zh_verwaltungsgericht · VB.2014.00417 · 2015-01-15 · de

Submission | Vergabe von Planungsarbeiten für Strassenbauprojekt: Ausschluss vom Verfahren; Zertifikat als Eignungskriterium; Transparenzgebot; Treu und Glauben. Der Vergabebehörde steht bei der Festlegung der Eignungskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu, solange die Kriterien für die verlangte Leistung erforderlich sind (E. 4.2). Die Grösse und Komplexität der zu vergebenden Planungsarbeiten rechtfertigen vorliegend das Erfordernis eines aktuellen Zertifikats für das Qualitätsmanagement (E. 4.3). Der Ausschluss des Angebots wegen Fehlen eines aktuellen Zertifikats ist zu Recht erfolgt (E. 5). Indessen war das Vergabeverfahren in seiner Gesamtheit nicht geeignet, die im Submissionsrecht erforderliche Transparenz zu gewährleisten. Das Vorgehen der Behörde erweist sich als widersprüchlich und verstösst gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (6.2). Dies führt zur Aufhebung des Zuschlags, da die Behörde nicht darlegen kann, dass die Verletzung des Transparenzgebots den Zuschlagsentscheid nicht zu beeinflussen vermochte (E. 6.3). Teilweise Gutheissung und Rückweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 15..2.15.0 VB.2014.00417
Zurich Verwaltungsgericht 15..2.15.0 VB.2014.00417
Zurigo Verwaltungsgericht 15..2.15.0 VB.2014.00417

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2014.00417
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Geschäftsnummer:
VB.2014.00417
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 15.01.2015
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Vergabe von Planungsarbeiten für Strassenbauprojekt: Ausschluss vom Verfahren; Zertifikat als Eignungskriterium; Transparenzgebot; Treu und Glauben.
Der Vergabebehörde steht bei der Festlegung der Eignungskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu, solange die Kriterien für die verlangte Leistung erforderlich sind (E. 4.2). Die Grösse und Komplexität der zu vergebenden Planungsarbeiten rechtfertigen vorliegend das Erfordernis eines aktuellen Zertifikats für das Qualitätsmanagement (E. 4.3). Der Ausschluss des Angebots wegen Fehlen eines aktuellen Zertifikats ist zu Recht erfolgt (E. 5).
Indessen war das Vergabeverfahren in seiner Gesamtheit nicht geeignet, die im Submissionsrecht erforderliche Transparenz zu gewährleisten. Das Vorgehen der Behörde erweist sich als widersprüchlich und verstösst gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (6.2). Dies führt zur Aufhebung des Zuschlags, da die Behörde nicht darlegen kann, dass die Verletzung des Transparenzgebots den Zuschlagsentscheid nicht zu beeinflussen vermochte (E. 6.3).
Teilweise Gutheissung und Rückweisung.
Stichworte:
AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN
EIGNUNG
EIGNUNGSKRITERIEN
SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZ
TRANSPARENZGEBOT
TREU UND GLAUBEN
WIDERSPRÜCHLICHES VERHALTEN
WILLKÜR
ZERTIFIKAT
ZUSCHLAG
Rechtsnormen:
Art. 5 Abs. III BV
Art. 9 BV
Art. 1 Abs. III IVöB
Art. 16 Abs. I lit. a IVöB
Art. 16 Abs. II IVöB
§ 4a Abs. I lit. a IVöB-BeitrittsG
§ 4a Abs. I lit. c IVöB-BeitrittsG
§ 22 SubmV
§ 24 Abs. I SubmV
§ 29 Abs. II SubmV
§ 30 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2014.00417
Urteil
der 1. Kammer
vom
15. Januar 2015
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin
Laura Diener.
In Sachen
A AG,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Kanton Zürich,
vertreten durch Baudirektion Kanton Zürich,
Beschwerdegegner,
und
C AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Der Kanton Zürich, vertreten durch die Baudirektion,
eröffnete mit Ausschreibung vom 28. März 2014 ein offenes
Submissionsverfahren betreffend Ingenieurleistungen für die Instandsetzung der
Kempttalstrasse in der Gemeinde Fehraltdorf. Innert Frist gingen zehn Angebote
ein. Mit Verfügung vom 30. Juni 2014 wurde das Angebot der F AG ausgeschlossen.
Bereits zuvor, mit Verfügung vom 26. Juni 2014, war der Zuschlag an die C AG
erfolgt.
II.
A.
Gegen
den Ausschluss gelangte die F AG mit Beschwerde vom 11. Juli 2014 an
das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung vom
30. Juni 2014 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Vorinstanz. Die Baudirektion des Kantons Zürich beantragte am 14. August
2014, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der
Beschwerdeführerin abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
B.
Mit
Replik vom 10. September 2014 hielt die F AG an ihren Anträgen fest
und beantragte zusätzlich, den Vergabeentscheid aufzuheben und den Zuschlag an
sie zu erteilen, eventuell das Vergabeverfahren zu wiederholen. Die
Baudirektion des Kantons Zürich hielt mit Duplik vom 2. Oktober 2014 an
den gestellten Anträgen fest. In der Vernehmlassung vom 17. Oktober 2014
bekräftigte die F AG ihr Rechtsbegehren. Die Baudirektion des Kantons Zürich
verzichtete am 23. Oktober 2014 auf eine weitere Stellungnahme. Die
Zuschlagsempfängerin C AG liess sich nicht vernehmen.
C.
Mit
Präsidialverfügung vom 15. Juli 2014 wurde der Baudirektion des Kantons
Zürich einstweilen untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Das Gesuch der F AG
um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Präsidialverfügung vom
18. August 2014 gutgeheissen, ihr Akteneinsichtsbegehren mit
Präsidialverfügung vom 22. August 2014 teilweise gutgeheissen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebe
nder
können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden
die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Inter
­
kan
­
tonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen ihren Ausschluss aus dem
Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische
Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung
der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in
welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das
schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ
1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]).
2.2
Die Beschwerdeführerin wendet sich sowohl
gegen den Ausschluss ihres Angebots als auch gegen den Zuschlag an die
Mitbeteiligte. Beide Entscheide sind selbständig mit Beschwerde anfechtbar
(Art. 15 Abs. 1
bis
lit. d und e IVöB). Vorliegend hat
die Beschwerdeführerin das betragsmässig tiefste Angebot eingereicht und in der
Evaluation dieselbe Punktzahl erreicht wie die Mitbeteiligte.
Erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerin als
begründet,
so hätte sie eine realistische Chance, mit ihrem Angebot zum
Zug zu kommen.
Folglich ist ihre
Beschwerdelegitimation zu bejahen.
2.3
Die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind grundsätzlich ebenfalls erfüllt. Die
Frage, ob die Zuschlagsverfügung vom 26. Juni 2014 rechtzeitig angefochten
wurde, wird im Zusammenhang mit der Frage der Eröffnung der genannten Verfügung
zu erörtern sein (vgl. hinten E. 6.4).
3.
3.1
In ihren
Ausschreibungsunterlagen verlangte die Vergabebehörde unter Ziff. 7.2
"Eignungsnachweise" unter anderem, dass dem Angebot die Kopie eines
aktuellen firmenbezogenen QM-Zertifikats beizulegen sei. Sie wies sodann
ausdrücklich darauf hin, dass Anbietende, welche ein Eignungskriterium nicht
oder nicht mehr erfüllten, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen würden. Unter
Ziff. 7.1 hielt sie zudem fest, dass Angebote, welche die verlangten
Angaben und Unterlagen nicht vollständig enthielten, ohne weitere Prüfung vom
Verfahren ausgeschlossen würden.
3.2
Die
Beschwerdeführerin führte in ihrer Offerte aus, sie sei seit dem Jahr 1998 (F AG)
sowie seit dem Jahr 2000 (G AG) gemäss SN EN ISO 9001 zertifiziert.
Seither arbeite sie nach dem Qualitätssicherungssystem der G AG. Sie
verfüge demnach über ein gleichwertiges Qualitätsmanagementsystem gemäss ISO
9001. Zurzeit sei sie mit der Aktualisierung des Managementsystems gemäss Norm
befasst, deren Abschluss voraussichtlich Mitte 2014 erfolge. Die beiden
erwähnten Zertifikate legte sie ihrer Offerte bei.
3.3
Der
Beschwerdegegner schloss das Angebot der Beschwerdeführerin aus dem Verfahren aus
mit der Begründung, es erfülle die Anforderungen an die Nachweise im Sinn von
§ 4a Abs. 1 lit. c IVöB-BeitrittsG nicht. Er erklärte, die
eingereichten QM-Zertifikate seien nicht gültig und verwies auf die
Punkte 7.1 und 7.2 der Submissionsunterlagen, wonach solche Angebote
unzulässig seien und einen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren zur Folge
hätten.
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin stellt vorab die Relevanz des Eignungskriteriums des firmenbezogenen
QM-Zertifikats für die nachgefragte Leistung infrage und bringt vor, dass mit
ihren ausgezeichneten Referenzen der Nachweis einer erfolgreichen system- und
prozessorientierten Arbeitsweise und Projektbearbeitung sogar besser erbracht
sei. Nach Ansicht des Beschwerdegegners erfordern die ausgeschriebenen
Ingenieurdienstleistungen aufgrund ihrer Komplexität eine hohe Qualität der
Leistungen und Prozesse der Anbietenden. Ein firmenbezogenes QM-Zertifikat
gewährleiste, dass der Offerent die minimalen Vorgaben eines anerkannten
Qualitätsmanagementsystems (QMS) erfülle und sei daher relevant.
4.2
Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, die an die
Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des
geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015,
E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden).
Sie
betreffen gemäss § 22
der Submissionsverordnung
vom 23. Juli 2003 (SubmV)
insbesondere die fachliche, finanzielle,
wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der
Anbietenden. Die Vergabebehörde legt die für den jeweiligen Auftrag erforderlichen
Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale fest und bestimmt die zu
erbringenden Nachweise. Die Kriterien müssen sich grundsätzlich auf die
ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur solche Eignungsnachweise
verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die verlangte Leistung erforderlich
sind. Innerhalb dieser Grenzen steht der Vergabebehörde bei der Festlegung,
Gewichtung und Bewertung der einzelnen Eignungskriterien ein weiter
Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift
(Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50
Abs. 2 VRG;
VGr, 29. Juli 2014,
VB.2014.00175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen).
4.3
Zertifikate
für ein Qualitätsmanagement werden bei der Vergabe öffentlicher Aufträge oft
als Nachweis der Eignung herangezogen. So werden z.
B. anspruchsvolle Bauarbeiten an
Nationalstrassen nur an zertifizierte Unternehmen vergeben (vgl. die
"QM-Anfor­derungen im Nationalstrassenbau ab 1997" des Bundesamts für
Strassen vom 3. April 1997;
VGr, 30. Juni
2004, VB.2004.00095, E. 3.1.1). Die Grösse und Komplexität der zu vergebenden
Planungsarbeiten für einen Strassenabschnitt von rund 2 km in einem
grossen Strassenbauprojekt rechtfertigte das Erfordernis eines QM-Zertifikats.
Zumal neun der zehn Anbietenden das Kriterium erfüllten, ist auch keine unnötig
hohe Anforderung ersichtlich. Das Erfordernis eines firmenbezogenen
QM-Zertifikats erweist sich als sachgerechtes und damit zulässiges Eignungskriterium.
5.
5.1
Die beiden
eingereichten Zertifikate aus den Jahren 1998 und 2000 waren längst abgelaufen,
was auch unbestritten geblieben ist. Die Beschwerdeführerin ist jedoch der
Ansicht, dass sie das Eignungskriterium dennoch erfüllen würde, da sie
lediglich – wie vereinbart –die Zertifizierung abzuschliessen und das
Zertifikat nachzureichen hätte, falls sie den Zuschlag erhalten würde. Sie
wirft der Vergabebehörde vor, mit dem Ausschluss des Angebots das ihr
zustehende Ermessen missbräuchlich ausgeübt zu haben.
5.2
Gemäss § 4a
Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen,
wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen.
Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie die von der Vergabestelle
festgelegten Kriterien zur Beurteilung der Eignung oder die Anforderungen der
Vergabestelle an die Angaben und Nachweise nicht erfüllen (§ 4a
Abs. 1 lit. a und c IVöB-BeitrittsG). Bei der Beurteilung solcher
Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge
des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen
wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu
vermeiden (VGr, 6. November 2014, VB.2014.00396, E. 5.1 mit weiteren
Hinweisen).
5.3
Angebote
sind schriftlich, vollständig und fristgerecht bei der in der Ausschreibung
genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1 SubmV). Dabei müssen die
in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten
sein (
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis
des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013,
N. 572;
Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen
in der Schweiz, Zürich 1996, N. 337). Die Beurteilung der Angebote erfolgt
grundsätzlich in dem Stand, in welchem sie der Vergabebehörde bei der
Offerteingabe eingereicht werden. Vorbehalten sind nachträgliche Korrekturen
offensichtlicher Rechnungs- und Schreibfehler (§ 29 Abs. 2 SubmV)
sowie Erläuterungen im Sinn von § 30 SubmV. Erläuterungen dienen in erster
Linie der Beseitigung von Unklarheiten. Sie können ferner zur Behebung von
geringfügigen Mängeln dienen, um derentwillen ein Ausschluss vom Verfahren
unverhältnismässig wäre. Im Rahmen von Erläuterungen kann die Behörde
zusätzliche Belege oder Bestätigungen einverlangen. Dieses Vorgehen dient jedoch
nicht dazu, ein klar ungenügendes Angebot nachträglich zu ergänzen (VGr,
8. Dezember 2004, VB.2004.00304, E. 4.2 mit Hinweisen; 7. Juni
2000, VB.2000.00101, E. 3d).
5.4
Im
Zeitpunkt der Eingabe der Offerte lagen keine Zertifikate vor, welche dem Erfordernis
eines aktuellen firmenbezogenen QM-Zertifikats entsprochen hätten. Auch Belege
über die Gleichwertigkeit des angeblich verwendeten Zertifizierungssystems
fehlten. Der Nachweis für die Eignung der Beschwerdeführerin war damit im für
die Beurteilung relevanten Zeitpunkt nicht erbracht. Der Zuschlag erfolgte Ende
Juni 2014. Der Abschluss des Zertifizierungsverfahrens war erst auf Ende August
2014 vorgesehen. Es handelte sich nicht um einen geringfügigen Mangel, dessen
Behebung problemlos möglich gewesen und aufgrund dessen ein Ausschluss
unverhältnismässig gewesen wäre. Indem der Beschwerdegegner das Angebot der
Beschwerdeführerin aufgrund der fehlenden aktuellen QM-Zertifikate vom
Vergabeverfahren ausgeschlossen hat, hat er sein Ermessen nicht überschritten.
Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich damit als unbegründet.
Der Ausschluss ihres Angebots mangels Eignungsnachweises ist daher materiell
nicht zu beanstanden.
6.
6.1
Es bleibt
zu prüfen, ob der Verfahrensausschluss auch in formeller Hinsicht rechtmässig
war. Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich als Erstes vor, die
Vergabebehörde sei ihrer Pflicht, vor dem Ausschluss eine Stellungnahme
einzuholen, nicht nachgekommen und habe damit ihr rechtliches Gehör verletzt.
6.1.1
Eine Pflicht zur Rückfrage vor der Anordnung eines Ausschlusses besteht nur
in Ausnahmefällen. Die Vergabestelle hat zu vermeiden, dass mit der
nachträglichen Behebung eines Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung
einzelner Anbietender entsteht. Sie ist daher weder berechtigt noch verpflichtet,
den Anbietenden in jedem Fall Gelegenheit zur nachträglichen Ergänzung ihrer
Angebote zu geben (vgl. VGr, 21. August 2014, VB.2014.00211, E. 6.2; 7. Juni
2000, VB.2000.00101, E. 3d; Galli et al., N. 438 ff.).
6.1.2
Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin in der Besprechung vom
13. Juni 2014 bereits Gelegenheit erhalten hat, sich zum fehlenden
Eignungsnachweis zu äussern. Wie bereits festgestellt, handelt es sich beim
fehlenden QM-Zertifikat nicht um einen geringfügigen Mangel, welcher leicht
behoben werden konnte (vgl. E. 5.4). Eine (erneute) Rückfragepflicht
bestand daher nicht. Der Beschwerdegegner hat durch seinen Verzicht auf eine zweite
Stellungnahme nicht überspitzt formalistisch gehandelt und auch keine
Gehörsverletzung begangen.
6.2
Die
Beschwerdeführerin bringt weiter vor, ihr sei in der Besprechung vom
13. Juni 2014 zugesichert worden, das firmenbezogene QM-Zertifikat könne
im Fall eines Zuschlags bis zum 20. Dezember 2014 nachgereicht werden. Damit
sei signalisiert worden, dass das fehlende Zertifikat keinen Ausschlussgrund
darstelle. Der Beschwerdegegner habe sich widersprüchlich verhalten, indem er
ihr Angebot erst nach erfolgter Evaluation und im parallelen Vergabeverfahren
gar nicht vom Verfahren ausgeschlossen habe. Ferner habe der Beschwerdegegner
fälschlicherweise kommuniziert, die Zuschlagsverfügung sei am 26. Juni
2014 zugestellt worden. Dieses Verhalten grenze an Willkür und stelle
jedenfalls einen Ermessensmissbrauch dar.
6.2.1
Die Bestimmungen über das öffentliche
Beschaffungswesen haben zum Ziel, einen echten, fairen und transparenten
Wettbewerb zu gewährleisten, in welchem alle Anbietenden gleich behandelt
werden (vgl. Art. 1 Abs. 3 IVöB). In vergaberechtlichen Verfahren
sind insbesondere das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Die
Vergabebehörde hat sich sodann ohne Willkür und nach Treu und Glauben zu
verhalten (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der Bundesverfassung vom
18. April 1999 [BV]).
6.2.2
Es ist zutreffend, dass der Beschwerdeführerin in der Besprechung vom
13. Juni 2014 die Möglichkeit eingeräumt wurde, das noch fehlende QM-Zertifikat
bis zum 20. Dezember 2014 nachzureichen, sofern sie den Zuschlag erhalten sollte.
In der Folge wurde das Angebot der Beschwerdeführerin vollständig anhand der Zuschlagskriterien
beurteilt. Der Zuschlag wurde am 26. Juni 2014 verfügt und der Mitbeteiligten
sowie den nicht berücksichtigten Anbietenden mitgeteilt, der Ausschluss der
Beschwerdeführerin indessen erst am 30. Juni 2014. Mit E-Mail vom 10. Juli
2014 erklärte der Beschwerdegegner sodann auf Nachfrage der Beschwerdeführerin,
die Zuschlags- und die Ausschlussverfügung seien gleichzeitig am 26. Juni
2014 zugestellt worden.
6.2.3
Dieses Vorgehen ist intransparent und widersprüchlich. Zum einen steht der
Ausschluss wegen der fehlenden Zertifizierung in offensichtlichem Widerspruch
zur früheren Zusicherung, wonach das QM-Zertifikat im Fall des Zuschlags noch
bis Dezember 2014 nachgereicht werden könne. Zum zweiten erfolgte der
Ausschluss erst vier Arbeitstage nach dem Zuschlag. Zwar muss ein Ausschluss
nicht zwingend mit separatem Entscheid vorweg bekanntgegeben werden, sondern darf
grundsätzlich auch noch nach erfolgter Evaluation im Rahmen des Endentscheids
erfolgen (VGr, 3. Dezember 2003, VB.2003.00256, E. 2.2; RB 2000 Nr. 70
E. 6c = BEZ 2000 Nr. 25). Ein Ausschluss
nach
erfolgtem Zuschlag
widerspricht dagegen sowohl der Logik eines nachvollziehbaren Verfahrensablaufs
als auch den Geboten der Transparenz sowie des widerspruchsfreien Verhaltens.
6.2.4
Zum Ablauf des Verfahrens führt der Beschwerdegegner aus, der zuständige
Projektleiter sei anlässlich der Besprechung noch nicht davon ausgegangen, dass
das fehlende Zertifikat einen Ausschlussgrund darstellen würde. Das Tiefbauamt sei
erst im Laufe der Auswertung zum Ergebnis gelangt, dass die Eignung nicht gegeben
sei. Im Parallelverfahren habe man das Risiko einer Ausschlussverfügung nicht
in Kauf nehmen müssen, da die Beschwerdeführerin dort lediglich den 5. Rang
erreicht habe. Im Licht des Gleichbehandlungsgebots sei sie im vorliegenden
Verfahren indessen gehalten gewesen, die Beschwerdeführerin aufgrund der
fehlenden Eignung vom Verfahren auszuschliessen.
6.2.5
Diese Ausführungen vermögen das Vorgehen des Beschwerdegegners nicht zu
erklären. Es wird nicht ersichtlich, weshalb die Meinung über die Eignung der
Beschwerdeführerin geändert worden und weshalb der Ausschluss erst vier Tage
nach dem Zuschlag verfügt worden ist. Vor diesem Hintergrund ist nicht
auszuschliessen, dass bei der Entscheidung über die Erteilung des Zuschlags
sachfremde Motive eine Rolle gespielt haben. Das Verfahren war so in seiner
Gesamtheit nicht mehr geeignet, die im Submissionsrecht notwendige Transparenz
zu gewährleisten. Das Vorgehen war widersprüchlich und verstösst gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 BV.
6.3
Beim
Transparenzgebot handelt es sich um eine Regel formeller Natur. Deren Missachtung
muss Konsequenzen haben und kann unter Umständen auch zur Aufhebung des
Zuschlags führen. Der Zuschlag muss jedenfalls dann aufgehoben werden, wenn die
Zuschlagsbehörde – wie im vorliegenden Fall – nicht darlegen kann, dass die
Verletzung des Transparenzgebots den Zuschlagsentscheid nicht zu beeinflussen
vermochte (BGr, 24. August 2001, 2P.299/2000, E. 4). Die Frage, ob
der Verstoss der Vergabebehörde gegen Treu und Glauben allein dieselben Folgen
hätte, kann daher offen gelassen werden.
Vorliegend wurden sowohl die Ausschluss- als auch die
Zuschlagsverfügung angefochten. Die oben genannten Folgen einer Verletzung des
Transparenzgebots müssen erst recht auch für den Ausschluss aus dem Verfahren
gelten. Die Ausschlussverfügung ist folglich aufzuheben. Ob hingegen die
Zuschlagsverfügung ebenfalls aufzuheben ist, muss angesichts dessen, dass ein
entsprechender Antrag erst in der Replik erfolgt ist, näher geprüft werden.
6.4
Beschwerden gegen vergaberechtliche Verfügungen sind innert zehn Tagen
seit deren Eröffnung einzureichen und müssen einen Antrag und dessen Begründung
enthalten (Art. 15 Abs. 2 IVöB; § 54 Abs. 1 VRG). Anträge
sind grundsätzlich lediglich innerhalb der Beschwerdefrist möglich. Einzig in
prozessualen Nebenpunkten, etwa betreffend vorsorglichen Massnahmen, können
Anträge auch später noch nachgereicht werden (Alain Griffel, in: ders.,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [Kommentar VRG],
3. A., Zürich etc. 2014, § 23 N. 16 und § 54 N. 1).
Wie gesehen
,
ist die Zuschlagsverfügung bereits am 26. Juni 2014 erfolgt, also bevor der B
eschwerdeführenden
ihr Ausschluss am 30. Juni 2014 eröffnet wurde. Die Zuschlags
­
verfügung wurde der B
eschwerdeführerin
nicht zugestellt. Eine solche fehlerhafte Er
­
öffnung
des Zuschlagsentscheids darf grundsätzlich keinen Nachteil für die Betroffenen
bewirken. Erhält die betroffene Partei dennoch Kenntnis von einer Anordnung, so
darf sie mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche nicht beliebig zuwarten. Wartet
die Partei nach den gesamten Umständen übermässig lange mit der
Rechtsmitteleingabe zu, so gilt die Frist als nicht mehr gewahrt (Kaspar Plüss,
Kommentar VRG, §
10 N.
108
f.).
Vorliegend hat die B
eschwerdeführerin
den ihr mitgeteilten Ausschluss innert der
10-tägigen Beschwerdefrist am 11.
Juli 2014 angefochten. Erst mit Replik vom 10.
Sep
­
tember 2014 verlangte sie
demgegenüber, den Zuschlag an die
Mitbeteiligte
aufzuheben und ihr zu erteilen.
Wann die Beschwerdeführerin von den für
die Anfechtung des Zuschlags relevanten Akten Kenntnis erhielt, ist unter den
Parteien umstritten. Die Frage kann indessen offengelassen werden, da das
Verfahren vorliegend ohnehin dadurch blockiert
war
, dass dem Beschwerdegegner bereits mit Präsidialverfügung vom 15
Juli 2014 ein Vertragsschluss einstweilen untersagt worden ist. Vor
diesem Hintergrund und angesichts der seinerzeitigen widersprüchlichen bzw.
unrichtigen Angaben des Beschwerdegegners zu Erlass bzw. Versand der verschiedenen
Verfügungen lässt sich auf
s
eiten der B
eschwerdeführerin
noch nicht von einem treuwidrigen
oder
übermässig langen Zuwarten sprechen.
Die Zuschlagsverfügung ist damit
ebenfalls anfechtbar und
–
nachdem das Angebot der B
eschwerdeführerin
ohne dessen Ausschluss gemäss Bewertung des Beschwerdegegners auf
dem ersten Platz rangiert wäre
–
aufzuheben.
7.
Zusammenfassend erweist sich der Ausschluss
des Angebots der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren aufgrund der
fehlenden aktuellen QM-Zertifikate zwar als materiell rechtmässig, indessen war
das Verhalten der Vergabebehörde in formeller Hinsicht treuwidrig und verstiess
gegen das submissionsrechtliche Transparenzgebot
.
Dementsprechend
ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und sind die angefochtenen
Verfügungen vom 26. bzw. 30. Juni 2014 aufzuheben. Angesichts der
festgestellten Fehler im Gesamtablauf des Verfahrens rechtfertigt es sich, die
Sache in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 IVöB zur
Neuausschreibung
an die Baudirektion zurückzuweisen.
8.
Aufgrund der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der
Rückweisung der Sache gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend (BGr, 28. April
2014, 2C_846/2013, E. 3.2; VGr, 28. August 2014, VB.2014.00106,
E. 2.3, je mit Hinweisen). Die Verfahrenskosten sind deshalb dem
Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Er ist überdies zu verpflichten, der
Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung für ihre Umtriebe im
Beschwerdeverfahren auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
9.
Der geschätzte Auftragswert übersteigt
den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Art. 1
lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und
2015 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls
steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG
offen.
Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung
ist
ferner
darauf hinzuweisen, dass ein Rück
­
weisungsentscheid nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ein
en
Zwischen
­
entscheid darstellt, der nur
angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erfüllt sind (BGE 133 II
309 E. 1.2).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Zuschlagsverfügung der Baudirektion
vom 26. Juni 2014 und die Ausschlussverfügung der Baudirektion vom
30. Juni 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur Neuausschreibung an die
Baudirektion zurückgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    330.--     Zustellkosten,
Fr. 4'330.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 4'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft
dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an
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