zh_verwaltungsgericht · VB.2004.00047 · 2004-05-12 · de

Aufenthaltsbewilligung | Eintretensanspruch bei erneutem Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung, weil der Betreffende, der wegen Drogenhandels zu 26 Monaten Gefängnis verurteilt und dem deshalb die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung rechtskräftig verweigert wurde, in den vier Jahren seit diesem Entscheid nicht mehr straffällig geworden ist. Eintreten: Der mit einer Schweizerin Verheiratete hat grundsätzlich einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung (E. 1.1). Das Verwaltungsgericht hat auf die Beschwerde einzutreten, weil eine Eintretensvoraussetzung der vorinstanzlichen Verfahren streitig ist und eine Vereitelung von Bundesrecht vorliegen könnte. Offen bleibt, ob das Gericht einen materiellen Entscheid fällen könnte (E. 1.2). Auf das neue Gesuch ist nur einzutreten, wenn wesentliche nachträgliche Veränderungen dargetan werden. Ein anderes Entscheidergebnis muss eine realistische Möglichkeit darstellen (E. 2). Vorliegend sind weder das allfällige Eheleben noch die Geburt eines weiteren Kindes noch die psychotherapeutische Behandlung noch die Situation im Heimatland entscheidend (E. 2.1-4). Das Wohlverhalten des Beschwerdeführers während vier Jahren könnte angesichts der Umstände (unbegründeter Strafentscheid, kein besonders hohes Strafmass, keine von vornherein unbegründeten Rechtsmittelerhebungen zur Verlängerung der Anwesenheit in der Schweiz) zu einem andern Ergebnis in der Gesamtabwägung führen (E. 2.5). Rückweisung an die Beschwerdegegnerin zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zum materiellen Entscheid (E. 2.6). Da das öffentliche Interesse am Vollzug der rechtskräftigen Entscheide überwiegt, ist dem Beschwerdeführer der Verbleib in der Schweiz während des zweiten Rechtsgangs nicht zu gestatten (E. 3).

Zürich Verwaltungsgericht 04..2.12.0 VB.2004.00047
Zurich Verwaltungsgericht 04..2.12.0 VB.2004.00047
Zurigo Verwaltungsgericht 04..2.12.0 VB.2004.00047

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00047
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Geschäftsnummer:
VB.2004.00047
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 12.05.2004
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 26.08.2004 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung
Eintretensanspruch bei erneutem Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung, weil der Betreffende, der wegen Drogenhandels zu 26 Monaten Gefängnis verurteilt und dem deshalb die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung rechtskräftig verweigert wurde, in den vier Jahren seit diesem Entscheid nicht mehr straffällig geworden ist.
Eintreten: Der mit einer Schweizerin Verheiratete hat grundsätzlich einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung (E. 1.1). Das Verwaltungsgericht hat auf die Beschwerde einzutreten, weil eine Eintretensvoraussetzung der vorinstanzlichen Verfahren streitig ist und eine Vereitelung von Bundesrecht vorliegen könnte. Offen bleibt, ob das Gericht einen materiellen Entscheid fällen könnte (E. 1.2).
Auf das neue Gesuch ist nur einzutreten, wenn wesentliche nachträgliche Veränderungen dargetan werden. Ein anderes Entscheidergebnis muss eine realistische Möglichkeit darstellen (E. 2). Vorliegend sind weder das allfällige Eheleben noch die Geburt eines weiteren Kindes noch die psychotherapeutische Behandlung noch die Situation im Heimatland entscheidend (E. 2.1-4).
Das Wohlverhalten des Beschwerdeführers während vier Jahren könnte angesichts der Umstände (unbegründeter Strafentscheid, kein besonders hohes Strafmass, keine von vornherein unbegründeten Rechtsmittelerhebungen zur Verlängerung der Anwesenheit in der Schweiz) zu einem andern Ergebnis in der Gesamtabwägung führen (E. 2.5). Rückweisung an die Beschwerdegegnerin zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zum materiellen Entscheid (E. 2.6).
Da das öffentliche Interesse am Vollzug der rechtskräftigen Entscheide überwiegt, ist dem Beschwerdeführer der Verbleib in der Schweiz während des zweiten Rechtsgangs nicht zu gestatten (E. 3).
Stichworte:
ANPASSUNG
ART. 8 EMRK
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
BETÄUBUNGSMITTELDELIKT
BOULTIF
DAUERVERFÜGUNG
DROGENDELIKT
FAMILIENLEBEN
KIND/-ER
RESOZIALISIERUNG
RÜCKFALLGEFAHR
RÜCKFALLPROGNOSE
RÜCKWEISUNG
SPRUNGRÜCKWEISUNG
STRAFMASS
UNENTGELTLICHER RECHTSBEISTAND (URB)
VATERSCHAFT
VORSORGLICHE MASSNAHME
WEGWEISUNGSVOLLZUG
WIEDERERWÄGUNGSGESUCH
WOHLVERHALTEN
ZWEITER RECHTSGANG
Rechtsnormen:
Art. 7 Abs. I ANAG
Art. 12 Abs. III ANAG
Art. 1 Abs. I ANAV
Art. 17 Abs. I ANAV
Art. 13 Abs. I BV
§ 13 lit. f BeamtenV
Art. 8 Abs. I EMRK
Art. 98a OG
Art. 100 Abs. I lit. b OG
§ 6 VRG
§ 43 Abs. I Ziff. h VRG
§ 43 Abs. II VRG
§ 63 Abs. I VRG
§ 64 Abs. I VRG
Art. 255 Abs. I ZGB
Publikationen:
RB 2004 Nr. 24 S. 75
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
I.
A.
A, geboren 1970, afghanischer Staatsangehöriger, reis­te
am 24. September 1990 erstmals in die Schweiz ein; am 2. Oktober 1990
stellte er ein Asylgesuch. Dieses wurde mit Verfügung des Bundesamts für
Flüchtlinge (BFF) vom 21. Ok­tober 1993 abgelehnt. A wurde aus der Schweiz
weggewiesen, jedoch wegen Unmöglichkeit der Rückschaffung vorläufig
aufgenommen. Am 2. Februar 1995 heiratete er die Schweizer Bürgerin B, geboren
1965. Darauf wurde ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau
im Kanton Zürich erteilt, die letztmals bis zum 1. Fe­bru­ar 1998
verlängert wurde. Nachdem ihn das Bezirksgericht X am 3. Dezember 1998
wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951
und mehrfacher Übertretung desselben zu 26 Monaten Gefängnis verurteilt hatte,
verfügte die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich
(Fremdenpolizei; heute: Migra­tionsamt) am 7. April 1999, seine Aufenthaltsbewilligung
werde nicht mehr verlängert, und setzte ihm eine Frist zum Verlassen des zürcherischen
Kantonsgebiets an. Der Regierungsrat wies einen gegen diese Verfügung gerichteten
Rekurs mit Beschluss vom 5. Juli 2000 ab und beauftragte die Direktion für
Soziales und Sicherheit, A eine neue Frist zum Verlassen des zürcherischen
Kantonsgebiets anzusetzen. Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Mit Verfügung
vom 12. Ok­tober 2000 erliess das Bundesamt für Ausländerfragen
(BFA,
heute: Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung [IMES])
eine Einreisesperre auf unbestimmte Dauer; am 13. Ok­tober 2000
dehnte es die kantonale Wegweisungsverfügung auf das ganze Gebiet der Schweiz
aus. Auch diese Verfügungen erwuchsen in Rechtskraft.
B.
Am
30. November 2000 liess A das BFA ersuchen, dem BFF die Prü­fung der Zumutbarkeit
und Durchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung und die vorläufige Aufnahme zu
beantragen. Dieses Wiedererwägungsgesuch ablehnend, stellte das BFA mit Verfügung
vom 28. Dezember 2000 fest, dass die Wegweisung zumutbar und die Ausdehnung
der kantonalen Wegweisungsverfügung auf das ganze Gebiet der Schweiz rechtskräftig
sei. Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies das Eidgenössische
Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) am 17. Juli 2003 ab.
C.
Mit
Eingabe vom 5. September 2003 liess A die Direktion für Soziales und
Sicherheit um Neubeurteilung seines Falles wegen nachträglicher Änderung der
Verhältnisse ersuchen. Im Wesentlichen machte er geltend, entgegen der Annahme
der Direktion für Soziales und Sicherheit und des Regierungsrats sei er nicht
rückfällig geworden und stelle keine Gefahr für die öffentliche Ordnung und
Sicherheit mehr dar. Seine Ehe werde weiterhin gelebt; sodann würde ein Abbruch
der medizinischen Behandlung wegen seiner schweren Kriegstraumata seine Gesundheit
erheblich gefährden. In einer persönlichen Stellungnahme führte A aus, dass er
bei einer Rückkehr nach Afghanistan folterähnlichen Massnahmen ausgesetzt sein
könnte, und erwähnte seine Kinder D, geboren 2000, und E, geboren 2001. Am
17. September 2003 erledigte die Direktion für Soziales und Sicherheit
(Migrationsamt) das Begehren durch Nichteintreten. Sie begründete dies damit,
dass keine neuen wesentlichen Tatsachen vorgebracht würden. Sodann stellte sie
fest, dass ein allfälliger Rekurs keine aufschiebende Wirkung habe.
II.
Am 17. Oktober 2003 liessen A und B hiergegen Rekurs
an den Regierungsrat erheben. Mit Beschluss vom 6. Januar 2004 wies der
Regierungsrat den Rekurs ab, soweit er darauf eintrat und dieser nicht gegen­standslos
geworden war, und beauftragte die Direktion für Soziales und Sicherheit, die
Wegweisung von A zu vollziehen. Dem Lauf der Beschwerdefrist und der
Einreichung einer Beschwerde entzog er die aufschiebende Wirkung.
III.
A und B liessen gegen diesen Regierungsrats­beschluss am
2. Februar 2004 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben. Sie beantragten,
es seien die Verfügung der Direktion für Soziales und Sicherheit vom
17. September 2003 und der Beschluss des Regierungsrats vom 6. Januar
2004 aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, A gestützt auf Art. 7
des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG) und Art. 13 lit. f der Verordnung vom
6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) eine
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau zu erteilen. Ferner sei die
aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder herzustellen und A zu gestatten,
den Beschwerdeentscheid im Kanton Zürich abzuwarten. Die Kosten und eine
Parteientschädigung für das Verfahren vor beiden Rechtsmittel­instanzen seien
dem Staat Zürich aufzuerlegen.
Nachdem sich innert Frist weder der Regierungsrat noch die
Direktion für Soziales und Sicherheit zum Gesuch geäussert hatten, A sei das
Abwarten des Beschwer­deentscheids im Kan­ton Zürich zu gestatten, und auch die
Akten nicht eingereicht wor­den waren, verfügte der Präsident der
4. Abteilung am 23. Februar 2004, dass Entfernungsmassnahmen gegenüber
A bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts in der Hauptsache zu unterbleiben
hätten.
Namens des Regierungsrats beantragte die Staatskanzlei mit
Vernehmlassung vom 24./25. Februar 2004, die Beschwerde abzuweisen, soweit
darauf einzutreten sei. Die Direktion für Soziales und Sicherheit verzichtete
stillschweigend auf eine Beschwerdeantwort.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
§ 43
Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflege­geset­zes
vom 24. Mai 1959 (VRG) gestattet die Beschwerde beim Verwaltungsge­richt
auf dem Gebiet der Fremdenpolizei, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an
das Bundesgericht offen steht. Das trifft zu für Entscheide über Aufenthalts-
und Nieder­lassungsbewil­li­gungen, auf deren Erteilung der oder die
ausländische Staatsangehörige einen bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch hat
(Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des
Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [OG];
BGE 128 II 145 E. 1.1.1). Vorliegend ergibt sich ein derartiger
Anspruch des Beschwerdeführers 1 jedenfalls aufgrund seiner Ehe aus
Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ANAG. Ob auch eine gelebte und intakte Beziehung
des Beschwerdeführers 1 zu sei­ner Ehefrau und den Kindern und damit ein Anspruch
aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechts­konvention (EMRK)
bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfas­sung vom 18. April 1999
(BV) in genügendem Mass dargetan ist, kann hier offen bleiben. Das Verwaltungsgericht
ist demnach grundsätzlich in der Sache zuständig. Unzulässig ist allerdings das
Vorbringen, es sei gestützt auf Art. 13 lit. f BVO eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen (vgl. BGE 122 II 186 E. 1a; act. 2
S. 2).
1.2
1.2.1
Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens bildet nicht die in Rechtskraft erwachsene
Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung als solche, sondern die Weigerung der Beschwer­degegnerin,
auf ein erneutes Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung einzutreten. Wird nach
Ergehen einer negativen Verfügung um Erlass einer neuen, positiven Verfügung
ersucht, so gelten sinngemäss die gleichen Grundsätze wie bei der Behandlung
eines Begehrens um Anpassung einer Dauerverfügung wegen nachträglicher Fehlerhaftigkeit
(vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 86a-86d
N. 14). Ein Behandlungsanspruch besteht, wenn dargetan wird, dass sich die
sachlichen oder rechtlichen Grundlagen seit dem Erlass der ursprünglichen
Verfügung massgeblich geändert haben (vgl. etwa BGE 120 Ib 42
E. 2b; VGr, 26. Februar 2003, VB.2002.00302, E. 2a,
www.vgrzh.ch; RB 1983 Nr. 108 mit Hinweisen; Alfred Kölz/Isabelle Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich
1998, Rz. 438, mit weitern Hinweisen). Ob eine massgebliche Änderung der
Verhältnisse vorliegt, ist somit – vor erster Instanz – eine Eintretensfrage
(vgl. Kölz/Häner, Rz. 441).
Hier hat die Beschwerdegegnerin eine massgebliche Änderung
der Verhältnisse verneint; der Regierungsrat hat diese Verfügung geschützt.
Streitig ist damit das Vorliegen einer Eintretensvoraussetzung. Ist eine
Vorinstanz auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten, weil sie eine Prozessvoraus­setzung
als nicht erfüllt betrachtete, so ist die formell unterlegene Partei legitimiert,
vor der nächs­ten Instanz die Überprüfung zu verlangen, ob dies zu Recht
geschehen sei. Stellt diese In­stanz fest, dass die Vorinstanz zu Recht vom
Fehlen der Prozessvoraussetzung ausgegangen ist, ist das Rechtsmittel
abzuweisen (vgl. Kölz/Boss­hart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 98).
Somit ist grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten.
1.2.2
Dasselbe
ergibt sich auch aus den Anforderungen, die das materielle Bundesrecht an das
kantonale Prozessrecht stellt: Da durch die Weigerung, eine in einer bundesrechtlichen
Materie erlassene Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen, die richtige Anwendung
des Bundesrechts vereitelt werden könnte, ist gegen einen entsprechenden Entscheid
letztlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig, mit
der eine bundesrechtswidrige Handhabung des kantonalen Verfahrensrechts geltend
gemacht werden kann. Das Verwaltungsgericht hat demnach nach § 43
Abs. 2 VRG in Verbindung mit Art. 98a OG die Beschwerde an die Hand
zu nehmen und das Vorliegen von Anpassungsgründen zu prüfen (BGr,
9. Januar 2004, 2A.8/2004, E. 2.2.1, www.bger.ch, mit Bezug auf VGr,
19. No­vember 2003, VB.2003.00422; an der im letztgenannten Entscheid und
in VGr, 25. September 2002, VB.2002.00200, E. 1c, im Gegensatz zur
früheren Praxis vertretenen abweichenden Auffassung wird nicht festgehalten).
1.2.3
Der
Regierungsrat ist auf den Rekurs nicht eingetreten, soweit darin die Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung durch ihn beantragt wurde. Er begründete dies
damit, dass eine Gutheissung des Rekurses lediglich die Rückweisung der
Streitsache an die jetzige Be­schwerdegegnerin zur Folge haben könnte. Dies
entspricht der verwaltungsgerichtlichen Praxis (vgl. etwa VGr, 1. November
2000, VB.2000.00198, E. 2d, www.vgrzh.ch). Allerdings kann die
Rechtsmittelinstanz aus Gründen der Verfahrensökonomie ausnahmsweise auch bei
Aufhebung eines vor­instanzlichen Nichteintretensentscheids auf eine Rückweisung
verzichten und einen reformatorischen Entscheid fällen (vgl. mit Bezug auf das
Verwaltungsgericht Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 2, § 63
N. 11; vgl. weiter mit Bezug auf die Wiedererwägung als Rechtsbehelf
Kölz/Häner, Rz. 449; mit Bezug auf die Revision Ursina Beerli-Bonorand,
Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes
und der Kantone, Zürich 1985, S. 169; Peter Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht
des Bundes, Basel/Stuttgart 1979, S. 172 f.). Demnach würde ein
vollumfängliches Eintreten auf die Beschwerde nicht dadurch ausgeschlossen,
dass sie sich letztlich gegen die Verweigerung einer Wiedererwägung bzw.
Anpassung richtet; zulässig wäre namentlich auch der Antrag, dem Beschwerdeführer 1
sei gestützt auf Art. 7 ANAG und Art. 8 EMRK bzw. Art. 13
Abs. 1 BV eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Wie sich aus dem
Folgenden ergibt, kann die Frage hier jedoch offen gelassen werden; auf eine Korrektur
des vor­instanzlichen Dispositivs aus diesem Grund könnte ohnehin verzichtet werden,
da es sich dabei jedenfalls um einen formellen Leerlauf handeln würde.
1.3
Da die
übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde – mit den
erwähnten Vorbehalten – einzutreten.
2.
Der Regierungsrat hat zutreffend erwogen, dass vorliegend
nicht die Revision seines Beschlusses vom 5. Juli 2000 in Frage steht; auf
die entsprechenden Ausführungen kann verwiesen werden (§ 70 in Verbindung
mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG; act. 4 E. 4). Zum Eintreten auf
das neuerliche Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung war die Beschwerdegegnerin
nur verpflichtet, soweit wesentliche nachträgliche Veränderungen der tatsächlichen
Verhältnisse oder der materiellen Rechtslage dargetan wurden, die im
Regierungsratsentscheid vom 5. Juli 2000 noch nicht berücksichtigt werden
konnten (vgl. Kölz/Häner, Rz. 444). Entsprechend überprüft das Gericht den
Entscheid der Vorinstanzen nur im Hinblick auf neu behauptete Tatsachen,
wogegen im Interesse der Rechtsbeständigkeit und Rechtssicherheit eine blosse
Urteilskri­tik am früheren Verfahren nicht gehört werden kann.
Wesentlich ist eine Veränderung der Sachlage dann, wenn
sie geeignet ist, ein anderes Ergebnis beim Entscheid in der Sache
herbeizuführen (Bundesrat, 29. Juni 1994, VPB 59/1995 Nr. 28 mit
Hinweisen). Massgebend ist eine Gesamtbetrachtung. Die Veränderung eines
einzelnen Elements, das bei der Abwägung im früheren Entscheid mitberücksichtigt
wurde, führt demnach noch nicht zwingend zu einer materiellen Prüfung des
Anpassungsbegehrens; die Gewichte müssen sich dadurch vielmehr derart
verschieben, dass ein anderes Ergebnis realistischerweise in Betracht kommt
(vgl. VGr, 14. Januar 2004, VB.2003.00354, E. 3.2).
2.1
Die
Beschwerdeführenden berufen sich darauf, dass ihre eheliche Gemeinschaft – anders
als seinerzeit von den entscheidenden Behörden erwartet wurde – immer noch Bestand
habe. Zwar trifft ihre Bemerkung zu, dass im Regierungsratsentscheid vom
5. Juli 2000 nicht nur das formelle Eheband, sondern auch die Frage des
Bestehens einer ehelichen Gemeinschaft eine Rolle spielte. In jenem Entscheid
liess der Regierungsrat jedoch aus­drücklich offen, ob die Ehe intakt sei und
gelebt werde, da auch in diesem Fall das öffentliche Interesse an der
Fernhaltung des heutigen Beschwerdeführers 1 überwiege. Selbst wenn den
Beschwerdeführenden der Nachweis gelänge, dass ihre Ehe gelebt wird, könnte
dies demnach nicht als entscheidrelevante Neuerung betrachtet werden. Im
Übrigen ist diese Frage aufgrund der widersprüchlichen Aussagen der Ehefrau
nach wie vor offen.
2.2
Die
Beschwerde geht nicht auf die Beziehung des Beschwerdeführers 1 zu den Kindern
D und E ein und setzt sich insbesondere auch nicht mit der Bemerkung der
Vorinstanz auseinander, eine intakte und gelebte Beziehung zwischen dem
Beschwerdeführer 1 und den beiden Kindern werde nicht geltend gemacht,
geschweige denn belegt. Die Kinder werden einzig in den persönlichen
Stellungnahmen der Beschwerdeführenden zum Anpassungsgesuch erwähnt.
2.2.1
Ob der
Beschwerdeführer 1 der leibliche Vater der beiden Kinder ist oder nicht,
dürfte angesichts des Fortbestehens der Vaterschaftsvermutung nach
Art. 255 Abs. 1 des Zivilgesetzbuchs in Bezug auf die Fragen, ob eine
unter die Garantie des Familienlebens fallende Beziehung vorliegt und welche Ansprüche
daraus fliessen, grundsätzlich keine Rolle spielen (vgl. Luzius Wildhaber in:
Internationaler Kom­mentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, 1992,
Art. 8 Rz. 369; vgl. auch BGE 122 II 289 E. 3a).
2.2.2
Als einer von mehreren Gesichtspunkten ist
bei der Abwägung, ob eine Ausweisung oder Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung im überwiegenden öffentlichen Interes­se liegt und
verhältnismässig ist, das Vorhandensein von Kindern und deren Alter mitzuberücksichtigen
(EGMR, 2. August 2001, Boultif, 54273/00, § 48, http://hu­doc.echr.coe.int).
Grösseres Gewicht erhält das Vorhandensein von Kindern zwar in der Regel erst,
wenn sich diese nicht mehr im so genannten anpassungsfähigen
Alter befinden, sondern in der Gesellschaft des Wohnsitzstaates integriert sind
und seit mehreren Jahren dort die Schule besucht haben (vgl. Mark Vil­liger,
Hand­buch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. A.,
Zürich 1999, N. 581; BGE 127 II 60 E. 2a, 122 II 289
E. 3c). Das Interesse aller Beteiligten am Familienleben ist jedoch auch
unter dem Gesichtspunkt zu betrachten, dass die streitige fremdenpolizeiliche
Massnahme allenfalls zu einer Familientrennung führen könnte (vgl. BGr,
9. Juli 2003, 2A.539/2002, E. 4.1+5, www.bger.ch).
Im vorliegenden Fall ist namentlich zu beachten, dass das
ältere Kind, D, geboren wurde, bevor der Regierungsrat am 5. Juli 2000 den
später rechtskräftig gewordenen Entscheid über die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers 1
fällte. Die Änderung der Verhältnisse, die infolge der Geburt von D allenfalls
eingetreten ist, wäre in jenem Verfahren vorzubringen gewesen; die Institute
der Anpassung und der Wiedererwägung dürfen nicht dazu dienen, prozessuale
Versäumnisse nachzuholen (BGr, 9. Ja­nuar 2004, 2A.8/2004, E. 2.2.2
am Ende, mit Hinweisen, www.bger.ch). Zu berücksichtigen ist ferner, dass eine
Beziehung des Beschwerdeführers 1 zu den Kindern in den Eingaben
allenfalls – sinngemäss – behauptet, nicht aber hervorgehoben und schon gar
nicht substanziiert wurde und dass sich die Kinder noch im anpassungsfähigen
Alter befinden. Im Übrigen wussten die Beschwerdeführenden im Zeitpunkt der
Zeugung beider Kinder darum, dass sie das Familienleben kaum in der Schweiz würden
führen können. Unter diesen Umständen war die Beschwerdegegnerin nicht
gehalten, wegen der Geburt des zweiten Kindes und der allfälligen Beziehung des
Beschwerdeführers 1 zu den Kindern auf das erneute Begehren einzutreten
(vgl. auch VGr, 1. November 2000, VB.2000.00198, E. 2c, www.vgrzh.ch).
2.3
Dass der
Beschwerdeführer 1 fachärztlicher Behandlung bedarf, stellt ebenfalls keinen
Anpassungsgrund dar, führt doch der Psychotherapeut, Dr. F, in seiner
Stellungnahme vom 31. Januar 2004 aus, der Beschwerdeführer 1 befinde
sich bereits seit 1996 bei ihm in Behandlung.
2.4
In der
nach wie vor unsicheren Situation in Afghanistan ist ebenfalls keine massgebende
Änderung der Verhältnisse zu erblicken. Dieses Vorbringen ist im vorliegenden
Verfahren ohnehin nur insoweit beachtlich, als die Zumutbarkeit der Ausreise in
der Interessenabwägung, ob eine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern bzw. zu
erteilen ist, ein mitzuberücksichtigendes Kriterium darstellt. Soweit dagegen
die Zulässigkeit des Wegweisungs­vollzugs angesprochen werden sollte, ist das
Verwaltungsgericht nicht zuständig; diese Fra­ge wurde im Übrigen vom EJPD am
17. Juli 2003 rechtskräftig entschieden.
2.5
Die
Beschwerdeführenden machen weiter geltend, dass sich der Beschwerdeführer 1
seit Jahren tadellos verhalte und resozialisiert sei. Der Wegfall der im
Entscheid vom 5. Juli 2000 mitberücksichtigten Rückfallgefahr müsse als
wesentliche Änderung der Verhältnisse betrachtet werden. Die Vorinstanz hält
dem entgegen, dass es keine anerkennenswerte Leistung darstelle, wenn der
Beschwerdeführer 1 in jener Zeit, in der er versuchte, den Vollzug der
über ihn verhängten Massnahmen abzuwenden, keine weiteren strafbaren Handlungen
begangen habe.
2.5.1
Der
Beschwerdeführer 1 handelte spätestens ab dem Frühsommer 1996 bis zu seiner
Verhaftung am 5. Dezember 1997 mit mindestens 1184 Gramm Kokain, wofür er
einen Ver­kaufserlös von mehr als Fr. 100'000.- erzielte. Sodann
konsumierte er – nach eigenen Angaben – frühestens ab Herbst 1995 Marihuana und
Haschisch sowie frühestens ab Herbst 1996 Kokain. Hierfür wurde er vom Bezirksgericht
X mit Urteil vom 3. De­zember 1998 wegen Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz und mehrfacher Übertretung desselben zu 26 Monaten
Gefängnis verurteilt, wovon 363 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft
erstanden waren. Vom 3. Dezember 1998 bis zur bedingten Entlassung am
14. Mai 1999 befand sich der Beschwerdeführer 1 im Strafvollzug. Den
Akten ist nicht zu entnehmen, dass er weitere strafbare Handlungen begangen
hätte.
2.5.2
Die
Beschwerdeführenden machen nicht ausdrücklich geltend, der Beschwerdeführer 1
habe unter dem Druck einer Drogensucht delinquiert, die er seither überwunden
habe. Die Stellungnahme des Psychotherapeuten vom 31. Januar 2004 gibt nur
an, dass die "Delinquenz im Zusammenhang mit Drogen ... in sehr engem
Zusammenhang mit [einer] traumatischen Belastungsstörung" gestanden habe.
In einer Stellungnahme vom 5. Sep­tember 2003 bezeichnete derselbe
Psychotherapeut den Drogenkonsum als "zwischenzeitlich"
(act. 10/126/14). Dem Regierungsratsbeschluss vom 5. Juli 2000 ist zu
entnehmen, dass der Beschwerdeführer 1, "[a]uch wenn er teilweise
selbst drogenabhängig war, ... aus vorwiegend finanziellen Beweggründen"
handelte; diese Feststellung wird im Übrigen durch die Akten bestätigt. Selbst
wenn der Beschwerdeführer 1 tatsächlich den für seine Delinquenz höchstens
bedingt kausalen Drogenkonsum mittlerweile ganz aufgegeben hätte, würde dies
demnach die Rückfallgefahr nicht wesentlich beeinflussen und läge darin keine
massgebende Veränderung des Sachverhalts.
2.5.3
Die seit
dem begangenen Delikt vergangene Zeit und das Verhalten des Betreffenden in
diesem Zeitraum sind jedenfalls bei der Abwägung, ob eine Anwesenheitsberechtigung
beendet werden kann, zu berücksichtigen (EGMR, 2. August 2001, Boultif, 54273/00,
§§ 48+51, http://hu­doc.echr.coe.int). Entsprechend wurden sie in
verschiedenen, nach dem Leitentscheid des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte im Fall Boultif gefällten Urteilen mitberücksichtigt (vgl. etwa
BGr, 21. April 2004, 2A.615/2002, E. 4.4; 9. Juli 2003,
2A.539/2002, E. 3.4+4.1; 25. Juni 2003, 2A.73/2003, E. 3.1.3
[alle unter www.bger.ch]; VGr, 16. Dezember 2003, VB.2003.00277,
E. 3d/aa, www.vgrzh.ch; 8. Januar 2003, VB.2002.00301, E. 3a/cc;
25. September 2002, VB.2002.00200, E. 1b/ee). Die Vorinstanz scheint
sich auf die frühere Praxis zu stützen, wonach Wohlverhalten im Strafvollzug,
in der Probezeit und auch während allfälliger Verfahren betreffend die weitere
Anwesenheit in der Schweiz unerheblich sei, da die Bemühungen um deliktfreies
Verhalten unter diesen Umständen eine Selbstverständlichkeit darstellten
(act. 4 E. 7a; vgl. als Beispiel VGr, 24. Februar 1999,
VB.98.00343, E. 3f mit Hinweis auf BGr, 19. Januar 1999, 2A.15/1999).
Im Licht der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
lässt sich diese Praxis jedoch nicht uneingeschränkt aufrechterhalten (vgl.
VGr, 16. Dezember 2003, VB.2003.00277, E. 3d/aa, www.vgrzh.ch; Marc
Spescha/Peter Sträuli, Ausländerrecht, Zürich 2001, S. 50 ff.;
Andreas Zünd in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel etc.
2002, Rz. 6.56). Immerhin muss eine unterschiedliche Gewichtung des
Wohlverhaltens entsprechend der Verschiedenheit der Umstände zulässig sein,
weshalb insbesondere dem untadeligen Verhalten des Beschwerdeführers 1 im
Strafvollzug, aber auch jenem während der Probezeit wenig Bedeutung beizumessen
ist (vgl. auch BGr, 25. Juni 2003, 2A.73/2003, E. 3.1.3;
22. Oktober 2001, 2A.296/2001, E. 3c/cc+dd [je unter www.bger.ch]).
2.5.4
Am
5. Juli 2000, als der Regierungsrat mit später rechtskräftig gewordenem Beschluss
die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers 1
verweigerte, befand sich dieser bereits etwas mehr als ein Jahr in Freiheit,
ohne weitere Straftaten verübt zu haben, was dem Regierungsrat bewusst war. Im
vorliegen­den Verfahren kann von vornherein nur massgebend sein, dass bis zur
Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 17. September 2003 über das neue
Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung wiederum etwas mehr als drei Jahre (bzw.
bis zum vorliegenden Entscheid knapp vier Jahre) vergangen sind, ohne dass sich
der Beschwerdeführer 1 etwas hätte zuschul­den kommen lassen, wobei er
sich bis zum 14. Mai 2001 noch in der Probezeit befand. Sein Aufenthalt in
der Schweiz beruht auf der aufschiebenden Wirkung der eingelegten Rechtsmittel
im Verfahren betreffend den Vollzug der Wegweisung und im vorliegenden neuen
Verfahren um eine Aufenthaltsbewilligung. Anzumerken ist, dass ihm das Fehlen
einer beruflichen Integration zwar nicht zur Last gelegt werden kann, weil ein
Stellenantritt infolge seiner ungesicherten ausländerrechtlichen Situation
nicht bewilligt wur­de. Umgekehrt genügen die "sporadischen" Fahrten
für den Verein G, die von Mitte Dezember 2002 bis zum 12. Feb­ruar 2003
belegt sind, auch unter diesen Umständen nicht für die Annahme einer gelungenen
beruflichen Integration im Rahmen des Möglichen.
2.5.5
Nicht
uneingeschränkt gefolgt werden kann dem Vorwurf der Beschwerdeführenden an die
Adresse der Vorinstanz, diese habe den Wegfall massgeblicher Entscheidungsgründe
– vorliegend der Rückfallgefahr – nicht gleich behandelt wie das Eintreten
neuer Tatsachen: Es ist nicht so, dass ein massgeblicher Grund, der den Regierungsrat
dazu bewog, im Entscheid vom 5. Juli 2000 die Aufenthaltsbewilligung nicht
zu verlängern, weggefallen wäre. Vielmehr hatte der Regierungsrat in jenem
Beschluss die Gefahr, die vom Beschwer­deführer 1 für die öffentliche
Ordnung und Sicherheit ausging, unter anderm anhand der Rückfallgefahr
beurteilt, was in der folgenden Formulierung zum Ausdruck kommt: "Zum
Schutze der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ist von einem erheblichen
Fernhalteinteresse auszugehen, zumal die Gefahr eines Rückfalls nicht
ausgeschlossen werden kann." Dass der Beschwerdeführer 1 bis heute
noch nicht rückfällig geworden ist, bedeutet nun nicht, dass die Rückfallgefahr
weggefallen wäre. Zu deren Beurteilung ist namentlich auch auf das Verschulden
abzustellen (vgl. VGr, 16. Dezember 2003, VB.2003.00277, E. 3d/aa,
www.vgrzh.ch). Immerhin hat sie sich relativiert.
2.5.6
Zu
fragen ist demnach, ob die Rückfallprognose in der Interessenabwägung derart be­deutsam
ist, dass ihre Relativierung einen andern Entscheid herbeiführen könnte. Dabei
fällt ins Gewicht, dass ein massgebendes Kriterium, das Verschulden des
Beschwerdeführers 1, im Strafurteil nicht festgestellt wurde. Das Urteil
des Bezirksgerichts X vom 3. De­zem­ber 1998 ist nämlich nach § 160a
Abs. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 unbegründet;
allerdings bezeichnete der Regierungsrat im Beschluss vom 5. Juli 2000 das
Verschulden als schwer. Sodann liegt die auferlegte Strafe von 26 Monaten Gefängnis
nur wenig über dem Richtwert einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, bei dessen
Überschreiten in der Regel keine Bewilligung mehr erteilt wird, wenn eine mit
einer Schweizerin oder einem Schweizer verheiratete ausländische Person
erstmals um eine Aufenthaltsgenehmigung oder nach kurzer Aufenthaltsdauer um
die Verlängerung einer solchen ersucht (BGr, 22. Oktober 2001,
2A.296/2001, E. 3a/aa, www.bger.ch; BGE 120 Ib 6 E. 4b;
Spescha/Sträuli, S. 45). Schliesslich ist zu be­achten, dass sich der
Aufenthalt des Beschwerdeführers 1 in der Schweiz zwar seit rund
dreieinhalb Jahren einzig auf die aufschiebende Wirkung bzw. die vorsorglichen
Massnahmen in den von ihm angestrengten Wiedererwägungsverfahren stützt. Doch
darf ihm die lange Dauer des Verfahrens vor dem EJPD nicht zum Vorwurf gemacht
werden. Auch kann angesichts der am 21. Oktober 1993 verfügten und infolge
der Heirat gemäss Art. 14b Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7
Abs. 1 ANAG erloschenen vorläufigen Aufnahme sowie der Situation in
Afghanistan nicht angenommen werden, die Anhebung des Wiedererwägungsverfahrens
zur Überprüfung des Wegweisungsvollzugs sei von vornherein unbegründet gewesen
(vgl. BGr, 9. Juli 2003, 2A.539/2003, E. 4.1, www.bger.ch). Unter
diesen Umständen stellt die im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfü­gung über
dreijährige und mittlerweile bald vierjährige neuerliche Bewährung in der
Freiheit – wobei in den letzten drei Jahren keine Probezeit mehr lief – eine
Tatsache dar, die zu einem andern Ergebnis der Gesamtabwägung führen könnte
(vgl. auch BGr, 9. Juli 2003, 2A.539/2002, Sachverhalt H und E. 4.1,
www.bger.ch). Die Beschwerdegegnerin hat demnach das Gesuch vom
5. September 2003, es sei dem Beschwerdeführer 1 eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, materiell zu prüfen.
2.6
2.6.1
Der
Beschluss des Regierungsrats vom 6. Januar 2004 und die Verfügung der Beschwerdegegnerin
vom 17. September 2003 sind insoweit aufzuheben, und die Sache ist an die
Beschwerdegegnerin zur materiellen Prüfung zurückzuweisen (§ 64
Abs. 1 VRG; vgl. auch Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 6, zur so
genannten Sprungrückweisung). Dabei wird aufgrund einer umfassenden
Interessenabwägung zu entscheiden sein – unter Würdigung gerade jener
Gesichtspunkte, die für sich allein keinen Anspruch auf eine erneute Prüfung
begründet hätten. Denn dass der Beschwerdeführer 1 sich in den letzten
Jahren nichts zuschulden kommen liess und sich die von ihm ausgehende Gefahr
für die öffentliche Ordnung und Sicherheit reduziert hat, führt für sich
genommen noch nicht dazu, dass ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen
wäre; dies ergäbe sich allenfalls aus dem Anspruch auf Achtung seines
Familienlebens.
2.6.2
Insofern
werden ergänzende Sachverhaltsfeststellungen vorzunehmen sein: Namentlich die
familiären Verhältnisse werden eingehender abgeklärt werden müssen, handelte es
sich doch bei den Beziehungen des Beschwerdeführers 1 zu Ehefrau und
Kindern – falls sie denn bestehen – um die wichtigsten persönlichen Interessen,
die für einen Verbleib in der Schweiz sprächen. In diesem Zusammenhang ist zu
beachten, dass der Beschwerdeführer 1 nicht bei seiner Familie zu wohnen
scheint und dass das Schreiben der Beschwerdeführerin 2 vom 8. September
2003 zu seinen Gunsten kaum von ihr aufgesetzt wurde, wurde doch ihr Name im
Briefkopf falsch geschrieben; jedenfalls steht es im Widerspruch zu den
Aussagen der Beschwerdeführerin 2 anlässlich der polizeilichen Ermittlung.
2.6.3
Sodann
erscheint der Sachverhalt vorliegend auch im Übrigen ungeklärt: Nicht nur das
Vorliegen eines Familienlebens erscheint zweifelhaft; insgesamt sind die
persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers 1 – namentlich was seine
finanzielle Situation, seine Beschäftigungen und selbst seine Wohnadresse
betrifft – recht undurchsichtig. Dem Antrag, es sei die Beschwerdegegnerin
anzuweisen, dem Beschwerdeführer 1 eine Aufenthalts­bewilligung zu
erteilen, könnte deshalb nicht stattgegeben werden, selbst wenn das
Verwaltungsgericht auf ihn eintreten könnte.
3.
3.1
Beschwerdegegnerin
und Vorinstanz haben festgehalten, dass dem Rekurs bzw. der Be­schwerde keine
aufschiebende Wirkung zukomme. Am 23. Februar 2004 hat der Präsident der
4. Abteilung – sinngemäss einem Antrag der Beschwerdeführenden
entsprechend – verfügt, dass Entfernungsmassnahmen gegenüber dem Beschwerdeführer 1
bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts in der Hauptsache zu unterbleiben
hätten. Diese Massnahme erfolgte, weil in der Beschwerde vorgebracht worden
war, der Beschwerdeführer 1 sei an Leib und Leben bedroht, wenn er in
seine Heimat abgeschoben würde, und weil diese Behauptung als unwidersprochen
zu gelten hatte, nachdem Beschwerdegegnerin und Vorinstanz innert Frist weder
Stellung genommen noch ihre Akten eingereicht hatten. Die Präsidialverfügung
vom 23. Februar 2004 galt, wie aus ihrem Wortlaut ersichtlich wird, entsprechend
dem Begehren bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts in der Hauptsache und
fällt demnach mit dem vorliegenden Urteil dahin.
3.2
Im
Hinblick auf den zweiten Rechtsgang rechtfertigen sich in diesem Zusammenhang
folgende Bemerkungen an die Adresse der Beschwerdegegnerin:
3.2.1
Die
Wegweisung grundsätzlich Anspruchsberechtigter während eines laufenden Bewilligungsverfahrens
ist nach Art. 12 Abs. 3 ANAG sowie Art. 1 Abs. 1 und
Art. 17 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum
Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV) zu
beurteilen. Ihre Zulässigkeit dürfte sowohl bei recht­mässig als auch bei
illegal Eingereisten anhand des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zu prüfen
sein, wobei Praxis und Lehre zu dieser Frage noch nicht gefestigt erscheinen
(vgl. BGr, 19. Dezember 2003, ZBl 105/2004 S. 212 E. 6.2;
4. Oktober 2000, 2A.367/2000, www.bger.ch; VGr BE, 6. September 2000,
plädoyer 2001/1 S. 67 E. 3b+d; Spescha/Sträuli, S. 54 f.,
114; Andreas Zünd, Beendigung der ausländerrechtlichen Anwesenheitsbewilligung,
in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen
Ausländerrechts, St. Gallen 2001, S. 127 ff., 178 ff.). In
der Lehre werden als Kriterien Zweckmässigkeitsüberlegungen, die
Erfolgsaussichten des Hauptbegehrens, die Umstände der Einreise (bzw., wie
hier, der Anwesenheit) sowie die persönlichen Umstände in der Schweiz und im
Herkunftsland, namentlich die Tangierung des Familienlebens, genannt (Spescha/Sträuli,
S. 55).
3.2.2
Im Fall
des Beschwerdeführers 1 sind die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung,
die Wegweisung und deren Vollzug rechtskräftig beschlossen worden. Trotz dem
laufenden Verfahren ist dieser deshalb nicht einem "rechtmässig
eingereiste[n] Ausländer" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 ANAV
gleichzusetzen; vielmehr ist er gemäss Art. 12 Abs. 3 ANAG als
Ausländer, dem eine Bewilligung verweigert wurde, zur Ausreise verpflichtet.
3.2.3
Der
Einfluss der Unterscheidung zwischen rechtmässig und illegal eingereisten bzw.
sich im Land befindenden Ausländerinnen und Ausländern auf die Interessenabwägung
zur Frage, ob eine Wegweisung grundsätzlich Anspruchsberechtigter während eines
laufenden Bewilligungsverfahrens zulässig ist, braucht hier nicht generell
geklärt zu werden: Selbst wenn vorliegend eine Abwägung vorzunehmen ist, fällt
diese jedenfalls zu Ungunsten des Beschwerdeführers 1 aus.
Weil das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des
Beschwerdeführers 1 gerade Gegen­stand der erneuten Überprüfung sein wird,
kann es zwar nur noch unter Vorbehalt eines Erfolgs des neuen Gesuchs
berücksichtigt werden. Das Schicksal dieses Gesuchs erscheint nach der
derzeitigen Aktenlage grundsätzlich offen, wobei die Erfolgsaussichten
jedenfalls nicht überwiegen. Hingegen besteht im Sinn von Rechtsgleichheit und
Rechtssicherheit ein erhebliches Interesse an der Durchsetzung der
rechtskräftigen Entscheide betreffend Nicht­verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung, Wegweisung und Vollzug. Dagegen sind die pri­vaten
Interessen des Beschwerdeführers 1 am Verbleib in der Schweiz von
untergeordneter Bedeutung: Ob er überhaupt mit der Beschwerdeführerin 2 und den
Kindern ein Familienleben führt, ist offen und wird ebenfalls Gegenstand der
materiellen Prüfung sein; selbst wenn sich dabei herausstellen sollte, dass der
Vollzug der Wegweisung in tatsächliches Fa­mi­lienleben eingegriffen hätte und
dessen Verunmöglichung mittlerweile nicht mehr verhältnismässig wäre, wäre doch
der Unterbruch dieses Familienlebens für die Dauer des Ver­fahrens angesichts
der Straftaten des Beschwerdeführers 1 für alle Betroffenen zumutbar.
Beruflich ist der Beschwerdeführer 1 in der Schweiz nicht integriert, und
der Unterbruch der Psychotherapie sowie der im Gesuch angegebenen
freundschaftlichen Kontakte fällt nicht ins Gewicht. Schliesslich hat das EJPD
in seinem rechtskräftigen Entscheid vom 17. Juli 2003 erwogen, dass sich
der Beschwerdeführer 1 gemäss Art. 14a Abs. 4 in Verbindung mit
Abs. 6 ANAG nicht darauf berufen könne, der Vollzug der Wegweisung sei
wegen seiner psychischen Situation unzumutbar, und dass dieser Vollzug mangels
Nachweises einer konkreten Gefährdung auch nicht im Sinn von Art. 14a
Abs. 3 ANAG in Verbindung mit Art. 3 EMRK unzulässig sei. Die Situation
in Afghanistan ist demnach bei der hier vorzunehmenden Abwägung nicht relevant.
4.
Da keine Partei vollständig obsiegt, sind die Kosten je
hälftig der Beschwerdeführerschaft einerseits und der Beschwerdegegnerin
anderseits aufzuerlegen. Die Beschwerdeführenden haben demgemäss je einen
Viertel der Kosten zu tragen; als gemeinsam vorgehende Eheleute haften sie
solidarisch für den Anteil des jeweils anderen (§ 70 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG). Gleich zu verlegen sind die
Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens. Da die Beschwerdeführenden nicht
mehrheitlich obsiegen, ist ihnen eine Parteientschädigung zu verweigern
(§ 17 Abs. 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32).
Demgemäss entscheidet
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Dispositiv-Ziffern I und III des Beschlusses
des Regierungsrats vom 6. Januar 2004 und Dispositiv-Ziffer 1 der Ver­fü­gung
der Beschwerdegegnerin vom 17. September 2003 werden aufgehoben, und die
Sache wird zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung und zur materiellen Ent­schei­dung
an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen,
soweit darauf eingetreten wird.
2.    Die
Kosten des Rekursverfahrens werden zu je einem Viertel den Beschwerdeführenden,
unter solidarischer Haftung füreinander, und zur Hälfte der Beschwerdegegnerin
auferlegt.
3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.    2'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      100.--   Zustellungskosten,
Fr.    2'100.--   Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden zu je einem Viertel den Beschwerdeführenden, unter solidarischer
Haftung füreinander, und zur Hälfte der Beschwerdegegnerin auferlegt.
5.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
6.    Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde
beim Bundesgericht erhoben werden.
7.    …