zh_verwaltungsgericht · VB.2005.00554 · 2006-01-22 · de
Anwaltsverzeichnis

Verweigerung des Eintrags ins Anwaltsverzeichnis nach § 16 AnwG (nicht Anwaltsregister) für einen angestellten Unternehmensjuristen: Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts. Keine Legitimation des Unternehmens für Gesuchstellung und Erhebung von Rechtsmitteln (E.1). Anwälte und Anwältinnen, die im Kanton den Anwaltsberuf ausüben, ohne in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen zu sein, haben der Aufsichtskommission die Aufnahme und die Beendigung der Berufstätigkeit anzuzeigen (E.3.1). Strittig ist, inwieweit unter dem neuen Recht die als Unternehmensjuristen tätigen Rechtsanwälte - ausserhalb des Anwaltsmonopols - als "den Anwaltsberuf ausübend" im Sinne des Anwaltsgeseztes zu gelten haben (E.3.2). Würdigung der Materialien (E.3.3). Da der Arbeitgeber, zu dem die angestellten Anwälte und Anwältinnen in einem Treueverhältnis stehen, keines Publikumschutzes bedarf, führt eine teleologische Auslegung des Anwaltsgesetzes dazu, dass es nicht dem Gesetzeszweck entsprechen kann, dass sich die angestellten Anwältinnen und Anwälte für ihre ihrem Arbeitgeber gegenüber erbrachte beratende Tätigkeit ins Anwaltsverzeichnis eintragen lassen können (E.3.4). Die Eintragung scheitert auch daran, dass seine beratende Tätigkeit gegenüber seinem Arbeitgeber nicht den Anforderungen einer unabhängigen Anwaltstätigkeit genügt (E.3.5). Es ist fraglich, ob überhaupt der Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit tangiert ist, wird doch der Beschwerdeführer trotz Verweigerung des Eintrags nicht an der Ausübung seiner ohnehin kahm nach aussen gerichteten Funktionen eingeschränkt. Selbst wenn aber der Schutzbereich tangiert wäre, kann keine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit festgestellt werden (E.3.6). Abweisung der Beschwerde und Kostenfolge (E.4). vgl. VB.2005.00492 - VB 2005.00494

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00554
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Geschäftsnummer:
VB.2005.00554
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 02.03.2006
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid am 29.08.2006 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
Anwaltsverzeichnis
Verweigerung des Eintrags ins Anwaltsverzeichnis nach § 16 AnwG (nicht Anwaltsregister) für einen angestellten Unternehmensjuristen: Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts. Keine Legitimation des Unternehmens für Gesuchstellung und Erhebung von Rechtsmitteln (E.1). Anwälte und Anwältinnen, die im Kanton den Anwaltsberuf ausüben, ohne in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen zu sein, haben der Aufsichtskommission die Aufnahme und die Beendigung der Berufstätigkeit anzuzeigen (E.3.1). Strittig ist, inwieweit unter dem neuen Recht die als Unternehmensjuristen tätigen Rechtsanwälte - ausserhalb des Anwaltsmonopols - als "den Anwaltsberuf ausübend" im Sinne des Anwaltsgeseztes zu gelten haben (E.3.2). Würdigung der Materialien (E.3.3). Da der Arbeitgeber, zu dem die angestellten Anwälte und Anwältinnen in einem Treueverhältnis stehen, keines Publikumschutzes bedarf, führt eine teleologische Auslegung des Anwaltsgesetzes dazu, dass es nicht dem Gesetzeszweck entsprechen kann, dass sich die angestellten Anwältinnen und Anwälte für ihre ihrem Arbeitgeber gegenüber erbrachte beratende Tätigkeit ins Anwaltsverzeichnis eintragen lassen können (E.3.4). Die Eintragung scheitert auch daran, dass seine beratende Tätigkeit gegenüber seinem Arbeitgeber nicht den Anforderungen einer unabhängigen Anwaltstätigkeit genügt (E.3.5). Es ist fraglich, ob überhaupt der Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit tangiert ist, wird doch der Beschwerdeführer trotz Verweigerung des Eintrags nicht an der Ausübung seiner ohnehin kahm nach aussen gerichteten Funktionen eingeschränkt. Selbst wenn aber der Schutzbereich tangiert wäre, kann keine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit festgestellt werden (E.3.6). Abweisung der Beschwerde und Kostenfolge (E.4). vgl. VB.2005.00492 - VB 2005.00494
Stichworte:
ANWALTSGEHEIMNIS
ANWALTSVERZEICHNIS
ARBEITGEBER/-IN
BERUFS- UND GEWERBERECHT
PUBLIKUMSCHUTZ
UNABHÄNGIGKEIT
UNTERNEHMENSJURIST
WIRTSCHAFTSFREIHEIT
Rechtsnormen:
§ 13 AnwG
§ 14 AnwG
§ 16 Abs. 1 AnwG
Art. 27 BV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
3.
Abteilung
VB.2005.00554
Entscheid
der 3. Kammer
vom
2. März 2006
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jürg Bosshart
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Bea Rotach Tomschin,
Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Gerichtssekretär Mischa Morgenbesser.
In Sachen
1.    A
Rechtsanwalt,
2.
B AG,
beide vertreten durch RA C
Beschwerdeführende
gegen
Aufsichtskommission über die Anwältinnen
und Anwälte im Kt. Zürich,
Beschwerdegegnerin
betreffend Anwaltsverzeichnis,
hat sich ergeben:
I.
Rechtsanwalt C zeigte der Aufsichtskommission über die
Anwältinnen und Anwälte im Kanton Zürich gestützt auf § 46 in Verbindung
mit § 16 Abs. 1 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003
(AnwG, LS 215.1) am 21. März 2005 die Ausübung des Anwaltsberufs im Kanton
Zürich im Sinn von § 10 AnwG unter Ausschluss der unter das Anwaltsmonopol
gemäss § 11 AnwG fallenden Tätigkeit an.
Mit Schreiben vom 30. Juni 2005 teilte
der Präsident i.V. der Anwaltskommission Rechtsanwalt C mit, die
Aufsichtskommission sei zum Schluss gelangt, dass sich nur Personen in das 
den nicht im Anwaltsregister gemäss Art. 4 ff. des Bundesgesetzes vom
23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA,
SR 935.61) eingetragenen Anwälten vorbehaltene  Anwaltsverzeichnis nach
§ 16 AnwG eintragen lassen könnten, welche den Anwaltsberuf in
unabhängiger Stellung ausübten. Anwältinnen und Anwälten, welche in ihrem
Anstellungsverhältnis keine vollständige Unabhängigkeit beanspruchen könnten,
stehe dieses Verzeichnis nicht offen. Mit Eingabe an die Aufsichtskommission
vom 5. Juli 2005 berief sich Rechtsanwalt C darauf, im Sinn von § 10 AnwG
den Anwaltsberuf auszuüben, indem er als Angestellter einer Bank die Arbeitgeberin
und deren Tochtergesellschaften gegenüber Dritten vertrete und in Rechtsfragen
berate. Daher gehe er davon aus, dass eine Verpflichtung zur Eintragung in das
Verzeichnis gemäss § 16 AnwG bestehe. Am 7. September 2005 ging bei der
Aufsichtskommission eine Eingabe von Rechtsanwalt C ein, mit welcher er namens
und im Auftrag von Rechtsanwalt C sowie dessen Arbeitgeberin, der B AG,
den Antrag um Eintragung des Ersteren in das Anwaltsverzeichnis wiederholte und
mit zahlreichen Argumenten ergänzte. Mit Beschluss vom 6. Oktober 2005
trat die Aufsichtskommission auf das Gesuch der B AG nicht ein und wies
das Gesuch von Rechtsanwalt C ab.
II.
Dagegen erhoben Rechtsanwalt C (Beschwerdeführer 1) und
die B AG (Beschwerdeführerin 2) am 17. November 2005 Beschwerde an
das Verwaltungsgericht und beantragten die Aufhebung des Beschlusses der
Aufsichtskommission vom 6. Oktober 2005 sowie die Eintragung des Ersteren
in das Anwaltsverzeichnis gemäss § 16 AnwG, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zulasten der Aufsichtskommission. Die Aufsichtskommission
verzichtete auf eine Beschwerdeantwort. Am 1. Februar 2006 ging eine Eingabe
von Rechtsanwalt C ein, welche unter anderem weitere prozessuale Anträge und
Begründungen zur Sache enthielt.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss
§ 41 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
(VRG, in der Fassung vom 17. November 2003, in Kraft seit 1. Januar 2005) kann
gegen Anordnungen der Aufsichtskommission Beschwerde an das Verwaltungsgericht
erhoben werden. Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts ist daher gegeben, weshalb auf die Beschwerde des
Beschwerdeführers 1 grundsätzlich einzutreten ist.
1.2
Die
Vorinstanz ist auf das Gesuch der Beschwerdeführerin 2 nicht eingetreten, da es
an einer Rechtsgrundlage dafür fehle, dass anstelle der in das
Anwaltsverzeichnis einzutragenden Person ein Dritter, insbesondere der
Arbeitgeber, an die Aufsichtskommission ein derartiges Ersuchen richten könnte.
Im
zweistufigen
Rechtsmittelverfahren, in denen die untere
Rechtsmittelinstanz die Rekurslegitimation verneint hat, ist der formell
unterlegene Rekurrent zur Beschwerde legitimiert, und zwar unabhängig davon, ob
die Legitimation zu Recht verneint worden ist (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 98). Vorliegend handelt es sich
zwar nicht um ein zweistufiges Rechtsmittelverfahren; vielmehr hat die
Aufsichtskommission als Verwaltungsbehörde verfügt und hat das Verwaltungsgericht
als erstinstanzliche Rechtsmittelbehörde zu entscheiden. Indessen ist die
Aufsichtskommission auf das Gesuch förmlich nicht eingetreten, soweit es die
Beschwerdeführerin 2 in eigenem Namen zu Gunsten des Beschwerdeführers 1 gestellt
hatte. Es liegt damit ein Fall vor, welcher der genannten Konstellation (Nichteintretensbeschluss
einer unteren Rechtsmittelinstanz) gleichzustellen ist. Auf die Beschwerde der
Beschwerdeführerin 2 ist deshalb insoweit einzutreten, als sie sich gegen den
vorinstanzlichen Nichteintretensbeschluss wendet.
1.3
Der
Nichteintretensentscheid der Vorinstanz erweist sich jedoch als zutreffend. Die
Frage, ob die Beschwerdeführerin 2 in eigenem Namen das Gesuch um Eintragung
des Beschwerdeführers 1 in das Anwaltsverzeichnis stellen durfte, ist in erster
Linie danach zu beurteilen, ob der Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges
Interesse im Sinn von § 21 lit. a VRG zuzuerkennen wäre, einen den Eintrag
verweigernden Entscheid der Aufsichtskommission mittels Beschwerde anzufechten.
In diesem Sinn besteht ein enger Zusammenhang zwischen Gesuchslegitimation
einerseits und Rekurs- und Beschwerdelegitimation anderseits. Da wie unter der
nachstehenden Erwägung 1.4 zu zeigen sein wird, die Beschwerdeführerin 2 nicht
zur Beschwerde legitimiert ist, ergibt sich somit, dass sie auch nicht zur
Gesuchstellung legitimiert war. Die gegen den Nichteintretensentscheid
gerichtete Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 ist deshalb abzuweisen.
1.4
Die
Beschwerdeführerin 2 ficht aber nicht nur Disp.-Ziff. 2 des vorinstanzlichen Entscheids
an, worin auf ihr Gesuch nicht eingetreten wurde, sondern auch Disp.-Ziff. 1, wonach
das Gesuch des Beschwerdeführers 1 abgewiesen wurde. Nach § 21 lit. a in Verbindung
mit § 70 VRG ist zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht berechtigt, wer durch
die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Änderung oder Aufhebung hat. Das schutzwürdige Interesse des
Beschwerdeführers kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein, doch wird verlangt,
dass er durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen sei
und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache
stehe. Führen Drittpersonen
zu Gunsten
des eigentlichen
Verfügungsadressaten Beschwerde, kommt diesen Anforderungen besondere Bedeutung
zu. Eine Drittbeschwerde zu Gunsten des Adressaten eines Entscheids wird im
Allgemeinen als unnötig abgelehnt; sie kommt, sofern sie nicht
spezialgesetzlich vorgesehen ist, nur infrage, wenn der Dritte ein selbstständiges,
unmittelbares Rechtsschutzinteresse besitzt. Beispielsweise genügt der Umstand,
dass die Beschwerdeführer Arbeitnehmer eines im Vergabeverfahren unterlegenen
Anbieters sind, nicht, um ihre Legitimation zur Anfechtung des
Vergabeentscheids zu begründen. Eine Vertragspartei des primären Verfügungsadressaten
wird dadurch, dass ein Entscheid Rückwirkungen auf das Vertragsverhältnis
zeitigen kann, nicht ohne weiteres zum unmittelbar Betroffenen. Aus der
vertraglichen Beziehung zum Verfügungsadressaten kann sich zwar in besonders
gelagerten Fällen eine direkte eigene Betroffenheit ergeben, welche die
Beschwerdelegitimation zu begründen vermag. In der Regel bringt jedoch die
vertragliche Beziehung lediglich eine mittelbare Betroffenheit des
Vertragspartners mit sich und begründet nicht etwa die erforderliche Beziehungsnähe
zur Streitsache (RB 1998 Nr. 11; vgl. auch RB 2004 Nr. 12).
Wie noch zu zeigen sein wird, ist im vorliegenden
Verfahren nicht abstrakt darüber zu befinden, ob sich der Beschwerdeführer 1
auf das Berufs- und Anwaltsgeheimnis berufen kann, weshalb sich damit auch
keine Beschwerdelegitimation der Arbeitgeberin begründen lässt. Der Entscheid
darüber, ob der Beschwerdeführer 1 in das Anwaltsverzeichnis einzutragen sei,
hat keine unmittelbare Betroffenheit der Beschwerdeführerin 2 im dargelegten
Sinn zur Folge. Auch der Hinweis der Beschwerdeführenden auf einen Entscheid
des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements, wonach der Arbeitgeber
eine gegen den Arbeitnehmer verhängte Einreisesperre anfechten konnte, ändert
hier nichts. Im erwähnten Entscheid (VPB 1998 Nr. 29, E. 7.2) wurde die
Legitimation des Arbeitgebers aufgrund der speziellen Umstände bejaht. Konkret
ging es um den Auftritt eines dem Arbeitgeber bekannten Duos in seinem Lokal;
sodann machte der Arbeitgeber geltend, ihm sei ein Versehen unterlaufen,
weshalb er für das zu späte Einleiten des Bewilligungsverfahrens mitschuldig
sei. Die Beschwerdeinstanz bejahte in Berücksichtigung der besonderen Vertragsverhältnisse
und der moralischen Gründe das Vorliegen spezifischer, unmittelbarer
Arbeitgeberinteressen. Solche besonderen Faktoren sind hier jedoch keine ersichtlich,
geht es doch allein um die Frage der Eintragung des Beschwerdeführers 1 in das
Anwaltsverzeichnis. § 16 Abs. 1 AnwG richtet sich denn auch ausschliesslich an
Anwältinnen und Anwälte, die mit Geschäftsadresse im Kanton Zürich den
Anwaltsberuf ausüben, ohne in einem kantonalen Anwaltsregister oder einer Liste
gemäss Art. 28 BGFA eingetragen zu sein. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin
2 und die diesbezüglichen Ausführungen in der Beschwerdeschrift ist somit, soweit
sie sich gegen Disp.-Ziff. 1 des vorinstanzlichen Entscheids richten, mangels
Legitimation nicht einzutreten.
1.5
Mit
Eingabe vom 30. Januar 2006 stellten die Beschwerdeführenden verschiedene prozessuale
Anträge und ergänzten die Begründung. Diese Eingabe erweist sich als verspätet,
weshalb hierauf nicht weiter einzugehen ist (Kölz/Bosshart/Röhl, § 53 N. 13,
15, § 54 N. 8).
2.
2.1
Die
Aufsichtskommission hielt in ihrem Entscheid vom 6. Oktober 2005 unter anderem
fest, das BGFA regle nur die Tätigkeit von Personen, die über ein Anwaltspatent
verfügten und in der Schweiz im Rahmen des Anwaltsmonopols Parteien vor
Gerichtsbehörden vertreten würden. Nicht im Register eingetragene, nur beratend
tätige freiberuflich-unabhängige Anwälte sowie angestellte, im Interesse ihres
Arbeitgebers juristisch tätige Unternehmensjuristen würden jedoch vom BGFA
ausser Acht gelassen. Im Kanton Zürich würden gestützt auf § 14 AnwG die
für die "Registeranwälte" vorgesehenen Berufsregeln auch für
Anwältinnen und Anwälte gelten, die den Anwaltsberuf ausübten, dem BGFA aber
nicht unterstünden. Demnach komme es zu einer Gleichstellung der beratenden Anwältinnen
und Anwälte mit den im Register eingetragenen, forensisch tätigen Kolleginnen
und Kollegen. Für den Entscheid, ob als Unternehmensjuristen tätige Anwältinnen
und Anwälte unter § 14 AnwG fielen und damit als "den Anwaltsberuf
ausübende" Personen gelten könnten, komme es entscheidend darauf an, worin
die Berufsausübung im Einzelnen bestehe und wie sie gegenüber anderen
Tätigkeiten abzugrenzen sei. Unter der Herrschaft des alten Anwaltsgesetzes vom
3. Juli 1938 (aAnwG) hätten sich auch Unternehmensjuristen als
praktizierend melden können, und die Aufsichtskommission habe sich sogar für
zuständig erklärt, Pflichtverletzungen eines bei einer Treuhandgesellschaft
fest angestellten, ausschliesslich deren Klienten beratenden Rechtsanwalts zu
beurteilen, obwohl dieser sich ausdrücklich als "nicht praktizierend"
deklariert hatte (ZR 95 Nr. 42). Das damalige Anwaltsgesetz habe die
Kompetenz zur Ahndung von Pflichtverletzungen gegenüber jedem Rechtsanwalt
festgelegt, der als Inhaber eines zürcherischen Fähigkeitsausweises bzw. einer
zürcherischen Berufsausübungsbewilligung definiert worden sei. Das neue zürcherische
Anwaltsgesetz knüpfe hingegen nicht mehr an die persönliche Eigenschaft einer
Inhaberin oder Inhabers eines Anwaltspatents. Die Aufsicht gelte gemäss
§ 13 AnwG nur für Personen, die im Kanton den Anwaltsberuf ausübten. In
Bezug auf die Definition des Anwaltsberufs und seiner allfälligen Abgrenzung
zum Unternehmensjuristen bedeute dies, dass Letzterer seinen Arbeitgeber und
allenfalls Klienten seines Arbeitgebers berate und  unter Ausschluss des
Monopolbereichs  vertrete. Dabei habe er stets die Interessen seines
Arbeitgebers zu wahren, den Arbeitsvertrag einzuhalten und sei in der Annahme
oder Ablehnung eines Auftrages nicht frei. Soweit dies durch das
Anstellungsverhältnis nicht ausgeschlossen sei, könne er wohl nebenberuflich
als selbstständiger und unabhängiger Anwalt tätig sein und sich auch im
Register eintragen lassen, was im vorliegenden Fall aber nicht weiter
interessiere. In seiner Funktion als Unternehmensjurist fehle es dem Beschwerdeführer
1 in jedem Fall an der institutionellen Unabhängigkeit, wie sie aufgrund der
Verweisung in § 14 AnwG auf Art. 12 lit. b BGFA von
denjenigen Personen beachtet und garantiert werden müsse, welche im Kanton den
Anwaltsberuf ausübten. Nur Anwältinnen und Anwälte, die ihren Beruf unabhängig
ausübten, könnten auch das Berufsgeheimnis in Bezug auf die Anwaltstätigkeit im
engeren Sinn in Anspruch nehmen und unterlägen bei dessen Verletzung der
strafrechtlichen Verfolgung. Diese Pflicht und dieses Privileg könnten einem
Unternehmensjuristen nicht auferlegt bzw. zugestanden werden, wenn es auch
durchaus zutreffen möge, dass eine Zuerkennung der anwaltlichen Schweigepflicht
und des entsprechenden Zeugnisverweigerungsrechts aus der Sicht des Unternehmens
wünschbar wäre. Soweit sich  was keineswegs dargetan sei  aus der heutigen
Rechtslage und damit aus dem Entscheid für den Beschwerdeführer 1 oder sein
Unternehmen im Verhältnis zum alten Anwaltsgesetz irgendwelche Nachteile
ergeben sollten, wären sie eine Folge der in Bund und Kanton stattgefundenen
Änderungen der Gesetzgebung und könnten als solche nicht durch die Auslegung
der geltenden Regeln seitens der Aufsichtsbehörde behoben werden. Dies führe
zum Schluss, dass die Eintragung von nicht im kantonalen Anwaltsregister eingetragenen
Anwältinnen und Anwälten in das Verzeichnis gemäss § 16 AnwG auf
diejenigen Inhaberinnen und Inhaber eines kantonalen Anwaltspatents zu
beschränken sei, die mit einer Geschäftsadresse im Kanton unabhängig und selbstständig
oder als Angestellte einer ihrerseits im Anwaltsregister eingetragenen Person anwaltlich
tätig seien. Der Beschwerdeführer 1 sei somit nicht in das Verzeichnis aufzunehmen.
2.2
In der
Beschwerdeschrift wird der Standpunkt vertreten, die Aufsichtskommission lege
das Anwaltsgesetz nicht richtig aus bzw. wende es nicht richtig an. Das
Rechtsanwaltspatent des Beschwerdeführers 1 würde entwertet, wenn er keinerlei
Aufsicht mehr unterstünde. Zudem könnte er wichtige Aufgaben in der Stellung
als Rechtsanwalt, als welcher er in der Bank als Unternehmensjurist in der
Funktion als Rechtskonsulent und Mitglied der Direktion im  nicht
kommerziellen  Bereich "Recht & Compliance" tätig sei, nicht
mehr oder nur noch teilweise erfüllen, wenn ihm keinerlei Anwaltsgeheimnis
zugebilligt würde. Es sei abzusehen, dass eine Verweigerung des Eintrages in
das Anwaltsverzeichnis bezüglich Rechtsanwälten, die als Unternehmensjuristen
tätig seien, zur Folge hätte, dass diesen schon deswegen der Schutz des
Berufsgeheimnisses versagt würde. Es möge zwar zutreffen, dass Rechtskonsulenten
 wie die institutionell unabhängigen Rechtsanwälte auch  zuweilen
wirtschaftliche und geschäftliche Tätigkeiten ausübten, die vom Berufsgeheimnis
nicht umfasst seien. Entscheidend sei aber der Umstand, dass Rechtsanwälte, die
als Unternehmensjuristen tätig seien, sehr wohl und in einem substanziellen
Umfang auch Tätigkeiten ausübten, die unter die Anwaltstätigkeit im engeren
Sinn und damit unter das Berufsgeheimnis fielen. So belegten die vorgesehene
Verschärfung und der Ausbau der für Unternehmen relevanten Strafbestimmungen im
Strafgesetzbuch, im geplanten Finanzmarktaufsichtsgesetz sowie im
Kartellgesetz, welche eine Deliktsverhinderungspflicht der Unternehmen statuierten,
dass Rechtsanwälte, die als Unternehmensjuristen tätig seien, sowohl im eigenen
Interesse als auch im Interesse ihrer Arbeitgeber immer stärker darauf
angewiesen seien, sich in bestimmten Situationen auf das Berufsgeheimnis
berufen zu können. Gerade im Bereich der Oberaufsicht über die mit der
Geschäftsführung betrauten Personen gemäss Art. 716a Abs. 1
Ziff. 5 des Obligationenrechts (OR) bzw. der so genannten
"Compliance"-Tätigkeit (gemeint ist damit die Sicherstellung der
rechtlich korrekten Anwendung von Gesetzen, zum Beispiel des Geldwäscherei-,
Antikorruptions- oder Kartellgesetzes; vgl. dazu die an das Eidgenössische
Justiz- und Polizeidepartement gerichtete Stellungnahme der
"economiesuisse" vom 30. Juni 2005 zur Änderung des BGFA) sei
die Berufung des Unternehmensjuristen auf das Anwaltsgeheimnis wichtig. Es
liege im öffentlichen Interesse, dass Straftaten in den erwähnten Bereichen
möglichst vermieden würden, weshalb es auch im öffentlichen Interesse liege,
dass sich Rechtsanwälte, welche als Unternehmensjuristen tätig seien, auf das
Anwaltsgeheimnis berufen könnten. Auch das alte Anwaltsgesetz habe nicht
zwischen selbstständigen und ausschliesslich im Angestelltenverhältnis tätigen
Rechtsanwälten unterschieden. Nichts anderes ergebe sich auch in Bezug auf das
neue Anwaltsgesetz, welches in § 10 AnwG eine sehr breite Definition des
Anwaltsberufes enthalte und Rechtsanwälte, welche als Unternehmensjuristen
tätig seien, nicht ausschliesse. Es ergebe sich somit ein verfassungsmässiger
Anspruch des Beschwerdeführers 1 auf eine Eintragung in das Anwaltsverzeichnis.
Die Nichteintragung hätte eine Verletzung der durch Art. 27 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999 (BV) garantierten Wirtschaftsfreiheit zur Folge, würde
doch dadurch sein Wert auf dem Arbeitsmarkt reduziert.
3.
Das Verwaltungsgericht hat am 22. Dezember 2005 in drei
ähnlich gelagerten Fällen Entscheide gefällt, wovon einer im Internet
publiziert ist (VB.2005.00492, www.vgrzh.ch). Das Gericht ist dabei  wie die
Vorinstanz  zum Schluss gekommen, die betreffenden bei diversen Banken
angestellten Rechtsanwälte, welche alle führende Positionen bekleiden, hätten
keinen Anspruch auf Eintragung in das Anwaltsverzeichnis. Es ist unumgänglich,
im Folgenden die damals vom Gericht angestellten Erwägungen zu wiederholen und
wo nötig zu ergänzen.
3.1
Vorab ist
festzuhalten, dass am 1. Juni 2002 das eidgenössische Anwaltsgesetz (BGFA)
in Kraft getreten ist, was eine
Totalrevision
des kantonalen
Anwaltsgesetzes mit sich gebracht hat. Dem eidgenössischen Anwaltsgesetz sind
Personen unterstellt, die im Bereich des
Anwaltsmonopols
Parteien vor
Gerichtsbehörden vertreten wollen und entweder über ein kantonales
Anwaltspatent verfügen oder als Angehörige aus EU- oder EFTA-Mitgliedstaaten
die Voraussetzungen zur Berufsausübung in der Schweiz erfüllen. Für diese
Kategorie von Anwältinnen und Anwälten sind die Modalitäten der Freizügigkeit,
die Berufsregeln und die Disziplinarmassnahmen durch das Bundesgesetz
abschliessend
geregelt. Als notwendiges Vollzugsrecht haben die Kantone die kantonale
Aufsichtsbehörde zu bezeichnen, die auch das
Anwaltsregister
zu führen
und das Disziplinarverfahren zu regeln hat. Berufsangehörige, die nur in der
Rechtsberatung tätig sein wollen und sich nicht ins kantonale Anwaltsregister
eintragen lassen, unterstehen dem Bundesgesetz nicht. Hinsichtlich dieser
Anwältinnen und Anwälte kann aber der kantonale Gesetzgeber nach wie vor
Vorschriften über die Berufsregeln, die Aufsicht und das Disziplinarrecht
erlassen, wovon der Kanton Zürich Gebrauch gemacht hat (Weisung des
Regierungsrats vom 23. November 2002 zum Anwaltsgesetz, ABl 2002,
1977, 1990 f. [Hervorhebungen beigefügt]; vgl. auch Hans Nater in:
Fellmann/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, Art. 2 N 9). Entsprechend bestimmt
§ 13 AnwG, dass Personen, die im Kanton den Anwaltsberuf ausüben, der
Aufsicht der Aufsichtskommission unterstehen. Nach § 14 Abs. 1 AnwG
gelten das Berufsgeheimnis und die Berufsregeln gemäss BGFA sinngemäss auch für
Anwältinnen und Anwälte, die den Anwaltsberuf ausüben, aber dem BGFA nicht
unterstehen. Sodann sieht § 16 Abs. 1 AnwG vor, dass Anwältinnen und
Anwälte, die mit Geschäftsadresse im Kanton den Anwaltsberuf ausüben, ohne in
einem kantonalen Anwaltsregister oder einer Liste gemäss Art. 28 BGFA
eingetragen zu sein, der Aufsichtskommission die Aufnahme und die Beendigung
der Berufstätigkeit anzuzeigen haben.
3.2
Strittig
ist nun, inwieweit unter dem neuen Recht die als Unternehmensjuristen tätigen
Rechtsanwälte  ausserhalb des Anwaltsmonopols  als "den Anwaltsberuf
ausübend" im Sinn der §§ 10, 13, 14 und 16 AnwG zu gelten haben. Der
vorliegend zu beurteilende Fall ist im Kontext zur erwähnten Totalrevision des
kantonalen Anwaltsgesetzes zu sehen. Entsprechend tritt die frühere Rechtsprechung
der Aufsichtskommission in den Hintergrund. Es kann somit nicht die
Schlussfolgerung gezogen werden, der Umstand, dass sich nach der früheren
Praxis ebenfalls Unternehmensjuristen als praktizierend im Sinn von § 35
aAnwG melden konnten bzw. sich die Aufsichtskommission auch zur Disziplinierung
von ausschliesslich im Angestelltenverhältnis, beispielsweise bei einer
Treuhandgesellschaft, tätigen Rechtsanwälten zuständig erachtete, führe
zwingend dazu, dies müsse sich unter dem neuen Recht gleich verhalten.
3.3
Es
rechtfertigt sich daher vorliegend, näher auf die Materialien einzugehen:
3.3.1
Aus der regierungsrätlichen Weisung geht hervor, dass für alle
praktizierenden
Anwältinnen und Anwälte  unabhängig von der Tätigkeit im Monopolbereich  die
Berufsregeln gelten und dass diese auch der Disziplinaraufsicht unterstellt
werden sollen. Sodann wird Folgendes festgehalten: "Für in Unternehmen
angestellte Anwältinnen und Anwälte ist es jedoch ein zentrales Anliegen, dass
durch diese Regelung nicht verhindert wird, dass sie weiterhin ihren Titel
verwenden und unter der Berufsbezeichnung Rechtsanwältin oder Rechtsanwalt
tätig sein dürfen" (ABl 2002, 1993; Hervorhebung beigefügt). Diese soeben
zitierte Formulierung belegt aber, dass der Gesetzgeber gerade nicht
beabsichtigte, in Unternehmen angestellte Anwältinnen und Anwälte hinsichtlich
der das Angestelltenverhältnis umfassenden Tätigkeiten unbesehen dem
Anwaltsgesetz zu unterstellen. Gleichzeitig sollte dieser Umstand aber ohne
Einfluss auf die Berechtigung zur Verwendung des Titels bzw. der
Berufsbezeichnung "Rechtsanwalt/Rechtsanwältin" bleiben, was im Übrigen
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entspricht. Das Bundesgericht hat
nämlich festgehalten, ein kantonales Gesetz, welches das Führen des
Anwaltstitels jedem Inhaber verbiete, der nicht im Verzeichnis der
praktizierenden Anwälte aufgeführt sei, verstosse gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip
(BGE 112 Ia 318). Somit hängt die Berechtigung zur Führung des
Anwaltstitels weder vom Eintrag ins Anwaltsregister noch vom Eintrag ins Anwaltsverzeichnis
ab.
3.3.2
Dass der Gesetzgeber die das Angestelltenverhältnis tangierenden Bereiche
der in Unternehmen tätigen Anwältinnen und Anwälte bezüglich der
Monopoltätigkeit
ausgeklammert haben wollte, ergibt sich auch aus den Voten anlässlich der
Beratung des Kantonsrats vom 8. September 2003 zum Anwaltsgesetz.
Diskutiert wurde insbesondere, inwieweit es auch den im Teilpensum angestellten
Anwältinnen und Anwälten erlaubt sein sollte, sich
bezüglich ihrer freien
Tätigkeit
im Anwaltsregister eintragen zu lassen, da der dem Kantonsrat
unterbreitete Gesetzesentwurf sich dazu nicht weiter äusserte. Einem Vorschlag,
dies auch den von anerkannten Arbeitnehmer-, Arbeitgeber-, Vermieter-, Hauseigentümer-
und Mieterorganisationen im Teilpensum für rein beratende Tätigkeiten angestellten
Anwälten und Anwältinnen zu erlauben, soweit es ihre freie Tätigkeit betreffe,
wurde entgegnet, es sei nicht einzusehen, weshalb man einen
Unternehmensjuristen oder eine Unternehmensjuristin oder jemanden, der eine
völlig andere Tätigkeit im angestellten Teilzeitpensum ausübe, hier nicht
gleich behandeln soll wie die Mitarbeiter der genannten Organisationen, weshalb
der Eventualantrag gestellt werde, die Aufzählung der Organisationen zu
streichen (Prot. KR 2003, S. 985 f.). Nachdem klargestellt
wurde, dass die Eintragsberechtigung für die freie  und folglich eben auch unabhängige
 Tätigkeit gewährleistet sein soll, wurde der erste Antrag zurückgezogen
(Prot. KR 2003, S. 988 f.). Der Referent der Kantonalen
Kommission für Justiz und öffentliche Sicherheit (KJS) votierte in der Folge
auch für den Rückzug des Eventualantrages, und zwar mit der Begründung, eine
diesbezügliche Ergänzung sei überflüssig. Es gehe um den Begriff der
"Unabhängigkeit des Anwalts oder der Anwältin", und dieser Begriff
sei ein bundesrechtlicher Begriff. Die Problematik sei deshalb über die
Legiferierung bzw. die Auslegung eidgenössischen Rechts zu lösen und nicht
durch Normierung auf kantonaler Ebene, was von Regierungsrat Markus Notter
bestätigt wurde. Er hielt fest, es wäre nicht so schlimm, wenn dem Antrag
stattgegeben würde, weil das Bundesgericht  jedenfalls bis anhin  ohnehin die
gleiche Auffassung gehabt habe wie der Antragsteller, nämlich dass es zulässig
sein soll, quasi nebenamtlich Anwalt und irgendwo anders angestellt zu sein.
Das Obergericht interpretiere das eidgenössische Recht sehr offen und habe
heute schon eine ganze Reihe von Rechtsanwälten in dieser Situation ins
Register eingetragen, sogar solche, die in einer Treuhandfirma angestellt
seien. Es sei ganz klar, dass alle der Meinung seien, dass man auch in einem
bestimmten Teilpensum anwaltlich tätig und in einem anderen Pensum irgendwo
angestellt sein könne. Sollte dereinst irgendwann einmal insbesondere das Bundesgericht
zu einer anderen Auffassung gelangen, so könne dies nicht verhindert werden,
weil dann diese Bestimmung auch materiell bundesrechtswidrig werde. Aber selbst
wenn dies (gemeint der Eventualantrag) jetzt hineingeschrieben werde und mit
dem Bundesgericht im Einklang stehe, so sei dies formell eigentlich
bundesrechtswidrig, weil in einen Bereich hineinlegiferiert werde, der nicht im
Zuständigkeitsbereich des Kantons liege. Dem Eventualantrag wurde gleichwohl
zugestimmt (zum Ganzen Prot. KR 2003, S. 989-991); er hat seinen
Niederschlag in § 11 Abs. 2 lit. a AnwG gefunden.
3.3.3
Somit besteht Klarheit darüber, dass der Gesetzgeber teilzeitlich
angestellten Anwältinnen und Anwälten die freiberufliche Anwaltstätigkeit im
Monopolbereich
ausserhalb
des Anstellungsverhältnisses ermöglichen
wollte. Unter denselben Bedingungen hat dies auch für teilzeitlich angestellte
Anwältinnen und Anwälte zu gelten, die
ausserhalb
des Anstellungsverhältnisses
ausschliesslich beratend
und somit nicht im Monopolbereich tätig sind,
wollte der Gesetzgeber diesen Bereich doch ebenso dem Anwaltsgesetz unterstellt
wissen. Entscheidend für den Eintrag ins Anwaltsverzeichnis, welches wie das Anwaltsregister
dem Schutz des Publikums dienen soll, muss daher die
Unabhängigkeit
der
anwaltlichen Tätigkeit des im Publikum auftretenden Anwalts sein
(Prot. KR 2003, S. 981 f.).
3.4
Es stellt
sich nun die Frage, ob sich Anwältinnen und Anwälte ebenfalls ins Anwaltsverzeichnis
eintragen lassen können, wenn sie ihre beratende Tätigkeit im Zusammenhang mit
ihrer Anstellung und somit
innerhalb
des Anstellungsverhältnisses,
nämlich gegenüber ihren nicht im Anwaltsregister oder Anwaltsverzeichnis
eingetragenen Arbeitgebern erbringen.
Dabei ist zunächst einmal danach zu fragen, welchen Zweck
der Gesetzesgeber damit verfolgte, dass sich nebst den im Monopolbereich
tätigen Anwältinnen und Anwälte auch diejenigen Anwältinnen und Anwälte, die
ausschliesslich beratend tätig sind, in ein Anwaltsverzeichnis einzutragen
haben. Dadurch, dass Anwältinnen und Anwälte im Anwaltsregister oder im
Anwaltsverzeichnis aufgeführt sind, besteht dem die anwaltliche Hilfe in Anspruch
nehmenden Publikum gegenüber Gewähr, dass die von ihm aufgesuchten Anwältinnen
und Anwälte der Aufsicht der Aufsichtskommission und den Berufsregeln des BGFA
unterstehen (§§ 13 und 14 AnwG). Die Aufsicht der Aufsichtskommission beschränkt
sich nicht nur auf die im Monopolbereich tätigen Anwältinnen und Anwälte, sondern
wurde vom Gesetzgeber auch auf die ausschliesslich beratend tätigen Anwältinnen
und Anwälte ausgedehnt, weil der Schutz des Publikums (welches sich darauf soll
verlassen dürfen, dass Anwältinnen und Anwälte, die als solche in Erscheinung
treten, einer besonderen Aufsicht unterstehen und dass auch für sie
Berufsregeln gelten) dies erfordert (ABl 2002, 2016). Demnach steht auch
bei der Eintragung der ausschliesslich beratend tätigen Anwältinnen und Anwälte
in das Anwaltsverzeichnis der Publikumsschutz im Vordergrund (vgl. auch
Prot. KR 2003, S. 982). Bei der von einer Anwältin oder von
einem Anwalt gegenüber dem eigenen Arbeitgeber im Rahmen des
Anstellungsverhältnisses erbrachten Beratertätigkeit handelt es sich aber
gerade nicht um eine gegenüber dem Publikum erbrachte Dienstleistung. Der
Arbeitgeber, zu dem die angestellten Anwältinnen und Anwälte in einem
Treueverhältnis stehen, bedarf keines Publikumschutzes, weshalb eine teleologische
Auslegung des Anwaltsgesetzes dazu führt, dass es nicht dem Gesetzeszweck
entsprechen kann, dass sich angestellte Anwältinnen und Anwälte für ihre ihrem
Arbeitgeber gegenüber erbrachte beratende Tätigkeit ins Anwaltsverzeichnis
eintragen lassen können.
3.5
Die
Eintragung des Beschwerdeführers 1 ins Anwaltsverzeichnis scheitert aber auch
daran, dass seine beratende Tätigkeit gegenüber seiner Arbeitgeberin bzw. deren
Tochtergesellschaften nicht den Anforderungen einer unabhängigen
Anwaltstätigkeit genügt, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt:
3.5.1
In der regierungsrätlichen Weisung wurde unter anderem festgehalten, für
Anwältinnen und Anwälte, die ausschliesslich beratend tätig seien, sollen die
Berufsregeln nach Art. 12 und 13 BGFA durch Verweisung als kantonales
Recht sinngemäss gelten. Das bedeute nicht, dass sich die in einem
Anstellungsverhältnis tätigen Anwältinnen und Anwälte bei ihrer beruflichen
Tätigkeit genau gleich zu verhalten hätten wie selbstständig tätige
Berufsangehörige. Die Berufsregeln und das Berufsgeheimnis seien vielmehr
entsprechend der konkreten Situation der Anwältin oder des Anwaltes zu
interpretieren. Was die in Art. 12 lit. b BGFA verlangte
Unabhängigkeit anbelange, so sei damit die Unabhängigkeit bei der
Berufsausübung angesprochen und nicht wie bei der persönlichen Voraussetzung
für den Registereintrag nach Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA die
institutionelle Unabhängigkeit. Eine unzulässige Abhängigkeit bei der
Berufsausübung liege nach dem Gesagten nicht bereits dann vor, wenn die
Anwältin oder der Anwalt von einer Person angestellt sei, die nicht im
Anwaltsregister eingetragen sei. Vielmehr gälten diesbezüglich für angestellte
Anwältinnen und Anwälte, die
Klienten ihres Arbeitgebers als Anwältin oder
als Anwalt berieten
, weiterhin die in der zürcherischen Praxis entwickelten
Kriterien (ABl 2002, 2016 f. mit Hinweis auf ZR 79 Nr. 126
und ZR 95 Nr. 42, Hervorhebung beigefügt).
3.5.2
Die Aufsichtskommission hat nun aber ihre Praxis unter Hinweis auf die
neuste bundesgerichtliche Rechtsprechung dahingehend präzisiert, die Eintragung
von nicht im kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Anwältinnen und Anwälten
in das Verzeichnis gemäss § 16 AnwG sei auf diejenigen Inhaberinnen und
Inhaber eines kantonalen Anwaltspatentes zu beschränken, die mit einer
Geschäftsadresse im Kanton unabhängig und selbstständig oder als Angestellte
einer ihrerseits im Anwaltsregister eingetragenen Person anwaltlich tätig
seien.
Inwieweit diese neue Praxis
der Aufsichtskommission zur Folge hat, dass Anwältinnen und Anwälte, welche
Klienten
ihres nicht im Anwaltsregister oder Anwaltsverzeichnis eingetragenen Arbeitgebers
beraten, mangels Unabhängigkeit nicht die Voraussetzungen erfüllen, um ins
Anwaltsverzeichnis eingetragen zu werden und sie auch nicht dem Berufsgeheimnis
unterstehen, kann hier offen bleiben. Diese Frage bildet vorliegend nicht
Streitgegenstand (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19-28,
N. 86 ff.). Der Beschwerdeführer 1 beantragt nämlich die Eintragung
ins Anwaltsverzeichnis gerade nicht im Zusammenhang mit der Kundenberatung. Im
Gegenteil: Er hält fest, keine Kunden der Bank zu vertreten, sondern nur diese
und deren Tochtergesellschaften. Somit treten die Bemerkungen in der Weisung,
die ohnehin die hier nicht weiter interessierende Kundenberatung durch in
Unternehmen angestellte Anwältinnen und Anwälte betreffen, worauf der
Beschwerdeführer 1 jedoch Bezug nimmt, in den Hintergrund. Dass der Arbeitgeber
eines angestellten Anwalts aber nicht in diesem Sinn als
Klient
oder
Kunde
gelten kann, versteht sich von selbst (vgl. auch
vorne E. 3.4, wonach der Arbeitgeber keines Publikumschutzes bedarf).
3.5.3
Nachdem § 14 Abs. 1 AnwG ausdrücklich festhält, das
Berufsgeheimnis und die Berufsregeln gemäss BGFA würden sinngemäss auch für
Anwältinnen und Anwälte gelten, die den Anwaltsberuf ausüben, aber dem BGFA
nicht unterstehen, rechtfertigt es sich umso mehr, für die Beantwortung der
Frage, inwieweit die internen unternehmensspezifischen Beraterfunktionen des
als Direktor und Rechtsanwalt beschäftigten Beschwerdeführers 1 dem
Erfordernis der Unabhängigkeit genügen, auf die neuste bundesgerichtliche Rechtsprechung
abzustellen, wie dies denn auch die Aufsichtskommission getan hat. Der Beschwerdeführer
1 weist allerdings auf das Votum des Referenten der KJS im Zusammenhang mit
§ 4 Abs. 2 lit. c AnwG hin, wonach die vorbereitende Kommission
auch den Rahmen für die Mitglieder der Anwaltsprüfungskommission auf
Anwältinnen und Anwälte ausgeweitet habe, die nicht im Monopolbereich tätig,
sondern nur im Anwaltsverzeichnis eingetragen seien. Gemeint seien damit zum
Beispiel Unternehmensanwältinnen und -anwälte, welche ja ebenfalls viel
Know-how in die Prüfungskommission einbringen könnten (Prot. KR 2003,
S. 984). Für sich allein betrachtet unterstützt dieses Votum zwar die vom
Beschwerdeführer 1 vertretene Auslegung, doch ist darauf nicht isoliert
abzustellen, steht es so gesehen doch im Widerspruch zu den vorstehend
erwähnten übrigen Materialien und zum im Rahmen einer umfassenden Auslegung zu
berücksichtigenden Gesetzeszweck des Publikumsschutzes. Das bedeutet, dass auch
für die Mitgliedschaft in der Anwaltsprüfungskommission eine
anwaltliche
(forensische und/oder beratende) Tätigkeit vorausgesetzt wird, wobei es
abzugrenzen gilt, wann eine solche gegeben ist.
Dass dies auch der Referent der KJS gemeint haben muss,
ergibt sich aus einem anderen Votum desselben, auf welches bereits hingewiesen
worden ist (E. 3.3.2). So hat er im Zusammenhang mit der Frage, inwieweit
Anwältinnen und Anwälten, welche teilzeitlich einer anderweitigen Angestelltentätigkeit
nachgingen, bezüglich ihrer freien Tätigkeit die Eintragung ins Register
erlaubt sein soll, ausdrücklich festgehalten, es gehe dabei um den
bundesrechtlichen Begriff der Unabhängigkeit. Die diesbezügliche Problematik
sei über die Legiferierung bzw. die Auslegung eidgenössischen Rechts zu lösen
und nicht durch Normierung auf kantonaler Ebene. Dieses Votum wurde durch
Regierungsrat Markus Notter bekräftigt. Gerade diese vom Referenten der KJS
sowie vom Regierungsrat thematisierte und offen gelassene Auslegung
eidgenössischen Rechts, welches sich aus den dargelegten Gründen auf das
kantonale Recht entsprechend auswirkt, hat nun die Aufsichtskommission in
Berücksichtigung der neuen Bundesgerichtspraxis vorgenommen. Nachdem aber der
kantonale Gesetzgeber die Auslegung bzw. Handhabung des eidgenössischen Rechts
durch den Bundesgesetzgeber und das Bundesgericht vorbehalten hat, tritt die subjektiv-historische
Auslegungsmethode in den Hintergrund. Schon deswegen erübrigt sich die
Einvernahme der vom Beschwerdeführer 1 als Zeugen offerierten Kommissionsmitglieder
sowie der Beizug des Protokolls Nr. 073/99-03 der 73. Sitzung der
Kommission für Justiz und öffentliche Sicherheit vom 4. Februar 2003.
Dasselbe würde auch bezüglich der Befragung von Regierungsrat Markus Notter
gelten, welcher mit Eingabe vom 30. Januar 2006 neu als Zeuge aufgeführt
worden ist. Selbst wenn Mitglieder der gesetzgebenden Gremien gestützt auf die
frühere
Praxis im Kanton Zürich betreffend die als Unternehmensjuristen tätigen Anwältinnen
und Anwälte damals eine extensive Betrachtungsweise gehabt haben sollten, so
nur, sofern und soweit diese Praxis weiterhin mit dem eidgenössischen Recht im
Einklang stehen sollte, wurde das kantonale Anwaltsgesetz doch gerade im
Hinblick und Abstimmung auf das BGFA neu gefasst.
Das Bundesgericht hat ein
absolutes Verbot, den eigenen Arbeitgeber als Anwalt vor Gerichten zu
vertreten, unter dem Gesichtswinkel der (finanziellen) Unabhängigkeit als verfassungskonform
erachtet. Gemeint sei damit der Fall, dass der Angestellte der Unternehmung
formell als deren Anwalt auftrete. Nicht berührt davon sei hingegen die Frage,
ob eine Unternehmung sich durch eigene Arbeitnehmer mit Organfunktion, die über
ein Anwaltspatent verfügten, vertreten lassen dürften. Soweit kein Anwaltszwang
bestehe, dürfte dem nichts entgegenstehen; der Arbeitnehmer könne dabei aber
nicht
die Stellung eines Anwalts
beanspruchen (BGE 130 II 87 E. 4.3.2,
mit Hinweisen, Hervorhebung beigefügt). Sodann hat das Bundesgericht
ausgeführt, institutionell verstandene Unabhängigkeit bedeute, dass das Fehlen
der Unabhängigkeit bei Mandanten zu vermuten sei, die in irgendeinem Zusammenhang
mit der Anstellung stehen; so bei der Vertretung des Arbeitgebers selber oder
von mit diesem verbundenen Unternehmungen sowie bei der Vertretung von dessen
Kunden (). Das Gesetz sei daher so auszulegen, dass der Anwalt für seine Tätigkeit
als Anwalt in keinem Angestelltenverhältnis mit einem Arbeitgeber stehen dürfe,
der nicht selber als Anwalt im Register eingetragen sei. Der bei einem diese
Voraussetzungen nicht erfüllenden Arbeitgeber angestellte Anwalt könne aber die
verlangte Unabhängigkeit ebenfalls aufweisen, wenn er seine Anwaltstätigkeit
ausserhalb dieses Angestelltenverhältnisses ausübe und sich auf Mandate
beschränke, die auch klar ausserhalb des Tätigkeitsbereichs seines Arbeitgebers
lägen (BGE 130 II 87 E. 5.2).
3.5.4
Damit ergibt sich aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
eindeutig, dass die beratende Tätigkeit des Beschwerdeführers 1 gegenüber der
Beschwerdeführerin 2 bzw. deren Tochtergesellschaften nicht unter den
Begriff der unabhängigen Anwaltstätigkeit im umschriebenen Sinn fallen kann
(vgl. auch Hans Nater, Anwaltsrubrik, SJZ 100/2004, S. 139 ff.).
Es ist daher unter keinem Titel zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die
Eintragung des Beschwerdeführers 1 in das den Schutz des Publikums bezweckende
Anwaltsverzeichnis abgelehnt hat. Damit wird denn auch die zweifelsohne komplexe
und verantwortungsvolle Beraterfunktion des Beschwerdeführers 1, namentlich
auch im Hinblick auf die bevorstehende Verschärfung der Strafbestimmungen,
nicht herabgesetzt. In seiner Stellung als Direktionsmitglied ist er aber in
weit gehender Art und Weise mit der Bank verbunden, welcher Umstand nach
schweizerischer Auffassung  im Gegensatz zur angelsächsischen  dazu führt,
dass die Voraussetzungen der Unabhängigkeit in der Funktion als Anwalt der
betreffenden Firmen nicht erfüllt sein können (vgl. zum Ganzen auch Botschaft
zum Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte vom
28. April 1999, BBl 1999 VII 6013, 6034 f., 6038 f.;
Andreas Donatsch/Wolfgang Wohlers, Strafrecht IV, 3. A., Zürich 2004,
S. 479; Michael Pfeifer, Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft,
ZSR 115/1996, II, S. 253 ff., insbes. S. 318-320; derselbe
in: Fellmann/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, Art. 13
N. 89 ff.; Lucien W. Valloni/Marcel C. Steinegger, Bundesgesetz über
die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, Zürich etc. 2002, S. 38).
Daran ändert auch nichts, dass der Bereich "Recht & Compliance"
räumlich, organisatorisch und technisch eigenständig ist. Die Visitenkarte des
Beschwerdeführers 1 weist unmissverständlich auf seine Stellung in der Bank und
damit auf seine Abhängigkeit von derselben hin. Die dem CEO unterstellte
Organisationseinheit "Recht Steuern & Compliance" hat denn auch
halbjährlich Bericht über ihre Tätigkeiten an die Generaldirektion zu
erstatten, welche wiederum mindestens ein Mal jährlich Bericht an den Bankrat
über die Einhaltung der Compliance Grundsätze innerhalb der Bank erstattet.
Schon diese Strukturen stehen dem hiesigen Begriff der Unabhängigkeit bezüglich
der Anwaltstätigkeit diametral entgegen (vgl. Walter Fellmann in: Fellmann/Zindel,
Kommentar zum Anwaltsgesetz, § 12 N. 73 mit Hinweis auf BGr,
7. April 2004, 2A.285/2003, E. 2, www.bger.ch; im Übrigen ebenso die
frühere Auffassung der Aufsichtskommission, ZR 79 Nr. 126 E. 9).
3.6
Die vom
eidgenössischen Gesetzgeber vorgenommene restriktive und vom Bundesgericht
präzisierte Auslegung des Begriffs der anwaltlichen Unabhängigkeit, welcher
Auffassung sich nun die Aufsichtskommission im Zusammenhang mit der Eintragung
ins Anwaltsverzeichnis angeschlossen hat, widerspricht auch nicht der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Dieser billigt den Mitgliedstaaten
das Recht zum Erlass von Regelungen zu, die vom Rechtsanwalt verlangen, dass er
sich in einer Position der Unabhängigkeit gegenüber staatlichen Stellen,
anderen Wirtschaftsteilnehmern und Dritten befindet, von denen er sich zu
keiner Zeit beeinflussen lassen darf (vgl. BGE 130 II 87 E. 4.2 und
BGr, 13. Dezember 2003, 2.A.101/2003, E. 4.2, E. 5.1.1, www.bger.ch).
Soweit der Beschwerdeführer
1 geltend macht, durch die Verweigerung der Eintragung in das
Anwaltsverzeichnis werde die in Art. 27 BV garantierte Wirtschaftsfreiheit
verletzt, ist fraglich, ob überhaupt der Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit
tangiert ist, wird doch der Beschwerdeführer trotz Verweigerung des Eintrags
nicht an der Ausübung seiner ohnehin kaum nach aussen gerichteten Funktionen eingeschränkt.
Selbst wenn aber der Schutzbereich tangiert wäre, verletzt die vorstehende
Gesetzesauslegung die Wirtschaftsfreiheit nicht, sowenig wie dies durch die
Einschränkung der Befugnis, Parteien im Monopolbereich vor Gericht zu
vertreten, der Fall ist, sofern  wie hier  die im überwiegenden öffentlichen
Interesse stehende Unabhängigkeit des Antragstellenden nicht ausreichend gewährleistet
ist (vgl. BGE 130 II 87 E. 3; BGr, 13.
Dezember 2003, 2A.101/2003, E. 3, www.bger.ch;
Pra 90/2001 Nr. 141 E. 3a, 4a).
Gerade diese Unabhängigkeit soll grösstmögliche Freiheit und Sachlichkeit
bei der Interessenwahrung gegenüber dem Klienten wie gegenüber dem Richter
gewährleisten und bildet die Voraussetzung für das Vertrauen in den Anwalt und
die Justiz (Pra 90/2001 Nr. 141, Regeste). Eine direkte oder
indirekte Abhängigkeit des Anwalts von einem Dritten, der selbst nicht in einem
Anwaltsregister (oder, bei rein beratender Tätigkeit, mindestens im hier
interessierenden Anwaltsverzeichnis) eingetragen ist, darf nicht einmal im
Ansatz toleriert werden. Solche Abhängigkeiten würden den Schutz des
Rechtssuchenden und das Vertrauen in den Anwalt gefährden und damit letztlich
dem Rechtsstaat und der Justiz schaden (vgl. Staehelin/Oetiker in: Fellmann/Zindel,
Kommentar zum Anwaltsgesetz, Art. 8 N. 32). Dass der Beschwerdeführer 1
aber nicht unabhängig in diesem Sinn ist, wurde bereits dargelegt, weshalb er
auch nicht ins Verzeichnis, welches eine Kontrolle der rein beratenden
Anwaltstätigkeit bezweckt, eingetragen werden kann. Es sei angefügt, dass es
auch Stimmen gibt, welche anders als die Beschwerdeführenden gerade die
Unterstellung der Berateranwälte im Kanton Zürich unter die Berufsregeln als
eine mögliche Grundrechtseinschränkung sehen, was hier aber nicht weiter ausgeführt
zu werden braucht (vgl. Beat Hess, Umsetzung des Bundesgesetzes über die
Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [BGFA] durch die Kantone,
SJZ 98/2002, S. 485 ff., insbes. S. 488 f.).
Der Beschwerdeführer 1
weist darauf hin, die Unterstellung des bei einem Unternehmen angestellten
Anwalts unter das
Berufs- bzw. Anwaltsgeheimnis
, dessen Schutz ohne
Eintragung ins Verzeichnis wohl schon deswegen versagt würde, stünde 
namentlich im Hinblick auf die
Deliktsverhinderungspflicht
 ebenfalls im öffentlichen Interesse. Dass die
Compliance-Tätigkeit und ähnliche Aufgaben der in Unternehmen angestellten
Anwältinnen und Anwälte auch öffentliche Interessen erfüllen, soll nicht in
Abrede gestellt werden. Diese Funktionen können aber nicht unter den Begriff der
unabhängigen anwaltlichen Tätigkeit fallen. Entsprechend ist bei der
parlamentarischen Detailberatung auf die Problematik zwischen Anwaltsgeheimnis
einerseits und beispielsweise der Offenlegung des Bankkundengeheimnisses
andererseits durch den bei einer Bank angestellten Anwalt hingewiesen worden
(AB 1999 N. 1566, Votum Suter; zum Problem
Anwaltsgeheimnis
und
Bankgeheimnis
vgl. auch Niklaus Oberholzer in: Marcel Alexander
Niggli/Hans Wiprächtinger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel
etc. 2003, Art. 321 N. 21). Ähnliche Schwierigkeiten könnten sich
auch bei der anwaltlichen Beratung des Arbeitgebers durch den angestellten
Anwalt ergeben. Daran ändert auch der Hinweis des Beschwerdeführers nichts,
dass das Anwaltsgeheimnis bei einer Entbindung durch den Berechtigten entfalle
und die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) in der Praxis von den Banken
verlange, Anwälte vom Anwaltsgeheimnis zu entbinden, womit sichergestellt sei,
dass dieses die EBK in ihrer Aufsichtstätigkeit nicht einschränke. Der
Beschwerdeführer 1 folgt nämlich  zumindest indirekt durch entsprechende
Verweisungen  der Auffassung, die Entbindung vom Anwaltsgeheimnis durch den
Geheimnisherrn verpflichte den Anwalt zur Aussage (so Werner de Capitani,
Anwaltsgeheimnis und Unternehmensjurist, Das Anwaltsgeheimnis Band 5, Zürich
1999, Rz. 151 ff., insbes. Rz. 155). Dies ist aber nicht der
Fall, hält doch Art. 13 Abs. 1 Satz 2 BGFA fest, die Entbindung
vom Berufsgeheimnis verpflichte die Anwältinnen und Anwälte nicht zur Preisgabe
von Anvertrautem (vgl. auch Valloni/Steinegger, S. 49 f.; Lorenz
Erni, Anwaltsgeheimnis und Strafverfahren, Das Anwaltsgeheimnis Band 4, Zürich
1997, Rz. 27; im selben Band: Beat Brechbühl/Ernst Hauser/Urs Hofer, Der
Anwalt als Zeuge, Das Anwaltsgeheimnis Band 4, S. 53 f.; Walter R.
Schluep, Über Sinn und Funktionen des Anwaltsgeheimnisses im Rechtsstaat, Das
Anwaltsgeheimnis Band 1, Zürich 1994, Rz. 63). Damit wären aber
Interessenkonflikte und Doppelvertretungen des seinen Arbeitgeber vertretenden
Anwalts vorprogrammiert (vgl. Fellmann, Art. 12 N. 86;
Pra 90/2001 Nr. 141 E. 4a/aa, E. 4c).
Wie anzumerken ist, hat das
Verwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren nur darüber zu befinden, ob die
Verweigerung der Eintragung ins Anwaltsverzeichnis rechtens ist, was aus den
dargelegten Gründen zu bejahen ist. Hingegen kann jetzt nicht darüber
entschieden werden, ob und unter welchen Umständen sich der Beschwerdeführer in
einer konkreten Situation trotz Nichteintragung dennoch auf das Anwaltsgeheimnis
berufen könnte (zur Anwendbarkeit des Anwaltsgeheimnisses vgl. Hess,
S. 492, mit Hinweisen; Ramon Mabillard, Anwaltsgeheimnis als
verfassungsrechtliche Schranke für Zwangsmassnahmen, SJZ 101/2005,
S. 209 ff.; Pfeifer, ZSR 115/1996, S. 320; Marcel Niggli,
Das Berufsgeheimnis gilt auch für angestellte Anwälte in: NZZ am Sonntag, 22.
Januar 2006).
4.
Zusammenfassend
ergibt sich somit, dass die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 abzuweisen ist.
Ebenfalls ist die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführenden
kostenpflichtig und es steht ihnen keine Parteientschädigung zu (§ 70 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 sowie § 17 Abs. 2 VRG).
Die Frage der Eintragung
ins Anwaltsverzeichnis tangiert selbstständiges kantonales Recht, auch wenn
dabei Regeln des eidgenössischen Anwaltsgesetzes als stellvertretendes kantonales
Recht mitberücksichtigt werden. Somit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an
das Bundesgericht nicht gegeben (vgl. Hess, S. 488).
Demgemäss entscheidet
die Kammer
1.    Die
Beschwerde des Beschwerdeführers 1 wird abgewiesen. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin
2 wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--
Zustellungskosten,
Fr. 2'560.--
Total der Kosten.
3.    Die Kosten
werden dem Beschwerdeführer 1 zu drei Vierteln und der Beschwerdeführerin 2 zu
einem Viertel auferlegt, unter solidarischer Haftung für das Ganze.
4.    Eine Parteientschädigung
wird nicht zugesprochen.
5.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    den Regierungsrat.