zh_verwaltungsgericht · VB.2019.00464 · 2020-02-06 · de

Submission | Verbindlichkeit von Zuschlagskriterien; impliziter Ausschluss. Erweist sich das Rechtsmittel gegen einen Vergabeentscheid als begründet, so hebt die Beschwerdeinstanz, sofern der Vertrag über den strittigen Auftrag noch nicht geschlossen ist, den angefochtenen Entscheid auf und entscheidet in der Sache neu oder weist diese an die Vergabeinstanz zurück; ist der Vertrag jedoch wie vorliegend zulässigerweise bereits abgeschlossen, bleibt der Beschwerdeinstanz bei Gutheissung der Beschwerde nur die Möglichkeit, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen. Für Schadenersatzbegehren ist das Verwaltungsgericht nicht zuständig (E. 3). Die Vergabebehörde ist an die in der Ausschreibung festgelegten Zuschlagskriterien gebunden. Die Formulierung der Zuschlagskriterien lässt vorliegend keinen Raum für die Berücksichtigung, wie überzeugend der technische Lösungsansatz ist. Somit durfte dies bei der Bewertung der Kriterien nicht berücksichtigt werden (E. 4.2). Es bleibt ein impliziter Ausschluss zu prüfen. Anbietende, welche ein unvollständiges Angebot einreichen, werden vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Bei der Beurteilung dieses Mangels ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (E. 4.3.1). Das Angebot der Beschwerdeführerin erweist sich nicht als unvollständig (E. 4.3.2-4.3.7). Teilweise Gutheissung, soweit Eintreten.

Zürich Verwaltungsgericht 20..2.06.0 VB.2019.00464
Zurich Verwaltungsgericht 20..2.06.0 VB.2019.00464
Zurigo Verwaltungsgericht 20..2.06.0 VB.2019.00464

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00464
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Geschäftsnummer:
VB.2019.00464
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 06.02.2020
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Verbindlichkeit von Zuschlagskriterien; impliziter Ausschluss.
Erweist sich das Rechtsmittel gegen einen Vergabeentscheid als begründet, so hebt die Beschwerdeinstanz, sofern der Vertrag über den strittigen Auftrag noch nicht geschlossen ist, den angefochtenen Entscheid auf und entscheidet in der Sache neu oder weist diese an die Vergabeinstanz zurück; ist der Vertrag jedoch wie vorliegend zulässigerweise bereits abgeschlossen, bleibt der Beschwerdeinstanz bei Gutheissung der Beschwerde nur die Möglichkeit, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen. Für Schadenersatzbegehren ist das Verwaltungsgericht nicht zuständig (E. 3). Die Vergabebehörde ist an die in der Ausschreibung festgelegten Zuschlagskriterien gebunden. Die Formulierung der Zuschlagskriterien lässt vorliegend keinen Raum für die Berücksichtigung, wie überzeugend der technische Lösungsansatz ist. Somit durfte dies bei der Bewertung der Kriterien nicht berücksichtigt werden (E. 4.2). Es bleibt ein impliziter Ausschluss zu prüfen. Anbietende, welche ein unvollständiges Angebot einreichen, werden vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Bei der Beurteilung dieses Mangels ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (E. 4.3.1). Das Angebot der Beschwerdeführerin erweist sich nicht als unvollständig (E. 4.3.2-4.3.7).
Teilweise Gutheissung, soweit Eintreten.
Stichworte:
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
AUSSCHLUSSGRUND
FESTSTELLUNGSENTSCHEID
IMPLIZITER AUSSCHLUSS
SCHADENERSATZ
UNVOLLSTÄNDIGES ANGEBOT
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
Art. 18 Abs. I IVöB
Art. 18 Abs. II IVöB
§ 3 IVöB-BeitrittsG
§ 4a Abs. I lit. b IVöB-BeitrittsG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2019.00464
Urteil
der 1. Kammer
vom
6. Februar 2020
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin Nicole Bürgin.
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinde Hedingen,
Beschwerdegegnerin,
und
B AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 2. Juli 2019 vergab die Gemeinde
Hedingen einen Dienstleistungsauftrag betreffend Sanierung C-Strasse im
Einladungsverfahren zum Preis von Fr. 41'000.- an die B AG, nachdem
die drei eingeladenen Unternehmen eine Offerte eingereicht hatten. Dieses
Ergebnis wurde der A AG mit Verfügung vom 9. Juli 2019 mitgeteilt.
II.
Mit Beschwerde vom 15. Juli 2019 gelangte die A AG
an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Vergabeentscheid aufzuheben und
den Zuschlag ihr zu erteilen. Mit Beschwerdeantwort vom 24. Juli 2019
beantragte die Gemeinde Hedingen die Abweisung der Beschwerde und ihr die
aufschiebende Wirkung zu entziehen.
Mit Präsidialverfügung vom 31. Juli 2019 wurde darauf
hingewiesen, dass der Beschwerde in Submissionssachen ohne gegenteilige
Anordnung keine aufschiebende Wirkung zukomme. Am 15. August 2018
(eingegangen am 19. August 2019) beantragte die A AG, der Beschwerde
die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Präsidialverfügung vom 20. August
2019 wurde der Gemeinde Hedingen ein Vertragsschluss, sofern dieser bisher noch
nicht erfolgt sei, einstweilen untersagt bis zum Entscheid über das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit Schreiben vom 21. August 2019
reichte die Gemeinde Hedingen den mit der Zuschlagsempfängerin am 19. August
2019 abgeschlossenen Vertrag ein. Sie duplizierte am 27. August 2019. Am
29. August 2019 triplizierte die A AG und beantragte, den
Ingenieurvertrag mit der Zuschlagsempfängerin aufzuheben und die Beschwerde
gutzuheissen, unter Kostenfolge an die Gemeinde Hedingen. Sofern der
Ingenieurvertrag aus rechtlichen Gründen nicht mehr aufgehoben werden könne,
sei eine Entschädigung auszurichten.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur
Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund
der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Die
Beschwerdeführerin macht geltend, sie hätte das wirtschaftlich günstigste
Angebot eingereicht, die Qualität des Lösungsansatzes sei kein Zuschlagskriterium
gewesen. Bei einer Bewertung nach den genannten Zuschlagskriterien hätte sie
den Zuschlag erhalten müssen. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen
durchdringen, hätte sie eine realistische Chance auf Erhalt des Zuschlags.
2.3
Dass eine Zuschlagserteilung
an die Beschwerdeführerin infolge des zulässigen Vertragsschlusses mit der
Mitbeteiligten nicht mehr möglich ist, ändert an ihrer Legitimation nichts,
zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung steht, nach
Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu
lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB in Verbindung mit § 3 Abs. 1
IVöB-BeitrittsG). Wer legitimiert ist, den Zuschlagsentscheid anzufechten,
behält den Anspruch auf Überprüfung der Rechtmässigkeit des Zuschlags auch
dann, wenn dieser infolge Vertragsabschlusses nicht mehr aufgehoben werden
kann. Ein dahingehendes Eventualbegehren gilt als im Begehren um Aufhebung des
Zuschlags sinngemäss mitenthalten (BGE 132 I 86 E. 3.2). Die Legitimation
der Beschwerdeführerin ist daher zu bejahen.
3.
Erweist sich das Rechtsmittel gegen einen Vergabeentscheid
als begründet, so hebt die Beschwerdeinstanz, sofern der Vertrag über den
strittigen Auftrag noch nicht geschlossen ist, den angefochtenen Entscheid auf
und entscheidet in der Sache neu oder weist diese an die Vergabeinstanz zurück;
ist der Vertrag jedoch wie vorliegend bereits abgeschlossen, bleibt der
Beschwerdeinstanz bei Gutheissung der Beschwerde nur die Möglichkeit, die
Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen (Art. 18 Abs. 1
und 2 IVöB). Gestützt auf das Feststellungsurteil kann die obsiegende
Beschwerdeführerin anschliessend von der Vergabebehörde Schadenersatz nach
Massgabe von § 3 IVöB-BeitrittsG verlangen. Dieses Begehren ist nicht im
Rahmen der Beschwerde gegen den Vergabeentscheid, sondern in einem separaten
Verfahren zu stellen (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 3 =
BEZ 2000 Nr. 25; 24. März 1999, VB.98.00372, E. 2a = BEZ 1999 Nr. 13;
vgl. für das Bundesrecht: Art. 34 und 35 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB]). Im Kanton Zürich richtet
sich dieses Verfahren nach dem Gesetz über die Haftung des Staates und der
Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten vom 14. September 1969
(HaftungsG; vgl. Robert Wolf, Neues Submissionsrecht für Kantone und Gemeinden,
PBG aktuell 1/1996, S. 5 ff., 16); die einschlägigen Bestimmungen
dieses Gesetzes begründen keine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts. In Bezug
auf das Schadenersatzbegehren der Beschwerdeführerin ist daher mangels
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts nicht einzutreten.
4.
4.1
Der
Zuschlagsentscheid wurde damit begründet, dass sich die Beschwerdegegnerin für
den technisch überzeugenderen Lösungsansatz entschieden habe. Die
Beschwerdeführerin rügt, ein technisch überzeugenderer Lösungsansatz sei kein
Zuschlagskriterium gewesen.
4.2
In den
Ausschreibungsunterlagen hielt die Beschwerdegegnerin unter Ziffer 1.9 als
Zuschlagskriterien den Preis (95 %) sowie die Lehrlingsausbildung (5 %) fest.
Weitere Zuschlagskriterien legte sie nicht fest. Die Vergabebehörde ist an die
in der Ausschreibung festgelegten Zuschlagskriterien gebunden (VGr, 31. Mai
2016, VB.2015.00784, E. 4.2). Die Formulierung der Zuschlagskriterien
lässt vorliegend keinen Raum für die Berücksichtigung, wie überzeugend der
technische Lösungsansatz ist. Somit durfte dies bei der Bewertung der Kriterien
nicht berücksichtigt werden.
4.3
Aufgrund
der von der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort vorgebrachten näheren
Begründung des Zuschlagsentscheids, wirft sich die Frage auf, ob sie mit dem
Zuschlag die Beschwerdeführerin gleichzeitig implizit aus dem Verfahren
ausgeschlossen hat (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 202 Rz. 449).
4.3.1
Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem
Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme
nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung
der durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1
lit. a IVöB-BeitrittsG), bei Unvollständigkeit des Angebots (lit. b)
bzw. bei Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und
Nachweise (lit. c). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse
der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein
strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings
nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen
überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (vgl. VGr, 28. September
2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen). Des Weiteren muss
die Verhältnismässigkeit berücksichtigt werden: Wegen unbedeutender Mängel der
Offerte darf eine Anbieterin nicht ausgeschlossen werden. Vorbehalten sind
somit Fälle, in denen die Abweichungen von der Ausschreibung geringfügig sind
und schliesslich Fälle, wo die amtlichen Vorgaben ihrerseits schwere Mängel
enthalten (Galli, S. 200 Rz. 444). Die Entgegennahme eines Angebots,
das den Vorschriften der Ausschreibung und der betreffenden Vergabeunterlagen
nicht entspricht, würde das Gebot der Gleichbehandlung der Anbietenden
verletzen. Ein solches Angebot ist daher grundsätzlich auszuschliessen. Vorbehalten
bleibt das Verbot des überspitzen Formalismus (Galli, S. 204 Rz. 457).
4.3.2
Die Beschwerdegegnerin begründet die Nichtberücksichtigung des Angebots der
Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeantwort u.
a. damit, diese hätte lediglich eine Teilsanierung
und keine Vollsanierung der Strasse offeriert. Dass lediglich ein Teilersatz
der Stützmauer vorgeschlagen wurde, wird von der Beschwerdeführerin auch nicht
bestritten. Es ist daher zu prüfen, ob das Angebot der Beschwerdeführerin
unvollständig war.
4.3.3
Unter dem Titel "Gegenstand der Ausschreibung" hielt die Submissionsunterlagen
fest: Die C-Strasse (inkl. Beleuchtung und Strassenentwässerung) solle vom
Einlenker D-Strasse bis und mit Kreuzung E-Strasse saniert werden. Auf rund 50 %
des talseitigen Strassenrands sei eine Stützmauer aus Fertig-Betonelementen
errichtet worden. Da Verschiebungen der Elemente sichtbar seien und die
talseitige Strassenhälfte stellenweise Absenkungen aufweise, müsse diese
statisch beurteilt und eine geeignete Sanierungsvariante ausgearbeitet werden.
Das Ziel sei eine ohne Beschränkung befahrbare C-Strasse. Ein
Sanierungsvorschlag war Teil der abzugebenden Unterlagen.
4.3.4
Die Beschwerdeführerin offerierte lediglich den Ersatz von 50 m der
120 m langen Stützmauer. Sie führt aus in ihrer Kostenschätzung sei sie
davon ausgegangen, dass nur 50 m erneuert werden müssten, da auf den
restlichen 70 m keine Verschiebung der Winkelelemente und Setzung der
Strasse sichtbar seien. Sie habe darauf hingewiesen, dass die statische
Überprüfung nach Auftragserteilung aufzeigen werde, ob die gesamten 120 m Winkelelemente
saniert werden müssten. Die genaue statische Beurteilung der bestehenden
Stützmauer werde im Bauprojekt vorgenommen und könne nicht schon in einer
Ingenieursubmission abschliessend beurteilt werden.
4.3.5
Die Beschwerdegegnerin führte aus, die vorhandenen Winkelelemente würden
gemäss Herstellerinformation keine Verkehrslasten aushalten, wie sie auf der
schmalen C-Strasse anfielen. Namentlich würden sämtliche Fahrzeuge bis an die
Winkelelemente heranfahren insbesondere, wenn sich Fahrzeuge kreuzten. Gemäss
heutiger wie auch damaliger Hersteller-Hinweise dürften Verkehrslasten nicht
näher als 50 cm an den Winkelelementen anfallen. Ein Totalersatz der
offensichtlich statisch ungenügenden Winkelmauer-Situation stehe daher ausser
Frage. Die beiden Mitbewerberinnen hätten dieses Manko erkannt und deshalb den
Vollersatz der Winkel-Element-Mauer vorgeschlagen.
Die Beschwerdeführerin hielt dagegen, dass die
berücksichtigte Last auf die bestehende Strasse mit 500 kg/m
2
gemäss
Plan LPW vom September 1993 angenommen wurde. Daraus könne nicht direkt
abgeleitet werden, dass die bestehenden Winkelelemente höhere Verkehrslasten
nicht aufnehmen könnten. Dies könne erst aufgrund eines statischen Nachweises
definitiv ausgewiesen werden.
4.3.6
Der Aussage der Beschwerdegegnerin, dass davon ausgegangen werden musste,
dass ein Totalersatz notwendig sei und dies auch von den Mitbewerberinnen
erkannt wurde, kann nicht gefolgt werden. So hat auch die Mitbeteiligte in
ihrer Offerte festgehalten, dass diese Massnahme (Totalersatz der Stützmauer)
redimensioniert werden könne, wenn die geotechnischen und statischen
Untersuchungen während der Projektbearbeitung zeigen, dass kein Komplettersatz
nötig sei. Sodann errechnete die Beschwerdegegnerin bei ihrer Beschlussfassung
auch die Kosten, welche bei der Beschwerdeführerin anfallen würden, falls die
ganzen 120 m der Stützmauer ersetzt werden müssten. Dabei reichte die
Beschwerdeführerin immer noch das günstigste Angebot ein. Aufgrund dessen, dass
die Beschwerdegegnerin die Angebote dergestalt vergleichbar machte, sah sie im
allenfalls unvollständigen, da bloss auf eine Teilstrecke gerichteten Angebot
der Beschwerdeführerin noch keinen Ausschlussgrund, resp. diesen nicht als
gewichtig genug an, um einen Ausschluss zu rechtfertigen. Darauf kann sie im
vorliegenden Verfahren daher nicht mehr zurückkommen (VGr, 8. März 2006, VB.2005.00286
E. 2.5). Auf allfällige Kosten für Dienstbarkeiten ging die
Beschwerdeführerin in ihrem Beschluss vom 2. Juli 2019 ebenfalls nicht
ein. Es bleibt fraglich, ob diese allenfalls unter zu erwartende Kosten für
Drittleistungen subsumiert wurden und daher ebenfalls bereits berücksichtigt
wurden, ohne sich deswegen auf den Ausschlussgrund eines unvollständigen Angebots
zu berufen. Demgemäss erweist sich auch der Hinweis auf nicht aufgeführte
allfällige Kosten für zu errichtende Dienstbarkeiten als verspätet. Sodann ist
darauf hinzuweisen, dass die Inanspruchnahme von Dienstbarkeiten in den
Submissionsunterlagen nicht verboten wurde.
4.3.7
Auch im Weiteren erscheint das Angebot der Beschwerdeführerin nicht
unvollständig und erfüllt sie auch keinen anderen Ausschlussgrund. Dies wird
von der Beschwerdegegnerin sodann auch nicht dargetan. Die Beschwerde ist daher
teilweise gutzuheissen und die Rechtswidrigkeit der Vergabe ist festzustellen (Art. 18
Abs. 2 IVöB).
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Parteientschädigungen wurden keine beantragt.
6.
Der Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich
massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen nicht (Art. 1 lit. b
der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021
[SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der
Vergabeentscheid der Gemeinde Hedingen vom 2. Juli 2019 betreffend
Ingenieurdienstleistungen rechtswidrig ist. Auf das Schadenersatzbegehren wird
nicht eingetreten.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    280.--     Zustellkosten,
Fr. 2'280.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
5.    Mitteilung an …