zh_verwaltungsgericht · SB.2013.00034 · 2014-05-14 · de

Quellensteuerpflicht | Quellensteuerpflicht beim Personalverleih Die BFin ist im Bereich der Personalvermittlung und dem Personalverleih tätig. Das kStA verlangte von der BFin, auf dem Einkommen eines von ihr in einem Drittbetrieb eingesetzten ausländischen Spezialisten die Quellensteuer abzurechnen. Strittig ist, ob jener als Arbeitnehmer oder aber als selbständig erwerbstätiger Subunternehmer der BFin zu qualifizieren sei. Voraussetzungen der Quellensteuerpflicht (E. 1.2). Als Personalverleiher gilt, wer als Arbeitgeber gewerbsmässig Arbeitnehmer an Dritte (Einsatzbetrieb) überlässt (Art. 12 Abs. 1 AVG). Gesetzliche Grundlagen des Personalverleihs (E. 2.3). Qualifizierung der vorliegenden Vertragsbeziehung als Personalverleihverhältnis und damit als Arbeitsverhältnis zwischen der BFin und dem Spezialisten, was die Quellensteuer-Abrechnungspflicht der BFin auslöst (E. 3). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 14..2.14.0 SB.2013.00034
Zurich Verwaltungsgericht 14..2.14.0 SB.2013.00034
Zurigo Verwaltungsgericht 14..2.14.0 SB.2013.00034

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: SB.2013.00034
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Geschäftsnummer:
SB.2013.00034
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 14.05.2014
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 21.08.2015 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Steuerrecht
Betreff:
Quellensteuerpflicht
Quellensteuerpflicht beim Personalverleih
Die BFin ist im Bereich der Personalvermittlung und dem Personalverleih tätig. Das kStA verlangte von der BFin, auf dem Einkommen eines von ihr in einem Drittbetrieb eingesetzten ausländischen Spezialisten die Quellensteuer abzurechnen. Strittig ist, ob jener als Arbeitnehmer oder aber als selbständig erwerbstätiger Subunternehmer der BFin zu qualifizieren sei. Voraussetzungen der Quellensteuerpflicht (E. 1.2). Als Personalverleiher gilt, wer als Arbeitgeber gewerbsmässig Arbeitnehmer an Dritte (Einsatzbetrieb) überlässt (Art. 12 Abs. 1 AVG). Gesetzliche Grundlagen des Personalverleihs (E. 2.3). Qualifizierung der vorliegenden Vertragsbeziehung als Personalverleihverhältnis und damit als Arbeitsverhältnis zwischen der BFin und dem Spezialisten, was die Quellensteuer-Abrechnungspflicht der BFin auslöst (E. 3). Abweisung.
Stichworte:
ARBEITNEHMEREIGENSCHAFT
ARBEITSVERTRAG
AUFTRAG
EINSATZBETRIEB
PERSONALVERLEIH
QUELLENSTEUER
SPEZIALIST
SUBORDINATIONSVERHÄLTNIS
SUBUNTERNEHMER
UNSELBSTÄNDIGE ERWERBSTÄTIGKEIT
UNTERORDNUNGSVERHÄLTNIS
VERLEIHER
WEISUNGSRECHT
Rechtsnormen:
Art. 12 Abs. I AVG
Art. 83 Abs. I DBG
Art. 88 Abs. I DBG
Art. 319 OR
Art. 321d OR
Art. 394 OR
Art. 399 Abs. II OR
Art. 404 Abs. I OR
§ 92 Abs. I StG
§ 153 Abs. II StG
Art. 32 Abs. I StHG
Art. 37 Abs. I StHG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
2.
Abteilung
SB.2013.00034
Urteil
der 2. Kammer
vom
14. Mai 2014
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin
Silvia Hunziker,
Gerichtsschreiberin
Jsabelle Mayer.
In Sachen
A AG, vertreten durch B AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staat Zürich,
vertreten durch das kantonale Steueramt,
Beschwerdegegner,
betreffend Quellensteuerpflicht,
hat
sich ergeben:
I.
Die A AG, Zürich, bezweckt die Personalvermittlung und
den Personalverleih, die Erbringung von Dienstleistungen in diesen Bereichen
sowie die Zurverfügungstellung von Spezialisten an Dritte. Mit Verfügung vom
18. Oktober 2011 verlangte die Stadt E von ihr die Vornahme des Quellensteuerabzugs
auf dem Einkommen von C, ausländischer Staatsangehöriger, der sich seit
27. Juni 2011 in E aufhält und der von der A AG für ein Projekt bei der D
Bank eingesetzt wurde.
Mit Entscheid vom 20. Dezember 2011
verpflichtete das kantonale Steueramt Zürich,
Diensta
bteilung
Quellensteuer, die A AG, für den von ihr beschäftigten ausländischen
Arbeitnehmer die Quellensteuer zu erheben. Die hiergegen von der A AG erhobene
Einsprache wurde am 2. August 2012 abgewiesen.
II.
Das Steuerrekursgericht wies den dagegen
gerichteten Rekurs am 28. Februar 2013 ab.
III.
Mit Beschwerde vom 24. April 2013
liess die A AG dem Verwaltungsgericht beantragen, das angefochtene Urteil sei
aufzuheben und es sei festzustellen, dass kein Arbeitsverhältnis vorliege und
die A AG keiner Quellensteuerpflicht unterliege. Eventualiter sei die Sache zur
weiteren Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem verlangte sie die
Zusprechung einer Parteientschädigung.
Während das Steuerrekursgericht auf
Vernehmlassung verzichtete, schloss das kantonale Steueramt auf Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Gegen den Entscheid des Steuerrekursgerichts
kann
gemäss § 153 Abs.
1 des
Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG)
bzw. Art. 145
Abs. 1 und 2 i.
V. m.
Art. 140 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 14. Dezember
1990 über die direkte Bundessteuer (DBG)
innert 30
Tagen nach Zustellung Beschwerde beim Verwaltungsgericht
erhoben werden
.
Laut § 25 der
Verordnung
über
die Durchführung des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 4. November
1998 (LS 634.1) richtet sich das Veranlagungs- und Rechtsmittelverfahren nach
den für die kantonalrechtlichen Quellensteuern massgebenden kantonalen Verfahrensvorschriften,
wenn der streitige Quellensteuerabzug – wie im vorliegenden Fall – sowohl
auf Bundesrecht
als
auch auf kantonalem
Recht
beruht
(Art. 139
Abs. 2 DBG).
1.2
Ausländische Arbeitnehmer, welche die fremdenpolizeiliche
Niederlassungsbewilligung nicht besitzen, im Kanton jedoch steuerrechtlichen
Wohnsitz oder Aufenthalt haben, werden für ihr Einkommen aus unselbständiger
Erwerbstätigkeit einem Steuerabzug an der Quelle unterworfen (§ 87 Abs. 1
StG;
Art. 83 Abs. 1 DBG;
Art. 32 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 14. Dezember 1990
über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und
Gemeinden
[StHG]). Der Steuerabzug wird entsprechend den
für die Einkommenssteuer natürlicher Personen geltenden Steuersätzen festgesetzt
und umfasst die eidgenössischen, kantonalen und kommunalen Steuern (Art. 33
Abs. 1 StHG). Die Quellensteuer wird vom Bruttoeinkommen berechnet (§ 88
Abs. 1 StG). Der Schuldner der Leistung ist der Arbeitgeber des
Steuerpflichtigen. Er hat die Quellensteuer von der geschuldeten Leistung in
Abzug zu bringen, dem Pflichtigen darüber eine Bestätigung auszustellen und die
Steuer periodisch der zuständigen Steuerbehörde abzuliefern (Art. 37 Abs. 1
StHG; Art. 88 Abs. 1 DBG; § 92 Abs. 1 StG).
1.3
Im Verfahren bei Erhebung der Quellensteuer steht
das Beschwerderecht auch dem Schuldner der steuerbaren Leistung zu (§ 153
Abs. 2 StG).
Die Beschwerdeführerin, die ihre Eigenschaft als
Arbeitgeberin und damit Schuldnerin der Quellensteuer bestreitet,
ist
somit
zur Rechtsmittelerhebung befugt.
2.
2.1
Unbestritten
ist, dass C, ein ausländischer Staatsangehöriger mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung
L, ab dem 27. Juni 2011 steuerrechtlichen Aufenthalt in der Stadt E hatte.
Unter diesen Voraussetzungen untersteht sein Einkommen aus unselbständiger
Erwerbstätigkeit dem Steuerabzug an der Quelle (§ 87 Abs. 1 StG;
Art. 83 Abs. 1 DBG). Strittig ist im vorliegenden Fall jedoch die
Arbeitnehmereigenschaft von C, d.
h.
ob er unselbständig (als Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin, im Rahmen eines
Personalverleihverhältnisses) oder aber selbständig (als Subunternehmer der
Beschwerdeführerin) erwerbstätig ist.
2.2
Unselbständig erwerbstätig ist, wer in einem Arbeitsverhältnis
steht; charakteristisch dafür ist die Arbeitsleistung auf Zeit, gegen Entgelt
und nach Weisungen des Arbeitgebers. Das Nichtvorliegen eines Arbeitsvertrags
gemäss Art. 319 ff.
des Obligationenrechts (
OR
)
oder eine in einem Vertrag andere Bezeichnung bedeutet nicht ohne
Weiteres, das erzielte Einkommen beruhe auf selbständiger Erwerbstätigkeit
.
Denn entscheidend sind
nicht allein die
zivilrechtlichen Verhältnisse
, sondern
vielmehr die
wirtschaftlichen Gegebenheiten.
Im Allgemeinen ist als
unselbständig erwerbstätig zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in
betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist
und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt (vgl. BGE 123 V 161 E. 1 mit
Hinweisen; Julia von Ah, Die Besteuerung Selbständigerwerbender, 2. A.,
Zürich/Basel/Genf 2011, S. 4 f.).
Die Rechtsprechung versteht demgegenüber
unter selbständiger Erwerbstätigkeit jede Tätigkeit, bei der eine natürliche
Person durch Einsatz von Arbeitsleistung und Kapital in frei bestimmter
Selbstorganisation planmässig, anhaltend und nach aussen sichtbar zum Zweck der
Gewinnerzielung am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt (vgl. BGE 125 II 113
E. 5b; 121 I 259 E. 3c; VGr, 22. Oktober 2008, SB.2007.00127,
E. 2.2.1; RB 1993 Nr. 16 = StE 1994 B 23.1 Nr. 28; RB 1988
Nr. 23 = StE 1989 B 23.1 Nr. 17; RB 1984 Nr. 31 = ZBl 86 [1985],
169 ff.; RB 1981 Nr. 46; RB 1977 Nr. 66; RB 1976 Nr. 39; RB
1971 Nr. 31 = ZR 71 [1972] Nr. 58 = ZBl 74 [1973], 242 f.).
Die Vielfalt der im wirtschaftlichen
Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die Stellung von Erwerbstätigen
jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen.
Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der
Entscheid danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen
(ASA 63, 656; StE 1994 B 23.1 Nr. 29). Die Hauptmerkmale für die
Unterscheidung sind einerseits das Unternehmerrisiko, andererseits die
wirtschaftliche und organisatorische Abhängigkeit (BGE 125 II 11
3
E. 5b; von Ah, S. 5).
2.3
Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1989
über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG) enthält
keine eigentliche Legaldefinition des Personalverleihs. Art. 12
Abs. 1 AVG besagt
lediglich
, dass
"Arbeitgeber (Verleiher), die Dritten (Einsatzbetrieben) gewerbsmässig
Arbeitnehmer überlassen", eine Betriebsbewilligung des kantonalen
Arbeitsamts benötigen. Immerhin lässt sich dieser Bestimmung entnehmen, dass
nur Arbeitgeber als Personalverleiher im Sinn des AVG auftreten können. Kein
Personalverleih im Sinn des AVG liegt demzufolge vor, wenn zwischen dem
Verleiher und der Person, welche die Dienstleistung im Einsatzbetrieb erbringt,
kein Arbeitsverhältnis, sondern eine andere Rechtsbeziehung besteht (Roland
Bachmann, Verdeckter Personalverleih: Aspekte zur rechtlichen Ausgestaltung,
zur Bewilligungspflicht, zum Konzernverleih und zum Verleih mit
Auslandsberührung, ArbR 2010, S. 53 ff., 56). Weiter konkretisiert wird
der Begriff des Personalverleihs durch die Verordnung vom 16. Januar 1991 über
die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVV). Gemäss Art. 26
Abs. 1 AVV gilt als Verleiher, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb
überlässt, indem er diesem wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber dem
Arbeitnehmer abtritt. Auf eine Verleihtätigkeit kann gemäss Abs. 2 namentlich
auch geschlossen werden, wenn der Arbeitnehmer in persönlicher,
organisatorischer, sachlicher und zeitlicher Hinsicht in die
Arbeitsorganisation des Einsatzbetriebs eingebunden wird (lit. a), der
Arbeitnehmer die Arbeiten mit Werkzeugen, Material oder Geräten des
Einsatzbetriebs ausführt (lit. b) und der Einsatzbetrieb die Gefahr für
die Schlechterfüllung des Vertrags trägt (lit. c).
Beim Personalverleih findet mithin eine gewisse
Aufspaltung der Arbeitgeberstellung statt. Der Arbeitgeber stellt den
Arbeitnehmer mit dessen Einverständnis für bestimmte Zeit einem Dritten
(Einsatzbetrieb) zwecks Arbeitsleistung zur Verfügung. Zwischen Entleiher und
Arbeitnehmer besteht kein echtes, sondern bloss ein faktisches Vertragsverhältnis.
Das Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher bleibt trotz der Leihe bestehen. Der
Verleiher hat insbesondere den Anspruch auf Arbeitsleistung, die Pflicht zur
Lohnzahlung und das Kündigungsrecht, wobei er den Einsatzbetrieb zur Ausübung
dieses Rechts bevollmächtigen kann (Wolfgang Portmann,
Basler
Kommentar, 2011, Art. 3
19
OR N.
2
3
m.
w.
H.
).
Ob
es sich um
Personalverleih oder um andere Arten von Dienstleistungen handelt, die einem
Dritten erbracht werden, ergibt sich nach bundesgerichtlicher Praxis und Lehre
aus einer Abgrenzung im Einzelfall. Massgeblich ist hierbei der Inhalt des
Vertrags und die Umschreibung der konkreten Tätigkeit im Einsatzbetrieb
("le contenu du contrat, la description du poste et la situation du
travail concrète dans l'entreprise locataire"; BGr, 11. Februar 2013,
2C_356/2012, E. 3.5). Hingegen kann die Bezeichnung des Vertrags durch die
Parteien nicht entscheidend sein (BGr, 30. April 2007, 2A.425/2006, E. 3.2).
Als Hilfskriterien für Abgrenzungsfragen hat sich die
Rechtsprechung auch an den Weisungen und Erläuterungen zum
Arbeitsvermittlungsgesetz des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO)
orientiert (vgl. BGr, 30. April 2007, 2A.425/2006, E. 3.2; vgl. Staatssekretariat
für Wirtschaft, Weisungen und Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung
und den Personalverleih vom 6. Oktober 1989, zur Verordnung über die Arbeitsvermittlung
und den Personalverleih vom 16. Januar 1991 und zur Verordnung über Gebühren,
Provisionen und Kautionen im Bereich des Arbeitsvermittlungsgesetzes vom
16. Januar 1991, S. 64 ff., abrufbar unter http://www.seco.admin.ch/dokumentation/publikation/00009/00027/01828/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDfH16fmym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A--,
besucht am 5. Mai 2014 [Weisungen SECO]). Danach können zur Abgrenzung des
Vorliegens eines Personalverleihverhältnisses gegenüber einer anderen
Vertragsart als Kriterien herangezogen werden, ob a) das Weisungs- und
Kontrollrecht, insbesondere hinsichtlich der Art der zu verrichtenden Arbeit
und der Wahl der Hilfsmittel, beim "Dritten" bzw. Einsatzbetrieb liegt
(Unterordnungsverhältnis; wobei diese Voraussetzung auch bereits erfüllt sein
kann, wenn sich Verleiher und Einsatzbetrieb das Weisungsrecht teilen); b) der
Arbeitnehmer in den Einsatzbetrieb in persönlicher, organisatorischer und
zeitlicher Hinsicht eingebunden ist, d.h. mit Werkzeugen, Utensilien oder weiteren
Materialien des Einsatzbetriebs sowie am Sitz und im Rahmen der Arbeitszeiten
des Einsatzbetriebs arbeitet; c) über geleistete Arbeitsstunden
(Einsatzstunden, -wochen oder -monate) abgerechnet wird und es keinen Festpreis
für die Leistung gibt oder mit anderen Worten der primäre Zweck des Vertragsverhältnisses
in einer Verrechnung von Einsatzstunden und nicht in einer klar definierten
Arbeitsleistung (bzw. eines Arbeitsziels) für eine bestimmte Vergütung besteht;
und d) der Einsatzbetrieb die Gefahr für die Arbeitsleistung
(Schlechterfüllung) trägt, d.
h.
der Verleiher dem Einsatzbetrieb gegenüber nur für die sorgfältige Auswahl des
Arbeitnehmers haftet. Der Verleiher garantiert keinen vertraglich vereinbarten
Erfolg (hinsichtlich Qualität oder Vollendung des Produkts bis zu einem
bestimmten Datum) und haftet auch nicht für fahrlässige oder vorsätzliche
Schäden, die sein Arbeitnehmer verursacht, sei es beim Einsatzbetrieb, sei es
im Rahmen der Tätigkeit für den Einsatzbetrieb gegenüber Dritten (Weisungen
SECO, S. 66 ff.; vgl. auch BGr, 11. Februar 2013, 2C_356/2012, E. 3.2;
BGr, 30. April 2007, 2A.425/2006, E. 3.2; Botschaft zu einem revidierten
Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, BBl 1985 III
556, Ziff. 233.1; Christian Drechsler, Personalverleih: unscharfe Grenzen, AJP
2010, S. 314 ff.; Hubert Stöckli, "Ménage à trois" bei der
Temporärarbeit, recht 2010, S. 137 ff.).
Eine Person, die eine als selbständig geltende
Erwerbstätigkeit ausübt, kann ihre Dienste nicht im Sinn des AVG an einen
Dritten verleihen, da sie nicht den Status eines Arbeitnehmers besitzt. Um von
einer selbständigen Erwerbstätigkeit (z.
B. als Subunternehmer) ausgehen zu können,
müssen mehrere Kriterien kumulativ erfüllt sein, insbesondere a) kein
Unterordnungsverhältnis zwischen den Vertragsparteien; b) Übernahme des
Unternehmerrisikos durch den Subunternehmer; c) Suche und Akquisition von
Aufträgen und Arbeiten des Subunternehmers für sich selbst; d) Übernahme der
generellen mit dem Unternehmen zusammenhängenden Kosten; e) wirtschaftliche und
organisatorische Unabhängigkeit zwischen den Vertragsparteien (Weisungen SECO,
S. 64).
3.
3.1
Zwischen der Beschwerdeführerin und der D Bank
besteht ein Rahmenvertrag vom 1. Oktober 2008, der die allgemeinen
vertraglichen Beziehungen zwischen der Beschwerdeführerin und der D Bank für
Dienstleistungen (Beratungen im Auftragsverhältnis oder Herstellung/Wartung
eines Werks unter einem Werkvertrag) und
zugleich
die
Zurverfügungstellung von Informatik-Spezialisten an die D Bank
(Personalverleih) regelt. Gestützt auf diesen Vertrag schlossen dieselben
Parteien am 6. Mai 2011 einen "Einzelvertrag Dienstleistung
Beratung", in welchem C als Berater eingesetzt wurde. Die Bereiche "Beratung
(Auftrag)" und "Herstellung eines Werks (Werkvertrag)" werden
sodann im Rahmenvertrag "IT-Dienstleistungen" vom
12. Juli/7. September 2011 geregelt. Auf dieser Grundlage wurde der
"Einzelvertrag Beratung Informatik" vom 4. Oktober 2011
abgeschlossen, in welchem wiederum C als Berater eingesetzt wurde. Das
Vertragsverhältnis zwischen C und der Beschwerdeführerin wurde in einem
"Rahmenvertrag für Subunternehmer-Leistungen" vom 15. Juni 2011
und gestützt auf diesen in sog. Projekteinzelverträgen (vom 15. Juni 2011
und vom 14. November 2011) geregelt.
Umstritten und nunmehr zu prüfen ist, ob
das Vertragsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der D Bank im
vorliegenden Fall als Verleihverhältnis zu qualifizieren ist. Dies bedingt
zugleich
,
dass
zwischen der
Beschwerdeführerin und C ein Arbeitsver
hältnis
vorlieg
t.
Selbst wenn zwischen der Beschwerdeführerin und der D Bank ein Auftragsverhältnis
besteht, kann das Vertragsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und C dennoch
als Arbeitsvertrag qualifiziert werden. Da die Beschwerdeführerin diesfalls
jedoch auch quellensteuerpflichtig wäre, ist im Folgenden das gesamte
vertragliche Dreiecksverhältnis zu untersuchen
.
3.2
Im Rahmen
eines Verleihvertrags verpflichtet sich der Personalverleiher nicht zur
Erbringung einer bestimmten Arbeitsleistung, sondern dazu, dass er
entsprechende Arbeitnehmer gegen Entgelt sorgfältig auswählt und dem
Einsatzbetrieb unter Einräumung wesentlicher Weisungsbefugnisse überlässt.
Während also beim Auftrag die vertragsgemässe und gehörige Erledigung des
Auftrags im Zentrum steht, tritt die Ausführung der Arbeit – nicht aber die Art
der zu erledigenden Arbeit, weil diese bestimmt, welcher Arbeitnehmer (mit
welchen Qualifikationen) überhaupt infrage kommt – gegenüber dem Kriterium der
ausführenden Person in den Hintergrund: Der Personalverleiher hat keine
Arbeitsleistung zu erbringen, seine vertragliche Verpflichtung besteht einzig
in der Überlassung eines geeigneten Arbeitnehmers.
Beide Einzelverträge zwischen der Beschwerdeführerin und
der D Bank enthalten insbesondere Vereinbarungen über "Art der
Dienstleistung / erwartetes Ergebnis" sowie über "Qualifikation /
Profil des Beraters". Die Frage, ob es den Parteien um die Erbringung einer
bestimmten Arbeitsleistung oder um die Überlassung einer qualifizierten Person
für die Erbringung einer bestimmten Arbeitsleistung ging, kann gestützt auf die
Einzelverträge (in Verbindung mit den Rahmenverträgen) nicht schlüssig
beantwortet werden. Allein anhand der Vertragswortlaute und der Vertragsinhalte
kann das Vertragsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der D Bank
sowohl als Personalverleihverhältnis als auch als Auftrag qualifiziert werden.
Auch das Vertragsverhältnis zwischen C und der
Beschwerdeführerin kann allein aufgrund des Vertragsinhalts –
Erbringen von Dienstleistungen
auf dem Gebiet der Informatik
gemäss besonderer "Einzelverträge" im Rahmen von
Einsätzen bei der D Bank
– nicht als Arbeitsvertrag oder als Auftrag
qualifiziert werden. Denn
Vertragsgegenstand
war
eine Arbeitsleistung, die sowohl Inhalt eines Arbeitsvertrags als
auch eines Auftrags
oder eines anderen (Innominat-)Vertrags
sein kann.
Dass die Parteien in den bei den Akten liegenden
Rahmen- und Projekteinzelverträgen Bezeichnungen wie etwa "Beratung
(Auftrag)", "Rahmenvertrag für Subunternehmer-Leistungen" oder
"Auftragnehmer" verwendeten und auf die Bestimmungen von Art. 394 ff.
OR verwiesen, schliesst einen Arbeitsvertrag nicht aus. Für die Qualifikation
der Vertragsverhältnisse kommt es nämlich nicht auf formelle Kriterien, wie z.
B. die Bezeichnungen
durch die Parteien oder die Sozialversicherungsabzüge, an (BGr, 14. Dezember
2010, 2C_714/2010, E. 3.4.2). Ebenso wenig wird ein Arbeitsvertrag im
Übrigen dadurch ausgeschlossen, dass der Rahmenvertrag vom 15. Juni 2011
zwischen der Beschwerdeführerin und der Einzelfirma von C (als Auftragnehmer) abgeschlossen
wurde, zumal in den Projekteinzelverträgen ausdrücklich C persönlich zur
Durchführung eingesetzt wurde und die Arbeitsbewilligung C (und nicht der Einzelfirma
von C) erteilt wurde (eingehend:
Roland Bachmann, Verdeckter
Personalverleih: Aspekte zur rechtlichen Ausgestaltung, zur
Bewilligungspflicht, zum Konzernverleih und zum Verleih mit Auslandsberührung,
ArbR 2010, S. 53 ff.,
56).
3.3
Für die Beurteilung der Vertragsverhältnisse ist
vielmehr die materiell gelebte Wirklichkeit massgebend,
d.
h.
wie
die Arbeitsleistung tatsächlich ausgeübt wird. Dabei kommt es insbesondere auf den
Grad der Selbständigkeit der Tätigkeit (z.B. bei der Organisation der Arbeit
und der Arbeitszeit, das Bestehen einer Berichterstattungspflicht
bzw.
Kontrollbefugnis und/oder eines Weisungsrechts) sowie auf die
Tragung des Geschäftsrisikos an (
vgl. vorn E. 2.3;
BGr, 14. Dezember 2010, 2C_714/2010
,
E.
3.4.2).
3.3.1
Gemäss Art. 26 Abs. 1 AVV kennzeichnet sich ein
Personalverleihverhältnis dadurch, dass der Verleiher dem Einsatzbetrieb
"wesentliche Weisungsbefugnisse" gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt.
Dabei kann der Verleiher natürlich nur diejenigen Weisungsbefugnisse abtreten,
über welche er selbst verfügt, und nicht etwa weitergehende. In der Literatur
werden Weisungen nach Inhalt in Ziel- (Arbeitsleistung nach Gegenstand, Zeit,
Ort und Organisation), Fach- (Art der Arbeitsausführung) und Verhaltensanweisungen
(Verhalten im Betrieb) unterschieden (vgl. Wolfgang Portmann, Basler Kommentar,
2011, Art. 321d OR N. 3; Manfred Rehbinder/Jean-Fritz Stöckli, Berner
Kommentar, 2010, Art. 321d OR N. 18 ff.). Für einen Arbeitsvertrag
wird nicht vorausgesetzt, dass der Arbeitgeber (d.
h. Verleiher und abgeleitet der Einsatzbetrieb) dem
Arbeitnehmer Fachanweisungen geben können muss. Denn es gibt sehr wohl
Arbeitsverhältnisse, bei denen dem Arbeitgeber kein Einfluss auf die sachliche
Ausführung der Tätigkeit des Arbeitnehmers zusteht, namentlich wenn die
Tätigkeit des Arbeitnehmers besondere Fachkenntnisse erfordert. Eine derart
fachlich weisungsfreie Berufsausübung findet sich etwa bei hochqualifizierten
Dienstleistungen (z.
B.
Chefarzt, Chefpilot, Forschungschemiker, Künstler, spezialisierter Handwerker [wobei
die Weisungsfreiheit auch die Arbeitszeit betreffen kann]), bei
Dienstleistungen mit persönlicher rechtlicher Verantwortung des Arbeitnehmers
(z.
B. Chauffeur),
ferner in gewissem Grad bei allen leitenden Angestellten, soweit von ihnen
selbständige Leistungen zu erbringen sind (Wolfgang Portmann, Basler Kommentar,
2011, Art. 321d OR N. 8). Die Weisungsbefugnis des Arbeitgebers und
dementsprechend auch der Umfang der "wesentlichen
Weisungsbefugnisse", die der Verleiher bei solchen Berufen dem
Einsatzbetrieb abtreten kann, nehmen daher in fachlicher Hinsicht mit zunehmender
Spezialisierung der Tätigkeit ab.
Laut Vereinbarung in den Projekteinzelverträgen (vom
15. Juni 2011 und 14. November 2011) unterliegt C mit Ausnahme von
"fachlichen und projektbezogenen Anweisungen" der
Beschwerdeführerin
oder
des "Kunden"
keinerlei
Weisungen. Dass sich die Beschwerdeführerin gegenüber C kein Weisungsrecht
ausbedungen haben soll, wie in der Beschwerde behauptet wird, widerspricht
somit den aktenkundigen Projekteinzelverträgen. Mit dieser Vereinbarung wurde C
jedoch vertraglich ein weisungsfreier Bereich eingeräumt. Da die Bestimmung von
Art. 321d OR dispositiver Natur ist, steht es den Vertragsparteien
innerhalb der allgemeinen Schranken des Vertragsrechts (Art. 19 OR) frei,
das Weisungsrecht des Arbeitgebers einzuschränken (vgl. Art. 361/362 OR;
Manfred Rehbinder/Jean-Fritz Stöckli, Berner Kommentar, 2010,
Art. 321d OR N.
29
)
. Ob es sich beim
IT-Spezialisten C um einen "fachlich weisungsfreien Arbeitnehmer"
handelt, kann daher dahingestellt bleiben. Selbst die Beschwerdeführerin räumt
ein, dass "niemand, der jemals aktiv an einem EDV-Projekt
mitgearbeitet" habe, bestreiten werde, "dass ein riesiger Unterschied
zwischen einem internen EDV-Spezialisten (Arbeitnehmer) und einem externen
EDV-Spezialisten (Auftragnehmer)" bestehe. Hatten die Parteien nunmehr die
Weisungsbefugnisse der Beschwerdeführerin eingeschränkt – soweit der
IT-Spezialist C nicht ohnehin als "fachlich weisungsfreier Arbeitnehmer"
zu qualifizieren wäre –, konnte die Beschwerdeführerin im Rahmen eines
Personalverleihs auch nur Weisungsbefugnisse in diesem beschränkten Umfang an
einen Einsatzbetrieb abtreten. Aus der Formulierung
"
unberührt
bleiben die
fachlichen und projektbezogenen Anweisungen
von der A AG
oder
des Kunden
"
[Hervorhebung hinzugefügt] kann entnommen werden, dass sich der Umfang der
Weisungsbefugnisse der Beschwerdeführerin und der D Bank in fachlicher und projektbezogener
Hinsicht nicht unterscheiden (sollen). Während sich die Einzelverträge zwischen
der Beschwerdeführerin und der D Bank nicht zur Übertragung von Weisungsbefugnissen
äussern, enthalten die "Ergänzungen zum Rahmenvertrag vom 1. Oktober
2008" (abgeschlossen im Juli 2009) einerseits die Vereinbarung, dass die D
Bank im Rahmen des Personalverleihs gegenüber den zur Verfügung gestellten
Informatik-Spezialisten das alleinige Weisungs- und Kontrollrecht bezüglich der
Ausführung der Arbeit besitzt (Ziff. 3), und andererseits die Anmerkung,
dass die "auf Auftragsbasis eingesetzten Berater […] keinen
arbeitsrechtlichen Weisungen" unterliegen (Ziff. III), was sich ohnehin
bereits aus dem Gesetz ergibt.
Wie die Vorinstanz zum Teil festgestellt hat, kann den bei
den Akten liegenden Verträgen entnommen werden, dass C gewissen Ziel- und
Verhaltensanweisungen der D Bank untersteht. So unterliegt er etwa sämtlichen
"projektbezogenen" Anweisungen. Da die D Bank gemäss Einzelverträgen
offenbar Pikettdiensteinsätze anordnen konnte, ist davon auszugehen, dass sie
diesbezüglich gegenüber C auch weisungsbefugt war. Sodann hatte C der D Bank
über seine Arbeitszeit zu rapportieren. Aus den Zeiterfassungstabellen ist ersichtlich,
dass es einen "Projektleiter" gab. Zudem unterstand C der Hausgewalt
der D Bank, weil er seine Leistungen in deren Räumlichkeiten erbrachte und dort
einen Arbeitsplatz hatte. Ferner war die D Bank berechtigt, von jeder bei ihr
eingesetzten Arbeitskraft die Weisung "Geheimhaltungsverpflichtung für
Mitarbeiter/Unterbeauftragte" unterzeichnen zu lassen. Was die Spekulationen
der Beschwerdeführerin über die Zulässigkeit der Zuweisung einer anderen
zumutbaren Arbeit betrifft, sei angemerkt, dass das Weisungsrecht auf
"fachliche und projektbezogene Weisungen" eingeschränkt wurde (und
auch nur in diesem Umfang abgetreten werden konnte). Somit bestand das
Weisungsrecht der Beschwerdeführerin (und der D Bank) nur noch in diesem Rahmen.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die
Weisungsbefugnisse vertraglich beschränkt wurden und sich der Umfang der
Weisungsbefugnisse der Beschwerdeführerin und der D Bank (laut
Projekteinzelverträgen) nicht unterscheiden sollen. Die konkret von C zu
erbringende Dienstleistung wird in den Einzelverträgen nur stichwortartig
umschrieben. Je weniger aber die zu leistende Arbeit vertraglich bestimmt wird,
desto eher liegt die Weisungsbefugnis – wenn auch nicht primär beabsichtigt,
sondern quasi als Folge der "Vertragsunvollständigkeit" – beim Kunden.
Unter diesem Umstand verliert auch die Vereinbarung, dass die D Bank betreffend
Vertragsänderung nur ein Vorschlagsrecht hat, an Bedeutung. Insofern kann eine
detaillierte Beschreibung der Arbeitstätigkeit gegen einen Personalverleih
sprechen (Michael Kull, Die Abgrenzung des einfachen Auftrags zum Personalverleih
am Beispiel der hauswirtschaftlichen Tätigkeit, AJP 2013 S. 1485 ff., S. 1489).
Da es genügt, dass
"wesentliche Weisungsbefugnisse"
(
Art. 26 Abs. 1 AVV
) abgetreten werden bzw. dass
sich Verleiher und Einsatzbetrieb das Weisungsrecht teilen (Weisungen SECO, S.
64 ff.), ist diese Voraussetzung als erfüllt zu betrachten. Dass die D Bank
keine Fürsorgepflicht gegenüber C treffe, wie die Beschwerdeführerin geltend
macht, ändert daran nichts. Denn auch im Personalverleihverhältnis verbleibt
die "allgemeine Fürsorgepflicht" beim Verleiher; sie wird lediglich
durch eine "betriebliche Fürsorgepflicht" des Einsatzbetriebs ergänzt
(vgl. Botschaft zu einem revidierten Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung
und den Personalverleih vom 27. November 1985 [Botschaft], BBl 1985 III
556, 565 f.).
3.3.2
Zur Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation gehört weiter die
Einbindung in zeitlicher und örtlicher Hinsicht (BGE 121 I 259 E. 3a; BGE
107 II 430 E. 1; BGE 95 I 21 E. 5b, je mit Hinweisen). Typischerweise wird
die Arbeit im Betrieb der Arbeitgeberin bzw. im Fall des Personalverleihs im
Einsatzbetrieb verrichtet. Das ist jedoch nicht zwingend. Eine Eingliederung in
eine fremde Arbeitsorganisation setzt nicht notwendigerweise eine Tätigkeit in
einer von der Arbeitgeberin bestimmten Betriebsstätte voraus. Die Arbeit kann
auch ausserhalb eines eigentlichen Betriebs, sogar an einem vom Arbeitnehmer
selbst gewählten Ort verrichtet werden. Es ist nicht entscheidend, wer den
Arbeitsort bestimmt (BGr, 2. Mai 2006, 4C.390/2005, E. 2.5). Das gilt
heutzutage in vermehrtem Mass auch für die Arbeitszeiten. Mit der
Flexibilisierung der Arbeitsverhältnisse sind immer häufiger keine festen
Arbeitszeiten vorgesehen, sondern werden die Arbeitseinsätze nach dem tatsächlichen
Arbeitsanfall ausgerichtet (BGr, 25. Januar 2007, 4C.276/2006, E. 4.4.1).
Umgekehrt können auch Beauftragte zeitlich gebunden sein (z.
B. Konzertmusiker; Rolf
H. Weber, Basler Kommentar, 2011, Art. 394 OR N. 26).
Wie sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Vorinstanz
feststellten, konnte C den Arbeitsort nicht selbst bestimmen. Selbst wenn es
"in der Natur der IT-Branche" liegt, dass die Dienstleistungen
meistens in den Räumlichkeiten des Empfängers erbracht werden müssen, so ist
diese daraus resultierende Eingliederung in den "Einsatzbetrieb" in
örtlicher und organisatorischer Hinsicht bei der Qualifizierung des Vertragsverhältnisses
– entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – dennoch zu berücksichtigen.
Denn massgebend ist, ob der Leistungserbringer (C) gegenüber dem Einsatzbetrieb
seine Unabhängigkeit trotz physischer Präsenz wahrt, was typischerweise nicht
der Fall ist, wenn der Arbeitnehmer im Einsatzbetrieb einen Vorgesetzten hat,
dem er rapportiert (vgl. Drechsler, S. 315). Im vorliegenden Fall
bestanden gewisse Rapportierungspflichten insbesondere in zeitlicher Hinsicht
gegenüber dem "Projektleiter". Dasselbe gilt auch mit Bezug auf die
Eingliederung in zeitlicher Hinsicht. So war C laut Projekteinzelverträgen in
seiner zeitlichen Einteilung unter Berücksichtigung der Projekterfordernisse
zwar grundsätzlich frei. In den Einzelverträgen "Dienstleistung
Beratung" und "Dienstleistung Informatik" vereinbarten die Beschwerdeführerin
und die D Bank jedoch den Vertragsbeginn, das Vertragsende, den Einsatz-Umfang
in Tagen und Stunden (95 %) sowie den Pikettdienst (Nachts/Wochenende).
Infolgedessen musste C zwecks Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen
faktisch täglich beinahe 100 % (8,4 Stunden) in den Räumlichkeiten der D
Bank arbeiten. Seine Flexibilität bezüglich freier Zeiteinteilung war somit
nicht grösser als diejenige eines Arbeitnehmers ohne feste Arbeitszeiten mit
fixer Jahresarbeitszeit. Aus den bei den Akten liegenden
Zeiterfassungsprotokollen ist sodann ersichtlich, dass C während der
Einsatzdauer ca. 18 bis 22 Tage pro Monat für die D Bank tätig war. Das heisst,
dass er seinen vertraglichen Verpflichtungen nachgekommen ist und während der
Vertragsdauer tatsächlich im vereinbarten Ausmass bei der D Bank gearbeitet
hat. Daraus zog die Vorinstanz zu Recht die Schlussfolgerung, dass diese
Umstände auf eine erhebliche Einbindung in den Einsatzbetrieb hindeuten, auch
wenn C parallel zur Arbeit I-Phone Applikationen entwickelt und nur wenige
Stunden Pikettdienst geleistet haben soll, wie die Beschwerdeführerin in ihrer
Beschwerde anführt.
In zeitlicher und örtlicher Hinsicht war C demnach in eine
fremde Arbeitsorganisation eingeordnet. Auch eine intensive, u.
U. vorübergehend sogar
exklusive, Zusammenarbeit hat nichts mit Personalverleih zu tun, solange der
Leistungserbringer seine Unabhängigkeit gegenüber dem Auftraggeber bewahrt,
zumal es in der Natur der von C erbrachten Dienstleistungen liegt, dass sie vor
Ort – beim "Kunden" – und u.
U. zu gewissen Zeiten erbracht werden müssen. Es stellt aber
doch ein zusätzliches Element dar, das in die Richtung eines Arbeitsvertrags
weist.
3.3.3
Laut Art. 26 Abs. 2 lit. b AVV stellt ein weiteres Indiz für
das Vorliegen eines Personalverleihverhältnisses der Umstand dar, dass der
Arbeitnehmer die Arbeiten mit Werkzeugen, Material oder Geräten des
Einsatzbetriebs ausführt. Für den Arbeitsvertrag ist grundsätzlich typisch,
dass der Arbeitgeber die Arbeitsmaterialien zur Verfügung stellt (Art. 327
OR), wobei auch hier abweichende Vereinbarungen in dem Sinn zulässig sind, dass
der Arbeitnehmer mit seinen eigenen Materialien arbeitet (Wolfgang Portmann, Basler
Kommentar, 2011, Art. 327 OR N. 2).
Weder der vorinstanzliche Entscheid noch die Beschwerdeschrift
äussern sich zu diesem Punkt. Die Projekteinzelverträge enthalten eine
Verpflichtung von C, zur Verfügung gestellte Arbeitsmittel ausschliesslich zur
Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung zu verwenden. Der
Rahmenvertrag vom 1. Oktober 2008 hält – allerdings im Abschnitt C.
Personalverleih – fest, dass die D Bank den Informatik-Spezialisten in den
Räumlichkeiten der D Bank die für die Aufgabe geeignete Infrastruktur auf
eigene Kosten zur Verfügung stellt (Ziff. 10.5). In den Einzelverträgen
"Dienstleistung Beratung" und "Dienstleistung Informatik"
sind als Mitwirkungspflichten der D Bank aufgezählt: die "Bereitstellung
von Arbeitsplätzen (Zutritt, Schreibtisch, Telefon, PC mit Office-Produkten und
Lotus Notes) in den Räumen der D Bank" sowie die "Abgabe der im
direkten Zusammenhang mit der Erfüllung dieses Vertrags notwendigen Unterlagen
der D Bank". Daraus folgt, dass C seine
Arbeiten mit
Werkzeugen, Material
und
Geräten des Einsatzbetriebs
ausführt
e, was wiederum für das Vorliegen eines Arbeits- und Personalverleihverhältnisses
spricht.
3.3.4
Gemäss den SECO-Weisungen spricht weiter für ein Personalverleihverhältnis,
dass über geleistete Arbeitsstunden (Einsatzstunden, -wochen oder -monate)
abgerechnet wird und es keinen Festpreis für die Leistung gibt oder mit anderen
Worten der primäre Zweck des Vertragsverhältnisses in einer Verrechnung von
Einsatzstunden und nicht in einer klar definierten Arbeitsleistung (bzw. eines
Arbeitsziels) für eine bestimmte Vergütung besteht (vgl. vorn E. 2.3). Diesen
Weisungen folgend hat die Vorinstanz die Tatsache, dass im vorliegenden Fall
die Vergütung in Abhängigkeit von der geleisteten Arbeitszeit und nicht von
einem definierten Arbeitsergebnis, also kein Festpreis für die Leistung
vereinbart wurde, als entsprechendes Indiz gewürdigt. Dass die Vergütung
abhängig von der geleisteten Arbeitszeit geleistet wurde, bestreitet die
Beschwerdeführerin nicht. Aber ihrer Ansicht nach spricht dies gerade für ein
Auftrags- und gegen ein Personalverleihverhältnis, da beim Auftrag eine
fachgerechte Tätigkeit und kein Leistungsergebnis geschuldet und vergütet
werde.
Dass ein Zeitlohn gegen ein Arbeits- bzw.
Personalverleihverhältnis spricht, trifft nicht zu, werden doch die meisten
Arbeitnehmenden nach der zur Verfügung gestellten Arbeitszeit entschädigt
(weshalb die SECO-Weisungen eben gerade auf dieses Kriterium abstellen). Andererseits
werden auch Auftragnehmer, insbesondere in der Beratungsbranche, häufig pro
Einheit der aufgewendeten Arbeitszeit entschädigt (vgl. Rolf H. Weber, Basler
Kommentar, 2011, Art. 394 OR N. 37). Die Tatsache, dass die
Beschwerdeführerin der D Bank gemäss Einzelverträgen pro Tag und Berater
maximal 8,4 Stunden zu einem fixen Tagessatz in Rechnung stellen kann, bewirkt
im Zusammenhang mit dem vorgesehenen Einsatzumfang von 100 Tagen (bzw. 840
Stunden) eine Art Kostendach, was mithin auf eine gewisse
"Preisdeckelung" hindeuten könnte. Diese Preisobergrenze wird jedoch
sogleich wieder dadurch relativiert, dass kein Leistungserfolg garantiert und
die Beschwerdeführerin der D Bank Einsatzstunden von C unabhängig davon
verrechnen konnte, ob ein bestimmter Arbeitserfolg eingetreten war. Gegen das
Vorliegen eines Personalverleihverhältnis könnte jedoch sprechen, falls bei
Nichterreichen dieses Erfolgs auf einen Teil des vereinbarten Entgelts
verzichtet oder unentgeltlich Nachbesserung geleistet werden müsste (vgl.
sogleich E. 3.3.5; BGr, 11. Februar 2013, 2C_356/2012, E. 5.2).
3.3.5
Als letztes Kriterium zählt Art. 26 Abs. 2 AVV die Tatsache auf,
dass der Einsatzbetrieb die Gefahr für die Schlechterfüllung des Vertrags trägt
(lit. c). Die SECO-Weisungen präzisieren diese Verordnungsbestimmung dahingehend,
dass der Verleiher dem Einsatzbetrieb gegenüber nur für die gute Auswahl des
Arbeitnehmers hafte. Er garantiere keinen vertraglich vereinbarten Erfolg
hinsichtlich Qualität oder Vollendung des Produkts bis zu einem bestimmten
Datum. Bei Nichterreichen dieses Ziels muss er z.
B. keine kostenlose Nachbesserung leisten oder
den vereinbarten Preis reduzieren.
Gemäss Ziff. 4.2 des Rahmenvertrags vom
1. Oktober 2008 ist die Beschwerdeführerin für die sorgfältige Auswahl,
Ausbildung und Instruktion ihrer Mitarbeiter zur fachgerechten Arbeitsweise
verantwortlich. Ferner sicherte sie der D Bank in Ziff. 8.1 zu, dass sie
die Dienstleistungen mit fachgerechter Sorgfalt und nach dem aktuellen Stand
der Technik erbringen werde. Im Rahmenvertrag "IT-Dienstleistungen"
vom 12. Juli/7. September 2011 (Ziff. 9.3) wurde sodann
vereinbart, dass die Beschwerdeführerin Gewähr dafür leistet, dass die
Arbeitsresultate den im Einzelvertrag vereinbarten Anforderungen entsprechen.
Die Beschwerdeführerin verpflichtete sich, während der Dauer von sechs Monaten
"nach erfolgreicher Endabnahme" alle Fehler auf ihre Kosten zu
beheben, um diese Garantien zu erfüllen.
Aus dem Vertragswortlaut sowie aus dem Umstand, dass im
vorliegenden Fall – wie die Beschwerdeführerin selbst andernorts geltend
gemacht hat – kein Erfolg bzw. Leistungsergebnis, sondern ein (fachgerechtes)
Tätigwerden geschuldet wurde, ergibt sich, dass sich die vereinbarte Gewährleistungspflicht
vorab auf Werkvertragsverhältnisse (wo ein Erfolg geschuldet wird und eine
"Abnahme" stattfindet) bezieht. Dementsprechend wurden in den Einzelverträgen
zwar "Art der Dienstleistung / erwartetes Ergebnis" erwähnt, aber
keine Abnahme und kein Abnahmetermin, sondern eine Vertragsdauer (Beginn und
Ende) vereinbart. Daher ist fraglich, ob die Beschwerdeführerin in solchen
Dienstleistungsverhältnissen vertraglich überhaupt zu Garantieleistungen hätte verpflichtet
werden können, falls das "erwartete Ergebnis" trotz fachgerechtem
Tätigwerden von C nicht erreicht worden wäre.
3.3.6
Der Verleiher haftet auch nicht für fahrlässige oder vorsätzliche Schäden,
die sein Arbeitnehmer verursacht, sei es beim Einsatzbetrieb, sei es im Rahmen
der Tätigkeit für den Ersatzbetrieb gegenüber Dritten.
Die Vorinstanz erachtete die Haftung im vorliegenden Fall
nicht als taugliches Abgrenzungskriterium, weil gemäss Rahmenvertrag vom
1. Oktober 2008 dieselben Haftungsbestimmungen (Ziff. 12.2 und
Ziff. 15) sowohl bei Dienstleistungsverträgen als auch bei Personalverleih
zur Anwendung gelangen. Beschwerdehalber macht die Beschwerdeführerin geltend,
dass sehr wohl ein Unterschied bestehe. Denn im Fall eines Auftrags beziehe
sich das Verschulden, wofür sie hafte, auf die Leistung von C, während es sich
beim Personalverleih lediglich auf die Auswahl von C beziehe. Weiter weist sie
darauf hin, dass die Zusatzvereinbarung dem Rahmenvertrag vorgehe, in welcher
ausdrücklich auf die Bestimmungen über den Auftrag (Art. 394 ff. OR)
verwiesen werde.
Ein Auftragnehmer, der die Besorgung des Geschäfts befugterweise
einem Dritten ("Sub-Unternehmer") überträgt – das wäre hier die
Beschwerdeführerin –, haftet gemäss Art. 399 Abs. 2 OR nur für die
gehörige Sorgfalt bei der Wahl und der Instruktion des Dritten und nicht etwa
für dessen Leistung. Diese Haftungsbeschränkung nach Art. 399 Abs. 2
OR entfällt
(
nebst dem
Fall der unbefugten Substitution im Sinn von Art. 399 Abs. 1 OR),
wenn der eingesetzte Dritte nicht als Substitut, sondern lediglich als
Erfüllungsgehilfe (Art. 101 OR) tätig wird. Diesfalls haftet der
Beauftragte für allfällige Sorgfaltspflichtverletzungen der beigezogenen
Hilfsperson nach Massgabe von Art. 398 Abs. 2 i.
V.
m. Art. 101 Abs. 1 OR wie für
seine eigenen. Zur Unterscheidung zwischen Substitut und Hilfsperson stellen
Rechtsprechung und Lehre insbesondere darauf ab, ob der Dritte die ihm
übertragene Aufgabe selbständig erfüllt (BGE 103 II 59 E. 1a; BGE 117 II
563 E. 3a), ob ihm eine (Teil-)Leistung übertragen wurde sowie in wessen
Interesse der Beizug erfolgte. Während eine Hilfsperson in die
"Erfüllungsorganisation" des Beauftragten eingegliedert ist bzw. nur
Hilfsarbeiten ausführt und im Interesse des Beauftragten (z.
B. zur Vergrösserung
seiner Kapazitäten) beigezogen wird, erfolgt der Beizug eines Substituten im
Interesse des Auftraggebers (z.
B.
bei Spezialwissen des Substituten; vgl. BGr, 14. März 2008, 4A_407/2007,
E. 2.3; BGE 112 II 347 E. 2a/b). Da der Beizug von C namentlich wegen
dessen Fachkenntnisse erfolgte und (falls ein Auftrag bejaht würde) deshalb die
Haftungsbeschränkung nach Art. 399 Abs. 2 OR zum Zuge käme, überzeugt
die Argumentation der Beschwerdeführerin nicht, zumal sie wohl selbst C nicht
als ihre Hilfsperson betrachtet. Vielmehr besteht – wie die Vorinstanz richtig
feststellte – kaum ein Unterschied in dieser Hinsicht.
Im Übrigen kann noch auf das Urteil des Bundesgerichts vom
11. Februar 2013 (2C_356/2012, E. 5.3) hingewiesen werden, wo das
Bundesgericht aufgrund der herrschenden Uneinigkeit in der Lehre über die
konkreten Folgen der Haftung im Personalverleihverhältnis zum Schluss kam, dass
es "[i]n Anbetracht der umstrittenen Grundlagen und Folgen der Haftung […]
unsachlich [erscheint], ein Personalverleihverhältnis alleine aufgrund von
vereinbarten auftragsähnlichen Haftungsbedingungen, die vorliegend zudem
erheblich modifiziert wurden, auszuschliessen".
3.4
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es Schwierigkeiten
bereitet,
das vorliegende vertragliche Dreiecksverhältnis
zwischen den Parteien rechtlich einzuordnen, weil einzelne
Elemente auf
Personalverleih und
einen Arbeitsvertrag,
andere aber auf einen Auftrag bzw.
zwei Auftragsverhältnisse
hindeuten.
Die Vorinstanz gelangte in einer gesamthaften
Betrachtung zu Recht zum Schluss, dass die Anhaltspunkte für das Vorliegen
eines Personalverleihs überwiegen.
Wie in den vorangehenden Erwägungen
aufgezeigt worden ist,
sind
in de
n
Vertragsbeziehung
en
der
Beteiligten
die Elemente der
Eingliederung von C in den Einsatzbetrieb
in örtlicher und zeitlicher Hinsicht
, der
fremdbestimmten Arbeitsorganisation und
–
weitgehend
–
der Weisungsgebundenheit gegeben.
C
verfügte zwar wegen seines Fachwissens und der Beschränkung der
Weisungsbefugnisse bei der Ausübung seiner Tätigkeit eine grössere Selbständigkeit,
wobei allerdings etwa die Rolle des "Projektleiters", wie aus den
Zeiterfassungstabellen ersichtlich, im Unklaren bleibt. Ausserdem bestand
im Rahmen der vertraglich zur Verfügung gestellten Arbeitsleistung
eine wirtschaftliche Abhängigkeit, indem in diesem Rahmen andere
Einkommensquellen ausgeschlossen
wurden
und durch
eigene unternehmerische Entscheide kein Einfluss auf das Einkommen genommen
werden
konnte
.
Denn
durch die
vertragliche Bindung verlor
C
die Dispositionsmöglichkeit
über den Einsatz der eigenen Arbeitskraft in dem Sinn, dass
er
über das Entgelt als Gegenleistung hinaus nicht mehr am
wirtschaftlichen Erfolg des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft partizipieren
konnte
.
So war C praktisch
ausschliesslich für ein
einziges Unternehmen
– die D Bank bzw. die Beschwerdeführerin –
tätig
; gegenteilige Behauptungen wurden nicht weiter
substanziiert. Zudem war es ihm gemäss Rahmenvertrag für Subunternehmer-Leistungen
vom 15. Juni 2011 (Ziff. 9.4) unter Androhung einer Vertragsstrafe
untersagt, während der Laufzeit des jeweiligen Projekteinzelvertrags
"Aufträge, die das Interesse der A AG oder von Vertragspartnern der A AG
[…] wesentlich berühren", anzunehmen (vgl. BGr, 25. Januar 2007,
4C.276/2006, E. 4.6.1 m.
w.
H.). Die mit dem Projekt
verbundenen Generalunkosten (z.
B.
für Bereitstellung und Unterhalt der Infrastruktur, Lohnadministration, Kosten
für Reisen an einen anderen Standort nach Bewilligung) wurden von der
Beschwerdeführerin und der D Bank getragen; die Kostenbeteiligung von C
beschränkte sich auf seine eigenen "Spesen" und Reisekosten. Ferner
deuten auch die Kündigungsregelungen, insbesondere die Kündigungsfristen für
die Projekteinzelverträge, auf eine arbeitsvertragliche Beziehung zwischen der
Beschwerdeführerin und C hin. Denn im Unterschied
zum
Arbeitsvertrag kann
ein
Auftrag von jeder
Vertragspartei jederzeit widerrufen oder gekündigt werden (Art. 404
Abs. 1 OR). Dieses freie Widerrufs- und Kündigungsrecht ist gemäss
weitgehend einhelliger Rechtsprechung zwingender Natur
und es besteht
auch, wenn ein Auftrag mit einer festen Dauer vereinbart wurde (BGr, 13. Februar
2014, 4A_284/2013, E. 3.5.1;
BGE 115 II 464
E. 2a; BGE 104 II 108 E. 4).
Infolgedessen qualifizierten die Vorinstanzen
die
vorliegenden
Vertragsbeziehung
en
angesichts des
Subordinationsverhältnis
ses zutreffend
als
Personalverleihverhältnis
(
vgl.
BGE
129 III 664 E.
3.2
)
.
Einzelne
atypische Elemente, wie z.
B.
die Ferienregelung, vermögen das Vorliegen eines Verleihverhältnisses nicht
umzustossen; die Gesamtbetrachtung bleibt für die Qualifikation der
Rechtsverhältnisse massgeblich.
Das führt zur Abweisung der Beschwerde
.
4.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten
der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 151 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 153 Abs. 4 StG
;
Art. 144 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 145 Abs. 2 DBG) und muss ihr die beantragte
Parteientschädigung versagt bleiben (§ 17 Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
[VRG]
in Verbindung mit § 152 und § 153 Abs. 4 StG
;
Art. 64 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
vom 20. Dezember 1968
[VwVG]
in Verbindung mit
Art. 144 Abs. 4 und Art. 145 Abs. 2 DBG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    120.--     Zustellkosten,
Fr. 6'120.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an:…