zh_verwaltungsgericht · RG.2019.00001 · 2019-01-23 · de

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung(Revision der Verfügung VB.2018.00716 vom 04.12.2018) | [Fristwiederherstellungsgesuch nach von der Anwältin verpasster Nachfrist für das Unterzeichnen auf der Beschwerdeschrift.] Für Anwältinnen und Anwälte gilt bezüglich zu beobachtender Sorgfalt ein besonders strenger Massstab. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine grobe Nachlässigkeit der Anwältin, wenn sie ihre Kanzleimitarbeiterin nur in allgemeiner Form bezüglich Bedeutung der Fristwahrung belehrt, am Endtermin der Frist jedoch keine konkreten Instruktions- oder Kontrollmassnahmen durchgeführt hat (E. 2). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 23.01.2019 RG.2019.00001
Zurich Verwaltungsgericht 23.01.2019 RG.2019.00001
Zurigo Verwaltungsgericht 23.01.2019 RG.2019.00001

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: RG.2019.00001
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Geschäftsnummer:
RG.2019.00001
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 23.01.2019
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
(Revision der Verfügung VB.2018.00716 vom 04.12.2018)
[Fristwiederherstellungsgesuch nach von der Anwältin verpasster Nachfrist für das Unterzeichnen auf der Beschwerdeschrift.]
Für Anwältinnen und Anwälte gilt bezüglich zu beobachtender Sorgfalt ein besonders strenger Massstab. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine grobe Nachlässigkeit der Anwältin, wenn sie ihre Kanzleimitarbeiterin nur in allgemeiner Form bezüglich Bedeutung der Fristwahrung belehrt, am Endtermin der Frist jedoch keine konkreten Instruktions- oder Kontrollmassnahmen durchgeführt hat (E. 2).
Abweisung.
Stichworte:
FRISTVERSÄUMNIS
FRISTWIEDERHERSTELLUNG
FRISTWIEDERHERSTELLUNGSGESUCH
NACHFRIST
SORGFALTSMASSSTAB
Rechtsnormen:
§ 12 Abs. II VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
RG.2019.00001
Beschluss
der 4. Kammer
vom
23. Januar 2019
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter
Marco Donatsch,
Gerichtsschreiber
Markus Huber.
In Sachen
A,
vertreten durch B
und C,
Gesuchsteller,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Gesuchsgegner,
betreffend Fristwiederherstellung
,
hat sich ergeben:
I.
Der Ausländer A hatte im Rahmen eines
Familiennachzugs längst erfolglos um eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton
Zürich ersucht und war rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden, als er
nach zwischenzeitlichem Untertauchen um eine Härtefallbewilligung einkam; das
Migrationsamt des Kantons Zürich behandelte dies als Wiedererwägungsgesuch und
trat darauf mit Verfügung vom 18. Juni 2018 nicht ein.
II.
Der Rekurs von A dawider wies die
Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 28. September 2018 ab und setzte A
zugleich eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz bis 29. Oktober
selbigen Jahres.
III.
A.
A
führte dagegen als Geschäft VB.2018.00716 rubrizierte Beschwerde beim
Verwaltungsgericht. Eine Präsidialverfügung vom 7. November 2018 entzog
dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung und setzte nebst anderem eine
einmalige, nicht erstreckbare Frist von fünf Tagen, um den Mangel einer der
Beschwerde fehlenden Unterschrift zu beheben, ansonsten sich auf das
Rechtsmittel nicht eintreten lasse. Die durch ein Wochenende um zwei Tage
verlängerte Frist lief am (Montag,) 19. des nämlichen Monats ab. Die damalige
Anwältin von A reichte unter jenem Datum zwar eine unterzeichnete
Beschwerdeschrift ein; diese wurde der Post aber erst tags darauf übergeben.
Mit Verfügung vom 4. Dezember des letzten Jahres – der Anwältin am 17. gleichen
Monats zugestellt – nahm der Einzelrichter das Rechtsmittel androhungsgemäss
nicht an die Hand (auf www.vgrzh.ch nicht veröffentlicht).
B.
Die
Anwältin von A ersuchte am 3./4. Januar 2019 um Wiederherstellung der
Frist für das Nachleisten der Unterschrift und brachte im Wesentlichen vor:
" Die
Unterzeichnete liess diese Fassung [der formgerechten Beschwerdeschrift] von
ihrer Sekretariatsangestellten am 19. November ausfertigen und
unterzeichnete diese persönlich, so dass sie am gleichen Tag und damit
fristgerecht per Einschreiben an das Verwaltungsgericht geschickt werden würde.
Aufgrund eines sehr bedauerlichen Versäumnisses des anwaltlichen Sekretariats
wurde die Eingabe jedoch erst am 20. November 2018 abgeschickt. […]
Die Unterzeichnende hatte […]
einen neuen Ausdruck der […] Beschwerde unterschrieben und an ihr Sekretariat
gegeben [… und] konnte […] – nachdem sie ihre Kanzleimitarbeiterin ausdrücklich
auf die Bedeutung der Einhaltung von gerichtlichen Fristen hingewiesen und sie
entsprechend belehrt hatte – durchaus davon ausgehen, dass ihre Angestellte die
unterzeichnete Fassung fristgerecht bei der Post aufgeben würde. […]
Der betreffenden Mitarbeiterin
wurde nach Erhalt der Verfügung vom 04. Dezember 2018 […] mit Wirkung auf
den 21. Dezember 2018 gekündigt und sie ist nicht mehr bei der
Unterzeichnenden tätig.
Es wurden ausserdem seither
zusätzliche Massnahmen in das Organisationssystem der betreffenden Kanzlei
eingeführt, so dass nun zu jeder Zeit die Angestellten durch Unterschrift
bestätigen müssen, dass Eingaben innerhalb der vermerkten Frist versendet
wurden. Die Unterzeichnende selbst überprüft den Fristenlauf jeder Sendung, die
von ihr unterzeichnet die Kanzleiräume verlässt, damit ein solches Versäumnis
nicht wieder vorkommen kann.
[…] Die Unterzeichnende ist seit […]
2006 als Rechtsanwältin zugelassen und ein vergleichbares Versäumnis ihrer
selbst oder ihrer Kanzlei konnte ihr in ihrer Laufbahn nicht vorher vorgeworfen
werden. Die Unterzeichnende übt ihren Beruf als Rechtsanwältin unbescholten und
ausserordentlich sorgfältig aus. […]
Letztlich möchte ich ausdrücklich
mein eigenes grosses Bedauern bekunden, dass ich als unterzeichnende
Rechtsanwältin nicht nochmals die fristgerechte Absendung meiner (rechtzeitig
unterschriebenen) Eingabe durch meine Sekretariatsangestellte überprüft habe.
Meine Angestellte hat sich bis zum 19. November 2018 nie etwas zu Schulden
kommen lassen und hat für mich vorher ausnahmslos sehr zufriedenstellend
Arbeiten erledigt."
Hierauf wurde das gegenwärtige
Verfahren angelegt und wurden die Verfügung des Einzelrichters vom 4. Dezember
2018 sowie die Akten jenes Geschäfts beigezogen. Am 8. Januar 2019 liess die
neue Vertretung von A wissen, sie habe der bisherigen mit Schreiben vom Vortag
wegen "vollkommenen Vertrauensverlust[s]" das Mandat entzogen; sie
hielt gleichzeitig am Fristwiederherstellungsgesuch fest.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit kraft des
§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von
Amts wegen. Gesuche um Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist – hier in deren
weiterem Sinn und unstreitig verpasst, ansonsten es auch gar nicht um
Restitution einzukommen gälte – müssen bei jener Instanz eingereicht werden, die
das (verspätete) Rechtsmittel zu behandeln hätte (Kaspar Plüss in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich
[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 12 N. 90; VGr, 26. März
2018, SB.2018.00025, E. 4.1). Das ist betreffend erstinstanzliche
Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen einer Verwaltungseinheit der
Direktion unter anderem auf dem Gebiet des Ausländerrechts nach §§ 41–44
in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3
Satz 1, 19a sowie 19b Abs. 1 und 2 lit. b Ziff. 1 VRG das
Verwaltungsgericht (im selben Sinn die einzelrichterliche Verfügung vom
4. Dezember 2018; zum Ganzen VGr, 30. November 2018, RG.2018.00005,
E. 1 Abs. 1).
Wie sich alsbald zeigt, ergeht hier ein Endentscheid (vgl.
Plüss, § 12 N. 94, Nicolas von Werdt in: Hansjörg Seiler et al.,
Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. A., Bern 2015, Art. 93 N. 11);
diesen gilt es – anders als die einzelrichterliche Verfügung vom 4. Dezember
2018 – mangels Sondertatbeständen im Sinn der §§ 38a und 38b VRG gemäss
§ 38 Abs. 1 VRG in Dreierbesetzung zu fällen (siehe VGr, 30. November
2018, RG.2018.00005, E. 1 Abs. 2).
Im Übrigen kommt eine Fristwiederherstellung auch wie hier
nach Ergehen des Entscheids zum verspäteten Rechtsmittel in Betracht (Plüss,
§ 12 N. 93; VGr, 30. November 2018, RG.2018.00005, E. 1
Abs. 3).
2.
§ 70 in Verbindung mit § 12 Abs. 2 VRG
erlaubt, eine versäumte Frist wiederherzustellen, wenn die Säumigen sich nicht
grob nachlässig verhalten haben und sie binnen zehn Tagen nach Wegfall des
Grunds, welcher die Fristwahrung verhindert hat, ein Restitutionsgesuch
einreichen (Satz 1); wird dieses gutgeheissen, beträgt die Frist zum
Nachholen der versäumten – hier freilich längst erfolgten – Rechtshandlung
ebenfalls zehn Tage (Satz 2). Fristauslösend für die ersten zehn Tage
wirkt der Moment, in dem jemand aufgrund der ihm bekannten Umstände wissen oder
damit rechnen muss, eine Frist verpasst zu haben, und es ihm objektiv möglich
und subjektiv zumutbar ist, selber tätig zu werden oder eine Drittperson mit
der Interessenwahrung zu beauftragen (Plüss, § 70 N. 8 in Verbindung
mit § 12 N. 85; VGr, 30. November 2018, RG.2018.00005, E. 2
Abs. 1).
Bezüglich zu beobachtender Sorgfalt ist die Praxis streng
(Plüss, § 12 N. 45; VGr, 21. März 2018, VB.2018.00013, E. 3.3,
sowie 28. Mai 2018, VB.2018.00073, E. 1.6 Abs. 1). Die
Verfahrensbeteiligten müssen sich Fristversäumnisse einer Vertretung anrechnen
lassen (Plüss, § 12 N. 55). Für Anwälte und Anwältinnen gilt ein
besonders strenger Massstab (Plüss, § 12 N. 50; zum Ganzen VGr,
21. November 2018, RG.2018.00006, E. 2.1 Abs. 2). So handelt es
sich im Zusammenhang mit Hilfspersonen beispielsweise um grobe Nachlässigkeit,
"wenn ein Anwalt eine Rechtsschrift erst am letzten Tag der Frist
fertigstellt und gegenüber der Hilfsperson keine konkreten Instruktions- oder
Kontrollmassnahmen ergreift, etwa indem er ihr die Rechtsschrift persönlich
übergibt und ausdrücklich darauf hinweist, dass sie gleichentags der Post
übergeben werden muss, oder indem er sich bei Betriebsschluss vergewissert,
dass die Rechtsschrift nicht in der Kanzlei liegengeblieben ist" (Plüss,
§ 12 N. 58 mit Hinweis).
Genau um einen solchen Fall handelt es sich hier. Die
Anwältin behauptet nur, ihre Kanzleimitarbeiterin, zu deren
Beschäftigungsbeginn sie übrigens nichts verrät, bezüglich Bedeutung der
Fristwahrung – in allgemeiner Form – belehrt, aber gerade nicht, sie am
Endtermin des 19. November 2018 sowie Tag der Unterzeichnung eigens darauf
hingewiesen zu haben, dass die Beschwerdeschrift noch gleichentags zur Post
gebracht werden müsse; gegenteils räumt sie ein, sie habe auch keine
entsprechende Kontrolle durchgeführt, und will erst später organisatorische
Massnahmen getroffen haben, um künftig Versäumnisse der eingetretenen Art zu
verhindern. Binnen bloss zweier Wochen sind ihr ebenso viele Fehler
unterlaufen, nämlich zunächst der behebbare mangelnder Unterschrift und dann
der unheil- sowie ihrem Mandanten anrechenbare beim Versuch, den ersten
wettzumachen (siehe zum Ganzen oben III, gleichfalls zum Folgenden). Mithin ist
das Restitutionsgesuch ungeachtet dessen abzuweisen, ob es die Anwältin, die
sich statt auf § 12 Abs. 2 Satz 1 VRG fälschlich auf Art. 24
des (eidgenössischen) Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
(SR 172.021) beruft, rechtzeitig eingereicht habe (dazu vorn 2 Abs. 1).
Einen Rechtsverlust des Gesuchstellers gälte es in Kauf zu nehmen, wobei die
Präsidialverfügung vom 7. November 2018 die Beschwerde als "offenkundig
aussichtslos" apostrophierte (vgl. Plüss, § 12 N. 57; VGr,
21. November 2018, RG.2018.00006, E. 2.2 Abs. 3).
3.
Ausgangsgemäss laut § 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG sind die Gerichtskosten dem Gesuchsteller
aufzuerlegen (siehe Plüss, § 65a N. 20 in Verbindung mit § 13
N. 65; VGr, 21. November 2018, RG.2018.00006, E. 3).
4.
Zur Rechtsmittelbelehrung
in Ziff. 4 des nachstehenden Beschlussdispositivs bleibt Folgendes zu
erläutern (vgl. auch Plüss, § 12 N. 94; VGr, 30. November 2018,
RG.2018.00005, E. 4):
Soweit im Hintergrund ein Anwesenheitsanspruch des Gesuchstellers
geltend gemacht werden will, ist Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (siehe Art. 83
lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1;
Daniela Thurnherr in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.],
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010,
Art. 112 N. 39 ff.; Hansjörg Seiler in: Seiler et al.,
Art. 83 N. 25 ff.; Thomas Häberli, Basler Kommentar, 2018,
Art. 83 BGG N. 65 ff.). Andernfalls steht lediglich die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG zu Gebot
(vgl. zu ihrer hier besonders beschränkten Reichweite Peter Nideröst,
Sans-Papiers in der Schweiz, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht,
2. A., Basel 2009, S. 373 ff., Rz. 9.33; Thurnherr,
Art. 112 N. 72–75; Seiler, Art. 83 N. 24, Art. 115
N. 27; Häberli, Art. 83 N. 61).
Das Ergreifen beider Rechtsmittel müsste laut Art. 119
Abs. 1 BGG in der gleichen Rechtsschrift geschehen.
Demgemäss beschliesst
die Kammer
:
1.    Das
Gesuch um Fristwiederherstellung wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 1'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Gesuchsteller – soweit möglich unter Verrechnung mit
dessen noch unverbrauchter Restkaution im Geschäft VB.2018.00716 – auferlegt.
4.    Gegen
diesen Beschluss kann im Sinn der Erwägung 4 Beschwerde erhoben werden. Sie
ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000
Lau­sanne 14.
5.    Mitteilung an …