zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00048 · 2017-04-05 · de

Tierversuche | Tierversuche. [Messung neuronaler Ableitungen im präfrontalen Cortex von Rhesusaffen während des Lösens visueller Aufgaben, um Erkenntnisse im Bereich der Grundlagenforschung sowie Hinweise für die Behandlung neuropsychiatrischer Störungen zu erlangen. Die Tierversuchskommission entschied, das Gesuch sei bewilligungsfähig, das Veterinäramt erteilte die Bewilligung unter Auflagen. Dagegen beschritten drei Mitglieder der Tierversuchskommission den Rechtsmittelweg.] Der Regierungsrat nahm zu Unrecht die sachliche Zuständigkeit für die Rekursbehandlung in Anspruch. Aus prozessökonomischen Gründen ist indes von der Aufhebung seines Entscheids und der Überweisung an die eigentlich zuständige Gesundheitsdirektion abzusehen, da der Mangel von den Parteien nicht gerügt wurde, ein materieller Entscheid gefällt werden kann und der angefochtene Entscheid namentlich nicht nichtig ist (E. 2). Keine Befangenheit des Regierungsrats (E. 3.1). Es ist kein unabhängiges Fachgutachten einzuholen. Es kann auf die Stellungnahme der Tierversuchskommission abgestützt werden, und der massgebliche Sachverhalt erscheint aufgrund der Akten hinreichend liquid. Dass den zahlreichen Parteigutachten nicht der Beweiswert eines vom Gericht in Auftrag gegebenen Gutachtens zukommt, ändert daran nichts (E. 3.3). Die Tierversuchskommission ist ein unabhängiges Fachorgan. Ihrer Begutachtung kommt erhebliches Gewicht zu, vom Ergebnis darf nur aus triftigen Gründen abgewichen werden. Den Protokollen lässt sich jedoch nicht zu allen Sachfragen eine nachvollziehbare, vollständige und widerspruchsfreie Begründung entnehmen, weshalb ihrer Stellungnahme nicht durchwegs erhöhtes Gewicht zuzusprechen ist (E. 4.2). Verwaltungsverordnungen sind als Auslegungshilfen zu berücksichtigen, denen dann erhebliches Gewicht zukommt, wenn sie technischer Natur und damit Ausdruck besonderer Fachkenntnis sind (E. 4.3). Den von den Parteien eingereichten Gutachten und Stellungnahmen von Fachpersonen kommt grundsätzlich derBeweiswert von Parteivorbringen zu. Sie sind gemäss dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung zu prüfen (E. 4.4). Rechtliche Grundlagen. Das revidierte Tierschutzgesetz sollte das Schutzniveau im Vergleich zum früheren Recht weder senken noch erhöhen. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass der Tierschutz neu in einzelnen Normen stärker gewichtet wird. Begriff der Tierwürde (E. 5). Das Versuchsziel steht im Zusammenhang mit der Erhaltung oder dem Schutz des Lebens und der Gesundheit von Mensch und Tier und lässt neue Kenntnisse über grundlegende Lebensvorgänge erwarten (finale Unerlässlichkeit); dabei sind zwingend Primaten einzusetzen (instrumentale Unerlässlichkeit; E. 7). Der Versuch verspricht Erkenntnisse im Bereich der Grundlagenforschung und einen potenziellen klinischen Nutzen (E. 8). Abwägung des Nutzens des Forschungsprojekts gegen die den Tieren zuzufügenden Belastungen (Dauer des Versuchs, Flüssigkeitsrestriktion, Schwierigkeit der Aufgabenstellung, Transfer in den Primatenstuhl, chirurgische Eingriffe, Kopfhalterung, Gesundheitskontrolle) unter Bezugnahme auf ein früheres, gerichtlich beurteiltes Gesuch. Insgesamt ist von einer gewissen Entlastung der Tiere verglichen zum Präzedenzfall auszugehen (E. 9.3). Der Versuch wurde zu Recht dem Schweregrad 3 zugeordnet (E. 9.4). Prüfung der Beeinträchtigung der Tierwürde: Die Kopfhalterung ist kein tiefgreifender Eingriff in das Erscheinungsbild, keine übermässige Instrumentalisierung der Tiere (E. 9.5). Gemessen am erwarteten Kenntnisgewinn erleiden die Versuchstiere keine unverhältnismässige Belastung (E. 10). Die Rechtsmittelerhebung durch die Tierversuchskommission oder Kommissionsminderheit stellt eine Behördenbeschwerde dar. Die Beschwerdeführenden sind demnach nicht persönlich mit den Kosten zu belasten. Diese sind vielmehr dem Beschwerdegegner 1 aufzuerlegen, dem die Tierversuchskommission administrativ angegliedert ist und der für sie die Ausgabenkompetenz wahrnimmt (E. 11).Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 17..2.05.0 VB.2016.00048
Zurich Verwaltungsgericht 17..2.05.0 VB.2016.00048
Zurigo Verwaltungsgericht 17..2.05.0 VB.2016.00048

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00048
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Geschäftsnummer:
VB.2016.00048
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 05.04.2017
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
Tierversuche
Tierversuche.
[Messung neuronaler Ableitungen im präfrontalen Cortex von Rhesusaffen während des Lösens visueller Aufgaben, um Erkenntnisse im Bereich der Grundlagenforschung sowie Hinweise für die Behandlung neuropsychiatrischer Störungen zu erlangen. Die Tierversuchskommission entschied, das Gesuch sei bewilligungsfähig, das Veterinäramt erteilte die Bewilligung unter Auflagen. Dagegen beschritten drei Mitglieder der Tierversuchskommission den Rechtsmittelweg.]
Der Regierungsrat nahm zu Unrecht die sachliche Zuständigkeit für die Rekursbehandlung in Anspruch. Aus prozessökonomischen Gründen ist indes von der Aufhebung seines Entscheids und der Überweisung an die eigentlich zuständige Gesundheitsdirektion abzusehen, da der Mangel von den Parteien nicht gerügt wurde, ein materieller Entscheid gefällt werden kann und der angefochtene Entscheid namentlich nicht nichtig ist (E. 2). Keine Befangenheit des Regierungsrats (E. 3.1). Es ist kein unabhängiges Fachgutachten einzuholen. Es kann auf die Stellungnahme der Tierversuchskommission abgestützt werden, und der massgebliche Sachverhalt erscheint aufgrund der Akten hinreichend liquid. Dass den zahlreichen Parteigutachten nicht der Beweiswert eines vom Gericht in Auftrag gegebenen Gutachtens zukommt, ändert daran nichts (E. 3.3). Die Tierversuchskommission ist ein unabhängiges Fachorgan. Ihrer Begutachtung kommt erhebliches Gewicht zu, vom Ergebnis darf nur aus triftigen Gründen abgewichen werden. Den Protokollen lässt sich jedoch nicht zu allen Sachfragen eine nachvollziehbare, vollständige und widerspruchsfreie Begründung entnehmen, weshalb ihrer Stellungnahme nicht durchwegs erhöhtes Gewicht zuzusprechen ist (E. 4.2). Verwaltungsverordnungen sind als Auslegungshilfen zu berücksichtigen, denen dann erhebliches Gewicht zukommt, wenn sie technischer Natur und damit Ausdruck besonderer Fachkenntnis sind (E. 4.3). Den von den Parteien eingereichten Gutachten und Stellungnahmen von Fachpersonen kommt grundsätzlich derBeweiswert von Parteivorbringen zu. Sie sind gemäss dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung zu prüfen (E. 4.4). Rechtliche Grundlagen. Das revidierte Tierschutzgesetz sollte das Schutzniveau im Vergleich zum früheren Recht weder senken noch erhöhen. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass der Tierschutz neu in einzelnen Normen stärker gewichtet wird. Begriff der Tierwürde (E. 5). Das Versuchsziel steht im Zusammenhang mit der Erhaltung oder dem Schutz des Lebens und der Gesundheit von Mensch und Tier und lässt neue Kenntnisse über grundlegende Lebensvorgänge erwarten (finale Unerlässlichkeit); dabei sind zwingend Primaten einzusetzen (instrumentale Unerlässlichkeit; E. 7). Der Versuch verspricht Erkenntnisse im Bereich der Grundlagenforschung und einen potenziellen klinischen Nutzen (E. 8). Abwägung des Nutzens des Forschungsprojekts gegen die den Tieren zuzufügenden Belastungen (Dauer des Versuchs, Flüssigkeitsrestriktion, Schwierigkeit der Aufgabenstellung, Transfer in den Primatenstuhl, chirurgische Eingriffe, Kopfhalterung, Gesundheitskontrolle) unter Bezugnahme auf ein früheres, gerichtlich beurteiltes Gesuch. Insgesamt ist von einer gewissen Entlastung der Tiere verglichen zum Präzedenzfall auszugehen (E. 9.3). Der Versuch wurde zu Recht dem Schweregrad 3 zugeordnet (E. 9.4). Prüfung der Beeinträchtigung der Tierwürde: Die Kopfhalterung ist kein tiefgreifender Eingriff in das Erscheinungsbild, keine übermässige Instrumentalisierung der Tiere (E. 9.5). Gemessen am erwarteten Kenntnisgewinn erleiden die Versuchstiere keine unverhältnismässige Belastung (E. 10). Die Rechtsmittelerhebung durch die Tierversuchskommission oder Kommissionsminderheit stellt eine Behördenbeschwerde dar. Die Beschwerdeführenden sind demnach nicht persönlich mit den Kosten zu belasten. Diese sind vielmehr dem Beschwerdegegner 1 aufzuerlegen, dem die Tierversuchskommission administrativ angegliedert ist und der für sie die Ausgabenkompetenz wahrnimmt (E. 11).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
AFFEN
BEFANGENHEIT
BELASTUNG
BEWILLIGUNGSERTEILUNG
ERSCHEINUNGSBILD
FINALE UNERLÄSSLICHKEIT
FORSCHUNGSFREIHEIT
GRUNDLAGENFORSCHUNG
GUTACHTEN
GÜTERABWÄGUNG
INSTRUMENTALE UNERLÄSSLICHKEIT
INSTRUMENTALISIERUNG
KLINISCHER NUTZEN
NICHTIGKEIT
PARTEIGUTACHTEN
PRIMATEN
RECHTLICHES GEHÖR
RECHTSGLEICHHEIT
RECHTSMITTELWEG
SACHLICHE ZUSTÄNDIGKEIT
SCHIZOPHRENIE
SCHWEREGRAD
TIERSCHUTZ
TIERVERSUCH
TIERVERSUCHSKOMMISSION
TIERWÜRDE
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VERSUCHSZIEL
VERWALTUNGSVERORDNUNG
WAFFENGLEICHHEIT
Rechtsnormen:
Art. 8 Abs. I BV
Art. 9 BV
Art. 29 Abs. I BV
Art. 29 Abs. II BV
Art. 120 Abs. II BV
§ 4 Abs. II KTSchG
§ 5 Abs. I KTSchG
§ 12 Abs. II KTSchG
Art. 3 lit. a TSchG
Art. 3 lit. c TSchG
Art. 17 TSchG
Art. 18 Abs. I TSchG
Art. 19 Abs. III TSchG
Art. 19 Abs. IV TSchG
Art. 20 Abs. I TSchG
Art. 20 Abs. II TSchG
Art. 34 Abs. I TSchG
Art. 136 Abs. II TSchV
Art. 137 Abs. I TSchV
Art. 24 TVV
Art. 26 TVV
§ 66 Abs. I lit. b VOG RR
§ 7 Abs. I VRG
§ 19b Abs. I VRG
§ 19b Abs. II lit. b VRG
§ 19b Abs. III VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
3.
Abteilung
VB.2016.00048
Urteil
der 3. Kammer
vom
5. April 2017
Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Ersatzrichter
Martin Bertschi,
Gerichtsschreiber
Cyrill Bienz.
In Sachen
1.    Dr. A,
2.    Dr. B,
3.    lic. iur. C,
alle vertreten durch RA D
und/oder RA E,
Beschwerdeführende,
gegen
1.    Veterinäramt des Kantons Zürich,
2.    Prof. F,
3.    Dr. G,
2–3 vertreten durch RA H
und/oder RA I,
Beschwerdegegner,
betreffend Tierversuche,
hat
sich ergeben:
I.
Prof. F (als Bereichsleiter) und Dr. G (als
Versuchsleiter; heute Prof. Dr.) reichten am 2. April 2014 ein Gesuch
(Nr. 01; datiert vom 15. März 2014) um Bewilligung eines Tierversuchs
mit dem Titel "Neural population dynamics underlying higher brain function
in non-human primates" bzw. dem Kurztitel "Higher brain function in
monkeys" ein. Es handelte sich um die zweite Version eines zuvor zurückgezogenen
Gesuchs. Gegenstand der Untersuchung soll der präfrontale Cortex sein, ein Teil
der Grosshirnrinde, der für die Entscheidfindung, das Arbeitsgedächtnis und die
kognitive Kontrolle verantwortlich sein dürfte. Untersucht werden soll der
Zusammenhang des Verhaltens von Neuronenpopulationen im präfrontalen Cortex mit
kontextabhängigem Verhalten. Der Versuch bezweckt Erkenntnis im Bereich der
Grundlagenforschung sowie Hinweise für die Behandlung
neuropsychiatrischer
Störungen. Im Experiment sollen neuronale Ableitungen im präfrontalen Cortex
von Rhesusaffen während des Lösens visueller Aufgaben, die kontextabhängige
Entscheidungen verlangen, gemessen werden. Zu diesem Zweck sollen zwei Tieren
in je zwei Operationen eine Kopfhalterung in den Schädel sowie neu entwickelte
Multielektrodenarrays, welche die Aktivität der Neuronen aufzeichnen, implantiert
werden. Nach der ersten Operation sollen die Tiere daran gewöhnt werden,
mittels der Kopfhalterung im sogenannten Primatenstuhl fixiert zu sitzen, und
sie sollen in einer mehrmonatigen Trainingsphase die von ihnen zu lösenden
Aufgaben erlernen. Auf die zweite Operation soll die mehrmonatige Versuchsphase
folgen, in der die Tiere die erlernten Aufgaben lösen und die Messungen durchgeführt
werden sollen. Die Tiere sollen zur Arbeit angehalten werden, indem ihnen bei
korrekter Ausführung der Aufgaben ihr Lieblingsgetränk tropfenweise verabreicht
wird, was bedingt, dass die Flüssigkeitsaufnahme ausserhalb der Versuche
beschränkt wird. Falls die gesammelten Daten nicht ausreichen, sollen in einer
weiteren Operation Multielektrodenarrays auch in die zweite Gehirnhälfte
implantiert werden; zudem soll bei Bedarf noch ein drittes, als Reserve
bezeichnetes Tier eingesetzt werden.
Die zur Begutachtung des Gesuchs beigezogene kantonale
Tierversuchskommission
entschied am 17. Juni 2014 mit 7 gegen
4 Stimmen, das Gesuch sei bewilligungsfähig. Mit Verfügung vom
22. Juli 2014 erteilte das Veterinäramt die Bewilligung (Nr. 02)
unter Auflagen.
II.
Am 19. August 2014 erhoben drei Mitglieder der
Tierversuchskommission (Dr. A, Dr. B und lic. iur. C) bei
der Gesundheitsdirektion Rekurs gegen die Tierversuchsbewilligung Nr. 02
und verlangten deren Aufhebung. Die Gesundheitsdirektion überwies die Akten der
Staatskanzlei, welche sinngemäss die Zuständigkeit des Regierungsrats bejahte.
Mit Entscheid vom 2. Dezember 2015 wies der Regierungsrat den Rekurs ab.
III.
Hiergegen erhoben Dr. A, Dr. B und lic. iur. C
am 25. Januar 2016 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Materiell
beantragten sie, es sei der Entscheid des Regierungsrats vom 2. Dezember
2015 aufzuheben und die Tierversuchsbewilligung Nr. 02 nicht zu erteilen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegner bzw. des
Kantons Zürich.
Das Veterinäramt (Beschwerdegegner 1) beantragte in
seiner Beschwerdeantwort vom 7. April 2016 Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf eingetreten werden könne. Prof. F und Prof. Dr. G
(Beschwerdegegner 2 und 3) beantragten in ihrer Beschwerdeantwort vom 15. April
2016, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der Beschwerdeführenden, eventualiter zulasten des Kantons Zürich. Der
Regierungsrat beantragte in seiner Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde. An
ihren materiellen Anträgen hielten die Parteien in ihren weiteren Eingaben
fest.
In der Replik vom 1. Juni 2016 stellten Dr. A, Dr. B
und lic. iur. C den Verfahrensantrag, es sei für die Beurteilung der
Güterabwägung und der für diese relevanten Sachverhaltselemente wie auch zur
Frage der Tierwürde je ein unabhängiges Fachgutachten einzuholen. Das Veterinäramt
nahm in seiner Duplik vom 13. Juli 2016 dazu nicht Stellung; Prof. F
und Prof. Dr. G verzichteten in ihrer Duplik vom 22. Juli 2016
auf einen expliziten Antrag zu dieser Frage.
Dr. A, Dr. B und lic. iur. C reichten
am 25. Au­gust 2016 eine Triplik ein. Das Veterinäramt äusserte sich nicht
mehr zu dieser Stellungnahme; Prof. F und Prof. Dr. G teilten am
27. September 2016 unter Verweisung auf ihre früheren Eingaben den
Verzicht auf eine weitere Stellungnahme mit.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach
§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2)
zuständig.
1.2
Die
Beschwerdelegitimation der drei Beschwerdeführenden ergibt sich aus § 12
Abs. 2 des Kantonalen Tierschutzgesetzes vom 2. Juni 1991 (KTSchG; LS
554.1), wonach neben der Tierversuchskommission auch mindestens drei gemeinsam
handelnde Mitglieder der Kommission rekurs- und beschwerdeberechtigt sind.
1.3
Die
Beschwerdefrist ist unter Berücksichtigung des Fristenstillstands gemäss
§ 71 VRG in Verbindung mit Art. 145 Abs. 1 lit. c der
Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (SR 272)
gewahrt. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Die obere
Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen bei
der unteren Rechtsmittelinstanz gegeben waren (VGr, 9. Juni 2016,
VB.2015.00631, E. 1.2; Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbem. zu §§ 19–28a N. 57).
Der Rekurs wurde gemäss der Rechtsmittelbelehrung in der angefochtenen
Verfügung an die Gesundheitsdirektion gerichtet, die jeweils über Rekurse gegen
Tierversuchsbewilligungen entschieden hatte (es handelt sich um mindestens vier
Fälle; vgl. Gieri Bolliger/Antoine F. Goetschel, Die Wahrnehmung
tierlicher Interessen im Straf- und Verwaltungsverfahren, Zürich etc. 2011,
S. 71 f.; VGr, 23. Dezember 2004, VB.2004.00206, Ziff. II;
BGE 135 II 384 lit. B; BGE 135 II 405 lit. B). Mit
Schreiben vom 28. August 2014 gelangte die Gesundheitsdirektion aufgrund
von Zweifeln an ihrer sachlichen Zuständigkeit an die Staatskanzlei mit der
Bitte um Prüfung der Zuständigkeit des Regierungsrats und gegebenenfalls
Anhandnahme des Rekursverfahrens. Die Staatskanzlei nahm in der Folge namens
des Regierungsrats das Rekursverfahren an die Hand und führte es durch, ohne
sich je explizit zur Zuständigkeitsfrage zu äussern. Auch der Regierungsrat
geht im angefochtenen Entscheid nicht auf die Frage ein. Im Folgenden ist
zunächst die Zuständigkeit des Regierungsrats materiell zu prüfen.
2.2
Das
Veterinäramt verfügt seit dem 1. Januar 1998 über die Entscheidkompetenz
im eigenen Namen. Gemäss der allgemeinen Regelung des Instanzenzugs im
Verwaltungsrechtspflegegesetz ist demnach die Direktion Rekursinstanz, unter
Vorbehalt einer abweichenden gesetzlichen Regelung. (Vgl. Anhang 3 Ziff. 5.1
in Verbindung mit § 66 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die
Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom
18. Juli 2007 [VOG RR; LS 172.11] und § 38 Abs. 4 des Gesetzes
über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom
6. Juni 2005 [LS 172.1]; zuvor § 4 lit. f der
Delegationsverordnung vom 10. Dezember 1997 [OS 54, 449] bzw. § 3 der
Delegationsverordnung vom 9. Dezember 1998 [OS 54, 919] in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Organisation und
Geschäftsordnung des Regierungsrates und seiner Direktionen vom
26. Februar 1899 in der Fassung vom 8. Juni 1997 [aOG RR; OS 54,
268]; § 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 und Abs. 3 VRG in
der Fassung vom 22. März 2010; zuvor § 4, § 19 Abs. 1 und
§ 19b Abs. 1 VRG, letztere Bestimmung in der Fassung vom 8. Juni
1997 [OS 54, 268].)
2.3
Während
die Vorinstanz nicht begründet, weshalb sie die Zuständigkeit in Anspruch
nimmt, verweist die Gesundheitsdirektion im Schreiben vom 28. August 2014
auf den Wortlaut von § 12 Abs. 2 KTSchG, der die
Tierversuchskommission oder mindestens drei gemeinsame handelnde
Kommissionsmitglieder "im Bewilligungsverfahren für Tierversuche zum
Rekurs an den Regierungsrat und zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht
berechtigt" erklärt. Wenn § 12 Abs. 2 KTSchG eine vom
Normalinstanzenzug abweichende Zuständigkeit vorsieht, kommt dieser Regelung
gemäss § 19b Abs. 3 VRG der Vorrang zu.
2.3.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der
Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene
Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden, dies
unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck
sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn,
der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und
unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, nämlich
wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn
der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der
Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem
Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 142 V 129 E. 5.2.1;
140 II 129 E. 3.2).
2.3.2
Der Wortlaut von § 12 Abs. 2
KTSchG ist nicht eindeutig: Fixiert man sich auf den isolierten Wortlaut dieses
Absatzes, könnte der Bestimmung sogar die unsinnige Bedeutung entnommen werden,
der Regierungsrat sei nur dann Rekursinstanz, wenn der Rekurs von der
Tierversuchskommission oder deren Mitgliedern erhoben wurde, nicht aber, wenn
er von den Gesuchstellenden – oder Dritten – eingereicht wurde (so die
Gesundheitsdirektion im Schreiben vom 28. August 2014). Jedenfalls
insoweit kann der Wortlaut nicht zum Nennwert genommen werden. Zudem lässt der
Wortlaut offen, ob § 12 Abs. 2 KTSchG das Bestehen des Rekurses an den
Regierungsrat voraussetzt oder ob die Bestimmung diesen Rekurs selber vorsieht.
2.3.3
§ 12 KTSchG regelt das
erstinstanzliche Verwaltungs- und das Rechtsmittelverfahren bezüglich der
Tierversuchsbewilligungen nicht umfassend; er legt vielmehr die Befugnisse der
Tierversuchskommission bzw. der Kommissionsmitglieder im Verfahren fest
(Abs. 1 und 2) und enthält eine besondere Regelung in Bezug auf die
aufschiebende Wirkung (Abs. 3, ursprünglich Abs. 4). In der
ursprünglichen Fassung hielt sodann der damalige Abs. 3 fest, dass die
Beschwerde an das Verwaltungsgericht selbst dann gegeben sei, wenn sie nach der
damaligen allgemeinen Regelung des kantonalen Rechtsmittelwegs zugunsten der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht entfallen wäre (OS 51, 728).
Offenkundiger Zweck von § 12 KTSchG ist somit die Normierung einiger
spezifischer Fragen in Ergänzung und teilweiser Abänderung der allgemeinen
Normierung des Rechtsmittelverfahrens. Zu prüfen ist allerdings, ob die
Bestimmung auch eine eigenständige Regelung der Behördenzuständigkeit enthält.
2.3.4
Die Erwähnung des Regierungsrats in
§ 12 Abs. 2 KTSchG nimmt offensichtlich auf § 5 Abs. 1 und
§ 12 Abs. 1 KTSchG Bezug, wonach die zuständige Direktion die Bewilligungen
gemäss eidgenössischer Tierschutzgesetzgebung erteilt und der Tierversuchskommission
die Gesuche für die Tierversuche mit erhöhtem Schweregrad zur Begutachtung
vorlegt. Wenn eine Direktion erstinstanzlich entscheidet, sind Rekurse grundsätzlich
an den Regierungsrat zu richten, gemäss der allgemeinen Regel, dass Anordnungen
der unteren Behörde an die obere weitergezogen werden können (heute § 19b
Abs. 1 VRG in der Fassung vom 22. März 2010; zuvor § 19
Abs. 1 VRG). Im Zeitpunkt des Erlasses des kantonalen Tierschutzgesetzes
verfügten die Direktionen nur bei Vorliegen einer speziellen gesetzlichen
Ermächtigung und die Amtsstellen grundsätzlich gar nicht über Entscheidungsbefugnis
(Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 19 N. 71).
Entsprechend traf das Veterinäramt seine Anordnungen im Namen der Direktion
(Peter Wirth, Gesetzgebung und Vollzug im Bereiche der Tierversuche, Bern 1991,
S. 197 Fn. 2). § 12 Abs. 2 KTSchG nannte somit ursprünglich
einfach die Rekursinstanz, die sich aus der Regelung der erstinstanzlichen
Zuständigkeit und den allgemeinen Regeln über den Rechtsweg ergab. Im Zug der
Teilrevision des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 8. Juni 1997 wurde
dem Regierungsrat mit § 13 Abs. 2 aOG RR die Befugnisse eingeräumt,
Angelegenheiten den Direktionen oder Amtsstellen zur Erledigung zu übertragen
und festzulegen, ob die Amtsstellen im eigenen oder im Namen der Direktion
entscheiden. Gestützt auf diese gesetzliche Grundlage wurde auch dem
Veterinäramt erstinstanzliche Entscheidungsbefugnis zugesprochen (vgl. E. 2.2).
Es gibt keine Anzeichen dafür, dass die Erwähnung der Direktion in § 5
Abs. 1 KTSchG diese Delegation ausschliesst. Wenn der Nennung des
Regierungsrats in § 12 Abs. 2 KTSchG eine eigenständige Bedeutung zuzugestehen
wäre, hätte sich ihr Gehalt mit dem Wechsel der erstinstanzlichen Zuständigkeit
von der Direktion zum Amt verändert: Die Rekursinstanz würde nun nicht mehr
entsprechend den allgemeinen Regeln, sondern im Sinn einer Sonderregelung
bezeichnet. Es finden sich keine Hinweise, dass dies je beabsichtigt war.
2.3.5
Der einzigen substanziellen Äusserung zum
Thema in den Materialien ist im Gegenteil zu entnehmen, dass in § 12
Abs. 2 KTSchG der Regierungsrat genannt wird, weil nach § 5
Abs. 1 KTSchG die erstinstanzliche Zuständigkeit bei der Direktion lag und
der Regierungsrat üblicherweise zum Entscheid über Rekurse gegen Verfügungen
der Direktionen zuständig ist (Prot. KR 1987–1991, S. 12470 [Votum Chanson];
vgl. auch Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 30. August 1989 zur Volksinitiative
"für ein Klage- und Kontrollrecht im Tierschutz" und zum Erlass eines
Kantonalen Tierschutzgesetzes, ABl 1989 II 1617 ff., 1637 f.; Prot. KR
1987–1991, S. 11549 ff.). Als später mit dem Gesetz über die
Anpassung des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts vom 22. März 2010 der
überholte damalige § 12 Abs. 3 KTSchG gestrichen wurde (OS 65, 390,
414), fand keine Diskussion zu Abs. 2 statt (vgl. Prot. KR 2007–2011,
S. 10248). Dass sich der Gesetzgeber je bewusst für den ungewöhnlichen
Instanzenzug vom Amt an den Regierungsrat entschieden hätte, ist nicht
ersichtlich. Dies spricht dafür, dass die Anpassung von § 12 Abs. 2
KTSchG an den Normalinstanzenzug nur aus Unachtsamkeit unterblieb und dass
dieser Absatz stets nur zur Rekurs- und Beschwerdelegitimation, nicht aber zur
Zuständigkeit für die Rekursbehandlung eine eigenständige Regelung enthalten
sollte. In diesem Zusammenhang kann angemerkt werden, dass jüngst eine Vorlage
des Regierungsrats eben diese Unachtsamkeit offenlegte, indem neu die
Tierschutzkommission als Rekursinstanz gegenüber Anordnungen des Veterinäramts
im Bereich des Tierschutzrechts bezeichnet wurde, ohne dass das Verhältnis
dieser Regelung zu § 12 Abs. 2 KTSchG geklärt worden wäre (vgl.
§ 15a KTSchG gemäss Antrag und Bericht des Regierungsrates vom
11. Februar 2015 zur Erledigung der Motionen KR-Nr. 68/2011
betreffend Gewaltentrennung im Veterinärbereich und KR-Nr. 85/2011 betreffend
[...] Tierschutzkommission [...], KR-Nr. 5168/2015 [ABl Nr. 8,
27. Februar 2015, Meldungsnr. 102889]; die Bestimmung wurde vom
Kantonsrat nicht aufgenommen, vgl. Prot. KR 2015–2019,
S. 4705 ff.).
2.3.6
Eine historische und systematische
Auslegung ergibt somit, dass § 12 Abs. 2 KTSchG keine selbständige
Bezeichnung der Rekursinstanz enthält, sondern nur im Zusammenhang mit der
Regelung der Rekurs- und Beschwerdelegitimation der Tierversuchskommission bzw.
der Kommissionsmitglieder diejenige Rekursinstanz nennt, die sich aus der
ursprünglichen Festlegung der erstinstanzlichen Zuständigkeit in § 5
Abs. 1 KTSchG und der allgemeinen Regelung des Rekurswegs ergab. Mit der
Delegation der erstinstanzlichen Entscheidungskompetenz an das Veterinäramt hat
die Nennung des Regierungsrats als Rekursinstanz in § 12 Abs. 2
KTSchG ihren Sinn verloren; der Gesetzgeber hat niemals bezweckt, mit § 12
Abs. 2 KTSchG vom Normalinstanzenzug abzuweichen. Dass die Bestimmung
bisher nicht korrigiert wurde, ist darauf zurückzuführen, dass das Problem bislang
nicht bemerkt wurde. Insofern lässt sich von einem Versehen des Gesetzgebers
sprechen. Es sind auch keine Gründe ersichtlich, die für die Zuständigkeit des
Regierungsrats sprechen würden.
2.3.7
Als Fazit ist festzuhalten, dass der Wortlaut
von § 12 Abs. 2 KTSchG insofern nicht den Sinn der Norm wiedergibt
und damit nicht massgeblich ist, als er den Regierungsrat zur Rekursinstanz
erklärt. Zum gleichen Ergebnis kommt übrigens auch die Lehre (vgl. die
beiläufige Bemerkung bei Isabelle Häner/Gieri Bolliger/Antoine F. Goetschel,
Geheimhaltungspflicht von Mitgliedern der Tierversuchskommissionen, Zürich
etc. 2011, S. 17). Der Regierungsrat nahm daher zu Unrecht die
sachliche Zuständigkeit für die Rekursbehandlung in Anspruch.
2.4
Fraglich
ist, ob der angefochtene Entscheid wegen der fehlenden sachlichen Zuständigkeit
der Vorinstanz aufzuheben ist.
2.4.1
Die Praxis ist nicht einheitlich: Teils
wird der Entscheid einer sachlich oder funktionell unzuständigen Vorinstanz
ohne Weiteres aufgehoben (BGr, 12. Juni 2012, 8C_852/2011, E. 4.5;
VGr, 20. März 2013, VB.2012.00629, E. 2.5). Das geschieht manchmal
selbst dann, wenn die vorinstanzliche Zuständigkeit von den Parteien nicht beanstandet,
sondern von Amts wegen geprüft wurde (VGr, 8. März 2005, VR.2005.00001,
E. 2.2 und 4). Teils wird die Nichtigkeit als einziges Kriterium verwendet
(BGE 137 III 217 E. 2.4.3), jedenfalls dann, wenn die fehlende
Zuständigkeit nicht gerügt wurde (VGr, 24. November 2011, VB.2011.00474,
E. 2.2). Laut anderen Entscheiden kann die Prozessökonomie den Verzicht
auf die Aufhebung gestatten, wenn der vorinstanzliche Entscheid nicht nichtig
ist, die Unzuständigkeit der Vorinstanz nicht gerügt wurde und die Aktenlage
einen materiellen Entscheid zulässt (BGr, 2. April 2013, 2C_487/2012,
E. 1.2.1 und 1.2.5 mit Hinweis; Thomas Flückiger in: Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz
[VwVG], 2. A., Zürich etc. 2016, Art. 7 N. 24; vgl. auch VGr,
19. September 2002, VB.2002.00197, E. 2a). Teils werden sinngemäss
die Regeln über die Heilung von Gehörsverletzungen angewendet (BVGr, 5. Februar
2015, A-2654/2014, E. 2.4 und 4.4).
2.4.2
Es ist der Rechtsprechung zu folgen,
wonach aus prozessökonomischen Gründen von der Aufhebung des Entscheids der
unzuständigen Vorinstanz und von der Überweisung an die zuständige Instanz
abgesehen werden kann, wenn der Mangel von den Parteien nicht gerügt wurde und
ein materieller Entscheid gefällt werden kann. Im Ergebnis wird damit zwar der
Grundsatz durchbrochen, wonach die Zuständigkeitsvorschriften des öffentlichen
Rechts zwingend sind (zum Beispiel Flückiger, Art. 7 N. 49). Wenn das
Interesse sämtlicher Parteien an einer beförderlichen Verfahrenserledigung die
entgegenstehenden Anliegen – namentlich das Legalitätsprinzip und die
Rechtssicherheit, gegebenenfalls etwa auch das Interesse am Entscheid durch
eine fachkundige Behörde – überwiegt, kann diese Folge allerdings in Kauf
genommen werden. Eine Schranke ist jedoch die Nichtigkeit: Wenn der angefochtene
Entscheid an einem so schweren Zuständigkeitsmangel leidet, dass er nichtig
ist, muss dies zwingend festgestellt und die Durchführung des Verfahrens vor
der zuständigen Instanz ermöglicht werden.
2.4.3
Damit Nichtigkeit anzunehmen ist, muss
nach der sogenannten Evidenztheorie ein besonders schwerer Mangel vorliegen;
der Mangel muss offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar sein, und die
Nichtigkeit darf die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährden. Sachliche und
funktionelle Unzuständigkeit führt zur Nichtigkeit, ausser wenn der verfügenden
Behörde auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zukommt und
die Nichtigkeit nicht die Rechtssicherheit gefährdet (BGE 137 III 217
E. 2.4.3; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 1098;
Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 5 N. 38).
2.4.4
Der Regierungsrat ist die oberste leitende
und vollziehende Behörde des Kantons (Art. 60 Abs. 1 der Verfassung
des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005). Er ist gemäss dem
Normalinstanzenzug ordentliche Rekursinstanz gegen Anordnungen der Direktionen
(§ 19b Abs. 1 und Abs. 2 lit. a Ziff. 1 VRG). Diese
entscheiden unter Vorbehalt einer abweichenden Norm im eigenen Namen (§ 66
Abs. 1 VOG RR), was die Zuständigkeit des Regierungsrats als Rekursinstanz
auslöst. Insofern kann von einer allgemeinen Entscheidungsgewalt des
Regierungsrats im Bereich des Rekurswesens gesprochen werden. Unerheblich ist
somit, dass sich eine solche nicht aus dem Evokations- bzw. Selbsteintrittsrecht
der hierarchisch übergeordneten Verwaltungsbehörde ergibt, das im Rechtsmittelverfahren
ausgeschlossen ist. Die Rechtssicherheit spricht im vorliegenden Fall ebenfalls
gegen die Annahme der Nichtigkeit: Die zuständige Gesundheitsdirektion hat den
Rekurs selber zur Prüfung der Zuständigkeit und allfälligen Behandlung an den
Regierungsrat weitergeleitet, und die Verfahrensbeteiligten haben sich
vorbehaltlos auf das Verfahren vor dem Regierungsrat eingelassen (vgl. BGE
136 II 489 E. 3.3). Zudem nennt § 12 Abs. 2 KTSchG gemäss
seinem Wortlaut – der allerdings den Sinn der Bestimmung unzutreffend wiedergibt –
den Regierungsrat als Rekursinstanz, sodass nicht von einem offensichtlichen
und schweren Zuständigkeitsfehler auszugehen ist. Angesichts der genannten
Umstände ist der angefochtene Entscheid nicht nichtig.
2.4.5
In der Abwägung überwiegen sodann die Interessen,
die gegen eine Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids mangels Zuständigkeit
und eine Überweisung der Sache an die zuständige Rekursinstanz, die
Gesundheitsdirektion, sprechen: Die Gesundheitsdirektion und der Regierungsrat
haben in nachvollziehbarer Abstützung auf den Gesetzeswortlaut, also in guten
Treuen, das Rekursverfahren vor dem Regierungsrat veranlasst bzw. durchgeführt;
die Verfahrensbeteiligten haben sich darauf eingelassen. Zu berücksichtigen ist
weiter, dass es sich um ein umfangreiches und langwieriges Verfahren handelt,
das mittlerweile seit der Gesuchseinreichung drei Jahre hängig ist (ohne
Berücksichtigung des erstinstanzlichen Verfahrens betreffend die erste Version
des Gesuchs, das mit dessen Rückzug endete). Die Sache ist zudem spruchreif.
Diese Gründe überwiegen gegenüber den Interessen an der Einhaltung der
gesetzlichen Zuständigkeitsordnung und am Entscheid durch die
Gesundheitsdirektion als einer Behörde, die zwar nicht fachkundig ist, aber mit
der Materie besser vertraut als der Regierungsrat. Daran vermag auch nichts zu
ändern, dass das Ermessen der Rekursbehörde massgeblichen Einfluss auf das
Verfahren haben kann (vgl. VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156, E. 4.3
und 9.3.2). Zwar kann die Ermessensausübung durch den unzuständigen
Regierungsrat nicht relevant sein, doch kann gegebenenfalls auf die
Ermessensbetätigung des erstinstanzlich entscheidenden, fachkundigen Veterinäramts
abgestellt werden.
2.4.6
Es ist allerdings festzuhalten, dass
Rekurse betreffend Tierversuchsbewilligungen zukünftig wieder von der
Gesundheitsdirektion zu behandeln sind – in Anwendung von § 19b
Abs. 2 lit. b Ziff. 1 VRG und ungeachtet des Wortlauts von
§ 12 Abs. 2 KTSchG.
3.
3.1
Die
Beschwerdeführenden werfen sämtlichen Mitgliedern des Regierungsrats Befangenheit
vor, weil der Regierungsrat am 11. März 2015 (RRB Nr. 217 Ziff. 13
und Dispositiv-Ziff. 13) für die Anpassung des Aussengeheges zur
Primatenhaltung Projektierungskosten von Fr. 60'000.- bewilligt hat. Die
Anpassungen sollen im Hinblick auf den streitigen, im Zeitpunkt des
regierungsrätlichen Beschlusses erstinstanzlich bewilligten Versuch vorgenommen
werden; die Kosten werden auf rund Fr. 500'000.- geschätzt. Das Vorbringen
ist verspätet, weil ein Ablehnungsgrund unverzüglich nach der Kenntnisnahme
geltend gemacht werden muss (BGE 136 I 207 E. 3.4); die auf Treu
und Glauben (Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 [BV]) gestützten Ausnahmen zu dieser Regel greifen im vorliegenden Fall
nicht (vgl. VGr, 28. Mai 2015, VB.2014.00722, E. 3.2). Die Voraussetzungen
der Vorbefassung im Sinn von § 5a Abs. 1 VRG sind zudem auch
materiell nicht erfüllt: Eine Vorbefassung läge nur vor, wenn die beiden
Verfahren die gleiche Angelegenheit und eine ähnliche oder gleiche
Fragestellung beträfen (vgl. VGr, 28. Mai 2015, VB.2014.00722, E. 2.2;
Regina Kiener in: Kommentar VRG, § 5a N. 25; Benjamin Schindler, Die
Befangenheit der Verwaltung, Zürich etc. 2002, S. 149 f.). Dies ist
hier nicht der Fall, ungeachtet dessen, dass zwischen den beiden
Regierungsratsbeschlüssen insoweit ein Zusammenhang besteht, als sich die Projektgenehmigung
auf den Tierversuch bezieht, dessen Bewilligung damals im Rekursverfahren vor
dem Regierungsrat hängig war.
3.2
Die
Beschwerdeführenden machen geltend, dass die Vorinstanz ihren Anspruch auf rechtliches
Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention [EMRK]) sowie die Untersuchungsmaxime (§ 7
Abs. 1 VRG) verletzt habe, indem sie relevante Vorbringen zum Sachverhalt
nicht berücksichtigt habe. Sie leiten daraus allerdings keinen Antrag auf
Rückweisung an die Vorinstanz ab. Ob der Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1
EMRK überhaupt betroffen ist, kann offenbleiben, wie sich aus dem Folgenden
ergibt. Die Beschwerdeführenden begründen ihre Rüge im Wesentlichen damit, dass
die Vorinstanz in bestimmten Punkten ungeprüft die Ansicht der Beschwerdegegner
übernommen habe und nicht auf die Ausführungen der Beschwerdeführenden eingegangen
sei. Es wird jedoch nicht vorgebracht und ist auch nicht ersichtlich, welche
Beweismittel die Vorinstanz nicht gewürdigt hätte oder zusätzlich hätte
einholen müssen. Auch genügt die Begründungsdichte des vorinstanzlichen Entscheids
den Anforderungen, die sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergeben.
Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Komplexität des Falles (vgl. Plüss,
§ 10 N. 27): Die Begründung darf sich auf jene Aspekte beschränken,
welche die Behörde aus sachlich haltbaren Gründen als wesentlich betrachtet.
Nicht erforderlich ist deshalb, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten
einlässlich auseinandersetzt und jedes Vorbringen ausdrücklich widerlegt
(Plüss, § 10 N. 25 mit Hinweisen). Anzumerken ist, dass beide
Parteien im Rekursverfahren – ebenso wie vor Verwaltungsgericht – umfangreiche
Rechtsschriften und zahlreiche Beweismittel einlegten, weshalb sich von selbst
versteht, dass die Vorinstanz sich auf die für den Fall massgeblichen
Vorbringen beschränkte. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt somit
nicht vor.
3.3
Die
Beschwerdeführenden beantragen die Einholung je eines unabhängigen Fachgutachtens
zur Beurteilung der einzelnen für die Güterabwägung relevanten Sachverhaltselemente
und der Tierwürde sowie zur Güterabwägung selbst.
3.3.1
Die Beschwerdeführenden begründen ihren
Antrag im Wesentlichen mit dem Grundsatz der Waffengleichheit bzw. der
Gleichbehandlung der Parteien, der aus Art. 8 Abs. 1 und Art. 29
Abs. 1 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleitet wird und die
Unterstützung der schwächeren Partei durch geeignete Massnahmen fordert. Die
Waffengleichheit ist insoweit herzustellen, als alle Parteien die gleichen
prozessualen Chancen haben sollen, mit ihren materiellen Standpunkten
durchzudringen; eine umfassende Gleichstellung ist nicht anzustreben (Bertschi,
Vorbem. zu §§ 19–28a N. 38). Die Waffengleichheit verschafft
grundsätzlich keinen Anspruch auf ein Gerichtsgutachten, doch kann sich die Notwendigkeit
eines solchen aus dem Recht der Parteien ergeben, mittels eigener Beweismittel
die Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit von Parteigutachten der Gegenpartei infrage
zu stellen (vgl. BGE 135 V 465 E. 4.3–4.7; vgl. auch Alfred
Kölz/Isabelle Häner/Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. A., Zürich etc. 2013,
Rz. 211). Die Beschwerdegegner 2 und 3 verfügen laut den
Beschwerdeführenden über weitreichende finanzielle Mittel und sind mit
Fachkolleginnen und -kollegen vernetzt, was ihnen ermöglicht habe, zahlreiche
Parteigutachten einzureichen. Diese Ressourcen stünden den Beschwerdeführenden
nicht zur Verfügung. In diesem Zusammenhang verweisen diese auf ein Schreiben
der Gesundheitsdirektion vom 11. August 2014, das die Kosten, welche die Beschwerdeführenden
für die Rechtsmittelverfahren geltend machten, als nicht nachvollziehbar und
die Einholung von Parteigutachten als nicht sinnvoll bezeichnet. Ob die
Gesundheitsdirektion die Kosten der Beschwerdeführenden für die
Rechtsmittelverfahren zu tragen hat, ist streitig; die Sache wurde ebenfalls
vor das Verwaltungsgericht gebracht (VB.2016.00042). Der Ausgang jenes Verfahrens
kann vorliegend allerdings nicht entscheidend sein, weil die
Beschwerdeführenden jedenfalls nicht sicher mit der Kostenübernahme durch den
Staat rechnen konnten und dies ihre Prozessführung beeinflusst haben mag.
Welche finanziellen Mittel den Beschwerdeführenden tatsächlich – etwa aufgrund
von Kostengutsprachen Dritter – zur Verfügung stehen, ist dem
Verwaltungsgericht nicht bekannt, aber auch nicht relevant. Massgeblich ist,
dass im vorliegenden Verfahren kein Einfluss eines allfälligen Unterschieds in
Bezug auf die finanziellen Ressourcen bemerkbar ist: Auch die
Beschwerdeführenden haben verschiedene Parteigutachten und Stellungnahmen
eingereicht, und sie sind in der Lage, mit eigenen Beweismitteln die
Parteigutachten der Gegenseite in Zweifel zu ziehen. Es bestehen keine
Anzeichen dafür, dass sie sich nicht genügend Chancen verschaffen konnten, mit
ihren materiellen Standpunkten gehört zu werden. Sie können demnach aus der
Gleichbehandlung der Parteien nichts zugunsten ihres Verfahrensantrags
ableiten.
3.3.2
Nach § 7 Abs. 1 VRG können
Sachverständige beigezogen werden, was angezeigt ist, wenn zur Abklärung des
relevanten Sachverhalts besondere Sachkenntnisse erforderlich sind, über welche
die entscheidende Behörde nicht verfügt. Beim Entscheid, ob ein Gutachten
erforderlich ist, kommt der Behörde ein erhebliches Ermessen zu (Plüss,
§ 7 N. 66 f.). Im vorliegenden Fall kann sich das
Verwaltungsgericht zum einen auf die Stellungnahme der fachkundigen
Tierversuchskommission abstützen (vgl. E. 4.2); zum andern erscheint der
massgebliche Sachverhalt aufgrund der Akten hinreichend liquid. Dass den
zahlreichen Parteigutachten nicht der Beweiswert eines vom Gericht in Auftrag gegebenen
Gutachtens zukommt (E. 4.4), ändert daran nichts. Im Übrigen wären kaum
sachverständige Personen aufzufinden, welche die massgeblichen
Sachverhaltselemente aus einer übergreifenden Gesamtsicht bewerten könnten
(vgl. auch VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156, E. 5.1.6). Zu den
Rechtsfragen, namentlich zur Auslegung des Rechtsbegriffs der Tierwürde und zur
rechtlichen Ebene der Güterabwägung, darf ohnehin kein Gutachten eingeholt
werden (Plüss, § 7 N. 68 mit Hinweisen).
3.3.3
Der Antrag der Beschwerdeführenden auf
Einholung eines unabhängigen Fachgutachtens ist somit abzuweisen.
4.
4.1
Mit der
Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen – einschliesslich
rechtsverletzende Ermessensfehler – sowie eine für den Entscheid erhebliche
unrichtige oder ungenügende Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (§ 50
in Verbindung mit § 20 Abs. 1 VRG). Eine Ermessenskontrolle steht dem
Gericht – unter Vorbehalt hier nicht spielender Ausnahmen (§ 50
Abs. 2 VRG) – nicht zu. Mit dem Ausschluss der Ermessenskontrolle verbunden
ist grundsätzlich auch die Respektierung des Beurteilungsspielraums, der den
Verwaltungsbehörden bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe zustehen kann
(VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156, E. 4.3.1; vgl. auch Marco
Donatsch in: Kommentar VRG, § 50 N. 28 ff.).
4.2
Die
Parteien werfen die Frage auf, welcher Stellenwert der Stellungnahme der Tierversuchskommission
zukommt, insbesondere wenn sich innerhalb der Kommission eine Minderheit von
mindestens drei Personen formiert, der das Rekurs- und Beschwerderecht im Sinn
von § 12 Abs. 2 KTSchG zusteht. Die Beschwerdeführenden nehmen eine
Pflicht zu weiterführenden Abklärungen an, wenn eine Minderheit der
Tierversuchskommission ernsthafte Zweifel an der Stellungnahme der Mehrheit
vorbringt; dies gelte besonders angesichts eines strukturellen Ungleichgewichts
in der Zusammensetzung der Kommission, in welcher die Forschungsinteressen
dominierten. Die Beschwerdegegner 2 und 3 berufen sich dagegen darauf,
dass die Empfehlung der Tierversuchskommission als des gesetzlich eingesetzten
Fachgremiums massgeblich sei.
4.2.1
Das Bundesgericht bezeichnet die
Tierversuchskommission als unabhängiges Fachorgan (vgl. heute Art. 34
Abs. 1 Satz 1 des eidgenössischen Tierschutzgesetzes vom
16. Dezember 2005 [TSchG; SR 455]). Ihrer Begutachtung komme erhebliches
Gewicht zu, und es dürfe nur aus triftigen Gründen vom Ergebnis abgewichen werden.
Die Übernahme der entsprechenden Rechtsprechung, die etwa für die
Eidgenössische Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) entwickelt worden sei
und auch auf fachspezialisierte bundesgerichtliche Vorinstanzen angewendet
werde, dränge sich geradezu auf. Hinzu komme, dass sie auf Verordnungsstufe
(heute: Art. 139 Abs. 4 Satz 2 TSchV) positivrechtlich geregelt sei,
indem vorgesehen sei, dass ein Abweichen vom Antrag der Tierversuchskommission
begründet werden müsse (BGE 135 II 384 E. 3.4.1; zurückhaltender:
VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156, E. 4.1 f.). Der Ansicht des
Bundesgerichts ist zu folgen.
4.2.2
Das Rekurs- und Beschwerderecht der
Kommissionsminderheit, dessen Wahrnehmung das Bundesgericht als wichtige
öffentliche Aufgabe bezeichnet (BGE 135 II 384 E. 1.2.3), ändert
hieran nichts: Es handelt sich um ein Verfahrensrecht, mit dem indirekt auch
die Überprüfung der Position der Kommissionsmehrheit verlangt werden kann. Es
verschafft der Kommissionsminderheit die Möglichkeit, den Rechtsmittelbehörden
formelle und materielle Kritik an der Stellungnahme der Kommission vorzutragen;
es relativiert aber das besondere Gewicht der Begutachtung durch die Kommission
nicht.
4.2.3
Triftige Gründe, um von einem Gutachten
abzuweichen, liegen etwa vor, wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen
oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern (BGr,
10. Oktober 2014, 1C_893/2013, E. 5.3.3; BGE 132 II 257
E. 4.4.1) oder wenn das Gutachten in seiner Sachverhaltsfeststellung oder
Begründung Irrtümer, Unklarheiten, Lücken oder Widersprüche enthält (VGr,
11. August 2016, VB.2016.00012, E. 2.3; Plüss, § 7 N. 146;
vgl. auch BGE 136 II 539, E. 3.2; als Beispiel BGE
125 II 591 E. 7d, wo Auslassungen und wenig eingehende
Sachverhaltsfeststellungen bemängelt wurden).
4.2.4
Die Beschwerdeführenden machen ein
strukturelles Ungleichgewicht in der Zusammensetzung der Kommission geltend,
weil die Interessen der Forschung bevorzugt würden. Dies werde dadurch
gefördert, dass seit 2011 die Wahlvorschläge für die Kommissionsmitglieder, die
der Universität Zürich und der ETH Zürich angehören, zentral von den Rektoraten
zusammengestellt würden. In der Literatur findet sich in allgemeiner
Formulierung die ähnliche Kritik, verschiedene Kantone besetzten die
Tierversuchskommissionen nur mit wissenschafts- und wirtschaftsfreundlichen
Personen, womit sie unzulässigerweise die verfassungsrechtlichen Vorgaben
unterliefen (Christoph Errass, in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die
Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich etc. 2014,
Art. 80 Rz. 26). Die Vorbringen vermögen das gesetzeskonforme Funktionieren
der Tierversuchskommission allerdings nicht infrage zu stellen: Zu Recht machen
die Beschwerdeführenden nicht geltend, dass die Kommission nicht gemäss den
Vorgaben von Art. 34 Abs. 1 TSchG sowie § 4 Abs. 1
und 2 KTSchG besetzt sei. Von den acht Personen, die im Zeitpunkt der
Abstimmung über das streitige Gesuch der Kommission angehörten und nicht den
Tierschutzorganisationen entstammten, waren sieben gemeinsam vom Vizepräsident
für Forschung und Wirtschaftsbeziehungen der ETH Zürich und vom Prorektor
Medizin und Forschung der Universität Zürich vorgeschlagen worden. Dazu
gehörten fünf Bisherige und ein am Ethikzentrum der Universität Zürich tätiger
Theologe. Ein weiteres Mitglied war auf Vorschlag der Gesellschaft der Zürcher
Tierärzte gewählt worden. Damit waren die beiden Hochschulen zusammen zwar
anteilsmässig sehr stark vertreten, doch kann nicht von einem Verstoss gegen
§ 4 Abs. 2 KTSchG ausgegangen werden, der ihnen eine angemessene
Vertretung zusichert, ohne eine Obergrenze vorzusehen. Die Behauptung der
fehlenden Sachkunde in Ethikfragen geht aufgrund der Kommissionsmitgliedschaft
des erwähnten Ethikers fehl. Die entsprechende Vorgabe von § 4 Abs. 1
KTSchG ist mit dieser Besetzung erfüllt. Zudem geht es nicht an, den in der Kommission
vertretenen Fachleuten für Versuchstierkunde und Tierversuche im Sinn von
§ 4 Abs. 1 KTSchG generell Voreingenommenheit in ethischen Fragen zu
unterstellen, wie dies die Beschwerdeführenden sinngemäss tun. Es bestehen auch
keine Anhaltspunkte für das allfällige Fehlen der persönlichen Unabhängigkeit
bei einzelnen Kommissionsmitgliedern.
4.2.5
Darauf, ob die Meinung des Gremiums intern
jeweils korrekt ermittelt wurde und ob triftige Gründe zum Abweichen von der
Begutachtung durch die Kommission vorliegen, ist bei der Behandlung der
einzelnen Sachfragen einzugehen. Die wesentliche Problematik ist hier jedoch
vorweg zu erwähnen: Anders als die ENHK und spezialisierte Vorinstanzen
begründet die Tierversuchskommission ihre Ansicht nicht schriftlich in einem
Gutachten bzw. Entscheid. Anträge der Gesamtkommission an das Veterinäramt
werden über das Protokoll gestellt; nur wenn die Kommission eine Bewilligungsverweigerung
beantragt, ist die Begründung im Protokoll festzuhalten (§ 20 des
Reglements der Kantonalen Tierversuchskommission vom 18. Juni 2013
[R-KTVK; www.veta.zh.ch]). Im vorliegenden Fall hat die Kommission über die
einzelnen Aspekte des Tierversuchs gemäss einem detaillierten Kriterienkatalog
und insofern nachvollziehbar abgestimmt. Die Kritik der Beschwerdeführenden,
die Anwendung dieses Katalogs habe die Entscheidfindung verfälscht, bezieht
sich auf Teilbereiche; nur insoweit ist darauf zurückzukommen (vgl. E. 8.1.2,
9.5.1), während die Diskussion unter den Parteien über die Eignung dieses
Katalogs und die Gründe für dessen spätere Überarbeitung im Übrigen nicht massgeblich
ist. Relevant ist jedoch, dass sich die Mehrheitsbeschlüsse, auf denen die
Stellungnahme der Kommission beruht (§ 17 Abs. 3 R-KTVK), kaum je auf
eine klar von der ganzen Mehrheit gebilligte Begründung zurückführen lassen;
nur zum Teil ging ihnen überhaupt eine Diskussion direkt voraus. Vor der
Beschlussfassung hatte die Kommission das Gesuch (bzw. dessen später zurückgezogene
erste Fassung) an vier Sitzungen in wenig strukturierten Diskussionen besprochen.
Dabei verzeichnen die Protokolle auch unqualifizierte Bemerkungen, wobei solche
im Verlauf einer kollektiven Entscheidfindung sowie in mündlichen
Auseinandersetzungen unausweichlich und daher prinzipiell nicht geeignet sind,
die Expertise der Beteiligten infrage zu stellen. Den Protokollen lässt sich
jedoch nicht zu allen Sachfragen eine nachvollziehbare, vollständige und
widerspruchsfreie Begründung entnehmen. Das vom Beschwerdegegner 1 im Rekursverfahren
angeführte Vertrauen in die Erfahrung und die Fachkompetenz der
Kommissionsmitglieder vermag eine solche Begründung nicht zu ersetzen.
Entsprechend kann der Stellungnahme der Kommission nicht durchwegs erhöhtes
Gewicht zugesprochen werden.
4.2.6
Das Abstellen auf eine nicht schlüssige
Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen
kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung (
Art. 9
BV
) verstossen (BGE 136 II 539 E. 3.2 mit Hinweisen). Die
Rüge der Beschwerdeführenden, die Vorinstanzen seien in Willkür verfallen,
indem sie sich auf die Stellungnahme der Tierschutzkommission stützten, statt
der Ansicht der Kommissionsminderheit zu folgen oder weitere
Sachverhaltsabklärungen zu treffen, fällt inhaltlich mit der Beschwerdebegründung
zusammen und ist nicht gesondert zu behandeln.
4.3
Das
Gericht berücksichtigt Verwaltungsverordnungen als Auslegungshilfen, denen dann
erhebliches Gewicht zukommt, wenn sie technischer Natur und damit Ausdruck besonderer
Fachkenntnis sind (Donatsch, § 50 N. 56 mit Hinweisen). Ihre Anwendung
durch die Vorinstanzen und die Tierversuchskommission prüft das Verwaltungsgericht
daraufhin, ob allfällige Missachtungen einer Verletzung des
Rechtsgleichheitsgebots oder des Vertrauensschutzes gleichkommen (Art. 8
Abs. 1 bzw. Art. 9 BV; Donatsch, § 50 N. 54 mit Hinweisen).
Als Verwaltungsverordnungen anzusehen sind vorliegend die undatierte "Anleitung
Güterabwägung" des Bundesamts für Lebensmittelsicherheit und
Veterinärwesen (BLV; www.blv.admin.ch: Tiere: Tierversuche: Schweregrad und
Güterabwägung) sowie die Ethischen Grundsätze und Richtlinien für Tierversuche
der Ethikkommission für Tierversuche der Akademien der Wissenschaften Schweiz
(im Folgenden: Ethikkommission für Tierversuche, Richtlinien) in der
3. Auflage von 2005 (www.akademien-schweiz.ch: Publikationen: Archiv:
Richtlinien und Empfehlungen). In diesem Zusammenhang ist auf § 1 R-KTVK
zu verweisen, welcher die Tierversuchskommission zur Beachtung der Richtlinien
für Tierversuche der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften
und der Richtlinien der Akademie der Naturwissenschaften Schweiz verpflichtet.
Verlautbarungen der Behörden und Institutionen, die nicht als
Verwaltungsverordnungen zu betrachten sind, sind von allen Instanzen und von
der Tierversuchskommission als Hilfsmittel der Auslegung beizuziehen. Dies
betrifft Erläuterungen, Informationsbroschüren, Posi­tionspapiere und
dergleichen, vorliegend namentlich die ebenfalls undatierte Schrift "Güterabwägung:
Erläuterungen" des BLV (www.blv.admin.ch: Tiere: Tierversuche: Schweregrad
und Güterabwägung).
4.4
Die
Beschwerdeführenden und die Beschwerdegegner 2 und 3 haben verschiedene
Gutachten und Stellungnahmen von Fachpersonen eingereicht. Diesen kommt
grundsätzlich der Beweiswert von Parteivorbringen zu. Sie sind allerdings
gemäss dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 7 Abs. 4 VRG) zu
prüfen; ihnen ist der Beweiswert nicht bereits deshalb abzusprechen, weil sie
von einer Partei stammen (Plüss, § 7 N. 148; VGr, 17. November
2016, VB.2016.00406, E. 4.3.1; BGE 137 II 266 E. 3.2 mit
weiteren Hinweisen). Ihre Massgeblichkeit hängt davon ab, ob sie den
Sachverhalt umfassend berücksichtigen, inwieweit sie schlüssig,
widerspruchsfrei und nachvollziehbar begründet sind und inwieweit Indizien
gegen ihre Zuverlässigkeit vorliegen (vgl. Bernhard Waldmann, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Art. 19 N. 16; BGE
125 V 351 E. 3a). Wenn sich die Sachverständigen beiläufig auch
zu Fragen äussern, die ausserhalb ihres Fachgebiets liegen, braucht dies allein
noch keinen Hinweis auf die Unzuverlässigkeit der sachkundigen Ausführungen
darzustellen. Je nach den Umständen – etwa aufgrund des Stellenwerts oder der
Pointiertheit solcher Positionsbezüge oder im Zusammenhang mit anderen Mängeln
des Gutachtens – kann sich aus derartigen Bemerkungen allerdings ein Eindruck
der Voreingenommenheit ergeben, dessentwegen auch die Zuverlässigkeit der
fachspezifischen Ausführungen zu relativieren oder allenfalls sogar zu
verneinen ist (für ein Beispiel vgl. Asylrekurskommission, VPB 66/2002
Nr. 85 E. 6c). In diesem Sinn sind im Folgenden die von den Parteien
eingereichten Parteigutachten und Stellungnahmen zu berücksichtigen, wobei auf
die einzelnen Dokumente nur insoweit explizit Bezug zu nehmen ist, als sie für
die zu behandelnde Frage erheblich sind.
5.
5.1
Streitig
ist vorliegend die Bewilligung für einen Tierversuch im Sinn von Art. 3 lit. c
Ziff. 1 TSchG. Tierversuche bedürfen einer Bewilligung (Art. 18
Abs. 1 TSchG). Versuche, die dem Tier Schmerzen, Leiden oder Schäden zufügen,
es in Angst versetzen, sein Allgemeinbefinden erheblich beeinträchtigen oder
seine Würde in anderer Weise missachten können, sind auf das unerlässliche Mass
zu beschränken (Art. 17 TSchG). Ein Tierversuch ist insbesondere
unzulässig, wenn er gemessen am erwarteten Kenntnisgewinn dem Tier
unverhältnismässige Schmerzen, Leiden oder Schäden zufügt oder es in unverhältnismässige
Angst versetzt (Art. 19 Abs. 4 TSchG). Im Rahmen eines Tierversuchs
dürfen einem Tier Schmerzen, Leiden oder Schäden nur zugefügt werden, soweit
dies für den verfolgten Zweck unvermeidlich ist (Art. 20 Abs. 1
TSchG). Die Anforderungen an die Versuchsdurchführung, die Voraussetzungen für
belastende Tierversuche im Sinn von Art. 17 TSchG und die Bewilligungsvoraussetzungen
werden in Art. 135–138 und 140 der eidgenössischen Tierschutzverordnung
vom 23. April 2008 (TSchV; SR 455.1) näher umschrieben.
5.2
Die
Rechtsprechung zu den früheren, ähnlich gelagerten Fällen beruhte noch auf dem
früheren Bundesrecht (Tierschutzgesetz vom 9. März 1978 und
Tierschutzverordnung vom 27. Mai 1981 [aTSchV]; vgl. BGE
135 II 384 E. 2.3; VGr, 27. März 2008, VB. 2007.00156,
E. 2). Die Beschwerdeführenden machen geltend, dass das heute in Kraft
stehende Recht demgegenüber wesentliche Verschärfungen im Bereich des Tierschutzes
aufweise. Insbesondere sei der Begriff der Tierwürde auf Gesetzes- und Verordnungsstufe
konkretisiert worden. Die Vorinstanz hält dagegen fest, dass das anwendbare
Gesetzesrecht "in Bezug auf die Tierversuche – mit Ausnahme der
Berücksichtigung der Tierwürde – keine massgeblichen Änderungen erfahren
hat". Auch die Beschwerdegegner weisen die Ansicht der Beschwerdeführenden
zurück.
5.2.1
Gemäss der Botschaft vom 9. Dezember
2002 zur Revision des Tierschutzgesetzes (BBl 2003, 657 ff.; Botschaft TSchG)
sollte das Schutzniveau im Vergleich zum früheren Recht weder gesenkt noch
erhöht werden (BBl 2003, 659, 665). Jedenfalls bei der Regelung der
Tierversuche folgte die Bundesversammlung diesem Grundsatz, ungeachtet einiger
Ergänzungen, besonders der Verlagerung des damaligen Art. 61 Abs. 3
lit. d aTSchV (zurückgehend auf die Revision vom 23. Oktober 1991 [AS
1991, 2349, 2353]) von der Verordnungs- auf die Gesetzesstufe (heute:
Art. 19 Abs. 4 TSchG; vgl. Amtl. Bull. StR 2004, 613, NR 2005, 749
ff.). Insoweit ist dem Bundesgericht zu folgen, wenn es (in anderem
Zusammenhang, nämlich zur Bestimmung des intertemporal anwendbaren Rechts)
festhielt, das neue Tierschutzgesetz habe keine Verschärfung gebracht (BGE
135 II 384 E. 2.3; ebenso: Gieri Bolliger/Michelle
Richner/Andreas Rüttimann, Schweizer Tierschutzstrafrecht in Theorie und
Praxis, Zürich etc. 2011, S. 38). Dies schliesst nicht aus, dass der
Tierschutz neu in einzelnen Normen stärker gewichtet wird. Sollten die Beschwerdeführenden
jedoch vorbringen wollen, dass bei Güterabwägungen im Bereich der Tierversuche
die Tierschutzinteressen generell stärker zu gewichten wären als nach dem
früheren Recht, könnte ihnen – unter Vorbehalt der Normierung der Tierwürde
(dazu sogleich E. 5.2.3 f.) – nicht gefolgt werden.
5.2.2
Die Beschwerdeführenden machen geltend,
eine wesentliche Verschärfung der Anforderungen an den Tierschutz sei auf Verordnungsstufe
erfolgt. Diese Ansicht ist zurückzuweisen: Die von den Beschwerdeführenden
angeführten neuen Verordnungsbestimmungen belegen die Behauptung nicht. Es wäre
auch mit dem Legalitätsprinzip nicht vereinbar, wenn der Verordnungsgeber
dergestalt von den Absichten des Gesetzgebers abweichen würde. Von vornherein
irrelevant sind die Bemerkungen zu Dichte und Umfang der neuen Regelungen, weil
sich daraus keine Rückschlüsse auf den Inhalt ziehen lassen. Auch aus der von den
Beschwerdeführenden angeführten Stärkung des Vollzugs lässt sich nicht
ableiten, dass materielle Änderungen zugunsten des Tierschutzes eingeführt
wurden. Die nicht begründete Bemerkung des Bundesrats, das neue
Tierschutzgesetz habe "das Wohl der Tiere merklich verbessert"
(Botschaft vom 7. September 2011 zur Änderung des Tierschutzgesetzes, BBl
2011, 7055 ff., 7056), könnte sich auf die Verbesserung des Vollzugs
beziehen.
5.2.3
Das aktuelle Tierschutzgesetz
unterscheidet sich vom früheren Recht durch die Nennung der Würde des Tiers im
Zweckartikel (Art. 1 TSchG). Der Begriff wird in Art. 3 lit. a
TSchG definiert. Im Abschnitt über Tierversuche wird der Begriff in
Art. 17 TSchG ausdrücklich erwähnt; demnach sind Tierversuche, welche die
Würde des Tiers missachten können, auf das unerlässliche Mass zu beschränken.
5.2.3.1
Die Tierwürde lässt sich auf die Würde der Kreatur zurückführen, die in
Art. 120 Abs. 2 BV in Bezug auf die Gentechnologie im
Ausserhumanbereich genannt wird (vgl. BGE 135 II 384 E. 3.1,
4.6.1 S. 403; 135 II 405 E. 4.3.4 S. 414 f.).
Gemäss der Lehre entspricht die Rückführung des Tierschutzes auf die Würde
einer Verschiebung vom Pathozentrismus, wonach die Empfindungsfähigkeit
massgeblich ist, zum Biozentrismus, wonach die Lebewesen um ihrer selbst willen
rechtlich zu berücksichtigen sind (Gieri Bolliger, Animal Dignity Protection in
Swiss Law – Status Quo and Future Perspectives, Zürich etc. 2016, S. 66;
Errass, Art. 80 Rz. 8 ff.; Peter Krepper, Tierwürde im Recht –
am Beispiel von Tierversuchen, AJP 2010, S. 303 ff., 308; vgl. Art. 3
lit. a TSchG, wonach die Würde den Eigenwert des Tiers bezeichnet, der im
Umgang mit ihm beachtet werden muss). Im Vergleich zum alten Recht ist die
Legaldefinition der Tierwürde nach Art. 3 lit. a TSchG zu beachten,
die den Katalog der Eingriffstatbestände ausdehnt: Der Würdebegriff umfasst zum
einen die bisherigen Schutzobjekte des Tierschutzrechts, nämlich die
Abwesenheit von Schmerzen, Leiden, Schäden und Angst bzw. das Allgemeinbefinden;
er ist aber weiter und schliesst neben diesen pathozentrischen (also an der
Empfindungsfähigkeit orientierten) auch nicht-pathozentrische Aspekte ein, die
der Bundesrat als den "rein ethischen Bereich" der Tierwürde
bezeichnet (Botschaft TSchG, BBl 2003, 675; vgl. auch Liliane Schärmeli/Alain
Griffel, Basler Kommentar, 2015, Art. 80 BV N. 11 f.). Artikel 3
lit. a TSchG nennt die Erniedrigung, den tiefgreifenden Eingriff in das
Erscheinungsbild oder die Fähigkeiten sowie die übermässige
Instrumentalisierung. Diese zusätzlichen Erscheinungsformen von Würdebeeinträchtigungen
sind in den Güterabwägungen zu beachten; insofern hat die Revision des
Tierschutzgesetzes den Schutzbereich und die in den Abwägungen zu beachtenden
Gesichtspunkte erweitert. Auf die konkrete Bedeutung dieser Kategorien ist
zurückzukommen, wobei in jenem Zusammenhang auch näher auf die Tierwürde einzugehen
ist (vgl. E. 9.5).
5.2.3.2
Was die Terminologie betrifft, soll hier – der nicht ganz konsequenten
Begriffsverwendung des Tierschutzgesetzes folgend – von einer Missachtung der
Tierwürde dann die Rede sein, wenn die Belastung eines Tiers nicht durch
überwiegende Interessen gerechtfertigt werden kann und demnach unzulässig ist (insoweit
gleich: Ethikkommission für Tierversuche der Akademien der Wissenschaften
Schweiz, Würde des Tieres und Güterabwägung im Schweizerischen Tierschutzgesetz,
Positionspapier, Bern 2010, S. 5 [www.akademien-schweiz.ch: Publikationen:
Stellungnahmen;  im Folgenden: Ethikkommission für Tierversuche,
Positionspapier]; Peter Kunzmann, Die "Würde des Tieres" – Grund oder
Gegenstand einer Güterabwägung?, Tierethik 2011, Heft 3, S. 56 ff.,
60). Die Belastung des Tiers bzw. der Eingriff in den Schutzbereich der
Tierwürde nach Art. 3 lit. a TSchG wird auch als Würdebeeinträchtigung
oder -verletzung bezeichnet (insoweit a.
M.: Ethikkommission für Tierversuche,
Positionspapier, S. 5).
6.
6.1
Zur
Beantwortung der Frage, ob die Bewilligung des umstrittenen Tierversuchs zu
schützen ist, muss zunächst geprüft werden, ob bestimmte notwendige
Voraussetzungen gegeben sind (E. 7). Sodann ist eine umfassende Abwägung
der vom Gesetzgeber bezeichneten Güter – Kenntnisgewinn oder Ergebnis des
konkreten Tierversuchs einerseits, Belastung der Tiere anderseits – vorzunehmen
(vgl. besonders Art. 19 Abs. 4 TSchG; Art. 137 Abs. 1 und
Art. 140 Abs. 1 lit. b TSchV). Hierzu sind diese Güter zunächst
zu gewichten (E. 8 f.) und anschliessend gegeneinander abzuwägen (E. 10;
vgl. BGE 135 II 405 E. 4). In Bezug auf den Versuchszweck, die
Versuchsanordnung, den angestrebten Nutzen und die Belastung der Tiere weist
der vorliegende Fall Parallelen zu demjenigen auf, der dem Entscheid des
Verwaltungsgerichts vom 27. März 2008 im Verfahren VB.2007.00156 sowie BGE
135 II 405 zugrunde lag, weshalb in der Folge auf diesen
Präzedenzfall Bezug genommen wird. In den genannten Urteilen schützten das
Verwaltungsgericht und hierauf das Bundesgericht die Bewilligungsverweigerung
durch die Gesundheitsdirektion gemäss der Stellungnahme der Tierversuchskommission.
6.2
Die
Parteien berufen sich verschiedentlich auf andere Gesuchsverfahren.
Insbesondere verweisen die Beschwerdegegner 2 und 3 zu ihren Gunsten auf
einen Entscheid des Beschwerdegegners 1 vom 4. April 2007. Wie auch
die Vorinstanz feststellte, ist diese Bewilligungserteilung bereits deshalb
nicht von Interesse, weil sie noch vor den massgeblichen Entscheiden des
Verwaltungs- und des Bundesgerichts erging, die daher nicht berücksichtigt
werden konnten. Allgemein gilt, dass die Praxis des Beschwerdegegners 1
für das Verwaltungsgericht nur zu beachten wäre, soweit sich dies aus
bestimmten Rügen ergäbe, namentlich wenn Verletzungen der Rechtsgleichheit oder
des Vertrauensschutzes (Art. 8 Abs. 1 bzw. Art. 9 BV) durch
Abweichungen von der bisherigen Rechtsanwendung geltend gemacht würden. Dies
ist jedoch nicht der Fall. Die Praxis des Beschwerdegegners 1 bindet das
Verwaltungsgericht nicht, vielmehr ist im vorliegenden Verfahren einer ihrer
Anwendungsfälle zu überprüfen. Dies schliesst nicht aus, dass zur Würdigung von
Sachverhaltselementen die früheren Tierversuche berücksichtigt werden (vgl.
E. 9.3.5).
6.3
Der Beschwerdegegner 1
bewilligte den streitigen Tierversuch mit verschiedenen Auflagen. Namentlich
wurde für mehrere Elemente die Einholung einer zusätzlichen Zustimmung des Beschwerdegegners 1
verlangt.
6.3.1
Unter den Parteien ist umstritten, inwieweit
die von einer zusätzlichen Zustimmung abhängigen Versuchselemente im
vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen sind. Betroffen sind gemäss der
erstinstanzlichen Verfügung folgende Bestandteile: Der Einsatz des dritten
Tiers (auch Reservetier genannt) ist erst nach vorgängiger schriftlicher
Zustimmung zulässig, um die bereits vor der Trainingsphase und unter Angabe der
Gründe zu ersuchen ist. Sodann ist die Zustimmung zu einer weiteren (dritten)
Operation für Versuche auf der zweiten Hemisphäre erforderlich, wobei sie von
der Kondition des betroffenen Tiers abhängig gemacht wird. Schliesslich wird
für die Unterschreitung des bewilligten Minimums der täglichen
Flüssigkeitsaufnahme eine schriftliche Zustimmung benötigt, die unter Angabe
der Gründe und der Notwendigkeit zu beantragen ist.
6.3.2
Diese zusätzlichen Zustimmungen werden
nicht mehr von einer umfassenden Güterabwägung abhängig gemacht, sondern von
der Prüfung einzelner Voraussetzungen, über die erst im Lauf des Tierversuchs Gewissheit
erlangt wird. Dies ergibt sich in Bezug auf die notwendige Zustimmung zu
Operationen für Versuche auf der zweiten Hemisphäre aus der Formulierung der
Auflage selbst, wonach die Zustimmung (nur noch) von der Kondition des
betroffenen Tiers abhängig gemacht wird. Was den Einsatz des dritten Tiers und
die zusätzliche Flüssigkeitsrestriktion betrifft, wäre es widersinnig, für die
jeweilige Zustimmung eine erneute umfassende Güterabwägung vorzunehmen: Dies
würde implizieren, dass die Bewilligung des gesamten Versuchs noch in relativ
späten Stadien verweigert werden könnte, womit sich bereits vorgenommene
Trainings, Operationen und Arbeitseinsätze als nutzlos erweisen würden. Die
zusätzliche Zustimmung kann also sinnvollerweise nur von der Prüfung abhängig
gemacht werden, ob die Verwirklichung des bereits als überwiegendes Interesse
erkannten Forschungsnutzens die in der Auflage vorgesehene zusätzliche Belastung
von Tieren voraussetzt. Wenn die Belastungen, die eine zusätzliche Zustimmung
des Beschwerdegegners 1 voraussetzen, nicht als Gegenstand der streitigen
Bewilligung aufzufassen wären, müsste im Übrigen auch der Forschungsnutzen
relativiert werden: Die zusätzlichen Belastungen, insbesondere der Einsatz des
dritten Tiers, werden nur dann nötig, wenn mit der bereits definitiv
bewilligten Versuchsanordnung keine ausreichenden Ergebnisse erzielt werden
können. Der Eintritt des Forschungsnutzens hätte als entsprechend unsicher zu
gelten. Aus diesen Überlegungen folgt, dass der Nutzen und die Belastungen, die
sich aus den genannten drei von einer weiteren Zustimmung abhängigen
Versuchselementen ergeben können, vorliegend zu beachten sind. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass ungewiss ist, ob den Tieren diese zusätzlichen
Belastungen zugefügt werden.
7.
7.1
Belastende
Tierversuche sind auf das unerlässliche Mass zu beschränken (Art. 17
TSchG). Der Tierversuch soll ultima ratio bleiben (BGE 135 II 384
E. 3.2.3 mit Hinweis). Zu unterscheiden ist zwischen "finaler"
und "instrumentaler" Unerlässlichkeit des Tierversuchs. Mit
"finaler Unerlässlichkeit" wird die Unentbehrlichkeit des Versuchszwecks
bezeichnet, mit "instrumentaler Unerlässlichkeit" die methodische Notwendigkeit
des Tierversuchs zum Erreichen des konkreten Zwecks (vgl. BGE
135 II 384 E. 3.2.2, und VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156,
E. 6.2, je mit Hinweisen). Die finale Unerlässlichkeit wird in
Art. 137 Abs. 1 und Art. 138 TSchV (in Verbindung mit Art. 19
Abs. 3 TSchG) geregelt: in der erstgenannten Bestimmung werden die
zulässigen Versuchsziele aufgezählt, die letztgenannte schliesst einige (hier
nicht interessierende) Versuchszwecke als unzulässig aus.
7.2
Die
Forschungsfreiheit steht der Tierwürde gleichrangig gegenüber (BGE
135 II 405 E. 4.3.1). Sie ist als Ausfluss der
Wissenschaftsfreiheit (Art. 20 BV) grundrechtlich geschützt und kann
grundsätzlich einen Eingriff in die Tierwürde rechtfertigen (vgl. VGr,
27. März 2008, VB.2007.00156, E. 2.2; vgl. auch BGE
135 II 385 E. 3.1). Der Nutzen des Forschungsprojekts muss
mangels gesetzlicher oder anderweitig anerkannter Massstäbe einer interdisziplinären
Beurteilung vorrangig anhand der fachspezifischen Beurteilung des
Forschungsziels und der Wissenschaftlichkeit der Methode bewertet werden.
Deshalb und im Licht der Forschungsfreiheit wäre es den rechtsanwendenden
Behörden verwehrt, aufgrund einer – zum Beispiel philosophischen –
Grundsatzkritik den Nutzen einer Wissenschaftsrichtung – hier: der Neurowissenschaften
– generell in Zweifel zu ziehen (VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156,
E. 6.4).
7.3
Gemäss dem
Gesuch bezweckt der streitige Versuch ein besseres Verständnis neuronaler
Mechanismen, die kognitiven Beeinträchtigungen bei neuropsychiatrischen Störungen
zugrunde liegen. Konkret sollen die Aktivitäten von Neuronenpopulationen im
präfrontalen Cortex während des Treffens kontextabhängiger Entscheidungen sowie
die Frage der Notwendigkeit der Aktivitäten im präfrontalen Cortex für
kontextabhängiges Verhalten untersucht werden. Damit erfüllt das Versuchsziel
zwei der drei alternativen Voraussetzungen von Art. 137 Abs. 1 TSchV,
indem es im Zusammenhang mit der Erhaltung oder dem Schutz des Lebens und der
Gesundheit von Mensch und Tier steht (lit. a) und neue Kenntnisse über
grundlegende Lebensvorgänge erwarten lässt (lit. b). Folglich ist die
finale Unerlässlichkeit gegeben.
Die Tierversuchskommission hat mit zehn
Stimmen ohne Gegenstimme bejaht, dass ein zulässiges Versuchsziel im Sinn von
Art. 137 TSchV vorliege. Die Beschwerdeführenden ziehen dies auch nicht in
Zweifel.
7.4
Weiter ist
die instrumentale Unerlässlichkeit des streitigen Tierversuchs zu prüfen.
7.4.1
Die instrumentale Unerlässlichkeit kommt
in Art. 20 Abs. 2 TSchG zum Ausdruck, demzufolge Versuche an evolutiv
höherstehenden Tieren nur durchgeführt werden dürfen, wenn der Zweck nicht mit
evolutiv niedriger stehenden Tierarten erreicht werden kann und keine
geeigneten Alternativmethoden vorhanden sind. Im Einzelnen ist nach
Art. 137 TSchV zu belegen, dass das Versuchsziel mit Verfahren ohne
Tierversuche, die nach dem Stand der Kenntnisse tauglich sind, nicht erreicht
werden kann (Abs. 2), dass die Methode unter Berücksichtigung des neusten
Standes der Kenntnisse geeignet ist, das Versuchsziel zu erreichen
(Abs. 3), und dass die kleinste notwendige Anzahl Tiere eingesetzt sowie
die geringstmögliche Belastung der Tiere angestrebt wird (Abs. 4
lit. a). In der Begrifflichkeit der Verhältnismässigkeitsprüfung handelt
es sich um die Voraussetzungen der Eignung und der Erforderlichkeit (Andreas
Kley/Martin Sigrist, Güterabwägung bei Tierversuchen – Intentionen des
Gesetzgebers und erste Anwendungen, in: Hans Sigg/Gerd Folkers [Hrsg.],
Güterabwägung bei der Bewilligung von Tierversuchen, Zürich 2011,
S. 35 ff., 39; vgl. auch BLV, Güterabwägung: Erläuterungen,
S. 5 f.). In diesem Zusammenhang ist ferner auf die "Prinzipien
der 3 R (Replacement, Reduction, Refinement)" zur möglichst
weitgehenden Einschränkung von Tierversuchen hinzuweisen: das Vermeiden von Tierversuchen
durch Einsatz alternativer Methoden, die Verminderung der Anzahl verwendeter
Tiere und die Verfeinerung der Methoden zur Entlastung der Tiere und zur
Verminderung des Leidens (Ethikkommission für Tierversuche, Richtlinien, Ziff. 2.5).
Die Forderung nach "Replacement" wird in Art. 20 Abs. 2
TSchG und Art. 137 Abs. 2 TSchV, jene nach "Reduction" und
"Refinement" in Art. 137 Abs. 4 lit. a TSchV
aufgenommen.
7.4.2
Die Tierversuchskommission hat an ihrer
Sitzung vom 17. Juni 2014 jeweils mit den zehn Stimmen aller anwesenden Mitglieder
– also ohne Gegenstimme – bejaht, dass ausreichend dargelegt worden sei,
weshalb für den Versuch zwingend Primaten eingesetzt werden müssten, und dass
die geringstmögliche Anzahl Tiere eingesetzt werde. Mit acht gegen zwei Stimmen
bejahte sie, dass die Methodik nach dem neuesten Stand der Kenntnisse geeignet
sei, das Versuchsziel zu erreichen, und dass die Tiere der geringstmöglichen Belastung
ausgesetzt seien.
7.4.3
Die Beschwerdeführenden bestreiten die
instrumentale Unerlässlichkeit des streitigen Versuchs, indem sie die Eignung
von neurologischen Versuchen an Primaten als Beitrag bei der Suche nach
Behandlungsmöglichkeiten für psychische Krankheiten des Menschen generell
anzweifeln und indem sie rügen, es seien keine Alternativen zum streitigen Versuch
geprüft werden. Auch die von ihnen eingereichten Stellungnahmen stellen die
streitigen Versuche auf dieser grundsätzlichen Ebene infrage. Damit wird die
Grundsatzdebatte über den Nutzen von Primatenversuchen für die Erforschung
neuropsychiatrischer Krankheiten aufgenommen, die im vorliegenden Verfahren
nicht geführt werden kann (zur Bedeutung der Versuche mit nicht-humanen
Primaten für die Neurowissenschaften und insbesondere für die Therapie
neuropsychiatrischer Störungen sowie zu den Aussichten für eine vollständige
Ersetzung durch alternative Methoden vgl. nur European Commission, Scientific
Committee on Health and Environmental Risks [SCHER], The need for non-human
primates in biomedical research, production and testing of products and
devices, Brüssel 2009, S. 17 ff., 24 f.).
7.4.4
Wenn davon auszugehen ist, dass
Tierversuche geeignet sein können, um zu Therapien gegen psychische Krankheiten
des Menschen beizutragen, ergibt sich ohne Weiteres, dass für den fraglichen
Versuch zwingend Primaten einzusetzen sind. Die Tierschutzkommission hat dies
denn auch einstimmig bejaht. Es folgt bereits daraus, dass nur hochentwickelte
Säugetiere über einen präfrontalen Cortex verfügen, der demjenigen des Menschen
genügend nahesteht. Die von den Beschwerdegegnern 2 und 3 eingereichten
Privatgutachten bzw. Stellungnahmen sind insoweit unmissverständlich. Der
Kognitionswissenschafter Prof. Z schreibt zudem, dass die an seinem
Institut (Universität Osnabrück) betriebenen und von den Beschwerdeführenden
angeführten neurobiologischen Forschungen am Menschen allein nicht ausreichten,
sondern im Gegenteil auf die Forschung an nicht-humanen Primaten angewiesen
seien.
7.4.5
Zusammenfassend ist daher festzuhalten,
dass die instrumentale Unerlässlichkeit des streitigen Versuchs zu bejahen ist.
8.
8.1
Bei der
Gewichtung des Nutzens des Tierversuchs sind kumulativ sowohl der Kenntnisgewinn
im Bereich der Grundlagenforschung als auch ein klinischer Nutzen zu berücksichtigen.
Zu diesem Zweck sind die beiden Elemente – im Bewusstsein der Fragwürdigkeit einer
starren Unterscheidung zwischen Grundlagenforschung und angewandter Forschung –
soweit möglich auseinanderzuhalten (BGE 135 II 405 E. 4.3.1 f.;
VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156, E. 6.5.5 und 7.2.2). Welches
Gewicht ihnen im Verhältnis zueinander zukommt, braucht hier nicht vertieft zu
werden.
8.1.1
Dass der Tierversuch einen
Erkenntnisgewinn im Bereich der Grundlagenforschung generieren würde, wird
nicht angezweifelt. Von den zehn an der betreffenden Sitzung anwesenden
Mitgliedern der Tierversuchskommission bewerteten sieben den zu erwartenden
Erkenntnisgewinn "für die Wissensmehrung in diesem Forschungsbereich"
als sehr hoch, ein weiteres Mitglied hielt ihn für hoch. Es ist kein Anlass ersichtlich,
um von dieser Einschätzung abzuweichen. In diesem Zusammenhang kann auch
angemerkt werden, dass acht der anwesenden zehn Kommissionsmitglieder annahmen,
die Resultate der Studie würden veröffentlicht.
8.1.2
Umstritten ist der zu erwartende klinische
oder therapeutische Nutzen. Laut den Beschwerdeführenden hat sich die Tierversuchskommission
zu dieser Frage gar nicht geäussert. Die Beschwerdegegner machen nicht geltend,
dass die Abstimmung über die Chancen der "Wissensmehrung in diesem
Forschungsbereich" sich nicht nur auf die Grundlagenforschung, sondern
auch auf die klinische Anwendbarkeit bezog, worauf auch die Fragestellung nicht
hindeutet. Sie berufen sich jedoch darauf, dass die Kommission zudem darüber
abgestimmt habe, ob der Versuch "verwertbare Aussagen" liefere. In
der Sitzung der Tierversuchskommission vom 17. April 2014 wurde über
folgende Frage abgestimmt: "Ist das Umfeld, die Einbettung, die Qualität
der Forschergruppe so, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit verwertbare Aussagen
herauskommen [?]" Auf einer vierstufigen Skala bewerteten acht Mitglieder
diese Wahrscheinlichkeit als sehr hoch. Aufgrund der Fragestellung ist davon
auszugehen, dass die Kommissionsmitglieder ihre Stimme nicht – oder zumindest
nicht in erster Linie – zur klinischen Verwertbarkeit der Versuchsresultate,
sondern zu den Eigenschaften der Forschergruppe abgaben. Sie gingen also
insofern nicht nach der Anleitung Güterabwägung des BLV vor, die als
festzustellende und zu gewichtende schutzwürdige Interessen unter anderem
"Wissensvermehrung" und "Gesundheit von Mensch und/oder
Tier" aufzählt (S. 3), womit sie die Kriterien von Art. 137
Abs. 1 lit. a und b TSchV aufnimmt, die wiederum mit dem abstrakten
Erkenntnisgewinn und der klinischen Anwendbarkeit gleichgesetzt werden können.
Dies gilt ungeachtet dessen, dass in der Diskussion zur Bewertung des
Versuchsziels – in anderem Zusammenhang – auf die Anleitung Güterabwägung des
BLV Bezug genommen wurde. Die Tierschutzkommission äusserte sich also –
entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner und der Vorinstanz – nicht zum
Anwendungsnutzen, und ihre Stellungnahme kann in diesem Punkt nicht
berücksichtigt werden.
8.1.3
Gemäss dem Gesuch steht das Vorhaben im
Zusammenhang sowohl mit biologischen (einschliesslich medizinischen)
Untersuchungen im Bereich der Grundlagenforschung als auch mit Krankheiten beim
Menschen, konkret mit Nerven- und Geistesstörungen. Im Versuch soll die
Hypothese der Forscher zum Funktionieren des präfrontalen Cortex überprüft
werden, was letztlich zu einer Entwicklung neuer Behandlungsmethoden führen werde.
Angestrebt wird also ein indirekter klinischer Nutzen, aber keine unmittelbare
Anwendbarkeit der erwarteten Ergebnisse in der Therapie.
8.1.4
Die Beschwerdegegner 2 und 3 haben
verschiedene Parteigutachten und Stellungnahmen von Neurologen, Psychiatern, Kognitions-
und Neurowissenschaftern eingereicht.
8.1.4.1
Diese Stellungnahmen betonen den derzeitigen Mangel an geeigneten Therapien
und die Abhängigkeit weiterer Behandlungsfortschritte namentlich bei
Schizophrenie von einem besseren Verständnis des präfrontalen Cortex, das mit
Primatenversuchen erreicht werden könne. Sie sind teils eher allgemein
gehalten. Nur teilweise wird zudem deutlich, welche Unterlagen den Verfassern
vorlagen: Auf das Gesuch der Beschwerdegegner 2 und 3 stützen sich Prof. Y,
Prof. X sowie möglicherweise Prof. W, Prof. V und Prof. Z.
Dagegen bezieht sich Prof. U auf eine Darstellung des geplanten Experiments
durch den Beschwerdegegner 3 persönlich. Aus der Stellungnahme von Prof. T
ergibt sich nicht, dass Unterlagen über das konkrete Projekt beigezogen worden
wären.
8.1.4.2
Eine detailliertere Darstellung der Zusammenhänge findet sich namentlich im
Parteigutachten von Prof. Y, der etwa ausführt, dass Schizophreniepatienten
im Bereich der kontextabhängigen Entscheidungen beeinträchtigt sind und dass
der präfrontale Cortex dabei involviert ist. Den Ausführungen von Prof. U
und von Prof. T ist zu entnehmen, weshalb die Erforschung bestimmter Hirnareale
auf dem Niveau kleiner Zellpopulationen von Bedeutung ist. Zur
Wahrscheinlichkeit der Entwicklung neuer Therapien gestützt auf die Forschungsergebnisse
äussern sich die Wissenschafter vorsichtig; am weitesten geht Prof. X,
demzufolge ein "Verständnis gestörter präfrontaler Funktionen bei
Versuchstieren, und hier insbesondere nicht-humanen Primaten [...] direkt auf
den Menschen übertragen werden" könne, "was mit grosser
Wahrscheinlichkeit zu kausalen Therapieoptionen führen wird". Selbst aus
dieser Stellungnahme geht allerdings klar hervor, dass es sich um indirekte
Wirkungen handelt, die erhofft oder erwartet werden: Unmittelbarer Zweck des
Tierversuchs ist ein besseres Verständnis des Funktionierens des präfrontalen
Cortex, und dieses Verständnis kann wiederum zu neuen therapeutischen Ansätzen
beitragen. In diesem Rahmen werden teils nennenswerte Erwartungen in Bezug auf
die Ergebnisse des streitigen Tierversuchs geäussert. Weil zumindest aus den
erwähnten Stellungnahmen klar wird, weshalb konkret diese Erwartungen an den
streitigen Tierversuch gestellt werden, ist auch zu verneinen, dass dessen
positive Beurteilung allein wegen der Mängel der vorhandenen
Therapiemöglichkeiten und nicht auch um seinetwillen erfolgt. Die
Stellungnahmen sind in sich schlüssig und stimmen auch untereinander überein.
8.1.4.3
Zu prüfen ist, ob die fachspezifischen Aussagen einiger Autoren dadurch
entwertet werden, dass diese sich in den abschliessenden Bemerkungen zu
weiteren Gesichtspunkten äussern wie etwa zum Niveau des Tierschutzes in der
Schweiz, zur Bedeutung des Wissenschaftsstandorts Zürich oder zur konkreten
Belastung der Versuchstiere. Äusserungen zur Belastung durch die Operationen
aus ärztlicher Sicht – im Vergleich mit Operationen am Menschen – und allenfalls
auch Bemerkungen zur Belastung der Affen können teils noch als durch die Expertise
der Betreffenden abgedeckt gelten. Aus dem Stellenwert der Bemerkungen innerhalb
der Stellungnahmen sowie ihrem Inhalt und Tonfall ergeben sich keine Hinweise,
um die Sachkunde der Neurologen und Psychiater bei der Beurteilung des
allfälligen klinischen Nutzens der Versuche infrage zu stellen. Manche
Formulierungen, die an Empfehlungsschreiben erinnern, deuten jedoch auf einen
Mangel an kritischer Distanz hin (so bei Prof. U, Prof. V und Prof. Z
und besonders deutlich im Schreiben verschiedener amerikanischer Wissenschafter.
8.1.4.4
Die Beschwerdeführenden erheben den Vorwurf der Voreingenommenheit, weil
die Parteigutachter dem kollegialen Netzwerk der Beschwerdegegner 2 und 3
entstammten und viele – aber nicht alle – von ihnen selber Tierversuche
durchführten. Beide Vorbringen erscheinen als zu pauschal.
8.1.4.5
Es ist folgendes Fazit zu ziehen: Ein Beizug der Stellungnahmen als auf
Sachkunde beruhende Parteigutachten wird durch die Mängel nicht verunmöglicht,
weil diese die Expertise der Verfasser nicht in einem hierfür ausreichenden
Mass infrage zu stellen vermögen. Übrigens widersetzen sich auch die
Beschwerdeführenden einer Berücksichtigung der Stellungnahmen als Parteigutachten
nicht. Inhaltlich lässt sich den Parteigutachten die mehr oder weniger
ausgeprägte Erwartung entnehmen, der fragliche Tierversuch könne indirekt zur
Entwicklung von Therapien gegen Schizophrenie beitragen.
8.1.5
Die Beschwerdeführenden bestreiten den
therapeutischen Nutzen unter Hinweis auf einige Stellungnahmen (einer
Psychiaterin, eines oder einer anonymen Studierenden im Bereich der Neuropsychiatrie,
einer Veterinärmedizinerin und eines Philosophen), welche die Nützlichkeit von
Primatenversuchen in der neurobiologischen Forschung in Zweifel ziehen, wobei
sinngemäss das Argument im Vordergrund steht, dass es sich bei den neuropsychiatrischen
Erkrankungen um komplexe, unverstandene Zustände bzw. Abläufe handle, zu deren
Verständnis das neuronale Geschehen in einer bestimmten Hirnregion bei
nicht-humanen Primaten keine entscheidenden Aufschlüsse liefern könne. Mangels
Begründung kaum aussagekräftig ist die in einem einzigen, per E-Mail
übermittelten Satz ausgedrückte Skepsis eines emeritierten Professors für
Klinische Psychiatrie gegenüber dem therapeutischen Nutzen des Versuchs.
Letztlich widerlegen die von den Beschwerdeführenden vorgebrachten Zweifel am
klinischen Nutzen des strittigen Versuchs die Einschätzungen der von den Beschwerdegegnern
2 und 3 eingebrachten Stellungnahmen nicht: Zunächst ist unbestritten, dass
dieser Nutzen sich nur indirekt aus dem Versuch ergeben kann und nicht gewiss
vorausgesagt werden kann. Sodann ist nicht erforderlich, dass die
Forschungsergebnisse die Schizophrenie vollständig oder allein erklären
könnten; es genügt die Aussicht, dass sie zu neuen Therapiemöglichkeiten
beitragen könnten.
8.1.6
Nicht einzugehen ist auf die Diskussion
zwischen den Parteien über den Nutzen von Experimenten an nicht-humanen
Primaten für die Behandlung neuropsychiatrischer Krankheiten im Allgemeinen
oder in Bezug auf andere Krankheiten als die Schizophrenie. Für den konkreten
Entscheid kann nur massgeblich sein, dass der Bundesgesetzgeber eine
Güterabwägung im Einzelfall verlangt (vgl. auch VGr, 27. März 2008,
VB.2007.00156, E. 7.2.1). Die Primatenversuche mögen nicht nur
gesellschaftlich, sondern auch wissenschaftlich umstritten sein, doch reichen
die Zweifel an ihrem Nutzen nicht aus, um diese gesetzliche Vorgabe infrage zu
stellen.
8.1.7
Der Förderung des Beschwerdeführers 3
durch verschiedene Stiftungen sowie den Referenzschreiben zu seinen Gunsten
sind keine im vorliegenden Zusammenhang beachtlichen Informationen zu
entnehmen.
8.1.8
Als Fazit ist festzuhalten, dass der
streitige Versuch neben Erkenntnissen im Bereich der Grundlagenforschung auch
einen potenziellen klinischen Nutzen verspricht. Im Vergleich zum Fall, der in
BGE 135 II 405 entschieden wurde, ist das Gesuch etwas stärker auf
die klinische Anwendbarkeit ausgerichtet (vgl. VGr, 27. März 2008,
VB.2007.00156, E. 7.2.2). Die Parteigutachten lassen – unter Beachtung
ihrer Mängel – den Schluss zu, dass der zu erwartende Kenntnisgewinn jedenfalls
nicht geringer ist als im Präzedenzfall (insoweit ist die Einschätzung der
Vorinstanz, die den erwarteten Kenntnisgewinn bzw. Nutzen höher einstuft, zu
korrigieren). Für die hier vorzunehmende Güterabwägung genügt dieser Befund.
9.
9.1
Gegen den
Nutzen des Forschungsprojekts sind die den Tieren zuzufügenden Belastungen
abzuwägen. Die Unzulässigkeit unverhältnismässiger Belastung wird in
Art. 3 lit. a und Art. 17 TSchG auf die Würde des Tiers
zurückgeführt. Gemäss der Delegation in Art. 136 Abs. 2 TSchV
definiert Art. 24 der Tierversuchsverordnung des BLV vom 12. April
2010 (TVV; SR 455.163) für Eingriffe oder Massnahmen im Rahmen von Tierversuchen
Belastungskategorien, die das Zufügen von Schmerzen, Leiden oder Schäden, das
Versetzen in Angst und die Beeinträchtigung des Allgemeinbefindens abdecken. Gemäss
Art. 26 TVV sind für die Beurteilung der Verhältnismässigkeit eines
Versuchs die Belastungen nach Art. 24 (und dem hier nicht interessierenden
Art. 25) TVV sowie weitere Belastungen der Tiere zu berücksichtigen, die
diese durch Erniedrigung, durch tiefgreifende Eingriffe in ihr Erscheinungsbild
oder ihre Fähigkeiten oder durch übermässige Instrumentalisierung erleiden. Im
Sinn dieser Bestimmungen und der Anleitung Güterabwägung des BLV
(S. 2 f.) hat die Tierversuchskommission zunächst die Belastungskategorie
mit Bezug auf den pathozentrisch definierten Schutzbereich (Schmerzen, Leiden,
Schäden, Angst, Beeinträchtigungen des Allgemeinbefindens) bestimmt und hernach
die nicht-pathozentrischen Kriterien des tiefgreifenden Eingriffs in das
Erscheinungsbild sowie der Erniedrigung und übermässigen Instrumentalisierung
einzeln geprüft. Dieses Vorgehen, das den nicht-pathozentrischen
Gesichtspunkten tendenziell grösseres Gewicht gibt, ist nicht zu beanstanden
und im Folgenden zu übernehmen.
9.2
Belastungen
von Tieren durch Eingriffe oder Massnahmen im Rahmen von Tierversuchen werden
in vier Belastungskategorien eingeteilt (Art. 24 TVV in Verbindung mit
Art. 136 Abs. 2 TSchV). Grundsätzliche Änderungen gegenüber der
Rechtslage vor Inkrafttreten der Tierversuchsverordnung sind nicht
festzustellen (vgl. dazu VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156, E. 8.1 f.;
Bundesamt für Veterinärwesen [BVET; heute: BLV], Einteilung von Tierversuchen
nach Schweregraden vor Versuchsbeginn [Belastungskategorien], Allgemeine Leitsätze
und Beispiele zur analogen Klassierung weiterer Versuche, Information
Tierschutz 1.04, Bern 1994 [www.blv.admin.ch: Tiere: Rechts- und
Vollzugsgrundlagen: Hilfsmittel und Vollzugsgrundlagen: Fachinformationen und
Merkblätter: Versuchstiere]). Die Tierversuchskommission hat den streitigen
Versuch unter den Schweregrad 3 (schwere Belastung; Art. 24
lit. d TVV) subsumiert, wobei sich eine Minderheit von fünf
Kommissionsmitgliedern (von elf) ebenso wie der Beschwerdegegner 1 für Schweregrad 2
(mittlere Belastung; Art. 24 lit. c TVV) aussprach. Gestützt hierauf
wurde in der Bewilligung festgehalten, dass das Gesuch in den prospektiven Schweregrad 3
eingeteilt werde. Dem Sitzungsprotokoll der Tierversuchskommission ist nicht zu
entnehmen, dass die Belastung näher aufgeschlüsselt worden wäre, indem im Sinn
von Art. 3 lit. a TSchG zwischen Schmerzen, Leiden, Schäden und Angst
unterschieden worden wäre.
9.3
Das
streitige Gesuch ist mit demjenigen vergleichbar, welches Gegenstand der
Urteile des Verwaltungsgerichts vom 27. März 2008 im Verfahren
VB.2007.00156 und des Bundesgerichts vom 7. Oktober 2009 (BGE
135 II 405) war. Die Parteien berufen sich denn auch auf
Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen diesen beiden Gesuchen. Die im
früheren Fall geprüfte Belastung kann im vorliegenden Verfahren als Referenz-
oder Richtwert dienen. Grundsätzlich dem Entscheid der Vorinstanz folgend,
erklärte das Verwaltungsgericht damals die Belastung der Tiere während der
eigentlichen Versuchsphase für massgeblich. Als wesentliche kumulative Belastungen
bezeichnete es die Flüssigkeitsrestriktion einerseits, die Versuchsarbeit
anderseits, wobei es die letztere Belastung in drei Komponenten aufgliederte:
in die für die Arbeit erforderliche Konzentration, das Sitzen im Primatenstuhl
sowie die Fixierung des Kopfes (VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156,
E. 8.3). Das Bundesgericht schützte diese Ansicht (vgl. BGE
135 II 413 E. 4.3.3). Unter den Parteien ist umstritten, ob und
inwieweit im vorliegenden Fall Erleichterungen im Vergleich zur damaligen
Belastung vorgesehen sind. Dies ist nun im Einzelnen zu prüfen.
9.3.1
Die Beschwerdegegner machen geltend, dass
die Dauer der Versuchssitzungen kürzer sei und durchschnittlich 1,5 Stunden,
höchstens aber 3 Stunden betrage, gegenüber durchschnittlich 2,5 bis
3 Stunden und höchstens 4,5 Stunden im Präzedenzfall (vgl. VGr,
27. März 2008, VB.2007.00156, Ziff. I.A). Entgegen der ursprünglichen
Behauptung der Beschwerdeführenden definiert das Gesuch die Maximaldauer von
drei Stunden als eines von zwei alternativen Abbruchkriterien (neben bestimmten
Anzeichen des Unwillens), womit die Verkürzung ausgewiesen ist. Gemäss dem
Gesuch kommt allerdings die auf eine Viertelstunde veranschlagte Zeit für die
Kopffixierung und den Unterhalt des Implantats zu den drei Stunden hinzu. Der
Grund für die Verkürzung ist laut den Beschwerdegegnern 2 und 3, dass die
Multielektroden-Mikroarrays permanent am Tier verblieben und nicht mehr vor
jeder Versuchssitzung neu eingebaut werden müssten. Dies bedeutet, dass die
Dauer des Aufenthalts im Primatenstuhl merklich verkürzt wird, nicht aber die
eigentliche Arbeitszeit. Ungeachtet dieser letzteren Relativierung liegt eine Erleichterung
vor.
9.3.2
In zwei Parteigutachten zur Ethik von
Tierversuchen wird darauf hingewiesen, dass den Tieren Stromstösse zugefügt
werden, was im Vergleichsfall nicht geschah. Gemäss den Ausführungen im Gesuch
verursachen die Stromstösse keine Unannehmlichkeiten und werden gut ertragen;
andernfalls würden sie beendet. Die beiden Gutachten kommen zu
unterschiedlichen Schlüssen: Prof. S hält sie für unbedenklich, Prof. R
hält eine schwere Verletzung der subjektiven Interessen der betroffenen Affen
für wahrscheinlich. In der Tierversuchskommission wurde dieser Aspekt nicht
thematisiert. Die Beschwerdeführenden werfen die Frage nicht direkt auf.
Angesichts der entgegengesetzten Meinungen in den Gutachten erscheint eine
zusätzliche Belastung nicht ausgewiesen. Weil weder die fachkundige Kommission
noch die Beschwerdeführenden die Stromstösse beachtet haben, ist davon
auszugehen, dass dieser Punkt von untergeordneter Bedeutung ist. Unter diesen
Umständen ist auf weitere Sachverhaltsabklärungen von Amtes wegen zu
verzichten.
9.3.3
Die Beschwerdeführenden bringen zutreffend
vor, dass die Gesamtversuchsdauer länger sei als im Präzedenzfall. Dort wären
für die Trainings- und Versuchsphase insgesamt bis zu 24 Monate vorgesehen
gewesen, im vorliegenden Fall sind es gemäss den Angaben im Gesuch 29 für den
ersten und 26 bis 32 Monate für den zweiten Affen, wenn die Unterbrüche von
rund vier Monaten nicht miteingerechnet werden. Der Einwand der Beschwerdegegner 2
und 3, dass beim früheren Gesuch die vier Monate dauernde Angewöhnung und das
Training des Transfers zum Primatenstuhl nicht einberechnet worden seien,
widerspricht der Sachverhaltsdarstellung des Bundes- und des
Verwaltungsgerichts (BGE 135 II 405 lit. A; VGr, 27. März
2008, VB.2007.00156, Ziff. I.A). Ob damals die Unterbrüche mitberücksichtigt
wurden, ergibt sich daraus nicht, kann aber offenbleiben: Jedenfalls ist eine
längere Gesamtversuchsdauer von mindestens zwei bis zu acht Monaten
einkalkuliert. Hierin ist eine Erhöhung der Belastung zu sehen, wobei
allerdings nicht von einer linearen Zunahme ausgegangen werden kann. Dass die
Gesamtdauer der Belastung relevant ist, kann der Definition der Belastungskategorien
in Art. 24 TVV entnommen werden, wo zwischen kurz-, mittel- und
langfristigen Belastungen unterschieden wird (zur Relevanz der Dauer vgl. auch
Ethikkommission für Tierversuche, Richtlinien, Ziff. 3.2). Auch aus
Art. 135 Abs. 7 und 8 TSchV, die sich gegen das Andauern permanenter
Belastungen und die Wiederholung schwerer Belastungen nach einem Versuchsende
richten, kann gefolgert werden, dass das schweizerische Tierschutzrecht die
Gewöhnung nicht als Belastungsreduktion anerkennt. In den Stellungnahmen zur
Gehörsgewährung an den Beschwerdegegner 3 bewerteten übrigens auch drei
Mitglieder der Tierversuchskommission die lange Gesamtdauer ausdrücklich als
belastungserhöhend.
9.3.4
Demgegenüber ist der Ansicht der Beschwerdegegner 2
und 3 nicht zu folgen, wonach eine längere Dauer nicht zu einer höheren
Belastung führe, was sinngemäss auf die zunehmende Vertrautheit der Tiere mit
der Situation bzw. auf die Gewöhnung zurückgeführt wird. Dies wäre widersinnig,
weil im Ergebnis kurz- und langfristige Belastungen nicht mehr unterschieden
werden könnten und die Gewöhnung an eine Belastung mit der Abwesenheit von
Belastungen gleichgesetzt würde. Daran ändern auch die von den
Beschwerdegegnern 2 und 3 eingelegten Beweismittel nichts: eine Studie
(Animal Procedures Committee, Review of the Assessment of Cumulative Severity
and Lifetime Experience in Non-Human Primates Used in Neuroscience Research,
November 2013) sowie ein Parteigutachten, das 2010 in einem Verfahren
betreffend ein Tierversuchsvorhaben vor dem Oberverwaltungsgericht der Freien
Hansestadt Bremen (OVW Bremen) eingereicht wurde. Die Studie des Animal
Procedures Commitee kommt zum Schluss, dass die Belastung der Rhesusaffen durch
die einzelnen Versuchskomponenten im Fall wiederholter Durchführung gleichbleibt
oder sogar aufgrund von Gewöhnung sinkt; daraus kann allerdings nicht
geschlossen werden, dass eine Wiederholung von Belas­tungen bei der Bestimmung
des Schweregrads nicht berücksichtigt werden sollte. Im erwähnten
Parteigutachten führt Prof. Q vom Deutschen Primatenzentrum aus, es seien
keinerlei additiven Effekte durch die Summe und Kombination der verschiedenen
Massnahmen und durch die langjährige Dauer der Tierversuche festzustellen. Er
stützt seine Folgerungen auf eine Beobachtung des Verhaltens sowie
Blutuntersuchungen und klinische Untersuchungen, die auf einen guten Allgemein-
und Gesundheitszustand der Tiere schliessen liessen. Es muss hier offenbleiben,
ob auf diese Weise alle Schäden sowie Schmerzen, Leiden und Angst grundsätzlich
adäquat erfasst werden können. Jedenfalls stellt die schweizerische Praxis
nicht auf die erwähnten Kriterien ab, sondern auf eine wertende Abschätzung des
Belastungsgrads einzelner Eingriffe (vgl. BVET; BLV, Güterabwägung:
Erläuterungen, S. 9 f.).
Im vorliegenden Verfahren ist demnach
weder das Parteigutachten noch das unter anderem auf dieses abgestützte Urteil
beachtlich (OVG Bremen, 11. Dezember 2012, OVG 1 A 180/10 und
1 A 367/10; geschützt durch Beschluss des deutschen
Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Januar 2014, BVerwG 3 B 29.13,
www.bverwg.de). Nicht zu prüfen sind unter diesen Umständen die Zweifel der
Beschwerdeführenden an der Unvoreingenommenheit des Gutachters, die sich daraus
ergeben, dass das Deutsche Primatenzentrum selber Tierversuche mit nicht-humanen
Primaten durchführt und als einzige Einrichtung in Deutschland für
wissenschaftliche Zwecke Primaten züchtet und liefert (www.dpz.eu/de).
9.3.5
Die Flüssigkeitsrestriktion stellt eine
grössere Belastung dar als im Präzedenzfall. Damals war das Minimum der täglich
zur Verfügung stehenden Flüssigkeit bei 40 ml pro Kilogramm Körpergewicht
festgelegt worden, in der vorliegend streitigen Gesuchsbewilligung liegt es bei
20 ml, wobei der Beschwerdegegner 1 – wie schon im Präzedenzfall –
die Unterschreitung des festgelegten Werts bewilligen kann, wenn die
Notwendigkeit dafür dargelegt wird (VGr, 28. März 2007, VB.2007.00156,
E. 8.4.1). Die Verstärkung der Belastung ist allerdings zu relativieren:
Bereits in der Bewilligung Nr. 03 vom 4. April 2007 (die hier im Übrigen
nicht interessiert; vgl. E. 6.2) wurde ein Minimum von 20 ml verfügt,
was der Beschwerdegegner 1 damit rechtfertigt, dass gemäss den schlüssigen
Angaben des damaligen Versuchsleiters eine minimale Limite von 40 ml den
notwendigen Druck auf die Tiere zur Aufgabenlösung nicht auszuüben vermochte.
Diese Begründung des Beschwerdegegners 1 in der Stellungnahme zum Rekurs
wurde von den Beschwerdeführenden nicht bestritten und ist durch die Akten
belegt; ihr ist ungeachtet dessen zu folgen, dass sie im Beschwerdeverfahren
von den Beschwerdegegnern nicht mehr aufgenommen wurde. Mit dem nun bewilligten
Minimum von 20 ml soll also ein ähnlicher Druck erzeugt werden, wie man
ihn seinerzeit anscheinend zu Unrecht vom Minimum von 40 ml erwartete. Dagegen
ist den Beschwerdegegnern 2 und 3 nicht zu folgen, wenn sie die Belastung
durch die Flüssigkeitsrestriktion anscheinend grundsätzlich infrage stellen
wollen, was sie damit begründen, dass der in der Regel limitierte Zugang zu
Wasser für die Affen "wenn überhaupt, nur eine relativ geringfügige
Belastung" darstelle. Es ist nicht allein das den Affen während der
Versuchssitzungen verabreichte Lieblingsgetränk, das diese zur Teilnahme
anhält; die Flüssigkeitsrestriktion ist ebenso unerlässliche Voraussetzung.
Dies wird auch im Gesuch klar ausgewiesen. Die von den Beschwerdegegnern 2
und 3 herbeigezogene Studie sagt nichts anderes aus. Selbst wenn die Gesundheit
der Affen auch längerfristig nicht beeinträchtigt wird, spricht dies nicht
gegen das Vorliegen einer Belastung. Die von der Vorinstanz sowie den Beschwerdegegnern 2
und 3 erwähnte Beobachtung der Tiere, damit bei Durst Gegenmassnahmen getroffen
werden können, stellt nichts weiter dar als die Einhaltung der Vorgaben von
lit. B der Standard Operating Procedure (SOP) "Termination criteria
for working sessions and limits of water deprivation in macaque monkey
experiments" des Veterinäramts vom 13. Februar 2005 (vgl. den
ausdrücklichen Hinweis auf die SOP in der Rekursduplik des Beschwerdegegners 1).
Diese Regeln galten schon im Präzedenzfall (vgl. VGr, 27. März 2008,
VB.2007.00156, E. 8.4.3), und ihre Befolgung ist daher nicht als
Erleichterung zu bewerten.
9.3.6
Die Beschwerdeführenden machen geltend,
dass der Schwierigkeitsgrad der Aufgabenstellung höher sei als im Präzedenzfall,
was sich aus der langen Lerndauer ergebe. Die Beschwerdegegner 2 und 3
wenden dagegen ein, dass sich die längere Lernzeit nicht aus einem höheren
Schwierigkeitsgrad ergebe, sondern aus der grösseren Zahl zu erlernender
Aufgaben. Ein grösserer Schwierigkeitsgrad erscheint demnach nicht genügend
belegt. Er ergibt sich auch nicht aus der verstärkten Flüssigkeitsreduktion,
ungeachtet dessen, dass Schwierigkeitsgrad und Ausmass der Flüssigkeitsrestriktion
korrelieren (so wird im Gesuch erwähnt, dass die Schwierigkeit der Aufgabenstellung
und das Ausmass der Flüssigkeitsreduktion aufeinander abzustimmen sind: Die
Senkung des Minimums von 40 ml auf 20 ml pro Kilogramm Körpergewicht
ist darauf zurückzuführen, dass sich die weniger einschneidende Limite als nicht
wirksam erwies (E. 9.3.5).
9.3.7
Eine deutliche Erleichterung sieht der Beschwerdegegner 1
darin, dass die Tiere nicht mehr mit einer Führungsstange und einem Halsband in
den Primatenstuhl gebracht werden. Diese Art des Transfers in den Primatenstuhl
wurde in den früheren Verfahren nicht thematisiert und weder vom
Verwaltungsgericht noch vom Bundesgericht berücksichtigt; sie ist jedoch
aktenkundig, und es ist unbestritten, dass eine Erleichterung vorliegt. Diese
ergibt sich daraus, dass auf die Affen kein physischer Zwang ausgeübt wird, und
liegt ungeachtet dessen vor, dass bereits der Versuchsleiter im früheren
Verfahren ausführte, er übe faktisch keinen Zwang aus und führe die Stange beim
Transfer nur zur Sicherheit mit. Auf die unter den Parteien umstrittene Frage,
ob bei der selbständigen Bewegung der Affen in den Transferkäfig und von dort
in den Primatenstuhl von Freiwilligkeit die Rede sein kann, braucht nicht eingegangen
zu werden.
9.3.8
Bei den chirurgischen Eingriffen ergeben
sich Erleichterungen aufgrund des Verzichts auf die Implantation einer
Ableitungskammer und auf eine dauerhafte Öffnung der Schädeldecke (ausführlich
die Rekursantwort des Beschwerdegegners 1). Die verbleibenden
Operationsrisiken, die von den Beschwerdeführenden angeführt werden, ändern hieran
nichts. Es bestehen auch keine Anzeichen, dass die Tierversuchskommission eine
fehlerhafte Einschätzung vornahm, als sie die Operationen einstimmig als
mittlere Belastung (Schweregrad 2) einstufte. Hingegen sieht das streitige
Gesuch allenfalls die Vornahme einer dritten Operation vor (zwecks Einpflanzung
der Multielektrodenarrays in die zweite Hemisphäre), wobei dies ungewiss ist
und der Zustimmung des Beschwerdegegners 1 bedürfte. Gegebenenfalls
stellte dies eine Steigerung der Belastung gegenüber dem Präzedenzfall dar
(vgl. BGE 135 II 405 lit. A; zur Frage der Berücksichtigung der
Kumulation vgl. E. 9.4.2).
9.3.9
Ebenso wird die Verbesserung der
Kopfhalterung im Grundsatz anerkannt. Wie der Beschwerdegegner 1 einräumt,
käme im Fall eines Versagens der neuen Methode allerdings die alte Methode zum
Einsatz. Die subsidiäre Verwendung der alten Methode wurde bewilligt; die
Erleichterung für die Versuchstiere muss daher als unsicher gelten. Daran ändert
nichts, dass die Beschwerdegegner 2 und 3 nach Möglichkeit die neue
Halterung verwenden wollen, wie sie in ihren Eingaben betonen. Im Übrigen
verneinen die Beschwerdegegner, dass die Kopfhalterung einen Schaden im Sinn
eines Verlusts an Funktionen oder sozialem Verhalten verursache: Gemäss dem Beschwerdegegner 1
tolerierten die Tiere die Kopfhalterung sehr gut; diese behindere weder das
artgerechte Verhalten im Allgemeinen noch im Besonderen die Kommunikation mit
Artgenossen oder mit Menschen. Dieser Befund wird von den Beschwerdeführenden infrage
gestellt. Die Frage kann offengelassen werden, weil jedenfalls keine schwerere
Belastung als im Präzedenzfall gegeben wäre.
9.3.10
Die Beschwerdegegner 2 und 3 machen
Verbesserungen bei der Gesundheitskontrolle der Versuchstiere geltend.
Diese
wird in Art. 135 Abs. 4 TSchV geregelt. Diese allfällige
Erleichterung erscheint von untergeordneter Bedeutung.
9.3.11
Zusammenfassend: Im Vergleich zum Gesuch,
das Gegenstand des Präzedenzfalls bildete (VGr, 27. März 2008,
VB.2007.00156 bzw. BGE 135 II 405), enthält das vorliegende Gesuch
einige Erleichterungen zugunsten der Versuchstiere: Die Versuchssitzungen
dauern weniger lang, die Tiere gelangen selbständig in den Primatenstuhl, die
Operationen und die Kopffixierungen sind weniger belastend, wobei die
Erleichterung bei der Kopffixierung nicht gesichert ist und allenfalls eine
zusätzliche Operation vorgenommen wird. Dagegen ist die Gesamtdauer des
Versuchs länger. Die Flüssigkeitsrestriktion ist zwar nominal stärker, doch ist
dies darauf zurückzuführen, dass im Präzedenzfall eine für die gewünschte
Belastung zu wenig einschneidende Limite angesetzt wurde. Insgesamt ist von
einer gewissen Entlastung der Tiere im Vergleich zum Präzedenzfall auszugehen.
9.4
Anhand der
bisherigen Erwägungen ist im Folgenden zu prüfen, ob die Tierversuchskommission
und die Vorinstanzen zu Recht den streitigen Versuch dem Schweregrad 3
zugeordnet haben.
9.4.1
Die Beschwerdegegner 2 und 3 führen
aus, dass die Subsumtion unter Schweregrad 3 nur wegen eines
Verfahrensfehlers bestehen blieb. Das trifft nicht zu: Die Tierversuchskommission
ging mit sechs gegen fünf Stimmen von Schweregrad 3 aus. Dabei wurde die
im Voraus per E-Mail abgegebene Stimme der Beschwerdeführerin 3
berücksichtigt. Die Möglichkeit der schriftlichen Stimmabgabe war an der
vorherigen Sitzung vereinbart worden. An der Sitzung vom 17. Juni 2014
wurde zunächst beschlossen, die ablehnende Stimme der Beschwerdeführerin 3
für die Gesamtabstimmung zu berücksichtigen; da sie sich jedoch "nicht zu
allen Punkten der Entscheidungsliste" geäussert habe, sollten "keine
weiteren Äusserungen diesbezüglich berücksichtigt werden". Bei der
Abstimmung über den Schweregrad wurde die Stimme der Beschwerdeführerin 3
allerdings doch mitgezählt, was die Beschwerdegegner 2 und 3 im
Rekursverfahren bemängelt haben. Inwieweit die Stimme der Beschwerdeführerin 3
zu berücksichtigen sei, kann offenbleiben, denn der Entscheid für
Schweregrad 3 hätte sich andernfalls aus dem Stichentscheid der
Kommissionspräsidentin ergeben. Im Nachgang zur Sitzung vom 17. Juni 2014
sprach sich der Beschwerdegegner 1 in einem E-Mail an die
Kommissionsmitglieder für die Zuteilung zu Schweregrad 2 aus, worauf per
E-Mail fünf Kommissionsmitglieder – darunter die Präsidentin – mitteilten, dass
sie diese Einschätzung gutheissen würden oder akzeptieren könnten, während sich
drei Kommissionsmitglieder für den Schweregrad 3 bzw. die Gültigkeit der
Abstimmung aussprachen. Die Abstimmung wurde nicht wiederholt, und der
E-Mail-Verkehr ändert nichts am Abstimmungsergebnis. Der Beschwerdegegner 1
teilte in der Folge den Versuch dem prospektiven Schweregrad 3 zu.
9.4.2
Die einzelnen Belastungen wurden von der
Mehrheit der Tierversuchskommission mit Schweregrad 1 (Training) und 2
(Operationen sowie Versuchsphase) angegeben, wobei in Bezug auf die
Versuchsphase vier Mitglieder für Schweregrad 3 votierten. Die
Tierversuchskommission als Gremium ging somit ohne Weiteres davon aus, dass
eine Kumulation von Belastungen zu einem höheren Schweregrad führen kann, als
ihn die einzelnen Belastungen aufweisen. Dasselbe lässt sich den Äusserungen einzelner
Kommissionsmitglieder sowie des Beschwerdegegners 1 entnehmen. Sinngemäss
ist die Kommission wie folgt vorgegangen: Sie hat den Versuch in Komponenten
aufgeteilt, diese aufgrund von Intensität und Dauer der Belastung beurteilt und
schliesslich deren kumulative Wirkung berücksichtigt, ähnlich wie dies in der
Lehre gefordert wird (vgl. Hanno Würbel, Beurteilung von Leiden bei Tieren, in:
Hans Sigg/Gerd Folkers [Hrsg.], Güterabwägung bei der Bewilligung von Tierversuchen,
Zürich 2011, S. 95 ff., 99). Dieses Vorgehen überzeugt. Das Parteigutachten
von Prof. Q, das 2010 für ein Verfahren vor dem OVW Bremen erstellt und im
vorliegenden Verfahren von den Beschwerdegegnern 2 und 3 eingereicht
wurde, ist nicht geeignet, die Einschätzung der Tierversuchskommission infrage
zu stellen: Wenn darin jegliche additiven Effekte in Bezug sowohl auf die Dauer
der einzelnen belastenden Elemente als auch auf deren Kombination ausgeschlossen
werden, lässt sich dies – ebenso wie die Gewichtung insgesamt – höchstens mit
der verwendeten Methode erklären, die in der schweizerischen Praxis nicht zur
Anwendung kommt. Auch ist die Tierversuchskommission zu Recht der Ansicht des
zuständigen Bundesamts nicht gefolgt: Gemäss BLV, Güterabwägung: Erläuterungen,
S. 10, ist die jeweils grösste Einzelbelastung entscheidend, und die
einzelnen Belastungen könnten nicht zu einer Gesamtsumme addiert werden, die
unter Umständen die Zuordnung zu einer höheren Belastungsstufe rechtfertige.
Dies wird damit begründet, dass es sich bei der Festlegung der
"Gewichtungsklassen" nicht "um eine graduelle, sondern um eine
lexikographische Abstufung" handle. Diese rein formelle Begründung ist
nicht nachvollziehbar, weil das Ordnungsschema nicht der Klassierung als
solcher dient, sondern der Erfassung realer Belastungen realer Tiere im
Hinblick auf eine Güterabwägung. Zwar versteht sich von selber, dass die
Belastungen nicht einfach addiert werden können (dass also drei Belastungen des
Schweregrads 1 nicht etwa einer Belastung des Schweregrads 3
gleichkommen). Doch kann die Kumulation von Belastungen nicht adäquat erfasst
werden, wenn sie nicht unter Umständen zur Einstufung in einen höheren
Schweregrad führen kann. Der hier ohnehin nicht direkt anwendbare Art. 4
Abs. 2 der Verordnung des BLV vom 4. Dezember 2014 über den Tierschutz
beim Züchten (VTZ; SR 455.102.4), wonach für die Zuordnung eines Tiers zu einer
Belastungskategorie das am stärksten belastende Merkmal oder Symptom
entscheidend ist, kann aus den genannten Gründen nicht den Ausschlag geben.
Entsprechend ist auch nicht daran festzuhalten, dass wiederholte Handlungen an
Tieren den Schweregrad dann nicht erhöhen können, wenn sich das Tier in der
Zwischenzeit weitgehend erholen kann (so noch VGr, 27. März 2008,
VB.2007.00156, E. 8.2 f., gestützt auf BVET, Ziff. 46).
9.4.3
Zu prüfen ist schliesslich, ob die
Einteilung unter Schweregrad 3 im Vergleich zum Präzedenzfall haltbar ist.
Bereits in jenem Fall war die Zuteilung zu Schweregrad 2 oder 3 innerhalb
der Tierversuchskommission umstritten gewesen. Die Kommission hatte sich
schliesslich mit einer Mehrheit von sechs gegen fünf Stimmen für Schweregrad 2
ausgesprochen. Die Gesundheitsdirektion als Rekursinstanz wies den Versuch dem Schweregrad 3
zu, womit sie gemäss dem Verwaltungsgericht ihren Beurteilungsspielraum nicht
überschritt (VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156, E. 8.3.2, 8.3.5). Aus
dem Gerichtsentscheid geht hervor, dass die Belastung jedenfalls eher im
unteren Bereich dessen anzusiedeln war, was noch eine Einteilung in Schweregrad 3
rechtfertigte (vgl. VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156, E. 8.3 f.,
besonders 8.4.4). Das Bundesgericht nahm in etwas verkürzender Interpretation
der entsprechenden Erwägungen an, dass das Verwaltungsgericht "vom Schweregrad 3
– allenfalls 2 – ausgegangen" sei, was es nicht infrage stellte (BGE
135 II 405 E. 4.3.3). Bei erheblichen Erleichterungen im Vergleich
zum früheren Gesuch liesse sich daher im vorliegenden Fall eine Einteilung in Schweregrad 3
nicht mehr rechtfertigen, unabhängig davon, dass ein grosser
Beurteilungsspielraum besteht (VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156, E. 8.4.4).
Die Entlastung erscheint jedoch nicht derart gross, dass die Zuordnung des
Versuchs zum Schweregrad 3 durch die Tierversuchskommission und die
Vorinstanzen umzustossen ist. Immerhin muss wiederum von einem eigentlichen
Grenzfall ausgegangen werden, worauf auch das Stimmenverhältnis in der
Kommission und die abweichende Ansicht des Beschwerdegegners 1 hinweisen.
9.5
Sodann ist
die Einschätzung der nicht-pathozentrischen Elemente der Tierwürde durch die Tierversuchskommission
und die Vorinstanzen zu prüfen.
9.5.1
Die Beschwerdeführenden werfen der Tierversuchskommission
vor, die Praxis des Bundesgerichts missachtet zu haben, indem sie sich auf die
pathozentrischen Gesichtspunkte konzentriert habe. Zudem hätten einzelne
Mitglieder Sinn und Tragweite der ethischen Teilfragen verkannt. Die
Tierversuchskommission stimmte darüber ab, ob ein tiefgreifender Eingriff in
das Erscheinungsbild oder eine Erniedrigung bzw. übermässige
Instrumentalisierung vorliege; die Mehrheit der Kommission verneinte beide
Fragen (mit acht gegen zwei bzw. mit sieben gegen drei Stimmen).
Damit
prüfte sie das Vorliegen zweier nicht-pathozentrischer Kriterien, die in
Art. 3 lit. a TSchG vorgesehen sind, gemäss der Anleitung des
Bundesamts (BLV, Anleitung Güterabwägung, S. 2; vgl. auch BLV, Güterabwägung:
Erläuterungen, S. 7 f.). Von der Haltung der fachkundigen
Tierversuchskommission in Sachfragen ist nur bei Vorliegen triftiger Gründe
abzuweichen (E. 4.2). An dieser Stelle ist allerdings zunächst
festzuhalten, dass die Auslegung der Rechtsbegriffe in Art. 3 lit. a
TSchG Sache der Rechtsanwendungsbehörden ist. Sodann ergibt sich aus den
Sitzungsprotokollen, dass die Kommission sowohl den Begriff der Tierwürde als
auch die nicht-pathozentrischen Beeinträchtigungen kaum diskutiert hat. Auch
kann ausgeschlossen werden, dass sich die Bewertungen der Kommission vor dem
Hintergrund allgemein anerkannter Anschauungen in Wissenschaft oder Gesellschaft
von selbst verstünden. Eine juristische Praxis zu den nicht-pathozentrischen Kriterien
von Art. 3 lit. a TSchG, der die Kommission hätte folgen können,
besteht nicht. Der Stellungnahme der Kommission zu den nicht-pathozentrischen
Kriterien fehlt es also an einer Begründung, weshalb sie die Rechtsanwendungsbehörden
nicht zu binden vermag. Die Frage, wie allfällige nicht-pathozentrische
Belastungen unter dem Gesichtspunkt der Tierwürde zu bewerten sind, ist daher
im Folgenden frei zu prüfen.
9.5.2
Bei der "Würde" des Tiers im
Sinn von Art. 3 lit. a TSchG handelt sich um einen ethisch geprägten
Rechtsbegriff. Das Gesetz definiert ihn als "Eigenwert des Tieres, der im
Umgang mit ihm [dem Tier] geachtet werden muss". Die Würde des Tiers wird
nach Art. 3 lit. a TSchG missachtet, wenn eine Belastung nicht durch
überwiegende Interessen gerechtfertigt werden kann, woraus folgt, dass ihr
Schutz nicht absolut ist (vgl. etwa Margot Michel, Die Würde der Kreatur und
die Würde des Tieres im schweizerischen Recht, Natur und Recht 2012,
S. 102 ff., 108; Klaus Peter Rippe, "Würde des Tieres" aus
rechtsphilosophischer Sicht, Tierethik 2011, Heft 3, S. 8 ff.,
S. 13 f.; Schärmeli/Griffel, Art. 80 N. 11). Im Sinn einer
Neuerung gegenüber dem früheren Recht nennt Art. 3 lit. a TSchG nicht
nur sogenannte pathozentrische Belastungen (Schmerzen, Leiden, Schäden, Angst)
als Eingriffe in die Tierwürde, sondern auch nicht-pathozentrische, nämlich die
Erniedrigung, den tiefgreifenden Eingriff in das Erscheinungsbild oder die
Fähigkeiten sowie die übermässige Instrumentalisierung. Im Folgenden ist die
rechtliche Bedeutung dieser Begriffe zu bestimmen, während die in der Literatur
diskutierten philosophischen Grundlagen nur soweit zu beachten sind, als dies
dafür notwendig ist. Nicht einzugehen ist auf Grundsatzkritik an der Eignung
der Tierwürde zur Beurteilung von Tierversuchen (vgl. das von den
Beschwerdegegnern 2 und 3 eingereichte Gutachten von Dr. P, S. 1 ff.),
weil der Gesetzgeber diese Frage mit der Verwendung des Begriffs positiv
beantwortet hat.
9.5.3
Richtschnur der Auslegung muss zum einen
sein, dass mit der Revision des Tierschutzgesetzes keine fundamentale
Verschiebung der Gewichte hin zum Tierschutz bzw. zu den tierlichen Interessen
bezweckt wurde, und zum andern, dass die Erwähnung der nicht-pathozentrischen
Belastungen in Art. 3 lit. a TSchG keinen Sinn ergäbe, wenn den
entsprechenden Begriffen keine eigenständige Bedeutung zukäme. Die beiden Ansatzpunkte
stehen nicht in einem Gegensatz zueinander: Die Rechtsprechung im Bereich des
Tierschutzes hat sich bereits vor dem Inkrafttreten des geltenden
Tierschutzgesetzes auf die Würde der Kreatur gemäss Art. 120 Abs. 2
BV bezogen (BGE 135 II 384 E. 3.1, 4.6.1 S. 403 f.;
BGE 135 II 405 E. 4.3.4 S. 414 f.; VGr, 27. März
2008, VB.2007.00156, E. 2.2, 9.5). Mit dem Katalog der nicht-pathozentrischen
Elemente der Würde, der neu im Tierschutzgesetz Aufnahme fand, wurde der
Würdebegriff allerdings stärker biozentrisch fundiert sowie erweitert und
konkretisiert, was seine Umsetzung in konkreten Anwendungsfällen erleichtert.
Insofern kann den nicht-pathozentrischen Würdekriterien selbständige Bedeutung
zukommen, ohne dass dies eine weitgehende Neubewertung der dem Tierschutzgesetz
zugrunde liegenden Prinzipien und Zwecke zur Folge haben muss. Diese eigenständige
Bedeutung impliziert einerseits, dass die nicht-pathozentrischen Elemente nicht
auf einer pathozentrischen Belastung aufzubauen brauchen. Sonst handelte es
sich gerade nicht mehr um einen (in den Worten des Bundesrats) "rein
ethischen Bereich", der den "biologischen Schutzbegriffen" gegenübergestellt
werden kann (Botschaft TSchG, BBl 2003, 675). Anderseits folgt daraus nicht,
dass sich aus demselben Sachverhaltselement nicht sowohl eine
nicht-pathozentrische als auch eine pathozentrische Würdebeeinträchtigung
ergeben kann, die bei der Abwägung kumuliert zu berücksichtigen sind.
9.5.4
Den Materialien zum Tierschutzgesetz ist
direkt wenig zum Begriff der Tierwürde oder zu den nicht-pathozentrischen
Eingriffen zu entnehmen. Der Bundesrat weist darauf hin, dass die Definition
der Tierwürde auf einem Vorschlag der Ethikkommission für die Gentechnik im
ausserhumanen Bereich (heute: Ethikkommission für die Biotechnologie im
Ausserhumanbereich; EKAH) beruhe (Botschaft TSchG, BBl 2003, 674). Er nimmt
damit Bezug auf deren "Stellungnahme zur Konkretisierung der Würde der Kreatur
im Rahmen der geplanten Revision des Tierschutzgesetzes" (Bern 1999; vgl.
S. 2 f.) und die gemeinsame Stellungnahme der EKAH und der
Eidgenössischen Kommission für Tierversuche (EKTV), der zufolge die
"Anerkennung des Eigenwertes verlangt, dass das Tier um seiner selbst
willen in seinen artspezifischen Eigenschaften, Bedürfnissen und
Verhaltensweisen respektiert wird" (EKAH/EKTV, Die Würde des Tieres, Bern
2001, S. 6 [beide Dokumente unter www.ekah.admin.ch: Stellungnahmen und
Berichte]). Die Kommissionen stellten zudem fest, dass das von ihnen zur Diskussion
gestellte Kriterium der Erniedrigung "sehr vom Menschen her gedacht"
sei; in der praktischen Umsetzung komme "hier vor allem ein erzieherischer
Aspekt zum Ausdruck, der sich ganz allgemein in einem Respekt vor dem Eigenwert
des Tieres zeigt" (EKAH/EKTV, S. 7). In Bezug auf die Würde der Kreatur
im Sinn von Art. 120 Abs. 2 BV führte der Bundesrat zum heutigen
Art. 8 Abs. 1 des Gentechnikgesetzes vom 21. März 2003 (GTG; SR
814.91) aus, deren Achtung bedeute, "im Umgang mit Tieren und Pflanzen
dafür besorgt zu sein, dass diese jene Funktionen und Fähigkeiten ausüben
können, die Wesen ihrer Art in der Regel ausüben (namentlich Wachstum, Fortpflanzung,
Bewegung, soziale Fähigkeiten)" (Botschaft vom 1. März 2000 zu einer
Änderung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz, BBl 2000, 2391 ff.,
2405). Zum einen kann diesen Ausführungen ebenso wie Art. 8 Abs. 1
GTG entnommen werden, dass die artspezifischen Eigenschaften, Funktionen,
Fähigkeiten, Bedürfnisse, Lebens- und Verhaltensweisen den Massstab bilden
sollen, anhand dessen die Tierwürde zu konkretisieren ist. Zum andern zeigen
sie nicht nur auf, dass sich die ethisch fundierten Anforderungen der Tierwürde
selbstverständlich an die menschliche Rechtsgemeinschaft bzw. an deren
Mitglieder in ihrem Verhalten gegenüber den Tieren richten; sie deuten zudem
darauf hin, dass solche Anforderungen allenfalls sogar losgelöst von den
tierlichen Eigenschaften, Bedürfnissen und Verhaltensweisen bestehen könnten.
Wenn der Bundesrat in Bezug auf die nicht-pathozentrischen Belastungen von
einem "rein ethischen Bereich" spricht (Botschaft TSchG, BBl 2003,
675), schliesst er die letztgenannte Interpretation jedenfalls nicht aus.
9.5.5
Die Rechtsprechung und die Literatur sind
sich soweit ersichtlich einig, dass die Tierwürde auf die artspezifischen
Eigenschaften, Funktionen, Fähigkeiten, Bedürfnisse, Lebens- und
Verhaltensweisen Bezug nimmt (BGE 135 II 405 E. 4.3.4
S. 414; Bolliger, S. 45 f.; Kley/Sigrist, S. 38;
Schärmeli/Griffel, Art. 80 N. 42; so auch Ethikkommission für
Tierversuche, Richtlinien, Ziff. 2.6). Dabei wird durch die Tierwürde das
einzelne Tier geschützt, nicht etwa nur die Art (Errass, Art. 80
Rz. 9; BLV, Güterabwägung: Erläuterungen, S. 2). Dass das betreffende
Tier über ein subjektives Bewusstsein der Würdeverletzung verfügt, darf nicht
vorausgesetzt werden, weil dann eine Störung des Wohlbefindens verlangt würde,
womit den nicht-pathozentrischen gegenüber den pathozentrischen Kriterien keine
genügende selbständige Bedeutung mehr zukäme (so im Ergebnis auch BLV,
Güterabwägung: Erläuterungen, S. 8; Bolliger/Richner/Rüttimann,
S. 48; Rippe, S. 13, 22; Schärmeli/Griffel, Art. 80 N. 42,
sowie eine Mehrheit der von den Parteien zu diesen Fragen eingereichten
Gutachten: vgl. Prof. S, die allerdings offen lässt, ob die Tiere nicht
eine Art Konzeption ihres betroffenen Interesses haben müssten; Prof. R;
a.
M. wohl Prof. O
für den nur tierliche Interessen massgeblich sind). Darüber hinaus wird in der
Literatur teils sinngemäss die Ansicht vertreten, dass eine Verletzung der Tierwürde
allein aufgrund der Verwerflichkeit einer menschlichen Haltung gegenüber dem
Tier angenommen werden könne, ohne dass sie einen Zusammenhang mit dessen
artspezifischen Eigenschaften, Bedürfnissen und Verhaltensweisen aufweisen
müsse (vgl. Bolliger, S. 49, 76 f., betreffend Erniedrigung durch den
Sprachgebrauch in Publikationen und Reden bzw. den Umgang mit toten Tieren; vgl.
auch Katharina Friedli, So arbeitet die Arbeitsgruppe "Würde des
Tieres", in: BVET, 2. Tierschutzbericht, Bern 2012
[www.bundespublikationen.admin.ch], S. 28 f., 29, zur Erniedrigung).
Ob dies zutrifft oder ob damit das Konzept der Tierwürde überdehnt wird, kann
hier offenbleiben.
9.5.6
Die nicht-pathozentrischen
Würdebeeinträchtigungen gemäss Art. 3 lit. a TSchG sind auch bei
Tierversuchen relevant, ungeachtet dessen, dass sie in Art. 17 Abs. 1
und Art. 19 Abs. 4 TSchG nur implizit und in Art. 20 Abs. 1
TSchG gar nicht erwähnt werden (vgl. Art. 26 TVV; BLV, Anleitung
Güterabwägung, S. 2 f.; BLV, Güterabwägung: Erläuterungen,
S. 7 ff.; Krepper, S. 306, 308). Die Aufzählung von Art. 3
lit. a TSchG kann nicht abschliessend sein (so auch
Bolliger/Richner/Rüttimann, S. 47; sinngemäss auch BLV, Anleitung
Güterabwägung, S. 3), weil die Tierwürde verlangt, dass der Eigenwert des
Tiers in einer Güterabwägung berücksichtigt wird: Der generelle Ausschluss
weiterer Würdebeeinträchtigungen im Voraus würde eine derartige Güterabwägung
im konkreten Fall verunmöglichen und damit dem Grundsatz der Tierwürde
widersprechen. Die Nennung von Würdebeeinträchtigungen in Art. 3
lit. a TSchG konkretisiert die Tierwürde; sie kann jedoch diese weder
abschliessend definieren noch allfällige nicht erfasste Teilaspekte vom Schutz
der Würde ausschliessen. Im vorliegenden Fall werden allerdings nur folgende,
in Art. 3 lit. a TSchG explizit erwähnte Würdebeeinträchtigungen geltend
gemacht: ein tiefgreifender Eingriff in das Erscheinungsbild und eine übermässige
Instrumentalisierung bzw. eine Erniedrigung; weitere Eingriffe in die Tierwürde
sind auch nicht ersichtlich. Einzig das Vorliegen der genannten Belastungen ist
daher im Folgenden zu prüfen.
9.5.7
Zunächst ist danach zu fragen, ob ein tiefgreifender
Eingriff in das Erscheinungsbild gegeben ist.
9.5.7.1
Der tiefgreifende Eingriff in das Erscheinungsbild oder die Fähigkeiten im
Sinn von Art. 3 lit. a TSchG dürfte in der Regel zugleich als Schaden
im Sinn derselben Bestimmung zu qualifizieren sein, der als Beeinträchtigung
von artspezifischen Eigenschaften, Funktionen und Lebensweisen definiert wird (BLV,
Güterabwägung: Erläuterungen, S. 7). Dem Bundesamt ist darin zuzustimmen,
dass der tiefgreifende Eingriff in die Fähigkeiten nach Art. 3 lit. a
TSchG stets mit einem Schaden zusammenfällt (BLV, Güterabwägung: Erläuterungen,
S. 7); entgegen seiner Ansicht schliesst dies jedoch eine selbständige,
kumulative Berücksichtigung nicht aus (vgl. E. 9.5.3).
Auch eine
tiefgreifende Veränderung des Erscheinungsbilds, die nicht zugleich einen
Schaden darstellt, ist von vornherein nur dann denkbar, wenn das
Erscheinungsbild in fragwürdiger Weise nicht den Eigenschaften zugerechnet
wird.
9.5.7.2
Laut dem Bundesamt kann von einem tiefgreifenden Eingriff in das
Erscheinungsbild gesprochen werden, wenn die Veränderung zu einem
Funktionsverlust führt sowie wenn sie dauerhaft oder sogar irreversibel ist,
wobei bezeichnenderweise dasselbe Beispiel angeführt wird wie bei den Schäden,
nämlich das Coupieren des Schwanzes oder der Ohren bei Hunden (BLV,
Güterabwägung: Erläuterungen, S. 7 f.). Ob die beiden Elemente kumulativ
oder alternativ vorliegen sollen, ergibt sich aus der Definition nicht. Die Beschwerdegegner
gehen davon aus, dass ein tiefgreifender Eingriff in das Erscheinungsbild einen
Verlust an Funktionen oder sozialen Verhaltensweisen voraussetze, womit die Definitionselemente
kumulativ vorliegen müssten (so auch Rippe, S. 23 f.; offenlassend Prof. N
in seinem Gutachten zuhanden der Beschwerdegegner 2 und 3). Dies überzeugt
jedoch nicht, weil damit der tiefgreifende Eingriff in das Erscheinungsbild
stets eine (zusätzliche) pathozentrische Komponente aufweisen müsste und die
Voraussetzungen gegenüber denjenigen des Schadens sogar noch verschärft würden.
Für einen tiefgreifenden Eingriff in das Erscheinungsbild muss im Gegenteil
eine dauerhafte, genügend schwerwiegende äusserliche Veränderung genügen. Zu
Recht ziehen die Beschwerdeführenden den – nicht direkt anwendbaren –
Anhang 1 Ziff. 4 (in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und
Art. 4 Abs. 1) VTZ zum Vergleich heran, wonach Dauerhaftigkeit und
Entstellung (bzw. Irreversibilität und starke Entstellung) den tiefgreifenden
Eingriff in das Erscheinungsbild ausmachen (je nachdem im Sinn der
Belastungskategorie 2 oder 3). Nicht zu folgen ist denn auch Prof. O
und Prof. S, die in ihren Gutachten für die Beschwerdegegner 2 und 3
die Ansicht vertreten, als tiefgreifender Eingriff in das Erscheinungsbild
kämen – ausser pathozentrischen Belastungen – nur genetische Modifikationen infrage.
Als Beispiel eines tiefgreifenden Eingriffs in das Erscheinungsbild, der nicht
zugleich einen Schaden darzustellen braucht, wird die Injektion von Farbstoffen
in Fische genannt (Bolliger, S. 52 f.; Bolliger/Richner/Rüttimann,
S. 49; EKAH, S. 2). Dagegen erreicht das Frisieren eines Pudels die
vorauszusetzende Intensität und Dauerhaftigkeit nicht (vgl. BLV, Güterabwägung:
Erläuterungen, S. 8).
9.5.7.3
Im vorliegenden Fall würde das Erscheinungsbild der für den streitigen
Versuch gebrauchten Affen verändert, indem ihnen operativ eine Kopfhalterung
implantiert wird. Fraglich ist, ob es sich dabei um eine tiefgreifende
Veränderung des Erscheinungsbilds handelt, die im Sinn von Art. 3
lit. a TSchG als Eingriff in die Tierwürde zu qualifizieren ist. Nach den
obigen Erwägungen ist nicht entscheidend, ob ein Verlust an Funktionen oder
sozialem Verhalten vorliegt, was jedoch gegebenenfalls als zusätzlicher Schaden
zu berücksichtigen wäre (vgl. dazu E. 9.3.9). Die Voraussetzung der Dauerhaftigkeit
ist hier gegeben. Der Einwand der Beschwerdegegner 2 und 3, dass die
Kopfhalterungen nach dem Ende der Versuche entfernt werden könnten, missachtet
den Sachverhalt: Gemäss dem Gesuch sollen die Affen nach der Beendigung des
Versuchs entweder in einem neuen Versuch verwendet oder, wenn dies nicht
möglich ist, eingeschläfert werden. Sollte retrospektiv die Zuordnung des
Versuchs zum Schweregrad 3 bestätigt werden, würde eine erneute Verwendung
der Tiere in einem anderen, ebenso belastenden Versuch durch Art. 135
Abs. 8 TSchV ausgeschlossen sein, sodass sie nach Abschluss des Versuchs wohl
getötet würden. So oder so würden jedoch die Kopfhalterungen nicht entfernt.
9.5.7.4
Schliesslich bleibt zu prüfen, ob das Ausmass oder die Sichtbarkeit der
Veränderung gravierend genug ist, damit von einem tiefgreifenden Eingriff in
das Erscheinungsbild die Rede sein kann. In diesem Zusammenhang kann hilfsweise
wiederum auf Anhang Ziff. 4 VZT Bezug genommen werden, wo eine Entstellung
vorausgesetzt wird. Menschliches ästhetisches Empfinden kann allerdings nicht
sinnvoll zur Bewertung einer Würdebeeinträchtigung herangezogen werden (Rippe,
S. 24; a.
M. Bolliger/Richner/Rüttimann,
S. 49; Prof. N. Daraus ist zu schliessen, dass massgeblich auf
quantitative und funktionale Kriterien abzustellen ist. Bei der vorliegend zu
beurteilenden Kopfhalterung handelt es sich um einen im Schädel verankerten
Metallstift von 2 cm Länge, was mit der durchschnittlichen Kopfrumpflänge
männlicher Rhesusaffen von 53 cm (de.wikipedia.org/wiki/Rhesusaffe) ins
Verhältnis zu setzen ist: Der Stift erscheint zwar nicht dominant, aber
deutlich sichtbar. Zu berücksichtigen ist sodann die Funktion: Die
Kopfhalterung dient der Fixierung des Kopfes während der Versuchssitzungen, in
denen sich die Tiere im Primatenstuhl befinden, und damit der Unterbindung
artspezifischer Verhaltensweisen. Zwar trifft zu, was ein Mitglied der
Tierschutzkommission vor der Abstimmung bemerkte: Die Kopfhalterung ist eine
deutlich geringfügigere Beeinträchtigung des Erscheinungsbilds als andere
Eingriffe, etwa die "dorsal window chamber" (oder "dorsal
skinfold chamber") bei Nagern (bei der die Haut des Rückens für
medizinische Untersuchungen am lebenden Objekt in einen Metallrahmen gespannt
wird). Doch schliesst die Existenz noch gravierenderer Eingriffsmethoden die
Qualifikation als tiefgreifender Eingriff in das Erscheinungsbild nicht aus.
9.5.7.5
Die Kopfhalterung ist vorliegend nicht als tiefgreifender Eingriff in das
Erscheinungsbild zu bewerten. Die Tierversuchskommission und der Beschwerdegegner 1
werden die Frage bei der Behandlung allfälliger künftiger Gesuche anhand der
hier dargestellten Kriterien zu beurteilen haben. Diese können wie folgt zusammengefasst
werden: Der tiefgreifende Eingriff in das Erscheinungsbild setzt keinen
(weiteren) Schaden im Sinn von Art. 3 lit. a TSchG – etwa eine
Störung der Funktionen oder des sozialen Verhaltens – voraus; massgebend sind
die Kriterien der Dauerhaftigkeit und der Entstellung, wobei Letztere nicht aus
ästhetischer Sicht zu würdigen ist, sondern nach quantitativen und funktionalen
Gesichtspunkten.
9.5.8
Der Gehalt des Kriteriums der übermässigen
Instrumentalisierung im Sinn von Art. 3 lit. a TSchG liegt ebenfalls
nicht auf der Hand.
9.5.8.1
Grundsätzlich enthält jede Tierzucht, jede Tierhaltung und jeder
Tierversuch Elemente der Instrumentalisierung, die als übermässig zu bezeichnen
sind, wenn in der Güterabwägung die entgegengesetzten Interessen und
Gesichtspunkte überwiegen. Ginge es allein darum, wäre die Erwähnung der übermässigen
Instrumentalisierung in Art. 3 lit. a TSchG jedoch überflüssig.
Umgekehrt ist zu verneinen, dass eine übermässige Instrumentalisierung die
Güterabwägung von vornherein ausschliessen kann, weil damit bestimmten
tierlichen Gütern oder Interessen absoluter Vorrang zugesprochen würde, was
sich nach der einhelligen Ansicht nicht aus der Tierwürde ergeben kann
(E. 9.5.2).
9.5.8.2
Definitionen des Bundesamts und der Lehre machen die übermässige Instrumentalisierung
an der Nichtberücksichtigung oder ungenügenden Berücksichtigung des eigenen
Guts oder der eigenen Bedürfnisse und Interessen des Tiers fest (BLV,
Güterabwägung: Erläuterungen, S. 8; Bolliger/Richner/Rüttimann,
S. 48; Rippe, S. 22; vgl. auch Prof. N, der in einer Ergänzung
seines Gutachtens für die Beschwerdegegner 2 und 3 von konsequenter
Verdinglichung spricht). Andernorts wird die "Störung des tierlichen
Organismus" durch die Nutzung als Anknüpfungspunkt betrachtet (Peter
Kunzmann, Die Würde des Tieres – zwischen Leerformel und Prinzip,
Freiburg/München 2007, S. 115 [im Folgenden: Kunzmann, Würde]). Als selbständiges
Kriterium ergibt die übermässige Instrumentalisierung allerdings nur Sinn, wenn
sie das Vernachlässigen oder Unterdrücken des eigenen Guts, des Eigenwerts, des
Eigenlebens oder der Eigenart des Tiers meint, ohne dass einerseits
pathozentrische Belastungen zwingend vorauszusetzen wären und ohne dass
anderseits bei der Konkretisierung bereits auf das Ergebnis der Güterabwägung
Bezug zu nehmen wäre. Unter die übermässige Instrumentalisierung könnten
demnach etwa gentechnische Veränderungen oder Arten der Zucht oder Dressur
fallen, die das Tier in einem nicht mehr hinnehmbaren Ausmass auf den zu
erfüllenden Zweck ausrichten, ohne dass es selber dies subjektiv als nachteilig
empfinden müsste. Schliesslich werden auch bestimmte Praktiken der Tötung von
Tieren der übermässigen Instrumentalisierung zugerechnet, wobei diese Zuordnung
vor allem vom Ausmass und den Motiven der Handlung abzuhängen scheint (vgl.
Kunzmann, Würde, S. 116 f. mit Hinweis, zur routinemässigen Tötung
männlicher Küken nach dem Schlüpfen; Rippe, S. 22, sieht darin einen Fall
der Erniedrigung).
9.5.8.3
Fraglich ist das vorauszusetzende Ausmass der Instrumentalisierung. Während
in der Lehre regelmässig eine gänzliche oder weitreichende Instrumentalisierung
vorausgesetzt wird, lassen die von den Beschwerdeführenden eingereichten
Gutachten im Ergebnis die Instrumentalisierung als solche oder die Anwendung
von Zwang genügen (vgl. Prof. R; Dr. M, dessen Stellungnahme nicht
bloss als Parteigutachten zu bewerten ist, weil sie die Minderheitsmeinung des
einzigen Ethikers in der Tierversuchskommission zu einer Frage aus dessen eigenem
Fachbereich wiedergibt). Würde man die Anforderungen an die übermässige Instrumentalisierung
aber zu niedrig ansetzen, hätte dies letztlich zur Folge, dass belastende
Elemente häufig doppelt zu berücksichtigen wären (was im Gutachten von Dr. M
mit Bezug auf die Flüssigkeitsrestriktion ausdrücklich vertreten wird). Dies
wäre zwar insofern unproblematisch, als dasselbe Versuchselement grundsätzlich
für zwei Belastungskriterien eine Rolle spielen kann (vgl. E. 9.5.3). Doch
würde eine regelmässige doppelte Berücksichtigung belastender Elemente entweder
zu einer massgeblichen Erhöhung der tierschutzrechtlichen Anforderungen führen,
was nicht mit dem Willen des Gesetzgebers zu vereinbaren wäre (E. 5.2),
oder zu einer Entwertung der Kriterien von Art. 3 lit. a TSchG, falls
die Praxis in der abschliessenden Güterabwägung diesen trotz ihrer Vermehrung
doch kein wesentlich grösseres Gewicht zugestehen sollte.
9.5.8.4
Die Formen der Erniedrigung, welche die Beschwerdeführenden bzw. der von ihnen
beigezogene Gutachter in einzelnen Versuchselementen sehen (vgl. sogleich
E. 9.5.8.5), lassen sich kaum von der übermässigen Instrumentalisierung
trennen. Deshalb sind sie im vorliegenden Zusammenhang zu behandeln und ist auf
das Kriterium der Erniedrigung hier im Übrigen nicht weiter einzugehen. Die
Tierversuchskommission hat ebenfalls (in Anwendung von BLV, Anleitung
Güterabwägung, S. 2 f.) Erniedrigung und übermässige
Instrumentalisierung zusammen behandelt, was im vorliegenden Fall korrekt war.
Gemäss BLV, Güterabwägung: Erläuterungen, S. 8, soll dies allgemein
gelten; überzeugender ist jedoch die Lehrmeinung, wonach es sich um überlappende
Kriterien handelt (Rippe, S. 22; sinngemäss auch
Bolliger/Richner/Rüttimann, S. 48 f.).
9.5.8.5
Als problematisch unter dem Gesichtspunkt der Instrumentalisierung mag
gerade erscheinen, dass diese von den Tieren wohl nicht als solche erkannt
werden kann, weil – gemäss der Auskunft des Versuchsleiters – ein
Vertrauensverhältnis zu ihnen begründet wird, um ihnen ein Verhalten
anzutrainieren, das letztlich ihren eigenen Interessen widerspricht. Bis zu
einem gewissen Grad ist eine solche Instrumentalisierung allerdings jeder
Dressur bzw. jedem Training von Tieren inhärent. Die Beschwerdeführenden sehen
eine übermässige Instrumentalisierung in der Wasserrestriktion und der Implantierung
einer Kopfhalterung. Sie machen ferner eine Erniedrigung der Tiere geltend,
weil die besonderen kognitiven Fähigkeiten der Affen gegen diese selbst
gerichtet würden, worin auch der Gutachter Dr. M eine übermässige
Instrumentalisierung sieht. Prof. R erkennt darüber hinaus eine
Erniedrigung in verschiedenen weiteren Versuchselementen.
9.5.8.6
Die Wasserrestriktion, die Kopfhalterung und die Ausnutzung der besonderen
kognitiven Fähigkeiten der Rhesusaffen sind zweifellos Instrumentalisierungen.
Weshalb gerade diese Elemente ein Übermass der Instrumentalisierung begründen
sollten, ist allerdings nicht einzusehen. Das hierfür notwendige Ausmass
erreichen sie nicht. Auch die gesamte Versuchsanordnung – der Aufbau eines
Vertrauensverhältnisses zu den Tieren, um sie zum Handeln gegen ihre eigenen
Interessen zu bewegen – erfüllt die Voraussetzungen nicht: In diesem
Zusammenhang ist zu beachten, dass die Instrumentalisierung nicht umfassend
ist, weil die Trainings und Versuche nicht das gesamte Leben der Tiere ausmachen,
deren Haltungsbedingungen im Übrigen unter den gegebenen Umständen als artgerecht
bezeichnet werden können. Aus den genannten Gründen ist eine übermässige
Instrumentalisierung zu verneinen, was im Ergebnis auch der Ansicht der
Tierschutzkommission und der Vorinstanzen entspricht.
10.
10.1
In der
abschliessenden Güterabwägung ist zu prüfen, ob die Versuchstiere gemessen am
erwarteten Kenntnisgewinn eine unverhältnismässige Belastung erleiden (vgl.
Art. 19 Abs. 4 TSchG; BGE 135 II 405 E. 4.3.4).
10.2
Aus der
Neuausrichtung des Tierschutzgesetzes auf die Würde des Tiers lässt sich nicht
ableiten, dass das Verfassungsprinzip der Würde der Kreatur in einer vom
Gesetzgeber bewusst offen belassenen Güterabwägung gegenüber den anderen
relevanten Verfassungsprinzipien und ‑rechten systematisch zu bevorzugen
ist; diese vom Verwaltungsgericht unter der Geltung des früheren Rechts
festgehaltene Überlegung ist nach wie vor gültig (VGr, 27. März 2008,
VB.2007.00156, E. 9.5.1). Nicht zu überzeugen vermag die von den
Beschwerdeführenden angeführte Literaturmeinung, wonach Eingriffe in die
Tierwürde nur dann gerechtfertigt sind, wenn das damit verfolgte Ziel "wesentlich
höher zu gewichten ist" als die konkreten Belastungen der Tiere (Bolliger/Richner/Rüttimann,
S. 49): Sie entbehrt der Logik, weil im Umkehrschluss zu folgern wäre,
dass die Tierwürde sich in der Abwägung selbst gegen überwiegende – aber eben
nicht wesentlich überwiegende – Interessen durchsetzen könnte. Die
Forschungsfreiheit und die Würde der Kreatur stehen sich gleichrangig gegenüber
(E. 7.2); in der Güterabwägung sind ihre Konkretisierungen gleichermassen
zu berücksichtigen.
10.3
Die
Förderung des Beschwerdegegners 3 durch den SNF ist entgegen der Ansicht
der Beschwerdegegner 2 und 3 nicht relevant für die Güterabwägung (VGr,
27. März 2008, VB.2007.00156, E. 9.2.2): Der SNF beurteilt nur die
wissenschaftliche Qualität und Qualifikation und nimmt insbesondere bei Tierversuchsprojekten
keine ethische Beurteilung vor; er gibt die Fördermittel erst frei, wenn die
notwendigen Bewilligungen vorliegen (vgl. Art. 17 des Beitragsreglements
des Schweizerischen Nationalfonds vom 14. Dezember 2007 [heute:
Art. 24 des Beitragsreglements des Schweizerischen Nationalfonds vom
27. Februar 2015; www.snf.ch: Der SNF: Projektförderung]; SNF, Der Schweizerische
Nationalfonds [SNF] und wissenschaftliche Tierversuche, August 2014, Ziff. 2.4
[www.snf.ch: Der SNF: Tierversuche]).
10.4
Zu
berücksichtigen ist die Anzahl der verwendeten Versuchstiere (vgl.
Art. 137 Abs. 4 lit. a TSchV; BGE 135 II 384 E. 4.6.1
S. 403; Ethikkommission für Tierversuche, Richtlinien, Ziff. 4.2). Der an
sich zutreffende Einwand, der Eigenwert eines einzelnen Tiers werde nicht
weniger stark verletzt, wenn nur es selbst oder nur wenige Tiere belastet
würden (Prof. R), ändert nichts daran, dass die Anzahl der belasteten
Tiere ins Gewicht fallen muss. Das streitige Gesuch sieht die geringe Anzahl
von zwei Versuchstieren vor, wobei zusätzlich allenfalls ein drittes Tier
gebraucht würde, wenn die erhobene Datenmenge nicht ausreichen würde. Es werden
damit auch weniger Tiere gebraucht als im Präzedenzfall, in dem vier Tiere
vorgesehen worden waren (BGE 135 II 405 lit. A).
10.5
Das
Bundesgericht beachtet bei der Güterabwägung die "sehr starke genetische
und sinnesphysiologische Nähe zum Menschen", welche die nicht-humanen
Primaten aufweisen, und misst ihr einiges Gewicht zu (BGE 135 II 405
E. 4.3.4 S. 414). Es stützt sich dabei auf verschiedene Bestimmungen,
die auf die Entwicklungsstufe bzw. Hierarchie der Tiere abstellen (vgl. die
heutigen Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 2 TSchG).
10.5.1
Der Ansatz des Bundesgerichts, der die
Hierarchiestufe sowie die genetische und sinnesphysiologische Nähe zum Menschen
berücksichtigt, wird in der Literatur sowie in Gutachten teils kritisiert (Peter
Kunzmann/Nikolaus Knoepffler, Primaten. Ihr moralischer Status, Bern 2011,
S. 37 f. [www.ekah.admin.ch: Externe Gutachten: Buchreihe
"Beiträge zur Ethik und Biotechniologie"]; Alex Mauron/Samia Hurst,
Ethische Fragen zu Tierversuchen und Analyse der Situation in der Schweiz,
S. 10 f., Anhang 1 zum Bericht Nr. 293 vom 13. Dezember
2011 des [Freiburger] Staatsrats an den Grossen Rat zum Postulat 2069.10
Petitionskommission über die Untersuchung der Tierversuche an der Universität
Freiburg im Allgemeinen und an Primaten im Besonderen [www.fr.ch]; Prof. O).
Entsprechende Kritik wird übrigens auch an Art. 8 der Richtlinie
2010/63/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. September
2010 zum Schutz der für wissenschaftliche Zwecke verwendeten Tiere (ABl L
276/33 vom 20. Oktober 2010) geübt, der besondere Schutzbestimmungen für
nicht-humane Primaten vorsieht (vgl. Matthias Cornils, Reform des europäischen
Tierversuchsrechts, Berlin 2011, S. 132 ff.). Auf diese Kontroverse
ist hier nicht inhaltlich einzugehen: Zum einen ergibt sich die Relevanz der
Hierarchiestufe aus dem Gesetz (vgl. Art. 20 Abs. 2 TSchG). Zum
andern kommt der Tierwürde nicht-humaner Primaten auch aufgrund der kognitiven
Fähigkeiten sowie der Leidens- bzw. Empfindungsfähigkeit grosser Stellenwert zu
(Prof. O). Teils wird auch das besondere Selbstbewusstsein hervorgehoben
(Kunzmann/Knoepffler, S. 86 ff., zur erhöhten
"Subjekthaftigkeit", kritisiert von Michel, S. 108 Fn. 92;
vgl. auch das Gutachten von Dr. M, wo vom spezifischen
"In-der-Welt-Sein" die Rede ist). Anzumerken ist, dass Ähnlichkeiten
dieser Eigenschaften mit solchen des Menschen durchaus im Zusammenhang mit der
phylogenetischen Nähe der nicht-humanen Primaten zum Menschen stehen,
ungeachtet dessen, dass sie in womöglich vergleichbarer Weise auch bei anderen
Tieren vorkommen. Entgegen den Annahmen einiger Sachverständiger kommt eine
besondere Berücksichtigung der Tierwürde nicht-humaner Primaten weder einer
Relativierung der Menschenwürde nach Art. 7 BV gleich (so aber anscheinend
Mauron/Hurst, S. 12) noch der Erhebung der Primaten über das Tierreich
hinaus (so auch Prof. N; wohl a.
M. Dr. Dr. P in jene Richtung auch Kley/Sigrist,
S. 42 f.). Zusammenfassend: Die besondere Stellung der nicht-humanen
Primaten ist unbestritten, wobei sich die vom Bundesgericht hervorgehobene
Berücksichtigung der Hierarchiestufe und der Nähe zum Menschen aus dem Gesetz
ableiten lässt, im Ergebnis jedoch nicht entscheidend wäre.
10.5.2
Den Protokollen der
Tierversuchskommission ist zu entnehmen, dass dieser die Bundesgerichtspraxis
bekannt war und sie sich mit der Verwendung von Primaten explizit auseinandersetzte.
Unter diesem Aspekt besteht daher kein Anlass, von der Stellungnahme der Kommission
abzuweichen.
10.6
Zu den
einzelnen relevanten Elementen der Güterabwägung ist zusammenfassend festzuhalten:
Im Vergleich zum Präzedenzfall (BGE 135 II 405 bzw. VGr,
27. März 2008, VB.2007.00156) erscheint beim vorliegend streitigen Gesuch
der Forschungsnutzen jedenfalls nicht geringer (E. 8.1.8). Die
pathozentrische Belastung entspricht zwar wiederum dem Schweregrad 3, ist
aber als etwas weniger schwer einzustufen (E. 9.3.11, 9.4.3). Die
nicht-pathozentrischen Elemente der Tierwürde sind aufgrund der Änderung der
Rechtsgrundlagen neu einzubeziehen; allerdings sind die betreffenden Kriterien
hier nicht erfüllt (E. 9.5.7.5, 9.5.8.6). Die Anzahl der zu verwendenden Tiere
(2, allenfalls 3) ist im Vergleich zum früheren Gesuch (4 Tiere) geringer
(E. 10.4). Die einzelnen Unterschiede zum Präzedenzfall können nicht
schematisch gegeneinander aufgerechnet werden.
10.7
Zu prüfen
ist, ob ein Anlass dafür besteht, von der Einschätzung der Tierversuchskommission
abzuweichen.
10.7.1
Gründe zur Abweichung von der
Stellungnahme der sachkundigen Kommission wären: Befangenheit; Irrtümer,
Unklarheit, Lücken, Widersprüche oder unzutreffende Sachverhaltsfeststellungen;
andere Tatsachen oder Indizien, die sie zu entkräften vermögen (Plüss, § 7
N. 146 mit Hinweisen; vgl. E. 4.2.3). Vorliegend sind der Kommission
mangelhaftes Vorgehen bloss bei der Bewertung des klinischen Nutzens und der nicht-pathozentrischen
Würdebeeinträchtigungen vorzuwerfen. Diese Mängel rechtfertigen es jedoch
nicht, die Würdigung der Kommission umzustossen, weil bei der Bewertung der einzelnen
Gesichtspunkte und in der Güterabwägung ein weiter Beurteilungsspielraum besteht
(VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156, E. 9.1) und weil die materielle
Überprüfung der fraglichen Aspekte nicht zu deren gegenteiliger Beurteilung
geführt hat.
10.7.2
Dass im vorliegenden Fall die
Güterabwägung trotz vergleichbarem Sachverhalt zu einem anderen Ergebnis führt
als in BGE 135 II 405 bzw. VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156,
stellt keinen Widerspruch zu jenen Entscheiden dar. Zum einen erscheint dies
aufgrund des mindestens gleich grossen Forschungsnutzens und der insgesamt geringeren
Belastung im Ergebnis haltbar. Zum andern ist die Funktion der gerichtlichen Kontrolle
zu beachten, die grundsätzlich nur eine Richtschnur und einen Rahmen darstellen
kann, wenn es wie hier um eine offene Güterabwägung geht. So kam denn auch die
Verweigerung der Tierversuchsbewilligung im früheren Fall dadurch zustande,
dass das Verwaltungs- und das Bundesgericht die Güterabwägung der jeweiligen
Vorinstanz schützten. Das Verwaltungsgericht begründete seinen Entscheid
ausdrücklich damit, dass die Vorinstanz ihren Beurteilungsspielraum nicht
überschritten habe (VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156, E. 9.6). Das
Bundesgericht machte sich zwar das Ergebnis der Abwägung zu eigen (BGE
135 II 405 E. 4.3.4 S. 415 letzter Satz), verwies aber
andernorts ebenfalls auf den erheblichen Ermessensspielraum sowie auf das
grosse Gewicht der Stellungnahme der Tierversuchskommission (BGr,
7. Oktober 2009, 2C_421/2008, E. 2.2.2, 3.4 [nicht in BGE
135 II 405 publiziert]; BGE 135 II 405 E. 4.3.4 S. 413). Es
wurden keine starren Schranken (gewissermassen "rote Linien") in
Bezug auf einzelne Kriterien formuliert.
10.7.3
An diesem Ergebnis ändert auch nichts,
dass neu konkrete nicht-pathozentrische Elemente der Tierwürde zu beachten
sind, weil mit der Revision des Tierschutzgesetzes keine wesentliche Verschiebung
der Gewichte zugunsten des Tierschutzes angestrebt wurde. Angesichts dessen und
angesichts der insgesamt etwas geringeren Belastung und der geringeren Anzahl
zu verwendender Tiere im Vergleich zum früheren Fall hat der Beschwerdegegner 1
seinen Ermessensspielraum nicht überschritten, als er gemäss der Stellungnahme
der Tierversuchskommission die Bewilligung erteilte. Es wird namentlich Sache
der Tierversuchskommission sein, die nicht-pathozentrischen Würdebeeinträchtigungen
in der weiteren Praxis zu konkretisieren; dieses Entwicklungspotenzial genügt
aber nicht, um im vorliegenden Fall die Tierversuchsbewilligung zu verweigern.
10.8
Aufgrund
der obigen Erwägungen ist die Beschwerde im Hauptpunkt abzuweisen.
11.
11.1
Die
Gerichtskosten sind nach dem Unterliegerprinzip zu verteilen (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Auch
Gemeinwesen und Amtsstellen können Kosten auferlegt werden (Plüss, § 13
N. 46). Bei der Rechtsmittelerhebung durch die Tierversuchskommission oder
eine Kommissionsminderheit handelt es sich um eine Behördenbeschwerde; die
Mitglieder, die von der Rechtsmittelbefugnis Gebrauch machen, handeln als
Behördenmitglieder, was selbstverständlich auch dann gilt, wenn es einzig die
drei auf Vorschlag der Tierschutzorganisationen gewählten Mitglieder sind (vgl.
zur Begründung VGr, 5. April 2017, VB.2016.00042, E. 4.3 mit
Hinweisen). Die Beschwerdeführenden sind demnach nicht persönlich mit den
Kosten zu belasten. Diese sind vielmehr dem Beschwerdegegner 1
aufzuerlegen, dem die Tierversuchskommission administrativ angegliedert ist und
der für sie auch die Ausgabenkompetenz wahrnimmt (Anhänge 2 und 5 in
Verbindung mit § 3 bzw. 16 der Organisationsverordnung der
Gesundheitsdirektion vom 27. Oktober 2011 [SR 172.110.5]). Keine andere
Lösung ergibt sich aus einem Hinweis in der Literatur (Bolliger/Goetschel,
S. 60), wonach die Verfahrenskosten auf die Staatskasse gingen bzw. das
Verfahren unentgeltlich sei, weil unklar bleibt, worauf sich dieser stützt und
bezieht. Auf die Kostenhöhe wirkt sich im Sinn der Billigkeit reduzierend aus,
dass die Beschwerdeführenden öffentliche Interessen vertreten und der Beschwerdegegner 1
an der Rechtsmittelerhebung nicht beteiligt war (vgl. Plüss, § 16
N. 40, 64).
11.2
Den
Beschwerdegegnern 2 und 3 ist nach § 17 Abs. 2 VRG eine
Parteientschädigung zuzusprechen. Diese ist aus denselben Gründen, die für die
Kostenauferlegung bestimmend sind, dem Beschwerdegegner 1 aufzuerlegen.
11.3
Die
Vorinstanz hat die Kosten des Rekursverfahrens sowie eine Parteientschädigung
an die Beschwerdegegner 2 und 3 den Beschwerdeführenden persönlich zu je
einem Drittel, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag, auferlegt. Die
Beschwerdeführenden fechten diese Anordnungen selbst für den Fall ihres
Unterliegens an. Gemäss den obigen Erwägungen ist die Kostenauferlegung an die
Beschwerdeführenden als Privatpersonen nicht haltbar, und der angefochtene
Entscheid ist insoweit abzuändern. Die Höhe der Verfahrenskosten und der
Parteientschädigung wird grundsätzlich nicht beanstandet und erscheint angemessen.
11.4
Die
geringfügige Korrektur der Nebenfolgen des vorinstanzlichen Entscheids rechtfertigt
keine andere Verteilung der Kosten und der Parteientschädigung im Verfahren vor
Verwaltungsgericht.
Demgemäss erkennt
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. II und III des
angefochtenen Entscheids werden insoweit aufgehoben, als die Kosten des
Rekursverfahrens und die Parteientschädigung den Beschwerdeführenden auferlegt
werden. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.    Die
Kosten des Rekursverfahrens, bestehend aus einer Staatsgebühr von
Fr. 3'000.- sowie den Ausfertigungsgebühren von Fr. 602.-, und die
Parteientschädigung zugunsten der Beschwerdegegner 1 und 2 von insgesamt
Fr. 3'000.- für das Rekursverfahren werden dem Beschwerdegegner 1
auferlegt.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    410.--     Zustellkosten,
Fr. 6'410.--     Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner 1 auferlegt.
5.    Der
Beschwerdegegner 1 wird verpflichtet, den Beschwerdegegnern 2 und 3
eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.- (inkl. MWST) zu
bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils.
6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14
einzureichen.
7.    Mitteilung an
…