zh_verwaltungsgericht · VB.2017.00076 · 2017-06-28 · de

Stimmrechtsbeschwerde | [Die Vorinstanz trat auf einen Stimmrechtsrekurs im Zusammenhang mit der Abstimmung über das "Projekt Horgen-Hirzel 2018" bzw. den Antrag auf Eingemeindung (Zusammenschlussvertrag) der Politischen Gemeinde Hirzel in die Politische Gemeinde Horgen wegen verpasster Rechtsmittelfrist mehrheitlich nicht ein. Die Beschwerdeführer rügen vor Verwaltungsgericht in formeller Hinsicht insbesondere eine Verletzung der Ausstandspflicht seitens des Bezirksratspräsidenten.] Der Bezirksratspräsident hatte sich in einem auf die Einreichung des Stimmrechtsrekurses folgenden Beitrag in der Zürichsee-Zeitung zum Rechtsmittel respektive dem Gesuch der Beschwerdeführer um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses in einer Weise geäussert, die darauf schliessen liess, dass er sich in dieser Angelegenheit bereits eine feste Meinung gebildet hatte. Dennoch wirkte er am Rekursentscheid über den Stimmrechtsrekurs mit. Damit verletzte er die Regeln über die Ausstandspflicht (E. 4). Die Vorinstanz befasste sich im Rekursentscheid zudem nicht mit einem Ausstandsgesuch der Beschwerdeführer bzw. den ihrerseits geltend gemachten Ausstandsgründen und verletzte damit auch den Gehörsanspruch (E. 5). Angesichts der massiven Verfahrensfehler seitens der Vorinstanz kommt vorliegend eine Heilung nicht in Betracht (E. 6). Der Rekursentscheid ist angesichts dieser Verfahrensmängel aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchführung eines korrekten Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei der Neubeurteilung hat der Bezirksratspräsident in den Ausstand zu treten (E. 7). Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz (E. 8). Gutheissung im Sinn der Erwägungen und Rückweisung zur Neubeurteilung, wobei der Bezirksratspräsident in den Ausstand zu treten hat.

Zürich Verwaltungsgericht 28.06.2017 VB.2017.00076
Zurich Verwaltungsgericht 28.06.2017 VB.2017.00076
Zurigo Verwaltungsgericht 28.06.2017 VB.2017.00076

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00076
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Geschäftsnummer:
VB.2017.00076
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 28.06.2017
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
Stimmrechtsbeschwerde
[Die Vorinstanz trat auf einen Stimmrechtsrekurs im Zusammenhang mit der Abstimmung über das "Projekt Horgen-Hirzel 2018" bzw. den Antrag auf Eingemeindung (Zusammenschlussvertrag) der Politischen Gemeinde Hirzel in die Politische Gemeinde Horgen wegen verpasster Rechtsmittelfrist mehrheitlich nicht ein. Die Beschwerdeführer rügen vor Verwaltungsgericht in formeller Hinsicht insbesondere eine Verletzung der Ausstandspflicht seitens des Bezirksratspräsidenten.]
Der Bezirksratspräsident hatte sich in einem auf die Einreichung des Stimmrechtsrekurses folgenden Beitrag in der Zürichsee-Zeitung zum Rechtsmittel respektive dem Gesuch der Beschwerdeführer um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses in einer Weise geäussert, die darauf schliessen liess, dass er sich in dieser Angelegenheit bereits eine feste Meinung gebildet hatte. Dennoch wirkte er am Rekursentscheid über den Stimmrechtsrekurs mit. Damit verletzte er die Regeln über die Ausstandspflicht (E. 4).
Die Vorinstanz befasste sich im Rekursentscheid zudem nicht mit einem Ausstandsgesuch der Beschwerdeführer bzw. den ihrerseits geltend gemachten Ausstandsgründen und verletzte damit auch den Gehörsanspruch (E. 5).
Angesichts der massiven Verfahrensfehler seitens der Vorinstanz kommt vorliegend eine Heilung nicht in Betracht (E. 6).
Der Rekursentscheid ist angesichts dieser Verfahrensmängel aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchführung eines korrekten Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei der Neubeurteilung hat der Bezirksratspräsident in den Ausstand zu treten (E. 7).
Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz (E. 8).
Gutheissung im Sinn der Erwägungen und Rückweisung zur Neubeurteilung, wobei der Bezirksratspräsident in den Ausstand zu treten hat.
Stichworte:
AUSSTAND
AUSSTANDSPFLICHT
BEFANGENHEIT
GEHÖRSANSPRUCH
HEILUNG
STIMMRECHTSBESCHWERDE
STIMMRECHTSREKURS
ÜBRIGES BESONDERES VERWALTUNGSRECHT
UNBEFANGENHEIT
VERFAHRENSMÄNGEL
VORBEFASSUNG
Rechtsnormen:
Art. 29 Abs. I BV
Art. 29 Abs. II BV
§ 5a Abs. I VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4.
Abteilung
VB.2017.00076
Urteil
der 4. Kammer
vom
28. Juni 2017
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter
Marco Donatsch,
Gerichtsschreiberin
Viviane Eggenberger.
In Sachen
1.
A,
2.
B,
3.
C,
alle vertreten
durch RA D und/oder RA E,
Beschwerdeführer,
gegen
Gemeinderat Hirzel,
vertreten durch RA F,
Beschwerdegegner,
betreffend Stimmrechtsbeschwerde
,
hat sich ergeben:
I.
Im amtlichen Publikationsorgan der Gemeinde Hirzel vom
12. August 2016, der Zürichsee-Zeitung, wurde für den Abstimmungssonntag
vom 25. September 2016 unter anderem eine kommunale Vorlage angekündigt.
Dabei ging es um das "Projekt Horgen-Hirzel 2018" bzw. um den
Antrag auf Eingemeindung (Zusammenschlussvertrag) der Politischen
Gemeinde Hirzel in die Politische Gemeinde Horgen.
II.
Am 16. August 2016 liessen sich A, B und C mit einem
Stimmrechtsrekurs an den Bezirksrat Horgen wenden. Sie beantragten, unter Entschädigungsfolge
sei "[d]ie Ansetzung der Abstimmung vom 25. September 2016 [...]
aufzuheben". In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchten sie darum, dem
Rekurs aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Am 25. September 2016 fand die betreffende
Urnenabstimmung statt, wobei die strittige Vorlage mit knapp fast 4/5
Ja-Stimmen angenommen wurde.
Mit Urteil vom 7. Dezember 2016 stellte das von A, B
und C angerufene Verwaltungsgericht fest, der Bezirksrat Horgen habe eine
Rechtsverweigerung begangen, indem er über das Gesuch, dem Rekurs aufschiebende
Wirkung zu erteilen, nicht befunden habe (VB.2016.00571).
Mit Beschluss vom 26. Januar 2017 wies der Bezirksrat
Horgen den Rekurs von A, B und C ab, soweit er darauf eintrat.
III.
A, B und C liessen am 1. Februar 2017 beim Verwaltungsgericht
Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:
" 1.  Der Beschluss des Bezirksrates vom 26. Januar 2017 sei
nichtig zu erklären.
2.
Eventualiter: Der Beschluss des Bezirksrates vom 26. Januar 2017
sei aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zur erneuten Beurteilung
zurückzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
(zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Gegenpartei."
Der Bezirksrat Horgen liess sich am 7./8. Februar
2017 vernehmen. Der Gemeinderat Hirzel liess mit Beschwerdeantwort vom
10./12. Februar 2017 auf Abweisung der Beschwerde unter
Entschädigungsfolge schliessen. A, B und C einerseits sowie der Gemeinderat
Hirzel andererseits liessen sich mit Eingaben vom 20. Februar und
6. März 2017 respektive vom 27. Februar und 10. März 2017
abwechslungsweise weiter äussern. Der Bezirksrat Horgen verzichtete am
27. Februar sowie am 8. März 2017 auf weitere Stellungnahmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amts wegen (§ 70 in Verbindung
mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG, LS 175.2]). Nach § 41 in Verbindung mit §§ 19
Abs. 1 lit. c und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 1 und 2
lit. c sowie §§ 42–44 e contrario VRG und § 151a Abs. 1 des
Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (GG, LS 131.1) ist es für die
Beurteilung von Beschwerden unter anderem gegen erstinstanzliche
bezirksrätliche Rekursentscheide in Stimmrechtssachen zuständig.
1.2
Die
Beschwerdeführer sind in der Gemeinde Hirzel stimmberechtigt und damit ohne zusätzliche
Voraussetzungen zur Stimmrechtsbeschwerde legitimiert (§ 49 in Verbindung
mit § 21a lit. a VRG).
1.3
Da auch
die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf das Rechtsmittel
einzutreten.
2.
Vor Verwaltungsgericht rügen die Beschwerdeführer vorab, die
Vorinstanz habe sich im Rekursentscheid mit den ihrerseits im Rahmen der
Rekursreplik vom 5. September 2016 vorgebrachten, ihrer Auffassung nach
beim Bezirksratspräsidenten bestehenden Ausstandsgründen bzw. ihrem
Ausstandsbegehren nicht befasst. In der Rekursreplik hätten sie nach den in der
Zürichsee-Zeitung vom 26. August 2016 wiedergegebenen Äusserungen des
Bezirksratspräsidenten, der in Frage stehende bzw. zu beurteilende
Stimmrechtsrekurs habe keine aufschiebende Wirkung, geltend gemacht, dies stelle
eine öffentliche "Vor-Beurteilung" in einem hängigen Verfahren dar;
sie gingen daher davon aus, dass geprüft werde, ob ein Ausstandsgrund vorliege,
und dass sich der Bezirksratspräsident hierzu erkläre.
3.
3.1
Aus dem
Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung respektive auf ein faires
Verfahren gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom
18. April 1999 (BV, SR 101) fliesst als Teilgehalt der Anspruch der
Verfahrensbeteiligten auf richtige Zusammensetzung der entscheidenden
Verwaltungsbehörde: Es besteht eine zum in Art. 30 Abs. 1 BV
verankerten Anspruch auf Unparteilichkeit, Unbefangenheit und
Unvoreingenommenheit der Richterin bzw. des Richters analoge Garantie in Bezug
auf Verwaltungsbehörden (Gerold Steinmann, St. Galler Kommentar zur
Bundesverfassung, 2014, Art. 29 N. 34 f.; Regina Kiener in:
Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], § 5a N. 4, auch zum Folgenden; BGE 140 I
326 E. 5.2
).
Die Anforderungen an die Unbefangenheit von
Richterinnen und Richtern sowie Mitgliedern von Verwaltungsbehörden stimmen
jedenfalls im Kern überein, nämlich darin, dass diese Personen keine
persönlichen Interessen mit dem Ausgang des konkreten Prozesses verbinden und
sich hinsichtlich der Beurteilung des in Frage stehenden Sachverhalts nicht
bereits festgelegt haben (vgl. dazu unten 3.2; Markus Schefer, Die Kerngehalte
von Grundrechten, Bern 2001, S. 535).
Konkretisiert wird dieser grundrechtliche Anspruch in
§ 5a VRG
.
Gemäss § 5a Abs. 1
VRG treten Personen, die eine Anordnung treffen, dabei mitwirken oder sie vorzubereiten
haben, in den Ausstand, wenn sie in der Sache persönlich befangen erscheinen.
Dies ist insbesondere der Fall, wenn sie in der Sache ein persönliches
Interesse haben (lit. a), mit einer Partei in gerader Linie oder in der
Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder verschwägert oder durch Ehe,
Verlobung usw. verbunden (lit. b) oder Vertreter einer Partei sind oder
für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren (lit. c). Ist der
Ausstand streitig, so entscheidet darüber die Aufsichtsbehörde oder, wenn es
sich um den Ausstand eines Mitglieds einer Kollegialbehörde handelt, diese
Behörde unter Ausschluss des betreffenden Mitglieds (§ 5a Abs. 2
VRG).
3.2
Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinn werden nach der
Rechtsprechung angenommen, wenn sich im Einzelfall anhand aller tatsächlichen
und verfahrensrechtlichen Umstände etwas ergibt, das sich eignet, Misstrauen in
die Unparteilichkeit des Behördenmitglieds zu erwecken. Solche Umstände können
namentlich in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Person begründet
sein. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen; das
Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise
begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver
Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken; dass
eine tatsächliche Befangenheit vorliegt, wird für die Ablehnung nicht verlangt
(BGE 134
I 238 E. 2.1 [insbesondere Abs. 2 f.] mit zahlreichen Hinweisen;
Kiener, § 5a N. 15; Steinmann, Art. 29 N. 34 f.,
Art. 30 N. 16 ff.; vgl. auch Kiener, Richterliche
Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 58 f.).
Das persönliche Verhalten kann den Anschein der Befangenheit
objektiv rechtfertigen, wenn sich darin eine Haltung offenbart, welche einen
unvoreingenommenen Umgang mit der Angelegenheit objektiv in Frage stellt. Dies
trifft namentlich zu, wenn eine Handlung – beispielsweise Äusserungen im
Vorfeld oder während eines Verfahrens – vermuten lässt bzw. den Schluss
zulässt, die betroffene Justizperson habe sich hinsichtlich des Ausgangs des
Verfahrens schon eine feste Meinung gebildet (BGE 134 I 238 E. 2.1
Abs. 3 und E. 2.4, 125 I 119 E. 3a Abs. 2; Kiener,
§ 5a N. 20).
Die Freiheit, im Verlauf des Verfahrens zu
einer anderen als einer (vorläufig) gefassten Meinung zu gelangen, erscheint in
besonderem Mass eingeschränkt, wenn Äusserungen über den mutmasslichen Ausgang
eines Prozesses gegenüber Dritten, insbesondere der Presse, gemacht werden,
da
ein "Umschwenken" in einem solchen Fall besonders schwierig ist (BGr,
9. Januar 2006, 1P.687/2005, E. 7 und insbesondere 7.1 gegen Ende;
BGE 134 I 238 E. 2.4 S. 243, 115a I 180 3b; vgl. auch Kiener,
Richterliche Unabhängigkeit, S. 181 ff.; Steinmann, Art. 30
N. 18).
3.3
Über den
Ausstand ist mit Rücksicht auf die Verfahrensrechte der Parteien grundsätzlich
in Form einer verfahrensleitenden Verfügung zu entscheiden. Auf den Erlass
einer solchen kann nur ausnahmsweise verzichtet werden, nämlich wenn ein
Behördenmitglied einen Ausstandsgrund geltend macht und keine Partei opponiert "(oder
umgekehrt)" und auch die zuständige Behörde das Vorliegen eines
Ausstandsgrunds bejaht (Kiener, § 5a N. 48).
4.
4.1
4.1.1
In der Zürichsee-Zeitung vom 26. August 2016 war ein Beitrag mit dem
Titel "Neuer Angriff auf Hirzel-Eingemeindung" erschienen. Darin
wurde über die Einreichung des Stimmrechtsrekurses bei der Vorinstanz
informiert und wurden Stellungnahmen des Gemeinderats- wie des
Bezirksratspräsidenten hierzu wiedergegeben. Letzterer wurde insbesondere wie
folgt zitiert:
" Der
Bezirksratspräsident sagt, dass mit einem Stimmrechtsrekurs die Verletzung von
politischen Rechten geltend gemacht werden könne. Beim Bezirksrat Horgen gingen
durchschnittlich zwei bis drei solcher Stimmrechtsrekurse jährlich ein. Sie
betreffen Beschlüsse von Gemeindeversammlungen oder Parlamentsentscheide.
Wie
auch immer der Bezirksrat Horgen und allenfalls die nächst höhren Instanzen
entscheiden, die Abstimmung vom 25. September wird laut dem
Bezirksratspräsidenten in jedem Fall durchgeführt. Der Stimmrechtsrekurs habe
keine aufschiebende Wirkung. Sollte er gutgeheissen werden, würde der
Abstimmungsentscheid aufgehoben."
Dieser Artikel war bzw. diese Äusserungen waren, wie
erwähnt, der Anlass für das Ausstandsgesuch der Beschwerdeführer in der Rekursreplik
vom 5. September 2016, womit sich die Vorinstanz in der Folge bzw. im Rekursentscheid
nicht befasste (dazu unten 5).
4.1.2
In der Vernehmlassung vom 7./8. Februar 2017 führt die Vorinstanz aus,
die an ihren Beschlüssen Mitwirkenden würden regelmässig "ihre Ausstandspflicht
von Amtes wegen prüfen". Das Nichtvorhandensein von Ausstandsgründen werde
jedoch – "wie allgemein bei Rechtsmittelinstanzen üblich" – in den
Erwägungen eines Beschlusses nicht ausdrücklich erwähnt. Die Rekurrenten hätten
kein Ausstandsbegehren gestellt, sondern "lediglich in einem
Nebensatz" in der Rekursreplik ihrer Erwartung Ausdruck gegeben, dass sich
der Präsident im Beschluss zum Vorliegen von Ausstandsgründen äussere. Da kein
eigentliches Ausstandsbegehren gestellt worden sei und keine Ausstandsgründe
vorgelegen hätten, sei auch vorliegend auf eine Äusserung zu allfälligen
Ausstandsgründen verzichtet worden. Überdies erwiesen sich die von den
Beschwerdeführern beanstandeten Äusserungen als sinngemässe Wiedergabe
gesetzlicher Bestimmungen, nämlich der §§ 25 Abs. 2 lit. b und 27b
VRG. Die sinngemässe Wiedergabe gesetzlicher Bestimmungen durch ein Mitglied
einer Rechtsmittelinstanz gegenüber den Medien mache dieses nicht befangen.
4.2
4.2.1
Es mag zwar zutreffen, dass immerhin die Äusserung des
Bezirksratspräsidenten im oben wiedergegebenen Satz 2 des zweiten Absatzes
– allerdings nur,
sofern
man ihn losgelöst vom Kontext betrachtete, in
dem er gemacht wurde – inhaltlich dem seitens der Vorinstanz nun erwähnten
§ 25 Abs. 2 lit. b VRG entspricht. Allerdings fügte der
Bezirksratspräsident seinen Äusserungen damals nicht etwa eine entsprechende
Anmerkung bei; dementsprechend war für Dritte nicht erkennbar, dass es sich
dabei nicht um seine persönliche Auffassung bzw. Einschätzung hinsichtlich
jenes Rekurses bzw. Gesuchs, um das es in dem Zeitungsartikel konkret ging,
gehandelt haben soll.
Zudem griff – auch bei Zugrundelegung des nun vom
Bezirksratspräsidenten vertretenen Standpunkts – seine damalige Aussage mindestens
zu kurz, liess er dabei doch jedenfalls unerwähnt, dass es ihm gestützt auf
§ 25 Abs. 3 VRG offenstand, dem Rekurs aufschiebende Wirkung zu
erteilen (Kiener, § 25 N. 25 ff., insbesondere
N. 30 f.), worum die Beschwerdeführer, wie erwähnt, ersucht hatten. Seine
Aussage konnte bzw. musste also sehr wohl dahingehend verstanden werden, dass
er genau dies nicht beabsichtigte.
Insbesondere auch die vorausgehende Aussage des
Bezirksratspräsidenten, die Abstimmung vom 25. September 2016 werde in
jedem Fall stattfinden, betrifft schliesslich augenfällig
just
den
konkreten Fall. Auch hinsichtlich des nachfolgenden bzw. zweiten Satzes ist
aufgrund des Kontexts im Übrigen offenkundig, dass er sich nicht etwa auf
Stimmrechtsrekurse im Allgemeinen, sondern eben gerade auf den
hängigen bzw.
von der Vorinstanz zu beurteilenden
bezog.
Bei diesen Äusserungen handelte es sich sodann offenkundig
um eine Vorwegnahme des Ergebnisses der bzw. seiner Beurteilung des Gesuchs vom
16. August 2016 um Gewährung aufschiebender Wirkung, auf dessen formelle
Behandlung die Vorinstanz in der Folge wohlgemerkt verzichtete (vgl. in diesem
Zusammenhang VGr, 7. Dezember 2016, VB.2016.00571, E. 3 f. sowie
Dispositiv-Ziff. I: Die Kammer stellte fest, dass der Vorinstanz
diesbezüglich Rechtsverweigerung vorzuwerfen sei).
Dass genau dies bzw. die "Orientierung" der
Öffentlichkeit über die "implizite" bzw. informelle Abweisung des
Gesuchs in Tat und Wahrheit der eigentliche Sinn jener Äusserungen war, geht
aus den Erwägungen des Rekursentscheids, die sich insofern als erhellend
erweisen, unzweideutig hervor. Die Vorinstanz erwägt nämlich: "Von Amtes
wegen erkannte der Bezirksrat Horgen
keine Gründe, die aufschiebende Wirkung
anzuordnen, was
den Gemeinden Hirzel und Horgen auf mündliche Anfragen hin
und unter anderem
via Berichterstattung vom 26. August 2016 der
Zürichsee-Zeitung Bezirk Horgen,
dem amtlichen Publikationsorgan des
Bezirksrats Horgen,
auch der Öffentlichkeit so mitgeteilt worden ist
"
(Hervorhebungen nicht im Original). Ursprünglich sei die Meinung gewesen, noch
vor dem Abstimmungstag einen Entscheid in der Hauptsache zu fällen, weswegen
"vorderhand auf die
formelle
Ablehnung des Antrags" der
Rekurrenten, dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, verzichtet
worden sei. Es sei dann aber "wegen der weiteren Eingaben der
Parteien" keine Zeit mehr gewesen, über den Rekurs und als Folge davon den
erwähnten Antrag zu befinden. "Faktisch war
zwar allen Betroffenen
klar, dass die Abstimmung vom 25. September 2016 durchgeführt wird.
[...] Da der Bezirksrat Horgen
nicht auch formell
[...] den Antrag der
Rekurrenten abgelehnt hatte [...], wurde durch das Verwaltungsgericht [...]
festgestellt, dass dies eine Rechtsverweigerung gewesen sei" (alle
Hervorhebungen nicht im Original).
4.2.2
Die im engen sachlichen wie zeitlichen Zusammenhang mit der Einreichung des
Rekurses einerseits und der Abstimmung andererseits gemachten Äusserungen in
der Zürichsee-Zeitung lassen die erforderliche Offenheit des
Bezirksratspräsidenten in Bezug auf die Beurteilung des betreffenden Gesuchs,
zu welcher die Vorinstanz an sich verpflichtet gewesen wäre, augenfällig
vermissen; vielmehr hatte er sich dazu offenkundig bereits eine feste Meinung
gebildet. Es ist nicht denkbar, dass er vor dem Hintergrund dieser Äusserungen
gegenüber der Presse für die Zuerkennung aufschiebender Wirkung sprechenden
Argumenten noch zugänglich gewesen wäre bzw. es diesbezüglich zu einem anderen
Ausgang hätte kommen können – wäre denn darüber befunden worden – als zu einer
Abweisung des Gesuchs, nachdem er doch auf diesem Weg quasi
"verkünden" liess, dass die Abstimmung trotz dem Rekurs bzw. dem
erwähnten Gesuch stattfinden werde, bzw. Zweck jener Äusserungen wie erwähnt
just das Ausräumen etwaiger respektive jeglicher Zweifel hinsichtlich der
Abhaltung der anberaumten Abstimmung gewesen war.
4.3
Somit lagen aufgrund jener Äusserungen Umstände vor, die bei objektiver
Betrachtung Misstrauen in die Unbefangenheit des Bezirksratspräsidenten
respektive den Anschein seiner Voreingenommenheit erwecken konnten bzw.
mussten. Nach dem Gesagten wäre er sodann verpflichtet gewesen, in den Ausstand
zu treten, bzw. hätte er am Rekursentscheid nicht mitwirken dürfen.
5.
5.1
Aus dem
Gehörsanspruch nach Art. 29 Abs. 2 BV fliesst als Teilgehalt die
Pflicht der Behörde, die
Vorbringen des vom Entscheid in seiner
Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der
Entscheidfindung zu berücksichtigen. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde,
ihren Entscheid zu begründen
. Die Behörde darf sich dabei auf die für
den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (vgl. beispielsweise BGE 134
I 83 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). Ob die Behörde ihrer
Berücksichtigungspflicht im Einzelfall tatsächlich nachgekommen ist, lässt sich
regelmässig erst anhand der Begründung erkennen (zum Ganzen und insbesondere
auch zum Zusammenspiel von Berücksichtigungs- und Begründungspflicht Bernhard
Waldmann/Jürg Bickel in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. A., Zürich etc. 2016,
Art. 32 N. 18 ff., insbesondere N. 21; Patrick Suter in:
Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008,
Art. 32 N. 2; ferner Steinmann, Art. 29 N. 49).
5.2
Die
Vorinstanz hat sich im Rekursentscheid wie erwähnt mit dem in der Rekursreplik
gestellten Ausstandsgesuch der Beschwerdeführer nicht befasst. Dies räumt sie
im Übrigen selbst ein.
Dass es sich um ein entsprechendes Gesuch handelte, kann
dabei entgegen dem Dafürhalten der Vorinstanz nicht bezweifelt werden (vgl. in
diesem Zusammenhang Kiener, § 5a N. 42 ff.; zudem Alain Griffel,
Kommentar VRG, § 23 N. 12 und 14). Es ist nicht nachvollziehbar,
warum es sich nicht um ein Ausstandsgesuch gehandelt haben sollte, woran sich
im Übrigen nichts änderte, wenn es "lediglich in einem Nebensatz" in
der Rekursreplik enthalten gewesen wäre – was unzutreffend ist. Aus dieser geht
mit hinreichender Klarheit hervor, dass und weshalb die Beschwerdeführer der
Auffassung waren, der Bezirksratspräsident sei befangen und habe in den
Ausstand zu treten, und dass sie diesbezüglich einen Entscheid verlangten.
Indem die Vorinstanz es – noch dazu bewusst – unterliess,
sich mit dem Ausstandsgesuch der Beschwerdeführer zu befassen, hat sie deren
Anspruch auf rechtliches Gehör in grober Weise verletzt. Daran vermag nichts zu
ändern, dass die Vorinstanz das Vorliegen von Ausstandsgründen, wie sie in der
Vernehmlassung argumentiert, tatsächlich geprüft habe, jedoch zum Schluss
gekommen sei, es lägen keine solchen vor. Dies entbände sie nach dem Gesagten
nämlich nicht davon, ihren Rekursentscheid entsprechend zu begründen.
6.
6.1
Der
Anspruch auf eine unbefangene und unparteiische Entscheidinstanz wie auch
derjenige auf rechtliches Gehör sind formeller Natur
.
Ihre Verletzung führt somit
ungeachtet der materiellen
Begründetheit des Rechtsmittels bzw. von dessen Erfolgsaussichten zu dessen
Gutheissung und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (vgl. statt vieler beispielsweise
BGE 137 I 195 E. 2.2, 135 I 187, je mit Hinweisen;
Benjamin
Schindler, Die "formelle Natur" von Verfahrensgrundrechten.
Verfahrensfehlerfolgen im Verwaltungsrecht – ein Abschied
von der überflüssigen Figur der "Heilung",
ZBl 106/2005,
S. 169 ff., 171 f.; Steinmann, Art. 29 N. 59; Kiener,
§ 5a N. 53; Griffel, § 8 N. 37; anderer Meinung
hinsichtlich des Gehörsanspruchs Hansjörg Seiler, Abschied von der formellen Natur
des rechtlichen Gehörs, SJZ 100/2004, S. 377 ff.).
6.1.1
Eine nicht besonders schwerwiegende
Verletzung des rechtlichen Gehörs kann nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
ausnahmsweise geheilt werden, wenn die unterbliebene Handlung vor einer
Rechtsmittelinstanz nachgeholt wird, die sowohl den Sachverhalt wie auch die
Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus
selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und
soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und
damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der
betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu
vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 mit weiteren Hinweisen).
Die Behörde soll angesichts der Bedeutung der Verfahrensrechte nicht auf eine
Heilung spekulieren können (Steinmann, Art. 29 N. 59 mit Hinweisen).
6.1.2
Eine Verletzung der Ausstandsregeln stellt eine gravierende Verletzung von
Verfahrensvorschriften dar. Sie kann grundsätzlich auch in einem
Rechtsmittelverfahren nicht geheilt werden (Schefer, S. 545; ebenso im
Ergebnis Kiener, § 5a N. 53 ff., ebenso zum Folgenden; vgl. auch
Schindler, S. 188). Die Nichtbeachtung der Ausstandspflicht führt in der
Regel zur Aufhebung der unter Mitwirkung der befangenen Person ergangenen
Anordnung (BGr, 5. Mai 2014, 1C_96/2014, E. 2.5 mit zahlreichen
Hinweisen; vgl. auch VGr, 8. Mai 2013, VB.2012.00694, E. 4.2 und
4.5). In besonders schwerwiegenden Fällen kann sie die Nichtigkeit der
Anordnung zur Folge haben, was vor allem in Betracht fällt, wenn eine an der
Anordnung mitwirkende Person persönliche Interessen verfolgte (vgl. zum Ganzen
BGE 136 II 383 E. 4; Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit
administratif, Volume II, 3. A., Bern 2011, S. 372).
Die bundesgerichtliche Praxis lässt indes auch
in Fällen einer Missachtung von Ausstandsvorschriften eine Heilung zu und sieht
im Interesse der Verwaltungseffizienz von einer Aufhebung ausnahmsweise ab,
wenn die Verletzung nicht schwer wiegt und ein Einfluss auf den Inhalt der
Entscheidung praktisch ausgeschlossen werden kann (BGr, 5.
Mai
2014, 1C_96/2014, E. 2.5; vgl. in diesem Zusammenhang auch Schindler,
S. 195).
6.2
Die
Vorinstanz hat vorliegend massive Verfahrensfehler begangen. Nicht nur hat sie
sich im Rekursentscheid mit dem Ausstandsbegehren der Beschwerdeführer, welche
die Ausstandsgründe rechtzeitig geltend machten, nicht befasst. Sie hat darüber
hinaus in einer Zusammensetzung über den Rekurs entschieden, die den Anspruch
der Beschwerdeführer auf unbefangene und unparteiische Beurteilung verletzte.
Vor dem Hintergrund des offenkundig klaren Standpunkts des
Bezirksratspräsidenten in dieser Sache kann gerade nicht ausgeschlossen werden,
dass die Verletzung der Ausstandspflicht einen Einfluss auf den Inhalt der Entscheidung
hatte. Das Interesse an einer beförderlichen Behandlung überwiegt sodann
dasjenige an einem korrekten Verfahren klar nicht.
Eine Heilung kommt vorliegend nicht in Betracht.
7.
Der Rekursentscheid ist aufgrund der
dargelegten Verfahrensmängel aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchführung
eines korrekten Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der
Bezirksratspräsident hat im Rahmen der Neubeurteilung des Rekurses in den
Ausstand zu treten.
Eine materielle Prüfung des Rekursentscheids kann bei
dieser Sachlage unterbleiben.
Die Beschwerde ist daher im Sinn der Erwägungen
gutzuheissen und der Beschluss des Bezirksrats Horgen vom 26. Januar 2017
aufzuheben.
Im Übrigen ist die Vorinstanz darauf aufmerksam zu machen,
dass sie bei der Neubeurteilung des Rekurses zu beachten haben wird, dass die Rechtsmittelfrist
im Zusammenhang mit den geltend gemachten inhaltlichen Mängeln der Weisung des
Gemeinderats entgegen ihrem Dafürhalten nicht mit der Zustellung eines Links per
E-Mail an die Beschwerdeführer auf eine online aufgeschaltete Version der
Weisung, sondern erst mit der Zustellung der amtlichen Weisung (in Papierform) in
deren Briefkästen zu laufen begann. Gemäss Art. 5 Abs. 2 der
Gemeindeordnung der politischen Gemeinde Hirzel vom 15. Mai 2011 richtet sich
das Verfahren bei Urnenwahlen und -abstimmungen nach dem Gemeindegesetz und dem
Gesetz über die politischen Rechte vom 1. September 2003 (GPR,
LS 161). In deren Zusammenhang ist stets die (Zustellung der) Weisung (Beleuchtender
Bericht) in Papierform gemeint (§ 62 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 60 Abs. 1 lit. a GPR, § 100 GG; hierzu
Verein Zürcher Gemeindeschreiber und Verwaltungsfachleute
[Hrsg.], Ergänzungsband Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, Zürich 2011,
§ 100). Dass es den Stimmberechtigten bereits vor Postzustellung möglich
gewesen wäre, online Einblick in die Weisung zu nehmen, ist unerheblich. Zwar
könnte auch eine nicht amtliche (Vorab-)Publikation von
Abstimmungserläuterungen auf der Homepage der Gemeinde ihrerseits eine
Vorbereitungshandlung darstellen. Da die Stimmberechtigten indessen – selbst
bei Hinweis in einem Newsletter per E-Mail – nicht gehalten sind, sich
fortwährend bzw. unverzüglich online nach Abstimmungserläuterungen umzusehen,
kann das Publikationsdatum auf der Homepage oder das Sendedatum einer E-Mail
nicht mit der Kenntnisnahme der betreffenden Publikation gleichgesetzt werden.
Wann genau vor Zustellung in Papierform die Rekurrenten Kenntnis von (der
elektronischen Fassung) der Weisung erhielten, bleibt vorliegend unklar. Selbst
wenn auf diesen Zeitpunkt und nicht jenen der postalischen Zustellung in
Papierform abgestellt würde, liesse sich die Kenntnisnahme nicht allein anhand
des Versanddatums der E-Mail vermuten. Vielmehr wäre unter diesen Umständen –
mangels gegenteiliger Anhaltspunkte – davon auszugehen, die Rekurseingabe sei
fristgerecht erfolgt.
Die Vorinstanz wird den Rekurs folglich jedenfalls
in Bezug auf die Weisung materiell zu prüfen haben.
8.
Gemäss § 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 4 VRG werden in Stimmrechts­sachen
grundsätzlich keine Verfahrenskosten erhoben. Diese sind deshalb auf die
Gerichtskasse zu nehmen.
Den Beschwerdeführern ist zu Lasten der Vorinstanz eine
Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer)
zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17
N. 26).
9.
Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind
als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu qualifizieren (BGE
138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2; Felix
Uhlmann, Basler Kommentar, 2011, Art. 90 BGG N. 9 Abs. 2). Sie
sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit
einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren
ersparen würde (lit. b).
Demgemäss erkennt die
Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen. Der Beschluss des
Bezirksrats Horgen vom 26. Januar 2017 wird aufgehoben und die
Angelegenheit zur Neubeurteilung an diesen zurückgewiesen. Der
Bezirksratspräsident hat hierbei in den Ausstand zu treten.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    260.--     Zustellkosten,
Fr. 2'260.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.
4.    Der
Bezirksrat Horgen wird verpflichtet, den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 9 Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Sie ist binnen
30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
6.    Mitteilung an…