zh_verwaltungsgericht · PB.2006.00035 · 2002-09-18 · de

Lohnfortzahlung | Besteht ein Anspruch auf Lohnfortzahlung für in Justiz und Verwaltung tätige Dolmetscher? [Der Beschwerdeführer war seit Jahren für verschiedene Gerichte und Behörden auf Abruf als Übersetzer/Dolmetscher tätig. Seit 2000 arbeitete er durchschnittlich mehr als 60 Std./Woche für dieselbe Amtsstelle. Nach seiner Erkrankung im März 2004 verlangte er Lohnfortzahlung gemäss kantonalem Personalrecht.] Der Anfechtungsweg wäre vorliegend unabhängig von der Frage zulässig, ob ein vertragliches oder ein verfügtes Rechtsverhältnis zwischen den Parteien vorliegt, da die Weigerung zur Leistung von Lohnfortzahlungen eine personalrechtliche Anordnung darstellt (E. 1). Die vorliegende Streitigkeit ist öffentlichrechtlicher Natur, weshalb das Verwaltungsgericht zuständig ist (E. 2). Zum massgeblichen Zeitpunkt war das kantonale Personalrecht bereits in Kraft. Für dessen Anwendbarkeit ist allerdings in sachlicher Hinsicht ein "Arbeitsverhältnis" vorausgesetzt. Es rechtfertigt sich, für die Definition des Arbeitsverhältnisses im Sinne des Personalgesetzes den zivilrechtlichen Begriff analog zu berücksichtigen. Liegt hier zivilrechtlich betrachtet ein Arbeitsverhältnis vor, ist demnach das Personalrecht anwendbar (E. 3). Das für ein Arbeitsverhältnis zentrale Kriterium der Subordination ist vorliegend nicht gegeben (E. 4). Weder nach Auftrags- noch nach Werkvertragsrecht besteht eine Pflicht zur Lohnfortzahlung bei Krankheit, weshalb offen bleiben kann, wie das Rechtsverhältnis im Einzelnen zu qualifizieren wäre (E. 5). Kostenfolgen: Gutheissung des Gesuchs um Kostenfreiheit und unentgeltliche Rechtsverbeiständung (E. 6). Abweisung [Abweichende Meinung der Gerichtssekretärin]

Zürich Verwaltungsgericht 27.06.2007 PB.2006.00035
Zurich Verwaltungsgericht 27.06.2007 PB.2006.00035
Zurigo Verwaltungsgericht 27.06.2007 PB.2006.00035

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2006.00035
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Geschäftsnummer:
PB.2006.00035
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 27.06.2007
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 05.03.2008 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Lohnfortzahlung
Besteht ein Anspruch auf Lohnfortzahlung für in Justiz und Verwaltung tätige Dolmetscher?
[Der Beschwerdeführer war seit Jahren für verschiedene Gerichte und Behörden auf Abruf als Übersetzer/Dolmetscher tätig. Seit 2000 arbeitete er durchschnittlich mehr als 60 Std./Woche für dieselbe Amtsstelle. Nach seiner Erkrankung im März 2004 verlangte er Lohnfortzahlung gemäss kantonalem Personalrecht.]
Der Anfechtungsweg wäre vorliegend unabhängig von der Frage zulässig, ob ein vertragliches oder ein verfügtes Rechtsverhältnis zwischen den Parteien vorliegt, da die Weigerung zur Leistung von Lohnfortzahlungen eine personalrechtliche Anordnung darstellt (E. 1). Die vorliegende Streitigkeit ist öffentlichrechtlicher Natur, weshalb das Verwaltungsgericht zuständig ist (E. 2). Zum massgeblichen Zeitpunkt war das kantonale Personalrecht bereits in Kraft. Für dessen Anwendbarkeit ist allerdings in sachlicher Hinsicht ein "Arbeitsverhältnis" vorausgesetzt. Es rechtfertigt sich, für die Definition des Arbeitsverhältnisses im Sinne des Personalgesetzes den zivilrechtlichen Begriff analog zu berücksichtigen. Liegt hier zivilrechtlich betrachtet ein Arbeitsverhältnis vor, ist demnach das Personalrecht anwendbar (E. 3). Das für ein Arbeitsverhältnis zentrale Kriterium der Subordination ist vorliegend nicht gegeben (E. 4). Weder nach Auftrags- noch nach Werkvertragsrecht besteht eine Pflicht zur Lohnfortzahlung bei Krankheit, weshalb offen bleiben kann, wie das Rechtsverhältnis im Einzelnen zu qualifizieren wäre (E. 5). Kostenfolgen: Gutheissung des Gesuchs um Kostenfreiheit und unentgeltliche Rechtsverbeiständung (E. 6).
Abweisung
[Abweichende Meinung der Gerichtssekretärin]
Stichworte:
ANFECHTUNGSVERFAHREN
ANGESTELLTE/-ER
ARBEITSVERHÄLTNIS
ARBEITSVERTRAG
AUFTRAG, ÖFFENTLICHRECHTLICHER
DAUERSCHULDVERHÄLTNIS
DOLMETSCHER
INHALT DES DIENSTVERHÄLTNISSES
KRANKHEIT
LOHNFORTZAHLUNG
PERSONALRECHTLICHE ANORDNUNG
PRIVATRECHT
SOZIALVERSICHERUNGSBEITRÄGE
STREITWERTBERECHNUNG
SUBORDINATION
UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE (UP/URB)
WERKVERTRAG
Rechtsnormen:
Art. 319 OR
Art. 364 OR
Art. 394 OR
§ 1 PG
§ 3 PG
§ 7 PG
Art. 307 StGB
§ 79 VRG
§ 99 Abs. 3 VVPG
Publikationen:
RB 2007 Nr. 87 S. 174
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
PB.2006.00035
Entscheid
der 4. Kammer
vom
27. Juni 2007
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter
Rudolf Bodmer,
Gerichtssekretärin
Rhea Schircks Denzler.
In Sachen
A
,
vertreten durch
Rechtsanwalt B,
Beschwerdeführer
,
gegen
Staat Zürich,
vertreten durch
die
Sicherheitsdirektion
des Kantons Zürich,
8090
Zürich,
Beschwerdegegner
,
betreffend Lohnfortzahlung,
hat
sich ergeben:
I.
A.
A, geboren 1961, wurde ab 1991 von verschiedenen Gerichten
und Behörden als Dolmetscher und Übersetzer auf Abruf beigezogen. Im April 1991
traf er mit der damaligen Fremden­polizei (heute: Migra­tions­amt, Abteilung
Asyl) eine Rahmen­vereinbarung, wonach er freiberuflich als Dolmetscher
arbeite, die Fremdenpolizei ihm Dolmetscher­aufträge nach vorgängiger Absprache
erteile und das Vertragsverhältnis von jeder Partei jederzeit gemäss den
"auftragsrecht­lichen Bestimmungen" aufgelöst werden könne. 1994 und
1996 bestätigte die Fremden­polizei (Abteilung Asyl), dass A bei ihr auf Abruf
freiberuflich als Übersetzer tätig sei. Die Arbeitsmarktbehörde bewilligte A
1998 die Ausübung einer Erwerbstätigkeit als Dolmetscher bei einem
Personalvermittlungsunternehmen. Das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF;
heute: Bundesamt für Migration) setzte A ab 1998 im
"Auftragsverhältnis" und "aushilfs­weise" als Dolmetscher
ein. Er erhielt eine arbeitsmarktliche Bewilligung zur Ausübung einer
"selbstständigen Erwerbs­tätigkeit als Dolmetscher und Übersetzer"
beim BFF. Gemäss einer gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention vom August
2000 galt A als "selbstständig erwerbend" und verfügte über ein
"jährliches Brutto­erwerbseinkommen von durchschnittlich
Fr. 250'000.--".
B.
Seit 1996 arbeitete A unter anderem für die Kantonspolizei
Zürich im Bereich der Telefonkontrolle. Zwischen 1996 und 1999 erhielt er für
diese Einsätze jährliche Brutto-Vergütungen zwischen Fr. 297.50 und
Fr. 8'660.-. Ab dem Jahr 2000 erzielte A bei der Kantonspolizei folgende
Brutto-Erträge:
2000:   Fr. 173'020.50
(2'051 Std.)
2001:   Fr. 285'920.85
(3'939 Std.)
2002:   Fr 201'710.55
(2'827 Std.)
2003:   Fr. 200'422.75
(2'922 Std.)
2004:   Fr. 55'959.80
(737 Std.; Januar bis März)
Am 3. März 2004 teilte A der Kantonspolizei unter
Beilage eines Arztzeugnisses mit, er sei wegen schwerer Erkrankung bis auf
weiteres nicht arbeitsfähig und verlange die "üblichen
Lohnfortzahlungen".
C.
Mit Verfügung vom 26. Juli 2004 stellte die Direktion
für Soziales und Sicherheit (heute: Sicherheitsdirektion) fest, das
Rechtsverhältnis aus der Beschäftigung von A bei der Kantonspolizei Zürich sei
als Auftragsverhältnis zu qualifizieren und die Arbeitsunfähigkeit seit dem
3. März 2004 begründe keine Lohnfortzahlungspflicht.
II.
A liess am 17. August 2004 dagegen rekurrieren. Mit
Entscheid vom 6. Septem­ber 2006 wies der Regierungsrat das Rechtsmittel
ab.
III.
Mit Beschwerde vom 12. Oktober 2006 liess A vor
Verwaltungsgericht folgende Anträge stellen:
"1.   Der angefochtene Regierungsratsentscheid vom
6. September 2006 (und damit auch der Entscheid der Direktion für Soziales
und Sicherheit, Kantonspolizei Zürich, vom 26. Juli 2004) sei aufzuheben.
2.
Es sei festzustellen, dass das Rechtsverhältnis aus der Beschäftigung
von A bei der Kantonspolizei Zürich als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist
und die Kantonspolizei Zürich sei zur gesetzlichen Lohnfortzahlung seit
3. März 2004 (Eintritt der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit) zu verpflichten.
3.
Eventualiter wäre das vorliegende Beschwerdeverfahren zu sistieren, bis
der sozialversicherungsrechtliche Status (Arbeitgeber oder Arbeitnehmer) von A
durch die (kantonale) AHV-Ausgleichskasse geklärt ist.
4.
Alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
5.
Dem
Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der
Unterzeichnende sei als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
Die Staatskanzlei schloss namens des Regierungsrats auf
Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs betreffend die unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung. Die Sicherheitsdirektion verzichtete
stillschweigend auf Beschwerdeantwort.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht prüft seine
Zuständigkeit von Amtes wegen (§§ 70, 80c und 86 in Verbindung mit
§ 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
[VRG]).
1.2
Die Vorinstanz behandelte die Eingabe des Beschwerdeführers vom
17. August 2004 als Rekurs, ging aber von einem Auftragsverhältnis
zwischen den Parteien aus. Vorab ist zu prüfen, ob hier das Anfechtungs- oder
das Klageverfahren zum Zug kommt.
Laut § 79 VRG beurteilt das Verwaltungsgericht im
(personalrechtlichen) Klage­verfahren als einzige Instanz vermögensrechtliche
Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis zwischen Angestellten und
Körperschaften des öffentlichen Rechts, soweit nicht das (per­sonal­rechtliche)
Beschwerde- oder Disziplinarrekursverfahren offen steht. Das Klage­verfahren
ist somit nur angezeigt, wenn eine Streitigkeit nicht im Anfechtungsverfahren
ausgetragen werden kann (vgl. RB 1998 Nr. 45; Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 74–80d N. 8,
§ 79 N. 1). Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist die
Personalklage nur zulässig, wenn das umstrittene Arbeitsverhältnis objektiv als
von vertraglicher Natur erscheint und das anwendbare Personalrecht erkennen
lässt, dass der Klage- und nicht der Anfechtungsweg eingeschlagen werden müsse
(VGr, 14. August 2002, PK.2002.00003, E. 2, www.vgrzh.ch = ZBl
104/2003, S. 428 ff.).
Im Anfechtungsverfahren können mit der Beschwerde sowohl
personalrechtliche Verfügungen angefochten als auch vermögensrechtliche
Ansprüche aus dem Dienstverhältnis geltend gemacht werden (Kölz/Bosshart/Röhl,
Vorbem. zu §§ 74–80d N. 8, § 74 N. 5; vgl. zu den – hier
nicht relevanten – Ausnahmen gemäss § 74 Abs. 2 VRG etwa VGr,
12. Januar 2005, PB.2004.00074, E. 1.3 Abs. 2, www.vgrzh.ch, mit
Hinweisen). Gemäss einer in der Lehre vertretenen Meinung soll es aber selbst
bei einem vertraglich begründeten Arbeitsverhältnis nicht ausgeschlossen sein,
dass die Behörde in dessen Rahmen Verfügungen erlassen kann; die Zulässigkeit
des Anfechtungsverfahrens wird mithin auch bei vertraglich begründeten Anstellungsverhältnissen
bejaht. Es gibt keinen allgemein gültigen Grundsatz, wonach im Bereich
öffentlichrechtlicher Verträge Verfügungen unzulässig wären
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 79 N. 4, mit Hinweisen). Ebenfalls zu
berücksichtigen ist § 82 lit. k VRG: Danach beurteilt das
Verwaltungsgericht Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Verträgen. Auch in
solchen Fällen ist es nach den Umständen des Einzelfalles denkbar, dass bei
Streitigkeiten aus einem solchen Vertrag die behördliche Vertragspartei eine
Verfügung treffen kann, um den Rechtsschutz im Anfechtungsverfahren zu
gewährleisten (Kölz/Bosshart/Röhl, § 82 N. 38).
1.3
Die Beschwerdegegnerin erliess am 26. Juli 2004 eine
Feststellungsverfügung (oben I/C). Selbst wenn es sich vorliegend um ein vertragliches
und kein verfügtes Rechts­verhältnis zwischen den Parteien handeln sollte (was
noch zu prüfen sein wird), so wäre deshalb der Anfechtungsweg vorliegend
zulässig, da die Weigerung zur Leistung von Lohnfortzahlungen eine personalrechtliche
Anordnung darstellt (vgl. VGr, 19. April 2000, PB.1999.00023, E. 1,
www.vgrzh.ch). Das Verwaltungsgericht ist allerdings nur zuständig, wenn es
sich um eine Streitigkeit öffentlichrechtlicher Natur handelt; über
privatrechtliche Ansprüche entscheiden die Zivilgerichte (§ 1 VRG). Somit
ist im Folgenden eine Qualifikation der Rechtsbeziehung zwischen den Parteien
vorzunehmen.
2.
2.1
Für die Abgrenzung öffentlichrechtlicher
und privatrechtlicher Streitigkeiten zieht die bundesgerichtliche Praxis je
nach Eignung im Einzelfall verschiedene Theorien bei; so etwa die
Subordinations- oder die Funktions- bzw. Interessentheorie. Formalen Gesichtspunkten
misst die Praxis weniger Bedeutung zu. Es ist nicht ausschlaggebend, ob bei der
konkreten Ausgestaltung einer Rechtsbeziehung auf privatrechtliche Regeln
verwiesen wird (BGE 128 III 250 E. 2a, mit Hinweisen; Max Imboden/René
Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrecht­sprechung, Bd. I, 6. A.,
Basel/Frankfurt a.M. 1986, Nr. 1 B III).
Ist eine Materie abschliessend durch das öffentliche Recht
geordnet, so besteht als Folge der Bindung an das Legalitätsprinzip kein Raum
für privatrechtliche Regelungen. Liegt keine abschliessende öffentlichrechtliche
Regelung vor, so ist zu prüfen, ob nach deren Sinn und Zweck öffentlichrechtliches
oder privatrechtliches Handeln geboten ist. Die Verwaltungsbehörden haben keine
Möglichkeit, frei zwischen der Anwendung von öffentlichem und privatem Recht zu
wählen (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006, Rz. 275).
2.2
Im Justizwesen tätige Übersetzer und Dolmetscher werden regelmässig auf die
Strafandrohungen in Art. 307 und 320 des Strafgesetzbuchs (StGB) hingewiesen.
Nach Art. 307 StGB macht sich unter anderem strafbar, wer in einem
gerichtlichen Verfahren – wozu auch dasjenige vor Untersuchungsbehörden zählt –
als Übersetzer oder Dolmetscher falsch übersetzt. Art. 320 StGB stellt die
Offenbarung eines Geheimnisses unter Strafe, das jemandem in der Eigenschaft
als Mitglied einer Behörde oder Beamter anvertraut worden ist oder das er in
seiner amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen hat (vgl. zum Ganzen Andreas
Donatsch [Hrsg.] et al., StGB, 17. A., Zürich 2006, zu den Art. 307
und 320).
Der Beschwerdeführer war als Übersetzer bzw. Dolmetscher bei
der Beschwerdegegnerin tätig, und zwar insbesondere im Bereich der Telefon­kontrolle.
Dabei werden im Rahmen polizeilicher Untersuchungen fremdsprachige
Telefongespräche (bzw. deren Auf­zeich­nungen) abgehört und in die deutsche
Sprache übersetzt. Diese Telefongesprächs-Protokolle dienen der
Sachverhaltsermittlung, weshalb sie letztlich eine der Grundlagen
strafrechtlicher Urteilsfindung bilden. Die Einsätze des Beschwerdeführers
erfolgten im Rahmen einer Gerichts- bzw. Verwaltungstätigkeit, die staatlicher
und hoheitlicher Natur ist; auch die in diesem Rahmen ausgeübte
Dolmetschertätigkeit gehört deshalb zur hoheitlichen staatlichen Tätigkeit und
ist öffentlichrechtlich (BGr, 15. November 2004, 1P.58/2004, E. 2.2,
www.bger.ch; vgl. § 130 Abs. 3 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom
13. Juni 1976 [GVG]).
2.3
Nach dem Gesagten ist das Verwaltungsgericht für die vorliegende
Angelegenheit zuständig.
2.4
Vermögensrechtliche
Angelegenheiten bis zu einem Streitwert von Fr. 20'000.- erledigt in der Regel
der Einzelrichter oder die Einzelrichterin. Bei höherem Streitwert entscheidet
das Gericht stets in Dreierbesetzung (§ 38 VRG).
Der Beschwerdeführer ersucht um gesetzliche Lohnfortzahlung
seit Eintritt der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Ab dem dritten
Dienstjahr besteht Anspruch auf Fortzahlung des vollen Lohnes während längstens
zwölf Monaten (§ 99 Abs. 3 der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz
vom 19. Mai 1999 [VVPG, LS 177.111]). Der Beschwerdeführer war seit
3. März 2004 krankheitshalber arbeits­unfähig. Zur Zeit der Erkrankung
hatte er schon seit mehreren Jahren für den Beschwerdegegner gearbeitet. Sofern
er – wie von ihm behauptet – als Arbeitnehmer zu qualifizieren wäre, könnte er
gemäss § 99 Abs. 3 VVPG während zwölf Monaten seit der Erkrankung
Lohnfortzahlung beanspruchen. Die durchschnittliche monatliche Entschädigung
betrug zwischen Februar 2000 und März 2004 etwa Fr. 18'340.-. Der
Streitwert beläuft sich damit auf etwas mehr als Fr. 200'000.- (zwölf Monatslöhne
abzüglich der geleisteten Lohnzahlung für März 2004), weshalb die Sache schon
deswegen in Dreierbesetzung zu erledigen ist.
3.
3.1
Da der Beschwerdeführer unbestrittenermassen erst ab dem Jahr 2000 regelmässig
für den Beschwerde­gegner tätig war, ist vorliegend nur der Zeitraum zwischen
2000 und 2004 relevant (oben I/B). – Zu jenem Zeitpunkt galt bereits das neue
Personalrecht des Kantons Zürich, das auf den 1. Juli 1999 in Kraft
gesetzt worden war (Personalgesetz vom 27. September 1998 [PG,
LS 177.10; OS 55, 62], Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 [PV,
LS 177.11] und Vollzugsverordnung zum Personalgesetz).
Dem Personalgesetz ist grundsätzlich das gesamte
Staatspersonal unterstellt (§ 1 PG). Dazu gehört das Personal der staatlichen
Zentral- und Bezirksverwaltung, einschliesslich desjenigen der Kantonspolizei
(Weisung des Regierungsrats zum Personalgesetz vom 22. Mai 1996, ABl 1996,
1142). Das Arbeitsverhältnis ist öffentlichrechtlicher Natur (§ 7 PG);
eine privatrechtliche Anstellung ist durch das Personalgesetz gänzlich
ausgeschlossen (ABl 1996, 1145 f.; Tobias Jaag, Staats- und
Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2005, Rz.
3017 f.).
3.2
Für die Anwendbarkeit des Personalgesetzes und der
dazugehörenden Verordnungen ist in sachlicher Hinsicht das Vorliegen eines
Arbeitsverhältnisses
vorausgesetzt (vgl. den Titel des Personalgesetzes: "Gesetz über das
Arbeitsverhältnis des Staatspersonals", § 7 ff. PG, Art. 47
Abs. 1 der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005, Art. 72
Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926).
Im Personalgesetz und den dazu
gehörenden Verordnungen wird der Begriff des Arbeitsverhältnisses nicht
definiert. Gemäss § 3 PG sind Angestellte Personen, die unbefristet oder
befristet mit einem vollen oder teilweisen Pensum im Staatsdienst stehen. Als
Angestellter im Sinne des Gemeindegesetzes – das zur Auslegung herangezogen
werden kann – gilt, wer von einer Gemeindebehörde angestellt wird und
freiwillig seine Arbeitskraft und Arbeitszeit gegen Entlöhnung zur Verfügung
stellt und der Dienstgewalt oder Weisungs­befugnis einer Behörde untersteht;
Angestellte sind die in einem gegenseitig kündbaren Verhältnis stehenden
"Arbeitnehmer" (Hans Rudolf Thalmann, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz,
3. A., Wädenswil 2000, § 72 N. 3.2 und 4.1).
Demnach erscheint es sinnvoll, für die Definition des
Arbeitsverhältnisses im Sinne des Personalgesetzes den zivilrechtlichen Begriff
des Arbeitsverhältnisses analog zu berücksichtigen: "
Durch
den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder
unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser
zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der
geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird. – Als Einzelarbeitsvertrag gilt
auch der Vertrag, durch den sich ein Arbeitnehmer zur regelmässigen Leistung
von stunden-, halbtage- oder tageweiser Arbeit (Teilzeitarbeit) im Dienst des
Arbeitgebers verpflichtet." (Art. 319 Abs. 1 und 2 des
Obligationenrechts [OR]).
3.3
Es ist somit Folgendes festzuhalten: Liegt
hier zivilrechtlich betrachtet ein Arbeits­verhältnis vor, ist ein
Arbeitsverhältnis im Sinne des kantonalen Personalrechts zu bejahen.
Daran ändert auch nichts, dass die Tätigkeit der
Dolmetscher und Dolmetscherinnen auf Verordnungsstufe als Auftrag ausgestaltet
ist: Der Regierungsrat und der Plenarausschuss der obersten kantonalen Gerichte
beschlossen am 26./27. November 2003 eine Dolmetscher­verordnung, die per
1. Januar 2004 in Kraft trat (DolmV, LS 211.17). Danach entsteht bei gegenseitiger
Zustimmung zu einem Dolmetscher- oder Übersetzungseinsatz in diesem Umfang ein
öffentlichrechtliches Vertragsverhältnis zwischen der Gerichts- oder Verwaltungsbehörde
einerseits und der dolmetschenden oder übersetzenden Person andererseits.
Darauf finden die Bestimmungen des Obligationenrechts über den einfachen
Auftrag sinngemäss Anwendung (§ 16 DolmV).
Diese verordnungsmässige
Qualifikation der Dolmetschertätigkeit als Auftrag kann ebenso wenig
ausschlaggebend sein für die rechtliche Qualifikation wie die Bezeichnung eines
zivilrechtlichen Vertrages durch die Parteien (vgl. Art. 18 OR). Massgeblich
ist vielmehr die tatsächliche Ausgestaltung der Rechtsbeziehung. Immerhin ist
zu beachten, dass die Bezahlung nach einer berufsständischen Honorarordnung ein
typisches Merkmal für ein Auftrags­verhältnis ist (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel,
Arbeitsvertrag, 6. A., Zürich etc. 2006, Art. 319 N. 6).
4.
4.1
Nach insofern unbestritten gebliebenen Ausführungen der Vorinstanz wurde
der Beschwerdeführer vom Beschwerdegegner als Dolmetscher im Bereich der
Telefon­kontrolle eingesetzt; er hatte Direktschaltungen im fremdsprachigen
Täterumfeld ab­zuhören und laufend über den Inhalt der Gespräche Bericht zu
erstatten oder schriftliche Über­setzungen von Tonbandaufzeichnungen zu
erstellen. Sein Beizug erfolgte jeweils mündlich für bestimmte Einzelfälle
durch die für die Ermittlungsverfahren zuständigen Sachbearbeiter, wobei die
Einsätze zum Teil von längerer Dauer waren.
4.2
Die begriffsnotwendigen Elemente des Arbeitsverhältnisses sind das
Zur-Verfügung-Stellen von Arbeitszeit im Rahmen einer fremden
Arbeitsorganisation gegen Lohn.
Zentrale Elemente der Abgrenzung
des Arbeitsverhältnisses vom Auftrag sind die typische Unterordnung, die
Einordnung in eine fremde Arbeitsorganisation durch betriebliche Subordination
und in geringerem Ausmass das Merkmal des Dauerschuldverhältnisses gegenüber
dem grundsätzlich jederzeitigen Widerrufsrecht beim Auftrag (vgl. Manfred Rehbinder,
Berner Kommentar, 1985, Art. 319 OR N. 2–12, 49, 52; VGr, 12. Januar
2005, PB.2004.00074, E. 3.4, www.vgrzh.ch).
Dabei steht das
Subordinationsverhältnis und die damit einhergehende Kontrollbefugnis als
Abgrenzungskriterium im Vordergrund. Entscheidendes Unterscheidungsmerkmal ist
das Mass der Unterordnung in persönlicher, zeitlicher und organisatorischer Hinsicht
(vgl. Streiff/von Kaenel, Art. 319 N. 6; Walter Fellmann, Berner
Kommentar, 1992, Art. 394 OR N. 308 f.; je mit Hinweisen).
Bei der Abgrenzung von
Arbeits- und – hier grundsätzlich auch in Frage kommend – Werkvertrag (vgl. Peter
Gauch, Der Werkvertrag, 4. A., Zürich 1996, N. 34 und 2132, sowie Gaudenz
Zindel/Urs Pulver, Basler Kommentar, 2003, Art. 363 OR N. 11) sind folgende
Punkte zu berücksichtigen: das Unterordnungs­verhältnis, das Versprechen eines
Arbeitserfolges, das Zeitmoment, die Regelung der Gefahrtragung und des
Unternehmer­risikos. Als massgebliches Unterscheidungskriterium hat sich auch
hier das Unter­ordnungs­verhältnis herausgebildet (Frank Vischer, Der
Arbeitsvertrag, 3. A., Basel 2005, S. 21; Theodor Bühler, Zürcher
Kommentar, 1998, Art. 363 OR N. 148; Manfred Rehbinder/Wolfgang
Portmann, Basler Kommentar, 2003, Art. 319 OR N. 13 ff.).
4.2.1
Der Beschwerdeführer war während gut vier
Jahren für den Beschwerdegegner tätig, wobei er im Durchschnitt weit mehr
Einsatzzeit leistete als bei einer Anstellung üblich, nämlich knapp 250 Stunden
pro Monat zwischen Februar 2000 und März 2004. Die Dauer der Tätigkeit ist zwar
nicht das ausschlaggebende Kriterium für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses,
kann jedoch auch nicht völlig ausser Acht gelassen werden (vgl. VGr,
12. Januar 2005, PB.2004.00074, E. 3.4 Abs. 1, www.vgrzh.ch, mit
Hinweisen).
Die
Behörde fragte den Beschwerdeführer – wie bei Dolmetscher- und Über­setzungs­arbeiten
für Verwaltung und Justiz üblich – allerdings immer wieder von Neuem mündlich
für die Übernahme von Einsätzen an. Dabei wurde die konkrete Präsenzzeit bzw.
die Verfüg­barkeit über Wochenenden und Feiertage jeweils mit dem
verfahrensführenden Sachbearbeiter abgesprochen. Es war dem Beschwerdeführer somit
unbenommen, Anfragen des jeweiligen Sachbearbeiters abzulehnen. Dieser Umstand
spricht deutlich für ein Auftragsverhältnis, auch wenn daraus nicht zwingend
auf die Art des im konkreten Fall bestehenden Vertragsverhältnisses geschlossen
werden kann (vgl. KassGr, 3. September 2001, Kass.-Nr. 2001/173 S,
E. 2e).
4.2.2
Die monatlichen Abrechnungen führten
jeweils die Sozialabzüge auf und enthielten keine Regelung des Ferienanspruchs.
Das Eidgenössische Versicherungs­gericht qualifizierte die Einsätze einer
Gerichtsdolmetscherin, die bei mehreren kantonalen Amtsstellen arbeitete, als
unselbständige Tätigkeit (EVG, 13. Juli 2001, H5/2000, E. 4, www.bger.ch).
Für die sozialversicherungsrechtliche Frage, ob Arbeitnehmerqualität – und
damit Unselbständigkeit – vorliegt, wird die zivilrechtliche Umschreibung
allerdings nicht übernommen bzw. ist die Rechtsnatur des zugrunde liegenden
Vertragsverhältnisses nicht massgebend (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich
etc. 2003, Art. 10 Rz. 3 und 5; EVG 13. Juli 2001, H5/2000, E. 2a,
www.bger.ch).
4.2.3
Massgeblich
bleibt damit auch in der vorliegenden Abgrenzungsproblematik die Frage nach der
Subordination.
Der Beschwerdeführer konnte in den Räumlichkeiten des Beschwerdegegners
ein Büro benutzen und war auch im Besitz eines Schlüssels; eine räumliche
Eingliederung ist damit erfolgt. Zudem standen dem Beschwerdeführer gewisse
Hilfsmittel für die Übersetzung zur Verfügung.
In entscheidenden Punkten erfolgte jedoch keine für das
Arbeitsverhältnis typische Eingliederung in die Organisation des Beschwerdegegners:
Es bestehen keine Hinweise für eine Überwachung von Präsenz- oder Arbeitszeit.
Weisungen bezüglich täglicher Arbeitszeit, Ferien oder dergleichen erfolgten nicht.
Der Beschwerdeführer war lediglich verpflichtet, die aufgewendeten Stunden
abzurechnen. Dabei wurde ihm der tägliche Arbeitsweg zusätzlich vergütet.
Sodann bestanden keine Mechanismen zur Kontrolle; der Beschwerde­führer war
keiner Person unterstellt; Leistung und Verhalten des Beschwerdeführers wurden
nicht qualifiziert. Weisungen inhaltlicher oder formeller Natur bestanden
– abgesehen etwa davon, dass die Übersetzungsprotokolle in einem Word-Dokument
zu verfassen waren – nicht. Bei dieser Sachlage war der Beschwerdeführer in
Gestaltung und Ausübung seiner Tätigkeit weitgehend frei. Eine massgebliche
Unter­ordnung des Beschwerdeführers ist nicht ersichtlich (vgl. auch KassGr,
20. Mai 2003, Kass.-Nr. 2002/322 S, E. 2c S. 14–17).
4.3
Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass die langjährige Tätigkeit des Beschwerde­führers für den
Beschwerdegegner durchaus gewisse Elemente eines Arbeitsverhältnisses aufweist.
Angesichts der weitgehend fehlenden Subordination hat die Vorinstanz das Vorliegen
eines Arbeitsverhältnisses jedoch zulässigerweise verneint. Damit kommen das kantonale
Personalgesetz und seine Ausführungsbestimmungen nicht zur Anwendung.
5.
Weder das zivile Auftragsrecht (Art. 394 ff. OR), dessen
sinngemässe Anwendung § 16 Abs. 2 DolmV vorsieht, noch der
Werkvertrag gemäss Art. 363 ff. OR sehen bei Krankheit des Beauftragten bzw.
des Unternehmers eine Pflicht zur Lohnfortzahlung vor. Ob das umstrittene
Rechtsverhältnis als Auftrag oder Werkvertrag zu qualifizieren ist, kann daher
offen bleiben.
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Anzufügen bleibt, dass kein Anlass für die vom Beschwerdeführer
eventualiter verlangte Sistierung des Beschwerdeverfahrens besteht. Der
sozialversicherungsrechtliche Status des Beschwerdeführers ist – wie gesehen
(oben 4.2.2)  – nicht massgebend für die Qualifi­kation der Rechtsbeziehung als
Arbeitsverhältnis oder als Auftrag bzw. Werkvertrag.
6.
Der Streitwert liegt weit über Fr. 20'000.- (oben 2.4).
Das Beschwerdeverfahren wäre deshalb gemäss § 80b VRG selbst dann nicht
kostenfrei, wenn vorliegend eine personal­rechtliche Streitigkeit im Sinne von
§ 74 VRG angenommen würde.
Als unterliegende Partei wird der Beschwerdeführer
grundsätzlich kostenpflichtig und hat er von vornherein keinen Anspruch auf
Parteientschädigung (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG; § 17 Abs. 2 VRG).
Allerdings stellt er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und
-verbeiständung.
Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren
Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, ist auf entsprechendes
Ersuchen die Bezahlung von Verfahrens­kosten zu erlassen. Sie haben überdies
Anspruch auf die Bestellung eines unentgelt­lichen Rechts­beistandes, wenn sie
nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. (§ 16
Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 70 VRG; Art. 29 Abs. 3 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999; Kölz/ Bosshart/Röhl, § 16
N. 39).
Die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers erscheint
aufgrund der Akten als glaubhaft. Angesichts der dargelegten Indizien für das
Vorliegen eines Arbeitsvertrags lässt sich sein Begehren zudem nicht als
offensichtlich aussichtslos bezeichnen. Schliesslich war er auf den Beistand
eines Rechtsanwalts angewiesen. Das Gesuch des Beschwerdeführers ist deshalb
gutzuheissen.
Demgemäss beschliesst die
Kammer:
1.    Das Gesuch um
Gewährung von Kostenfreiheit und unentgeltlicher Rechts­verbeistän­dung wird gutgeheissen.
2.    Dem
Beschwerdeführer wird für das Verfahren vor Verwaltungsgericht in der Person
von Rechtsanwalt Jürg Federspiel ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
Dieser wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht binnen einer nicht erstreckbaren
Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses Beschlusses eine detaillierte
Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen,
ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde;
und
entscheidet:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 8'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 8'560.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.
4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,  einzureichen.
6.         Mitteilung an …
Abweichende Meinung der
Gerichtssekretärin
(§ 71
VRG in Verbindung mit § 138 Abs. 4 GVG)
Dem Entscheid der Kammer in der Hauptsache ist nicht
beizupflichten. Angesichts der speziell gelagerten Umstände des Falles ist das
Rechtsverhältnis zwischen den Parteien als Arbeitsverhältnis im Sinne des
kantonalen Personalrechts zu qualifizieren:
1.
Der
Beschwerdeführer war während gut vier Jahren für den Beschwerdegegner tätig. Angesichts
der monatlich im Durchschnitt geleisteten Arbeitszeit von etwa 248 Stunden zwischen
Februar 2000 und März 2004 ist zudem davon auszugehen, dass er in diesem Zeitraum
ausschliesslich im Dienste des Beschwerdegegners stand. Obschon die Dauer der
Tätigkeit alleine nicht ausschlaggebendes Kriterium für das Vorliegen eines
Arbeits­verhältnisses ist (VGr, 12. Januar 2005, PB.2004.00074, E. 3.4
Abs. 1, www.vgrzh.ch, mit Hinweisen), deutet eine ausschliessliche Tätigkeit
für den gleichen "Arbeitgeber" mit wiederkehrenden Leistungen meist
auf ein Arbeitsverhältnis hin (Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, 2006,
Art. 319 OR N. 36).
2.
Ein
starkes Indiz für das Vorliegen eines Arbeitsvertrages ist sodann in der
Vorgabe von Arbeitsort und -zeit durch den Beschwerdegegner zu erblicken: Dabei
handelt es sich um so genannte Verhaltensanweisungen, die bei einem Auftrag ausgeschlossen
wären (vgl. dazu VGr, 12. Januar 2005, PB.2004.00074, E. 3.4 Abs. 2,
www.vgrzh.ch, mit Hinweisen). Zudem erteilte der Beschwerdegegner weitere Weisungen
hinsichtlich der konkreten Aus­führung der Arbeit (formelle Vorgaben) und wies
den Beschwerdeführer jeweils auf die Straf­androhungen gemäss Art. 307 und
320 StGB hin. Darüberhinaus teilte der Beschwerde­gegner dem Beschwerdeführer
mit eingeschriebenem Brief mit, dieser habe dafür besorgt zu sein, nicht mehr
als 60 Stunden pro Woche zu arbeiten; darüber hinaus geleistete und verrechnete
Stunden würden nicht mehr vergütet. Auch eine solche Vorgabe spricht für die
Qualifikation als Arbeitsvertrag.
3.
Zwar ist es richtig, dass
es dem Beschwerdeführer theoretisch unbenommen war, Anfragen des jeweiligen
Sachbearbeiters abzulehnen. Dieser Umstand lässt jedoch – wie auch im Entscheid
festgehalten – keinen zwingenden Rückschluss auf das im konkreten Fall bestehende
Vertragsverhältnis zu (oben 4.2.1 Abs. 2). Zudem bekundete der Beschwerde­führer
mit der Aufnahme ins Dolmetscherverzeichnis seine grundsätzliche Bereitschaft,
auf Anfrage einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde seine Dienste zur Verfügung
zu stellen, und durfte aufgrund der unbestrittenen Qualität seiner Arbeit und
seiner offensichtlichen Disponibilität mit mehr oder weniger regelmässigen
Einsätzen rechnen (vgl. EVG, 13. Juli 2001, H5/2000, E. 4a/cc,
www.bger.ch).
4.
Für sie
sozialversicherungsrechtliche Einordnung selbständig bzw. unselbständig Er­wer­ben­der,
ist zwar das zivilrechtliche Rechtsverhältnis nicht massgebend (oben 4.2.2),
was auch im umgekehrten Fall zu gelten hat. Dennoch darf die sozial­versicherungs­rechtliche
Qualifikation als zusätzliches Indiz bei der zivilrechtlichen Abgrenzung von
Arbeitsvertrag vom Werkvertrag bzw. Auftrag berücksichtigt werden. Das
Eidgenössische Versicherungs­gericht beurteilte eine Gerichtsdolmetscherin, die
bei mehreren kantonalen Amtsstellen arbeitete, als unselbständig Erwerbstätige
(EVG, 13. Juli 2001, H5/2000, E. 4, www.bger.ch). Die Tätigkeit des
Beschwerdeführers, der in den letzten Jahren aus­schliess­lich für dieselbe
Amtsstelle arbeitete, dürfte ebenfalls als unselbständig gelten. Ent­sprechend
führten die monatlichen Lohnabrechnungen – wo übrigens ausdrücklich von
"Anstellung" die Rede ist – jeweils die Sozialabzüge auf und
informierten über die "Arbeit­geberbeiträge" betreffend die
berufliche Vorsorge. Anzufügen ist schliesslich, dass der Beschwerdegegner dem
Beschwerde­führer für den Monat März 2004 Fr. 16'289.35 ausbezahlte, obwohl
der Beschwerde­führer ab dem 3. März 2004 arbeits­unfähig waren).
5.
Nach
den vorstehenden Ausführungen war der Beschwerdeführer während etwa vier Jahren
derart stark in die Organisation des Beschwerdegegners eingebunden, dass zu­mindest
von einem faktischen Arbeitsverhältnis auszugehen wäre. Daran ändert das Fehlen
einer Anstellungsverfügung nichts, da das Arbeitsverhältnis aufgrund der
Umstände als konkludent oder quasi verfügtes Rechtsverhältnis aufzufassen ist
(vgl. VGr, 18. September 2002, PK.2002.00002, E. 5, mit Hinweisen –
23. Februar 2000, PB.1999.00027, E. 2b Abs. 3 [je unter
www.vgrzh.ch]).
Für richtiges Protokoll,
Die Gerichtssekretärin: