zh_verwaltungsgericht · VB.2021.00176 · 2021-04-22 · de

Submission | Sanierung der Postbrücke: Bewertung der Zuschlagskriterien. Die Vergabebehörde verfügt bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum. Dies gilt insbesondere auch beim Entscheid darüber, ob sie eine Referenzarbeit als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet. Für die Bewertung sind die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Kriterien so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Die Bewertung der Referenzen und der Schlüsselpersonen sowie auch der Auftragsanalyse erwies sich als nachvollziehbar und im Ermessen der Vergabebehörde liegend. Die Bewertung muss der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das vorgegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt. Das bedeutet insbesondere, dass beim Preiskriterium nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist. Bei Tiefbauarbeiten ist eine Preisspanne von 30 bis 50 % üblich. Eine unzulässige Verzerrung des Preiskriteriums ist bei der gewählten Preisspanne, welche innerhalb dieses Rahmens liegt, nicht zu befürchten. Massgeblich ins Gewicht fallen können die tatsächlichen Angebote zudem nur, wenn eine gewisse Anzahl an Angeboten einging und deshalb die Ergebnisse tatsächlich einen statistischen Wert haben. Sind dagegen wie vorliegend lediglich drei Angebote eingegangen, so ist die Wahrscheinlichkeit gross, dass die Preisdifferenz zufällig und nicht Ausdruck der zu erwartenden Bandbreite ist. Eine nachträgliche Festlegung aufgrund der eingegangenen Offerten war deshalb nicht angezeigt (E.4). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 22.04.2021 VB.2021.00176
Zurich Verwaltungsgericht 22.04.2021 VB.2021.00176
Zurigo Verwaltungsgericht 22.04.2021 VB.2021.00176

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00176
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Geschäftsnummer:
VB.2021.00176
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 22.04.2021
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Sanierung der Postbrücke: Bewertung der Zuschlagskriterien.
Die Vergabebehörde verfügt bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum. Dies gilt insbesondere auch beim Entscheid darüber, ob sie eine Referenzarbeit als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet. Für die Bewertung sind die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Kriterien so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Die Bewertung der Referenzen und der Schlüsselpersonen sowie auch der Auftragsanalyse erwies sich als nachvollziehbar und im Ermessen der Vergabebehörde liegend. Die Bewertung muss der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das vorgegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt. Das bedeutet insbesondere, dass beim Preiskriterium nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist. Bei Tiefbauarbeiten ist eine Preisspanne von 30 bis 50 % üblich. Eine unzulässige Verzerrung des Preiskriteriums ist bei der gewählten Preisspanne, welche innerhalb dieses Rahmens liegt, nicht zu befürchten. Massgeblich ins Gewicht fallen können die tatsächlichen Angebote zudem nur, wenn eine gewisse Anzahl an Angeboten einging und deshalb die Ergebnisse tatsächlich einen statistischen Wert haben. Sind dagegen wie vorliegend lediglich drei Angebote eingegangen, so ist die Wahrscheinlichkeit gross, dass die Preisdifferenz zufällig und nicht Ausdruck der zu erwartenden Bandbreite ist. Eine nachträgliche Festlegung aufgrund der eingegangenen Offerten war deshalb nicht angezeigt (E.4).
Abweisung.
Stichworte:
AUSLEGUNG
BEWERTUNG
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
ERMESSEN
PREISSPANNE
REFERENZ
REFERENZEN
REFERENZOBJEKT
SCHLÜSSELPERSON
SUBMISSIONSRECHT
TIEFBAUARBEITEN
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
§ 13 Abs. I lit. m SubmV
§ 13 Abs. II SubmV
§ 33 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2021.00176
Urteil
der 1. Kammer
vom
22. April 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter
André Moser,
Gerichtsschreiberin
Laura Diener.
In Sachen
A AG,
vertreten durch Fürsprecher B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Tiefbauamt der Stadt Zürich,
vertreten durch RA C,
und RA D,
Beschwerdegegnerin,
und
E AG,
Mitbeteiligte,
betreffend
Submission,
hat sich ergeben:
I.
Das Tiefbauamt der Stadt Zürich führte ein offenes
Submissionsverfahren zur Beschaffung von Bauleistungen für die Sanierung der
Postbrücke (Bau Nr. 07098) durch und schrieb diesen Auftrag am 22. Oktober
2020 auf SIMAP aus. Gemäss Offertöffnungsprotokoll erfolgten innert Frist drei
Akkordangebote mit Nettopreisen zwischen Fr. 1'485'839.13 (Angebot der A AG)
und Fr. 1'956'375.34 (Angebot der F AG).
Nachdem alle drei Anbietenden die Eignungskriterien
erfüllten, wurden ihre Angebote von einem externen Ingenieurbüro anhand der
Zuschlagskriterien bewertet. Der Zuschlag ging am 20. Januar 2021 zum
Betrag von Fr. 1'687'826.80 (inkl. MWSt.) an die erstplatzierte E AG.
Dieses Ergebnis wurde den Anbietenden mit Schreiben vom 27. Januar 2021
mitgeteilt und am 1. Februar 2021 auf SIMAP publiziert.
II.
Die A AG gelangte mit Beschwerde vom 5. Februar
2021 (Eingang 9. März 2021) an das Verwaltungsgericht und beantragte, die
angefochtene Verfügung aufzuheben und das Verfahren zur korrekten Durchführung
an die Vergabestelle zurückzuweisen. Eventuell sei die angefochtene Verfügung
aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen. Sodann verlangte sie eine
Parteientschädigung zulasten der Vergabestelle. In prozessualer Hinsicht
beantragte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Am 3. März 2021 teilte die A AG mit, bei der
Post einen Nachforschungsauftrag veranlasst zu haben und reichte die Beschwerde
erneut ein mit dem Antrag, das Beschwerdeverfahren zu eröffnen.
Mit Präsidialverfügung vom
9. März 2021
wurde der
Beschwerdegegnerin ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.
Die Beschwerdegegnerin
beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 15. März 2021, die Beschwerde
vollumfänglich abzuweisen sowie eine Parteientschädigung zulasten der
Beschwerdeführerin. Die aufschiebende Wirkung sei bereits nach Zustellung der
Beschwerdeantwort nicht zu gewähren und die eingereichten Akten vertraulich zu
behandeln.
Der Beschwerdegegnerin
wurde mit Präsidialverfügung vom 16. März 2021 weiterhin, bis zum
Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt,
den Vertrag abzuschliessen.
Gleichzeitig wurden der Beschwerdeführerin
einzelne Akten zugestellt.
Mit Replik vom 29. März
2021 hielt die A AG an ihren Anträgen fest. In prozessualer Hinsicht
beantragte sie die Zustellung (Referenzobjekte der Mitbeteiligten) zur
Stellungnahme, eventuell deren Überprüfung von Amtes wegen. Die mitbeteiligte
Zuschlagsempfängerin
E AG
hat sich
nicht vernehmen lassen.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur
Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist
aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II
14 E. 4.9).
2.2
Die
Beschwerdeführerin rügt die Bewertung ihres Angebots in den zwei
Zuschlagskriterien ''Qualität der Referenzen und Schlüsselpersonen'' sowie
''Auftragsanalyse'' als zu schlecht beziehungsweise dasjenige der
Mitbeteiligten als zu gut und macht geltend, mit einer korrekten Bewertung
würde sie insgesamt eine höhere Punktzahl als die Mitbeteiligte erzielen.
Sodann beanstandet sie die gewählte Preisspanne als zu hoch und damit die
Gewichtung des Preiskriteriums verzerrend. Würde sie mit diesen Vorbringen durchdringen,
so hätte sie als zweiplatzierte Anbieterin eine realistische Chance auf den
Zuschlag.
Ihre Beschwerdelegitimation ist demnach zu
bejahen.
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist
auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1
Prozessgegenstand ist der Zuschlagsentscheid für die
Beschaffung von Bauleistungen zur Sanierung der Postbrücke, welche südlich des
Hauptbahnhofs Zürich als Überführung zwischen Kasernenstrasse und Gessnerallee
über die Sihl dient. Die Instandsetzung der Brücke für eine weitere
Nutzungsdauer von 70 Jahren soll in zwei Etappen erfolgen. Dabei sollen
unter anderem die Abdichtung und der Belag sowie die Geländer auf der gesamten
Brücke ersetzt und neue Entwässerungsrinnen eingebaut werden. Die Arbeiten
müssen unter laufendem Verkehr stattfinden und es werden hohe Anforderungen an
die Baustellenentwässerung und die Sicherheit bezüglich Gewässerverschmutzung
gestellt.
3.2
Für die Angebotsbewertung
definierte die Beschwerdegegnerin in Ziff. 12 der Ausschreibungsunterlagen
folgende Zuschlagskriterien:
Qualität
der Referenzen und Schlüsselpersonen (30 %)
-
Qualität der Referenzen: Geprüft werden interne Referenzen des TAZ
(sofern vorhanden) sowie die ausdrücklich genannten Referenzen gemäss Ziff. 11.2.1.
Es wird eine Gesamtbeurteilung der Referenzen aller beteiligten Unternehmen
vorgenommen, wobei der Anteil der jeweiligen Unternehmen am Auftrag
entsprechend berücksichtigt wird.
-
Zu erwartende Leistung der Schlüsselpersonen aufgrund der internen
Referenzen des TAZ (sofern vorhanden) und der ausdrücklich genannten Referenzen
sowie der Qualifikation, Erfahrung und Verfügbarkeit gemäss Ziff. 11.2.2
(Bauführer, Polier).
Preis: Höhe und Art (Akkord) des Angebotspreises (40 %)
Auftragsanalyse,
max. 5 Seiten A4 (keine allgemeinen Texte) (25 %)
-
Kurze Auftragsanalyse
Wichtige Vorgaben, spezielle Punkte
aus Sicht des Unternehmers, Optimierungsmöglichkeiten.
-
Konzept Baustelleneinrichtung, Logistik während des Baus und Umwelt.
Skizze mit der vorgesehenen
Baustelleneinrichtung (Standort, Anzahl Baracken, Umschlag/Lagerplätze etc.).
Erläuterungen zur Materialbewirtschaftung
(Abtransport Abbruchmaterialien, Anlieferungen, Zwischenlager).
-
Konzept Vorgehen, Beschrieb Arbeitsabläufe, Leistungsannahmen,
Bauprogramm, inkl. Stellungnahme zu den vorgegebenen Terminen und Etappen.
-
Konzept (Skizzen und Erläuterungen) bezüglich der Arbeiten am Gewässer
(Sihl). Vorgehen, speziell zu beachtende Punkte, Konzept Wasserhaltung
(HDW-Abtrag, Sandstrahlen), Zeitbedarf für Räumung der Baustelle (unter
Brücke), eingesetzte Geräte, Schutzmassnahmen, Notfallkonzept.
-
Kurze Stellungnahme zu den vorgesehenen Belagstypen bezüglich
Dauerhaftigkeit und Standfestigkeit in Bezug zur exponierten Lage und den
Standplätzen.
-
Qualität der abgegebenen Unterlagen (Inhalt, Vollständigkeit,
Übersichtlichkeit, Stringenz etc.).
Lehrlingsausbildung
(5 %)
-
Volle Punktzahl erhält der Anbieter, dessen Anzahl aller aktiven
Lehrverträge im Verhältnis zum Personalbestand der Gesamtunternehmung mit Sitz
in der Schweiz mindestens 5 % beträgt. Stichtermin ist der 31. Mai
des letzten resp. laufenden Jahres.
3.3
Die Angebote der Beschwerdeführerin
und der Mitbeteiligten erzielten bei der Bewertung anhand der Zuschlagskriterien
folgende Ergebnisse:
Mitbeteiligte
Beschwerdeführerin
Zuschlagskriterium
Gewicht %
nominal
gewichtet
nominal
gewichtet
1.1 Qualität der Referenzen
15 %
4
60
2
30
1.2 Schlüsselpersonen
15 %
3
45
2
30
2. Preis
40 %
2.91
116
4
160
3.1 Baumethoden
20 %
3
60
2
40
3.2 Bauzeit
0 %
0
0
0
0
3.3 Qualität der Unterlagen
5 %
3
15
3
15
4. Lehrlingsausbildung
5 %
4
20
4
20
Total Bewertungspunkte
100 %
19.91
316
17
295
Rang
1
2
Dabei wurden die
Zuschlagskriterien 1 und 3 mit 0 = fehlt, 1 = ungenügend, 2 = genügend, 3 = gut
sowie 4 = sehr gut bewertet.
4.
4.1
Zuschlagskriterien
dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]).
Wie die
Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde
entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in der
Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben (vgl. § 13
Abs. 1 lit. m und Abs. 2 SubmV).
Die Vergabebehörde verfügt bei der Festlegung der
Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien
das wirtschaftlich günstigste sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum
(VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). Dies
gilt insbesondere auch beim Entscheid darüber, ob sie eine Referenzarbeit als
mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet (BGE 141 II 14 E. 8.3;
Galli et al., Rz. 564). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht,
dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2
IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine
allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1
lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1
lit. a VRG).
4.2
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst die
Bewertung der Angebote im Zuschlagskriterium "Qualität Referenzen",
welches mit 15 % gewichtet wurde. Die Mitbeteiligte hat in diesem
Teilkriterium gewichtet 60 Punkte (Höchstnote 4) erzielt, während die
Referenzen der Beschwerdeführerin gewichtet 30 Punkte (Note 2) erreichten.
4.2.1
In den Ausschreibungsunterlagen wurde für die Anforderungen an die
Referenzobjekte auf Ziff. 11.2.1 verwiesen. Demgemäss waren für alle
beteiligten Unternehmen und massgeblich beteiligten Subunternehmen (Anteil
<10 %) mindestens je 3, maximal je 5 Referenzobjekte,
schwergewichtig auf die letzten 5 Jahre bezogen, anzugeben. Die Referenzen
mussten mit dem ausgeschriebenen Projekt hinsichtlich des Objektcharakters
(technische Verfahren, Bauvolumen, Komplexität, Organisationsstruktur,
Terminprogramm etc.) vergleichbar sein und möglichst von städtischen Bauten
stammen. Ebenso sollten die Referenzen wenn möglich schwergewichtig auf die
vorgesehenen Schlüsselpersonen bezogen sein.
4.2.2
Die Beschwerdeführerin rügt vorab das Transparenzgebot als verletzt, indem
bei der Bewertung der Referenzobjekte entgegen der Ausschreibung der Fokus auf
Bauten über fliessenden Gewässern gelegt worden, dieses Kriterium in der
Ausschreibung indes nirgends erwähnt worden sei. Würden Referenzobjekte nicht
über fliessende Gewässer führen, so rechtfertigt dies ihrer Ansicht nach keinen
Abzug.
Nach der Gerichtspraxis muss für die Anbietenden aufgrund
der Ausschreibungsunterlagen lediglich erkennbar sein,
welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich
sind (vgl. § 13 Abs. 1 SubmV, insbesondere lit. m; VGr, 12. Januar
2011, VB.2010.00568, E. 4.1 mit Hinweisen). Dies ist vorliegend durch die
Bekanntgabe der Unterkriterien in der Ausschreibung samt Erläuterungen ohne
Weiteres gegeben. Zudem muss nach der Praxis des Verwaltungsgerichts im Voraus
keine detaillierte Bewertungsmatrix bekannt gegeben werden (vgl.
etwa
BGr, 21. Januar 2003, 2P.111/2003, E. 2.1.1; 10. März 2003,
2P.172/2002, E. 2.3; VGr, 22. Juni 2017, VB.2017.00283, E. 3.3.2,
mit zahlreichen Hinweisen;
Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A.,
Zürich etc. 2013
, S. 434 f. N. 970
).
Für die Bewertung sind die im Rahmen der
Ausschreibung formulierten Kriterien so auszulegen und anzuwenden, wie sie von
den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den
subjektiven Willen der Vergabestelle beziehungsweise der dort tätigen Personen
kommt es nicht an (BGE 141 II 14 E. 7.1, mit Hinweisen).
Die Referenzen mussten gemäss Ausschreibung mit dem
ausgeschriebenen Projekt
hinsichtlich des Objektcharakters vergleichbar
sein. Was darunter zu verstehen war, wurde in den Ausschreibungsunterlagen
bloss exemplarisch und nicht abschliessend aufgeführt (''technische Verfahren,
Bauvolumen, Komplexität, Organisationsstruktur, Terminprogramm etc.'', vgl. E. 4.2.1).
Zudem ging aus den Ausschreibungsunterlagen klar hervor, dass die Sanierung
einer Brücke über einem Fliessgewässer Auftragsgegenstand ist. Demzufolge
durfte die Beschwerdeführerin ohne Weiteres hinsichtlich der Vergleichbarkeit
mit den ausgeschriebenen Arbeiten Referenzen von Bauten über fliessenden
Gewässern besser bewerten. Nachdem etwa auch ein Hochwasserschutz- und
Alarmkonzept gefordert wurde, handelt es sich dabei um ein derart
offensichtliches Merkmal, dass daraus, dass es in den Ausschreibungsunterlagen
nicht explizit angeführt wurde, nichts Gegenteiliges abgeleitet werden kann.
Die bessere Vergleichbarkeit von Arbeiten im Gewässerbereich ist ferner auch
implizit in der geforderten Vergleichbarkeit der technischen Verfahren, der
Komplexität und der Organisationsstruktur enthalten.
4.2.3
Bei der Überprüfung der Bewertung der beiden streitbetroffenen Angebote im
Unterkriterium «Qualität der Referenzen» ergibt sich weiter Folgendes:
Vorab ist festzuhalten, dass
die Vergabebehörde die eingereichten Referenzen zu Recht nach den in Ziff. 11.2.1
der Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien bewertete, nachdem sie
explizit darauf verwiesen hat (vgl. E. 3.2 und 4.2.1). Die anderslautende
Rüge der Beschwerdeführerin ist nicht nachvollziehbar.
Das erste Referenzobjekt der
Beschwerdeführerin (Projekt G) wurde mit Note 2 (genügend) bewertet,
mit der Begründung, dass es sich weder um ein innerstädtisches Projekt
gehandelt habe noch um eines, wo über einem Gewässer saniert werden musste.
Damit seien die Komplexität und die Anforderungen bezüglich der anzuwendenden
Verfahren viel weniger hoch gewesen als bei einer innerstädtischen Baustelle
über einem Gewässer. Nach dem soeben Ausgeführten (E. 4.2.2) ist entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht nur ein Abzug für fehlende städtische
Verhältnisse sondern auch mangels Lage der Brücke über einem Fliessgewässer
gerechtfertigt, da sich die betreffende Brücke entlang des angrenzenden Sees
befand. Abgesehen davon lässt sich der Beschreibung nicht entnehmen, dass eine
Etappierung erforderlich gewesen wäre. Dass die Vergabebehörde die Referenz
nicht besser bewertete, lag daher in ihrem Ermessen.
Die zweite Referenz der Beschwerdeführerin (Projekt H)
stammte ebenfalls nicht aus städtischem Bereich und hatte keinen Bezug zu einem
Gewässer. Des Weiteren war dieses Projekt nicht etappiert und die Bausumme im
Vergleich klein. Diese Ausführungen der Beschwerdegegnerin sind mit Blick auf
die Akten zutreffend und nicht zu beanstanden. Ihre Bewertung mit der Note 2
als (knapp) genügend erscheint gerechtfertigt. Die Instandsetzung der
Autobahnüberführung ist sodann nicht vergleichbar mit dem Referenzprojekt I
der Mitbeteiligten, wo es sich um die Sanierung eines Verbindungselements von J
nach K in mehreren Etappen im innerstädtischen Umfeld unter laufendem Verkehr
handelte. Letzteres erhielt konsequenterweise einen Abzug für fehlenden
Gewässerbezug und lag dessen Bewertung mit der Note 3 im behördlichen
Ermessen.
Drittes Referenzprojekt der Beschwerdeführerin war die
Sanierung des Bereichs L in J. Dieses wurde mit der Note 3 (gut) bewertet,
da es aus innerstädtischen Verhältnissen stammte und sich die Brücke über einem
Fliessgewässer befand. Der Abzug von einer Note erfolgte, da aus den Unterlagen
nicht hervorgegangen sei, ob eine Instandsetzung in Etappen stattgefunden habe.
Lediglich eine Verbreiterung ohne Etappierung sei nicht mit den ausgeschriebenen
Arbeiten vergleichbar. Auch wenn die Referenz den Titel ''Sanierung'' trägt,
betraf diese gemäss Beschreibung die Aufwertung und Umgestaltung des Bereichs L.
Welche Arbeiten an der dortigen Brücke auszuführen waren, geht nicht daraus
hervor. Da zudem keine Etappierung erfolgte, erweist sich der Abzug als im
Ermessen der Vergabebehörde liegend. Demgegenüber erfolgte das Referenzprojekt
''Projekt M'' der Mitbeteiligten, welches die Beschwerdeführerin als
vergleichbar bezeichnet, in mehreren Etappen, weshalb dessen Besserbewertung um
eine Note (4, sehr gut) nicht zu beanstanden ist.
Als vierte Referenz nannte die Beschwerdeführerin das Projekt N
in J. Die Beschwerdegegnerin führte dazu aus, dieses stamme zwar aus
städtischen Verhältnissen, jedoch handle es sich weder um ein Brückenbauwerk
noch habe es einen Gewässerbezug, weshalb es mit der Note 2 (genügend)
bewertet worden sei. Da vorliegend die Sanierung einer Brücke ausgeschrieben
wurde, ist im Hinblick auf die Vergleichbarkeit für den Neubau einer Rampe
selbstredend ein Abzug gerechtfertigt. Ebenso gerechtfertigt ist der Abzug für
den vollständig fehlenden Gewässerbezug. Die Bewertung ist nicht zu
beanstanden.
Als Letztes führte die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte
das Projekt O in P als Referenzprojekt an. Die Bewertung mit der
Note 2 (eigentlich nur 1–2) begründete die Beschwerdegegnerin mit dem
fehlenden Bezug zu städtischen Verhältnissen und zu einem Gewässer sowie der
geringen Bausumme. Bereits aus diesen Gründen wäre der Abzug von zwei Noten
nicht zu beanstanden. Ob eine generelle Instandsetzung stattgefunden hat oder
lediglich eine Reprofilierung und ein Oberflächenschutz ausgeführt werden
mussten, ist daher unerheblich.
Von den eingereichten fünf Referenzen der
Beschwerdeführerin wurden vier mit der Note 2 und lediglich eine mit der
Note 3 bewertet. Nachdem sich diese Bewertungen als nachvollziehbar und im
Ermessen der Vergabebehörde erwiesen haben, ist die Gesamtbewertung im
Unterkriterium ''Qualität der Referenzen'' bei einem Durchschnitt von
Note 2,2 mit der Gesamtnote 2 nicht zu beanstanden.
4.2.4
Im Vergleich zu denjenigen der
Beschwerdeführerin befinden sich alle drei Referenzen der Mitbeteiligten in
städtischem Umfeld und waren aufgrund des hohen Verkehrsaufkommens in mehreren
Etappen auszuführen. Zwei der drei Projekte waren zudem über einem Fliessgewässer
auszuführen. Auch mit Blick auf die Bauvolumen waren diese Projekte
vergleichbar oder grösser und beinhalteten ähnliche Arbeiten, weshalb die
Gesamtbewertung mit der Note 4 im Ermessen der Behörde lag.
Als unzutreffend erweist sich
schliesslich das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die Referenz ''Projekt Q''
der Mitbeteiligten nicht eine Brückensanierung über einem Fliessgewässer (Fluss U),
sondern lediglich die Sanierung des … (Platz) beinhaltet haben solle. Aus den
eingereichten Unterlagen geht klar hervor, dass es sich bei der
Brückensanierung um ein Teilprojekt der Gesamtsanierung gehandelt hat, welches
im Auftrag der Beschwerdegegnerin ausgeführt wurde, weshalb kein Anlass für
Zweifel besteht. Das Projekt weist hohe Ähnlichkeit mit den ausgeschriebenen
Arbeiten auf, weshalb dessen Bewertung mit der Höchstnote 4 nicht zu
beanstanden ist.
Anzumerken
bleibt, dass die von der Mitbeteiligten eingereichten Referenzblätter vertrauliche
Informationen enthalten. Art. 11 lit. g IVöB gewährleistet den Schutz
von vertraulichen Geschäftsinformationen anderer Anbieter. Dem für das
Submissionsrecht wesentlichen Grundsatz der Vertraulichkeit ist bei der
Interessenabwägung Rechnung zu tragen (VGr, 28. September 2011,
VB.2011.00316, E. 3.1.1; Galli et al., Rz. 1191 ff., mit
Hinweisen). Im Sinn dieser Interessenabwägung ist auf eine weitergehende
Aktenöffnung gegenüber der Beschwerdeführerin entgegen ihrem Antrag gemäss
Replik zu verzichten. Die Akteneinsicht im submissionsrechtlichen
Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach den Grundsätzen
des Verwaltungsprozessrechts (§ 2 Abs. 2 IVöB in Verbindung mit § 8 f.
VRG). In Anwendung von § 9 Abs. 2 VRG ist zuhanden der
Beschwerdeführerin festzuhalten, dass die drei Referenzobjekte der Mitbeteiligten
im Vergleich einiges detaillierter beschrieben wurden und die Informationen zu
den für die Vergleichbarkeit massgeblichen Parametern enthalten waren. Eine
mindestens gleich gute Bewertung der Referenzen der Beschwerdeführerin wie
derjenigen der Mitbeteiligten wäre aufgrund der Akten nicht gerechtfertigt
gewesen.
4.2.5
Insgesamt erwiesen sich damit die Rügen bezüglich der Bewertung im
Unterkriterium Qualität der Referenzen als unbegründet.
4.3
Als
Zweites moniert die Beschwerdeführerin die Bewertung der Angebote im
Zuschlagskriterium "Schlüsselpersonen", welches ebenfalls mit
15 % gewichtet wurde. Die Mitbeteiligte hat in diesem Teilkriterium die
etwas höhere Note 3 (gewichtet 45 Punkte) erreicht, während die
Beschwerdeführerin Note 2 (gewichtet 30 Punkte) erzielte.
4.3.1
In den Ausschreibungsunterlagen wurde für die Anforderungen an die
Referenzobjekte auf Ziff. 11.2.2 verwiesen. Demgemäss waren für die
vorgesehenen Schlüsselpersonen (Bauführer, Polier) auf je einer A4-Seite
mindestens Angaben zu den Personalien, der Ausbildung, dem Werdegang, der
Funktion in der Firma, der Dauer der Zugehörigkeit, der Verfügbarkeit (für den
vorliegenden Auftrag hinreichend) sowie zwei Referenzobjekte mit Angaben zur innegehabten
Funktion, der auftraggebenden Stelle und deren Referenzperson, welche möglichst
von städtischen Bauten stammen sollten, verlangt worden.
4.3.2
Sowohl die von der Beschwerdeführerin als auch von der Zuschlagsempfängerin
als Schlüsselpersonen genannten Bauführer wurden mit der Note 2 (genügend)
bewertet, was nicht beanstandet wird. Strittig ist dagegen die Bewertung der
angegebenen Poliere mit der Note 2 bei der Beschwerdeführerin und der
Note 3 bei der Mitbeteiligten. Die Beschwerdeführerin nannte hier R mit
den Projekten Projekt H und L sowie S als Referenzen. Die Mitbeteiligte
gab T als Schlüsselperson an, welcher bei allen drei Referenzprojekten
beteiligt gewesen ist.
Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung der Bewertung
aus, R weise wie auch T grosse Erfahrung auf. Letzterer weise jedoch grössere
Erfahrung in Bezug auf innerstädtische Sanierungsprojekte über
Gewässerbereichen, aber auch hinsichtlich Bauvolumen, Komplexität,
Organisationsstruktur und Terminprogramm auf, weshalb er um eine Note besser
bewertet worden sei. Diese Bewertung ist mit Blick auf das bezüglich der
Referenzen Ausgeführte nicht zu beanstanden (E. 4.2.3). Nachdem die
Projekte H (Referenz 2) und L (Referenz 3) der
Beschwerdeführerin unter diesen Aspekten zu Recht schlechter bewertet wurden
als die drei Referenzprojekte der Mitbeteiligten, ist der Abzug für diese
Projekte bei der Bewertung des Poliers folgerichtig und nachvollziehbar. Die
Berücksichtigung der Referenzprojekte bei der Beurteilung ist ebenfalls nicht
zu beanstanden, da in den Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 1.2.1) ein Bezug
der Schlüsselpersonen zu den Referenzobjekten verlangt worden und deren
Einbezug in die Bewertung der Schlüsselpersonen folglich vorhersehbar war.
4.3.3
Die Beschwerdeführerin beanstandet ferner das Vorgehen der
Beschwerdegegnerin, welche den erreichten Notendurchschnitt der
Schlüsselpersonen der Mitbeteiligten von 2,5 (Bauführer Note 2 und Polier Note 3)
auf die Note 3 aufrundete. Würde das Angebot der Mitbeteiligten in diesem
Kriterium mit – wie geltend gemacht – gewichtet 37,5 statt 45 Punkten
bewertet, würde dies indes an der Rangfolge nichts ändern. Das Angebot der
Beschwerdeführerin vermag den verbleibenden Rückstand von 13,5 Punkten,
wie sich aus dem Folgenden ergibt, nicht aufzuholen, weshalb der Rüge nicht
weiter nachzugehen ist. Zusammenfassend lag die Bewertung des
Zuschlagskriteriums Schlüsselpersonen damit ebenfalls im Ermessensspielraum der
Beschwerdegegnerin.
4.4
Drittens
beanstandet die Beschwerdeführerin die Bewertung des mit 25 %
gewichteten Zuschlagskriteriums 3 ''Auftragsanalyse'' als nicht
nachvollziehbar.
4.4.1
Die Auftragsanalyse der Beschwerdeführerin wurde im mit 20 %
gewichteten Unterkriterium Baumethoden mit der Note 2 (genügend),
diejenige der Mitbeteiligten mit der Note 3 (gut) bewertet. Als weiteres
Unterkriterium wurde die Qualität der Unterlagen bewertet und mit 5 %
gewichtet, wofür beide Anbieterinnen die Note 3 erhielten.
4.4.2
Zur Begründung wurde Folgendes ausgeführt: Die Beschwerdeführerin habe sich
in ihrer Auftragsanalyse nicht mit den Belagstypen auseinandergesetzt, sondern
darin lediglich vermerkt, sie gehe davon aus, dass die vorgesehenen Belagstypen
bezüglich Dauerhaftigkeit und Standfestigkeit in Bezug auf die exponierte Lage
und die Standplätze in Ordnung sei. Dieser Aussage könne keine
Auseinandersetzung bezüglich Dauerhaftigkeit und Standfestigkeit der
vorgesehenen Belagstypen entnommen werden. Die Analyse sei daher in diesem
Punkt mangelhaft. Demgegenüber habe die Mitbeteiligte in ihrer Auftragsanalyse
ausgeführt, grundsätzlich werde der Schwer- und Busverkehr über die Brücke
geführt, es bestehe wenig Stop-and-Go-Verkehr. Um die Einwirkung der
Sonneneinstrahlung zu minimieren, sei das Einstreuen von weissem Splitt
vorgesehen.
Diese Zitate zeigen, dass sich
die Mitbeteiligte in ihrer Auftragsanalyse – im Gegensatz zur
Beschwerdeführerin – wie verlangt zur Wahl des Belags geäussert hat. Daraus, dass
sie sodann – ähnlich wie die Beschwerdeführerin – ausführte, sie habe keine
Bedenken, dass der gewählte Belag den Anforderungen nicht genügen würde, kann
die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zudem weist die
Beschwerdegegnerin zu Recht darauf hin, dass im Angebot der Beschwerdeführerin
die Aufgabenteilung der beteiligten Unternehmen nicht angegeben worden sei. Die
Beschwerdeführerin hat den Abschnitt Arbeitsaufteilung unter den beteiligten
Unternehmen leer gelassen. Auch wenn die Beschwerdeführerin die Mitbeteiligte
als Subunternehmerin aufgeführt hat, konnten deren Ausführungen zur Belagswahl
in ihrem eigenen Angebot daher von vornherein nicht der Beschwerdeführerin
zugerechnet werden.
Nicht zutreffend ist, dass die
Besserbewertung der Auftragsanalyse der Mitbeteiligten aufgrund des Hinweises,
dass eine Verbesserung allenfalls mit einem anderen Belag bei den Taxiabstellplätzen
erreicht werden könne, erfolgte. Die Beschwerdegegnerin nannte diesen Aspekt
lediglich als theoretisch bereits für eine bessere Bewertung ausreichend.
Massgebend waren für sie die gemäss Ausschreibung verlangten Ausführungen zur
Belagswahl (vgl. E. 3.2), da dies ein kritischer Punkt bezüglich Qualität
im Gesamtprojekt sei. Eine unzulässige Abweichung oder Änderung von der
Ausschreibung ist im genannten Hinweis der Mitbeteiligten im Übrigen entgegen
der Beschwerdeführerin nicht ersichtlich. Optimierungsmöglichkeiten durften
gemäss Ausschreibungsunterlagen in der Auftragsanalyse genannt werden (vgl. E. 3.2).
Die Beschwerdegegnerin führte
ferner aus, die Auftragsanalyse der Mitbeteiligten sei in Bezug auf die
verlangten Ausführungen zum Hochwasserschutz im Vergleich spezifischer, indem
beispielsweise konkrete Zeitangaben für die Räumung des Sihlbereichs angegeben
worden seien. Die Beschwerdeführerin verweise diesbezüglich lediglich auf
Abklärungen der Subunternehmerin, was nicht genüge. Dies ist mit Blick auf die
Akten zutreffend und wirkt sich ebenfalls negativ auf die Bewertung aus.
4.4.3
Insgesamt
erweist sich damit die bessere Bewertung der Auftragsanalyse der Mitbeteiligten
als vertretbar und jedenfalls innerhalb des grossen Ermessensspielraums der
Beschwerdegegnerin liegend.
4.5
Schliesslich macht die Beschwerdeführerin
geltend, die gewählte Preisspanne von 50 % sei
zu hoch und würde
die hohe Gewichtung des Preiskriteriums (40 %) verzerren
. Die Beschwerdegegnerin hätte ihrer
Bewertung die effektive Preisspanne der eingegangenen Angebote von 30 %
zugrunde legen sollen.
4.5.1
Die Preiskurve wurde zwar in den Ausschreibungsunterlagen nicht bekannt
gegeben, doch den Ausführungen der Beschwerdegegnerin in ihrer
Beschwerdeantwort zufolge bereits vor Publikation der Ausschreibungsunterlagen
gemäss interner Praxis für komplexe Projekte auf 50 % festgelegt. Das
preisgünstigste Angebot erhalte demnach die Maximalnote 4. Angebote,
welche über 50 % über diesem liegen, erhalten 0 Punkte. Dazwischen werde
linear interpoliert.
4.5.2
Es trifft zu, dass die Bewertung
der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen muss, damit das vorgegebene Gewicht
tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 5.4;
26. August 2009, VB.
2009.00047
, E. 4.1 mit Hinweisen). Das bedeutet insbesondere, dass beim
Preiskriterium nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu
berücksichtigen ist (VGr, 25. Januar 2012, VB.2011
.00329,
E.
8.1
mit Hinweisen).
Wie die Beschwerdeführerin
selber ausführt, ist bei Tiefbauarbeiten nach der verwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung eine Preisspanne von 30 bis 50 % üblich. Eine unzulässige
Verzerrung des Preiskriteriums ist bei der gewählten Preisspanne, welche
innerhalb dieses Rahmens liegt, nicht zu befürchten. Vorliegend handelt es sich
um einen komplexen Auftrag im Tiefbau, welcher eine Preisspanne an der oberen
Grenze rechtfertigt und nicht um einen besonders einfachen, bei dem eine
geringere Preisspanne erwartet werden müsste (vgl. VGr,
26. August 2009, VB.
2009.00047
, E. 4.1
).
4.5.3
Massgeblich ins Gewicht fallen
können die tatsächlichen Angebote zudem nur, wenn eine gewisse Anzahl an Angeboten
einging und deshalb die Ergebnisse tatsächlich einen statistischen Wert haben.
Sind dagegen wie vorliegend lediglich drei Angebote eingegangen, so ist die
Wahrscheinlichkeit gross, dass die Preisdifferenz zufällig und nicht Ausdruck
der zu erwartenden Bandbreite ist (VGr, 23. Mai 2019, VB.2019.00109, E. 4.1.2).
Eine nachträgliche Festlegung aufgrund der eingegangenen Offerten, wie sie die
Beschwerdeführerin fordert, war deshalb nicht angezeigt.
Die gewählte
Preisspanne von 50 % ist damit insgesamt nicht zu beanstanden.
5.
Zusammengefasst liegt die
gerügte Bewertung der beiden Angebote nach den Zuschlagskriterien innerhalb des
grossen vorinstanzlichen Ermessens und erweist sich damit die von der
Vergabebehörde ermittelte Rangierung der Mitbeteiligten auf dem ersten Platz
als rechtmässig. Bei diesem Ergebnis ist die Beschwerde abzuweisen.
6.
Mit dem vorliegenden Endentscheid
wird das prozessuale Begehren der Beschwerdeführerin um Gewährung der
aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
7.
Ausgangsgemäss sind die
Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2
Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG)
und entfällt
ein Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin (§ 17 Abs. 2 lit. a
VRG)
.
Auch der Beschwerdegegnerin ist keine Entschädigung
zuzusprechen, da ihr im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn von
§ 17 Abs. 2 lit. a VRG entstanden ist; mit der Beschwerdeantwort
hat sie im Wesentlichen die ihr obliegende Begründung des Zuschlagsentscheids
nachgeholt.
8.
Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen
Schwellenwert für Bauleistungen nicht (Art. 52 Abs. 1 lit. b in
Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen dieses
Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f
BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    D
ie Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf
Fr.    7'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr.        130.--
Zustellkosten,
Fr.    7'130.--
Total der Kosten.
3.
Die Gerichtskosten werden der
Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …