zh_verwaltungsgericht · VB.2005.00135 · 2005-11-16 · de

Submission | Realisierung und Einführung eines computerunterstützten Gebäudebewirtschaftungs-Systems (Computer Aided Facility Management[CAFM]) inklusive Datenerfassung E. 1: Zuständigkeit und anwendbares Recht. E. 2: Legitimation der Beschwerdeführerin. E. 3: Rügen betreffend Nichterfüllung der Eignungskriterien durch die Mitbeteiligte. E. 3.1: Das Angebot der Mitbeteiligten ist nicht infolge Unvollständigkeit vom Verfahren auszuschliessen. Rügen betreffend Sicherheitsrisiko hinsichtlich sensibler Daten, Nichteinhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Frau und Mann durch die ausländische Erbringerin einer Teilleistung. Der Geltungsbereich von § 8 SubmV kann nicht auf im Ausland tätige Hersteller und Zulieferer ausgeweitet werden. E. 3.2: Rügen betreffend die Frage der Vergleichbarkeit des Referenzprojekts Datenerfassung der Mitbeteiligten und betreffend die Frage der Vergleichbarkeit des Referenzprojekts Software der Subunternehmerin der Mitbeteiligten mit dem streitigen Auftrag. E. 4: Aus der Anwesenheit des CEO der Mitbeteiligten in den Amtsräumen der Beschwerdegegnerin kann nicht ohne weiteres auf eine unzulässige Kontaktnahme geschlossen werden. E. 5: Beim Angebot der Mitbeteiligten handelt es sich nicht um ein Unterangebot. E. 6: Rügen betreffend Gewichtung und Bewertung der Zuschlagskriterien. E. 7.1: Mit der Bewertung des Zuschlagskriteriums "Teststellung" anhand der Testpläne wurde in unzulässiger Weise von den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien abgewichen. E. 7.2: Berücksichtigung der Qualität des Angebots. Die Aufnahmegenauigkeit stellt im vorliegenden Fall kein sogenanntes "Killerkriterium" dar. Bewertung der Testerfassung. E. 8: Rüge betreffend die Gewichtung der Teilleistung Datenerfassung. E. 8.1: Die an die konkrete Gewichtung der Teilleistung Datenerfassung anknüpfenden Einwände der Beschwerdeführerin können als rechtzeitig erhoben gelten. E. 8.2: Die Gewichtung der Teilleistung Datenerfassung ist vertretbar. E. 9: Qualität der Referenzen.E. 9.1: Rügen betreffend Bewertung der Referenzprojekte Datenerfassung.E. 9.2: Rügen betreffend Bewertung der Referenzprojekte CAFM-Lösung.E. 10: Abweisung.E. 11: Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Zürich Verwaltungsgericht 05..2.16.1 VB.2005.00135
Zurich Verwaltungsgericht 05..2.16.1 VB.2005.00135
Zurigo Verwaltungsgericht 05..2.16.1 VB.2005.00135

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00135
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Geschäftsnummer:
VB.2005.00135
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 16.11.2005
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Realisierung und Einführung eines computerunterstützten Gebäudebewirtschaftungs-Systems (Computer Aided Facility Management[CAFM]) inklusive Datenerfassung
E. 1: Zuständigkeit und anwendbares Recht.
E. 2: Legitimation der Beschwerdeführerin.
E. 3: Rügen betreffend Nichterfüllung der Eignungskriterien durch die Mitbeteiligte.
E. 3.1: Das Angebot der Mitbeteiligten ist nicht infolge Unvollständigkeit vom Verfahren auszuschliessen. Rügen betreffend Sicherheitsrisiko hinsichtlich sensibler Daten, Nichteinhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Frau und Mann durch die ausländische Erbringerin einer Teilleistung. Der Geltungsbereich von § 8 SubmV kann nicht auf im Ausland tätige Hersteller und Zulieferer ausgeweitet werden.
E. 3.2: Rügen betreffend die Frage der Vergleichbarkeit des Referenzprojekts Datenerfassung der Mitbeteiligten und betreffend die Frage der Vergleichbarkeit des Referenzprojekts Software der Subunternehmerin der Mitbeteiligten mit dem streitigen Auftrag.
E. 4: Aus der Anwesenheit des CEO der Mitbeteiligten in den Amtsräumen der Beschwerdegegnerin kann nicht ohne weiteres auf eine unzulässige Kontaktnahme geschlossen werden.
E. 5: Beim Angebot der Mitbeteiligten handelt es sich nicht um ein Unterangebot.
E. 6: Rügen betreffend Gewichtung und Bewertung der Zuschlagskriterien.
E. 7.1: Mit der Bewertung des Zuschlagskriteriums "Teststellung" anhand der Testpläne wurde in unzulässiger Weise von den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien abgewichen.
E. 7.2: Berücksichtigung der Qualität des Angebots. Die Aufnahmegenauigkeit stellt im vorliegenden Fall kein sogenanntes "Killerkriterium" dar. Bewertung der Testerfassung.
E. 8: Rüge betreffend die Gewichtung der Teilleistung Datenerfassung.
E. 8.1: Die an die konkrete Gewichtung der Teilleistung Datenerfassung anknüpfenden Einwände der Beschwerdeführerin können als rechtzeitig erhoben gelten.
E. 8.2: Die Gewichtung der Teilleistung Datenerfassung ist vertretbar.
E. 9: Qualität der Referenzen.
E. 9.1: Rügen betreffend Bewertung der Referenzprojekte Datenerfassung.
E. 9.2: Rügen betreffend Bewertung der Referenzprojekte CAFM-Lösung.
E. 10: Abweisung.
E. 11: Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Stichworte:
ARBEITSSCHUTZ
AUSLAND
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
DATENERFASSUNG
EIGNUNGSKRITERIEN
ERKUNDIGUNG
FAIRNESS
FLÄCHENBERECHNUNG
FLÄCHENERFASSUNG
GEWICHTUNG
GLEICHBEHANDLUNG
GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT
GLEICHBERECHTIGUNG VON MANN UND FRAU
GLEICHWERTIGKEIT
INFORMATIK-PROJEKTENTWICKLUNG
IT-SERVICES
KILLERKRITERIUM
REFERENZ
REFERENZAUSKÜNFTE
SOFTWARE
SOFTWARELIEFERUNG
SUBMISSIONSRECHT
SUBUNTERNEHMER
TESTOBJEKT
TESTSTELLUNG
TRANSPARENZ
UNTERANGEBOT
UNVOLLSTÄNDIGES ANGEBOT
VERGLEICHBARKEIT
WISSENSVORSPRUNG
Rechtsnormen:
Art. IV GPA
Art. VIII lit. b GPA
Art. III Abs. I GPA
Art. 11 lit. e IVöB
Art. 11 lit. f IVöB
§ 8 Abs. I SubmV
§ 8 Abs. II SubmV
§ 22 SubmV
§ 28 lit. a SubmV
§ 28 lit. d SubmV
§ 28 lit. h SubmV
§ 28 lit. j SubmV
§ 29 SubmV
§ 30 SubmV
§ 31 SubmV
§ 32 SubmV
§ 33 Abs. I SubmV
§ 33 Abs. II SubmV
Publikationen:
BEZ 2006 Nr. 13
RB 2005 Nr. 39
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
I.
Mit Ausschreibung vom 4. Juni 2004 eröffnete das Amt
für Hochbauten der Stadt Y die Submission im offenen Verfahren für die Vergabe
des Dienstleistungsauftrags betreffend Einführung eines "CAFM-Systems
(Computer Aided Facility Management; computerunterstützte
Gebäudebewirtschaftung) inklusive Datenerfassung" für die der städtischen
Immobilien-Bewirtschaftung unterstellten Gebäude. Innert der Angebotsfrist
gingen acht gültige Offerten mit Eingabesummen von Fr. 2'765'571.- bis Fr. 7'076'522.-
ein. Mit Beschluss vom 2. März 2005 erteilte der Stadtrat von Y den
Zuschlag an die C AG (D GmbH), für deren Angebot im bereinigten Betrag von Fr. 2'731'408.-
(einschliesslich Mehrwertsteuer). Der Entscheid wurde den Offertstellern mit
Schreiben vom 9. März 2005 mitgeteilt.
II.
Mit Beschwerde vom 21. März 2005 liess die A AG,
deren bereinigtes Angebot sich auf Fr. 5'474'753.- belaufen hatte, dem
Verwaltungsgericht beantragen, der Zuschlag sei aufzuheben und an sie zu
erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.
Ferner liess die Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung,
Gewährung der Akteneinsicht sowie um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels
ersuchen. – Die Stadt Y und die C AG beantragten am 12. bzw. 26. April 2005,
die Beschwerde sowie das Gesuch betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung
seien abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. Die Mitbeteiligte liess überdies ein Akteneinsichtsbegehren
stellen, welchem mit Bezug auf die Beschwerdebeilagen am 6. April 2005
entsprochen wurde.
Mit Präsidialverfügung vom 11. Mai 2005 wurde der
Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und das Akteneinsichtsbegehren der
Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen. Der Mitbeteiligten wurde die
entsprechende Akteneinsicht am 9. Juni 2005 gewährt. Gleichzeitig wurde
ein erweitertes Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin abgewiesen.
In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels
hielten die Parteien an ihren bisherigen Begehren fest.
Weitere Präsidialverfügungen vom 23. Juni, 18. Juli
und 3. August 2005 betrafen die jeweiligen Begehren der Beschwerdeführerin
und der Mitbeteiligten um Einsichtnahmen in die Replik- bzw. Duplik-Beilagen
und entsprechende Stellungnahmen.
Die Parteivorbringen werden – soweit erforderlich – im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können
unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999
Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl.
Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41
N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über
den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische
Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend hat
die Beschwerdeführerin in der Gesamtbewertung mit einem Punkt Abstand das beste
Gesamtergebnis erzielt. Zur Anfechtung des dennoch zu ihren Ungunsten
ausgefallenen Zuschlagsentscheids ist sie ohne weiteres legitimiert.
Gegenstand der streitigen
Vergabe ist ein Gesamtprojekt, welches die Teilbereiche Informatikprojekt und
Objektdatenerfassung sowie weitere damit verbundene Dienstleistungen umfasst.
Die Evaluation der Angebote ergab ein Schlussergebnis von 350 Punkten für das
Angebot der Mitbeteiligten und von 351 Punkten für dasjenige der Beschwerdeführerin.
Trotz des um einen Punkt besseren Ergebnisses fiel die Wahl der
Beschwerdegegnerin auf die Mitbeteiligte, da diese als Gesamtanbieterin und
Datenerfasserin mit der D GmbH als Software-Lieferantin und dem CAFM-Produkt "T"
das wirtschaftlich günstigere Angebot eingereicht habe. Es biete den höchsten
wirtschaftlichen Nutzen aufgrund eines günstigen Datenerfassungspreises bei
klar definierter Qualität und einer zweckmässigen, den Bedürfnissen der
Immobilienbewirtschaftung
der Stadt Y (
S) angepassten IT-Lösung. – Die Beschwerdeführerin
bestreitet nicht nur, dass angesichts des festgestellten Resultats überhaupt
eine Wahlmöglichkeit der Vergabebehörde bestanden habe, sondern erhebt auch
zahlreiche Einwände gegen die anhand der Eignungs- wie auch der
Zuschlagskriterien erfolgte Beurteilung der Angebote.
3.
Die Beschwerdeführerin
macht geltend, die Mitbeteiligte hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden
müssen, weil sie die Eignungskriterien nicht erfülle. Zum einen habe sie den
verlangten Referenznachweis nicht erbracht und zum andern sei ihr Angebot unvollständig
gewesen, da es keine Angaben über einen von ihrer Subunternehmerin beigezogenen
Sub-Subunternehmer enthalten habe.
3.1
Vorab ist
der Einwand zu prüfen, das Angebot der Mitbeteiligten sei infolge Unvollständigkeit
vom Verfahren auszuschliessen. Die Beschwerdeführerin macht hierzu geltend, zu
den zwingend einzureichenden Unterlagen habe auch der "Fragebogen für
Anbietende im Submissionsverfahren" gehört. Dieses Dokument sei nicht
bloss für die Anbieter selbst, sondern auch für die beigezogenen Subunternehmer
gefordert gewesen, was im Ingress mit Fettdruck hervorgehoben werde. – Es ist
unbestritten, dass der Offerte der Mitbeteiligten kein die in Indien
domizilierte Firma F betreffender "Fragebogen für Anbietende im Submissionsverfahren"
beilag. Umstritten ist dagegen, ob dieser Mangel einen zwingenden Ausschlussgrund
darstellt oder ob er im Rahmen der von der Beschwerdegegnerin eingeholten
Erkundigungen und Recherchen geheilt werden konnte.
Gemäss § 28 lit. h der Submissionsverordnung vom
23. Juli 2003 (SubmV) können Anbietende von der Teilnahme ausgeschlossen
werden wegen Verletzung wesentlicher Formerfordernisse, insbesondere wegen
fehlender Unterschriften oder Unvollständigkeit des Angebots; allerdings dürfen
nur wesentliche Mängel zu einem Ausschluss führen (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999
Nr. 25 E. 6). Nachträgliche Ergänzungen des Angebots sind im engen
Rahmen von Berichtigungen und Erläuterungen nach §§ 29 und 30 SubmV
zulässig. Nach § 29 Abs. 2 SubmV sind in einer Offerte enthaltene
offensichtliche Rechnungs‑ und Schreibfehler zu berichtigen. Ferner
können
Unklarheiten
mittels schriftlichen oder mündlichen Erläuterungen
behoben werden (§ 30 SubmV); sie dürfen jedoch nicht dazu dienen, den
Inhalt des zu vergebenden Auftrags oder des eingereichten Angebots nachträglich
zu ändern (§ 31 SubmV; RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25;
VGr, 13. April 2000, VB.1999.00348 E. 5c/bb, auf www.vgrzh.ch).
3.1.1
Der Beschwerdeführerin ist grundsätzlich beizupflichten, dass die
Offenlegung der an der Erfüllung des Auftrags beteiligten Mitbieter und
Subunternehmer als unverzichtbare Forderung formuliert wurde. Wie weit der
Kreis der deklarationspflichtigen Subunternehmer zu ziehen sei, wurde indessen
offen gelassen. Immerhin kann aus Frage 6 der Selbstdeklaration geschlossen
werden, dass die Deklarationspflicht nicht generell für sämtliche
Subunternehmer aller Stufen gelten sollte. Dort heisst es nämlich: "Erklären
Sie sich bereit, auch Ihre Subunternehmen auf die Einhaltung der
Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen sowie die Gleichbehandlung von
Frau und Mann gemäss den vorangehenden Fragen zu verpflichten?". Diese
Formulierung legt den Schluss nahe, dass Subunternehmer von Subunternehmern
grundsätzlich keiner selbständigen Deklarationspflicht unterliegen. Wie weit
die Deklarationspflicht tatsächlich gehen sollte, kann aber letztlich offen
bleiben. Durch diese offene Umschreibung bedingte Unklarheiten bzw. allfällige
Fehlinterpretationen seitens der Anbieter haben grundsätzlich nicht diese,
sondern hat in erster Linie die Vergabebehörde zu vertreten. Soweit der
konkrete Verzicht auf eine selbständige Deklaration auf einer vertretbaren
Interpretation der betreffenden Anforderungen beruht, ist dieser daher von
vornherein nicht als wesentlicher Mangel zu qualifizieren und besteht somit die
Möglichkeit der nachträglichen Heilung durch entsprechende Erläuterung.
Die Firma F tritt
vorliegend nicht als direkte Subunternehmerin der Mitbeteiligten auf, sondern
als Erbringerin einer Teilleistung (Planvektorierung) innerhalb eines
Teilbereichs des Bereichs "Datenerfassung". Die Verantwortung für den
fraglichen Teilbereich "Datenaufnahme/-aktualisierung" liegt bei den
Subunternehmerinnen G AG und H AG, welche im Übrigen auch für die eigentliche
Datenaufnahme zuständig sind. Die Mitbeteiligte ist offenbar davon ausgegangen,
als solchermassen "mittelbare" Erbringerin einer Teilleistung gehöre
die Firma F nicht zum Kreis der deklarationspflichtigen Subunternehmer. Diese
Auslegung ist nach dem Gesagten ohne weiteres vertretbar und bietet somit keine
Grundlage für den von der Beschwerdeführerin verfochtenen Ausschluss. Entgegen
dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin ist die Bedeutung der Teilleistung
Planvektorierung auch nicht derart hoch einzustufen, dass die Erbringerin
dieser Leistung zwingend zu den Hauptansprechpartnern der Vergabebehörde
gezählt werden müsste. Dass die indische Firma "umfangreiche Arbeiten zu
niedrigeren Tarifen als in der Schweiz üblich" leistet, bedeutet nicht,
dass ihr auch innerhalb der Projektorganisation eine primäre Rolle zukommen müsste.
3.1.2
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, gestützt auf § 30 SubmV
seien wohl Erkundigungen eingeholt und Recherchen getätigt worden. Eine
vollständige Deklaration anhand des "Fragebogens für Anbietende im
Submissionsverfahren" liege aber bezüglich der Firma F nicht vor, was
letztlich eine gehörige Überprüfung durch die Vergabebehörde verunmöglicht habe
und gemäss § 28 lit. d SubmV zum Ausschluss der Mitbeteiligten führen
müsse. Dieser Einwand steht im Zusammenhang mit den nachfolgend zu prüfenden
Rügen, wonach bezüglich der in Indien domizilierten Firma F ein besonderes
Sicherheitsrisiko hinsichtlich sensibler Daten bestehe und überdies weder die
Arbeitsschutzbestimmungen noch der Grundsatz der Gleichbehandlung von Frau und
Mann eingehalten würden.
3.1.2.1
Die Beschwerdeführerin führt aus, es sei nicht unproblematisch, wenn eine
Firma in Indien an der Aufbereitung von Daten und Plänen für hochsensible
Gebäude wie Gefängnisse, Polizeistationen und dergleichen beteiligt sei.
Jedenfalls müssten in einem solchen Fall Vorkehren getroffen werden, die
verhinderten, dass Daten in falsche Hände geraten. Dies könne aber nur
geschehen, wenn die Beteiligten ihrer Deklarationspflicht rechtzeitig, das
heisst mit der Offerteingabe nachkämen. – Entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin
ist nicht ersichtlich, dass die "nachträgliche" Kenntnisnahme vom Einsatz
einer ausländischen Leistungserbringerin mit Blick auf allfällige Vorkehren
nicht mehr rechtzeitig erfolgt wäre. Immerhin fand die Anbieterpräsentation der
Mitbeteiligten, anlässlich welcher die Beteiligung der indischen
Sub-Subunternehmerin offen gelegt wurde, bereits am 9. September 2004
statt, mithin rund 6 Monate vor dem Vergabeentscheid. Wie die Mitbeteiligte ausführt,
wurden denn auch entsprechende Vorkehren getroffen bzw. hat sie sich gegenüber
der Beschwerdegegnerin verpflichtet, Massnahmen zum Schutz sensibler Daten zu
treffen. Gebäude wie beispielsweise Untersuchungsgefängnisse würden
dementsprechend nur in der Schweiz bearbeitet.
3.1.2.2
Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass im "Fragebogen für
Anbietende im Submissionsverfahren" nach der Einhaltung der geltenden
Arbeitsschutzbestimmungen, Gesamt- und Normalarbeitsverträgen und den am Ort
branchenüblichen Vorschriften sowie nach der Beachtung des Grundsatzes der
Gleichbehandlung von Mann und Frau gefragt werde. Gemäss Art. 11 IVöB
seien bezüglich dieser wichtigen Anforderungen die allgemeinen Grundsätze
einzuhalten. Es werde bestritten, dass in Indien in dieser Hinsicht die
gleichen Standards wie in der Schweiz gelten und von der genannten Subunternehmerin
eingehalten würden.
Gemäss Art. 11 lit. e
und f IVöB gilt es bei der Vergabe von Aufträgen unter anderem die Einhaltung
der Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen sowie die Gleichbehandlung
von Frau und Mann zu beachten. Dementsprechend bestimmt § 8 Abs. 1
SubmV, die Vergabestelle habe vertraglich sicherzustellen, dass die Anbietenden
die betreffenden Bestimmungen einhalten (lit. a) und dass Dritte, denen
Aufträge weitergeleitet werden, ebenfalls vertraglich zur Einhaltung dieser
Vorschriften verpflichtet werden (lit. b). Mit Bezug auf die Frage, welche
Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen beachtet werden sollen, wurde
im
zwischenzeitlich revidierten § 26 Abs. 2 aSubmV noch auf die
Vorschriften verwiesen, die "an den Orten gelten, wo die Arbeiten
ausgeführt werden". Dies entsprach auch der für Vergaben des Bundes
geltenden Regelung in Art. 8 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen. Mit dem
nunmehr geltenden § 8 SubmV wurde dieses sogenannte Leistungsortsprinzip
auf das gesamte Gebiet der Schweiz ausgeweitet, indem nunmehr "alle in der
Schweiz geltenden Bestimmungen […] als gleichwertig betrachtet" werden (Abs. 2).
Dass die Anwendung dieser Vorschriften von vornherein auf jenen Teil der
beschafften Leistung beschränkt ist, der in der Schweiz erbracht wird, wird in § 8
SubmV indessen nicht mehr ausdrücklich festgehalten. Entgegen dem Dafürhalten
der Beschwerdeführerin bedeutet dies nicht, dass der Geltungsbereich dieser
Bestimmung damit (stillschweigend) auch auf im Ausland tätige Hersteller und
Zulieferer ausgeweitet worden wäre. Eine dahingehende Gesetzesänderung würde
nicht nur gegen internationales Recht bzw. den dort statuierten Vorrang der
Ursprungsregeln und das Diskriminierungsverbot verstossen (Art IV, Art. III
Abs. 1 und Art. VIII lit. b GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [Government Procurement Agreement];
vgl. auch RB 1998 Nr. 70), sondern wäre auch schlicht nicht praktikabel.
Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, bezüglich der in
der Schweiz zu erbringenden Arbeitsleistungen würden die hier geltenden
Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen oder der Grundsatz der Gleichbehandlung
von Frau und Mann nicht beachtet. Sie verlangt vielmehr, dass auch die in
Indien ansässige Firma
F
gegenüber ihren
in Indien zur Planvektorierung eingesetzten Arbeitnehmern die Schweizerischen
Arbeitsbedingungen einzuhalten habe. Hierfür besteht indessen, wie gesagt,
keine rechtliche Grundlage. Mithin bestand auch keine Veranlassung für eine
entsprechende "Selbstdeklaration" durch die ausländische
Sub-Subunternehmerin und liegt somit auch kein Ausschlussgrund im Sinn von § 28
lit. d SubmV vor.
Zu fragen ist allenfalls, ob die Beachtung des Grundsatzes
der Gleichbehandlung von Frau und Mann als gleichsam übergeordneter, allgemein
gültiger Rechtsgrundsatz auch für im Ausland beschaffte Leistungen verlangt
werden kann. Die Frage kann hier jedoch offen gelassen werden, da eine
entsprechende Absichtserklärung der Firma F vorliegt ("equal opportunity
compliance statement“ vom 5. Januar 2005), wonach die Beachtung dieses
Grundsatzes hier ohnehin gewährleistet wird. Nachdem kein Anlass besteht, an
der Verbindlichkeit dieser Zusicherung zu zweifeln, ist die Beschwerde daher
auch in diesem Punkt abzuweisen.
3.2
In den
Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdegegnerin unter anderem folgende
Eignungskriterien festgelegt:
"1.   Vollständiges Angebot
2.   überprüfbares Referenzprojekt mit vergleichbarer Gesamtfläche
bei der Datenerfassung
3.   überprüfbares Referenzprojekt mit vergleichbarer Installation
der CAFM-Software
4.   Bei Arbeitsgemeinschaften müssen die Eignungskriterien von den
Beteiligten insgesamt erfüllt und die entsprechenden Nachweise beigebracht werden
5.   […]
6.   […]"
Der vergebenden Behörde steht beim Festlegen der
Anforderungen, die an eine bestimmte Beschaffung gestellt werden, ein
erheblicher Beurteilungsspielraum zur Verfügung (RB 2001 Nr. 47 E. 2c;
RB 1999 Nr. 69 = BEZ 1999 Nr. 15 E. 4b). Dasselbe gilt
auch bei der Beurteilung der Angebote im Hinblick auf diese Anforderungen.
3.2.1
Vorliegend wendet sich die Beschwerdeführerin nicht gegen die Auswahl der
massgeblichen Eignungskriterien, sondern lediglich gegen die konkrete
Beurteilung der Angebote. So wendet sie vorab ein, die Beschwerdegegnerin habe
den Zuschlag mit der angeblich "besten Erfüllung der Eignungs- und
Zuschlagskriterien" durch die Mitbeteiligte begründet. Aus dieser
Formulierung müsse geschlossen werden, die Mitbeteiligte habe nicht nur die
Zuschlags-, sondern auch die Eignungskriterien besser als die anderen Anbieter
erfüllt. Wäre dem so, hätte die Beschwerdegegnerin die Funktion der
Eignungskriterien verkannt, handle es sich dabei doch nicht um relative,
sondern eben um absolute Kriterien. Dies käme dann einem Verstoss gegen §§ 22
und 28 lit. a SubmV gleich. – Der Beschwerdeführerin ist wohl
beizupflichten, dass die Formulierung missverständlich ist. Aus der
Offertauswertung geht indessen unmissverständlich hervor, dass die
Beschwerdegegnerin die Eignungskriterien als Ausschlusskriterien verstanden
hat. Ein Verstoss gegen §§ 22 und 28 lit. a SubmV liegt insofern
nicht vor.
Mit Bezug auf die Eignungsbeurteilung macht die
Beschwerdeführerin sodann im Wesentlichen geltend, die Referenzobjekte der
Mitbeteiligten seien weder bezüglich des erfassten Datenvolumens noch
hinsichtlich der verwendeten Software mit dem ausgeschriebenen Auftrag
vergleichbar. Die Beschwerdeführerin bezieht sich damit auf die beiden Eignungskriterien
"überprüfbares Referenzprojekt mit vergleichbarer Gesamtfläche bei der Datenerfassung"
und "überprüfbares Referenzprojekt mit vergleichbarer Installation der
CAFM-Software". Wie sich aus dieser Formulierung zweier separater
Eignungskriterien ergibt, war nicht verlangt,
dass
die Datenerfassungsreferenz und die IT-Referenz in einem Projekt nachzuweisen
seien. Diese Aufteilung wurde von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert in
Frage gestellt und ist im Übrigen auch nicht zu beanstanden. Für den Referenznachweis
genügt sodann nach dem Wortlaut jeweils ein Referenzprojekt pro Aufgabenbereich.
Beim berücksichtigten Angebot werden die beiden in Frage stehenden Bereiche
IT-Lösung und Datenerfassung von zwei verschiedenen Unternehmen abgedeckt. Der
von der Beschwerdeführerin erhobene Vorwurf der mangelnden Erfahrung richtet
sich gegen beide Anbieterinnen, das heisst einerseits gegen die Firma D GmbH als
IT-Lieferantin und anderseits an die Mitbeteiligte als Datenerfasserin.
3.2.2
Mit dem Eignungskriterium 15.2 wurde ein "überprüfbares
Referenzprojekt mit vergleichbarer Gesamtfläche bei der Datenerfassung"
gefordert. Wie die Beschwerdegegnerin ausführt, hat die Mitbeteiligte
diesbezüglich mit der Pensionskasse der I AG (PK I AG) ein vergleichbares
Referenzprojekt genannt, welches hinreichend dokumentiert und auch überprüft
worden sei. Weitere Grossprojekte seien in der Offerte und anlässlich der Präsentation
der Offerte genannt worden. Wie sich aus der Notiz zur Referenzüberprüfung
ergibt, ging es beim Projekt PK I AG um die Erfassung einer Gesamtgeschossfläche
von 800'000 m
2
in 140 Liegenschaften.
Die Kritik der Beschwerdeführerin bezieht sich infolge
eines Irrtums weitgehend auf das vorliegend gar nicht zur Diskussion stehende I
AG-Projekt J und ist insoweit von vornherein unbeachtlich. Mit Bezug auf die
Referenz der PK I AG macht die Beschwerdeführerin geltend, dieses
Referenzobjekt habe zu 60 % Wohnungen und nur zu 40 % Geschäftsimmobilien
betroffen. Das sei insofern relevant, als bei der Aufnahme von Wohnungen, anders
als bei Geschäftsnutzungen, die Anzahl der Räume, nicht aber das Flächenmass im
Vordergrund stehe. Von den total 800'000 m
2
könnten somit nur rund 320'000 m
2
als echte Referenz betrachtet werden.
Mithin stelle sich die Frage nach der Vergleichbarkeit mit dem ausgeschriebenen
Projekt, bei dem es vornehmlich um Geschäfts- bzw. Verwaltungsflächen von mehr
als 2 Mio. m
2
gehe. Die
Referenz sei aber auch aus einem anderen Grund nicht vergleichbar. Offenbar
habe die Mitbeteiligte bei der PK I AG überhaupt keine Messungen durchgeführt ("C
AG hat nicht nachgemessen"). Vielmehr seien lediglich Pläne abgezeichnet
worden. Das sei eine völlig andere Aufgabenstellung als hier, wo es bei der
Teilleistung "Datenerfassung" primär um nachgemessene, das heisst
verifizierte CAD-Aufnahmen gehe.
Zum letztgenannten Einwand ist vorweg zu bemerken, dass
die Datenerfassung gemäss der zitierten Notiz zur Referenzüberprüfung nicht nur
aufgrund von Papierplänen und Scans, sondern ausdrücklich auch auf der
Grundlage von CADs erfolgte. Wie aus dieser Notiz auch hervor geht, trifft es
dagegen zu, dass nicht die Mitbeteiligte, sondern die jeweiligen
Liegenschaftenverwalter für die Messungen und Kontrollen vor Ort zuständig
waren. Wer diese Verifikation vor Ort tatsächlich durchführte, dürfte aber
unter dem Aspekt der Vergleichbarkeit des Auftrags erheblich weniger ins
Gewicht fallen als der Umstand, dass eine solche überhaupt erfolgte und vom
Datenerfasser im System entsprechend abzugleichen war. Was sodann die weiteren
Vorbringen der Beschwerdeführerin betrifft, so mag es zutreffen, dass bei der
Aufnahme von Wohnungen die Anzahl der Räume im Vordergrund steht. Letztlich
geht es aber auch dabei um die Erfassung der Flächen pro Raum und Wohnung. Auch
wenn hierbei die Schwerpunkte etwas anders liegen mögen als bei der Aufnahme
von Geschäftsräumen, ist doch nicht ersichtlich, dass die konkreten Anforderungen
deshalb weniger hoch gesetzt wären. Es erscheint daher zumindest als vertretbar,
wenn die Beschwerdegegnerin die Vergleichbarkeit des Referenzprojekts PK I AG
mit dem streitigen Auftrag grundsätzlich bejaht hat.
Soweit die Beschwerdeführerin die angeblich zu geringe
Gesamtfläche des Referenzprojekts bemängelt, verkennt sie, dass dieser Einwand
auch gegen sie gerichtet werden kann. Sie behauptet zwar, nur sie könne mit dem
zu vergebenden Auftrag vergleichbare Grossprojekte belegen und verweist auf ihr
Referenzobjekt "K". Wie aus dem diese Referenz betreffenden "Projektbericht
Systemabnahme" hervorgeht, war dort indessen nicht die Beschwerdeführerin
selbst für die Datenaufnahme zuständig, sondern die Firma L AG, welche im
vorliegenden Vergabeverfahren als CAD-Beraterin der Vergabebehörde auftritt.
Dies dürfte wohl der Grund dafür sein, dass sie diese Referenz in ihrem Angebot
gar nicht unter dem hier interessierenden Titel Datenerfassung, sondern
vielmehr als Referenz für den Teilbereich CAFM-Lösung genannt hat. Unter den
Titel Datenerfassung fällt dagegen ihre Referenz des
"Bundesamtes für Bauten und Logistik (M)"
, wo es jedoch
nur um die Erfassung von 635'000 m
2
und damit sogar um eine kleinere Gesamtfläche als beim Referenzprojekt der
Mitbeteiligten ging. Wenn sie nun geltend macht, ihr Referenzprojekt (M) liege
in einer mit dem streitigen Auftrag vergleichbaren Grössenordnung, muss dies dementsprechend
auch für die Referenz der Mitbeteiligten gelten. Dass die Beschwerdegegnerin
die Vergleichbarkeit in beiden Fällen bejahte, ist nicht zu beanstanden.
3.2.3
Beim Eignungskriterium 15.3 wurde ein "überprüfbares Referenzprojekt
mit vergleichbarer Installation der CAFM-Software" verlangt. Zuständig für
den Bereich der IT-Installation ist nicht die Mitbeteiligte selbst, sondern die
Firma D GmbH, deren Offerte auf dem Software-Produkt T beruht. Das von der
Firma D GmbH angeführte Referenzprojekt betrifft die "Immobilien Post"
mit einer Geschossfläche von rund 3,3 Mio. m
2
in rund 3'300
Liegenschaften.
Die Beschwerdeführerin
bestreitet die Vergleichbarkeit dieser Referenz mit der Begründung, die
eingesetzte Software (T) werde in keiner schweizerischen Verwaltung verwendet.
Auch sei bei der Post nie eine Ausschreibung für die angeschaffte Software
erfolgt. Es sei fraglich, ob und inwieweit ein Auftrag, der mittels
Direktvergabe erteilt worden sei, überhaupt als Referenz in einem "konkurrenziell"
durchgeführten Beschaffungsverfahren dienen könne. Zudem sei ausgeschlossen,
dass die Mitbeteiligte die bei der Post vorhandenen riesigen Flächen allein
aufgenommen habe. Es sei fraglich, ob die dortige Leistung der Mitbeteiligten
mit der vorliegenden vergleichbar sei.
Wie bereits ausgeführt,
handelt es sich hierbei um eine Referenz der Firma D GmbH, mithin nicht um eine
"Leistung der Mitbeteiligten". Auch beschlägt die Referenz nicht den
Bereich Datenerfassung, sondern die IT-Installation. Es steht daher gar nicht
zur Diskussion, ob die Mitbeteiligte in der Lage wäre, die bei der Post
vorhandenen Geschossflächen allein zu erfassen. Im Weiteren ist auch nicht
nachvollziehbar, worin der angebliche Zusammenhang zwischen der Art der
Auftragsvergabe und der Qualität der Auftragserfüllung bestehen soll.
Nachzuweisen waren nicht Erfahrungen in der Durchführung von Submissionsverfahren,
sondern Erfahrungen mit der Installation von CAFM-Software. Was sodann den
Einwand betrifft, wonach die eingesetzte Software T in keiner schweizerischen
Verwaltung eingesetzt sei, ist mit der Beschwerdegegnerin festzustellen, dass
ein solcher Nachweis gar nicht verlangt war. Wenn die Beschwerdegegnerin damit
den Bezugspunkt für die Vergleichbarkeit der Projekte primär bei der Grösse des
zu bewirtschaftenden Immobilienbestandes und nicht bei der Organisationsform
der jeweiligen Auftraggeberin ansetzt, ist dies ohne weiteres vertretbar. Im
Übrigen ist ihr auch beizupflichten, dass die Post sowohl mit ihrer heutigen
Funktion und Struktur (als selbständige öffentlichrechtliche Anstalt gemäss
Postorganisationsgesetz vom 30. April 1997, SR 783.1) wie auch als
ehemaliger Betrieb der Schweizerischen Eidgenossenschaft der Verwaltung zumindest
sehr nahe kommt.
Nach dem Gesagten ist es
somit jedenfalls vertretbar, wenn die Beschwerdegegnerin die Referenzangaben
der Mitbeteiligten unter dem Aspekt des Eignungsnachweises als ausreichend
erachtete. Auf die konkrete Bewertung der Referenzen und die in diesem Zusammenhang
erhobenen Rügen ist nachfolgend beim Zuschlagskriterium "Qualität der Referenzen"
(E. 9) näher einzugehen.
4.
Sodann führt die Beschwerdeführerin in ihrer Replik aus,
sie habe eben erst durch Zufall Kenntnis von Vorgängen erhalten, welche den
Verdacht nährten, dass die Mitbeteiligte auf unzulässige Weise bevorteilt
worden sei. Der Inhaber der von der Vergabebehörde mit der Datenverifikation
beauftragen Firma L AG, N, habe mündlich bestätigt, dass O, CEO der
Mitbeteiligten, die Büroräume der Beschwerdegegnerin im Zeitraum zwischen
Ausschreibung und Eingabetermin mehrfach besucht habe. Das stelle eine
schwerwiegende Verletzung des Gebots der Gleichbehandlung, des Fairnessgebots
und der Transparenzpflicht dar. Es müsse angenommen werden, dass anlässlich
solcher Treffen über das laufende Verfahren gesprochen worden sei, wodurch sich
die Mitbeteiligte einen Wissensvorsprung habe verschaffen können und die Gefahr
von unzulässigen Beeinflussungen der Vergabebehörde geschaffen worden sei. Die
Beschwerdeführerin beantragt in diesem Zusammenhang sodann die
Zeugeneinvernahme von N sowie von mehreren Repräsentanten der Beschwerdegegnerin
und der Mitbeteiligten. – Dass O im fraglichen Zeitpunkt im Amtshaus anzutreffen
war, wird von der Gegenseite grundsätzlich nicht bestritten. Die Beschwerdegegnerin
weiss zwar nichts von den angeblichen "Besuchen", kann aber auch
nicht ausschliessen, dass O die Amtsräume aus anderen Gründen aufgesucht hat.
Und die Mitbeteiligte erklärt, es sei richtig, dass O am 1. Juli 2004 nach
vorgängiger Vereinbarung mit den Hauswarten die Begehung und Vermessung der für
das Angebot zu bearbeitenden Testliegenschaften/-etagen durchgeführt habe. Eine
der Testliegenschaften sei die 5. und 6. Etage des Amtshauses, in dem auch
die Immobilienbewirtschaftung der Stadt Y Büros habe. Der von der
Beschwerdeführerin angerufene Zeuge N habe O bei dieser Gelegenheit gesehen.
Entgegen seiner Aussage indessen nicht in den eigentlichen Büros der
Beschwerdegegnerin.
Ob O bei dieser oder anderer Gelegenheit auch die
Amtsräume der Beschwerdegegnerin betreten hat, kann letztlich offen bleiben.
Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend bemerkt, kann die Anwesenheit in den
Amtsräumen verschiedene Gründe gehabt haben bzw. kann daraus nicht ohne
weiteres auf eine unzulässige Kontaktnahme geschlossen werden. Laut der
Beschwerdeführerin könnte der von ihr angerufene Zeuge N aber lediglich
bezeugen, dass der CEO der Mitbeteiligten im Zeitraum zwischen Ausschreibung
und Offerteingabe in den Amtsräumen der Beschwerdegegnerin anzutreffen war. Sie
behauptet selbst nicht, der Zeuge könnte auch Angaben dazu machen, dass bzw.
mit wem bei diesen Gelegenheiten Gespräche geführt wurden, geschweige denn
worum es dabei gegangen sei. Mithin vermöchte seine Aussage nichts zur Klärung
des relevanten Sachverhalts beizutragen, so dass sich eine formelle
Zeugeneinvernahme erübrigt.
Sowohl die Mitbeteiligte
als auch die Beschwerdegegnerin bestreiten sodann entschieden, dass
irgendwelche Gespräche über das Vergabeverfahren geführt worden seien. Konkrete
Anhaltspunkte, welche die gegenteilige Unterstellung der Beschwerdeführerin zu
stützen vermöchten, sind weder geltend gemacht worden noch ersichtlich. So
deutet beispielsweise nichts darauf hin, dass persönliche Verbindungen
bestünden, welche als Grundlage für eine unzulässige Beeinflussung der
Vergabebehörde oder als Quelle für den angeblich vermittelten Wissensvorsprung
gedient haben könnten. Auch erscheint es mehr als fraglich, ob der behauptete
Zeitraum zwischen Ausschreibung und Offerteingabe überhaupt ausreichen würde,
um einen erst so kurzfristig vermittelten Wissensvorsprung Erfolg versprechend
umzusetzen. Ohne entsprechende Anhaltspunkte besteht aber jedenfalls keine
Veranlassung an den Aussagen der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten zu
zweifeln, weshalb sich auch die weiteren in diesem Zusammenhang beantragten
Beweiserhebungen erübrigen.
5.
Ferner macht die
Beschwerdeführerin geltend, das Angebot der Mitbeteiligten liege rund 37 %
unter dem Durchschnittswert aller Angebote. Bezüglich der für die Datenerfassung
offerierten Kosten liege das Angebot der Mitbeteiligten sogar rund 50 %
unter dem dafür durchschnittlich offerierten Betrag. Es handle sich daher um
ein krasses Unterangebot. Angesichts des ungewöhnlich tiefen Preises wäre die
Beschwerdegegnerin gemäss § 32 SubmV verpflichtet gewesen, sich zu
vergewissern, dass die Auftragsbedingungen eingehalten werden. Die
Beschwerdegegnerin sei dieser Pflicht nicht nachgekommen bzw. habe einen
dahingehenden Hinweis der Beschwerdeführerin bzw. ihrer Subunternehmerin sogar
abgelehnt. Ein Grund für das tiefe Angebot liege darin, dass es der
Mitbeteiligten im Rahmen der Teststellung nicht gelungen sei, die geforderte
Genauigkeit der Erfassung der Flächen von +/- 3 % zu erreichen. Die
Erfassungsmethoden der Mitbeteiligten hätten versagt. Daraus folge aber auch,
dass mit dem der Offerte zugrunde gelegten geschätzten Arbeitsaufwand die
geforderte Datengenauigkeit gar nicht zu liefern sei. Soweit der ungewöhnlich
tiefe Preis nur deshalb erreicht werde, weil z.B. die Bedingungen des Auftrags
in Bezug auf Qualität und Einhaltung der Arbeitnehmerschutzbestimmungen nicht
eingehalten werden, handle es sich auch um ein Unterangebot, das gemäss § 28
lit. j SubmV vom Verfahren auszuschliessen sei. Die öffentliche Hand habe
sicherzustellen, dass die Spiesse für alle Arbeitnehmer gleich lang seien und
sie nicht durch Berücksichtigung von Tiefstpreisangeboten zur Gehilfin
ausbeuterischer Unternehmen werde.
Nach § 32 SubmV kann die Vergabestelle, wenn sie ein
Angebot erhält, das ungewöhnlich niedriger ist als andere eingereichte
Angebote, beim Anbieter
Erkundigungen einziehen
, um sich zu
vergewissern, dass dieser die Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen
erfüllen kann. Die Behörde hat beim Anbieter demnach nur dann ergänzende
Erkundigungen einzuholen, wenn ernsthafte Zweifel bestehen, dass dieser die Teilnahme-
und Auftragsbedingungen nicht einhalten kann oder ein Verstoss gegen das Wettbewerbsrecht
vorliegt (RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48). Wird
festgestellt, dass ein Anbieter diese Anforderungen nicht erfüllt, so wird er
mangels Eignung (nicht wegen des tiefen Angebots an sich) vom Verfahren
ausgeschlossen.
Soweit die Beschwerdeführerin den Vorwurf des
Unterangebots mit dem Unterschied zum durchschnittlichen Preis der acht
gültigen Angebote begründet, ist vorab festzustellen, dass immerhin vier dieser
Angebote von der Beschwerdeführerin oder ihrer zur Datenerfassung beigezogenen
Subunternehmerin P AG stammen, was sich entsprechend auf den Durchschnittswert
auswirkte. Ferner trifft es nicht zu, dass die Beschwerdegegnerin vorliegend
keine Erkundigungen eingezogen hätte. Wie sie ausführt, hat sich das
Evaluationsteam detailliert mit der Fragestellung
auseinandergesetzt, warum die Mitbeteiligte so preiswert anbieten könne. Mündliche
Rückfragen hätten dann bestätigt, dass Teilleistungen in Indien erbracht
würden. Schliesslich sei dieser Punkt an der Präsentation explizit erörtert und
in Präsentationsfolien dokumentiert worden. Dass schweizerische
Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen auf Produktionsstätten im
Ausland keine Anwendung finden und daher insofern kein Ausschlussgrund
vorliegt, wurde bereits festgestellt und kann der Mitbeteiligten folglich auch
nicht angelastet werden. Anzumerken bleibt, dass ein bekanntlich in vielen
Staaten generell tieferes Lohnniveau für sich allein nicht darauf schliessen
lässt, die einzelnen Unternehmen handelten "ausbeuterisch". Auch
fällt die zur Diskussion stehende Teilleistung der Planvektorierung nicht in
den primär von Ausbeutung betroffenen Bereich der unqualifizierten Arbeitsleistung.
Was schliesslich den
Einwand betrifft, die Mitbeteiligte sei nicht in der Lage, die verlangte
Datengenauigkeit bei der Flächenerfassung einzuhalten, und biete daher in
qualitativer Hinsicht keine Gewähr für die Einhaltung der Auftragsbedingungen,
ist ebenfalls kein Verstoss gegen § 32 SubmV ersichtlich. Mit der
erfolgten Eignungsprüfung und der qualitativen Prüfung der Angebote, inklusive
Referenzauswertung und Bewertung des CAD-Teils der Offerten anhand der
Testpläne, wird das gemäss § 32 SubmV gebotene Ausmass der Abklärungen
jedenfalls erfüllt. Ob die entsprechenden Abklärungen korrekt durchgeführt und
bewertet wurden, ist nicht unter dem Titel von § 32 SubmV abzuhandeln,
sondern beschlägt die Beurteilung der Angebote anhand der jeweiligen Kriterien.
6.
Nach § 33 Abs. 1 SubmV erfolgt der Zuschlag
– sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten
Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das
wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das
Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die
folgenden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität, Zweckmässigkeit,
Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit,
Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur. Die für eine
bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von der
Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt.
Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, wie auch beim Urteil
darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich
günstigste sei (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 2000, S. 271 = BEZ 1999
Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht,
dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2
IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen
eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1
lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 2 lit. c VRG).
Die Beschwerdegegnerin hat in den Ausschreibungsunterlagen
folgende Zuschlagskriterien bekannt gegeben:
"1.   Überzeugungskraft der angebotenen Leistung
2.   Qualität der Referenzen im deutschsprachigen Raum mit Nachweis
der Einhaltung von schweizerischen Standards
3.   Kosten
4.   Erfüllungsgrad der Anforderungen gemäss Software Pflichtenheft
5.   Qualität der Teststellung, sofern diese verlangt wird."
Die Beschwerdeführerin
macht im Wesentlichen geltend, zum einen sei dem Aspekt der Datenerfassung
insgesamt zu wenig Gewicht beigemessen worden und überdies sei das
Zuschlagskriterium 2 ("Qualität der Referenzen …") rechtsfehlerhaft
bewertet worden. Der in der Beschwerde noch erhobene Vorwurf der willkürlichen
Gewichtung des Vergabekriteriums "Kosten" wurde in der Replik
ausdrücklich fallengelassen. – Die Mitbeteiligte wendet bezüglich der Bewertung
der Zuschlagskriterien ein, eine eigentliche Teststellung habe nicht
stattgefunden. Dennoch sei unter dem betreffenden Zuschlagskriterium eine
Benotung aufgrund von Testplänen vorgenommen worden, die mit einer eigentlichen
Teststellung nichts zu tun habe. Die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Qualität
der Teststellung, sofern diese verlangt wird" erweise sich vor diesem
Hintergrund als unzulässig. Die bei diesem Kriterium anfallende Differenz von
30 Punkten zugunsten der Beschwerdeführerin und zuungusten der Mitbeteiligten
sei unbegründet.
7.
7.1
Vorab ist
der Einwand der Mitbeteiligten aufzugreifen, wonach eine Bewertung der Angebote
unter dem Zuschlagskriterium 20.5 unzulässig sei. Gemäss den Submissionsunterlagen
bildet die "Qualität der Teststellung, sofern diese verlangt wird"
das fünfte und letztgenannte Zuschlagskriterium. Im Dokument "Submission –
Allgemeines" wird zur Testinstallation Folgendes festgehalten:
"Sofern von der S nach Einreichung der Angebote
gefordert, müssen die Anbietenden eine Testinstallation des angebotenen
CAFM-Systems, vollständig konfiguriert (gemäss den Angaben der S) und mit den
vom Anbietenden erhobenen Testdaten versehen, für vier Wochen kostenlos
vorhalten. Die Testinstallation muss drei Rechner umfassen. Ein Gerät stellt
den oder die Server, ein Gerät den Client und ein Gerät den Browser Client dar.
Zur Testinstallation gehört auch die komplette, lokale Vernetzung der drei
Geräte. Das Netzwerk der Stadt Y darf nicht verwendet werden. Von der S werden
lediglich die Räumlichkeiten inklusive Mobiliar zur Verfügung gestellt."
Wie die Beschwerdegegnerin
ausführt, hat sie auf die vorbehaltene Teststellung verzichtet. Dieser Verzicht
sei den Anbietenden in Ziff. 1.1 des Drehbuchs zu den Angebotspräsentationen
vom 25. August 2004 mitgeteilt worden. Sie hat indessen in der Folge
dieses Zuschlagskriterium nicht einfach fallen lassen, sondern unter diesem
Titel – und unter Beibehaltung der Gewichtung von 15 % – die "Qualität
der Testpläne" bewertet. Wie die Mitbeteiligte zutreffend bemerkt,
bildeten diese Pläne einen zwingend verlangten Bestandteil des eingereichten
Angebots, wogegen die Teststellung des CAFM-Systems eine zusätzliche Leistung
bedeutet hätte. Dass die Teststellung des Systems auf der Grundlage der Testdaten
bzw. Testpläne hätte erfolgen sollen, ändert nichts daran, dass mit der
Teststellung in erster Linie die Software und nicht die Datenerfassung getestet
werden sollte. Der Mitbeteiligten ist daher beizupflichten, dass mit der
Bewertung des Zuschlagskriteriums 20.5 in unzulässiger Weise von den bekannt
gegebenen Zuschlagskriterien abgewichen wurde. Die unter diesem Titel erfolgte
Punktvergabe fällt demzufolge ausser Betracht, was zu einer entsprechenden
Korrektur der Gesamtpunktzahl führt. Die Gesamtpunktzahl der Beschwerdeführerin
reduziert sich folglich um 75 Punkte auf 276 Punkte und diejenige der
Mitbeteiligten um 45 Punkte auf 305 Punkte. Dies ergibt einen Vorsprung von 29
Punkten zu Gunsten der Mitbeteiligten.
7.2
Nachdem
die Erfassung der Testdaten wie gesagt einen zwingenden Bestandteil des
Angebots bildete, fragt es sich, unter welchem Titel deren Qualität
richtigerweise zu berücksichtigen war und ob die festgestellten Unterschiede
dort angemessen berücksichtigt wurden. Unter den zur Auswahl stehenden
Zuschlagskriterien kommt dafür einzig das Zuschlagskriterium 20.1 "Überzeugungskraft
der angebotenen Lösung" bzw. das dortige Unterkriterium 20.1.6 "Datenerfassung:
Eignung, Vorgehen, Ressourcen, Dienstleistungen" in Betracht. Die
Beschwerdeführerin hat bei diesem Unterkriterium den maximalen Wert 5 bzw. die
maximale Punktzahl von 17,9 Punkten erzielt. Die Mitbeteiligte erzielte den
Wert 3 (vgl. dazu auch die Bewertung CAD) bzw. 10,7 Punkte.
7.2.1
Die Beschwerdeführerin macht hierzu geltend, die Aufgabenstellung für die
Erhebung der Testdaten werde im Dokument "Unterlagen Testobjekte"
detailliert umschrieben. Für die Aufnahme der Testobjekte Q und R-Strasse sei
eine Genauigkeit von +/- 3 % gefordert worden. Diese unmissverständliche
Vorgabe lasse keine Ermessensausübung zu. Es handle sich um ein "Killer-Kriterium".
Solche seien von den relativen Kriterien zu unterscheiden, welche in mehr oder
weniger hohem Mass erfüllt sein könnten. Wer dagegen ein Killer-Kriterium nicht
erfülle, sei zwingend vom Verfahren auszuschliessen. Die Mitbeteiligte habe
dieses Kriterium nicht erfüllt. Der Projektleiter der Beschwerdegegnerin habe
anlässlich der Präsentation vor Zeugen ausgeführt, dass nur das Testergebnis
der Beschwerdeführerin innerhalb der Toleranz von +/- 3 % liege. Von dem
von der Beschwerdegegnerin beigezogenen Experten N habe die Beschwerdeführerin
sodann erfahren, dass in den von der Mitbeteiligten verfassten Plänen Massabweichungen
bis zu einem halben Meter aufgetreten seien und die Grundrisse nicht der SIA
Norm 400 entsprächen. Beim Testobjekt R-Strasse soll die Mitbeteiligte
beispielsweise eine Planabweichung von ca. 8 % nicht gefunden haben.
Insgesamt sei die verlangte Genauigkeit von +/- 3 % bei weitem verfehlt
worden. Abschliessend beantragt die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang
die Edition weiterer Akten durch die Vergabebehörde und die Befragung diverser
Zeugen.
Die Beschwerdegegnerin
bestreitet, dass ihr Projektleiter der Beschwerdeführerin anlässlich der
Präsentation erklärt habe, sie habe als einzige die erforderliche
Datengenauigkeit erreicht. Dies leuchtet ohne weiteres ein, geht doch aus den
Unterlagen zur Überprüfung der Testpläne hervor, dass diese zum Zeitpunkt der
Anbieterpräsentation im September 2004 noch gar nicht ausgewertet waren. Die
Beschwerdegegnerin hat sodann bereits im Rahmen der bei den Akten liegenden
Fragenbeantwortung zum Thema "Killerkriterium" Stellung genommen. Sie
zitiert hierzu aus dem Handbuch für Vergabestellen: "Von den
Eignungskriterien zu unterscheiden sind Produktanforderungen. Sie betreffen den
zwingenden Inhalt des Angebots (Leistungsfähigkeit einer Maschine,
einzuhaltende Sicherheitsstandards usw.). Solche Mindestanforderungen an die zu
erbringende Leistung sind absolute Voraussetzungen. Ihre Nichterfüllung führt
zum zwingenden Ausschluss des Angebots (zum Teil auch 'Killerkriterium'
genannt)." Diesen zutreffenden Ausführungen ist grundsätzlich nichts
hinzuzufügen. Die Beschwerdegegnerin hat vorliegend die massgeblichen
Produktanforderungen in Ziffer 16 des Angebots aufgeführt. Die von der
Beschwerdeführerin angerufene Aufnahmegenauigkeit gehört nicht dazu. Mithin
zählt die Beschwerdegegnerin diesen Aspekt zu den funktionalen Anforderungen,
welche im Rahmen der Bewertung berücksichtigt werden. Damit bewegt sich die
Beschwerdegegnerin jedenfalls im Rahmen des ihr in dieser Hinsicht zustehenden
Ermessensspielraums.
Nachfolgend bleibt zu
prüfen, ob die mit Bezug auf die Aufnahmegenauigkeit der Mitbeteiligen
erhobenen Einwände der Beschwerdeführerin begründet sind bzw. ob sich die von
der Beschwerdegegnerin vorgenommene Bewertung der Testerfassung auf dieser Grundlage
vertreten lässt.
7.2.2
Gemäss dem Dokument "Unterlagen Testobjekte" handelt es sich bei
den für die Testerfassung vorgesehenen Objekten um das Amtshaus an der R-Strasse
sowie um die Schulanlage Q. Die Anforderungen an das für die jeweilige Test­erfassung
verlangte Resultat wurden in "Stufen" und "Kombinationen"
ausgedrückt. Die Bedeutung dieser Begriffe ergibt sich aus den
Ausschreibungsunterlagen bzw. aus dem Dokument "Leistungsverzeichnis
Datenerfassung".
Beim Standort Q betraf die
Testerfassung zwei Gebäude, für welche jeweils unterschiedliche Resultate
erwartet wurden. Beim Gebäude 01 wurde lediglich ein Resultat gemäss
Erfassungskombination
II
verlangt. Dies beinhaltet die Module Basis 2 sowie die Arbeitspakete A
und B. Beim Modul Basis 2 ergibt sich die "Genauigkeit aus den Massangaben
auf der [abgegebenen] Plangrundlage" (a.a.O. Ziff. 2.3.3). Die hier
interessierende Frage nach der Einhaltung einer Aufnahmegenauigkeit von +- 3 %
stellte sich somit bei diesem Testobjekt nicht. Beim zweiten Testobjekt am
Standort Q (Gebäude 02, Schulhaus 1 und 2) wurde verlangt, es seien mit Bezug
auf das Erdgeschoss und das erste Obergeschoss "Resultate gemäss
Erfassungskombination
VI
" zu liefern. Und es wurde ausdrücklich festgehalten: "Das
bedeutet, dass hier eine Aufnahme vor Ort zu planen ist". Dieser Zusatz
findet sich nur bei diesem Testobjekt. Insbesondere findet er sich nicht auch
beim Testobjekt R. Dort waren zwei Geschosse zu erfassen, wobei "Resultate
gemäss
Erfassungskombination V
erwartet" wurden. Beide
Erfassungskombinationen V und VI beinhalten das Modul
Basis 3
. Dazu
heisst es im Leistungsbeschrieb Datenerfassung: " […] Die aufgrund der
vorhandenen Plangrundlagen erstellten Grundrisse sind am Objekt zu überprüfen
und anschliessend zu korrigieren und wo notwendig zu ergänzen. […] Die
Grundrisse müssen schlussendlich aktuell sein und einem Architektenplan 1:100
gemäss SIA Norm 400 entsprechen, sowie eine Genauigkeit von +- 3 % (in
Bezug auf Flächen) aufweisen [….]". Dieses Ergebnis war demnach bei beiden
Testobjekten gleichermassen zu erreichen; beim Testobjekt R-Strasse auf der
Grundlage von Plänen der Stufe A (CAD) und ohne Aufnahme vor Ort bzw. beim
Testobjekt 02 (Q, Schulhaus 1 und 2) auf der Grundlage von Plänen der Stufe B
(Massstab 1:50) und einer Aufnahme vor Ort.
Die Bewertung des CAD-Teils
der Offerten bzw. der Testpläne erfolgte sodann in drei Prüfphasen (Bewertung
des CAD-Teils der Offerten): Technische Prüfung, Überprüfung der Genauigkeit,
Inhaltliche Prüfung. Anstelle von Noten erfolgte die Bewertung mit Punkten: 1
Punkt = Anforderungen nicht oder ungenügend erfüllt; 3 Punkte = Anforderungen
in den wesentlichen Teilen erfüllt; 5 Punkte = Anforderungen überdurchschnittlich
bis sehr gut erfüllt (Zusatznutzen für die Immo).
Die
technische
Überprüfung
der Testpläne wurde von der Firma L AG ausgeführt. Schwerpunkt
der Überprüfung bildete die Einhaltung der Richtlinie für den
CAD-Datenaustausch (CAD-Richtlinie), der CAD-Vorgaben für den
Bewirtschaftungsplan und der CAFM-Richtlinie. Im Rahmen der Überprüfung füllte
die Beraterfirma offenbar Checklisten aus, welche sie der Beschwerdegegnerin
zusammen mit einem "Fazit" vorlegte. Diese Unterlagen sind als
Anlagen im Prüfungsbericht erwähnt, finden sich jedoch nicht in den Akten. Es
wird lediglich zusammenfassend festgehalten, bei der Mitbeteiligten seien "geringe
Qualitätsprobleme bei der Einhaltung der CAD-Richtlinien festgestellt"
worden. Diese liessen sich jedoch "in bilateralen Verhandlungen beheben",
da es dabei um "Wiederholungsfehler" gehe. Nachdem zu diesem Punkt
keinerlei Unterlagen vorliegen, lässt sich diese Beurteilung ebenso wenig
nachvollziehen, wie die damit begründete Bewertung der Kontrahentinnen
(Beschwerdeführerin 5 Punkte/Mitbeteiligte 3 Punkte). Insbesondere ist auch
nicht ersichtlich, ob überhaupt eine Überprüfung der Flächenabweichung stattgefunden,
und was diese allenfalls ergeben hat.
Bei der
Überprüfung der
Genauigkeit
ging es um die geforderte Einhaltung der Flächenabweichung von
+- 3 %. Diese Prüfung betraf gemäss der Darstellung in den Akten offenbar
die Datenaufnahme der Anbieter vor Ort und beschränkte sich dementsprechend auf
das Testobjekt Schulhaus Q. Wie die beiliegenden Auswertungen belegen, hat die
Mitbeteiligte die geforderte Genauigkeit durchwegs eingehalten. Indessen wurde
festgehalten, die Pläne der Beschwerdeführerin würden sich vor allem im Bereich
Fenster und Brüstungen durch einen höheren Detaillierungsgrad und eine bessere
Lesbarkeit als diejenigen der Mitbeteiligten auszeichnen. Bei der
Mitbeteiligten seien die Fenster zu rudimentär aufgenommen. Eine korrekte
Ermittlung der HNF sei nicht möglich, da wohl Fensterrahmen und Brüstungskanal
eingezeichnet seien, die massgebende Brüstung aber fehle. Die Beschwerdeführerin
erzielt bei dieser Prüfung die maximale Bewertung mit 5 Punkten. Die Mitbeteiligte
erhielt 3 Punkte, was vor dem Hintergrund der zitierten Bemängelung jedenfalls
als vertretbar erscheint.
Zur
inhaltlichen Prüfung
der Testpläne liegt wiederum nur die zusammenfassende Bewertung vor. Die dieser
zugrunde liegenden Dokumente fehlen. Die Begründetheit der Bewertung
(Beschwerdeführerin 5 Punkte/Mitbeteiligte 3 Punkte) lässt sich auf dieser
Grundlage denn auch nicht überprüfen. Dies gilt folglich auch für die aus allen
drei Teilbewertungen zusammengesetzte Gesamtbewertung der Testpläne.
Diese Feststellung bleibt
indessen vorliegend ohne Konsequenzen. Insbesondere erübrigen sich auch die in
diesem Zusammenhang beantragten Aktenergänzungen und Beweiserhebungen. Denn
selbst wenn man mit der Beschwerdeführerin davon ausgehen würde, die Mitbeteiligte
habe diesbezüglich die Anforderungen nicht oder nur ungenügend erfüllt, vermöchte
dies am Ergebnis nichts zu ändern. Gemäss den Bewertungsvorgaben hätte die
Mitbeteiligte dann zwar lediglich den Wert 1 bzw. 3,57 Punkte und demzufolge
eine um 7,13 Punkte tiefere Gesamtpunktzahl erzielt. In Anbetracht des nach dem
Wegfall des Zuschlagskriteriums 20.5 resultierenden Vorsprungs der
Mitbeteiligten von 29 Punkten, würde eine Änderung beim Unterkriterium 20.1.6
indessen nicht entscheidend ins Gewicht fallen (vgl. E. 9).
Diese Feststellung führt zur
Frage, ob dem Aspekt der Datenerfassung bei der Festlegung der
Zuschlagskriterien ein angemessenes Gewicht beigemessen wurde.
8.
Die Beschwerdeführerin hat
bereits in ihrer Beschwerdeschrift gerügt, der Teilleistung Datenerfassung sei
bei der Angebotsbewertung kein angemessenes Gewicht beigemessen worden. Die
Datenerfassung stelle wertmässig die bedeutendste Teilleistung dar. Dies zeige
sich namentlich daran, dass sie bei der Mitbeteiligten 63 % und bei der
Beschwerdeführerin 72 % des angebotenen Gesamtpreises ausmache. In der
Replik führt sie sodann ergänzend aus, während die Software mit insgesamt 38,75
(recte: 33,57) von 100 Punkten gewichtet werde (20 für "Erfüllungsgrad der
Anforderungen gemäss Software Pflichtenheft", 3,57 für "SW-Lieferant:
Eignung, Vorgehen, Ressourcen, Dienstleistungen", 5 [recte: 10] für "Referenzprojekte
CAFM-Lösung: CH-Standard, Zufriedenheit, Zusatzprogrammierung vs.
Standardlösung, Zus.arbeit, Kompromisse"), falle die Datenerfassung
dagegen nur gerade mit 8,57 (recte: 13,57) von 100 Punkten ins Gewicht (3,57
für "Datenerfassung: Eignung, Vorgehen, Ressourcen, Dienstleistungen",
5 [recte: 10] für "Referenzprojekte Datenerfassung: CH-Standard,
Zufriedenheit, Menge/Zeit-Relation, Zus.arbeit"). Dies sei ein klares
Missverhältnis. Die Gewichtung sei willkürlich und entspreche in keiner Weise
dem Ausschreibungsinhalt. Selbst wenn man die Teststellung noch zur Datenerfassung
addieren würde, wäre die Software mit 38,75 (recte: 33,57) zu 23,57 (recte:
28,57) Punkten deutlich überbewertet.
8.1
Die
Beschwerdegegnerin hält dem vorab entgegen, die erstmals in der Replik vorgebrachten
Einwände gegen die konkrete Gewichtung der Teilleistung Datenerfassung seien
verspätet. Der Beschwerdeführerin sei nämlich die genaue Gewichtung der
Kriterien bereits mit Schreiben vom 16. März 2005, mithin vor der
Beschwerdeerhebung, mitgeteilt worden.
Die besagte Bekanntgabe der Gewichtung bezieht sich auf
das Dokument "Zusammenfassung Ergebnisse der Nutzwertanalyse", welche
nicht nur die fünf Zuschlagskriterien samt ihrer Gewichtung 25/20/20/20/15
wiedergibt, sondern auch die massgeblichen Unterkriterien nennt. Die auf die
einzelnen Unterkriterien entfallende Gewichtung geht aus dem fraglichen
Dokument indessen nicht hervor. Die Gewichtung der Unterkriterien und damit auch
die konkrete Gewichtung der Teilleistung Datenerfassung konnte die Beschwerdeführerin
erstmals aus Beilage 17 zur Beschwerdeantwort ersehen. Es ist daher zugunsten
der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass ihre an der konkreten Gewichtung
der Teilleistung Datenerfassung anknüpfenden Einwände erst durch die Beilage
zur Beschwerdeantwort provoziert wurden und damit als rechtzeitig erhoben gelten
können (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 58 N. 10; Alfred Kölz/Isabelle
Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A.,
Zürich 1998, Rz. 672; René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss,
Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 847,
1345; Attilio R. Gadola, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, Zürich
1991, S. 396).
8.2
Mit dem
Wegfall des Zuschlagskriteriums 20.5 (Qualität der Teststellung) samt seinen 15
Gewichtungspunkten präsentiert sich das Gewichtsverhältnis der streitigen
Haupt- und Unterkriterien folgendermassen: von den verbleibenden insgesamt 85
Gewichtungspunkten beziehen sich 13,57 Punkte (Ziff. 20.1.6 und 20.2.1)
auf die Datenerfassung und 33,57 Punkte (Ziff. 20.1.7, 20.2.2, 20.4) auf
die eingesetzte Software. In Prozenten ausgedrückt bedeutet das, rund 16 %
des Gewichts liegen im Bereich Datenerfassung, rund 40 % im Bereich Software
und (zum Vergleich) rund 24 % entfallen auf das Kostenkriterium. Der
Software wird damit 2,5-mal soviel Gewicht beigemessen wie der Datenerfassung.
Nach Meinung der Beschwerdeführerin trägt nun diese
Gewichtung dem Umstand zu wenig Rechnung, dass der weitaus grösste Anteil an
den Gesamtkosten auf den Teilbereich Datenerfassung entfalle. Die
Beschwerdegegnerin wendet dagegen ein, die Ausschreibung habe keine Korrelation
der Teilkosten mit der Rangfolge der Zuschlagskriterien vorgesehen. Die
Argumentation der Beschwerdeführerin entbehre daher einer Grundlage.
Der Beschwerdegegnerin ist
beizupflichten, dass der Anteil einer Teilleistung an den Gesamtkosten nicht
zwingend ihrem Anteil am Nutzwert der Gesamtleistung gleichzusetzen ist. So
erscheint es denn auch vorliegend durchaus nachvollziehbar, dass der Datenerfassung
zwar anfangs eine wesentliche Bedeutung zukommt, welche aber mittel- und längerfristig
gegenüber der Bedeutung bzw. dem Nutzwert der Software-Lösung in den Hintergrund
rückt. Entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin erscheint es daher jedenfalls
als vertretbar, wenn die Vergabebehörde dem Software-Aspekt ein deutlich
höheres Gewicht beimisst als der Teilleistung Datenerfassung. Mit einem Gesamtgewicht
von 16 % bewegt sie sich zweifellos eher am unteren Rand des der
Teilleistung Datenerfassung angemessen Gewichtsbereichs. Es ist indessen weder
substanziiert dargetan noch ersichtlich, dass sie damit die Grenze des
Vertretbaren überschritten hätte.
9.
Das Zuschlagskriterium 20.2
"Qualität der Referenzen im deutschsprachigen Raum mit Nachweis der
Einhaltung von schweizerischen Standards" gliedert sich in die Unterkriterien
"Referenzprojekte Datenerfassung: CH-Standard, Zufriedenheit,
Menge/Zeit-Relation, Zus.arbeit" und "Referenzprojekte CAFM-Lösung:
CH-Standard, Zufriedenheit, Zusatzprogrammierung vs. Standardlösung,
Zus.arbeit, Kompromisse".
9.1
Beim
Unterkriterium "Referenzprojekte Datenerfassung ..." erhielten beide
Kontrahentinnen 30 Punkte (Bewertung 3, Gewicht 10) von möglichen 50 Punkten.
Zum Vergleich standen hier die Referenzauskunft "PK I AG" für die
Mitbeteiligte und die Referenz des "Bundesamtes für Bauten und Logistik (M)"
für die Beschwerdeführerin.
9.1.1
Gemäss dem Protokoll der telefonischen Referenzüberprüfung wird der
Mitbeteiligten attestiert, dass sie es gut gemacht habe und der Auftraggeber
mit der Erledigung des Auftrags zufrieden, ja sogar "happy" sei.
Einschränkend wird festgehalten, dass bei diesem Auftrag nicht nur die
vorhandenen Grundlagen von den jeweiligen Verwaltungen geliefert worden seien,
sondern dass die Verwalter auch für die Nachmessungen und Korrekturen zuständig
gewesen seien. Dies habe zu gewissen Qualitätsproblemen geführt. Insbesondere
seien die Pläne letztlich auch nicht als Baupläne verwendbar. Dieser Umstand
ergab sich zwar nach dem Gesagten als Folge der Auftragsumschreibung und kann
daher nicht der Mitbeteiligten angelastet werden. Der Wert der Referenz wird
aber dennoch geschmälert, da damit keine umfassende Datenerhebung durch die
Mitbeteiligte belegt wird. Es erscheint daher als nachvollziehbar, wenn die
Beschwerdegegnerin bei dieser Referenzbewertung einen Abzug vornahm und
lediglich 3 Punkte verteilte.
9.1.2
Bezüglich der Beschwerdeführerin bzw. ihrer Subunternehmerin P AG geht aus
dem Protokoll der telefonischen Referenzüberprüfung hervor, dass Letztere im Vergleich
mit den drei anderen Beauftragten das beste Ergebnis geliefert habe. Es habe
keine Nachbearbeitung durch die Auftraggeberin stattgefunden, P habe alle Daten
erfasst. Sodann wird festgehalten, mit P habe es keine Probleme gegeben; es
handle sich um eine Firma mit grösster Erfahrung. – Der Beschwerdeführerin ist
beizupflichten, dass ihrer Subunternehmerin damit eine makellose Referenz
erteilt wurde. Umstände, welche diesen Eindruck relativieren könnten, sind
aufgrund der Akten nicht ersichtlich und wurden von der Beschwerdegegnerin auch
nicht geltend gemacht. Es ist daher nicht nachvollziehbar, wieso die Beschwerdeführerin
diesbezüglich nur 3 von 5 Punkten erzielte.
Würde dieses Ergebnis
zugunsten der Beschwerdeführerin auf die Bestnote 5 korrigiert, ergäbe dies
folglich eine um 20 Punkte (Wert 2, Gewicht 10) höhere Bewertung, worauf
nachfolgend (E. 10) zurückzukommen ist.
9.2
Beim
Unterkriterium "Referenzprojekte CAFM-Lösung …" erzielte die Mitbeteiligte
40 Punkte (Wert 4, Gewicht 10), die Beschwerdeführerin dagegen lediglich 30
Punkte (Wert 3, Gewicht 10). Im Streit liegt diesbezüglich die Beurteilung der
Referenzprojekte Post Immobilien (Mitbeteiligte bzw. ihre Subunternehmerin D
GmbH) und "Kanton Zürich" (Beschwerdeführerin).
9.2.1
Die Beschwerdeführerin bemängelt vorab die diesbezügliche
Sachverhaltsermittlung der Vergabebehörde. Während der Referenzbesuch bei der
Post 2 ¾ Stunden gedauert habe und insgesamt sieben Vertreter der
Beschwerdegegnerin daran teilgenommen hätten, habe der Referenzbesuch beim
Hochbauamt nur 1 ½ Stunden gedauert und habe die Delegation nur aus drei
Personen bestanden. Hätte die Beschwerdegegnerin beim Referenzobjekt der
Beschwerdeführerin den gleichen Sorgfaltsmassstab angelegt wie bei demjenigen
der Mitbeteiligten, wäre ihr aufgefallen, dass die Beschwerdeführerin auch
unter diesem Gesichtspunkt das bessere Angebot abgegeben habe. Sodann gehe es
nicht an, dass die Besucherdelegation bei der Post viel grösser gewesen sei.
Auch wenn nicht alle teilnehmenden Personen stimmberechtigt gewesen seien, sei
davon auszugehen, dass die nicht stimmberechtigten ihre Eindrücke in die
Beurteilung hätten einfliessen lassen. Auch dadurch resultiere eine Benachteiligung
der Beschwerdeführerin.
Die Beschwerdegegnerin bestreitet, dass die
Referenzüberprüfung beim Hochbauamt des Kantons Zürich nur 1 ½ Stunden gedauert
habe. Die Referenzüberprüfung habe am 15. Oktober stattgefunden und rund 2
½ Stunden gedauert (von 13:00 bis 15.30 Uhr). Welche Zeitangabe den Tatsachen
entspricht, kann offen bleiben. Es ist weder ersichtlich noch substanziiert
dargetan, dass eine angemessene Referenzüberprüfung nicht auch in 1 ½ Stunden
erfolgen konnte. Dies gilt erst recht, wenn dem Einwand der Beschwerdegegnerin
gefolgt wird, wonach die sie interessierende Hauptfunktion "Flächenmanagement"
beim fraglichen Referenzprojekt nicht eingeführt gewesen sei (vgl. hierzu E. 9.2.3).
Zur Zusammensetzung der jeweiligen Delegation führt die Beschwerdegegnerin
sodann aus, am Referenzbesuch bei der Post teilgenommen habe das
Evaluationsteam bestehend aus dem Projektleiter, seiner Stellvertreterin und
dem Stellvertreter des beigezogenen externen Beraters. Letzterer habe kein
Stimmrecht gehabt, indessen eine fachliche Expertise geliefert. Ergänzt worden
sei die Delegation durch ein Mitglied des Projektausschusses und den
Abteilungsleiter Reinigung der S. Diese Personen hätten keinen Einfluss auf die
Bewertung genommen und seien aus Gründen der Professionalisierung der
Immobilienbewirtschaftung an Informationen zur gezeigten Lösung interessiert.
Am Referenzbesuch beim kantonalen Hochbauamt teilgenommen hätten der Projektleiter
und der externe, nicht stimmberechtigte Berater als Experte. Die Stellvertreterin
des Projektleiters hätte krankheitsbedingt kurzfristig absagen müssen. Ergänzt
worden sei die Delegation durch ein Mitglied des Projektausschusses, welches
keinen Einfluss auf die Bewertung und kein Stimmrecht gehabt habe.
Wie die Beschwerdegegnerin glaubhaft ausführt, waren
demnach bei der Überprüfung der Referenzen – bis auf eine krankheitsbedingte
Abwesenheit – jeweils dieselben Entscheidungsträger beteiligt und erfolgten die
Prüfungen anhand einer einheitlichen Systematik. Damit hat sie sich einer
durchaus sachgemässen Vorgehensweise bedient. Was die Beschwerdeführerin
dagegen einwendet, vermag nicht zu überzeugen. Insbesondere spricht nichts
dagegen, dass das Evaluationsteam durch weitere interessierte Mitarbeiter der
Vergabebehörde begleitet wurde. Diese waren unbestrittenermassen weder
stimmberechtigt noch waren sie an der Referenzauswertung bzw. dem –vergleich
beteiligt. Wenn ihre Eindrücke allenfalls von den Mitgliedern des
Evaluationsteams aufgegriffen wurden und so in die Beurteilung einflossen, ist
dies ebenfalls nicht zu beanstanden. Immerhin handelte es sich nicht um
parteiische Dritte, sondern um Mitarbeiter der Vergabebehörde, auf deren
Fachwissen und Beratung diese jederzeit zurückgreifen kann. Es ist denn auch
nicht ersichtlich, worin die von der Beschwerdeführerin behauptete, rechtlich
relevante Benachteiligung liegen könnte.
9.2.2
Zur inhaltlichen Würdigung der von der Mitbeteiligten genannten Referenz
führt die Beschwerdegegnerin aus, gezeigt worden sei eine funktionierende
CAFM-Lösung basierend auf der Software T im Bereich Flächen- und
Reinigungsmanagement. Aufgenommen gewesen seien rund 3,3 Mio. m
2
Geschossfläche (im Vergleich: S 2,1 Mio. m
2
) in rund 3'300
Gebäuden. Zusätzlich dokumentiert gewesen seien diese in tausenden von digitalen
Gebäudefotos. Selbstverständlich seien auch effektiv Beispiele der Applikation
gezeigt worden. Die Navigation innerhalb der Applikation und die
Datenauswertung seien durchaus vergleichbar mit den Anforderungen der S. Diese
Ausführungen wurden durch folgende Feststellungen der Post ergänzt: Die Firma D
GmbH sei stark gefordert gewesen bei der Umsetzung des Auftrags und sei durch
Post-interne Ressourcen verstärkt worden. Aufgrund der Grösse des Datenbestands
sei weltweit erstmals ein WEB-Portal mit dem neuesten Software-Release
installiert worden; entsprechend der Pionierlösung seien anfänglich
Schwierigkeiten aufgetreten, die schliesslich hätten gelöst werden können. Generell
sei die Zusammenarbeit mit der D GmbH zufrieden stellend gewesen und die Projektziele
seien erreicht worden. Die Lösung stehe in produktivem Betrieb.
Diese Würdigung wird von der Beschwerdeführerin nicht
substanziiert in Frage gestellt. Sie wendet lediglich ein, diese Referenz sei
nicht mit der gestellten Aufgabe vergleichbar, da die Post nicht über Spezialbauten
wie Gefängnisse, Spitäler und Kläranlagen verfüge. Sie unterlässt es indessen
darzutun, dass bzw. inwiefern diesbezüglich besondere Anforderungen an eine
CAFM-Lösung gestellt würden. Es ist denn auch nicht ersichtlich, dass diesem
Aspekt unter dem Titel Vergleichbarkeit überhaupt eine relevante Bedeutung
beizumessen wäre. Aufgrund der vorstehenden Würdigung erscheint die Bewertung
des Referenzprojekts CAFM-Lösung der Mitbeteiligten als nachvollziehbar,
sachgerecht und damit jedenfalls als vertretbar.
9.2.3
Ansonsten beschlagen die Vorbringen der Beschwerdeführerin ausschliesslich
die Bewertung ihrer eigenen vom Hochbauamt des Kantons Zürich erteilten
Referenz. Die Beschwerdegegnerin hat hierzu ausgeführt, am Referenzbesuch vom
15. Oktober 2004 sei eine CAFM-Lösung in einem frühen Projektstadium
gezeigt worden. Die interessierende Hauptfunktion "Flächenmanagement"
sei nicht eingeführt gewesen. Stattdessen sei ein Auftragsmanagement als erstes
individuell entwickeltes Modul seit kurzem in Betrieb gewesen. Zum Zeitpunkt
des Referenzbesuchs seien 120 Gebäude aufgenommen gewesen. Seitens der
Auftraggeberin sei festgestellt worden, dass die heutige Beschwerdeführerin und
das Systemhaus in Deutschland bei der Umsetzung stark gefordert gewesen seien
und dass bei der Realisierung des Auftragsmanagements Verzögerungen von rund
einem Jahr resultiert hätten. Trotz grossem Einsatz einer engagierten
Projektleiterin seitens der heutigen Beschwerdeführerin seien grössere
Schwierigkeiten in der Abwicklung aufgetreten; vor allem bei der Programmierung
in Deutschland. Infolgedessen sei auch die Systemabnahme zwei Mal gescheitert.
Die Beschwerdegegnerin werde als hilfsbereiter, engagierter Partner
beschrieben, der zudem erstaunlich kulant gewesen sei bei der Abrechnung des zu
tief kalkulierten Aufwands. Abschliessend hält die Beschwerdegegnerin fest,
hätte ihr Projektleiter nicht aus seiner Erfahrung Kenntnis von
funktionierenden SpeedikonFM-Lösungen gehabt, hätte aufgrund des zwiespältigen
Eindrucks eine weitere Referenz überprüft werden müssen.
Demgegenüber vertritt die
Beschwerdeführerin den Standpunkt, der Stand des Referenzprojekts beim Kanton
Zürich habe im Zeitraum des Referenzbesuchs den Vorgaben entsprochen, was sich
namentlich aus dem Projektbericht Systemabnahme ergebe, habe doch der
Erfüllungsgrad der bis dato abgenommenen Systemteile durchwegs 100 %
entsprochen (vgl. Tabelle 1). Das Flächenmanagement sei eingeführt gewesen, hätten
doch sonst die erwähnten 120 Gebäude nicht aufgenommen und in das System
eingelesen werden können. Offen seien nur noch Arbeiten gewesen, die später
abgenommen werden sollten. Auch habe die Verzögerung in der Abnahme des Moduls
Auftragsmanagement nicht ein Jahr, sondern lediglich 2 Monate betragen. Alles
in allem sei es daher nicht nachvollziehbar, wieso die Referenz CAFM-Lösung der
Beschwerdeführerin lediglich mit 30, diejenigen der Mitbeteiligten dagegen mit
40 Punkten bewertet worden seien.
Der von der
Beschwerdeführerin angerufene Projektbericht Systemabnahme datiert vom 26. November
2004 und sagt nichts über den Stand zum Zeitpunkt des Referenzbesuchs am 15. Oktober
aus. Sodann heisst es darin nur, dass das fragliche Modul Flächenmanagement
abgenommen sei und "für den produktiven Betrieb im Hochbauamt und in der
Staatskanzlei bereit stehe". Wie sodann aus der Tabelle 3 hervorgeht, war
der "Projektabschluss Einführung CAFM" erst auf Dezember 2004
vorgesehen. Dies bestätigt letztlich die Feststellung der Beschwerdegegnerin,
wonach das System und insbesondere das interessierende Modul "Flächenmanagement"
noch nicht vollständig eingeführt war. Anders als beim Referenzprojekt der
Mitbeteiligten wurde hier demnach keine in der laufenden Anwendung geprüfte und
bewährte CAFM-Lösung gezeigt. Die von der Beschwerdegegnerin überdies zitierten
Feststellungen betreffend "grössere Schwierigkeiten in der Abwicklung"
und das zweimalige Scheitern der Systemabnahme wurden von der Beschwerdeführerin
im Übrigen nicht substanziiert bestritten. Wenn die Beschwerdeführerin für ihr
Referenzprojekt dennoch das Prädikat 3 (Anforderung in den wesentlichen Teilen
erfüllt) erhielt, handelte es sich dabei um eine eher entgegenkommende und
damit ohne weiteres vertretbare Bewertung. Dies gilt unabhängig davon, ob die
Verzögerung bei der Abnahme des Moduls "Auftragsmanagement" nun 2
Monate oder ein Jahr betragen hat. Entgegen dem beschwerdeführerischen
Dafürhalten war eine bessere Bewertung auch nicht deshalb angezeigt, weil das
Projekt des Kantons zusätzlich Module umfasse, die in der Stadt erst in den
nächsten Jahren eingeführt werden sollen und angeblich einen Leistungsvergleich
über das reine Flächenmanagement hinaus sowie ein Abschätzen der
Herstellerkompetenz in einem mindestens ebenso anspruchsvollen Projekt wie dem
ausgeschriebenen erlaube. Abgesehen davon, dass es im pflichtgemässen Ermessen
der Vergabebehörde lag, wenn sie ihr Hauptaugenmerk auf das reine
Flächenmanagement richtete, gilt auch in diesem Zusammenhang, dass sich die
gezeigte Lösung noch in der Einführungsphase befand. Dies relativiert die
angebliche Möglichkeit eines Leistungsvergleichs und das Abschätzen von
Herstellerkompetenzen erheblich.
Wie die Beschwerdeführerin
weiter ausführt, hat sie bewusst zwei Referenzen mit unterschiedlichem
Projektstand angegeben: das besagte Projekt des Kantons Zürich und zudem "in
Bezug auf die Datenerfassung" die Referenz des M. Das M arbeite im
Flächenmanagement seit Jahren mit der Software der Beschwerdeführerin
(SpeedikonFM). Leider habe die Beschwerdegegnerin diese Referenz nicht
überprüft. – Die Beschwerdeführerin räumt jedoch selber ein, dass sie das
Projekt des M als Referenz im Bereich Datenerfassung genannt hat und nicht mit
Bezug auf die hier zur Diskussion stehende CAFM-Lösung. Der Vorwurf, die
Beschwerdegegnerin habe die Referenz M gar nicht auf den Aspekt CAFM-Lösung hin
überprüft, ist aber ohnehin verfehlt, wie das Protokoll der betreffenden telefonischen
"Referenzüberprüfung Datenerfasser" bzw. dessen Anhang belegt. Entgegen
dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin bestand für die Beschwerdegegnerin sodann
keine Veranlassung, diese Abklärungen weiter zu vertiefen. Auch wenn die eingehend
überprüfte Referenz des Kantons nur (aber immerhin) eine gute und keine sehr
gute Bewertung rechtfertigte, bedeutet dies nicht, dass die vorgenommene
Beurteilung nicht auf einer gehörigen Grundlage erfolgte. Wie die
Beschwerdegegnerin ausführt, konnte sie sich nach dem Referenzbesuch und –
nicht zuletzt aufgrund eigener Kenntnisse betreffend funktionierende SpeedikonFM-Lösungen
– ein hinreichendes Bild über die Qualität der von der Beschwerdeführerin
angebotenen CAFM-Lösung machen. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn sie es
im Wesentlichen bei der Überprüfung des von der Beschwerdeführerin hervorgehobenen
Referenzprojekts bewenden liess und nicht deren gesamte Referenzliste auf noch
vorteilhaftere Ergebnisse hin überprüfte.
Nach dem Gesagten erweisen
sich die Bewertungen der Kontrahentinnen bei diesem Unterkriterium sowohl absolut
als auch im Verhältnis zueinander als jedenfalls vertretbar und damit als
rechtens.
10.
Gemäss der dem
angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden "Zusammenfassung Ergebnisse der
Nutzwertanalyse", erzielte die Beschwerdeführerin gesamthaft 351 Punkte
und die Mitbeteiligte 350 Punkte. Die Beschwerdegegnerin stellte sich auf den
Standpunkt, damit seien die Angebote gemäss der verwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung als gleichwertig zu betrachten und die Vergabestelle könne
demzufolge in pflichtgemässer Ausübung ihres Ermessens zwischen den Offerten
wählen. Demgegenüber bestreitet die Beschwerdeführerin, dass angesichts der
Differenz von 1 Punkt von der Gleichwertigkeit der Angebote ausgegangen werden
könne.
Diese Schlussbewertung und
die daran anknüpfenden Parteivorbringen basieren auf der als unzulässig
erkannten Berücksichtigung des Zuschlagskriteriums 20.5 (Qualität der Teststellung,
sofern diese verlangt wird) (E. 7.1). Nach dem Wegfall dieser
Bewertungsposition erzielt die Beschwerdeführerin noch 276 Punkte und die
Mitbeteiligte 305 Punkte. Diese Differenz von 29 Punkten zu Gunsten der Mitbeteiligten
wird auch nicht wettgemacht, wenn die Bewertung der Beschwerdeführerin beim
Unterkriterium 20.2.1 "Referenzprojekte Datenerfassung" um 20 Punkte
(vgl. E. 9.1.2) angehoben und diejenige der Mitbeteiligten beim
Unterkriterium 20.1.6 "Datenerfassung: Eignung, Vorgehen Ressourcen, Dienstleistungen"
um 7,13 Punkte reduziert (vgl. E. 7.2.2) wird. Auch dann bleibt eine Differenz
von knapp 2 Punkten, diesmal zu Gunsten der Mitbeteiligten. Nachdem der
Entscheid demnach nunmehr auf das Angebot mit der höheren Gesamtpunktzahl
fällt, ist die Frage nach der Gleichwertigkeit der Angebote nicht mehr
entscheidrelevant und kann daher offen bleiben. Den diesbezüglichen
Parteivorbringen ist nicht weiter nachzugehen.
Zusammenfassend ist
festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin nicht rechtsverletzend entschieden
hat, als sie die ausgeschriebenen Arbeiten der Mitbeteiligten vergab. Die Beschwerde
ist mithin abzuweisen.
11.
Ausgangsgemäss wird die
Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung
mit § 70 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht
zu. Dagegen ist sie zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin und an die
Mitbeteiligte zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu
berücksichtigen ist, dass die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort weit
gehend nur die ihr obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat.
Angemessen sind Fr. 1'500.- für die Beschwerdegegnerin und Fr. 3'000.-
für die Mitbeteiligte (Mehrwertsteuer inbegriffen; § 12 der Gebührenverordnung
des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997, LS 175.252).
Demgemäss
entscheidet die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf
Fr.  10'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr.      390.-- Zustellungskosten,
Fr.  10'390.--  Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- und der Mitbeteiligten eine solche von Fr. 3'000.-
(Mehrwertsteuer jeweils inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab
Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Mitteilung an …