zh_verwaltungsgericht · VB.2015.00014 · 2015-06-10 · de

Verletzungen des Arbeitsgesetzes | [Ermahnung eines Betriebs nach Art. 51 Abs. 1 ArG zur Einhaltung der Vorschriften des Arbeitsgesetzes] Obschon eine Verwarnung nach Art. 51 Abs. 1 ARG den Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens in sich schliesst und notwendige Voraussetzung für spätere schärfere Massnahmen bildet, ist fraglich, ob ihr Verfügungscharakter zukommt. Die Frage wird vorliegend mit Blick auf die spezielle Ausgangslage offengelassen und ein schützwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin an der Klärung der Frage angenommen, ob sie als verantwortlicher Betrieb im Sinn des Arbeitsgesetz anzusehen sei (E. 1.2). Entscheidend für die sachliche Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes auf ein Unternehmen ist die Frage, wessen Direktionsgewalt ein unselbständig Erwerbstätiger im Arbeitsvollzug unterstellt ist. Auf eine Direktions- bzw. Weisungsgewalt schliessen lassen dabei unter anderem das Vorliegen einer Rapportpflicht der Arbeitnehmenden gegenüber vorgesetzten Personen, das Recht zur Erteilung von (Fach-)Anweisungen, wann (fixe Arbeitszeiten, Pikett-, Nacht-, Schichtdienste, Anordnung von Überstundenarbeit etc.), wie oder wo die Arbeiten auszuführen sind, sowie zur Bestimmung, mit welchen Arbeitsmitteln die Arbeiten auszuführen sind, und das Bestehen eines Kontrollrechts gegenüber den Arbeitnehmenden bezüglich der geleisteten Arbeit (E. 4.2). Nachdem es gemäss ausdrücklicher Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Auftraggebern Sache der Beschwerdeführerin ist, die Arbeitsschutzbestimmungen und die Arbeitsbedingungen am Ort der Leistung einzuhalten, sie die Dispositionsbefugnis bezüglich der Arbeitseinsätze der einzelnen Arbeitnehmenden behält und nur sie als Arbeitgeberin gegenüber ihren Angestellten Fachweisungen erteilen kann, ist mit dem Beschwerdegegner und der Vorinstanz davon auszugehen, dass sie unter den Betriebsbegriff des Arbeitsgesetzes fällt und daher auch die richtige Adressatin der Verwarnung des Beschwerdegegners ist (E. 4.3 ff.). Insofern, als jedoch sowohl derBeschwerdegegner wie auch die Vorinstanz die Annahme der Beschwerdeführerin teilen, bei zweien ihrer Arbeitnehmenden habe während des überprüften Zeitraums zeitweise eine rechtfertigende Notfallsituation vorgelegen, erweist sich die Verwarnung des Beschwerdegegners als fehlerhaft. Der Rekurs der Beschwerdeführerin hätte daher teilweise gutgeheissen werden müssen (E. 5).Teilweise Gutheissung der Beschwerde.

Zürich Verwaltungsgericht 15..2.10.0 VB.2015.00014
Zurich Verwaltungsgericht 15..2.10.0 VB.2015.00014
Zurigo Verwaltungsgericht 15..2.10.0 VB.2015.00014

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00014
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Geschäftsnummer:
VB.2015.00014
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 10.06.2015
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 20.06.2016 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
Verletzungen des Arbeitsgesetzes
[Ermahnung eines Betriebs nach Art. 51 Abs. 1 ArG zur Einhaltung der Vorschriften des Arbeitsgesetzes]
Obschon eine Verwarnung nach Art. 51 Abs. 1 ARG den Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens in sich schliesst und notwendige Voraussetzung für spätere schärfere Massnahmen bildet, ist fraglich, ob ihr Verfügungscharakter zukommt. Die Frage wird vorliegend mit Blick auf die spezielle Ausgangslage offengelassen und ein schützwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin an der Klärung der Frage angenommen, ob sie als verantwortlicher Betrieb im Sinn des Arbeitsgesetz anzusehen sei (E. 1.2).
Entscheidend für die sachliche Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes auf ein Unternehmen ist die Frage, wessen Direktionsgewalt ein unselbständig Erwerbstätiger im Arbeitsvollzug unterstellt ist. Auf eine Direktions- bzw. Weisungsgewalt schliessen lassen dabei unter anderem das Vorliegen einer Rapportpflicht der Arbeitnehmenden gegenüber vorgesetzten Personen, das Recht zur Erteilung von (Fach-)Anweisungen, wann (fixe Arbeitszeiten, Pikett-, Nacht-, Schichtdienste, Anordnung von Überstundenarbeit etc.), wie oder wo die Arbeiten auszuführen sind, sowie zur Bestimmung, mit welchen Arbeitsmitteln die Arbeiten auszuführen sind, und das Bestehen eines Kontrollrechts gegenüber den Arbeitnehmenden bezüglich der geleisteten Arbeit (E. 4.2). Nachdem es gemäss ausdrücklicher Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Auftraggebern Sache der Beschwerdeführerin ist, die Arbeitsschutzbestimmungen und die Arbeitsbedingungen am Ort der Leistung einzuhalten, sie die Dispositionsbefugnis bezüglich der Arbeitseinsätze der einzelnen Arbeitnehmenden behält und nur sie als Arbeitgeberin gegenüber ihren Angestellten Fachweisungen erteilen kann, ist mit dem Beschwerdegegner und der Vorinstanz davon auszugehen, dass sie unter den Betriebsbegriff des Arbeitsgesetzes fällt und daher auch die richtige Adressatin der Verwarnung des Beschwerdegegners ist (E. 4.3 ff.).
Insofern, als jedoch sowohl derBeschwerdegegner wie auch die Vorinstanz die Annahme der Beschwerdeführerin teilen, bei zweien ihrer Arbeitnehmenden habe während des überprüften Zeitraums zeitweise eine rechtfertigende Notfallsituation vorgelegen, erweist sich die Verwarnung des Beschwerdegegners als fehlerhaft. Der Rekurs der Beschwerdeführerin hätte daher teilweise gutgeheissen werden müssen (E. 5).
Teilweise Gutheissung der Beschwerde.
Stichworte:
ARBEITSGESETZ
BETRIEB
VERFÜGUNGSCHARAKTER
VERWARNUNG
Rechtsnormen:
Art. 1 ArG
Art. 51 Abs. 1 ArG
§ 19 Abs. 1 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4.
Abteilung
VB.2015.00014
Urteil
der 4. Kammer
vom
10. Juni 2015
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso
Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter
Sprenger, Verwaltungsrichter André Moser,
Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.
In Sachen
A,
vertreten durch B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit,
Beschwerdegegner,
betreffend
Verletzungen des Arbeitsgesetzes,
hat sich ergeben:
I.
A führt im Auftrag diverser
Bahnunternehmen Bau- und Unterhaltsarbeiten an Gleistrassees durch.
Anlässlich einer Kontrolle des Betriebs
betreffend die Einhaltung der gesetzlichen Arbeits- und Ruhezeiten
im
Januar 2014 stellte das Amt für
Wirtschaft
und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) fest, dass A die notwendigen Schritte zur Umsetzung
des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (ArG, SR 822.11) nicht
eingeleitet habe.
Am 20. März 2014 verfügte es
daher, A habe umgehend die Vorschriften des
Arbeitsgesetzes einzuhalten, insbesondere dessen Art. 9, 10, 15, 15a, 17a
und 21 sowie Art. 13 und 18 der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000
zum Arbeitsgesetz (ArGV 1, SR 822.111) und Art. 48 der Verordnung 2
vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (SR 822.112). Für den Fall der
Nichtbeachtung dieser Anordnung drohte das AWA dem Unternehmen ein Vorgehen
nach Art. 51 Abs. 2 ArG an, wies auf Art. 52 ArG hin und
behielt sich eine Anzeigeerstattung nach Massgabe der Art. 59 ff. ArG
vor. Weiter verpflichtete es A, ihm bis spätestens 15. Oktober 2014 eine
Liste der von ihr von Juli bis September 2014 im Bereich Gleisbau beschäftigten
Arbeitnehmenden
einzureichen.
II.
Mit Rekurs vom 24. April
2014 beantragte
A
der Volkswirtschaftsdirektion die
Aufhebung der Verwarnung des AWA vom 20. März 2014 unter Entschädigungsfolge.
Mit Verfügung vom
25. November 2014 wies die Volkswirtschaftsdirektion das Rechts­mittel ab
(Dispositiv-Ziff. I), auferlegte die Rekurskosten von insgesamt Fr. 1'250.- A
(Dispositiv-Ziff. II)und sprach dieser keine Parteientschädigung zu
(Dispositiv-Ziff. III).
III.
A
erhob am 12. Januar 2015 Beschwerde
beim Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge seien die
Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 25. November 2014 sowie jene
des AWA vom 20. März 2014 aufzuheben.
Mit Präsidialverfügung
vom 14. Januar 2015 wurde dem AWA sowie der
Volkswirtschaftsdirektion eine Frist von 30 Tagen zur
Beschwerdebeantwortung bzw.
-vernehmlassung angesetzt. Tags darauf nahm der Postdienst der kantonalen Verwaltung
die Verfügung in Empfang.
Die
Volkswirtschaftsdirektion teilte am 27./28. Januar 2015 – unter Hinweis
auf
die Begründung des angefochtenen
Entscheids – ihren Verzicht auf eine Vernehmlassung mit
. Das AWA reichte am 18. Februar 2015
eine Beschwerdeantwort ein.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit
§ 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
(VRG, LS 175.2) von Amtes wegen. Erstinstanzliche Rekursentscheide einer
Direktion betreffend Anordnungen zum Vollzug des Arbeitsgesetzes können beim Verwaltungsgericht
mit Beschwerde angefochten werden (§ 41 in Verbindung mit §§ 19
Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1 sowie 19a und §§ 42–44
e contrario VRG; vgl. ferner § 1 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 2 lit. b der [kantonalen] Verordnung zum Arbeitsgesetz vom 23. Oktober
2002 [kantonale Verordnung zum Arbeitsgesetz, LS 822.1]).
1.2
Ebenfalls
von Amtes wegen zu prüfen hat das Verwaltungsgericht, ob die Prozessvoraussetzungen
bei der unteren Rechtsmittelinstanz gegeben waren (vgl. Martin Bertschi in:
Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu
§§ 19–28a N. 57; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 63
N. 25).
Dem Rekursverfahren lag als Anfechtungsobjekt das mit einer
Rechtmittelbelehrung versehene, als Verfügung betitelte Schreiben des
Beschwerdegegners vom 20. März 2014 vor, mit welchem Verstösse der
Beschwerdeführerin gegen das Arbeitsgesetz festgestellt werden und sie unter
Androhung von Nachteilen zur künftigen Einhaltung der missachteten
Gesetzesbestimmungen ermahnt wird.
1.2.1
Gemäss § 19 Abs. 1 VRG sind mit Rekurs (wie auch mit
verwaltungsgerichtlicher Beschwerde, vgl. § 41 VRG) nur Anordnungen
anfechtbar. Der Begriff der Anordnung entspricht grundsätzlich dem der Verfügung
(Martin Bertschi/Kaspar Plüss, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu §§ 4–31
N. 13 ff., auch zum Folgenden). Als Handlungsform der Verwaltung legt
die Verfügung bzw. Anordnung das verwaltungsrechtliche Rechtsverhältnis für die
Beteiligten verbindlich und erzwingbar fest; sie bildet insoweit ein Institut
des materiellen Verwaltungsrechts. Als Anfechtungsgegenstand und
Sachentscheidsvoraussetzung ist sie ein Institut des Verwaltungsprozessrechts,
das den Zugang zum Rechtsmittelverfahren regelt. Entsprechend der
bundesgesetzlichen Legaldefinition in Art. 5 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021) ist die Verfügung ein individueller, an den Einzelnen
gerichteter Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche
Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und
erzwingbarer Weise geregelt wird (vgl. Bertschi/Plüss, Vorbemerkungen zu §§ 4–31
N. 18). Nach der Rechtsprechung sind behördliche Mahnungen, Belehrungen,
Verweise, Verwarnungen oder Androhungen belastender Massnahmen einer Verfügung
im Sinn von Art. 5 Abs. 1 VwVG gleichzustellen, wenn diese rechtliche
Folgen zeitigen, die Rechtstellung der Betroffenen verschlechtern, den Vorwurf
rechtswidrigen Verhaltens in sich schliessen, notwendige Voraussetzung für spätere
schärfere Massnahmen bilden oder sonstwie konkrete Handlungsanweisungen beinhalten
bzw. direkt eine Disziplinarmassnahme bilden (
René
Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I,
Bern 2012, Rz. 2320 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung
).
1.2.2
Der Vollzug des
Arbeitsgesetzes obliegt in erster Linie den Kantonen (Art. 41
Abs. 1 Satz ArG, Art. 75 Abs. 1 ArGV 1), welche von
Amtes wegen oder auf Antrag hin Kontrollen bei den dem Arbeitsgesetz unterstellten
Betrieben vornehmen (Art. 45 ff. ArG). Stellt die kantonale
Behörde bei ihrer Kontrolltätigkeit fest, dass die Vorschriften des Arbeitsgesetzes
oder einer Verordnung dazu nicht befolgt werden, so macht sie die Fehlbaren
entsprechend dem Verhältnismässigkeitsprinzip zunächst darauf aufmerksam und
verlangt die Einhaltung der nicht befolgten Vorschrift (Art. 51
Abs. 1 ArG; zum Ganzen Laurent Moreillon [Pierre Siegenthaler] in:
Thomas Geiser/Adrian von Kaenel/Rémy Wyler [Hrsg.], Arbeitsgesetz,
Bern 2005, Art. 51 N. 7 ff.). Dies hat der Beschwerdegegner
als im Kanton Zürich zuständige Behörde im Sinn des Arbeitsgesetzes (§ 1
kantonale Verordnung zum Arbeitsgesetz) mit Schreiben vom 20. März 2014 an die
Beschwerdeführerin getan.
Obschon die Verwarnung nach
Art. 51 Abs. 1 ArG zweifelsohne den Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens
in sich schliesst und notwendige Voraussetzung für spätere schärfere Massnahmen
bildet, soll
ihr nach der auch in der Lehre geteilten Auffassung
des
Staatssekretariats für Wirtschaft (Seco) kein Verfügungscharakter
zukommen (Seco [Hrsg.], Wegleitung zum Arbeitsgesetz und zu den Verordnungen 1
und 2, Bern März 2012 [Wegleitung], Art. 51 ArG Abs. 1, abrufbar unter
www.seco.admin.ch > Themen >
Arbeit > Arbeitnehmerschutz > Rechtliche Grundlagen;
Roland Müller,
Arbeitsgesetz, 7. A., Zürich 2009, S. 157).
Ob dieser Auffassung mit Blick auf das oben 1.2.1
Ausgeführte generell zu folgen ist, kann offenbleiben, da jedenfalls vorliegend
ein schützenswertes Interesse der Beschwerdeführerin
an der Anfechtung
der "Ausgangsverfügung" gegeben ist. Namentlich die
baldmöglichste Klärung der Frage ihrer arbeitsgesetzlichen Verantwortlichkeit
ist für sie von grosser Bedeutung, dürfte diese doch wesentliche Auswirkungen
auf ihre weitere Betriebsgestaltung zeitigen. Hiervon scheint auch der
Beschwerdegegner ausgegangen zu sein, kleidete er doch seine Verwarnung formell
in Verfügungsform.
In dem Schreiben des Beschwerdegegners vom 20. März 2014 ist
demzufolge ein taugliches Anfechtungsobjekt zu sehen.
1.3
Da auch die
übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Die mit
Präsidialverfügung
vom 14. Januar 2015
angesetzte 30-tägige Frist zur Beschwerdebeantwortung fing mit Empfang der
Verfügung durch den Postdienst am 15. Januar 2015 an zu laufen und endete
am (Montag,) 16. Februar 2015.
Der Beschwerdegegner gab die
Beschwerdeantwort jedoch erst am (Mittwoch,) 18. Februar 2015 und damit
verspätet bei der Post auf. Entsprechend ist diese Eingabe aus dem Recht zu weisen.
3.
3.1
Bereits im
vorinstanzlichen Verfahren war unbestritten, dass es in Zusammenhang mit der
Erbringung von Gleisbauarbeiten durch die Beschwerdeführerin während der Monate
Juli bis September 2013 zu zahlreichen Verstössen gegen das Arbeitsgesetz
gekommen war. So offenbarte die stichprobenweise Prüfung der dem
Beschwerdegegner anlässlich einer Betriebskontrolle im Januar 2014 vorgelegten
Arbeitszeitaufzeichnungen der Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin mehrfache
– mit über 70 Stunden teilweise massive – Überschreitungen der wöchentlichen Arbeitszeit
(Art. 9 Abs. 1 lit. b ArG und Art. 13 ArGV 1), aber auch
der täglichen Arbeitszeit (Art. 10 Abs. 3 ArG) sowie der Dauer der
Nachtarbeit (Art. 17a ArG), wiederholtes Nichteinhalten der gesetzlich
vorgeschriebenen Pausen (Art. 15 ArG und Art. 18 ArGV 1) sowie der
täglichen Ruhezeit (Art. 15a ArG) und schliesslich den Umstand, dass zwei
Arbeitnehmer Art. 21 Abs. 1 ArG
zuwider
im Juli 2013
an acht Tagen in Folge gearbeitet hatten.
3.2
Der
Beschwerdegegner war daher gestützt auf Art. 51 Abs. 1 ArG
grundsätzlich gehalten, die von ihm anlässlich der Kontrolle des Betriebs der
Beschwerdeführerin festgestellten Zuwiderhandlungen gegen das Arbeitsgesetz und
die dazugehörigen Verordnungen zu rügen und gegenüber dem fehlbaren Betrieb
eine Verwarnung auszusprechen (vgl. oben 1.2).
Dies
stellt auch die Beschwerdeführerin zu Recht nicht in Abrede.
Die Beschwerdeführerin
wendet jedoch ein, die falsche Adressatin der Verwarnung zu sein, da aufgrund
der mit den einzelnen Bahnunternehmen bestehenden Verträge die Verantwortung
für die Einhaltung der relevanten Bestimmungen des Arbeitsgesetzes nicht bei
ihr, sondern bei den Bahnen liege. Aufgrund ihrer vertraglichen Verpflichtungen
in den entsprechenden Verträgen habe sie ihre Mitarbeitenden sozusagen an diese
"verliehen", sodass der ihr verbleibende Handlungsspielraum
hinsichtlich der Länge der Einsätze ihrer Angestellten verschwindend klein sei.
Die von ihr eingegangenen Vertragsverhältnisse wiesen insofern Parallelen zum
klassischen Personalverleih auf, was es erlaube, die Pflichten aus dem
Arbeitsgesetz analog zum Personalverleih auf die Vertragspartner zu verteilen.
4.
4.1
Das Arbeitsgesetz
ist – unter Vorbehalt der hier nicht einschlägigen Art. 2–4
ArG – auf alle öffentlichen und privaten Betriebe anwendbar (Art. 1
Abs. 1 ArG; vgl. Thomas Geiser in: derselbe/von Kaenel/Wyler,
Art. 1 N. 2 und 6). Der Begriff des Betriebs ist dabei bewusst sehr
weit gefasst (Geiser, Art. 1 N. 7, auch zum Folgenden). Als Betrieb
gilt jede Arbeitsorganisation, in der mindestens ein Arbeitnehmer dauernd oder
vorübergehend beschäftigt wird. Daraus darf aber nicht geschlossen werden, dass
der Betrieb im Sinn des Arbeitsgesetzes mit dem Arbeitgeber identisch ist. Es
ist nämlich sehr wohl möglich, dass das Arbeitsverhältnis nicht mit dem
Betriebsinhaber, sondern mit einem Dritten besteht, wie eben beispielsweise bei
der Leiharbeit. Der Betrieb ist dann jenes Unternehmen, welches die
Direktionsgewalt ausübt. Die Aufspaltung der Arbeitgeberfunktion bewirkt insofern,
dass die Pflichten, welche den Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer treffen,
auf Betriebsinhaber und Dritten aufgeteilt werden. So treffen die
Schutzpflichten des Arbeitsgesetzes (Art. 6 ArG) nicht bloss den
rechtlichen Arbeitgeber, sondern jeden Betrieb, der Arbeitnehmer beschäftigt. Dabei
wird hauptsächlich auf das Unterordnungsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und
Betrieb abgestellt. Nicht entscheidend ist, ob zwischen dem Drittbetrieb und
dem Arbeitnehmer eine vertragliche Beziehung besteht (vgl. Wegleitung,
Art. 1 ArG Abs. 2). Damit wird die Verantwortlichkeit des tatsächlichen
bzw. konkreten Arbeitgebers unterstrichen.
4.2
Entscheidend
für die sachliche Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes auf ein Unternehmen ist
demzufolge die Frage
, wessen Direktionsgewalt ein unselbständig
Erwerbstätiger im Arbeitsvollzug unterstellt ist.
Auf eine Direktions- bzw. Weisungsgewalt schliessen lassen
dabei unter anderem das Vorliegen einer Rapportpflicht der Arbeitnehmenden
gegenüber vorgesetzten Personen, das Recht zur Erteilung von (Fach-)Anweisungen,
wann (fixe Arbeitszeiten, Pikett-, Nacht-, Schichtdienste, Anordnung von
Überstundenarbeit etc.), wie oder wo die Arbeiten auszuführen sind, sowie zur
Bestimmung, mit welchen Arbeitsmitteln die Arbeiten auszuführen sind, und das
Bestehen eines Kontrollrechts gegenüber den Arbeitnehmenden bezüglich der
geleisteten Arbeit (vgl. Roland Bachmann, Verdeckter Personalverleih:
Aspekte zur rechtlichen Ausgestaltung, zur Bewilligungspflicht, zum Konzernverleih
und zum Verleih mit Auslandsberührung, in: ArbR 2010, S. 53 ff.,
59 f. mit Hinweisen).
Insgesamt begründet die Weisungsgewalt
eine rechtliche Unterordnung, wobei das Mass der Abhängigkeit nach den
Umständen des Einzelfalls zu beurteilen ist.
4.3
Die
Beschwerdeführerin pflegt nun im Rahmen ihres Unternehmenszwecks Verträge mit
Bahnunternehmen abzuschliessen, deren wesentlicher Regelungsinhalt die entgeltliche
Überlassung von Maschinen und Fachpersonal für Gleisbaumaschinenleistungen ist.
Dies geht aus den von der Beschwerdeführerin der Vorinstanz als Anschauungsbeispiele
eingereichten Verträgen mit D hervor.
Ein Blick in diese als Werkverträge betitelten Rahmenverträge
vom 30. April 2007 offenbart darüber hinaus, dass die Beschwerdeführerin
richtig in der Annahme geht, die damit begründeten Vertragsverhältnisse seien
nicht als Personalverleih zu qualifizieren. So garantiert die Beschwerdeführerin
mit Vertragsschluss einen vertraglich vereinbarten Erfolg und haftet sie
insofern D gegenüber nicht nur für die sorgfältige Auswahl ihres Fachpersonals
wie beim Personalverleih, sondern für die vertragsgemässe Ausführung der
geschuldeten Leistung (siehe auch den Hinweis auf SIA-Norm 118). Gegen das
Vorliegen eines Personalverleihs spricht daneben auch, dass gestützt auf die
beiden Rahmenverträge mit Maschinen und Werkzeug der Beschwerdeführerin
gearbeitet wird, keine Weisungskompetenz von D hinsichtlich der näheren Wahl
der Hilfsmittel besteht und dass in Bezug auf die Entlöhnung neben
leistungsabhängigen und somit erst nach Abnahme der Arbeiten geschuldeten
Schichtpauschalen Jahrespauschalen vereinbart werden.
4.4
Unabhängig
von der Qualifikation der von der Beschwerdeführerin eingegangenen
Vertragsverhältnisse etwa als Werkverträge, Aufträge oder gemischte Verträge
mit Elementen des Personalverleihs sowie der Miete ist für die Beurteilung der
Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes auf die Beschwerdeführerin jedoch nach dem
Gesagten (4.2) von Relevanz, inwieweit diese mit Eingehen einer
Vertragsverpflichtung jeweils ihre arbeitsvertraglichen Weisungsbefugnisse
gegenüber ihren Angestellten auf ihre Vertragspartner überträgt. In den als
Muster beigegebenen Rahmenverträgen mit D finden sich dabei folgende
(gleichlautende) Bestimmungen zur Aufteilung der Weisungsbefugnisse:
In den beiden Rahmenwerkverträgen wird zunächst statuiert,
dass D das Jahreseinsatzprogramm des Ausführungsjahres festlegt, welches
Programm als Einsatzplan für die Maschinen sowie für die diese handhabenden
Personen dient. In den Verträgen wiederum findet sich die Regeldauer der
Arbeitsschichten der Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin bestimmt, wobei für
den Fall einer von D verschuldeten Überschreitung der maximalen Schichtlänge
der Beschwerdeführerin eine Vergütung auszurichten ist. Gemäss den Rahmenwerkverträgen
wird sodann die Bauleitung im Sinn von Art. 33 ff. der SIA-Norm 118
von D bzw. von einer Eisenbahnverkehrsunternehmung ausgeübt, welcher auch die Sicherheitsleistung
(Baustellenleitung) obliegt; entsprechend werden sowohl der Sicherheitschef und
der Sicherheitsdienst (Sicherheitswärter und Vorwarner) wie auch die Schienenfahrzeugführer
von D gestellt. Dabei wird ausdrücklich betont, dass die Beschwerdeführerin bei
Arbeiten in und neben den Gleisen und elektrischen Anlagen strikt alle sie
betreffenden Sicherheitsbestimmungen sowie entsprechende Weisungen der
Fachdienste zu befolgen hat und einzelne Arbeitsphasen überhaupt erst begonnen
werden dürfen, wenn für diese ein Sicherheitsdispositiv der Sicherheitsleitung
vorliegt und die Sicherheitsverantwortlichen durch die Sicherheitsleitung
instruiert worden sind. Die Verträge verpflichten die Beschwerdeführerin
schliesslich, die Arbeitsschutzbestimmungen und die Arbeitsbedingungen am Ort
der Leistung einzuhalten, wobei sie bei Verletzung der genannten Pflichten D
eine Konventionalstrafe schuldet.
4.5
Aus den
Rahmenverträgen zwischen der Beschwerdeführerin und D erhellt demzufolge, dass das
Bahnunternehmen jeweils den Ort, die Zeit und die Art der einzelnen Arbeitseinsätze
der Maschinen der Beschwerdeführerin und der diese bedienenden Fachkräfte
bestimmt. Darüber hinaus müssen die Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin
schon allein mit Blick auf Art. 19 des Eisenbahngesetzes vom
20. Dezember 1957 (SR 742.101) bei ihrer Leistungserbringung den
Weisungen der Bahnmitarbeitenden bezüglich der Einhaltung der Sicherheits- und Schutzvorschriften
folgen. Das Bahnunternehmen ist somit faktisch befugt, den Arbeitsteams der
Beschwerdeführerin Zielweisungen bezüglich Arbeitsort und Einsatzzeitpunkt
sowie Verhaltensweisungen hinsichtlich Arbeitsbeginn, Arbeitszeit und
Unfallverhütung zu geben. Dabei legt die Beschwerdeführerin glaubhaft dar, dass
ihre Angestellten – einmal am Einsatzort eingetroffen – jeweils auch Weisungen
der Bahnbegleiter bezüglich der Länge und Durchführung von Arbeitspausen zu
befolgen haben.
Dennoch ist es gemäss der ausdrücklichen Vereinbarung der
Vertragsparteien Sache der Beschwerdeführerin, die Arbeitsschutzbestimmungen
und die Arbeitsbedingungen am Ort der Leistung einzuhalten. Ein Blick auf die
in den Akten befindlichen Arbeitszeitrapporte zeigt denn auch, dass es
offensichtlich der Beschwerdeführerin und nicht den Bahnunternehmen obliegt,
die Arbeitszeitaufzeichnungen ihrer Angestellten zu kontrollieren und zu
unterzeichnen. Selbst ohne eine einschlägige vertragliche Regelung träfe sie indes
die Verantwortung für die Einhaltung der arbeitsgesetzlichen Vorschriften zur Arbeits-
und Ruhezeit.
Zudem liegt die Verantwortung für die Planung und
Koordination der einzelnen Arbeitseinsätze ihrer Angestellten allein bei der
Beschwerdeführerin. Sie behält die Dispositionsbefugnis. Das heisst, die
Bahnunternehmen können das von ihr eingesetzte Personal nicht nach Belieben
auswechseln oder gar selbst bestimmen, welche Arbeitnehmenden im Einzelnen wann
und wie lange auf ihren Baustellen arbeiten. Die Beschwerdeführerin hat
vielmehr selbst für einen ausreichenden Bestand an qualifizierten Fachkräften
zu sorgen und ihre Mitarbeitende den verschiedenen Schichten zuzuteilen. Sie
trägt namentlich auch die Verantwortung dafür, dass selbst bei kurzfristigen
Änderungen der Einsatzzeiten – wie sie in der Gleisbaubranche üblich sind –
genügend personelle Ressourcen zur Verfügung stehen, um die arbeitsgesetzlichen
Vorschriften einhalten zu können
. Überdies hat sie mit ihren Vertragspartnern Vertragsbedingungen
auszuhandeln, welche ihr die Planung der einzelnen Arbeitseinsätze erleichtern.
Davon, dass ihr eine gewisse Einflussnahme auf den Vertragsinhalt möglich ist,
zeugen denn auch die von der Beschwerdeführerin in der aktuellen Ausschreibung
"Gleisbaumaschinenleistungen" angebrachten Vorbehalte.
Daneben ist – in Ermangelung anderweitiger Angaben in den
Rahmenverträgen – davon auszugehen, dass allein die Beschwerdeführerin als
Arbeitgeberin gegenüber ihren Angestellten Fachweisungen erteilen kann, zumal
sie allein für allfällige Mängel des Arbeitsresultats einzustehen hat.
Etwas anderes geht – entgegen den diesbezüglichen Vorbringen
der Beschwerdeführerin – auch aus Art. 33 Abs. 2 der SIA-Norm 118
nicht hervor. Die Bestimmung umschreibt lediglich die Vertretungsbefugnis des
Bauleiters, erweitert jedoch das Weisungsrecht des Bahnunternehmens als
Bauherrn gegenüber dem ausführenden Unternehmen bzw. dessen Angestellten nicht.
Es ist entsprechend – anderweitige vertragliche
Vereinbarungen der Parteien vorbehalten – einzig auf die Herstellung des geschuldeten
Werks beschränkt, weshalb die
Ausübung werkvertraglicher
Weisungsbefugnisse einschliesslich der damit zusammenhängenden Kontroll- und
Überprüfungsrechte dem arbeitsvertraglichen Weisungsrecht nicht gleichgesetzt
werden kann. Dass vorliegend ein weiter gehendes vertragliches Weisungsrecht
von D als Bauherrin vereinbart worden sein soll, wonach sie ermächtigt wäre,
gleich der Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin Einsatz und Arbeit für die
einzelnen Arbeitnehmenden unmittelbar bindend zu organisieren, wird im Übrigen
auch von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert geltend gemacht.
4.6
Vor diesem
Hintergrund ist mit dem Beschwerdegegner und der Vorinstanz festzustellen, dass
die Beschwerdeführerin unter den Betriebsbegriff in Art. 1 Abs. 1
bzw. Abs. 2 ArG fällt und sie daher die richtige Adressatin der
Verwarnung durch den Beschwerdegegner ist. Durch Begründung eines
Vertragsverhältnisses mit einem Bahnunternehmen wird diesem mithin nicht eine
faktische Arbeitgeberstellung eingeräumt. Es liegt namentlich keine in ausreichendem
Mass mit dem Institut des Personalverleihs vergleichbare Aufteilung der
Weisungsbefugnisse unter den Vertragsparteien vor. Die Beschwerdeführerin kann
daher ihre Verantwortung als Arbeitgeberin gegenüber ihren Angestellten nicht
auf die Bahnunternehmen abwälzen.
5.
5.1
Die
Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die beanstandeten Verletzungen des
Arbeitsgesetzes betreffend die Arbeitnehmer E und F seien durch eine Notfallkonstellation
in der zweiten Julihälfte des Jahres 2013 gerechtfertigt gewesen, was sowohl
der Beschwerdegegner als auch die Vorinstanz bejaht hätten, weshalb die
Vorinstanz den Rekurs mindestens teilweise hätte gutheissen müssen.
5.2
Den
Ausführungen zum Sachverhalt im Schreiben des Beschwerdegegners vom
20. März 2014
kann in diesem
Zusammenhang entnommen werden, dass bei F und E Verstösse gegen Art. 9, 15,
15a, 17a sowie 21 ArG und Art. 13 sowie 18 ArGV 1 festgestellt wurden.
Dabei fällt auf, dass sämtliche Zuwiderhandlungen – mit Ausnahme jener gegen
die Pflicht zur Gewährung eines wöchentlichen freien Halbtags nach Art. 21
ArG – im betrachteten Zeitraum auch von anderen kontrollierten Arbeitnehmenden
begangen wurden. Zudem verstiessen die namentlich Genannten auch im Monat
August 2013 bzw. in den Monaten August und September 2013 gegen Art. 15a
und 17a ArG. In der Verwarnung wird die Beschwerdeführerin sodann unter dem
Titel "Verfügung" ausdrücklich ermahnt, umgehend die Vorschriften des
Arbeitsgesetzes einzuhalten, insbesondere Art. 9, 10, 15, 15a, 17a und 21 ArG,
Art. 13 und 18 ArGV 1 sowie Art. 48 ArGV 2, wobei die
betreffenden Gesetzesbestimmungen im Anschluss wörtlich wiedergegeben werden.
Nachdem allerdings sowohl der Beschwerdegegner wie auch die
Vorinstanz die Annahme der Beschwerdeführerin teilen, bei F und E habe während
des Zeitraums vom 15. Juli 2013 bis zum 25. Juli 2015 eine
rechtfertigende Notfallsituation im Sinn von Art. 12 Abs. 2 und
Art. 26 Abs. 1 ArG in Verbindung mit Art. 26 Abs. 1
lit. c ArGV 1 vorgelegen, erweist sich der Wortlaut der Verwarnung des
Beschwerdegegners bezüglich der während dieses Zeitraums von den beiden
Arbeitnehmern begangenen Gesetzesverstösse sowie die Erwähnung von Art. 21
ArG im "Verfügungsteil" als unzutreffend. Der Rekurs der Beschwerdeführerin
hätte daher teilweise gutgeheissen werden müssen.
5.3
In diesem
Sinn erweisen sich bezogen auf diesen Punkt sowohl die angefochtene Verwarnung
des Beschwerdegegners als auch der Entscheid der Vorinstanz über die vollumfängliche
Abweisung des Rekurses der Beschwerdeführerin als fehlerhaft, sodass die Beschwerde
in diesem Umfang teilweise gutzuheissen ist.
6.
Nach dem Gesagten ist
die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
7.
Wegen der teilweisen Beschwerdegutheissung sind die
Rekurskosten neu zu verlegen (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 66).
Das Rechtsmittel wird
nur zu einem geringen Teil gutgeheissen. Entsprechend dem Verfahrensausgang
sind damit die in ihrer Höhe unverändert zu belassenden Kosten der vorinstanzlichen
Verfügung zu 1/10 dem Beschwerdegegner sowie zu 9/10 der nahezu vollständig
unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Ausgangsgemäss rechtfertigt es
sich auch nach wie vor, der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung für
das Rekursverfahren zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG; Plüss, § 17
N. 21).
Eine entsprechende Regelung ist ausgangsgemäss gestützt auf
§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie
§ 17 Abs. 2 VRG in Bezug auf die Kosten und Parteientschädigungen auch
vor Verwaltungsgericht zu treffen.
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die Beschwerde wird im Sinn
der Erwägungen 5 und 7 teilweise gutgeheissen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
In Abänderung von Dispositiv-Ziff. II
des Beschlusses der Vorinstanz von
25. November 2014
werden die Kosten des Rekursverfahrens
der Beschwerdeführerin zu 9/10 und dem
Beschwerdegegner zu 1/10
auferlegt.
2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt
auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 5'060.--     Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden
der Beschwerdeführerin zu 9/10 und dem Beschwerdegegner zu 1/10 auferlegt.
4.    Eine Parteientschädigung
wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen dieses Urteil kann
Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes (SR 173.110) erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung
an
…