zh_verwaltungsgericht · VB.2021.00803 · 2023-08-17 · de

Submission (Zuschlag) | Ermittlung einer nicht gewinnorientierten Trägerschaft für die konzeptionelle Weiterentwicklung und einmalige Durchführung der Veranstaltung "Kunstszene 2022" in Zürich: Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht weitergezogen werden, sofern der angefochtene Rechtsakt den Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge untersteht. Dies ist vorliegend nicht der Fall: Zwar wurde das Auswahlverfahren der Trägerschaft von der öffentlichen Hand in Erfüllung ihrer Aufgaben initiiert und wies im Ablauf durchaus Ähnlichkeiten mit einer auf Wettbewerb ausgerichteten öffentlichen Beschaffung auf. Insgesamt überwiegen aber die Elemente, welche einer solchen Beschaffung fremd sind (E. 1). Das Verwaltungsgericht ist deshalb nicht zuständig. Nachdem der Stadtrat als zuständige Behörde die Sache bereits uneingeschränkt überprüft und einen neuen Entscheid getroffen hat, erübrigt sich eine Überweisung (E. 2). Nichteintreten.

Zürich Verwaltungsgericht 17.08.2023 VB.2021.00803
Zurich Verwaltungsgericht 17.08.2023 VB.2021.00803
Zurigo Verwaltungsgericht 17.08.2023 VB.2021.00803

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00803
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Geschäftsnummer:
VB.2021.00803
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 17.08.2023
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 24.11.2023 nicht eingetreten.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission (Zuschlag)
Ermittlung einer nicht gewinnorientierten Trägerschaft für die konzeptionelle Weiterentwicklung und einmalige Durchführung der Veranstaltung "Kunstszene 2022" in Zürich: Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht weitergezogen werden, sofern der angefochtene Rechtsakt den Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge untersteht. Dies ist vorliegend nicht der Fall: Zwar wurde das Auswahlverfahren der Trägerschaft von der öffentlichen Hand in Erfüllung ihrer Aufgaben initiiert und wies im Ablauf durchaus Ähnlichkeiten mit einer auf Wettbewerb ausgerichteten öffentlichen Beschaffung auf. Insgesamt überwiegen aber die Elemente, welche einer solchen Beschaffung fremd sind (E. 1). Das Verwaltungsgericht ist deshalb nicht zuständig. Nachdem der Stadtrat als zuständige Behörde die Sache bereits uneingeschränkt überprüft und einen neuen Entscheid getroffen hat, erübrigt sich eine Überweisung (E. 2).
Nichteintreten.
Stichworte:
GELTUNGSBEREICH
NEUBEURTEILUNG
NICHTEINTRETEN
ÖFFENTLICHER AUFTRAG
SUBMISSION
SUBMISSIONSRECHT
SUBVENTION
ÜBERWEISUNG
UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE (UP/URB)
VERGABEENTSCHEID
VERGABERECHT
ZUSTÄNDIGKEIT
Rechtsnormen:
Art./§ 171 Abs. III GG
Art. 15 IVöB
§ 2 IVöB-BeitrittsG
§ 5 Abs. II VRG
§ 16 Abs. III VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2021.00803
Beschluss
der 1. Kammer
vom
17. August 2023
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Lukas Widmer,
Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiberin Laura Diener.
In Sachen
A GmbH,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt
Zürich Kultur, vertreten durch Präsidialdepartement der Stadt Zürich,
Beschwerdegegnerin,
und
1.    Verein B,
2.    Verein C,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission
(Zuschlag),
hat
sich ergeben:
I.
Die Beschwerdegegnerin veröffentlichte mit
Medienmitteilung vom 30. August 2021 die Ausschreibung zum Pilotprojekt
der Ermittlung einer nicht gewinnorientierten Trägerschaft für die
konzeptionelle Weiterentwicklung und einmalige Durchführung der Veranstaltung
"Kunstszene 2022" in Zürich. Gleichentags schaltete sie die
Ausschreibung auf ihrer Internetseite auf und versandte diese an ausgewählte
Zielgruppen.
Das entsprechende Gesuch beziehungsweise die Bewerbung der
Beschwerdeführerin mit Grobkonzept datiert vom 3. Oktober 2021.
Mit Medienmitteilung vom 11. November 2021 kommunizierte
die Beschwerdegegnerin ihre Wahl der Trägerschaft für das Pilotprojekt der
konzeptionellen Weiterentwicklung und einmaligen Durchführung der Veranstaltung
"Kunstszene 2022": Die beiden Vereine "Verein B"
und "Verein C" würden die Kunstszene 2022 in Zusammenarbeit
durchführen.
II.
Mit Beschwerde vom 29. November 2021 gelangte die
Beschwerdeführerin an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte,
den Zuschlag aufzuheben und die Sache zur Durchführung eines ordentlichen
Vergabeverfahrens an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. In prozessualer
Hinsicht verlangte sie vollständige Akteneinsicht und die Einräumung der
aufschiebenden Wirkung. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der Beschwerdegegnerin.
Mit Präsidialverfügung vom 2. Dezember 2021 wurde der
Beschwerdegegnerin ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt. Am 22. Dezember
2021 beantragte die Beschwerdegegnerin, das vorliegende Verfahren zu sistieren.
Nachdem sich die Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligten nicht vernehmen
liessen, wurde das Beschwerdeverfahren am 25. Januar 2022 einstweilen
sistiert.
In der Folge beantragte die Beschwerdeführerin wiederholt
die Wiederaufnahme des Verfahrens, zuletzt mit Eingabe vom 31. Mai 2022.
Die Beschwerdegegnerin hat sich hierzu nicht vernehmen lassen. Am 24. Juni
2022 wurde die Sistierung aufgehoben und das Verfahren fortgesetzt.
Gleichzeitig wurde der Beschwerdegegnerin die am 2. Dezember 2021
angesetzte und am 23. Dezember 2021 wieder abgenommene
Beschwerdeantwortfrist neu angesetzt.
Innert laufender Beschwerdeantwortfrist ersuchte die
Beschwerdegegnerin mit Blick auf den erwarteten Entscheid des Stadtrats im
pendenten Neubeurteilungsverfahren um erneute Sistierung des Verfahrens. Mit
Präsidialverfügung vom 5. August 2022 wurde das Verfahren antragsgemäss
bis zum 15. September 2022 sistiert und die Sistierung in der Folge bis
zum 31. Oktober 2022 verlängert. Der Neubeurteilungsentscheid erging am 14. September
2022 und konnte der Beschwerdeführerin am 27. Oktober 2022 zugestellt
werden. Am 28. November 2022 focht die Beschwerdeführerin den Neubeurteilungsentscheid
beim Bezirksrat an.
Am 8. November 2022 wurde die Sistierung aufgehoben,
das Verfahren wiederaufgenommen und der Beschwerdegegnerin erneut Frist zur
Beschwerdeantwort angesetzt. In ihrer Beschwerdeantwort vom 17. November
2022 beantragte die Beschwerdegegnerin, auf die Beschwerde nicht einzutreten,
eventuell diese vollumfänglich abzuweisen sowie eine Parteientschädigung.
Prozessual beantragte sie, der Beschwerdeführerin lediglich beschränkte
Akteneinsicht zu gewähren und das Gesuch um aufschiebende Wirkung infolge
Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.
Mit Präsidialverfügung vom 19. Dezember 2022 wurde
das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen. Das
Sistierungsbegehren der Beschwerdeführerin vom 10. Januar 2023 wurde am 18. Januar
2023 abgewiesen. Am 13. Februar 2022 replizierte die Beschwerdeführerin
unter Festhalten an den gestellten Anträgen und verlangte die unentgeltliche
Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Ferner stellte "im Sinn einer
präzisierenden Ergänzung" zusätzliche Rechtsbegehren.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372).
Dieser
direkte Weg an das Verwaltungsgericht steht allerdings nur offen, wenn der
angefochtene Rechtsakt den Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge
untersteht (RB 2000 Nr. 65 = BEZ 2000 Nr. 44 =
ZBl 102/2001 S. 96; RB 2000 Nr. 64 = BEZ 2000
Nr. 57 = ZBl 102/2001, S. 97).
1.1
Die
Submissionsverordnung des Kantons Zürich vom 23. Juli 2003 (SubmV) verweist
bezüglich der in ihren Geltungsbereich fallenden Vergabe von Aufträgen auf die
von der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB)
sowie vom Bundesgesetz über den Binnenmarkt erfassten Aufträge (§ 1
SubmV).
1.2
Für den Anwendungsbereich
der Interkantonalen Vereinbarung wird nach einem Staatsvertragsbereich und
einem von Staatsverträgen nicht erfassten Bereich unterschieden (Art. 5
bis
Abs. 1 IVöB).
1.2.1
Die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen findet
gemäss ihrem Art. 6 Abs. 1 auf die in den Staatsverträgen definierten
Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge Anwendung. Massgeblich sind dabei die
in Anhang 1 Annex 5 zum GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement;
GPA) sowie in Anhang VI des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über
bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen)
festgelegten Dienstleistungen, die anhand der Provisional Central Product
Classification (provCPC) der Uno von 1991 abgegrenzt werden.
Die vorliegend zur Diskussion stehende Ermittlung einer
Trägerschaft für die konzeptionelle Weiterentwicklung und einmalige
Durchführung der Veranstaltung "Kunstszene 2022" in Zürich kann
keiner der dort genannten Dienstleistungen zugeordnet werden. Damit liegt kein
Auftrag innerhalb des Staatsvertragsbereichs vor.
1.2.2
Ausserhalb des von den Staatsverträgen erfassten Bereichs findet die
Interkantonale Vereinbarung gemäss Art. 6 Abs. 2 auf "alle Arten
von öffentlichen Aufträgen" Anwendung. Eine Einschränkung in Bezug auf
gewisse Kategorien von Dienstleistungen sieht die Interkantonale Vereinbarung
ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nicht vor (BGr, 14. Juli 2016,
2C_1014/2015, E. 2.2.2). Unterstellt sind damit insbesondere alle Arten
von Dienstleistungsaufträgen, unabhängig davon, ob diese in einer der genannten
Aufzählungen enthalten sind. Vorausgesetzt ist jedoch auch in diesem Fall, dass
es sich bei den fraglichen Geschäften tatsächlich um öffentliche Beschaffungen
handelt (VGr, 8. Oktober 2015, VB.2015.00158, E. 3.1.2; 1. Oktober
2008, VB.2007.00531, E. 3).
1.2.2.1
Der Begriff der öffentlichen Beschaffung ist – jedenfalls im für den Kanton
Zürich aktuell noch geltenden Recht – gesetzlich nicht definiert. Nach Lehre
und Rechtsprechung ist für öffentliche Beschaffungen kennzeichnend, dass der
Staat als Nachfrager Waren oder Dienstleistungen gegen eine Gegenleistung
bestellt, um damit seine Aufgaben wahrzunehmen (BGr, 9. März 2018,
2C_994/2016, E. 1.3.2; 16. Oktober 2012, 2C_198/2012, E. 5.1.2,
je mit weiteren Hinweisen).
1.2.2.2
Gemäss Art. 120 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar
2005 (KV) fördern Kanton und Gemeinden Kultur und Kunst. Die kommunale
Kulturförderung wird in der Stadt Zürich organisationsrechtlich dem
Präsidialdepartement beziehungsweise der Dienstabteilung Kultur (KTR)
zugewiesen (Art. 38 Abs. 3 i.
V.
m.
Art. 4 Abs. 1 und Art. 10 lit. b Anhang 2 des
Reglements über Organisation, Aufgaben und Befugnisse der Stadtverwaltung vom
15. Dezember 2021 [ROAB]). Die Unterstützung von freien Kunstschaffenden,
Veranstaltungen oder Projekten mit einmaligen Beiträgen ist Teil der
Kulturförderung der Stadt Zürich (Kulturleitbild 2020–2023, Teil II
S. 6; abrufbar unter:
https://www.stadt-zuerich.ch/kultur/de/index/kultur_stadt_zuerich/leitbild-publikationen/
kultur-leitbild-2020-2023.html
, besucht am 28. Juli 2023).
Damit erfüllt das Gemeinwesen ohne Weiteres eine öffentliche
Aufgabe, zumal das Bundesgericht den Begriff der öffentlichen Aufgabe weit
fasst (vgl. BGE 135 II 49). Unerheblich ist, ob der öffentliche Auftraggeber
die Leistung selber konsumiert oder ob er sie Dritten oder – wie hier – der
Öffentlichkeit zur Verfügung stellt, sofern die Leistung einen Bezug zur
öffentlichen Aufgabenerfüllung hat, was vorliegend der Fall ist (vgl.
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013
,
Rz. 178).
1.2.2.3
Vorausgesetzt ist sodann immer ein synallagmatisches Rechtsgeschäft, wobei
der öffentliche Auftraggeber eine Leistung und der Leistungserbringer dafür
eine Gegenleistung erhält (BGr, 16. Oktober 2012, 2C_198/2012,
E. 5.1.2 mit weiteren Hinweisen; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.
a.
O., Rz. 178; vgl. auch den neuen Art. 8
Abs. 1 der revidierten IVöB 2019). Im Regelfall wird gegen eine
Vergütung durch das Gemeinwesen eine Bau-, Liefer- oder Dienstleistung
erbracht. Wesentliches Element ist gemäss Bundesgericht sodann das Mittel des
privatrechtlichen Vertrags, wobei allerdings nicht bloss auf die Rechtsnatur
des abgeschlossenen Vertrags, sondern auf eine funktionale Betrachtung
abzustellen ist, damit die Anwendung des Vergaberechts nicht durch Wahl einer
besonderen Rechtskonstruktion umgangen werden kann (BGr, 16. Oktober 2012,
2C_198/2012, E. 5.1.2). Erfolgt – wie etwa bei Finanzhilfen – eine
Vergütung durch die öffentliche Hand, ohne dass der Empfänger zu einer Leistung
verpflichtet wäre, liegt regelmässig kein öffentlicher Auftrag vor
(Galli/Moser/Lang/Steiner, a.
a.
O., Rz. 179). Erhält
demgegenüber das Gemeinwesen eine Vergütung, weil sie eine Leistung erbringt –
wie dies bei der Erteilung einer (Sondernutzungs-)Konzession der Fall ist –
liegt in der Regel ebenfalls kein öffentlicher Auftrag vor
(Galli/Moser/Lang/Steiner, a.
a.
O., Rz. 181).
Vorliegend wurde die Aufgabe
der gesuchten Trägerschaft damit umschrieben, es seien vorhandene und bewährte,
aber auch experimentelle Strukturen der nichtkommerziellen Kunstpräsentation
und -vermittlung auszuloten oder zu entwickeln. Dadurch sollen
Präsentationsmöglichkeiten für eine breite Zürcher Künstlerschaft entstehen und
Besuchern in einer attraktiven und zugänglichen Form erlebbar gemacht werden.
Für Konzeption und Durchführung stellt die Beschwerdegegnerin einen
Gesamtbetrag von Fr. 400'000.- zur Verfügung. Mit der Bewerbung
einzureichen war ein Grobkonzept. Über die Ausarbeitung des Detailkonzepts
sowie die Umsetzung war der Abschluss einer Subventionsvereinbarung mit der
ausgewählten Trägerschaft vorgesehen.
Die Abgeltung einer Leistung
mit dem Mittel der Subvention spricht zwar nicht von vornherein gegen die
Anwendung des Vergaberechts. Benötigt der Staat zur Erfüllung seiner Aufgaben
Dienstleistungen, die er von privaten Anbietern erbringen lässt und für welche
er ein volles Entgelt zahlt, so handelt es sich dabei in der Regel um
öffentliche Beschaffungen. Dass das Entgelt aufgrund anderer Rechtsgrundlagen
in die Form einer Subvention gekleidet wird, ist dabei für sich allein nicht
ausschlaggebend (VGr, 1. Oktober 2008, VB.2007.00531, E. 4.3.2, auch
zum Folgenden). Für die Abgrenzung abzustellen ist auf das Verhältnis von
Leistung und Gegenleistung, das heisst auf den synallagmatischen Charakter des
Geschäfts, beziehungsweise darauf, ob das Geschäft für den Leistungserbringer
kommerzieller Natur ist. Dies ist dann der Fall, wenn dieser nicht primär dem
öffentlichen Interesse Vorschub leisten will, sondern nur seine eigenen
wirtschaftlichen Ziele verfolgt (Martin
Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,
Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 700 f., Rz. 739 sowie Rz. 873
).
Bereits die Ausschreibung der
Beschwerdegegnerin richtete sich explizit an nicht gewinnorientierte
Trägerschaften. Eine kommerzielle Motivation ist denn auch weder bei der
Beschwerdeführerin noch bei den Mitbeteiligten ersichtlich: Aus den im
Handelsregisterauszug der Beschwerdeführerin genannten Zweck (w
eiterführende
Realisierung der Leitsätze der Ende 2020 aufgelösten Stiftung D und
Bewahrung und Pflege deren Oeuvres mitsamt Nachlässen und Werken der Sammlung E,
das schweizerische Kulturschaffen zur vollen Geltung bringen und bekannt
machen, Förderung und Präsentation verstorbener und noch aktiver Zürcher
Künstlerinnen und anderes mehr)
ergibt sich nichts, was auf eine
Gewinnorientierung schliessen lassen könnte. Dasselbe gilt hinsichtlich der
Mitbeteiligten, welche sich in der Organisationsform als Vereine schon nach der
Legaldefinition nicht wirtschaftlichen Aufgaben widmen (vgl. Art. 60
Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907
[ZGB]).
Für die Qualifikation der
Evaluation einer nicht gewinnorientierten Trägerschaft als öffentlichen Auftrag
fehlt sodann das Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung
beziehungsweise die Beschaffung einer Leistung auf dem Markt, das heisst im
wettbewerblichen Umfeld. Beim vorgesehenen Förderbeitrag von Fr. 400'000.-
handelt es sich sodann nicht um die Leistung eines äquivalenten Entgelts,
sondern um eine Unterstützung. Geschuldet war denn auch lediglich ein
Tätigwerden, indem eigenständig ein Konzept vorzuschlagen und umzusetzen war.
Ferner wird die mit dem Förderbeitrag unterstützte Tätigkeit zwar im
öffentlichen Interesse erbracht, entspringt jedoch im Grundsatz der
Eigeninitiative des Empfängers und ist dieser bei der inhaltlichen
Ausgestaltung frei. Damit handelt es sich bei der strittigen Evaluation nicht
um einen öffentlichen Auftrag im Sinn des Vergaberechts (vgl. Beyeler,
Rz. 871; VGr, 1. Oktober 2008, VB.2007.00531, E. 3.4.2).
Wenn die Stadt Zürich die Auswahl von
Fördersubventions-Empfängern nicht dem Vergaberecht unterstellt, entspricht
dies schliesslich auch dem Verständnis der übergeordneten kantonalen und
bundesrechtlichen Bestimmungen (Art. 3 Subventionsgesetz [SR 616.1]
bzw. § 3 Abs. 1 Staatsbeitragsgesetz [LS 132.2]; vgl. S. 27
erläuternder Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartements zum Vorentwurf vom
30. Mai 2008 für eine Totalrevision des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen]) Überdies wird die Ausrichtung von Finanzhilfen
gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. c der revidierten IVöB 2019, welcher
für den Kanton Zürich voraussichtlich per 1. Oktober 2023 in Kraft gesetzt
wird, vom objektiven Geltungsbereich ausgenommen sein. Vorausgesetzt ist stets,
dass
eine vom Empfänger gewählte
Aufgabe gefördert wird und nicht ein Leistungsaustausch erfolgt.
1.2.3
Ferner enthält das Binnenmarktgesetz in den Art. 5 und 9 Vorschriften
über die Vergabe öffentlicher Aufträge.
Deren
Anwendungsbereich wird nicht näher definiert; das Gesetz spricht generell von
"öffentlichen Beschaffungen" (Art. 5 Abs. 1) und
"öffentlichem Beschaffungswesen" (Art. 9 Abs. 1) beziehungsweise
von "Vorhaben für [...] öffentliche Einkäufe, Dienstleistungen und
Bauten" (Art. 5 Abs. 2). Nach ihrem Wortlaut sind diese
Umschreibungen umfassend. Es ist umstritten, ob damit alle Arten von
Dienstleistungen gemeint sind oder lediglich jene erfasst werden, die in den
einschlägigen Listen geführt werden (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.
a.
O.,
Rz. 232). Das Verwaltungsgericht ging bisher jedenfalls nicht davon aus,
dass das Gesetz jegliche Beschaffung von Gütern oder Leistungen seitens des
Gemeinwesens ohne Ausnahme erfassen wolle (VGr, 6. Juni 2001,
VB.2000.00406, E. 4d;
8. Oktober 2015,
VB.2015.00158, E. 3.2). Folglich kann auch aus dem
Binnenmarktgesetz keine Unterstellung unter das Vergaberecht abgeleitet werden.
1.3
Zwar wurde
das Auswahlverfahren der Trägerschaft von der öffentlichen Hand in Erfüllung
ihrer Aufgaben initiiert und wies im Ablauf durchaus Ähnlichkeiten mit einer
auf Wettbewerb ausgerichteten öffentlichen Beschaffung auf. Auf eine solche
könnte auch die Formulierung von Eignungs- und Ausschlusskriterien in der
Ausschreibung deuten. Insgesamt überwiegen aber die Elemente, welche einer
solchen Beschaffung fremd sind (vgl. dazu E. 1.2.2.3). Neben dem bereits
Ausgeführten gehört dazu auch die nur sehr unbestimmte Umschreibung des Inhalts
des Auftrags und die daraus resultierende erschwerte Vergleichbarkeit der
Angebote. Damit fällt die strittige Auswahl der Trägerschaft für die
konzeptionelle Weiterentwicklung und einmalige Durchführung der Veranstaltung
"Kunstszene 2022" in Zürich nicht in den objektiven Anwendungsbereich
des Vergaberechts. Das Verwaltungsgericht ist daher zur Behandlung der
Beschwerde gestützt auf § 2 IVöB-BeitrittsG in Verbindung mit Art. 15
IVöB nicht zuständig. Auf die Beschwerde ist demzufolge nicht einzutreten.
2.
Tritt das Gericht auf eine Beschwerde mangels Zuständigkeit
nicht ein, so ist die Sache gemäss § 5 Abs. 2 VRG grundsätzlich an
die zuständige Behörde zu überweisen. Die Beschwerdeführerin hat indes
vorliegend gegen das Auswahlverfahren bereits Einsprache beim Stadtrat der
Stadt Zürich erhoben. Dieser hat am 14. September 2022 in Anwendung von
§ 171 Abs. 3 des Gemeindegesetzes vom 20. April 2015 [GG] die
Sache uneingeschränkt überprüft und einen neuen Entscheid getroffen. Dieses
Verfahren ist vergleichbar mit dem in § 10b des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) geregelten
Einspracheverfahren (Mischa Morgenbesser/Lorenzo Marazzotta in: Tobias
Jaag/Markus Rüssli/Vittorio Jenni, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, Zürich
2017, § 171 Rz. 1, 9). Mithin ersetzte der Neubeurteilungsentscheid
die ursprüngliche Anordnung unabhängig davon, ob das Begehren um Neubeurteilung
gutgeheissen oder abgewiesen wurde. Da der Stadtrat als zuständige Behörde
bereits entschieden hat, ist das vorliegende Verfahren gegenstandslos geworden
und erübrigt sich mithin eine Überweisung der Sache an den Stadtrat.
3.
Was die mit Replik gestellten neuen Anträge betrifft, ist schliesslich
festzuhalten, dass diese – soweit sie nicht prozessuale Nebenpunkte betreffen –
verspätet erfolgten (§ 54 Abs. 1 i.V.m. § 23 Abs. 1 VRG;
Alain Griffel in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 23 N. 16 i.V.m.
§ 54 N. 1
).
4.
4.1
Bei diesem
Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als unterliegend und wird
kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG
). Angesichts
der formellen Erledigung ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4
Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli
2018 angemessen zu reduzieren.
4.2
Die
Beschwerdeführerin ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung.
Gemäss § 70 in Verbindung mit § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten,
welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht als offensichtlich
aussichtslos erscheint, auf entsprechendes Ersuchen hin die Bezahlung von
Verfahrenskosten zu erlassen.
Die Beschwerdeführerin ist als
Gesellschaft mit beschränkter Haftung eine juristische Person. Juristischen Personen
wird die unentgeltliche Rechtspflege gemäss § 16 Abs. 3 VRG nicht
gewährt. Juristische Personen verfügen grundsätzlich auch über keinen
bundesrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ausnahmsweise
können sie sich jedoch auf Art. 29 Abs. 3 BV berufen. Dies ist der
Fall, wenn ihr einziges Aktivum im Streit liegt und neben ihr auch die
wirtschaftlich Beteiligten mittellos sind (BGE 143 I 328 E. 3.1).
Die Beschwerdeführerin bringt weder
vor, dass ihr einziges Aktivum im Streit liege, noch, dass die wirtschaftlich
Beteiligten mittellos seien. Aus den Akten ergeben sich auch keine
entsprechenden Hinweise. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist
abzuweisen.
4.3
Eine Parteientschädigung steht der
Beschwerdeführerin aufgrund ihres Unterliegens von vornherein nicht zu. Ebenso wenig
ist – mangels besonderen Aufwands – der
Beschwerdegegnerin
eine solche zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).
5.
In Bezug auf die Rechtsmittelbelehrung ist davon
auszugehen, dass es sich vorliegend nicht um einen Entscheid auf dem Gebiet der
öffentlichen Beschaffungen im Sinn von Art. 83 lit. f des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) handelt. Gegen diesen
Beschluss kann daher Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG erhoben werden.
Gegen
Entscheide betreffend Subventionen würde ferner die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) nur offenstehen, wenn ein
Anspruch auf die Subvention besteht (Art. 83 lit. k BGG). Ansonsten
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG erhoben
werden.
Demgemäss beschliesst
die
Kammer
:
1.    Auf die
Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    240.--
Zustellkosten,
Fr. 1'740.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Parteientschädigungen werden keine
zugesprochen.
5.    Gegen diesen
Beschluss kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Mitbeteiligten;
c)    den Bezirksrat.