zh_verwaltungsgericht · VB.2007.00267 · 2007-10-24 · de

Ausweisung | Der 1967 geborene Beschwerdeführer, ein spanischer Staatsangehöriger, welcher seit Säuglingsalter in der Schweiz wohnt, erwirkte zahlreiche Verurteilungen zu Freiheitsstrafen von insgesamt 10 Jahren. Die Taten stehen im Zusammenhang mit seiner Drogensucht. Zwar ist dadurch eine konkrete Gefährung der öffentlichen Ordnung gegeben, denn ein Rückfall ist wahrscheinlich. Doch erweist sich eine Ausweisung als unverhältnismässiger Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht, denn beim Beschwerdeführer handelt es sich de facto um einen Schweizer, der praktisch keinen Bezug zu seiner rechtlichen Heimat Spanien hat. Gutheissung. UP/URB-Gesuch bewilligt.

Zürich Verwaltungsgericht 24.10.2007 VB.2007.00267
Zurich Verwaltungsgericht 24.10.2007 VB.2007.00267
Zurigo Verwaltungsgericht 24.10.2007 VB.2007.00267

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00267
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Geschäftsnummer:
VB.2007.00267
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 24.10.2007
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Ausweisung
Der 1967 geborene Beschwerdeführer, ein spanischer Staatsangehöriger, welcher seit Säuglingsalter in der Schweiz wohnt, erwirkte zahlreiche Verurteilungen zu Freiheitsstrafen von insgesamt 10 Jahren. Die Taten stehen im Zusammenhang mit seiner Drogensucht. Zwar ist dadurch eine konkrete Gefährung der öffentlichen Ordnung gegeben, denn ein Rückfall ist wahrscheinlich. Doch erweist sich eine Ausweisung als unverhältnismässiger Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht, denn beim Beschwerdeführer handelt es sich de facto um einen Schweizer, der praktisch keinen Bezug zu seiner rechtlichen Heimat Spanien hat. Gutheissung. UP/URB-Gesuch bewilligt.
Stichworte:
AUSWEISUNG
BESCHAFFUNGSKRIMINALITÄT
DELINQUENZ
DROGENABHÄNGIGE/-R
EIGENES LAND
EU-BÜRGER/-IN
HEIMAT
INTEGRATION
ÖFFENTLICHE ORDNUNG
RÜCKFALLRISIKO
SECONDO
STRAFRECHTLICHE VERURTEILUNG
THERAPIEFÄHIGKEIT
UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE (UP/URB)
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VERSCHULDEN
Rechtsnormen:
Art. 10 Abs. I ANAG
Art. 13 BV
Art. 8 EMRK
Art. 5 lit. I Ziff. Anhang FZA
Art. 3 RL 64/221/EWG
Art. 3 Abs. I RL 64/221/EWG
Art. 27 RL 64/221/EWG
Art. 12 Abs. IV UNO-Pakt II
Publikationen:
RB 2007 Nr. 27 S. 83
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2007.00267
Entscheid
der 2. Kammer
vom
24. Oktober 2007
Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sträuli, Verwaltungsrichterin
Leana Isler,
Gerichtssekretärin
Tamara Nüssle.
In Sachen
A,
vertreten durch
RA
B,
Beschwerdeführer
,
gegen
Regierungsrat des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner
,
betreffend
Ausweisung,
hat
sich ergeben:
I.
A.
Der 1967 geborene spanische Staatsangehörige A kam im
Jahr 1968 als Kleinkind mit seinen Eltern in den Kanton X, wo er mit drei
Geschwistern aufwuchs. Er besitzt die Niederlassungsbewilligung. Als 25-jähriger
heiratete er die Schweizerin C, aus welcher Ehe 1992 eine Tochter hervorging.
Am 22. Dezember 1994 wurde die Ehe geschieden. Am 28. Februar 2003
heiratete er D, welche Ehe heute andauert.
Nach der Grundschule begann A eine Lehre,
welche er, wie auch eine weitere Lehre, vorzeitig abbrach. Er arbeitete in der
Folge als Hilfsarbeiter. Im Jahr 1986 erlitt er einen Unfall und wurde
vorübergehend arbeitsunfähig, bis er 1987 wieder eine Anstellung als Hilfsarbeiter
und später als Monteur fand. In den Jahren 1988/1989 unterzog er sich verschiedenen
Drogenentzugstherapien. Im August 1989 wurde er erstmals verhaftet und zog
später im Rahmen einer Massnahme in das Rehabilitationszentrum E ein, wo er mit
kurzen Unterbrüchen bis zum 29. Februar 1992 verblieb. In der Folge
heiratete er das erste Mal in Y. Bei der Scheidung im Jahr 1994 wurde die
elterliche Sorge über die 1992 geborene Tochter deren Mutter übertragen. Es
folgten verschiedene Anstellungen, anschliessend eine zweijährige Phase ohne
Erwerbstätigkeit. Am 27. Januar 2000 wurde er erneut verhaftet und befand sich
bis am 12. Juni 2002 in Freiheitsentzug. Nach der bedingten Entlassung zog A in
den Kanton Zürich. Im Jahr 2003 heiratete er D, welche aufgrund der Heirat die
Aufenthaltsbewilligung erhielt. Im Oktober 2005 wurde er erneut inhaftiert.
Eine bedingte Entlassung war nicht vor dem 1. September 2007 möglich.
Seit Mitte 2004 bezieht A eine IV-Rente aufgrund einer
Vollinvalidität.
B.
Für den Deliktskatalog, die Strafen und Massnahmen und
die zu verschiedenen Zeiträumen urteilenden Behörden kann auf die unbestrittene
Wiedergabe des angefochtenen Beschlusses des Regierungsrats (Ziff. 2, S. 2 und
3) verwiesen werden. Zusammengefasst ergibt sich das Bild, dass A zwischen dem
10. Oktober 1984 (damals als Jugendlicher) und dem 21. Dezember 2004 in rund
acht Strafverfahren von verschiedenen Behörden zu Freiheitsstrafen von
insgesamt über zehn Jahren verurteilt wurde. Die Delikte umfassen Diebstahl,
Raub, Sachbeschädigungen, Hausfriedensbruch, Veruntreuung, versuchter Missbrauch
einer Datenverarbeitungsanlage, Strassenverkehrsdelikte sowie verschiedene Widerhandlungen
gegen das Betäubungsmittelgesetz in unterschiedlicher Art und Schwere. Die
einzelnen Freiheitsstrafen variieren von einer Woche Freiheitsentzug bis vier
Jahren Zuchthaus. Nach der letztgenannten Verurteilung im Jahr 1990 wurden die
bisher angefallenen Freiheitsstrafen zugunsten einer stationären Massnahme
aufgeschoben. Am 29. Februar 1992 wurde A bedingt aus der Massnahme entlassen.
Das Obergericht des Kantons Zürich befand in der Folge, die aufgeschobenen
Freiheitsstrafen müssten nicht mehr vollzogen werden. Die deliktsfreie Zeit
dauerte bis zur Verurteilung im Jahr 1998.
Im Jahr 2001 wurde dem Ausländer vom
Migrationsamt des Kantons Y die Ausweisung angedroht. Trotzdem wurde er wieder
rückfällig. Seine deliktische Laufbahn endete mit der Verurteilung wegen
qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und mit einer
Bestrafung durch das Obergericht des Kantons Zürich im Berufungsverfahren am 9.
Mai 2005 mit drei Jahren Gefängnis.
II.
Am 19. Januar 2007 veranlasste das
Migrationsamt der Sicherheitsdirektion die Befragung von A und seiner Ehefrau
zur Wahrung des rechtlichen Gehörs im Hinblick auf die vorgesehene Ausweisung
aus der Schweiz. Nach der Gewährung des rechtlichen Gehörs übergab das
Migrationsamt die Akten zum Entscheid dem Regierungsrat. Dieser ordnete mit Beschluss
vom 2. Mai 2007 die Ausweisung von A aus der Schweiz für die Dauer von zehn
Jahren an.
III.
Am 8. Juni 2007 liess A mit Beschwerde dem
Verwaltungsgericht beantragen, die Ausweisung sei aufzuheben, allenfalls sei
deren Dauer auf fünf Jahre zu beschränken. Für das Beschwerdeverfahren sei ihm
sodann die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und seinen Vertreter als
unentgeltlicher Beistand einzusetzen; allenfalls seien die Verfahrenskosten dem
beschwerdebeklagten Regierungsrat aufzuerlegen.
Während sich der Regierungsrat nicht
äusserte, beantragte am 17. August 2007 in seinem Namen die
Sicherheitsdirektion dem Verwaltungsgericht, die Beschwerde abzuweisen.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gestützt
auf § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist die Beschwerde auf
dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht bzw. seit dem 1. Januar 2007
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen steht. Dies
trifft zu für Anordnungen und Entscheide über Aufenthalts- und
Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung der oder die ausländische
Staatsangehörige einen landes- oder völkerrechtlichen Anspruch hat
(Art. 83 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.
Juni 2007 [BGG]; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).
Der Beschwerdeführer
besitzt die Niederlassungsbewilligung in der Schweiz und ist spanischer und
damit Staatsangehöriger eines Mitglieds der Europäischen Gemeinschaft (EU).
Daraus ergibt sich eine doppelte Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf
Aufenthalt in der Schweiz.
Mit der vom Regierungsrat
angeordneten Ausweisung wird in eine Niederlassungsbewilligung, welche einen
Rechtsanspruch auf unbeschränkten Aufenthalt vermittelt, und damit in einen
festen Rechtsanspruch eingegriffen (Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG]). Dies
führt zur Beschwerdemöglichkeit an das Bundesgericht und damit dazu, dass das
Verwaltungsgericht auf die Beschwerde eintreten muss.
Einen Rechtsanspruch auf Aufenthalt vermittelt zudem dem
Beschwerdeführer, welcher Staatsangehöriger eines Mitglieds der Europäischen
Gemeinschaft ist, auch das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom
21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Personenfreizügigkeit
(Freizügigkeitsabkommen; FZA).
1.2
Für
Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft gilt gemäss
Art. 1 lit. a ANAG vorrangig das genannte Abkommen vom 21. Juni 1999 und
das Bundesgesetz erst für den Fall, dass dessen Anwendung der betroffenen
ausländischen Person eine vorteilhaftere Rechtsstellung verschafft.
2.
2.1
Nach
Art. 5 Anhang I FZA darf die im Abkommen garantierte Freizügigkeit nur
durch Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit
eingeschränkt werden. Die Grundlage dafür bildet die Richtlinie des Rates der
Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. Februar 1964 zur
Koordinierung der Sondervorschriften über die Einreise und den Aufenthalt von
Ausländern (RL 64/221/EWG in: Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften [ABl.]
Nr. 56, S. 850), die diese Begriffe allgemein umschreibt. Massgebend ist zudem
die bis zur Unterzeichnung des Abkommens ergangene Rechtsprechung des
Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft (EuGH).
2.2
Zwar wird
mit der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April
2004 (RL 2004/38/EG in: ABl. L 158/77) die frühere Richtlinie 64/221/EWG (und
weitere) zwei Jahre nach dem Inkrafttreten der erstgenannten Richtlinie
aufgehoben (Art. 38 Abs. 2 RL 2004/38). Das Inkrafttreten erfolgte
mit der genannten Veröffentlichung im Amtsblatt der EU, was bedeutet, dass RL
64/221/EWG für die Mitgliedstaaten der Europäischen Union heute nicht mehr
verbindlich und durch RL 2004/38/EG ersetzt worden ist. Indessen sind für die
Schweiz nur Begriffe des Gemeinschaftsrechts und die Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs verbindlich, welche bei der Unterzeichnung bereits
bestanden (Art. 16 Abs. 2 FZA). Für später geschaffene Rechtsgrundlagen
gilt keine automatische Anerkennung bzw. Bindung für die Schweiz (Art. 17
Abs. 1 und 2 FZA; sog. "statischer Verweis", vgl. Walter Kälin,
Die Bedeutung des Freizügigkeitsabkommens für das Ausländerrecht, in: Die
sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, BTJP, Bern 2002, S. 11 ff.). Sollte
sich allerdings ergeben, dass die jüngeren Richtlinien für die betroffenen
Personen eine mildere Regelung vorsähen als die früheren Richtlinien, stellte
sich die Frage, ob aufgrund des übergesetzlichen Grundsatzes, dass im Zweifel
die mildere Regel anzuwenden ist, die Behörden berechtigt wären, weiterhin die
alte und strengere aus dem Jahr 1964 stammende Richtlinie anzuwenden.
2.3
Ein
Vergleich zwischen den beiden Richtlinien führt zu folgendem Ergebnis:
2.3.1
Die RL 64/221/EWG bestimmte, dass die Mitgliedstaaten berechtigt sind,
Vorschriften betreffend die Entfernung von Personen aus ihrem Hoheitsgebiet aus
Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit zu erlassen
(Art. 2 Abs. 1 RL 64/221/EWG). Bei Massnahmen, die aus Gründen
der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erfolgen, darf ausschliesslich das
persönliche Verhalten der betroffenen Einzelperson ausschlaggebend sein
(Art. 3 Abs. 1) und "strafrechtliche Verurteilungen allein
können ohne weiteres diese Massnahmen nicht begründen" (Abs. 2). Die
Rechtsprechung hat dazu präzisiert, dass eine frühere strafrechtliche
Verurteilung nur insoweit berücksichtigt werden dürfe, "als die ihr
zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das
eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt" (EuGH,
27. Oktober 1977 i. S. Bouchereau, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999, Rz. 28,
www.europa.eu.int). Zum Begriff der öffentlichen Ordnung wird gefordert, dass
ausser der Störung der öffentlichen Ordnung, welche jede Gesetzesverletzung
darstelle, "eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt,
die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt" (Rz. 35). Allgemein sei
der Begriff der öffentlichen Ordnung eng zu verstehen, weil er mit dem grundrechtsähnlichen
Recht der Freizügigkeit in Konkurrenz trete; allerdings sei den staatlichen
Behörden ein gewisser Beurteilungsspielraum einzugestehen (Rz. 27 und 35).
Sodann wird zum Erfordernis der tatsächlichen und schweren Gefährdung an
anderer Stelle ausgeführt, dass eine gleichsam automatische Ausweisung allein
auf Grund einer strafrechtlichen Verurteilung eine Abweichung vom Recht auf
Aufenthalt nicht rechtfertige (EuGH, 19. Januar 1999 i.S. Calfa, C-348/96). Zu
fordern sei vielmehr, dass die konkrete Person eine tatsächliche und
hinreichend schwere Gefährdung darstelle, welche gemäss der früheren Rechtsprechung
ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre.
2.3.2
Mit der Richtlinie 2004/38/EG, welche zur Aufhebung der RL 64/221/EWG geführt
hat, sollte vor allem den Entwicklungen in der Europäischen Gemeinschaft nach
rund 40 Jahren Rechnung getragen werden. Unter anderem wurde der Begriff
der Unionsbürgerschaft eingeführt, dies im Gegensatz zum blossen Recht auf
freien Personenverkehr und Aufenthalt (Ingress Ziff. 3 und 4). Sodann wurde
bezweckt, den "Schutz vor Ausweisung in dem Mass zu[zu]nehmen, wie die
Unionsbürger und ihre Familienangehörigen in den Aufnahmemitgliedstaat stärker
integriert sind" (Ingress Ziff. 24). Der eigentliche Text der Richtlinien
regelt die Beschränkung des Einreise- und Aufenthaltsrechts aus Gründen der
öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit in Kapitel VI (Art. 27
ff). Die Voraussetzungen, das Aufenthaltsrecht eines Unionsbürgers bzw. dessen
Familienangehörigen zu beschränken, sind unverändert wie in den RL 64/221/EWG
diejenigen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit (Art. 27
Abs. 1). Eine Beschränkung der Grundfreiheit auf Aufenthalt hat den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren und darf ausschliesslich auf dem
persönlichen Verhalten der betroffenen Person beruhen; strafrechtliche
Verurteilungen allein können ohne weiteres diese Massnahmen nicht begründen
(Art. 27 Abs. 2). Überdies muss das "persönliche Verhalten eine
tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein
Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention
verweisende Begründungen sind nicht zulässig" (Art. 27
Abs. 2).
Eine Würdigung ergibt, dass
die Richtlinie 2004/38/EG vor allem der Entwicklung der Europäischen
Gemeinschaft zu einer engeren (und grösseren) Staatengemeinschaft in den
vergangenen 40 Jahren Rechnung tragen will. Für die Schweiz als nur bilateral
verbundenes Nichtmitglied sind die mehrheitlich internen Regelungen nicht
direkt anwendbar, so dass sich daraus keine Pflicht ableitet, die jüngere
Richtlinie als verbindlich zu betrachten. Was die Regel des milderen Rechts
angeht, ist festzustellen, dass mit Bezug auf die Ausweisungen bzw. Aufhebung
der EG-Aufenthaltsbewilligung die gleichen Voraussetzungen formuliert werden,
wie sie bereits in den RL 64/221/EWG Gültigkeit hatten – allenfalls präzisiert
und ergänzt durch die seither ergangene Praxis des EuGH. So bestimmt
Art. 27 Abs. 1 RL 2004/38/EG weiterhin, dass die Beschränkung der
Freizügigkeit aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit
möglich ist, dass ausschliesslich das persönliche Verhalten der betroffenen
Person ausschlaggebend sein muss (Abs. 2) und dass dieses eine
tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen muss, die ein
Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Vom Einzelfall losgelöste oder auf
Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig (Abs. 2).
Damit sind die
Voraussetzungen von RL 64/221/EWG weiterhin anzuwenden, allenfalls ist auf die
zusätzliche Regelung von Art. 32 RL 2004/38/EG hinzuweisen. Danach ist
Personen, gegen die aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ein
Aufenthaltsverbot verhängt worden ist, nach einem den Umständen angemessenen
Zeitraum, in jedem Fall aber drei Jahre nach Vollstreckung des nach
Gemeinschaftsrecht ordnungsgemäss erlassenen endgültigen Aufenthaltsverbots zu
garantieren, dass ein Antrag auf Aufhebung der Massnahme aufgrund veränderter
massgebender Umstände eingereicht werden kann, welcher von der zuständigen
Behörde geprüft und binnen sechs Monaten entschieden werden muss.
3.
3.1
Der
Regierungsrat hat die angefochtene Anordnung in Kenntnis der erwähnten Richtlinie
und Praxis des EuGH getroffen. Er befand, dass der Beschwerdeführer eine
gebrochene Arbeits- und Erwerbslaufbahn aufweise und früh drogenabhängig
geworden sei. Eine längere stationäre Massnahme zwecks Drogenentzuges von 1989
bis 1992 habe keine Stabilität gebracht. Vielmehr sei er nur kurz als
Hilfskraft in zwei Betrieben tätig gewesen und darauf wieder stellenlos
geworden, gefolgt von einem Konkurs. Nach der Übersiedlung in den Kanton Zürich
im Jahr 2002 habe er als Bauarbeiter gearbeitet bis er Mitte 2004 IV-Rentner
geworden sei. Das strafrechtliche Verschulden sei gewichtig. Weder der Vollzug
einer längeren Freiheitsstrafe noch die Androhung der Ausweisung hätten ihn
beeindruckt und von der weiteren deliktischen Laufbahn abzuhalten vermocht. Er
habe damit deutlich bewiesen, dass er nicht willens sei, sich in die geltende
Rechtsordnung einzufügen. Nach der Entlassung aus der über zwei Jahre dauernden
stationären Massnahme habe er nach den Berichten der Behörden und des
Obergerichts seine Drogenabhängigkeit im Griff gehabt und ein geregeltes Leben
mit seiner Familie geführt. Der Sozialdienst der Justizdirektion habe
bescheinigt, dass seine Entwicklung positiv verlaufen sei und er gewillt sei,
sein Leben ebenso zu gestalten. Trotzdem sei er 1997 wieder rückfällig geworden
und habe erneut schwer delinquiert. Angesichts dieser Entwicklung während der
letzten Jahre müsse nach der Einschätzung des Regierungsrats weiterhin von
einer hohen Rückfallgefahr ausgegangen werden. Der Entzug der
Niederlassungsbewilligung erscheine im Licht der Kriterien des Freizügigkeitsabkommens
ohne weiteres als gerechtfertigt.
Zum gleichen Schluss
gelangte der Regierungsrat anhand der Kriterien des Landesrechts. Gemäss
Art. 10 Abs. 1 ANAG sei der Tatbestand der gerichtlichen Bestrafung
zweifellos erfüllt. Zusätzlich müsse angenommen werden, dass der Beschwerdeführer
nicht gewillt oder nicht fähig sei, sich in die hiesige Ordnung einzufügen,
womit zusätzlich ein zweiter Ausweisungstatbestand gegeben sei. Angesichts der
gewichtigen öffentlichen Interessen an der Ausweisung sei die Massnahme auch
verhältnismässig. Insbesondere sei dies trotz der starken Verankerung in der
Schweiz als praktisch einzigem Aufenthaltsland während seines bisherigen Lebens
der Fall. Seiner in der Schweiz noch wenig integrierten Ehefrau wäre ein Wegzug
mit ihm nach Spanien oder in ein Drittland zumutbar.
3.2
Der
Beschwerdeführer bemängelte an diesen Ausführungen, dass er erstmals seit
seiner ambulanten Therapie, die er im Juli 2004 aufgenommen habe, eine gewisse
Sicherheit erlangt habe, die es ihm erlaube, konkrete Zukunftspläne zu schmieden.
Auch sei seine Heimat die Schweiz, wo er seit 40 Jahren lebe. Zur Heimat
Spanien bestehe einzig eine wenig intensive Beziehung zu seiner Mutter. Eine
Versetzung in dieses ihm faktisch fremde Land würde die künftige Therapie
verunmöglichen und die bisherigen Therapieerfolge gefährden. Angesichts der
früheren Krankheitserscheinungen wie Halluzinationen, Verfolgungswahne,
depressiv-suizidale Phasen, wie aus dem Kurzbericht seiner Therapeutin hervorgeht,
befürchtet der Beschwerdeführer bei Therapieabbruch auch eine akute Selbstgefahr.
Sodann sei zu bemängeln,
dass der Regierungsrat die behauptete Gefährdung der öffentlichen Ordnung und
Sicherheit allein aus der strafrechtlichen Verurteilung ableite – ein Schluss,
welcher im Rahmen der Rechtsprechung zu den EU-Richtlinien eben gerade nicht
zulässig sei. Die frühere strafrechtliche Verurteilung zeige keine Hinweise für
eine aktuelle und zukünftige Gefährlichkeit. Unbestritten sei, dass ein grobes
Verschulden vorgelegen habe. Indessen hätten alle Delikte im Zusammenhang mit
der Drogensucht und den damit einhergehenden psychischen Problemen gestanden.
Heute sei der Beschwerdeführer dank seiner Therapie seit geraumer Zeit nicht
mehr drogenabhängig und konsumiere auch kein Cannabis mehr. Erstmals sei er zu
einer Einsicht in sein Verhalten fähig und entsprechend sei sein Zustand
stabiler geworden. Entsprechend habe er auch konkrete Zukunftspläne.
Drittens müsse trotz
gewichtigem Verschulden die angeordnete Massnahme als unverhältnismässig
erscheinen. Der Beschwerdeführer fühle sich als Schweizer und habe zu seiner
Heimat Spanien kaum eine Beziehung. Er spricht deutsch bzw. Schweizer Mundart
als erste Sprache. In Spanien stünde er vor einem Neubeginn in einem fremden
Land, sowohl wirtschaftlich wie auch mit Bezug auf seine gesundheitlichen
Erfordernisse. Ein Scheitern wäre wahrscheinlich und damit nicht zu verantworten.
Seine Ehefrau sei zwar in der Schweiz nicht voll integriert, aber halte sich
immerhin seit 2002 hier auf und würde einen Umzug in ein für sie vollständig
fremdes Land kaum mitmachen. Diesfalls wäre aber ihre eheliche Beziehung auf
die Länge zum Scheitern verurteilt, was sich als unverhältnismässige Härte
erweisen würde.
4.
4.1
Das
Verwaltungsgericht ist erste und einzige kantonale gerichtliche Instanz nach
der Anordnung der Ausweisung durch den Regierungsrat. Gemäss § 50 Abs. 1
und 2 VRG überprüft das Gericht die angefochtene Anordnung auf ihre Rechtmässigkeit,
wozu auch die rechtliche Beurteilung einer Tatsache gehört (§ 50 Abs. 2
lit. b VRG). Mit der freien richterlichen Überprüfung des Sachverhalts und der
Rechtsanwendung von Amtes wegen ist auch der bundesrechtlichen Vorgabe Genüge
getan (Art. 110 BGG); eine gerichtliche Ermessensbetätigung ist damit
jedoch nicht gefordert (Hansjörg Seiler, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, N. 11
zu Art. 110).
4.2
Mit Bezug
auf die laufende Psychotherapie und die mit deren Absetzung verbundenen Risiken
ist festzuhalten, dass dieser Umstand ähnlich zu behandeln wäre wie jede medizinische
Massnahme, welche im Heimat- oder einem Zielland der Ausweisung nicht gewährleistet
wäre. Sie könnte allenfalls einen Einfluss auf den – möglicherweise
unzumutbaren – Zeitpunkt der Vollstreckung der Massnahme haben. Der
Behandlungsbedarf vermag als solcher aber nicht einen rechtlichen Dauerzustand,
wie es die Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung darstellt, endgültig zu
erwirken oder zu verhindern. Zur Beurteilung der Rüge der Unzumutbarkeit der
Vollstreckung sind die Bundesbehörden zuständig.
4.3
In der
Sache ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seit dem 17. bis weit
nach seinem 30. Altersjahr in rund acht Strafverfahren zu Freiheitsstrafen von
über 10 Jahren verurteilt wurde. In diese lange Zeitspanne fielen Untersuchungshaften,
Strafvollzüge, Phasen mit stationärer und solche mit ambulanten Massnahmen
wegen seiner Drogenabhängigkeit. Angesichts der nach Art. 5 des
Freizügigkeitsabkommens bzw. der Rechtsprechung zur hier massgebenden
Richtlinie 64/221/EWG massgebenden Bestimmung, nach welcher für eine Ausweisung
eine in der konkreten Person begründete Gefahr für die Sicherheit gegeben sein
muss, welche nicht allein und nicht automatisch aufgrund einer früheren
strafrechtlichen Verurteilung angenommen werden darf, hat der Regierungsrat angenommen,
die gesamte Entwicklung des Beschwerdeführers zeige, dass dieser immer wieder
rückfällig geworden sei, weshalb dies auch für die Zukunft angenommen werden müsse.
Diese Argumentation ist nicht zu beanstanden. Auch wenn die Rechtsprechung verlangt,
dass eine Gefährdung unabhängig von einem abgeschlossenen Strafverfahren gegeben
sein müsse, bestehen rein praktische Grenzen. Zum einen ist eine Prognose nie beweisbar
im strengen Sinn; die Annahme hat somit auf Indizien zu beruhen. Selten dürfte
der Fall vorliegen, wonach aus einer einzigen strafrechtlichen Verurteilung ein
klares Indiz für eine künftige Gefahr abzulesen wäre. Im vorliegenden Fall
steht jedoch eine Indizienkette aus rund 20 Lebensjahren der betroffenen
Person, bestehend aus mindestens acht Strafverfahren, zur Verfügung. Wenn der
Regierungsrat zum Schluss kommt, trotz entgegen lautender positiver Prognosen
von Justiz- und Vollzugsbehörden sei ein schwerwiegender Rückfall erfolgt und
weiter ausführt, die jüngste Therapie erlaube keine abschliessende –
gegenteilige – Prognose, weshalb für die Zukunft eine Rückfallgefahr möglich
sei, kann dies nicht beanstandet werden. Die Prognose der Rückfallgefahr und
damit der zukünftigen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit erfolgt nicht
aufgrund einer einzigen strafrechtlichen Verurteilung, sondern ist die
Beurteilung eines über Jahre dauernden Zeitraums mit mehreren Verfehlungen,
Therapieversuchen, Strafen und Rückfällen. Mit der Prognose werden auch keine
generalpräventiven Ziele verfolgt. Auch was die Art der Delikte – darunter über
20 versuchte oder vollendete Raubüberfälle – angeht, sind diese durchaus
angetan, eine Gefährlichkeit des Beschwerdeführers anzunehmen; gleiches gilt
auch für die Strafhöhe. Mit der Verurteilung zu einmal vier Jahren Zuchthaus,
dann zu zehn Monaten Gefängnisstrafe sowie zu einmal zwei dreiviertel Jahren
und noch einmal drei Jahren Gefängnis neben mehreren zusätzlichen kürzeren
Freiheitsstrafen sind jedenfalls Diskussionen darüber, ob das von der
(schweizerischen) Rechtsprechung für eine Nichtverlängerung einer
Aufenthaltsbewilligung unter bestimmten Voraussetzungen als Grenzwert
definierte Strafmass von zwei Jahren Freiheitsentzug auch bei Ausweisungen und
unter welchen Voraussetzungen als Richtschnur zu gelten habe, müssig. Je
schwerer die Rechtsgüterverletzungen sind, desto niedriger sind die Anforderungen
an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 130 II 176 E. 4.3.1).
Der Beschwerdeführer war
durch seine zahlreichen Verfahren und Verurteilungen sowie der erstandenen
Freiheitsentzüge mehrfach gewarnt. Dazu kam die ausdrückliche Androhung der
Ausweisung durch die Fremdenpolizei des Kantons Y im Jahr 2001, was ihn nicht
daran hinderte, im Jahr 2004 noch einmal massiv gegen das
Betäubungsmittelgesetz zu verstossen.
Zusammengefasst lässt sich
die vom Regierungsrat angenommene künftige Gefährlichkeit des Beschwerdeführers
aufgrund der gesamten Umstände seiner deliktischen Vergangenheit jedenfalls
nicht als rechtswidrig bemängeln.
4.4
Auch wenn
die Voraussetzungen der Richtlinien 64/221/EWG bezüglich der konkreten
Gefährdung als gegeben angenommen werden, muss die Massnahme verhältnismässig
sein. Zwar verlangt dies die RL 64/221/EWG nicht ausdrücklich, indessen handelt
es sich um ein übergesetzliches Gebot, das bei jedem Eingriff der staatlichen
Verwaltung gilt. Im Sinn der Berücksichtigung milderen Rechts ist sodann die
Verhältnismässigkeit der Massnahme auch Auflage der RL 2004/38/EG
(Berücksichtigung der Dauer des Aufenthalts, des Alters, Gesundheitszustands,
der familiären und wirtschaftlichen Lage, der sozialen und kulturellen
Integration im Aufnahme(mitglied)staat und das Ausmass der Bindungen zum
Herkunftsstaat). Endlich ist als mögliches milderes Recht zu prüfen, ob die Auflagen
von Art. 11 Abs. 3 ANAG bzw. Art. 16 Abs. 3 Satz 1 der
Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG (ANAV), namentlich der
Dauer des Aufenthalts des Betroffenen im Hoheitsgebiet und die Auswirkungen der
Massnahme auf die betroffene Person und deren Angehörige, die Ausweisung
rechtfertigen. Im Rahmen der Verhältnismässigkeit hat das Landesrecht sodann
auch den Auflagen der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) zu genügen.
Gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK und – gleich weitgehend – Art. 13
Abs. 1 der Bundesverfassung (BV), welche den Schutz des Privat- und
Familienlebens garantieren, sind insbesondere sogenannte Ausländer der zweiten
Generation, also in der Schweiz geborene oder solche Personen, die den
überwiegenden Teil ihres Lebens hier verbracht haben, stärker zu schützen als
allein nach dem nationalen Recht. So hat die bundesgerichtliche Praxis einen
44-jährigen italienischen Familienvater, welcher seit dem 2. Lebensjahr in
der Schweiz lebt und Freiheitsstrafen von über zehn Jahren verschuldet hatte,
wegen der Verwurzelung in der Schweiz und den nur losen Beziehungen zu Italien,
als Grenzfall bezeichnet (vgl. Andreas Zünd, Beendigung der
ausländerrechtlichen Anwesenheitsberechtigung, in: Aktuelle Fragen des
schweizerischen Ausländerrechts, X 2001, S. 155 ff.). Unbesehen der rechtlichen
Staatsangehörigkeit wird argumentiert, die Ausweisung aus dem faktisch
"eigenen Land" sei aus der Sicht des Persönlichkeitsschutzes nur
ausnahmsweise zulässig.
4.5
Der
Beschwerdeführer kam als einjähriges Kleinkind mit seinen Eltern in die
Schweiz. Er lebt heute seit 39 oder 40 Jahren hier zu Lande. In der Befragung
durch die Polizei antwortete er auf die Frage, wie gut er deutsch bzw.
schweizerdeutsch spreche, er sei hier aufgewachsen. Seine Tochter und alle
seine drei Geschwister mit ihren Familien wohnen in der Schweiz. Seine Eltern
seien nach der Pensionierung des Vaters nach 30 Jahren Wohnsitz in der Schweiz
nach Spanien zurückgekehrt; der Vater sei inzwischen verstorben. Seine Freunde
und Bekannten lebten in verschiedenen Teilen der Schweiz. Im Fall der Ausreise
wäre er verloren; er sei IV-Rentner. Wenn schon würde er die Ausreise in ein
Drittland, z.B. nach Deutschland, erwägen. Auf die Frage, warum er in der
Schweiz delinquiert habe und welche Gründe für eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
sprächen, gab er zur Antwort, dass dies sein Land sei, in welchem er geboren
sei und seit 40 Jahren lebe. Zum Ausland habe er keine Beziehungen.
4.6
Das
Verwaltungsgericht kommt zum Ergebnis, dass sich in der Abwägung der Interessen
eine Ausweisung nicht rechtfertigen lässt. Die Person des Beschwerdeführers ist
untrennbar mit der Schweiz verknüpft. Zu seiner rechtlichen Heimat Spanien hat
er keine Beziehungen, kam er doch bereits als Kleinkind in die Schweiz – und
auch dies nicht aus Spanien, sondern mit seinen Eltern aus Österreich
einreisend. Der allfällige Einwand, der Beschwerdeführer hätte sich längst um
die Einbürgerung bemühen können, scheitert wohl daran, dass er seit dem 17.
Altersjahr mit Drogen in Berührung stand und unter diesem Einfluss bis heute
Therapien nichts haben ändern können. Es fehlte der Wille, sich einbürgern zu
lassen, wohl auch, weil ihm, nach Erhalt der Niederlassungsbewilligung, der Vorteil
nicht einsichtig war. Im Übrigen darf angenommen werden, dass ihm bei seiner
deliktischen Laufbahn auch wenig Erfolg bei Bemühungen um eine Einbürgerung
beschieden gewesen wäre. Seit kurzem ist der Beschwerdeführer invalid und
bezieht, nach entsprechenden Abklärungen durch Ärzte und Behörden, eine
hundertprozentige Invalidenrente. Der Einwand, er könnte in Spanien ein
wirtschaftliches Auskommen finden, scheint im vorliegenden Fall nicht angebracht
zu sein, weil faktisch Spanien für ihn ein fremdes Land ist und er nicht in der
Lage sein dürfte, eine eigene wirtschaftliche Existenz aufzubauen. Die Gerichte
haben ihn als unterdurchschnittlich intelligent bezeichnet und dass er leicht
bis mittel vermindert zurechnungsfähig sei. Gewisse Erschwernisse, die allerdings
nicht ausschlaggebend sind, dürfte die Ausweisung für seine Ehefrau und seine
Tochter aus erster Ehe nach sich ziehen; möglicherweise wäre die Ehe gefährdet.
Der Beschwerdeführer unterzieht sich einer Psychotherapie, deren Dauer und
Ergebnis noch nicht absehbar sind. Anscheinend hat er sich seit mehreren Jahren
vom Drogenkonsum lösen können. Nach Einschätzung seiner Therapeutin hat er erstmals
seit seiner Drogensucht eine gewisse Sicherheit und ein Selbstbewusstsein
erlangt, was ihn ermächtige, willentlich seine Zukunft zu gestalten. Der
Bericht der Therapeutin ist allerdings zu wenig ausführlich, um daraus auch
Folgerungen für die Gefährdung zu ziehen. Das Verwaltungsgericht hat die
Prognose des Regierungsrats, dass eine Rückfallgefahr vorhanden sei, aufgrund
aller Umstände als vertretbar bezeichnet und damit nicht als rechtswidrig
verworfen. Dies bedeutet nicht, dass das Gericht davon ausgeht, eine künftige
Gefährdung der Sicherheit müsse erwartet werden. Dies führt zur Abwägung, dass
mit einer Ausweisung auf der einen Seite ein unverhältnismässiger Eingriff in
die Persönlichkeit des Beschwerdeführers erfolgen würde, namentlich mit Auswirkungen
auf die wirtschaftliche Existenz und bis in den gesundheitlichen oder sogar den
Bereich des Überlebens. Auf der anderen Seite ist bei einem Verbleib in der
Schweiz eine gewisse Kontrolle und Stabilität zu erwarten. Angesichts der
Tatsache, dass eine zukünftige Gefährdung zwar nicht auszuschliessen ist, aber
auch nicht mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, stellt sich
das öffentliche Interesse nicht als übergewichtig dar. Eine Abschiebung eines
eher schwachen und hilfebedürftigen und depressiv veranlagten Menschen in eine
praktisch fremde Umgebung, ohne die erforderlichen Hilfestellungen seiner
Therapeutin und Ehefrau, würde sich als unverhältnismässig erweisen. Daran
vermag auch das gewaltige Straf- und Bussenvolumen nichts zu ändern. Es ist ein
Merkmal von drogenabhängigen Delinquenten, dass wegen der Abhängigkeit der Warncharakter
von frühen Strafen sich nicht oder wenig abschreckend auswirkt, so dass
wiederkehrende Strafverschärfungen bereits dadurch angelegt sind, dass
regelmässig innerhalb einer Probe- oder Bewährungsfrist neue Delikte begangen
werden.
Beim Beschwerdeführer
handelt es sich de facto um einen Schweizer, dem bloss die formellen
Voraussetzungen des Bürgerrechts fehlen. Seine Ausweisung würde somit faktisch
einer Ausweisung eines Schweizer gleichkommen. Die Ausweisung erweist sich
deshalb als unverhältnismässig, was zur Gutheissung der Beschwerde führt.
5.
Die Gutheissung führt dazu,
dass die Anordnung des Regierungsrats aufgehoben wird und der Beschwerdeführer
die Niederlassungsbewilligung behält. Das Verwaltungsgericht erachtet die
Voraussetzungen für eine Ausweisung nach den Vorschriften des nationalen Rechts
als nicht gegeben – namentlich die Wahrung des Persönlichkeitsrechts gemäss
Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV sowie das Gebot der
Verhältnismässigkeit. Dies führt dazu, dass die Massnahme gemäss schweizerischem
Recht nicht rechtmässig ist. Wie es sich verhielte, wenn eine Ausweisung sich
als zulässig erwiese, dem Betroffenen aber aufgrund des Freizügigkeitsabkommens
und der Grundlagen des EU-Rechts der Aufenthalt nicht entzogen werden dürfte,
kann dahingestellt bleiben (vgl. für das Problem: Zünd, S. 161 f.).
6.
6.1
Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem beschwerdebeklagten
Regierungsrat aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG).
Dieser ist sodann zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für dessen Aufwendungen
im Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2
VRG).
6.2
Privaten,
welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich
aussichtslos erscheint, ist auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von
Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen (§ 16 Abs. 1 VRG). Sie
haben überdies Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes,
wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§
16 Abs. 2 VRG).
Im vorliegenden Fall sind
die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines
Beistands erfüllt, kann doch beim feststehenden Verfahrensausgang nicht gesagt
werden, die Beschwerde sei aussichtslos gewesen. Im Übrigen kann aufgrund des
Strafvollzugs von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ausgegangen werden
wie auch davon, dass er auf einen rechtskundigen Vertreter angewiesen war.
Der Erlass der
Verfahrenskosten ergibt sich bereits aus der Regelung gemäss § 13 Abs. 2
VRG. Was die Entschädigung an den einzusetzenden Rechtsvertreter angeht, ist
diese aufgrund dessen Honorarnote anzusetzen und ist die vom Beschwerdegegner
zu bezahlende Parteientschädigung daran anzurechnen.
Demgemäss
beschliesst die Kammer:
1.    Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche
Prozessführung gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Manfred
Lehmann ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
2.    Rechtsanwalt
lic. iur. Manfred Lehmann wird aus der Gerichtskasse mit Fr. 2'500.- (MWSt
inbegriffen) abzüglich die vom Beschwerdegegner zu bezahlende Parteientschädigung
von Fr. 2'000.-- = Fr. 500.- (MWSt inbegriffen) entschädigt;
und entscheidet:
1.    Die Beschwerde
wird gutgeheissen. Die vom Regierungsrat angeordnete Ausweisung des
Beschwerdeführers aus der Schweiz wird aufgehoben.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner ist verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung
von Fr. 2'000.- (MWSt inbegriffen) zu bezahlen.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung
an …