zh_verwaltungsgericht · VB.2002.00263 · 2002-12-18 · de

Submission | Submission betreffend Warteneinrichtung für Verkehrsleitzentrale. Mangelhafte Ausschreibung. Bevorzugung eines Anbieters. Befangenheit des beauftragten Planungsbüros. Dass für die Vorbereitung einer Vergabe ein Unternehmen aus demselben Tätigkeitsbereich herangezogen wird, aus welchem auch die Anbieter stammen, lässt sich nicht immer vermeiden und führt auch nicht von vornherein zur Befangenheit der vorberatenden Fachleute. Im vorliegenden Fall war das an der Vorbereitung und Auswertung der Vergabe beteiligte Unternehmen aber die wichtigste schweizerische Konkurrentin der Beschwerdeführerin auf dem Gebiet des Leitstellenbaus. Unter diesen Umständen liegt die Annahme nahe, dass das Konkurrenzverhältnis nicht ohne Einfluss auf seine Mitwirkung im Vergabeverfahren blieb. Da sich daraus zumindest der Anschein der Befangenheit ergab, hätten dessen Mitarbeiter bei der Prüfung der Angebote in den Ausstand treten müssen. Von massgeblicher Bedeutung ist sodann die Zusammenarbeit des an der Vorbereitung und Auswertung der Vergabe beteiligten Unternehmens und der Mitbeteiligten. Letztere wird vorliegend als eine von zwei Partnerfirmen des am Vergabeverfahren mitwirkenden Unternehmens für die von diesem angebotenen Leistungen im Bereich Möbel und Innenausbau genannt, und aufgrund der unbestritten gebliebenen Angaben ist von einer engen und für beide Seiten bedeutenden wirtschaftlichen Beziehung auszugehen, welche eine unparteiische Beurteilung des Angebots der Partnerfirma nicht mehr erwarten lässt. Der angefochtene Entscheid ist mithin unter Mitwirkung ausstandspflichtiger Personen zustande gekommen, was ohne weiteres zu dessen Aufhebung und damit zur Gutheissung der Beschwerde führt (E. 2d). Der Beschwerdegegner hat, falls er das Vergabeverfahren auf der bisherigen Grundlage fortsetzen will, die Mitbeteiligte vom Verfahren auszuschliessen und die verbleibenden Angebote ohne die Mitwirkung des an der Vorbereitung und Auswertung der Vergabe beteiligten Unternehmens sowie unabhängig von den durch dieses erstellten Auswertungen neu zu beurteilen. Anderseits steht dem Beschwerdegegner die Möglichkeit offen, das Verfahren vollständig zu wiederholen, da angesichts der erkannten Mängel der Vergabeunterlagen und des reduzierten Teilnehmerfelds ausreichende Gründe im Sinn von § 35 Abs. 2 SubmV für eine Wiederholung sprechen. In diesem Fall ist unter der Voraussetzung, dass die Vergabeunterlagen ohne Mitwirkung des an der Vorbereitung der Vergabe beteiligten Unternehmens sowie unter Verwendung einer produktneutralen Umschreibung der technischen Spezifikationen (§ 18 SubmV) neu ausgearbeitet werden, auch eine erneute Beteiligung der Mitbeteiligten als Anbieterin zulässig (E. 4).

Zürich Verwaltungsgericht 02..2.18.1 VB.2002.00263
Zurich Verwaltungsgericht 02..2.18.1 VB.2002.00263
Zurigo Verwaltungsgericht 02..2.18.1 VB.2002.00263

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00263
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Geschäftsnummer:
VB.2002.00263
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 18.12.2002
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Submission betreffend Warteneinrichtung für Verkehrsleitzentrale. Mangelhafte Ausschreibung. Bevorzugung eines Anbieters. Befangenheit des beauftragten Planungsbüros.
Dass für die Vorbereitung einer Vergabe ein Unternehmen aus demselben Tätigkeitsbereich herangezogen wird, aus welchem auch die Anbieter stammen, lässt sich nicht immer vermeiden und führt auch nicht von vornherein zur Befangenheit der vorberatenden Fachleute. Im vorliegenden Fall war das an der Vorbereitung und Auswertung der Vergabe beteiligte Unternehmen aber die wichtigste schweizerische Konkurrentin der Beschwerdeführerin auf dem Gebiet des Leitstellenbaus. Unter diesen Umständen liegt die Annahme nahe, dass das Konkurrenzverhältnis nicht ohne Einfluss auf seine Mitwirkung im Vergabeverfahren blieb. Da sich daraus zumindest der Anschein der Befangenheit ergab, hätten dessen Mitarbeiter bei der Prüfung der Angebote in den Ausstand treten müssen. Von massgeblicher Bedeutung ist sodann die Zusammenarbeit des an der Vorbereitung und Auswertung der Vergabe beteiligten Unternehmens und der Mitbeteiligten. Letztere wird vorliegend als eine von zwei Partnerfirmen des am Vergabeverfahren mitwirkenden Unternehmens für die von diesem angebotenen Leistungen im Bereich Möbel und Innenausbau genannt, und aufgrund der unbestritten gebliebenen Angaben ist von einer engen und für beide Seiten bedeutenden wirtschaftlichen Beziehung auszugehen, welche eine unparteiische Beurteilung des Angebots der Partnerfirma nicht mehr erwarten lässt. Der angefochtene Entscheid ist mithin unter Mitwirkung ausstandspflichtiger Personen zustande gekommen, was ohne weiteres zu dessen Aufhebung und damit zur Gutheissung der Beschwerde führt (E. 2d). Der Beschwerdegegner hat, falls er das Vergabeverfahren auf der bisherigen Grundlage fortsetzen will, die Mitbeteiligte vom Verfahren auszuschliessen und die verbleibenden Angebote ohne die Mitwirkung des an der Vorbereitung und Auswertung der Vergabe beteiligten Unternehmens sowie unabhängig von den durch dieses erstellten Auswertungen neu zu beurteilen. Anderseits steht dem Beschwerdegegner die Möglichkeit offen, das Verfahren vollständig zu wiederholen, da angesichts der erkannten Mängel der Vergabeunterlagen und des reduzierten Teilnehmerfelds ausreichende Gründe im Sinn von § 35 Abs. 2 SubmV für eine Wiederholung sprechen. In diesem Fall ist unter der Voraussetzung, dass die Vergabeunterlagen ohne Mitwirkung des an der Vorbereitung der Vergabe beteiligten Unternehmens sowie unter Verwendung einer produktneutralen Umschreibung der technischen Spezifikationen (§ 18 SubmV) neu ausgearbeitet werden, auch eine erneute Beteiligung der Mitbeteiligten als Anbieterin zulässig (E. 4).
Stichworte:
AUSSCHREIBUNG
AUSSTAND
BEFANGENHEIT
KONKURRENZ
LEISTUNGSVERZEICHNIS
LEITSTELLE
SUBMISSIONSRECHT
TECHNISCHE SPEZIFIKATIONEN
VERGABEENTSCHEID
VERKEHRSLEITZENTRALE
VORBEFASSUNG
WIRTSCHAFTLICHE BEZIEHUNG
Rechtsnormen:
lit. 4 GPA
Art. 1 lit. II b IVöB
§ 18 lit. I a SubmV
§ 18 lit. IV SubmV
§ 35 lit. II SubmV
§ 5a VRG
Publikationen:
BEZ 2003 Nr. 12
RB 2002 Nr. 42
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
I. Im Mai 2002 leitete die
Baudirektion zur Beschaffung der Warteneinrichtung der erneuerten und
ausgebauten Verkehrsleitzentrale Q eine Submission im Einladungsverfahren ein.
Von den drei Eingeladenen erhielt sie Angebote mit (nicht bereinigten) Preissummen
von Fr. 168'352.15 bis Fr. 246'312.55. Mit Verfügung vom 9. August 2002, die
den Anbietern am gleichen Tag schriftlich eröffnet wurde, erteilte sie den
Zuschlag der C AG, in Y.
II. Mit Eingabe vom 26. August 2002 erhob die A AG, in X, die
das preislich günstigste Angebot eingereicht hatte, beim Verwaltungsgericht
Beschwerde gegen den Vergabeentscheid der Baudirektion und beantragte, der
angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Vergabeverfahren zu wiederholen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kantons. Gleichzeitig
ersuchte sie darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Am 18. September 2002 erstattete die Baudirektion ihre
Beschwerdeantwort mit den Anträgen, die Beschwerde sei abzuweisen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin, und es sei
dem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht stattzugeben.
Die C AG reichte am 16. September
2002 eine kurze Stellungnahme ein, gemäss welcher sie ausdrücklich darauf
verzichtete, im Beschwerdeverfahren die Stellung einer Partei zu übernehmen,
sich aber dennoch zu einzelnen Punkten der Beschwerdeschrift äusserte.
In der Replik vom 15. Oktober und der Duplik vom 4. November
2002 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.
Mit Präsidialverfügungen vom 24. September und 18. November
2002 wurde der Beschwerde zunächst vorläufig und hernach definitiv die
aufschiebende Wirkung erteilt.
Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in
den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.
Die Kammer zieht in
Erwägung:
1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,
S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die
§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
22. September 1996 zur Anwendung.
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die vom
Beschwerdegegner für die Vorbereitung der Vergabe beigezogenen Mitarbeiter der
E AG in den Ausstand hätten treten müssen, da diese Unternehmung eine direkte
Konkurrentin der Beschwerdeführerin auf dem Gebiet der Einrichtung von
Leitstellen sei und überdies enge geschäftliche Verbindungen zu der als
Mitbieterin aufgetretenen Mitbeteiligten besitze.
a) Nach § 5a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 (VRG) treten Personen, die eine Anordnung zu treffen, dabei
mitzuwirken oder sie vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn sie in der
Sache persönlich befangen erscheinen, insbesondere (lit. a) wenn sie in
der Sache ein persönliches Interesse haben. Diese Regel ist auch bei der
Vergabe öffentlicher Aufträge zu beachten (VGr, 6. April 2001, VB.2000.0068,
www.vgrzh
.
ch/rechtsprechung, E. 3c; vgl. Peter
Hänni/Marco Scruzzi, Zur Ausstandspflicht im Rahmen von Submissionsverfahren,
BauR 1999, S. 131).
Vorliegend wurde die E AG vom Beschwerdegegner für die
Ausarbeitung der Vergabeunterlagen beigezogen, und sie hat auch die
eingegangenen Angebote zuhanden der vergebenden Amtsstelle geprüft und
bewertet. Die mit dieser Aufgabe betrauten Mitarbeiter der E AG wirkten daher
zweifellos im Sinn von § 5a VRG an der Vorbereitung des Vergabeentscheids mit
und unterstanden den Ausstandsregeln dieser Bestimmung.
b) Ausstandsgründe müssen von einem Betroffenen sofort nach
deren Kenntnis geltend gemacht werden. Ein Untätigbleiben oder eine Einlassung
in das Verfahren im Wissen um das Vorliegen von Ausstandsgründen gilt als
Verzicht und führt grundsätzlich zur Verwirkung des Anspruchs (BGE 121 I 225
E. 3; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 5).
Die Beschwerdeführerin hat beim Erhalt der Vergabeunterlagen
festgestellt, dass diese von der E AG erarbeitet worden waren. Wenn sie diesen
Umstand als Verletzung der Ausstandsregeln hätte beanstanden wollen, hätte sie
dies unverzüglich tun müssen. Heute steht ihr diese Rüge nicht mehr zu.
Mit Bezug auf die weitere Mitwirkung der E AG macht die
Beschwerdeführerin geltend, sie habe den Projektleiter des Beschwerdegegners,
D, darauf aufmerksam gemacht, dass diese Unternehmung ihre direkte Konkurrentin
sei. Herr D habe ihr erklärt, die E AG habe nur die Planung ausgeführt und
nehme am Wettbewerb nicht teil. Sie (die Beschwerdeführerin) habe nicht damit
gerechnet, dass die E AG an der Auswertung der Angebote mitwirken werde; dies
sei bei der Beschaffung von Leitstelleneinrichtungen weder üblich noch
notwendig, da es sich dabei nicht um technisch komplizierte Aufträge handle.
Auch von der Teilnahme der Mitbeteiligten an der Vergabe habe sie erst mit dem
Zuschlagsentscheid erfahren.
Diese Angaben werden vom Beschwerdegegner nicht bestritten. Er
weist zwar zu Recht darauf hin, dass es ihm grundsätzlich unbenommen ist, einen
Fachberater zur Auswertung der Angebote beizuziehen (vgl. RB 1999 Nr. 4 = BEZ
1999 Nr. 25 = ZBl 101/ 2000, S. 265 E. 5; VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, E.
3b), behauptet aber nicht, dass die Beschwerdeführerin über diesen Beizug
orientiert worden sei. Ebenso erscheint es als glaubwürdig, dass die
Beschwerdeführerin keine Kenntnis von der Verfahrensteilnahme der
Mitbeteiligten hatte, denn die Öffnung der Angebote erfolgte gemäss Ziffer 15
des Angebotsformulars des Beschwerdegegners nicht öffentlich, und das Eröffnungsprotokoll
konnte nur auf Verlangen eingesehen werden. Dass die Beschwerdeführerin diese
Einsicht beansprucht habe, wird nicht geltend gemacht. Unter diesen Umständen
ist die Rüge der Beschwerdeführerin, die Mitarbeiter der E AG hätten bei der
Auswertung der Angebote nicht mitwirken dürfen, im Beschwerdeverfahren noch
zulässig.
c) aa) Nach den Angaben der Beschwerdeführerin ist die E AG
selber Anbieterin von Einrichtungen für Leitstellen und auf diesem Gebiet ihre
grösste und in der Schweiz faktisch einzige Konkurrentin. Schon aufgrund dieses
Konkurrenzverhältnisses sei sie nicht zu einer neutralen Beurteilung der
Angebote in der Lage. Überdies sei ihr (der Beschwerdeführerin) nicht
zuzumuten, dass sie ihr detailliertes Angebot einer Konkurrentin unterbreiten
müsse, die damit unmittelbaren Einblick in Konstruktionsdetails ihres Programms
erhalte.
Hinzu komme, dass die E AG beim
Vertrieb ihrer eigenen Einrichtungen für Leitstellen eng mit der Mitbeteiligten
zusammenarbeite. Auf der Homepage der E AG werde die Mitbeteiligte als
Partnerfirma genannt, und nach ihrem Wissen stelle diese im Auftrag der
E AG seit 16 Jahren deren international geschützte Komponenten her. Gemäss
einem Artikel in der Fachzeitschrift ”R” vom 6. Mai 1999 machten die Aufträge
der E AG 50–60 % des Umsatzes der Mitbeteiligten aus.
Schliesslich zeige sich die Voreingenommenheit der E AG auch
in der Gestaltung der Vergabeunterlagen, indem dort die Masse und
Konstruktionsdetails der zu beschaffenden Einrichtung bis ins Detail umschrieben
und auf die Produkte der Mitbeteiligten abgestimmt seien.
bb) Der Beschwerdegegner führt in seiner Stellungnahme aus,
dass das Hochbauamt keine Kenntnis davon besessen habe, inwiefern die E AG eine
Konkurrentin der Beschwerdeführerin sei. Diese Frage sei aber ohnehin nicht von
Bedeutung, da die E AG ausdrücklich von der Teilnahme an der Submission
ausgeschlossen worden sei.
Dass die Mitbeteiligte auf der Homepage der E AG aufgeführt
werde, treffe zwar zu, doch figurierten dort noch andere Firmen. Von
Partnerfirmen in einem rechtlichen Sinn könne nicht gesprochen werden; zwischen
den beiden Unternehmungen bestehe weder eine finanzielle noch sonst eine
vertragliche Verknüpfung oder Abhängigkeit. Die E AG habe in der Vergangenheit
oft auch mit anderen Betrieben zusammengearbeitet. Aus dem Umstand, dass die
Mitbeteiligte den Zuschlag erhalten habe, entstehe ihr keinerlei Vorteil.
Sodann treffe es auch nicht zu, dass in den Vergabeunterlagen
Produkte der Mitbeteiligten umschrieben seien. Die E AG habe die Vorgaben für
die spezifischen Bedürfnisse der vorliegenden Beschaffung ausgearbeitet, und
diese seien für alle Anbieter gleichermassen neu gewesen.
Die Mitbeteiligte machte in ihrer Stellungnahme vom 16.
September 2002 geltend, dass sie nicht wisse, welche Firmen die E AG auf ihrer
Homepage als Partnerfirmen bezeichne, und dass keinerlei organisatorische oder
rechtliche Verbindungen zwischen ihr und der E AG bestünden. Es treffe zu, dass
sie für die E AG in der Vergangenheit Komponenten der Produkte ”K” und ”L”
hergestellt habe; für die vorliegende Vergabe habe sie jedoch ein individuell
konstruiertes Produkt offeriert, das in keinem Zusammenhang mit den erwähnten
Produkten oder deren Komponenten stehe.
cc) Die Darstellung der Beschwerdeführerin, wonach die E AG
ihre grösste bzw. faktisch sogar einzige Konkurrentin auf dem Gebiet der
Einrichtung von Leitstellen sei, wird vom Beschwerdegegner nicht bestritten. Er
weist lediglich darauf hin, dass dieser Umstand der vergebenden Amtsstelle
nicht bekannt gewesen sei; mit Bezug auf die Frage der Ausstandspflicht von
Mitarbeitern der E AG ist dies jedoch nicht von Belang.
Unterschiedliche Angaben bestehen zum Ausmass der
wirtschaftlichen Zusammenarbeit zwischen der E AG und der Mitbeteiligten.
Beschwerdegegner und Mitbeteiligte machen geltend, dass keine finanzielle,
organisatorische oder vertragliche Verknüpfung zwischen den beiden
Unternehmungen bestehe. Über das Mass der wirtschaftlichen Zusammenarbeit
machen sie keine Angaben; die Mitbeteiligte bestätigt lediglich, dass sie in
der Vergangenheit für die E AG gearbeitet habe, während der Beschwerdegegner
darauf hinweist, dass diese Firma oft auch mit andern Betrieben
zusammengearbeitet habe und auf ihrer Homepage noch andere Partnerfirmen
genannt würden.
Tatsächlich wird auf der Homepage der E AG auf der Seite
”Partnerfirmen” unter der Rubrik ”S” nebst der Mitbeteiligten noch eine
weiterer Betrieb erwähnt (die Darstellung der Internetseite entspricht noch
heute der von der Beschwerdeführerin eingereichten Kopie). Es erscheint daher
durchaus als glaubhaft, dass die E AG nicht nur mit der Mitbeteiligten
zusammenarbeitet. Die Erwähnung als eine von zwei Partnerfirmen für diesen
wesentlichen Teilbereich der Tätigkeit ist jedoch ein Indiz für eine erhebliche
Bedeutung der Zusammenarbeit. Die Mitbeteiligte und der Beschwerdegegner haben
denn auch die von der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die erwähnte
Publikation in der Zeitschrift ”R” gemachte Aussage, dass die Aufträge der E AG
einen Anteil von 50–60 % des Umsatzes der Mitbeteiligten ausmachten, nicht
bestritten. Auch die Darstellung der Beschwerdeführerin, dass die Mitbeteiligte
als einzige Partnerfirma die von der E AG entwickelten Komponenten herstelle,
wird nicht widerlegt.
Bestritten ist dagegen von Seiten des Beschwerdegegners wie
auch der Mitbeteiligten, dass die Vergabeunterlagen auf die von der E AG
entwickelten und von der Mitbeteiligten hergestellten Produkte ausgerichtet
sei. Tatsächlich enthalten die Vergabeunterlagen kaum funktionale Anforderungen,
dafür aber in vielen Punkten sehr detaillierte Angaben zur Konstruktion. Für
eine Vergabe dieser Art ist dies eher ungewöhnlich und entspricht wohl nicht
der Anforderung von § 18 Abs. 1 lit. a der Submissionsverordnung vom
18. Juni 1997 (SubmV), wonach technische Spezifikationen eher in Bezug auf
die Leistung als in Bezug auf die Konstruktion umschrieben werden sollen. Ob
die Vorgaben tatsächlich auf die von der E AG und der Mitbeteiligten
vertriebenen Produkte ausgerichtet sind, steht damit jedoch noch nicht fest und
müsste anhand der Spezifikationen dieser Produkte überprüft werden. Die Frage
kann offen bleiben, da sie für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend
ist.
d) Aufgrund der vorstehenden Ausführungen kann als erwiesen
gelten, dass die E AG auf dem hier in Frage stehenden Geschäftsfeld eine
wichtige Konkurrentin der Beschwerdeführerin ist und in einer engen
geschäftlichen Beziehung zur Mitbeteiligten steht. Keine Klarheit besteht
dagegen in der Frage, ob die von der E AG zuhanden der Vergabeunterlagen
erstellen technischen Spezifikationen auf die von ihr und der Mitbeteiligten
vertriebenen Produkte ausgerichtet sind; die Vermutung der Beschwerdeführerin,
dass die E AG aus der Vergabe an die Mitbeteiligte einen unmittelbaren
Nutzen ziehe, ist daher nicht bewiesen.
Vorweg stellt sich die Frage, ob das festgestellte
Konkurrenzverhältnis als solches bereits einen Ausstandsgrund darstellt. Dass
für die Vorbereitung einer Vergabe ein Unternehmen aus demselben
Tätigkeitsbereich herangezogen wird, aus welchem auch die Anbieter stammen,
lässt sich nicht immer vermeiden und führt auch nicht von vornherein zur
Befangenheit der vorbereitenden Fachleute. In einem sehr engen Markt, der von
wenigen Anbietern beherrscht wird, kann sich jedoch eine Situation ergeben, bei
welcher keiner der Konkurrenten über die notwendige Unvoreingenommenheit
verfügt, um an der Vorbereitung und Bewertung von Konkurrenzangeboten
mitzuwirken. Vorliegend war die E AG nach den insoweit nicht bestrittenen
Angaben der Beschwerdeführerin ihre wichtigste – wenn nicht sogar faktisch
einzige schweizerische – Konkurrentin auf dem Gebiet des Leitstellenbaus. Unter
diesen Umständen liegt die Annahme nahe, dass das Konkurrenzverhältnis nicht
ohne Einfluss auf ihre Mitwirkung am Vergabeverfahren blieb. Da sich daraus
zumindest der Anschein der Befangenheit ergab, hätten die Mitarbeiter der E AG
bei der Prüfung der Angebote in den Ausstand treten müssen.
Von massgeblicher Bedeutung erweist sich sodann die enge
wirtschaftliche Zusammenarbeit zwischen der E AG und der Mitbeteiligten. Zwar
führen auch geschäftliche Beziehungen zu einem Anbieter nicht in jedem Fall zu
einer Befangenheit der mit der Vorbereitung einer Vergabe betrauten Berater
(vgl. für das Baubewilligungsverfahren VGr,
23. Oktober
2002,
VB.2001.00189, E. 1b); zu berücksichtigen ist stets auch das
Ausmass und die Art der Beziehung. Vorliegend wird jedoch die Mitbeteiligte als
eine von zwei Partnerfirmen der E AG für die von dieser angebotenen Leistungen
im Bereich S genannt, und aufgrund der unbestrittenen Angaben hat als erstellt
zu gelten, dass sie seit vielen Jahren die von der E AG entwickelten
Komponenten herstellt und gut die Hälfte ihres Umsatzes aus Aufträgen dieser
Firma erzielt. Unter diesen Umständen muss von einer engen und für beide Seiten
bedeutenden wirtschaftlichen Beziehung ausgegangen werden, welche eine
unparteiische Beurteilung des Angebots der Partnerfirma nicht mehr erwarten
lässt. Auch aus diesem Grund hätten die Mitarbeiter der E AG an der
Durchführung und Auswertung der Vergabe, an welcher die Mitbeteiligte als
Anbieterin teilnahm, nicht mitwirken dürfen.
Die Tatsache, dass der angefochtene Entscheid unter Mitwirkung
dieser ausstandspflichtigen Personen zustande gekommen ist, führt ohne weiteres
zu dessen Aufhebung und damit zur Gutheissung der Beschwerde.
3. Im Hinblick auf die Weiterführung des Verfahrens durch den
Beschwerdegegner ist sodann der Einwand der Beschwerdeführerin zu prüfen, dass
die Mitbeteiligte als vorbefasste Anbieterin vom Vergabeverfahren
ausgeschlossen werden müsse.
a) Zu diesem Einwand ist die Beschwerdeführerin nur
legitimiert, wenn sie im Fall des Ausschlusses der Mitbeteiligten eine
realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen; andernfalls
fehlt ihr das schutzwürdige Interesse an der Erhebung der Rüge (vgl.
RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Die Beschwerdeführerin hat
zwar den tiefsten Preis offeriert, liegt jedoch aufgrund der vom
Beschwerdegegner anhand der Zuschlagskriterien vorgenommenen Gesamtbewertung
erst an dritter Stelle. Sie stellt diese Bewertung indessen in verschiedener
Hinsicht in Frage, u.a. was die Benotung der Funktion und des Designs
anbelangt, und macht in diesem Zusammenhang auch geltend, dass die technischen
Spezifikationen auf das Produkt der Mitbeteiligten ausgerichtet worden seien.
Ferner bringt sie sinngemäss vor, die Benotung der Preise trage deren
Gewichtung nicht zutreffend Rechnung (vgl. dazu VGr, 18. Dezember 2002,
VB.2001.00095, E. 3g und 4b). Diese Fragen wird der Beschwerdegegner bei der
erneuten Beurteilung der Angebote zu prüfen haben, und es ist keineswegs
ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin dann mit ihrem Angebot obsiegt. Auf
ihre gegen die Teilnahme der Mitbeteiligten gerichtete Rüge ist daher
einzutreten.
b) Vergaberegeln bezwecken die Gewährleistung eines echten,
fairen und transparenten Wettbewerbs, in welchem für alle Teilnehmer dieselben
Bedingungen bestehen (Art. 1 Abs. 2 lit. b IVöB). Diese
Voraussetzungen werden beeinträchtigt, wenn ein Anbieter bereits bei der
Vorbereitung der Vergabe mitwirkt, da dieser unter Umständen die Möglichkeit
hat, die Voraussetzungen der Vergabe in einer für ihn günstigen Weise zu
beeinflussen und überdies von einem Wissensvorsprung zu profitieren. Nach
Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994
über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement) und
der gleich lautenden Bestimmung von § 18 Abs. 4 SubmV ist es den
Vergabestellen daher untersagt, auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und
Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung
haben kann, Ratschläge einzuholen oder anzunehmen, welche bei der Ausarbeitung
der Spezifikationen für eine bestimmte Beschaffung verwendbar sind.
Eine Unternehmung, die bereits an der Projektverfassung oder
der Erstellung der Vergabegrundlagen mitgewirkt hat, darf demnach in der Regel
nicht als Anbieterin am Verfahren teilnehmen. Ob sich die vorbefasste
Anbieterin im konkreten Fall tatsächlich einen Vorteil verschafft, ist dabei unerheblich;
ausschlaggebend ist der objektiv begründete Anschein eines möglichen Vorteils.
Dieselbe Einschränkung gilt sodann auch für Anbieter, welche mit den
vorbefassten Planern oder Unternehmungen eng verbunden sind, insbesondere diese
beherrschen oder von ihnen beherrscht werden (vgl. zum Ganzen RB 2001
Nr. 44 = BEZ 2001 Nr. 24 E. 4c; VGr, 10. April 2002, BEZ 2002 Nr. 30 + 31;
VGr, 8. Mai
2002, BEZ 2002
Nr. 32 E. 2a und d; ferner VGr AG, AGVE 1998, S. 350 E. II/2 = ZBl 100/
1999, S. 387; AGVE 1997, S. 348 E. 3; Peter Gauch/Hubert
Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes – Vergabethesen
1999, Freiburg 1999, Ziff. 8.2, S. 15; Stefan Scherler, Vorbefassung,
BauR 2000, S. 52).
c) Die Rüge der Vorbefassung ist, ähnlich wie der Einwand der
Befangenheit, grundsätzlich zu dem Zeitpunkt vorzubringen, zu welchem der
Betroffene die für eine Vorbefassung sprechenden Tatsachen zur Kenntnis erhält.
Vorliegend hat die Beschwerdeführerin bereits aus den Vergabeunterlagen
erfahren, dass die E AG an der Vorbereitung der Vergabe beteiligt war, erhielt
jedoch, soweit ersichtlich, erst mit der Eröffnung des Zuschlagsentscheids
davon Kenntnis, dass die Mitbeteiligte als Anbieterin am Verfahren teilnahm
(vorn, E. 2b). Ihre Rüge ist daher im Beschwerdeverfahren noch zulässig (VGr,
10. April 2002, BEZ 2002 Nr. 30 E. 3).
d) Das aus der Vorbefassung abgeleitete Verbot, als Anbieter
an einem Vergabeverfahren teilzunehmen, richtet sich nach dem Gesagten nicht
nur an die Unternehmung, welche unmittelbar an der Vorbereitung der Vergabe
mitgewirkt hat, sondern auch an eng mit dieser verbundene Anbieter. So kann
eine unzulässige Vorbefassung darin bestehen, dass die Lieferanten oder
Subunternehmer eines Anbieters an der Vorbereitung der Ausschreibung beteiligt
waren (VGr, 10. April 2002, BEZ 2002 Nr. 31 E. 5). Vorliegend hat, wie gezeigt,
die mit der Mitbeteiligten geschäftlich eng verbundene E AG sowohl an der Vorbereitung
der Vergabe wie auch an der Auswertung der Angebote mitgewirkt (E. 2c und
d). In dieser Situation ist die Mitbeteiligte als vorbefasst zu betrachten und
demzufolge vom Verfahren auszuschliessen.
e) Eine andere Ausgangslage ergibt sich, falls das
Vergabeverfahren von Beginn weg vollständig wiederholt wird. In diesem Fall
müssen die Vergabeunterlagen ohne Mitwirkung der E AG sowie unter Verwendung
einer produktneutralen Umschreibung der technischen Spezifikationen (§ 18
SubmV) neu ausgearbeitet werden. Unter dieser Voraussetzung ist es – nachdem
keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Behörde als solche gegenüber
einzelnen Anbietern voreingenommen wäre – zulässig, dass auch die Mitbeteiligte
sich wieder an der Vergabe beteiligt.
4. Der Beschwerdegegner hat somit, falls er das
Vergabeverfahren auf der bisherigen Grundlage fortsetzen will, die
Mitbeteiligte vom Verfahren auszuschliessen und die verbleibenden Angebote ohne
die Mitwirkung der E AG sowie unabhängig von den durch diese erstellten
Auswertungen neu zu beurteilen.
Anderseits steht ihm auch die Möglichkeit offen, das Verfahren
vollständig zu wiederholen, da angesichts der erkannten Mängel der
Vergabeunterlagen und des reduzierten Teilnehmerfeldes ausreichende Gründe im
Sinn von § 35 Abs. 2 SubmV für eine Wiederholung sprechen. In diesem Fall ist
unter den erwähnten Voraussetzungen (vorstehend, E. 3e) auch eine erneute
Beteiligung der Mitbeteiligten als Anbieterin zulässig.
5. Die Sache ist demnach zu neuer Beurteilung im Sinn der
Erwägungen an den Beschwerdegegner zurückzuweisen. ...
Demgemäss entscheidet
die Kammer:
1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene
Vergabeentscheid der kantonalen Baudirektion vom 9. August 2002 aufgehoben. Die
Sache wird zu neuer Beurteilung im Sinn der Erwägungen an die Baudirektion
zurückgewiesen.
2.         ...