zh_verwaltungsgericht · VB.2021.00095 · 2021-08-26 · de

Submission | WEKO-Bechwerde; Verletzung von Art. 5 BGBM. Gemäss Art. 9 Abs. 2bis BGBM kann die WEKO Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt. Nach Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG sind Behörden, denen ein Bundesgesetz ein Beschwerderecht einräumt, zur Beschwerde in öffentlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht legitimiert. Art. 9 Abs. 2bis BGBM stellt eine derartige spezialgesetzliche Ermächtigung dar. Art. 111 Abs. 2 BGG sieht vor, dass Bundesbehörden, die zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt sind, auch die Rechtsmittel des kantonalen Rechts ergreifen und sich vor jeder kantonalen Instanz am Verfahren beteiligen können (E. 1.1). Das Anfechtungsrecht der WEKO gestützt auf Art. 9 Abs. 2bis BGBM beschränkt sich nicht auf anfechtbare Verfügungen gemäss Art. 15 Abs. 1bis IVöB. Jede Verfügung, die das BGBM – namentlich den Grundsatz der Nichtdiskriminierung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 BGBM sowie die Publikationspflicht bzw. der Grundsatz der Transparenz gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM – verletzt, ist anfechtbar. (...) Da eine Verletzung von Ausstandspflichten zugleich eine Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung nach Art. 5 BGBM darstellen würde, ist die WEKO zur Anfechtung der strittigen Verfügung unter Verweis auf eine (angebliche) Verletzung der Ausstandspflicht berechtigt. Dasselbe gilt betreffend die Vorbefassung. Hier besteht ebenfalls ein enger Konnex zum Grundsatz der Nichtdiskriminierung bzw. zum Gleichbehandlungsgebot (E. 1.3). Die Einladung der Mitbeteiligten durch die Beschwerdegegnerin erscheint sowohl aufgrund der Verletzung der Ausstandspflicht der Beschwerdegegnerin nach § 5a Abs. 1 VRG als auch aufgrund der unzulässigen Vorbefassung der Mitbeteiligten im Sinn von § 9 SubmV als rechtswidrig (E. 3-5). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 26.08.2021 VB.2021.00095
Zurich Verwaltungsgericht 26.08.2021 VB.2021.00095
Zurigo Verwaltungsgericht 26.08.2021 VB.2021.00095

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00095
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Geschäftsnummer:
VB.2021.00095
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 26.08.2021
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
WEKO-Bechwerde; Verletzung von Art. 5 BGBM.
Gemäss Art. 9 Abs. 2bis BGBM kann die WEKO Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt. Nach Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG sind Behörden, denen ein Bundesgesetz ein Beschwerderecht einräumt, zur Beschwerde in öffentlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht legitimiert. Art. 9 Abs. 2bis BGBM stellt eine derartige spezialgesetzliche Ermächtigung dar. Art. 111 Abs. 2 BGG sieht vor, dass Bundesbehörden, die zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt sind, auch die Rechtsmittel des kantonalen Rechts ergreifen und sich vor jeder kantonalen Instanz am Verfahren beteiligen können (E. 1.1).
Das Anfechtungsrecht der WEKO gestützt auf Art. 9 Abs. 2bis BGBM beschränkt sich nicht auf anfechtbare Verfügungen gemäss Art. 15 Abs. 1bis IVöB. Jede Verfügung, die das BGBM – namentlich den Grundsatz der Nichtdiskriminierung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 BGBM sowie die Publikationspflicht bzw. der Grundsatz der Transparenz gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM – verletzt, ist anfechtbar. (...) Da eine Verletzung von Ausstandspflichten zugleich eine Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung nach Art. 5 BGBM darstellen würde, ist die WEKO zur Anfechtung der strittigen Verfügung unter Verweis auf eine (angebliche) Verletzung der Ausstandspflicht berechtigt. Dasselbe gilt betreffend die Vorbefassung. Hier besteht ebenfalls ein enger Konnex zum Grundsatz der Nichtdiskriminierung bzw. zum Gleichbehandlungsgebot (E. 1.3).
Die Einladung der Mitbeteiligten durch die Beschwerdegegnerin erscheint sowohl aufgrund der Verletzung der Ausstandspflicht der Beschwerdegegnerin nach § 5a Abs. 1 VRG als auch aufgrund der unzulässigen Vorbefassung der Mitbeteiligten im Sinn von § 9 SubmV als rechtswidrig (E. 3-5).
Gutheissung.
Stichworte:
AUSSTANDSPFLICHT
BEFANGENHEIT
EINLADUNGSVERFAHREN
GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT
HILFSPERSON
VERFÜGUNG
VORBEFASSUNG
Rechtsnormen:
Art. 5 BGBM
Art. 9 Abs. 2bis BGBM
Art. 12bbis IVöB
Art. 12bis IVöB
§ 11 Abs. 2 SubmV
§ 5a VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2021.00095
Urteil
der 1. Kammer
vom
26. August 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Lukas Widmer,
Ersatzrichter Christian Mäder,
Gerichtsschreiber Jonas Alig.
In Sachen
Wettbewerbskommission (WEKO),
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinde
Dachsen,
Beschwerdegegnerin,
und
A AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Am 10. November 2020 lud die von der Gemeinde
Dachsen beauftragte Firma B im Rahmen eines Einladungsverfahrens im
Zusammenhang mit der Beschaffung der Badewasseraufbereitung für das Schwimmbad C
in Dachsen die A AG, Schwimmtechnik als eine von vier Anbietenden per
E-Mail zur Angebotseinreichung ein.
II.
Mit Eingabe vom 29. Januar 2021 gelangte die
Wettbewerbskommission WEKO an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und
beantragte, es sei – unter Kostenfolgen – festzustellen, dass die Einladung vom
10. November 2020 von der Beschwerdegegnerin an die A AG
(Mitbeteiligte) zur Einreichung eines Angebots für den Auftrag "BKP 359
Badewasseraufbereitung" den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise
beschränke und einen Verstoss gegen Art. 5 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober
1995 (BGBM) darstelle. Eventualiter, sofern für die Beurteilung erforderlich,
sei die Mitwirkung durch die Firma B respektive D einerseits bei der
Vorbereitung des Vergabeverfahrens seitens der Beschwerdegegnerin und
andererseits bei der Ausarbeitung der Offerte seitens der Mitbeteiligten durch
das Verwaltungsgericht weiter abzuklären.
Mit Beschwerdeantwort vom 15. Februar 2021 beantragte
die Gemeinde Dachsen, die Beschwerde sei, soweit darauf eingetreten werden
könne, abzuweisen, unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Mit
Replik vom 16. März 2021 hielt die Wettbewerbskommission WEKO an ihren
Rechtsbegehren fest. Am 31. März 2021 duplizierte die Gemeinde Dachsen,
wobei auch sie an ihren Rechtsbegehren festhielt.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Gemäss Art. 9
Abs. 2
bis
BGBM kann die WEKO Beschwerde erheben, um feststellen
zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise
beschränkt.
Nach Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG sind Behörden,
denen ein Bundesgesetz ein Beschwerderecht einräumt, zur Beschwerde in
öffentlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht legitimiert. Art. 9 Abs. 2
bis
BGBM stellt eine derartige spezialgesetzliche Ermächtigung dar (BGE 141
II 113 E. 1.5; vgl. BGr, 13. Februar 2006, 2A.325/2006, E. 2). Art. 111
Abs. 2 BGG sieht vor, dass Bundesbehörden, die zur Beschwerde ans
Bundesgericht berechtigt sind, auch die Rechtsmittel des kantonalen Rechts
ergreifen und sich vor jeder kantonalen Instanz am Verfahren beteiligen können.
Die WEKO kann somit gegen kantonale und kommunale Submissionsverfügungen
direkt Beschwerde vor den kantonalen Instanzen führen. In diesem Rahmen kann
sie gemäss Art. 9 Abs. 2
bis
BGBM lediglich die
Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung wegen
unzulässiger Verletzung des Zugangs zum Markt, nicht jedoch einen
kassatorischen oder einen reformatorischen Beschwerdeentscheid beantragen.
1.2
1.2.1
Angefochten ist die – im Rahmen eines vergaberechtlichen
Einladungsverfahren ergangene, per E-Mail erfolgte – Einladung der
Mitbeteiligten durch die ausdrücklich im Auftrag der Beschwerdegegnerin
handelnde Firma B zur Einreichung eines Angebots für den Auftrag "BKP
359 Badewasseraufbereitung".
1.2.2
Als Verfügungen gelten autoritative, einseitige, individuell-konkrete
Anordnungen einer Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf
Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (BGE 141 II
233 E 3.1 m.
w.
H.). Wie in der Lehre
überzeugend dargetan wird, stellen Verbindlichkeit und Erzwingbarkeit indes
kein Begriffselement der Verfügung dar, sondern sind vielmehr eine Folge der
Qualifikation als Verfügung (Alain Griffel, Allgemeines Verwaltungsrecht im Spiegel
der Rechtsprechung, Zürich etc. 2017, Rz. 31).
1.2.3
Bei der genannten E-Mail handelt es sich um eine Verfügung der
Beschwerdegegnerin:
-
Die Firma B steht in einem vertraglichen Verhältnis zur
Beschwerdegegnerin. Dieses Rechtsverhältnis fusst auf dem zwischen den
genannten Parteien abgeschlossenen "Planer-/Bauleitervertrag" vom 30. September
2020, mit dem ausdrücklich die "Gesamtleitung und Fachplanung Badetechnik,
Beckenanlagen, Umgebung Beckenumgänge, ohne Bauing.leistung" vereinbart
wurde. Er wurde vom Gemeinderat Dachsen mit Beschluss vom 29. Oktober 2020
genehmigt. Darüber, dass es sich bei der Firma B um eine
Verwaltungshelferin handelt, herrscht bei den sich im vorliegenden Verfahren
beteiligenden Parteien Einigkeit. Handlungen einer Verwaltungshelferin werden
dem Verwaltungsträger selbst zugerechnet (Pierre Tschannen/Ulrich
Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 5
Rz. 10a; Griffel, Rz. 696). Insofern ist vorliegend von einer
hoheitlichen Anordnung der Beschwerdegegnerin auszugehen.
-
Bei der Einladung zur Einreichung eines Angebots handelt es sich im
Übrigen um eine einseitige, individuell-konkrete Anordnung, die in Anwendung
von Verwaltungsrecht (Art. 12
bis
Abs. 2 i.
V.
m. Art. 12 b
bis
und Anhang
2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 [IVöB]; § 11 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom
23. Juli 2003 [SubmV]) ergangen ist: Der Mitbeteiligten wird das Recht
zugesprochen – innert der vorgegebenen Frist und unter Einhaltung der
statuierten Voraussetzungen –, ein Angebot für den Auftrag einzureichen.
1.3
Das
Anfechtungsrecht der WEKO gestützt auf Art. 9 Abs. 2
bis
BGBM beschränkt sich nicht auf anfechtbare Verfügungen gemäss Art. 15 Abs. 1
bis
IVöB. Jede Verfügung, die das BGBM – namentlich den Grundsatz der
Nichtdiskriminierung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 i.
V.
m. Art. 3 BGBM sowie die
Publikationspflicht bzw. der Grundsatz der Transparenz gemäss Art. 5 Abs. 1
BGBM – verletzt, ist anfechtbar. Dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung gemäss Art. 5
BGBM kommt die Bedeutung eines allgemeinen Gleichbehandlungsgebots zu (Peter
Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich
etc. 2013, N. 55; Matthias Oesch/Thomas Zwald, in: Matthias Oesch/Rolf H.
Weber/Roger Zäch, Kommentar Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Art. 5
BGBM N. 1). Das BGBM bleibt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
erstens subsidiär für Fragen anwendbar, die das (inter-)kantonale Recht nicht
beantwortet. Zweitens verbietet es, die im BGBM statuierten Mindeststandards zu
unterschreiten. Drittens bleibt es als Mindestnorm neben den einschlägigen
(inter-)kantonalen Normen anwendbar (BGE 141 II 113 E. 3.1.5). In der
Literatur wird nachvollziehbar vertreten, dass – zumal das (inter-)kantonale
Beschaffungsrecht die Grund­sätze von Art. 5 BGBM konkretisiert – ein Verstoss
gegen eine beschaffungsrechtliche Vorschrift regelmässig zugleich einen
Verstoss gegen die binnenmarktrechtlichen Grundsätze der Nichtdiskriminierung
bzw. der Transparenz darstellt (Nicolas F. Diebold, Die
Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen, in: SJZ
109/2013, S. 177 ff., S. 184).
Da eine Verletzung von Ausstandspflichten zugleich eine
Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung nach Art. 5 BGBM
darstellen würde (vgl. etwa BGr, 12. Dezember 2002, 2P.152/2002, E. 2.3,
wo das Bundesgericht ausführt, dass der Ausstandspflicht von als Mitbewerbern
persönlich interessierten Behördenmitgliedern angesichts des Zweck des
Submissionsverfahrens der "Sicherung einer diskriminierungsfreien, auf
Öffnung des Marktes ausgerichteten Vergebungspraxis" eine besondere
Bedeutung zukommt), ist die WEKO zur Anfechtung der strittigen Verfügung unter
Verweis auf eine (angebliche) Verletzung der Ausstandspflicht berechtigt.
Dasselbe gilt betreffend die Vorbefassung. Hier besteht ebenfalls ein enger
Konnex zum Grundsatz der Nichtdiskriminierung bzw. zum Gleichbehandlungsgebot
(vgl. VGr, 28. November 2019, VB.2019.00261, E. 7.1.1;
Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 475 Rz. 1043, mit Hinweisen). Ob eine
Verletzung der Ausstandspflicht bzw. der Regeln über die Vorbefassung und damit
zugleich eine Verletzung von Art. 5 BGBM vorliegt, ist nicht eine Frage
des Eintretens, sondern eine Frage der materiellen Beurteilung der Beschwerde.
2.
Die Beschwerdegegnerin führt die Beschaffung der
Badewasseraufbereitung für das Schwimmbad C in Dachsen durch. In diesem
Zusammenhang beauftragte sie die Firma B, eine Bestandesanalyse der Badeanstalt C
zu erstellen sowie das Sanierungsprojekt auszuarbeiten. Nach Gutheissung des
Sanierungsprojekts durch das Stimmvolk wurde die Firma B als Fachplanerin
mit der Umsetzung des Sanierungsprojekts (unter anderem mit der Vorbereitung
und Durchführung des Beschaffungsverfahrens) beauftragt. Dabei hatte sie
weitgehende Kompetenzen. Sie war gemäss dem
"Planer-/Bauleitungsvertrag" vom 30. September 2020 von der
Beschwerdegegnerin ausdrücklich bevollmächtigt, "Weisungen an Dritte zu
erteilen" und "mit Behörden zu verhandeln und Anträge an diese zu
stellen".
Im Rahmen eines Einladungsverfahrens wurden von der im
Auftrag der Beschwerdegegnerin handelnden Firma B vier Anbietende für die
Badewasseraufbereitung zur Einreichung eines Angebots eingeladen, darunter die
Mitbeteiligte. Die Eingabefrist ist abgelaufen und die Gemeindeverwaltung
Dachsen hat ein Offertöffnungsprotokoll erstellt. Die Firma B stellte
einen Vergabeantrag zugunsten der Mitbeteiligten. Der Zuschlag wurde noch nicht
erteilt.
Geschäftsführer der Firma B ist F. Im Zusammenhang
mit dem Auftrag der Beschwerdegegnerin trat insbesondere sein Sohn D in
Erscheinung. Geschäftsführer der Mitbeteiligten ist E, ebenfalls ein Sohn von F
bzw. ein Bruder von D. D und E bilden zusammen zudem den Verwaltungsrat der
Mitbeteiligten, wobei D als Verwaltungsratspräsident in Erscheinung tritt.
3.
3.1
Abgesehen
davon, dass nach Art. 11 lit. d IVöB bei der Beachtung der Vergabe
von Aufträgen der Grundsatz der Beachtung der Ausstandsregeln zum Tragen kommt,
enthalten die Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen, das Gesetz über den Beitritt des Kantons Zürich zur
revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) sowie die Submissionsverordnung
keine allgemeinen Ausstandsregeln. § 9 SubmV regelt immerhin, dass
Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des
Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren
Gunsten beeinflussen können, sich am Verfahren nicht beteiligen dürfen. § 16
Abs. 4 SubmV statuiert, dass die Vergabebehörde nicht auf eine den
Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Unternehmung, die ein
geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könnte, Hinweise einholen
oder annehmen darf, die bei der Ausarbeitung der Spezifikation für eine
bestimmte Beschaffung verwendet werden können. Es ist daher bezüglich der
allgemeinen Ausstandsregeln auch im Submissionsrecht auf § 5a VRG
abzustellen (vgl. VGr, 23. März 2017, VB.2016.00513, E. 3.1; 6. April
2001, VB.2000.0068, E. 3c [nicht publiziert]).
3.2
3.2.1
Nach § 5a Abs. 1 VRG treten Personen, die eine Anordnung zu
treffen, dabei mitzuwirken oder sie vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn
sie in der Sache persönlich befangen erscheinen, insbesondere: in der Sache ein
persönliches Interesse haben (lit. a), mit einer Partei in gerader Linie
oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder verschwägert oder
durch Ehe, Verlobung, eingetragene Partnerschaft, faktische Lebensgemeinschaft
oder Kindesannahme verbunden sind (lit. b), Vertreter einer Partei sind
oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren (lit. c).
Die Ausstandspflicht gilt auch für Hilfspersonen, soweit
diese an einer Anordnung bzw. ihrer Vorbereitung mitwirken. Es geht beim
Tatbestand der Vorbereitung um den faktischen Einfluss jener Personen, die
beratend oder instruierend auf den Inhalt einer Anordnung Einfluss nehmen
können (Regina Kiener in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014, § 5a Ziff. 10). Zieht eine Behörde juristische Personen als
Expertinnen oder Experten bei, handelt es sich um eine Mitwirkung, bei der die
in der Sache tätigen natürlichen Personen die Anforderungen an die
Unparteilichkeit erfüllen müssen (a.
a.
O.,
§ 5a Ziff. 11; vgl. VGr, 28. August 2014, VB.2014.00300, E. 4.3).
3.2.2
Im vorliegenden Fall haben die – von der Beschwerdegegnerin als
Verwaltungshelferin beigezogene (vgl. E. 1.2) – Firma B bzw. ihre
Mitarbeitenden durch ihre Beauftragung zur Durchführung des
Submissionsverfahrens (Vorbereitung, Zusammenstellung der Submittentenliste
[freigegeben durch den Gemeinderat], Versand der Einladungen und der
Submissionsunterlagen, Prüfung der eingegangenen Offerten, Stellen eines
Vergabeantrags zugunsten der Mitbeteiligten; vgl. E. 2) zweifellos im von § 5a
Abs. 1 VRG vorgesehenen Ausmass mitgewirkt.
Erstens erfüllte D als der – gemäss der vertraglichen
Vereinbarung mit der Beschwerdegegnerin bei der Firma B – für die
Gesamtleitung des Auftrags Zuständige dadurch, dass er zugleich als
Verwaltungsratsvorsitzender der Mitbeteiligten tätig ist, für die er gar einen
Zuteilungsantrag stellte (vgl. E. 2), zweifellos den Ausstandsgrund
nach § 5a Abs. 1 lit. a VRG.
Zweitens wird die Firma B nach aussen von D's Vater F
repräsentiert, während bei der Mitbeteiligten D und sein Bruder E als
Verwaltungsräte fungieren und (als einzige) mittels Einzelunterschrift
zeichnungsberechtigt sind. Es ist damit – zumal zwischen den führenden Personen
der Firma B und der Mitbeteiligten Verwandtschaftsverhältnisse 1. und 2.
Grades bestehen – auch der Ausstandsgrund nach § 5a Abs. 1 lit. b
VRG gegeben.
3.2.3
Die Verletzung der Ausstandsregeln durch die Verwaltungshelferin Firma B
bzw. ihre Mitarbeiter bzw. Repräsentanten D und F ist der
Beschwerdegegnerin zuzurechnen.
4.
4.1
Im Rahmen
einer öffentlichen Beschaffung bezieht sich die Problematik der Vorbefassung
regelmässig nicht auf Mitarbeitende bei der Vergabebehörde, sondern auf
Mitarbeitende bei den anbietenden Firmen. Insoweit bedeutet Vorbefassung eine
Beteiligung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens. Eine solche Beteiligung
kann sich auf den Anbieterwettbewerb auswirken und mit Blick auf das
Gleichbehandlungsgebot problematisch sein (Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 475
Rz. 1043, mit Hinweisen). Dem entspricht die Regelung in der kantonalen
Submissionsverordnung: Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der
Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die
Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen können, dürfen sich am Verfahren nicht
beteiligen (§ 9 SubmV). Erfolgt von solchen Personen oder Unternehmen
dennoch ein Angebot, so ist dieses grundsätzlich vom Vergabeverfahren
auszuschliessen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 1052).
Nach der Rechtsprechung
erstreckt sich der Ausschluss vom Verfahren nicht nur auf die unmittelbar mit
der Vorbereitung befassten Personen und Unternehmungen, sondern auch auf
solche, die mit ihnen eng verbunden sind (VGr, 28. November 2019,
VB.2019.00261, E. 7.1.2; 8. Dezember 2004, VB.2004.00304, E. 3.3.1,
E. 3.5). Dies ist der Fall, wenn eine Person, die für ein vorbefasstes
Unternehmen tätig war, zugleich für ein weiteres sich am Verfahren
beteiligendes Unternehmen in führender Stellung tätig ist oder dieses gar
beherrscht.
4.2
Im
vorliegenden Fall sind die Personen, die die Firma B beherrschen oder für
dieses Unternehmen in der vorliegenden Sache tätig wurden sowie die Personen,
die die Mitbeteiligte beherrschen bzw. in führender Stellung für sie tätig sind
eng verbunden bzw. teilweise identisch (vgl. E. 2). Insbesondere zu nennen
ist D, der bei der Durchführung des Vergabeverfahrens für die Firma B
regelmässig – unter anderem als für die Gesamtleitung des Auftrags
verantwortliche Person – in Erscheinung trat (vgl. E. 2) und zugleich
Verwaltungsratspräsident der Mitbeteiligten ist. Die Art der Mitwirkung der Firma B
– bzw. insbesondere von D – im Vergabeverfahren ist dergestalt, dass eine
Beeinflussung zugunsten der Mitbeteiligten im Bereich des Möglichen ist. Am
Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils der Mitbeteiligten bestehen
aufgrund von D's Doppelrolle sodann keine Zweifel. Die Mitbeteiligte ist damit
vorbefasst.
5.
Die Einladung der Mitbeteiligten durch die Beschwerdegegnerin
erscheint nach dem Gesagten sowohl aufgrund der Verletzung der Ausstandspflicht
der Beschwerdegegnerin nach § 5a Abs. 1 VRG als auch aufgrund der
unzulässigen Vorbefassung der Mitbeteiligten im Sinn von § 9 SubmV als
rechtswidrig.
Damit erging die Einladung der Mitbeteiligten zugleich in
Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung nach Art. 5 Abs. 1
BGBM (vgl. E. 1.3). Dass eine Rechtfertigung für diese Beschränkung des
freien Marktes nach Art. 3 BGBM bestehen würde, ist nicht ersichtlich; Entsprechendes
wird von der Beschwerdegegnerin auch nicht behauptet.
Die Beschwerde ist damit gutzuheissen. Es ist
festzustellen, dass die Einladung der der Beschwerdegegnerin vom 10. November
2020 an die Mitbeteiligte zur Einreichung eines Angebots für den Auftrag
"BKP 359 Badewasseraufbereitung" den Zugang zum Markt in unzulässiger
Weise beschränkt und einen Verstoss gegen Art. 5 BGBM darstellt
6.
Gemäss § 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die
Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Dementsprechend
sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die Mitbeteiligte hat sich
am Verfahren nicht beteiligt und hat keine Kosten zu tragen.
7.
Der Auftragswert übersteigt den
massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen nicht (Art. 52 Abs. 1 lit. b
in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen dieses
Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f
BGG).
Demgemäss erkennt
die Kammer
:
1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass die Einladung der
Beschwerdegegnerin vom 10. November 2020 an die Mitbeteiligte zur
Einreichung eines Angebots für den Auftrag "BKP 359
Badewasseraufbereitung" den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise
beschränkt und einen Verstoss gegen Art. 5 BGBM darstellt.
2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    180.--
Zustellkosten,
Fr. 4'180.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Gegen dieses
Urteils kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
5.    Mitteilung an …