zh_verwaltungsgericht · VB.2012.00822 · 2013-03-13 · de

Submission | Totalunternehmerauftrag für den Neubau eines Spitals inkl. Finanzierungsoption. [Nach Eingang der Offerten beschloss der Beschwerdegegner, auf die offerierten Finanzierungen zu verzichten, da ihre Konditionen nicht besser waren, als er sie von den Kapitalgebern in eigenen Verhandlungen erhielt. In der Folge setzte er das Gewicht des Unterkriteriums "Finanzierungsangebot" auf 0 % und erteilte für dasselbe keine Noten.] Der Verzicht des Beschwerdegegners auf die von vornherein als Option deklarierten Finanzierungen stellt keinen Teilabbruch des Verfahrens dar (E. 2.3). Da die Qualität der Finanzierungsoption als Zuschlagskriterium bezeichnet war, durfte der Beschwerdegegner nicht auf deren Bewertung verzichten; den Beschwerdeführerinnen ist daraus jedoch kein Nachteil entstanden (E. 2.4). Dass die Beschwerdeführerinnen zur Ermöglichung der angestrebten Finanzierungslösung wesentliche betriebliche und gestalterische Mängel des Gesamtprojekts bewusst in Kauf genommen hätten, erscheint wenig überzeugend und wäre jedenfalls Zeugnis einer schlechten Beurteilung der Gesamtaufgabe. Im Verzicht auf die Finanzierungsoption liegt keine Änderung des Vergabegegenstands, die eine nochmalige Ausschreibung erfordert hätte (E. 2.5). Die Anforderungen der Vergabeunterlagen sind realistischerweise so zu verstehen, dass die Anbieterinnen eine unter den gegebenen Marktverhältnissen mögliche Finanzierungsoption bereitzustellen haben. Selbst wenn keine der Finanzierungslösungen den Vergabebedingungen entspräche, würde dies nicht zwingend einen Abbruch und eine Wiederholung des Verfahrens erforderlich machen (E. 3). Die Einhaltung des vorgeschriebenen Kostendachs ist weder bei den Beschwerdeführerinnen noch bei der Mitbeteiligten gesichert, während dies bei einer weiteren Anbieterin der Fall sein dürfte. Für einen Verfahrensabbruch besteht schon aus diesem Grund kein Anlass. Ein Abbruch würde sich aber selbst dann nicht aufdrängen, wenn sämtliche der eingereichten Offerten von denVergabebedingungen abweichen würden (E. 4.7.2).Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 13..2.13.0 VB.2012.00822
Zurich Verwaltungsgericht 13..2.13.0 VB.2012.00822
Zurigo Verwaltungsgericht 13..2.13.0 VB.2012.00822

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00822
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Geschäftsnummer:
VB.2012.00822
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 13.03.2013
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Totalunternehmerauftrag für den Neubau eines Spitals inkl. Finanzierungsoption.
[Nach Eingang der Offerten beschloss der Beschwerdegegner, auf die offerierten Finanzierungen zu verzichten, da ihre Konditionen nicht besser waren, als er sie von den Kapitalgebern in eigenen Verhandlungen erhielt. In der Folge setzte er das Gewicht des Unterkriteriums "Finanzierungsangebot" auf 0 % und erteilte für dasselbe keine Noten.]
Der Verzicht des Beschwerdegegners auf die von vornherein als Option deklarierten Finanzierungen stellt keinen Teilabbruch des Verfahrens dar (E. 2.3). Da die Qualität der Finanzierungsoption als Zuschlagskriterium bezeichnet war, durfte der Beschwerdegegner nicht auf deren Bewertung verzichten; den Beschwerdeführerinnen ist daraus jedoch kein Nachteil entstanden (E. 2.4). Dass die Beschwerdeführerinnen zur Ermöglichung der angestrebten Finanzierungslösung wesentliche betriebliche und gestalterische Mängel des Gesamtprojekts bewusst in Kauf genommen hätten, erscheint wenig überzeugend und wäre jedenfalls Zeugnis einer schlechten Beurteilung der Gesamtaufgabe. Im Verzicht auf die Finanzierungsoption liegt keine Änderung des Vergabegegenstands, die eine nochmalige Ausschreibung erfordert hätte (E. 2.5).
Die Anforderungen der Vergabeunterlagen sind realistischerweise so zu verstehen, dass die Anbieterinnen eine unter den gegebenen Marktverhältnissen mögliche Finanzierungsoption bereitzustellen haben. Selbst wenn keine der Finanzierungslösungen den Vergabebedingungen entspräche, würde dies nicht zwingend einen Abbruch und eine Wiederholung des Verfahrens erforderlich machen (E. 3).
Die Einhaltung des vorgeschriebenen Kostendachs ist weder bei den Beschwerdeführerinnen noch bei der Mitbeteiligten gesichert, während dies bei einer weiteren Anbieterin der Fall sein dürfte. Für einen Verfahrensabbruch besteht schon aus diesem Grund kein Anlass. Ein Abbruch würde sich aber selbst dann nicht aufdrängen, wenn sämtliche der eingereichten Offerten von denVergabebedingungen abweichen würden (E. 4.7.2).
Abweisung.
Stichworte:
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
BAUKREDITZINSEN
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
FINANZIERUNG
FINANZIERUNGSANGEBOT
GEWICHTUNG
GLEICHBEHANDLUNG
KAPITALMARKT
KOSTENDACH
LAUFZEIT
LEGITIMATION
OPTIONEN
SUBMISSIONSRECHT
TOTALUNTERNEHMERVERTRAG
UNVOLLSTÄNDIGES ANGEBOT
VERFAHRENSABBRUCH
VERGABEVERFAHREN
ZUSCHLAGSKRITERIEN
ZWISCHENFINANZIERUNGSKOSTEN
Rechtsnormen:
§ 10 Abs. I lit. b SubmV
§ 37 Abs. I lit. a SubmV
§ 37 Abs. II SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2012.00822
Urteil
der 1. Kammer
vom
13. März 2013
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Robert Wolf,
Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen,
Gerichtsschreiber Robert Lauko.
In Sachen
Bietergemeinschaft A,
bestehend aus:
1.    B AG,
2.    C AG,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Spitalverband D,
vertreten durch RA
E,
Beschwerdegegner,
und
F AG,
vertreten durch RA
G
,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Mit Publikationen vom 14.
Oktober 2011 eröffnete der Spitalverband D ein Vergabeverfahren für
den Neubau des Spitals K. Gegenstand der Beschaffung ist ein
Totalunternehmerauftrag für die Planung und Realisierung der Neubauten,
verbunden mit einer Finanzierungsoption. Als Kostendach wurde ein Betrag von
Fr.
215 Mio. festgelegt. Das Verfahren wurde als
Gesamtleistungswettbewerb im selektiven Verfahren
bezeichnet
.
Innert Frist bewarben sich sechs
Unternehmungen um die Teilnahme. Mit Beschluss der Baukommission des
Spitalverbands vom 30.
November 2011 wurden vier
Bewerberinnen zum Einreichen eines Angebots zugelassen, darunter die F AG sowie
die Bietergemeinschaft A, bestehend aus der B AG und der C AG.
Dieser Beschluss erwuchs unangefochten in
Rechtskraft.
Alle vier zugelassenen Anbieterinnen
reichten eine Offerte ein. Mit Beschluss vom 3.
Dezember
2012 erteilte die Baukommission des Spitalverbands den Zuschlag der F AG.
II.
Die in der Bietergemeinschaft A
zusammengeschlossenen Unternehmungen erhoben beim
Verwaltungsgericht
mit Eingabe vom 13.
Dezember 2012
Beschwerde gegen den Entscheid des Spitalverbands und beantragten, der
angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Zuschlag den
Beschwerdeführerinnen zu erteilen, "alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen".
Mit Eventualanträgen begehrten sie (1.) die Rückweisung der Sache an den
Beschwerdegegner zwecks Erteilung des Zuschlags an sie, (2.) die gerichtliche
Aufhebung bzw. den Abbruch des Vergabeverfahrens und (3.) die Rückweisung der
Sache an den Beschwerdegegner zwecks Abbruch des Verfahrens. Gleichzeitig
ersuchten sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und Gewährung von
Akteneinsicht.
Am 18. Januar 2013 erstattete der
Spitalverband D seine Beschwerdeantwort mit den Anträgen, die Beschwerde sei
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen
abzuweisen und es sei ihr keine aufschiebende Wirkung zu gewähren. Ebenfalls am
18. Januar 2013 stellte die mitbeteiligte
F AG
Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter
Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen. Die
Beschwerdeführerinnen reichten am 19. Februar 2013 eine Replik ein.
Mit Präsidialverfügungen vom 17.
Dezember 2012 und 28.
Januar 2013
wurde dem
Beschwerdegegner
einstweilen untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Mit der Verfügung vom 28.
Januar 2013
wurde
den
Beschwerdeführerinnen ferner Einsicht in einen grossen Teil der Akten gewährt
und der
C AG Frist angesetzt, um die allenfalls auf sie entfallenden
Verfahrenskosten mit einem Vorschuss von Fr. 25'000.- sicherzustellen. Der
Vorschuss wurde am 30. Januar 2013 fristgerecht eingezahlt.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (VGr, 9. Februar 2011,
VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen
die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
zur Anwendung.
Die
Beschwerdeführerinnen sind aufgrund der erhobenen Rügen grundsätzlich zur
Beschwerde legitimiert.
Das Gesuch betreffend
Gewährung der
aufschiebenden
Wirkung wird mit dem heutigen Entscheid gegenstandslos.
2.
2.1
Nach den
Vergabeunterlagen
hatten die Anbieterinnen nebst der Offerte für
den Totalunternehmer-Auftrag eine Offerte für eine Finanzierungsoption einzureichen.
Diese Option wollte der
Beschwerdegegner
– losgelöst vom Totalunternehmer-Auftrag
– nur bei Bedarf auslösen. Die Option war zwingend anzubieten und musste eine
Finanzierungslösung umfassen, die sich auf die Gesamtinvestitionssumme des
Totalunternehmer-Mandats, die Bereitstellung der entsprechenden Kredite über
einen Zeithorizont von 25 Jahren ab Inbetriebnahme sowie auf die
Vorfinanzierung der Planungsphasen und der Baurealisation bis zur
Inbetriebnahme bezog (Programm, Ziff. 3.8). Die Form des optionalen
Finanzierungsangebots war frei wählbar (Programm, S. 24). Die
Attraktivität bzw. Qualität des Finanzierungsangebots wurde als
Zuschlagskriterium festgelegt (Unterkriterium zum Zuschlagskriterium
"Wirtschaftlichkeit", Programm, S. 26).
2.2
Nach dem Eingang
der Offerten beschloss der
Beschwerdegegner
, auf die von
den Anbieterinnen offerierten Finanzierungen zu verzichten. Nach seinen Angaben
stellte er fest, dass die Anbieterinnen entgegen seiner Erwartung keine
günstigeren Konditionen anbieten konnten, als er sie von den Kapitalgebern in
eigenen Verhandlungen erhielt, sodass die Optionen für ihn nicht attraktiv
waren. In der Folge setzte er das Gewicht des Unterkriteriums
"Finanzierungsangebot" bei der Bewertung der Offerten auf null
Prozent und erteilte für dasselbe keine Noten.
Die Beschwerdeführerinnen machen
geltend, dieser "vorzeitige Verzicht" des
Beschwerdegegner
s auf die Finanzierungsoption entspreche einem Teilabbruch des
Verfahrens.
Dieser
führe dazu, dass entweder
das
Verfahren wiederholt oder zumindest den Anbietern Gelegenheit
zur Optimierung ihrer Angebote ohne die Finanzierungsoption hätte geboten
werden müssen.
2.3
Der
Entscheid des
Beschwerdegegner
s, auf die offerierten
Finanzierungen zu verzichten, stellte keinen Teilabbruch des Verfahrens dar.
Die Finanzierung war von vornherein als Option deklariert, die der
Beschwerdegegner
nur bei Bedarf auszulösen gedachte, und er traf
den Entscheid nicht vorzeitig, sondern nach dem Eingang der Offerten. Auf den
internen Ablauf der Entscheidfindung kam es dabei entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen
nicht an.
Der Entscheid kam im Übrigen, soweit aus den Unterlagen
ersichtlich, durchaus korrekt zustande.
Bei der Auswertung
der Offerten
durch das
Beurteilungsgremium
stellte
d
as mit der Vorprüfung der Finanzierung betraute Team fest:
"Alle eingereichten Finanzierungsofferten stellen unverbindliche,
allgemein gehaltene Richtofferten dar. Zudem konnte kein TU-Team die [...]
geforderte 25 Jahre Laufzeit anbieten. [...] Schliesslich ist festzuhalten,
dass die präsentierten Lösungen nicht über das hinausgehen, was dem Spital K
von den Banken in den eigenen Verhandlungen angeboten wurde“. Gestützt darauf
setzte das Beurteilungsgremium in seinem Bericht vom 16. November 2012 das
Gewicht der Zuschlagskriterien für die Finanzierungsoption auf 0 %,
"weil die eingereichten Finanzierungsoptionen allgemein gehalten wurden
und deshalb nicht bewertet werden konnten". Dass der Beschwerdegegner die
angebotenen Finanzierungen nicht in Anspruch nimmt, teilte er den Anbieterinnen
gemäss Darstellung der Beschwerdeführerinnen kurz nach dem Zuschlag mit. In
diesem Vorgehen
ist
kein "vorzeitiger
Verzicht"
erkennbar
.
2.4
Berechtigt
ist hingegen der Einwand der Beschwerdeführerinnen, dass es unter diesen
Umständen nicht zulässig war, auf die Bewertung des Unterkriteriums
"Finanzierungsangebot" zu verzichten und dessen Gewichtung auf null
Prozent zu setzen. Da die Qualität der Finanzierungsoption als
Zuschlagskriterium bezeichnet war, war sie auch als solches zu bewerten. Die ausgearbeiteten
Offerten waren für den
Beschwerdegegner
auch keineswegs
wertlos, sondern dienten ihm als Grundlage für den Entscheid, seine eigenen
Finanzierungsmöglichkeiten weiter zu verfolgen.
Aus der unterlassenen Bewertung des
Unterkriteriums ist den Beschwerdeführerinnen jedoch kein Nachteil erwachsen.
Wie die Auswertung der Angebote zeigt, hätte ihnen diese Bewertung auch
bei
optimale
m Ergebnis
nicht zum Obsiegen
ihres Angebots verhelfen können.
2.4.1
Mit den
Vergabeunterlagen
wurden die folgenden Zuschlagskriterien
bekannt gegeben (Programm, S. 25 f.):
"Funktionalität/Betrieb
(40%)
Insbesondere:
Funktion/Betrieb:
... (8 Unterkriterien) ...
Innovation:
... (2 Unterkriterien) ...
Architektur
und städtebauliche Eingliederung (30%)
Insbesondere:
Situation:
... (3 Unterkriterien) ...
Gestaltung:
... (4 Unterkriterien) ...
Flexibilität/Systemtrennung:
... (4 Unterkriterien) ...
Wirtschaftlichkeit
(30%)
Insbesondere:
–     Kostendach
resp. Unterschreitung Kostendach
–     Kosten für
ausgewiesene Optionen (nur bei Realisierungsabsicht)
–     Nachtragskonditionen
–     Minimale
Unterhaltskosten (Gebäude- und Gebäudebetriebs­infrastruktur)
–     Betriebskosten
(Logistik und Spitalbetrieb)
–     Nachhaltigkeit
der energetischen und ökologischen Lösungen
–     Projektorganisation
pro Phase gemäss Projekthandbuch inkl. Schlüsselpersonen und Referenzen
Finanzierungsangebot:
–     Attraktivität
Finanzierungsangebot als Option
–     rechtliche
Risiken/Konsequenzen"
2.4.2
Bei der Auswertung benotete der
Beschwerdegegner
die vier Angebote anhand der Zuschlagskriterien wie folgt:
Projekt
1
Beschw
führ.
Projekt
3
Mitbe­teiligte
Funktionalität/Betrieb
40 %,
max. 160 Pkte.
59
83
74
130
Architektur
30 %,
max. 120 Pkte.
35
57
48
92
Wirtschaftlichkeit
30 %,
max. 120 Pkte.
49
72
67
71
Total
max. 400
Punkte
143
211
189
293
Innerhalb des Zuschlagskriteriums
"Wirtschaftlichkeit" setzten sich die Bewertungen wie folgt zusammen:
Projekt
1
Beschw
führ.
Projekt
3
Mitbe­teiligte
Wirtschaftlichkeit
30 %
49
72
67
71
Kostendach
resp. Unterschreitung Kostendach
6 %
6,5
6,1
22,0
4,7
Kosten für
ausgewiesene Optionen
0 %
0,0
0,0
0,0
0,0
Nachtragskonditionen
2 %
4,0
8,0
0,0
0,0
Minimale
Betriebskosten (Spitalbetrieb und Logistik)/Unterhaltskosten (Gebäude/-infrastruktur)
20 %
34,3
54,4
39,0
60,5
Nachhaltigkeit
der energetischen und ökologischen Lösungen
1 %
2,9
1,9
2,8
3,7
Projektorganisation
pro Phase
1 %
1,5
1,3
3,0
2,3
Finanzierungsangebot:
Attraktivität
Finanzierungsangebot als Option
0 %
0,0
0,0
0,0
0,0
Rechtliche
Risiken/Konsequenzen
0 %
0,0
0,0
0,0
0,0
2.4.3
Die Finanzierungsoption stellte, wie in den
Vergabeunterlagen
vorgesehen, nur eines von mehreren Unterkriterien des mit 30 % gewichteten
Kriteriums
"Wirtschaftlichkeit" dar.
Daneben
befanden sich andere bedeutende Unterkriterien wie insbesondere die Unterhalts-
und Betriebskosten, denen zweifellos erhebliches Gewicht zukommt. Der Beschwerdegegner
will dem Unterkriterium "Finanzierungsangebot" gemäss seiner
Beschwerdeantwort
ein hypothetisches Gewicht von allenfalls 2
oder 5 Prozent zubilligen. Die Beschwerdeführerinnen erheben keine Einwände
gegen eine Gewichtung mit 5 % (Beschwerdeschrift N. 45). Selbst wenn
dem Unterkriterium jedoch ein Gewicht von 10 % zugeordnet wird und man
überdies von der (eher unrealistischen; vgl. hinten E. 3.2.3) Annahme ausgeht,
dass die Beschwerdeführerinnen bei diesem Unterkriterium die maximale
Bewertung, alle andern Anbieterinnen dagegen null Punkte erhalten hätten, würde
dies bei Weitem nicht ausreichen, um den Rückstand der Beschwerdeführerinnen
auf die Mitbeteiligte, der in der Gesamtwertung 82 Punkte beträgt,
wettzumachen. Da die Beschwerdeführerinnen gegen die Benotung der übrigen
Zuschlagskriterien keine Einwände erheben, könnte ihnen auch ein optimales
Resultat beim Unterkriterium "Finanzierungsangebot" nicht zum Zuschlag
verhelfen.
2.5
Anzumerken
ist, dass auch ein eigentlicher Teilabbruch des Vergabeverfahrens, d.
h. ein Verzicht auf die
Finanzierungsoption vor Eingabe der Angebote, verbunden mit einem Verzicht auf
deren Bewertung bei den Zuschlagskriterien, zulässig gewesen wäre. Ob den
Anbieterinnen in diesem Fall mehr Zeit hätte eingeräumt werden müssen, um ihre
Angebote zu überarbeiten, kann offenbleiben, erscheint aber immerhin fraglich,
da es sich bei der anzubietenden Finanzierung von vornherein um eine blosse
Option für die Vergabebehörde handelte, die zudem nur einen beschränkten
Zusammenhang mit der Projektierungsaufgabe aufwies.
Die
Beschwerdeführerin
n
en
machen allerdings geltend, das
Erfordernis einer Finanzierungsoption
habe
ihre
Projektierung einschneidend beeinflusst. Sie hätten das Bauvorhaben darauf
ausgerichtet, die Finanzierungskosten möglichst gering zu halten, indem sie
insbesondere das Spital und das Parkhaus baulich getrennt und als separate
Projekte behandelt hätten. Dadurch sei es ihnen gelungen, die Bauzeit für das
Spital zu verkürzen und dessen Ertrag für die Finanzierung
heranzuziehen
(zu Details hinten, E. 4.2)
. Mit der Replik zeigen sie
Projektierungsvarianten auf, welche ihnen bei der Zusammenlegung von Spital und
Parkhaus zur Verfügung gestanden hätten. Nach ihrer
Darstellung
hätten sie mit diesen Varianten bessere Lösungen
hinsichtlich
Architektur, Funktionalität und Betrieb
erziel
en
können (Replik vom 19. Februar 2013, N. 41 ff., 69, 71)
.
Diese Ausführungen erscheinen reichlich realitätsfremd.
Die von den Beschwerdeführerinnen angestrebten Einsparungen betreffen wenige
Prozent der Gesamtkosten und sind zudem mit erheblichen Unsicherheiten behaftet
(vgl. hinten E.
4.5
). Dass sie zur Erreichung
dieses Ziels wesentliche (auch von ihnen anerkannte) betriebliche und
gestalterische Mängel des Gesamtprojekts
bewusst
in Kauf genommen
haben
,
erscheint wenig überzeugend und wäre
jedenfalls
Zeugnis einer schlechten Beurteilung der Gesamtaufgabe.
Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerinnen hätte der Verzicht auf die Finanzierungsoption auch keine
Änderung des Vergabegegenstands
von solcher Bedeutung
dargestellt,
dass
sie
eine nochmalige Ausschreibung
erfordert
hätte.
Ohnehin
wären
die
Beschwerdeführerinnen
,
die
ja
Gelegenheit hatten, am Verfahren teilzunehmen, zu diesem Einwand
kaum
legitimiert (vgl. zur analogen Fragestellung bei der Durchführung
eines Einladungsverfahrens VGr, 11.
September
2003, VB.2003.00116, E. 2).
3.
Die Beschwerdeführerinnen machen
des
Weiteren
geltend, die Mitbeteiligte habe mit grosser
Wahrscheinlichkeit überhaupt keine ausreichende Finanzierungsoption
eingereicht, da
ihre
Finanzierung nicht wie verlangt
auf 25
Jahre, sondern nur auf 10
Jahre ausgerichtet sei. Diese Frage sei vom Gericht
auch
anhand
jener
Unterlagen zu überprüfen, in
welche die Beschwerdeführerinnen keine Einsicht erhalten hätten. Bei
ungenügender Dauer der Finanzierung sei die Mitbeteiligte
wegen
Unvollständigkeit ihres Angebots
vom Verfahren
auszuschliessen, da eine Finanzierungsoption gemäss den
Vergabeunterlagen
zwingend habe angeboten werden müssen.
3.1
Nach den
Vergabeunterlagen
war eine Finanzierungslösung gefordert, welche
die Bereitstellung entsprechender Kredite über einen Zeithorizont von
25 Jahren ab Inbetriebnahme sowie die Vorfinanzierung der Planungsphasen
und der Baurealisation bis zur Inbetriebnahme umfasst (Programm,
Ziff. 3.8). In der
Beschwerdeantwort
führte der
Beschwerdegegner
aus, die von der Mitbeteiligten offerierte
Lösung sehe eine feste Laufzeit von maximal 10 Jahren und eine Verlängerungsoption
von bis zu 25 Jahren vor (
Beschwerdeantwort vom
18. Januar 2013
, N. 77). Die Beschwerdeführerinnen schliessen
daraus, dass die Mitbeteiligte die Anforderung einer auf 25 Jahre
ausgerichteten Finanzierung im Gegensatz zu ihrem eigenen Angebot, das eine
Kreditlaufzeit von 25 Jahren (mit während 10 Jahren fixierten
Konditionen) vorsehe, nicht erfülle.
3.2
Die dem
Gericht vorliegenden Finanzierungsoptionen der Beschwerdeführerinnen und der
Mitbeteiligten weisen folgende Merkmale auf:
3.2.1
Das Finanzierungsangebot der Beschwerdeführerinnen besteht im Wesentlichen
aus einer vom 20. August 2012 datierten Erläuterung der vorgesehenen
Finanzierungsweise durch die der Beschwerdeführerinnen sowie einem Exposé der
Bank I mit Begleitschreiben vom 16. August 2012, welches Ausgangslage und
Randbedingungen einer möglichen Finanzierung darlegt. Das Exposé verweist auf
zahlreiche noch offene Fragen und endet mit einem "Disclaimer",
gemäss welchem "diese Präsentation [...] ausschliesslich Diskussionszwecken"
dient. "Sie konstituiert keine Zusage betreffend Arrangierung,
Festübernahme oder Bereitstellung einer Finanzierung und stellt keine
rechtliche, steuerrechtliche, finanzielle oder anderweitige Beratung dar
[...]."
Das Finanzierungsangebot der
Mitbeteiligten enthält ein Schreiben der Bank J vom 16.
August 2012, welches ebenfalls auf noch zu prüfende Fragen hinweist
und mögliche Konditionen einer Finanzierung erörtert. Eine verbindliche
Zusicherung ist auch in diesem Schreiben nicht enthalten.
Die Optionen beider Parteien enthalten
somit keine eigentlichen Finanzierungs-
Angebote
. Es handelt sich im
Wesentlichen um Studien über allfällige Finanzierungsmöglichkeiten, denen keine
rechtliche Verbindlichkeit zukommt.
3.2.2
Mit Bezug auf die Dauer der Finanzierung sprechen die Beschwerdeführerinnen
in ihrem Finanzierungsangebot vom 20. August 2012 von einer
"Amortisation [...] auf 25 Jahre und einer Laufzeit der Finanzierung
von bis zu 10 Jahren (inkl. Bauphase)". Sie verweisen dabei auf das
beigelegte Finanzierungskonzept der Bank I. Diese teilt in ihrem
Begleitschreiben vom 16. August 2012 mit, "dass wir zuversichtlich
sind, im Zusammenhang mit dem Projekt [...] eine Finanzierung im Umfang von
max. CHF 215 Mio. mit einer Laufzeit von bis zu 10 Jahren (inkl.
Bauphase) auf einer best effort Basis arrangieren zu können [...]." Auch
im zugehörigen Exposé spricht die Bank I von einer Laufzeit von max.
10 Jahren inklusive Bauphase (S. 5). Unter Bezugnahme auf die in den
Vergabeunterlagen
verlangte Laufzeit von 25 Jahren
(zuzüglich Bauphase) erklärt sie: "Die in den Ausschreibungsunterlagen
angedachte Finanzierungsstruktur mit entsprechender Laufzeit ist im aktuellen
Marktumfeld aus unserer Sicht nicht realisierbar" (S. 9).
Der dem Angebot der Mitbeteiligten
zugrunde liegende Vorschlag der Bank J vom 16.
August
2012 verlangt als Voraussetzung für eine Beteiligung an der Finanzierung
ebenfalls "eine wesentlich kürzere Laufzeit (5 bis 8
Jahre, maximal 10
Jahre) mit
entsprechenden Amortisationszahlungen sowie entsprechenden Sicherheiten
[
...
]
"
.
Die
Bank fügt bei: "Allfällige Verlängerungsoptionen könnten unter dem
Vorbehalt der Anpassung an die dannzumaligen Verhältnisse auf dem Kapitalmarkt
bis insgesamt maximal 25
Jahren geprüft
werden."
3.2.3
Die Finanzierungsoptionen der Beschwerdeführerinnen
und der Mitbeteiligten sind damit sowohl hinsichtlich der vorgesehenen
Laufzeiten wie auch der fehlenden Verbindlichkeit durchaus vergleichbar und
vermögen den ursprünglichen Erwartungen des
Beschwerdegegners
beide nicht voll zu entsprechen. Über eine Ungleichbehandlung können sich die
Beschwerdeführerinnen diesbezüglich nicht beklagen. Auch
die zwei
weiteren, nicht am Beschwerdeverfahren beteiligten Anbieterinnen waren
im Übrigen
nicht in der Lage, verbindliche Finanzierungszusagen
zu den vom
Beschwerdegegner vorgesehenen Konditionen
bereitzustellen. Das entspricht der erwähnten Einschätzung des Beurteilungsgremiums
in seinem Bericht vom 16. November 2012.
3.3
Entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerinnen führt dies nicht dazu, dass das
Angebot der Mitbeteiligten – oder alle Angebote – wegen Unvollständigkeit vom
Verfahren ausgeschlossen werden müssten. Die Anforderungen der
Vergabeunterlagen
sind realistischerweise so zu verstehen, dass die Anbieterinnen eine
Finanzierungsoption bereitzustellen hatten, welche unter den gegebenen
Verhältnissen möglich war. Das entspricht auch den Antworten des
Beschwerdegegners
auf die im Vergabeverfahren gestellten Fragen. So bestätigte er, dass ein
Finanzierungskonzept, das entgegen den Anforderungen der Vergabebedingungen
zusätzliche Sicherheiten voraussetze, keinen Ausschluss vom Verfahren zur Folge
hätte. Auf eine Frage betreffend Finanzierungen, die "nur eine marktübliche
Bindungsfrist" hätten, antwortete er, dass das Finanzierungsangebot
"ein höchstmögliches Mass an Genauigkeit und Verbindlichkeit"
aufweisen solle. In anderem Zusammenhang erklärte er, die Ausgestaltung der
Finanzierungsoption solle sich "nach den Möglichkeiten des jeweiligen
Totalunternehmers richten"; er werde die eingereichten Optionen dann miteinander
vergleichen.
Die Qualität der vorgeschlagenen
Finanzierung war
somit beim
entsprechenden
Zuschlagskriterium zu bewerten.
Zuschlagskriterien sind relative
Kriterien,
die ein Angebot in mehr oder weniger hohem Mass
auszeichnen;
eine
schlechte Bewertung bei einem
Zuschlags
kriterium führt – anders als bei den Eignungskriterien
– nicht automatisch zum Ausschluss des
Angebots
(VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E.6 = RB 2000
Nr. 70; 12. Januar 2011, VB.2010.00568,
E. 5.5).
Anzumerken bleibt,
dass selbst dann, wenn keines der eingereichten Angebote den Anforderungen der
Vergabebedingungen entspräche, nicht zwingend ein Abbruch und eine Wiederholung
des Verfahrens erforderlich wäre (vgl. hinten E. 4.7.2).
4.
Die Beschwerdeführerinnen wenden
überdies
ein,
dass die von der Mitbeteiligten vorgesehene
Finanzierung
offenbar
nicht alle
durch den Bau entstehenden Kosten berücksichtige, weshalb mit ihrem
Finanzierungsangebot nicht die gesamten Baukosten gedeckt seien. Aus demselben
Grund halte
die Mitbeteiligte das in den
Vergabeunterlagen
festgelegte Kostendach von
Fr.
215
Mio. nicht ein. Auch aus diesen
Gründen müsse sie vom Verfahren ausgeschlossen werden.
4.1
Gemäss den
Ausschreibungsunterlagen strebte der
Beschwerdegegner
einen Totalunternehmervertrag mit fixem Kostendach (Bauteuerung inklusive) an.
Diese Lösung war als Grundvariante zwingend anzubieten; lediglich als Option
konnte auch eine Pauschale angeboten werden (Programm, Ziff. 3.3). Der
Investitionskostenrahmen für den Totalunternehmer-Auftrag wurde in Ziff. 3.6
des Programms auf Fr. 215 Mio. begrenzt. Dieser Betrag wurde als
maximales Kostendach für alle in Ziff. 3.1 genannten Teilobjekte mit Ausnahme
der Parkierung bezeichnet. Für das Teilobjekt Parkierung/Parkhaus wurde festgelegt,
dass dieses grundsätzlich über die Parkgebühren refinanzierbar sein muss;
sofern der Nachweis der Refinanzierbarkeit erbracht wird, darf der
Investitionskostenrahmen um den entsprechenden Teil überschritten werden.
Dementsprechend war mit der Offerte ein Nachweis über die Refinanzierbarkeit
der Arealparkierung samt Parkhaus einzureichen (einzureichendes Dokument
Nr. 36b, Programm, S. 23). Bei den Zuschlagskriterien wurde
"Kostendach resp. Unterschreitung Kostendach" als Unterkriterium zum
Kriterium Wirtschaftlichkeit aufgeführt (Programm, Ziff. 4.11).
Der Entwurf für den abzuschliessenden
Totalunternehmer-Vertrag enthält unter Ziff. 4 eine ausführliche Regelung
des Kostendachs. Danach erfolgt die Bestimmung des Werkpreises in offener
Abrechnung mit einem fixen Kostendach, welches aufgrund der Offerte vertraglich
festgelegt wird (Ziff. 4.1). Eine Überschreitung des Kostendachs hat der
Totalunternehmer allein zu tragen (Ziff. 4.3), wogegen eine
Unterschreitung nach einem festgelegten Schlüssel auf den Bauherrn und den Totalunternehmer
verteilt wird
(Ziff. 4.4).
4.2
Die
Beschwerdeführerinnen führen aus, dass unter dem vorgeschriebenen Kostendach
von Fr. 215 Mio., welches auch dem Gesamtbetrag der zu offerierenden
Finanzierungslösung entspreche, nicht nur die eigentlichen Baukosten, sondern
ebenso die Vorfinanzierung der Planungsphase und der Baurealisierung Platz
finden müssten. Diesem Umstand hätten sie bei der Planung besondere
Aufmerksamkeit geschenkt und ihr Projekt darauf ausgerichtet, diese
"Bauzwischenfinanzierungskosten" gering zu halten bzw. gar nicht
entstehen zu lassen. Das sei ihnen gelungen, indem sie das Spital und das
Parkhaus baulich getrennt und als separate Projekte behandelt hätten. Dadurch
könne die Bauzeit für das Spital verkürzt und dessen Ertrag für die
Zwischenfinanzierung herangezogen werden. Gemäss ihrem Projekt sei die
Fertigstellung des Spitalbaus bereits Mitte 2016, nicht erst 2018 wie vom
Beschwerdegegner verlangt, vorgesehen. Das Parkhaus würde dagegen erst
im September 2017 fertiggestellt.
Die
Beschwerdeführerinnen gehen davon aus, dass die
Zwischenfinanzierungskosten
in den Offerten der andern Anbieterinnen
wahrscheinlich nicht auf realistische Weise eingerechnet seien. Diese
Anbieterinnen
hätten somit
weder das Kostendach eingehalten noch eine
ausreichende Finanzierung offeriert.
So
habe die Mitbeteiligte nach Angaben des
Beschwerdegegner
s zwar eine Reserve zum Kostendach von
Fr.
4,5
Mio. ausgewiesen (
Beschwerdeantwort
, N. 59 und 85).
Für die
Zwischenfinanzierungskosten müsse
jedoch
beim
Projekt der Mitbeteiligten,
welches nicht wie dasjenige der Beschwerdeführerinnen auf diese Problematik hin
optimiert sei, mit einem Betrag von
Fr.
5
,5
–10
Mio. gerechnet werden, womit es das
Kostendach übersteige.
Die
Beschwerdeführerinnen erwarten
, dass das Gericht auch diese
Frage anhand der ihm zur Verfügung stehenden – grossenteils vertraulichen –
Unterlagen überprüfe.
4.3
Aufgrund
der
Vergabeunterlagen
waren die Baukreditzinsen in die
Berechnung der Gesamtkosten einzubeziehen. Die Anbieter hatten ihre
Totalunternehmer-Offerte anhand einer Vorlage des
Beschwerdegegners
zu erstellen, welche den
Aufwand gemäss dem Spitalbau-Kostenplan SKP
(Schweizer Norm SN 506 504) darstellt (vgl. Programm, S. 23;
einzureichendes Dokument 36a). Nach dieser Vorlage waren Baukreditzinsen
und Bankspesen unter der Position SKP 542 in die Gesamtkosten einzurechnen.
Die
so errechneten
Gesamtkosten sind
auch
für das Kostendach
massgeblich
.
Der
Beschwerdegegner
hat dies in den Antworten auf die Fragen
B03 und 152
bestätigt,
indem er ausführte, dass die Baufinanzierungskosten der Planungs- und
Realisierungsphasen unter das Kostendach von Fr. 215
Mio. fallen.
Sowohl die
Beschwerdeführerinnen
wie auch die
Mitbeteiligte reichten mit ihren Offerten
entsprechend gegliederte Unterlagen ein.
Bei der Auswertung der Angebote ging das
Beurteilungsgremium dann aber offenbar davon aus, dass die Baukreditzinsen
nicht in die Gesamtkosten einzurechnen seien. Da "einzelne Teams die
Baukreditzinsen in den Kosten erfasst" hätten, korrigierte es zur Wahrung
der Vergleichbarkeit alle Angebote dahingehend, dass sie die Baukreditzinsen
nicht berücksichtigten. Auf dieser Grundlage stellte das Gremium fest, dass das
Kostendach von Fr. 215 Mio. von allen Teams eingehalten werde.
In den nachstehenden Erwägungen werden die Kostenrechnungen der
Beschwerdeführerinnen und der Mitbeteiligten daraufhin überprüft, ob sie das
Kostendach entsprechend den Vorgaben der
Vergabeunterlagen
– in Abweichung von der Auffassung des Beurteilungsgremiums
–
unter Einrechnung der
Baukreditzinsen
einhalten.
Die Kostenberechnung der
Beschwerdeführerinnen
sah unter dem Posten SKP
542 einen Betrag von
Fr. 143'982 vor. Auf die Rückfrage des
Beschwerdegegner
s, ob dieser Betrag für die gesamten Baukreditzinsen ausreiche oder
ob diese im Angebot nicht enthalten seien, antworteten die
Beschwerdeführerinnen am 8.
Oktober 2012:
"Bei
den unter SKP 542 kalkulierten Baukreditzinsen handelt es sich nur um die
Baufinanzierungskosten in der Planungsphase bis zur Erteilung der
Baubewilligung, da diese Kosten in dem Finanzierungsangebot unserer Banken
nicht beinhaltet sind.
Die
weiteren Baufinanzierungskosten sind in unserer Offerte nicht eingerechnet.
Gemäss unserer Analyse des übergebenen Businessplans können die laufenden
Finanzierungskosten durch das Spital K (wie in Anlage 40 optionales
Finanzierungsangebot beschrieben) ohne weiteres durch den positiven Cash Flow
gedeckt werden, so dass durch die Bietergemeinschaft hierfür keine weiteren
Baufinanzierungskosten eingerechnet wurden. Das abgegebene Finanzierungsangebot
unserer Banken berücksichtigt diesen Sachverhalt."
Im erwähnten Finanzierungsangebot gemäss
"Anlage 40" erläutert
en
die
Beschwerdeführerinnen ihr Konzept im Wesentlichen wie folgt:
Durch die gewählte
Trennung von
Spital und Parkhaus liessen sich die Finanzierungskosten reduzieren, weil die
Finanzierung
für das Parkhaus erst später bereitgestellt werden
müsse und für dasselbe – als Objekt mit geringerem Risikoprofil
–
günstigere
Konditionen erzielbar seien. Ferner würden durch die sehr kurze Bauzeit (Inbetriebnahme
des
Neubaus per
1.
Juli 2016) einerseits die Baukosten reduziert und
anderseits
Sparmöglichkeiten eröffnet, indem
ein Teil der für das alte Spital bis Ende
2018 vorgesehenen Sanierungskosten
wegfalle
.
Die
Mitbeteiligte
setzte in der
Position SKP
542 überhaupt keinen Betrag ein. Im
Begleitbrief vom 20.
August 2012 zur Offerte wies
sie darauf hin, dass sie für die Baukreditzinsen ein Budget in der Höhe von
Fr. 4
Mio. ermittelt habe, dieses jedoch in
der Offerte nicht enthalten sei, weil die Zahlung direkt mit der Bank und nicht
über sie als Anbieterin abgewickelt werde. Auf entsprechende Nachfrage des
Beschwerdegegner
s erklärte sie mit Schreiben
vom 12.
Oktober 2012:
"Der
von uns angegebene Wert, CHF 4 Mio., dient nur als Budget und ist nicht in unseren
Baukosten integriert, da wir davon ausgehen, dass Sie die Zahlung direkt mit
Ihrer Bank abwickeln werden [...].
Der
Sinn der Budgetangabe ist aufzuweisen, dass wir mit unseren Baukosten und dem
Wert der Baukreditzinsen Ihr Gesamtbudget von CHF 215 Mio. auch
einhalten."
4.4
Aufgrund
dieser Angaben ist die Einhaltung des Kostendachs, gemessen an den strengeren
Vorgaben der
Vergabeunterlagen,
entgegen der Auffassung
des Beurteilungsgremiums bei beiden Anbieterinnen nicht gesichert.
Die Berechnung der
Beschwerdeführerinnen
ist unter anderem mit folgenden Unsicherheiten behaftet:
–     Für
die Finanzierung der Parkierungsanlage gemäss dem von den Beschwerdeführerinnen
vorgesehenen "Investorenmodell" besteht keine verbindliche Zusage.
Der in Aussicht genommene Investor signalisiert in einer sehr allgemein
gehaltenen Erklärung vom 15. August 2012 lediglich sein
"Grundsatzinteresse". Hinzu kommen die bereits erwähnten
Ungewissheiten des allgemeinen Finanzierungskonzepts (vorn
E. 3.2.1 ff.).
–     Der
Cash Flow des Spitals, den die
Beschwerdeführerinnen zur Finanzierung heranziehen wollen, kann nur geschätzt
werden. Die daraus resultierende Ungewissheit erhöht sich zusätzlich, falls die
Ertragskraft des Spitals in den ersten Betriebsjahren wegen fehlender
Parkplätze vermindert ist.
–     Entsprechendes gilt für die Einsparungen durch
wegfallende Sanierungsmassnahmen im alten Spital. Diese werden vom
Beschwerdegegner im Übrigen bestritten, weil es sich bei den nach 2014
geplanten Investitionen um solche in IT, Ausstattung und Mobiliar handle, die
auch im Neubau weiter nutzbar seien. Der Einwand ist hier, da für das
Gesamtergebnis nicht relevant, nicht weiter zu prüfen.
–     Eine
Unsicherheit besteht ferner in der angestrebten sehr kurzen Bauzeit, welche vom
Beschwerdegegner in Zweifel gezogen wird. Die finanziellen Auswirkungen einer
verzögerten Fertigstellung liessen sich jedoch ganz oder teilweise durch die im
Vertragsentwurf vorgesehenen Konventionalstrafen kompensieren (Vorlage
TU-Vertrag, Dok. Z20, Ziff. 3.3).
Den Berechnungen der
Mitbeteiligten
haften
ebenfalls
die allgemeinen Unsicherheiten an,
die sich daraus ergeben, dass die Verzinsung der Fremdmittel – ebenso wie bei
den Beschwerdeführerinnen – von Konditionen der beteiligten Bank
en
abhängig
sind
, für
die
zwar Anhaltspunkte, aber keine verbindlichen Zusagen bestehen.
Hinzu kommt, dass die Mitbeteiligte bei der Berechnung der Baukreditzinsen
annimmt, 50
%
der Kosten
seien
durch Eigenmittel mit einer deutlich tieferen Verzinsung gedeckt.
Ob diese Annahme den Intentionen des
Beschwerdegegner
s entsprach,
erscheint
fraglich.
Die Beschwerdeführerinnen weisen
überdies
zu Recht darauf hin, dass die
Zwischenfinanzierungskosten
der
Anbieterinnen
sich
von
vornherein nicht genau bestimmen lassen, wenn der Beschwerdegegner eine eigene
Finanzierung
vorsieht
, da sie in
diesem Fall von den Konditionen abhängig sind, die der Beschwerdegegner von
seinen Kreditgebern erhält. Den Beschwerdeführerinnen kann allerdings nicht
gefolgt werden, wenn sie daraus schliessen, der Beschwerdegegner müsse nun die
Baukredit
kosten
aller Projekte anhand seiner
eigenen – offenbar noch gar nicht feststehenden – Konditionen genauer prüfen.
Es ist vielmehr zu akzeptie
ren, dass in diesem Umstand
eine Unschärfe liegt, die sich
mit vernünftigem Aufwand
nicht beseitigen lässt
. Für das Gesamtergebnis ist diese von
geringer Bedeutung.
4.5
Mit Bezug
auf die Einhaltung des Kostendachs weisen somit beide Angebote, dasjenige der
Beschwerdeführerinnen ebenso wie dasjenige der Mitbeteiligten, Unsicherheiten
auf. Dabei sind die Unsicherheiten auf Seiten der Beschwerdeführerinnen nicht
etwa geringer.
Zulasten der Beschwerdeführerinnen
kommt
hinzu, dass ihre Berechnungsweise, welche
Erträge des Spitalbetriebs und Kostenersparnisse der
Sanierungsmassnahmen in
die Gesamtkosten des
Spitalbaus
einbezieht,
i
m
Widerspruch zum Bewertungskonzept der
Vergabeunterlagen
steht
. Die genannten Erträge und Ersparnisse hängen
mit
dem Bau nicht unmittelbar zusammen, sind im Kostenplan
gemäss
Vorlage des
Beschwerdegegners
nicht enthalten und haben damit keine Auswirkungen auf das
Kostendach, wie es
vom Beschwerdegegner
definiert wurde
(vorn E.
4.1 und 4.3
)
. Ohne den Einbezug von Betriebserträgen und
Ersparnissen bei den Sanierungsmassnahmen vermag das Angebot der Beschwerdeführerinnen
das Kostendach gemäss den Vergabeunterlagen klarerweise nicht einzuhalten, da
ihre Kosten schon ohne
Baukreditzinsen nur knapp unter
Fr. 215 Mio. liegen. Ihr Projekt ist denn auch das teuerste aller
vier Offerten (Bericht des Beurteilungsgremiums vom 16. November 2012,
S. 46).
Die Beschwerdeführerinnen haben dies
erkannt, weisen jedoch darauf hin, dass der Beschwerdegegner im Rahmen der
Fragebeantwortung eine Überschreitung des Kostendachs unter bestimmten
Voraussetzungen zugestanden habe:
"Grundsätzlich
ist das Kostendach einzuhalten. Falls innovative Lösungen die jährlich wiederkehrenden
Betriebskosten nachweislich und nachhaltig senken, kann damit in einer
einfachen Investitionsrechnung auch die Begründung für eine allfällige
Kostendachüberschreitung geliefert werden. Dabei ist aber zu berücksichtigen,
dass im Businessplan ohnehin schon mit einer Effizienzsteigerung bei den
Betriebsabläufen resp. Kosteneinsparungen von 3 % gerechnet wird (auch mit
konventionellen Konzepten). Die im Businessplan berücksichtigten Kosteneinsparungen
dürfen nicht doppelt gezählt werden."
Bei einer derart erweiterten
wirtschaftlichen Betrachtung dürfte es zulässig sein, Kostenvorteile, wie sie
von den Beschwerdeführerinnen genannt werden, zu berücksichtigen; die vom
Beschwerdegegner erhobenen Einwände in Bezug auf das Ausmass der Ersparnisse
sind an dieser Stelle nicht näher zu prüfen. Allerdings wären diesen Vorteilen
konsequenterweise auch allfällige wirtschaftliche Nachteile gegenüberzustellen,
die sich daraus ergeben, dass die Beschwerdeführerinnen ihr Projekt auf eine
möglichst weitgehende Reduktion der Finanzierungskosten ausrichteten. Wie sie
selber ausführen, konnten sie aus diesem Grund keine optimale Lösungen
hinsichtlich Funktionalität und Betrieb realisieren (vorn E. 2.5), was zu
wirtschaftlichen Einbussen führen kann. Hierin liegt eine weitere Unsicherheit
der Kalkulation der Beschwerdeführerinnen.
4.6
Nach
Auffassung der Beschwerdeführerinnen muss das Angebot der Mitbeteiligten, falls
es das Kostendach nicht einhält, vom Verfahren ausgeschlossen werden. Sofern
alle Angebote das Kostendach überschreiten, ist nach ihrer Meinung das
Vergabeverfahren abzubrechen und zu wiederholen.
4.6.1
Gemäss dem Bericht des Beurteilungsgremiums vom 16. November 2012 hat
eine nicht am Beschwerdeverfahren beteiligte Anbieterin ein Projekt mit
deutlich tieferen Investitionskosten offeriert. Bei diesem Projekt, das im
vorliegenden Verfahren allerdings nicht näher überprüft werden kann, dürfte die
Einhaltung des Kostendachs auch unter Einbezug der Baukreditkosten problemlos
möglich sein.
Für einen Abbruch des Verfahrens besteht schon aus diesem
Grund kein Anlass. Sodann sind die Beschwerdeführerinnen auch nicht
legitimiert, den Ausschluss der Mitbeteiligten zu verlangen, denn dieser würde
ihnen keinen Nutzen bringen, sondern lediglich dazu führen, dass die Anbieterin
mit dem günstigeren Projekt zum Zug käme.
4.6.2
Abbruch und Wiederholung des Verfahrens
wären jedoch entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen auch dann nicht
notwendig, wenn das Kostendach bei allen Projekten überschritten wäre.
Wird in einem Vergabeverfahren kein
Angebot eingereicht, das die festgelegten Kriterien und technischen
Anforderungen gemäss Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen erfüllt, so
kann die
Vergabestelle das Verfahren abbrechen (
§ 37 Abs
1 lit. a
SubmV)
und allenfalls wiederholen (§ 37
Abs. 2
SubmV). Diese Regel gibt der Behörde die
Möglichkeit, bei einem Vergabeverfahren mit unbefriedigendem Ergebnis nach
einer andern Lösung – allenfalls in einem erneuten Verfahren mit geänderten
Randbedingungen – zu suchen. Sie verpflichtet sie jedoch nicht dazu, jedes
Verfahren, dessen Angebote in irgendeiner Weise von den Vergabebedingungen
abweichen, zwingend abzubrechen. Der Abbruch eines Verfahrens mag dann
unumgänglich sein, wenn die Angebote derart weit von den Vorgaben abweichen,
dass ein aussagekräftiger Vergleich anhand der vorgegebenen Kriterien nicht
mehr möglich ist. Auch darf die Weiterführung des Verfahrens nicht dazu verwendet
werden, einzelne Anbieter gegenüber andern zu bevorzugen. Im Übrigen steht der
Behörde jedoch beim Entscheid über den Abbruch ein weiter Ermessensspielraum
zur Verfügung.
Sodann
ist auch beim Abbruch eines
Verfahrens nicht in jedem Fall eine Wiederholung desselben erforderlich. Die
Vergabestelle
hat stattdessen
die Möglichkeit,
den
Auftrag freihändig zu vergeben
(§ 10
Abs. 1
lit. b
SubmV
), sofern sie einen Auftragnehmer findet, der die Anforderungen der
ursprünglichen Ausschreibung im Wesentlichen erfüllt (Art. XV Ziff. 1
lit. a GPA; vgl. Robert Wolf, Freihändige Beschaffung –
Handlungsfreiheiten und ihre Grenzen, in: Aktuelles Vergaberecht 2010, Zürich
2010, S. 127 ff., N. 20).
Vorliegend
bewirken die
allfälligen Überschreitungen des Kostendachs keine gravierende
Abweichung von den Vorgaben. Beim Angebot der Mitbeteiligten könnte die
Überschreitung, falls ihre Annahme von 50
%
Eigenkapital als unzulässig taxiert
wird
, im Bereich
von rund 2
%
liegen. Das Angebot der
Beschwerdeführerinnen ist diesbezüglich schwerer einzuschätzen, doch dürfte die
Abweichung auch bei ih
nen
nicht wesentlich weiter
gehen. Das Angebot der Beschwerdeführerinnen
ist sodann
, wie bereits erwähnt, in
B
ezug auf die
Einhaltung des Kostendachs auch
nicht
weniger
problematisch als jenes der Mitbeteiligten
;
von einer
Ungleichbehandlung zu ihren Lasten kann
keine
Rede
sein. Der Entscheid des
Beschwerdegegner
s, das Verfahren nicht abzubrechen, sondern einen Zuschlag zu
erteilen, ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden.
5.
Schliesslich monieren die Beschwerdeführerinnen, die
Finanzierung des Neubaus, die der
Beschwerdegegner nun selber
bereitzustellen habe, nachdem er auf die Optionen verzichte, sei nicht
gesichert. Sie bezweifeln, dass das Projekt der Mitbeteiligten finanzierbar sei
und vermuten überdies, dass dieses beim Beschwerdegegner zu erhöhten internen
Kosten führe. Ihre diesbezüglichen Ausführungen (
Beschwerdeschrift
,
N. 92 ff., 98 ff.; Replik N. 72–89, 98 ff.) sind
indessen, soweit sie sich nicht erneut mit den Kosten der Zwischenfinanzierung,
der Einhaltung des Kostendachs und der Bewertung der Finanzierungsoption als Zuschlagskriterium
auseinandersetzen, kaum nachvollziehbar und zeigen nicht auf, inwiefern die
Rechtmässigkeit des Zuschlags infrage gestellt wäre.
6.
Die Beschwerde erweist sich damit als
unbegründet und ist abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die
Beschwerdeführerinnen kostenpflichtig. Nach § 3 Abs. 3 der Gebührenverordnung
des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010
(GebV VGr)
beträgt die Gerichtsgebühr bei
Verfahren ohne bestimmbaren
Streitwert in der Regel Fr.
1
'000.-
bis 50'000.-. Vorliegend erscheint angesichts des sehr hohen Streit
interesses
einerseits und des mittelhohen Zeitaufwands anderseits
(vgl.
§ 2 GebV VGr)
eine Gebühr von Fr. 40'000.-
angemessen.
Sodann ist der Mitbeteiligten eine
angemessene
Parteientschädigung
in der Höhe von Fr. 5'000.-
zuzusprechen
(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Dem
Beschwerdegegner
steht
in analoger Anwendung von § 17 Abs. 3 VRG
keine
Parteientschädigung
zu; auch war er ohnehin verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen eine
Begründung seines Entscheids zu liefern.
7.
Der geschätzte Wert des zu vergebenden
Auftrags erreicht die massgeblichen Schwellenwerte gemäss Art. 83
lit. f des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
in
Verbindung mit
Art. 1 lit.
c
der Verordnung
des EVD vom 23.
November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013
, weshalb gegen dieses Urteil, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung stellt, die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG zulässig ist. Andernfalls steht dagegen die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.  40'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      170.--   Zustellkosten,
Fr.  40'170.--   Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen je zur Hälfte, unter solidarischer
Haftung für den Gesamtbetrag, auferlegt.
Der
auf die Beschwerdeführerin 2 entfallende Anteil der Gerichtskosten wird mit der
geleisteten Kaution von Fr. 25'000.- verrechnet. Der Restbetrag wird an
sie ausbezahlt, nachdem die Beschwerdeführerin 1 ihren Anteil beglichen hat.
4.    Die
Beschwerdeführerinnen werden je zur Hälfte und unter solidarischer Haftung verpflichtet,
der Mitbeteiligten eine
Parteientschädigung
von insgesamt Fr. 5'000.- auszurichten, zahlbar innert
30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils.
Weitere
Parteientschädigung
en werden nicht zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an…