zh_verwaltungsgericht · VB.2007.00326 · 2007-12-05 · de

Submission | Baumeisterarbeiten für Freibadsanierung: Bewertung der Zuschlagskriterien, Ermessensentscheid bei gleichwertigen Angeboten. Bewertung der Zuschlagskriterien Angebotspreis (E. 3.1) und Lehrlingsausbildung (E. 3.2). Gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts darf die Vergabebehörde bei gleichwertigen Angeboten nach ihrem Ermessen zwischen den Angeboten wählen. Die Vergabebehörde darf sich bei der Auswahl nicht von sachfremden Motiven leiten lassen (E. 4.1). Beim Entscheid darüber, welches von zwei gleichwertigen Angeboten berücksichtigt werden soll, erscheint es sachgerecht, dass sich die Vergabebehörde an den vorher bekannt gegebenen Zuschlagskriterien orientiert. Die Begründung für die Auswahl hat jedoch nicht zwingend anhand der Zuschlagskriterien zu erfolgen, solange sie im Zusammenhang mit der betroffenen Vergabe steht und nicht völlig haltlos ist. Die Frage, ob in einer solchen Situation auch die Bevorzugung des ortsansässigen Anbieters zulässig wäre, wurde offen gelassen. Die Beschwerdegegnerin durfte die Mitbeteiligte aufgrund der besseren Lehrlingsausbildung berücksichtigen (E. 4.2). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 07..2.05.1 VB.2007.00326
Zurich Verwaltungsgericht 07..2.05.1 VB.2007.00326
Zurigo Verwaltungsgericht 07..2.05.1 VB.2007.00326

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00326
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Geschäftsnummer:
VB.2007.00326
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 05.12.2007
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Baumeisterarbeiten für Freibadsanierung: Bewertung der Zuschlagskriterien, Ermessensentscheid bei gleichwertigen Angeboten.
Bewertung der Zuschlagskriterien Angebotspreis (E. 3.1) und Lehrlingsausbildung (E. 3.2).
Gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts darf die Vergabebehörde bei gleichwertigen Angeboten nach ihrem Ermessen zwischen den Angeboten wählen. Die Vergabebehörde darf sich bei der Auswahl nicht von sachfremden Motiven leiten lassen (E. 4.1).
Beim Entscheid darüber, welches von zwei gleichwertigen Angeboten berücksichtigt werden soll, erscheint es sachgerecht, dass sich die Vergabebehörde an den vorher bekannt gegebenen Zuschlagskriterien orientiert. Die Begründung für die Auswahl hat jedoch nicht zwingend anhand der Zuschlagskriterien zu erfolgen, solange sie im Zusammenhang mit der betroffenen Vergabe steht und nicht völlig haltlos ist. Die Frage, ob in einer solchen Situation auch die Bevorzugung des ortsansässigen Anbieters zulässig wäre, wurde offen gelassen. Die Beschwerdegegnerin durfte die Mitbeteiligte aufgrund der besseren Lehrlingsausbildung berücksichtigen (E. 4.2).
Abweisung.
Stichworte:
ANGEBOTSPREIS
ERMESSEN
GLEICHWERTIGKEIT
LEHRLINGSAUSBILDUNG
PREIS
SUBMISSIONSRECHT
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
- keine -
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2007.00326
Entscheid
der 1. Kammer
vom
5. Dezember 2007
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen,
Gerichtssekretärin
Tanja Pekeljevic.
In Sachen
A
AG,
vertreten durch
RA B,
Beschwerdeführerin
,
gegen
Stadt Winterthur,
vertreten durch
das Departement
Bau, Abt. Hochbauten,
Beschwerdegegnerin
,
und
C AG,
Mitbeteiligte
,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Mit einer Ausschreibung vom 11. Mai 2007 eröffnete die
Stadt Winterthur eine Submission im offenen Verfahren für die Freibadsanierung
des Schwimmbads Geiselwald (Baumeisterarbeiten). Innert Frist gingen neun
Angebote ein. Mit Beschluss vom 11. Juli 2007 wurde der Zuschlag der C AG
zum Preis von Fr. 826'962.- erteilt. Dieser Entscheid wurde am 20. Juli
2007 im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert. Am 23. Juli 2007 erhielt
die A AG die Mitteilung, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden konnte.
II.
Gegen den Zuschlag erhob A AG am 26. Juli 2007 Beschwerde
ans Verwaltungsgericht und beantragte, der Vergabeentscheid sei aufzuheben und
der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen, eventualiter sei die
Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen, alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Ferner liess die Beschwerdeführerin um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung, Gewährung der Akteneinsicht, sowie um die Durchführung
eines zweiten Schriftenwechsels ersuchen.
Die Stadt Winterthur stellte mit
Beschwerdeantwort vom 16. August 2007 Antrag auf Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf einzutreten sei, unter Kostenfolge für die Beschwerdeführerin.
Sie beantragte ferner, das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung sei
abzuweisen. Die C AG liess sich nicht vernehmen.
Mit Präsidialverfügung vom 28.
August 2007 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen und
gleichzeitig das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise
gutgeheissen.
In der Replik vom 13. September 2007 und der Duplik vom 5.
Oktober 2007 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Mit Präsidialverfügung vom 21. September 2007 wurde auf
das erneute Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung nicht eingetreten.
Die
Kammer z
ieht in Erwägung:
1.
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September
2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung zur
Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend ist die Legitimation der Beschwerdeführerin
gegeben. Sie hat die Baumeisterarbeiten zum tieferen Preis offeriert als die
Mitbeteiligte und macht geltend, bei richtiger Bewertung würde sie vor der
Mitbeteiligten rangieren. Bei Gutheissung der Beschwerde wäre ein Zuschlag an
die Beschwerdeführerin in Betracht gekommen. Dass dies infolge des
Vertragsabschlusses mit der Mitbeteiligten nicht mehr möglich ist, ändert an
der Legitimation der Beschwerdeführerin nichts, zumal die Submissionsbeschwerde
auch dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer
Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB; vgl. auch
Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt).
3.
Die Beschwerdegegnerin hatte in den Angebotsunterlagen die
folgenden Zuschlagskriterien bekannt gegeben:
Zuschlagskriterien                                       Gewicht
in %
- Preis                                                                70
- Kapazität/Termin                                             20
- Lehrlingsausbildung                                          10
Die Beschwerdeführerin, die das
preislich günstigste Angebot eingereicht hatte, beanstandet die Bewertung der
Zuschlagskriterien Angebotspreis und Lehrlingsausbildung.
3.1
Nach der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts steht der Vergabestelle bei der Bewertung
der Zuschlagskriterien ein erheblicher Spielraum zur Verfügung. Die Bewertung
muss jedoch der Gewichtung der Kriterien Rechnung tragen, damit das im Voraus
bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt. Beim Preiskriterium
bedeutet dies, dass nur die tatsächlich in Frage kommende Bandbreite möglicher
Werte zu berücksichtigen ist. Die beiden Enden der Notenskala sind beim
Preiskriterium daher so festzusetzen, dass die Maximalnote dem günstigsten
Angebot zukommt, während die Minimalnote auf einen realistischerweise zu
erwartenden Höchstpreis (nicht unbedingt auf den zufälligen Betrag des höchsten
eingegangenen Angebots) fixiert wird. Diese Bandbreite der Angebotspreise wird
von der Vergabebehörde bestimmt, welcher auch in dieser Hinsicht ein
erhebliches Ermessen zusteht (VGr, 30. August 2006, VB.2006.00205, E. 5.1 mit
weiteren Hinweisen, www.vgrzh.ch; 21. April 2004, BEZ 2004 Nr. 34
E. 2.5 und 2.6, ZBl 105/2004, S. 382).
Vorliegend hat die
Beschwerdegegnerin bei der Bewertung des Preises dem besten Gesamtangebot die
maximale Punktzahl 10 zugeordnet und den weiteren Angeboten linear pro 1 %
Abweichung 0.25 Punkte abgezogen. Diese lineare Skalierung ist sachgerecht. Sie
entspricht einer bei Baumeisterarbeiten realistischen Preisspanne von
40 %, wie auch die eingereichten (bereinigten) Angebote zwischen
Fr. 819'257.10 und Fr. 1'267'896.85 zeigen. Bei dieser Bewertung
erhalten die Beschwerdeführerin für ihr Angebot von Fr. 819'257.10 10 Punkte
und die Mitbeteiligte mit einem Angebot von Fr. 826'962.-
9.76 Punkte. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin hätte der
Mitbeteiligten nicht die volle Punktzahl angerechnet werden dürfen. Das
Punkteergebnis wurde anschliessend mit 70 % gewichtet. Die Bewertung des
Preiskriteriums ist nicht zu beanstanden.
3.2
Beim
Zuschlagskriterium Lehrlingsausbildung bewertete die Beschwerdegegnerin das
jeweilige Verhältnis der Lehrlingszahl zur Gesamtzahl der Mitarbeitenden. Die
Beschwerdeführerin gab hierzu an, bei einem Gesamtbestand von 33 Beschäftigten
2 Lehrlinge auszubilden. Demgegenüber beschäftigt die Mitbeteiligte 18
Lehrlinge bei 178 Mitarbeitenden. Entsprechend den daraus resultierenden
Verhältniszahlen erzielte die Beschwerdeführerin bei diesem Kriterium 7.5
Punkte und die Mitbeteiligte deren zehn. Auch diese Werte wurden korrekt mit
10 % gewichtet.
Die Beschwerdeführerin wendet
hierzu ein, die Ausbildung von Lehrlingen könne nur durch ausgebildete
Fachkräfte vorgenommen werden. Da eigentlich nur eine höhere Fachausbildung
dazu befähige, müssten bei der Verhältnisberechnung die Mitarbeiter mit Fachausbildung
und die Hilfskräfte ausser Betracht fallen. Dem hat die Beschwerdegegnerin in
ihrer Beschwerdeantwort entgegengehalten, für die Bewertung werde auf die
angegebene Anzahl der Beschäftigten, in der Berufssparte und zum Zeitpunkt der
Ausführung, die für den ausgeschriebenen Auftrag wesentlich sind, abgestellt.
Dies sei auf dem Formular "Angaben zur Unternehmung" so vorgesehen.
Die ausschliessliche Berücksichtigung der Mitarbeiter mit Fachausbildung oder
gar mit höherer Fachausbildung widerspreche den bekannt gegebenen Bedingungen
und sei deshalb unzulässig. Diesen zutreffenden Ausführungen hat die
Beschwerdeführerin in ihrer Replik keine substanziierten Einwände mehr entgegengesetzt.
Es gibt somit keinen Anlass, von der Praxis des Verwaltungsgerichts abzuweichen,
wonach es bei der Bewertung des Kriteriums Lehrlingsausbildung auf das Verhältnis
der Anzahl Lehrlinge zur Gesamtanzahl der Beschäftigten ankommt (VGr,
20. Dezember 2006, VB.2006.00359, E. 7.2; 23. November 2001, VB.2001.00215,
E. 6, beide unter www.vgrzh.ch). Dass für die Ausbildung der Lehrlinge
eine ausreichende Zahl ausgebildeter Fachkräfte zur Verfügung steht, wird zudem
durch die kantonalen Aufsichtsbehörden des Berufsbildungswesens gewährleistet.
4.
4.1
Damit
ergibt sich, dass die Angebote der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten
nach der Bewertung anhand der Zuschlagskriterien mit 9.8 Punkten gleichauf
liegen. Gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts darf die Vergabebehörde
in diesem Fall nach ihrem Ermessen zwischen den beiden Angeboten wählen (RB
2003 Nr. 54; VGr, 10. September 2004, VB.2004.00112, E. 5.1,
www.vgrzh.ch). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine
Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2
IVöB; vgl. § 50 Abs. 3 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine
allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16
Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 2 lit. c VRG). Beim
Entscheid darüber, welches von zwei gleichwertigen Angeboten den Zuschlag
erhalten soll, ist eine gewisse Ungleichbehandlung der beiden Anbieter
unumgänglich. Beide Angebote haben sich aufgrund der Bewertung als wirtschaftlich
günstig erwiesen und hätten damit den Zuschlag verdient. Es kann jedoch nur ein
Angebot berücksichtigt werden. Entscheidend kann daher nur sein, ob sich die
Vergabebehörde bei der Auswahl von sachfremden Motiven hat leiten lassen.
4.2
Die
Beschwerdegegnerin begründete den Vergabeentscheid bereits in der Publikation
im Amtsblatt des Kantons Zürich sinngemäss damit, aufgrund des Punktegleichstands
mit der zweitplatzierten Anbieterin handle es sich um einen Ermessensentscheid.
Ausschlaggebend sei, dass die berücksichtigte Anbieterin mehr Lehrlinge (im
Verhältnis zu den Angestellten) ausbilde. Auf das schriftliche Ersuchen der
Beschwerdeführerin hin ergänzte die Beschwerdegegnerin ihre Begründung des Vergabeentscheids
innerhalb der Beschwerdefrist. Sie führte aus, als "Bildungsstadt"
liege der Stadt Winterthur viel an der Ausbildung von jungen Fachkräften und
damit an der Lehrlingsausbildung. Die Mitbeteiligte bilde im Verhältnis
erklärtermassen mehr Lehrlinge aus als die Beschwerdeführerin. Aus diesem
Grunde sei der Zuschlag – in korrekter Ausübung des der Vergabestelle
zustehenden Ermessens – der Mitbeteiligten erteilt worden. Entgegen den
Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Replik darf die Vergabebehörde die
Begründung des Vergabeentscheids mit Einreichung der Beschwerdeantwort ergänzen
(vgl. VGr, 26. September 2007, VB.2005.00495, E. 3.1, www.vgrzh.ch). Die
Beschwerdegegnerin führte in ihrer Beschwerdeantwort ergänzend aus, der
Grundsatz der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel sei mit der Berücksichtigung
des Angebots der Mitbeteiligten nicht verletzt, da es sich um preislich
gleichwertige Angebote handle. In den seltensten Fällen stimme der
Abrechnungsbetrag bei Bauende genau mit dem Offertbetrag überein. Unvorhergesehenes
im Bauablauf führe regelmässig zu kleineren oder grösseren Abweichungen in
Bezug auf die Kosten. Preisofferten, die eine Differenz von 0.94 %
ausweisen, seien auch unter diesem Gesichtspunkt als gleichwertig zu
betrachten.
4.3
Die
Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, die Beschwerdegegnerin habe ihr Ermessen
überschritten, weil sie das Kriterium der Lehrlingsausbildung zweimal gewertet
habe.
Beim Entscheid darüber, welches von zwei gleichwertigen
Angeboten berücksichtigt werden soll, erscheint es sachgerecht, dass sich die
Vergabebehörde an den vorher bekannt gegebenen Zuschlagskriterien orientiert.
Dies ist im Hinblick auf das Gebot der Transparenz des Vergabeverfahrens nicht
zu beanstanden (vgl. auch VGr GR, 8. Dezember 2003, Baurecht, Sonderheft
Vergaberecht 2006, S. 82). Damit kann vermieden werden, dass sich die Vergabebehörde
beim Entscheid über den Zuschlag auf Kriterien stützt, die sie den Anbietern
vorgängig nicht bekannt gegeben hat. Die Begründung für die Auswahl hat jedoch
nicht zwingend anhand der Zuschlagskriterien zu erfolgen, solange sie im Zusammenhang
mit der betroffenen Vergabe steht und nicht völlig haltlos ist. So könnte man
sich fragen, ob es in einer solchen Situation auch zulässig wäre, den
ortsansässigen Anbieter offen zu bevorzugen.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts darf der
Gesichtspunkt der Lehrlingsausbildung trotz seiner nicht am Nutzen des Angebots
orientierten Zielsetzung als Zuschlagskriterium verwendet werden (vgl. VGr,
1. November 2006, VB.2005.00514, E. 7 mit weiteren Hinweisen,
www.vgrzh.ch). Die Lehrlingsausbildung wurde im vorliegenden Vergabeverfahren
als Zuschlagskriterium herangezogen und hätte damit bereits bei der Bewertung
der Angebote unter Umständen ausschlaggebend für den Zuschlag sein können. Der
Beschwerdegegnerin kann somit nicht vorgeworfen werden, sie habe sich von unsachlichen
Beweggründen leiten lassen, weil sie bei gleichwertigen Angeboten dasjenige mit
der besseren Lehrlingsausbildung berücksichtigt hat. Ihre Begründung steht im
Zusammenhang mit der konkreten Vergabe und ist nicht unhaltbar.
Unter diesen Umständen liegt weder ein Missbrauch noch eine
Überschreitung des der Beschwerdegegnerin zustehenden Ermessens vor. Die
Beschwerdegegnerin hat daher nicht rechtsverletzend entschieden, als sie die
ausgeschriebenen Arbeiten der Mitbeteiligten aufgrund der besseren Lehrlingsausbildung
vergab.
5.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Bei diesem
Verfahrensausgang sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG); eine
Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu. Die Beschwerdegegnerin
hat keine Parteientschädigung verlangt, weshalb ihr praxisgemäss auch keine solche
zuzusprechen ist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 6, mit Hinweisen).
6.
Der Auftragswert von Fr. 826'962.- für den gesamten
Bauauftrag betreffend Freibadsanierung des Schwimmbads Geiselwald erreicht den
gemäss Art. 83 lit. f des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG) als massgeblich bezeichneten Schwellenwert nicht (vgl. Art. 1
lit. c der Verordnung des EVD vom 30. November 2006 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2007;
SR 172.056.12). Gegen diesen Entscheid steht daher nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss entscheidet
die Kammer
:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    210.--     Zustellungskosten,
Fr. 5'210.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Es werden
keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von
der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung
an …