zh_verwaltungsgericht · AN.2021.00018 · 2019-01-09 · de

Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Personalbereich vom 22. September 2021 (V Covid-19-Epidemie Personalbereich) | Handlungen gestützt auf § 1 und § 2 V Covid-19 Personalbereich, namentlich die Befreiung von Angestellten der kantonalen Verwaltung von allgemeinen Schutzmassnahmen mittels eines gültigen Covid-19-Zertifikats, berühren die Schutzbereiche von Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 27 BV nicht bzw. schränken diese nicht ein und sind folglich mit den genannten Grundrechtsgarantien zu vereinbaren. Da die angefochtenen Bestimmungen zudem nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV verstossen, erübrigt sich eine Rechtfertigungsprüfung nach Art. 36 BV (E. 4.1-4.5). § 1 und § 2 V Covid-19 Personalbereich genügen den Anforderungen von Art. 5 Abs. 1 und 2 BV (E. 4.6). Der Beschwerdegegner verletzte seine Fürsorgepflicht beim Erlass von § 1 und § 2 V Covid-19 Personalbereich nicht (E. 5). Schliesslich besteht eine hinreichende formellgesetzliche Grundlage zur Überprüfung von Covid-19-Zertifikaten in der kantonalen Verwaltung (E. 6). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 05.01.2022 AN.2021.00018
Zurich Verwaltungsgericht 05.01.2022 AN.2021.00018
Zurigo Verwaltungsgericht 05.01.2022 AN.2021.00018

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: AN.2021.00018
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Geschäftsnummer:
AN.2021.00018
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 05.01.2022
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Personalbereich vom 22. September 2021 (V Covid-19-Epidemie Personalbereich)
Handlungen gestützt auf § 1 und § 2 V Covid-19 Personalbereich, namentlich die Befreiung von Angestellten der kantonalen Verwaltung von allgemeinen Schutzmassnahmen mittels eines gültigen Covid-19-Zertifikats, berühren die Schutzbereiche von Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 27 BV nicht bzw. schränken diese nicht ein und sind folglich mit den genannten Grundrechtsgarantien zu vereinbaren. Da die angefochtenen Bestimmungen zudem nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV verstossen, erübrigt sich eine Rechtfertigungsprüfung nach Art. 36 BV (E. 4.1-4.5). § 1 und § 2 V Covid-19 Personalbereich genügen den Anforderungen von Art. 5 Abs. 1 und 2 BV (E. 4.6). Der Beschwerdegegner verletzte seine Fürsorgepflicht beim Erlass von § 1 und § 2 V Covid-19 Personalbereich nicht (E. 5). Schliesslich besteht eine hinreichende formellgesetzliche Grundlage zur Überprüfung von Covid-19-Zertifikaten in der kantonalen Verwaltung (E. 6).
Abweisung.
Stichworte:
ABSTRAKTE NORMENKONTROLLE
BEWEGUNGSFREIHEIT
CORONA-PANDEMIE
COVID-19
DATENBEARBEITUNG
FÜRSORGEPFLICHT
INFORMATIONELLE SELBSTBESTIMMUNG
MASKENTRAGPFLICHT
PERSONENDATEN
PERSÖNLICHE FREIHEIT
RECHTSGLEICHHEITSGEBOT
WIRTSCHAFTSFREIHEIT
ZERTIFIKAT
Rechtsnormen:
Art. 5 BV
Art. 8 Abs. 1 BV
Art. 10 Abs. 2 BV
Art. 13 Abs. 2 BV
Art. 27 BV
Art. 8 Abs. 2 IDG
§ 34 PG
§ 39 Abs. 2 PG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
AN.2021.00018
Urteil
der 4. Kammer
vom
5. Januar 2022
Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter
André Moser, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Martin
Bertschi,
Gerichtsschreiber
Christoph Raess.
In Sachen
A,
Beschwerdeführerin,
gegen
Regierungsrat des Kantons Zürich,
vertreten durch die Finanzdirektion des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend
Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im
Personalbereich vom 22. September 2021 (V Covid-19-Epidemie
Personalbereich)
,
hat sich ergeben:
I.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich erliess am 22. September
2021 die Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im
Personalbereich (V Covid-19 Personalbereich), welche am 29. September
2021 mit der Meldungsnummer RS-ZH03-0000000410 im Amtsblatt publiziert, per
4. Oktober 2021 in Kraft gesetzt und bis zum 24. Januar 2022
befristet wurde. Die Rechtsmittelfrist gegen die Verordnung wurde auf zehn Tage
verkürzt und dem Lauf der Beschwerdefrist und der Einreichung einer Beschwerde
die aufschiebende Wirkung entzogen.
II.
Am 4. Oktober 2021 erhob A Beschwerde an das
Verwaltungsgericht und beantragte unter anderem Folgendes:
"1.   Es seien die Bestimmungen
§ 1 und § 2 der angefochtenen Verordnung über Massnahmen zur
Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Personalbereich vom 22. September 2021
aufzuheben.
2.   Eventualiter, falls das Urteil im
vorliegenden Verfahren erst zu einem Zeitpunkt ergeht, in welchem die
angefochtenen Bestimmungen nicht mehr in Kraft sind, sei festzustellen, dass
die in Antrag 1 genannten Bestimmungen rechtswidrig sind.
[…]
5.   Unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdegegners."
In prozessualer Hinsicht beantragte sie, es sei die
aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Mit Beschwerdeantwort vom
15. Oktober 2021 beantragte der Regierungsrat die Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Mit Präsidialverfügung vom
18. Oktober 2021 wies das Verwaltungsgericht das Gesuch um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab. Mit Eingaben vom 1. und
25. November 2021 bzw. vom 12. November 2021 hielten A bzw. der
Regierungsrat in der Folge an ihren Anträgen fest.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. d und Abs. 2 lit. d des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
sowie Art. 79 Abs. 2 der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005
(KV, LS 101) zuständige (einzige kantonale) Instanz für die Beurteilung
von Beschwerden gegen regierungsrätliche Verordnungen.
Über Rechtsmittel gegen Erlasse entscheidet das Gericht in
Fünferbesetzung (§ 38a Abs. 1 VRG). Da der angefochtene Beschluss
Verwaltungsrecht betrifft, ist der Spruchkörper vollumfänglich aus Mitgliedern
des Verwaltungsgerichts zusammenzusetzen (§ 38a Abs. 2 VRG). Die
Besetzung erfolgt gemäss dem Plenarbeschluss des Verwaltungsgerichts vom
18. Juni 2021 über dessen Konstituierung per 1. Augst 2021 (ABl
2021-06-25, Meldungsnummer RS-ZH04-0000000055).
1.2
Gemäss
§ 49 in Verbindung mit § 21b Abs. 1 VRG ist zur Anfechtung eines
Erlasses berechtigt, wer durch eine Norm in schutzwürdigen Interessen berührt
werden könnte. § 21b VRG soll auf die bundesgerichtliche Praxis verweisen.
Demnach ist die Beschwerdelegitimation zu bejahen, wenn zumindest eine minimale
Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass die beschwerdeführende Partei durch den
angefochtenen Erlass früher oder später betroffen sein könnte (BGE 146 I
62 E. 2.1; zum Ganzen VGr, 8. Dezember 2021, AN.2021.00015,
E. 1.2). Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines
öffentliches Interesse reicht nicht aus, das heisst, die beschwerdeführende
Partei muss im eigenen Interesse – und nicht im Interesse der Allgemeinheit –
Beschwerde führen (vgl. BGE 136 I 49 E. 2.1, 135 I 43 E. 1.4;
Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 21
N. 34). Das geltend gemachte Interesse muss grundsätzlich aktuell sein,
was bedeutet, dass es sowohl im Zeitpunkt der Rechtsmittelerhebung als auch im
Zeitpunkt des Entscheids vorliegen muss (Bertschi, § 21 N. 24). Vom
Erfordernis des aktuellen Interesses kann abgesehen werden, wenn sich die
aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder
stellen könnten (BGE 137 I 23 E. 1.3.1).
Die Beschwerdeführerin
arbeitet für die kantonale Verwaltung. Entsprechend ist sie durch den
angefochtenen Erlass betroffen.
Die durch den Beschwerdegegner für alle
Angestellten der kantonalen Verwaltung angeordnete Maskentragpflicht (vgl. VGr,
5. Januar 2022, VB.2021.00696) sowie die streitgegenständliche Verordnung
wurden aufgrund der bundesrätlichen Änderung der Verordnung vom 23. Juni
2021 über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der
Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage, SR 818.101.26) vom
3. Dezember 2021, mit welcher der Bundesrat für alle Büroinnenräume, in
denen sich mehr als eine Person aufhält, grundsätzlich eine Maskentragpflicht
anordnete (Art. 25 Abs. 1bis Covid-19-Verordnung besondere Lage;
AS 2021 813, S. 5), jedoch übersteuert. Die Verordnungsänderung trat
am 6. Dezember 2021 in Kraft und gilt bis am 24. Januar 2022 (AS 2021
813, S. 8). Im vorliegenden dynamischen Regelungsumfeld könnten sich die
vorliegend aufgeworfenen Rechtsfragen – sollte der Bund auf eine
gesamtschweizerische Normierung dereinst wieder verzichten – jederzeit unter
gleichen oder ähnlichen Umständen erneut stellen, weshalb die
Beschwerdeführerin trotz fehlendem aktuellem Interesse zur Beschwerdeerhebung
legitimiert ist.
2.
Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle kann einzig die
Verletzung übergeordneten Rechts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in
Verbindung mit § 20 Abs. 2 VRG; Marco Donatsch, Kommentar VRG,
§ 20 N. 94 f., § 50 N. 76; vgl. auch Art. 79
Abs. 2 KV). Das Verfahren bezweckt die Durchsetzung der Hierarchie der Rechtsnormen
(VGr, 8. Dezember 2021, AN.2021.00015, E. 3 mit Hinweisen).
Nach verwaltungsgerichtlicher Praxis soll ein
Aufhebungsentscheid grundsätzlich nur dann erfolgen, wenn sich die betreffende
Norm einer rechtskonformen Auslegung entzieht, jedoch nicht, wenn eine solche
Auslegung möglich und vertretbar ist und von inskünftiger rechtskonformer
Anwendung der angefochtenen Norm – insbesondere auch durch eine im Rahmen des
Normkontrollverfahrens vom Verwaltungsgericht vorgegebene Auslegung –
ausgegangen werden kann (vgl. zum Ganzen VGr, 29. April 2021,
AN.2021.00003, E. 3.2 mit Hinweisen; Kaspar Plüss, Kognition im Verfahren
der abstrakten Normenkontrolle, ZBl 115/2014, S. 420 ff.,
422 f.; Ralph David Doleschal, Die abstrakte Normenkontrolle in den
Kantonen, Zürich etc. 2019, S. 756 ff.). Eine mit übergeordnetem
Recht konforme Auslegung ist namentlich zulässig, wenn der Normtext lückenhaft,
zweideutig oder unklar ist. Der klare und eindeutige Wortsinn darf indes nicht
durch eine mit übergeordnetem Recht konforme Interpretation beiseitegeschoben
werden (BGr, 22. September 2021, 2C_369/2021, E. 2.2 mit Hinweisen).
3.
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen § 1 und
§ 2 V Covid-19 Personalbereich. Nach § 1 Abs. 1 V Covid-19
Personalbereich darf das Covid-19-Zertifikat verwendet werden, um die
Schutzmassnahmen zu erleichtern, wenn für Angestellte der Direktionen und der
Staatskanzlei Schutzmassnahmen oder ein Testkonzept gemäss der
Covid-19-Verordnung besondere Lage gelten. Zu diesen Schutzmassnahmen gehört
insbesondere die mit Beschluss vom 11. September 2021 angeordnete Maskentragpflicht.
§ 1 Abs. 2 V Covid-19 Personalbereich erlaubt es, die Teilnahme
an einer freiwilligen Veranstaltung vom Vorweisen eines gültigen Covid-19-Zertifikats
abhängig zu machen. Eine Anpassung der Schutzmassnahmen ist nach § 2 V Covid-19
Personalbereich auch zulässig für Angestellte, die im Rahmen eines Testkonzepts
gemäss § 1 V Covid-19 Personalbereich am repetitiven Testen
teilnehmen. Die V Covid-19 Personalbereich bezweckt die verhältnismässige
Umsetzung der vom Beschwerdegegner am 11. September 2021 beschlossenen
einheitlichen Schutzmassnahmen für die Angestellten der Direktionen und der
Staatskanzlei (VGr, 5. Januar 2021, VB.2021.00696, E. 2.3.4.2).
Die Beschwerdeführerin bringt vor, § 1 und § 2 V Covid-19
Personalbereich seien nicht mit dem Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8
Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]),
dem Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), dem Recht auf
informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV) sowie der
Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV zu vereinbaren. Zudem habe der
Beschwerdegegner mit dem Erlass der genannten Be­stimmungen seine
Fürsorgepflicht nach § 39 Abs. 1 des Personalgesetzes vom
27. September 1998 (PG, LS 177.10) mehrfach verletzt. Schliesslich
rügt sie eine Verletzung von § 8 Abs. 2 des Gesetzes vom
12. Februar 2007 über die Information und den Datenschutz (IDG,
LS 170.4), da es an der für die Überprüfung der Covid-19-Zertifikate
erforderlichen Grundlage in einem formellen Gesetz fehle. Diese Fragen sind im
Folgenden zu prüfen.
4.
4.1
Gemäss dem
in Art. 8 Abs. 1 BV verankerten Anspruch auf Gleichbehandlung ist
Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich zu behandeln, bestehenden
Ungleichheiten umgekehrt aber auch durch rechtlich differenzierte Behandlung
Rechnung zu tragen. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird verletzt,
wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche
Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu
regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen
unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden
müssen (zum Ganzen BGE 147 I 73 E. 6.1 mit Hinweisen).
Aufgrund von § 1 und § 2 V Covid-19
Personalbereich können die Vorgesetzten der einzelnen Verwaltungseinheiten
zwischen Personen, die über ein gültiges Covid-19-Zertifikat verfügen und
demnach geimpft, genesen oder getestet sind, und Personen, die nicht über ein
Zertifikat verfügen, unterscheiden, indem sie Erstere insbesondere von der für
alle Angestellten der Direktionen und der Staatskanzlei geltenden
Maskentragpflicht befreien können. Sie können zudem Personen, die nicht über
ein gültiges Covid-19-Zertifikat verfügen, von einer freiwilligen Veranstaltung
ausschliessen. Für diese Unterscheidung liegt ein vernünftiger Grund vor, da
bei Personen, die weder geimpft noch genesen noch kürzlich negativ auf
Sars-CoV-2 getestet worden sind, nach derzeitigem Wissensstand ein höheres
Risiko besteht, dass sie das Virus in sich tragen und von ihnen eine
Ansteckungsgefahr ausgeht (VGr, 16. Dezember 2021, AN.2021.00023,
E. 2.2.3.2). Folglich sind § 1 und § 2 V Covid-19
Personalbereich mit Art. 8 Abs. 1 BV zu vereinbaren.
4.2
Gemäss
Art. 10 Abs. 2 BV hat jeder Mensch das Recht auf persönliche
Freiheit, insbesondere auf körperliche Unversehrtheit und auf
Bewegungsfreiheit. Darüber hinaus schützt Art. 10 Abs. 2 BV auch das
Recht auf Selbstbestimmung und auf individuelle Lebensgestaltung sowie die
elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung (BGE 138 IV 13
E. 7.1, auch zum Folgenden). Das Grundrecht enthält jedoch keine
allgemeine Handlungsfreiheit, auf die sich der Einzelne gegenüber jedem
staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt,
berufen kann. Insofern steht der Schutz von Art. 10 Abs. 2 BV
grundsätzlich unter einem Bagatellvorbehalt. Dies bedeutet, dass eine
staatliche Handlung die Grundrechtsträgerinnen und -träger mit einer gewissen
Intensität treffen muss, damit der Schutzbereich der persönlichen Freiheit
überhaupt berührt ist (Axel Tschentscher, Basler Kommentar, Basel 2015,
Art. 10 BV N. 32 ff.; vgl. Christoph Raess, Die Grundrechtsbeeinträchtigung,
Zürich etc. 2020, N. 213; BGE 144 II 233 E. 7.3.2).
4.2.1
Die Ausnahme von den soeben erwähnten Grundsätzen bildet das Recht auf
körperliche Unversehrtheit, welches den menschlichen Körper vor Einwirkungen
jeglicher Art schützt, auch wenn damit keine eigentliche Schädigung oder die
Verursachung von Schmerzen verbunden ist (Giovanni Biaggini, Kommentar BV,
Zürich 2017, Art. 10 N. 20 mit Hinweis auf BGE 118 Ia 427
E. 4.b).
Die Vornahme eines Covid-19-Tests zur Erlangung eines
Covid-19-Testzertifikats berührt demnach den Schutzbereich des Rechts auf
körperliche Unversehrtheit. Da § 1 und § 2 V Covid-19
Personalbereich jedoch keine Testpflicht statuieren, sondern lediglich die
Befreiung von den geltenden Schutzmassnahmen mittels Vorweisen eines gültigen
Covid-19-Testzertifikats ermöglichen, führt die Anwendung dieser Bestimmungen
nicht zu einer Zwangswirkung für die Angestellten der Direktionen und der
Staatskanzlei (vgl. Astrid Epiney, Basler Kommentar, Basel 2015, Art. 36
BV N. 19; Raess, N. 248 ff.). Vielmehr willigen Angestellte,
welche sich freiwillig zur Befreiung von den geltenden Schutzmassnahmen testen
lassen, in die Vornahme eines Covid-19-Tests ein, worin ein impliziter Verzicht
auf ihr Recht auf körperliche Unversehrtheit zu sehen ist (vgl. Axel
Tschentscher et al., Öffentliches Recht, 2. A., Zürich/St. Gallen
2019, N. 157 und 191).
Die Beschwerdeführerin bringt sinngemäss weiter vor,
§ 1 und § 2 V Covid-19 Personalbereich würden mittelbar zu einer
Impfpflicht führen. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Die Angestellten der
Direktionen und der Staatskanzlei sind nicht verpflichtet, ein gültiges
Covid-19-Zertifikat vorzuweisen. Falls sie sich freiwillig mittels eines
gültigen Covid-19-Zertifikats von den geltenden Schutzmassnahmen befreien
möchten, können sie dies nicht nur mit einer Impfung, sondern auch mittels
Covid-19-Tests tun. Diese Tests können die Angestellten entgegen der
Beschwerdeführerin nicht nur in den Randstunden, sondern beispielsweise auch
über Mittag oder in einer Pause vornehmen lassen, weshalb die Erlangung eines
gültigen Covid-19-Zertifikats durch regelmässiges Testen eine praktikable
Alternative darstellt, um sich von den geltenden Schutzmassnahmen befreien zu
lassen. Darüber hinaus ist es für Angestellte der Direktionen und der
Staatskanzlei, die die Voraussetzungen von § 1 und § 2 V Covid-19
Personalbereich nicht erfüllen und sich auch nicht impfen möchten, angesichts
der mit der Maskentragpflicht verfolgten Ziele zumutbar, während ihrer
Arbeitszeit eine Gesichtsmaske zu tragen, da die damit verbundene Einschränkung
ihrer persönlichen Freiheit nicht schwer wiegt (vgl. VGr, 5. Januar 2021,
VB.2021.00696, E. 2.2 und E. 2.3.4.3). Damit wird das Recht auf
körperliche Unversehrtheit der Angestellten der Direktionen und der
Staatskanzlei durch § 1 und § 2 V Covid-19 Personalbereich nicht
eingeschränkt.
4.2.2
Die Bewegungsfreiheit schützt in allgemeiner Weise vor staatlichen
Massnahmen, welche auf einzelne Personen oder Personengruppen zielen und diese
daran hindern, einen ansonsten rechtlich und faktisch zugänglichen Ort aufzusuchen
oder zu verlassen (Regina Kiener et al., Grundrechte, 3. A., Bern 2018,
§ 12 N. 32). Die Bewegungsfreiheit schützt vor dem eigentlichen
Freiheitsentzug und weniger intensiven Formen der Freiheitsbeschränkung wie zum
Beispiel einem Rayonverbot (Biaggini, Art. 10 N. 19 mit Hinweisen).
§ 1 und § 2 V Covid-19 Personalbereich
können dazu führen, dass es Angestellten der Direktionen und der Staatskanzlei
ohne gültiges Covid-19-Zertifikat verunmöglicht wird, an einer freiwilligen
Veranstaltung wie einer Weiterbildung oder einem Teamessen teilzunehmen. Damit
würde jedoch nur der Zugang zu einem bestimmten Ort während einer bestimmten
Zeit verunmöglicht, und es blieben nahezu unbegrenzt viele weitere
Verwirklichungsmöglichkeiten für die Bewegungsfreiheit. Wird Angestellten
aufgrund von § 1 und § 2 V Covid-19 Personalbereich der Zugang
zu einer freiwilligen Veranstaltung verunmöglicht, berührt diese staatliche
Handlung den Schutzbereich der Bewegungsfreiheit folglich nur mit ganz geringer
Intensität und fällt nicht in den Schutzbereich von Art. 10 Abs. 2 BV
(vgl. Tschentscher, Basler Kommentar, Art. 10 BV N. 70).
4.2.3
Zur ebenfalls von Art. 10 Abs. 2 BV geschützten persönlichen
Entfaltung gehört auch die Gelegenheit, Beziehungen zu anderen Menschen zu
knüpfen und am sozialen Leben teilzuhaben (Rainer J. Schweizer, St. Galler
Kommentar, Zürich/St. Gallen 2014, Art. 10 BV N. 40 mit
Hinweisen).
Weigert sich eine ungeimpfte und nicht genesene
Angestellte einer Direktion oder der Staatskanzlei, sich testen zu lassen, kann
dies aufgrund von § 1 und § 2 V Covid-19 Per­-sonalbereich dazu
führen, dass sie an einer freiwilligen Veranstaltung nicht teilnehmen kann,
womit diese Person insbesondere im Fall eines Teamanlasses in geringem Umfang
vom sozialen Leben am Arbeitsplatz ausgeschlossen wird. Auch diese Berührung
des Schutzbereichs ist zu geringfügig, um als elementare Erscheinung der
Persönlichkeitsentfaltung qualifiziert zu werden, da neben der Teilnahme an
einem Teamanlass diverse andere Möglichkeiten bestehen, um soziale Kontakte am
Arbeitsplatz zu pflegen.
4.3
Art. 13
BV schützt die verschiedenste Aspekte umfassende Privatsphäre mit ihren
spezifischen Bedrohungsformen. Nach seinem Abs. 2 gehört dazu im
Besonderen der Schutz vor Missbrauch persönlicher Daten. Dieses Recht auf
informationelle Selbstbestimmung garantiert, dass grundsätzlich ohne Rücksicht
darauf, wie sensibel die fraglichen Informationen tatsächlich sind, jede Person
gegenüber fremder, staatlicher oder privater Bearbeitung von sie betreffenden
Informationen bestimmen können muss, ob und zu welchem Zweck diese
Informationen über sie bearbeitet werden (BGE 146 I 11 E. 3.1.1; vgl.
Schweizer, Art. 13 BV N. 72).
Die Verwendung des Covid-19-Zertifikats nach § 1 V Covid-19
Personalbereich stellt eine Bearbeitung von personenbezogenen Daten im Sinn von
Art. 13 Abs. 2 BV dar (vgl. Schweizer, Art. 13 BV
N. 74 ff.). Die Angestellten der kantonalen Verwaltung werden durch
§ 1 V Covid-19 Personalbereich jedoch nicht verpflichtet, ihren
Vorgesetzten ein gültiges Covid-19-Zertifikat vorzuweisen. Es wird ihnen
lediglich ermöglicht, freiwillig ihr Covid-19-Zertifkat vorzuweisen, um von den
geltenden Schutzmassnahmen befreit zu werden. Damit können die Angestellten
selber bestimmen, ob und zu welchem Zweck ihr Vorgesetzter bzw. ihre
Vorgesetzte mittels des Covid-19-Zertifkats Daten über sie bearbeitet. Dasselbe
gilt auch für die freiwillige Teilnahme an repetitiven Tests. Folglich wird der
Schutzbereich von Art. 13 Abs. 2 BV durch § 1 und § 2 V Covid-19
Personalbereich nicht berührt.
4.4
Art. 27
BV gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit, insbesondere die freie Wahl des
Berufs sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit
und deren freie Ausübung (BGE 143 I 388 E. 2.1; vgl. BGE 141 I
124 E. 4.1). Nicht unter dem Schutz von Art. 27 BV steht die Ausübung
einer staatlichen Tätigkeit oder eines öffentlichen Amts (BGE 130 I 26
E. 4.1).
Die Normadressaten von § 1 und § 2 V Covid-19
Personalbereich üben eine staatliche Tätigkeit aus. Sollten deren
verwaltungsinterne Weiterbildungsmöglichkeiten durch eine auf § 1
Abs. 2 V Covid-19 Personalbereich abgestützte Zertifikatspflicht
eingeschränkt bzw. erschwert werden, fiele dies nicht in den Schutzbereich der
Wirtschaftsfreiheit.
4.5
Zusammenfassend
kann festgehalten werden, dass Handlungen gestützt auf § 1 und 2 V Covid-19
Personalbereich die Schutzbereiche von Art. 10 Abs. 2 BV,
Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 27 BV nicht berühren bzw.
einschränken und folglich mit den genannten Grundrechtsgarantien zu vereinbaren
sind. Darüber hinaus verstossen die angefochtenen Bestimmungen auch nicht gegen
das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV. Damit erübrigt sich
eine Rechtfertigungsprüfung nach Art. 36 BV.
4.6
Wenn eine
staatliche Handlung keinen grundrechtlichen Schutzbereich berührt bzw. kein
Grundrecht einschränkt und eine Rechtfertigungsprüfung nach Art. 36 BV
unterbleibt, hat sich die staatliche Handlung dennoch an den Anforderungen von
Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 BV messen zu lassen. Die Grundsätze
rechtsstaatlichen Handelns nach Art. 5 BV sind Verfassungsgrundsätze,
deren Verletzung in Rechtsmittelverfahren mit umfassender Kognition wie jede
andere Rechtsverletzung geltend gemacht werden kann (BGE 139 I 72
E. 4.5; vgl. Benjamin Schindler, St. Galler Kommentar, Art. 5 BV
N. 16). Folglich ist zu prüfen, ob § 1 und § 2 V Covid-19
Personalbereich diesen Anforderungen genügen.
4.6.1
Das Legalitätsprinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV besagt, dass ein
staatlicher Akt sich auf eine materiellgesetzliche Grundlage stützen muss, die
hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich hierfür zuständigen Organ erlassen
worden ist (BGE 141 II 169 E. 3.1, 147 I 1 E. 4.3.1). Dabei ist
zu beachten, dass bei einer abstrakten Normenkontrolle auch die angefochtene
Norm die erforderliche materiellgesetzliche Grundlage bilden kann (VGr,
16. Dezember 2021, AN.2021.00023, E. 2.2.1).
Mit § 1 und § 2 V Covid-19 Personalbereich
liegt eine hinreichende gesetzliche Grundlage vor, um die Angestellte der
Direktionen und der Staatskanzlei, welche über ein gültiges Covid-19-Zertifikat
verfügen bzw. am repetitiven Testen teilnehmen, von den geltenden
Schutzmassnahmen zu dispensieren.
4.6.2
Nach Art. 5 Abs. 2 BV muss staatliches Handeln im öffentlichen
Interesse liegen. Dabei genügt grundsätzlich jedes öffentliche Interesse;
verlangt wird nur, dass die staatliche Tätigkeit nicht ausschliesslich privaten
Interessen dient (BGE 138 I 378 E. 8.2).
§ 1 und § 2 V Covid-19 Personalbereich
bezwecken die verhältnismässige Umsetzung der grundsätzlich für alle
Angestellten der Direktionen und der Staatskanzlei geltenden Schutzmassnahmen,
insbesondere der am 11. September 2021 vom Beschwerdegegner beschlossenen
Maskentragpflicht in den Innenräumen der kantonalen Verwaltung. Damit wird
sichergestellt, dass die angeordneten Massnahmen nicht über das erforderliche
Minimum hinausgehen, wozu der Beschwerdegegner aus verfassungsrechtlichen
Gründen verpflichtet ist. Folglich liegen § 1 und 2 V Covid-19
Personalbereich im öffentlichen Interesse.
4.6.3
Das Verhältnismässigkeitsprinzip nach Art. 5 Abs. 2 BV gebietet,
dass eine staatliche Massnahme geeignet, notwendig und für die betroffene
Person zumutbar sein muss, um das angestrebte Ziel zu erreichen (BGE 146
II 335 E. 6.2.2; zur Tragweite von Art. 5 Abs. 2 BV vgl.
BGE 138 I 378 E. 8.7 mit Hinweisen).
§ 1 und 2 V Covid-19 Personalbereich sehen nur
eine Befreiung von Personen mit einem gültigen Covid-19-Zertifikat bzw.
Personen, die am repetitiven Testen teilnehmen, von den für die Angestellten
der kantonalen Direktionen und der Staatskanzlei geltenden Schutzmassnahmen,
insbesondere der Maskentragpflicht, und die Beschränkung von freiwilligen
Veranstaltungen für diese Personen vor. Dementsprechend dienen sie der
verhältnismässigen Umsetzung der allgemein geltenden Schutzmassnahmen. Aufgrund
der für alle Angestellten der Direktionen und der Staatskanzlei angeordneten
Maskentragpflicht verbunden mit den Erleichterungs- bzw. Ausschlussmöglichkeiten
nach § 1 und 2 V Covid-19 Personalbereich resultieren für Personen,
die weder geimpft noch genesen noch getestet sind, im Ergebnis strengere
Massnahmen als für Personen, die über ein gültiges Covid-19-Zertifikat verfügen
bzw. am repetitiven Testen teilnehmen. Da eine Maskentragpflicht in den
Innenräumen der kantonalen Verwaltung keine schwere Einschränkung der
persönlichen Freiheit darstellt bzw. der Ausschluss von freiwilligen
Veranstaltungen am Arbeitsplatz nicht grundrechtsrelevant ist und die damit
verfolgten Ziele gewichtig sind (vgl. VGr, 5. Januar 2022, VB.2021.00696,
E. 2.3.3 und E. 2.3.4.3), sind die mit § 1 und § 2 V Covid-19
Personalbereich verbundenen Auswirkungen für Angestellte, die die Anforderungen
der genannten Bestimmungen nicht erfüllen, zumutbar. Damit sind § 1 und
§ 2 V Covid-19 Personalbereich unter
Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten nicht zu beanstanden.
5.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, § 1 der
angefochtenen Verordnung führe zu einer "Brandmarkung" von
ungeimpften Angestellten, wodurch Mobbing "ermöglicht" bzw.
"gefördert" werde.
Der Kanton hat nach § 39 Abs. 2 PG die zum
Schutz von Leben, Gesundheit und persönlicher Integrität seiner Angestellten
erforderlichen Massnahmen zu treffen. Aufgrund dieser Fürsorgepflicht ist dem
Beschwerdegegner untersagt, Verordnungen zu erlassen, welche geeignet sind, die
Gesundheit und die persönliche Integrität der Angestellten der kantonalen
Verwaltung zu gefährden, indem die Angestellten Mobbing ausgesetzt werden.
Unter Mobbing versteht die Praxis ein systematisches, feindliches, über einen
längeren Zeitraum anhaltendes Verhalten, mit dem eine Person an ihrem
Arbeitsplatz isoliert, ausgegrenzt oder gar von ihrem Arbeitsplatz entfernt
werden soll (VGr, 24. Juni 2020, VB.2020.00016, E. 5.2.3).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin führt die für
alle Angestellten der kantonalen Direktionen und der Staatskanzlei angeordnete
Maskentragpflicht verbunden mit den in § 1 und § 2 V Covid-19
Personalbereich statuierten Erleichterungsmöglichkeiten nicht zu einer
"Brandmarkung" bzw. "Stigmatisierung" von ungeimpften
Personen. Da sich nicht nur geimpfte, sondern auch genesene und getestete Personen
aufgrund von § 1 und § 2 V Covid-19 Personalbereich von den
geltenden Schutzmassnahmen befreien können und gleichzeitig davon auszugehen
ist, dass einzelne Angestellte, die über ein gültiges Covid-19-Zertifikat
verfügen, freiwillig weiterhin eine Maske tragen, kann aufgrund des Umstands,
ob eine Person in den Innenräumen der kantonalen Verwaltung eine Maske trägt
oder nicht, nicht zwingend auf den Impfstatus dieser Person geschlossen werden.
Folglich verletzte der Beschwerdegegner seine Fürsorgepflicht beim Erlass von
§ 1 und § 2 V Covid-19 Personalbereich nicht.
6.
Öffentliche Organe dürfen Personendaten bearbeiten, soweit
dies zur Erfüllung ihrer gesetzlich umschriebenen Aufgaben geeignet und
erforderlich ist (§ 8 Abs. 1 des Gesetzes vom 12. Februar 2007
über die Information und den Datenschutz [IDG, LS 170.4]). Nach § 8
Abs. 2 IDG bedarf das Bearbeiten besonderer Personendaten einer
hinreichend bestimmten Regelung in einem formellen Gesetz. Besondere
Personendaten sind Informationen, bei denen wegen ihrer Bedeutung, der Art
ihrer Bearbeitung oder der Möglichkeit ihrer Verknüpfung mit anderen
Informationen die besondere Gefahr einer Persönlichkeitsverletzung besteht, wie
zum Beispiel Informationen über die Gesundheit (§ 3 Abs. 4 lit. a
Ziff. 2 IDG). Gemäss § 34 Abs. 1 PG bearbeitet der Kanton
Personendaten, soweit es für die Begründung, Durchführung und Beendigung eines
Arbeitsverhältnisses notwendig ist.
Die Prüfung eines Covid-19-Zertifikats eines Angestellten
bzw. einer Angestellten der Direktionen und der Staatskanzlei durch eine
vorgesetzte Person stellt eine Bearbeitung von Personendaten im Sinn des IDG
dar. Vorliegend ist jedoch zu berücksichtigen, dass die kantonalen
Angestellten, welche in einem besonderen Rechtsverhältnis zu ihrem Arbeitgeber
bzw. ihrer Arbeitgeberin stehen, diese Informationen freiwillig zur Befreiung
von den geltenden Schutzmassnahmen bzw. zur Teilnahme an freiwilligen
Veranstaltungen preisgeben und dass aufgrund der bundesrechtlichen Vorgaben von
Art. 6a Abs. 3 des Covid-19-Gesetzes vom 28. September 2020
(SR 818.102) nur eine dezentrale oder lokale Überprüfung der Authentizität
und Gültigkeit des Covid-19-Zertifikats möglich ist (vgl. Beat Rudin, in: Bruno
Baeriswyl/Beat Rudin [Hrsg.], Praxiskommentar zum Informations- und
Datenschutzgesetz des Kantons Zürich [IDG], Zürich etc. 2012, § 3
N. 25). Für diese Datenbearbeitung stellen § 1 V Covid-19
Personalbereich in Verbindung mit Art. 6a des Covid-19-Gesetzes vom
28. September 2020 (SR 818.102) sowie § 34 Abs. 1 PG eine
hinreichende formellgesetzliche Grundlage dar.
7.
Gemäss
§ 65a Abs. 3 VRG geniessen die Parteien in personalrechtlichen
Angelegenheiten mit einem Streitwert bis Fr. 30'000.- Unentgeltlichkeit,
sofern sie wie hier keinen unangemessenen Aufwand verursacht haben (vgl. Kaspar
Plüss, Kommentar VRG, § 65a N. 39 in Verbindung mit § 13
N. 88). Fehlt ein Streitwert, können ausnahmsweise dann Kosten erhoben
werden, wenn es sich um eine Streitigkeit von grosser Tragweite handelt (Plüss,
§ 65a N. 29 f.; vgl. VGr, 9. Januar 2019, VB.2018.00458,
E. 5.1 mit Hinweis).
Diese Grundsätze gelten auch für Verfahren der
abstrakten Normenkontrolle. Vorliegend erscheint es angemessen, die
Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen. Der unterliegenden
Beschwerdeführerin steht keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2
VRG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    170.--
Zustellkosten,
Fr. 2'670.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.
4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen
30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern.
6.    Mitteilung an …