zh_verwaltungsgericht · VB.2007.00353 · 2007-11-21 · de

Baubewilligung (Aussenwirtschaftsbetrieb) | Frage der baurechtlichen Bewilligungspflicht von Aussenwirtschaften auf öffentlichem Grund. Das schutzwürdige Anfechtungsinteresse der Gemeinde gründet vorliegend darin, dass sie bei Vorhaben auf öffentlichem Grund wie eine private Grundeigentümerin vom Entscheid über Fragen der Bewilligungspflicht betroffen ist (E. 2.). Der von der Beschwerdeführerin verfochtene Verzicht auf die Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens "zu Gunsten" des verwaltungspolizeilichen Bewilligungsverfahrens betreffend gesteigerten Gemeingebrauchs entbehrt einer gesetzlichen Grundlage (E. 7.2). Darüber hinaus genügt das verwaltungspolizeiliche Verfahren in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht den Anforderungen an ein Baubewilligungsverfahren. Insbesondere fehlen die in §§ 314 ff. und 338a Abs. 1 PBG definierten Instrumente zur Anspruchswahrung durch Drittbetroffene. Ein ohne entsprechende Ausschreibung ergangener baurechtlicher Entscheid wäre denn auch bundesrechtswidrig (E. 7.2.2). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 21.11.2007 VB.2007.00353
Zurich Verwaltungsgericht 21.11.2007 VB.2007.00353
Zurigo Verwaltungsgericht 21.11.2007 VB.2007.00353

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00353
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Geschäftsnummer:
VB.2007.00353
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 21.11.2007
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 08.08.2008 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung (Aussenwirtschaftsbetrieb)
Frage der baurechtlichen Bewilligungspflicht von Aussenwirtschaften auf öffentlichem Grund.
Das schutzwürdige Anfechtungsinteresse der Gemeinde gründet vorliegend darin, dass sie bei Vorhaben auf öffentlichem Grund wie eine private Grundeigentümerin vom Entscheid über Fragen der Bewilligungspflicht betroffen ist (E. 2.).
Der von der Beschwerdeführerin verfochtene Verzicht auf die Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens "zu Gunsten" des verwaltungspolizeilichen Bewilligungsverfahrens betreffend gesteigerten Gemeingebrauchs entbehrt einer gesetzlichen Grundlage (E. 7.2).
Darüber hinaus genügt das verwaltungspolizeiliche Verfahren in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht den Anforderungen an ein Baubewilligungsverfahren. Insbesondere fehlen die in §§ 314 ff. und 338a Abs. 1 PBG definierten Instrumente zur Anspruchswahrung durch Drittbetroffene. Ein ohne entsprechende Ausschreibung ergangener baurechtlicher Entscheid wäre denn auch bundesrechtswidrig (E. 7.2.2).
Abweisung.
Stichworte:
ANSPRUCHSWAHRUNG DRITTER
AUSSENWIRTSCHAFTSBETRIEB
BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
BAUBEWILLIGUNGSPFLICHT
GESETZLICHE GRUNDLAGE
GESTEIGERTER GEMEINGEBRAUCH
KOORDINATIONSPFLICHT
LEGITIMATION DER GEMEINDE
MEHRWERTSTEUER
ÖFFENTLICHER GRUND
Rechtsnormen:
§ 7 BauVV
§ 16 GastgewerbeG
§ 309 Abs. II PBG
§ 314 PBG
§ 318 PBG
§ 338a PBG
Art. 25a RPG
§ 3 StrassG
§ 21 lit. b VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2007.00353
Entscheid
der 1. Kammer
vom
21. November 2007
Mitwirkend: Verwaltungsrichter Robert Wolf
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtssekretär
Martin Knüsel.
In Sachen
Stadt Winterthur,
Beschwerdeführerin
,
gegen
1.
A,
2.
B,
beide vertreten durch RA C,
Beschwerdegegnerschaft
,
betreffend Baubewilligung
(Aussenwirtschaftsbetrieb),
hat
sich ergeben:
I.
A.
Am 14.
September 2006 erteilte der Bauausschuss der Stadt Winterthur der D GmbH die
baurechtliche Bewilligung zur Einrichtung einer Wein- und Tapas-Bar mit
Vinothek im Erdgeschoss des Gebäudes Vers.Nr. 01 an der L-Strasse in Winterthur.
Gegen die Baubewilligung gelangten A und B mit gemeinsamer Rekurseingabe an die
Baurekurskommission IV mit dem Antrag, die Baubewilligung sei aufzuheben,
eventuell sei die angefochtene Bewilligung mit Auflagen zu ergänzen und es sei
festzustellen, dass eine Aussenbewirtschaftung einer baurechtlichen Bewilligung
bedürfe.
B.
Mit
Beschluss des Bauausschusses vom 22. Dezember 2006 wurde den bisherigen Verfahrensbeteiligten
ein von der Bauherrschaft nachträglich eingereichtes Betriebskonzept
"formell eröffnet". Inhaltlich wurde damit unter anderem von der
Absicht der Gesuchstellerin Vormerk genommen, eine Aussenwirtschaft auf
öffentlichem Grund mit 25 Aussensitzplätzen zu betreiben, und es wurde in
Dispositiv Ziffer II des Beschlusses statuiert, dass für die vorgesehene
Aussenwirtschaft gemäss provisorischem Plan die gewerbepolizeiliche Bewilligung
ausdrücklich vorbehalten bleibe. Auch dieser Beschluss vom 22. Dezember 2006
wurde von den nämlichen Rekurrierenden wiederum bei der Baurekurskommission IV
angefochten.
II.
Die Baurekurskommission IV vereinigte die beiden
Rekursverfahren und hiess diese mit Entscheid vom 21. Juni 2007 insoweit
teilweise gut, als sie Dispositiv Ziffer II des Beschlusses des Bauausschusses
der Stadt Winterthur vom 22. Dezember 2006 wie folgt neu fasste:
"Für die
vorgesehene Aussenwirtschaft gemäss provisorischem Plan der Gewerbepolizei vom
7.11.2006 bleibt die Erteilung der gewerbepolizeilichen und der
baupolizeilichen Bewilligung vorbehalten".
III.
Am 27. August 2007 erhob die Stadt Winterthur Beschwerde
beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Rekursentscheid sei im Umfang der
teilweisen Gutheissung aufzuheben und es sei festzustellen, dass für eine
Aussenwirtschaft auf öffentlichem Grund keine baupolizeiliche Bewilligung
erforderlich sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zugunsten der
Beschwerdeführerin.
Die Baurekurskommission IV beantragte am 20. September
2007 die Abweisung der Beschwerde. A und B liessen am 17. September 2007
beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie
abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer)
zulasten der Stadt Winterthur.
Die Parteivorbringen sowie die Erwägungen der Vorinstanz
werden, soweit rechtserheblich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
wiedergegeben.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung
der gegen den Entscheid der Baurekurskommission gerichteten Beschwerde zuständig.
2.
Die Beschwerdegegnerschaft stellt sich auf den Standpunkt,
der Beschwerdeführerin fehle es an einem schutzwürdigen Anfechtungsinteresse im
Sinn von § 70 in Verbindung mit § 21 lit. b VRG, weshalb auf die
Beschwerde nicht einzutreten sei.
Gemäss § 21 lit. b in Verbindung mit § 70 VRG
ist die Gemeinde zur Beschwerde berechtigt, soweit sie die Wahrung der von ihr
vertretenen schutzwürdigen Interessen verficht (vgl. Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 61 ff.). Dies ist gemäss der
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung namentlich dann der Fall, wenn sie sich
für die Durchsetzung und richtige Anwendung ihres kommunalen Rechts wehrt, wenn
sie einen Eingriff in die ihr bei der Anwendung von kantonalem Recht zustehende
qualifizierte Entscheidungs- und Ermessensfreiheit abwehren will, wenn sie wie
eine Privatperson (z.B. als Bauherrin) betroffen ist, zur Abwehr von Eingriffen
in ihr Finanz- oder Verwaltungsvermögen, wenn Interessen oder Aufgaben
betroffen sind, die sie wahrnehmen bzw. erfüllen muss, wenn sich die
angefochtene Anordnung auf einen grossen Teil der Einwohnerschaft auswirkt oder
wenn sich die Gemeinde gegen ihr auferlegte finanzielle Verpflichtungen wehrt (RB 2004
Nr. 6).
Streitgegenstand bildet vorliegend einzig die Frage, ob
der Betrieb von Aussenwirtschaften auf öffentlichem Grund der Stadt Winterthur
der baurechtlichen Bewilligungspflicht unterliege. Entgegen dem Dafürhalten der
Beschwerdeführerin belässt ihr das kantonale Recht bei der Beantwortung dieser
Frage keinen qualifizierten Entscheidungs- und Ermessensspielraum. Dem
Entscheid über die Bewilligungspflicht liegt zwar im Einzelfall regelmässig
eine Wertung der Behörde zugrunde (vgl. RB 2004 Nr. 75). Geht es indessen
wie hier nicht um die Besonderheiten eines solchen Einzelfalls, sondern ganz
generell um eine bestimmte Kategorie von Bauvorhaben (Betrieb von
Aussenwirtschaften auf öffentlichem Grund), handelt es sich um eine
Rechtsfrage, welche im ganzen Kanton einheitlich beantwortet werden muss (vgl.
Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 66). Verfügt die Gemeinde somit über
keinen qualifizierten Entscheidungs- und Ermessensspielraum, kann sie sich auch
nicht gegen die ihrer Meinung nach unrichtige Anwendung dieses Rechts durch die
Rekursinstanz wehren; der blosse Vollzug von kantonalem Recht und von
Bundesrecht berührt die Gemeinde nicht in ihren eigenen schutzwürdigen
Interessen (RB 2004 Nr. 6; VGr, 21. Juli 2006, VB.2006.00196 E. 1.3,
www.vgrzh.ch). Dass dieser Gesetzesvollzug die Gemeinde auch in ihrer Aufgabenerfüllung
und ihren damit verknüpften finanziellen Interessen berührt, liegt in der Natur
der Sache. Der Entscheid konkretisiert insofern lediglich den Umfang der ihr im
Baubewilligungsverfahren bereits obliegenden Vollzugsaufgaben. Es werden ihr
weder neue Aufgaben noch neue finanzielle Verpflichtungen aufgebürdet, welche
allenfalls ein eigenständiges schutzwürdiges Interesse im Sinn der eingangs
zitierten Rechtsprechung zu begründen vermöchten.
Der Beschwerdeführerin ist dagegen beizupflichten, dass
sie durch den Entscheid in ihrer Stellung als "Eigentümerin des öffentlichen
Grundes" betroffen ist. Der von der Beschwerdeführerin hierfür gelieferten
Begründung kann zwar nicht gefolgt werden. Die von ihr behaupteten
"Koordinationsschwierigkeiten" zwischen baurechtlichen Entscheiden
und solchen betreffend Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs sind nicht
nachvollziehbar (vgl. dazu hinten E. 8). Ihr schutzwürdiges
Anfechtungsinteresse gründet vielmehr darin, dass sie bei Vorhaben auf
öffentlichem Grund wie eine private Grundeigentümerin vom Entscheid über Fragen
der Bewilligungspflicht betroffen ist.
Die Beschwerdeführerin ist somit vorliegend zur
Beschwerdeerhebung legitimiert.
3.
Beschwerdegegenstand bildet einzig die Frage nach der
Bewilligungspflicht einer Aussenwirtschaft auf öffentlichem Grund.
Streitgegenstand kann nur sein, was auch Gegenstand der
erstinstanzlichen Verfügung war bzw. nach richtiger Gesetzesauslegung hätte
sein sollen (RB 1983 Nr. 5). Ob eine bauliche Massnahme
bewilligungspflichtig ist, ist im baurechtlichen Verfahren zu klären (RB 2004
Nr. 75). Vorliegend wurde für die streitige Aussenwirtschaft zwar weder ein
formelles Baugesuch gestellt noch hat die Baubehörde die baurechtliche
Bewilligungspflicht der Massnahme in ihren erstinstanzlichen Beschlüssen vom
14. September bzw. 22. Dezember 2006 ausdrücklich aufgegriffen und entsprechend
ausdrücklich beantwortet. Dennoch war die Streitfrage Gegenstand des
Bauausschuss-Beschlusses vom 22. Dezember 2006, welcher formell eine "Ergänzung
zum BAB A2006/399 vom 14.09.2006" darstellt. Materiell beinhaltet der
Beschluss die nachträgliche Eröffnung des Betriebskonzepts, welches laut
Dispositiv Ziffer I "als integrierender Bestandteil der baurechtlichen
Bewilligung" den Verfahrensbeteiligten formell eröffnet wird. Laut
Dispositiv Ziffer II bleibt für die im Betriebskonzept "vorgesehene
Aussenwirtschaft gemäss provisorischem Plan der Gewerbepolizei vom 7.11.2006
die Erteilung der gewerbepolizeilichen Bewilligung vorbehalten". In den
Erwägungen zum Beschluss vom 22. Dezember 2006 wird unter dem Titel "Lärmimmissionen"
von der Absicht der Gesuchstellerin Vormerk genommen, vorbehältlich einer
(verwaltungspolizeilichen) Bewilligung eine Aussenwirtschaft mit 25
Aussenplätzen zu betreiben. Ebenso wird von einer in Absprache mit der
Gewerbepolizei der Stadt Winterthur bereits provisorisch ausgeschiedenen
Bewirtschaftungsfläche an der M-Strasse und der L-Strasse Vormerk genommen.
Ferner wird festgehalten, dass für die Aussenwirtschaft die selben Öffnungs-/Schliessungszeiten
vorgesehen sind wie für die Gastwirtschaft im Innern des Gebäudes. Sodann sei
unter Berücksichtigung der Betriebsmodalitäten gemäss Baugesuch und Betriebskonzept
davon auszugehen, dass auch vom vorgesehenen Betrieb der Aussenwirtschaft nicht
mehr als höchstens geringfügige Störungen ausgehen werden.
Im Ergebnis hat der Bauausschuss damit die baurechtliche
Bewilligungspflicht für Aussenwirtschaften auf öffentlichem Grund wenn auch
nicht ausdrücklich, so doch implizit verneint, und zwar nicht nur für den
geplanten Betrieb als solchen, sondern ganz generell für sämtliche Betriebe
dieser Art. Dass es sich hierbei sowohl formell wie materiell um einen
baurechtlichen Entscheid handelt, wird von der Beschwerdeführerin denn auch zu
Recht nicht mehr in Frage gestellt. Dementsprechend ist es auch nicht zu
beanstanden, dass die Rekurskommission die Frage nach der Bewilligungspflicht
der Aussenwirtschaft zum Entscheidgegenstand und damit auch zum
Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens machte.
4.
In formeller Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin die
Durchführung eines gerichtlichen Augenscheins. Da sich der Streitgegenstand
indessen auf eine reine Rechtsfrage beschränkt und weitere Feststellungen zu
den örtlichen Verhältnissen nichts zur Klärung der relevanten Fragen beitragen
würden, erübrigt sich die Durchführung eines solchen.
5.
Ferner beantragte die Beschwerdeführerin, "allfällige
Eingaben der Beschwerdegegnerschaft seien der Beschwerdeführerin unter
Einräumung der Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme zuzustellen".
Es ist grundsätzlich Sache der Parteien zu beurteilen, ob
eine Vernehmlassung neue Argumente enthält und eine Stellungnahme erfordert.
Hält eine beschwerdeführende Partei eine Stellungnahme von ihrer Seite zu einer
zur Kenntnisnahme zugestellten Vernehmlassung für erforderlich, so hat sie
diese unverzüglich zu beantragen bzw. einzureichen, andernfalls davon auszugehen
ist, dass sie auf ihr Replikrecht verzichtet (BGE 132 I 42 E. 3.3). Wird
indessen – wie vorliegend – eine Replikmöglichkeit schon in der Beschwerdeschrift
beantragt, können die Beschwerdeführenden noch gar nicht beurteilen, ob aus
ihrer Sicht eine Stellungnahme zu den Eingaben der Beschwerdegegnerschaft oder
der Vorinstanzen erforderlich sein wird. Ein derartiger Antrag ist verfrüht.
Sofern die Vernehmlassungen keine neuen rechtserheblichen Vorbringen enthalten,
wird mit deren Zustellung zur Kenntnisnahme an die Beschwerdeführenden dem
Hauptanliegen des beschwerdeführerischen Verfahrensantrags Rechnung getragen
(BGr, 11. April 2006, 1P.827/2005, E. 2.2 f., www.bger.ch). Dementsprechend
kann im vorliegenden Beschwerdeverfahren auf die Durchführung eines zweiten
Schriftenwechsels verzichtet werden.
6.
Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt,
Aussenwirtschaften auf öffentlichem Grund unterlägen generell nicht der
baurechtlichen Bewilligungspflicht.
Gemäss Art. 22 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über
die Raumplanung (RPG) in Verbindung mit § 309 Abs. 1 lit. b des Planungs-
und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) erstreckt sich die baurechtliche
Bewilligungspflicht grundsätzlich auf sämtliche Nutzungsänderungen bei Räumlichkeiten
und Flächen, denen baurechtliche Bedeutung zukommt. Entscheidend ist nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts, ob mit der fraglichen Massnahme nach dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass
ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen
Kontrolle besteht (BGE 120 Ib 379 E. 3c). Massnahmen von lediglich geringfügiger
Bedeutung sind dagegen aus Gründen der Verhältnismässigkeit von der Bewilligungspflicht
befreit (§ 309 Abs. 3 PBG in Verbindung mit § 1 der
Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997, BVV). Das bedeutet, dass
Nutzungsänderungen dann bewilligungspflichtig sind, wenn die mit der neuen
Nutzung verbundenen Auswirkungen in irgendeiner Hinsicht intensiver sind als
die bisherigen oder sonst ein planungs- und baurechtlich geschütztes Rechtsgut
berühren (Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 211).
Wie die Rekurskommission zutreffend erwogen hat, ist der Betrieb
einer Aussenwirtschaft mit 25 Plätzen mit nicht unerheblichen Lärmimmissionen
verbunden. Dementsprechend ist der Vorinstanz auch beizupflichten, dass ein
solcher Betrieb baurechtlich geschützte Rechtsgüter berührt (vgl. auch Mäder,
Rz. 213) und somit ein baubewilligungspflichtiger Tatbestand vorliegt. Die
Beschwerdeführerin bestreitet im Übrigen gar nicht, dass entsprechende
Aussenwirtschaften auf privatem Grund der baurechtlichen Bewilligungspflicht
unterliegen. Die mit dem Betrieb einer Aussenwirtschaft verbundenen Immissionen
sind indessen die gleichen unabhängig davon, ob sie vom öffentlichen oder vom
privaten Grund ausgehen. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang auch der
beschwerdeführerische Einwand, dass die Bewilligungen für den gesteigerten
Gemeingebrauch des öffentlichen Grundes jeweils nur für eine Saison (März bis
Oktober) erteilt werden. Zum einen liegt es in der Natur der Sache, dass der
Betrieb von Aussenwirtschaften in jedem Fall saisonalen Beschränkungen
unterliegt. Zum andern ist davon auszugehen, dass die Bewilligung/Konzession
für die Nutzung des öffentlichen Grundes in der Regel jährlich wiederkehrend
erteilt wird.
Die Beschwerdeführerin weist zwar zu Recht darauf hin,
dass die Bewilligungspflicht trotz Vorliegens eines baubewilligungspflichtigen
Tatbestands ausnahmsweise entfallen kann. Dabei handelt es sich jedoch
regelmässig um Tatbestände, bei denen die Funktion der Baubewilligung durch ein
anderes (bundes- oder kantonalrechtliches) Verfahren übernommen wird. Dies
bedarf einer besonderen gesetzlichen Grundlage (vgl. Mäder, Rz. 220 mit weiteren
Hinweisen), welche hier fehlt und sich entgegen dem beschwerdeführerischen Dafürhalten
auch nicht aus ihrer Herrschaft über den öffentlichen Grund ergibt. Auch die
öffentliche Hand ist mit ihren Bauvorhaben an die Bestimmungen von
Raumplanungs- und Baurecht gebunden, unabhängig davon, ob sie diese Vorhaben
selbst realisiert oder dafür lediglich ihren öffentlichen Grund zur Verfügung
stellt.
7.
7.1
Weiter
macht die Beschwerdeführerin geltend, die verwaltungspolizeiliche Bewilligung
zur Benützung des öffentlichen Grundes ersetze im vorliegenden Fall die
baurechtliche Bewilligung. Da bei der verwaltungspolizeilichen Benützungsbewilligung
für den öffentlichen Grund unter anderem auch gestalterische Gesichtspunkte und
andere polizeiliche Güter, namentlich auch umwelt- bzw. lärmschutzrechtliche
Aspekte, geprüft würden, bestehe weder eine Grundlage noch eine Veranlassung
für eine gleichzeitige/parallele Prüfung derselben Punkte in einem
baurechtlichen Verfahren.
Die baurechtliche Bewilligungspflicht schliesst zugleich
das zur Erteilung einer Baubewilligung notwendige Verfahren ein, welchem sich
der Gesuchsteller nach der gesetzlichen Ordnung zwingend unterziehen muss
(Mäder, Rz. 159). Gemäss § 318 PBG entscheidet die örtliche Baubehörde
über Baugesuche, soweit durch Verordnung nichts anderes bestimmt ist. Entsprechende
Ausnahmen bzw. Ergänzungen zur Grundordnung (§ 318 PBG) finden sich in § 7
BVV (in Verbindung mit dem zugehörigen Anhang) oder, je nach Regelungstatbestand,
in höherrangigem Bundesrecht oder speziellerem kantonalem Recht (Mäder, Rz.
220). Für die in Frage stehenden Verfahren betreffend Benützung des
öffentlichen Grundes existiert keine entsprechende Ausnahmeregelung. Mithin
fehlt es nicht, wie von der Beschwerdeführerin behauptet, an einer Grundlage
zur Durchführung des Baubewilligungsverfahrens, sondern vielmehr an einer
gesetzlichen Grundlage für die von ihr verfochtene Kompetenzattraktion im
Verfahren betreffend gesteigerten Gemeingebrauch.
Entgegen dem beschwerdeführerischen Dafürhalten lässt sich
eine solche Kompetenz­attraktion auch nicht damit begründen, dass "andere
bau- bzw. umweltschutzrechtlich relevante Tatbestände existieren, die nicht
einem baurechtlichen Bewilligungsverfahren unterworfen" seien. Dies gilt
unabhängig davon, ob jene Ausnahmen über eine hinreichende gesetzliche
Grundlage verfügen oder nicht. Letzteres würde höchstens eine unzulässige Behördenpraxis
belegen, deren Ausdehnung auf weitere Verfahren von vornherein ausgeschlossen
wäre. Auf die von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang angeführten
Beispiele ist indes dennoch kurz einzugehen.
7.1.1
Um ein solches Beispiel handelt es sich laut der Beschwerdeführerin bei der
"Realisierung von Parkplätzen auf öffentlichen Strassen". Die
Ausscheidung und Zuweisung derartiger Flächen von öffentlichen Strassen für die
Nutzung als Parkplätze unterliege ebenfalls nicht dem Baubewilligungsverfahren;
das Verfahren sei rein strassenrechtlicher bzw. polizeilicher Natur.
Die Beschwerdeführerin verkennt, dass es sich dabei um
einen gesetzlich geregelten Sonderfall handelt. Gemäss § 309 Abs. 2 PBG
schliesst die Festsetzung und Genehmigung von Projekten für Verkehrsanlagen die
baurechtliche Bewilligung mit ein. Bezüglich Verfahren und Zuständigkeit
verweist § 7 Abs. 2 BVV ausdrücklich auf die besonderen Bestimmungen des
Strassenrechts. Zu den Verkehrsanlagen bzw. Strassen gehören sodann laut § 3
des Gesetzes über den Bau und Unterhalt der öffentlichen Strassen vom 27.
September 1981 (Strassengesetz) auch die Flächen für den ruhenden öffentlichen
und privaten Verkehr.
7.1.2
Ferner hält die Beschwerdeführerin dafür, ein weiteres Beispiel finde sich
im Gastgewerbegesetz, genauer bei den Ausnahmen von den Schliessungszeiten
gemäss § 16 des Gastgewerbegesetzes vom 1. Dezember 1996 (GastgewerbeG).
Das Hinausschieben der Schliessungsstunden sei sehr wohl umweltschutz- bzw.
lärmschutzrechtlich relevant, trotzdem sei hierfür kein baurechtliches Bewilligungsverfahren
durchzuführen. In § 16 Abs. 1 GastgewerbeG werden jedoch "Einschränkungen
nach dem Planungs-, Bau- und Umweltschutzrecht" ausdrücklich vorbehalten.
Dementsprechend kann die "Dauernde Ausnahme von der Schliessungszeit"
durchaus auch Gegenstand eines Baubewilligungsverfahrens sein (siehe VGr, 25.
Januar 2006, VB.2005.00535; 7. November 2007, VB.2007.00201, www.vgrzh.ch).
7.1.3
Schliessend wendet die Beschwerdeführerin ein, Konsequenz des angefochtenen
Entscheids wäre letztlich, dass jeglicher gesteigerter Gemeingebrauch von
öffentlichem Grund einer baurechtlichen Bewilligung bedürfte, wie z.B. ein Marronistand
im Winter oder die Nutzung von Plätzen durch wechselnde Strassenmusikanten.
Dem kann nicht gefolgt werden. Wie ausgeführt, ist nicht
jedes noch so unbedeutende Vorhaben baurechtlich bewilligungspflichtig. Die
konkrete Nutzung muss aus baurechtlicher Sicht von mehr als nur geringfügiger
Bedeutung sein und ihrer Natur gemäss einer präventiven baurechtlichen Prüfung
überhaupt zugänglich sein. Dies dürfte bei Strassenmusik höchstens ausnahmsweise
zutreffen. Der typische Marronistand fällt dagegen eher in die Kategorie
"mobile Bauten", deren Bewilligungspflicht im Einzelfall zu prüfen
ist, wobei es neben der Grösse und Beschaffenheit des betreffenden Objekts
massgebend auf die voraussichtliche Stationierungsdauer ankommt (vgl. Mäder,
Rz. 201). Mit der vorliegend in Frage stehenden Nutzung einer Fläche als
Aussenwirtschaft und den dafür üblichen Betriebszeiten lassen sich die angeführten
Nutzungen nicht vergleichen.
7.2
Der von der
Beschwerdeführerin verfochtene Verzicht auf die Durchführung eines
Baubewilligungsverfahrens "zu Gunsten" des verwaltungspolizeilichen
Bewilligungsverfahrens betreffend gesteigerten Gemeingebrauchs entbehrt sodann
nicht nur einer gesetzlichen Grundlage, sondern wäre darüber hinaus auch
sachlich verfehlt.
7.2.1
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die in Frage stehenden
Bewilligungsverfahren unterschiedlichen Zwecken dienen und dementsprechend
unterschiedliche Rechtsfragen im Vordergrund stehen. Das Baubewilligungsverfahren
dient der Überprüfung eines Bauvorhabens auf dessen Übereinstimmung mit den
einschlägigen baurechtlichen Bestimmungen. Wie die Beschwerdeführerin selbst
ausführt, "tritt diese Funktion bei der Bewilligung zum gesteigerten
Gemeingebrauch in den Hintergrund". Weiter führt sie aus,
selbstverständlich seien auch die materiellen bau- und umweltschutzrechtlichen
Vorgaben beim Entscheid über die Benützungsbewilligung zu berücksichtigen.
Primär entscheidrelevant sei jedoch die Abwägung und Koordination zwischen den
verschiedenen Nutzungen des öffentlichen Grundes.
Der Rekurskommission ist beizupflichten, dass das
Mitberücksichtigen von bau- und umweltschutzrechtlichen Vorgaben die
intensivere und umfassendere Überprüfung im Baubewilligungsverfahren nicht zu
ersetzen vermag. Entgegen dem beschwerdeführerischen Dafürhalten wird ihre aus
der Herrschaft über die öffentlichen Sachen fliessende Bewilligungskompetenz
durch diese "Zweigleisigkeit" nicht eingeschränkt. Vielmehr bleibt es
ihr unbenommen, im verwaltungspolizeilichen Verfahren über den baurechtlichen
Aspekt hinausgehende schutzwürdige gestalterische Interessen, beispielsweise an
einer einheitlichen Präsentation der Aussenwirtschaften auf ihrem Grund, zu verfolgen.
7.2.2
So unterschiedlich wie die Funktionen der in Frage stehenden Bewilligungen,
so unterschiedlich sind sodann auch die Verfahrensvorschriften. So hat bereits
die Rekurskommission zutreffend darauf hingewiesen, dass das
verwaltungspolizeiliche Verfahren in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht den
Anforderungen an ein Baubewilligungsverfahren genügt, fehlen doch insbesondere
die in §§ 314 ff. und 338a Abs. 1 PBG definierten Instrumente zur
Anspruchswahrung durch Drittbetroffene. Ein ohne entsprechende Ausschreibung
ergangener baurechtlicher Entscheid wäre denn auch bundesrechtswidrig (BGE 120
Ib 48 ff.; RB 1994 Nr. 92).
Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, vermag nicht
zu überzeugen. So macht sie geltend, mit der Regelung gemäss Art. 25 Abs. 2 der
Vorschriften der Stadt Winterthur über die Benützung des öffentlichen Grundes
zu Sonderzwecken vom 8. Juni 1979 sei die Anspruchswahrung durch
Drittbetroffene hinreichend gewährleistet. Nach der besagten Bestimmung dürfen
"die Anordnung der Bestuhlung und allfällige Abschrankungen" die Interessen
der Nachbarschaft und Verkehrsteilnehmer nicht beeinträchtigen und entscheidet
das Polizeiamt "nach Anhörung der Nachbarschaft über die Ausmasse und die
Anordnung". Die Anhörung zu weiteren Fragen, wie beispielsweise der
Immissionsproblematik, ist in dieser Bestimmung nicht vorgesehen. Eine Anhörungspflicht,
die nur auf den Aspekt "Ausmass und Anordnung der Bestuhlung" beschränkt
ist, kann nicht mit den Instrumenten zur Anspruchswahrung Drittbetroffener im
baupolizeilichen Bewilligungsverfahren verglichen werden. Verfehlt ist sodann
auch der Einwand der Beschwerdeführerin, im Vergleich zum
Baubewilligungsverfahren erweise sich die Anspruchswahrung im verwaltungspolizeilichen
Verfahren sogar als erheblich direkter und effizienter. Zuständig für den
Vollzug sei nämlich die Stadtpolizei, welche mit ihrem 24-Stunden Bereitschaftsdienst
umgehend auf Lärmbelästigungsanzeigen von Anwohnern reagieren und direkt vor
Ort die erforderlichen Massnahmen treffen könne, was der für den Vollzug von
baurechtlichen Entscheiden zuständigen Baupolizei so nicht möglich sei. Die
Beschwerdeführerin verwechselt hier die präventive Anspruchswahrung durch
Drittbetroffene mit der Möglichkeit zur Intervention gegen spätere Störungen.
Für letztere kann in jedem Fall die Polizei eingeschaltet werden, ob es sich
nun um eine Aussenwirtschaft auf öffentlichem oder privatem Grund handelt.
Das Verfahren zur Bewilligung des gesteigerten
Gemeingebrauchs trägt demnach vorliegend weder den Interessen der Allgemeinheit
noch denjenigen der Direktbetroffenen hinreichend Rechnung. Es ist nicht
geeignet, das baupolizeiliche Bewilligungsverfahren zu ersetzen.
8.
Abschliessend macht die Beschwerdeführerin geltend, wenn
beide Bewilligungsverfahren erforderlich wären, unterlägen diese dem
materiellen und formellen Koordinationsgebot gemäss Art. 25a RPG. In
beiden Verfahren würden aber teilweise dieselben Punkte, namentlich
Erscheinungsbild des Strassenraumes und Polizeigüter wie etwa Lärmschutz,
geprüft, mit allenfalls je unterschiedlichen Ergebnissen. Ausserdem würden
Benützungsbewilligungen für den öffentlichen Grund nur saisonal erteilt,
Baubewilligungen dagegen grundsätzlich unbefristet. Unklar wäre auch, welches
der beiden Bewilligungsverfahren als "Leitverfahren" dienen sollte.
Wenn die Errichtung oder Änderung einer Baute oder Anlage
Verfügungen von mehreren Behörden erfordert, ist nach Art. 25a Abs. 1 RPG eine
Behörde zu bezeichnen, die für ausreichende Koordination sorgt. Diese Behörde
hat nach Abs. 2 lit. b derselben Bestimmung für eine gemeinsame öffentliche
Auflage aller Gesuchsunterlagen und gemäss Abs. 2 lit. d für eine
inhaltliche Abstimmung sowie möglichst für eine gemeinsame oder gleichzeitige
Eröffnung der Verfügungen zu sorgen. Die zu koordinierenden Entscheide dürfen
keine Widersprüche enthalten (Abs. 3). Im Kanton Zürich ist im Regelfall die
örtliche Baubehörde die für die Koordination verantwortliche Stelle (§ 9
Abs. 1 lit. a BVV).
Aus den Vorbringen der Beschwerdeführerin wird letztlich
nicht klar, inwiefern ihr aus der "Parallelität" von baupolizeilichen
und verwaltungspolizeilichen Verfahren überhaupt ein konkretes
Koordinationsproblem erwächst. Grundsätzlich lässt sich aber festhalten, dass
dem baurechtlichen Bewilligungsverfahren insofern primäre Bedeutung zukommt,
als das Vorliegen einer baurechtlichen Bewilligung Voraussetzung und Obergrenze
für die Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs bildet. Der
Beschwerdeführerin bleibt es unbenommen, diese baurechtlich bewilligte Nutzung
im Rahmen ihres Ermessens mit dem Entscheid betreffend Bewilligung des
gesteigerten Gemeingebrauchs weitergehend einzuschränken, sei dies mit
gestalterisch motivierten Einschränkungen, einer saisonalen Beschränkung oder
anderweitigen betrieblichen Auflagen. Wählt sie generell eine saisonale
Befristung der verwaltungspolizeilichen Bewilligung, muss dies nicht auch für
die Baubewilligung gelten. Grundsätzlich bleibt diese als Stamm-Bewilligung
bestehen, es sei denn, das bewilligte Projekt soll erweitert werden. Eine
solche Projektänderung wäre dann grundsätzlich wiederum baubewilligungspflichtig.
9.
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde. Bei
diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 70
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und bleibt ihr eine Parteientschädigung
von vornherein versagt (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen ist sie in Anwendung
von § 17 Abs. 2 VRG zu einer Entschädigung an die Beschwerdegegnerschaft
zu verpflichten.
Die Beschwerdegegnerschaft hat einen
"Mehrwertsteuerzusatz" zur Prozessentschädigung beantragt, gegen den
die Beschwerdeführerin nicht opponierte, weshalb ihr die Prozessentschädigung
ohne weiteres um den Mehrwertsteuersatz zu erhöhen ist (siehe Kreisschreiben
des Obergerichts des Kantons Zürich über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006,
S. 3). Als angemessen erweist sich eine Parteientschädigung von Fr. 1'100.-
(inkl. 7.6 % Mehrwertsteuer).
Demgemäss entscheidet
die Kammer
:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 3'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerschaft eine Parteientschädigung
im Gesamtbetrag von Fr. 1'100.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab
Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung
an …