zh_verwaltungsgericht · VB.2014.00508 · 2014-11-26 · de

Wegweisung und Aufenthaltsbewilligung(Familiennachzug) | formelle Rechtsverweigerung, prozeduraler Aufenthalt (Art. 17 Abs. 2 AuG), Treu und Glauben (Art. 9 BV) Wird ein Gesuch um eine längere Aufenthaltsbewilligung im Sinn von Art. 10 Abs. 2 AuG während eines bewilligungsfreien Aufenthalts im Sinn von Art. 10 Abs. 1 AuG gestellt, so ist das zuständige Migrationsamt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung verpflichtet, das Bewilligungsverfahren zu eröffnen und das Gesuch zu prüfen. Ein Anspruch auf Entscheid vor Ablauf der Frist des bewilligungsfreien Aufenthalts besteht grundsätzlich nicht. Ergeht kein positiver erstinstanzlicher Entscheid während des bewilligungsfreien Aufenthalts hat die betroffene Person das Land im Sinn von Art. 17 Abs. 1 AuG zu verlassen und den definitiven Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten, es sei denn die Zulassungs- bzw. Bewilligungsvoraussetzungen könnten im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AuG als erfüllt gelten, womit die Verpflichtung während des Bewilligungsverfahrens auszureisen, einen prozessualen Leerlauf bilden würde. Indessen ist eine Sistierung des Bewilligungsverfahrens bis zur Ausreise von vornherein unzulässig, da in diesem Fall insbesondere gar nicht geprüft werden kann, ob die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 AuG allenfalls gegeben sind. Die Sistierung bildet eine formelle Rechtsverweigerung bzw. eine sachlich ungerechtfertigte Rechtsverzögerung (E. 2.2). Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr. In der Form des Vertrauensschutzes verleiht der Grundsatz von Treu und Glauben den Privaten einen Anspruch auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens in das bestimmte Erwartungen begründende Verhalten der Behörden. Auskünfte einer Behörde können Rechtswirkung entfalten, wenn die Behörde in einer konkreten Situation bezüglich bestimmter Personen handelte, die Behörde für die Erteilung der Auskunftzuständig war oder wenn der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten konnte, der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte, er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können und die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (E. 6.2).Vorliegend ist eine formelle Rechtsverweigerung gegeben, weshalb das Migrationsamt anzuweisen ist, die materielle Gesuchsbearbeitung umgehend an die Hand zu nehmen. Um den Gesuchsteller so zu stellen, wie wenn die Rechtsverweigerung unterblieben wäre, rechtfertigt es sich im vorliegenden Fall zudem, das Migrationsamt anzuweisen, die Ausreisefrist für den Gesuchsteller frühestens auf drei Monate nach Beginn der materiellen Gesuchsbearbeitung des Migrationsamts anzusetzen (E. 7.1). Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 26.11.2014 VB.2014.00508
Zurich Verwaltungsgericht 26.11.2014 VB.2014.00508
Zurigo Verwaltungsgericht 26.11.2014 VB.2014.00508

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2014.00508
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Geschäftsnummer:
VB.2014.00508
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 26.11.2014
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Wegweisung und Aufenthaltsbewilligung
(Familiennachzug)
formelle Rechtsverweigerung, prozeduraler Aufenthalt (Art. 17 Abs. 2 AuG), Treu und Glauben (Art. 9 BV)
Wird ein Gesuch um eine längere Aufenthaltsbewilligung im Sinn von Art. 10 Abs. 2 AuG während eines bewilligungsfreien Aufenthalts im Sinn von Art. 10 Abs. 1 AuG gestellt, so ist das zuständige Migrationsamt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung verpflichtet, das Bewilligungsverfahren zu eröffnen und das Gesuch zu prüfen. Ein Anspruch auf Entscheid vor Ablauf der Frist des bewilligungsfreien Aufenthalts besteht grundsätzlich nicht. Ergeht kein positiver erstinstanzlicher Entscheid während des bewilligungsfreien Aufenthalts hat die betroffene Person das Land im Sinn von Art. 17 Abs. 1 AuG zu verlassen und den definitiven Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten, es sei denn die Zulassungs- bzw. Bewilligungsvoraussetzungen könnten im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AuG als erfüllt gelten, womit die Verpflichtung während des Bewilligungsverfahrens auszureisen, einen prozessualen Leerlauf bilden würde. Indessen ist eine Sistierung des Bewilligungsverfahrens bis zur Ausreise von vornherein unzulässig, da in diesem Fall insbesondere gar nicht geprüft werden kann, ob die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 AuG allenfalls gegeben sind. Die Sistierung bildet eine formelle Rechtsverweigerung bzw. eine sachlich ungerechtfertigte Rechtsverzögerung (E. 2.2).
Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr. In der Form des Vertrauensschutzes verleiht der Grundsatz von Treu und Glauben den Privaten einen Anspruch auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens in das bestimmte Erwartungen begründende Verhalten der Behörden. Auskünfte einer Behörde können Rechtswirkung entfalten, wenn die Behörde in einer konkreten Situation bezüglich bestimmter Personen handelte, die Behörde für die Erteilung der Auskunft zuständig war oder wenn der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten konnte, der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte, er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können und die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (E. 6.2).
Vorliegend ist eine formelle Rechtsverweigerung gegeben, weshalb das Migrationsamt anzuweisen ist, die materielle Gesuchsbearbeitung umgehend an die Hand zu nehmen. Um den Gesuchsteller so zu stellen, wie wenn die Rechtsverweigerung unterblieben wäre, rechtfertigt es sich im vorliegenden Fall zudem, das Migrationsamt anzuweisen, die Ausreisefrist für den Gesuchsteller frühestens auf drei Monate nach Beginn der materiellen Gesuchsbearbeitung des Migrationsamts anzusetzen (E. 7.1).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
ERMESSEN
FAMILIENNACHZUG
HEILUNG
PROZEDURALER AUFENTHALT
RECHTSVERWEIGERUNG
RECHTSVERZÖGERUNG
TREU UND GLAUBEN
VERFAHRENSMÄNGEL
VERTRAUENSSCHUTZ
Rechtsnormen:
Art. 10 AuG
Art. 17 AuG
Art. 44 AuG
Art. 47 AuG
Art. 90 AuG
Art. 96 AuG
Art. 82 BGG
Art. 113 BGG
Art. 9 BV
Art. 13 BV
Art. 29 BV
Art. 8 EMRK
§ 13 Abs. 2 VRG
§ 17 Abs. 2 VRG
§ 20 VRG
§ 50 VRG
§ 65a VRG
Art. 6 VZAE
Art. 73 VZAE
Art. 75 VZAE
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2014.00508
Urteil
der
2. Kammer
vom
26. November 2014
Mitwirkend: Abteilungspräsident
Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin
Tamara Nüssle,
Gerichtsschreiber
Dirk Andres.
In
Sachen
1.    A,
2.
B,
beide
vertreten durch RA C,
Beschwerdeführende,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Wegweisung und Aufenthaltsbewilligung
(Familiennachzug),
hat
sich ergeben:
I.
A.
A,
geboren 1970, Staatsangehörige von Brasilien, im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung,
und B, geboren 1965, Staatsangehöriger der Schweiz, ersuchten erstmals am
15./16. März 2013 um Familiennachzug des Sohnes von A, D, geboren 1999,
Staatsangehöriger von Brasilien. Das Gesuch wurde indessen als gegenstandslos
abgeschrieben, da die anwaltlich vertretene A nach zweimalig erstreckter Frist
der Auflage des Migrationsamtes, ihr Gesuch zu begründen, nicht nachgekommen
war. Gleichzeit wurde A darauf hingewiesen, es stehe ihr frei, ein neues Gesuch
um Familiennachzug zu stellen. Ein solches sei indessen bei der zuständigen
Auslandsvertretung einzureichen.
B.
Am 19. Februar
2014 stellte A beim Schweizerischen Generalkonsulat in Rio de Janeiro,
Brasilien, den Antrag um Erteilung eines Visums für den langfristigen
Aufenthalt (Visum D) für ihren Sohn, welches beim Migrationsamt gemäss
Eingangsstempel am 4. März 2014 einging.
C.
Am 22. Februar
2014 reiste ihr Sohn in die Schweiz ein. Am 28. Februar 2014 stellte A ein
Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für ihren Sohn, welches beim
Migrationsamt gemäss Eingangsstempel am 3. März 2014 einging.
Mit Schreiben vom 6.
März 2014 teilte das Migrationsamt A sinngemäss mit, ihr Sohn sei
ohne nationales Visum für einen längerfristigen Aufenthalt in die Schweiz
eingereist. Damit könne er sich bewilligungsfrei lediglich drei Monate in der
Schweiz, bis 22.
Mai 2014, aufhalten. Das
gestellte Gesuch vom 28.
Februar 2014 um
Aufenthaltsbewilligung ändere daran nichts
:
Ausländer,
welche rechtmässig eingereist s
eien
und nachträglich
eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantrag
t
en, hätten den Entscheid im Ausland abzuwarten. Die Prüfung des
Gesuchs um Aufenthaltsbewilligung werde bis zur Ausreise des Sohns aus der Schweiz
sistiert.
II.
Den gegen das Schreiben vom 6.
März 2014 erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 4.
Juli
2014 ab.
III.
Mit Beschwerde vom 8.
September 2014 liessen A und B dem Verwaltungsgericht sinngemäss
beantragen, der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.
Während die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtete, liess sich
das Migrationsamt nicht vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Mit der Beschwerde an das
Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich
Ermessensmissbrauch, -über- oder -unterschreitung, und die unrichtige oder
ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit
des angefochtenen Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20
Abs. 1 lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.
Mai 1959 [VRG]).
2.
2.1
Art.
29 Abs.
1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) räumt den
Anspruch auf Behandlung formgerecht eingereichter Eingaben ein und verbietet
formelle Rechtsverweigerung. Eine solche liegt vor, wenn eine Behörde auf eine
entsprechende Eingabe fälschlicherweise nicht eintritt oder eine solche
ausdrücklich oder stillschweigend nicht an die Hand nimmt und behandelt, obwohl
sie dazu verpflichtet wäre (Gerold Steinmann in: Bernhard Ehrenzeller et al.
[Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung
St. Galler
Kommentar [Kommentar BV],
3
.
A., Zürich/St.Gallen/Basel/Genf 2014, Art.
29 N.
1
8
).
Art.
29 Abs.
2 BV
räumt den Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör ein. Darunter fällt unter
anderem der Anspruch sich vorgängig zu einem Entscheid zur Sache zu äussern
(Gerold Steinmann, Art.
29 N.
25).
2.2
Nach Art.
10 Abs.
1 des Bundesgesetzes vom 16.
Dezember
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) benötigen Ausländerinnen und
Ausländer für einen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit bis zu drei Monaten keine
Bewilligung (sog. bewilligungsfreier Aufenthalt). Wird ein längerer Aufenthalt
ohne Erwerbstätigkeit beabsichtigt, so ist dafür eine Bewilligung erforderlich.
Diese ist vor der Einreise in die Schweiz bei der am vorgesehen Wohnort
zuständigen Behörde zu beantragen, wobei Art
.
17
Abs
.
2
AuG
vorbehalten
bleibt (Art.
10 Abs.
2 AuG). Gemäss Art.
17 Abs.
2 AuG kann die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während
des Bewilligungsverfahrens gestatten, wenn die Zulassungsvoraussetzungen
offensichtlich erfüllt werden. Entsprechend müssen gemäss Art.
17 Abs.
1 AuG Ausländerinnen und
Ausländer, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig in die Schweiz
eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften
Aufenthalt beantragen, den Entscheid grundsätzlich im Ausland abwarten.
Wird ein Gesuch um eine längere
Aufenthaltsbewilligung im Sinn von Art.
10 Abs.
2 AuG während eines bewilligungsfreien Aufenthalts im Sinn von Art.
10 Abs.
1 AuG gestellt, so ist das
zuständige Migrationsamt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
verpflichtet, das Bewilligungsverfahren zu eröffnen und das Gesuch zu prüfen.
Ein Anspruch auf Entscheid vor Ablauf der Frist des bewilligungsfreien
Aufenthalts besteht grundsätzlich nicht. Ergeht kein positiver
erstinstanzlicher Entscheid während des bewilligungsfreien Aufenthalts hat die
betroffene Person das Land im Sinn von Art.
17
Abs.
1 AuG zu verlassen und den definitiven
Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten, es sei denn die Zulassungs- bzw.
Bewilligungsvoraussetzungen könnten im Sinn von Art.
17 Abs.
2 AuG als erfüllt gelten,
womit die Verpflichtung während des Bewilligungsverfahrens auszureisen, einen
prozessualen Leerlauf bilden würde. Indessen ist eine Sistierung des
Bewilligungsverfahrens bis zur Ausreise von vornherein unzulässig, da in diesem
Fall insbesondere gar nicht geprüft werden kann, ob die Voraussetzungen von
Art.
17 Abs.
2 AuG
allenfalls gegeben sind. Die Sistierung bildet eine formelle Rechtsverweigerung
bzw. eine sachlich ungerechtfertigte Rechtsverzögerung (BGE 139 I 37 E.
3.4.3).
2.3
Aus Gründen der Verfahrensökonomie geht die Praxis
von der Möglichkeit der Heilung von Verfahrensmängeln aus. Dies ist indessen
nur möglich, wenn der Rechtsmittelinstanz die gleiche volle Kognition wie der
Vorinstanz zusteht (vgl. BGE 112 Ib 170 E.
5e).
Von einer Rückweisung der Sache zur Behebung des Verfahrensmangels ist laut
Bundesgericht sodann selbst bei einer schwerwiegenden Verfahrensverletzung
abzusehen, wenn und soweit dies zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu
unnötigen Verzögerungen des Verfahrens führen würde (vgl. BGr, 22.
August 2003, 1P.191/2003, E. 2.4.2; BGr, 2. April 2001, I
550/99, E. 1d).
3.
3.1
Die Beschwerdeführenden lassen sinngemäss
vorbringen, das Migrationsamt habe eine Rechtsverweigerung begangen, indem es
die Behandlung des Gesuches um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung für den
Sohn der Beschwerdeführerin sistiert und
das Gesuch
bis
heute nicht behandelt habe.
3.2
Dies trifft zu. Die
formlose
Sistierung des Bewilligungsverfahrens vom 6.
März 2014 war nicht zulässig. Das Migrationsamt hätte das Gesuch
vom 28.
Februar 2014 prüfen müssen. Wäre vor Ende
der Frist des bewilligungsfreien Aufenthaltes kein Entscheid ergangen
–
worauf kein Anspruch bestand
–
, hätte
das Migrationsamt prüfen müssen, ob dem Sohn der Beschwerdeführerin bis zum
definitiven Entscheid ein prozeduraler Aufenthalt im Sinn von Art.
17 Abs.
2 AuG hätte bewilligt werden
können. Dass das Migrationsamt bereits im Rahmen des Gesuches um
Einreisebewilligung vom 15./16.
März 2013 der
Beschwerdeführenden das Vorliegen der entsprechenden Aufenthaltsvoraussetzungen
mit Schreiben vom 11.
April 2013 ansatzweise
prüfte, um
das Gesuch
dann mit Schreiben vom 28.
Juni 2013 mangels Mitwirkung der Beschwerdeführenden als
gegenstandslos abzuschreiben, vermag am Gesagten nichts zu ändern. In der Sache
hatte es damals nicht entschieden. Entsprechend wies es die Beschwerdeführenden
mit Schreiben vom 28.
Juni 2013 auch ausdrücklich
darauf hin, dass sie die Möglichkeit hätten, ein neues Gesuch zu stellen. Dass
die Beschwerdeführerin darauf zunächst entsprechend dem Hinweis im Schreiben
des Migrationsamts vom 28.
Juni 2013 ein Gesuch
um Erteilung eines nationalen Visums für die Einreise zu einem längeren als
dreimonatigen Aufenthalt in Brasilien einreichte, der Entscheid dann aber nicht
abgewartet wurde und ihr Sohn im Rahmen des bewilligungsfreien Aufenthaltes in
die Schweiz einreiste, vermag die Sistierung ebenfalls nicht als zweckmässig
erscheinen zu lassen und damit zu rechtfertigen. Auch in dieser Konstellation,
in der das Gesuch um Aufenthaltsbewilligung faktisch doppelt
–
einmal im Rahmen des Antrages für ein nationales Visum für einen
längeren Aufenthalt aus dem Ausland und einmal "direkt" in der
Schweiz als Gesuch um Aufenthaltsbewilligung
–
gestellt wurde, besteht die Möglichkeit, dass die Aufenthaltsvoraussetzungen
erfüllt bzw. offensichtlich erfüllt sind, womit eine Ausreise des sich bereits
in der Schweiz aufhaltenden Sohnes vorgängig zur Behandlung des Gesuchs keinen
Sinn machen würde. Eine Verfahrenssistierung bis zur Ausreise schliesst die
Prüfung, ob diese Möglichkeit allenfalls gegeben ist, indessen von vornherein
aus.
4.
4.1
In Bezug auf den prozeduralen Aufenthalt ist
festzuhalten, dass die Vorinstanz in ihrem Entscheid geprüft hat, ob die
entsprechenden Voraussetzungen nach Art.
17
Abs. 2 AuG erfüllt sind. Dabei hatte sie die gleiche Kognition wie das
Migrationsamt. Vorgängig zum Entscheid der Vorinstanz äusserte sich das
Migrationsamt mittels Vernehmlassung zum prozeduralen Aufenthalt. Im Rahmen
eines zweiten Schriftenwechsels ermöglichte die Vorinstanz den
Beschwerdeführenden zu dieser Vernehmlassung des Migrationsamtes Stellung zu
nehmen und geeignete Unterlagen zur Stützung ihres Begehrens ins Recht zu
legen. Folglich würde eine Rückweisung der Sache an das Migrationsamt zur
Abklärung, ob dem Sohn der Beschwerdeführerin ein prozeduraler Aufenthalt
zusteht, einzig zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu einer
Verfahrensverzögerung führen. Diesbezügliche Verfahrensfehler des
Migrationsamts sind daher durch das vorinstanzliche Verfahren geheilt worden.
In der Folge ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz den prozeduralen Aufenthalt
des Sohnes der Beschwerdeführerin zu Recht verweigert hat.
4.2
Wie bereits in E.
2.2
(oben) angeführt, müssen gemäss Art.
17 AuG
Ausländerinnen und Ausländer, die für einen vorübergehenden Aufenthalt in die
Schweiz eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen
dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid im Ausland abwarten, es sein
denn, sie erfüllen die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich, d.
h.
"mit grosser Wahrscheinlichkeit" (vgl. BBl 2002 3709
ff., 3777). In diesem Fall liegt es im Ermessen der zuständigen
Behörde den prozeduralen Aufenthalt zu gewähren. Nach Art. 6 Abs.
1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbs­tätigkeit (VZAE) sind die Zulassungsvoraussetzungen
insbesondere dann offensichtlich erfüllt, wenn die eingereichten Unterlagen
einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer
Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe
vorliegen und die betroffene Person ihrer Mitwirkungspflicht nachkommt. Allein
aus Vorkehren wie der Einleitung ehe- und familienrechtlicher Verfahren, der
Einschulung von Kindern, dem Liegenschaftserwerb, der Wohnungsmiete, dem
Abschluss eines Arbeitsvertrags oder der Geschäftsgründung oder -beteiligung
können keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren abgeleitet werden (Art.
6 Abs.
2 VZAE).
4.3
Aus dem Anspruch auf Schutz der Familie gemäss
Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw.
Art. 13 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) steht einer
Person ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu, wenn sie eine tatsächlich
gelebte und intakte Beziehung zu nahen Verwandten in der Schweiz unterhält, die
ihrerseits über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen (BGE
130 II 281 E. 3.1, 127 II 60 E. 1d/aa). Der Anspruch auf
Familienleben ist jedoch auf die Kernfamilie beschränkt, welche bei erwachsenen
Personen deren Ehepartner und die eigenen minderjährigen Kinder umfasst (BGE
129 II 11 E. 2; vgl. auch EGMR, 9. Oktober 2003, Slivenko, 48321/99,
§ 94, www.echr.coe.int).
Gemäss Art.
8 Abs.
2 EMRK kann der Anspruch auf
Familienleben indessen eingeschränkt werden. Voraussetzungen sind eine
gesetzliche Grundlage, ein öffentliches Interesse sowie die
Verhältnismässigkeit des Eingriffs. Entsprechend kann nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung im Rahmen von Art.
8 EMRK auf die
Bewilligungsvoraussetzungen des Art.
44 AuG
abgestellt werden. Demnach ist ein Anspruch auf Nachzug der Kinder gestützt auf
Art.
8 EMRK bzw. Art.
13 BV für den Ausländer mit einem gefestigten Aufenthaltsrecht
gegeben, wenn dieser mit seinen Kindern zusammenleben will (Art.
44 lit.
a AuG), eine bedarfsgerechte
Wohnung vorhanden ist (Art.
44 lit.
b AuG) und die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (Art.
44 lit.
c AuG). Weiter muss der
Familiennachzug von Kindern unter zwölf Jahren innerhalb von fünf Jahren,
derjenige von Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten erfolgen
(Art.
47 AuG bzw. Art. 73 VZAE). Schliesslich
darf der Nachzug weder in klarer Missachtung des Wohls sowie der familiären
Bindungen des Kindes erfolgen noch rechtsmissbräuchlich sein.
Bei einem Nachzug ausserhalb der in Art.
47 AuG bzw. Art.
73 VZAE angegebenen
Fristen müssen wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden (Art.
47 Abs.
4 AuG; BGE 137 I 284 E.
2.6
f.). Solche liegen gemäss
Art. 75 VZAE vor, wenn das Kindeswohl nur durch einen Familiennachzug
gewahrt werden kann. Der Wortlaut von Art. 75 VZAE macht dementsprechend
deutlich, dass ein nachträglicher Nachzug der Kinder in die Schweiz nur dann
infrage kommt, wenn das Kindswohl einzig durch einen solchen Nachzug
gewährleistet werden kann. Letzteres kann namentlich dann der Fall sein, wenn
die notwendige Kinderbetreuung im Herkunftsland etwa infolge Todes oder
Krankheit der betreuenden Person nicht mehr gewährleistet ist (BBl 2002,
3709 ff., 3794). Wird das Nachzugsbegehren erst nach vielen Jahren der
Trennung gestellt, sind die gesamten Umstände in Bezug auf die persönliche und
familiäre Situation des Kindes sowie seine Integrationschancen und
Entfaltungsmöglichkeiten in der Schweiz zu berücksichtigen. Dabei sind
namentlich das Alter des Kindes, sein Ausbildungsniveau und seine sprachlichen
Kenntnisse von Bedeutung. Die Gefahr einer Entwurzelung und daraus folgender
Integrationsschwie­rig­keiten erscheint dabei umso grösser, je älter das Kind
ist (vgl. zum Ganzen BGE 133 II 6 E. 3.1.1). Die
Anforderungen an die Stichhaltigkeit der Nachzugsgründe sind dementsprechend in
der Tendenz tiefer anzusetzen, je weiter das Kind von der Volljährigkeit
entfernt ist; bzw. umgekehrt, höher anzusetzen, wenn das Kind fast volljährig
ist (Marc Spescha in: derselbe et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 3. A.,
Zürich, 2012 Art. 47 AuG Rz.
6).
An den Nachweis der fehlenden
Betreuungsmöglichkeit im Heimatland stellt die Rechtsprechung somit umso höhere
Anforderungen, je älter das nachzuziehende Kind ist und je grösser die
Integrationsschwierigkeiten erscheinen. Es ist grundsätzlich zu prüfen, ob im
Heimatland alternative Betreuungsmöglichkeiten bestehen,
die
es dem Kind erlauben, dort zu bleiben, wo es aufgewachsen ist
(vgl. BGr, 17.
November 2011,
2C_194/2011, E. 2.1). Indessen ist das Kindswohl gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht alleiniges Kriterium für den Nachzug.
Es bedarf vielmehr einer Gesamtschau unter Berücksichtigung aller relevanten
Elemente im Einzelfall (BGr, 5. Juni 2013, 2C_906/2012). So ist gem¿s
Lehre zu berücksichtigen, ob den in der Schweiz ansässigen Familienangehörigen
zugemutet werden kann, das Familienleben im Ausland zu leben (Marc Spescha,
Art. 47 AuG Rz.
6). Weiter ist auch
Nachzugsgesuchen entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor
Erreichen des erwerbsfähigen Alters gestellt werden, wobei die erleichterte
Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer echten
Familiengemeinschaft im Vordergrund steht (Botschaft AuG, BBl 2002,
3754 f.). Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach
dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben und darf nicht die Regel
bilden.
4.4
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist
der prozedurale Aufenthalt nach Art. 17 Abs. 2 AuG im
Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV bereits dann zu
gestatten, wenn die Chancen, dass die Bewilligung zu erteilen sein wird,
bedeutend höher einzustufen sind als jene der Verweigerung. Dabei ist die
Bewilligungs­behörde nicht verpflichtet, vertiefte Abklärungen vorzunehmen;
umgekehrt darf sie aber auch nicht schematisch entscheiden und im Rahmen von
Art. 96 AuG die ihr bekannten Umstände des Einzelfalls umgehen. Bei
Bewilligungen, auf deren Erteilung ein Anspruch besteht, bedarf es hinreichend
konkreter Indizien für das Vorliegen von Verweigerungs­gründen, um das Erfüllen
der Zulassungsvoraussetzungen im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AuG
verneinen zu können; potentielle, nicht konkretisierte Annahmen genügen hierzu
nicht (vgl. zum Ganzen BGE 139 I 37 E. 4.1 f.; BGr, 23. Mai
2013, 2C_76/2013, E. 2.3.2).
5.
5.1
Das Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin,
welche eine Aufenthaltsbewilligung besitzt, und ihrem Sohn fällt, wie die
Vorinstanz zutreffend anführt, in den Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK
bzw. Art. 13 BV. Indessen wurde unbestrittenermassen die Nachzugsfrist im
Sinn von Art.
47 Abs.
1 AuG verpasst. Die Beschwerdeführenden machen deshalb geltend, es
würden wichtige Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug im Sinn von
Art. 47 Abs.
4 AuG vorliegen. Sinngemäss
bringen sie vor, die bisherige Betreuungsmöglichkeit bei der Tante sei nicht
mehr gewährleistet, da diese gesundheitlich angeschlagen sei und nicht mehr zur
Betreuung bereit sei. Alternative Betreuungsmöglichkeiten würden nicht
bestehen. Der Vater des Kindes sei erziehungsunfähig. Andere Verwandte seien
ebenfalls nicht zu einer Betreuung bereit und würden zudem weit weg vom Wohnort
des Sohnes der Beschwerdeführerin in Brasilien leben. Ferner verfüge der Sohn
der Beschwerdeführerin bereits über ein gutes Sprachniveau in Deutsch. Daher
bestehe ein Anwesenheitsanspruch des Sohnes der Beschwerdeführerin und somit
das Recht auf einen prozeduralen Aufenthalt. Dies verneint die Vorinstanz.
5.2
Das von den Beschwerdeführenden Vorgebrachte
reicht nicht aus, um darzulegen, dass die Zulassungsvoraussetzungen
offensichtlich erfüllt sind. Es besteht kein offensichtlicher Anspruch des
Sohnes der Beschwerdeführerin auf eine Aufenthaltsbewilligung. Mittels einer
summarischen Prüfung ist nicht
ohne Weiteres
ersichtlich,
ob das Kindswohl einen Nachzug des Sohnes der Beschwerdeführerin erforderlich
macht. Der Sohn der Beschwerdeführerin ist 15
Jahre
alt und damit nicht mehr weit von der Volljährigkeit entfernt. In diesem Alter
steht er in der Schweiz im Regelfall unmittelbar vor dem Einstieg ins
Berufsleben. In diesem Zusammenhang ist indessen weder sein Ausbildungsniveau
bekannt, noch werden die behaupteten Deutschen Sprachkenntnisse belegt. Daher
können erhebliche Integrationsschwierigkeiten nicht ausgeschlossen werden. Auch
die angeblich mangelnde Betreuungssituation in Brasilien vermag den Nachzug des
Sohnes der Beschwerdeführerin nicht per se erforderlich zu machen. In diesem
Zusammenhang wäre insbesondere zu prüfen, ob es den Beschwerdeführenden
angesichts der Verwurzelung des Sohnes der Beschwerdeführerin in Brasilien
nicht zumutbar wäre, ihr Familienleben dort zu leben.
Somit hat die Vorinstanz ihr Ermessen
pflichtgemäss ausgeübt. Sie konnte dem Sohn der Beschwerdeführerin den
prozeduralen Aufenthalt im Sinn von Art.
17 Abs.
2 AuG verweigern.
6.
6.1
Damit bleibt zu prüfen, ob dem Sohn der
Beschwerdeführerin ein Anspruch auf (prozeduralen) Aufenthalt aufgrund der
angeblichen Auskunft des Generalkonsulats bzw. des Migrationsamtes zusteht.
6.2
Gemäss Art.
9 BV hat
jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen nach Treu und Glauben
behandelt zu werden. Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet ein loyales
und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr.  In der Form des
Vertrauensschutzes verleiht der Grundsatz von Treu und Glauben den Privaten
einen Anspruch auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens in das bestimmte
Erwartungen begründende Verhalten der Behörden (Ulrich Häfelin/Walter
Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 6.
A., Rz.
622
f.). Auskünfte einer Behörde können Rechtswirkung entfalten, wenn
die Behörde in einer konkreten Situation bezüglich bestimmter Personen
handelte, die Behörde für die Erteilung der Auskunft zuständig war oder wenn
der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten konnte, der
Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne
W
eiteres
erkennen konnte, er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen
getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können und die
gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat
(Christoph Rohner in: Kommentar BV, Art.
9 N.
48
).
6.3
Die Beschwerdeführenden lassen zunächst geltend
machen, die Einreise des Sohnes der Beschwerdeführerin sei aufgrund einer
Auskunft des Generalkonsulats in Rio de Janeiro erfolgt. Entsprechend befände
sich auch ein Stempel im Pass, welcher
b
elege, dass der
Sohn der Beschwerdeführerin für die Behandlung des Aufenthaltsgesuches in die
Schweiz eingereist sei.
Insoweit sie damit sinngemäss vorbringen,
sie seien aufgrund der Auskunft des Generalkonsulates in ihrem Vertrauen zu
schützen, dass der Sohn der Beschwerdeführerin das Verfahren um
Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz abwarten könne, gehen sie fehl. Der
Stempel im Pass des Sohnes hält lediglich fest, dass beim Generalkonsulat ein
Gesuch um Erteilung eines Visums D am 19.
Februar
2014 deponiert worden ist. Dass dadurch in irgendeiner Form eine
Vertrauensgrundlage für den prozeduralen Aufenthalt in der Schweiz geschaffen
wird, ist nicht ersichtlich. Der Stempel bestätigt einzig die Platzierung eines
entsprechenden Visumsgesuchs beim Konsulat. Weiter ist im Zusammenhang mit
einer möglichen durch das Konsulat geschaffenen Vertrauensgrundlage aus den
Akten einzig das Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung vom 28.
Februar 2014 ersichtlich. Darin führen die Beschwerdeführenden im
Abschnitt "Bemerkungen" an, "… D ist nun als Tourist in der
Schweiz und der Familie wurde vom Generalkonsulat geraten ein Aufenthaltsgesuch
beim Migrationsamt einzureichen." Selbst wenn das Konsulat der
Beschwerdeführerin effektiv geraten haben sollte, ihr Sohn könne als Tourist in
die Schweiz einreisen und hier ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung stellen,
handelt es sich hierbei nach dem in E.
2.2
(oben)
Gesagten nicht um eine unrichtige behördliche Auskunft. Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung steht es einem in die Schweiz eingereisten
und sich hier bewilligungsfrei aufhaltenden Ausländer
s
in der Tat zu, ein Gesuch um Bewilligung für einen längeren als dreimonatigen
Aufenthalt zu stellen. Indessen besteht kein Anspruch auf Behandlung innerhalb
der dreimonatigen Frist des bewilligungsfreien Aufenthalts. Und auch die
ermessenweise Erteilung des prozeduralen Aufenthaltes im Sinn von Art.
17 Abs.
2 AuG, ist
–
wie bereits erwähnt
–
nur bei
offensichtlichem Erfüllen der Zulassungsvoraussetzungen zu gewähren. Dass das
Generalkonsulat der Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Behandlung innert der
dreimonatigen Frist zugesichert hätte bzw. dargelegt hätte, der Sohn der
Beschwerdeführerin
e
rfülle die
Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich
,
wird weder
geltend gemacht noch ist es aus den Akten ersichtlich.
6.4
Sodann lassen die Beschwerdeführenden sinngemäss
vorbringen, das Migrationsamt habe im Jahr 2013 dem Beschwerdeführer mündlich
mitgeteilt, die mangelnde Betreuungssituation in Brasilien sei ein Grund für
den Nachzug des Sohnes. Daher solle er erneut ein Gesuch um Familiennachzug
einreichen.
Auch aus diesem Vorbringen können die
Beschwerdeführenden indessen keinen Vertrauensschutz ableiten. Zunächst belegen
sie ihr Vorbringen in keiner Weise. Sodann ist diese mündliche Auskunft angeblich
nach Behandlung des ersten Gesuches vom 15./16. März 2013 erfolgt. Seit
dem 25.
April 2013 waren die Beschwerdeführenden
aber anwaltlich
v
ertreten. Daher hätte ihnen bewusst
sein müssen, dass ein entsprechendes Gesuch um Aufenthaltsbewilligung erst nach
einer konkreten Abklärung des Sachverhalts bewilligt werden kann, und dass die
angebliche Auskunft, welche die generelle Rechtslage übrigens korrekt
dargestellt hätte, nicht als verbindliche Zusage angesehen werden konnte. Ander
n
falls hätte sie das Migrationsamt ja auch nicht aufgefordert,
erneut ein Gesuch einzureichen.
6.5
Folglich können sich die Beschwerdeführenden nicht
auf eine Verletzung von Treu und Glauben berufen. Den Beschwerdeführenden steht
aus Vertrauensschutz weder ein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung noch auf
prozeduralen Aufenthalt während des Bewilligungsverfahrens des Sohnes zu.
7.
7.1
Damit ist der Beschwerde insoweit kein Erfolg beschieden,
als die Beschwerdeführe
nden
den Aufenthalt während des
Verfahrens (Art.
17 Abs.
2 AuG) beantragen bzw. eine Verletzung von Treu und Glauben geltend
machen. Insoweit als die Beschwerdeführe
nden
rügen,
ihr Gesuch um Bewilligung des Familiennachzugs werde nicht bearbeitet, ist ihre
Beschwerde begründet. Das Migrationsamt ist daher zunächst anzuweisen, die materielle
Gesuchsbearbeitung umgehend an die Hand zu nehmen (vgl.
Gerold Steinmann
in:
Kommentar
BV
, Art.
29 Rz.
25 mit Hinweisen). Besonders
stossend ist im vorliegenden Fall, dass das Gesuch eines bei der Einreise in
die Schweiz gut 14-jährigen Kinds von diesem Fehlverhalten des Migrationsamts
betroffen ist und das Kind sich im heutigen Zeitpunkt bereits rund 9
Monate in der Schweiz aufhält. Das Migrationsamt hat das Gesuch
daher beförderlich zu behandeln. Um den Gesuchsteller so zu stellen, wie wenn
die Rechtsverweigerung unterblieben wäre, ist das Migrationsamt weiter
anzuweisen, die Ausreisefrist für D frühestens auf drei Monate nach Beginn der
materiellen Gesuchsbearbeitung des Migrationsamts anzusetzen. Dies entspricht
der maximal möglichen bewilligungsfreien Aufenthaltsdauer von D. Gleichzeitig
gibt das Verwaltungsgericht der Hoffnung Ausdruck, diese Frist sei für die
erstinstanzliche Gesuchsbearbeitung ausreichend.
7.2
Die Beschwerdeführe
nden
umgekehrt sind auf
F
olgendes hinzuweisen:
In ausländerrechtlichen Verfahren hat der
Beschwerdeführer an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken (vgl. Art.
90 AuG). Dies gilt namentlich bei Umständen aus seinem
Lebensbereich, die er selber besser kennt als die Vorinstanzen. Selbst wenn die
Behörden den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen haben, trifft die
Beschwerdeführe
nden
die Pflicht, diejenigen Tatsachen
darzulegen, die nur ihnen bekannt sind oder von ihnen mit wesentlich geringerem
Aufwand erhoben werden können (BGr, 18.
August
2010, 2C_260/2010, E.
3.5). Daher kann erwartet werden,
dass die Beschwerdeführe
nden
substan
z
iiert und
–
soweit möglich
–
anhand geeigneter Belege umfassend darlegen, weswegen das
offensichtlich verspätet gestellte Nachzugsgesuch allenfalls doch gutzuheissen
sei. Insbesondere ist umfassend darzulegen, weshalb das Kindswohl des Sohnes
der Beschwerdeführerin einzig durch einen Nachzug in die Schweiz gewährleistet
werden kann. Es ist darzulegen, wie  sich die (Betreuungs-)Verhältnisse von D
in Brasilien beim Weggang der Beschwerdeführenden aus Brasilien präsentierten
und aktuell präsentieren. Konkret ist darzulegen, weshalb der Sohn der
Beschwerdeführerin weder von dessen Tante noch von anderen Verwandten in
Brasilien betreut werden kann. Weiter ist aufzuzeigen, wie sich die Situation von
D bei einem Verbleib in Brasilien bzw. bei einer Übersiedlung in die Schweiz
präsentiert.
Im
Hinblick auf eine erfolgreiche
Integration in der Schweiz
ist
darzulegen, inwiefern
sich angesichts des fortgeschrittenen Alters und des bevorstehenden Berufseinstiegs
des Sohnes der Beschwerdeführerin dessen Ausbildungsniveau und seine
beruflichen Chancen präsentieren. Seine angeblichen Sprachkenntnisse sind zu
belegen. Ferner ist darzulegen, weshalb es den Beschwerdeführenden angesichts
der Verwurzelung von D in Brasilien nicht zugemutet werden kann, ihr
Familienleben dort zu führen. Dieser Substanz
i
ierungs-
und Beweisleistungspflicht sind die Beschwerdeführe
nden
gemäss dem Aktenstand vor Verwaltungsgericht teilweise ungenügend
nachgekommen, wobei auf die diesbezüglich zutreffenden vorinstanzlichen
Ausführungen zu verweisen ist.
Dies führt zur teilweisen Gutheissung der
Beschwerde im Sinn der vorstehenden Erwägungen.
8.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des
Rekurs- und Beschwerdeverfahrens
dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG).
Den Beschwerdeführenden ist eine angemessenen Parteientschädigung
zuzusprechen
(§ 17 Abs. 2 VRG).
9.
Der
vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni
2005 über das Bundesgericht (BGG) angefochten werden, soweit die
Beschwerdeführenden einen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche
Bewilligung geltend machen. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte
ergriffen werden.
Demgemäss erkennt
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen teilweise gutgeheissen. Die Sache wird
zur materiellen Behandlung des Gesuchs vom 28. Februar 2014 um Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung an D an das Migrationsamt zurückgewiesen.
2.    Die Kosten des
Rekursverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
5.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine reduzierte
Parteientschädigung von je Fr. 500.- (Mwst. inbegriffen), total Fr. 1'000.-,
zu bezahlen.
6.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
7.    Mitteilung an…