zh_verwaltungsgericht · VB.2020.00826 · 2021-07-07 · de

Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat | Verletzung des rechtlichen Gehörs durch Nichtzulassung des Rechtsvertreters zur persönlichen Befragung seiner Mandanten vor Migrationsamt. Gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser Anspruch umfasst auch das Recht auf Mitwirkung am Beweisverfahren. Das prozessuale Mitwirkungsrecht schliesst das Recht ein, sich im Verfahren vertreten zu lassen oder sich aber durch einen Beistand unterstützen bzw. begleiten zu lassen. Von der Möglichkeit der Vertretung ausgenommen sind Verfahrenshandlungen, die eine persönliche Mitwirkung des Betroffenen erfordern bzw. die der Natur der Sache nach nur vom Betroffenen ausgehen können. Ferner haben die Parteien keinen Anspruch darauf, sich von ihrem Rechtsvertreter bei gutachterlichen Explorationen begleiten zu lassen (E. 2.3.1). Wohl konnten sich die Beschwerdeführenden aufgrund der Höchstpersönlichkeit der Anhörung nicht von ihrem Anwalt vertreten lassen. Indessen durften sie sich von ihm begleiten bzw. verbeiständen lassen. Sachliche Gründe für den Ausschluss des Rechtsvertreters liegen nicht vor: Weder liegt eine gutachterliche Exploration vor noch ist ersichtlich, inwiefern der Zweck der Einvernahme dadurch vereitelt würde, dass der Rechtsvertreter seine Klientschaft an die Anhörung begleitet und allenfalls Ergänzungsfragen stellt (E. 2.3.3). Die Verletzung des rechtlichen Gehörs wiegt schwer, weshalb die vorinstanzlichen Entscheide aufzuheben sind (E. 2.3.4). Ferner ist auch der Grundsatz der Waffengleichheit verletzt (Art. 29 Abs. 1 BV). Sind nämlich die befragenden Sachbearbeiter des Migrationsamts selbst Partei, besteht zwischen ihr als Fachbehörde und den rechtsunterworfenen Gesuchstellern ein strukturell bedingtes Ungleichgewicht, welches auf Wunsch der Betroffenen durch die Präsenz eines fachkundigen Rechtsvertreters kompensiert werden kann (E. 2.4). Teilweise Gutheissung und Rückweisung an das Migrationsamt.

Zürich Verwaltungsgericht 07.07.2021 VB.2020.00826
Zurich Verwaltungsgericht 07.07.2021 VB.2020.00826
Zurigo Verwaltungsgericht 07.07.2021 VB.2020.00826

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00826
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Geschäftsnummer:
VB.2020.00826
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 07.07.2021
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat
Verletzung des rechtlichen Gehörs durch Nichtzulassung des Rechtsvertreters zur persönlichen Befragung seiner Mandanten vor Migrationsamt.
Gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser Anspruch umfasst auch das Recht auf Mitwirkung am Beweisverfahren. Das prozessuale Mitwirkungsrecht schliesst das Recht ein, sich im Verfahren vertreten zu lassen oder sich aber durch einen Beistand unterstützen bzw. begleiten zu lassen. Von der Möglichkeit der Vertretung ausgenommen sind Verfahrenshandlungen, die eine persönliche Mitwirkung des Betroffenen erfordern bzw. die der Natur der Sache nach nur vom Betroffenen ausgehen können. Ferner haben die Parteien keinen Anspruch darauf, sich von ihrem Rechtsvertreter bei gutachterlichen Explorationen begleiten zu lassen (E. 2.3.1). Wohl konnten sich die Beschwerdeführenden aufgrund der Höchstpersönlichkeit der Anhörung nicht von ihrem Anwalt vertreten lassen. Indessen durften sie sich von ihm begleiten bzw. verbeiständen lassen. Sachliche Gründe für den Ausschluss des Rechtsvertreters liegen nicht vor: Weder liegt eine gutachterliche Exploration vor noch ist ersichtlich, inwiefern der Zweck der Einvernahme dadurch vereitelt würde, dass der Rechtsvertreter seine Klientschaft an die Anhörung begleitet und allenfalls Ergänzungsfragen stellt (E. 2.3.3). Die Verletzung des rechtlichen Gehörs wiegt schwer, weshalb die vorinstanzlichen Entscheide aufzuheben sind (E. 2.3.4). Ferner ist auch der Grundsatz der Waffengleichheit verletzt (Art. 29 Abs. 1 BV). Sind nämlich die befragenden Sachbearbeiter des Migrationsamts selbst Partei, besteht zwischen ihr als Fachbehörde und den rechtsunterworfenen Gesuchstellern ein strukturell bedingtes Ungleichgewicht, welches auf Wunsch der Betroffenen durch die Präsenz eines fachkundigen Rechtsvertreters kompensiert werden kann (E. 2.4).
Teilweise Gutheissung und Rückweisung an das Migrationsamt.
Stichworte:
ANHÖRUNG
AUSSCHLUSS
BEWEISVERFAHREN
FAIRNESSGEBOT
GEHÖRSVERLETZUNG
PERSÖNLICHE BEFRAGUNG
RECHTLICHES GEHÖR
RECHTSANWALT
RECHTSVERBEISTÄNDUNG
RECHTSVERTRETER
RÜCKWEISUNG
WAFFENGLEICHHEIT
Rechtsnormen:
Art. 29 Abs. I BV
Art. 29 Abs. II BV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2020.00826
Urteil
der 2. Kammer
vom
7. Juli 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker,
Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer.
In Sachen
1.    A,
2.    B,
3.    C,
4.    D,
5.    E,
Nrn. 2–4 gesetzlich vertreten durch Nr. 1
alle vertreten durch RA F,
Beschwerdeführende,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Kurzaufenthaltsbewilligung
zur Vorbereitung der Heirat,
hat sich
ergeben:
I.
A.
Die
1981 geborene nordmazedonische Staatsangehörige A heiratete am 28. Dezember
2000 den 1982 geborenen und in der Schweiz niederlassungsberechtigten Landsmann
G, worauf sie am 15. September 2001 in die Schweiz einreiste und ihr eine
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann im Kt. H erteilt wurde.
Das Ehepaar A/G hat zwei gemeinsame Kinder: I, geboren 2003, und J, geboren
2005.
A reiste im Februar 2007 aus der Schweiz aus. Am 20. April
2007 wurde die Ehe A/G in Mazedonien geschieden und die elterliche Sorge und
Obhut dem Vater zugeteilt. Seither leben die beiden Kinder beim Vater im Kt. H.
B.
2008
reiste A erneut in die Schweiz ein und verblieb hier auch nach Ablauf ihres
Touristenvisums. Aus einer Beziehung mit dem hier nicht aufenthaltsberechtigten
kosovarischen Staatsangehörigen L gingen drei Töchter hervor: B, geboren 2012, C,
geboren 2014, und D, geboren 2017. Diese Kinder verfügen ebenfalls über keine
Aufenthaltsbewilligung. Ein von A und ihren Kindern B, C und D am 21. April
2017 gestelltes Gesuch um Erteilung einer Härtefallbewilligung wiesen das
Migrationsamt am 6. Februar 2018, die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion am 3. Juli 2018, das Verwaltungsgericht am 20. März
2019 (VB.2018.00463) und das Bundesgericht am 19. August 2019
(2C_431/2019) ab.
C.
Mit Eingabe vom 10. Oktober 2019 ersuchten
A, B,
C und D erneut um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bzw. um ihre
vorläufige Aufnahme, da sich seit der Abweisung des Härtefallgesuchs eine neue
Sachlage ergeben habe. A habe nämlich die Absicht, mit ihren in der Schweiz
aufgewachsenen Kindern I und J in Kontakt zu treten. Mangels relevanter Veränderung
der Sach- oder Rechtslage trat das Migrationsamt auf das Gesuch am 14. Oktober
2019 nicht ein. Der dagegen erhobene Rekurs wurde mit Verfügung vom
4. November 2019 von der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion
rechtskräftig abgewiesen.
D.
Am
22. November 2019 sprachen A und der 1959 geborene und in der Schweiz
niederlassungsberechtigte deutsche Staatsangehörige E beim Zivilstandsamt der Stadt
M vor, um miteinander die Ehe zu schliessen. Hierauf liessen sie am
27. November 2019 beim Migrationsamt darum ersuchen, dass A und deren
Kindern B, C und D gestützt auf Art. 17 Abs. 2 des Ausländer- und
Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG) der weitere Aufenthalt
zwecks Vorbereitung der Eheschliessung zu erlauben sei. Das Migrationsamt wies
das Gesuch mit Verfügung vom 29. November 2019 ab. Die in der Folge
angerufene Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion wies den Rekurs von A, B, C
und D mit Entscheid vom 29. Januar 2020 ab. Die hiergegen erhobene
Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Hauptantrag, der vorinstanzliche
Rekursentscheid sei aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, die beantragte
Bewilligungs-/Duldungserklärung zwecks Vorbereitung der Eheschliessung zu erteilen
und die drei erwähnten Kinder in die Bewilligung einzuschliessen, hiess das
Verwaltungsgericht mit Urteil vom 11. März 2020 (VB.2020.00077) teilweise
gut und wies die Sache zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid an die
Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion zurück. Hintergrund der Rückweisung
war der durch die Vorinstanzen nicht weiter begründete Verzicht auf eine
Befragung der Beschwerdeführenden, womit die Vorinstanzen ihrer
Untersuchungspflicht nicht hinreichend nachgekommen waren und das rechtliche
Gehör der Beschwerdeführenden verletzten. Mit Rekursentscheid vom 27. April
2020 wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion die Sache zur Vornahme
der Befragungen und weiterer Abklärungen gemäss den verwaltungsgerichtlichen
Vorgaben an das Migrationsamt zurück. Am 25. Mai 2020 befragte das
Migrationsamt A und E bezüglich des Verdachts über das Eingehen einer
Scheinehe. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs wies das Migrationsamt das
Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Ehevorbereitung mit
Verfügung vom 14. Juli 2020 ab.
II.
Hiergegen erhoben A "mit den Kindern B,
C und D" sowie E Rekurs bei der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion.
Diese wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom 19. Oktober 2020 ab. Die
Gesuche um unentgeltliche Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistands wurden zufolge
Aussichtslosigkeit ebenfalls abgewiesen.
III.
Mit Beschwerde vom 25. November 2020
beantragten A "mit den Kindern B, C und D" sowie E (nachfolgend: die
Beschwerdeführenden) dem Verwaltungsgericht, der angefochtene Rekursentscheid
sei aufzuheben und der Beschwerdegegner anzuweisen, der Beschwerdeführerin Nr. 1
eine Duldungserklärung bzw. Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der
Eheschliessung zu erteilen. Ferner sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zu erteilen und der Beschwerdegegner anzuweisen, von Vollzugshandlungen
abzusehen. Im Weiteren sei den Beschwerdeführenden sowohl für das
verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren als auch für das Rekursverfahren
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person von RA F ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Schliesslich ersuchten sie um
Zusprechung einer Parteientschädigung für das Rekurs- und das
Beschwerdeverfahren.
Mit Präsidialverfügung vom 30. November 2020
ordnete der Abteilungspräsident an, dass während des Verfahrens alle
Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben hätten. Zudem wurde den
Beschwerdeführenden eine Frist von 30 Tagen angesetzt, um dem
Verwaltungsgericht die vorinstanzliche Verfahrensteilnahme bzw. die
Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerinnen Nrn. 2–4
nachzuweisen, ansonsten deren Beschwerdelegitimation verneint würde.
Mit Eingabe vom 4. Dezember 2020
äusserten sich die Beschwerdeführenden zur Beschwerdelegitimation der
Beschwerdeführerinnen Nrn. 2–4.
Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion
verzichtete auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine
Beschwerdeantwort.
Das Migrationsamt liess dem
Verwaltungsgericht im März 2021 einen E-Mailverkehr von Dezember 2020 bezüglich
eines im Kt. N eingeleiteten Ehevorbereitungsverfahren von O, Schweizer
Staatsangehöriger, mit der Beschwerdeführerin Nr. 1 zukommen. Die
Beschwerdeführenden liessen sich hierzu am 21. April 2021 vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Mit der
Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich
Ermessensmissbrauch, -über- oder -unterschreitung, und die unrichtige oder
ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit
des angefochtenen Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]).
1.2
Im Rahmen
der Prozessleitung stellte sich die Frage der Beschwerdelegitimation der
Beschwerdeführerinnen Nrn. 2–4. Diese figurierten im Rubrum des
angefochtenen Entscheids der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion vom 19. Oktober
2020 zu Unrecht nicht: Die Streitsache geht auf das Gesuch vom 27. November
2019 zurück, in welchem ausdrücklich beantragt wird, die Beschwerdeführerinnen Nrn. 2–4
seien in eine an die Mutter zu erteilende Aufenthaltsbewilligung
einzuschliessen. Folgerichtig wurden die Beschwerdeführerinnen Nrn. 2–4
in sämtlichen Verfahren – ausser fälschlicherweise im angefochtenen Entscheid –
als Partei aufgeführt. Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerinnen Nrn. 2–4
ist damit gegeben.
2.
Die Beschwerdeführenden rügen zahlreiche Verfahrensmängel,
auf welche im Einzelnen einzugehen ist.
2.1
Am 25. Mai
2020 führte das Migrationsamt die Befragungen der Beschwerdeführenden Nr. 1
und 5 durch. Kurz vor Beginn der Befragungen bat RA F um Einlass, um seine
Mandanten an der Befragung zu begleiten. Die Teilnahme sei ihm am Schalter des
Migrationsamts ohne nähere Begründung verweigert worden.
2.2
Die
Beschwerdeführenden bringen vor, die Nichtzulassung ihres Rechtsvertreters an
der Parteibefragung verletze das in Art. 29 Abs. 1 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) statuierte Fairnessgebot bzw.
werde in krasser Weise der Grundsatz der Waffengleichheit verletzt. Dies
deshalb, weil die befragenden Sachbearbeitenden der Migrationsbehörde selbst
Partei seien, wobei zwischen ihr als Fachbehörde und den rechtsunterworfenen
Gesuchstellenden offenkundig ein strukturell bedingtes Ungleichgewicht bestehe.
Als Kompensationsmassnahme sei daher die Präsenz eines fachkundigen
Rechtsvertreters unabdingbar.
Die Vorinstanz prüfte die Frage des Ausschlusses des
Rechtsvertreters durch das Migrationsamt unter dem Aspekt des rechtlichen
Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV). Dabei gelangte sie unter Bezug auf ein
Urteil des Verwaltungsgerichts vom 19. Mai 2004 (VB.2004.00043) zum
Schluss, das Recht auf Vertretung bestehe nicht uneingeschränkt und könne im
Interesse der Wahrheitsfindung eingeschränkt werden. Dies gelte insbesondere bei
Anhörungen von Gesuchstellenden durch das Migrationsamt. Denn es entspreche ja
gerade dem Zweck einer solchen mündlichen Anhörung, einen unmittelbaren und
unverfälschten Eindruck von der Situation des Betroffenen zu gewinnen, welches
sich nur durch eine direkte und unbeeinflusste Beantwortung der Fragen durch
diesen selbst verwirklichen lasse. Das Migrationsamt habe den Anspruch auf
rechtliches Gehör nicht verletzt, zumal den Rekurrenten Gelegenheit zur
Stellungnahme eingeräumt worden sei. Ferner ändere auch die durch die Schaffung
der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO) geänderte Rechtslage (Begleitung
des Beschuldigten durch den Anwalt ab der ersten Einvernahme) nichts, da das Verwaltungsrechtspflegegesetz
nicht daran angepasst worden sei.
2.3
Die dem
Rechtsvertreter verweigerte Teilnahme an der persönlichen Befragung seiner
Mandanten ist im Licht von Art. 29 Abs. 1 und 2 BV zu prüfen. Diese
Verfahrensgrundrechte sind formeller Natur. Die unrechtmässige Nichtgewährung
einzelner Ansprüche führt ungeachtet der materiell-rechtlichen Beurteilung zur
Verfassungswidrigkeit und damit zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids
(Bernhard Waldmann in: derselbe/Eva Maria Belser/Astrid Epiney [Hrsg.], Basler
Kommentar zur Bundesverfassung, Basel 2015, Art. 29 BV N. 7; BGE 137
I 195 E. 2.2; 135 I 279 E. 2.6.1).
2.3.1
Gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf
rechtliches Gehör. Der Gehörsanspruch umfasst auch das Recht auf Mitwirkung am
Beweisverfahren. Dieses wiederum umfasst den Anspruch, an der Erhebung
wesentlicher Beweise teilzunehmen und sich zum Beweisergebnis zu äussern. Das
prozessuale Mitwirkungsrecht schliesst das Recht ein, sich im Verfahren
vertreten zu lassen oder sich aber durch einen Beistand unterstützen bzw.
begleiten zu lassen (BGE 132 V 443 E. 3.3). Dieses Recht bezieht sich
grundsätzlich auf alle Arten von Verfahren (René Wiederkehr/Kaspar Plüss,
Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 2020, Rz. 666). Das Recht
auf Mitwirkung am Beweisverfahren und der Anspruch auf Vertretung gelten
indessen nicht absolut (Waldmann, Art. 29 BV N. 59; Wiederkehr/Plüss,
Rz. 667 und Rz. 684 auch zum Folgenden). So ist eine Einschränkung
unter Wahrung der Verhältnismässigkeit zulässig, wenn sachliche Gründe es
rechtfertigen. Von der Möglichkeit der
Vertretung
ausgenommen sind
Verfahrenshandlungen, die eine persönliche Mitwirkung des Betroffenen erfordern
bzw. die der Natur der Sache nach nur von dem Betroffenen ausgehen können, wie etwa
die Teilnahme an einer persönlichen Einvernahme oder einer persönlichen
Begutachtung. Ferner haben die Parteien nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung keinen Anspruch darauf, sich von ihrem Rechtsvertreter
begleiten
zu lassen, wenn sie selbst durch einen Sachverständigen/Experten
wissenschaftlich begutachtet werden. Wird dem Vertreter im Nachhinein Einblick
in das Gutachten gewährt und kann er hierzu Stellung nehmen, so ist dem
rechtlichen Gehör genüge getan (BGE 119 Ia 260; BGE 144 I 253). Diese Differenzierung
zwischen Verhandlung vor einem Gericht oder einer Behörde einerseits und
Begutachtung durch Experten andererseits rechtfertigt sich insbesondere dann,
wenn die Partei in einem Verfahren selber Gegenstand der Beweismassnahme ist
(BGE 144 I 253 E. 3.5; BGE 132 V 443 E. 3.5). Ein grundsätzlicher
Anspruch auf Teilnahme und entsprechende Rechtsvertretung besteht jedoch
insbesondere bei Zeugeneinvernahmen und Augenscheinen (BGE 132 V 443 E. 3.3).
Ebenso wurde das Teilnahmerecht des Rechtsvertreters bejaht im Zusammenhang mit
IV-relevanten Haushaltsabklärungen (BVGr, 12. Februar 2015, BVGE 2015/26, E. 4;
Wiederkehr/Plüss, Rz. 667; a.M. Sozialversicherungsgericht BS, 11. Mai
2020, IV.2019.185). Auch im Geltungsbereich des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
ist das Recht auf Vertretung gewährleitet. Auch bei Bestehen eines
Vertretungsverhältnisses haben die Parteien nach Massgabe von § 7 VRG
persönlich mitzuwirken (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich
etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 21–21a, N. 11).
2.3.2
In dem von der Vorinstanz zitierten Entscheid des Verwaltungsgerichts erwog
dieses im Hinblick auf ein ausländerrechtliches Ausweisungsverfahren, dass aus
dem Gebot des rechtlichen Gehörs grundsätzlich kein Anspruch des
Rechtsvertreters fliesse, im Ausweisungsverfahren an einer mündlichen Befragung
des Beschwerdeführers persönlich teilzunehmen bzw. die entsprechenden Fragen zu
beantworten oder Ergänzungsfragen zu stellen. Es entspreche ja gerade dem Zweck
einer solchen mündlichen Anhörung, einen unmittelbaren und unverfälschten
Eindruck von der Situation des Betroffenen zu gewinnen, was sich nur durch eine
direkte und unbeeinflusste Beantwortung der Fragen durch diesen selbst
verwirklichen lasse. Ausserdem fehle in Bezug auf das Ausweisungsverfahren eine
die Parteiöffentlichkeit vorsehende gesetzliche Vorschrift, wonach auch der
Rechtsbeistand des betroffenen ausländischen Staatsangehörigen zur Teilnahme an
dieser besonderen Beweiserhebung berechtigt wäre. Zur Wahrung des rechtlichen
Gehörs genüge es somit, wenn dem Rechtsvertreter zumindest die Antworten des
Befragten nachträglich zur Kenntnis gebracht bzw. zur Stellungnahme
unterbreitet würden (VGr, 19. Mai 2004, VB.2004.00043, E. 2.3).
2.3.3
In Anwendung von § 7 Abs. 1 VRG führte das Migrationsamt eine
Befragung der Beteiligten durch. Im Rahmen dieser persönlichen Befragung
konnten sich die Beschwerdeführenden Nrn. 1 und 5 aufgrund der
Höchstpersönlichkeit der Anhörung nicht durch ihren Anwalt
vertreten
lassen (siehe E. 2.3.1). Fraglich ist aber, ob sie sich von ihm hätten
begleiten
bzw. verbeiständen
dürfen. Dies ist zu bejahen: Sachliche Gründe für den
Ausschluss des Rechtsvertreters von der persönlichen Befragung seiner
Klientschaft liegen hier nicht vor. Eine gutachterliche Exploration, für welche
die bundesgerichtliche Rechtsprechung eine Einschränkung der Verbeiständung
durch einen Rechtsvertreter vorsieht, steht hier nicht infrage. Auch ist nicht
ersichtlich, inwiefern der Zweck der Einvernahme, welche der
Sachverhaltsabklärung dient, dadurch vereitelt würde, dass der Rechtsvertreter
seine Klientschaft an die Anhörung begleitet und gegebenenfalls
Ergänzungsfragen stellt. Der anderslautende Entscheid des Verwaltungsgerichts
betreffend Ausweisung (VB.2004.00043) betraf einen Fall, in welchem das
Migrationsamt davon ausgehen durfte, dass gar kein Vertretungsverhältnis zum
früheren Anwalt mehr bestand, weshalb dem Amt eine Gehörsverletzung nicht
vorgeworfen werden konnte. Ob sich die damaligen Erwägungen, wonach der
Rechtsvertreter keinen Anspruch aufweise, an der Befragung im
Ausweisungsverfahren teilzunehmen, vor dem Hintergrund, dass die
Teilnahmerechte der Rechtsvertretung in der Zwischenzeit nicht nur im Strafprozess
(vgl. Art. 159 StPO), sondern etwa auch im Asylbereich (vgl. Art. 102j
Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG]) stark ausgebaut
wurden, noch halten lassen, kann offengelassen werden. Von vornherein keine
Beschränkung der Teilnahmerechte zu rechtfertigen vermag die vom Migrationsamt
angeführte ausserordentliche Lage gestützt auf das Epidemiengesetz (
siehe
Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus [COVID-19], AS
2020 783), welche es nicht erlaubt hätte, eine weitere Person in den
Befragungsräumlichkeiten sicher unterzubringen. Es obliegt dem Migrationsamt,
sich entsprechend zu organisieren.
2.3.4
Das Migrationsamt verweigerte dem Rechtsvertreter die Teilnahme
schliesslich auch, weil es im Zürcher Verwaltungsverfahren entgegen beispielsweise
Art. 159 StPO an einer expliziten Grundlage für die Anwesenheit des
Rechtsvertreters bei einer Parteibefragung durch die Behörde fehle. Dass das
VRG hierzu keine explizite Bestimmung zur Vertretung enthält, anders als etwa Art. 11
Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG)
oder Art. 159 StPO, hindert das Recht, sich im Geltungsbereich des VRG
verbeiständen zu lassen, allerdings nicht: Vielmehr ergibt sich das Recht, sich
verbeiständen zu lassen, direkt aus Art. 29 Abs. 2 BV. Dieser ist auf
alle Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsbehörden anwendbar bzw. alle
Rechtsanwendungsverfahren, die in individuell-konkrete Hoheitsakte münden,
wobei die Art der zuständigen Behörde (Verwaltung, Gericht, Regierung oder
Parlament) unerheblich ist (Waldmann, Art. 29 BV N. 12).
Indem das Migrationsamt RA F den Einlass zur Befragung
seiner Klientschaft verweigerte, verletzte es somit das rechtliche Gehör der
Beschwerdeführenden. Die Verletzung wiegt schwer, weshalb die vorinstanzlichen Entscheide
aufzuheben sind.
2.4
Der
Vollständigkeit halber ist auf die Rüge der Verletzung des Grundsatzes der
Waffengleichheit einzugehen: Der aus dem Anspruch auf "gleiche und
gerechte Behandlung" in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsbehörden (Art. 29
Abs. 1 BV) fliessende Grundsatz der Waffengleichheit vermittelt den
Parteien das gleiche Recht auf Verfahrenszugang und -beteiligung (Waldmann, Art. 29
BV N. 19). Dabei bedürfen strukturell bedingte Ungleichgewichte
hinreichender Kompensationsmassnahmen, um den privaten Parteien eine
vernünftige Chance zur Darlegung ihrer Standpunkte offenzuhalten (Waldmann, Art. 29
BV N. 21). Zu Recht rügen die Beschwerdeführenden auch diesen Grundsatz
als verletzt: Sind die befragenden Sachbearbeitenden des Migrationsamts selbst
Partei, besteht zwischen ihr als Fachbehörde und den rechtsunterworfenen
Gesuchstellenden ein strukturell bedingtes Ungleichgewicht, welches – auf Wunsch
der Betroffenen – durch die Präsenz eines fachkundigen Rechtsvertreters
kompensiert werden kann. Diesem muss nicht nur die Begleitung seiner Klienten
an die Befragung gestattet werden, sondern er hat auch das Recht,
Ergänzungsfragen zu stellen.
Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde. Das
Verfahren ist zur erneuten Durchführung der Befragung der
Beschwerdeführenden Nrn. 1 und 5 – unter Wahrung der Teilnahmerechte
der Rechtsvertretung – an das Migrationsamt zurückzuweisen. Dabei wird das Migrationsamt
die Beschwerdeführenden auch zur Beziehung der Beschwerdeführerin Nr. 1 zu
O und dem im Kt. N eingeleiteten Ehevorbereitungsverfahren mit diesem zu befragen
haben.
3.
3.1
Eine
Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Nebenfolgen
als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln (BGr, 28. April
2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch in:
Kommentar VRG, § 64 N. 5). Damit sind die Kosten des Rekurs- und des
Beschwerdeverfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Damit werden die
Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Rekurs- und das
Beschwerdeverfahren gegenstandslos.
3.2
Zudem ist
der Beschwerdegegner zur Bezahlung einer angemessenen Parteientschädigung von
je Fr. 1'500.- für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren und das
Rekursverfahren zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG).
3.3
Die
Beschwerdeführenden beantragen zudem, es sei ihnen für das Rekurs- und das
Beschwerdeverfahren RA F als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
3.3.1
Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel
fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf
Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung.
Ein Anspruch
auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie
zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16
Abs. 2 VRG).
Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen
auf Gutheissung derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie
kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 16
N. 46). Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus
seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener
Frist zu bezahlen (Plüss, § 16 N. 20).
3.3.2
Von der Mittellosigkeit der Beschwerdeführerinnen Nrn. 1–4 kann
aufgrund der Akten – die Beschwerdeführerinnen Nrn. 1–4 beziehen
Nothilfe – ausgegangen werden. Ihr Begehren erwies sich nicht als
offensichtlich aussichtslos, weshalb ihnen RA F als unentgeltlicher
Rechtsbeistand für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren beizugeben ist.
Anders gestaltet es sich beim Beschwerdeführer Nr. 5, welcher ein
existenzsicherndes Einkommen von netto Fr. 5'090.- erzielt. Ihm ist ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand zu verweigern.
3.3.3
Die Kostennote des unentgeltlichen RA F
beläuft sich im Rekursverfahren auf Fr. 2'684.65 (inklusive
Mehrwertsteuer), wobei ein Aufwand von 11 Stunden à Fr. 220.- sowie
Barauslagen von Fr. 72.60 geltend gemacht werden. Die Kostennote ist nicht
zu beanstanden. In Berücksichtigung der Anrechnung der Parteientschädigung von Fr. 1'500.-
ist der unentgeltliche Rechtsbeistand aus der Staatskasse noch mit Fr. 1'184.65
zu entschädigen.
3.3.4
Für das Beschwerdeverfahren werden Fr. 3'762.50
(inklusive Mehrwertsteuer) in Rechnung gestellt, wobei ein Zeitaufwand von
15 Stunden und 25 Minuten à Fr. 220.- und Barauslagen von Fr. 101.75
geltend gemacht werden. Der Aufwand erweist sich als gerade noch haltbar. Der
unentgeltliche Rechtsbeistand ist zufolge Anrechnung der anzurechnenden
Parteientschädigung von Fr. 1'500.- von der Gerichtskasse im Umfang von Fr. 2'262.50
zu entschädigen.
In Bezug auf den von der Gerichts- bzw. Staatskasse zu
bezahlenden Betrag ist die Beschwerdeführerin Nr. 1 gestützt auf § 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG darauf aufmerksam zu
machen, dass sie Nachzahlung leisten muss, sobald sie dazu in der Lage ist. Der
Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.
4.
Der vorliegende Rückweisungsentscheid kann mit Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit
ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht
wird. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden. Die
Beschwerde ist zudem nur zulässig, wenn der Entscheid einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen
Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder
Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1
BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Gesuche um unentgeltliche Prozessführung für das Rekurs- und das
Beschwerdeverfahren werden als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2.    Das
Gesuch des Beschwerdeführers Nr. 5 um Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren
wird abgewiesen.
3.    Das
Gesuch der Beschwerdeführerinnen Nrn. 1–4 um Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren
wird gutgeheissen und ihnen in der Person von RA F ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand bestellt.
4.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid der Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion vom 19. Oktober 2020 und die Verfügung des
Migrationsamts vom 14. Juli 2020 werden aufgehoben. Die Sache wird zur
Durchführung der Befragung im Sinn der Erwägungen und zum Neuentscheid an das
Migrationsamt zurückgewiesen.
5.    Die
Kosten des Rekursverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
6.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden Nrn. 1–5
für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.-
(Mehrwertsteuer inklusive) zu bezahlen.
7.    RA
F wird für das Rekursverfahren im Mehrbetrag von
Fr. 1'184.65
(Mehrwertsteuer inklusive) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die
Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführerin Nr. 1 nach § 16 Abs. 4
VRG bleibt vorbehalten.
8.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--
Zustellkosten,
Fr. 2'070.--
Total der Kosten.
9.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
10.  Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden Nrn. 1–5
für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.-
(Mehrwertsteuer inklusive) zu bezahlen.
11.  RA
F wird für das Beschwerdeverfahren im Mehrbetrag von
Fr. 2'262.50
(Mehrwertsteuer inklusive) aus der Gerichtskasse entschädigt.
Die Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführerin Nr. 1 nach § 16 Abs. 4
VRG bleibt vorbehalten.
12.  Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
13.  Mitteilung an …