zh_verwaltungsgericht · VB.2020.00367 · 2021-01-28 · de

Unterschutzstellung Tulpenbaum | Grundlage und Verhältnismässigkeit verschiedner Anordnungen zum Schutz eines Baums. Im Verwaltungsverfahren sind die entscheidwesentlichen Ergebnisse eines Augenscheins zumindest in den Erwägungen des Entscheids klar zum Ausdruck zu bringen (E. 5.1). Da dies vorliegend geschah, ist ein Protokollierungsmangel zu verneinen (E. 5.2). Die Schutzmassnahme, wonach Bauarbeiten im Kronenbereich des Baums ausnahmsweise zugelassen werden dürfen, ist zu bestätigen (E. 6). Der Radius des angeordneten Fahrverbots um den Baum ist auf die Wurzelstockanhebung zu beschränken, was sich auch als zumutbar erweist (E. 7). Der fragliche Baum hat eine Lebenserwartung von deutlich über zehn Jahren. Die angeordnete Pflicht zur Pflanzung eines gleichwertigen Ersatzes bei seinem Abgang ist derzeit als unverhältnismässig zu qualifizieren, da eine umfassende Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen im jetzigen Zeitpunkt mangels entsprechender Grundlagen im Moment der Wirkung der Verwaltungsmassnahme nicht vorgenommen werden kann (E. 8). Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 28.01.2021 VB.2020.00367
Zurich Verwaltungsgericht 28.01.2021 VB.2020.00367
Zurigo Verwaltungsgericht 28.01.2021 VB.2020.00367

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00367
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Geschäftsnummer:
VB.2020.00367
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 28.01.2021
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Unterschutzstellung Tulpenbaum
Grundlage und Verhältnismässigkeit verschiedner Anordnungen zum Schutz eines Baums.
Im Verwaltungsverfahren sind die entscheidwesentlichen Ergebnisse eines Augenscheins zumindest in den Erwägungen des Entscheids klar zum Ausdruck zu bringen (E. 5.1). Da dies vorliegend geschah, ist ein Protokollierungsmangel zu verneinen (E. 5.2).
Die Schutzmassnahme, wonach Bauarbeiten im Kronenbereich des Baums ausnahmsweise zugelassen werden dürfen, ist zu bestätigen (E. 6).
Der Radius des angeordneten Fahrverbots um den Baum ist auf die Wurzelstockanhebung zu beschränken, was sich auch als zumutbar erweist (E. 7).
Der fragliche Baum hat eine Lebenserwartung von deutlich über zehn Jahren. Die angeordnete Pflicht zur Pflanzung eines gleichwertigen Ersatzes bei seinem Abgang ist derzeit als unverhältnismässig zu qualifizieren, da eine umfassende Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen im jetzigen Zeitpunkt mangels entsprechender Grundlagen im Moment der Wirkung der Verwaltungsmassnahme nicht vorgenommen werden kann (E. 8).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
BAUM
BAUMSCHUTZ
ERSATZBEPFLANZUNG
NATUR- UND LANDSCHAFTSSCHUTZ
PROTOKOLLIERUNG
RECHTLICHES GEHÖR
SCHUTZMASSNAHMEN
VERHÄLTNISMÄSSIGKEITSPRÜFUNG
Rechtsnormen:
Art. 29 Abs. II BV
§ 203 Abs. I lit. f PBG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2020.00367
Urteil
der 1. Kammer
vom
28. Januar 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiber
José Krause.
In Sachen
1.1.
A,
1.2.
B,
beide vertreten durch RA C,
Beschwerdeführende
,
gegen
Gemeinderat Thalwil, vertreten durch RA D,
Beschwerdegegner
,
und
1.1.
E
1.2.
F
beide vertreten durch RA G,
2.
H AG,
Mitbeteiligte
,
betreffend Unterschutzstellung
Tulpenbaum,
hat sich ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 20. August 2019 stellte der
Gemeinderat Thalwil den Tulpenbaum auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der I-Strasse
02 in Thalwil unter Schutz und legte zugleich den Schutzumfang fest.
II.
Dagegen erhoben A und B mit Eingabe vom 23. September
2019 Rekurs beim Baurekursgericht das Kantons Zürich und beantragten in
Aufhebung des Unterschutzstellungsbeschlusses die Rückweisung an die
Vorinstanz; eventualiter sei das Beschlussdispositiv anzupassen.
Das Baurekursgericht wies den Rekurs mit
Entscheid vom 28. April 2020 ab.
III.
Hiergegen
erhoben
A und B
mit Eingabe
vom 3. Juni 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und
beantragten unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letzteres zuzüglich MWST)
in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids Anpassungen am Dispositiv des
Unterschutzstellungsbeschlusses;
eventualiter sei die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung an die
Erstinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuchten sie um einen
Augenschein. Am 11. Juni 2020 teilte die H AG mit, auf eine Teilnahme
am Verfahren zu verzichten.
Mit
Schreiben vom 26. Juni 2020 beantragte das Baurekursgericht ohne weitere
Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. E und F ersuchten am 8. Juli
2020 um Beschwerdeabweisung, soweit darauf einzutreten sei. Gleichentags
schloss der Gemeinderat Thalwil auf Abweisung der Beschwerde.
A und B
hielten am 27. August 2020 an ihren Anträgen fest. Am 23. September
2020 duplizierten
E und F, worauf
A
und B mit Eingabe vom 16. Oktober 2020 erwiderten.
E und F liessen sich am 11. November 2020 und am
9. Dezember 2020,
A und B am 26. Oktober 2020 nochmals
vernehmen.
Der Gemeinderat Thalwil
sowie
A und B
verzichteten am
10. Dezember 2020 bzw. am 11. Januar 2021 (Poststempel) jeweils auf
eine weitere Stellungnahme.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das
Verwaltungsgericht ist
für die Behandlung
der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in
Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Da auch
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
2.
Auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 der
Beschwerdeführenden steht in der nördlichen Ecke und damit auch im Grenzbereich
der Grundstücke Kat.-Nr. 03, auf dem die Mitbeteiligten 1 ein – nach
Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juli 2019 (1C_129/2019) rechtskräftig –
bewilligtes Bauprojekt zu realisieren planen, und Kat.-Nr. 04 ein im
Inventar der kommunalen Natur- und Landschaftsschutzobjekte als Einzelbaum
verzeichneter Tulpenbaum. Diesen stellte der Beschwerdegegner mit dem
streitgegenständlichen Beschluss vom 20. August 2019 unter Schutz und
ordnete zugleich den Schutzumfang an.
3.
3.1
In
verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragen die Beschwerdeführenden die
Durchführung eines Augenscheins.
Die Anordnung eines Augenscheins steht im pflichtgemässen
Ermessen der zuständigen Behörde. Eine entsprechende Pflicht besteht nur, wenn
die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht abgeklärt werden können
(BGr, 23. Dezember 2019, 1C_582/2018, E. 2.4). Ein Augenschein ist
insbesondere dann geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und
anzunehmen ist, die Parteien vermöchten aufgrund ihrer Darlegungen an Ort und
Stelle Wesentliches zur Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits
beizutragen. Es ist zulässig, dass eine Rechtsmittelinstanz auf einen eigenen
Augenschein verzichtet, wenn sich der massgebliche Sachverhalt aus dem
vorinstanzlichen Augenschein bzw. aus den übrigen Verfahrensakten mit
ausreichender Deutlichkeit ergibt (VGr, 26. September 2019, VB.2019.00182,
E. 2.1). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts können überdies die
bei einem ordnungsgemäss durchgeführten Augenschein gewonnenen Kenntnisse der
Örtlichkeiten auch in einem späteren Rechtsgang verwendet werden; ein zweiter
Augenschein vor dem Neuentscheid ist nicht notwendig. Dies setzt allerdings
voraus, dass sich alle wesentlichen, anlässlich des Augenscheins gewonnenen
Eindrücke und gemachten Feststellungen aus den Akten ergeben (VGr, 28. Juni
2018,
VB.2017.00733
, E. 4.1.1
mit Hinweisen).
3.2
Die
Vorinstanz hat im ersten Rechtsgang (zum Verfahrensablauf unten E. 4) am
12. November 2018 einen Augenschein durchgeführt, dessen Protokoll dem
Gericht vorliegt. Insgesamt ergibt sich der Sachverhalt mit hinreichender
Deutlichkeit aus den Akten. Auf einen Augenschein des Verwaltungsgerichts kann
daher verzichtet werden.
3.3
Da sich
der Sachverhalt mit hinreichender Deutlichkeit aus den Akten ergibt, ist
zugleich der von den Mitbeteiligten 1 ersuchte Beizug weiterer Akten entbehrlich.
4.
Die Beschwerdeführenden monieren in ihrer
Beschwerdeschrift verschiedentlich, dass im Vergleich zu zwei aufgehobenen
Unterschutzstellungsentscheiden die massgebende Aktenlage unverändert sei,
weshalb es nicht nachvollziehbar sei, dass der Beschwerdegegner nun von den
aufgehobenen Entscheiden abweichende Anordnungen getroffen habe.
Dies überzeugt nicht. Die mit Präsidialverfügung vom
22. Dezember 2017 angeordnete (erstmalige) Unterschutzstellung des
Tulpenbaums beachtete die von § 211 Abs. 2
des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (
PBG)
vorgegebene Zuständigkeitsordnung nicht, weshalb in der Folge der Gemeinderat
am 26. Juni 2018 einen neuerlichen Entscheid betreffend den Tulpenbaum
traf. Diesen hob die Vorinstanz mit Entscheid vom 11. Dezember 2018 auf
und wies die Sache an die Gemeinde zurück, da der Sachverhalt – offenkundig – ungenügend
abgeklärt worden war
. Da Tatsachenfeststellung
und Rechtsanwendung eng miteinander zusammenhängen, kann auf einer eindeutig
als unrichtig erkannten Entscheidungsgrundlage kein korrekter Entscheid
hervorgehen (vgl. Johanna Dormann, in: Marcel Alexander Niggli/Peter
Uebersax/Hans Wiprächtiger/Lorenz Kneubühler [Hrsg.], Basler Kommentar zum
Bundesgerichtsgesetz, 3. A., Basel 2018, Art. 105 N. 2).
Angesichts der vorinstanzlich festgestellten unzureichenden Sachverhaltsabklärungen
des Beschwerdegegners im Vorfeld des (zweiten) Schutzentscheids vom
26. Juni
2018
ist es somit nicht
rechtsverletzend, dass der nun vorliegende Unterschutzstellungsbeschluss vom
20. August 2019 davon abweichende Anordnungen traf. Selbst bei unveränderter
Aktenlage, wie dies die Beschwerdeführenden schreiben, wurde diese vom
Gemeinderat nicht korrekt und vollständig erfasst, weshalb sie daraus von
vornherein nichts zu ihren Gunsten ableiten können. Andererseits liegt es
angesichts der dem Recht innewohnenden Wertungsspielräume auf der Hand, dass
zwei verschiedene Organe, nämlich der Gemeindepräsident (mit Entscheid vom
22. Dezember
2017)
und nun der Gemeinderat (mit
Beschluss vom
20. August 2019)
, zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen können.
5.
Im Weiteren rügen die Beschwerdeführenden, dass ein
informelles, nicht protokolliertes Treffen mitsamt Augenschein, auf welches die
erstinstanzliche Verfügung Bezug nimmt, nicht
hätte
Grundlage des
Unterschutzstellungsbeschlusses
sein dürfen.
5.1
Gemäss
Art. 29 Abs. 2
der
Bundesverfassung vom 18. April 1999
(BV) haben die Parteien
Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieses dient einerseits der Sachaufklärung,
andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim
Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen
eingreift. Dazu gehört unter anderem das Recht der Betroffenen, an der Erhebung
wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu
äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Aus dem
Anspruch auf rechtliches Gehör wird zudem eine allgemeine Aktenführungspflicht
der Behörden abgeleitet, als Gegenstück zum Akteneinsichts- und
Beweisführungsrecht der Parteien. Dazu gehört die Pflicht zur Protokollierung
entscheidrelevanter Abklärungen, Einvernahmen und Verhandlungen im
Rechtsmittelverfahren (BGE 142 I 86 E. 2.2).
Jedenfalls in
Verwaltungsjustizverfahren
ergibt
sich aus dem Anspruch der Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör eine
Protokollierungspflicht für Augenscheine (BGE 142 I 86 E. 2.3).
Art. 29 BV ist als allgemeine Verfahrensgarantie auch im
Verwaltungsverfahren
zu beachten; allerdings schliesst dies eine weniger strenge Handhabung der
Protokollierungspflicht im erstinstanzlichen Verfahren nicht von vornherein
aus, zumal der Sachverhalt in einem anschliessenden Rechtsmittelverfahren frei
überprüft werden kann (BGr, 28. Februar 2017, 1C_461/2016, E. 4.2).
Damit zu vereinbaren sind die (zuvor ergangenen) Urteile des Bundesgerichts für
das Verwaltungsverfahren, wonach die wesentlichen Ergebnisse eines Augenscheins
in einem Protokoll oder Aktenvermerk festzuhalten oder zumindest – soweit sie
für die Entscheidung erheblich sind – in den Erwägungen des Entscheids klar zum
Ausdruck zu bringen sind (BGr, 17. Februar 2010, 1C_388/2009,
E. 5.2.2; 29. Oktober 2008, 1C_309/2007, E. 2.2; BGE 130 II 473
E. 4.2). Im Übrigen hat das Bundesgericht die Protokollierungspflicht für
das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren von den konkreten Umständen des
Einzelfalls abhängig gemacht (BGE 130 II 473 E. 4.2).
5.2
Das von
den Beschwerdeführenden beanstandete Treffen fand am 3. April 2019 statt
und beinhaltete auch einen Augenschein beim Tulpenbaum. Über dessen Ergebnisse
wurde (unbestrittenermassen) kein Protokoll geführt. Indessen hat der Beschwerdegegner
die wesentlichen Äusserungen der teilnehmenden Baumpflegeexperten anlässlich
des Treffens am 3. April 2019 im erstinstanzlichen Beschluss vom
20. August 2019 wiedergegeben. Zum Beschlussentwurf, welcher vom
15. Mai 2019 datiert, erhielten die Beschwerdeführenden überdies Gelegenheit
zur Stellungnahme, wovon sie mit Schreiben vom 16. Juni 2019 (ausführlich)
Gebrauch machten. Auf die nun vorgebrachte (pauschale) Behauptung, wonach die
im Unterschutzstellungsbeschluss enthaltene Zusammenfassung des Treffens
unzureichend sei, ist mangels genügender Substanziierung nicht weiter
einzugehen. Das Vorgehen der Behörde respektierte damit die bundesgerichtlichen
Vorgaben an die Protokollierungspflicht im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren;
ein Protokollierungsmangel liegt nicht vor.
5.3
Die
Beschwerdeführenden bringen sodann vor, dass das Treffen vom 3. April 2019
insbesondere wegen der fehlenden Protokollierung als Vergleichsgespräch bzw.
Mediation aufzufassen sei, weshalb dessen bzw. deren Inhalt im erstinstanzlichen
Entscheid nicht hätte verwendet werden dürfen. Dafür gab es aber keine
genügenden Anhaltspunkte: Da die Verwaltungsbehörden ihre Verfügungen unabhängig
vom Einverständnis des davon Betroffenen treffen, bedarf es der im Zivilprozess
üblichen Streitschlichtung im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren
typischerweise nicht (Peter Karlen, Schweizerisches Verwaltungsrecht, Zürich
etc. 2018, S. 262). Wenn der Beschwerdegegner somit anstelle des
ordentlichen Verwaltungsverfahrens ein Einigungsverfahren hätte in Gang setzen
wollen, hätte dies einer klaren Mitteilung an die Beteiligten bedurft. Da er
eine solche nicht ausgesprochen hat, ist die Argumentation der
Beschwerdeführenden nicht tragfähig.
Insgesamt verfangen die Rügen der Beschwerdeführenden gegen
das Treffen vom 3. April 2019 und dessen Verwendung als Grundlage des
Unterschutzstellungsbeschlusses nicht.
6.
In materieller Hinsicht erachten die Beschwerdeführenden
die im Beschluss vom 20. August 2019 angeordneten Schutzmassnahmen
zugunsten des Tulpenbaums teilweise als zu locker, teilweise als zu weitgehend.
Auf die Einwände ist in den folgenden Erwägungen einzugehen.
6.1
Strittig
ist zunächst Dispositiv-Ziffer 2.4 des Unterschutzstellungsbeschlusses,
gemäss dem im Kronenbereich des Tulpenbaums kein absolutes Bau- oder
Befahrungsverbot besteht. Es sollen grundsätzlich jedoch keine Bauten erstellt
oder Terrainveränderungen vorgenommen werden. Nach dem Dafürhalten der
Beschwerdeführenden vermag ein derart formulierter Schutzumfang das Ziel eines
wirksamen Baumschutzes nicht zu erreichen. Bauen im Kronenbereich sei daher
ausnahmslos zu untersagen.
6.2
Die
Vorinstanz wies das beschwerdeführerische Begehren auf ein umfassendes
Bauverbot im Kronenbereich mit der Begründung ab, dass sich ein solches aus dem
von den damaligen Rekurrenten und heutigen Beschwerdeführenden zitierten
Merkblatt der Vereinigung Schweizerischer Stadtgärtnereien und Gartenbauämter
(VSSG) nicht entnehmen liesse. Nach Ansicht der Beschwerdeführenden würden die
Abbildungen im Merkblatt der VSSG aber aufzeigen, dass die Baumschutzmassnahmen
der VSSG keine baulichen Massnahmen im Wurzelbereich unterhalb der Baumkrone
zulassen würden. Dem ist nicht zu folgen. Grabarbeiten im Wurzelbereich seien
gemäss Merkblatt lediglich "wenn immer möglich zu vermeiden." Bei
Notwendigkeit sei vorher eine Fachperson beizuziehen. Aus dem Merkblatt lässt
sich somit bei korrekter Lesart kein absoluter Schutz des Wurzelbereichs
unterhalb der Baumkrone herauslesen. Daran ändert auch die von den
Beschwerdeführenden monierte fehlerhafte Zitierung des die gleichen
Verfahrensparteien betreffenden Bundesgerichtsentscheids vom 11. Juli 2019
(1C_129/2019) nichts, weshalb darauf nicht weiter darauf einzugehen ist.
6.3
Ein
absolutes Bauverbot im durch den Kronenbereich definierten Wurzelbereich ist
auch unter Berücksichtigung der im Verfahren befindlichen baumpflegerischen
Expertisen nicht zwingend anzuordnen.
Aktenkundig
sind neben dem behördlich eingeholten Gutachten mitsamt (anderweitig
eingeholter) Stellungnahme mehrere Parteigutachten, wobei Letzteren einzig aus
diesem Grund der Beweiswert nicht abgesprochen werden darf (Kaspar Plüss, in:
Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 3. A., Zürich 2014 [Kommentar VRG], § 7 N. 148; vgl. auch
BGr, 29. Januar 2020, 2C_1081/2018, E. 4.3.3, wonach der Beweiswert
von Parteigutachten im Verwaltungsrecht nicht per se zweifelhaft ist).
Das von der Gemeinde eingeholte Gutachten der Firma J
vom 24. Juli 2017 (erstellt von K) sowie die Stellungnahme von L vom
21. Februar 2018 halten denn auch fest, dass Grabarbeiten im Kronenbereich
des Tulpenbaums respektive Eingriffe innerhalb des gesamten Wurzelraums von
einem Baumpflegespezialisten zu überwachen seien. Die von den
Mitbeteiligten 1 eingeholte Expertise von M vom 26. September 2017
empfiehlt (umfangreiche) Baumschutzmassnamen zur Erhaltung des Tulpenbaums
während der Bauarbeiten, aber ebenso wenig ein Bauverbot im Kronenbereich. In
seiner Stellungnahme vom 24. Januar 2018 erklärt M allein den statisch relevanten
Wurzelbereich von 2,85 m ab Stamm zur absoluten Tabuzone, wogegen im
Baumkronenbereich (lediglich) unsachgemässe Beschädigungen an den Wurzeln
auszuschliessen seien
.
6.4
Dem halten
die Beschwerdeführenden die von ihnen eingeholte Stellungnahme von N, Firma O,
vom 20. September 2018 entgegen. Diese hält hinsichtlich des geplanten Bauvorhabens
zwar fest, dass der anzunehmende Wurzelbereich in der Regel etwa 1,5 m
über den Kronenbereich herausrage, und empfiehlt darauf, für einen
ausreichenden Baumschutz das auf dem Grundstück Kat.-Nr. 03 der
Mitbeteiligten 1 projektierte Kellergeschoss um etwa 1,5 m weg vom
Tulpenbaum zu versetzen. Die dazugehörige Begründung, wonach eine Gefährdung
des Baums durch das Bauvorhaben nicht ausgeschlossen werden könne, setzt sich
indessen nicht in diametralen Widerspruch zu den oben erwähnten
Expertenmeinungen, welche die geplanten Bauarbeiten in enger Begleitung eines
Baumpflegeexperten sehen wollen (was im erstinstanzlichen Beschluss gerade
vorgesehen ist), dies zur Vermeidung einer Beeinträchtigung des Tulpenbaums,
welche sie somit ebenso als möglich erachten.
6.5
Gegen
Dispositiv-Ziffer 2.4 des erstinstanzlichen Beschlusses bringen die
Beschwerdeführenden sodann das Verhältnismässigkeitsprinzip vor. Bei Vornahme
einer pflichtgemässen Verhältnismässigkeitsprüfung, was die Vorinstanzen
unterlassen hätten, würde ein absolutes Bauverbot im Kronenbereich und damit im
Wurzelbereich resultieren.
Mit dieser Argumentation dringen die Beschwerdeführenden
nicht durch. Wie oben dargelegt, ist der in Dispositiv-Ziffer 2.4
festgelegte Schutzumfang geeignet zur Erhaltung des Tulpenbaums; eine zugunsten
des Baumschutzes und zulasten der angrenzenden Grundeigentümer einschneidendere
Massnahme, wie sie das von den Beschwerdeführenden geforderte absolute
Bauverbot im Kronenbereich darstellen würde, ist zugleich nicht erforderlich.
Daher kommt das "Untermassverbot" (dazu Ulrich Häfelin/Georg
Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., Zürich/St.
Gallen 2020, Rz. 529; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 21 Rz. 7), welches
vorliegend bei einer zu wirkungsschwachen Baumschutzmassnahme tangiert sein
könnte, nicht zum Tragen. Zugleich lässt sich mit dem Rückgriff auf das
Teilelement der Zumutbarkeit im Zuge der Verhältnismässigkeitsprüfung keine
strengere Massnahme herbeiführen.
6.6
Dispositiv-Ziffer 2.4
des erstinstanzlichen Beschlusses hält somit vor den Rügen der
Beschwerdeführenden stand.
7.
Die Beschwerdeführenden stören sich sodann am Fahrverbot
für Personenwagen und schwerere Fahrzeuge, welche der
Unterschutzstellungsbeschluss in Ziff. 2.3 in Verbindung mit
Ziff. 2.6 für den Bereich des statisch relevanten Wurzelbereichs des
Tulpenbaums (Durchmesser von 7,6 m) anordnet.
7.1
Der Unterschutzstellungsbeschluss, welcher
auf einem statischen statt dynamischen Schutzumfang basiert, legt den statisch
relevanten Wurzelbereich des Tulpenbaums (unter Hinweis auf Literatur und die
vorgenommene Messung am 3. April 2019) mit einem Radius um den
Baummittelpunkt von 3,8 m fest. Dieser (wegen bereits bestehender
Schädigungen am Baum besonders schutzbedürftige) Bereich dürfe gemäss dem
Beschluss angesichts der Gutachten sowie den Expertenaussagen anlässlich des
Treffens am 3. April 2019 mit Fahrzeugen nicht mehr überquert werden.
Genauer besehen haben sich die damit angesprochenen Experten anlässlich des
Treffens am 3. April 2019 jedoch nicht zu einem Fahrverbot im statisch
relevanten Wurzelbereich vernehmen lassen; vielmehr befürworteten sie ein
Fahrverbot im Bereich der Wurzelstockanhebung, welche gemäss Plangrundlage
einen im Vergleich zum statisch relevanten Wurzelbereich kleineren Radius aufweist.
Auch ist das Anführen der Gutachten allzu pauschal erfolgt: Gemäss der von den
Mitbeteiligten 1 eingeholten Expertise von M vom 26. September 2017
müssten Verletzungen der Wurzeln im Bereich der Wurzelstockanhebung ausgeschlossen
werden. Mit Stellungnahme vom 24. Januar 2018 führte er aus, dass im
statisch relevanten Wurzelbereich von 2,85 m ab Stamm Wurzelverletzungen
und -beschädigungen etwa durch das Befahren zwingend vermieden werden müssten
.
Die von den Beschwerdeführenden
eingeholte Stellungnahme von N, Firma O, vom 20. September 2018
erachtet ebenso nur für den Bereich der Wurzelstockanhebung eine Beschränkung
der Befahrung durch Fahrzeuge bis maximal 3,5 Tonnen Gesamtgewicht für
angezeigt; darüber hinaus sei die Befahrung der Hofeinfahrt unproblematisch.
7.2
Unter Berücksichtigung dieser
gutachterlichen Stellungnahmen ist festzustellen, dass keines ein Fahrverbot
über die Wurzelstockanhebung hinaus fordert, wie das nun der
Unterschutzstellungsbeschluss festschreibt. Die Vorinstanz schützte dieses
Vorgehen des Beschwerdegegners indessen mit dem Umstand, dass der Durchmesser
des statisch relevanten Wurzelbereichs nicht wesentlich grösser sei als jener
der Wurzelstockanhebung und Letztere sich noch weiter ausdehnen würde, dies
möglicherweise bis zur Deckungsgleichheit der beiden Radien. Fraglich ist aber,
ob eine solche Argumentation eine gutachterlich nicht unterlegte Anordnung
rechtfertigt. Zwar
beschlägt
die Schutzanordnung mit dem Tulpenbaum einen
lebenden Organismus, weshalb eine gewisse prospektive
Schutzkomponente durchaus angebracht sein mag; zugleich darf aber allein
gestützt darauf nicht vorschnell eine allzu grosszügige Baumschutzanordnung
erlassen werden, da damit regelmässig grundrechtliche Eigentumsbeschränkungen
der angrenzenden Grundstücksinhaber verbunden sind.
7.3
Für die heutigen Ausmasse der sichtbaren Wurzelstockanhebung
ist auf die Feststellung der Vorinstanz abzustellen, welche von den
Beschwerdeführenden nicht ernsthaft in Zweifel gezogen wird, und es ist somit
von einem Radius von 3 m um den Baummittelpunkt auszugehen. Somit
unterscheiden sich die Radien von Wurzelstockanhebung und statisch relevanter
Wurzelbereich um 80 cm, was nicht als vernachlässigbare Differenz zu
werten ist. Da die Wurzelstockanhebung von Auge gut erkenn- und abgrenzbar ist,
sind zugleich grosszügige Pauschalisierungen bzw. Schematisierungen nicht
erforderlich. Hinzu kommt, dass die von der Vorinstanz angeführte flächenmässige
Ausdehnung der Wurzelstockanhebung zweifelhaft ist: Die Aufwölbung der
Hofpflasterung
um ca. 50 cm durch die Wurzeln des Tulpenbaums nahm Mitte der 1990er-Jahre
ihren Anfang, als Grabarbeiten im Hof auf Kat.-Nr. 03 stattgefunden hatten
. Damit erscheint naheliegend, dass die Grabarbeiten
die Wurzelstockanhebung verursacht haben (und nicht lediglich eine zeitliche
Korrelation vorliegt). Damit könnte die Wurzelstockanhebung aber auch auf ein
singuläres Ereignis zurückzuführen sein, womit deren flächenmässige Ausdehnung
zwischenzeitlich abgeschlossen wäre. Hierzu findet sich in den Gutachten einzig
die Aussage von Baumexperte
M in seiner Stellungnahme vom 15. März
2018, wonach der heutige erhöhte Bereich durch das Dickenwachstum der Wurzeln
naturgemäss weiter anwachsen werde. Damit ist aber wohl ein Anwachsen der
Wurzelstockanhebung in die Höhe und nicht in die Breite angesprochen.
Jedenfalls ist insgesamt fraglich, ob die flächenmässige
Ausdehnung der Wurzelstockanhebung tatsächlich stattfindet.
7.4
Insgesamt
findet das angeordnete Fahrverbot für den statisch relevanten Wurzelbereich in
den Gutachten sowie den übrigen Akten keine Stütze. Eine Beschränkung über die Wurzelstockanhebung
hinaus lässt sich auch nicht mit deren Ausdehnung begründen, da die Massnahme
zurzeit zu intensiv und erst mit einer etwaigen, keinesfalls gewissen,
Veränderung des Sachverhalts
in räumlicher Hinsicht
erforderlich wäre, was nicht angehen kann.
Folglich ist als
Zwischenergebnis festzuhalten, dass allein der Bereich der sichtbaren
Wurzelstockanhebung und damit ein Radius von 3 m um den Baummittelpunkt
mit einem Fahrverbot zu belegen ist. Nicht angebracht ist zugleich, lediglich
einen Radius von 2 m mit einem Fahrverbot zu belegen, da damit die
sichtbare Wurzelstockanhebung nur partiell erfasst würde. Der entsprechende
Antrag der Beschwerdeführenden ist somit abzulehnen.
7.5
Die
Festlegung eines Fahrverbots für den Bereich der sichtbaren Wurzelstockanhebung
stellt nach dem soeben Ausgeführten ein wirksames und damit geeignetes Mittel zur
Erhaltung des Tulpenbaums dar. Die getroffene Anordnung ist unter Würdigung der
Expertenaussagen (oben E. 7.1) auch erforderlich, zumal allein ein
(ausnahmsloses) Fahrverbot die Vollzugstauglichkeit (vgl. dazu auch BGr,
15. Dezember 2008, 1C_352/2008, E. 2.4) gewährleistet. Entsprechend
ist der von den Beschwerdeführenden ersuchte Ausnahmevorbehalt zugunsten
seltener Fahrten über die Wurzelstockanhebung abzulehnen.
7.6
7.6.1
Zu prüfen bleibt die Zumutbarkeit der Massnahme. Hierzu fällt ins Gewicht,
dass die bisherige Zufahrt zum Grundstück der Beschwerdeführenden mittels einer
am 8. Oktober 1954 im Grundbuch eingetragenen und am 12. Juli 2001
abgeänderten Grunddienstbarkeit zugunsten von Kat.-Nr. 01 und zulasten Kat.-Nr. 03
über jenen privaten Pflastersteinweg führt, welcher nun aufgrund der die
Wurzelstockanhebung betreffenden
fahrbeschränkenden Massnahme für Fahrzeuge nur noch teilweise benutzbar ist.
7.6.2
Grundsätzlich gehen öffentlich-rechtliche Vorschriften zum Schutz von
Pflanzen privatrechtlichen Beseitigungsansprüchen vor. Der Vorrang des
öffentlichen Rechts ergibt sich aus dem Schutzzweck sowie aus dem zwingenden
Charakter. Privatrechtliche Eigentumsrechte können nur soweit ausgeübt werden,
als die Rechtsordnung, insbesondere das öffentliche Recht mit seinen Eigentumsbeschränkungen,
dies zulässt (BGr, 25. Oktober 2017, 1C_69/2017, E. 3.2). Daher
können die Beschwerdeführenden ihre Zufahrt über den Pflastersteinweg nur noch
insoweit ausüben, als diese nicht von der öffentlich-rechtlichen Massnahme zum
Schutz des Tulpenbaums überlagert wird.
7.6.3
Die Vorinstanz hielt (noch unter Zugrundelegung des weitgehenderen
Fahrverbots im statisch relevanten Wurzelbereich) fest, dass das Grundstück der
heutigen Beschwerdeführenden rechtsgenügend erschlossen bleiben würde, selbst
wenn es über keine direkte Zufahrt bis unmittelbar vor den Hauseingang mehr
verfüge. Eine solche sei für die rechtsgenügende Erschliessung keineswegs
zwingend. Diese Erwägung ziehen die Beschwerdeführenden nicht ernsthaft in
Zweifel, weshalb darauf abzustellen ist. Damit beschränkt sich das private
Interesse der Beschwerdeführenden auf das rein tatsächliche Interesse, mit
einem Motorfahrzeug bis unmittelbar vor den Hauseingang zu fahren. Dieses
vermag gegen das nicht lediglich geringe
öffentliche Interesse am Fortbestehen des Tulpenbaums
nicht
anzukommen. Da rein finanzielle Interessen bei ausgewiesener Schutzwürdigkeit
für sich genommen nicht ausschlaggebend sein können (BGr, 25. August 2020,
1C_128/2019, E. 10.4), vermag sodann die behauptete Wertminderung der
Liegenschaft das Ergebnis der Güterabwägung nicht in relevanter Weise zu
ändern. Da schliesslich in einer Beschränkung der Modalität der Bewegung keine
Beeinträchtigung der Bewegungsfreiheit liegt, solange der Ort im Übrigen
zugänglich bleibt (Axel Tschentscher in: Bernhard Waldmann/Eva Maria
Belser/Astrid Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar zur Bundesverfassung, 2015,
Art. 10 N. 68) ist die beschwerdeführerisch geltend gemachte
Verletzung des Grundrechts der Bewegungsfreiheit nicht weiter zu
berücksichtigen. Damit ist das vorgesehene Fahrverbot mit einem Radius von
3 m um den Baummittelpunkt als zumutbar und insgesamt als verhältnismässig
zu erachten.
7.7
Folglich ist
Ziff. 2.6
des
Unterschutzstellungsbeschlusses
dergestalt zu ändern, dass der Radius von 3 m um den Baummittelpunkt mit
einem Fahrverbot für Personenwagen und schwerere Fahrzeuge zu belegen ist.
8.
Schliesslich wenden sich die Beschwerdeführenden gegen Dispositiv-Ziff. 2.7
des Unterschutzstellungsbeschlusses, welche bei Abgang des Tulpenbaums eine
Pflicht zur Pflanzung eines gleichwertigen Ersatzes vorsieht.
8.1
Die
Beschwerdeführenden bemängeln zunächst eine fehlende Rechtsgrundlage für die
Anordnung einer Ersatzpflanzungspflicht; gestützt auf § 207 Abs. 1
PBG könne höchstens die Restaurierung als Schutzmassnahme angeordnet werden.
Dem ist nicht zu folgen. Nach ständiger, jüngst bestätigter,
verwaltungsgerichtlicher Praxis ist die (Anordnung der) Wiederherstellung
eine Schutzmassnahme im Sinn von
§ 207 Abs. 1 PBG
(
VGr,
3. Dezember 2020, VB.2020.00342, E. 3.4; 27. Februar
2013, VB.2012.00553, E. 3.4;
RB
1993 Nr. 39 mit Hinweisen; vgl. Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas
Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019,
S. 293
). Die Beschwerdeführenden stellen dies lediglich in Abrede,
weshalb kein Anlass besteht, diese Rechtsprechung zu überprüfen.
8.2
Die
erstinstanzliche Verfügung stellt den Tulpenbaum auf der Grundlage von
§ 203 Abs. 1 lit. f PBG unter Schutz, da diesem eine prägende
Wirkung für das Quartier- und Strassenbild zukommt, und verpflichtet darauf in
Dispositiv-Ziff
. 2.7 den jeweiligen Eigentümer des
Grundstücks Kat.-Nr. 01 (aktuell die Beschwerdeführenden), bei Abgang des
Tulpenbaums einen gleichwertigen Ersatz zu pflanzen.
Vor diesem Hintergrund monieren die Beschwerdeführenden,
dass die angeordnete Ersatzpflanzungspflicht den Zweck der Unterschutzstellung
des Tulpenbaums, welcher im gestalterisch-ästhetischen Wert für das Quartierbild
liege, nicht erfüllen könne. Darüber hinaus sprechen sie der Ersatzpflanzungspflicht
die Verhältnismässigkeit ab.
8.3
Die mit
der Ersatzpflanzung verfügte Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands muss verhältnismässig sein. Das Gebot der Verhältnismässigkeit
verlangt, dass eine behördliche Massnahme zur Verwirklichung des im
öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist; ausserdem
muss ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem öffentlichen Interesse und den
Belastungen für die Betroffenen gewahrt werden (VGr, 12. Juli 2018,
VB.2018.00066, E. 4.4; vgl. BGr,
3. Oktober 2017, 1C_171/2017, E. 5.1). Im Bereich des Denkmalschutzes
kann unter strenger Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips unter Umständen
auch die Wiederherstellung eines nicht mehr vorhandenen Objekts angeordnet
werden (VGr, 14. Mai 2020, VB.2019.00657, E. 4.4.6).
Um eine "verhältnismässige" Antwort des Staats
zu finden, ist die Rücksichtnahme auf die konkreten Verhältnisse notwendig
(vgl. Benjamin Schindler, St. Galler Kommentar zur Schweizerischen
Bundesverfassung, Zürich/St. Gallen 2014, Art. 5 Rz. 50). Im Hinblick
auf die Wahrung der Verhältnismässigkeit einer Massnahme ist somit vorab eine sorgfältige
Analyse des tatsächlichen Umfelds vorzunehmen (Markus Müller,
Verhältnismässigkeit – Gedanken zu einem Zauberwürfel, Bern 2013, S. 22 ff.;
vgl.
Pierre Tschannen/Ulrich
Zimmerli
/Markus Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 21 Rz. 3a
). Dabei
ist die zeitliche Wirkungsweise der Massnahme ein Faktor, welcher die
relevanten Verhältnisse mitprägt (Müller, S. 26 f.).
8.4
Die mit
der Ersatzpflanzung angeordnete Massnahme soll mit dem Abgang des Tulpenbaums
ihre Wirkung entfalten. Mit einem Ableben des Tulpenbaums ist dabei in der
nahen – und damit einigermassen fassbaren – Zukunft nicht zu rechnen: Die
Lebenserwartung des Tulpenbaums ist gemäss dem Unterschutzstellungsbeschluss
deutlich über zehn Jahre
; das
Gutachten
der Firma J vom 24. Juli 2017
geht von einer wahrscheinlichen Lebenserwartung von noch einigen
Jahrzehnten aus.
Die Massnahme wirkt also in punktueller Art (soweit der
allenfalls damit verbundene verstärkte Schutz des Baums vor mutwilliger
Beschädigung ausgeblendet wird) in einem zeitlich offenen Sachverhalt. Dieser
erscheint zugleich als wandelbar: Zu Recht weisen die Beschwerdeführenden denn
auch darauf hin, dass das Ortsbild im Verlauf der Jahrzehnte einem Wandel
unterworfen sein kann. Wie sich der urbane Raum rund um den Tulpenbaum
entwickeln und sich im Zeitpunkt seines Abgangs dannzumal präsentieren wird,
ist schlechterdings nicht abschätzbar. Wäre der Tulpenbaum in erster Linie
aufgrund seines besonderen Standorts geschützt, so würde sich die Anordnung einer
Ersatzpflanzung ausnahmsweise bereits im jetzigen Zeitpunkt allenfalls
aufdrängen. Indessen erfolgte die Unterschutzstellung bezogen auf das vom
Schutzobjekt (mit)geprägte Quartier- und Strassenbild, welches – mit Blick auf
die örtlichen Verhältnisse – seinerseits im Lauf der Zeit einem steten Wandel
unterworfen ist. Bezogen auf die infrage stehende Verhältnismässigkeitsprüfung
ist es bei lebensnaher Betrachtungsweise nicht möglich, die wesentlichen
Faktoren, welche im Moment des Abgangs des Tulpenbaums herrschen werden, zu
identifizieren und zu erfassen.
Damit erweist sich die angeordnete Ersatzpflanzungspflicht
als allzu schematisch und ist damit als
Verstoss gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip
zu werten. Eine vollständige
und umfassende Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen kann im jetzigen
Zeitpunkt mangels entsprechender Grundlagen im Moment der Wirkung der
Verwaltungsmassnahme nicht vorgenommen werden. Dieser Schluss hindert die im
Zeitpunkt des Abgangs des Tulpenbaums zuständigen Behörden indessen in keiner
Weise, im Licht und mit Kenntnis der dannzumal festzustellenden Verhältnisse
eine Pflicht zur Pflanzung eines Ersatzes für den Tulpenbaum zu prüfen und
gegebenenfalls anzuordnen. Dazu bedarf es einer Verankerung dieser Pflicht
bereits in der vorliegenden Unterschutzstellungsverfügung nicht.
Ein Grundeigentümer kann stets verpflichtet
werden, einen geschützten Baum, den er ohne Bewilligung gefällt hat, durch
einen gleichartigen Baum an gleicher Stelle zu ersetzen (vgl.
Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 293 f.). Der Eigentümer eines geschützten
Baums oder eines geschützten Gebäudes muss also damit rechnen, dass ihn bei
einer
Schädigung
des
Schutzobjekts eine
Ersatzpflanzungspflicht bzw. eine
Wiederherstellungspflicht trifft. Dieser
Umstand hat erfahrungsgemäss zumeist die
vom Beschwerdegegner erhoffte
Wirkung
. Diesbezüglich würde mit der
vorgezogenen Anordnung einer Ersatzpflanzungspflicht nichts Relevantes
gewonnen.
8.5
Insgesamt ist die angeordnete Pflicht zur
Pflanzung eines gleichwertigen Ersatzes bei Abgang des Tulpenbaums als derzeit unverhältnismässig
zu streichen. Dem Antrag 1d der Beschwerdeführerenden ist somit
vollumfänglich zu entsprechen.
9.
9.1
Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der Entscheid des
Baurekursgerichts vom 28. April 2020 teilweise aufzuheben. Für eine
Rückweisung der Sache an den Beschwerdegegner besteht kein Anlass, weshalb der
entsprechende Eventualantrag der Beschwerdeführenden abzulehnen ist. Der
Beschluss des Gemeinderats Thalwil vom 20. August 2019 ist folgendermassen
zu ändern:
-
Dispositiv-Ziff. 2.6 ist wie folgt zu fassen: Der Radius von
3 m um den Baummittelpunkt des geschützten Tulpenbaums (Stand März 2019)
wird mit einem Fahrverbot für Personenwagen und schwerere Fahrzeuge belegt.
-
Dispositiv-Ziff. 2.7 ist aufzuheben.
Die
Rekurskosten in der Höhe von Fr. 5'265.- sind zur Hälfte den Beschwerdeführenden
(unter solidarischer Haftung) sowie je zu einem Viertel den
Mitbeteiligten 1 (unter solidarischer Haftung) und dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen.
9.2
Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten
zur Hälfte den
Beschwerdeführenden (unter solidarischer Haftung) sowie je zu einem Viertel den
Mitbeteiligten 1 (unter solidarischer Haftung) und dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 VRG).
9.3
Die
lokalen Baubehörden trifft in der vorliegenden Konstellation, wo sich auf
beiden Seiten private Parteien gegenüberstehen, praxisgemäss keine
Entschädigungspflicht (VGr, 27. Februar 2020, VB.2019.00055, E. 7;
Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 94). Bei diesem
Ergebnis steht den Beschwerdeführenden
sowie den Mitbeteiligten 1 keine Parteientschädigung zu (§ 17
Abs. 2 VRG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Baurekursgerichts
vom 28. April 2020 teilweise aufgehoben. Der Beschluss des Gemeinderats
Thalwil vom 20. August 2019 wird wie folgt geändert:
-
Dispositiv-Ziff. 2.6: Der Radius von 3 m
um den Baummittelpunkt des geschützten Tulpenbaums (Stand März 2019) wird mit
einem Fahrverbot für Personenwagen und schwerere Fahrzeuge belegt.
-
Dispositiv-Ziff. 2.7 wird aufgehoben.
Im
Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
Die Rekurskosten in
Höhe von Fr. 5'265.- werden zur Hälfte den Beschwerdeführenden (unter
solidarischer Haftung) sowie je zu einem Viertel den Mitbeteiligten 1
(unter solidarischer Haftung) und dem Beschwerdegegner auferlegt.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    315.--
Zustellkosten,
Fr. 4'315.--
Total der Kosten.
3.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden
zur Hälfte den Beschwerdeführenden (unter solidarischer Haftung) sowie je zu einem
Viertel den Mitbeteiligten 1 (unter solidarischer Haftung) und dem
Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Parteientschädigungen
werden keine zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …