zh_verwaltungsgericht · SR.2021.00019 · 2022-05-25 · de

Nachsteuern(Staats- und Gemeindesteuern 2008) | Indirekte Teilliquidation; Mitwirkungserfordernis. Novenrecht (E. 1). Definition und Voraussetzungen der indirekte Teilliquidation (E. 2.1). Sperrfristverletzende Ausschüttung von nichtbetriebsnotwendiger Substanz (E. 2.2). (Passive) Mitwirkung der Verkäuferschaft: Die jüngere Praxis, wonach das Vorhandensein nichtbetriebsnotwendiger bzw. ausschüttungsfähiger Substanz noch nicht auf eine relevante Mitwirkung schliessen lässt, bezieht sich v.a. auf nicht geschäftsführende Minderheitsaktionäre ohne nennenswerten Einfluss auf die Ausschüttungspolitik, während bei einem Mehrheitsaktionär bzw. einem Minderheitsaktionär mit aktiver Einbindung in die Ausschüttungspolitik in diesen Konstellationen in der Regel von einer hinreichenden Mitwirkung auszugehen ist. Verspricht die Käuferschaft bereits beim Kauf, keine sperrfristverletzenden Ausschüttungen aus der Zielgesellschaft zu bewirken und im Falle der Besteuerung einer indirekten Teilliquidation die Verkäuferschaft schadlos zu halten, schliesst dies eine massgebliche Mitwirkung an der sperrfristverletzenden Substanzausschüttung keineswegs aus (E. 2.3). Berechnung des steuerbaren Vermögensertrags und periodengerechte Zuordnung (E. 2.4 und 2.5). Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder der Begründungspflicht durch die Vorinstanzen (E. 3). Ausgangsgemässe Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (E. 4). Abweisung der (vereinigten) Rechtsmittel.

Zürich Verwaltungsgericht 25.05.2022 SR.2021.00019
Zurich Verwaltungsgericht 25.05.2022 SR.2021.00019
Zurigo Verwaltungsgericht 25.05.2022 SR.2021.00019

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: SR.2021.00019
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Geschäftsnummer:
SR.2021.00019
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 25.05.2022
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 14.12.2023 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Steuerrecht
Betreff:
Nachsteuern
(Staats- und Gemeindesteuern 2008)
Indirekte Teilliquidation; Mitwirkungserfordernis.
Novenrecht (E. 1).
Definition und Voraussetzungen der indirekte Teilliquidation (E. 2.1).
Sperrfristverletzende Ausschüttung von nichtbetriebsnotwendiger Substanz (E. 2.2).
(Passive) Mitwirkung der Verkäuferschaft: Die jüngere Praxis, wonach das Vorhandensein nichtbetriebsnotwendiger bzw. ausschüttungsfähiger Substanz noch nicht auf eine relevante Mitwirkung schliessen lässt, bezieht sich v.a. auf nicht geschäftsführende Minderheitsaktionäre ohne nennenswerten Einfluss auf die Ausschüttungspolitik, während bei einem Mehrheitsaktionär bzw. einem Minderheitsaktionär mit aktiver Einbindung in die Ausschüttungspolitik in diesen Konstellationen in der Regel von einer hinreichenden Mitwirkung auszugehen ist. Verspricht die Käuferschaft bereits beim Kauf, keine sperrfristverletzenden Ausschüttungen aus der Zielgesellschaft zu bewirken und im Falle der Besteuerung einer indirekten Teilliquidation die Verkäuferschaft schadlos zu halten, schliesst dies eine massgebliche Mitwirkung an der sperrfristverletzenden Substanzausschüttung keineswegs aus (E. 2.3).
Berechnung des steuerbaren Vermögensertrags und periodengerechte Zuordnung (E. 2.4 und 2.5).
Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder der Begründungspflicht durch die Vorinstanzen (E. 3).
Ausgangsgemässe Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (E. 4).
Abweisung der (vereinigten) Rechtsmittel.
Stichworte:
INDIREKTE TEILLIQUIDATIOM
MITWIRKUNG
SPERRFRISTVERLETZUNG
TEILLIQUIDATION
Rechtsnormen:
Art. 20 Abs. III DBG
Art. 20Ibis DBG
Art. 20a Abs. I lit. a DBG
Art. 20a Abs. II DBG
Art. 140 Abs. III DBG
Art. 153 Abs. III DBG
Art. 663b OR
Art. 671 OR
Art. 959 Abs. III OR
§ 20 Abs. II StG
§ 20 Abs. IV StG
§ 20a Abs. I lit. a StG
§ 147 Abs. III StG
§ 162 Abs. III StG
§ 20a VRG
§ 52 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
2. Abteilung
SR.2021.00019
SR.2021.00020
Urteil
der 2. Kammer
vom
25. Mai 2022
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich,
Gerichtsschreiber Felix Blocher.
In Sachen
1.    A,
2.    B,
beide vertreten durch RA C,
Rekurrierende
und
Beschwerdeführende,
gegen
Kanton Zürich, vertreten durch das kantonale Steueramt,
Rekursgegner
und
Beschwerdegegner,
betreffend
Nachsteuern
(Staats- und Gemeindesteuern 2008 sowie
Direkte
Bundessteuer 2008),
hat sich ergeben:
I.
A und D waren zu 60 bzw. 40 Prozent an der E AG
beteiligt, wobei die Aktien steuerlich jeweils im Privatvermögen gehalten
wurden. Am 5. Dezember 2008 verkauften beide ihre gesamten Beteiligungen
an die F AG mit Hauptsitz in G/Land H, welche damit
Alleineigentümerin der E AG wurde. Am 8. April 2013 gingen die
Aktiven und Passiven der E AG zufolge Fusion auf die F AG über.
Hierauf eröffnete das kantonale Steueramt am 11. Juni
2018 ein Nachsteuerverfahren aufgrund des Verdachts auf eine Unterbesteuerung
infolge Sperrfristverletzung bei indirekter Teilliquidation. Nach weiteren
Untersuchungen und Gewährung des rechtlichen Gehörs setzte das kantonale Steueramt
den nachzubesteuernden Vermögensertrag am 4. Juni 2019 auf Fr. … fest
und auferlegte A und dessen Ehefrau B (nachfolgend: die Pflichtigen)
Nachsteuern samt Zinsen von Fr. … (Staats- und Gemeindesteuern 2008) bzw. Fr. …
(direkte Bundessteuer 2008).
Die hiergegen erhobene
Einsprache hiess das kantonale Steueramt am 24. August 2021 insoweit gut,
als es den nachzubesteuernden Vermögensertrag auf Fr. … herabsetzte und
die Nachsteuern (samt Zinsen) entsprechend auf Fr. … (Staats- und
Gemeindesteuern 2008) bzw. Fr. … (direkte Bundessteuer 2008) reduzierte.
II.
Mit Rekurs- bzw. Beschwerde vom 12. Oktober 2021
liessen die Pflichtigen dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei das
Nachsteuerverfahren einzustellen. Eventualiter seien die Nachsteuern für die
Staats- und Gemeindesteuern 2008 sowie die direkte Bundessteuer 2008 auf ein
steuerbares Einkommen von Fr. … zu beschränken. Weiter wurde um die
Zusprechung einer Parteientschädigung ersucht.
Mit Präsidialverfügung vom 13. Oktober 2021
vereinigte das Verwaltungsgericht die Rechtsmittelverfahren bezüglich der
Nachsteuern für die Staats- und Gemeindesteuern 2008 (SR.2021.00019) und die
Nachsteuern für die direkte Bundessteuer 2008 (SR.2021.00020).
Während das kantonale Steueramt mit Eingabe vom 3. Dezember
2021 die Abweisung der Rechtsmittel und die Bestätigung des vorinstanzlichen
Einspracheentscheids unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Pflichtigen beantragte, liess sich die Eidgenössische Steuerverwaltung nicht
vernehmen.
Mit Replik vom 17. Januar 2022 hielten die
Pflichtigen vollumfänglich an ihren Anträgen fest.
Mit Duplik vom 7. Februar 2022 (Datum Poststempel)
erneuerte auch das kantonale Steueramt seine bereits gestellten Anträge.
Mit Triplik vom 11. März 2022 hielten die Pflichtigen
weiter an ihren Anträgen fest. Das Steueramt verzichtete mit Eingabe vom 17. März
2022 auf eine weitere Stellungnahme.
Die Kammer
erwägt:
1.
Da das Verwaltungsgericht vorliegend als erste gerichtliche
Instanz entscheidet, können im Rahmen des Streitgegenstands neue Tatsachen
uneingeschränkt geltend gemacht werden (vgl. § 162 Abs. 3 Satz 2
in Verbindung mit § 147 Abs. 3 des Steuergesetzes vom 8. Juni
1997 [StG]; Art. 153 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 140 Abs. 3
des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember
1990 [DBG];
§ 52 in Verbindung mit § 20a
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.
2.1
Als
steuerbarer Ertrag aus beweglichem Vermögen gilt gemäss Art. 20a Abs. 1
lit. a DBG und § 20a Abs. 1 lit. a StG auch der Erlös aus
dem
Verkauf
einer
Beteiligung von mindestens 20 Prozent
am
Grund- oder Stammkapital einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft
aus
dem Privatvermögen in das Geschäftsvermögen
einer anderen natürlichen oder
einer juristischen Person, soweit
innert fünf Jahren
nach dem Verkauf,
unter
Mitwirkung des Verkäufers,
nicht betriebsnotwendige Substanz
ausgeschüttet wird,
die
im Zeitpunkt des Verkaufs bereits vorhanden und
handelsrechtlich ausschüttungsfähig war.
In diesen Konstellationen entnimmt
die Käuferin der erworbenen Gesellschaft Mittel zur Finanzierung des
Kaufpreises, wodurch sich der Wert der Gesellschaft und entsprechend auch der
Wert der Beteiligung reduziert. Die Gesellschaft wird teilweise liquidiert. Die
der Gesellschaft entnommenen Mittel fliessen dem Verkäufer indirekt über die
Käuferin in Form des Kaufpreises zu (sogenannte indirekte Teilliquidation).
Gilt für die Käuferin das Buchwertprinzip, erzielt der Verkäufer im Umfang der
entnommenen Substanz nicht einen steuerfreien Kapitalgewinn, sondern einen
steuerbaren Ertrag aus beweglichem Vermögen (vgl. hierzu Markus Reich in:
Martin Zweifel/Michael Beusch [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen
Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], 3. A.,
Basel 2017, Art. 20a DBG N. 9 ff.; Felix Richner et al.,
Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 4. A., Zürich 2021, § 20a StG N. 6 ff.;
Kreisschreiben Nr. 14 der Eidgenössischen Steuerverwaltung [EStV]
bezüglich Verkauf von Beteiligungsrechten aus dem Privat- in das
Geschäftsvermögen eines Dritten ["indirekte Teilliquidation"] vom 6. November
2007 [KS EStV Nr. 14]).
2.2
2.2.1
Bei einer indirekten Teilliquidation muss somit innert 5 Jahren ab dem
Verkauf nichtbetriebsnotwendige Substanz, die im Zeitpunkt des Verkaufs bereits
vorhanden und handelsrechtlich ausschüttungsfähig war, zwecks Finanzierung des
Kaufpreises entnommen werden. Handelsrechtlich ausschüttungsfähig ist bei einer
Aktiengesellschaft das ausgewiesene Eigenkapital der letzten
handelsrechtskonformen Bilanz vor dem Verkauf der Zielgesellschaft abzüglich
des Aktienkapitals sowie der maximal möglichen gesetzlichen Reserven gemäss Art. 671 ff.
des Obligationenrechts (OR). Seit der Einführung des Kapitaleinlageprinzips per
1. Januar 2011 sind Ausschüttungen von Reserven aus Kapitaleinlagen an die
Aktionäre steuerfrei (Art. 20 Abs. 3 DBG und § 20 Abs. 4
StG [jeweils heutige Gesetzesfassung]), weshalb die für die indirekte Teilliquidation
massgeblichen handelsrechtlich ausschüttungsfähigen Reserven seither um
allfällige Reserven aus Kapitaleinlagen zu kürzen sind. Nichtbetriebsnotwendige
Substanz ist zu vermuten, wenn nach dem Verkaufszeitpunkt Ausschüttungen aus
der Zielgesellschaft erfolgen, die über den ordentlich erwirtschafteten
Gewinnen liegen (KS EStV Nr. 14, Ziff. 4.6.3). Eine indirekte
Teilliquidation setzt sodann den Verkauf einer qualifizierten Beteiligung von
20 Prozent am Grund- oder Stammkapital der Zielgesellschaft voraus.
Verkaufen mehrere Personen gemeinsam zu gleichen Konditionen, wird die
erforderliche qualifizierte Beteiligung erreicht, wenn alle veräusserten
Beteiligungsrechte von Personen mit unbeschränkter Steuerpflicht in der Schweiz
zusammen mindestens 20 Prozent am Grund- oder Stammkapital der
Zielgesellschaft ausmachen (Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG: § 20a
Abs. 1 lit. a StG). Da nur der Verkauf aus dem Privat- ins
Geschäftsvermögen einer anderen natürlichen oder juristischen Person mit einem
steuerrelevanten Systemwechsel vom Kapitaleinlage- ins Buchwertprinzip
einhergeht, muss sich die erforderliche qualifizierte Beteiligung im
Privatvermögen der Verkäuferschaft befunden haben. Auch bei gemeinsam
verkauften Einzelbeteiligungen müssen mindestens 20 Prozent aus dem
Privatvermögen der einzelnen Verkäufer stammen (vgl. Richner et al., § 20a
StG N. 24; KS EStV Nr. 14, Ziff. 4.2 und 5.1.2).
2.2.2
Am 5. Dezember 2008 veräusserten der Pflichtige und D den gesamten
Aktienbestand der E AG an die F AG. Die nichtbetriebsnotwendige
Substanz wurde von der Verkäuferschaft auf den Verkaufszeitpunkt hin auf Fr. …
geschätzt. Der Verkauf wurde zwischen den beiden bisherigen Anteilseignern
offenkundig koordiniert, jedoch müsste eine Koordination vorliegend nicht
abschliessend nachgewiesen werden, nachdem der vom Pflichtigen veräusserte
60%-Anteil auch für sich alleine eine qualifizierte Beteiligung im Sinn Art. 20a
Abs. 1 lit. a DBG und § 20a Abs. 1 lit. a StG
darstellt. Sodann ist es auch unbestrittenermassen zum erforderlichen Systemwechsel
gekommen, indem durch den Verkauf die Beteiligungsrechte aus dem Privatvermögen
des Pflichtigen ins Geschäftsvermögen der F AG überführt wurden. Ebenfalls
unbestritten ist es noch innerhalb der fünfjährigen Sperrfrist zu einer
Substanzausschüttung an die F AG gekommen, nachdem diese am 8. April
2013 die Aktiven und Passiven der vormaligen E AG im Rahmen einer
Absorptionsfusion übernommen hatte.
2.3
2.3.1
2.3.1.1
Weiter setzt die indirekte Teilliquidation die
Mitwirkung
der
Verkäuferschaft voraus. Eine solche ist gemäss Art. 20a Abs. 2 DBG
bzw. § 20a Abs. 2 StG gegeben, wenn der Verkäufer weiss oder wissen
musste, dass der (Ziel-)Gesellschaft zwecks Finanzierung des Kaufpreises Mittel
entnommen und nicht wieder zugeführt werden.
2.3.1.2
Die Mitwirkung kann auch bei einer finanzstarken Käufergesellschaft erfüllt
sein. Der Hinweis der Verkaufspartei auf die starke Finanzkraft der Käuferin
bzw. des Konzerns, dem die Käufergesellschaft angehört, vermag nicht zu
belegen, er habe nicht mit dem Gebrauch dieser Mittel für den Erwerb der Aktien
rechnen können (ASA 66, 146 Erw. 5c, bb; vgl. zum Ganzen KS EStV Nr. 14, Ziff. 4.7).
Eine Substanzausschüttung ist bei wirtschaftlich potenter Käuferschaft vielmehr
zu erwarten, wenn zum Verkaufszeitpunkt nichtbetriebsnotwendige Substanz in
grossem Ausmass vorhanden ist, welche auf absehbare Zeit in einem
Missverhältnis zu den betrieblichen Erfordernissen der gekauften Gesellschaft
steht (vgl. Richner et al., § 20a StG N. 58).
2.3.1.3
Wie sich aber sowohl aus der Gesetzgebungsgeschichte als auch der
grammatikalischen Gesetzesauslegung erschliesst und jüngst vom Bundesgericht
bestätigt wurde, reicht die blosse Kenntnis über das Vorhandensein
nichtbetriebsnotwendiger bzw. ausschüttungsfähiger Substanz alleine noch nicht
aus, eine relevante (passive) Mitwirkung der Verkäuferschaft an der
nachfolgenden Substanzausschüttung zu bejahen. Vielmehr ist darüber hinaus als
subjektives Tatbestandselement zu ermitteln, ob die Verkäuferschaft wusste oder
wissen musste, das der Verkaufspreis durch Substanzentnahme der Gesellschaft
mitfinanziert würde (vgl. BGr, 28. März 2019, 2C_702/2018, E. 8; BGr,
28. März 2019, 2C_703/2018, E. 8; BGr, 19. November 2021,
2C_648/2020, E. 2.1; a.
M.
Peter Locher, Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, I.
Teil, Art. 1- 48 DBG, 2. A., Basel 2019, Art. 20a N. 44). Der
Gesetzestext verlangt demnach eine Analyse des subjektiven Tatbestandselements
beim Verkäufer, um zu ermitteln, ob dieser wusste oder wissen musste, dass der
Verkaufspreis durch Substanzentnahme der Gesellschaft finanziert wird (BGr, 19. November
2021, 2C_648/2020, E. 2.1; a.
M. Rudolf Tschäni/Hans-Jakob Diem/Matthias Wolf,
M&M-Transaktionen nach Schweizer Recht, Zürich etc. 2021, Rz. 166).
Der Verkäufer muss sich darum kümmern, wie der Kaufpreis von der Käuferschaft
finanziert wird und ob der Kaufpreis auch ohne Rückgriff auf die Mittel der
Zielgesellschaft finanziert werden kann (BGr, 19. November 2021,
2C_648/2020, E. 2.4)
2.3.1.4
Hierbei genügt es bereits, wenn die Verkäuferschaft mit dem Verkauf eine
Situation schafft, bei der sie weiss oder wissen muss, dass sie zu einer
Substanzentnahme durch die Käuferschaft führt. Sofern der Verkäufer in seiner
Eigenschaft als Beteiligter von einer beabsichtigten Fusion zwischen der
Zielgesellschaft und der Käuferin wusste, liegt durch den Verkauf ebenfalls
eine Mitwirkung bei der Substanzentnahme vor. Gemäss Bundesgericht spielt der
Umstand, dass der Verkäufer keine Kenntnis von der Fusion hatte, allerdings
dann keine Rolle für die Beurteilung der Mitwirkung, sofern der Verkäufer damit
rechnen musste, dass die mit seiner Mitwirkung der verkauften Gesellschaft
entzogenen Mittel dieser nicht wieder zugeführt würden (ASA 66, 146, Erw. 5c,
bb).
Die Erfüllung des subjektiven
Tatbestands kann der Verkäuferschaft umso eher unterstellt werden, als sie
selbst mit einer übermässigen Thesaurierung einer späteren Substanzentnahme
durch die Käuferschaft Vorschub geleistet hat (vgl. Richner et al., § 20a
StG N. 58; kritisch dazu Markus Reich/Andreas Helbing/Fabian Duss in: Martin
Zweifel/Michael Beusch [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht,
Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 3. A., Basel 2017, Art. 20a
DBG N. 70). Auch in den Gesetzesmaterialien wird die Bedeutung eines
massgeblichen Einflusses auf die Ausschüttungspolitik der betreffenden
Gesellschaft betont (vgl. BBl 2005, 4804). Entsprechend macht es einen
Unterschied, ob nichtbetriebsnotwendige Substanz von einem Minderheitsaktionär
ohne Einfluss auf die Ausschüttungspolitik veräussert wird, oder ob die
Veräusserung durch einen Mehrheitsaktionär bzw. einen Minderheitsaktionär mit
aktiver Einbindung in die Ausschüttungspolitik erfolgt. Zumindest im
letztgenannten Fall bildet die Kenntnis über das Vorhandensein
nichtbetriebsnotwendiger bzw. ausschüttungsfähiger Substanz bereits ein starkes
Indiz dafür, dass eine spätere Substanzausschüttung billigend in Kauf genommen
wurde, hätte es der veräussernde Aktionär diesfalls doch selbst in der Hand
gehabt, durch eine rechtzeitige Anpassung der Ausschüttungspolitik der
Thesaurierung ausschüttbarer Substanz entgegenzuwirken. Die jüngere Praxis,
wonach das Vorhandensein nichtbetriebsnotwendiger bzw. ausschüttungsfähiger
Substanz noch nicht auf eine relevante Mitwirkung schliessen lasse, bezieht
sich damit v.
a. auf
nicht geschäftsführende Minderheitsaktionäre ohne nennenswerten Einfluss auf
die Ausschüttungspolitik.
Sodann kann eine entsprechende
Kenntnis umso eher vorausgesetzt werden, je enger die Verkäuferschaft mit der
Käuferschaft verbunden ist (vgl. dazu auch BGr, 19. November 2021,
2C_648/2020, E. 2.4).
2.3.1.5
Verspricht die Käuferschaft bereits beim Kauf, keine sperrfristverletzenden
Ausschüttungen aus der Zielgesellschaft zu bewirken und im Falle der
Besteuerung einer indirekten Teilliquidation die Verkäuferschaft schadlos zu
halten, kann dies sowohl für als auch gegen eine massgebliche Mitwirkung
sprechen: Die Aufnahme derartiger Klauseln bildet einerseits Beleg dafür, dass
Käufer und Verkäufer an die Möglichkeit der indirekten Teilliquidation gedacht
haben, weshalb diesfalls zumindest die
Wissens
komponente der Mitwirkung
bejaht werden muss (diesbezüglich ebenso Susanne Schreiber et al., Praxis zur
indirekten Teilliquidation – Eine Standortbestimmung [Teil 2], ZStP 1/2019, S. 6 f.).
Andererseits können solche Klauseln gerade auch den
Willen
manifestieren, eine sperrfristverletzende Teilliquidation mit negativen
Steuerfolgen für die Verkäuferschaft zu verhindern. Allerdings ist mit der
Vereinbarung einer solchen Klausel keineswegs ausgeschlossen, dass die
Verkäuferschaft nicht zumindest billigend eine spätere Sperrfristverletzung in
Kauf nimmt, insbesondere wenn sie abredegemäss im (Nach-)Besteuerungsfall von
der Käuferschaft ohnehin vollumfänglich schadlos gehalten werden müsste (a.M.
jedoch Schreiber et al., ZStP 1/2019, S. 7). Mit solchen Klauseln werden
letztlich nicht primär Ausschüttungen unterbunden, sondern die steuerlichen
Folgen einer allfälligen Substanzausschüttung auf die Käuferschaft überwälzt.
Übernimmt aber die Käuferschaft die steuerlichen Folgen einer indirekten
Teilliquidation, stellt dies im Endeffekt eine im Zusammenhang mit der
Teilliquidation stehende Gegenleistung dar. Die Steuerfolgen einer indirekten
Teilliquidation können damit nicht in jedem Fall mit einer gegenteiligen
(internen) Vereinbarung der Parteien zum Verkaufszeitpunkt ausgeschlossen
werden, soweit ein späterer Vertragsbruch nicht ausgeschlossen werden kann
(vgl. Locher, Art. 20a DBG N. 46; Richner et al., § 20a StG N. 57
mit Hinweisen). Die Aufnahme solcher Klauseln belegt deshalb nicht zwingend
eine fehlende Mitwirkung, solange sperrfristverletzende Ausschüttungen unter
Schadloshaltung der Käuferschaft von den Beteiligten weiterhin billigend in
Kauf genommen werden (Schreiber et. al., ZStP 1/2019, S. 7).
2.3.2
2.3.2.1
Die Mehrheitsbeteiligung des Pflichtigen und das Aktienpaket des damaligen
Minderheitsaktionärs wurden am 5. Dezember 2008 für insgesamt Fr. …
veräussert, was deutlich über dem per 31. Dezember 2007 errechneten und im
Kaufvertrag vom 5. Dezember 2008 zugrunde gelegten Eigenkapital von Fr. …
und weit über dem damaligen Unternehmenswert nach der Formelbewertung von Fr. …
lag. Sodann wurden vor dem Verkauf der Aktienpakete Abklärungen bei der Bank I
in Auftrag gegeben, bei welchen unter anderem die Frage einer indirekten
Teilliquidation und die Steuerfolgen einer allfälligen Sperrfristverletzung
erörtert wurde (vgl. dazu das Schreiben der Bank I vom 17. November 2008).
Im Rahmen der damaligen Abklärungen wurde die nichtbetriebsnotwendige Substanz
per Verkaufszeitpunkt auf Fr. … geschätzt. Im Kaufvertrag vom 5. Dezember
2008 liess sich die Verkäuferschaft überdies ausdrücklich zusichern, dass die
Käuferin bis zum 31. Dezember 2013 alles zu unterlassen habe, was aus
steuerlicher Sicht im Sinn von Art. 20a Abs. 1 DBG einer indirekten
Teilliquidation gleichkommen könnte, ansonsten die Verkäuferschaft schadlos zu
halten wäre.
2.3.2.2
Die hohe Diskrepanz zwischen Verkaufspreis und dem Unternehmenswert erklärt
sich vorliegend durch die mitveräusserte nichtbetriebsnotwendige Substanz, was
dem Pflichtigen als Mehrheitsaktionär und damaligem Verwaltungsratspräsidenten
der E AG bereits zum Verkaufszeitpunkt bewusst gewesen sein musste, zumal
er zusammen mit dem damaligen (geschäftsführenden) Minderheitsaktionär vor dem
Verkauf gerade auch die Frage einer indirekten Teilliquidation bei der Bank I
abklären liess und ausdrücklich eine entsprechende Klausel in den Kaufvertrag
aufgenommen wurde. Selbst wenn die damalige Klausel dem Wortlaut nach gerade
darauf abzielte, eine Substanzausschüttung innerhalb der Sperrfrist zu
verhindern, zeigt sie klar auf, dass die naheliegende Möglichkeit einer solchen
Sperrfristverletzung auch der Verkäuferschaft bewusst sein musste und
unabhängig von deren subjektiven Absichten mit einer solchen zu rechnen war.
2.3.2.3
Die in der veräusserten Gesellschaft im grossen Umfang vorhandene
nichtbetriebsnotwendige Substanz stand offenkundig in einem Missverhältnis zu
deren betrieblichen Erfordernissen, weshalb eine weitere Thesaurierung
wirtschaftlich keinen Sinn ergab und bereits beim Verkauf mit einer
Substanzausschüttung zu rechnen war. Wie bereits dargelegt wurde, können die
Steuerfolgen einer indirekten Teilliquidation nicht schon mit einer
gegenteiligen (internen) Vereinbarung der Parteien zum Verkaufszeitpunkt
ausgeschlossen werden und kann die Aufnahme einer solchen Klausel gerade auch
belegen, dass Käufer und Verkäufer an die Möglichkeit der indirekten
Teilliquidation gedacht haben. Es erscheint deshalb keineswegs abwegig, dass
dem Pflichtigen bereits zum Verkaufszeitpunkt bewusst war, dass die
Käufergesellschaft den Kaufpreis (nachträglich) durch eine Substanzausschüttung
(mit)finanzieren könnte. Jedenfalls musste ihm gerade auch aufgrund der
erwähnten Vertragsklausel und des grossen Umfangs der mitveräusserten
nichtbetriebsnotwendigen Substanz bewusst gewesen sein, dass es zu einer
entsprechenden Substanzausschüttung innerhalb der Sperrfrist kommen könnte.
2.3.2.4
Unerheblich ist hingegen, welche konkreten weiteren Ziele die
Käufergesellschaft mit der Absorption der E AG verfolgte. So ist es
durchaus denkbar, dass die F AG durch die Absorption im Sinn der
Darstellung der Pflichtigen (auch) die Zusammenfassung aller schweizerischen
Gesellschaften der F-Unternehmensgruppe anstrebte, ohne dass hierdurch die
steuerrechtliche Beurteilung beeinflusst wird. Vielmehr ergab sich hieraus
gerade die nochmals gesteigerte Wahrscheinlichkeit einer sperrfristverletzenden
Substanzausschüttung.
2.3.2.5
Sodann hatte der Pflichtige als Mehrheitsaktionär sowie
zeichnungsberechtigter Delegierter und Präsident des Verwaltungsrats
massgeblichen Einfluss auf die vorangegangene Thesaurierung der mitveräusserten
Substanz. Seine Rolle beschränkte sich nicht auf diejenige eines nicht in die
Geschäftsleitung eingebundenen Aktionärs, vielmehr hat er mit seinem Verhalten
der späteren Substanzausschüttung selbst Vorschub geleistet. Der Betrag der
nichtbetriebsnotwendigen Substanz summierte sich dabei auf eine Gesamtsumme,
bei welcher unter betrieblichen Gesichtspunkten nicht mehr ernsthaft mit einer
Nichtausschüttung gerechnet werden konnte und die Thesaurierung offenkundig
allein aus steuerlichen Gründen bis nach dem Verkauf aufrechterhalten wurde.
Der Pflichtige musste sich deshalb der Gefahr einer sperrfristverletzenden
Substanzausschüttung bewusst sein (Wissenselement) und er nahm eine solche –
auch aufgrund der vereinbarten Schadloshaltung – mindestens billigend in Kauf
(Willenselement), womit das subjektive Element der (passiven) Mitwirkung auch
im Licht der jüngsten bundesgerichtlichen Praxis gegeben ist. Massgeblich
hierfür ist nicht allein die bewusste Mitveräusserung ausschüttungsfähiger
Substanz, sondern auch die vorangegangene Mitwirkung des Pflichtigen bei deren
Thesaurierung und deren erheblichem Umfang, welche in einem derart klaren
Missverhältnis zu den betrieblichen Erfordernissen der gekauften Gesellschaft
standen und eine baldige Substanzausschüttung derart wahrscheinlich machten,
dass der Pflichtige nicht mehr ernsthaft auf eine Nichtausschüttung vertrauen
konnte und diese damit mindestens in Kauf nahm.
2.3.2.6
Nicht ausschlaggebend ist hingegen der Umstand, dass beim Verkauf auch
konkrete Abklärungen bezüglich der Bonität der Käuferin getätigt wurden und
diese eine finanzstarke Bauunternehmung ist, welche zur Finanzierung des
Kaufpreises nicht unmittelbar auf eine Ausschüttung angewiesen war. Wie bereits
dargelegt wurde, kann die Finanzstärke der Käuferschaft nicht allein
ausschlaggebend sein, solange die Verkäuferschaft aufgrund der Umstände
gleichwohl mit einer Substanzausschüttung rechnen musste.
2.3.2.7
Offenbleiben kann, inwieweit der Pflichtige – welcher gemäss
Handelsregistereintrag auch nach dem Verkauf seiner qualifizierten Beteiligung
an der E AG (kollektiv)zeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats
blieb und gemäss den Bestimmungen des Kaufvertrags vom 5. Dezember 2008 (Ziff. 8.2)
weiter beratend für die E AG tätig war – sich an den nachfolgenden
Fusionsplänen aktiv beteiligt haben könnte.
Damit hat der Pflichtige in massgeblicher Weise an der
sperrfristverletzenden Substanzausschüttung mitgewirkt. Auf die vom kantonalen
Steueramt mit Duplik vom 3. Februar 2022 neu aufgeworfene Frage einer
allfälligen Steuerumgehung muss bei diesem Ergebnis nicht weiter eingegangen
werden.
2.4
2.4.1
Soweit es
zu sperrfristverletzenden Substanzausschüttungen unter Mitwirkung der Verkäuferschaft
gekommen ist, wird der Verkaufserlös bei der Verkaufspartei (teilweise) als
steuerbarer Vermögensertrag erfasst. Basierend auf dem Gesetzeswortlaut
("soweit […] nicht betriebsnotwendige Substanz ausgeschüttet wird, die im
Zeitpunkt des Verkaufs bereits vorhanden und handelsrechtlich
ausschüttungsfähig war"), ist grundsätzlich die Schnittmenge aus dem
Ausschüttungsbetrag und der zum Verkaufszeitpunkt bereits vorhandenen und
handelsrechtlich ausschüttbaren nichtbetriebsnotwendigen Substanz zu ermitteln,
wobei der Verkaufserlös die Obergrenze bilden muss. Gemäss KS EStV Nr. 14,
Ziff. 5.1 bildet die kleinste der folgenden Grössen (nach Massgabe der
veräusserten Beteiligungsquote) den steuerbaren Vermögensertrag:
a)
Verkaufserlös;
b)
Ausschüttungsbetrag;
c)
handelsrechtlich ausschüttungsfähige Reserven;
d)
nichtbetriebsnotwendige Substanz.
Die ausgeschüttete Substanz
ist zum Verkehrswert zu bewerten, jedoch nur insoweit zu berücksichtigen, als
sie im Veräusserungszeitpunkt nichtbetriebsnotwendig, bereits damals vorhanden
und handelsrechtlich ausschüttungsfähig war. Entsprechend werden mit einer
Substanzausschüttung auf die Käuferin übertragene betriebsnotwendige
Vermögenswerte – etwa infolge einer Fusion der Käuferin mit der
Zielgesellschaft – nicht in die Bemessung des Vermögensertrags miteinbezogen
(Reich/Helbing/Duss, Art. 20a DBG N. 76).
2.4.2
Gemäss
vorinstanzlicher Berechnung bildet vorliegend der Ausschüttungsbetrag von Fr. …
die kleinste Grösse, woraus sich nach Massgabe der veräusserten
Beteiligungsquote von 60 % ein steuerbarer Vermögensertrag von Fr. …
ergibt. Der Ausschüttungsbetrag errechnete sich hierbei wie folgt:
Aktiven per 31.12.2012
Fr.  …
./. Fremdkapital
per 31.12.2012
Fr. -…
Zwischensumme
Fr.  …
Stille Reserven
Fr.  …
./. Aktienkapital
per 31.12.2012
Fr. -…
Ausschüttungsbetrag:
Fusion per 08.04.2013
Fr.  :..
Die miteingerechneten stillen
Reserven basieren auf den Angaben zu den kaufpreisbestimmenden Faktoren im
Kaufvertrag vom 5. Dezember 2008 und einer in Zusammenhang mit diesem
Verkauf von der Verkäuferschaft erstellten Aufstellung der zum Veräusserungszeitpunkt
vorhandenen nichtbetriebsnotwendigen Substanz. In diesen Dokumenten wurden
stille Reserven auf dem Inventar bzw. Vorräte in Höhe von Fr. …, aus
Delkredere bzw. Wertberichtigung einer Forderung in Höhe von Fr. … und auf
Garantiearbeiten in Höhe von Fr. … aufgeführt, womit der Gesamtwert der
stillen Reserven auf Fr. … beziffert wurde. Allerdings standen dem
Rückstellungen für eine überbewertete Betriebsliegenschaft (Fr. …),
Ferienguthaben der Belegschaft (Fr. …) und latente Steuern (Fr. …) in
Höhe von insgesamt Fr. … gegenüber, weshalb der Saldo der auflösbaren
stillen Reserven im Kaufvertrag vom 5. Dezember 2008 mit lediglich Fr. …
beziffert wurde.
Die bei den stillen Reserven
gemäss Kaufvertrag gemachten Rückstellungen können steuerlich jedoch nicht
vollumfänglich berücksichtigt werden, da weder die mit der späteren Fusion
übertragenen betriebsnotwendigen Vermögenswerte – und damit auch die darauf
entfallenden Rückstellungen – noch die latenten Steuern bei der Bemessung des
Vermögensertrags miteinzubeziehen sind, zumal letztere gemäss Kaufvertrag bis
zum Übergangsstichtag zulasten der Verkäufer gingen. Die vorinstanzlich zur
Berechnung des Ausschüttungsbetrags hinzuaddierten stillen Reserven sind damit
zumindest nicht zu hoch ausgefallen, hätten doch grundsätzlich neben den
vorinstanzlich berücksichtigten stillen Reserven auf dem Inventar bzw. Vorräten
in Höhe von Fr. … und aus Delkredere bzw. Wertberichtigung einer Forderung
in Höhe von Fr. … (insgesamt Fr. …) auch noch die im Kaufvertrag vom
5. Dezember 2008 erwähnten stillen Reserven betreffend die
Garantiearbeiten (Fr. …) berücksichtigt werden können, während bei den
Rückstellungen höchstens die Rückstellungen betreffend das Ferienguthaben (Fr. …)
hätten Berücksichtigung finden müssen.
2.4.3
Die Pflichtigen bestreiten, dass die der steueramtlichen Berechnung
zugrunde gelegten stillen Reserven per 31. Dezember 2012 noch vorhanden
gewesen und damit in die Berechnung miteinzubeziehen seien. Sodann weise die
per diesem Stichdatum erstellte Fusionsbilanz lediglich insgesamt Fr. … an
nichtbetriebsnotwendiger Substanz aus, enthalten in der Bilanz-Position
"flüssige Mittel" von insgesamt Fr. … Hingegen seien in der
Bilanz per 31. Dezember 2007 lediglich flüssige Mittel im Umfang von
insgesamt Fr. … vorhanden gewesen, weshalb der steuerbare Vermögensertrag
beim Pflichtigen entsprechend seiner 60%igen Beteiligungsquote höchstens Fr. …
betragen könne. Weiter lassen die Pflichtigen behaupten, dass die zum
Ausschüttungsbetrag geschlagenen stillen Reserven Vorräte in Höhe von Fr. …
und eine "Wertberichtigung Forderung" in Höhe von Fr. …
betroffen hätten, welche in einer von der Verkäuferschaft vor dem Aktienverkauf
selbst erstellten Aufstellung zur nichtbetriebsnotwendigen Substanz erwähnt,
zum Fusionszeitpunkt jedoch längst nicht mehr vorhanden gewesen seien, sondern
als Bestandteil des Umlaufvermögens per definitionem bzw. Art. 959 Abs. 3
OR voraussichtlich innerhalb eines Jahres ab Bilanzstichtag oder innerhalb des
normalen Geschäftszyklus zu flüssigen Mitteln oder anderweitig realisiert
worden seien.
Wie das kantonale Steueramt in seiner Duplik vom 3. Februar
2022 zu Recht ausführte, basiert die Berechnung des Ausschüttungsbetrags auf
den abgenommenen und testierten Bilanzen und Erfolgsrechnungen der E AG
samt Anhängen sowie den ebenfalls geprüften, genehmigten und als wahr
testierten Dokumenten zum Aktienverkauf vom 5. Dezember 2008. Unabhängig
davon, aus was sich die einberechneten stillen Reserven in Höhe von Fr. …
nun genau berechneten, übersteigen sie jedenfalls nicht den von der
Verkäuferschaft zum Veräusserungszeitpunkt hierfür selbst zugrunde gelegten
Betrag. Eine Auflösung stiller Reserven hätte sodann gemäss Art. 663
b
OR (in der bis Ende 2012 gültigen Fassung) im Anhang der Jahresrechnung
offengelegt werden müssen. Da die Pflichtigen nicht substanziiert darlegen,
wann, wie und warum die aus den Jahresrechnungen der E AG sowie dem
Kaufvertrag vom 5. Dezember 2008 ersichtlichen stillen Reserven aufgelöst
wurden, ist auf die handelsrechtlich belegte und nachvollziehbare Berechnung
des kantonalen Steueramts abzustellen. Sodann übersehen die Pflichtigen in
ihren Ausführungen, dass betragsmässig zwar ein Konnex zwischen der
mitveräusserten nichtbetriebsnotwendigen Substanz und der späteren
Substanzausschüttung bestehen muss, die Ausschüttungssubstanz aber keineswegs
auch in der Sache identisch mit der übertragenen Substanz sein muss. So ist es
durchaus denkbar, dass nichtbetriebsnotwendige Mittel zwischenzeitlich in
irgendeine andere nichtbetriebsnotwendige Form gebracht werden und umgekehrt.
Entscheidend ist nicht, dass die Substanzveräusserung und Substanzausschüttung
exakt dieselben Bilanzpositionen betreffen, sondern in welchem betragsmässigen
Umfang mitveräusserte nichtbetriebsnotwendige Substanz später auch tatsächlich
ausgeschüttet wird. Nach dem Prinzip von "last in – first out" (LIFO)
nicht zu berücksichtigen sind lediglich die nach dem Verkaufszeitpunkt neu
erwirtschafteten Mittel (vgl. Reich/Helbing/Duss, Art. 20a DBG N. 58).
Die steueramtliche Berechnung ist damit zumindest im Ergebnis nachvollziehbar
und die hiergegen von den Pflichtigen vorgetragenen Argumente vermögen nicht zu
überzeugen oder erscheinen irrelevant. Entsprechend ist der auf die
Beteiligungsquote des Pflichtigen entfallende steuerbare Vermögensertrag zu
Recht auf Fr. … (60 % des Ausschüttungsbetrags von Fr. …)
festgesetzt worden und der vorinstanzliche Entscheid auch diesbezüglich zu
bestätigen.
2.5
2.5.1
Der steuerbare Vermögensertrag aus einer indirekten Teilliquidation ist
derjenigen Steuerperiode zuzuschlagen, in welcher der qualifizierende Verkauf
stattgefunden hat, während der Zeitpunkt der Substanzentnahme nicht massgeblich
ist (Richner et al., § 20a StG N. 8). Abzustellen ist in der Regel
auf den Zeitpunkt des Verpflichtungsgeschäfts (Richner et al., § 20a StG N. 8;
KS EStV Nr. 14, Ziff. 4.4), spätestens jedoch auf den Zeitpunkt der
Übergabe der Beteiligung (Reich/Helbing/Duss in: Kommentar zum Schweizerischen
Steuerrecht, Art. 20a DBG N. 17). Sind bereits rechtskräftig
veranlagte Steuerjahre betroffen, werden die Steuern im Nachsteuerverfahren
erhoben (Art. 151 ff. DBG; § 160 ff. StG).
2.5.2
Der Aktienverkauf fand unbestritten in der bereits rechtskräftig
eingeschätzten bzw. veranlagten Steuerperiode 2008 statt, weshalb die aus der
indirekten Teilliquidation zu besteuernden Erträge auch in dieser Steuerperiode
im Rahmen einer Nachbesteuerung zu erfassen sind. Da die privilegierte
Besteuerung qualifizierter Beteiligungen bei der direkten Bundessteuer erst
seit der Steuerperiode 2009 zur Anwendung gelangt (vgl. den per 1. Dezember
2009 in Kraft getretenen und zwischenzeitlich redigierten Art. 20 Abs. 1
bis
DBG), ist dem Pflichtigen diesbezüglich auch zu Recht eine Teilbesteuerung
versagt worden, während auf Ebene der kantonalen Steuern auf die im Streit
stehende Steuerperiode (entsprechend der vorinstanzlichen Berechnung) bereits
das Teilsatzverfahren Anwendung fand.
3.
Nach dargelegter Rechts- und Sachlage ist auch keine
Gehörsverletzung durch die Vor­instanzen, insbesondere auch keine Verletzung
der Begründungspflicht, ersichtlich.
Damit sind die Rechtsmittel der Pflichtigen vollumfänglich
abzuweisen.
4.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Pflichtigen
aufzuerlegen und steht ihnen als unterliegende Partei keine Entschädigung zu (§ 162
Abs. 3 StG in Verbindung mit § 151 Abs. 1 und § 152 StG
sowie § 17 Abs. 2 VRG bzw. Art. 153 Abs. 3 in Verbindung
mit Art. 144 Abs. 1 und 4 DBG sowie Art. 64 Abs. 1–3 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG]).
Eine Parteientschädigung steht auch dem kantonalen
Steueramt nicht zu, gehört doch die Erhebung und Beantwortung von Rechtsmitteln
zu dessen angestammter bzw. üblicher Amtstätigkeit und rechtfertigt der
vorliegend angefallene Aufwand keine Entschädigung (vgl. Kaspar Plüss in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich
[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 17 N. 51).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Der
Rekurs SR.2021.00019 betreffend Nachsteuern (Staats- und Gemeindesteuern 2008)
wird abgewiesen.
2.    Die
Beschwerde SR.2021.00020 betreffend Nachsteuern (direkte Bundessteuer 2008)
wird abgewiesen.
3.    Die Gerichtsgebühr
im Verfahren SR.2021.00019 wird festgesetzt auf
Fr. 7'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--
Zustellkosten,
Fr. 7'570.--
Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtsgebühr im Verfahren SR.2021.00020 wird festgesetzt auf
Fr. 7'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--
Zustellkosten,
Fr. 7'570.--
Total der Kosten.
5.    Die
Gerichtskosten werden den Rekurrierenden und Beschwerdeführenden 1 und 2
je zur Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftung für die gesamten Kosten.
6.    Parteientschädigung
werden nicht zugesprochen.
7.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
8.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    das Sekretariat der Geschäftsleitung des kantonalen Steueramts;
c)    das Steueramt der Gemeinde J;
d)    die Eidgenössische Steuerverwaltung;