zh_verwaltungsgericht · VB.2019.00076 · 2019-09-26 · de

Feststellung des Erlöschens der Baubewilligung für Teleskopmast mit Antennenanlage | Zulässigkeit neuer Sachbegehren. Nichtigkeitsrüge. Verwirkung der Baubewilligung. Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens kann nur sein, was Gegenstand des angefochtenen Entscheids war bzw. nach richtiger Gesetzesanwendung hätte sein sollen. Die Rüge der Nichtigkeit kann von jedermann jederzeit geltend gemacht werden und ist von staatlichen Instanzen jederzeit und von Amtes wegen zu beachten (E. 1.2). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts und der Lehre setzt die Nichtigkeit kumulativ die Erfüllung von drei Voraussetzungen voraus: Der anhaftende Mangel muss erstens besonders schwer, zweitens offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar sein, und drittens soll die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet und das berechtigte Vertrauen des Bürgers in die Gültigkeit der Verfügung nicht getäuscht werden. Die Baubewilligung ist nicht nichtig (E. 3). Gemäss § 322 Abs. 1 PBG erlöschen Baubewilligungen nach drei Jahren, wenn nicht vorher mit der Ausführung begonnen worden ist; bei Neubauten gilt der Aushub oder, wo er vorausgesetzt ist, der Abbruch einer bestehenden Baute als Baubeginn. Die Frist beginnt gemäss § 322 Abs. 3 PBG mit dem Ablauf der letzten Rechtsmittelfrist, in streitigen Fällen mit der Rechtskraft des öffentlich- oder zivilrechtlichen Entscheids. Laut § 322 Abs. 4 PBG beeinflussen Nebenbestimmungen zur Bewilligung den Fristenlauf nicht. Die Baubewilligung ist verwirkt (E. 4). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 26.09.2019 VB.2019.00076
Zurich Verwaltungsgericht 26.09.2019 VB.2019.00076
Zurigo Verwaltungsgericht 26.09.2019 VB.2019.00076

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00076
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Geschäftsnummer:
VB.2019.00076
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 26.09.2019
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Feststellung des Erlöschens der Baubewilligung für Teleskopmast mit Antennenanlage
Zulässigkeit neuer Sachbegehren. Nichtigkeitsrüge. Verwirkung der Baubewilligung.
Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens kann nur sein, was Gegenstand des angefochtenen Entscheids war bzw. nach richtiger Gesetzesanwendung hätte sein sollen. Die Rüge der Nichtigkeit kann von jedermann jederzeit geltend gemacht werden und ist von staatlichen Instanzen jederzeit und von Amtes wegen zu beachten (E. 1.2).
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts und der Lehre setzt die Nichtigkeit kumulativ die Erfüllung von drei Voraussetzungen voraus: Der anhaftende Mangel muss erstens besonders schwer, zweitens offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar sein, und drittens soll die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet und das berechtigte Vertrauen des Bürgers in die Gültigkeit der Verfügung nicht getäuscht werden. Die Baubewilligung ist nicht nichtig (E. 3).
Gemäss § 322 Abs. 1 PBG erlöschen Baubewilligungen nach drei Jahren, wenn nicht vorher mit der Ausführung begonnen worden ist; bei Neubauten gilt der Aushub oder, wo er vorausgesetzt ist, der Abbruch einer bestehenden Baute als Baubeginn. Die Frist beginnt gemäss § 322 Abs. 3 PBG mit dem Ablauf der letzten Rechtsmittelfrist, in streitigen Fällen mit der Rechtskraft des öffentlich- oder zivilrechtlichen Entscheids. Laut § 322 Abs. 4 PBG beeinflussen Nebenbestimmungen zur Bewilligung den Fristenlauf nicht. Die Baubewilligung ist verwirkt (E. 4).
Abweisung.
Stichworte:
AUFLAGEN
BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
EINTRETEN
ERLÖSCHEN DER BAUBEWILLIGUNG
LAIENBESCHWERDE
NICHTIGKEITSBESCHWERDE
STREITGEGENSTAND
VERWIRKUNG
VERWIRKUNGSFRIST
Rechtsnormen:
Art. 20 Abs. 1 BVV
§ 322 Abs. 1 PBG
§ 322 Abs. 3 PBG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2019.00076
Urteil
der 1. Kammer
vom
26. September 2019
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiber Jonas Alig.
In Sachen
1.
A,
2.
B,
Beschwerdeführende,
gegen
Gemeinde Hittnau, vertreten durch RA C,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Feststellung des Erlöschens der Baubewilligung für
Teleskopmast mit Antennenanlage,
hat
sich ergeben:
I.
Mit Verfügung vom 24. Mai 2018 stellte die Abteilung
Planung und Hochbau der Gemeinde Hittnau fest, dass die an B und A mit
Beschluss vom 8. Februar 2012 erteilte Baubewilligung für das Erstellen
einer Amateurfunk-Antennenanlage mit Teleskopmast auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01
an der D-Strasse 02 in Hittnau inzwischen erloschen ist.
II.
B und A erhoben am 25. Juni 2018 gemeinsam Rekurs
beim Baurekursgericht und beantragten, dass die Verfügung der örtlichen
Baubehörde vom 25. (recte 24.) Mai 2018 zu den Baugesuchen BG 03 und BG 04
aufzuheben sei (1.); der Bauentscheid wiederherzustellen und die
Baufreigabe zu erteilen sei (2.); alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Rekursgegnerin (3.).
Mit Entscheid vom 19. Dezember 2018 wies das
Baurekursgericht den Rekurs ab.
III.
Am 31. Januar 2019 erhoben B und A Beschwerde ans
Verwaltungsgericht und beantragten, es sei festzustellen, dass die in der erteilten
Baubewilligung mit Entscheid vom 8. Februar 2012 der Gemeinde Hittnau zu
den Bauvorhaben 03 und 04 gemachten Auflagen objektiv nicht erfüllbar sind und
deshalb wesentliche Mängel der Verfügung darstellen (1.); es sei
festzustellen, dass dieselbe Baubewilligung der Gemeinde Hittnau vom 8. Februar
2012 zu den Bauvorhaben 03 und 04 nichtig ist (2.); eventualiter sei die
Rechtsmittelfrist der Baubewilligung der Gemeinde Hittnau vom 8. Februar
2012 zu den Bauvorhaben 03 und 04 wiederherzustellen (3.); subeventualiter
sei die Frist für das Erlöschen der Baubewilligung der Gemeinde Hittnau vom 8. Februar
2012 zu den Bauvorhaben 03 und 04 wiederherzustellen (4.).
Mit Eingabe vom 21. Februar 2019 beantragte das
Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit
ihrer Beschwerdeantwort vom 8. März 2019 forderte die Gemeinde Hittnau,
dass auf die Beschwerde – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführenden – nicht einzutreten sei; eventualiter sei sie abzuweisen.
Am 25. März replizierten B und A. Mit Duplik vom 28. März 2019 hielt
die Gemeinde Hittnau an ihren Anträgen fest. In der Folge liessen sich B und A
nicht mehr vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur
Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung
mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 (VRG) grundsätzlich zuständig.
1.2
1.2.1
Die Beschwerdegegnerin bringt vor, dass die Anträge der Beschwerdeführenden
gänzlich neu und damit unzulässig seien. Bezüglich des Antrags 2
(Feststellung der Nichtigkeit der Baubewilligung) fehle es zudem an einem
Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführenden, zumal sie mit ihrem Rekurs die
weitere zeitliche Gültigkeit des baurechtlichen Entscheids bezweckt hätten.
1.2.2
Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens kann nur sein, was Gegenstand des
angefochtenen Entscheids war bzw. nach richtiger Gesetzesanwendung hätte sein
sollen (VGr, 20. September 2018, VB.2018.00136, E. 2.1).
Ausgangspunkt für die Bestimmung des Streitgegenstands ist das
Anfechtungsobjekt, in dessen Rahmen die Parteien mit ihren Anträgen den
Streitgegenstand festlegen (BGE 136 II 457 E. 4.2; Martin Bertschi in:
Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a
N. 44). Der Streitgegenstand kann sich im Lauf des Rechtsmittelverfahrens
verengen, aber grundsätzlich nicht erweitern oder inhaltlich verändern (BGE 136
II 457 E. 4.2). Neue Sachbegehren sind vor Verwaltungsgericht
grundsätzlich unzulässig (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 52 N. 11).
1.2.3
Die Anträge 1 und 3 stellen unzulässige neue Sachbegehren dar. Sie
beschlagen nicht die im Rekursverfahren streitgegenständliche Frage der
zeitlichen (Weiter-)Geltung des Bauentscheids der Gemeinde Hittnau vom 8. Februar
2012 bzw. die Frage, ob darauf gestützt die Baufreigabe zu erteilen ist,
sondern die inhaltliche Gültigkeit und die Anfechtbarkeit des rechtskräftigen
Bauentscheids.
Bezüglich Antrag 2
gilt aber Folgendes: Die Rüge der Nichtigkeit kann von jedermann jederzeit
geltend gemacht werden und ist von staatlichen Instanzen jederzeit und von
Amtes wegen zu beachten (BGE 139 II 243 E. 11.2; 138 II 501 E. 3.1;
VGr, 28. Februar 2019, VB.2018.00554, E. 3.2.1; 29. August 2001,
PB.2001.00011, E. 3b; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich etc. 2016, Rz. 1096). Damit
fällt nicht ins Gewicht, ob die Beschwerdeführenden die Erhebung der
Nichtigkeitsrüge allenfalls vor der Vorinstanz versäumt haben.
Auch auf Antrag 4 ist
einzutreten. Im Rekursverfahren hatten die jetzigen Beschwerdeführenden
beantragt, dass
der Bauentscheid wiederherzustellen und die Baufreigabe
zu erteilen sei.
Nun fordern sie
die
Wiederherstellung der Frist für das Erlöschen der Baubewilligung. Da es sich um
eine Laienbeschwerde handelt, lässt sich dies untechnisch im Sinn
der Aufhebung der Verfügung der
Beschwerdegegnerin
vom 24. Mai 2018
und des vorinstanzlichen
Entscheids – und nicht als Wiederherstellungsgesuch im Sinn von § 12 Abs. 2
VRG, das ein unzulässiges neues Sachbegehren wäre – verstehen. Letztlich ist
dies aber nicht entscheidend, da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist
(vgl. E. 3 f.).
2.
Den Beschwerdeführenden war mit Beschluss des Gemeinderats
Hittnau vom 8. Februar 2012 die baurechtliche Bewilligung für eine
Amateurfunk-Antennenanlage auf dem Grundstück an der D-Strasse 02, Kat.-Nr. 01,
in Hittnau (in der Folge: Baubewilligung) erteilt worden. Ein dagegen
gerichteter Rekurs wurde mit Entschied des Baurekursgerichts vom 12. September
2012 Nr. 05 bloss in einem im vorliegenden Verfahren nicht relevanten Punkt
gutgeheissen. Das Verwaltungsgericht wies die dagegen gerichtete Beschwerde am
13. Februar 2013 vollumfänglich ab (VGr, 13. Februar 2013,
VB.2012.00630). Der Entscheid wurde nicht angefochten.
Mit Mail vom 24. Februar 2014 ersuchten die
Beschwerdeführenden um Baufreigabe. Daraufhin wies die Beschwerdegegnerin mit
Schreiben vom 13. März 2014 darauf hin, dass zwei rechtskräftig
festgesetzte Nebenbestimmungen der Baubewilligung noch nicht erfüllt seien und
die Baufreigabe daher noch nicht erteilt werden könne. Disp.-Ziff. I. lit. D
der Baubewilligung verlangte unter dem Titel
"Projektänderungen/ergänzungen" nämlich, dass die Emissionserklärung
den veränderten Verhältnissen anzupassen sei. Die Einhaltung der
Sicherheitsabstände sei für die neue Situation mit einer geeigneten Darstellung
nachzuweisen. Disp.-Ziff. I lit. F der Baubewilligung forderte unter
dem Titel "Einordnung und Gestaltung", dass der Mast mit einem
schwermetallfreien Schutzanstrich in einer landschaftlich angepassten Farbe zu
versehen sei. Dem Bauamt sei ein geeignetes Farbmuster einzureichen. Vor
Baubeginn müsse die vom Bau- und Werkausschuss genehmigte Farbgebung vorliegen.
Es ist kein Versuch der Auflagenerfüllung aktenkundig; mit
der Bauausführung wurde nicht begonnen.
3.
3.1
Zunächst
stellt sich die Frage, ob die Baubewilligung nichtig ist, wie dies die
Beschwerdeführenden nun vor Verwaltungsgericht geltend machen. Sie begründen
ihren Antrag damit, dass eine Stellungnahme des Amts für Abfall, Wasser,
Energie und Luft (AWEL) – auf die im Rahmen der Erteilung der Baubewilligung
abgestellt wurde – gar nicht existiere. Daraus könne abgeleitet werden, dass es
zu keinem Zeitpunkt möglich gewesen sei, die Auflagen zu erfüllen.
3.2
Nach der
bundesgerichtlichen Evidenztheorie ist Nichtigkeit einer Verfügung nicht
leichthin, sondern lediglich bei offensichtlichen und besonders schweren
Mängeln anzunehmen (BGE 136 II 489 E. 3.3 mit Hinweisen). Nach der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts und der Lehre setzt die Nichtigkeit
kumulativ die Erfüllung von drei Voraussetzungen voraus: Der anhaftende Mangel
muss erstens besonders schwer, zweitens offensichtlich oder zumindest leicht
erkennbar sein, und drittens soll die Rechtssicherheit durch die Annahme der
Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet und das berechtigte Vertrauen des Bürgers
in die Gültigkeit der Verfügung nicht getäuscht werden. Offenkundig ist der
schwere Fehler der Verfügung, wenn er schon dem juristisch nicht geschulten
Durchschnittsbürger bzw. Laien auffällt. Nur bei kumulativer Erfüllung aller
drei Voraussetzungen führe eine mangelhafte Verfügung zu Nichtigkeit. Als
Beispiele nichtiger Verfügungen werden solche genannt, die entweder unsinnig,
unverständlich oder unausführbar sind, oder die gegen absolute Verbote der
Bundesverfassung oder eines Gesetzes verstossen (zum Ganzen VGr, 9. Februar
2017, VB.2016.00572 E. 3.2; 16. Juni 1999, VB.1999.00098, E. 4b
[nicht publiziert]; vgl. auch Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1096 ff.).
3.3
Die
Beschwerdeführenden bringen nicht genügend substanziiert und nachvollziehbar
vor, worin ein offensichtlicher und besonders schwerer Mangel der
Baubewilligung, die auf Veranlassung der jetzigen Beschwerdeführenden in einem
früheren Verfahren bereits vom Baurekursgericht und vom Verwaltungsgericht
überprüft wurde (vgl. E. 2), zu sehen ist. Das angebliche Fehlen
einer – für das vorliegende Verfahren ansonsten nicht entscheidrelevanten –
Stellungnahme des AWEL in den Akten der Beschwerdegegnerin reicht dazu nicht
aus. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern diesbezüglich ein Zusammenhang
zur Erfüllbarkeit der Auflagen besteht.
4.
4.1
Gemäss § 322
Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG)
erlöschen Baubewilligungen nach drei Jahren, wenn nicht vorher mit der
Ausführung begonnen worden ist; bei Neubauten gilt der Aushub oder, wo er
vorausgesetzt ist, der Abbruch einer bestehenden Baute als Baubeginn. Sind für
das gleiche Vorhaben mehrere baurechtliche Bewilligungen nötig, ist nach § 322
Abs. 2 PBG die letzte Bewilligung für das Erlöschen der übrigen und für
den Baubeginn massgeblich. Als baurechtliche Bewilligungen, deren Datum gemäss § 322
PBG für die Gültigkeitsdauer massgeblich ist, gelten nach § 20 Abs. 1
der Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997 (BVV) alle Bewilligungen
und Genehmigungen, die nach dem Planungs- und Baugesetz Voraussetzung für den
Baubeginn sind.
Die Frist beginnt gemäss § 322 Abs. 3 PBG mit dem
Ablauf der letzten Rechtsmittelfrist, in streitigen Fällen mit der Rechtskraft
des öffentlich- oder zivilrechtlichen Entscheids. Umfasst die gleiche
Bewilligung mehrere Gebäude, ist die Frist mit dem Baubeginn bei einem Gebäude
gewahrt. Laut § 322 Abs. 4 PBG beeinflussen Nebenbestimmungen zur
Bewilligung den Fristenlauf nicht; Gleiches gilt, wenn Konzessionen oder andere
als baurechtliche Bewilligungen erforderlich sind.
4.2
Die
Beschwerdeführenden haben es von der rechtskräftigen Erledigung der Beschwerde
gegen die Baubewilligung im Frühjahr 2013 (vgl. E. 2) bis zur förmlichen
Feststellung des Erlöschens der Baubewilligung durch die Beschwerdegegnerin am
24. Mai 2018 über fünf Jahre lang unterlassen, die nebenbestimmungsweise
geforderten revidierten Pläne bzw. das geforderte Farbmuster einzureichen; mit
der Bauausführung wurde nicht begonnen. Die Baubewilligung ist nach § 322 Abs. 1
PBG verwirkt.
4.3
Daran
ändert nichts, dass die Beschwerdeführenden sinngemäss vorbringen, die Auflage
nach Disp.-Ziff. I. lit. D der Baubewilligung, die verlangte, dass
die Emissionserklärung den veränderten Verhältnissen anzupassen sei, sei
redundant, und inhaltliche Vorbehalte gegen die Auflage nach Disp.-Ziff. I
lit. F der Baubewilligung äussern, die forderte, dass der Mast mit einem
schwermetallfreien Schutzanstrich in einer landschaftlich angepassten Farbe zu
versehen sei. Die Aufhebung von Disp.‑Ziff. I. lit. F war im
Rechtsmittelverfahren betreffend die Baubewilligung behandelt und verworfen
worden. Die Pflicht zur Anpassung der Emissionserklärung nach Disp.‑Ziff. I
lit. D war von den jetzigen Beschwerdeführenden nicht beanstandet worden.
Entsprechend den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz und der
Beschwerdegegnerin, sind die rechtskräftigen Nebenbestimmungen im vorliegenden
Verfahren nicht mehr materiell zu überprüfen. Eine derartige Überprüfung hätte
vor Ablauf der Verwirkungsfrist der Baubewilligung nach § 322 Abs. 1 PBG
mittels der Ergreifung eines (weiteren) Rechtsmittels oder mittels eines
Wiedererwägungsgesuchs angestrebt werden müssen.
5.
Entgegen den Darlegungen der
Beschwerdeführenden ist es nicht ersichtlich, dass vorliegend entscheidrelevante
Akten fehlen würden. Die von ihnen genannten Unterlagen betreffen die
materiellen und kostenmässigen Grundlagen der Baubewilligung bzw. deren
Nebenbestimmungen und sind für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht ausschlaggebend.
6.
6.1
Schliesslich
ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens zu befinden.
6.2
Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Ausgangsgemäss haben die Beschwerdeführenden für die Gerichtskosten aufzukommen
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG).
Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin die Zusprechung
einer Parteientschädigung beantragt. Gestützt auf § 17 Abs. 2 lit. a
VRG hat das Gemeinwesen in der Regel keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung,
weil das Erheben und Beantworten von Rechtsmitteln zu den angestammten
amtlichen Aufgaben gehört und die Behörden gegenüber den Privaten meist über
einen Wissensvorsprung verfügen (RB 2008 Nr. 18 E. 2.3.1; Kaspar
Plüss, in: Kommentar VRG, § 17 N. 51). Das vorliegende Verfahren
weist weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht besondere
Schwierigkeiten auf, weshalb vorliegend – obgleich die Beschwerdegegnerin eine
anwaltliche Vertretung beizog – an diesem Grundsatz festzuhalten ist.
Demgemäss erkennt
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      90.--     Zustellkosten,
Fr. 2'090.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerschaft je zur Hälfte auferlegt, unter
solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag.
4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …