zh_verwaltungsgericht · VB.2022.00721 · 2023-03-01 · de

Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung EU/EFTA (Nichteintreten) | [Die Vorinstanz trat auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht ein, weil die betreffende Eingabe nicht ordnungsgemäss unterzeichnet gewesen sei und der Beschwerdeführer den Formfehler innert Nachfrist nicht behoben habe.] Die direkte postalische Zustellung des Rekursentscheids an den Beschwerdeführer in Deutschland erfolgte in Verletzung der Gebietshoheit dieses Staats; der Beschwerdeführer hat sich die Zustellung des Entscheids allerdings als wirksam entgegenhalten zu lassen (E. 3). Die Verfügung, womit der Beschwerdeführer zur Nachleistung einer Unterschrift auf dem Rekurs aufgefordert wurde, stellte die Vorinstanz ebenfalls direkt per Post ins Ausland zu, wobei nachvollziehbar erscheint, wenn der Beschwerdeführer einwendet, das Schreiben nie erhalten zu haben. Die Vorinstanz ist somit zu Unrecht auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten (E. 4.1-4.3). Von einer Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz ist abzusehen (E. 4.4). Das Instrument der Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung bezweckt nicht, Ausländerinnen und Ausländern zu ermöglichen, ihren Wohnsitz beliebig ins Ausland zu verlegen, um von den dortigen sozialversicherungsrechtlichen Garantien profitieren und gleichzeitig in der Schweiz die auf Dauer angelegte Niederlassungsbewilligung behalten zu können (E. 5.3 f.). Die Abweisung des entsprechend begründeten Gesuchs des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau um Aufrechterhaltung ihrer Niederlassungsbewilligungen EU/EFTA ist daher weder rechtsverletzend noch unangemessen (E. 5.5). Gegenstandlosigkeit des UP-Gesuchs; Gutheissung des URB-Gesuchs insofern, als der Beschwerdeführer der Mandatierung eines Rechtsanwalts als Zustellempfänger bedurfte (E. 8.2). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 01.03.2023 VB.2022.00721
Zurich Verwaltungsgericht 01.03.2023 VB.2022.00721
Zurigo Verwaltungsgericht 01.03.2023 VB.2022.00721

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00721
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Geschäftsnummer:
VB.2022.00721
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 01.03.2023
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 23.05.2023 nicht eingetreten.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung EU/EFTA (Nichteintreten)
[Die Vorinstanz trat auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht ein, weil die betreffende Eingabe nicht ordnungsgemäss unterzeichnet gewesen sei und der Beschwerdeführer den Formfehler innert Nachfrist nicht behoben habe.]
Die direkte postalische Zustellung des Rekursentscheids an den Beschwerdeführer in Deutschland erfolgte in Verletzung der Gebietshoheit dieses Staats; der Beschwerdeführer hat sich die Zustellung des Entscheids allerdings als wirksam entgegenhalten zu lassen (E. 3). Die Verfügung, womit der Beschwerdeführer zur Nachleistung einer Unterschrift auf dem Rekurs aufgefordert wurde, stellte die Vorinstanz ebenfalls direkt per Post ins Ausland zu, wobei nachvollziehbar erscheint, wenn der Beschwerdeführer einwendet, das Schreiben nie erhalten zu haben. Die Vorinstanz ist somit zu Unrecht auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten (E. 4.1-4.3). Von einer Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz ist abzusehen (E. 4.4).
Das Instrument der Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung bezweckt nicht, Ausländerinnen und Ausländern zu ermöglichen, ihren Wohnsitz beliebig ins Ausland zu verlegen, um von den dortigen sozialversicherungsrechtlichen Garantien profitieren und gleichzeitig in der Schweiz die auf Dauer angelegte Niederlassungsbewilligung behalten zu können (E. 5.3 f.). Die Abweisung des entsprechend begründeten Gesuchs des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau um Aufrechterhaltung ihrer Niederlassungsbewilligungen EU/EFTA ist daher weder rechtsverletzend noch unangemessen (E. 5.5).
Gegenstandlosigkeit des UP-Gesuchs; Gutheissung des URB-Gesuchs insofern, als der Beschwerdeführer der Mandatierung eines Rechtsanwalts als Zustellempfänger bedurfte (E. 8.2).
Abweisung.
Stichworte:
AUFRECHTERHALTUNG DER NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG
AUSLANDAUFENTHALT
BEZUG VON SOZIALLEISTUNGEN
ERMESSEN
HANDSCHRIFTLICH
KOSTENBEMESSUNG
NICHTEINTRETENSENTSCHEID
NICHTIGKEIT
TERRITORIALITÄTSPRINZIP
TREU UND GLAUBEN
VERZICHT AUF RÜCKWEISUNG
ZUSTELLBEHÖRDE
ZUSTELLFEHLER
ZUSTELLUNG INS AUSLAND
ZUSTELLUNGSBEVOLLMÄCHTIGTER
ZUSTELLUNGSMANGEL
ZUSTELLUNGSNACHWEIS
Rechtsnormen:
Art. 5 Abs. 3 BV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2022.00721
Urteil
der 4. Kammer
vom
1. März 2023
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi,
Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.
In Sachen
A,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Aufrechterhaltung
der Niederlassungsbewilligung EU/EFTA (Nichteintreten),
hat sich ergeben:
I.
A, ein 1983 geborener Staatsangehöriger Deutschlands,
hält sich eigenen Angaben zufolge seit über zwölf Jahren in der Schweiz auf. Er
ist im Besitz der Niederlassungsbewilligung EU/EFTA und wohnte zuletzt mit
seiner Ehefrau C, einer 1985 geborenen Landsfrau, die ebenfalls über die
Niederlassungsbewilligung EU/EFTA verfügt, in Winterthur.
Mit Schreiben vom 16. April 2022 ersuchte A das Migrationsamt
des Kantons Zürich um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung für sich
und seine Familie "für längstens vier Jahre", da seine Ehefrau und er
planten, Anfang Juli 2022 mit den beiden Kindern D (geboren 2020) und E
(geboren 2022) vorübergehend "für die Dauer der Kleinkinderzeit" nach
Deutschland zurückzukehren. Auf Ende April bzw. Mitte Mai 2022 meldeten sich A
und seine Ehefrau nach Berlin (Deutschland) ab.
Mit Verfügung vom 5. Juli 2022 wies das Migrationsamt
das Gesuch von A um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligungen EU/EFTA
von ihm, seiner Frau und ihren beiden Kindern ab; die betreffende Verfügung
wurde mit eingeschriebener Post an die frühere Adresse der Familie in
Winterthur verschickt und ihnen offenbar infolge eines noch bis Oktober 2022
bestehenden Nachsendeauftrags weitergeleitet.
II.
Am Abend des 7. Juli 2022 reichte A per E-Mail einen
elektronisch signierten Rekurs bei der Sicherheitsdirektion ein.
Mit – per Einschreiben an die von A und C in ihren
jeweiligen Abmeldeerklärungen angegebene Berliner Adresse versandter –
prozessleitender Anordnung vom 8. Juli 2022 forderte die
Sicherheitsdirektion den Erstgenannten daraufhin auf, ihr bis am 22. Juli
2022 ein handschriftlich unterzeichnetes Exemplar der Rekursschrift
einzureichen, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten würde.
Da sich der Angeschriebene innert Frist nicht äusserte,
trat die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 26. Oktober 2022 auf den
Rekurs nicht ein (Dispositiv-Ziff. I), auferlegte die Kosten des
Rekursverfahrens in Höhe von Fr. 530.- A (Dispositiv-Ziff. II) und
richtete ihm in Dispositiv-Ziff. III keine Parteientschädigung aus. Zuvor
hatte sich A bei der Sicherheitsdirektion nach dem Verfahrensstand erkundigt
und ihr seine aktuelle Meldeadresse in Reutlingen (Deutschland) mitgeteilt. An
diese Adresse wurde ihm am 28. Oktober 2022 auch der Rekursentscheid
zugestellt.
III.
Am 19. November 2022 erhob A Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragte, der Rekursentscheid vom 26. Oktober
2022 sei aufzuheben "und die Sache zur erneuten Bearbeitung an die
Vorinstanz zurückzuweisen, hilfsweise [...] direkt in der Sache zu entscheiden
und die Niederlassungsbewilligungen antragsgemäss aufrechtzuerhalten";
darüber hinaus ersuchte er um Aufhebung bzw. – eventualiter – Reduktion der
Rekurskosten, Bewilligung der "unentgeltliche[n] Prozessführung für die
Bestellung eines Anwalts und für die Verfahrenskosten" sowie um vorläufige
Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligungen von ihm, seiner Ehefrau und
ihren beiden Kindern.
Auf Aufforderung des Verwaltungsgerichts hin bezeichnete A
mit Schreiben vom 3. Dezember 2022 ein Zustelldomizil in der Schweiz und
ersuchte sinngemäss darum, ihm den als "Zustellungsempfänger"
bezeichneten Rechtsanwalt als unentgeltlichen Rechtsbeistand beizugeben. Diesem
Gesuch entsprach das Verwaltungsgericht mit Präsidialverfügung vom 16. Dezember
2022 insofern, als es A "einstweilen nur für die Sicherstellung der
Zustellung" die unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligte.
Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 22. Dezember
2022 auf Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.
Der von A als Zustellempfänger bezeichnete Rechtsanwalt reichte am 23. Februar
2023 eine Honorarnote ein.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen
Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts
auf dem Gebiet des Ausländerrechts zuständig (§§ 41 ff. des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).
Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.
2.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat ein – wie
hier – rechtzeitig eingereichtes Gesuch um Aufrechterhaltung der
Niederlassungsbewilligung grundsätzlich aufschiebende Wirkung in Bezug auf das
Erlöschen der Bewilligung (
BGr,
30. Januar
2019, 2C_789/2018, E. 3.8).
Da dem Rekurs und der Beschwerde von Gesetzes wegen
aufschiebende Wirkung zukommen und hier auch keine gegenteiligen Anordnungen im
Einzelfall getroffen wurden (vgl. [§ 55 in Verbindung mit] § 25 Abs. 1
und Abs. 3 VRG), war das Gesuch des Beschwerdeführers um vorläufige Aufrechterhaltung
der Niederlassungsbewilligungen EU/EFTA von ihm und seiner Familie somit von
vornherein gegenstandslos.
3.
3.1
Der
Rekursentscheid vom 26. Oktober 2022 wurde dem Beschwerdeführer von der
Vorinstanz mittels Einschreiben und Rückschein – und somit unmittelbar auf dem
Postweg – in Deutschland zugestellt. Gemäss Rechtsprechung stellt eine solche
Zustellung einer Verfügung im Ausland direkt per Post jedoch einen hoheitlichen
Akt dar, der ohne Zustimmung des betroffenen Staats bzw. entsprechender
Vereinbarung dessen Souveränität beeinträchtigt und somit völkerrechtswidrig
ist (vgl. BGE 143 III 28 E. 2.2.1; BGr, 5. November 2019,
2C_160/2019, E. 3.1 mit Hinweisen).
Zwar hat die Schweiz im Juni 2019 – wie schon Deutschland
im Jahr 1982 – das Europäische Übereinkommen über die Zustellung von
Schriftstücken in Verwaltungssachen im Ausland vom 24. November 1977 (EZÜ,
SR 0.172.030.5) ratifiziert (Inkrafttreten per 1. Oktober 2019), das
den Vertragsstaaten die Zustellung von Schriftstücken in Verwaltungssachen ins
Ausland erleichtern soll; da Deutschland indes einen generellen Vorbehalt gegen
die Möglichkeit der direkten postalischen Zustellung anbrachte und nach
Auskunft der deutschen Behörden die Untersagung der Postzustellung streng
gehandhabt wird (vgl. Art. 6 und Art. 11 EZÜ; René Wiederkehr/Kaspar
Plüss, Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 2020, Rz. 3529;
Bundesrat, Botschaft vom 30. August 2017 zur Genehmigung und zur Umsetzung
der Übereinkommen Nr. 94 und Nr. 100 des Europarates über die
grenzüberschreitende Verwaltungszusammenarbeit, BBl 2017 5947 ff.,
5960 Fussnote 41), müssen Schweizer Behörden – wie auch das
Verwaltungsgericht – verwaltungsrechtliche Schriftstücke (Verfügungen etc.)
Personen, die sich im Hoheitsgebiet von Deutschland befinden, über die zentrale
Zustellbehörde im Sinn von Art. 2 EZÜ zukommen lassen (Wiederkehr/Plüss, Rz. 3507).
Vorliegend wäre dies das Regierungspräsidium Freiburg (zuständig für Baden-Württemberg;
siehe zum Ganzen auch VGr, 7. Dezember 2022, VB.2022.00635, E. 2.5
mit Hinweisen, und 25. Juni 2020, VB.2020.00131, E. 2.2.1).
3.2
Die
direkte postalische Zustellung des Rekursentscheids vom 26. Oktober 2022
an den Beschwerdeführer in Deutschland erfolgte demnach in Verletzung der
Gebietshoheit dieses Staats (vgl. BGr, 9. April 2018, 2C_478/2017, E. 4.1).
Die Folgen einer solchen unter Verletzung des
Territorialitätsprinzips direkt auf dem Postweg erfolgten Zustellung hängen
nach der Praxis des Bundesgerichts von den Umständen des Einzelfalls ab. Danach
ist eine nicht ordnungsgemässe Zustellung zu unterscheiden von dem völligen
Fehlen einer Zustellung: Auszugehen ist davon, dass ein Urteil oder eine
Verfügung erst mit der Mitteilung an die Parteien rechtliche Existenz erlangt.
Vor seiner Mitteilung ist es ein Nichturteil, was von Amtes wegen zu
berücksichtigen ist (vgl. statt vieler BGE 142 II 411 E. 4.2). Eine
erfolgte Zustellung hingegen kann ihren Zweck auch dann erfüllen, wenn sie
fehlerhaft ist. Es ist anhand der Umstände des konkreten Falls zu prüfen, ob
die betroffene Partei durch die Unregelmässigkeit der Zustellung irregeführt
wurde und dadurch einen Schaden erlitten hat. Diesbezüglich gilt es sich an dem
Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) zu orientieren, der der Berufung auf
einen Formmangel Grenzen setzt; so muss die betroffene Person innerhalb einer
angemessenen Frist handeln, sobald sie in irgendeiner Weise von der Verfügung,
die sie anfechten will, Kenntnis erlangt hat. Dies bedeutet insbesondere, dass
eine Verfügung, auch wenn sie nicht ordnungsgemäss eröffnet wurde, in
Rechtskraft erwachsen kann, wenn sie nicht innert angemessener Frist
weitergezogen wird (zum Ganzen BGr, 5. November 2019, 2C_160/2019, E. 4.1
mit weiteren Hinweisen insbesondere auch auf BGr, 9. April 2018,
2C_478/2017, E. 5.1 f.; ferner BGr, 27. August 2020,
1C_513/2019, E. 1.3; siehe ausserdem VGr, 7. Dezember 2022,
VB.2022.00635, E. 3.1, wo die Frage der Konsequenzen einer nicht
ordnungsgemässen Zustellung ins Ausland offengelassen wurde).
Hier hat sich der Beschwerdeführer (unstreitig) auf das
Verfahren eingelassen. Nicht nur äusserte er im Rahmen seiner Beschwerde keine
Einwände bezüglich der Zustellung des Rekursentscheids, er erhob das Rechtsmittel
auch innert der darin bezeichneten Frist. Unter diesen Umständen vermag sich
der Beschwerdeführer nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (im Nachhinein) nicht
mehr auf den Zustellungsmangel zu berufen. Vielmehr hat er sich die Zustellung
des Rekursentscheids auf dem Postweg als für ihn wirksam entgegenhalten zu
lassen (so BGr, 27. August 2020, 1C_513/2019, E. 1.3).
4.
4.1
Die
Vorinstanz trat auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht ein, weil die
betreffende Eingabe nicht ordnungsgemäss unterzeichnet gewesen sei und der
Beschwerdeführer den Formfehler innert Nachfrist nicht behoben habe.
4.2
Gemäss § 22 Abs. 1 Satz 1 VRG
ist ein Rekurs innert 30 Tagen seit Mitteilung der angefochtenen Anordnung
bei der Rekursinstanz schriftlich einzureichen.
Gemäss Praxis des Verwaltungsgerichts gehört zur Schriftform
gemäss § 22 VRG – obwohl im Gesetzestext nicht ausdrücklich erwähnt –
die eigenhändige Unterschrift der rekurrierenden Partei oder ihres Vertreters
(VGr, 22. Oktober 2015, VB.2015.00387, E. 6.3 – 24. August
2006, VB.2006.00312, E. 3.3; Alain Griffel in: derselbe [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 22 N. 6). Sie ist stets von einer
natürlichen Person anzubringen und hat deren Namen wiederzugeben. Um
Manipulationen und Fälschungen möglichst zu vermeiden, muss die Unterschrift im
Original vorliegen. Daran fehlt es bei Rekursen, die per Fax oder E-Mail
eingehen. Das VRG sieht für das Rekursverfahren – anders als für das Beschwerdeverfahren
(vgl. § 71 VRG in Verbindung mit Art. 130 Abs. 1 der
Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [SR 272]) – die Möglichkeit
nicht vor, die eigenhändige Unterschrift durch eine
elektronische Signatur
zu ersetzen. Im Rekursverfahren sind
elektronische
Eingaben somit
nicht zulässig (zum Ganzen Griffel, § 22 N. 6 und § 53 N. 4
je mit Hinweisen; VGr, 21. Juli 2020, VB.2020.00331, E. 3.1 mit
Hinweisen).
Genügt eine Rekursschrift dem Schriftlichkeitserfordernis
nicht und ist im Einzelfall anzunehmen, dass der Formfehler auf ein blosses
Versehen oder prozessuale Unbeholfenheit zurückzuführen ist, so wird der
rekurrierenden Partei gemäss § 23 Abs. 2 VRG eine Frist zur Behebung
des Mangels angesetzt unter der Androhung, dass sonst auf den Rekurs nicht eingetreten
würde (Griffel, § 22 N. 9). Diese Bestimmung soll überspitzten
Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV) verhindern (vgl. BGE 142 I 10 E. 2.4.2 f.).
4.3
Die
fehlende eigenhändige Unterschrift war vorliegend offenkundig auf einen Irrtum
des rechtsunkundigen Beschwerdeführers zurückzuführen. Demnach setzte ihm die
Vorinstanz zu Recht eine Nachfrist zur Mangelbehebung an, zumal die
Beschwerdefrist bei Einleitung des Rekursverfahrens ohnehin noch lange nicht
abgelaufen war.
Auch die betreffende
Verfügung vom 8. Juli 2022 stellte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer und
seiner Ehefrau jedoch direkt per Post ins Ausland zu, wobei als Zustelladresse
die
von diesen rund zwei Monate zuvor auf der Abmeldeerklärung (definitiver
Wegzug ins Ausland) angegebene Adresse in Berlin gewählt wurde und kein
Nachweis für die effektive Zustellung in den Akten liegt. Die Vorinstanz
unterliess es vielmehr trotz Ausbleiben des (unterzeichneten) Rückscheins, die
aktuelle Adresse des Beschwerdeführers zu erfragen bzw. auf das Schreiben vom 5. Oktober
2022, womit dieser der Vorinstanz von sich aus seine aktuelle
"Meldeanschrift" in Reutlingen (D) mitteilte, einen erneuten
Zustellungsversuch zu unternehmen. Es erscheint deshalb nachvollziehbar, wenn
der Beschwerdeführer einwendet, das Schreiben vom 8. Juli 2022 nie
erhalten zu haben.
Vor diesem Hintergrund ist mit Blick auf die vorstehend
wiedergegebene Praxis (3.2) davon auszugehen, dass die prozessleitende
Anordnung vom 8. Juli 2022 keine rechtliche Existenz erlangte, das heisst keinerlei
Rechtswirksamkeit zu entfalten vermochte (BGr, 9. April 2018, 2C_478/2017,
E. 5.1 mit Hinweisen). Die Vorinstanz ist somit zu Unrecht auf den Rekurs
des Beschwerdeführers nicht eingetreten.
4.4
Kommt das
Verwaltungsgericht zum Schluss, eine Vorinstanz sei auf ein Begehren zu Unrecht
nicht eingetreten, weist es die Angelegenheit in der Regel zurück; es kann
stattdessen aber auch selber in der Sache entscheiden (§ 63 Abs. 1
und § 64 Abs. 1 e contrario VRG; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 63
N. 18 und § 64 N. 7).
Bei der gegebenen Akten- und Rechtslage käme es hier einem
prozessualen Leerlauf gleich, die Sache zur materiellen Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen, enthält der Rekursentscheid doch eine materielle
Eventualbegründung. Der Beschwerdeführer beantragt zudem "hilfsweise"
einen reformatorischen Entscheid des Verwaltungsgerichts. Dieses verzichtet
daher auf eine Rückweisung und fällt einen materiellen Entscheid. Dabei verfügt
das Gericht auch über die Kompetenz zur Entscheidung von Ermessensfragen
(Donatsch, § 64 N. 13).
5.
5.1
Nach Art. 2
Abs. 1 des
Ausländer- und Integrationsgesetzes
vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20)
gilt dieses Gesetz für
Ausländerinnen und Ausländer, soweit keine anderen Bestimmungen des
Bundesrechts oder von der Schweiz abgeschlossene völkerrechtliche Verträge zur
Anwendung kommen.
Als Staatsangehörige Deutschlands
können sich der Beschwerdeführer und seine Ehefrau grundsätzlich auf das
Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft (nunmehr Europäische Union [EU])
und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(Freizügigkeitsabkommen, FZA [SR 0.142.112.681]) sowie die Niederschrift
vom 19. Dezember 1953 zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik
Deutschland über Niederlassungsfragen (Niederschrift [SR 0.142.111.364])
berufen. Für die Beantwortung der (Streit-)Frage, ob ihre
Niederlassungsbewilligungen EU/EFTA aufrechterhalten werden können, ist die
Anwendbarkeit des Freizügigkeitsabkommens indes nicht von Bedeutung, da dieses
Abkommen die Niederlassungsbewilligung als Bewilligungsart nicht kennt (vgl.
BGr, 13. Januar 2021, 2C_867/2020, E. 3.1 mit Hinweisen; siehe ferner
Marc Spescha in: ders. et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 6
Anhang I FZA N. 6). Die Niederschrift zwischen der Schweiz und der
Bundesrepublik Deutschland über Niederlassungsfragen regelt die
Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung ebenfalls nicht eigenständig,
sondern verweist diesbezüglich auf das nationale Recht (Ziff. IV
Niederschrift).
Für die Beurteilung des
Gesuchs um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligungen EU/EFTA des
Beschwerdeführers und seiner Familie ist folglich allein das Ausländer- und
Integrationsgesetz massgebend.
5.2
Die Niederlassungsbewilligung
ist auf Dauer angelegt (Art. 34 Abs. 1 AIG). Einmal erteilt, ist sie
vom Zeitpunkt der Erteilung (bzw. von einem allenfalls ausdrücklich genannten
Anfangszeitpunkt) an gültig; ihre Gültigkeit hängt somit vorerst nicht vom
tatsächlichen Aufenthalt in der Schweiz ab. Gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a
AIG erlischt die Niederlassungsbewilligung allerdings mit der Abmeldung einer
ausländischen Person ins Ausland. Verlässt die ausländische Person die Schweiz
ohne Abmeldung, erlischt die Niederlassungsbewilligung nach sechs Monaten
Auslandsaufenthalt (Art. 61 Abs. 2 Satz 1 AIG). Auf Gesuch hin
kann sie während vier Jahren aufrechterhalten werden (Art. 61 Abs. 2 Satz 2
AIG).
Einem Gesuch um Aufrechterhaltung der
Niederlassungsbewilligung während vier Jahren nach Art. 61 Abs. 2 Satz 2
AIG kann dabei praxisgemäss nur entsprochen werden, wenn die gesuchstellende
Person tatsächlich die Absicht hat, innerhalb der Frist von vier Jahren wieder
in die Schweiz zurückzukehren, mithin lediglich eine vorübergehende
Landesabwesenheit geplant ist. Dies ist nicht der Fall, wenn der
Lebensmittelpunkt dauerhaft ins Ausland verlegt werden soll und eine Rückkehr
in die Schweiz nicht beabsichtigt ist. Diese Einschränkungen dienen nicht
zuletzt auch den finanziellen bzw. wirtschaftlichen Interessen der Schweiz, da
längere Auslandaufenthalte eine desintegrierende Wirkung haben, Beitragslücken
bei den Sozialversicherungen entstehen können und sich die Vermittelbarkeit der
Betroffenen auf dem hiesigen Arbeitsmarkt verschlechtern kann (zum Ganzen VGr,
11. Mai 2022, VB.2022.00113, E. 2.2 mit Hinweisen
)
. Zweck der (vorübergehenden)
Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung ist denn auch in erster Linie
die Förderung der internationalen beruflichen Mobilität und Weiterbildung.
Zudem soll nach dem Willen des Gesetzgebers auch der Versuch einer
Eingliederung im Herkunftsland erleichtert werden, ohne den Verlust des
Anwesenheitsrechts riskieren zu müssen (zum Ganzen Spescha, Art. 61 AIG N. 8
mit Hinweisen; Andreas Zünd/Arthur Brunner, Beendigung der Anwesenheit,
Entfernung und Fernhaltung, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht,
Handbücher für die Anwaltspraxis, 3. A., Basel 2022, Rz. 10.16,
siehe dazu auch BGr, 22. Januar 2001, 2A.357/2000, E. 3 mit
weiteren Beispielen; ferner Weisungen des Staatssekretariats für Migration
[SEM] zum Ausländerbereich vom Oktober 2013, Stand: 1. Februar 2023
[Weisungen AIG], Ziff. 3.5.3.2.3, auch zum Folgenden).
Die zuständige kantonale Ausländerbehörde entscheidet über
ein betreffendes Gesuch in eigener Kompetenz und nach pflichtgemässem Ermessen.
Die Gesuche müssen ausreichend begründet sein.
5.3
Der
Beschwerdeführer und seine Ehefrau ersuchten noch vor ihrer Ausreise aus der
Schweiz um Aufrechterhaltung ihrer Niederlassungsbewilligungen EU/EFTA. Sie
begründeten das Gesuch vom 16. April 2022 im Wesentlichen damit, dass sie
ihre beiden Kinder bis zum Eintritt in das Kindergartenalter soweit als möglich
selbst betreuen wollten, was ihnen in der Schweiz aufgrund ihres Arbeitspensums
als Ärztin bzw. Arzt sowie der hohen Fixkosten nicht möglich sei, zumal hier –
anders als in Deutschland – kein gesetzlicher Anspruch auf Elternzeit bestehe
und die Betreuungskosten sehr hoch seien. Mit weiteren Eingaben vom 6. und
16. Mai 2022 führte der Beschwerdeführer ergänzend an, seit Jahren keinen
Weiterbildungsplatz in der Schweiz zu finden, weshalb er seine
Facharztweiterbildung in Deutschland abschliessen müsse. Seine Ehefrau und er
wollten aber unbedingt wiederkommen, sich hier mit einer Praxis niederlassen
und ihre Kinder in der Schweiz aufwachsen sehen. Er habe sich auch
"eben" erst als "Promotionsstudent an der UZH"
eingeschrieben und absolviere einen Master in Medizininformatik an der Berner
Fachhochschule.
Dem hält der Beschwerdegegner entgegen, dass die
Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung "praxisgemäss gerade nicht
dazu [diene], das Familienleben im Ausland zu leben und eine
Niederlassungsbewilligung zu haben, auf die man sich eines Tages falls nötig
berufen kann". Beweise dafür, dass ihr Aufenthalt in Deutschland nur
vorübergehender Natur sein werde, hätten der Beschwerdeführer und seine Ehefrau
nicht eingereicht, obwohl sie diesbezüglich beweispflichtig seien. Ebenso wenig
vermöge der Beschwerdeführer nachzuweisen, dass er in Deutschland über einen
(befristeten) Ausbildungsplatz für seine Facharztausbildung verfüge. Damit sei
kein Rückkehrwille nachgewiesen und überwiege das öffentliche Interesse an der
Durchsetzung einer einheitlichen migrationsrechtlichen Praxis das private
Interesse des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau an der Aufrechterhaltung
ihrer Niederlassungsbewilligungen EU/EFTA.
5.4
Die
Beurteilung des Beschwerdegegners ist mit Blick auf das ihm zukommende Ermessen
bei der Entscheidung über Gesuche um Aufrechterhaltung der
Niederlassungsbewilligung nicht zu beanstanden. So ist dem Beschwerdegegner darin
beizupflichten, dass die behauptete Absicht des Beschwerdeführers, in der
Heimat eine Aus- bzw. Weiterbildung zu absolvieren, trotz dessen
Mitwirkungspflicht (Art. 90 AIG) gänzlich unbelegt blieb. Was die weiteren
vom Beschwerdeführer genannten Gründe für seinen Auslandsaufenthalt anbelangt,
die Möglichkeit des Bezugs weitergehender Sozialleistungen und die Reduktion
der Lebenshaltungskosten, sind diese nicht vom Zweck der Aufrechterhaltung der
Niederlassungsbewilligung gedeckt.
Wie aufgezeigt, soll das Instrument der Aufrechterhaltung der
Niederlassungsbewilligung in erster Linie ausländische Personen, die dauerhaft
in der Schweiz leben wollen, jedoch gezwungen sind, das Land vorübergehend zu
verlassen, vor dem Verlust der Niederlassungsbewilligung bewahren. Es bezweckt
nicht, Ausländerinnen und Ausländern zu ermöglichen, ihren Wohnsitz beliebig
ins Ausland zu verlegen, um von den dortigen sozialversicherungsrechtlichen
Bedingungen profitieren und gleichzeitig in der Schweiz die auf Dauer angelegte
Niederlassungsbewilligung behalten zu können (vgl. zum Ganzen auch
BGr, 18. August 2020, 2C_424/2020, E. 5.4.2, auch
zum Folgenden; ferner
Weisungen AIG, Ziff. 3.5.3.2.3).
5.5
Die Abweisung
des Gesuchs des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau um Aufrechterhaltung ihrer
Niederlassungsbewilligungen EU/EFTA ist daher unter den gegebenen Umständen
weder rechtsverletzend noch unangemessen, zumal sie auch ohne die betreffende
Bewilligung jederzeit in die Schweiz zurückkehren und hier eine Arbeit
aufnehmen bzw. eine Stelle suchen können.
6.
6.1
Der
Beschwerdeführer beanstandet im Weiteren die Höhe der ihm auferlegten Kosten
des Rekursverfahrens in Höhe von Fr. 530.-.
6.2
Nach § 13
Abs. 1 Satz 1 VRG können die Verwaltungsbehörden für ihre
Amtshandlungen Gebühren und Kosten auferlegen. Die Höhe der Kosten bestimmt
sich nach einer vom Regierungsrat erlassenen Verordnung (§ 13 Abs. 1 Satz 2
VRG). Gemäss § 5 der (betreffenden) Gebührenordnung für die
Verwaltungsbehörden vom 30. Juni 1966 (GebO VB, LS 682) betragen die
Staatsgebühren für Entscheide im Rechtsmittelverfahren Fr. 50.- bis Fr. 4'000.-.
Innerhalb dieses Rahmens ist die Gebühr nach dem Zeitaufwand und der Bedeutung
des Geschäfts zu berechnen (§ 9 Abs. 1 GebO VB). Für Beschlüsse oder
Verfügungen, mit denen eine Sache ohne materiellen Entscheid erledigt wird,
können die in den vorstehenden Bestimmungen aufgestellten Ansätze bis auf einen
Fünftel herabgesetzt werden (§ 6 GebO VB). Die Bemessung der
Schreibgebühren richtet sich sodann nach den detaillierten Vorgaben von § 7
GebO VB.
Bei der Kostenbemessung verfügen die Behörden über einen
weiten Ermessensspielraum und darf die Rechtsmittelinstanz nur im Fall einer zu
stark von der Regel abweichenden Kostenauferlegung korrigierend eingreifen
(Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 25).
6.3
Die Höhe
der von der Vorinstanz festgelegten Staatsgebühr liegt mit Fr. 500.- zwar
in der oberen Hälfte des von § 5 in Verbindung mit § 6 GebO VB für
formelle Rekursentscheide vorgesehenen Kostenrahmens. Im angefochtenen
Entscheid ist allerdings auch eine materielle Eventualbegründung enthalten und
es ist weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern die Staatsgebühr nicht dem
Zeitaufwand und der Tragweite des Entscheids entsprechen sollte. Die Erhebung
der Ausfertigungsgebühren bzw. deren Festlegung entspricht § 7 GebO VB.
Die Vorinstanz hat den ihr bei der Bemessung der
Rekurskosten zustehenden Ermessensspielraum daher nicht überschritten.
7.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde im Sinn der
Erwägungen abzuweisen.
Da der Beschwerdeführer und
seine Ehefrau
rechtzeitig ein
Gesuch um Aufrechterhaltung ihrer Niederlassungsbewilligungen EU/EFTA
eingereicht haben und diesem Gesuch aufschiebende Wirkung in Bezug auf das
Erlöschen der Bewilligungen zukommt (dazu vorn 2), ist ihnen eine
angemessene Nachfrist zur Wiedereinreise zu gewähren (BGr, 12. Mai 2004,
2A.86/2004, E. 2.2.2). Sollten der Beschwerdeführer und seine
Familienmitglieder ihren Wohnsitz innert zweier Monate ab Rechtskraft dieses
Urteils nicht wieder in die Schweiz verlegt haben, erlöschen ihre
Niederlassungsbewilligungen EU/EFTA.
8.
8.1
Nach dem
Unterliegerprinzip wären die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG). Davon abweichend können die Kosten allerdings
auch nach dem Verursacherprinzip auferlegt werden (§ 13 Abs. 2 Satz 2
VRG). Hier sind die Kosten in diesem Sinn der Vorinstanz zu überbinden, war ihr
Nichteintreten doch nicht gerechtfertigt, sodass die Beschwerdeerhebung
diesbezüglich gerechtfertigt war (Plüss, § 13 N. 59).
Eine Parteientschädigung wurde nicht verlangt.
8.2
8.2.1
Soweit der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Beschwerde auch um
unentgeltliche Prozessführung ersuchte, ist dieses Gesuch mit Blick auf die
angeordnete Kostenfolge als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Das Gesuch
um unentgeltliche Rechtsvertretung ist angesichts der ausgewiesenen
Mittellosigkeit des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau gutzuheissen und dem
Erstgenannten in der Person seines Rechtsvertreters, Rechtsanwalt B, ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (§ 16 Abs. 1 f.
VRG). Dies gilt allerdings nur insofern, als er dessen Beizugs auch bedurfte,
das heisst nur bezüglich der Beauftragung von Rechtsanwalt B als
Zustellungsempfänger im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren.
8.2.2
Gemäss § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts
vom 3. Juli 2018 (LS 175.252) wird der unentgeltlichen
Rechtsvertretung der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des
Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der
Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Auslagen
separat entschädigt werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der
Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (LS 215.3)
in der Regel Fr. 220.- pro Stunde.
Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht einen
Aufwand von 2,20 Stunden sowie Auslagen im Betrag von Fr 11.65
(Spesenpauschale von 2 %) geltend. Dieser Aufwand erscheint als zu hoch,
zumal Rechtsanwalt B lediglich als Zustellempfänger eingesetzt wurde, zur
Erfüllung welcher Aufgabe es weder eines aufwändigen Aktenstudiums noch eines
"Rechtsstudiums" bedurfte. Mit Blick auf den Umfang der an den
Beschwerdeführer gerichteten Korrespondenz ist hier vielmehr ein Aufwand von
einer Stunde angemessen. Die Kostennote des Rechtsvertreters ist entsprechend
zu kürzen und die ihm für das verwaltungsgerichtliche Verfahren auszurichtende
Entschädigung auf insgesamt Fr. 241.70 (inklusive Spesenentschädigung und
Mehrwertsteuer) zu beziffern.
8.2.3
Abschliessend gilt es, den Beschwerdeführer auf § 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine
Partei, der unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt wurde, Nachzahlung leisten
muss, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn
Jahre nach Abschluss des Verfahrens.
9.
Gegen Entscheide betreffend
die Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung nach Art. 61 Abs. 2
AIG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)
zulässig
(
BGr,
30. Januar 2019, 2C_789/2018, E. 1.1).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen abgewiesen.
2.
Die Niederlassungsbewilligungen EU/EFTA des
Beschwerdeführers und seiner Familienmitglieder erlöschen, sofern sie ihren
Wohnsitz nicht innert zweier Monate ab Rechtskraft dieses Urteils wieder in die
Schweiz verlegen.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--
Zustellkosten,
Fr. 2'570.--
Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden der Vorinstanz auferlegt.
5.    Das
Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung für das
Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Das Gesuch
um unentgeltliche Rechtsvertretung wird insofern gutgeheissen, als der
Beschwerdeführer für die Sicherstellung der Zustellung amtlicher Post eines Vertreters
in der Schweiz bedurfte. Dem Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwalt
B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben.
6.    Rechtsanwalt
B
wird für seinen Aufwand im
Beschwerdeverfahren mit Fr. 241.70 (inklusive Mehrwertsteuer) aus der
Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers bleibt
vorbehalten.
7.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Sie ist binnen
30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
8.    Mitteilung
an:
a)    die Parteien;
b)    die Sicherheitsdirektion;
c)    das Staatssekretariat für Migration (SEM);
d)    die Gerichtskasse (zur Ausrichtung der Entschädigung).