zh_verwaltungsgericht · VB.2011.00271 · 2008-02-12 · de

Aufenthaltsbewilligung / Wiederherstellung der Rekursfrist | Aufenthaltsbewilligung / Wiederherstellung der Rekursfrist Zuständigkeit (E. 1). Der Säumige muss sich das Verhalten seiner Vertretung anrechnen lassen, diese aber hinsichtlich Hilfspersonen bloss für deren sorgfältige Auswahl, Instruktion und Überwachung einstehen. Ein Fristwiederherstellungsgesuch hat den Hinderungsgrund genau zu bezeichnen sowie Tatsachen, welche den Säumigen vom Vorwurf grober Nachlässigkeit entlasten, umfassend und genau darzulegen. Ausserdem muss die Frist von zehn Tagen eingehalten werden (E. 2.1). Gemäss Vorinstanz war das Verhalten der Rechtsvertreterin grob nachlässig (E. 2.2). Soweit mit der Beschwerde der Sachverhalt ergänzt wird, ist diesbezüglich die Zehntagesfrist längst abgelaufen (E. 2.3). Die Beschwerde ist abzuweisen (E. 2.4). Kosten (E. 3); Rechtsmittel (E. 4). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 11..2.13.0 VB.2011.00271
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Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00271
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Geschäftsnummer:
VB.2011.00271
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 13.07.2011
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung / Wiederherstellung der Rekursfrist
Aufenthaltsbewilligung / Wiederherstellung der Rekursfrist
Zuständigkeit (E. 1). Der Säumige muss sich das Verhalten seiner Vertretung anrechnen lassen, diese aber hinsichtlich Hilfspersonen bloss für deren sorgfältige Auswahl, Instruktion und Überwachung einstehen. Ein Fristwiederherstellungsgesuch hat den Hinderungsgrund genau zu bezeichnen sowie Tatsachen, welche den Säumigen vom Vorwurf grober Nachlässigkeit entlasten, umfassend und genau darzulegen. Ausserdem muss die Frist von zehn Tagen eingehalten werden (E. 2.1). Gemäss Vorinstanz war das Verhalten der Rechtsvertreterin grob nachlässig (E. 2.2). Soweit mit der Beschwerde der Sachverhalt ergänzt wird, ist diesbezüglich die Zehntagesfrist längst abgelaufen (E. 2.3). Die Beschwerde ist abzuweisen (E. 2.4). Kosten (E. 3); Rechtsmittel (E. 4).
Abweisung.
Stichworte:
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
FRIST/-EN
FRISTWIEDERHERSTELLUNG
FRISTWIEDERHERSTELLUNGSGESUCH
HILFSPERSON
INSTRUKTION
POSTAUFGABE
Rechtsnormen:
§ 12 Abs. II VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4.
Abteilung
VB.2011.00271
Urteil
der 4. Kammer
vom
13. Juli 2011
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso
Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiber Philip Conradin.
In Sachen
A,
vertreten durch
Rechtsanwältin B
,
Beschwerdeführer
,
gegen
Sicherheitsdirektion des
Kantons Zürich,
8090
Zürich,
Beschwerdegegnerin
,
betreffend Aufenthaltsbewilligung
/ Wiederherstellung der Rekursfrist,
hat sich ergeben:
I.
A, Angehöriger eines aussereuropäischen
Staats, weilte hierzulande von Juni 2003 bis März 2005 unter falscher Identität
als erfolgloser Asylsuchender. Im Frühling 2006 für zwei Monate, am 19. November
desselben Jahres und am 15. Mai 2007 kehrte er illegal zurück, was zwei
Strafbefehle mit bedingten Geldstrafen von 10 bzw. 60 Tagessätzen zu je Fr.
30.- sowie eine Busse von Fr. 400.- nach sich zog.
A heiratete am 16. Mai 2007 eine fast
elfeinhalb Jahre ältere, im Kanton Zürich niedergelassene Angehörige eines
EG/EFTA-Staats, sodass er eine bis 15. Mai 2012 gültige Aufenthaltsbewilligung
EG/EFTA für die ganze Schweiz bekam. Mit Verfügung vom 5. März 2008 merkte
das Bezirksgericht X vor, das Ehepaar lebe seit jenem Monat und weiterhin auf
unbestimmte Zeit getrennt.
Mit Verfügung vom 21. August 2009
widerrief die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich die Aufenthaltsbewilligung
von A und setzte diesem Frist bis 20. November gleichen Jahres, um die
Schweiz zu verlassen. Die Anordnung wurde der Vertretung von A am 24. August
2009 zugestellt.
II.
A liess hiergegen unterm 23. September
2009 rekurrieren und tags darauf in der nämlichen Postsendung um Wiederherstellung
der Rechtsmittelfrist ersuchen.
Wie es scheint, schied das Bezirksgericht X
die Ehe von A mit Urteil vom 5. November 2010, welches dann am 8. Dezember
jenes Jahres in Rechtskraft erwuchs.
Mit kostenfälligem Beschluss vom 23. März
2011 wies der Regierungsrat das Fristwiederherstellungsgesuch ab, trat auf das
Rechtsmittel nicht ein und leitete den Rekurs zur Prüfung unter dem
Gesichtspunkt einer Wiedererwägung an die Sicherheitsdirektion weiter. Der
Entscheid wurde As Vertretung am 30. jenes Monats ausgehändigt.
III.
A liess beim Verwaltungsgericht am 29. April
2011 Beschwerde führen mit dem Antrag, unter Entschädigungsfolge zu Lasten des
Regierungsrats sowie in Aufhebung von dessen Beschluss die Rekursfrist
wiederherzustellen und jenen anzuhalten, auf den Rekurs einzutreten. Am 23./24. Mai
2011 liess sich die Staatskanzlei für den Regierungsrat mit dem Schluss
vernehmen, das Rechtsmittel sei abzuweisen; demgegenüber verzichtete die Sicherheitsdirektion
stillschweigend darauf, die Beschwerde zu beantworten.
Die Kammer
erwägt:
1.
Mangels spezieller Umstände gemäss den §§ 38a sowie 38b
je Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG,
LS 175.2) und weil zudem im Sinn des § 38b Abs. 3 VRG der
Regierungsrat als Vorinstanz gewirkt hat, gilt es das Rechtsmittel kraft § 38
Abs. 1 VRG gerichtsintern in Dreierbesetzung zu erledigen.
Aufgrund des § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1
VRG prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit als solches von Amtes
wegen. Diese ist betreffend Rekursentscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts
nach §§ 41–44 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f.
sowie 19a Abs. 1 VRG gegeben.
Da die übrigen Eintretensvoraussetzungen ebenso erfüllt
erscheinen, ist die Beschwerde an die Hand zu nehmen (siehe auch oben II Abs. 3
und II).
2.
2.1
Wie zu
Recht unstrittig, war die Rekursfrist am 23. September 2009 unbenützt abgelaufen
(siehe oben I Abs. 3 und II Abs. 1). Über ihre Wiederherstellung
musste die Vor­instanz befinden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 12 N. 24 f.; VGr, 5. Juni 2000,
VB.2000.00095, E. 2a, und 3. Dezember 2010, VB.2010.00654, E. 3.2
Abs. 1, Letzteres auch zum Folgenden). § 12 Abs. 2 VRG erlaubt Fristrestitution,
wenn einerseits die Säumigen sich nicht grob nachlässig verhalten, also nur das
nicht beachtet haben, was ein sehr sorgfältiger Mensch unter den gleichen
Umständen ebenso wenig getan hätte (Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 14; Robert
Hauser/Erhard Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz,
Zürich 2002, § 199 N. 36; VGr, 14. Juli 2004, VB.2004.00191,
E. 2.1), und anderseits binnen zehn Tagen nach Wegfall des Grundes,
welcher die Fristwahrung verhindert hat, ein Wiederherstellungsgesuch einreichen;
wird dem entsprochen, beträgt die Frist zum – hier sozusagen vorgeholten –
Nachholen der versäumten Rechtshandlung zehn Tage.
Es muss die säumige Partei – selbst bei Gefahr gerade auch
eines fremdenpolizeilichen Rechtsverlusts – sich das Verhalten ihrer Vertretung
anrechnen lassen, diese aber hinsichtlich Hilfspersonen bloss für deren
sorgfältige Auswahl, Instruktion und Überwachung einstehen (Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 12 N. 16; RB 2000 Nr. 3 E. 2b und 2002 Nr. 12 f.,
alles ebenso zum Folgenden). Die anzuwendende Sorgfalt bestimmt sich nach dem
jeweiligen Fall – unter anderem Wichtigkeit der vorzunehmenden Handlung, dafür
verfügbarer Zeit, Wahrscheinlichkeit eines Gefahreneintritts, Grösse eines
möglichen Schadens sowie persönlichen Fähigkeiten und Verhältnissen des
Einzelnen –, wobei an Rechtskundige und namentlich Anwälte höhere Anforderungen
zu stellen sind als an Laien (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 12 N. 14 und 17;
VGr, 23. Mai 2001, VB.2000.00407, E. 1 Abs. 1 – 27. September
2006, VB.2006.00095, E. 3.1 – 25. März 2009, VB.2008.00486, E. 2.2).
Zum einen kommt der die Hinderungsgründe beurteilenden Behörde ein weiter
Ermessenspielraum zu; zum andern hat sie einen strengen Massstab anzulegen
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 15; VGr, 16. Dezember 2003,
SB.2003.00049 und SB.2003.00050. je E. 4.1 Abs. 2 – 14. Juli
2004, VB.2004.00191, E. 2.1 – 30. Juli 2008, VB.2008.00319, E. 2.3
Abs. 2).
Das Gesuch muss erstens den Hinderungsgrund genau bezeichnen,
zweitens Tatsachen, welche den Säumigen vom Vorwurf grober Nachlässigkeit
entlasten, umfassend und genau sowie drittens darlegen, dass die Frist von zehn
Tagen eingehalten worden ist; es lässt sich nach deren Ablauf nicht mehr
ergänzen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 15 und 23; RB 2002 Nr. 12 f.;
VGr, 14. Juli 2004, VB.2004.00191, E. 2.1, und 16. Juni 2008,
VB.2008.00225, E. 3.1 Abs. 1).
2.2
Die
Vertreterin des Beschwerdeführers ersuchte bei der Beschwerdegegnerin am
8. September 2009 um Zusenden der Akten und fügte hinzu: "Da die
Rekursfrist schon […] am 24. September 2009 […] abläuft, wären wir für
eine beförderliche Bearbeitung dieses Gesuchs zu Dank verpflichtet".
Im Fristwiederherstellungsgesuch vom 24. September 2009
schreibt die Vertreterin im Wesentlichen:
"[…] Die Rekursfrist lief […] am 23. September
2009 ab.
Nachdem wir gestern den Rekurs […] fertiggestellt
hatten, haben wir diesen zum Versand dem dafür zuständigen
Sekretariatsmitarbeiter übergeben. Heute Morgen haben wir feststellen müssen,
dass das Rekursschreiben versehentlich doch nicht versendet, sondern von dem
zuständigen Sekretariatsmitarbeiter sehr unglücklich verlegt wurde.
Dabei möchten wir betonen, dass es sich bei dem
betroffenen Mitarbeiter um eine äusserst zuverlässige Person handelt, die schon
seit mehr als 4 Jahren bei uns in der Kanzlei zur vollsten Zufriedenheit aller
[…] arbeitet und hier auch erfolgreich die Lehrlingsausbildung absolviert
hatte. Ausserdem besuchte er […] einen Fristberechnungskurs […]. Die
Wichtigkeit der Einhaltung der Fristen und der entsprechenden Erledigung der
Post/des Postversands wurde und wird in unserer Kanzlei sämtlichen Mitarbeitern
in regelmässigen Abständen […] vor Augen geführt. Nebst der täglichen
Fristenkontrolle gehören dazu regelmässige Mitarbeitergespräche. Der betroffene
Mitarbeiter konnte und kann es sich selbst nicht erklären, wie ihm dies
passieren konnte."
Der angefochtene Beschluss anerkennt, die
beschwerdeführerische
Vertreterin
habe zwar ihre Pflicht bei der Auswahl
eines erfahrenen, zuverlässigen sowie einschlägig ausgebildeten Mitarbeiters
wahrgenommen und offenbar bei dessen Instruktion insofern die nötige Sorgfalt
walten lassen, als dieser allgemein bezüglich Fristen und Postversand eingehend
angeleitet und geschult worden sei; die Vorinstanz hält der Vertreterin im
konkreten Fall jedoch vor, sie habe den
"Rekurs erst am letzten Tag der Frist fertiggestellt
und versandbereit gemacht. Angesichts der dadurch gesteigerten […] Möglichkeit
des Eintritts einer Gefahr und der Grösse des möglichen Schadens […] hätte die
Rechtsvertreterin den Rekurs der Hilfsperson persönlich übergeben und
ausdrücklich darauf hinweisen müssen, dass dieser gleichentags der Post
übergeben werden muss, oder sich allenfalls bei Betriebsschluss vergewissern
müssen, dass er nicht in der Kanzlei liegen geblieben ist. Nachdem in der Gesuchseingabe
nicht dargetan wird, dass bezüglich der fraglichen Postsendung konkrete
Instruktions- oder Kontrollmassnahmen ergriffen wurden, ist das pflichtwidrige
Verhalten als grobe Nachlässigkeit zu qualifizieren".
2.3
Vor dem
Hintergrund des wiedergegebenen – immerhin klar zeitgerechten – Fristwiederherstellungsgesuchs
vom 24. September 2009 und im Licht der dargelegten Restitutionsprinzipien
lässt sich nach § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG
auf die zitierte Erwägung des angefochtenen Beschlusses verweisen (vgl. oben
2.1 f.). Ohnehin darf das Verwaltungsgericht das vorinstanzliche Ausüben
von Ermessen gestützt auf § 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 VRG
hier lediglich auf Über-, Unterschreiten oder Missbrauch prüfen; zumindest von
solch qualifizierten Mängeln kann keine Rede gehen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 50 N. 70 ff.; zum Ganzen anderer Meinung der Beschwerdeführer).
Zwar behauptet der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht
nebst anderem, seine Vertreterin bzw. ihr juristischer Mitarbeiter habe den
Sekretariatsmitarbeiter konkret instruiert, beim Rekurs handle es sich um eine
Fristsache, welche es auf die Post zu bringen und in der Fristenagenda noch zu
streichen gelte; (bloss) Letzteres sei erfolgt. Es darf offenbleiben, ob die
Vertreterin dergestalt dem Vorwurf grober Nachlässigkeit hätte entrinnen können
(dazu Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 19 f). Denn diese Vorbringen
bedeuten eine Ergänzung des bei der Vorinstanz angestrengten
Wiederherstellungsgesuchs; sie sind von vornherein nicht zu hören, weil die
Zehntagesfrist hierfür längst abgelaufen ist (so schon VGr, 4. September
2008, VB.2008.00334, E. 3.4 Abs. 3 [nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht];
vgl. oben II Abs. 1 und III sowie 2.1 Abs. 3). Dass etwa eine
generelle Anweisung der Vertreterin bestanden hätte, Ausgänge stets noch
gleichentags auf die Post zu bringen, wurde und wird nicht behauptet.
Im Übrigen mutet seltsam an, dass man erstens angesichts der
Schilderung der Fristenkontrolle bei der beschwerdeführerischen Vertretung
daselbst nach Eintreffen der beschwerdegegnerischen Ausgangsverfügung am 24. August
2009 noch am 8. September 2009 als Rekurstermin den 24. September
2009 annahm und zweitens die Fristenagenda "im Verlauf des Jahres 2010
entsorgt" haben will, obwohl die Vorinstanz über das Restitutionsgesuch
nicht bereits entschieden hatte; es mag sodann dahinstehen, wann die Vertretung
den richti­gen Ablauf der Rechtsmittelfrist erkannte (vgl. vorn I
Abs. 3 und II Abs. 3 sowie 2.2 Abs. 1). Schliesslich glaubt der
Beschwerdeführer zu Unrecht, die grobnachlässige Säumnis habe sich wettmachen
lassen, indem das Verpasste mit bloss eintägiger Verspätung nachgeholt worden
sei.
2.4
Ist mithin
die Vorinstanz auf das bei ihr eingelegte Rechtsmittel wegen unheilbarer Verspätung
füglich nicht eingetreten, ist die dagegen gerichtete Beschwerde abzuweisen.
Weil die Frist für den Beschwerdeführer zum Verlassen der
Schweiz inzwischen abgelaufen ist, gilt es eine angemessene neue zu setzen
(vgl. vorn I Abs. 3; VGr, 24. Februar 2010, VB.2009.00686,
E. 4.3)
Wie sich anmerken lässt, wäre der Rekurs wohl auch bei einer
Anhandnahme im Sinn der beschwerdegegnerischen Ausgangsverfügung sowie unter
Berücksichtigung der wahrscheinlichen Entwicklung seither nicht durchgedrungen
(vgl. vorn I und II Abs. 2).
3.
Nach § 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG gilt es ausgangsgemäss, die Gerichtskosten
dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und ihm keine Parteientschädigung
zuzusprechen.
4.
Zur Rechtsmittelbelehrung im nachstehenden Urteilsdispositiv
ist Folgendes zu erläutern:
Soweit es im Hintergrund um den Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung geht oder sonst ein Anwesenheitsanspruch des
Beschwerdeführers geltend gemacht werden will, lässt sich Beschwerde in
öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erheben (vgl. Art. 83
lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; Daniela Thurnherr in: Martina Caroni/Thomas
Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 112 N. 39 ff.; BGr, 18. Juni
2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2; ferner bezüglich der Rüge,
der vorangegangene kantonale Sachentscheid habe Verfahrensgarantien missachtet,
BGr, 12. Februar 2008, 2D_23/2008, E. 2.4.2 mit Zitat). Sonst steht
lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG zur
Verfügung (siehe zu ihrer hier besonders beschränkten Reichweite Thomas
Häberli, Basler Kommentar, 2008, Art. 83 BGG N. 61; Peter Nideröst,
Sans-Papiers in der Schweiz, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht,
2. A., Basel 2009, S. 373 ff., 383; Thurnherr, Art. 112 N. 72–75);
das trifft insbesondere im Zusammenhang mit dem Wegweisungspunkt zu (Art. 83
lit. c Ziff. 2 und 4 BGG; Thurnherr, Art. 112 N. 62).
Das Ergreifen beider Rechtsmittel hätte laut Art. 119 Abs. 1
BGG in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
Dem
Beschwerdeführer wird eine neue Frist bis 30. September 2011 angesetzt, um
die Schweiz zu verlassen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr. 2'100.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist
innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
6.    Mitteilung an …