zh_verwaltungsgericht · VB.2000.00406 · 2001-06-06 · de

Submission | Stromlieferungsvertrag. Der Auftrag zur Lieferung elektrischer Energie stellt keine öffentliche Beschaffung im Sinn des Submissionsrechts dar (E. 4). Keine unmittelbare Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts im Sinn von § 82 lit. i und k VRG (E. 5).

Zürich Verwaltungsgericht 01..2.06.0 VB.2000.00406
Zurich Verwaltungsgericht 01..2.06.0 VB.2000.00406
Zurigo Verwaltungsgericht 01..2.06.0 VB.2000.00406

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00406
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Geschäftsnummer:
VB.2000.00406
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 06.06.2001
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Stromlieferungsvertrag.
Der Auftrag zur Lieferung elektrischer Energie stellt keine öffentliche Beschaffung im Sinn des Submissionsrechts dar (E. 4). Keine unmittelbare Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts im Sinn von § 82 lit. i und k VRG (E. 5).
Stichworte:
ELEKTRIZITÄTSLIEFERUNGSVERTRAG
ELEKTRIZITÄTSMARKT
ELEKTRIZITÄTSVERSORGUNG
GATT/WTO-ÜBEREINKOMMEN
INTERNATIONALES ÜBEREINKOMMEN
SUBMISSIONSRECHT
Rechtsnormen:
Art. 9 lit. II BGBM
Art. 5 BoeB
GPA
Art. 6 lit. I IVöB
Art. 8 lit. I c IVöB
§ 1 lit. III SubmV
§ 4 lit. II SubmV
Publikationen:
RB 2001 Nr. 19
RB 2001 Nr. 45
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
I. Die Gemeinde Zollikon versorgt ihr Gebiet
mit elektrischer Energie, die sie auf­grund eines Vertrags aus dem Jahr 1982
von den Elektrizitätswerken des Kantons Zürich (EKZ) bezieht. Mit Beschluss vom
22. November 2000 entschied der Gemeinderat, das Elektrizitätsnetz der Gemeinde
künftig an jenes der Stadt Zürich anzuschliessen, und ge­nehmigte Verträge mit
dem Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (ewz) über den Anschluss an dessen Netz
und die Lieferung elektrischer Energie nach Inbetriebnahme des neuen An­schlusses.
Der Beschluss wurde mit einer Rechtsmittelbelehrung, welche die Beschwerde an
das Ver­wal­tungs­ge­richt als zulässig bezeichnete, publiziert.
II. Gegen den Beschluss des Gemeinderats
Zollikon erhoben die Elektrizitätswerke des Kantons Zürich mit Eingabe vom 4.
Dezember 2000 Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt. Sie beantragten im
Wesentlichen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben; even­tuell sei er in
dem Umfang aufzuheben, als es sich um Stromlieferungen im Monopol­bereich
handle; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be­schwer­de­geg­ne­rin.
Ferner ersuchten sie darum, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen
und den Abschluss des Vertrags bis zur rechtskräftigen Beendigung des
Beschwerdeverfahrens zu verbieten. Gleichzeitig fochten die Elektrizitätswerke
des Kantons Zürich den Beschluss des Gemeinderats auch mit Rekurs beim
Bezirksrat Meilen an.
Mit Verfügung des Abteilungspräsidenten vom
24. Januar 2001 wurde das Be­schwer­deverfahren auf Begehren des
Beschwerdeführers unter Zustimmung der Gemeinde Zollikon und des ewz sistiert.
Mit Präsidialverfügung vom 7. März 2001 wurde die Sistie­rung auf Begehren der
Gemeinde wieder aufgehoben.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 28. März 2001
beantragte die Gemeinde Zollikon, die Beschwerde sei abzuweisen, eventuell sei
nicht auf sie einzutreten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Beschwerdeführers. Ferner ersuchte sie um Abwei­sung des Begehrens betreffend
aufschiebende Wirkung. Das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich stellte in seiner
ebenfalls vom 28. März 2001 datierten Beschwerdeantwort im We­sentlichen
dieselben Anträge.
Mit Präsidialverfügung vom 19. April 2001
wurde der Beschwerde einstweilen auf­schiebende Wirkung erteilt.
Am 25. Mai 2001 reichte die Be­schwer­de­geg­ne­rin
zusätzliche Unterlagen, darunter einen Ent­scheid der Wett­be­werbs­kom­mis­si­on
vom 5. März 2001, zu den Akten.
Die Ausführungen der Parteien werden, soweit
erforderlich, in den nachstehenden Er­wägungen wiedergegeben.
Das
Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Zu den von der Be­schwer­de­geg­ne­rin am
25. Mai 2001 neu eingereichten Unter­lagen, insbesondere zum Ent­scheid der
Wett­be­werbs­kom­mis­si­on vom 5. März 2001, konn­ten die übrigen
Verfahrensbeteiligten bis heute nicht Stellung nehmen. Da die Unterlagen jedoch
nicht zugunsten der Be­schwer­de­geg­ne­rin verwendet werden, entsteht ihnen
daraus kein Nachteil.
2. Die Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt
gemäss Art. 15 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) und § 3 des Gesetzes vom 22.
September 1996 über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen
Vereinbarung (IVöB-BeitrittsG) ist ein besonderes Rechtsmittel, das der
Gesetzgeber für den speziellen Sachbereich des öffentlichen Vergaberechts zur
Verfügung stellt und das den Beschwerdeführenden – in Abweichung von den
Grundsätzen des Ver­waltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959/8. Juni 1997 (VRG) – die Anfechtung des erstinstanzlichen Entscheids
unmittelbar beim Ver­wal­tungs­ge­richt ermöglicht. Dieser di­rekte Weg an das
Ver­wal­tungs­ge­richt steht nur offen, wenn der angefochtene Rechtsakt den
Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge untersteht (VGr, 6. Juli
2000, BEZ 2000 Nr. 44; 24. August 2000, BEZ 2000 Nr. 57). Es stellt sich daher
die Frage, ob dies beim vorliegend strittigen Rechtsgeschäft – dem Abschluss
eines Elektrizitätsliefe­rungsvertrags durch eine gemeindeeigene
Elektrizitätsversorgung – der Fall ist.
Im Hinblick darauf ist einerseits zu prüfen,
ob die Be­schwer­de­geg­ne­rin bei der Ver­gabe öffentlicher Aufträge
grundsätzlich an das Submissionsrecht gebunden ist (nachste­hend E. 3), und
anderseits, ob der Abschluss eines Elektrizitätslieferungsvertrags eine öf­fentliche
Beschaffung im Sinn dieser Vorschriften darstellt (hinten E. 4).
3. Die gemeindeeigene Elektrizitätsversorgung
der Be­schwer­de­geg­ne­rin untersteht als Organisation, die im Sektor der
Energieversorgung gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB tätig ist, den Bestimmungen
der Interkantonalen Vereinbarung. Überdies hat der Regie­rungsrat die
Bestimmungen des Beitrittsge­setzes und der Submissionsverordnung gestützt auf
§ 2 Abs. 2 und § 7 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG auch auf
öffentliche Beschaffungen der Gemeinden an­wend­bar erklärt, welche der
Interkantonalen Vereinbarung nicht unterstehen. Dies geschah zunächst mit
§ 1 Abs. 3 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV)
insoweit, als die Gemeinden für ihren Zuständigkeitsbereich keine eigene genü­gende
Regelung getroffen hatten. Mit Beschluss vom 1. Juli 1998 bezog der
Regierungsrat sodann die Gemeinden, Gemeindeverbände und anderen
öffentlichrechtlichen Körperschaf­ten mit Wirkung ab 1. Januar 1999 umfassend
in die kantonale Regelung des Beschaf­fungs­wesens ein (vgl. VGr, 24. März
1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 1). Diese kantonalrechtli­che Ordnung entspricht der
Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 9 Abs. 2 des Bun­desgesetzes vom
6. Oktober 1995 über den Bin­nen­markt (BGBM; vgl. BGE 125 I 406
E. 2).
Öffentliche Beschaffungen der Be­schwer­de­geg­ne­rin
und ihrer gemeindeeigenen Elek­tri­zi­täts­ver­sor­gung unterstehen somit den
Bestimmungen des interkantonalen und kantonalen Sub­mis­si­ons­rechts. Dieser
Grundsatz wird auch von den Parteien des vorlie­genden Verfahrens nicht
bestritten.
4. Damit stellt sich die weitere Frage, ob
der Auftrag zur Lieferung elektrischer Energie eine öffentliche Beschaffung im
Sinn der genannten Vorschriften betrifft.
a) Das
GATT/WTO-Über­ein­kom­men
vom
15. April 1994 über das öffentliche Be­schaffungswesen (Govern­ment Pro­cure­ment
Agree­ment [GPA]) umschreibt die öffentli­chen Beschaffungen, die dem Abkommen
unterliegen, in Anhang I, Annexe 1–5. Gemäss Annex 3 ist das Übereinkommen u.a.
anwendbar auf öffentliche Unternehmungen, die im Bereich der Produktion, des
Transports oder der Verteilung elektrischer Energie tätig sind. Davon
ausgeschlossen sind jedoch nach Anmerkung 5 zu Annex 3 Aufträge zur Lieferung
von Energie (vgl. die GATT-Botschaft 1, BBl 1994 IV 364 f.). Aus dem Über­ein­kom­men
ergibt sich somit keine Verpflichtung der Schweiz bzw. ihrer Kantone, Aufträge
von Un­ternehmungen der Elektrizitätsversorgung betreffend den Kauf
elektrischer Energie sub­mis­sionsrechtlichen Regeln zu unterstellen.
Aufgrund der Systematik des
GATT/WTO-Übereinkommens ist überdies davon aus­zugehen, dass der Ausschluss der
Elektrizitätslieferungen von dessen Anwendungsbe­reich nicht nur Beschaffungen
durch Unternehmen der Elektrizitätsversorgung betrifft, son­dern allgemeine
Bedeutung hat. Es wäre widersprüchlich, wenn der Kauf elektrischer Ener­gie
durch staatliche Stellen, die nicht im Bereich der Energieversorgung tätig
sind, dem Ab­kommen unterstünde, während dies bei Unternehmen der
Elektrizitätsversorgung nicht zuträfe. Der in Anmerkung 5 zu Annex 3
festgehaltene Ausschluss derartiger Lieferungen vom Anwen­dungsbereich des
Abkommens ist daher nicht als eigentliche Ausnahme, son­dern vielmehr als
Bestätigung der generellen Nichtanwendbarkeit des Abkommens auf die­se
Lieferungen zu verstehen. Vorliegend gehen denn auch alle Beteiligten des
Beschwerde­verfahrens davon aus, dass sich aus der staatsvertraglichen Regelung
keine Verpflichtung der Schweiz zur Unterstellung von Energielieferungen unter
das öffentliche Beschaffungs­recht ergibt.
b) Eine derartige Verpflichtung werden auch
die noch nicht in Kraft stehenden
sektoriellen Abkommen mit der EU
nicht
begründen. Das Abkommen zwischen der Euro­päischen Gemeinschaft und der
Schweizerischen Eid­ge­nos­sen­schaft über bestimmte As­pek­te des öffentlichen
Beschaffungswesens (BBl 1999 6504) soll zwar auch für Unterneh­mungen der
Elektrizitätsversorgung gelten und enthält eine nähere Umschreibung der in
diesem Bereich erfassten privaten Betriebe (Art. 3 Abs. 2 lit. f sowie Anhang
IV). Die Ver­gabe von Aufträgen zur Lieferung von Energie wird jedoch
ausdrücklich vom Anwen­dungs­bereich ausgenommen (Art. 3 Abs. 7 und Anhang VIII
lit. f).
c) Die
Interkantonale Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen um­schreibt die ihrem Anwendungsbereich
unterliegenden Auftragsarten in Art. 6. Von vorn­herein ausser Betracht fällt
dabei für Elektrizitätslieferungen die Kategorie der Bauauf­träge. Auch zu den
Dienst­leis­tungsaufträgen können sie nicht gerechnet werden, da sie in der
dafür massgeblichen Aufzählung in Anhang I, Annex 4 des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens,
auf welche Art. 6 Abs. 1 lit. c IVöB verweist, nicht erwähnt sind.
Als Lieferaufträge bezeichnet Art. 6 Abs. 1
lit. b IVöB Verträge zwischen Auftrag­gebern und Anbietenden über die
"Beschaffung beweglicher Güter". Eine gleichlautende Umschreibung
findet sich in Art. 5 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen (BoeB). Dieser Wortlaut gibt auf die Frage nach
dem Ein­bezug von Elektrizitätslieferungen keine eindeutige Antwort. Zwar zählt
elektrische Ener­gie nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht zu den beweglichen
Gütern. Nach Art. 713 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember
1907 (ZGB) sind jedoch Natur­kräfte, die der rechtlichen Herrschaft unterworfen
werden können und nicht zu den Grund­stücken gehören, Gegenstand des
Fahrniseigentums. Dazu zählt unbestrittenermassen auch die elektrische Energie.
Die Vorschriften über bewegliche Sachen lassen sich jedoch selbst im unmittelbaren
Anwendungsbereich von Art. 713 ZGB nur analog auf Energien übertra­gen (vgl.
Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Das
Sachenrecht, 5. A., 1981, Systematischer Teil N. 226; Peter Liver,
Schweizerisches Privat­recht, Band V/1, Basel 1977, S. 314; Peter Tuor/Bernhard
Schnyder/Jörg Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. A., Zürich 1995,
S. 743 f.; Robert Haab, Zürcher Kom­mentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch,
Das Sachenrecht, 2. A., 1977, Einlei­tung N. 44 ff.), und auch die Regeln des
Kaufvertrags sind nur sinngemäss auf Energielie­ferungen anwendbar (vgl. BGE 47
II 440 E. 1; 48 II 366 E. 2/3). Wieweit die Interkanto­nale Vereinbarung auf
die Beschaffung elektrischer Energie zur Anwendung gelangt, lässt sich daher
nicht anhand der Zuordnung von Art. 713 ZGB entscheiden, sondern muss aus dem
Sinn und Zweck der anzuwendenden Vorschrift hervorgehen.
Die Interkantonale Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen wurde vor allem geschaffen, um die mit dem
GATT/WTO-Über­ein­kom­men eingegangenen Ver­pflichtungen ins kantonale Recht
umzusetzen (vgl. den Antrag des Regierungsrats vom 15. November 1995 zum
IVöB-BeitrG, ABl 1995, S. 2481 ff., 2492, 2496, 2499; ebenso die
Musterbotschaft zur IVöB, Ausgangslage Ziff. 2 und 3a, Erläuterungen zu Art. 1,
zit. nach Christian Bock [Hrsg.], Öffentliches Beschaffungsrecht,
Submissionsrecht, Basel 1996, S. 219 ff.). In einzelnen Punk­ten wurde der
Geltungsbereich der Vereinbarung ge­genüber dem GATT/WTO-Über­ein­kom­men
bewusst erweitert, so mit Bezug auf Unter­nehmen des Sektors Telekommunikation
sowie private Auftraggeber, die subventionierte Aufträge vergeben (Antrag des
Regierungsrats, S. 2496). Die unterstellten Auftragsarten wurden jedoch nur in
dem Umfang erfasst, welcher durch das GATT/WTO-Über­ein­kom­men vorgezeichnet
ist (vgl. Herbert Lang, Binnenmarkt: Aktuelle Fragen bei der Anwen­dung des
Binnenmarktgesetzes und der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen, in: Nicolas Michel/Ro­ger Zäch [Hrsg.], Submissionswesen im
Bin­nenmarkt Schweiz, Zürich 1998, S. 25). Auch hinsichtlich der vorliegend
interessierenden Beschaffung elektrischer Energie wurde keine Erweiterung
vorgenommen; angesichts der praktischen Tragweite eines Einbezugs von
Energielieferungen wäre dieser beim Erlass der Vereinbarung zweifellos zur
Sprache gekommen. Es kann daher davon ausgegangen wer­den, dass die Beschaffung
elektrischer Energie durch die Interkantonale Vereinbarung eben­so wenig
erfasst wird wie durch das GATT/WTO-Über­ein­kom­men.
Aus dem Umstand, dass die Interkantonale
Vereinbarung den Annex 3 von An­hang I zum GPA – im Gegensatz zu den
Annexen 4 und 5, welche die in Frage kommen­den Dienst­leis­tungs- und
Bauaufträge umschreiben – nicht ausdrücklich erwähnt, lässt sich entgegen der
Auffassung des Mitbeteiligten nichts anderes ableiten. Die Annexe 4 und 5 legen
die massgeblichen Dienst­leis­tungs- und Bauaufträge für den ganzen
Geltungsbereich des Übereinkommens in Listen fest, auf welche in Art. 6 Abs. 1
lit. a und c IVöB zweck­mäs­sigerweise verwiesen wird. Annex 3 umschreibt
dagegen in detaillierter Form den Geltungsbereich des GPA in den Sektoren der
Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Telekommunikation. Sein
Inhalt konnte nicht durch eine blosse Verweisung in die Interkantonale
Vereinbarung übernommen werden, sondern wurde durch die Bestim­mungen von Art.
7 Abs. 1 lit. c und Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB in dieselbe integriert. Der kom­plexen
Struktur von Annex 3 konnte dabei nur stark vereinfacht Rechnung getragen
werden, weshalb in Zweifelsfällen ein Rückgriff auf dessen Wortlaut – nicht nur
mit Bezug auf die Lieferung elektrischer Energie – unvermeidlich ist (vgl. VGr,
16. April 1999, BEZ 1999 Nr. 14 E. 1b).
d) Das
Binnenmarktgesetz
enthält in
den Art. 5 und 9 Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge. Deren
Anwendungsbereich wird nicht näher definiert; das Gesetz spricht generell von
"öffentlichen Beschaffungen" (Art. 5 Abs. 1) und "öffentlichem
Be­schaffungswesen" (Art. 9 Abs. 1) bzw. von "Vorhaben für ...
öffentliche Einkäufe, Dienst­leis­tun­gen und Bauten" (Art. 5 Abs. 2).
Nach ihrem Wortlaut sind diese Umschreibungen umfassend. Der Geltungsbereich
des Gesetzes wird entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen
Rechtsauffassung auch nicht durch das kantonale und interkantonale Recht ein­geschränkt,
auf welches Art. 5 Abs. 1 BGBM verweist, da es sonst im Belieben der Kan­tone
stünde, die Geltung der bundesrechtlichen Mindestanforderungen für einzelne
Sach­gebiete auszuschliessen. Kantonales und interkantonales Recht, nach
welchem sich die öffentlichen Beschaffungen gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM richten,
bestimmt nur, in welcher Weise eine Beschaffung getätigt wird, nicht ob diese
dem Binnenmarktgesetz unterliegt.
Ob die Umschreibungen des Binnenmarktgesetzes
lediglich als Kurzform für die an anderer Stelle im Bundesrecht (GPA, BoeB)
definierten Auftragsarten des öffentlichen Be­schaffungswesens zu verstehen
sind (in diesem Sinn wohl Karl Weber, Das neue Binnen­marktgesetz, SZW 1996, S.
170) oder auf einen weiteren Geltungsbereich abzielen, braucht vorliegend nicht
geklärt zu werden. Auch unter der zweiten Annahme könnte jedenfalls nicht davon
ausgegangen werden, dass das Gesetz jegliche Beschaffung von Gütern oder
Leistungen seitens des Gemeinwesens ohne Ausnahme erfassen will. So gilt z.B.
als selbst­verständlich, dass der Kauf von Grundstücken dem Gesetz nicht
untersteht, obschon eine entsprechende Ausnahme nicht ausdrücklich normiert
ist. Der Anwendungsbereich müsste vielmehr auch in diesem Fall anhand von Ziel
und Zweck der Bestimmungen ermittelt wer­den.
Die Anwendung formeller Vergabeverfahren auf
öffentliche Aufträge für Energie­lieferungen würde den Zielsetzungen des
Binnenmarktgesetzes durchaus entsprechen, so­fern davon ausgegangen werden
könnte, dass sich elektrische Energie in einem freien Markt beschaffen lässt.
Diese Voraussetzung war jedoch beim Erlass des Binnenmarktge­setzes nicht
erfüllt und ist es auch heute noch nicht. Gemäss einem von der Be­schwer­de­geg­ne­rin
eingereichten Ent­scheid der Wett­be­werbs­kom­mis­si­on vom 5. März 2001 (Ent­scheid
32-0126 i.S. Watt und Migros c. Entreprises électriques fribourgeoises)
verstösst zwar eine Elektrizitätsgesellschaft, die in ihrem Verteilungsgebiet
über eine fakti­sche Mo­nopolstellung verfügt und die Durchleitung der
elektrischen Energie eines konkur­rierenden Lieferanten durch ihr Verteilnetz
verweigert, gegen Art. 7 des Kartellgesetzes vom 6. Ok­tober 1995. Ob diese
Rechtsprechung dazu führen wird, dass Anbieter von Elek­trizität künftig ohne
wesentliche Hindernisse miteinander konkurrieren können, steht je­doch noch
keineswegs fest, und aus den vorgelegten Unterlagen geht auch nicht hervor, ob
der Ent­scheid der Wett­be­werbs­kom­mis­si­on in Rechtskraft erwachsen ist.
Die Teilnahme konkurrierender Anbieter an
einer Submission für die Lieferung elek­trischer Energie wäre daher vorderhand
in den meisten Fällen nicht oder nur unter er­schwerten Bedingungen möglich. Wo
diese Möglichkeit bestünde, sähen sich die Vergabe­stellen ferner mit der
Schwierigkeit konfrontiert, dass die meisten Anbieter noch über (rechtliche
oder faktische) Monopolstellungen verfügen, welche eine faire Bewertung der
Angebote angesichts der möglichen Quersubventionen stark erschweren (vgl. RB 1999
Nr. 63 = BEZ 2000 Nr. 9 E. 7c). Eine wettbewerbsorientierte Beschaffung
elektrischer Ener­gie war damit beim Erlass des Binnenmarktgesetzes für die
meisten öffentlichen Ge­mein­wesen nicht möglich und ist auch heute noch stark
erschwert. Unter diesen Umstän­den ist nicht anzunehmen, dass das Gesetz die
Kantone und Gemeinden bei Aufträgen die­ser Art zur Befolgung der Grundsätze
des öffentlichen Beschaffungsrechts verpflichten will.
Am 15. Dezember 2000 verabschiedeten die eid­ge­nös­sischen
Räte ein Elektrizitäts­marktgesetz (EMG; BBl 2000 6189), welches eine
schrittweise Liberalisierung des Elektri­zitätsmarkts vorsieht. Das
Inkrafttreten des Gesetzes ist jedoch angesichts des eingereich­ten Referendums
noch ungewiss. Nach seinem allfälligen Inkrafttreten wird überdies zu prüfen
sein, ob das Gesetz, welches auf dem Gebiet des Elektrizitätsmarkts
vergleichbare Zielsetzungen verfolgt wie das Binnenmarktgesetz (Art. 1 EMG;
Art. 1 BGBM), insofern nicht als lex specialis den Vorrang vor den
allgemeineren Bestimmungen des letzteren be­ansprucht.
Zu beachten ist schliesslich, dass die
Vorschriften des Binnenmarktgesetzes, sofern sie auf den Einkauf elektrischer
Energie anwendbar wären, zwingend von allen Energiever­brauchern der
öffentlichen Hand – einschliesslich jener Mehrzahl der Elektrizitätswerke, die
keine überwiegend private Trägerschaft aufweisen – befolgt werden müssten. So
hätten z.B. auch der Beschwerdeführer und der Mitbeteiligte des vorliegenden
Verfahrens ihre Elek­trizitätseinkäufe nach vergaberechtlichen Regeln
abzuwickeln. Das entspricht aber offensichtlich nicht der geübten Praxis, und
diese wurde bisher, soweit ersicht­lich, in der Rechtsprechung und Lehre nicht
beanstandet. Die vorliegend vom Mitbeteiligten belegten zwei Fälle, in denen
Gemeinwesen für den Einkauf elektrischer Energie ein Sub­mis­sions­verfahren
durchführten, stellen Ausnahmen dar, und die betreffen­den Vergabestellen gin­gen
denn auch gemäss ihren Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen nicht davon aus, dass sie
zur An­wendung von Vergaberecht verpflichtet seien.
Aus dem
Binnenmarktgesetz kann somit ebenfalls keine Verpflichtung der Ge­meinwesen zur
Beschaffung elektrischer Energie in den Formen des Submissionsrechts abgeleitet
werden.
e) Die kantonale
Sub­mis­si­ons­ver­ord­nung
dient in erster Linie der Umsetzung der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen (vgl. § 1 Abs. 1 SubmV). Darüber hinaus regelt
sie Beschaffungen kantonaler Vergabestellen, die wegen des geringen
Auftragsvolumens, infolge der Bagatellklausel bei Bauaufträgen oder auf­grund
spezieller Ausnahmen nicht unter die Interkantonale Vereinbarung fallen (§ 1
Abs. 2 SubmV). Auf kommunale Beschaffungen ist die Ver­ord­nung anwendbar,
soweit diese dem Binnenmarktgesetz unterstehen (§ 1 Abs. 3 SubmV). Der
Beschluss des Regierungsrats vom 1. Juli 1998 über den Einbezug der Städte und
Gemeinden in die kantonale Regelung des öffentlichen Beschaffungswesens dient
ebenfalls der Schaffung einheitlicher kantona­ler Regeln im Anwendungsbereich
des Binnenmarktgesetzes (vgl. die Erläuterungen des Regierungsrats in RRB Nr.
1501 vom 1. Juli 1998).
Für einen über die Erfordernisse der
Interkantonalen Vereinbarung und des Binnen­marktgesetzes hinaus gehenden
Anwendungsbereich scheint der Wortlaut von § 4 Abs. 2 SubmV zu sprechen, auf
welchen die Be­schwer­de­geg­ne­rin und der Mitbeteiligte hinwei­sen. Nach
dieser Vorschrift gilt für öffentliche Aufträge, die in der IVöB oder in den An­hängen
zur Sub­mis­si­ons­ver­ord­nung nicht erwähnt sind, § 1 Abs. 2 und 3 SubmV. Die
Re­gel von § 1 Abs. 3 SubmV steht freilich ihrerseits unter dem Vorbehalt der
Anforderungen des Binnenmarktgesetzes, so dass sich aus der Verbindung mit § 4
Abs. 2 SubmV keine Er­weiterung ergibt. Die Tragweite der Verweisung auf § 1
Abs. 2 SubmV ist weniger deut­lich. Es ist jedoch nicht anzunehmen, dass der
Ver­ord­nungsgeber die massgeblichen Auf­tragsarten für kantonale
Vergabestellen weiter umschreiben wollte als für kommunale Stel­len. Auch kann
trotz der sehr allgemein gefassten Umschreibung nicht angenommen wer­den, dass
die Sub­mis­si­ons­ver­ord­nung jegliche Beschaffung ohne Ausnahme erfassen
will; es sind dabei die gleichen Vorbehalte (z.B. bezüglich Grundstückkäufen)
am Platz wie beim Binnenmarktgesetz (vorn E. 4d). Nach den Ausführungen von
Lang (S. 27) war beim Erlass von § 4 Abs. 2 SubmV u.a. "die Überlegung
massgebend, dass es für die Vergabe­stellen untragbar und für eine einheitliche
Praxis hinderlich gewesen wäre, wenn in den verschiedenen Bereichen
grundsätzlich unterschiedliche Bestimmungen angewandt worden wären". Das
legt den Schluss nahe, dass der Ver­ord­nungsgeber eher die Gleichbehandlung
jener Auftragsarten, die ohnehin nach vergaberechtlichen Grundsätzen
abzuwickeln sind, als eine Ausdehnung auf beliebige weitere Aufträge im Auge
hatte. Schliesslich spricht auch die grossräumige Struktur des
Elektrizitätsmarkts gegen den Einbezug von Energie­lieferungen auf der Stufe
einer kantonalen Ver­ord­nung. Im Ergebnis darf daher davon aus­gegangen
werden, dass die Sub­mis­si­ons­ver­ord­nung für die Beschaffung elektrischer
Ener­gie keine über das Bundes- und interkantonale Recht hinaus gehenden
Anforderungen auf­stellt.
f) Verträge eines öffentlichen Gemeinwesens
über den Kauf elektrischer Energie un­terstehen demnach nicht den Vorschriften
des öffentlichen Beschaffungswesens und kön­nen von den Behörden ohne
Durchführung eines Submissionsverfahrens abgeschlossen werden. In der Botschaft
zum Elektrizitätsmarktgesetz kommt allerdings eine andere Rechtsauffassung zum
Ausdruck, indem diese davon ausgeht, dass öffentlichrechtlich bzw. gemischtwirtschaftlich
organisierte Elektrizitätswerke für den Einkauf von Elektrizität der kantonalen
und interkantonalen Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen
unterstünden (BBl 1999 7421). Diese Auffassung wird indessen nicht näher
begründet, und es findet sich auch keine Erklärung für die Diskrepanz zur
tatsächlich geübten Rechtspra­xis. Die Botschaft beurteilt die Anwendung von
Vergaberecht auf Elektrizitätskäufe im Übrigen als ungünstig und wirft die
Frage auf, ob in der Interkantonalen Vereinbarung nicht diesbezügliche
Ausnahmen vorzusehen wären (S. 7421 f.). Im Ergebnis wird damit die vorliegend
ermittelte Rechtslage, nach welcher für Elektrizitätskäufe bereits unter dem
geltenden Recht keine Vergabeverfahren durchzuführen sind, auch dem in der
Botschaft zum Elektrizitätsmarktgesetz vertretenen Anliegen gerecht.
g) Die Be­schwer­de­geg­ne­rin weist
zutreffend darauf hin, dass eine Gemeinde durch übergeordnetes Recht nicht
daran gehindert wird, für die Beschaffung bestimmter Güter oder Dienst­leis­tungen
ein geeignetes Verfahren durchzuführen. Die zuständige Behörde hat auch in
Bereichen, in welchen die Vorschriften des öffentlichen Beschaffungswesens
nicht zur Anwendung gelangen, stets die Möglichkeit, mittels Ausschreibung oder
direkter Ein­ladung Offerten interessierter Anbieter einzuholen. Ausserhalb des
Geltungsbereichs des Vergaberechts ist jedoch der aus diesem Vorgehen
resultierende Beschaffungsentscheid nicht mit der direkten Beschwerde an das
Ver­wal­tungs­ge­richt gemäss § 3 IVöB-BeitrittsG anfechtbar (vorn E. 1).
Ob gegen ihn ein anderes Rechtsmittel zur Verfügung steht, braucht hier nicht
entschieden zu werden.
5. Da der vorliegend angefochtene Ent­scheid
den Vorschriften über die Vergabe öf­fentlicher Aufträge nicht untersteht,
steht die direkte Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt nach dem Gesagten
nicht zur Verfügung. Zu prüfen ist noch, ob sich unter einem an­deren Titel
eine unmittelbare Zuständigkeit des Ver­wal­tungs­ge­richts ergibt.
Gemäss § 82 lit. i VRG beurteilt das Ver­wal­tungs­ge­richt
als einzige Instanz Strei­tig­keiten der Elektrizitätswerke des Kantons Zürich
mit den Wiederverkäufern über die Verteilung der elektrischen Energie im
Absatzgebiet gemäss § 7 Abs. 2 des Gesetzes vom 19. Juni 1983 betreffend die
Elektrizitätswerke des Kantons Zürich (EKZ-Gesetz). Nach § 7 Abs. 2
EKZ-Gesetz sind die Wiederverkäufer berechtigt, die elektrische Energie in
ihrem Absatzgebiet selber zu verteilen. Die Anwendung dieser Vorschrift liegt
jedoch vor­liegend nicht im Streit, denn Gegenstand der Beschwerde ist nicht
die Autonomie der Be­schwer­de­geg­ne­rin als Wiederverkäuferin der vom
Beschwerdeführer bezogenen Energie, sondern die Frage, ob die Be­schwer­de­geg­ne­rin
überhaupt verpflichtet sei, ihre Energie vom Beschwerdeführer zu beziehen. Für
eine Streitigkeit dieser Art steht die spezielle Zustän­digkeit des Ver­wal­tungs­­ge­richts
gemäss § 82 lit. i VRG nicht zur Verfügung (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Mar­tin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 82 N. 30).
Ebenso wenig handelt es sich bei der
vorliegenden Streitsache um eine Streitigkeit aus verwaltungsrechtlichem
Vertrag im Sinn von § 82 lit. k VRG. Die Auseinandersetzung der Parteien
beschlägt nicht die Anwendung des zwischen dem Beschwerdeführer und der Be­schwer­de­geg­­ne­rin
bestehenden Energielieferungsvertrags aus dem Jahr 1982, sondern die Befugnis
der Be­schwer­de­geg­ne­rin, nach Ablauf bzw. Kündigung dieses Vertrags ein
neues Lieferverhältnis mit einem anderen Vertragspartner einzugehen.
Auf das beim Ver­wal­tungs­ge­richt erhobene
Rechtsmittel ist demnach nicht einzu­treten.
6. Der Einwand des Mitbeteiligten, dass auch
wegen fehlender Legitimation des Beschwerdeführers nicht auf die Beschwerde
eingetreten werden könne, braucht bei die­sem Ausgang des Verfahrens nicht mehr
geprüft zu werden.
7. Eine Überweisung an die zuständige Behörde
im Sinn von § 5 Abs. 2 VRG ist nicht erforderlich, da der Beschwerdeführer
zugleich mit der Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt auch einen Rekurs
beim Bezirksrat Meilen erhoben hat.
8. ...
Demgemäss
beschliesst das Verwaltungsgericht:
1.    Auf die Beschwerde wird nicht
eingetreten.
2.    ...