zh_verwaltungsgericht · VB.2005.00014 · 2005-04-20 · de

Aufschiebung der Schliessungsstunde | Ist es zulässig, einer Discothek, welcher der dauernde Aufschub der Schliessungsstunde gewährt wurde, einen solchen an den hohen Feiertagen gemäss dem kantonalen Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetz sowie an deren Vorabenden nicht zu erteilen? Rückweisung wegen Befangenheit. Beschwerdelegitimation der Gemeinde (Präzisierung der Rechtsprechung): Die Gemeinde kann sich nicht für die richtige Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts wehren; zur Beschwerde legitimiert ist sie hingegen, wenn sie die unrichtige Anwendung und Durchsetzung des kommunalen Rechts rügt. Die Gemeinde muss daher mit der Rüge zugelassen werden, das kommunale Recht werde wegen falscher Auslegung kantonalen Rechts überhaupt nicht angewendet (E. 4+5). Für den Bereich der verwaltungsinternen Rechtspflege besteht ein gleichartiger, aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung abzuleitender Anspruch auf Unbefangenheit für Verwaltungsbehörden wie für Gerichte. Der Anspruch auf Unbefangenheit ist formeller Natur; dessen Verletzung kann daher grundsätzlich auch in einem Rechtsmittelverfahren nicht geheilt werden. Die den vorinstanzlichen Entscheid vorbereitenden juristischen Mitarbeitenden liessen durch ihr Verhalten (klare Äusserungen zur zwischen den Parteien streitigen Rechtsfrage ausserhalb des Verfahrens) das Misstrauen in ihre Unvoreingenommenheit in objektiver Weise als begründet erscheinen (E. 6).

Zürich Verwaltungsgericht 05..2.20.0 VB.2005.00014
Zurich Verwaltungsgericht 05..2.20.0 VB.2005.00014
Zurigo Verwaltungsgericht 05..2.20.0 VB.2005.00014

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00014
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Geschäftsnummer:
VB.2005.00014
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 20.04.2005
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
Aufschiebung der Schliessungsstunde
Ist es zulässig, einer Discothek, welcher der dauernde Aufschub der Schliessungsstunde gewährt wurde, einen solchen an den hohen Feiertagen gemäss dem kantonalen Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetz sowie an deren Vorabenden nicht zu erteilen? Rückweisung wegen Befangenheit.
Beschwerdelegitimation der Gemeinde (Präzisierung der Rechtsprechung): Die Gemeinde kann sich nicht für die richtige Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts wehren; zur Beschwerde legitimiert ist sie hingegen, wenn sie die unrichtige Anwendung und Durchsetzung des kommunalen Rechts rügt. Die Gemeinde muss daher mit der Rüge zugelassen werden, das kommunale Recht werde wegen falscher Auslegung kantonalen Rechts überhaupt nicht angewendet (E. 4+5).
Für den Bereich der verwaltungsinternen Rechtspflege besteht ein gleichartiger, aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung abzuleitender Anspruch auf Unbefangenheit für Verwaltungsbehörden wie für Gerichte. Der Anspruch auf Unbefangenheit ist formeller Natur; dessen Verletzung kann daher grundsätzlich auch in einem Rechtsmittelverfahren nicht geheilt werden. Die den vorinstanzlichen Entscheid vorbereitenden juristischen Mitarbeitenden liessen durch ihr Verhalten (klare Äusserungen zur zwischen den Parteien streitigen Rechtsfrage ausserhalb des Verfahrens) das Misstrauen in ihre Unvoreingenommenheit in objektiver Weise als begründet erscheinen (E. 6).
Stichworte:
AUSSTAND
AUSSTANDSGRUND
BEFANGENHEIT
BERUFS- UND GEWERBERECHT
FORMELLE NATUR
GASTGEWERBERECHT
GEMEINDEAUTONOMIE
GEMEINDEBESCHWERDE
GEMEINDELEGITIMATION
LÄRMSCHUTZ
LEGITIMATION
LEGITIMATION DER GEMEINDE
ÖFFNUNGSZEITEN
RUHETAG
SCHLIESSUNGSSTUNDE
ÜBRIGES ZU ART. 8,9,29 FF. BV
WIRTSCHAFTS- UND WIRTSCHAFTSVERWALTUNGSRECHT
Rechtsnormen:
Art. 29 Abs. I BV
Art. 30 Abs. I BV
§ 16 GastgewerbeG
§ 9 Abs. II GastgewerbeV
§ 10 Abs. I GastgewerbeV
Art. 88 OG
§ 6 RLG
Art. 57 USG
§ 5a VRG
§ 21 lit. b VRG
Publikationen:
BEZ 2005 Nr. 38
RB 2005 Nr. 10 S. 64
RB 2005 Nr. 4 S. 56
ZBL 2005 S. 597
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
I.
A stellte anfangs Mai 2003 das Gesuch für ein Patent zur
Führung einer Gastwirtschaft für die Discothek D in X. Der Gemeinderat X erteilte
ihm mit Beschluss vom 20. Mai 2003 das Patent und ordnete zugleich
versuchsweise die dauernde Ausnahme von der Schliessungsstunde für ein Jahr an.
Am 6. Juli 2004 bewilligte der Gemeinderat A die definitive Aufschiebung
der Schliessungsstunde donnerstags, freitags und samstags je bis 04.00 Uhr. An
den hohen Feiertagen gemäss dem Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetz vom 26. Juni
2000 (LS 822.4; RLG) sowie an deren Vorabenden müsse die Discothek D
hingegen zur ordentlichen Schliessungsstunde, das heisst um 24.00 Uhr,
geschlossen werden.
Mit Schreiben vom 8. Oktober 2004 ersuchten die
Verantwortlichen der Discothek D den Gemeinderat, den Beschluss vom 6. Juli
2004 in Wiedererwägung zu ziehen und insoweit neu zu fassen, als die
Schliessungsstunde auch an Vorabenden vor hohen Feiertagen und an diesen selbst
bis 04.00 Uhr hinausgeschoben werden solle. Der Gemeinderat lehnte das Wiedererwägungsgesuch
mit Beschluss vom 16. November 2004 förmlich ab.
II.
Dagegen rekurrierte A am 17. Dezember 2004 an die
Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich. Diese hiess den Rekurs mit
Verfügung vom 23. Dezember 2004 gut und hob den angefochtenen Beschluss
des Gemeinderates X insoweit auf, als damit die Schliessungsstunde an hohen
Feiertagen und deren Vorabenden bis 24.00 Uhr beschränkt worden sei.
III.
Hiergegen erhob der Gemeinderat X am 11./14. Januar
2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des
Entscheides der Volkswirtschaftsdirektion, alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.
Die Volkswirtschaftsdirektion beantragte in ihrer
Vernehmlassung vom 18. Februar 2005, die Beschwerde abzuweisen, soweit
darauf einzutreten sei. A liess gleichentags in seiner Beschwerdeantwort
beantragen, vorab der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen und auf
die Beschwerde nicht einzutreten bzw. sie abzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde X.
Das Gesuch As um Entzug der aufschiebenden
Rechtsmittelwirkung wurde mit Präsidialverfügung vom 2. März 2005
abgewiesen.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Das Verwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen
letztinstanzliche Anord­nungen von Verwaltungsbehörden, soweit die Gesetzgebung
keine abweichende Zustän­digkeit vorsieht oder eine Anordnung als endgültig
bezeichnet (§ 41 des Verwaltungs­rechts­pflegegeset­zes vom 24. Mai
1959 [VRG]). Da im Bereich der zu beurteilenden Streitsache kein Ausnahmetatbestand
nach den §§ 42 f. VRG vorliegt, fällt sie in die Entscheidungs­kompetenz
des Ver­wal­tungsgerichts.
2.
Gemäss § 70 in Verbindung mit § 21 lit. b
VRG sind Gemeinden, andere Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen
Rechts zur Wahrung der von ihnen vertretenen schutzwürdigen Interessen zur
Beschwerde an das Verwaltungsgericht legitimiert (vgl. auch
Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999
, § 70 N. 4).
Die beschwerdeführende Gemeinde geht wohl – stillschweigend
– davon aus, dass sie aufgrund der behaupteten Verletzung der Gemeindeautonomie
ohne weiteres zur Beschwerdeführung legitimiert sei. Der Beschwerdegegner
wendet indessen ein, dass der Gemeinde bei der Anwendung des vorliegend
massgebenden kantonalen Rechts keine qualifizierte Entscheidungs- und
Ermessensfreiheit zugestanden habe, womit auf die Beschwerde nicht einzutreten
sei.
3.
3.1
Vorweg ist
jedoch zu prüfen, ob die Beschwerdelegitimation der Gemeinde – unbesehen das
kantonale Verfahrensrecht – schon von Bundesrechts wegen zu bejahen ist. Nach Art. 57
des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG) kann die Ge­mein­de
gegen Verfügungen der kantonalen und der Bundesbehörden in Anwendung dieses
Gesetzes die Rechtsmittel des eidgenössischen und kantonalen Rechts ergreifen,
sofern sie durch eine Verfügung berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse
an der Aufhebung oder Änderung hat. Die neuere Bundesgerichtspraxis bejaht
grundsätzlich die Beschwer­delegitimation einer Gemeinde, wenn in den
Wirkungskreis der Gemeinde fallende öffent­liche lokale Anliegen geltend
gemacht werden, zum Beispiel wenn sich Gemeinden zugunsten ihrer Einwohner für
Lärmschutz einsetzen (BGE 124 II 293 E. 3b mit Hinweisen; VGr, 1. Dezember
1999, VB.99.00276, E. 1).
Die Gemeinde macht in ihrer Beschwerdeschrift geltend,
dass der durch die Discobesucher verursachte Mehrverkehr an hohen Feiertagen
und an Vorabenden von hohen Feiertagen besonders störend sei, umso mehr als in
den fraglichen Nächten das Verkehrsaufkommen ansonsten erfahrungsgemäss sehr
gering sei. Der Schutz der Bevölkerung gemäss dem Umweltschutzgesetz stehe im
Einklang mit § 16 des Gastgewerbegesetzes vom 1. Dezember 1996 (LS 935.11;
Gast­gewerbeG).
3.2
Nach § 16
GastgewerbeG werden dauernde Ausnah­men von der Schliessungszeit bewilligt,
wenn die Nachtruhe und die öffentliche Ordnung nicht beeinträchtigt werden; vorbehalten
bleiben Einschränkungen nach dem Planungs‑, Bau‑ und
Umweltschutzrecht. In lit. C Ziff. 13 der Weisun­gen und Richtlinien
der Direktion der Finanzen zum Gastgewerbegesetz vom 17. Juli 1997 (ABl 1997,
974) wird hervorgehoben, dass die Bewilligung zur dauernden Hinausschie­bung
der Schlies­sungsstunde gemäss § 16 GastgewerbeG erteilt werden muss,
sofern die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung erfüllt sind (Zonenkonformität/Lärmschutz).
Bei be­rech­tigten Zweifeln, ob die Nachtruhe der Anwohner gewährleistet werden
kann, kann die Bewilligung für einen befri­steten Versuch erteilt werden (§ 9
Abs. 2 der Verordnung zum Gastgewerbegesetz vom 16. Juli 1997 [LS 935.12];
GastgewerbeV).
Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner mit Verfügung
vom 6. Juli 2004 die dauernde Aufschiebung der Schliessungsstunde
genehmigt, da bis zu diesem Zeitpunkt keine Meldungen über schwerwiegende
Nachtruhestörungen vorgelegen hätten. Mit neuerlicher Verfügung vom 16. November
2004 hat die Beschwerdeführerin dies bestätigt und festgehalten, dass gestützt
auf Art. … der Polizeiverordnung der Gemeinde X keine Bewilligungen für
die Aufschiebung der Schliessungsstunde für die Vorabende hoher Feiertage und
für diese Tage selbst erteilt würden. Art. … der Polizeiverordnung steht
denn auch unter dem Titel "VI. Wirtschaftspolizei", während die Bestimmungen
über den Lärmschutz in Titel IV. geregelt sind.
3.3
Bei der Lokalität
des Beschwerdegegners handelt es sich um eine ortsfeste An­lage im Sinn von Art. 7
Abs. 7 USG und von Art. 2 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung vom
15. Dezember 1986 (LSV), in der ein gewerbli­ches Unternehmen betrieben
wird, das den bundes­rechtlichen Bestimmun­gen über den Lärmschutz unterliegt. Ein
Gastgewerbelokal muss den Anforderungen von Art. 25 USG und Art. 7 Abs. 1
lit. b LSV genügen, das heisst der Be­trieb muss ein Im­missions­niveau
einhalten, bei wel­chem nach richterlicher Beurteilung höchstens geringfügige
Stö­rungen auftreten. Der Beurteilung sind alle Lärm­emissionen zu Grunde zu
legen, die dem Restaura­tionsbe­trieb zuzurechnen sind. Das sind neben den Geräuschen,
die im Lokal erzeugt wer­den, auch die Sekundär­emissionen, das heisst Geräusche,
die durch die bestimmungsge­mässe Nut­zung der Anlage ausserhalb des Gebäudes
entstehen, namentlich der von den Be­su­chern beim Betreten oder Verlassen des
Lokals verursachte Lärm. Auch der Strassenverkehrslärm kann bei der Frage nach
den Betriebszeiten eines Restaurationslokals ins Gewicht fallen (zum Ganzen BGE 123
II 325 E. 4; BGr, 19. August 2004, 1A.43/2004, E. 3.1 f.; VGr,
12. Juni 2002, VB.2002.00107, E. 2b, www.vgrzh.ch – je mit
Hinweisen).
Indessen bildet die Frage, ob der Discothek des
Beschwerdegegners die Bewilligung zur Aufschiebung der Schliessungsstunde wegen
Lärmemissionen zu entziehen ist, was gemäss § 10 Abs. 1 GastgewerbeV
jederzeit
–
namentlich bei wiederholten
Nachtruhestörungen
–
erfolgen kann, gerade
nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Dies erkennt wohl selbst die
Beschwerdeführerin. Es kann aber, wie sich sogleich zeigen wird (hinten 4),
letztlich offen bleiben, ob die Gemeinde bereits von Bundesrechts wegen zur
Beschwerdeführung legitimiert ist.
3.4
Zudem ist
die Beschwerdelegitimation jedenfalls nicht schon deshalb zu bejahen, weil sich
die Gemeinde auf die Gemeindeautonomie beruft (VGr, 30. September 2004,
VB.2004.00321, E. 2.2, www.vgrzh.ch):
Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Legitimation
von Gemeinden zur staatsrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 88 des
Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG) wegen Verletzung der
Gemeindeautonomie lassen sich keine Vorgaben ableiten, wie die Legitimation der
Gemeinden im kantonalen Recht zu umschreiben ist. Wie das Bundesgericht mit
Urteil vom 5. Dezember 1995 (ZBl 98/1997, S. 260 ff.) in
Bestätigung eines verwaltungsgerichtlichen Nichteintretensbeschlusses vom 28. Oktober
1994 (VB.1994.00068) erkannt hat, sind die Kantone nicht verpflichtet, eine
"Autonomiebeschwerde" der Gemeinden vorzusehen, obwohl dies dazu
führen kann, dass gewisse kantonale Rekursentscheide, mit denen die Anordnung
einer kommunalen Behörde aufgehoben werden, von der Gemeinde unmittelbar mit
staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden können. Dies
hängt damit zusammen, dass das Bundesgericht nach ständiger Praxis die
Legitimation zur Autonomiebeschwerde schon dann bejaht, wenn die betroffene
Gemeinde eine Verletzung der Autonomie behauptet und durch den angefochtenen
Akt als Trägerin hoheitlicher Gewalt beschwert ist. Ob ihr im betreffenden
Bereich überhaupt Autonomie zukomme, wird ebenso wie die Frage, ob die
Autonomie durch den angefochtenen Akt verletzt worden sei, erst im Rahmen der
materiellen Beurteilung geprüft. Dabei wird die erste Frage (ob
Gemeindeautonomie bestehe oder nicht) unabhängig von der Frage beantwortet,
welche Überprüfungsbefugnis der kantonalen Rechtsmittelbehörde gegenüber
kommunalen Erlassen und Entscheiden zustehe. Der Umfang dieser
Überprüfungsbefugnis ist lediglich für die Beantwortung der zweiten Frage (ob
die Gemeindeautonomie verletzt worden sei) relevant (Walter Kälin, Das Verfahren
der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. A., Bern, 1994, S. 271 ff.).
4.
Die Beschwerdelegitimation der Gemeinde bestimmt sich
mithin allein nach § 70 in Verbindung mit § 21 lit. b VRG: Die
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zu § 21 VRG in der früheren Fassung
anerkannte die Rekurs- und Beschwerdebefugnis der Gemeinde, wenn sie sich für
die Durchsetzung und richtige Anwendung ihres kommunalen Rechts wehrte, wenn
sie einen Eingriff in ihre qualifizierte Entscheidungs- und Ermessensfreiheit
oder einen Eingriff in ihr Finanz- oder Verwaltungsvermögen geltend machte oder
wenn sie wie eine Privatperson betroffen war (Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 62,
mit Hinweisen). Indem aber mit § 21 lit. b VRG in der revidierten
Fassung vom 8. Juni 1997 die Gemeinde zur rekursweisen Wahrung der von ihr
vertretenen schutzwürdigen Interessen berechtigt wurde, ist die
Gemeindelegitimation in einer Weise erweitert worden, wie sie von der Lehre
seit langem gefordert (vgl. Alfred Kölz, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, Zürich 1978, § 21 N. 79) und von der
bisherigen Praxis punktuell bereits angenommen wurde (vgl. RB 1993 Nr. 1).
Entsprechend hat das Verwaltungsgericht die Legitima­tion der Gemeinde bejaht
bei einer Betroffenheit in Interessen oder Aufgaben, welche die Gemeinde
wahrnehmen oder erfüllen muss, wenn sich die angefochtene Verfügung auf einen
grossen Teil der Einwohnerschaft auswirkt oder wenn sich die Gemeinde gegen ihr
auferlegte finanzielle Verpflichtungen wehrt (RB 1998 Nr. 13, RB 2001
Nr. 9 = ZBl 102/2001, S. 525; vgl. zum Ganzen VGr, 8. Oktober
2003, VB.2003.00196, E. 2a und 2. Dezember 2004, VB.2004.00423, E.
1.2.1 – je unter www.vgrzh.ch).
Ein schutzwürdiges Interesse ist hingegen auch nach der
neuen Fassung dann nicht gegeben, wenn die Gemeinde nicht ihr eigenes, sondern
kantonales oder Bundes­recht anzuwenden hat und es ihr einzig um die
Durchsetzung ihrer eigenen Rechtsauffassung geht (RB 1998 Nr. 14;
vgl. auch BGE 125 II 192 E. 2a/aa). Die Gemeinde kann sich mit anderen
Worten nicht für die richtige Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts wehren.
Auch genügt es nicht, wenn die Gemeinde im betreffenden Bereich über Ermessen
verfügt, solange die Oberbehörde an dessen Stelle ihr eigenes set­zen darf.
Eine qualifizierte Entscheidungs‑ und Ermessensfreiheit ist aber
insbesondere dort vorhanden, wo örtliche Gegebenheiten eine Rolle spielen
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 66).
Zur Beschwerde legitimiert ist die Gemeinde hingegen, wenn
sie die unrichtige Anwendung und Durchsetzung des kommunalen Rechts rügt. Dabei
soll es zwar nicht genügen, wenn bloss indirekte bzw. Reflexwirkungen auf das
kommunale Recht geltend gemacht werden; allerdings muss die Gemeinde mit der
Rüge zugelassen werden, das kommunale Recht werde wegen falscher Auslegung
kantonalen Rechts überhaupt nicht angewendet (Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 65
mit Hinweisen). Jedenfalls in letzterem Fall nämlich ist es in der Tat
unzweckmässig, wenn das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde einer Gemeinde
nicht eintritt, welche dann das Bundesgericht im Verfahren der
staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie mit engerer
Kognition materiell behandelt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 72).
5.
5.1
Die
beschwerdeführende Gemeinde stützt die Weigerung, dem Beschwerdegegner die
Aufschiebung der Schliessungsstunde auch an Vorabenden hoher Feiertage und an
diesen Tagen selbst zu genehmigen, auf Art. … ihrer Polizeiverordnung. Sie
sei zu dieser kommunalen Regelung befugt, da nach § 6 RLG gesetzliche
Bestimmungen über Ruhe und Ordnung an öffentlichen Ruhetagen vorbehalten
blieben, und selbst § 8 (recte 9) GastgewerbeV würde darauf hinweisen,
dass an solchen Tagen eine andere Regelung zulässig sei.
Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner sind demgegenüber der
Auffassung, dass gestützt auf § 6 RLG keine kommunalen Regelungen zulässig
seien. Weder das Gastgewerbe- noch das Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetz
liessen bezüglich der Hinausschiebung der Schliessungsstunde an oder vor hohen
Feiertagen Raum für gemeindeeigenes Ermessen; seien mithin die Voraussetzungen
zur Hinausschiebung der Schliessungsstunde nach dem Gastgewerbegesetz erfüllt,
dürfe dies auch an hohen Feiertagen nicht verboten werden.
5.2
Strittig
ist somit die richtige Auslegung kantonalen Rechts, womit die Beschwerdelegitimation
der Gemeinde zu verneinen wäre. Die Auslegung des kantonalen Rechts durch die
Vorinstanz hat aber zugleich zur Folge, dass Art. … der kommunalen
Polizeiverordnung die Anwendung versagt wird. In diesem (speziellen) Fall ist
daher wie gesehen (vorn 4) die Beschwerdelegitimation der Gemeinde zu bejahen;
auf die Beschwerde ist folglich einzutreten.
6.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die
Vorinstanz sei befangen gewesen, da die den Rekurs juristisch Bearbeitenden, E
und F, bereits vor dessen Einreichung dem Anwalt des Beschwerdegegners
mitgeteilt hätten, dass ein Rechtsmittel gute Chancen hätte und der Fall
relativ klar sei. Die Beschwerdeführerin verlangte denn auch bereits im Rekursverfahren
– und somit rechtzeitig –, dass andere juristische Mitarbeitende der Direktion
den Rekurs zu behandeln hätten.
6.1
Ein
Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit von Gerichts- und Verwaltungsinstanzen
ergibt sich aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 (BV). Auf kantonaler Ebene ist der Ausstand im Verwaltungsverfahren in § 5a
VRG geregelt. Die Festlegung von Ausstandsgründen soll verhindern, dass
Umstände, die ausserhalb eines Verfahrens liegen, in sachwidriger Weise
zugunsten oder zulasten einer Partei auf einen Entscheid einwirken (BGE 119
Ia 57 E. 4). § 5a Abs. 1 VRG enthält eine Generalklausel betreffend
den Ausstand von Personen, die in der Sache persönlich befangen erscheinen; § 5a
Abs. 1 lit. a-c VRG zählt drei Ausstandskategorien auf: Persönliches
Interesse in der Sache, Verwandtschaft oder Schwägerschaft, Vertretung einer
Partei bzw. Tätig­werden für eine Partei in der gleichen Sache (vgl. dazu und
zum Folgenden Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 3+10 ff.).
Persönliche Befangenheit ist bei Vorliegen von Umständen
anzunehmen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Behördenmitglieds
zu erwecken. Bei der Beurteilung der Umstände, welche die Gefahr der Voreingenommenheit
begründen, kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt
werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr
in
objektiver Weise
begründet erscheinen (BGE 116 Ia 32 E. 2b;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 11, mit Hinweisen). Eine Besorgnis der
Voreingenommenheit – und damit Misstrauen gegenüber der für den Entscheid
zuständigen Behörde – kann bei den Parteien namentlich im Falle der
Vorbefassung mit der konkreten Streitsache in einem früheren Verfahren
entstehen (vgl. BGE 126 I 68 E. 3c). Die vom Bundesgericht entwickelten
Kriterien für die Vorbefassung von Richtern lassen sich grundsätzlich auch auf
Angehörige von Verwaltungsbehörden übertragen (vgl. dazu und zum Folgenden Benjamin
Schindler, Die Befangenheit in der Verwaltung, Zürich 2002, S. 146 ff.).
Massgebend für die Annahme der Vorbefassung ist, wenn sich dieselbe Amtsperson
bereits in einem früheren Verfahrensabschnitt in amtlicher Funktion mit
derselben Angelegenheit zu befassen und dabei eine ähnliche oder qualitativ
gleiche Frage zu beurteilen hatte. Der Umstand, dass eine Amtsperson früher
einmal gegen eine Partei entschieden hat, führt hingegen nicht zur
Ausstandspflicht in einer späteren, anderen Angelegenheit (vgl. Schindler, S. 149;
BGE 125 I 209, E. 8b, 114 Ia 278 E. 1).
Die Vorinstanz scheint das Ausstandsbegehren der
Beschwerdeführerin unter Hinweis auf den vorstehend erwähnten Ausstandsgrund
ablehnen zu wollen. Indessen ist vorliegend ein anderer Tatbestand zu
beurteilen, nämlich inwieweit Äusserungen bzw. Ratschläge von
Behördenmitgliedern gegenüber (zukünftigen) Verfahrensbeteiligten zur
Befangenheit Ersterer führen. Dabei stellt die Vorinstanz nicht in Abrede, dass
eine telefonische Auskunft erteilt worden sei; ebenso ist aufgrund der
vorinstanzlichen Erwägung (ebd.) davon auszugehen, dass die
auskunfterteilende/n Person/en den Rekursentscheid zuhanden der
unterzeichnenden Direktorin der Volkswirtschaftsdirektion vorbereitet haben,
womit die Ausstandsvorschriften zur Anwendung gelangen (vgl. § 5a Abs. 1
VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 9; Schindler, S. 74 f.;
VGr, 6. April 2001, VB.2000.00068, E. 3c/bb, www.vgrzh.ch).
6.2
Der
informelle Verkehr mit
Verwaltungs
behörden
vor
der förmlichen
Anhängigmachung eines Verfahrens ist an der Tagesordnung. Die Beratung,
Auskunftserteilung und Information durch die Behörden entspricht der Forderung
nach "Bürgernähe" und "Kundenorientierung" der Verwaltung.
Die Erteilung eines Ratschlages bzw. einer Rechtsauskunft darf indessen nicht
den Eindruck erwecken, die Behörde habe sich bereits ihre Meinung in Bezug auf
ein konkretes Verfahren gebildet. Die Auskunft muss daher genügend abstrakt
formuliert sein und darf nicht einer abschliessenden Beurteilung gleichkommen.
Richterliche Behörden verkehren dagegen in der Regel nicht ausserhalb der
geregelten Verfahrensabläufe mit den Parteien (Schindler, S. 136 f.,
mit Hinweisen).
Vorliegend hat die Direktion auf Rekurs des Beschwerdegegners
hin entschieden, folglich eine Streiterledigungsfunktion wahrgenommen. In einem
solchen Fall der verwaltungsinternen Rechtspflege tritt die Rekursinstanz als
"rechte Mittlerin" (BGE 126 I 228 E. 2c/bb mit Hinweis) zwischen
die Parteien (die verfügende Behörde und den privaten Gesuchsteller). Diesem
Umstand – das heisst, ob eine Behörde erstinstanzlich verfügt oder als Rechtsmittelinstanz
waltet – muss insoweit Rechnung getragen werden, als für den Bereich der
verwaltungsinternen Rechtspflege ein gleichartiger, aus Art. 29 Abs. 1
BV abzuleitender Anspruch auf Unbefangenheit für Verwaltungsbehörden wie für
Gerichte (Art. 30 Abs. 1 BV) besteht (vgl. Schindler, S. 68 in
Verbindung mit S. 155, mit Hinweisen; BGr, 4. November 2004,
2P.56/2004, E. 3.2 f., www.bger.ch).
Unter diesem Gesichtswinkel lässt das Verhalten der den
Rekursentscheid vorbereitenden Mitarbeitenden der Direktion das Misstrauen in deren
Unvoreingenommenheit in objektiver Weise als begründet erscheinen. Den Eindruck
der Voreingenommenheit erweckt nämlich, wer die Angelegenheit ausserhalb des
Verfahrens mit einer Partei besprochen oder gar Rat erteilt hat
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 14, 3. Lemma). Der Beschwerdegegner wendet
zwar ein, anlässlich des Telefonates mit der Direktion lediglich eine
allgemeine Rechtsfrage zur Aufschiebung der Schliessungsstunde gestellt zu
haben, ohne dass das konkrete Verfahren und allfällige Rekurschancen
angesprochen worden seien. Indes muss die Frage und die erhaltene Auskunft doch
so gewesen sein, dass der Anwalt des Beschwerdegegners dem Gemeindeschreiber
der Beschwerdeführerin vorschlug – im Sinne der Prozessvermeidung –, ebenfalls
Frau E oder Herrn F von der Volkswirtschaftsdirektion zu kontaktieren. Dabei
fällt auch ins Gewicht, dass sich die Auskunft der Direktion weder auf eine
bisherige Behördenpraxis noch auf eine Literaturmeinung für die sich stellende
Rechtsfrage stützen konnte. Mit einem offenen Verfahrensausgang bei einer Mitwirkung
der genannten Mitarbeitenden der Direktion konnte die Beschwerdeführerin mithin
nicht mehr rechnen.
6.3
Der
Anspruch auf Unbefangenheit ist formeller Natur; dessen Verletzung kann daher
grundsätzlich auch in einem Rechtsmittelverfahren nicht geheilt werden.
Allerdings soll von der Aufhebung des Entscheides dann abgesehen werden können,
"wenn der Verfahrensverstoss geringes Gewicht hat und ein Einfluss auf den
Inhalt der Entscheidung als ausgeschlossen erscheint" (BGr, 14. Februar
1997, ZBl 99/1998, S. 289 ff. E. 4; vgl. auch Max Imboden/René
Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel/Frank­furt a.M. 1986,
Band I, Nr. 90 B VI, S. 558). Eine solche Heilung darf indessen nur
zurückhaltend angenommen werden, und die Beeinflussung des Entscheids durch den
Verfahrensfehler muss offensichtlich ausgeschlossen sein (Schindler, S. 215 f.,
mit zahlreichen Hinweisen; ferner Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 7; VGr,
23. Oktober 2002, VB.2001.00189, E. 3b, www.vgrzh.ch).
Die Frage der Zulässigkeit der Heilung stellt sich auch bei
der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2
BV). Auch die Gehörsverletzung führt grundsätzlich ungeachtet der
Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des
angefochtenen Entscheids (neuerdings in Frage gestellt durch Hansjörg Seiler, Abschied
von der formellen Natur des rechtlichen Gehörs, SJZ 100/2004, S. 377 ff.).
Die Rechtsmittelinstanz kann eine Heilung der Gehörsverletzung nur vornehmen,
wenn das Verfahren eine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz
erlaubt (Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 48 mit Hinweisen). Selbst wenn
dies nicht der Fall ist, soll im Interesse reiner Prozessökonomie allenfalls
über eine Gehörsverweigerung hinweggesehen werden, wenn sich ein Rechtsmittel
im Übrigen als klarerweise unbegründet erweist
(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 8 N. 52)
bzw. wenn auszuschliessen ist, dass die Vorinstanz
ohne Gehörsverletzung anders entschieden hätte. Nicht geheilt werden durch ein
Rechtsmittelverfahren kann hingegen ein Entscheid, der durch eine Justizbehörde
unter Mitwirkung befangener Mitglieder entschieden wurde (Regina Kiener,
Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 368, mit Hinweisen; Art. 30
Abs. 1 BV).
Nach dem Gesagten ist demnach der vorinstanzliche
Entscheid aufzuheben, und das Verfahren vor der Rekursinstanz ist, ohne
Mitwirkung der befangenen Personen, zu wiederholen.
7.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens je zur Hälfte den Parteien aufzuerlegen (§ 70
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Parteientschädigungen
sind nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdeführerin
könnte im Übrigen ohnehin keine Parteientschädigung erhalten, da das Gemeinwesen
in der Regel keinen solchen Anspruch besitzt.
8.
Rückweisungsentscheide
des Verwaltungsgerichts, welche eine für die Streiterledigung grundsätzliche
(bundesrechtliche oder staatsvertragliche Haupt-)Frage beurteilen, lassen sich
wie Endentscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weiterziehen
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 9). Solches ist hier kaum denkbar. Da es
sich hier wohl lediglich um einen Zwischenentscheid handelt, bedürfte es für
seine Anfechtbarkeit eines nicht wieder gut zu machenden Nachteils
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 56 N. 11+13); alsdann müsste die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht gemäss Art. 106 Abs. 1
OG innert zehn Tagen seit Eröffnung eingereicht werden.
Im Übrigen ist
es Sache der Parteien, ihre Legitimation zur verwaltungsgerichtlichen Beschwerde
abzuschätzen (vgl. vorn 3.3).
Demgemäss
entscheidet
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion
vom 23. Dezember 2004 wird aufgehoben, und die Sache wird im Sinn der Erwägungen
zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'100.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Mitteilung
an …