zh_verwaltungsgericht · VB.2023.00349 · 2023-12-21 · de

Berufsausübungsverbot (vorsorgliche Massnahme) | Angefochten ist ein vorsorgliches Berufsausübungsverbot als fachlich eigenverantwortlicher Apotheker. Dieses wurde mittels Zwischenverfügung verhängt, nachdem der Beschwerdeführer ausserhalb des Warenbewirtschaftungssystems der Apotheke innert vier Monaten 1'844 Flaschen eines das Betäubungsmittel Dihydrocodein enthaltenden Hustensirups bestellt und an Unberechtigte weitergegeben hatte (Sachverhalt E. I.C und I.E; E. 3.1.3). Berufspflichten von fachlich eigenverantwortlichen Apothekern; Voraussetzungen eines vorsorglichen Berufsausübungsverbots; Einordnung des betreffenden Hustensirups in die Heilmittel- und Betäubungsmittelgesetzgebung nach altem und neuem Recht (E. 2). Die Darstellung des Beschwerdeführers, er habe in der irrigen Vorstellung gehandelt, der Hustensirup sei für eine Hundeschule bestimmt, ist abwegig. Kontakte mit im laufenden Strafverfahren ebenfalls des Betäubungsmittelhandels beschuldigten Personen sind sodann belegt, und die Eingeständnisse der Ersteren im Verbund mit den einschlägigen sichergestellten Textnachrichten stellen starke Indizien dafür dar, dass der Beschwerdeführer seine Kompetenzen als Apotheker bewusst als für den Handel notwendiges Bindeglied zwischen dem Hersteller und den Konsumenten zur Verfügung stellte. Dies führte zu einer relevanten Gefährdung der öffentlichen Gesundheit (E. 4.1). Relevantes Risiko, dass der Beschwerdeführer bei einer erneuten Tätigkeit als fachlich eigenverantwortlicher Apotheker wiederum seine Befugnisse zum Bezug und zur Abgabe von Arzneimitteln mit und ohne kontrollierte Substanzen missbrauchen und seine Sorgfaltspflichten missachten könnte. Ein als vorsorgliche Massnahme ausgesprochenes Berufsausübungsverbot während der Dauer des Disziplinarverfahrens erweist sich daher als dringlich und verhältnismässig (E. 4.2.8; E. 4.3). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 11.07.2024 VB.2023.00349
Zurich Verwaltungsgericht 11.07.2024 VB.2023.00349
Zurigo Verwaltungsgericht 11.07.2024 VB.2023.00349

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00349
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Geschäftsnummer:
VB.2023.00349
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 11.07.2024
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 10.09.2024 nicht eingetreten.
Rechtsgebiet:
Gesundheitswesen
Betreff:
Berufsausübungsverbot (vorsorgliche Massnahme)
Angefochten ist ein vorsorgliches Berufsausübungsverbot als fachlich eigenverantwortlicher Apotheker. Dieses wurde mittels Zwischenverfügung verhängt, nachdem der Beschwerdeführer ausserhalb des Warenbewirtschaftungssystems der Apotheke innert vier Monaten 1'844 Flaschen eines das Betäubungsmittel Dihydrocodein enthaltenden Hustensirups bestellt und an Unberechtigte weitergegeben hatte (Sachverhalt E. I.C und I.E; E. 3.1.3).
Berufspflichten von fachlich eigenverantwortlichen Apothekern; Voraussetzungen eines vorsorglichen Berufsausübungsverbots; Einordnung des betreffenden Hustensirups in die Heilmittel- und Betäubungsmittelgesetzgebung nach altem und neuem Recht (E. 2).
Die Darstellung des Beschwerdeführers, er habe in der irrigen Vorstellung gehandelt, der Hustensirup sei für eine Hundeschule bestimmt, ist abwegig. Kontakte mit im laufenden Strafverfahren ebenfalls des Betäubungsmittelhandels beschuldigten Personen sind sodann belegt, und die Eingeständnisse der Ersteren im Verbund mit den einschlägigen sichergestellten Textnachrichten stellen starke Indizien dafür dar, dass der Beschwerdeführer seine Kompetenzen als Apotheker bewusst als für den Handel notwendiges Bindeglied zwischen dem Hersteller und den Konsumenten zur Verfügung stellte. Dies führte zu einer relevanten Gefährdung der öffentlichen Gesundheit (E. 4.1).
Relevantes Risiko, dass der Beschwerdeführer bei einer erneuten Tätigkeit als fachlich eigenverantwortlicher Apotheker wiederum seine Befugnisse zum Bezug und zur Abgabe von Arzneimitteln mit und ohne kontrollierte Substanzen missbrauchen und seine Sorgfaltspflichten missachten könnte. Ein als vorsorgliche Massnahme ausgesprochenes Berufsausübungsverbot während der Dauer des Disziplinarverfahrens erweist sich daher als dringlich und verhältnismässig (E. 4.2.8; E. 4.3).
Abweisung.
Stichworte:
APOTHEKER
ARZNEIMITTEL
BERUFSAUSÜBUNG
BERUFSAUSÜBUNGSVERBOT
BETÄUBUNGSMITTEL
GESUNDHEITSGEFÄHRDUNG
GESUNDHEITSPOLIZEI
GESUNDHEITSSCHUTZ
HEILMITTEL
SORGFALTSPFLICHT
SORGFALTSPFLICHTVERLETZUNG
STRAFVERFAHREN
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VERTRAUENSWÜRDIGKEIT
VORSORGLICHE MASSNAHME
ZWISCHENENTSCHEID
Rechtsnormen:
§ 1b BetmG
Art. 93 Abs. I BGG
Zus. 24 Abs. I lit. a HMG
Art. 3 Abs. I HMG
Art. 23 Abs. I HMG
Art. 24 Abs. I lit. a HMG
§ 36 Abs. I lit. b MEDBG
§ 43 Abs. IV MEDBG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
3. Abteilung
VB.2023.00349
Urteil
der 3. Kammer
vom
11. Juli 2024
Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Verwaltungsrichterin
Silvia Hunziker,
Gerichtsschreiber
Samuel Boller.
In Sachen
A,
vertreten durch B,
Beschwerdeführer,
gegen
Kantonale Heilmittelkontrolle,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Berufsausübungsverbot
(vorsorgliche Massnahme),
hat sich ergeben:
I.
A.
A, geboren 1963, verfügt seit dem Jahr 2010 über
eine Bewilligung zur fachlich eigenverantwortlichen Berufsausübung als
Apotheker im Kanton X. Seit Mai 2011 verfügt er auch über eine
entsprechende Bewilligung des Kantons Zürich, die im Mai 2021 erneuert wurde.
Die im Jahr 2020 vom Kanton Y erteilte entsprechende Bewilligung
wurde im Januar 2021 inaktiviert. Zuletzt war A vom 31. Mai 2021 bis am 22. Juli
2022 als fachlich gesamtverantwortliche Person in der öffentlichen Apotheke C
in D tätig. Inhaberin der Betriebsbewilligung für die Apotheke C ist die E GmbH,
F, Kanton Z. Deren Gesellschafter sind die beiden
einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführer G und H sowie eine weitere Person
(www.zefix.ch).
B.
Mit Schreiben vom 27. Juni 2022 informierte die I AG, J (Kt.
W), die Kantonale Heilmittelkontrolle Zürich (fortan KHZ) über den Verdacht auf
Medikamentenmissbrauch in der Apotheke C, nachdem diese im Zeitraum vom 9. Februar
bis 24. Mai 2022 auffällig grosse Bezugsmengen für den codeinhaltigen
Hustensirup Makatussin von insgesamt 1'444 Flaschen aufgewiesen hatte
. Aufgrund dieser Mitteilung führte die KHZ am 6. Juli 2022 eine
Inspektion in der Apotheke C durch und hielt im Inspektionsbericht vom 22. Juli
2022 fest, A habe als fachlich gesamtverantwortliche Person der Apotheke
mehrfach Arzneimittel aller Abgabekategorien an die K GmbH, F (Betreiberin
einer Hundeschule, im Besitz der beiden geschäftsführenden Gesellschafter G und
H) abgegeben, obwohl diese weder zum Bezug noch zur Abgabe von Arzneimitteln
berechtigt gewesen sei, was eine mehrfache gravierende
Sorgfaltspflichtverletzung darstelle (www.zefix.ch).
C.
Am 18. Juli 2022 erstattete H Strafanzeige bei
der Kantonspolizei Zürich, worauf A am 21. Juli 2022 verhaftet wurde. Am
22. Juli 2022 wurde A von der E GmbH fristlos entlassen. Mit
Stellungnahme vom 26. Juli 2022 zuhanden der KHZ führte H aus, die
Bestellungen der 1'444 Flaschen Makatussin seien ohne sein Wissen erfolgt,
es treffe auch nicht zu, dass die K GmbH Makatussin bestellt habe. Er habe
noch eine weitere Lieferung von 400 Flaschen Makatussin entdeckt, die am
12. Juni 2022 zugestellt worden sei. In der Folge leitete die
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland ein Strafverfahren gegen A wegen
Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 (BetmG; SR 812.121)
und gegen das Heilmittelgesetz vom 15. Dezember 2000 (HMG; SR 812.21) ein
und versetzte ihn in Untersuchungshaft. Im weiteren Verlauf des Strafverfahrens
kam noch der Tatvorwurf des Betrugs zum Nachteil der E GmbH hinzu. Am 26. September
2022 wurde A wieder aus der Untersuchungshaft entlassen. Nachdem seitens der
Verfahrensparteien keine anderweitige Mitteilung gemacht wurde und sich aus den
Akten nichts anderes ergibt, ist davon auszugehen, dass das
staatsanwaltschaftliche Untersuchungsverfahren zum heutigen Datum weiterhin
pendent ist.
D.
Mit Schreiben vom 13. Oktober 2022 stellte die
KHZ A in Aussicht, ihm die Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung
vorsorglich zu verbieten, und räumte ihm Gelegenheit zur Stellungnahme ein. A –
mittlerweile rechtsvertreten – wurde auf sein Gesuch hin eine Fristerstreckung
bis Ende November 2022 gewährt. Die Stellungnahme wurde am 30. November
2022 erstattet. Gleichentags bat A per E-Mail um Gewährung eines persönlichen
Gesprächstermins, worauf die KHZ ihm mitteilte, dass die Korrespondenz in
laufenden Aufsichtsverfahren bei anwaltlich vertretenen Personen
ausschliesslich schriftlich über den Rechtsvertreter laufe. Mit E-Mail vom
6. Dezember 2022 teilte der Rechtsvertreter mit, dass seine Arbeit fürs
Erste erledigt sei.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 27. Januar 2023
verbot die KHZ A
vorsorglich, fachlich eigenverantwortlich als Apotheker tätig zu sein
(Dispositivziffer I). Diese Anordnung bleibe in Kraft, bis der endgültige
Entscheid in der Hauptsache in Rechtskraft erwachse, sofern nicht vorher eine
anderslautende Verfügung ergehe. Der endgültige Entscheid in der Sache werde
ergehen, sobald der rechtserhebliche Sachverhalt abschliessend ermittelt sei
(Dispositivziffer II). Über die Kosten dieser Verfügung werde gleichzeitig
mit dem Endentscheid entschieden (Dispositivziffer III). Dem Lauf der
Rekursfrist und einem allfälligen Rekurs gegen Dispositivziffer I und
Dispositivziffer II Satz 1 entzog die KHZ die aufschiebende Wirkung (Dispositivziffer V).
II.
Mit Eingabe vom 1. Februar 2023 erhob A Rekurs bei
der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung der
Verfügung vom 27. Januar 2023. Die aufschiebende Wirkung des Rekurses sei
umgehend – noch bevor materiell über das vorsorgliche Verbot entschieden werde
– wiederherzustellen. Mit Verfügung vom 6. Februar 2023 wies die
Gesundheitsdirektion das Gesuch um superprovisorische Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung der Rekursfrist und des Rekurses ab. Mit Verfügung vom
22. Mai 2023 wies dies Gesundheitsdirektion sodann den Rekurs ab
(Dispositivziffer I). Die Verfahrenskosten auferlegte sie A, eine
Parteientschädigung sprach sie nicht zu (Dispositivziffern II und III). Dem
Lauf der Beschwerdefrist und einer allfälligen Beschwerde gegen
Dispositivziffer I entzog die Gesundheitsdirektion die aufschiebende
Wirkung (Dispositivziffer V).
III.
A.
Daraufhin
gelangte A – mittlerweile vertreten durch seine Ehefrau B – mit Beschwerde vom
21. Juni 2023 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung der
Gesundheitsdirektion vom 22. Mai 2023 sei unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse aufzuheben. Weiter ersuchte er um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 26. Juni
2023 gab der Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht eine Zustelladresse in der
Schweiz bekannt. Die Vorinstanz beantragte mit Eingabe vom 29. Juni 2023
die Abweisung des Gesuchs um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde und der Beschwerde selbst. Die Beschwerdegegnerin verzichtete mit
Eingabe vom 31. Juli 2023 auf eine Stellungnahme.
B.
Mit
Präsidialverfügung vom 7. August 2023 (Prot. S. 3–8) wies das
Verwaltungsgericht das Gesuch des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung ab. Mit persönlich überbrachter Replik vom 24. August
2023 ersuchte der Beschwerdeführer erneut um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung, worauf das Verwaltungsgericht ihm mit
Präsidialverfügung vom selben Tag mitteilte, es halte an der Präsidialverfügung
vom 7. August 2023 fest (Prot. S. 9
–
10).
Das Bundesgericht trat mit Urteil vom 26. September 2023 im Verfahren
2C_493/2023 auf die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die
Präsidialverfügung vom 7. August 2023 nicht ein.
C.
Mit
Eingabe vom 4. September 2023 reichte der Beschwerdeführer einen Beschluss
des Obergerichts des Kantons Zürichs, III. Strafkammer, vom 18. August
2023 ein, mit welchem der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland die
Ermächtigung zur Strafverfolgung von zwei Kantonspolizisten wegen eines
Anfangstatverdachts eines am 21. Juli 2022 im Rahmen der ersten
polizeilichen Einvernahme begangenen Amtsmissbrauchs erteilt wurde.
Gleichzeitig bat der Beschwerdeführer um eine Fristerstreckung zur Einreichung
weiterer Unterlagen, worauf ihm am 5. September 2023 telefonisch
mitgeteilt wurde, es stehe ihm grundsätzlich immer offen, dem
Verwaltungsgericht Rechtsschriften oder Unterlagen einzureichen. Mit Eingabe
vom 8. September 2023 machte der Beschwerdeführer geltend, die
Beschwerdegegnerin habe am 27. Juli 2023 rechtswidrig seine
Berufsausübungsbewilligung im Medizinalberuferegister (MedReg) bereits
gelöscht. Mit Stellungnahme vom 22. September 2023 führte die
Beschwerdegegnerin aus, der Eintrag im MedReg könne infolge der Vollstreckbarkeit
des Entscheids bereits vor Eintritt der Rechtskraft erfolgen.
D.
Mit
Eingaben vom 23. September 2023 äusserte sich der Beschwerdeführer zum
laufenden Strafverfahren und wies darauf hin, dass er die Beschwerdegegnerin am
11. September 2023 um ein "Certificate of good standing" (COGS)
zur Ausübung einer Assistenztätigkeit als Apotheker in einem benachbarten
Kanton gebeten, dieses aber nicht erhalten habe. Die Beschwerdegegnerin
entgegnete am 1. November 2023, es könne dem Beschwerdeführer kein COGS
für die Tätigkeit als Apotheker unter Aufsicht ausgestellt werden, da er bis
anhin nur als Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung im Kanton Zürich
tätig und bewilligt gewesen sei. Die Tätigkeit als Apotheker unter Aufsicht sei
ihm im Kanton Zürich aber weiterhin möglich. In der Folge liessen sich die
Parteien nicht mehr vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG; LS 175.2) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde
zuständig.
1.2
Streitgegenstand
ist eine vorsorgliche Massnahme der Beschwerdegegnerin im Sinn eines
Berufsausübungsverbots für den Beschwerdeführer als fachlich
eigenverantwortlicher Apotheker. Da diese nur für die Dauer des Hauptverfahrens
bzw. unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren eingeleitet wird, Bestand
hat, liegt ein Zwischenentscheid vor (BGE 134 I 83 E. 3.1; Regina
Kiener in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 6
N. 32) Zwischenentscheide sind nach § 19a Abs. 2 VRG in
Verbindung mit Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG) mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiterziehbar, wenn sie
einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können oder wenn die
Gutheissung sofort einen Entscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden
Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beschwerdeverfahren ersparen
würde.
1.3
Nach der
Praxis des Verwaltungsgerichts wird das Vorliegen eines nicht
wiedergutzumachenden Nachteils bei Zwischenentscheiden, mit denen vorsorgliche
Massnahmen erlassen bzw. verweigert wurden, regelmässig bejaht (VGr, 9. August
2012, VB.2012.00416, E. 1.3; VGr, 18. August 2011, VB.2011.00442, E. 2.1
und 2.3; vgl. auch BGE 137 III 324 E. 1.1, jedoch auch BGE 144 III 475 E. 1.2).
Zwischenentscheide, mit denen in Grundrechte eingegriffen wird, können
grundsätzlich einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken. Dies ist auch
vorliegend der Fall (vgl. VGr, 9. August 2012, VB.2012.00416, E. 1.3).
1.4
Da auch
die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
2.
2.1
2.1.1
Der Beruf der Apothekerin bzw. des Apothekers ist – wie der Beruf des
Arztes, Zahnarztes, Chiropraktors und Tierarztes – ein universitärer
Medizinalberuf (Art. 2 Abs. 1 des Medizinalberufegesetzes vom 23. Juni
2006 [MedBG; SR 811.11]). Für die Ausübung eines universitären Medizinalberufs
in eigener fachlicher Verantwortung bedarf es einer Bewilligung des Kantons,
auf dessen Gebiet der Medizinalberuf ausgeübt wird (Art. 34 MedBG). Die
Bewilligung wird erteilt, wenn die gesuchstellende Person ein entsprechendes
eidgenössisches Diplom besitzt (Art. 36 Abs. 1 lit. a MedBG) und
vertrauenswürdig ist sowie physisch und psychisch Gewähr für eine einwandfreie
Berufsausübung bietet (Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG). Seit dem 1. Januar
2018 müssen Gesuchsteller ausserdem über einen anerkannten Weiterbildungstitel
verfügen (Art. 36 Abs. 2 MedBG). Die Inhaber eines eidgenössischen
Apothekerdiploms, die wie der Beschwerdeführer zuvor schon im Besitz einer
kantonalen Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung waren, sind weiterhin
berechtigt, ihren Beruf in der ganzen Schweiz ohne eidgenössischen
Weiterbildungstitel in eigener fachlicher Verantwortung auszuüben (Art. 65
Abs. 1
bis
MedBG). Die Bewilligung wird entzogen, wenn ihre
Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind oder nachträglich Tatsachen
festgestellt werden, aufgrund derer sie hätte verweigert werden müssen (Art. 38
MedBG).
2.1.2
In eigener fachlicher Verantwortung tätige Apotheker halten sich an die in Art. 40
MedBG normierten Berufspflichten. Sie üben ihren Beruf sorgfältig und
gewissenhaft aus; sie halten sich an die Grenzen der Kompetenzen, die sie im
Rahmen der Aus‑, Weiter- und Fortbildung erworben haben (lit. a). Sie
wahren die Rechte der Patientinnen und Patienten (lit. c). Nach Art. 3
Abs. 1 HMG muss, wer mit Heilmitteln umgeht, alle Massnahmen treffen, die
nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erforderlich sind, damit die
Gesundheit von Mensch und Tier nicht gefährdet wird. Wird eine Vorschrift des
HMG verletzt, ist von einer abstrakten Gefahr für die Gesundheit von Mensch und
Tier auszugehen. Eine weitergehende Auseinandersetzung mit möglichen
Gesundheitsgefahren ist nicht erforderlich (BGr, 14. Juni 2018, 6B_1354/2017,
E. 1.3). Bei der Verschreibung, Abgabe und Anwendung von Arzneimitteln
müssen die anerkannten Regeln der medizinischen und pharmazeutischen
Wissenschaften beachtet werden (Art. 26 Abs. 1 HMG). Dies gilt auch
für Betäubungsmittel, die als Heilmittel verwendet werden, wobei die
Bestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes dann weiterhin anwendbar bleiben,
wenn das Heilmittelgesetz keine oder eine weniger weitgehende Regelung vorsieht
(Art. 2 Abs. 1 lit. b HMG; Art. 1b BetmG).
Bei
Makatussin handelt es sich um ein Arzneimittel, das Dihydrocodein enthält. Der
Wirkstoff Dihydrocodein bzw. Codein untersteht als Morphinderivat der
Betäubungsmittelgesetzgebung und ist in der Verordnung des Eidgenössischen
Departements des Innern [EDI] über die Verzeichnisse der Betäubungsmittel,
psychotropen Stoffe, Vorläuferstoffe und Hilfschemikalien vom 30. Mai 2011
[BetmVV-EDI; SR 812.121.11] aufgelistet. Gemäss den Anhängen 1 und 2 BetmVV-EDI
ist Dihydrocodein eine kontrollierte Substanz, die allen Kontrollmassnahmen der
Betäubungsmittelgesetzgebung unterliegt; sie ist dementsprechend im Verzeichnis
a aufgeführt. Dihydrocodeinhaltige Präparate sind gemäss den Anhängen 1 und 4
BetmVV-EDI im Verzeichnis c aufgelistet und von der Kontrolle teilweise
ausgenommen, wenn sie die kontrollierten Substanzen nur in den vorgegebenen,
reduzierten Konzentrationen enhalten (Art. 3 Abs. 2 lit. c der Verordnung
vom 25. Mai 2011 über die Betäubungsmittelkontrolle [BetmKV; SR 812.121.1],
vgl. auch Art. 3 Abs. 2 BetmG). Makatussin Hustensirup 80 ml
erfüllt diese Voraussetzung (BGr, 6. April 2022, 2C_442/2021, E. 5.2
und E. 6.3.1; BVGr, 10. März 2021, C-4125/2019, E. 7.1).
2.1.3
Makatussin-Hustensirup ist für Erwachsene ab 18 Jahren für die
Behandlung von Husten bei grippalen Infekten und Reizhusten, auf ärztliche
Verschreibung auch bei akuter und chronischer Bronchitis, zugelassen. In der
von Swissmedic genehmigten Fachinformation (www.compendium.ch) finden sich
sodann die nachfolgenden "wichtigen Warnhinweise":
-
"Arzneimittelabhängigkeit und Missbrauchspotenzial: Unter der
wiederholten Anwendung von Opioiden kann sich eine Toleranzentwicklung und
physische und/oder psychische Abhängigkeit entwickeln.
-
Atemdepression: Bei der Anwendung von Opioiden besteht ein Risiko für
eine klinisch relevante Atemdepression.
-
Gleichzeitige Anwendung mit zentral dämpfenden Substanzen: Die
gleichzeitige Anwendung von Opioiden mit Benzodiazepinen oder anderen zentral
dämpfenden Substanzen kann zu starker Sedierung, Atemdepression, Koma und Tod
führen.
-
Versehentliche Exposition: Die versehentliche Anwendung von Makatussin
Hustensirup, insbesondere bei Kindern, kann zu einer tödlichen Überdosierung
führen.
-
Neonatales Opioidentzugssyndrom: Die längere Anwendung von Opioiden in
der Schwangerschaft kann zu einem neonatalen Opioidentzugssyndrom führen, das
potenziell lebensbedrohlich ist."
2.1.4
Am 1. Januar 2019 wurde das Heilmittelrecht revidiert. Nach alter
Rechtslage hatte der Bundesrat die Arzneimittel nach Massgabe der enthaltenen
Wirkstoffe eingeteilt in die verschreibungspflichtigen Abgabekategorien A und B
(Art. 23 und Art. 24 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die
Arzneimittel [Arzneimittelverordnung aVAM; SR 812.212.21], in Kraft bis am 31.
Dezember 2018 [AS 2018 3577]), sowie die Kategorien ohne Verschreibungspflicht
C (Abgabe nach Fachberatung durch Medizinalpersonen und weitere dazu besonders
ermächtigte Personen; Art. 25 aVAM) und D (Abgabe nach Fachberatung; Art. 26
aVAM) sowie die frei verkäuflichen Arzneimittel (Kategorie E; Art. 27
aVAM; vgl. BGE 142 II 80 E. 2.3). Mit der Revision des Heilmittelrechts am
1. Januar 2019 wurde die Abgabekategorie C aufgehoben und eine
Neueinteilung notwendig.
Nach
Art. 23 Abs. 1 HMG werden die Arzneimittel in Kategorien mit und ohne
Verschreibungspflicht eingeteilt. Die durch Art. 23 Abs. 1 HMG
vorgesehene Einteilung ist insofern von Bedeutung, als verschreibungspflichtige
Arzneimittel grundsätzlich nur von Apothekern bzw. von weiteren
Medizinalpersonen entsprechend den Bestimmungen über die Selbstdispensation
abgegeben werden dürfen (Art. 24 Abs. 1 HMG), nicht
verschreibungspflichtige Medikamente darüber hinausgehend auch von
eidgenössisch diplomierten Drogisten und weiteren Personen mit angemessener
Ausbildung (Art. 25 Abs. 1 HMG; BGE 142 II 280 E. 2.3; BGr,
4. Oktober 2010, 2C_767/2009, E. 3.1 und 3.2). Das einschlägige
Verordnungsrecht folgt dieser Systematik: Im 2. Abschnitt des 3. Kapitels
("Kategorien mit Verschreibungspflicht") wird einerseits die
einmalige Abgabe auf ärztliche Verschreibung (Art. 41 VAM; Abgabekategorie A;
verschärft verschreibungspflichtige Medikamente) geregelt, anderseits generell
die Abgabe auf ärztliche Verschreibung hin (Art. 42 VAM; Abgabekategorie B).
Im 3. Abschnitt des 3. Kapitels finden sich sodann die "Kategorien
ohne Verschreibungspflicht". Zu unterscheiden ist hier zwischen
Arzneimitteln, die zwar ohne Verschreibung, aber nur nach Fachberatung
abgegeben werden dürfen (Art. 43 VAM; Abgabekategorie D) und solchen,
die ohne Fachberatung frei verkäuflich sind (Art. 44 VAM; Abgabekategorie E).
Das Gesetz sieht – in gewisser Relativierung der oben
dargestellten Systematik – vor, dass Apotheker gewisse (an sich
verschreibungspflichtige) Arzneimittel der Abgabekategorien A und B bei
Einhaltung bestimmter Voraussetzungen ohne ärztliche Verschreibung abgeben
dürfen. Dies gilt nach Art. 24 Abs. 1 lit. a HMG namentlich
dann, wenn der Apotheker direkten Kontakt mit der betroffenen Person hat, er
die Abgabe dokumentiert und es sich um Arzneimittel und Indikationen handelt,
die der Bundesrat bezeichnet hat (Ziff. 1) oder ein begründeter
Ausnahmefall vorliegt (Ziff. 2; vgl. zum Ganzen BGr, 6. April
2022, 2C_442/2021, E. 4.1 und 4.2).
2.1.5
Makatussin-Sirup wird, teilweise in Kombination mit anderen Stoffen
(Mischkonsum), als Rauschmittel eingesetzt, mit der Folge einer direkten oder
indirekten Gesundheitsgefährdung (vgl. BVGr, 10. März 2021, C-4125/2019,
E. 7.7, sowie die dazugehörige Medienmitteilung vom 28. April 2021).
Mit Urteil vom 6. April 2022 im Verfahren 2C_442/2021 wies das
Bundesgericht die Beschwerde der Inhaberin I AG gegen die von Swissmedic
vorgenommene und vom Bundesverwaltungsgericht im obgenannten Urteil vom 10. März
2021 bestätigte Umteilung von der (ehemaligen) Abgabekategorie C in die
Abgabekategorie B ab. Diese Umteilung wurde am 5. Mai 2022 im Swissmedic
Journal 04/2022 publiziert (https://www.swissmedic.ch/swissmedic/de/home/ueber-uns/publikationen/swissmedic-journal/swissmedic-journal-2022.html;
zuletzt besucht am 7. Juni 2024). Das Bundesgericht stützte den Schluss
des Bundesverwaltungsgerichts, dass Drogisten betäubungsmittelhaltige
Heilmittel nach der Konzeption des BetmG (weiterhin) nicht an Patienten abgeben
dürfen, zumal Art. 9 BetmG eine solche Abgabe nur durch Medizinalpersonen
und verantwortliche Leiter von öffentlichen oder von Spitalapotheken vorsieht
(BGr, 6. April 2022, 2C_442/2021, E. 6.3.2).
2.2
2.2.1
Gemäss Art. 43 Abs. 1
MedBG kann die Aufsichtsbehörde – im Kanton Zürich die KHZ (§ 18 i
.
V.
m. § 3 des Gesundheitsgesetzes vom 2. April
2007 [GesG; LS 810.1] i.
V.
m. § 1
sowie Anhang 2 Ziff. 3 lit. c der Organisationsverordnung der
Gesundheitsdirektion vom 23. Dezember 2021 [OV GD; LS 172.110.5]) – bei
Verletzung der Berufspflichten, der Vorschriften dieses Gesetzes oder von
Ausführungsbestimmungen zu diesem Gesetz als Disziplinarmassnahmen eine
Verwarnung (lit. a), einen Verweis (lit. b), eine Busse bis zu Fr. 20'000.-
(lit. c), ein Verbot der
Berufsausübung in eigener fachlicher
Verantwortung
für längstens sechs
Jahre (befristetes Verbot; lit. d) oder ein definitives Verbot der
Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung für das ganze oder einen
Teil des Tätigkeitsspektrums (lit. e) anordnen.
Ein Verbot der
selbständigen Berufsausübung nach Art. 43 Abs. 1 lit. d und e
MedBG gilt auf dem gesamten Gebiet der Schweiz; es setzt jede Bewilligung zur
selbständigen Berufsausübung ausser Kraft (Art. 45 MedBG).
2.2.2
Die Rechtsinstitute der Bewilligungspflicht nach Art. 34 MedBG und der
Berufspflichten nach Art. 40 MedBG haben den Schutz der öffentlichen
Gesundheit zum Ziel. Der Inhalt der Berufspflichten überschneidet sich
teilweise mit den Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung, indem ihnen
das Element der Vertrauenswürdigkeit implizit zugrunde gelegt ist: Durch die
mehrfache und gravierende Verletzung von Berufspflichten kann die
Vertrauenswürdigkeit im Sinn von Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG
zerstört werden. Der Verlust der Vertrauenswürdigkeit kann also, muss aber
nicht aus der Verletzung von Berufspflichten resultieren (BGr, 17. Juni
2014, 2C_853/2013, E. 5.3). Nach der Rechtsprechung sind an die
Vertrauenswürdigkeit im Sinn von Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG
hohe Anforderungen zu stellen. Wie in vergleichbaren Fällen, so etwa der
Löschung aus dem kantonalen Anwaltsregister (Art. 9 des Anwaltsgesetzes vom
23. Juni 2000 [BGFA; SR 935.61]), ist auch das Verhalten ausserhalb der
eigentlichen Berufstätigkeit massgebend, wobei namentlich die charakterliche
Eignung der betreffenden Person zu berücksichtigen ist. Praxisgemäss muss zudem
die Vertrauenswürdigkeit nicht nur im Verhältnis des Bewilligungsinhabers (bzw.
Gesuchstellers) zu den Patienten, sondern auch zu den Gesundheitsbehörden
erfüllt sein (BGr, 17. Juni 2014, 2C_853/2013, E. 5.5 mit weiteren
Hinweisen).
2.3
2.3.1
Nach Art. 43 Abs. 4
MedBG kann die Aufsichtsbehörde die Bewilligung zur Berufsausübung während des
Disziplinarverfahrens einschränken, mit Auflagen versehen oder entziehen.
Während ein nach Art. 43 Abs. 1 lit. d und e MedBG als
Disziplinarsanktion ausgesprochenes Berufsausübungsverbot auf dem gesamten
Gebiet der Schweiz gilt und es jede Bewilligung zur Berufsausübung in eigener
fachlicher Verantwortung ausser Kraft setzt (Art. 45 Abs. 1 und 2
MedBG), betrifft das von der Beschwerdegegnerin vorsorglich ausgesprochene
Berufsverbot nur die Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung im
Kanton Zürich. Die Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung in
anderen Kantonen ist davon grundsätzlich nicht betroffen. Ein als vorsorgliche
Massnahme ausgesprochenes Berufsausübungsverbot ergeht sodann auch nicht als
Disziplinarsanktion, sondern als Einschränkung der Berufsausübungsbewilligung
während der Dauer des Disziplinarverfahrens und dient allein dem Schutz der
öffentlichen Gesundheit (VGr, 25. August 2022, VB.2021.00632, E. 2.3.2;
vgl. BGr, 2. April 2019, 2C_907/2018, E. 4.2 f. und 5.1). Als
vorsorgliche Massnahme gilt der auf Art. 43 Abs. 4 MedBG abgestützte
vorsorgliche Bewilligungsentzug für die Dauer des Hauptverfahrens (vorliegend
das Disziplinarverfahren); sie fällt spätestens mit dem (rechtskräftigen)
Entscheid in der Hauptsache dahin (BGr, 8. Juni 2020, 2C_707/2019, E. 3.6).
2.3.2
Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen
setzt deren Notwendigkeit und mithin besondere Gründe voraus. Verlangt wird
insofern zunächst, dass die Anordnung der Massnahme dringlich ist. Diese hat
sodann einem legitimen Ziel zu dienen und muss geeignet sowie in persönlicher,
sachlicher, zeitlicher und örtlicher Hinsicht erforderlich sein, um dieses Ziel
vor einem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil zu schützen. Erforderlich
ist ferner, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen den Ausschlag für den
einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Der
durch die Endverfügung zu regelnde Zustand soll weder präjudiziert noch
verunmöglicht werden. Vorsorgliche Massnahmen beruhen auf einer summarischen
Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die Hauptsachenprognose soll dabei
berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder
rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem
Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch
beschafft werden müssen (BGE 130 II 149 E. 2.2 mit Hinweisen; VGr,
13. Oktober 2022,
VB.2022.00516, E. 3.2; VGr,
21. Oktober 2020, VB.2020.00685, E. 3.2; Regina Kiener, Kommentar
VRG, § 6 N. 16 f.). Aufgrund der Dringlichkeit gilt das
Beweismass der Glaubhaftmachung. Dabei genügt es, wenn gewisse Elemente für das
Vorhandensein einer Tatsache sprechen, selbst wenn die Entscheidinstanz noch
mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte
(Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 29; VGr, 7. Dezember 2017,
VB.2017.00427, E. 8.1.2).
3.
3.1
Strittig
und summarisch zu prüfen ist vorliegend, ob die Voraussetzungen für die
Verhängung eines vorsorglichen Berufsausübungsverbotes als fachlich
eigenverantwortlicher Apotheker gegenüber dem Beschwerdeführer erfüllt sind.
Dabei gilt das Beweismass der Glaubhaftmachung (oben, E. 2.3). Aus den
Akten ergibt sich folgendes Bild:
3.1.1
Gemäss der
Verdachtsmeldung der I AG an die Beschwerdegegnerin vom 27. Juni 2022
seien im Jahr 2022 folgende Bestellungen von Makatussin Hustensirup 80 ml
erfolgt, nachdem die zuvor erfolgte letzte Bestellung von 1 Flasche am 6. Februar
2018 gewesen sei:
-
100 Flaschen am 9. Februar 2022
-
200 Flaschen am 16. Februar 2022
-
400 Flaschen am 22. Februar 2022
-
244 Flaschen am 16. März 2022
-
500 Flaschen am 24. Mai 2022
Sodann wurde eine weitere Bestellung von 400 Flaschen
Makatussin Hustensirup am 12. Juni 2022 in der Apotheke C angeliefert
(oben, unbestrittener Sachverhalt E. I.C).
3.1.2
Im E-Mail vom 12. Mai 2022 an die Sachbearbeiterin der I AG
schrieb der Beschwerdeführer: "(…). Ich habe eine Bitte bzgl. der
Makatussinlieferung: Ich bin ab Samstag für 2 Wochen in den Ferien und in der
Weiterbildung in L und komme erst nach Auffahrt wieder in die Apotheke. Können
wir bitte die Auslieferung verschieben? Ich möchte es gern selbst in der Hand
haben (…)". Am 24. Mai 2022 schrieb der Beschwerdeführer: "(…).
Sie können gerne noch ProSens protect & relief mitliefern, aber bitte mit 2 getrennten
Rechnungen".
3.1.3
Der zuständige Inspektor der KHZ erstattete am 22. Juli 2022 seinen
Bericht über die Inspektion vom 6. Juli 2022 in der Apotheke C. Er
führte aus, gemäss dem Beschwerdeführer als fachlich gesamtverantwortlicher
Person (fgP) sei der im Zeitraum vom 9. Februar bis 24. Mai 2022
bezogene Makatussin Sirup für die Behandlung von "Zwingerhusten"
durch die Hundeschule der K GmbH benötigt worden. Der Beschwerdeführer
habe im Rahmen der Inspektion keine tierärztlichen Verordnungen bezüglich der
Anwendung bzw. Abgabe von Makatussin Sirup für die damit behandelten Tiere
vorlegen können. Er habe auch keinerlei Angaben dazu machen können, wie genau
Makatussin Sirup zur Behandlung bei "Zwingerhusten" bei Hunden
eingesetzt werde bzw. wie viele Hunde behandelt würden. Belege über
eingegangene Bestellungen der K GmbH habe er keine vorlegen können und
angegeben, die Bestellungen seien jeweils telefonisch durch die Hundeschule in
der Apotheke C aufgegeben worden. Gemäss dem Beschwerdeführer seien die
Wareneingänge im Warenbewirtschaftungssystem der Apotheke weder ein- noch
ausgebucht worden, es seien hierfür auch keine Rechnungen erstellt worden.
Gemäss dem Beschwerdeführer befinde sich sowohl die Apotheke C als auch
die Hundeschule im Besitz des "gleichen Inhabers", somit hätte er
gedacht, es sei kein Problem, die Ware in dieser Art und Weise abzugeben. Es
sei durch den Inspektor anhand entsprechender Belege festgestellt worden, dass
die K GmbH mehrfach durch die Apotheke C mit anderen Arzneimitteln –
zugelassene Humanarzneimittel sowie Tierarzneimittel und
nicht-zulassungspflichtige Arzneimittel sowie andere Produkte – beliefert
worden sei (S. 6).
Es
seien insgesamt vier kritische und fünf wesentliche Mängel sowie ein anderer
Mangel aufgenommen worden. Der Qualitätssicherungsstandard des Betriebs sei im
Hinblick auf den Detailhandel (Abgabe von Makatussin Sirup sowie anderen
rezeptpflichtigen Arzneimitteln) und auf den Umgang mit kontrollierten
Substanzen des Verzeichnisses c (Abgabe von Makatussin Sirup) als nicht
akzeptabel zu bezeichnen. Durch den Beschwerdeführer als fgP seien mehrfach
Arzneimittel aller Abgabekategorien an die K GmbH abgegeben worden, obwohl
diese weder zum Bezug noch zur Abgabe von Arzneimitteln berechtigt gewesen sei.
Die Sorgfaltspflichten, welche die fgP im Rahmen seiner Berufsausübung als
Apotheker sowohl bei der Abgabe rezeptpflichtiger als auch nicht
rezeptpflichtiger Arzneimittel wahrzunehmen habe, seien mehrfach und in
gravierender Weise nicht eingehalten worden (S. 11).
3.1.4
Am 14. September 2022 fand die staatsanwaltschaftliche
Konfrontationseinvernahme statt, an welcher der Beschwerdeführer sowie M und N
als Beschuldigte im Zusammenhang mit dem Handel mit Makatussin einvernommen
wurden. Dabei sagte M aus, er habe das Makatussin beim Beschwerdeführer gekauft
(S. 3). Er und N hätten den Beschwerdeführer im Januar/Februar 2022
getroffen, als die Erstgenannten ein Corona-Testcenter hätten eröffnen wollen,
was indes gescheitert sei (S. 7). Er habe den Beschwerdeführer gefragt, ob
es möglich wäre, Makatussin über ihn zu kaufen. Der Beschwerdeführer habe nicht
einmal genau gewusst, was das Makatussin genau sei und habe gemeint, er würde
es abklären, ob es im BetmG sei, weil er einen "super Job" und einen "super
Lohn" habe. Er habe dann gesagt, es sei alles im Grünen, was das
Gesetzliche, das Bestellen und das Liefern angehe (S. 6 Mitte). Der
Beschwerdeführer habe es nicht für illegal gehalten, es darum bestellt und M
den Gefallen gemacht. Der Beschwerdeführer habe ihm das Makatussin zum Einkaufspreis
von glaublich Fr. 3.70 verkauft. Er sei ja Apotheker, er sei sich den
Betäubungsmittelhandel nicht gewohnt. Falls es mal zu einer grösseren Menge
gekommen wäre, hätte der Beschwerdeführer schon etwas verdienen wollen. Leider
sei M ja aber alles vom Lieferwagen runtergefallen (S. 3 f.).
3.1.5
Anlässlich der Verhaftung des Beschwerdeführers wurde dessen Mobiltelefon
sichergestellt. Dabei wurden im Zeitraum vom 25. Februar bis 23. Mai
2022 diverse Anrufe zwischen dem Beschwerdeführer und M festgestellt.
Am 28. April 2022 schrieb der Beschwerdeführer per
WhatsApp an M: "Hallo M, sag, wann gibst du mir das Geld? Ich will sonst
die Bestellung im Mai absagen. Schönen Tag und beste Grüsse A." Darauf
antwortete M: "A dann weil ich habe momentan keins. Weisst ja Bescheid
wegen meinem Fall." Darauf antwortete der Beschwerdeführer: "Haben
sie nie gezahlt? 40 Stutz pro Packung? Und die Ampullen für deinen
Kollegen?".
3.1.6
Der Beschwerdeführer sagte gegenüber den Strafverfolgungsbehörden
wiederholt aus, den Makatussin Hustensirup habe ein "O" bei ihm
bestellt, der sich als Vertreter der Hundeschule der K GmbH ausgegeben
habe. Es seien drei verschiedene Personen gewesen, die das Makatussin jeweils
mit einem etwas älteren verbeulten Lieferwagen abgeholt hätten. Auf die Frage,
weshalb er H nicht früher über die vielen Bestellungen von Makatussin
informiert habe, antwortete der Beschwerdeführer: "Das ist die Frage. Ich
kann nur sagen, dass es bei jeder Firma Tabus gibt, über die man nicht sprechen
soll und wir hatten einige Tabus. Und ich habe angenommen, dass sie darüber
nicht sprechen wollen. Weil sie sind riesige Hundeliebhaber".
3.2
Die Vorinstanz erwog gestützt auf diese aktenkundigen
Tatsachen, der Beschwerdeführer habe seine Sorgfaltspflichten bei der Abgabe des
Makatussin Hustensirups mehrfach und in gravierender Weise verletzt. Ebenso
pflichtwidrig habe der Beschwerdeführer gehandelt, indem er seine Stellung als
leitender Apotheker dazu missbraucht habe, das codeinhaltige und damit eine
kontrollierte Substanz enthaltende Arzneimittel für Dritte, die weder zum Bezug
noch zur Verwendung oder Abgabe berechtigt gewesen seien, zu bestellen und die
Lieferungen an diese weiterzuleiten. Dabei sei wenig glaubhaft, dass der Beschwerdeführer
geglaubt haben soll, der Hustensirup sei für den Bedarf einer Hundeschule
bestimmt gewesen, und es handle sich bei M um einen "O". Eine auch
nur annähernd plausible Erklärung, wofür eine von einer Einzelperson betriebene
Hundeschule – angesichts der Verfalldaten – innerhalb von nicht einmal zwei
Jahren 1'844 Flaschen Makatussin Sirup benötigen könnte, habe der
Beschwerdeführer bislang nicht abgeben können. Vielmehr lägen zahlreiche
Hinweise dafür vor, dass der Beschwerdeführer in der Erwartung einer
finanziellen Entschädigung sehr wohl gewusst, zumindest aber damit gerechnet
habe, dass die Lieferungen für den Verkauf und die missbräuchliche Verwendung
des dafür bekannten Hustensirups durch eine Vielzahl von Konsumenten bestimmt gewesen
seien. Dafür spreche namentlich die Tatsache, dass er die Bestellungen und
Lieferungen nicht im Kontroll- und Dokumentationssystem der Apotheke erfasst
habe. Ein umfassenderes Bild über das gesamte, voraussichtlich auch
strafrechtlich relevante Fehlverhalten werde der Abschluss der gegen den Beschwerdeführer
geführten Strafuntersuchung ergeben. Angesichts der Aktenlage bestünden
allerdings schon heute keine Zweifel daran, dass er seine pharmazeutischen Sorgfaltspflichten
und Kompetenzen wiederholt und gravierend missachtet habe, sodass mit hoher
Wahrscheinlichkeit mit der Anordnung von Disziplinarmassnahmen zu rechnen sei
und auch die Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers grundsätzlich infrage
zu stellen sein werde.
Der Beschwerdegegnerin sei folglich
zuzustimmen, dass erhebliche Verdachtsgründe für wiederholte, schwerwiegende
Sorgfaltspflichtverletzungen, aber auch für eine massgebliche Beteiligung an
Betäubungsmittelhandel vorlägen, die mit einer erheblichen, zumindest
abstrakten Gefährdung der öffentlichen Gesundheit verbunden gewesen seien, habe
der Beschwerdeführer doch damit rechnen müssen, dass ein Grossteil des abhängigkeitserzeugenden
Hustensirups im Schwarzmarkt lande und missbräuchlich konsumiert werde. Angesichts
des Verhaltens des Beschwerdeführers bestehe dabei auch der Verdacht, dass er
bei einer erneuten Tätigkeit als fachlich eigenverantwortlicher Apotheker
wiederum seine damit einhergehenden Befugnisse zum Bezug und zur Abgabe von Arzneimitteln
mit und ohne kontrollierte Substanzen missbrauchen und seine Sorgfaltspflichten
missachten könnte, was mit einer erneuten Gefährdung der öffentlichen
Gesundheit verbunden wäre. Dabei falle massgeblich ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer
die Kontrollsysteme in der Apotheke zugegebenermassen bewusst und mit Absicht
umgangen habe. Die Dringlichkeit, die für die Anordnung vorsorglicher
Massnahmen vorausgesetzt werde, sei damit zu bejahen, zumal ein abschliessender
und umfassender Entscheid voraussichtlich erst nach Abschluss des
Strafverfahrens möglich sein werde und bis dahin mit sichernden Massnahmen
erneute Gefährdungen zu verhindern seien.
Das von
der Beschwerdegegnerin angeordnete Verbot eigne sich dazu, eine weitere, nicht
sorgfältige Berufsausübung und den Missbrauch der mit der Tätigkeit in eigener
fachlicher Verantwortung verbundenen Kompetenzen seitens des Beschwerdeführers
und der damit einhergehenden Gefährdung der öffentlichen Gesundheit zu
verhindern. Mildere Massnahmen seien nicht ersichtlich. Auch die Zumutbarkeit
des Verbots sei zu bejahen. Angesichts der bei Aufnahme einer erneuten
Tätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung zu befürchtenden, ernsthaften
Gefährdung der öffentlichen Gesundheit, habe der Beschwerdeführer eine
empfindliche Einschränkung der Berechtigung zur Ausübung seiner Erwerbstätigkeit
und damit auch finanzielle Einbussen hinzunehmen. Indem dem Beschwerdeführer eine
Tätigkeit unter fachlicher Aufsicht weiterhin erlaubt bleibe, verbleibe ihm
weiterhin die Möglichkeit, ein Einkommen zu erzielen. Die angeordnete Massnahme
erweise sich damit insgesamt als verhältnismässig.
4.
4.1
Die
Erwägungen der Vorinstanz sind weder hinsichtlich der summarischen
Sachverhaltsfeststellung noch hinsichtlich der vorgenommenen rechtlichen
Würdigung zu beanstanden. Die Darstellung des Beschwerdeführers, er habe in der
irrigen Vorstellung gehandelt, der Makatussin Sirup sei für die Hundeschule der
K GmbH bestimmt, ist bereits angesichts der hohen Anzahl der
weitergegebenen Flaschen von 1'844 Stück in einem Zeitraum von rund 4 Monaten
abwegig. Die Kontakte mit den Mitbeschuldigten M und N sind sodann belegt und
die Eingeständnisse des Ersteren im Verbund mit den einschlägigen
sichergestellten Textnachrichten (vgl. oben, E. 3.1.5) stellen starke
Indizien dafür dar, dass der Beschwerdeführer seine Kompetenzen als Apotheker
bewusst als für den Handel notwendiges Bindeglied zwischen dem Hersteller und
den Konsumenten zur Verfügung stellte. Die grosse Anzahl von 1'844 Flaschen
führte für die potenziellen oder effektiven Abnehmer zu einer relevanten
abstrakten, eher wohl konkreten Gefährdung, nachdem an der Richtigkeit der
Aussage von M, die Flaschen seien vom Lieferwagen gefallen und hätten nicht
verkauft werden können (oben, E. 3.1.4), Zweifel angebracht sind.
4.2
Was der
Beschwerdeführer hiergegen vorbringt, vermag nicht zu verfangen, wie
nachstehend aufzuzeigen ist.
4.2.1
So trifft die Behauptung des Beschwerdeführers, die Kommunikation zwischen
ihm und dem Hauptverdächtigen sei schon längst abrupt via Blockierung auf
WhatsApp beendet gewesen, als die Hauptmengen des Makatussins Einzug in die
Apotheke gefunden hätten, nicht zu, fand doch die Kommunikation mit M vom 25. Februar
bis zum 19. April 2022 über dessen erste Nummer und nach deren Sperrung
vom 29. April bis zum 23. Mai 2022 über dessen zweite Nummer statt.
In diesem Zeitraum wurden 944 Flaschen Makatussin Sirup und somit bereits
mehr als die Hälfte der insgesamt 1'844 Flaschen bestellt. Sollte der
Beschwerdeführer mit der genannten Behauptung darauf anspielen, dass sein
letzter fernmündlicher Kontakt mit M per Mobiltelefon offenbar am 23. Mai
2022 und somit noch vor der Bestellung der 500 Flaschen vom 24. Mai
2022 und der 400 am 12. Juni 2022 gelieferten Flaschen Makatussin Sirup
(vgl. oben, E. 3.1.1) stattfand, so kann er auch hieraus nichts
ableiten, war er doch auch in der Apotheke telefonisch erreichbar oder
persönlich auffindbar.
4.2.2
Weiter ist dem Beschwerdeführer zwar zuzustimmen, dass – isoliert
betrachtet – nicht explizit erwähnt wurde, von welchen Medikamenten die
WhatsApp-Konversation zwischen ihm und M vom 28. April 2022 (oben, E. 3.1.5)
handelte. Mit Blick auf die Gesamtumstände ist indes davon auszugehen, dass es
dabei um Makatussin Sirup ging. Der Beschwerdeführer ist an dieser Stelle
darauf hinzuweisen, dass bei der vorliegenden summarischen
Sachverhaltswürdigung das herabgesetzte Beweismass der Glaubhaftmachung gilt
(oben, E. 2.3.2) und nicht etwa das im parallelen Strafverfahren geltende
strengere Beweismass, wo aufgrund der Unschuldsvermutung ein Sachverhalt nach
Überzeugung des Gerichts mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit
erstellt sein muss, damit er dem Angeklagten zur Last gelegt werden kann (statt
vieler: BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.3). Da es in der vorliegenden Streitsache
um den Schutz der öffentlichen Gesundheit (vgl. oben, E. 2.3.1) und
nicht um die Strafverfolgung des Beschwerdeführers geht, ist auf das Vorbringen
des Beschwerdeführers, wonach in Zweifel zu ziehen sei, ob die Handy-Daten
überhaupt verwertet werden dürften, nicht näher einzugehen.
4.2.3
Es mag zutreffen, dass durch die Umteilung von Makatussin Sirup von der
Abgabekategorie C in die Abgabekategorie B keine erhebliche Verschärfung der
Abgabevorschriften eintrat, wie dies der Beschwerdeführer geltend macht (BVGr,
31. März 2021, C-5006/2019, E. 7.6.2; BGr, 6. April 2022, 2C_442/2021,
E. 6.3.5). Indes ist nicht ersichtlich, was er hieraus ableiten möchte.
Vielmehr entkräftet dies sein gegenüber dem Inspektor am 6. Juli 2022
vorgebrachte Argument, die grösseren Bestellungen von Makatussin Sirup seien
damit zu erklären, dass Makatussin Sirup per Ende 2022 infolge der
Listenumteilung von der Abgabekategorie C in die Abgabekategorie B aus dem
Verkauf gehen solle.
Sowohl
nach altem als auch nach neuem Recht wäre bei der Abgabe von Makatussin Sirup
eine Fachberatung bzw. ein persönlicher Kontakt des Konsumenten erforderlich
gewesen (vgl. oben, E. 2.1.4), welche der Beschwerdeführer bei der
Weitergabe der 1'844 Flaschen als Grosslieferungen zu Hunderten
unbestrittenermassen nicht geleistet hat. Entscheidend ist, dass die Abnehmer
bzw. gemäss derzeitigem Aktenstand der mutmassliche Drogenhändler M ohne den
"Gefallen" eines Apothekers (vgl. oben, E. 3.1.4) nicht
einmal annähernd an diese Menge des betäubungsmittelhaltigen Makatussin Sirup
gelangt wären. Auch daraus, dass er keine Vergleichsurteile betreffend
Makatussin gefunden habe, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten
ableiten.
4.2.4
Der Vorwurf des Betrugs gegenüber der Apotheke C bzw. der E GmbH
ist durch die Strafverfolgungsbehörden zu untersuchen. Die diesbezüglichen
Ausführungen des Beschwerdeführers sind daher vorliegend ebenso wenig relevant
wie diejenigen über die "Integrität des Strafverfahrens" bzw. die
"Integrität des Ex-Arbeitgebers" und das vom Beschwerdeführer
initiierte Strafverfahren gegen G und H im Kanton Z betreffend diverse
Vorwürfe ohne relevanten Zusammenhang zur vorliegenden Streitsache. Es bleibt
darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer von der vom Ehepaar G/H
geführten E GmbH offenbar die Bezahlung eines halben Jahreslohnes wegen
missbräuchlicher Kündigung fordert, nachdem das ehemals freundschaftliche
Verhältnis in sein Gegenteil gekippt zu sein scheint.
4.2.5
Die Ehefrau des Beschwerdeführers machte in der Beschwerde weiter geltend,
es sei vollkommen ungeklärt, unter welchem Druck der Beschwerdeführer bei den
Bestellungen und Abgaben gestanden sei und von welchen Personen im Hintergrund
er unter diesen Druck gesetzt worden sei. Dies mag zutreffen, allerdings hat
der Beschwerdeführer bislang weder im vorliegenden Verfahren noch im
Strafverfahren dargetan, ob und gegebenenfalls wer ihn in welcher Weise unter
Druck gesetzt haben soll. Jedenfalls lässt die Aktenlage den vom
Beschwerdeführer gezogenen Schluss nicht zu, wonach es schlicht nicht
darstellbar (gemeint wohl: vorstellbar) sei, dass sich seine "spezielle
Situation" wiederholen könnte und eine Gefährdung der Patientensicherheit
im Raum stünde. Selbst wenn in irgendeiner Hinsicht im Jahr 2022 eine starke
Drucksituation bestanden haben sollte, kann nach heutigem Stand nicht mit
genügender Sicherheit ausgeschlossen werden, dass diese noch immer besteht und
den Beschwerdeführer zu einem Verhalten veranlasst, dass die Gesundheit anderer
erheblich gefährdet.
4.2.6
Eine allfällige Übertretung des BetmG – so der Beschwerdeführer weiter –
sei schon am 6. Juli 2022 klar gewesen. Dennoch habe die
Beschwerdegegnerin kein vorsorgliches Verbot der Berufsausübung erteilt. Wäre
es dramatisch gewesen, hätte die Beschwerdegegnerin ab dem 6. Juli 2022
zeitnah die Apotheke schliessen und dem Beschwerdeführer ein sofortiges
Berufsverbot erteilen müssen. Damit wiederholte der Beschwerdeführer sein
Vorbringen aus dem Rekursverfahren. Dort hatte er ausgeführt, die
Beschwerdegegnerin habe offenbar keine Dringlichkeit darin gesehen, ihm sofort
nach der Entlassung aus der zweimonatigen Untersuchungshaft die fachlich
eigenverantwortliche Tätigkeit zu verbieten. Erst ein halbes Jahr später sei
der entsprechende Entscheid gefällt worden. Je mehr Zeit jedoch seit einer
Pflichtverletzung eines Apothekers vergehe, desto weniger dringlich sei es, ihm
die Tätigkeit als Apotheker zu verbieten.
Dass bis zur bewilligungsentziehenden Verfügung mehrere
Monate verstrichen, ist nicht zu beanstanden, hat die Beschwerdegegnerin diese
Zeit doch dazu genutzt, um weitere Sachverhaltsabklärungen zu treffen und dem
Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zu gewähren, bevor ihm gegenüber
einschneidende vorsorgliche Massnahmen getroffen wurden (VGr, 9. Januar
2020, VB.2019.00789, E. 6.2). Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt,
sorgte der Beschwerdeführer sodann mit seinem Fristerstreckungsgesuch selbst
für eine Verzögerung des Verfahrens (vgl. oben, Sachverhalt E. I.D).
Die weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers zur
"Integrität der Beschwerdegegnerin" vermögen nichts zur Beantwortung
der sich vorliegend stellenden Fragen beizutragen. Gleiches gilt für die
Ausführungen zur "Integrität der I AG".
4.2.7
Die Indizienlage spricht klar gegen die Darstellung des Beschwerdeführers,
er habe in der irrigen Vorstellung gehandelt, der Makatussin Sirup sei für die
Hundeschule der K GmbH bestimmt gewesen (oben, E. 4.1). So räumte der
Beschwerdeführer denn in der Beschwerdeschrift auch ein, dass die
"Hustensaft-Hundeschule-Story" tatsächlich seltsam klinge. Auf seine
wenig substanziierten Ausführungen, wonach dies daran liegen könnte, dass das Ehepaar G/H
einen ungewöhnlichen Lebensstill pflege, in dem eine besondere Hundeschule mit
einem besonderen Umfeld vorkomme, ist daher nicht näher einzugehen.
4.2.8
Entgegen dem Beschwerdeführer haben weder die Vorinstanz noch die
Beschwerdegegnerin erwogen, der Beschwerdeführer sei befähigt, im Kanton X
oder Y als fachlich eigenverantwortlicher Apotheker tätig zu sein. Dass er dies
offenbar versucht hat, dabei jedoch an formellen Hürden gescheitert ist, tut
daher nichts zur Sache. Zutreffend hielt die Vorinstanz im Rahmen der
Verhältnismässigkeitsprüfung fest, indem dem Beschwerdeführer eine Tätigkeit
unter fachlicher Aufsicht weiterhin erlaubt bleibe, verbleibe ihm weiterhin die
Möglichkeit, ein Einkommen zu erzielen (oben, E. 4). Die geltend gemachten
Schwierigkeiten infolge fehlender Ausstellung eines COGS durch die Beschwerdegegnerin,
eine solche Stelle in einem Nachbarskanton zu finden, vermögen hieran nichts zu
ändern, zumal weder konkrete frustranen Suchbemühungen noch die Voraussetzung
eines solchen COGS für eine Stelle als Assistenzapotheker in den Kantonen X
oder Y (eindeutig) belegt sind und sich der Beschwerdeführer jedenfalls nicht
um eine solche Stelle im Kanton Zürich bemüht zu haben scheint. Hier stünde ihm
die Tätigkeit als Assistenzapotheker weiterhin frei. Somit kann offenbleiben,
ob auch die Verhältnismässigkeit eines "faktischen Berufsverbots",
das der Beschwerdeführer moniert, gegeben wäre.
4.2.9
Der Eingabe des Beschwerdeführers vom 8. September 2023 sind keine
neuen wesentlichen Behauptungen bzw. Angaben zum Sachverhalt zu entnehmen. In
den Eingaben vom 23. September 2023 äusserte sich der Beschwerdeführer
erneut zu den Betrugsvorwürfen und zu mittlerweile aufgetretenen angeblichen
Unzulänglichkeiten des laufenden Strafverfahrens, was für das vorliegende
Verfahren indes keine Bedeutung hat (vgl. oben, E. 4.2.4).
4.3
Zusammenfassend
ergibt eine summarische Sachverhaltsprüfung mit dem Beweismass der
Glaubhaftmachung, dass der Beschwerdeführer seine Funktion und Kompetenzen als
fachlich eigenverantwortlicher Apotheker wohl bewusst für den illegalen Handel
mit Makatussin Hustensirup 80 ml, der das Betäubungsmittel Dihydrocodein
enthält, zur Verfügung gestellt bzw. ausgenutzt hat. Die Menge von 1'844 Flaschen,
welche im Zeitraum von rund vier Monaten in insgesamt sechs Grosslieferungen
beim Hersteller bestellt und weitergegeben wurde, führte zu einer erheblichen
Gefährdung der öffentlichen Gesundheit, weshalb von einer mehrfachen
gravierenden Verletzung der Sorgfaltspflichten als Apotheker auszugehen ist.
Seine Vertrauenswürdigkeit, an welche rechtsprechungsgemäss hohe Anforderungen gestellt
werden, ist in Frage gestellt. Nach derzeitiger Aktenlage muss von einem
relevanten Risiko ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer bei einer
erneuten Tätigkeit als fachlich eigenverantwortlicher Apotheker wiederum seine
damit einhergehenden Befugnisse zum Bezug und zur Abgabe von Arzneimitteln mit
und ohne kontrollierte Substanzen missbrauchen und seine Sorgfaltspflichten
missachten könnte, was mit einer erneuten Gefährdung der öffentlichen
Gesundheit verbunden wäre. Ein als vorsorgliche Massnahme ausgesprochenes
Berufsausübungsverbot während der Dauer des Disziplinarverfahrens erweist sich
daher als dringlich und verhältnismässig, um die öffentliche Gesundheit vor
einem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil zu schützen.
Die angefochtene Verfügung der
Vorinstanz vom 22. Mai 2023 ist rechtens. Dies führt zur Abweisung der
Beschwerde.
5.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen
(§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihm keine Umtriebsentschädigung
zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
6.
Der
vorliegende, einen Zwischenentscheid betreffende Entscheid ist seinerseits ein
Zwischenentscheid, der nur unter den einschränkenden Bedingungen von Art. 93
Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110)
angefochten werden kann (VGr, 21. Dezember 2023, VB.2023.00056, E. 8;
Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19a N. 32). Sodann ist auf Art. 98
BGG hinzuweisen, wonach mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche
Massnahmen nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden
kann.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'300.-;     die übrigen Kosten betragen:
Fr.    270.-
Zustellkosten,
Fr. 3'570.-
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.    Es
wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Gesundheitsdirektion;
c)    das Eidgenössische Departement des
Innern (EDI).