zh_verwaltungsgericht · VB.2017.00098 · 2017-03-23 · de

Submission | Ausschluss vom Verfahren: Fehlende Erfüllung der Eignungskriterien durch die in der Offerte genannten Referenzen. Erfüllen Anbietende die von der Vergabebehörde festgelegten Eignungskriterien nicht, werden sie vom Verfahren ausgeschlossen. Aufgrund des Verbots des überspitzten Formalismus ist diese Rechtsfolge allerdings nur adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt (E. 3.1). Die einschlägige Erfahrung der Anbietenden gilt praxisgemäss als sachliches Kriterium zur Beurteilung der Qualität ihrer Leistungen und ist vorliegend nicht zu beanstanden (E. 3.4). Die in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise müssen in der Eingabe enthalten sein. Die Beurteilung der Angebote erfolgt grundsätzlich in dem Stand, in welchem sie der Vergabebehörde bei der Offerteingabe eingereicht werden. Die Vergabebehörde kann jedoch nach der Rechtsprechung Erfahrungen aus früheren Aufträgen wie Referenzen von Dritten in die Bewertung mit einbeziehen. Eine Verpflichtung dazu besteht indessen nicht (E. 3.6). Die in der Offerte angeführten Referenzen erreichten unbestrittenermassen die gemäss Ausschreibungsunterlagen erforderliche minimale Bausumme von CHF 1 Mio. nicht (E. 3.3). Der Vergabebehörde kann kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie sich bei der Beurteilung an die formstrengen Vorgaben des Submissionsverfahrens gehalten und die unbestrittenermassen bestehenden eigenen Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin bei der Beurteilung der Eignung nicht berücksichtigt hat (E. 3.7). Bei der Nennung von Referenzprojekten handelt es sich nicht bloss um untergeordnete Angaben. Erfüllen diese die Anforderungen nicht, liegt kein kleiner, rein formeller Mangel vor, welcher ohne Weiteres hätte nachträglich behoben werden können (E. 3.8). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 23.03.2017 VB.2017.00098
Zurich Verwaltungsgericht 23.03.2017 VB.2017.00098
Zurigo Verwaltungsgericht 23.03.2017 VB.2017.00098

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00098
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Geschäftsnummer:
VB.2017.00098
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 23.03.2017
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Ausschluss vom Verfahren: Fehlende Erfüllung der Eignungskriterien durch die in der Offerte genannten Referenzen.
Erfüllen Anbietende die von der Vergabebehörde festgelegten Eignungskriterien nicht, werden sie vom Verfahren ausgeschlossen. Aufgrund des Verbots des überspitzten Formalismus ist diese Rechtsfolge allerdings nur adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt (E. 3.1). Die einschlägige Erfahrung der Anbietenden gilt praxisgemäss als sachliches Kriterium zur Beurteilung der Qualität ihrer Leistungen und ist vorliegend nicht zu beanstanden (E. 3.4).
Die in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise müssen in der Eingabe enthalten sein. Die Beurteilung der Angebote erfolgt grundsätzlich in dem Stand, in welchem sie der Vergabebehörde bei der Offerteingabe eingereicht werden. Die Vergabebehörde kann jedoch nach der Rechtsprechung Erfahrungen aus früheren Aufträgen wie Referenzen von Dritten in die Bewertung mit einbeziehen. Eine Verpflichtung dazu besteht indessen nicht (E. 3.6).
Die in der Offerte angeführten Referenzen erreichten unbestrittenermassen die gemäss Ausschreibungsunterlagen erforderliche minimale Bausumme von CHF 1 Mio. nicht (E. 3.3). Der Vergabebehörde kann kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie sich bei der Beurteilung an die formstrengen Vorgaben des Submissionsverfahrens gehalten und die unbestrittenermassen bestehenden eigenen Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin bei der Beurteilung der Eignung nicht berücksichtigt hat (E. 3.7).
Bei der Nennung von Referenzprojekten handelt es sich nicht bloss um untergeordnete Angaben. Erfüllen diese die Anforderungen nicht, liegt kein kleiner, rein formeller Mangel vor, welcher ohne Weiteres hätte nachträglich behoben werden können (E. 3.8).
Abweisung.
Stichworte:
AUSSCHLUSS
EIGNUNG
EIGNUNGSKRITERIEN
ERFAHRUNG
GLEICHBEHANDLUNG
MANGEL
OFFERTE
REFERENZ
SORGFALT
SUBMISSIONSRECHT
ÜBERSPITZTER FORMALISMUS
Rechtsnormen:
§ 4a Abs. I lit. a IVöB-BeitrittsG
§ 22 Abs. II SubmV
§ 24 Abs. I SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2017.00098
Urteil
der 1. Kammer
vom
23. März 2017
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiberin Laura Diener.
In Sachen
A AG,
vertreten durch RA B und/oder RA C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Baudirektion des Kanton Zürich, Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft
(AWEL),
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Submission
,
hat sich ergeben:
I.
Die Abteilung Wasserbau des Amts für Abfall, Wasser,
Energie und Luft des Kantons Zürich (AWEL) eröffnete mit Ausschreibung vom 2. Dezember
2016 ein offenes Submissionsverfahren für die Vergabe der Bauarbeiten im
Abschnitt Zellweger-Areal im Zusammenhang mit dem Hochwasserschutz des Aabachs
in Uster. Innert Frist gingen zwei Angebote zum Preis von Fr. 2'663'551.10
(Angebot der A AG) und Fr. 2'700'391.80 (Angebot der D AG) ein.
Mit Verfügung vom 26. Januar 2017 wurde das Angebot der A AG wegen
fehlender Eignung vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen.
II.
Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 10.
Februar 2017 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Ausschlussverfügung aufzuheben
und ihr Angebot wieder in das Vergabeverfahren aufzunehmen. Zudem verlangte sie
eine Parteientschädigung. In prozessualer Hinsicht verlangte sie, der
Beschwerde superprovisorisch aufschiebende Wirkung zu erteilen, eventuell dem
Beschwerdegegner bis zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung umgehend zu untersagen,
den Vertrag mit anderen Anbietern abzuschliessen.
Mit Präsidialverfügung vom 13. Februar 2017 wurde dem
Beschwerdegegner einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende
Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Dieses vorläufige Verbot wurde
in der Präsidialverfügung vom 27. Februar 2017 aufrechterhalten.
Das AWEL beantragte am 23. Februar 2017, die
Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, ihr keine aufschiebende Wirkung zu
erteilen sowie eine Parteientschädigung. Mit Eingabe vom 9. März 2017 zog
es den Antrag, wonach der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu gewähren
sei, zurück. Gleichentags reichte die A AG Replik ein und hielt an den
gestellten Anträgen fest.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,
S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen ihren Ausschluss aus dem
Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische
Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist
aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II
14, E. 4.9).
2.2
Die
Beschwerdeführerin hat das betragsmässig tiefere Angebot eingereicht. Der
Ausschluss ihres Angebots wurde damit begründet, dass die beiden genannten
Referenzprojekte die erforderliche Bausumme von mindestens Fr. 1 Mio.
nicht erreichten. Erweisen sich ihre dagegen erhobenen Rügen als berechtigt, wäre
ihr Angebot wieder in das Vergabeverfahren aufzunehmen und hätte eine
realistische Chance auf den Zuschlag. Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation
zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
3.
3.1
Gemäss
§ 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem
Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme
nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist insbesondere bei fehlender Erfüllung
der durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien der Fall (§ 4a
Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG). Bei der Beurteilung solcher Mängel
ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge
des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen
wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu
vermeiden (vgl. auch VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1
mit weiteren Hinweisen; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,
Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 456 f.).
3.2
In den Ausschreibungsunterlagen hat
die Beschwerdegegnerin unter Ziff. 10 als zweite Voraussetzung für die
Eignung festgehalten:
"Darüberhinaus ist vom
Unternehmer anhand zweier Referenzobjekte, welche innerhalb der letzten
10 Jahre umgesetzt bzw. zu mindestens 75 % (Leistung) abgeschlossen
wurden und eine Bausumme von jeweils grösser 1.0 Mio. CHF aufweisen,
der Nachweis über Erfahrungen im Bereich Wasserbau und/oder
Gewässerrevitalisierung, mind. eine davon im innerstädtischen Raum, zu
erbringen."
Ferner wurde unter Ziff. 21 der Ausschreibungsunterlagen
als eine der von der Anbieterin einzureichenden Beilagen die Referenzliste
genannt.
3.3
Die von
der Beschwerdeführerin in der Offerte genannten Referenzen betrafen zwei
Projekte mit Auftragssummen von Fr. 377'200.- bzw. Fr. 217'500.-. Das
Erfordernis der Fr. 1 Mio. übersteigenden Bausumme wurde damit bei
weitem nicht erfüllt, was von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten
wird.
3.4
Soweit die
Beschwerdeführerin das Eignungskriterium an sich infrage stellt, ist Folgendes
festzuhalten: Die einschlägige Erfahrung der Anbietenden
gilt praxisgemäss als
sachliches Kriterium zur
Beurteilung der Qualität ihrer Leistungen (vgl. statt vieler VGr, 30. Juli
2015, VB.2015.00365, E. 4.1, auch zum Folgenden). Sie kann namentlich dazu
geeignet sein, die in der Submissionsverordnung unter anderem genannte
fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit (§ 22 Abs. 2
der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]
)
zu belegen. Der nötige Auftrags- und Leistungsbezug ist regelmässig gegeben,
wenn die geforderten Referenzprojekte vom Umfang und den Anforderungen her mit
dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbar sind.
3.4.1
Vorliegend ist demzufolge nicht zu beanstanden, wenn bei einem
Auftragsvolumen von deutlich über Fr. 2,5 Mio. Referenzen mit Fr. 1 Mio.
übersteigenden Bausummen verlangt werden. Weiter wurden für den geplanten
hochwassersicheren Ausbau mit den erforderlichen Bereichen Wasserbau und/oder
Gewässerrevitalisierung nicht lediglich identische, sondern auch weniger spezifische
Arbeiten als Referenzen zugelassen. Sodann weisen sowohl die Beschwerdegegnerin
als auch Beschwerdeführerin auf die schwierigen Verhältnisse vor Ort
(insbesondere Zugänglichkeit, Verkehrsaufkommen und Wasserhaltung betreffend)
hin. Dadurch ist das Erfordernis einer Referenz im innerstädtischen Raum
sachlich begründet, um die nötige Erfahrung für eine möglichst reibungslose
Auftragsausführung feststellen zu können.
3.4.2
Die Tatsache, dass lediglich zwei Unternehmungen Angebote einreichten,
deutet zwar darauf hin, dass die Zahl der potenziellen Anbietenden eher klein
ist. Doch darf daraus nicht automatisch geschlossen werden, dass durch das
strittige Erfordernis der Wettbewerb übermässig eingeschränkt würde. Nachdem
sich das Kriterium nach dem Gesagten als nachvollziehbar und sachlich begründet
erweist, ist darin keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zu
erblicken. Damit erweist sich die entsprechende Rüge als unzutreffend und es
kann offenbleiben, ob diese rechtzeitig erfolgt ist oder die Ausschreibung
bereits früher hätte beanstandet werden müssen.
3.5
Die
Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass ihre Eignung der
Beschwerdegegnerin aufgrund zahlreicher in der Vergangenheit ausgeführte
Aufträge bestens bekannt sei. Zudem handle es sich bei der Angabe von
Referenzen mit deutlich zu geringen Bausummen um ein offensichtliches Versehen.
Bereits aus den Referenzen zu den Schlüsselpersonen sowie auch aus der
beigelegten Referenzliste und den Lebensläufen der Schlüsselpersonen sei
ersichtlich, dass sie in den letzten Jahren mehrere Projekte im Bereich
Wasserbau und/oder Gewässerrevitalisierung mit Bausummen in der verlangten
Grössenordnung ausgeführt habe.
3.6
Angebote sind innert Frist schriftlich und
vollständig bei der Vergabebehörde einzureichen (§ 24 Abs. 1 SubmV).
Dabei müssen die in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise in der
Eingabe enthalten sein (VGr, 16. April 2015, VB.2015.00113, E. 3.2, mit
weiteren Hinweisen und auch zum Folgenden; Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Rz. 572). Die Beurteilung der Angebote erfolgt
grundsätzlich in dem Stand, in welchem sie der Vergabebehörde bei der
Offerteingabe eingereicht werden (VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417,
E. 5.3). Die vergebende Amtsstelle kann jedoch nach der Rechtsprechung Erfahrungen
aus früheren Aufträgen wie Referenzen von Dritten in die Bewertung mit
einbeziehen (VGr, 10. Dezember 2015, VB.2015.00513, E. 5.2 mit
Hinweisen; 21. August 2014, VB.2014.00211, E. 5.1). Eine
Verpflichtung dazu besteht allerdings nicht und kann insbesondere auch nicht
aus
dem Verbot des überspitzten Formalismus
abgeleitet werden.
Aus letzterem kann sich allerdings
eine Pflicht der Behörde ergeben,
den Privaten von Amtes wegen auf Fehler
hinzuweisen, die er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen. Diese
Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig
behoben werden kann (BGE 125 I 166 E. 3a; VGr, 21. August
2014, VB.2014.00211, E. 6.1; je mit weiteren Hinweisen).
Von einem überspitzten Formalismus ist insbesondere auch
dann auszugehen, wenn der Mangel auf ein offensichtliches Versehen des
Anbieters zurückzuführen ist (vgl. VGr, 23. November 2001, VB.2001.00215,
E. 7).
Die Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass mit der
nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung
einzelner Anbietender entsteht
(VGr, 21. August
2014, VB.2014.00211, E. 6.2 mit Hinweisen; 16. April 2015,
VB.2015.00113, E. 3.3.2).
3.7
Vorliegend
hat die Beschwerdeführerin neben den beiden angeführten Referenzprojekten mit
den wesentlich zu tiefen Bausummen als Erfahrungsnachweis ihrer
Schlüsselpersonen vier weitere Referenzprojekte angeführt. Zwei davon erreichen
mit Bausummen von Fr. 210'000.- und Fr. 490'000.- ebenfalls nicht
einmal die Hälfte des geforderten Minimalbetrags von Fr. 1'000'000.-. Das
Gleiche gilt für diejenige Referenz mit einem Auftragswert von
Fr. 932'950.-, welche der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer hälftigen
Beteiligung nur zur Hälfte angerechnet werden kann. Lediglich eine Referenz (…)
übersteigt mit einer Bausumme von Fr. 3'300'000.- das Minimum gar
deutlich. Da indessen zwei derartige Referenzen verlangt waren, kann
offenbleiben, ob dieses Referenzprojekt in vergleichbarer innerstädtischer
Umgebung, wie sie in Uster vorliegen wird, ausgeführt worden ist.
3.7.1
Die ferner eingereichten Lebensläufe der Schlüsselpersonen könnten
ebenfalls nicht als Nachweis dienen, da darin lediglich stichwortartige Angaben
zu den ausgeführten Projekten enthalten sind und insbesondere keine Bausummen
genannt werden.
Mit Blick auf das vergaberechtliche
Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot (Art. 1 Abs. 3 lit. b
und c IVöB) wäre es nicht unbedenklich gewesen, hätte die Vergabebehörde diese
in die Bewertung mit einbezogen und dazu nicht bloss auf die Angaben in der
Offerte, sondern zusätzlich auf diejenigen auf der Homepage abgestellt, wie es
die Beschwerdeführerin vorbringt (VGr, 9. Februar 2017, VB.2016.00312,
E. 3.4).
Schliesslich sind die nicht innert Eingabefrist für die Offerte,
sondern erst im Beschwerdeverfahren eingereichten Referenzen zu weiteren,
ausserkantonalen Projekten verspätet und damit ebenfalls nicht zu
berücksichtigen.
3.7.2
Sodann war die Vergabebehörde – wie in E. 3.6
ausgeführt – lediglich berechtigt, aber nicht verpflichtet, die unbestrittenermassen
bestehenden eigenen Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin bei der Beurteilung
der Eignung zu berücksichtigen. Es kann ihr keinesfalls vorgeworfen werden,
wenn sie sich bei der Beurteilung an die formstrengen Vorgaben des
Submissionsverfahrens gehalten und auf die Angaben in der Offerte im Stand zum
Zeitpunkt deren Eingabe abgestellt hat. Schliesslich muss es ihr auch möglich
sein, die Evaluierung der Angebote extern in Auftrag zu geben.
3.7.3
Für die Beurteilung massgebend bleiben damit die im
Angebot angeführten Referenzen. Diese vermögen nach dem Gesagten – auch wenn
diejenigen zu den Schlüsselpersonen berücksichtigt worden wären – das Kriterium
der Eignung nicht zu erfüllen, da sie die erforderliche minimale Bausumme von
Fr. 1'000'000.- nicht erreichen. Dass die Beschwerdeführerin bei der
Beschwerdegegnerin bereits wiederholt Offerten eingereicht und mehrmals den
Zuschlag für Aufträge mit Bausummen von (teils wesentlich) über
Fr. 1'000'000.- erhalten hat, ändert an der fehlenden Erfüllung des
Kriteriums nichts. Zudem waren die Anforderungen an die zum Nachweis der
Eignung zu nennenden Referenzen
in den Ausschreibungsunterlagen zwar
in einem einzigen Satz, aber dennoch transparent und unmissverständlich
angeführt. Es trifft zu, dass im Formular bei den Referenzangaben die minimale
Bausumme nicht mehr erwähnt wird. Doch werden dort die Anforderungen nicht
wiederholt, sondern lediglich präzisiert, weshalb die Beschwerdeführerin daraus
nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Demzufolge entbanden die früher ausgeführten
Aufträge die Beschwerdeführerin nicht von der Einreichung der geforderten
Eignungsnachweise. Sie durfte folglich nicht darauf vertrauen, dass die
Beschwerdegegnerin aufgrund ihrer aus bisherigen Aufträgen stammenden Erfahrung
ihre Eignung als klarerweise gegeben betrachten würde (vgl. VGr,
23. Februar 2005, VB.2004.00499, E. 6.2).
3.8
Bei der
Nennung von Referenzprojekten handelt es sich nicht bloss um untergeordnete
Angaben wie etwa eine fehlende separate Unterzeichnung (vgl. VGr, 4. Januar
2017, VB.2016.00761, E. 2), sondern um eine projektbezogene
Zusammenstellung von Objekten und Personen, die der Beurteilung der Eignung
zugrunde gelegt wird.
Erfüllen diese die Anforderungen nicht
, liegt
kein kleiner, rein formeller Mangel vor, welcher ohne
Weiteres hätte nachträglich behoben werden dürfen. Folglich erübrigt sich die
Beantwortung der Frage, ob ein offensichtlich erkennbares Versehen der
Beschwerdeführerin vorlag.
3.8.1
Hinzu kommt, dass für den Inhalt der Offerte und die
sorgfältige Ausarbeitung des Angebots grundsätzlich jeder Bieter selber
verantwortlich ist und auch das Vorliegen eines offensichtlichen Fehlers
aufgrund der Missbrauchsgefahr nicht leichthin angenommen werden darf (VGr, 7. Mai
2015, VB.2015.00081, E. 4.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc.
2013, N. 729). Wie erwähnt
handelt es sich bei
der Nennung
von Referenzobjekten nicht um bloss untergeordnete Angaben; die Liste ist
vielmehr zentrale Grundlage für die Beurteilung der Eignung und bedarf daher
entsprechender Sorgfalt bei der Zusammenstellung. Wenn die Beschwerdeführerin
ausführt, ihr sei aufgrund ihrer langjährigen Erfahrung das Erfüllen der
Eignungskriterien derart selbstverständlich gewesen, dass sie sich bei der
Zusammenstellung ihres Dossiers gänzlich auf die Offertstellung fokussiert und
der Bausumme der Referenzobjekte keine Beachtung geschenkt habe, so ist dies
letztlich Ausdruck einer gewissen Nachlässigkeit und nicht eines blossen
Versehens. Gerade aufgrund ihrer langjährigen Erfahrung kann auch vorausgesetzt
werden, dass ihr der Ablauf und die Anforderungen eines Vergabeverfahrens
bekannt waren. Das Gleiche gilt für die zum Nachweis der Eignung tauglichen
Referenzen. Daher verfängt auch das Argument nicht, die angeführten
Referenzprojekte würden die vergleichbarsten Arbeiten zeigen.
3.8.2
Mit Blick auf das im Vergaberecht zentrale Gleichbehandlungsgebot
(Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB) wäre es
im Übrigen nicht
unproblematisch gewesen
, hätte die Beschwerdeführerin nachträglich
Gelegenheit erhalten, ihre Referenzen neu zusammenzustellen und einzureichen.
Deren nachträgliche Ergänzung
wäre unter dem
Aspekt der Unzulässigkeit von Angebotsänderungen (vgl.
§ 24
Abs. 4 SubmV
) ebenfalls nicht unbedenklich. Ebenso würde es
– wie bereits in E. 3.7.1 angetönt – den Zielen des Submissionsrechts widersprechen,
hätte sie die ihr bekannte Anbieterin bevorzugt.
Daher ist
auch a
us diesen Gründen die Entscheidung der
Beschwerdegegnerin, die Eignung bei beiden Anbietenden einzig aufgrund der
eingereichten Offertunterlagen zu beurteilen, zu schützen.
3.9
Im Rahmen einer Gesamtwürdigung ist damit nicht zu beanstanden, dass
die Beschwerdegegnerin das Angebot der Beschwerdeführerin gestützt auf die
Offertangaben wegen fehlender Eignung vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat,
ohne ihr Gelegenheit zur Ergänzung einzuräumen oder ihre eigenen Erfahrungen
mit der Beschwerdeführerin in die Beurteilung einzubeziehen. Die
Beschwerdegegnerin hat sich an die submissionsrechtlichen Vorgaben gehalten und
im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens entschieden; es ist weder ein
überspitzt formalistisches noch ein rechtsmissbräuchliches Verhalten
ersichtlich. Damit erweist sich der Ausschluss des Angebots der
Beschwerdeführerin gestützt auf
§ 4a Abs. 1 lit. a
IVöB-BeitrittsG
als zulässig. Dies führt zur Abweisung der
Beschwerde.
4.
Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde wird bei diesem Ergebnis gegenstandslos.
5.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in
Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Damit entfällt ihr Anspruch auf
eine Parteientschädigung. Auch der Beschwerdegegnerin ist keine Entschädigung
zuzusprechen, da ihr im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn von
§ 17 Abs. 2 lit. a VRG entstanden ist; mit der Beschwerdeantwort
hat sie im Wesentlichen die ihr obliegende Begründung des Ausschlusses
nachgeholt.
6.
Der geschätzte Auftragswert erreicht den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Bauaufträge nicht (Art. 1
lit. c der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und
2017).
Gegen dieses Urteil steht daher nur die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83
lit. f BGG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 10'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.        80.--   Zustellkosten,
Fr. 10'080.--   Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an
…