zh_verwaltungsgericht · VB.2012.00026 · 2012-06-27 · de

Submission | Vergabe von maschinellen Gleisabbruchs- und Werkleitungsbauarbeiten: Beurteilung des technischen Berichts und der Angaben zu Schlüsselpersonen; Gewichtung des Preiskriteriums. Die Beschwerdeführerin kann Ausführungen, auf die sie im Technischen Bericht verzichtet hat, nicht im Beschwerdeverfahren nachholen (E. 5.1.2). Die Benotung des Technischen Berichts erweist sich weitestgehend als vertretbar. Zu Unrecht unberücksichtigt blieb, dass die Mitbeteiligte nicht ausführte, ob die Planierarbeiten mit eigenem Gerät vorgenommen werden. Ferner wurden die knappen Ausführungen der Mitbeteiligten zur Frage, wie auf Bauverzögerungen reagiert werde, zu Unrecht mit der Maximalpunktzahl bewertet (E. 5.1.3-5.1.8). Die Anstellungsdauer von Schlüsselpersonen bei der aktuellen Firma darf grundsätzlich in die Beurteilung der Erfahrung einfliessen. Durch die Bewertungsmethode der Beschwerdegegnerin erhält dieses Kriterium vorliegend jedoch ein übermässiges Gewicht (E. 5.2). Beim Vergabegegenstand handelt es sich um komplexere Tiefbauarbeiten, weshalb eine Preisspanne von 50 % noch vertretbar ist. Dass die beiden Angebote nur 1,3 % auseinander liegen, ändert daran nichts. Auch bei Annahme einer Preisspanne von 25 % bliebe die Beschwerdeführerin jedoch hinter der Mitbeteiligten zurück (E. 5.3). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 27.06.2012 VB.2012.00026
Zurich Verwaltungsgericht 27.06.2012 VB.2012.00026
Zurigo Verwaltungsgericht 27.06.2012 VB.2012.00026

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00026
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Geschäftsnummer:
VB.2012.00026
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 27.06.2012
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Vergabe von maschinellen Gleisabbruchs- und Werkleitungsbauarbeiten: Beurteilung des technischen Berichts und der Angaben zu Schlüsselpersonen; Gewichtung des Preiskriteriums.
Die Beschwerdeführerin kann Ausführungen, auf die sie im Technischen Bericht verzichtet hat, nicht im Beschwerdeverfahren nachholen (E. 5.1.2).
Die Benotung des Technischen Berichts erweist sich weitestgehend als vertretbar. Zu Unrecht unberücksichtigt blieb, dass die Mitbeteiligte nicht ausführte, ob die Planierarbeiten mit eigenem Gerät vorgenommen werden. Ferner wurden die knappen Ausführungen der Mitbeteiligten zur Frage, wie auf Bauverzögerungen reagiert werde, zu Unrecht mit der Maximalpunktzahl bewertet (E. 5.1.3-5.1.8).
Die Anstellungsdauer von Schlüsselpersonen bei der aktuellen Firma darf grundsätzlich in die Beurteilung der Erfahrung einfliessen. Durch die Bewertungsmethode der Beschwerdegegnerin erhält dieses Kriterium vorliegend jedoch ein übermässiges Gewicht (E. 5.2).
Beim Vergabegegenstand handelt es sich um komplexere Tiefbauarbeiten, weshalb eine Preisspanne von 50 % noch vertretbar ist. Dass die beiden Angebote nur 1,3 % auseinander liegen, ändert daran nichts. Auch bei Annahme einer Preisspanne von 25 % bliebe die Beschwerdeführerin jedoch hinter der Mitbeteiligten zurück (E. 5.3).
Abweisung.
Stichworte:
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
EIGNUNGSKRITERIEN
ERFAHRUNG
ERMESSENSSPIELRAUM
GEWICHTUNG
GLEICHBEHANDLUNG
PREISSPANNE
REFERENZ
SCHLÜSSELPERSONAL
SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZ
Rechtsnormen:
Art. 1 Abs. III lit. c IVöB
Art. 16 Abs. II IVöB
§ 13I lit. m SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2012.00026
Urteil
der 1. Kammer
vom
27. Juni 2012
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen,
Gerichtsschreiber
Markus Lanter.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Zürich, vertreten durch Stadtrat von Zürich,
diese vertreten
durch Verkehrsbetriebe Zürich (VBZ),
diese vertreten durch RA D,
Beschwerdegegnerin,
und
E AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 2. September 2011 eröffnete
die Stadt Zürich ein offenes Submissionsverfahren betreffend maschinellen
Gleisabbruch und Werkleitungsbau für die neuen Gleisanlagen auf verschiedenen
Baustellen der Verkehrsbetriebe für den Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis 31. Dezember
2013 mit Optionen bis Ende 2015. Innert Frist gingen zwei Offerten mit
Angebotspreisen von Fr. 9'837'289.- (A AG) und Fr. 9'965'473.- (E AG)
ein. Der Zuschlag ging am 21. Dezember 2011 an die E AG. Dieser
Entscheid wurde den Offerenten mit Schreiben vom 4. Januar 2012 mitgeteilt;
die Publikation im Simap erfolgte am 6. Januar 2012.
II.
Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 16. Januar
2012 beantragte die A AG, den Zuschlag aufzuheben und den Auftrag an sie
zu vergeben, eventuell sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zur
verfahrensrechtlich korrekten Wiederholung des Vergabeverfahrens
zurückzuweisen, jeweils unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdegegnerin. Ferner ersuchte die Beschwerdeführerin um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung.
Die Beschwerdegegnerin beantragte am 7. Februar
2012, die Beschwerde und das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin.
Mit Präsidialverfügung vom 10. Februar 2012 wurde der
Beschwerdeführerin teilweise Einsicht in die Akten gewährt. In ihrer Replik vom
24. Februar 2012 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen
vollumfänglich fest und stellte den prozessualen Antrag um teilweise Einsichtsgewährung
in die Offerte der Mitbeteiligten.
Am 1. März 2012 wurde der Beschwerde zwar die
aufschiebende Wirkung erteilt, die Beschwerdegegnerin aber zugleich ermächtigt,
einstweilen über die bis 31. August 2012 anfallenden Arbeiten Verträge
abzuschliessen.
Nach Eingang einer Stellungnahme der Mitbeteiligten und
der Duplik der Beschwerdegegnerin wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung
vom 27. März 2012 Einsicht in einen Teil der Offerte der Mitbeteiligten gewährt.
Am 13. April 2012 erfolgte die Triplik. Dazu äusserte sich die Beschwerdegegnerin
mit Eingabe vom 27. April 2012 und stellte den prozessualen Antrag, sie zu
ermächtigen, einstweilen über die bis Ende November 2012 anfallenden Arbeiten
Verträge abzuschliessen. Nach Eingang der ablehnenden Stellungnahme der Beschwerdeführerin
wurde die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 14. Mai 2012 zum
Vertragsschluss für Arbeiten bis 15. Oktober 2012 ermächtigt.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf
das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen
das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Vorliegend hat die Beschwerdeführerin das betragsmässig
tiefere Angebot eingereicht als die Mitbeteiligte. Sind ihren Rügen betreffend
Bewertung der drei Zuschlagskriterien (Gesamtkosten, Technischer Bericht,
Ausbildung und Referenzen der Schlüsselpersonen) begründet, hätte sie jedenfalls
eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist zu bejahen.
3.
In der Beschwerdebegründung
beanstandete die Beschwerdeführerin vorab zwei verfahrensrechtliche Aspekte, nämlich
eine mangelhafte Transparenz der Vergabeunterlagen sowie eine ungenügende
Begründung des Vergabeentscheids.
An diesen Vorbringen zum
Verfahren hält die Beschwerdeführerin in der Replik nicht weiter fest, wenn sie
eingangs ausführt, nach genauer Durchsicht der Beschwerdeantwort und der
Beilagen sei sie zum Schluss gekommen, dass der angefochtene Entscheid auf
einer unrechtmässigen Bewertung beruhe und es zudem fraglich sei, ob die Mitbeteiligte
überhaupt alle Eignungskriterien erfülle.
Tatsächlich bestehen denn
auch keine Anhaltspunkte für die Annahme mangelnder Transparenz der Ausschreibungsunterlagen.
Sodann entspricht es
langjähriger Praxis, dass die Vergabebehörde die Begründung des
Zuschlagsentscheids im Rahmen der Beantwortung einer Submissionsbeschwerde ergänzen
kann (VGr, 28. September 2011, VB.2010.00708, E. 2.1 mit Hinweisen).
4.
Die Beschwerdeführerin
macht geltend, die Mitbeteiligte habe als Referenzen Bauobjekte angegeben, die
die vorliegend verlangten Anforderungen nicht erfüllen würden. Sie sei folglich
aus dem Verfahren auszuschliessen.
Gemäss den
Ausschreibungsunterlagen hatten die Anbietenden unter dem Titel „Fachliche
Leistungsfähigkeit“ Referenzobjekte zu nennen, die mit dem
Beschaffungsgegenstand vergleichbar sind. Verlangt wurden drei Referenzangaben
mit folgendem Inhalt:
-
Eine Referenzangabe zur Erfahrung im Abbruch von Gleisanlagen in fester
Fahrbahn in städtischem Umfeld. Erfahrung mit grossen Kubaturen und
Aushub;
-
Eine Referenzangabe zur Erfahrung im Abbruch von Gleisanlagen in fester
Fahrbahn. Erfahrung mit grossen Kubaturen und Aushub;
-
Eine Referenzangabe zur Erfahrung im Werkleitungsbau.
Die Mitbeteiligte hatte in
ihrer Offerte entsprechende Referenzangaben gemacht und damit die Anforderungen
erfüllt. Indessen hatte die Beschwerdegegnerin diese Referenzen beim Ausfüllen
des Formulars "Vollständigkeitsprüfung der eingereichten Unterlagen"
versehentlich unterschlagen bzw. verwechselt. Dieses Versehen der Beschwerdegegnerin
kann selbstverständlich nicht der Mitbeteiligten angelastet werden. Die
Ausführungen der Beschwerdeführerin, mit welchen sie weiterhin einen Ausschluss
der Mitbeteiligten fordert, entbehren der Grundlage.
5.
Die Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen nannten in Ziff. 21.3
drei Zuschlagskriterien, nämlich – in dieser Reihenfolge – die "Gesamtkosten",
den "Technischen Bericht" sowie "Ausbildung und Referenzen der
Schlüsselpersonen"; die Zuschlagskriterien sollten jeweils mit 0 bis 5 Punkten
bewertet werden. Die Gewichtung der Zuschlagskriterien wurde mit den
Ausschreibungsunterlagen noch nicht bekannt gegeben, was zulässig ist; die
Zuschlagskriterien müssen, um die notwendige Transparenz eines
Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB) zu gewährleisten,
in den Ausschreibungsunterlagen mit deren Rangordnung oder Gewichtung bekannt
gegeben werden (§ 13 Abs. 1 lit. m der Submissionsverordnung vom
23. Juli 2003 [SubmV]). Die Gewichtung im Rahmen der Auswertung erfolgte
gemäss der in den Ausschreibungsunterlagen genannten Rangfolge wie folgt: Gesamtkosten
50 %, Technischer Bericht 35 %, Ausbildung und Referenzen der
Schlüsselpersonen 15 %.
5.1
Mit dem
von den Anbietern verlangten Technischen Bericht (TB) sollen gemäss Ausschreibungsbedingungen
Ziff. 21.3.2 der Zugang zur gestellten Aufgabe und die gemachten Aussagen
auf Plausibilität überprüft werden.
Nach Meinung der Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin
die eingereichten TB in verschiedenen Punkten unrechtmässig bewertet. Die Beschwerdegegnerin
habe ihr verschiedentlich Punkte abgezogen im Bemühen, das Fehlen von
Überflüssigkeiten und Selbstverständlichkeiten als Unvollständigkeit darzustellen.
5.1.1
Der Behörde steht beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der
Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher
Beurteilungsspielraum zu (VGr, 26. Januar 2011, VB.2010.00351, E. 3
mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine
Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2
IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen
eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1
lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1
lit. a VRG).
5.1.2
Wie erwähnt sollten die TB dazu dienen, den Zugang der Anbieter zur
gestellten Aufgabe aufzuzeigen (Ausschreibungsunterlagen, Ziff. 21.3.2).
Zudem war das Kriterium an zweiter Stelle der Zuschlagskriterien aufgeführt und
hatte die Beschwerdegegnerin unter Ziff. 2.1 des TB-Formulars explizit
darauf hingewiesen, dass dem TB eine zentrale Bedeutung zukommt. Wenn die
Anbieter, wie dies die Beschwerdeführerin zwar zu Recht ausführt, an derselben
Stelle zu kurzen Ausführungen angehalten worden waren, so entband dies die
Anbieter nicht davon, die Fragen in den wesentlichen Punkten zu beantworten.
Selbstredend können im Technischen Bericht fehlende Ausführungen nicht im Beschwerdeverfahren
nachgeholt werden.
5.1.3
In TB Ziff. 3.3.1 hatten die Anbieter die "Emissionen (Lärm,
Erschütterungen ….)" zu beschreiben, die ihr Rückbausystem erzeugt. In der
abschliessenden Bewertung erhielt die Mitbeteiligte die Note 4, die Beschwerdeführerin
dagegen die Note 3. In der Begründung heisst es für beide Anbieterinnen,
dass die Emissionen Lärm und Erschütterungen aufgeführt und die Einhaltung der
Grenzwerte erwähnt seien. Für die Mitbeteiligte wird ergänzt, dass die wichtige
Emission Staub, und für die Beschwerdeführerin, dass die wichtigen Emissionen
Staub und Splitter nicht erkannt würden. Diese Anmerkung stimmt mit den Akten
überein – der TB der Beschwerdeführerin enthält keine Hinweise auf Staub oder
Splitter. Der TB der Mitbeteiligten erwähnt dagegen die Abschirmung des Schienenhobels
zur Vermeidung der Splitterwirkung.
Nach Meinung der Beschwerdeführerin sind die
Staubemissionen im Vergleich zu den Hauptemissionen Lärm und Erschütterungen
eher klein. Auf das Thema "Staubbekämpfung" sei daher im TB nicht
eingegangen worden.
Auch wenn die in der Fragestellung namentlich erwähnten
Emissionen Lärm und Erschütterungen beim Gleisabbruch die Hauptemissionen
darstellen sollten, ist es durchaus angebracht, die TB auch bezüglich der
Emissionen Staub und Splitter zu bewerten. Es mag sein, dass der Abzug von zwei
Punkten bei der Beschwerdeführerin auf die Note 3 (genügend) streng ist;
von einer unhaltbaren Bewertung kann aber noch nicht gesprochen werden, zumal
der bei der Mitbeteiligten fehlende Hinweis auf Staubentwicklung auch zu einem
Punkteabzug (Note 4) geführt hat.
5.1.4
Für Ziff. 4.1.3 des TB (Reaktion auf Baupausen oder
Terminverschiebungen) erhielt die Mitbeteiligte die Maximalnote 5. Gemäss
Bewertung wurde in der Offerte beschrieben, wie Schwankungen aufgefangen
werden; der TB enthalte einen Hinweis auf Subunternehmer und Lieferanten und
zeige Flexibilität in Bezug auf die Mitarbeiter auf. Für den TB der Beschwerdeführerin
hielt die Bewertung "ungenügende Ausführungen" fest. Es seien keine
Ausführungen zum Vorgehen gemacht worden; es sei z.
B. nicht beschrieben worden, wie Schwankungen
aufgefangen werden. Die Ausführungen wurden mit 2 Punkten (ungenügend) benotet.
Tatsächlich hatte die Beschwerdeführerin
im TB lediglich ausgeführt, kurzfristige Verschiebungen würden zum Baualltag
gehören und seien zu akzeptieren. Nach ihrer Auffassung im Beschwerdeverfahren
konnte die Frage: "Wie reagieren Sie auf eventuelle kurzfristige Baupausen
(Bau-Verschiebungen)?", nur dahingehend verstanden werden, ob sich im Fall
von kurzfristigen Baupausen ein betriebliches Problem stellen könnte. Mit ihrer
Antwort habe sie zum Ausdruck bringen wollen, dass sich bei einer Firma ihrer
Grösse keine diesbezüglichen Probleme stellen könnten.
Dass Bauverschiebungen akzeptiert werden müssen, ist
tatsächlich eine Selbstverständlichkeit, hingegen ging die Frage dahin, wie
darauf reagiert wird. Dies hat nur die Mitbeteiligte erklärt. Allerdings sind
die Ausführungen der Mitbeteiligten recht knapp gehalten. Dafür die Maximalnote
zu geben, erscheint ebenso wenig vertretbar, wie hier eine Differenzierung von
3 Punkten vorzunehmen. Wenn die Ausführungen der Beschwerdeführerin hier
mit der Note 2 streng bewertet wurden, so hätte die Mitbeteiligte nur die Note 4
erhalten dürfen. Die Benotung ist in diesem Sinn zu korrigieren; für eine
weiter gehende Korrektur, wie sie die Beschwerdeführerin verlangt, besteht
unter Berücksichtigung des Ermessens der Vergabebehörde kein Raum.
5.1.5
In Ziff. 5.1.1 des TB hatten die Anbieter die Frage zu beantworten,
wie sie bei grossflächigen Abbrüchen die Planierhöhe bestimmen. Das System oder
Vorgehen war zu beschreiben. Die Mitbeteiligte kam dieser Aufforderung in Form
einer ausführlichen Darstellung nach, die mit der Maximalnote 5 bewertet
wurde. Der TB der Beschwerdeführerin enthielt den Hinweis auf die Verwendung
von technisch ausgerüsteten Bulldozern, sofern die entsprechenden Modelle
vorhanden seien. Diese Ausführungen erhielten die ungenügende Note 2.
Mit dem spezifizierten Hinweis auf die technischen Systeme
ihrer Bulldozer hat die Beschwerdeführerin zwar erwähnt, über welche Systeme
sie normalerweise verfügt; eine Beschreibung, wie sie in der Fragstellung
ausdrücklich verlangt worden war, kann darin aber kaum erblickt werden. Zu
Recht werden auch Ausführungen dazu vermisst, welche Massnahmen greifen sollen,
wenn die ausgerüsteten Bulldozer nicht vorhanden sind. Unter Ansetzung eines
strengen Massstabs, wie dies der Vergabebehörde durchaus zusteht, erscheint die
Note 2 als vertretbar.
Die Beschwerdeführerin wirft der Mitbeteiligten hier vor,
sie verfüge nicht über Maschinen mit der entsprechenden Ausrüstung. Sie müsse
die Planierarbeiten von einem Drittunternehmen ausführen lassen. Dazu ist
festzuhalten, dass sich die ausführliche Beschreibung der Höhenbestimmung im TB
der Mitbeteiligten nicht explizit dazu äussert, ob sie die Arbeiten selbst mit
eigenen Geräten ausführt oder nicht. Da ein Beizug von Hilfspersonen nicht
unzulässig wäre, muss dieser Frage allerdings nicht weiter nachgegangen werden.
Für eine weiter gehende Einsicht in die Offerte der Mitbeteiligten, wie sie die
Beschwerdeführerin in diesem Punkt nach wie vor verlangt, besteht daher kein
Anlass. Der TB der Mitbeteiligten ist allerdings insoweit unvollständig, als er
– im Gegensatz zum TB der Beschwerdeführerin – nicht explizit ausführt, ob die
Planierarbeiten mit eigenem Gerät vorgenommen werden. Dieser Umstand ist bei
Geltung des von der Vergabebehörde gewählten strengen Massstabs zu Unrecht
nicht in die Bewertung eingeflossen. Die Note der Mitbeteiligten ist um
einen Punkt auf die Note 4 zu reduzieren.
5.1.6
In Ziffer 7.2.1 des TB waren die Massnahmen zur Einhaltung der
Arbeitssicherheit und der entsprechenden gesetzlichen und vertraglichen
Vorgaben aufzuzeigen. Die Angaben der Mitbeteiligten (Ausrüstung der
Mitarbeiter, Vorbereitung in internen Audits und Kursen, Instruktion von neuem
Personal, Durchführen von Sitzungen, besonderes Augenmerk auf verkehrs- und
fussgängernahe Bereiche usw.) erhielten die Bestnote 5. Bei den Angaben der
Beschwerdeführerin vermisst die Beurteilung Hinweise auf den Ablauf sowie auf
den Sicherheitsbeauftragten und vergibt die Note 4. Es trifft zu, dass die
Mitbeteiligte die Abläufe zur Gewährleistung der Sicherheit anschaulich
geschildert hat, während die Beschwerdeführerin lediglich Stichworte nannte.
Die Differenzierung um einen Punkt ist vertretbar.
5.1.7
Folgende Frage war in Ziff. 8.1.1 des TB zu beantworten: „Beschreiben
Sie, wie Sie sicherstellen, dass technische Neuerungen jederzeit berücksichtigt
werden können und dass nach den neusten Technologien gearbeitet werden kann?“
Bei der Beschwerdeführerin kritisiert die Beurteilung,
dass die Schulung/Weiterbildung des Personals nicht ersichtlich sei, und
vergibt deshalb die Note 4. Schulung und Weiterbildung des Personals ist
fraglos ein zentraler Aspekt für die Frage, wie das Arbeiten nach neusten
Technologien sichergestellt werden kann. Es ist daher vertretbar, an die Beschwerdeführerin
mit der Note 4 nicht die Bestnote zu vergeben.
Die Antwort der Mitbeteiligten erhielt ebenfalls die Note 4
mit dem kritischen Hinweis, dass Forschung und Entwicklung zu wenig konkret
ersichtlich seien. Die Beschwerdeführerin erachtet es als befremdlich, dass die
Mitbeteiligte hier die gleiche Note erhalten habe wie sie, denn hier gehe
es um Fähigkeiten im Umgang mit neuen Technologien, die von der Beschwerdeführerin
selber erfunden worden seien. Wie gesehen ist es angesichts der unvollständigen
Ausführungen der Beschwerdeführerin im TB vertretbar, ihr in diesem Punkt die Note 4
zu vergeben; daran ändern ihre bisherigen Verdienste an der Entwicklung neuer
Technologien nichts. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin,
der nachträglich Einsicht in Ziff. 8.1.1 des TB der Mitbeteiligten gewährt
wurde, auch nicht aufgezeigt, weshalb der Mitbeteiligten hier eine Note unter
4 hätte vergeben werden müssen.
5.1.8
Zusammenfassend ergibt sich Folgendes: Unter Wahrung des der Beschwerdegegnerin
zustehenden Ermessens erweist sich die Benotung der TB weitestgehend als vertretbar.
Nicht mehr haltbar erweist sich die Notenvergabe nur in zwei Fällen, was
insgesamt dazu führt, dass der Mitbeteiligten für den TB zwei Punkte weniger
(73 statt 75) zu vergeben sind. Für die Mitbeteiligte ergibt sich neu die Note 4,29
bzw. unter Berücksichtigung der Gewichtung die Note 1,50 statt 1,54. Bei
der Beschwerdeführerin bleibt es bei der gewichteten Note 1.30. Somit
resultiert für die Mitbeteiligte eine neue Gesamtnote von 4,66.
5.2
Die
Anbieter hatten weiter Angaben zu machen zum Zuschlagskriterium "Ausbildung
und Referenzobjekte der Schlüsselpersonen". Als Schlüsselpersonen galten
der Bauführer und der stellvertretende Bauführer. In Ziff. 4.1.2.1 wurden verschiedene
Angaben zum stellvertretenden Bauführer verlangt; u.
a. wurde gefragt, seit wann dieser in der
Baubranche und in der Unternehmung tätig ist, welche Funktion er in der
Unternehmung hat und wie viele Jahre Arbeitserfahrung er als Bauführer
vorweisen kann. Gemäss Bewertungsschema für Ausbildung und Referenzen der
Schlüsselpositionen vergab die Beschwerdegegnerin für die fünf Kriterien
"Berufliche Aus- und Weiterbildung", "In der Baubranche tätig
seit", "In der Unternehmung tätig seit", "Leistungsumfang
und Auftragssumme Referenzprojekt" und "Aufgabe/Funktion im
Projekt" jeweils maximal 5 Punkte.
Die Mitbeteiligte nannte als stellvertretenden Bauführer
einen sehr erfahrenen Mann, der in allen fünf untersuchten Punkten die Vergabe
der Maximalnote 5 verdient. Demgegenüber hat die Beschwerdeführerin eine
jüngere Person genannt, die seit rund neun Jahren als Bauführer tätig ist und
seit fünf Jahren bei der Beschwerdeführerin arbeitet. Er erhielt für die
berufliche Aus- und Weiterbildung die Note 4, für die Dauer der Tätigkeit
bei der Beschwerdeführerin die Note 3 (Pos. 2.3) und für die übrigen
drei Punkte je die Note 5.
Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass neben der
Berufserfahrung auch die spezifische Erfahrung im aktuellen Unternehmen derart
stark gewichtet worden sei. Statt mit der Note 3 müsse der
stellvertretende Bauführer der Beschwerdeführerin, der seit rund fünf Jahren
für diese tätig sei, in Pos. 2.3 ebenfalls mit der Note 5 bewertet
werden.
Die einschlägige Erfahrung des Personals ist ein sachliches
Kriterium zur Beurteilung der Qualität eines Unternehmens bzw. ihrer
Leistungen. Sie kann namentlich dazu geeignet sein, die in der
Submissionsverordnung unter anderem genannte fachliche und organisatorische
Leistungsfähigkeit (§ 22 SubmV) zu belegen. In diesem Zusammenhang darf durchaus
auch die Anstellungsdauer bei der aktuellen Firma in die Beurteilung der
Erfahrung einfliessen. Allerdings erhält dieses Kriterium durch die
Bewertungsmethode der Beschwerdegegnerin ein übermässiges Gewicht, indem in
Pos. 2.3 dieselbe Abstufung nach Jahren verwendet wird, wie bereits in den
Positionen 2.1 und 2.2. Es erweist sich nicht als haltbar, der
Beschwerdeführerin in diesem Punkt eine tiefere Note zu vergeben als der Mitbeteiligten.
Erhält die Beschwerdeführerin hier demnach wie die
Mitbeteiligte die Note 5, ergibt sich für das Kriterium der Schlüsselpersonen
eine gewichtete Note von 0,74 statt 0,71, was zu einer neuen Gesamtnote von
4,53 statt 4,50 führt. Damit bleibt die Gesamtnote der Beschwerdeführerin um 0,13
bzw. im Fall einer Anpassung der Preisspanne (vgl. sogleich, E. 5.3) um 0,07
hinter jener der Mitbeteiligten zurück.
5.3
Die Beschwerdeführerin
macht weiter geltend, die Beschwerdegegnerin habe das Kriterium Preis, das an
sich am stärksten gewichtet werden sollte, mit der Annahme einer Preisspanne
von 50 % verwässert. Die Preisspanne habe sich an den realistischerweise
zu erwartenden Preisofferten zu orientieren. Zwar seien die infrage stehenden
Arbeiten anspruchsvoll; dennoch handle es sich um standardisierte Aufträge, bei
denen realistischerweise nicht mit grossen Preisspannen gerechnet werden müsse.
Offertabweichungen von über 25 % seien gar nicht möglich, weshalb korrekterweise
eine Spanne von 25 % hätte angewandt werden müssen. Gestützt darauf
errechnet die Beschwerdeführerin für die Mitbeteiligte eine gewichtete Preisnote von
2,37 statt 2,43, während es für sie selbst bei 2,50 Punkten bleibe.
Folgt man dieser Auffassung, so reduziert sich die Gesamtnote der
Mitbeteiligten um weitere 0,06 Punkte auf 4,60. Dies zeigt auf: Selbst
wenn die Preisnote der Mitbeteiligte entsprechend der Auffassung der Beschwerdeführerin
reduziert wird, verbleibt die Mitbeteiligten aufgrund der zulässigen
Höherbewertung des Technischen Berichts an erster Stelle, nämlich um 0,07 Punkte
vor der Beschwerdeführerin. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen, ohne dass
der Frage der zulässigen Preisspanne nachgegangen werden müsste.
Dennoch sei angemerkt, dass die gewählte Preisspanne von 50 %
noch innerhalb des der Beschwerdegegnerin zustehenden Ermessens liegt: Für
komplexere, aber noch nicht aussergewöhnliche Tiefbauarbeiten ist eine
Preisspanne von 30 % bis 50 % üblich (vgl. etwa VGr, 22. September
2010, VB.2010.00170, E. 5.4; 26. August 2009, VB.2009.00047, E. 4.3).
Vorliegend handelt es sich durchaus um anspruchsvolle Arbeiten, die den Gleisabbruch
und den anschliessenden Werkleitungsbau für neue Gleisanlagen, jeweils unter
Zeitdruck, beinhalten. Der von der Rechtsprechung entwickelte Rahmen von 30 %
bis 50 % ist damit für die vorliegend infrage stehenden Arbeiten
anwendbar. Daran ändert auch nichts, dass die beiden Angebote lediglich 1,3 %
auseinander liegen. Ein solch tiefer Wert kann sich zufällig ergeben (vgl. VGr,
22. März 2006, VB.2005.00602, E. 4.3 = RB 2006 Nr. 47 = BEZ 2006
Nr. 36) und bildet kein genügendes Indiz für die Annahme, vorliegend habe
die Bandbreite der Angebote gar nicht mehr als 25 % betragen können. Auch
die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach von vornherein nur eine
relativ geringe Preisdifferenz realistisch gewesen sei, vermögen nicht zu
überzeugen. Solche Argumente zu einzelnen relativ fixen Material- und
Dienstleistungskosten können selbst bei komplexeren Bauarbeiten regelmässig
vorgebacht werden; sie sind vorliegend jedenfalls nicht geeignet, eine
notwendigerweise geringere Bandbreite plausibel zu machen. Auch im Umstand,
dass sich die von der Beschwerdegegnerin gewählte Preisspanne von 50 % am
oberen Rand des vorliegend Zulässigen bewegt, ist noch keine Rechtsverletzung erkennbar.
6.
Zusammengefasst ist die
Beschwerde abzuweisen. Entsprechend dem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin
kostenpflichtig
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu
(§ 17 Abs. 2 VRG).
Dagegen
ist sie zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort
weitgehend nur die ihr obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt
hat. Als angemessen erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-.
7.
Da der geschätzte Wert der zu vergebenden
Tiefbauarbeiten den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert
übertrifft (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November
2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen
für die Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls steht gegen
diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen.
Demgemäss
erkennt
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.  20'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      230.--   Zustellkosten,
Fr.  20'230.--   Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses
Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an…