zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00761 · 2017-01-04 · de

Submission | Ausschluss wegen fehlender Unterzeichnung der Selbstdeklaration im Teilnahmeantrag; überspitzter Formalismus? Die Rechtsprechung, wonach nicht berücksichtigte Anbietende zur Beschwerde gegen ihren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren legitimiert sind, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können, gilt auch im Präqualifikationsverfahren (E. 1.3). Beim Ausschluss wegen Missachtung wesentlicher Formerfordernisse wie der Unterschrift wird grundsätzlich ein strenger Massstab angelegt, doch ist ein überspitzter Formalismus zu vermeiden. Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde (E. 2.1). Aufgrund der Formulierung der Ausschlussgründe und den Ausführungen der Behörde im Verfahren liegt es näher, dass die Anbietenden den Teilnahmeantrag als Ganzes und nicht lediglich die Selbstdeklaration unterzeichnen sollten. Nach dem Vertrauensprinzip ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass sich die Unterschrift des mit Spiralbindung an den Teilnahmeantrag gehefteten Begleitschreibens auf den gesamten Teilnahmeantrag bezieht und damit die Selbstdeklaration mit umfasst. Eine fehlende Unterzeichnung des Teilnahmeantrags, die nach Ablauf der Eingabefrist nicht nachgeliefert werden könnte, liegt damit klarerweise nicht vor (E. 2.3). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 17..2.04.0 VB.2016.00761
Zurich Verwaltungsgericht 17..2.04.0 VB.2016.00761
Zurigo Verwaltungsgericht 17..2.04.0 VB.2016.00761

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00761
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Geschäftsnummer:
VB.2016.00761
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 04.01.2017
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Ausschluss wegen fehlender Unterzeichnung der Selbstdeklaration im Teilnahmeantrag; überspitzter Formalismus?
Die Rechtsprechung, wonach nicht berücksichtigte Anbietende zur Beschwerde gegen ihren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren legitimiert sind, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können, gilt auch im Präqualifikationsverfahren (E. 1.3).
Beim Ausschluss wegen Missachtung wesentlicher Formerfordernisse wie der Unterschrift wird grundsätzlich ein strenger Massstab angelegt, doch ist ein überspitzter Formalismus zu vermeiden. Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde (E. 2.1). Aufgrund der Formulierung der Ausschlussgründe und den Ausführungen der Behörde im Verfahren liegt es näher, dass die Anbietenden den Teilnahmeantrag als Ganzes und nicht lediglich die Selbstdeklaration unterzeichnen sollten. Nach dem Vertrauensprinzip ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass sich die Unterschrift des mit Spiralbindung an den Teilnahmeantrag gehefteten Begleitschreibens auf den gesamten Teilnahmeantrag bezieht und damit die Selbstdeklaration mit umfasst. Eine fehlende Unterzeichnung des Teilnahmeantrags, die nach Ablauf der Eingabefrist nicht nachgeliefert werden könnte, liegt damit klarerweise nicht vor (E. 2.3).
Gutheissung.
Stichworte:
AUSSCHLUSS
FORMERFORDERNIS
PRÄQUALIFIKATION
SUBMISSIONSRECHT
ÜBERSPITZTER FORMALISMUS
UNTERSCHRIFT
VERSEHEN
Rechtsnormen:
§ 4a Abs. I lit. b IVöB-BeitrittsG
§ 25 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2016.00761
Urteil
der 1. Kammer
vom
4. Januar 2017
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiberin Laura Diener.
In Sachen
A GmbH, vertreten durch RA B, und/oder RA C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, eröffnete mit
Ausschreibung vom 28. Oktober 2016 ein selektives Submissionsverfahren
betreffend den Ersatz der Inspizienten-Anlagen an den beiden Spielstätten des
Schauspielhauses Zürich (Dienstleistungskategorie, BAV 60514). Nach Eingang der
Teilnahmeanträge wurde die Bewerbung der A GmbH mit Verfügung des Amts für
Hochbauten vom 23. November 2016 vom Verfahren ausgeschlossen.
II.
Dagegen gelangte die A GmbH mit Beschwerde vom
2. Dezember 2016 an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die
angefochtene Verfügung aufzuheben und die Bewerbung der Beschwerdeführerin
wieder in das Präqualifikationsverfahren aufzunehmen. In prozessualer Hinsicht
ersuchte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zudem beantragte
sie eine Parteientschädigung.
Mit Präsidialverfügung vom 5. Dezember 2016 wurde
angeordnet, dass die Beschwerdeführerin einstweilen, bis zum Entscheid über das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vorläufig wieder in das
Präqualifikationsverfahren aufzunehmen und so zu behandeln sei, wie wenn kein
Ausschluss erfolgt wäre.
Die Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, beantragte am
20. Dezember 2016 die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen und die der
Beschwerde einstweilen erteilte aufschiebende Wirkung sofort zu entziehen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (VGr, 9. Februar 2011,
VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen
die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September
2003  (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
1.2
Der
Entscheid über die Präqualifikation im selektiven Vergabeverfahren ist selbständig
mit Beschwerde anfechtbar (Art. 15 Abs. 1
bis
lit. c
IVöB).
1.3
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen ihren Ausschluss aus dem
Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische
Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist
aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGr,
15. September 2014, 2C_380/2014, E. 4.9). Diese Rechtsprechung gilt
grundsätzlich auch bei Beschwerden gegen Präqualifikationsentscheide (VGr, 17. September
2015, VB.2015.00390, E. 2.1).
Die Beschwerdegegnerin begründete den Ausschluss aus dem
Verfahren mit der fehlenden handschriftlichen Unterschrift der Beschwerdeführerin
auf dem Deckblatt der Selbstdeklaration.
Aufgrund der vorliegenden Akten ist davon auszugehen, dass
die Chance für die Präqualifikation der Beschwerdeführerin bei einer Aufhebung
des angeordneten Ausschlusses intakt bliebe, zumal lediglich eine relativ
geringe Anzahl von Bewerbungen vorliegt. Die Legitimation der Beschwerdeführerin
ist zu bejahen.
2.
2.1
Die
Anträge auf Teilnahme im selektiven Verfahren müssen innerhalb der Frist schriftlich
oder, soweit die Vergabestelle dies zulässt, per Fax oder elektronische
Übermittlung erfolgen und vollständig eintreffen (§ 25 der Submissionsverordnung
vom 23. Juli 2003 [SubmV]).
Gemäss § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG
werden Anbietende von der Teilnahme ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formerfordernisse
missachtet haben, unter anderem durch fehlende Unterschrift. Bei der Beurteilung
solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge
des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen
Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 16. April
2015, VB.2015.00113, E. 3.2, mit weiteren Hinweisen und auch zum Folgenden;
28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1 mit weiteren Hinweisen;
Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,
Zürich etc. 2013, N. 456 f.). Von einem überspitzten Formalismus ist
eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der
Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters
zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde.
2.2
Die Beschwerdeführerin
hat ihrem Teilnahmeantrag ein Schreiben voran gestellt, worin der Beschwerdegegnerin
unter Hinweis auf die beigelegten Unterlagen unter anderem eine seriöse, exakte
und professionelle Ausführung des Planermandats zugesichert wird. Dieses
Schreiben ist original unterzeichnet. Nicht unterschrieben hat die Beschwerdeführerin
dagegen, wie die Vergabebehörde zu Recht geltend macht, die – im Übrigen ausgefüllt
– eingereichte Selbstdeklaration.
2.3
Gemäss dem
Ausschreibungsformular Selbstdeklaration hatte die Vergabebehörde unter der
Marginale Ausschlussgründe auf Folgendes hin: "Zu spät eingetroffene,
nicht vollständig ausgefüllte, nicht handschriftlich unterzeichnete Anträge auf
Teilnahme (inklusive Selbstdeklaration) … werden gestützt auf § 4a Abs. 1
lit. b IVöB-Beitrittsgesetz ausgeschlossen."
Es ist nicht ersichtlich, dass für die damit ausdrücklich
verlangte Unterzeichnung des Teilnahmeantrags eine besondere Stelle im Antrag vorgesehen
worden wäre. Auch nach den erläuternden Angaben der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort
bleibt unklar, ob nach ihrer Auffassung der gesamte Teilnahmeantrag oder bloss
die Selbstdeklaration hätte unterzeichnet werden müssen. Jedenfalls liegt es
mit der dargelegten Formulierung der Ausschlussgründe näher, dass ein Anbieter
den Teilnahmeantrag als Ganzes unterzeichnen sollte. Dies jedenfalls hat die Beschwerdeführerin
getan: Beim selbst verfassten und eingereichten Deckblatt handelt es sich
offenkundig um eine unterschriftliche Bestätigung des Teilnahmeantrags und
nicht etwa – wie die Beschwerdegegnerin zum Vergleich erwähnt – um einen
Begleitzettel des Sekretariats oder dergleichen. Bei einer Beurteilung nach dem
Vertrauensprinzip (vgl. dazu BGr, 22. Januar 2014, 2C_1055/2012,
E. 2.1, mit Hinweisen) ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin
ihre Unterschrift auf den gesamten Teilnahmeantrag und damit auch auf die mit eingereichte
Selbstdeklaration bezogen hat. Mit der Unterschrift auf dem Deckblatt des
gesamten Teilnahmeantrags hat die Beschwerdeführerin letztlich sogar mehr
visiert, als wenn sie "nur" das Deckblatt der inliegenden
Selbstdeklaration unterzeichnet hätte. Eine fehlende Unterzeichnung des Teilnahmeantrags,
die nach Ablauf der Eingabefrist nicht nachgeliefert werden könnte (vgl. Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 482), liegt damit klarerweise nicht vor.
2.4
Wenig Sinn
macht sodann die Bemerkung der Beschwerdegegnerin, es sei unzumutbar, bei
selektiven Verfahren, wo oft 70 bis 100 Anträge eintreffen würden, überall in
den Unterlagen nach der Unterschrift zu suchen. Zum einen ist die Unterschrift
vorliegend geradezu augenfällig auf dem Deckblatt und damit an vorderster
Stelle der mit Spiralringen gehefteten Eingabe an die Vergabebehörde
angebracht. Zum anderen kann keine Rede davon sein, dass hier die Anzahl in der
Grössenordnung von gegen 100 Bewerbungen vorliegen würde; selbst über eine
weniger auffällige Unterschrift als hier hätte deshalb kaum hinweggesehen
werden können.
2.5
Von Seiten
der Beschwerdegegnerin ist im Übrigen nicht in Abrede gestellt worden, dass die
Beschwerdeführerin – wie diese mit der Beschwerde geltend machte – das Formular
Selbstdeklaration versehentlich nicht unterzeichnet hat.
2.6
Zusammengefasst
ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin das Deckblatt ihres
Teilnahmeantrags unterzeichnet hat und dass nach dem Vertrauensgrundsatz davon
auszugehen ist, dass sich diese Unterschrift auf den gesamten Teilnahmeantrag
und damit auch auf die Selbstdeklaration als Bestandteil des Teilnahmeantrags
bezogen hat. Vor diesem Hintergrund ist es als überspitzten Formalismus zu
werten, dass die Beschwerdegegnerin den Teilnahmeantrag ausschloss, weil die
Unterschrift nur auf dem Deckblatt des Teilnahmeantrags anstatt an der vorgesehenen
Stelle im Formular Selbstdeklaration bzw. an anderer Stelle im Antrag geleistet
worden war.
3.
Damit erweist sich der Ausschluss der Bewerbung der Beschwerdeführerin
als rechtswidrig. Dies führt unter Gutheissung der Beschwerde zur Aufhebung der
Ausschlussverfügung vom 23. November 2016. Die Bewerbung der
Beschwerdeführerin ist wieder in das Präqualifikationsverfahren aufzunehmen.
4.
Mit diesem Urteil wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um
Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
5.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung
mit § 65a Abs. 2 VRG) und ist sie in Anwendung von § 17
Abs. 2 lit. a VRG zu verpflichten, die Beschwerdeführerin für das
Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen.
6.
Der geschätzte Auftragswert übersteigt mutmasslich den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert Art. 1 lit. a der
Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 SR
172.056.12. Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls
steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG
offen.
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird die Ausschlussverfügung der Beschwerdegegnerin
vom 23. November 2016 aufgehoben und die Bewerbung der Beschwerdeführerin
wieder in das Präqualifikationsverfahren aufgenommen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 4'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren
mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen, zahlbar innert 30 Tagen ab
Rechtskraft dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an
…