zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00267 · 2016-07-14 · de

Submission | Auch wenn der Zuschlag an mehrere Anbietende erfolgt, kann mit Beschwerde der Ausschluss der Konkurrenzfirma beantragt werden (E. 2). Es ist zulässig, im Fall der Übernahme eines Geschäftsteils während des laufenden Submissionsverfahrens die Erfahrung beider Firmen zu berücksichtigen (E. 3.4). Für die Beurteilung der Eignung darf die Vergabebehörde auch Erfahrungen aus einem eigenen früheren Auftragsverhältnis in die Bewertung einbeziehen (E. 3.5). Die Eignung der beteiligten Konkurrenzfirma wurde zu Recht bejaht (E. 3.9). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 16..2.14.0 VB.2016.00267
Zurich Verwaltungsgericht 16..2.14.0 VB.2016.00267
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Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00267
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Geschäftsnummer:
VB.2016.00267
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 14.07.2016
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Auch wenn der Zuschlag an mehrere Anbietende erfolgt, kann mit Beschwerde der Ausschluss der Konkurrenzfirma beantragt werden (E. 2). Es ist zulässig, im Fall der Übernahme eines Geschäftsteils während des laufenden Submissionsverfahrens die Erfahrung beider Firmen zu berücksichtigen (E. 3.4). Für die Beurteilung der Eignung darf die Vergabebehörde auch Erfahrungen aus einem eigenen früheren Auftragsverhältnis in die Bewertung einbeziehen (E. 3.5). Die Eignung der beteiligten Konkurrenzfirma wurde zu Recht bejaht (E. 3.9).
Abweisung.
Stichworte:
EIGNUNG
IT-SERVICES
LEGITIMATION
REFERENZANGABEN
ROLLOUT-DIENSTLEISTUNGEN
SUBMISSION
Rechtsnormen:
Art. 4A IVöB
§ 22 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2016.00267
Urteil
der 1. Kammer
vom
14. Juli 2016
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiber
Martin Tanner.
In Sachen
A AG,
vertreten durch
RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Zürich Organisation und Informatik,
vertreten durch RA C,
Beschwerdegegnerin,
und
D AG,
vertreten durch RA E und/oder RA F,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Die Stadt Zürich schrieb am 16. Oktober 2015 unter
dem Titel "IT-Arbeitsplatz 2016" im offenen Submissionsverfahren die
Lieferung von "Electronic-Workplace-Clients" sowie die Erbringung von
Rollout-Dienstleistungen für die nächsten vier Jahre aus. Die Ausschreibung
beinhaltete vier Lose. Für Los 4 (Rollout-Dienstleistungen) gingen innert
Frist acht Angebote ein mit Offertsummen zwischen Fr. 2'691'580.50 und Fr. 5'428'813.29.
Am 20. April 2016 beschloss der Stadtrat, dass für die Erbringung der Rollout-Dienstleistungen
gemäss Los 4 als Standardlieferantinnen drei Anbieterinnen, nämlich die G AG
in H, die I AG in J sowie die A AG in L, festgelegt werden. In der
nachfolgenden Publikation wurde anstatt der G AG die D AG genannt.
II.
Gegen diesen Entscheid gelangte die A AG mit
Beschwerde vom 16. Mai 2016 an das Verwaltungsgericht und beantragte, den
Zuschlagsentscheid betreffend Los 4 (Rollout-Dienstleistungen) aufzuheben,
soweit als Anbieterin die D AG berücksichtigt werde. Eventualiter sei die
Sache zur neuen Entscheidung an die Stadt Zürich zurückzuweisen. Zudem
beantragte sie die Zusprechung einer Parteientschädigung. In prozessualer
Hinsicht verlangte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Mit Präsidialverfügung vom 18. Mai 2016 wurde der
Stadt Zürich, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.
Die Stadt Zürich und die D AG beantragten am 9. Juni
2016, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter die Beschwerde
abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
Beide Parteien widersetzten sich der Gewährung aufschiebender Wirkung.
Am 29. Juni 2016 reichte die A AG die Replik
mit unveränderten Rechtsbegehren ein.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl
100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.2
Die Beschwerdeführerin
beantragt die Aufhebung des angefochtenen Zuschlagsentscheids, soweit als
Anbieterin die Mitbeteiligte berücksichtigt wurde. Zur Begründung beruft sie
sich auf § 4a Abs. 1 IVöB, welcher den Ausschluss von Anbietenden aus
dem Submissionsverfahren regelt. Im Wesentlichen bestreitet die
Beschwerdeführerin die Eignung der Mitbeteiligten zur Ausführung der
ausgeschriebenen Arbeiten.
2.3
In der
vorliegenden Submission betreffend das Los 4 besteht die Besonderheit,
dass im Zuschlagsentscheid drei Anbieterinnen als Standardlieferantinnen der
infrage stehenden Dienstleistungen festgelegt wurden. Dieses Vorgehen stimmt
überein mit Ziff. 1.6 der Ausschreibung Allgemeiner Teil. Darin behielt
sich die Beschwerdegegnerin ausdrücklich vor, mehr als eine Anbieterin pro Los zu
wählen. Sofern mehr als einem Anbieter der Zuschlag erteilt wird, werden die
konkreten Aufträge entweder direkt an eine der Firmen erteilt oder nach
Durchführung eines "Minitender"-Verfahrens (Einladungsverfahren)
unter den jeweiligen Zuschlagsempfangenden.
2.4
Es trifft –
wie Beschwerdegegnerin und Mitbeteiligte ausführen – zu, dass der Zuschlag auch
an die Beschwerdeführerin erfolgt ist. Deren Betroffenheit und Legitimation sind
damit jedenfalls nicht offensichtlich. Bei bloss drei Zuschlagsempfängerinnen
liegt es jedoch auf der Hand, dass die Chancen der Beschwerdeführerin, in der
Folge auch tatsächlich zum Zug zu kommen, bei einem Ausschluss der Mitbeteiligten
relevant grösser wären. Die Beschwerdegegnerin macht jedenfalls nicht geltend
und es erschiene auch nicht plausibel, dass bei einem Ausschluss der Mitbeteiligten
sämtliche Aufträge nur an die Firma I AG gehen würden und damit ein
Ausschluss der Mitbeteiligten für die Beschwerdeführerin irrelevant wäre. Es
ist deshalb davon auszugehen, dass im Verfahren – wie es von der Beschwerdegegnerin
durchgeführt wurde – auch eine mitberücksichtigte Anbieterin legitimiert ist,
den Ausschluss einer ebenfalls berücksichtigten Konkurrentin auf dem Rechtsweg
zu beantragen.
Die Legitimation der Beschwerdeführerin ist deshalb zu bejahen
und auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1
Eignungskriterien
umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten,
dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar
2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25,
auch zum Folgenden; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 555).
Sie betreffen gemäss § 22 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003
(SubmV) insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische
und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Bei der Festlegung,
Gewichtung und Bewertung der einzelnen Eignungskriterien steht der
Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht
nicht eingreift. Dies gilt insbesondere auch beim Entscheid darüber, ob sie
eine Referenzarbeit als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet
(Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50
Abs. 2 VRG; VGr, 29. Juli 2014, VB.2014.00175, E. 3.1 mit weiteren
Hinweisen).
3.2
Gegenstand
der vorliegenden Beschaffung (Los 4) sind gemäss Ausschreibungsunterlagen
sogenannte Rollout-Dienstleistungen, worunter die Vergabestelle die Leistungen
ab erstmaliger Übergabe der Geräte durch die Hardwarelieferanten an den
Rolloutpartner bis zur erstmaligen Übergabe zur Nutzung an den Endkunden
versteht. Darunter fallen insbesondere Staging-Arbeiten sowie die Rücknahme von
Geräten.
Als Eignungskriterium nannten die Ausschreibungsunterlagen
unter anderem den Nachweis bezüglich Erfahrung der Anbieterin und allfälliger
Subunternehmer mit offerierten Dienstleistungen in vergleichbarer
Grössenordnung in den letzten drei Jahren. Ebenfalls war der Nachweis einer
ausreichenden Kapazität für eine sach- und zeitgerechte Ausführung der Leistungen
zu erbringen (Allgemeiner Teil der Ausschreibungsunterlagen S. 14, Ziffer 5.1.3).
Dazu waren Referenzen anzugeben.
3.3
Die Beschwerdegegnerin
hat sich mit der Eignung der Mitbeteiligten ausführlich auseinandergesetzt. Die
Sachlage ist vorliegend insoweit eine besondere, als das Angebot von der Firma G AG
eingereicht worden war, der publizierte Zuschlag indes an die Mitbeteiligte
erging. Dies erklärt sich indessen dadurch, dass die Mitbeteiligte per 1. Januar
2016 von der G AG deren Geschäftsteil Spezialtransporte
(Hightech-Logistik) erworben hat. Bereits in ihrem Angebot hatte die G AG
diesen Vorgang transparent dargelegt. Sodann war der Anforderungskatalog – mit
Ausnahme der Fragen zu den Zuschlagskriterien – zusätzlich bereits durch die Mitbeteiligte
ausgefüllt worden.
Vor diesem Hintergrund war für die Vergabestelle
transparent, dass die Offerte zwar noch von der Firma G AG eingereicht,
der Auftrag im Fall eines Zuschlags jedoch durch die Mitbeteiligte ausgeführt
würde. Es sind insoweit keine Gründe für ein unzulässiges Vorgehen ersichtlich.
3.4
Bei der
gegebenen Sachlage war es auch zulässig, dass die Vergabestelle die Eignung der
Mitbeteiligten unter massgeblicher Berücksichtigung der Erfahrung der G AG
beurteilte, welche diese im übernommenen Bereich gesammelt hatte. Entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin ist es auch nicht zu beanstanden, wenn die
Vergabebehörde die Referenzen der G AG berücksichtigt hat. Auch dass die Beschwerdegegnerin
das Angebot unter dem Aspekt der Zertifizierungen zugelassen hat, ist nicht zu
beanstanden. Ähnlich wie bei Bietergemeinschaften (vgl. dazu Martin Beyeler,
Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich etc. 2012, S. 783 ff.)
war es auch hier möglich, die Erfahrungen beider Firmen im fraglichen
Geschäftsbereich in die Beurteilung der Eignung einfliessen zu lassen.
3.5
Die Beschwerdeführerin
bezeichnet die Firma G AG als inkompetent und verweist dazu auf einen
Auftrag, den G AG nach Ansicht des damaligen Auftraggebers nicht habe
erfüllen können.
Dem steht allerdings gegenüber, dass die G AG im Projekt
des IT-Programms "M" bereits für die Stadt Zürich im Rollout-Bereich
tätig ist. Gestützt auf die dabei gemachten Erfahrungen erscheint es als
zulässig, wenn die Beschwerdegegnerin das Angebot grundsätzlich als geeignet
betrachtet hat; nach der Rechtsprechung dürfen auch Erfahrungen aus einem eigenen
früheren Auftragsverhältnis in die Bewertung mitberücksichtigt werden (VGr, 10. Dezember
2015, VB.2015.00513, E. 5.2 mit Hinweisen). Auch wenn die Tätigkeit der G AG
nicht dieselbe Grösse hatte wie der nun ausgeschriebene Auftrag, so kann doch
ebenfalls von einem Grossauftrag ausgegangen werden: Im Rahmen von "M"
verfügt die Stadt Zürich derzeit über 8300 Computer. Jedenfalls er­scheint
es als vertretbar, wenn die Beschwerdegegnerin vom Vorliegen einer genügenden
Referenztätigkeit ausgeht (vgl. dazu auch weitere neun Referenzangaben in der
Offerte für Rollout-Dienstleistungen in den Jahren 2013 bis "laufend",
wovon zwei mit substanziierten Angaben im Dokument "Referenzen Los 4").
Hinzu kommt schliesslich, dass die G AG bereits in ihrer Offerte auf die
bei der Mitbeteiligten schon vor der Übernahme des Geschäftsbereichs vorhandene
Erfahrung mit Rollouts hingewiesen hat.
3.6
Sodann
erscheint es unter Berücksichtigung des der Vergabebehörde zukommenden
Ermessens (vgl. vorn E. 3.1) als zulässig, wenn die Beschwerdegegnerin
aufgrund der Angaben in der Offerte davon ausgeht, die Mitbeteiligte verfüge
nach der Übernahme des Geschäftsteils der G AG über ausreichenden
Kapazität für eine sach- und zeitgerechte Ausführung der Leistungen (vgl. auch VGr,
28. Juni 2016, VB.2016.000164, E. 3.3; 7. April 2016,
VB.2015.00715, E. 3.5.3, mit Hinweisen). Dazu bleibt ferner anzumerken,
dass für eine Vergabebehörde grundsätzlich keine Pflicht besteht, die Richtigkeit
von Referenzangaben zu überprüfen, noch sich bei den Referenzgebenden nach der
Leistung zu erkundigen (VGr, 7. April 2016, VB.2015.00715, E. 3.5.3).
Die Beschwerdeführerin hält es denn auch selbst für möglich, dass die
Mitbeteiligte heute über eine Stagingkapazität von 500 Geräten pro Woche
verfügt.
3.7
Dass die Mitbeteiligte
bezüglich IT-Security-Vorgaben noch ein Audit für kleinere Anpassungen für
erforderlich hielt, bedeutet im Übrigen noch keine fehlende Eignung. Dafür dass
G AG im Angebot Fragen falsch beantwortet hätte, bestehen sodann keine Anhaltspunkte.
Mit der Replik macht die Beschwerdeführerin unter Verweis auf die Medienmitteilung
der G AG vom 1. Januar 2016, wonach deren Kernkompetenzen im Umzug
und in der Aktenlagerung lägen, substanziiert eine Falschangabe im Angebot geltend.
Aus dieser Medienmitteilung lässt sich jedoch deshalb nichts gegen die
Fragenbeantwortung ableiten, weil die G AG den hier interessierenden Bereich
auf diesen Zeitpunkt eben verkauft hatte. Es besteht folglich kein Widerspruch
zwischen dieser Medienmitteilung und der Angabe der G AG in der Offerte,
als sie die ausgeschriebenen Leistungen als zu ihrem Kerngeschäft gehörend bezeichnet
hatte.
3.8
Gänzlich unsubstanziiert
bleibt demgegenüber die Behauptung der Beschwerdeführerin, die massgebenden Entscheidungsträger
bei der Vergabebehörde hätten die G AG bzw. neu die Mitbeteiligte aus
persönlichen Gründen für die ausgeschriebene Leistung berücksichtigt. Auf eine in
solch pauschaler Art vorgetragene Rüge ist nicht näher einzugehen.
3.9
Zusammenfassend
erweist es sich als rechtmässig, wenn die Beschwerdegegnerin die Eignung der Mitbeteiligten
aufgrund der Angaben in der Offerte und aufgrund ihrer eigenen Erfahrungen mit
der G AG bejaht hat. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte für eine
sachfremde Evaluation. Auf die Anordnung eines Gutachtens zur Frage der Eignung
und auf die Abnahme weiterer Beweise, wie dies die Beschwerdeführerin
beantragt, kann verzichtet werden.
4.
Mit der Beschwerde hatte die Beschwerdeführerin sodann
angenommen, das Angebot der G AG sei als ungewöhnlich niedrig vom
Verfahren auszuschliessen. Nachdem mit der Replik dazu keine näheren
Ausführungen erfolgten, erweist sich die Rüge als unsubstanziiert. Im Übrigen
sind keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Preisgestaltung ersichtlich.
5.
Am Rand äussert sich die Beschwerdeführerin auch zur Bewertung
der Angebote durch die Beschwerdegegnerin. Sie bezeichnet es insbesondere als
unklar, wie die Bewertung genau erfolgt sei.
Nachdem auch die Beschwerdeführerin den Zuschlag für ihr
Angebot erhalten hat, könnte sie aus einem besseren Resultat nichts für sich
ableiten. Denn die Beschwerdegegnerin hat nicht festgelegt, an welche der drei
Firmen, die den Zuschlag erhalten haben, die einzelnen Aufträge vergeben
werden. Damit können die Anbieterinnen für die Vergabe der einzelnen Aufträge
keine Rechtsansprüche aus der bisherigen Punktevergabe ableiten.
Auf die Frage der Bewertung der Angebote ist deshalb nicht
weiter einzugehen.
6.
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Mit dem Entscheid in der Sache wird das Begehren der Beschwerdeführerin
um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. Sodann erübrigt es
sich, die mit der Beschwerdeantwort durch die Mitbeteiligte gestellten
Akteneinsichtsbegehren zu behandeln.
7.
7.1
Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG).
7.2
Da die
Beschwerdeführerin unterliegt, steht ihr von Vornherein keine Parteientschädigung
zu. Dasselbe gilt für die Beschwerdegegnerin, die mit der Beschwerdeantwort im
Wesentlichen lediglich ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist; damit fehlt
es an einem besonderen Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a
VRG. Nach dieser Bestimmung hat die Beschwerdegegnerin jedoch der Mitbeteiligten
eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen; diese Entschädigung ist
allerdings ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen, da bezüglich der Mitbeteiligten
ein Recht auf Vorsteuerabzug anzunehmen ist (vgl. VGr, 2. März 2016,
VB.2015.00702, E. 10.2).
8.
Der Auftragswert übersteigt
den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen
(Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die
Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f
BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 10'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.      150.--    Zustellkosten,
Fr. 10'150.--    Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Mitbeteiligten eine
Parteientschädigung von Fr. 3'500.- zu bezahlen. Weitere
Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …