zh_verwaltungsgericht · AN.2021.00014 · 2021-09-22 · de

Verordnung über die Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich vom 22. September 2021 (V Covid-19 Bildungsbereich) | Die Beschwerdeführenden haben als Eltern zweier Kinder, welche im Kanton Zürich eine 5. Primarklasse bzw. einen Kindergarten besuchen, ein Interesse an der Aufhebung der diese betreffenden Bestimmungen in der angefochtenen Verordnung. Vom Erfordernis eines aktuellen Rechtsschutzinteresses kann abgesehen werden (E. 1.2). Die nach § 1 Abs. 3 V Covid-19 Bildungsbereich in die Schutzkonzepte der Schulen aufzunehmenden Massnahmen finden in Art. 40 EpG eine hinreichende gesetzliche Grundlage; die in der angefochtenen Verordnung enthaltene Verpflichtung der in § 1 Abs. 2 V Covid-19 Bildungsbereich genannten Einrichtungen, eine temporäre Maskentragpflicht auch für Primarschulkinder in ihre Schutzkonzepte aufzunehmen, stellt keine unzulässige Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen dar (E. 4.2.1). Es lässt sich sodann nicht sagen, dass mit der Anordnung der strittigen Schutzmassnahmen im Einzelfall per se ein unverhältnismässiger Grundrechtseingriff verbunden wäre (E. 4.1 und E. 4.2.2). Ein allfälliger mit der Maskentragpflicht für Lehrpersonen in § 2 Abs. 1 V Covid-19 Bildungsbereich verbundener Eingriff in das Recht der Kinder der Beschwerdeführenden auf ausreichenden Grundschulunterricht nach Art. 19 BV liesse sich ebenfalls mit Art. 40 EpG auf eine hinreichende gesetzliche Grundlage stützen und mit Blick auf die mit der Maskentragpflicht verfolgten Ziele rechtfertigen (E. 5). Entgegen der Beschwerde bewirkt die Möglichkeit der Anordnung einer temporären Maskentragpflicht keine Diskriminierung von Kindern, die nicht am freiwilligen repetitiven Testen teilnehmen (E. 6). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 03.01.2022 AN.2021.00014
Zurich Verwaltungsgericht 03.01.2022 AN.2021.00014
Zurigo Verwaltungsgericht 03.01.2022 AN.2021.00014

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: AN.2021.00014
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Geschäftsnummer:
AN.2021.00014
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 03.01.2022
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Bildung
Betreff:
Verordnung über die Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich vom 22. September 2021 (V Covid-19 Bildungsbereich)
Die Beschwerdeführenden haben als Eltern zweier Kinder, welche im Kanton Zürich eine 5. Primarklasse bzw. einen Kindergarten besuchen, ein Interesse an der Aufhebung der diese betreffenden Bestimmungen in der angefochtenen Verordnung. Vom Erfordernis eines aktuellen Rechtsschutzinteresses kann abgesehen werden (E. 1.2).
Die nach § 1 Abs. 3 V Covid-19 Bildungsbereich in die Schutzkonzepte der Schulen aufzunehmenden Massnahmen finden in Art. 40 EpG eine hinreichende gesetzliche Grundlage; die in der angefochtenen Verordnung enthaltene Verpflichtung der in § 1 Abs. 2 V Covid-19 Bildungsbereich genannten Einrichtungen, eine temporäre Maskentragpflicht auch für Primarschulkinder in ihre Schutzkonzepte aufzunehmen, stellt keine unzulässige Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen dar (E. 4.2.1). Es lässt sich sodann nicht sagen, dass mit der Anordnung der strittigen Schutzmassnahmen im Einzelfall per se ein unverhältnismässiger Grundrechtseingriff verbunden wäre (E. 4.1 und E. 4.2.2).
Ein allfälliger mit der Maskentragpflicht für Lehrpersonen in § 2 Abs. 1 V Covid-19 Bildungsbereich verbundener Eingriff in das Recht der Kinder der Beschwerdeführenden auf ausreichenden Grundschulunterricht nach Art. 19 BV liesse sich ebenfalls mit Art. 40 EpG auf eine hinreichende gesetzliche Grundlage stützen und mit Blick auf die mit der Maskentragpflicht verfolgten Ziele rechtfertigen (E. 5).
Entgegen der Beschwerde bewirkt die Möglichkeit der Anordnung einer temporären Maskentragpflicht keine Diskriminierung von Kindern, die nicht am freiwilligen repetitiven Testen teilnehmen (E. 6).
Abweisung.
Stichworte:
ABSTRAKTE NORMENKONTROLLE
AKTUELLES INTERESSE
DISKRIMINIERUNG
EINSCHRÄNKUNGSVORAUSSETZUNGEN
GESETZLICHE GRUNDLAGE
GRUNDSCHULUNTERRICHT
KINDESWOHL
MASKENTRAGPFLICHT
PERSÖNLICHE FREIHEIT
SACHLICHER GRUND
SCHULBETRIEB
SCHUTZMASSNAHMEN
SCHUTZWÜRDIGES INTERESSE
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
Rechtsnormen:
Art. 8 Abs. 2 BV
Art. 10 Abs. 2 BV
Art. 11 Abs. 1 BV
Art. 19 BV
Art. 36 BV
§ 40 EPG
§ 54b Abs. 1 lit. a GesundheitsG
Art. 79 KV
§ 21b VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
AN.2021.00014
Urteil
der 4. Kammer
vom
3. Januar 2022
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter
Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin
Bertschi,
Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.
In Sachen
1.    A,
2.    B,
Beschwerdeführende,
gegen
Regierungsrat des Kantons Zürich,
vertreten durch die Bildungsdirektion,
Beschwerdegegner,
betreffend die Verordnung
über die Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich vom
22. September 2021 (V Covid-19 Bildungsbereich),
hat sich ergeben:
I.
Der
Regierungsrat des Kantons Zürich erliess am
22. September 2021
die Verordnung
über Massnahmen zur
Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich (V Covid-19
Bildungsbereich), welche am 29. September 2021 mit der Meldungsnummer
RS-ZH03-0000000412 im Amtsblatt publiziert und per 4. Oktober 2021 in Kraft
gesetzt wurde
. Die Rechtsmittelfrist
gegen die Verordnung wurde auf zehn Tage verkürzt und dem Lauf der
Beschwerdefrist und der Einreichung einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung
entzogen.
II.
Am 1. Oktober 2021 reichten A und B Beschwerde beim
Verwaltungsgericht ein und beantragten die Aufhebung der Verordnung über
Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich; in
prozessualer Hinsicht ersuchten die Genannten zudem um Wiederherstellung sowohl
der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde als auch der "üblichen
Beschwerdefrist".
Am 11. Oktober 2021
reichten A und B zum Nachweis ihrer Legitimation eine Schulbestätigung ihrer
beiden Töchter (5. Klasse und 2. Kindergartenjahr) nach. Mit
Beschwerdeantwort vom Folgetag beantragte die Bildungsdirektion namens des
Regierungsrats die Abweisung des Rechtsmittels, soweit darauf eingetreten
werden könne. Hierzu äusserten sich A und B am 23. Oktober 2021. Mit
weiteren Stellungnahmen vom 2. und vom 14. November 2021 hielten die
Parteien an ihren jeweiligen Anträgen fest.
Mit Präsidialverfügung vom
13. Oktober 2021 war das Gesuch von A und B um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung abgewiesen und auf jenes betreffend die
Wiederherstellung der ordentlichen Beschwerdefrist nicht eingetreten worden.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist gemäss
§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. d und
Abs. 2 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG, LS 175.2) sowie Art. 79 Abs. 2 der Kantonsverfassung
vom 27. Februar 2005 (KV, LS 101) zuständige (einzige kantonale)
Instanz für die Beurteilung von Beschwerden gegen regierungsrätliche
Verordnungen.
Über Rechtsmittel gegen Erlasse
entscheidet das Gericht in Fünferbesetzung (§ 38a Abs. 1 VRG).
Da der angefochtene Beschluss Verwaltungsrecht
betrifft, ist der Spruchkörper vollumfänglich aus Mitgliedern des
Verwaltungsgerichts zusammenzusetzen (§ 38a Abs. 2 VRG). Die
Besetzung erfolgt gemäss dem Plenarbeschluss des Verwaltungsgerichts vom
18. Juni 2021 über dessen Konstituierung per 1. August 2021
(ABl 2021-06-25, Meldungsnummer RS-ZH04-0000000055).
1.2
1.2.1
Gemäss § 49 in Verbindung mit
§ 21b Abs. 1 VRG ist zur Anfechtung eines Erlasses berechtigt, wer
durch eine Norm in schutzwürdigen Interessen berührt werden könnte. § 21b
VRG soll auf die bundesgerichtliche Praxis verweisen. Demnach ist die
Beschwerdelegitimation zu bejahen, wenn zumindest eine minimale
Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass die beschwerdeführende Partei durch den
angefochtenen Erlass früher oder später einmal unmittelbar in ihren
schutzwürdigen Interessen betroffen sein könnte (BGE 146 I 62 E. 2.1;
zum Ganzen auch VGr, 21. Januar 2021, AN.2020.00018, E. 1.2 mit
weiteren Hinweisen). Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines
öffentliches Interesse reicht nicht aus, das heisst, die beschwerdeführende
Partei muss im eigenen Interesse – und nicht im Interesse der Allgemeinheit –
Beschwerde führen (vgl. BGE 136 I 49 E. 2.1, 135 I 43 E. 1.4;
Martin Bertschi,
in: Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG],
§ 21 N. 34).
Ein aktuelles Interesse ist insoweit
erforderlich, als ein geeignetes Anfechtungsobjekt vorliegen muss, dessen
Aufhebung der beschwerdeführenden Person den angestrebten Nutzen bringen muss.
Dies bedeutet vor allem, dass der Erlass im Zeitpunkt des Entscheids noch
bestehen muss (Bertschi, § 21 N. 33).
1.2.2
Die Beschwerdeführenden sind – wie sie mit Eingabe vom 18. Oktober
2021 belegen – Eltern zweier Kinder, welche eine 5. Klasse der Primarstufe
bzw. einen Kindergarten im Kanton Zürich besuchen. Ihnen kommt daher
grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der die Schülerinnen
und Schüler dieser Stufen betreffenden Bestimmungen in der
Verordnung
über Massnahmen zur
Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich vom 22. September 2021
zu
(§§ 1 f. V
Covid-19
Bildungsbereich). Dagegen ist angesichts der beschränkten Dauer der
angefochtenen Verordnung auf ihr Rechtsmittel nicht einzutreten, soweit es sich
gegen §§ 3 f. V Covid-19 Bildungsbereich richtet, welche nur für
die Schulen bzw. die Schülerinnen und Schüler der Sekundarstufe II gelten.
Gleiches gilt insofern, als die Beschwerdeführenden die Aufhebung von § 1
Abs. 3 lit. d und § 2 Abs. 2–5 V Covid-19
Bildungsbereich verlangen, beschlagen die betreffenden Bestimmungen doch
lediglich die Interessen von Lehrpersonen.
Was die verbleibenden Bestimmungen anbelangt, ist anzumerken,
dass der Regierungsrat die angefochtene Verordnung zwischenzeitlich mit
Beschlüssen vom 24. November und vom 8. Dezember 2021 teilweise
abgeändert hat (Regierungsratsbeschluss Nr. 1367/2021,
ABl 2021-11–26, Meldungsnummer
RS-ZH03-0000000436;
Regierungsratsbeschluss Nr.
1486/2021; ABl 2021-12-10,
Meldungsnummer RS-ZH03-0000000442)
. Dabei wurden auch diverse der die
Beschwerdeführenden bzw. ihre beiden Kinder betreffenden Regelungen abgeändert,
sodass die Aufhebung der Verordnung in der angefochtenen Fassung
für sie nur noch von eingeschränktem
Nutzen wäre. Da in dem vorliegenden dynamischen Regelungsumfeld davon
auszugehen ist, dass sich die aufgeworfenen grundsätzlichen Rechtsfragen
jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen erneut stellen könnten, und
eine rechtzeitige Überprüfung von kurzzeitig befristeten und in fortwährender
Anpassung befindlichen Normen schwerlich zu bewerkstelligen ist, rechtfertigt
es sich vorliegend jedoch, analog zu den für die Einzelaktanfechtung
entwickelten Grundsätzen (vgl. dazu Bertschi, § 21 N. 25) vom
Erfordernis des aktuellen Interesses abzusehen (zum Ganzen auch VGr,
21. Januar 2021, AN.2020.00018, E. 1.2, und 22. Oktober 2020,
AN.2020.00011, E. 1.2; ferner
BGr, 23. November 2021, 2C_183/2021,
E. 1.2 f. [zur Publikation vorgesehen]
).
1.3
Weil auch
die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde mit den
genannten Einschränkungen einzutreten.
2.
Im Rahmen der abstrakten
Normenkontrolle kann einzig die Verletzung übergeordneten Rechts gerügt werden
(§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 2 VRG und hierzu
Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 20 N. 94 f., § 50
N. 76; vgl. auch Art. 79 Abs. 2 KV). Das Verfahren bezweckt die
Durchsetzung der Hierarchie der Rechtsnormen (VGr, 8. Juli 2021,
AN.2020.00007 und AN.2020.00008, E. 3, und 29. April 2021, AN.2021.00003,
E. 3.2; Andreas Conne, Abstrakte Normenkontrolle im Kanton Zürich, ZBl
115/2014, S. 403 ff., 404).
Nach verwaltungsgerichtlicher Praxis soll ein
Aufhebungsentscheid grundsätzlich nur dann erfolgen, wenn sich die betreffende
Norm einer rechtskonformen Auslegung entzieht, jedoch nicht, wenn eine solche
Auslegung möglich und vertretbar ist und von inskünftiger rechtskonformer
Anwendung der angefochtenen Norm – insbesondere auch durch eine im Rahmen des
Normenkontrollverfahrens vom Verwaltungsgericht vorgegebene Auslegung –
ausgegangen werden kann (vgl. zum Ganzen VGr, 29. April 2021,
AN.2021.00003, E. 3.2 mit Hinweisen; Kaspar Plüss, Kognition im Verfahren
der abstrakten Normenkontrolle, ZBl 115/2014, S. 420 ff.,
422 f.;
Ralph David Doleschal, Die abstrakte
Normenkontrolle in den Kantonen, Zürich etc. 2019
,
S. 756 ff.).
Eine mit übergeordnetem Recht konforme
Auslegung ist namentlich zulässig, wenn der Normtext lückenhaft, zweideutig
oder unklar ist. Der klare und eindeutige Wortsinn darf indes nicht durch eine
mit übergeordnetem Recht konforme Interpretation beiseitegeschoben werden (BGr,
22. September 2021, 2C_369/2021, E. 2.2 mit Hinweisen).
3.
3.1
Mit der
angefochtenen Verordnung (in der hier massgeblichen Fassung) werden alle
öffentlichen Schulen des Kantons Zürich der obligatorischen Volksschule, alle
sonstigen Schulen, an denen die obligatorische Schulpflicht erfüllt werden
kann, alle Sonderschulen, alle öffentlichen Schulen der
Berufsvorbereitungsjahre, alle Schulen der Sekundarstufe II
(einschliesslich Untergymnasien) sowie die Anbietenden von überbetrieblichen
Kursen zur Erstellung eines Schutzkonzepts verpflichtet (§ 1 Abs. 1 V Covid-19
Bildungsbereich). Zuständig sind je nach Bildungseinrichtung die Schulpflegen
bzw. die Trägerschaften der Schulen oder die Schulleitungen (§ 1 Abs. 2
V Covid-19 Bildungsbereich). Das Schutzkonzept muss nach § 1
Abs. 3 V Covid-19 Bildungsbereich mindestens folgende Punkte enthalten:
Massnahmen betreffend Hygiene, Mindestabstand, Raumluftqualität und
Infrastruktur (lit. a), Umgang mit angeordneten Isolations- und
Quarantänemassnahmen (lit. b), Massnahmen betreffend Schul- und Klassenanlässe
der Schulen (lit. c), Pflichten der Arbeitgebenden zum Schutz der
Arbeitnehmenden (lit. d), Anordnung einer befristeten Maskentragpflicht ohne
Befreiungsmöglichkeit nach § 2 Abs. 2 lit. c und § 3
Abs. 2 lit. c V Covid-19 Bildungsbereich durch die zuständige
Stelle gemäss Abs. 2, den schulärztlichen Dienst oder das Contact Tracing,
wenn dies aufgrund des konkreten Infektionsgeschehens oder zur Verhinderung
eines solchen in einzelnen Klassen oder Schulen erforderlich ist (lit. e),
Bezeichnung einer für die Umsetzung des Konzepts und für den Kontakt mit den
zuständigen Behörden verantwortlichen Person (lit. f).
Daneben wird eine Maskenpflicht (mit Befreiungsmöglichkeiten
[§ 2 Abs. 2 lit. c V Covid-19 Bildungsbereich]) in
Innenräumen für das Lehr-, Betreuungs- und Schulpersonal an allen öffentlichen
Schulen der obligatorischen Volksschule, den Sonderschulen und den Schulen, an
denen die obligatorische Schulpflicht erfüllt werden kann, eingeführt (§ 2
Abs. 1 V Covid-19 Bildungsbereich) sowie eine allgemeine
Maskenpflicht (mit Befreiungsmöglichkeiten [§ 3 Abs. 2 lit. c V Covid-19
Bildungsbereich]) in den Innenräumen der übrigen unter § 1 V Covid-19
Bildungsbereich genannten Einrichtungen (§ 3 V Covid-19
Bildungsbereich). § 4 V Covid-19 Bildungsbereich ermächtigt die
Schulen der Sekundarstufe II schliesslich, die Teilnahme an freiwilligen
Schulveranstaltungen mit Übernachtung, insbesondere Lager, vom Nachweis eines
gültigen Covid-19-Impfzertifikats bzw. eines gültigen
Covid-19-Genesungszertifikats abhängig zu machen.
3.2
Die
Beschwerdeführenden machen im Wesentlichen geltend, dass die Schulleitungen der
Volksschulen damit überfordert seien, ein Schutzkonzept zu erstellen, bzw.
ihnen in diesem Zusammenhang ein zu grosser Ermessensspielraum eingeräumt
werde. So sei die Verordnung sehr vage gehalten und stelle faktisch einen
Blankoscheck für Schulen dar, eine Maskentragpflicht auch für Kinder unterhalb
der Sekundarstufe II anzuordnen. Nachdem in der Primarschule kaum Ausfälle
wegen SARS-CoV-2 zu verzeichnen seien und das Virus für Kinder und Jugendliche
ungefährlich sei, seien die zu treffenden bzw. getroffenen Massnahmen zudem
auch als unverhältnismässig einzustufen, zumal das Tragen von Masken das
erworbene Immunsystem von Kindern beeinträchtige und sich negativ auf ihre
physische und psychische Gesundheit auswirke.
Auch werde mit der angefochtenen Verordnung der Schutz der
Privatsphäre bzw. der Datenschutz missachtet, indem "[m]it den
Schultestungen […] nun Lehrer, Schulleiter und auch das Contact Tracing Zugang
zu Gesundheitsdaten" hätten, ohne dass sie dafür eine
"Erlaubnis" eingeholt hätten. Ausserdem handle es sich bei dem
"Verbot sich frei zu testen" nach einem positiven Poolresultat in
Schulen um eine diskriminierende Anordnung.
4.
4.1
Die nach
§ 1 Abs. 3 V Covid-19 Bildungsbereich in die Schutzkonzepte der
Schulen aufzunehmenden Massnahmen vermögen unter Umständen die persönliche
Freiheit (Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999
[BV, SR 101]) der beiden Kinder der Beschwerdeführenden zu tangieren. Dies
hat nach der Praxis des Verwaltungsgerichts jedenfalls für die in § 1
Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich vorgesehene
Maskentragpflicht zu gelten (vgl. VGr, 8. Dezember 2021, AN.2021.00015,
E. 4.1 mit Hinweisen insbesondere auf VGr, 18. Februar 2021,
VB.2021.00066, E. 3.2.4.3, und 3. Dezember 2020, AN.2020.00016,
E. 6.2; siehe auch BGr, 26. Juli 2021, 2C_108/2021, E. 1.8 mit
Hinweis auf BGr, 8. Juli 2021, 2C_793/2020, E. 4.3; ferner BGr, 23. November
2021, 2C_183/2021, E. 6.5 und E. 7.1 f. [zur Publikation
vorgesehen]).
Ob eine entsprechende Beschwer auch bei der Anordnung der
weiteren in § 1 Abs. 3 V Covid-19 Bildungsbereich genannten
Schutzmassnahmen gegeben wäre, so namentlich der Massnahmen betreffend Hygiene,
Mindestabstand, Raumluftqualität und Infrastruktur, erscheint dagegen mehr als
fraglich und wird auch seitens der Beschwerdeführenden nicht substanziiert
geltend gemacht.
4.2
Einschränkungen
von Grundrechten wie der persönlichen Freiheit bedürfen nach Art. 36 BV
einer gesetzlichen Grundlage (Abs. 1), müssen durch ein öffentliches
Interesse gerechtfertigt (Abs. 2) und verhältnismässig sein (Abs. 3).
Eine Verhältnismässigkeitsprüfung in diesem Sinn ist vorliegend
aber auch insofern vorzunehmen, als die Möglichkeit einer temporären Ausdehnung
der Maskentragpflicht an Bildungseinrichtungen auf minderjährige Schülerinnen
und Schüler den Schutzanspruch von Art. 11 Abs. 1 BV berührt (vgl. BGr,
23. November 2021, 2C_183/2021, E. 4.1 [zur Publikation vorgesehen],
auch zum Folgenden). So verlangt Art. 11 Abs. 1 BV einerseits den
Schutz der Gesundheit, andererseits aber auch die Förderung der schulischen
Entwicklung von Kindern. In der vorliegenden Konstellation, in welcher sich das
Interesse an der Vermeidung gesundheitlicher Risiken und dasjenige an einem
möglichst ungestörten Schulbetrieb gegenüberstehen, geht es bei der Prüfung, ob
der Anspruch nach Art. 11 Abs. 1 BV verletzt sei, daher darum, diese
gegenläufigen Interessen gegeneinander abzuwägen und zu optimieren.
4.2.1
4.2.1.1
Die Anordnung von Abstands- oder
Hygienevorschriften, aber auch einer Maskentragpflicht in Schulhäusern als
Massnahmen zur
Bekämpfung der Covid-19-Epidemie
kann sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung direkt
auf
Art. 40 des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die Bekämpfung
übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz [EpG, SR 818.101])
stützen (
BGr, 23. November 2021, 2C_183/2021,
E. 3.4 – 25. Juni 2021, 2C_8/2021, E. 3.8.1 – 8. Juli 2021,
2C_793/2020, E. 5.1.3 [alle zur Publikation vorgesehen]; ferner VGr,
3. Dezember 2020, AN.2020.00013, E. 4.3.4;
siehe zudem bereits
Bundesrat, Botschaft zur Revision des
Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen vom
3. Dezember 2010, BBl 2011 311 ff., S. 392 und S. 445)
.
Das Epidemiengesetz
bezweckt, den
Ausbruch und die Verbreitung übertragbarer Krankheiten wie
Covid-19 (vgl. dazu https://covid19.who.int und www.bag.admin.ch/bag/de/ home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien.html
[beides zuletzt besucht am 16. Dezember 2021]) zu
verhüten und zu bekämpfen (Art. 1 f. EpG). Es enthält aus
diesem Grund nicht nur zahlreiche unmittelbar anwendbare Verhaltenspflichten,
sondern sieht auch Massnahmen vor (Art. 30 ff. EpG), welche die
zuständigen Behörden anordnen können. So werden selbige in Art. 40
Abs. 1 und Abs. 2 lit. b sowie lit. c EpG im Abschnitt
"Massnahmen gegenüber der Bevölkerung und bestimmten Personengruppen"
namentlich dazu ermächtigt, Massnahmen wie Schulschliessungen, Vorschriften zum
Betrieb von Schulen oder Zutrittsverbote anzuordnen, um die Verbreitung
übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen
zu verhindern.
Die Zuständigkeit zur
Anordnung entsprechender Massnahmen liegt nach Art. 40 Abs. 1 EpG bei
den Kantonen bzw. den "zuständigen kantonalen Behörden". Dies gilt
auch in der besonderen Lage nach Art. 6 EpG, wie sie gegenwärtig im
Zusammenhang mit der Bekämpfung der Covid-19-Epidemie besteht (vgl. Bundesrat,
Botschaft zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen
des Bundesrats zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 20. August 2020,
BBl 2020 6563 ff., S. 6569 f.). Entsprechend bestimmt die
(aktuelle,) am 26. Juni 2021 in Kraft getretene Verordnung (des
Bundesrats) vom 23. Juni 2021 über Massnahmen in der besonderen Lage zur
Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage
[SR 818.101.26]) in Art. 2, dass die Kantone – anderweitige
Regelungen in dieser Verordnung ausgenommen – ihre Zuständigkeiten gemäss dem
Epidemiengesetz behalten (Abs. 1) und insbesondere zuständig sind,
"Massnahmen im Bereich der obligatorischen Schule und der
Sekundarstufe II" zu treffen (Abs. 2). In Art. 23
Covid-19-Verordnung besondere Lage wird ausserdem explizit auf Art. 40 EpG
Bezug genommen und erklärt, dass ein Kanton zusätzliche Massnahmen nach dieser
Bestimmung treffen muss, wenn die epidemiologische Lage im Kanton oder in einer
Region dies erfordert oder er aufgrund der epidemiologischen Lage nicht mehr
die notwendigen Kapazitäten für die erforderliche Identifizierung und
Benachrichtigung ansteckungsverdächtiger Personen nach Art. 33 EpG
bereitstellen kann (vgl. auch [zur Vorgängerbestimmung]
BGr, 23. November
2021, 2C_183/2021, E. 3.6 ff. [zur Publikation vorgesehen])
.
4.2.1.2
Für den Vollzug des Epidemiengesetzes ist im Kanton Zürich grundsätzlich
die Gesundheitsdirektion bzw. der dieser untergeordnete Kantonsärztliche Dienst
zuständig (§ 54 Abs. 1 Satz 1 des Gesundheitsgesetzes vom
2. April 2007 [GesG, LS 810.1]; § 1 Abs. 1 und § 15
der Vollzugsverordnung zur eidgenössischen Epidemiengesetzgebung vom
19. März 1975 [VV EpiG, LS 818.11]).
Bezüglich der Verhütung
übertragbarer Krankheiten in Institutionen wie Schulen, an denen die
Schulpflicht erfüllt werden kann, bestimmt § 54b Abs. 1 lit. a
GesG im Speziellen, dass jene die Pflicht trifft, Massnahmen zur Verhütung
übertragbarer Krankheiten zu treffen, und der Beschwerdegegner die betreffenden
Massnahmen festzulegen hat.
4.2.1.3
Der Beschwerdegegner ordnet die hier beanstandeten Schutzmassnahmen in
§ 1 Abs. 3 V Covid-19 Bildungsbereich allerdings nicht selbst
an, sondern verpflichtet die in § 1 Abs. 1 V Covid-19
Bildungsbereich genannten Bildungseinrichtungen, bestimmte Massnahmen in ihre
Schutzkonzepte aufzunehmen.
Der Beschwerdegegner delegiert
damit keine Rechtsetzungsbefugnisse. § 1 Abs. 3 V Covid-19
Bildungsbereich bezieht sich vielmehr lediglich auf die
(Vollzugs-)Zuständigkeit zur Anordnung von Schutzmassnahmen, welche ihre
Rechtsgrundlage – wie aufgezeigt – unmittelbar in Art. 40 EpG haben. Die
betreffende Bestimmung in der angefochtenen Verordnung lässt sich mithin nur so
verstehen, dass der Beschwerdegegner die darin explizit genannten Massnahmen im
Sinn von § 54b Abs. 1 lit. a Satz 2 GesG als (zusätzliche)
Massnahmen bezeichnet, welche die nach § 54b Abs. 1 lit. a
Satz 1 GesG bzw. einer anderen gesetzlichen Bestimmung zuständigen
Behörden (vgl. act. 9) in Nachachtung von Art. 40 EpG im Einzelfall
anordnen können (vgl. dazu BGr, 25. Juni 2021, 2C_8/2021, E. 3.6.2
[zur Publikation vorgesehen]). Im Übrigen wäre selbst die Anordnung einer
befristeten Maskentragpflicht im Sinn von § 1 Abs. 3 lit. e V
Covid-19 Bildungsbereich mit Blick auf den bestimmbaren Adressatenkreis und
ihren individuellen Charakter nicht als Verordnung, sondern als Allgemeinverfügung
zu qualifizieren.
In diesem Sinn betont denn
auch der Beschwerdegegner in seinen Erläuterungen zur Verordnung über
Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich, dass es bei
der in § 1 Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich geregelten
Maskentragpflicht einzig darum gehe, beim Vorliegen eines positiven Falls in
einer Klasse eine Maskentragpflicht für die betreffende Klasse bis zum
Vorliegen der Einzeltestresultate bzw. für die Dauer von sieben Tagen
festzulegen (siehe das Musterschutzkonzept für Volksschulen des Kantons Zürich,
abrufbar unter www.zh.ch > Gesundheit > Coronavirus > Schulen, Kitas
& Heime > Volksschulen).
4.2.1.4
Demnach finden die in § 1 Abs. 3 V Covid-19 Bildungsbereich aufgeführten
Schutzmassnahmen in Art. 40 EpG eine hinreichende gesetzliche Grundlage.
Die in der angefochtenen Verordnung enthaltene Verpflichtung der in § 1
Abs. 1 V Covid-19 Bildungsbereich genannten Einrichtungen, selbige in
ihre Schutzkonzepte aufzunehmen, stellt keine unzulässige Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen
dar.
Entgegen der Beschwerde erscheint es dabei durchaus
sinnvoll, dass die betroffenen Bildungseinrichtungen selber mit der Erstellung
der Schutzkonzepte betraut werden, weil sie so – in gewissem Rahmen – auch den
spezifischen örtlichen Verhältnissen Rechnung tragen können. Die in die
Schutzkonzepte aufzunehmenden wesentlichen Punkte und vor allem die im Minimum
vorzusehenden Schutzmassnahmen werden den verantwortlichen Stellen nach § 1
Abs. 2 V Covid-19 Bildungsbereich ausserdem mit der angefochtenen
Verordnung vorgegeben, und das Volksschulamt stellt ihnen auf seiner Website zusätzlich
eine detaillierte Vorlage für ein Schutzkonzept bereit (vgl. www.zh.ch >
Gesundheit > Coronavirus > Schulen, Kitas & Heime > Volksschulen
[zuletzt abgerufen am 16. Dezember 2021]). Darüber hinaus gilt es die
Vorgaben des Bundes zu den Abstands- und Hygienemassnahmen (Art. 4 Covid-19-Verordnung
besondere Lage in Verbindung mit www.bag.admin.ch > Krankheiten >
Infektionskrankheiten: Ausbrüche, Epidemien, Pandemien > Aktuelle Ausbrüche
und Epidemien > Coronavirus > So schützen wir uns) zu beachten.
4.2.2
Die Verhältnismässigkeit einer allfälligen Anordnung einer bestimmten
Schutzmassnahme kann nur aufgrund der konkreten Umstände im Einzelfall
beurteilt werden. Im Rahmen der hier anzustellenden Beurteilung lässt sich
jedenfalls nicht sagen, dass die Massnahmen gemäss § 1 Abs. 3 V
Covid-19 Bildungsbereich per se unverhältnismässig wären:
4.2.2.1
Vorschriften betreffend Hygiene, Mindestabstand und Raumluftqualität gelten
gemeinhin als Minimalstandard bei der Verhütung von SARS-CoV-2-Infektionen bzw.
der Bekämpfung der Covid-19-Epidemie in Schulen und vergleichbaren
Einrichtungen (vgl. die Verpflichtung in Art. 4 sowie Art. 10
Abs. 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage; ferner www.bag.admin.ch >
Krankheiten > Infektionskrankheiten: Ausbrüche, Epidemien, Pandemien >
Aktuelle Ausbrüche und Epidemien > Coronavirus > So schützen wir uns]).
Sie sind – sofern es sich nicht ohnehin bloss um schulinterne Anweisungen
handeln bzw. damit überhaupt ein Eingriff in geschützte Rechtspositionen
verbunden sein sollte – ohne Weiteres als geeignete, erforderliche und
zumutbare Mittel zur Erreichung der mit der angefochtenen Verordnung verfolgten
Ziele des Gesundheitsschutzes unter gleichzeitiger (weitestgehender)
Aufrechterhaltung des geordneten Schulbetriebs zu qualifizieren.
4.2.2.2
Was das (temporäre) Maskentragen in
Innenräumen von Einrichtungen wie Schulen anbelangt, ist eine entsprechende
Verpflichtung auch gegenüber Schülerinnen und Schülern nach derzeitigem
Wissensstand grundsätzlich geeignet, die öffentliche Gesundheit zu schützen
(vgl. BGr, 23. November 2021, 2C_183/2021, E. 6.3, und 8. Juli
2021, 2C_793/2020, E. 5.3.3 [beide zur Publikation vorgesehen]; VGr,
3. Dezember 2020, AN.2020.00016, E. 6.5.2; ferner VGr, 29. April
2021, AN.2021.00003, E. 5.3.3.1, und 18. Februar 2021, VB.2021.00066,
E. 3.2.4.1). Zwar mag eine Infektion mit dem Coronavirus bei Kindern und
Jugendlichen selbst häufig ohne Symptome verlaufen, Personen dieser
Altersgruppe haben aber ausserhalb der Schule in der Regel Kontakt mit vielen
weiteren (erwachsenen) Personen, sodass die (temporäre) Maskentragpflicht auch
dazu beiträgt, die Weiterverbreitung des Virus in der Gesamtbevölkerung zu
verhindern.
Vor allem aber wirkt sich die besagte
Massnahme – bei hohen Fallzahlen – positiv auf den Schulbetrieb aus, indem sie
zur Folge hat, dass sich weniger Lehrpersonen und Kinder infolge einer
SARS-CoV-2-
Infektion in Isolation begeben
müssen oder dass gegenüber weniger Personen (Lehrpersonen oder Kinder), welche
selber nicht positiv auf das Virus getestet wurden, eine Kontaktquarantäne nach
Art. 7 Covid-19-Verordnung besondere Lage angeordnet werden muss (Bildungsdirektion,
Elterninformation Quarantänemassnahmen Kindergarten und Primarschulen, gültig
ab 16. September 2021, abrufbar unter www.zh.ch > Gesundheit >
Coronavirus > Schulen, Kitas & Heime > Volksschulen [zuletzt
abgerufen am 16. Dezember 2021]; ferner Bundesamt für Gesundheit,
Covid-19: Risikobewertung und Massnahmenvorschläge zur
Prävention von Übertragungen in obligatorischen Schulen, Update Stand: 26. November
2021 [BAG, Update Schulen], S. 1 f.).
Das Tragen von Masken führt sodann – gemäss aktuellen
wissenschaftlichen Erkenntnissen – selbst über längere Zeiträume bei gesunden
Personen zu keinen schädlichen physiologischen Veränderungen. So betont etwa
die Organisation der Kinderärztinnen und Kinderärzte in der Schweiz, pädiatrie
schweiz, auf ihrer Website, dass das Tragen einer empfohlenen chirurgischen
Maske oder Stoffmaske auch für Kinder medizinisch unbedenklich und gemäss
internationalem Konsens ab dem Alter von zwei Jahren sicher sei (vgl. pädiatrie
schweiz, Newsletter vom 17. November 2020 "COVID-19: Masken tragen.
Die Haltung von pädiatrie Schweiz/Kinderärzte Schweiz zum Tragen von Masken bei
Kindern und Jugendlichen", Update vom 8. Februar 2021 "COVID-19:
Update zum Maskentragen. pädiatrie schweiz und Kinderärzte Schweiz unterstützen
Maskentragpflicht in der Primarschule", sowie kritisch [einzig] bezüglich
der Eignung eines Maskenobligatoriums in Primarschulen zur Beeinflussung des
Gesamtverlaufs der Pandemie Update vom 20. September 2021 "COVID-19:
Schulmassnahmen in der 4. Welle" [alles abrufbar unter
www.paediatrieschweiz.ch/news {zuletzt abgerufen am 24. November 2021}];
ferner BGr, 23. November 2021, 2C_183/2021, E. 6.4 f.; Urteil
des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, 31. März 2021,
VG.2020.7, E. 5.4 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Da die
Maskentragpflicht gemäss § 1 Abs. 3 lit. e V Covid-19
Bildungsbereich immer nur befristet angeordnet werden kann, hat das Immunsystem
der betroffenen Schülerinnen und Schüler überdies nicht nur ausserhalb, sondern
auch in der Schule immer noch genügend Kontakt mit Viren, sodass die Angst der
Beschwerdeführenden, die Immunabwehr ihrer Kinder könnte träge werden, unbegründet
erscheint. Selbst bei einem permanenten Maskentragen in der Schule und zu Hause
während mehrerer Wochen würde sich das von den Beschwerdeführenden
angesprochene Auffrischen der in den ersten Lebensjahren erworbenen
Grundimmunität ihrer Kinder im Übrigen nur etwas nach hinten verschieben, bis
wieder mehr (ungeschützte) Kontakte stattfänden. Hinweise auf eine
Beeinträchtigung der psychischen Gesundheit von Jugendlichen durch die
(zeitweise) Pflicht zum Tragen einer Maske fehlen ebenfalls. Soweit mit dem
Maskentragen psychologische Effekte des Gefühls des Autonomieverlustes
verbunden sind, gilt dies für Alternativen zum Maskentragen wie dem Ausschluss
vom Präsenzunterricht oder der Quarantäne mit den damit verbundenen
Freiheitsbeschränkungen jedenfalls in noch viel ausgeprägterem Mass (vgl. auch
BAG, Update Schulen, S. 2)
.
Gegenüber Kindergartenkindern soll § 1 Abs. 3
lit. e V Covid-19 Bildungsbereich schliesslich nach Auffassung der
Bildungs- wie auch der Gesundheitsdirektion von vornherein nicht zur Anwendung
gelangen (Bildungsdirektion, Elterninformation Repetitives Testen an Primarschulen
und Kindergärten, und Elterninformation Quarantänemassnahmen Kindergarten und
Primarschulen, beides gültig ab 16. September 2021, abrufbar unter
www.zh.ch > Gesundheit > Coronavirus > Tests in Betrieben und Schulen >
Testen in Schulen [zuletzt abgerufen am 16. Dezember 2021]).
Falls das Tragen einer Schutzmaske aus psychischen
Gründen (Angst, Panik) für eine Schülerin bzw. einen Schüler nicht möglich ist
oder eine schwere Atemlimitation vorliegt, ist das betroffene Kind auch von der
Maskentragpflicht befreit.
4.2.2.3
Es kommt hinzu, dass die Geltungsdauer der gesamten angefochtenen
Verordnung befristet ist, was dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz ebenfalls
Rechnung trägt (vgl. auch Art. 40 Abs. 3 EpG; BGr, 3. September
2021, 2C_290/2021, E. 6.5 [zur Publikation vorgesehen]; ferner BGr,
23. November 2021, 2C_183/2021, E. 7.4 [zur Publikation vorgesehen]).
4.3
Daraus
folgt, dass § 1 Abs. 3 (i. V. m. Abs. 1 f.) V Covid-19
Bildungsbereich einer grundrechtskonformen Auslegung und Anwendung zugänglich
ist.
5.
Die Maskentragpflicht für Lehrpersonen in § 2 Abs. 1
V Covid-19 Bildungsbereich beschlägt möglicherweise das Recht der Tochter
des Beschwerdeführers auf ausreichenden Grundschulunterricht nach Art. 19
BV, indem sie das Gesicht der sie unterrichtenden Lehrpersonen nicht richtig
sehen und diese allenfalls schlechter verstehen kann. Wenn eine
Beeinträchtigung vorliegen sollte, wäre sie aber nur von geringem Gewicht.
Auch ein allfälliger Eingriff in das Recht auf
Grundschulunterricht liesse sich sodann mit Art. 40 EpG auf eine hinreichende
gesetzliche Grundlage stützen und mit Blick auf die mit der Maskentragpflicht
für Lehrpersonen verfolgten Ziele rechtfertigen. Dabei gilt es namentlich zu
beachten, dass bei Lehrpersonen, welche im Unterricht keine Maske tragen und
kein gültiges Covid-19-Impf- oder -Genesungszertifikat vorweisen können, die
Gefahr besteht, dass sie sich regelmässig in Kontaktquarantäne gemäss
Art. 7 Covid-19-Verordnung besondere Lage begeben müssen, wodurch der
geordnete Schulbetrieb und damit das Recht auf Grundschulunterricht der
Schülerinnen und Schüler ungleich stärker beeinträchtigt wird als durch die
Maskentragpflicht (mit Befreiungsmöglichkeiten) für die sie unterrichtenden
Lehrpersonen (vgl. zum Ganzen VGr, 8. Dezember 2021, AN.2021.00015,
E. 5; www.zh.ch > Gesundheit > Coronavirus Tests in Betrieben und
Schulen > Testen in Schulen; s. auch BAG, Update Schulen, S. 2).
In Fällen, in denen das Tragen einer Maske den Unterricht wesentlich erschwert,
gilt zudem von vornherein keine Maskentragpflicht (vgl. § 2 Abs. 2 V Covid-19
Bildungsbereich). Zu berücksichtigen ist ferner, dass sich die Lehrpersonen der
Primarstufe gestützt auf § 2 Abs. 2 lit. c V Covid-19
Bildungsbereich (in der hier massgeblichen Fassung) mit Vorweis eines gültigen
Covid-19-Impfzertifikats, eines Covid-19-Genesungszertifikats oder der
Teilnahme am – offenbar auch von der Schule der Kinder der Beschwerdeführenden
angebotenen – wöchentlichen repetitiven Testen von der Maskentragpflicht
befreien können, womit die Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung ohnehin
nur gering ist.
6.
Entgegen den Beschwerdeführenden bewirkt die Möglichkeit
der Anordnung einer temporären Maskentragpflicht gemäss § 1 Abs. 3
lit. e V Covid-19 Bildungsbereich auch keine
"Diskriminierung" von Kindern der Primarstufe, welche sich weigern,
am freiwilligen repetitiven Testen in ihrer Schule teilzunehmen, ist die
Möglichkeit, sich mittels Teilnahme am repetitiven Testen von der Maskentragpflicht
zu befreien, doch im Anwendungsbereich von § 1 Abs. 3 lit. e V
Covid-19 Bildungsbereich ausdrücklich ausgeschlossen.
Weder das (freiwillige) repetitive Testen der Schülerinnen
und Schüler auf der Primarstufe noch die dort geltenden Quarantänemassnahmen
bilden sodann Gegenstand der hier beanstandeten Verordnungsbestimmungen (vgl.
einzig § 1 Abs. 3 lit. b V Covid-19 Bildungsbereich),
weshalb die damit zusammenhängenden Rügen der Beschwerdeführenden von
vornherein ins Leere laufen. Gleiches gilt bezüglich ihres Vorwurfs, die
Gesundheitsdaten ihrer Kinder würden im Rahmen der regelmässigen Schultestungen
erhoben bzw. ohne ihre Erlaubnis bearbeitet.
Da die Beschwerdeführenden in diesem Zusammenhang geltend
machen, die Bildungsdirektion habe ihnen gegenüber erklärt, die an der Schule
ihrer Kinder geltenden "Regelungen betreffend Pooling, Quarantäne und
Maskenpflicht" fänden ihre Grundlage in der angefochtenen Verordnung, ist
der Vollständigkeit halber festzuhalten, dass sich die Anordnung einer
Quarantäne bei Schülerinnen und Schülern durch den Kantonsärztlichen Dienst
grundsätzlich direkt auf Art. 35 EpG und Art. 7 ff.
Covid-19-Verordnung besondere Lage zu stützen vermag, die Anordnung einer
Ausbruchstestung auf Art. 36 EpG. Mit dem Angebot des freiwilligen
repetitiven Testens in Schulen wiederum macht die Gesundheitsdirektion von der
Möglichkeit in Art. 7 Abs. 6 Covid-19-Verordnung besondere Lage
Gebrauch, unter bestimmten Voraussetzungen Quarantäneerleichterungen für
bestimmte Personenkategorien vorzusehen (keine Klassenquarantäne,
Schul-Quarantäne-Erleichterungen [BAG, Update Schulen, S. 2 ff.;
Eidgenössisches Departement des Innern, Erläuterungen
zur Verordnung vom 23. Juni 2021 über Massnahmen in der besonderen Lage
zur Bekämpfung der COVID-19-Epidemie, Stand: 10. Dezember 2021,
S. 10 f.
]).
7.
7.1
Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
7.2
Dem
Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden unter
solidarischer Haftung aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    175.--
Zustellkosten,
Fr. 2'175.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung auferlegt.
4.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen
30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14.
5.    Mitteilung an
…