zh_verwaltungsgericht · VB.2006.00103 · 2006-08-30 · de

Baubewilligung und Befehl | Verweigerung der nachträglichen Baubewilligung für ein Holzterrassengeländer in Winterthur-Veltheim; Wiederherstellungsbefehl Ein Wiederherstellungsbefehl setzt als Massnahme der Herstellung des rechtmässigen Zustands im Sinn von § 341 PBG eine formell und/oder materiell widerrechtliche Baute voraus. Der Tatbestand der materiellen Baurechtswidrigkeit ist erfüllt, wenn auch nur eine einzige - wie hier § 238 Abs. 1 PBG materielle Bauvorschrift verletzt ist (E. 3.2). Das bestehende Holzterrassengeländer ist im Zusammenhang mit dem projektierten Pergola- und Wintergartenanbau zu sehen. Bei dieser Betrachtungsweise, aber auch isoliert betrachtet, ist es nie im bestehenden Ausmass bewilligt worden und somit formell baurechtswidrig (E. 3.2.1). Da der Beschwerdeführer materiell nichts gegen die ästhetische Würdigung der Vorinstanz und der Baubehörde vorbringt und die jeweilige Würdigung vertretbar erscheint, ist das Geländer im Zusammenhang mit dem Wintergarten- und Pergolaanbau wegen Verletzung von § 238 Abs. 1 PBG auch materiell baurechtswidrig (E. 3.2.2). § 341 PBG ist nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit auszulegen. Auch der bösgläubige Bauherr kann sich auf die Verhältnismässigkeit berufen; er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, bei der Verhältnismässigkeitsprüfung dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenen Nachteile nicht oder nur in geringerem Masse berücksichtigen. Bösgläubigkeit des Bauherrn und Verhältnsimässigkeit der Wiederherstellung bejaht (E. 4). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 30.08.2006 VB.2006.00103
Zurich Verwaltungsgericht 30.08.2006 VB.2006.00103
Zurigo Verwaltungsgericht 30.08.2006 VB.2006.00103

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00103
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Geschäftsnummer:
VB.2006.00103
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 30.08.2006
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid am 16.02.2007 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung und Befehl
Verweigerung der nachträglichen Baubewilligung für ein Holzterrassengeländer in Winterthur-Veltheim; Wiederherstellungsbefehl
Ein Wiederherstellungsbefehl setzt als Massnahme der Herstellung des rechtmässigen Zustands im Sinn von § 341 PBG eine formell und/oder materiell widerrechtliche Baute voraus. Der Tatbestand der materiellen Baurechtswidrigkeit ist erfüllt, wenn auch nur eine einzige - wie hier § 238 Abs. 1 PBG materielle Bauvorschrift verletzt ist (E. 3.2).
Das bestehende Holzterrassengeländer ist im Zusammenhang mit dem projektierten Pergola- und Wintergartenanbau zu sehen. Bei dieser Betrachtungsweise, aber auch isoliert betrachtet, ist es nie im bestehenden Ausmass bewilligt worden und somit formell baurechtswidrig (E. 3.2.1).
Da der Beschwerdeführer materiell nichts gegen die ästhetische Würdigung der Vorinstanz und der Baubehörde vorbringt und die jeweilige Würdigung vertretbar erscheint, ist das Geländer im Zusammenhang mit dem Wintergarten- und Pergolaanbau wegen Verletzung von § 238 Abs. 1 PBG auch materiell baurechtswidrig (E. 3.2.2).
§ 341 PBG ist nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit auszulegen. Auch der bösgläubige Bauherr kann sich auf die Verhältnismässigkeit berufen; er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, bei der Verhältnismässigkeitsprüfung dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenen Nachteile nicht oder nur in geringerem Masse berücksichtigen. Bösgläubigkeit des Bauherrn und Verhältnsimässigkeit der Wiederherstellung bejaht (E. 4).
Abweisung.
Stichworte:
ABBRUCHBEFEHL
BAURECHTSWIDRIGKEIT
BEFEHL
FORMELLE BAURECHTSWIDRIGKEIT
GESETZLICHE GRUNDLAGE
GESTALTUNG UND EINORDNUNG
MATERIELLE BAURECHTSWIDRGIKEIT
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
WIEDERHERSTELLUNG
ZWANGSMASSNAHMEN
Rechtsnormen:
§ 238 PBG
§ 238 Abs. I PBG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 4
I.
A.
Der
Bauausschuss der Stadt X erteilte A und B am 17. November 1999 die
baurechtliche Bewilligung unter anderem für einen Wintergarten- und
Pergolaanbau auf der bestehenden Terrasse im 1. Obergeschoss ihres
Wohnhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der L-Strasse in X. Die
Bewilligung der Detailgestaltung wurde vorbehalten.
Im Rahmen der gegen diese Bewilligung erhobenen
Nachbarrekurse fand am 10. März 2003 ein Augenschein der
Baurekurskommission IV statt. Die Rekursgegnerschaft störte sich namentlich am bestehenden
Holzterrassengeländer, welches auf der Süd- und Ostseite des Gebäudes in
Erscheinung tritt. Anlässlich des Augenscheins konnte keine Einigung erzielt
werden. Die Nachbarn zogen schliesslich ihre Rekurse zurück, woraufhin das Rekursverfahren
am 22. Juni 2000 als durch Rückzug des Rekurses erledigt abgeschrieben
wurde. Der Abschreibungsbeschluss erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Die Bewilligung der Detailgestaltung erfolgte am
21. Mai 2003 im Anzeigeverfahren und wurde ebenfalls rechtskräftig.
B.
Im
Nachgang zu den erteilten Bewilligungen forderte das Baupolizeiamt der Stadt X A
und B mehrmals erfolglos auf, eine Anpassung des Holzterrassengeländers vorzunehmen,
um eine im Zusammenhang mit dem zwischenzeitlich erstellten Wintergarten- und
Pergolaanbau befriedigende Gesamtwirkung sicherzustellen.
Schliesslich erliess der Bauausschuss der Stadt X am
16. August 2005 einen Wiederherstellungsbefehl, in dem es die baurechtliche
Bewilligung für das bestehende Holzterrassengeländer beim Wintergarten- und Pergolaanbau
verweigerte sowie A und B dazu aufforderte, den rechtmässigen Zustand
wiederherzustellen, namentlich ein nachträgliches, bewilligungsfähiges
Baugesuch einzureichen, nach erteilter Bewilligung das bestehende Holzgeländer
zu entfernen und gleichzeitig ein neues Geländer gemäss bewilligtem Projekt zu
erstellen; dies alles unter Androhung der Ersatzvornahme durch das Gemeinwesen
im Unterlassungsfalle.
II.
Den gegen diesen Beschluss von A und B erhobenen Rekurs
wies die Baurekurskommission IV mit Entscheid vom 26. Januar 2006 ab und
bestätigte damit den Wiederherstellungsbefehl des Bauausschusses der Stadt X.
III.
Mit Beschwerde vom 27. Februar 2006 liessen A und B
dem Verwaltungsgericht beantragen, den Rekursentscheid sowie den
Wiederherstellungsbeschluss unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Bauausschusses der Stadt X als Beschwerdegegner aufzuheben.
Die Vorinstanz schloss am 3. März 2006 ohne
weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Der Bauausschuss der Stadt X
beantragte am 2. Mai 2006 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde, soweit
darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführenden; eventualiter beantragte er die Durchführung eines
Augenscheins.
Mit Eingabe vom 19. Juni 2006 nahmen A und B zu
den mit der Beschwerdeantwort eingereichten Beilagen betreffend die
ursprüngliche Bewilligung des Holzterrassengeländers im Jahre 1986 Stellung.
Auf die Erwägungen der Vorinstanz sowie auf die
Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung von
Beschwerden gegen Entscheide der Baurekurskommissionen zuständig.
2.
Als Adressaten des
angefochtenen Entscheides sind die Beschwerdeführenden gemäss § 338a
Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) ohne
weiteres zur Beschwerdeerhebung legitimiert. Da auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1
Vorliegend
ist in erster Linie streitig, ob das (bestehende) Holzterrassengeländer im
Rahmen der unter anderem einen Wintergarten- und Pergolaanbau betreffenden Stammbewilligung
vom 17. November 1999 sowie der Detailgestaltungsbewilligung vom 21. Mai
2003 bewilligt worden ist.
Nach der Baurekurskommission kann nicht davon ausgegangen
werden, dass das Geländer bereits Gegenstand der Stammbewilligung war
respektive vorbehaltlos bewilligt worden sei. Aus den Projekteingabeplänen sei
nicht eindeutig ersichtlich, ob es sich um das bestehende Geländer oder aber um
eine neue Konstruktion handle, da insbesondere die Zwischenräume beim Geländer
etwa gleich gross eingezeichnet seien wie die einzelnen Holzbretter, die
Abstände in Wirklichkeit aber wesentlich schmaler seien. Sodann beziehe sich
der Vorbehalt betreffend die Materialwahl und die Detailgestaltung in der
Stammbewilligung auch auf die Geländerkonstruktion. Auch sei man beim früheren
Rekursverfahren vor allem aufgrund des Kommissionsaugenscheins vom 10. März
2000 davon ausgegangen, dass das Geländer zur Detailplanung gehöre. Ob das
Geländer bereits 1986 bewilligt worden sei oder nicht, spiele letztlich keine
Rolle, da mit der Erstellung des Wintergartens aufgrund der unmittelbaren
Beziehung zwischen Geländer und Wintergarten eine neue Situation entstanden
sei, zumal das Geländer auch in Bezug zum Wintergarten und insbesondere der
Pergola eine Absturzsicherung darstelle. Schliesslich sei auch auf den Detailplänen
das Geländer nicht projektiert. Damit stehe fest, dass das Geländer im Zusammenhang
mit dem Wintergarten- und Pergolaanbau nie rechtskräftig bewilligt worden sei.
Die Beschwerdeführenden stellen sich auf den Standpunkt, der
Wintergarten- und Pergolaanbau sei im Rahmen der beiden erteilten Bewilligungen
rechtmässig erstellt worden. Das Holzterrassengeländer sei bestehender Bauteil
und bedürfe keiner Bewilligung. Dass das Geländer bestehen bleiben solle, sei
im Rahmen des Rekursverfahrens erwiesenermassen allen Betroffenen klar gewesen.
Dies sei auch aus den Projekteingabeplänen klar ersichtlich, da das Geländer
schwarz eingezeichnet sei. Das Geländer sei nicht Gegenstand der
Detailgestaltung und brauche deshalb in der entsprechenden Bewilligung auch
nicht dargestellt zu werden. Sowohl die Stammbewilligung als auch die
Detailgestaltungsbewilligung seien unangefochten geblieben und somit formell
rechtskräftig. Sie seien sodann auch insofern materiell rechtskräftig, als in
einem eingehenden Einsprache- und Ermittlungsverfahren ergangene Verfügungen
grundsätzlich nicht mehr widerrufen werden könnten. Gerade beim
Baubewilligungsverfahren sei dies auch der Fall. Bei dieser Sachlage fehle dem
Beschwerdegegner die Rechtsgrundlage für die neuerliche Überprüfung der Rechtmässigkeit
des bestehenden Geländers. Letztlich könne aus den Bemerkungen in den
Rekursrückzügen der damaligen Rekurrenten sowie aus bestrittenen Äusserungen im
Rahmen von erfolglosen Vergleichsgesprächen, namentlich auch aus dem Protokoll
des Augenscheins, nichts zulasten der Beschwerdeführenden abgeleitet werden.
Der Beschwerdegegner schliesst sich im Wesentlichen den
Erwägungen der Vorinstanz an und hält fest, dass das Geländer mit der Stammbewilligung
keineswegs mitbewilligt worden sei. Andernfalls hätten die damaligen
Rekurrenten auch keinen Anlass gehabt, ihre Rekurse zurückzuziehen, zumal die
Frage des Geländers einer der zentralen Diskussionspunkte anlässlich des
Augenscheins der Baurekurskommission gewesen sei. Insbesondere habe sich der
Beschwerdeführer anlässlich des Augenscheins bereit erklärt, das fragliche
Geländer zu entfernen, was auch im Protokoll festgehalten sei. Im Übrigen sei
das Geländer in den Projekteingabeplänen für die Stammbewilligung im rechten
Bereich des Wintergartenanbaus rot übermalt, lediglich im linken Bereich fehle
eine farbliche Markierung. Das Geländer sei also nicht schwarz eingezeichnet;
dies sei letztlich auch unmassgeblich, nachdem die Detailgestaltung ohnehin
vorbehalten war. Das Geländer sei schliesslich auch nicht mit der Bewilligung
der Detailgestaltung nachträglich bewilligt worden, so dass davon ausgegangen
werden durfte, dass es bei der Realisierung des Wintergartens und Pergolaanbaus
beseitigt werde.
3.2
Ein
Wiederherstellungsbefehl als Massnahme zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands im Sinn von § 341 PBG setzt eine widerrechtliche Baute voraus
(Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 30 N. 53 mit Hinweisen). Eine Baute kann formell und/oder materiell
baurechtswidrig sein. Ersteres ist unter anderem dann der Fall, wenn sie ohne
oder in Abweichung von einer erteilten Baubewilligung erstellt wurde;
letzteres, wenn die Baute öffentlichrechtliche materielle Vorschriften
verletzt, die auf ein Bauvorhaben anwendbar sind (Magdalena Ruoss Fierz,
Massnahmen gegen illegales Bauen, Zürich 1999, S. 20 ff.; François
Ruckstuhl, Öffentlichrechtliche Baumängel, in: Peter Münch/Peter Karlen/Thomas
Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozessieren in Bausachen, Basel etc. 1998,
Rz. 14.15 ff., jeweils mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Der Tatbestand
der materiellen Baurechtswidrigkeit ist erfüllt, wenn auch nur eine einzige der
anwendbaren materiellen Normen verletzt ist, unabhängig davon, ob es sich um
eine minime oder erhebliche Normverletzung handelt. Zu den
öffentlichrechtlichen Normen gehört auch die Ästhetikvorschrift von § 238
PBG. Sowohl die materielle wie die formelle Baurechtswidrigkeit stellen im
Übrigen einen rein objektiven Tatbestand dar, das heisst, sie beurteilen sich
stets unabhängig von der Person des Verursachers und vom Verschulden eines
Beteiligten. Insbesondere führt auch das Dulden eines rechtswidrigen Zustands
durch die Behörden nicht zu dessen materieller Rechtmässigkeit.
3.2.1
In den Projekteingabeplänen für die
Stammbewilligung ist das streitbetroffene Holzterrassengeländer teils rot (für
neu), teils aber auch schwarz (für bestehend) gekennzeichnet. Die
Projekteingabepläne der Detailgestaltungsbewilligung enthalten sodann nur
Pläne, welche den Wintergarten- und Pergolaanbau als solchen betreffen,
losgelöst von der konkreten Situation mit dem bestehenden Holzterrassengeländer.
Augrund der Projekteingabepläne (und folglich auch aufgrund der erteilten
Bewilligungen) ist somit nicht eindeutig, inwieweit das bestehende Geländer
Inhalt dieser Baubewilligungen war. Solche Unklarheiten hat gewöhnlich der
Baugesuchsteller zu vertreten und wirken sich zu seinem Nachteil aus (Ruckstuhl,
Rz. 14.6; Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 259).
Es kommt hinzu, dass das in den Projekteingabeplänen eingezeichnete Geländer
nicht dem tatsächlichen Zustand entspricht, da es mit drei Bretterreihen eingezeichnet
ist und die Zwischenräume beim Geländer etwa gleich gross dargestellt sind wie
die einzelnen Holzbretter, obwohl es tatsächlich aus vier Bretterreihen besteht
und die Abstände dazwischen wesentlich schmaler sind. Es hat sich sodann auch
herausgestellt, dass das Geländer ursprünglich so überhaupt nie rechtmässig
bewilligt worden ist. Im Übrigen kann, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt
hat, das Geländer bei dem hier zu beurteilenden Bauvorhaben nicht isoliert
betrachtet werden, sondern ist im Zusammenhang mit dem Wintergarten- und
Pergolaanbau zu sehen. Anders liesse sich die Einhaltung materieller
Bauvorschriften wie die befriedigende Einordnung im Sinn von § 238 PBG
(unten Ziff. 3.2.2), bei der eine Gesamtbetrachtung geboten ist, gar nicht beurteilen. Demnach ist das Geländer weder isoliert betrachtet noch im Zusammenhang mit dem Wintergarten- und Pergolaanbau je rechtskräftig bewilligt worden. Es
ist folglich formell baurechtswidrig
.
3.2.2
Der Beschwerdeführer wirft ferner dem
Beschwerdegegner und der Vorinstanz Willkür vor, wenn sie das Geländer mangels
Erfüllung der gestalterischen Anforderungen von § 238 Abs. 1 PBG als
widerrechtlich beurteilten. Er stützt sich dabei wiederum auf die erteilten
Baubewilligungen aus dem Jahre 1987 sowie 1999 und macht geltend, anlässlich beider
Verfahren sei das Geländer unter ästhetischen Gesichtspunkten nicht beanstandet
und bewilligt worden. Die Rügen des Beschwerdeführers sind indes rein formeller
Natur und laufen insofern ins Leere, als das Geländer wie oben dargelegt (Ziff. 3.2.1) mit keiner der angeführten Bewilligungen je rechtskräftig bewilligt worden ist. Auch die Rüge, die ästhetische Würdigung der Baubehörde sei unter den Aspekten der Rechtssicherheit und insbesondere von Treu und Glauben
rechtswidrig, stützt sich allein auf die widerlegte Behauptung, dass das
Geländer bereits als unter ästhetischen Gesichtspunkten unproblematisch
bewilligt worden sei und darauf nicht mehr zurückgekommen werden könne. Materiell
bringt der Beschwerdeführer indes nichts gegen die ästhetische Würdigung der
Vorinstanz bzw. des Beschwerdegegners vor.
Das Verwaltungsgericht, dem gemäss § 50 Abs. 1
VRG nur Rechtskontrolle zukommt, hat vorliegend nur zu überprüfen, ob die
Rekursinstanz die ästhetische Würdigung der kommunalen Baubehörde für
vertretbar halten durfte. Es ist indes nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts,
eine eigene umfassende Beurteilung der Gestaltung und der Einordnung des
Bauvorhabens vorzunehmen, da es damit seine Kognition überschreiten würde (BGr,
21. Juni 2005, 1P.678/2004, E. 4, www.bger.ch). Da der Beschwerdeführer
materiell nichts gegen die ästhetische Würdigung der Vorinstanz und des
Beschwerdegegners vorbringt und die jeweilige Würdigung vertretbar erscheint,
ist das Geländer im Zusammenhang mit dem Wintergarten- und Pergolaanbau mithin
wegen Verstosses gegen § 238 Abs. 1 PBG auch materiell baurechtswidrig.
4.
4.1
Der
Wiederherstellungsbefehl findet eine genügende gesetzliche Grundlage in
§ 341 PBG (Kölz/Bosshart/Röhl, § 30 N. 52). Diese Bestimmung
verlangt ihrem Wortlaut entsprechend ohne Vorbehalt, also in allen Fällen, die
Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands; ein Ermessen, ob
die zuständige Behörde tätig werden oder ob sie die Sache auf sich beruhen
lassen soll, besteht damit grundsätzlich nicht (VGr, 13. April 2000, BEZ 2000
Nr. 23 mit Hinweisen; Mäder, Rz. 665; Ruckstuhl, Rz. 14.63 ff.,
je auch zum Folgenden).
§ 341 PBG ist indessen nach dem Grundsatz der
Verhältnismässigkeit auszulegen (RB 1981 Nr. 146; Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 30 N. 53). Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Wiederherstellungsbefehl
dann unverhältnismässig, wenn die Abweichungen von der zulässigen Bauweise
gering oder unbedeutend sind und die berührten allgemeinen Interessen den
Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen
vermögen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224;
VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262; Peter Hänni,
Planungs-, Bau-, und besonderes Umweltschutzrecht, 4. A., Bern 2002,
S. 328 mit Hinweisen). Bei den erwähnten allgemeinen Interessen sind auch
die privaten Interessen der Nachbarn an der Schaffung rechtmässiger
Verhältnisse zu berücksichtigen (RB 2004 Nr. 78 = BEZ 2004 Nr. 49).
Auf die Verhältnismässigkeit kann sich auch der Bauherr berufen, der die
widerrechtliche Baute oder Anlage bösgläubig, das heisst namentlich ohne Bewilligung
oder in Abweichung von der Bewilligung, erstellt hat. Er muss dann aber in Kauf
nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz
der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, bei der
Verhältnismässigkeitsprüfung dem Interesse an der Wiederherstellung des
gesetzesmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn
erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 123
II 248 E. 4a S. 255, 111 Ib 213 E. 6b S. 224). Auch
der Fahrlässige, der dem Baugesuch ungenaue Pläne zugrunde legt, und derjenige,
der eine nicht eindeutige Verfügung in dem für ihn günstigsten Sinn auslegt,
kann sich nicht auf den guten Glauben berufen (RB 1992 Nr. 80, 1985
Nr. 118 = BEZ 1986 Nr. 22). Andererseits kann der aus dem
Prinzip von Treu und Glauben fliessende Grundsatz des Vertrauensschutzes einen
Verzicht auf den Abbruch gebieten, wenn die Bauherrschaft gutgläubig angenommen
hat, sie sei zur Ausführung der Baute ermächtigt, und wenn der Beibehaltung des
ungesetzlichen Zustands nicht schwer wiegende öffentliche Interessen entgegenstehen
(Hänni, S. 330; Kölz/Bosshart/Röhl, § 30 N. 54, je mit
Hinweisen).
Die Frage nach der Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung
ist eine Rechtsfrage, zu deren Überprüfung das Verwaltungsgericht gemäss § 50
Abs. 1 VRG befugt ist (RB 1984 Nr. 18). Mit der Gewichtung der
in Frage stehenden öffentlichen und privaten Interessen ist indes die Auslegung
unbestimmter Rechtsbegriffe verbunden, bei der den verfügenden
Verwaltungsbehörden ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht, den die
Rechtsmittelinstanzen nur mit Zurückhaltung überprüfen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50
N. 73).
4.2
Die
Beschwerdeführenden haben dem Baugesuch für die Stammbewilligung ungenaue Pläne
zugrunde gelegt. In Bezug auf die Detailgestaltung haben sie vor allem Pläne
betreffend die Gestaltung und die Materialien des Wintergarten- und
Pergolaanbaus eingereicht, obwohl diese Anbauten aus ästhetischen, aber auch
aus sicherheitstechnischen Gründen nicht losgelöst vom Geländer betrachtet
werden konnten. Auf Letzteres weisen die Beschwerdeführenden ja selbst hin. Sie
legten sodann eine in Bezug auf das Geländer nicht eindeutige Baubewilligung in
dem für sie günstigen Sinn aus, und brachten in Abweichung von den erteilten
Bewilligungen das alte, in der bestehenden Gestalt gar nie rechtmässig
bewilligte Geländer wieder am Wintergarten- und Pergolaanbau an. Im Weiteren
hat der Beschwerdeführer anlässlich des Kommissionsaugenscheins vom 10. März
2000 auf dem Lokal die Entfernung des Geländers zumindest in Aussicht gestellt.
Auch wenn die Beschwerdeführenden entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners
bei dieser protokollierten Aussage nicht gestützt auf den Grundsatz von Treu
und Glauben in rechtlich bindender Weise behaftet werden können, zumal das
Augenscheinsprotokoll am Ende ausdrücklich festhält, dass eine Einigung
zwischen den Parteien nicht stattgefunden hat, so erscheint sie doch zumindest
als Indiz für ihre Bösgläubigkeit, insbesondere wenn sie im vorliegenden
Beschwerdeverfahren nun behaupten, es sei "erwiesenermassen" allen Betroffenen
klar gewesen, dass das streitbetroffene Geländer bestehen bleiben solle. Entgegen
dieser Parteibehauptung enthalten die Akten – über das Augenscheinsprotokoll
hinaus – zahlreiche Hinweise, dass die Bewilligungsfähigkeit des Geländers
bereits anlässlich des Rekursverfahrens umstritten war. Bei dieser Sachlage
kann nicht von der Gutgläubigkeit der Beschwerdeführenden ausgegangen werden.
Sodann ist der mit der Beseitigung des bestehenden und der
Erstellung eines bewilligungsfähigen feingliederigen Geländers entstehende
Aufwand für die Beschwerdeführenden gering. Sie legen auch nicht dar, inwiefern
ein überwiegendes privates Interesse an der Erhaltung des rechtswidrigen
Zustands bestehen solle. Sie können sich schliesslich auch nicht auf den
Vertrauensschutz berufen, da sie nicht gutgläubig auf die Ermächtigung zur
Ausführung des Bauprojektes in ihrem Sinn schliessen konnten und durften.
Unter diesen Umständen erscheint es verhältnismässig, wenn
die Behörde unter Berücksichtigung der allgemeinen Interessen des Schutzes der
baurechtlichen Ordnung, der Rechtsgleichheit sowie auch der Interessen der
Nachbarn an der Schaffung rechtmässiger Verhältnisse auf der Wiederherstellung
beharrt.
4.3
Der
Wiederherstellungsbefehl vom 16. August 2005 erweist sich somit als
verhältnismässig. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. Die in
Dispositiv-Ziff. II des Befehls angesetzten Fristen laufen ab Eröffnung
dieses Beschwerdeentscheids.
5.
Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten
den Beschwerdeführenden je zur Hälfte in solidarischer Haftung aufzuerlegen
(§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine
Parteientschädigung steht Ihnen als unterliegender Partei von vornherein nicht
zu. Auch dem Beschwerdegegner ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da die
Behandlung derartiger Rechtsmittel zu dessen üblicher Verwaltungstätigkeit
gehört und die vorliegende Streitigkeit keinen besonderen Aufwand erforderte
(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
Demgemäss
entscheidet die Kammer:
1.         Die
Beschwerde wird abgewiesen.
Die in Dispositiv-Ziff. II des
Wiederherstellungsbefehls vom 16. August 2005 angesetzten Fristen laufen ab
Eröffnung dieses Beschwerdeentscheids.
2.         Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.   2'000.--;     die übrigen Kosten betragen:
Fr.      100.--      Zustellungskosten,
Fr.   2'100.--      Total der Kosten.
3.         Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte in solidarischer
Haftung auferlegt.
4.         Parteientschädigungen werden keine
zugesprochen.
5.         Mitteilung an …