zh_verwaltungsgericht · VB.2017.00292 · 2017-10-04 · de

Dienstleistungsverbot | [Der Beschwerdegegner verhängte gegenüber der Beschwerdeführerin mit Sitz in Österreich eine Dienstleistungssperre von 31 Monaten im Sinn von Art. 9 Abs. 2 lit. b EntsG (alte Fassung), weil jene gegen Art. 2 Abs. 1 EntsG in Verbindung mit Art. 327a OR verstossen habe, indem sie 14 Arbeitnehmer während eines Arbeitseinsatzes in Zürich von Januar bis April 2015 insgesamt € 16'660.93 bzw. Fr. 20'159.73 zu wenig Spesenentschädigungen ausgerichtet habe.] Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a EntsG müssen ausländische Arbeitgeberinnen oder Arbeitgeber, welche Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer im Rahmen grenzüberschreitender Dienstleistungen in die Schweiz entsenden, diesen mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrats, allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen im Bereich der minimalen Entlöhnung inklusive Zuschläge vorgeschrieben sind (E. 2.1). Bei Überprüfung der Einhaltung der massgeblichen Lohnbedingungen ist ein Lohnvergleich durchzuführen basierend auf einer Gegenüberstellung des den entsandten Arbeitnehmenden effektiv ausgerichteten Lohns (Ist-Seite) mit dem in der Schweiz geschuldeten Lohn (Soll-Seite); offenbart der Lohnvergleich einen Verstoss gegen Art. 2 EntsG, kann die durch den Kanton bezeichnete Behörde dies nach Art. 9 Abs. 2 EntsG sanktionieren (E. 2.2 f.). Aus Art. 2 Abs. 3 EntsG ergibt sich (e contrario), dass arbeitgeberische Zahlungen, welche der Deckung der tatsächlichen Aufwendungen der Arbeitnehmenden für den Einsatz in der Schweiz dienen, für den Lohnvergleich nicht zum Grundlohn hinzugezählt werden dürfen; kann die Übernahme oder die Vergütung dieser Kosten von der Arbeitgeberin bzw. dem Arbeitgeber nicht nachgewiesen werden, werden sie daher vom effektiv ausgerichteten Grundlohn (anteilsmässig pro Stunde) in Abzug gebracht (E. 4.1). Der Beschwerdegegner ging diesen Vorgaben entsprechend vor, schenkte allerdings bei der Berechnung der jeweiligenIst-Löhne den effektiv ausgerichteten bzw. gemäss österreichischem Recht geschuldeten Weihnachts- und Urlaubsgeldern zu wenig Beachtung (E. 4.2). Von ihm zu Recht nicht in die Ist-Berechnung miteinbezogen wurden demgegenüber die unter dem Titel "Prämie LF/PFL" geleisteten Zahlungen der Beschwerdeführerin (E. 4.3). Damit geht die Sanktionierung der Beschwerdeführerin von einer falschen tatsächlichen Grundlage aus (E. 4.4).Teilweise Gutheissung und Rückweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 17..2.04.1 VB.2017.00292
Zurich Verwaltungsgericht 17..2.04.1 VB.2017.00292
Zurigo Verwaltungsgericht 17..2.04.1 VB.2017.00292

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00292
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Geschäftsnummer:
VB.2017.00292
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 04.10.2017
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
Dienstleistungsverbot
[Der Beschwerdegegner verhängte gegenüber der Beschwerdeführerin mit Sitz in Österreich eine Dienstleistungssperre von 31 Monaten im Sinn von Art. 9 Abs. 2 lit. b EntsG (alte Fassung), weil jene gegen Art. 2 Abs. 1 EntsG in Verbindung mit Art. 327a OR verstossen habe, indem sie 14 Arbeitnehmer während eines Arbeitseinsatzes in Zürich von Januar bis April 2015 insgesamt € 16'660.93 bzw. Fr. 20'159.73 zu wenig Spesenentschädigungen ausgerichtet habe.]
Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a EntsG müssen ausländische Arbeitgeberinnen oder Arbeitgeber, welche Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer im Rahmen grenzüberschreitender Dienstleistungen in die Schweiz entsenden, diesen mindestens die
Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrats, allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen im Bereich der minimalen Entlöhnung inklusive Zuschläge vorgeschrieben sind (E. 2.1). Bei Überprüfung der Einhaltung der massgeblichen Lohnbedingungen ist ein Lohnvergleich durchzuführen basierend auf einer Gegenüberstellung des den entsandten Arbeitnehmenden effektiv ausgerichteten Lohns (Ist-Seite) mit dem in der Schweiz geschuldeten Lohn (Soll-Seite); offenbart der Lohnvergleich einen Verstoss gegen Art. 2 EntsG, kann die durch den Kanton bezeichnete Behörde dies nach Art. 9 Abs. 2 EntsG sanktionieren (E. 2.2 f.).
Aus Art. 2 Abs. 3 EntsG ergibt sich (e contrario), dass arbeitgeberische Zahlungen, welche der Deckung der tatsächlichen Aufwendungen der Arbeitnehmenden für den Einsatz in der Schweiz dienen, für den Lohnvergleich nicht zum Grundlohn hinzugezählt werden dürfen; kann die Übernahme oder die Vergütung dieser Kosten von der Arbeitgeberin bzw. dem Arbeitgeber nicht nachgewiesen werden, werden sie daher vom effektiv ausgerichteten Grundlohn (anteilsmässig pro Stunde) in Abzug gebracht (E. 4.1). Der Beschwerdegegner ging diesen Vorgaben entsprechend vor, schenkte allerdings bei der Berechnung der jeweiligenIst-Löhne den effektiv ausgerichteten bzw. gemäss österreichischem Recht geschuldeten Weihnachts- und Urlaubsgeldern zu wenig Beachtung (E. 4.2). Von ihm zu Recht nicht in die Ist-Berechnung miteinbezogen wurden demgegenüber die unter dem Titel "Prämie LF/PFL" geleisteten Zahlungen der Beschwerdeführerin (E. 4.3). Damit geht die Sanktionierung der Beschwerdeführerin von einer falschen tatsächlichen Grundlage aus (E. 4.4).
Teilweise Gutheissung und Rückweisung.
Stichworte:
DIENSTLEISTUNGSVERBOT
ENTSENDEENTSCHÄDIGUNG
ENTSENDEGESETZ
FLANKIERENDE MASSNAHMEN
LOHNDUMPING
LOHNVERGLEICH
MINDESTLOHNVORSCHRIFTEN
SPESENERSATZ
Rechtsnormen:
- keine -
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4.
Abteilung
VB.2017.00292
Urteil
der 4. Kammer
vom
4. Oktober 2017
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter
Marco Donatsch,
Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit,
Beschwerdegegner,
betreffend
Dienstleistungsverbot
,
hat
sich ergeben:
I.
A mit Wohnsitz in Österreich entsandte von Anfang Januar
bis Anfang April 2015 insgesamt 14 Arbeitnehmer auf eine Baustelle im
Kanton Zürich. Nach einer Baustellenkontrolle durch die Arbeitskontrollstelle
für den Kanton Zürich am 26. Januar 2015 stellte die "Paritätische
Berufskommission Marmor und Granit" am 4. Dezember 2015 fest, dass
diese Gesellschaft die minimalen Lohnbedingungen des allgemeinverbindlich
erklärten Gesamtarbeitsvertrags für das Schweizerische Marmor- und
Granitgewerbe vom 1. Januar 2012 (nachfolgend: ave GAV Marmor- und Granitgewerbe
[www.seco.admin.ch > Arbeit > Personenfreizügigkeit und
Arbeitsbeziehungen > Gesamtarbeitsverträge
> Gesamtarbeitsverträge Bund > Allgemeinverbindlich erklärte
Gesamtarbeitsverträge]) nicht eingehalten habe, und auferlegte ihr eine
Konventionalstrafe von Fr. 600.-. Hierüber erstattete die Paritätische
Berufskommission dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA)
Meldung.
Das AWA verhängte daraufhin mit Verfügung vom
25. August 2016 gegenüber der A gestützt auf Art. 9 Abs. 2
lit. b in der bis 31. März 2017 geltenden Fassung (vgl. AS 2003
1370 ff., 1373) des
Entsendegesetzes vom
8. Oktober 1999 (
EntsG; SR 823.20) "ein
Dienstleistungsverbot in der Schweiz während 31 Monaten" wegen eines
nicht mehr geringfügigen Verstosses gegen die minimalen Arbeits- und
Lohnbedingungen.
II.
Hiergegen rekurrierte A bei der Volkswirtschaftsdirektion
des Kantons Zürich, welche das Rechtsmittel mit Verfügung vom 10. April
2017 – unter Hinweis auf die unterdessen geleisteten Lohnnachzahlungen –
teilweise guthiess und die Verfügung des AWA vom 25. August 2016
dahingehend abänderte, dass ein Dienstleistungsverbot in der Schweiz während
16 Monaten ausgesprochen werde (Dispositiv-Ziff. I); die
Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 831.- wurden A
auferlegt
(Dispositiv-Ziff. II) und in Dispositiv-Ziff. III keine
Parteientschädigungen zugesprochen.
III.
Am 10. Mai 2017 liess A Beschwerde beim
Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die
Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 10. April 2017 aufzuheben und
auf eine Sanktionierung zu verzichten bzw. sie eventualiter in Anwendung von
Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG mit einer Busse zu belegen. Die
Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am 29. Mai 2017
unter Verweis auf die Begründung ihres Entscheids
ausdrücklich
auf eine Vernehmlassung. Das AWA schloss mit Beschwerdeantwort vom 9. Juni
2017 auf Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge. Hierzu nahm A am
3. Juli 2017 Stellung. Das AWA verzichtete am 13./14. Juli 2017 auf
weitere Bemerkungen.
Eine ihr
aufgrund
ihres ausländischen Sitzes auferlegte Kaution von
Fr. 4'000.- leistete A
fristgerecht
.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht prüft
seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von
Amts wegen. Erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen
eines Amts etwa im Bereich des Vollzugs der flankierenden Massnahmen können
beim Verwaltungsgericht mit Beschwerde angefochten werden (§ 41 in
Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1
sowie 19a und §§ 42–44 e contrario VRG; siehe ferner § 38
Abs. 4 des Gesetzes über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen
Verwaltung vom 6. Juni 2005 [LS 172.1] und § 58 Abs. 1
sowie § 66 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Anhang 1
lit. D Ziff. 9 sowie Anhang 3 Ziff. 4.1 der Verordnung über
die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom
18. Juli 2007 [VOG RR, LS 172.11]).
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Gemäss
Art. 2 Abs. 1 EntsG müssen ausländische Arbeitgeberinnen oder
Arbeitgeber, welche Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer im Rahmen
grenzüberschreitender Dienstleistungen in die Schweiz entsenden (vgl.
Art. 1 Abs. 1 EntsG), diesen mindestens die Arbeits- und
Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des
Bundesrats, allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und
Normalarbeits-verträgen im Sinn von Art. 360a des Obligationenrechts
(OR, SR 220) in den Bereichen der minimalen Entlöhnung
inklusive Zuschlägen (lit. a), der Arbeits- und Ruhezeit (lit. b), der
Mindestdauer der Ferien (lit. c), der Arbeitssicherheit und des Gesundheitsschutzes
am Arbeitsplatz (lit. d), des Schutzes von Schwangeren, Wöchnerinnen,
Kindern und Jugendlichen (lit. e) sowie der Nichtdiskriminierung (lit. f)
vorgeschrieben sind.
Wann eine Regelung in einem der genannten Erlasse bzw.
Verträge als eine solche über die minimale Entlöhnung im Sinn von Art. 2
Abs. 1 lit. a EntsG gilt, findet sich dabei in Art. 1 der
Verordnung vom 21. Mai 2003 über die in die Schweiz entsandten
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (EntsV, SR 823.201) näher definiert.
Als massgeblich erklärt werden namentlich Bestimmungen, die sich auf den
Mindestlohn (lit. a) inklusive obligatorischer Erhöhungen (lit. b)
und Zuschläge (lit. c), auf den anteilsmässigen Ferien- (lit. d) und
den 13. Monatslohn (lit. e) sowie die bezahlten Feier- und Ruhetage
(lit. f) beziehen.
2.2
Bei
Überprüfung der Einhaltung der massgeblichen Lohnbedingungen ist ein
Lohnvergleich durchzuführen basierend auf einer Gegenüberstellung des den
entsandten Arbeitnehmenden effektiv ausgerichteten Lohns (Ist-Seite) mit dem in
der Schweiz geschuldeten Lohn (Soll-Seite). Zum konkreten Vorgehen in diesem
Zusammenhang hat das Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco) gestützt auf
Art. 14 EntsG eine Weisung erlassen (Weisung "Vorgehen zum
internationalen Lohnvergleich", Bern, 12. Dezember 2013 [Lohnvergleichsweisung],
abrufbar unter www.seco.admin.ch > Arbeit > Personenfreizügigkeit
und Arbeitsbeziehungen > Entsendung und Flankierende Massnahmen
> Internationaler Lohnvergleich).
Nach dieser Weisung ist der
Lohnvergleich auf der Basis des Bruttostundenlohns vorzunehmen, wobei als
massgebender Grundlohn auf der Soll-Seite der Mindestlohn des im Zeitpunkt des
Arbeitseinsatzes geltenden allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrags
bzw. der orts-, berufs- oder branchenübliche Lohn gilt (Ziff. 3.1 der
Lohnvergleichsweisung
). Zum Grundlohn sind die im konkreten Einzelfall gewährten
(Ist-Seite) bzw. in der Schweiz geschuldeten (Soll-Seite) weiteren
Lohnbestandteile hinzuzurechnen, welche in Art. 1 lit. a–f EntsV
aufgeführt werden, heruntergebrochen auf den jeweiligen Stundenlohn. Den
Vorgaben des Seco zufolge auf der Ist-Seite ebenfalls zu berücksichtigen sind
sodann effektiv vergütete 14. Monatslöhne, allfällige – insbesondere in
Deutschland bekannte – Urlaubs- und Weihnachtsgelder (Ziff. 3.7 und 3.9
der
Lohnvergleichsweisung
) sowie im
Zusammenhang mit der Entsendung gewährte zusätzliche Entschädigungen
(sogenannte Entsendeentschädigungen), sofern diese generell der Kompensation
des Lohnunterschieds zwischen der Schweiz und dem Herkunftsland der entsandten
Personen dienen (eigentliche Entsendezulagen) und keinen Ersatz für effektiv
angefallene Auslagen wie solche für Reise, Verpflegung oder Unterkunft
darstellen (Art. 2 Abs. 3 EntsG; Ziff. 3.3 der
Lohnvergleichsweisung
).
Schliesslich sind die
resultierenden Gesamtlohnsummen pro Stunde zu vergleichen und ist zu prüfen, ob
der individuell ausbezahlte Stundenlohn mindestens gleich hoch ist wie der in
der Schweiz geschuldete (vgl. Christoph Senti, Lohnbuchkontrollen bei
allgemeinverbindlichen GAV und NAV: praktische Probleme und Abgrenzungsfragen,
AJP 2010, S. 14 ff., 24 f.).
2.3
Offenbart
der Lohnvergleich einen Verstoss gegen Art. 2 EntsG, hat dies das
zuständige Kontrollorgan – vorliegend handelt es sich um die mit der
Durchsetzung des ave GAV Marmor- und Granitgewerbe betraute Paritätische
Berufskommission Marmor und Granit (Art. 3.1 ave GAV Marmor- und
Granitgewerbe) – der durch den Kanton bezeichneten Behörde zu melden, damit
Letztere den Verstoss sanktionieren kann (Art. 9 Abs. 1 EntsG). Zuständige
Behörde für die Sanktionierung des fehlbaren
Unternehmens im Kanton Zürich ist (erstinstanzlich) der Beschwerdegegner (vgl.
§ 58 Abs. 1 sowie § 66 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit
Anhang 1 lit. D Ziff. 9 sowie Anhang 3 Ziff. 4.1 VOG
RR).
Ihm stehen je nach Schwere des Verstosses verschiedene
Sanktionsmittel zur Verfügung. So kann er gemäss Art. 9 Abs. 2 EntsG
in der hier massgeblichen Fassung bei geringfügigen Verstössen gegen
Art. 2 EntsG eine Verwaltungsbusse bis Fr. 5'000.- aussprechen (lit. a),
während er bei nicht mehr geringfügigen Verstössen gegenüber der betreffenden
Arbeitgeberin bzw. dem betreffenden Arbeitgeber auch ein Dienstleistungsverbot
auf dem gesamten Gebiet der Schweiz von einem bis fünf Jahren verhängen kann
(lit. b); darüber hinaus können der fehlbaren Arbeitgeberin bzw. dem
fehlbaren Arbeitgeber gestützt auf Art. 9 Abs. 2 lit. c EntsG
(alte Fassung) die Kontrollkosten ganz oder teilweise auferlegt werden (vgl.
AS 2003 1373).
Die Sanktionen werden weniger streng bemessen, wenn die Fehlbaren
die ihnen vorgehaltenen Lohnunterbietungen an die betroffenen Arbeitnehmerinnen
oder Arbeitnehmer nachzahlen (Antrag des Regierungsrats vom 3. Dezember
2014 zur Lohndumping-Initiative,
KR-Nr
. 5148/2014 [abrufbar unter www.kantonsrat.zh.ch
> Geschäfte > Übersicht Geschäfte > KR-Nr./Vorlagen-Nr.],
S. 5)
.
3.
3.1
Der
Beschwerdegegner begründet die Verhängung einer Dienstleistungssperre von
31 Monaten im Sinn von Art. 9 Abs. 2 lit. b EntsG (alte
Fassung) gegenüber der Beschwerdeführerin damit, dass diese gegen Art. 2
Abs. 1 EntsG in Verbindung mit Art. 327a OR verstossen habe, indem
sie 14 Arbeitnehmer während eines Arbeitseinsatzes in Zürich von Januar
bis April 2015 insgesamt € 16'660.93 bzw. Fr. 20'159.73 "zu
wenig Spesenentschädigungen (und Lohn bei zwei Arbeitnehmern)
ausgerichtet" habe.
Ausgehend von den als zutreffend vorausgesetzten
Lohnvergleichsrechnungen des Beschwerdegegners bestätigte die Vorinstanz die Sanktionierung
der Beschwerdeführerin dem Grundsatz nach. Sie reduzierte das
Dienstleistungsverbot jedoch – einem entsprechenden Antrag des
Beschwerdegegners folgend – auf 16 Monate, da die Beschwerdeführerin die
vom Beschwerdegegner errechneten Fehlbeträge nach Eröffnung der
Ausgangsverfügung an die betroffenen Arbeitnehmer nachbezahlt hatte.
3.2
Die
Beschwerdeführerin selbst räumt ein, für die von ihr zur fraglichen Zeit in die
Schweiz entsandten Arbeitnehmer nebst den Kosten für die Unterbringung lediglich
die Verpflegungsentschädigungen für das Mittagessen übernommen zu haben;
Entschädigungen für das Frühstück und das Abendessen habe sie dagegen – auf
eine diesbezügliche Auskunft ihres früheren Schweizer Treuhandbüros vertrauend
– nicht geleistet. Dass sie hierzu verpflichtet gewesen wäre, anerkenne sie.
Spesen und Auslagen würden jedoch – so die Beschwerdeführerin weiter – weder
von Art. 2 Abs. 1 EntsG noch von Art. 1 EntsV erfasst, weshalb
sie allein wegen nicht bezahlter Spesen nicht im Sinn von Art. 9
Abs. 2 in Verbindung mit Art. 2 EntsG sanktioniert werden könne. Von
Bedeutung seien die geschuldeten Spesen einzig bei der Berechnung der
sogenannten Entsendeentschädigung gemäss Art. 2 Abs. 3 EntsG. So sei
im Rahmen der Einhaltung der Minimallohnvorschriften zu prüfen, ob die
gewährten Entsendeentschädigungen die effektiven Auslagen überstiegen. Sei dies
nicht der Fall, dürfe aber mangels einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage
keine Sanktion verhängt werden.
Entgegen den Berechnungen des Beschwerdegegners habe sie
ihren Arbeitnehmern überdies weit mehr als den in der Schweiz geschuldeten
Mindestlohn ausbezahlt. Berücksichtige man bei der Ermittlung des effektiv
ausgerichteten Bruttostundenlohns die in den Lohnabrechnungen der betroffenen
Arbeitnehmer unter dem Titel "Prämie LF/PFL" bzw. "Prämie"
figurierenden Zahlungen, was der Beschwerdegegner nicht getan habe, sowie die
tatsächlich bezahlten Weihnachts- und Urlaubsgelder inklusive
Urlaubszuschlägen, resultiere mithin offensichtlich keine Verletzung der
Mindestlohnvorschriften.
3.3
Die im
vorliegenden Verfahren strittigen Punkte beschränken sich insofern auf die
Ermittlung des massgeblichen Ist-Lohns im Rahmen des Lohnvergleichs nach
Art. 2 EntsG und die Berücksichtigung der unbestrittenermassen nicht geleisteten
Spesenzahlungen der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang. Keiner näheren
Betrachtung bedarf hingegen der vom Beschwerdegegner gestützt auf den im
Zeitpunkt der fraglichen Entsendungen geltenden allgemeinverbindlich erklärten
Gesamtarbeitsvertrag für das Schweizerische Marmor- und Granitgewerbe korrekt
berechnete Soll-Lohn (vgl. Art. 9 sowie Anhang I ave GAV Marmor- und
Granitgewerbe; ferner Lohnrechner des Seco auf www.entsendung.admin.ch
> Dienstleistungserbringer > Lohn und Arbeit > Mindestlohn
berechnen).
4.
4.1
Aus
Art. 2 Abs. 3 EntsG ergibt sich (e contrario), dass Zahlungen
der Arbeitgeberin bzw. des Arbeitgebers, welche der Deckung der tatsächlichen
Aufwendungen der Arbeitnehmenden für den Einsatz in der Schweiz dienen, für den
Lohnvergleich nicht zum Grundlohn hinzugezählt werden dürfen; sie sind der in
die Schweiz entsandten Arbeitnehmerin bzw. dem in die Schweiz entsandten
Arbeitnehmer in jedem Fall zu vergüten (vgl. Art. 327a OR sowie
Art. 13 ave GAV Marmor- und Granitgewerbe). Kann die Übernahme oder die
Vergütung der Kosten für Reise, Übernachtung und Verpflegung von der
Arbeitgeberin bzw. dem Arbeitgeber nicht nachgewiesen werden, werden die
betreffenden Kosten daher vom effektiv ausgerichteten Grundlohn (anteilsmässig
pro Stunde) in Abzug gebracht. Wird einer entsandten Arbeitnehmerin bzw. einem
entsandten Arbeitnehmer auf der anderen Seite eine Entsendeentschädigung gemäss
Art. 2 Abs. 3 EntsG gewährt, welche höher ist als das Total ihrer
bzw. seiner Spesen, ist die Differenz (positiver Saldo) als Entsendezulage zum
Grundlohn hinzuzurechnen, das heisst durch die in der Schweiz geleisteten
Arbeitsstunden (inklusive Reisezeit ab Grenze) zu dividieren und zum
Stundenlohn hinzuzufügen. Massgebend sind in erster Linie die tatsächlichen
Aufwendungen; können die effektiven Kosten nicht belegt werden, ist auf
Pauschalbeträge abzustellen (zum Ganzen Ziff. 3.3.1 der Lohnvergleichsweisung;
ferner Jean-Fritz Stöckli, Die Kontrolle der Einhaltung allgemeinverbindlicher
Gesamtarbeitsverträge bei Entsendung, ArbR 2012, S. 95 ff., 103).
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, ein Verstoss gegen
die arbeitgeberseitige Pflicht zum Auslagenersatz nach Art. 327a OR bzw.
Art. 13 ave GAV Marmor- und Granitgewerbe könne für sich betrachtet keine
Sanktionierung nach Art. 9 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 2 EntsG
rechtfertigen, ist ihr daher grundsätzlich beizupflichten. Der Umstand wirkt
sich jedoch – wie dargetan – innerhalb des Gesamtlohnvergleichs auf die Höhe
des Ist-Lohns aus; kann der der entsandten Arbeitnehmerin bzw. dem entsandten
Arbeitnehmer nicht vergütete und damit fehlende Betrag nicht durch anderweitige
finanzielle Mehrleistungen der Arbeitgeberin bzw. des Arbeitgebers ausgleichen
werden, resultiert eine Unterschreitung der Mindestlohnvorschriften nach
Art. 2 EntsG, was nach Art. 9 Abs. 2 EntsG geahndet werden kann.
4.2
Der Beschwerdegegner berechnete vorliegend
zunächst die jeweilige Höhe der arbeitnehmerseitig entstandenen
Verpflegungskosten, welche von der Beschwerdeführerin nicht vergütet worden waren.
Da die tatsächlichen Aufwendungen nicht belegt sind und sich der massgebliche
Gesamtarbeitsvertrag zur Höhe der Verpflegungsauslagen für Frühstück und
Abendessen ausschweigt, orientierte er sich dabei an den vom Seco in
Ziff. 3.3.1 der
Lohnvergleichsweisung festgelegten
Spesenpauschalen
. Die einzelnen Fehlbeträge brachte
er in der Folge von den zuvor für jede entsandte Person ermittelten Ist-Löhnen
(hochgerechnet auf die Einsatzdauer) in Abzug und stellte das Ergebnis dem
jeweiligen während des gesamten Einsatzes in der Schweiz geschuldeten Soll-Lohn
gegenüber. Pro entsandter Person resultierten Lohndifferenzen von
durchschnittlich rund Fr. 1'440.-, was zusammengerechnet die vom
Beschwerdegegner beanstandete Lohnunterschreitung von knapp Fr. 20'160.-
ergibt.
Das Vorgehen des Beschwerdegegners im
Zusammenhang mit dem von der Beschwerdeführerin eingestandenen Verstoss gegen
die Pflicht zum Auslagenersatz entspricht im Wesentlichen dem vorstehend unter
4.1 Abs. 1 Geschilderten und ist insoweit nicht zu beanstanden. Wie sich
sogleich zeigt, bedarf die von ihm im Ergebnis festgestellte
Lohnunterschreitung allerdings aus anderen Gründen einer Korrektur. So scheint
der Beschwerdegegner bei der Berechnung der jeweiligen Ist-Löhne lediglich beim
Grundlohn und der Entsendezulage die von der Beschwerdeführerin tatsächlich
geleisteten Zahlungen berücksichtigt zu haben, während er den effektiv
ausgerichteten bzw. gemäss österreichischem Recht geschuldeten Leistungen der
Beschwerdeführerin bei der Berechnung der weiteren für den Lohnvergleich
massgebenden Lohnbestandteile, so insbesondere des Ferienlohns (4.2.1) und des
13. Monatslohns (4.2.2), keine bzw. zu wenig Beachtung schenkte.
4.2.1
Der Anspruch auf Ferienlohn (vgl.
Art. 1 lit. d EntsV) wird beim Lohnvergleich in Form eines
Lohnzuschlags berechnet (Senti, S. 25). In Ziff. 3.5 der Lohnvergleichsweisung
findet sich eine ausführliche Tabelle, für welche Anzahl Ferientage welcher
prozentuale Lohnzuschlag hinzuzurechnen ist.
Die
Berechnung der Feiertagsentschädigung richtet sich nach der gleichen Tabelle.
Den Arbeitnehmern der Beschwerdeführerin kommt ein
Ferienanspruch von 25 Tagen zu (§ 4 Abs. 1 des österreichischen
Bundesgesetzes betreffend den Urlaub und die Abfertigung für Arbeitnehmer in
der Bauwirtschaft [BUAG, BGBl. Nr. 414/1972]). Der vorerwähnten Tabelle
des Seco zufolge müsste daher zum jeweiligen Grundlohn der Arbeitnehmenden –
zuzüglich sämtlicher vermögenswirksamen Leistungen – ein Anteil von 10,64 %
als Ferienlohn hinzuaddiert werden. Hiervon ging offenbar auch der
Beschwerdegegner aus. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet, haben die
von ihr entsandten Arbeitnehmer jedoch keinen Anspruch auf einen Ferienlohn im
eigentlichen Sinn, sondern hat die Beschwerdeführerin stattdessen – wie in
Österreich im Baugewerbe üblich – zu Gunsten ihrer Angestellten mit jedem
Monatslohn ein Urlaubsgeld inklusive Urlaubszuschlag (Urlaubsersatzleistung) an
eine Ferienkasse zu entrichten, welche für die der Beschwerdeführerin im Fall
eines Ferienbezugs erwachsenen Aufwendungen aufkommt (vgl. §§ 8 und 21
Abs. 1 f. BUAG). Dieses monatliche Entgelt entspricht im Allgemeinen
dem obligatorischen Ferienlohn in der Schweiz (so Ziff. 3.5 der Lohnvergleichsweisung,
auch zum Folgenden). Sind die Urlaubsersatzleistungen allerdings im Einzelfall höher
als der nach der Tabelle des Seco ermittelte Ferienlohn, ist der
Differenzbetrag zum Ist-Lohn hinzuzurechnen. Dies ist vorliegend der Fall,
fielen die von der Beschwerdeführerin für die Dauer des Einsatzes in der
Schweiz unter dem Titel "Urlaubsentschädigung" und
"Urlaubszuschuss" erbrachten finanziellen Leistungen zu Gunsten der
entsandten Arbeitnehmer doch deutlich höher aus als die nach Ziff. 3.5 der
Lohnvergleichsweisung ermittelten Ferienlöhne (vgl. zur Berechnung der
Urlaubsersatzleistungen auch www.buak.at > für ArbeitgeberInnen
> Beitrag / Zuschlag > Höhe [zuletzt besucht am
28. September 2017], wonach sich der von der Beschwerdeführerin monatlich
zu entrichtende Urlaubszuschlag zwischen € 31.20 und € 44.50 pro
Arbeitstag und Person bewegt).
Die Feiertagsentschädigung wird
demgegenüber im Allgemeinen nicht über die Ferienkasse abgewickelt; der
tatsächliche Verdienstentgang ist den Arbeitnehmenden vielmehr unmittelbar
durch die Arbeitgebenden zu vergüten (§ 4 Ziff. 6 Abs. 1
des im Jahr 2015 geltenden österreichischen
Kollektivvertrags für Steinarbeiter, Stand: 1. Mai 2014 [KV Steinarbeiter],
abrufbar unter www.wko.at > Informationen zu Kollektivverträgen
> Archiv vor 2017 > Bauhilfsgewerbe > Steinarbeiter
).
Nicht zu beanstanden ist daher, dass der
Beschwerdegegner
dem Grundlohn auf der Ist-Seite eine
Feiertagsentschädigung von 3,59 % hinzufügte, was neun Feiertagen und damit der
Zahl gesetzlicher Feiertage in Österreich entspricht, welche im Jahr 2015 auf
einen Wochentag fielen (vgl. § 4 Ziff. 6 Abs. 6 KV Steinarbeiter
).
4.2.2
Dem von der Beschwerdeführerin nach österreichischem Recht geschuldeten
Weihnachtsgeld (vgl. § 13 Abs. 1 des KV Steinarbeiter) will der
Beschwerdegegner sodann mittels Anrechnung eines 13. Monatslohns von 8,33
% des jährlichen Bruttolohns Rechnung getragen haben. Auch hier wären jedoch
auf der Ist-Seite die effektiv vergüteten Leistungen zu berücksichtigen gewesen
und durfte der Beschwerdegegner nicht einfach einen Vergleichswert heranziehen
(Ziff. 3.9 der Lohnvergleichsweisung, auch zum Folgenden). Sein
diesbezügliches Unterlassen lässt sich nicht damit rechtfertigen, dass die
Beschwerdeführerin die massgeblichen Lohnabrechnungen vom Dezember 2015 erst im
Beschwerdeverfahren einreichte, hätte er doch Belege von Vorjahreszahlungen
einholen und sich hierauf abstützen können. Auch diesbezüglich ist somit eine
Korrektur der einzelnen Ist-Löhne angezeigt.
Eine Korrektur der Ist-Löhne erscheint im Weiteren auch
insofern erforderlich, als die Beschwerdeführerin den vorliegend in die Schweiz
entsandten Arbeitnehmern keine eigentlichen 14. Monatsgehälter
auszurichten hatte bzw. ausrichtet (§ 17 Ziff. II.1 f. e
contrario KV Steinarbeiter), weshalb der vom Beschwerdegegner gewährte
Lohnzuschlag von pauschal 8,33 % unter besagter Position auf der Ist-Seite
des Lohnvergleichs jeglicher Grundlage entbehrt. Soweit der Beschwerdegegner
damit einen Teil der Urlaubsersatzleistungen der Beschwerdeführerin abzugelten
beabsichtigt, ist auf das oben unter 4.2.1 Gesagte zu verweisen. Es gilt mithin
das von der Beschwerdeführerin im Einzelfall effektiv an die Urlaubs- bzw.
Ferienkasse entrichtete Urlaubsentgelt zu berücksichtigen, nicht einen
geschätzten Pauschalbetrag, und den Differenzbetrag zwischen jenem und dem
tieferen Ferienlohn zum Effektivlohn hinzuzuzählen.
4.3
Was
schliesslich die den entsandten Arbeitnehmern für die Dauer des Einsatzes unter
dem Titel "Prämie LF/PFL" bzw. "Prämie" ausgerichteten
Zahlungen der Beschwerdeführerin anbelangt, liess der Beschwerdegegner diese
bei der Berechnung der Ist-Löhne zu Recht unbeachtet. Wie der Beschwerdegegner
zutreffend bemerkt, wären die besagten Leistungen nur dann in den Lohnvergleich
miteinzubeziehen, wenn es sich um eigentliche Lohnbestandteile oder aber um
Entsendezulagen handelte (vgl. Stöckli, S. 94). Dass dem so wäre, macht
die Beschwerdeführerin jedenfalls nicht substanziiert geltend. So bringt sie
zwar vor, diese "Lohnbestandteile insbesondere deshalb" an ihre
Angestellten ausgerichtet zu haben, "um eine Verletzung der
Schweizerischen Vorschriften zur Einhaltung der Mindestlöhne in jedem Fall
ausschliessen zu können", was auf eine Qualifikation besagter Zahlungen
als Entsendezulagen hindeutete. Hiergegen spricht indessen, dass in den
Lohnabrechnungen der betroffenen Arbeitnehmer von Januar bis und mit März 2015
jeweils eigens eine Position "Entsendezulage" figuriert, welche der
Beschwerdegegner denn auch vollumfänglich in den Lohnvergleich einfliessen liess.
Nicht nachvollziehbar erscheint zudem, weshalb die Zahlungen – sollte es sich
dabei tatsächlich um zusätzliche Entsendeentschädigungen handeln – nicht unter
einer einheitlichen Position zusammengefasst wurden, sondern in den
Lohnabrechnungen der entsandten Arbeitnehmer separat unter dem Titel
"Prämie" (Schlüssel 2060) und/oder dem Titel "Prämie
LF/PFL" (Schlüssel 1060) aufscheinen. Gleiches gilt für den Umstand, dass
die Mehrzahl der Arbeitnehmer offenbar zumindest im Dezember 2015 ebenfalls eine
Prämie (Schlüssel 2060 und 1060) ausbezahlt erhielt.
Die von der Beschwerdeführerin zum Nachweis ihres
Standpunkts eingereichten Belege lassen alsdann auch nicht den Schluss zu, dass
besagten Zahlungen
Lohncharakter zukäme
(vgl. zur Abgrenzung Gratifikation – Lohnbestandteil BGr, 14. April 2016,
4A_565/2015, E. 2.1; BGE  129 III 276 E. 2). In den schriftlichen
Arbeitsverträgen der betroffenen Arbeitnehmer und dem massgeblichen
Kollektivvertrag etwa finden sich keine Bestimmungen zu Sondervergütungen
dieser Art (vgl. aber § 6 Abs. 1a Abs. 2 KV Steinarbeiter), und
die Beschwerdeführerin vermochte auch keine anderweitigen Dokumente
einzureichen, aus denen hervorginge, dass sie mit den entsandten Arbeitnehmern
vor Einsatzbeginn ein zusätzliches Arbeitsentgelt vereinbart hätte. Selbst aus
den (erst) vor Verwaltungsgericht nachgereichten Bestätigungen der betroffenen
Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin geht solches nicht zweifelsfrei hervor.
4.4
Vor dem Hintergrund des Ausgeführten erweist
sich die Höhe des seitens des Beschwerdegegners errechneten und von der
Vorinstanz übernommenen Lohnausstands als fehlerhaft. Die Sanktionierung der
Beschwerdeführerin geht insofern von einer falschen tatsächlichen Grundlage
aus.
Da dem Beschwerdegegner im Zusammenhang mit der
Beurteilung, ob und – wenn ja – wie eine fehlbare Arbeitgeberin bzw. ein
fehlbarer Arbeitgeber nach Art. 9 Abs. 2 EntsG zu sanktionieren ist,
ein Ermessensspielraum zukommt, ist die Angelegenheit zur Neuberechnung des
Lohnausstands und zu allfälligem Verhängen einer Sanktion an den
Beschwerdegegner zurückzuweisen (vgl. § 64 Abs. 1 VRG; zur
Zulässigkeit der sogenannten Sprungrückweisung Marco Donatsch in: Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014, § 64 N. 4).
Dabei wird der Beschwerdegegner
– wie schon die Vorinstanz vor ihm – die von der Beschwerdeführerin geleisteten
Lohnnachzahlungen angemessen zu berücksichtigen haben.
5.
Nach dem Gesagten ist die
Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Sache zum neuen Lohnvergleich und
Entscheid über eine allfällige Sanktionierung der Beschwerdeführerin an den
Beschwerdegegner zurückzuweisen.
Die Rückweisung zur erneuten
Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen
als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder
kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013,
E. 3.2 f. mit Hinweisen; Donatsch, § 64 N. 5). Demnach hat
die Beschwerdeführerin als obsiegend zu gelten und sind die Kosten des
Rekursverfahrens in Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des
Rekursentscheids dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2
Satz 1 VRG; VGr, 3. Juli 2014, VB.2014.00186, E. 4.2).
6.
Im Sinn des zum Rekursverfahren
Ausgeführten sind dem Beschwerdegegner die Kosten des Beschwerdeverfahrens
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG). Der Beschwerdegegner ist ausserdem zu verpflichten, der
Beschwerdeführerin für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren insgesamt eine
Parteientschädigung von Fr. 3'500.- zu bezahlen (§ 17 Abs. 2
VRG).
7.
Nach der Regelung in
Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,
SR 173.110) sind letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als
Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (BGE 138
I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Die vorliegende Rückweisung ist
daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit
einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
Demgemäss erkennt die
Kammer:
1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
Dispositiv-Ziff. I und III des Rekursentscheids vom 10. April 2017
werden aufgehoben. Die Angelegenheit wird im Sinn der Erwägungen an den
Beschwerdegegner zurückgewiesen.
In Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des
Rekursentscheids werden die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 831.- dem
Beschwerdegegner auferlegt.
2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt
auf
Fr. 4'000.--;     die übrigen Kosten betragen:
Fr.    140.--      Zustellkosten,
Fr. 4'140.--      Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner
auferlegt.
4.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der
Beschwerdeführerin für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren insgesamt eine
Parteientschädigung von Fr. 3'500.- zu bezahlen.
5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 7
Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab
Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
6.    Mitteilung
an
…