zh_verwaltungsgericht · VB.1998.00362 · 1998-11-25 · de

Submission | Vergabe von Abschleppaufträgen nach städtischer [Zürich] Submissionsverordnung: Anwendbares Recht (E. 1 und 2). Das in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführte Zuschlagskriterium, wonach das gesamte Auftragsvolumen auf dem Stadtgebiet von einem einheitlichen Angebot abgedeckt werden muss, ist mit Blick auf eine einfache und rasche Handhabung der Abschleppaufträge nicht zu beanstanden. Abweichende Meinung der Minderheit: Das verlangte Zuschlagskriterium stellt eine unzulässige Wettbewerbsbehinderung dar. Daran ändert nichts, dass kleinere Firmen sich in geeigneter Weise hätten zusammenschliessen können, um den Zuschlag zu erhalten. Denn einerseits würde die Konkurrenz untereinander die Zusammenarbeit erschweren, und andererseits erscheint ein solcher Zusammenschluss auch mit Blick auf die angestrebte Wettbewerbsförderung als fragwürdig. Hinzu kommt, dass hier unbekannt ist, zu welchem Preis der Auftrag vergeben worden ist, was ebenfalls für die Wiederholung des Verfahrens spricht.

Zürich Verwaltungsgericht 19.05.1999 VB.1998.00362
Zurich Verwaltungsgericht 19.05.1999 VB.1998.00362
Zurigo Verwaltungsgericht 19.05.1999 VB.1998.00362

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.1998.00362
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Geschäftsnummer:
VB.1998.00362
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 19.05.1999
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Vergabe von Abschleppaufträgen nach städtischer [Zürich] Submissionsverordnung:
Anwendbares Recht (E. 1 und 2).
Das in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführte Zuschlagskriterium, wonach das gesamte Auftragsvolumen auf dem Stadtgebiet von einem einheitlichen Angebot abgedeckt werden muss, ist mit Blick auf eine einfache und rasche Handhabung der Abschleppaufträge nicht zu beanstanden.
Abweichende Meinung der Minderheit:
Das verlangte Zuschlagskriterium stellt eine unzulässige Wettbewerbsbehinderung dar. Daran ändert nichts, dass kleinere Firmen sich in geeigneter Weise hätten zusammenschliessen können, um den Zuschlag zu erhalten. Denn einerseits würde die Konkurrenz untereinander die Zusammenarbeit erschweren, und andererseits erscheint ein solcher Zusammenschluss auch mit Blick auf die angestrebte Wettbewerbsförderung als fragwürdig. Hinzu kommt, dass hier unbekannt ist, zu welchem Preis der Auftrag vergeben worden ist, was ebenfalls für die Wiederholung des Verfahrens spricht.
Stichworte:
ABSCHLEPPAUFTRÄGE
KOMMUNALES RECHT
SUBMISSION
SUBMISSIONSRECHT
VERTRAGSDAUER
WETTBEWERB
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
Art. 5 lit. I BGBM
§ 2 lit. II IVöB-BeitrittsG
§ 16 lit. II IVöB-BeitrittsG
§ 1 lit. I SubmV
§ 1 lit. III SubmV
§ 31 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.98.00362
Entscheid
der
1. Kammer
vom 19. Mai 1999
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Hintermann
(Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert
Wolf, Gerichtssekretärin Claudia Schärer.
In Sachen
A,
vertreten durch RA C,
Beschwerdeführer,
gegen
Polizeidepartement der Stadt Zürich,
Beschwerdegegner,
und
1. Firma D,
2. E AG,
Mitbeteiligte,
betreffend
Submission,
hat sich ergeben:
I. Mit Publikation vom 3./5. Juni 1998 schrieb die
Vorsteherin des Polizeideparte­ments der Stadt Zürich den Auftrag für das
Abschleppen von falsch parkierten Fahrzeugen sowie von Pannen‑ und
Unfallfahrzeugen öffentlich aus. Die Offertöffnung erfolgte am 10. Juli
1998. Mit Verfügung vom 19. Oktober 1998 vergab die Vorsteherin des
Polizeide­partements der Stadt Zürich den ausgeschriebenen Auftrag zu 2/3 der
Firma D, F-Strasse 01, in G und zu 1/3 der Firma E AG, H-Strasse 02,
J. In den Erwägungen zum Vergabeent­scheid hielt die Vorsteherin des
Polizeidepartements fest, bei den nachfolgenden Abklä­rungen durch die
Stadtpolizei sei festgestellt worden, dass vier der sechs Bewerbenden den
Anforderungen gemäss Ausschreibung in wesentlichen Belangen nicht entsprächen
und deshalb bei der Auftragserteilung gestützt auf Art. 13 der
Submissionsverordnung der Stadt Zürich vom 20. Dezember 1989 (SubmissionsV)
nicht in Frage kämen.
II. Der Vergabeentscheid der Vorsteherin des
Polizeidepartements der Stadt Zürich vom 19. Oktober 1998 wurde den nicht
berücksichtigten Anbietenden, unter anderem A, I-Strasse 03, schriftlich
eröffnet. Dieser liess mit Eingabe vom 30. Oktober 1998 beim
Verwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragen, es sei die Verfügung der
Vor­steherin des Polizeidepartements vom 19. Oktober 1998 aufzuheben und
das Angebot des Beschwerdeführers bei der Vergabe von Abschleppaufträgen mit zu
berücksichtigen. Die Vorsteherin des Polizeidepartements stellte in ihrer
Beschwerdeantwort vom 20. November 1998 Antrag auf Abweisung der
Beschwerde.
Mit Präsidialverfügung vom 2./3. Dezember 1998 erteilte
das Verwaltungsgericht der Beschwerde aufschiebende Wirkung und ordnete einen
zweiten Schriftenwechsel an. In Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren
Anträgen fest. Mit Eingabe vom 11./12. Fe­bru­ar 1999 reichte die Mitbeteiligte
D ihre Mitbeantwortung der Replik ein.
Die Ausführungen der Parteien und der Mitbeteiligten werden ‑ soweit
erforder­lich ‑ nachstehend wiedergegeben.
Das
Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Im Streit liegt ein kommunaler Vergabeentscheid vom 19.
Oktober 1998. Der Be­schwerdeführer rügt zur Hauptsache eine Verletzung des
Bundesgesetzes vom 6. Ok­to­ber 1995 über den Binnenmarkt
(Binnenmarktgesetz; BGBM). Dieses Gesetz wurde auf den 1. Juli 1996 in
Kraft gesetzt. Ausgenommen hiervon waren die Art. 9 Abs. 1 ‑ 3
BGBM über den Rechtsschutz mit Bezug auf Art. 5 BGBM betreffend die
öffentlichen Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere Träger
kantonaler oder kommunaler Aufgaben; diese Bestimmungen traten auf den
1. Juli 1998 in Kraft. Ferner beruft sich der Beschwerdeführer auf die
Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaf­fungs­we­sen vom 25.
November 1994 (IVöB), welcher der Kanton Zürich mit Ge­setz vom 22. Sep­tem­ber
1996 beigetreten ist (Gesetz über den Beitritt des Kantons Zürich zur
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
[Beitrittsgesetz; IVöB-BeitrittsG]; in Kraft seit 1. November 1997). Die
Stadt Zürich war im hier massgeb­lichen Zeitpunkt der IVöB allerdings nicht
unterstellt (vgl. E. 2c).
a) Nach § 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG kann der
Regierungsrat weitere Auftragsarten und Verfahrensbereiche sowie
Auftraggeberinnen und Auftraggeber, wie die Gemeinden, die Gemeindeverbände und
andere öffentlichrechtliche Körperschaften in die Regelung des
Beschaffungswesens einbeziehen und sie namentlich den Bestimmungen über das Be­schwer­de­verfahren
und die Haftung unterstellen. § 7 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG ermächtigt
den Regierungsrat ferner zur Regelung der Einzelheiten des Beschaffungswesens,
auch so­weit dieses nicht von der IVöB erfasst ist, in einer Verordnung.
Gestützt auf diese Be­stim­mung erklärt die Submissionsverordnung vom 18. Juni
1997 (Submissionsverordnung; SubmV) in § 1 Abs. 3 die Bestimmungen
des Beitrittsgesetzes und der Submissionsver­ordnung auf öffentliche
Beschaffungen der Gemeinden und anderer Träger kommunaler Aufgaben anwendbar,
soweit es durch das Binnenmarktgesetz verlangt wird und die Ge­meinden für
ihren Zuständigkeitsbereich keine eigenen genügenden Regelungen getroffen
haben.
b) Das Verwaltungsgericht hat mit zur Publikation bestimmtem
Urteil vom 24. März 1999 (VB.98.00372) entschieden, dass die direkte Beschwerde
an das Verwaltungs­gericht in allen Vergabeverfahren kantonaler und kommunaler
Amtsstellen möglich sei, mithin nicht davon abhänge, ob die materiellen
Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes im Streit liegen oder die Gemeinden der
IVöB unterstehen würden. Das Gericht liess sich dabei von den Überlegungen
leiten, dass der in § 1 Abs. 3 (und Abs. 2) SubmV enthaltene
Vorbehalt betreffend die Anforderungen des Binnenmarktgesetzes lediglich als
zeitliche Beschränkung zu verstehen sei, die der verzögerten Inkraftsetzung der
Rechtsschutzbe­stim­mungen von Art. 9 Abs. 1 ‑ 3 BGBM
Rechnung trage. Seit dem vollständigen Inkraft­treten des Binnenmarktgesetzes
am 1. Juli 1998 gelange der in § 3 IVöB-BeitrittsG in Ver­bin­dung
mit Art. 15 IVöB geregelte Rechtsschutz in allen Vergabeverfahren
kantonaler wie kom­munaler Amtsstellen zur Anwendung. Diese Rechtsanwendung
entspreche der vom Re­gierungsrat als Verordnungsgeber vertretenen Auffassung
und sei angesichts der ver­fah­rens­rechtlichen Zusammenhänge die einzig
praktikable Lösung.
Das Verwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde zu­ständig.
2. Es ist weiter zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer
angerufenen Erlasse auf die vorliegend streitige kommunale Vergabe Anwendung
finden:
a) Nicht anwendbar ist von vornherein das GATT/WTO-Übereinkommen
vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government
Procurement Agreement [GPA]; SR 0.632.231.422), dem der Bund mit Wirkung ab
1. Januar 1996 beigetreten ist. Das GPA zielt im Rahmen seines ‑ beschränkten ‑
Anwendungsbereiches (Art. I) darauf, die Prinzipien der
"Inländerbehandlung und Nichtdiskriminierung" (Art. III) unter
den Bei­tragsstaaten zu verwirklichen. Die Gemeinden sind dem Abkommen nur
insoweit un­ter­stellt, als die Vergabe Tätigkeiten in den Bereichen
Wasserversorgung, Energieversor­gung, städtische Verkehrsbetriebe, Flughäfen
und Häfen betrifft (vgl. Peter Galli/Daniel Leh­mann/Peter Rechsteiner, Das
öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 6). Hier
liegt von vornherein keine solche Vergabe im Streit. Es kann unter diesen Um­stän­den
offenbleiben, wieweit das Abkommen direkt anwendbar ist bzw. einer Umset­zung
ins innerstaatliche Recht bedarf, um durchsetzbare Ansprüche von Anbietenden zu
schaf­fen (Botschaft [des Bundesrates] zum Bundesgesetz über das öffentliche
Beschaf­fungs­we­sen [BBl 1994 IV, Ziff. 611.3, S. 1152 f.;
Ziff. 621.1 S. 1171 f.]).
b) Das Binnenmarktgesetz ist seit 1. Juli 1996 bzw.
1. Juli 1998 in Kraft. Es ist in zeitlicher Hinsicht auf das vorliegende
Verfahren, welches einen am 19. Oktober 1998 ge­troffenen Vergabeentscheid
betrifft, anwendbar.
In materiellrechtlicher Hinsicht bezweckt das
Binnenmarktgesetz den Abbau öf­fent­lichrechtlicher Wettbewerbshindernisse im
kantonalen und kommunalen Recht und die Be­sei­tigung von Mobilitätsschranken;
damit sollen die Wettbewerbskräfte belebt und der Wirt­schaftsstandort Schweiz
im internationalen Umfeld und Vergleich gestärkt werden (vgl. hierzu Paul
Richli, Neues Kartellgesetz und Binnenmarktgesetz ‑ Überblick und Wür­di­gung
aus öffentlichrechtlicher Sicht, AJP 1995, S. 593, 601; Rainer
Schweizer, Be­trach­tun­gen zum Vorentwurf eines Bundesgesetzes über den
Binnenmarkt (BGBM), AJP 1994, S. 739). Kernpunkt des Binnenmarktgesetzes
ist der Grundsatz der Nichtdiskriminie­rung, der bedeutet, dass der Marktzugang
für Anbieterinnen und Anbieter mit Niederlas­sung oder Sitz in der Schweiz
nicht allein deshalb beschränkt werden darf, weil sie orts­fremd sind
(Art. 1 Abs. 1, Art. 2 und 3 Abs. 1 BGBM). Das öffentliche
Beschaffungswesen ist mit Art. 5 BGBM partiell in dieses Gesetz einbezogen
worden. Danach richten sich die öf­fent­lichen Beschaffungen durch Kantone und
Gemeinden nach kantonalem oder inter­kan­to­na­lem Recht (Art. 5
Abs. 1 Satz 1 BGBM). Diese Vorschriften und darauf gestützte Ver­fü­gungen
dürfen "Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht in einer
Wei­se benachteiligen, welche Artikel 3 widerspricht" (Art. 5
Abs. 1 BGBM), das heisst die genannten Personen dürfen nicht allein
deshalb diskriminiert wer­den, weil sie ortsfremd sind. Diese Bestimmung steht
vorliegend (materiell) indessen nicht im Streit. Der Be­schwerdeführer mit Sitz
in der Stadt J macht zu Recht nicht geltend, vorliegend sei der Grundsatz der
Gleichbehandlung von ortsansässigen und ortsfremden Personen verletzt worden.
c) Wie erwähnt, ist der Kanton Zürich der IVöB mit Gesetz vom
22. September 1996 (Beitrittsgesetz) beigetreten. Die IVöB wurde vom
Regierungsrat zusammen mit dem Beitrittsgesetz und der Submissionsverordnung
auf den 1. November 1997 in Kraft gesetzt. Gemeinden und andere
öffentlichrechtliche Körperschaften sind dem Konkordat grund­sätz­lich nicht
direkt unterstellt (Art. 8 Abs. 1 lit. b IVöB in Verbindung mit
§ 2 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG). Ausgenommen sind Beschaffungen in den
sogenannten Sektoren der Wasser‑ und Energieversorgung, welche Ausnahme
hier nicht greift. Auch die subsidiäre An­wen­dung der (kantonalen)
Submissionsverordnung gemäss § 1 Abs. 3 SubmV fällt hier ausser
Betracht, soweit die Stadt Zürich eine eigene genügende Regelung getroffen hat
(vgl. dazu E. 3).
aa) Gestützt auf § 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG
beschloss der Regierungsrat am 1. Juli 1998 die Gemeinden, die
Gemeindeverbände und die andern Träger kommunaler Aufgaben mit Wirkung ab
1. Januar 1999 vollständig in die kantonale Regelung des Beschaffungs­we­sens
gemäss Beitrittsgesetz und Submissionsverordnung einzubeziehen (RRB 1501/1998;
ABl Nr. 28/1998 S. 774).
bb) Die hier streitige Submission wurde am 5. Juni 1998
publiziert. Die angefoch­tene Vergabeverfügung der Vorsteherin des
Polizeidepartements der Stadt Zürich vom 19. Oktober 1998 wurde dem
Beschwerdeführer am 21. Oktober 1998 zugestellt. Die mate­riel­len
Bestimmungen der IVöB und der kantonalen Submissionsverordnung finden daher auf
die streitige Vergabe keine Anwendung. Dabei ist unmassgeblich, dass der zu
verge­bende Auftrag erst Wirksamkeit ab 1. Januar 1999 hätte entfalten
sollen. Auf die entspre­chenden Rügen des Beschwerdeführers ist nicht
einzutreten.
d) Die streitige Vergabe richtet sich damit in erster Linie
nach den Bestimmungen der Submissionsverordnung der Stadt Zürich. Die
Vorsteherin des Polizeidepartements der Stadt Zürich hat denn auch die
Vergabeverfügung vom 19. Oktober 1998 ausdrücklich auf Art. 13
SubmissionsV gestützt.
3. a) In dem am 5. Juni 1998 publizierten Submissionstext
wird darauf hingewiesen, dass "lediglich eine Ansprechpartnerin bzw.
ein(en) Ansprechpartner" gewünscht werde. In Frage kämen deshalb
"Bewerberinnen/Bewerber mit einer entsprechenden eigenen Struktur oder ein
Zusammenschluss mehrerer Anbieterinnen/Anbieter mit eigener Rechtspersön­lich­keit".
Weiter müssten sich die Bewerberinnen und Bewerber insbesondere über "eine
un­ein­ge­schränkte Betriebsbereitschaft während 24 Std. (einschliesslich
Wochenenden und Fei­er­tagen)" sowie einen "den besonderen Einsätzen
entsprechenden Fahrzeugpark (Kran‑ und Hebevorrichtung etc.)"
ausweisen.
Diese in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführten
Zuschlagskriterien sind nicht zu beanstanden. Da der vergebenden Behörde bei
der Festlegung der massgeblichen Zu­schlagskriterien ein erheblicher
Beurteilungsspielraum zukommt, ist unerheblich, ob sich auch andere Kriterien
vorstellen liessen. Es ist durchaus sachgerecht, wenn die Stadtpolizei im
Interesse einer einfachen und raschen Handhabung bei allen Aufträgen für das Ab­schlep­pen
von falsch parkierten Fahrzeugen und bei der Vermittlung für das Bergen von
Unfall‑ und Pannenfahrzeugen nur
einen
Ansprechpartner haben will
und eine Aufsplitte­rung der Aufträge je nach Ort oder Zeit auf mehrere Anbietende
ablehnt. Offenkundig ein korrektes Eignungskriterium ist auch die verlangte
"uneingeschränkte Betriebsbereitschaft während 24 Std.
(einschliesslich Wochenenden und Feiertagen)".
b) Beide Parteien gehen davon aus, dass die Stadtpolizei
Zürich 1997 rund 2'500 Falschparkierer abschleppen liess. Bezüglich der
Vermittlung für das Abschleppen von Un­fallfahrzeugen geht der Beschwerdeführer
von rund 4'000 "Vorkommnissen" aus, wäh­rend der Beschwerdegegner
eine Zahl von ca. 1'200 Aufträgen nennt und gleichzeitig dar­auf hin­weist,
dass über die Vermittlung von Aufträgen bei Unfällen keine Statistik geführt
wer­de. Gestützt auf diese Angaben der Parteien ist daher von einer
Auftragszahl in einer Bandbreite zwischen 3'700 - 6'500 im Jahr auszugehen.
Neben dem Beschwerdeführer arbeiten in dessen Geschäft seine
Ehegattin als Ge­schäftsführerin sowie zwei weitere Personen als Mitarbeiter.
Der Fahrzeugpark des Be­schwerdeführers umfasst einen Abschleppwagen K, einen
Tieflader L, einen Kombi M sowie gemäss seinen eigenen Angaben einen Sportwagen
N, der indessen nicht eingelöst ist, sondern allenfalls mit dem Händlerschild
gefahren wird. Mit dieser Betriebsgrösse ist der Beschwerdeführer offenkundig
zu klein, um als al­leiniger Vertragspartner das gesamte ausgeschriebene
Auftragsvolumen übernehmen zu können. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen hätte
er zusammen mit andern Unterneh­mern offerieren können, wobei diesfalls über
eine gemeinsame (Einsatz‑) Zentrale hätte verfügt werden müssen. Gemäss
Protokoll wies der Beschwerdeführer anlässlich der Of­fertöffnung vom 10. Juli
1998 darauf hin, ein Zusammenschluss mit weiteren Kleinunter­nehmern sei
geplant, wenn der Vertrag zustande komme. Vorgespräche seien geführt wor­den,
aber hätten noch nicht zu einem konkreten Abschluss geführt. Damit erfüllte der
Be­schwerdeführer das Zuschlagskriterium, dass gegenüber der
auftragsvergebenden Stadtpo­lizei nur
ein
Ansprechpartner auftrete,
klarerweise nicht. Gemäss Art. 13 lit. a Submis­sionsV war der
Beschwerdegegner befugt, das den Bedingungen der Ausschreibung nicht
entsprechende Angebot des Beschwerdeführers auszuschliessen.
c) Was der Beschwerdeführer hiergegen vorbringen lässt, ist
unbegründet. Seine Mitgliedschaft im Verband "O" ändert nichts daran,
dass er die Zuschlagskriterien nicht erfüllte. Dieser Verband bezweckt wohl den
Zusammen­schluss von Betrieben, welche Dienste in der Pannenhilfe usw.
anbieten, ohne aber selber eine Einsatzzentrale für angeschlossene Mitglieder
zu führen. Die Behauptung des Be­schwerdeführers, die berücksichtigten Unternehmer
würden das Q-Pooling beherrschen, wird einerseits von diesen bestritten und ist
anderseits bezüglich der vorliegenden streitigen Vergabe nicht
entscheidrelevant. Die in der Ausschreibung er­wähnte Mitgliedschaft bei der Organisation P
wurde vom Beschwerdegegner frühzeitig dahingehend relativiert, dass auch die
Mitgliedschaft bei ei­ner andern gleichwertigen Organisation genügend sei.
Dieser Umstand war offen­sichtlich kein Anlass, welcher zum Angebotsausschluss
führte.
Nach dem in den Erwägungen 3a bis c Ausgeführten sind die
vom Beschwerdefüh­rer in diesem Zusammenhang angerufenen Bestimmungen des
Kartellgesetzes (Bundesge­setzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und
andere Wettbewerbsbeschränkungen) nicht verletzt worden. Ob das Kartellgesetz
im Rahmen der Submissionsbeschwerden überhaupt Anwendung findet, kann dabei
offenbleiben.
d) Zusammengefasst ergibt sich, dass der Beschwerdegegner
gestützt auf Art. 13 lit. a SubmissionsV befugt war, das Angebot des
Beschwerdeführers mangels Erfüllung der Zuschlagskriterien auszuschliessen. Er
hat dabei den Rahmen seines Ermessens, welches durch das Verwaltungsgericht
nicht zu überprüfen ist (vgl. Art. 16 Abs. 2 IVöB), nicht über­schritten.
Allerdings bleibt darauf hinzuweisen, dass es nicht im Belieben der Verga­beinstanz
liegen kann, das Vertragsverhältnis mit einzelnen Anbieterinnen und/oder An­bietern
auf unbestimmte Zeit fortzusetzen und damit jede weitere Vergabe
auszuschliessen. Bei der vorliegend strittigen Vergabe hatte der Beschwerdegegner
zuhanden der Presse die Absicht bekundet, die Submission für eine Auftragsdauer
von fünf Jahren vorzunehmen. Diese Zeitspanne erweist sich vorliegend als
sachgerecht, weshalb der Beschwerdegegner die Vertragsdauer entsprechend wird
beschränken müssen.
Damit ist die Beschwerde im Sinn der Erwägungen abzuweisen.
4. Angesichts dieses Verfahrensausgangs wird der
Beschwerdeführer kostenpflich­tig. Eine Parteientschädigung steht ihm als
unterliegende Partei von vornherein nicht zu.
Demgemäss
entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.    Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.‑‑; die übrigen Kosten betragen:
Fr.    280.‑‑
Zustellungskosten,
Fr. 5'280.‑‑
Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer
auferlegt.
4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Mitteilung an …
Abweichende
Meinung einer Minderheit des Verwaltungsgerichts:
Eine Minderheit des Gerichts ist der Auffassung, dass bei der
strittigen Vergabe aufgrund der Anforderungen, die an die Anbieter gestellt
wurden, und der Art, wie der Be­schwerdegegner die Angebote behandelt hat, kein
wirksamer Wettbewerb gewährleistet war und die Submission daher wiederholt
werden müsste.
1. Der Beschwerdegegner hat in der Ausschreibung verlangt,
dass das gesamte Auftragsvolumen auf dem Gebiet der Stadt Zürich mit einem
einheitlichen Angebot abge­deckt werde. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass
bei der Vergabe des Auftrags kein wirksamer Wettbewerb gewährleistet gewesen
sei, und macht in diesem Zusammenhang unter anderem geltend, es wäre eine
Aufteilung des Stadtgebiets auf mehrere Aufträge möglich gewesen, um kleineren
Anbietern eine Beteiligung zu ermöglichen.
Die Mehrheit des Gerichts beurteilt die in den
Ausschreibungsunterlagen aufge­führten Zuschlagskriterien als zulässig; sie
hält es für sachgerecht, dass die Stadtpolizei im Inter­esse einer einfachen
und raschen Handhabung aller Aufträge nur einen einzigen An­sprech­partner
wünsche und eine Aufteilung auf mehrere Anbieter ablehne.
a) Die Ermöglichung eines effektiven Wettbewerbs gehört zu den
Zielsetzungen je­des Submissionsverfahrens. In den neuen vergaberechtlichen
Erlassen wird dies ausdrück­lich festgehalten (Art. 1 Abs. 2
lit. a IVöB; Art. 1 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB]; dazu Peter
Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes ‑
Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 7; vgl. auch Art. 1
Abs. 2 lit. c BGBM; dazu Roger Zäch, Die Rolle der Wett­bewerbskommission
im Submissionswesen, in Nicolas Michel/Ro­ger Zäch [Hg.], Submis­sionswesen im
Binnenmarkt Schweiz, Zürich 1998, S. 59). Der Grundsatz erscheint aber
auch ausserhalb des Anwendungsbereichs dieser Bestimmungen als
Selbstverständlichkeit; nicht umsonst wird die Ausschreibung eines Auftrags
regelmässig als Wettbewerb be­zeich­net (vgl. zum Beispiel Art. 2 der hier
anwendbaren Submissionsverordnung der Stadt Zü­rich). Das Beschaffungsrecht verfolgt
für den Bereich des Staatshandelns insofern ana­loge Zielsetzungen wie das
Wettbewerbsrecht (insbesondere das Kartellgesetz) für die pri­vate
Wirtschaftstätigkeit (vgl. die Bemerkungen des Sekretariats der
Wettbewerbskommis­sion vom 30. Juli 1998, Beilage 3 zu Gauch/Stöckli,
S. 1). Dass nach Möglichkeit allen An­bie­tern eine gleichwertige Chance
gegeben werden muss, ergibt sich im übrigen schon aus dem
Gleichbehandlungsgebot. Ob sich die Anbieter überdies auf die
Wirtschaftsfreiheit berufen können, ist nicht eindeutig; nach der neueren Lehre
wäre auch dies zu bejahen (vgl. René Rhinow/Gerhard Schmid/Gio­van­ni Biaggini,
Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, § 19 Rz. 24, § 5
Rz. 5 ff.).
b) Bei der vorliegend zu beurteilenden Vergabe besteht die diesbezügliche
Proble­matik in der Bedingung, dass das gesamte Auftragsvolumen auf dem Gebiet
der Stadt Zü­rich mit einem einheitlichen Angebot abgedeckt werden müsse (wobei
die Vergabeinstanz die Wahl liess, ob das Angebot von einer einzelnen
Unternehmung oder von einem Zu­sam­menschluss mehrerer Unternehmen eingereicht
werde). Diese Anforderung hatte zur Folge, dass nur gerade zwei der beteiligten
Bieter als fähig erachtet wurden, die Vorausset­zungen der Ausschreibung zu
erfüllen.
Bei der Festlegung von Gegenstand und Umfang eines Auftrags
sowie der mass­geblichen Zuschlagskriterien steht der vergebenden Behörde, wie
die Mehrheit des Ge­richts zutreffend festhält, ein erheblicher
Beurteilungsspielraum zur Verfügung (vgl. VGr, 24. März 1999, VB.98.00372 E. 3b).
Die Festlegung darf jedoch nicht in einer Weise er­folgen, welche den
Wettbewerb unnötig behindert. Für den Anwendungsbereich des
GATT/WTO-Übereinkommens (GPA), des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaf­fungswesen
(BoeB) und der Interkantonalen Vereinbarung (IVöB) wird dies in verschiede­nen
Vorschriften zum Ausdruck gebracht: So dürfen Aufträge nicht in der Absicht
unter­teilt werden, sie der Anwendung der Erlasse zu entziehen (Art. II
Ziff. 3 GPA; Art. 7 Abs. 1 BoeB; § 5 Abs. 1 SubmV);
die Anforderungen an die Qualifikation der Anbieter sind auf jene zu
beschränken, die erforderlich sind, um den betreffenden Auftrag zu erfül­len
(Art. VIII lit. b GPA; vgl. Gauch/Stöckli, Ziff. 10.1); und mit den
technischen Anforde­rungen dürfen keine unnötigen Hindernisse für die Anbieter
geschaffen werden (Art. VI GPA; § 16 SubmV; vgl. Art. 3 BGBM).
Diese Erlasse sind zwar auf die vorliegend zu be­ur­teilende Vergabe nicht
anwendbar; die genannten Vorschriften bringen jedoch die Trag­weite des
Anspruchs auf gleichberechtigten Zugang zum Vergabeverfahren allge­mein­gül­tig
zum Ausdruck.
Dass die zu grosse Bemessung eines Auftrags ‑ bzw.
der Verzicht auf eine Unter­teilung ‑ einem wirksamen Wettbewerb im
Weg steht, ist eher selten, und dieser Sachver­halt wird denn auch in den
genannten Bestimmungen nicht ausdrücklich erwähnt. Indessen muss auch diese Art
von Zugangsbehinderung nach Möglichkeit vermieden werden. Das bedeutet nicht,
dass jeder grössere Auftrag aufzuteilen wäre, um die Teilnahme eines wei­teren Kreises
von Interessenten zu ermöglichen. In den meisten Fällen steht eine genü­gen­de
Zahl von Anbietern zur Verfügung, um einen wirksamen Wettbewerb zu gewährlei­sten.
Und wo dies nicht zutrifft, muss es der Vergabebehörde dennoch erlaubt sein,
einen gros­sen Auftrag ungeteilt auszuschreiben, wenn überwiegende Interessen
für eine unge­teilte Vergabe sprechen.
c) Nach Auffassung des Beschwerdegegners besitzen nur gerade
zwei Anbieter eine ausreichende Kapazität, um die gestellte Anforderung, wonach
das gesamte Auftragsvolu­men auf dem Gebiet der Stadt Zürich mit einem
einheitlichen Angebot abgedeckt werden muss, zu erfüllen. Wie der heutige
Entscheid zutreffend feststellt, genügt der Beschwerde­führer dieser
Anforderung nicht. Es fragt sich sogar, ob nicht auch der kleinere der beiden
zugelassenen Anbieter eine ungenügende Kapazität aufweist (vgl. hinten,
lit. d).
Soweit sich der Sachverhalt aufgrund der Darlegungen der
Parteien beurteilen lässt, liegt dieses begrenzte Angebot nicht nur an einer ‑ aus
zufälligen Umständen herrühren­den ‑ ungenügenden Beteiligung an der
Submission, sondern daran, dass im fraglichen Marktsegment keine ausreichend
grossen Betriebe tätig sind. Das dürfte einerseits damit zusammenhängen, dass
der Auftrag wegen der räumlichen Nähe, die für den raschen Ein­satz eines
Abschleppdienstes erforderlich ist, nur für Anbieter aus der näheren Umgebung
der Stadt von Interesse ist. Anderseits liegt es wohl auch daran, dass die
beiden bisherigen Vertragspartner gestützt auf das Auftragsverhältnis mit der
Stadt als einzige in der Lage waren, ihre Kapazitäten so weit auszubauen.
Dieser Zusammenhang war offenbar auch dem Beschwerdegegner
bewusst, und er erwähnte daher in der Ausschreibung die Möglichkeit, dass
kleinere Firmen sich in geeig­neter Weise zusammenschliessen könnten, um ein
gemeinsames Angebot einzureichen. Dieses Vorgehen wäre jedoch mit erheblichen
Erschwernissen verbunden gewesen. Die Firmen hätten innert der dreiwöchigen
Ausschreibungsfrist die organisatorischen und rechtlichen Strukturen einer
solchen Zusammenarbeit bereitstellen müssen; in der Aus­schreibung wurde sogar
ein Zusammenschluss mit eigener Rechtspersönlichkeit gefordert, was zweifellos
keine adäquate Anforderung war. Hinzu kommt, dass die in Frage kom­men­den
Unternehmen ausserhalb des hier in Frage stehenden Auftrags zueinander in Kon­kur­renz
stehen. Diese Konkurrenz würde nicht nur die Zusammenarbeit erschweren; ein Zu­sam­menschluss,
der einen grossen Teil des betreffenden Gewerbezweigs der Region um­fas­sen müsste,
erscheint auch mit Blick auf die angestrebte Förderung des Wettbewerbs als
fragwürdig.
Für eine zuverlässige Beurteilung der massgeblichen
Marktsituation reichen die im vorliegenden Verfahren verfügbaren Unterlagen und
Angaben der Parteien allerdings nicht aus. Die dafür notwendigen Abklärungen
könnten im Rahmen eines submissionsrechtli­chen Beschwerdeverfahrens auch kaum
vorgenommen werden. Eine eindeutige Abklärung der Marktsituation ist indessen
nicht erforderlich. Um die Vergabebedingungen auf die Er­mög­lichung eines
wirksamen Wettbewerbs auszurichten, bedarf es keiner detaillierten Markt­abklärungen;
eine sachgerechte Berücksichtigung der vorhandenen Anhaltspunkte genügt.
Anhaltspunkte dieser Art finden sich zunächst im erwähnten
Umstand, dass nur die beiden bisherigen Vertragspartner der Stadt in der Lage
waren, ihre Kapazitäten gestützt auf das Auftragsverhältnis mit der Stadt auf
das heutige Mass auszubauen. Dieser Sachver­halt wird bestätigt durch den
Verlauf der durchgeführten Ausschreibung. Obwohl es sich dabei zweifellos um
einen der interessantesten Aufträge dieser Art in der Region handelte und
dieser nicht nur mittels amtlicher Ausschreibung, sondern überdies in
Pressemeldun­gen bekannt gemacht wurde, meldeten sich ausser den beiden bisherigen
Vertragspartnern der Stadt keine Anbieter, die in der Lage gewesen wären, die
Anforderungen der Aus­schrei­bung zu erfüllen. Der Schluss liegt daher nahe,
dass es entweder an geeigneten An­bietern fehlt oder diese sich aufgrund von
Absprachen nicht an der Submission beteiligten, was im Ergebnis auf dasselbe
hinausläuft. Im übrigen macht auch der Beschwerdegegner nicht geltend, dass in
der Region andere ausreichend grosse Anbieter vorhanden seien. Er erwähnt
lediglich die Möglichkeit eines Zusammenschlusses mehrerer Anbieter, die jedoch
aus den erwähnten Gründen problematisch ist. Ferner verweist er auf eine
Stellungnahme des Sekretariats der Wettbewerbskommission vom 30. Juli 1998,
nach welcher im Gebiet des Kantons Zürich das Q-Pooling, eine Organisation, an
wel­cher der Mitbeteiligte Nr. 1 nach den unbestrittenen Angaben des
Beschwerdeführers mass­geblich beteiligt ist, keine marktbeherrschende Stellung
aufweise. Diese Hinweise vermögen jedoch die erwähnten Anhaltspunkte, welche
auf das Fehlen ausreichend grosser Anbieter hinweisen, nicht zu entkräften.
d) Die Forderung nach einem einheitlichen Angebot für das
ganze Stadtgebiet müss­te nach dem Gesagten dennoch erlaubt sein, wenn sie sich
aus triftigen Gründen als notwendig erwiese. Der Beschwerdegegner macht
diesbezüglich geltend, dass die Einsatz­zentrale der Stadtpolizei einen
einzigen Ansprechpartner wünsche; eine Aufteilung auf mehrere Anbietende mit
unterschiedlicher Erreichbarkeit hätte für die Einsatzzentrale einen
Mehraufwand zur Folge, der nicht akzeptabel sei.
Es ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb zum Beispiel eine
Aufteilung des Auftrags­volumens auf einige räumlich abgegrenzte Gebiete der
Stadt nicht in Frage kommen soll. Auf einen dahingehenden Vorschlag, den der
Beschwerdeführer in seiner Replik gemacht hat, ist der Beschwerdegegner mit
keinem Wort eingegangen. Von "un­ter­schiedlicher Erreichbarkeit"
könnte in diesem Fall nicht die Rede sein, da alle An­bie­ten­den in der Lage
sein müssten, je für ihr Gebiet einen 24-Std.-Betrieb zu gewährlei­sten. Ei­ne
solche Aufteilung gäbe auch kleineren Anbietenden eine Chance, ein geeignetes
An­ge­bot einzureichen. Sie müssten zwar unter Umständen dennoch kleinere
Partnerschaf­ten ein­gehen; diese wären jedoch weniger problematisch als ein grosser
Zusammenschluss, wie er für die Übernahme des gesamten Auftragsvolumens nötig
wäre. Den grösseren Un­ter­neh­men bliebe anderseits die Möglichkeit,
gleichzeitig für mehrere Gebiete Angebote ein­zu­rei­chen und mehrere Aufträge
zu erhalten. Sie wären damit durch die Aufteilung des Auftrags nicht
benachteiligt.
Der Beschwerdegegner hat sich im übrigen durch die in der
Ausschreibung formu­lierte Bedingung, dass das gesamte Auftragsvolumen auf dem
Gebiet der Stadt Zürich mit einem einheitlichen Angebot abgedeckt werden müsse,
nicht davon abhalten lassen, den Auftrag dennoch aufzuteilen und ihn je zu
einem Bruchteil an die beiden bisherigen Ver­tragspartner zu vergeben. Damit
hat er sich zu seinen eigenen Anforderungen in Wider­spruch gesetzt. Es ist
denn auch fraglich, ob die beiden berücksichtigten Anbieter je für sich allein
in der Lage wären, das gesamte Auftragsvolumen zu bewältigen. Zumindest beim
kleineren Anbieter, der früher nur rund einen Drittel des Gesamtvolumens
ausgeführt hatte, ist dies eher nicht anzunehmen. Konsequenterweise hätte er
dann ebenso vom Ver­fahren ausgeschlossen werden müssen.
2. Gemäss Art. 12 Ziff. 2 der Sub­mis­sions­ver­ord­nung
der Stadt Zürich ist der Auf­trag demjenigen Anbieter zu erteilen, dessen
Offerte das beste Verhältnis von Preis und Lei­stung aufweist. Das entspricht
im wesentlichen der ‑ hier noch nicht anwendbaren ‑ Vor­schrift
von § 31 Abs. 1 SubmV, nach welcher der Zuschlag auf das
wirtschaftlich gün­stigste Angebot zu erfolgen hat. Die Berücksichtigung des Angebotspreises
ist denn auch eines der wesentlichen Elemente jeder öffentlichen
Auftragsvergabe.
Aus dem angefochtenen Entscheid ist nicht ersichtlich, zu
welchem Preis der Auf­trag an die beiden berücksichtigten Anbieter vergeben
wurde. In den Rechtsschriften und eingereichten Unterlagen wird ebenfalls kein
Preis genannt. Selbst das Protokoll der Of­fertöffnung enthält keine Angaben zu
allfälligen Angebots­prei­sen; das widerspricht wenn nicht dem Wortlaut, so
doch dem Sinn von Art. 10 Ziff. 2 in Verbindung mit Ziff. 3 der
städtischen Submissionsverordnung. Es muss daraus geschlossen werden, dass der
Preis für die Vergabe keine Rolle gespielt hat. Dafür spricht auch der Umstand,
dass die Vertrags­dauer, die für die Ermitt­lung des Auftragswerts und die Preiskalkulation
der Anbietenden von erheblicher Be­deutung ist (vgl. VGr, 15. Dezember 1998,
VB.98.00369,  E. 7), in der Ausschreibung nicht bestimmt wurde. Wenn aber
nach Auffassung des Beschwerdegegners immerhin zwei Anbieter in der Lage waren,
das gesamte Auftragsvolumen je allein zu über­nehmen und damit die Kriterien
der Ausschreibung zu erfüllen, hätte der Zuschlag demjenigen erteilt werden
müssen, welcher das günstigere Verhältnis von Preis und Lei­stung offeriert
hat. Falls beide Anbieter, nachdem sie schon bisher zusammengearbeitet hatten,
völlig gleichwertige Vertragsbedingungen offerierten, muss davon ausgegangen
werden, dass eine wettbewerbswidrige Absprache vorlag, die zu ihrem Ausschluss
hätte führen müssen (Art. 12 Ziff. 4 und Art. 13 lit. c der
städtischen Submissionsverordnung; vgl. § 26 lit. e SubmV). Haben die
Anbieter Offerten eingereicht, die keine verbindlichen Preise enthielten,
durften sie ebenfalls nicht berücksichtigt werden.
Im Beschwerdeverfahren wurden die Umstände der Vergabe mit
Bezug auf die An­gebotspreise nicht näher abgeklärt. Das Vorgehen des
Beschwerdegegners erweist sich je­doch unter allen denkbaren Annahmen als
unzulässig. Angesichts des Umstands, dass der Auftrag offenbar ohne
Berücksichtigung von Angebotspreisen auf die beiden bisherigen Inhaber
aufgeteilt wurde und somit kein echter Wettbewerb stattgefunden hat, würde es
auch nicht genügen, den Zuschlag aufzuheben und die Vergabe an die beiden
berücksich­tigten Anbieter neu vorzunehmen. Das Vergabeverfahren müsste vielmehr
auch unter die­sem Gesichtspunkt wiederholt werden. Die Beschwerde wäre daher
auch aus diesem Grund gutzuheissen.
Weitere Umstände weisen ebenfalls darauf hin, dass das
strittige Vergabeverfahren nicht auf die Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs
ausgerichtet war. Dazu gehö­ren die in der Ausschreibung enthaltene Forderung
nach einer Vertragspartnerschaft bei der Organisation P (welche nach den
insoweit unbestrittenen Angaben des Be­schwerdeführers nicht bereit sein soll,
weitere Abschleppunternehmen im Raum Zürich in ihr Vertragssystem aufzunehmen),
die Forderung nach einem Zusammenschluss mit eige­ner Rechtspersönlichkeit
sowie der Verzicht auf eine zeitliche Begrenzung der Vertrags­dauer, der auch
im heutigen Entscheid des Gerichts beanstandet wird.
Der Beschwerdeführer hat die aufgezeigten Mängel zum Teil
nicht ausdrücklich ge­rügt. Entsprechend dem Grundsatz der richterlichen
Rechtsanwendung sind sie jedoch im Rahmen der gestellten Anträge dennoch zu
berücksichtigen. Das gilt zumindest so weit, als die zugrunde liegenden
Tatsachen aus dem von den Parteien dargelegten Sachverhalt und den vorliegenden
Unterlagen hervorgehen.
3. Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde
gegen den Vergabeent­scheid legitimiert, wenn er bei deren Gutheissung eine
realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, bei
welcher er ein neues Angebot einreichen kann. An­dernfalls fehlt ihm das
schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (§ 21 lit. a VRG;
vgl. VGr, 25. November 1998, VB.98.00327, E. 1b).
Aufgrund der Kriterien, die in den Ausschreibungsunterlagen
festgelegt wurden, hat der Beschwerdeführer, wie sich aus den Erwägungen des
heutigen Entscheids ergibt, im vorliegenden Verfahren keine realistische
Aussicht auf den Zuschlag. Die von der Minder­heit des Gerichts aufgezeigten
Mängel können jedoch nur behoben werden, indem das Vergabeverfahren wiederholt
wird. Auf diese Weise erhalten alle Interessenten die Mög­lichkeit, ein neues
Angebot entsprechend den von der Auftraggeberin neu festzulegenden Bedingungen
einzureichen. Damit besitzt auch der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges
Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Für richtigen Auszug,
Die Gerichtssekretärin: