zh_verwaltungsgericht · VB.2008.00264 · 2009-02-11 · de

Baubewilligung und Befehl | Unzulässige sexgewerbliche Nutzung. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Die angefochtene Verfügung geht über das Verbot der unzulässigen sexgewerblichen Nutzung hinaus und verlangt, dass die Beschwerdeführende als Mieterin die betreffenden Räumlichkeiten verlässt. Eine solche Anordnung ist nach dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz zulässig, soweit die verbotene Nutzung auf andere Weise nicht oder nur mit einem unzumutbaren Kontrollaufwand unterbunden werden kann (E. 1.2). Für die Frage, ob sich die angeordnete Räumung als erforderlich und angemessen erweist, ist nicht allein das verbleibende Risiko der Wiederaufnahme der verbotenen Nutzung entscheidend. Zu berücksichtigen ist, dass die Wiederaufnahme der sexgewerblichen Nutzung gemäss § 340 Abs. 1 PBG mit einer Busse von bis zu Fr. 50'000.-, bei Gewinnsucht mit Busse in unbeschränkter Höhe bestraft wird. Schon angesichts dieser Strafdrohung erscheint fraglich, ob zur Durchsetzung des Nutzungsverbots die angeordnete Räumung der Wohnung notwendig ist. Da eine sexgewerbliche Nutzung wegen der notwendigen Werbung oder Anständen mit Nachbarn regelmässig die Aufmerksamkeit der zuständigen Behörden auf sich zieht, lässt sich das Nutzungsverbot auch ohne übermässigen Kontrollaufwand durchsetzen. Zudem würde die angeordnete Räumung auch die zulässige Nutzung der Räume für traditionelle Thai-Massage und zu Bürozwecken betreffen, weshalb sie insgesamt als unverhältnismässig erscheint (E. 1.4). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 09..2.11.0 VB.2008.00264
Zurich Verwaltungsgericht 09..2.11.0 VB.2008.00264
Zurigo Verwaltungsgericht 09..2.11.0 VB.2008.00264

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00264
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Geschäftsnummer:
VB.2008.00264
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 11.02.2009
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung und Befehl
Unzulässige sexgewerbliche Nutzung. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands.
Die angefochtene Verfügung geht über das Verbot der unzulässigen sexgewerblichen Nutzung hinaus und verlangt, dass die Beschwerdeführende als Mieterin die betreffenden Räumlichkeiten verlässt. Eine solche Anordnung ist nach dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz zulässig, soweit die verbotene Nutzung auf andere Weise nicht oder nur mit einem unzumutbaren Kontrollaufwand unterbunden werden kann (E. 1.2).
Für die Frage, ob sich die angeordnete Räumung als erforderlich und angemessen erweist, ist nicht allein das verbleibende Risiko der Wiederaufnahme der verbotenen Nutzung entscheidend. Zu berücksichtigen ist, dass die Wiederaufnahme der sexgewerblichen Nutzung gemäss § 340 Abs. 1 PBG mit einer Busse von bis zu Fr. 50'000.-, bei Gewinnsucht mit Busse in unbeschränkter Höhe bestraft wird. Schon angesichts dieser Strafdrohung erscheint fraglich, ob zur Durchsetzung des Nutzungsverbots die angeordnete Räumung der Wohnung notwendig ist. Da eine sexgewerbliche Nutzung wegen der notwendigen Werbung oder Anständen mit Nachbarn regelmässig die Aufmerksamkeit der zuständigen Behörden auf sich zieht, lässt sich das Nutzungsverbot auch ohne übermässigen Kontrollaufwand durchsetzen. Zudem würde die angeordnete Räumung auch die zulässige Nutzung der Räume für traditionelle Thai-Massage und zu Bürozwecken betreffen, weshalb sie insgesamt als unverhältnismässig erscheint (E. 1.4).
Gutheissung.
Stichworte:
MASSAGESALON
RECHTMÄSSIGER ZUSTAND
RECHTSWIDRIGKEIT
SEXGEWERBE
UMNUTZUNG, EIGENMÄCHTIGE
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
WIEDERHERSTELLUNG
ZWANGSMASSNAHMEN
Rechtsnormen:
§ 340 Abs. I PBG
§ 341 PBG
Art. 16 Abs. III BZO Zürich
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2008.00264
Entscheid
der 1. Kammer
vom
11. Februar 2009
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen,
Gerichtssekretär
Martin Knüsel.
In Sachen
1.
A
,
2.
B
,
beide vertreten durch RA Q
,
Beschwerdeführende
,
gegen
Bausektion der Stadt Zürich,
Beschwerdegegnerin
,
betreffend Baubewilligung
und Befehl (L-Strasse 01),
hat
sich ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 14. November 2007 verweigerte die
Bausektion der Stadt Zürich A und B nachträglich die baurechtliche Bewilligung
für die Nutzung einer früheren Arztpraxis im 1. Obergeschoss des Wohn- und
Geschäftshauses L-Strasse 01 in V zu sexgewerblichen Zwecken; gleichzeitig
befahl sie der Eigentümerin und A als Mieterin für die Aufgabe der
unbewilligten Nutzung binnen dreier Monate besorgt zu sein; der Mieterin wurde
die nämliche Frist zur Räumung der gemieteten Räumlichkeiten angesetzt.
II.
Den hiergegen von B und A erhobenen Rekurs wies die
Baurekurskommission I am 23. Mai 2008 ab.
III.
Mit Beschwerde vom 19. Juni 2008 liessen A und B dem
Verwaltungsgericht sinngemäss beantragen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen den Rekursentscheid und die angefochtene Verfügung
insoweit aufzuheben, als auch die Nutzung der Räumlichkeiten für klassische
Thai-Massage untersagt und die Räumung innert 3 Monaten angeordnet worden
sei; allenfalls sei die Räumungsfrist so zu erstrecken, dass das Mietverhältnis
ordentlich gekündigt werden könne.
Die Vorinstanz am 4. Juli und die Beschwerdegegnerin
am 19. August 2008 schlossen auf Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 25. September 2008 wurde von der
Stadtpolizei ein Amtsbericht zur beruflichen Tätigkeit der Beschwerdeführenden 1
beigezogen sowie von dieser die zur Bekanntmachung ihrer Tätigkeit publizierten
Inserate. Die Parteien erhielten Gelegenheit, um zu diesen Aktenergänzungen
Stellung zu nehmen.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die
streitbetroffenen Räumlichkeiten liegen gemäss Bau- und Zonenordnung der Stadt
Zürich (BZO) unbestrittenermassen in der Wohnzone W4 mit einem Wohnanteil von
75 %, weshalb gemäss Art. 16 Abs. 3 BZO eine sexgewerbliche Nutzung
unzulässig ist. Ebenfalls ist nicht mehr streitig, dass gegen Entgelt
angebotene Ganzkörpermassagen mit so genannter "Feinmassage" eine
sexgewerbliche Nutzung im Sinn dieser Bestimmung darstellen und deshalb in den
streitbetroffenen Räumlichkeiten nicht angeboten werden dürfen. Umstritten ist
lediglich, ob die Zusicherung der Beschwerdeführenden 1, diese
Dienstleistung nicht mehr erbringen zu wollen hinreichend ist, um die gemäss § 341
des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) gebotene
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu gewährleisten. Die Beschwerdegegnerin
und mit ihr die Vorinstanz halten diese Zusicherung nicht für ausreichend. Die
Beschwerdeführende sei seit 1999 als Prostituierte bekannt und habe selber auf
die finanzielle Bedeutung der Feinmassagen hingewiesen, so dass der Anreiz
gross sei, auf entsprechende Wünsche der Kundschaft einzugehen. Die
gegenteiligen Zusicherungen seien deshalb unglaubhaft; dass sie gegenwärtig
keine solchen Dienstleistungen mehr anbiete, dürfe angesichts des laufenden
Verfahrens nicht überbewertet werden. Sodann sei der Kontrollaufwand
unverhältnismässig um sicherzustellen, dass die Beschwerdeführende 1 neben der
klassischen Thai-Massage nicht auch erotische Dienstleistungen anbiete. Die
Beschwerdeführenden verweisen dagegen auf die Ausbildung der Beschwerdeführenden
1 in klassischer Thai-Massage und den Umstand, dass sie in ihrer Werbung nun
eindeutig nur noch auf diese Dienstleistung hinweise. Das habe auch die
Vermieterin überzeugt, welche die Unwirksamkeit ihrer wegen vertragswidriger Nutzung
ausgesprochene Kündigung in der Verhandlung vor der Schlichtungsbehörde anerkannt
habe.
1.2
Gemäss § 341
PBG hat die Baubehörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den
rechtmässigen Zustand herbeizuführen; hiezu dienen der Verwaltungszwang und die
Schuldbetreibung.
Die den Beschwerdeführenden vorgeworfene Verletzung der
baurechtlichen Ordnung besteht hier darin, dass in den streitbetroffenen Räumen
mit den so genannten Feinmassagen auch sexgewerbliche Dienstleistungen
angeboten wurden. Dass zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands diese
Nutzung unterbunden werden muss, ist offenkundig und unbestritten. Die
angefochtene Verfügung geht indessen über das Verbot der unzulässigen Nutzung
hinaus und verlangt, dass die Beschwerdeführende 1 als Mieterin die betreffenden
Räumlichkeiten verlässt und dafür besorgt ist, dass sich auch allfällige in den
Räumlichkeiten befindliche Drittpersonen dieser Anordnung unterziehen. Eine
solche über das Verbot der unzulässigen Nutzung hinaus gehende Anordnung ist
nach dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz zulässig, soweit die verbotene Nutzung
auf andere Weise nicht oder nur mit einem unzumutbaren Kontrollaufwand
unterbunden werden kann (Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich
1991, Rz. 677; vgl. RB 1997 Nr. 93 = BEZ 1997 Nr. 2).
1.3
Wie sich
aufgrund der Akten und den vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Ergänzungen
ergibt, ist die Beschwerdeführende 1 laut Polizeiakten in den Jahren 1999, 2001
und 2002 je einmal als Masseuse mit gültiger Arbeitsbewilligung im Massagesalon
"C" an der M-Strasse 02 angetroffen worden. Am 1. Mai 2007
eröffnete sie das "D" in V, worauf sie im Tages-Anzeiger vom 14. Mai
2007 wie folgt hinwies: "Neu seit Mai im Zentrum V, Thai Massage: jung,
erfahren (Diplom) [Tel.-Nr.])". Dem daraufhin verdeckt ermittelnden
Polizeibeamten offerierte die Beschwerdeführende 1 eine Ganzkörpermassage mit
Feinmassage für Fr. 150.- pro Stunde. In der nachfolgenden polizeilichen
Einvernahme gab sie an, alleine tätig zu sein und aus finanziellen Gründen
neben der traditionellen Thai-Massage auch Feinmassage anzubieten. Bei den
streitbetroffenen Räumlichkeiten handelt es sich um eine 4
1
/
2
-Zimmerwohnung.
Zwei Zimmer sind als Massageräume eingerichtet, während die übrigen laut
Polizeirapport für Empfang, als Wohnzimmer und Büro genutzt werden. Die Miete
beträgt Fr. 1'650.- monatlich. Nachdem die Beschwerdeführenden im
Baubewilligungsverfahren noch die Auffassung vertreten hatten, die neben der
klassischen Massage auf Kundenwunsch angebotenen Feinmassagen seien nicht als
sexgewerbliche Tätigkeit zu qualifizieren, erklärten sie am 17. Dezember
2007 im Rahmen eines Wiedererwägungsgesuchs, dass keine Feinmassagen, sondern
nur noch traditionelle Thai-Massage angeboten würden und die Werbung nun auf
dieses Angebot ausgerichtet sei. Laut dem vom Verwaltungsgericht eingeholten
Amtsbericht der Stadtpolizei vom 28. Oktober 2008 lehnte die Beschwerdeführende 1
bei einer verdeckten Kontrolle vom 1. September 2008 das Erbringen
erotischer Dienstleistungen unmissverständlich ab und sind bei der Stadtpolizei
weder unter der Adresse noch der Telefon-Nummer der Beschwerdeführenden 1
seit Mitte Dezember 2007 sexgewerbliche Angebote bekannt geworden. Sodann
reichten die Beschwerdeführenden Belege dafür ein, dass im Tages-Anzeiger in
der Rubrik "Wellness, Körperpflege" regelmässig für die traditionelle
Thai-Massage inseriert wird.
1.4
Auch auf
Grund der ergänzten Untersuchung des Sachverhalts ist mit den Vorinstanzen ein
gewisses Risiko zu bejahen, dass die Beschwerdeführenden trotz ihrer
gegenteiligen Zusicherungen auch in Zukunft neben der traditionellen Massage
auch sexgewerbliche Dienstleistungen anbieten könnten. Dafür sprechen nicht nur
die bisherige Tätigkeit der Beschwerdeführenden 1, sondern auch ihre
Darstellung, dass die bisher angebotenen Feinmassagen aus finanziellen Gründen
erforderlich gewesen seien. Sodann liegt zwar die Miete nicht im Bereich der im
Milieu gewöhnlich bezahlten Beträge, doch legen die Beschwerdeführenden auch
nicht dar, dass sich mit klassischer Massage eine Miete von Fr. 1'650.-
monatlich rechtfertigen lässt. Zudem erscheinen auch unter Berücksichtigung des
Umstands, dass der Beschwerdeführer 2 dort in den Randstunden ein Büro benützt,
die Räumlichkeiten für eine allein tätige Masseuse eher überdimensioniert.
Gegen die befürchtete Wiederaufnahme der sexgewerblichen Tätigkeit sprechen der
Umstand, dass die Beschwerdeführende 1 über eine Ausbildung in traditioneller
Thai-Massage verfügt, die Werbung der Beschwerdeführenden für diese Art der
Massage sowie die Kontrolle vom 1. September 2008, bei welcher
sexgewerbliche Dienstleistungen verweigert wurden.
Entscheidend ist indessen nicht allein das verbleibende
Risiko der Wiederaufnahme der verbotenen Nutzung, sondern es ist zusätzlich zu
berücksichtigen, ob die angeordnete Räumung erforderlich und angemessen ist, um
der Gefahr der Wiederaufnahme der verbotenen Nutzung wirksam zu begegnen. In
diesem Zusammenhang ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Wiederaufnahme
von sexgewerblichen Dienstleistungen einen vorsätzlichen Verstoss gegen das
Verbot dieser Nutzung darstellen würde, was gemäss § 340 Abs. 1 PBG
mit einer Busse bis zu Fr. 50'000.-, bei Gewinnsucht mit Busse in unbeschränkter
Höhe bestraft wird. Bereits angesichts dieser Strafdrohung ist fraglich, ob zur
Durchsetzung des Nutzungsverbots die angeordnete Räumung der Wohnung notwendig
ist. Hinzu kommt, dass eine sexgewerbliche Nutzung wegen der notwendigen
Werbung oder Anständen mit der Nachbarschaft regelmässig die Aufmerksamkeit der
zuständigen Behörden auf sich zieht, so dass sich das Nutzungsverbot auch ohne
übermässigen Kontrollaufwand durchsetzen lässt. Sodann ist unbestritten
geblieben, dass die Beschwerdeführenden in den streitbetroffenen Räumlichkeiten
mit der traditionellen Thai-Massage und der Verwendung eines Raumes zu
Bürozwecken ohne Weiteres zulässige Nutzungen ausüben. Die angeordnete Räumung
würde auch diese zulässigen Nutzungen betreffen und erscheint damit insgesamt
als unverhältnismässig.
2.
2.1
Damit
erweist sich die Beschwerde als begründet. Der Rekursentscheid ist vollständig
und der angefochtene Bauentscheid vom 14. November 2007 insoweit
aufzuheben, als darin die Beschwerdeführende 1 als Mieterin verpflichtet wird,
die gemietete Wohnung zu verlassen. Um klare Verhältnisse zu schaffen, wird die
Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführenden die Bewilligung für die Nutzung der
streitbetroffenen Räumlichkeiten zur Durchführung von traditioneller
Thai-Massage zu erteilen haben und gleichzeitig festhalten, dass das Anbieten
von Feinmassagen und anderen sexgewerblichen Dienstleistungen verboten ist.
2.2
Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13
Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959; VRG) und
ist sie für das Beschwerdeverfahren zu einer Parteientschädigung von Fr.
1'000.- an die Beschwerdeführenden zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a
VRG). Im Rekursverfahren haben dagegen die Beschwerdeführenden nur halbwegs
obsiegt, da sie dort noch die vollständige Aufhebung der angefochtenen
Verfügung beantragt haben; entsprechend sind die Rekurskosten den
Beschwerdeführenden zu je ¼ und der Beschwerdegegnerin zur Hälfte aufzuerlegen
und ist für das Verfahren vor der Rekursinstanz keine Parteientschädigung
zuzusprechen.
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Der Rekursentscheid wird vollständig und der
angefochtene Bauentscheid vom 14. November 2007 insoweit aufgehoben, als
darin die Beschwerdeführende 1 als Mieterin verpflichtet wird, die gemietete
Wohnung zu verlassen. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, im Sinn der
Erwägungen die Bewilligung für die Nutzung der streitbetroffenen Räumlichkeiten
für traditionelle Thai-Massage zu erteilen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    140.--     Zustellungskosten,
Fr. 3'140.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin und die Rekurskosten unter solidarischer
Haftung je zu ¼ den Beschwerdeführenden und zur Hälfte der Beschwerdegegnerin
auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird zu einer Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.-
an die Beschwerdeführenden verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen nach
Rechtskraft des Entscheids.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,
beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung
an…