zh_verwaltungsgericht · VB.2022.00614 · 2023-05-11 · de

Baubewilligung für Photovoltaik-Anlagen | Zuständigkeit; amtliche Publikation kommunaler Erlasse. Gemäss § 318 PBG entscheidet die örtliche Baubehörde über Baugesuche, soweit durch Verordnung nichts anderes bestimmt ist. Soweit die Gemeindeordnung die baurechtliche Zuständigkeit nicht einem anderen Organ zuweist, ist nach § 48 Abs. 3 GG grundsätzlich der Gemeindevorstand für alle Angelegenheiten zuständig (E. 4.2.1). Gemäss § 7 Abs. 1 GG werden Erlasse, allgemeinverbindliche Beschlüsse und Wahlergebnisse veröffentlicht. Die Gemeinden bestimmen ihr Publikationsorgan (E.4.4.1). Art. 3 Abs. 1 des Reglements über Veröffentlichung von amtlichen Publikationen der Gemeinde Männedorf vom 17. Januar 2018 (Pub Re) besagt, dass amtliche Publikationen der Gemeinde Männedorf auf der Website www.maennedorf.ch – "Amtliche Publikationen" publiziert und im Aushang des Schaukastens zwischen den Gemeindehäusern an der Bahnhofstrasse 6 und 10 veröffentlicht werden. Gemäss Art. 5 Pub Re ist für die damit verbundenen Rechtswirkungen, insbesondere die Fristauslösung, der Zeitpunkt der Publikation auf der Website massgebend (E. 4.4.2). Es ist ein Gebot der Rechtsstaatlichkeit, dass rechtsetzende Erlasse grundsätzlich vor ihrem Inkrafttreten publiziert werden müssen. Die fehlende Publikation hat die einstweilige Nichtanwendung des Erlasses zur Folge (E. 4.4.3). Es hat keine Publikation der Richtlinie über die Entscheidbefugnisse im Fachbereich Hochbau (Hoc Ri) nach Art. 3 und Art. 5 Pub Re stattgefunden (E. 4.5). Findet die Hoc Ri keine Anwendung, war zum Bauentscheid der Gemeinderat und nicht (allein) der Ressortvorsteher Hochbau zuständig. Entscheidet eine Behörde in einer Sache, obwohl sie – hier: sachlich – unzuständig ist, so liegt darin eine Rechtsverletzung. Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 11.05.2023 VB.2022.00614
Zurich Verwaltungsgericht 11.05.2023 VB.2022.00614
Zurigo Verwaltungsgericht 11.05.2023 VB.2022.00614

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00614
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Geschäftsnummer:
VB.2022.00614
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 11.05.2023
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung für Photovoltaik-Anlagen
Zuständigkeit; amtliche Publikation kommunaler Erlasse.
Gemäss § 318 PBG entscheidet die örtliche Baubehörde über Baugesuche, soweit durch Verordnung nichts anderes bestimmt ist. Soweit die Gemeindeordnung die baurechtliche Zuständigkeit nicht einem anderen Organ zuweist, ist nach § 48 Abs. 3 GG grundsätzlich der Gemeindevorstand für alle Angelegenheiten zuständig (E. 4.2.1).
Gemäss § 7 Abs. 1 GG werden Erlasse, allgemeinverbindliche Beschlüsse und Wahlergebnisse veröffentlicht. Die Gemeinden bestimmen ihr Publikationsorgan (E.4.4.1). Art. 3 Abs. 1 des Reglements über Veröffentlichung von amtlichen Publikationen der Gemeinde Männedorf vom 17. Januar 2018 (Pub Re) besagt, dass amtliche Publikationen der Gemeinde Männedorf auf der Website www.maennedorf.ch – "Amtliche Publikationen" publiziert und im Aushang des Schaukastens zwischen den Gemeindehäusern an der Bahnhofstrasse 6 und 10 veröffentlicht werden. Gemäss Art. 5 Pub Re ist für die damit verbundenen Rechtswirkungen, insbesondere die Fristauslösung, der Zeitpunkt der Publikation auf der Website massgebend (E. 4.4.2).
Es ist ein Gebot der Rechtsstaatlichkeit, dass rechtsetzende Erlasse grundsätzlich vor ihrem Inkrafttreten publiziert werden müssen. Die fehlende Publikation hat die einstweilige Nichtanwendung des Erlasses zur Folge (E. 4.4.3).
Es hat keine Publikation der Richtlinie über die Entscheidbefugnisse im Fachbereich Hochbau (Hoc Ri) nach Art. 3 und Art. 5 Pub Re stattgefunden (E. 4.5). Findet die Hoc Ri keine Anwendung, war zum Bauentscheid der Gemeinderat und nicht (allein) der Ressortvorsteher Hochbau zuständig. Entscheidet eine Behörde in einer Sache, obwohl sie – hier: sachlich – unzuständig ist, so liegt darin eine Rechtsverletzung.
Gutheissung.
Stichworte:
AMTLICHE PUBLIKATION
AMTLICHE VERÖFFENTLICHUNG
AMTLICHES PUBLIKATIONSORGAN
ANFECHTBARKEIT
ANZEIGEVERFAHREN
NICHTIGKEIT
PUBLIKATION
PUBLIKATIONSORGAN DER GEMEINDE
RECHTSSAMMLUNG
SOLARANLAGE
UNZUSTÄNDIGES ORGAN
ZUSTÄNDIGKEIT
Rechtsnormen:
Art./§ 7 GG
Art./§ 7 Abs. 1 GG
Art./§ 7 Abs. 2 GG
Art./§ 48 Abs. 3 GG
§ 318 PBG
§ 325 Abs. 1 PBG
§ 325 Abs. 2 PBG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2022.00614
Urteil
der 1. Kammer
vom
11. Mai 2023
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert,
Verwaltungsrichter José Krause,
Gerichtsschreiber Jonas Alig.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
1.
Gemeinschaft C,
bestehend aus:
Beschwerdegegner
1.1.1.
Beschwerdegegnerin
1.1.2.
Beschwerdegegner
1.2.
Beschwerdegegner
1.3.
Beschwerdegegner
1.4.1.
Beschwerdegegnerin
1.4.2.
Beschwerdegegner
1.5.
Beschwerdegegner
1.6.
Beschwerdegegner
1.7.1.
Beschwerdegegnerin
1.7.2.
Beschwerdegegner
1.8.1
Beschwerdegegner
1.8.2
Beschwerdegegner
1.9.1.
Beschwerdegegnerin
1.9.2.
Beschwerdegegner
1.10.1.
Beschwerdegegnerin
1.10.2.
Beschwerdegegner
1.11.1.
Beschwerdegegnerin
1.11.2.
Beschwerdegegner
1.12.1.
Beschwerdegegnerin
1.12.2.
Beschwerdegegner
1.13.1.
Beschwerdegegnerin
1.13.2.
Beschwerdegegnerin
1.14.
Beschwerdegegner
1.15.1.
Beschwerdegegnerin
1.15.2.
Beschwerdegegner
1.16.1.
Beschwerdegegnerin
1.16.2.
Beschwerdegegner
1.17.
Beschwerdegegner
1.18.1.
Beschwerdegegnerin
1.18.2.
Beschwerdegegnerin
1.19.
Beschwerdegegner
1.20.
Beschwerdegegnerin
1.21.
Beschwerdegegner
1.22.1.
Beschwerdegegnerin
1.22.2.
Beschwerdegegnerin
1.23.1.
Beschwerdegegner
1.23.2.
Beschwerdegegner
1.24.1.
Beschwerdegegnerin
1.24.2.
Beschwerdegegner
1.25.1.
Beschwerdegegnerin
1.25.2.
Beschwerdegegner
1.26.1.
Beschwerdegegnerin
1.26.2.
Beschwerdegegnerin
1.27.
Beschwerdegegnerin
1.28.
Beschwerdegegner
1.29.1.
Beschwerdegegnerin
1.29.2.
Beschwerdegegner
1.30.1.
Beschwerdegegnerin
1.30.2.
Beschwerdegegner
1.31.
Beschwerdegegner
1.32.
Beschwerdegegner
1.33.1.
Beschwerdegegnerin
1.33.2.
Beschwerdegegner
1.34.1.
Beschwerdegegnerin
1.34.2.
Beschwerdegegner
1.35.1.
Beschwerdegegnerin
1.35.2.
Beschwerdegegner
1.36.1.
Beschwerdegegnerin
1.36.2.
Beschwerdegegner
1.37.1.
Beschwerdegegnerin
1.37.2.
Beschwerdegegner
1.38.1.
Beschwerdegegnerin
1.38.2.
alle vertreten durch RA D,
2.         Ressortvorsteher
Hochbau Männedorf, vertreten durch RA E,
Beschwerdegegnerschaft,
und
Gemeinschaft F
Mitbeteiligte,
betreffend Baubewilligung
für Photovoltaikanlagen,
hat sich
ergeben:
I.
Die Gemeinschaft C reichte der Gemeinde Männedorf am
20. Dezember 2021 ein Meldeformular für Solaranlagen ein. Sie meldete
damit den Bau einer Photovoltaikanlage auf den Dachflächen der bestehenden
Mehrfamilienhäuser auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der F-Strasse 02,
03, 04, 05, 06 und 07 in Männedorf. Das Bauprojekt wurde in der Folge am
21. Januar 2022 öffentlich bekannt gemacht. A ersuchte die Gemeinde
Männedorf am 8. Februar 2022 um die Zustellung des baurechtlichen
Entscheids in Bezug auf dieses Bauvorhaben. Mit Verfügung vom 21. Februar
2022 erteilte der Ressortvorsteher Hochbau der Gemeinde Männedorf der Gemeinschaft C
die baurechtliche Bewilligung für die Photovoltaikanlage.
II.
Gegen diese Verfügung erhob A mit Eingabe vom
14. April 2022 Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich. Mit
Entscheid vom 7. September 2022 wies das Baurekursgericht den Rekurs ab.
III.
Dagegen erhob A mit Eingabe vom 12. Oktober 2022
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, es sei
der angefochtene Entscheid aufzuheben; demgemäss sei auch die Verfügung des
Ressortvorstehers Hochbau Männedorf vom 21. Februar 2022 vollumfänglich
aufzuheben. Dem Beschwerdeführer sei für dieses und für das vorinstanzliche
Verfahren je eine angemessene Umtriebsentschädigung zuzusprechen. Die Kosten
dieses und des vorinstanzlichen Verfahrens seien vollumfänglich der
Beschwerdegegnerschaft aufzuerlegen.
Mit Beschwerdeantwort vom 25. Oktober 2022 beantragte
der Ressortvorsteher Hochbau Männedorf, die Beschwerde sei – unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers – abzuweisen. Am
3. November 2022 beantragte das Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen
die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 14. November 2022
beantragte die Gemeinschaft C, die Beschwerde sei – unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers – vollumfänglich abzuweisen,
soweit darauf einzutreten sei. Mit Replik vom 15. Dezember 2022 hielt A an
seinen Anträgen fest. Mit Schreiben vom 3. Januar 2023 teilte die Gemeinschaft C
den Verzicht auf die Erstattung einer Duplik mit. Der Ressortvorsteher Hochbau
Männedorf liess sich nicht mehr vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der
vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1
lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
(VRG) zuständig. Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt.
2.
Streitbetroffen ist die Erstellung von Solaranlagen auf
den Flachdächern der bestehenden – als Arealüberbauung bewilligten –
Mehrfamilienhäuser auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der F-Strasse 02,
03, 04, 05, 06 und 07 in Männedorf, welche in Stockwerkeigentum aufgeteilt
sind. Das streitbetroffene Grundstück ist gemäss der Bau- und Zonenordnung der
Gemeinde Männedorf vom 30. September 1996 (BZO) teils der Wohnzone W 2.2
und teils der Wohnzone 1.7 zugewiesen.
Die Montage der den Dachrand um maximal 9,23 cm
überragenden Solaranlagen soll mit einem Anstellwinkel von 10° erfolgen. Die
geplanten Anlagen überragen die Dachfläche im rechten Winkel um maximal ca. 30
cm.
3.
Bereits von Bundesrechts wegen bedürfen gemäss Art. 18a
Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979
(RPG) auf Dächern genügend angepasste Solaranlagen in Bau- und in
Landwirtschaftszonen keiner Baubewilligung nach Art. 22 Abs. 1 RPG.
Solche Vorhaben sind lediglich der zuständigen Behörde zu melden. Entsprechend
hielt der im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Beurteilung des Baugesuchs in Kraft
stehende a§ 2a lit. a erster Teilsatz der Bauverfahrensordnung vom 3. Dezember
1997 (BVV) fest, dass Solaranlagen auf Dächern in Bau- und Landwirtschaftszonen
der Meldepflicht unterliegen, soweit sie nach Art. 32a der
Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV) genügend angepasst sind. Aus
der aktuellen Fassung der BVV ergibt sich nichts anderes (siehe § 2a Abs. 1
lit. a BVV).
Im Zeitpunkt der
erstinstanzlichen Erteilung der im vorliegenden Verfahren strittigen
Baubewilligung galten Solaranlagen auf einem Dach gemäss Art. 32a Abs. 1
RPV (in der Fassung vom 1. Januar 2021) als genügend angepasst (Art. 18a
Abs. 1 RPG), wenn sie:
"a.    die
Dachfläche im rechten Winkel um höchstens 20 cm überragen;
b.    von vorne
und oben gesehen nicht über die Dachfläche hinausragen;
c.     nach dem
Stand der Technik reflexionsarm ausgeführt werden; und
d.    als kompakte Fläche
zusammenhängen."
Mithin waren die vorliegend zu beurteilenden Solaranlagen,
welche die Dachfläche im rechten Winkel um mehr als 20 cm überragen (vgl.
E. 2), im Zeitpunkt der Baubewilligungserteilung nicht (bloss) meldepflichtig.
Gemäss dem auf den 1. Juli
2022 in Kraft getretenen Art. 32a Abs. 1
bis
RPV gelten Solaranlagen
auf einem Flachdach auch dann als genügend angepasst, wenn sie anstelle der
Voraussetzungen nach Absatz 1:
"a.     die
Oberkante des Dachrandes um höchstens einen Meter überragen;
b.    von der
Dachkante so weit zurückversetzt sind, dass sie, von unten    in einem Winkel
von 45 Grad betrachtet, nicht sichtbar sind; und
c.     nach dem Stand der Technik reflexionsarm
ausgeführt werden."
Die Rechtsänderung erging nach dem erstinstanzlichen Entscheid.
Ob das Bauvorhaben den Voraussetzungen von Art. 32a Abs. 1
bis
RPV entspricht, kann vorliegend offengelassen werden. Im laufenden
Rechtsmittelverfahren liesse sich die allfällige blosse Meldepflichtigkeit des
Bauvorhabens nicht erstmals berücksichtigen.
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die
Baubewilligung aufzuheben sei, weil sie allein vom Ressortvorsteher Hochbau und
damit von der unzuständigen Instanz erteilt worden sei.
4.1
Auf der
angefochtenen Verfügung des Ressortvorstehers Hochbau vom 21. Februar 2022
heisst es zur Verfahrensart: "Anzeigeverfahren nach Ausschreibung (§ 15
Abs. 3 [der Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997] BVV)".
4.2
4.2.1
Gemäss § 318 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975
(PBG) entscheidet die örtliche Baubehörde über Baugesuche, soweit durch
Verordnung nichts anderes bestimmt ist.
§ 325 Abs. 1 PBG
stellt die Rechtsgrundlage dafür dar, dass das Bewilligungsverfahren für
Vorhaben von untergeordneter Bedeutung oder für die Änderung bereits
bewilligter Projekte durch den Verordnungsgeber vereinfacht oder durch ein
Anzeigeverfahren ersetzt werden kann, wenn nach den Umständen keine Interessen der
Nachbarn oder des Natur- und Heimatschutzes berührt werden können. Das
Anzeigeverfahren wird in §§ 13 ff. BVV geregelt. Es entfallen dabei
insbesondere die Aussteckung und die öffentliche Bekanntmachung (§ 13 Abs. 2
BVV). § 325 Abs. 2 PBG ermächtigt den Gemeindevorstand, Bewilligungen
im Anzeigeverfahren an den Bauvorstand oder an einen sachkundigen Beamten zu
delegieren.
Gemäss der Rechtsprechung überlässt es das PBG den
Gemeinden, ihre zuständige örtliche Baubehörde zu bestimmen, dies unabhängig
von der in § 325 Abs. 2 PBG vorgesehenen Kompetenzzuweisung im
Anzeigeverfahren (VGr, 4. September 2014, VB.2014.00140, E. 2; vgl.
auch Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, S. 58,
wonach die Gemeinden in der Ausgestaltung ihrer Baubehörde[n] und der
Bauverwaltung – abgesehen von den Rahmenvorschriften des Gemeindegesetzes
hinsichtlich die Behördenorganisation – frei seien, soweit die gewählte
Organisation die anfallenden Aufgaben voraussichtlich bewältigen könne). Soweit
die Gemeindeordnung die baurechtliche Zuständigkeit nicht einem anderen Organ
zuweist, ist nach § 48 Abs. 3 des Gemeindegesetzes vom 20. April
2015 (GG) grundsätzlich der Gemeindevorstand für alle Angelegenheiten zuständig
(Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und
Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 425).
In der Gemeindeordnung der
Gemeinde Männedorf (GO) vom 24. September 2017 wird keine Zuweisung der
baurechtlichen Zuständigkeit an ein anderes Organ vorgenommen. Gemäss Art. 14
Abs. 1 Satz 1 GO wird der Gemeindevorstand als Gemeinderat
bezeichnet. Nach Art. 13 GO können die Behörden jederzeit beschliessen,
dass bestimmte Geschäfte oder Geschäftsbereiche durch die einzelnen Mitglieder
oder Ausschüsse in eigener Verantwortung erledigt werden. Sie legen deren
Aufgaben und Kompetenzen fest (vgl. § 44 GG). Art. 19 Abs. 1 GO
besagt, dass der Gemeinderat Gemeindeangestellten bestimmte Aufgaben zur
selbständigen Erledigung übertragen kann (vgl. § 45 GG). Gemäss Art. 19
Abs. 3 GO regelt ein Erlass die Aufgaben und Entscheidungsbefugnisse.
Die Richtlinie über die Entscheidbefugnisse im Fachbereich
Hochbau der Gemeinde Männedorf vom 20. Juni 2018 (Hoc Ri) bestimmt die
Aufgaben, Zuständigkeiten und Kompetenzen des Gemeinderats, des Ressortvorstehers/der
Ressortvorsteherin, der Fachbereichsleitung, des Fachspezialisten/der
Fachspezialistin sowie der Sachbearbeitung im Baubewilligungsverfahren. Nach Art. 4
Hoc Ri ist der Gemeinderat unter anderem für Stamm-Baubewilligungen
raumwirksamer Bauvorhaben zuständig. Gemäss Art. 7 Hoc Ri ist der
Ressortvorsteher/die Ressortvorsteherin zuständig für die Stamm-Baubewilligung
bei Bauvorhaben, wenn Dritte die Zustellung des baurechtlichen Entscheids
verlangt haben und nicht der Gemeinderat zuständig ist. Der Fachspezialist/die
Fachspezialistin ist nach Art. 13 Hoc Ri unter anderem zuständig für die
Bewilligung von Bauvorhaben im Anzeigeverfahren.
4.3
Nach § 4
GG regeln die Gemeinden die Grundzüge ihrer Organisation und die Zuständigkeiten
ihrer Organe in der Gemeindeordnung (Abs. 1 Satz 1). Wichtige
Rechtssätze beschliessen die Gemeinden in der Form eines Gemeindeerlasses (Abs. 2
Satz 1). Weniger wichtige Rechtssätze beschliessen die Gemeindebehörden in
Form eines Behördenerlasses (Abs. 3).
4.4
4.4.1
Gemäss § 7 GG werden Erlasse, allgemeinverbindliche Beschlüsse und
Wahlergebnisse veröffentlicht. Die Gemeinden bestimmen ihr Publikationsorgan (Abs. 1).
Die Gemeinden veröffentlichen ihr Recht zudem in einer systematisch aufgebauten
Rechtssammlung (Abs. 2). Der Regierungsrat regelt die Publikation mit
elektronischen Mitteln in einer Verordnung (Abs. 3). Laut § 2 der
Gemeindeverordnung vom 29. Juni 2016 (VGG) umfasst die systematisch
aufgebaute Rechtssammlung der Gemeinden die Gemeindeordnung, die Gemeinde- und
die Behördenerlasse sowie die rechtsetzenden Verträge, insbesondere
Zweckverbandsstatuten (Abs. 1). Sie wird nach Sachgebieten geordnet (Abs. 2)
sowie im Internet veröffentlicht und aktuell gehalten (Abs. 3). Nach § 173
GG nehmen Gemeinden, Anstalten und Zweckverbände die notwendige Anpassung ihres
Rechts innert vier Jahren nach Inkrafttreten dieses Gesetzes vor. Diese Frist
ist am 1. Januar 2022 abgelaufen.
4.4.2
Art. 3 Abs. 1 des Reglements über Veröffentlichung von amtlichen
Publikationen der Gemeinde Männedorf vom 17. Januar 2018 (Pub Re) besagt,
dass amtliche Publikationen der Gemeinde Männedorf auf der Webseite
www.maennedorf.ch – "Amtliche Publikationen" publiziert und im
Aushang des Schaukastens zwischen den Gemeindehäusern an der Bahnhofstrasse 6
und 10 veröffentlicht werden. Gemäss Art. 5 Pub Re ist für die damit
verbundenen Rechtswirkungen, insbesondere die Fristauslösung, der Zeitpunkt der
Publikation auf der Webseite massgebend.
4.4.3
Es ist ein Gebot der Rechtsstaatlichkeit, dass rechtsetzende Erlasse
grundsätzlich vor ihrem Inkrafttreten publiziert werden müssen (BGE 125 I 182
E. 2b/cc; BGE 120 Ia 1 E. 4b; BGE 104 Ia 167 E. 2). Die
Publikation von Erlassen bildet grundsätzlich eine "unabdingliche
Voraussetzung für ihre Anwendbarkeit und Verbindlichkeit gegenüber dem
Bürger" (BGE 120 Ia 1 E. 4b; vgl. BGE 104 Ia 167 E. 2). Die
fehlende Publikation hat die einstweilige Nichtanwendung des Erlasses zur Folge
(BGE 120 Ia 1 E. 4f; vgl. zum kantonalen Recht § 3 Abs. 1 des
Publikationsgesetzes vom 30. November 2015 [PublG]).
4.5
Die
Richtlinie über die Entscheidbefugnisse im Fachbereich Hochbau (Hoc Ri) wurde
vom Beschwerdegegner 2 im vorinstanzlichen Verfahren ins Recht gelegt.
Dabei handelt es sich um einen Erlass: Geregelt wird die Organisation und
Zuständigkeit der Behörden im Baubewilligungsverfahren (vgl. E. 4.3).
Dementsprechend ist die Richtlinie auch mit der SR-Nummer 6.03.201 versehen.
Auf der Homepage der Gemeinde Männedorf war am 10. Juli 2018 jedoch bloss
der Gemeinderatsbeschluss 20180620-136 über den Erlass der Richtlinie über die
Entscheidungsbefugnisse im Fachbereich Hochbau vom 20. Juni 2018
aufgeschaltet worden, in dem der Inhalt der Richtlinie über die
Entscheidbefugnisse im Fachbereich Hochbau (Hoc Ri) nicht enthalten war
(www.maennedorf.ch > Organisation > Gemeinderatsbeschlüsse > Suche:
GRB 20180620 - 136). In der Rubrik "Amtliche Publikationen" war bzw.
ist jedoch weder der besagte Beschluss noch die Richtlinie über die
Entscheidbefugnisse im Fachbereich Hochbau (Hoc Ri) selbst zu finden (vgl.
www.maennedorf.ch > Aktuelles > Amtliche Publikationen). Somit hat keine
Publikation der Richtlinie über die Entscheidbefugnisse im Fachbereich Hochbau
(Hoc Ri) nach Art. 3 und Art. 5 Pub Re stattgefunden. Im
Gemeinderatsbeschluss 20180620-136 hiess es denn auch ausdrücklich: "Der
Beschluss wird weder aktiv kommuniziert noch amtlich publiziert". Entgegen
den kantonalrechtlichen Vorgaben (vgl. E. 4.4.1) wurde bzw. ist die
Richtlinie über die Entscheidbefugnisse im Fachbereich Hochbau (Hoc Ri) auch
nicht in der systematischen Rechtssammlung online publiziert (vgl.
www.maennedorf.ch > Organisation > Rechtserlasse).
4.6
Der
Beschwerdegegner 2 hat die Richtlinie über die Entscheidbefugnisse im
Fachbereich Hochbau (Hoc Ri) im vorinstanzlichen Verfahren erst mit seiner
Beschwerdeantwort ins Recht gelegt. Insofern hat die Vorinstanz die Rüge, dass
die Richtlinie nicht rechtskonform publiziert sei und die Delegation deshalb
keine generell-abstrakte Grundlage habe, welche der jetzige Beschwerdeführer im
vorinstanzlichen Verfahren in seiner Replik vorbrachte, zu Unrecht als
verspätet und zu wenig substanziiert qualifiziert.
Findet die Richtlinie über die Entscheidbefugnisse im Fachbereich Hochbau
(Hoc Ri) keine Anwendung, war zum Bauentscheid der Gemeinderat und nicht
(allein) der Ressortvorsteher Hochbau zuständig (vgl. E. 4.2.1 f.).
Entscheidet eine Behörde in einer Sache, obwohl sie –
hier: sachlich
–
unzuständig ist, so liegt darin eine Rechtsverletzung (VGr, 6. Februar
2020, VB.2019.00576, E. 3.2; 19. Januar 2017,
VB.2016.00599, E. 2.4
).
Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur
anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig. Nichtigkeit, d.
h. absolute Unwirksamkeit
einer Verfügung, wird nur angenommen, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders
schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und
wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht
ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen
Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge. Als
Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit
einer Behörde sowie schwerwiegende Verfahrensfehler in Betracht (BGE 132 II 21
E. 3.1 mit Hinweisen). Die funktionelle oder sachliche Unzuständigkeit
führt indes dann nicht zur Nichtigkeit des Entscheids, wenn der verfügenden
Behörde auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zukommt oder
der Schluss auf Nichtigkeit sich nicht mit der Rechtssicherheit verträgt (BGr,
10. Januar 2022, 1C_13/2021, E. 4.2 mit Hinweisen). Im vorliegenden
Fall bestehen keine Zweifel an der Intention des Gemeinderats, eine baurechtliche
Zuständigkeit des Ressortvorstehers Hochbau zu schaffen. Das Planungs- und
Baugesetz (PBG) und das Gemeindegesetz (GG) lassen dafür Raum (vgl. E. 4.2.1 f.).
Insofern fehlt bereits die besondere Schwere des Mangels. Mit Blick auf weitere
Fälle wird aber insbesondere (auch) die Rechtssicherheit dagegensprechen,
Verfügungen des Ressortvorstehers Hochbau hinsichtlich Baubewilligungen, die
innerhalb der letzten knapp fünf Jahre ergingen, als nichtig zu qualifizieren
(vgl. auch Mäder, S. 59 bei Fn. 15).
Demnach sind in Gutheissung der Beschwerde der vorinstanzliche Entscheid
sowie die angefochtene Baubewilligung aufzuheben.
5.
Auf die weiteren Rügen ist angesichts der Gutheissung der
Beschwerde nicht einzugehen.
6.
Die festgestellte Unzuständigkeit des Beschwerdegegners 2
ist nicht der Beschwerdegegnerin 1 anzulasten. Deshalb hat der
Beschwerdegegner 2 nach dem Verursacherprinzip die Kosten des
Beschwerdeverfahrens zu tragen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 VRG). Auch die Kosten des Rekursverfahrens sind aus demselben Grund
dem Beschwerdegegner 2 aufzuerlegen.
Eine Parteientschädigung steht der Beschwerdegegnerschaft
ausgangsgemäss nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Gestützt auf das
Verursacherprinzip ist der Beschwerdegegner 2 – abweichend vom Grundsatz
gemäss § 17 Abs. 3 VRG (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014, § 17 N. 99) – dazu zu verpflichten, dem
Beschwerdeführer für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine
Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Als angemessen
erscheint eine solche von insgesamt Fr. 3'000.-.
Demgemäss erkennt
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom 7. September
2022 sowie die Verfügung des Ressortvorstehers Hochbau der Gemeinde Männedorf
vom 21. Februar 2022 werden aufgehoben.
Die
Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 3'765.- werden dem
Beschwerdegegner 2 auferlegt.
2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    240.--
Zustellkosten,
Fr. 2'740.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner 2 auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner 2 wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs-
und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- zu
bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.
5.    Gegen dieses
Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    das Baurekursgericht.