zh_verwaltungsgericht · VB.2025.00181 · 2025-07-03 · de

Submission | Legitimation zur Anfechtung eines im freihändigen Verfahren erteilten Zuschlags nach neuem Submissionsrecht. Gegen Zuschläge im freihändigen Verfahren kann nur Beschwerde führen, wer nachweist, dass er die nachgefragten Leistungen oder damit substituierbare Leistungen erbringen kann und erbringen will. Es kann nur gerügt werden, das freihändige Verfahren sei zu Unrecht angewandt worden oder der Zuschlag sei aufgrund von Korruption erteilt worden (Art. 56 Abs. 5 IVöB). Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung und in teilweiser Aufgabe der "Microsoft-Praxis" trägt die Vergabebehörde nunmehr die Beweislast für das Fehlen einer Alternativlösung. In diesem Rahmen muss der Dritte, der Beschwerde erhebt, nicht mehr selber diesen Beweis erbringen, sei es im Stadium der Prüfung der Zulässigkeit seiner Beschwerde oder der nachfolgenden Prüfung ihrer Begründetheit. Er kann sich darauf beschränken, auf glaubhafte und wahrscheinliche Weise geltend zu machen, ein potenzieller Lieferant der zur Diskussion stehenden Leistung zu sein, um das freihändige Verfahren anzufechten (E. 2.2). Vorliegend gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, den geforderten Legitimationsnachweis zu erbringen (E. 2.6). Nichteintreten.

Zürich Verwaltungsgericht 03.07.2025 VB.2025.00181
Zurich Verwaltungsgericht 03.07.2025 VB.2025.00181
Zurigo Verwaltungsgericht 03.07.2025 VB.2025.00181

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2025.00181
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Geschäftsnummer:
VB.2025.00181
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 03.07.2025
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Legitimation zur Anfechtung eines im freihändigen Verfahren erteilten Zuschlags nach neuem Submissionsrecht.
Gegen Zuschläge im freihändigen Verfahren kann nur Beschwerde führen, wer nachweist, dass er die nachgefragten Leistungen oder damit substituierbare Leistungen erbringen kann und erbringen will. Es kann nur gerügt werden, das freihändige Verfahren sei zu Unrecht angewandt worden oder der Zuschlag sei aufgrund von Korruption erteilt worden (Art. 56 Abs. 5 IVöB). Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung und in teilweiser Aufgabe der "Microsoft-Praxis" trägt die Vergabebehörde nunmehr die Beweislast für das Fehlen einer Alternativlösung. In diesem Rahmen muss der Dritte, der Beschwerde erhebt, nicht mehr selber diesen Beweis erbringen, sei es im Stadium der Prüfung der Zulässigkeit seiner Beschwerde oder der nachfolgenden Prüfung ihrer Begründetheit. Er kann sich darauf beschränken, auf glaubhafte und wahrscheinliche Weise geltend zu machen, ein potenzieller Lieferant der zur Diskussion stehenden Leistung zu sein, um das freihändige Verfahren anzufechten (E. 2.2). Vorliegend gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, den geforderten Legitimationsnachweis zu erbringen (E. 2.6).
Nichteintreten.
Stichworte:
FREIHÄNDIGE VERGABE
LEGITIMATION
NICHTEINTRETEN
ZUSCHLAG
Rechtsnormen:
Art. 56 Abs. V IVöB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2025.00181
Beschluss
der 1. Kammer
vom 3. Juli 2025
Mitwirkend: Abteilungspräsident Daniel Schweikert
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Regina Meier.
In Sachen
Unternehmen A,
vertreten durch B AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Elektrizitätswerk
der Stadt Zürich,
Beschwerdegegner,
und
C AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission
(freihändige Vergabe),
hat sich
ergeben:
I.
Am 17. März 2025
publizierte das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich den im freihändigen
Verfahren erfolgten Zuschlagsentscheid für die Beschaffung von Abspannmasten
und Leuchtkandelabern/Auslegern für den Bedarf 2025 bis 2029 (Lose 1 und 2) zum
Preis von Fr. 5'567'240.- an die C AG.
II.
Mit Beschwerde vom 17. März
2025 beantragte die Unternehmen A die Aufhebung des Zuschlagsentscheids.
Am 15. April 2025 beantragte das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich die
Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, soweit darauf
einzutreten sei, und reichte die Vergabeakten ein. Die Unternehmen A liess
sich in der Folge nicht mehr vernehmen. Auch die C AG liess sich nicht
vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Der Kanton
Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des
Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG
IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni
2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren ist das neue Recht anwendbar.
Somit gelangen die Art. 51 ff. IVöB sowie § 3 BeiG IVöB zur
Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom 28. Juni
2023 (SVO).
1.2
Nach § 3
Abs. 1 BeiG IVöB ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB, wozu auch
der Zuschlag zählt (lit. e), unabhängig vom Auftragswert die Beschwerde an
das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund
der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14
E. 4.9).
2.2
Weiter
kann gegen Zuschläge im freihändigen Verfahren nur Beschwerde führen, wer
nachweist, dass er die nachgefragten Leistungen oder damit substituierbare
Leistungen erbringen kann und erbringen will. Es kann nur gerügt werden, das
freihändige Verfahren sei zu Unrecht angewandt oder der Zuschlag sei aufgrund
von Korruption erteilt worden (Art. 56 Abs. 5 IVöB).
2.3
Nach der
neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung und in teilweiser Aufgabe der "Microsoft-Praxis"
(BGE 137 II 313) trägt die Vergabebehörde nunmehr die Beweislast für das
Fehlen einer Alternativlösung. In diesem Rahmen muss der Dritte, der Beschwerde
erhebt, nicht mehr selber diesen Beweis erbringen, sei es im Stadium der
Prüfung der Zulässigkeit seiner Beschwerde oder der nachfolgenden Prüfung ihrer
Begründetheit.
Er kann sich darauf beschränken, auf glaubhafte
und wahrscheinliche Weise geltend zu machen, ein potenzieller Lieferant der zur
Diskussion stehenden Leistung zu sein, um das freihändige Verfahren anzufechten
(BGE 150 II 105
[= Pra 113/2024 Nr. 37]
E. 5.10).
2.4
Die
Beschwerdeführerin bringt vor, sie sei gut in der Lage, den fraglichen Auftrag
zu erfüllen, und habe bereits einer anderen Auftraggeberin Masten geliefert.
Die Vorgehensweise des Beschwerdegegners gefährde den Wettbewerb, und seine
Leistungsabklärung (Request for Information; RFI) betreffend die Vergabe sei zu
einem ungünstigen Zeitpunkt versendet worden. Sie sei bereit, sich mit der
Hälfte der bereitzustellenden Mengen Abspannmasten (Los 1) zufriedenzugeben.
Der Beschwerdegegner macht demgegenüber geltend, die
Beschwerdeführerin sei nicht in der Lage, den betreffenden Auftrag zu erfüllen,
weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Alternativ sei die Beschwerde
abzuweisen, da die Freihandvergabe gestützt auf Art. 21 Abs. 2 lit. c
IVöB zulässig gewesen sei.
2.5
Der
Beschwerdegegner hat die nachgefragten Leistungen in der Vergangenheit bereits
zweimal öffentlich ausgeschrieben, wobei jeweils nur die Mitbeteiligte innert
Frist ein Angebot einreichte. Für die streitgegenständliche Beschaffung hat der
Beschwerdegegner daher am 29. Juli 2024 ein RFI durchgeführt, an dem nur
die Mitbeteiligte teilnahm. Der Beschwerdegegner stellt sich vor diesem
Hintergrund auf den Standpunkt, dass kein Markt für die nachgefragten
Leistungen bestehe. Die Beschwerdeführerin hat sich dazu nicht konkret geäussert,
sondern brachte in ihrer Beschwerde lediglich vor, das RFI sei zu einem
Zeitpunkt versandt worden, als ihre beteiligten Mitarbeiter im Urlaub waren.
Die Frist vom 12. August 2024 sei in die Betriebsferien gefallen.
2.6
Den
Beschwerdebeilagen der Beschwerdeführerin ist zu entnehmen, dass diese zwar
grundsätzlich Abspannmasten und Kandelaber liefert. Allerdings weichen ihre
Abspannmasten deutlich von den Anforderungen der Vergabestelle ab, welche diese
im Rahmen des RFI klar kommuniziert hatte. Die Abweichungen betreffen
Korrosionsschutz, Statik-Konstruktion und Masttürchen; namentlich entspricht
die Konstruktion der Masten hinsichtlich Stabilität (Rollenbefestigung, Anzahl
Verstrebungen) nicht den Anforderungen. Entgegen der geforderten Konstruktion
sollen keine Vollstahl-Rollen verwendet werden und die Anzahl der Befestigungen
ist reduziert. Weiter ist auch der Korrosionsschutz (Beschichtung) weniger
haltbar als in den beschwerdegegnerischen Vorgaben vorgesehen und umfasst nicht
den gesamten Abspannmast. Zu ihren Leuchtkandelabern macht die
Beschwerdeführerin sodann überhaupt keine konkreten Angaben.
2.7
Angesichts
der nachvollziehbaren und schlüssigen beschwerdegegnerischen Ausführungen,
welche mangels Replik der Beschwerdeführerin unbestritten blieben, der den
Akten zu entnehmenden Spezifikationen zu den beschwerdeführerischen
Abspannmasten, welche von den geforderten Masten und Kandelabern wesentlich
abweichen, und den fehlenden näheren Ausführungen der Beschwerdeführerin zur
Frage, ob sie die nachgefragte oder eine damit substituierbare Leistung
erbringen könnte, ist die Vorgehensweise des Beschwerdegegners nicht zu
beanstanden. Die Beschwerdeführerin hat ihre Legitimation nicht glaubhaft
gemacht im Sinn des vorstehend in E. 2.2 Ausgeführten. Sie hat mithin den
ihr obliegenden Legitimationsnachweis im Sinn von Art. 56 Abs. 5 IVöB
nicht erbracht und daher ist auf ihre Beschwerde nicht einzutreten.
3.
Diesem Ausgang des Verfahrens
entsprechend sind die Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen
(§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdegegnerin
hat keinen Entschädigungsanspruch, da sie mit der Beschwerdeantwort im
Wesentlichen lediglich ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist; ein
besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG ist nicht
ersichtlich.
4.
Der Auftragswert übersteigt
den massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen (Art. 52 Abs. 1
lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen
dieses Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f
BGG).
Demgemäss beschliesst
die
Kammer
:
1.    Auf die
Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    180.--
Zustellkosten,
Fr. 2'180.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Es wird
keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.    Gegen diesen
Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Wettbewerbskommission (WEKO).