zh_verwaltungsgericht · VB.2009.00628 · 2010-12-15 · de

Baubewilligung | Neubau eines Zweifamilienhauses. Frage der ausreichenden Erschliessung: Berücksichtigung eines im Beschwerdeverfahren eingereichten Dienstbarkeitsvertrags; Auslegung einer Dienstbarkeit. Die Bewilligungsbehörde ist in ihrem Bauentscheid davon ausgegangen, dass die Erschliessung der Baugrundstücke grundsätzlich hinreichend gewährleistet sei. Erst die Baurekurskommission kam zum Schluss, dass die Servitutsfläche nicht ausreiche und dementsprechend erweitert werden müsse. Die Notwendigkeit der Erweiterung der Servitutsflächen hat sich somit erst durch den angefochtenen Entscheid ergeben, da erst die Vorinstanz auf eine Ausdehnung der Servitutsfläche bestand. Da die Baubewilligungsbehörde die Erschliessung grundsätzlich als ausreichend beurteilte, hatten die Beschwerdeführenden im Rekursverfahren noch keine Veranlassung, sich um die Einräumung einer erweiterten Dienstbarkeitsvereinbarung zu bemühen. Diese Notwendigkeit entstand erst durch den Rekursentscheid. Der erst während laufendem Beschwerdeverfahren eingereichte Dienstbarkeitsvertrag mit Grundbuchanmeldung fällt somit nicht unter das Novenverbot von § 52 Abs. 2 VRG und ist zu berücksichtigten (E. 4.3.1). Angesichts der offenen Umschreibung der eingeräumten Grunddienstbarkeit war bereits bei dessen Begründung vernünftigerweise mit einer gewissen künftigen Mehrbelastung zu rechnen, zumal das Fuss- und Fahrwegrecht zweifellos im Hinblick auf die südseitige Erschliessung der berechtigten Grundstücke eingeräumt wurde. Dass dabei das Befahren mit Autos nicht inbegriffen sein sollte, sondern lediglich das Befahren mit von Pferden gezogenen Fuhrwerken und dergleichen, erscheint wenig plausibel. Vielmehr sind zeitgemässe Änderungen in der Ausübung einer Dienstbarkeit von den Belasteten hinzunehmen, solange sie sich im Rahmen des ursprünglichen Zwecks bewegen. Das übliche Fortbewegungs- und Transportmittel ist heute das Auto. Die Dienstbarkeit wird somit lediglich zeitgemäss ausgeübt. An deren ursprünglichen Zweck ändertsich dadurch nichts (E. 5.3.1.2).Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 10..2.15.1 VB.2009.00628
Zurich Verwaltungsgericht 10..2.15.1 VB.2009.00628
Zurigo Verwaltungsgericht 10..2.15.1 VB.2009.00628

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00628
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Geschäftsnummer:
VB.2009.00628
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 15.12.2010
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung
Neubau eines Zweifamilienhauses. Frage der ausreichenden Erschliessung: Berücksichtigung eines im Beschwerdeverfahren eingereichten Dienstbarkeitsvertrags; Auslegung einer Dienstbarkeit.
Die Bewilligungsbehörde ist in ihrem Bauentscheid davon ausgegangen, dass die Erschliessung der Baugrundstücke grundsätzlich hinreichend gewährleistet sei. Erst die Baurekurskommission kam zum Schluss, dass die Servitutsfläche nicht ausreiche und dementsprechend erweitert werden müsse. Die Notwendigkeit der Erweiterung der Servitutsflächen hat sich somit erst durch den angefochtenen Entscheid ergeben, da erst die Vorinstanz auf eine Ausdehnung der Servitutsfläche bestand. Da die Baubewilligungsbehörde die Erschliessung grundsätzlich als ausreichend beurteilte, hatten die Beschwerdeführenden im Rekursverfahren noch keine Veranlassung, sich um die Einräumung einer erweiterten Dienstbarkeitsvereinbarung zu bemühen. Diese Notwendigkeit entstand erst durch den Rekursentscheid. Der erst während laufendem Beschwerdeverfahren eingereichte Dienstbarkeitsvertrag mit Grundbuchanmeldung fällt somit nicht unter das Novenverbot von § 52 Abs. 2 VRG und ist zu berücksichtigten (E. 4.3.1).
Angesichts der offenen Umschreibung der eingeräumten Grunddienstbarkeit war bereits bei dessen Begründung vernünftigerweise mit einer gewissen künftigen Mehrbelastung zu rechnen, zumal das Fuss- und Fahrwegrecht zweifellos im Hinblick auf die südseitige Erschliessung der berechtigten Grundstücke eingeräumt wurde. Dass dabei das Befahren mit Autos nicht inbegriffen sein sollte, sondern lediglich das Befahren mit von Pferden gezogenen Fuhrwerken und dergleichen, erscheint wenig plausibel. Vielmehr sind zeitgemässe Änderungen in der Ausübung einer Dienstbarkeit von den Belasteten hinzunehmen, solange sie sich im Rahmen des ursprünglichen Zwecks bewegen. Das übliche Fortbewegungs- und Transportmittel ist heute das Auto. Die Dienstbarkeit wird somit lediglich zeitgemäss ausgeübt. An deren ursprünglichen Zweck ändertsich dadurch nichts (E. 5.3.1.2).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
AUSLEGUNG
BANKETTE
BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
DIENSTBARKEITSVERTRAG
ERSCHLIESSUNG
KOSTENVERLEGUNG
NEBENBESTIMMUNG
NOVEN
NOVENVERBOT
RECHTLICHE SICHERUNG
VERURSACHERPRINZIP
ZUFAHRT
Rechtsnormen:
§ 236 PBG
§ 237 PBG
§ 360 Abs. III PBG
§ 13 Abs. II VRG
§ 52 Abs. II VRG
§ 63 VRG
Art. 738 ZGB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2009.00628
Entscheid
der 1. Kammer
vom
15. Dezember 2010
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen,
Gerichtssekretär
Martin Knüsel.
In Sachen
Erbengemeinschaft
A,
bestehend aus:
1.    B
,
2.    C
,
3.    D
,
alle vertreten durch RA E
,
Beschwerdeführende,
gegen
F
,
vertreten durch RA H
,
Beschwerdegegner,
und
Bausektion der Stadt Zürich,
Mitbeteiligte,
betreffend Baubewilligung
(G-Strasse 01),
hat sich ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 10. März 2009 erteilte die
Bausektion der Stadt Zürich der Erbengemeinschaft A, bestehend aus B, C und D
die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung eines Zweifamilienhauses auf
den Grundstücken Kat.-Nrn. 02 und 03 an der G-Strasse in Zürich.
II.
Den hiergegen von F und Ehefrau I erhobenen Rekurs hiess
die Baurekurskommission I mit Entscheid vom 25. September 2009 gut und hob
den Beschluss der Bausektion der Stadt Zürich vom 10. März 2009 auf.
III.
Gegen diesen Entscheid erhoben B, C und D mit gemeinsamer
Eingabe vom 29. Oktober 2009 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich und beantragten dessen Aufhebung unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.
Mit Vernehmlassung vom 16. November 2009 stellte die
Vorinstanz Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter den üblichen Kostenfolgen.
Die mitbeteiligte Bausektion des Stadtrats Zürich schloss am 1. Dezember
2009 auf Gutheissung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerschaft beantragte am
11. Januar 2010, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdeführenden abzuweisen.
Mit Replik vom 22. Februar 2010 hielten die Beschwerdeführenden
an ihren Rechtsbegehren fest und beantragten die Sistierung des Verfahrens. Mit
Präsidialverfügung vom 23. Februar 2010 wurde das Beschwerdeverfahren
einstweilen bis 31. Mai 2010 sistiert. Die Sistierung wurde am
2. Juni 2010 bis 31. Juli 2010 verlängert. Mit Schreiben vom
22. Juli 2010 baten die Beschwerdeführenden um Fortsetzung des Verfahrens
und reichten einen Dienstbarkeitsvertrag vom 13. Juli 2010 mit
Grundbuchanmeldung vom 19. Juli 2009 über die Erschliessung der
streitbetroffenen Grundstücke zu den Akten. Mit Präsidialverfügung vom
23. Juli 2010 wurde die Sistierung aufgehoben und der Beschwerdegegnerschaft
sowie der Mitbeteiligten Frist zur Einreichung einer Duplik angesetzt.
Unter Aufrechterhaltung ihres Antrags erstattete die Beschwerdegegnerschaft
am 30. August 2010 ihre Duplik. Die Mitbeteiligte verzichtete am 7. September
2010 auf Stellungnahme zur Replik.
Am 9. November 2010 wurde seitens der
Beschwerdegegnerschaft mitgeteilt, dass die Ehefrau I am 1. November 2010
verstorben sei, und dass F das Verfahren alleine weiterführe.
Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften
werden, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden Entscheidgründen
wiedergegeben.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung der Beschwerde gegen einen
Entscheid der Baurekurskommission I zuständig.
Als im Rekursverfahren unterlegene Baugesuchssteller sind
die Beschwerdeführenden ohne Weiteres zur Beschwerdeerhebung im Sinne von § 338a
Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG)
legitimiert. Auf die form- und fristgerecht erhobene Beschwerde ist
einzutreten.
1.2
Da sich
der massgebliche Sachverhalt aufgrund der Akten und der beiliegenden Pläne mit
ausreichender Deutlichkeit ergibt, kann auf die Durchführung des seitens der Beschwerdegegnerschaft
beantragten Augenscheins verzichtet werden (RB 1995 Nr. 12 =
BEZ 1995 Nr. 32, mit Hinweisen).
2.
2.1
Auf zwei
neu abparzellierten Baugrundstücken soll ein von Süden her über eine Privatstrasse
erschlossenes Zweifamilienhaus entstehen. Im vorinstanzlichen Verfahren wurde
gegen die erteilte Baubewilligung im Wesentlichen vorgebracht, die
verkehrsmässige Erschliessung der Grundstücke sei sowohl in tatsächlicher als
auch in rechtlicher Hinsicht ungenügend. Sodann seien die eingereichten Pläne
derart unübersichtlich, dass die Überprüfung der Abstände und Gebäudehöhen
nicht möglich sei. Ferner entspreche die Dachgestaltung nicht den geltenden
Vorschriften, und die Stützmauer sei zu hoch geplant. Schliesslich nehme das
Bauvorhaben zu wenig Rücksicht auf die benachbarten Inventarobjekte.
2.2
Die
Vorinstanz hiess den Rekurs mit der Begründung gut, dass die Baugrundstücke
über eine Zufahrt verfügten, deren Ausbaustand nicht in allen Teilen den
gesetzlichen Anforderungen entspreche. Es stehe zwar fest, dass die
Baugrundstücke für die von der J-Strasse bis zu den Baugrundstücken führende
Privatstrasse grundsätzlich über ein Fuss- und Fahrwegrecht verfügten. Dieses
Recht umfasse allerdings in allen Abschnitten der auf drei bis sechs Meter
ausgebauten Strasse nur eine Breite von drei Metern. Dies sei nicht
ausreichend, weshalb auch die rechtliche Sicherung der Zufahrt nicht als
ausreichend anerkannt werden könne. Zwar erscheine die Ergänzung des
nördlichsten Strassenabschnitts um beidseitige Bankette angesichts der
Kooperationsbereitschaft der Grundstücksnachbarinnen als leicht realisierbar
und könne daher auflageweise geheilt werden. Hingegen dürfte sich der Nachweis
bzw. Erwerb ausreichender Benützungsrechte auf den übrigen Abschnitten der
Zufahrt wesentlich schwieriger gestalten, weil davon nicht weniger als sechs
Grundstücke betroffen seien, an denen teilweise auch die Rekurrierenden
beteiligt seien. Eine auflageweise Heilung dieses Mangels komme unter diesen
Umständen nicht in Betracht, weshalb die angefochtene Baubewilligung aufzuheben
sei. Da der Rekurs schon wegen der mangelhaften Erschliessung der
Baugrundstücke gutzuheissen sei, erübrige sich eine Prüfung der übrigen Rügen.
3.
3.1
§ 236
PBG verlangt unter dem Titel "Erschliessung", dass ein Grundstück für
die darauf vorgesehenen Bauten und Anlagen genügend zugänglich sein muss.
Hinreichende Zugänglichkeit bedingt in tatsächlicher Hinsicht eine der Art,
Lage und Zweckbestimmung der Bauten und Anlagen entsprechende Zufahrt für
Fahrzeuge der öffentlichen Dienste und der Benützer (§ 237 Abs. 1
PBG). Zufahrten sollen für jedermann verkehrssicher sein. Der Regierungsrat erlässt
über die Anforderungen Normalien (§ 237 Abs. 2 PBG). Diese sind
richtunggebend, indem sie zeigen, was Fachleute bei durchschnittlichen
örtlichen Verhältnissen für angemessen halten (RB 1984 Nr. 100 =
BEZ 1985 Nr. 5, mit Hinweisen).
Von diesen technischen
Anforderungen, wie sie für den Strassenausbau in den Zugangsnormalien vom
9. Dezember 1987 (ZN) und für Ausfahrten im Anhang zur Verkehrssicherheitsverordnung
vom 15. Juni 1983 festgehalten sind, können gestützt auf § 360 Abs. 3
PBG aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse Erleichterungen gewährt werden. In § 6
Abs. 2 VerkehrssicherheitsV und § 11 ZN sind Gründe für solche
Abweichungen beispielhaft aufgezählt (VGr, 18. August 2004, VB.2003.00430,
E. 4.2, www.vgrzh.ch = BEZ 2004 Nr. 64; RB 1988 Nr. 74
= BEZ 1988 Nr. 45). Ob eine Zufahrt den in § 237 Abs. 1 PBG
umschriebenen Kriterien genügt, beurteilt sich nach den Verhältnissen des
einzelnen Falles. Es lässt sich deshalb nicht für alle Fälle zum vornherein mit
festen Massen angeben, was § 237 Abs. 1 PBG von einer Zufahrt verlangt.
Dennoch kommt den Normalien eine richtunggebende Bedeutung zu, indem sie
zeigen, was bei normalen örtlichen Verhältnissen im Allgemeinen als angemessen
zu gelten hat.
3.2
Bei der
Gewährung von Erleichterungen kommt den Gemeinden ein von den Rechtsmittelinstanzen
zu beachtender Ermessensspielraum zu (VGr, 18. August 2004, VB.2003.00430,
E. 4.2, www.vgrzh.ch = BEZ 2004 Nr. 64; RB 1986
Nr. 13). Diese prüfen, ob die Gemeindebehörde den ihr eingeräumten
Ermessensspielraum nicht überschritten hat, das heisst im vorliegenden
Zusammenhang insbesondere, ob die bewilligte Erschliessungslösung als verkehrssicher
und unter dem Gesichtswinkel der Zweckmässigkeit als vertretbar erscheint. Eine
Überprüfung dieser Ermessensausübung steht dem Verwaltungsgericht nicht zu;
dieses kann gemäss § 50 Abs. 2 lit. c VRG nur bei Ermessensmissbrauch
und Ermessensüberschreitung eingreifen.
3.3
Gemäss dem
Anhang zu den Zugangsnormalien ist für die Erschliessung von bis zu 10 Wohneinheiten
ein Zufahrtsweg mit einer Breite von mindestens 3,00 m zuzüglich zweier
Bankette von je 0,30 m erforderlich. Notzufahrten haben dem Ausbaustandard
eines Zufahrtsweges zu entsprechen (§ 3 Abs. 2 ZN). Für die
Erschliessung von bis zu 30 Wohneinheiten ist eine Zufahrtsstrasse im
unteren Anwendungsbereich mit einer Fahrbahnbreite von 4,00 m bis 4,75 m
zuzüglich zweier Bankette nötig. In dichter Bebauung, sofern mit öffentlichen
Verkehrsmitteln gut erschlossen, können mit einem Zufahrtsweg bis zu 30 Wohneinheiten
erschlossen werden (§ 6 Abs. 2 ZN). Bei Stichstrassen ist eine Kehrmöglichkeit
bzw. ein Kehrplatz notwendig.
3.4
Die
Privatstrasse, welche die Baugrundstücke erschliesst, führt ab der im Süden gelegenen
J-Strasse über die Grundstücke Kat.-Nrn. 04, 05, 06, 07, 08, 09 und 10 zu
den Baugrundstücken. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, ist der im
südlichsten Bereich rund sechs Meter und im mittleren Bereich rund vier Meter
breite Strassenabschnitt für die Erschliessung der vorhandenen rund 47
Wohneinheiten normaliengerecht dimensioniert und für die zusätzliche
Erschliessung des Bauvorhabens ausreichend. Mit der Vorinstanz ist sodann
festzuhalten, dass der nördliche, zur Hauptsache über die Grundstücke Kat.-Nrn. 06
und 07 führende Strassenabschnitt hingegen nur ungenügend ausgebaut ist. Über
dieses Teilstück werden heute 10 Wohneinheiten erschlossen. Zusätzlich soll es
als Zufahrt für die geplanten zwei Einfamilienhäuser dienen. Gewendet wird auf
den betreffenden Grundstücken. Der fragliche Strassenabschnitt erreicht die an
einen Zufahrtsweg gestellten Anforderungen nicht, weil er insgesamt nur drei
Meter breit ist und über keine Bankette verfügt. Die Baugrundstücke verfügen
somit in diesem Bereich über eine Zufahrt, deren Ausbaustand nicht den
gesetzlichen Anforderungen genügt.
3.5
Was die
rechtliche Sicherung der Erschliessung betrifft, verfügten die Baugrundstücke
bisher für die von der J-Strasse zu den Baugrundstücken führende Privatstrasse
über ein Fuss- und Fahrwegrecht, welches allerdings in allen Abschnitten der
auf drei bis sechs Meter ausgebauten Strasse nur eine Breite von drei Metern
umfasste. Die Vorinstanz hat daher die rechtliche Sicherung der Zufahrt unter
den damaligen Voraussetzungen zu Recht als nicht ausreichend anerkannt.
4.
Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor Verwaltungsgericht
reichten die Beschwerdeführenden am 22. Juli 2010 einen neuen
Dienstbarkeitsvertrag mit Grundbuchanmeldung über die Erschliessung der
streitbetroffenen Grundstücke ins Recht. Darin wird zugunsten der
streitbetroffenen Grundstücke sowie des Grundstücks Kat.-Nr. 10 ein
unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht mit einer Mindestbreite von 3,60 m
von der J-Strasse bis an die Grenze des Grundstücks Kat.-Nr. 10 und dem
südöstlichen Spickel des beschwerdegegnerischen Grundstücks Kat.-Nr. 09
zulasten der Grundstücke Kat.-Nrn. 05, 06, 07, 08 sowie zulasten von 04
und 08 eingeräumt.
4.1
Die
Beschwerdeführenden machen diesbezüglich geltend, bereits im vorinstanzlichen
Verfahren sowie in der Beschwerde vom 29. Oktober 2009 sei dargelegt
worden, dass die K AG und die Erbengemeinschaft L als Eigentümer der Erschliessungsparzellen
ihre grundsätzliche Zustimmung zu einer Erweiterung der bestehenden Servitutsfläche
zwecks Sicherstellung einer normaliengerechten Zufahrt erteilt hätten. Nachdem
diese Bereitschaft trotz schriftlicher Zusagen sowohl von der Vorinstanz als auch
von der Beschwerdegegnerschaft in Zweifel gezogen worden sei, hätten die
Beschwerdeführenden um eine kurzzeitige Sistierung des Verfahrens ersucht, um
ihre Berechtigung mittels Errichtung einer neuen Grunddienstbarkeit nachweisen
zu können. Der entsprechende Dienstbarkeitsvertrag und die Grundbuchanmeldung
würden nun vorliegen. Der Nachweis einer hinreichenden Erschliessung sei somit
erbracht.
4.2
Die
Beschwerdegegner halten dem entgegen, die Behauptung, die L sei mit der Erweiterung
der Servitutsfläche einverstanden, sei ein unzulässiges Novum im Sinn von § 52
Abs. 2 VRG. Diese Behauptung dürfe vom Verwaltungsgericht bei der
Entscheidfindung nicht berücksichtigt werden. Gleiches gelte für den mit Eingabe
vom 22. Juli 2010 eingereichten Dienstbarkeitsvertrag samt
Grundbuchanmeldung. Sodann sei nach herrschender Lehre und Rechtsprechung für
den Rechtmittelentscheid grundsätzlich die Sachlage massgebend, wie sie zur
Zeit des Erlasses der erstinstanzlichen Verfügung bestehe. Im Verwaltungsgerichtsverfahren
würden daher während des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens neu eingetretene Tatsachen
im Allgemeinen nicht berücksichtigt und hätten auf den Entscheid des
Verwaltungsgerichts keinen Einfluss. Andernfalls würde es in die Zuständigkeit
der erstinstanzlich verfügenden Behörde sowie der Rekursbehörden eingreifen und
damit der funktionelle Instanzenzug nicht eingehalten.
4.3
Gemäss § 52
Abs. 2 VRG sind neue Tatsachenbehauptungen, sofern das Verwaltungsgericht
als zweite gerichtliche Instanz urteilt, nur so weit zulässig, als es durch die
angefochtene Anordnung notwendig geworden ist.
4.3.1
Vorliegend ist die Bausektion der Stadt Zürich in ihrem Bauentscheid davon
ausgegangen, dass die Erschliessung der Baugrundstücke grundsätzlich
hinreichend gewährleistet sei. Erst die Baurekurskommission I kam zum Schluss,
dass die Servitutsfläche nicht ausreiche und dementsprechend erweitert werden
müsse.
Die Notwendigkeit der Erweiterung der Servitutsflächen hat
sich somit erst durch den angefochtenen Entscheid ergeben, da erst die
Vorinstanz auf eine Ausdehnung der Servitutsfläche bestand. Da die
Baubewilligungsbehörde die Erschliessung grundsätzlich als ausreichend
beurteilte, hatten die Beschwerdeführenden im Rekursverfahren noch keine Veranlassung,
sich um die Einräumung einer erweiterten Dienstbarkeitsvereinbarung zu bemühen.
Diese Notwendigkeit entstand erst durch den Rekursentscheid. Der erst während
laufendem Beschwerdeverfahren eingereichte Dienstbarkeitsvertrag mit Grundbuchanmeldung
fällt somit nicht unter das Novenverbot und ist zu berücksichtigten, dies zumal
die Bezeichnung und Einreichung neuer Beweismittel gestützt auf den Grundsatz
der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen stets zulässig ist, sofern damit der
Streitgegenstand – wie vorliegend – nicht erweitert wird (Kölz/Bosshart/Röhl, § 52
N. 14).
4.3.2
Was den massgebenden Zeitpunkt der Sachlage angeht, trifft zwar zu, dass
für den Rechtsmittelentscheid grundsätzlich die Sachlage massgebend ist, wie
sie zur Zeit des Erlasses der erstinstanzlichen Verfügung bestand. Das
Verwaltungsgericht hat indessen nicht nur kassatorische, sondern auch
reformatorische Funktion (vgl. § 63 VRG). Die Berücksichtigung neu
eingetretener Tatsachen muss daher zulässig sein, wenn wichtige prozessökonomische
Gründe dafür sprechen, der Streitgegenstand nicht verändert wird und keine
neuen Ermessensfragen aufgeworfen werden (Kölz/Bosshard/Röhl, § 52 N. 16 f.).
Vorliegend sprechen verfahrensökonomische Gründe dafür,
auf die Erschliessungssituation gemäss dem neu eingereichten
Dienstbarkeitsvertrag abzustellen, da sich – wie nachfolgend unter E. 5
ausgeführt wird – die Erschliessung nunmehr sowohl in tatsächlicher als auch in
rechtlicher Hinsicht als hinreichend erweist. Auch ist nicht ersichtlich,
inwiefern durch die Berücksichtigung der Dienstbarkeitsvereinbarung neue
Ermessensfragen auftauchen sollten, welche eine Rückweisung an die Vorinstanzen
notwendig machen würden. Die Bausektion hat die Erschliessung bereits unter den
bisherigen Verhältnissen als hinreichend beurteilt. Sodann wird mit dem im
Dienstbarkeitsvertrag vorgesehenen Wegrecht, welches neu eine Mindestbreite von
3,60 m vorsieht, die Anbringung beidseitiger Bankette ermöglicht und damit
dem im Rekursentscheid verlangten normalienkonformen Ausbaustandard entsprochen.
Auch wurde dem Beschwerdegegner im Rahmen der Duplik
Gelegenheit gegeben, zum neu eingereichten Dienstbarkeitsvertrag Stellung zu nehmen.
5.
Die Privatstrasse, welche die Baugrundstücke erschliesst,
führt ab der im Süden gelegenen J-Strasse über die Grundstücke Kat.-Nrn. 04,
08, 05, 06 und 07 sowie über 09 und 10 zu den Baugrundstücken.
5.1
Wie die
Vorinstanz zutreffend erwogen hat, ist der südlichste Bereich rund sechs Meter
und im mittleren Bereich rund vier Meter breite Strassenabschnitt für die
Erschliessung der vorhandenen rund 47 Wohneinheiten normaliengerecht dimensioniert
und für die zusätzliche Erschliessung des Bauvorhabens ausreichend. Rechtlich
ist die Zufahrt neu nicht mehr nur auf einer Breite von 3,00 m, sondern
auf einer Breite von 3,60 m gesichert. Da nun ausreichend Platz für eine
Begegnungssituation mit Fussgängern gesichert ist und lediglich zwei
zusätzliche Wohneinheiten zu erschliessen sind, ist eine rechtlich gesicherte
Breite des Zufahrtswegs von 3,60 m als ausreichend zu betrachten. Die von
der Vorinstanz geforderte Ausdehnung des Wegrechts auf die ganze Strassenseite
erweist sich unter diesen Umständen als nicht gerechtfertigt.
5.1.1
Der Beschwerdegegner macht diesbezüglich in seiner Beschwerdeantwort
geltend, zwei hintereinander liegende private Parkplätze sowie zwei Betonpflanzentöpfe
auf der anderen Seite würden die Strasse im südlichsten Bereich empfindlich verschmälern,
und nach der neunziggradigen Linkskurve sei die Zufahrtsstrasse über eine
gewisse Strecke nur 3,53 m bis 3,56 m breit.
Hierbei handelt es sich um unzulässige neue Tatsachenbehauptungen
im Sinn von § 52 Abs. 2 VRG. Im vorinstanzlichen Verfahren wurde die
Strassenbreite von 6 m im südlichsten Bereich bzw. von 4 m im
anschliessenden mittleren Bereich nicht bestritten (siehevorinstanzlicher
Entscheid E. 3.2, erster Absatz). Der Beschwerdegegner hätte diese Einwände
jedoch ohne Weiteres bereits vor der Vorinstanz erheben können, weshalb sie im
Beschwerdeverfahren nicht mehr zu berücksichtigen sind. Im Übrigen wäre selbst
unter Berücksichtigung der Parkplätze und der Pflanzentöpfe die rechtlich
gesicherte Breite von 3,60 m nach wie vor gewährleistet; auch sind die
geltend gemachten Abweichungen im mittleren Bereich marginal, weshalb über § 11
ZN entsprechende Erleichterungen gewährt werden könnten.
5.1.2
Soweit der Beschwerdegegner schliesslich geltend macht, das an die südliche
Einfahrt angrenzende Grundstück Kat.-Nr. 11 sei nicht erschlossen, wird
nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich, inwiefern dieser Einwand die im
vorliegenden Verfahren massgebliche Erschliessung der streitbetroffenen
Baugrundstücke tangieren könnte.
5.2
Über den
nördlichen, zur Hauptsache über die Grundstücke Kat.-Nrn. 06 und 07 führenden
Strassenabschnitt werden bisher 10 Wohneinheiten erschlossen. Zusätzlich soll
dieser Teil auch als Zufahrt für die geplanten zwei Einfamilienhäuser dienen, wobei
auf den Grundstücken gewendet wird. Die Vorinstanz beurteilte diesen Abschnitt
als nur ungenügend ausgebaut. Sie führte diesbezüglich aus, zwar vermöge eine
als Zufahrtsweg ausgebaute Erschliessung unter Berücksichtigung der dichten
Bebauung mit guter Erschliessung gerade noch auszureichen. Allerdings erreiche
der fragliche Strassenabschnitt auch die an einen Zufahrtsweg gestellten
Anforderungen nicht, weil er insgesamt nur drei Meter breit sei und über keine
Bankette verfüge.
5.2.1
Zum nördlichen Abschnitt ist festzuhalten, dass dieser auf eine Mindestbreite
von 3,60 m unter Anbringung beidseitiger Bankette von je 0,3 m zu
verbreitern ist, damit er die im vorinstanzlichen Entscheid zu Recht verlangten
normaliengemässen Anforderungen an einen Zufahrtsweg erfüllt. Hierzu ist eine
entsprechende Nebenbestimmung im Sinne von § 321 Abs. 1 PBG in die
Baubewilligung aufzunehmen. Die entsprechende rechtliche Sicherung ist im
Beschwerdeverfahren mit dem Dienstbarkeitsvertrag vom 13. Juli 2010 nachgereicht
worden. Einer auflageweisen Heilung dieses Erschliessungsmangels mittels einer
Nebenbestimmung steht somit nichts mehr im Weg.
5.2.2
Die Baubewilligung ist demnach mit folgender Nebenbestimmung zu ergänzen:
"Das nördliche Teilstück des Zufahrtsweges (ab der
nördlichen Grundstücksgrenze von Kat.-Nr. 08) ist auf eine Mindestbreite
von 3,60 m, einschliesslich beidseitigem Bankett von je 0,3 m zu
verbreitern."
5.3
Das letzte
Stück der Zufahrt zu den streitbetroffenen Baugrundstücken führt teilweise über
das im Eigentum des Beschwerdegegners stehende Grundstück Kat.-Nr. 09 des
Beschwerdegegners. Der davon betroffene südöstliche Spickel des Grundstücks ist
gemäss Grunddienstbarkeit vom 2. Juni 1927 mit einem Fuss- und
Fahrwegrecht zugunsten der Baugrundstücke belastet.
5.3.1
Dieses Recht wird vom Beschwerdegegner bestritten. Er macht geltend, es sei
fraglich, ob die vor mehr als 80 Jahren eingeräumte Dienstbarkeit als
rechtliche Grundlage für eine genügende Erschliessung gelten könne. In der
Dienstbarkeit werde weder erwähnt, dass sie dem Zugang zu allfällig noch zu
erstellenden Liegenschaften diene, noch werde ausdrücklich festgehalten, dass
das Befahren mit Autos inbegriffen sei. Es sei damals lediglich ein nur sehr
beschränktes Fuss- und Fahrwegrecht, beispielsweise für von Pferden gezogene
Karren und dergleichen, eingeräumt worden.
5.3.1.1
Zur Bestimmung des Inhalts einer Dienstbarkeit ist in erster Linie der
Wortlaut des Grundbucheintrags massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB).
Ergeben sich daraus die Rechte und Pflichten nicht hinreichend deutlich, sind
nach Art. 738 Abs. 2 ZGB der Ausweis über den Erwerbsgrund, d.h. die
Zweckvorstellungen der Parteien bei Begründung des Rechtsverhältnisses unter
den damaligen Umständen sowie der bisherige, gutgläubige Gebrauch der
Dienstbarkeit heranzuziehen. Die entsprechenden vertraglichen Vereinbarungen
oder eine einseitig bestellte Eigentümerdienstbarkeit sind nach dem Vertrauensprinzip
auszulegen.
Gemäss Art. 739 ZGB kann dem Verpflichteten nicht
dann schon eine Mehrbelastung auferlegt werden, wenn sich die Bedürfnisse des
berechtigten Grundstücks geändert haben. Die Dienstbarkeit darf nur im Rahmen
des ursprünglichen Zwecks, wozu sie begründet worden ist, ausgeübt werden.
Innerhalb dieses Zwecks ist dem Belasteten eine gewisse Mehrbelastung
allerdings zuzumuten, denn gewisse Schwankungen in der Ausübung einer
Dienstbarkeit sind als normal hinzunehmen. Erheblich und damit unzumutbar ist
eine Mehrbelastung erst dann, wenn die mögliche Erhöhung der Bedürfnisse im
Zeitpunkt der Dienstbarkeitsbegründung nicht voraussehbar war oder von den
Parteien nicht zumindest in Kauf genommen wurde (zum Ganzen VGr, 27. September
2006, E. 6. www.vgrzh.ch
sowie Christoph
Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. A., Zürich 2006,
S. 9-23 mit weiteren Hinweisen).
5.3.1.2
Aus dem klaren Wortlaut des Grundbucheintrags ergibt sich, dass nicht nur
das Begehen, sondern auch das Befahren der belasteten Grundstücksfläche
eingeräumt wurde. Gemäss der vorliegend zu beurteilenden Baubewilligung geht es
um die Erschliessung von zwei Wohneinheiten und damit lediglich um wenige
Fahrten pro Tag, weshalb fraglich ist, ob überhaupt von einer Mehrbelastung
ausgegangen werden kann. Jedenfalls führen einige zusätzliche Fahrbewegungen
pro Tag als Folge einer intensiveren Nutzung des berechtigten Grundstücks nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht zu einer erheblichen Mehrbelastung
eines unbedingten Fuss- und Fahrwegrechts (BGE 122 III 358). Angesichts der
offenen Umschreibung der eingeräumten Grunddienstbarkeit war somit bereits bei
dessen Begründung vernünftigerweise mit einer gewissen künftigen Mehrbelastung
zu rechnen, zumal das Fuss- und Fahrwegrecht zweifellos im Hinblick auf die
südseitige Erschliessung der berechtigten Grundstücke eingeräumt wurde. Dass
dabei das Befahren mit Autos nicht inbegriffen sein sollte, sondern lediglich
das Befahren mit von Pferden gezogenen Fuhrwerken und dergleichen, erscheint
wenig plausibel. Vielmehr sind zeitgemässe Änderungen in der Ausübung einer
Dienstbarkeit von den Belasteten hinzunehmen, solange sie sich im Rahmen des
ursprünglichen Zwecks bewegen. Das übliche Fortbewegungs- und Transportmittel
ist heute das Auto. Die Dienstbarkeit wird somit lediglich zeitgemäss ausgeübt.
An deren ursprünglichen Zweck ändert sich dadurch nichts. Im Übrigen ist davon
auszugehen, dass im Jahr 1927 in der Stadt Zürich bereits Automobile verkehrten
und eine entsprechende Einschränkung ohne Weiteres ausdrücklich in die Dienstbarkeit
hätte aufgenommen werden können, was jedoch nicht geschah.
5.3.2
Was die Erweiterung des bisher auf einer Breite von lediglich 3 m
gesicherten "Wegrechtskorridors" betrifft, führen die
Beschwerdeführenden in der Replik aus, dass vorgesehen sei, den
Wegrechtskorridor auf Kat.-Nrn. 06 und 07 nordwärts leicht abzurunden, sodass
sich die Servitutsfläche am nördlichsten Punkt nur gegen Osten ausdehne, und
zwar um 0,6 m. Dies ermögliche es, den Strassenabschnitt gleichmässig mit
seitlichen Banketten von 0,3 m Breite zu säumen, ohne hierfür weiteres
Land des Beschwerdegegners zu beanspruchen.
Damit zeigen die
Beschwerdeführenden eine realisierbare Variante auf, bei welcher sie nicht auf
die Mitwirkung des Beschwerdegegners angewiesen sind. Wie sich aus dem Situationsplan
des Grunddienstbarkeitsvertrags entnehmen lässt, wurde die Verbreiterung der
Servitutsfläche um 0,6 m gegen Osten zulasten des Grundstücks 06 bereits
eingeräumt. Das letzte Stück der Zufahrt zu den streitbetroffenen
Baugrundstücken ist damit auch rechtlich gesichert.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Entscheid der
Baurekurskommission I vom 25. September 2009 aufzuheben und die
Baubewilligung vom 10. März 2009 wiederherzustellen sowie zur
Sicherstellung der ausreichenden Erschliessung mit zwei Nebenbestimmungen im
Sinn der Erwägungen zu ergänzen ist. Demgemäss ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
In Wahrung der funktionellen Zuständigkeit ist die Sache
zur Beurteilung der
ungeprüft gebliebenen
Rekursrügen
an die Baurekurskommission I
zurückzuweisen
(Kölz/Boss­hart/Röhl, § 63 N. 11)
.
7.
Gemäss § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG werden die
Verfahrenskosten in der Regel nach dem Unterliegen der am Verfahren Beteiligten
verteilt. Gemäss § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG sind dagegen Kosten, die
eine Partei verursacht hat, dieser ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens
zu überbinden. Nach der Praxis wird dieses Verursacherprinzip über die im
Gesetz aufgezählten Tatbestände hinaus auf vergleichbare Situationen angewandt
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 20 mit Hinweisen).
7.1
Bezüglich
der Kosten des Rekursverfahrens ist festzuhalten, dass die Vorinstanz unter der
damals massgeblichen Sachlage die genügende Erschliessung zu Recht verneinte.
Erst gestützt auf den im Beschwerdeverfahren nachgereichten Dienstbarkeitsvertrag
vom 13. Juli 2010 konnte nun die Erschliessung als ausreichend beurteilt
werden. Die Kosten des Rekursverfahrens sind deshalb nach dem
Verursacherprinzip zu verteilen und weiterhin je hälftig den
Beschwerdeführenden und der Mitbeteiligten aufzuerlegen. Ebenso haben die
Beschwerdeführenden dem Beschwerdegegner für dessen Aufwendungen im Rekursverfahren
eine Parteientschädigung in der von der Vorinstanz vorgesehenen Höhe von
Fr. 1'500.- zu entrichten.
7.2
Im
Beschwerdeverfahren obsiegen die Beschwerdeführenden zwar in der Hauptsache;
allerdings nur unter Statuierung zweier Nebenbestimmungen, was bei der
Kostenverlegung zu berücksichtigen ist. Ebenfalls zu berücksichtigen ist, dass
der ausschlaggebende Dienstbarkeitsvertrag erst im Laufe des zweiten
Schriftenwechsels eingereicht wurde. Unter diesen Umständen erweist sich die je
hälftige Auferlegung der Verfahrenskosten an die Beschwerdeführenden und an den
Beschwerdegegner als sachgerecht. Demgemäss sind für das Beschwerdeverfahren
keine Parteientschädigungen zuzusprechen.
8.
Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist darauf hinzuweisen,
dass ein Rückweisungsentscheid nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einen
Zwischenentscheid darstellt, der nur angefochten werden kann, wenn die
Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG) erfüllt sind (BGE 133 II 409 E. 1.2. S. 412 unten).
Demgemäss entscheidet
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen teilweise gutgeheissen und
der Rekursentscheid der Baurekurskommission I
vom 25. September 2009 mit Ausnahme der Kosten- und Entschädigungsfolgen
aufgehoben. Die Baubewilligung der Bausektion der Stadt Zürich vom 10. März
2009 wird wiederhergestellt und mit folgender Nebenbestimmung ergänzt:
"Das nördliche Teilstück
des Zufahrtswegs (ab der nördlichen Grundstücksgrenze von Kat.-Nr. 08) ist
auf eine Mindestbreite von 3,60 m, einschliesslich beidseitigem Bankett
von je 0,3 m zu verbreitern."
Die Sache wird zur Beurteilung
der ungeprüft gebliebenen Rekursrügen an die Baurekurskommission I zurückgewiesen.
2.
Die Kosten- und
Entschädigungsfolgen des
Rekursentscheids
der Baurekurskommission I vom 25. September 2009
werden bestätigt.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    180.--     Zustellungskosten,
Fr. 3'180.--     Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden zu je 1/6 den Beschwerdeführenden unter solidarischer
Haftung eines jeden für 1/2 und zu 1/2 dem Beschwerdegegner auferlegt.
5.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
7.    Mitteilung an:…