zh_verwaltungsgericht · VB.2020.00408 · 2020-10-22 · de

Submission | Unterhalt Tunnelbeleuchtung auf Nationalstrassen: Verletzung des rechtlichen Gehörs; Einhaltung der Ausschreibungsvorgaben. Das der Beschwerdeführerin zugegangene Absageschreiben hält unter dem Titel "Begründung" lediglich fest: "Beste Erfüllung der Zuschlagskriterien". Diese Begründung erfüllt die Voraussetzungen im Sinn von § 38 Abs. 2 SubmV nicht. Die Beschwerdegegnerin hat ihren Entscheid indes im Rahmen ihrer Beschwerdeantwort sowie Duplik hinreichend begründet und die Beschwerdeführerin hat Gelegenheit erhalten, sich mit ihrer Replik und Triplik umfassend zu diesen Gründen und den ihr offengelegten Akten zu äussern. Eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer nicht ausreichenden Begründung erwachsen wäre, wäre dadurch geheilt (E. 4.2). Wird "1 Mitarbeiter" verlangt, kann nicht in guten Treuen angenommen werden, die Vorgabe sei erfüllt, wenn gesamthaft nur 0,xy Fachkräfte angeboten werden. Klar war auch, dass ein entsprechendes Manko nicht durch anderweitige Überkapazitäten kompensiert werden kann. (...) Das festgestellte Ausmass der Abweichungen von den Ausschreibungsvorgaben ist denn auch in jeder Hinsicht als gravierend zu werten. Die Vergleichbarkeit mit dem formell korrekten Konkurrenzangebot war auf dieser Grundlage in wesentlichen Teilen nicht gegeben. Mit der Beschwerdeführerin ist demgemäss von einem schweren Mangel auszugehen, welcher gestützt auf § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG zum Ausschluss der Mitbeteiligten führen muss (E. 8.3.3.2). Gutheissung und Rückweisung zur Zuschlagserteilung.

Zürich Verwaltungsgericht 22.10.2020 VB.2020.00408
Zurich Verwaltungsgericht 22.10.2020 VB.2020.00408
Zurigo Verwaltungsgericht 22.10.2020 VB.2020.00408

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00408
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Geschäftsnummer:
VB.2020.00408
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 22.10.2020
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Unterhalt Tunnelbeleuchtung auf Nationalstrassen: Verletzung des rechtlichen Gehörs; Einhaltung der Ausschreibungsvorgaben.
Das der Beschwerdeführerin zugegangene Absageschreiben hält unter dem Titel "Begründung" lediglich fest: "Beste Erfüllung der Zuschlagskriterien". Diese Begründung erfüllt die Voraussetzungen im Sinn von § 38 Abs. 2 SubmV nicht. Die Beschwerdegegnerin hat ihren Entscheid indes im Rahmen ihrer Beschwerdeantwort sowie Duplik hinreichend begründet und die Beschwerdeführerin hat Gelegenheit erhalten, sich mit ihrer Replik und Triplik umfassend zu diesen Gründen und den ihr offengelegten Akten zu äussern. Eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer nicht ausreichenden Begründung erwachsen wäre, wäre dadurch geheilt (E. 4.2).
Wird "1 Mitarbeiter" verlangt, kann nicht in guten Treuen angenommen werden, die Vorgabe sei erfüllt, wenn gesamthaft nur 0,xy Fachkräfte angeboten werden. Klar war auch, dass ein entsprechendes Manko nicht durch anderweitige Überkapazitäten kompensiert werden kann. (...) Das festgestellte Ausmass der Abweichungen von den Ausschreibungsvorgaben ist denn auch in jeder Hinsicht als gravierend zu werten. Die Vergleichbarkeit mit dem formell korrekten Konkurrenzangebot war auf dieser Grundlage in wesentlichen Teilen nicht gegeben. Mit der Beschwerdeführerin ist demgemäss von einem schweren Mangel auszugehen, welcher gestützt auf § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG zum Ausschluss der Mitbeteiligten führen muss (E. 8.3.3.2).
Gutheissung und Rückweisung zur Zuschlagserteilung.
Stichworte:
AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN
AUSSCHREIBUNG
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
BEGRÜNDUNG
BESCHWERDELEGITIMATION
FORMERFORDERNIS
HEILUNG
IRRTUM
RECHTLICHES GEHÖR
SUBMISSIONSRECHT
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
Art. 29 Abs. 2 BV
Art. 13 lit. h IVöB
§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG
§ 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG
§ 4a Abs. 1 lit. c IVöB-BeitrittsG
§ 4a Abs. 1 lit. d IVöB-BeitrittsG
§ 24 Abs. 1 SubmV
§ 38 Abs. 2 SubmV
§ 38 Abs. 3 lit. e SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2020.00408
Urteil
der 1. Kammer
vom
22. Oktober 2020
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtsschreiber
Jonas Alig.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Tiefbauamt des Kantons Zürich,
GE VII - Nationalstrassenunterhalt,
Beschwerdegegnerin,
und
C AG,
Mitbeteiligte,
betreffend
Submission,
hat sich
ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 3. Dezember 2019 eröffnete die
Baudirektion des Kantons Zürich (Tiefbauamt) ein offenes Submissionsverfahren
betreffend den "Unterhalt Tunnelbeleuchtung auf Nationalstrassen" ab
Frühling 2020 bis Herbst 2024. Innert der Eingabefrist gingen zwei Angebote mit
Offertsummen von Fr. 1'776'988.72 und Fr. 2'015'142.39 (jeweils
netto, exkl. MWST) ein. Am 27. Mai 2020 erteilte der Regierungsrat den
Zuschlag der C AG, Zürich, für deren mittels Nachtragsangebot vom 13. März
2020 bereinigtes Angebot im Gesamtbetrag von Fr. 1'833'837.19. Der
Vergabeentscheid wurde den Anbieterinnen mit Verfügung der Baudirektion vom 3. Juni
2020 eröffnet.
II.
Dagegen erhob die unterlegene A AG am 15. Juni
2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Vergabeentscheid
sei aufzuheben, die Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren auszuschliessen
und der Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen. Eventualiter sei die
Sache zur neuen Entscheidung an die Vergabestelle zurückzuweisen, alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Ferner wurde
beantragt, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Mit Beschwerdeantwort vom 26. Juni 2020 beantragte
die Beschwerdegegnerin, sowohl die Beschwerde als auch das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung seien abzuweisen, eventuell sei die Sache zur
Neubeurteilung an sie zurückzuweisen, jeweils unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
Die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin erklärte am 23. Juni
2020 ihren Verzicht auf Verfahrensbeteiligung.
Mit Präsidialverfügung vom 6. Juli 2020 wurde die
Beschwerdegegnerin im Sinn einer dringlichen Übergangslösung ermächtigt, für
die im Herbst 2020 anfallenden Arbeiten einen Vertrag mit einer der
Kontrahentinnen oder einem Drittunternehmen abzuschliessen. Gleichzeitig wurde
der Beschwerdeführerin teilweise Akteneinsicht in die Beilagen zur
Beschwerdeantwort gewährt.
In ihrer Replik vom 17. Juli 2020 hielt die
Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest und erneuerte bzw. substanziierte ihr
Akteneinsichtsbegehren.
In ihrer Duplik vom 31. Juli 2020 opponierte die
Beschwerdegegnerin gegen eine weitere Akteneinsicht und hielt im Übrigen an
ihren Rechtsbegehren fest.
Mit Präsidialverfügung vom 10. August 2020 wurde dem
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise entsprochen und ihr
gleichzeitig Frist zur Einreichung einer freigestellten Triplik angesetzt.
Die Triplik der Beschwerdeführerin datiert vom 20. August
2020. Die Beschwerdegegnerin liess sich dazu nicht mehr vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372).
Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen
das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, VRG).
Vorliegend ist die
Beschwerdeführerin eine von lediglich zwei Anbieterinnen. Mit ihrer Beschwerde
verlangt sie den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin. Erwiesen sich ihre Rügen
als begründet, hätte sie eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre
Beschwerdelegitimation ist daher zu bejahen.
3.
Mit dem heutigen Entscheid in der Sache erübrigt sich ein
separater Entscheid zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
4.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die
Beschwerdegegnerin habe den Zuschlagsentscheid nicht einmal summarisch begründet.
Damit sei das rechtliche Gehör verletzt worden.
4.1
Der
Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer Begründung.
Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Das kantonal
massgebliche Recht gewährleistet lediglich eine "kurze Begründung"
des Zuschlags (Art. 13 lit. h IVöB). § 38 Abs. 2 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) verlangt für Verfügungen
der Vergabebehörde allgemein eine summarische Begründung. Erst auf Gesuch hin
hat die Vergabebehörde den nicht berücksichtigten Anbietenden die wesentlichen
Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des
berücksichtigten Angebots bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3 lit. d und
e SubmV). Der allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt demgegenüber,
dass Entscheide der Verwaltungsbehörde weitergehend begründet werden (Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999; § 10 Abs. 1
VRG); die Begründung von Verfügungen muss gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen über die Tragweite
des Entscheids Rechenschaft geben und in voller Kenntnis der Sache an die
höhere Instanz weitergezogen werden können. Dazu müssen die wesentlichen
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Entscheidinstanz hat leiten
lassen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich etc. 2014 [Kommentar
VRG], Kommentar VRG, VRG, § 10 N. 25). Den Widerspruch zwischen
diesem Anspruch auf gehörige Begründung einerseits und § 38 Abs. 2
SubmV anderseits löst die Gerichtspraxis dadurch, dass die Vergabebehörde
Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der Beschwerdeantwort ergänzend und damit
ausreichend im Sinn des allgemeinen Gehörsanspruchs zu begründen (VGr, 15. November
2018, VB.2018.00450, E. 3.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc.
2013, Rz. 1250). Damit einher geht konsequenterweise auch die Befugnis der
beschwerdeführenden Partei, zur Beschwerdeantwort und damit zur ergänzenden
Begründung der angefochtenen Verfügung zu replizieren (VGr, 15. November
2018, VB.2018.00450, E. 3.1; 28. Februar 2019, VB.2018.00787, E. 4.1).
4.2
Das der
Beschwerdeführerin zugegangene Absageschreiben hält unter dem Titel
"Begründung" lediglich fest: "Beste Erfüllung der
Zuschlagskriterien". Diese Begründung erfüllt die Voraussetzungen im Sinn
von § 38 Abs. 2 SubmV nicht. Die Beschwerdegegnerin hat ihren
Entscheid indes im Rahmen ihrer Beschwerdeantwort sowie Duplik hinreichend
begründet und die Beschwerdeführerin hat Gelegenheit erhalten, sich mit ihrer
Replik und Triplik umfassend zu diesen Gründen und den ihr offengelegten Akten
zu äussern. Eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen
Fehlen einer nicht ausreichenden Begründung erwachsen wäre, wäre dadurch
geheilt (vgl. VGr, 17. September 2015, VB.2015.00390 E. 3.1 mit
Hinweisen).
5.
Gegenstand der strittigen Vergabe ist die Durchführung der
periodisch anfallenden Wartung der Tunnelbeleuchtung auf dem Gebiet der
Nationalstrassen in der Gebietseinheit VII. Der Auftrag umfasst zwei
Teilbereiche, nämlich den halbjährlich wiederkehrenden Unterhalt sämtlicher
Beleuchtungskomponenten sowie die für jede Beleuchtungskomponente im
Vergabezeitraum einmal durchzuführende Korrosionsinspektion. Zur koordinierten
Durchführung dieser und weiterer Wartungsarbeiten werden die Tunnels
gestaffelt, zweimal jährlich (Frühling/Herbst) in der Nacht von 21.00 Uhr
bis 4.30 Uhr gesperrt. Weitere Zeitfenster zur Erledigung entsprechender
Wartungsarbeiten stehen grundsätzlich nicht zur Verfügung.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die
Zuschlagsempfängerin müsse vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, weil sie
einerseits durch die Änderung der Ausschreibungsunterlagen wesentliche
Formerfordernisse missachtet habe und anderseits ein ungewöhnlich niedriges
Angebot eingereicht habe, mit dem die Teilnahmebedingungen nicht eingehalten
und die Auftragsbedingungen nicht erfüllt werden könnten.
6.
Angebote sind schriftlich, vollständig und fristgerecht
bei der in der Ausschreibung genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1
SubmV). Dabei müssen die in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise in
der Eingabe enthalten sein (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.
a.
O., N. 572; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter
Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 337).
Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem
Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme
nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender
Erfüllung der durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien (§ 4a
Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG), bei Missachtung wesentlicher
Formerfordernissen wie fehlender Unterschrift oder Unvollständigkeit des
Angebots (lit. b) bzw. bei Nichterfüllung der Anforderungen der
Vergabestelle an die Angaben und Nachweise (lit. c).
Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der
Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger
Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann
adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten
Formalismus gilt es zu vermeiden (vgl. VGr, 24. Mai 2018, VB.2018.00184, E. 3.1;
VGr, 16. April 2015, VB.2015.00113, E. 3., mit weiteren Hinweisen und
auch zum Folgenden; 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit
weiteren Hinweisen; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 456 f.).
Grundsätzlich besteht ein gewisser Ermessensspielraum der
Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe von
vornherein ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen
nachträglich noch einholen will. Die Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass
mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder
Bevorzugung einzelner Anbietender entsteht. Die Tendenz in Lehre und
Rechtsprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des Gleichbehandlungsgebots
in solchen Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem
Masse unvollständige Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen. Von
einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf
eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen
des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf
genommen wurde.
7.
Einen formellen Mangel,
welcher zum Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten hätte führen müssen,
sieht die Beschwerdeführerin hinsichtlich der mittels Nachtragsangebot vom 13. März
2020 erfolgten Erhöhung des Angebotspreises um rund Fr. 57'000.-.
7.1
Zu
besagtem Nachtragsangebot führt die Beschwerdegegnerin aus, die Mitbeteiligte
sei in ihrem Angebot erklärtermassen davon ausgegangen, dass eine
Vorabinspektion zur Erhebung der defekten Komponenten nicht von der
Ausschreibung erfasst sei, sondern jeweils im Sinne einer Vorleistung durch die
Auftraggeberin selbst durchgeführt werde. Diese Annahme sei unzutreffend, was
der Mitbeteiligten indes nicht angelastet werden könne, da die
Ausschreibungsvorgaben in diesem Punkt unklar formuliert gewesen seien.
Anlässlich des Anbietergesprächs vom 21. Februar 2020 sei der Mitbeteiligten
daher die Möglichkeit eröffnet worden, ihr Angebot mittels Nachtragsofferte zu
vervollständigen. Diese Angebotsergänzung sei am 13. März 2020 erfolgt und
im Rahmen der Offertbereinigung berücksichtigt worden.
7.2
Die
Beschwerdeführerin hält dem entgegen, es liege auf der Hand, dass die
Durchführung der nötigen Wartungsarbeiten an der Tunnelbeleuchtung eine
vorgängige Aufnahme der defekten Komponenten bedinge. Mithin habe auch der
Mitbeteiligten klar sein müssen, dass eine solche Vorabinspektion einen zwingenden
Bestandteil der Offerte bilde. Es sei denn auch nicht erkennbar, welche
missverständliche Formulierung daran etwas ändern könnte. Der Ausschluss der
Mitbeteiligten erscheine daher keineswegs als überspitzt formalistisch, sondern
vielmehr als zwingend geboten.
7.3
Der
Einwand der Beschwerdeführerin zielt insofern ins Leere, als die Mitbeteiligte
in ihrem Angebot durchaus davon ausgegangen ist, es werde eine Vorabinspektion
durchgeführt. Ihr Irrtum bezog sich lediglich auf die Identität des Leistungserbringers.
Dass die Vergabestelle die entsprechende Vorleistung erbringen könnte, liegt im
Übrigen durchaus im Bereich des Möglichen. Wie in den Regierungsratsbeschlüssen
vom 11. März und 27. Mai 2020 ausgeführt wird, kann die
Beleuchtungswartung aus Kapazitätsgründen "nicht nur mit eigenen
Mitarbeitenden ausgeführt werden" und wird daher "ein Teil der
Arbeiten an Unternehmen vergeben". Mithin verfügt die Vergabestelle
durchaus über gewisse eigene Kapazitäten, welche sie für die Vorabinspektion
einsetzen könnte. Für eine solche Arbeitsaufteilung würde sodann auch der
Umstand sprechen, dass vorliegend nicht der Unternehmer, sondern die
Vergabestelle das für den Unterhalt benötigte Beleuchtungsmaterial
bereitstellt. In den Ausschreibungsunterlagen wird dazu unter dem Titel
"Materialmanagement" ausgeführt, das Material werde bauseits zur
Verfügung gestellt und im Lager D bereitgehalten. "Der Unternehmer
kann das Material vor Beginn der Sperrung dort abholen" und nach beendeter
Arbeit "das defekte Material" dort wieder zurückgeben. Ferner wird
ausdrücklich festgehalten: "Sollte sich im Laufe der Wartungsarbeiten
herausstellen, dass zu wenig Ersatzmaterial vorhanden ist, haben die
Mitarbeitenden der beauftragten Firmen dies frühzeitig […] zu melden". Es
findet sich aber nirgends ein Hinweis darauf, dass der Unternehmer schon
vorgängig in die Abklärungen zum ungefähren Materialbedarf eingebunden wäre.
Einen solchen Hinweis sucht man auch unter dem Titel
"Arbeitsvorbereitung" vergeblich. Der Beschwerdeführerin kann daher
nicht gefolgt werden, wenn sie behauptet, es sei für jedermann klar und
offensichtlich, dass die Vorabinspektion zwingender Bestandteil der Offerte
sei. Dass sie als bisherige Leistungserbringerin daran keinen Zweifel hegte,
kann jedenfalls nicht als Massstab für andere Anbietende dienen. Vielmehr ist
mit der Beschwerdegegnerin festzustellen, dass die Leistungsposition
"Vorabinspektion" nicht in der erforderlichen Klarheit im
Leistungsbeschrieb aufgeführt wurde. Die darauf zurückzuführende Mangelhaftigkeit
ihres Angebots hat somit nicht die Mitbeteiligte zu vertreten. Mithin ist es
auch nicht zu beanstanden, wenn die Beschwerdegegnerin einen Ausschluss der
Mitbeteiligten als überspitzt formalistisch wertete und ihr stattdessen die
Gelegenheit zur Mangelbehebung mittels Nachtragsofferte einräumte.
8.
Ferner macht die
Beschwerdeführerin geltend, um trotz höherer Einzelpreise insgesamt einen
tieferen Gesamtpreis offerieren zu können, habe die Mitbeteiligte die
Ausschreibungsvorgaben abgeändert, weshalb sie vom Verfahren hätte
ausgeschlossen werden müssen.
8.1
Hierzu ist
vorab auf die Ausschreibungsvorgaben einzugehen. Diese umfassen zwei
Teilbereiche, nämlich die Instandhaltung der Leuchtelemente einerseits und eine
Korrosionsinspektion jeder einzelnen Beleuchtungskomponente andererseits. Das
von den Anbieterinnen auszufüllende Leistungsverzeichnis wurde ihnen in Form
einer elektronischen Vorlage zur einheitlichen Preisbewertung samt entsprechender
Anleitung abgegeben. Vorab hatten die Anbieterinnen ihre jeweiligen
Stundenansätze für Mitarbeitende und Gerätschaft anzugeben sowie die
Gesamtkosten zur Erstellung einer Korrosionsinspektionsanleitung.
Anschliessend folgten die Eingabemasken für jeden Tunnel bzw.
für jede einzelne Tunnelröhre. Diese Masken umfassten jeweils die vier Bereiche
"Unterhalt Leuchten", "Korrosionsinspektion",
"Arbeitszuteilung" und "Koordinationsaufwand". Für den
Bereich Unterhalt wurden die "Anzahl zu ersetzende Leuchten" und die
"Berechnete Zeit pro Leuchte" von der Vergabestelle fix vorgegeben
und konnten von den Anbieterinnen nicht verändert werden. Bei der
Korrosionsinspektion wurde die Anzahl der zu inspizierenden Leuchten je nach
Beleuchtungstyp ebenfalls vorgegeben. Parallel dazu hatten die Anbieterinnen
den entsprechenden Zeitaufwand für die Inspektion der einzelnen
Beleuchtungstypen in Minuten anzugeben. Das System errechnete anhand dessen die
Gesamtdauer der für Unterhalt und Korrosionsinspektion anfallenden Zeit (in
Minuten) und gab gleichzeitig vor, wie viele Mitarbeiter bzw. Unterhaltsteams
demzufolge für die Arbeiten "neben der Fahrbahn" und "über der
Fahrbahn" benötigt werden. Der nachfolgende Bereich
"Arbeitszuteilung" unterscheidet dementsprechend ebenfalls zwischen
"Arbeiten neben der Fahrbahn" und solchen "über der
Fahrbahn". Beide Unterbereiche umfassen je eine Liste mit einer
vorgegebenen Auswahl an Fachkräften und Gerätschaft, in welcher die
Anbieterinnen die von ihnen konkret eingesetzten Ressourcen anzugeben hatten,
jeweils unter Angabe der entsprechenden Stundenansätze. Die für diese beiden
Unterbereiche getrennt errechneten Kosten ergaben sodann zusammen mit dem von
den Anbieterinnen bezifferten Koordinationsaufwand die Gesamtkosten pro
Tunnelröhre und Wartungsinterwall.
8.2
Die
Mitbeteiligte hat trotz höherer Stundenansätze letztlich ein um rund 10 %
tieferes Angebot abgegeben als die Beschwerdeführerin. Zum einen ist das auf
ihre deutlich tieferen Zeitangaben für die Durchführung der
Korrosionsinspektion zurückzuführen. Hinzu kommt, dass die Mitbeteiligte im
Gegensatz zur Beschwerdeführerin bei ihren unter dem Titel
"Arbeitszuteilung" gemachten Angaben zu den eingesetzten Personen und
Gerätschaften nicht mit ganzen Zahlen operiert. Ihre Angaben weisen jeweils
zwei Stellen hinter dem Komma auf.
8.3
Letzteres
stellt nach dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin eine unzulässige Änderung
der Ausschreibungsvorgaben dar. Demgegenüber vertritt die Beschwerdegegnerin
den Standpunkt, angesichts der fixen Ausschreibungsvorgaben zur Arbeitszeit pro
Leuchteinheit (Wartung) sei das Vorgehen der Mitbeteiligten der einzige Weg, in
der Offerte abzubilden, dass sie sehr wohl in der Lage sei, effizienter und
dementsprechend preisgünstiger zu arbeiten. Aus der Sicht der Vergabestelle sei
dies im Sinne der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel durchaus zu
begrüssen.
8.3.1
Wie die Beschwerdegegnerin selber ausführt, hat sie in den
Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf die Unterhaltsarbeiten an den Leuchten
fixe Zeitvorgaben statuiert. Indem sie nun erklärt, sie begrüsse es, dass die
Mitbeteiligte einen Weg gefunden habe, eben diese Vorgaben durch den
Arbeitseinsatz von Bruchteilen von Personen und Geräten zu unterbieten,
argumentiert sie widersprüchlich. Wenn sie in ihrer Ausschreibung das Sparpotenzial
möglichst tiefer Arbeitszeiten hätte ausschöpfen wollen, hätte sie sich wie bei
der Korrosionsinspektion auf eine blosse Mengenvorgabe beschränken und die
Angaben zum Zeitaufwand den Anbieterinnen überlassen können. Dass die
Vergabestelle besagte Möglichkeit im einen Bereich (Korrosionsinspektion)
wählte und im anderen (Unterhalt) nicht, spricht denn auch vielmehr für einen
bewussten Entscheid als für ein Versehen. Der Beschwerdeführerin ist daher
beizupflichten, dass die vom System errechnete Gesamtdauer der für Unterhalt
und Korrosionsinspektion anfallenden Zeit als verbindliche Vorgabe zu verstehen
war.
8.3.2
Das gilt grundsätzlich auch für die damit einhergehende Vorgabe, wie viele
Mitarbeiter bzw. Unterhaltsteams demzufolge für die Arbeiten "neben der
Fahrbahn" und "über der Fahrbahn" benötigt werden.
Allerdings kann der
Beschwerdeführerin nicht ohne Weiteres gefolgt werden, wenn sie geltend macht,
diese Vorgaben seien nur durch den 100%igen Einsatz einzelner Personen und
Geräte zu erbringen. Konkret ist nicht ersichtlich, was gegen den von der
Beschwerdegegnerin vertretenen Standpunkt spricht, die Vorgabe "1 Mitarbeiter"
als Leistungseinheit zu verstehen. Diese in qualitativer Hinsicht ohnehin nicht
näher spezifizierte Einheitsgrösse könnte damit sowohl durch mehrere Personen
in Teilleistungen erbracht werden, welche insgesamt mindestens 100 % der
Vorgabe entsprechen, als auch durch Personen mit unterschiedlichen
Fachausweisen. Dabei erscheint insbesondere der differenzierte Einsatz
unterschiedlicher Fachkräfte als durchaus sachgerecht und ökonomisch sinnvoll.
In den Ausschreibungsvorgaben
wird ein solches Vorgehen jedenfalls nicht ausdrücklich ausgeschlossen. Zwar
trifft es zu, dass die beiden in der Anleitung zum Ausfüllen des
Leistungsverzeichnisses angeführten Beispiele jeweils ganze Zahlenangaben
aufweisen. Das schliesst aber nicht eindeutig aus, dass das vorgegebene
Gesamtpensum nicht auch mit einer Stückelung bestehend aus mehreren Fachkräften
und Gerätschaften erbracht werden kann.
8.3.3
Eine andere Frage ist, ob die von der Mitbeteiligten konkret eingesetzten
Teilleistungen die gemachten Vorgaben auch tatsächlich einhalten.
8.3.3.1
Hierzu fällt auf, dass die Ausschreibungsunterlagen bezüglich der beiden
Leistungsbereiche "Arbeiten neben der Fahrbahn" und "Arbeiten
über der Fahrbahn" unterschiedliche Vorgaben enthalten. Während für den
Bereich "Arbeiten neben der Fahrbahn" jeweils eine bestimmte Anzahl
"Mitarbeiter" vorgegeben wird, lautet die Vorgabe bei den
"Arbeiten über der Fahrbahn" nicht auf Mitarbeitende, sondern auf
"Team(s)". Welche Mitarbeiterstärke ein solches Team aufzuweisen hat,
ist nicht näher vorgegeben, sodass sich auch nicht abschliessend klären lässt,
ob die Mitbeteiligte die entsprechenden Vorgaben erfüllt. Das wirft im Übrigen
auch Fragen zur Vergleichbarkeit der Angebote auf, welche aber mit Blick auf
die nachfolgenden Erwägungen offenbleiben können.
8.3.3.2
Die den Leistungsbereich "Arbeiten neben der Fahrbahn"
betreffenden Vorgaben sind dagegen zumindest insofern klar, als dass die
Vorgabe ganzer Leistungseinheiten ein 100%iges Äquivalent verlangt. Wird
"1 Mitarbeiter" verlangt, kann nicht in guten Treuen angenommen
werden, die Vorgabe sei erfüllt, wenn gesamthaft nur 0,xy Fachkräfte
angeboten werden. Klar war auch, dass ein entsprechendes Manko nicht durch
anderweitige Überkapazitäten kompensiert werden kann. Der Leistungsbeschrieb
basiert auf einer konsequenten Trennung der beiden Bereiche "Arbeiten
neben der Fahrbahn" und "Arbeiten über der Fahrbahn". In der
Anleitung zum Ausfüllen des Leistungsverzeichnisses wurde jeweils bei beiden
Arbeitsbereichen mittels ausdrücklichen Warnhinweises festgehalten, dass die
Leistungsvorgaben bezogen auf den jeweiligen Bereich erfüllt sein müssen. Die
Berücksichtigung freier Kapazitäten aus dem jeweils anderen Arbeitsbereich
wurde damit ausdrücklich und zweifelsfrei ausgeschlossen.
Im Gegensatz zur
Beschwerdeführerin ist die Mitbeteiligte in ihrem Angebot mehrfach von den gemachten
Vorgaben abgewichen. So hat sie bei folgenden Leistungspositionen jeweils
gesamthaft weniger als "1 Mitarbeiter" für "Arbeiten neben
der Fahrbahn" eingesetzt: Ziffern 4.1.2, 4.2.1 und 4.2.2, 4.3.1,
4.4.1 und 4.4.2, 4.6.1 und 4.6.2, 4.8.1 und 4.8.2, 4.11.1, 4.13.1 und 4.13.2,
4.14.1 und 4.14.2, 4.19.1 und 4.19.2, 4.21.1 und 4.21.2. Die konkreten Angaben
bewegen sich im Bereich von 0,02 bis 0,98 Fachkräften, wobei die Werte bei
immerhin 15 der insgesamt 19 Positionen deutlich unter 0,98 liegen.
Das festgestellte Ausmass
der Abweichungen von den Ausschreibungsvorgaben ist denn auch in jeder Hinsicht
als gravierend zu werden. Die Vergleichbarkeit mit dem formell korrekten
Konkurrenzangebot war auf dieser Grundlage in wesentlichen Teilen nicht gegeben
(vgl. hierzu
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.
a.
O., N. 472)
. Mit der
Beschwerdeführerin ist demgemäss von einem schweren Mangel auszugehen, welcher
gestützt auf
§ 4a Abs. 1
lit. b IVöB-BeitrittsG
zum
Ausschluss der Mitbeteiligten führen muss.
8.4
Unter
diesen Umständen erübrigt es sich auch, auf die übrigen Vorbringen der
Beschwerdeführerin, insbesondere jene zum Vorliegen eines ungewöhnlich
niedrigen Angebots im Sinn von
§ 4a
Abs. 1 lit. d IVöB-BeitrittsG, näher einzugehen.
9.
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der Zuschlag vom
27. Mai/3. Juni 2020 dementsprechend aufzuheben. Die Vergabe hat an
die einzig verbleibende Anbieterin, die zweitplatzierte Beschwerdeführerin zu
erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht
selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002,
VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).
10.
10.1
Gemäss § 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die
Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Aufgrund der
Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Rückweisung an die
Beschwerdegegnerin zur Vergabe an die Beschwerdeführerin gilt diese als
obsiegend. Dementsprechend sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
Die Mitbeteiligte hat sich am Verfahren nicht beteiligt und hat keine Kosten zu
tragen.
10.2
Schliesslich
ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a
VRG). Als angemessen erscheinen Fr. 6'000.-.
11.
Da der geschätzte Auftragswert den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen
übersteigt
(Art. 1 lit. b der Verordnung
des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021
[SR 172.056.12]),
ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der
Vergabeentscheid vom 27. Mai/3. Juni 2020 aufgehoben. Die Sache wird
an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um den Zuschlag der
Beschwerdeführerin zu erteilen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 9'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.    255.--
Zustellkosten,
Fr. 9'255.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 6'000.- (inkl. MWST) zu bezahlen, zahlbar
innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …