zh_verwaltungsgericht · VB.2024.00155 · 2024-08-15 · de

Submission | Bewertung des Preises; Preisspanne. Anwendbares Recht (E. 1). Aufgrund des Wortlauts der Zuschlagskriterien 1 und 2 ergibt sich, dass beiden Kriterien bewertungsrelevante Preisangaben zugrunde liegen (E. 4.3.1). Beim Kriterium "Preis" ist nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen. Welche Bandbreite realistischerweise erwartet werden kann, ist von der jeweiligen Beschaffung abhängig. Bei einfachen Beschaffungen ist in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw. Produkten oder Dienstleistungen (E. 4.4.1). Im Gegensatz zu den Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung (Art. 35 lit. p IVöB) ist die Preisspanne nicht bereits in der Ausschreibung bekanntzugeben. Nach konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts sind bei einer nachträglichen Wahl der Preisspanne aber höhere Anforderungen an die Begründung zu stellen. Je ungewöhnlicher (besonders weit oder besonders eng) die gewählte Preisspanne ist, desto mehr ist eine triftige Begründung für diese Festlegung erforderlich. Begründet die Vergabebehörde die Wahl einer ungewöhnlichen Preisspanne nicht plausibel, überschreitet sie ihr Ermessen (E. 4.4.2). Wird die Bandbreite – wie vorliegend – erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden. Im vorliegenden Einladungsverfahren können die drei eingeholten Angebote zur Bestimmung der Preisspanne herangezogen werden (E. 4.4.3 f.). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 15.08.2024 VB.2024.00155
Zurich Verwaltungsgericht 15.08.2024 VB.2024.00155
Zurigo Verwaltungsgericht 15.08.2024 VB.2024.00155

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00155
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Geschäftsnummer:
VB.2024.00155
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 15.08.2024
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Bewertung des Preises; Preisspanne.
Anwendbares Recht (E. 1). Aufgrund des Wortlauts der Zuschlagskriterien 1 und 2 ergibt sich, dass beiden Kriterien bewertungsrelevante Preisangaben zugrunde liegen (E. 4.3.1). Beim Kriterium "Preis" ist nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen. Welche Bandbreite realistischerweise erwartet werden kann, ist von der jeweiligen Beschaffung abhängig. Bei einfachen Beschaffungen ist in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw. Produkten oder Dienstleistungen (E. 4.4.1). Im Gegensatz zu den Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung (Art. 35 lit. p IVöB) ist die Preisspanne nicht bereits in der Ausschreibung bekanntzugeben. Nach konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts sind bei einer nachträglichen Wahl der Preisspanne aber höhere Anforderungen an die Begründung zu stellen. Je ungewöhnlicher (besonders weit oder besonders eng) die gewählte Preisspanne ist, desto mehr ist eine triftige Begründung für diese Festlegung erforderlich. Begründet die Vergabebehörde die Wahl einer ungewöhnlichen Preisspanne nicht plausibel, überschreitet sie ihr Ermessen (E. 4.4.2). Wird die Bandbreite – wie vorliegend – erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden. Im vorliegenden Einladungsverfahren können die drei eingeholten Angebote zur Bestimmung der Preisspanne herangezogen werden (E. 4.4.3 f.).
Abweisung.
Stichworte:
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
EINLADUNGSVERFAHREN
PREISSPANNE
Rechtsnormen:
Art./§ 1 BeiG IVöB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2024.00155
Urteil
der 1. Kammer
vom
15. August 2024
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter José Krause, Verwaltungsrichter
Josua Raster,
Gerichtsschreiberin
Nicole Rubin.
In Sachen
A AG,
vertreten
durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinderat Horgen,
vertreten
durch RA C,
Beschwerdegegner,
und
D AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Die Gemeinde Horgen plant eine Erneuerung ihrer Website
(einschliesslich der Schule sowie der Gemeindewerke) und eröffnete deshalb mit
Schreiben (E-Mail) vom 7. November 2023 ein Einladungsverfahren. Gemäss
Offertöffnungsprotokoll vom 11. Dezember 2023 gingen drei Angebote ein,
darunter dasjenige der A AG zu einem Preis von Fr. 138'909.58 (inkl.
8,1 %
MWST). Am 5. März 2024 erteilte der
Gemeinderat Horgen den Zuschlag an die D AG zum Betrag von Fr. 177'910.98
(inkl. 8,1 % MWST). Gemäss Bewertung der Vergabestelle rangierte das
Angebot der A AG an zweiter Stelle.
II.
Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 26. März
2024 an das Verwaltungsgericht und beantragte hauptsächlich die Aufhebung der
Zuschlagsverfügung und die Rückweisung an die Vergabebehörde zum Neuentscheid;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. In prozessualer Hinsicht beantragte
sie, der Beschwerde sei sofort die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit
Präsidialverfügungen vom 27. März, 19. April und 7. Mai 2024
wurde dem Gemeinderat Horgen einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.
Mit Beschwerdeantwort vom 17. April 2024 liess der
Gemeinderat Horgen die Abweisung der Beschwerde beantragen; unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. In prozessualer Hinsicht machte er an verschiedenen
Aktenstücken einen Geheimnisschutz geltend. Einen Entzug der aufschiebenden
Wirkung beantragte er nicht.
Im zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Anträgen
fest. Die D AG liess sich als Mitbeteiligte nicht vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Der Kanton
Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
(IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des Gesetzes über den
Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG IVöB ist
seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni
2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung vom 7. November
2023 zugrunde liegt, gilt demnach neues Recht. Somit gelangen die Art. 51 ff.
IVöB sowie § 3 BeiG IVöB zur Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren
die Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO).
1.2
Nach § 3
Abs. 1 BeiG IVöB ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB, wozu auch
der Zuschlag zählt (lit. e), unabhängig vom Auftragswert die Beschwerde an
das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Gemäss
Auswertung erzielte die Mitbeteiligte mit 430.65 von maximal 500 Punkten
die höchste Gesamtbewertung; das Angebot der Beschwerdeführerin rangiert bei
einem Rückstand von 23.25 Punkten mit 407.4 Punkten auf Rang 2.
Mit der Beschwerde macht sie in materieller Hinsicht eine unzulässige
Ungleichbehandlung bei der Bewertung der preisbezogenen Zuschlagskriterien 1
"Preis für Projektumsetzung inkl. Mithilfe Datenübernahme" und 2
"Kosten und angebotene Leistungen für ein Service-Level-Agreement"
geltend. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen durchdringen, hätte sie
als Anbieterin mit dem preislich günstigsten Angebot und aufgrund des geringen
Rückstands in der Gesamtbewertung eine realistische Aussicht auf den Zuschlag.
Die Beschwerdelegitimation ist mithin zu bejahen. Da die weiteren
Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
3.
3.1
Vergabebehörden
verfügen bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Entscheid
darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich
günstigste sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum (BGE 143 II 553 E. 6.3.2;
VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen).
In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der
Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 56 Abs. 4 IVöB; § 50
Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige
Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens sowie eine unrichtige oder
ungenügende Feststellung des Sachverhalts (Art. 56 Abs. 3 IVöB; § 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG).
3.2
In den Ausschreibungsunterlagen vom 6. November
2023 (Teil A) wurden folgende Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung
festgelegt:
1.  Preise für Projektumsetzung
(inkl. Mithilfe der Datenübernahme/Personelle Unterstützung)                 25
%
2.  Kosten und angebotene Leistungen für ein Service-Level-Agreement
(für den Preisvergleich werden die Kosten auf 4 Jahre hochgerechnet)     25 %
3.  Referenzauskünfte (gemäss Referenzblatt; zusätzlich kann die
Vergabestelle eigene Referenzen berücksichtigen)                                    10
%
4.  Erfüllung Anforderungskatalog/Funktionalität                                           35
%
5.  Lernende in der Grundausbildung                                                                 5
%
Im Anforderungskatalog (Teil B) wurde bezüglich Wartung
und Support ausgeführt, dass diese für vier Jahre nach der Inbetriebnahme in
einem Service-Level-Agreement (SLA) festzuhalten seien. Alle übrigen
Anpassungen würden laufend durchgeführt und seien im Fixpreis inbegriffen. Im
Angebot sei zu beschreiben, was im SLA nicht inbegriffen sei und welche Kosten
mit diesen (zusätzlichen) Dienstleistungen verbunden seien. Die Preiseingabe
bzw. die Darstellung oder Gliederung der Kosten wurden in den Ausschreibungsunterlagen
nicht näher beschrieben. Angaben zur Preisbewertung enthalten die
Ausschreibungsunterlagen nicht. Die Formularbeilagen (Teil C) umfassten jedoch
ein strukturiertes Preiseingabeformular. Die Preise für Wartung und Support
waren insgesamt (das heisst für Gemeinde, Schule und Werke) je als Pauschale
pro Jahr anzugeben und wurden im Formular auf vier Jahre hochgerechnet.
3.3
Der Bewertung der Zuschlagskriterien 1 und 2
legte der Beschwerdegegner eine Preisspanne von 75 % zugrunde, was er der
Beschwerdeführerin zusammen mit einem Auszug aus der Bewertungsmatrix am 12. März
2024 mitteilte. Die Angebote der Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin
bewertete er einschliesslich der relevanten Unterkriterien wie folgt (Preise
inkl. Mehrwertsteuer):
Zuschlagskriterium (ZK)/
Unterkriterien
Gewich­tung
Angebot Mitbeteiligte
Pkt.
gewichtet
Angebot Beschwerdeführerin
Pkt.
gewichtet
ZK 1
25 %
Fr. 177'910.98
2.23
55.75
Fr. 125'600.30
5
125.00
ZK 2
25 %
Erfüllung
Anforderungen
6,25 %
5
31.25
5
31.25
Angebot und
Dienstleistungen (SLA)
6,25 %
5
31.25
3
18.75
Wartung pro Jahr
6,25 %
Fr. 0.00
5
31.25
Fr. 8'816.65
1
6.25
Support pro Jahr
6,25 %
Fr. 0.00
5
31.25
Fr. 4'492.64
1
6.25
ZK 3
10 %
Referenzanfragen
10 %
5
50.00
3
30.00
ZK 4
35 %
Anforderungen/
Funktionalitäten Gemeinde/Schule/Werke
je
11,66 %
15
174.90
15
174.90
ZK 5
5 %
Anzahl Lernende
5 %
5
25.00
3
15.00
Total Punkte
430.65
407.4
Gestützt auf diese Bewertung erteilte der Beschwerdegegner
am 4. März 2024 den Zuschlag der Mitbeteiligten.
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin rügt die Bewertung der beiden preis- bzw. kostenbezogenen
Zuschlagskriterien 1 und 2. Zum einen bringt sie in der Beschwerdeschrift vor,
mit der Preisspanne habe der Beschwerdegegner das Preisbewertungsverfahren
(erst) nachträglich bekanntgegeben und angepasst; zum andern macht sie geltend,
die Angebote der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten seien in
willkürlicher Weise ungleich behandelt worden. Mit der Replik ergänzt sie
einerseits, im Rahmen der Preisbewertung seien die Bewertungskriterien
nachträglich abgeändert und dabei die Elemente des Preiseingabeformulars
willkürlich den Zuschlagskriterien 1 und 2 zugeordnet worden. Anderseits führt
sie ergänzend aus, hätte die Preisspanne im Sinne der Transparenz und eines
gesetzmässigen Vergabeverfahrens schon in der Ausschreibung bekanntgegeben
werden müssen; die Preisspanne entscheide über das Gewicht des Preiskriteriums
und eine nachträgliche Festlegung der Preisspanne sei willkürlich.
4.2
Submissionsbeschwerden
dürfen mit der Replik noch insoweit ergänzt werden, als die Beschwerdeantwort
oder deren Beilagen dazu Anlass geben (vgl. Marco Donatsch in: Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 52 N. 34). Vorliegend hat die
Vergabebehörde ihren Entscheid erst mit der Beschwerdeantwort eingehend
begründet. Die beschwerdeführerischen Vorbringen in der Replik sind folglich nicht
verspätet und daher zu beachten.
4.3
Der von
der Beschwerdeführerin gegen die Preisbewertung vorgebrachten Rüge der
Ungleichbehandlung bzw. der unzulässigen nachträglichen Veränderung der
Zuschlagskriterien kann nicht gefolgt werden.
4.3.1
Zunächst ergibt sich bereits aufgrund des
Wortlauts der bekanntgegebenen, gleichgewichteten Zuschlagskriterien 1 und 2,
dass beiden Kriterien bewertungsrelevante Preisangaben zugrunde liegen. Beim
Zuschlagskriterium 1 ("Preise für Projektumsetzung […]") ist
dies offensichtlich, aber auch beim Zuschlagskriterium 2 ("Kosten und
angebotene Leistungen für ein Service-Level-Agreement (für den Preisvergleich
werden die Kosten auf 4 Jahre hochgerechnet)") zeigt die Wortwahl
("Kosten") an, dass für die Bewertung (auch) auf Preisangaben
abgestellt werden soll. Der Beschwerdegegner weist diesbezüglich zu Recht
darauf hin, dass dies auch der Beschwerdeführerin klar gewesen sei, was sich
aus einer ihrer Fragen in der Fragerunde ergebe. Die Beschwerdeführerin fragte
nach der Preiskurve "für die Punkte 1 (Preis für Projektumsetzung) [=
Zuschlagskriterium 1] und 2 (Kosten und Leistungen) [= Zuschlagskriterium 2]"
und bat um erläuternde, fiktive Beispiele.
4.3.2
Die Meinung der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegner habe unter dem
Zuschlagskriterium 1 lediglich
einmalige
Projektkosten
und
unter dem Zuschlagskriterium 2 ausschliesslich
wiederkehrende
Betriebskosten
bewerten wollen, lässt sich den Ausschreibungsunterlagen nicht entnehmen. Eine
für mehrere Jahre – der Beschwerdegegner spricht von acht Jahren – konzipierte
Webseite einer Gemeinde beinhaltet wiederkehrende Kosten, wie sie im
Preiseingabeformular zur Eingabe vorgesehen waren und von den Anbietenden auch
angegeben worden sind. Soweit diese wiederkehrenden Kosten nicht als Kosten für
Wartung oder Support zu gelten hatten (die im Übrigen separat als solche
anzugeben waren und bei der Preisbewertung für das Zuschlagskriterium 2
eingesetzt wurden), konnten sie ohne Weiteres der "Projektumsetzung"
und damit dem Zuschlagskriterium 1 zugeordnet werden. Es ist deshalb nicht
einzusehen, weshalb der Beschwerdegegner auch andere wiederkehrende Kosten, die
er zur Projektumsetzung zählte, hätte beim Zuschlagskriterium 2 einrechnen
müssen, wie das die Beschwerdeführerin fordert, da sich das Zuschlagskriterium 2
klarerweise auf die Kosten für das SLA bezieht. So ist auch der bereits
erwähnte Satz aus dem Anforderungskatalog (Teil B) zu verstehen (vgl.
vorstehende E. 3.2), wonach in Abgrenzung zu Wartung und Support
ausgeführt wurde, dass alle übrigen Anpassungen laufend durchgeführt würden und
im Fixpreis inbegriffen seien.
4.3.3
Soweit die Beschwerdeführerin Kritik an der Bewertungsgrundlage für die
Zuschlagskriterien 1 und 2 übt, ist ihr einzig darin zu folgen, dass sich dem
Preiseingabeformular nicht eindeutig entnehmen lässt, welche Preisangaben
welchem der beiden Zuschlagskriterien zugeordnet werden. Die Bewertung der
Preisangaben (Pauschalen) für Wartung pro Jahr und Support pro Jahr
(hochgerechnet auf vier Jahre) unter dem Zuschlagskriterium 2 ist jedoch
nicht zu beanstanden, da Wartung und Support gemäss Anforderungskatalog zum
Leistungsumfang des SLA gehören und damit vom Zuschlagskriterium 2
klarerweise erfasst werden (vgl. vorstehende E. 3.2).
4.3.4
Die Beschwerdeführerin setzte als Preisangabe bei der Wartung pro Jahr Fr. 2'039.-
und beim Support pro Jahr Fr. 1'039.- ein, was auf vier Jahre
hochgerechnet und einschliesslich der Mehrwertsteuer Fr. 8'816.64 bzw. Fr. 4'492.64
ergibt. Die Mitbeteiligte hingegen setzte bei diesen Leistungspositionen Fr. 0.-
ein. Die erwähnten Angebotspreise legte der Beschwerdegegner seiner
Preisbewertung für das Zuschlagskriterium 2 zugrunde. Dass bei der
Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten aus rechnerischen Gründen Fr. 1.-
eingesetzt wurde statt Fr. 0.-, wirkte sich nicht zulasten der
Beschwerdeführerin aus und ist nicht zu beanstanden. Jedenfalls ist daraus
nicht der Schluss zu ziehen, die Eingabe von Angeboten zum
"Nulltarif" sei nicht vorgesehen gewesen, wie das die
Beschwerdeführerin tut. In entgegenkommendem Sinn wurden die Preisangaben der
Beschwerdeführerin für Wartung und Support noch je mit einem Punkt bewertet,
was mit der Gewichtung der entsprechenden Unterkriterien in der Gesamtbewertung
noch je 6.25 Punkte ergab (vgl. vorstehende E. 3.3).
Der Beschwerdegegner legte schliesslich der Bewertung
aller Offerten die gleiche Preisbewertungstabelle zugrunde und vergab –
gestützt auf diese – die Punkte bei den preis- bzw. kostenbezogenen
Zuschlagskriterien 1 und 2. Eine Ungleichbehandlung der Anbietenden liegt
deshalb entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht vor.
4.3.5
Im Ergebnis erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerin bezüglich Ungleichbehandlung
bzw. der unzulässigen nachträglichen Veränderung der Zuschlagskriterien als
unbegründet.
4.4
Die
Beschwerdeführerin begründet ihre Beschwerde sodann damit, dass die Preisspanne
nicht vorgängig in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegeben und erst
nachträglich festgelegt worden sei. Zudem gewährleiste die gewählte Preisspanne
nicht, dass den Preiskriterien das in den Ausschreibungsunterlagen zugewiesene
Gewicht zukomme.
4.4.1
Der Vergabestelle steht bei der Bewertung der Angebotspreise – ebenso wie
bei den anderen Zuschlagskriterien – ein erheblicher Spielraum zu (vgl.
vorstehende E. 3.1). Die Bewertung muss jedoch der Gewichtung des
Kriteriums Rechnung tragen, damit diese tatsächlich zum Tragen kommt. Das
bedeutet insbesondere, dass auch beim Kriterium "Preis" nur die
tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist
(VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.1 mit Hinweisen).
Welche Bandbreite realistischerweise erwartet werden kann,
ist von der jeweiligen Beschaffung abhängig.
Bei
einfachen Beschaffungen ist in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu
rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw. Produkten oder
Dienstleistungen (vgl. VGr, 4. Mai 2017, VB.2016.00615, E. 3.3; VGr,
11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 4.2; VGr, 22. September 2010,
VB.2010.00170, E. 5.4; VGr, 22. März 2006, VB.2005.00602, E. 4.2).
4.4.2
Der massgeblichen Preisspanne kommt für das Ergebnis der Bewertung eine
erhebliche Bedeutung zu. Im Gegensatz zu den Zuschlagskriterien und ihrer
Gewichtung (Art. 35 lit. p IVöB) ist die Preisspanne jedoch nicht
bereits in der Ausschreibung bekanntzugeben. Die nachträgliche Festlegung der
Preisspanne kann die Transparenz und die Nachvollziehbarkeit des
Vergabeentscheids zwar beeinträchtigen und eine gewisse Manipulierbarkeit des
Ergebnisses mit sich bringen. Nach konstanter Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts sind deshalb bei einer nachträglichen Wahl der Preisspanne
höhere Anforderungen an die Begründung zu stellen (VGr, 22. März 2006,
VB.2005.00602, E. 4.3 = RB 2006 Nr. 47 = BEZ 2006 Nr. 36; vgl.
auch Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 890).
Je ungewöhnlicher (besonders weit oder besonders eng) die gewählte Preisspanne
ist, desto mehr ist eine triftige Begründung für diese Festlegung erforderlich.
Begründet die Vergabebehörde die Wahl einer ungewöhnlichen Preisspanne nicht
plausibel, überschreitet sie ihr Ermessen. In solchen Fällen wendet das Gericht
eine Spanne an, wie sie üblicherweise im Rahmen des Ermessens gewählt werden
könnte.
4.4.3
Wird die
Bandbreite – wie vorliegend – erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt,
können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte
berücksichtigt werden (VGr, 23. Mai 2019, VB.2019.00109, E. 4.1.2;
VGr, 10. April 2013, VB.2013.00132, E. 5.1; VGr, 8. September
2010, VB.2009.00393, E. 7.2; VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.2).
Massgeblich ins Gewicht fallen können die tatsächlichen Angebotspreise jedoch nur,
wenn eine gewisse Anzahl an Offerten eingegangen ist und deshalb die Ergebnisse
tatsächlich einen statistischen Wert haben (VGr, 23. Mai 2019,
VB.2019.00109, E. 4.1.2, dem ein Vergabeverfahren mit lediglich zwei
Angeboten zugrunde lag). Mit drei Angeboten liegt das vorliegend zu
beurteilende Vergabeverfahren an der untersten Grenze für eine zulässige
Berücksichtigung der tatsächlich offerierten Preise zur Bestimmung der
Preisspanne. Da es sich um ein Einladungsverfahren handelt, bei dem mindestens
drei Angebote einzuholen sind (Art. 20 Abs. 2 IVöB), wäre bei anderer
Auffassung die Berücksichtigung der tatsächlich offerierten Preise regelmässig
nicht möglich, was nicht sachgerecht ist.
4.4.4
Im Rahmen der hier zu beurteilenden Beschaffung sind drei Angebote mit
folgenden Preisen für die Projektumsetzung (Zuschlagskriterium 1)
eingegangen (inkl. Mehrwertsteuer): Fr. 125'600.30 (Beschwerdeführerin), Fr. 177'910.98
(Mitbeteiligte) und Fr. 205'973.74 (dritte Anbieterin). Zum günstigsten
Angebot weist das Angebote der Mitbeteiligten eine Differenz von Fr. 52'310.68
und damit eine Preisspanne von rund 42 % auf, zu demjenigen der dritten
Anbieterin eine Differenz von Fr. 80'373.44 und somit eine Spanne von rund
64 %. Wenn die Vergabebehörde angesichts dieser Verteilung der
Angebotspreise eine Preisspanne von 75 % wählte und damit die Bewertung
mit null Punkten bei einem Preis von Fr. 219'800.53 ansetzte, so liegt das
noch in ihrem Ermessen, da es sich bei den ausgeschriebenen Leistungen im
IT-Bereich nicht um einfache Dienstleistungen handelt. Die Gewichtung des
Zuschlagskriteriums 1 wird mit der gewählten Preisspanne nicht verfälscht.
Dass der Beschwerdegegner für die Bewertung der Preise für
Wartung und Support (Zuschlagskriterium 2) ebenfalls eine Preisspanne von
75 % zugrunde legte, ist angesichts der gleichen Gewichtung der
Zuschlagskriterien 1 und 2 mit je 25 % ebenfalls nicht zu beanstanden. Die
Vergabebehörde hat zwar die Frage der Beschwerdeführerin zur Preiskurve
offengelassen (vgl. vorstehende E. 4.3.1), aber aufgrund der gleichen
Gewichtung konnte die Beschwerdeführerin damit rechnen, dass bei der
Preisbewertung bei beiden Zuschlagskriterien die gleiche Preiskurve angewendet
wird.
4.4.5
Selbst wenn der Preisbewertung beim Zuschlagskriterium 1 die
tatsächliche Preisspanne von 64 % zugrunde gelegt und beim Zuschlagskriterium 2
zugunsten der Beschwerdeführerin die Unterkriterien Wartung und Support dennoch
weiterhin mit je 6.25 Punkten bewertet würden, führte dies dazu, dass die
Mitbeteiligte beim Zuschlagskriterium 1 zwar nur noch 43.66 Punkte
erhielte, aber mit gesamthaft 418.56 Punkten die Beschwerdeführerin weiterhin
mit 11.16 Punkten übertreffen würde und die beste Bewertung behielte.
4.4.6
Somit ist weder die fehlende Bekanntgabe noch die gewählte Preisspanne für
die Bewertung der Zuschlagskriterien 1 und 2 rechtsverletzend bzw.
ermessensüberschreitend. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, die von beiden
Parteien angestellten alternativen Preisbewertungen unter Einrechnung der
Preise für Wartung und Support beim Zuschlagskriterium 1 zu prüfen.
4.5
Zusammengefasst
liegt die vom Beschwerdegegner vorgenommene Preisbewertung innerhalb des
grossen vorinstanzlichen Ermessens und erweist sich damit die von ihm
ermittelte Rangierung der Mitbeteiligten auf dem ersten Platz als rechtmässig.
Die Beschwerde ist somit unbegründet und folglich abzuweisen.
5.
Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
6.
Bei diesem Ausgang
des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihr keine
Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Auch der Beschwerdegegner
hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung: Mit der
Erstattung
der Beschwerdeantwort ist er im
Wesentlichen seiner Begründungspflicht nachgekommen. Ein besonderer Aufwand im
Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG ist nicht ersichtlich.
7.
Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen
Schwellenwert für Lieferungen bzw. Dienstleistungen im Einladungsverfahren (Art. 52
Abs. 1 Bst. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des
Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019
[BöB]). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 Bst. f. BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    205.--
Zustellkosten,
Fr. 3'205.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an die Parteien und die Mitbeteiligte.