zh_verwaltungsgericht · VK.1996.00015 · 2001-01-22 · de

Besoldung | Gleichstellungsklage der Physiotherapierenden Formelles: Zuständigkeit des VGr nach §§79, 80a-c VRG und GlG (E. 1a). Beschwerdelegitimation von Berufsverbänden (E. 1b+c). Feststellungsinteresse der Individualklägerinnen (E. 1d). Streitgegestand (E. 1e). Materielles: Tragweite des Diskriminierungsverbots (E. 2). Kognition des VGr (E. 3). Darstellung der Arbeitsbewertungsmethode (E. 4). Glaubhaftmachen der Diskriminierung (E. 5). Das vom Beklagten gewählte Verfahren zur Arbeitsbewertung an sich (VFA) erweist sich nicht als diskriminierend (E. 6+7). Das zum Vergleich des Tätigkeitsbereichs der Klägerinnen mit den Polizeisoldaten erstellte Gutachten erweist sich als wissenschaftlich und geeignet um gestützt auf die übrigen Akten die umstrittene Arbeitsbewertung der beiden Berufskategorien zu vergleichen (E. 8). Die diskriminierende Anwendung des Arbeitsbewertungsverfahrens wurde glaubhaft gemacht und der Beklagte vermag keine sachlichen Gründe darzutun, die eine geschlechtsspezifische Motivierung widerlegen würden. Die Einreihung der Physiotherapierenden ins Besoldungssystem erfolgte in diskriminierender Weise (E. 9+10). Die Leistungsklagen sind mangels genügender Belege einstweilen sistiert (E. 11). Die weiteren Privilegien sowie die 'Laufbahnbeförderung' der Polizeibeamten stellen eine Ausnahme im kt. Lohngefüge dar und erweisen sich nicht als geschlechtsdiskriminierend (E. 12). Eine indirekte Diskriminierung durch das damalige Überführungsmodell ist nicht glaubhaft gemacht (E. 13). Da die Besoldungserhöhung ausschliesslich die noch bestehende Diskriminierung auszugleichen hat, kann diese heute nicht der damaligen Überführungsregelung unterworfen werden (E. 15). Teilweise Gutheissung der Klage.

Zürich Verwaltungsgericht 22.01.2001 VK.1996.00015
Zurich Verwaltungsgericht 22.01.2001 VK.1996.00015
Zurigo Verwaltungsgericht 22.01.2001 VK.1996.00015

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VK.1996.00015
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Geschäftsnummer:
VK.1996.00015
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 22.01.2001
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Besoldung
Gleichstellungsklage der Physiotherapierenden
Formelles:
Zuständigkeit des VGr nach §§79, 80a-c VRG und GlG (E. 1a). Beschwerdelegitimation von Berufsverbänden (E. 1b+c). Feststellungsinteresse der Individualklägerinnen (E. 1d). Streitgegestand (E. 1e).
Materielles:
Tragweite des Diskriminierungsverbots (E. 2). Kognition des VGr (E. 3). Darstellung der Arbeitsbewertungsmethode (E. 4). Glaubhaftmachen der Diskriminierung (E. 5).
Das vom Beklagten gewählte Verfahren zur Arbeitsbewertung an sich (VFA) erweist sich nicht als diskriminierend (E. 6+7).
Das zum Vergleich des Tätigkeitsbereichs der Klägerinnen mit den Polizeisoldaten erstellte Gutachten erweist sich als wissenschaftlich und geeignet um gestützt auf die übrigen Akten die umstrittene Arbeitsbewertung der beiden Berufskategorien zu vergleichen (E. 8).
Die diskriminierende Anwendung des Arbeitsbewertungsverfahrens wurde glaubhaft gemacht und der Beklagte vermag keine sachlichen Gründe darzutun, die eine geschlechtsspezifische Motivierung widerlegen würden. Die Einreihung der Physiotherapierenden ins Besoldungssystem erfolgte in diskriminierender Weise (E. 9+10).
Die Leistungsklagen sind mangels genügender Belege einstweilen sistiert (E. 11).
Die weiteren Privilegien sowie die 'Laufbahnbeförderung' der Polizeibeamten stellen eine Ausnahme im kt. Lohngefüge dar und erweisen sich nicht als geschlechtsdiskriminierend (E. 12).
Eine indirekte Diskriminierung durch das damalige Überführungsmodell ist nicht glaubhaft gemacht (E. 13). Da die Besoldungserhöhung ausschliesslich die noch bestehende Diskriminierung auszugleichen hat, kann diese heute nicht der damaligen Überführungsregelung unterworfen werden (E. 15).
Teilweise Gutheissung der Klage.
Stichworte:
ARBEITSBEWERTUNG
BEURTEILUNGSSPIELRAUM
DISKRIMINIERUNG
FESTSTELLUNGSINTERESSE
GLEICHBERECHTIGUNG
GLEICHBERECHTIGUNG VON MANN UND FRAU
LEGITIMATION
LOHNGLEICHHEIT
PHYSIOTHERAPEUT/-IN
ÜBERFÜHRUNGSREGELUNG
Rechtsnormen:
§ 4 lit. II ABV
Art. 8 lit. III BV
Art. 5 lit. I c GlG
Art. 7 lit. I GlG
§ 50 lit. II VRG
§ 79 VRG
§ 80a VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
I. Am 1. Juli 1996
reichte der Schweizerische Verband des Personals öffentlicher Dienste (VPOD)
beim Verwaltungsgericht eine Gleichstellungsklage gegen den Kanton Zürich ein
mit den folgenden Anträgen:
"1.   Es
sei festzustellen, dass die Einreihung der Physiotherapeutinnen im Ein-
rei­hungsplan
(Anhang zur Angestelltenverordnung) gegen Art. 4 Abs. 2 BV          und
Art. 3 GlG verstösst.
2.    Es
sei festzustellen, dass die Überführung der Physiotherapeutinnen von der         alten
in die neue Besoldung gegen Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 3 GlG
verstösst.
Unter
Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."
Gleichentags reichten
sechs Physiotherapeutinnen Klage mit folgenden Anträgen ein:
"1.   Es sei festzustellen,
dass die Einreihung der Klägerinnen im Einreihungsplan (Anhang zur
Angestelltenverordnung) gegen Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 3 GlG
verstösst.
2.    Es seien den Klägerinnen für
die Zeit vom 1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996 fol­gende Lohnguthaben
(zuzüglich 5% Zins ab mittlerem Verfalldatum) zu be­zahlen:
-
Klägerin 1:
Fr.
30'358.75
-
Klägerin 2:
Fr.
50'625.20
-
Klägerin 3:
Fr.
32'411.60
-
Klägerin 4:
Fr.
64'086.60
-
Klägerin 5:
Fr.
60'338.65
-
Klägerin 6:
Fr.
41'004.85
3.    Es sei festzustellen, dass
die Überführung von der alten in die neue Besol­dungs­verordnung gegen
Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 3 GlG verstösst.
4.    Eventualiter: Es sei der
Klägerin 5 für die Zeit vom 1.7.1991 bis zum 30.6.1996 Fr. 17'199.25
(zuzüglich 5% Zins ab mittlerem Verfalldatum) nach­zuzahlen.
Unter
Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."
In verfahrensmässiger
Hinsicht beantragten die Klagenden die Edition der Unterla­gen und Ergebnisse
der Arbeitsbewertung im Zusammenhang mit der Strukturellen Besol­dungsrevision.
II. Für den beklagten Kanton Zürich beantragte die
Direktion der Finanzen nach zwei­maliger Fristerstreckung mit Klageantwort vom
31. Januar 1997 die vollumfängliche Abweisung der Klagen, soweit darauf
einzutreten sei, unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Klagenden. In
prozessualer Hinsicht ersuchten sie eventualiter, die Leistungsklagen bis zum
Entscheid über die Feststellungsklagen einstweilen zu sistieren.
III. Mit Verfügung vom
22. März 1997 wurden die Klageverfahren vereinigt, und es wurde Frist für
die Erstattung der Replik angesetzt. Diese ging nach dreimaliger Frister­stre­ckung
am 8. September 1997 beim Gericht ein.
IV. Die Duplik ging nach
zweimaliger Fristerstreckung am 31. März 1998 beim Ge­richt ein. Die
Parteien hielten in Replik und Duplik an ihren ursprünglich gestellten Anträ­gen
fest.
V. Bereits am
4. November 1997 hatte zusätzlich der Schweizerische Physiothera­peuten-Verband
mit denselben Anträgen wie der VPOD Klage eingeleitet. Diese beantwor­tete der
Beklagte mit Eingabe vom 25. November 1997 und beantragte vollumfängliche
Kla­geabweisung unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Klagenden. Das
Verfahren wurde am 10. Juni 1998 entsprechend dem Antrag der Parteien mit
den bereits hängigen vereinigt.
VI. Am 10. Juni 1998
beschloss das Gericht das Einholen eines Gutachtens über das Verhältnis der Arbeitswerte
der Funktionen "Physiotherapeut/in" und "Polizeibeam­te/r"
und nahm als Expertin Professorin Gudela Grote vom Institut für
Arbeitspsychologie der ETH Zürich in Aussicht. Während der Beklagte auf eine
Stellungnahme verzichtete, ging eine solche seitens der Klagenden innert
erstreckter Frist am 21. Juli 1998 ein.
VII. Mit Beschluss vom
23. September 1998 wurde Gudela Grote als Gutachterin bestellt. Aus einem
anderen damals beim Verwaltungsgericht hängigen Gleichstellungspro­zess
(PK.1998.00012 betr. Besoldung der Handarbeits- und Haushaltungslehrkräfte) wur­den
in Kopie das Handbuch der Vereinfachten Funktionsanalyse (VFA) und Wertungshil­fen
sowie die Beilagen zum Schlussbericht zu Teilprojekt 21 vom 18. Mai
1989 beigezo­gen. Der Beklagte wurde ausserdem zur Edition diverser Unterlagen
aufgefordert.
Mit Schreiben vom
19. Oktober 1998 hielt der Beklagte daran fest, dass sich bereits
sämtliche relevanten Unterlagen bei den Akten befänden, weshalb auf die
Einreichung wei­terer Belege verzichtet werde.
VIII. Mit Schreiben vom
22. Oktober 1998 erfolgte die Instruktion beziehungsweise Fragestellung an
die Gutachterin.
Am 29./30. Oktober
1998 stellten die klagenden Parteien den Antrag, die Fragen an die Expertin
anders zu formulieren, nämlich in dem Sinn, dass die Expertin bei ihrer Beur­teilung
der Arbeitswerte nicht an die vom Kanton angewandte Methode der Vereinfachten
Funktionsanalyse zu binden sei. Mit Beschluss vom 18. November 1998 wurde
dieser An­trag abgewiesen.
Am 18. Januar 1999
unterbreitete die Gutachterin dem Gericht telefonisch verschie­dene Varianten
bezüglich der Erstellung der Expertise. Es wurde vereinbart, dass eine schrift­liche
Offerte mit Kostenvoranschlag erfolgen würde. Das Gutachten wurde per Herbst
1999 in Aussicht gestellt. Die Offerte wurde am 4. Februar 1999
unterbreitet. Am 11. Februar 1999 wurde der Gutachterin telefonisch
mitgeteilt, welche Variante vom Ge­richt bevorzugt werde.
Mit Schreiben vom
23. September 1999 teilte die Gutachterin dem Gericht mit, dass die Fertigstellung
des Gutachtens per Ende Oktober 1999 nicht möglich sei, da sie bis­her keinen
Zugang zur Kantonspolizei gehabt habe. Das Gutachten wurde auf Ende Jahr in
Aussicht gestellt. Am 1. November 1999 wurde der Direktion für Soziales
und Sicherheit des Kantons Zürich seitens des Gerichts mitgeteilt, welche
Abklärungen die Gutachterin zwecks Erstellung der Expertise bei der
Kantonspolizei noch zu treffen habe. Mit Schrei­ben vom 15. November 1999
wurde der Gutachterin von der Direktion für Soziales und Si­cherheit unter
anderem mitgeteilt, an wen sie sich für ihre weiteren Abklärungen wenden könne.
Am 27. Januar 2000 erfolgte eine Nachfrage bei der Expertin, wann das
Gutachten erstellt sei. Diese stellte die Expertise per März 2000 in Aussicht.
Das Gutachten ging so­dann am 31. März 2000 ein.
IX. Am 5. April 2000
forderte das Gericht die Gutachterin zur Rücksendung der Ak­ten auf, worauf den
Parteien am 12. April 2000 Frist zur Stellungnahme zum Gutachten angesetzt
werden konnte. Nach Fristerstreckungsgesuchen der Parteien wurde mit Präsidi­al­verfügung
vom 18. Mai 2000 die Frist zur Stellungnahme zum Gutachten letztmals bis
zum 15. Juni 2000 erstreckt. Gleichzeitig wurden die Anträge der klagenden
Parteien auf Aktenergänzung und späterer neuer Fristansetzung einstweilen
abgewiesen.
Am 31. Mai 2000 fand
eine Besprechung zwischen der Gutachterin und ihrem Mit­arbeiter sowie den
Mitgliedern des Gerichts betreffend Erläuterung des Gutachtens statt. Am
15. bzw. 16. Juni 2000 gingen die Stellungnahmen der Parteien zum
Gutachten ein.
X. Mit Schreiben vom
22. Juni 2000 ersuchte das Gericht die Expertin, das Gut­achten in einigen
Punkten zu erläutern. Die Erläuterungen wurden am 28. Juli 2000 ver­fasst,
worauf die Parteien erneut Frist zur Stellungnahme erhielten. Die Stellungnahme
des Beklagten ging am 8. September 2000 beim Gericht ein, jene der
Klagenden am 19. Sep­tember 2000. Mit Bezug auf die Leistungsklagen wird
beantragt, den klagenden Physiothe­rapeutinnen rückwirkend mindestens die der
Besoldungsklasse 16 entsprechenden Lohndif­ferenzen nachzuzahlen.
Ausserdem stellen sie mit Bezug auf die Leistungsklagen den An­trag, dass das
Gericht den Klägerinnen Frist ansetze zu deren Bezifferung, sobald über die
ihnen zustehende Lohnklasse entschieden sei.
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Bezüglich der Gleichberechtigung von
Mann und Frau enthält Art. 8 Abs. 3 der mittlerweile in Kraft
getretenen neuen Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge­nossenschaft vom
18. April 1999 (BV) inhaltlich dieselbe Bestimmung wie Art. 4
Abs. 2 der alten Bundesverfassung (aBV) in der Fassung vom 14. Juni
1991 (BGE 126 II 217 E. 4a). Ebenfalls nach der Klageerhebung ist am
1. Januar 1998 die am 8. Juni 1997 revi­dierte Fassung des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) in Kraft getreten.
Schon nach der alten Fassung dieses Gesetzes war das Verwaltungsgericht zur Be­urteilung
der sich auf Art. 4 Abs. 2 aBV stützenden Besoldungsklagen gemäss
§ 82 lit. a VRG grundsätzlich zuständig (vgl. ZBl 85/1984 S. 162;
BGE 117 Ia 262 E. 3a und 270 E. 2b je mit Hinweisen). An dieser
Zuständigkeit hat sich mit der Verfassungs- und Geset­zesrevision nichts
geändert. Das Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach den neuen
Vorschriften des VRG, das heisst hier im wesentlichen nach den §§ 79
und 80a bis c VRG über die personalrechtliche Klage (Art. XV
Abs. 3 des Änderungsgesetzes vom 8. Ju­ni 1997), sofern nicht ohnehin
die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die
Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG) vorgehen (BGE 124
II 409 E. 1d/ii).
b) Organisationen, die nach ihren Statuten
die Gleichstellung von Frau und Mann fördern oder die Interessen der
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wahren und seit min­destens zwei Jahren
bestehen, können in eigenem Namen feststellen lassen, dass eine Dis­kriminierung
vorliegt, wenn der Ausgang des Verfahrens sich voraussichtlich auf eine
grös­­sere Zahl von Arbeitsverhältnissen auswirken wird (Art. 7
Abs. 1 GlG). Diese Voraus­setzungen sind vorliegend in Bezug auf die
klagenden Berufsverbände erfüllt, weshalb sie klagelegitimiert sind
(vgl. act. --).
c) Gemäss Art. 7
Abs. 1 Satz 2 GlG müssen Organisationen den betroffenen Arbeit­gebern
Gelegenheit zur Stellungnahme geben, bevor sie eine Schlichtungsstelle anrufen
oder eine Klage einreichen. Der VPOD hat vorliegend mit Schreiben vom
2. Juni 1995 an die Finanzdirektion unter anderem geltend gemacht, die
Einreihung der Physiotherapieren­den sei in diskriminierender Weise erfolgt,
welche Auffassung vom Beklagten mit Schrei­ben vom 28. Juli 1995
abschlägig beurteilt wurde. Somit sind die Voraussetzungen offen­sichtlich
erfüllt, um auf die Klage des VPOD einzutreten.
Der Schweizerische
Physiotherapeuten-Verband ist vor der Klageeinleitung nicht an den Kanton
Zürich gelangt. Seine Klage stimmt indes überein mit der bereits hängigen Klage
des VPOD, zu welcher die abschlägige Antwort des Kantons vorlag. Vor diesem Hin­tergrund
wäre es überspitzter Formalismus, die Klage des Physiotherapeuten-Verbands unter
Hinweis auf Art. 7 Abs. 1 Satz 2 GlG nicht Anhand zu nehmen.
Auch der Beklagte ist überdies der Auffassung, dass der Entgegennahme der Klage
unter diesem Aspekt nichts entgegen stehe; er habe seinen Standpunkt genügend
aufgezeigt (act. --). Auf die Klage des Physiotherapeuten-Verbands ist
somit ebenfalls einzutreten.
d) Einzutreten ist
schliesslich auf die Feststellungsklagen der einzelnen Physiothe­rapierenden
(Art. 5 Abs. 1 lit. c GlG). Nur soweit diese nicht mehr in den
Diensten des Be­klagten stehen, fehlt es mit Bezug auf die heutigen
Verhältnisse an der in der genannten Be­stimmung vorausgesetzten störenden
Auswirkung. Mit Bezug auf den Zeitraum der An­stellung ist ein
Feststellungsinteresse aber grundsätzlich zu bejahen.
e) Die Verbandskläger wollen festgestellt
haben, dass die "Einreihung der Physio­therapeutinnen" im
Einreihungsplan diskriminierend sei, was ungenau ist, da der Einrei­hungsplan
den Begriff der Physiotherapeutin für sich allein gar nicht verwendet; vielmehr
gibt es Funktionsketten für die "Therapieassistentin"
(Klassen 10 - 11), für die "Therapeu­tin"
(Klasse 12), die "Therapeutin mbA" (Therapeutin mit besonderen
Aufgaben; Klas­sen 13 - 15) und die "Leitende
Therapeutin" (Klassen 16 - 18). Die gebotene Klärung er­gibt
sich indessen aus den Anträgen der Individualklägerinnen bzw. aus dem
Parallelver­fahren betreffend die Einreihung der Ergotherapeutinnen. Die
Individualklägerinnen wol­len neben den Leistungsklagen ebenfalls festgestellt
haben, ihre jeweiligen Einreihungen verstiessen gegen das
Diskriminierungsverbot. Diese Klägerinnen sind teils als Therapeu­tinnen, teils
als Therapeutinnen mbA und (bei den Ergotherapeutinnen) teils als leitende
Therapeutinnen eingereiht, sodass von den Feststellungsbegehren die
Funktionsketten "Therapeutin" (Klasse 12), "Therapeutin
mbA" (Klassen 13 - 15) und "Leitende Therapeu­tin"
(Klassen 16 - 18) betroffen sind.
2. a) Gemäss Art. 8
Abs. 3 Satz 1 BV sind Mann und Frau gleichberechtigt. Nach
Satz 3 der Bestimmung haben Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für
gleichwer­tige Arbeit. Wer demnach gleichwertige Arbeit wie ein Arbeitnehmer
des anderen Ge­schlechts verrichtet, kann verlangen, gleich entlöhnt zu werden
wie dieser. Dabei handelt es sich um einen im öffentlich- wie im
privatrechtlichen Anstellungsverhältnis direkt durch­setzbaren
individualrechtlichen Anspruch, der eigentlich keiner Konkretisierung durch den
Gesetzgeber bedarf (BGE 124 II 409 E. 1d/hh-ii; 118 Ia 35 E. 2b; 117
Ia 262 E. 2c mit Hinweisen). Auf bundesrechtlicher Ebene erfolgte die
Konkretisierung mit dem Gleichstellungsgesetz, welches vorliegend
uneingeschränkt zur Anwendung gelangt, wur­den doch die Klagen nach dessen
Inkrafttreten anhängig gemacht (vgl. BGE 125 I 71 E. 1a; 124 II 409
E. 1d/ii). Wie die von den Klagenden eingereichten Unterlagen und
Statistiken aufzeigen, handelt es sich zudem beim Beruf der
"Physiotherapeutin" bzw. des "Physiothe­rapeuten" um einen
sogenannten "typischen Frauenberuf". Dies wird vom Beklagten nicht in
Abrede gestellt und entspricht ferner der Erfahrung in anderen Kantonen (vgl.
BGE 125 II 385 E. 3b; 124 II 529 E. 5f-h, vgl. ferner act. --).
Da die typischen Frauenberufe meist weniger Prestige einbringen und schlechter
entlöhnt sind als typische Männerberufe, hat die Rechtsprechung den Vertretern
und Vertreterinnen dieser typischen Frauenberufe einen umfassenden Vergleich
ihres Lohnes mit demjenigen gleichwertiger Männerberufe ohne weiteres
zuerkannt.
b) Als Diskriminierung aufgrund des
Geschlechts hat sowohl die direkte (explizite Ungleichbehandlung) als auch die
indirekte (formale Gleichbehandlung, aber ungleiche Be­troffenheit aufgrund des
Geschlechts) Diskriminierung zu gelten (Art. 3 Abs. 1 GlG; BGE 126 II
217 E. 4b; 125 I 71 E. 2a.; 125 II 385 E. 3a; 125 II 530
E. 2a; 125 II 541 E. 2a; 124 II 409 E. 7; 124 II 436 E. 6a;
124 II 529 E. 3a; BGE 113 Ia 107 E. 4a = Pra 76/1987 Nr. 254 je
mit Hinweisen; Alexandre Berenstein, Der Lohn für gleichwertige Arbeit, in ZBJV
120/1984, S. 508; Schlussbericht der vom Eidgenössischen Justiz- und
Polizeide­partement eingesetzten Arbeitsgruppe Lohngleichheit für Mann und
Frau, Bern 1988, [Schlussbericht], S. 9). Unterschiede in der
Entlöhnung von Mann und Frau verletzen das Verfassungsrecht auf gleichen Lohn
dann nicht, wenn sie auf objektiven Gründen wie Al­ter, Dienstalter, familiäre
Belastungen, Erfahrung, Qualifikationsgrad, Risiken, Art und Dauer der
Ausbildung, Arbeitszeit oder Aufgabenbereich beruhen. Untersagt sind demge­genüber
Lohnunterschiede, die auf geschlechtsspezifische Umstände wie geringere Kör­perkraft,
generell höhere Absenzen, früheres Pensionierungsalter und zugunsten der weib­lichen
Arbeitnehmer geltende Schutzvorschriften abstellen, da diese sich nicht auf die
Ar­beit selbst beziehen (BGE 125 I 71 E. 2c/bb; 124 II 409 E. 8a und
E. 9c; 124 II 436 E. 7a; 121 I 49 E. 4c; 118 Ia 35 E. 2c;
117 Ia 270 E. 2b; 113 Ia 107 E. 4a = Pra 76/1987 Nr. 254 je mit
Hinweisen).
Der in Art. 8 Abs. 3 BV enthaltene
Begriff "gleichwertige Arbeit" lässt sodann nicht nur einen
Lohnvergleich für gleiche oder ähnliche Arbeiten, sondern auch einen sol­chen
für Arbeiten verschiedenartiger Natur zu. Anders liesse sich etwa eine der
Entlöhnung typischer Frauenberufe innewohnende versteckte Diskriminierung nicht
aufdecken (BGE 125 I 71 E. 2b, c/aa-bb; 125 II 530 E. 2b; 124 II 409
E. 9a-b; 124 II 436 E. 6b und 7a; 117 Ia 270 E. 2b mit
Hinweisen). Die Frage, ob Arbeiten gleichwertig sind, ist schwer zu be­antworten
und zwingt den Richter praktisch, die betreffenden Tätigkeiten einer Arbeits­platzbewertung
zu unterziehen. Beruht der zu überprüfende Lohn auf einer vorausgegange­nen
analytischen Arbeitsbewertung, so sind anhand dieses Hilfsmittels allfällige
Diskrimi­nierungsquellen aufzudecken und die Gleichwertigkeit von Arbeiten
festzustellen (vgl. VGr, 24. August 1990, VK.87.0021, in RB 1990
Nr. 26; Schlussbericht, a.a.O., S. 39). An­hand der Unterlagen der
Arbeitsplatzbewertung ist zu untersuchen, ob und welche Fehler während der
verschiedenen Stufen des Bewertungsverfahrens gemacht wurden und wie sich diese
auf die Klassierung der Frauen auswirken konnten (BGE 117 Ia 262 E. 4c).
3. a) Dem Verwaltungsgericht steht neben der
Überprüfung der Sachverhaltsfest­stellungen (§ 51 VRG) gemäss § 50
Abs. 2 VRG die Rechtskontrolle, nicht jedoch die Er­messensüberprüfung zu; eine
ausnahmsweise Befugnis zur Ermessensüberprüfung (§ 50 Abs. 3 VRG)
lässt sich aus dem Gleichstellungsgesetz nicht herleiten (BGE 125 II 385
E. 5d).
b) Die Bewertung und Einstufung einer
bestimmten Tätigkeit oder Funktion ist we­der eine reine Sach- noch Rechts-
noch Ermessensfrage, sondern enthält Elemente von al­len dreien (BGE 125 II 385
E. 5b). Allerdings handelt es sich dabei nicht um Ermessens­fragen im
engeren Sinn. Das würde nur dann zutreffen, wenn die Verwaltungsbehörde be­fugt
wäre, als gleichwertig beurteilte Tätigkeiten in einem bestimmten (Ermessens-)
Rah­men einer höheren oder tieferen Klasse zuzuweisen. Steht die
Gleichberechtigung von Mann und Frau in Frage, wird jedoch durch Art. 8
Abs. 3 Satz 2 BV gerade dies untersagt; für gleichwertige Arbeit
besteht Anspruch auf gleichen Lohn. Hingegen trifft es zu, dass der unbestimmte
Rechtsbegriff der Gleichwertigkeit (von Arbeitstätigkeiten) Beurteilungs­spielräume
schafft, die in erster Linie die politischen Behörden auszufüllen haben. Auch
wenn Bewertungsfragen, wie das Bundesgericht wiederholt festgehalten hat (BGE
125 II 385 E. 5c, 118 Ia 35 E. 3b), vom Gericht zu überprüfende
Rechtsfragen darstellen, hat es sich deshalb bei der Nachprüfung der von der
Verwaltungsbehörde vorgenommenen Be­wer­tungen Zurückhaltung aufzuerlegen. Das
gilt in besonderem Masse, wenn die Verwal­tungsbehörde im Bemühen um ein nach
den herrschenden gesellschaftlichen Auffassungen "gerechtes"
Lohnsystem eine Arbeitsbewertung nach einem anerkannten Verfahren durch­geführt
hat, welches durch den möglichst weitgehenden Einbezug der Betroffenen und ih­rer
Verbände einen hohen Grad von Akzeptanz erreicht hat. Das Gericht besitzt nicht
das von den Projektgremien im Lauf des Verfahrens erworbene und durch
Expertentätigkeit unterstützte Würdigungsvermögen und kann es sich auch mit
Hilfe eines oder einer Sach­verständigen im Nachhinein und ausserhalb des
konkreten Bewertungsprozesses nicht an­eignen. Das Gericht, das ohnehin nicht
die absolute Richtigkeit der Einstufungen, sondern unter dem Gesichtswinkel des
Diskriminierungsverbots unzulässige Unterscheidungen fest­zustellen hat, hält
sich deshalb zurück bei der Überprüfung von Stelleneinreihungen, die aufgrund
eines arbeitswissenschaftlich einwandfrei und korrekt durchgeführten Bewer­tungsverfahrens
zustande gekommen sind. Das Gericht beschränkt sich auf die Prüfung, ob die
Verwaltung sich an die für das Bewertungsverfahren aufgestellten Regeln
gehalten hat, ob alle massgeblichen Umstände ermittelt und berücksichtigt
worden sind, ob die Wertun­gen nach nachvollziehbaren Kriterien und mit
gleichen Massstäben vorgenommen worden sind und ob Abweichungen gegenüber den
Einreihungen, wie sie sich aufgrund der im ana­lytischen Bewertungsverfahren
erzielten Arbeitswertpunkte ergeben, sachlich gerechtfertigt und durch die
Verwaltungsbehörde oder die Projektgremien hinreichend begründet worden sind.
4. a) Die Klagenden
leiten die behauptete Lohndiskriminierung im Wesentlichen aus dem Vergleich mit
der Entlöhnung der Polizisten ab. Während die sich zum Polizeibe­ruf
Ausbildenden in die Lohnklasse 13 der Beamtenverordnung, die
Polizeisoldaten und
-soldatinnen und die Gefreiten in die Klasse 14, die Korporäle bzw.
Korporalinnen in die Klasse 15 und die Wachtmeister und Wachtmeisterinnen
in die Klasse 16 eingereiht wor­den seien, seien die Physiotherapeutinnen
im Rahmen der 1987-91 durchgeführten Struktu­rellen Besoldungsrevision (SBR)
lediglich ab Klasse 12 eingereiht worden. Richtig wäre aber, die
Physiotherapeutinnen ab Besoldungsklasse 15 einzureihen.
b) Diese Einreihungen in die verschiedenen
Kategorien erfolgten aufgrund einer mit Hilfe der "Vereinfachten
Funktionsanalyse" (VFA) vorgenommenen Bewertung aller Ar­beitsfunktionen,
ausgehend von sogenannten "Schlüsselstellen" (SST),
"teilanalytischen Stellen" (TAS) und "Zuweisungsstellen".
Dabei wurden die folgenden sechs Kriterien (K) einer Arbeitsfunktion aufgrund
einer 10-er Skala von 0,5 bis 5 Stufen innerhalb der folgen­den maximalen
Arbeitswertpunktezahl (AWP; Gewichte) bewertet:
K1
Ausbildung
und Erfahrung
320 Punkte
K2
Geistige
Anforderungen
300 Punkte
K3
Verantwortung
210 Punkte
K4
Psychische
Anforderungen / Belastungen
50 Punkte
K5
Physische
Anforderungen / Belastungen
60 Punkte
K6
Beanspruchung
der Sinnesorgane / spezielle Arbeitsbe­dingungen
60 Punkte
Gewichtung und Stufenwertverlauf sehen im
Einzelnen folgendermassen aus:
Stufe
K1
K2
K3
K4
K5
K6
0,5
14,0
13,0
9,0
5,0
2,5
2,5
1,0
32,0
30,0
21,0
10,0
6,0
6,0
1,5
54,0
52,0
35,5
15,0
10,0
10,0
2,0
80,0
75,0
52,5
20,0
15,0
15,0
2,5
110,0
103,0
72,0
25,0
20,5
20,5
3,0
144,0
135,0
94,5
30,0
27,0
27,0
3,5
182,0
170,5
119,5
35,0
34,0
34,0
4,0
224,0
210,0
147,0
40,0
42,0
42,0
4,5
270,0
253,0
177,0
45,0
50,5
50,5
5,0
320,0
300,0
210,0
50,0
60,0
60,0
Ab einem Total von 270 Punkten erfolgte
die Einreihung in die Besoldungsklasse 12, ab einem Total von 296 Punkten
in die Besoldungsklasse 13, ab 323 Punkten in die Lohn­klasse 14
und ab 351 Punkten in die Klasse 15. Dabei konnte jedoch eine
Schlüssel­stelle innerhalb eines Arbeitswertbereichs um die Klassengrenze herum
aus Querver­gleichsüberlegungen der unteren oder oberen Klasse zugewiesen
(Streubereichsentscheid) oder auch eine solche ausserhalb des Streubereichs aus
den gleichen Gründen um eine Klas­se nach oben oder unten verschoben werden
(+/-1 Klasse-Entscheid) (vgl. zum Ganzen die Weisung des Regierungsrates zur
Strukturellen Besoldungsrevision vom 28. März 1990, act. --).
c) Für die Einreihung der
Grundfunktion des Physiotherapieberufs in Lohnklasse 12 geht der Beklagte
von folgenden Arbeitswertpunkten aus (vgl. Klageantwort S. 32-39,
act. --):
Stufe
AWP
K1
2,0
80,0
K2
2,0
75,0
K3
2,0
52,5
K4
2,5
25,0
K5
3,0
27,0
K6
2,0
15,0
Total
274,5
d) Für die Kantonspolizei
wurde das "Teilprojekt 32" erstellt mit dem Ziel, die auf­grund
einer schon früher ergangenen analytischen Arbeitsplatzbewertung nach dem
System des Betriebswissenschaftlichen Instituts der ETH Zürich erfolgte
Zuordnung aller Funktio­nen zu den Dienstgraden vom Polizeisoldaten bis zum
Adjudanten in den neuen Einrei­hungs­plan des Kantons überzuführen. Dabei geht
der Beklagte zur Einreihung der Grund­funktion in Lohnklasse 14 von
folgenden AWP aus (Klageantwort S. 41-47):
Stufe
AWP
K1
2,5
110,0
K2
2,0
75,0
K3
2,0
52,5
K4
3,5
35,0
K5
3,0
27,0
K6
3,0
27,0
Total
326,5
5. Aufgrund der
klägerischen Vorbringen ist zu beurteilen, ob die vom Beklagten für die
Arbeitsbewertung verwendete Vereinfachte Funktionsanalyse (VFA) als solche dis­kriminierend
ist, ob bei ihrer konkreten Anwendung diskriminierende Unterscheidungen
vorgenommen wurden und schliesslich ob die Umsetzung der Besoldungsrevision
(Über­führung des alten in das neue Besoldungssystem) oder (in Bezug auf die
Leistungsklagen) die spätere Anwendung (Beförderungspraxis) in
diskriminierender Weise erfolgt sei.
Dabei ist zu beachten,
dass gemäss Art. 6 GlG bezüglich der Aufgabenteilung, Ge­staltung der
Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und
Entlassung eine Diskriminierung vermutet wird, wenn diese von der betroffenen Partei
glaubhaft gemacht wird. Diese Beweislasterleichterung auferlegt als Folge einer
glaubhaf­ten Lohndiskriminierung den Gegenbeweis der beklagten Partei (Kathrin
Klett, Das Gleichstellungsgesetz, ZBl 98/1997, 61 f.; Botschaft des
Bundesrates, BBl 1993 I 1300 f.).
Glaubhaftmachen heisst,
dass das Gericht nicht von der Richtigkeit der aufgestell­ten tatsächlichen
Behauptungen überzeugt zu werden braucht, sondern dass es genügt, ihm aufgrund
objektiver Anhaltspunkte den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Vor­handenseins
der in Frage stehenden Tatsachen zu vermitteln, ohne dass es dabei die
Möglichkeit ausschliessen muss, dass die Verhältnisse sich anders gestalten
könnten (Bot­schaft, S. 1301 mit Hinweis auf BGE 104 Ia 408 E. 4). Ist
also eine Tatsache glaubhaft zu machen, so darf das Gericht weder blosse
Behauptungen genügen lassen noch einen strin­genten Beweis verlangen (vgl. BGE
120 II 393 E. 4c). Mithin ist Glaubhaftmachen auf der einen Seite weniger,
als wenn Beweis geführt werden müsste. Auf der anderen Seite ist es aber auch
mehr als eine blosse Darlegung der Tatsachen. Das Gericht hat dabei in werten­der
Abwägung der sich gegenüber stehenden Interessen die behaupteten Tatsachen auf
ihre Wahrscheinlichkeit hin zu prüfen (vgl. BGE 120 II 393 E. 4c; ferner
Oscar Vogel, Grund­riss des Zivilprozessrechts, 6. A., Bern 1999, 10. Kap. N.
25 f.; Max Guldener, Schweizeri­sches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S.
323 Anm. 27). Bei genauer Betrachtung be­zieht sich der Begriff des
Glaubhaftmachens auf zwei Gesichtspunkte: Einerseits auf die Wahrscheinlichkeit
des Vorliegens der anspruchsbegründenden Tatsachen (Tatfrage), an­dererseits
darauf, ob aus diesen Tatsachen sich der gestellte Anspruch ergibt
(Rechtsfrage) (Sabine Steiger-Sackmann, Der Beweis in Gleichstellungsprozessen,
in: Ivo Schwander/ Re­né Schaffhauser [Hrsg.], Das Bundesgesetz über die
Gleichstellung von Frau und Mann, St. Gallen 1996, S. 118 f.). Entsprechend hat
das Bundesgericht die Tatsache, dass eine be­stimmte Massnahme, die sich für
die Betroffenen negativ auswirke, einseitig zum Nachteil eines
geschlechtsspezifischen Berufs getroffen worden sei oder sich so auswirke, als
ge­wichtiges Indiz für das Vorliegen einer Diskriminierung gewertet (BGE 125 I
71 E. 4a; 125 II 541 E. 6a).
6. a) Die Klagenden machen geltend, die
Vereinfachte Funktionsanalyse als solche leide an Mängeln, welche als
geschlechtsdiskriminierend zu werten seien. Sie stützen ihre Auffassung auf ein
Gutachten des Arbeitspsychologen Katz vom 24. Februar 1993 (act. --). Die
Merkmalsauswahl
sei ungenügend. So könne die VFA nicht alle
Tätigkeitsmerkmale differenziert genug erfassen. Beispielsweise werde im
Pflegeberuf der psychologische Umgang mit kranken und sterbenden Menschen zu
wenig gewichtet. Auch feh­le es am Merkmal "zwischenmenschliche
Beziehungen". Im Rahmen der Merkmalsgewichtung, welche bei der VFA
angewendet werde, seien die ohnehin stark zusammenhängenden Kri­terien
"Ausbildung" und "geistige Anforderungen" je sehr hoch
gewichtet worden, wäh­rend die übrigen Kriterien je 50 bzw. 60 Punkte erhalten
hätten. Bei den ersteren Kriterien handle es sich um männerbegünstigende
Merkmale, während die frauenbegünstigenden Merkmale entweder viel weniger stark
gewichtet würden (wie z.B. Kriterium 4, "Psychi­sche Anforderungen")
oder völlig fehlten (z.B. "Zwischenmenschliche Beziehungen"). Das
Verfahren der VFA sei zudem wenig transparent, fehle es doch an Angaben über
die Relia­bilität und Validität (Zuverlässigkeit und Gültigkeit) und könne auch
nicht nachvollzogen werden, ob ein sogenannter Halo-Effekt vorliege, welcher
dadurch zustande komme, dass die einzelnen Merkmale als ähnlicher beurteilt
würden als sie effektiv seien. Zudem seien Beurteilungsfehler dadurch möglich,
dass Frauen ihre eigenen Tätigkeiten und die Anfor­derungen sowie die als
weiblich geltenden Fähigkeiten tendenziell zu gering bewerten würden, während
Männer dazu tendieren würden, sich entsprechend höher einzustufen. Auch hätten
politische und finanzielle Kriterien bei der Gewichtung der Merkmale eine
entscheidende Rolle gespielt, während die Frage nach dem eigentlichen Wert der
zu beur­teilenden Arbeiten in den Hintergrund geraten sei. Weiter rügen die
Klagenden die per­so­nelle Zusammensetzung der Bewertungskommission sowie
andere Rahmenbedingungen der Durchführung. Der VFA-Fachausschuss habe aus fünf
Männern und einer Frau bestan­den. Zudem habe auch in der Bewertungsgruppe für
den Funktionsbereich 4, unter welchen die Pflegeberufe fallen, der Männeranteil
überwogen.
b) Das Verwaltungsgericht hat im Zusammenhang
mit anderen Lohngleichheitskla­gen ausgeführt, dass weder die Auswahl noch die
Kriterien der VFA diskriminierend seien (VGr, 10. Juli 1996, VK.95.00002, in RB
1996 Nr. 21 betreffend die Besoldung der Haus­haltslehrerinnen; VGr, 10. Juli
1996, VK.94.00024 betreffend die Besoldung der Handar­beitslehrerinnen). Zwar
würden Vorwürfe hinsichtlich der personellen Zusammensetzung sowie der
fehlenden Transparenz allgemeine organisatorische Quellen einer möglichen Dis­kriminierung
beschlagen. So könnten etwa sowohl die fehlende Beteiligung qualifizier­ter
Arbeitnehmervertretungen einschliesslich Frauen am Verfahren als auch mangelnde
Trans­parenz Diskriminierungsquellen bilden. Jedoch bedeute das Vorliegen
solcher Dis­kriminierungsquellen nicht, dass tatsächlich eine materielle
Diskriminierung vorliege, so­wenig etwa auch eine gleichberechtigte
Partizipation beider Parteien am Beurteilungspro­zess sicherzustellen vermöge,
dass nicht unbemerkte, die eine oder andere Seite bevortei­lende Vorannahmen
einflössen. Sie bildeten lediglich Hinweis darauf, dass nähere Abklä­run­gen
notwendig seien, und grenzten für die Gerichte im Prozess das Feld ab, das es
näher zu untersuchen gelte. Der Nachweis bzw. das Glaubhaftmachen der
Diskriminierung müsse daher im Einzelfall erst noch erbracht werden. Das
Verwaltungsgericht verzichtete auf die nähere Prüfung der inkriminierten
organisatorischen Mängel des Verfahrens mit der Be­grün­dung, es müsse ohnehin
eine detaillierte Auseinandersetzung mit dem durchgeführten Arbeitsbewertungsverfahren
vorgenommen werden (siehe VGr, 10. Juli 1996, VK.95.00002, in RB 1996 Nr. 21
E. 2a mit Hinweisen).
Ebenso hat sich das Bundesgericht wiederholt
zu den verschiedenen Bewertungs­­sy­s­temen und damit einhergehend zu dem im
Kanton Zürich auf der VFA basierenden Lohn­­ein­stufungsverfahren für das
Staatspersonal geäussert. Das Bundesgericht erachtete die Er­wägungen des
Verwaltungsgerichts, wonach weder die Auswahl der Kriterien noch deren relative
Gewichtung diskriminierend sei, als nicht bundesrechtswidrig (BGE 124 II 409
E. 10d; 125 II 385 E. 4b; 125 I 71 E. 3a-b).
c) Daraus ergibt sich, dass gemäss der
neuesten Rechtsprechung das System der VFA grundsätzlich als nicht
diskriminierend zu qualifizieren ist. Da aber seitens der Kla­genden die VFA
kritisiert wird und dieser Frage im vorliegenden Verfahren ein besonderes
Gewicht zukommt, ist im Folgenden dennoch auf die
konkret gewählten
Methoden des Ar­beitsbewertungsverfahrens wie Kriterienauswahl und -gewichtung,
Konfundierung sowie pro­gressiven Stufenverlauf einzugehen, um alsdann – sollte
die VFA auch vorliegend als nicht diskriminierend beurteilt werden – die
konkret vorgenommenen Arbeitsbewertungen der hier interessierenden
Berufsfunktionen näher zu untersuchen.
d) aa) An dieser Stelle ist auf die
zutreffenden Ausführungen in der von der Kläger­schaft genannten
Privatexpertise von Katz vom 24. Februar 1993 hinzuweisen, wonach für sämtliche
Arbeitsbewertungsverfahren gelte, dass sie nicht ausschliesslich Produkt streng
wissenschaftlicher Überlegungen im engeren Sinne sein können, sondern stets die
im nähe­ren und weiteren gesellschaftlichen Umfeld der zu bewertenden
Arbeitssysteme herrschen­den Normen und Vorstellungen darüber widerspiegeln,
nach welchen Kriterien sich der "Wert" einer Arbeitstätigkeit
bemessen soll. Arbeitsbewertungsverfahren seien deshalb auch als das Resultat
eines "Aushandlungsprozesses" der an ihrer Erarbeitung beteiligten
Instanzen zu betrachten. Die Akzeptanz eines Verfahrens hänge letztlich von der
Überein­stimmung bzw. der Diskrepanz der Wertvorstellungen der letztlich
betroffenen Personen bzw. Berufsgruppen und der Instanz ab, die das Verfahren
entwickelt habe und einsetze (act. --).
bb) Inhaltlich gleich hat sich die vom
Gericht bestellte Gutachterin geäussert. Auch sie hat festgehalten, dass die
Bewertung von Arbeit und die Festlegung von Löhnen grund­sätzlich nicht
vollständig objektivierbar seien. Gesellschaftliche Einflussfaktoren wie die
mehr oder minder unhinterfragte Wertschätzung bestimmter Anforderungen (z.B.
intellek­tuelle und führungsbezogene Anforderungen eher hoch, physische und
emotionale eher ge­ring) und die Stereotypisierung von Berufsfeldern als
"typisch weiblich" oder "typisch männ­lich", individuelle
Einflussfaktoren bei allen an der Arbeitsbewertung beteiligten Per­sonen (z.B.
individuelle Stereotype, Selbstdarstellungsbemühen), methodische Einflussfak­toren
(z.B. Auswahl und Gewichtung der Bewertungskriterien, Vorgehen bei der Datener­hebung)
sowie politische und finanzielle Einflussfaktoren auf Arbeitgeber- wie
Arbeitneh­merseite spielten eine wesentliche Rolle. Würden die Lohnfestlegung
und die zugrunde lie­gende Arbeitsbewertung zum Streitfall, so könne deshalb
nur sehr begrenzt eine Objekti­vie­rung der Sachverhalte erreicht werden. Statt
dessen werde es meist vor allem darum ge­hen, den Einfluss der verschiedenen
genannten Faktoren soweit möglich offenzulegen, um zu einer möglichst von allen
und möglichst umfänglich geteilten "gemeinsamen Subjektivi­tät" zu
gelangen (act. --).
cc) Es kann somit kein
Arbeitsbewertungsverfahren existieren, welches die schema­tische und
"richtige" Einstufung der verschiedenen Berufsfunktionen zuliesse,
ohne dass letztlich auch Wertungen vorgenommen werden müssten. Daraus folgt,
dass es nicht Auf­gabe des Gerichts sein kann, sich abstrakt und abschliessend
mit den verschiedenen Ar­beits­bewertungssystemen und den Kritiken der
Wissenschaftler zu befassen – genannt seien die Vereinfachte Funktionsanalyse
(VFA) und die Analytische Bewertung von Ar­beits­tätigkeiten nach Katz und
Baitsch (ABAKABA) -, sondern vielmehr ist das Augen­merk auf die konkrete
Evaluation der in Frage stehenden Berufsfunktionen zu richten, wo­bei auch die
gewählten Methoden der Arbeitsbewertungsverfahren zu berücksichtigen sind (zu
den wissenschaftlichen Kritiken an den verschiedenen Arbeitsbewertungsverfahren
vgl. z.B. Fred Henneberger/Karin Oberholzer/Susanne Zajitschek,
Lohndiskriminierung und Arbeitsbewertung, Basel und Frankfurt a.M. 1997,
insbes. S. 117 ff., sowie Arbeitsbewer­tung und Lohndiskriminerung von Frauen,
Ein Bericht, Eidg. Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann [Hrsg.], Bern
1991, S. 39 ff.).
dd) Insbesondere hat auch das Bundesgericht
festgehalten, die Frage, ob verschie­dene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten
seien, könne nicht wissenschaftlich objek­tiv und wertfrei entschieden werden,
sondern hänge von Beurteilungen ab, die unterschied­lich ausfallen können. Es
gebe verschiedene arbeitswissenschaftliche Bewertungsverfah­ren, die sich je in
der Aufgliederung, Gewichtung und Bewertung der verschiedenen An­forderungsarten
voneinander unterscheiden würden. Den zuständigen Behörden komme bei der
Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher
Gestal­tungsspielraum zu; sie könnten aus der Vielzahl denkbarer
Anknüpfungspunkte die Tatbe­standselemente auswählen, die für die Besoldung von
Beamten massgebend sein sollen. Das Lohngleichheitsgebot schränke diesen
grossen Ermessensspielraum nicht grundsätz­lich ein; es bedeute nicht, dass nur
noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig
wäre, und lege nicht positiv fest, welcher Massstab dabei anzu­wenden sei; es
verbiete jedoch die Wahl geschlechtsdiskriminierender Bewertungskriterien (BGE
125 II 541 E. 5c; 125 I 71 E. 2c/aa;
124
II 409 E. 9b;
123 I 1 E. 6b/c; 121 I 49
E. 4c
).
7. a) Die Klagenden argumentieren, die
Kriterien "Ausbildung" und "Geistige An­for­derungen" der
VFA seien männerbegünstigend, während Kriterien wie "Zwischen­mensch­liche
Beziehungen" und "Psychische Anforderungen" frauenbegünstigende
Merk­male seien, welche in der VFA fehlten oder nur teilweise abgedeckt seien,
was zur Ge­schlechterdiskriminierung führe.
Es ist unbestritten, dass die VFA sowohl die
intellektuellen als auch die Führungs­anforderungen stark bewertet, was auch im
Gutachten Grote festgehalten wird (act. --). Das Verwaltungsgericht hat aber
eine dahingehende Auffassung, wonach die Kriterien "Ausbil­dung",
"Geistige Anforderungen" sowie "Physische Anforderungen"
män­nerbegünstigend seien, verworfen und ausgeführt, eine solche Argumentation
könnte tatsächlich ihrerseits als frauenfeindlich verstanden werden, indem
damit den Frauen a priori eine geringere Ausbildungsfähigkeit zugeschrieben
würde. Übereinstimmend hätten auch Lehre und Rechtsprechung das Kriterium
"Ausbildung und Erfahrung" oder allgemein den Qualifika­tionsgrad
wiederholt als ein für die Entlöhnung zulässiges, objektives Kriterium bezeich­net.
So fordere auch der Bericht des Eidgenössischen Büros für die Gleichstellung
von Frau und Mann, dass derartige Merkmale, die einen höheren
Schwierigkeitsgrad einer be­stimmten Tätigkeit ausdrücken, bei der
Arbeitsbewertung wohl zu berücksichtigen seien, dass den Frauen aber der Zugang
zu den entsprechenden Positionen durch verbesserte Rah­menbedingungen zu
erleichtern sei. Die 'Diskriminierung durch Auslese' müsse direkt an der Quelle
und nicht indirekt über die Lohngestaltung bekämpft werden (VGr, 10. Juli 1996,
in RB 1996 Nr. 21 E. 2 b/aa mit Hinweisen, insbes. Hinweis auf den Bericht
des Eidg. Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann, a.a.O., S. 52 f.; vom
BGr bestätigt in BGE 124 II 409 E. 10d).
An dieser Auffassung ist nach wie vor
festzuhalten. Der von der klägerischen Seite genannte Sachverständige Katz beanstandet
im Privatgutachten denn auch nicht die Merk­male "Ausbildung und
Erfahrung" sowie "Geistige Anforderungen" der VFA, sondern pri­mär
das Fehlen von eindeutig tätigkeitsrelevanten, geschlechtsbegünstigenden
Merkmalen, vorliegend des Merkmals "Zwischenmenschliche Beziehungen".
Wenn aber die intellektu­ellen Anforderungen als geschlechtsunabhängig zu
bezeichnen sind, welche Auffassung auch Katz und Baitsch teilen (vgl. Christian
Katz/Christof Baitsch, Lohngleichheit für die Praxis, Zürich 1996, Hrsg. vom
Eidg. Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann, S. 21), so kann es
nicht angehen, das entsprechende Merkmal unter Hinweis auf die Ge­schlechterdiskriminierung
zu entkräften, indem ein anderes Merkmal höher gewichtet wird, um in der Folge
die intellektuellen Anforderungen zu relativieren, hiesse dies doch wie­derum,
dass den Frauen eine geringere Ausbildungsfähigkeit zugestanden wird. Anderer­seits
heisst dies aber auch nicht, dass unabhängig davon das Fehlen anderer Merkmale
als solches nicht näher zu prüfen wäre, worauf noch näher einzugehen sein wird.
b) Wie schon ausgeführt, machen die Klagenden
geltend, mittels der Vereinfachten Funktionsanalyse könne der psychologische
Umgang mit kranken und sterbenden Men­schen zu wenig erfasst werden und das
frauenbegünstigende Merkmal "Zwischenmenschli­che Beziehungen" sei
gar nicht enthalten.
Das Verwaltungsgericht hat verneint, dass bei
der VFA frauenbegünstigende Merk­male fehlen würden oder nur teilweise
abgedeckt seien. Das Kriterium "Zwischenmensch­li­che Beziehungen"
mit seinen Aspekten "Kontakt mit anderen", "Äussere Erscheinung/
Auf­treten", "Umgang mit speziellen Personengruppen" sei
teilweise bei den "Geistigen An­forderungen", bei der
"Verantwortung" sowie bei den "Psychischen Anforderungen",
wo ebenfalls die Art der Kontakte und etwa der Einblick in menschliches Elend
in die Bewer­tung einfliessen, sowie bei der "Beanspruchung der
Sinnesorgane" berücksichtigt (VGr, 10. Ju­li 1996, in RB 1996 Nr. 21
E. 2b/aa S. 50). Das Bundesgericht hat in den Erwägun­gen zu einer
staatsrechtlichen Beschwerde bezüglich der gestützt auf die VFA erfolgten
Lohneinreihung der Berner Krankenschwestern festgehalten, dass die nach Ansicht
der Be­schwerdeführerinnen untergewichteten psycho-sozialen Kriterien
frauenspezifisch wären sei ebensowenig erstellt wie der Einwand, das Kriterium
"Zwischenmenschliche Beziehun­gen" sei frauenbegünstigend und deshalb
zu wenig berücksichtigt (BGE 125 I 71 E. 3b mit Hinweis auf BGE 124 II 409
E. 10d am Ende).
In den "Orientierungshilfen für die
Vereinfachte Funktionsanalyse" (act. --) ist fest­gehalten, dass unter dem
Kriterium 2, den "Geistigen Anforderungen", unter anderem die
geistige Regsamkeit zu verstehen sei, das heisst, sich auf veränderte
Sachlagen, neue Pro­bleme, neue Aufgaben ein- und umstellen zu können. Eine
weitere Komponente der geisti­gen Anforderungen sei die Ausdrucksfähigkeit,
womit die Fähigkeit gemeint sei, Gedanken oder Erlebnisse in mündlicher,
schriftlicher oder anderer Form wiederzugeben. Unter dem Kriterium 3, der
"Verantwortung", wird nebst der Führungsverantwortung auch die Sach­verantwortung
erfasst, worunter unter anderem die Auswirkungen einer falschen Hand­lungsweise
fallen, so zum Beispiel die Gefährdung von Menschen in physischer und psy­chischer
Hinsicht. Das Kriterium 4, die "psychische Belastung", hat den
"Einblick in menschliches Elend" zum Inhalt, während mit dem
Kriterium 6, der "Beanspru­chung der Sinnesorgane/spezielle
Arbeitsbedingungen", die notwendige Fähigkeit verstanden wird,
Informationen mit den Sinnesorganen aufzunehmen und zu verarbeiten. Spezielle
Arbeits­bedingungen würden dort auftreten, wo Arbeiten unter vom Normalen
abweichenden äus­seren Bedingungen ausgeführt werden müssten, wobei nur jene
Tätigkeiten bzw. Einflüsse berücksichtigt würden, welche durch den
Stelleninhaber nicht beeinflusst werden können, wie z.B. Lärm, Umgebungsklima
und Unfallgefahr. Selbst wenn man der klägerischen Auffassung folgen wollte,
dass die betreffenden Merkmale "frauenspezifisch" seien (was aber
nicht erstellt ist), so sind diese in den sechs Kriterien, welche bei der VFA
zur An­wendung kommen, grundsätzlich genügend erfasst. Insbesondere ist aber im
Gutach­ten Grote festgehalten, dass die zu vergleichenden Arbeitstätigkeiten
allesamt als perso­nenbe­zogene Dienstleistungstätigkeiten einzustufen und als
solche durch ein hohes Mass an so­genannter "Gefühlsarbeit" in
nicht-reziproken Interaktionen gekennzeichnet seien. Die Gutachterin ist zwar
der Meinung, dass alle zum Vergleich anstehenden Tätigkeiten be­züglich
gewisser zentraler Elemente durch die VFA ungenügend abgebildet werden kön­nen,
dass aber, da die für das Gutachten vorrangige Frage keine nach der absoluten
Rich­tig­keit der Bewertungen, sondern nach der relativen Richtigkeit im
Vergleich zwischen den Berufsgruppen sei, die Mängel der VFA, wie sie die zu
vergleichenden Arbeitstätigkeiten gleichermassen betreffen, ausser Acht
gelassen werden können (act. --).
Sowohl gestützt auf die neueste
Rechtsprechung als auch das Gutachten Grote er­gibt sich somit, dass nach wie
vor daran festzuhalten ist, dass die bei der VFA getroffene Auswahl der
Kriterien als solche nicht geschlechterdiskriminierend ist. Auf die Gewich­tung
der einzelnen Kriterien ist im Folgenden einzugehen.
c) Bezüglich der Merkmalsgewichtung halten
die Klagenden fest, diese entziehe sich einer wissenschaftlichen Beurteilung.
Die je sehr hohe Bewertung der Kriterien "Aus­bildung" und
"geistige Anforderungen" bei der Vereinfachten Funktionsanalyse in
Gegen­überstellung zur tieferen Punktezahl, welche bei den übrigen Kriterien
erreicht werden kön­ne, führe zu einer Geschlechtsdiskriminierung, handle es
sich doch bei den Kriterien "Aus­bildung/Erfahrung" und
"Geistige Anforderungen" um männerbegünstigende Merkmale. Letztere
Auffassung wurde in den soeben gemachten Ausführungen bereits widerlegt. Es ist
somit nur zu prüfen, inwieweit die tiefere Punktezahl, welche die übrigen
Kriterien ma­ximal erreichen können, in irgendeiner Form
geschlechterdiskriminierend ist. Diese Frage haben das Bundes- und das
Verwaltungsgericht verneint mit der Begründung, die zweifel­los starke
Gewichtung der Kriterien "Ausbildung und Erfahrung" sowie
"Geistige Anforde­rungen" bilde Ausdruck einer allgemeinen
gesellschaftlichen Übereinstimmung, den unter­schiedlichen Anforderungen an die
Qualifikation für die verschiedenen Arbeitsplätze mit grossen Lohndifferenzen
zu begegnen und dabei Kopfarbeit allgemein höher als Handar­beit, Verantwortung
höher als Umgebungseinflüsse zu gewichten. Das Verwaltungsgericht hielt fest, diese
gesellschaftliche Wertung beschlage jedoch eine grundsätzliche Problema­tik der
allgemeinen Lohngerechtigkeit, welche über diejenige der
Geschlechterdiskriminie­rung weit hinausgehe. Gerade beim Kriterium
"Physische Anforderungen/Belastungen", wo eine ganze Reihe an stark
männerbegünstigenden Aspekten bestehe, sei etwa der frau­enbegünstigende Aspekt
"Handfertigkeit/Geschicklichkeit" der "körperlichen Anstren­gung"
auf den entsprechenden Stufen gleichgestellt worden. Das Verwaltungsgericht kam
sodann zum Schluss, es sei nicht ersichtlich, dass bei der VFA Merkmale, welche
für "män­nliche" Arbeitsplätze typisch seien, stärker gewichtet
worden wären als die "weibli­chen", und verneinte eine
Geschlechterdiskriminierung auch in Bezug auf die Gewichtung der Kriterien
(VGr, 10. Juli 1996, VK.95.00002, in RB 1996 Nr. 21 E. 2b/bb S. 51).
Auch im vorliegenden Verfahren sind keine
neuen Anhaltspunkte ersichtlich, wel­che hinsichtlich der Merkmalsgewichtung
auf eine Geschlechterdiskriminierung hindeute­ten. Im Privatgutachten von Katz
wird denn auch in diesem Zusammenhang primär bean­standet, dass die
"männerbegünstigenden Merkmale" "Ausbildung und Erfahrung"
und "Geistige Anforderungen" um ein Vielfaches höher gewichtet werden
als das "frauenbe­günstigende Merkmal" "Psychische
Anforderungen/Belastungen". Die ersteren beiden Merkmale würden zusammen
maximal 620 von 1000 möglichen Punkten erreichen kön­nen, das letztere
lediglich 50 Punkte. Wenn aber – wie ausgeführt – die ersten beiden Krite­rien
gar nicht als männerbegünstigend zu qualifizieren sind, kann vorliegend auch
nicht unter Hinweis auf eine Geschlechterdiskriminerung die hohe Gewichtung
dieser beiden Merkmale korrigiert werden. Zudem ergibt sich gestützt auf die
gemachten Ausführungen, dass auch die anderen Merkmale nicht als
"frauenspezifisch" zu werten sind. Somit bleibt es dabei, dass –
selbst wenn der Gutachterin Grote beigepflichtet wird, wonach bei der Bewertung
von personenbezogenen Dienstleistungstätigkeiten die sich bei der "Gefühlsar­beit"
stellenden geistigen Anforderungen (soziale und emotionale Kompetenzen) sowie
die daraus erwachsenden Belastungen durch die VFA nur unzureichend abgebildet
werden – es sich bei der getroffenen Gewichtung nicht um eine vom Gericht zu
korrigierende Ge­schlechterdiskriminierung handelt, sondern um eine im Rahmen
des den Behörden bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems zustehenden
Gestaltungsspielraums getroffene Auswahl der als Anknüpfungspunkte in Frage
kommenden Tatbestandselemente (vgl. BGE 124 II E. 9b).
d) Die klägerische Seite weist darauf hin,
dass die beiden Merkmale "Ausbildung" und "Geistige
Anforderungen" sehr stark miteinander zusammenhängen. Katz macht in seinem
Privatgutachten darauf aufmerksam, dass in der offiziellen Beschreibung der VFA
auf eine mögliche Korrelation zwischen den Merkmalen "Psychische
Anforderungen/Be­lastungen" und "Verantwortung" Bezug genommen
worden sei, die sich zu Gunsten der Einstufungen des Pflegepersonals auswirken
könnte. Offenbar seien die Beurteilenden auf diesen Sachverhalt speziell
hingewiesen worden, so dass die schwache Gewichtung der Psychischen
Anforderungen eine Reaktion auf diese Korrelation sein könnte. Da das Merk­mal
"Verantwortung" weder frauen- noch männerbegünstigend, sondern
neutral sei, könne es deshalb keinesfalls so hoch mit den "Psychischen
Belastungen" korrelieren wie die bei­den männerbegünstigenden Merkmale
"Ausbildung" und "geistige Anforderungen".
Es wurde schon mehrfach erwähnt, dass die
Kriterien "Ausbildung" und "geistige Anforderungen" nicht
so genannte "männerbegünstigende Merkmale" darstellen würden. Das
Verwaltungsgericht hat denn schon in früheren Entscheiden eine Diskriminierung
durch die allfällige Konfundierung dieser beiden Hauptmerkmale verneint. Auch
wurde festgehalten, dass der ausser beim Kriterium "Psychische
Belastung/Anforderungen" ge­wählte progressive Stufenwertverlauf bei den
anderen Kriterien keinen begründeten Anlass zur Kritik gebe. Letztlich liege
dem ein gesamtgesellschaftlicher Entscheid über die Höhe der gesamten Lohnamplitude
zugrunde, welcher nicht von vornherein auf das Geschlecht des einzelnen
abstelle (VGr, 10. Juli 1996, VK.95.00002 in RB 1996 Nr. 21 E. 2 b/cc
S. 51). Es ist daher im Folgenden nur auf das klägerische Argument
einzugehen, es seien die Beurteilenden speziell auf die Korrelation der
Kriterien "Verantwortung" und "Psychi­sche Belastung"
hingewiesen worden, was sich zugunsten des Pflegepersonals auswirken könnte,
welches Argument schliesslich eine Reaktion auf die tiefe Gewichtung des Merk­mals
"Psychische Belastung" gewesen sein könnte.
Im "Schlussbericht zu Teilprojekt
21" der Projektleitung vom 18. Mai 1989 an die Finanzdirektion ist unter
anderem Folgendes festgehalten (act. --):
"Zwar besteht namentlich bei der Bewertung der pflegerischen,
sozialen und erzie­herischen Funktionen erfahrungsgemäss die Gefahr eines
gewissen kumulativen
Effektes, der darin besteht, dass aufgrund des direkten Bezuges zum
Menschen, zu Krankheit und anderen Problemen die Tendenz zu höheren
Einstufungen in den Kriterien Verantwortung und psychische Belastung erkennbar
ist. Die Projektgre­mien waren sich dieser Gefahr bewusst und prüften wie
bereits erwähnt, ob allen­falls zwischen den einzelnen Funktionsbereichen
unterschiedlich bewertet worden sei. Es ist gerade die Aufgabe des
"vertikalen" Vergleichs innerhalb der einzelnen Funktionsbereiche wie
des Quervergleichs zwischen den verschiedenen Bereichen, eventuelle solche
Unebenheiten, die in jeder Arbeitsbewertung vorkommen, auszu­gleichen. Soweit
es sich als angezeigt erwies, wurden daher mehrmals Korrekturen in den
Einstufungen vorgenommen und vom Mittel des Streubereichs und Klassen­entscheides
Gebrauch gemacht. Das vorliegende Bewertungsergebnis ist daher auf mehrfache
und wiederholte Überprüfung in den verschiedenen Gremien abgestützt und
durchaus vertretbar.
Aus diesem Grunde verzichtete die Projektgruppe bei der
Behandlung des konkre­ten ERP auch darauf, einen vom FA für die pflegerischen
Funktionen im Bereich 4 zur Diskussion gestellten sogenannten sektoriellen
Entscheid nach unten zu fällen, der bedeutet hätte, diese SST generell eine
Klasse tiefer einzureihen. (...)"
Gegen horizontale und vertikale Vergleiche
ist im Rahmen einer ganzheitlichen Be­trachtungsweise nichts einzuwenden, auch
nicht bezogen auf die Kriterien "Verantwor­tung" und "Psychische
Belastung", zumal in den "Orientierungshilfen für die Vereinfachte
Funktionsanalyse" unter dem Kriterium 4, "Psychische Belastung",
festgehalten ist, diese entstehe – neben subjektiven Momenten, die nicht
berücksichtigt werden können – vor allem mit der "Übernahme von
Verantwortung" (act. --). Eine gewisse "Über­schneidung" der
beiden Kriterien ist somit systemimmanent und bedurfte konsequenterweise der
Erläu­terung im Rahmen der Umsetzung der Besoldungsrevision. Daraus kann aber
keine Ge­schlechterdiskriminierung abgeleitet werden, zumal die beiden
Kriterien nicht nur hin­sichtlich der Berufe im Pflegebereich als so genannte
typische Frauenberufe von Relevanz sind, sondern ebenso hinsichtlich anderer
Berufe mit Aufgabenschwergewicht im zwi­schenmenschlichen Bereich (z.B.
Lehrkräfte, Polizeibeamte), ohne dass diese Berufe als typisch weiblich
bezeichnet werden könnten (vgl. BGE 124 II 529 E. 5 h/cc).
e) Nach Auffassung der
Gutachterin ist die VFA für die Arbeitsbewertung leicht zu modifizieren. Es ist
zu prüfen, ob diese im Gutachten vorgeschlagenen Korrekturen das Sys­tem der
VFA als solches diskriminierend erscheinen lassen.
aa) Zum einen hält es die
Gutachterin für angezeigt, bei der Einstufung der Krite­rien eine feinere
Skalierung anzuwenden, nämlich eine solche mit Schritten von 0,25 statt 0,5
Punkten. Auch wenn die Einführung einer solchen feineren Skalierung
grundsätzlich als wünschbar erscheint im Hinblick auf die Möglichkeit besserer
Differenzierung und auf die Erzielung exakterer Ergebnisse in Einzelfällen
(vgl. etwa BGE 125 II 541 E. 6 f/g), so lässt dies die gröbere Skalierung
von minimal 0,5-Punkte-Abständen, wie sie der VFA zu­grunde liegt, nicht als
diskriminierend erscheinen. Sodann ist zu beachten, dass die nach­trägliche
Benützung einer feineren Skalierung jedenfalls nur insofern zulässig ist, als
es dabei um den gesamten Vergleich der verschiedenen Tätigkeiten aufgrund von
allseits ge­wonnenen neuen Erkenntnissen geht, nicht jedoch bloss zur
nachträglichen Legitimation des einen oder anderen Ergebnisses (vgl. VGr, 10.
Juli 1996, VK.94.00024, E. 7a betr. Be­soldung Handarbeitslehrkräfte).
bb) Sodann wählte die
Expertin wiederholt zwei verschiedene Bewertungen. Zur Begründung führte sie im
Wesentlichen an, dass bei einem Vorgehen gemäss den Fragen der
Arbeitsumschreibung bzw. gemäss den Wertungshilfen gewisse Mängel aufgetreten
seien. So weist sie zum Beispiel darauf hin, dass der "Einblick in
menschliches Elend" in Kriterium 4 zwar berücksichtigt werde, jedoch erst
auf höheren Bewertungsstufen. Das be­deute, dass eine Auseinandersetzung mit
menschlichem Leid nur bei Vorhandensein von ho­hen Belastungen/Anforderungen im
Sach- und/oder Führungsbereich eine höhere Be­wer­tung ergebe. Für die zweiten
bzw. modifizierten Bewertungen weicht die Expertin so­mit nicht grundsätzlich
vom System der VFA ab und schon gar nicht von Auswahl und Ge­wichtung der
Kriterien. Die modifizierten Bewertungen der einzelnen Kriterien sind viel­mehr
das Ergebnis der konkreten Untersuchungen der einzelnen Berufstätigkeiten durch
die Expertin. Das daraus resultierenden Ergebnis ist somit nicht das Produkt
eines anderen Systems, sondern lediglich einer modifizierten Bewertung des
betroffenen Kriteriums.
Vor diesem Hintergrund
bleibt es dabei, dass das System der VFA grundsätzlich als nicht
diskriminierend zu qualifizieren ist. Dies schliesst allerdings nicht aus, dass
eine kon­kre­te Bewertung einer frauentypischen Arbeitstätigkeit zu tief
ausfiel und dadurch eine lohn­mässige Diskriminierung der entsprechenden
Berufsausübenden zur Folge hat. Darauf ist zurückzukommen.
8. a) Nachdem sich
gezeigt hat, dass die Vereinfachte Funktionsanalyse als solche nicht
geschlechtsdiskriminierend ist, ist zu prüfen, inwieweit
die konkret
vorgenommenen Arbeitsbewertungen der von den Klagenden vertretenen
Berufsfunktion allenfalls diskrimi­nierende Beurteilungsfehler aufweisen.
Solches machen die Klagenden bezüglich des von ihnen vertretenen Pflegeberufs
hauptsächlich im Vergleich zur Bewertung des Polizis­ten­be­rufs geltend und
verweisen auch hier auf die von ihnen bei Christian Katz eingeholte "Ar­beitsbewertung
bei Physiotherapeutinnen, Ergotherapeutinnen und Krankenschwestern" vom
29. Mai 1996 (act. --). Dabei betrachten sie die Einreihung der Physiothera­pierenden
ab Lohnklasse 12 auch bei einer Bewertung der Berufe gemäss VFA als diskrimi­nierend.
Nach Meinung der Klagenden sind die Physiotherapierenden ab Lohnklasse 15
einzureihen (Klageschrift S. 3). In der letzten Stellungnahme zum Gut­achten wird
bezüglich der Leis­tungsklagen sodann ausgeführt, es sei eine mindestens der
Besoldungsklasse 16 entspre­chende Lohndifferenz nachzuzahlen (act. --). Der
Beklagte stellt eine Diskriminierung in allen Teilen in Abrede und betrachtet
die Einreihung der Physiotherapierenden ab Lohn­klasse 12 sowohl gegenüber den
ab Lohnklasse 14 eingereihten Polizeisoldaten wie auch in Relation zum
Lohngefüge insgesamt als angemessen.
b) Es besteht
selbstredend keine Pflicht, bei jeder Lohnstreitigkeit kantonaler Ange­stellter
eine umfassende analytische Arbeitsplatzbewertung vorzunehmen (vgl. BGE 121 I
49 E. 4b). Dies allein schon deshalb nicht, weil die Frage, ob ein System
diskriminierend sei – soweit deren Beurteilung von Rechtsfragen abhängt –,
nicht von arbeitswissenschaft­lichen Experten zu beurteilen ist (BGE 125 II 385
E. 5b; 124 II 409 E. 4c). Demgegenüber gehören zu den
beweisbedürftigen Sachfragen, zu deren Beantwortung allenfalls Experten
heranzuziehen sind, beispielsweise Fragen nach der Einstufung verschiedener
Funktionen im Vergleich oder nach Wertungswidersprüchen und dergleichen (vgl.
BGE 125 II 541 E. 5d). Eine analytische Arbeitsplatzbewertung kann auch
angeordnet werden, wenn sich dem Gericht tatsächliche Fragen stellen, die wegen
der Komplexität des Besoldungssys­tems spezifisches Fachwissen voraussetzen
(vgl. BGE 121 I 49 E. 4b; 117 Ia 262 E. 4c).
Allein aus dem Umstand,
dass eine beigezogene Fachperson Berufsgruppen anders bewertet als die der
angefochtenen Entlöhnung zugrundeliegende Bewertung, kann aller­dings noch
nicht auf eine Diskriminierung geschlossen werden. Denn nicht nur beim ge­wählten
System (vgl. oben E. 6d/dd), sondern auch bei der konkreten Bewertung der
Ar­beitsplätze nach dem angewendeten System muss der Behörde ein erheblicher
Spielraum zukommen. Eine Bewertung hat deshalb erst dann die Vermutung der
Diskriminierung für sich, wenn sie auch unter Berücksichtigung des weiten
Ermessens, wie es einer Verwal­tungsbehörde im Rahmen ihrer Besoldungsstruktur
zusteht, sachlich nicht mehr vertretbar ist. Insoweit sind dem Ermessen der
Behörden aber immerhin Grenzen gesetzt: Eine im Vergleich zu anderen
Berufskategorien sachlich nicht vertretbare Einreihung typischer Frauenberufe
ist diskriminierend. Anders zu entscheiden hätte die Konsequenz, dass die
behördliche Tieferbewertung eines frauentypischen Berufes im Rahmen des
Lohngefüges und im Vergleich zu einem nicht geschlechtstypischen Beruf immer
zulässig wäre, soweit nur die Auswahl und Gewichtung der Kriterien nicht
geschlechtsspezifisch gewählt sind. Mit Bezug auf die Bewertung einer
beruflichen Tätigkeit hat das Bundesgericht denn auch ausdrücklich
festgehalten, dass sie nicht willkürlich oder rechtsungleich erfolgen und keine
geschlechtsdiskriminierende Elemente enthalten darf (BGE 125 II 385
E. 5b).
Dabei kann nicht die Höhe
einer Besoldung an sich unzulässig sein, sondern nur eine ungerechtfertigte
Lohndifferenz zu einer andern, als gleichwertig beurteilten Tätigkeit beim
selben Arbeitgeber oder in einem von diesem abhängigen System (vgl. BGE 125 I
71 E. 4d/bb; BGE 124 II 436 E. 11a; 121 I 49 E. 3c; Elisabeth
Freivogel, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 105 zu
Art. 3).
c) Von Seiten der
Klagenden wird zur Begründung der Klagen im Wesentlichen der Vergleich mit den
Polizeisoldaten herangezogen und aus diesem Vergleich auf eine diskri­minierende
Besoldungseinreihung geschlossen. Die beiden zur Hauptsache angerufenen Be­rufe
unterscheiden sich im Tätigkeitsbereich teilweise erheblich, so dass die
Verglei­chung der Tätigkeiten spezifisches Fachwissen voraussetzt. Dies machte
es unentbehrlich, die Tätigkeit der verschiedenen Berufsgruppen durch eine
Fachperson beobachten, be­schrei­ben und im Vergleich zueinander fachlich
beurteilen zu lassen (vgl. BGE 125 II 541 E. 5d; 121 I 49 E.4b; 117 Ia 262
E. 4c; ferner ZBl 85/1984 S. 166). Wenn auch die Arbeit des
Polizeisoldaten naturgemäss nicht annähernd deckungsgleich mit jener der
Therapeu­ten/innen ist, so lassen sich die beiden Arbeiten – wie das Gutachten
Grote aufzeigt – durchaus substanziell und aussagekräftig vergleichen. Dass
dabei Wertungen vorzunehmen sind und ein objektives Ergebnis nur
annäherungsweise erreicht werden kann, ist selbstver­ständlich, ändert aber
nichts an der grundsätzlichen Vergleichbarkeit der Arbeitswerte bei­der Berufe.
d)
Vor der Überprüfung der kantonalen Arbeitsplatzbewertung ist auf
grundsätzli­che Einwände der Parteien gegen das Gutachten einzugehen.
aa) Die Klagenden stellen sich auf den
Standpunkt, es dränge sich der Verdacht auf, dass die Gutachterin nicht die
Arbeit des Polizeisoldaten untersucht und bewertet habe, son­dern diejenige von
Polizeibeamten mit anspruchsvolleren und dementsprechend höher bewerteten
Aufgaben. Auch frage sich, ob die Bewertungen der beiden Tätigkeiten unter den
gleichen bzw. gleichwertigen Voraussetzungen zustande gekommen seien. So habe
die Gutachterin mehr Polizisten und diese offenbar während eines längeren
Zeitraumes beob­achtet als die Physiotherapierenden. Entsprechend hätten es die
Klagenden vorgezogen, wenn die Gutachterin nicht nur zwei Physiotherapierende
während ca. drei Stunden beob­achtet hätte, sondern mehrere über einen längeren
Zeitraum. Die Gutachterin habe auch Beamte aus der Fahndung, demnach eine nicht
zu bewertende Berufsgruppe, auf Betreiben des Personalverantwortlichen
beobachten müssen, was offensichtlich den Zweck gehabt habe, die Bewertung der
Tätigkeit des Polizeisoldaten positiv zu beeinflussen. In diesem Zusammenhang
beantragen die Klagenden das Einholen entsprechender Auskünfte und Belege (act.
--).
Der Beklagte bringt demgegenüber vor, dem
Gutachten könne nicht der Stellenwert einer fundierten Expertise zukommen. So
habe die Gutachterin Quervergleiche, welche zur definitiven Einreihung geführt
hätten, ausser Acht gelassen und nur den ersten Schritt, näm­lich die
Einstufung auf Grund der Wertungshilfen, vollzogen. Zudem habe es sich die
Gutachterin zu einfach gemacht, wenn sie nur zwei konkrete Arbeitsplätze bei
den Phy­siotherapierenden desselben Spitals untersucht habe (act. --).
bb) Die Gutachterin hat in ihren
Erläuterungen zum Gutachten ausgeführt, im All­gemeinen seien nach diversen
Vorgesprächen in den verschiedenen Berufsbereichen je­weils mindestens zwei
Personen für eine Beobachtung ihrer Tätigkeit und eine Befragung entlang der
VFA-Arbeitsumschreibung ausgewählt worden. Es sei dabei nicht darum ge­gan­gen,
die konkrete Tätigkeit der befragten Person zu beschreiben, sondern anhand der
Beobachtung und der VFA-Fragen eine Beschreibung der für die Grundeinstufung
relevan­ten Tätigkeiten zu erarbeiten. Es seien demnach auch keine
Arbeitsumschreibungen für je­de der beobachteten Personen ausgefüllt worden.
Zum Teil seien bei den im Anschluss an die Beobachtungen durchgeführten
Interviews neben der beobachteten Person auch noch die jeweiligen Vorgesetzten
anwesend gewesen. Bei der Kantonspolizei habe zunächst keine Bereitschaft
bestanden, das Gutachten direkt durch Vermittlung der gewünschten Infor­mation
und Beobachtungspersonen zu unterstützen. Statt dessen sei die Einhaltung des
Dienstwegs in Form eines Auftrags des Verwaltungsgerichts an die der
Kantonspolizei vorgesetzte kantonale Direktion gefordert worden. Nach
entsprechendem Schreiben des Gerichts sei kantonspolizeiintern eine
vorbereitende Sitzung zwischen den mit dem Gut­achten Beauftragten und dem
Personalverantwortlichen sowie dem Chef Kommandobe­reich der Kantonspolizei
organisiert worden. Auf Anregung des Personalverantwortlichen sei entschieden
worden, nicht nur in der Grundeinstufung entlöhnte Polizisten im Bereit­schaftsdienst,
sondern auch Polizisten bei der Verkehrspolizei und in der Fahndung einzu­beziehen,
um ein grösseres Spektrum polizeilicher Tätigkeit kennenzulernen. Die konkre­ten
Personen seien polizeiintern ausgewählt und kontaktiert worden. Dabei sei
jeweils nur eine Beobachtung und allgemeine Diskussion über die Tätigkeit
möglich gewesen. Inter­views entlang der VFA-Arbeitsumschreibung hätten nicht
durchgeführt werden können, da vom Personalchef die Weisung vorgelegen habe, in
gar keinem Fall zu gestatten, dass vor Ort eine Analyse mit der VFA
durchgeführt werde. Die erhaltenen Informationen seien im Gutachten in die
VFA-Kategorien umgesetzt worden. Es seien vier Polizeisoldaten des Si­cherheitspolizei-Bereitschaftsdienstes
und ein Gefreiter sowie ein Korporal der Verkehrs­polizei beobachtet worden.
Die ergänzende Beobachtung in der Fahndung sei durch eine ganztägige Begleitung
des Chefs Fahndung erfolgt, wobei der Grossteil des Tages Über­wachungen und
Verhaftungen von Verdächtigen beinhaltet habe. Es sei keine Person bei ihrer
Tätigkeit beobachtet worden, sondern Mitglieder der Fahndungsgruppe der Kantons­polizei
in verschiedenen Zusammensetzungen. Deshalb werde auf eine Auflistung von
Dienstgraden, Lohnklassen und Berufserfahrung einzelner Personen verzichtet.
cc) Wie erwähnt hat auch das Bundesgericht
festgehalten, die Frage, ob verschie­dene Tätigkeiten als gleichwertig zu
betrachten seien, könne nicht wissenschaftlich objek­tiv und wertfrei
entschieden werden, sondern hänge von Beurteilungen ab, die unterschied­lich
ausfallen können. Das Lohngleichheitsgebot bedeute nicht, dass nur noch eine
ganz bestimm­te Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre; es
verbiete je­doch die Wahl geschlechtsdiskriminierender Bewertungskriterien (BGE
124 II 409 E. 9b mit Hinweisen). Es versteht sich von selbst, dass auch
für die Vornahme einer Begutach­tung unter Anwendung eines bestimmten
Bewertungsverfahrens – hier wurde die VFA herangezogen – unterschiedliche
Vorgehensweisen denkbar sind und es diesbezüglich keine "bestimmten"
Muster gibt, die es einzuhalten gilt. Nachdem die Gutachterin im Rahmen ihres
Auftrags nicht nur Physiotherapierende und Polizeisoldaten zu beobachten hatte,
sondern auch Diplomierte Schwestern/Pfleger, Krankenpflegelehrkräfte sowie Er­gotherapeutinnen,
erscheint es als nachvollziehbar, dass für die Vornahme ihrer Bewertung die
Beobachtung von zwei Physiotherapierenden ein genügend umfassendes Bild vermit­teln
konnte, konnte doch die Gutachterin auch aus der Beobachtung der anderen
Funktio­nen im medizinischen Bereich Erkenntnisse, z.B. bezüglich der
Spitalstruktur, miteinflies­sen lassen. Im Gegensatz dazu musste sie sich bei
der Untersuchung der Tätigkeit der Poli­zeisoldaten mit der dortigen Hierarchie
neu befassen, weshalb die vorgenommene Beob­achtung mehrerer Polizeisoldaten im
Gegensatz zur Meinung der Klagenden nicht zu bean­standen ist. Im Übrigen war
sich die Gutachterin bewusst, dass die in der Fahndung tätigen Polizisten nicht
zu bewerten waren, weshalb sie auf entsprechende Weiterungen in ihrem Gutachten
verzichtet hat. Entsprechend erübrigt es sich, in diesem Zusammenhang weitere
Belege etc. beizuziehen, wie dies von den Klagenden beantragt wird. Nachdem die
Gut­achterin vier Polizeisoldaten beobachtet hat, kann auch davon ausgegangen
werden, dass sie ohne weiteres zwischen der Tätigkeit der Polizeisoldaten und
der Fahnder unterschei­den konnte. Bezüglich des Einwands, die Gutachterin habe
keine VFA-Interviews mit den Polizeisoldaten durchführen können, weshalb eine
Ungleichbehandlung bei der Analyse der beiden zu untersuchenden Tätigkeiten
bestanden habe, ist festzuhalten, dass die Gut­achterin die Ergebnisse in die
VFA-Kategorien umgesetzt hat, so dass die Möglichkeit des Vergleichs der beiden
Berufskategorien gewährleistet wurde. Auch lässt sich das Gutach­ten nicht
dadurch entkräften, dass die Sachverständige auf Betreiben der Kantonspolizei
den sogenannten Dienstweg einzuhalten hatte, das heisst von der vorgesetzten
kantonalen Direktion einen entsprechenden Auftrag benötigte. Es ist
gerichtsnotorisch, dass gewisse Amtsstellen bei der Erteilung von Auskünften
bzw. Gewährung von Einblicken an Aussen­stehende in ihre Tätigkeit strengen
Wert auf die Einhaltung des Dienstweges legen und aus
Verantwortlichkeitsüberlegungen heraus auch legen müssen. Daraus kann aber
nicht auf ein mangelhaftes Gutachten geschlossen werden. Ebenso ist zu
beachten, dass die Gutach­terin nicht die einzelnen beobachteten
Physiotherapierenden oder Polizeisoldaten, sondern lediglich gestützt auf ihre
aus der Beobachtung gezogenen Erkenntnisse die von den streit­betroffenen
Funktionen typischerweise ausgeübten Tätigkeiten bewertet hat (vgl. act. --).
Dass sich dabei auch Vorgesetzte der Beobachteten zu Wort meldeten, wirkt sich
nicht zu Ungunsten der Qualität des Gutachtens aus, war sich doch die
Gutachterin einerseits be­wusst, welche Funktion die Betreffenden innehatten
und konnten andererseits auf diese Weise allfällige Unklarheiten durch
entsprechende Auskünfte geklärt werden. Zum Ein­wand des Beklagten, die
Gutachterin habe keine Quervergleiche mit anderen Berufsgrup­pen und konkret
mit der Spitalhierarchie gemacht, ist festzuhalten, dass die Gutachterin gar
nicht dazu beauftragt wur­de. Ob aufgrund solcher Überlegungen andere
Einreihungen vor­genommen werden durf­ten, als sie sich aufgrund der Summe der
Arbeitswertpunkte erga­ben, insbesondere ob sie auf nachvollziehbaren und
widerspruchsfreien Überlegungen be­ruhten und den Beurtei­lungsspielraum der
Verwaltungsbehörde nicht überdehnten, ist eine vom Gericht zu beurteilende
Rechtsfrage. An dieser Stelle ist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
ver­weisen, wonach zu den beweisbedürftigen Sachfragen, zu deren Beantwortung
allenfalls Experten herangezogen werden können, etwa Fragen gehören, auf
welchen Kriterien die Lohneinstufung erfolgt, wie die Einstufung verschiedener
Funktio­nen im Vergleich ist, ob sich dabei Wertungswidersprüche zeigen oder ob
durch die vorge­nommene Bewertung eine geschlechtsspezifische Funktion
benachteiligt wurde (BGE 125 II 541 E. 5d mit Hinweis). Entsprechend sind
die an die Sachverständigen zu formulieren­den Fragen möglichst klar umgrenzt
zu stellen; insbesondere obliegt es nicht den Sachver­ständigen, Rechtsfragen
zu beantworten.
Die Begutachtung erweist
sich somit zusammengefasst als wissenschaftlich ausge­wiesen und mithin als
geeignet, um gestützt darauf und auf die übrigen Akten die umstrit­tene
Arbeitsbewertung der in Frage stehenden Berufskategorien zu beurteilen.
e) Im Lauf des Verfahrens sind seitens der
Klagenden diverse Akteneditionsbegeh­ren ergangen. So beantragten sie, es sei
der Beklagte zu verpflichten, die Unterlagen und Ergebnisse der
Arbeitsbewertung der Physiotherapierenden im Zusammenhang mit der SBR sowie die
Resultate und Unterlagen der analytischen Arbeitsbewertung der Kantons­polizei
zu edieren (Klageschrift S. 2; Replik S. 20). Der Beklagte wurde mit Beschluss
vom 23. September 1998 zur Edition von gewissen relevanten Unterlagen
aufgefordert. Wie bereits erwähnt stellte sich der Beklagte in der Folge auf
den Standpunkt, sämtliche notwendigen Akten lägen bereits im Recht, und kam
insofern der Editionsauflage nicht wei­ter nach.
Dies
ist, soweit ihn die Behauptungs- und Beweislast trifft, androhungsgemäss zu
seinem Nachteil zu würdigen. Ausserdem beantragten die Klagenden den Beizug der
dem gerichtlich eingeholten Gutachten zugrunde liegenden Unterlagen. Letzteres
Begehren wurde mit Präsidialverfügung vom 18. Mai 2000 einstweilen abgewiesen.
An dieser Ab­wei­sung ist auch heute festzuhalten, wird doch der massgebliche
Sachverhalt durch das Gut­achten, die Erläuterungen und durch die übrigen Akten
in ausreichendem Mass erstellt.
9. a) Zur Beurteilung der
strittigen Arbeitsbewertung enthält das Gutachten Grote wichtige und
überzeugende Hinweise und Grundlagen. Das Gutachten hat abgesehen von der
Darstellung und dem Vergleich der beiden in Frage stehenden Berufsgruppen eine
Be­wertung der beiden Funktionen vorgenommen, wobei die sich nach der VFA
ergebenden Stufenwerte mit entsprechender Begründung teilweise modifiziert
wurden. Dabei ergaben sich folgende Resultate:
Polizei­soldat/in
Physiothera­peut/in
Stufe VFA
Stufe mo­difiziert
AWP mo­difiziert
Stufe VFA
Stufe mo­difiziert
AWP mo­difiziert
K1
2,75
2,25
94,5
2,75
2,75
127,0
K2
2,0
2,25
89,0
2,5
2,5
103,0
K3
2,0
2,5
72,0
2,5
2,5
72,0
K4
2,0
3,0
30,0
2,5
3,0
30,0
K5
3,0
3,0
27,0
4,0
4,0
42,0
K6
3,0
3,0
27,0
2,5
2,5
20,5
Total
339,5
394,5
Die Gutachterin kommt
somit für die Physiotherapierenden auf einen Arbeitswert, der deutlich über
demjenigen des Polizeisoldaten liegt. Die für die Polizeisoldaten errech­nete
Punktzahl entspricht der Lohnklasse 14, was der tatsächlichen Einreihung der
Polizei­soldaten im Lohngefüge entspricht. Demgegenüber ergibt sich für die
Physiotherapieren­den gemäss Gutachten als angemessene Einreihung Lohnklasse
16, wogegen die tatsächli­che Einreihung in Lohnklasse 12 erfolgt.
Wie dargelegt bedeutet
dieses Ergebnis allerdings noch keineswegs das Vorliegen einer
diskriminierenden Ungleichbehandlung in diesem Umfang. Vielmehr bleibt zu be­achten,
dass die Bewertung des Beklagten nur dort diskriminiert und somit zu
korrigieren ist, wo diese im Vergleich zur Bewertung der Vergleichsgruppe und
im Rahmen des beste­henden Besoldungssystems unhaltbar ist.
b) Kriterium 1
(Ausbildung und Erfahrung):
aa) Das Gutachten
bewertet K1 bei den Physiotherapierenden mit Stufe 2,75 und bei den
Polizeisoldaten modifiziert mit 2,25. Zur Begründung der Höhereinstufung der
Physiotherapierenden wird zunächst darauf verwiesen, dass gemäss der Definition
des Schweizerischen Physiotherapeuten-Verbandes für den Antritt der Ausbildung
eine Mittel­schule oder Berufslehre vorausgesetzt sei. Zudem hätten die
Physiotherapierenden eine vierjährige Physiotherapie-Lehre zu absolvieren. Für
die Polizeisoldaten sei eine Berufs­lehre vorausgesetzt, worauf die einjährige
Ausbildung in der Polizeischule erfolge. Die Einstiegsvoraussetzungen für die
Ausbildung seien bei beiden Ausbildungsgängen als Zweitausbildungen
charakterisiert. Somit resultiert die Tieferbewertung für die Polizeisol­daten
im wesentlichen aus dem Umstand, dass die Grundausbildung bei der Polizei nur
ein Jahr daure, bei der Physiotherapie-Lehre dagegen vier Jahre.
bb) Der Beklagte hält dem
im wesentlichen entgegen, dass zur massgeblichen Zeit der SBR ein
Mittelschulabschluss oder eine Berufslehre für die Ausbildung zur Physiothe­rapie
nicht erforderlich gewesen sei. Mit Bezug auf den Kanton Zürich weist er darauf
hin, dass das Eintrittsalter bei den Physiotherapie-Schulen Triemli und USZ
seinerzeit auf 18 Ja­hre festgelegt worden sei. Zudem seien 9 bzw. 11
Schulstufen sowie Grundkenntnisse in Biologie, Physik und Chemie verlangt
worden. Erst die Aufnahmeordnung des USZ vom 21. Oktober 1996 setze entweder
das Absolvieren der Sekundarschule und eine min­destens dreijährige
Berufslehre, einer Diplommittelschule, des Gymnasiums oder einer ent­sprechenden
Vorbildung mit Abschluss voraus (Duplik S. 43 ff., act. --). Der Be­klagte
weist auch darauf hin, dass die Polizeischule eine ausgesprochene Leistungsschu­le
sei.
Die Klagenden machen
unter anderem geltend, faktisch sei für die Aufnahme zur
Physiotherapie-Ausbildung bereits im Jahr 1991, dem Zeitpunkt der SBR, der
Abschluss einer Mittelschule bzw. einer Berufsschule verlangt worden. Dazu wird
eine Statistik der Physiotherapieschule Triemli eingereicht (act. --).
cc) Soweit die Feststellungsklagen eine
Diskriminierung aufgrund der Besoldungs­regelung bei Einreichung der Klage
geltend machen, ist grundsätzlich auf die in jenem Zeitpunkt geltenden
Ausbildungsanforderungen abzustellen, während für die rückwirkend geltend
gemachten Lohnzahlungen vom 1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996 der Beurteilung die
im Zeitpunkt der Strukturellen Besoldungsrevision massgeblichen
Ausbildungsanforderun­gen zugrunde zu legen sind. Sodann ist zu beachten, dass
ein Besoldungssystem auf die wäh­rend seiner Geltungsdauer massgeblichen
Verhältnisse ausgerichtet sein muss, das heisst grundsätzlich den massgeblichen
Umständen bei und nach seiner Festsetzung Rech­nung tragen muss. Dies bedeutet
einerseits, dass im Zeitpunkt der Bewertung bereits fest­stehende Änderungen
der Ausbildungsanforderungen zu berücksichtigen sind; andererseits kann aus
praktischen Gründen nicht jede spätere Änderung unmittelbar zu einer Anpassung
des Einreihungsgefüges führen. Den zwischen vom 1. Juli 1991 bis 1996
eingetretenen Än­de­rungen hinsichtlich der Ausbildungsanforderungen kommt
deshalb für die Frage einer allfälligen Diskriminierung keine ausschlaggebende
Bedeutung zu. Zudem ist zu beachten, dass im Laufe des hier interessierenden
Zeitraums die Ausbildungsanforderungen für beide der zu vergleichenden Berufe
gestiegen sind: So wurde für die Physiotherapie-Ausbildung erst mit der
Aufnahmeordnung des USZ vom 21. Oktober 1996 eine mindestens dreijährige
Berufslehre oder ein Mittelschulabschluss explizit vorausgesetzt, und wurde für
die Ausbil­dung zum Polizisten gemäss der Schrift "Beruf und
Berufung", welche sich an Interessen­ten für den Dienst bei der
Kantonspolizei wendet, erst ab der Fassung 1996 ausdrücklich eine
dreijährige
Berufslehre vorausgesetzt (act. --).
dd) Laut den "Bestimmungen und
Richtlinien für die vom Schweizerischen Roten Kreuz anerkannten
Ausbildungsstätten mit einem Ausbildungsprogramm für Physiothera­peutinnen und
Physiotherapeuten" (Richtlinien SRK, Stand 1990) wurden für die Aufnah­me
in eine Schule für Physiotherapie das zurückgelegte 17. Altersjahr, eine
abgeschlossene Ausbildung der Sekundarschulstufe I und Kenntnisse einer zweiten
Landessprache voraus­gesetzt; die Schulen hatten zudem die körperliche,
intellektuelle und charakterliche Eig­nung der Kandidatinnen zu überprüfen
(act. --). Laut der ab 1. September 1990 in Kraft stehenden Aufnahmeordnung der
Physiotherapie-Schule des Stadtspital Triemli vom 30. August 1990 (act. --)
wurden für die Aufnahme das vollendete 18. Altersjahr, mindestens elf
Schulstufen, Grundkenntnisse in Biologie, Physik und Chemie, Kenntnisse einer
zwei­ten Landessprache, erfolgreich abgeschlossener Nothelferkurs,
Schnuppertage im Berufs­gebiet sowie ein mindestens 4-wöchiges Spitalpraktikum
auf einer Bettenstation vorausge­setzt; an einer Aufnahmeprüfung wurden zudem
geprüft: Beherrschung der deutschen Sprache mündlich und schriftlich; Umgang in
einer Gruppe; Fähigkeit Andere anzuleiten, Umgang mit Partnern, Kreativität,
manuelle Geschicklichkeit sowie Bewegungsfähigkeit und rhythmische Anpassung.
Für das Universitätsspital Zürich galten vergleichbare Anfor­derungen (vgl.
Aufnahmeordnung vom 15. April 1988; act. --). Laut einer Broschüre des Universitätsspitals
Zürich vom Dezember 1994 (act.--) gelten heute folgende Aufnahme­bedingungen:
Mindestalter 18 Jahre, mindestens Sekundarschule sowie Mittel­schule oder
Lehrabschluss, gute Grundlagen in Physik, Chemie oder Biologie (Niveau
Mittelschulen), Schnupperlehre von mindestens zwei Tagen Dauer; wer diese
Bedingungen erfüllt, kann eine schriftliche Vorprüfung absolvieren und wird bei
Bestehen zur eigentli­chen Aufnah­me­prüfung zugelassen. Nach dem
Aufnahmeentscheid ist noch vor Ausbildungsbeginn ein mindestens dreimonatiges
Pflegepraktikum an einem Akutspital zu bestehen. Die Ausbil­dung dauert gemäss
Richtlinien SRK vier Jahre. Laut Promotionsordnung der Physio­thera­pie-Schule
des Stadtspital Trie­m­li vom 1. Dezember 1990 (act. --) erfolgt nach jedem Se­mester
eine Prüfung, wo­bei in allen Hauptfächern genügende Noten erzielt werden
müssen.
Laut der sich an Interessenten für den Dienst
bei der Kantonspolizei wendenden Schrift "Beruf und Berufung" (2.
Auflage vom November 1994) sind für die Aufnahme als Aspirant/in in das
Polizeikorps ein Mindestalter von 20 Jahren, 9 Jahre Volksschule ein­schliesslich
Sekundar- oder Realschule, sowie wahlweise eine abgeschlossene Berufslehre (ab
1996 eine dreijährige Berufslehre) oder ein gleichwertiger Abschluss sowie für
männli­che Bewerber das Bestehen der Rekrutenschule vorausgesetzt. Die
Eingangsprüfung um­fasst Sporttests sowie insbesondere Prüfungen in Deutsch,
Rechnen und Geographie; an­schliessend erfolgt eine Eignungsabklärung durch das
Institut für angewandte Psychologie (IAP), bei welcher mittels eines
dreistündigen Tests das Reaktionsvermögen der Bewerber, ihre Auffassungs- und
Beobachtungsgabe, ihre Lernfähigkeit und Belastbarkeit sowie ihr Verhalten in
der Arbeit und im Umgang mit Menschen ermittelt werden. Abgeschlossen wird das
Aufnahmeverfahren durch die vertrauensärztliche Untersuchung und ein Anstel­lungsgespräch.
Die eigentliche Polizeischule dauert 5 Monate, umfasst Unterricht in All­gemeinbildung,
Fachausbildung und Sport; sie schliesst mit einer Prüfung ab (vgl. act. --).
Daran anschliessend folgt ein sechswöchiges Informationspraktikum mit Einsätzen
im Aussendienst bei der Verkehrspolizei und im Team einer Land- oder
Stadtstation. Danach leistet der Aspirant praktischen Dienst bei der Bereitschaftsabteilung,
wird zwölf Monate ab Start der Polizeischule vereidigt, ins Korps aufgenommen
und trägt nun den Grad eines Polizeisoldaten.
ee) Diese Ausbildungs- und
Erfahrungsanforderungen sind als gleichwertig zu wür­digen. Die vom Beklagten
vorgenommene um 0,5 Punkte tiefere Bewertung der Physiothe­rapierenden in
diesem Kriterium ist nicht nachvollziehbar und sprengt damit deutlich den
Rahmen des vom Gericht zu beachtenden Beurteilungsspielraums der
Verwaltungsbehörde und der Projektgremien. Die Einstufung des
Physiotherapie-Berufs mit 2,0 Punkten wider­spricht zudem den von den
Projektgremien verwendeten Wertungshilfen (act. --): Danach sind der Stufe 2,5
unter anderem zuzuweisen Tätigkeiten, welche eine Lehre mit qualifi­zierten
Voraussetzungen (wie vorangehende Ausbildung, Handelsdiplom, allenfalls Ma­tura)
erfordern. Solche qualifizierten Voraussetzungen setzt die Ausbildung zur
Physiothe­rapeutin bzw. zum Physiotherapeuten voraus, wenn für die Aufnahme in
die Physiothera­pieschulen schon im Zeitpunkt der SBR das vollendete 18.
Altersjahr, mindestens elf Schulstufen, Grundkenntnisse in Biologie, Physik und
Chemie, Kenntnisse einer zweiten Landessprache, erfolgreich abgeschlossener
Nothelferkurs, Schnuppertage im Berufsgebiet sowie ein mindestens 4-wöchiges
Spitalpraktikum verlangt wurden. Auch wenn die­se Vor­aussetzungen nicht ganz
genau den in den Wertungshilfen beispielhaft genannten ent­spre­chen, so kommen
sie diesen materiell jedenfalls sehr nahe. Zudem lässt sich auch die Aus­bildung
zum Polizisten nicht ohne weiteres den für die Stufe 2,5 vorausgesetzten Ausbil­dungsgängen
zuordnen, da die einjährige Polizeiausbildung zwar mindestens eine vorange­hende
Berufslehre verlangt, für sich selber aber nicht einer dreijährigen Berufslehre
gleich­gesetzt werden kann; das ergibt sich schon daraus, dass die
Grundausbildung des Polizisten erst nach zwei bis drei Jahren
Bereitschaftsdienst und anschliessendem fünfmonatigem Polizeifachkurs
abgeschlossen ist (act. --). Insgesamt haben beide zu vergleichenden Be­rufe
bis zum Diplomabschluss bzw. zur Gradierung als Polizeisoldat nach Abschluss
der Oberstufe mindestens vier Jahre Berufsausbildung, wobei bei den
Physiotherapierenden das seit jeher erforderliche Pflegepraktikum bzw. die nach
der SBR gestiegenen Anforde­rungen noch nicht berücksichtigt sind. Die
Polizisten können das Ausbildungsziel frühe­stens mit 21, die
Physiotherapierenden mit 22 Jahren erreichen.
Bezüglich
Erfahrung mag der Polizeisoldat leicht besser bewertet werden, da die
Ausbildung erst mit Erfüllung des 20. Altersjahrs begonnen werden kann. Dagegen
fällt bei der Physiotherapierenden-Aus­bildung deren deutlich längere
berufsspezifische Ausbildung ins Gewicht: Während die Ausbildung zum
Polizeisoldaten lediglich ein Jahr dauert, umfasst die Physiotherapieren­den-Ausbildung
vier Jahre. Vor diesem Hintergrund sind die An­forde­rungen an Ausbil­dung und
Erfahrung bei den Physiotherapierenden leicht höher zu werten und fällt es
nicht erheblich ins Gewicht, dass bei den männlichen Bewerbern für den Poli­zeiberuf
das Absol­vieren der Rekrutenschule vorausgesetzt wird.
Unter diesen Umständen ist die
unterschiedliche Einstufung in K1ungerechtfertigt und diskriminierend
insbesondere dadurch, dass die qualifizierten Eintrittsvoraussetzungen für den
Zugang zur Physiotherapieausbildung unberücksichtigt bleiben, während
anderseits unbeachtet bleibt, dass die Ausbildung zum Polizeisoldaten noch
keine vollständige Zwei­tausbildung ausmacht.
Die
Tiefereinstufung ist damit zu korrigieren. Daran vermögen auch die weiteren
Einwendungen des Beklagten in der Stellungnahme zum Gutachten nichts zu ändern.
Insbesondere kann es dem Standpunkt des Beklagten nichts nützen, wenn Krite­rium
1 im Rahmen des solothurnischen Lohngefüges ohne Rechtsverletzung mit 2,25 be­wer­tet
werden durfte (vgl. act. --). Die Bewertung der einzelnen Funktionen ist
vielmehr im Vergleich zu anderen Funktionen im zürcherischen Lohnsystem
vorzunehmen und zu be­urteilen. Es bleibt somit dabei, dass die Tieferbewertung
der Physiotherapierenden gegen­über den Polizeisoldaten in K1 diskriminierend
ist. Zu prüfen bleibt, welche Stufe den Physiotherapierenden im Vergleich zu
den Polizeisoldaten und im Gesamtgefüge des Be­soldungssystems – um die
Diskriminierung zu beseitigen – minimal zugewiesen werden muss.
Nicht zu folgen ist der von den Klagenden
geforderten und auch von der Gutachte­rin vorgeschlagenen im Vergleich mit den
Polizisten um 0,5 Punkte höheren Einstufung. Die Gutachterin stellt dabei mit
den Klagenden zu ausschliesslich auf die heute geltenden
Ausbildungsanforderungen ab. Diese würden zwar für eine höhere Einstufung der
Physio­therapierenden im Kriterium K1 sprechen; dass die Einreihung nicht immer
den gerade ak­tuellen Ausbildungsanforderungen entspricht, gilt jedoch auch für
andere Berufe; eine Dis­kriminierung lässt sich daraus nicht herleiten. Sodann
wäre es wie bereits erwähnt unzuläs­sig, wenn den insgesamt etwas höheren
Anforderungen für den Physiotherapieberuf durch die punktuelle Einführung einer
feineren Skalierung Rechnung getragen würde (VGr, 10 Juli 1996, VK.94.00024,
E. 7a betr. Besoldung Handarbeitslehrkräfte).
Im
Rahmen des ge­samten Lohngefüges und auch im Vergleich mit den Polizeisoldaten
erscheint Stufe 2,5 für Physiotherapierenden als vertretbar bzw. liegt noch im
Rahmen dessen, was der Beklagte in Ausübung seines Ermessens ohne Verletzung
des Diskriminierungsverbots hätte wählen können. Dasselbe gilt für die vom
Kanton gewählte Stufe 2,5 für die Polizeisoldaten. Zwin­gende Gründe für eine
Tiefereinstufung der Polizeisoldaten auf die aussergewöhnliche Vier­telstufe
2,25, wie sie das Gutachten bei der modifizierten Variante vorschlägt, beste­hen
nicht.
Zusammengefasst sind die
Physiotherapierenden in K1 somit zur Beseitigung der bestehenden
Diskriminierung auf minimal 2,5 einzustufen.
c) Kriterium 2 (Geistige
Anforderungen):
Betreffend das Kriterium
2 wurden im Rahmen der SBR beide Berufskategorien gleich eingestuft, nämlich
mit 2,0. Die Klagenden stellen sich auf den Standpunkt, die Phy­siotherapierenden
hätten mindestens mit 3,0 bewertet werden müssen. Das Gutachten geht bei den
Physiotherapierenden von der Stufe 2,5 aus, bei den Polizeisoldaten modifiziert
von 2,25. Zur Begründung verweist die Gutachterin bei den Physiotherapierenden
auf die selbständige Planung und Durchführung von Therapien aufgrund
individuell erarbeiteter Therapiekonzepte. Die ärztlichen Anweisungen würden
nur grobe Ziele für die Therapie beschreiben. Die Kontrolle erfolge vor allem
in Rapporten auf der Grundlage dieser Ziele. Weiter müssten die Physiotherapierenden
die Situation der Patienten ganzheitlich erfassen und beurteilen. Sodann
oblägen den Physiotherapierenden verschiedene Organisationstä­tigkeiten und
hätten sie häufige, auch anspruchsvolle Kontakte zu Patienten und anderen
Institutionen. Die Tätigkeit der Polizeisoldaten schildert die Gutachterin
dagegen als aus­führend mit selbständigen Elementen, wobei letztere zum
Beispiel beim Patrouillengang vorkäme; dabei sei in unvorhergesehenen
Situationen zu entscheiden. Die Kontrolle der Arbeit erfolge fast 100%ig durch
die Vorgesetzten anhand der schriftlichen Berichte. Not­wendig sei eine hohe
geistige Regsamkeit für rasche Einschätzung von Situationen und Entscheidung
über richtiges Vorgehen in Berücksichtigung der Polizeitaktik. Zur Höher­bewertung
gelangt die Gutachterin zusammengefasst hauptsächlich, weil die Tätigkeit der
Physiotherapierenden mehr eigenständige Arbeit mit groben Zielvorgaben und
wenig eher indirekter Kontrolle beinhalte.
Der Beklagte macht
demgegenüber geltend, die Ärzte würden den Behandlungs­schwerpunkt sowie Art
und Dauer der Therapie, welche teilweise in allen Einzelheiten feststehe,
bestimmen. Den Physiotherapierenden komme deshalb vorab ausführende Funk­tion
zu. Dagegen habe sich der Polizist in der Praxis den verschiedensten
Anforderungen unvorbereitet zu stellen und selbständig zu entscheiden. Mit
diesen Einwendungen lassen sich die tatsächlichen Feststellungen im Gutachten,
wonach die Physiotherapierenden die Therapien selbständig planen und
durchführen, und den Polizeisoldaten eine ausführende Tätigkeit mit
selbständigen Elementen obliegt, in keiner Weise widerlegen. Es ist von den
Feststellungen im Gutachten auszugehen.
Die vom Beklagten für die
Physiotherapierenden gewählte Stufe 2,0 – und damit die Gleichstellung mit den
Polizeisoldaten – ist auch in Berücksichtigung des Ermessens auf Seiten der
Beklagten nicht vertretbar. Sie widerspricht denn auch klarerweise den Wer­tungshilfen,
wonach Stufe 2,0 für grösstenteils ausführende Tätigkeit und nur zum Teil
selbständiger Sachbearbeitung vorgesehen ist, Stufe 2,5 dagegen für weitgehend
selbstän­dige Sachbearbeitung in einem Sachgebiet und weniger ausführenden
Tätigkeit. Die Hö­herbewertung der Physiotherapierenden in die Stufe 2,5 ist
daher zwingend. Die vom Be­klagten für die Polizeisoldaten vorgesehene Stufe
2,0 erscheint als angemessen.
d) Kriterium 3
(Verantwortung):
In Kriterium 3 bewertet
die Gutachterin beide Berufsgruppen nach modifizierter Lösung gleichwertig,
nämlich auf Stufe 2,5. Gemäss Einreihung des Beklagten erreichen beide
Berufsgruppen 2,0 Punkte. Zur Begründung verweist das Gutachten auf die Selb­ständigkeit
der Physiotherapierenden, auf deren hohe Fachverantwortung in der Behand­lung
der Patienten, wo eine falsche Behandlung negative Auswirkungen auf die
Sicherheit der Patienten haben könne. Ferner wird vermerkt, dass die
Physiotherapierenden teilweise Anleitungsfunktion (fachliche
Führungsverantwortung für Praktikantinnen und Leitungs­funktion bei
Gruppentherapien) hätten. Bei den Polizeisoldaten erwähnt das Gutachten na­mentlich
die Möglichkeit von Fehlern mit grosser Tragweite (Schusswaffengebrauch). Aus
diesen potenziell drastischen Auswirkungen von Fehlern beim Polizeiberuf
schliesst das Gutachten für die Polizeisoldaten gemäss der modifizierten Bewertung
trotz der im Übri­gen begrenzten Verantwortung auf die gleiche Bewertung wie
bei den Physiotherapieren­den.
Die Klagenden wenden
dagegen im wesentlichen ein, dass die Physiotherapeutin selbständig und nur
ganz selten auf Einzelanweisung hin arbeite. Der Polizeisoldat komme im Übrigen
kaum je in die Lage, alleine unvorhersehbare Situationen zu bewältigen. Für die
Physiotherapierenden erachten die Klagenden die Stufe 3,0 als richtig.
Soweit damit Einwendungen
gegen die Sachverhaltsdarstellung der Gutachterin gemacht werden, vermögen sie
nicht durchzudringen. Bei der Bewertung ist zu beachten, dass die deutlich
höhere Selbständigkeit der Physiotherapierenden vorab in K2 zu berück­sichtigen
ist (vgl. Wertungshilfen). Sodann besteht wie das Gutachten feststellt nur
teilwei­se eine fachliche Führungsverantwortung gegenüber Praktikantinnen. Auch
aus der Funkti­onsbeschreibung des Universitätsspitals Zürich ergibt sich, dass
die diplomierten Physio­the­rapierenden in der Grundfunktion formell keine
Unterstellungen haben (vgl. [96/16] 3/28/1). Dies im Unterschied zur TAS 4232,
welche drei Praktikanten als Direktunterstellte auswies (vgl. [96/15] 10/7).
Eine Gleichbewertung
zwischen Physiotherapierenden und Polizeisoldaten lässt sich daher im Ergebnis
vertreten. Nachdem der Beklagte für die Polizeisoldaten Stufe 2,0 gewählt hat,
erscheint die Wahl derselben Stufe für die weitgehend gleich hoch zu bewer­tende
Funktion der Physiotherapierenden nicht als diskriminierend. Wurde der nicht ty­pisch
weibliche Beruf des Polizeisoldaten mit 2,0 bewertet, so stellt dies im
Quervergleich einen sachlichen Grund dar, um die Physiotherapierenden gleich
einzustufen. Auch in Be­achtung der Wertungshilfen liegt die Funktion der
Physiotherapierenden noch nicht in der Stufe 2,5, weshalb die Wahl der Stufe
2,0 vertretbar ist.
Zusammengefasst lässt
sich die vom Kanton gewählte Stufe 2,0 nicht als diskrimi­nierend bezeichnen.
e) Kriterium 4
(Psychische Anforderungen/Belastungen):
Die Expertin setzt in
Kriterium 4 beide Berufsgruppen modifiziert auf die Stufe 3,0. Sie verweist bei
beiden Tätigkeiten auf den häufigen Einblick in menschliches Elend sowie auf
die emotional anspruchsvollen Kontakte, bei den Physiotherapierenden zu den
Patien­ten und bei den Polizeisoldaten zu Arrestanten. Bei den
Physiotherapierenden komme noch die vergleichsweise höhere Sachverantwortung
hinzu.
Nach Meinung der
Klagenden sind die Physiotherapierenden in K4 mit 3,0 bis 3,5 zu bewerten, da
ihre Arbeit in dieser Hinsicht mindestens gleichwertig sei wie diejenige der
Polizeisoldaten. Nach Meinung des Beklagten rechtfertigt sich im Quervergleich
eine Gleichstellung der Physiotherapierenden mit den Krankenschwestern nicht.
Der Kontakt der Physiotherapierenden mit den Patienten konzentriere sich auf
kürzere, zeitlich abge­grenzte Intervalle. Eine Auseinandersetzung mit dem Tod
erlebten die Physiotherapieren­den in einem gegenüber der Funktion der
Krankenschwester deutlich weniger ausgepräg­tem Mass. Der Beklagte geht von
einer Einstufung der Physiotherapierenden im Bereich zwischen 2,5 und 3,0 aus.
Für die Polizeisoldaten hält er an der Stufe 3,5 fest und macht geltend, dass
die Arbeit des Polizeisoldaten überwiegend negativ geprägt und in vielen Fällen
ausgesprochen zermürbend sei. Ferner verweist er auf eine ausgesprochene Expo­niertheit
gegenüber der öffentlichen Kritik.
Der höheren
Fachverantwortung auf Seiten der Physiotherapierenden stehen die häufigen
Aussenkontakte der Polizeisoldaten unter den Augen der Öffentlichkeit gegen­über.
Wenn auch insgesamt eine identische Einstufung, wie sie die Gutachterin
vorschlägt, angemessen scheint, so ist es doch nicht unhaltbar, die psychischen
Anforderungen der Polizeisoldaten um maximal eine halbe Stufe höher zu werten.
Sachlich nicht mehr vertret­bar ist dagegen die kantonale Differenzierung um
eine ganze Stufe. Ausgehend von der ver­tretbaren Stufe 3,5 für die
Polizeisoldaten sind die Physiotherapierenden demnach je­denfalls mit 3,0
einzustufen. Die tiefere Stufe erweist sich als diskriminierend. Mit der Stufe
3,0 bleiben die Physiotherapierenden zudem um 0,5 Punkte tiefer als die
kantonale Bewertung der Krankenschwestern, so dass auf den erwähnten Einwand
des Beklagten, eine Gleichstellung der Physiotherapierenden mit den
Krankenschwestern in K4 sei unbe­rechtigt, nicht weiter einzugehen ist.
f) Kriterium 5 (Physische
Anforderungen/Belastungen):
Die Gutachterin kommt
hier auf eine Bewertung der Physiotherapierenden von 4,0 gegenüber 3,0 bei den
Polizeisoldaten. Zur Begründung wird zunächst auf die Tätigkeit der Physiotherapierenden
verwiesen, welche oft und während längerer Zeit körperlich anstren­gend und
gekoppelt mit Handfertigkeit, Präzision und Geschicklichkeit sei. Die Tätigkeit
der Polizeisoldaten beinhalte dagegen nur gelegentlich hohe körperliche
Anstrengung und Geschicklichkeit/Handfertigkeit. Während bei den
Polizeisoldaten die körperliche Anstren­gung und Geschicklichkeit eher in
Extremsituationen gefordert sei, umfasse die physiothe­rapeutische Tätigkeit
als Kernelement den Einsatz des eigenen Körpers sowohl grob- wie feinmotorisch.
Die Klagenden stellen
sich auf den Standpunkt, die Physiotherapierenden hätten we­gen der hohen
Anforderungen an die körperliche Konstitution und Kondition mit 3,5 bewertet
werden müssen. Eine Höherbewertung gegenüber der Tätigkeit der Polizeisolda­ten
erscheine angesichts dieser Dauerbelastung als gerechtfertigt. Der Beklagte
erblickt bei den Physiotherapierenden nur gelegentlich körperliche Anstrengung
in hohem Grad und verweist auf den Unterschied zwischen aktiven und passiven
Therapien; nur bei ersteren liege eine starke körperliche Belastung vor. Der
Polizeisoldat habe sich dauernd körperlich fit zu halten, um für den Notfall
vorbereitet zu sein. Der Beklagte bewertete K5 bei beiden Berufsgruppen mit
3,0.
Die Einwendungen des
Beklagten mögen teilweise durchaus zutreffen, lassen je­doch ausser Acht, dass
es bei Kriterium 5 nicht bloss um körperliche Anstrengung und Kon­dition geht,
sondern, wie die Wertungshilfen deutlich aufzeigen, auch um Handfertig­keit und
Geschicklichkeit. Somit liegt in diesem Bereich ein klares Übergewicht auf
Seiten der Physiotherapierenden vor und ist im Übrigen – jedenfalls unter
Berücksichtigung des Sporttrainings für Polizeisoldaten – bei beiden Berufen
von in etwa identischer körperli­cher Anstrengung auszugehen. Auch wenn bei
gewissen Tätigkeiten der Physiotherapie­renden eine hohe Belastung auftritt
(vgl. etwa act. --), kann dies nicht auf sämtliche Tätig­keiten der
Physiotherapierenden übertragen werden. Mit Recht wendet der Beklagte hier ein,
dass sich bei aktiven Therapieformen (bezogen auf die Patienten) eine geringere
Be­lastung für die Physiotherapierenden ergibt. Dem deutlichen Übergewicht im
Teilbereich Handfertigkeit/Geschicklichkeit muss durch eine höhere Einstufung
der Physiotherapie­renden jedoch zwingend Rechnung getragen werden. Wenn auch
hier in Übereinstimmung mit der Auffassung der Gutachterin die Stufe 4,0 für
Physiotherapierende angemessen wäre, lässt sich im Vergleich mit den
Polizeisoldaten auch Stufe 3,5 noch sach­lich vertre­ten. Eine Diskriminierung
ist somit nur insoweit zu bejahen, als die Physiotherapierenden tiefer als auf
Stufe 3,5 gesetzt wurden.
g) Kriterium 6
(Beanspruchung der Sinnesorgane/spezielle Arbeitsbedingungen):
Das Gutachten bewertet
die Physiotherapierenden mit Stufe 2,5, die Polizeisoldaten mit 3,0 und hält
fest, dass bei beiden Berufsgruppen alle Sinnesorgane gefordert werden. Bei den
Physiotherapierenden bestehe sodann teilweise Ansteckungsgefahr und gelegent­lich
Wochenend- und Abenddienst. Für die Polizeisoldaten sei eine Ansteckungs- und
Ver­letzungsgefahr vorhanden. Zudem werde Nacht-, Wochenend- und Schichtarbeit
gefordert. Namentlich deshalb bewertet sie die Polizeisoldaten um eine halbe
Stufe höher. Diese Be­ur­teilung durch die Gutachterin entspricht bei den
Polizeisoldaten der kantonalen Wertung; die Physiotherapierenden stufte der
Beklagte dagegen mit 2,0 ein.
Die Klagenden erachten
zwar die Stufe 2,0 bis 2,5 als angemessen, machen aber an­derseits geltend, die
Tätigkeit der Physiotherapierenden sei in K6 mindestens gleichwertig,
tendenziell eher höherwertig als bei den Polizeisoldaten einzustufen. Denn
Feststellungen im Gutachten widersprechen die Klagenden nicht weiter.
Tatsächlich ist davon auszuge­hen,­ dass die Tätigkeit der beiden Berufsgruppen
in K6 an sich von ähnlichem Wert ist. Unter Berücksichtigung der regelmässigen
Schicht- und Nachtarbeit ist eine Höhereinstu­fung der Polizeisoldaten aber
durchaus ausgewiesen. Wenn die von der Gutachterin vorge­schlagene Differenz
von einer halben Stufe zwar als angemessen erscheint, kann der vom Beklagten
gewählte Unterschied von einer ganzen Stufe noch nicht als geradezu unhaltbar
bezeichnet werden. Eine diskriminierende Ungleichbehandlung liegt deshalb noch
nicht vor.
h) Nimmt man für die Bewertung
der physiotherapeutischen Arbeit in jedem der sechs Kriterien die minimal
vertretbare Stufe gemäss vorstehenden Erwägungen, so ergibt sich folgendes
Bild:
Stufe
AWP
K1
2,5
110,0
K2
2,5
103,0
K3
2,0
52,5
K4
3,0
30,0
K5
3,5
34,0
K6
2,0
15,0
Total
344,5
Diese Gesamtpunktezahl
von 344,5 AWP entspricht Lohnklasse 14. Eine Diskrimi­nierung der
Physiotherapierenden ist somit durch den Vergleich mit der Bewertung des
Polizeisoldaten insoweit glaubhaft gemacht, als sie tiefer als Klasse 14 eingereiht
wurden. Auch in Berücksichtigung des Wertungsermessens, welches den kantonalen
Behörden zu­steht und welches bei der vorliegenden Bewertung der einzelnen
Kriterien bereits gebüh­rend berücksichtigt worden ist, lässt sich ein
Höhereinstufung der Polizeisoldaten durch keinerlei sachlichen
Bewertungsüberlegungen rechtfertigen. Es liegt darin eine Diskrimi­nierung der
Funktion der Physiotherapierenden als typischer Frauenberuf.
10.
Weicht der
Arbeitgeber vom Bewertungsergebnis einer Funktionsanalyse zum Nachteil eines
typisch weiblichen Berufs ab, so ist das begründungsbedürftig und führt in der
Regel zur Vermutung einer Diskriminierung (vgl. BGE 125 I 71 E. 4a; 125 II
541 E. 6a). Es ist dann Sache des Arbeitgebers, für eine Abklassierung sachliche
Gründe dar­zutun, womit sich die zu vermutende geschlechtsspezifische
Motivierung widerlegen lässt.
a) Der Beklagte macht
geltend, es sei auf die Spitalhierarchie Rücksicht zu nehmen (act. --). Mit
diesen Ausführungen wird allerdings in keiner Weise Bezug ge­nommen auf die
Funktion der Physiotherapierenden, weshalb sie von vornherein nicht relevant
sind. Unbehelflich ist auch der Hinweis auf fehlende Quervergleiche. Mit Bezug
auf die Polizei­soldaten ist ein Quervergleich wissenschaftlich fundiert
erfolgt. Für seine all­gemeine Be­hauptung, mit Quervergleichen ergebe sich ein
anderes Bild, hat der Beklag­te weder sub­stanziierte Tatsachen vorgebracht,
noch Beweismittel genannt. Nachdem die Diskriminie­rung angesichts der
Tiefereinreihung klarerweise glaubhaft ist, wäre es am Beklagten ge­wesen, die
Vermutung zu widerlegen. Denn dem Kanton obliegt die Begründungs­last für die
Ungleichbehandlung und die Beweislast für das Vorliegen der Tatsachen, aus
denen er die sachliche Rechtfertigung der hier in Frage stehenden
Lohnunterschiede herleitet. Dem ist er nicht nachgekommen. Auch der Hinweis,
dass das Gutachten politische und finan­zielle Einflussfaktoren bei der
Erstellung der Expertise nicht einbezogen habe (act. --), kann dem Beklagten
nichts nützen. Inwiefern politische und finanzielle Gründe die tiefere
Grundeinreihung der Physiotherapierenden rechtfertigen wür­den, ist vom
Beklagten nicht aufgezeigt oder anderweitig ersichtlich.
b) Im Rahmen der SBR des
Beklagten wurden sogenannte Streubereichsentscheide sowie Plus- oder
Minusklassenentscheide gefällt. Erstere betreffen Arbeitswerte innerhalb von 10
% der Klassengrenzen. Plus- und Minusklassenentscheide lagen vor, wenn eine Fun­ktion
in eine gegenüber dem punktemässigen Resultat der Arbeitsbewertung höheren bzw.
niedrigeren Klasse eingereiht wurde.
aa) Die klagenden
Parteien führen aus, die Arbeitsbewertung der Physiotherapie­renden stütze sich
offenbar auf eine Schlüsselstelle "Physiotherapeutin mbA", welche mit
379,5 Punkten bewertet worden sei, sowie auf drei teilanalytische Stellen
(Therapeut/in, Chefphysiotherapeut und leitende/r Therapeut/in) mit den
Bewertungen 329, 363 und 453,5 AWP. Selbst wenn das Verfahren der VFA
akzeptiert würde, hätte angesichts der minima­len Punktzahl von 329 eine
Einreihung ab Lohnklasse 14 erfolgen müssen. Die Tatsache, dass die Einreihung
in die Lohnklasse 12 erfolgt sei, lasse sich nur durch einen Minus-Klas­sen-Entscheid
erklären. Mit der Replik sprechen sie noch von einem faktischen Minus­klassenentscheid.
Der Beklagte macht
geltend, bei der mit 329 Punkten bewerteten teilanalytischen Stelle habe es
sich nicht um eine Physiotherapeutin der Grundfunktion gehandelt; vielmehr
seien der Stelleninhaberin insgesamt drei Mitarbeitende unterstellt gewesen,
nämlich die von ihr zu betreuenden Praktikantinnen. Sie sei fälschlicherweise
als Physiotherapeutin ohne besondere Aufgaben gemeldet worden. Demzufolge sowie
unter Berücksichtigung von Quervergleichen seien die Physiotherapierenden von
Anfang an ab Klasse 12 einge­reiht worden. Ein Minusklassenentscheid liege
nicht vor. Für die Physiotherapierenden ohne zusätzliche Aufgaben seien somit
die Klasse 12, für die Physiotherapierenden mbA die Klassen 13-15 und für die
leitenden Physiotherapierenden die Klassen 16-18 bestimmt worden. Der Beklagte
macht weiter geltend, die Physiotherapeutin mit dem kleinsten Auf­gabengebiet
und ohne Führungsaufgaben stehe im Stellengefüge unter anderem auf glei­cher
Höhe wie die am höchsten eingereihte Verwaltungssekretärin. Ebenfalls in Klasse
12 eingereiht seien der Flughafen-Sicherheitspolizist und der Rettungssanitäter
in Ausbildung. Diese Funktionen seien gleichwertig, während diejenige des in
Klasse 14 eingereihten Po­lizeisoldaten entgegen den Behauptungen der Klagenden
mit der Grundfunktion der Phy­siotherapierenden nicht gleichwertig ist, wohl
aber mit derjenigen einer Physiotherapeutin mbA mit der Einreihung in Klasse 14
(Klageantwort S. 15).
bb) Die Darstellung des
Beklagten, wonach der Inhaberin der TAS 4232 drei Prak­tikanten unterstellt
waren, ist belegt (act. --). Es ist auch belegt, dass es Physiotherapie­rende
gibt, welche keine Praktikantinnen zu betreuen haben (act.--). Vor diesem
Hinter­grund – und auch entsprechend vorstehenden Ausführungen zur Bewertung
von Kriterium 3 (vgl. oben E. 9d) – ist es gerechtfertigt, der Tätigkeit
von Physiotherapierenden ohne Praktikantenbetreuung in Kriterium 3
(Verantwortung) die Stufe 2,0 beizugeben anstatt der Stufe 2,5, wie dies gemäss
act. -- für Therapeuten mit besonderen Aufgaben vorgesehen wurde. Aufgrund
dieser gerechtfertigten Reduktion von K3 verlor die Funktion der Phy­siotherapierenden
19,5 AWP, wodurch sich die Gesamtpunktzahl von 329 AWP auf rund 310 AWP
reduzierte. Damit ergab sich bereits Lohnklasse 13. Es ist daher davon auszuge­hen,
dass der Beklagte für die Grundfunktion der Physiotherapierenden nie eine
Bewertung vornahm, die Lohnklasse 13 übertroffen hätte. Somit konnte von
vornherein höchstens ein Minus-Entscheid um eine Klasse vorliegen, nämlich von
Klasse 13 in Klasse 12, nicht aber ein Minus-Zweiklassen-Ent­scheid. Ob ein
Minus-Einklassen-Entscheid von Klasse 13 in Klasse 12 vorlag, kann indessen
offen bleiben. Denn wie gesehen, ist die Grundfunktion der Physiotherapierenden
aufgrund der korrigierten Arbeitsplatzbewertung ohnehin ab Lohnklasse 14
einzureihen – und war die Lohnklasse 12 (in welche die Physiotherapieren­den im
Falle eines seinerzeitigen Minus-Einklassen-Entscheids versetzt worden wären)
somit jedenfalls diskriminierend.
c) Dem
Feststellungsbegehren ist somit stattzugeben, und es ist festzustellen, dass
die Einreihung der Physiotherapierenden gegen Art. 8 Abs. 3 BV und
Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG verstösst. Die Einreihung der
Physiotherapierenden hat zur Vermeidung einer ge­schlechterdiskriminierenden
Entlöhnung mindestens ab Besoldungsklasse 14 zu erfolgen.
Wie eingangs erwähnt bezieht sich jedoch das klägerische
Feststellungsbegehren nicht nur auf die Einreihung der "Therapeutin",
sondern zumindest sinngemäss auch auf die Funkti­onsketten "Therapeutin
mbA" und "Leitende Therapeutin". Es ist deshalb im Folgenden zu
prüfen, welche Auswirkungen die festgestellte Diskriminierung auf die einzelnen
Funkti­ons­ketten hat.
Auszugehen ist von der
Einreihung der untersuchten Funktion der Therapeutin in Klasse 14. Aus dieser
Einreihung der Grundfunktion ergibt sich für die "Therapeutin mbA"
folgerichtig die Einreihung in die Klassen 15-17. Es ist von keiner Seite
geltend gemacht worden, das Verhältnis der streitbetroffenen Funktionsketten
untereinander sei fehlerhaft, und der Beklagte (Klageantwort S. 57) hat
eingeräumt, dass die Anhebung der Grundfunk­tion zu einer entsprechenden
Aufwärtsbewegung der gesamten Hierarchie im Pflege Be­reich führen müsste.
Auch die geltend gemachte Diskriminierung der
"Leitenden Therapeuten" leiten die Klagenden ausschliesslich aus
derjenigen der Funktion "Therapeut/in" ab. Das ist insofern
zutreffend, als insbesondere die höhere Bewertung des Therapieberufs in den
Kriterien K1 und K2 zwingend auch zu entsprechenden Korrekturen bei der Leitungsfunktion
führen muss. Allerdings nimmt dabei angesichts der insgesamt höheren
Arbeitswertpunkte die re­la­tive Bedeutung dieser zur Vermeidung der
Diskriminierung gebotenen Korrektur ab, so dass bei den Leitungsfunktionen die
Korrektur um eine Einreihungsklasse als ausreichend erscheint.
Den Klagenden stehen somit Lohnnachzahlungen
zu, die sich auf den folgenden Einreihungsgrundlagen errechnen.
Therapeut/in                            14
Therapeut/in mbA                                15        16        17
Leitende/r Therapeut/in                                               17        18        19
11. a) Als Folge der geltend gemachten
Diskriminierung verlangen die Klagenden unter anderem rückwirkende
Lohnzahlungen für die Zeit vom 1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996.
Das Bundesgericht hat die nachträgliche
Geltendmachung des Anspruchs auf dis­kriminierungsfreien Lohn als im Rahmen der
fünfjährigen Verjährungsfrist für bundes­rechtskonform erachtet. In dem vom
Bundesgericht zu beurteilenden Fall waren Lohnnach­zahlungen seit dem Jahr 1990
geltend gemacht worden. Das Bundesgericht erwog, dass zum damaligen Zeitpunkt
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV bereits in Kraft gestanden sei. Werde er auf
die Jahre seit 1990 angewendet, so liege darin keine Rückwirkung, sondern eine
Über­prüfung der damals geltenden und angewendeten kantonalen
Besoldungsregelung auf ihre Vereinbarkeit mit dem damals (bereits) in Kraft
stehenden Verfassungsrecht (BGE 124 II 436 E. 10f). Es erklärte die
Verjährungsvorschriften des Obligationenrechts als analog an­wendbar
(Art. 128 Ziff. 3 OR) (BGE 124 II 436 E. 10k).
Nach Art. 128 Ziff. 3 OR verjähren
periodische Forderungen aus dem Arbeitsver­hältnis nach fünf Jahren. Diese
Frist war für die geltend gemachten Lohnnachforderungen im Zeitpunkt der
Klageeinreichung nicht abgelaufen.
b) Allerdings erweist sich die genaue
Berechnung der Lohnguthaben der einzelnen Klagenden aufgrund der Akten als
nicht durchführbar, wären doch dafür diverse weitere Be­lege erforderlich. So
fehlen die entsprechenden Lohnbelege über den ganzen Zeitraum, welche über das
tatsächlich bezogene Gehalt und die Erfahrungsstufe Auskunft geben. Zu­dem
gehen die von den Klagenden ins Recht gereichten Berechnungen entgegen den
Schlussfolgerungen des Verwaltungsgerichts von einer Einreihung ab Lohnklasse
15 aus.
Im Weiteren ist die in den Einzelfällen
erfolgte Überführung in die betreffende Er­fahrungsstufe strittig, worauf noch
zurückzukommen ist. Auch in diesem Zusammenhang fehlen Belege. Aufgrund der
Akten ist nicht eruierbar, wie die Einzelklagenden vor der Be­soldungsrevision
entlöhnt worden waren, in welcher Stufe sie eingereiht waren bzw. wie viele
Dienstjahre sie damals auswiesen. Somit kann auch nicht abgeleitet werden, nach
wel­chen Grundsätzen bei ihnen die Überführung in die neue Besoldungsordnung
erfolgt ist. Alles in allem erweist sich daher die Klage als im Quantitativ
noch nicht spruchreif.
c) Aus verfahrensökonomischen Gründen
rechtfertigt es sich, im heutigen Zeitpunkt auf die Berechnung der klägerischen
Lohnguthaben zu verzichten und vorerst lediglich ei­nen Teilentscheid über die
vorstehend behandelte Grundsatzfrage des Diskriminierungsum­fangs zu treffen.
Bei Rechtskraft des Grundsatzentscheids wird in erster Linie die Finanzdi­rektion
dazu berufen sein, die detaillierten Lohndifferenzen für die einzelnen
Klagenden zu berechnen. Auf dieser Grundlage sollte eine aussergerichtliche
Einigung in Betracht kom­men.
12. a) Die bisherigen Ausführungen bezogen
sich auf die gestützt auf die VFA er­zielten Ergebnisse der beiden
Berufskategorien. Die Klagenden weisen aber auch darauf hin, dass die
Polizeibeamten im Gegensatz zu den Physiotherapierenden in Form von Kran­kenkassenbeiträgen,
Quartiergeld, Funktions- und Dienstzulagen noch weitere finan­zielle Vorteile
erhielten, was ebenfalls mit einer geschlechtsspezifischen Benachteiligung zu
tun habe. Wenn schon müsste die von ihnen vertretene Berufsgruppe in den Genuss
von Krankenkassenprämien-Subventionen kommen. Der Beklagte bestreitet, dass
diese Privile­gien für das Polizeikorps etwas mit einer geschlechtsspezifischen
Benachteiligung zu tun habe. Die von den Klagenden gerügte Besserstellung
bestehe, wenn schon, gegenüber allen anderen Staatsangestellten.
b) Unter Lohn im Sinn von Art. 4
Abs. 2 Satz 3 aBV bzw. Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV ist nach der
Rechtsprechung nicht nur der Geldlohn im engeren Sinn zu verstehen, sondern
jedes Entgelt, das für geleistete Arbeit entrichtet wird. Dazu gehören nach der
Lehre auch soziale Lohnkomponenten wie ein Anspruch auf Kinderzulagen. Die
Leistung muss aller­dings einen engen Zusammenhang mit der Arbeit aufweisen
(BGE 126 II 217 E. 8a mit Hin­weisen). Somit stellen die den Polizeibeamten
zukommenden Privilegien in Form von Bezahlung eines Teils an die
Krankenkassengrundversicherung etc. ohne Zweifel Lohnbe­standteile dar. Für das
vorliegende Verfahren ist aber wesentlich, dass nur
geschlechtsdis­kriminierende
Lohnbenachteiligungen geprüft werden können. Die den Polizeibeamten zu­kommenden
Privilegien – die zumindest teilweise mittlerweile beseitigt worden sind – stel­len
aber im kantonalen Lohngefüge eine Ausnahme dar und sind somit nicht
geschlechts­dis­kriminierend. Daher ist auch nicht weiter auf das Argument der
Klagenden einzugehen, wonach – wenn schon – die Physiotherapierenden Anspruch
auf Bezahlung eines Anteils der Krankenkassenprämien hätten, könnte doch
derselbe Anspruch auch von anderen nicht frauenspezifischen Berufsgruppen
geltend gemacht werden. Die den Polizeibeamten zu­kom­menden Privilegien sind
somit im vorliegenden Verfahren nicht näher zu untersuchen. Ebenso ist die dem
Polizeiberuf eigene "Laufbahnbeförderung" aus denselben Gründen nicht
weiter zu untersuchen (die Klagenden machen geltend, bei den
Physiotherapierenden erfolge der Stufen- bzw. Klassenaufstieg nicht automatisch
wie bei den Polizeibeamten; vgl. act. --). Immerhin ist in diesem Zusammenhang
aber auf den neuen Bundesgerichts­entscheid zu verweisen, wonach der Kanton
unter Umständen einer Berufsgruppe Bedin­gungen anbieten muss, die attraktiv
genug sind, damit die Betreffenden auf Karrierechan­cen mit entsprechender
Entlöhnung in der Privatwirtschaft verzichten. Diese teilweise Aus­richtung auf
den Markt sei jedoch als (notwendige) Ausnahme im Entlöhnungs­raster zu
betrachten und begründe grundsätzlich keine Pflicht für den Kanton, mit der
Entlöhnung von Berufsgruppen, die nicht in Konkurrenz mit der Privatwirtschaft
stünden, nachzuzie­hen (BGE 126 II 217 E. 9b).
13. a) Die Klagenden halten sodann fest, die
Überführung von der alten in die neue Besoldung sei
geschlechterdiskriminierend. Bei der Überführung auf den 1. Juli 1991 sei
zwischen "absoluten" und "relativen" Aufholern unterschieden
worden. Erstere seien mit ihrer bisherigen Besoldung unter dem Minimum
(Erfahrungsstufe 0) der neuen Einrei­hungs­klasse gelegen, letztere
zwischen dem neuen Minimum und dem neuen möglichen 1. Maximum. Es sei
grundsätzlich in die frankenmässig übernächste höhere Erfahrungs­stufe
überführt worden. Falls dies eine Reallohnerhöhung von über 10 % bewirkt
habe, sei in die nächsttiefere Stufe eingereiht worden. Die anfänglich auf den
1. Januar 1992 und 1. Ja­nuar 1993 vorgesehenen Stufenanstiege, mit
denen die ursprüngliche Zielstufe hätte erreicht werden sollen, seien aus
finanziellen Gründen hinausgeschoben worden. Die or­dentlichen Stufenanstiege
seien erst auf den 1. Juli 1992 und 1. Juli 1995 gewährt worden.
Damit, dass der alte Lohn als Ausgangsbasis für die Berechnung des neuen Lohnes
ge­nommen worden sei, seien bisherige Diskriminierungen perpetuiert worden.
Anstatt die Angestellten gemäss ihrer Erfahrung in die betreffende
Erfahrungsstufe der neuen Lohn­klasse einzureihen, sei vom bisherigen Lohn
ausgegangen und eine Lohnerhöhung auf ma­ximal 10 % gegenüber dem alten
Lohn beschränkt worden. Somit seien genau jene Berufe, die aufgrund der
Arbeitsplatzbewertung eine bessere Einreihung als früher hätten erzielen
sollen, zurückgebunden worden, was in ganz ausgeprägtem Mass den
Funktionsbereich 4 (zu diesem Funktionsbereich gehören wie erwähnt
medizinische, soziale, erzieherische und Forschungs-Funktionen, vgl. Weisung
vom 21./28. März 1990, act. --) betroffen habe. Die Überführung
erweise sich daher als indirekt geschlechtsdiskriminierend.
Der Beklagte bestreitet, dass die Überführung
diskriminierend sei, und macht gel­tend, es sei darum gegangen, die absoluten
und relativen Aufholer in sinnvoller Weise in das neue Besoldungsgefüge
einzugliedern. Gerade im Funktionsbereich 4 habe es 26.6 % absolute
und 70.3 % relative Aufholer in der Erfahrungsstufe gegeben. Demgegenüber
habe beispielsweise der administrative Bereich nur gerade 0.9 % absolute
und 28 % rela­tive Aufholer gehabt. Schon allein diese Zahlen würden
beweisen, dass von der SBR nicht alle Berufsgruppen im gleichen Masse
profitiert hätten. Gerade im Pflegebereich habe es beträchtliche Lohnerhöhungen
gegeben. Von einer indirekten Diskriminierung könne keine Rede sein. Zu
berücksichtigen sei sodann, dass aus finanzpolitischen Erwägungen ein
Überführungsmodell habe gewählt werden müssen, das wertfrei und richtig, aber
auch praktikabel und finanzierbar gewesen sei. Unter diesen Voraussetzungen sei
es nicht mög­lich gewesen, eine sogenannte Dienstjahresüberführung vorzunehmen,
weil die Jahresstu­fen der alten Besoldungsordnung über die tatsächlichen
Dienstjahre nichts ausgesagt hät­ten. Die frankenmässige Überführung habe
gerade bezweckt, dass sich Privilegien von so genannten Besitzständern im
Rahmen halten sollten. In der frankenmässigen Berechnung seien zum einen schon
dienstaltersbedingte Stufenaufstiege von früher berücksichtigt, zum anderen
habe dem Postulat der SBR, nämlich der neutralen Neubewertung aller Funktio­nen,
besser Nachdruck verschafft werden können. Die Überführung aus der alten in die
neue Besoldungsverordnung sei ein Vorgang und Regelungskomplex für sich
gewesen, der nicht auf dem Dienstjahresprinzip aufgebaut habe, sondern auf
Kostenüberlegungen und auf dem Gedanken, Personal mit grösserem Aufholbedarf,
ohne Rücksicht auf das Ge­schlecht, tendenziell eher besser zu stellen. Der
Anspruch, mit einer bestimmten Zahl von Dienstjahren auch in eine bestimmte
Erfahrungsstufe zu gelangen, gelte unter dem neuen System unabhängig vom
früheren.
Schliesslich widerspricht der Beklagte der
klägerischen Behauptung, die Lohnerhöhung sei auf maximal 10 % gegenüber
dem alten Lohn be­schränkt worden. Für die absoluten Aufholer habe die SBR im
therapeutischen und im Pfle­gebereich vielmehr Reallohnerhöhungen von bis zu
17,8 % gebracht.
b) Tatsächlich ist der
gemäss SBR zustehende neue Lohn nicht generell auf den Zeitpunkt des
Inkrafttretens der neuen Besoldungsverordnung gewährt worden. Vielmehr erfolgte
die Erhöhung schrittweise. Dabei wurden im ersten Schritt per 1. Juli 1991
Real­lohnerhöhungen von maximal 10 % gewährt. Die Zieleinreihung erfolgte
mit Verzögerung in zwei weiteren Schritten. Entgegen der Darstellung in den
Klageschriften wurde somit die Reallohnerhöhung im Pflegebereich nicht auf
10 % gegenüber dem alten Lohn be­schränkt. Die Beschränkung auf 10 %
betraf nur die erste Erhöhung per 1. Juli 1991 (vgl. act.
--
). Unter Berücksichtigung sämtlicher
Erhöhungsschritte erfolgten Reallohnerhöhun­gen von teilweise weit mehr als
10 % (vgl. act. --). Wie das von den Klagenden einge­reichte Gutachten
Katz mit Recht ausführt, bewirkte diese Regelung der schrittweisen
Lohnanhebung, dass bisher zu tief eingestuftes Personal nicht sofort den ihm
zustehenden neuen Lohn erhielt (act. --). Wenn somit die Zielstufe gemäss
revidierter Besoldungsver­ordnung zwar erreicht wurde, so doch nur mit
mehrjähriger Verzögerung. Es dürfte deshalb auch zutreffen, dass sich die
Lohndefizite – wie im Gutachten Katz ausgeführt (a.a.O., S. 16) – auf
mehrere Jahre auswirkten. Dies ergibt für eine Übergangszeit, dass Personen mit
grossem lohnmässigen Nachholbedürfnis weiter benachteiligt wurden gegenüber Per­sonen,
deren Löhne nicht oder nur wenig zu er­höhen waren. Oder anders ausgedrückt:
Per­sonen, die bereits vor der SBR für ihre Arbeit angemessen entschädigt
wurden, waren dies auch weiterhin. Personen, welche vor der Revision nicht
entsprechend dem Wert ihrer Ar­beit entschädigt wurden, mussten eine gewisse
Zeit auf eine angemessene Entlöhnung warten.
c) Zu prüfen ist, ob
darin eine indirekte Diskriminierung der Physiotherapierenden aufgrund ihres
Geschlechts liegt. Nach Auffassung des Beklagten bestanden für die schritt­weise
Anhebung der Löhne ausreichende sachliche Gründe. Zur Begründung des gewähl­ten
Überführungsmodells wird im Wesentlichen auf die Komplexität und die Kosten der
SBR verwiesen: "Angesichts dieser Dimension und aufgrund des klar
definierten Finanz­rahmens musste ein Überführungsmodell gewählt werden,
welches einerseits wertfrei und richtig, anderseits auch praktikabel und nicht
zuletzt finanzierbar war." Vor diesem Hinter­grund wird offensichtlich,
dass die Etappierung der gemäss Revision vorgesehenen Lohn­erhöhungen
finanzielle Gründe hatte. Dies ist durchaus plausibel und wird von Seiten der
Klagenden nicht in Abrede gestellt. Es ist davon auszugehen, dass die
finanziellen Mittel nicht vorhanden waren, um die geplante Besoldungsrevision
in einem Schritt zu vollzie­hen – also war sie zu etappieren. Der
Umstand, dass der Beklagte eine Etappierung wählte, war somit sachlich begründet – und
lässt eine Diskriminierung der Physiotherapierenden nicht als glaubhaft
erscheinen. Dass die Etappierung auch für die nachfolgenden Jahre Aus­wirkungen
hat, liegt in der Besoldungsstruktur begründet und vermag den Vorwurf der Dis­kriminierung
ebenfalls nicht zu begründen. Eine Diskriminierung der Physiotherapie­renden
wäre bei diesen Voraussetzungen erst dann anzunehmen, wenn die Art und Weise
der Etappierung unsachlich wäre oder im Speziellen Anzeichen für eine
geschlechtsspezifi­sche Benachteiligung enthielte, was nur dann zutreffen
würde, wenn die mit dem Überfüh­rungsmodell verzögerte Aufholbewegung nur oder
fast ausschliesslich weiblich identifi­zier­te Funktionen betreffen würde. Dies
ist indessen nicht der Fall, hatten doch auch nicht weiblich identifizierte
Berufe im Ausmass ähnliche Aufholbewegungen zu verzeichnen. Zu­dem ist davon
auszugehen, dass der Verwaltungsbehörde – wie bei der Ausgestaltung eines
Besoldungssystems im öffentlichen Dienst (vgl. BGE 124 II 409 E. 9b mit
Hinwei­sen) – ein erheblicher Spielraum bei der Wahl des
Überführungssystems von einem alten in ein neues Besoldungsgefüge zusteht. Dass
im Rahmen der Überführung in das neue Besol­dungsmodell der finanzielle Rahmen
einerseits und die Ansprüche der verschiedenen Ka­tegorien von Aufholern und
der Besitzständer andererseits koordiniert werden mussten, versteht sich von
selbst, wäre es doch nicht vertretbar gewesen, einseitig zu Lasten der Aufholer
oder der Besitzständer ein Überführungsmodell durchsetzen zu wollen. Eine Dis­kriminierung
der Physiotherapierenden ist insoweit nicht glaubhaft, was in diesem Punkt zur
Abweisung der Klage führen muss.
14. Die Klagenden
beanstanden weiter die Beförderungs- und Einstufungsregelun­gen des Beklagten
als geschlechterdiskriminierend.
a) Zunächst machen sie
geltend, der Kanton habe für verschiedene Berufsgruppen Spezialregelungen
getroffen. So sei die Beförderungsquote im Jahr 1993 in der Gesund­heitsdirektion
auf 4 %, in der Erziehungsdirektion auf 5 % festgesetzt worden,
während die übrigen Direktionen eine solche von 10 % zur Verfügung gehabt
hätten. Von dieser Spezi­al­regelung seien ganz besonders die Frauen betroffen
gewesen, da diese im Gesundheits- und Erziehungswesen die Mehrheit bildeten.
Ein Feststellungsbegehren
wird von den Klagenden in dieser Hinsicht nicht gestellt. Im Hinblick auf die
spätere Behandlung der Leistungsklagen ist aber anzumerken, dass ge­rade der
Umstand, dass eine geringere Beförderungsquote auch für die Erziehungsdirektion
festgesetzt wurde, gegen eine Diskriminierung spricht. Zwar mag es zutreffen,
dass auch dort mehrheitlich Frauen betroffen waren, doch sind diese dort als
Lehrerinnen in Berufen tätig, die mit Ausnahme von den Handarbeits- und
Haushaltungslehrerinnen männlich iden­tifiziert sind.
b) Sodann wird geltend
gemacht, dass Polizisten grundsätzlich alle drei bis vier Jahre befördert
würden. Demgegenüber bleibe das Pflegepersonal in der ursprünglichen Lohnklasse
stecken, es sei denn, es finde ein Funktionswechsel statt. Zudem werde das neu
eintretende Pflegepersonal mit Bezug auf die Erfahrungsstufen deutlich tiefer
eingestuft als der Polizist. Dem hält der Beklagte unwidersprochen entgegen,
bei der für die Polizeisolda­ten geltenden Regelung handle es sich um eine
Sonderregelung, welche in der Verwaltung einmalig sei. Der Automatismus beim
Polizisten sei eine Besonderheit, die alle anderen Funk­tionen bei der
kantonalen Verwaltung nicht kennen würden.
Tatsächlich können die
Klagenden allein aus einer Schlechterstellung gegenüber den Polizeisoldaten
– und mithin ohne Vergleiche im Lohngefüge als Ganzes – keine ge­schlechtsspezifische
Diskriminierung herleiten. Auf Privilegien, welche einer bestimmten
Berufsgruppe ausnahmsweise zugebilligt werden, besteht unter dem Titel der
Geschlech­terdiskriminierung kein Anspruch für eine bestimmte andere
Berufsgruppe. Die Rüge er­weist sich damit als unbegründet.
15.
Zusammengefasst
erweisen sich die Klagen mit Bezug auf die Feststellungsbe­gehren als teilweise
begründet.
Demgemäss ist in teilweiser Gutheissung der Klage festzu­stellen,
dass die derzeitige Einreihung der Physiotherapierenden im Einreihungsplan
gegen Art. 8 Abs. 3 BV und Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG
verstösst. Der Umfang der Diskriminierung ergibt sich aus den vorstehenden
Erwägungen. Zudem ist präzisierend festzuhalten, dass die entsprechende
Besoldungserhöhung, da sie ausschliesslich die (noch) bestehende Dis­kriminierung
auszugleichen hat und damit das Ausmass der seinerzeit auch von nicht weib­lich
identifizierten Berufen mitgemachten Aufholbewegung bei weitem übertrifft,
nicht den bei der Strukturellen Besoldungsrevision geltenden Überführungsregeln
unterworfen wer­den kann. Im weiteren Umfang sind die den Zeitraum vom
1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996 betreffenden Leistungsklagen der
Individualklägerinnen zu sistieren.
16. ..
.
Demgemäss
entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.    In teilweiser Gutheissung der Klagen
wird festgestellt, dass die Einreihung der Thera­peuten/innen, der
Therapeuten/innen mbA und der Leitenden Therapeuten/innen gegen Art. 8
Abs. 3 BV und Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG verstösst, und zwar
in dem sich aus den Erwägungen ergebenden Umfang. Demgemäss wird weiter
festgestellt, dass den Indi­vidualklägerinnen für den Zeitraum ihrer Anstellung
vom 1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996 in diesem Umfang
Besoldungsnachzahlungen zustehen. Im Übrigen werden die Klagen abgewiesen,
soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die den Zeitraum vom 1. Juli 1991 bis
30. Juni 1996 betreffenden Leistungsklagen der Individualklägerinnen
werden einstweilen sistiert.
3.
...