zh_verwaltungsgericht · VB.2025.00206 · 2026-04-16 · de
Submission

Beschaffung einer IT-Dienstleistung im freihändigen Verfahren. Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung und in teilweiser Aufgabe der "Microsoft-Praxis" trägt die Vergabebehörde die Beweislast für das Fehlen einer Alternativlösung. In diesem Rahmen muss der Dritte, der Beschwerde erhebt, nicht mehr selbst diesen Beweis erbringen. Er kann sich darauf beschränken, auf glaubhafte und wahrscheinliche Weise geltend zu machen, ein potenzieller Lieferant der zur Diskussion stehenden Leistung zu sein, um das freihändige Verfahren anzufechten (E. 2.3). Die Beschwerdeführerin bringt vor, als spezialisierte IT-Dienstleisterin liege die ausgeschriebene Dienstleistung klar in ihrem Fachbereich (E. 2.4). Zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin die von der Vergabestelle definierte nachgefragte Leistung (oder eine damit substituierbare Leistung) erbringen kann und erbringen will. Es liegt in der Natur der Sache, dass potenzielle Beschwerdeführende bei Freihandvergaben die Vergabeunterlagen nicht kennen. Die Beschwerdeführerin konnte sich einzig auf die Simap-Publikation stützen. Dieser kommt insofern für ein transparentes Verfahren und einen möglichst wirksamen und fairen Wettbewerb zentrale Bedeutung zu, weshalb sie in Bezug auf Klarheit und Vollständigkeit in einer Weise auszugestalten ist, die potenzielle Anbietende in die Lage versetzt, nachzuvollziehen, um welchen Auftragsgegenstand es sich handelt (E. 2.6). Die Ausschreibung bestimmt den Beschaffungsgegenstand vorliegend in einer Weise, welche, indem sie den Fokus nicht allein auf die anzupassende Fachanwendung richtet, in sich inkohärent ist und das Bedürfnis der Vergabestelle nicht transparent definiert. Aufgrund dieser unklaren und missverständlichen Ausschreibung war es der Beschwerdeführerin von vornherein schwerlich möglich, auf glaubhafte und wahrscheinliche Weise geltend zu machen, eine potenzielle Lieferantin der zur Diskussion stehenden Leistung zu sein. Dies ist aber nicht der Beschwerdeführerinanzulasten. Im Gegenteil kann es der Vergabebehörde auf dieser Grundlage nicht gelingen, den ihr obliegenden Nachweis zu erbringen, dass die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe gegeben sind. Entsprechend wäre der Zuschlag grundsätzlich aufzuheben. Nachdem die Beschwerdegegnerin den Vertrag mit der Mitbeteiligten jedoch erlaubterweise bereits abgeschlossen hat, kann die Beschwerdeinstanz lediglich noch feststellen, dass der angefochtene Zuschlag rechtswidrig ist (E. 2.7).Gutheissung.

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2025.00206
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Geschäftsnummer:
VB.2025.00206
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 16.04.2026
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Beschaffung einer IT-Dienstleistung im freihändigen Verfahren.Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung und in teilweiser Aufgabe der "Microsoft-Praxis" trägt die Vergabebehörde die Beweislast für das Fehlen einer Alternativlösung. In diesem Rahmen muss der Dritte, der Beschwerde erhebt, nicht mehr selbst diesen Beweis erbringen. Er kann sich darauf beschränken, auf glaubhafte und wahrscheinliche Weise geltend zu machen, ein potenzieller Lieferant der zur Diskussion stehenden Leistung zu sein, um das freihändige Verfahren anzufechten (E. 2.3). Die Beschwerdeführerin bringt vor, als spezialisierte IT-Dienstleisterin liege die ausgeschriebene Dienstleistung klar in ihrem Fachbereich (E. 2.4).Zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin die von der Vergabestelle definierte nachgefragte Leistung (oder eine damit substituierbare Leistung) erbringen kann und erbringen will. Es liegt in der Natur der Sache, dass potenzielle Beschwerdeführende bei Freihandvergaben die Vergabeunterlagen nicht kennen. Die Beschwerdeführerin konnte sich einzig auf die Simap-Publikation stützen. Dieser kommt insofern für ein transparentes Verfahren und einen möglichst wirksamen und fairen Wettbewerb zentrale Bedeutung zu, weshalb sie in Bezug auf Klarheit und Vollständigkeit in einer Weise auszugestalten ist, die potenzielle Anbietende in die Lage versetzt, nachzuvollziehen, um welchen Auftragsgegenstand es sich handelt (E. 2.6). Die Ausschreibung bestimmt den Beschaffungsgegenstand vorliegend in einer Weise, welche, indem sie den Fokus nicht allein auf die anzupassende Fachanwendung richtet, in sich inkohärent ist und das Bedürfnis der Vergabestelle nicht transparent definiert. Aufgrund dieser unklaren und missverständlichen Ausschreibung war es der Beschwerdeführerin von vornherein schwerlich möglich, auf glaubhafte und wahrscheinliche Weise geltend zu machen, eine potenzielle Lieferantin der zur Diskussion stehenden Leistung zu sein. Dies ist aber nicht der Beschwerdeführerin anzulasten. Im Gegenteil kann es der Vergabebehörde auf dieser Grundlage nicht gelingen, den ihr obliegenden Nachweis zu erbringen, dass die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe gegeben sind. Entsprechend wäre der Zuschlag grundsätzlich aufzuheben. Nachdem die Beschwerdegegnerin den Vertrag mit der Mitbeteiligten jedoch erlaubterweise bereits abgeschlossen hat, kann die Beschwerdeinstanz lediglich noch feststellen, dass der angefochtene Zuschlag rechtswidrig ist (E. 2.7).Gutheissung.
Stichworte:
AUSSCHREIBUNG
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
BESCHAFFUNGSGEGENSTAND
FREIHÄNDIGES VERFAHREN
WETTBEWERB
ZUSCHLAG
Rechtsnormen:
Art. 21 Abs. II IVöB
Art. 21 Abs. III IVöB
Art. 56 Abs. V IVöB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2025.00206
Urteil
der 1. Kammer
vom
16. April 2026
Mitwirkend: Abteilungspräsident
Daniel Schweikert (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch,
Verwaltungsrichter José Krause,
Gerichtsschreiberin Sabrina Susanna Gubler.
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Finanzdirektion des Kantons Zürich,
Steueramt,
Beschwerdegegnerin,
und
B AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die Finanzdirektion des Kantons
Zürich, Steueramt, publizierte am 25. März 2025 auf Simap.ch, der
elektronischen Beschaffungsplattform der Schweiz, unter dem Projekttitel
"TechUpgrade von Fachanwendung C auf Betriebssystem D, Version 02,
und Datenbanksoftware E, Version 04" den im freihändigen Verfahren
erfolgten Zuschlagsentscheid vom 11. März 2025 für die Beschaffung der
"Migration des aktuellen Betriebssystems D, Version 01, auf Version 02,
sowie von Datenbanksoftware E, Version 03, auf Version 04" an die B AG
zum Preis von Fr. 423'211.50 (einschliesslich Mehrwertsteuer).
II.
Die A AG erhob mit Eingabe vom
27. März 2025 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde gegen
den Zuschlagsentscheid und beantragte dessen Aufhebung sowie die Durchführung
eines öffentlichen oder selektiven Vergabeverfahrens. In prozessualer Hinsicht
ersuchte sie um Akteneinsicht. Mit Schreiben vom 3. April 2025 teilte die
Finanzdirektion des Kantons Zürich, Steueramt, dem Verwaltungsgericht den
Vertragsschluss mit. Am 20. April 2025 änderte die A AG das
Rechtsbegehren ihrer Beschwerde infolge des Vertragsschlusses dahingehend, dass
die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung festzustellen sei, alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen. Mit Eingabe vom 22. April 2025 beantragte
die Finanzdirektion des Kantons Zürich, Steueramt, unter Kostenfolge
Nichteintreten auf die Beschwerde; eventualiter sei diese abzuweisen. Mit
Präsidialverfügung vom 8. Mai 2025 wurde der A AG teilweise
Akteneinsicht gewährt. In der Folge verzichtete die A AG auf die
Einreichung einer Replik. Die B AG liess sich nicht vernehmen.
Die Kammer erwägt:
1.
Nach § 3 Abs. 1 des Gesetzes
über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (BeiG IVöB) ist gegen Verfügungen
gemäss Art. 53 IVöB, wozu auch der Zuschlag zählt (lit. e),
unabhängig vom Auftragswert die Beschwerde an das Verwaltungsgericht als
einzige kantonale Instanz zulässig. Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 51 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November
2019 (IVöB) sowie § 3 BeiG IVöB zur Anwendung. Anwendbar ist sodann im
Weiteren die Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO).
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist
aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl.
BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Weiter kann gegen
Zuschläge im freihändigen Verfahren nur Beschwerde führen, wer nachweist, dass
er die nachgefragten Leistungen oder damit substituierbare Leistungen erbringen
kann und erbringen will. Es kann nur gerügt werden, das freihändige Verfahren
sei zu Unrecht angewandt oder der Zuschlag sei aufgrund von Korruption erteilt
worden (Art. 56 Abs. 5 IVöB).
2.3
Nach der neueren
bundesgerichtlichen Rechtsprechung und in teilweiser Aufgabe der
"Microsoft-Praxis" (BGE 137 II 313) trägt die Vergabebehörde
nunmehr die Beweislast für das Fehlen einer Alternativlösung. In diesem Rahmen
muss der Dritte, der Beschwerde erhebt, nicht mehr selbst diesen Beweis
erbringen, sei es im Stadium der Prüfung der Zulässigkeit seiner Beschwerde
oder der nachfolgenden Prüfung ihrer Begründetheit. Er kann sich darauf
beschränken, auf glaubhafte und wahrscheinliche Weise geltend zu machen, ein
potenzieller Lieferant der zur Diskussion stehenden Leistung zu sein, um das
freihändige Verfahren anzufechten (BGE 150 II 105 [= Pra 113/2024 Nr. 37]
E. 5.10).
2.4
Die
Beschwerdeführerin bringt vor, als spezialisierte IT-Dienstleisterin mit
Tätigkeit im Bereich der Systemarchitektur G, auf der das
Betriebssystem D basiert, Cloud-Infrastrukturen sowie Migrationsprojekte
in behördlichen IT-Umgebungen liege die ausgeschriebene Dienstleistung klar in
ihrem Fachbereich. Sie hätte für die "Migration Betriebssystem D,
Version 01, auf Version 02 / Datenbanksoftware E, Version 03,
auf Version 04" ein Angebot einreichen können. Hingegen fehle
jeglicher Nachweis, dass die Zuschlagsempfängerin über die notwendige
Qualifikation für "Migrationen im Umfeld Betriebssystem D / Datenbanksoftware E
" verfüge.
Die Beschwerdegegnerin begründet
ihren Nichteintretensantrag damit, dass die Beschwerdeführerin weder die
nachgefragten noch damit substituierbare Leistungen erbringen könne. Es sei mit
Blick auf öffentlich zugängliche Informationen davon auszugehen, dass sie nicht
über die notwendigen Fähigkeiten im Bereich von wesentlichen Systemkomponenten
der Fachanwendung C verfüge.
2.5
Ausweislich der
Beschwerdeantwort der Vergabestelle handelt es sich bei der vorliegend
streitgegenständlichen Vergabe um eine Anpassung der Fachanwendung C,
damit diese auf den zu erneuernden Versionen des Betriebssystems ("Betriebssystem D,
Version 02") und der Datenbanksoftware ("Datenbanksoftware E,
Version 04") lauffähig werde. Nur diese Umstellung bilde Gegenstand
der beanstandeten Vergabe, während die Erneuerung des Betriebssystems und der
Datenbanksoftware als der Plattformkomponenten nicht Teil dieser Vergabe seien.
In Übereinstimmung mit diesen
Ausführungen ist die Offerte der Zuschlagsempfängerin mit "Fachanwendung C
Wartungsrelease - Betriebssystem D, Version 02 / Datenbanksoftware E,
Version 04" betitelt. Der zugrunde liegende Hauptvertrag trägt den
Titel "Support und Wartung der Fachanwendung C". Die
Beschwerdeantwort mitsamt den massgeblichen Unterlagen zum
Beschaffungsgegenstand (vgl. dazu auch BVGr, 23. Juni 2015, B-562/2015,
E. 4.3.2) lässt somit nur den Schluss zu, dass die Vergabestelle mit der
fraglichen Ausschreibung eine Anpassung der Fachanwendung C freihändig
beschaffen wollte, damit diese Fachanwendung C auf den ebenso  aber
ausserhalb dieser Vergabe  zu erneuernden Plattformkomponenten (Betriebssystem
und Datenbanksoftware) funktionsfähig werde.
2.6
Zu prüfen ist nun,
ob die Beschwerdeführerin die in dieser Weise von der Vergabestelle definierte
nachgefragte Leistung (oder eine damit substituierbare Leistung) erbringen kann
und erbringen will. Es liegt in der Natur der Sache, dass potenzielle
Beschwerdeführende bei Freihandvergaben die Vergabeunterlagen nicht kennen
(Claudia Schneider Heusi/Laura Mazzariello, Die freihändige Microsoft-Vergabe
der Bundesverwaltung, Jusletter vom 23. Mai 2011, Rz. 26). Entsprechend
waren der Beschwerdeführerin im vorliegenden freihändigen Verfahren keine
Ausschreibungsunterlagen oder Pflichtenhefte zugänglich, weshalb sich diese zur
Geltendmachung, eine potenzielle Lieferantin der fraglichen Leistung zu sein,
einzig auf die Simap-Publikation vom 25. März 2025 stützen konnte. Dieser
kommt insofern für ein transparentes Verfahren und einen möglichst wirksamen
und fairen Wettbewerb zentrale Bedeutung zu, weshalb sie in Bezug auf Klarheit
und Vollständigkeit in einer Weise auszugestalten ist, die potenzielle Anbietende
in die Lage versetzt, nachzuvollziehen, um welchen Auftragsgegenstand es sich
handelt.
2.7
Die Simap-Publikation
ist mit "TechUpgrade Fachanwendung C auf Betriebssystem D,
Version 02, und Datenbanksoftware E, Version 04" betitelt,
was sich ohne Weiteres mit der von der Vergabestelle im vorliegenden
Beschwerdeverfahren getätigten Umschreibung des Beschaffungsgegenstands in
Einklang bringen lässt. Weiter unten in der Kategorie
"Beschaffungsgegenstand" führte die Vergabestelle unter
"Gegenstand und Umfang des Auftrags" aus: "Migration des aktuellen
Betriebssystems D, Version 01, auf Version 02 sowie von Datenbanksoftware E,
Version 03, auf Version 04." Diese Auftragsumschreibung erwähnt
die Fachanwendung C, deren Anpassung gemäss der Beschwerdeantwort
Gegenstand der angefochtenen Vergabe ist (oben E. 2.5), mit keinem Wort;
vielmehr lenkt sie das Augenmerk auf die Erneuerung des Betriebssystems und der
Datenbanksoftware, welche aber ausweislich der Beschwerdeantwort (oben
E. 2.5) gerade nicht beschafft werden sollte. Diese Missverständlichkeit
liegt bereits dem (internen) Bericht gemäss Art. 21 Abs. 3 IVöB vom
15. Januar 2025 (der im Übrigen die darzulegenden
Anwendungsvoraussetzungen von Art. 21 Abs. 2 IVöB klar ungenügend ausweist)
mit der darin enthaltenen Umschreibung der Art der beschafften Leistung
("Technisches Upgrade Workflow: Im Rahmen des regulären Lebenszyklus wird
das Betriebssystem auf die Version Datenbanksoftware E, Version 04,
und Betriebssystem D, Version 02, umgestellt.") sowie der
dazugehörigen Begründung ("Im Rahmen des regulären Lebenszyklus soll die
Migration des aktuellen Betriebssystems D, Version 01, sowie von Datenbanksoftware E,
Version 03, bis spätestens Ende 2025 durchgeführt werden.") zugrunde. Die
Vergabebehörde ist bei der Umschreibung des Gegenstands einer Beschaffung zwar
weitgehend frei; die Art der Umschreibung des Beschaffungsgegenstands kann aber
namentlich dann rechtlich relevant sein, wenn sie Auswirkungen auf den
Wettbewerb zwischen den potenziellen Anbietenden zeitigt (vgl. VGr, 26. September
2019, VB.2019.00368, E. 3.2 mit Hinweisen). In der Ausschreibung (und in
den Ausschreibungsunterlagen) hat die Vergabebehörde den Beschaffungsgegenstand
im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote klar und vollständig zu
umschreiben (VGr, 28. August 2014, VB.2014.00300, E. 5.1). Wenn sich
die Vergabestelle für das freihändige Vergabeverfahren entscheidet, ist sie
gehalten, ihr Bedürfnis transparent und unter Beachtung der Konkurrenz zu
definieren (BGE 150 II 105 [= Pra 113/2024 Nr. 37] E. 5.9.1).
Dies ist vorliegend wie gezeigt
nicht geschehen. Die Ausschreibung bestimmt den Beschaffungsgegenstand in einer
Weise, welche, indem sie den Fokus nicht allein auf die anzupassende
Fachanwendung C richtet, in sich inkohärent ist und das Bedürfnis der
Vergabestelle nicht transparent definiert. Vor diesem Hintergrund ist nicht
weiter überraschend, dass die Beschwerdeführerin sich in ihren Eingaben auf
ihren Status als Partnerin in der höchsten Stufe von Softwareunternehmen F,
dem Entwickler von Betriebssystem D, konzentriert, und damit ihre
Eigenschaft als potenzielle Lieferantin zu begründen versucht sowie zugleich
wegen des Fehlens des Partnerstatus diese der Mitbeteiligten abspricht. Aufgrund
dieser unklaren und missverständlichen Ausschreibung war es der
Beschwerdeführerin von vornherein schwerlich möglich, auf glaubhafte und
wahrscheinliche Weise geltend zu machen, eine potenzielle Lieferantin der zur
Diskussion stehenden Leistung zu sein.
Dies ist aber nicht der Beschwerdeführerin
anzulasten. Im Gegenteil kann es der Vergabebehörde auf dieser Grundlage nicht
gelingen, den ihr obliegenden Nachweis zu erbringen, dass die Voraussetzungen
für eine freihändige Vergabe gegeben sind. Entsprechend wäre der Zuschlag
grundsätzlich aufzuheben (vgl. VGr, 2. Mai 2023, VB.2023.00038,
E. 5). Nachdem die Beschwerdegegnerin den Vertrag mit der Mitbeteiligten
jedoch erlaubterweise bereits abgeschlossen hat, kann die Beschwerdeinstanz
lediglich noch feststellen, dass der angefochtene Zuschlag rechtswidrig ist,
wie das die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf Art. 58 Abs. 2 IVöB
verlangt.
3.
Die Beschwerde ist gutzuheissen.
Es ist festzustellen, dass der Zuschlagsentscheid der Beschwerdegegnerin vom
11. März 2025 betreffend "TechUpgrade Fachanwendung C auf
Betriebssystem D, Version 02, und Datenbanksoftware E, Version
04" rechtswidrig ist.
4.
Ausgangsgemäss sind die
Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Zudem ist sie 
angesichts dessen, dass der Beizug einer externen Vertretung gerechtfertigt
gewesen wäre  zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die (nicht anwaltlich
vertretene) Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a
VRG; vgl. VGr, 14. Juli 2022, VB.2022.00103, E. 5); angemessen sind
Fr. 1'500.-.
5.
Der Auftragswert für die
nachgesuchte Dienstleistung übersteigt den massgeblichen Schwellenwert
(Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2
des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019
[BöB]). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f. BGG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Es wird
festgestellt, dass der Zuschlagsentscheid der Beschwerdegegnerin vom 11. März
2025 rechtswidrig ist.
2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    205.--
Zustellkosten,
Fr. 3'705.--
Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt.
4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.
5.    Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)  die Parteien und die Mitbeteiligte;
b)  die Wettbewerbskommission (WEKO).