zh_verwaltungsgericht · VB.2023.00038 · 2023-05-02 · de

Submission | Freihändige Vergabe eines branchenspezifischen Softwarepakets nach Fusion an eine der beiden bisherigen Leistungserbringerinnen. Das freihändige Verfahren, bei welchem die Auftraggeberin einen Auftrag ohne Ausschreibung direkt vergibt (Art. 12 Abs. 1 lit. c IVöB), ist im von Staatsverträgen nicht erfassten Bereich für Auftragswerte bis Fr. 100'000.- bei Lieferungen, bis Fr. 150'000.- bei Dienstleistungen und Bauarbeiten des Baunebengewerbes sowie bis Fr. 300'000.- bei Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes vorgesehen (Art. 12bis Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1bis und Anhang 2 IVöB). Oberhalb dieser Schwellenwerte ist die freihändige Beschaffung nur beim Vorliegen einer der gesetzlichen Ausnahmen von § 10 Abs. 1 SubmV zugelassen. Für die Wahl des richtigen Verfahrens massgebend ist demnach einerseits die Art und andererseits der Wert des zu vergebenden Auftrags (E. 4.1). Bei gemischten Aufträgen ist nach der Rechtsprechung festzustellen, welchem Teil der Charakter der Haupt- und welchem derjenige der Nebenleistung zukommt (sogenannte Schwergewichts- oder Präponderanztheorie), wobei massgeblich auf den jeweiligen Auftragswert abgestellt wird. Die Beschaffung wurde demgemäss zutreffend als Dienstleistungsauftrag qualifiziert (E. 4.2). Der Auftragswert ist bei der Wahl des richtigen Verfahrens durch eine vorgängige Schätzung zu bestimmen. Eine solche Schätzung darf nicht zu knapp ausfallen, damit dadurch die Bestimmungen über die Schwellenwerte nicht umgangen werden können. Zudem ist die Schätzung zwingend vor Einholung der Offerten vorzunehmen. Es bestand vorliegend mit Blick auf den Auftragswert kein Raum für eine freihändige Vergabe (E. 4.3). Im Weiteren erwies sich die freihändige Auftragsvergabe auch nicht gestützt auf den Ausnahmetatbestand von § 10 Abs. 1 lit. c SubmV als zulässig. Zwar wurden zur Begründung zu Recht technische Besonderheiten angeführt, doch lagen solche auch bei der Beschwerdeführerin vor. Darüber hinaus käme die Ausnahmeregel von § 10 Abs. 1lit. c SubmV ohnehin nur zum Tragen, wenn die Vergabe der früher erbrachten Leistung in einem rechtskonformen Verfahren erfolgt wäre, was vorliegend nicht der Fall ist (E. 5).Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 02.05.2023 VB.2023.00038
Zurich Verwaltungsgericht 02.05.2023 VB.2023.00038
Zurigo Verwaltungsgericht 02.05.2023 VB.2023.00038

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00038
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Geschäftsnummer:
VB.2023.00038
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 02.05.2023
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Freihändige Vergabe eines branchenspezifischen Softwarepakets nach Fusion an eine der beiden bisherigen Leistungserbringerinnen.
Das freihändige Verfahren, bei welchem die Auftraggeberin einen Auftrag ohne Ausschreibung direkt vergibt (Art. 12 Abs. 1 lit. c IVöB), ist im von Staatsverträgen nicht erfassten Bereich für Auftragswerte bis Fr. 100'000.- bei Lieferungen, bis Fr. 150'000.- bei Dienstleistungen und Bauarbeiten des Baunebengewerbes sowie bis Fr. 300'000.- bei Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes vorgesehen (Art. 12bis Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1bis und Anhang 2 IVöB). Oberhalb dieser Schwellenwerte ist die freihändige Beschaffung nur beim Vorliegen einer der gesetzlichen Ausnahmen von § 10 Abs. 1 SubmV zugelassen. Für die Wahl des richtigen Verfahrens massgebend ist demnach einerseits die Art und andererseits der Wert des zu vergebenden Auftrags (E. 4.1). Bei gemischten Aufträgen ist nach der Rechtsprechung festzustellen, welchem Teil der Charakter der Haupt- und welchem derjenige der Nebenleistung zukommt (sogenannte Schwergewichts- oder Präponderanztheorie), wobei massgeblich auf den jeweiligen Auftragswert abgestellt wird. Die Beschaffung wurde demgemäss zutreffend als Dienstleistungsauftrag qualifiziert (E. 4.2). Der Auftragswert ist bei der Wahl des richtigen Verfahrens durch eine vorgängige Schätzung zu bestimmen. Eine solche Schätzung darf nicht zu knapp ausfallen, damit dadurch die Bestimmungen über die Schwellenwerte nicht umgangen werden können. Zudem ist die Schätzung zwingend vor Einholung der Offerten vorzunehmen. Es bestand vorliegend mit Blick auf den Auftragswert kein Raum für eine freihändige Vergabe (E. 4.3).
Im Weiteren erwies sich die freihändige Auftragsvergabe auch nicht gestützt auf den Ausnahmetatbestand von § 10 Abs. 1 lit. c SubmV als zulässig. Zwar wurden zur Begründung zu Recht technische Besonderheiten angeführt, doch lagen solche auch bei der Beschwerdeführerin vor. Darüber hinaus käme die Ausnahmeregel von § 10 Abs. 1 lit. c SubmV ohnehin nur zum Tragen, wenn die Vergabe der früher erbrachten Leistung in einem rechtskonformen Verfahren erfolgt wäre, was vorliegend nicht der Fall ist (E. 5).
Gutheissung.
Stichworte:
AUSNAHME
DIENSTLEISTUNG
FREIHÄNDIGE VERGABE
LEGITIMATION
LIEFERAUFTRAG
SCHÄTZUNG
SCHWELLENWERT
SOFTWARE
SUBMISSIONSRECHT
Rechtsnormen:
Art. 7 Abs. I IVöB
Art. 12 Abs. I lit. c IVöB
Art. 12bis Abs. II IVöB
§ 10 Abs. I lit. c SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2023.00038
Urteil
der 1. Kammer
vom
2. Mai 2023
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiberin Laura Diener.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B
und/oder MLaw C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Spitex Zürich AG, vertreten durch RA D und/oder RA E,
Beschwerdegegnerin,
und
F AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich
ergeben:
I.
Die Spitex Zürich AG publizierte am 16. Januar
2023 auf SIMAP den im freihändigen Verfahren erfolgten Zuschlagsentscheid vom 9. Januar
2023 für die Beschaffung der Spitex-Kernsoftware (Erweiterung infolge Fusion),
eines branchenspezifischen Softwarepakets, an die F AG zum Preis von
Fr. 148'148.75 (ohne MWST) für Ergänzungslizenzen, Implementierung und
Support für vier Jahre, inkl. Migrationskosten. Bereits mit Schreiben vom 12. Januar
2023 hatte die Spitex Zürich AG die A AG über ihren Entscheid
informiert.
II.
Die A AG erhob am 23. Januar 2023 gegen den
Zuschlag Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte,
den angefochtenen Zuschlagsentscheid aufzuheben. Eventuell sei dessen
Rechtswidrigkeit festzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der
Beschwerde – zunächst superprovisorisch – aufschiebende Wirkung zu erteilen und
der Beschwerdegegnerin den Vertragsschluss bzw. die Vertragsverlängerung oder
-erweiterung sowie sämtliche Vollzugsvorkehrungen zu untersagen. Sodann sei ihr
Einsicht in die Vergabeakten, insbesondere die spezifisch genannten, zu
gewähren. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten
der Beschwerdegegnerin.
Mit Präsidialverfügung vom 24. Januar 2023 wurde der
Beschwerdegegnerin einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag mit der Mitbeteiligten
abzuschliessen.
Mit Beschwerdeantwort vom 14. Februar 2023 beantragte
die Beschwerdegegnerin, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Eventuell sei
diese vollumfänglich abzuweisen. In prozessualer Hinsicht sei der Beschwerde
keine aufschiebende Wirkung und der Beschwerdeführerin lediglich beschränkte
Akteneinsicht zu gewähren. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der Beschwerdeführerin.
Mit Präsidialverfügung vom 20. Februar 2023 wurde der
Beschwerdegegnerin einstweilen weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung, der Vertragsschluss mit der Mitbeteiligten
untersagt.
In ihrer Replik vom 13. März 2023 hielt die
Beschwerdeführerin an den gestellten Sachbegehren fest und beantragte überdies,
der Mitbeteiligten keine Einsicht in die von ihr als vertraulich bezeichneten
Beilagen zu gewähren. Die Duplik der Beschwerdegegnerin wurde am 17. April
2023 mit ebenfalls unveränderten materiellen Begehren eingereicht. Prozessual
beantragte sie den Entzug der aufschiebenden Wirkung sowie Einsicht in die Replikbeilagen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Entscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender über eine freihändige Vergabe können
ebenso wie andere Vergabeentscheide unmittelbar mit Beschwerde gemäss Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 2000 Nr. 62 = BEZ 2000
Nr. 26;
RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372
).
1.2
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde
gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999
Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Ob eine solche reelle Chance besteht, ist anhand der
Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14, E. 4.9).
Wenden sich interessierte
Anbietende gegen die Vergabe eines Auftrags im freihändigen oder im
Einladungsverfahren und machen – wie vorliegend – geltend, dass zu Unrecht auf
eine öffentliche Ausschreibung des Auftrags (im offenen oder selektiven
Verfahren) verzichtet worden sei, so ist diese Legitimationsvoraussetzung
erfüllt, sofern sie in der Lage sind, einen Auftrag der betreffenden Art zu
übernehmen, und ein Interesse an dessen Ausführung glaubhaft machen
(RB 2001 Nr. 20 = BEZ 2001 Nr. 55 = ZBl 104/2003,
S. 57; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 1319 f.;
BGE 137 II 313 E. 3.6).
1.2.1
Die Beschaffung betrifft vorliegend die Erweiterung der
Spitex-Kernsoftware, eines branchenspezifischen Softwarepakets, und beinhaltet
Ergänzungslizenzen, Implementierung und Support. Die genannte Geschäftssoftware
dient der Erfassung von Kundendaten, der Dienst-, Einsatz- und Tourenplanung
der Mitarbeitenden, der Leistungsplanung und -erfassung sowie der Abrechnung
der entsprechenden Leistungen. Sodann muss der Datenaustausch mit der
Finanzbuchhaltung (Abacus), die Erstellung von Statistiken und Auswertungen
sowie der Einsatz auf mobilen Geräten möglich sein.
1.2.2
Die
Beschwerdeführerin hat bis anhin für den Verein Spitex Zürich Sihl Leistungen
der
vergebenen Art erbracht (vgl. E. 3.1),
weshalb grundsätzlich
davon ausgegangen werden kann, dass sie in der
Lage ist, die Leistungen nach der Fusion mit dem Verein Spitex Zürich Limmat
auch für die Gesamtorganisation erbringen zu können.
Entgegen
der Beschwerdegegnerin hatte sie bei dieser Ausgangslage zur Begründung ihrer
Beschwerdelegitimation nicht vertieft darzulegen, dass ihre Lösung im Sinn der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 137 II 313 E. 3.6) in
technischer und wirtschaftlicher Hinsicht gleichwertig wäre.
1.2.2.1
Abgesehen davon wurde das Produkt der
Beschwerdeführerin gemäss Protokoll eines vorgängig zur Vergabe erfolgten
Gesprächs von der Beschwerdegegnerin als "vergleichbar einsetzbar"
beziehungsweise "gleichwertig" bezeichnet. Zudem führt die
Beschwerdegegnerin, welche die Legitimation der Beschwerdeführerin in Abrede
stellt, in ihrer Beschwerdeantwort ebenfalls aus, die ERP-Lösungen der beiden
bisherigen Anbieterinnen seien beide modulartig aufgebaut und mit Bezug auf
ihre Funktionalität vergleichbar. Unterschiede bestehen demgemäss hinsichtlich
der Kosten, insbesondere derjenigen für die Wartung.
1.2.2.2
Ferner zeigt sich auch in der ebenfalls
vorgängig gestellten Aufforderung zur Interessenbekundung am Auftrag durch die
Beschwerdegegnerin, dass die Beschwerdeführerin als Leistungserbringerin
weiterhin infrage käme. Mit dem entsprechenden Antwortschreiben der
Beschwerdeführerin sowie ihren Ausführungen in der Beschwerde hat sie sodann
ihr Interesse am (Gesamt-)Auftrag glaubhaft gemacht. Dass sie nicht in der Lage
wäre, einen Auftrag dieser Grössenordnung zu übernehmen, ist schliesslich nicht
ersichtlich. Insbesondere gibt es keine Hinweise, dass sie nicht in der Lage
wäre, die erforderlichen personellen Kapazitäten für Migration und Support
aufzubringen.
1.2.3
Damit ist
unter dem Titel des Legitimationsnachweises die Fähigkeit
zur Auftragserfüllung ohne Weiteres ausreichend dargelegt
und ein
Interesse an dessen Ausführung glaubhaft gemacht worden.
1.3
Nachdem die
weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls gegeben sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.
2.
Mit dem
heutigen Entscheid in der Sache erübrigt sich ein (separater) Entscheid zum
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
3.
Zum Sachverhalt ist vorab Folgendes festzuhalten:
3.1
Die Spitex
Zürich AG hat im Zug der Fusion zwischen den Vereinen Spitex Zürich Limmat
und Spitex Zürich Sihl ab Mitte 2022 das operative Geschäft beider
Spitex-Organisationen übernommen. Die Arbeitsverhältnisse (ca.
1'100 Mitarbeitende der Spitex Zürich Limmat und ca. 400 Mitarbeitende
der Spitex Zürich Sihl) gingen mit der Neuorganisation ebenfalls auf die Spitex
Zürich AG über. Zentrales Thema im Fusionsprozess sind die Einführung
einer einheitlichen IT-Infrastruktur und ERP-Lösung per Ende 2023. Aktuell sind
noch zwei verschiedene ERP-Lösungen in Gebrauch ("G" der
Mitbeteiligten bei der Spitex Zürich Limmat und "H" der
Beschwerdeführerin bei der Spitex Zürich Sihl). Die Beschaffung diverser
IT-Services ist bereits erfolgt; streitgegenständlich ist nun die Vergabe der
ERP-Lösung (Geschäftssoftware) an die Mitbeteiligte.
3.2
In einer
freihändigen Vergabe wurde gestützt auf § 10 Abs. 1 lit. c
der Submissionsverordnung vom
23. Juli 2003 (
SubmV) der Zuschlag für die Spitex-Kernsoftware
(branchenspezifisches Softwarepaket) an das Produkt "G" der
Mitbeteiligten erteilt. Zur Begründung lässt sich dem Zuschlagsentscheid entnehmen,
aus betrieblichen und finanziellen Gründen komme nur die Lösung der
Zuschlagsempfängerin infrage, welche bereits bei zwei Dritteln der
Mitarbeitenden der künftigen Gesamtorganisation im Einsatz sei. Hinzu kämen
zeitliche und finanzielle Gründe, da der Roll-out auf den Betriebsteil Spitex
Sihl auf bestehenden Lizenzen aufgebaut werden könne. Die im Einsatz stehende
Lösung "G" überzeuge durch ein sehr gutes Preis-Leistungs-Verhältnis
und gute Fachunterstützung.
3.3
In ihrer
Beschwerdeantwort macht die Vergabestelle zur Begründung aus finanziellen
Gründen fehlende angemessene Alternativen geltend. Weiter begründet sie die
Zulässigkeit der ausnahmsweise freihändigen Vergabe mit den guten
Funktionalitäten der Software (insbesondere der bereits implementierten
automatisierten Touren- und Einsatzplanung und der modularen
Erweiterungsmöglichkeiten), dem sehr guten Support und der Erfahrung der
Mitbeteiligten. Sodann seien bereits zwei Drittel der Mitarbeitenden
(1'100 Personen) mit der Software vertraut und müssten nur
400 Mitarbeitende umgeschult werden. Das Angebot der Mitbeteiligten sei
zudem ausserordentlich preisgünstig, da diese aufgrund der bestehenden
Grundlizenzen hohe Rabatte gewähre und keine zusätzlichen Grundlizenzen
erforderlich wären.
4.
4.1
Das
Submissionsrecht kennt vier Verfahrensarten: Das offene, das selektive, das
Einladungs- sowie das
freihändige
Verfahren (Art. 12 Abs. 1 IVöB). Das
freihändige
Verfahren, bei welchem die Auftraggeberin
einen Auftrag ohne Ausschreibung direkt vergibt (Art. 12 Abs. 1 lit. c
IVöB), ist im von Staatsverträgen nicht erfassten Bereich für Auftragswerte bis
Fr. 100'000.- bei Lieferungen, bis Fr. 150'000.- bei Dienstleistungen
und Bauarbeiten des Baunebengewerbes sowie bis Fr. 300'000.- bei
Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes vorgesehen (Art. 12
bis
Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1
bis
und Anhang 2 IVöB). Oberhalb dieser Schwellenwerte ist die
freihändige
Beschaffung nur beim Vorliegen einer
der gesetzlichen Ausnahmen von § 10 Abs. 1 SubmV zugelassen (vgl.
Robert Wolf,
Freihändige
Beschaffung
– Handlungsfreiheiten und ihre Grenzen, in: Aktuelles Vergaberecht 2010, Zürich
2010, S. 127 ff., Rz. 11). Für die Wahl des richtigen Verfahrens
massgebend ist demnach einerseits die Art und andererseits der Wert des zu
vergebenden Auftrags (Galli et al., a.
a.
O., Rz. 323).
4.2
Der
SIMAP-Publikation zufolge beträgt der Auftragswert vorliegend
Fr. 148'148.75 und wurde der Auftrag einer ERP-Lösung als Dienstleistung
("branchenspezifisches Softwarepaket" mit CPV 48100000)
qualifiziert. In ihrer Beschwerdeantwort führte die Beschwerdegegnerin aus, der
Auftrag wäre korrekterweise als Lieferung zu betrachten. Bei einer
Qualifikation als Lieferung wäre der Schwellenwert überschritten und eine
freihändige Vergabe nur unter den Voraussetzungen von § 10 Abs. 1
SubmV zulässig, welche nach Ansicht der Vergabestelle erfüllt sind. Ginge man
hingegen von einer Dienstleistung aus, würde – zumindest der publizierte –
Auftragswert den Schwellenwert gerade noch nicht erreichen und wäre eine
freihändige Vergabe unabhängig von der Erfüllung eines Ausnahmetatbestands
zulässig.
4.2.1
Der angefochtene Zuschlag über die Vergabe
der ERP-Lösung (Betriebssoftware) umfasst gemäss SIMAP-Publikation Ergänzungslizenzen,
Implementierung und Support für vier Jahre inklusive Migrationskosten sowie
"allfällige weitere, im heutigen Zeitpunkt noch nicht bekannte
Dienstleistungen und Anpassungen". Einerseits beinhaltet die strittige
Beschaffung damit Lizenzen, welche an sich zu den Lieferungen im Sinn von Art. 6
Abs. 1 lit. b IVöB gezählt werden (Galli et al., a.
a.
O., Rz. 219). Dies trifft allerdings
lediglich auf Lizenzen für Standardsoftware zu. Branchenspezifische
Softwarepakte werden demgegenüber als Dienstleistungen betrachtet
(Anhang I Annex 4 GPA; CPV: 48100000).
4.2.2
Die Auftragssumme beinhaltet neben den
Ergänzungslizenzen auch die Implementierung, die Migration und den Support für
vier Jahre, wobei letztere den Dienstleistungsteil des Auftrags betreffen. Bei
solchen gemischten Aufträgen ist nach der Rechtsprechung festzustellen, welchem
Teil der Charakter der Haupt- und welchem derjenige der Nebenleistung zukommt
(sogenannte Schwergewichts- oder Präponderanztheorie), wobei massgeblich auf
den jeweiligen Auftragswert abgestellt wird (Galli et al., a.
a.
O., Rz. 240 ff. mit weiteren
Hinweisen).
4.2.2.1
Vorliegend betragen die (einmaligen) Kosten für Lizenzerweiterung auf den
Betriebsteil Sihl Fr. 67'411.35 und die jährlich anfallenden Mehrkosten
für den Updatevertrag mit Zürich Sihl (Support- und Wartungskosten)
Fr. 16'434.35, d.
h.
für vier Jahre Fr. 65'737.40; insgesamt also Fr. 133'148.75 (ohne
MWST). Für die Datenübernahme und Parametrisierung wurde zusätzlich ein Aufwand
von ca. 50 Stunden bzw. Fr. 15'000.- (ohne MWST) geschätzt und
hinzugerechnet. Da die (Um-)Schulung der Mitarbeitenden durch das (interne)
IT-Personal der Spitex erfolgen soll, fällt hingegen der geschätzte Aufwand
dafür von ca. 800 Stunden bei der Kostenberechnung ausser Ansatz.
4.2.2.2
Darauf, dass die Beschaffung der ERP-Lösung in der SIMAP-Publikation
zutreffend als Dienstleistungsauftrag qualifiziert wurde, deuten bereits die
Bezeichnungen als "Branchensoftware" beziehungsweise
"Spitex-Kernsoftware" hin. Darüber hinaus geht dies jedoch klar auch
aus dem jeweiligen Kostenanteil der Leistungen hervor. So entfallen
Fr. 67'411.35 auf Erweiterungslizenzen, Zusatzmodule und Updates und damit
auf die Kategorie "Lieferung". Auf die Kategorie
"Dienstleistung" entfallen demgegenüber Fr. 65'737.40 für
Support- und Wartungskosten (auf die vierjährige Auftragsdauer gerechnet).
Hinzu kommen hier jedoch noch etwa Fr. 15'000.- für Datenübernahme und
Parametrisierung, womit der überwiegende Teil der Leistungen die
Dienstleistungen betrifft. Dies ist auch dann noch der Fall, wenn mit der
Beschwerdegegnerin davon ausgegangen wird, dass letztere lediglich
Fr. 8'878.- betragen werden.
4.2.2.3
Folglich ist der Auftrag nach der Schwergewichts- beziehungsweise
Präponderanztheorie gesamthaft als Dienstleistung zu qualifizieren. Damit ist
im Folgenden das beanstandete Zustandekommen des Auftragswerts zu prüfen,
welcher mit Fr. 148'148.75 (ohne MWST) nur knapp unter dem für
Dienstleistungen massgeblichen Schwellenwert von Fr. 150'000.- liegt.
4.3
Der
Auftragswert ist bei der Wahl des richtigen Verfahrens durch eine vorgängige
Schätzung zu bestimmen (VGr, 3. November 1999, VB.1999.00125, E. 2b =
RB 1999 Nr. 65, auch zum Folgenden). Eine solche Schätzung darf nicht
zu knapp ausfallen, damit dadurch die Bestimmungen über die Schwellenwerte
nicht umgangen werden können. Die Verfahrensart ist daher anhand der oberen
Bandbreite der Schätzung auszuwählen (VGr, 3. Dezember 2015,
VB.2015.00238, E. 5.3).
Bereits der effektive Auftragswert, zu welchem der
Zuschlag erfolgt ist, deutet darauf hin, dass dessen vorsichtige Schätzung wohl
zu einem höheren Betrag hätte führen müssen. Hinzu kommt, dass die
Mitbeteiligte auf die Kosten der Lizenzerweiterung während vier Jahren nach
Auftragserteilung einen (sehr hohen) Bundle-Rabatt von 80 % (analog
Sidegrade-Rabatt) gewährt. Neben einem Projektrabatt von Fr. 8'000.-
offerierte die Mitbeteiligte auf sämtliche Leistungen noch einen weiteren
Rabatt von 18 %, wobei letzterer bisher lediglich 10 % betragen hat.
Auch der Bundle-Rabatt fiel im Übrigen in der ersten Offerte vom 1. Februar
2022 mit 62 % noch deutlich tiefer aus, wobei dort allerdings erst die
Erweiterung eines Lizenztyps nachgefragt wurde.
Es musste der
Beschwerdegegnerin daher bereits aufgrund des ersten Angebots der
Mitbeteiligten klar sein, dass der Auftragswert bei vorsichtiger Schätzung
oberhalb des Schwellenwerts zu liegen käme. Abgesehen davon ist die Schätzung
des mutmasslichen Auftragswerts vor Einholung vorzunehmen und ist es den
Auftraggebenden verwehrt, das einzuschlagende Verfahren nachträglich aufgrund
der eingegangenen Offerte(n) zu bestimmen (VGr, 3. November 1999,
VB.1999.00125 = BEZ 1999 Nr. 36 = RB 1999 Nr. 65). Es
bestand deshalb mit Blick auf den Auftragswert kein Raum für eine freihändige
Vergabe. Folglich kann sich die freihändige Auftragsvergabe nur noch bei
Erfüllung eines Ausnahmetatbestands als zulässig erweisen.
5.
5.1
§ 10 Abs. 1
SubmV sieht diverse Ausnahmetatbestände vor, die als solche grundsätzlich
einschränkend auszulegen sind (VB.2020.00596, E. 6; VB.1999.00106,
E. 5; Galli et al., a.
a.
O., Rz. 358). Unter
anderem kann ein Auftrag gemäss § 10 Abs. 1 lit. c SubmV unabhängig
vom Auftragswert direkt und ohne Veröffentlichung vergeben werden,
vorausgesetzt, aufgrund der technischen oder künstlerischen Besonderheiten des
Auftrags oder aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums kommt nur eine
Anbieterin infrage und es gibt keine angemessene Alternative (vgl. auch Art. 10
Abs. 2 lit. c IVöB sowie Art. XIII.1 lit. b
des Revidierten Übereinkommens über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 [Government Procurement
Agreement;
GPA]).
5.2
Vorliegend
steht die Variante der technischen Besonderheiten infrage, deren Vorliegen die
freihändige Vergabe eines Folgeauftrags rechtfertigen können. Kumulativ ist
sodann das Fehlen einer angemessenen Alternative erforderlich.
5.2.1
Da die Beschwerdegegnerin bereits zwei laufende Verträge für ERP-Lösungen
hatte, war die beabsichtigte Beschaffung von Zusatzlizenzen samt Support aus
rechtlichen und technischen Gründen von vornherein nur bei einer der beiden
bisherigen Anbieterinnen möglich. Sie beruft sich zudem auf die Problematik,
dass die Zusammenlegung und Vereinheitlichung der ERP-Lösungen für einen der
beiden Betriebsteile Personalschulungen sowie Datenmigration erfordere.
5.2.2
In der Literatur werden die genannten
Umstände zu den technischen Gründen gezählt, welche eine Beschaffung beim
bisherigen Anbieter rechtfertigen (Wolf, a.
a.
O.,
Rz. 24; Gianni Fröhlich-Bleuler, Die Vergabe von IT-Verträgen / I. – III.,
in: Zufferey Jean-Baptiste/Beyeler Martin/Scherler Stefan (Hrsg.), Aktuelles
Vergaberecht 2016 / Marchés publics 2016, Zürich – Basel – Genf 2016, S. 269 ff.,
Rz. 49 ff.). Auch nach der Rechtsprechung fallen
mit Blick auf die Verhältnismässigkeit der Aufwand, den die
Koordination des neuen Auftrags mit bereits vorhandenen Leistungen verursacht,
wie auch das damit einhergehende gesteigerte Erfolgsrisiko, sehr wohl ins
Gewicht (VGr, 29. Juli 2014, VB.2014.00215, E. 3 mit Hinweis auf VGr,
5. Mai 2010, VB. 2009.00667, E. 3; 9. November 2001,
VB.2001.00116, E. 4c).
5.2.3
Damit kann jedoch nicht begründet werden, dass die Mitbeteiligte als
einzige Anbieterin infrage käme. Die genannten Gründe treffen – wenn zwar nicht
im gleichen Umfang, so aber doch im Wesentlichen – auch auf die
Beschwerdeführerin zu. Demzufolge ist bereits
die erste
Voraussetzung von § 10 Abs. 1 lit. c SubmV nicht erfüllt. Das
Fehlen
einer angemessenen Alternative ist daher nicht mehr zu prüfen.
5.3
Es bleibt darauf hinzuweisen, dass die
Ausnahmeregel von
§ 10 Abs. 1 lit. c SubmV
ohnehin nur zum Tragen kommen kann,
wenn die Vergabe
der früher erbrachten Leistung in einem rechtskonformen Verfahren erfolgt ist (VGr,
13.
September 2005, VB.2005.00557, E. 6.1; Galli et
al., a.
a.
O., Rz. 1194).
Diesbezüglich führte die Beschwerdegegnerin in ihrer
Beschwerdeantwort aus, die Branchensoftware "G" der Mitbeteiligten
sei bereits seit über 20 Jahren im Einsatz. Die Beschwerdegegnerin führte
auch aus, dass deren Einsatz nach einer Neu-Evaluation der Geschäftssoftware in
einem "Beauty-Contest" vor 10 Jahren bestätigt worden sei. Ein rechtskonformes
Vergabeverfahren wurde folglich nie durchgeführt. Genauso wenig war dies gemäss
Beschwerdegegnerin allerdings auch der Fall beim Wechsel der Spitex Zürich Sihl
zur Software der Beschwerdeführerin im Jahr 2014.
Zusammengefasst
hätte der strittige Auftrag mangels Vorliegen einer technischen Besonderheit
und damit fehlender Erfüllung des Ausnahmetatbestands von
§ 10 Abs. 1 lit. c SubmV
nicht freihändig vergeben werden dürfen. Die
Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als begründet.
Dies
führt zur Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung des angefochtenen Zuschlagsentscheids.
6.
Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2
Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Bei diesem Ergebnis
steht ihr von vornherein keine Parteientschädigung zu.
Sodann ist die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG).
Als angemessen
erscheint ein Betrag von Fr. 3'000.- (MWST inbegriffen).
7.
Die Vergabestelle
qualifizierte die nachgesuchten Leistungen zutreffend (vgl. E. 5.2) als
Dienstleistungen. Davon ausgehend übersteigt der vorsichtig geschätzte Auftragswert
(vgl. E. 5.3) den massgeblichen Schwellenwert (Art. 52 Abs. 1 lit. a
in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen dieses
Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen
nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen
(Art. 83 lit. f. BGG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der Zuschlagsentscheid der Spitex Zürich AG
vom 9. Januar 2023 aufgehoben.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    155.--
Zustellkosten,
Fr. 3'655.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von
Fr. 3'000.- (inkl.
Mehrwertsteuer) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft
dieses Entscheids.
5.
Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a) die Beschwerdeführerin;
b) die Beschwerdegegnerin und die
Mitbeteiligte;
c) die Wettbewerbskommission.