zh_verwaltungsgericht · VB.2020.00296 · 2020-12-03 · de

Nutzungsänderung für Hundezucht | Hundezucht in reiner Wohnzone; Zonenkonformität. Rückweisungsentscheide sind grundsätzlich Zwischenentscheide und keine Endentscheide. Ein Endentscheid liegt nach der Praxis jedoch vor, wenn der unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der (rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient. An einer Qualifikation als Rückweisungsentscheid ändert nichts, dass das zurückweisende Gericht dabei bereits gewisse Rechtsfragen für die Vorinstanzen verbindlich beantwortet hat (E. 1.3.2). Eine stillschweigende Genehmigung eines Bauprojekts oder einer Umnutzung existiert im zürcherischen Recht nicht. Die Verwirkungsfrist für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist noch nicht eingetreten (E. 4). Die Beurteilung der Zonenkonformität erfolgt abstrakt, losgelöst von den konkreten Einwirkungen in der Nachbarschaft. Entscheidend ist, ob mit der betreffenden Nutzung typischerweise Belästigungen verbunden sind, die über das hinausgehen, was normalerweise mit dem Wohnen verbunden ist. Erst in einer zweiten Beurteilungsstufe ist - gestützt auf das Umweltschutzgesetz und seine Ausführungsbestimmungen - zu prüfen, ob der Betrieb auch hinsichtlich der konkreten, für die Umgebung resultierenden Immissionen mit der Wohnnutzung vereinbar ist (E. 5.3). Nicht störende Betriebe müssen nicht nur hinsichtlich der mit ihnen verbundenen Immissionen, sondern auch von der raumplanerischen Zweckbestimmung her in eine bestimmte Zone passen (E. 5.5). Bezüglich der Haltung von Hunden und den damit verbundenen Immissionen orientiert sich das Verwaltungsgericht im Grundsatz an der Berner Praxis, womit in reinen Wohnzonen das Halten von maximal drei bis vier ausgewachsenen Hunden samt Welpen als zonenkonform zu betrachten ist (E. 5.7). Im vorliegenden Fall liegen keine besonderen Umstände vor, welche die Anwendung dieses Grundsatzes als ungerechtfertigt erscheinen liessen (E.5.8).Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 03.12.2020 VB.2020.00296
Zurich Verwaltungsgericht 03.12.2020 VB.2020.00296
Zurigo Verwaltungsgericht 03.12.2020 VB.2020.00296

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00296
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Geschäftsnummer:
VB.2020.00296
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 03.12.2020
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 25.06.2021 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Nutzungsänderung für Hundezucht
Hundezucht in reiner Wohnzone; Zonenkonformität.
Rückweisungsentscheide sind grundsätzlich Zwischenentscheide und keine Endentscheide. Ein Endentscheid liegt nach der Praxis jedoch vor, wenn der unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der (rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient. An einer Qualifikation als Rückweisungsentscheid ändert nichts, dass das zurückweisende Gericht dabei bereits gewisse Rechtsfragen für die Vorinstanzen verbindlich beantwortet hat (E. 1.3.2). Eine stillschweigende Genehmigung eines Bauprojekts oder einer Umnutzung existiert im zürcherischen Recht nicht. Die Verwirkungsfrist für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist noch nicht eingetreten (E. 4). Die Beurteilung der Zonenkonformität erfolgt abstrakt, losgelöst von den konkreten Einwirkungen in der Nachbarschaft. Entscheidend ist, ob mit der betreffenden Nutzung typischerweise Belästigungen verbunden sind, die über das hinausgehen, was normalerweise mit dem Wohnen verbunden ist. Erst in einer zweiten Beurteilungsstufe ist - gestützt auf das Umweltschutzgesetz und seine Ausführungsbestimmungen - zu prüfen, ob der Betrieb auch hinsichtlich der konkreten, für die Umgebung resultierenden Immissionen mit der Wohnnutzung vereinbar ist (E. 5.3). Nicht störende Betriebe müssen nicht nur hinsichtlich der mit ihnen verbundenen Immissionen, sondern auch von der raumplanerischen Zweckbestimmung her in eine bestimmte Zone passen (E. 5.5). Bezüglich der Haltung von Hunden und den damit verbundenen Immissionen orientiert sich das Verwaltungsgericht im Grundsatz an der Berner Praxis, womit in reinen Wohnzonen das Halten von maximal drei bis vier ausgewachsenen Hunden samt Welpen als zonenkonform zu betrachten ist (E. 5.7). Im vorliegenden Fall liegen keine besonderen Umstände vor, welche die Anwendung dieses Grundsatzes als ungerechtfertigt erscheinen liessen (E. 5.8).
Gutheissung.
Stichworte:
BERNER PRAXIS
HUNDEHALTUNG
HUNDEZUCHT
NICHT STÖREND
RÜCKWEISUNGSENTSCHEID
WOHNZONE
ZONENKONFORMITÄT
Rechtsnormen:
Art. 93 BGG
§ 52 PBG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2020.00296
Urteil
der 1. Kammer
vom
3. Dezember 2020
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter
André Moser,
Gerichtsschreiberin
Nicole Bürgin.
In Sachen
1.    A,
2.    B,
beide vertreten durch RA C und/oder RA D
Beschwerdeführende,
gegen
1.1  E,
1.2  F,
beide vertreten durch RA G,
2.    Bauausschuss der Stadt Winterthur,
vertreten durch
Baupolizeiamt Winterthur,
Rechtsdienst
Beschwerdegegnerschaft,
betreffend Nutzungsänderung für Hundezucht
,
hat
sich ergeben:
I.
A.
Mit
Bauverweigerung/Wiederherstellungsbefehl vom 12. August 2016 wurde E und F
die teilweise Nutzungsänderung ihres Wohnhauses zu einer Kleinhundezucht
(Halten von ca. 15 erwachsenen Hunden und Aufzucht von ca. fünf Würfen pro
Jahr) auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 01 und 02, an der H-Strasse 03,
durch den Bauausschuss der Stadt Winterthur verweigert. Dagegen gelangten die
Zuchtbetreiber an das Baurekursgericht, welches eine Gutheissung des Rekurses
in Aussicht stellte. Aufgrund dessen hat die Baubehörde mit
Wiedererwägungsbeschluss vom 14. Juni 2017 die Hundezucht und das
nachgereichte Betriebsreglement vom 20. März 2013 mit Einschränkungen
bewilligt. Dagegen wurde von den Nachbarn und Mitbeteiligten im damaligen
Verfahren (B und A) Rekurs erhoben. Das Baurekursgericht hiess den Rekurs mit
Entscheid vom 25. Oktober 2018 teilweise gut, hob den
Wiedererwägungsbeschluss auf und wies die Sache zur weiteren Bearbeitung im
Sinn der Erwägungen und zum Neuentscheid an den Bauausschuss der Stadt
Winterthur zurück.
B.
Mit
Beschluss vom 12. August 2019 erteilte der Bauausschuss der Stadt
Winterthur E und F die baurechtliche Bewilligung für den Zuchtbetrieb. Das
Betriebskonzept wurde angepasst und genehmigt. Der Bauausschuss brachte den
Vorbehalt an, dass er bei begründeten Lärmklagen weitere Einschränkungen
statuieren bzw. die Bewilligung der Hundezucht bei Nichtbeachtung des
Reglements widerrufen könne.
II.
Hierauf erhoben A und B am 16. September 2019 Rekurs
beim Baurekursgericht und beantragten die Aufhebung des angefochtenen
Entscheids und die Verweigerung der Baubewilligung respektive der Nutzungsänderung.
Eventualiter sei das Betriebsreglement in ihrem Sinn anzupassen. Das
Baurekursgericht hiess den Rekurs am 11. März 2020 teilweise gut und
passte das Betriebsreglement u. a. bezüglich der maximal zulässigen Anzahl
Hunde an.
III.
Gegen diesen Entscheid erhoben A und B am 11. Mai
2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie beantragten, der Entscheid des
Baurekursgerichts vom 11. März 2020 sei aufzuheben und die Baubewilligung
respektive die Nutzungsänderung sei zu verweigern. Eventualiter sei das mit
Entscheid des Baurekursgerichts vom 11. März 2020 genehmigte
Betriebsreglement gemäss ihrem Vorschlag anzupassen bzw. zu ergänzen; alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Das Baurekursgericht beantragte am 27. Mai 2020 ohne
weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Der Bauausschuss verzichtete
auf eine Stellungnahme. Mit Beschwerdeantwort vom 15. Juni 2020
beantragten E  und F die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten
werden könne; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. A und B replizierten am 8. Juli
2020. E und F stellten mit Duplik vom 31. August 2020 zwei neue
prozessuale Anträge. Zum einen sei auf den Parzellen Kat.-Nrn. 01, 02 und 04
ein Augen- und Ohrenschein durchzuführen. Zum anderen seien die unmittelbaren
sowie die mittelbaren Nachbarn der Parzellen Kat.-Nrn. 01 und 02 gemäss
Liste im Anhang als Zeugen zum Thema der von der Hundezucht verursachten
Immissionen, mithin zu deren Intensität sowie deren Störpotenzial zu befragen.
Mit Triplik vom 14. September 2020 hielten A und B an ihren Anträgen fest.
In ihrer Quadruplik vom 28. September 2020 ergänzten E und F ihre Liste
von Personen, welche als Zeugen einzuvernehmen seien. Am 8. Oktober 2020
liessen sich A und B erneut vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2
1.2.1
Die private Beschwerdegegnerschaft rügt, die Beschwerdeführenden hätten ihr
Beschwerderecht verwirkt, da sie sich ursprünglich nicht am Rekursverfahren
beteiligt hätten und erst mit Schreiben vom 17. August 2017 um Beiladung
ersuchten.
1.2.2
Den Beschwerdeführenden fehlte es an einem schutzwürdigen Interesse, gegen
die für sie günstige Bauverweigerung sowie den Wiederherstellungsbefehl vom 12. August
2016 vorzugehen. Erst mit Wiedererwägungsbeschluss vom 14. Juni 2017
generierte sich das schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführenden. Gegen
diesen Beschluss haben die Beschwerdeführenden sodann auch Rekurs erhoben,
weshalb sie ihr Beschwerderecht nicht verwirkt haben. Da auch die weiteren
Legitimationsvoraussetzungen gegeben sind, ist die Legitimation der
Beschwerdeführenden zu bejahen.
1.3
1.3.1
Die private Beschwerdegegnerschaft macht geltend, der Entscheid des
Baurekursgerichts vom 25. Oktober 2018 stelle bezüglich der Frage der
Zonenkonformität der Hundezucht einen Endentscheid dar, welcher nicht
angefochten wurde. Die Frage der Zonenkonformität sei daher bereits
rechtskräftig beurteilt. Die Beschwerdeführenden vertreten die Ansicht, beim
besagten Entscheid handle es sich, da er ein Rückweisungsentscheid sei, um
einen Zwischenentscheid.
1.3.2
Die Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden richtet sich sinngemäss nach Art. 92 f.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG; § 19a Abs. 2
VRG). Rückweisungen schliessen das Verfahren nicht ab, sondern weisen es
sinngemäss an die Vorinstanz zurück. Sie sind daher nach der Regelung des
Bundesgerichtsgesetzes grundsätzlich keine Endentscheide, sondern den Vor- und
Zwischenentscheiden zuzuordnen, weshalb sich ihre Anfechtung nach Art. 92 f.
BGG richtet. Ein Endentscheid liegt nach der Praxis jedoch vor, wenn der
unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein
Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der
(rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient. Dies ist etwa
dann nicht der Fall, wenn die untere Instanz ihr Ermessen ausüben kann oder
ergänzende Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen hat (Martin Bertschi in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich
[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19a N. 64 f.;
BGE 138 I 143 E. 1.2). An einer Qualifikation als Rückweisungsentscheid
ändert auch nichts, dass das zurückweisende Gericht dabei bereits gewisse
Rechtsfragen für die Vorinstanzen verbindlich beantwortet hat. Eine andere
Sichtweise würde dem Ziel, dass jede Rechtssache möglichst nur einmal vor das
Bundesgericht getragen werden soll, entgegenstehen (BGr, 27. März 2009,
2C_258/2008, E. 3.3). Ist die Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid
gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG nicht zulässig oder wurde von ihr kein
Gebrauch gemacht, bleibt der Zwischenentscheid im Rahmen einer Beschwerde gegen
den Endentscheid anfechtbar, sofern er sich auf dessen Inhalt auswirkt (§ 19a
Abs. 2 VRG in Verbindung mit Art. 93 Abs. 3 BGG).
1.3.3
In ihrem Entscheid vom 25. Oktober 2018 hiess die Vorinstanz den
Rekurs der Beschwerdeführenden teilweise gut, hob den Beschluss des
Beschwerdegegners 2 vom 14. Juni 2017 auf und wies die Sache zur weiteren
Bearbeitung im Sinn der Erwägungen und zum Neuentscheid an den Beschwerdegegner
2 zurück. Dabei hielt die Vorinstanz fest, dass das Reglement sich für die
Regelung eines in der Wohnzone bewilligungsfähigen Zuchtbetriebs ungenügend
erweise und insbesondere in den folgenden Punkten zu überarbeiten sei: die
maximal zulässige Anzahl Hunde sowie die Nutzung des Aussenbereichs.
Damit hat die Vorinstanz nicht abschliessend über die
Zonenkonformität entschieden, sondern die Sache zur näheren Konkretisierung an
den Beschwerdegegner 2 zurückgewiesen, wobei diesem bei der Festlegung der
Anzahl Hunde sowie der Nutzung des Aussenbereichs ein erhebliches Ermessen
verblieb. Demnach wurde die Zonenkonformität zum einen nicht abschliessend
beurteilt und zum andern kann nicht davon gesprochen werden, dass nur eine rein
(rechnerische) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten vorlag. Der Entscheid
vom 25. Oktober 2018 ist daher als Zwischenentscheid einzustufen und die
Frage der Zonenkonformität noch nicht rechtskräftig entschieden.
2.
Die private Beschwerdegegnerschaft beantragt in prozessualer
Hinsicht einen Augenschein (bzw. Ohrenschein).
2.1
Die
Anordnung eines Augenscheins steht im Ermessen der zuständigen Behörde. Eine
entsprechende Pflicht besteht nur, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf
andere Weise nicht abgeklärt werden können (BGr, 23. Dezember 2019,
1C_582/2018, E. 2.4). Ein Augenschein ist insbesondere dann geboten, wenn
die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und anzunehmen ist, die Parteien
vermöchten aufgrund ihrer Darlegungen an Ort und Stelle Wesentliches zur
Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits beizutragen. Es ist
zulässig, dass eine Rechtsmittelinstanz auf einen eigenen Augenschein
verzichtet, wenn sich der massgebliche Sachverhalt aus dem vorinstanzlichen
Augenschein bzw. aus den übrigen Verfahrensakten mit ausreichender Deutlichkeit
ergibt (VGr, 26. September 2019, VB.2019.00182, E. 2.1).
2.2
Die zur
Beurteilung notwendigen lokalen Gegebenheiten sind aus den eingereichten
Verfahrensakten genügend ersichtlich. Der massgebliche Sachverhalt geht
hinreichend aus den Akten hervor, weshalb sich die vorwiegend rechtlichen
Fragen, welche die vorliegende Angelegenheit aufwirft, ohne den beantragten
Augenschein beantworten lassen. Das Verwaltungsgericht kann deshalb auf dessen
Durchführung verzichten.
3.
Streitgegenstand des Verfahrens bildet die von der
privaten Beschwerdegegnerschaft seit 2002 betriebene Hundezucht. Es werden ca.
15 Tiere zur Zucht gehalten und pro Jahr ca. 5 Würfe d.h. rund 13 Welpen
verkauft sowie privat ein Hund gehalten. Aufgrund von Lärmklagen wurde die
private Beschwerdegegnerschaft am 29. Juli 2015 zur Einreichung einer
Baueingabe für die gewerbliche Hundezucht aufgefordert. Das streitbetroffene
Grundstück befindet sich gemäss BZO der Stadt Winterthur in der Wohnzone
W2/1.2.
4.
4.1
Die
private Beschwerdegegnerschaft führt an, die Stadt Winterthur habe seit 2002
von ihrem Betrieb gewusst, weshalb sie diesen bereits stillschweigend genehmigt
habe.
4.2
Eine
stillschweigende Genehmigung eines Bauprojekts oder einer Umnutzung existiert
im zürcherischen Recht nicht. Aber nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
verwirkt der Anspruch der Behörden, die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes zu verlangen, im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30
Jahren. Gründe des Vertrauensschutzes können allerdings auch eine kürzere
Verwirkungsfrist rechtfertigen, dies namentlich dann, wenn die
Baupolizeibehörden zwar vor Ablauf der 30-jährigen Frist einschreiten, den
baurechtswidrigen Zustand aber über Jahre hinaus duldeten, obschon ihnen die
Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei Anwendung der gebotenen
Sorgfalt hätten kennen müssen. Solange die Behörde jedoch bloss untätig
geblieben ist, erscheint bei der Deutung der Untätigkeit als behördliche
Duldung grosse Zurückhaltung geboten (BGr, 19. September 2001, 1P.768/2000
E. 3 und ZBl 102/2002, S. 188; BGE 107 la 121 E. 1; VGr, 24. Januar
2002, BEZ 2002 Nr. 4 E. 4a mit Hinweisen). Auf Vertrauensschutz kann
sich sodann nur berufen, wer selber in gutem Glauben gehandelt hat (BGE 113 Ia
332 E. 3b = Pra 77/1988 Nr. 130; BGE 111 Ib 213 E. 6a; VGr, 3. Februar
2005, VB.2004.00407, E. 6.2; 24. Januar 2002, BEZ 2002 Nr. 4 E. 4c).
4.3
Da
gewerbliche Nutzungen in reinen Wohnzonen nur unter sehr restriktiven
Bedingungen zulässig sind, durfte die private Beschwerdegegnerschaft nicht
davon ausgehen, dass ihre Zucht in der Wohnzone zulässig sei und dass sie
hierfür auch keiner Bewilligung bedürften. Es kann somit offenbleiben, ob die
Stadt Winterthur tatsächlich von der Zucht wusste und diese duldete, da es der
privaten Beschwerdegegnerschaft bereits am guten Glauben fehlt.
5.
5.1
Die
Beschwerdeführenden bringen vor, die Hundezucht der privaten
Beschwerdegegnerschaft sei nicht zonenkonform und widerspreche der "Berner
Praxis". Der Kauf eines Hundes sei kein tägliches Bedürfnis und es bestehe
kein enger Bezug zum Wohnen.
5.2
Gemäss Art. 22
Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die
Raumplanung (Raumplanungsgesetzes, RPG) müssen Bauten und Anlagen dem Zweck der
Nutzungszone entsprechen. Massgeblich für die Beurteilung der Zonenkonformität
sind die für den jeweiligen Zonentyp geltenden (kantonalen oder kommunalen)
Vorschriften.
5.3
Zonenvorschriften sind grundsätzlich
generell und abstrakt formuliert; welche Arten von Nutzungen nach ihrer
Immissionsstärke in einer bestimmten Zone zugelassen bzw. verboten sind, wird
in typisierten, der allgemeinen Erfahrung entsprechenden Umschreibungen
ausgesagt. Die Beurteilung der Zonenkonformität erfolgt daher abstrakt,
losgelöst von den konkreten Einwirkungen in der Nachbarschaft. Entscheidend ist,
ob mit der betreffenden Nutzung typischerweise Belästigungen verbunden sind,
die über das hinausgehen, was normalerweise mit dem Wohnen verbunden ist. Erst
in einer zweiten Beurteilungsstufe ist – gestützt auf das Umweltschutzgesetz
und seine Ausführungsbestimmungen – zu prüfen, ob der Betrieb auch hinsichtlich
der konkreten, für die Umgebung resultierenden Immissionen mit der Wohnnutzung
vereinbar ist. Diese Betrachtungsweise entspricht dem Planungsgrundsatz von Art. 3
RPG, wonach Siedlungen nach den Bedürfnissen der Bevölkerung zu gestalten sind
(Abs. 3) und Wohngebiete vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen
verschont werden (lit. b). Ziel der Zonenfestlegung ist es,
Nutzungskonflikte, die Gegenstand von umweltrechtlichen Massnahmen werden
könnten, schon gar nicht aufkommen zu lassen, d.h. neue Bauten und Betriebe,
die mit dem Charakter der Wohnzone unvereinbar sind, frühzeitig zu verhindern,
auch wenn die Lärmemissionen, zu denen sie führen, die bundesrechtlichen
Grenzwerte nicht überschreiten (BGr, 25. Juni 2012, 1C_538/2011, E. 5.1.1).
Ist bei der Beurteilung der Zonenkonformität eine schematische
Betrachtungsweise geboten, so sind die konkreten Lärmimmissionen der
Hundehaltung nicht entscheidrelevant (BGr, 25. Juni 2012, 1C_538/2011, E. 5.3).
5.4
Wohnzonen
sind gemäss § 52 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975
(PBG) in erster Linie für die Wohnnutzung und damit für Wohnbauten bestimmt.
Enthält die kommunale Bauordnung keine nähere Umschreibung der zulässigen
gewerblichen Nutzungen, ist Gewerbe grundsätzlich nur dann zulässig, wenn es
sich um nicht störende Betriebe handelt. Die kommunale Bau- und Zonenordnung
kann gemäss § 52 Abs. 1 PBG auch gemischte Nutzungen zulassen und in
Wohnzonen mässig störende Betriebe erlauben. Die Zulässigkeit anderer
Nutzweisen als zu Wohnzwecken steht in Wohnzonen unter dem grundsätzlichen
Vorbehalt, dass der Zonenzweck, nämlich ein gesundes und angenehmes Wohnen zu
gewährleisten, nicht infrage gestellt wird (RB 1984 Nr. 75). Im
vorliegenden Fall liegt das streitbetroffene Grundstück gemäss BZO der Stadt
Winterthur in der (reinen) Wohnzone W2/1.2. Nach Art. 54 Abs. 4 BZO
sind Wohnungen, nicht störende Gewerbe sowie Läden und Gaststätten zur
Quartierversorgung zulässig.
5.5
Das
Verwaltungsgericht verlangt in ständiger Praxis, dass nicht störende Betriebe
nicht nur hinsichtlich der mit ihnen verbundenen Immissionen, sondern auch von
der raumplanerischen Zweckbestimmung her in eine bestimmte Zone passen. Selbst
Betriebe, die nicht gegen das Umweltschutzgesetz und seine
Ausführungsbestimmungen verstossen, können deshalb in einer reinen Wohnzone
zonenwidrig sein, wenn sie nicht der Befriedigung der täglichen Bedürfnisse von
Quartierbewohnern dienen (Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel
Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 977;
funktionelle Betrachtungsweise; VGr, 30. August 2018, VB.2018.00277, E. 3.2).
5.6
Die Frage,
ob ein Betrieb funktional in eine Wohnzone passt oder nicht und welches
Störungspotenzial von diesem ausgeht, ist eine Frage, die als Auslegung der im
Planungs- und Baugesetz verwendeten Begriffe "nicht störend", "mässig
störend" und "stark störend" (§§ 51 Abs. 1, 52 Abs. 3
und 57 PBG) kantonal einheitlich beantwortet werden muss. Insoweit besteht
keine Gemeindeautonomie. Es handelt sich beim Einzelentscheid, ob ein konkreter
Betrieb ein nicht störender Betrieb darstellt, der mit dem Zonenzweck vereinbar
ist, um die Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Die Auslegung dieses
Begriffs steht in erster Linie den kommunalen Behörden zu und wird von den
Rechtsmittelinstanzen mit einer gewissen Zurückhaltung überprüft (VGr, 23. November
2011, VB.2011.00432, E. 3.5). Des Weiteren legen sich
Rechtsmittelinstanzen eine gewisse Zurückhaltung auf, soweit persönliche oder
örtliche Verhältnisse zu berücksichtigen sind oder wenn es um technische oder
verwaltungsorganisatorische Fragen geht (VGr, 30. August 2018,
VB.2018.00277, E. 3.7 [Urteil bestätigt mit BGr, 29. August 2019,
1C_555/2018]; 9. Juli 2015, VB.2015.00019, E. 6.2; Marco Donatsch,
Kommentar VRG, § 20 N. 80). Vorliegend ist sodann zu beachten, dass
die Gemeinde bei ihrem Wiedererwägungsentscheid den Ausführungen des
Baurekursgerichts folgte, welche gemäss ihrer eigenen Aussage ihrer eigenen
Rechtsauffassung diametral zuwiderliefen.
5.7
Bezüglich
der Haltung von Hunden und den damit verbundenen Immissionen hat das
Bundesgericht in einem Entscheid vom 25. Juni 2012 die als sog.
"Berner Praxis" bezeichnete Rechtsprechung der Berner Behörden,
wonach in einer (reinen) Wohnzone das Halten von maximal drei bis vier
ausgewachsenen Tieren und allfälligen Welpen (solange diese beim Muttertier
bleiben müssen) erlaubt sei, als zulässig beurteilt (BGr, 25. Juni 2012,
1C_538/2011). Erwähnung fand die Berner Praxis auch im Urteil des
Bundesgerichts vom 18. April 2012, wo in einem Hausteil eines
Doppelwohnhauses ein Heim für vernachlässigte Hunde mit insgesamt 19 Hunden
betrieben wurde und die nächsten Liegenschaften nur 60 m entfernt lagen
(Verfahren 1C_510/2011 E. 5.1). Im Urteil vom 29. August 2019
verneinte das Bundesgericht die Zonenkonformität einer Tierpension für 20 Hunde
in einer dreigeschossigen Wohnzone (ES III) und bestätigte dabei das Urteil des
Verwaltungsgerichts vom 30. August 2018 im Verfahren VB.2018.00277, wobei
es wiederum Bezug auf die Berner Praxis nahm (Verfahren 1C_555/2018 E. 4.2,
6.2 f.). Bezüglich der Hundehaltung in Wohnzonen hatte auch das Verwaltungsgericht
mit Entscheid VB.2015.00019 vom 9. Juli 2015 die nachträgliche Bewilligung
für die Betreuung von maximal acht Hunden in einer (reinen) Wohnzone zu
beurteilen. Es kam zum Schluss, bei einer gewerblichen Hundebetreuung bestehe
kein derart enger Bezug zum Wohnen, dass sie in Zonen, welche lediglich nicht
störende Betriebe erlauben würden, zuzulassen wäre (VGr, 9. Juli 2015,
VB.2015.00019, E. 6.3.1). Zum gleichen Schluss kam das Verwaltungsgericht
auch im Verfahren VB.2020.00049 (VGr, 25. Juni 2020, VB.2020.00049, E. 4.7).
In seinem jüngsten Entscheid vom 12. November 2020 hat nun das
Verwaltungsgericht generell auch für die private Haltung von Hunden die Berner
Praxis als anwendbar erklärt und lediglich das Halten von maximal vier
erwachsenen Hunden als zonenkonform beurteilt (VGr, 12. November 2020,
VB.2020.00304, E. 4). Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass sich
auch das Verwaltungsgericht im Grundsatz an der Berner Praxis orientiert, womit
in reinen Wohnzonen das Halten von maximal drei bis vier ausgewachsenen Hunden
samt Welpen als zonenkonform zu betrachten ist.
5.8
Im
vorliegenden Fall liegen keine besonderen Umstände vor, welche die Anwendung
dieses Grundsatzes als ungerechtfertigt erscheinen liessen. Sowohl die
Vorinstanz als auch die private Beschwerdegegenerschaft stützen sich
hauptsächlich auf die vom Betrieb ausgehenden Immissionen und wie diese ihrer
Ansicht nach im Sinn der Berner Praxis ausgelegt werden können. Dabei lassen
sie jedoch ausser Acht, dass das Gewerbe auch einen funktionalen Zusammenhang
zum Wohnen aufweisen muss. Ein solcher ist bei der Hundezucht gleich wie bei
den Hundepensionen nicht erkennbar. Die Zucht dient keinem täglichen Bedürfnis
von Quartierbewohnern. Ein andersartiger enger Bezug zum Wohnen ist ebenfalls
nicht gegeben. Die Haltung von 15 bzw. 10 Hunden führt typischerweise
unabhängig von der Hunderasse zu Immissionen (insbesondere Bellen), die über
das hinausgehen, was normalerweise mit dem Wohnen verbunden ist. Auch wenn die
Hunde hauptsächlich im Haus gehalten werden, müssen sie täglich im Freien
ausgeführt werden bzw. genügend Auslauf haben (vgl. auch BGr, 25. Juni
2012, 1C_538/2011, E. 5.1.2). Das von der Vorinstanz gewählte Vorgehen,
jeweils nur drei erwachsene Hunde auf einmal nach draussen zu lassen, vermag
dabei nicht zu überzeugen, ist doch zwingend für eine längere Zeitdauer mit
Immissionen zu rechnen, bis alle Hunde Auslauf hatten. Schliesslich sind die
Hunde entgegen den üblichen stillen Gewerben auch an den Wochenenden und
Feiertagen zu betreuen und nach draussen zu lassen.
5.9
Die
vorgenannte Hundezucht erweist sich nach dem Gesagten daher nicht als
zonenkonform. Auf eine Zeugeneinvernahme kann unter diesen Umständen verzichtet
werden. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts
vom 11. März 2020 sowie der Beschluss des Beschwerdegegners 2 vom 12. August
2019 sind aufzuheben.
Als zonenkonform erweisen sich in der reinen Wohnzone drei
bis vier erwachsene Hunde samt Welpen. Der Beschwerdegegner 2 wird sich mit der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu befassen haben.
6.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens
der Beschwerdegegnerschaft 1 und 2 je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Entsprechend ist die Kostenverteilung
für das Rekursverfahren in dem Sinn neu festzusetzen, dass die Rekurskosten
durch die nun unterliegende Beschwerdegegnerschaft 1 und 2 je zur Hälfte zu
tragen sind.
Eine Parteientschädigung steht der privaten
Beschwerdegegnerschaft bei diesem Ergebnis nicht zu (§ 17 Abs. 2
VRG). Hingegen ist sie zu einer angemessenen Parteienschädigung an die
Beschwerdeführenden für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren zu verpflichten.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom 11. März
2020 und der Beschluss des Bauausschusses der Stadt Winterthur vom 12. August
2019 werden aufgehoben. Die nachträgliche Bewilligung für die teilweise
Nutzungsänderung zu einer Kleinhundezucht gemäss Gesuch der privaten
Beschwerdegegnerschaft vom 30. November 2015 wird verweigert.
2.    Die
Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 4'180.- werden der
Beschwerdegegnerschaft 1 und 2 je zur Hälfte auferlegt.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    330.--
Zustellkosten,
Fr. 3'330.--
Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerschaft 1 und 2 je zur Hälfte
auferlegt.
5.    Die
Beschwerdegegnerschaft 1 wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das
Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.-
zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden
Urteils.
6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
7.    Mitteilung an …