zh_verwaltungsgericht · PB.2003.00040 · 2003-04-30 · de

Freistellung | Freistellung eines Primarschullehrers wegen angeblicher Verletzung der Schamgrenze von Schülerinnen: Schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der Freistellung unter Lohnfortzahlung im konkreten Fall; Zulässigkeit der Massnahme. Die Beschwerde verlangt die Feststellung der Unrechtmässigkeit der Freistellung, weshalb sie trotz der missverständlichen Formulierung der Anträge an die Hand zu nehmen ist (E. 1). Prüfung der von der Vorinstanz verneinten Rekurslegitimation: Die Freistellung kann in die Rechte einer Person eingreifen, wenn sie den Verdacht einer Straftat oder schwerer Verfehlungen gegen Dienstpflichten aufkommen lässt. Der Beschwerdeführer hat ein schutzwürdiges Interesse, gegen den Verdacht der Verletzung der Schamgrenze von Schülerinnen vorzugehen. Dieses Interesse erlischt nicht mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Vorinstanz hätte deshalb auf den Rekurs insoweit eintreten müssen (E. 3). Rechtmässigkeit der Freistellung im konkreten Fall (E. 4.1). Die mit dem Beschwerdeführer getroffene Vereinbarung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist als verwaltungsrechtlicher Vertrag zu werten. Sie ändert nichts an der Verhältnismässigkeit der Freistellung, weil die Verwaltung nicht zum vertraglichen Handeln verpflichtet war und auf diese Weise nicht die Wirkung der Freistellung erreicht werden konnte (E. 4.2). Reformatorischer Entscheid des Verwaltungsgerichts im Sinn der Prozessökonomie; Verzicht auf eine rein formelle Änderung des vorinstanzlichen Dispositivs (E. 5). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 25.02.2004 PB.2003.00040
Zurich Verwaltungsgericht 25.02.2004 PB.2003.00040
Zurigo Verwaltungsgericht 25.02.2004 PB.2003.00040

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2003.00040
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Geschäftsnummer:
PB.2003.00040
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 25.02.2004
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Freistellung
Freistellung eines Primarschullehrers wegen angeblicher Verletzung der Schamgrenze von Schülerinnen: Schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der Freistellung unter Lohnfortzahlung im konkreten Fall; Zulässigkeit der Massnahme.
Die Beschwerde verlangt die Feststellung der Unrechtmässigkeit der Freistellung, weshalb sie trotz der missverständlichen Formulierung der Anträge an die Hand zu nehmen ist (E. 1). Prüfung der von der Vorinstanz verneinten Rekurslegitimation: Die Freistellung kann in die Rechte einer Person eingreifen, wenn sie den Verdacht einer Straftat oder schwerer Verfehlungen gegen Dienstpflichten aufkommen lässt. Der Beschwerdeführer hat ein schutzwürdiges Interesse, gegen den Verdacht der Verletzung der Schamgrenze von Schülerinnen vorzugehen. Dieses Interesse erlischt nicht mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Vorinstanz hätte deshalb auf den Rekurs insoweit eintreten müssen (E. 3).
Rechtmässigkeit der Freistellung im konkreten Fall (E. 4.1). Die mit dem Beschwerdeführer getroffene Vereinbarung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist als verwaltungsrechtlicher Vertrag zu werten. Sie ändert nichts an der Verhältnismässigkeit der Freistellung, weil die Verwaltung nicht zum vertraglichen Handeln verpflichtet war und auf diese Weise nicht die Wirkung der Freistellung erreicht werden konnte (E. 4.2).
Reformatorischer Entscheid des Verwaltungsgerichts im Sinn der Prozessökonomie; Verzicht auf eine rein formelle Änderung des vorinstanzlichen Dispositivs (E. 5).
Abweisung.
Stichworte:
AKTUELLES INTERESSE
ANFECHTUNGSINTERESSE
ANHÖRUNGSRECHT
AUFHEBUNGSVERTRAG
EINSTELLUNG IM AMT
ERMESSENSÜBERPRÜFUNG
EVENTUALBEGRÜNDUNG
FREISTELLUNG
FÜRSORGEPFLICHT
LEGITIMATION
LEHRER/-IN
RECHTLICHES GEHÖR
SCHUTZWÜRDIGES INTERESSE
ÜBRIGES ÖFFENTLICHES DIENSTRECHT
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VERTRAG, ÖFFENTLICH-RECHTLICHER
VERWALTUNGSRECHTLICHER VERTRAG
Rechtsnormen:
Art. 5 Abs. II BV
Art. 29 Abs. II BV
§ 2 LPG 412.31
§ 8 LPG 412.31
§ 10 Abs. II LPG 412.31
§ 24 Abs. II LPG 412.31
§ 23 Abs. I PG
§ 39 PG
§ 21 lit. a VRG
§ 64 Abs. I VRG
§ 74 Abs. I VRG
§ 80 Abs. II VRG
Publikationen:
RB 2004 Nr. 22 S. 74
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
I.
A.
A unterrichtete seit dem 1. Mai 1977 – als
gewählter Lehrer seit dem 1. Au­gust 1979 – an der Primarschule in X.
Wegen des Verdachts auf sexuelle Hand­lungen mit Kindern eröffnete die
Personalkommission des damaligen Erziehungs- und heu­tigen Bildungsrates am
12. Juli 1994 ein Disziplinarverfahren gegen ihn und reichte am
14. No­vember 1995 eine Strafanzeige ein. Mit Verfügung vom 12. Juni
1996 stellte die Bezirksanwaltschaft Y die Strafuntersuchung mangels
konkreter Anzeichen für straf­bare Handlungen ein. Am 24. September 1996
stellte der Er­ziehungsrat auch das Disziplinarverfahren ein. Aufgrund
neuerlicher Gerüchte lei­tete die Personalkommission des Bildungsrates am
5. März 2000 eine weitere Adminis­tra­tivuntersuchung ein und beauftragte
eine externe Juristin mit der Sachverhalts­abklärung. Diese kam in ihrem
"Zwischenbericht" vom 9. Oktober 2000 zum Schluss, die geltend
gemach­ten Handlungen erfüllten den objektiven Tatbestand der sexu­ellen
Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 bzw. der entsprechenden Bestimmung
der früheren Fassung des Straf­gesetzbuchs (StGB) nicht, allenfalls mit der
Ausnahme eines Vorfalls, der jedoch verjährt wäre. Eine Prüfung der Vorwürfe
unter dem Aspekt der sexu­ellen Belästigung im Sinn von Art. 198 StGB und
in disziplinarrechtlicher Hinsicht erüb­rige sich, weil Übertre­tun­gen und
Disziplinarfehler ohnehin verjährt wären. Gestützt hierauf stellte die
Bildungsdirektion am 8. Dezember 2000 das Administrativverfahren ein.
Eine Bewährungsfrist, die A von der Primarschulpflege X
mit Schrei­ben vom 8. Februar 2000 auferlegt worden war, lief Mitte August
2001 ab. Am 28. No­vember 2001 bestätigte A an einer Besprechung mit
seiner Unterschrift, dass er ver­schiedene Vorgaben der Pri­marschulpflege für
seine künftige Lehrtätigkeit zur Kennt­nis genommen habe; bei diesen Vorgaben
handelte es sich um einige detaillierte Anwei­sungen, welche Handlungen zum
Schutz der Intimsphäre der Kinder zu unterlassen seien, sowie um die zusammenfassende
allgemeine Aufforderung zur Wahrung der Intimsphäre, der körperlichen
Integrität und der Schamgrenze der Kinder.
B.
Aufgrund neuer Vorwürfe gegen A fand am 21. Mai
2003 eine Besprechung statt, an der unter anderm die Präsidentin der
Primarschulpflege X, der Lehrper­so­nalbeauftragte des Volksschulamts und A
teilnahmen. A bestritt die ihm zur Last gelegten Handlungen. Am 26. Mai
2003 stellte die Primar­schul­pflege X beim Volksschulamt den Antrag auf
sofortige Freistellung A's. Ab demselben Datum war dieser krankheitshalber bis
auf weiteres ganz arbeitsunfähig geschrieben. Unter dem Datum des 17. Juni
2003 unter­zei­chneten die Vertreter von A und der Primarschulgemeinde X
sowie der Lehrpersonalbeauftragte na­mens des Volksschulamts eine Vereinbarung
über die Beendi­gung des Arbeitsverhältnis­ses. Diese sah unter anderm die
Beendigung des Ar­beitsverhältnisses per 15. August 2003 vor und enthielt
die Verpflichtung A's, seine bis zum 23. Mai 2003 wahrgenommene
Lehrtätigkeit nicht mehr auszuüben. Am 17. Juni 2003 erliess das Volksschulamt
weiter eine Verfügung, mit der es unter anderm A vom Schuldienst an der
Primarschule X – grundsätzlich unter Lohn­fortzahlung – freistellte. Diese
Verfügung wurde versandt, nach­dem die Ver­ein­barung besprochen worden war
(wobei dem Vertreter des Beschwerdefüh­rers bereits vor der Besprechung ein von
der definitiven Fassung abweichender Entwurf zur Kenntnis­nah­me per E-Mail
zugestellt worden war), jedoch bevor der Beschwerdefüh­rer die Verein­ba­rung unterzeichnete.
II.
Gegen diese Verfügung liess A
am 3. Juli 2003 Rekurs an die Bildungsdirektion erhe­ben. Materiell liess
er beantragen, es sei die Freistellungsverfügung des Volksschul­amts vom
17. Juni 2003 ex tunc aufzuheben; eventualiter sei festzustellen, dass
diese Ver­fü­gung mit der Unterzeichnung der Vereinbarung über die Beendigung
des Arbeits­ver­hält­nisses gegen­standslos geworden sei. Mit Entscheid vom
27. Oktober 2003 trat die Bildungsdirek­tion auf den Rekurs mangels eines
aktuellen Rechtsschutzinteresses – und mit einer mate­riellen Eventualbegründung
– nicht ein.
III.
Gegen diesen Entscheid liess A am 27. November 2003
Beschwerde an das Ver­wal­tungs­gericht erheben, worin er beantragen liess:
"1.   Der
Nichteintretensentscheid der Bildungsdirektion vom 27. Okto­ber 2003 sei
aufzuheben.
2.   Die Freistellungsverfügung
des Volksschulamtes vom 17. Juni 2003 sei ex tunc aufzuheben.
3.   Eventuell sei
festzustellen, dass die angefochtene Verfügung vom 17. Juni 2003 mit der
gleichentags erfolgten Unterzeichnung der Ver­einbarung über die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses gegen­standslos geworden ist.
4.   Es sei ein zweiter
Schriftenwechsel anzuordnen."
Die Kosten- und Entschädigungsfolgen solle das
Volksschulamt tragen.
Mit Vernehmlassung vom 11./15. Dezember 2003
beantragte die Bildungsdirektion Ab­weisung der Beschwerde und teilte den
Verzicht des Volksschulamts auf eine Beschwer­deantwort mit.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 74
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)
grundsätzlich für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde gegen einen
personalrechtlichen Rekursentscheid zuständig.
1.2
Nach § 80 Abs. 2 VRG ist es dem
Verwaltungsgericht – unter Vorbehalt der Ver­eite­lung von Bundesrecht –
verwehrt, eine Kündigung, Nichtwiederwahl, Einstellung im Amt oder vorzeitige
Entlassung aufzuheben; hält es eine solche Verfügung für nicht gerechtfer­tigt,
kann es einzig dies feststellen und die vom Gemeinwesen zu leistende
Entschädigung be­stimmen. Das Verwaltungsgericht gibt deshalb nach fester
Praxis jenen Beschwerden keine Folge, mit denen nur beantragt wird, die
Auflösung eines Dienst­verhältnisses sei rück­gängig zu machen, weil es diese
Rechtsfolge von vornherein nicht anordnen kann (VGr, 26. Februar 2003,
PB.2002.00035, E. 2a mit weitern Hinweisen, www.vgrzh.ch; RB 2000
Nr. 30; vgl. auch BGr, 8. Mai 2001, 2P.13/2001, E. 3c,
www.bger.ch). Die Frei­stel­lung kann hier analog zur Einstellung im Amt
behandelt werden (vgl. allgemein zur Unter­scheidung VGr, 10. Juli 2002,
ZBl 104/2003 S. 185 E. 7a).
1.3
Im vorliegenden Fall beantragt der Beschwerdeführer
die Aufhebung der "Freistel­lungsverfügung" vom 17. Juni 2003 ex
tunc, eventualiter die Feststellung, dass diese Ver­fügung gegenstandslos
geworden sei. Diese Rechtsfolgen können gemäss § 80 Abs. 2 VRG nicht
angeordnet werden; insbesondere ist es dem Verwaltungsgericht verwehrt, eine
Frei­stellung aufzuheben und damit der betroffenen Personen die erneute
Ausübung der Berufs­tätigkeit zu gestatten.
Allerdings hat die Beschwerde nicht zum
Ziel, dem Beschwerdeführer die weitere Ausübung seiner Lehrtätigkeit in X zu
ermöglichen, nachdem die Auflösung des Arbeits­verhältnisses per
15. August 2003 vereinbart wurde. Die beantragte Aufhebung der Frei­stel­lung
käme also im Ergebnis der Feststellung gleich, die Freistellung sei unrecht­mässig
gewesen; sie könnte keine Rückwirkungen auf das Arbeitsverhältnis entfalten. So­dann
bezweckt – wie sich aus der Beschwerdebegründung ergibt – der Eventualantrag,
die Frei­stel­lung sei für gegenstandslos zu erklären, ebenfalls die Ungültig­erklärung
der Frei­stel­lung wegen Fehlens der entsprechenden Voraussetzungen. Weil der
Beschwerde­führer dem­zufolge faktisch keine Rechtsfolgen anstrebt, die das
Verwaltungs­gericht nicht anord­nen könnte, käme es einem überspitzten
Formalismus gleich, wenn auf­grund der verun­glückten Formulierung der
Beschwerdeanträge auf die Beschwerde nicht näher einge­gan­gen würde.
Selbstredend könnte das Verwaltungsgericht gegebenenfalls nur die Wider­recht­lichkeit
der Freistellung feststellen, diese jedoch nicht aufheben.
1.4
Der Beschwerdeführer verlangt keine Entschädigung.
Auch daraus lässt sich jedoch die Unzulässigkeit seines Begehrens nicht
ableiten. Zwar ist, wenn zum Beispiel mit einer Be­schwerde die Aufhebung der
Kündigung verlangt wird, das Fehlen eines Entschädigungs­begeh­rens ein Indiz
dafür, dass nur die Weiterbeschäftigung angestrebt wird und deshalb die
Beschwerde nicht weiter geprüft werden kann (vgl. VGr, 26. Februar 2003,
PB.2002.00035, E. 2a; 25. Oktober 2000, PB.2000.00016, E. 2 [je
unter www.vgrzh.ch]). Doch statuiert § 80 Abs. 2 VRG das
Entschädigungsbegehren nicht als zwingende Beglei­tung des Begehrens um
Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Kündigung, Nichtwieder­wahl,
Einstellung im Amt (bzw. Frei­stellung) oder vorzeitigen Entlassung. Vielmehr
kann das Feststellungsbegehren auch behandelt werden, wenn anderweitige
schutzwürdige In­teressen vorgebracht werden; es genügen so genannte tat­sächliche
– wirtschaftliche oder ideelle – Interessen (VGr, 1. März 2002,
PB.2001.00020, E. 1c+d; Alfred Kölz/Jürg Boss­hart/Mar­tin Röhl, Kommentar
zum Verwaltungsrecht­s­pflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich
1999, § 19 N. 59 f.).
Die Frage, ob der Beschwerdeführer ein solches
schutzwürdiges Interesse dartun kann, ist keine Frage nach den Schranken gemäss
§ 80 Abs. 2 VRG; die Antwort ergibt sich viel­mehr aus den
allgemeinen Grundsätzen der Rekurs- und Beschwerde­legitimation. Sie ist
demnach nicht an dieser Stelle zu klären (vgl. dazu hinten 3). Hier ist einzig
festzuhalten, dass § 80 Abs. 2 VRG nicht grundsätzlich ausschliesst,
auf die vorliegende Beschwerde einzugehen.
1.5
Zusammenfassend
kann festgehalten werden, dass § 80 Abs. 2 VRG nicht grund­sätz­lich
verbietet, die vorliegende Beschwerde näher zu behandeln. Dies kann jedoch
gemäss dieser Bestim­mung nur insoweit geschehen, als die Rechtswidrigkeit der
fraglichen Frei­stel­lung zu prüfen und gegebenenfalls festzustellen ist –
nicht aber, soweit mit den Be­schwer­deanträgen weitere oder andere
Rechtsfolgen ange­strebt werden.
1.6
Fraglich ist, ob sich die Beschwerde
gegen die gesamte Verfügung des Volksschul­amts vom 17. Juni 2003 richtet
oder nur gegen die in Dis­positiv-Ziffer I dieser Verfügung aus­gesprochene
Freistellung. Die Beschwerdebegründung lässt zwar auf Letzteres schliessen, da
in der Beschwerdeschrift ebenso wie in der Rekursschrift die in den
Dispositiv-Zif­fern II und III der Verfügung vom 17. Juni 2003
enthaltene Regelung der Lohnfortzahlung mit keinem Wort erwähnt wird. Doch
bezeichnen umgekehrt beide Parteien mit dem im Haupt­antrag verwendeten Begriff
der "Freistellungsverfügung" die gesamte Verfügung. Es ist deshalb
davon auszugehen, dass mit dem ange­hobenen Rechtsmittelverfahren die Auf­hebung
der gesamten Verfügung vom 17. Juni 2003 – also der Freistellung samt der
Re­gelung der Lohnfortzahlung – bezweckt wird. Auf den Verfahrensausgang hat
dies im Übrigen keinen Einfluss
(vgl. dazu hinten 3.2 und 5.3)
.
2.
2.1
Der Beschwerdeführer beantragt einen zweiten
Schriftenwechsel (§ 58 Satz 2 VRG). Ein solcher ist zur Wahrung des
rechtlichen Gehörs etwa dann notwendig, wenn das Ver­waltungsgericht zum
Nachteil der beschwerdeführenden Partei auf erstmals in der Be­schwerdeantwort
vorgebrachte tatsächliche Behauptungen abstellen oder von sich aus neu
eingetretene oder bisher ausser Acht gelassene Tatsachen berücksich­tigen will.
Er darf hingegen nicht dazu dienen, Darlegungen nachzuholen, die schon in der
Be­schwerdeschrift hätten vorgebracht werden können (Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 58 N. 10 ff.). Während die Be­schwerdegegnerin auf eine
Beschwerdeantwort überhaupt verzichtet hat, hat die Vorin­stanz in ihrer
Vernehmlassung keine wesentlichen neuen Gesichts­punkte vorgebracht. Der
vorliegende Entscheid beruht somit einzig auf Akten, die dem Beschwerdeführer
bereits im vorinstanzlichen Verfahren zur Einsicht offen standen. Daher ist der
Antrag auf einen zweiten Schriftenwechsel abzuweisen.
2.2
Der Beschwerdeführer verlangte im Rekursverfahren
den Ausstand auch des Gene­ral­se­k­retärs der Bildungsdirektion wegen
Vorbefassung. Vor Verwaltungsgericht wehrt er sich aber nicht mehr dagegen,
dass der Rekursentscheid vom Generalsekretär un­ter­zeichnet wurde. Es bestehen
keine Anzeichen für eine Verletzung der Aus­standspflicht durch die Vorinstanz.
3.
3.1
Vorliegend verneinte die Vorinstanz die
Rekurslegitimation des Beschwerdeführers gemäss § 21 lit. a VRG. Sie
liess zwar offen, ob der Beschwerdeführer grundsätzlich ein schutzwürdiges
Interesse an der Anfechtung einer Freistellung bei Lohnfortzahlung haben könne,
trat jedoch auf die Beschwerde wegen Fehlens eines aktuellen Interesses nicht
ein. Ist eine Vorinstanz auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten, weil sie eine
Prozessvoraus­setzung als nicht erfüllt betrachtete, so ist die formell
unterlegene Partei legitimiert, vor der nächs­ten Instanz die Überprüfung zu
verlangen, ob dies zu Recht geschehen sei. Stellt diese In­stanz fest, dass die
Vorinstanz zu Recht vom Fehlen der Prozessvoraussetzung ausgegangen ist, ist
das Rechtsmittel abzuweisen (vgl. Kölz/Boss­hart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19-28
N. 98). Demnach ist das Vorliegen der Rekurs- bzw. Beschwerdelegitimation
im Sinn von § 21 lit. a VRG hier im Rahmen der materiellen Prüfung zu
untersuchen. Da die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist – mit der
(vorn 1.5) erwähnten Ein­schrän­kung – auf die Beschwerde einzutreten.
3.2
Vorauszuschicken
ist, dass der Beschwerdeführer ursprünglich insofern ein finanzielles Interesse
an der Aufhebung der Verfügung vom 17. Juni 2003 hatte, als die Lohnfort­zah­lung
in der Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses für ihn günsti­ger
geregelt wurde als in der Verfügung: Laut Letzterer sollte der Lohn für maximal
sechs Monate ausgerichtet werden, wobei die Beschränkung der Lohnfortzahlung
auf maximal sechs Monate sich erst in der definitiven Fassung der Verfügung
findet, nicht aber in der gleichentags dem Vertreter des Beschwerdeführers
vorweg per E-Mail zur Kenntnisnahme zugesandten Version. Eine Rückforderung
nach § 24 Abs. 3 des Lehrerper­sonalgesetzes vom 10. Mai 1999
(LPG) wurde ausdrücklich vorbehalten. Die Vereinba­rung sieht dage­gen die
Lohnzahlung bis zum 15. August 2004 vor (bei Anrechnung eines allfälligen
Zu­satzverdiensts ab einer be­stimmten Höhe). Weil sie die Lohnfortzahlung bis
zum 15. August 2004 im Übrigen voraussetzungslos – unter Vorbehalt einer
Abfindung nach § 26 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG)
– festschreibt und die finan­ziel­len Forderungen des Be­schwerdeführers
gegenüber der Bildungsdirektion grund­sätzlich per Saldo aller Ansprüche für
abgegolten er­klärt, stellt sich zudem die Frage, ob die Be­schwerdegegnerin
mit der Vereinbarung auf eine allfällige Rückforderung verzich­ten wollte. Dies
kann hier jedoch offen bleiben.
Das Verhalten der Beschwerdegegnerin kann nicht anders
interpretiert werden, als dass sie betreffend Lohnfortzahlung spätestens seit
dem 15. August 2003 die Vereinbarung für massgebend hält: Mit Faxschreiben
vom 19. Juni 2003 teilte sie dem Vertreter des Be­schwerdeführers mit,
dass die "Freistellungsverfügung" mit der Auflösung des Arbeitsver­hältnisses
per 15. August 2003 gegenstandslos werde, woran sie in der an­schlies­senden
Korrespondenz festhielt und was sie auch in der Vernehmlassung zum Rekurs
bekräftigte. Die Korres­pondenz zwischen den Parteien über diese Verfügung und
schliesslich die Ein­gaben im Rechtsmittelverfahren zeigen, dass einzig die
Aufrechterhaltung der Freistellung strittig war. Am deutlichsten er­gibt sich
dies aus einem E-Mail des Lehrpersonalbeauf­tragten, in dem es heisst: "A
ist und bleibt freigestellt!" Beide Parteien scheinen dagegen die
lohnrelevanten Dispositiv-Ziffern II und III der Verfügung einfach
ausgeblendet zu haben. Die Beschwerdegegnerin wollte demnach nur an der
Freistellung bis zum festge­legten Enddatum des Arbeitsverhältnisses
festhalten, nicht aber an der für den Beschwer­deführer ungüns­tigeren Regelung
der Lohnfortzahlung in der Verfügung. Sie ging viel­mehr davon aus, dass diese
Regelung spätestens zusammen mit der Freistellung gemäss Dispositiv-Ziffer I
der Verfügung gegenstandslos würde.
Diese Interpretation der Verfügung ist allerdings nicht
zwingend. Die Dispositiv-Ziffern II und III enthalten eine Regelung
der Lohnfortzahlung, die durchaus unabhängig von der in
Dispositiv-Ziffer I verhängten Freistellung hätte Bestand haben können.
Sie musste des­halb nicht mit der Bezeichnung eines Endtermins für das
Arbeitsverhältnis in der Verein­barung und schon gar nicht an jenem
vereinbarten Datum ausser Kraft treten. Anscheinend nahm jedoch die Beschwerdegegnerin
beim Erlass der Verfügung an, dass es sich dabei um eine provisorische Regelung
handelte, die dahinfallen sollte, wenn das Enddatum des Ar­beitsverhältnisses
und damit die Dauer der Lohnzahlungspflicht und der Freistellung defi­nitiv
feststehen würden. Vorliegend ist somit davon auszugehen, dass die
Dispositiv-Zif­fern II und III der angefochtenen Verfügung jedenfalls
bei der Fällung des Rekursent­scheids gegenstandslos waren, weshalb der
Beschwerdeführer in diesem Zeitpunkt keine direkten finanziellen Interessen an
diesem Entscheid (mehr) hatte – was er im Übrigen auch nicht geltend gemacht
hatte. Insoweit durfte die Vorinstanz mangels eines aktuellen Interesses auf
den Rekurs nicht eintreten.
3.3
Damit bleibt zu klären, ob die Vorinstanz auf die
Begehren um Aufhebung bzw. Fest­stel­lung der Rechtswidrigkeit der Frei­stellung
hätte eintreten müssen. Das Bundes­gericht tritt zwar auf Beschwerden gegen
Frei­stellungen oder vorläufige Dienstenthebun­gen unter Lohnfortzahlung nicht
ein: Solche Massnahmen hätten für den Arbeitnehmer oder die Arbeitneh­merin
keine Nachteile zur Folge, weil kein Anspruch auf effektive Beschäftigung
bestehe (BGE 99 Ib 129 E. 1c; vgl. auch BGr, 27. Mai
2003, 2A.64/2003, E. 2.2, www.bger.ch; Eidgenössische
Personalrekurskommission, 25. August 2000, E. 3b, VPB 65/2001
Nr. 13 E. 3b). Das Verwaltungsgericht geht demgegenüber davon aus,
dass eine Einstellung im Amt oder Freistellung jedenfalls unter bestimmten
Umständen auch bei Lohnfortzahlung in die Rechte des oder der Betroffenen eingreifen
kann (VGr, 3. De­zember 2003, PB.2003.00024, E. 1.2; 4. Dezember
2002, PB.2002.00031, E. 1d/bb, www.vgrzh.ch, mit Hinweisen). Das trifft
jedenfalls insofern zu, als eine Freistellung oder Einstellung im Amt eine
Persönlich­keits­verletzung darstellen kann. Namentlich kann dies dann der Fall
sein, wenn das berufliche oder persönliche Umfeld der betroffenen Person aus
den Umständen schliessen muss, diese werde einer Straftat verdächtigt oder habe
sich sonst schwere Verfehlungen gegen Dienstpflichten vorwerfen zu lassen (Alfred
Blesi, Die Frei­stellung des Arbeitnehmers, Zürich 2000, S. 79+131; vgl.
auch VGr, 4. De­zember 2002, PB.2002.00031, E. 2c, www.vgrzh.ch). In
diesem Fall muss ein schutzwürdiges In­teresse der betroffenen Person an der
Klärung der Frage, ob die Frei­stellung rechtmässig war oder nicht, bejaht
werden. Ähnlich wie ein schlechtes Arbeitszeugnis kann sich eine Freistellung
wegen Verdachts auf strafrechtlich relevantes Verhalten oder schwerer Ver­letzung
der Dienst­pflichten nachteilig auf das weitere be­ruf­liche Fortkommen der
betroffe­nen Person auswirken.
Vorliegend wurde die Freistellung – grundsätzlich unter
Lohnfortzahlung – in Anwendung von §§ 18 und 24 LPG in Verbindung mit
§ 4 Abs. 2 der Delegationsverordnung vom 9. Dezember 1998
ausgesprochen. Nach § 24 Abs. 2 LPG kann eine Freistellung verhängt
werden, wenn das Wohl der Schule es verlangt, insbesondere wenn eine Gefährdung
von Schülerinnen und Schülern zu befürchten ist.
Zwar nimmt die Begründung der Verfügung
nicht direkt auf die Vorwürfe
gegenüber dem Beschwerdeführer und damit
auch nicht auf eine Gefährdung der Schulkinder Bezug; sie lautet vielmehr, dass
der "geltend gemachte Weisungs­bruch" durch den Beschwerdeführer zu
einer äusserst schwierigen Situation für alle Beteiligten führe und zum Wohl
aller nur dadurch beruhigt werden könne, dass der Beschwerdeführer nicht mehr
an die Primar­schule X zurückkehre. Ob der Beschwerdeführer tatsächlich
die Weisun­gen vom 28. No­vember 2001 gebrochen habe, sollte laut dieser
Begründung anscheinend unbeant­wortet bleiben. Somit wurde aber ausdrücklich
offen gelassen, ob der Beschwerde­führer diesen Weisungen zuwider­gehandelt
habe, in denen er aufgefordert worden war, die Intim­sphäre der Kinder zu
akzeptieren, die Schamgrenzen zu wahren und die körperliche Inte­grität zu
achten. Der Beschwerdeführer hat ein schutzwürdiges Interesse daran, sich gegen
einen derartigen Verdacht zu wehren, und damit daran, dass die Rechtmässigkeit
der strit­tigen Verfügung geklärt wird. Dies gilt umso mehr, als der Fall des
Beschwerdeführers in der Tagespresse zum Teil ausführlich behandelt wurde.
3.4
Die Freistellung wurde zwar jedenfalls am
15. August 2003 – an jenem Tag, an dem laut der Vereinbarung das
Arbeitsverhältnis aufgelöst wurde – gegenstandslos. Damit blieb jedoch die
Berechtigung der in der Begründung indirekt angesprochenen Vorwürfe weiter­hin
ungeklärt. Das Interesse des Beschwerdeführers an der Entkräftung dieser
Vorwürfe endete nicht mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und ist nach
wie vor aktuell. Die Vorinstanz hätte deswegen auf den Rekurs nach § 21
lit. a VRG grundsätzlich eintreten müssen.
Ob
dies nach dem Abschluss der eingeleiteten Administrativuntersuchung
immer noch gelten würde, kann hier offen bleiben.
3.5
Bereits im Rekurs hatte der Beschwerdeführer den
Eventualantrag gestellt, es sei fest­zu­stellen, dass die angefochtene
Verfügung vom 17. Juni 2003 mit der Unterzeichnung der auf den
17. Juni 2003 datierten Vereinbarung über die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses gegenstandslos geworden sei. Der Be­schwerdeführer hatte
kein schutzwürdiges Interesse an einer solchen Feststellung, soweit sie die
Freistellung betraf, da eine allfällige Gegen­standslosigkeit der Freistellung
ab dem Abschluss der Vereinbarung – ebenso wie die Ge­genstandslosigkeit der
Freistellung ab dem 15. August 2003 – den Beschwerde­führer nicht vom
Verdacht befreit hätte, die Intimsphäre von Schulkindern nicht gewahrt zu ha­ben,
und ihn somit moralisch nicht hätte rehabilitieren können. Insoweit wäre dieser
Re­kursantrag durch Nichteintreten zu erledigen gewesen. Aus der
Rekursbegründung ergibt sich aller­dings, dass dieser Antrag – entsprechend dem
Eventualantrag in der Be­schwerde an das Verwaltungsgericht – auf die
Feststellung der materiellen Rechtswidrigkeit der Freistel­lung zielte. In
diesem Rahmen hätte die Vorinstanz demnach auch auf den Eventualantrag
eintreten müssen.
3.6
Nach § 64 Abs. 1 VRG kann das
Verwaltungsgericht eine Angelegenheit unter anderm dann zu neuer Entscheidung
an die Vorinstanz zurückweisen, wenn mit der angefochtenen Anordnung nicht auf
die Sache eingetreten wurde. Dies gilt selbst dann, wenn die Vorin­stanz den
Nichteintretensbeschluss mit einer summarischen materiellen Prüfung verbunden
hat. Die Verfahrensökonomie kann allerdings bei Aufhebung eines
vorinstanzlichen Nicht­eintretensentscheids ausnahmsweise den Verzicht auf eine
Rückweisung, also einen refor­matischen Entscheid des Verwaltungsgerichts
rechtfertigen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 2, § 63 N. 11,
§ 28 N. 10). Vorliegend hat die Vorinstanz ihren
Nichteintretensentscheid mit einer nicht nur summarischen, sondern
verhältnismässig ausführlichen materiellen Eventualbegründung versehen, laut
welcher der Rekurs im Fall des Eintretens abzuweisen gewesen wäre. Diese
Begründung ist daraufhin zu prüfen, ob ihretwegen im Sinn der Pro­zessökonomie
auf eine Rückweisung verzichtet werden kann.
4.
Die Verfügung vom 17. Juni 2003 war – wie erwähnt –
im Wesentlichen wie folgt begrün­det worden: Der Verdacht, der Beschwerdeführer
habe die Weisungen vom 28. November 2001 gebrochen, habe zu einer äusserst
schwierigen Situation für alle Beteiligten geführt, die zum Wohl der Schule
dadurch beruhigt werden müsse, dass der Beschwerdeführer frei­gestellt werde.
Die Vorinstanz begründet die Rechtmässigkeit der angefochtenen Frei­stel­lung
im Wesentlichen damit, dass der dringende Verdacht bestanden habe, der Be­schwer­de­führer
habe weisungswidrig die notwendige körperliche Distanz zu den Kindern nicht
gewahrt, weshalb die Massnahme zur Beruhigung der Beteiligten und der
Öffentlich­keit an­gebracht gewesen sei. Der Beschwerdeführer bestreitet die
Berechtigung eines drin­genden Verdachts, weil am 17. Juni 2003, als die
Verfügung erlassen wurde, die Vorwürfe noch gar nicht abgeklärt worden seien.
Die Freistellung sei zudem unverhältnismässig ge­wesen, weil sie im Zeitpunkt
ihres Erlasses ohnehin nicht mehr notwendig gewesen wäre, da der
Beschwerdeführer damals infolge seiner Erkrankung gar nicht mehr unterrichtet
habe und sich in der unter dem Datum des 17. Juni 2003 abgeschlossenen
Vereinbarung auch zu diesem Verzicht verpflichtet habe.
4.1
Die neuerlichen Vorwürfe, die in der Besprechung
vom 21. Mai 2003 dem Be­schwer­de­führer vorgehalten und von diesem
bestritten wurden, beruhten auf zwei Meldun­gen: Zum einen hatte eine
Praktikantin und ehemalige Schülerin des Beschwerdeführers aus­gesagt, sie habe
beobachtet, wie dieser einem "Mädchen in einer zärtlichen Geste die Haare
aus dem Gesicht strich, über den Kopf streichelte und seine Hand auf den Nacken
des Mädchens legte". Zum andern hatten zwei Mädchen aus der Klasse des
Beschwerde­führers einer Handarbeitslehrerin mitgeteilt, sie hätten kein gutes
Gefühl, was das bevor­stehende Klassenlager betreffe. Eines dieser Mädchen
erzählte der Hand­arbeitslehrerin laut deren Schilderung zudem, dass der
Beschwerdeführer bei einer Demonstration im Turn­unterricht einen unnötigen und
auffälligen Körperkontakt zu einem Mädchen hergestellt habe und ohne
anzuklopfen in die Mädchendusche eingetreten sei.
4.1.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, die
Freistellung sei ohne vorgängige Unter­suchung erfolgt. Damit verkennt er
jedoch das Wesen und den Zweck der Freistellung als einer vorläufigen Lösung im
Sinn einer vorsorglichen Massnahme. Des­halb ist auch der weitere Verlauf der
von der Beschwerdegegnerin am 2. Juli 2003 in Auf­trag gegebenen Ad­mi­nistrativuntersuchung
nicht von Belang. Die Rechtmäs­sigkeit der Freistellung ist vielmehr aufgrund
der Kenntnisse der Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt des Verfügungs­erlasses,
also am 17. Juni 2003, zu beurteilen.
Nichts anderes ergibt sich aus der vom Beschwerdeführer
angerufenen Fürsorge­pflicht des Arbeitgebers, die in § 39 PG in
Verbindung mit § 2 LPG
verankert ist und im Übrigen
ohnehin als Ausfluss der allgemeinen Grundsätze des Ver­fassungs- und
Verwaltungsrechts gilt (VGr, 7. Januar 2004, PB.2003.00022, E. 7.1,
www.vgrzh.ch; RB 2002 Nr. 131). Diese musste zwar von der
Beschwerdegegnerin bei ihrem Vorgehen berücksichtigt werden, ändert jedoch
nichts daran, dass über die Freistellung ohne umfassende Abklärung auf­grund
einer Prüfung der gesetzlichen Kriterien zu entscheiden war, nachdem die Primar­schulpflege X
mit Faxschreiben vom 26. Mai 2003 den entsprechenden Antrag gestellt hatte.
4.1.2
Nach § 24 Abs. 2 LPG kann eine
Freistellung ausgesprochen werden, wenn "das Wohl der Schule es verlangt,
insbesondere wenn eine Gefährdung von Schülerinnen und Schülern zu befürchten
ist". Der letztgenannte Grund ist bloss beispielhaft; massgebend ist das
"Wohl der Schule". Die Einleitung eines Hauptverfahrens ist nach
§ 24 LPG keine Voraussetzung der Freistellung.
Begründet wurde die Freistellung nicht direkt mit dem
Verdacht gegenüber dem Be­schwerdeführer, er habe die Intimsphäre von
Schülerinnen nicht genügend geachtet, son­dern damit, dass entsprechende
Handlungen einen Weisungsbruch darstellen würden und dass bereits der Verdacht
eine schwierige Situation an der Schule schaffe, die nur durch die Freistellung
beruhigt werden könne. In diesem Sinn hatte sich der Vertreter der Beschwer­degegnerin
bereits in der Besprechung vom 21. Mai 2003 geäussert. Auch die Vorinstanz
begründet die Freistellung nicht allein mit dem Verdacht gegenüber dem
Beschwerdefüh­rer, sondern damit, dass aufgrund dieses Verdachts die fragliche
Massnahme zur Beruhi­gung der Situation im Schulhaus und in der Öffentlichkeit
ange­bracht gewesen sei. Da die Stimmung in der Lehrerschaft des betreffenden
Schulhauses wegen der anhaltenden Ge­rüchte um den Beschwerdeführer ohnehin
ange­spannt war, ist die Entscheidung der Be­schwerde­gegne­rin, im Namen des
Wohls der Schule die Freistellung zu verfügen, nicht zu beanstanden.
Dass der Beschwerdeführer auf diese Weise dem Verdacht ausgesetzt
blieb, er habe erneut die Schamgrenze der Kinder missachtet, durfte und musste
die Beschwerdegegnerin auf­grund der Vorgeschichte gering gewichten. Seit 1994
waren immer wieder entsprechende Vorwürfe gegenüber dem Beschwerdeführer laut
geworden. Zwar war das eingeleitete Strafverfahren am 12. Juni 1996
mangels eines konkreten Verdachts auf strafbare Hand­lungen eingestellt worden.
Hingegen hält der "Zwischenbericht im Administrativverfah­ren" vom
9. Oktober 2000 fest, dass der Beschwerdeführer "es immer wieder
unterliess, die körperliche Distanz zu seinen Schülerinnen zu wahren und er
durch bestimmte Ver­haltensweisen auf Schamgefühle seiner SchülerInnen nicht
gebührend Rücksicht nahm". Im Übrigen hatte die Untersuchungsbeauftragte
das Vorlie­gen sexueller Handlungen mit Kindern verneint, wobei sie in einem
Fall die strafrechtliche Würdigung offen gelassen und auch nicht näher
untersucht hatte, ob Übertretungen oder Disziplinarfehler vorge­kommen waren,
da ohnehin die Verjährung bereits eingetreten wäre. Angesichts dieser längeren
Vorgeschichte war die Beschwerde­gegnerin durchaus gehalten, auf die neuerli­chen
Vorwürfe konsequent zu reagieren.
4.1.3
Die Vorinstanz hat zur Rechtfertigung der
Freistellung weiter angeführt, es werde mit dieser Massnahme sichergestellt, dass
die betroffenen Lehrpersonen für die Dauer des Ver­fahrens keinen Einfluss auf
Schulkinder oder Lehrerinnen und Lehrer nehmen könnten, die im
Administrativverfahren als Auskunftspersonen angehört werden sollten. Der
Beschwer­deführer wendet dagegen ein, diese Bemerkung habe keinen Bezug zur kon­kreten
Situa­tion. Zudem hätte er bereits vor dem Erlass der Verfügung Einfluss nehmen
können.
Die Frage kann offen bleiben, da sich die Freistellung
bereits mit andern Gründen recht­fertigen liess. Immerhin durfte die
Beschwerdegegnerin davon ausgehen, dass die mit dem Fernbleiben des
Beschwerdeführers vom Schulhaus zu erwartende Entspannung der Situa­tion sich
auch förderlich auf die Administrativuntersuchung auswirken würde. Es ist daher
jedenfalls vertretbar, die Freistellung auch damit zu begründen, dass sie aus
damaliger Sicht den Gang dieser Untersuchung positiv hätte beeinflussen können.
4.1.4
Der Beschwerdeführer kann sodann nichts zu seinen
Gunsten aus der Tatsache ablei­ten, dass die Freistellung erst drei Wochen nach
Eingang des entsprechenden Antrags ver­fügt wurde, da dies nicht gegen ihre
sachliche Notwendigkeit spricht. Unzutreffend ist schliesslich der Vorwurf, die
Freistellung sei ohne Beachtung der Besonderheit des Einzel­falls erfolgt.
4.2
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die am
17. Juni 2003 angeordnete Freistellung sei im Zeitpunkt ihres Erlasses
nicht mehr verhältnismässig gewesen, da aufgrund seiner Erkrankung und der
Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohnehin
sichergestellt gewesen sei, dass er keinen Unterricht mehr erteilen werde. Zu
präzisieren ist, dass die Vereinbarung zwar das Datum des 17. Juni 2003
trägt, aber vom Beschwerde­führer erst am 18. Juni 2003 unterzeichnet
wurde. Dies ändert jedoch nichts Wesentliches am Vorbringen, die Freistellung
sei – jedenfalls ab dem 18. Juni 2003 – unverhältnismäs­sig, weil unnötig
gewesen.
4.2.1
Der in Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999 (BV) verankerte Grund­satz der Verhältnismässigkeit
verlangt, dass Verwaltungsmassnahmen zur Verwirk­lichung des im öffentlichen
Interesse liegenden Ziels geeignet und notwendig sind sowie dass der
angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den Freiheits­beschrän­kungen
steht, die den Privaten auferlegt werden (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemei­nes
Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich etc. 2002, Rz. 581). Dass die Frei­stellung
geeignet war, Unterrichtserteilung durch den Beschwerdeführer zu verhindern,
steht ausser Frage.
4.2.2
Die Parteien und die Primarschulgemeinde X haben
die Auflösung des Ar­beitsverhält­nisses, die Lohnfortzahlung und den Verzicht
des Beschwerdeführers auf die weitere Erteilung von Unterricht durch eine
"Vereinbarung" geregelt. Zunächst ist zu prü­fen, ob es sich bei
dieser tatsächlich um einen verwaltungsrechtlichen Vertrag handelt oder viel­mehr
um zwei in einem koordinierten Verfahren erlassene Verfügungen, die im Rah­men
des Ermessens der Verwaltungsbehörden auf Mitwirkung des Adressaten be­ru­h­ten.
Der Abschluss eines subordinationsrechtlichen
verwaltungsrechtlichen Vertrags gilt als zuläs­sig, wenn das Gesetz dafür Raum
lässt bzw. ihn nicht ausdrücklich ausschliesst und wenn er zum Erreichen des
Gesetzeszwecks geeigneter erscheint als eine Verfügung. Letz­teres bedeutet,
dass eines der Motive für die Wahl der Vertragsform vorliegen muss und sich
nicht aus andern Gründen die Verfügung als die angemessene Handlungsform er­wei­sen
darf (Häfelin/Müller, Rz. 1071 mit Hinweisen). Als zulässige Motive für
die Wahl der Vertragsform gelten etwa die Beseitigung rechtlicher Unklarheiten
durch eine Einigung zwi­schen Behörden und Privaten oder ein erheblicher
Ermessensspielraum der zuständigen Be­hörde (Häfelin/Müller, Rz. 1078).
Das zürcherische Personalrecht sieht in § 23 Abs. 1 PG (hier in
Verbindung mit §§ 2 und 8 LPG anwendbar) vor, dass das Arbeits­verhältnis
im gegenseitigen Einvernehmen abweichend von den gesetzlichen Bestimmun­gen
beendet werden kann. Daher ist davon auszugehen, dass das Gesetz grundsätzlich
Raum für den Auf­hebungsvertrag lässt und auch einen erheblichen
Ermessensspielraum vorsieht, der einen Grund für die Wahl der Vertragsform
bietet. Eine vertragliche Auf­lösung des durch Verfügung begründeten
Arbeitsverhältnisses ist daher denkbar (vgl. VGr, 26. September 2002,
PK.2002.00004, E. 3c, www.vgrzh.ch; vgl. auch VGr BS, 27. Februar
2002, BJM 2003 S. 100 E. 2a; ETH-Rat, 28. Januar 1998, VPB
63/1999 Nr. 65 E. 2).
Die Vereinbarung sieht – in sich widersprüchlich – vor,
das Arbeitsverhältnis werde auf den 15. August 2003 aufgelöst, wobei der
Lohn bis zum 15. August 2004 geschuldet sei. Eine von zwei denkbaren
Auslegungen dieser Formulierung, die Auflösung des Arbeits­ver­hältnisses auf
den 15. August 2003 unter Auszahlung einer Abgangsentschädigung in der
Höhe eines Jahreslohns, wird dadurch ausgeschlossen, dass eine Abfindung nach
§ 26 PG ausdrücklich vorbehalten bleibt. Demnach ist die Regelung der
Vereinbarung als Auf­lösung des Arbeitsverhältnisses auf den 15. August
2004 zu interpretieren, wobei ab dem 15. August 2003 eine Freistellung bei
Lohnfortzahlung vereinbart wurde. Somit entspricht allerdings die Regelung der
Vereinbarung im Hauptpunkt grundsätzlich der vom Gesetz vor­gesehenen Lösung
einer ordentlichen Kündigung, die frühestens auf den 15. August 2004
zulässig gewesen wäre (§ 8 Abs. 2 LPG). Allein deswegen, weil sich
die Parteien im Ergebnis auf die gesetzliche Lösung geeinigt haben, kann jedoch
das Vorliegen eines Ver­trags noch nicht verneint werden. Immerhin ist dem
Vergleich der definitiven Fassung der Vereinbarung mit den Entwürfen zu entnehmen,
dass die Regelung auf Verhandlungen zwischen den Parteien beruht. Die
Vereinbarung weicht auch in Ne­benpunkten von den Be­stimmungen der anwendbaren
Gesetze ab, was nach § 23 Abs. 1 PG in Verbindung mit § 2 LPG
nur bei der einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsver­hältnisses zulässig ist:
Zum einen war es anscheinend der Wille der Parteien, dass die Nachfolge des Be­schwer­de­füh­rers
nicht im Sinn eines Vikariats geregelt werden sollte, wie es für die Dauer
einer Freistellung vorgesehen ist (§ 5 Abs. 2 und § 24
Abs. 2 LPG). Zum andern wurde der an­zurechnende Zusatzverdienst in der
endgültigen Fassung als Jahres­lohn und nicht – wie noch in den Entwürfen – als
Monatslohn angegeben; daraus ergibt sich, dass bereits bei Abschluss der
Vereinbarung ins Auge gefasst wurde, den Lohn für das Schuljahr 2003/2004
entgegen § 40 Abs. 2 der Vollzugsverordnung zum Personalge­setz vom
19. Mai 1999 gesamthaft im Voraus auszuzahlen, was dann auch geschah. Die
Vereinbarung ent­hielt damit Elemente, die legalerweise nur mit einem Vertrag
festgelegt werden konnten. Namentlich aufgrund dieser Abweichungen von der
gesetzlichen Regelung im Sinn von § 23 Abs. 1 PG in Verbindung mit
§ 2 LPG ist die vorliegende Vereinbarung als ver­wal­tungs­rechtlicher
Vertrag zu qualifizieren (vgl. auch Pierre Moor, Droit administratif,
Vol. II, Bern 1991, S. 243; Gegenbeispiele: Eidgenössi­sche Personalrekurskommission,
30. Mai 2001, VPB 65/2001 Nr. 97 E. 3 [erwähnt bei Häfelin/Müller,
Rz. 1073]; 21. Oktober 1999, VPB 64/2000 Nr. 36 E. 2c; VGr
BS, 27. Februar 2002, BJM 2003 S. 100 E. 2a).
4.2.3
Bei einem durch Verfügung entstandenen
Arbeitsverhältnis schliesst der Abschluss eines Aufhebungsvertrags den Erlass
oder das Fortbestehen einer Verfügung nicht aus, soweit sich diese mit dem
Vertragsinhalt bzw. dessen Auslegung nach dem Vertrauens­prinzip verein­baren
lässt (vgl. auch RB 2002 Nr. 26): Immerhin gehen Teile der Lehre davon
aus, dass das Gemeinwesen selbst im Rahmen eines vertraglich vereinbarten öf­fentlichrechtlichen
Arbeitsverhältnisses bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzun­gen einzelne
Rechte und Pflichten durch Verfügung regeln darf (offen gelassen in RB 2002
Nr. 25 E. 2f/bb mit Hinweisen).
4.2.4
Zu prüfen ist also, ob nach dem Inkrafttreten der
Vereinbarung am 18. Juni 2003 das Festhalten an der Freistellung gemäss
der Verfügung vom 17. Juni 2003 unverhältnismäs­sig war. Jedenfalls
verfügt die Verwaltung über einen gewissen Spielraum, wenn sie der Ansicht ist,
das mit einer Verfügung angestrebte Ziel könne einfacher und für die Be­tei­ligten
schonender mit andern oder zusätzlichen Handlungen erreicht werden, zum Beispiel
– wie hier – mit einem verwaltungsrechtlichen Vertrag oder auch informell wie
etwa mit einer vorgängigen Besprechung des Verfügungsinhalts. So kann unter Um­ständen,
wo eine Kündigung angebracht wäre, der oder die betreffende An­gestellte
zunächst zur Kündigung aus scheinbar eigenem Antrieb oder im gegenseitigen
Einverneh­men aufgefordert werden, oder es kann allenfalls ein Urlaub gewährt
werden, wo eine Freistellung zulässig wäre. Ein solches Vorgehen kann der
Praktikabilität dienen und letzt­lich auch dem Rechtsfrieden, wenn dergestalt
eine gütliche Einigung zustande kommt.
Einem derartigen informellen oder vertraglichen Handeln
setzen jedoch umgekehrt das Legalitätsprinzip, die Gebote der Rechtssicherheit
und der Rechtsgleichheit sowie allen­falls wiederum die Praktikabilität Schranken.
Zudem muss die Verwaltung derartige Handlungsspielräume nicht ausnutzen. Sie
kann deshalb nicht im Namen des Verhältnis­mässigkeitsprinzips dazu angehalten
werden, solche alternativen Lösungen zu suchen, wenn der Erlass einer Verfügung
zulässig ist. Ebenso wenig ergibt sich dies aus der Für­sorgepflicht des Staats
als Arbeitgeber. Wenn – wie hier – die gesetzlichen Voraussetzun­gen zum Erlass
einer Verfügung gegeben sind, kann diese nicht deshalb unnötig und damit
unverhältnismässig sein, nur weil die Verwaltung darauf verzichtet hat, die
Sache vertrag­lich zu regeln oder informelle Handlungen vorzunehmen. Wenn also
die Beschwerdegeg­nerin – zusammen mit der Primarschulgemeinde X –
vorliegend auf den Ab­schluss der Ver­einbarung oder zumindest auf die
einvernehmliche Regelung des Fernblei­bens des Beschwerdeführers von der Schule
gänzlich hätte verzichten können, so kann es auch nicht unverhältnismässig
sein, wenn sie trotz der Vereinbarung an der Freistellung gemäss der Verfügung
vom 17. Juni 2003 festgehalten hat.
4.2.5
Wie die Vorinstanz ausführt, konnte im Übrigen
letztlich nur durch die Freistellung sichergestellt werden, dass der
Beschwerdeführer bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnis­ses nicht mehr
unterrichtete. Nur diese Anordnung war bereits ab dem Zeitpunkt ihres Er­lasses
erzwingbar, weil nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung den Rechtsmitteln ge­gen
die Freistellung keine aufschiebende Wirkung zukommt (§ 10 Abs. 2
LPG). Die Re­gelung der Vereinbarung hätte dagegen vom Beschwerdeführer allenfalls
mit aufschie­bender Wirkung angefochten werden können, und dass er "bis
auf weiteres" krank­ge­schrie­ben war, hätte nicht verhindert, dass er
erneut hätte unterrichten können, sobald ihm wieder eine teilweise
Arbeitsfähigkeit bescheinigt worden wäre. Daran ändert die Mitteilung der Be­schwerdegegnerin
an die Primarschulpflege X, die Abwesen­heit des Be­schwer­deführers aufgrund
des ärzt­lichen Attests werde als Krankheitsurlaub behandelt, nichts. Das
Fehlen von Hinweisen, dass der Beschwerdeführer der Ver­einbarung zuwidergehandelt
hätte, ist ebenso unerheblich: Die Annahme, der Adressat einer Verfügung
verhalte sich rechtmäs­sig, macht die Verfügung nicht unverhältnismässig.
Im Übrigen war die Freistellung bei Lohnfortzahlung kein
schwerer Eingriff in die Rechte des Beschwerdeführers, und zudem hätte die
Aufhebung der Freistellung mit der Begrün­dung, die Vereinbarung mache sie
überflüssig, den Verdacht nicht ausgeräumt, dass der Be­schwerdeführer die
Intimsphäre der Kinder nicht gewahrt habe. Das Interesse des Be­schwerdeführers
an einer Aufhebung der Freistellung war daher gering und von unterge­ordneter
Bedeutung, und das Festhalten der Beschwerde­gegnerin an der Freistellung er­weist
sich demnach als verhältnismässig.
4.3
Sodann bringt der Beschwerdeführer gegen die
Erwägungen der Vorinstanz vor, es gehe nicht an, die Freistellungsverfügung mit
Argumenten zu untermauern, die nicht ein­mal die verfügende Behörde angeführt
habe. Die Vorinstanz war jedoch auf­grund des Anspruchs des Beschwerdeführers
auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) und gemäss dem Grundsatz
der Rechtsanwendung von Amts wegen (§ 7 Abs. 4 Satz 2 VRG) sogar
verpflichtet, sich mit den Argumenten in der Rekursschrift auseinander­zuset­zen
und das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die umstrittene Frei­stellung
umfassend zu prüfen. Die Vorinstanz – ebenso wie das Verwaltungsgericht – wäre
im Übrigen auch zur Motivsubstitution berechtigt gewesen (Kölz/Boss­hart/Röhl,
Vorbem. zu §§ 19-28 N. 71, § 20 N. 44).
4.4
Fraglich ist schliesslich, ob mit der Bemerkung,
die Freistellung sei "hinter dem Rücken des Beschwerdeführers"
erfolgt, eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht
wird. Eine solche kann allerdings ausgeschlossen wer­den, genügte doch hier zur
Wahrung des Gehörsanspruchs die Gelegenheit zur Äusserung an der Be­spre­chung
vom 21. Mai 2003. An dieser Besprechung war auch ein Vertreter der Be­schwerdegegnerin
anwesend, die Möglichkeit einer Freistellung wurde ausdrücklich er­wähnt, und
aus dem Protokoll lässt sich die Stellungnahme des Be­schwerdeführers klar
erschliessen (vgl. zum Anspruch auf rechtliches Gehör auch VGr, 10. Juli
2002, ZBl 104/2003 S. 185 E. 5c+7c).
5.
5.1
Der materiellen Eventualbegründung der Vorinstanz
ist insgesamt beizupflichten. Die Prozessökonomie rechtfertigt unter diesen
Umständen, die Angelegenheit nicht an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dass die
Entscheidungsbefugnis des Verwaltungsgerichts nach § 80 Abs. 2 VRG
gegenüber derjenigen der Vorinstanz eingeschränkt ist, spielt bei diesem Ergebnis
keine Rolle und spricht deshalb ebenfalls nicht für die Rückweisung.
Schliesslich verfügt das Verwaltungsgericht im Rahmen seiner Kompetenz zur
Neuent­scheidung ausnahmsweise über die Befugnis, Ermessensfragen zu beurteilen
(RB 1987 Nr. 12; Kölz/Bosshart/Röhl, § 63 N. 11), sodass
auch keine Kognitions­beschränkung der Neuentscheidung entgegensteht.
5.2
Da die Kammer zum Schluss gekommen ist, dass die
Vorinstanz auf den Rekurs hätte eintreten müssen, müsste streng genommen
Dispositiv-Ziffer I des Rekursentscheids da­hin­gehend abgeändert werden,
dass der Rekurs gegen die Verfügung des Volksschul­amts abgewiesen werde,
soweit darauf eingetreten werde. Eine solche Änderung des vorin­stanz­lichen
Dispositivs erscheint indessen als formeller Leerlauf, weshalb darauf zu verzichten
ist. Auf diesen Umstand wird immerhin insoweit hingewiesen, als die Be­schwer­de
– soweit darauf eingetreten wird – "im Sinn der Erwägungen"
abgewiesen wird.
5.3
Der Verweis auf die Erwägungen im
Dispositiv des vorliegenden Entscheids drängt sich auch aus folgendem Grund
auf: Es ist hier ausdrücklich festzuhalten, dass die Dispo­sitiv-Ziffern II
und III der Verfügung vom 17. Juni 2003 betreffend die
Lohnfortzahlung aufgrund der Regelung der Lohnfortzahlung in der Vereinbarung
gegenstands­los wurden, weshalb auch ein aktuelles Interesse an ihrer
Anfechtung fehlte (vorn 3.2).
Diese Feststel­lung ist nötig, weil sich die Rechtslage dem Wortlaut
der Verfügung in Verbindung mit jenem der Vereinbarung nicht entnehmen lässt.
Dabei soll hier offen blei­ben, ob die Ver­einbarung eine Rückforderung nach
§ 24 Abs. 3 LPG auszuschliessen vermöchte, falls die entsprechenden
gesetzlichen Voraussetzungen gegeben wären.
6.
6.1
Materiell unterliegt der Beschwerdeführer, auch
wenn das Dispositiv des vorinstanz­lichen Entscheids formell abgeändert werden
müsste. Deshalb hat er die Verfahrens­kosten zu tragen (§ 13 Abs. 2
Satz 1 VRG) und ist ihm eine Parteientschädigung zu verweigern (§ 17
Abs. 2 VRG).
6.2
Die Vorinstanz hat den Antrag des damaligen
Rekurrenten auf Zusprechung einer Partei­entschädigung ebenfalls abgewiesen.
Hier ist immerhin zu berücksichtigen, dass der Rekurs in Bezug auf die Regelung
der Lohnfortzahlung in der angefochtenen Verfügung deshalb gegenstandslos
geworden war, weil die Beschwerdegegnerin mittlerweile die für den damaligen
Rekurrenten günstigere Vereinbarung abgeschlossen hatte (vgl. zu den Kosten-
und Entschädigungsfolgen bei Gegenstandslosigkeit VGr, 30. April 2003,
VB.2003.00053, E. 2 Abs. 1, www.vgrzh.ch; Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 13 N. 19, § 17 N. 25). Da sich aber der Rekurs materiell
gar nicht ausdrücklich gegen diese Regelung gerichtet hatte, ändert dies nichts
daran, dass der Beschwerdeführer als im Wesentlichen unter­lie­gende Partei des
Rekursverfahrens zu betrachten ist und deshalb keine Partei­ent­schä­di­gung
für dieses beanspruchen kann.
Demgemäss
entscheidet
die Kammer
:
1.    Die Beschwerde wird im Sinn
der Erwägungen abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.    2'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.        60.--   Zustellungskosten,
Fr.    2'060.--   Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer
auferlegt.
4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    …