zh_verwaltungsgericht · VB.2019.00339 · 2019-10-02 · de

Familiennachzug (Wiedererwägungsgesuch) | [Wiedererwägung; Frage, ob wesentliche neue Umstände vorliegen.] Der Schweizer Beschwerdeführer 2 hatte die Nachzugsfrist gemäss Art. 47 AIG für seine mit den beiden Schweizer Kindern (Beschwerdeführer 3 und 4) in der Türkei lebende türkische Ehefrau (Beschwerdeführerin 1) verpasst, woraufhin sein Familiennachzugsgesuch 2013 abgewiesen worden war. 2018 reiste die Beschwerdeführerin 1 zusammen mit den beiden Kindern in die Schweiz ein, nahm hier Wohnsitz und beantragte mit ihrer Familie erneut die Bewilligung ihres Aufenthalts. Auf dieses Wiedererwägungsgesuch traten die Vorinstanzen zufolge fehlender veränderter Verhältnisse nicht ein. Für das Verwaltungsgericht ist die Sachlage im Zeitpunkt des Entscheids massgebend. Nachdem die beiden Schweizer Kinder nun seit einem Jahr hier rechtmässigen Wohnsitz genommen haben, die Schule besuchen und ein gemeinsames Familienleben mit beiden Elternteilen führen, gestaltet sich die Situation vor dem Hintergrund des umgekehrten Familiennachzugs gemäss Art. 8 EMRK inzwischen wesentlich anders als bei Beurteilung des ersten Familiennachzugsgesuchs 2013. Entsprechend liegen wesentliche neue Umstände vor und besteht im jetzigen Zeitpunkt ein Anspruch auf materielle Beurteilung des Wiedererwägungsgesuchs (E.2). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 19..2.02.1 VB.2019.00339
Zurich Verwaltungsgericht 19..2.02.1 VB.2019.00339
Zurigo Verwaltungsgericht 19..2.02.1 VB.2019.00339

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00339
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Geschäftsnummer:
VB.2019.00339
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 02.10.2019
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Familiennachzug (Wiedererwägungsgesuch)
[Wiedererwägung; Frage, ob wesentliche neue Umstände vorliegen.]
Der Schweizer Beschwerdeführer 2 hatte die Nachzugsfrist gemäss Art. 47 AIG für seine mit den beiden Schweizer Kindern (Beschwerdeführer 3 und 4) in der Türkei lebende türkische Ehefrau (Beschwerdeführerin 1) verpasst, woraufhin sein Familiennachzugsgesuch 2013 abgewiesen worden war. 2018 reiste die Beschwerdeführerin 1 zusammen mit den beiden Kindern in die Schweiz ein, nahm hier Wohnsitz und beantragte mit ihrer Familie erneut die Bewilligung ihres Aufenthalts. Auf dieses Wiedererwägungsgesuch traten die Vorinstanzen zufolge fehlender veränderter Verhältnisse nicht ein.
Für das Verwaltungsgericht ist die Sachlage im Zeitpunkt des Entscheids massgebend. Nachdem die beiden Schweizer Kinder nun seit einem Jahr hier rechtmässigen Wohnsitz genommen haben, die Schule besuchen und ein gemeinsames Familienleben mit beiden Elternteilen führen, gestaltet sich die Situation vor dem Hintergrund des umgekehrten Familiennachzugs gemäss Art. 8 EMRK inzwischen wesentlich anders als bei Beurteilung des ersten Familiennachzugsgesuchs 2013. Entsprechend liegen wesentliche neue Umstände vor und besteht im jetzigen Zeitpunkt ein Anspruch auf materielle Beurteilung des Wiedererwägungsgesuchs (E.2).
Gutheissung.
Stichworte:
FAMILIENLEBEN
FAMILIENNACHZUG
FAMILIENNACHZUGSGESUCH
MASSGEBLICHE VERÄNDERUNG DER VERHÄLTNISSE
UMGEKEHRTER FAMILIENNACHZUG
WIEDERERWÄGUNG
WIEDERERWÄGUNGSGESUCH
Rechtsnormen:
Art. 47 Abs. I-IV AIG
Art. 29 BV
Art. 8 Ziff. 1-2 EMRK
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2019.00339
Urteil
der 2. Kammer
vom
2. Oktober 2019
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Ersatzrichter
Christian Mäder,
Gerichtsschreiberin
Katharina Haselbach.
In Sachen
1.
A,
2.
B,
3.
C,
4.
D,
Nrn. 3 und 4 vertreten durch Nrn. 1 und 2,
alle vertreten durch RA E,
Beschwerdeführende,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Familiennachzug
(Wiedererwägungsgesuch),
hat
sich ergeben:
I.
A.
Die türkische Staatsangehörige A, geboren 1984, heiratete am
30. März 2005 in F B, geboren 1957. Dieser hält sich gemäss eigenen
Angaben bereits seit 1989 in der Schweiz auf und erlangte am 24. April
2000 die Schweizer Staatsbürgerschaft. Aus der Ehe gingen die beiden Kinder C,
geboren 2006 und D, geboren 2008
, hervor. Beide Kinder sind Schweizer
Staatsangehörige. A lebte mit den beiden Kindern stets in der Türkei.
B.
Bereits
am 31. Januar 2013 hatte B um Familiennachzug für A ersucht, damit diese
zusammen mit den beiden gemeinsamen, die schweizerische Staatsangehörigkeit
besitzenden Kinder hier bei ihm Wohnsitz nehmen können. Das Gesuch wurde mit
Verfügung des Migrationsamtes Zürich vom 16. Dezember 2013 abgewiesen mit
der Begründung, die Fünfjahresfrist für den Familiennachzug gemäss Art. 47
Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom
16. Dezember 2005 (AuG; heute Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer und über die Integration [AIG]) sei um einen Monat verpasst worden
und für einen späteren Nachzug lägen keine wichtigen Gründe im Sinn von
Art. 47 Abs. 4 AuG (heute AIG) vor. Die Verfügung erwuchs
unangefochten in Rechtskraft.
C.
Am
23. Juli 2018 reiste A mit einem für 90 Tage gültigen Besuchervisum
zusammen mit den beiden Kindern in die Schweiz ein. Am Folgetag stellte B ein
erneutes Gesuch um Familiennachzug für A, damit diese zusammen mit den beiden
Kindern hier bei ihm Wohnsitz nehmen könne. Die Familie ist seither in G
wohnhaft, wo die beiden Kinder seit dem 21. August 2018 die Schule
besuchen.
D.
Mit
Verfügung vom 30. Oktober 2018 trat das Migrationsamt des Kantons Zürich
auf das Gesuch vom 24. Juli 2018 nicht ein, da es sich um ein
Wiedererwägungsgesuch zur Verfügung vom 16. Dezember 2013 handle und keine
wesentlichen neuen Tatsachen vorlägen.
II.
Der dagegen am 28. November 2018 erhobene Rekurs
wurde von der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich am 26. April 2019
abgewiesen und die Begründung der Vorinstanz bestätigt.
III.
Mit Beschwerde vom 27. Mai 2019 liessen die
Beschwerdeführenden dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der angefochtene
Entscheid vom 26. April 2019 aufzuheben, auf das Gesuch um Familiennachzug
vom 24. Juli 2018 einzutreten und die Sache zur materiellen Beurteilung an
das Migrationsamt zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten des Staates. In prozessualer Hinsicht wurde beantragt, es sei A der
Aufenthalt während des vorliegenden Verfahrens zu gestatten.
Mit Präsidialverfügung vom 28. Mai 2019 zog das
Verwaltungsgericht die vorinstanzlichen Akten bei. Zugleich verfügte es, dass
bis zum Entscheid über den prozeduralen Aufenthalt von A alle
Vollzugshandlungen zu unterbleiben hätten.
Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,
verzichtete die Sicherheitsdirektion auf eine Vernehmlassung.
Die Kammer
erwägt:
1.
Mit der Beschwerde an das
Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich
Ermessensmissbrauch, -über- und -unterschreitung und die unrichtige oder
ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die
Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 in Verbindung mit
§ 20 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.
2.1
Die
Vorinstanz hat das erneute Gesuch um Familiennachzug für die Beschwerdeführerin 1
korrekterweise als Gesuch um Wiedererwägung der Verfügung vom 16. Dezember
2013 entgegengenommen; dies wird von den Beschwerdeführenden denn auch nicht
bemängelt.
2.2
Die
Wiedererwägung von Verwaltungsentscheiden ist nicht beliebig zulässig. Sie darf
nicht dazu führen, dass rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage gestellt
werden können. Eine Verwaltungsbehörde ist gemäss Art. 29 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) nur dann verpflichtet, auf ein
Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich die Umstände seit dem letzten
Entscheid wesentlich geändert haben. Wesentliche neue Umstände liegen vor, wenn
angesichts der veränderten tatbeständlichen Grundlagen die rechtliche Würdigung
anders erfolgen könnte als im früheren Entscheid oder erhebliche Tatsachen und
Beweismittel vorgebracht werden, die im vorangegangenen Verfahren nicht bekannt
waren oder die schon damals geltend zu machen rechtlich oder tatsächlich
unmöglich war oder hierfür keine Veranlassung bestand (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.1;
VGr, 21. September 2017, VB.2017.00605, E. 2.2; VGr, 25. Mai
2011, VB.2011.00140, E. 1.2).
2.3
Hier kam
die Vorinstanz zum Schluss, dass keine neuen Tatsachen vorliegen: Bereits 2013
sei bekannt gewesen, dass die Beschwerdeführenden 3 und 4 das Schweizer
Bürgerrecht besitzen und somit bewilligungsfrei Wohnsitz in der Schweiz nehmen
könnten. Ebenso habe die Beschwerdeführerin 1 schon damals beabsichtigt,
mit den Beschwerdeführenden 3 und 4 beim Beschwerdeführer 2 in der
Schweiz Wohnsitz zu nehmen, weshalb sich auch schon damals die Frage des
umgekehrten Familiennachzugs gestellt habe. Entsprechend stelle die jetzige Wohnsitznahme
der Beschwerdeführenden 3 und 4 in der Schweiz keine neue wesentliche
Tatsache dar.
2.4
Dagegen
bringen die Beschwerdeführenden vor, sowohl das Migrationsamt als auch der
damalige Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden seien davon ausgegangen, die Beschwerdeführenden 3
und 4 seien ausländische Staatsangehörige respektive ihnen sei die Schweizer
Staatsbürgerschaft der beiden entgangen. Entsprechend sei das Migrationsamt in der
Verfügung vom 16. Dezember 2013 nicht auf den umgekehrten Familiennachzug
eingegangen. Die Beschwerdeführenden erklären, es sei fraglich, ob ihnen damals
ein umgekehrter Familiennachzug gewährt worden wäre, nachdem die
Beschwerdeführenden 1, 3 und 4 zum damaligen Zeitpunkt noch nie in der
Schweiz gewesen seien. Die Situation gestalte sich heute aber anders: die
Beschwerdeführenden 3 und 4 seien inzwischen seit fast einem Jahr hier
eingeschult und die Familienmitglieder führten hier ein ordentliches
Familienleben. Eine erneute Ausreise, welche mit der Verweigerung der
Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin 1 "zwangsläufig"
einherginge, könne ihnen kaum mehr zugemutet werden. Entsprechend hätte die
Vorinstanz auf das Wiedererwägungsgesuch zufolge neuer Tatsachen eintreten
müssen.
2.5
Würde auf
das Verfahren eingetreten, stellte sich in materieller Hinsicht vorliegend noch
die Frage, ob der Beschwerdeführerin 1 angesichts des Aufenthaltsrechtes
ihrer beiden Schweizer Kinder ein Aufenthaltsanspruch aus Art. 8 EMRK
zusteht. Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert einer ausländischen Person gemäss
Rechtsprechung nicht das Recht, frei wählen zu können, wo sie das Familienleben
zu führen gedenkt (vgl. BGr, 18. Mai 2015, 2C_914/2014, E. 4.3.1; EGMR,
28. November 1996, Ahmut vs. Niederlande, Rs. 21702/93, §§ 67–71;
VGr, 5. Dezember 2013, VB.2013.00566, E. 2.4). Muss eine ausländische
Person, der eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist, das
Land verlassen oder wird einer ausländischen Person der Aufenthalt im
Familiennachzug verweigert, so haben dies ihre Angehörigen grundsätzlich
hinzunehmen, wenn es diesen "ohne Schwierigkeiten" möglich ist, zu
ihr auszureisen. Anders verhält es sich aber, falls die Ausreise "nicht
von vornherein ohne Weiteres zumutbar" erscheint. In diesem Fall ist immer
eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten, welche
sämtlichen Umständen des Einzelfalls Rechnung trägt (zum Ganzen BGE 135 I 153 E. 2.1).
2.6
Die
vorliegende Konstellation unterscheidet sich von dieser Rechtsprechung zum
umgekehrten Familiennachzug insofern, als die Beschwerdeführerin 1 nicht
nach gemeinsamem Leben in der Schweiz zufolge Nichtverlängerung ihrer
Aufenthaltsbewilligung von ihren beiden Kindern getrennt würde, sondern
dadurch, dass ihre beiden Schweizer Kinder aus dem Ausland hierherziehen, der Beschwerdeführerin 1
dies aber mangels Aufenthaltsrecht nicht möglich ist. Das Bundesgericht liess
die Frage explizit offen, ob eine drittstaatsangehörige, allein
sorgeberechtigte Mutter einen Anspruch aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK auf
Einreise hat, wenn ihre minderjährige Tochter mit Schweizer Staatsbürgerschaft
nach mehrjährigem gemeinsamem Aufenthalt im Ausland von ihrem Recht auf
Einreise in die Schweiz Gebrauch macht. Es wies einleitend darauf hin, dass Art. 8
Ziff. 1 EMRK grundsätzlich keinen Anspruch auf einen Aufenthalt im
Konventionsstaat garantiere und sich daraus weder ein Recht auf Einreise noch
auf Wahl des Orts, welcher für das Familienleben am geeignetsten erscheint,
ergebe. Das Bundesgericht hielt weiter fest, dass die Voraussetzungen in dieser
Konstellation nicht notwendigerweise die gleichen wären wie in den unter dem
Titel "umgekehrter Familiennachzug" üblichen Konstellationen, bei
denen es um die Bewilligungsverweigerung für den sorgeberechtigten Elternteil
nach bisherigem gemeinsamem Aufenthalt in der Schweiz geht. Gleichwohl prüfte
das Bundesgericht in der Folge, ob die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung
verhältnismässig im Sinn von Art. 8 Ziff. 2 EMRK sei, indem es eine
Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen an der Verweigerung des
Aufenthaltsrechts und den privaten Interessen der sorgeberechtigten Mutter
sowie deren Schweizer Tochter an einer Rückkehr in die Schweiz vornahm (BGr, 10.
September 2018, 2C_7/2018, E. 2.1 bis 3.2). Mithin wäre im Eintretensfall
auch im vorliegenden Fall eine solche Abwägung vorzunehmen und, falls sich die
Aufenthaltsverweigerung als nicht verhältnismässig herausstellen sollte, eine
entsprechende Bewilligung zu erteilen.
2.7
Wie die
Vorinstanz zutreffend festhält, stellte sich die Frage, ob die Verweigerung der
Aufenthaltsbewilligung gegen Art. 8 EMRK verstösst und der Beschwerdeführerin 1
gestützt darauf ein Aufenthaltsrecht zusteht, bereits 2013, verfügten doch die
beiden Kinder bereits 2013 über das Schweizer Bürgerrecht. Die Einschätzung der
Beschwerdeführenden, die Schweizer Staatsbürgerschaft der Kinder sei im ersten
Verfahren übersehen worden, kann nicht geteilt werden, steht doch in der
Begründung der Verfügung vom 16. Dezember 2013 unter E. 1 explizit,
dass die Beschwerdeführenden 3 und 4 gemäss Schweizer Familienausweis vom
5. Juni 2013 im Besitz des Schweizer Bürgerrechts seien. Zu prüfen ist
aber auch, ob die tatsächlichen Grundlagen zur Beurteilung dieser Frage sich
heute wesentlich anders gestalten als noch 2013, sodass angesichts der
veränderten tatbeständlichen Grundlagen die rechtliche Würdigung anders
erfolgen könnte als im früheren Entscheid. Massgebend sind dabei die
tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt dieses Entscheids, entscheidet das
Verwaltungsgericht doch vorliegend als erste kantonale Gerichtsinstanz (VGr,
17. April 2019, VB.2019.00145, E. 1.3; VGr, 20. März 2019,
VB.2018.00298, E. 1.2, m.
w.
H.).
2.8
Die beiden
Kinder, welche aufgrund ihrer Schweizer Staatsbürgerschaft einen
verfassungsmässigen Anspruch auf Niederlassungsfreiheit haben und deren Wohnsitznahme
in der Schweiz somit grundsätzlich nicht rechtsmissbräuchlich ist, besuchen
inzwischen seit einem Jahr hier die Schule und führen ein gemeinsames
Familienleben mit beiden Elternteilen. Insofern stellt sich ihre Situation
heute wesentlich anders dar als noch 2013, als sie die Schweiz noch nie besucht
und die Beziehung zu ihrem Vater nur besuchsweise gepflegt hatten. Diese
veränderten Umstände sind für die Interessenabwägung gemäss Art. 8 EMRK
von Relevanz (vgl. VGr, 15. Juli 2015, VB.2015.00299, E. 3.6).
Angesichts der durch den Zeitablauf veränderten tatbeständlichen Grundlagen besteht
zumindest die Möglichkeit, dass die rechtliche Würdigung – ohne diese aber
vorliegend vorwegzunehmen – anders erfolgen könnte. Entsprechend haben die
Beschwerdeführenden heute einen Anspruch auf materielle Behandlung des Gesuchs
vom 24. Juli 2018.
Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Sache zur
materiellen Beurteilung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.
3.
Die Beschwerdeführenden obsiegen
im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht, weshalb die Kosten des
Verfahrens ausgangsgemäss dem Beschwerdegegner aufzuerlegen sind (§ 13
Abs. 2 Satz 1 VRG in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG).
Desgleichen hat der Beschwerdegegner eine angemessene Parteientschädigung zu
bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Den Beschwerdeführenden
Nr. 1 und 2 ist als gesetzlichen Vertretern der minderjährigen Beschwerdeführenden
Nr. 3–4 für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 1'500.- (inklusive Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Über die Kosten- und
Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat die Vorinstanz im Neuentscheid zu
befinden.
4.
Der vorliegende Entscheid stellt einen Zwischenentscheid
dar. Er kann deshalb nur dann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit er einen
nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder die Gutheissung der
Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden
Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde
(Art. 93 Abs. 1 BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Das
Gesuch um vorsorgliche Massnahmen wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion
vom 26. April 2019 wird aufgehoben. Die Sache wird zum Neuentscheid im Sinn der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.-;     die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.-      Zustellkosten,
Fr. 2'060.-      Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
5.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden 1 und 2 für
das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.-
(inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
6.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
7.    Mitteilung an …