zh_verwaltungsgericht · VB.2008.00554 · 2009-05-20 · de

Baubewilligung | Baubewilligung für Mobilfunk-Antennenanlage: rechtliches Gehör; unüberbaute Grundstücke als Orte mit empfindlicher Nutzung, Berücksichtigung von privaten Dienstbarkeiten. Indem die Vorinstanz zunächst den Parteien anzeigte, die Sachverhaltsermittlungen seien abgeschlossen, danach jedoch weitere Untersuchungshandlungen vornahm, die sie den Parteien verschwieg, ist ihr eine schwere Gehörsverletzung vorzuwerfen (E. 1). Nur minimal überbaute Grundstücke können den vollständig unüberbauten Grundstücken im Sinne von Art. 3 Abs. 3 lit. c NISV gleichgestellt werden (E. 2.1). Privatrechtliche Bauhöhenbeschränkungen für unüberbaute Grundstücke sind bei der immissionsrechtlichen Beurteilung der Mobilfunkantenne nicht zu berücksichtigen (E. 2.5). Gutheissung und Rückweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 09..2.20.0 VB.2008.00554
Zurich Verwaltungsgericht 09..2.20.0 VB.2008.00554
Zurigo Verwaltungsgericht 09..2.20.0 VB.2008.00554

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00554
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Geschäftsnummer:
VB.2008.00554
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 20.05.2009
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung
Baubewilligung für Mobilfunk-Antennenanlage: rechtliches Gehör; unüberbaute Grundstücke als Orte mit empfindlicher Nutzung, Berücksichtigung von privaten Dienstbarkeiten.
Indem die Vorinstanz zunächst den Parteien anzeigte, die Sachverhaltsermittlungen seien abgeschlossen, danach jedoch weitere Untersuchungshandlungen vornahm, die sie den Parteien verschwieg, ist ihr eine schwere Gehörsverletzung vorzuwerfen (E. 1).
Nur minimal überbaute Grundstücke können den vollständig unüberbauten Grundstücken im Sinne von Art. 3 Abs. 3 lit. c NISV gleichgestellt werden (E. 2.1).
Privatrechtliche Bauhöhenbeschränkungen für unüberbaute Grundstücke sind bei der immissionsrechtlichen Beurteilung der Mobilfunkantenne nicht zu berücksichtigen (E. 2.5).
Gutheissung und Rückweisung.
Stichworte:
AKTENBEIZUG
DIENSTBARKEIT
MOBILFUNKANLAGE
MOBILFUNKANTENNE
NICHTIONISIERENDE STRAHLUNG
ORT MIT EMPFINDLICHER NUTZUNG (OMEN)
PRINZIPIEN DER VERWALTUNGSTÄTIGKEIT
RECHTLICHES GEHÖR
RÜCKWEISUNG
ÜBRIGES UMWELTSCHUTZRECHT
ZWEITER SCHRIFTENWECHSEL
Rechtsnormen:
Art. 29 Abs. II BV
Art. 3 Abs. III lit. c NISV
Publikationen:
BEZ 2009 Nr. 31 S. 47
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2008.00554
Entscheid
der 1. Kammer
vom
20. Mai 2009
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Robert Wolf,
Gerichtssekretärin
Tanja Pekeljevic.
In Sachen
1.    Miteigentümergemeinschaft
"A",
bestehend aus:
1.1
B
,
1.2
C
,
1.3
D
,
2.
E AG,
vertreten durch F
,
alle
vertreten durch
RA G
,
Beschwerdeführende
,
gegen
1.
H AG,
vertreten durch RA
I
,
2.
Stadtrat Uster,
Beschwerdegegnerschaft
,
betreffend
Baubewilligung,
hat sich ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 2. Oktober 2007 erteilte der
Stadtrat Uster der H AG die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung einer
Mobilfunkbasisstation auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der J-Strasse in
Nänikon.
II.
Gegen diesen Beschluss erhoben die
Miteigentümergemeinschaft A, bestehend aus B, C und D, sowie die E AG Rekurs
bei der Baurekurskommission III. Diese hiess den Rekurs am 22. Oktober
2008 teilweise gut und präzisierte die von der Baubehörde verfügten Abnahmemessungen.
III.
Am 24. November 2008 liessen die
Miteigentümergemeinschaft A und die E AG Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben
und beantragen, die angefochtenen Entscheide seien aufzuheben und die Sache an
den Stadtrat Uster zurückzuweisen, eventuell sei ihnen nach Erhebung des
Sachverhalts Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, subeventuell sei die
Bewilligung zu verweigern, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdegegnerschaft.
Die Baurekurskommission schloss am 15. Januar 2009
ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Die private
Beschwerdegegnerin am 16. Januar 2009 und der Stadtrat Uster am
19. Januar 2009 beantragten Abweisung der Beschwerde mit Kostenfolgen für
die Beschwerdeführenden, Erstere zudem die Zusprechung einer Parteientschädigung.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführenden
machen zunächst geltend, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt, indem sie Sachverhaltsermittlungen vorgenommen habe, ohne dass
die Beschwerdeführenden dazu hätten Stellung nehmen können.
1.1
Der
Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst die Rechte der Par­teien auf Teilnahme
am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheid­fin­dung. In
diesem Sinn dient das rechtliche Gehör einerseits der Sachaufklärung,
anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass
eines Entscheids dar, wel­cher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift
(Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV] vom 18. April 1999;
BGE 127 I 54 E. 2b; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich 2006, Rz. 1672; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 8 N. 2). Um den Gehörsanspruch aller
Verfahrensbeteiligten zu wahren, sind sämtliche in der Sache vorgenommenen
Handlungen zu belegen, insbesondere die tatsächlichen Ermittlungen. Der
Verfahrensbeteiligte muss grundsätzlich zu allen seinen Fall betreffenden
Beweisergebnissen Stellung nehmen können (RB 1964 Nr. 3;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 19).
Gemäss § 26 Abs. 4
des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (
VRG) ist die
Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels im Rekursverfahren fakultativ.
Aufgrund des Anspruchs auf rechtliches Gehör muss ein solcher aber
unter anderem dann durchgeführt werden, wenn die Rekursinstanz von sich aus
beabsichtigt, neu eingetretene oder bisher ausser Acht gelassene Tatsachen
ihrem Entscheid zu Grunde zu legen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 26 N. 35).
1.2
Die
Vorinstanz teilte den Parteien am 12. August 2008 mit, die für das Urteil
erforderlichen Sachverhaltsermittlungen seien abgeschlossen und der Entscheid
werde gemäss § 27a VRG innert 60 Tagen ergehen. Mit Schreiben vom
3. September 2008 liess das Sekretariat Hochbau und Vermessung der Stadt
Uster der Vorinstanz "wie gewünscht" diverse Planunterlagen, die
teilweise handschriftliche Bemerkungen enthalten, und eine Baubewilligung vom
29. Juli 2002 für das Grundstück Kat.-Nr. 02 zukommen. Der Beizug dieser Akten
stellt eine Untersuchungshandlung dar und die Rekurrenten mussten deshalb
aufgrund ihres Gehörsanspruchs zu den erhobenen Unterlagen Stellung nehmen
können, soweit diese für die zu beurteilenden Fragen nicht von vornherein
bedeutungslos waren. Dass dies hier nicht zutrifft, ist offenkundig. Die Vorinstanz
hat in ihrem Entscheid wesentlich auf die durch den Aktenbeizug gewonnen
Erkenntnisse abgestellt und ist gestützt darauf zum Schluss gelangt, bei den
Nachbargrundstücken Kat.-Nrn. 02 und 03 handle es sich nicht um unüberbaute
Grundstücke, und sie nahm eine neue Berechnung des Ortes mit empfindlicher
Nutzung (OMEN) auf dem Baugrundstück vor (Entscheid der Vorinstanz,
E. 8.2.2). Der Beizug der für diese Fragen beweisbildenden Dokumente hätte
den Rekurrenten angezeigt und es hätte ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme
eingeräumt werden müssen. Indem die Vorinstanz dies unterlassen hat, ist ihr
eine Gehörsverletzung vorzuwerfen und der vorinstanzliche Entscheid ist aufzuheben.
1.3
Ausserdem beruht der vorinstanzliche Entscheid
auf einer mangelhaften Sachverhaltsfeststellung und ist auch aus diesem Grund
aufzuheben (§ 51 VRG). Die Feststellung der Vorinstanz, es sei ein
Baugesuch für Verkaufscontainer auf dem Baugrundstück Kat.-Nr. 01
eingereicht worden, beruht auf unvollständigen Baugesuchsakten, denen nicht
entnommen werden kann, ob sie tatsächlich das Baugrundstück betreffen und was
genau Gegenstand des Baugesuchs bildet. Sodann sind die Berechnungen, welche
die Vorinstanz gestützt auf diese Unterlagen in Bezug auf OMEN Nr. 6
durchgeführt hat, nicht überprüfbar. Es fehlt insbesondere eine Angabe zum
direkten Abstand zwischen Antenne und OMEN, der für die Berechnung der
elektrischen Feldstärke zentral ist (vgl. Benjamin Wittwer, Bewilligung von
Mobilfunkanlagen, 2. A., Zürich 2008, S. 63).
1.4
Hebt das
Verwaltungsgericht die angefochtene Anordnung auf, so entscheidet es selbst
(§ 63 Abs. 1 VRG). Es kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an
die Vorinstanz zurückweisen, wenn mit der angefochtenen Anordnung nicht auf die
Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 64
Abs. 1 VRG).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur;
wird er verletzt, ist der betreffende Entscheid grundsätzlich unabhängig davon,
ob er inhaltlich richtig ist oder nicht, aufzuheben (BGE 127 V 431
E. 3d/aa; BGE 127 I 128 E. 4d). Eine Heilung des Mangels im
anschliessenden Rechtsmittelverfahren ist jedoch möglich. Sie verlangt erstens,
dass die betroffene Partei sich vor einer Rechtsmittelinstanz äussern kann,
welche die gleich umfassende Überprüfungsbefugnis hat. Zweitens setzt sie
zusätzlich voraus, dass die Verletzung entweder nicht schwer wiegt oder – wenn
die Verletzung schwer wiegt – dass die Rückweisung nur zu einem formalistischen
Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse
der betroffenen Partei an einer raschen Beurteilung der Sache nicht zu
vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1; VGr, 22. November 2006,
VB.2006.00248, E. 3.1 und 5.1 mit weiteren Hinweisen, www.vgrzh.ch).
Hier verfügt zwar das Verwaltungsgericht bezüglich der
streitigen Fragen über die nämliche Überprüfungsbefugnis wie die Vorinstanz.
Indem die Vorinstanz zunächst den Parteien anzeigte, die Sachverhaltsermittlungen
seien abgeschlossen, danach jedoch weitere Untersuchungshandlungen vornahm, die
sie den Parteien verschwieg, ist ihr eine schwere Gehörsverletzung vorzuwerfen.
Die Rückweisung stellt zudem keinen formalistischen Leerlauf dar, sondern die
Vorinstanz wird die ungenügende Sachverhaltsfeststellung beheben, das Verfahren
auf verbesserter Grundlage wiederholen und die materiellen Einwände der
Beschwerdeführenden beurteilen müssen.
2.
Aus Gründen der Verfahrensökonomie rechtfertigt sich
überdies, im Folgenden die materielle Beurteilung der Vorinstanz insofern zu
überprüfen, als dies anhand der vorliegenden Akten möglich ist.
Die Beschwerdeführenden werfen der Vorinstanz vor, sie sei
bei der immissionsrechtlichen Beurteilung des Baugrundstücks Kat.-Nr. 01 und der
Nachbargrundstücke Kat.-Nrn. 02 und 03 von falschen tatsächlichen
Feststellungen ausgegangen und die Orte mit empfindlicher Nutzung (OMEN) seien
auf diesen Grundstücken nicht richtig festgelegt worden.
2.1
Gemäss Art. 4
der
Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender
Strahlung (
NISV) i.V.m. Art. 65 Anhang 1 NISV müssen
Mobilfunkanlagen im massgebenden Betriebszustand an Orten mit empfindlicher
Nutzung den Anlagegrenzwert einhalten. Als Orte mit empfindlicher Nutzung
gelten gemäss Art. 3 Abs. 3 NISV Räume in Gebäuden, in denen sich
Personen regelmässig während längerer Zeit aufhalten (lit. a), öffentliche
oder private, raumplanungsrechtlich festgesetzte Kinderspielplätze
(lit. b) und diejenigen Flächen von unüberbauten Grundstücken, auf denen
Nutzungen nach den Buchstaben a und b zugelassen sind (lit. c).
Bei unüberbauten Grundstücken müssen schon im Zeitpunkt
der Inbetriebnahme der Mobilfunkanlage diejenigen Grenzwerte eingehalten
werden, die im Falle einer zonen- und baurechtskonformen Überbauung der
Parzellen gelten würden. Damit soll sichergestellt werden, dass die bewilligte
Mobilfunkanlage auch nach der in absehbarer Zeit zu erwartenden Überbauung der
benachbarten Parzellen noch den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Nicht überbaute
Bauzonen sind damit grundsätzlich gleich zu behandeln, wie wenn die nach der
geltenden Planung dort möglichen Bauten bereits existieren würden. Massgebend
sind alle Bauten, die innerhalb der baurechtlichen Grundordnung oder einer
Sondernutzungsplanung erstellt werden können (BGr, 21. Juni 2007,
1A.278/2006, E. 3.1 f., www.bger.ch). Bei überbauten Grundstücken müssen
allfällige Nutzungsreserven hingegen erst bei deren Realisierung berücksichtigt
werden, weil bei ihnen im Gegensatz zu unüberbauten Grundstücken von einem
längerfristigen Bestand auszugehen ist (BGE 128 II 340 E. 3 und 4; BGr,
15. Januar 2008, 1C_48/2007, E. 2.2.1, www.bger.ch; VGr,
12. September 2001, BEZ 2001 Nr. 53).
In Bezug auf die Frage, wann ein Grundstück als unüberbaut
im Sinne von Art. 3 Abs. 3 lit. c NISV gilt, hielt das Bundesgericht
fest, dass nur minimal überbaute Grundstücke den vollständig unüberbauten
Grundstücken gleichgestellt werden können (BGE 128 II 340 = Pra 91/2002
Nr. 205 E. 4.1). Das Bundesgericht hatte sich im oben genannten
Entscheid vom 21. Juni 2007 mit der immissionsrechtlichen Beurteilung von
zwei Parzellen in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen zu befassen, in
der Bauten mit einer Gebäudehöhe von bis zu 20 m erlaubt waren. Es führte
aus, die Nutzung zu Sport- oder Gartenzwecken stelle noch keine Überbauung des
Grundstücks dar; selbst wenn sich auf dem Grundstück einige Schrebergartenhäuschen
befänden, sei dieses so krass unternutzt, dass es einem unüberbauten Grundstück
gleichzustellen sei (BGr, 21. Juni 2007, 1A.278/2006, E. 4.2,
www.bger.ch).
Das Bundesgericht hielt im nämlichen Entscheid allerdings
auch fest, für unüberbaute Grundstücke in der Zone für öffentliche Bauten und
Anlagen könne sich ein vollständiger Verzicht auf NIS-Berechnungen rechtfertigen,
wenn aufgrund der Lage des Grundstücks oder der Planungsintention der Gemeinde
feststehe, dass das Areal für ein Vorhaben ohne Orte mit empfindlicher Nutzung
bestimmt sei. Als Beispiel nannte es eine Kläranlage, sofern sich dort keine
ständigen Arbeitsräume befinden. Kein Verzicht, wohl aber eine Reduktion der
vorsorglichen Emissionsbegrenzung könne sich rechtfertigen, wenn das zulässige
bauliche Volumen mit Sicherheit nicht ausgeschöpft werde. In diesen Fällen
erscheine es unverhältnismässig und vom Schutzzweck von Art. 3 Abs. 3
lit. c NISV her nicht geboten, eine einschneidende Emissionsbegrenzung für
ein unüberbautes Grundstück zu verlangen, die weit über das hinausgehe, was zum
Schutz der an dieser Stelle zu erwartenden Baute oder Anlage erforderlich wäre.
In derartigen Fällen entspreche es Sinn und Zweck der NISV, auf die Ausmasse
abzustellen, die eine Baute oder Anlage für öffentliche Zwecke an dieser Stelle
vernünftigerweise haben könnte (vgl. zum Ganzen BGr, 21. Juni 2007,
1A.278/2006, E. 3.3.1, www.bger.ch).
2.2
Die
Vorinstanz kam in Erwägung 8.2.2 ihres Entscheids zum Schluss, auf den westlich
des Antennenbaugrundstücks situierten Parzellen Kat.-Nrn. 03 und 02 seien wohl
keine Industrie- oder Gewerbebauten zu finden. Hingegen seien dort fest installierte
Lager- und Werkplätze vorhanden, welche nach Auskunft der kommunalen Baubehörde
seit längerem in Betrieb stünden. Damit könnten die genannten Flächen nicht als
unüberbaut im Sinne von Art. 3 Abs. 3 lit. c NISV qualifiziert
werden. Weil solche Lager- und Werkplätze nicht als Orte mit empfindlicher
Nutzung gelten würden, sondern als Orte für den kurzfristigen Aufenthalt von
Menschen einzustufen seien, müssten folglich auf den Parzellen Kat.-Nrn. 03 und
02 keine Anlagegrenzwerte eingehalten werden. Auf dem Baugrundstück selbst sei
bis anhin ebenfalls ein Lager- und Werkplatz betrieben worden. Am
26. August 2008 sei für diese Parzelle ein Gesuch für das Aufstellen von
Verkaufscontainern eingereicht worden. Diese neue Nutzung solle einen Teil des
Lager- und Werkplatzes ersetzen. Insoweit habe sich seit der immissionsrechtlichen
Beurteilung der strittigen Basisstation durch die kommunale Baubehörde eine
Änderung ergeben. Verkaufscontainer seien als OMEN im Sinne der NISV zu
taxieren, weil sich dort Personal und Kunden regelmässig während längerer Zeit
aufhielten.
2.3
Das
Baugrundstück und die westlich angrenzenden Grundstücke Kat.-Nrn. 02 und 03
liegen gemäss der Bau- und Zonenordnung der Stadt Uster vom 1. April 1999
(BZO) in der Industriezone 5. In dieser Zone sind gemäss Art. 34 BZO fünf
Vollgeschosse und zwei Dachgeschosse gestattet.
Aus den Akten ergibt sich, dass für die Parzelle Kat.-Nr.
02 die Erstellung eines Werk- und Lagerplatzes mit Belegung von vier Wohnwagen
als festes Domizil bewilligt wurde. Angesichts der oben beschriebenen
Ausnützung, die auf diesem Grundstück nach der geltenden Bau- und Zonenordnung
möglich wäre, kann die blosse Nutzung der Parzelle als Werk- und Lagerplatz
noch keine Überbauung im Sinn von Art. 3 Abs. 3 lit. a NISV
darstellen. Selbst unter der Annahme, die vier bewohnten Wohnwagen stellten
eine Überbauung der Parzelle dar, wäre diese so krass unternutzt, dass es sich
rechtfertigen würde, sie einem unüberbauten Grundstück gleichzustellen.
Für die Parzelle Kat.-Nr. 03 liegen keine
Baubewilligungsakten vor. Selbst wenn mit der Vorinstanz davon ausgegangen
würde, dass sich auch auf dieser Parzelle ein Werk- und Lagerplatz befindet,
wäre dennoch von einem unüberbauten Grundstück im Sinne der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung auszugehen.
In Bezug auf das Baugrundstück kann die Überbauung anhand
der vorliegenden Akten nicht eindeutig festgelegt werden. Die Feststellung der
Vorinstanz, es sei ein Baugesuch für Verkaufscontainer eingereicht worden,
stützt sich – wie bereits oben ausgeführt wurde (vgl. E. 1.3) – auf
unvollständige Baugesuchsakten, denen nicht entnommen werden kann, ob sie
tatsächlich das Baugrundstück betreffen. Ob das Baugrundstück deshalb als
überbaut gelten kann, ist fraglich und wird nach Ergänzung des Sachverhalts im
zweiten Rechtsgang zu prüfen sein.
2.4
Zumindest
für die Parzellen Kat.-Nrn. 02 und 03 ist somit entgegen der Auffassung der
Vorinstanz von unüberbauten Grundstücken im Sinne von Art. 3 Abs. 3
lit. c NISV auszugehen. Es stellt sich die Frage, ob der Anlagegrenzwert
unter Berücksichtigung der nach der geltenden Bau- und Zonenordnung maximal
zulässigen Überbauung der Grundstücke Kat.-Nrn. 02 und 03 eingehalten
wird.
Für das Grundstück Kat.-Nr. 02 wurde im Standortdatenblatt
kein OMEN ausgewiesen. Der am stärksten belastete OMEN Nr. 7 befindet sich
an der Grundstücksgrenze zwischen den Parzellen Nrn. 02 und 03 auf einer Höhe
von 19,9 m über der Höhenkote. Für die Parzelle Nr. 02 muss der OMEN
ebenfalls direkt an der Grundstücksgrenze berechnet werden (vgl. Art. 35
BZO). Nachdem gemäss der Bau- und Zonenordnung ein Gebäude mit fünf
Vollgeschossen und zwei Dachgeschossen realisiert werden könnte, ist die
maximale Höhe des OMEN Nr. 7 auf 27 m festzulegen (Erdgeschoss mit
1,5 m, fünf Vollgeschosse und ein Dachgeschoss à 4 m, ein
Dachgeschoss mit 1,5 m). Angesichts dessen, dass die Berechnung für den
OMEN Nr. 7 bereits einen Wert von 4,7 V/m ergab, kann nicht ausgeschlossen
werden, dass der Anlagegrenzwert von 6 V/m beim rund 7 m höher gelegenen,
fast gleich weit entfernten OMEN auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 überschritten
wird.
Wie bereits erwähnt, wurde für die Parzelle Kat.-Nr. 3125
der OMEN Nr. 7 auf einer Höhe von 19,9 m über der Höhenkote
berechnet, obwohl nach der Bau- und Zonenordnung hier ebenfalls ein Industriegebäude
mit fünf Vollgeschossen und zwei Dachgeschossen erstellt werden könnte. Würde
beim OMEN Nr. 7 von einer Höhe von 27 m ausgegangen, wäre auch hier
mit einer Überschreitung des Anlagegrenzwerts zu rechnen.
2.5
Die
Vorinstanz erwog, selbst wenn von gänzlich unüberbauten Grundstücken
ausgegangen würde, sei die geplante Basisstation dennoch grenzwertkonform, weil
eine OMEN-Höhe von 27 m bei einer nachmaligen Überbauung der Grundstücke
aus privatrechtlichen Gründen nicht realisierbar sei.
Die private Beschwerdegegnerin hat mit den Eigentümern des
Baugrundstücks und der Nachbarparzelle Kat.-Nr. 03 einen Dienstbarkeitsvertrag
abgeschlossen, mit welchem sich die jeweilige Eigentümerschaft verpflichtet,
auf dem betreffenden Grundstück keine Gebäude mit einer Gesamthöhe von über
20 m zu erstellen. Die Dienstbarkeiten gelten bis zum 31. Dezember
2017 und beinhalten eine Verlängerungsoption; sie wurden im Grundbuch
eingetragen.
Es ist fraglich, ob hier eine Reduktion der vorsorglichen
Emissionsbegrenzung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig
ist. Diese Rechtsprechung bezog sich ausdrücklich auf ein Grundstück in der
Zone für öffentliche Bauten und Anlagen, bei welchem davon auszugehen war, dass
es mit einem Schulgebäude überbaut würde, und die künftige Nutzung damit
vorhersehbar war. Zudem ist im hier zu beurteilenden Fall nicht gewährleistet,
dass aufgrund der privaten Bauhöhenbeschränkung in Form einer Dienstbarkeit die
mögliche maximale bauliche Ausnützung der Grundstücke mit Sicherheit nicht ausgeschöpft
wird. Denn zum einen kann eine private Personaldienstbarkeit jederzeit ohne
Weiteres wieder aufgehoben werden. Zum anderen ist zu beachten, dass sich die
Wahrung privatrechtlicher Ansprüche grundsätzlich nach dem Privatrecht und im
zivilprozessualen Verfahren richtet (§ 317
des
Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 [
PBG] und § 1
VRG). Privatrechtliche Institute sind im Baubewilligungsverfahren nur dann zu
prüfen, wenn sie baupolizeirechtlich relevant sind, wie z.B. die
(privat-)rechtliche Sicherung der dauernden und jederzeitig bestimmungsgemässen
Benutzung einer Zufahrt (RB 1999 Nr. 124 mit Hinweisen; VGr,
14. Juni 2006, VB.2006.00107, E. 5.2, www.vgrzh.ch). Sollte die
Eigentümerin des Grundstücks Kat.-Nr. 03 ein Baugesuch für ein Industriegebäude
einreichen, welches das nach der Bau- und Zonenordnung zulässige bauliche
Volumen ausschöpft, dann könnte die Baubewilligung nicht mit der Begründung
verweigert werden, das Bauvorhaben verletze die zu Gunsten der privaten
Beschwerdegegnerin eingeräumte private Bauhöhenbeschränkung. Es stünde im
Belieben der privaten Beschwerdegegnerin, ob sie die Dienstbarkeit auf
privatrechtlichem Wege durchsetzen möchte, oder ob sie darauf verzichtet. Macht
sie von ihrem Recht keinen Gebrauch, müsste die Baubehörde ein Verfahren zur
Überprüfung der Emissionen und allfälligen Anpassung der Mobilfunkanlage
einleiten, sobald die benachbarte Parzelle überbaut ist. Es liegt jedoch im
Interesse der Prozessökonomie zu verhindern, dass kurz nach Abschluss eines –
möglicherweise langwierigen – Bewilligungsverfahrens gleich wieder ein neues
Verfahren eingeleitet werden muss (BGr, 21. Juni 2007, 1A.278/2006,
E. 3.1, www.bger.ch). Aus diesen Gründen sind die privatrechtlichen
Bauhöhenbeschränkungen bei der immissionsrechtlichen Beurteilung der
Mobilfunkantenne nicht zu berücksichtigen.
Dies bedeutet in Bezug auf das Grundstück
Kat.-Nr. 3124, dass für die Berechnung des OMEN Nr. 7 ebenfalls von
einer maximalen Höhe von 27 m auszugehen ist und damit – wie oben bereits
dargelegt wurde – mit einer Überschreitung des Anlagegrenzwerts zu rechnen ist.
Die Vorinstanz wird im zweiten Rechtsgang prüfen müssen, ob dies tatsächlich
zutrifft.
Sollte sich nach Beizug der Baugesuchsakten für das
Baugrundstück Kat.-Nr. 3137 herausstellen, dass auch dieses als unüberbaut im
Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 3
lit. a und c NISV gilt (vgl. oben E. 2.1), wäre auch hier von einer
maximalen Höhe des OMEN Nr. 6 von 27 m auszugehen.
3.
3.1
Insgesamt
ergibt sich somit, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Akten zu
weiterer Untersuchung und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen
sind. Diese wird die vollständigen Baugesuchsakten für das Baugrundstück
Kat.-Nr. 3137 beiziehen müssen. Zudem sind die OMEN auf den Grundstücken
Kat.-Nrn. 02, 03 und 01 im Sinne der vorstehenden Erwägungen in
nachvollziehbarer Weise neu zu berechnen. Das Verfahren ist auf verbesserter
Grundlage zu wiederholen.
3.2
Die
Beschwerde erweist sich somit als begründet und ist gutzuheissen. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind die Kosten für das Rekurs- und das
Beschwerdeverfahren der Beschwerdegegnerin Nr. 1 aufzuerlegen (§ 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG), und sie hat die
Beschwerdeführenden angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 VRG).
4.
Der vorliegende Nichteintretensentscheid ist ein
Zwischenentscheid im Sinn von Art. 93 Abs. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG). Gegen derartige Entscheide
ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn
sie einen nicht wieder gutzu­machenden Nachteil bewirken können (lit. a)
oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen
und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
Demgemäss entscheidet
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Der angefochtene Entscheid der
Baurekurskommission III wird aufgehoben und die Akten werden zu weiterer
Untersuchung und neuer Entscheidung an die Baurekurskommission III
zurückgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      90.--     Zustellungskosten,
Fr. 4'090.--     Total der Kosten.
3.    Die Kosten
des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens werden der Beschwerdegegnerin Nr. 1
auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin Nr. 1 wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden Nrn.
1-2 für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von je
Fr. 700.-, insgesamt Fr. 1'400.-, zu entrichten, zahlbar innert 30
Tagen nach Rechtskraft des Entscheids.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung
an…