zh_verwaltungsgericht · VB.2011.00316 · 2011-09-28 · de

Submission | Ausschluss vom Verfahren. Akteneinsicht im Submissionsverfahren (E. 3.1). Die Beschwerdegegnerin hat ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten, wenn sie die Abweichung der Beschwerdeführerin von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses als wesentlichen Mangel im Sinn von § 28 lit. h SubmV qualifizierte (E. 5.1). Sie war auch nicht verpflichtet, nach Erhalt der Offerten bei den Bewerbern bezüglich der Limitierung des Bleigehalts Rückfragen vorzunehmen. Eine solche "Offertbereinigung" wäre vielmehr unzulässig gewesen (E. 5.2). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 28.09.2011 VB.2011.00316
Zurich Verwaltungsgericht 28.09.2011 VB.2011.00316
Zurigo Verwaltungsgericht 28.09.2011 VB.2011.00316

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00316
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Geschäftsnummer:
VB.2011.00316
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 28.09.2011
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Ausschluss vom Verfahren.
Akteneinsicht im Submissionsverfahren (E. 3.1).
Die Beschwerdegegnerin hat ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten, wenn sie die Abweichung der Beschwerdeführerin von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses als wesentlichen Mangel im Sinn von § 28 lit. h SubmV qualifizierte (E. 5.1).
Sie war auch nicht verpflichtet, nach Erhalt der Offerten bei den Bewerbern bezüglich der Limitierung des Bleigehalts Rückfragen vorzunehmen. Eine solche "Offertbereinigung" wäre vielmehr unzulässig gewesen (E. 5.2).
Abweisung.
Stichworte:
AKTENEINSICHT
ÄNDERUNG DER AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
AUSSCHLUSS
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
AUSSCHLUSSGRUND
GESCHÄFTSGEHEIMNIS
OFFERTBEREINIGUNG
SUBMISSIONSRECHT
VERTRAULICHKEIT
Rechtsnormen:
Art. 29 Abs. II BV
§ 28 lit. h SubmV
§ 30 SubmV
§ 30 Abs. I SubmV
Publikationen:
BEZ 2011 Nr. 60 S. 34
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 4
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2011.00316
Urteil
der 1. Kammer
vom
28. September 2011
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen,
Gerichtsschreiberin
Nicole Tschirky.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B und/oder RA
C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinde Maschwanden, vertreten durch RA D und/oder RA E,
Beschwerdegegnerin,
und
F AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Die Gemeinde Maschwanden lud mit Schreiben vom 15. April
2011 vier Unternehmungen ein, Offerten für die Sanierung der Anlage G in
Maschwanden einzureichen. Drei der vier eingeladenen Unternehmungen reichten
Offerten ein.
II.
Mit Beschluss vom 6. Mai 2011 erteilte der Gemeinderat
den Zuschlag der F AG für deren Angebot im Betrag von Fr. 241'866.- (inkl.
MwSt.). Die nicht berücksichtigten Anbieter erhielten mit Schreiben vom 6. Mai
2011 eine Absage.
III.
Mit Beschwerde vom 19. Mai 2011 liess die A AG dem
Verwaltungsgericht beantragen, der Vergabeentscheid vom 6. Mai 2011 sei
aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen, eventualiter sei die Sache zur
Wiederholung des Vergabeverfahrens an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Zudem
beantragte die A AG, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die F AG schloss am 1. Juni 2011 sinngemäss auf
Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Maschwanden beantragte am 23. Juni
2011, die Beschwerde wie auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung seien abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin.
Mit Präsidialverfügung vom 1. Juli 2011 wurde die
einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung bestätigt sowie das
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.
In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels
hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Mit Präsidialverfügung vom 18. August
2011 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und das von der A
AG in ihrer Replik vom 22. Juli 2011 erneut gestellte Gesuch um
Akteneinsicht teilweise gutgeheissen. Am 31. August 2011 reichte die A AG
eine weitere Stellungnahme ein, zu welcher sich die Gemeinde Maschwanden am 16. September
2011 vernehmen liess.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler
und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,
S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41
N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende
sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren
Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu
kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des
Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrem Rechtsmittel
sowohl gegen den impliziten Ausschluss ihres Angebots vom Verfahren wie auch
gegen den Zuschlag an die Mitbeteiligte. Beide Entscheide sind selbständig mit
Beschwerde anfechtbar (Art. 15 Abs. 1
bis
lit. d und e IVöB). Die Beschwerdeführerin ist zu
deren Anfechtung legitimiert, da sie mit einem Offertbetrag in der Höhe von
Fr. 165'324.41 bzw. nach der Korrektur Fr. 233'851.57 (inkl. MwSt.)
im Fall einer Zulassung zum Verfahren gute Erfolgsaussichten hätte.
3.
3.1
Die
Beschwerdeführerin macht in ihrer Stellungnahme vom 31. August 2011 erneut
geltend, es sei ihr Einsicht in sämtliche Unterlagen zu gewähren, welche die
Mitbeteiligte eingereicht habe.
3.1.1
Das Recht auf Akteneinsicht ist ein Teilgehalt des Anspruchs auf
rechtliches Gehör, welcher seine Grundlage in Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
(BV) findet. Die Einsicht in die für das Verfahren wesentlichen Unterlagen ist
Voraussetzung dafür, dass die Beteiligten ihre Parteirechte wahrnehmen,
insbesondere Beweisanträge stellen und sich zu den rechtserheblichen Punkten
äussern können (BGE 115 V 297 E. 2e; Kölz/Boss­hart/Röhl, § 8
N. 60). Die Akteneinsicht im submissionsrechtlichen Beschwerdeverfahren
vor Verwaltungsgericht richtet sich nach den Grundsätzen des
Verwaltungsprozessrechts (§ 2 Abs. 2
des
Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
in Verbindung
mit § 8 Abs. 1 VRG; vgl. dazu RB 2001 Nr. 5 = BEZ 2001 Nr. 56).
Gemäss § 9 Abs. 1 Satz 1 VRG kann jedoch die Einsicht in ein
Aktenstück zur Wahrung wichtiger öffentlicher oder schutzwürdiger privater Interessen
verweigert werden.
Im Submissionsverfahren wird die Vertraulichkeit der
eingereichten Offerten garantiert (Art. 11 lit. g IVöB und § 18 Abs. 1
der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]); sie geniessen den
Schutz als Geschäftsgeheimnisse. Der unterlegene Bewerber hat grundsätzlich nur
Anspruch auf Bekanntgabe jener Elemente, die von Gesetzes wegen zur Begründung
des Zuschlags angeführt werden müssen. Diese Regelung kann nicht durch das
blosse Einlegen eines Rechtsmittels umgangen werden, weshalb die unmittelbar
durch die Verfassung gewährleisteten Minimalgarantien für das besonders
geartete Verfahren der Submission auch im Rechtsmittelstadium regelmässig keinen
Anspruch auf Einsicht in die Offertunterlagen von Konkurrenten gewähren (BGr, 2. März
2000, 2P.274/1999, E. 2c/aa = Pra 2000 S. 797; 20. Februar 2003,
2P.226/2002, E. 2.1 ). Inwieweit allenfalls in einem Rechtsmittelverfahren
aufgrund einer Interessenabwägung zwischen den geltend gemachten
Geheimhaltungsinteressen und den Interessen an der Einsichtnahme direkt oder
indirekt Einsicht in Konkurrenzofferten gewährt werden muss, ist umstritten
(vgl. dazu Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht
über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZBl 104/2003 S. 1 ff.,
22 ff.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Auflage, Zürich etc. 2007, N. 761 ff.;
BGr, 21. Januar 2004, 2P.111/2003, E. 4.1.2).
Den Erfordernissen des Vergabeverfahrens ist jedenfalls
insofern Rechnung zu tragen, als bei der Interessenabwägung, die dem Entscheid
über die Gewährung der Akteneinsicht zugrunde liegt, der Grundsatz der
Vertraulichkeit das ihm gebührende Gewicht erhält. Als schützenswert fallen z.
B. Angaben von
Mitbewerbern über interne Produktionsabläufe, detaillierte Kalkulationsgrundlagen
oder Qualifikationsprofile von Mitarbeitern in Betracht (vgl. Eidgenössische
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, ZBl 98/1997, S. 218 ff.,
E. 3b; Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 761 ff.). Berechtigten
Geheimhaltungsinteressen von Konkurrenten kann durch die Verweigerung der
Einsicht in bestimmte Aktenstücke oder durch die Modalitäten der Einsichtnahme
Rechnung getragen werden. Auf dieser Grundlage ist es in der Regel möglich,
einen sachgerechten Ausgleich zwischen Informationsbedürfnissen und
Geheimhaltungsinteressen der Beteiligten zu finden.
3.1.2
Mit Präsidialverfügungen vom 1. Juli und 18. August 2011 wurden
die Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen. Unter
anderem wurde auch in die Positionen Nrn. 302–305 der Offerte der Mitbeteiligten
Einsicht gewährt. Da sich der vorliegende Beschwerdeentscheid nur auf
Unterlagen stützt, die auch der Beschwerdeführerin zugänglich waren, und die
Beschwerdeführerin keine spezifischen Gründe vorbringt, welche Anlass dazu
geben könnten, im erwähnten Sinn die direkte oder indirekte Bekanntgabe
weiterer Teile der Konkurrenzofferte in Erwägung zu ziehen, ist das von der
Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 31. August 2011 gestellte
Akteneinsichtsgesuch abzuweisen.
3.2
Die
Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Beschwerdegegnerin habe mit ihrer
im Nachhinein vorgebrachten Begründung einzig versucht, ihre untaugliche, anfängliche
Begründung nachzubessern. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass eine allfällige
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör infolge Fehlens einer ausreichenden
Begründung durch die im Rahmen der Beschwerdeantwort nachgereichte Begründung
sowie der der Beschwerdeführerin eingeräumten Gelegenheit, mittels Replik zur
Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen, geheilt wurde (RB 2000 Nr. 59 =
BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a).
4.
4.1
Die
Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Verfahren
im Wesentlichen damit, dass sie in ihrem Angebot nur die Entsorgung von Aushubmaterial
mit Bleigehalten bis zu 5'000 ppm offeriert habe, obwohl das Leistungsverzeichnis
eine solche Beschränkung nicht vorgesehen habe. Obwohl die Messungen nur
Bleigehalte bis zu 4'000 ppm ergeben hätten, habe sie damit gerechnet,
dass bei den Einschusslöchern/-nestern eine Belastung von 5'000 ppm
jederzeit möglich und üblich sei. Aus diesem Grund sei im Leistungsverzeichnis
bewusst keine Beschränkung des Bleigehalts des zur Entsorgung vorgesehenen
Aushubmaterials vorgesehen worden. Hätte sie eine Beschränkung des Bleigehalts
im Aushubmaterial vorschreiben wollen, hätte sie bei der Position 302
"2'000−5'000 ppm Pb-Belastung" geschrieben und die
Offerierenden nicht zu einer komplizierten Auslegung der
Ausschreibungsunterlagen genötigt. Die Beschwerdeführerin sei somit vom Leistungsverzeichnis
abgewichen, weshalb das Angebot gemäss Ziffer 4.1 der Speziellen Bedingungen zu
Recht nicht habe berücksichtigt werden dürfen.
Zudem habe das Angebot der Beschwerdeführerin nicht der im
Kanton Zürich gültigen Kugelfangmaterial-Regelung entsprochen. Nachdem die
Beschwerdeführerin auf diese Vorschriften hingewiesen worden sei, habe sie ihre
Offerte korrigiert. Dies ändere jedoch nichts daran, dass zum Zeitpunkt des
Eingabeschlusses die Offerte der Beschwerdeführerin mangelhaft gewesen sei. Die
korrigierte Offerte sei zudem verspätet eingereicht worden. Aus dem Umstand,
dass der Beschwerdeführerin eine Frist zur Korrektur angesetzt worden sei,
könne sie nichts zu ihren Gunsten ableiten, da sie nach Ablauf der Eingabefrist
keinen Anspruch auf Korrektur ihrer Offerte gehabt habe. Das Angebot der
Beschwerdeführerin hätte auch ohne Rückmeldung an die Beschwerdeführerin
gestützt auf die beiden dargelegten Mängel ausgeschlossen werden können.
4.2
Die
Beschwerdeführerin lässt dazu ausführen, die erste Offerte habe auch in Bezug
auf den Bleigehalt des zu entsorgenden Aushubmaterials den
Ausschreibungsunterlagen entsprochen. Zwar sehe das Leistungsverzeichnis für
die Position 302 keine Beschränkung des besagten Bleigehalts vor. Der
Beschaffungsgegenstand sei jedoch in den Ausschreibungsunterlagen insgesamt
sowie in den auf das konkrete Geschäft zur Anwendung gelangenden Bedingungen zu
umschreiben. Die Auslegung der vollständigen Ausschreibungsunterlagen führe zum
Ergebnis, dass eine Beschränkung des Bleigehalts im Aushubmaterial vorgesehen
gewesen sei und den Ausschreibungsunterlagen entsprochen habe. Das Merkblatt
des Aushub-, Rückbau- und Recycling-Verbands Schweiz (ARV) sei Bestandteil der
Ausschreibungsunterlagen gewesen, und die Beschwerdegegnerin habe sich nicht an
die darin vorgenommenen Abstufungen gehalten. Überdies habe keine einzige Probe
die massgebliche Kategorienobergrenze von 5'000 ppm überschritten.
Wäre es tatsächlich so gewesen, dass das
Leistungsverzeichnis bewusst keine Beschränkung des Bleigehalts vorgesehen
hätte, hätte es zudem das Prinzip von Treu und Glauben erfordert, dass die
Ausschreibungsunterlagen spezifischer abgefasst worden wären, und vor allem
wäre von der fachkundigen Ingenieurin zu erwarten gewesen, dass sie auf die
Anfrage der J AG nicht mechanisch den Passus aus dem Leistungsverzeichnis
wiederholt, sondern deutlich gesagt hätte, dass es keine weitere Spezifikation
gebe und für eine nach oben offene Pb-Belastung zu offerieren sei. Die
Ingenieurin habe sich zudem in ihrer E-Mail vom 2. Mai 2011 explizit mit
zwei noch offenen Fragen an die Beschwerdeführerin gewandt, jedoch jegliche
Rückfrage bei der Beschwerdeführerin in Bezug auf den angeblich fehlerhaften
Teil der Offerte betreffend die offerierten Pb-Mengen unterlassen. Damit habe
sie ebenfalls diametral gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen.
Überdies habe sich die Beschwerdegegnerin nicht an die Regeln ihres eigenen
Ausschreibungsverfahrens gehalten, indem sie keine Rückfragen bei den Bewerbern
vorgenommen habe (vgl. dazu die klare Vorgabe von Ziffer 4.1 Abs. 4 der
Speziellen Bedingungen).
Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die von
der Beschwerdegegnerin verlangte Ergänzung bzw. Korrektur von fünf Positionen
des Leistungsverzeichnisses sei nicht zulässig gewesen.
5.
5.1
Zunächst
ist zu prüfen, ob sich der implizite Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin
aufgrund der Tatsache, dass sie nur die Entsorgung von Aushubmaterial mit einem
Bleigehalt bis zu 5'000 ppm offeriert hat, als zulässig erweist.
5.1.1
Gemäss § 28 lit. h SubmV werden Anbietende von der Teilnahme
unter anderem ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formerfordernisse verletzt
haben, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, Unvollständigkeit
des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen. Bei der Beurteilung
solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge
des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen
wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu
vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000,
S. 265; RB 2006 Nr. 46 E. 3.2; VGr, 12. September 2007,
VB.2007.00123, E. 3.1; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im
öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235; Galli/Moser/Lang/Clerc,
N. 272 f.).
5.1.2
Gemäss Position Nr. 302 des Leistungsverzeichnisses war für die
Sanierung von "Kugelfangmaterial > 2'000 ppm" ein Preis zu
offerieren. Im Gegensatz zu den Positionen Nrn. 303–305 sahen die Ausschreibungsunterlagen
somit bei der Position Nr. 302 keine obere Begrenzung des Bleigehalts vor.
Zwar hat die J AG die Frage nach einer allfälligen Begrenzung des Bleigehalts
bei Position Nr. 302 anlässlich der Fragerunde aufgeworfen. Die Ingenieurin
hielt in ihrer Antwort jedoch fest, dass für hochbelastetes Material die Kategorie
"Pb-Belastungen > 2'000 mg/kg TS" gelten solle. Aus dieser Antwort
kann nicht abgeleitet werden, es dürfe bei der Position Nr. 302 von einer
Begrenzung des Bleigehalts von maximal 5'000 ppm ausgegangen werden. Die
Formulierung der Ingenieurin lässt keine Rückschlüsse auf eine Begrenzung des
Bleigehalts zu. Ob eine andere Formulierung – wie von der Beschwerdeführerin
geltend gemacht – deutlicher gewesen wäre, ist unerheblich. Auch aus der
Tatsache, dass bei allen Proben der Voruntersuchungen die Belastung kleiner als
4'000 ppm war, kann nicht abgeleitet werden, die Kontamination werde beim
gesamten Aushubmaterial weniger als 5'000 ppm betragen. Die Beschwerdeführerin
räumt selbst ein, dass eine neue Offerte erforderlich wäre, wenn bei der
Position Nr. 302 nicht von einer Begrenzung des Bleigehalts auf maximal
5'000 ppm auszugehen wäre.
Aus den Unterlagen der streitigen Submission geht somit
mit hinreichender Klarheit hervor, dass bei der Position Nr. 302 keine
obere Begrenzung des Bleigehalts vorgesehen war. Auch die Auslegung der
Unterlagen führt nicht zu einem anderen Ergebnis.
5.1.3
Die Beschwerdegegnerin weist zudem zutreffend darauf hin, dass nicht
zwingend auf die Empfehlungen gemäss dem Merkblatt "Entsorgungsleistungen"
des ARV und die darin enthaltenen Abstufungen abzustellen ist. Vielmehr obliegt
es der vergebenden Behörde, die für eine Beschaffung massgeblichen
Zuschlagskriterien und das Leistungsverzeichnis im Hinblick auf die
Besonderheiten des jeweiligen Auftrags festzulegen. Dabei steht ihr ein
erheblicher Beurteilungsspielraum zu (vgl. dazu auch Martin Beyeler, Ziele und
Instrumente des Vergaberechts, Zürich etc. 2008, N. 143). Eine
Beschränkung des Bleigehalts bei Position Nr. 302 auf 5'000 ppm lässt
sich somit auch nicht aus dem Merkblatt ableiten.
5.1.4
Die Beschwerdeführerin hat somit mit der Limitierung auf maximal 5'000 ppm
das Kostenrisiko, falls höhere Belastungen auftreten sollten, unzulässigerweise
auf die Beschwerdegegnerin überwälzt. Die Angebote sind aus diesem Grund nicht
vergleichbar.
Die Beschwerdegegnerin hat ihren Beurteilungsspielraum
somit nicht überschritten, wenn sie die Abweichung der Beschwerdeführerin von den
Vorgaben des Leistungsverzeichnisses als wesentlichen Mangel im Sinn von § 28
lit. h SubmV qualifizierte.
5.2
Die
Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass die Beschwerdegegnerin verpflichtet
gewesen wäre, nach Erhalt der Offerten bei den Bewerbern bezüglich der Limitierung
des Bleigehalts Rückfragen vorzunehmen.
5.2.1
Gemäss § 24 Abs. 1 SubmV müssen die Angebote innerhalb der Frist
schriftlich, durch direkte Übergabe oder per Post vollständig bei der in der Ausschreibung
genannten Stelle eintreffen. Gemäss § 24 Abs. 4 SubmV dürfen nach
Ablauf der Frist die Angebote nicht mehr geändert werden. Zulässig ist einzig
die Berichtigung offensichtlicher Rechnungs- und Schreibfehler (§ 29 Abs. 2
SubmV). Zudem kann die Vergabestelle, wenn nach Eingang der Angebote Unklarheiten
über deren Inhalt bestehen, von den Anbietenden zusätzliche Erläuterungen
verlangen (§ 30 Abs. 1 SubmV). Diese Erläuterungen dürfen jedoch
nicht dazu dienen, den Inhalt des zu vergebenden Angebots nachträglich zu
ändern. Unklarheiten in der Offertstellung könnten sonst dazu missbraucht
werden, bestimmte Leistungsinhalte absichtlich offenzulassen, um das Angebot
nachträglich, in Kenntnis der Konkurrenzofferten, anzupassen. Aus diesem Grund
kommt eine nachträgliche Präzisierung eines Angebots nur infrage, wenn es sich
um untergeordnete Nebenpunkte handelt oder ein Missbrauch aufgrund der Umstände
nicht denkbar ist (RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25, VGr, 13. April
2000, VB.1999.00348, E. 5c/bb; 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.6;
Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 446 ff.).
5.2.2
Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Angebot bei der Position Nr. 302
eine unzulässige Beschränkung auf die Entsorgung von Aushubmaterial mit
Bleigehalten bis zu 5'000 ppm vorgenommen und damit das Leistungsverzeichnis
abgeändert. Dabei handelt es sich um einen wesentlichen Mangel im Sinn von Art. 28
lit. h SubmV und nicht um einen Mangel in einem untergeordneten
Nebenpunkt. Zudem beständen im vorliegenden Fall Missbrauchsmöglichkeiten, wenn
die Beschwerdeführerin ihre Offerte in Kenntnis der Konkurrenzofferten anpassen
könnte. Die Gleichbehandlung im Offertbereinigungsprozess könnte jedenfalls nicht
mehr gewährleistet werden. Eine Erläuterung gemäss § 30 Abs. 1 SubmV
kommt somit nicht infrage.
Auch aus Ziffer 4.1 Abs. 4 der Speziellen Bedingungen
lässt sich nicht ableiten, dass die Beschwerdegegnerin verpflichtet gewesen
wäre, in diesem Punkt rückzufragen. In Ziffer 4.1 Abs. 4 der
Speziellen Bedingungen wird lediglich festgehalten, dass nach der technischen
Beurteilung sowie der Herstellung und Vergleichbarkeit des Leistungsumfangs und
der Qualität unter den eingegangenen Angeboten der Ingenieur mit den aussichtsreichsten
Anbietern eine erste Verhandlungsrunde zur Klärung allfälliger Schnittstellen
und Unklarheiten durchführe. Als Voraussetzung für eine solche "erste
Verhandlungsrunde zur Klärung allfälliger Schnittstellen und Unklarheiten"
wird ausdrücklich die Vergleichbarkeit der Angebote aufgeführt, welche aufgrund
der Abänderung des Leistungsverzeichnisses beim Angebot der Beschwerdeführerin
gerade nicht gewährleistet ist.
Die Beschwerdegegnerin war somit nicht verpflichtet, nach
Erhalt der Offerten bei den Bewerbern bezüglich der Limitierung des Bleigehalts
Rückfragen vorzunehmen. Eine solche "Offertbereinigung" wäre vielmehr
unzulässig gewesen.
5.3
Im
Ergebnis ist somit festzuhalten, dass sich der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin
vom Vergabeverfahren als gerechtfertigt erweist. Ob ein Ausschluss auch aus den
weiteren von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Gründen zulässig gewesen
wäre, muss deshalb im vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden.
Erweist sich der Ausschluss als gerechtfertigt, kann auch
offenbleiben, ob die Ingenieurin von der Beschwerdeführerin die in ihrer E-Mail
vom 2. Mai 2011 geforderten Anpassungen hätte verlangen dürfen und ob diese
bei der Beschwerdegegnerin rechtzeitig eingetroffen sind.
6.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist
abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin
kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
Dagegen ist sie zur Bezahlung einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu
verpflichten.
Bei der Bemessung der Entschädigung ist
zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort
lediglich die von ihr ohnehin geschuldete Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt
hat; in Betracht fällt daher vor allem der Aufwand, der ihr mit der
Ausarbeitung der Duplik und der Quadruplik entstanden ist. Als angemessen
erweist sich eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.-.
7.
Da der geschätzte Wert der zu vergebenden Tiefbauarbeiten
den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1
lit. c der Verordnung des EVD vom 11. Juni 2010 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das zweite Semester
des Jahres 2010 und das Jahr 2011; SR 172.056.12), ist gegen diesen Entscheid
nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f
BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    330.--     Zustellkosten,
Fr. 3'330.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des
vorliegenden Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung
an…