zh_verwaltungsgericht · VB.2018.00109 · 2015-09-16 · de

Forderung aus Arbeitsverhältnis | [Der Beschwerdeführer wurde nach einem Unfall im August 2007 auf Ende Februar 2010 im Umfang von 10 % invaliditätshalber entlassen; auf Ende Juni 2016 wurde das Arbeitsverhältnis ganz aufgelöst. Er macht geltend, in der Vergangenheit "[o]ffenbar" trotz Pensumsreduktion "immer zu 100% eingesetzt" worden zu sein, und ersucht "um Auszahlung dieses offensichtlich zu viel geleisteten 10% Pensums".] Nachdem per 31. Oktober 2009 die maximale Dauer der Lohnfortzahlung abgelaufen war und der Beschwerdegegner im Anschluss nach Vorliegen der Teilinvaliderklärung des Vertrauensarztes der BVK entsprechend den gesetzlichen Vorgaben gehandelt hat, kam dem Beschwerdeführer ab dem 1. November 2009 kein Anspruch auf den Lohn für eine Vollzeitbeschäftigung zu; ebenso wenig erhöhte sich sein per 1. März 2010 reduzierter Beschäftigungsgrad mit der – im September 2014 ärztlich bzw. Anfang 2015 vertrauensärztlich bescheinigten – vollständigen Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit automatisch wieder auf 100 % (E. 4). Im Rahmen der Prüfung der Forderung des Beschwerdeführers kann es daher nur mehr darum gehen, ob dieser über das verfügte Anstellungspensum von 90 % hinaus Arbeit erbracht habe, welche vom Beschwerdegegner zusätzlich zum Normallohn zu entschädigen wäre. Mit Blick auf § 10 des Honorargesetzes kann sich der Beschwerdeführer als (honorarberechtigter) Leitender Arzt allerdings nicht auf die Überzeitregelung im kantonalen Personalrecht berufen und entfällt ein hieraus abgeleiteter Entschädigungsanspruch bereits aus diesem Grund. Fraglich erscheint sodann, ob er angesichts seiner Position in den persönlichen Anwendungsbereich des Arbeitsgesetzes fällt; die Frage braucht indes nicht beantwortet zu werden, da ihm bereits deshalb keine Überzeitentschädigung nach Art. 13 ArG geschuldet ist, weil er mit einer nachträglich erstellten Zeitaufzeichnung (allein) den Beweis der Leistung von zu entschädigender Überzeit im Sinn dieser Bestimmung nicht zu erbringen vermöchte (zum Ganzen E.5).Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 18..2.03.1 VB.2018.00109
Zurich Verwaltungsgericht 18..2.03.1 VB.2018.00109
Zurigo Verwaltungsgericht 18..2.03.1 VB.2018.00109

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00109
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Geschäftsnummer:
VB.2018.00109
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 03.10.2018
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 08.04.2019 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Forderung aus Arbeitsverhältnis
[Der Beschwerdeführer wurde nach einem Unfall im August 2007 auf Ende Februar 2010 im Umfang von 10 % invaliditätshalber entlassen; auf Ende Juni 2016 wurde das Arbeitsverhältnis ganz aufgelöst. Er macht geltend, in der Vergangenheit "[o]ffenbar" trotz Pensumsreduktion "immer zu 100% eingesetzt" worden zu sein, und ersucht "um Auszahlung dieses offensichtlich zu viel geleisteten 10% Pensums".]
Nachdem per 31. Oktober 2009 die maximale Dauer der Lohnfortzahlung abgelaufen war und der Beschwerdegegner im Anschluss nach Vorliegen der Teilinvaliderklärung des Vertrauensarztes der BVK entsprechend den gesetzlichen Vorgaben gehandelt hat, kam dem Beschwerdeführer ab dem 1. November 2009 kein Anspruch auf den Lohn für eine Vollzeitbeschäftigung zu; ebenso wenig erhöhte sich sein per 1. März 2010 reduzierter Beschäftigungsgrad mit der – im September 2014 ärztlich bzw. Anfang 2015 vertrauensärztlich bescheinigten – vollständigen Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit automatisch wieder auf 100 % (E. 4). Im Rahmen der Prüfung der Forderung des Beschwerdeführers kann es daher nur mehr darum gehen, ob dieser über das verfügte Anstellungspensum von 90 % hinaus Arbeit erbracht habe, welche vom Beschwerdegegner zusätzlich zum Normallohn zu entschädigen wäre. Mit Blick auf § 10 des Honorargesetzes kann sich der Beschwerdeführer als (honorarberechtigter) Leitender Arzt allerdings nicht auf die Überzeitregelung im kantonalen Personalrecht berufen und entfällt ein hieraus abgeleiteter Entschädigungsanspruch bereits aus diesem Grund. Fraglich erscheint sodann, ob er angesichts seiner Position in den persönlichen Anwendungsbereich des Arbeitsgesetzes fällt; die Frage braucht indes nicht beantwortet zu werden, da ihm bereits deshalb keine Überzeitentschädigung nach Art. 13 ArG geschuldet ist, weil er mit einer nachträglich erstellten Zeitaufzeichnung (allein) den Beweis der Leistung von zu entschädigender Überzeit im Sinn dieser Bestimmung nicht zu erbringen vermöchte (zum Ganzen E.5).
Abweisung.
Stichworte:
ARBEITSZEITERFASSUNG
BESCHÄFTIGUNGSGRAD
BEWEIS
BEWEISLAST
BEWEISLASTUMKEHR
ENTLASSUNG INVALIDITÄTSHALBER
HONORAREINNAHMEN
HONORARGESETZ
KADERMITGLIED
LEITENDER ARZT
TEILINVALIDITÄT
ÜBERZEIT
ÜBERZEITENTSCHÄDIGUNG
Rechtsnormen:
Art. 3 lit. d ArG
Art. 13 ArG
§ 99 Abs. 4 VVPG
§ 128 VVPG
Art. 8 ZGB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2018.00109
Urteil
der 4. Kammer
vom
3. Oktober 2018
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter
André Moser,
Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Universitätsspital Zürich,
vertreten durch die
Klinik C,
diese vertreten durch
RA D,
Beschwerdegegner,
betreffend
Forderung aus Arbeitsverhältnis,
hat sich ergeben:
I.
A.
A war
seit dem 1. Dezember 2003 zunächst als Oberarzt und seit dem
1. November 2009 als Leitender Arzt bei der Klinik C des Universitätsspitals
Zürich (USZ) angestellt. Bis ins Jahr 2010 betrug sein Beschäftigungsgrad dabei
konstant 100 %.
Seit August 2007 unfallbedingt ganz oder teilweise
arbeitsunfähig, richtete ihm das USZ ab November 2009 lediglich noch 80 %
(November und Dezember 2009) bzw. 90 % (ab 1. Januar 2010) des Lohns
aus; daneben erhielt er ab November 2009 Taggelder aus der obligatorischen
Unfallversicherung ausbezahlt.
Mit Verfügung vom
29. Januar 2010 entliess die Spitaldirektion des USZ
A
auf Ende Februar 2010 im Umfang von 10 %
invaliditätshalber, weil die
BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich
(BVK) bei ihm
im entsprechenden Umfang eine
unfallbedingte Berufsinvalidität festgestellt hatte. Ab 1. März 2010 bezog
er nach Massgabe seines Invaliditätsgrads zusätzlich eine Rente der
Unfallversicherung.
B.
Am
14. Oktober 2014 liess A dem USZ durch seine Rechtsvertreterin mitteilen,
dass ihn die Klinik C in der Vergangenheit "[o]ffenbar" trotz
seiner Pensumsreduktion "immer zu 100% eingesetzt" habe, weshalb er
"um Auszahlung dieses offensichtlich zu viel geleisteten 10% Pensums"
ersuche. Das USZ gab daraufhin am 22. Oktober 2014 eine
Verjährungsverzichtserklärung ab, und die Parteien versuchten (vergeblich),
eine einvernehmliche Lösung zu finden.
Am 14. Januar 2016 trafen das USZ und A eine
Vereinbarung, welche unter anderem die Auflösung von dessen
Anstellungsverhältnis per Ende Juni 2016 und die
Bezahlung einer Abfindung im Umfang von zehn Monatslöhnen sowie einer
Entschädigung von vier Monatslöhnen vorsieht
; sodann wurde vereinbart,
dass die Parteien mit dem Vollzug dieser Auflösungsvereinbarung – mit Ausnahme
des "Rechtsstreit[s] um die Entlöhnung resp. die Auszahlung eines Lohns
von 90% statt 100% seit November 2009" – per Saldo aller Ansprüche
"vollumfänglich und unwiderruflich auseinandergesetzt" seien. Über
den letztgenannten, von der Vereinbarung ausgeklammerten Streitgegenstand
befand die Direktorin der Klinik C im Anschluss gesondert, indem er das
Gesuch von A um "Lohn in der Höhe von 10%" mit Verfügung vom
20. April 2016 abwies.
II.
Gegen diese Verfügung rekurrierte A am 27. Mai 2016
bei der Spitaldirektion des USZ, welche das Rechtsmittel mit Entscheid vom
10. Januar 2018 abwies.
III.
Mit Beschwerde vom 16./15. Februar 2018 liess A beim
Verwaltungsgericht beantragen, unter Entschädigungsfolge "zuzüglich
Mehrwertsteuer" sei der Beschluss der Spitaldirektion vom 10. Januar
2018 aufzuheben und ihm für die Zeit vom 1. November 2009 bis zum Austritt
per 30. Juni 2016 der Lohn für ein Pensum von 100 % auszubezahlen.
Das USZ schloss mit Beschwerdeantwort vom 9. April 2018 auf Abweisung des
Rechtsmittels, soweit auf dieses eingetreten werden könne – unter
Entschädigungsfolge. Mit weiteren Stellungnahmen von A vom 14. Mai,
12. und 23. Juli sowie des USZ vom 18. Juni und 17. August
2018 wurde an den jeweiligen Anträgen festgehalten.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen
erstinstanzliche Rekursentscheide der Spitaldirektion des Universitätsspitals
Zürich über Anordnungen der Direktorinnen und Direktoren einer Klinik etwa
betreffend ein öffentlichrechtliches Anstellungsverhältnis nach § 41 in
Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1,
19a, 19b Abs. 1 und Abs. 3 sowie §§ 42–44 e contrario des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
zuständig
(vgl. auch § 29 Abs. 2 e contrario des
Gesetzes über das Universitätsspital Zürich vom 19. September 2005 [USZG,
LS 813.15] in Verbindung mit §§ 8 Abs. 1 lit. e und 14
Abs. 1 lit. b des Statuts des Universitätsspitals Zürich vom
10. Februar 2010 [LS 813.151]).
Da auch die
übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
1.2
Der
Beschwerdeführer macht geltend, dass ihm für die Zeit vom 1. November 2009
bis zum 30. Juni 2016 die Differenz zwischen dem effektiv ausgerichteten
Lohn für ein Pensum von 80 % bzw. 90 % und dem Lohn für ein 100 %-Pensum
zu bezahlen sei.
In Anbetracht seines monatlichen
Grundlohns (einschliesslich des Anteils am 13. Monatslohn) bei einem
(hypothetischen) Beschäftigungsgrad von 100 % von Fr. 14'503.07 (ab
1. November 2009) bzw. von Fr. 15'553.15 (ab 1. Juli 2010) beläuft
sich der Streitwert insofern auf knapp Fr. 126'500.- und ist die
Beschwerde damit durch die Kammer zu behandeln (§ 38 Abs. 1 in
Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG).
2.
2.1
Das USZ
ist eine Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit
(§ 1 USZG). Die Arbeitsverhältnisse zwischen dem USZ und seinen
Angestellten sind grundsätzlich öffentlichrechtlicher Natur (§ 13
Abs. 1 USZG). Für das öffentlichrechtlich angestellte Personal gelten die
auf das Staatspersonal anwendbaren Bestimmungen; das Personalreglement des USZ
kann davon abweichen, soweit dies aus betrieblichen Gründen erforderlich ist
(§ 13 Abs. 2 USZG).
Weil vorliegend das Personalreglement
des USZ vom 19. November 2008 (PR-USZ, LS 813.152) keine abweichenden
Bestimmungen enthält, sind die Bestimmungen des Personalgesetzes vom
27. September 1998 (PG, LS 177.10) und seiner Ausführungserlasse
anwendbar.
2.2
Als
öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit ist das USZ
sodann, unter Vorbehalt von Art. 71 lit. b des Arbeitsgesetzes vom
13. März 1964 (ArG, SR 822.11), den Vorschriften dieses Gesetzes
unterworfen. Das bedeutet, dass für die Angestellten des USZ zwar auch
hinsichtlich der im Arbeitsgesetz geregelten Belange des Gesundheitsschutzes und
der Arbeits- und Ruhezeit (primär) die für das Personal des Kantons Zürich
geltenden Bestimmungen zur Anwendung gelangen; regelt das kantonale öffentliche
Dienstrecht eine bestimmte Frage nicht oder sind die kantonalen Regelungen über
den Gesundheitsschutz und über die Arbeits- und Ruhezeit für die
Arbeitnehmenden weniger vorteilhaft als jene des Bundesrechts über den
Arbeitnehmerschutz, sind jedoch subsidiär die Vorschriften des Arbeitsgesetzes
und seiner Ausführungsverordnungen anwendbar (vgl. zum Ganzen Thomas Pietruszak
in: Alfred Blesi/Thomas Pietruszak/Isabelle Wildhaber [Hrsg.], Kurzkommentar ArG,
Basel 2018, Art. 71 N. 9; Pascal Mahon/Anne Benoît [Michèle Tiegermann]
in: Thomas Geiser/Adrian von Kaenel/Rémy Wyler [Hrsg.], Arbeitsgesetz, Bern 2005,
Art. 71 N. 10 ff.; ferner BGE 138 I 356 E. 5).
Zu den subsidiär anwendbaren Arbeits- und
Ruhezeitvorschriften gehört dabei auch Art. 9 ArG, gemäss welchem die
wöchentliche Höchstarbeitszeit – ausser für bestimmte, hier nicht weiter
interessierende Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer – grundsätzlich
50 Stunden beträgt. Für die über der wöchentlichen Höchstarbeitszeit von
50 Stunden liegende Arbeitszeit (Überzeit) besteht gemäss Art. 13
Abs. 1 ArG ein Entschädigungsanspruch von wenigstens 125 % (Basislohn
plus Lohnzuschlag; vgl. BGE 126 III 337 E. 6). Im Einverständnis mit
der Arbeitnehmerin bzw. dem Arbeitnehmer kann die Überzeit auch durch
Freizeit von gleicher Dauer ausgeglichen werden, ohne dass ein Zuschlag
auszurichten ist (Art. 13 Abs. 2 ArG; Jean-Philippe Dunand [Corinne
Mathieu] in: Geiser/von Kaenel/Wyler, Art. 13 N. 19 f.).
3.
Der Beschwerdeführer begründet seine Forderung damit, seit
seiner Beförderung zum Leitenden Arzt Anfang November 2009 wieder zu 100 %
arbeitsfähig gewesen zu sein und seither auch "wieder ein volles
Pensum" geleistet zu haben, weshalb er auch entsprechend zu entlöhnen sei.
4.
4.1
Im
Zeitpunkt der Beförderung zum Leitenden Arzt betrug der Beschäftigungsgrad des
Beschwerdeführers unstreitig 100 %. Er litt damals jedoch offenbar noch
immer unter den Folgen seines Unfalls im August 2007. Ein in sein
Personaldossier aufgenommenes ärztliches Zeugnis vom 20. Juli 2009
attestiert ihm jedenfalls ab 15. Juli 2009 "bis auf weiteres, sicher
mindestens bis ende 2009" eine Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 20 %;
ein von der BVK eingeholtes vertrauensärztliches Gutachten vom 12. Januar
2010 geht von einer Berufsinvalidität im Umfang von 10 % aus. Vor diesem
Hintergrund sowie in Anbetracht des Umstands, dass der Beschwerdeführer zuvor
während mehr als zwei Jahren nur gerade während maximal zwei zusammenhängender
Monate wieder ein volles Pensum ausgeübt hatte, sodass per 31. Oktober
2009 die maximale Dauer der Lohnfortzahlung nach § 43 lit. c PG in
Verbindung mit § 99 Abs. 4
der
Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVO,
LS 177.111)
abgelaufen war (vgl. auch § 101 Abs. 1
VVO), ist nicht zu beanstanden, wenn der Beschwerdegegner per 1. November
2009 im Umfang der verbleibenden – ärztlich attestierten – Arbeitsunfähigkeit
von 20 % bzw. 10 % einen Lohnstopp verfügte, zumal der
Beschwerdeführer von diesem Zeitpunkt an im selben Umfang direkt ein Taggeld
der Unfallversicherung ausbezahlt erhielt (vgl. hierzu § 104 Abs. 2
VVO).
Aktenkundig ist ferner,
dass der
Beschwerdegegner im
Anschluss nach Vorliegen der Teilinvaliderklärung des Vertrauensarztes der BVK
entsprechend den gesetzlichen Vorgaben gehandelt und insofern
zu Recht die teilweise Auflösung des Dienstverhältnisses des
Beschwerdeführers im Umfang des festgestellten Invaliditätsgrads auf das Ende des
der Invaliderklärung folgenden Monats erklärt hat (vgl. § 16 lit. e
in Verbindung mit § 24 Abs.
1 f. PG sowie § 19 Abs. 1 Satz 2 und
Abs. 3 VVO; vgl. zur Entlassung invaliditätshalber auch
VGr, 31. Juli 2013, VB.2012.00463, E. 2
).
Die entsprechende Verfügung
der Spitaldirektion vom 29. Januar 2010 trat denn auch unangefochten in
Rechtskraft. Gleiches gilt für die Verfügung der obligatorischen
Unfallversicherung vom 31. März 2010, mit welcher dem Beschwerdeführer
aufgrund und nach Massgabe der invaliditätsbedingten Verdiensteinbusse ab
1. März 2010 rückwirkend eine Rente (vgl. §
105 Abs. 1
VVO)
zugesprochen wurde.
4.2
Damit kam
dem Beschwerdeführer – entgegen seinem Dafürhalten – ab dem 1. November
2009 kein Anspruch auf den Lohn für eine Vollzeitbeschäftigung als Leitender
Arzt zu; ebenso wenig erhöhte sich sein per 1. März 2010 reduzierter
Beschäftigungsgrad mit der – im September 2014 ärztlich bzw. Anfang 2015
vertrauensärztlich bescheinigten – vollständigen Wiedererlangung der
Arbeitsfähigkeit automatisch wieder auf 100 %. Eine Änderung des Lohns
bzw. des Beschäftigungsgrads setzt im öffentlichen Recht entweder eine Verfügung
oder einen Änderungsvertrag voraus; beides hat schriftlich zu erfolgen (vgl.
§ 5 PR-USZ; ferner VGr, 28. August 2012, VB.2012.00045, E. 4.2).
Zu einer (erneuten) schriftlichen Anpassung des Beschäftigungsgrads des
Beschwerdeführers aber kam es vorliegend nach dem Jahr 2010 nicht mehr.
5.
Aus dem Vorstehenden erhellt, dass es im Rahmen der Prüfung
der Forderung des Beschwerdeführers nur mehr darum gehen kann, ob dieser über
das verfügte Anstellungspensum von 90 % hinaus Arbeit erbracht habe,
welche vom Beschwerdegegner zusätzlich zum Normallohn zu entschädigen wäre.
5.1
Gemäss §
52 PG können die Angestellten auch ausserhalb der ordentlichen Dienstzeit und
über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus in Anspruch genommen werden, wenn es
der Dienst erfordert und soweit es zumutbar ist (Abs. 2); der
Regierungsrat hat die Arbeitszeit, deren Einteilung und die Ruhetage
(Abs. 1) sowie den Anspruch auf Kompensation oder die Vergütung von
Überzeit, Nacht-, Sonntags- und Pikettdienst zu regeln (Abs. 3). Gemäss
§ 116 Abs. 1 und 4 VVO beträgt die Arbeitszeit in der Regel
42 Stunden; der Regierungsrat regelt die Arbeitszeit in besonderen Fällen.
Als Überzeit gilt diejenige Arbeitszeit, welche über die vereinbarte
Regelarbeitszeit hinaus für bestimmte, klar abgegrenzte Zeiten und
ausserordentliche Aufgaben geleistet wird; sie muss durch die Vorgesetzte bzw.
den Vorgesetzten angeordnet oder ausnahmsweise im Nachhinein als solche
genehmigt werden (§ 125 Abs. 1 f. VVO) und ist grundsätzlich
durch Gewährung entsprechender Freizeit auszugleichen (§ 126 Abs. 1
VVO). Ist ein Zeitausgleich aus betrieblichen Gründen nicht möglich, wird die
Überzeit ausnahmsweise vergütet (§ 126 Abs. 2 VVO). Dabei wird bei
Zeitausgleich ein Zeitzuschlag, bei Barvergütung ein Geldzuschlag von 25 %
gewährt; allerdings besteht dieser Anspruch nur für Angestellte bis
Lohnklasse 16 (§ 127 Abs. 1 VVO; der Beschwerdeführer war als Leitender
Arzt in der Lohnklassen 25 und 26 eingereiht [vgl. auch Anhang 1 VVO]).
(Kader-)Angestellten der Klassen 24–29 steht nur bei erheblichen angeordneten
Überzeitleistungen, das heisst Leistungen von mehr als 120 Stunden im Jahr
und soweit es der Dienst gestattet, ein Zeitausgleich ohne Zeitzuschlag zu;
ausnahmsweise kann Überzeit ohne Zuschlag vergütet werden (§ 128 VVO).
Handelt es sich bei der oder dem betroffenen
Kaderangestellten um eine in einem kantonalen Spital tätige Ärztin bzw. einen
in einem kantonalen Spital tätigen Arzt in leitender Position
(Klinikdirektorinnen und -direktoren, Chefärztinnen und -ärzte, Leitende
Ärztinnen und Ärzte sowie Oberärztinnen und -ärzte), entfällt der
personalrechtliche Anspruch auf finanzielle oder zeitliche Kompensation von
Überzeit unter Umständen gänzlich. So räumt der Gesetzgeber diesen Personen
unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit ein, – zusätzlich zum
Grundlohn gestützt auf das Personalgesetz und zu allfälligen Zulagen – Gelder
aus einem durch die eigene bewilligte privatärztliche Nebentätigkeit bzw. jene
ihrer Kolleginnen und Kollegen geäufneten Honorarpool zu erhalten; im Gegenzug
haben sie keinen Anspruch auf finanziellen oder zeitlichen Ausgleich von
Arbeitszeit, die über die Arbeitszeit gemäss kantonalem Personalrecht
hinausgeht (§ 10 des Gesetzes über die ärztlichen Zusatzhonorare vom
12. Juni 2006 [Honorargesetz, LS 813.14]; vgl. hierzu näher VGr,
5. Oktober 2011, PB.2010.00047, E. 2.4 mit Hinweisen; BGE 138 I 356
E. 5.4.3; ferner Antrag
des Regierungsrats vom
16. Dezember 2015 zum Gesetz über die ärztlichen Zusatzhonorare,
KR-Nr. 5244/2015 [abrufbar unter www.kantonsrat.zh.ch > Geschäfte
> Übersicht Geschäfte > KR-Nr./Vorlagen-Nr.], S. 3
).
Konkret können die genannten Ärztinnen und Ärzte bei der Gesundheitsdirektion
um eine Bewilligung nachsuchen, gegen Beteiligung (stationärer Bereich) oder
auf eigene Rechnung und gegen Beteiligung des Spitals (ambulanter Bereich)
zusatzversicherte und im ambulanten Bereich auch persönlich zugewiesene
Patientinnen und Patienten zu behandeln (§ 1 des Honorargesetzes). Mit dem
Bewilligungsgesuch erklären sie sich bereit, auf einen Ausgleich für zu viel
geleistete Arbeitszeit zu verzichten und 50 % ihrer Honorareinnahmen dem
Spital zukommen zu lassen (§ 2 Abs. 1 lit. c f. des Honorargesetzes).
Hiervon fliessen nun 90 % in die Honorarpools der Kliniken und Institute,
in denen die betreffenden Honorare erwirtschaftet worden sind; die restlichen
10 % fliessen in einen zentralen Honorarpool des Spitals (§ 3 des Honorargesetzes).
Die Gelder aus den Klinik- und Institutspools werden in Form von Leistungsprämien
insbesondere an Bewilligungsinhaberinnen und -inhaber ausgeschüttet (§ 5
Abs. 1 Satz 1 des Honorargesetzes). Die Klinikdirektorin bzw. der
Klinikdirektor entscheidet über die Verteilung und berücksichtigt dabei nicht
nur den Beitrag der einzelnen Ärztinnen und Ärzte an die Erzielung von
Honoraren, sondern ganz allgemein die Einsatzbereitschaft, die Übernahme von
Aufgaben im allgemeinen Klinik- bzw. Institutsinteresse sowie die Erfüllung von
Leistungsvorgaben (§ 5 Abs. 2 des Honorargesetzes). Insoweit können
Leistungsprämien aus den Klinikpools auch in beschränktem Umfang an Ärztinnen
und Ärzte ausgerichtet werden, die keine Honorare erzielt haben. Der zentrale
Spitalpool wird sodann in erster Linie zur Entschädigung von Kaderärztinnen und
-ärzten mit Honorarbewilligung verwendet, die aus betrieblichen Gründen oder aufgrund
von individuellen Vereinbarungen wenig oder keine Honorare erwirtschaften
können (§ 6 Abs. 1 des Honorargesetzes).
5.2
Als
Leitender Arzt besass der Beschwerdeführer unbestrittenermassen eine
Bewilligung zur Ausübung einer privatärztlichen Tätigkeit im Sinn von § 1 des
Honorargesetzes. Nicht bekannt ist, wie hoch die Summe der Leistungsprämien
ist, welche ihm über die Jahre hinweg aus dem Honorarpool der Klinik C bzw.
jenem des Beschwerdegegners ausgerichtet wurden; gemäss seinem Vorgesetzten
profitierte der Beschwerdeführer jedoch in erheblichem Mass von der geltenden
Konzeption des Honorargesetzes, wonach Poolgelder auch an Kaderärztinnen und
-ärzte ausgerichtet werden, welche selber keine Honorare aus
privatwirtschaftlicher Tätigkeit erwirtschaftet haben bzw. aus betrieblichen
Gründen oder aufgrund von individuellen Vereinbarungen wenig oder keine
Honorare erwirtschaften konnten (§§ 5 f. des Honorargesetzes). So
habe er etwa im Jahr 2013 aufgrund seiner wissenschaftlichen Arbeit – der
Beschwerdeführer publizierte eigenen Angaben zufolge seit seiner Beförderung
über 30 wissenschaftliche Artikel und gewann im Jahr 2014 einen
Forschungspreis – nur Fr. 1'639.80 in den Honorarpool einbezahlt und mehr
als Fr. 57'000.- ausbezahlt erhalten. Dass er bei Anwendung des § 128
Abs. 2 VVO (in Verbindung mit § 52 Abs. 3 PG) anstelle des
Honorargesetzes wesentlich günstiger gefahren wäre, wird jedenfalls auch
seitens des Beschwerdeführers nicht vorgebracht.
Mit Blick auf die Sonderregelung für honorarberechtigte
Kaderärztinnen und -ärzte in § 10 des Honorargesetzes kann sich der
Beschwerdeführer daher nicht auf die vorzitierte Norm im kantonalen
Personalrecht berufen und entfällt ein hieraus abgeleiteter
Entschädigungsanspruch bereits aus diesem Grund (vgl. zur Zulässigkeit der
Wegbedingung eines entsprechenden Entschädigungsanspruchs BGr, 19. Februar
2015, 8C_658/2014, E. 5.2; ferner zur privatrechtlichen Regelung
Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph,
Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich etc. 2012, Art. 321c N. 5 und 7;
Judith
Bregnard-Lustenberger, Überstunden- und Überzeitarbeit, Bern etc. 2007,
S. 178 ff.).
5.3
Im
Unterschied zum Anspruch auf Ausgleich der über die vereinbarte
Regelarbeitszeit hinaus geleisteten Arbeitszeit nach § 128 VVO nicht
wegbedungen werden kann demgegenüber der Anspruch auf
Kompensation bzw. Entschädigung der
die Höchstarbeitszeit gemäss
Arbeitsgesetz überschreitenden Arbeitszeit nach Art. 13 ArG (Philippe
Nordmann/David Hill in: Blesi/Pietruszak/Wildhaber, Art. 13
N. 8 ff.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die
Bestimmung zwingend, was jede abweichende Vereinbarung betreffend Überzeit
ausschliesst, auch eine solche, wonach die Überzeit im Lohn inbegriffen sei
oder – ähnlich der vorliegenden Regelung – durch andere (Sonder-)Leistungen
abgegolten werde (BGE 138 I 356 E. 5.4.5.1 und 5.4.6; BGr,
7. Juni 2016, 4A_11/2016, E. 5.1 mit Hinweisen).
Wie die Regelung zur
Arbeitszeit im Kantonalzürcher Personalrecht ist allerdings auch das
Arbeitsgesetz vom Gedanken getragen, dass diejenigen Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer, welche zur Führungsspitze eines Betriebs bzw. Unternehmens
zählen, nicht des gleichen Schutzes bedürfen wie "eigentliche"
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Thomas Geiser in: Geiser/von Kaenel/Wyler,
Art. 3 N. 19). Entsprechend nimmt Art. 3 lit. d ArG
Personen, die eine höhere leitende Tätigkeit ausüben, vom persönlichen
Anwendungsbereich des Arbeitsgesetzes aus – mit der Konsequenz, dass sie
regelmässig keine Entschädigungen für geleistete Überzeit
arbeit nach Art. 13 ArG geltend machen können (Roland
Bachmann
in: Blesi/Pietruszak/Wildhaber,
Art. 3 N. 34).
5.4
Der
Begriff der höheren leitenden Tätigkeit wird durch Art. 9 der
Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1,
SR 822.111) näher konkretisiert. Danach übt eine solche aus, wer aufgrund
seiner Stellung und Verantwortung sowie in Abhängigkeit von der Grösse des
Betriebs über weitreichende Entscheidungsbefugnisse verfügt oder Entscheide von
grosser Tragweite massgeblich beeinflussen und dadurch auf die Struktur, den
Geschäftsgang und die Entwicklung eines Betriebs oder Betriebsteils einen
nachhaltigen Einfluss nehmen kann. Massgebend sind die tatsächlich ausgeübte
Tätigkeit und die damit verbundenen Entscheidungsbefugnisse innerhalb eines
Betriebs oder Betriebsteils, wobei in jedem Einzelfall eine Gesamtwürdigung der
konkreten Umstände vorzunehmen ist (Bachmann, Art. 3 N. 37 und 41; Philippe
Nordmann/Fabian Looser in: Blesi/Pietruszak/Wildhaber, Art. 9 N. 78 mit
Hinweis auf verschiedene das Spitalpersonal betreffende Entscheide des
Bundesgerichts, in denen eine höhere leitende Tätigkeit jeweils verneint wurde
[BGr, 7. Juni 2016, 4A_11/2016, E. 5.2 f. {stellvertretender
Spitalarzt}; BGE 138 I 356 und BGr, 27. September 2016, 8C_115/2016,
E. 3.2 {Oberärzte}]).
Ob der Beschwerdeführer als Leitender Arzt einer höheren
leitenden Tätigkeit im Sinn von Art. 3 lit. d ArG nachging, erscheint
insofern zumindest fraglich, insbesondere da er weder über Entscheidkompetenz
bezüglich der Grundsatzfragen der Geschäfts- und Lohnpolitik sowie des
Dienstleistungsangebots des Beschwerdegegners bzw. der Klinik C noch über
weitreichende Vollmachten zum Abschluss bedeutungsvoller Geschäfte verfügt
haben dürfte (vgl. Bachmann, Art. 3 N. 46). Die Frage der
persönlichen Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes braucht indes nicht beantwortet
zu werden, da dem Beschwerdeführer – wie sich sogleich zeigt – bereits aus anderem
Grund keine Überzeitentschädigung nach Art. 13 ArG geschuldet ist.
5.5
Gemäss dem
allgemeinen Rechtsgrundsatz von Art. 8 des Zivilgesetzbuches (SR 210)
hat, wo es das Gesetz – wie hier – nicht anders bestimmt, jene Partei das
Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte
ableitet (vgl. BGr, 15. Juni 2006, 4C.142/2005, E. 4). Vorliegend
ist bzw. wäre es daher am Beschwerdeführer, die Leistung von über die zulässige
Höchstarbeitszeit von 50 Stunden (Art. 9 Abs. 1 lit. b ArG
[Bachmann, Art. 9 N. 78]) hinausgehender Arbeit nach Art. 13 ArG
zunächst zu behaupten, bei Bestreitung alsdann zu substanziieren und
schliesslich auch zu beweisen (BGr, 7. Dezember 2017, 4A_207/2017,
E. 2.2.2.2; Bregnard-Lustenberger, S. 233 ff.; ferner vgl. VGr,
17. September 2008, PB.2008.00004, E. 3.2 [nicht auf www.vgrzh.ch]).
Der Beschwerdeführer
behauptet jedoch einzig, während des streitgegenständlichen Zeitraums "ein
100% Pensum geleistet" zu haben, das heisst, er bringt selbst gar nicht
vor, seine Arbeitszeit habe sich auf mehr als 50 Stunden in der Woche
belaufen. Zum Beweis seiner Behauptung beruft er sich zudem auf nichts weiter
als eine im Lauf des Beschwerdeverfahrens "aufgrund seiner privaten
Agenda" erstellte Arbeitszeiterfassung; während des Anstellungsverhältnisses
führten weder er (vgl. § 129 VVO) noch der Beschwerdegegner (vgl. Art. 46
ArG) eine Zeitbuchhaltung. Wie Letzterer zu Recht einwendet, weist die
nachträgliche Zeiterfassung des Beschwerdeführers sodann zum Teil erhebliche
Unstimmigkeiten auf im Vergleich zu den zuvor beigebrachten Auszügen aus seinem
während der Jahre 2010 bis 2014 geführten Outlook-Kalender, welche – jedenfalls
über die gesamte Referenzperiode hinweg betrachtet (vgl. BGr, 7. Dezember
2017, 4A_207/2017, E. 2.2.2.2) – keine durchschnittliche Wochenarbeitszeit
von mehr als 45 Wochenstunden erkennen lassen. Aus den Akten geht denn
auch hervor, dass der Beschwerdeführer spätestens seit dem Sommer 2009 vom
ärztlichen Hintergrund- bzw. Nacht- und Notfalldienst befreit war und zudem
seit September 2014 nicht nur (wie bisher) an den Wochenenden, sondern auch jeweils
an einem Nachmittag in der Woche frei hatte; obendrein stand ihm ein ganzer Arbeitstag
für seine wissenschaftliche Arbeit (Forschungstag) zur Verfügung, bezüglich
dessen zeitlicher und organisatorischer Gestaltung er weitestgehend frei war.
Selbst wenn daher eine proportionale Reduktion der
gesetzlichen Höchstarbeitszeit entsprechend der Teilinvalidität des
Beschwerdeführers stattgefunden haben sollte, was freilich nicht geltend
gemacht wird (vgl. zum Ausschluss einer Reduktion bei blosser
Teilzeitbeschäftigung Philippe Nordmann/Fabian Looser Art. 9 N. 85; siehe
auch Bregnard-Lustenberger, S. 80 f.), vermöchte der Beschwerdeführer
mit den im Nachhinein erstellten Zeitaufzeichnungen (allein) den Beweis
der Leistung von zu entschädigender Überzeit im Sinn
von Art. 13 ArG nicht zu erbringen (vgl. zum Beweiswert eigener – nicht
gegengezeichneter – Zeitaufzeichnungen auch
Streiff
/von
Kaenel/Rudolph, Art. 321c N. 10 sowie BGr, 14. Dezember 2011,
4A_338/2011, E. 2.2: "
Denn es
ist typisch und trifft nicht nur im vorliegenden Einzelfall zu, dass die
eigenen Aufzeichnungen oder 'Stundenkontrollen' des Arbeitnehmers diesen Beweis
nicht zu erbringen vermögen; es handelt sich bei derartigen Aufzeichnungen
letztlich um Parteibehauptungen.";
ferner BGr,
15. Juni 2006, 4C.142/2005, E. 5.2, wonach sich die Leistung von
Überzeit grundsätzlich "
auf mannigfaltige Art nachweisen"
lässt
).
Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer schliesslich, soweit
er einwendet, der Beschwerdegegner sei seiner aus Art. 46 ArG (in
Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 lit. c ArGV 1) fliessenden
Verpflichtung zur Arbeitszeiterfassung nicht nachgekommen, und hieraus auf eine
Umkehr der Beweislast schliessen möchte. So ist eine solche Sanktion weder im
Arbeitsgesetz noch in der Verordnung vorgesehen. Sie liesse sich nur als Folge
der Beweisvereitelung konstruieren. Indessen vermag nicht schon eine blosse
Beweisnot der bzw. des Beweisbelasteten eine Beweislastumkehr zu rechtfertigen;
zur Umkehr der Beweislast kann es vielmehr nur kommen, wenn das Verhalten der
Arbeitgeberin bzw. des Arbeitgebers als rechtsmissbräuchlich zu bezeichnen ist,
weil sie bzw. er der Arbeitnehmerin bzw. dem Arbeitnehmer den Beweis
verunmöglicht hat (vgl. zum Ganzen BGr, 28. August 2003, 4C.146/2003,
E. 4.1, und 26. März 2007, 4C.307/2006, E. 3.1; Roger Rudolph
in: Geiser/von Kaenel/Wyler, Art. 46 N. 15 ff.; Alfred Blesi in:
Blesi/Pietruszak/Wildhaber, Art. 46 N. 31). Solches aber kann dem
Beschwerdegegner nicht vorgeworfen werden, hatte der Beschwerdeführer doch
offenbar – von wenigen Tagen im Juni 2015 abgesehen – stets Zugang zum
Zeiterfassungssystem bzw. den Zeiterfassungssystemen des Beschwerdegegners und
hielt ihn Letzterer wiederholt an, seine An- und Abwesenheiten korrekt zu
kommunizieren bzw. zu erfassen.
6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
7.
7.1
Da der
Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt (vorn 1.2), ist das
Verfahren kostenpflichtig (§ 65a Abs. 3 e contrario VRG).
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu
(§ 17
Abs. 2 VRG).
7.2
Der
Beschwerdegegner ersucht ebenfalls um eine Parteientschädigung. In der Regel
haben öffentlichrechtliche Anstalten wie der Beschwerdegegner keinen Anspruch
auf eine Parteientschädigung, weil die Erhebung und Beantwortung von
Rechtsmitteln zu den angestammten amtlichen Aufgaben gehört (vgl. VGr,
16. September 2015, VB.2014.00559, E. 5.2). Hier liegen keine
besonderen Umstände vor, welche die Zusprechung einer Parteientschädigung
ausnahmsweise rechtfertigten.
Demgemäss erkennt
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 7'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    220.--     Zustellkosten,
Fr. 7'220.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen.
5.
Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (SR 173.110) erhoben werden. Sie ist binnen
30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.
6.    Mitteilung an …