zh_verwaltungsgericht · SB.2010.00139 · 2011-03-16 · de

Staats- und Gemeindesteuern 2005 | Selbständige Erwerbstätigkeit? Der Pflichtige, Geschäftsführer einer mit Partnern gegründeten Unternehmung, suchte einen "starker Partner", um den langfristigen Erfolg der Unternehmung zu sichern. Er fand ihn in der X AG, welche jedoch nur interessiert war, wenn ihr sämtliche Aktien angedient werden konnten. Zudem wollte sie die bisherige Führung noch für eine gewisse Übergangszeit halten. Deshalb stellte der Pflichtige zunächst die Verfügungsmacht aller Aktien sicher und verkaufte sie der X AG. Anschliessend kaufte er 30 Aktien wieder zurück mit der Verpflichtung, diese vier Jahre zu halten mit der anschliessenden Möglichkeit, diese der X AG zu je mindestens Fr. 50'000.- anzudienen. Die Hinterlegung unter einem Escrow-Vertrag diente der Sicherstellung dieser gegenseitigen Verpflichtungen. Der Rückkauf der 30 Aktien hat der Pflichtige mit einem von der X AG eingeräumten Darlehen finanziert (E.2.2.1). Die streitbetroffene Wertschriftentransaktion ist gesamthaft zu beurteilen im Licht des Präjudiz des VGr vom 25. August 2010 (SB.2010.00056; E.2.1.2. und 2.2.1): Die Kaufsgeschäfte mit den Mitaktionären hat der Pflichtige nicht vorbehaltlos abgeschlossen, sondern an die Bedingung geknüpft, dass er seinerseits die Aktien an die X AG verkauften könne und der Vertrag vollzogen werde; ebenso wenig ist er mit dem temporären Rückkauf der Aktien ein wirtschaftliches Risiko eingegangen, da er sich das Andienungsrecht und den minimalen Kaufpreis garantieren liess. Hinsichtlich der Aktientransaktionen lässt sich auch nicht von einem eigentlichen Einsatz von Arbeit sprechen, da er lediglich den Fortbestand der Unternehmung sichern wollte. Insbesondere fehlt es aber an einer planmässigen und anhaltenden Teilnahme des Pflichtigen am wirtschaftlichen Verkehr als Wertschriftenhändler, hat er doch nichts anderes getan, als das Unternehmen in einer zeitlich eng begrenzten Transaktion zu veräussern (E.2.2.2). Fehlt es aber am Tätigwerden auf eigenes Risiko, am Einsatz von Kapital undArbeit und insbesondere an der planmässigen und anhaltenden Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr, liegt auch keine selbständige Erwerbstätigkeit vor (E.2.2.3).Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 11..2.16.0 SB.2010.00139
Zurich Verwaltungsgericht 11..2.16.0 SB.2010.00139
Zurigo Verwaltungsgericht 11..2.16.0 SB.2010.00139

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: SB.2010.00139
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Geschäftsnummer:
SB.2010.00139
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 16.03.2011
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 12.09.2011 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Steuerrecht
Betreff:
Staats- und Gemeindesteuern 2005
Selbständige Erwerbstätigkeit? Der Pflichtige, Geschäftsführer einer mit Partnern gegründeten Unternehmung, suchte einen "starker Partner", um den langfristigen Erfolg der Unternehmung zu sichern. Er fand ihn in der X AG, welche jedoch nur interessiert war, wenn ihr sämtliche Aktien angedient werden konnten. Zudem wollte sie die bisherige Führung noch für eine gewisse Übergangszeit halten. Deshalb stellte der Pflichtige zunächst die Verfügungsmacht aller Aktien sicher und verkaufte sie der X AG. Anschliessend kaufte er 30 Aktien wieder zurück mit der Verpflichtung, diese vier Jahre zu halten mit der anschliessenden Möglichkeit, diese der X AG zu je mindestens Fr. 50'000.- anzudienen. Die Hinterlegung unter einem Escrow-Vertrag diente der Sicherstellung dieser gegenseitigen Verpflichtungen. Der Rückkauf der 30 Aktien hat der Pflichtige mit einem von der X AG eingeräumten Darlehen finanziert (E.2.2.1).
Die streitbetroffene Wertschriftentransaktion ist gesamthaft zu beurteilen im Licht des Präjudiz des VGr vom 25. August 2010 (SB.2010.00056; E.2.1.2. und 2.2.1): Die Kaufsgeschäfte mit den Mitaktionären hat der Pflichtige nicht vorbehaltlos abgeschlossen, sondern an die Bedingung geknüpft, dass er seinerseits die Aktien an die X AG verkauften könne und der Vertrag vollzogen werde; ebenso wenig ist er mit dem temporären Rückkauf der Aktien ein wirtschaftliches Risiko eingegangen, da er sich das Andienungsrecht und den minimalen Kaufpreis garantieren liess. Hinsichtlich der Aktientransaktionen lässt sich auch nicht von einem eigentlichen Einsatz von Arbeit sprechen, da er lediglich den Fortbestand der Unternehmung sichern wollte. Insbesondere fehlt es aber an einer planmässigen und anhaltenden Teilnahme des Pflichtigen am wirtschaftlichen Verkehr als Wertschriftenhändler, hat er doch nichts anderes getan, als das Unternehmen in einer zeitlich eng begrenzten Transaktion zu veräussern (E.2.2.2).
Fehlt es aber am Tätigwerden auf eigenes Risiko, am Einsatz von Kapital undArbeit und insbesondere an der planmässigen und anhaltenden Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr, liegt auch keine selbständige Erwerbstätigkeit vor (E.2.2.3).
Abweisung.
Stichworte:
AKTIEN
DARLEHEN
ESCROW-VERTRAG
GESCHÄFTSFÜHRER
PRÄJUDIZ
RISIKO
SELBSTÄNDIGE ERWERBSTÄTIGKEIT
TRANSAKTIONEN
VERFÜGUNGSMACHT
WERTSCHRIFTENHÄNDLER
Rechtsnormen:
§ 16 Abs. III StG
§ 18 Abs. I StG
§ 18 Abs. II StG
§ 18 Abs. III StG
§ 153 Abs. III StG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
2.
Abteilung
SB.2010.00139
Urteil
der 2. Kammer
vom
16. März 2011
Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichterin
Leana Isler,
Gerichtsschreiberin
Florence Robert.
In Sachen
Staat Zürich,
vertreten durch
das kantonale Steueramt,
Beschwerdeführer,
gegen
A
,
vertreten durch
RA
B,
Beschwerdegegner,
betreffend Staats-
und Gemeindesteuern 2005,
hat sich ergeben:
I.
Der als Geschäftsführer der C AG unselbständig
erwerbstätige A deklarierte in der Steuerklärung 2005 für die Staats- und
Gemeindesteuern 2005 ein Reinkommen von Fr. … bei einem Vermögen von
Fr. … . Nach Durchführung eines Auflageverfahrens im Zusammenhang mit dem
Verkauf und einem gleichzeitig erfolgenden teilweisen Rückkauf von Aktien der C
AG schätzte der Steuerkommissär den Pflichtigen mit einem steuerbaren Einkommen
von Fr. … bei einem steuerbaren Vermögen von Fr. … ein.
Die hiergegen erhobene Einsprache des Pflichtigen hiess
das kantonale Steueramt teilweise gut und reduzierte das steuerbare Einkommen
des Pflichtigen auf  Fr. … . Gleichzeitig erhöhte das kantonale Steueramt
indessen das steuerbare Vermögen auf  Fr. … .
II.
Den hiergegen erhobenen Rekurs hiess die
Steuerrekurskommission I des Kantons Zürich mit Entscheid vom 20. September
2010 vollumfänglich gut und schätzte den Pflichtigen gemäss Deklaration mit
einem steuerbaren Einkommen von Fr. … und einem steuerbaren Vermögen von
Fr. … ein.
III.
Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
beantragte der Staat Zürich die Einschätzung des Pflichtigen mit einem steuerbaren
Einkommen von Fr. … bei einem steuerbaren Vermögen von Fr. … .
Während die Rekurskommission auf Vernehmlassung
verzichtete, beantragte der Beschwerdegegner sinngemäss die Abweisung des
Rechtsmittels, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates.
Die Kammer
erwägt:
1.
Mit der Steuerbeschwerde an das Verwaltungsgericht können
nach § 153 Abs. 3 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG) alle
Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, und die unrichtige oder unvollständige Feststel­lung des
rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden.
2.
2.1
Gemäss § 18 Abs. 1
StG steuerbar sind alle Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-,
Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen
selbständigen Erwerbstätigkeit. Zu den Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit
zählen auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung oder buchmässiger
Aufwertung von Geschäftsvermögen (§ 18 Abs. 2 StG). Als
Geschäftsvermögen gelten alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der
selbständigen Erwerbstätigkeit dienen (§ 18 Abs. 3 StG). Demgegenüber
sind laut § 16 Abs. 3 StG die Kapitalgewinne aus der Veräusserung von
Privatvermögen steuerfrei.
2.1.1
Die Rechtsprechung versteht unter selbständiger Erwerbstätigkeit jede
Tätigkeit, bei der eine natürliche Person durch Einsatz von Arbeitsleistung und
Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation planmässig, anhaltend und nach
aussen sichtbar zum Zweck der Gewinnerzielung am wirtschaftlichen Verkehr
teilnimmt (BGE 125 II 113 E. 5b; vgl. auch BGE 121 I 259 E. 3c; VGr,
22. Oktober 2008, SB.2007.00127, E. 2.2.1; RB 1993 Nr. 16 = StE
1994 B 23.1 Nr. 28; RB 1988 Nr. 23 = StE 1989 B 23.1 Nr. 17; RB
1984 Nr. 31 = ZBl 86, 169 ff.; RB 1981 Nr. 46; RB 1977 Nr. 66;
RB 1976 Nr. 39; RB 1971 Nr. 31 = ZR 71 Nr. 58). Anders als das
Verwaltungsgericht verlangt das Bundesgericht indessen nicht, dass die
Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr nach aussen hin sichtbar zu sein hat (BGE
122 II 446 E. 3b und 5a; BGr, 12. November 2001, StE 2002 B 23.1
Nr. 50 E. 2a; ASA 56, 366 ff. E. 2c).
Diese im Wesentlichen übereinstimmende Auslegung des
Begriffs der selbständigen Erwerbstätigkeit durch die Gerichte wird von der
Lehre geteilt (vgl. Markus Reich in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.],
Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. A., Basel 2002, Art. 8
StHG N. 13; Markus Reich in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar
zum Schweizerischen Steuerrecht I/2a, 2. A., Basel 2008, Art. 18 DBG
N. 14 m.H.; Julia von Ah, Die Besteuerung Selbständigerwerbender, 2. A.,
Zürich/Basel/Genf 2011, S. 2).
2.1.2
Wohl legt § 18 Abs. 1 StG, wonach Einkünfte
aus "jeder (…) selbständigen Erwerbstätigkeit" steuerbar sind, nahe,
diesen Begriff ausschliesslich aufgrund von Typusmerkmalen zu umschreiben. Weil
aber der Wortlaut der Bestimmung zunächst beispielhaft "Einkünfte aus
einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb"
und "aus einem freien Beruf" auflistet, lässt sich daraus zwanglos
der Schluss ziehen, die Umschreibung der selbständigen Erwerbstätigkeit als
allgemeinen bzw. "Auffangtatbestand" habe sich an den gesetzlichen
Beispielen zu orientieren. Diese sind aber seit jeher vom Bundesgericht wie von
den kantonalen Gerichten im Einklang mit der Lehre aufgrund des herkömmlichen
klassifizierenden Rechtsbegriffs definiert worden, d.h.
aufgrund
der kumulativ erforderlichen Merkmale (1.) des Tätigwerdens auf eigenes Risiko,
(2.) des Einsatzes von Arbeit und Kapital, (3.) der frei bestimmten
(Selbst-)Organisation, (4.) der Gewinnerzielungsabsicht sowie (5.) der
(planmässigen und anhaltenden) Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr.
Allerdings können auch diese konkretisierenden Begriffsmerkmale nicht losgelöst
vom gesetzlichen (Ideal-)Typus der selbständigen Erwerbstätigkeit betrachtet
werden.
Wie das Verwaltungsgericht in seinem
eingehend begründeten Präjudiz vom 25. August 2010 (SB.2010.00056) erkannt
hat, rechtfertigt es sich aus diesen Überlegungen heraus und im Licht der
verfassungsrechtlichen Grundsätze der Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit für
die Beurteilung, ob im Einzelfall eine selbständige Erwerbstätigkeit gegeben
ist, auf den herkömmlichen Rechtsbegriff abzustellen mit der Folge, dass beim
Fehlen auch nur eines der Merkmale keine selbständige Erwerbstätigkeit
vorliegt. Die vom Bundesgericht entwickelten Indizien sind dabei als
Konkretisierungshilfen dieser Begriffsmerkmale heranzuziehen (RB 1988
Nr. 23 = StE 1989 B 23.1 Nr. 17 E. 3c;
Reich, Art. 8
StHG N. 12).
2.2
2.2.1
Die streitbetroffene Transaktion ist gesamthaft zu beurteilen und ist wie
folgt abgelaufen:
Der Pflichtige gründete mit Partnern die auf
Organisation, Durchführung und Vermittlung
von Reisen aller Art sowie auf weitere Tourismus- und Freizeitdienstleistungen
ausgerichtete Unternehmung
C AG. Dabei wirkte der Pflichtige als
Geschäftsführer der Unternehmung und hielt 20 der 100 Aktien der Gesellschaft,
der als Verwaltungsratspräsident amtierende D hielt 40 Aktien, die restlichen
40 Aktien hielten zwei weitere Partner. Um den langfristigen Erfolg der Unternehmung
zu sichern, suchte der Pflichtige einen „starken“ Partner und fand diesen in
der E AG. Gemäss unwidersprochener Sachdarstellung, auf welche die Rekurskommission
(neu: Steuerrekursgericht) zu Recht abgestellt hat, war die E AG am Kauf der C
AG indessen nur interessiert, wenn ihr sämtliche Aktien der Gesellschaft
angedient werden konnten. Zudem wollte E AG die Verkäufer an einer allfälligen
positiven Entwicklung der Gesellschaft teilhaben lassen bzw. wohl die bisherige
Führung der Unternehmung für eine gewisse Übergangszeit in der C AG halten.
Zur Umsetzung dieser Absichten hat der Pflichtige, gemeinsam
mit dem Hauptaktionär D, zunächst die Verfügungsmacht über die Aktien der
beiden weiteren Partner F und G – und damit über sämtliche Aktien der C AG –
sichergestellt. Hernach haben der Pflichtige und D je 50 % und damit
sämtliche Aktien der Gesellschaft an die E AG verkauft. In einem weiteren
Schritt kaufte der Pflichtige 30 Aktien der C AG von der E AG wieder zurück,
verbunden mit der Verpflichtung, diese mindestens vier Jahre zu halten.  Nach
Ablauf dieser Haltedauer war der Pflichtige berechtigt bzw. verpflichtet, seine
30 Aktien zum dannzumaligen inneren Wert, mindestens aber für Fr. … pro
Aktie, der E AG anzudienen. Zur Sicherstellung dieser gegenseitigen
Verpflichtungen wurden die Aktien unter einem Escrowvertrag hinterlegt. Den
Rückkauf der 30 Aktien von der E AG hat der Pflichtige mit einem von der E AG
eingeräumten Darlehen finanziert.
2.2.2
Bei all diesen Transaktionen ist der Pflichtige zunächst kein eigenes
wirtschaftliches Risiko eingegangen: Die Kaufsgeschäfte mit den Mitaktionären
hat er nicht vorbehaltlos abgeschlossen, sondern an die Bedingung geknüpft,
dass er seinerseits die Aktien an die E AG verkaufen könne und jener Vertrag
auch vollzogen werde. Ebenso wenig ist der Pflichtige mit dem temporären
Rückkauf der Aktien ein wirtschaftliches Risiko eingegangen, da er sich das
Andienungsrecht und den minimalen Kaufpreis garantieren liess. Die
Rekurskommission, auf deren diesbezügliche Ausführungen zu verweisen ist,
spricht zu Recht von einem risikoarmen Vorgehen. Hinsichtlich dieser Aktientransaktionen
lässt sich auch nicht von einem eigentlichen Einsatz von Arbeit sprechen; der
Pflichtige suchte lediglich den Fortbestand der Unternehmung zu sichern, ohne
dass er eigentliche Arbeit im engeren Sinn in diese Transaktionen investiert
hätte. Insbesondere fehlt es aber an einer planmässigen und anhaltenden
Teilnahme des Pflichtigen am wirtschaftlichen Verkehr als Wertschriftenhändler:
Er hat tatsächlich nichts anderes getan, als das von ihm gegründete Unternehmen
im Rahmen einer auch zeitlich eng begrenzten Transaktion zu veräussern.
Dementsprechend ist auch der Beschwerdeführer nicht in der Lage, weitere
Wertschriftentransaktionen ausserhalb dieser Veräusserung der Aktien der C AG
darzulegen.
2.2.3
Fehlt es aber am Tätigwerden auf eigenes Risiko, am Einsatz von Arbeit und
Kapital und insbesondere an der planmässigen und anhaltenden Teilnahme am
wirtschaftlichen Verkehr, liegt auch keine selbständige Erwerbstätigkeit des
Pflichtigen im Zusammenhang mit diesen Wertschriftentransaktionen vor.
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind
die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 151 Abs. 1 in
Verbindung mit § 153 Abs. 4 StG) und hat dieser dem Beschwerdegegner
die beantragte Parteientschädigung auszurichten (§ 17 Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] in Verbindung mit § 152
und § 153 Abs. 4 StG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 7'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    120.--     Zustellkosten,
Fr. 7'120.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.    Der
Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine
Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (Mehrwertsteuer inklusive) zu
bezahlen.
5.    Gegen
dieses Urteil  kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an: