zh_verwaltungsgericht · VB.2012.00617 · 2012-09-14 · de

Niederlassungsbewilligung und Wegweisung | Niederlassungsbewilligung und Wegweisung: Verlässt eine ausländische Person die Schweiz, ohne sich abzumelden, erlischt die Niederlassungsbewilligung kraft Gesetzes nach sechs Monaten. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie von Dezember 2009 bis August 2011 in Kanada verweilte, ohne vor Ablauf der sechsmonatigen Erlöschensfrist ein Gesuch um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung gestellt zu haben. Die Niederlassungsbewilligung ist demgemäss ungeachtet der konkreten Absichten und Motive infolge Landesabwesenheit erloschen und kann unter diesen Umständen offen bleiben, ob die vom geschiedenen Ehemann unterzeichnete Wegzugserklärung mit Willensmängeln behaftet war und ob sie, die Beschwerdeführerin, den Ehemann zu deren Abgabe überhaupt ausreichend bevollmächtigt hatte (E. 2.2). Ebenso kann offen bleiben, ob sich das Migrationsamt beim Erlass der Wegweisungsverfügung wegen des gestellten Bewilligungsgesuchs statt auf lit. b auf lit. c von Art. 64 Abs. 1 AuG hätte abstützen müssen, da die Beschwerdeführerin in jedem Falle die verkürzte Rechtsmittelfrist von fünf Tagen nach Art. 64 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 lit. b eingehalten hat und ihr deshalb dadurch kein Nachteil entstanden ist (E. 4.4). Bestätigung der Rechtsprechung, wonach Personen, die nicht rechtmässig eingereist sind, sich nicht auf Art. 17 Abs. 2 AuG berufen können und deshalb eine Ausreise aus der Schweiz auf sich nehmen müssen. Doch selbst wenn sich die Beschwerdeführerin grundsätzlich auf Art. 17 Abs. 2 AuG berufen könnte und die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllte, bestünde kein Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung, da es sich bei Art. 17 Abs. 2 AuG um eine Kann-Bestimmung handelt und es deshalb im Ermessen der Behörde steht, den Aufenthalt provisorisch zu erlauben (E. 5.4). Die Sistierung des Verfahrens als ein taugliches und zulässiges Mittel, um die Durchsetzung von Art. 17 Abs. 1 AuG sicherzustellen (E. 5.5). Abweisung der Beschwerde, soweitdarauf eingetreten wird. Abweisung UP/URB [Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer].

Zürich Verwaltungsgericht 31.10.2012 VB.2012.00617
Zurich Verwaltungsgericht 31.10.2012 VB.2012.00617
Zurigo Verwaltungsgericht 31.10.2012 VB.2012.00617

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00617
Standard Suche
|
Erweiterte Suche
|
Hilfe
Druckansicht
Geschäftsnummer:
VB.2012.00617
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 31.10.2012
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Niederlassungsbewilligung und Wegweisung
Niederlassungsbewilligung und Wegweisung:
Verlässt eine ausländische Person die Schweiz, ohne sich abzumelden, erlischt die Niederlassungsbewilligung kraft Gesetzes nach sechs Monaten. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie von Dezember 2009 bis August 2011 in Kanada verweilte, ohne vor Ablauf der sechsmonatigen Erlöschensfrist ein Gesuch um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung gestellt zu haben. Die Niederlassungsbewilligung ist demgemäss ungeachtet der konkreten Absichten und Motive infolge Landesabwesenheit erloschen und kann unter diesen Umständen offen bleiben, ob die vom geschiedenen Ehemann unterzeichnete Wegzugserklärung mit Willensmängeln behaftet war und ob sie, die Beschwerdeführerin, den Ehemann zu deren Abgabe überhaupt ausreichend bevollmächtigt hatte (E. 2.2). Ebenso kann offen bleiben, ob sich das Migrationsamt beim Erlass der Wegweisungsverfügung wegen des gestellten Bewilligungsgesuchs statt auf lit. b auf lit. c von Art. 64 Abs. 1 AuG hätte abstützen müssen, da die Beschwerdeführerin in jedem Falle die verkürzte Rechtsmittelfrist von fünf Tagen nach Art. 64 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 lit. b eingehalten hat und ihr deshalb dadurch kein Nachteil entstanden ist (E. 4.4).
Bestätigung der Rechtsprechung, wonach Personen, die nicht rechtmässig eingereist sind, sich nicht auf Art. 17 Abs. 2 AuG berufen können und deshalb eine Ausreise aus der Schweiz auf sich nehmen müssen. Doch selbst wenn sich die Beschwerdeführerin grundsätzlich auf Art. 17 Abs. 2 AuG berufen könnte und die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllte, bestünde kein Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung, da es sich bei Art. 17 Abs. 2 AuG um eine Kann-Bestimmung handelt und es deshalb im Ermessen der Behörde steht, den Aufenthalt provisorisch zu erlauben (E. 5.4). Die Sistierung des Verfahrens als ein taugliches und zulässiges Mittel, um die Durchsetzung von Art. 17 Abs. 1 AuG sicherzustellen (E. 5.5).
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten wird. Abweisung UP/URB
[Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer].
Stichworte:
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
ERLÖSCHEN DER NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG
ILLEGALE EINREISE
LANDESABWESENHEIT
SISTIERUNG
WEGWEISUNGSVERFÜGUNG
ZULASSUNGSVORAUSSETZUNGEN
Rechtsnormen:
Art. 5 Abs. 1 AuG
Art. 17 Abs. 1 AuG
Art. 17 Abs. 2 AuG
Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG
Art. 34 Abs. 3 AuG
Art. 61 Abs. 1 lit. a AuG
Art. 61 Abs. 2 AuG
Art. 64 Abs. 1 lit. b AuG
Art. 64 Abs. 1 lit. c AuG
Art. 64 Abs. 3 AuG
Art. 100 Abs. 1 BGG
Art. 124 GOG
Art. 4 Abs. 3 VEV
Art. 4 Abs. 4 lit. b VEV
Art. 5 Abs. 1 VEV
§ 13 Abs. 2 VRG
§ 16 Abs. 1 VRG
§ 17 Abs. 2 VRG
§ 71 VRG
Art. 49 Abs. 1 VZAE
Art. 61 VZAE
Art. 79 VZAE
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2012.00617
Urteil
der 2. Kammer
vom
28. November 2012
Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Andreas Frei,
Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle Brunschwig,
Gerichtsschreiberin Ewa Surdyka.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
dieser substituiert durch C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend
Niederlassungsbewilligung und Wegweisung,
hat
sich ergeben:
I.
Die 1977 geborene kanadische Staatsangehörige A heiratete
am 15. März 2004 in D, E, den Schweizer Bürger F und reiste am
24. Juni 2004 in die Schweiz ein, wo ihr im Rahmen des Familiennachzugs
eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Am 14. August 2009 erhielt A
eine bis zum 23. Juni 2014 kontrollbefristete Niederlassungsbewilligung.
Nach einem unerfüllt gebliebenen Kinderwunsch reisten die
Eheleute am 9. Dezember 2009 nach D, E, wo sie einen Mietvertrag für eine
Zweitwohnung unterzeichneten. Am 12. Mai 2011 liessen sich die Eheleute in
E scheiden. Das Scheidungsurteil erwuchs am 12. Juni 2011 in Rechtskraft.
Am 18. Juli 2011 unterzeichnete F für seine inzwischen von ihm geschiedene
Ehefrau zuhanden des Personalmeldeamts der Stadt Zürich eine Wegzugserklärung
definitiv rückwirkend auf den 9. Dezember 2009.
Am 9. August 2011 reiste A gemäss eigenen Angaben
ohne Visum wieder in die Schweiz ein und stellte am 29. März 2012 ein
Gesuch um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung.
Mit Verfügung vom 19. Juni 2012 wies das
Migrationsamt A aus dem Schengenraum weg, setzte ihr eine Ausreisefrist bis
19. Juli 2012 und sistierte die Prüfung des gestellten Gesuchs um
Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung bis zum Nachweis der erfolgten Ausreise
aus der Schweiz. Zudem hielt es fest, dass die Rechtsmittelfrist bei Wegweisungen
fünf Arbeitstage betrage und dass einem allfälligen Rechtsmittel kraft Gesetzes
keine aufschiebende Wirkung zukäme, weshalb A selbst bei Ergreifen des Rekurses
verpflichtet wäre, den Schengenraum fristgerecht zu verlassen.
II.
Nach fristgerechter Einreichung des Rekurses ordnete die
Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 16. Juli 2012 im Sinn einer
superprovisorischen Massnahme an, dass bis zu einem Entscheid über die Frage
der aufschiebenden Wirkung während der Dauer des Rekursverfahrens alle
Vollzugshandlungen betreffend Wegweisung zu unterlassen seien. Mit Entscheid
vom 17. September 2012 wies sie den gegen die Wegweisungsverfügung erhobenen
Rekurs ab und erklärte ebenfalls, dass ein Rechtsmittel innert fünf Tagen zu
erheben sei und keine aufschiebende Wirkung entfalte.
III.
Mit Beschwerde vom 25. September
2012 liess A durch ihren Vertreter dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei
der Rekursentscheid aufzuheben und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, das
sistierte Gesuch um Erteilung der Niederlassungsbewilligung umgehend zu
behandeln. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid an die Vorinstanz
zurückzuweisen mit dem Hinweis, bei Festhalten am Entscheid sei dieser unter
Ansetzung einer 30-tägigen Beschwerdefrist neu zu eröffnen. Subeventualiter sei
die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederherzustellen. Ferner seien der
Vorinstanz beziehungsweise der Beschwerdegegnerin jegliche
Vollziehungsvorkehrungen umgehend zu untersagen. Zudem seien der
Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der
Person der Unterzeichnenden unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben.
Ausserdem verlangte die Beschwerdeführerin die Zusprechung einer Parteientschädigung.
Während sich das Migrationsamt nicht
vernehmen liess, schloss die Rekursabteilung auf Abweisung der Beschwerde.
Die Kammer
erwägt:
1.
Mit Präsidialverfügung
vom 26. September 2012 verfügte das Verwaltungsgericht, dass bis zum
Entscheid über das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen alle Vollziehungsvorkehrungen
zu unterbleiben hätten. Damit wurde sinngemäss die aufschiebende Wirkung der
Beschwerde wiederhergestellt, sodass der entsprechende Antrag gegenstandslos geworden
ist.
2.
2.1
Gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a des
Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005
(AuG) erlischt eine Niederlassungsbewilligung, wenn sich eine ausländische
Person ins Ausland abmeldet. Aufgrund dieser weitreichenden Konsequenzen kann –
zumindest wenn es um das Erlöschen einer Niederlassungsbewilligung geht – eine
Abmeldung im Sinn von Art. 61 Abs. 1 lit. a AuG nur dann
angenommen werden, wenn sie vorbehaltlos erfolgt sowie klar und eindeutig der
Absicht entspringt, den Aufenthalt in der Schweiz definitiv aufzugeben. Eine
Abmeldung durch Dritte, beispielsweise durch ein anderes Familienmitglied oder
den Ehegatten, lässt die Bewilligung nur erlöschen, wenn sie durch eine
eindeutige Vollmacht oder Genehmigung gedeckt ist. Verlässt die Ausländerin oder
der Ausländer die Schweiz, ohne sich abzumelden, so erlischt die
Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 61 Abs. 2 AuG nach sechs
Monaten. Dabei kommt es weder auf die Motive der Landesabwesenheit noch auf die
Absichten des Betroffenen an (BGr, 21. Juni 2011, 2C_980/2010,
E. 2.1). Auch das unfreiwillige Verweilen im Ausland lässt die Bewilligung
erlöschen; es handelt sich um einen zwingenden Erlöschensgrund, der sich
unabhängig von den Gründen für die Dauer des Auslandaufenthalts verwirklicht
(Silvia Hunziker in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.],
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010,
Art. 61 N.
5
f.
und 20). Ein allfälliges Gesuch um Aufrechterhaltung der
Niederlassungsbewilligung muss vor Ablauf der sechsmonatigen Frist eingereicht
werden (Art. 61 Abs. 2 Satz
2 in
Verbindung mit Art. 79 Abs. 2 der Verordnung über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE]).
2.2
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie
von Dezember 2009 bis August 2011 in E verweilte, ohne vor Ablauf der
sechsmonatigen Erlöschensfrist ein Gesuch um Aufrechterhaltung der
Niederlassungsbewilligung gestellt zu haben. Die Niederlassungsbewilligung der
Beschwerdeführerin ist demgemäss ungeachtet ihrer konkreten Absichten infolge
Aufgabe des tatsächlichen Aufenthalts in der Schweiz ohne Abmeldung nach
Art. 61 Abs. 2 AuG erloschen und kann unter diesen Umständen
offenbleiben, ob die vom geschiedenen Ehemann unterzeichnete Wegzugserklärung
mit Willensmängeln behaftet war und ob sie, die Beschwerdeführerin, den Ehemann
zu deren Abgabe überhaupt ausreichend bevollmächtigt hatte. Entscheidend ist,
dass sich die Beschwerdeführerin während mehr als sechs Monaten in E
aufgehalten hat, ohne die zuständigen Behörden zeitig um Aufrechterhaltung der
Niederlassungsbewilligung ersucht zu haben. Am Erlöschen der
Niederlassungsbewilligung vermag auch der Einwand, den Lebensmittelpunkt in der
Schweiz faktisch nie aufgegeben zu haben, d. h. hier nach wie vor Steuern
und Krankenkassenprämien bezahlt sowie über persönliche Effekten in der
ehelichen Wohnung verfügt zu haben, nichts zu ändern. Denn aus
Praktikabilitätsgründen ist bei der Anwendung von Art. 61 Abs. 2 AuG
einzig das formale objektive Kriterium des drei- bzw. sechsmonatigen
Aufenthalts im Ausland massgeblich (vgl. BGr, 12. Mai 2004, 2A.86/2004,
E. 2.1).
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass selbst
wenn man vom Erlöschen der Niederlassungsbewilligung ausginge, ihr eine solche
gestützt auf Art. 34 Abs. 3 AuG wieder zu erteilen wäre, in jedem
Falle aber, d. h. bei Verweigerung der Niederlassungsbewilligung, ihr eine
Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG zu
gewähren wäre.
3.2
An ausländische Personen, die früher im Besitz
einer Niederlassungsbewilligung waren, können Kurzaufenthalts- oder
Aufenthaltsbewilligungen erteilt werden, wenn ihr früherer Aufenthalt in der
Schweiz mindestens fünf Jahre gedauert hat und ihre freiwillige Ausreise aus
der Schweiz nicht länger als zwei Jahre zurückliegt (Art. 30 Abs. 1
lit. k AuG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 VZAE). Nach
Art. 34 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 61 VZAE kann die
Niederlassungsbewilligung vorzeitig erteilt werden, wenn die Gesuchstellerin
oder der Gesuchsteller diese früher schon während mindestens zehn Jahren
besessen hat und der Auslandaufenthalt nicht länger als sechs Jahre gedauert
hat. Abgesehen davon, dass die Ausreise nach E bereits länger als zwei Jahre
zurückliegt und die Beschwerdeführerin die ihr am 14. August 2009 erteilte
Niederlassungsbewilligung keine zehn Jahre besessen hat, bilden vorliegend
einzig die Wegweisung der Beschwerdeführerin aus dem Schengenraum und die
Sistierung des Bewilligungsverfahrens bis zum Nachweis der erfolgten Ausreise
aus der Schweiz Streitgegenstand, sodass auf den Antrag der Beschwerdeführerin,
ihr sei eine Niederlassungsbewilligung beziehungsweise eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, nicht einzutreten ist.
4.
4.1
Das Migrationsamt stützte sich bei seiner
Wegweisungsverfügung vom 19. Juni 2012 auf Art. 64 Abs. 1 lit. b
AuG. Gestützt auf diese Gesetzesbestimmung erlassen die zuständigen Behörden
eine ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn eine Ausländerin oder ein Ausländer
die Einreisevoraussetzungen von Art. 5 AuG nicht oder nicht mehr erfüllt.
Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG müssen ausländische Personen,
die in die Schweiz einreisen wollen, über ein für den Grenzübertritt
anerkanntes Ausweispapier und – sofern erforderlich – über ein Visum verfügen.
Art. 4 Abs. 3 der Verordnung über die Einreise und die Visumserteilung
vom 22. Oktober 2008 (VEV) bestimmt in Verbindung mit Anhang
II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom
15. März 2001, dass kanadische Staatsangehörige für die Einreise im
Hinblick auf Aufenthalte von höchstens drei Monaten nicht der Visum
s
pflicht unterstehen. Nach Art. 4 Abs. 4 lit. b und
Art. 5 Abs. 1 VEV benötigen Kanadier indessen ein Visum für die
Einreise, wenn sie an mehr als acht Kalendertagen im Jahr eine Erwerbstätigkeit
ausüben wollen oder wenn sie für einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten in
die Schweiz einreisen.
4.2
Die Norm von Art. 64 Abs. 1 lit. b
AuG gelangt allerdings nur dann zur Anwendung, wenn die betroffene ausländische
Person gesetzwidrig kein Bewilligungsgesuch gestellt hat. Sobald die Person um
Erteilung der benötigten Bewilligung nachsucht, fällt sie nicht unter
Art. 64 Abs. 1 lit. a oder b AuG, sondern vielmehr unter
lit. c, welche Bestimmung greift, wenn eine Bewilligung verweigert oder
die Bewilligung widerrufen wird (vgl. VGr, 14. September 2012,
VB.2012.00461, E. 2.2).
Gemäss Art. 64 Abs. 3 Satz
1 AuG ist eine Beschwerde gegen Verfügungen nach Art. 64
Abs. 1 lit. a und b AuG innerhalb von fünf Arbeitstagen nach deren
Eröffnung einzureichen. Liegt kein Anwendungsfall einer Wegweisungsverfügung
gestützt auf Art. 64 Abs. 1 lit. a oder b AuG vor, beträgt die
Rechtsmittelfrist 30 Tage.
4.3
Die Beschwerdeführerin reiste am 9. August
2011 visumsfrei und ohne Bewilligung für den längerfristigen Verbleib in die
Schweiz ein und stellte am 29. März 2012 ein Gesuch um Wiedererteilung der
Niederlassungsbewilligung. Obwohl ihr bewilligungsfreier Aufenthalt drei Monate
nach Einreise, d. h. am 9. November 2011 auslief, verblieb sie über
dieses Datum hinaus in der Schweiz, da sie, wie sie selber zugibt, nie die
Absicht besessen hatte, sich in der Schweiz nur vorübergehend aufzuhalten,
sondern hier vielmehr ihre Zukunft plante. Unter diesen Umständen erweisen sich
aber sowohl die Einreise wie auch der seitherige Aufenthalt in der Schweiz als
rechtswidrig (vgl. BGE 131 IV
174,
E. 4.2.2.), sodass das Migrationsamt berechtigt war, eine ordentliche
Wegweisungsverfügung zu erlassen. Daran vermag auch die falsche Vorstellung der
Beschwerdeführerin, im Zeitpunkt der Einreise noch im Besitz einer gültigen
Niederlassungsbewilligung gewesen zu sein, nichts zu ändern. Auf diesen
Rechtsirrtum könnte sich die Beschwerdeführerin aber allenfalls bei einer
Anwendung der Strafbestimmung von Art. 115 AuG berufen.
4.4
Ob sich das Migrationsamt beim Erlass der
Wegweisungsverfügung, wie es von der Beschwerdeführerin wegen des gestellten
Bewilligungsgesuchs geltend gemacht wird, statt auf lit. b auf lit. c
von Art. 64 Abs. 1 AuG hätte abstützen müssen, kann indessen
offenbleiben, da die Beschwerdeführerin in jedem Fall die verkürzte Rechtsmittelfrist
von fünf Tagen nach Art. 64 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 64
Abs. 1 lit. b eingehalten und in ihrer Eingabe ausführlich zum
Rekursentscheid Stellung genommen hat, sodass nicht ersichtlich ist, inwieweit
ihr durch die verkürzte Rechtsmittelfrist ein Nachteil entstanden sein sollte.
Zudem würde es sich schon allein aufgrund des Beschleunigungsgebots nicht recht
-
fertigen, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit
diese den Entscheid noch einmal mit neuer Rechtsmittelbelehrung eröffnen könne.
5.
5.1
Zu klären bleibt, ob der Beschwerdeführerin der
Aufenthalt bis zum Entscheid über ihr Gesuch um Niederlassungsbewilligung
gestattet werden kann. Gemäss Art. 17 Abs. 1 AuG müssen
Ausländerinnen und Ausländer, die für einen vorübergehenden Aufenthalt
rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen
dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid im Ausland abwarten. Dieser
Grundsatz, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abgewartet werden muss,
gilt erst recht für rechtswidrig eingereiste Migranten (Peter Uebersax,
Einreise und Aufenthalt, in: derselbe et al. [Hrsg.], Ausländerrecht,
2. A., Basel 2009, N. 7.332; vgl. auch BBl 2002, 3778).
5.2
Die zuständige kantonale Behörde kann
Ausländerinnen und Ausländern den Aufenthalt während laufenden Verfahrens gemäss
Art. 17 Abs. 2 AuG gestatten, wenn die Zulassungsvoraussetzungen
offensichtlich erfüllt sind. Schon aufgrund der Gesetzessystematik muss sich
diese Ausnahmebestimmung von vornherein auf Ausländerinnen und Ausländer
beschränken, die rechtmässig in die Schweiz eingereist sind (vgl. VGr,
25. Januar 2012, VB.2011.00623, E. 2.4.2, auch zum Folgenden). Käme
diese Bestimmung auch auf Gesuche illegal eingereister Migranten zur Anwendung,
verlöre das Erfordernis der rechtmässigen Einreise in Art.
17 Abs. 1 AuG jegliche Bedeutung. Die Botschaft führt zur
Pflicht, das Bewilligungsverfahren im Ausland abzuwarten
,
denn auch aus: "Dies gilt erst recht für Personen, die vor
der Gesuchstellung illegal eingereist sind." Zum Anwendungsbereich von
Abs. 2 führt die Botschaft aus: "Handelt es sich um Gesuche für eine
Verlängerung von bestehenden Bewilligungen für einen längeren Aufenthalt, soll
das Verfahren in der Regel in der Schweiz abgewartet werden können […]"
(vgl. zum Ganzen BBl
2002, 3778). Die Bezugnahme
auf bestehende Bewilligungen legt ebenfalls nahe, dass sich die
Ausnahmebestimmung in Abs. 2 nur auf diejenigen Ausländerinnen und
Ausländer beziehen kann, die sich bei Gesuchseinreichung rechtmässig in der
Schweiz aufhielten. Da Art. 17 Abs. 2 AuG in diesem Sinn restriktiv
auszulegen ist, müssen Personen, die nicht rechtmässig nach Abs. 1 dieser
Bestimmung eingereist sind, eine Ausreise aus der Schweiz auf sich nehmen,
selbst wenn die Bewilligung ihres dauerhaften Aufenthalts absehbar ist.
5.3
Wie vorgängig unter E. 3.2 dargelegt, hat die
Beschwerdeführerin die gesetzlichen Einreisevoraussetzungen nicht erfüllt,
sodass sowohl die Einreise als auch der seitherige Aufenthalt in der Schweiz
rechtswidrig sind und ihr eine Anwendung der Ausnahmeklausel von Art. 17
Abs. 2 AuG deshalb versagt bleiben muss.
5.4
Doch selbst wenn sich die Beschwerdeführerin
grundsätzlich auf Art. 17 Abs. 2 AuG berufen könnte und die
Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllte – ob dies tatsächlich der
Fall ist, braucht, da ohne jede Entscheidungsrelevanz, vorliegend nicht mehr
näher überprüft zu werden –, bestünde kein Anspruch auf eine
Ausnahmebewilligung, da es sich bei Art. 17 Abs. 2 AuG um eine
Kann
-Bestimmung
handelt und es deshalb im Ermessen der Behörde steht, den Aufenthalt
provisorisch zu erlauben (Philipp Egli/Tobias D. Meyer in: Martina
Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 17 N. 10).
5.5
Schliesslich gilt es zu prüfen, ob der
Beschwerdegegner das Gesuch der Beschwerdeführerin um Wiedererteilung der
Niederlassungsbewilligung vom 29. März 2012 bis zum Nachweis der erfolgten
Ausreise aus der Schweiz sistieren durfte. Gemäss Art. 17 AuG haben
ausländische Personen, die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften
Aufenthalt beantragen, den Entscheid
im Ausland
abzuwarten
(Abs. 1), wenn ihnen nicht
während des Verfahrens
der Aufenthalt
gestattet wird (Abs. 2). Mithin kann ein Verfahren, welches nicht unter
die Ausnahmeklausel nach Abs. 2 fällt, erst durchgeführt werden, wenn der
Ausländer die Schweiz verlassen hat; ansonsten verlöre Art. 17 Abs. 1
AuG jegliche Bedeutung. In diesem Sinn ist die Sistierung ein taugliches und
zulässiges Mittel, um die Durchsetzung von Art. 17 Abs. 1 AuG
sicherzustellen. Es entspricht denn auch einem verwaltungsrechtlichen
Grundsatz, dass Behörden Verwaltungsleistungen verweigern dürfen, wenn die
ersuchende Person einer mit dem Gesuch in einem Sachzusammenhang stehenden
verwaltungsrechtlichen Pflicht nicht nachkommt (vgl. zum Ganzen VGr,
25. Januar 2012, VB.2011.00623, E. 4 mit Hinweisen). Damit erweist
sich die Sistierung ohne
W
eiteres als zulässig.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
6.
6.1
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]) und steht ihr eine Parteientschädigung nicht zu
(Art. 17 Abs. 2 VRG).
6.2
Die Beschwerdeführerin lässt um Gewährung
unentgeltlicher Rechtspflege und Bestellung einer unentgeltlichen
Rechtsvertretung ersuchen. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten,
welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich als
aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen die Bezahlung von Gerichtskosten zu erlassen.
Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem
Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu
bezahlen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 16 N. 24). Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, deren
Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung
erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 32).
Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen,
konnte die Beschwerdeführerin nicht ernsthaft damit rechnen, dass sie mit ihren
Begehren im Ergebnis durchdringen werde. Das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlicher Prozessführung und Verbeiständung ist deshalb abzuweisen. Im
Übrigen hat es die Beschwerdeführerin auch unterlassen, ihre angebliche
Mittellosigkeit darzutun. Allein mit der Behauptung, wegen der eingezogenen
Niederlassungsbewilligung trotz zahlreicher Jobangebote zurzeit nicht arbeiten
zu dürfen, ist die Mittellosigkeit jedenfalls noch nicht substanziiert
dargetan.
7.
Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend
gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82
ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG) zu erheben. Ansonsten steht die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113
ff.
BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen
Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Ob für die
Beschwerde ans Bundesgericht die 30-tägige Beschwerdefrist gemäss Art. 100
Abs. 1 BGG gilt oder die Frist von fünf Arbeitstagen gemäss Art. 64
Abs. 3 AuG zur Anwendung gelangt, wäre gegebenenfalls vom Bundesgericht zu
entscheiden.
Demgemäss beschliesst
die
Kammer
:
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um
Gewährung unentgeltlicher Prozessführung und Bestellung einer unentgeltlichen
Rechtsvertretung wird abgewiesen;
und erkennt:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr. 2'100.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an…
Abweichende Meinung
einer Minderheit der Kammer
:
(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes
über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess [GOG]
vom 10. Mai 2010)
Die Beschwerde ist aus folgenden Gründen
gutzuheissen:
1.
1.1
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass sie die
Voraussetzungen für die Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung gestützt
auf Art.
34 Abs.
3
AuG, subeventualiter auf die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf
Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG, offensichtlich erfülle, sodass ihr
ein prozessuales Aufenthaltsrecht bis zum Entscheid über die Bewilligung
gestützt auf Art.
17 Abs.
2 AuG erteilt werden müsse bzw. eine Sistierung des Gesuchs bis
nach ihrer Ausreise nicht rechtens sei.
1.2
Gemäss
Art. 17 Abs. 1 AuG müssen Ausländerinnen und Ausländer, die für einen
vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich
eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid im
Ausland abwarten. Werden die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt,
so kann die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens
gestatten (Art. 17 Abs. 2 AuG).
1
.3
Die Vorinstanz argumentierte, dass
das in Art.
17 Abs.
2 AuG normierte prozessuale Aufenthaltsrecht eine rechtmässige
Einreise voraussetze. Die Beschwerdeführerin sei im Sommer 2011 mit der Absicht
des dauernden Verbleibs in die Schweiz eingereist. Da ihre
Niederlassungsbewilligung zu diesem Zeitpunkt erloschen war, hätte sie zur
rechtmässigen Einreise ein Visum benötigt. Da ihre Einreise damit nicht
rechtmässig erfolgt sei, könne sie sich von vorneherein nicht auf Art.
17 Abs.
2 AuG berufen.
1
.4
Die Beschwerdeführerin macht
geltend, dass Art.
17 Abs.
2 AuG nur das offensichtliche Erfüllen der
Zulassungsvoraussetzungen bedinge. Das Bundesgericht verlange nicht, dass die
Einreise rechtmässig erfolgt sein müsse.
1
.5
Das Bundesgericht hat die Frage, ob
Art.
17 Abs.
2 AuG
auf illegal eingereiste Personen anwendbar sei
,
in
einem Urteil vom 13.
Februar 2009 (2C_35/2009)
offengelassen. In ständiger Praxis wendet das Bundesgericht Art.
17 Abs.
2 AuG indessen auf
unrechtmässig anwesende ehewillige Personen an, welche die
Zulassungsvoraussetzungen nach der Heirat offensichtlich erfüllen (vgl. BGE
137 I
351 E.
3; 138 I
41 E.
4.; BGr,
11. Juni 2012, 2C_117/2012,
E.
4.2). Im Urteil 2C_35/2009 E.
6.5 hat das Bundesgericht Art.
17
Abs.
2 AuG auf einen illegal eingereisten
Ausländer angewendet und die offensichtliche Erfüllung der
Zulassungsvoraussetzungen geprüft. Das Verwaltungsgericht hat die Anwendbarkeit
von Art.
17 Abs.
2
AuG mit Urteil vom 1.
September 2010,
VB.2010.00271
,
sowie mit Urteil vom 29.
Juni 2011, VB.2011.00338, nicht von der rechtmässigen Einreise des
Gesuchstellers abhängig gemacht. An dieser Rechtsprechung ist aus folgenden
Gründen festzuhalten:
1
.6
Der Gesetzgeber hat mit Art.
17 Abs.
1 AuG entschieden, dass –
anders als unter dem ANAG – der Bewilligungsentscheid im Ausland abgewartet
werden muss. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft sowie den Voten im
Parlament wurde vom Fall ausgegangen, dass jemand mit einem Besuchervisum
einreist und dann ein Familiennachzugsgesuch stellt oder ein Gesuch um eine
Arbeitsbewilligung (vgl. Botschaft zum AuG, BBl
2002,
3777
f.; Amtl.
Bull. NR, 2004, 675
ff.; Amtl. Bull
SR
,
2005, 294). Eine Unterscheidung von illegal oder
legal eingereisten Personen wurde vom Bundesrat und vom Parlament nicht
vorgenommen, obwohl sich Art.
17 Abs.
1 AuG nur auf rechtmässig eingereiste Personen bezieht. Der
Bundesrat wies zwar in seiner Botschaft darauf
hin, dass Art.
17 Abs.
1 AuG selbstverständlich auch auf illegal eingereiste Personen
anwendbar sei (BBl
2002, 3778), eine Korrektur
des problematischen Wortlauts von Art.
17 Abs.
1 AuG wurde von der gesetzgebenden Behörde jedoch nicht
vorgenommen. So ist Art.
17 Abs.
1 AuG nach dem Wortlaut nur auf rechtmässig eingereiste Personen
anwendbar. Das würde nach dem Buchstaben bedeuten, dass illegal eingereiste
Personen den Entscheid grundsätzlich in der Schweiz abwarten dürften. Während
rechtmässig eingereisten Personen, welche ein Gesuch für eine
Aufenthaltsbewilligung stellen, der prozessuale Aufenthalt grundsätzlich
verwehrt wäre. Das kann offensichtlich nicht die Absicht des Gesetzgebers
gewesen sein. Art.
17 Abs.
1 AuG ist deshalb nach einhelliger Meinung sowohl auf illegal
eingereiste als auch auf legal eingereiste Personen anwendbar. Ebenso muss es
sich demnach mit Art.
17 Abs.
2 AuG verhalten. Dass diese Bestimmung auf rechtswidrig ein
-
gereiste Ausländer von vornherein nicht anzuwenden sei, lässt sich
entgegen der Ansicht der Rekursabteilung aus der von ihr angeführten
Kommentarstelle, welche sich auf Art.
17 Abs.
1, nicht Abs.
2 AuG bezieht (Philipp
Egli/Tobias
D.
Meyer in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.],
Handkommentar zum AuG, Bern 2010, Art. 17 Rz
.
5; BBl
2002, 3778) indes – wie
bereits in VB.2011.00338, E.
3.2, entschieden
‒
nicht herleiten. Ebenso bezieht sich die oben
angeführte Botschaftsaussage auf Abs.
1 und nicht
Abs.
2 von Art.
17
AuG (BBl
2002, 3778). Auch in den übrigen
Materialien und
der übrigen
Literatur wird nirgends
die Auffassung vertreten, dass sich auf Art.
17
Abs.
2 AuG nur rechtmässig eingereiste Ausländer
berufen könnten. Vielmehr schuf der Gesetzgeber mit Art.
17 Abs.
2 AuG eine Ausnahmeregelung
um zu verhindern, dass die Regelung nach Abs.
1
im Einzelfall zur unsinnigen Folge hat, das
s
Personen
aus der Schweiz ausreisen müssen, obwohl absehbar ist, das
s
ihr Gesuch um Bewilligung des weiter
e
n
Aufenthalts genehmigt werden wird. Es finden sich keine Hinweise darauf, dass
der Gesetzgeber die Ausnahmeregelung in Abs.
2
nicht auf alle Ausländer, welche sich für einen vorläufigen Aufenthalt im Land
befinden und ein Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung stellen, angewendet
werden soll. Gemäss Votum von Bundesrat Blocher im Nationalrat sei es die
Absicht, in offensichtlichen Fällen Härtefälle und sinnlose Bürokratie zu verhindern
(Amtl. Bull. NR, 2004, 677). Dies trifft nach Art.
6 VZAE insbesondere zu, wenn die eingereichten Unterlagen einen
gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf Erteilung einer Kurz- oder
Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe nach Art.
62 AuG vorliegen und die betroffene Person der Mitwirkungspflicht
nach Art.
90 AuG nachkommt (vgl. auch den Bericht
Vernehmlassungsentwurf zur VZAE vom 28.
März
2007, S.
4). Denkbar sind aber auch andere
Umstände wie etwa Krankheit oder fortgeschrittene Schwangerschaft, die eine
Ausreise vorläufig als unzumutbar erscheinen lassen. Die Regel von
Art.
17 Abs.
1 AuG gelangt also vor allem bei Ermessensbewilligungen und nur
ausnahmsweise bei Anspruchsbewilligungen zur Anwendung.
Dass von Personen,
welche die Voraussetzungen für eine Anspruchsbewilligung offensichtlich
erfüllen, keine vorgängige Ausreise verlangt werden kann, um das Gesuch zu
behandeln, bestimmt ebenso Art.
14 Abs.
1 des Asylgesetzes, wo es heisst: "Ab Einreichung des
Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung,
nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer
Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kann eine asylsuchende Person
kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung
einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung." Die
vorstehende Auslegung von Art.
17 AuG deckt sich
damit mit der für Asylsuchende geltenden Regel. Würde die Anwendbarkeit von
Art.
17 Abs.
2 AuG
auf rechtmässig eingereiste Personen beschränkt, bestünde in Anspruchsfällen
ein Widerspruch zu Art.
14 Abs.
1 letzter Satz AsylG.
Sodann gelten die
während eines hängigen Verfahrens allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätze
hinsichtlich der Anordnung von vorsorglichen Massnahmen unabhängig von der
Rechtmässigkeit der Einreise. So ist es aufgrund der Interessenlage nicht
ausgeschlossen und mitunter gegenüber bereits anwesenden Personen gar geboten,
vorsorglich die weitere Anwesenheit zu bewilligen (BGr, 9.
Februar 2005, 2A.692/2004).
Mithin kann
sowohl einer rechtmässig als auch illegal eingereisten ausländischen Person im
Sinn einer vorsorglichen Massnahme gestützt auf Art.
17 Abs.
2 AuG ein prozessualer
Aufenthalt gestattet werden, soweit sie die Zulassungsvoraussetzungen
offensichtlich erfüllt. Die Beschwerdeführerin kann sich somit auf Art.
17 Abs.
2 AuG berufen. Es ist nun zu
prüfen, ob sie die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt.
Dies entspricht einer summarischen
Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. "Hauptsachenprognose"), wie sie
bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen allgemein vorzunehmen ist (vgl. BGE
130 II
149 E.
2.2).
2.
2.1
Gemäss Art.
30 Abs.
1 lit.
k AuG kann von den
Zulassungsvoraussetzungen abgewichen werden, um die Wiederzulassung von Ausländerinnen
und Ausländern, die im Besitz einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung
waren, zu erleichtern. Die Möglichkeit der Wiederzulassung wurde auf
Verordnungsebene unter anderem durch Art.
49 VZAE
konkretisiert. Art.
49 Abs.
1 VZAE sieht vor, dass an Ausländerinnen und Ausländer, die früher
im Besitz einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung waren,
Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligungen erteilt werden können, wenn ihr
früherer Aufenthalt in der Schweiz mindestens fünf Jahre gedauert hat und nicht
nur vorübergehender Natur war (lit.
a) und ihre
freiwillige Ausreise aus der Schweiz nicht länger als zwei Jahre zurückliegt
(lit.
b).
2.1
Vorliegend hat die Beschwerdeführerin vom 24.
Juni 2004 bis am 9.
Dezember 2009 in
der Schweiz gelebt und war seit dem 14.
August
2009 im Besitze der Niederlassungsbewilligung. Vom 9.
Dezember 2009 bis zu ihrer Wiedereinreise in die Schweiz am 9.
August 2011 lebte sie in E. Ihr Auslandaufenthalt betrug damit 20
Monate. Der Voraufenthalt in der Schweiz
dauerte
5
,
5 Jahre. Die Beschwerdeführerin erfüllt damit die zeitlichen
Voraussetzungen nach Art.
49 VZAE.
Es
ist somit vom offensichtlichen Erfüllen der Zulassungsvoraussetzungen im Sinn
von Art.
17 Abs.
2
AuG auszugehen. Da auch keine Widerrufsgründe nach Art.
62 AuG vorliegen sowie die Beschwerdeführerin aufgrund ihres
Studiums ein erhebliches privates Interesse an einem ununterbrochenen
Aufenthalt in der Schweiz hat, ist ihr der prozessuale Aufenthalt zu Unrecht
verwehrt worden. Ebenso wenig ist demnach eine Sistierung des Gesuchs bis nach
erfolgter Ausreise zulässig.
Es
kann deshalb offengelassen werden, ob die Beschwerdeführerin ebenso die
Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nach Art.
34 Abs.
3 AuG voraussichtlich erfüllen
würde.
3
.
3
.1
Das Migrationsamt stützte sich bei
seiner Wegweisungsverfügung vom 19. Juni 2012 auf Art. 64 Abs. 1
lit. b AuG. Gestützt auf diese Gesetzesbestimmung erlassen die zuständigen
Behörden eine ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn eine Ausländerin oder ein
Ausländer die Einreisevoraussetzungen von Art. 5 AuG nicht oder nicht mehr
erfüllt. Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG müssen ausländische
Personen, die in die Schweiz einreisen wollen, über ein für den Grenzübertritt
anerkanntes Ausweisepapier und – sofern erforderlich – über ein Visum verfügen.
Art. 4 Abs. 3 der Verordnung über die Einreise und die
Visumserteilung vom 22. Oktober 2008 (VEV) bestimmt in Verbindung mit
Anhang
II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001
des Rates vom 15. März 2001, dass kanadische Staatsangehörige für die
Einreise im Hinblick auf Aufenthalte von höchstens drei Monaten nicht der Visum
s
pflicht unterstehen. Nach Art. 4 Abs. 4 lit. b und
Art. 5 Abs. 1 VEV benötigen Kanadier indessen ein Visum für die
Einreise, wenn sie an mehr als acht Kalendertagen im Jahr eine Erwerbstätigkeit
ausüben wollen oder wenn sie für einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten in
die Schweiz einreisen.
3
.2
Die Norm von Art. 64 Abs. 1 lit. b AuG gelangt
allerdings nur dann zur Anwendung, wenn die betroffene ausländische Person
gesetzeswidrig kein Bewilligungsgesuch gestellt hat. Sobald die Person um
Erteilung der benötigten Bewilligung nachsucht, fällt sie nicht unter
Art. 64 Abs. 1 lit. a oder b AuG, sondern vielmehr unter
lit. c, welche Bestimmung greift, wenn eine Bewilligung verweigert oder
die Bewilligung widerrufen wird (vgl. VGr, 14. September 2012,
VB.2012.00461, E. 2.2; 19.
September 2012,
VB.2012.00522, E.
1.2).
Gemäss Art. 64 Abs. 3 Satz 1
AuG ist eine Beschwerde gegen Verfügungen nach Art. 64 Abs. 1
lit. a und b AuG innerhalb von fünf Arbeitstagen nach deren Eröffnung
einzureichen. Liegt kein Anwendungsfall einer Wegweisungsverfügung gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 lit. a oder b AuG vor, beträgt die
Rechtsmittelfrist 30 Tage.
3
.3
Da
die Beschwerdeführerin ein Gesuch um Wiedererteilung der Niederlassungs- bzw.
ein Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung gestellt hatte, hätte das
Migrationsamt die Wegweisungsverfügung auf Art.
64
lit.
c AuG stützen müssen. Die Rechtsmittelfrist
hiergegen beträgt 30 Tage. Da die Beschwerdeführerin die verkürzte
Rechtsmittelfrist von fünf Tagen nach Art. 64 Abs. 3 in Verbindung
mit Art. 64 Abs. 1 lit. b eingehalten und in ihrer Eingabe
ausführlich zum Rekursentscheid Stellung genommen hat, ist ihr kein Nachteil
erwachsen. Aufgrund des Beschleunigungsgebots rechtfertigt es sich deshalb
nicht, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese den Entscheid
noch einmal mit neuer Rechtsmittelbelehrung eröffnen kann. Der Eventualantrag
auf Rückweisung ist damit abzuweisen.
Für
richtiges Protokoll,
die
Gerichtsschreiberin: