zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00021 · 2016-03-23 · de

fehlendes Rechtsdomizil | [Auflösung einer GmbH wegen fehlenden Rechtsdomizils] Die Mitteilung eines Dritten, dass eine im Handelsregister eingetragene Rechtseinheit ihr Rechtsdomizil verloren habe, begründet eine entsprechende Vermutung, die sich durch gegenteilige Mitteilung eines Mitglieds des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans widerlegen lässt. Dies sind bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer (E. 3.2). Bei Zustellung bzw. Publikation der Aufforderung nach Art. 153a HRegV im August bzw. Oktober 2015 verfügte die Beschwerdeführerin über kein oberstes Leitungs- und Verwaltungsorgan (3.2.1 f.). Da der Beschwerdegegner die schriftlichen Bestätigungen des Alleingesellschafters nicht berücksichtigte und die Beschwerdeführerin nicht auf den Organisationsmangel hinwies bzw. ihr keine Gelegenheit zur Behebung des Mangels einräumte, erweist sich die Auflösungsverfügung des Beschwerdegegners als unrechtmässig (E. 3.2.3 und 3.3 f.). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 23.03.2016 VB.2016.00021
Zurich Verwaltungsgericht 23.03.2016 VB.2016.00021
Zurigo Verwaltungsgericht 23.03.2016 VB.2016.00021

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00021
Standard Suche
|
Erweiterte Suche
|
Hilfe
Druckansicht
Geschäftsnummer:
VB.2016.00021
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 23.03.2016
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
fehlendes Rechtsdomizil
[Auflösung einer GmbH wegen fehlenden Rechtsdomizils]
Die Mitteilung eines Dritten, dass eine im Handelsregister eingetragene Rechtseinheit ihr Rechtsdomizil verloren habe, begründet eine entsprechende Vermutung, die sich durch gegenteilige Mitteilung eines Mitglieds des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans widerlegen lässt. Dies sind bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer (E. 3.2).
Bei Zustellung bzw. Publikation der Aufforderung nach Art. 153a HRegV im August bzw. Oktober 2015 verfügte die Beschwerdeführerin über kein oberstes Leitungs- und Verwaltungsorgan (3.2.1 f.). Da der Beschwerdegegner die schriftlichen Bestätigungen des Alleingesellschafters nicht berücksichtigte und die Beschwerdeführerin nicht auf den Organisationsmangel hinwies bzw. ihr keine Gelegenheit zur Behebung des Mangels einräumte, erweist sich die Auflösungsverfügung des Beschwerdegegners als unrechtmässig (E. 3.2.3 und 3.3 f.).
Gutheissung.
Stichworte:
BESTÄTIGUNG
FEHLENDES RECHTSDOMIZIL
GESCHÄFTSFÜHRUNG
GMBH
RECHTLICHES GEHÖR
Rechtsnormen:
Art. 17 HRegV
Art. 23 Abs. 3 HRegV
Art. 153a HRegV
Art. 153b HRegV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4.
Abteilung
VB.2016.00021
Urteil
der 4. Kammer
vom
23. März 2016
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter
Marco Donatsch,
Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.
In Sachen
A GmbH,
Beschwerdeführerin,
gegen
Handelsregisteramt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend
fehlendes Rechtsdomizil
,
hat sich ergeben:
I.
Die A GmbH ist mit Sitz in B und der Adresse C-Strasse 01
daselbst
als Rechtsdomizil im Handelsregister eingetragen, wo als
alleiniger Gesellschafter sowie seit Dezember 2015 einzelzeichnungsberechtigter
Geschäftsführer E aufscheint.
Nach Vorgehen gemäss den bzw. in Anwendung der
Art. 153a f. der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007
(HRegV, SR 221.411), welche Bestimmungen das fehlende Rechtsdomizil
betreffen, verfügte das Handelsregisteramt des Kantons Zürich am
16. November 2015 insbesondere, (1) die A GmbH von Amts wegen aufzulösen,
(2) dies und dass die Gesellschaft ihr Domizil eingebüsst habe, nach Eintritt
der Rechtskraft ins Handelsregister einzutragen, (3) die Eintragungsgebühren
von Fr. 278.- als
einstweilen
unwiederbringlich zu
erklären und (4 und 5) die Auflösung widerrufen zu können, wenn binnen dreier
Monate nach deren Eintragung der gesetzliche Zustand wiederhergestellt werde.
Die Eröffnung der Verfügung erfolgte durch Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt.
II.
Am
12./13. Januar 2016 bzw.
12./
16.
Januar 2016 erhob
die A
GmbH
Beschwerde
beim Verwaltungsgericht mit folgenden Anträgen:
" 1.
Es sei die Verfügung aufzuheben
2.
Es sei das Handelsregisteramt anzuweisen die Publikation der
Verfügung vom
16.11.2015 bis
zum Entscheid nicht zu veröffentlichen.
3.
Das Handelsregister sei anzuweisen das Rechts Domizil
C-Strasse 01 in B
einzutragen
4.
Es sei festzustellen wer den Brief vom 04.08.2015 entgegengenommen
habe
5.
Es sei festzustellen wo der Fehler liegt das Dokumente die nach
Auskunft vom Handelsregister nicht rechtskonform sind trotzdem nach 4
Monaten veröffentlicht werden, ohne das die überarbeiteten
Unterlagen neu eingereicht wurden.
4.
Es sei das Handelsregister anzuweisen sämtliche Kosten aus
Verwaltung
und Gebühren zu
Lasten Staat auszuweisen.
5.
Es sei der Beklagten einem Schadenersatz von CHF
500.- zuzusprechen
6.
Es sei der Beklagten eine Umtriebs Entschädigung und
Beratungskosten von CHF 600.-
Z
uzusprechen.
Alles unter Kosten, und Entschädigungsfolgen zu Lasten
Handelsregisteramt des Kt. Zürich"
Das Handelsregisteramt reichte am 2. Februar 2016
eine Beschwerdeantwort ein, in der es sich zur Sache vernehmen liess, ohne
einen Antrag zu stellen.
Die A
GmbH
verzichtete stillschweigend auf eine weitere
Stellungnahme.
Die
Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit
nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von
Amts wegen. Sie ist in ständiger Praxis gegeben bei der gesetzeskonformen
Direktbeschwerde gegen Verfügungen kantonaler Handelsregisterämter nach
Art. 165 Abs. 1 f.
HRegV
(§ 1
,
§
41
in Verbindung mit
§
§ 19
Abs. 1 lit. a
, 19a, 19b Abs. 1,
2 lit. b Ziff. 1 und Abs. 3
sowie 4
2
–44 VRG
;
BGE
137 III 217;
VGr,
3. Juli 2015, VB.2015.00330, E. 1
Abs. 1 mit Hinweisen
).
1.2
Über Schadenersatzansprüche Dritter wie hier der Beschwerdeführerin
gegen den – durch eine Behörde wie hier den Beschwerdegegner repräsentierten –
Staat haben demgegenüber die kantonalen Zivilgerichte zu befinden (Antrag
5 [richtig 7]
;
§ 2 Abs. 1 VRG;
§ 19 Abs. 1 des Haftungsgesetzes vom 14. September 1969
[HaftungsG, LS 170.1] in Verbindung mit § 1 Abs. 1 HaftungsG).
Zuständig ist das Bezirksgericht am Sitz des beklagten Gemeinwesens oder am
(Wohn-)Sitz der Geschädigten im Kanton Zürich (§ 20 Abs. 1 HaftungsG).
Fehlt dem Verwaltungsgericht diesbezüglich mithin die sachliche Zuständigkeit
für
die
materielle Behandlung des Schadenersatzbegehrens der
Beschwerdeführeri
n
, ist auf die Beschwerde in diesem
Punkt nicht einzutreten.
Eine auf § 70 in Verbindung mit § 5
Abs. 2 Satz 1 VRG gestützte Weiterleitung an das kompetente
Zivilgericht findet nicht statt und kann abgesehen davon auch unterbleiben,
weil diesbezüglich keine Fristversäumnisse drohen (vgl. VGr, 29. März
2012, VB.2012.00107, E. 2.1.2 und E. 2.2 je Abs. 3;
Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014,
§ 5 N. 48 sowie 54 ff.).
Mit der genannten Einschränkung ist auf das
Rechtsmittel einzutreten, da die übrigen Prozessvoraussetzungen
erfüllt
sind. Insbesondere ist – mit Nachreichen eines von E unterzeichneten Exemplars
der Beschwerde vom 12. Januar 2016 am 16. Januar 2016 – entgegen der
Vermutung des Beschwerdegegners auch dem Erfordernis der Schriftform Genüge
getan
.
1.3
Das Verwaltungsgericht behandelt intern andere
Justizgeschäfte als jene der abstrakten Normenkontrolle in Dreierbesetzung, wenn
der Streitwert wie hier Fr.
20'000.- übersteigt
(§ 38 Abs.
1 sowie §§
38a Abs.
1 und 38b Abs.
1 lit. c e contrario VRG). Denn mangels gegenteiliger
Anhaltspunkte nimmt das Bundesgericht einen solchen von gar mindestens
Fr. 30'000.- an, wo es sich um die Auflösung einer Gesellschaft mit
beschränkter Haftung dreht (BGr, 13. Mai 2013, 4A_4/2013, E. 1.1 mit
Hinweisen).
1.4
Die Beschwerde hat nach § 55 in Verbindung mit § 25
Abs. 1 und 3 VRG in Fällen wie dem vorliegenden aufschiebende Wirkung,
soweit die Vorinstanz diese nicht entzogen hat. Das sinngemässe Gesuch der
Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung (Antrag 2) erweist
sich
von Anfang an
als gegenstandslos
, weil die
Vorinstanz die aufschiebende Wirkung nicht entzogen hat
.
2.
2.1
Wird dem Handelsregisteramt von Dritten
mitgeteilt, dass eine Rechtseinheit angeblich über kein Rechtsdomizil mehr
verfüge, fordert es deren oberstes Leitungs- oder Ver­waltungsorgan auf, innert
30 Tagen ein neues Rechtsdomizil
am Ort des Sitzes
zur
Eintragung anzumelden oder zu bestätigen, dass das eingetragene Rechtsdomizil
noch gültig sei; dabei muss die Aufforderung auf die massgebenden Vorschriften
und die Rechtsfolgen der Verletzung dieser Pflicht hinweisen (Art. 153a
Abs. 1 HRegV; vgl. auch Art. 941 des Obligationenrechts [OR,
SR 220]). Zuzustellen ist sie gemäss Art. 153a Abs. 2
lit. a
HRegV mit
eingeschriebenem Brief an das im Handelsregister eingetragene Rechtsdomizil der
Rechtseinheit (vgl. Art. 2 lit. c
HRegV) sowie an allfällige weitere im Handelsregister eingetragene
Adressen (vgl. Art. 117 Abs. 3 f. HRegV).
Wird innert der Frist von Art. 153a
Abs. 1 HRegV keine Anmeldung oder keine Bestätigung eingereicht, so
veröffentlicht das Handelsregisteramt die Aufforderung im SHAB, wobei wiederum
auf die massgebenden Vorschriften und die Rechtsfolgen der Verletzung dieser
Pflicht hinzuweisen ist (Art. 153a Abs. 3 HRegV). Leistet die
Rechtseinheit der im SHAB publizierten Aufforderung innert Frist keine Folge,
so verfügt das Handelsregisteramt im Fall einer juristischen Person
insbesondere deren Auflösung (vgl. Art. 153b Abs. 1
HRegV). Die entsprechende Verfügung
eröffnet es nach Massgabe des kantonalen Rechts oder nach den Bestimmungen über
den elektronischen Geschäftsverkehr an die in der Schweiz wohnhaften
Liquidatorinnen oder Liquidatoren der juristischen Person sowie zudem durch
Publikation der Verfügung im SHAB, wenn nicht alle von ihnen Wohnsitz in der
Schweiz haben (Art. 153b Abs. 2 lit. a Ziff. 2 und lit.
b HRegV).
2.2
Vorliegend sandte der Beschwerdegegner im Rahmen
einer Überprüfung der Geschäftstätigkeit im Sinn von Art. 155 HRegV am
16. Juni 2015 ein vom 13. Mai 2015 datierendes Schreiben an das im
Handelsregister verzeichnete Rechtsdomizil der Beschwerdeführerin, welches von
der Post mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter der angegebenen Adresse
nicht ermittelt werden" retourniert wurde. Daraufhin forderte der
Beschwerdegegner die Geschäftsführung der Beschwerdeführerin am 4. August
2015 mit eingeschriebener, wiederum an das Domizil der Gesellschaft
adressierter Sendung auf, innert 30 Tagen eine schriftliche, durch ein
Mitglied der Geschäftsführung original unterzeichnete Bestätigung
nachzureichen,
dass
das eingetragene Domizil noch
gültig sei, oder ein neues Rechtsdomizil anzumelden,
und
verband dies mit der Androhung der Auflösung der Rechtseinheit im Unterlassungsfall
.
Gleichentags wandte sich der Vermieter der Beschwerdeführerin schriftlich an
den Beschwerdegegner und teilte diesem mit, die Beschwerdeführerin sei seit dem
1. April 2015 nicht mehr an der Adresse
C-Strasse 01 in B
domiziliert. Der Bevollmächtigte der Beschwerdeführerin, F,
missbrauche die Adresse und den Firmennamen vielmehr, um Material und
Lebensmittel im Namen und auf Rechnung
des Geschäfts der A GmbH
zu bestellen, welches von einer neuen
Mieterin
betrieben werde.
Am 15. September 2015
erreichte
den Beschwerdegegner eine
schriftliche
"Bestätigung", dass der Sitz der Beschwerdeführerin
an der
C-Strasse 01 in B
"gemäss Mietvertrag" immer noch
"gültig" und sie dort sowohl auf dem Postweg als auch persönlich
erreichbar sei. Das Schreiben enthält keine Unterschrift, doch figurieren Name
und Adresse der Beschwerdeführerin in der Kopfzeile der Eingabe und schliesst
es mit der Grussformel (in Maschinenschrift) "Mit freundlichen Grüssen Der
Ex Gesellschafter und Ex VR E". Diese Bestätigung unberücksichtigt
lassend, liess der Beschwerdegegner
im SHAB
eine
Aufforderung gemäss Art. 153a Abs. 3 HRegV publizieren
. In der
Folge liess
E dem Beschwerdegegner sein Schreiben vom
15. September 2015 nochmals zukommen, dieses Mal jedoch unterzeichnet. Die
Eingabe wurde vom Beschwerdegegner am 27. Oktober 2015 in Empfang
genommen. Am 16. November 2015 erliess er – ohne näher auf die
Bestätigung(en)
von E
einzugehen – die
angefochtene
V
erfügung.
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit
"rechtsgültig von Herr
E
" unterzeichnetem
Schreiben vom 15. September 2015 bestätigt zu haben, dass der Mietvertrag
über die Räumlichkeiten
an der C-Strasse
in
B
und auch der Sitz der Gesellschaft an dieser Adresse weiterhin
"Gültigkeit" h
ätt
e
n
.
Das
s
das Schreiben des Beschwerdegegners vom 13. Mai
2015 retourniert worden sei, könne nur darauf zurückgeführt werden, dass ihr
Vermieter die Post entgegengenommen und gleich zurückges
andt
habe. Sie h
ab
e jedenfalls keine
Abholungseinladung der Post im Briefkasten
vorg
efunden.
Es habe sich denn auch bereits gezeigt, dass der Vermieter Missbrauch mit nicht
für ihn bestimmten Postsendungen
g
etrieben habe, um so
die Gesellschaft ausser Gefecht zu setzen. Solange das Mietverhältnis
allerdings ungekündigt sei, bestehe ihrer Auffassung nach auch ein
Rechtsdomizil an der eingetragenen Adresse, weshalb die Verfügung aufzuheben
sei.
Dem hält der
Beschwerdegegner entgegen, die Erklärung
von E sei im Rahmen des amtlichen Verfahrens unbeachtlich gewesen, weil
der Unterzeichnende zum damaligen Zeitpunkt dem obersten Leitungs- und
Verwaltungsorgan im Sinn von Art. 153a Abs. 1 HRegV der Beschwerdeführerin
nicht mehr angehört habe. Zudem habe er keine Unterlagen erhalten, welche die
Mitteilung der Post oder des Vermieters widerlegen würden (gültiger Mietvertrag
oder Nachweis einer hängigen Mietstreitigkeit).
Strittig und zu
prüfen ist, ob der Beschwerdegegner zu Recht davon ausging, die Aufforderungen
nach Art. 153a HRegV seien fruchtlos geblieben und die Beschwerdeführerin sei für
ihr Säumnis gemäss Art. 153b HRegV zu sanktionieren.
3.2
Aufgrund einer Mitteilung seitens Dritter
(beispielsweise der Post, die wie vorliegend einen Vermerk auf der Sendung
anbringt, wonach die Rechtseinheit an dieser Adresse nicht mehr erreicht werden
kann) besteht lediglich die Vermutung, dass die Recht
s
einheit
angeblich über kein Domizil an ihrem Sitz mehr verfügen könnte. Das Verfahren
nach
Art. 153a HRegV trägt diesem Umstand insoweit Rechnung, als
die Rechtseinheit aufgefordert wird, gegebenenfalls die Gültigkeit des im
Handelsregister eingetragenen Rechtsdomizils zu bestätigen (zum Ganzen
Christian Champeaux in: Rino Siffert/Nicolas Turin [Hrsg.],
Handelsregisterverordnung [HRegV], Bern 2013, Art. 153a N. 1). Die
Vermutung fehlenden Domizils kann mithin bereits durch die blosse Bestätigung
der Rechtseinheit beseitigt werden, sie verfüge nach wie vor an der
eingetragenen Adresse über ihr Rechtsdomizil. Üblicherweise wird das
Handelsregisteramt auf eine solche Bestätigung vertrauen könne
n
. Sind jedoch Anzeichen vorhanden, dass diese Bestätigung falsch
ist, hat es ergänzende Abklärungen zu treffen, zum Beispiel die Edition einer
Mietvertragskopie zu verlangen (zum Ganzen
Michael Gwelessiani,
Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, Zürich etc., 2. A., 2012,
N.
531a f.).
Abzugeben hat die Bestätigung
nach Art. 153a Abs. 1 HRegV das oberste Leitungs- und Verwaltungsorgan der
Rechtseinheit. Der Begriff bezeichnet diejenigen Personen, welche von Rechts
wegen verpflichtet sind, für die betreffende Rechtseinheit eine handelsregisterrechtliche
Anmeldung einzureichen und zu unterzeichnen (vgl. Art. 17 HRegV). Oberstes
Leitungs- und Verwaltungsorgan der Gesellschaft mit beschränkter Haftung sind dabei
die Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer (vgl. Botschaft zur Revision des
Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-,
Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2001 3148 ff., 3237). Handelsregisterrechtliche
Anmeldungen bzw. Bestätigungen der Gesellschaft mit beschränkter Haftung sind
entsprechend jeweils von zwei Mitgliedern der Geschäftsführung (unabhängig
davon, ob sie über Zeichnungsberechtigung verfügen) oder von einem Mitglied mit
Einzelzeichnungsberechtigung zu unterzeichnen (Art. 931a Abs. 2
Satz 1 OR, Art. 17 Abs. 1 lit. c HRegV; Florian Zihler in: Siffert/Turin,
Art. 17 N. 2).
3.2.1
Die Geschäftsführung wird bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung
grundsätzlich von allen Gesellschafterinnen und Gesellschaftern gemeinsam
ausgeübt, wobei eine Wahl zum Geschäftsführer bzw. zur Geschäftsführerin durch
die Gesellschafterversammlung nicht erforderlich ist (sogenannte
Selbstorganschaft, vgl. Art. 809 Abs. 1 OR; ferner Adrian
Andermatt, Beschränkung der Geschäftsführung auf einen einzelnen Gesellschafter
bei der GmbH, in: Der Schweizer Treuhänder, 2009, S. 470 ff., 470). Durch
entsprechende statutarische Regelung kann jedoch von dieser Organisationsform
abgewichen werden, um die bei Körperschaften übliche Drittorganschaft einzuführen
(vgl. Rolf Watter/Katja Roth Pellanda, Basler Kommentar, 2012,
Art. 809 OR N. 2). Darunter fällt auch die Einschränkung der
Geschäftsführungsbefugnis auf einzelne Personen oder eine einzelne Person,
welche nicht zwingend Gesellschafter sein müssen. Für dieses Modell hat sich
die Beschwerdeführerin statutarisch entschieden. In Abweichung vom gesetzlich
statuierten Grundsatz der Einzelvertretungsbefugnis der Geschäftsführerinnen
und Geschäftsführer (Art. 814 Abs. 1 OR) bestimmen die Statuten ferner,
dass die Art der Zeichnungsberechtigung der Geschäftsführer durch die
Gesellschafterversammlung bestimmt werde. Gemäss expliziter gesetzlicher
Anordnung zu gewährleisten ist dabei, dass die Gesellschaft auf der Ebene der Geschäftsführung
vertreten werden kann, indem immer mindestens ein Geschäftsführer zur
Vertretung der Gesellschaft befugt sein muss (Art. 814 Abs. 2 OR; so
auch Art. 29 Abs. 2 Statuten).
Aus den Akten geht
diesbezüglich hervor, dass E, seit Mitte 2011 einziger Gesellschafter und
Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, dem Beschwerdegegner am 30. Juni
2015 eine "Austrittserklärung als Gesellschafter" zusandte und unter
Beilage des Protokolls einer ausserordentlichen Generalversammlung der Beschwerdeführerin
vom 30. Mai 2015, in dem der "Austritt als Gesellschafter" und
die Rückgabe sämtlicher Stammanteile festgehalten ist, um "Mutation im
Handelsregister" ersuchte (vgl. Art. 938b Abs. 2 OR). Mangels
eines gültigen Abtretungsvertrags und in Anbetracht der Nichtigkeit des
(unentgeltlichen) Erwerbs sämtlicher Stammanteile einer Gesellschaft mit beschränkter
Haftung durch diese selbst (vgl. Christian Lenz/Andreas von Planta, Basler
Kommentar, 2012, Art. 659 OR N. 3, Art. 783 N. 11 und 18)
wurde dem Gesuch nicht entsprochen und am 6. Juli 2015 lediglich das
Ausscheiden von E als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin zur Eintragung ins
Handelsregister angemeldet. Die (deklaratorische) Eintragung dieser Mutation im
Handelsregister erfolgte kurz vor Erlass der angefochtenen Verfügung. Nicht
einmal einen Monat später wurden dem Beschwerdegegner die rechtsgenügenden
Unterlagen für die erneute Übernahme der Geschäftsführung durch E eingereicht,
weshalb dieser seit Dezember 2015 wieder als alleiniger Gesellschafter und
einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer im Handelsregister aufscheint.
3.2.2
Im Zeitpunkt der Zustellung der Aufforderung nach Art. 153a Abs. 1
HRegV, deren Publikation sowie der Abgabe der massgeblichen Bestätigung(en) war
E somit nicht zur Geschäftsführung befugt. Die Geschäftsführungsposition war
auch nicht durch einen Dritten (neu) besetzt. Die Beschwerdeführerin verfügte
mit anderen Worten über kein oberstes Leitungs- und Verwaltungsorgan, weshalb
es ihr von vornherein nicht möglich war, der Aufforderung des Beschwerdegegners
nachzukommen und eine rechtsgenügende handelsregisterrechtliche Bestätigung
ihres Domizils einzureichen.
Zu berücksichtigen ist dabei, dass E als
betroffene Person die Löschung seiner Vertretungsbefugnis im Handelsregister
selber zur Anmeldung bringen durfte (Art. 17 Abs. 2 lit. a HRegV),
und
zwar
, da er als einziger Gesellschafter der
Beschwerdeführerin tätig wurde, sogar ohne Einreichung eines Protokollauszugs
der Gesellschafterversammlung über die Aufhebung seiner Zeichnungsberechtigung
nach Art. 29 Abs. 1 Statuten (Art. 23 Abs. 3 HRegV). Auch war
der Beschwerdegegner nicht gehalten, die Anmeldung wegen des sich daraus
ergebenden Mangels der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Organisation der
Gesellschaft zu verhindern (
Zihler
, Art. 17
N. 6). Dessen ungeachtet wäre der Beschwerdegegner aber dennoch zum
Einschreiten verpflichtet gewesen (Art. 154 Abs. 3 HRegV, Art.
819 OR und Art. 941a Abs. 1 OR)
:
3.2.3
Weist nämlich eine juristische Person
Mängel in der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Organisation auf, hat das
Handelsregisteramt gemäss Art. 154 Abs. 1 und 2 HRegV das oberste
Leitungs- und Verwaltungsorgan der Gesellschaft zunächst mit eingeschriebenem
Brief an ihr Rechtsdomizil unter Androhung der Rechtsfolgen aufzufordern,
innert 30 Tagen den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen (vgl. Rolf Watter/Charlotte
Pamer-Wieser, Basler Kommentar, 2012, Art. 731b OR N. 13). Wird der
rechtmässige Zustand innert Frist nicht wiederhergestellt, ist der
Registerführer verpflichtet, dem Richter den Antrag zu stellen, die
erforderlichen Massnahmen zu ergreifen (Art. 941a Abs. 1 OR und
Art. 154 Abs. 3 HRegV). Sind keine zur Anmeldung Verpflichteten
mehr vorhanden, ist die Angelegenheit ohne weitere Schritte (also ohne
Anschrift) direkt ans Gericht zu überweisen (
Gwelessiani,
N. 537).
Der
Beschwerdegegner aber räumte der Beschwerdeführerin keine Gelegenheit ein, den
Organisationsmangel zu beheben
,
bzw. rief den Richter nicht an. Im Wissen
um den Mangel stellte er ihr stattdessen eine Aufforderung nach Art. 153a HRegV
zu, welcher sie überhaupt nicht nachkommen konnte, und wies sie auch nach
Erhalt einer inhaltlich korrekten Bestätigung durch den unzuständigen
Gesellschafter nicht auf den Organisationsmangel hin. Ohne näher auf die Bestätigung
einzugehen, erliess er vielmehr die Ausgangsverfügung. Erscheint bereits fraglich,
ob die Bestätigung vom 15.
September 2015 nicht
schon
mit Blick auf die Stellung
von E
als Alleingesellschafter der
Beschwerdeführerin hätte berücksichtigt werden müssen, vereitelte der
Beschwerdegegner damit klar das Äusserungs- bzw. Mitwirkungsrecht der
Beschwerdeführerin, worin angesichts der Tragweite des Verfahrens ein
nicht mehr leichter Eingriff in den Gehörsanspruch der
Beschwerdeführerin zu sehen ist.
3.3
Vor diesem Hintergrund darf der Beschwerdeführerin
aus dem Umstand, dass sie den Aufforderungen des Beschwerdegegners nach Art.
153a Abs. 1 und 3 HRegV nicht formgerecht Folge leistete bzw. leisten konnte,
kein Nachteil erwachsen, zumal sie sich offensichtlich nicht im Klaren darüber
war, wie mit dem Gesuch
von E
vom 30. Juni 2015
seitens des Beschwerdegegners verfahren wurde und welche Konsequenzen die von
diesem unterzeichnete Anmeldung vom 6. Juli 2015 für sie zeitigte. So
macht sie vor Verwaltungsgericht glaubhaft geltend, gemäss Aktennotiz vom
16. Juli 2015 (richtig wohl 6. Juli 2015) sei dem Gesellschafter
erklärt worden, "das kein Protokoll vorliegen, resp. dass es so nicht
gehe"
;
dementsprechend erstaunt bzw. erschrocken
sei sie gewesen, als "ein Teil der Akten aus nicht erfüllten resp. nicht
richtigen Unterlagen rausgenommen und nach 4 Monaten ohne vorherige
Aufforderung trotzdem zum ein Teil Publiziert" w
orden sei
. Der Irrtum der Beschwerdeführerin bezüglich des Inhalts und der
Tragweite der handelsregisterrechtlichen Anmeldung musste auch dem
Beschwerdegegner bewusst gewesen sein, geht doch bereits aus dem
Bestätigungsschreiben
von E
hervor, dass sich dieser
offensichtlich über die Eigenschaft irrte, in der er für die Beschwerdeführerin
tätig wurde. Nach Eintragung
des
Ausscheiden
s
von E
als Geschäftsführer im Handelsregister
rund
vier Monate nach der Anmeldung
vom 6. Juli 2015
wurde die Beschwerdeführerin zudem aktiv und veranlasste mit der
Wiedereintragung
von E
als Gesellschafter und
Geschäftsführer abermals eine Registeränderung.
Zu beachten ist schliesslich, dass die
Beschwerdeführerin, nunmehr rechtsgenügend vertreten, am 16. Januar 2016
beim Verwaltungsgericht
den
Mietvertrag über ein Büro
sowie Geschäftsräumlichkeiten
in
der Liegenschaft
an
der C-Strasse 01
in
B
einreichte und
beantragte, "[d]as Handelsregister anzuweisen das Rechts Domizil,
C-Strasse
01
,
B
einzutragen" (
Beschwerdea
ntrag 2). Sie zeigte sich mithin bemüht, den gesetzlichen Zustand
in Bezug auf ihr Domizil fristgerecht wiederherzustellen bzw. dessen
Vorhandensein zu belegen.
3.4
Damit kann der Beschwerdeführerin kein
e
Säumnis vorgeworfen werden, sodass es an den Voraussetzungen
gemäss Art. 153b Abs. 1 HRegV
für die
Verfügung vom 16. November 2015 fehlt. Diese erweist sich als unrechtmässig.
Die
Prüfung der Begehren
einer
Sachverhaltsergänzung betreffend die Zustellung des Schreibens vom
4. August 2015 sowie die verzögerte Eintragung im Handelsregister (
Beschwerdea
nträge 4 und 5) erübrigt sich bei diesem Verfahrensausgang.
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde
gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist.
5.
5.1
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).
5.2
Die Beschwerdeführerin beantragt für das Verfahren
vor Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung (Antrag 6 sowie Schlussantrag).
Da die Beschwerdeführerin im Verfahren vor Verwaltungsgericht jedoch ohne
externe Vertretung aufgetreten ist und ein besonderer Aufwand für die
Verfassung der Rechtsschrift bzw. die Abwicklung des Verfahrens weder ersichtlich
ist noch substanziiert behauptet wird, sind die Voraussetzungen von § 17
Abs. 2 lit. a und b VRG nicht erfüllt (vgl. Plüs
s
, § 17 N. 34 ff.). Eine Entschädigung ist deshalb
nicht zuzusprechen.
6.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden
Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:
Nach
Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unterliegen öffentlichrechtliche
Entscheide im Zusammenhang mit der Führung des Handelsregisters der Beschwerde
in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG.
Da der Streitwert für die Auflösung der
Beschwerdeführerin
wie oben
(1.2) dargelegt Fr. 30'000.- übersteigt, ist insofern auf das ordentliche
Rechtsmittel nach Art. 72 ff. BGG zu verweisen (Art. 74 Abs. 1
lit. b BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfügung des
Beschwerdegegners vom 16. November 2015 wird aufgehoben.
2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr. 2'600.--     Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner
auferlegt.
4.    Eine Parteientschädigung wird nicht
zugesprochen.
5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 6
Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der
Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an…