zh_verwaltungsgericht · VB.2022.00549 · 2023-04-20 · de

Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung) | [Der Beschwerdeführer, ein 1964 geborener Staatsangehöriger Kosovos, heiratete im Jahr 2008 die Beschwerdeführerin, eine 1945 geborene Schweizerin; ein anschliessend gestelltes Gesuch um Aufenthaltsbewilligung wurde mit der Begründung abgewiesen, dass es sich bei dieser Ehe um eine Scheinehe handle. Den dagegen erhobenen Rechtsmitteln war kein Erfolg beschieden.] Wird nach einer Bewilligungsverweigerung wegen Scheinehe geltend gemacht, es liege nun (wiederum) eine tatsächlich gelebte Ehe vor, kann dies eine neue Tatsache darstellen, die ein Rückkommen auf die rechtskräftig gewordene Wegweisung rechtfertigt. Hier sind an den diesbezüglichen Nachweis dabei hohe Anforderungen zu stellen, weil es sich bereits um das vierte Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführenden handelt (E. 4.2). Die Beschwerdeführenden haben nicht ausreichend dargetan, inwiefern sich ihre durch gegenseitige Abhängigkeiten geprägte Beziehung in den letzten Jahren massgebend geändert habe (zum Ganzen E. 4.3 ff.). Abweisung UP wegen Aussichtslosigkeit des Verfahrens. Abweisung. Abweichende Meinung einer Kammerminderheit und der Gerichtsschreiberin.

Zürich Verwaltungsgericht 20.04.2023 VB.2022.00549
Zurich Verwaltungsgericht 20.04.2023 VB.2022.00549
Zurigo Verwaltungsgericht 20.04.2023 VB.2022.00549

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00549
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Geschäftsnummer:
VB.2022.00549
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 20.04.2023
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 12.06.2024 gutgeheissen, den Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung)
[Der Beschwerdeführer, ein 1964 geborener Staatsangehöriger Kosovos, heiratete im Jahr 2008 die Beschwerdeführerin, eine 1945 geborene Schweizerin; ein anschliessend gestelltes Gesuch um Aufenthaltsbewilligung wurde mit der Begründung abgewiesen, dass es sich bei dieser Ehe um eine Scheinehe handle. Den dagegen erhobenen Rechtsmitteln war kein Erfolg beschieden.]
Wird nach einer Bewilligungsverweigerung wegen Scheinehe geltend gemacht, es liege nun (wiederum) eine tatsächlich gelebte Ehe vor, kann dies eine neue Tatsache darstellen, die ein Rückkommen auf die rechtskräftig gewordene Wegweisung rechtfertigt. Hier sind an den diesbezüglichen Nachweis dabei hohe Anforderungen zu stellen, weil es sich bereits um das vierte Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführenden handelt (E. 4.2).
Die Beschwerdeführenden haben nicht ausreichend dargetan, inwiefern sich ihre durch gegenseitige Abhängigkeiten geprägte Beziehung in den letzten Jahren massgebend geändert habe (zum Ganzen E. 4.3 ff.).
Abweisung UP wegen Aussichtslosigkeit des Verfahrens.
Abweisung.
Abweichende Meinung einer Kammerminderheit und der Gerichtsschreiberin.
Stichworte:
AMOR SUPERVENIENS
ANTIZIPIERTE BEWEISWÜRDIGUNG
EHEGATTENNACHZUG
GEHÖRSVERLETZUNG
MÜNDLICHE ANHÖRUNG
NEUE BEWEISMITTEL
NEUE TATSACHEN
SCHEINEHE
WIEDERERWÄGUNGSGESUCH
Rechtsnormen:
Art. 42 Abs. 1 AIG
Art. 51 Abs. 1 lit. a AIG
Art. 29 Abs. 2 BV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 4
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2022.00549
Urteil
der 4. Kammer
vom
20. April 2023
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Reto Häggi Furrer,
Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.
In Sachen
1.    A,
2.    B,
beide vertreten durch RA C,
Beschwerdeführende,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Aufenthaltsbewilligung,
hat sich
ergeben:
I.
A.
A, ein
1964 geborener Staatsangehöriger Kosovos, ersuchte im Jahr 2001 in der Schweiz
erfolglos um Asyl. Zwischen 2002 und 2005 war er unbekannten Aufenthalts. Am
14. Oktober 2005 verehelichte er sich mit einer Schweizerin. Sein Gesuch
um eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei dieser wies das Migrationsamt
des Kantons Aargau mit Einspracheentscheid vom 24. April 2006 ab, da eine
Scheinehe vorliege. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos (vgl.
BGr, 29. Januar 2007, 2A.772/2006).
Am 17. Oktober 2008 heiratete A in Dübendorf die aus
Brasilien stammende, 1945 geborene Schweizerin B. Mit Verfügung vom
7. April 2009 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich ein Gesuch von A
um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung mit der Begründung ab, dieser sei
erneut eine Scheinehe eingegangen. Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht
wiesen mit Beschluss vom 1. September 2009 bzw. Entscheid vom
4. Februar 2010 die dagegen erhobenen Rechtsmittel ab (vgl. VGr,
4. Februar 2010, VB.2009.00547 [nicht publiziert]).
B.
Am
23. März 2010 liessen A und B beim Migrationsamt sinngemäss ein
Wiedererwägungsgesuch einreichen und beantragen, es sei A eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, da sie nun zusammen in einer Wohnung lebten.
Das Migrationsamt trat auf das Begehren nicht ein, welche
Verfügung der Regierungsrat mit Rekursentscheid vom
2. März
2011 und
das Verwaltungsgericht mit Urteil vom
6. Juli
2011
schützten (vgl. zum Ganzen VGr,
6. Juli 2011, VB.2011.00238)
.
Zwei weitere Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
an A folgten am 25. Oktober 2011 und am 26. März 2014, wobei die
darauf ergangenen Nichteintretensentscheide des Migrationsamts im
Rechtsmittelverfahren jeweils bestätigt wurden (vgl. BGr, 19. Februar 2013,
2C_574/2012, und 19. Februar 2016, 2C_731/2015; ferner VGr, 8. Mai
2012, VB.2012.00108, und 22. Juni 2015, VB.2015.00122).
Mit Verfügung vom 13. Oktober 2016 erliess das
Staatssekretariat für Migration (SEM) gegenüber A ein bis am 12. Oktober
2019 gültiges Einreiseverbot.
C.
Am
17. September 2021 liessen A und B ein viertes Mal um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung an ersteren ersuchen. Das Migrationsamt wies dieses
Gesuch mit Verfügung vom 14. April 2022 ab.
II.
Mit Entscheid vom 22. Juli 2022 wies die
Sicherheitsdirektion einen dagegen erhobenen Rekurs ab (Dispositiv-Ziff. I),
verweigerte A und B Armenrecht (Dispositiv-Ziff. II und III) sowie
Parteientschädigung (Dispositiv-Ziff. V) und auferlegte ihnen in
Dispositiv-Ziff. IV die Kosten des Rekursverfahrens in Höhe von Fr. 1'335.-
je zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftung.
III.
A und B liessen am 14. September 2022 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der
Rekursentscheid vom 22. Juli 2022 aufzuheben und A eine Aufenthaltsbewilligung
zum Verbleib bei seiner Ehefrau zu erteilen, eventualiter sei die
Sicherheitsdirektion bzw. das Migrationsamt anzuweisen, die Eheleute m.dlich
anzuhören und zu ihrem Eheleben zu befragen sowie die Schwester von A als
Zeugin zu befragen; in prozessualer Hinsicht ersuchten A und B zudem um
unentgeltliche Prozessführung für das Rekurs- wie auch das Beschwerdeverfahren.
Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 22. September 2022 auf
Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.
Der Rechtsvertreter von A und B reichte am 4. April
2023 eine Honorarnote ein.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist
für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über
Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht ausländischer
Personen zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).
Da
auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
2.
2.1
Die
Beschwerdeführenden rügen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die
Vorinstanz sie nicht mündlich angehört habe. Der Anspruch auf rechtliches Gehör
gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) schliesst
jedoch kein grundsätzliches Recht der Parteien auf mündliche Anhörung ein,
sondern nur ein solches, im Verfahren mit ihren Vorbingen gehört zu werden
(BGE 134 I 140 E. 5.3; BGr, 23. Januar 2023, 2C_967/2021,
E. 3.1).
Die Beschwerdeführenden hatten in den diversen
vorangegangenen ausländerrechtlichen Verfahren sowie im Rahmen ihres Gesuchs
vom 17. September 2021, der Gehörsgewährung durch den Beschwerdegegner
Anfang März 2022 und in ihrer Rekursschrift vom 19. Mai 2022 ausreichend
Gelegenheit, sich zur Sache zu äussern und darzutun, weshalb ihres Erachtens
Gründe für die beantragte Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den
Beschwerdeführer vorlägen sowie taugliche Belege für die in diesem Zusammenhang
behauptete "Realbeziehung" zwischen ihnen darzubringen. Zu Recht
weist die Vorinstanz zudem darauf hin, dass sich die Beschwerdeführenden jahrelang
auf eine mündliche Befragung hätten vorbereiten können bzw. vorbereiten
konnten, sodass von ihnen in erster Linie zweckgerichtete Antworten zu erwarten
wären. Die Vorinstanz konnte deshalb ohne Verletzung von Art. 29 Abs. 2
BV auf eine mündliche Anhörung der Beschwerdeführenden verzichten (vgl. bereits
VGr, 22. Juni 2015, VB.2015.00122, E. 2; BGr, 19. Februar
2016, 2C_731/2015, E. 2.2; ferner zum Ganzen BGr, 9. April 2018, 2C_334/2017,
E. 4.1).
2.2
Aus den vorgenannten Gründen ist auch
im verwaltungsgerichtlichen Verfahren von einer mündlichen Anhörung der
Beschwerdeführenden abzusehen.
Kein zusätzlicher Erkenntnisgewinn ist sodann von der
beantragten Einvernahme der Schwester des Beschwerdeführers als Zeugin zu
erwarten, zumal die Beschwerdeführenden bereits eine vom 20. Mai 2022
datierende schriftliche Stellungnahme des genannten Familienmitglieds ins Verfahren
einbrachten und dieses aufgrund des Näheverhältnisses zum Beschwerdeführer beabsichtigen
dürfte, den Beschwerdeführenden zu helfen, sodass den Aussagen nur ein sehr
eingeschränkter Beweiswert zukäme (vgl. BGr, 19. Februar 2019, 2C_403/2018,
E. 4.2, und 29. April 2015, 2C_1033/2014, E. 3.2.2). Den Akten
lässt sich denn auch entnehmen, dass die Schwester des Beschwerdeführers schon
zum Beleg des (strittigen) Bestands einer ehelichen Beziehung zwischen dem
Beschwerdeführer und seiner ersten Ehefrau in der Schweiz ein
Bestätigungsschreiben einreicht hatte, das den Eindruck eines reinen
Gefälligkeitsschreibens erweckte und im Widerspruch zur Aussage der früheren
Ehefrau des Beschwerdeführers stand (vgl. auch BGr, 29. Januar 2007, 2A.772/2006,
E. 2.4). Auch auf die (eventualiter) beantragte Zeugeneinvernahme ist
daher zu verzichten.
3.
Nach Art. 42 Abs. 1 des Ausländer- und
Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) haben
ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung
und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen
zusammenwohnen. Der betreffende Anspruch – wie auch ein entsprechender aus dem
Freizügigkeitsabkommen abgeleiteter (Art. 7 lit. d in Verbindung mit Art. 3
Anhang I des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [SR 0.142.112.681]) –
erlischt, wenn er rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird, namentlich um
Vorschriften über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen (Art. 51 Abs. 1
lit. a AIG; zum Freizügigkeitsrecht statt vieler BGr, 2. März 2023, 2C_732/2022,
E. 5.1 f. mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Unter den Begriff des
Rechtsmissbrauchs fällt unter anderem die sogenannte Schein- oder
Ausländerrechtsehe, welche die Eheleute (oder zumindest jemand von ihnen) nur
zur Erlangung des Aufenthaltsrechts eingehen, ohne eine echte eheliche
Gemeinschaft zu beabsichtigen (vgl. BGr, 6. Mai 2021, 2C_197/2021,
E. 3.2.1; VGr, 8. Juli 2021, VB.2021.00239, E. 3.1).
Die
Verwaltungsbehörde trägt die Beweislast für das Vorliegen einer Scheinehe.
Ob eine solche vorliegt, entzieht sich dabei in der Regel dem direkten Beweis
und lässt sich nur durch Indizien erstellen (BGE 127 II 49 E. 5a, 122
II 289 E. 2b; BGr, 4. April 2019, 2C_631/2018, E. 2.2). Solche
Indizien können äussere Begebenheiten sein wie die Umstände des Kennenlernens,
eine kurze Dauer der Bekanntschaft, eine drohende Wegweisung, das Fehlen einer
Wohngemeinschaft, ein erheblicher Altersunterschied, Schwierigkeiten in der
Kommunikation oder fehlende Kenntnisse über den anderen. Sie können aber auch
innere (psychische) Vorgänge betreffen (zum Ganzen BGr, 6. Mai 2021,
2C_197/2021, E. 3.2.3 mit Hinweisen, und 23. Februar 2021,
2C_1008/2020, E. 4.2 f.; VGr, 8. Juli 2021, VB.2021.00239,
E. 3.3, auch zum Folgenden). Sprechen die vorhandenen Indizien im Rahmen
einer Gesamtbetrachtung für eine Täuschungsabsicht im Zeitpunkt der
Bewilligungserteilung bzw. haben sich die Hinweise für einen ausländerrechtlichen
Tatbestand so verdichtet, dass von seinem Vorliegen ausgegangen werden kann,
obliegt es der zur Mitwirkung verpflichteten Person (Art. 90 AIG), die
Vermutung durch den Gegenbeweis bzw. durch das Erwecken erheblicher Zweifel an
deren Richtigkeit umzustürzen (BGr, 3. Dezember 2020, 2C_723/2020,
E. 4.3.2, und 4. April 2019, 2C_631/2019, E. 2.3; VGr,
8. Juli 2021, VB.2021.00239, E. 3.2).
4.
4.1
Der
Beschwerdegegner wies ein erstes Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf seine Ehe mit der Beschwerdeführerin
mit Verfügung vom 7. April 2009 ab. Die betreffende Verfügung wurde vom
Regierungsrat und vom Verwaltungsgericht rechtskräftig bestätigt. Letzteres
erwog dabei in seinem Urteil vom 4. Februar 2010, dass verschiedene
Indizien dafürsprächen, dass die Ehe der Beschwerdeführenden zur Umgehung
ausländerrechtlicher Vorschriften geschlossen worden sei. So bekunde der
Beschwerdeführer seit 1985 ein grosses Interesse an einer Übersiedlung in die
Schweiz und sei er im Jahr 2005 aus diesem Grund schon einmal eine Scheinehe
mit einer Schweizerin eingegangen. Ferner habe er die 19 Jahre ältere
Beschwerdeführerin über ein Inserat kennengelernt und hätten die beiden
widersprüchliche Angaben zu ihrem ersten Treffen, ihren seitherigen Kontakten
und zu ihrer gemeinsamen Zukunft gemacht. Den Beschwerdeführenden sei es im
Rahmen der ihnen obliegenden Mitwirkungspflicht nicht gelungen, die sich aus
den genannten Indizien ergebende Vermutung einer Scheinehe durch glaubhafte
Darlegung einer – insbesondere seitens des Beschwerdeführers bestehenden –
Absicht zum Führen einer echten Lebensgemeinschaft umzustossen (zum Ganzen VGr,
4. Februar 2010, VB.2009.00547, E. 3.1 [nicht publiziert]).
In der Folge reichte der Beschwerdeführer in den Jahren
2010, 2011 sowie 2014 drei Wiedererwägungsgesuche ein und machte geltend, er
und seine Frau hätten sich nachträglich ineinander verliebt, weshalb ihm die
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen sei (vgl. BGr, 19. Februar 2016,
2C_731/2015, E. 2.1). Auf diese Gesuche trat der Beschwerdegegner jeweils
nicht ein. Auch diese Verfügungen wurden durch die angerufenen
Rechtsmittelinstanzen bestätigt.
Mit Eingabe vom 17. September 2021 ersuchten die Beschwerdeführenden
ein weiteres Mal um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer,
damit sie ihr Eheleben in der Schweiz pflegen könnten.
4.2
Eine
ausländische Person kann grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch
bei der ersten Instanz einreichen (vgl. Peter Uebersax/Stefan Schlegel,
Einreise und Anwesenheit, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. A.,
Basel 2022, S. 403 ff., Rz. 9.496). Unabhängig davon, ob
eine an die zuständige kantonale Instanz gerichtete Eingabe terminologisch als
Wiedererwägung bzw. (Quasi-)Anpassung (vgl. VGr, 21. März 2007,
VB.2007.00057, E. 3 Abs. 1 mit Hinweisen) oder als neues Gesuch
bezeichnet wird, darf sie allerdings nicht dazu dienen, rechtskräftige
Entscheide immer wieder infrage zu stellen (BGE 146 I 185 E. 4.1, 136
II 177 E. 2.1). Ein entsprechendes Gesuch müssen die Verwaltungsbehörden
deshalb grundsätzlich nur materiell behandeln, wenn sich die Rechtslage oder
die tatsächlichen Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben
oder wenn die gesuchstellende Person – im Sinn einer Revision gemäss §§ 86a–86d
VRG – erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihr im früheren
Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für sie
rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder dafür keine Veranlassung bestand
(zum Ganzen BGr, 17. Februar 2022, 2C_861/2021, E. 3.2; VGr,
17. März 2022, VB.2022.00072, E. 2.2 mit Hinweisen).
Wird nach einer Bewilligungsverweigerung wegen Scheinehe
bzw. rechtsmissbräuchlicher Berufung auf eine Ehe geltend gemacht, es liege nun
(wiederum) eine tatsächlich gelebte Ehe vor (sogenannte "amor
superveniens"), kann dies dabei eine neue Tatsache darstellen, die ein
Rückkommen auf die rechtskräftig gewordene Wegweisung rechtfertigt.
Praxisgemäss gelten jedoch erhöhte Anforderungen an den Nachweis der
tatsächlich gelebten Ehe. Es ist in überzeugender Weise darzutun, dass die
Qualität der Beziehung eine entscheidende Wendung genommen hat und nunmehr eine
echte Ehegemeinschaft vorliegt (zum Ganzen BGr, 7. Dezember 2016, 2C_900/2016,
E. 2.1, und 19. Februar 2016, 2C_731/2015, E. 2.1).
4.3
Die
Beschwerdeführenden begründeten ihr Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer vom 17. September 2021
damit, in den letzten Jahren "den Tatbeweis" dafür erbracht zu haben,
dass sie eine tatsächliche Ehe führten. Seit über zwei Jahren lebten sie
abwechselnd in X (Frankreich), wohin der Beschwerdeführer im Jahr 2019 seinen
Haupt- und die Beschwerdeführerin ihren Zweitwohnsitz verlegt hätte, und in der
Schweiz zusammen, wobei die Beschwerdeführerin alle zwei bis drei Monate 10 bis
20 Tage bei ihrem Mann in Frankreich verbringe, während dieser ungefähr
alle zwei Monate eine Woche bei seiner Ehefrau in Zürich sei.
Zum Beleg reichten die Beschwerdeführenden verschiedene
Bahn-, Bus- und Flugtickets, diverse Fotografien, Bestätigungen für
Geldüberweisungen, ihre französischen Aufenthaltstitel, zwei Mietverträge,
Bestätigungsschreiben von Bekannten sowie einen Auszug ihrer zwischen Januar
2021 und Mai 2022 ausgetauschten WhatsApp-Nachrichten bzw. ihres
WhatsApp-Chat-Protokolls ein.
4.4
4.4.1
Es ist grundsätzlich unbestritten und anhand der eingereichten Unterlagen
hinreichend belegt, dass der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz im Juni 2019 nach
Frankreich verlegte, wo ihm aufgrund seiner Ehe im Rahmen der Bestimmungen über
den Familiennachzug ein – zuletzt bis 27. September 2026 verlängerter –
Aufenthaltstitel ("famille d'un citoyen de l'union/eee/suisse") erteilt
wurde. Die Beschwerdeführerin erhielt Ende September 2020 ebenfalls eine Aufenthaltsbewilligung
in Frankreich (ohne Erwerbstätigkeit ["non actif"]) und ist dort
steuerpflichtig.
Die Begründung eines Erst- bzw. Zweitwohnsitzes in
Frankreich durch die Beschwerdeführenden sagt jedoch noch nichts über die
Qualität ihrer Beziehung aus. Für die Annahme einer intakten ehelichen
Gemeinschaft spräche allenfalls die geltend gemachte intensive Beziehungspflege
des Ehepaars auch über die Grenze hinweg. Diesbezüglich ist jedoch mit den
Vorinstanzen anzumerken, dass die seitens der Eheleute behaupteten
regelmässigen gegenseitigen Besuche (alle zwei bis drei Monate für 10 bis 20 Tage
[sie] und alle zwei Monate eine Woche [er]) zu einem grossen Teil unbelegt
blieben. So ergibt sich aus den von ihnen in diesem Zusammenhang eingereichten Tickets
lediglich, dass die Beschwerdeführerin Ende Dezember 2017 einmal für
unbekannte Dauer nach Frankreich reiste und sich im Jahr 2018 insgesamt
fünfmal, im Jahr 2019 zweimal und im Jahr 2020 einmal dort aufhielt.
Hinsichtlich der Reisetätigkeit des Beschwerdeführers liegen wiederum nur Belege
dafür vor, dass er sich im November 2019 in der Schweiz aufgehalten hat sowie
vom 22. Dezember 2019 bis am 9. Januar 2020, vom 18. Mai 2020 bis
am 27. Mai 2020, vom 11. Dezember 2020 bis am 17. Januar 2021
und vom 25. März 2021 bis am 3. April 2021.
In Bezug auf die an die Akten gegebenen Fotografien
gemeinsamer Unternehmungen in den letzten Jahren müssen sich die
Beschwerdeführenden sodann entgegenhalten lassen, dass nicht klar ist, wann und
(zum Teil auch wo) diese aufgenommen wurden. Die von den Beschwerdeführenden
angebrachten handschriftlichen Angaben zu Ort und Datum der einzelnen Aufnahmen
sind jedenfalls nicht über jeden Zweifel erhaben, weist der Beschwerdegegner
doch zu Recht darauf hin, dass die Beschwerdeführenden auf zwei Bildern, die mit
"Dezember 2017, …, Frankreich" bezeichnet wurden, medizinische
Schutzmasken tragen wie sie während der Corona-Pandemie Anwendung fanden. Auch
ist die Beschwerdeführerin auf einzelnen angeblich Ende Juni 2020 in Frankreich
aufgenommenen Bildern nicht der Jahreszeit entsprechend gekleidet.
4.4.2
Unbelegt blieb im Weiteren der noch anlässlich der Gesuchseinreichung im
September 2021 behauptete Besuch der Beschwerdeführerin im Kosovo im Jahr 2017.
Stattdessen wurden Unterlagen (Flugtickets, Fotografien und ein Brief der
Schwester des Beschwerdeführers) eingereicht zum Nachweis einer fünf Jahre
später (im September 2022) gemachten Reise der Beschwerdeführerin in die Heimat
des Beschwerdeführers zu dessen dortiger Familie. Es erscheint dabei mehr als
fraglich, ob die während des hängigen Verfahrens ausgesprochene Einladung der
Beschwerdeführerin durch die Familie des Beschwerdeführers – elf Jahre nach ihrem
letzten (belegten) Besuch – nicht zweckgerichtet erfolgte (so bereits VGr,
8. Mai 2012, VB.2012.00108, E. 4.7, wo sich festgehalten findet, dass
die Verwandten des Beschwerdeführers im Kosovo zweifelsohne alles Interesse
daran hätten, die Ehefrau vorübergehend als Gast aufzunehmen, um so bei den
Behörden den Anschein einer richtigen Ehe zu erwecken; siehe auch BGr,
19. Februar 2013, 2C_574/2012, E. 4.3, wonach gemeinsame
Ferienaufenthalte nicht nur unter Ehegatten, sondern auch unter Freunden
möglich und üblich seien, insbesondere dann, wenn sie einander verpflichtet seien).
Es kommt hinzu, dass es – wie das Verwaltungsgericht
bereits mit Urteil vom 8. Mai 2012 betonte – keine Rolle spielen kann, ob
die Beschwerdeführerin den Kontakt zu den Verwandten ihres Ehemanns sucht, war
doch bislang nicht ihr Ehewille streitig, sondern derjenige des
Beschwerdeführers (vgl. VGr, 8. Mai 2012, VB.2012.00108, E. 6.6:
"Ob die Beschwerdeführerin ihren Mann liebt oder nicht und ob sie selbst
insofern einen Ehewillen hat, ist bedeutungslos."; ferner
BGr, 19. Februar 2016,
2C_731/2015, E. 2.2, wonach das unverändert
bestehende gegenseitige Abhängigkeitsverhältnis zwischen den
Beschwerdeführenden kein Indiz für eine echte Lebensgemeinschaft sei, sondern
für den Arrangement-Charakter, der die Beziehung kennzeichne
). Dessen
Ehewillen aber lassen weder der gemeinsame Aufenthalt im Kosovo noch die
weiteren eingereichten Beweismittel, die Auszüge des WhatsApp-Protokolls der
Beschwerdeführenden und die Bestätigungsschreiben diverser Bekannter von ihnen
erkennen. Vielmehr fällt bei der Durchsicht der unter den Beschwerdeführenden
ausgetauschten WhatsApp-Nachrichten auf, dass die Beschwerdeführerin Urheberin
von einer klaren Mehrheit der Nachrichten war bzw. die Versuche der
telefonischen Kontaktaufnahme mehrheitlich von ihr ausgingen und die Eheleute
oft tage-, ja monatelang gar keinen Kontakt über WhatsApp hatten (vgl. etwa
Mitte Juni 2021 sowie Anfang September bis
Anfang November 2021 und im April und Mai 2022). Was die eingereichten
Bestätigungsschreiben anbelangt, ist alsdann anzumerken, dass Drittpersonen die
hier strittige Frage, ob eine echte Ehegemeinschaft gegeben ist, generell nicht
bzw. nur beschränkt zugänglich ist (vgl. BVGr, 25. Januar 2011,
C-7410/2008, E. 9.3.1 mit Hinweisen). Der Beweiswert der hier von den
Beschwerdeführenden vorgelegten Schreiben von Freunden und Bekannten erscheint
zusätzlich dadurch herabgesetzt, dass alle Schreiben gleich lauten und den
Unterzeichnenden offensichtlich bloss (vorformuliert und ausgedruckt) zur
Unterschrift vorgelegt wurden, und zwar auch den in Frankreich wohnhaften
Personen lediglich in deutscher Sprache ohne Übersetzung.
4.4.3
Schliesslich
fällt
als neues Indiz für eine Scheinehe der
Beschwerdeführenden ins Gewicht, dass am
16. Dezember 2021 beim Beschwerdegegner
eine E-Mail von einer Person einging, die angab, D, der zweitjüngste Sohn des
Beschwerdeführers aus einer früheren Beziehung, zu sein, und behauptete, sein
Vater sei nur wegen des Geldes und der Papiere mit der Beschwerdeführerin
verheiratet. Der Anwalt seines Vaters habe diesem gesagt, er solle nach
Frankreich gehen und sich dort einen Aufenthaltstitel besorgen, weil das sehr
leicht sei. Im Anschluss könne er nach Zürich kommen und eine Aufenthaltsbewilligung
erhalten.
Der Einwand des Beschwerdeführers, nicht sein Sohn D sei
Urheber dieser "infame[n], verleumderische[n] Intervention", sondern
dessen älterer Bruder E, der wütend (gewesen) sei, weil ihn die
Beschwerdeführerin bezichtigt habe, ein Dieb zu sein, und er weiterhin
kostenlos in der Wohnung der Eheleute in X habe wohnen wollen, überzeugt nicht.
Zum einen schadete der über dreissigjährige Sohn des Beschwerdeführers mit
seiner Aktion primär seinem Vater. Zum anderen hängt auch die französische
Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers und damit sein Aufenthalt im Land
von der Ehe mit der Beschwerdeführerin ab. Dieser verfügt mithin lediglich dank
seiner Ehefrau über einen Aufenthaltstitel in Frankreich und kann dort einer
Erwerbstätigkeit nachgehen und mit seinem Sohn und dessen Familie zusammen
sein.
4.5
Vor dem
Hintergrund des Gesagten ist nicht zu beanstanden, wenn der Beschwerdegegner
und die Vorinstanz davon ausgehen, dass die Beschwerdeführenden nicht
ausreichend dargetan haben, inwiefern sich ihre durch gegenseitige Abhängigkeiten
geprägte Beziehung in den letzten Jahren massgebend geändert habe, zumal an den
diesbezüglichen Nachweis praxisgemäss hohe Anforderungen zu stellen sind, weil
es sich bereits um das vierte Wiedererwägungsgesuch der beiden handelt.
Damit vermag der Beschwerdeführer aus der Beziehung zu seiner
Ehefrau kein Aufenthaltsrecht abzuleiten und ist die Beschwerde in der
Hauptsache abzuweisen.
5.
5.1
Die
Vorinstanz verweigerte den Beschwerdeführenden die beantragte unentgeltliche
Rechtspflege für das Rekursverfahren mit der Begründung, sie hätten ihre
Mittellosigkeit nicht rechtsgenügend belegt und im Übrigen müsse der Rekurs
auch als offensichtlich aussichtslos eingestuft werden.
5.2
Gemäss § 16
Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren
Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf
unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer
unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage
sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).
Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf
Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie
kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kaspar Plüss
in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014
, § 16 N. 46). Mittellos ist, wer nicht
in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der
Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, § 16
N. 20).
5.3
Die
Beschwerdeführerin liess am 5. November 2021 gegenüber dem
Beschwerdegegner erklären, von einer AHV-Rente und Ergänzungsleistungen im
Gesamtbetrag von Fr. 2'800.- zu leben. Im Rekursverfahren bestätigten die
Beschwerdeführenden diese Aussage und merkten ergänzend an, dass der
Beschwerdeführer zwar in Frankreich über ein regelmässiges Einkommen verfüge,
dieses sein Existenzminimum aber nur knapp decke. Vor diesem Hintergrund sowie
in Anbetracht dessen, dass mit Ausnahme belegter Zahlungen an den
Beschwerdeführer im Umfang von rund Euro 1'900.- in knapp vier Jahren
keinerlei Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Beschwerdeführerin über
massgebliche Vermögenswerte verfügte, erscheint fraglich, ob die Vorinstanz die
Mittellosigkeit der Beschwerdeführenden verneinen durfte.
Allerdings ist dem Rekursentscheid insofern beizupflichten,
als dort im Sinn einer Eventualbegründung erwogen wird, dass dem Rekurs der
Beschwerdeführenden
nur geringe
Erfolgsaussichten beschieden waren
. Wie sich aus den vo
rstehenden Erwägungen ergibt, hätte es
vorliegend gewichtiger Indizien bedurft, die den Eintritt eines amor
superveniens nach der letzten gerichtlichen Überprüfung des vollständigen
Sachverhalts als wahrscheinlich hätten erscheinen lassen. Die
Beschwerdeführenden bekräftigten mit den von ihnen vorgebrachten Beweisen die
Zweifel an der Aufrichtigkeit ihrer Gefühle füreinander bzw. jedenfalls der
Gefühle des Beschwerdeführers für seine Ehefrau indes eher, als dass sie die
bestehenden Indizien entkräfteten. Damit ist (im Ergebnis) nicht zu
beanstanden, wenn die Vorinstanz den Rekurs der Beschwerdeführenden als
offensichtlich
aussichtslos
einstufte
und ihnen die
unentgeltliche
Rechtspflege für das Rekursverfahren verweigerte.
6.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den
Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung füreinander je zur Hälfte
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 1
Satz 2 sowie § 14 VRG; Plüss, § 14 N. 6, 11 und N. 16).
Eine Parteientschädigung ist ihnen nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2
VRG).
Weil sich die
Beschwerde als offensichtlich
aussichtslos
erweist, ist auch das Gesuch um
unentgeltliche
Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren
abzuweisen (hierzu 5).
7.
Zur
Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:
Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)
zulässig; ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.
BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 und Ziff. 4 BGG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Das
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird abgewiesen.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--
Zustellkosten,
Fr. 2'070.--
Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung
auferlegt.
5.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
6.    Gegen
dieses Urteil
kann im Sinn der
Erwägungen Beschwerde
erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab
Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
7.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Sicherheitsdirektion;
c)    das Staatssekretariat für Migration (SEM).
Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer und der
Gerichtsschreiberin:
(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes
über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom
10. Mai 2010 [LS 211.1])
Aus den nachfolgenden Gründen ist die Beschwerde nach
Auffassung einer Kammerminderheit und der Gerichtsschreiberin teilweise
gutzuheissen und die Sache zur Abklärung und zum Neuentscheid an die
Sicherheitsdirektion zurückzuweisen.
Der Sachverhalt wurde vorliegend nur ungenügend abgeklärt,
indem die Beschwerdeführenden einerseits in den migrationsrechtlichen Verfahren
zu keinem Zeitpunkt zu ihren ehelichen Verhältnissen befragt wurden, obwohl
praxisgemäss eine mündliche Befragung der Eheleute bei einem Scheineheverdacht durchgeführt
wird. Andererseits wurden seit der ersten ablehnenden Verfügung im Jahre 2009
keine Sachverhaltsabklärungen mehr vorgenommen, obwohl die Beschwerdeführenden
seit 14 Jahren verheiratet sind, behaupten eine eheliche Gemeinschaft zu
pflegen und nachweislich Kontakte unterhalten sowie mehrere
Wiedererwägungsverfahren angestrengt haben. Die Mitwirkungspflicht entbindet
die Behörden nicht von eigenen Abklärungen bzw. von der Abnahme der angebotenen
Beweise. Ebenso wenig führt die Pflicht zum Gegenbeweis bei einer erhärteten
Vermutung einer Scheinehe zur Befreiung von der Untersuchungspflicht. Aus der
Beweislastverteilung darf nicht eine Ausdehnung der Mitwirkungspflichten über
das gesetzliche Mass hinaus abgeleitet werden (Kaspar Plüss
in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014
, § 7 N. 7 und N. 92). Das
vorliegend zu beurteilende Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung gab Anlass für
eine nähere Abklärung. Es liegt eine Verletzung der Untersuchungspflicht und
des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführenden vor.
 Für
richtiges Protokoll,
Die
Gerichtsschreiberin: