zh_verwaltungsgericht · VB.2009.00668 · 2010-05-19 · de

Submission | Reinigung öffentlicher Parkanlagen: Zulässigkeit von Pauschalangeboten. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist ein Pauschal- bzw. Globalpreisangebot als Variante bei fehlender Vergleichbarkeit mit einem Einheitspreisangebot und angesichts von Missbrauchsmöglichkeiten nicht zu berücksichtigen (E. 7.3). Vorliegend wurde die Möglichkeit zur Einreichung von Pauschalangeboten in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen und es wurden damit auch keine Rahmenbedingungen für die Vergleichbarkeit zur Amtsvariante gesetzt (E. 7.4). Hingegen verlangen die Ausschreibungsunterlagen, dass allfällige Alternativangebote so detailliert sein müssen, dass sie ohne Rückfrage bei den Anbietern nachvollzogen werden können. Die Mitbeteiligte legt in ihren Alternativangeboten aber in keiner Weise dar, inwiefern diese vom Grundangebot abweichen. Sie führt nur aus, was sie zusätzlich anbietet. Damit wird aber nicht erklärt, weshalb die Alternativen rund einen Drittel günstiger sind als das Grundangebot (E. 7.4). Das Konzept der Alternativangebote ist daher nicht nachvollziehbar. Insbesondere lassen sich die offerierten Pauschalpreisangebote nicht mit dem in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Einheitspreisangebot vergleichen. Die Alternativangebote hätten somit aus dem Verfahren ausgeschlossen werden müssen (E. 7.7) Gutheissung und Rückweisung zu neuem Entscheid.

Zürich Verwaltungsgericht 10..2.19.0 VB.2009.00668
Zurich Verwaltungsgericht 10..2.19.0 VB.2009.00668
Zurigo Verwaltungsgericht 10..2.19.0 VB.2009.00668

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00668
Standard Suche
|
Erweiterte Suche
|
Hilfe
Druckansicht
Geschäftsnummer:
VB.2009.00668
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 19.05.2010
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Submission
Reinigung öffentlicher Parkanlagen: Zulässigkeit von Pauschalangeboten.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist ein Pauschal- bzw. Globalpreisangebot als Variante bei fehlender Vergleichbarkeit mit einem Einheitspreisangebot und angesichts von Missbrauchsmöglichkeiten nicht zu berücksichtigen (E. 7.3).
Vorliegend wurde die Möglichkeit zur Einreichung von Pauschalangeboten in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen und es wurden damit auch keine Rahmenbedingungen für die Vergleichbarkeit zur Amtsvariante gesetzt (E. 7.4).
Hingegen verlangen die Ausschreibungsunterlagen, dass allfällige Alternativangebote so detailliert sein müssen, dass sie ohne Rückfrage bei den Anbietern nachvollzogen werden können. Die Mitbeteiligte legt in ihren Alternativangeboten aber in keiner Weise dar, inwiefern diese vom Grundangebot abweichen. Sie führt nur aus, was sie zusätzlich anbietet. Damit wird aber nicht erklärt, weshalb die Alternativen rund einen Drittel günstiger sind als das Grundangebot (E. 7.4).
Das Konzept der Alternativangebote ist daher nicht nachvollziehbar. Insbesondere lassen sich die offerierten Pauschalpreisangebote nicht mit dem in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Einheitspreisangebot vergleichen. Die Alternativangebote hätten somit aus dem Verfahren ausgeschlossen werden müssen (E. 7.7)
Gutheissung und Rückweisung zu neuem Entscheid.
Stichworte:
EINHEITSPREISOFFERTE
PAUSCHALPREIS
SUBMISSIONSRECHT
VARIANTE
VARIANTENANGEBOT
VERGLEICHBARKEIT DER ANGEBOTE
VORBEFASSUNG
WISSENSVORSPRUNG
Rechtsnormen:
- keine -
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2009.00668
Entscheid
der 1. Kammer
vom
19. Mai 2010
Mitwirkend: Verwaltungsrichter François Ruckstuhl
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen,
Gerichtssekretär
Martin Knüsel.
In Sachen
A
AG,
vertreten durch RA
B
,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Zürich,
Beschwerdegegnerin,
und
C AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Am 12. Juni 2009 schrieb die Stadt Zürich, vertreten
durch Entsorgung + Recycling Zürich (ERZ), im offenen Verfahren einen Auftrag
zur Reinigung der öffentlichen Parkanlagen am Zürichsee aus. Innert Frist
gingen drei gültige Grundangebote mit Offertsummen zwischen Fr. 1'235'248.-
und Fr. 1'882'236.04 ein. Eine Anbieterin offerierte zudem drei Alternativangebote
mit Offertensummen zwischen Fr. 806'967.70 und Fr. 950'000.40. Mit
Beschluss des Stadtrats Zürich vom 28. Oktober 2009 (StRB Nr. 1397)
erfolgte die Vergabe der ausgeschriebenen Leistung aufgrund der besten
Erfüllung der Zuschlagskriterien an die Firma C AG.
II.
Mit Beschwerde vom 23. November 2009 liess die A AG
dem Verwaltungsgericht in der Hauptsache beantragen, die Alternativangebote
seien als nicht bewertbar vom Submissionsverfahren auszuschliessen, und der
Zuschlag sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin zu erteilen. Eventualiter sei die
Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Ferner liess
die Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersuchen.
Die Beschwerdegegnerin beantragte Abweisung der
Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
Zudem sei der Submissionsbeschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen.
Mit Präsidialverfügung vom 18. Dezember 2009 wurde
die bei Beschwerdeeingang provisorisch erteilte aufschiebende Wirkung
einstweilen, bis zum Abschluss des zweiten Schriftenwechsels, aufrechterhalten.
In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an
ihren Sachbegehren fest. Mit Präsidialverfügung vom 18. Januar 2010 wurde
der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und die Beschwerdegegnerin ermächtigt,
vorläufig und längstens bis 31. Oktober 2010 mit der Mitbeteiligten als
bisherigen Leistungserbringerin oder mit einem Dritten einen Vertrag über die
Reinigung der Parkanlagen am Zürichsee abzuschliessen.
Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13
= ZBI 100/1999, S. 372; vgl.
Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41
N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 25. September 2003 zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbieter sind zur Beschwerde gegen den
Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische
Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung
(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Vorliegend hat die Offerte der Beschwerdeführerin in der
Gesamtbewertung lediglich den vierten Platz belegt. Ihre Rügen richten sich
indessen gegen diese Rangierung: Sie beantragt den Ausschluss der vor ihr
rangierten drei Alternativangebote u.a. wegen Vorbefassung. Da sie das günstigste
Grundangebot einreichte, hat sie, falls sich ihre Rügen als begründet erweisen,
eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher zu
bejahen.
3.
Die Beschwerdeführerin verlangte mit Replik vom 14. Januar
2010 Akteneinsicht in allfällige Dokumente, welche den Entscheid der
Vergabestelle betreffend Zusatzpunkte und allgemeiner Beurteilung der
Alternativkonzepte beinhalten. Hierzu ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin
das Schlussprotokoll bekannt ist und dass sich in den von der Beschwerdegegnerin
eingereichten Unterlagen keine entsprechenden Dokumente finden.
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin rügt vorab, in der als "Mitteilung" bezeichneten
Verfügung vom 10. November 2009 seien das höchste und das tiefste
eingereichte Angebot eröffnet worden, nicht hingegen, zu welchem Preis der
Zuschlag erteilt worden sei. Damit verstosse die Verfügung vom 10. November
2009 gegen das in § 35 lit. f der Submissionsverordnung vom 23. Juli
2003 (SubmV) vorgesehene Erfordernis, dass der Preis des berücksichtigten Angebots
zu veröffentlichen sei, weshalb die Verfügung vom 10. November 2009 schon
aus formellen Gründen aufgehoben werden müsse.
4.2
Zwar
trifft zu, dass die Vergabestelle gemäss § 35 lit. f SubmV auch den
Preis des berücksichtigten Angebots zu veröffentlichen hat und vorliegend nur
das niedrigste und das höchste Angebot mitgeteilt wurden. Entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin führen jedoch formelle Mängel nicht
automatisch zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des
Vergabeentscheids. Zwar gibt es Verfahrensvorschriften von derart grundlegender
Bedeutung, dass deren Missachtung in jedem Fall die Ungültigkeit des betroffenen
Entscheids nach sich zieht. Dazu gehören z.B. die Regeln über die Zuständigkeit
(VGr, 24. November 1999, VB.1998.00319 = BEZ 2000 Nr. 9, E. 5a)
oder die gehörige Besetzung der entscheidenden Behörde. Bei weniger schwerwiegenden
Verfahrensmängeln wäre eine solche Rechtsfolge jedoch unverhältnismässig; in
diesen Fällen ist der betroffene Entscheid nur aufzuheben, wenn der
Verfahrensmangel das Ergebnis zum Nachteil der Beschwerdeführerin zu beeinflussen
vermöchte (BGr, 13. Dezember 2005, 2P.176/2005, E. 2.4; 13. September
2002, 2P.74/2002, E. 2.3; jeweils unter www.bger.ch; VGr, 16. Juli
2008, VB.2008.00111, E. 5, www.vgrzh.ch).
Nach der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts kann sodann eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör infolge Fehlens einer ausreichenden Begründung durch die im
Rahmen der Beschwerdeantwort nachgereichte Begründung geheilt werden. (VGr, 19. Juni
2002, VB.2001.00360, E. 5d, www.vgrzh.ch).
4.3
Vorliegend
wurde der Beschwerdeführerin der Preis des obsiegenden Angebots noch innerhalb
laufender Rechtsmittelfrist anlässlich der Akteneinsicht mitgeteilt. Damit ist
die Beschwerdegegnerin ihrer Begründungspflicht hinreichend und rechtzeitig
nachgekommen, zumal nicht ersichtlich ist und seitens der Beschwerdeführerin
auch nicht dargelegt wird, inwiefern ihr dadurch, dass ihr der Preis des
obsiegenden Angebots erst anlässlich der Akteneinsicht mitgeteilt worden ist,
ein Nachteil entstanden sein soll.
5.
Im Hauptpunkt beanstandet die Beschwerdeführerin, der
Zuschlag sei nicht an das günstigste Angebot erteilt worden. In Ziff. 15.3
der Ausschreibungsunterlagen werde festgehalten, dass allein der Preis das
Zuschlagskriterium darstelle. Bei den Alternativangeboten seien aber
Zusatzpunkte für die Qualität der eingereichten Alternativkonzepte verteilt worden,
was gegen die Ausschreibungsunterlagen verstosse.
Aufgrund der Vertraulichkeit der Alternativangebote sei es
der Beschwerdeführerin nicht möglich zu beurteilen, ob die Alternativvarianten
eine Reduktion des Leistungsinhalts in qualitativer oder quantitativer Hinsicht
zum Gegenstand hätten. Es sei aber davon auszugehen, dass die eingereichten
Alternativangebote mindestens in quantitativer Hinsicht Reduktionen im Leistungsinhalt
aufweisen würden, ansonsten es nicht vorstellbar sei, wie die obsiegende
Anbieterin in dieser Grössenordnung unter dem von ihr eingereichten Grundkonzept
habe liegen können. Der Beschwerdeführerin hätte somit Gelegenheit geboten
werden müssen, ihre Angebote im Sinne der verminderten Leistungsaufträge zu
ergänzen.
Sodann habe die Vergabestelle keinerlei Rahmenbedingungen
oder Mindestanforderungen an Alternativangebote vorgegeben, aus welchen die
Beschwerdeführerin die benötigten Informationen zur Erstellung eines
Alternativkonzepts hätte beziehen können. Einzig die den Auftrag momentan
ausführende Anbieterin habe sich aufgrund ihres Wissens aus der bisherigen Auftragserfüllung
vorstellen können, welche Punkte für die ausschreibende Stelle zwingend zu
erfüllen seien und wo Abstriche gemacht werden könnten. Damit sei der
submissionsrechtliche GrundSatz der Gleichbehandlung sämtlicher Anbieter
verletzt worden. Die Alternativangebote seien zu wenig spezifiziert und es
seien keinerlei Zuschlags- und/oder Bewertungskriterien für die Beurteilung der
Alternativkonzepte veröffentlich worden, weshalb die Alternativkonzepte vom
Verfahren auszuschliessen seien.
6.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte
verfüge aus ihrer früheren Tätigkeit für die Beschwerdegegnerin über einen
unzulässigen Wissensvorsprung.
6.1
Die
Vergaberegeln bezwecken die Gewährleistung eines echten, fairen und transparenten
Wettbewerbs, in welchem alle Anbietenden gleich behandelt werden. Von zentraler
Bedeutung ist dabei, dass für alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen
bestehen. Personen oder Unternehmungen, welche als Anbieter an einer Submission
teilnehmen wollen, dürfen daher grundsätzlich nicht an der Vorbereitung der
Vergabe mitwirken. Sie hätten sonst unter Umständen die Möglichkeit, die
Voraussetzungen der Vergabe in einer für sie günstigen Weise zu beeinflussen,
und könnten allenfalls auch von einem Wissensvorsprung gegenüber den
Mitbewerbern sowie von Vorteilen in zeitlicher Hinsicht profitieren. Als Folge
davon dürfen anderseits – ex post betrachtet – Personen oder Unternehmungen,
die an der Vorbereitung der Vergabe mitgewirkt haben, wegen dieser Vorbefassung
grundsätzlich nicht als Anbieter auftreten.
Das Verbot der Vorbefassung ergibt sich zum einen aus den
Regeln über den Ausstand, die ausdrücklich auch für Personen gelten, die
lediglich an der Vorbereitung einer Anordnung mitwirken (§ 5a VRG). Als
vergaberechtliche Grundlage sind sodann die Gebote der Fairness und der
Gleichbehandlung (Art. 1 Abs. 3 lit. b und 11 lit. a IVöB)
zu beachten. Eine ausdrückliche Regelung enthalten schliesslich Art. VI Abs. 4
des GATT/WTO-Überein­kommens vom 15. April 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement; GPA) und die daraus
abgeleiteten Bestimmungen von § 9 und § 16 Abs. 4 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV).
6.2
Entgegen
dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin ist hingegen die frühere Tätigkeit der
Mitbeteiligten für die Beschwerdegegnerin nicht als unzulässige Vorbefassung zu
werten. Wie das Verwaltungsgericht wiederholt entschieden hat, ist ein
Wissensvorsprung, der nicht dem Submissionsverfahren, sondern der bisherigen
Tätigkeit des Submittenten entspringt, unter diesem Titel nicht zu beanstanden
(VGr, 13. August 2003, VB.2003.00161, E. 3a,
www.vgrzh.ch; RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001 Nr. 24 E. 4c; Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf
2007, Rz. 682). Anzumerken ist, dass offenbar auch die Beschwerdeführerin
gemäss ihren Referenzangaben auch schon für die Beschwerdegegnerin im Rahmen
der Reinigung städtischer Parkanlagen tätig war und dementsprechend ebenfalls
über einen solchen "Wissensvorsprung" verfügen dürfte (act. 9/3
S. 14).
7.
Sodann beanstandet die Beschwerdeführerin, die
Vergabestelle habe keinerlei Rahmenbedingungen oder Mindestanforderungen an
Alternativangebote vorgegeben, aus welchen die Beschwerdeführerin die
benötigten Informationen zur Erstellung eines Alternativkonzepts hätte beziehen
können.
7.1
Den
Anbietern steht es grundsätzlich frei, neben einem Angebot, das den Ausschreibungsunterlagen
entspricht, eine Variante einzureichen. Dass Varianten zulässig sein müssen,
ergibt sich bereits aus dem Gebot des wirtschaftlichen Einsatzes öffentlicher
Mittel. Der Vergabebehörde können aufgrund von Varianten bisher nicht erkannte
Realisierungsmöglichkeiten bekannt gemacht werden, die kostensparender oder
technisch ausgereifter sind als der eigene Amtsvorschlag (VGr, 17. Februar
2000, BEZ 2000 Nr. 25, E. 8c; zum Ganzen vgl. Galli/Moser/Lang,
Rz. 472 f.).
Vorliegend wurde das Einreichen von Varianten in Ziff. 15.4
der Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich vorgesehen. Danach mussten allfällige
Alternativangebote so detailliert sein, dass ohne Rückfragen bei den Anbietern
die Idee und das Konzept der Alternativangebote nachvollzogen werden konnten.
Damit das Alternativkonzept Eingang in die Bewertung finden konnte, wurde
geprüft, ob dieses mindestens gleichwertig oder besser ist als das Konzept des
Grundangebots.
7.2
Die
Mitbeteiligte hat neben ihrem Grundangebot von Fr. 1'273'405.65 als
einzige Anbieterin insgesamt drei Alternativangebote eingereicht. Diese sehen
Pauschalpreise von Fr. 806'967.70, Fr. 875'820.95 und Fr. 950'000.40
vor. In den Alternativangeboten werden in Abstufungen zusätzliche – im
Grundangebot nicht enthaltene – Leistungen offeriert, wie etwa das Entfernen
von Plakaten an Mauern, auf Abfallbehältern, Toilettenhäuschen etc. oder das
Aufstellen und wieder Einsammeln von 800-Liter-Abfallcontainern vor und nach
diversen Anlässen.
7.3
Die Frage,
ob auch ein von den Ausschreibungsunterlagen abweichender Vergütungsmodus,
insbesondere ein Pauschalpreis zusätzlich zum Grundangebot nach Einheitspreisen
vorgeschlagen werden kann, ist in Lehre und Rechtsprechung umstritten
(bejahend: Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen, 7. November 1997, VPB 62/1998 Nr. 32 II E. 3a,
S. 267 f. = Baurecht 4/98, S. 126 Nr. 335 E. 5;
Peter Rechsteiner, Kurzbeitrag in Baurecht 2/2001, S. 60
unter Hinweis auf die deutsche Lehre; unentschieden: Urteilsanmerkung Peter
Gauch, Baurecht 4/98, S. 126 f. zu Nrn. 334–336 E. 4; dagegen: Peter
Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes – Vergabethesen
1999, Freiburg 1999, Ziff. 19.1).
Das Verwaltungsgericht hat diese Frage stets kritisch
beurteilt und festgehalten, dass ein Pauschal- bzw. Globalpreisangebot als
Variante zum geforderten Angebot nach Einheitspreisen bei fehlender
Vergleichbarkeit mit einem Einheitspreisangebot und angesichts von
Missbrauchsmöglichkeiten nicht zu berücksichtigen sei (VGr, 3. Dezember
2003, VB.2003.00256, www.vgrzh.ch = RB 2003 Nr. 58 = BEZ 2004 Nr. 16,
E. 3.3–3.5 auch zum Folgenden; VGr, 12. September 2007, VB.2007.00123,
E. 3.4, www.vgrzh.ch; vgl. auch Andreas Bass, Verschieben von
Einheitspreisen in eine Pauschalposition; Baurecht, Sonderheft Vergaberecht
2004, S. 23). Selbst wo eine Vergabestelle Pauschalangebote ausdrücklich
zugelassen hatte, wurde Kritik geäussert, wenn die Pauschalen aufgrund
mangelhafter Vorgaben der Behörde nicht vergleichbar waren (VGr, 26. März
2008, VB.2007.00458, www.vgrzh.ch).
Als problematisch wurde insbesondere erachtet, dass die
Preisbestimmung bei den verschiedenen Preisarten nach ganz anderen Grundsätzen
erfolgt. Pauschal- und Einheitspreisangebote sind damit nicht oder höchstens
bedingt miteinander vergleichbar. Weicht beispielsweise die im
Leistungsverzeichnis zu den einzelnen Leistungen angenommene Menge von der für
die geschuldete Einheitspreisvergütung massgeblichen tatsächlichen Menge ab, so
kann ein höheres Einheitspreisangebot preislich günstiger sein als ein tieferes
Pauschalangebot. Umgekehrt kann ein höherer Pauschalpreis günstiger sein als
ein Angebot mit Einheitspreisen und zusätzlich separat zu entschädigenden
Regiearbeiten. Lässt die Vergabebehörde dennoch verschiedene Vergütungsarten
zu, muss sie folglich die notwendigen Rahmenbedingungen festlegen, um die
Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten.
7.4
Vorliegend
wurde die Möglichkeit zur Einreichung von Pauschalangeboten in den
Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen und es wurden damit auch keine
Rahmenbedingungen für die Vergleichbarkeit zur Amtsvariante gesetzt. In den Anhängen
5 und 6 der Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdegegnerin deutlich
festgelegt, welche Posten zu Regieansätzen und welche als Pauschalen zu
offerieren sind. Auf diese Angaben bezieht sich auch der Text in Ziff. 4.2
der Ausschreibungsunterlagen. Entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdegegnerin kann
daher nicht gesagt werden, dass dort auf die Möglichkeit der Einreichung von
Pauschalangeboten hingewiesen wurde.
Hingegen verlangen die Ausschreibungsunterlagen gemäss Ziff. 15.4,
dass allfällige Alternativangebote so detailliert sein müssen, dass sie ohne
Rückfrage bei den Anbietern nachvollzogen werden können. Die Mitbeteiligte legt
in ihren Alternativangeboten aber in keiner Weise dar, inwiefern diese vom Grundangebot
abweichen. Sie führt nur aus, was sie zusätzlich anbietet. Damit wird aber
nicht erklärt, weshalb die Alternativen rund einen Drittel günstiger sind als
das Grundangebot. In den Alternativangeboten wird lediglich festgehalten, dass
aufgrund des Pauschalpreises das aufwendige Rapportwesen entfalle. Dies kann
aber nicht als Erklärung für eine solch massive Einsparung gelten. Auch wird
nicht dargelegt, wie die Mitbeteiligte durch den vermehrten EinSatz von
Maschinen Personalkosten einsparen will.
7.5
Somit
ergibt sich, dass einerseits die Einreichung von Pauschalpreisvarianten in den
Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen war und andererseits in den
eingereichten Pauschalpreisangeboten nicht dargelegt wird, wie die Einsparungen
erreicht werden sollen. Das Konzept der Alternativangebote ist daher nicht
nachvollziehbar. Insbesondere lassen sich die offerierten Pauschalpreisangebote
nicht mit dem in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Einheitspreisangebot
vergleichen. Die Alternativangebote hätten somit aus dem Verfahren
ausgeschlossen werden müssen.
8.
Damit liegt die Offerte der Beschwerdeführerin, welche das
günstigste Grundangebot eingereicht hat, an erster Stelle. Sofern der Auftrag
aufgrund der heute vorliegenden Angebote vergeben wird, ist der Zuschlag daher
der Beschwerdeführerin zu erteilen.
In Anbetracht der grossen Preisdifferenz zwischen den
Alternativangeboten der Mitbeteiligten und ihrem Grundangebot stellt sich
jedoch die Frage, ob die Vergabebehörde bei der Ausschreibung von zutreffenden
Voraussetzungen ausgegangen ist. Die Angaben der Ausschreibungsunterlagen zum
geschätzten Aufwand beruhten offenbar auf Erfahrungswerten der letzen Jahre und
damit auf den Stundenabrechnungen der Mitbeteiligten. Wenn diese nun in der
Lage ist, Alternativofferten abzugeben, die rund einen Drittel günstiger sind
als das Grundangebot und überdies noch Zusatzleistungen enthalten, drängt sich
die Frage auf, ob die Aufwandschätzungen in den Ausschreibungsunterlagen
tatsächlich realistisch sind.
Der Vergabebehörde ist daher zu empfehlen, die Grundlagen
ihrer Ausschreibung zu überprüfen. Sofern diese wesentlich von den bisherigen
Annahmen abweichen, hat sie die Möglichkeit, das Verfahren abzubrechen und den
Auftrag neu auszuschreiben (§ 37 SubmV). Um den Informationsvorsprung der
bisherigen Auftragnehmerin auszugleichen, wären dabei alle Anbieter möglichst
umfassend zu dokumentieren.
9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Zuschlag in Gutheissung
der Beschwerde aufzuheben und die Sache im Sinne von E. 8 an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist.
Aufgrund der Aufhebung des Zuschlags gilt die Beschwerdegegnerin
als unterliegend und wird vollumfänglich kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2
Satz 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Sie hat die Beschwerdeführerin ausserdem für ihre
Umtriebe im Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG).
10.
Da der geschätzte Auftragswert des zu vergebenden Auftrags
die im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwerte erreicht, ist gegen
diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82
ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, wenn sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls steht gegen
diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113
ff. BGG offen.
Demgemäss entscheidet
die
Kammer
:
1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Stadtrats Zürich vom 28. Oktober
2009 (StRB Nr. 1397) aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne
der Erwägungen an den Stadtrat zurückgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    210.--     Zustellungskosten,
Fr. 5'210.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 2'500.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft
dieses Entscheids.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82
ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung
an…