zh_verwaltungsgericht · VB.2009.00667 · 2010-05-05 · de

Submission | Teilerneuerung der Betriebswarte und Steuerungsanlage der Wasserversorgung Weisslingen. Legitimation zur Beschwerde gegen die freihändige Vergabe des Auftrags. Die Rüge, dass im Rahmen eines Submissionsverfahrens zu Unrecht auf die öffentliche Ausschreibung des Auftrags verzichtet worden sei, steht dem Beschwerdeführer zu, der in der Lage ist, einen Auftrag der betreffenden Art zu übernehmen, und ein Interesse an dessen Ausführung glaubhaft macht. Der Beschwerdeführer ist auf eine Arbeitsgemeinschaft mit einer anderen Gesellschaft angewiesen, um in der Lage zu sein, den strittigen Auftrag zu übernehmen. Auf seine Beschwerde, die er lediglich in eigenem Namen erhebt, ist daher nicht einzutreten (E. 2). Nichteintreten.

Zürich Verwaltungsgericht 10..2.05.0 VB.2009.00667
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Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00667
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Geschäftsnummer:
VB.2009.00667
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 05.05.2010
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Teilerneuerung der Betriebswarte und Steuerungsanlage der Wasserversorgung Weisslingen. Legitimation zur Beschwerde gegen die freihändige Vergabe des Auftrags.
Die Rüge, dass im Rahmen eines Submissionsverfahrens zu Unrecht auf die öffentliche Ausschreibung des Auftrags verzichtet worden sei, steht dem Beschwerdeführer zu, der in der Lage ist, einen Auftrag der betreffenden Art zu übernehmen, und ein Interesse an dessen Ausführung glaubhaft macht. Der Beschwerdeführer ist auf eine Arbeitsgemeinschaft mit einer anderen Gesellschaft angewiesen, um in der Lage zu sein, den strittigen Auftrag zu übernehmen. Auf seine Beschwerde, die er lediglich in eigenem Namen erhebt, ist daher nicht einzutreten (E. 2).
Nichteintreten.
Stichworte:
ARBEITSGEMEINSCHAFT
BESCHWERDEBEFUGNIS
FREIHÄNDIGE VERGABE
LEGITIMATION
SUBMISSIONSRECHT
SUBUNTERNEHMER
Rechtsnormen:
§ 13 Abs. I SubmV
§ 13 Abs. I lit. l SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 4
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2009.00667
Beschluss
der 1. Kammer
vom
5. Mai 2010
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtssekretärin
Tanja Kamber.
In Sachen
Firma
A,
vertreten durch RA B
,
Beschwerdeführer,
gegen
Gemeinde Weisslingen,
vertreten durch RA C
,
Beschwerdegegnerin,
und
D AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 19. Oktober 2009
übertrug die Werkkommission Weisslingen den auf Fr. 398'000.- (pauschal)
festgesetzten Liefer- und Montageauftrag zur (Teil-)Erneuerung von
Betriebswarte und Steuerungsanlage der Wasserversorgung Weisslingen im Rahmen
einer freihändigen Vergabe an die D AG. Der Entscheid wurde der
abgewiesenen Interessentin Firma A mit Schreiben vom 13. November 2009
eröffnet.
II.
Mit Beschwerde vom 23. November 2009
liess die Firma A dem Verwaltungsgericht beantragen, den Vergabeentscheid
aufzuheben und die Sache zur Durchführung eines offenen oder selektiven
Submissionsverfahrens an die Gemeinde Weisslingen zurückzuweisen. Ferner wurde
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie um Zusprechung einer Parteientschädigung
ersucht.
Die Beschwerdegegnerin liess am 11. Dezember
2009 beantragen, auf die Beschwerde sei wegen fehlender Legitimation des
Beschwerdeführers nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers. Abweisung
wurde auch bezüglich des Gesuchs betreffend aufschiebende Wirkung beantragt.
Die Mitbeteiligte D AG liess sich nicht vernehmen.
In den Stellungnahmen des zweiten
Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Begehren fest.
Mit Präsidialverfügung vom 3. Februar
2010 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.
Die Parteivorbringen werden – soweit
erheblich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Entscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggeber über eine freihändige Vergabe können ebenso wie andere Vergabeentscheide
unmittelbar mit Beschwerde gemäss Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September
2003 an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 2000 Nr. 62 = BEZ
2000 Nr. 26).
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur
Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung
eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder
wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des
Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Wendet sich
ein Interessent gegen die Vergabe eines Auftrags im freihändigen oder im
Einladungsverfahren und macht er geltend, dass zu Unrecht auf eine öffentliche
Ausschreibung des Auftrags (im offenen oder selektiven Verfahren) verzichtet
worden sei, so erfüllt er diese Legitimationsvoraussetzungen, sofern er in der
Lage ist, einen Auftrag der betreffenden Art zu übernehmen, und ein Interesse
an dessen Ausführung glaubhaft macht (RB 2001 Nr. 20 = ZBl 104/2003,
S. 57 = BEZ 2001 Nr. 55).
2.1
Wie die Beschwerdegegnerin ausführt, umfasst ihre
Wasserversorgung fünf Versorgungszonen sowie die 1991 erstellte Leitwarte
(Betriebswarte), welche das Herzstück der Anlage bildet. Eine der
Versorgungszonen sei erst per 1. Januar 2009 angegliedert worden, wobei
derzeit noch keine Rohrnetz- und/oder Steuerkabelverbindung bestehe. Die
vollständige Integration dieses Versorgungsgebiets sei ebenfalls Teil des
Projekts. Die fünf Versorgungszonen würden sodann 14 Aussenobjekte umfassen,
welche durchwegs sehr unterschiedliche Standards aufweisen würden. Beabsichtigt
sei nun, die gesamte Anlage unter möglichst weitgehender Beibehaltung
bestehender Teile und Komponenten zu modernisieren. Dabei handle es sich um
eine sehr komplexe Aufgabe, welche technisches Know-how im Bereich
Wasserversorgung bedinge, welches der Beschwerdeführer nicht besitze. Letzterer
sei wohl ein ausgewiesener Spezialist im Fachbereich Abwasserreinigung, verfüge
aber über keine nennenswerte Erfahrung im vorliegend zur Diskussion stehenden
Bereich Wasserversorgung. Mangels entsprechender Qualifikation wäre er folglich
gar nicht in der Lage, die infrage stehenden komplexen Erneuerungsarbeiten nach
Durchführung eines offenen oder selektiven Verfahrens zu übernehmen. Von einer
realistischen Chance auf den Zuschlag könne daher keine Rede sein, weshalb ihm
die Beschwerdelegitimation von vornherein abzusprechen sei.
Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, er
sei durchaus in der Lage, die Steuerung einer Trinkwasserversorgung zu konzipieren
und auszuführen. Er verfüge über ein abgeschlossenes Studium als Dipl. El. Ing.
HTL und sei ab 1985 während rund vier Jahren für ein Elektroplanungsunternehmen
in Winterthur tätig gewesen. Damals sei er mit detaillierten Planungen von
Trinkwasserversorgungen betraut gewesen. Seit nunmehr rund 20 Jahren führe er
sein heutiges Einzelunternehmen und obwohl dieses vor allem durch Aufträge in
der Abwasserreinigung bekannt sei, würden sie auch Trinkwasserprojekte
erledigen. Als Beispiel könne das Wasserwerk in F angeführt werden, bei dem
sein Betrieb im Jahr 2001 zusammen mit den Firmen G AG, H AG und I AG
die Elektro-, Mess- und Steuerungstechnik für die Wasserversorgung geplant
habe. Im Übrigen sei die Technik für Kläranlagen und Wasserversorgungen
durchaus vergleichbar, denn es würden weitgehend identische Systeme eingesetzt.
Dementsprechend gleich sei auch das Fachwissen, welches benötigt werde, um die
technischen Anforderungen einer Kläranlage oder einer Wasserversorgung zu konzipieren
und um deren prozessunabhängige Funktionen zu programmieren. Was die
Komplexität anbelangt, seien Abwasserreinigungsanlagen letztlich sogar weit anforderungsreicher
als Trinkwasserversorgungen, denn ihre Prozessabläufe und Verfahrenstechnik
verlange eindeutig mehr Know-how. Wer, wie der Beschwerdeführer, mit der
Steuerung von Kläranlagen einen Leistungsnachweis erbringen könne, verfüge
daher über höchste Qualifikationen, auch für die Steuerung einer Trinkwasseranlage.
2.2
Welcher der angesprochenen Fachbereiche komplexer
ist, kann hier offengelassen werden. Wie der Beschwerdeführer selbst einräumt,
sind zumindest die prozessbezogenen Abläufe und Funktionen der beiden Bereiche
klar voneinander zu unterscheiden und sind daher je unterschiedliche verfahrenstechnische
Fachkenntnisse vonnöten. Ferner kann auch ohne Beizug einer vom
Beschwerdeführer beantragten Expertise davon ausgegangen werden, dass die
(verfahrens-)technische Entwicklung auch im Bereich Wasserversorgung nicht vor
20 Jahren stehen geblieben ist. Wer also nicht durch Vorlage aktueller, einschlägiger
Referenzprojekte nachweisen kann, dass er mit dem derzeitigen Entwicklungsstand
vertraut ist, verfügt folglich nicht über die nötigen Qualifikationen zur Übernahme
komplexer Aufgaben. Dass es sich vorliegend durchaus um eine Aufgabe von einiger
Komplexität handelt, hat die Beschwerdegegnerin sodann nachvollziehbar und überzeugend
ausgeführt. Zum einen ist die Modernisierung und gleichzeitige betriebliche wie
kostenmässige Optimierung einer Wasserversorgungsanlage während laufenden Betriebs
wohl generell als komplexe Aufgabe zu qualifizieren. Erschwerend kommt vorliegend
hinzu, dass die unterschiedlichen Standards bei den zahlreichen Aussenobjekten
und die Vorgabe zur weitestgehenden Beibehaltung noch funktionstüchtiger
Anlageteile und Komponenten vielfältige Schnittstellen und voraussichtlich auch
einige Kompatibilitätsprobleme mit sich bringen dürfte. Dass die Bewältigung
dieser Schnittstellenproblematik ein spezifisches technisches Wissen und
entsprechende praktische Erfahrung voraussetzt, leuchtet ein. Die einschlägige
Erfahrung der Anbietenden wäre daher in einer allfälligen Ausschreibung als
sachlich begründetes Eignungs- und Qualitätskriterium ohne Weiteres zuzulassen.
Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet,
vermag nicht zu überzeugen. So lässt der Umstand, dass sich die Beschwerdegegnerin
bei der Projektierung auch im Bereich Steuerungen von einem nicht auf Elektro-,
Mess- und Leittechnik spezialisierten Ingenieurbüro beraten liess, nicht auf
eine fehlende Komplexität des Projekts schliessen. Wie die Beschwerdegegnerin
zutreffend bemerkt, gelten für Berater nicht von vornherein die gleichen
Qualifikationserfordernisse wie für die potenziellen Anbietenden. So können
insbesondere in der Projektierungsphase die fachlichen Anforderungen an einen
Berater unter Umständen stark variieren, je nach Detaillierungsgrad der
Projektvorgaben, welcher sich wiederum am Leistungsverzeichnis ablesen lässt.
Vorliegend wurde bislang gar kein Leistungsverzeichnis erstellt, sondern es
wurde festgehalten, mit dessen Ausarbeitung müsste gegebenenfalls ein
Fachplaner beauftragt werden. Die damit verbundenen Kosten werden von der
Beschwerdegegnerin mit ca. Fr. 40'000.- veranschlagt, was doch auf eine
einigermassen komplexe Aufgabe schliessen lässt.
Hinsichtlich der fachlichen Qualifikation
des Beschwerdeführers ist der Beschwerdegegnerin sodann beizupflichten, dass
seine Vorbringen nicht ausreichen, um eine nennenswerte einschlägige Erfahrung
hinsichtlich der Planung und Umsetzung von Wasserversorgungsprojekten zu
belegen. Die Referenzobjekte des Beschwerdeführers aus seiner Anstellung Mitte
der 80er Jahre liegen so weit zurück, dass ihnen aus heutiger Sicht keine
relevante Bedeutung mehr beigemessen werden kann. Auf die diesbezüglich vom
Beschwerdeführer beantragte Zeugeneinvernahme kann verzichtet werden. Das vom
Beschwerdeführer überdies angeführte Referenzobjekt F ist zwar aktueller, wirft
aber anderweitig Fragen auf. So ist nicht ersichtlich, inwiefern die damalige
Aufgabenstellung derjenigen des vorliegenden Projekts entsprach, welche neben
der Planung auch deren Umsetzung umfasst. Unklar ist auch, welchen
Leistungs-Projektverantwortungsanteil der Beschwerdeführer neben den mitwirkenden
Grossfirmen beim betreffenden Projekt überhaupt hatte. Der Referenznachweis ist
diesbezüglich daher nur sehr beschränkt erbracht. Der Beschwerdeführer hat darüber
hinaus zwar noch weitere Referenzobjekte bezeichnet, diese beziehen sich jedoch
nicht auf sein eigenes Unternehmen, sondern ausschliesslich auf die Firma J AG,
mit welcher er laut seinen eigenen Angaben im Bereich Wasserversorgung häufig
zusammenarbeite. Ob bzw. inwieweit dies bei den angeführten Referenzobjekten
der J AG der Fall war, ist indes weder dargetan noch ersichtlich. Mithin
kann festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer keine hinreichende
einschlägige Erfahrung vorweisen kann.
2.3
Der Beschwerdegegner macht geltend, ein allfälliger
Mangel an eigener Erfahrung werde dadurch wettgemacht, dass er im konkreten
Fall die fachlich bestens ausgewiesene J AG beiziehen würde. Dieser
Umstand sei der Beschwerdegegnerin von Anfang an bekannt gewesen und werde
überdies durch eine entsprechende Bestätigung der J AG ausdrücklich
belegt. Besagte Bestätigung der J AG datiert vom 5. Januar 2010 und
lautet folgendermassen:
"[…] Somit
bestätigen wir unsere Bereitschaft im Projekt Steuerung WV Weisslingen als
Unterlieferant/Partner unser Knowhow, technische Unterschützung, Manpower bei
der Montage/Inbetriebnahme und Service zur Verfügung zu stellen.
Selbstverständlich schliesst diese Zusammenarbeit auch unseren 7x24 h
Bereitschaftsdienst ein. Ein allfälliger Auftrag würde unter der Federführung
von Firma A ablaufen. Ansprechpartner gegenüber dem Kunden ist immer Firma A".
Ob die fragliche Zusammenarbeit in Form
einer Anbietergemeinschaft oder im Unterordnungsverhältnis Anbieter und Subunternehmer
erfolgen soll, geht aus dieser Erklärung nicht klar hervor. Der
Beschwerdeführer beabsichtigt, die J AG zur Sicherstellung des
"trinkwasserspezifischen Know-hows" beizuziehen. Die
Beschwerdegegnerin bringt demgegenüber vor, die Wasserversorgung sei darauf
angewiesen, einen einzigen Ansprechpartner zu haben, welcher die Anlage
insgesamt kenne und bei Störungen rasch und kompetent reagieren könne. Aus
diesem Grund würde sie vorliegend von der Möglichkeit Gebrauch machen, Angebote
von Arbeits- oder Bietergemeinschaften auszuschliessen und den Beizug von
Subunternehmen zu verbieten.
Die Vergabebehörde kann in der Ausschreibung
Angebote von Arbeits- oder Bietergemeinschaften einschränken oder ausschliessen
(§ 13 Abs. 1 lit. l der Submissionsverordnung vom 23. Juli
2003 [SubmV]). Der Ausschluss von Arbeits- oder Bietergemeinschaften ist jedoch
nicht ohne Weiteres zulässig, sondern muss sachlich gerechtfertigt sein. Die
Beschwerdegegnerin führt zu Recht aus, dass die Wasserversorgung ein
hochsensibler Bereich ist und an das Trinkwasser qualitativ höchste Ansprüche
gestellt werden. Es ist daher denkbar, dass zur Sicherstellung einer
einwandfreien Qualität der Beizug von Subunternehmen für die Hauptleistungen untersagt
werden dürfte. Der Ausschluss von Arbeitsgemeinschaften erscheint jedoch
sachlich kaum gerechtfertigt. Es ist daher davon auszugehen, dass der
Beschwerdeführer zusammen mit der J AG als Arbeitsgemeinschaft an einer
Submission hätte teilnehmen dürfen.
2.4
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist das einzelne Mitglied
einer Anbietergemeinschaft zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid, welcher
die Gemeinschaft als Ganze betrifft, wie insbesondere bei der Zulassung zum Angebot
im selektiven Verfahren oder beim Zuschlag, nicht befugt (RB 2000 Nr. 11 =
BEZ 2000 Nr. 7). Entsprechendes muss auch hier gelten. Wenn der
Beschwerdeführer wie oben dargelegt auf eine Arbeitsgemeinschaft mit der J AG
angewiesen ist, um in der Lage zu sein, den strittigen Auftrag zu übernehmen,
ist auf seine Beschwerde, die er lediglich in eigenem Namen erhebt, nicht
einzutreten.
3.
Anzumerken bleibt, dass die Beschwerde auch
in materieller Hinsicht wenig Aussicht auf Erfolg hätte. Die in § 10 Abs. 1
lit. f SubmV genannte Voraussetzung für eine freihändige Vergabe des
Auftrags, dass "einzig dadurch die Austauschbarkeit mit schon vorhandenem
Material oder Dienstleistungen gewährleistet" sei, dürfte vorliegend zwar
nicht in absoluter Form erfüllt sein. Mit Blick auf die Verhältnismässigkeit
des Vorgehens muss indes auch der Aufwand, den die Koordination des neuen
Auftrags mit bereits vorhandenen Leistungen verursacht, in Rechnung gestellt
werden (VGr, 9. November 2001, VB.2001.00116, E. 4c, www.vgrzh.ch).
Ein Koordinationsbedarf bestünde hier
hinsichtlich der bereits angesprochenen Schnittstellenproblematik. Da die
zahlreichen Anlageteile unterschiedlichste Standards aufweisen und noch
funktionstüchtige Anlageteile und Komponenten möglichst weitgehend erhalten bleiben
sollen, entstehen zwangsläufig diverse Schnittstellen. Wie die Beschwerdegegnerin
glaubhaft geltend macht, sind diese Schnittstellen nicht durchwegs normiert.
Das Ausmass der Schnittstellenproblematik kann die Beschwerdegegnerin aber
letztlich nicht abschliessend bestimmen. Offenbar wäre derzeit höchstens die
Mitbeteiligte dazu in der Lage, da sie die Anlage seit nunmehr über 50 Jahren
betreut, sukzessive ausgebaut und teilweise modernisiert hat. Die Besorgnis der
Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Bewältigung der Schnittstellenproblematik
durch einen Drittanbieter einerseits bzw. des ihr daraus erwachsenden
Kontrollaufwands andererseits, erscheint daher als begründet. Wenn die Beschwerdegegnerin
den ihr bei der öffentlichen Ausschreibung des Auftrags erwachsenden Aufwand in
Anbetracht des Umfangs der hier zu vergebenden Leistungen als unverhältnismässig
erachtete, erweist sich dies somit jedenfalls als vertretbar.
4.
Bei diesem Ausgang des
Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung
mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihm eine Parteientschädigung von
vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Vielmehr ist er zur
Zahlung einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a
VRG); angemessen sind Fr. 1'500.-.
5.
Da der Wert des strittigen Auftrags den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für den Sektor Wasserversorgung
nicht erreicht (Art. 1 lit. d der Verordnung des EVD vom 11. Dezember
2009 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen
für das erste Semester des Jahres 2010; SR 172.056.12), ist gegen diesen Beschluss
nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f in Verbindung
mit Art. 93 Abs. 1 lit. a und Art. 113 BGG).
Demgemäss beschliesst
die
Kammer
:
1.    Auf
die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    210.--     Zustellungskosten,
Fr. 3'210.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.    Der
Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses
Entscheids.
5.    Gegen
diesen Beschluss kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an…