zh_verwaltungsgericht · VB.2005.00582 · 2002-02-13 · de

Submission | Submission. Bewertung der Zuschlagskriterien Angebotspreis und Referenzobjekte. Bei der Bewertung des Angebotspreises steht der Vergabestelle ein erhebliches Ermessen zu. Die Bewertung muss indes der im Voraus bekannt gegebenen Gewichtung des Kriteriums "Preis" Rechnung tragen. Insbesondere ist auch beim Kriterium "Preis" nur die tatsächlich in Frage kommende Bandbreite zu berücksichtigen. Die Gewichtung des Angebotspreises muss gewährleisten, dass der Preis ein Gewicht erhält, das der bekannt gegebenen Reihenfolge der Zuschlagskriterien entspricht (E. 5.2). Trotz Komplexität des Bauauftrages erscheint eine Preisspanne von 100 % unrealistisch. Eine Preisspanne von 50 % ist indes nicht zu beanstanden. Dass die eingereichten Angebote in Bezug auf den Angebotspreis nur etwas mehr als 30 % auseinander liegen, steht dem nicht entgegen, da auch beim Kriterium "Preis" das untere Ende der Notenskala bei einem wirklich schlechten Wert anzusetzen ist. Eine Preisgewichtung von 60 % ist jedenfalls vertretbar und trägt der bekannt gegebenen Reihenfolge der Zuschlagskriterien Rechnung (E. 5.3). Wenn der Beschwerdeführerin die Gewichtung des Preises nicht aus früheren Vergaben bekannt war, kann sie aus dem Vertrauensschutz nichts zu ihren Gunsten ableiten (E. 5.3.). Mängel bei der Bewertung des Kriteriums "Referenzobjekte": Bei der Aufzeichnung von Referenzauskünften ist nebst dem Inhalt der Auskunft zumindest festzuhalten, wann und von wem sie eingeholt wurden, wer die Auskunft erteilte und auf welchem Wege dies geschah (E. 6.3). Ein detaillierter Vergleich der Referenzobjekte ist nicht üblich und muss, wenn schon, bei allen Anbietern gleichermassen durchgeführt werden (E. 6.4.3). Gutheissung der Beschwerde. Rückweisung an die Vergabeinstanz zur Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin. Keine direkte Vergabe durch das Verwaltungsgericht aus Rücksicht auf allenfalls erforderliche Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Regelungen (E. 7).

Zürich Verwaltungsgericht 06..2.05.0 VB.2005.00582
Zurich Verwaltungsgericht 06..2.05.0 VB.2005.00582
Zurigo Verwaltungsgericht 06..2.05.0 VB.2005.00582

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00582
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Geschäftsnummer:
VB.2005.00582
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 05.05.2006
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Submission. Bewertung der Zuschlagskriterien Angebotspreis und Referenzobjekte.
Bei der Bewertung des Angebotspreises steht der Vergabestelle ein erhebliches Ermessen zu. Die Bewertung muss indes der im Voraus bekannt gegebenen Gewichtung des Kriteriums "Preis" Rechnung tragen. Insbesondere ist auch beim Kriterium "Preis" nur die tatsächlich in Frage kommende Bandbreite zu berücksichtigen. Die Gewichtung des Angebotspreises muss gewährleisten, dass der Preis ein Gewicht erhält, das der bekannt gegebenen Reihenfolge der Zuschlagskriterien entspricht (E. 5.2).
Trotz Komplexität des Bauauftrages erscheint eine Preisspanne von 100 % unrealistisch. Eine Preisspanne von 50 % ist indes nicht zu beanstanden. Dass die eingereichten Angebote in Bezug auf den Angebotspreis nur etwas mehr als 30 % auseinander liegen, steht dem nicht entgegen, da auch beim Kriterium "Preis" das untere Ende der Notenskala bei einem wirklich schlechten Wert anzusetzen ist. Eine Preisgewichtung von 60 % ist jedenfalls vertretbar und trägt der bekannt gegebenen Reihenfolge der Zuschlagskriterien Rechnung (E. 5.3).
Wenn der Beschwerdeführerin die Gewichtung des Preises nicht aus früheren Vergaben bekannt war, kann sie aus dem Vertrauensschutz nichts zu ihren Gunsten ableiten (E. 5.3.).
Mängel bei der Bewertung des Kriteriums "Referenzobjekte": Bei der Aufzeichnung von Referenzauskünften ist nebst dem Inhalt der Auskunft zumindest festzuhalten, wann und von wem sie eingeholt wurden, wer die Auskunft erteilte und auf welchem Wege dies geschah (E. 6.3). Ein detaillierter Vergleich der Referenzobjekte ist nicht üblich und muss, wenn schon, bei allen Anbietern gleichermassen durchgeführt werden (E. 6.4.3).
Gutheissung der Beschwerde. Rückweisung an die Vergabeinstanz zur Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin. Keine direkte Vergabe durch das Verwaltungsgericht aus Rücksicht auf allenfalls erforderliche Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Regelungen (E. 7).
Stichworte:
ANGEBOTSPREIS
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
ERLÄUTERUNG
GEWICHTUNG
PREISSPANNE
REFERENZ
REFERENZAUSKÜNFTE
REFERENZOBJEKT
SUBMISSIONSRECHT
VERTRAUENSSCHUTZ
Rechtsnormen:
§ 30 SubmV
§ 33 Abs. I SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
I.
Mit einer Ausschreibung vom 8. April
2005 eröffnete die Baudirektion Kanton Zürich eine Submission im offenen
Verfahren für Trasseebauarbeiten an der N4.1.7 und N4.1.2, Baulos Knonau (km
12.140–14.750). Innert Frist gingen acht Angebote mit Offertpreisen zwischen Fr. 9'041'694.25
und Fr. 11'894'620.60 ein. Mit Beschluss des Re­gie­rungs­rats vom 23. November
2005 (RRB Nr. 1648) wurde der Auftrag an eine Arbeitsgemeinschaft
(ARGE), bestehend aus der D AG und der E AG vergeben.
II.
Am 12. Dezember 2005 erhob die A AG,
die das preislich günstigste Angebot eingereicht hatte, beim Ver­wal­tungs­ge­richt
Be­schwer­de gegen den Beschluss des Re­gie­rungs­rats. Sie beantragte in
erster Linie, der angefochtene Ent­scheid sei aufzuheben und der Zuschlag sei
ihr (der Beschwerdeführerin) zu erteilen, unter Ko­sten- und Ent­schä­di­gungs­fol­gen
zulasten des Be­schwer­de­geg­ners. Gleichzeitig ersuchte sie darum, der Be­schwer­de
die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Der Be­schwer­de­geg­ner stellte mit der Be­schwer­de­ant­wort
vom 4. Januar 2006 Antrag auf Abweisung der Be­schwer­de unter Ko­sten-
und Ent­schä­di­gungs­fol­gen zulasten der Be­schwer­de­füh­re­rin und ersuchte
um Abweisung des Gesuchs betreffend aufschiebende Wirkung.
Mit Präsidialverfügung vom 10. Januar
2006 wurde der Be­schwer­de aufschiebende Wirkung erteilt und der Be­schwer­de­füh­rerin
die Einsicht in die Prozessakten – mit einzelnen Einschränkungen – gewährt.
Mit Replik vom 16. Januar und Duplik
vom 23. Februar 2006 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Die Mit­be­tei­lig­ten
äusserten sich im Be­schwer­de­ver­fah­ren nicht.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom
15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen
Vereinbarung zur Anwendung.
Teile der vorliegenden Beschaffung betreffen einen
Strassenabschnitt im Kanton Zug (
N4.1.2, Kantonsgrenze Zürich bis
Zug-Bibersee). Nach Art. 8 Abs. 3 IVöB unterstehen Vergaben, an denen
mehrere Auftraggeber beteiligt sind, unter Vorbehalt abweichender
Vereinbarungen dem Recht am Sitz des Hauptauftraggebers. Aufgrund der Streckenabschnitte
und des Auftragsvolumens ist der Kanton Zürich hier zweifellos Hauptauftraggeber,
und der Kanton Zug hat der Vergabe durch den Kanton Zürich denn auch
ausdrücklich zugestimmt (Beschluss der Baudirektion des Kantons Zug vom März
2004). Sind somit die Zürcher Behörden für die Vergabe zuständig, folgt daraus
auch die Zuständigkeit des Verwaltungsge
richts des Kantons Zürich für das
Rechtsmittelverfahren.
Die Be­schwer­de­füh­re­rin, die das preislich günstigste
Angebot eingereicht hat und in der Gesamtbewertung des Be­schwer­de­geg­ners
nur zwei Punkte hinter der Mit­be­tei­lig­ten  zurückliegt, ist aufgrund der
erhobenen Rügen ohne weiteres zur Be­schwer­de befugt.
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass der
Beschwerdegegner von den Mitbeteiligten ein unzulässiges Abgebot entgegen
genommen habe. Diese hätten im Rahmen der Offertbesprechung vom 17. August
2005 einen Zahlungsplan vorgelegt, der mit der Gewährung eines zusätzlichen
Rabatts von 2 % verbunden sei. Der Beschwerdegegner legte demgegenüber
dar, dass der Zusatzrabatt bei der Bewertung des Angebotspreises nicht berücksichtigt
worden sei. Bei der Offertbesprechung sei es lediglich darum gegangen, diesen
für den Fall des Zuschlags vertraglich zu sichern. Tatsächlich ist der erwähnte
Zusatzrabatt nicht in die Angebotsbewertung eingeflossen
(Submissionsauswertung); der Einwand erweist sich damit als unbegründet.
3.
In den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen hatte der Be­schwer­de­geg­ner
die folgenden Zu­schlags­kri­te­rien bekannt gegeben (Besondere Bestimmungen
nach Normpositionenkatalog [NPK], Kapitel 102, S. 8):
Wirtschaftlich günstigstes Angebot
Preis
Referenzobjekte der Firma
Gewährleistung der Termine / Leistungsfähigkeit
Referenzobjekte des Schlüsselpersonals (Baustellenkader)
Bei der Auswertung der Offerten wurden diese Zuschlagskriterien durch
Unterkriterien ergänzt. Die Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligte erhielten
die folgenden Bewertungen (Offertvergleich vom 14. Juli 2005):
Mitbeteiligte
Beschwerdeführerin
Gewichtung
Note
(1–6)
Gewichtete Benotung
Note
(1–6)
Gewichtete Benotung
1 Angebotspreis
80 %
453
480
1.1 Bereinigter Angebotspreis
80 %
5.66
453
6.00
480
2 Referenzobjekte
10 %
50
40
2.1 Referenzobjekte im Erd- und Strassenbau mit
Kanalisation, Werkltg., Stabiabtrag/-fräsen
10 %
5
50
4
40
3 Termine / Leistungsfähigkeit
7 %
37
20
3.1 Bauprogramm: Abh. erfasst, Endtermin gewährleistet
3 %
5
15
2
6
3.2 Leistungsfähigkeit der Firma/ARGE,
Personalbestand/-einsatz, Spezialgeräte
2 %
6
12
6
12
3.3. Subunternehmer
2 %
5
10
1
2
4 Schlüsselpersonal
3 %
10
8
4.2 Baustellenchef + Bauführer (gemittelt)
2 %
4
8
3
6
4.3 Polier
1 %
2
2
2
2
Gesamttotal
(max.
600)
100 %
550
548
Die Be­schwer­de­füh­re­rin erhebt Einwendungen gegen die
Bewertung sowohl des Angebotspreises wie auch der qualitativen Kriterien.
4.
Die Be­schwer­de­füh­re­rin beanstandet generell, dass die
Bewertung der schlechtesten Leistungen mit Eins anstelle von Null nicht
zulässig sei. Mit dieser Benotung ist jedoch keine positive Bewertung der
entsprechenden Leistungen, sondern nur eine Verschiebung der Skala verbunden.
Das ist an sich zulässig. Zu bemerken ist freilich, dass eine Notenskala, deren
tiefster Wert nicht bei Null, sondern bei Eins angesetzt ist, die rechnerische
Überprüfung erheblich erschwert und nicht zur Transparenz des Vergabeverfahrens
beiträgt. Selbst der Be­schwer­de­geg­ner hat sich bei der Vorstellung einer
alternativen Angebotsbewertung im Rahmen des Be­schwer­de­ver­fah­rens durch
seine Berechnungsmethode beirren lassen und die Notenskalen verwechselt (hinten,
E. 5.3).
5.
5.1
Bei der
Bewertung des Angebotspreises ging der Be­schwer­de­geg­ner von einer Preisspanne
von 100 % aus. Demgemäss erhielt das günstigste Angebot die Note 6, ein
doppelt so teures Angebot (100 % über dem günstigsten Preis) die Note 1.
Die Be­schwer­de­füh­re­rin macht geltend, dass eine
Bandbreite der Preise von 100 % für einen Auftrag dieser Art völlig
unrealistisch sei. Alle eingegangenen Angebote lägen innerhalb einer Bandbreite
von rund 30 %, und auch im Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens
könne eine Bandbreite von mehr als 50 % nicht mehr als zulässig betrachtet
werden.
Demgegenüber weist der Be­schwer­de­geg­ner darauf hin,
dass die für Bauaufträge des Tiefbauamtes anzuwendende Gewichtung und
Bandbreite der Angebotspreise bereits am 23. August 2004 einheitlich
festgelegt worden sei. Danach sei bei komplexen Bauaufgaben das Gewicht des
Preises bei 80 % und die Preisspanne bei 100 % anzunehmen (Aktennotiz
vom 23. August 2004); diese Werte seien auch bei den benachbarten Baulosen
der Nationalstrasse N4.1.7 angewandt worden. Für die vorliegende Vergabe sei
der gesamte Bewertungsschlüssel am 21. April 2005, also noch vor dem
Eingang der Angebote, festgelegt worden. Dieser entspreche einer konstanten
Praxis der Abteilung National- und Hauptstrassen. Beim zu vergebenden Auftrag
handle es sich keineswegs um übliche Tiefbauarbeiten, sondern um eine komplexe
Bauaufgabe.
Des Weiteren macht der Be­schwer­de­geg­ner geltend, dass
das Gewicht des Zu­schlags­kri­te­riums Preis und die bei der Bewertung
zugrunde gelegte Preisspanne nicht unabhängig voneinander beurteilt werden
dürften. Anhand einer hypothetischen Angebotsbewertung, bei welcher das Gewicht
des Preises mit 60 % und die Preisspanne mit 50 % angenommen wird,
legt er dar, dass die Be­schwer­de­füh­re­rin auch bei diesen Randbedingungen
nur auf den zweiten Platz hinter die Mit­be­tei­lig­ten  zu liegen komme (Be­schwer­de­ant­wort,
S. 18).
5.2
Die Be­schwer­de­füh­re­rin
beruft sich auf die in der Recht­spre­chung des Ver­wal­tungs­ge­richts entwickelten
Anforderungen an die Bewertung der Angebotspreise. Nach diesen steht der
Vergabestelle bei der Bewertung ein erheblicher Spielraum zur Verfügung. Die
Bewertung muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das
im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 18. Dezember
2002, BEZ 2003 Nr. 13 E. 3g und 4b, mit Hinweisen). Das bedeutet
insbesondere, dass auch beim Preiskriterium nur die tatsächlich in Frage
kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 21. April
2004, ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.2; 11. September 2003,
VB.2003.00188, E. 4b, www.vgrzh.ch; RB 2002 Nr. 52 = BEZ 2003
Nr. 13 E. 4b; VGr, 28. Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14 E. 4c;
vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise, Baurecht,
Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20).
Auch im vor­lie­genden Fall muss gemäss dieser Recht­spre­chung
das im Voraus bekannt gegebene Gewicht des Preiskriteriums gewahrt bleiben. Die
Gewichtung des Preises mit 80 % wurde jedoch in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
nicht genannt, sondern es wurde lediglich die Rangfolge der Kriterien bekannt
gegeben, in welcher der Preis an erster Stelle stand. Die Anbieter konnten
daher nicht mit einer bestimmten prozentualen Gewichtung rechnen und haben
insofern keinen Anspruch auf Vertrauensschutz. Die Bewertung der Angebotspreise
muss bei dieser Sachlage lediglich gewährleisten, dass der Preis ein Gewicht
erhält, das der bekannt gegebenen Reihenfolge der Zu­schlags­kri­te­rien
entspricht (RB 2002 Nr. 52  = BEZ 2003 Nr. 13 E. 4b).
Ferner müssen die Gewichtung sowie die angewandte Bandbreite insgesamt in einem
Bereich liegen, mit welchem die Ver­ga­be­be­hör­de das ihr zustehende Ermessen
für eine Beschaffung der beurteilten Art nicht überschreitet.
Eine vergleichbare Sachlage besteht im Übrigen, wenn
sowohl die Gewichtung als auch die Bandbreite der Preise im Voraus bekannt
gegeben werden. Eine allenfalls unrealistische Preisspanne ist in diesem Fall
für die Anbieter von vornherein erkennbar, so dass sie insofern ebenfalls nicht
in ihrem Vertrauen enttäuscht werden. Anders verhält es sich nur, wenn die Art
der Bekanntgabe zu einer Täuschung Anlass gibt (z.B. VGr, 11. September
2003, VB.2003.00188, E. 4d, www.vgrzh.ch: Klare Bekanntgabe der
Gewichtung, die durch eine in einer Fuss­note erläuterte Berechnungsmethode
prak­tisch in ihr Gegenteil verkehrt wurde; vgl. auch VGr, 25. Januar
2006, VB.2005.00200, E. 3.2, www.vgrzh.ch).
5.3
Der Be­schwer­de­geg­ner
hat glaubhaft dargetan, dass die gestellte Bauaufgabe eine erhebliche
Komplexität aufweist. Die bereits 1975 provisorisch erstellte Fahrbahn muss saniert
werden, wobei Elektroblöcke in das bestehende zementstabilisierte Trassee
einzubauen sind. Die Rahmenbedingungen werden dadurch erschwert, dass der
Baustellenverkehr auch der angrenzenden Baulose durch die Baustelle führt und
dass ein Teil der Arbeiten (Lärmschutzwände inkl. Pfahlfundationen) innerhalb
des Gefahrenbereichs der SBB ausgeführt werden müssen, ohne dass der
Bahnbetrieb unterbrochen wird. Von einer einfachen Standardaufgabe, wie die Be­schwer­de­füh­re­rin
annimmt, kann daher nicht gesprochen werden.
Trotz dieser Erschwernisse muss die angewandte Preisspanne
von 100 % wohl als unrealistisch bezeichnet werden. Eine Preisspanne von
50 % wäre jedoch, wie auch die Be­schwer­de­füh­re­rin zugesteht, nicht zu
beanstanden. Dass die vorliegend eingereichten Angebote nur etwas mehr als 30 %
auseinander liegen, steht dem nicht entgegen, denn wie bei den andern Kriterien
ist auch beim Preis das untere Ende der Notenskala bei einem wirklich
"schlechten" Wert anzusetzen (VGr, 21. April 2004, BEZ 2004
Nr. 34 E. 2.5 = ZBl 105/2004, S. 384, E. 2.5).
Der Be­schwer­de­geg­ner hat mit seiner hypothetischen
Angebotsbewertung gezeigt, dass die Mit­be­tei­lig­ten auch unter der Annahme
einer Preisgewichtung von 60 % und einer Preisspanne von 50 % auf dem
ersten Platz der Gesamtbewertung verblieben (Be­schwer­de­ant­wort, S. 18).
Tatsächlich wäre eine Gewichtung des Preises mit nur 60 % ebenso vertretbar,
und die bekannt gegebene Reihenfolge der Zu­schlags­kri­te­rien würde damit
nicht verlassen. Bei dieser Berechnung verwendete der Be­schwer­de­geg­ner
allerdings für den Preis eine Notenskala von 0 bis 6, wodurch dessen Gewicht im
Vergleich zu den übrigen Zu­schlags­kri­te­rien, deren Bewertung mit einer
Skala von 1 bis 6 erfolgte, verschoben wurde. Würde dieselbe Auswertung mit der
Notenskala 1–6 durchgeführt, erhielten die Mit­be­tei­lig­ten noch höhere
Punktzahlen (für den Preis 319, insgesamt 513 Punkte), und selbst die auf den
bisherigen Rängen drei und vier folgenden Anbieterinnen kämen im Gesamtresultat
noch vor die Be­schwer­de­füh­re­rin zu liegen. Im Ergebnis ist damit die
Bewertung der Angebotspreise durch den Be­schwer­de­geg­ner nicht zu beanstanden.
Auch aus Überlegungen des Vertrauensschutzes kann die Be­schwer­de­füh­re­rin
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Sie macht nicht geltend, dass sie die
Gewichtung des Preises aus früheren Vergaben, welche die benachbarten
Bauabschnitte der N4.1.7 betrafen, gekannt habe. Und falls sie sowohl die
Gewichtung als auch die angewandte Preisspanne gekannt hätte, vermöchte dies
nach dem Gesagten ebenfalls nichts am Ergebnis zu ändern.
6.
6.1
Die
Anbieter hatten mit der Offerte ein Formular "Referenzobjekte während der
letzten 3 Jahre" mit vier Objekten einzureichen (Leistungsverzeichnis C1, S. 6).
Die Be­schwer­de­füh­re­rin gab vier Objekte entsprechend den Vorgaben bekannt.
Die Bewertung der Referenzen wurde vom Be­schwer­de­geg­ner
anhand des folgenden Schlüssels vorgenommen (Bewertungsschlüssel):
Ausgeführte Bauten
> 10 Mio. Fr. in den Jahren 2000–2004:
§
3 Bauvorhaben                                               Note
6
§
2 Bauvorhaben                                               Note
5
§
1 Bauvorhaben                                               Note
4
Kleinere ausgeführte
Bauten < 10 Mio. Fr.
§
2 Bauvorhaben                                               Note
3
§
1 Bauvorhaben                                               Note
2
§
Keine Referenzobjekte                                   Note
1
Bei den Referenzobjekten der Be­schwer­de­füh­re­rin
anerkannte der Be­schwer­de­geg­ner nur eines als Objekt von mehr als 10
Millionen Franken, weshalb sie gemäss dem Bewertungsschlüssel die Note 4
erhielt. Bei den Mit­be­tei­lig­ten wurden zwei Objekte mit einem Volumen von
mehr als 10 Millionen Franken gewertet; sie erhielten demgemäss die Note 5.
6.2
Die Kritik
der Be­schwer­de­füh­re­rin richtet sich sowohl gegen die angewandte Bewertungsmethode
als auch gegen deren konkrete Anwendung in ihrem Fall. In erster Linie
beanstandet sie die Bewertung des Referenzobjekts N11 X, Überdeckung der
Flughafenautobahn. An diesem Objekt mit einer Auftragssumme von 65 Millionen
Franken war die Be­schwer­de­füh­re­rin im Rahmen einer ARGE mit 40 %
beteiligt (ARGE-Vertrag, Ziff. 1.3.1). Insoweit ist der Sachverhalt
unbestritten. Der Be­schwer­de­geg­ner ist jedoch der Auffassung, dass von den
Arbeiten, welche die Be­schwer­de­füh­re­rin an jenem Objekt ausgeführt hat,
nur ein geringer Teil mit dem vorliegend zu vergebenden Auftrag vergleichbar
sei; die vergleichbaren, ihr anrechenbaren Arbeiten lägen deutlich unter 10 Millionen
Franken. Er anerkannte die Referenz daher nicht als Objekt mit einem
Auftragsvolumen über 10 Millionen Franken.
Nach einem von der Beschwerdeführerin mit der Beschwerde
eingereichten Objektvergleich entfielen beim Objekt N11 X 24.1 % der
Gesamtbausumme von Fr. 65'755'460.- auf Betonbau-Arbeiten, die sie als
nicht vergleichbar anerkennt. Die verbleibenden allgemeinen Tiefbauarbeiten von
75.9 % bzw. Fr. 49'920'377.- betrachtet sie als vergleichbar; ihr 40 %iger
Anteil an diesem Volumen entspreche somit einem Betrag von Fr. 19'968'151.-
der deutlich über der Grenze von 10 Millionen Franken liege (Objektvergleich).
Mit der Replik legte sie sodann einen detaillierten Vergleich der Arbeitskategorien
der Objekte N11 X und N4.1.7 Knonau (vorliegende Vergabe) vor, in welchem sie
die Auftragspositionen der beiden Objekte mit ihren jeweiligen prozentualen
Anteilen gegenüberstellte (Vergleich Objektstruktur). Sie weist ferner darauf
hin, dass sie bei den Offerten für zwei benachbarte Baulose der N4.1.6 (Los
Trasse Nord und Los Trasse Süd) dieselben Referenzobjekte bezeichnet habe, dort
aber deutlich besser bewertet worden sei. Überdies habe der Beschwerdegegner
auch an der Offertbesprechung vom 8. Juli 2005 keinerlei diesbezügliche
Fragen gestellt, um die Lage zu klären.
Der Be­schwer­de­geg­ner machte in der Be­schwer­de­ant­wort
geltend, dass er die von der Be­schwer­de­füh­re­rin genannte Auskunftsperson
zum Objekt N11 X, Herrn F, angefragt und die Auskunft erhalten habe, dass es
sich dabei um kein vergleichbares Bauobjekt handle, da die Hauptarbeiten einen
Tagbautunnel beträfen. Ferner habe der örtliche Bauleiter, Herr G, auf Anfrage
erklärt, dass der Anteil der Be­schwer­de­füh­re­rin an den eigentlichen Strassenbauarbeiten
kleiner als 10 Millionen Franken gewesen sei. Etwas Anderes könne auch den von
der Be­schwer­de­füh­re­rin eingereichten Objektvergleichen nicht entnommen werden;
schlüssig wäre einzig eine Offenlegung der Bauabrechnung und der einzelnen
Anteile der an der ARGE beteiligten Gesellschafter. Nachträglich im Be­schwer­de­ver­fah­ren
eingereichte Unterlagen dürften aber ohnehin nicht berücksichtigt werden;
andernfalls müssten auch die Referenzen der andern an der Vergabe beteiligten
Anbieter neu überprüft werden, was weder zweckmässig noch zulässig sei. Auch
der Vergleich mit den zwei benachbarten Baulosen sei nicht aussagekräftig, weil
die Be­schwer­de­füh­re­rin dort schon ohne die Berücksichtigung des Objekts
N11 X die maximale Punktzahl erreicht habe; dieses Objekt sei daher gar nicht
bewertet worden.
6.3
In den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
wurde nicht näher umschrieben, welche Charakteristiken die Referenzobjekte
aufweisen müssen. Eine solche Umschreibung war erst im Bewertungsschlüssel des
Be­schwer­de­geg­ners enthalten, welcher "Referenzobjekte im Tiefbau: Erd-
und Strassenbau mit Kanalisationen und/oder Werkleitungen und/oder Stabiabtrag/-fräsen"
als massgeblich bezeichnete. Der Bewertungsschlüssel war den Anbietern jedoch
beim Einreichen der Offerten nicht bekannt und kann daher insofern keine Verbindlichkeit
beanspruchen. Als selbstverständliche Voraussetzung kann indessen gelten, dass
nur vergleichbare Objekte als Referenzen tauglich sind.
Die von der Be­schwer­de­füh­re­rin angeführte Überdeckung
der N11 in X erscheint nicht von vornherein als untaugliches Referenzobjekt,
das mit dem vorliegend zu vergebenden Auftrag nicht zu vergleichen wäre. Der Be­schwer­de­geg­ner
will offenbar geltend machen, dass die Erstellung eines
"Tagbautunnels", als welches er die Überdeckung bezeichnet, nicht mit
eigentlichen Strassenbauarbeiten vergleichbar sei. Er erläutert dies jedoch
nicht näher, sondern verweist lediglich auf die Aussagen von zwei
Auskunftpersonen, welche die Vergleichbarkeit verneint bzw. den Wert der
eigentlichen Strassenbauarbeiten als eher gering eingeschätzt haben sollen.
Diese Aussagen sind aber offenbar nirgends schriftlich erfasst worden und
dürfen schon aus diesem Grund nicht berücksichtigt werden. Bei der Aufzeichnung
von Referenzauskünften sollte nebst dem Inhalt der Auskunft zumindest festgehalten
werden, wann und von wem sie eingeholt wurden, wer die Auskunft erteilte und
auf welchem Weg (z.B. telefonisch) dies geschah (VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227,
E. 4.2.1; 11. Februar 2004, VB.2003.00297, E. 3.3.2; 13. August
2003, VB.2003.00016, E. 2, alle unter www.vgrzh.ch; RB 2003 Nr. 2
= BEZ 2004 Nr. 15 E. 3; vgl. Josua Raster/Stefan G. Schmid,
Referenzen im Vergabeverfahren, Ein Einblick in die verwaltungsrechtliche
Praxis, Kriterium Nr. 17, Dezember 2005, S. 2).
Hinzu kommt, dass die Be­schwer­de­füh­re­rin in der
Replik vorgebracht hat, beide vom Be­schwer­de­geg­ner genannten
Auskunftspersonen hätten ihr gegenüber verneint, irgendwelche Aussagen zu
diesem Thema gemacht zu haben. Herr F könne sich an keine Anfrage erinnern und
sei überzeugt, dass er nie mit einem Vertreter des Be­schwer­de­geg­ners über
eine allfällige Vergleichbarkeit von Referenzobjekten gesprochen habe, und Herr
G sei in dieser Sache nie kontaktiert worden. Der Be­schwer­de­geg­ner führte
dazu in der Duplik aus, er habe aufgrund seiner Kenntnisse der ARGE und der
Bauarbeiten des Referenzobjekts N11 X den Anteil der Be­schwer­de­füh­re­rin an
der Auftragssumme des Objekts überschlagsmässig berechnet und dies durch
telefonische Auskünfte eines Mitarbeiters des bauleitenden Ingenieurbüros
erhärten lassen. Mit diesem Mitarbeiter, den man für Herrn G gehalten habe, sei
man am Telefon die wichtigsten Positionen durchgegangen und habe auf diese
Weise grob einen Auftragsanteil der Be­schwer­de­füh­re­rin an mit der Aus­schrei­bung
Knonau vergleichbaren Arbeiten von weniger als 10 Millionen Franken ermittelt.
Der ursprünglich als Auskunftsperson genannte Herr F wird in der Duplik nicht
mehr erwähnt. Es muss somit davon ausgegangen werden, dass sich die Erkundigungen
des Be­schwer­de­geg­ners auf eine einzelne Auskunftsperson beschränkten, deren
Identität nicht mehr bekannt ist und deren Auskünfte nirgends schriftlich
festgehalten sind. Damit lässt sich der angefochtene Ent­scheid nicht begründen.
6.4
6.4.1
Die Be­schwer­de­füh­re­rin hat die Objekte N11 X und N4.1.7 Knonau im Be­schwer­de­ver­fah­ren
mit Bezug auf die vorkommenden Arbeitsgattungen verglichen. Dagegen wendet der
Be­schwer­de­geg­ner ein, dass es nicht gestattet sein könne, erst im Be­schwer­de­ver­fah­ren
zusätzliche Angaben zu den Referenzobjekten nachzureichen. Dieser Einwand ist
grundsätzlich berechtigt. Im Be­schwer­de­ver­fah­ren sind die Angebote so zu
beurteilen, wie sie der Vergabestelle zum Zeitpunkt ihres Ent­scheids vorlagen;
nachträgliche Vorbringen vor der Be­schwer­deinstanz vermögen fehlende Angaben
in der Offerte nicht zu ersetzen (VGr, 21. April 2004, VB.2003.00268, E. 3.2.2;
13. April 2000, VB.1999.00348, E. 5c/bb, beide unter www.vgrzh.ch).
Allenfalls notwendige Erklärungen zum Verständnis von Referenzangaben hat ein
Anbieter daher mit der Offerte oder – soweit zulässig – im Rahmen von Erläuterungen
gemäss § 30 Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) vorzubringen.
Vorliegend war die Referenzangabe betreffend das Objekt
N11 X zumindest insofern erklärungsbedürftig, als die Beschwerdeführerin auf
dem betreffenden Formular der Offerte nicht angegeben hatte, welcher Anteil der
Arbeiten ihr im Rahmen der ARGE zustand. Eine entsprechende Auskunft bzw. einen
Beleg hätte der Beschwerdegegner jedoch als Erläuterung im Sinn von § 30
SubmV oder spätestens an der Offertbesprechung vom 8. Juli 2005 von der Beschwerdeführerin
verlangen können. Eine Nichtbeachtung des Referenzobjekts wegen dieser
fehlenden Angabe wäre unverhältnismässig gewesen, zumal aus den Ausschreibungsunterlagen
nicht erkennbar war, welche Bedeutung der Beschwerdegegner dem Auftragsvolumen
der Referenzobjekte beimass. Auch die Referenzen der Mitbeteiligten enthalten
keine Angaben zur Höhe der Beteiligung an Objekten, die sie im Rahmen einer
ARGE ausgeführt haben (Offerte der Mitbeteiligten, Leistungsverzeichnis C1, S. 6,
sowie entsprechende Beilagen).
Weiter gehende Vorbringen der Beschwerdeführerin zum
Vergleich der fraglichen Objekte und der Arbeitsgattungen waren zum Zeitpunkt
der Offerteingabe nicht notwendig, da die Vergleichbarkeit des Referenzobjekts
nach dem Gesagten nicht von vornherein in Frage stand. Erst durch die
Ausführungen des Be­schwer­de­geg­ners wurde die Be­schwer­de­füh­re­rin
veranlasst, entsprechende Überlegungen anzustellen und Belege einzureichen.
Diese sind daher im Be­schwer­de­ver­fah­ren zuzulassen.
6.4.2
Der von der Beschwerdeführerin vorgelegte Vergleich der Objekte N11 X und
N4.1.7 Knonau zeigt eine weitgehende Übereinstimmung der ausgeführten bzw.
auszuführenden Arbeitsgattungen (vgl. auch die Zusammenstellung der
entsprechenden Arbeitskategorien in Auszügen aus dem Werkvertrag N11 X und dem
Leistungsverzeichnis N4.1.7 Knonau). Fast alle Arbeitskategorien des Objekts Knonau
finden ihre Entsprechung mit zumeist grösseren Beträgen im Objekt X. Der
Beschwerdegegner hat diesen Vergleich nicht substanziiert beanstandet. Er macht
zwar geltend, der behauptete Anteil der Beschwerdeführerin am Objekt X enthalte
grosse Summen für Bauleistungen, die als Referenz für das Baulos Knonau nicht
massgeblich seien, wie Lärmschutzbauten, Strassenbeläge usw. Um welche Posten
es sich dabei handeln soll, wird jedoch nicht deutlich, zumal auch in Knonau
Lärmschutzbauten und ein erheblicher Posten Belagsarbeiten vorgesehen sind.
Ferner weist der Beschwerdegegner darauf hin, dass in Knonau ein grosser Teil
der Betonarbeiten auf vorfabrizierte Teile entfalle; nur ca. 7.7 % der
Auftragssumme beträfen für die Referenz massgebliche Ortsbetonarbeiten. Die Beschwerdeführerin
hat jedoch den von ihr geltend gemachten Anteil am Objekt N11 X im Betrag von
19.9 Millionen Franken bereits unter Ausschluss aller Betonarbeiten berechnet.
Dabei hielt sie sich offenbar an den Bewertungsschlüssel des Beschwerdegegners,
in welchem Betonbauarbeiten nicht genannt sind. Dieser Bewertungsschlüssel war
den Anbietern jedoch beim Einreichen der Offerten nicht bekannt; aufgrund des
auch im Objekt X enthaltenen Anteils an Betonbauarbeiten mussten sie eher damit
rechnen, dass diese Arbeitsgattung für die Referenzobjekte von Bedeutung sei.
Werden die Betonarbeiten mit dem vom Beschwerdegegner anerkannten reduzierten
Gewicht einbezogen, erhöht sich der anrechenbare Anteil der Beschwerdeführerin
am Objekt N11 X sogar auf deutlich über 20 Millionen Franken.
Im Übrigen ist ein derart detaillierter Vergleich der von
den Anbietern genannten Referenzobjekte keineswegs üblich. Dass einzelne
Arbeitskategorien in den Referenzobjekten mit denselben prozentualen Anteilen
vertreten sind wie im zu vergebenden Auftrag, wird kaum je zutreffen und ist
wohl auch bei den Referenzobjekten der Mit­be­tei­lig­ten nicht der Fall. Der
Be­schwer­de­geg­ner hat denn auch die Überlegungen, welche die Benotung der Mit­be­tei­lig­ten
mit 5 Punkten beim Unterkriterium Referenzobjekte rechtfertigen, nicht dargelegt.
Aufgrund des  Bewertungsschlüssels entspricht die Note 5 zwei in den Jahren
2000–2004 ausgeführten Objekten mit einem Volumen von je mehr als 10 Millionen
Franken. Unter den Referenzobjekten der D AG und der E AG findet sich jedoch
keines, das die Summe von 10 Millionen Franken erreicht (Offerte der Mit­be­tei­lig­ten,
Leistungsverzeichnis C1, S. 6, sowie entsprechende Beilagen). Im Anhang
des Leistungsverzeichnisses finden sich ferner Referenzlisten von zwei Zweigniederlassungen
der E AG, H und I. H nennt ein Objekt über 10 Millionen Franken im Rahmen einer
ARGE, über deren Zusammensetzung und Beteiligungsverhältnisse nichts bekannt
ist. Die Referenzliste von I enthält mehrere Objekte grösseren Volumens, von
denen jedoch nur eines vollständig innerhalb des verlangten Zeitraums liegt und
nicht im Rahmen einer ARGE ausgeführt wurde. Dass der Beschwerdegegner einen
detaillierten Vergleich dieser Referenzobjekte anhand der ausgeführten
Arbeitsgattungen vorgenommen hätte, ist nicht bekannt.
6.4.3
Weitere vom Be­schwer­de­geg­ner geäusserte Vorbehalte sind ebenso wenig
geeignet, die Bedeutung des Referenzobjekts N11 X in Frage zu stellen. So macht
er geltend, dass beim Vergleich der Objekte nicht nur die prozentualen Anteile
einzelner Arbeitsgattungen zu berücksichtigen seien, sondern eine
"Gesamtbetrachtung unter Einbezug der Rahmenbedingungen und deren
Auswirkungen auf das jeweilige Bauobjekt" vorzunehmen sei, sagt aber
nicht, was dies für die vorliegende Vergabe zu bedeuten hätte. Ferner weist er
darauf hin, dass die Be­schwer­de­füh­re­rin den Anteil Betonbau am Objekt N11 X
in ihrer allgemeinen Referenzliste mit 50 % angegeben habe; die
detaillierte Aufschlüsselung im vorgelegten Objektvergleich geht dieser
pauschalen Angabe jedoch zweifellos vor. Sodann vermutet er, dass in den
Zahlenangaben der Be­schwer­de­füh­re­rin umfangreiche Arbeiten enthalten
seien, die von Spezialisten bzw. Subunternehmern ausgeführt wurden. Diese
Möglichkeit besteht bei Referenzangaben, wie sie hier verwendet werden,
zweifellos; sie könnte nur mit detaillierten Abklärungen vermieden werden, die
jedoch alle Anbieter gleichermassen betreffen müssten. Anhaltspunkte dafür,
dass das von Subunternehmern ausgeführte Bauvolumen beim Objekt N11 X besonders
gross sei, nennt der Be­schwer­de­geg­ner nicht. Schliesslich wendet er ein,
die Be­schwer­de­füh­re­rin habe die Möglichkeit nicht genutzt, ihren Anteil am
Objekt N11 X durch Offenlegung der Bauabrechnung und der abgerechneten Anteile
der an der ARGE beteiligten Gesellschafter schlüssig zu belegen. Welche zusätzlichen
Informationen er auf diesem Weg zu erhalten hofft, wird allerdings nicht
deutlich. Die Angaben wären für ihn am ehesten von Nutzen, wenn er Zweifel an
dem gemäss ARGE-Vertrag der Be­schwer­de­füh­re­rin zustehenden Anteil von 40 %
des Auftragsvolumens hegte. Solche hat er indessen nicht geäussert.
6.4.4
Unter diesen Umständen muss der Be­schwer­de­füh­re­rin auch das
Referenzobjekt N11 X mit einem Auftragswert von über 10 Millionen Franken
angerechnet werden. Ihr Angebot ist daher beim Unter­kri­te­rium ebenfalls mit
der Note 5 bzw. aufgrund der Gewichtung mit 50 Punkten zu bewerten. In der
Gesamtbewertung erhält sie damit 558 Punkte und liegt vor den Mit­be­tei­lig­ten
an erster Stelle. Ihre weiteren Einwendungen gegen die Bewertung der
Referenzobjekte, insbesondere gegen die angewandte Bewertungsmethode, sind
unter diesen Umständen nicht mehr zu prüfen.
7.
7.1
Aufgrund
der festgestellten Mängel in der Bewertung des Unter­kri­te­riums Referenzobjekte
erweist sich der angefochtene Ent­scheid als nicht rechtmässig. Sowohl die
fehlenden Referenzaufzeichungen des Be­schwer­de­geg­ners als auch die
Ergebnisse des Objektvergleichs führen je für sich zur Aufhebung des Ent­scheids.
Während die Mängel der Referenzen allenfalls mittels einer Rückweisung der
Sache an den Be­schwer­de­geg­ner behoben werden könnten, zeigt der
Objektvergleich, dass die Bewertung auch inhaltlich nicht haltbar ist. Der
Zuschlag kann daher nur an die Be­schwer­de­füh­re­rin ergehen.
Die weiteren von der Be­schwer­de­füh­re­rin erhobenen
Einwendungen, die sich gegen die Bewertung der andern qualitativen Zu­schlags­kri­te­rien
richten, sind für den Ausgang des Verfahrens nicht mehr entscheidend und
brauchen nicht geprüft zu werden.
7.2
Der Be­schwer­de­geg­ner
beantragt, im Fall einer teilweisen oder ganzen Gutheissung der Be­schwer­de
die Sache zurückzuweisen, um im Interesse der Gleichbehandlung aller Anbieter
eine gesamthafte Neubeurteilung der Angebote zu ermöglichen. Ein solches Vorgehen
wäre jedoch höchstens dann in Betracht zu ziehen, wenn sich aus den im Be­schwer­de­ver­fah­ren
überprüften Sachverhalten Anhaltspunkte ergäben, wonach anstelle der Be­schwer­de­füh­re­rin
oder der Mit­be­tei­lig­ten ein anderer Anbieter die insgesamt beste Offerte
eingereicht hätte. Solche Anhaltspunkte liegen indessen nicht vor und werden
auch vom Be­schwer­de­geg­ner nicht genannt.
7.3
Nach
Auffassung der Be­schwer­de­füh­re­rin ist bei Gutheissung der Be­schwer­de der
Zuschlag direkt ihr zu erteilen und keine Rückweisung an den Be­schwer­de­geg­ner
vorzunehmen. Nach der Recht­spre­chung des Ver­wal­tungs­ge­richts verzichtet
dieses jedoch in der Regel aus Rücksicht auf allenfalls erforderliche
Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Rege­lungen darauf, selber einen
Zuschlag zu erteilen (VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 33 E. 3c).
Von dieser Recht­spre­chung abzuweichen, besteht kein Anlass, und es dürfen der
Be­schwer­de­füh­re­rin aus diesem Vorgehen auch keine Nachteile erwachsen. Die
Sache ist daher an den Be­schwer­de­geg­ner zurückzuweisen, um der Be­schwer­de­füh­re­rin
den Zuschlag zu erteilen.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Be­schwer­de­geg­ner
kostenpflichtig, und er hat der Be­schwer­de­füh­re­rin überdies eine
angemessene Entschädigung für die Umtriebe des Verfahrens zu entrichten (§ 17
Abs. 2 lit. a VRG).
Demgemäss
entscheidet
die Kammer
:
1.    Die Be­schwer­de
wird gutgeheissen und der Ent­scheid des Re­gie­rungs­rats vom 23. November
2005 aufgehoben. Die Sache wird zur Erteilung des Zuschlags an die Be­schwer­de­füh­re­rin
im Sinn der Erwägungen an den Re­gie­rungs­rat zurückgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 10'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.    210.--     Zustellungskosten,
Fr. 10'210.--    Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Be­schwer­de­geg­ner auferlegt.
4.    Der Be­schwer­de­geg­ner
wird verpflichtet, der Be­schwer­de­füh­re­rin eine Par­tei­ent­schä­di­gung
von Fr. 5'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) auszurichten, zahlbar innert
30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ent­scheids.
5.    Mitteilung an …