zh_verwaltungsgericht · VB.2011.00676 · 2012-05-09 · de

Submission | Offenlegung eines eingedolten Baches: Ausschluss wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien. Soweit die Anordnungen in der Ausschreibung der Vergabebehörde einen gewissen Beurteilungsspielraum belassen, stellen sie Zwischenentscheide im Sinn von § 19a Abs. 2 VRG in Verbindung mit Art. 93 BGG dar. Selbst bei selbständiger Anfechtbarkeit können sie grundsätzlich noch mit dem Endentscheid angefochten werden (E. 3.1). Da die Vergabebehörde bei der Prüfung der Eignungsnachweise über ein grosses Ermessen verfügt, war die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben nicht zu einer Anfechtung der Ausschreibung bzw. einer informellen Beanstandung verpflichtet (E. 3.2.3). Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt sind oder nicht (E. 4). Die Forderung nach fünf einschlägigen Referenzprojekten erscheint angesichts der nicht aussergewöhnlich hohen Komplexität des Vergabegegenstands als ungerechtfertigt (E. 4.2). Da die Beschwerdeführerin auch die auf ein vertretbares Mass, d.h. zwei einschlägige Referenzen, reduzierte Eignungsanforderung nicht erfüllt, ist ihre Beschwerde abzuweisen (E. 5). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 12..2.09.0 VB.2011.00676
Zurich Verwaltungsgericht 12..2.09.0 VB.2011.00676
Zurigo Verwaltungsgericht 12..2.09.0 VB.2011.00676

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00676
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Geschäftsnummer:
VB.2011.00676
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 09.05.2012
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Offenlegung eines eingedolten Baches: Ausschluss wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien.
Soweit die Anordnungen in der Ausschreibung der Vergabebehörde einen gewissen Beurteilungsspielraum belassen, stellen sie Zwischenentscheide im Sinn von § 19a Abs. 2 VRG in Verbindung mit Art. 93 BGG dar. Selbst bei selbständiger Anfechtbarkeit können sie grundsätzlich noch mit dem Endentscheid angefochten werden (E. 3.1). Da die Vergabebehörde bei der Prüfung der Eignungsnachweise über ein grosses Ermessen verfügt, war die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben nicht zu einer Anfechtung der Ausschreibung bzw. einer informellen Beanstandung verpflichtet (E. 3.2.3).
Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt sind oder nicht (E. 4). Die Forderung nach fünf einschlägigen Referenzprojekten erscheint angesichts der nicht aussergewöhnlich hohen Komplexität des Vergabegegenstands als ungerechtfertigt (E. 4.2). Da die Beschwerdeführerin auch die auf ein vertretbares Mass, d.h. zwei einschlägige Referenzen, reduzierte Eignungsanforderung nicht erfüllt, ist ihre Beschwerde abzuweisen (E. 5).
Abweisung.
Stichworte:
ANFECHTBARKEIT
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
AUSSCHREIBUNG
BEURTEILUNGSSPIELRAUM
EIGNUNGSKRITERIEN
KOMPLEXITÄT
LEISTUNGSNACHWEIS
REFERENZOBJEKT
SUBMISSIONSRECHT
TREU UND GLAUBEN
ZWISCHENENTSCHEID
Rechtsnormen:
Art. 93 BGG
Art. 93 Abs. III BGG
Art. 16 Abs. I lit. a IVöB
§ 22 SubmV
§ 28 lit. a SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2011.00676
Urteil
der 1. Kammer
vom
9. Mai 2012
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtsschreiber
Robert Lauko.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinde Laufen-Uhwiesen, vertreten durch RA C,
Beschwerdegegnerin,
und
D AG, Bauunternehmung,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 19. August 2011 eröffnete die
Gemeinde Laufen-Uhwiesen ein offenes Submissionsverfahren betreffend
Bauarbeiten zur Offenlegung von Chatzen- und Anderbach. Innert Frist gingen
zehn Offerten mit Angebotspreisen zwischen Fr. 1'007'885.70 und Fr. 1'497'429.25
(netto inkl. MwSt.) ein. Sieben Angebote wurden mangels Erfüllung der
Eignungskriterien ausgeschlossen, und der Zuschlag ging am 4. Oktober 2011
an die D AG für deren Angebot im Betrag von Fr. 1'079'255.55.
II.
Mit Beschwerde vom 24. Oktober 2011 liess die A AG,
von der das tiefste Angebot stammte, dem Verwaltungsgericht beantragen, der
Zuschlag sei aufzuheben und an sie zu erteilen, eventualiter sei die Sache an
den Beschwerdegegner zum Neuentscheid oder zur korrekten Durchführung der Ausschreibung
zurückzuweisen, jeweils unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdegegnerin. Ferner liess die Beschwerdeführerin um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung, Gewährung der Akteneinsicht sowie um die Durchführung
eines zweiten Schriftenwechsels ersuchen. – Die Beschwerdegegnerin beantragte
am 16. November 2011, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten,
eventualiter sei sie, wie auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung,
vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. Die mitbeteiligte D AG erstattete am 16. November
2011 eine Stellungnahme, enthielt sich aber eines Antrags.
Mit Präsidialverfügung vom 17. November 2011 wurde
das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen und
die einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung bestätigt.
In den Stellungnahmen des zweiten und dritten
Schriftenwechsels vom 9. und 22. Dezember 2011 bzw. 16. und 26. Januar
2012 hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest. Die Mitbeteiligte reichte
keine weiteren Stellungnahmen ein.
Mit Präsidialverfügung vom 1. Februar 2012 wurde der
Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt sowie der Beschwerdeführerin Frist für
eine allfällige weitere Stellungnahme angesetzt.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372;
vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41
N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des  Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen
das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ
1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]).
Vorliegend hat die Beschwerdeführerin das betragsmässig
tiefste Angebot eingereicht. Ihre Beschwerde richtet sich gegen den Ausschluss
dieses Angebots vom Verfahren. Falls die betreffenden Rügen begründet sind, hat
sie demnach eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist
daher grundsätzlich zu bejahen.
3.
Die Beschwerdeführerin
rügt, die Eignungskriterien seien zu restriktiv festgelegt worden. Dem hält die
Beschwerdegegnerin zunächst entgegen, diese Rüge erweise sich als verspätet.
Die streitigen Eignungskriterien seien nicht erst in den Ausschreibungsunterlagen,
sondern bereits in der Ausschreibung bekannt gegeben worden und wären daher
einer selbständigen Anfechtung zugänglich gewesen. Es entspreche der ständigen
Praxis des Bundesgerichts sowie verschiedener kantonaler Gerichte, Rügen im
Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlagsentscheid nicht mehr zuzulassen, wenn
sie bereits in einer Beschwerde gegen die Ausschreibung hätten vorgebracht
werden können. Die Praxis des zürcherischen Verwaltungsgerichts zur Anfechtung
der Ausschreibung sei zwar nicht ganz deckungsgleich mit der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung. In seinem Entscheid VB.2010.00170 habe das
Verwaltungsgericht jedoch ausdrücklich offengelassen, ob die Anpassungen der
einschlägigen Bestimmungen im Verwaltungsrechtspflegegesetz an die Art. 91–93
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zur Änderung dieser
Praxis führen müssten.
3.1
Nach der
bisherigen Praxis des Verwaltungsgerichts besteht eine Pflicht zur selbständigen
Anfechtung der Ausschreibung grundsätzlich nur, wenn darin ein materieller
Teil- bzw. Vorentscheid liegt (RB 1999 Nr. 24 E. 2 = BEZ 1999
Nr. 14 E. 3 = ZBl 101/2000 S. 455 E. 3 auch zum Folgenden).
Ein solcher liegt vor, wenn damit Grundsatz- oder Teilaspekte des
Streitgegenstands verbindlich und abschliessend geordnet werden. Soweit die
betreffenden Anordnungen der Vergabebehörde indes einen gewissen
Beurteilungsspielraum belassen, fehlt ihnen die für einen materiellen Teil-
oder Vorentscheid qualifizierende Verbindlichkeit. Solche Anordnungen stellen
lediglich Zwischenentscheide dar, die für den weiteren Verlauf des Verfahrens
zwar bestimmend sind, ohne dass sie dieses aus der Sicht des betroffenen
Interessenten jedoch abschliessen.
Wie nachfolgend ausgeführt wird (E. 3.2.3), belässt die
streitige Umschreibung der Eignungskriterien der Vergabebehörde zumindest bei
der leistungsbezogenen Qualifikation der Referenznachweise einen gewissen
Beurteilungs- und Ermessensspielraum, was nach dem Gesagten gegen einen
materiellen Vorentscheid und für die Qualifikation als Zwischenentscheid
spricht. Die Frage kann aber letztlich auch offengelassen werden. Mit der von
der Beschwerdegegnerin angesprochenen Revision des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
wurde die Anfechtung von Teil-, Vor- und Zwischenentscheiden der Regelung von Art. 91–93
BGG angepasst (vgl. § 19a Abs. 2 und § 41 Abs. 3 VRG in der
Fassung vom 22. März 2010 in Verbindung mit § 2 Abs. 2
IVöB-BeitrittsG). Vor- und Zwischenentscheide, die nicht die Zuständigkeit oder
den Ausstand betreffen, sind gemäss diesen Bestimmungen nur dann selbständig
mit Beschwerde anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil
bewirken (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder wenn die Gutheissung
der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden
Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde
(Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Selbst wenn diese Voraussetzungen
erfüllt sind, begründet dies indes noch keine Pflicht zur selbständigen Anfechtung.
Gemäss Art. 93 Abs. 3 BGG können unangefochten gebliebene Vor- oder
Zwischenentscheide vielmehr noch mit Beschwerde gegen den darauf basierenden
Endentscheid angefochten werden, unabhängig davon, ob eine vorgängige
selbständige Beschwerde dagegen zulässig gewesen wäre oder nicht.
3.2
Anders
verhält es sich nur, wenn der Betroffene nach dem Grundsatz von Treu und
Glauben verpflichtet war, die ihm zustehenden Rügen in einem möglichst frühen
Verfahrensstadium geltend zu machen, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu
vermeiden (BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 23. Mai 2007, VB.2006.00425,
E. 5.2; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine
Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003,
S. 10).
3.2.1
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, vorliegend habe eine solche Obliegenheit
zur selbständigen Anfechtung oder zumindest zur informellen Rüge bei der Vergabestelle
bestanden. Bei den streitigen Eignungsvorgaben handle es sich um klar messbare
Anforderungen, deren Inhalt und Bedeutung von Anfang an offensichtlich gewesen
seien. Der Beschwerdeführerin müsse angesichts der unmissverständlich
formulierten und messbaren Kriterien von Beginn an klar gewesen sein, dass sie
diese Anforderungen nicht erfülle. Stufe eine Interessentin die in der Ausschreibung
und den Ausschreibungsunterlagen geforderten Kriterien als nicht haltbar,
sachfremd und willkürlich ein, wie dies die Beschwerdeführerin tue, dann sei
sie auch gehalten, dies der Vergabestelle rechtzeitig mitzuteilen. Andernfalls
verhalte sie sich treuwidrig.
3.2.2
Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, es könne ihr kein treuwidriges
Verhalten vorgeworfen werden, zumal sie keinen Anlass gehabt habe anzunehmen,
die Vergabebehörde würde von dem ihr zustehenden Beurteilungsermessen keinen
Gebrauch machen und selbst schweizweit bekannten Tiefbauunternehmen die Eignung
für die Ausführung der ausgeschriebenen, nicht besonders komplexen Arbeiten
absprechen. Hinzu komme, dass einem Anbieter angesichts der kurzen
Eingabefristen kaum zugemutet werden könne, währen des laufenden Verfahrens die
Ausschreibung einer rechtlichen Prüfung zu unterziehen und Rechtsmittel zu
erheben. Es wäre auch weltfremd anzunehmen, die Vergabebehörden würden sich
beim Zuschlagsentscheid von der Erhebung eines Rechtsmittels nicht beeinflussen
lassen.
3.2.3
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkt, verfügt die Vergabebehörde
nicht nur bei der Festlegung der einzureichenden Eignungsnachweise, sondern
auch bei deren Bewertung über ein grosses Ermessen. Soweit die Eignungsvorgaben
Raum für solche Ermessensentscheide lassen, weil sie von ihrer Umschreibung her
der Auslegung zugänglich sind, fehlt es aber in aller Regel an einem
offensichtlichen "Mangel", dessen unverzügliche Beanstandung nach
Treu und Glauben geboten wäre. Vorliegend wurde in der Ausschreibung unter dem
Titel "Eignungskriterien" verlangt, dass die Anbieter Referenzen zu "mindestens
5 Bachbauten (Gerinnegestaltung/Revitalisierung mit Durchlässen) mit einer Bausumme
grösser als Fr. 200'000.- in den letzten 5 Jahren" vorzuweisen
hätten. Der Beschwerdegegnerin ist zwar beizupflichten, dass die zahlen- bzw.
betragsmässigen Vorgaben messbar und dementsprechend eindeutig sind. Nicht so
eindeutig ist dagegen die leistungsbezogene Qualifikation der Referenzen, was
insbesondere die kontroversen Parteistandpunkte zur Abgrenzung zwischen den
Bereichen "Bachbau" und "Wasserbau" verdeutlichen. Insofern
erscheint es denn auch nachvollziehbar, wenn die Beschwerdeführerin einen
gewissen Ermessensspielraum der Vergabestelle sah und folglich darauf vertraute,
die Beschwerdegegnerin werde diesen im Sinn einer grosszügigen Anerkennung
allenfalls nur bedingt einschlägiger Leistungsnachweise ausschöpfen. Demzufolge
ist es nicht als treuwidrig zu werten, wenn die Beschwerdeführerin sowohl von
einer separaten Anfechtung der Ausschreibung als auch von einer umgehenden
informellen Beanstandung der Eignungskriterien absah. Die betreffenden Rügen können
somit mit der Beschwerde gegen den Zuschlag noch vorgebracht werden und sind
nachfolgend zu prüfen.
4.
In der Ausschreibung wurden
folgende Eignungs- und Zuschlagskriterien genannt:
"Eignungskriterien:
Mindestens 5
Bachbauten (Gerinnegestaltung/Revitalisierung mit Durchlässen) mit einer Bausumme
grösser als Fr. 200'000.- in den letzten 5 Jahren
Zuschlagskriterien:
Preis                                100 %"
Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche
ein Anbieter erfüllen muss, um zu gewährleisten, dass er zur Ausführung des
geplanten Auftrags in der Lage ist (RB 2000 Nr. 70 E. 6a = BEZ 2000
Nr. 25). Sie betreffen gemäss § 22 der Submissionsverordnung vom 23. Juli
2003 (SubmV) insbesondere die finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und organisatorische
Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Die Vergabebehörde legt die für den jeweiligen
Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale fest und
bestimmt die zu erbringenden Nachweise. Sie müssen sich grundsätzlich auf die
ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur solche Eignungsnachweise
verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die geforderte Leistung
erforderlich sind. Innerhalb dieser Grenzen steht der Vergabebehörde bei der
Festlegung, Gewichtung und Bewertung der einzelnen Eignungskriterien ein weiter
Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16
Abs. 1 lit. a IVöB, § 50 Abs. 2 VRG). Eignungskriterien
sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt
sind; das Vorliegen der geforderten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen
zum Ausschluss vom Verfahren (§ 28 lit. a SubmV). Eine über das
notwendige Mindestmass hinausgehende Eignung ist grundsätzlich nicht von Bedeutung
(vgl. jedoch VGr, 16. April 1999, BEZ 1999 Nr. 14 E. 4c).
Demgegenüber dienen Zuschlagskriterien zur Bewertung des
Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich
günstigsten Angebots (§ 33 SubmV). Auch sie werden von der Vergabebehörde
entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt. Bei den
Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder
minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen.
Eine schlechte Bewertung bei einem Kriterium führt – anders als bei den Eignungskriterien –
nicht automatisch zum Ausschluss des Angebots, sondern kann durch gute Bewertungen
bei den andern Kriterien ausgeglichen werden (vgl. zum Ganzen RB 2000 Nr. 70
E. 6 = BEZ 2000 Nr. 25 = BR 2001, S. 98).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die
Eignungskriterien seien vorliegend derart restriktiv definiert, dass eine
grosse Zahl von für die ausgeschriebenen Arbeiten geeigneten Unternehmen von
der Vergabe ausgeschlossen werde. Dies lasse sich weder mit Sinn und Zweck der
Eignungskriterien noch mit den Zielen des Submissionsrechts vereinbaren. Dadurch
werde in unzulässiger Weise die Wirtschaftlichkeitsprüfung in die Eignungsprüfung
verlagert. Der wirksame Wettbewerb unter den Anbietern und die wirtschaftliche
Verwendung öffentlicher Mittel würden unterlaufen. Als unzulässig rügt sie im
Einzelnen die Beschränkung der "einschlägigen" Referenzen auf den
Bereich "Bachbau" bzw. die strikte Nichtanerkennung auch anders
gelagerter Wasserbauprojekte. Ferner hält sie dafür, die Forderung nach fünf "einschlägigen"
Referenzen gehe zu weit; eine einzige solche Referenz sei objektiv ausreichend,
ansonsten der Zeithorizont für deren Berücksichtigung von fünf auf acht Jahre
ausgeweitet werden müsste.
4.1
Die einschlägige Erfahrung der Anbieterinnen
ist ein sachliches Kriterium zur Beurteilung der Qualität ihrer Leistungen. Sie
kann namentlich dazu geeignet sein, die in der Submissionsverordnung unter anderem
genannte fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit (§ 22 SubmV) zu
belegen. Soweit der Eignungsnachweis über Referenzprojekte durch die
Bedürfnisse der vorgesehenen Beschaffung begründet ist, ist dessen Verwendung
zulässig und sachgerecht, auch wenn damit eine gewisse Bevorzugung etablierter
Unternehmungen einhergeht (VGr, 1. September 2003, VB.2003.00181, E. 2c).
Der nötige Auftrags- und Leistungsbezug ist
regelmässig gegeben, wenn die geforderten Referenzprojekte vom Umfang und den
Anforderungen her mit dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbar sind.
Gegenstand der streitigen
Vergabe sind Offenlegung, Ausbau und Renaturierung zweier bislang eingedolter
Bäche. Im Auftrag enthalten sind zudem Strassenquerungen mit Durchlässen. Wie
die Beschwerdegegnerin ausführt, entfallen rund 90 % der Arbeiten auf den
Bereich "Bachbau" und 7 % auf die Arbeitsgattung "Wellstahlrohr-Durchlässe".
Der Fokus sei dementsprechend zu Recht auf den bachbauspezifischen Aspekt
Gerinnegestaltung/Revitalisierung gelegt worden. Die Beschwerdeführerin wendet
hiergegen ein, gemäss ihrer Offerte mache der Bachbau, also die
Gerinnegestaltung und Revitalisierung, bloss 19 % der Offertsumme aus.
Allein 37 % würden dagegen auf Abfuhren, Transporte und
Materiallieferungen entfallen. Weitere 16 % der Kosten beträfen die
Baustellenerrichtung, Bauhilfsmassnahmen, Prüfungen und Abbrucharbeiten. Dieser
Einwand vermag nicht zu überzeugen. Vielmehr erscheint es sachgerecht,
Installations-, Regie-, Materiallieferungs- und Abfuhrarbeiten, die
unbestrittenermassen in direktem Zusammenhang mit dem "eigentlichen"
Bachbau anfallen, auch dem Projektbereich "Bachbau" anzurechnen. Wie
wenig aussagekräftig die von der Beschwerdeführerin verfochtene Aufstückelung
der Kostenpositionen ist, zeigt im Übrigen ein Vergleich mit dem Angebot der
Mitbeteiligten; bei ihr beläuft sich der Anteil Wasserbau (ohne Aushub und
Transporte, aber inklusive Kulturerdarbeiten) auf immerhin rund 42 % der
gesamten Bausumme. Im Ergebnis erscheint es denn auch ohne Weiteres als
vertretbar, wenn die Vergabebehörde den Projektbereich "Bachbau" und
die diesen qualifizierenden Aspekte Gerinnegestaltung und Revitalisierung als
auftragsspezifisch und dementsprechend als für den Eignungsnachweis massgebend
erachtet.
Nicht gefolgt werden kann
der Beschwerdeführerin auch insoweit, als sie geltend macht, der
ausgeschriebene Bachbau stelle keine spezifischen Anforderungen, weshalb der Eignungsnachweis
auch mit Referenzen aus anderen Teilbereichen des Wasserbaus erbracht sei.
Entscheidend erscheint in diesem Zusammenhang nicht so sehr eine theoretische Abgrenzung
zum "sonstigen" Wasserbau, sondern vielmehr das Element der
naturnahen Bauweise. Es leuchtet ohne Weiteres ein, dass dieses Element beim
Bachbau eine wesentlich andere Ausprägung erfährt als bei grösseren
Fliessgewässern oder anderen wasserbaulichen Grossprojekten. Entsprechend
nachvollziehbar ist es, wenn die Vergabebehörde weder auf die Grösse eines
Tiefbauunternehmens noch auf die Komplexität der ausgeführten Wasserbauten
abstellt, sondern auf das über die Erfahrung gereifte "Verständnis"
für das Ökosystem Bachlauf und dessen naturnahe Gestaltung. Die Beschränkung
auf einschlägige Bachbaureferenzen erweist sich damit jedenfalls als
gerechtfertigt. Dies gilt auch für das geforderte Auftragsvolumen der
Referenzprojekte. Die statuierte Mindestbausumme von Fr. 200'000.-
entspricht lediglich rund einem Fünftel der Bausumme des ausgeschriebenen
Projekts und liegt damit allemal im Rahmen des der Vergabebehörde zustehenden
Festsetzungsspielraums.
4.2
Der
Beschwerdeführerin ist indes darin beizupflichten, dass nicht nur weit über die
ausgeschriebene Leistung hinausgehende Vorgaben zum Auftragsvolumen
wettbewerbsbeschränkend wirken können, sondern auch die geforderte Zahl der
einschlägigen Referenzen. Diesbezüglich bildet die Komplexität des Auftrags
einen wesentlichen Anhaltspunkt bei der Beurteilung der an den Referenznachweis
gestellten Anforderungen. Generell gilt, je anspruchsvoller bzw. komplexer eine
Leistung ist, desto höher dürfen sowohl die qualitativen als auch die quantitativen
Anforderungen an die Referenzprojekte sein.
Vorliegend wurden fünf
einschlägige Referenzen aus den letzten fünf Jahren verlangt. Die
Beschwerdeführerin rügt diese Forderung als viel zu hoch und mit den Zielen des
Vergaberechts, d.
h.
der Förderung des wirksamen Wettbewerbs und der wirtschaftlichen Verwendung der
öffentlichen Mittel, nicht vereinbar. Sie sieht darin insbesondere auch eine
unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien, da die verlangten
Referenzen nicht nur der Eignungsprüfung, sondern darüber hinaus auch der
leistungsbezogenen Qualitätsprüfung dienten.
Die Beschwerdegegnerin hält dem
entgegen, werde ein unerfahrener Unternehmer eingesetzt, bestehe das Risiko,
dass die Bauleitung vor Ort wie auch die Fachpersonen der kantonalen
Amtsstellen laufend korrigierend eingreifen müssten und dadurch ein erheblicher
Mehraufwand zulasten der Bauherrschaft entstehe. Für den entsprechenden
Erfahrungsnachweis sei eine einzige Referenz nicht ausreichend, vielmehr seien
mehrere Referenzprojekte erforderlich.
Tatsächlich erscheint die Forderung nach fünf
einschlägigen Referenzen hoch gegriffen. Dies zeigt sich auch daran, dass
nur gerade drei von zehn Anbieterinnen die Eignungsprüfung
bestanden.
Es stellt sich die Frage, ob die streitige Vorgabe durch die
Komplexität der Aufgabe gerechtfertigt ist. Dies ist zu verneinen. Zum einen
vermag auch die Beschwerdegegnerin nicht schlüssig darzulegen, inwiefern die
ausgeschriebene Gerinnegestaltung/Revitalisierung ungewöhnlich komplex wäre.
Anderseits wäre es aber auch inkonsequent bzw. widersprüchlich, unter dem
Gesichtspunkt der Eignung von einem komplexen Vergabegegenstand auszugehen und
gleichzeitig beim Zuschlag nur noch auf den Preis abzustellen. Gemäss § 33
Abs. 2 SubmV kommt der Preis als einziges Zuschlagskriterium nur ausnahmsweise
zum Zug, nämlich beim Zuschlag für weitgehend standardisierte Güter. Für
anspruchsvollere Leistungen ist dagegen über die Statuierung geeigneter
qualitativer Zuschlagskriterien sicher zu stellen, dass der wirtschaftliche
Wert des Angebots zum Tragen kommt. Die Argumentation der Beschwerdegegnerin,
wonach bessere Eignung aufseiten der Anbieterinnen das Kostenrisiko für die
Vergabestelle reduziere, beschlägt denn auch weit mehr die Wirtschaftlichkeit
der Angebote als die grundsätzliche Eignung der Anbietenden.
Wenn die Eignungsprüfung darauf abzielt, nur
diejenigen Anbieter auszuwählen, die die Anforderungen bestmöglich erfüllen,
mit der Konsequenz, dass Angebote mit an sich anspruchsvollem
Leistungsgegenstand keiner inhaltlichen Beurteilung mehr unterzogen werden,
gehen die Eignungsanforderungen tatsächlich über das Mass hinaus, das zur
effizienten Abwicklung der Beschaffung notwendig ist.
Dementsprechend ist der Beschwerdeführerin beizupflichten,
dass hier Eignungs- und Zuschlagskriterien in unzulässiger Weise vermengt und
der wirksame Wettbewerb durch ungerechtfertigt strenge Eignungsanforderungen
über Gebühr eingeschränkt wurde.
5.
Es bleibt zu prüfen, ob
eine Korrektur der Eignungsanforderungen auf ein vertretbares Mass an der
Eignungsbeurteilung der Beschwerdeführerin im Ergebnis etwas ändern würde.
5.1
Die
Beschwerdeführerin hält dafür, es sei nicht einzusehen, weshalb für den
Nachweis der Eignung nicht eine einzige Referenz ausreiche. Wer einmal eine
Bachbaute zur Zufriedenheit des Bauherrn ausgeführt habe, habe den Tatbeweis
erbracht, dass er eine Bachbaute erstellen könne. Die zweite und dritte
Referenz brauche es für den Nachweis der Eignung nicht mehr. Andernfalls müsste
der Zeithorizont für die Berücksichtigung von Referenzprojekten ausgedehnt
werden, zumal auch das AWEL in seiner Stellungnahme vom 28. Oktober 2011
festhalte, dass vor sieben und mehr Jahren ausgeführte Objekte nicht unbedingt
ungeeignete Referenzen seien, wenn seither weitere Referenzobjekte ausgeführt worden
seien. Im Übrigen habe die Baudirektion bei ihren eigenen Ausschreibungen betreffend
die Revitalisierung von Hofibach und Moosbach jeweils nur zwei "vergleichbare
Bachausbau- und Bachrevitalisierungs- sowie Rekultivierungs-"Referenzen
aus den letzten 8 Jahren verlangt.
Demgegenüber beharrt die Beschwerdegegnerin auf einem
absoluten Minimum von zwei gleichwertigen Objekten aus den letzten fünf Jahren.
Erfahrung hole man sich per Definition nur bei wiederholter Tätigkeit. Entscheidend
sei zudem, dass die geforderte Erfahrung zum Ausführungszeitpunkt noch gewährleistet
sei. Bei älteren Referenzobjekten sei fraglich, ob das entsprechende Know-how
und insbesondere die erfahrenen Personen nach wie vor in der Firma vorhanden
seien. Ältere Referenzobjekte vermöchten zudem als Nachweis zur Erfüllung der
Anforderungen, die sich im Rahmen der heutigen gesetzlichen Vorgaben stellten,
nicht mehr zu genügen, da die Ansprüche an Renaturierungsbaustellen in den letzten
Jahren gestiegen seien.
Die beschwerdegegnerische
Forderung nach mehr als einer einschlägigen Referenz ist nachvollziehbar und
kann ohne Weiteres als vertretbar gewertet werden. Dabei kann offenbleiben, wo
vorliegend die Grenze des Vertretbaren verläuft. Entsprechendes gilt auch für
den Referenzzeitraum von fünf Jahren. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass
es im massgeblichen Zeitraum zu wenige solche Referenzprojekte gegeben hätten.
So haben doch immerhin fünf der Anbieterinnen drei und mehr Referenzprojekte
genannt. An der Vertretbarkeit dieser reduzierten Eignungsvorgaben vermag im
Übrigen auch der Umstand nichts zu ändern, dass
andere Vergabestellen in
vergleichbaren Fällen abweichende Vorgaben setzen würden oder bereits gesetzt
haben.
5.2
Die
Beschwerdeführerin verfügt nur über eine anrechenbare Referenz. Ein weiteres
Referenzprojekt liegt mit sieben Jahren klar ausserhalb der gesetzten Frist,
und bei den verbleibenden vier Referenzen räumt die Beschwerdeführerin selbst
ein, dass diese nicht die Renaturierung von Bachläufen betreffen. Mithin
vermöchte sie auch die auf ein vertretbares Mass reduzierten Anforderungen an
den Eignungsnachweis nicht zu erfüllen. Ihr Ausschluss erweist sich demzufolge
im Ergebnis als rechtmässig, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Ob der Verzicht auf die Statuierung qualitativer
Zuschlagskriterien vorliegend zulässig war, kann unter diesen Umständen offenbleiben,
zumal auch die Beschwerdeführerin nicht geltend macht, bei einer Neuauflage der
Vergabe würden sich ihre Chancen durch die Berücksichtigung qualitativer
Zuschlagskriterien erhöhen.
6.
Bei diesem Ausgang des
Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und
steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
Dagegen ist sie zu einer solchen an die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG),
wobei zu berücksichtigen ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort weitgehend
nur die ihr obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat.
Angemessen sind Fr. 1'000.-.
7.
Da der geschätzte Wert der
zu vergebenden Tiefbauarbeiten den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert
nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November
2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen
für die Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG zulässig (Art. 83 lit. f
BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 7'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    270.--     Zustellkosten,
Fr. 7'270.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses
Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von
der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an…