zh_verwaltungsgericht · VB.2023.00190 · 2023-07-21 · de

Submission | Vergabe des Dienstleistungsauftrags "IT-Service Provider neue gemeinsame IT-Infrastruktur" durch die Spitex AG. Die Spitex AG fällt sowohl innerhalb wie auch ausserhalb des Staatsvertragsbereichs in den subjektiven Anwendungsbereich der Rechtsnormen zum Beschaffungsrecht. Ihre Vergabeentscheide können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (E. 1). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt als geheilt und ist für den Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung (E. 3). Keine erweiterte Akteneinsicht (E. 4). Die Bewertung der Zuschlagskriterien erwies sich bis auf diejenige in einem Unterkriterium als nicht zu beanstanden. Auch nach entsprechender Erhöhung der Gesamtpunktzahl vermag die Beschwerdeführerin den Punkterückstand zur Zuschlagsempfängerin bei Weitem nicht aufzuholen (E. 5 - 9). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 21.07.2023 VB.2023.00190
Zurich Verwaltungsgericht 21.07.2023 VB.2023.00190
Zurigo Verwaltungsgericht 21.07.2023 VB.2023.00190

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00190
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Geschäftsnummer:
VB.2023.00190
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 21.07.2023
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Vergabe des Dienstleistungsauftrags "IT-Service Provider neue gemeinsame IT-Infrastruktur" durch die Spitex AG.
Die Spitex AG fällt sowohl innerhalb wie auch ausserhalb des Staatsvertragsbereichs in den subjektiven Anwendungsbereich der Rechtsnormen zum Beschaffungsrecht. Ihre Vergabeentscheide können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (E. 1). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt als geheilt und ist für den Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung (E. 3). Keine erweiterte Akteneinsicht (E. 4).
Die Bewertung der Zuschlagskriterien erwies sich bis auf diejenige in einem Unterkriterium als nicht zu beanstanden. Auch nach entsprechender Erhöhung der Gesamtpunktzahl vermag die Beschwerdeführerin den Punkterückstand zur Zuschlagsempfängerin bei Weitem nicht aufzuholen (E. 5 - 9).
Abweisung.
Stichworte:
AKTENEINSICHT
BEGRÜNDUNGSPFLICHT
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
SUBJEKTIVER GELTUNGSBEREICH
SUBMISSIONSRECHT
Rechtsnormen:
Art. 8 Abs. I lit. a IVöB
Art. 13 lit. h IVöB
§ 33 SubmV
§ 38 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2023.00190
Urteil
der 1. Kammer
vom
21. Juli 2023
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtsschreiberin
Laura Diener.
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Spitex Zürich AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdegegnerin,
und
C AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 20. Dezember 2022 eröffnete
die Spitex Zürich AG, welche zuvor die Geschäftstätigkeit der fusionierten
Vereine Spitex Zürich Limmat und Spitex Zürich Sihl übernommen hatte, ein
offenes Submissionsverfahren betreffend die Vergabe des Dienstleistungsauftrags
"IT-Service Provider neue gemeinsame IT-Infrastruktur". Innert der
Eingabefrist gingen fünf Angebote in der Höhe von Fr. 3'068'214.65 bis
Fr. 4'521'653.75 (netto, ohne MWST) ein. Am 27. März 2023 wurde der
Zuschlag der C AG, D, für ihr Angebot über Fr. 4'059'547.95 (ohne
MWST) erteilt. Der Vergabeentscheid wurde den Anbieterinnen vorab per Mail vom
28. März 2023 und unter Verweis auf die für den Fristenlauf massgebliche
Publikation vom 29. März 2023 eröffnet.
II.
Dagegen erhob die A AG in E, am 11. April 2023
Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, der Vergabeentscheid sei
aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur
Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. In prozessualer
Hinsicht beantragte sie die – zunächst superprovisorische – Erteilung der
aufschiebenden Wirkung sowie Einsicht in sämtliche Verfahrensakten. Ferner
wurde die Zusprechung einer Parteientschädigung zulasten der Beschwerdegegnerin
beantragt.
Mit Präsidialverfügung vom 13. April 2023 wurde der
Beschwerdegegnerin einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag mit der Mitbeteiligten
abzuschliessen.
Mit Beschwerdeantwort vom 24. April 2023 beantragte
die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei abzuweisen. In prozessualer Hinsicht
sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung und der Beschwerdeführerin
lediglich beschränkte Akteneinsicht zu gewähren. Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
Mit Präsidialverfügung vom 4. Mai 2023 wurde das
einstweilige Verbot eines Vertragsabschlusses wiederholt und es wurde der
Beschwerdeführerin teilweise Einsicht in die mit der Beschwerdeantwort
eingereichten Prozessakten gewährt. Das von der Beschwerdeführerin mit der
Replik erneuerte Akteneinsichtsbegehren wurde am 13. Juni 2023 abgewiesen.
Im zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien jeweils
an ihren Sachbegehren fest. In ihrer Triplik vom 26. Juni 2023 wiederholte
die Beschwerdeführerin im Übrigen auch ihr bereits wiederholt abgewiesenes
Akteneinsichtsbegehren.
Die Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Bei der
Beschwerdegegnerin handelt es sich um eine nach Art. 620 ff. des Bundesgesetzes
vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, [OR]) konstituierte
Aktiengesellschaft. Es stellt sich daher die Frage nach ihrer subjektiven
Unterstellung unter das Vergaberecht. Letzteres setzt voraus, dass sie als "Einrichtung
des öffentlichen Rechts" im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. a
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) zu qualifizieren ist. Materiell setzt diese Bestimmung die Vorgaben
von Annex 2 / Anhang I des Government Procurement AGreement (GPA,
SR 0.632.231.422) um, welches in seiner revidierten Fassung (vom 30. März
2012) am 1. Januar 2021 in Kraft getreten ist.
Gemäss der – auch für den
Annex 2 anwendbaren – Definition in Fussnote 4 (= Fussnote 1 in
der ursprünglichen Fassung) zu Annex 3 / Anhang I GPA wird eine
Einrichtung als eine solche des öffentlichen Rechts qualifiziert, wenn:
–
sie zum besonderen Zweck gegründet wurde, im
Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die keinen gewerblichen Charakter
aufweisen,
–
sie Rechtspersönlichkeit besitzen und
–
deren Tätigkeit überwiegend vom Staat, den
Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts
finanziert wird oder deren Geschäftsleitung der öffentlichen Kontrolle
unterliegt oder deren Leitungsorgane mehrheitlich behördlich ernannt werden.
Die drei Lemmata müssen kumulativ erfüllt sein, wobei das
dritte Lemma seinerseits drei alternative Voraussetzungen enthält (zum Ganzen BGE
142 II 369, E. 3.2; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,
Zürich etc. 2012, Rz. 166 f.; Hubert Stöckli, Der subjektive
Geltungsbereich des Vergaberechts, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli
[Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, S. 41 ff., Rz. 18, Etienne
Poltier, Droit des marché publics, Bern 2014, Rz. 83; Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 132 f.).
1.1.1
Die Beschwerdegegnerin wurde zum
spezifischen Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben
nichtgewerblicher Art zu erfüllen. Der Zweck der AG liegt in der
Versorgung der Bevölkerung mit spitalexternen Diensten in medizinischer,
pflegerischer, sozialer und gesundheitserhaltender Hinsicht. Wie das
Bundesgericht verbindlich festgestellt hat, erfüllt sie damit eine dem
Vergaberecht unterstellte öffentliche Aufgabe (BGr, 12. Oktober 2018, 2C_861/2017).
Soweit es sich um Spitex-Leistungen des Krankenversicherungs-Pflichtleistungsbereichs
handelt, die zugunsten der Krankenversicherten und auf Kosten der
obligatorischen Krankenversicherung, der Versicherten selbst und allenfalls der
Gemeinde erbracht werden, wird deren Vergütung öffentlich-rechtlich reguliert
und nicht im freien Markt ausgehandelt. Insofern findet somit kein offener
Wettbewerb statt, weshalb auch der gewerbliche Charakter der
Leistungserbringung zu verneinen ist.
1.1.2
Die Beschwerdegegnerin besitzt sodann eine eigene Rechtspersönlichkeit,
wobei es nicht darauf ankommt, ob es sich um ein öffentlich-rechtliches oder
ein privatrechtlich konstituiertes Subjekt handelt.
1.1.3
Es bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin im Sinne der dritten
Voraussetzung als staatsgebunden zu qualifizieren ist. Dies ist gegeben, wenn
die Geschäftsleitung der Beschwerdegegnerin öffentlich beeinflusst, das
Leitungsorgan mehrheitlich öffentlich bestimmt oder ihre Aktivitäten
mehrheitlich öffentlich finanziert werden.
1.1.3.1
Eine öffentliche Beeinflussung liegt vor, wenn staatliche Stellen
Handlungen und Entscheidungen beeinflussen können, bevor diese geschehen; dabei
genügt die blosse Möglichkeit der Einflussnahme (vgl. VGr, 20. Dezember
2016, VB.2015.00555 E. 5, auch zum Folgenden). Dass die fragliche
Einrichtung einer staatlichen Aufsicht unterstellt ist, genügt hingegen nicht,
sofern die Aufsicht nur nachträglicher Natur ist, also insbesondere keine
Pflicht besteht, operative Entscheidungen vorgängig zur Genehmigung zu unterbreiten
(Beyeler, a.a.O., Rz. 193 ff.; EuGH, Urteil vom 27. Februar 2003
i. S. Truley, Rs. C-373/00, N. 67 ff., und Urteil vom 12. September
2013 i.S. IVD GmbH & Co. KG, Rs. C-526/11, N. 29;
vgl. auch BGr, 18. Juli 2016, 2C_6/2016, E. 3.4.2). Das
Alternativkriterium einer öffentlichen Bestimmung des Leitungsorgans ist
erfüllt, wenn das Gemeinwesen zumindest die Bestimmungsmöglichkeit hat, ohne
dass diese auch tatsächlich wahrgenommen werden müsste. In diesem Sinn genügt
es etwa, wenn mehrere Gemeinden miteinander mehr als die Hälfte der Aktien
einer Aktiengesellschaft halten, auch wenn eine Absprache zwischen den
Gemeinden notwendig ist, damit diese effektiv das Leitungsorgan bestimmen
können (Beyeler, a.a.O., Rz. 199 ff.).
Die Aktien der Spitex Zürich AG sind
nicht im Besitz des Gemeinwesens, sondern gehören je hälftig dem Verein Spitex
Zürich Limmat und dem Verein Spitex Zürich Sihl. Eine mögliche Einflussnahme
der öffentlichen Hand auf die Geschäftsleitung ist unter diesen Umständen
ebenso wenig ersichtlich wie eine auch nur teilweise Bestimmung des
Leitungsorgans.
1.1.3.2
Eine
mehrheitlich öffentliche Finanzierung liegt vor, wenn mehr als die Hälfte der
finanziellen Mittel aus öffentlicher Quelle stammen, ohne dass dafür eine
spezifische Gegenleistung erfolgt (BGr, 18. Juli 2016, 2C_6/2016,
E. 3.4.1; Beyeler, a.a.O., Rz. 208; EuGH, Urteil vom 3. Oktober
2008 i. S. University of Cambridge, Rs. C-380/98,
N. 27 ff.).
Hinsichtlich der Finanzierung
von Spitex-Leistungen sind vorab folgende Leistungsbereiche zu unterscheiden:
Pflegeleistungen / Leistungen der Akut- und Übergangspflege / nichtpflegerische
Spitexleistungen.
Die Pflegeleistungen werden in
erster Linie von den Krankenkassen und in beschränktem Mass von den
Leistungsbezügerinnen und -bezügern getragen. Die verbleibenden Restkosten
werden im Kanton Zürich von der Wohnsitzgemeinde übernommen (Art. 25a
Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die
Krankenversicherung [KVG] in Verbindung mit § 9 Abs. 4 des kantonalen
Pflegegesetzes vom 27. September 2010). Die Kosten der Akut- und Übergangspflege
werden zu mindestens 55 % von der öffentlichen Hand getragen, während die
Krankenversicherer die restlichen höchstens 45 % der Kosten zu finanzieren
haben (Art. 25a KVG i.V.m. Art. 49a KVG). Im Kanton Zürich hat der
Regierungsrat den Anteil der öffentlichen Hand für die Jahre 2018–2026 auf
55 % festgelegt (vgl. RRB Nr. 109/2020 und Nr. 261/2023). An den
Kosten der nichtpflegerischen Spitex-Leistungen haben sich die
Leistungsbezügerinnen und -bezüger mit höchstens 50 % zu beteiligen
(§ 13 Abs. 1 Pflegegesetz). Die restlichen Kosten gehen zulasten der
Wohngemeinde (§ 13 Abs. 3 Pflegegesetz).
Was die Kosten für Akut- und Übergangspflege sowie
diejenigen für nichtpflegerische Spitex-Leistungen betrifft, ist somit
gesetzlich vorgegeben, dass die finanziellen Mittel insgesamt zu mehr als
50 % von der öffentlichen Hand stammen. Bei den Pflegeleistungen ist dies
nicht so ohne Weiteres ersichtlich. Wie jedoch die auf der Website der
Beschwerdegegnerin einsehbare Erfolgsrechnung 2022 zeigt, machen die Beiträge
der öffentlichen Hand effektiv sowohl 57 % des Betriebsertrags als auch
56,6 % des Gesamtertrags aus (abrufbar unter www.spitex-zuerich.ch/ueber-uns
-> Geschäftsbericht -> Finanzbericht 2022 ->
Berichtsjahr
, besucht am 21. Juli 2023). Folglich stammen
auch insgesamt mehr als die Hälfte der finanziellen Mittel der
Beschwerdegegnerin von der öffentlichen Hand.
Die zusätzliche Bedingung, dass die öffentliche Hand dafür
keine adäquate Gegenleistung erhält, ist ebenfalls erfüllt, da die finanzierten
Leistungen nicht für diese, sondern für die Patientinnen und Patienten erbracht
werden. Mithin handelt es sich um eine spezifische Gegenleistung im Sinn dieses
Alternativkriteriums (vgl. hierzu EuGH, University of Cambridge,
N. 22 f. [siehe oben]).
1.2
Demgemäss
handelt es sich bei der Beschwerdegegnerin um eine Einrichtung des öffentlichen
Rechts im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB und Annex 2 /
Anhang I GPA. Sie fällt damit sowohl innerhalb wie auch ausserhalb des
Staatsvertragsbereichs in den subjektiven Anwendungsbereich der Rechtsnormen
zum Beschaffungsrecht. Ihre Vergabeentscheide können unmittelbar mit Beschwerde
an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden. Auf das Beschwerdeverfahren
gelangen die Art. 15 ff. IVöB sowie die §§ 2 ff. des
Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999
Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Ob
eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und
Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
Das Angebot der Beschwerdeführerin belegt in der
Gesamtauswertung den zweiten Rang hinter der Mitbeteiligten. Mit ihrer
Beschwerde wehrt sie sich gegen die schlechtere Bewertung ihres Angebots bei
den qualitativen Zuschlagskriterien. Erweisen sich ihre Einwände als begründet,
hätte sie somit
eine realistische
Chance, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen. Ihre Legitimation ist daher
zu bejahen.
Nachdem die
weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls gegeben sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.
3.
Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, die
Beschwerdegegnerin habe den Zuschlagsentscheid unzureichend begründet und damit
ihr rechtliches Gehör verletzt.
3.1
Der
Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer Begründung.
Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Das kantonal
massgebliche Recht gewährleistet lediglich eine "kurze Begründung"
des Zuschlags (Art. 13 lit. h IVöB). § 38 Abs. 2 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) verlangt für Verfügungen
der Vergabebehörde allgemein eine summarische Begründung. Erst auf Gesuch hin
hat die Vergabebehörde den nicht berücksichtigten Anbietenden die wesentlichen
Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des
berücksichtigten Angebots bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3 lit. d und
e SubmV).
3.1.1
Der allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt demgegenüber, dass
Entscheide der Verwaltungsbehörden weitergehend begründet werden (Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; § 10
Abs. 1 VRG). Die Begründung von Verfügungen muss gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen
über die Tragweite von Entscheiden Rechenschaft geben und diese in voller
Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weitergezogen werden können. Dazu
müssen die wesentlichen Überlegungen genannt werden, von denen sich die
Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], §10 N. 25).
3.1.2
Den Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehörige Begründung einerseits
und § 38 Abs. 2 SubmV andererseits löst die Gerichtspraxis dadurch,
dass die Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der
Beschwerdeantwort ergänzend und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen
Gehörsanspruchs zu begründen (VGr, 15. November
2018,
VB.2018.00450, E. 3.1; Galli et al., a.a.O., Rz. 1250).
Damit
einher geht die Befugnis der beschwerdeführenden Partei, auf die
Beschwerdeantwort und damit auf die ergänzende Begründung der angefochtenen
Verfügung zu replizieren (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450,
E. 3.1; 28. Februar 2019, VB.2018.00787, E. 4.1).
3.2
Die der
Beschwerdeführerin zugegangene Zuschlagsverfügung enthält keine § 38
Abs. 2 SubmV genügende Begründung. Hingegen hat die Vergabebehörde mit der
Beschwerdeführerin ein sogenanntes Debriefing durchgeführt und ihr ihre
Bewertung bzw. die konkreten Differenzen zur Bewertung der Zuschlagsempfängerin
erläutert. Die Vergabebehörde hat ihren Entscheid sodann im Rahmen der
Beschwerdeantwort ausführlich begründet und die Beschwerdeführerin erhielt
Gelegenheit, sich in der Replik zu diesen Ausführungen zu äussern. Im Rahmen
des allgemeinen Replikrechts erfolgten sodann weitere ergänzende Ausführungen.
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem
ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt daher
als geheilt und ist für den Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung (vgl.
VGr, 17. September 2015, VB.2015.00390 E. 3.1 mit Hinweisen; VGr, 17. Februar
2000, VB.1999.00015, E. 4a = BEZ 2000 Nr. 25).
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin hat wiederholt uneingeschränkte Einsicht in sämtliche
Verfahrensakten, insbesondere in die Konkurrenzofferte, in die
Präsentationsbewertung und die Auswertungsmatrix verlangt. In die
Präsentationsbewertung und die Auswertungsmatrix wurde ihr insoweit Einsicht
gewährt, als sich deren Inhalte auf die am Beschwerdeverfahren beteiligten
Anbieterinnen beschränken und keine Rückschlüsse auf schützenswerte
Geschäftsgeheimnisse enthalten. Im Übrigen wurde ihr die Offenlegung dieser
Unterlagen mit Präsidialverfügungen vom 5. Mai und 13. Juni 2023
jeweils unter Verweis auf die darin enthaltenen vertraulichen Informationen
verweigert. Dessen ungeachtet macht die Beschwerdeführerin auch in ihrer
Triplik vom 26. Juni 2023 wiederum geltend, es sei ihr Akteneinsichtsrecht
in unzulässiger Weise beschränkt worden. Ihre Begründung dafür beschränkt sich
im Wesentlichen auf die Feststellung, die fraglichen Angebote würden keine dem
Geschäftsgeheimnis unterliegenden "Produkte und Services" enthalten.
4.2
Dieser
unsubstanziierten Behauptung kann nicht gefolgt werden. Gegenstand der
vorliegenden Vergabe "IT-Service Provider neue gemeinsame IT-Infrastruktur"
bilden Dienstleistungen zur Bereitstellung von IT-Infrastruktur (Rechenzentrum,
Computer und Storage), der Konnektivität (WAN, LAN, WLAN), von Basic Services
(Mail, Service Desk, User Management etc.), der Betrieb eines digitalen
Arbeitsplatzes inklusive Beschaffung von 450 Thin-Client-Hardware-Komponenten
sowie der Aspekt der Sicherheit im Zusammenhang mit der Bearbeitung von
sensiblen Personendaten im Gesundheitswesen. Es liegt auf der Hand, dass die
von den Anbieterinnen offerierten Vorgehensweisen zur Umsetzung all dieser
Vorgaben sehr wohl sensible Daten und Geschäftsinformationen beinhalten, deren
Vertraulichkeit eine hohe Priorität geniesst (vgl. Galli et al., a.a.O., Rz. 1191).
Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, lassen die Rügen
und Einwände der Beschwerdeführerin den gebotenen Substanziierungsgrad sogar
hinsichtlich der Bewertung ihrer eigenen Offertangaben weitestgehend vermissen.
Die ihr mit der Auswertungsmatrix offengelegten Kommentare zur Bewertung der
Mitbeteiligten greift sie sodann erst gar nicht auf, sondern beschränkt sich
stattdessen darauf, mehrfach Einsicht in die Konkurrenzofferten zu verlangen.
Gründe, welche ein ausnahmsweises Abweichen vom Grundsatz des Geheimnisschutzes
rechtfertigen würden, sind vorliegend denn auch weder substanziiert dargetan
noch ersichtlich. Eine weitergehende direkte oder indirekte Bekanntgabe von
Teilen bzw. Inhalten der Konkurrenzofferten konnte daher unterbleiben.
5.
5.1
Zuschlagskriterien dienen der Bewertung
des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des
wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 SubmV).
Wie die
Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde
entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in der
Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben (vgl.
§ 13 Abs. 1 lit. m und Abs. 2 SubmV).
Bei der Festlegung der Zuschlagskriterien
sowie beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das
wirtschaftlich günstigste sei, verfügen die Vergabebehörden über einen
erheblichen Beurteilungsspielraum (BGE 143 II 553 E. 6.3.2; VGr, 20. April
2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). Dies gilt
insbesondere auch beim Entscheid darüber, ob sie eine Referenzarbeit als mit
der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachten (BGE 141 II 14 E. 8.3;
Galli et al., a.a.O., Rz. 564). In dieses Ermessen greift das
Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht
(Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu
prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des
Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Ferner
kann vor Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenügende Feststellung des
Sachverhalts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20
Abs. 1 lit. b VRG).
5.2
Die Beschwerdegegnerin hat die
Zuschlagskriterien samt Gewichtung in den Ausschreibungsunterlagen wie folgt
bekannt gegeben:
ZK1: Dienstleistungsbereitstellung                           35 %    350
Punkte
ZK2: Preis                                                                  30 %    300
Punkte
ZK3: Referenzen                                                       15 %    150
Punkte
ZK4: Beurteilung des Vertrags                                 10 %    100
Punkte
ZK5: Beurteilung der Angebotspräsentation            10 %    100
Punkte
Zur
Bewertung
der qualitativen Kriterien wurde sodann festgehalten,
diese erfolge in vier Abstufungen, nämlich:
100 % der Punkte: entspricht den
Erwartungen
65 % der Punkte: erfüllt die
Erwartungen grösstenteils
35 % der Punkte: erfüllt die
Erwartungen teilweise
0 % der Punkte: erfüllt die Erwartungen
nicht
5.3
Die
Angebote der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten erzielten in der
Bewertung anhand der Zuschlagskriterien folgende Ergebnisse:
Zuschlagskriterium
Gewichtung
Mitbeteiligte
Beschwerdeführerin
ZK1: DL-Bereitstellung
35 %
348,60
314,55
ZK2: Preis
30 %
106,14
177,93
ZK3: Referenzen
15 %
150
112,50
ZK4: Vertrag
10 %
100
65
ZK5: Präsentation
10%
99,30
85,65
Total
804,04
755,63
Unbestritten blieben sowohl
die
zitierte Auswahl der
Zuschlagskriterien samt ihrer Gewichtung als auch die Vorgaben zur Skala der
Bewertungsabstufung. Nicht angefochten ist auch die konkrete Bewertung der Angebote
beim Zuschlagskriterium 2 (Preis). Im Streit liegt dagegen die Bewertung
der Angebote anhand der übrigen Zuschlagskriterien.
6.
Das
Zuschlagskriterium 1 (Dienstleistungsbereitstellung) gliedert sich gemäss
Auswertungsmatrix in fünf Unterkriterien, welche wiederum in weitere
Leistungsaspekte unterteilt sind. Bei den Unterkriterien 2 "Beantwortung
der Fragen" und 3 "Bewertung des Lösungskonzepts" hat die
Beschwerdeführerin jeweils die volle Punktzahl erreicht. Deren Bewertung wird
denn auch nicht substanziiert in Frage gestellt.
6.1
Das
Unterkriterium 1 "Bestätigungen" umfasst 16 Positionen. Die
Positionen betreffen die von den Anbieterinnen im Dokument "Dienstleistungserbringung"
zu beantwortenden Fragen. Bei zwei dieser Positionen hat die Beschwerdeführerin
für ihre gemachten Angaben nicht 100 % der möglichen Punkte erzielt,
sondern jeweils nur 35 %. Dies führte zu einem Punkteabzug von je 2,6 bzw.
insgesamt 5,2 Punkten. Die Beschwerdeführerin macht hierzu in ihrer
Beschwerde geltend, es seien ihr zu Unrecht 3,8 Punkte abgezogen worden.
Wie sie auf diesen Wert kommt, führt sie nicht aus und ist daher nicht
nachvollziehbar.
Gemäss Auswertungsmatrix
handelt es sich bei den betreffenden Positionen um die Beantwortung der
Fragen 2.2 und 2.10. Beide betreffen das Kapitel 1.2 (Services).
6.1.1
In Position 2.2 wurde folgende Bestätigung nachgefragt: "Der
Anbieter stellt den Betrieb und Support ab 2nd Level während Bürozeiten (Montag
bis Freitag von 06:30 Uhr bis 18:00 Uhr) für die Standard Services
(ref. Ausschreibungsunterlagen) zur Verfügung". Die Beschwerdeführerin hat
dies mit "Ja" bestätigt und angemerkt: "OPTION verlängerte
Servicezeit […]". In der Auswertungsmatrix kommentiert die Vergabestelle
diese Angaben mit: "Nicht angeboten, ist aber möglich (bspw. Picket)".
Wie sie in der Beschwerdeantwort ausführt, hat sie die Angaben der
Beschwerdeführerin dahingehend verstanden, dass jegliche Überschreitung der
Standardservicezeit nur über das zusätzlich zu vergütende Paket "verlängerte
Servicezeit" erhältlich sei. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf die
von der Beschwerdeführerin in Kap. 4.5.3 der Offerte gemachten Angaben zur
Abgrenzung Standardservicezeit / verlängerte Servicezeiten.
Dem hält die
Beschwerdeführerin entgegen, sie habe die "verlängerte Servicezeit"
gemäss Pflichtenheft angeboten und "in keinem Dokument je behauptet, dass
hier eine zusätzliche Kostenkomponente" anfalle. Dieser Einwand erscheint
stichhaltig. Im besagten Kap. 4.5.3 der Offerte wird unter Ziffer 4.5.3.2
ausdrücklich festgehalten: "Die Bereitschaft ausserhalb der
Standard-Servicezeit wird durch unsere Pikettorganisation abgedeckt. Wir haben
für sie folgende Option berechnet und bereitgestellt: 7 x 24h / MO 00:00 – SO
24:00h". Im Preisblatt zur Offerte werden sodann bei allen
Leistungspositionen, auch bei der "LP-3.1 Support", die
Referenzpreise sowohl für die Grundleistung als auch für die Option aufgeführt,
welche zusammen den offerierten Gesamtpreis ergeben. Es bestand somit für die
Vergabestelle kein begründeter Anlass zur Annahme, die verlängerten
Servicezeiten seien nicht im Offertpreis enthalten.
Demgemäss erweist sich der
Abzug von 2,6 Punkten beim Unterkriterium "Bestätigungen"
Frageposition 2.2 als nicht gerechtfertigt. Die Gesamtpunktzahl der
Beschwerdeführerin erhöht sich dementsprechend von 755,63 auf 758,23 Punkte.
6.1.2
In Position 2.10 sollten die Anbieterinnen folgende Vorgabe
bestätigen: "Der Anbieter ermöglicht der Spitex Zürich, selbständig über
ein intuitives Portal einfachste Standard-Infrastruktur-Elemente selbständig zu
bestellen, welche automatisiert im Hintergrund erstellt und orchestriert werden".
Die Antwort der Beschwerdeführerin lautet "Nein", verbunden mit dem
Zusatz, sie stelle "über das Service Request Management standardisierte
Schnittstellen zur Verfügung, über die neue Service Request platziert werden
können". In der Auswertungsmatrix, welche der Beschwerdeführerin wiederum
in der zitierten Form offengelegt wurde, kommentiert die Vergabestelle diese
Antwort wie folgt: "Portal für Erfassung Service Request, aber keine
automatisierte Konfiguration". Dementsprechend bewertet sie die Antwort
mit dem Prädikat "teilweise erfüllt" bzw. 35 % der möglichen
Punkte. Die Beschwerdeführerin greift diese nachvollziehbare Bewertung mit
keinem Wort auf. Der dafür vorgenommene Abzug von 2,6 Punkten erscheint damit ohne
Weiteres als begründet.
6.2
Das
Unterkriterium 4 "Bewertung der Migration" umfasst die zwei
Leistungsaspekte "Migrationskonzept" und "Kompetenz
Projektleitung". Das Migrationskonzept der Beschwerdeführerin wurde mit
der vollen Punktzahl honoriert und liegt dementsprechend nicht im Streit. Beim
Leistungsaspekt "Kompetenz Projektleitung" sah die Vergabestelle ihre
Erwartungen nur teilweise erfüllt, was zu einer Bewertung mit 35 % der
möglichen Punktzahl führte. Im Kommentar zur Auswertungsmatrix heisst es dazu: "PL
nicht definiert, obwohl in der Offerte eine Person definiert ist. Teamleiter
des zukünftigen PL an der Präsentation war jedoch überzeugend (deshalb 35 %)".
Hierzu macht die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde
geltend, der ursprünglich vorgesehene Projektleiter stehe zugegebenermassen
nicht mehr zur Verfügung. Sie habe indes nie gesagt, dass der an der
Präsentation anwesende Teamleiter nicht gleichzeitig auch der neue
Projektleiter sei. Replikando führt sie weiter aus, sie habe explizit darauf
hingewiesen, dass zum gegebenen Zeitpunkt ein valabler Projektleiter zur
Verfügung gestellt werde. In ihrer Triplik kommt sie sodann zum Schluss, es sei
nicht ersichtlich, welchen Nutzen es für die Vergabestelle habe, wenn die
Schlüsselpersonen an der Präsentation zugegen seien. Im Übrigen verfüge sie
sehr wohl über erfahrene Schlüsselpersonen, was der Vergabestelle bekannt sei.
Zwischenzeitlich sei sie denn auch in der Lage, einen neuen Projektleiter zu
benennen.
Gemäss Ausschreibung hatten
die Anbieterinnen ein Migrationskonzept inkl. Migrationsorganisation vorzulegen.
Dass diese beiden Aspekte bewertungsrelevant sein würden, lag somit auf der
Hand. In der Einladung zur Anbieterpräsentation hat die Vergabestelle die
Beschwerdeführerin sodann ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie nicht nur
eine "Vorstellung der Projektorganisation [Who-is-Who, welche Personen
sind beteiligt] erwarte, sondern auch, "dass die verantwortlichen Personen
Teil der Präsentation sind, insb. [die] Projektleitung […]". Wie die
Beschwerdeführerin in ihrer Triplik selbst einräumt, handelt es sich bei der
Person des Projektleiters um eine Schlüsselperson, welche gemäss ihrem eigenen
Angebot unter anderem die "Kommunikation ins Projekt" zu
gewährleisten hat. Es erscheint denn auch durchaus nachvollziehbar, dass sich
die Vergabestelle anlässlich der Angebotspräsentation einen persönlichen
Eindruck von der Person des Projektleiters und seiner fachlichen Präsenz
verschaffen wollte. Dementsprechend berechtigt waren ihre dahingehenden
Erwartungen, welche seitens der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen nicht
erfüllt wurden. Bewertet wurde das Angebot der Beschwerdeführerin in diesem
Punkt aber dennoch mit dem Prädikat "erfüllt die Erwartungen teilweise",
was unter den gegebenen Umständen als entgegenkommend und ohne Weiteres als
vertretbar zu beurteilen ist. Dass die Beschwerdeführerin zwischenzeitlich in
der Lage wäre, einen neuen Projektleiter zu benennen, ist dagegen nicht mehr
bewertungsrelevant und daher auch nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.
6.3
Das
Unterkriterium 5 "Bewertung der Sicherheit" umfasst ebenfalls
zwei Leistungsaspekte, wovon lediglich der Aspekt "Offerierte Leistungen
im Grundschutz", im Streit liegt. Mit der Vergabe von 65 % der
möglichen Punktzahl wurde der Beschwerdeführerin attestiert, dass sie die
Erwartung grösstenteils erfüllt. Den Abzug begründet die Vergabestelle im
Kommentar zur Auswertungsmatrix zum einen damit, dass im Angebot der
Beschwerdeführerin die "Endpoint Sicherheit […] für ThinClients
out-of-scope [nicht enthalten]" sei. Diese Feststellung wird von der
Beschwerdeführerin nicht aufgegriffen und dementsprechend auch nicht substanziiert
in Frage gestellt. Im Streit liegt dagegen die weitere Feststellung, die
beschwerdeführerische Offerte enthalte auch "kein dediziertes SOC, welches
von Security-Spezialisten bedient wird".
6.3.1
Die Beschwerdeführerin macht hierzu sinngemäss geltend, die Leistung eines
SOC sei im Pflichtenheft nicht vorgesehen und dürfe daher auch nicht
bewertungsrelevant sein.
6.3.2
Gemäss Ziff. 3.7 der Ausschreibungsunterlagen sollte für den Ausbau zu
einem erweiterten Sicherheitsschutz aufgezeigt werden, welche Komponenten und
Systeme für welche Sicherheitsmaturität zum Einsatz kommen könnten, "bspw.
SOC oder DLP. Diese Erhöhung der Sicherheitsmaturität ist nur qualitativ zu
beschreiben, jedoch nicht zu offerieren". Die Weiterentwicklung des
Sicherheitsschutzes bildet dementsprechend auch Gegenstand des verlangten Sicherheitskonzepts
gemäss Ziff. 5.2.6 der Ausschreibungsunterlagen. Der Beschwerdeführerin
kann immerhin insoweit gefolgt werden, als der künftige Ausbau des
Sicherheitsschutzes vorliegend nicht im Angebotspreis enthalten sein sollte.
Dessen ungeachtet war er aber im Sicherheitskonzept aufzugreifen und zu
beschreiben. Die entsprechenden Vorgaben waren eindeutig und klar. Ebenso klar
war unter diesen Umständen auch, dass die konkreten Angaben zum erweiterten
Sicherheitsschutz in die Bewertung des Sicherheitskonzepts einfliessen könnten.
Dass die Beschwerdeführerin keine diesbezüglichen Angaben gemacht hat, ist
unbestritten und stellt ein Versäumnis dar, welches sie selbst zu vertreten
hat. Der dafür von der Vergabestelle vorgenommene Punkteabzug erscheint denn
auch sowohl im Grundsatz als auch im Quantitativ ohne Weiteres als
gerechtfertigt.
7.
Bewertungsgrundlage beim Zuschlagskriterium 3
(Referenzen) bildeten die bereits unter dem Titel "Eignungsnachweis"
von den Anbieterinnen einverlangten Referenzen. Demgemäss hatten die
Anbieterinnen mindestens drei aktuelle Referenzen mit vergleichbaren
Leistungsanforderungen und analoge Dienstleistungen zu bezeichnen, wovon
mindestens eine:
-
mindestens 1'000 Nutzer hat;
-
eine ThinClient Architektur mit virtuellen Desktops
beinhaltet;
-
einen Kunden aus dem Schweizer Gesundheitswesen
betrifft.
7.1
Unter ausdrücklicher Bezugnahme auf
den Eignungsaspekt gemäss Ziffer 1.4 der Ausschreibungsvorgaben hat die
Beschwerdegegnerin im Rahmen der Fragerunde folgende Relativierung angebracht:
"Die
Referenzen müssen gemäss den genannten Kriterien zum Ausschreibungsgegenstand
passen. Wenn der Anbieter bisher keine Referenzerfahrung bei einem Kunden mit
über 1'000 Benutzern hat, muss er plausibel darlegen können, wie er diese
Herausforderung souverän meistern wird."
7.2
Vorliegend
haben drei der fünf Anbieterinnen, darunter auch die Beschwerdeführerin, keine
Kundenreferenz der fraglichen Grössenordnung nachgewiesen. Dies führte indes
nicht zum Ausschluss dieser Anbieterinnen, da die Vergabestelle deren
alternative Darlegungen unter dem Gesichtspunkt des Eignungsnachweises offenbar
als ausreichend erachtete. Für die Zuschlagsbewertung hat die
Beschwerdegegnerin dagegen am Erfordernis des strikten Referenznachweises für
Grosskunden festgehalten und bei den betreffenden Anbieterinnen jeweils eine
von drei Referenzen mit 0 % bewertet.
7.2.1
Die Beschwerdeführerin macht hierzu geltend, gestützt auf die
Fragebeantwortung habe sie davon ausgehen können, dass das Fehlen eines
strikten Nachweises zur vergleichbaren Nutzerzahl keine nachteilige Bewertung
nach sich ziehen werde. Die Beschwerdegegnerin habe nur die Möglichkeit gehabt,
die Beschwerdeführerin wegen fehlender Referenzen auszuschliessen oder die
Referenzen so zu akzeptieren und den Aspekt der vergleichbaren Nutzerzahl
überhaupt fallen zu lassen.
Mit ihrer Replik reicht die Beschwerdeführerin sodann eine
bis ins Jahr 2016 zurückreichende Referenz eines Kunden mit 1'500 Nutzern
nach.
7.2.2
Die Beschwerdeführerin verkennt,
dass Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht den gleichen Ansatz verfolgen.
Während es bei den Eignungskriterien einzig darauf ankommt, ob sie erfüllt sind
oder nicht, darf bei den Zuschlagskriterien eine über die Mindestanforderung
hinausgehende Mehrleistung durchaus honoriert werden (VGr, 14. Mai 2020,
VB.2019.00562, E. 4.2.1). Wenn die Vergabebehörde beim Eignungsnachweis
nachträglich vom strikten Nachweis der Mindestanforderungen abrückt, bedeutet
das folglich nicht, dass sie diesen oder einen noch weitergehenden
Leistungsausweis im Rahmen der Zuschlagsbewertung nicht entsprechend höher
gewichten darf.
Vorliegend kann auch aus der Formulierung besagter
Fragenbeantwortung nichts anderes abgeleitet werden. Vielmehr musste allen
Anbieterinnen klar sein, dass wer in der privilegierten Lage ist und
ausschreibungskonforme Referenzen hat, diese tunlichst einreichen soll.
Wie die mit der Replik nachgereichte
Referenz belegt, hätte es die Beschwerdeführerin sehr wohl in der Hand gehabt,
mehr als nur gerade die minimalen Eignungsanforderungen zu erfüllen und eine
maximale Bewertung beim Zuschlagskriterium 3 zu erzielen. Dass sie dies
unterlassen hat, ist nicht nachvollziehbar, stellt aber jedenfalls ein
Versäumnis dar, welches im Beschwerdeverfahren nicht mehr wettgemacht werden
kann (BGE 143 I 177 E. 2.5.3).
7.3
Der von
der Vergabestelle bei der
Referenzbewertung vorgenommene Punkteabzug erweist sich daher vom Grundsatz her
ohne Weiteres als gerechtfertigt. Was die Höhe des Punkteabzugs betrifft, so
hat die Vergabestelle, entsprechend der Zahl der für die Vergleichbarkeit mit
dem ausgeschriebenen Auftrag aufgestellten Kriterien, eine von drei Referenzen
mit 0 % [und nicht wie von der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort
irrtümlich ausgeführt mit 65 %] bewertet. Konkret heisst das, dass eines
von vier Unterkriterien des Zuschlagkriteriums 3 mit 0 Punkten bewertet
wurde. Dieses Vorgehen erscheint sachlich begründet, jedenfalls aber vertretbar
und wird von der Beschwerdeführerin im Übrigen auch nicht substanziiert in
Frage gestellt.
Anzumerken bleibt, dass die
Beschwerdeführerin wiederholt rügt, beim Kriterium "Referenzen" hätte
nicht darauf abgestellt werden dürfen, ob die "Referenzunternehmen
vergleichbaren Datenschutzbestimmungen unterliegen". Es ist indes nicht
ersichtlich, inwiefern dieser zusätzliche Aspekt überhaupt, geschweige denn
zuungunsten der Beschwerdeführerin, in die Bewertung des Zuschlagskriteriums 3
eingeflossen wäre. Die ungenügende Bewertung ihres Angebots beschränkt sich auf
ein einziges Unterkriterium und beruht einzig auf der Begründung der nicht
vergleichbaren Kundengrösse. Bei den drei weiteren Unterkriterien hat die
Beschwerdeführerin jeweils die volle Punktzahl erzielt. Insgesamt resultiert
für sie beim Zuschlagskriterium 3 ein Total von 112,5 Punkten, was drei
Vierteln des Punktemaximums entspricht.
8.
Zum
Zuschlagskriterium 4 "Vertrag" wird in Ziffer 6.4 der
Ausschreibungsunterlagen verlangt, dass die Anbieterinnen ihrem Angebot einen
Vertragsentwurf beilegen. Dieser habe sich an den Vorgaben und Strukturen der
SIK (Schweizerische Informationskonferenz) zu orientieren. Ferner wurde der
ausdrückliche Hinweis angebracht: "Die Qualität des eingereichten
Vertragsentwurfs hat einen wesentlichen Einfluss auf den Vergabeentscheid".
8.1
Die Beschwerdeführerin hat bei diesem Kriterium eine
Bewertung mit 65 % erzielt, was dem Prädikat "erfüllt die Erwartungen
grösstenteils" entspricht. Zur Begründung wird in der Auswertungsmatrix
festgestellt:
"keine Verträge auf Basis SIK.
Vertragsvorlagen ohne Individualisierung, nicht projektbezogen. Vertrag hat
eine ältere Struktur. Anstelle eines Service ITaaS […] vier Einzelverträge".
Mit diesen
Argumenten setzt sich die Beschwerdeführerin nicht substanziiert auseinander,
sondern wendet pauschal ein, es treffe nicht zu, dass sie die AGB SIK
nicht akzeptiere. Dabei verkennt sie, dass der Vorwurf nicht dahingeht, sie
würde die Vorgaben der SIK nicht akzeptieren, sondern, dass sie in ihren
Entwürfen jeglichen Bezug dazu vermissen lasse. Der in der Triplik erhobene
Einwand, diese Vorgaben seien derart "schwammig formuliert", dass
ihnen die Angaben der Beschwerdeführerin in jedem Fall zu genügen vermöchten,
kann sodann nur als unqualifiziert gewertet werden. Weiter hält die
Beschwerdeführerin dafür, es seien nur Vertragsvorschläge und keine fertigen
Verträge verlangt worden. Sie habe daher ihre üblichen Standardverträge
gewählt, in der Annahme, dass darüber noch Verhandlungsrunden geführt würden.
Damit bestätigt sie indirekt nicht nur den Vorwurf der fehlenden
Individualisierung und Projektbezogenheit, sondern auch den Eindruck der eher "älteren"
Vertragsstruktur. Vor diesem Hintergrund erscheint der Abzug von nur einer
Bewertungsstufe ohne Weiteres als gerechtfertigt, jedenfalls aber als
vertretbar. Daran vermöchte auch ein Entscheid zur Frage, ob ein Gesamtvertrag
dem Vorschlag mit vier Einzelverträgen vorzuziehen ist, nichts mehr zu ändern.
Wie die Beschwerdeführerin im Übrigen selbst einräumt, lassen sich zweifellos
für beide Varianten Vor- und Nachteile ins Feld führen, wobei es letztlich
wiederum im weiten Ermessen der Vergabestelle liegt, welcher Variante sie den
Vorzug gibt.
8.2
Demgegenüber wird der Mitbeteiligten
attestiert, sie habe sich in ihren sinnvoll strukturierten Vertragsentwürfen
detailliert mit den Vertragsstrukturen und Vorgaben der SIK auseinandergesetzt
und soweit sie materielle Abweichungen von den AGB SIK vorschlage, diese auch
als solche deklariert. Wenn die Beschwerdegegnerin der Mitbeteiligten auf
dieser Grundlage die volle Punktzahl erteilte, ist dies ohne Weiteres
nachvollziehbar und nicht zu beanstanden.
9.
Damit verbleibt
noch die umstrittene Bewertung der Beschwerdeführerin beim
Zuschlagskriterium 5 "Präsentation". Bei diesem Kriterium hat
die Beschwerdeführerin 85,65 von 100 möglichen Punkten erzielt. Das eröffnet
ihr ein theoretisches Aufwertungspotenzial von 14,35 Punkten, was auch unter
Berücksichtigung der in Erwägung 6.1.1. erfolgten Erhöhung ihrer
Gesamtpunktzahl auf 758,23 Punkte bei Weitem nicht ausreichen würde, um den
Abstand zur Gesamtpunktzahl der Mitbeteiligten von 804,04 Punkten
auszugleichen. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, den Einwänden gegen die
Bewertung ihrer Anbieterpräsentation weiter nachzugehen.
10.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als
unbegründet und ist abzuweisen.
11.
Mit dem heutigen Entscheid in der Sache wird das Gesuch
der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
12.
Ausgangsgemäss
wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihr eine
Parteientschädigung nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist
sie zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten
(§ 17
Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu beachten ist, dass diese mit der
Beschwerdeantwort im Wesentlichen nur ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist
(vgl. § 38 SubmV)
.
13.
Der geschätzte
Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen
(Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4
Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)
vom 21. Juni 2019). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen
(Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.  12'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      205.--
Zustellkosten,
Fr.  12'205.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine
Parteientschädigung von
Fr. 4'000.-
zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.       Mitteilung
an:
a)    die Parteien und die Mitbeteiligte; an die Beschwerdegegnerin und die
Mitbeteiligte;
b)    die Wettbewerbskommission (WEKO).