zh_verwaltungsgericht · SB.2007.00064 · 2008-03-19 · de
ausserordentliche Einkünfte(Steuerjahr 1998)

Mit Blick auf die Wahrung des rechtlichen Gehörs grundsätzlich unzulässig ist die Verwertung von mündlichen Auskünften, die von den Behörden telefonisch eingeholt worden sind. Eine solche Verwertung ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn die entsprechenden Auskünfte lediglich verhältnismässig einfache Sachfragen betreffen. So stellt die telefonische Abklärung einer rein organisatorischen Frage an sich noch keine Gehörsverletzung dar, sofern darüber eine Aktennotiz erstellt und diese dem Betroffenen zur Kenntnis gebracht wird. Die Rekurskommission hat im vorliegenden Fall zwei mit ehemaligen Verwaltungsräten geführte Telefonate nicht im Verfahrensprotokoll vermerkt. Diese Telefonate waren aber für die entscheidwesentliche Frage, ob der pflichtige Ehemann eine eigentliche selbständige Erwerbstätigkeit betrieben hatte, von Bedeutung. Weil dem pflichtigen Ehepaar keine Gelegenheit gegeben wurde, sich zu diesen Telefonaten zu äussern, hat die Rekurskommission den Gehörsanspruch verletzt. Eine Heilung des nicht unerheblichen Verfahrensmangels durch das Verwaltungsgericht ist ausgeschlossen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs sowie zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (im Rahmen der Neubeurteilung wird die Rekurskommission vorab über das von den Pflichtigen gestellte Ausstandsbegehren befinden müssen). S. auch SB.2007.79.

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: SB.2007.00064
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Geschäftsnummer:
SB.2007.00064
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 19.03.2008
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Steuerrecht
Betreff:
ausserordentliche Einkünfte(Steuerjahr 1998)
Mit Blick auf die Wahrung des rechtlichen Gehörs grundsätzlich unzulässig ist die Verwertung von mündlichen Auskünften, die von den Behörden telefonisch eingeholt worden sind. Eine solche Verwertung ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn die entsprechenden Auskünfte lediglich verhältnismässig einfache Sachfragen betreffen. So stellt die telefonische Abklärung einer rein organisatorischen Frage an sich noch keine Gehörsverletzung dar, sofern darüber eine Aktennotiz erstellt und diese dem Betroffenen zur Kenntnis gebracht wird. Die Rekurskommission hat im vorliegenden Fall zwei mit ehemaligen Verwaltungsräten geführte Telefonate nicht im Verfahrensprotokoll vermerkt. Diese Telefonate waren aber für die entscheidwesentliche Frage, ob der pflichtige Ehemann eine eigentliche selbständige Erwerbstätigkeit betrieben hatte, von Bedeutung. Weil dem pflichtigen Ehepaar keine Gelegenheit gegeben wurde, sich zu diesen Telefonaten zu äussern, hat die Rekurskommission den Gehörsanspruch verletzt. Eine Heilung des nicht unerheblichen Verfahrensmangels durch das Verwaltungsgericht ist ausgeschlossen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs sowie zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (im Rahmen der Neubeurteilung wird die Rekurskommission vorab über das von den Pflichtigen gestellte Ausstandsbegehren befinden müssen). S. auch SB.2007.79.
Stichworte:
AUSSERORDENTLICHE EINKÜNFTE
HEILUNG
MÜNDLICHE AUSKUNFT
PROTOKOLL
PROTOKOLLNOTIZ
RECHTLICHES GEHÖR
RÜCKWEISUNG
TELEFONGESPRÄCH
TELEFONISCHE AUSKUNFT
VERFAHRENSFEHLER
Rechtsnormen:
Art. 29 Abs. 3 BV
Art. 69 StHG
Publikationen:
RB 2008 Nr. 89 S. 171
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
2. Abteilung
SB.2007.00064
Entscheid
der 2. Kammer
vom
19. März 2008
Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichterin
Leana Isler,
Gerichtssekretär
Beat König.
In Sachen
1.
A,
2.
B,
beide vertreten durch
Beschwerdeführende
gegen
Staat Zürich,
Beschwerdegegner
betreffend
ausserordentliche Einkünfte
(Steuerjahr 1998),
hat
sich ergeben:
I.
A.
Der mit
B verheiratete A ist hauptberuflich für die D AG und die E AG unselbständig
erwerbstätig. An beiden Gesellschaften ist der Pflichtige massgeblich beteiligt.
B.
Die F
AG, deren Revisionsstelle die D AG bis zum 7. Oktober 1997 war, geriet aufgrund
einer Neubewertung des ihr gehörenden Baulandes in R (7'753 m
GB
in R, Kat. Nr. 01) in finanzielle Schwierigkeiten. Dem Pflichtigen
gelang es gemeinsam mit Dritten, einerseits die Schuldbriefe der beiden
Gläubigerbanken I-Bank und J-Bank gegenüber der F AG sowie die Aktienmehrheit
an der F AG zu erwerben, andererseits für die F AG deren Bauland in R zu veräussern.
C.
Mit
Einschätzung vom 15. Februar 2002 erfasste der zuständige Steuerkommissär
gestützt auf Art. 69 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die
Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden vom 14. Dezember
1990 (StHG) beim Pflichtigen ausserordentliche Einkünfte aus
Wertschriftenhandel. Als solche errechnete er die Differenz zwischen dem
nominellen und auch zurückbezahlten Schuldbetrag der F AG gegenüber dem
Pflichtigen und seinem Partner (Fr. ) sowie dem Kaufpreis des Schuldbriefs
gegenüber der I-Bank (Fr. ). Vom so errechneten Betrag von Fr.  rechnete
der Steuerkommissär dem Pflichtigen einen Drittel bzw. Fr.  zu,
entsprechend seinem internen Anteil an den fraglichen Rechtsgeschäften.
D.
Am 19. August
2003 hiess das kantonale Steueramt eine hiergegen erhobene Einsprache teilweise
gut und reduzierte die ausserordentlichen Einkünfte unter Berücksichtigung
einer Abschreibung auf der Beteiligung des Pflichtigen an der F AG und der voraussichtlich
geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit auf
Fr.  .
II.
Hiergegen liessen die
Pflichtigen am 19. September 2003 Rekurs erheben. Die Steuerrekurskommission
II wies das Rechtsmittel  nach einer Sistierung des Verfahrens im Hinblick auf
ein bundesgerichtliches Präjudiz  mit Entscheid vom 30. März 2007 vollumfänglich
ab.
III.
A.
Auf
eine seitens des Pflichtigen am 16. Mai 2007 erhobene
Rechtsverzögerungsbe-schwerde trat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 14. November
2007 (SB.2007.00045) nicht ein, da die Vorinstanz die als verzögert gerügte
Handlung während des Verfahrens vor Verwaltungsgericht nachholte.
B.
Mit
Beschwerde vom 28. Juni 2007 beantragten die Pflichtigen dem
Verwaltungsgericht sinngemäss die Aufhebung des Entscheides der
Steuerrekurskommission II vom 30. März 2007 sowie die Rückweisung der
Streitsache zur Durchführung des Beweisverfahrens, eventualiter sei durch das
Gericht festzustellen, dass die am Verfahren beteiligten G und H in den
Ausstand zu treten haben, subeventuell seien die ausserordentlichen Einkünfte
auf Fr. 0.- festzusetzen. Ausserdem liessen sie die Zusprechung einer
Parteientschädigung beantragen.
Der Beschwerdegegner und die Steuerrekurskommission II
beantragten in ihren Vernehmlassungen die Abweisung des Rechtsmittels.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die
Pflichtigen rügen unter anderem die Verletzung des rechtlichen Gehörs im Zusammenhang
mit nicht protokollierten Telefongesprächen zwischen dem Referenten der Steuerrekurskommission
II und vormaligen Verwaltungsräten der F AG.
Ist der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999 statuierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt
worden, so ist der angefochtene Entscheid ohne weiteres aufzuheben, weshalb
über diese Frage formeller Natur vorab zu entscheiden ist (BGE 125 I 113
E. 3; BGr, 19. Mai
2003, 1A.17/2003, E. 2.2,
www.bger.ch).
1.2
Der
Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst insbesondere das Recht, sich vor
Erlass ei­nes in die eigene Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zu allen
relevanten Aspekten zu äussern, Beweisanträge zu stellen und zur Art der
Beweiserhebung und zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen wie auch Akten
einzusehen (vgl. etwa BGE 126 I 15 E. 2 mit Hinweisen; BGr,
19. Mai
2003, 1A.17/2003, E. 2.2, www.bger.ch).
Nach der im Steuerrekursverfahren geltenden
Untersuchungsmaxime ist die Rekurskommission verpflichtet, die rechtserheblichen
Tatsachen von Amtes wegen abzuklären und ihrem Entscheid nur solche Tatsachen
zugrunde zu legen, von deren Vorhandensein sie sich überzeugt hat (RB 1987
Nr. 35, mit Hinweisen). Als Mittel der Sachverhaltsabklärung steht nach
dem auf die vorliegende Streitsache anwendbaren Verfahrensrecht des Steuergesetzes
vom 8. Juni 1997 (StG [vgl. § 280 Abs. 3 StG e contrario]) unter
anderem die Zeugeneinvernahme zur Verfügung (§ 132 Abs. 2 StG in
Verbindung mit § 148 Abs. 3 StG). Da im Bereich des Zürcher
Steuergesetzes keine allgemeine Zeugnispflicht besteht, können Zeugen nur mit
ihrem Einverständnis einvernommen werden (vgl. RB 1991 Nr. 31), wobei die
Parteien berechtigt sind, an der Zeugeneinvernahme teilzunehmen und dabei Ergänzungsfragen
zu stellen (§ 6 Abs. 3 der Verordnung zum Steuergesetz vom 1. April
1998). Mögliche Beweismittel bilden zudem Auskünfte von Privatpersonen, die in
der Regel schriftlich einzuholen sind. Grundsätzlich unzulässig ist dagegen die
Verwertung von ausserhalb einer Verhandlung erteilten mündlichen Auskünften,
beispielsweise solchen, die von den Behörden telefonisch eingeholt worden sind.
Dies ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn die entsprechenden Auskünfte
lediglich verhältnismässig einfache Sachfragen betreffen. So stellt die
telefonische Abklärung einer rein organisatorischen Frage an sich noch keine
Gehörsverletzung dar, sofern darüber eine Aktennotiz erstellt und diese dem Betroffenen
zur Kenntnis gebracht wird (vgl. BGE 117 V 282 E. 4c; RB 1990
Nr. 37; VGr, 9. März 2005, SB.2004.00089 = ZStP 2005, 383).
1.3
Die
Vorinstanz bestätigt in ihrer Vernehmlassung an das Verwaltungsgericht zwei
"mit K und L"  beides vormalige Verwaltungsräte der F AG  geführte
Telefongespräche und bestreitet auch nicht, dass diese im Verfahrensprotokoll
nicht vermerkt wurden. Sie führt hierzu vielmehr aus, dass aus den Gesprächen
keine neuen Erkenntnisse gewonnen werden konnten und sie auch nicht
verpflichtet sei, über sämtliche im Zusammenhang mit ihrer amtlichen Tätigkeit
gemachten Beobachtungen und Wahrnehmungen Protokoll zu führen.
1.4
Im
vorliegenden Verfahren sind die äusseren Abläufe der Geschehnisse an sich nicht
umstritten und durch die vorhandenen Akten hinreichend dokumentiert. Indessen
geht es für die steuerrechtliche Beurteilung vor allem um die Frage, ob das
Verhalten des Pflichtigen im Sinn der Rechtsprechung zunächst tatsächlich als
eigentliche Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist oder ob es sich vielmehr um
blosse Vermögensverwaltung unter Ausnützung einer sich bietenden besonders
günstigen Gelegenheit gehandelt hat. Erst in einem zweiten Schritt stellen sich
Fragen betreffend die richtige Erfassung dieser Einkünfte im Lückenjahr 1998 im
Lichte von Art. 69 StHG. Damit sind die vormaligen Verwaltungsräte der F
AG tatsächlich in erheblichem Mass geeignet, als Zeugen Fragen betreffend die
richtige Einordnung des Geschehenen zu erhellen, nämlich inwieweit der
Pflichtige die günstige Gelegenheit habe erkennen können, inwieweit die wahre
wirtschaftliche Identität der Käufer der Aktien der F AG den Verkäufern
verborgen geblieben sei, und weiteres mehr. Der angefochtene Entscheid nimmt
gerade hierzu ausdrücklich Wertungen vor (Erw. 2c). Es ist denkbar, dass sich
diese allein auf die Akten stützen; sehr wohl ist aber auch möglich, dass
Erkenntnisse aus diesen nicht aktenkundig gemachten Gesprächen in die Wertung
des vorinstanzlichen Referenten eingeflossen sind  und sei es nur, dass die vorbestandene
Erkenntnis sich durch derartige nicht dokumentierte Gespräche erhärtete. Damit
steht ausser Frage, dass die streitbetroffenen Telefongespräche für die Entscheidung
eine gewisse Bedeutung hatten und von ihrer Qualität her nicht mit
unerheblichen, allenfalls nicht zu protokollierenden bzw. aktenkundig zu
machenden Gesprächen über rein organisatorische Fragen zu vergleichen sind.
Tatsächlich ist gerade im vorliegenden Verfahren denn auch ein weit weniger
gewichtiges Gespräch im Protokollheft korrekt verzeichnet (Telefonnotiz
betreffend die Zuteilung des Pflichtigen zur Divi­sion Bau statt zur Division
Süd). Wie dieses Gespräch wären auch die beiden telefonischen Gespräche mit den
vormaligen Verwaltungsräten der F AG zu dokumentieren und damit im Protokoll zu
verzeichnen gewesen. Den Pflichtigen hätte weiter Gelegenheit gegeben werden
müssen, sich hierzu zu äussern. Indem beides unterblieb, wurde das rechtliche
Gehör der Pflichtigen verletzt.
1.5
Dies führt
zur Gutheissung der Beschwerde, ist es dem Verwaltungsgericht doch verwehrt,
angesichts der eingeschränkten Kognition und der doch nicht unerheblichen Gehörsverweigerung
den Mangel zu heilen (vgl.  je mit Rechtsprechungshinweisen  Felix
Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Kommentar zum
harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2. A., Zürich 2006, § 124
N. 12 f.; Martin Zweifel/Hugo Casanova, Schweizerisches
Steuerverfahrensrecht, Zürich/Basel/Genf 2008, § 15 N. 9). Ebensowenig ist
ein Entscheid in der Sache selbst möglich, da dies zu einer Verkürzung des Instanzenzugs
führen würde.
1.6
Insoweit,
als die Pflichtigen eventualiter einen Entscheid über den Ausstand von G und H
beantragen, ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz im Licht von § 119
StG vorerst hierüber zu entscheiden haben wird. Hernach ist auf geeignete Weise
den Pflichtigen das rechtliche Gehör zu gewähren und der neue Entscheid zu
fällen.
2.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten dem
Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 151 Abs. 1 in Verbindung mit § 153
Abs. 4 StG). Dieser hat zudem den Beschwerdeführenden für das
Beschwerdeverfahren eine ange­mes­sene Parteientschädigung auszurichten, welche
auf insgesamt Fr. 2'000.- festzusetzen ist (§ 17 Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 in Verbindung mit § 152
StG und § 153 Abs. 4 StG).
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Die Sache wird zur Gewährung des rechtlichen
Gehörs, zur allfälligen weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der
Erwägungen an die Steuerrekurskommission II zurückgewiesen.
2.    Über
die Rekurskosten und die Zusprechung einer Parteientschädigung im Rekursverfahren
hat die Steuerrekurskommission II im Neuentscheid zu befinden.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellungskosten,
Fr. 5'100.--     Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
5.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden je eine Parteientschädigung
von Fr. 1'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.
6.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen.
7.    Mitteilung an