zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00529 · 2016-12-20 · de

Baubewilligung | Nach der Zustellungsfiktion gilt das nicht abgeholte Einschreiben als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (§ 71 VRG i.V.m. Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO) (E.3.2). Vorliegend kommt die Zustellungsfiktion zur Anwendung. Der Rekurs des Beschwerdeführers war verspätet, weshalb die Vorinstanz darauf zu Recht nicht eingetreten ist (E. 3.3). Eine versäumte Frist kann wiederhergestellt werden, wenn die säumige Person sich nicht grob nachlässig verhalten hat und innert zehn Tagen nach Wegfall des Grundes, der die Einhaltung der Frist verhindert hat, ein Wiederherstellungsgesuch einreicht (E. 4.2). Da der Beschwerdeführer grob nachlässig gehandelt hat, erweist sich die Abweisung des Fristwiederherstellungsgesuchs durch die Vorinstanz als rechtmässig (E. 4.3 ff.)

Zürich Verwaltungsgericht 16..2.20.1 VB.2016.00529
Zurich Verwaltungsgericht 16..2.20.1 VB.2016.00529
Zurigo Verwaltungsgericht 16..2.20.1 VB.2016.00529

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00529
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Geschäftsnummer:
VB.2016.00529
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 20.12.2016
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung
Nach der Zustellungsfiktion gilt das nicht abgeholte Einschreiben als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (§ 71 VRG i.V.m. Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO) (E.3.2). Vorliegend kommt die Zustellungsfiktion zur Anwendung. Der Rekurs des Beschwerdeführers war verspätet, weshalb die Vorinstanz darauf zu Recht nicht eingetreten ist (E. 3.3). Eine versäumte Frist kann wiederhergestellt werden, wenn die säumige Person sich nicht grob nachlässig verhalten hat und innert zehn Tagen nach Wegfall des Grundes, der die Einhaltung der Frist verhindert hat, ein Wiederherstellungsgesuch einreicht (E. 4.2). Da der Beschwerdeführer grob nachlässig gehandelt hat, erweist sich die Abweisung des Fristwiederherstellungsgesuchs durch die Vorinstanz als rechtmässig (E. 4.3 ff.)
Stichworte:
FRISTWIEDERHERSTELLUNG
GROBE NACHLÄSSIGKEIT
POSTRÜCKBEHALTUNGSAUFTRAG
REKURSFRIST
ZUSTELLUNGSFIKTION
Rechtsnormen:
§ 12 Abs. II VRG
§ 22 Abs. I VRG
§ 22 Abs. II VRG
§ 128 Abs. III lit. a ZPO
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 4
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2016.00529
Urteil
der 1. Kammer
vom
20. Dezember 2016
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin Maya Beeler.
In Sachen
A, vertreten durch RA B und/oder RA C,
Beschwerdeführer,
gegen
Bausektion der Stadt Zürich,
Beschwerdegegnerin,
und
Dr.
iur.
RA D, Rechtsanwalt,
als Willensvollstrecker im Nachlass E sel.,
vertreten durch RA F,
Mitbeteiligter,
betreffend
Baubewilligung
,
hat
sich ergeben:
I.
Mit Bauentscheid Nr. 04 vom 26. August 2015
bewilligte die Bausektion des Stadtrates der Stadt Zürich A nachträglich eine
Nutzungsänderung und einen Umbau (Massagesalon mit sexgewerblicher Nutzung
statt Arztpraxis) im Erdgeschoss Seite Nordost der Liegenschaft an der G-Strasse 01,
Kat.-Nr. WD 02, in H.
Mit Bauentscheid Nr. 03 vom 12. Januar 2016 hob
die Bausektion den Bauentscheid Nr. 04 vom 26. August 2015 wieder
auf, verweigerte die Bewilligung für die Nutzungsänderung im Erdgeschoss Seite
Nordost und befahl die Herstellung des rechtmässigen Zustands.
II.
Gegen den Widerruf und den Wiederherstellungsbefehl erhob A
am 2. März 2016 Rekurs beim Baurekursgericht. Am 4. März 2016
ersuchte er zudem um Wiederherstellung der Rekursfrist. Mit Entscheid vom 8. Juli
2016 wies das Baurekursgericht das Gesuch um Wiederherstellung der Rekursfrist
ab und trat auf den Rekurs nicht ein.
III.
Dagegen erhob A am 12. September 2016 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und stellte folgende Anträge:
"1. Der Entscheid der
Vorinstanz vom 8. Juli 2016 (Geschäfts-Nr. 05 und 06) sei aufzuheben und
die Angelegenheit sei zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
2. Eventualiter sei der
Bauentscheid 03 vom 12. Januar 2016 (Geschäfts-Nr. 07) vollumfänglich
aufzuheben.
3. Eventualiter sei
festzustellen[,] dass der Bauentscheid 04 vom 26. August 2015 in formelle
sowie materielle Rechtskraft erwachsen ist.
4. Eventualiter sei die Ziffer
III. 1. des Bauentscheids 03 vom 12. Januar 2016 (Geschäfts-Nr. 07)
dahingehend zu ändern, dass der Bauherrschaft und den Erben der E als
Grundeigentümern sowie allen allfälligen Rechtsnachfolgern im Sinne der Erwägungen
befohlen wird, dafür besorgt zu sein, dass bis spätestens 12 Monate ab
Rechtskraft des Entscheides, aber frühestens nach 9 Monaten ab Rechtskraft
des Entscheides, die sexgewerbliche Nutzung der Lokalität im Erdgeschoss Seite
Nordost durch die MieterInnen sowie allfällige UntermieterInnen oder sonstige
Drittpersonen beendet und die Lokalität verlassen wird.
5. Eventualiter sei ebenso die
Ziffer III. 2. des Bauentscheids 03 vom 12. Januar 2016
(Geschäfts-Nr. 07) dahingehend zu ändern, dass bis spätestens
10 Monate ab Rechtskraft des Entscheides dem Amt für Baubewilligungen –
soweit möglich unter Beilage von Belegen – Bericht über die zur Erfüllung des
Befehls getroffenen Massnahmen zu erstatten ist.
6. Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
Am 23. September 2016 beantragte das Baurekursgericht
ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Am 5. Oktober 2016
beantragte Dr.
iur. RA
D als Willensvollstrecker im Nachlass E sel. die Abweisung der Beschwerde,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers. Am
12. Oktober 2016 beantragte die Bausektion die Abweisung der Beschwerde.
Am 21. November 2016 reichte A eine freigestellte Vernehmlassung
ein.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2
Soweit der Beschwerdeführer beantragt,
eventualiter sei festzustellen, dass der Bauentscheid Nr. 04 vom 26. August
2015 in formelle sowie materielle Rechtskraft erwachsen ist, ist auf die
Beschwerde nicht einzutreten. Ein Feststellungsanspruch besteht nur unter bestimmten
Voraussetzungen. Gegenstand kann nur das Bestehen eines bestimmten Rechtsverhältnisses
sein, nicht aber von Tatsachen. Nicht zulässig sind Feststellungsbegehren zur
Klärung theoretischer oder abstrakter Rechtsfragen. Der Antragsteller muss ein
schutzwürdiges Interesse an der Feststellung nachweisen. Ein solches besteht im
Fall von Unklarheiten über Bestand, Nichtbestand oder Umfang öffentlich-rechtlicher
Rechte und Pflichten. Das Interesse muss in dem Sinn aktuell sein, dass der
Antragsteller bei Verweigerung Gefahr liefe, Massnahmen zu treffen oder zu
unterlassen mit der Folge, dass ihm Nachteile erwachsen. Ein Feststellungsanspruch
besteht regelmässig dann nicht, wenn die antragstellende Person in der betreffenden
Angelegenheit eine Gestaltungsverfügung erwirken kann; der Feststellungsanspruch
ist subsidiär (VGr, 26. Mai 2016, VB.2016.00111, E. 3.3; VGr, 10. Mai
2007, VB.2007.00071, E. 3; Bosshart/Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19 N. 23 ff.). Ein aktuelles
schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der formellen und materiellen
Rechtskraft des mittlerweile aufgehobenen Bauentscheids Nr. 04 vom 26. August
2015 ist nicht ersichtlich und wurde vom Beschwerdeführer nicht nachgewiesen.
Wie nachfolgende Erwägungen zeigen, wäre das Gesuch ohnehin abzuweisen gewesen.
2.
Der Beschwerdeführer hatte der Post einen
Rückbehaltungsauftrag bis am 9. Februar 2016 erteilt. Der Bauentscheid Nr. 03
wurde am 18. Januar 2016 per Einschreiben (R Inland) versandt und am
19. Januar 2016 mit einer Frist bis am 26. Januar 2016 zur Abholung gemeldet.
Das Einschreiben wurde am 1. Februar 2016 zugestellt.
3.
3.1
Das
Baurekursgericht trat auf den Rekurs vom 2. März 2016 nicht ein, weil
dieser verspätet eingereicht worden sei.
3.2
Nach
§ 22 Abs. 1 VRG ist der Rekurs innert 30 Tagen bei der
Rekursinstanz schriftlich einzureichen. Gemäss § 22 Abs. 2 VRG
beginnt der Fristenlauf am Tag nach der Mitteilung des angefochtenen Aktes.
Aufgrund von § 71 VRG in Verbindung mit Art. 138 Abs. 3
lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008
(ZPO; SR 272) gilt das nicht abgeholte Einschreiben als am siebten Tag
nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt
–
das heisst, wenn der Postbote den Adressaten nicht angetroffen und ihm eine
Abholungseinladung in den Briefkasten gelegt hat –
, sofern die Person
mit einer Zustellung rechnen musste. Mit einer Sendung zu rechnen ist bei einem
bekanntermassen hängigen Verfahren, welches die Beteiligten verpflichtet, für
die Zustellbarkeit etwa von Verwaltungsakten selbst dann noch zu sorgen, wenn
die es leitende Behörde zuvor während mehrerer Monate nicht mehr gehandelt hat.
Eine Partei hat deshalb regelmässig ihre Post zu kontrollieren sowie allfällige
längere Abwesenheiten oder Adressänderungen von sich aus zu melden (VGr, 6. Juli
2016, VB.2016.00281, E. 2.2 mit Hinweisen; VGr, 10. Februar 2012, VB.2011.00803,
E. 2.2.2 mit Hinweisen).
Eine Anweisung an die
Post, Sendungen für eine bestimmte Zeit zurückzubehalten, vermag den Zeitpunkt
der Zustellungsfiktion nicht aufzuschieben; die Sendung gilt in solchen Fällen
am siebten Tag nach Eingang bei der Poststelle als zugestellt (VGr,
4. November 2013, VB.2013.00314, E. 2.2 mit Hinweisen; BGE 134 V 49
E. 4; BGE 141 II 429 E. 3.3).
3.3
Der
Beschwerdeführer war im Verfahren Nr. 03 zur Stellungnahme zum Gesuch des
Mitbeteiligten um Widerruf des Bauentscheids Nr. 04 vom 26. August
2015 eingeladen worden. Mit Eingabe vom 28. Oktober 2015 nahm er Stellung
und beantragte, der Bauentscheid sei nicht zu widerrufen. Der Beschwerdeführer
war somit am Verfahren Nr. 03 beteiligt. Er wusste, dass das Verfahren
hängig war und musste folglich mit einer Zustellung in der Sache rechnen. Nicht
entscheidend sind der Inhalt der Sendung oder die Prozessaussichten. Zudem war
das Verfahren bloss einige Monate hängig und die postalische Abholfrist lief
bis am 26. Januar 2016. Demnach kommt die Zustellungsfiktion zur Anwendung
und das Einschreiben gilt am 26. Januar 2016 als zugestellt. Die 30-tägige
Rekursfrist begann somit am 27. Januar 2016 zu laufen (§ 11 Abs. 1
VRG) und endete am 25. Februar 2016. Der Rekurs des Beschwerdeführers vom
2. März 2016 war folglich verspätet. Das Baurekursgericht ist darauf zu
Recht nicht eingetreten.
4.
4.1
Das
Baurekursgericht wies sodann das Gesuch des Beschwerdeführers um Fristwiederherstellung
ab.
4.2
Nach § 12 Abs. 2 VRG kann eine
versäumte Frist wiederhergestellt werden, wenn dem Säumigen keine grobe
Nachlässigkeit zur Last fällt und er innert zehn Tagen nach Wegfall des
Grundes, der die Einhaltung der Frist verhindert hat, ein Gesuch um
Wiederherstellung einreicht. Wird die Wiederherstellung gewährt, so beträgt die
Frist zur Nachholung der versäumten Rechtshandlung zehn Tage. Aus Gründen der
Rechtssicherheit und der Verfahrendisziplin ist ein Grund, der die
Wiederherstellung einer Frist rechtfertigt, nicht leichthin anzunehmen (vgl.
VGr, 4. Juli 2016, VB.2016.00132, E. 2.2). Gemäss der Rechtsprechung
ist die fehlende grobe Nachlässigkeit nur dann zu bejahen, wenn es dem Säumigen
trotz Anwendung der üblichen Sorgfalt objektiv unmöglich oder subjektiv nicht zumutbar
ist, die fristgebundene Rechtshandlung rechtzeitig vorzunehmen (VGr,
2. Juni 2014, VB.2014.00220, E. 1.3.1; VGr, 25. März 2009,
VB.2008.00486, E. 2.2; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 12 N. 46).
Anhand eines objektivierten Sorgfaltsmassstabs ist
das Verschulden der säumigen Partei zu beurteilen, wobei die konkreten Verhältnisse
mit Blick auf die Rechts- und Verfahrenskenntnisse des Betroffenen
berücksichtigt werden. Das Mass der anzuwendenden Sorgfalt bestimmt sich unter
Berücksichtigung der Verhältnisse des konkreten Einzelfalls (VGr, 4. Juli
2016, VB.2016.00132, E. 2.2). Zu berücksichtigen sind unter anderem die
Wichtigkeit der vorzunehmenden Handlung, die dafür verfügbare Zeit, die
Wahrscheinlichkeit eines Gefahreneintritts, die Grösse eines möglichen Schadens
sowie die persönlichen Fähigkeiten und Verhältnissen des Einzelnen –, wobei an
Rechtskundige und namentlich Anwälte höhere Anforderungen zu stellen sind als
an Laien (VGr, 13. Juli 2011, VB.2011.00271, E. 2.1). Grobe
Nachlässigkeit liegt beispielsweise vor, wenn es ein Laie versäumt, sich über
die Verfahrensvorschriften zu erkundigen und eine gesetzliche Frist unbenutzt
verstreichen lässt (RB 1986 Nr. 3).
4.3
Der
Beschwerdeführer war am Verfahren Nr. 03 betreffend den Widerruf des Bauentscheids
Nr. 04 beteiligt. Unter diesen Umständen stellt ein blosser
Postrückbehaltungsauftrag keine genügende Massnahme dar, damit ihm allfällige
Sendungen in der Sache zugestellt werden können (vgl.
BGE
141 II 429).
Desweiteren hatte der Beschwerdeführer nach der Zustellung
des Bauentscheids Nr. 03 noch 24 Tage Zeit zur Abfassung des
Rekurses. Als Verfahrensbeteiligter wäre es seine Pflicht gewesen, sich über
die Verfahrensvorschriften und die Fristberechnung rechtzeitig zu informieren
(vgl. Plüss, § 12 N. 45). Obwohl dem Beschwerdeführer noch reichlich
Zeit verblieb, hat er seinen Rechtsvertreter erst am 24. Februar 2016 und
damit einen Tag vor Ablauf der Frist mandatiert. Damit hat der Beschwerdeführer
insgesamt grob nachlässig gehandelt.
4.4
Schliesslich muss sich der Beschwerdeführer
auch anrechnen lassen, dass sein Rechtsvertreter nicht innerhalb der Frist Rekurs
erhoben hat. Anwälte haben die einschlägigen Fristbestimmungen zu kennen und
sind verpflichtet, im Rahmen der Fristberechnung das Zustellungsdatum der fristauslösenden
Anordnung abzuklären (Plüss, § 12 N. 50 und 52; VGr, 25. Februar
1998, VB.97.00496, E. 2c).
4.5
Zusammenfassend
liegt kein Fristwiederherstellungsgrund vor, weshalb sich die Abweisung des
Gesuchs um Fristwiederherstellung als rechtmässig erweist. Damit bleibt der
Bauentscheid der Bausektion vom 12. Januar 2016 bestehen. Bei diesem
Verfahrensausgang ist auf die Eventualanträge 2, 4 und 5 des Beschwerdeführers
nicht weiter einzugehen (zum Eventualantrag 3 siehe E. 1.2).
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm nicht zu
(§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen ist eine solche Entschädigung
antragsgemäss dem Mitbeteiligten zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Der
Beschwerdeführer ist zu verpflichten, dem Mitbeteiligten eine
Parteientschädigung von Fr. 500.- zu bezahlen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    110.--     Zustellkosten,
Fr. 2'110.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.    Der
Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Mitbeteiligten eine Parteientschädigung
von Fr. 500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des
vorliegenden Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …