zh_verwaltungsgericht · VB.2011.00581 · 2012-03-07 · de

Submission | Holzschlagarbeiten und Heckenpflege (Nationalstrassenunterhalt): Ausschluss vom Verfahren. Die Beschwerdeführerin wurde wegen Verletzung eines wesentlichen Formerfordernisses im Sinn von § 28 lit. h SubmV aus sämtlichen Vergabeverfahren ausgeschlossen, weil sie eine zum Angebot gehörende Vereinbarung über die Baustellensicherheit unausgefüllt (und ohne Unterschrift) bzw. gar nicht zurückgesandt hatte (E. 3). Grundsätzlich besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe überhaupt ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. vorhandene Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen will. Aus Gründen der Gleichbehandlung der Offertsteller und der Verfahrensökonomie liegt in einem konsequenten Ausschluss auch nur in geringem Masse unvollständiger oder veränderter Angebote ohne vorgängige Rückfrage kein überspitzter Formalismus (E. 4.1). Unter den gegebenen Umständen war der Beschwerdegegner nicht verpflichtet, die Beschwerdeführerin vor dem Vergabeentscheid zur Nachreichung der fraglichen Vereinbarung aufzufordern (E. 4.3). Abweisung der Beschwerden.

Zürich Verwaltungsgericht 12..2.07.0 VB.2011.00581
Zurich Verwaltungsgericht 12..2.07.0 VB.2011.00581
Zurigo Verwaltungsgericht 12..2.07.0 VB.2011.00581

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00581
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Geschäftsnummer:
VB.2011.00581
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 07.03.2012
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Holzschlagarbeiten und Heckenpflege (Nationalstrassenunterhalt): Ausschluss vom Verfahren.
Die Beschwerdeführerin wurde wegen Verletzung eines wesentlichen Formerfordernisses im Sinn von § 28 lit. h SubmV aus sämtlichen Vergabeverfahren ausgeschlossen, weil sie eine zum Angebot gehörende Vereinbarung über die Baustellensicherheit unausgefüllt (und ohne Unterschrift) bzw. gar nicht zurückgesandt hatte (E. 3). Grundsätzlich besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe überhaupt ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. vorhandene Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen will. Aus Gründen der Gleichbehandlung der Offertsteller und der Verfahrensökonomie liegt in einem konsequenten Ausschluss auch nur in geringem Masse unvollständiger oder veränderter Angebote ohne vorgängige Rückfrage kein überspitzter Formalismus (E. 4.1). Unter den gegebenen Umständen war der Beschwerdegegner nicht verpflichtet, die Beschwerdeführerin vor dem Vergabeentscheid zur Nachreichung der fraglichen Vereinbarung aufzufordern (E. 4.3).
Abweisung der Beschwerden.
Stichworte:
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
ERMESSENSSPIELRAUM
FEHLENDE UNTERLAGEN
FORMERFORDERNIS
GERICHTSKOSTEN
OFFERTBEREINIGUNG
SUBMISSIONSRECHT
ÜBERSPITZTER FORMALISMUS
UNVOLLSTÄNDIGES ANGEBOT
VEREINBARUNG
VERTRAUENSPRINZIP
VERURSACHERPRINZIP
Rechtsnormen:
§ 28 lit. h SubmV
§ 17 Abs. II VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2011.00581
VB.2011.00583
VB.2011.00587
VB.2011.00657
VB.2011.00658
VB.2011.00659
Urteil
der 1. Kammer
vom
7. März 2012
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Robert Wolf,
Gerichtsschreiber
Robert Lauko.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staat Zürich, vertreten durch die Baudirektion Kanton Zürich,
Tiefbauamt,
GE VII-Nationalstrassenunterhalt,
Beschwerdegegner,
und
Aus VB.2011.00657 und VB.2011.00658
Firma C,
Aus VB.2011.00659
D GmbH,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 29. Juli
2011 eröffnete die Baudirektion Kanton Zürich, Tiefbauamt, im kantonalen Amtsblatt
ein offenes Submissionsverfahren für "
Holzschlagarbeiten und
Heckenpflege 2011/2012" (Nationalstrassenunterhalt)
. Das Angebot wurde in 6 Lose aufgeteilt, wobei keine Teilangebote
zugelassen waren. Die A AG reichte am 25. August 2011 für sämtliche
Lose Offerten ein.
Mit Verfügungen vom 6. September 2011 wurde die A AG
wegen Verletzung von Formerfordernissen aus allen Vergabeverfahren
ausgeschlossen.
Am 7. bzw. 9. September 2011 erteilte der zuständige
Kantonsingenieur den Zuschlag an die Firma Firma C (Lose 1–4) sowie an die
D GmbH (Lose 5 und 6).
Mit Verfügung vom 13. bzw. 20 September 2011 teilte die
Baudirektion des Kantons Zürich, Tiefbauamt, der A AG das Ergebnis der
Zuschlagsverfahren für die Lose 3, 4 und 5 mit. Bezüglich der ebenfalls
vergebenen Lose 1, 2 und 6 unterliess es die Baudirektion Kanton Zürich, die A AG
zu informieren.
II.
Mit Beschwerden vom 16. September 2011
(VB.2011.00581, VB.2011.00583, VB.2011.00584, VB.2011.00585, VB.2011.00586,
VB.2011.00587) beantragte die A AG dem Verwaltungsgericht, die
Ausschlussverfügung betreffend die Lose 1–6 aufzuheben und sie wieder ins
Vergabeverfahren aufzunehmen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
des Beschwerdegegners. Ausserdem beantragte sie, der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen.
Mit Präsidialverfügung vom 19. September 2011
vereinigte das Verwaltungsgericht die Beschwerdeverfahren VB.2011.00581,
VB.2011.00583, VB.2011.00584, VB.2011.00585, VB.2011.00586, VB.2011.00587 und
erkannte ihnen einstweilen, bis zum Entscheid über das betreffende Gesuch,
aufschiebende Wirkung zu.
Am 7. Oktober 2011 publizierte die
Baudirektion Kanton Zürich, Tiefbauamt, die Ergebnisse des
Vergabeverfahrens auf www.simap.ch.
Am 17. Oktober 2011 wandte sich die A AG mit den
Beschwerden VB.2011.00657, VB.2011.00658 und VB.2011.00659 ans
Verwaltungsgericht: Die Ausschlussverfügungen betreffend die Lose 1, 2 und 6
seien aufzuheben und sie wieder ins Vergabeverfahren aufzunehmen. Die
Zuschlagsverfügungen bezüglich der genannten Lose seien aufzuheben und der
Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen. Den Beschwerden sei die aufschiebende
Wirkung zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.
Die Verfahren VB.2011.00584, VB.2011.00585 und VB.2011.00586 (Lose 3–5) seien
zufolge Rückzugs der betreffenden Beschwerden als erledigt abzuschreiben.
Mit Präsidialverfügung vom 18. Oktober 2011 wurden
die Verfahren VB.2011.00657, VB.2011.00658 und VB.2011.00659 (Lose 1, 2 und 6)
vereinigt und dem Beschwerdegegner wurde einstweilen, bis zum Entscheid über
die Erteilung der aufschiebenden Wirkung, der Vertragsabschluss untersagt.
In ihren Beschwerdeantworten vom 20. bzw. 26. Oktober
2011 schloss die
Baudirektion Kanton Zürich, Tiefbauamt,
auf Abweisung der Beschwerden und des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin.
Mit Verfügungen vom 26. Oktober 2011 schrieb das
Verwaltungsgericht die Beschwerden VB.2011.00584, VB.2011.00585, VB.2011.00586
(Lose 3–5) als durch Rückzug der Beschwerde erledigt ab.
Mit Präsidialverfügungen vom 21. bzw. 27. Oktober
2011 wurde die aufschiebende Wirkung der Beschwerden VB.2011.00581,
VB.2011.00583, VB.2011.00587 bzw. von VB.2011.00657, VB.2011.00658 und
VB.2011.00659 (Lose 1, 2 und 6) einstweilen bestätigt.
Mit Replik vom 14. November 2011 hielt die A AG
an ihren Anträgen aus den Beschwerden vom 16. September und 17. Oktober
2011 fest.
Mit Präsidialverfügung vom 15. November 2011
vereinigte das Verwaltungsgericht die Beschwerdeverfahren VB.2011.00581,
VB.2011.00583, VB.2011.00587, VB.2011.00657, VB.2011.00658, VB.2011.00659 (Lose
1, 2 und 6) und erteilte den vereinigten Beschwerden einstweilen weiterhin die
aufschiebende Wirkung.
Mit Duplik vom 28. November 2011 schloss die
Baudirektion Kanton Zürich, Tiefbauamt, auf Abweisung der Beschwerden.
Mit Präsidialverfügung vom 12. Dezember 2011 wies das
Verwaltungsgericht das Gesuch um aufschiebende Wirkung für die vereinigten
Beschwerden ab.
Die mitbeteiligten D GmbH sowie Firma C liessen
sich nicht vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372;
vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41
N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.
2.
Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihren Rechtsmitteln
gegen den Ausschluss ihrer Angebote für die Lose 1, 2 und 6 und beantragt, die
betreffenden Zuschlagsverfügungen an die Mitbeteiligte(n) aufzuheben und den
Zuschlag an sie zu erteilen. Die Beschwerden VB.2011.00584, VB.2011.00585 und
VB.2011.00586 betreffend die Lose 3–5 hat die Beschwerdeführerin wegen
Chancenlosigkeit inzwischen zurückgezogen (vgl. die Abschreibungsverfügungen
vom 26. Oktober 2011). Sowohl die Ausschluss- wie auch die Zuschlagsentscheide
sind selbständig mit Beschwerde anfechtbar (Art. 15 Abs. 1
bis
lit. d und e IVöB).
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde
gegen den Zuschlag bzw. ihren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren legitimiert,
wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen
Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer
Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot
einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Die Beschwerdeführerin rügt vorliegend einzig, dass ihre
Angebote wegen einer fehlenden Unterschrift zu Unrecht aus dem Vergabeverfahren
ausgeschlossen worden seien. Sie verlangt weder eine Besserbewertung ihrer
eigenen Angebote noch eine Schlechterbewertung der Konkurrenzofferten. Ihre
Beschwerdelegitimation hängt somit davon ab, ob sie ohne den Ausschluss aus dem
Vergabeverfahren eine realistische Chance besessen hätte, den Zuschlag für die
betreffenden Lose zu erhalten.
Innerhalb der angesetzten Frist gingen je Los 4 bzw. 5
Offerten ein, wobei neben der Beschwerdeführerin auch die Anbieter E AG
und die F AG aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen wurden. Da die
betreffenden Ausschlussverfügungen unangefochten in Rechtskraft erwuchsen, sind
die entsprechenden Offerten im vorliegenden Beschwerdeverfahren bzw. in den
betreffenden Offertvergleichen nicht zu berücksichtigen (
Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine
Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003
,
S. 28 mit Fn. 144). Wie aus den Offertvergleichen hervorgeht, würde
die Beschwerdeführerin im Fall einer Wiederaufnahme ins Vergabeverfahren in den
Losen 1, 2 und 6 auf den ersten Rang vorrücken, weshalb ihre Legitimation in
sämtlichen Beschwerdeverfahren zu bejahen ist.
3.
Mit Ausschlussverfügungen vom 6. September 2011 wurde
die Beschwerdeführerin für sämtliche Lose wegen Fehlens einer unterschriebenen
"Vereinbarung über die Gewährleistung der Sicherheit und des
Gesundheitsschutzes während der Ausführung von Bauarbeiten und betrieblichen
Unterhaltsarbeiten" aus den Vergabeverfahren ausgeschlossen. Während dem
Angebot für Los 1 eine nicht ausgefüllte Vereinbarung beigefügt war, fehlte
diese bei den anderen Losen komplett.
Die
Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die für alle Lose identische Position
"2. Besondere Bestimmungen" nur ein einziges Mal eingereicht werden
müsse und die von ihr im Angebot für das Los 1 zurückgesandte Vereinbarung auch
für die übrigen Lose gelte. Wie es sich darum verhält, kann aufgrund des
Verfahrensausgangs dahingestellt bleiben; im Folgenden geht es nur um die
Frage, ob die für das Los 1 leer zurückgesandte Vereinbarung für sich genommen
den Ausschluss der Beschwerdeführerin rechtfertigt.
3.1
Gemäss § 28
lit. h der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) werden
Anbietende von der Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn sie wesentliche
Formerfordernisse verletzt haben, insbesondere durch Nichteinhaltung der
Eingabefrist, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der
Ausschreibungsunterlagen. Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse
der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein
strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings
nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen
überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 21. Dezember 2011,
VB.2011.00537, E. 4.1; 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1;
RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000,
S. 265; RB 2006 Nr. 46 E. 3.2; Herbert Lang, Offertenbehandlung
und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff.,
235;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne
Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Zürich etc. 2007
,
N. 272 f.). Durch den Ausschluss von an sich wirtschaftlich
günstigen, aber mit kleineren, rein formellen Mängeln behafteten Angeboten würde
der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher
Mittel nicht mehr gewährleistet (
Verwaltungsgericht
Aargau,
25. Oktober 2005, AGVE 2005 S. 255).
3.2
Gemäss Art. 3
Abs. 2 der
Verordnung vom 29. Juni
2005 über die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer bei Bauarbeiten (SR 832.311.141; Bauarbeitenverordnung,
BauAV) hat der Bauunternehmer als Arbeitgeber die zu treffenden Massnahmen zur
Gewährleistung der Arbeitssicherheit und des Gesundheitsschutzes zu prüfen und
in den Werkvertrag aufzunehmen bzw. bereits realisierte Massnahmen anzumerken.
Nach Erfahrung des Beschwerdegegners erweist sich die Zeit nach der Vergabe des
Auftrags und dem Beginn der Bauarbeiten bisweilen als zu kurz, um die genannten
Vorgaben umzusetzen. Zudem seien die Unternehmer nach der Zuschlagserteilung
nicht immer gewillt, die Vereinbarung zu unterzeichnen und allfällige darin
auftretende Differenzen zu bereinigen. Mit der Aufnahme der "Vereinbarung
über die Gewährleistung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes während der
Ausführung von Bauarbeiten und betrieblichen Unterhaltsarbeiten" in die
Ausschreibungsunterlagen zur vorgängigen Unterzeichnung und Einreichung im
Rahmen des Angebots soll deshalb die Einhaltung der Gewährleistungspflicht
durch den Kanton als Bauherr besser garantiert werden. Auch sollen damit die
Unternehmer gezwungen werden, sich bereits in der Planungsphase differenziert
mit der Sicherheit und dem Gesundheitsschutz ihrer Arbeitnehmer auseinanderzusetzen
und die notwendigen Schutzmassnahmen zu ergreifen.
Die fragliche
Vereinbarung beschränkt sich nicht auf die blosse Unterzeichnung einer vorgefertigten,
unabänderlichen Erklärung durch die Offertsteller. Diese müssen vielmehr einen
Verantwortlichen für die Arbeitssicherheit und den Gesundheitsschutz auf der Baustelle
bezeichnen und haben ausserdem die Möglichkeit, die Aufgabenteilung bzw. die
vorgesehene Regelung der für die einzelnen Schutzmassnahmen verantwortlichen
Stellen (Tabelle S. 2 und 3 der Vereinbarung) im Sinn eines Vorschlags zu
ergänzen und anzupassen. Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht behaupten, die
Vereinbarung sei im vorliegenden Vergabeverfahren von untergeordneter
Bedeutung. Es handelt sich dabei insbesondere nicht bloss um eine allein für
die Beurteilung der Zuschlagskriterien relevante Erklärung, sondern um einen
für die Ausführung des Auftrags essentiellen Vertragsbestandteil. Daran vermag
die nicht weiter substanziierte Behauptung der Beschwerdeführerin nichts zu
ändern, mit der Vereinbarung werde lediglich eine selbstverständliche
Aufgabenzuteilung auf der Baustelle festgelegt. Dasselbe gilt für ihren
Einwand, die Vereinbarung weise auf ohnehin einzuhaltende Vorschriften hin,
schreibt doch Art. 3 Abs. 2 BauAV eine Regelung der Baustellensicherheit
im Werkvertrag ausdrücklich vor.
3.3
Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die Vereinbarung sei unklar abgefasst. Eine
Unterzeichnung müsse wegen der Ergänzungs- und Abänderungsmöglichkeiten des Offertstellers
bzw. der Bereinigung durch die Behörde auch nach Erteilung des Zuschlags
möglich sein. Der Einwand verfängt nicht. In den Ausschreibungsunterlagen wird
explizit statuiert, dass diese zusammen mit der Offerte und unterschrieben
einzureichen sei. Die Wendung auf S. 1 der Vereinbarung, die
"ergänzte und
bereinigte
Vereinbarung ist ein integrierender
Bestandteil des Werkvertrages oder der
Arbeitsvergebung
[Hervorhebungen
hinzugefügt]" deutet zudem darauf hin, dass der Beschwerdegegner als
Vergabebehörde berechtigt ist, die Vorschläge der Unternehmer
vor
der
Vergabe zu überprüfen und wo nötig zu korrigieren.
Da die vorgängige Ausarbeitung
der Vereinbarung der Verfahrensbeschleunigung und der Sicherstellung eines wirksamen
Arbeitnehmerschutzes dient, würde die Einreichung von Änderungs- und Ergänzungsvorschlägen
erst im Nachgang an die Angebotseingabe dieser Zielsetzung entgegenlaufen.
Eine Bereinigung vor dem Zuschlag hat den Vorteil, dass
nachträglich keine unerwarteten Differenzen zutage treten; auch ist die
Verhandlungsmacht der Behörde zur Lösung von Detailfragen zweifellos grösser,
solange der Zuschlag nicht erteilt ist. Prä­zisierungen dieser Art sind daher
zulässig, soweit sie nicht auf eine massgebliche Ände­rung des Auftrags bzw.
des Angebots hinauslaufen (17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 5b;
vgl. Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
[EBRK], Baurecht 1998, S. 128 Nr. 339; kritisch Peter Gauch, Urteilsanmerkung,
Baurecht 1998, S. 129). Mit der vorgängigen Bereinigung der Vereinbarung
wird ferner einer unzulässigen Änderung des Angebots entgegengewirkt: Hält sich
der Bereinigungsbedarf im Rahmen des Zulässigen, kann der Beschwerdegegner die
Vereinbarung noch vor der Zuschlagserteilung von sich aus bereinigen;
andernfalls ist das Angebot aus dem Verfahren auszuschliessen.
Selbst wenn man nach
der Lesart der Beschwerdeführerin davon ausgehen würde, die gemäss
Ausschreibungsunterlagen mit dem Angebot einzureichende Vereinbarung würde erst
nach dem Zuschlag bereinigt, entbindet dies die Anbieter nicht davon, ihren
Offerten einen gehörig ausgefüllten (und durch die Vergabehörde zu
bereinigenden) Vereinbarungsentwurf beizulegen.
3.4
Der
Beschwerdeführerin ist auch darin nicht zu folgen, dass sie sich auf die privatrechtliche
Konsenstheorie beruft und die Vereinbarung gemäss Vertrauensprinzip von der
Unterschrift des als einheitliches Dokument eingereichten Hauptangebots erfasst
sieht. Ihre diesbezügliche Behauptung, sie habe die Vereinbarung bloss
versehentlich nicht unterschrieben, steht im Widerspruch zu ihrer Annahme auf
S. 7 der Beschwerdeschrift, die Vereinbarung sei erst nach Bereinigung der
Änderungsvorschläge durch die Vergabebehörde zu unterschreiben (vgl. oben
E. 3.3). Abgesehen von der fehlenden Unterschrift enthält die Vereinbarung
überdies weder Angaben zum Verantwortlichen für die Baustellensicherheit noch
irgendwelche sonstigen Bemerkungen seitens der Beschwerdeführerin. Bei einer
Durchsicht des Angebots hätte ihr das Fehlen jeglicher Angaben auf dem entsprechenden
Formular auffallen müssen, dies umso mehr, als sie absichtlich nur eine einzige
Vereinbarung (Los 1) zurückgesandt hat. Aus der Sicht eines verständigen
Empfängers war das unausgefüllt gebliebene Formular jedenfalls nicht als
Abschluss der fraglichen Vereinbarung zu verstehen.
3.5
Dass
Vereinbarungen der vorliegenden Art nach der früheren Praxis des Beschwerdegegners
erst im Nachgang an das Submissionsverfahren unterzeichnet wurden, vermag an
diesem Ergebnis nichts zu ändern. Aufgrund des erheblichen Spielraums der
Vergabebehörden bei der Ausgestaltung des Vergabeverfahrens und dessen stark
formalisierten Ablaufs sind frühere Submissionen keine taugliche
Vertrauensgrundlage, auf die sich ein Teilnehmer in späteren Verfahren berufen
könnte.
4.
Zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner noch
vor
der
Zuschlagserteilung gehalten gewesen wäre, die Beschwerdeführerin auf den Mangel
aufmerksam zu machen und ihr die Gelegenheit zu geben, eine gehörig
unterzeichnete Vereinbarung nachzureichen.
4.1
Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus kann sich eine Pflicht der
Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen,
die er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen; dies unter der
Voraussetzung, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben
werden kann (BGE 125 I 166 E. 3a mit Hinweisen;
BVGr,
13. März 2007,
B-1774/2006, E. 3.2; EBRK, 23. Dezember
2005, VPB 70.33, E. 2a/aa). In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob
und in welchem Umfang den Offertstellern bei unvollständigen Angeboten, die an
sich einen Verfahrensausschluss rechtfertigen würden, die Möglichkeit
einzuräumen ist, die fehlenden Unterlagen nachzureichen (Daniela Lutz, Die
fachgerechte Auswertung von Offerten, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli
[Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 215 ff.
Rz. 10; VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 8). Grundsätzlich
besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein
unvollständiges Angebot von der Vergabe überhaupt ausschliessen oder aber die
fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. vorhandene
Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen will (
Verwaltungsgericht Aargau, 27. Dezember 1999,
AGVE
1999 S. 346 f.). Der Ausschluss kann aber namentlich dann
unverhältnismässig erscheinen, wenn lediglich Bescheinigungen fehlen, deren
Nachreichung sich nicht auf das Preis-Leistungs-Verhältnis der Offerte auswirkt
(
BVGr, 13.
März 2007,
B-1774/2006, E. 3.3;
Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés
publics, Fribourg 2002, S. 110).
Die Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass mit der
nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung
einzelner Anbieter entsteht. Die Tendenz in Lehre und Rechtsprechung geht denn
auch dahin, in Nachachtung des Gleichbehandlungsgebots in solchen Fällen eine
strenge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvollständige oder
veränderte Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen (
Verwaltungsgericht Aargau, 27. Dezember 1999,
AGVE
1999 S. 347 mit Hinweisen; Lang, S. 238). Ein solcher Formalismus
lässt sich darüber hinaus mit verfahrensökonomischen Gründen erklären, da der
Vergabestelle der mit den zusätzlichen Abklärungen verbundene Aufwand erspart
bleibt. Von einem überspitzten Formalismus ist schliesslich eher auszugehen,
wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen (vgl. VGr, 21. Dezember
2011, VB.2011.00537, E. 4.2) oder ein offensichtliches Versehen des
Anbieters zurückzuführen ist (vgl. VGr, 23. November 2001, VB.2001.00215,
E. 7), als wenn er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde.
4.2
Obwohl die
streitige "Vereinbarung über die Gewährleistung der Sicherheit und des
Gesundheitsschutzes während der Ausführung von Bauarbeiten und betrieblichen
Unterhaltsarbeiten" auf das Preis-Leistungs-Verhältnis der Offerte keinen
nennenswerten Einfluss hat und von einer Nachreichung derselben bis zum
Vergabeentscheid kein erkennbarer Wettbewerbsvorteil ausgehen würde, stellt sie
im vorliegenden Vergabeverfahren eine Erklärung dar, auf welche der
Beschwerdegegner grossen Wert legt und die er als unerlässliche Teilnahmebedingung
betrachtet (siehe oben E. 3.2). Es ist denn auch zweckmässig, dass eine
Vergabestelle, die von den Anbietern eine ausdrückliche Bestätigung bestimmter
Vorgaben erwartet, ihnen eine vorgefertigte Erklärung des gewünschten Inhalts
zur Unterzeichnung vorlegt (vgl. VGr, 24. Oktober 2001,
VB.2001.00161
, E. 2b; 25. Januar 2001,
VB.2000.00233, E. 2b, beide nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht). Die
Tatsache an sich, dass über die Baustellensicherheit schon im Vorfeld eine
separat zu unterschreibende Vereinbarung abzuschliessen war, verdeutlicht deren
Wichtigkeit den Offertstellern gegenüber.
Die
Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdeführerin erweist sich bezüglich der Frage,
weshalb sie das betreffende Formular unausgefüllt zurücksandte, als
widersprüchlich (siehe oben E. 3.4). Selbst wenn sie sich über den
Zeitpunkt der inhaltlichen Bereinigung durch den Beschwerdegegner im Unklaren
befand und die Vereinbarung deswegen leer liess, wäre von ihr nach Treu und
Glauben vielmehr zu erwarten gewesen, sich vorgängig über das weitere Vorgehen
zu erkundigen (vgl. Wolf, S. 10; VGr, 24. November 1999, BEZ 2000
Nr. 10 E. 4c; 11. September 2003, VB.2003.00188, E. 4d).
Gleiches gilt mit Bezug auf die auf S. 2 der Vereinbarung fehlende Legende
zur Abkürzung "NSU", deren Bedeutung
("Nationalstrassenunterhalt") der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer
bisherigen Zusammenarbeit mit dem Kanton Zürich und des Vergabegegenstands
eigentlich hätte bekannt sein müssen. Sollte die Beschwerdeführerin die
Vereinbarung zur Vermeidung einer für sich möglichweise unerwünschten
Bereinigung bewusst unausgefüllt zurückgesandt und auf nachträgliche
Verhandlungen gehofft haben, wäre darin eine absichtliche Missachtung der
Auftragsbedingung sowie die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung zu erblicken.
Im Übrigen dient die
Einreichung der Vereinbarung zusammen mit dem Angebot der Verfahrensbeschleunigung
(vgl. oben E. 3.2). Dieses Ziel würde infrage gestellt, wenn den Offertstellern
die Gelegenheit gegeben würde, eine fehlende Vereinbarung noch vor dem
Vergabeentscheid nachzureichen, zumal der Zuschlag erst nach deren Bereinigung
durch den Beschwerdegegner erfolgen könnte.
4.3
Unter
diesen Umständen war der Beschwerdegegner nicht verpflichtet, die Beschwerdeführerin
nochmals zum Einreichen der "Vereinbarung über die Gewährleistung der Sicherheit
und des Gesundheitsschutzes während der Ausführung von Bauarbeiten und betrieblichen
Unterhaltsarbeiten" aufzufordern. Die Rücksendung der leeren Vereinbarung
ist vielmehr als Verletzung eines wesentlichen Formerfordernisses im Sinn von § 28
lit. h SubmV zu werten. Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin
wegen Unvollständigkeit bzw. fehlender Unterschrift somit zu Recht aus dem
Vergabeverfahren für Los 1 (Beschwerden VB.2011.00581 und VB.2010.00657) ausgeschlossen.
Dasselbe gilt umso mehr für die Angebote für die Lose 2 (Beschwerden
VB.2011.00583 und  VB.2011.00658) und 6 (Beschwerden VB.2011.00587 und
VB.2011.00659), denen gar keine Vereinbarung beigelegt war. Ein überspitzter
Formalismus ist in den Verfahrensausschlüssen nicht zu erkennen. Der
Beschwerdegegner ging zudem insofern konsequent vor, als er auch eine
Mitbewerberin unter anderem wegen Fehlens der fraglichen Vereinbarung aus dem
Verfahren ausschloss.
5.
Da die
Beschwerdeführerin demnach zu Recht aus den Vergabeverfahren ausgeschlossen
wurde, sind ihre Beschwerden abzuweisen.
6.
6.1
Für die
Kostenverlegung nach § 13 Abs. 2 VRG wie auch beim Entscheid über
eine allfällige Parteientschädigung nach § 17 Abs. 2 VRG ist in
erster Linie das Unterliegerprinzip massgebend; ergänzend kommt, unabhängig vom
Ausgang des Verfahrens, das Verursacherprinzip zum Zug. Dieses hat zur Folge,
dass Kosten und Entschädigungen denjenigen Personen auferlegt werden dürfen,
die sie tatsächlich verursacht haben (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 13 N. 21 f.
sowie § 17 N. 33).
6.2
Der
Beschwerdegegner unterliess infolge verwaltungsinterner Unsicherheiten und Ferienabwesenheit
des zuständigen Projektleiters, die Beschwerdeführerin über die Zuschläge
betreffend die Lose 1, 2 und 6 die Beschwerdeführerin (rechtzeitig) zu
informieren. Auch unter den erst am 10. Oktober 2011 verfassten
Mitteilungen an die Anbieter findet sich kein entsprechendes Schreiben an die
Adresse der Beschwerdeführerin. Aufgrund der Mitteilung vom 13. bzw. 20. September
2011 betreffend die Zuschläge für die Lose 3–5 ging die Beschwerdeführerin daher
verständlicherweise davon aus, in den übrigen Vergabeverfahren seien noch keine
Zuschläge erfolgt, und focht mit ihren Beschwerden vom 16. September 2011
einzig die betreffenden Ausschlussverfügungen an. Nachdem die Beschwerdeführerin
am 7. Oktober 2011 durch Konsultation von www.simap.ch von den
Zuschlagsverfügungen für die Lose 1, 2 und 6 Kenntnis erhalten hatte, reichte
sie am 17. Oktober 2011 für die betreffenden Lose zur Wahrung ihrer Rechte
je eine neue Beschwerde ein (VB.2011.00657, VB.2011.00658 und VB.2011.00659),
welche sich nunmehr auch gegen die Zuschlagsverfügungen richten. Nach dem
Verursacherprinzip sind die dadurch entstandenen Mehrkosten vom
Beschwerdegegner zu tragen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die neu eingereichten
Beschwerden mit denen vom 16. September 2011 inhaltlich weitgehend
identisch sind, sodass sich der Mehraufwand für die Beschwerdeführerin in
Grenzen hielt. Die Gerichtskosten sind dementsprechend zu ¾ der Beschwerdeführerin
und zu ¼ dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.
6.3
Parteienschädigungen
sind angesichts dieser Umstände und der Tatsache, dass der
Beschwerdegegner mit der Beschwerdeantwort lediglich die
von ihm ohnehin geschuldete Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat
und ihm durch die Ausarbeitung der Duplik kein nennenswerter Aufwand entstanden
ist (vgl. § 17 Abs. 2 lit. a VRG), keine zuzusprechen.
7.
Da der geschätzte massgebliche
Gesamtwert aller zu vergebenden Bauarbeiten den im Staatsvertragsbereich massgeblichen
Schwellenwert nicht erreicht (
Art. 1 lit. b der Verordnung des
EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013
), ist
gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f
BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerden werden abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    360.--     Zustellkosten,
Fr. 4'360.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden zu ¾ der Beschwerdeführerin und zu ¼ dem Beschwerdegegner
auferlegt.
4.    Es
werden keine Parteienschädigungen zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an…