zh_verwaltungsgericht · VB.2020.00328 · 2017-08-23 · de

Familiennachzug | Eigenmächtiger Familiennachzug nach rechtskräftiger Abweisung eines früheren Gesuchs / Fait accompli / Verursacherprinzip. [Die Beschwerdeführenden zogen ihre drei jüngeren Kinder nach der rechtskräftigen Abweisung eines früheren Nachzugsgesuchs illegal in die Schweiz nach]. Allgemeine Voraussetzungen für den Familiennachzug und das erneute Stellen eines Familiennachzugsgesuchs (E. 2). Die Vorbringen der Beschwerdeführenden zum eigenmächtigen Familiennachzug erscheinen wenig glaubhaft und es kann keine Rede davon sein, dass das Migrationsamt den Aufenthalt der eigenmächtig nachgezogenen Kinder mindestens passiv hingenommen habe (E. 3.1 und 3.3). Sodann können mit dem eigenmächtigen Nachzug und der bereits erfolgten Einschulung der Kinder in der Schweiz grundsätzlich keine Fakten geschaffen werden (E. 3.2). Jedoch geht aus erstmals vor Verwaltungsgericht vorgelegten medizinischen Unterlagen hervor, dass nicht mehr vorbehaltslos von der Betreuungsfähigkeit der Grossmutter ausgegangen werden kann, welche die nachgezogenen Kinder zuvor in Ghana betreut hat. Die Sache ist deshalb zur materiellen Beurteilung und zur Vermeidung eines Instanzenverlusts an das Migrationsamt zurückzuweisen, welches dabei zu berücksichtigen hat, dass mit einem eigenmächtigen Familiennachzug grundsätzlich schon aus generalpräventiven Gründen kein «fait accompli» geschaffen werden kann, den Kindern das Fehlverhalten ihrer Eltern aber auch nicht vorzuwerfen ist (E. 3.4). Die Kosten des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens sind getreu dem Verursacherprinzip den Beschwerdeführenden Nr. 1 und 2 aufzuerlegen und es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da erst das vor Verwaltungsgericht nachgereichte medizinische Attest eine materielle Neubeurteilung des Nachzugsgesuchs zu begründen vermochte und sich der angefochtene Entscheid als rechtsfehlerfrei erweist (E. 4). Rechtsmittelbelehrung (E. 5). Rückweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 20..2.01.0 VB.2020.00328
Zurich Verwaltungsgericht 20..2.01.0 VB.2020.00328
Zurigo Verwaltungsgericht 20..2.01.0 VB.2020.00328

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00328
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Geschäftsnummer:
VB.2020.00328
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 01.07.2020
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Familiennachzug
Eigenmächtiger Familiennachzug nach rechtskräftiger Abweisung eines früheren Gesuchs / Fait accompli / Verursacherprinzip.
[Die Beschwerdeführenden zogen ihre drei jüngeren Kinder nach der rechtskräftigen Abweisung eines früheren Nachzugsgesuchs illegal in die Schweiz nach].
Allgemeine Voraussetzungen für den Familiennachzug und das erneute Stellen eines Familiennachzugsgesuchs (E. 2).
Die Vorbringen der Beschwerdeführenden zum eigenmächtigen Familiennachzug erscheinen wenig glaubhaft und es kann keine Rede davon sein, dass das Migrationsamt den Aufenthalt der eigenmächtig nachgezogenen Kinder mindestens passiv hingenommen habe (E. 3.1 und 3.3). Sodann können mit dem eigenmächtigen Nachzug und der bereits erfolgten Einschulung der Kinder in der Schweiz grundsätzlich keine Fakten geschaffen werden (E. 3.2).
Jedoch geht aus erstmals vor Verwaltungsgericht vorgelegten medizinischen Unterlagen hervor, dass nicht mehr vorbehaltslos von der Betreuungsfähigkeit der Grossmutter ausgegangen werden kann, welche die nachgezogenen Kinder zuvor in Ghana betreut hat. Die Sache ist deshalb zur materiellen Beurteilung und zur Vermeidung eines Instanzenverlusts an das Migrationsamt zurückzuweisen, welches dabei zu berücksichtigen hat, dass mit einem eigenmächtigen Familiennachzug grundsätzlich schon aus generalpräventiven Gründen kein «fait accompli» geschaffen werden kann, den Kindern das Fehlverhalten ihrer Eltern aber auch nicht vorzuwerfen ist (E. 3.4).
Die Kosten des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens sind getreu dem Verursacherprinzip den Beschwerdeführenden Nr. 1 und 2 aufzuerlegen und es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da erst das vor Verwaltungsgericht nachgereichte medizinische Attest eine materielle Neubeurteilung des Nachzugsgesuchs zu begründen vermochte und sich der angefochtene Entscheid als rechtsfehlerfrei erweist (E. 4).
Rechtsmittelbelehrung (E. 5).
Rückweisung.
Stichworte:
BETREUUNGSVERHÄLTNISSE
DEUTSCHLAND
EIGENMÄCHTIGER FAMILIENNACHZUG
EINSCHULUNG
FAIT ACCOMPLI
FAMILIENNACHZUG
GHANA
GROSSELTERN
GROSSMUTTER
ILLEGALE EINREISE
KINDSWOHL
KOSTENAUFLAGE
NOVEN
PARTEIENTSCHÄDIGUNG
PREKÄRER AUFENTHALT
RECHTSMISSBRAUCH
RÜCKWEISUNG
SCHLAGANFALL
VERURSACHERPRINZIP
WESENTLICHE ÄNDERUNG DER SACHLAGE
WICHTIGE FAMILIÄRE GRÜNDE
WICHTIGER FAMILIÄRER GRUND
WIEDERERWÄGUNG
WIEDERERWÄGUNGSGESUCH
Rechtsnormen:
Art. 43 AIG
Art. 43 Abs. I AIG
Art. 43 Abs. III AIG
Art. 47 Abs. I AIG
Art. 47 Abs. III AIG
Art. 47 Abs. IV AIG
Art. 90 AIG
Art. 126 Abs. III AIG
Art. 93 Abs. I BGG
Art. 13 Abs. I BV
Art. 36 BV
Art. 8 Abs. I EMRK
Art. 8 Abs. II EMRK
§ 13 Abs. II VRG
§ 17 Abs. II VRG
Art. 73 VZAE
Art. 74 VZAE
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2020.00328
Urteil
der 2. Kammer
vom
1. Juli 2020
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin
Viviane Sobotich,
Gerichtsschreiber
Felix Blocher.
In Sachen
1.    A,
2.    B,
3.    C,
4.    D,
5.    E,
Nr. 3–5 vertreten durch Nr. 1+2,
diese vertreten durch RA F,
Beschwerdeführende,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend
Familiennachzug,
hat
sich ergeben:
I.
Der 1975 geborene ghanaische Staatsangehörige A lebt seit
dem 19. März 2001 in der Schweiz und war bis zum 17. April 2007 mit
einer Schweizerin verheiratet. Seit dem 28. April 2006 ist er im Besitz der
Niederlassungsbewilligung. Am 24. September 2008 heiratete er die 1977
geborene Landsfrau B, mit welcher er die gemeinsamen Kinder G (geboren 2000), C
(geboren 2004), D (geboren 2005) und E (geboren 2008) hat. Während die älteste
Tochter G und die Ehefrau B am 10. Dezember 2010 bzw. 14. April 2013
in die Schweiz nachgezogen wurden und inzwischen beide ebenfalls im Besitz
einer Niederlassungsbewilligung sind, verblieben die drei jüngeren Kinder C, D
und E zunächst in Ghana. Am 18. Februar 2014 wurde auch um den Nachzug der
in Ghana verbliebenen Kinder ersucht. Die entsprechenden Nachzugsgesuche wurden
am 5. Juli 2016 durch das Migrationsamt abgewiesen. Die dagegen erhobenen
Rechtsmittel blieben ohne Erfolg (Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom
20. März 2017, Urteil des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2017
[VB.2017.00286, nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht]).
Hierauf wurden die drei jüngeren Kinder C, D und E am 24. Dezember
2017 eigenmächtig in die Schweiz nachgezogen und für diese am 15. Januar
2018 erneut um Familiennachzug ersucht. Das Migrationsamt verweigerte mit
Schreiben vom 31. Januar 2018 die Behandlung des Nachzugsgesuchs und forderte
stattdessen die unverzügliche Ausreise der drei Kinder. Trotz
Ausreiseaufforderung verblieben die Kinder weiterhin in der Schweiz. Am 11. Mai
2018 erstattete das Migrationsamt wegen dem eigenmächtigen Nachzug Strafanzeige
gegen die Kindseltern. A wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat vom 24. April 2019 wegen Förderung der rechtswidrigen
Einreise zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je Fr. 40.- und
einer Busse von Fr. 300.- verurteilt, da er die Kinder ohne die hierfür
nötigen Reisedokumente und Visa von Deutschland in die Schweiz verbracht hatte.
Im Strafverfahren gegen B wurde gleichentags die Nichtanhandnahme verfügt, da
die Staatsanwaltschaft davon ausging, dass ihr Ehemann die treibende Kraft
hinter der illegalen Einreise in die Schweiz gewesen sei.
Am 14. Oktober 2019 wurde abermals um die Bewilligung
des Familiennachzugs für die drei jüngsten Kinder zum Verbleib bei ihren Eltern
in der Schweiz ersucht. Das Migrationsamt trat am 24. Januar 2020 auf das
erneute Nachzugsgesuch mangels wesentlicher Änderung der Sach- oder Rechtslage
nicht ein. Zugleich ordnete es an, dass die drei Kinder die Schweiz
unverzüglich zu verlassen hätten.
II.
Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die
Sicherheitsdirektion am 2. April 2020 ab, unter Ansetzung einer
Ausreisefrist für die "Rekurrierenden" bis zum 2. Juli 2020.
III.
Mit Beschwerde vom 19. Mai 2020 liessen A und B im
eigenen Namen und im Namen ihrer drei jüngsten Kinder Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erheben und diesem beantragen, es sei der vorinstanzliche
Rekursentscheid aufzuheben und die Sache zwecks materieller Prüfung an das
Migrationsamt zurückzuweisen. Eventualiter sei die Sache zwecks Anhörung der
Kinder zur Betreuungssituation in Ghana und den Ausreiseumständen
zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht wurde um die Zusprechung einer
Parteientschädigung für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren sowie die
Neuverlegung der Rekurskosten ersucht.
Mit Präsidialverfügung vom 20. Mai 2020 hielt das
Verwaltungsgericht fest, dass sich die vorinstanzlich angesetzte Ausreisefrist
offenkundig nur auf die nachzuziehenden Kinder beziehe, welche mangels
vorbestehendem Aufenthaltsrecht und mangels offensichtlicher Erfüllung der
Zulassungsvoraussetzungen grundsätzlich nicht über ein prozedurales
Aufenthaltsrecht verfügen würden. Gleichwohl sei mit Blick auf das Kindswohl
vorerst von Vollzugsmassnahmen abzusehen und stattdessen das Verfahren
beförderlich zu behandeln.
Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,
verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.
Die Kammer
erwägt:
1.
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen
und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt
werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20
in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]).
2.
2.1
Gemäss
Art. 43 Abs. 1 und 3 AIG haben die ledigen Kinder unter 18 Jahren
von hier niedergelassenen Personen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen, eine
bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist und die Familie nicht auf Sozialhilfe
oder Ergänzungsleistungen angewiesen ist bzw. wegen des Familiennachzugs
beziehen könnte. Ein entsprechender Anspruch ergibt sich auch aus dem in
Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13
Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) garantierten Anspruch auf Achtung des
Familienlebens: Auf diesen kann sich im Zusammenhang mit einer
fremdenpolizeilichen Bewilligung berufen, wer nahe Verwandte mit einem
gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz (Schweizer Bürgerrecht,
Niederlassungsbewilligung, Anspruch auf Verlängerung der befristeten
Aufenthaltsbewilligung) hat oder selbst über ein solches verfügt, sofern die
familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (BGE 130 II 281
E. 3.1; BGE 127 II 60 E. 1.d/aa), wobei von den aktuellen
tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen auszugehen ist (BGE 120 Ib 257
E. 1. f).
Die in Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13
Abs. 1 BV statuierte Garantie des Familienlebens gilt allerdings nicht
absolut, sondern kann unter den Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 2
EMRK und Art. 36 BV eingeschränkt werden. Ein Eingriff ist danach
gerechtfertigt, sofern er gesetzlich vorgesehen und verhältnismässig ist sowie
einem legitimen Interesse des Staates entspricht (Botschaft des Bundesrats zum
AuG vom 8. März 2002 [Botschaft zum AuG], BBl 2002, 3740). Es sind damit die
öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander abzuwägen. Als zulässiges
öffentliches Interesse kommt grundsätzlich auch die Durchsetzung einer
restriktiven Einwanderungspolitik und das Interesse an einer frühzeitigen
Integration der hier lebenden bzw. nachzuziehenden Ausländer in Betracht (BGE
137 I 247 E. 4.1.1 f.; Botschaft zum AuG, BBl 2002, 3754 f.). Zur
Wahrung dieser öffentlichen Interessen lässt der schweizerische Gesetzgeber den
Familiennachzug grundsätzlich nur innert den Nachzugsfristen von Art. 47
Abs. 1 und 3 AIG bzw. Art. 73 und Art. 74 der Verordnung
über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE,
in Bezug auf Angehörige von Personen mit Aufenthaltsbewilligung bzw. vorläufig
Aufgenommenen) sowie den übergangsrechtlichen Bestimmungen von Art. 126
Abs. 3 AIG zu (vgl. zum Ganzen auch VGr, 23. August 2017,
VB.2017.00286, E. 2 [die Beschwerdeführenden selbst betreffend, nicht auf www.vgrzh.ch
veröffentlicht]).
Ein nachträglicher, d.
h. nicht fristgerechter
Familiennachzug, wird nach Art. 47 Abs. 4 AIG bewilligt, wenn hierfür
wichtige familiäre Gründe sprechen (BGr, 10. Oktober 2011, 2C_276/2011,
E. 4). Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen muss zwar den
konventions- und verfassungsmässigen Anspruch auf Schutz des Familienlebens
achten, hat nach dem Willen des Gesetzgebers aber die Ausnahme zu bleiben und
darf nicht die Regel bilden (zum Ganzen BGr, 12. Juni 2012, 2C_532/2012,
E. 2.2.2 sowie VGr, 22. März 2017, VB.2017.00069, E. 4).
Da bereits bei der Prüfung der
wichtigen Gründe für einen nachträglichen Nachzug eine Gesamtschau unter
Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall vorzunehmen ist (BGr,
5. Juni 2013, 2C_906/2012, E. 3.2), besteht für die Prüfung eines
Härtefalls im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG kein Raum, wenn
die Voraussetzungen für einen nachträglichen Familiennachzug nicht gegeben
sind.
2.2
Wird
der Nachzug von Familienangehörigen verweigert, kann
grundsätzlich
jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch eingereicht werden, wobei vorausgesetzt
wird, dass im Zeitpunkt ihrer Erteilung die dannzumal geltenden
Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind. Das Stellen eines neuen
(Nachzugs-)Gesuchs darf jedoch nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide
immer wieder infrage zu stellen. Die Verwaltungsbehörde ist von Verfassungs
wegen nur verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich
seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn die
gesuchstellende Person erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die
ihr im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu
machen für sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung
bestand (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.1;
BGr,
6. März 2018, 2C_254/2017, E. 3.3;
VGr, 19. Juni
2019, VB.2019.00313, E. 2.4; VGr, 4. Juni 2014, VB.2014.00230, E. 4.1
[diesbezüglich bestätigt in BGr, 9. Februar 2015, 2C_644/2014, E. 1.3];
VGr, 25. Mai 2011, VB.2011.00140, E. 1.2
).
Wesentlich ist eine Veränderung der Sachlage dann, wenn sie
geeignet ist, ein anderes Ergebnis beim Entscheid in der Sache herbeizuführen
(vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Entscheidend ist eine
Gesamtbetrachtung. Die Veränderung eines einzelnen Elements, das bei der
Abwägung im früheren Entscheid mitberücksichtigt wurde, führt noch nicht
zwingend zu einer materiellen Prüfung des Gesuchs. Vielmehr geht es unter dem Blickwinkel
eines Eintretensanspruchs vor erster Instanz einzig um die Frage, ob sich im
rechtserheblichen Sachverhalt die Gewichte seit dem letzten Entscheid derart
verschoben haben, dass im konkreten Fall ein anderer Ausgang realistischerweise
in Betracht kommt (zum Ganzen VGr, 14. November 2019, VB.2019.00543,
E. 3.3 und VGr, 13. Februar 2020, VB.2020.00015, E. 3.2, je mit
Hinweisen)
.
3.
3.1
Die Beschwerdeführenden bringen vor Verwaltungsgericht vor, dass die
letzte materielle Beurteilung ihres Nachzugsgesuchs am 23. August 2017
erfolgt und sich die Sachlage seither grundlegend verändert habe. Die Kinder
seien in Ghana von ihrer Grossmutter mütterlicherseits betreut worden, welche
die Abweisung der Nachzugsgesuche jedoch nicht akzeptiert und eine Fortsetzung
der Betreuung abgelehnt habe. Die Grossmutter habe sich deshalb eigenmächtig
und ohne Zutun der Kindseltern im Dezember 2017 dazu entschlossen, die Kinder
nach Deutschland zu verbringen, wo sie von ihren Eltern bzw. ihrem Vater
abgeholt werden mussten. Der Gesundheitszustand der Grossmutter habe sich seit
der letzten materiellen Beurteilung weiter verschlechtert, sodass diese auch
nicht mehr in der Lage sei, die Kinder weiterhin zu betreuen. Die übrigen
Verwandten in Ghana würden aufgrund fehlender Beziehung, altersbedingt oder
aufgrund Betreuungspflichten gegenüber eigenen Kindern als Betreuungspersonen
ausser Betracht fallen. Mangels anderer Betreuungsalternativen lägen wichtige
familiäre Gründe für einen nachträglichen Nachzug vor. Den in der Schweiz bereits
eingeschulten Kindern könne eine Rückkehr in ihr Heimatland nicht mehr
zugemutet werden, zumal das Migrationsamt ihren hiesigen Aufenthalt von März
2018 bis zum Nichteintretensentscheid vom 24. Januar 2020 zumindest passiv
hingenommen habe. Ebenso wenig sei der Familie die gemeinsame Ausreise nach
Ghana zuzumuten.
3.2
Die Vorbringen der Beschwerdeführenden zum eigenmächtigen
Familiennachzug erscheinen wenig glaubhaft: So gaben die Beschwerdeführenden
Nr. 1 und 2 bei ihrer polizeilichen Befragung vom 20. Juni 2018 bzw.
5. September 2018 übereinstimmend an, erst von einer "unbekannten
Person" von der Verbringung ihrer Kinder nach Deutschland erfahren zu
haben, ohne dass sie die Übergabe der Kinder an die ihnen angeblich
"unbekannte" Person in Deutschland plausibel erklären konnten. Wenn
die Grossmutter aber eine Betreuung der Kinder durch deren Eltern erzwingen
wollte, hätte sie naheliegenderweise diese direkt über die Verbringung der
Kinder nach Deutschland informiert und einen derartigen Schritt vorangekündigt.
Dass die Kinder an eine unbekannte Person in Deutschland übergeben und diese
die Kindseltern zur Abholung aufgefordert haben soll, erscheint hingegen nicht
überzeugend. Minderjährige Kinder dürfen grundsätzlich nur mit Zustimmung des
gesetzlichen Vertreters Flug- und Auslandreisen antreten und sind bis zu ihrem
12. Lebensjahr obligatorisch zu begleiten (vgl. dazu die online
verfügbaren Reisehinweise zahlreicher Fluggesellschaften). Sowohl in der
Schweiz als auch in Deutschland ist deshalb vor der Einreise eines
minderjährigen Kindes eine Zustimmungserklärung des Erziehungsberechtigten
einzuholen (vgl. dazu die vom Eidgenössischen Departement für auswärtige
Angelegenheiten [EDA] und dem [deutschen] Auswärtigen Amt zur Verfügung
gestellten Zustimmungsformulare und Informationen, www.eda.admin.ch und
www.auswaertige-amt.de). Weiter benötigten die Kinder für eine legale Einreise
nach Deutschland oder einen anderen Schengenstaat zumindest ein Schengen-Visum,
welches ebenfalls kaum ohne Mitwirkung der Eltern hätte erhältlich gemacht
werden können (vgl. hierzu die Bestimmungen des Schengener
Durchführungsabkommens vom 19. Juni 1990 [SDÜ]). Die Einhaltung der
entsprechenden Einreisebestimmungen werden nicht nur von den nationalen
Einreisebehörden, sondern auch von den beteiligten Fluggesellschaften
routinemässig kontrolliert, welche ansonsten für die Rückführung illegal
eingereister Personen mitverantwortlich werden können. Es ist deshalb kaum
denkbar, dass die Kinder ohne Koordination mit den Kindseltern nach Deutschland
verbracht wurden. Sodann deutet die indirekte Einreise über Deutschland
ebenfalls darauf hin, dass nach der rechtskräftigen Abweisung des
Familiennachzugsgesuchs die hiesigen Einreisevorschriften umgangen werden
sollten.
Mit Strafbefehl vom 24. April 2019 wurde der
Beschwerdeführer Nr. 1 überdies wegen der Förderung der rechtswidrigen
Einreise seiner Kinder zu einer Geldstrafe verurteilt, womit zumindest der
Grenzübertritt bei der Einreise in die Schweiz bereits rechtskräftig
als illegal beurteilt wurde.
3.3
Soweit die
Beschwerdeführenden einen wichtigen familiären Nachzugsgrund in der bereits
erfolgten Einschulung der Kinder und ihrer inzwischen erfolgten Integration in
der Schweiz sehen, ist dem entgegenzuhalten, dass durch die eigenmächtige Verlagerung
des Lebensmittelpunkts in Vorwegnahme des behördlichen Bewilligungsentscheids
in der Regel keine Fakten geschaffen werden können, welche die
Bewilligungsbehörden vor vollendete Tatsachen stellen (BGr, 14. August
2018, 2C_634/2017, E. 3.8; 10. November 2016, 2C_131/2016, E. 4.5;
BGr, 21. Februar 2014, 2C_181/2014, E. 3.2; VGr, 21. August
2018, VB.2017.00825, E. 4.2.4). Deshalb gebieten die bisherigen
Integrationsleistungen der Kinder in der Schweiz für sich genommen keine
materielle Neubeurteilung, auch wenn die Kinder für das Verhalten ihrer Eltern
nicht verantwortlich gemacht werden können (vgl. aber auch VGr,
21. Februar 2018, VB.2017.00775, E. 4.2.8; BGr, 2. August 2007,
2C_159/2007, E. 2.4).
Weiter kann keine Rede davon sein, dass das
Migrationsamt bis zu seinem Nichteintretensentscheid vom 24. Januar
2020 den Aufenthalt der eigenmächtig nachgezogenen Kinder mindestens passiv
hingenommen habe: Das Migrationsamt forderte diese über ihre Eltern vielmehr
bereits am
31. Januar 2018
dazu auf, die Schweiz
unverzüglich zu verlassen. In einem Schreiben an den damaligen Rechtsvertreter
vom 7. März 2018 forderte das Migrationsamt erneut zur sofortigen Ausreise
auf. Überdies erstattete es am 16. Mai 2018 und erneut am 21. Februar
2020 Strafanzeige aufgrund des illegalen Nachzugs.
3.4
3.4.1
Die Beschwerdeführenden reichten vor den
Vorinstanzen auch keinerlei aktuelle medizinische Unterlagen der Grossmutter
ein, welche eine Verschlechterung ihres Gesundheitszustands seit der letzten
materiellen Beurteilung dokumentiert hätte. Gemäss einem erstmals vor
Verwaltungsgericht vorgelegten ghanaischen Attest vom 9. Mai 2020 soll die
67-jährige Grosssmutter jedoch gehbehindert sein und an Bluthochdruck mit
Enzephalopathie (Fehlfunktionen des Gehirns) leiden, wobei die letztgenannte
Diagnose als "resolved" bezeichnet wurde und demgemäss nicht mehr
akut sein soll. Weiter werden ihr ein Schlaganfall mit rechtseitigen
Lähmungserscheinungen sowie "Taddive Dyskinesia" (Bewegungsstörungen
im Sinn von Tics) attestiert. Die Grossmutter sei durch ihre gesundheitlichen
Probleme in mässigem Umfang ("moderate limitations") in ihren
täglichen Verrichtungen eingeschränkt und nicht fähig, die tägliche Betreuung
von jungen Kindern ("young children") wahrzunehmen. Überdies soll die
physische Versorgung jüngerer Familienmitglieder ("
extra
responsibility of catering physically for younger individual family
members")
die Wahrnehmung ärztlicher Termine erschweren und
den Heilungserfolg beeinträchtigen. Ihre Alltagskompetenz nach der Skala von
Lawton und Brody betreffend "
instrumental activities of daily
living
" (IADL-Skala) wird mit 4–5 (von maximal 8 Punkten)
angegeben.
3.4.2
Die Grossmutter wäre demgemäss zumindest
in moderater Weise in ihrem Alltagsleben beeinträchtigt und nur noch
eingeschränkt zur Betreuung jüngerer Kinder in der Lage. Die von ihr bis Ende
2017 betreuten Kinder sind heute 16, 15 und 12 Jahre alt. Wenigstens das
jüngste Kind befindet sich noch in einem Alter, in welchem aufgrund des eingereichten
Attestes nicht vorbehaltslos von einer Betreuungsfähigkeit der Grossmutter
ausgegangen werden kann. Zudem erscheint es möglich, dass die Grossmutter
aufgrund ihrer gesundheitlichen Probleme heute nicht mehr (gleichermassen)
bereit sein könnte, die von ihr früher geleistete Kinderbetreuung wieder zu
übernehmen.
3.4.3
Aufgrund des im Beschwerdeverfahren
nachgereichten medizinischen Attestes kann deshalb nicht mehr ausgeschlossen
werden, dass sich die Betreuungsmöglichkeiten in Ghana seit der letzten materiellen
Beurteilung derart verschlechtert haben, dass eine Neubeurteilung des
Nachzugsgesuchs geboten erscheint. Die Sache ist deshalb – auch zur Vermeidung
eines Instanzenverlusts – zur materiellen Beurteilung an das Migrationsamt
zurückzuweisen. Dieses wird einerseits zu entscheiden haben, inwieweit auf das
offenkundig zweckgerichtet für das ausländerrechtliche Verfahren in der Schweiz
erstelle medizinische Attest vom 9. Mai 2020 abgestellt werden kann.
Andererseits wird es sich vertieft mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob
die Kinder wieder durch die Grossmutter oder andere Verwandte in Ghana betreut
werden könnten. Bei der Abwägung der privaten und der einem Familiennachzug
entgegenstehenden öffentlichen Interessen wird das Migrationsamt sodann zu berücksichtigen
haben, dass mit einem eigenmächtigen Familiennachzug zwar grundsätzlich schon
aus generalpräventiven Gründen kein "fait accompli" geschaffen werden
kann, den Kindern das Fehlverhalten ihrer Eltern aber auch nicht vorzuwerfen
ist (vgl. auch E. 3.3 vorstehend). Zudem werden die weiteren
Nachzugsvoraussetzungen von Art. 43 Abs. 1 AIG zu prüfen sein, sollte
das Migrationsamt neu einen wichtigen familiären Grund für einen nachträglichen
Familiennachzug bejahen. Das Migrationsamt wird im Rahmen seiner materiellen
Beurteilung sodann auch über die Erforderlichkeit der vor Verwaltungsgericht
eventualiter beantragte Anhörung der Kinder und deren prozeduralen Aufenthalt
während dem Verfahren zu entscheiden haben. Das Verfahren ist hierbei zur
Wahrung des Wohles der Kinder beförderlich zu führen, wobei die
Beschwerdeführenden gemäss Art. 90 AIG an der Sachverhaltserstellung
mitzuwirken haben und für die bewilligungsbegründenden Umstände grundsätzlich
beweispflichtig sind (
VGr, 28. Januar 2015, VB.2014.00699,
E. 4.4.13; VGr, 21. Februar 2017, VB.2017.00009, E. 4.1.1).
Ergänzend ist anzumerken, dass das
vorliegende ausländerrechtliche Verfahren unabhängig von seinem Ausgang eine
weitere strafrechtliche Ahndung des eigenmächtigen Familiennachzugs keineswegs ausschliessen
muss.
4.
4.1
Gemäss
§ 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 in Verbindung mit
§ 65a VRG sind die Verfahrenskosten grundsätzlich der unterliegenden
Partei bzw. Amtsstelle aufzuerlegen und kann diese zu einer angemessenen
Entschädigung für die Umtriebe ihres Gegners verpflichtet werden. Aus
Billigkeitsgründen und dem in § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG statuierten
Verursacherprinzip kann hiervon jedoch unter anderem abgewichen werden, wenn eine
Partei bzw. Amtsstelle im Rechtsmittelverfahren nur aufgrund von Noven unterliegt,
welche im vor­instanzlichen Verfahren noch nicht berücksichtigt werden konnten
(vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], § 13 N. 64; VGr, 17. April 2019,
VB.2019.00145, E. 3; vgl. zum Verursacherprinzip im Allgemeinen auch
Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 55 ff. und § 17 N. 25 ff.).
4.2
Eine
Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die
Nebenfolgen grundsätzlich als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu
behandeln (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit
Hinweisen; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 64 N. 5). Dies gilt erst
recht in der vorliegenden Konstellation, wo im Hauptantrag eine Rückweisung
beantragt wurde. Da aber erst die Nachreichung des medizinischen Attests im
Beschwerdeverfahren eine materielle Neubeurteilung der Nachzugsgesuche zu
begründen vermochte und sich der angefochtene Entscheid ansonsten als
rechtsfehlerfrei erweist, sind den Beschwerdeführenden Nr. 1 und 2 getreu
dem Verursacherprinzip die Verfahrenskosten aufzuerlegen und steht ihnen keine
Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Auf eine Kostenauflage an
die minderjährigen Beschwerdeführenden Nr. 3–5 ist praxisgemäss zu
verzichten (VGr, 8. Mai 2019, VB.2018.00813, E. 7.3).
Die Kosten des Rekursverfahrens sind im dargelegten Sinn
ebenfalls durch die Beschwerdeführenden verursacht, weshalb sich eine
Neuregelung der vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen nicht
rechtfertigt.
Da die vorinstanzliche Regelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen weiter bestand hat, die Beschwerdeführenden Nr. 1 und
2 auch für das Beschwerdeverfahren kostenpflichtig werden und keine
Parteientschädigung zu entrichten ist, vermögen die Beschwerdeführenden mit
ihren Anträgen letztlich nur teilweise durchzudringen.
Es ist deshalb lediglich von einem teilweisen Obsiegen der
Beschwerdeführenden auszugehen.
5.
Der vorliegende Rückweisungsentscheid kann mit Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit
ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht
wird. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte
ergriffen werden. Die Beschwerde ist zudem nur zulässig, wenn der Entscheid
einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit
einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamts vom
24. Januar 2020 und Dispositiv-Ziff. I und II des Rekursentscheids
der Sicherheitsdirektion vom 2. April 2020 werden aufgehoben. Die Sache
wird zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an
das Migrationsamt zurückgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 2'070.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden Nr. 1 und 2 je zur Hälfte
auferlegt, unter solidarischer Haftung für die gesamten Kosten.
4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an: …