zh_verwaltungsgericht · VB.2001.00116 · 2001-11-09 · de

Submission | Vergabe betreffend Vermessungsarbeiten Legitimation zur Beschwerde gegen die freihändige Vergabe eines öffentlichen Auftrags: Die Rüge, dass zu Unrecht auf die öffentliche Ausschreibung eines Auftrags verzichtet worden sei, steht dem Beschwerdeführer zu, der in der Lage ist, einen Auftrag der betreffenden Art zu übernehmen, und ein Interesse an dessen Ausführung glaubhaft macht. Zur Rüge, dass anstelle der freihändigen Vergabe ein Einladungsverfahren hätte durchgeführt werden müssen, ist der Beschwerdeführer legitimiert, wenn er offensichtlich zum Kreis der für eine Einladung in Frage kommenden Anbieter zählt (E. 2). Freihändige Vergabe als Ausnahme nach § 11 Abs. 1 lit. f SubmV: Beim Erfordernis der Austauschbarkeit mit schon vorhandenen Produkten darf der Aufwand, den die Koordination des neuen Auftrags mit diesen Produkten verursachen würde, berücksichtigt werden (E. 4c). Die Berufung auf die Ausnahme ist grundsätzlich nur zulässig, wenn die vorhandenen Produkte, zu welchen die Austauschbarkeit gewährleistet werden soll, in einem dem massgeblichen Auftragswert entsprechenden Verfahren beschafft wurden. Soweit damals die Notwendigkeit von Folgeaufträgen bereits bekannt war, war der Gesamtwert der kombinierten Aufträge massgeblich (E. 4d).

Zürich Verwaltungsgericht 01..2.09.1 VB.2001.00116
Zurich Verwaltungsgericht 01..2.09.1 VB.2001.00116
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Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00116
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Geschäftsnummer:
VB.2001.00116
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 09.11.2001
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Vergabe betreffend Vermessungsarbeiten
Legitimation zur Beschwerde gegen die freihändige Vergabe eines öffentlichen Auftrags: Die Rüge, dass zu Unrecht auf die öffentliche Ausschreibung eines Auftrags verzichtet worden sei, steht dem Beschwerdeführer zu, der in der Lage ist, einen Auftrag der betreffenden Art zu übernehmen, und ein Interesse an dessen Ausführung glaubhaft macht.
Zur Rüge, dass anstelle der freihändigen Vergabe ein Einladungsverfahren hätte durchgeführt werden müssen, ist der Beschwerdeführer legitimiert, wenn er offensichtlich zum Kreis der für eine Einladung in Frage kommenden Anbieter zählt (E. 2).
Freihändige Vergabe als Ausnahme nach § 11 Abs. 1 lit. f SubmV: Beim Erfordernis der Austauschbarkeit mit schon vorhandenen Produkten darf der Aufwand, den die Koordination des neuen Auftrags mit diesen Produkten verursachen würde, berücksichtigt werden (E. 4c).
Die Berufung auf die Ausnahme ist grundsätzlich nur zulässig, wenn die vorhandenen Produkte, zu welchen die Austauschbarkeit gewährleistet werden soll, in einem dem massgeblichen Auftragswert entsprechenden Verfahren beschafft wurden. Soweit damals die Notwendigkeit von Folgeaufträgen bereits bekannt war, war der Gesamtwert der kombinierten Aufträge massgeblich (E. 4d).
Stichworte:
AUSSCHREIBUNG
AUSTAUSCHBARKEIT
EINLADUNGSVERFAHREN
FOLGEAUFTRAG
FREIHÄNDIGE VERGABE
LEGITIMATION
RECHTSSCHUTZINTERESSE
SUBMISSIONSRECHT
VERMESSUNG
Rechtsnormen:
§ 1 lit. iii SubmV
§ 6 SubmV
§ 8 lit. ii SubmV
§ 11 lit. i f SubmV
§ 11 lit. i h SubmV
Art. 45 VAV
§ 21 lit. a VRG
Publikationen:
BEZ 2001 Nr. 55
RB 2001 Nr. 20
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
I. Mit Beschluss vom 26. Februar 2001
bewilligte der Gemeinderat X einen Kredit von Fr. 110'000.- für die zweite
Phase der Aufbereitung der amtlichen Vermessung in EDV-gerechter Form
(Realisierung der AV93) und übertrug die Ausführung der Arbeiten dem Ingenieur-
und Vermessungsbüro B, in X. Der Beschluss wurde im Mitteilungsblatt der
Gemeinde vom 30. März 2001 bekannt gegeben.
II. Mit Eingabe an das Ver­wal­tungs­ge­richt
vom 8. April 2001 erhob die A AG, Ingenieur- und Vermessungsbüro, in X,
Beschwerde gegen den Beschluss des Gemeinderats. Sie beantragte sinngemäss, die
Arbeitsvergabe an das Büro B sei aufzuheben und es sei eine neue Vergabe im
Einladungsverfahren vorzunehmen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten des Beschwerdegegners. Gleichzeitig stellte die Beschwerdeführerin das
Gesuch, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Der Gemeinderat nahm am 27. April 2001 zur
Beschwerde Stellung und beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit
darauf einzutreten sei. Mit der Gewährung der aufschiebenden Wirkung erklärte
er sich einverstanden.
Mit Präsidialverfügung vom 16. Mai 2001 wurde
der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.
Mit Replik vom 1. September 2001 und Duplik
vom 21. September 2001 hielten Beschwerdeführerin und Be­schwer­de­geg­ne­rin
an ihren Standpunkten fest. Die Mitbeteilig­ten stellten in einer Stellungnahme
vom 13. September 2001 Antrag auf Abweisung der Be­schwerde, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.
Die Ausführungen der Parteien und der
Mitbeteiligten werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen
wiedergegeben.
Das
Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmittel­bar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kom­mentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren
gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die
§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur
Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur
Anwendung.
2. a) Die freihändige Vergabe eines Auftrags
im Anwendungsbereich der IVöB bzw. der kantonalen Sub­mis­si­ons­ver­ord­nung
stellt nach der Rechtsprechung des Ver­wal­tungs­ge­richts einen anfechtbaren
Ent­scheid dar, der grundsätzlich mit der direkten Beschwer­de an das Ver­wal­tungs­ge­richt
anfechtbar ist (RB 2000 Nr. 62 = BEZ 2000 Nr. 26 E. 2). Unter welchen
Voraussetzungen ein Interessent zur Anfechtung dieses Ent­scheids legitimiert
ist, wurde bisher nicht näher geprüft. Vorliegend macht die Beschwerdegegnerin
geltend, die Beschwerdeführerin sei nicht zur Beschwerde befugt, weil sie
ohnehin keinen Anspruch hätte, in einem Einladungsverfahren eingeladen zu
werden. Durch den Verzicht auf die Durchführung des Einladungsverfahrens sei
sie daher nicht benachteiligt.
b) Die anwendbaren Vorschriften des Sub­mis­si­ons­rechts
enthalten keine Regeln über die Legitimation zur Anfechtung vergaberechtlicher
Ent­scheide. Gemäss § 5 IVöB-BeitrittsG finden daher die Bestimmungen des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG)
ergänzend Anwendung.
Nach § 21 lit. a in Verbindung mit
§ 70 VRG ist zur Be­schwer­de an das Verwaltungsgericht be­rech­tigt, wer
durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutz­würdiges In­teresse
an deren Änderung oder Aufhebung hat. Gestützt auf diesen Grundsatz ist der in
einem Vergabeverfahren abgewiesene An­bieter zur Anfechtung des Zuschlags legi­timiert,
wenn er bei Gut­heis­sung seiner Beschwerde eine realistische Chance hat, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn er eine neue Ausschreibung des
Submissionsverfahrens herbeiführen kann, so dass er die Möglichkeit erhält, ein
neues Angebot einzureichen. Ist sein Angebot chancenlos und kommt auch keine
neue Ausschreibung in Frage, kann ihm die Aufhebung des angefochtenen
Entscheids keinen Vorteil verschaffen und ist er demzufolge nicht zu dessen
Anfechtung legitimiert (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11).
c) Unter welchen Voraussetzungen ein
Interessent, der
noch kein Angebot
einreichen konnte, zur Anfechtung
eines Vergabeentscheids legitimiert ist, wurde bisher nicht entschieden. Wendet
sich der Interessent gegen die Vergabe eines Auftrags im freihändigen oder im
Einladungsverfahren und macht er geltend, dass zu Unrecht auf eine öffentliche
Aus­schreibung des Auftrags (im offenen oder selektiven Verfahren) verzichtet
worden sei, so erfüllt er dieselben Legitimationsvoraussetzungen, welche auch
für abgewiesene Anbie­ter gelten; er kann mit der Beschwerde, sofern der
Vertrag mit dem ausgewählten Anbieter noch nicht abgeschlossen ist, eine neue
Ausschreibung der Vergabe herbeiführen, die ihm das Einreichen eines eigenen
Angebots ermöglicht. Seine Beschwerdebefugnis hängt in diesem Fall lediglich
davon ab, dass er in der Lage ist, einen Auftrag der betreffenden Art zu
übernehmen, und ein Interesse an dessen Ausführung glaubhaft macht. Dementsprechend
hat das Ver­wal­tungs­ge­richt die Beschwerde eines Tiefbauunternehmers gegen
die freihändige Vergabe eines Bauauftrags, dessen Wert die massgeblichen
Schwellenwerte überstieg, zugelassen (RB 2000 Nr. 62 = BEZ 2000 Nr. 26 E. 2).
Eine andere Situation liegt vor, wenn mit der
Beschwerde gegen eine freihändige Vergabe lediglich beanstandet wird, dass
anstelle des freihändigen ein Einladungsverfahren hätte durchgeführt werden
müssen. In diesem Fall hat die Gutheissung des Rechtsmittels zwar zur Folge,
dass das Verfahren nochmals durchgeführt werden muss; eine öffentliche
Ausschreibung des Auftrags kann der Beschwerdeführer jedoch nicht erreichen. Da
er auch nicht ohne weiteres damit rechnen darf, zum Einreichen eines Angebots
eingeladen zu wer­den (einen entsprechenden Anspruch besitzt er nicht), hat er
nicht dasselbe praktische Inter­es­se an der Beschwerdeführung wie im Fall, da
die Durchführung eines ausschreibungspflichtigen Verfahrens (offenes oder
selektives Verfahren) unterlassen wurde. Dennoch steht ein Beschwerdeführer,
der offensichtlich zum Kreis der für eine Einladung in Frage kommenden Anbieter
zählt, in einer näheren Beziehung zum Streitgegenstand als beliebige Dritte
oder die Allgemeinheit. Das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung
kann ihm daher nicht von vornherein abgesprochen werden. Hinzu kommt, dass ein
Ausschluss der Beschwerde gegen Vergabeent­scheide dieser Art dazu führen
würde, dass die Durchführung einer freihändigen Vergabe anstelle des
Einladungsverfahrens nie mit einem Rechtsmittel beanstandet werden könnte; die
Pflicht zur Durchführung des Einladungsverfahrens bei der Überschreitung bestimmter
Schwellenwerte wäre damit weitgehend lex im­per­fecta. Diese Gründe sprechen
dafür, einen Interessenten auch bei dieser Sachlage zur Be­schwerde zuzulassen,
sofern er die übrigen Voraussetzungen (Fähigkeit, einen Auftrag der
betreffenden Art zu übernehmen, und Glaubhaftmachung eines Interesses an dessen
Ausführung) erfüllt.
Vorliegend ist die Beschwerdeführerin daher
zur Anfechtung des strittigen Vergabe­entscheids legitimiert, und es ist auf
ihre Beschwerde einzutreten.
3. Be­schwer­de­geg­ne­rin und Mitbeteiligte
weisen darauf hin, dass die kantonale Aufsichtsbehörde über das
Vermessungswesen eine freihändige Vergabe des strittigen Auftrags gebilligt
habe. Die Be­schwer­de­geg­ne­rin beantragt den Beizug eines Amtsberichts
dieser Behörde sowie die Einvernahme des Kantonsgeometers als Zeuge.
Die kantonale Behörde kann im Rahmen ihrer
Aufsichtsfunktion sowie bei der Zusicherung von Beiträgen auf die Einhaltung
vergaberechtlicher Vorschriften hinwirken und in diesem Zusammenhang auch zur
Zulässigkeit einer freihändigen Vergabe Stellung nehmen. Zur Beurteilung des
strittigen Vergabeverfahrens ist sie jedoch nicht zuständig. Eine Stellungnahme
der Aufsichtsbehörde oder ihrer Vertreter könnte allenfalls zur Klärung des
Zusammenhangs zwischen den Arbeitsvergaben der ersten und zweiten Phase des
Projekts AV93 sowie des erforderlichen Koordinationsaufwandes bei einer
separaten Vergabe beitragen. Diese Fragen sind jedoch durch die Angaben der
Parteien und die eingereichten Unter­lagen hinreichend geklärt, und sie
erweisen sich, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, für den Ausgang des
Verfahrens auch nicht als zentral. Auf die beantragte Beweiserhebung kann daher
verzichtet werden.
4. a) Der Auftragswert des strittigen Dienst­leis­tungsvertrags
beträgt Fr. 110'000.- und lässt damit grundsätzlich keine freihändige
Vergabe zu, sondern erfordert die Durchführung eines Einladungsverfahrens
(§ 8 Abs. 2 SubmV). Das wird auch von der Be­schwer­­de­geg­ne­rin
anerkannt. Nach § 11 Abs. 1 SubmV können jedoch Aufträge, deren Umfang die
Schwellenwerte für das offene bzw. selektive oder das Einladungsverfahren
übersteigt, dennoch freihändig vergeben werden, wenn einer der in dieser
Bestimmung aufgezählten besonderen Ausnahmetatbestände erfüllt ist. Die
Ausnahmen entsprechen den diesbezüglichen Vorbehalten des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens
vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Govern­ment Pro­cure­ment
Agree­ment; GPA) und der Interkantonalen Vereinbarung (Art. XV GPA;
Art. 12 Abs. 2 IVöB).
An dieser Rechtslage ändert die von der
Beschwerdeführerin erwähnte Vorschrift von Art. 45 der Ver­ord­nung des
Bundesrats vom 18. November 1992 über die amtliche Ver­messung (VAV), wonach
die Vergabe von Vermessungsarbeiten in der Regel auf dem Submissionsweg zu
erfolgen hat, nichts. Gemäss Art. 45 Abs. 2 VAV richtet sich das Sub­missionsverfahren
nach kantonalem Recht, und nach diesem bestimmt sich daher auch, welches
Verfahren auf die Vergabe Anwendung findet bzw. ob diese freihändig erfolgen darf.
b) Die Be­schwer­de­geg­ne­rin macht geltend,
dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen einer freihändigen Vergabe nach
§ 11 Abs. 1 lit. f SubmV sowie sinngemäss auch diejenigen nach lit. h
derselben Bestimmung erfüllt seien.
Nach § 11 Abs. 1 lit. f SubmV kann ein
Auftrag freihändig vergeben werden, wenn er "zur Ersetzung, Ergänzung oder
Erweiterung bereits erbrachter Leistungen" an den ursprünglichen Anbieter
vergeben werden muss, "weil einzig dadurch die Austauschbarkeit mit schon
vorhandenem Material oder Dienst­leis­tungen gewährleistet ist." Die Be­schwer­de­geg­ne­rin
geht davon aus, dass diese Voraussetzung hier erfüllt sei, weil der strittige
Auf­trag die zweite Phase eines Gesamtprojekts betreffe, dessen erste Phase
bereits durch das mitbeteiligte Ingenieurbüro ausgeführt worden sei. Nach ihren
Unterlagen handelt es sich dabei um die Überführung der amtlichen Vermessung
des Gemeindegebiets in ein EDV-gerechtes Landinformationssystem entsprechend
den Vorgaben der VAV sowie der Ver­ord­nung des Regierungsrats über die
amtliche Vermessung vom 17. Dezember 1997. Gestützt auf ein
Realisierungskonzept der Mitbeteiligten vom Juli 1997 beschloss der Gemeinderat
am 9. Februar 1998, die notwendigen Massnahmen in zwei Etappen auszuführen,
wobei die erste Phase die Erfassung des Baugebiets und die zweite Phase die üb­rigen
Grundbuchpläne umfassen sollte. Gleichzeitig beauftragte er die Mitbeteiligten
mit der Durchführung der Arbeiten für die erste Phase. Der vorliegend strittige
Auftrag betrifft die zweite Phase, in welcher die Grundbuchpläne ausserhalb des
Baugebiets bearbeitet werden sollen.
Nach der Darstellung der Be­schwer­de­geg­ne­rin
bilden die beiden Phasen eine Einheit. Aus Gründen des Arbeitsablaufs und der
Arbeitskoordination sei es geboten, den zweiten Teil der Bearbeitung demselben
Vermessungsbüro zu übertragen, welches schon den ersten Teil realisiert habe.
Dieses Büro – die Mitbeteiligten – sei überdies auch als Nach­führungsgeometer
der Gemeinde beauftragt; die Empfehlungen der kantonalen Aufsichtsbehörde
gingen davon aus, dass die im Hinblick auf die EDV-Tauglichkeit erforderlichen
Anpassungen der amtlichen Vermessung durch die gemeindlichen Nachführungsgeo­meter
ausgeführt würden. Die Be­schwer­de­geg­ne­rin weist ferner darauf hin, dass
der Austausch der bearbeiteten Daten zwischen verschiedenen Auftragnehmern zwar
technisch mög­lich, aber trotz der bestehenden Normierung mit Unsicherheiten
und einem hohen   Koordinationsaufwand verbunden sei. Auch sei bei der Aufnahme
der Daten nicht ohne weiteres gewährleistet, dass diese nach einheitlichen
Kriterien erfolge.
c) Die in § 11 Abs. 1 lit. f SubmV
genannte Voraussetzung für eine freihändige Vergabe des Auftrags, dass
"einzig dadurch die Austauschbarkeit mit schon vorhandenem Material oder
Dienst­leis­tungen gewährleistet" sei, ist vorliegend in der absoluten
Form, welche dieser Wortlaut nahe legt, nicht erfüllt. Die Möglichkeit zur
Übertragung der bereits vorhandenen und künftig noch zu erarbeitenden
Vermessungsdaten ist an sich gegeben und wird von deren Verwendungszweck
geradezu vorausgesetzt.
Bei der Anwendung von § 11 Abs. 1 lit. f
SubmV muss jedoch mit Blick auf die Verhältnismässigkeit des Vorgehens auch der
Aufwand, den die Koordination des neuen Auftrags mit bereits vorhandenen
Leistungen verursacht, in Rechnung gestellt werden. Vorliegend rechtfertigt
sich dies umso mehr, als die Umschreibung der Ausnahmetatbestände von § 11
Abs. 1 SubmV, denen das GATT/WTO-Übereinkommen zugrunde liegt, auf die Vergabe
grösserer Auftragsvolumen oberhalb der staatsvertraglichen Schwellenwerte
zugeschnitten ist. Werden dieselben Tatbestände zur Abgrenzung der freihändigen
Vergabe vom Einladungsverfahren nach kantonalem Recht herangezogen, ist den
geringeren Auftragswerten, welche hier in Frage stehen, auch beim zumutbaren
Aufwand für die Koordination mit früheren Leistungen Rechnung zu tragen.
Ein Koordinationsbedarf bestünde hier vor
allem mit Bezug auf die Übertragung der Daten zwischen verschiedenen
Auftragnehmern und die Gleichförmigkeit der Erfassung neuer Daten. Die
Beschwerdeführerin macht zwar zu Recht geltend, dass die vorhandenen Daten an
sich auf einen neuen Auftragnehmer übertragen werden könnten, da entsprechende
Schnittstellen normiert seien. Dass mit diesem Transfer ein Kontrollaufwand
verbunden wäre, ist jedoch nicht von der Hand zu weisen, und auch die Besorgnis
der Be­schwer­de­geg­ne­rin bezüglich der Gleichförmigkeit der Datenerfassung
erscheint nicht von vornherein als unbegründet. Es stellt sich damit die Frage,
ob der dabei zu erwartende Auf­wand in Anbetracht des Umfangs der hier zu
vergebenden Leistungen unverhältnismässig wäre. Die Frage kann jedoch offen
bleiben, da der Ausnahmetatbestand von § 11 Abs. 1 lit. f SubmV hier
aus einem anderen Grund nicht zur Anwendung kommt.
d) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der
Schwellenwert für eine freihändige Ver­gabe sei bereits bei der Erteilung des
Auftrags für die erste Phase des Projekts im Umfang von Fr. 145'000.-, die
im Jahr 1998 ohne Submissionsverfahren erfolgte, missachtet worden. Der
Gesamtbetrag für beide Teilaufträge belaufe sich sogar auf Fr. 255'000.-,
womit selbst der Schwellenwert für eine öffentliche Ausschreibung überschritten
wäre.
aa) Ist bei der Vergabe eines Auftrags
absehbar, dass später Zusatzleistungen erforderlich werden, die aus Gründen der
Austauschbarkeit an denselben Anbieter vergeben werden müssen, so muss für die
Vergabe der ersten Leistung ein Verfahren gewählt werden, welches dem Wert der
kombinierten Aufträge entspricht. Dies entspricht der Regel, wonach bei
Aufträgen, die eine Option auf Folgeaufträge enthalten, der Gesamtwert
massgebend ist (§ 6 Abs. 2 SubmV). Die Vorschrift von § 6 Abs. 1
SubmV, wonach gleichartige Aufträge nur über eine Periode von 12 Monaten
zusammengerechnet werden, kommt in diesem Fall nicht zur Anwendung; sie gilt,
wie der Gegensatz zu § 6 Abs. 2 SubmV zeigt, nur für Aufträge, die
grundsätzlich unabhängig voneinander vergeben werden können.
Dieser Zusammenhang ist auch zu beachten,
wenn in der Folge Zusatzleistungen vergeben werden, für welche der
Ausnahmetatbestand von § 11 Abs. 1 lit. f SubmV beansprucht wird. Die
Ausnahme setzt voraus, dass die früher erbrachten Leistungen, zu welchen die
Austauschbarkeit gewährleistet werden soll, in einem dem massgeblichen Auftragswert
entsprechenden Verfahren vergeben wurden; soweit damals die Notwendigkeit von
Folgeaufträgen bereits bekannt war, war dies der Gesamtwert der kombinierten
Aufträge. Andernfalls könnte die Ausnahme dazu missbraucht werden, um bei einem
grösseren Projekt zunächst ein erstes Los geringen Umfangs freihändig zu
vergeben und anschlies­send die Vergabe der weiteren Lose unter Berufung auf
das Kompatibilitätserfordernis wiederum freihändig vorzunehmen. Das entspräche
offensichtlich nicht dem Sinn der Vorschrift, sondern müsste als Umgehung der
Regeln über die einzuschlagende Verfahrensart gewertet werden.
Vorliegend hat die Be­schwer­de­geg­ne­rin
selber ausdrücklich auf den engen Zusammenhang zwischen dem heute zu
vergebenden Auftrag und der 1998 erfolgten Vergabe für die erste Phase des
Gesamtprojekts hingewiesen. Bereits bei der ersten Vergabe war bekannt, dass
für die zweite Phase ein weiterer Auftrag erforderlich sein werde, und die
gegenseitige Abhängigkeit der auszuführenden Arbeiten war erkennbar. Auch der
voraussichtliche Gesamtwert der beiden Aufträge war aufgrund der Offerte der
Mitbeteiligten absehbar. Die Vergabe hätte daher in dem für den Gesamtwert
massgeblichen Verfahren durchgeführt werden müssen.
bb) Entgegen der Auffassung der
Beschwerdegegnerin waren im Zeitpunkt der ers­ten Vergabe vom 9. Februar 1998
wesentliche Grundsätze des neuen Vergaberechts bereits anwendbar. Zwar wurden
die Gemeinden vom Regierungsrat erst mit Wir­kung ab 1. Januar 1999
vollständig in die kantonale Regelung des Beschaffungswesens gemäss Bei­tritts­ge­setz
und Sub­mis­sions­ver­ord­nung einbezogen (RRB Nr. 1501 vom 1. Juli
1998). Gemäss § 1 Abs. 3 SubmV gelangten jedoch die Bestimmungen des
Beitrittsgesetzes und der Sub­mis­sions­ver­ord­nung bereits seit dem
Inkrafttreten der Ver­ord­nung am 1. November 1997 auf öffentliche
Beschaffungen der Gemeinden zur An­wen­dung, soweit diese für ihren
Zuständigkeitsbereich keine eigene genügende Regelung getroffen hatten. Der in
§ 1 Abs. 3 SubmV enthaltene Vorbehalt mit Bezug auf das
Binnenmarktgesetz stand dem nicht entgegen, nachdem die materiellen
Bestimmungen dieses Gesetzes bereits am 1. Juli 1996 in Kraft getreten
waren (vgl. VGr, 16. Juni 1999, VB.99.00008, E. 4).
Die Beschwerdegegnerin hat nicht dargetan,
dass sie zum Zeitpunkt der ersten Vergabe eine den Anforderungen des
Bundesrechts genügende eigene Re­gelung des Submissionswesens besessen habe.
Die von ihr auf Anfrage eingereichte Ver­ord­nung vom 24. März 1950 stellte
zweifellos keine solche Re­gelung dar. Nach § 1 Abs. 3 SubmV gelang­ten
daher die Bestimmungen des kantonalen Rechts zur Anwendung. Nach diesen hätte
die Vergabe eines Dienst­leis­tungsauftrags im Gesamtwert von
Fr. 255'000.- in einem offenen oder selektiven Verfahren erfolgen müssen
(§ 8 SubmV). Die Be­schwer­de­geg­ne­rin macht allerdings geltend, dass
bereits die Vergabe von 1998 "aus Gründen des Arbeitsablaufs und der
Arbeitskoordination" zwingend an den Nachführungsgeometer der Gemeinde
habe vergeben werden müssen. Diese Gründe wurden jedoch nicht näher substanziert,
und auch die kantonalen Aufsichtsbehörden über das Vermessungswesen gehen
gemäss den von der Be­schwer­de­geg­ne­rin und den Mitbeteiligten eingereichten
Unterlagen nicht davon aus, dass die Aufbereitung der amtlichen Vermessung für
die AV93 stets dem Nachführungs­geometer zu übertragen sei.
cc) Der
Vergabeentscheid vom 9. Februar 1998 kann allerdings heute nicht mehr in Frage
gestellt werden. Er ist in Rechtskraft erwachsen, und der vergebene Auftrag ist
inzwi­schen ausgeführt. Bei der Vergabe des Folgeauftrags ist jedoch unter
diesen Umständen die Berufung auf § 11 Abs. 1 lit. f SubmV grundsätzlich
nicht zulässig. Eine Vergabe an den bisherigen Anbieter könnte der Gemeinde
zwar dennoch kaum untersagt werden, wenn sie aus objektiven Gründen absolut
zwingend wäre. Vorliegend geht es jedoch, wie gezeigt, lediglich darum, einen
gewissen, wenngleich vielleicht nicht unerheblichen, Koordinations­aufwand zu
vermeiden. Das Interesse der Gemeinde an der Vermeidung dieses Aufwan­des hat
in Anbetracht der dargestellten Rechtslage zurückzutreten. Eine freihändige
Vergabe des Auftrags gestützt auf § 11 Abs. 1 lit. f SubmV ist daher nicht
zulässig.
e) Die Be­schwer­de­geg­ne­rin beruft sich
ferner auf den Ausnahmetatbestand von § 11 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit
Abs. 3 SubmV. Nach dieser Bestimmung kann ein neuer Auftrag, der sich auf einen
gleichartigen Grundauftrag bezieht, freihändig vergeben werden, wenn die
Vergabe des Grundauftrages im offenen oder selektiven Verfahren erfolgte und
die damalige Ausschreibung den Hinweis enthielt, dass für derartige
Folgeaufträge das freihändige Verfahren angewandt werden kann. Diese Ausnahme
kommt vorliegend jedoch schon deswegen nicht zum Zug, weil die formellen
Voraussetzungen an die Vergabe des Grundauftrages, nämlich die Ausschreibung in
einem offenen oder selektiven Verfahren unter Hinweis auf entsprechende
Folgeaufträge, offensichtlich nicht erfüllt sind.
Es liegen somit keine zulässigen Gründe für
eine freihändige Vergabe des strittigen Auftrags vor, und dieser ist daher in
einem dem Auftragswert entsprechenden Verfahren neu zu vergeben.
f) Ergänzend ist noch darauf hinzuweisen,
dass eine allfällige Neuvergabe des längerfristigen Auftrags für die Funktion
des Nachführungsgeometers der Gemeinde zweifellos nicht freihändig erfolgen
kann, wie dies von der Beschwerdeführerin befürchtet wird. Die Be­schwer­de­geg­ne­rin
hat denn auch klar zu erkennen gegeben, dass sie kein derartiges Vorgehen
beabsichtigt. Die Gefahr einer Präjudizierung dieses grösseren Auftrags durch
die vorliegend strittige Vergabe besteht damit nicht.
5. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen. ...
Demgemäss
entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der
Vergabeentscheid des Gemeinderates X vom 26. Februar 2001 aufgehoben und die
Sache zur Durchführung der Vergabe im Ein­ladungsverfahren an den Gemeinderat
zurückgewiesen.
2.    ...