zh_verwaltungsgericht · VB.2011.00322 · 2011-09-28 · de

Submission | Generalplanerauftrag betreffend Teilinstandsetzung von Kongresshaus und Tonhalle Zürich: Rechtzeitigkeit der Beschwerde; Gewichtung des Preiskriteriums; Ermessensspielraum bei der Bewertung des Kriteriums "Zugang zur Aufgabe". Damit aus einer nachträglichen Publikation des Zuschlags keine Unklarheit entsteht, die aus Gründen des Vertrauensschutzes zu einem nochmaligen Beginn des Fristenlaufs führen kann, empfiehlt es sich, die Verfügung mit einer angepassten Rechtsmittelbelehrung zu versehen, wonach die Beschwerdefrist nur für Betroffene, denen der Entscheid nicht zugestellt wurde, mit der Publikation zu laufen beginnt. Vorliegend fehlte ein entsprechender Hinweis, weshalb die Beschwerdeführerin in guten Treuen annehmen durfte, die Publikation führe auch für sie zu einem nochmaligen Beginn des Fristenlaufs (E. 2). Vorliegend handelt es sich um einen komplexen Vergabegegenstand. Die Bedeutung der Preisunterschiede beim Planerhonorar werden zudem dadurch relativiert, dass sich durch die Vorzüge eines Projekts die in ökonomischer Hinsicht weit stärker ins Gewicht fallenden Baukosten allenfalls erheblich reduzieren lassen (E. 6.3). Die vorgenommene Preisbewertung liegt im Rahmen des der Vergabestelle zustehenden Ermessensspielraums. Wie bei den anderen Kriterien ist auch beim Preis das untere Ende der Notenskala bei einem wirklich "schlechten" Angebot anzusetzen (E. 7.2). Die Vergabeinstanz hat den ihr zustehenden Ermessensspielraum bei der Bewertung des Kriteriums "Zugang zur Aufgabe" nicht rechtsverletzend gehandhabt (E. 9). Insbesondere war die offene Umschreibung der denkmalpflegerischen Rahmenbedingungen gerechtfertigt und den Anbietern bekannt (E. 9.4). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 28.09.2011 VB.2011.00322
Zurich Verwaltungsgericht 28.09.2011 VB.2011.00322
Zurigo Verwaltungsgericht 28.09.2011 VB.2011.00322

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00322
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Geschäftsnummer:
VB.2011.00322
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 28.09.2011
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Generalplanerauftrag betreffend Teilinstandsetzung von Kongresshaus und Tonhalle Zürich: Rechtzeitigkeit der Beschwerde; Gewichtung des Preiskriteriums; Ermessensspielraum bei der Bewertung des Kriteriums "Zugang zur Aufgabe".
Damit aus einer nachträglichen Publikation des Zuschlags keine Unklarheit entsteht, die aus Gründen des Vertrauensschutzes zu einem nochmaligen Beginn des Fristenlaufs führen kann, empfiehlt es sich, die Verfügung mit einer angepassten Rechtsmittelbelehrung zu versehen, wonach die Beschwerdefrist nur für Betroffene, denen der Entscheid nicht zugestellt wurde, mit der Publikation zu laufen beginnt. Vorliegend fehlte ein entsprechender Hinweis, weshalb die Beschwerdeführerin in guten Treuen annehmen durfte, die Publikation führe auch für sie zu einem nochmaligen Beginn des Fristenlaufs (E. 2).
Vorliegend handelt es sich um einen komplexen Vergabegegenstand. Die Bedeutung der Preisunterschiede beim Planerhonorar werden zudem dadurch relativiert, dass sich durch die Vorzüge eines Projekts die in ökonomischer Hinsicht weit stärker ins Gewicht fallenden Baukosten allenfalls erheblich reduzieren lassen (E. 6.3).
Die vorgenommene Preisbewertung liegt im Rahmen des der Vergabestelle zustehenden Ermessensspielraums. Wie bei den anderen Kriterien ist auch beim Preis das untere Ende der Notenskala bei einem wirklich "schlechten" Angebot anzusetzen (E. 7.2).
Die Vergabeinstanz hat den ihr zustehenden Ermessensspielraum bei der Bewertung des Kriteriums "Zugang zur Aufgabe" nicht rechtsverletzend gehandhabt (E. 9). Insbesondere war die offene Umschreibung der denkmalpflegerischen Rahmenbedingungen gerechtfertigt und den Anbietern bekannt (E. 9.4).
Abweisung.
Stichworte:
BEGRÜNDUNGSPFLICHT
DENKMALPFLEGE
FUNKTIONALITÄT
GENERALPLANUNG
GENERALPLANUNGSHONORAR
GESAMTPLANUNGSAUFTRAG
GEWICHTUNG
KOMPLEXITÄT
PREISBEWERTUNG
PREISKRITERIUM
PREISSPANNE
QUALITÄT
RECHTZEITIGKEIT
SUBMISSIONSRECHT
Rechtsnormen:
Art. 15 Abs. II IVöB
§ 33 Abs. I SubmV
§ 35 SubmV
§ 38 Abs. I SubmV
§ 38 Abs. III SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2011.00322
Urteil
der 1. Kammer
vom
28. September 2011
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtsschreiber
Markus Lanter.
In Sachen
A AG,
vertreten durch RA
B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Zürich,
vertreten durch Amt für Hochbauten der Stadt Zürich,
Beschwerdegegnerin,
und
ARGE C,
D GmbH/E  AG,
vertreten durch RA F,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 24. September 2010 eröffnete
die Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, eine Submission im selektiven Verfahren
zur Vergabe des Generalplanungsauftrags betreffend die Teilinstandsetzung von
Kongresshaus und Tonhalle Zürich. In der ersten Phase wurden sieben geeignete
Anbietende ausgewählt und zur Angebotseinreichung eingeladen. Die bereinigten
Angebotspreise (netto inkl. MwSt.) lagen zwischen Fr. 6'578'800.- und Fr. 9'118'800.-.
Am 3. Mai 2011 ging der Zuschlag an die ARGE C, für deren Angebot im
Betrag von Fr. 9'118'800.-. Der Entscheid wurde den Teilnehmern individuell
mit Schreiben vom 6. Mai 2011 eröffnet, und am 13. Mai 2011 erfolgte
die öffentliche Publikation.
II.
Mit Beschwerde vom 23. Mai 2011 liess die A AG, von
welcher das preislich tiefste Angebot stammte, dem Verwaltungsgericht
beantragen, der Vergabeentscheid sei aufzuheben und der Zuschlag an sie zu
erteilen, eventualiter sei die Sache zur Wiederholung des Vergabeverfahrens an
die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Ferner wurde um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung sowie um Zusprechung einer Parteientschädigung ersucht.
Am 14. Juni 2011 erstattete die Beschwerdeführerin
aufforderungsgemäss eine Stellungnahme zur Frage nach der Rechtzeitigkeit ihrer
Beschwerdeerhebung. Gleichentags beantragte die Beschwerdegegnerin, auf die
Beschwerde sei zufolge Verspätung nicht einzutreten, eventuell seien sowohl die
Beschwerde als auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
Die Mitbeteiligte ARGE C liess sich nicht vernehmen.
Mit Präsidialverfügung vom 20. Juni 2001 wurde die
Rechtzeitigkeit der Beschwerde im Rahmen einer „prima facie“-Würdigung bejaht
und die einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung bestätigt.
Die Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin und der
Mitbeteiligten wurden am 27. Juni bzw. 20. Juli 2011 jeweils
teilweise gutgeheissen.
In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels
hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest. Die Mitbeteiligte reichte
keine Stellungnahme ein.
Mit Präsidialverfügung vom 10. August 2011 wurde der
Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt sowie der Beschwerdeführerin Frist für
eine allfällige weitere Stellungnahme angesetzt. Einem weiteren
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin wurde am 19. August 2011
stattgegeben.
Die Triplik der Beschwerdeführerin datiert vom 24. August
2011 und die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin hierzu vom 14. September
2011. Die Beschwerdeführerin verzichtete am 19. September 2011 auf eine
weitere Stellungnahme.
Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf
das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 zur Anwendung.
2.
Der Vergabeentscheid vom 3. Mai 2011
wurde der Beschwerdeführerin mit Begleitschreiben vom 6. Mai 2011 zugestellt
und ist dort laut Eingangsstempel am 9. Mai 2011 eingegangen. Am 13. Mai
2011 wurde der Entscheid sodann im Amtsblatt des Kantons Zürich und auf dem
elektronischen Informationssystem simap.ch publiziert. Die Beschwerdeführerin
reichte ihre Beschwerde am 23. Mai 2011 (Datum des Poststempels) ein.
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die
Beschwerde sei verspätet, weil sie nicht innert zehn Tagen nach der Zustellung
des Entscheids erhoben worden sei, und beantragt, nicht darauf einzutreten.
Beschwerden gegen den
Entscheid einer Vergabebehörde sind schriftlich und begründet innert zehn Tagen
seit der Eröffnung der Verfügung einzureichen (Art. 15 Abs. 2 IVöB).
Die Vergabestelle eröffnet Verfügungen durch Zustellung und soweit erforderlich
überdies durch Veröffentlichung (§ 38 Abs. 1 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Einer Veröffentlichung
bedürfen Zuschlagsentscheide im offenen und selektiven Verfahren sowie
freihändig erteilte Zuschläge im Anwendungsbereich der staatsvertraglichen
Verpflichtungen; die Publikation erfolgt innert 72 Tagen im kantonalen Amtsblatt
sowie auf einer gemeinsamen elektronischen Plattform von Bund und Kantonen (§ 35
SubmV).
Im Streit liegt die
Frage nach dem Beginn der Rechtsmittelfrist bei der Anfechtung von Entscheiden,
die auf verschiedenen Wegen (und zu verschiedenen Zeiten) eröffnet wurden. Nach
der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts (VGr, 12. Januar 2005, VB.2004.00477,
E. 3.5 = RB 2005 Nr. 40 = BEZ 2005 Nr. 23) beginnt die
Beschwerdefrist grundsätzlich mit der Zustellung der Verfügung zu laufen,
sofern die Rechtsmittelbelehrung in diesem Sinn abgefasst ist. Ob ein Adressat
sich gleichwohl auf die nochmalige Eröffnung durch Publikation verlassen darf,
beurteilt sich nach Treu und Glauben und hängt vor allem davon ab, wie die
dortige Rechtsmittelbelehrung lautet. Damit aus einer nachträglichen
Publikation keine Unklarheit entsteht, die aus Gründen des Vertrauensschutzes
zu einem nochmaligen Beginn des Fristenlaufs führen kann, empfiehlt es sich
daher, die Verfügung mit einer angepassten Rechtsmittelbelehrung zu versehen,
wonach die Beschwerdefrist nur für Betroffene, denen der Entscheid nicht zugestellt
wurde, mit der Publikation zu laufen beginnt.
Vorliegend wurde der
individuellen Eröffnung des Vergabeentscheids zwar eine Rechtsmittelbelehrung
angefügt, wonach die Beschwerdeerhebung innert 10 Tagen von der Zustellung an
gerechnet zu erfolgen habe. Vorab findet sich indes im Text des Begleitschreibens
der ausdrückliche Hinweis: „Bitte beachten Sie, dass das Submissionsergebnis am
Freitag, 13. Mai 2011, […] veröffentlicht wird“. In der publizierten
Verfügung heisst es sodann, die Beschwerdefrist beginne mit dem Publikationsdatum
zu laufen. Eine Einschränkung, wonach dies nur für Betroffene gelte, denen der
Entscheid nicht vorgängig zugestellt wurde, fehlt. Unter diesen Umständen
durfte die Beschwerdeführerin den ausdrücklichen Hinweis auf die Publikation in
guten Treuen dahingehend verstehen, diese führe auch für sie zu einem
nochmaligen Beginn des Fristenlaufs. Ihre innert 10 Tagen seit der Publikation
eingereichte Beschwerde erweist sich mithin als rechtzeitig.
3.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999
Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Vorliegend hat die Beschwerdeführerin zwar das tiefste
Angebot eingereicht, belegt damit in der Gesamtbewertung aber lediglich den
vierten Platz. Mit ihrer Beschwerde verfolgt sie indes neben der Anwendung
einer steileren Preiskurve bei der Preisbewertung auch eine stärkere Gewichtung
des Preiskriteriums sowie eine Besserbewertung beim zweiten Zuschlagskriterium,
wodurch ihr Angebot in der Gesamtbewertung auf den ersten Platz gehoben werden
soll. Falls ihre Rügen begründet sind, hat sie eine realistische Chance auf den
Zuschlag, weshalb ihre
Legitimation zu bejahen
ist.
Da sämtliche Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind, ist
auf die Beschwerde einzutreten.
4.
Die Beschwerdeführerin
rügt, die Beschwerdegegnerin sei ihrer Begründungspflicht nicht hinreichend
nachgekommen bzw. soweit sie ihre Begründung in der Duplik noch ausgeweitet
habe, sei diese verspätet erfolgt und daher unbeachtlich.
Der Entscheid über den Zuschlag bedarf einer ausreichenden
Begründung (VGr, 28. März 2007, VB.2006.00309, E. 3 mit Hinweisen,
auch zum Folgenden). Aufgrund der Sonderregeln des Vergaberechts ist die
Vergabestelle zwar bei der Eröffnung des Zuschlags zunächst nur zur Mitteilung
einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Art. 13 lit. h
IVöB und § 38 Abs. 2 SubmV). Auf Gesuch eines nicht berücksichtigten
Anbieters hat sie jedoch gemäss § 38 Abs. 3 SubmV verschiedene
Begründungselemente bekannt zu geben, darunter die wesentlichen Gründe für die
Nichtberücksichtigung (lit. d) und die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile
des berücksichtigten Angebots (lit. e). Die Rechtsprechung lässt sodann
zu, dass die Vergabeinstanzen die Begründung des Vergabeentscheids noch im
Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine allfällige Verletzung des
rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung
erwachsen konnte, beheben. Eine weitere Ergänzung im Rahmen eines vom Gericht
angeordneten zweiten Schriftenwechsels ist dagegen grundsätzlich nicht
zulässig. Neue Vorbringen sind nach der Beschwerdeantwort nur noch gestattet,
soweit diese durch entsprechend ergänzte Vorbringen der Gegenseite veranlasst
wurden oder sich auf nachträglich entdeckte erhebliche Tatsachen beziehen (vgl. VGr,
19. Juni 2002, VB.2001.00360, E. 5d).
Vorliegend hat die
Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort vorab auf die Begründung im
gleichzeitig eingereichten „Protokoll Planerwahl / Submissionsergebnis“ vom 3. Mai
2011 verwiesen. Dieses enthält eine Auflistung der relevanten Unterkriterien
und nennt in der kriterienbezogenen Bewertung auch die jeweils
ausschlaggebenden Merkmale der beurteilten Angebote. Ergänzend wird in der
Beschwerdeantwort überdies angeführt, denkmalpflegerisch nicht vertretbar sei
auch der Einbau der auf Seite 2 der beschwerdeführerischen Offerte rot
markierten Wände, welche asymmetrisch zum Raum jeweils hinter die bestehenden
Säulen gestellt würden.
Insgesamt wurde dem Begründungserfordernis im
Verfahren vor Verwaltungsgericht damit hinreichend Genüge getan. Dies belegt
letztlich auch der Detaillierungsgrad der von der Beschwerdeführerin replikando
geübten inhaltlichen Kritik an der Beurteilung, welche ihrerseits dann wiederum
umfangreiche Entgegnungen der Beschwerdegegnerin auslöste. Dass mit der Duplik
darüber hinaus noch neu Beurteilungskriterien und
Bewertungsgründe nachgeschobenen worden wären, ist dagegen nicht ersichtlich
und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht substanziiert dargetan. Ihr
Einwand, die Duplik
enthalte
unzulässige
n
eue Vorbringen, erweist sich damit als unbegründet.
5.
Ausgeschrieben war vorliegend
eine interdisziplinäre Gesamtplanungsleistung, welche die Fachbereiche
Architektur (BKP 291), Bauingenieurwesen (BKP 292), Elektroingenieurwesen
(BKP 293), Heizungs-/Lüftungs-/Klimatechnik (BKP 294) und
Sanitäringenieurwesen (BKP 295) umfasst. Die mittels Präqualifikation
ausgewählten Anbieter hatten neben ihrer Honorarofferte unter dem Titel „Zugang
zur Aufgabe“ eine Arbeitsprobe einzureichen, welche einen Lösungsvorschlag zur
Umsetzung der gewünschten Anpassungen an den Eingangsbereichen von Kongresshaus
und Tonhalle zum Gegenstand hatte.
Nach § 33 Abs. 1 SubmV erfolgt der Zuschlag
– sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten
Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das
wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das
Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die
folgenden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität, Zweckmässigkeit,
Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit,
Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur. Die für eine
bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von der
Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt.
Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, wie auch beim Urteil
darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich
günstigste sei (VGr, 26. Januar 2011, VB.2010.00351, E. 3 mit
Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine
Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2
IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist
dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16
Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 20 Abs. 1 lit. a VRG).
Zuschlagskriterien müssen sodann, um die notwendige
Transparenz eines Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB)
zu gewährleisten, in den Ausschreibungsunterlagen mit deren Rangordnung oder
Gewichtung bekannt gegeben werden (§ 13 Abs. 1 lit. m SubmV).
Vorliegend wurden in Ziffer
1.3 des „Ausschreibungsbeschriebs, 2. Phase“ folgende Zuschlagskriterien samt
Unterkriterien bekannt gegeben, deren prozentuale Gewichtung den Bewerbern
indes erst im Anschluss an die Vergabe eröffnet wurde und sich folgendermassen
präsentiert:
Zugang zur Aufgabe
80 %
-   Architektonische Qualität, Umgang mit
hochwertiger denkmalgeschützter Bausubstanz
-   Funktionalität
-   Nachhaltigkeit/Wirtschaftlichkeit
Honorarofferte
20 %
-   Offertvergleich
6.
Die Beschwerdeführerin wendet sich nicht gegen die Auswahl
der Zuschlagskriterien oder deren vorschriftsgemässe Publikation in den
Ausschreibungsunterlagen. Sie rügt jedoch, die nachträglich eingesetzte
Gewichtung des Preiskriteriums mit 20 % sei zu tief.
Wie das Bundesgericht im Entscheid BGE 129 I 313 E. 9
(= Praxis 2004 Nr. 64) feststellte, liegt eine auf das Preiskriterium
entfallende Quote von 20 % auch für einen komplexen Auftrag an der unteren
Grenze des Zulässigen, wenn der Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots
nicht seines Gehalts entleert werden soll. Ausschlaggebend für die Zulässigkeit
der umstrittenen Gewichtung von 20 % ist demnach, ob der streitige
Vergabegegenstand als komplex zu qualifizieren ist.
6.1
Die
Beschwerdeführerin bestreitet, dass der streitbetroffenen Aufgabe eine erhöhte
Komplexität attestiert werden könne. Die ausgeschriebene Teilinstandsetzung
umfasse nebst acht „Allgemeinen Massnahmen“ vier Module für das Kongresshaus
und drei Module für die Tonhalle. Die Module seien in der Machbarkeitsstudie
vom 1. April 2010 beschrieben und würden dort gestützt auf eine
Grobkostenschätzung mit insgesamt Fr. 80 Mio. veranschlagt. Gemessen an
den Gesamtkosten handle es sich beim überwiegenden Teil der beschriebenen Aufgaben
um reine Instandstellungsarbeiten ausserhalb denkmalpflegerisch heikler
Bereiche, welche von vornherein keine erhöhte Komplexität aufwiesen. Soweit
denkmalpflegerische Aspekte zu berücksichtigen seien, wie bei der Erneuerung
von Kongresssaal (Fr. 4,3 Mio.), Grossem Tonhallensaal (Fr. 8,5 Mio.)
und Adagio (Fr. 4,6 Mio., Module 9, 13 und 14), bestünden sodann schon
weitgehende Vorgaben der Bauherrschaft, was den Gestaltungsspielraum der
Zuschlagsempfängerin und damit die Komplexität der Aufgabe auch in diesen
Bereichen entsprechend verringere. Dies gelte auch für das unter dem Titel
„Zugang zur Aufgabe“ zum Streitgegenstand erhobene Eingangshallenkonzept (Modul
7), welches nur gerade Fr. 0,8 Mio. am Gesamtbudget ausmache und in
keiner Weise die Kernaufgabe des Gesamtprojekts repräsentiere. Hinzu komme,
dass gemäss Ausschreibungsbeschrieb sogar in diesem Bereich die Ökonomie im
Vordergrund stehe, werde doch eine funktionale und räumliche Aufwertung der
beiden Eingangsbereiche zu Kongresshaus und Tonhalle mit „minimalen Mitteln“
gewünscht. Wesentliches Vergabekriterium müsse daher letztlich der Preis sein,
wobei ein Gewicht von unter 50 % als rechtsverletzend zu qualifizieren sei.
6.2
Dem hält
die Beschwerdegegnerin entgegen, bei der ausgeschriebenen Planerleistung handle
es sich in mehrfacher Hinsicht nicht um eine blosse Standardaufgabe. Das Bearbeitungsobjekt
umfasse mit Tonhalle und Kongresshaus zwei Baudenkmäler mit baugeschichtlich
vielfältigem und komplexem Hintergrund. Das Erfinden und Einarbeiten materiell
geringfügiger, aber künstlerisch und funktional zielführender Projektideen sei
aus denkmalpflegerischer Sicht anspruchsvoll und dementsprechend auch in
planerischer Hinsicht mit ungewöhnlich hohen Anforderungen verbunden. Hinzu
kämen noch die architektonischen und nutzungsspezifischen Besonderheiten,
aufgrund derer auch hinsichtlich der dringend nötigen bauphysikalischen
Überholung des Gebäudes mit besonderen Problemstellungen zu rechnen sei. So
weise z.
B. das Dach
der Tonhalle eine nicht isolierte, teils offen belüftete Konstruktion auf. Mit
der in diesem Bereich erforderlichen neuen Wärmedämmung müsse die
Schadensfreiheit der Eisenkonstruktion im sensiblen Übergangsbereich zum
Aussenklima gewährleistet werden. Einerseits gelte es, die knappen statischen Reserven
der Konstruktion und die bauphysikalischen Erfordernisse zu berücksichtigen,
und andererseits dürften die akustischen Qualitäten dieses als Nachhallraum der
Tonhalle notwendigen Dachraums nicht negativ beeinflusst werden. All dies
erfordere eine über jedes normale Mass hinausgehende Koordination
unterschiedlichster Spezialisten.
6.3
Der
Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie die Komplexität des
Vergabegegenstands in ein irgendwie geartetes Verhältnis zu den Gesamtbaukosten
zu setzen versucht. Eine komplexe Planerleistung wird nicht weniger komplex,
nur weil damit allenfalls noch kostenintensivere „Standardarbeiten“ einhergehen.
Ebenso wenig überzeugt der Einwand, durch die denkmalpflegerischen Aspekte
würde der planerische Gestaltungsspielraum auch in den „denkmalpflegerisch
heiklen Bereichen“ von vornherein derart eingeschränkt, dass auch insofern
keine komplexe Aufgabe vorliege. Dem lässt sich entgegenhalten, dass eine
Vielzahl von Vorgaben eine Aufgabe nicht zwingend anspruchsloser macht. Hinzu
kommt vorliegend, dass die streitbetroffenen Baudenkmäler zwar inventarisiert
sind, aber keine formellen Unterschutzstellungsbeschlüsse vorliegen, weshalb
auch die denkmalpflegerischen Vorgaben keineswegs so eindeutig sind, wie dies
die Beschwerdeführerin darstellt. Die konträren Projektansätze der Anbietenden
zur Frage nach Erhalt oder Aufhebung der lateralen Raumgrenzen im
Eingangsbereich der Tonhalle machen dies mehr als deutlich (vgl. nachfolgend
E. 9.4).
Wie die Beschwerdegegnerin sodann zutreffend hervorhebt, ist
das Bauobjekt abgesehen von seiner denkmalpflegerischen und kulturellen
Bedeutung auch in bautechnischer und nutzungsspezifischer Hinsicht kein
Standardobjekt. Es leuchtet ohne Weiteres ein, dass für die umfassende
Erneuerung eines solchen Objekts eine ungewöhnliche Breite an Spezialwissen zum
Einsatz kommt, was wiederum die Koordinationsleistung des Generalplaners
erschwert. Dementsprechend ist vorliegend mit der Beschwerdegegnerin von einem
komplexen Vergabegegenstand auszugehen. Entgegen dem beschwerdeführerischen
Dafürhalten ist nicht ersichtlich, dass bzw. inwiefern die im Ausschreibungsbeschrieb
für die Honorarberechnung vorgegebenen Faktoren und die weiteren Ausführungen
dazu anlässlich der Frage-/Antwort-Runde vom 17. März 2011 diesem Schluss
entgegenstehen sollten. Dort heisst es zwar, der für die Architekturleistungen
vorgegebene Anspassungsfaktor r = 0.75 rühre daher, „dass es sich bei der
Bauaufgabe grossmehrheitlich um Instandhaltungsmassnahmen mit entsprechend
geringer Eingriffstiefe handelt.“ Im gleichen Zug wird aber auch klargestellt,
dass „Erschwernisse für Umbau und Denkmalpflege sowie der Schwierigkeitsgrad
[…] mit separaten Korrekturfaktoren berücksichtigt [werden]. Das Produkt der
einzelnen Faktoren [ergebe] einen der Aufgabe angemessenen Honorarfaktor“.
Zu kurz greift schliesslich auch das Argument der
Beschwerdeführerin, wonach gemäss Ausschreibungsbeschrieb die Ökonomie im
Vordergrund zu stehen habe, werde doch eine funktionale und räumliche
Aufwertung der beiden Eingangsbereiche zu Kongresshaus und Tonhalle mit
„minimalen Mitteln“ gewünscht. Abgesehen davon, dass mit dieser Vorgabe die
Ökonomie nicht über die Aspekte der funktionalen und räumlichen Aufwertung
gestellt wurde, geht es dabei offenkundig in erster Linie um die in
ökonomischer Hinsicht weit stärker ins Gewicht fallenden Baukosten und nicht um
das hier zur Diskussion stehende Planerhonorar. Die vorliegend im Streit
liegenden Unterschiede beim Planerhonorar lassen sich sodann noch weiter
relativieren, wenn man bedenkt, dass sie durch die Vorzüge eines Projekts
gegebenenfalls mehr als wettgemacht werden können. Im Ergebnis spricht der
Einwand der Beschwerdeführerin daher eher für als gegen eine tiefere Gewichtung
des Preiskriteriums.
Zusammenfassend erscheint
es demnach als durchaus sachgerecht, den Schwerpunkt der Bewertung auf die
qualitativen Aspekte zu legen und den Stellenwert des Auftragspreises mit einem
Gewicht von 20 % auf das Minimum zu beschränken.
7.
7.1
Hinsichtlich
der Preisbewertung wendet die Beschwerdeführerin ferner ein, die vorgegebene
Gewichtung sei unterlaufen worden, indem die von der Bewertungsskala erfasste
Preisspanne unrealistisch bzw. unverhältnismässig weit angesetzt worden sei.
Sie beruft sich dabei auf die in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts
entwickelten Anforderungen an die Bewertung der Angebotspreise. Nach diesen
steht der Vergabestelle auch bei dieser Bewertung ein erheblicher
Ermessensspielraum zu. Die Bewertung muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums
Rechnung tragen, damit das vorgegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt
(VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 5.4; 26. August
2009, VB.2009.00047, E. 4.1 mit Hinweisen). Das bedeutet insbesondere,
dass beim Preiskriterium nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite
möglicher Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 22. September 2010,
VB.2010.00170, E. 5.4 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen auch Beat
Denzler, Bewertung der Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004,
S. 20 ff.).
Welche Bandbreite bei den
Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der infrage
stehenden Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel
mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen
Konstruktionen bzw. Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst nach dem
Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten,
ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 8. September
2010, VB.2009.00393, E. 7.2; 21. September 2005, VB.2005.00227,
E. 3.2).
7.2
Die
Beschwerdeführerin macht geltend, nachdem das Verwaltungsgericht in einem
Entscheid vom 5. Mai 2006 (
VB.2005.00582) eine
Preisspanne von 100 % als unrealistisch bezeichnet
habe, müsse dies
erst recht für die vorliegend von der Beschwerdegegnerin angelegte Preisspanne
von rund 180 % gelten.
Dieser Einwand beruht auf einem Missverständnis. Die
Beschwerdegegnerin hat eine Notenskala von 1 bis 6 angewendet, wobei sie von
einer Preisspanne von knapp 80 % und nicht von 180 % ausging. In Zahlen
ausgedrückt erhielt das Angebot der Beschwerdeführerin die Bestnote 6, und die
schlechteste Note 1 entfiel auf ein um rund Fr. 5'080'000.- bzw. 77 %
höheres, imaginäres Angebot. Entsprechend irrelevant sind folglich die Ausführungen
der Parteien zur Frage nach der Begründetheit einer über 100 % liegenden
Preisspanne. Die effektive Preisspanne zwischen dem tiefsten und der höchsten
Honorarofferte liegt sodann bei 38,6 %.
Dass die Beschwerdegegnerin einen über der tatsächlichen
Spanne von rund 40 % liegenden Wert gewählt hat, ist grundsätzlich nicht
zu beanstanden,
denn wie bei den andern Kriterien ist
auch beim Preis das untere Ende der Notenskala bei einem wirklich "schlechten"
Wert anzusetzen (VGr, 5. Mai 2006, VB.2005.00582, E. 5.3; 21. April
2004, VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004,
S. 384). Für die Wahl einer flacheren Preiskurve spricht aber auch, dass
vorliegend von einem komplexen Vergabegegenstand auszugehen ist (vgl. E. 6.3)
und zudem die Möglichkeit besteht, dass die Differenzen beim Planerhonorar
durch finanzielle Vorzüge des Ausführungsprojekts wiederum kompensiert werden.
Angesichts dessen erweist sich die von der Beschwerdegegnerin angelegte
Preisspanne von knapp 80 % als vertretbar bzw. bleibt sie damit jedenfalls
im Rahmen des ihr zustehenden Ermessensspielraums.
8.
Wie sich aus der Vergleichstabelle „Protokoll Planerwahl /
Submissionsergebnis“ ergibt, liegt die Beschwerdeführerin (Note 3,5) beim
vorrangigen Kriterium „Zugang zur Aufgabe“ um zwei Noten hinter der Mitbeteiligten
(Note 5,5) und eineinhalb Noten hinter der zweitplatzierten Anbieterin (Note
5). Ohne die von der Beschwerdeführerin verfochtenen Korrekturen bei der
Preisbewertung und -gewichtung müsste sie beim verbleibenden Zuschlagskriterium
„Zugang zur Aufgabe“ eine um über 110 Punkte bessere Bewertung erzielen, um auf
den 1. Platz vorzurücken. Da bei diesem Kriterium eine Abstufung in halben
Noten gewählt wurde, was von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet wird,
bedeutet das eine notwendige Aufwertung um 1,5 Noten auf die Note 5.
Anzumerken ist, dass dies
auch der Fall wäre, wenn dem Antrag der Beschwerdeführerin hinsichtlich der
Anwendung einer steileren Preiskurve entsprochen und auf die effektive
Preisspanne von 38,6 % abgestellt würde. Wie sich aus der nachstehenden
Tabelle ergibt, würde dann zwar die Aufbesserung um eine Note (bzw. 80 Punkte)
ausreichen, um die Mitbeteiligte zu überholen. Um die dank der steileren
Preiskurve auf den 1. Platz vorrückende bisherige Zweitplatzierte zu überholen,
müsste die Beschwerdeführerin indes auch in diesem Fall beim Zuschlagskriterium
„Zugang zur Aufgabe“ mehr als 80 Punkte zulegen und dementsprechend die Note 5
erreichen.
Honorar
in CHF
Note
ZK 2
Wert
20 %
Note
ZK 1
Wert
80 %
Gesamt-punktzahl
Beschwerdeführerin
6'578’800
6,0
120
3,5
280
400
Zweitplatzierte
7'385’500
4,4
88
5,0
400
488
Drittplatzierte
6'876’100
5,4
108
4,0
320
428
Mitbeteiligte
9'118’800
1,0
20
5,5
440
460
9.
9.1
Unter dem
Titel „Zugang zur Aufgabe“ hatten die Anbietenden einen Vorschlag zur Umgestaltung
der Eingangsbereiche von Kongresshaus und Tonhalle einzureichen. Wie die
Beschwerdegegnerin ausführt, ging es ihr darum, anhand einer signifikanten
Teilaufgabe eine Arbeitsprobe für die geforderte planerische Syntheseleistung
zu erhalten, anhand welcher die gestalterische und entwerferische Kompetenz der
Anbieter, aber auch ihr Verständnis für die Nutzeransprüche, für den
denkmalgeschützten Bestand und die Angemessenheit der eingesetzten Mittel beurteilt
werden konnten.
Dieser Ansatz erscheint durchaus sachgerecht und überzeugend,
trifft er doch den Kernbereich der streitigen Vergabe. Es vermag denn auch
nicht zu überzeugen, wenn die Beschwerdeführerin moniert, das zur Arbeitsprobe
erhobene Eingangshallenkonzept (Modul 7) mache nur gerade Fr. 0,8
Mio. des Gesamtbudgets aus und repräsentiere in keiner Weise die Kernaufgabe
des Gesamtprojekts. Sie verkennt dabei, dass rein monetäre Überlegungen, wie
schon bei der Frage der Komplexität eines Auftrags, so auch bei derjenigen nach
dessen Kern- oder Schlüsselbereich, nicht im Vordergrund stehen.
9.2
Die
Bewertung beim Zuschlagskriterium „Zugang zur Aufgabe“ erfolgte anhand der
Unterkriterien „Architektonische Qualität/Umgang mit hochwertiger
denkmalgeschützter Bausubstanz“, „Funktionalität“ und „Nachhaltigkeit/Wirtschaftlichkeit“,
wobei das Kriterium "Funktionalität" neben der Bewertung durch das
Beurteilungsgremium zusätzlich einer Beurteilung der Gebäudetechnik und der
Statik, das Kriterium „Nachhaltigkeit/Wirtschaftlichkeit“ einer solchen der
Gebäudetechnik unterzogen wurde. Die Bewertung bestand in einer Gesamtnote,
eine Aufschlüsselung nach Unterkriterien erfolgte nicht. Dieser Umstand wird
von der Beschwerdeführerin indes nicht beanstandet. Sie rügt aber, beim
Unterkriterium „Wirtschaftlichkeit/Nachhaltigkeit“ sei offenbar nur darauf abgestellt
worden, ob dieser Aspekt überhaupt thematisiert worden sei; eine eigentliche Bewertung
habe nicht stattgefunden. Die Beschwerdegegnerin bestätigt, dass man sich bei
dieser Bewertung bewusst knapp gehalten habe, weil die eingereichten Arbeiten
kaum verwertbare Aussagen enthalten hätten.
Gemäss den Vorgaben im
Ausschreibungsbeschrieb hatten die Anbieter lediglich Lösungsvorschläge im Sinn
von Projektskizzen einzureichen – ausgearbeitete Projektvorschläge waren
ausdrücklich nicht verlangt. Es erstaunt daher nicht, dass auf der Grundlage
der eingegangenen Vorschläge kaum verbindliche Aussagen zur Nachhaltigkeit gemacht
werden konnten. Entsprechendes gilt auch hinsichtlich des von der Beschwerdeführerin
ebenfalls aufgegriffenen Aspekts des Brandschutzes, bei welchem die Beschwerdegegnerin
ihre Prüfung in vertretbarer Weise darauf beschränkte, ob brandschutztechnische
Trennungen zwischen Kongresshaus und Tonhalle gewährleistet sowie eine
entsprechende Abtrennung des neuen Shopbereichs ersichtlich sei. Bezüglich der
von der Beschwerdeführerin im Weiteren aufgegriffenen Beurteilung der Baustatik
weist die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass man sich hier zum Teil auf
Annahmen stütze, welche erst noch durch Vermessungen und Sondierungen am
Gebäude zu verifizieren seien. Man gehe aber davon aus, dass der Grossteil der
aus statischen Gründen notwendig werdenden Massnahmen andere Gebäudebereiche
betreffen werde, nicht den zur Beurteilung stehenden Eingangsbereich. Dieser
Aussage wird seitens der Beschwerdeführerin nicht substanziiert entgegengetreten.
Sie beschränkt sich auf die Anmerkung, man müsse sich fragen, wieso die Statik
im Planerwahlprotokoll eine eigene Spalte habe, wenn es sich dabei um einen
irrelevanten Nebenschauplatz handle. Wie viel Sinn die fragliche Bewertung auf
der Basis „mit grosser Wahrscheinlichkeit“ und „voraussichtlich notwendig“
tatsächlich macht, mag dahingestellt bleiben. Ausschlaggebend ist, dass die
Beschwerdegegnerin den fraglichen Unterkriterien erklärtermassen höchstens eine
untergeordnete Bedeutung beigemessen hat. Dass sie sich mit dieser Gewichtung
im Rahmen des Vertretbaren bewegt, blieb unbestritten. Es ist denn auch weder
dargetan noch ersichtlich, dass bezüglich der jeweiligen Bewertungen überhaupt
ein relevantes Auf- oder Abwertungspotenzial besteht; der Frage nach ihrer Rechtmässigkeit
ist unter diesen Umständen nicht weiter nachzugehen.
9.3
Zum
Unterkriterium „Funktionalität“ macht die Beschwerdeführerin geltend, das Beurteilungsgremium
bemängle bei ihrem Vorschlag in erster Linie die beiden langgezogenen Tresen,
was aber weniger ein funktionales als ein optisches Kriterium darstelle. Auch
sei zum Projekt der Mitbeteiligten zu sagen, dass der Bereich hinter dem Shop
derart eng ausfalle, dass er funktional gegenüber dem heutigen Zustand eher ab-
als aufgewertet werde.
Dem hält die
Beschwerdegegnerin entgegen, bei der Mitbeteiligten würden durch die Vernetzung
der internen Arbeitsplätze mit der möglichen Bedienung von Kasse bzw. Musikalien-Shop
sowohl die Arbeitsplätze funktional als auch der Raum in seinem Öffentlichkeitsgrad
aufgewertet. Auch kläre die Anordnung der Arbeitsplätze an der Fensterfassade
das Verhältnis von Verkehrsfläche zu ruhiger Arbeitszone. Die Büroarbeitsplätze
seien richtigerweise quer zu den Fenstern angeordnet. Im Brüstungsbereich sowie
zwischen den Arbeitstischen seien genügend Regalflächen vorgesehen.
Demgegenüber bringe die Anordnung der Arbeitsplätze bei der Beschwerdeführerin
in der Mitte der Raumschicht nur Nachteile. Das Verhältnis von Verkehrsfläche
zu Arbeitsfläche sei verwässert, was ein ungestörtes Arbeiten verunmögliche.
Zwei brusthohe Regale böten zu wenig Staufläche und das Platzieren weiterer Möbel
sei angesichts der engen Platzverhältnisse nicht möglich. Unglücklich sei im
Übrigen auch die Anordnung der Arbeitsplätze längs zu den Fenstern, weil
Reflexionen auf den Bildschirmen zu erwarten seien.
Diesen differenzierten und
nachvollziehbaren Ausführungen tritt die Beschwerdeführerin in der Triplik
nicht mehr substanziiert entgegen. Ihrer ursprünglichen Kritik lässt sich sodann
entgegenhalten, dass die Fragen nach der räumlichen oder funktionellen Qualität
einer Massnahme, wie auch die rein gestalterischen Wertungen, klassische Ermessensentscheide
darstellen. Vorliegend ist aber weder dargetan noch ersichtlich, dass die
entsprechende Ermessensausübung rechtsverletzend erfolgt wäre.
9.4
Auch der
Bereich „Architektur/Denkmalpflege“ beruht zu einem erheblichen Teil auf
gestalterischen Wertungen. Soweit der Beschwerdegegnerin bei der entsprechenden
Bewertung denn überhaupt eine rechtsverletzende Ermessensausübung vorgeworfen
werden könnte, käme dafür nur der Teilaspekt „Denkmalpflege“ infrage.
Diesbezüglich rügt die Beschwerdeführerin, es werde ihr fehlende Sensibilität gegenüber
dem geschützten Bestand vorgeworfen, weil sie die Aufhebung der lateralen
Raumgrenzen (Ausfachung/Stützen) im Eingangsbereich der Tonhalle und damit eine
Rückführung in den Originalzustand von 1895 vorschlage. Für die
Beschwerdegegnerin sei der Erhalt dieser lateralen Raumgrenzen offenbar
zentral. Dass sie den 1939 von den Architekten „Haefeli Moser Steiger“ vorgenommenen
Umgestaltungen damit eine höhere denkmalpflegerische Bedeutung beimesse, sei
aber mangels eines formellen Unterschutzstellungsbeschlusses weder unumstösslich
noch für die Anbietenden vorhersehbar gewesen.
Neben der Beschwerdeführerin haben noch vier weitere
Mitbewerberinnen die Aufhebung der lateralen Raumgrenzen im Eingangsbereich der
Tonhalle vorgeschlagen. Bei diesen fünf Bewerberinnen lagen die Benotungen im Bereich
zwischen 3 und 4. Die beiden verbleibenden Anbieterinnen erzielten demgegenüber
die Noten 5 und 5,5. Das Ausmass einer möglichen Besserbenotung liegt damit
durchaus in dem für die Beschwerdeführerin entscheidenden Bereich von 1,5
Noten. Mithin bleibt die Frage, ob die Beschwerdegegnerin die von der
Beschwerdeführerin vorgeschlagene Rückführung der Tonhalle in den Zustand von
1895 aus denkmalpflegerischer Sicht ausschliessen durfte und ob dies gegebenenfalls
deutlicher hätte kommuniziert werden müssen.
9.4.1
Die Beschwerdegegnerin stützt sich bei ihrer Wertung auf die Meinung des im
Planerwahlgremium Einsitz nehmenden Mitglieds der kantonalen Denkmalpflege und
auf die im Rahmen der Machbarkeitsstudie vom 1. April 2010 bei der Kantonalen
Denkmalpflege getroffenen Abklärungen zu den denkmalpflegerischen Rahmenbedingungen
einer Erneuerung. Letztere wurden mit unverändertem Wortlaut in den
Ausschreibungsbeschrieb übernommen. Konkrete Aussagen zur Schutzwürdigkeit
einzelner Bauteile werden darin keine gemacht, weder positiv noch negativ.
Immerhin wird damit zumindest implizit die Qualität des bestehenden Gebäudes
zum Ausdruck gebracht. Zur Umgestaltung der Architekten „Haefeli Moser Steiger“
aus den Jahren 1937–39 heisst es sodann: „Alt- und Neubau [seien] formal zu
einer qualitätsvollen neuen Einheit zusammenkomponiert worden“. Daraus muss
zwar nicht zwingend geschlossen werden, der Erhalt der mit der Umgestaltung
verbundenen Massnahmen am Baudenkmal Tonhalle sei in jedem Fall einem Rückbau
in den Originalzustand von 1895 vorzuziehen. Dasselbe gilt aber auch für den gegenteiligen
Schluss. Für die von der Beschwerdegegnerin getroffene Wertung bedeutet dies,
dass es sich wiederum um einen Ermessensentscheid handelt, mit dem sie sich
vorliegend im Rahmen des Vertretbaren bewegt.
9.4.2
Im Weiteren kann auch nicht gesagt werden, bei den Anbietern sei insofern
eine andere Erwartung geweckt worden. Die offene Umschreibung der
denkmalpflegerischen Rahmenbedingungen war ihnen aus dem Ausschreibungsbeschrieb
genauso bekannt wie der Umstand, dass kein formeller
Unterschutzstellungsbeschluss mit detaillierten Schutzvorgaben existiert.
Sodann wurde im Rahmen der Fragerunde vom 17. März 2011 die Frage
gestellt: „Können die Seitenwände im Tonhallenfoyer innerhalb der Rundbögen
(Holzelemente inkl. Spiegelelement) rückgebaut werden, oder gibt es
Restriktionen bezüglich Denkmalschutzes?“. Die Antwort lautete: „Die
Teilnehmenden der 2. Phase sind im Rahmen der Aufgabenstellung ‚Zugang zur
Aufgabe’ grundsätzlich frei in der Wahl ihrer Mittel und der Bestimmung der
Eingriffstiefe“. Damit blieben die Vorgaben betont offen und die Bewertung der
Lösungsvorschläge in erkennbarer Weise ins Ermessen der Vergabebehörde
gestellt. Ob die zuständige Denkmalpflegebehörde oder auch allfällige Rekursberechtigte
Heimatschutzverbände dereinst ein anderes „denkmalpflegerische Sensorium“ haben
könnten, ist für das vorliegende Verfahren unerheblich. Hier geht es nicht um
die definitive Unterschutzstellung der Baudenkmäler, sondern um die ins breite
Ermessen der Vergabebehörde gestellte Umschreibung der Ausschreibungsvorgaben (vgl. RB 1999
Nr. 69 = BEZ 1999 Nr. 15 E. 4b).
9.4.3
Die Offenheit der Ausschreibungsvorgaben ist unter den vorliegenden
Umständen nicht zu beanstanden. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass für
die Vergabebehörde schon vor der Auswertung der Offerten feststand, dass die
lateralen Raumgrenzen aus denkmalpflegerischen Gründen nicht aufgehoben werden
sollten.
Zusammenfassend erweist
sich die Beschwerde somit auch in diesem Punkt als unbegründet. Sie ist daher
insgesamt abzuweisen.
10.
Bei diesem Ausgang des
Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2
Satz 1 in Verbindung mit § 65 Abs. 2 VRG) und steht ihr eine
Parteientschädigung von vornherein nicht zu.
Dagegen ist sie zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu
verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen
ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort weitgehend die ihr ohnehin obliegende
Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Angemessen sind Fr. 1'500.-.
11.
Da der Wert des strittigen
Auftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert erreicht (Art. 1
lit. b der Verordnung des EVD vom 11. Juni 2010 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das zweite Semester
des Jahres 2010 und das Jahr 2011; SR 172.056.12), ist gegen diesen Entscheid
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f
BGG; BGE 134 II 192 E. 1.2; BGr, 11. März 2009, 2C_634/2008, E. 1.1).
Andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 9'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    270.--     Zustellkosten,
Fr. 9'270.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses
Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …