zh_verwaltungsgericht · VB.2012.00257 · 2012-08-08 · de

Submission | Vergabe von Strassensanierungsarbeiten: Rechtzeitigkeit der Beschwerde; Behauptung, Mitbewerber hätten wegen spekulativer Einheitspreisofferten vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Die Zustellung des Vergabeentscheids per E-Mail genügte den dafür geltenden Anforderungen vorliegend nicht. Erst durch die Bestätigung des Eingangs wurde eine solche Zustellung nachträglich genehmigt, womit die Beschwerdefrist zu laufen begann (E. 2.2). Ein Angebot ist nur auszuschliessen, wenn es wesentliche Mängel aufweist (E. 3.1). Es ist vom Grundsatz der Kalkulationsfreiheit der Anbietenden auszugehen. Diese wird dadurch eingeschränkt, dass die Anbietenden denjenigen Preis anzugeben haben, den sie bei Ausführung der vorgegebenen Menge verlangen würden. Es ist nicht ersichtlich, dass die Mitbeteiligten dieser Verpflichtung nicht nachgekommen wären (E. 3.7). Die Vergabebehörde hat den ihr zustehenden Ermessensspielraum nicht rechtsverletzend gehandhabt (E. 3.8). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 12..2.08.0 VB.2012.00257
Zurich Verwaltungsgericht 12..2.08.0 VB.2012.00257
Zurigo Verwaltungsgericht 12..2.08.0 VB.2012.00257

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00257
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Geschäftsnummer:
VB.2012.00257
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 08.08.2012
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Vergabe von Strassensanierungsarbeiten: Rechtzeitigkeit der Beschwerde; Behauptung, Mitbewerber hätten wegen spekulativer Einheitspreisofferten vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen.
Die Zustellung des Vergabeentscheids per E-Mail genügte den dafür geltenden Anforderungen vorliegend nicht. Erst durch die Bestätigung des Eingangs wurde eine solche Zustellung nachträglich genehmigt, womit die Beschwerdefrist zu laufen begann (E. 2.2).
Ein Angebot ist nur auszuschliessen, wenn es wesentliche Mängel aufweist (E. 3.1). Es ist vom Grundsatz der Kalkulationsfreiheit der Anbietenden auszugehen. Diese wird dadurch eingeschränkt, dass die Anbietenden denjenigen Preis anzugeben haben, den sie bei Ausführung der vorgegebenen Menge verlangen würden. Es ist nicht ersichtlich, dass die Mitbeteiligten dieser Verpflichtung nicht nachgekommen wären (E. 3.7). Die Vergabebehörde hat den ihr zustehenden Ermessensspielraum nicht rechtsverletzend gehandhabt (E. 3.8).
Abweisung.
Stichworte:
AKTENEINSICHT
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
EINHEITSPREISOFFERTE
E-MAIL
GESCHÄFTSGEHEIMNIS
KALKULATIONSFREIHEIT
PREISUMLAGERUNG
RECHTZEITIGKEIT
SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZ
VERGLEICHBARKEIT DER ANGEBOTE
VERTRAUENSSCHUTZ
ZUSTELLUNGSZEITPUNKT
Rechtsnormen:
Art. 11 lit. G IVöB
Art. 11 lit. a IVöB
§ 18 SubmV
§ 28 lit. h SubmV
§ 28 lit. j SubmV
§ 139 ZPO
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2012.00257
Urteil
der 1. Kammer
vom
8. August 2012
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas
Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter François
Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf,
Gerichtsschreiber Markus Lanter.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinde Niederglatt, vertreten durch RA C,
Beschwerdegegnerin,
und
1.
D AG,
2.    E AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die Gemeinde Niederglatt eröffnete mit Ausschreibung vom
3. Februar 2012 ein Vergabeverfahren für das Projekt Sanierung F-Strasse
im offenen Verfahren. Innert Frist gingen für die Tiefbauarbeiten neun Angebote
mit Eingabesummen zwischen Fr. 1'287'063.30 und Fr. 2'032'482.90
(inkl. MwSt.) ein.
Am 26. März 2012 erteilte der Gemeinderat Niederglatt
den Zuschlag für die Tiefbauarbeiten der D AG für deren Angebot im Betrag
von Fr. 1'287'063.30 (inkl. MwSt.). Der Beschluss wurde den Anbietern
mit E-Mail vom 5. April 2012 eröffnet.
II.
Mit Eingabe vom 20. April 2012 erhob die A AG beim
Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Beschluss des Gemeinderats Niederglatt vom
26. März 2012 und beantragte, der Vergabeentscheid sei aufzuheben, die
Mitbeteiligten D AG und E AG seien vom Verfahren auszuschliessen und
der Zuschlag sei der A AG zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Gemeinde Niederglatt. Ferner ersuchte die A AG um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung.
Die Gemeinde Niederglatt beantragte mit Beschwerdeantwort
vom 6. Mai 2012 die Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um Gewährung
der aufschiebenden Wirkung sowie die Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung.
Die D AG und die E AG nahmen zur Beschwerde Stellung, ohne einen
Antrag zu stellen.
Mit Replik vom 13. Juni 2012 hielt die A AG an
ihren Anträgen fest. Die E AG nahm dazu am 25. Juni 2012 erneut
Stellung, ohne einen Antrag zu stellen; ebenso die D AG am 2. Juli
2012. Die Gemeinde Niederglatt hielt mit Duplik vom 2. Juli 2012 an ihren
Anträgen fest. Am 13. Juli 2012 reichte die A AG eine Triplik ein,
mit welcher sie an ihren Anträgen festhielt. Am 23. Juli 2012 ersuchte die
D AG um Einsicht in die von der E AG eingereichten Akten, soweit
diese der Beschwerdeführerin offengelegt worden seien.
Mit Präsidialverfügung vom 24. April 2012 wurde der
Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt. Dies wurde mit
Präsidialverfügung vom 25. Mai 2012 bestätigt. Mit Präsidialverfügung vom
5. Juli 2012 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.
Mit Präsidialverfügungen vom 25. Mai 2012 und vom
5. Juli 2012 wurden die Akteneinsichtsgesuche der Beschwerdeführerin
teilweise gutgeheissen. Demnach wurde keine Einsicht in die Angebote der
Mitbeteiligten gewährt. In die übrigen Beilagen der Beschwerdegegnerin wurde
nur unter Abdeckung von Angaben der nicht am Verfahren beteiligten Submittenten
Einsicht gewährt.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf
das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 zur Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 49
in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]).
Vorliegend belegt die Beschwerdeführerin mit ihrem Angebot in
der Gesamtbewertung hinter den Mitbeteiligten den dritten Rang. Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die Angebote der Mitbeteiligten dürften nicht
berücksichtigt werden, da sie wegen der Verwendung spekulativer Einheitspreise
vom Verfahren auszuschliessen seien. Dringt die Beschwerdeführerin damit durch,
ist ihr der Zuschlag zu erteilen. Sie ist daher zur Erhebung der Beschwerde legitimiert.
Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin in der Duplik
ändern daran nichts. Aus dem E-Mail, auf das sich die Beschwerdegegnerin
beruft, ergibt sich nicht, dass es der Beschwerdeführerin an einem
Rechtsschutzinteresse mangeln würde. Es wird vielmehr ersichtlich, dass die
Beschwerdeführerin das behauptete Vorgehen der Mitbeteiligten als unzulässig
erachtet, weshalb die beiden Angebote hätten ausgeschlossen werden müssen. Dass
die Beschwerdeführerin in Betracht zieht, ihre Vorgehensweise zu ändern, sollte
die Beschwerde abgewiesen werden, ist legitim und ändert nichts an ihrem
Rechtsschutzinteresse. Primär strebt sie an, dass ihre Auffassung bestätigt und
ihr der Zuschlag erteilt wird.
2.2
Die Beschwerdegegnerin
macht geltend, die Beschwerde sei verspätet erhoben worden. Der
Vergabeentscheid sei am Donnerstag, 5. April 2012, um 13.31 Uhr, per
E-Mail bei der Beschwerdeführerin eingegangen. Diese habe am elektronisch
durchgeführten Vergabeverfahren teilgenommen und sich damit auch mit der
elektronischen Zustellung der Zuschlagsverfügung einverstanden erklärt. Die
Beschwerdeführerin habe es selber zu vertreten, dass die Mailbearbeitung bei
Abwesenheit des fraglichen Mitarbeiters nicht gewährleistet gewesen sei.
2.2.1
Die Form, in der eine Verfügung erlassen und eröffnet werden muss, bestimmt
sich nach dem massgeblichen Verfahrensgesetz (
Ulrich
Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen
2010
, N. 884). Anders als etwa Art. 34 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG) sehen weder die
IVöB noch die Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) noch das VRG
die Schriftform vor. Sie äussern sich auch nicht zur Art der Zustellung.
Diesbezüglich rechtfertigt es sich, die Bestimmungen von Art. 136 ff.
der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO)
ergänzend heranzuziehen. Art. 139 Abs. 1 ZPO sieht vor, dass mit dem
Einverständnis der betroffenen Person jede Zustellung elektronisch erfolgen
kann. Der Bundesrat regelt gemäss Art. 139 Abs. 2 ZPO die
Einzelheiten. Dies hat er mit Verordnung vom 18. Juni 2010 über die
elektronische Übermittlung im Rahmen von Zivil- und Strafprozessen sowie von
Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren (VEÜ, SR 272.1) getan. Demnach
können Verfügungen auf elektronischem Weg nur Verfahrensbeteiligten zugestellt
werden, die sich auf einer anerkannten Zustellplattform eingetragen haben (Art. 9
VEÜ). Als Zeitpunkt der Zustellung gilt jener des Herunterladens von der Zustellplattform
(Art. 11 Abs. 1 VEÜ). Wenn die Zustellung in ein elektronisches
Postfach erfolgt, das auf einer anerkannten Zustellplattform nach persönlicher
Identifikation der Inhaberin oder des Inhabers des Postfachs eingerichtet
wurde, so sind die Bestimmungen über die Zustellung eingeschriebener Sendungen sinngemäss
anwendbar (Art. 11 Abs. 2 VEÜ).
Die Zustimmung zur elektronischen Zustellung wird in der
Regel vorgängig erfolgen. Es ist aber auch eine nachträgliche Genehmigung
denkbar. Die Wirkungen der Zustellung treten in diesem Fall jedoch erst mit der
Genehmigung ein (Roger Weber, in: Paul Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Art. 139 N. 2).
Die vorliegend zu beurteilende Mitteilung des Zuschlags per
E-Mail vermag den dargestellten Anforderungen an eine elektronische Zustellung
in technischer Hinsicht nicht zu genügen, was von der Beschwerdeführerin
allerdings nicht beanstandet wird. Sie macht jedoch geltend, fristauslösend sei
erst die Bestätigung des Eingangs am 10. April 2012 gewesen.
Unter den vorliegenden Umständen kann nicht von einer
vorgängigen Zustimmung zur elektronischen Zustellung ausgegangen werden. Dies
wird von der Beschwerdegegnerin zwar behauptet (Beschwerdeantwort, Rz. 5),
jedoch nicht substanziiert. Aus dem Umstand, dass die Angebote über eine
Internetplattform einzureichen waren, wo auch die Ausschreibungsunterlagen zu
beziehen waren und die Offertöffnung eingesehen werden konnte, kann jedenfalls
nicht geschlossen werden, die Beschwerdeführerin sei damit einverstanden
gewesen, dass ihr der Entscheid, welcher die Beschwerdefrist auslösen würde,
nur per E-Mail zugestellt würde. Vielmehr ist durch die Bestätigung vom
10. April 2012 erst eine nachträgliche Genehmigung erfolgt, weshalb die
Wirkungen der Zustellung erst in diesem Zeitpunkt eintraten. Die
Beschwerdefrist lief daher für die Beschwerdeführerin bis am 20. April
2012. Die Beschwerde erweist sich damit als rechtzeitig.
2.2.2
Zum gleichen Ergebnis führen im Übrigen Vertrauensschutzüberlegungen: Die
Mitteilung der Beschwerdegegnerin vom 10. April 2012, wonach die
"Ansicht mit dem heutigen Datum (10.04.2012) versehen" sei, ist zwar
nicht als (neue) Zustellung zu qualifizieren, wohl aber als Auskunft über deren
Zeitpunkt. Da die Einhaltung der Rechtsmittelfrist von der Rechtsmittelbehörde
zu beurteilen ist, wäre die Vergabebehörde bzw. ihre Vertretung für eine solche
Auskunft zwar nicht zuständig. Dies war für die Beschwerdeführerin aber nicht
offensichtlich; genauso wenig wie die Unrichtigkeit der Auskunft. Die Beschwerdeführerin
durfte daher in guten Treuen davon ausgehen, diese Bestätigung führe zu einem
(nochmaligen) Beginn des Fristenlaufs.
2.3
Da auch
die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
Die Beschwerdeführerin
macht geltend, die Mitbeteiligten hätten bei verschiedenen Positionen
spekulative Einheitspreise eingesetzt, um aus den erwarteten Änderungen von Teilleistungen
gegenüber der Leistungsbeschreibung einen finanziellen Vorteil zu ziehen. So
spekuliere die Mitbeteiligte 1 entgegen der Ausschreibung darauf, dass
keine Regiearbeiten notwendig würden, bzw. dass sie solche als
Nachtragsarbeiten im Akkord, das heisst zu den Einheitspreisen des Vertrags,
abrechnen können werde. Dies führe dazu, dass die Offerten nicht mit den
richtig kalkulierten Offerten der anderen Anbieter verglichen werden könnten.
Das müsse zum Ausschluss der beiden Mitbeteiligten und zum Zuschlag an die
Beschwerdeführerin führen.
Die Beschwerdegegnerin hält
dem entgegen, die Anbieter seien bei den einzelnen Positionen frei, welche
Preise sie offerieren wollten, solange die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses
und die Bedingungen eingehalten würden. Die Offerten der beiden Mitbeteiligten
würden weder Pauschalierungen von Einheitspreispositionen, noch Minuspreise
oder symbolische Preise enthalten. Auch Umlagerungen in andere Positionen,
welche einen Ausschluss aus dem Verfahren gerechtfertigt hätten, lägen nicht
vor. Die Mitbeteiligte 1 habe dem Gemeinderat schriftlich bestätigt, dass
sie sich an die in der Offerte gemachten Angaben halten werde. Diese
Zusicherungen hätten insbesondere die Punkte Einheitspreise, Regiearbeiten,
Nachtragspositionen sowie Lieferungen und Abfuhren betroffen. Der Gemeinderat
sei im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens geblieben, wenn er aufgrund dieser
Zusicherungen, des günstigsten Angebots und des guten Rufs der
Mitbeteiligten 1, dieser den Zuschlag erteilt habe.
Die Mitbeteiligte 1
macht geltend, ihrem Angebot lägen keine unzulässigen Umlagerungen oder
Verschiebungen oder sonstige Spekulationen zugrunde. Ihr Angebot enthalte keine
Positionen, bei denen Einheitspreise in Pauschalpositionen verschoben worden
wären. Es seien auch keine ungewöhnlich hohen Pauschalpositionen offeriert
worden. Die Mitbeteiligte 1 sei – wie alle der fünf erstplatzierten
Anbieter – dem Auftraggeber preislich weit entgegengekommen, indem sie einzelne
Positionen im korrekt erstellten Devis knapp kalkuliert und bei den
Regiearbeiten einen sehr grossen Rabatt gewährt habe. Es lägen keine
Umlagerungen vor, sondern auf unternehmerischen Entscheiden basierende
aggressive Preise. Eine Manipulation sei ausgeschlossen. Auch bei unerwarteten
Mehr- oder Mindermengen profitiere der Auftraggeber. Die Mitbeteiligte 1
habe bei keiner Position Preise offeriert, die als übermässig qualifiziert
werden könnten.
3.1
Ein Ausschluss vom Verfahren ist
gerechtfertigt, wenn ein Angebot wesentliche
Mängel aufweist (VGr,
30. August 2006, VB.2006.00131, E. 5.2 mit Hinweisen;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Zürich etc. 2007,
Rz. 276
). Als solche gelten etwa die Unvollständigkeit des Angebots
und die Abänderung der Ausschreibungsunterlagen bzw. des Leistungsverzeichnisses
(§ 28 lit. h SubmV; vgl. dazu Daniela Lutz, Die fachgerechte
Auswertung von Offerten, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.],
Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich etc. 2008, S. 215 ff., N. 26
mit Hinweisen) oder – bei einem ungewöhnlich niedrigen Angebot – der fehlende
Nachweis, dass die Teilnahmebedingungen eingehalten werden können (§ 28 lit. j
SubmV).
3.2
Grundlage der
Offerten war das von der Beschwerdegegnerin mit den Ausschreibungsunterlagen
abgegebene Leistungsverzeichnis. Aufgrund desselben hatten die Anbietenden Einheitspreise
zu offerieren, das heisst Preise für Leistungseinheiten, die in den Positionen
des Verzeichnisses aufgeführt sind. Bei dieser Vertragsgestaltung ergibt sich
die geschuldete Vergütung aus der Abrechnung über die ausgeführte Menge an
Einheiten, multipliziert mit dem für die Einheiten offerierten Preis (Art. 39
Abs. 1 der SIA-Norm 118; VGr, 3. Dezember 2003, VB.2003.00256, E. 3.1
mit Hinweisen = BEZ 2004 Nr. 16).
3.3
Beim Prinzip
der Preisvereinbarung nach Einheitspreisen wird davon ausgegangen, dass sich
Mengenänderungen in entsprechenden Preisänderungen niederschlagen.
Die Beweislast für
Umlagerungen liegt bei der Vergabestelle (
Anmerkungen von Stefan
Scherler zum Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom
29. Juli 2011, BR 2011, S. 251)
.
Bestehen diesbezüglich Anhaltspunkte, hat sie entsprechende Abklärungen vorzunehmen,
um den Nachweis zu erbringen, dass der fragliche Anbieter Preisbildungsregeln
verletzt hat. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (Beschwerdeschrift,
S. 8), muss die Vergabebehörde daher nicht nachweisen, dass Spekulationen
auszuschliessen sind. Vielmehr müsste sie positiv eine – wesentliche (vgl.
E. 3.1) – Verletzung von Preisbildungsregeln begründen. Im Zweifelsfall
darf ein Angebot nicht vom Verfahren ausgeschlossen werden.
3.4
Die
Rechtsprechung hat sich bisher – im Rahmen von angefochtenen Verfahrensausschlüssen
– in erster Linie zu Preisumlagerungen
von Einheitspreispositionen in Festpreispositionen
geäussert. Demnach widerspricht ein Angebot, bei dem bestimmte Einheitspreise
bewusst tief gehalten und die auf diese Positionen entfallenden Materialkosten in
eine Festpreisposition übertragen werden, dem Prinzip einer Preisvereinbarung
nach Einheitspreisen. Denn bei einer solchen Offerte profitiert der
Auftraggeber bei allfälligen Mengenreduktionen nicht von der Kostenersparnis.
Zudem verunmöglicht eine solche Verschiebung einerseits die korrekte Analyse
der offerierten Preise und andererseits wird der direkte Vergleich mit anderen
Angeboten erschwert. Schliesslich kann eine solche Umlagerung im Ergebnis zu
einer ungerechtfertigten Kreditgewährung führen (VGr, 10. März 2010,
VB.2009.00480, E. 3.4, 12. September 2007, VB.2007.00123,
E. 3.4.1 mit Hinweisen; vgl. auch Andreas Bass, Verschieben von
Einheitspreisen in eine Pauschalpreisposition, in: Baurecht, Sonderheft
Vergaberecht 2004, S. 23 f. mit Hinweisen).
Das Bundesgericht führte im
Rahmen der Prüfung einer subsidiären Verfassungsbeschwerde aus, es halte vor
dem Willkürverbot stand, wenn die Vergabebehörde einen Ausschluss damit
begründe, es sei ihr angesichts eklatanter Unterschiede in den drei Hauptpositionen
– einem hohen Baustelleninstallations-Globalpreis standen unrealistisch tiefe Einheitspreis-Ansätze
in den zwei anderen Hauptpositionen gegenüber – nicht möglich gewesen, sich einen
aussagekräftigen und umfassenden Überblick über das Preis-Leistungs-Verhältnis
des Angebots zu verschaffen und dieses habe nicht mit den übrigen Angeboten
verglichen werden können, da es an der gebotenen Transparenz und Kostenwahrheit
fehle. Auch der Ausschluss eines formell zwar vollständigen, jedoch erhebliche
inhaltliche Mängel aufweisenden Angebots, in welchem beispielsweise einzelnen
Positionen Leistungsparameter zugrunde gelegt würden, die offensichtlich nicht
realistisch seien, erscheine jedenfalls nicht schlechterdings unhaltbar (BGr,
23. Februar 2011, 2D_34/2010, E. 2.4).
3.5
Die Kalkulation der Angebotspreise ist Sache
des anbietenden Unternehmens, und die Art und Weise, wie dieses seinen Aufwand
in Einheitspreise umrechnet, steht ihm grundsätzlich frei (VGr,
15. Dezember 2010, VB.2010.00402, E. 2.2.2). Selbst Angebote, die
unter Kalkulation eines Verlusts zustande kommen, stehen nicht zwingend im Widerspruch
zur Zielsetzung einer wettbewerbsorientierten Auftragsvergabe (VGr, 8. April
2009, VB.2008.00194, E. 7 mit Hinweisen; Robert Wolf, Preis und
Wirtschaftlichkeit, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 12 f.,
mit Hinweisen). Die Anbieter sind daher nicht verpflichtet, die "wahren
Kosten" zu offerieren. Es steht ihnen auch frei, welche Marge sie bei den
einzelnen Positionen berechnen (Martin Beyeler/Hubert Stöckli, Rechtsprechung
aus den Jahren 2010–2012, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.],
Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich etc. 2012, S. 65 ff.,
Rz. 90).
Das Vorliegen eines
ungewöhnlich tiefen, allenfalls nicht kostendeckenden Preises vermag daher nicht
von vornherein den Ausschluss eines Angebots zu rechtfertigen. Aus diesem Grund
ist ein Angebot nur auszuschliessen, wenn Anlass besteht, an der Fähigkeit des
Anbieters zur Auftragserfüllung zu den angebotenen Konditionen und damit an der
Seriosität des Angebots zu zweifeln (BGr, 23. Februar 2011, 2D_34/2010,
E. 2.4 mit Hinweisen).
3.6
Der von der Mitbeteiligten 1 offerierte hohe
Rabatt bei den Regiearbeiten (die Mitbeteiligte 1 setzte dafür
Fr. 7'000.-, die Beschwerdeführerin Fr. 48'500.-, die
Mitbeteiligte 2 Fr. 67'000.- ein) und der tiefe Preis bei anderen
Kapiteln stellen nach dem Gesagten nicht
per se
einen Ausschlussgrund
dar. Die Vergabebehörde liess sich von der Mitbeteiligten 1 zudem
bestätigen, dass grundsätzlich "alle notwendigen Arbeiten, Materialien und
Transportleistungen, welche zur umweltgerechten Ableitung des anfallenden Abwassers
aus der Kanalisation innerhalb der Baustelle notwendig sind, in Regie
abgerechnet" werden, und dass allfällige Nachtragspositionen zusammen mit
den Regiearbeiten an den wöchentlichen Bausitzungen vorzulegen und von der
Bauherrschaft zu bewilligen sein werden. Es besteht damit kein Anlass, an der
Seriosität des Angebots der Mitbeteiligten 1 zu zweifeln, zumal dieses die
übrigen Offerten, insbesondere auch jene der Beschwerdeführerin, preislich insgesamt
nicht signifikant unterbietet. Ebenso wenig ist davon auszugehen, dass die Bauherrschaft
einen Nachteil erleiden wird, indem Regiearbeiten als Nachtragsarbeiten im
Akkord abgerechnet werden müssen.
3.7
Auch soweit Positionen zu beurteilen sind, von
welchen die Beschwerdeführerin behauptet, das Angebot der Mitbeteiligten 1
enthalte infolge von Umlagerungen überhöhte Preise, ist vom Grundsatz der
Kalkulationsfreiheit der Anbietenden auszugehen. Diese wird dadurch
eingeschränkt, dass die Anbietenden denjenigen Preis anzugeben haben, den sie
bei Ausführung der vorgegebenen Menge verlangen würden (VGr, 12. September
2007, VB.2007.00123, E. 3.4.3). Anders kann die Vergleichbarkeit der
Angebote nicht gewährleistet werden. Dass die Angebote der beiden
Mitbeteiligten dieser Anforderung nicht genügen, ist nicht ersichtlich. Entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin sind die Angebote der beiden
Mitbeteiligten daher ohne Weiteres mit den übrigen Angeboten vergleichbar. Es
ist klar ersichtlich, welche Positionen zu welchen Ansätzen offeriert worden
sind. Es ist für die Vergleichbarkeit der Angebote nicht notwendig, dass die
Vergabestelle die den einzelnen Einheitspreisen zugrunde liegende Kalkulation
nachvollziehen kann. Es steht jedoch im Ermessen der Vergabebehörde, entsprechende
Erkundigungen einzuholen; dies insbesondere dann, wenn Anhaltspunkte dafür
bestehen, dass sich eine Offerte für den Auftraggeber nachteilig auswirken
kann.
Soweit die
Beschwerdeführerin geltend macht, die Mitbeteiligten würden darauf spekulieren,
einzelne Positionen bei der Abrechnung verschieben, das heisst unter einer
anderen, teureren Position verrechnen zu können, ist festzuhalten, dass dies
einen Mangel des Leistungsverzeichnisses voraussetzen würde. Einen solchen hat
die Beschwerdeführerin indessen nicht dargetan, und er ist auch nicht
ersichtlich. Es wird sodann
Sache der Beschwerdegegnerin sein,
sicherzustellen, dass die Arbeiten vereinbarungsgemäss abgerechnet werden.
3.8
Bei der
Annahme von Preisumlagerungen
zwischen Einheitspreispositionen
ist nach
dem Gesagten Zurückhaltung geboten. Die Chancen/Risiko-Verteilung ist in
solchen Fällen nicht mit jener vergleichbar, die bei Preisumlagerungen in
Fixpreispositionen besteht. Bei Preisvereinbarungen nach Einheitspreisen
besteht in einem gewissen Mass naturgemäss immer ein gewisses Mehrkostenrisiko,
unabhängig vom Grund für die unterschiedlichen Preisofferten. Ein Eingriff in
die Kalkulationsfreiheit der Anbieter in der Form eines Verfahrensausschlusses
lässt sich daher höchstens in Ausnahmefällen rechtfertigen (vgl. auch
Anmerkungen von Stefan Scherler zum Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Aargau vom 29. Juli 2011, BR 2011, S. 251). Solche können etwa
darin erblickt werden, dass die Verschiebung von Kostenteilen offensichtlich
einzig dem Zweck dient, allfällige Fehler des Leistungsverzeichnisses zulasten
des Auftraggebers auszunützen (VGr, 15. Dezember 2010, VB.2010.00402,
E. 2.2.2). Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ist ein Anbieter
allenfalls gehalten, einen von ihm entdeckten Fehler im Leistungsverzeichnis
der Vergabebehörde mitzuteilen.
Vorliegend macht die Beschwerdeführerin keine Fehler im
Leistungsverzeichnis geltend, und solche sind auch nicht ersichtlich. Die
Mitbeteiligten haben auch keine Änderungen der Ausschreibungsunterlagen oder
des Leistungsverzeichnisses vorgenommen. Es ist zudem nicht ersichtlich, dass
ein erhebliches Risiko für den Eintritt von nicht unerheblichen, für den
Auftraggeber negativen Auswirkungen besteht (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts
des Kantons Aargau vom 29. Juli 2011, E. 2b, auszugsweise wiedergegeben
in BR 2011, S. 250 f.). Angesichts des der Beschwerdegegnerin
zustehenden Ermessensspielraums und der ihr zukommenden Verantwortung für die
Bauausführung ist es Sache der Beschwerdegegnerin einzuschätzen, ob sie bereit
ist, ein allfälliges Kostenrisiko in Kauf zu nehmen (Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 29. Juli 2011, E. 4c,
auszugsweise wiedergegeben in BR 2011, S. 250 f.). Da keine
Fehler im Leistungsverzeichnis ersichtlich sind, stand es im Ermessen der Beschwerdegegnerin,
sich auf die Einholung der erwähnten Bestätigung (E. 3.6) zu beschränken.
Da keine konkreten Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich die Angebote der
Mitbeteiligten für die Auftraggeberin nachteilig auswirken würden, bestand
keine Veranlassung, die Mitbeteiligten vom Verfahren auszuschliessen. Die
Beschwerdegegnerin erblickte in den Angeboten der beiden Mitbeteiligten mithin zu
Reckt keinen wesentlichen Mangel. Es ist daher jedenfalls nicht rechtsverletzend,
dass sie die beiden Angebote nicht vom Verfahren ausschloss.
3.9
Aus den
dargelegten Überlegungen zur Kalkulationsfreiheit der Anbietenden (vgl. E. 3.5
und 3.7) folgt schliesslich, dass – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
– die Preisgestaltung
insgesamt
dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen
unterliegt. Die von der Beschwerdeführerin wiederholt geforderte Offenlegung
der Angebote der Mitbeteiligten, soweit sie Einheitspreise von Fr. 1.-,
Fr. 0.10 oder gar Fr. 0.00 enthielten, käme daher einer Verletzung
von Geschäftsgeheimnissen gleich. Diese wäre mit Art. 11 lit. g IVöB und
§ 18 SubmV nicht vereinbar, zumal die Beschwerdeführerin aus den
allfälligen Informationen nach dem Gesagten nichts zu ihren Gunsten ableiten
könnte. Im Übrigen enthält auch das Angebot der Beschwerdeführerin
Einheitspreise von Fr. 1.- und weniger. Einheitspreise von Fr. 0.-
wurden von beiden Mitbeteiligten nicht eingesetzt.
4.
Die Beschwerde erweist sich
als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt
es sich, über das Akteneinsichtsgesuch der Mitbeteiligten 1 vom
23. Juli 2012 zu befinden.
5.
Entsprechend dem Verfahrensausgang
wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihr eine
Parteientschädigung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
Dagegen ist sie zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin
zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen
ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihr obliegende
Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Als angemessen erscheint eine
Parteientschädigung von Fr. 1'000.-.
6.
Da der geschätzte Wert der zu vergebenden
Tiefbauarbeiten den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht
erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November
2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen
für die Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG zulässig (Art. 83 lit. f
BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 7'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    220.--     Zustellkosten,
Fr. 7'220.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft
dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an…