zh_verwaltungsgericht · VB.2015.00603 · 2016-02-04 · de

Submission | Fehlendes Offertöffnungsprotokoll; Ausschluss aus dem Verfahren wegen Verletzung der Formvorschriften; Verletzung des Transparenzgebots. Die Zuschlagsverfügungen enthielten weder eine Rechtsmittelbelehrung noch eine Begründung. Sie erfüllen damit die formellen Anforderungen an eine Verfügung nicht. Das gleiche gilt für das Absage-E-Mail. Durch die nachträgliche Begründung und mangels entstandenen Nachteils sind diese Mängel jedoch geheilt (E. 3.2). Trotz Aufforderung des Gerichts und Rüge der Beschwerdeführerin reichte die Vergabebehörde kein Offertöffnungsprotokoll ein. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass kein solches erstellt worden ist. Damit hat die Behörde gegen die vergaberechtliche Vorschrift von § 27 SubmV verstossen (E. 4.2). In den eingereichten Akten findet sich lediglich ein Auszug der von der Mitbeteiligten zum Angebot eingereichten Beilagen mit leerem Unterschriftenfeld. Hingegen fehlen die beizulegenden und zu unterzeichnenden Ausschreibungsunterlagen. Auf dieser Grundlage lässt sich nicht nachvollziehen, an welchem Tag die Mitbeteiligte offeriert hat. Die Vergabestelle bestritt lediglich pauschal und unsubstanziiert, dass ein Ausschluss nicht gerechtfertigt gewesen wäre. Angesichts dessen, dass sie kein Offertöffnungsprotokoll eingereicht hat, wäre es jedoch an ihr gewesen, durch das Einreichen der vollständigen, datierten und unterzeichneten Offerte der Mitbeteiligten zu belegen, dass diese die Formvorschriften zumindest soweit erfüllt hat, dass ein Ausschluss überspitzt formalistisch gewesen wäre. So wie sich die eingereichten Unterlagen allerdings präsentieren, liegt der Schluss nahe, dass das Angebot der Mitbeteiligten berücksichtigt wurde, obwohl es verspätet eingereicht worden war (E. 4.3). Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin die Absage bereits am Tag vor dem Zuschlag, über eine private E-Mail-Adresse erhalten hatte und gleichzeitig um einen Rechtsmittelverzicht gebeten wurde. Sodann reichte die Behörde die Verträge - mithandschriftlich geänderten Daten - erst einen Monat, nachdem sie den Vertragsschluss mitgeteilt hatte, ein (E. 4.4). Vor diesem Hintergrund ist nicht auszuschliessen, dass bei der Entscheidung über die Erteilung des Zuschlags sachfremde Motive eine Rolle gespielt haben. Das Verfahren war in seiner Gesamtheit nicht mehr geeignet, die im Submissionsrecht notwendige Transparenz zu gewährleisten. Da die Vergabebehörde nicht darlegen kann, dass die Verletzung des Transparenzgebots den Zuschlagsentscheid nicht zu beeinflussen vermochte, ist dieser aufzuheben. Da sie den Vertrag jedoch erlaubterweise bereits abgeschlossen hat, kann das Verwaltungsgericht lediglich noch die Rechtswidrigkeit des Zuschlags feststellen (Art. 18 Abs. 2 IVöB i.V.m. § 3 Abs. 1 IVöB-BEG). In solchen Fällen kann Schadenersatz verlangt werden, dieses Begehren ist jedoch in einem Zivilverfahren zu stellen (E. 4.5).Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 16..2.04.0 VB.2015.00603
Zurich Verwaltungsgericht 16..2.04.0 VB.2015.00603
Zurigo Verwaltungsgericht 16..2.04.0 VB.2015.00603

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00603
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Geschäftsnummer:
VB.2015.00603
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 04.02.2016
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Fehlendes Offertöffnungsprotokoll; Ausschluss aus dem Verfahren wegen Verletzung der Formvorschriften; Verletzung des Transparenzgebots.
Die Zuschlagsverfügungen enthielten weder eine Rechtsmittelbelehrung noch eine Begründung. Sie erfüllen damit die formellen Anforderungen an eine Verfügung nicht. Das gleiche gilt für das Absage-E-Mail. Durch die nachträgliche Begründung und mangels entstandenen Nachteils sind diese Mängel jedoch geheilt (E. 3.2).
Trotz Aufforderung des Gerichts und Rüge der Beschwerdeführerin reichte die Vergabebehörde kein Offertöffnungsprotokoll ein. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass kein solches erstellt worden ist. Damit hat die Behörde gegen die vergaberechtliche Vorschrift von § 27 SubmV verstossen (E. 4.2). In den eingereichten Akten findet sich lediglich ein Auszug der von der Mitbeteiligten zum Angebot eingereichten Beilagen mit leerem Unterschriftenfeld. Hingegen fehlen die beizulegenden und zu unterzeichnenden Ausschreibungsunterlagen. Auf dieser Grundlage lässt sich nicht nachvollziehen, an welchem Tag die Mitbeteiligte offeriert hat. Die Vergabestelle bestritt lediglich pauschal und unsubstanziiert, dass ein Ausschluss nicht gerechtfertigt gewesen wäre. Angesichts dessen, dass sie kein Offertöffnungsprotokoll eingereicht hat, wäre es jedoch an ihr gewesen, durch das Einreichen der vollständigen, datierten und unterzeichneten Offerte der Mitbeteiligten zu belegen, dass diese die Formvorschriften zumindest soweit erfüllt hat, dass ein Ausschluss überspitzt formalistisch gewesen wäre. So wie sich die eingereichten Unterlagen allerdings präsentieren, liegt der Schluss nahe, dass das Angebot der Mitbeteiligten berücksichtigt wurde, obwohl es verspätet eingereicht worden war (E. 4.3).
Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin die Absage bereits am Tag vor dem Zuschlag, über eine private E-Mail-Adresse erhalten hatte und gleichzeitig um einen Rechtsmittelverzicht gebeten wurde. Sodann reichte die Behörde die Verträge - mithandschriftlich geänderten Daten - erst einen Monat, nachdem sie den Vertragsschluss mitgeteilt hatte, ein (E. 4.4). Vor diesem Hintergrund ist nicht auszuschliessen, dass bei der Entscheidung über die Erteilung des Zuschlags sachfremde Motive eine Rolle gespielt haben. Das Verfahren war in seiner Gesamtheit nicht mehr geeignet, die im Submissionsrecht notwendige Transparenz zu gewährleisten. Da die Vergabebehörde nicht darlegen kann, dass die Verletzung des Transparenzgebots den Zuschlagsentscheid nicht zu beeinflussen vermochte, ist dieser aufzuheben. Da sie den Vertrag jedoch erlaubterweise bereits abgeschlossen hat, kann das Verwaltungsgericht lediglich noch die Rechtswidrigkeit des Zuschlags feststellen (Art. 18 Abs. 2 IVöB i.V.m. § 3 Abs. 1 IVöB-BEG). In solchen Fällen kann Schadenersatz verlangt werden, dieses Begehren ist jedoch in einem Zivilverfahren zu stellen (E. 4.5).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN
BEGRÜNDUNG
ERÖFFNUNG DER VERFÜGUNG
FESTSTELLUNG
OFFERTÖFFNUNGSPROTOKOLL
RECHTSMITTELBELEHRUNG
RECHTSMITTELVERZICHT
SCHADENERSATZ
TRANSPARENZGEBOT
TREU UND GLAUBEN
VERTRAGSSCHLUSS
Rechtsnormen:
Art. 5 Abs. III BV
Art. 1 Abs. III IVöB
Art. 13 lit. h IVöB
§ 3 Abs. I IVöB-BeitrittsG
§ 4a Abs. I lit. b IVöB-BeitrittsG
§ 24 Abs. I SubmV
§ 24 Abs. III SubmV
§ 27 SubmV
§ 31 Abs. I SubmV
§ 38 SubmV
§ 10 Abs. I VRG
§ 10 Abs. III lit. a VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2015.00603
Urteil
der 1. Kammer
vom
4. Februar 2016
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin Laura Diener.
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staat Zürich,
vertreten durch Hochbauamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
und
B GmbH,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich
ergeben:
I.
Die Baudirektion des Kantons Zürich eröffnete mit
Ausschreibung vom 16. Januar 2015 ein selektives Submissionsverfahren für
die Lieferung, Installation und Qualifizierung von drei Ansatzbehältern
(Los 1) und zwei Medienpanels (Los 2) im Zusammenhang mit der
Ausstattung des neuen Standorts der Kantonsapotheke. Innert Frist gingen vier
Teilnahmeanträge für jeweils beide Lose ein.
Am 21. April
2015 entschied die
Baudirektion des Kantons Zürich
nach Prüfung der Eignung, die A AG, die B GmbH
sowie die C GmbH zur Abgabe eines Angebots zuzulassen.
Alle drei präqualifizierten Anbieterinnen reichten in der
Folge ein Angebot ein. Die A AG offerierte die Ansatzbehälter für
Fr. 340'094.30 und die Medienpanel für Fr. 253'837.15 (alle Preise
jeweils netto exkl. MWST). Die B GmbH bot die Ansatzbehälter zum Preis von
€ 274'322.- und die Medienpanel für € 425'678.-. Das Angebot der C GmbH
lautet über
€ 292'521.- (Ansatzbehälter) und
€ 374'401.- (Medienpanel).
Am 20. September 2015 wurde der
A AG
per E-Mail mitgeteilt, dass sie nicht mit
der Lieferung der Ansatzbehälter und Medienpanel beauftragt werde. Laut
Zuschlagsverfügung vom 21. September 2015 wurde der Zuschlag zum
Gesamtbetrag von Fr. 311'081.15 (Ansatzbehälter) und Fr. 482'718.85
(Medienpanel) an die
B GmbH in Deutschland
erteilt
.
II.
Dagegen gelangte die
A AG
mit Beschwerde vom 29. September 2015 an das Verwaltungsgericht und
beantragte, die Vergabe zu überprüfen. Innert erstreckter Frist reichte die
Baudirektion des Kantons Zürich am 22. Oktober 2015 ihre Beschwerdeantwort
ein und beantragte, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen und den Zuschlag
an die B GmbH zu bestätigen, unter Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. Sie beantragte weiter, ihre Akten nur zu eröffnen, soweit
sie den tatsächlichen Sachverhalt des Submissionsverfahrens betreffen und daran
kein Geheimhaltungsinteresse bestehe. Gleichzeitig teilte sie mit,
zwischenzeitlich mit der B GmbH die Werkverträge abgeschlossen zu haben.
Mit Präsidialverfügung vom 27. Oktober 2015 wurde
der
A AG
von Amtes wegen teilweise
Einsicht in die Akten gewährt. Gleichentags wurde die B GmbH aufgefordert,
dem Gericht ein Zustelldomizil oder einen Vertreter in der Schweiz zu
bezeichnen. Dieser Aufforderung kam sie am 4. November 2015 nach und
teilte gleichzeitig mit, auf eine Beschwerdeantwort zu verzichten.
Die A AG wiederholte in ihrer Replik vom 5. November
2015 den gestellten Antrag. Sodann stellte sie ein Schadenersatzbegehren im
Gesamtbetrag von Fr. 114'393.- (exkl. MWST) und beantragte eine
Entschädigung für ihre Aufwendungen. Mit Duplik vom 20. November 2015
beantragte die Baudirektion des Kantons Zürich, die Beschwerde vollumfänglich
abzuweisen soweit darauf einzutreten sei und hielt im Übrigen an den gestellten
Anträgen fest.
Am 26. November 2015 reichte die Baudirektion des
Kantons Zürich – wie in ihrer Beschwerdeantwort vom 22. Oktober 2015
angekündigt – die unterzeichneten Werkverträge nach. Gleichentags teilte die A AG
mit, an ihrer Beschwerde festzuhalten und reichte am 5. Januar 2015
weitere Beilagen ein. Die Baudirektion des Kantons Zürich nahm am 18. Januar
2015 unter Festhalten an den gestellten Begehren erneut Stellung.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl
100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.2
Das Angebot der
Zuschlagsempfängerin wurde mit insgesamt 1'000 (Ansatzbehälter) bzw. 710 Punkten
(Medienpanel) und das Angebot der drittplatzierten Beschwerdeführerin mit 837,5
(Ansatzbehälter) bzw. 700 Punkten (Medienpanel) bewertet. Letztere rügt
das Vorgehen des Beschwerdegegners bei der Vergabe. Sie bringt im Wesentlichen
vor, nachdem sie mündlich erfahren habe, auf Platz 1 gesetzt worden zu
sein, habe sie per E-Mail eine Absage erhalten und sei um eine Bestätigung
gebeten worden, dass sie auf eine Einsprache verzichte. Zudem habe sie auch auf
Nachfrage hin weder das Offertöffnungsprotokoll noch eine offizielle Absage
oder die Zuschlagsverfügung erhalten und es seien Datierungen geändert worden.
Sodann beanstandet sie die Bewertung ihres Angebots in mehrfacher Hinsicht.
Würde sie mit ihren Rügen durchdringen, hätte sie eine realistische Chance,
eine
Wiederholung des Verfahrens zu erreichen
.
Dass eine Zuschlagserteilung an die
Beschwerdeführerin infolge des zulässigen Vertragsschlusses mit der Mitbeteiligten
nicht mehr möglich ist, ändert an ihrer Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde
auch dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer
Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB in
Verbindung mit § 3 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG).
Wer legitimiert
ist, den Zuschlagsentscheid anzufechten, behält den Anspruch auf Überprüfung
der Rechtmässigkeit des Zuschlags auch dann, wenn dieser infolge Vertragsabschlusses
nicht mehr aufgehoben werden kann. Ein dahingehendes Eventualbegehren gilt als
im Begehren um Aufhebung des Zuschlags sinngemäss mitenthalten (BGE 132 I 86
E. 3.2).
Ihre Legitimation ist daher zu bejahen.
Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
3.
3.1
Um
rechtswirksam zu werden, müssen Zuschlagsverfügungen den nicht berücksichtigten
Anbietenden rechtskonform eröffnet werden, was sowohl eine korrekte
Übermittlung als auch eine korrekte Form voraussetzt (§ 38 Abs. 1 und
3 SubmV; § 10 Abs. 3 lit. a VRG; Plüss, Kommentar VRG, § 10
N. 5 f.). Sie müssen insbesondere kurz begründet und mit einer
Rechtsmittelbelehrung versehen sein, die das zulässige ordentliche Rechtsmittel,
die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist bezeichnet (
Art. 13 lit. h IVöB;
§ 38 Abs. 2
SubmV; § 10 Abs. 1 VRG).
Auf Gesuch hin hat die Vergabebehörde sodann gemäss § 38
Abs. 3 lit. d und e SubmV den nicht berücksichtigten Anbietenden die
wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden
Vorteile des berücksichtigten Angebots bekanntzugeben. Die Rechtsprechung lässt
jedoch zu, dass die Auftraggeberinnen die Begründung eines Vergabeentscheids
noch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ergänzen kann (VGr, 17. September
2015, VB.2015.00390 E. 3.1; 18. November 2009, VB.2007.00503,
E. 3 mit Hinweisen).
3.2
Die beiden
Zuschlagsverfügungen betreffend die Vergabe der Ansatzbehälter und Medienpanels
enthalten weder eine Rechtsmittelbelehrung noch ein Wort der Begründung. Sie
erfüllen damit die formellen Anforderungen an eine Verfügung nicht (vgl.
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013,
S. 614
N. 1253). Nichtigkeit hat eine fehlende Rechtsmittelbelehrung nach Lehre
und Rechtsprechung hingegen nicht zur Folge (VGr, 23. April 2014,
VB.2014.00082, E. 2.6.1;
Kaspar Plüss,
Kommentar VRG, § 10 N. 51; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen, 2010,
Rz. 976,
1645 ff.).
Der Beschwerdeführerin wurde mit E-Mail vom 20. September
2015 mitgeteilt, dass sie mit der Ausführung der Ansatzbehälter und Medienpanels
nicht beauftragt werde. Die Entscheidgründe wurden in der Email stichwortartig
genannt und für weitere Ausführungen ein erläuterndes Gespräch angeboten. Ein
solches scheint in der Folge zwar nicht stattgefunden zu haben, doch holte der
Beschwerdegegner in der Beschwerdeantwort die Begründung seines Entscheids
nach. E
ine allfällige Verletzung des rechtlichen
Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung
allenfalls erwachsen konnte, gilt damit als geheilt (VGr, 17. September
2015, VB.2015.00390 E. 3.1 mit Hinweisen).
Eine Rechtsmittelbelehrung enthielt die genannte E-Mail
vom 20. September 2015 allerdings ebenso wenig. Zudem war dieser weder die
Zuschlagsverfügung angehängt noch ist deren Inhalt der Beschwerdeführerin
anderweitig zugestellt worden. Letztere erhielt davon erst durch Akteneinsicht
während des laufenden Beschwerdeverfahrens Kenntnis. Die Absage-E-Mail erfüllt
damit die formellen Anforderungen an eine Verfügung ebenfalls nicht. Damit
wurde die Zuschlagsverfügung mangelhaft eröffnet. Der Beschwerdeführerin ist
daraus jedoch kein Nachteil erwachsen, hat sie doch auf Grundlage der E-Mail
die Vergabe fristgerecht angefochten. Auch dieser Mangel gilt daher als
geheilt.
4.
4.1
Die
Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen haben zum Ziel, einen
echten, fairen und transparenten Wettbewerb zu gewährleisten, in welchem alle
Anbietenden gleich behandelt werden (vgl. Art. 1 Abs. 3 IVöB). In
vergaberechtlichen Verfahren sind insbesondere das Transparenz- und das
Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Die Vergabebehörde hat sich sodann ohne
Willkür und nach Treu und Glauben zu verhalten (Art. 5 Abs. 3 und
Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]). Den Form­vorschriften
kommt im Submissionsrecht insofern ein hoher Stellenwert zu, als sie wichtige
Vergabeprinzipien – namentlich das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot
– sichern (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 287 f., Rz. 662).
Gemäss § 27 Abs. 2 SubmV
werden die fristgerecht eingereichten Angebote durch mindestens zwei Vertreter
der Vergabestelle geöffnet. Über die Öffnung wird ein Protokoll erstellt, in
welchem die Namen der anwesenden Personen, die Namen der Anbietenden, die
Eingangsdaten und die Preise der Angebote sowie allfälliger Angebotsvarianten
oder Teilangebote festzuhalten sind (Abs. 3). Diese
Erstellungsvorschriften
dienen dem Schutz vor Missbräuchen, indem sie etwa verhindern können, dass eine
verspätet eingereichte Variante noch berücksichtigt wird (Galli/Moser/Lang/Steiner,
S. 287, Rz. 662).
Spätestens nach Erteilung
des Zuschlags wird den Anbietenden auf Verlangen Einsicht in das Offertöffnungsprotokoll
gewährt (Abs. 4).
4.2
Der
Beschwerdegegner war mit Präsidialverfügung vom 2. Oktober 2015
aufgefordert worden, seine Akten einzureichen. In den eingegangenen Akten ist
jedoch lediglich das über die Teilnahmeanträge erstellte Offertöffnungsprotokoll
vom 9. März 2015 enthalten. Ein zweites Offertöffnungsprotokoll über die
Angebote der drei präqualifizierten Anbieterinnen fehlt indessen. Ferner lässt
sich den Stellungnahmen des Beschwerdegegners trotz Vorwurf der
Beschwerdeführerin, auf ihr Verlangen kein Offertöffnungsprotokoll erhalten zu
haben, keine Aussage über dessen Verbleib entnehmen. Es muss daher davon ausgegangen
werden, dass über die zweite Offertöffnung kein Protokoll erstellt worden ist.
Damit hat der Beschwerdegegner gegen die vergaberechtliche Vorschrift von
§ 27 SubmV verstossen.
4.3
Die
Beschwerdeführerin reichte mit Eingabe vom 6. Januar 2016 eine E-Mail der
mit der Evaluation der Angebote beauftragten Drittfirma nach.
Als Ausfluss des Untersuchungsprinzips (§ 7
Abs. 1 VRG) steht es im Ermessen des Verwaltungsgerichts, dieses
nachträglich eingereichte Beweismittel zu berücksichtigen.
Darin wird ausgeführt,
dass beim Angebot der Mitbeteiligten das Formblatt gefehlt habe und es zudem verspätet
eingereicht worden sei, weshalb es hätte disqualifiziert werden müssen. Dies
wird vom Beschwerdegegner als unzutreffend bestritten. Er ist der Ansicht, ein
Ausschluss wäre überspitzt formalistisch gewesen.
4.3.1
Angebote sind vollständig, fristgerecht
und
mit einer rechtsgültigen Unterschrift versehen
bei
der in der Ausschreibung genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1
und 3 SubmV).
Die
Nichteinhaltung der
Eingabefrist, die fehlende Unterschrift und die
Unvollständigkeit des
Angebots stellen Mängel dar, welche gemäss § 4a Abs. 1 lit. b
IVöB-BeitrittsG zum Ausschluss des Angebots führen können.
Bei der Beurteilung solcher Mängel wird im Interesse der
Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger
Massstab angelegt. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann
adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; ansonsten wäre dies
überspitzt formalistisch (VGr, 6. November 2014, VB.2014.00396,
E. 5.1 mit Hinweisen).
4.3.2
In den Akten findet sich lediglich ein Auszug der von der Mitbeteiligten
zum Angebot eingereichten Beilagen mit leerem Unterschriftenfeld. Im Gegensatz
zu den eingereichten Angeboten der beiden anderen Anbieterinnen fehlen die
beizulegenden und zu unterzeichnenden Ausschreibungsunterlagen. Auf dieser
Grundlage lässt sich nicht nachvollziehen, an welchem Tag die Mitbeteiligte offeriert
hat.
4.3.3
Der Beschwerdegegner bestritt lediglich pauschal und unsubstanziiert, dass
ein Ausschluss nicht gerechtfertigt gewesen wäre. Angesichts dessen, dass er
kein Offertöffnungsprotokoll eingereicht hat, wäre es jedoch an ihm gewesen,
durch das Einreichen der vollständigen, datierten und unterzeichneten Offerte
der Mitbeteiligten zu belegen, dass diese die Formvorschriften zumindest soweit
erfüllt hat, dass ein Ausschluss überspitzt formalistisch gewesen wäre. So wie
sich die vom Beschwerdegegner eingereichten Unterlagen zum Angebot der
Mitbeteiligten allerdings präsentieren, verletzt dieses die Formvorschriften
von § 24 Abs. 1 und 3 SubmV in mehrfacher Hinsicht und wäre daher
gemäss § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG auszuschliessen
gewesen. Die Aktenlage legt jedenfalls den Schluss nahe, dass das Angebot der
Mitbeteiligten berücksichtigt wurde, obwohl es verspätet eingereicht worden
war.
4.4
Hinzu
kommt, dass die Beschwerdeführerin die Absage bereits am Sonntag, 20. Sep­tember
2015, um 23.34 Uhr über die private E-Mail-Adresse eines Mitarbeiters des Beschwerdegegners
erhalten hatte, also einen Tag, bevor der Zuschlag verfügt wurde. Gleichzeitig
mit der Absage wurden sowohl die Beschwerdeführerin als auch die dritte Anbieterin
gebeten, einen Rechtsmittelverzicht abzugeben. Die Beschwerdeführerin wurde
allerdings lediglich darüber benachrichtigt, dass ihr Angebot nicht
berücksichtigt würde. Kenntnis vom Inhalt des Zuschlagsentscheids – welcher wie
gesagt erst am Folgetag erging – hatte sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht. Wie
oben festgestellt (E. 3.2), wurde er ihr nur mangelhaft eröffnet. Ein
solcher zum Voraus erklärter Rechtsmittelverzicht wäre folglich unwirksam
gewesen (Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 614, Rz. 1253).
Sodann hatte der Beschwerdegegner dem Gericht mit
Beschwerdeantwort vom 22. Okto­ber 2015 mitgeteilt, den Vertrag mit der
Mitbeteiligten bereits abgeschlossen zu haben und die Verträge zu einem
späteren Zeitpunkt nachzureichen. Dieser Ankündigung kam er rund einen Monat
später, mit Eingabe vom 26. November 2015, nach. Sowohl beim Vertrag über
die Ansatzbehälter als auch bei demjenigen für die Medienpanels wurde das Datum
der Unterzeichnung durch die Mitbeteiligte handschriftlich vom 12. Oktober
2015 auf den 20. November 2015 abgeändert. Dies deutet darauf hin, dass
der Vertrag bei der Mitteilung durch den Beschwerdegegner noch gar nicht
abgeschlossen worden sein könnte.
4.5
Vor diesem Hintergrund ist nicht auszuschliessen, dass bei
der Entscheidung über die Erteilung des Zuschlags sachfremde Motive eine Rolle
gespielt haben. Das Verfahren war in seiner Gesamtheit nicht mehr geeignet, die
im Submissionsrecht notwendige Transparenz zu gewährleisten. Das Vorgehen des
Beschwerdegegners verstiess sowohl gegen die vergaberechtliche Vorschrift von
§ 27 SubmV als auch gegen den Grundsatz von Treu und Glauben gemäss
Art. 5 Abs. 3 BV.
4.5.1
Beim Transparenzgebot handelt es sich um eine Regel formeller Natur. Deren
Missachtung muss Konsequenzen haben und kann unter Umständen auch zur Aufhebung
des Zuschlags führen. Der Zuschlag muss jedenfalls dann aufgehoben werden, wenn
die Zuschlagsbehörde – wie im vorliegenden Fall – nicht darlegen kann, dass die
Verletzung des Transparenzgebots den Zuschlagsentscheid nicht zu beeinflussen
vermochte (BGr, 24. August 2001, 2P.299/2000, E. 4).
4.5.2
Der Beschwerdegegner hat den Vertrag mit der Mitbeteiligten jedoch
erlaubterweise bereits abgeschlossen (vgl. Art. 14 Abs. 1 IVöB). Daher
kann das Verwaltungsgericht – wie bereits erwähnt (vgl. E. 2.2) – gemäss
Art. 18 Abs. 2 IVöB in Verbindung mit § 3
Abs. 1 IVöB-BeitrittsG
lediglich noch feststellen, dass der
angefochtene Zuschlag rechtswidrig ist.
Nach Massgabe von
§ 3 IVöB-BeitrittsG kann in solchen Fällen Schadenersatz verlangt werden.
Dieses Begehren ist indessen nicht im Rahmen der Beschwerde gegen den Ver­gabeentscheid,
sondern in einem Zivilverfahren zu stellen (VGr, 17. Februar 2000,
VB.1999.00015, E. 3 = BEZ 2000 Nr. 25; 24. März 1999, VB.1998.00372,
E. 2a = BEZ 1999 Nr. 13). Im Kanton Zürich richtet sich dieses
Verfahren nach dem Gesetz über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie
ihrer Behörden und Beamten vom 14. September 1969 (HaftungsG); die
einschlägigen Bestimmungen des Haftungs­gesetzes begründen keine Zuständigkeit
des Verwaltungsgerichts (VGr, 30. Januar 2014, VB.2013.00615, E. 2).
Auf das Schadenersatzbegehren der Beschwerdeführerin ist daher nicht einzutreten.
5.
Ausgangsgemäss sind die
Verfahrenskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Er ist überdies zu verpflichten,
der Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung für ihre Umtriebe im
Beschwerdeverfahren auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
6.
Der Auftragswert übersteigt den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit. a der
Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017
[SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in
öffentlich-recht­lichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG);
andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass die
Vergabeentscheide 815.01-01 Ansatzbehälter und 817.01-01 Medienpanel der
Baudirektion des Kantons Zürich vom 21. September 2015 rechtswidrig sind.
2.    Auf
das Schadenersatzbegehren wird nicht eingetreten.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'500.-;     die übrigen Kosten betragen:
Fr.    270.-      Zustellkosten,
Fr. 5'770.-      Total der Kosten.
4.
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
5.
Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.
6.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
7.    Mitteilung an …