zh_verwaltungsgericht · VB.2019.00611 · 2012-06-26 · de

Auflösung des Arbeitsverhältnisses | [Das Anstellungsverhältnis wurde infolge einer Reorganisation und der damit verbundenen Aufhebung der Stelle des Beschwerdeführers aufgelöst.] Der Beschwerdegegner zog seine erste Kündigungsverfügung im Sinn der Rekursanträge in Wiedererwägung. Die Vorinstanz hat das entsprechende Rekursverfahren zu Recht als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Sie wäre aber gehalten gewesen, den Beschwerdeführer in diesem Verfahren als obsiegend zu betrachten (E. 4). Soll einer Person die Lohnfortzahlung gekürzt werden, da sie die Durchführung einer vertrauensärztlichen Untersuchung verweigert oder verzögert, gebietet der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass die verfügende Behörde der betroffenen Person diese Sanktion vorgängig androht. Der Rechtsvertreterin des Beschwerdegegners kommen keine hoheitlichen Kompetenzen zu, weshalb sie nicht befugt war, dem Beschwerdeführer eine Kürzung seiner Lohnfortzahlung anzudrohen (E. 5). Der zeitliche Ablauf und der Umstand, dass der Beschwerdegegner während des gesamten Verfahrens keine Dokumente vorweisen konnte, die belegen, dass die Reorganisation schon lange Zeit geplant war, könnten auf sachfremde Motive für den Reorganisationsentscheid hindeuten. Die weiteren Umstände bestätigen diesen Vorwurf des Beschwerdeführers indes nicht. Die Kündigung aus organisatorischen Gründen erweist sich als zulässig (E. 6.2). Es liegt keine Rachekündigung vor, da der Beschwerdeführer keine personalrechtlichen Ansprüche geltend machte, weshalb die Kündigung auch nicht missbräuchlich ist (E. 6.4). Die verfügte und von der Vorinstanz bestätigte Abfindung von acht Monatslöhnen erweist sich jedenfalls nicht als rechtsverletzend (E. 7). Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 20..2.03.1 VB.2019.00611
Zurich Verwaltungsgericht 20..2.03.1 VB.2019.00611
Zurigo Verwaltungsgericht 20..2.03.1 VB.2019.00611

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00611
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Geschäftsnummer:
VB.2019.00611
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 03.11.2020
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist am Bundesgericht noch hängig.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Auflösung des Arbeitsverhältnisses
[Das Anstellungsverhältnis wurde infolge einer Reorganisation und der damit verbundenen Aufhebung der Stelle des Beschwerdeführers aufgelöst.]
Der Beschwerdegegner zog seine erste Kündigungsverfügung im Sinn der Rekursanträge in Wiedererwägung. Die Vorinstanz hat das entsprechende Rekursverfahren zu Recht als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Sie wäre aber gehalten gewesen, den Beschwerdeführer in diesem Verfahren als obsiegend zu betrachten (E. 4). Soll einer Person die Lohnfortzahlung gekürzt werden, da sie die Durchführung einer vertrauensärztlichen Untersuchung verweigert oder verzögert, gebietet der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass die verfügende Behörde der betroffenen Person diese Sanktion vorgängig androht. Der Rechtsvertreterin des Beschwerdegegners kommen keine hoheitlichen Kompetenzen zu, weshalb sie nicht befugt war, dem Beschwerdeführer eine Kürzung seiner Lohnfortzahlung anzudrohen (E. 5). Der zeitliche Ablauf und der Umstand, dass der Beschwerdegegner während des gesamten Verfahrens keine Dokumente vorweisen konnte, die belegen, dass die Reorganisation schon lange Zeit geplant war, könnten auf sachfremde Motive für den Reorganisationsentscheid hindeuten. Die weiteren Umstände bestätigen diesen Vorwurf des Beschwerdeführers indes nicht. Die Kündigung aus organisatorischen Gründen erweist sich als zulässig (E. 6.2). Es liegt keine Rachekündigung vor, da der Beschwerdeführer keine personalrechtlichen Ansprüche geltend machte, weshalb die Kündigung auch nicht missbräuchlich ist (E. 6.4). Die verfügte und von der Vorinstanz bestätigte Abfindung von acht Monatslöhnen erweist sich jedenfalls nicht als rechtsverletzend (E. 7).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
ABFINDUNG
GEGENSTANDSLOSIGKEIT
KÜNDIGUNG
LOHNKÜRZUNG
REORGANISATION
VERTRAUENSÄRZTLICHE UNTERSUCHUNG
ZUMUTBARE STELLE
Rechtsnormen:
Art. 29 Abs. 2 BV
§ 18 Abs. 2 PG
§ 26 Abs. 2 PG
§ 26 Abs. 4 PG
§ 55 Abs. 1 PG
§ 7 Abs. 2 PV
§ 12 Abs. 2 VVPG
§ 16 Abs. 1 lit. b VVPG
§ 16b VVPG
§ 17 Abs. 1 VVPG
§ 103 Abs. 1 lit. e VVPG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2019.00611
Urteil
der 4. Kammer
vom
3. November 2020
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi,
Gerichtsschreiber
Christoph Raess.
In Sachen
A,
Beschwerdeführer,
gegen
Staat Zürich, vertreten durch die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons
Zürich, Amtsstelle F,
Beschwerdegegner,
betreffend
Auflösung des Arbeitsverhältnisses
,
hat sich ergeben:
I.
A war seit dem 20. Oktober 2008 als Leiter der
Fachstelle B in der Amtsstelle F der Volkswirtschaftsdirektion angestellt. Mit
Verfügung vom 30. Mai 2017 löste die Amtsstelle F das Arbeitsverhältnis
mit A unter Einhaltung der sechsmonatigen Kündigungsfrist per 30. November
2017 auf. Mit Verfügung vom 16. Juni 2017 kürzte die Amtsstelle F A
rückwirkend ab 1. Juni 2017 den Lohn um 50 %. Am 17. August 2017
erklärte die Amtsstelle F ihre Verfügung vom 30. Mai 2017 für nichtig, da
sie während einer wegen Krankheit laufenden Sperrfrist erlassen worden sei, hob
sie formell auf und löste das Arbeitsverhältnis mit A unter Einhaltung der
sechsmonatigen Kündigungsfrist per 28. Februar 2018 auf. Am 9. März
2018 teilte die Amtsstelle F A mit, dass er weder Anspruch auf einen bestimmten
Wortlaut seines Arbeitszeugnisses noch auf dessen Unterzeichnung durch die
Direktionsvorsteherin habe. Mit Verfügungen vom 12. März und 12. Juli
2018 sprach die Amtsstelle F A eine Abfindung von 8 Monatslöhnen zu. Mit
Verfügung vom 13. Juli 2018 entschied die Amtsstelle F unter anderem, dass
der Gleitzeitsaldo des Beschwerdeführers von 50 Stunden und 43 Minuten
diesem nicht ausbezahlt werde.
II.
Gegen diese Verfügungen erhob A am 30. Juni, 11. Juli
und 18. September 2017 sowie am 12. März und am 21. August 2018
Rekurs an den Regierungsrat. Nicht angefochten wurde die Verfügung vom
13. Juli 2018 betreffend die Auszahlung seines Gleitzeitsaldos. Die fünf
Rekursverfahren wurden vom Regierungsrat vereinigt. Mit Beschluss vom
3. Juli 2019 entschied der Regierungsrat, auf den Rekurs betreffend
Arbeitszeugnis nicht einzutreten (Dispositiv-Ziff. III) und den Rekurs
gegen die Verfügung vom 30. Mai 2017 als gegenstandslos geworden
abzuschreiben (Dispositiv-Ziff. IV). Im Übrigen wurden die Rekurse
abgewiesen (Dispositiv-Ziff. V–VII). Die Kosten des Rekursverfahrens wurden
auf die Staatskasse genommen und A keine Parteientschädigung zugesprochen
(Dispositiv-Ziff. VIII und IX).
III.
Am 16. September 2019 erhob A Beschwerde an das
Verwaltungsgericht und beantragte Folgendes:
"1. Es sei die
Ziffer IV des angefochtenen Rekursentscheids aufzuheben und der Rekurs gegen
die Verfügung der [Amtsstelle F] vom 30. Mai 2017 infolge Anerkennung
durch die Rekursgegnerin abzuschreiben; eventualiter sei der Rekurs
gutzuheissen. […]
2. Es sei Ziffer VI
Rekursentscheid aufzuheben und die mit Verfügung vom 16. Juni 2017
angeordnete Lohnkürzung vollumfänglich aufzuheben.
3. Dem
Beschwerdeführer sei zufolge Verletzung des Gehörsanspruchs bei Erlass dieser
Verfügung eine Entschädigung von 1 Monatslohn auszurichten. […]
4. Es sei
Ziff. V Rekursentscheid aufzuheben und festzustellen, dass die Entlassung
des Rekurrenten sachlich nicht gerechtfertigt und missbräuchlich war.
5. Es sei die Rekursgegnerin
zu verpflichten, dem Rekurrenten zufolge sachlich nicht gerechtfertigter sowie
missbräuchlicher Kündigung eine Entschädigung von 5 Monatslöhnen zuzüglich
Zins von 5% seit 18. September 2017 zu bezahlen.
6. Es sei die
Rekursgegnerin wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs bei Erlass der Verfügung
vom 17. August 2017 zur Zahlung von 1 Monatslohn an den
Beschwerdeführer zu verpflichten. […]
7. Die
Rekursgegnerin sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Abfindung im
Sinne von § 26 PG in der Höhe von zusätzlich 3 Monatslöhnen,
insgesamt 11 Monatslöhnen, zuzüglich Zins von 5% seit dem 1. März
2018 zu bezahlen.
8. Es sei dem Beschwerdeführer eine Entschädigung der
Mehrstunden bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses in Höhe von Fr. 4'416.90
brutto, zuzüglich Zins von 5% seit dem 1. März 2018 zu bezahlen. […]
9. Es sei Ziff. IX des Rekursentscheids aufzuheben und
dem Beschwerdeführer in allen vom Rekursentscheid umfassten Rekursverfahren
eine Parteientschädigung (zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,7%) zu Lasten der
Beschwerdegegnerin auszurichten. […]
10. Es sei die Beschwerdegegnerin zur vollumfänglichen
Bezahlung der Verfahrenskosten des vorliegenden Verwaltungsgerichtsverfahrens
zu verpflichten.
11. Es
sei die Beschwerdegegnerin zur Ausrichtung einer kostendeckende[n]
Parteientschädigung (zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,7%) im vorliegenden
Verwaltungsgerichtsverfahren an den Beschwerdeführer zu verurteilen."
Mit Vernehmlassung vom 4. Oktober 2019 beantragte die
Staatskanzlei die Abweisung der Beschwerde. Die Amtsstelle F beantragte mit
Beschwerdeantwort vom 23. Oktober 2019 Folgendes:
"1.
Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
Es sei festzustellen, dass die Austrittsverfügung vom 30. Mai 2017
ursprünglich nichtig war.
3.
Die Beschwerde gegen die Höhe der Abfindung sei abzuweisen, eventualiter sei
die Abfindung auf höchstens 9 Monatslöhne festzusetzen.
4.
Auf das Begehren um Auszahlung von Mehrstunden sei nicht einzutreten,
eventualiter sei es abzuweisen.
5. Unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers."
Mit Replik vom 27. November 2019 hielt A an seinen
Beschwerdeanträgen fest und beantragte, die Beschwerdeantwort des
Beschwerdegegners sei aus dem Recht zu weisen und auf das in Ziff. 2 der
Beschwerdeantwort beantragte Feststellungsbegehren des Beschwerdegegners sei
nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen. In der Folge hielten die Amtsstelle
F mit Schreiben vom 13. Januar, 10. Februar und 2. März 2020
sowie A mit Schreiben vom 27. Januar und 24. Februar 2020 jeweils an
ihren Anträgen fest.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide
des Regierungsrats über Anordnungen einer Direktion etwa auf dem Gebiet des
Personalrechts zuständig (§§ 41 ff. des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).
1.2
Als
Vorinstanz hat der Regierungsrat gewirkt, weshalb die Kammer ungeachtet des
Streitwerts für die Behandlung der Beschwerde zuständig ist (§ 38b
Abs. 3 VRG).
1.3
Mit Replik
vom 27. November 2019 beantragte der Beschwerdeführer, die
Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners sei aus dem Recht zu weisen, da dieser
nicht legitimiert sei, die Vorinstanz vor Verwaltungsgericht zu vertreten.
Der Beschwerdeführer verkennt, dass der Beschwerdegegner
im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht die Vorinstanz vertritt, sondern
selber Partei ist. Der Beschwerdegegner war deshalb zur Beantwortung der
Beschwerde befugt.
1.4
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht dürfen
nur solche Begehren gestellt werden, über welche die Vorinstanz bzw. die
verfügende Behörde entschieden hat oder hätte entscheiden sollen (vgl.
§ 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 20a Abs. 1 VRG). Das vor
der Rekursinstanz gestellte Sachbegehren darf daher grundsätzlich nicht
abgeändert werden; das ist eine logische Folge des dem Verwaltungsprozess
eigenen Begriffs des Streitgegenstands, welcher durch den Antrag und die
erstinstanzliche Verfügung bestimmt wird. Diese Fixierung des Streitgegenstands
dient der Wahrung der funktionellen Zuständigkeit und des Instanzenzugs (vgl.
Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 20a N. 9).
Am 13. Juli 2018 verfügte der Beschwerdegegner unter
anderem, der Gleitzeitsaldo von 50 Stunden und 43 Minuten werde dem
Beschwerdeführer nicht ausbezahlt, da er diesen während der Freistellung seit
November 2017 beziehen konnte und im Übrigen die Auszahlung von Mehrzeit bei
Angestellten ab Lohnklasse 24 nur möglich sei, wenn der Saldo 120 Stunden
überschreite. Diese Verfügung blieb unangefochten.
Mit der
Beschwerde darf nicht mehr oder etwas anderes als im Rekursverfahren beantragt
werden (vgl. Donatsch, § 20a N. 10).
Der erst mit der
Beschwerde an das Verwaltungsgericht gestellte Antrag auf Auszahlung des
Gleitzeitsaldos liegt ausserhalb des Streitgegenstands des vorinstanzlichen
Verfahrens, sodass darauf nicht einzutreten ist.
1.5
Soweit der
Beschwerdeführer eine Entschädigung von einem Monatslohn wegen der Verletzung
seines Gehörsanspruchs vor der Anordnung der Lohnkürzung durch den
Beschwerdegegner fordert, ist ebenfalls nicht auf die Beschwerde einzutreten,
da dieser Antrag über den im Rekursverfahren gestellten Antrag hinausgeht.
1.6
Der
Beschwerdegegner beantragt, es sei festzustellen, dass die Austrittsverfügung
vom 30. Mai 2017 ursprünglich nichtig sei. Diesbezüglich fehlt es ihm an
einem schutzwürdigen Feststellungsinteresse (vgl. VGr, 14. Mai 2020,
VB.2019.00840, E. 3.2), da die Nichtigkeit der Verfügung zwischen den
Parteien unbestritten ist, was auch bereits die Vorinstanz erwogen hat.
1.7
Da die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,
ist im Übrigen auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Der streitgegenständlichen Kündigung sowie der Lohnkürzung
liegt grundsätzlich folgender Sachverhalt zugrunde:
2.1
Während
seiner Anstellung als Leiter der Fachstelle B galten für den Beschwerdeführer
offenbar über lange Zeit "angepasste administrative Bedingungen".
Diese Regeln waren nach Ansicht des Beschwerdeführers "faktisch zur
Notwendigkeit geworden […], um Stellenbeschrieb, Pflichtenheft und tatsächlich
ausgeübte Tätigkeit überhaupt erfüllen zu können". Am 27. Juli 2016
ordnete der damalige direkte Vorgesetzte, C, an, dass der Beschwerdeführer in
Zukunft ebenfalls die bestehenden administrativen Abläufe und Rahmenbedingungen
anzuwenden habe, damit die Gleichbehandlung aller Mitarbeitenden in der
Amtsstelle F sowie das Einhalten der einschlägigen Gesetze, Verordnungen und
Ausführungsbestimmungen sichergestellt sei. Zu den angeordneten Massnahmen
zählten etwa das rechtzeitige Eintragen von Abwesenheiten im InfoPers, die
Vollständigkeit der Agenda im Lotus Notes, die Einrichtung einer
Rufweiterleitung auf das Sekretariat des Beschwerdegegners bei Büroabwesenheit,
die Teilnahme an Pflichtterminen des Beschwerdegegners, die genaue
Arbeitszeiterfassung sowie Vorgaben betreffend die Spesenabrechnung,
insbesondere die vorgängige Bewilligung von Dienstreisen ins Ausland durch den direkten
Vorgesetzten nach Art. 72 der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom
19. Mai 1999 (VVO, LS 177.111). Der Beschwerdeführer fasste die
angeordneten Massnahmen als "Schikane" auf, die eine effektive
Ausübung seiner Funktion verunmöglichen würden, und setzte sie in der Folge nur
teilweise um.
2.2
Der
Beschwerdeführer war im Jahr 2016 über grössere Zeiträume hinweg
krankgeschrieben und fehlte dem Beschwerdegegner dementsprechend an
40 Tagen zu 100 % und an 37 Tagen zu 50 %. Am 15. November
2016 forderte die BVK den Beschwerdeführer auf Antrag des Beschwerdegegners hin
auf, sich einer vertrauensärztlichen Abklärung zu unterziehen und deswegen mit
dem beauftragten Vertrauensarzt einen Termin zu vereinbaren. Dieser
Aufforderung kam der Beschwerdeführer in der Folge nicht nach und liess auch
drei durch den Vertrauensarzt vorgeschlagene Termine (29. November, 7. und
13. Dezember 2016) verstreichen. Eigenen Angaben zufolge hatte der
Beschwerdeführer jedoch am 6. Dezember 2016 mit dem Vertrauensarzt
telefoniert und mit ihm vereinbart, dass sie Anfang Januar 2017 einen Termin
fixieren würden. Aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers und des
Umstands, dass dieser seit Ende Oktober 2016 wieder arbeitsfähig war,
verzichtete der Beschwerdegegner am 28. Dezember 2016 auf die Durchführung
der vertrauensärztlichen Untersuchung.
2.3
Anfang
Februar 2017 wurden in einer Brief- bzw. E-Mail-Korrespondenz zwischen den
jeweiligen Rechtsvertreterinnen die Standpunkte zur künftigen Tätigkeit des
Beschwerdeführers ausgetauscht. Am 9. Februar 2017 teilte der
Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer mit, er beabsichtige, das
Arbeitsverhältnis mit ihm wegen Reorganisation unverschuldet per
31. August 2017 aufzulösen, gewährte ihm das rechtliche Gehör und räumte
ihm die Möglichkeit ein, zur in Aussicht gestellten Kündigung bis zum
20. Februar 2017 Stellung zu nehmen. "Aufgrund der schwierigen
Arbeitssituation" wurde der Beschwerdeführer per 10. Februar 2017
freigestellt. Am 20. Februar 2017 teilte der Beschwerdeführer dem
Beschwerdegegner mit, er sei erkrankt und seit dem 17. Februar 2017 zu 100 %
arbeitsunfähig. Er blieb bis am 31. Oktober 2017 wegen der Krankheit D zu
100 % arbeitsunfähig. Der Krankheitsgrund wurde aber erst mit Rekurs vom
30. Juni 2017 bekannt.
2.4
Nachdem
der Beschwerdegegner die Frist zur Stellungnahme zur angedrohten Kündigung
mehrmals verlängert hatte, verfügte er am 30. Mai 2017 die unverschuldete
Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdeführer per 30. November
2017 wegen Reorganisation. Am 16. Juni 2017 kürzte der Beschwerdegegner
dem Beschwerdeführer rückwirkend ab 1. Juni 2017 die Lohnfortzahlung um
50 %, da Letzterer die am 27. April 2017 angeordnete
vertrauensärztliche Untersuchung verzögert habe. Am 20. Juli 2017 teilte
der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer mit, die vertrauensärztliche
Abklärung habe ergeben, dass die Kündigung vom 30. Mai 2017 nichtig sei,
da sie während der noch laufenden Sperrfrist erfolgt sei. Am 17. August
2017 zog der Beschwerdegegner seine Verfügung vom 30. Mai 2017, gegen
welche der Beschwerdeführer am 30. Juni 2017 Rekurs an den Regierungsrat
erhoben hatte, sinngemäss in Wiedererwägung, erklärte sie für nichtig und
kündigte dem Beschwerdeführer mit derselben Begründung per 28. Februar
2018.
3.
Der Beschwerdeführer macht zunächst in formeller Hinsicht
verschiedene Verletzungen seines Anspruchs auf rechtliches Gehör nach
Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
geltend.
3.1
Aus dem
Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV fliesst unter
anderem ein Anspruch der Betroffenen, sich vor Erlass eines in ihre
Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern und ihren
Standpunkt zu allen relevanten Fragen wirksam zur Geltung zu bringen (so auch § 31
Abs. 1 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 [LS 177.10,
PG]). Das Äusserungsrecht setzt normalerweise eine explizite Gewährung der
Äusserungsgelegenheit durch die verfügende Instanz voraus (Bernhard Waldmann,
Basler Kommentar, Basel 2015, Art. 29 BV N. 45; vgl. BGE 140 I
50 E. 4.1).
Art. 29 Abs. 2 BV verschafft der betroffenen
Person auch einen Anspruch darauf, dass die Behörde ihre Vorbringen tatsächlich
hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt
(vgl.
Michele
Albertini,
Der verfassungsmässige Anspruch auf
rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000
,
S. 367 ff.; Bernhard Waldmann/Jürg Bickel, in: Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz
[VwVG], 2. A, Zürich etc. 2016, Art. 29 N. 80 ff.,
insbesondere N. 83). Ob die Behörde ihrer Prüfungspflicht hinreichend
nachgekommen ist, ergibt sich meist aus der Begründung des Entscheids
(Albertini, S. 369).
Aus Gründen der Verfahrensökonomie können nicht besonders
schwerwiegende Gehörsverletzungen praxisgemäss durch die Rechtsmittelinstanz
geheilt werden, wenn diese über dieselbe Kognition wie die Vorinstanz verfügt
und das rechtliche Gehör im Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird (VGr,
28. Mai 2020, VB.2019.00673, E. 4.2 mit Hinweisen).
3.2
Der
Beschwerdeführer bringt vor, der Beschwerdegegner habe es unterlassen, ihn vor
Erlass der Verfügung vom 16. Juni 2017 bezüglich Lohnkürzung anzuhören.
Am 23. Mai 2017 forderte der Beschwerdegegner den
Beschwerdeführer mit Schreiben an dessen damaligen Rechtsvertreter auf, sich
umgehend bei der Vertrauensärztin zu melden und einen Termin zu vereinbaren,
welcher spätestens am 10. Juni 2017 stattfinden müsse. Für den Fall, dass
der Beschwerdeführer sich weiterhin weigere, die vertrauensärztliche
Untersuchung zu erledigen, wurde ihm eine Kürzung seiner Lohnfortzahlung
angedroht. Am 7. Juni 2017 teilte der Beschwerdegegner dem damaligen
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit, es werde zur Kenntnis genommen, dass
der Beschwerdeführer einen Termin mit der Vertrauensärztin vereinbart habe.
Deshalb werde im Moment keine Lohnkürzung vorgenommen, diese werde aber pendent
gehalten, bis der Beschwerdeführer seine Mitwirkungspflicht vollständig erfüllt
habe. Am 16. Juni 2017 verfügte der Beschwerdegegner nach Rücksprache mit
dem Personalamt gegenüber dem Beschwerdeführer eine Kürzung der Lohnfortzahlung
um 50 % ab 1. Juni 2017 bis zum Zeitpunkt, in dem ein vertrauensärztliches
Gutachten vorliegen werde.
Da die Beschwerde in diesem Punkt ohnehin gutzuheissen ist
(vgl. E. 5), erübrigt sich eine nähere Prüfung dieses Vorwurfs.
3.3
3.3.1
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, ihm sei vor Erlass der
Austrittsverfügung vom 17. August 2017 das rechtliche Gehör zu spät
gewährt worden. Er führt aus, seine Entlassung sei bereits am 9. Februar
2017 definitiv festgestanden, da er per sofort freigestellt und ihm der Zugang
zum Verwaltungsgebäude gesperrt worden sei. Zudem sei ihm strikt verboten
worden, weiterhin mit Personen aus seinem beruflichen Umfeld Kontakt zu
pflegen. Weiter gibt der Beschwerdeführer zu Bedenken, das rechtliche Gehör sei
zu einem Zeitpunkt zu gewähren, in welchem seine Stellungnahme "überhaupt
noch irgendeinen materiellen Einfluss auf die Entlassung" haben könne,
ansonsten werde der Anspruch auf rechtliches Gehör seines Sinnes entleert und
zur reinen Formalie.
3.3.2
In diesem Zusammenhang ist vorab klarzustellen, dass der Entscheid über die
Auflösung der Fachstelle B und damit die Aufhebung der Stelle des
Beschwerdeführers in der Organisationsautonomie des Beschwerdegegners lag.
Derartige organisatorische Anordnungen haben keinen Verfügungscharakter und
erzeugen erst mit der konkreten Umsetzung – hier der Auflösung des Anstellungsverhältnisses
mit dem Beschwerdeführer – Aussenwirkungen (VGr, 24. Juni 2020,
VB.2020.00023, E. 4.2; vgl. Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar VRG,
§ 19 N. 7 und 12 ff.). Als belastende Verfügung, zu der dem
Beschwerdeführer nach § 31 Abs. 1 PG das rechtliche Gehör zu gewähren
war, ist deshalb erst die Auflösung des Anstellungsverhältnisses zu
qualifizieren. Die Auflösung der Fachstelle B durfte mithin bereits definitiv
beschlossen sein, als dem Beschwerdeführer zur beabsichtigten Kündigung das
rechtliche Gehör gewährt wurde.
3.3.3
Am 9. Februar 2017 informierte der Beschwerdegegner den
Beschwerdeführer, dass er beabsichtige, sein Arbeitsverhältnis wegen
Reorganisation unverschuldet aufzulösen, und informierte ihn auch über die
Rahmenbedingungen der Kündigung. Der Beschwerdegegner räumte dem
Beschwerdeführer die Möglichkeit ein, zur in Aussicht genommenen Kündigung und
den erläuterten Rahmenbedingungen bis zum 20. Februar 2017 Stellung zu
nehmen. Da der Beschwerdeführer – eigenen Angaben zufolge – aufgrund seiner
krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nicht in der Lage war, eine begründete
Stellungnahme abzugeben, wurde diese Frist auf Ersuchen des Beschwerdeführers
hin mehrmals, zuletzt bis am 30. Mai 2017, verlängert. Nachdem sich die am
30. Mai 2017 ausgesprochene Kündigung als nichtig erwiesen hatte, teilte
der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer am 20. Juli 2017 mit, es werde
beabsichtigt, die Verfügung vom 30. Mai 2017 formell aufzuheben und durch eine
neue Verfügung zu ersetzen. Zu diesem Vorgehen wurde dem Beschwerdeführer bis
zum 28. Juli 2017 Frist zur Stellungnahme angesetzt. Am 16. August
2017 nahm der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers Stellung zur angedrohten
Kündigung.
3.3.4
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist im Vorgehen des Beschwerdegegners
keine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erblicken. Der Beschwerdegegner war
nicht gehalten, dem Beschwerdeführer zur Abschaffung der Fachstelle B das
rechtliche Gehör zu gewähren, da dieser Entscheid in seine
Organisationsautonomie fiel. Der Beschwerdegegner gewährte dem Beschwerdeführer
am 9. Februar 2017 das rechtliche Gehör zur in Aussicht gestellten
Kündigung und setzte sich in der Verfügung vom 17. August 2017 mit den in
seiner Stellungnahme vom 16. August 2017 vorgebrachten Argumenten auseinander.
4.
4.1
Eine
Verwaltungsbehörde kann von Amts wegen bis zum Entscheid der Rechtsmittel­instanz
ihre Verfügung in Wiedererwägung ziehen (Martin Bertschi, Kommentar VRG,
Vorbemerkungen zu §§ 86a–86d N. 22, auch zum Folgenden; VGr,
20. September 2018, VB.2018.00451, E. 2.4). Zieht die verfügende
Behörde ihre mit Rekurs angefochtene Verfügung im Sinn der Rekursanträge in
Wiedererwägung, wird das Rekursverfahren gegenstandslos (Alain Griffel,
Kommentar VRG, § 28 N. 25, 33; VGr, 26. September 2018,
VB.2018.00445, E. 3.1). Dabei ist die rekurrierende Partei als obsiegend
zu betrachten (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 81).
4.2
Der
Beschwerdeführer beantragt die Abschreibung seines Rekurses gegen die Verfügung
des Beschwerdegegners vom 30. Mai 2017 "infolge Anerkennung"
durch den Beschwerdegegner und bringt als Begründung vor, er habe in diesem
Rekursverfahren mit seinen Hauptbegehren obsiegt. Die Vorinstanz habe offenbar
nur deshalb nicht auf Abschreiben infolge Anerkennung entschieden, um ihm als
Folge keine Parteientschädigung zuzusprechen.
4.3
In seinem
Rekurs vom 30. Juni 2017 gegen die Verfügung des Beschwerdegegners vom
30. Mai 2017 hatte der Beschwerdeführer beantragt, es sei festzustellen,
dass die ausgesprochene Kündigung nichtig sei. Mit Verfügung vom 17. August
2017 stellte der Beschwerdegegner die Nichtigkeit der Verfügung vom
30. Mai 2017 fest.
4.4
Die
Vorinstanz hat das entsprechende Rekursverfahren zu Recht als gegenstandslos
geworden abgeschrieben. Sie wäre aber gehalten gewesen, den Beschwerdeführer in
diesem Rekursverfahren als obsiegend zu betrachten.
Der Beschwerdeführer muss sich jedoch vorwerfen lassen,
dass er dieses Verfahren aufgrund der (erneuten) Verzögerung der
vertrauensärztlichen Abklärung selber verursacht hat. Aufgrund seines pflichtwidrigen
Verhaltens sah sich der Beschwerdegegner genötigt, die Kündigung auszusprechen,
obwohl eine Sperrfrist lief. Damit ist dem Beschwerdegegner für dieses
Rekursverfahren, obwohl er als obsiegend zu betrachten ist, keine
Parteientschädigung zuzusprechen.
5.
Der Beschwerdeführer verlangt die Aufhebung der Verfügung
des Beschwerdegegners vom 16. Juni 2017, mit welcher ihm der Lohn ab
1. Juni 2017 um 50 % gekürzt worden ist.
5.1
Angestellte
können in begründeten Fällen verpflichtet werden, sich einer vertrauensärztlichen
Untersuchung zu unterziehen (§ 55 Abs. 1 PG). Begründet sind unter
anderem Untersuchungen aus dienstrechtlichen Gründen (§ 55 Abs. 2
lit. b PG). Verweigert oder verzögert eine ganz oder teilweise
arbeitsunfähige angestellte Person die Durchführung einer vertrauensärztlichen
Untersuchung, kann die Lohnfortzahlung gekürzt werden (§ 103 Abs. 1
lit. e VVO). Die Höhe der Lohnfortzahlung setzt die Direktion im
Einvernehmen mit dem Personalamt fest (§ 103 Abs. 2 VVO).
Soll einer Person die Lohnfortzahlung gekürzt werden, da
sie die Durchführung einer vertrauensärztlichen Untersuchung verweigert oder
verzögert, gebietet der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5
Abs. 2 BV), dass die verfügende Behörde der betroffenen Person diese
Sanktion vorgängig androht (vgl. § 31 Abs. 1 VRG; Tobias Jaag,
Kommentar VRG, § 30 N. 74, § 31 N. 2). So wird der
betroffenen Person die Möglichkeit geboten, die vertrauensärztliche
Untersuchung doch noch freiwillig wahrzunehmen.
5.2
Am
26. April 2017 stellte der Beschwerdegegner der BVK einen Antrag zur
vertrauensärztlichen Untersuchung des Beschwerdeführers, mit welcher
insbesondere abgeklärt werden sollte, ob "die seit 17. Februar 2017
geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit im Wesentlichen auf derselben Krankheit,
welche den Absenzen im [Jahr 2016] zugrunde lag", basiere. Diese
Information benötigte der Beschwerdegegner zur Berechnung der Sperrfrist
aufgrund der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers. Der
Beschwerdeführer wurde am 27. April 2017 von der BVK über die Anordnung
einer vertrauensärztlichen Untersuchung informiert und gebeten, den
Untersuchungstermin direkt mit der beauftragten Vertrauensärztin zu vereinbaren
und ihr die Vollmacht (zur Entbindung von ihrer Schweigepflicht) innert zehn Tagen
unterschrieben zu schicken. Der Beschwerdeführer bemühte sich erst am 22. und
23. Mai 2017 um einen entsprechenden Termin, welcher am 29. Mai 2017
auf den 9. Juni 2017 festgelegt wurde. Inzwischen hatte die damalige Rechtsvertreterin
des Beschwerdegegners am 23. Mai 2017 dem Beschwerdeführer gestützt auf
§ 103 Abs. 1 Bst. e VVO eine Lohnkürzung von 50 % ab
1. Juni 2017 angedroht, falls dieser den Termin bei der Vertrauensärztin
bis spätestens am 10. Juni 2017 nicht wahrnehmen werde. Die Lohnkürzung
trete rückwirkend per 1. Juni 2017 in Kraft, sollte der Beschwerdeführer
den Termin bei der Vertrauensärztin nicht wahrnehmen oder nicht mit ihr
kooperieren. Der Beschwerdeführer nahm den Termin vom 9. Juni 2017 wahr,
schickte der Vertrauensärztin die unterschriebene Vollmacht, mit welcher sie
aber nur teilweise von ihrer ärztlichen Schweigepflicht gegenüber dem
Beschwerdegegner entbunden wurde, jedoch erst am 19. Juni 2017. Unter
anderem aufgrund der verspäteten Unterzeichnung der Vollmacht kürzte der
Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer am 16. Juni 2017 androhungsgemäss
und rückwirkend ab 1. Juni 2017 den Lohn um 50 %.
5.3
Die
Androhung der Lohnkürzung vom 23. Mai 2017 wurde von Rechtsanwältin E
unterzeichnet. Rechtsanwältin E war am 27. Januar 2017 vom
Beschwerdegegner mit der Wahrung seiner Interessen im vorliegenden Verfahren
beauftragt worden. Als Rechtsvertreterin des Beschwerdegegners kommen ihr keine
hoheitlichen Kompetenzen (insbesondere keine Verfügungshoheit) zu. Sie war
deshalb nicht befugt, dem Beschwerdeführer eine Kürzung seiner Lohnfortzahlung
anzudrohen. Der Beschwerdegegner hat es damit unterlassen, dem Beschwerdeführer
die am 16. Juni 2017 verfügte Lohnkürzung vorgängig anzudrohen. Mithin ist
die Verfügung des Beschwerdegegners vom 16. Juni 2017 aufzuheben.
6.
6.1
Nach
§ 18 Abs. 2 PG darf die Kündigung durch den Staat nicht
missbräuchlich sein und setzt sie einen sachlich zureichenden Grund voraus. Ein
sachlich zureichender Kündigungsgrund besteht nach § 16 Abs. 1
lit. b VVO namentlich, wenn die von der arbeitnehmenden Person bekleidete
Stelle aus organisatorischen oder wirtschaftlichen Gründen aufgehoben wird und
eine andere zumutbare Stelle nicht angeboten werden kann oder abgelehnt wird.
Letztere Voraussetzung ist Ausfluss des allgemeinen verfassungsrechtlichen
Grundsatzes der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns.
6.2
6.2.1
Der Entscheid über eine Restrukturierung liegt in der
Organisationsautonomie der Behörde. In den damit verbundenen weiten
Gestaltungs- bzw. Ermessensspielraum darf das Verwaltungsgericht nur
eingreifen, wenn mit dem Reorganisationsentscheid sachfremde Zwecke verfolgt
werden und er deshalb qualifiziert rechtsfehlerhaft ist (vgl. Donatsch,
§ 50 N. 26). Das ist namentlich dann der Fall, wenn die Reorganisation
in erster Linie der Umgehung von Kündigungsschutzvorschriften dient. Nach der
Rechtsprechung ist der Tatbestand einer Stellenaufhebung deshalb unter
materiellen und nicht nach formellen Gesichtspunkten zu beurteilen und muss
eine Stellenaufhebung wirkliche betriebliche Zwecke verfolgen, um die Auflösung
eines Anstellungsverhältnisses zu rechtfertigen (VGr, 24. Juni 2020,
VB.2020.00023, E. 5.1 mit Hinweisen).
Reorganisationen und Umstrukturierungen kleineren
Massstabs sind besonders anfällig für sachfremde Zwecke, etwa um zur Entlassung
eines Angestellten unter Umgehung einschlägiger Verfahrensvorschriften
missbraucht zu werden, weshalb es jeweils vertieft zu prüfen gilt, ob die
Reorganisation tatsächlich betriebliche Zwecke verfolgte und ob sie die Auflösung
von Arbeitsverhältnissen erforderte (vgl. Urs Steimen, Kündigung aus
wirtschaftlichen oder betrieblichen Gründen bzw. wegen Stellenaufhebung durch
öffentliche Arbeitgeber, ZBl 105/2004, S. 644 ff., 653). So
stellen organisatorische Massnahmen, die klarerweise nur dazu dienen, nicht
mehr erwünschte Mitarbeitende ohne weitere Voraussetzungen zu entlassen, einen
Verstoss gegen den zwingenden Kündigungsschutz dar (§ 19 PG, § 18
VVO). Die mit einem vorgeschobenen Grund ausgesprochene Kündigung widerspricht
auch dem Grundsatz von Treu und Glauben und ist aus materiellen Gründen
ungerechtfertigt (zum Ganzen VGr, 12. Januar 2011, PB.2010.00040, E. 2.3).
Die Anforderungen an den Nachweis organisatorischer oder
wirtschaftlicher Gründe, die zu einer Aufhebung der Stelle und damit zu einer
Kündigung führen (§ 16 Abs. 1 lit. b VVO), sind hoch. Es genügt
namentlich nicht, sich auf vage organisatorische Leitlinien oder künftige Pläne
zu berufen, um eine Kündigung wegen organisatorischer oder wirtschaftlicher Gründe
auszusprechen (VGr, 12. Januar 2011, PB.2010.00040, E. 2.3). Die
Beweislast für das Vorliegen hinreichender Gründe für die Auflösung eines
Anstellungsverhältnisses liegt nach ständiger Rechtsprechung bei der
Arbeitgeberin (VGr, 14. November 2019, VB.2019.00174, E. 6.1 mit
einem Hinweis). Hier hat deshalb der Beschwerdegegner darzulegen und zu
beweisen, dass ein sachlicher Kündigungsgrund vorlag, und träfen ihn
entsprechend auch die Folgen einer Beweislosigkeit.
6.2.2
Nach den bereits beschriebenen Vorkommnissen, die sich zwischen Sommer 2016
und Januar 2017 ereignet hatten, versuchten der Beschwerdeführer und der
Beschwerdegegner im Februar 2017 Rahmenbedingungen zu fixieren, welche trotz dem
bestehenden Konflikt in Zukunft eine konstruktive Zusammenarbeit ermöglichen sollten.
Der Beschwerdeführer unterbreitete dem Beschwerdegegner mit E-Mail vom
9. Februar 2017 einen entsprechenden Vorschlag. Ohne diesen Vorschlag
abzuwarten, teilte der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom
9. Februar 2017 mit, dass sich die Situation weiterentwickelt habe. Die Regierungsrätin
L habe "im Rahmen der aktuellen Sparbemühungen analysiert, wie unter
anderem in der Amtsstelle F Einsparungen möglich" seien. Sie habe
feststellen müssen, dass der "grosse Aufwand" der Fachstelle B "den
relativ geringen Ertrag" derselben nicht rechtfertige. Ausserdem sei es
möglich, "die unabdingbaren Aufgaben auf bestehende Organisationseinheiten
zu verteilen, voraussichtlich ohne dass dort die Stellenprozente aufgestockt
werden" müssten. Aus diesen Gründen sei beabsichtigt, das
Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer wegen Reorganisation unverschuldet
per 31. August 2017 aufzulösen. Mit Schreiben vom 17. März und
7. April 2017 bestätigte der Beschwerdegegner, der Entscheid betreffend
Reorganisation sei definitiv gefällt und könne nicht rückgängig gemacht werden.
6.2.3
Die vom Beschwerdegegner am 22. September 2015 und 29. August
2017 festgesetzten Stellenpläne für die Amtsstelle F des Beschwerdegegners
zeigen, dass die Fachstelle B tatsächlich aufgehoben und keine zusätzlichen (Ersatz-)Stellen
geschaffen wurden. Der Beschwerdegegner konnte zudem aufzeigen, dass die
wichtigen Aufgaben der Fachstelle von anderen Amtsstellen und Personen
übernommen werden konnten. Die Fachstelle B ist auch gesetzlich nicht
vorgeschrieben, weshalb der Entscheid über die Weiterführung der Fachstelle in
der Organisationsautonomie des Beschwerdegegners lag.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann die
Absicht, Lohnkosten einzusparen, durchaus einen zulässigen Zweck einer
Reorganisation darstellen (VGr, 12. Januar 2011, PB.2010.00040,
E. 3.1). Zudem muss auch nicht zwingend externer finanzieller Druck
bestehen, vielmehr liegt es im Ermessenspielraum des Beschwerdegegners, ob er
durch eine Reorganisation Kosten einsparen möchte. Damit wird das Erfordernis
des sachlichen Kündigungsgrunds nicht seines Sinnes entleert, und es kann nicht
"beliebig auf das Reorganisationsargument zurückgegriffen" werden, um
missliebigen Mitarbeitern zu kündigen, wie es der Beschwerdeführer behauptet.
Da die Fachstelle, welche nur aus dem Beschwerdeführer bestand, aufgehoben
wurde, besteht ein organisatorischer Grund im Sinn von § 16 Abs. 1
lit. b VVO für die Auflösung des Anstellungsverhältnisses.
6.2.4
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Reorganisation sei nur
"vorgeschoben", um ihn "auf leichte Art und Weise
loszuwerden". Der Ablauf und die Geschehnisse im Lauf des Jahrs 2016 seien
sowohl bezüglich Heftigkeit und Durchführung als auch in ihrer zeitlichen
Abfolge derart auffällig, dass ein systematisches Vorgehen, welches in seiner
Entlassung aufgrund einer Reorganisation mündete, sehr plausibel sei. Zudem
hätte man ihn sicher frühzeitig über die Reorganisation informiert, ihn beraten
und sich bemüht, eine Ersatzstelle für ihn zu finden, wie es in § 16c VVO
vorgesehen sei, wenn die Vorsteherin des Beschwerdegegners ernsthaft eine
Reorganisation beabsichtigt hätte.
Der zeitliche Ablauf und namentlich der Umstand, dass der
Beschwerdegegner kurz nach den Ereignissen im Dezember 2016 (vgl. E. 2.2)
am 9. Februar 2017 die Reorganisation der Amtsstelle F und damit die
Aufhebung der Stelle des Beschwerdeführers beschloss, könnten tatsächlich auf
sachfremde Motive für diesen Entscheid hindeuten. Dazu kommt, dass der
Beschwerdegegner während des gesamten Verfahrens keine Dokumente vorweisen
konnte, die belegen, dass diese Reorganisation tatsächlich schon lange Zeit
geplant war, und er erst in seinen Rekursantworten vom 16. August und
23. Oktober 2017 eine ausführliche und überzeugende Begründung für die
Reorganisation liefern konnte. Die weiteren Umstände bestätigten diesen Vorwurf
des Beschwerdeführers indes nicht. Wie bereits aufgezeigt, ist die
Reorganisation innerhalb des Beschwerdegegners, die zur Auflösung der
Fachstelle B führte, tatsächlich erfolgt. Aufgrund der Auflösung der Fachstelle
konnten beim Beschwerdegegner Einsparungen vorgenommen werden, worin ein
betrieblicher Zweck zu sehen ist. Aus den Akten ergibt sich, dass der
Beschwerdegegner beziehungsweise die Vorsteherin der Volkswirtschaftsdirektion
bereits im Sommer 2016 den Nutzen der Fachstelle B hinterfragt und in deren
Abschaffung womöglich ein Potenzial für Einsparungen gesehen hatte. So schrieb
der direkte Vorgesetzte dem Beschwerdeführer am 27. Juli 2016, er stehe bei
der Regierungsrätin L mehr als bei früheren Vorstehenden der Volkswirtschaftsdirektion
in der Pflicht, aufzeigen zu können, "was für Kontakte und Aktivitäten mit
welchem Resultat erfolgen" würden. Das Anstellungsverhältnis mit dem
Beschwerdeführer wurde folglich nicht aus sachfremden Motiven aufgehoben,
weshalb das Vorgehen des Beschwerdegegners auch mit dem Grundsatz von Treu und
Glauben zu vereinbaren ist. Die Kündigung aus organisatorischen Gründen erweist
sich damit als zulässig. Vorliegend war der Beschwerdegegner zudem gar nicht an
die Vorgaben von § 16c VVO gebunden, da bei unverschuldeten Entlassungen
in Einzelfällen gemäss § 16 Abs. 2 VVO nur die §§ 16b und 16e–17
VVO zur Anwendung kommen (VGr, 24. Juni 2020, VB.2020.00023,
E. 5.3.1).
Soweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde den
Beweisantrag stellt, der Beschwerdegegner habe die Korrespondenz mit Rechtsanwältin
E offenzulegen, ist er darauf hinzuweisen, dass verwaltungsinterne Akten,
insbesondere Korrespondenz mit einer Rechtsvertreterin, im Rahmen des
Akteneinsichtsrechts nicht offengelegt werden müssen (VGr, 4. Dezember
2013, VB.2013.00384, E. 3). Dem entsprechenden Beweisantrag ist deshalb nicht
stattzugeben.
6.3
6.3.1
Nach § 26 Abs. 2 PG ist den Angestellten nach Möglichkeit eine
andere zumutbare Stelle anzubieten, wenn ihr Arbeitsverhältnis aufgelöst worden
ist, weil die Stelle aufgehoben wird. Aus § 16b Abs. 1 VVO ergibt
sich zudem, dass der Kanton alle Massnahmen zur Vermeidung von Kündigungen,
insbesondere die Vermittlung von Arbeitsstellen, Versetzungen,
Pensenreduktionen oder besondere Arbeitsmodelle zu prüfen hat, wenn er eine Re­strukturierung
oder einen Stellenabbau beschliesst. Angestellte, die von einer Restrukturierung
oder einem Stellenabbau betroffen sind, haben bei der Neubesetzung anderer
kantonaler Stellen Vorrang, sofern sie mindestens gleich qualifiziert sind wie
externe Bewerberinnen oder Bewerber (§ 16b Abs. 2 VVO).
Eine Stelle ist zumutbar, wenn sie der Ausbildung, der
bisherigen Tätigkeit und den Fähigkeiten der betroffenen Person entspricht.
Eine Herabsetzung des Bruttogehalts, sei dies infolge einer Tiefereinreihung
oder einer Herabsetzung des Beschäftigungsgrads, sowie ein neuer bzw. längerer
Arbeitsweg müssen unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse
vertretbar sein (VGr, 12. März 2020, VB.2018.00757, E. 4.3.1, auch
zum Folgenden). Eine andere Stelle ist unzumutbar, wenn sie es den
Arbeitnehmenden nicht mehr erlaubt, ihre erworbenen Fähigkeiten zur Anwendung
zu bringen. Davon ist etwa dann auszugehen, wenn die neue Tätigkeit nur noch
wenig oder nichts mehr mit der bisherigen zu tun hat. Unzumutbar kann es aber
auch sein, wenn die bisherigen Zuständigkeiten und Kompetenzen einer Arbeitnehmerin
oder eines Arbeitnehmers in einem solchen Mass beschnitten werden, dass – von
aussen betrachtet – eine wesentliche Abwertung der bisherigen Funktion
vorliegt. Das Verhältnismässigkeitsprinzip gebietet, dass der Arbeitgeber die
von einer möglichen Kündigung betroffene Person von sich aus auf vakante
zumutbare Alternativstellen hinweist und sie dieser anbietet (VGr,
3. Oktober 2017, VB.2017.00123, E. 4.2).
Die Pflicht des Arbeitgebers, den von Reorganisationen
betroffenen Arbeitnehmenden nach Möglichkeit eine andere zumutbare Stelle
anzubieten bzw. zu vermitteln, dient der Vermeidung von Kündigungen (vgl.
ABl 2008, 908). Diese Pflicht des Arbeitgebers dauert demnach
grundsätzlich nur bis zum Zeitpunkt der Kündigung und nicht darüber hinaus bis
zum Ende der Anstellung. Die geeignete Stelle muss deshalb im Zeitpunkt der
Kündigung auch tatsächlich vakant sein bzw. erkennbar innert absehbarer Frist
zur Neubesetzung anstehen. Das Gemeinwesen ist hingegen nicht gehalten,
entsprechende, aktuell nicht vorhandene Stellen neu zu schaffen. Ebenso wenig
kann es im Allgemeinen dazu verpflichtet werden, eine zumutbare Stelle durch
Versetzung oder Kündigung anderer Mitarbeitenden verfügbar zu machen (VGr,
3. Oktober 2017, VB.2017.00123, E. 4.2).
6.3.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, ihm sei in Missachtung von § 26
Abs. 2 PG und § 16b VVO keine zumutbare Stelle angeboten worden. Er
bringt weiter vor, es wäre an ihm gelegen, zu entscheiden, ob die angebotenen
Stellen zumutbar wären. Es müsse dem von einer Kündigung bedrohten Arbeitnehmer
möglich sein, anstelle der Stellenlosigkeit eine weniger gut bezahlte Stelle
anzutreten, wenn keine gleich gut bezahlte Stelle angeboten werden könne. Zudem
hätte der Beschwerdegegner genügend Zeit gehabt, die angeblich sorgfältig
geplante Reorganisation vorzubereiten und dabei nach einer zumutbaren Stelle
für den Beschwerdeführer Ausschau zu halten.
6.3.3
Wäre der Arbeitgeber nach § 26 Abs. 2 PG nur verpflichtet, dem
entlassenen Arbeitnehmer eine beliebige Stelle anzubieten, könnte er diese
Pflicht erfüllen, indem er ihm irgendeine völlig unpassende Stelle anböte. Die
Einschränkung, dass die angebotene Stelle zumutbar sein muss, dient damit dem
Schutz des Arbeitnehmers. Indem der Beschwerdeführer aus § 26 Abs. 2
PG eine beliebige Stellenvermittlungspflicht des Arbeitgebers ableitet,
verkennt er den Sinn und Zweck des Begriffs der zumutbaren Stelle. Es ist zudem
darauf hinzuweisen, dass das kantonale Personalrecht eben gerade keinen Weiterbeschäftigungsanspruch
kennt (VGr, 14. November 2019, VB.2019.00174, E. 5.1).
6.3.4
Als der Beschwerdeführer am 9. Februar 2017 über die Reorganisation
und die damit verbundene Auflösung seines Arbeitsverhältnisses informiert wurde,
wurde die Frage, ob in der kantonalen Verwaltung eine andere zumutbare Stelle
für den Beschwerdeführer bestehe, nicht thematisiert. Mit Schreiben vom
17. März 2017 äusserte sich der Beschwerdegegner dahingehend, es bestehe
nach wie vor keine andere Position, die dem Beschwerdeführer angeboten werden
könne, da die Aufgaben des Beschwerdeführers auf bestehende Stellen und bereits
angestellte Mitarbeitende des Kantons aufgeteilt würden. In der
Kündigungsverfügung vom 30. Mai 2017 hielt der Beschwerdegegner weiter
fest, es bestünde beim Kanton Zürich "keine andere dem Profil [des
Beschwerdegegners] entsprechende Stelle". Dies bestätigte der
Beschwerdegegner in seiner Rekursvernehmlassung vom 3. August 2017 und
hielt dabei fest, er habe selbstverständlich geprüft, ob dem Beschwerdeführer
inner- oder ausserhalb der Direktion des Beschwerdegegners eine andere zumutbare
Stelle angeboten werden könne. Dem sei aber nicht so, da der Beschwerdeführer
eine besondere Aufgabe innegehabt habe und entsprechende Qualifikationen
mitgebracht habe, welche zwar in der freien Wirtschaft nachgefragt seien,
innerhalb der kantonalen Verwaltung jedoch äusserst selten eingesetzt werden
könnten. Belege für seine Suchbemühungen reichte der Beschwerdegegner aber nicht
ein.
6.3.5
Im Verlauf des Verfahrens hat der Beschwerdeführer verschiedene Inserate
für Stellen eingereicht, welche der Beschwerdegegner ihm – seiner Ansicht nach
– als zumutbare Stelle hätte anbieten müssen. Wie im Folgenden zu zeigen ist,
waren diese Stellen aber alle für den Beschwerdeführer unzumutbar oder im
Zeitpunkt der Kündigung nicht vakant:
6.3.5.1
Die auf ein Jahr befristete Stelle als G in der Amtsstelle H der Justizdirektion
des Kantons Zürich, welche der Beschwerdeführer am 18. September 2017
während des Rekursverfahrens als zumutbar bezeichnet hatte, hat die Vorinstanz
zu Recht als unzumutbar qualifiziert, da sie zu einer jährlichen Lohneinbusse
von mindestens Fr. 40'000.- geführt hätte und in keiner Art und Weise dem
bisherigen beruflichen Profil des Beschwerdeführers entsprach.
6.3.5.2
Im Rahmen seiner Stellungnahme vom 29. Juni 2018 reichte der
Beschwerdeführer während des Rekursverfahrens ein Stelleninserat für die
Position als I bei der Amtsstelle J ein und bezeichnete diese Stelle als für
ihn zumutbar.
Diese Stelle war aber offenbar erst Ende Dezember 2017
ausgeschrieben worden und damit im Kündigungszeitpunkt nicht vakant. Der
Beschwerdegegner war deshalb nicht gehalten, den Beschwerdeführer auf die
entsprechende Vakanz hinzuweisen. Dem Beschwerdeführer wäre es aber offengestanden,
sich auf die Stelle zu bewerben.
6.3.5.3
Der Beschwerdeführer reichte am 4. Januar 2019 das Stelleninserat für
die Position als K bei der der Amtsstelle F im Rekursverfahren ein und machte
geltend, der Beschwerdegegner wäre gehalten gewesen, ihm diese Stelle
anzubieten.
Auch diese Stelle war im Kündigungszeitpunkt nicht vakant,
womit der Beschwerdegegner nicht gehalten war, die Stelle dem Beschwerdeführer
anzubieten. Auch hier wäre es dem Beschwerdeführer offengestanden, sich auf die
Stelle zu bewerben.
6.3.6
Damit sind keine für den Beschwerdeführer zumutbaren Stellen bekannt, die
vor Kündigung Ende August 2017 vakant waren und ihm deshalb hätten angeboten
werden sollen. Die Kündigung ist auch in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden.
6.4
Eine
Kündigung ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht, weil die andere
Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht
(Art. 336 Abs. 1 lit. d OR; vgl. Wolfgang Portmann/Roger
Rudolph, Basler Kommentar, Basel 2015, Art. 336 OR N. 14).
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Kündigung sei
missbräuchlich, da sie eine sogenannte Rachekündigung darstelle. Der
Beschwerdegegner habe ihm gekündigt, weil er sich gegen die am 27. Juni
2016 angeordneten administrativen Massnahmen gewehrt und sich in der Folge
durch eine Anwältin habe vertreten lassen. Indem der Beschwerdeführer sich Weisungen
seines Vorgesetzten widersetzte, machte er jedoch keine personalrechtlichen
Ansprüche geltend. Schon deshalb liegt keine Rachekündigung vor.
6.5
Nach dem
Gesagten beruht die Kündigung auf einem sachlichen Grund und ist sie nicht
missbräuchlich. Der Sachverhalt ist zudem hinreichend erstellt, weshalb auf die
Befragung des Beschwerdeführers verzichtet werden kann. Da der Beschwerdeführer
durch die Entlassung nicht in eine Notlage geriet und eine solche insbesondere
durch seine Abfindung genügend aufgefangen worden wäre, war der
Beschwerdegegner nach § 16f VVO auch nicht gehalten, besondere
Härtefallregelungen zu treffen.
7.
7.1
Die
Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine Abfindung von acht Monatslöhnen
zugesprochen. Der Beschwerdeführer hält dafür, dass ihm eine Abfindung von elf
Monatslöhnen zustehe.
7.2
Nach
§ 26 Abs. 4 PG hat der Regierungsrat die Kompetenz, die Festsetzung
der Abfindung zu regeln. Der Regierungsrat hat entsprechende Regelungen in der
Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 (PVO, LS 177.11) sowie der
VVO erlassen. Nach § 7 Abs. 2 PVO wird die Abfindung für das Personal
der Verwaltung vom Regierungsrat festgelegt. Er kann diese Befugnis für
Angestellte bis Lohnklasse 23 seinen Direktionen übertragen. Nach
§ 17 Abs. 1 VVO wird die Abfindung durch den Regierungsrat für das
von ihm angestellte Personal festgesetzt (lit. a); für das übrige Personal
ist die vorgesetzte Direktion im Einvernehmen mit dem Personalamt für die
Festsetzung der Abfindung zuständig (lit. c). Der Regierungsrat ist gemäss
§ 12 Abs. 2 VVO für die Anstellung der Angestellten ab
Lohnklasse 24, die einem Mitglied des Regierungsrates oder der
Staatsschreiberin direkt unterstellt sind, zuständig.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist damit für die
Feststellung der Zuständigkeit zur Festsetzung der Abfindung nicht massgebend,
ob die Funktion des Beschwerdeführers eine Einreihung in der Lohnklasse 24
zulässt oder nicht. Der Beschwerdeführer war zuletzt ohne Zweifel in
Lohnklasse 24 eingereiht. Aus dem Wortlaut von § 17 Abs. 1 VVO
ergibt sich, dass vielmehr entscheidend ist, ob der Beschwerdeführer direkt vom
Regierungsrat oder einer Direktion angestellt wurde.
Der Beschwerdeführer war zu Beginn seiner Anstellung in
der Lohnklasse 23 eingereiht und auch nicht der damaligen Vorsteherin des
Beschwerdegegners, sondern dem Generalsekretär des Beschwerdegegners
unterstellt. Damit ist klar, dass der Beschwerdegegner und nicht der
Regierungsrat für die Anstellung des Beschwerdeführers zuständig war (§ 12
Abs. 2 e contrario VVO). Dementsprechend wurde seine
Anstellungsverfügung von C, dem damaligen direkten Vorgesetzten des
Beschwerdegegners, unterzeichnet. Aus diesem Grund ist nach § 17
Abs. 1 lit. c VVO der Beschwerdegegner und nicht der Regierungsrat
für die Festsetzung der Abfindung des Beschwerdeführers zuständig.
7.3
Vorliegend
ist es unbestritten, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Abfindung hat.
Die Abfindung wird gemäss § 26 Abs. 5 PG nach den Umständen des
Einzelfalls festgelegt (Satz 1). Angemessen berücksichtigt werden
insbesondere die persönlichen Verhältnisse und die Arbeitsmarktchancen, die
Dienstzeit und der Kündigungsgrund (Satz 2). Der Regierungsrat regelt die
Festsetzung der Abfindung und bestimmt einen nach dem Alter abgestuften Rahmen
als Richtlinie; die Abfindung beträgt höchstens 15 Monatslöhne.
Gemäss § 16g Abs. 2 VVO beträgt die Abfindung ab
dem 50. Alters- und dem 9. Dienstjahr sieben bis elf Monatslöhne und
wird innerhalb dieses Rahmens anhand der persönlichen Verhältnisse (vgl.
Abs. 3) festgesetzt. Mit Blick auf das Alter und die Dienstzeit des
Beschwerdeführers ist die Abfindung daher vorliegend eher im unteren Drittel
festzusetzen. Da der Beschwerdeführer keine Kinder und aufgrund seiner
Ausbildung trotz seinem Alter durchaus gute Chancen auf dem Arbeitsmarkt hat,
erweist sich die verfügte und von der Vorinstanz bestätigte Abfindung von acht
Monatslöhnen jedenfalls nicht als rechtsverletzend. Als Monatslohn gilt ein
Zwölftel des letzten Jahresbruttolohns (§ 16g Abs. 1 Satz 2
VVO). Nach Art. 7 lit. q der Verordnung vom 31. Oktober 1947
über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV, SR 831.101) sind
auf der Abfindung Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (vgl. auch
Art. 8
bis
und 8
ter
AHVV).
Anzumerken bleibt, dass die Abfindung gemäss § 17
Abs. 4 VVO um die Hälfte des während der Abfindungsdauer erzielten
Erwerbseinkommens gekürzt wird. Die gewährte Abfindung wird deshalb allenfalls
zu kürzen sein.
8.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, soweit darauf
eingetreten wird. Dispositiv-Ziff. VI des vorinstanzlichen Entscheids vom
3. Juli 2019 und die Verfügung des Beschwerdegegners vom 16. Juni
2017 werden aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
9.
9.1
Der
Beschwerdeführer verlangt die Aufhebung der mit Verfügung vom 16. Juni
2017 angeordneten Lohnkürzung, eine Entschädigung von insgesamt sieben
Monatslöhnen, eine Abfindung von drei zusätzlichen Monatslöhnen zuzüglich Zins
von 5 % sowie die Entschädigung der Mehrstunden bei Auflösung des
Arbeitsverhältnisses in der Höhe von Fr. 4'416.90 zuzüglich 5 % Zins.
Damit beträgt der Streitwert rund Fr. 160'000.-. Da der Streitwert
Fr. 30'000.- übersteigt, besteht für die Parteien keine Kostenfreiheit
(§ 65a Abs. 3 VRG).
9.2
Gemäss
§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG
tragen die Verfahrensbeteiligten die Kosten in der Regel entsprechend ihrem
Unterliegen.
Dementsprechend sind die Gerichtskosten zu 19/20 dem im
vorliegenden Verfahren in der Hauptsache unterliegenden Beschwerdeführer und zu
1/20 dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.
9.3
Ausgangsgemäss
ist dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren nach § 65a
Abs. 2 VRG teilweise in Verbindung mit § 17 Abs. 2 VRG mangels
überwiegenden Obsiegens keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Plüss,
§ 17 N. 19 ff.).
Der Beschwerdeführer hat im Rekursverfahren betreffend die
Verfügung vom 16. Juni 2017 obsiegt. Da die Vereinigung der
Rekursverfahren nur aus Effizienzgründen erfolgte und sich die Rekurse des
Beschwerdeführers gegen unterschiedliche Verfügungen des Beschwerdegegners
richteten sowie unterschiedliche Rechtsfragen aufwarfen, ist dem
Beschwerdeführer für dieses Verfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen,
auch wenn er im gesamten Rekursverfahren nicht überwiegend obsiegt hat (vgl.
Plüss, § 17 N. 21). Der Beschwerdegegner hat ihm deshalb in
Abänderung von Disp.-Ziff. IX des vorinstanzlichen Entscheids vom
3. Juli 2019 für das Rekursverfahren betreffend Lohnkürzung eine
angemessene Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen.
9.4
Der
Beschwerdegegner ersucht um Ausrichtung einer Parteientschädigung. Dem
Gemeinwesen steht indes gestützt auf § 17 Abs. 2 lit. a VRG in
der Regel keine Parteientschädigung zu, da die Erhebung und Beantwortung von
Rechtsmitteln zu den angestammten Aufgaben des Gemeinwesens bzw. zur üblichen
Amtstätigkeit gehört. Zudem beschlagen die Streitsachen meist Rechtsgebiete, in
denen das Gemeinwesen über Fachkenntnisse verfügt und somit gegenüber den
beteiligten Privaten einen Wissensvorsprung aufweist (VGr, 26. Juni 2012,
VB.2012.00201, E. 7.3; Plüss, § 17 N. 51 mit Hinweisen).
Folglich ist dem Beschwerdegegner keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.
Dispositiv-Ziff. VI des vorinstanzlichen Entscheids vom 3. Juli 2019
und die Verfügung des Beschwerdegegners vom 16. Juni 2017 werden
aufgehoben. In Abänderung von Dispositiv-Ziff. IX des vorinstanzlichen
Entscheids vom 3. Juli 2019 wird der Beschwerdegegner verpflichtet, dem
Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von
Fr. 1'000.- zu bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 9'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    220.--     Zustellkosten,
Fr. 9'220.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden zu 19/20 dem Beschwerdeführer und zu 1/20 dem
Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(SR 173.110) erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung
einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.
6.    Mitteilung an …