Betracht zu ziehen, wenn das Legalitätsprinzip von
Seiten der Vorgesetzten bewusst missachtet wird und ihr Verhalten im Ergebnis
als unhaltbar erscheint.
9.2
Zu prüfen
ist daher, ob im Fall R der Vorrang des Gesetzes bewusst untergraben worden ist
und sachfremde Motive das Verhalten der Vorgesetzten bestimmten. Hierfür ist
zunächst das massgebende Recht darzustellen (unten 10) und die Rechtslage hinsichtlich
des Gesuchs von R zugunsten von Z zu klären (11). Anschliessend sind die
verschiedenen Vorgänge innerhalb der Volkswirtschaftsdirektion einzeln zu
bewerten: das fortlaufende Ausblenden der bewilligungslosen Tätigkeit von Z
durch das AWA (unten 12); der Rückruf der Meldung betreffend Schwarzarbeit
(13); die Behandlung des zweiten Wiedererwägungsgesuchs (14); das Schreiben der
Volkswirtschaftsdirektorin an das BFM (15). Schliesslich ist eine Gesamtwürdigung
der Umstände vorzunehmen (16).
9.3
Der
Beschwerdegegner verwahrt sich gegen die erhobenen Vorwürfe. Diese seien
"haltlos und in keiner Weise substantiiert". Zutreffend sei einzig,
dass sich das AWA im Fall R für eine Bewilligung beim BFM eingesetzt habe. Dies
sei im gesetzlichen Rahmen geschehen. In Bezug auf das Schreiben vom 22. Januar
2007 an den damaligen Direktor des BFM, L, in welchem Regierungsrätin P nach
erneuter Abweisung des Gesuchs um eine "ausnahmsweise Regelung"
ersuchte, hat der Beschwerdegegner mit Eingabe 5. Juli  2007 festgehalten,
ein nochmaliges Nachfragen bei der zuständigen Behörde stelle keine
Rechtswidrigkeit dar. Was den Rückruf der Meldungen betreffend Schwarzarbeit betrifft,
hat der Beschwerdegegner in seiner Eingabe vom 5. Juli 2007 vorgebracht,
es sei nicht erstellt, dass Z illegal bei der Familie R beschäftigt werde. Die
Beschwerdeführerin habe dies behauptet, ohne den Sachverhalt geklärt zu haben. R
selber bestreite eine Anstellung.
10.
10.1
R
beantragte für Z eine befristete Jahresaufenthaltsbewilligung nach Art. 8
und 14 Abs. 4 BVO. Für eine solche war nach seinerzeit gültigem Recht die
Zustimmung des Bundes notwendig (Art. 42 Abs. 5 BVO; siehe dazu
Ziff. 132.21 der Weisungen und Erläuterungen des BFM über Einreise,
Aufenthalt und Arbeitsmarkt, 3. Auflage, Mai 2006 [ANAG-Weisungen]).
Nachfolgend sind einschlägiges materielles Recht, Verfahren und Zuständigkeit
sowie Sanktionen darzustellen.
10.2
Nach Art. 3
Abs. 3 ANAG darf der nicht niedergelassene Ausländer eine Stelle erst
antreten und von einem Arbeitgeber zum Antritt der Stelle nur zugelassen
werden, wenn ihm der Aufenthalt zum Stellenantritt bewilligt worden ist. Dabei
entscheidet die Behörde im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der
Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen über die Bewilligung von
Aufenthalt (Art. 4 ANAG). Die Bewilligungsbehörden haben bei ihren
Entscheidungen die ausländerrechtlichen Zielsetzungen, namentlich die
Stabilisierung des Ausländerbestandes und im vorliegenden Zusammenhang den
Schutz des inländischen Arbeitsmarktes, vorrangig zu berücksichtigen (Art. 16
Abs. 1 ANAG, Art. 1 und Art. 7 BVO). Nach Art. 42 Abs. 1
BVO verfügt die Arbeitsmarktbehörde bei Gesuchen um Zulassung erwerbstätiger
Ausländer in einem für die kantonale Fremdenpolizei (im verneinenden Fall
stets) verbindlichen Vorentscheid (Art. 42 Abs. 4 Satz 1 BVO),
ob die Voraussetzungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit (Art. 6–11 BVO)
erfüllt sind.
10.3
Bewilligungen
zur erstmaligen Erwerbstätigkeit dürfen nach Art. 7 Abs. 1 BVO nur
erteilt werden, wenn der Arbeitgeber keine einheimische Arbeitskraft findet,
die gewillt und fähig ist, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und
Arbeitsbedingungen zu leisten. Gemäss Art. 8 Abs. 1 BVO wird eine
Bewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit "in erster Linie" den
Angehörigen der EU-Mitgliedstaaten nach dem Abkommen vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(SR 0.142.112.681) sowie den Angehörigen der EFTA-Mitgliedstaaten nach dem
Übereinkommen 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen
Freihandelsassoziation (SR 0.632.31) erteilt. Nach Art. 8 Abs. 2
BVO gilt der Grundsatz von Abs. 1 nicht für hoch qualifizierte Personen,
die um eine Bewilligung für eine zeitlich begrenzte Tätigkeit gemäss den von
der Schweiz abgeschlossenen Wirtschafts- und Handelsvereinbarungen nachsuchen.
Ausnahmen vom Grundsatz von Art. 8 Abs. 1 BVO können die
Arbeitsmarktbehörden im Vorentscheid zu Bewilligungen verfügen, wenn es sich um
qualifizierte Arbeitskräfte handelt und wenn besondere Gründe eine Ausnahme
rechtfertigen (Art. 8 Abs. 3 lit. a BVO; vgl. Ziff. 432.32
ANAG-Weisungen, wonach für eine solche Ausnahme von der
"Rekrutierungspriorität" beide Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein
müssen).
10.4
Ausnahmen
nach Art. 8 Abs. 3 Buchstabe a BVO zu Gunsten von Hauspersonal für
Haushaltsaufgaben, Kinderbetreuung und für die Behindertenpflege sind in
Einzelfällen unter folgender Bedingung möglich: Hauspersonal, welches mit
Haushaltsaufgaben und/oder mit Kinderbetreuung beauftragt ist, gilt als
"qualifiziert", wenn es bereits vorher bei derjenigen Familie (und
Gesuchstellerin) in einem ordentlichen Arbeitsverhältnis von mindestens zwei
Jahren angestellt war, welche sich vorübergehend oder definitiv in der Schweiz
niederlässt. Handelt es sich um eine Neuanstellung, muss eine mindestens fünfjährige
spezifische Berufserfahrung (Haushalt und Kinderbetreuung) und eine entsprechende
Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung in einem EU- oder einem EFTA-Land seit
mindestens fünf Jahren nachgewiesen werden. Bei der Aufenthaltsdauer wird nur
die Periode angerechnet, während der der Arbeitnehmer durch das Ausländerrecht
des EU- oder EFTA Mitgliedstaates
regulär
auf dem Arbeitsmarkt
zugelassen gewesen ist (ANAG-Weisungen Anhang 4/8a Ziff. 491.18).
10.5
Der
Vollzug
im Bereich der Begrenzungsverordnung liegt
vollständig bei den Kantonen. Die kantonalen Behörden prüfen unter
Berücksichtigung der Arbeitsmarktlage die Voraussetzungen der
Bewilligungserteilung (Art. 6–11 BVO) in jedem Fall selbst. Diese Beurteilung
erfolgt auf der Basis der Weisungen des BFM zu Art. 8 BVO. Vorentscheide
zu Aufenthaltsbewilligungen nach Art. 14 BVO leitet die kantonale
Arbeitsmarktbehörde mit dem Arbeitsmarktdossier an das BFM zur Zustimmung
weiter (Art. 42 Abs. 5 BVO). Der kantonale Vorentscheid muss immer
den klaren Hinweis enthalten, dass er unter dem Vorbehalt der Zustimmung des
BFM ergangen ist (vgl. Art. 19 Abs. 5 der Vollziehungsverordnung vom
1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer; AS 1949, 228). Beabsichtigt die kantonale Behörde dagegen,
keine Bewilligung zur Erwerbstätigkeit zu erteilen, hat sie in eigener
Zuständigkeit eine entsprechende negative Verfügung unter Angabe der kantonalen
Rechtsmittel zu erlassen.
Das BFM besitzt im Rahmen des Zustimmungsverfahrens gestützt
auf Art. 18 Abs. 3 ANAG eine umfassende Befugnis zur Überprüfung
der kantonalen Entscheide. Das BFM greift jedoch nicht ohne wichtige Gründe in
das Ermessen der Kantone ein, soweit es um die Beurteilung der kantonalen
Arbeitsmarktlage geht. Das BFM überprüft aber, ob die Bewilligungserteilung
durch die Kantone gesetzmässig erfolgt ist und keine Ermessensüberschreitung
vorliegt. Diese Überprüfung erfolgt auf der Basis der Weisungen des BFM zur
Begrenzungsverordnung. Beim BFM erfolgt auch eine ausländerrechtliche Überprüfung
des Gesuchs (vgl. ANAG-Weisungen Ziff. 483).
10.6
Die
administrativen
Sanktionen gegenüber fehlbaren Arbeitgebern liegen in der Kompetenz der
Arbeitsmarktbehörden. Als Massnahme kommt die teilweise oder gänzliche
Ablehnung von Aufenthaltsgesuchen des fehlbaren Arbeitgebers für ausländische Arbeitskräfte
in Frage. Die Sanktionen sind unter Berücksichtigung der Schwere des Falles und
der weiteren Umstände zu dosieren. In der Regel ist eine Sanktion dem Unternehmen
zuerst schriftlich anzudrohen. Dies gilt insbesondere bei erstmaligen oder
geringen Verstössen. (ANAG-Weisungen Ziff. 487).
10.7
Die
strafrechtlichen
Folgen sind in Art. 23 ANAG geregelt. Demnach wird derjenige, der
vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die nicht berechtigt sind, in der Schweiz zu
arbeiten, zusätzlich zu einer allfälligen Bestrafung nach Art. 23 Abs. 1
ANAG für jeden rechtswidrig beschäftigten Ausländer mit einer Busse bis zu
5'000 Franken bestraft (Art. 23 Abs. 4 Satz 1 ANAG). Handelt der
Täter fahrlässig, so beträgt die Busse bis zu 3'000 Franken (Satz 2). In
besonders leichten Fällen kann von einer Bestrafung Umgang genommen werden
(Satz 3).
11.
11.1
Z hat die
Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung zu Gunsten von Hauspersonal nach Art. 8
Abs. 3 Bst. a BVO nicht erfüllt. Gemäss Lebenslauf war sie seit Februar
2004 als Kindermädchen bei der Familie R tätig. Stellt man allein auf diese Angabe
ab, war Z im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung – das Gesuch von R datiert vom
18. April 2006 – seit mehr als zwei Jahren für diesen tätig. Aus den dem
Gesuch beigelegten Unterlagen ist indes nicht ersichtlich, dass die Tätigkeit
regulär erfolgte. So fehlt insbesondere der Nachweis, dass Z in Deutschland im
Besitz einer Arbeitsbewilligung für die Tätigkeit als Kindermädchen gewesen ist
(so auch das BFM). Dessen war man sich im AWA durchaus bewusst. In der erwähnten
Mail vom 18. April 2006 mit dem Thema "Arbeitsbewilligung Z"
hatte der stellvertretende Chef des AWA, D, festgehalten: "Bereits in
Deutschland wurde die Erzieherin durch den Arbeitgeber R illegal
beschäftigt." Gemäss einem Lebenslauf, der mit 14. Juli 2006 datiert
ist, absolvierte Z zudem ab Februar 2004 wiederholt mehrmonatige
Sprachaufenthalte in Deutschland. Während sechs Monaten besuchte sie einen
Intensivkurs. Von September 2005 bis anfangs Dezember 2005 sowie seit
Mitte Januar 2006 will sie sich als Touristin in der Schweiz aufgehalten
haben. Es ist folglich offensichtlich, dass von einer mindestens zwei Jahre
dauernden legalen Beschäftigung im Haushalt der Familie R nicht die Rede sein
kann.
11.2
Eine
Ausnahme nach Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO lässt sich auch nicht
unter dem Titel der Neuanstellung rechtfertigen. Wie erwähnt muss bei einer
Neuanstellung eine mindestens fünfjährige spezifische Berufserfahrung sowie
eine entsprechende Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung in einem EU- oder einem
EFTA-Land für dieselbe Zeitspanne nachgewiesen werden (ANAG-Weisungen Anhang
4/8a Ziff. 491.18). Ein Blick auf den Lebenslauf von Z macht deutlich,
dass sie diese Voraussetzungen offensichtlich nicht erfüllt. Bulgarien ist erst
seit dem 1. Januar 2007 Mitglied der Europäischen Union und gehörte nie
der EFTA an. Dessen ungeachtet schlug der Leiter Standortförderung des AWA, G,
in einer Mail vom 3. Mai 2006 vor, zu Gunsten von Z eventuell fünf Jahre
Erfahrung als Kinderbetreuerin geltend zu machen.
11.3
Das BFM
hat seine Zustimmung aus diesen Gründen zwei Mal verweigert. Hinzu kommt das
Schreiben seines Direktors an Regierungsrätin P vom 9. Februar 2007, in welchem
unter Verweis auf die langjährige Praxis ein weiteres Mal die Rechtslage
erläutert wird. Bezeichnenderweise hat R jeweils auf eine anfechtbare Verfügung
verzichtet.
12.
12.1
Gegen R
wurde Ende 2007 im vorliegend interessierenden Zusammenhang wegen
Widerhandlungen gegen das ANAG offenbar ein Strafbefehl erlassen. Zudem hielt R
im Schreiben vom 27. Mai 2006 an den Leiter Standortförderung des AWA, G,
fest, er gehe davon aus, dass während des neuerlichen Antragsverfahrens eine
provisorische Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung für Z bestehe. Weiter liegt
bei den Akten ein vom 10. April 2006 datierender Arbeitsvertrag zwischen R
und Z. Es ist deshalb davon auszugehen, R habe Z illegal beschäftigt. Zwar
begründete die Staatsanwaltschaft im Verfahren gegen Amtschef E die Einstellungsverfügung
vom 29. Juni 2007 unter anderem damit, dass auch bei einer tatsächlichen Anwesenheit
von Z nicht zwingend von einem illegalen Aufenthalt ausgegangen werden müsse,
da sich R weiterhin auf den Standpunkt stelle, diese habe sich lediglich als
Touristin bei seiner Familie aufgehalten. Genau diese Angaben von R waren von
der Anklagekammer des Obergerichts allerdings als "wenig überzeugend"
taxiert worden. Mit dem Erlass eines Strafbefehls gegen R, was nach § 317 Abs. 1
StPO ein Eingeständnis hinsichtlich des Sachverhalts voraussetzt, darf die
Frage als geklärt betrachtet werden.
12.2
Zumindest
einem Teil der Verantwortlichen der Volkswirtschaftsdirektion war die illegale
Anstellung von Z schon früh bewusst. Wie erwähnt hatte der stellvertretende
Chef des AWA, D, in einer Mail vom 18. April 2006 an Mitarbeitende der
Volkswirtschaftsdirektion – unter anderem G, nicht aber E – mitgeteilt, dass Z
von R "in der Schweiz seit mehreren Monaten illegal beschäftigt"
werde. Als Antwort auf die Anfrage von Stadtpräsident N schlug er vor, darauf
hinzuweisen, "dass bei allem Verständnis für [die ] spezielle Situation
die Rechtsordnung gleichwohl zu beachten" sei.
12.3
Die
Kenntnis der illegalen Beschäftigung wirft ein schiefes Licht auf die nachfolgenden
Bemühungen um eine Bewilligung für Z. Nach Art. 3 Abs. 3 ANAG darf
der nicht niedergelassene Ausländer – von hier nicht einschlägigen Abkommen und
Ausnahmen abgesehen – eine Stelle erst antreten und vom Arbeitgeber zum Antritt
der Stelle nur zugelassen werden, wenn ihm der Aufenthalt zum Stellenantritt
bewilligt worden ist (dazu Marc Spescha/Peter Sträuli, Ausländerrecht,
2. A., Zürich 2004, S. 34). Wie der stellvertretende Chef des AWA, D,
in der Mail vom 18. April 2006 festgehalten hat, hätte die illegale
Anstellung nach Art. 55 BVO eigentlich eine Bewilligungssperre zur Folge,
wobei die Kompetenz für deren Anordnung beim AWA liegt. Denkbar wäre nach Art. 55
Abs. 2 BVO auch eine Verwarnung gewesen. Dessen ungeachtet setzte das AWA
seine Bemühungen um eine Arbeitsbewilligung für Z fort.
12.4
Hinzu
kommt, dass ein Staatsangestellter nach § 21 Abs. 1 StPO verpflichtet
ist, strafbare Handlungen anzuzeigen, die er bei Ausübung seiner Amtstätigkeit
wahrnimmt. Eine Anzeigepflicht besteht hinsichtlich aller gemäss materiellem
Strafrecht des Bundes strafbaren Taten. Vorausgesetzt wird weiter, dass sich
für den Staatsangestellten aufgrund bestimmter Tatsachen der konkrete und
erhebliche Verdacht ergibt, dass eine Straftat begangen worden ist (Niklaus
Schmid in: Andreas Donatsch/ders. [Hrsg.], Kommentar zur Strafprozessordnung
des Kantons Zürich, Zürich 2007, § 21 N. 16 und 20).
Diese Voraussetzungen waren vorliegend erfüllt. Ein Teil der
Verantwortlichen hatte Kenntnis von der illegalen Anstellung von Z.
Einschlägige Strafnorm bildete Art. 23 Abs. 4 Satz 1 ANAG,
wonach die bewilligungslose Beschäftigung eines Ausländers strafbar ist.
13.
13.1
Am 15. November
2006 liess Amtschef E den von der Beschwerdeführerin angeschriebenen drei
Ämtern mitteilen, das Schreiben betreffend Schwarzarbeit sei als "nichtig"
zu betrachten.
13.2
Die
Verwaltung ist hierarchisch strukturiert (dazu Tobias Jaag, Staats- und Verwaltungsrecht
des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2005, Rz. 1405 ff.). Die
übergeordnete Amtsstelle oder der übergeordnete Amtsträger ist demnach befugt,
generelle Weisungen und konkrete Anordnungen zu erlassen und auch in einer
bestimmten Sache anstelle der untergeordneten Dienststelle oder Person zu
handeln (sogenanntes Evokations- oder Selbsteintrittsrecht; vgl. zum Ganzen
Fritz Gygi, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 63; Blaise Knapp, Grundlagen
des Verwaltungsrechts, Bd.
I, 4. A., Basel/Frankfurt
a.M. 1992,
N.
7 ff.; Pierre Moor, Droit administratif,
Vol.
III, Bern 1992, S. 9 ff.).
13.3
Praxis
und Lehre äussern sich kaum zu Umfang und Voraussetzungen der Weisungsbefugnis
und des Evokationsrechts in Einzelfällen. Leitfaden muss sein, dass Organisationsvorschriften
letztlich der effizienten Durchsetzung des materiellen Rechts gemäss den
Anforderungen des Verfassungsrechts dienen. Entsprechend will das Hierarchieprinzip
nicht die Machtfülle des Vorgesetzten als Selbstzweck absichern, sondern die
Verpflichtung der Verwaltung auf die korrekte und einheitliche Umsetzung der im
demokratischen Verfahren zustande gekommenen Rechtsnormen (vgl. Giovanni
Biaggini, Theorie und Praxis des Verwaltungsrechts im Bundesstaat,
Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 48 f.; Gygi, S. 63; vgl. auch
Moor, S. 10). Weisungsbefugnis und Evokationsrecht können daher nicht
voraussetzungslos ausgeübt werden; die blosse Berufung auf das Hierarchieprinzip
zu ihrer Begründung greift zu kurz. Die Inanspruchnahme der Leitungsfunktionen
muss mit der Aufgabe der Verwaltung übereinstimmen. Sie muss der
Rechtsverwirklichung dienen. Allerdings muss einem Amtschef beim Entscheid über
die Ausübung seiner Leitungsbefugnisse ein grosser Ermessensspielraum zukommen.
Dieser ist notwendiges Gegenstück seiner Verantwortlichkeit. Aufgrund des
weiten Ermessensspielraums sind verschiedenste Gründe für die Inanspruchnahme
des Weisungs- oder des Evokationsrechts denkbar, etwa die rechtliche,
politische oder wirtschaftliche Bedeutung eines Falles, die Durchsetzung einer
Praxisänderung oder auch Mängel der Verfahrensleitung durch die eigentlich
zuständige Verwaltungseinheit oder Person. Es kann daher nur ein klar sachfremder
Grund bereits für sich allein genommen auf eine unzulässige Ausübung der
Weisungsbefugnis oder des Evokationsrechts schliessen lassen. Daneben sind die
gewählten Mittel, das Verhältnis von Ziel und Mitteln sowie das Ergebnis zu
beachten (VGr, 2. Mai 2007, PB.2006.00020, E. 7.3.5 ff.,
www.vgrzh.ch).
13.4
Amtschef E
hat im Fall R eigenen Angaben zufolge von den Entwicklungen zwischen April
und November 2006 keine Kenntnis gehabt. Über die Meldung betreffend
Schwarzarbeit vom 8. November 2006 wurde er von der Beschwerdeführerin am
Folgetag informiert. Den Widerruf der Meldung habe er veranlasst, weil zum
einen keine rekursfähige Verfügung vorgelegen habe und offen gewesen sei, ob R
eine solche verlange. Zum anderen habe er Regierungsrätin P über den Sachverhalt
informieren wollen. Der Ausdruck "nichtig" sei nicht von ihm
eingebracht worden. Er sei der Auffassung gewesen, der Versand der Meldung sei
verfrüht erfolgt, da R der ordentliche Rechtsweg offen gestanden sei.
13.5
Ein
Gesuch um Wiedererwägung ist ein formloser Rechtsbehelf, mit dem die verfügende
Verwaltungsbehörde ersucht wird, auf ihre Verfügung zurückzukommen (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,
S. 391 ff.). Ein Anspruch auf Wiedererwägung besteht ausnahmsweise,
sofern dargetan wird, dass sich die sachlichen oder rechtlichen Grundlagen seit
dem Erlass der ursprünglichen Verfügung massgeblich geändert haben (vgl. etwa
BGE 120 Ib 42 E. 2b; VGr, 12. Mai 2004, VB.2004.00047,
E. 2.5.6, www.vgrzh.ch). Die Rechtskraft einer Anordnung wird durch ein
Gesuch
um Wiedererwägung nicht berührt. Ergeht aufgrund eines Wiedererwägungsgesuchs
allerdings ein neuer Sachentscheid, steht gegen diesen der gewöhnliche
Rechtsmittelweg offen (BGE 116 V 62 E. 3a).
13.6
Vorliegend
ist das AWA auf das Wiedererwägungsgesuch von R eingetreten. Mit Schreiben vom
8. November 2006 teilte es diesem den neuen, inhaltlich unveränderten
Entscheid in der Sache mit und verwies auf die Möglichkeit, innert 20 Tagen
eine anfechtbare Verfügung zu verlangen.
Folglich war im Zeitpunkt des Rückrufs noch keine formelle Rechtskraft
eingetreten. Insofern ist der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft
zuzustimmen, wo darauf verwiesen wird, die Bewilligungsfrage sei
verfahrensmässig noch in der Schwebe gewesen. Da auch eine vorgängige
Information der Volkswirtschaftsdirektorin angesichts der Umstände des Falls
durchaus angebracht war, erscheint der Rückruf der Meldung unter den vom
Amtschef E genannten Aspekten durchaus als gerechtfertigt.
13.7
Bestehen
bleibt dagegen der bereits von der Anklagekammer des Obergerichts erhobene
Einwand, dass die Meldung betreffend Schwarzarbeit auch losgelöst vom Stand des
Bewilligungsverfahrens ihre Richtigkeit hatte. Nach Art. 3 Abs. 3
ANAG setzt der Stellenantritt eines nicht niedergelassenen Ausländers eine
vorgängig erteilte Bewilligung voraus. Die Beschwerdeführerin hatte in besagter
Meldung die angeschriebenen drei Ämter nicht nur auf die Ablehnung des
Wiedererwägungsgesuchs aufmerksam gemacht, sondern vor allem – unter Verweis
auf den Arbeitsvertrag zwischen R und Z – auf deren unbewilligte Tätigkeit für
die Familie R. Die Beschwerdeführerin schloss deshalb das Schreiben vom 8. November
2006 mit dem Hinweis an die Ämter, "die je aus Ihrer Sicht gutscheinenden
Schritte zu ergreifen".
13.8
Unter
diesen Umständen und angesichts der Sachlage – R erklärte schriftlich, er gehe
für die Dauer des Verfahrens von einer provisorischen Aufenthalts- und
Arbeitsbewilligung für Z aus, zudem bestand bereits ein Arbeitsvertrag – fügt
sich der Rückruf der Meldung
im Ergebnis
ein in die zuvor aufgezeigten
Bemühungen des AWA um eine Bewilligung für Z, obschon diese bereits illegal
tätig war.
14.
14.1
Mit
Eingabe vom 1. Dezember 2006 ersuchte R ein zweites Mal um Wiedererwägung.
Das AWA leitete das Gesuch am 14. Dezember 2006 dem BFM weiter.
14.2
Hierzu
ist festzuhalten, dass eine Wiedererwägung von Anordnungen, die in Rechtskraft
erwachsen sind, nicht beliebig zulässig sein kann. Sie darf namentlich nicht
dazu dienen, rechtskräftige Anordnungen immer wieder in Frage zu stellen oder
die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen. Auch bei negativen
Verfügungen scheidet eine Wiedererwägung aus, wenn den Behörden kurze Zeit nach
einem abgelehnten Gesuch erneut ein identisches Gesuch unterbreitet wird (BGr,
4.
August 2009, 2C_114/2009, E. 2.2, www.bger.ch;
BGE 120 Ib 42 E. 2b).
Ein Anspruch auf Wiedererwägung besteht wie
dargelegt bloss, sofern sich die sachlichen oder rechtlichen Grundlagen seit
dem Erlass der ursprünglichen Verfügung massgeblich verändert haben (vgl. etwa
BGE 120 Ib 42 E. 2b).
14.3
Im
Beschluss des Regierungsrats vom 19. August 2009 über die Aufsichtsbeschwerde
der Beschwerdeführerin heisst es zum zweiten Wiedererwägungsgesuch, die
Berufung von R an ein Theater in Y habe diesen zur Gesuchseinreichung bewogen. R
selber hatte in seinem Gesuch vom 1. Dezember 2006 in der Tat auf das
absehbare Ende seiner Anstellung am Schauspielhaus Zürich im Juni 2009
verwiesen und bemerkt, er gedenke Z dann mit nach Y zu nehmen. Insofern bestand
gegenüber der ursprünglichen Anordnung vom 23. Mai 2006 tatsächlich eine
veränderte Sachlage. Unklar ist allerdings, weshalb R den Wechsel nach Y nicht
bereits im Verlauf des ersten Wiedererwägungsverfahrens vorbrachte. Als nämlich
der Leiter Standortförderung des AWA, G, R mit Schreiben vom 6. Juli 2006
mitteilte, die Wiedererwägung werde "wohlwollend" geprüft, war dessen
Berufung an das Theater in Y seit gut drei Wochen bekannt. Diese war am 13. Juni
2006 öffentlich gemacht worden. Zudem erscheint es angesichts der Kriterien für
eine Ausnahmebewilligung – ordentliches Arbeitsverhältnis von mindestens zwei
Jahren oder mindestens fünfjährige spezifische Berufserfahrung bei einer
Neuanstellung – offensichtlich, dass die veränderte Sachlage auf die rechtliche
Beurteilung keinen Einfluss haben konnte.
15.
15.1
Nachdem
das BFM am 8. Januar 2007 erneut seine Zustimmung zum Gesuch von R
verweigert hatte, wandte sich Volkswirtschaftsdirektorin P mit Schreiben vom
22. Januar 2007 an den Direktor des BFM und bat ihn zu prüfen, ob eine
"ausnahmsweise Regelung des Aufenthaltes möglich" sei.
15.2
Dem
Regierungsrat ist zuzustimmen, wenn er im Beschluss vom 19. August 2009
über die Aufsichtsbeschwerde der Beschwerdeführerin erwägt, es stehe den
kantonalen Behörden offen, ihre Interessen gegenüber dem Bund in Bittschreiben
zu vertreten. Nicht gefolgt werden kann dem Regierungsrat allerdings, wenn er
das Schreiben der Volkswirtschaftsdirektorin an das BFM damit begründet, mit
der Berufung von R nach Y sei eine neue Sachlage entstanden. Im Zeitpunkt des
Schreibens waren seit der Berufung acht Monate vergangen. Zudem hatte R das
Ende seiner Anstellung am Schauspielhaus in seinem zweiten
Wiedererwägungsgesuch wie erwähnt ausdrücklich thematisiert, worauf das BFM
seine Zustimmung in Kenntnis des Umstands verweigerte. Im Beschluss vom 19. August
2009 über die Aufsichtsbeschwerde heisst es denn auch an anderer Stelle, der
Leiter Standortförderung des AWA, G, sowie N hätten mit ihren Bemühungen um
eine Bewilligung R für die bis zur Ausreise verbleibende "kurze
Zeitspanne" optimale Lebensbedingungen schaffen wollen. Der bloss temporäre
Charakter des Aufenthalts von R in Zürich war den Verantwortlichen folglich
längst bewusst.
15.3
Für das
kantonale Personalamt ist das Schreiben, wie das Amt in seinem Mitbericht vom
19. Oktober 2007 zum Rekurs festhält, "geeignet, den Verdacht der 'Vetternwirtschaft'
im Fall R zu nähren".
16.
16.1
Z hat die
Voraussetzungen für eine Arbeitsbewilligung nach dem seinerzeit einschlägigen
Recht offensichtlich nicht erfüllt. Der Bund hat dem AWA diese Rechtslage insgesamt
drei Mal mitgeteilt. Dennoch bemühten sich die Verantwortlichen über Monate hinweg
um eine Bewilligung für Z. Mit ihren Bemühungen standen sie dabei in klarem Widerspruch
zur tatsächlichen Situation. Dem Vorgehen des AWA haftet deshalb etwas Willkürliches
an. Dies gilt umso mehr, als das Wissen um die fehlenden Voraussetzungen im AWA
schon von Beginn des Bewilligungsverfahrens an vorhanden war. Aufgrund der Kenntnisse
wären eine Bewilligungssperre respektive eine Verwarnung die angemessene
Reaktion gewesen. Zudem hätte sich aufgrund des Wissens um die illegale Beschäftigung
von Z eine Strafanzeige aufgedrängt.
16.2
Nicht
ersichtlich ist, inwiefern das AWA mit seinem Vorgehen öffentliche Interessen
verfolgte. Die vom Regierungsrat erwähnte "grosse Bedeutung des
künstlerischen Direktors für das Kulturangebot in Zürich" ist von dessen
privater Stellung zu trennen. Das geltende Recht würde ansonsten für bestimmte
Personengruppen faktisch ausser Kraft gesetzt. Gleiches gilt, wenn
Standortinteressen bemüht werden. Sofern schliesslich "optimale Lebensbedingungen"
für R sowie das Wohl seiner Kinder angeführt werden, werden die Grenzen
zwischen öffentlichen und privaten Interessen vollständig aufgehoben.
16.3
Der
Beschwerdegegner bringt vor, das Bittschreiben vom 22. Januar 2007 der
Direktionsvorsteherin an den Direktor des BFM vermöge eine fristlose Kündigung
nicht zu rechtfertigen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb der Briefwechsel der
Tropfen sei, "der das Fass zum Überlaufen brachte". Sie verkennt,
dass auch weniger gewichtige Vorkommnisse, die für sich allein die fristlose
Kündigung nicht rechtfertigen, in Verbindung mit anderen Vorfällen einen
wichtigen Grund im Sinn von Art. 337 OR darstellen können (BGr, 23. Dezember
1998, JAR 1999, S. 271, E. 2d; Portmann, Art. 337 N. 3).
Mit Kenntnis des Schreibens des BFM-Direktors durfte die Beschwerdeführerin
davon ausgehen, dass die fragwürdigen Bemühungen zu Gunsten von R auch mit dem
erneuten abschlägigen Bescheid des BFM nicht eingestellt worden waren.
16.4
Zusammenfassend
erweist sich das Vorgehen des Beschwerdegegners als bewusstes Abweichen von den
üblicherweise für die Erteilung einer Arbeitsbewilligung notwendigen
Voraussetzungen. Dies geschah trotz klarer Sach- und Rechtlage, weshalb das
Vorgehen als willkürlich erscheint. Statt gegen R Anzeige einzureichen, wurde
dieser in seinen Bemühungen noch unterstützt. Ein öffentliches Interesse für
das gewählte Vorgehen lässt sich nicht ausmachen. Aufgrund der wiederholten
Anläufe kann nicht von einem "Ausrutscher" gesprochen werden. Die
Beschwerdeführerin ihrerseits hat getreu der Rechtslage das erste
Wiedererwägungsgesuch abgelehnt und die einschlägigen Ämter über die
unbewilligte Tätigkeit von Z für die Familie R unterrichtet. Beide Handlungen
sind rechtlich nicht zu beanstanden, wurden aber von Seiten des AWA in fragwürdiger
Weise zunichte gemacht. Zum einen unterstützte das AWA in der Folge R bei
dessen zweitem Wiedererwägungsgesuch, trat auf dieses ein, fällte einen
positiven Vorentscheid und leitete das Gesuch am 14. Dezember 2006 an das
BFM weiter. Zum andern rief das AWA die Meldung betreffend Schwarzarbeit
zurück.
16.5
Unter
diesen Umständen erscheint eine fristlose Kündigung grundsätzlich als angemessene
Reaktion. Das Vorgehen des Beschwerdegegners war geeignet, das gegenseitige
Vertrauen, welche die Grundlage eines Arbeitsverhältnisses bildet, zu
zerstören. Ein Verbleib im AWA war der Beschwerdeführerin, der das Dossier
zeitweise anvertraut war, deshalb nicht mehr zuzumuten. Dies gilt umso mehr,
als sie mit über zehn Dienstjahren eine ordentliche Kündigungsfrist von sechs
Monaten hätte abwarten müssen (vgl. §
1
7
Abs. 1 lit. d PG).
16.6
Nicht
ersichtlich ist, dass der Beschwerdeführerin mildere zielführende Massnahmen
zur Verfügung gestanden hätten. Mit dem Rückruf der Meldung betreffend
Schwarzarbeit, der Unterstützung von R bei dessen zweitem Wiedererwägungsgesuch,
der Zuteilung des Dossiers an eine andere Mitarbeiterin, verbunden mit der
Anweisung, das Wiedererwägungsgesuch gutzuheissen, sowie dem Bittschreiben an
den Direktor des BFM gab der Beschwerdegegner deutlich zu verstehen, dass er an
seinem Vorgehen festzuhalten gedenke. Entgegen der Ansicht des
Beschwerdegegners kann der Beschwerdeführerin deshalb nicht zum Vorwurf gemacht
werden, sie habe sich nicht an ihren Vorgesetzten oder die nächsthöhere Stelle
gewandt. Der Rückruf der Meldung betreffend Schwarzarbeit erfolgte im Auftrag
von Amtschef E, das Schreiben an den Direktor des BFM war von Direktionsvorsteherin
P verfasst worden war.
Nach Ansicht des kantonalen Personalamts hätte die
Beschwerdeführerin indes vorgängig die kantonale Ombudsstelle einschalten
sollen. Richtig daran ist einzig, dass auch das Staatspersonal die Ombudsstelle
anrufen kann (vgl. Walter Haller in: Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi
Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich etc.
2007, Art. 81 N. 21). Macht man jedoch die Zulässigkeit einer fristlosen
Kündigung des Staatsangestellten von einem Schlichtungsversuch der Ombudsstelle
abhängig, errichtet man im Vergleich zur Kündigung durch den Staat zusätzliche,
sachlich nicht begründete Hürden. Ein Anrufen der Ombudsstelle drängt sich dort
auf, wo Personen im Sonderstatusverhältnis Hemmungen haben, Rechtsschutz in
Anspruch zu nehmen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 87–94
N. 3). Dies ist vorliegend gerade nicht der Fall.
Nicht zuzustimmen ist dem Personalamt, soweit dieses der
Beschwerdeführerin vorhält, sie hätte zunächst eine Aufsichtsbeschwerde an den
Regierungsrat oder den Kantonsrat richten sollen. Ist die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar, berechtigt dies den Angestellten zur
fristlosen Kündigung. Aufsichtsbeschwerden an den Kantonsrat sind zudem nur bei
Geschäften des Regierungsrats zulässig und auf die Rüge der Rechtsverweigerung
oder Rechtsverzögerung beschränkt (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28
N. 35).
Generell verkennen die Einwände die Situation des
Staatsangestellten, für den die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses untragbar
geworden ist. Wartet der Staatsangestellte nach Kenntnis der massgebenden
Tatsachen mit der fristlosen Kündigung zu, geht das Kündigungsrecht unter
(Portmann, Art. 337 N. 12 f.). Seine Situation ist deshalb von
jener zu unterscheiden, in der ein Staatsangestellter einzig auf interne
Missstände aufmerksam machen will und deshalb die Öffentlichkeit informiert.
Ein solches Vorgehen ist unzulässig, solange der Staatsangestellte "nicht
mit allen ihm zur Verfügung stehenden gesetzlichen, insbesondere dienstlichen
Mitteln versucht hat, gegen die Amtspflichtverletzungen oder sonstigen
Missstände anzukämpfen, die er in seiner Stellung wahrgenommen haben will"
(BGE 94 IV 68 E. 2; Niklaus Oberholzer, Basler Kommentar,
2007, Art. 320 StGB N. 15).
17.
17.1
Die Frist
zur Einreichung der Kündigung bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls.
Hat der Kündigende sichere und möglichst vollständige Kenntnis des Kündigungsgrunds,
werden ihm der Regel zwei bis drei Arbeitstage für die entsprechende Erklärung
zugestanden (BGE 130 III 28 E. 4.4; Streiff/von Kaenel, Art. 337
N. 17), wobei die Kündigung als empfangsbedürftige Willenserklärung auch
im öffentlichen Recht erst wirksam wird, wenn sie dem Adressaten zugegangen ist
(BGr, 10. Februar 2004, 2A.518/2003, E. 41, www.bger.ch). Die
Beweislast für die Rechtzeitigkeit trägt der Kündigende (Humbert/Volken,
S. 572). Bei wiederholten Vorfällen beginnt die Frist mit dem letzten
Vorfall (Streiff/von Kaenel, Art. 337 OR N. 17).
17.2
Mit der
kurzen Erklärungsfrist soll verhindert werden, dass ein Angestellter über sein
weiteres Schicksal im Unklaren gelassen wird (vgl. Humbert/Volken,
S. 573). Die Rechtsprechung zur Erklärungsfrist wurde denn auch anhand von
Fällen der fristlosen Kündigung durch den Arbeitgeber entwickelt. Sie kann
nicht unbesehen auf den seltenen Fall einer fristlosen Kündigung durch den
Staatsangestellten übertragen werden. Für ihn hat die fristlose Kündigung in
der Regel stärker einschneidende Konsequenzen als für einen Arbeitgeber, der
bloss einen von in der Regel mehreren Angestellten entlässt. Dies gilt umso
mehr, als das Bundesgericht auch bei Kündigungen durch den Arbeitgeber nicht mechanisch
von der zwei- bis dreitägigen Erklärungsfrist ausgeht (dazu Humbert/Volken,
S. 573 f.). Eine Ausnahme von der dreitägigen Frist wird etwa angenommen,
wenn die Arbeitgeberin eine juristische Person ist, die aufgrund ihrer
Kompetenzordnung Zeit für die Entscheidung benötigt (BGr, 13. Dezember 2005,
4C.291/2005, E. 3.2, www.bger.ch; siehe auch BGE 93 II 18
S. 19). Bei einer Kündigung durch einen öffentlichrechtlichen Arbeitgeber
hat das Bundesgericht unter Verweis auf den Anspruch auf rechtliches Gehör eine
Erklärungsfrist von zehn Tagen als zulässig erachtet (BGr, 10. Februar
2004, 2A.518/2003, E. 5.2, www.bger.ch). Generell ist nach den Umständen
des konkreten Falles zu entscheiden, innert welcher Frist dem Berechtigten
billigerweise ein Entschluss darüber zuzumuten ist, ob er von seinem Recht zur
fristlosen Kündigung Gebrauch machen will (BGr, 1. Oktober 2007,
4A_238/2007, E. 4.1, www.bger.ch). Die Frage, was billig ist, beantwortet
der Richter nach seinem Ermessen (Humbert Volken, S. 573). Ein Zuwarten
über die Zeitspanne von zwei bis drei Arbeitstagen hinaus, die zum Nachdenken
und Einholen von Rechtsauskünften ausreichen sollte, wird dabei als zulässig
angesehen, sofern dies mit Rücksicht auf die praktischen Erfordernisse des
Alltags- und Wirtschaftslebens als verständlich und berechtigt erscheint. Es
liegt auf der Hand, dass einem klaren Sachverhalt anders vorgegangen werden
muss als in Fällen, in denen zuerst Abklärungen notwendig sind oder die
Verfehlungen erst langsam an den Tag treten. Dabei ist es nicht in allen Fällen
möglich, die zulässige Überlegungszeit in eine Abklärungsfrist und eine
Überlegungsfrist einzuteilen (BGr, 1. Oktober 2007, 4A_238/2007,
E. 4.1, und 16. Mai 2002, 4C.345/2001, E.3.2, beides unter
www.bger.ch).
17.3
Die
Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe vom Antwortschreiben von BFM-Direktor L
am 14. Februar 2007 Kenntnis erhalten. Ihr Vertrauen in die Vorgesetzten
sei damit endgültig zerstört worden. Das Kündigungsschreiben der Beschwerdeführerin
datiert vom 16. Februar 2009. Eine persönliche Übergabe des Schreibens
fand nach Angaben des Beschwerdegegners am Donnerstag, 22. Februar 2007,
statt. Diese Darstellung wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Der
14. Februar 2007 war ein Mittwoch. Bis zur Kündigung liess die Beschwerdeführerin
demnach fünf volle Arbeitstage verstreichen.
17.4
Die
Beschwerdeführer hat Geburtsjahr 1951. Im Zeitpunkt der Kündigung war sie knapp
56 Jahre alt. Ihre Aussichten auf dem Arbeitsmarkt sind in hohem Mass ungewiss.
Es erscheint verständlich, dass sie sich zumindest ein paar Tage für einen
derart weit reichenden Entschluss Zeit liess, der im Falle der Unzulässigkeit
für sie schwerwiegende finanzielle Konsequenzen haben konnte. Zudem ist zu
ihren Gunsten zu berücksichtigen, dass nicht ein einmaliger Vorfall wie etwa
eine schwere Beschimpfung oder Tätlichkeit Anlass zur Kündigung ab, sondern
eine Kaskade von Vorfällen, deren rechtliche Einordnung überdies von erhöhter
Komplexität war. Wird aber bereits bei einfachen Sachverhalten eine
Erklärungsfrist von bis zu drei Tagen zur Klärung der Rechtslage eingeräumt, so
erscheint eine längere Frist bei einem komplexen Sachverhalt als
gerechtfertigt. Offensichtlich vergewisserte sich die Beschwerdeführerin
vorgängig der Rechtslage. Ihr Kündigungsschreiben listet die Kündigungsgründe
auf und gibt ihre Rechtsauffassung wieder. Mit Blick die Umstände des konkreten
Falls – Erklärungsfrist von fünf vollen Arbeitstagen, Alter der
Beschwerdeführerin, Konsequenzen der Kündigung, Schwierigkeit des Falls,
Klärung der Rechtslage – erscheint das Zuwarten der Beschwerdeführerin über die
Zeitspanne von drei Arbeitstagen hinaus als verständlich. Die fristlose
Aufhebung des Dienstverhältnisses durch die Beschwerdeführerin erweist sich
nach dem Gesagten als rechtmässig.
18.
18.1
Zusätzlich
zum Vorwurf der "Vetternwirtschaft" hat die Beschwerdeführerin ihren
Vorgesetzten im Fall R auch ein strafbares Verhalten unterstellt. Wie gesehen
fällt diesbezüglich eine Tatkündigung ausser Betracht. Eine fristlose
Verdachtskündigung bleibt dagegen denkbar. Deren Zulässigkeit setzt voraus,
dass auch nach den zumutbaren Abklärungen ein erheblicher Verdacht bestehen
bleibt, wobei sich dieser auf ein Delikt von erheblicher Schwere beziehen muss.
Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist eine Weiterbeschäftigung nicht mehr
zumutbar (BGr, 9. August 1999, JAR 2001, S. 304 ff., E. 3b;
Streiff/von Kaenel, Art. 337 N. 10).
18.2
Die
Anklagekammer des Obergerichts hat im Beschluss vom 22. Februar 2007 über
die Eröffnung eines Strafverfahrens gegen Amtschef E das Vorliegen eines
Anfangstatverdachts beurteilt. Nach Ansicht der Anklagekammer stehen aus
strafrechtlicher Sicht die Vorgänge um die erwähnten Mails im Vordergrund, mit
welchen die Meldung betreffend Schwarzarbeit als "nichtig" widerrufen
worden ist. Hierzu hat die Anklagekammer – "ohne die ausländerrechtliche
Frage abschliessend beurteilen zu müssen" – festgehalten, ein Aufenthalt
zu Erwerbszwecken bedürfe auch während eines laufenden Verfahrens einer Bewilligung.
Die Angaben von Z, sie habe sich als Touristin in der Schweiz aufgehalten, erscheinen
für die Anklagekammer "im geschilderten Kontext wenig überzeugend".
Vielmehr existierten Hinweise, dass Z seit der Übersiedlung der Familie R in
die Schweiz im Sommer 2005 bei dieser tätig gewesen sein könnte. Es sei demnach
davon auszugehen, dass die besagte Meldung betreffend Schwarzarbeit nicht vom
Stand des hängigen Bewilligungsverfahrens abhängig war, "so dass die
Meldung auch nicht nichtig sein konnte und die Revokation zumindest aus dieser
Sicht der Grundlage entbehrte." Auch die Annahme, in der Sache sei noch
keine Rechtskraft eingetreten, sei "äusserst fraglich", da ein Wiedererwägungsgesuch
den Eintritt der Rechtskraft nicht verhindern könne. Es sei deshalb namentlich
der Tatbestand des Amtsmissbrauchs in Betracht zu ziehen.
18.3
Die
Eröffnung einer Untersuchung nach § 22 Abs. 4 in Verbindung mit § 22
Abs. 6 StPO setzt einen hinreichenden Tatverdacht voraus. Verlangt wird
ein
durch tatsächliche Anhaltspunkte objektiv begründeter
Anfangsverdacht (vgl. Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. A., Zürich
etc. 2004, Rz. 785; BGr, 5. Februar 2002, VPB 66.101 E. 6b). Die
Anklagekammer des Obergerichts hat das Vorliegen solcher Verdachtsmomente
bejaht. A fortiori durfte auch die Beschwerdeführerin, deren Kündigung zeitlich
mit der Eröffnung der Strafuntersuchung zusammenfiel, ein deliktisches
Verhalten annehmen. Dieses wies überdies auch die notwendige Schwere auf: Die
Beschwerdeführerin ging von einer Begünstigung aus, die Anklagekammer von einem
Amtsmissbrauch. Die fristlose Auflösung des Dienstverhältnisses erweist sich
demnach auch unter diesem Aspekt als gerechtfertigt.
19.
19.1
Die
Folgen der gerechtfertigen Auflösung sind in Art. 337b OR geregelt. Hat ausschliesslich
eine Partei die Auflösung schuldhaft durch vertragswidriges Verhalten herbeigeführt,
gelangt Absatz 1 zur Anwendung. Bei beidseitigem Verschulden ist
Absatz 2 einschlägig, ebenso, wenn keine Seite die Auflösung schuldhaft
herbeigeführt hat (Streiff/von Kaenel, Art. 337b N. 2). Absatz 2
regelt weiter die vermögensrechtlichen Folgen der gerechtfertigten fristlosen
Vertragsauflösung aus anderen Gründen als einer Vertragsverletzung (BGE
129 III 380 E. 2.2). Schliesslich wird über Absatz 2 auch
eine Verdachtskündigung abgewickelt, die sich ex post als unbegründet erweist, im
Zeitpunkt der Kündigung aber als plausibel erschien und deshalb einen wichtigen
Grund darstellte (BGr, 9. August 1999, JAR 2001, S. 304, E. 3b;
Matthias Schwaibold in: Heinrich Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, Basel 2008,
Art. 337b N. 8)
19.2
Die
Partei, welche die Auflösung durch ihr schuldhaftes und vertragswidriges Verhalten
zu verantworten hat, wird nach Art. 337b Abs. 1 OR voll
schadenersatzpflichtig. Dem Arbeitnehmer steht im Wesentlichen der entgangene
Lohn abzüglich Ersatzverdienst und Einsparungen zu (Streiff/von Kaenel, Art. 337b
N. 5). In den anderen Fällen bestimmt der Richter die vermögensrechtlichen
Folgen der fristlosen Auflösung unter Würdigung aller Umstände nach seinem
Ermessen (Abs. 2). Der Gesetzgeber hat dem Richter damit bewusst einen maximalen
Spielraum überlassen. Zu berücksichtigen sind etwa Ausgestaltung und Dauer des
Arbeitsverhältnisses, die Höhe des Lohns, die finanziellen Verhältnisse sowie
die Natur des wichtigen Grunds (Streiff/von Kaenel, Art. 337b N. 7).
19.3
Vorliegend
steht nicht eine Vertrags- bzw. eine Personalrechtsverletzung zur Debatte,
sondern eine Kündigung aus anderen Gründen. Für die Kündigungsfolgen ist
deshalb Art. 337b Abs. 2 OR massgebend. Zu beachten ist dabei, dass Art. 337b
OR im Gegensatz zu Art. 337c Abs. 3 OR keine zusätzliche
Entschädigung vorsieht (dazu Portmann, Art. 337b OR N. 4; Schwaibold,
Art. 337b N. 7; Streiff/von Kaenel, Art. 337b N. 5), während
im Anwendungsbereich des Personalgesetzes in Fällen einer fristlosen Auflösung
aus wichtigen Gründen eine Abfindung ausdrücklich vorbehalten wird (§ 22 Abs. 4
Satz 2 PG).
19.4
Wie
nachfolgend aufzuzeigen ist, steht der Beschwerdeführerin eine Abfindung in
Höhe von neun Monatslöhnen zu (unten 20.6). Zudem ist sie ledig und kinderlos.
Ihre finanziellen Verhältnisse hat sie nicht offen gelegt. Zu Gunsten der Beschwerdeführerin
sind dagegen die Umstände der Kündigung zu berücksichtigen. Gleiches gilt
hinsichtlich der Dauer der Anstellung: Die Beschwerdeführerin wechselte 2001
aufgrund der Kantonalisierung ihres Tätigkeitsbereichs vom Arbeitsamt der Stadt
Zürich in das kantonale AWA. Ihre Einstellungsverfügung gibt daher als fiktives
Eintrittsdatum den 1. Dezember 1993 an. Ihre Kündigungsfrist betrug sechs
Monate (§
1
7 Abs. 1
lit. d PG). Unter diesen Umständen rechtfertig sich eine Zahlung von drei
Monatslöhnen.
19.5
Auf
Schadenersatz sind grundsätzlich keine Sozialabzüge geschuldet. Dies gilt
nicht, sofern die Entschädigung wie vorliegend Lohnersatzcharakter aufweist.
Die Entschädigung von drei Monatslöhnen untersteht daher der Prämienpflicht. Während
der Arbeitnehmerbeitrag vom Bruttolohn abzuziehen ist, ist der
Arbeitgeberbeitrag zu verdoppeln und durch den Beschwerdegegner bei den
entsprechenden Sozialwerken einzubezahlen (vgl. BGE 123 V 5
E. 5; Streiff/von Kaenel, Art. 337c N. 15). Als Monatslohn gilt
deshalb ein Zwölftel des zuletzt erhaltenen Jahres-Bruttolohns. Die
Beschwerdeführerin verdiente zuletzt bei einem Pensum von 60 Prozent
70'557 Franken. Die Entschädigung beträgt demnach 17'639.25 Franken.
20.
20.1
Nach § 26
Abs. 1 Satz 1 PG haben Angestellte ab einem Alter von 35 Jahren Anspruch
auf eine Abfindung, wenn das Arbeitsverhältnis nach wenigstens fünf
Dienstjahren auf Veranlassung des Staates und ohne Verschulden des Angestellten
aufgelöst worden ist. Die Abfindung will Staatsangestellten, die zwar aus
objektiven Gründen, aber ohne persönliches Verschulden entlassen werden, ab
einer bestimmten Zahl von Dienstjahren eine gewisse Überbrückungshilfe und
Anerkennung für ihre Diensttreue gewähren und zugleich die sozialen Härten einer
Kündigung mildern helfen.
20.2
Nach
ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die Auflösung des
Dienstverhältnisses dann unverschuldet, wenn sie vornehmlich auf Gründe
zurückzuführen ist, welche nicht von dem oder der Angestellten zu vertreten sind
(vgl. dazu RB 2001 Nr. 114; VGr, 29. August 2001, PB.2001.00011,
E. 7d [= ZBl 102/2001, S. 581 ff., 601], auch zum Folgenden).
Typische Fälle sind die Aufhebung einer Stelle oder der Tatbestand, dass der
oder die Angestellte die gewachsenen Anforderungen einer Stelle aufgrund mangelnder
Eignung nicht mehr erfüllen kann. Hingegen führt die Entlassung wegen ungenügender
Leistungen aus anderen Gründen oder wegen des Verhaltens in aller Regel nicht
zu einer Abfindung (vgl. Fritz Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September
1998, in: Peter Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen
Dienstes, Bern 1999, S. 49 ff., 70). Somit bedeutet
Verschulden im Sinn von § 26 Abs. 1 PG mehr als blosse Verur­sachung;
zusätzlich ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer die Kündigung hätte
vermeiden können, beispielsweise durch das Erbringen der erwarteten Leistung
oder die geforderte Verhaltensänderung, wenn ihm solches zumutbar und aufgrund
seiner persönlichen Verhältnisse objektiv möglich war. Dem Arbeitnehmer wird
auch dann kein Verschulden im Sinn von § 26 PG vorzuwerfen sein, wenn ein
Konflikt, der nur durch eine Kündigung be­reinigt werden konnte, nicht
vornehmlich durch ihn verursacht worden ist, sondern zu sei­ner Entstehung oder
Verschärfung die vorgesetzte Behörde oder andere Mitarbeitende massgeblich
beigetragen haben.
20.3
Kein
Anspruch auf Abfindung besteht nach § 26 Abs. 3 PG unter anderem bei
Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung des Angestellten. Die
Kündigung im Sinn des Personalgesetzes ist in § 16 lit. a und in den
§§ 17–21 PG geregelt. Vorliegend steht indes in der Terminologie des
Personalgesetzes eine "fristlose Auflösung aus wichtigen Gründen"
nach § 22 PG zur Debatte. Ausgeschlossen ist eine Abfindung auch bei einer
Auflösung aus wichtigen Gründen (§ 26 Abs. 3 in Verbindung mit § 12
lit. d PG). § 22 Abs. 4 PG behält bei einer
fristlosen
Auflösung aus wichtigen Gründen eine Abfindung nach § 26 indes
ausdrücklich vor. Der Vorbehalt ist zum einen notwendig, da bei privatrechtlichen
Arbeitsverhältnissen dem Arbeitnehmer, der gerechtfertigt fristlos kündigt,
wohl keine Entschädigung zusteht (dazu Portmann, Art. 337b N. 4;
Streiff/von Kaenel, Art. 337b N. 5). Zum andern liegt seine Bedeutung
darin, dass bei einer fristlosen Auflösung durch den Angestellten von der
Voraussetzung "auf Veranlassung des Staates" nach § 26 Abs. 1
Satz 1 PG abgesehen werden kann. Andernfalls würde sich der Vorbehalt bei
einer Auflösung durch den Angestellten als nutzlos erweisen.
20.4
Die
Beschwerdeführerin ist 1951 geboren. Als Eintrittsdatum ist vom 1. Dezember
1993 auszugehen. Die Beschwerdeführerin erfüllt sowohl die Voraussetzung des
Mindestalters als auch das Erfordernis betreffend Anzahl Dienstjahre gemäss § 26
Abs. 1 Satz 1 PG. Den Anlass für die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses bildete das Verhalten ihrer Vorgesetzten im Fall R. Der
Verbleib im AWA war ihr nicht mehr zuzumuten. Folglich erfolgte die Auflösung
ohne ihr Verschulden.
20.5
Der
Regierungsrat regelt die Festsetzung der Abfindung und bestimmt einen nach dem
Alter abgestuften Rahmen als Richtlinie; die Abfindung beträgt höchstens
fünfzehn Monatslöhne (§ 26 Abs. 4 PG). Die Abfindung wird nach den
Umständen des Einzelfalles festgelegt; angemessen berücksichtigt werden
insbesondere die persönlichen Verhältnisse, die Arbeitsmarktchancen, die
Dienstzeit, der Kündigungsgrund sowie ein während der Abfindungsdauer erzieltes
Einkommen (Abs. 5 Sätze 1 und 2). Gemäss § 7 Abs. 1 lit. c
der Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 (LS 177.11) beträgt die Abfindung
je nach den im Einzelfall massgeblichen Umständen ab dem 51. Altersjahr
drei bis fünfzehn Monatslöhne.
Im vorliegend massgebenden Zeitpunkt noch nicht in Kraft
war § 16g Abs. 2 der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai
1999 (LS 177.111). Dieser sieht vor, dass sich die Höhe der Abfindung
primär nach einem an gleicher Stelle definierten Rahmen richtet, der auf
Dienstalter und Alter abstellt. Innerhalb dieses Rahmens wird die Abfindung aufgrund
der persönlichen Verhältnisse festgelegt. Die Bestimmung übernimmt in den Grundzügen
die Regelung, wie sie vom Regierungsrat mit Beschluss vom 25. April 2001
festgelegt worden war (RRB Nr. 599/2001; siehe ABl 2008, 911). Der
Beschluss des Regierungsrats ist
– da es sich um
interne Weisungen handelt – für das Gericht allerdings nicht bindend, liefert
aber Anhaltspunkte für die Bemessung der Abfindung (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 50
N. 58; VGr, 22. Juni 2005, PB.2005.00012, E. 3.4, www.vgrzh.ch).
Gemäss dem Beschluss werden für die Festsetzung der Abfindung das Lebensalter,
das Dienstalter und der Kündigungsgrund sowie die persönlichen Verhältnisse zu
gleichen Teilen berücksichtigt. Bei einem Alter
von mehr als 51 Jahren
ist eine Abfindung in der Höhe von zwölf bis fünfzehn Monatslöhnen vorgesehen. Für
dreizehn Dienstjahre beträgt die Abfindung ab 51 Altersjahren fünf bis sechs
Monatslöhne.
20.6
Die
Beschwerdeführerin war im Zeitpunkt der Kündigung knapp 56 Jahre alt. Ihre
anrechenbare Dienstzeit beträgt dreizehn Jahre und drei Monate. Die aufgrund
des Alters eher ungünstigen Chancen auf dem Arbeitsmarkt sind zu Gunsten der
Beschwerdeführerin zu berücksichtigen. Gleiches gilt für die Umstände der
Kündigung. Hingegen ist die Beschwerdeführerin ledig und hat keine Kinder,
weshalb keine familiären Unterstützungspflichten bestehen. Ihre finanziellen Verhältnisse
sind nicht ersichtlich. Es ist ihr eine Abfindung von neun Monatslöhnen
zuzusprechen. Diese berechnen sich wie bei der Entschädigung (oben 19.5 dritt-
und zweitletzter Satz).
Ob auf diesem Betrag
Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten sind, richtet sich nach den
einschlägigen Bestimmungen der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die
Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV, SR 831.101), insbesondere
nach Art. 7 lit. q und 8
bis
AHVV (vgl. zum Übergangsrecht
Ziff. II f. der Änderung der Verordnung vom 17. Oktober 2007, AS 2007
5125 ff.).
21.
Die fristlose Aufhebung des Dienstverhältnisses durch die
Beschwerdeführerin war gerechtfertigt. Nach dem Gesagten stehen ihr eine
Entschädigung in der Höhe von drei Monatslöhnen sowie eine Abfindung in der
Höhe von neun Monatslöhnen zu.
Da der Streitwert über 20'000 Franken liegt, besteht für die
Parteien keine Kostenfreiheit (§ 80b VRG). Ausgangsgemäss sind die Kosten zu
2/3 dem Beschwerdegegner und zu 1/3 der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 80c
in Verbindung mit § 70 und § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).
Wie schon im Rekursverfahren beantragt die Beschwerdeführerin
eine Parteientschädigung. Sowohl im Rekurs- wie auch im Beschwerdeverfahren
kann die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer angemessenen
Entschädigung für die Umtriebe der Gegenseite verpflichtet werden, sofern – wie
vorliegend – die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und
schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines
Rechtsbeistands rechtfertigte (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Der
Beschwerdeführerin ist deshalb für Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine
Parteientschädigung in angemessener Höhe zu entrichten. Diese beträgt 2'000
Franken.
22.
Da der Streitwert 15'000 Franken übersteigt, kann gegen
den vorliegenden Entscheid Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) erhoben werden (vgl. Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).
Demgemäss entscheidet
die Kammer
:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt,
dass die fristlose Auflösung des Dienstverhältnisses durch die
Beschwerdeführerin gerechtfertigt war. Dispositiv-Ziffer I und III des
Beschlusses des Regierungsrats vom 19. August 2009 werden aufgehoben. Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin im Sinn der
Erwägungen eine Entschädigung von drei Monatslöhnen sowie eine Abfindung von neun
Monatslöhnen zu bezahlen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 6'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden zu 1/3 der Beschwerdeführerin und zu 2/3 dem Beschwerdegegner
auferlegt.
4.    Der Beschwerdegegner
wird verpflichtet, die Beschwerdeführerin für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren
mit insgesamt Fr. 2'000.- zu entschädigen.
5.    Gegen diesen
Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.
6.    Mitteilung an …