zh_verwaltungsgericht · VB.2002.00056 · 2002-09-02 · de

Submission | Ergänzung der ungenügenden Begründung des Vergabeentscheids im Beschwerdeverfahren ist (noch) zulässig (E. 3a). Abgabe einer Korrektur des Angebots zusammen mit dem Angebot erfolgte rechtzeitig (E. 3c). Berichtigung eines offensichtlichen Offertfehlers (E. 5)? Fehlende Legitimation zur Anfechtung der unvollständigen Korrektur (E. 5/cc). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 02..2.02.0 VB.2002.00056
Zurich Verwaltungsgericht 02..2.02.0 VB.2002.00056
Zurigo Verwaltungsgericht 02..2.02.0 VB.2002.00056

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00056
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Geschäftsnummer:
VB.2002.00056
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 02.09.2002
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Ergänzung der ungenügenden Begründung des Vergabeentscheids im Beschwerdeverfahren ist (noch) zulässig (E. 3a). Abgabe einer Korrektur des Angebots zusammen mit dem Angebot erfolgte rechtzeitig (E. 3c). Berichtigung eines offensichtlichen Offertfehlers (E. 5)? Fehlende Legitimation zur Anfechtung der unvollständigen Korrektur (E. 5/cc).
Abweisung.
Stichworte:
BEGRÜNDUNG
BERICHTIGUNG
KORREKTUR
LEGITIMATION
RECHTLICHES GEHÖR
SUBMISSIONSRECHT
UNTERSCHRIFT
Rechtsnormen:
Art. 29 lit. II BV
§ 24 lit. I SubmV
§ 25 lit. II SubmV
§ 26 lit. I d SubmV
§ 27 lit. II SubmV
§ 10 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 4
I. Mit
Publikation vom 23. November 2001 eröffnete die Stadt X im offenen Verfahren
die Submission für Tiefbauarbeiten und Wasserleitungen im Quartierplangebiet L,
1. Eta­p­pe, Los 2. Die Ausschreibung erfolgte separat einerseits für
das Teil­gebiet Nord, be­stehend aus M-strasse, N, O, anderseits für das
Teilgebiet Süd, bestehend aus P-strasse, Q-stras­se, R. Ein­gabe­termin war der
20. Dezember 2001. Am Wettbewerb beteiligten sich je 11 Anbieter. Ge­mäss
Protokoll der Offertöffnung vom 21. Dezember 2001, 08.00 Uhr, hatte in
beiden Teil­gebie­ten die G AG, am günstigsten offeriert. Im Teilgebiet Nord
hatte die ARGE B/C& Co., Winterthur, am zweitgünstigsten, die ARGE E/F, in
W, am drittgünstigsten offeriert.
Mit Beschluss
vom 5. Februar 2002 vergab der Stadtrat X den ausgeschriebenen Auf­trag
für beide Teilgebiete der ARGE E AG/F AG, in W zum Betrag von
Fr. 4'859'930.15 (Nord) bzw. Fr. 3'950'838.55 (Süd). Diese Vergabe
wurde den nicht berücksichtigten Anbietern am 6. Februar 2002 mitgeteilt.
II. Gegen den Vergabeentscheid Teilgebiet
Nord erhob die ARGE B/C& Co. am 14./18. Februar 2002 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht. Die Beschwerdeführerinnen beantragten zur Hauptsache, es
sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und ih­nen den Zuschlag zu erteilen;
sofern die beantragte aufschiebende Wirkung nicht erteilt werde, sei die
Rechtswidrigkeit der angefochtenen Vergabeverfügung vom 6. Februar 2002
festzustel­len, je unter Zusprechung einer Parteientschädigung.
Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Beschwerdeantwort
vom 13. März 2002 die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolgen.
In Replik und Duplik hiel­ten die Parteien an ihren Rechtsanträgen fest. Die
Mitbeteiligte nahm am 6./10. Juni 2002 zur Replik der
Beschwerdeführerinnen Stellung.
Mit Verfügung vom 19. März 2002 wies der
Präsident des Verwaltungsgerichtes das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. Deren Akteneinsichtsbegehren wurde
teilweise mit Verfügungen vom 19. März und 3. Mai 2002 gutgeheissen.
Die Ausführungen der Parteien werden, soweit
rechtserheblich, in den nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl
100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 ff. des
Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung
vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2. a) Die
Eingabesumme der Mitbeteiligten ARGE E AG/F AG betrug gemäss Offert­öffnungsprotokoll
vom 21. Dezember 2001 für das Teilgebiet Nord Fr. 5'053'898.50 brut­to,
d.h. vor Rabatt und Skonto und ohne MwSt. Nach der angefochtenen Verfügung des
Stadtrates X vom 6. Februar 2002 wurden diese Arbeiten zum Betrag von
Fr. 4'859'930.15 inkl. MwSt. vergeben. Auf Ersuchen der heutigen Beschwer­deführerinnen
begründete die Bes­chwerdegegnerin diese Korrektur mit Schreiben vom 12. Fe­bruar
2002 damit, die Offerte der Mitbeteiligten habe im Teilprojekt N einen
Rechnungsfehler aufgewiesen. Die beiden aus­geschriebenen Teilgebiete hätten
aus insgesamt sechs Teilprojekten mit weitgehend iden­tischen
Aufgabenstellungen bestanden. Die de­taillierte Überprüfung der Offerte ARGE E
AG/ F AG habe ergeben, dass die Po­sition 211.752.131 (Deponie Kul­­turerde
Kat. II) im Teilprojekt N mit Fr. 172.-/m
3
, in al­len
anderen Teilprojekten jedoch mit Fr. 55.-/m
3
offeriert worden
sei. Angesichts des offensichtlichen Fehleintrags in der Of­ferte sei diese
Position im Teilprojekt N von Fr. 172.-/m
3
auf Fr. 55.-/m
3
analog den anderen Teilprojekten reduziert worden. Bei einem Vorausmass von
3'000 m
3
betrage die Reduk­­tion Fr. 362'720.05 (netto,
inkl. MwSt., Rabatt/ Skonto). Ausschlaggebend für die Korrektur sei die
markante und nicht nachvollzieh­bare Ab­­weichung von den sonst durchwegs
identischen Einheitspreisen in den verschiede­nen Teilprojekten gewesen.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 13. März
2002 führt die Beschwerdegegnerin zur Korrektur ergänzend aus, insgesamt seien
in allen Teilprojekten 11'020 m
3
Kulturerde Kat. II zu
deponieren. Der Stadt X habe auffallen müssen, dass in einem Teillos diese Posi­tion
zu einem völlig übersetzten Preis offeriert worden sei und auf ein
korrigierbares Verse­hen schliessen dürfen. Dies insbesondere deshalb, weil die
Losbildung nicht aufgrund un­terschiedlicher tatsächlicher Verhältnisse oder
unterschiedlicher technischer Anforderun­gen, sondern ausschliesslich deshalb
erfolgt sei, um die Abrechnung der verschiedenen Teil­projekte entsprechend den
Kostenverlegern der verschiedenen Teilgebiete (Kostenperi­meter) des
Quartierplanes L vornehmen zu können. Ansonsten wäre in der Sub­mission ein­fach
der Einheitspreis für die Deponiekosten für 11'020 m
3
Kulturerde Kat. II zu offerieren gewesen. Im Bewusstsein dieser Umstände
habe ihr der abweichende Einheitspreis von Fr. 172.-/m
3
für
Deponiekosten im Teilprojekt N auffallen müssen und diese Kosten hätten als
offensichtlicher Fehler im Sinn von § 27 Abs. 2 Submissionsverordnung
vom 18. Juni 1997 (SubmV) korrigiert werden dürfen. – Mit den Offerten sei
von der Mitbeteiligten ein separates Blatt eingereicht worden mit der
Überschrift "Abtransport von Humus in Unterneh­merdeponie". Diese
Erklärung habe folgenden Wortlaut:
"Wir gehen davon aus, dass die
ausgeschriebenen Positionen als Inertstoff deklariert werden.
Der Angebotspreis für diese Position
beträgt Fr. 44.-/m
3
lose.
Der jeweilige im Devis eingesetzte Preis
muss von Fr. 55.- auf Fr. 44.-/m
3
lose reduziert werden.
Über alle Baulose beträgt die Einsparung
somit 11'020.‑m
3
/lose
à Fr. 11.-/m
3
,
was total Fr. 121'220.- ausmacht, welche an unserer Gesamtsumme zu reduzieren
sind."
Mit dieser Erklärung bestehe absolute Klarheit,
was zu welchem Einheitspreis offeriert werde und was nach Auffassung der
Mitbeteiligten zum künftigen Vertragsinhalt werden solle. Die Gebühr für die
Lagerung der Kulturerde Kat. II in einer Unternehmerdeponie soll
grundsätzlich (d.h. in allen Teillosen) Fr. 44.-/m
3
betragen.
Bei dieser Beilage handle es sich offensichtlich um die Korrektur der Offerten
für das Teilgebiet Nord und Süd. Ursprünglich habe die Mitbeteiligte generell
mit dem Einheitspreis von Fr. 172.-/m
3
in der Of­­ferterarbeitung
gerechnet, in der Annahme, das Material sei auf einer Reaktorstoff-De­po­nie zu
entsorgen. Bei der Korrektur auf Fr. 55.-/m
3
für die Lagerung
auf einer Inertstoff-Deponie sei im Baulos N versehentlich der Einheitspreis
von Fr. 172.-/m
3
unkorrigiert geblieben. Dieses Versehen sei
den Anbieterinnen nicht bewusst gewesen, als sie mit­teilten, der Einheitspreis
von Fr. 55.-/m
3
sei zu korrigieren. Sie seien in diesem
Zeitpunkt der irrtüm­lichen Auffassung gewesen, der Einheitspreis sei bereits
in allen Teillosen auf Fr. 55.-/m
3
reduziert worden. Die
Beschwerdegegnerin selber habe diese Offerte nicht in diesem Sinn verstanden.
Sie habe den Einheitspreis von Fr. 172.-/m
3
im Los N als ein
korrigierbares Versehen qualifiziert und auf Fr. 55.-/m
3
berichtigt. Die Korrektur der Of­ferte durch die Anbieter selber sei
unzutreffenderweise als Unternehmervariante behandelt worden. Dieses falsche
Verständnis der Offerte komme bereits in der Aktennotiz Nr. 41 des
Unternehmerge­sprächs vom 25. Januar 2002 zum Ausdruck. Entscheidend sei
nicht, dass die Beschwerde­gegnerin die Offerte der Mitbeteiligten korrigiert
habe; von Bedeutung sei vielmehr, dass diese selbst, vor Einreichung ihrer
Offerte, die fragliche Position korrigiert und in allen Bau­losen rechtzeitig
und schriftlich zum Einheitspreis von Fr. 44.-/m
3
offeriert
hätten. Richtigerweise hätte die Beschwerdegegnerin für die Aufstellung des
Submissionsergebnisses die bereinigte Eingabesumme auf dem offerierten Einheits­preis
von Fr. 44.-/m
3
berechnen müssen. Die so bereinigte Eingabesumme
der Offerte für das Teilgebiet Nord betrage ohne Berücksichtigung der
Unternehmervariante Fr. 4'796'614.30 (inkl. MwSt., Rabatt und Skonto). Für
den abzuschliessenden Werkvertrag spiele es keine Rolle, ob der Be­trag von
Fr. 63'315.85 als Unternehmervariante oder bereits in der Bereinigung des
Angebots in Abzug gebracht werde. Der Vorwurf, es werde nicht das
preisgünstigste Angebot berücksichtigt, könne jedenfalls nicht gemacht werden,
weil die Arbeiten zum offerierten Einheitspreis von Fr. 44.-/m
3
vergeben würden.
b) Diesen Ausführungen der Stadt X zum
Sachverhalt halten die Beschwerde­führe­rinnen in ihrer Beschwerdeschrift vom
14. Februar 2002 und in der Replik vom 30. April 2002 entgegen,
aufgrund gewisser – näher dargelegter – Widersprüche bestünden vernünftige
Zweifel an der Sachverhaltskizzierung der Beschwerdegegnerin. Mündlich ha­be
diese zunächst behauptet, einen Multiplikationsfehler korrigiert zu haben. Mit
Schreiben vom 12. Februar 2002 habe sie eine an sich plausible, wenn auch
vom ursprünglich behaup­­teten offensichtlichen Multiplikationsfehler
abweichende Begründung abgegeben. Die Glaubwür­digkeit stütze sich u.a. auf die
als Beleg eingereichte S. 19 der Offerte der Mitbe­tei­lig­ten, aus der
die Streichung des Betrages von Fr. 172.- im massgeblichen Punkt des Lo­ses
N und die angefügte Korrekturzahl Fr. 55.- optisch hervorgehe. Die mit der
Beschwerdeantwort neu abgegebene dritte Begründung lasse angesichts der
aufgezeigten Un­gereimtheiten jegliche Glaubwürdigkeit vermissen. Die eingereichten
Akten zeigten auch nirgends eine Korrektur der strittigen Positionen auf
Fr. 44.-/m
3
. Das Vorgehen und die Ausführungen der
Beschwerdegegnerin stellten einen krassen Verstoss gegen die Begrün­dungspflicht
und somit gegen ein verfassungsmässiges Recht der Beschwerdeführerin dar. Im
Offertöffnungs­protokoll sei einzig das Angebot der Mitbeteiligten mit einer
Eingabe­summe von Fr. 5'053'898.50 verurkundet, nicht aber die in der
Beschwerdeantwort behauptete Offerte. Es gehe nicht an, dass die Beschwerdegegnerin
ohne Belege eine völlig neue, dem Offert­öffnungsprotokoll widersprechende
Darstellung vorbringe, um ihren Zuschlag zu rechtfertigen. Dem zwischen
Beschwerdegegnerin und Mitbeteiligten geschlosse­nen Vertrag über die
sogenannte Unternehmervariante fehle es an einem Zuschlag. Dass der
angefochtene Zu­schlag vom 6. Februar 2002 auf den eigenmächtig
korrigierten Amtsvorschlag erfolgt sei, beweise, dass ein Zuschlag auf die
Unternehmervariante mangels Gleich­wertigkeit nicht möglich gewesen sei. Die
Beschwerdeführerinnen müssten gestützt auf die derzeit ausgeführten Arbeiten
und die Kalkulation vermuten, die Unternehmervariante sehe die er­forderliche
Stabilisierung mit Kalk vor. Die Beschwerdeführerinnen hätten den Bauleiter vor
Offertstellung angefragt, ob eine Stabilisierung mit Kalk als Unternehmer­variante
ange­boten werden könne. Dieser habe dies ausdrücklich abgelehnt. Neben den
Auslegungsva­rianten der Aufnahme eines nicht unterbreiteten Angebotes in das
Vergabeverfahren und Nichtaufnahme einer rechtzeitig eingebrachten Offerte
bestehe auch die Mög­lichkeit, dass die behauptete Offertkorrektur nachträglich
eingereicht und unter Mithilfe der Vergabebehörde Eingang ins Vergabeverfahren
gefunden habe. Als Fazit könne fest­gehalten werden, dass nach dem derzeitigen
Stand an aktenkundigem Wissen entweder ei­ne fehlerhafte Offertöffnung und
gestützt darauf ein fehlerhafter Zuschlag oder aber die Ent­gegennahme und
Berücksichtigung verspäteter Angebote vorliege. Weiter müsse auch die fehlende
Unterschrift der E AG zum Ausschluss der Mitbeteiligten aus dem Verfahren
führen.
c) Die Mitbeteiligte ARGE E AG/F AG
wies in ihrer Stellungnahme vom 6. Juni 2002 darauf hin, das
Begleitschreiben vom 20. Dezember 2001 sei Bestandteil ihres Angebotes
gewesen. Angebot und Begleitschreiben seien gleichzeitig am 20. Dezember
2001 durch Herrn I der E AG persönlich bei der Vergabebehörde abgegeben
worden. In diesem Begleitschreiben sei der Einheitspreis von Humus in der
Unternehmerdeponie von Fr. 55.-/m
3
auf Fr. 44.-/m
3
korrigiert worden. Dass diese Korrektur mit Begleitbrief erfolgte, sei dem
Umstand zuzuschreiben, dass das Erfordernis zur Anpassung erst mit der letzten
Kontrolle, nach der Reinschrift des Angebotes bekannt geworden sei. Das
Begleitschreiben vom 20. Dezember 2001 zeige, dass es sich beim Einheits­preis
von Fr. 172.-/m
3
um einen offensichtlichen Fehler gehandelt
habe. Der Vorwurf, durch das Einreichen einer Unternehmervariante habe sich die
Mitbeteiligte bevorzugen las­sen, sei nicht nachvollziehbar. Eine
Unternehmervariante sei zulässig gewesen. Sie hätten keinen
Informationsvorsprung oder eine andere Bevorzugung erhalten. Auch ein weiterer
Anbieter habe eine Unternehmervariante abgegeben.
3. a) In formeller Hinsicht rügen die
Beschwerdeführerinnen vorab eine Verletzung ihres Anspruches auf rechtliches
Gehör bzw. des Begründungsgebotes (Art. 29 Abs. 2 Bun­desverfassung
vom 18. April 1999, § 10 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]), weil die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort
eine völlig neue Be­­gründung nachgereicht habe.
Die Beschwerdegegnerin hat der
Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerinnen auf deren Fax vom 12. Februar
2002 gleichentags eine schriftliche Begründung des Vergabeentscheides
geliefert. Diese Begründung hat sie in der Beschwerdeantwort vom 13. März
2002 ergänzt. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen handelt es
sich bei der Sachverhaltsdarstellung in der Beschwerdeantwort nicht um eine
völlig neue Begründung, vielmehr um Ergänzungen und Präzisierungen der
– summarischen und ungenauen – Begründung vom 12. Februar 2002.
Die Beschwerdeführerinnen hatten Gelegenheit, in der Beschwerdeschrift und in
der Replik umfassend zu diesen Gründen Stellung zu nehmen. Damit wurde ein Nachteil,
der ihnen aus der Ergänzung der Begründung in der Beschwerdeantwort erwachsen
ist, behoben und eine allfällige Verletzung des Gehörsanspruchs auf jeden Fall
geheilt (RB 2000 Nr. 59 E. 4a = BEZ 2000 Nr. 25).
b) In gleicher Weise unbegründet ist auch die
Rüge, die Offerte der Mitbeteiligten sei ungenügend unterzeichnet gewesen, was
in Anwendung von § 26 Abs. 1 lit. d SubmV zu deren Ausschluss
von der Teilnahme am Submissionsverfahren führen müsse. Die Ange­bote der
Mitbeteiligten für das Teilgebiet Nord sind bezüglich jeden Teilloses (N, O,
M-strasse) rechtsgültig von den beiden Gesellschafterinnen der Ar­beitsgemeinschaft
E AG/ F AG unterschrieben. Gleiches gilt für das Teilgebiet Süd. Wenn
je die Zusammenstellung der Angebote Teilgebiet Nord und Teilgebiet Süd allein
von der F AG unterzeichnet ist, ändert dies nichts an der rechts­genügenden
Unterzeichnung des Angebotes.
4. Strittig ist weiter in tatbeständlicher
Hinsicht, ob die von der Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort erwähnte
Offertkorrektur vom 20. Dezember 2001 rechtzeitig bei ihr einging, oder
– wie die Beschwerdeführerinnen behaupten – "nachträglich pro­duziert",
mithin nach Offertschluss einging und damit zu Unrecht berücksichtigt wurde.
a) Gemäss Publikation und nach den
Submissionsunterlagen hatten die Anbieter/ An­bieterinnen ihr Angebot bis
Donnerstag, 20. Dezember 2001, 16.00 Uhr, einzureichen, d.h. die
Unterlagen mussten entsprechend § 24 Abs. 1 SubmV bis zu diesem
Zeitpunkt beim Bauamt X eingetroffen sein.
Die von der Mitbeteiligten eingereichten
Unterlagen tragen alle das Datum vom 20. De­zember 2001. Nach den
übereinstimmenden Aussagen der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten wurden
diese Unterlagen an jenem Tag rechtzeitig von Herrn I, ei­nem Mitarbeiter der
E AG, auf dem Bauamt abgegeben. Da für die Fristwahrung die Übergabe an
die Schweizerische Post nicht genügt, sondern das Eintreffen bei der
ausschreibenden Stelle erforderlich ist (§ 24 Abs. 1 SubmV), ist die
persönliche Abgabe von Angeboten durchaus üblich.
Die Offertöffnung erfolgte bereits am
nächsten Tag um 08.00 Uhr, entsprechend § 25 Abs. 1 SubmV in
Anwesenheit von zwei Vertretern des Bauamtes und wurde protokolliert. Es
besteht keinerlei Anlass, an dieser Sachdarstellung und am rechtzeitigen Eingang
der Submissionsunterlagen beim Bauamt zu zweifeln. Daran ändert nichts, dass
das Offertöffnungsprotokoll vom 21. Dezember 2001, 08.00 Uhr, entgegen
Art. 25 Abs. 2 SubmV die Eingangsdaten der Angebote nicht festhält.
Die Beschwerdeführerinnen haben indessen nie in Frage gestellt, dass die
Offerte der Mitbeteiligten rechtzeitig eingereicht wurde; ihr Einwand bezieht
sich allein auf die erwähnte Offertkorrektur.
b) Die Mitbeteiligte hat neben ihrem Angebot
sowohl für das Teilgebiet Nord als auch Süd einen Unternehmervorschlag
eingereicht. Diese Variante umfasst verschiedene Unterlagen, so einen
technischen Beschrieb mit der Überschrift "Ausführungsvariante", Be­rechnungen
des Unternehmervorschlages Erdbau (Überschüttung) je für die drei Teillose und
eine Zusammenstellung je für das Teilgebiet Nord und für das Teilgebiet Süd,
eine Be­rechnung des Unternehmervorschlages bezüglich der Werk­leitungen/Kanalisation
(Reduktion der Grabentiefe) und Wasserhaltung für den Aushub/Schüttung
Materialersatz sowie eine (Gesamt-)Kostenzusammenstellung des
Unternehmervorschlages. Diese Unterlagen tra­gen alle das Datum
"20. De­zember 2001". Da der Unternehmervorschlag auf dem Protokoll
der Offertöffnung, welche am nächsten Tag um 08.00 Uhr erfolgte, aufgeführt
ist, besteht auch diesbezüglich kein Zweifel, dass dieser zusammen mit dem
Angebot am Vortag eingereicht wurde.
Wie diese
Unterlagen trägt auch die Korrektur des Angebotes "Abtransport von Hu­mus
in Unternehmerdeponie" das Datum "20. Dezember 2001". Die
in diesem Papier erwähn­te Einsparung von total Fr. 121'220.-
(11'020 m
3
à Fr. 11.-/m
3
) stellt die erste
Position ("Korrektur Abtransport Humus in Unternehmerdeponie") in der
Kostenzusammen­stellung des Unternehmervorschlages dar. Die Preiskorrektur für
die Deponie des Humus wurde da­mit von der Mitbeteiligten in die
(Gesamt-)Kosten­zusam­men­­stellung des Unternehmervorschlages aufgenommen.
Damit ist aber rechtsgenügend erstellt, dass auch die Preiskorrektur
"Abtransport von Humus in Unternehmerdeponie" als Be­standteil des
Unternehmervorschla­ges fristgerecht dem Bauamt X übergeben wurde.
Der Umstand, dass im Offertöffnungsprotokoll
vom 21. Dezember 2001 die Eingabe­summe von Fr. 5'053'898.50 als
Angebot der Mitbeteiligten aufgenommen wurde, führt zu keinem anderen Schluss.
Im Protokoll über die Öffnung der Angebote (§ 25 Abs. 2 SubmV) werden
jeweils die – nicht korrigierten – Eingabesummen aufgeführt. Eine bereinigte
objektive Vergleichstabelle kann erst nach der fachlichen und rechnerischen
Prüfung der Angebote (§ 27 Abs. 1 SubmV) und Berichtigung von
offensichtlichen Fehlern (§ 27 Abs. 2 SubmV) erstellt werden (vgl.
§ 27 Abs. 3 SubmV). Aus diesem Grund ist es auch völ­lig normal, wenn
die Mitbeteiligte gegen die Offertöffnung mit der darin aufgeführten
Angebotssumme und Rangierung nicht reklamierte, sondern die Prüfung und
Bereinigung der Angebote abwartete.
c)
Zusammengefasst ist festzuhalten, dass aufgrund dieser Aktenlage kein Zweifel
an der Sachdarstellung der Stadt X und der Mitbeteiligten besteht, dass sie ihr
Angebot terminge­recht am 20. Dezember 2001 dem Bauamt X überbrachte und
dieses An­gebot auch das er­wähnte Beiblatt "Abtransport von Humus in
Unternehmerdeponie" als – zumindest formell – Bestandteil der
Unternehmensvariante umfasste. Für die Behauptung der Beschwerdeführerinnen,
dieses Dokument sei "nachträglich produziert" worden, finden sich
keinerlei Anhalts­punkte.
5. a) Das Leistungsverzeichnis umfasste bei allen sechs Teillosen die Position
211.752.131 "Gebühr für Lagerung oder Abgabe von Material/Sonderabfall
nach VSS/ Kul­turerde Kat. II" (vgl. für das Teilgebiet Nord leeres
Leistungsverzeichnis bei den Ausschreibungsunterlagen). Insgesamt waren unter
dieser Position für die Teilgebiete Nord und Süd 11'020 m
3
zu
deponieren. Die Mitbeteiligten offerierten in allen Teillosen – mit
Ausnahme des Ns – einen Einheitspreis von Fr. 55.-/m
3
; im
Teillos N war ein Einheits­preis von Fr. 172.-/m
3
eingesetzt.
Die Beschwerdegegnerin korrigierte letzteren Preis auf Fr. 55.-/m
3
mit der Begründung, es sei ihr aufgefallen, dass im Teillos N ein völlig
übersetzter Preis offeriert worden sei und habe daher auf ein korrigierbares
Versehen schliessen dürfen.
b) Gemäss § 27 SubmV werden die Angebote
nach einheitlichen Kriterien fachlich und rechnerisch geprüft (Abs. 1).
Offensichtliche Fehler, wie Rechnungs- und Schreibfehler, werden berichtigt
(Abs. 2). Danach wird eine objektive Vergleichstabelle über die Angebote
erstellt (Abs. 3).
aa) Streitig ist, ob die erwähnte Korrektur
eine zulässige Berichtigung eines offensichtlichen Offertfehlers im Sinn von
§ 27 Abs. 2 SubmV darstellt. Das Bundesgericht hat­te sich mit dieser
Frage in einem Urteil vom 30. Mai 2000 (2P.151/1999) zu befassen. In jenem
Fall fiel der Auftraggeberin in einer der Offerten ein Einheitspreis auf, der
"50- bis 100-mal" höher lag als der entsprechende Positionspreis in
den Konkurrenzofferten. Die Auf­traggeberin forderte die betroffene Anbieterin
zur Preisanalyse auf, welche sich auf einen internen Eingabe- oder
Schreibfehler berief. Hierauf korrigierte die Auftraggeberin den Fehler. Das
Bundesgericht schützte dies mit der Begründung, wenn der Auftraggeber nach
ausdrücklicher Submissionsvorschrift (vgl. § 28 SubmV) von den Anbietern
schon Er­­läuterungen bezüglich ihres Angebotes verlangen könne, so müsse er
dabei festgestellte offensichtliche Versehen auch korrigieren können, ansonsten
diese Regelung in vielen Fäl­len, insbesondere bei Preisanalysen, ihren Sinn
und Zweck verfehlen würde. Eine Berichtigung müsse jedenfalls dann zulässig
sein, wenn aufgrund der eingeholten Erläuterung der tatsächliche Wille des
Anbieters eindeutig feststehe. In der Literatur wird indessen grundsätzlich
eine strengere Korrekturpraxis verlangt und insbesondere die Korrektur von Kalku­lationsfehlern
ausgeschlossen (vgl. hierzu Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht,
BR I/2002, S. 11; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im
öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 237 f., insbesondere
Fn. 72).
bb) Ob der
fragliche Einheitspreis im Angebot N mit Fr. 172.-/m
3
allein
wegen der Differenz zum Einheitspreis von Fr. 55.-/m
3
in den
übrigen Angeboten einen of­fensicht­li­chen Fehler im Sinn von § 27
Abs. 2 SubmV darstellt und damit berichtigt werden durfte, ist fraglich,
kann indessen vorliegend offen bleiben. Denn wie bereits erwähnt, hat die
Mitbetei­ligte als Bestandteil ihrer Offerte das Beiblatt "Abtransport von
Humus in Unternehmerdeponie" eingereicht. Darin erklärt sie, dass der
Angebotspreis für diese Position Fr. 44.-/m
3
lose beträgt und
die im Devis eingetragenen Preise entsprechend reduziert werden müssen. Sie
gibt damit unmissverständlich kund, dass ihr Angebot für die fragliche Po­si­tion
entgegen den im Devis eingetragenen Einheitspreisen Fr. 44.-/m
3
beträgt. Diese Willensäusserung der Mitbeteiligten (Art. 1 Abs. 1 Obligationenrecht
vom 30. März 1911 [OR]) ist eindeutig; da sie gleichzeitig mit dem ausgefüllten
Leistungsverzeichnis eingereicht wurde, schaltet sie die Wirksamkeit der im
Devis eingetragenen Einheitspreise aus (vgl. Art. 9 Abs. 1 OR). Wenn
im erwähnten Beiblatt weiter ausgeführt wird, es müsse "der jeweilige im
Devis eingesetzte Preis von Fr. 55.- auf Fr. 44.-/m
3
lose
reduziert werden", so kann daraus nicht geschlossen werden, der im Teillos
N eingesetzte Preis von Fr. 172.-/m
3
bleibe unverändert.
Vielmehr tritt dadurch klar zutage, dass die Mitbeteiligte der irrtümlichen
Meinung war, sie habe in allen Teillosen für die betreffen­de Position
Fr. 55.-/m
3
offeriert. Die Bemerkung, über alle Baulose betrage
die Einsparung "11'020 m
3
/lose à Fr. 11.‑/m
3
",
zeigt, dass der Angebotspreis von Fr. 44.-/m
3
für alle sechs
Baulose mit dem gesamthaft eingesetzten Mass von 11'020 m
3
Geltung hat. Die Erklärung der Mitbeteiligten, diese Korrektur des
Einheitspreises sei deshalb mit Begleitbrief korrigiert worden, weil die Anpassung
erst mit der letzten Kontrolle nach der Reinschrift des Angebotes erkannt
wurde, erscheint glaubhaft. Eine derartige Ange­botskorrektur ist un­üblich,
submissionsrechtlich aber nicht unzulässig.
cc) Zusammengefasst ergibt sich, dass der von
der Mitbeteiligten für die Pos. Nr. 211.752.131 (Deponie
Sonderabfall, Kulturerde Kat. II) offerierte Preis für alle Teillose
Fr. 44.-/m
3
beträgt. Der in den ausgefüllten
Leistungsverzeichnissen für die sechs Teillose eingetragene Preis von
Fr. 55.-/m
3
bzw. Fr. 172.-/m
3
entspricht nicht
dem Angebot, ist unwirksam und offensichtlich falsch und damit entsprechend
§ 27 Abs. 2 SubmV zu berichtigen. Die Beschwerdegegnerin hat das
Angebot der Mitbeteiligten allerdings lediglich hinsichtlich des Teilloses N
berichtigt und den betreffenden Einheitspreis (nur) auf Fr. 55.-/m
3
korrigiert; im übrigen hat die Beschwerdegegnerin den im Beiblatt "Abtransport
von Humus in Unternehmerdeponie" aufgeführten Einheitspreis für die
Deponie als Unternehmervariante verstanden. Sie weist in ihrer
Beschwerdeantwort selber darauf hin, dass dieses Rechtsverständnis falsch sei.
Dieses Versehen ist allerdings verständlich, hat doch die Mitbeteiligte selber
ihre Angebotskorrektur – formell – als Bestandteil des Unternehmervorschlages
behandelt. Korrekterweise hätte der Bruttopreis von Fr. 5'053'898.50 nicht
nur im Teillos N durch Herabsetzung des Einheitspreises von Fr. 172.-/m
3
für 3'000 m
3
auf Fr. 55.-/m
3
, d.h. um
Fr. 351'000.- herabgesetzt werden müssen; vielmehr muss für das Teilgebiet
Nord die Deponiemenge von 5'570 m
3
über alle drei Teillose auf
Fr. 44.-/m
3
, mithin um total Fr. 412'270.- (Herabsetzung
des Preises von Fr. 172.-/m
3
auf Fr. 44.-/m
3
für 3'000 m
3
und von Fr. 55.-/m
3
für
2'570 m
3
auf Fr. 44.-/m
3
) herabgesetzt werden,
was zu einem korrekten Bruttopreis des Angebotes der Mitbeteiligten von
Fr. 4'641'628.50 (vor Rabatt, Skonto und Mehrwertsteuer) führt. Die
Korrektur des Angebotspreises der Mitbetei­ligten hätte im angefochtenen
Vergabeentscheid vom 6. Februar 2002 mithin noch höher ausfallen müssen.
Da damit das Angebot der Mitbeteiligten gegen­über dem Vergabeentscheid (noch)
preisgünstiger ausfällt, sind die Beschwerdeführerinnen durch diesen Fehler
nicht beschwert und damit nicht legitimiert, infolge der unvollständigen
Korrektur des Angebotspreises die Aufhebung des Vergabeentscheides zu
beantragen (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; RB 1999
Nr. 19 = BEZ 2000 Nr. 8; VGr, 25. No­vem­ber 1988, BEZ 1999
Nr. 11).
6. a) Die
Beschwerdegegnerin führte in ihrer Beschwerdeantwort aus (Ziff. 2.5 und 2.7),
im bereinigten und unterschriftsreifen Werkvertrag mit der Mitbeteiligten
basierten die Humusdeponiekosten richtigerweise in allen Teillosen auf einem
Einheitspreis von
Fr. 44.‑/m
3
.
In diesem Vertrag werde die Vergütung mit einem Endbetrag von
Fr. 4'468'177.05 festgelegt und damit unter Berücksichtigung des
Unternehmervorschlages weiter reduziert. Hier­zu führen die
Beschwerdeführerinnen aus, zu einem solchen Vertrag fehle ein gültiger
Zuschlag. Von einer Berücksichtigung des günstigsten Angebots könne nur dann
die Rede sein, wenn dieses im Rahmen eines korrekt durchgeführten Submissionsverfahrens
als solches evaluiert und darauf zugeschlagen wurde. Zudem sei davon auszugehen,
dass diese Un­ternehmervariante auf der anderen Anbietern gegenüber ausgeschlossenen
Ausführung der Stabilisierung mit Kalk beruhe. Die Beschwerdeführerinnen hätten
den Bauleiter vor Offertstellung angefragt, ob eine Stabilisierung mit Kalk als
Unternehmervariante angeboten wer­den könne. Der Bauleiter habe dies ausdrücklich
abgelehnt mit dem Hinweis, im Baugebiet sei die Erstellung von Seen
projektiert, in welchen Fische angesiedelt werden sollen. Eine Schüttung mit
Kalk hätte eine das Überleben der Fische verunmöglichende Alkalität der ste­henden
Gewässer zur Folge. Zudem würde die Feinerschlies­sung durch die Schüttung mit
Kalk übermässig erschwert, weil das für die Verlegung von Leitungen
erforderliche Öffnen solcher Böden um ein Vielfaches aufwendiger sei als im
Falle der im Amtsvorschlag vorgeschriebenen Stabilisierung. Diese müsse deshalb
durch Aushub des ungeeigneten und Heranführen von für die Schüttung geeignetem
Material erfolgen. Wäre diese Anfrage nicht abschlä­gig beantwortet worden,
hätten auch die Beschwerdeführerinnen eine auf der Stabilisierung mit Kalk
beruhende Unternehmervariante eingereicht und damit gegenüber ihrem An­gebot
zum Amtsvorschlag um Fr. 585'000.- günstiger anbieten können; sie wären
damit ebenso günstig gewesen wie die berücksichtigten Mitbeteiligten.
b) Gemäss den Ausschreibungsunterlagen waren
Unternehmervarianten (als besondere Beilage) ausdrücklich zulässig. Die
Mitbeteiligte hat eine Unternehmervariante eingereicht mit Stabilisierung des
Bodens mittels des Spezialbindemittels Stabisol. Dessen Wirkungsweise gegenüber
der üblichen Stabilisierung mit Zement/Kalk hat die Mitbeteiligte näher
dargelegt. Diese Umschreibung wurde – ungleich den Ausführungen der Beschwerde­führerinnen
– durch das Verwaltungsgericht abgedeckt, da hieran ein Geheimhaltungsinteresse
der Mitbeteiligten besteht. Es hätte den Beschwerdeführerinnen frei­gestanden,
ebenfalls mittels Unternehmervariante eine günstige Stabilisierungslösung anzu­bieten,
bei welcher die gegenüber der üblichen Stabilisierung mittels Zement/Kalk zu be­fürchtenden
Nachteile nicht auftreten.
c) Der Zuschlag erfolgte nach der Rangierung
der – bereinigten – Offerten des Amts­­­vorschlages. Das Angebot der
Mitbeteiligten war das preisgünstigste. Bei Berücksich­tigung des
Unternehmervorschlages der Mitbeteiligten ändert sich an der Rangierung nichts.
Die Beschwerdeführerinnen sind – wie schon bezüglich der Preiskorrektur (vgl.
vorn E. 5 b/cc) – nicht beschwert, wenn im Vergabeentscheid als
Preis des berücksichtigten Angebotes die korrigierte Offerte der Mitbeteiligten
hinsichtlich des Amtsvorschlages genannt ist und nicht das Angebot der
Mitbeteiligten unter Berücksichtigung der Unternehmer­variante. Die
Beschwerdeführerinnen sind mithin nicht legitimiert, aus diesem Grund die
Aufhebung des Zuschlages zu verlangen und Neuzuschlag unter Berücksichtigung
der Un­ternehmervariante, welche erneut an die Mitbeteiligte erfolgen müsste.
7. Zusammengefasst ergibt sich, dass die
Beschwerde abzuweisen ist. ...
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    ...