zh_verwaltungsgericht · VB.2024.00101 · 2024-12-19 · de

Submission | Submission; selektives Verfahren; Ausschluss von Anbieterinnen nach neuem Recht; Plausibilität. Kriterien, einschliesslich ihrer Gewichtung, die bereits in der Ausschreibung genannt sind, müssen nach Art. 53 Abs. 2 IVöB bereits bei der Ausschreibung angefochten werden (E. 4.2). Ob das Vorgehen der Vergabebehörde – nach Eingang der Angebote überprüfte Aufwandschätzungen und gegebenenfalls angepasste Honorarofferten einzuholen – einer Abgebotsrunde gleichkommt, durfte vorliegend offenbleiben (E. 4.4). Ein Ausschluss aus dem Verfahren durch die Rechtsmittelinstanz ist auch unter neu geltendem Recht möglich, wenn die Vergleichbarkeit der Angebote nicht gegeben ist. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin sah anstelle des in der Ausschreibung verlangten Kostendachs lediglich einen Richtpreis vor, womit die Angebote nicht mehr vergleichbar sind (E. 4.5). Die Plausibilitätsprüfung eines Angebotes ist grundsätzlich erlaubt; wird jedoch allein der Angebotspreis bewertet, ist dies nicht zulässig. Das Preiskriterium darf nicht mittels Unterkriterium der Plausibilität so weit abgeschwächt werden, dass die erforderliche Mindestgewichtung von 20 % nicht mehr gewährleistet ist (E. 4.6). Rückweisung zur Zuschlagserteilung (E. 5). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 19.12.2024 VB.2024.00101
Zurich Verwaltungsgericht 19.12.2024 VB.2024.00101
Zurigo Verwaltungsgericht 19.12.2024 VB.2024.00101

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00101
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Geschäftsnummer:
VB.2024.00101
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 19.12.2024
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Submission; selektives Verfahren; Ausschluss von Anbieterinnen nach neuem Recht; Plausibilität.
Kriterien, einschliesslich ihrer Gewichtung, die bereits in der Ausschreibung genannt sind, müssen nach Art. 53 Abs. 2 IVöB bereits bei der Ausschreibung angefochten werden (E. 4.2). Ob das Vorgehen der Vergabebehörde – nach Eingang der Angebote überprüfte Aufwandschätzungen und gegebenenfalls angepasste Honorarofferten einzuholen – einer Abgebotsrunde gleichkommt, durfte vorliegend offenbleiben (E. 4.4). Ein Ausschluss aus dem Verfahren durch die Rechtsmittelinstanz ist auch unter neu geltendem Recht möglich, wenn die Vergleichbarkeit der Angebote nicht gegeben ist. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin sah anstelle des in der Ausschreibung verlangten Kostendachs lediglich einen Richtpreis vor, womit die Angebote nicht mehr vergleichbar sind (E. 4.5). Die Plausibilitätsprüfung eines Angebotes ist grundsätzlich erlaubt; wird jedoch allein der Angebotspreis bewertet, ist dies nicht zulässig. Das Preiskriterium darf nicht mittels Unterkriterium der Plausibilität so weit abgeschwächt werden, dass die erforderliche Mindestgewichtung von 20 % nicht mehr gewährleistet ist (E. 4.6). Rückweisung zur Zuschlagserteilung (E. 5).
Gutheissung.
Stichworte:
ABGEBOT
ABGEBOTSRUNDE
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
KOSTENDACH
PLAUSIBILITÄT
PREISKRITERIUM
RECHTSANWENDUNG VON AMTES WEGEN
RÜGEPRINZIP
SELEKTIVES VERFAHREN
Rechtsnormen:
Art./§ 1 BeiG IVöB
Art./§ 3 Abs. I BeiG IVöB
Art./§ 3 Abs. II BeiG IVöB
Art./§ 4a Abs. I BeiG IVöB
Art. 11 lit. d IVöB
Art. 44 Abs. I IVöB
Art. 44 Abs. I lit. b IVöB
Art. 53 Abs. I lit. E IVöB
Art. 53 Abs. II IVöB
Art. 56 Abs. III IVöB
Art. 56 Abs. IV IVöB
§ 7 Abs. I VRG
§ 20 Abs. I lit. a VRG
§ 20 Abs. I lit. b VRG
§ 21 Abs. I VRG
§ 50 Abs. I VRG
§ 50 Abs. II VRG
§ 70 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2024.00101
Urteil
der 1. Kammer
vom
19. Dezember 2024
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Josua Raster,
Gerichtsschreiber Yann Aders.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B
, und/oder RA C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinde Rafz, vertreten durch RA D,
und/oder
RA E,
Beschwerdegegnerin,
und
F AG
,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich
ergeben:
I.
Die Gemeinde Rafz eröffnete im Rahmen des Projekts "Restrukturierung,
Erweiterung und Sanierung der Schulanlage Schalmenacker" am 20. Oktober
2023 ein selektives Submissionsverfahren für die Generalplanerleistungen (Planerwahlverfahren)
auf simap.ch, der elektronischen Beschaffungsplattform der Schweiz. Gemäss
Offertöffnungsprotokoll vom 26. Januar 2023 [recte: 2024] gingen in der
zweiten Stufe die Angebote der mit Verfügung vom 21. November 2023
zugelassenen fünf Anbieterinnen fristgerecht ein, darunter dasjenige der A AG,
zu einem Eingabepreis von Fr. 2'040'815.85 (inkl. Mehrwertsteuer). Mit
Vergabeentscheid vom 31. Januar 2024 bzw. in korrigierter Fassung vom 7.
Februar 2024 wurden die Generalplanerleistungen zum Betrag
von Fr.
3'735'398.70 (inkl. Mehrwertsteuer) an die F AG,
vergeben. Gemäss Bewertung der Vergabebehörde rangierte das Angebot der A AG
an zweiter Stelle.
II.
Die
A AG
gelangte mit
Beschwerde vom 20.
Februar 2024 an das
Verwaltungsgericht und liess folgende Anträge stellen:
"1.   Es sei die Zuschlagsverfügung der
Beschwerdegegnerin vom 31. Januar 2024 bzw. 7. Februar 2024
aufzuheben.
2.    Es sei der Zuschlag der
Beschwerdeführerin zu erteilen.
3.    Eventualiter zu Antrag 2 sei die
Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen zur Neubewertung der Angebote
und Erteilung des Zuschlags unter Einbezug des Angebots der Beschwerdeführerin.
Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, die Neubewertung der Angebote gemäss den
in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien (mit Ausnahme von
ZK 1.1 Honorarangebot, welches mit 30% zu gewichten ist) vorzunehmen und
insbesondere folgende Vorgaben zu beachten:
–
Bei den Zuschlagskriterien 1.1 (Honorarangebot), 1.2 (Plausibilität der
Aufwandermittlung), 2.2 (Fachkompetenz Fachplaner) und 5 (Organisation
Generalplanerteam) ist der Beschwerdeführerin die Höchstnote zu erteilen.
–
Beim Zuschlagskriterium 4 (Terminplan) ist der Beschwerdeführerin
mindestens die Note 4 zu erteilen.
4.    Eventualiter zu Antrag 2 und 3
sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, das Vergabeverfahren abzubrechen und die
Beschaffung neu und mit klar definierten, sachgemässen Zuschlagskriterien auszuschreiben.
Insbesondere sei der Preis mit mindestens 30 % zu gewichten.
5.    Subeventualiter sei festzustellen,
dass die Zuschlagsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 31. Januar 2024
bzw. 7. Februar 2024 rechtswidrig ist.
6.    Für den Fall, dass gemäss Antrag 5
nur noch die Rechtswidrigkeit des Zuschlags festgestellt werden kann, sei die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Schadenersatz in
Höhe von mindestens CHF 45'000.– zu bezahlen.
7.    Unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin und
gegebenenfalls der Mitbeteiligten."
In verfahrensrechtlicher Hinsicht liess sie Folgendes
beantragen:
"1.   Der Beschwerde sei
superprovisorisch und dann definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
2.    Es sei die Beschwerdegegnerin zu
verpflichten, die vollumfänglichen Akten einzureichen und es sei der
Beschwerdeführerin Akteneinsicht zu gewähren.
3.    Es seien das Angebot der
Beschwerdeführerin, die Korrespondenz zwischen ihr und der Beschwerdegegnerin
sowie alle Akten und Rechtsschriften, welche Informationen zum Angebot der
Beschwerde­führerin enthalten, gegenüber Dritten, insbesondere gegenüber der Mitbeteiligten,
vertraulich zu behandeln.
4.    Es sei ein zweiter Schriftenwechsel
anzuordnen und der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, zur
Beschwerdeantwort sowie zu den Akten der Beschwerdegegnerin Stellung zu nehmen und
ihre Beschwerde zu ergänzen und anzupassen.
5.    Für den
Fall, dass nur noch die Rechtswidrigkeit festgestellt werden kann (vgl. Antrag 5),
sei der Beschwerdeführerin Frist zur Bezifferung und Begründung der
Schadenersatzforderung anzusetzen (vgl. Antrag 6)."
Mit Präsidialverfügung vom 21. Februar 2024 wurde der
Gemeinde Rafz ein Vertragsschluss einstweilen untersagt. Diese liess mit
Beschwerdeantwort vom 12. März 2024 zur Hauptsache beantragen, die
Beschwerde und das Schadenersatzbegehren seien abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden könne, und der Zuschlag vom 7. Februar 2024 sei zu
bestätigen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. In prozessualer Hinsicht wurde beantragt, der Beschwerde sei
bereits nach Zustellung der Beschwerdeantwort keine aufschiebende Wirkung zu
erteilen und die eingereichten Akten seien gegenüber der Beschwerdeführerin
bzw. der Mitbeteiligten vertraulich zu behandeln.
Der Gemeinde Rafz wurde mit Präsidialverfügung vom 15. März
2024 weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig
wurde das Akteneinsichtsbegehren der
A AG
teilweise
gutgeheissen und ihr Frist zur Replik angesetzt. Die A AG replizierte am 12. April
2024 innert erstreckter Frist, hielt vollumfänglich an den gestellten Anträgen
fest und beantragte die Edition weiterer Akten.
Mit Präsidialverfügungen vom 16. April 2024 wurde der
Gemeinde Rafz
weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen,
und ihr Frist zur Duplik angesetzt. Am 29. April 2024 duplizierte die
Gemeinde Rafz, hielt ebenfalls an ihren Anträgen fest und reichte weitere
Unterlagen ein.
Der
Gemeinde Rafz
wurde mit
Präsidialverfügung vom 2. Mai 2024 weiterhin, bis zum Entscheid über das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag
abzuschliessen. Gleichzeitig wurde der
A AG
Einsichtnahme
in die weiteren Unterlagen gewährt und ihr Frist zur Triplik angesetzt. Am 14. Mai
2024 reichte die A AG ihre Triplik ein. Am 24. Mai 2024 folgte die
Quadruplik der Gemeinde Rafz im Sinn einer freigestellten Vernehmlassung. Mit
Eingaben vom 7. Juni 2024 bzw. 21. Juni 2024 reichten die Parteien
ihre Kostennoten ein.
Die F AG liess sich als Mitbeteiligte zu keinem
Zeitpunkt vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Der Kanton
Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des
Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB, LS 720.1]).
Das BeiG IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023
vom 28. Juni 2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine
Ausschreibung vom 20. Oktober 2023 zugrunde liegt, gilt demnach neues
Recht. Somit gelangen die Art. 52 ff. IVöB sowie § 3 BeiG IVöB
zur Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom
28. Juni 2023 (SVO).
1.2
Gegen
Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB ist unabhängig vom Auftragswert die
Beschwerde an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig (§ 3
Abs. 1 BeiG IVöB; vgl. Art. 52 Abs. 1 IVöB). Beim vorliegend
angefochtenen Zuschlag an die Mitbeteiligte handelt es sich um ein zulässiges
Anfechtungsobjekt (Art. 53 Abs. 1 Bst. e IVöB).
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 3
Abs. 2 BeiG IVöB und § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Gemäss
Auswertung erzielte die Mitbeteiligte mit 385 von maximal 500 Punkten die
höchste Bewertung; das Angebot der Beschwerdeführerin rangiert bei einem
Rückstand von 25 Punkten mit 360 Punkten auf dem zweiten Rang. Mit ihrer
Beschwerde rügt sie die Bewertungen der Zuschlagskriterien (ZK) 1.2
"Plausibilität der Aufwandermittlung", ZK 2.2
"Fachkompetenz Fachplaner", ZK 4 "Terminplan" und ZK 5
"Organisation Generalplanerteam". Würde die Beschwerdeführerin mit
ihren Rügen durchdringen, hätte sie als Anbieterin mit dem preislich
günstigsten Angebot und aufgrund des geringen Rückstands in der Gesamtbewertung
eine realistische Aussicht auf den Zuschlag. Die Beschwerdelegitimation ist
mithin zu bejahen. Da die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt
sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1
Vergabebehörden
verfügen bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Entscheid
darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich
günstigste sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum (BGE 143 II 553 E. 6.3.2;
VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen).
In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der
Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 56 Abs. 4 IVöB; § 50
Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige
Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens sowie eine unrichtige oder
ungenügende Feststellung des Sachverhalts (Art. 56 Abs. 3 IVöB; § 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG).
3.2
In den Ausschreibungsunterlagen vom 8. Dezember
2023 für die Angebotsphase (Phase 2) wurden folgende Zuschlagskriterien
und ihre Gewichtung festgelegt:
Zuschlagskriterien
Gewichtung
Note
Punktzahl
ZK 1
Preis
30 %
ZK 1.1
Honorarangebot,
Zeittarif mit Stundenansatz und Kostendach
15 %
5
75
ZK 1.2
Plausibilität
der Aufwandermittlung
15 %
5
75
ZK 2
Fachkompetenz
20 %
ZK 2.1
Resultat der
Präqualifikation
10 %
5
50
ZK 2.2
Fachkompetenz
Fachplaner
10 %
5
50
ZK 3
Qualität
30 %
ZK 3.1
Analyse der
Aufgabe
20 %
5
100
ZK 3.2
Innovationsgehalt
und Nachhaltigkeit
10 %
5
50
ZK [4]
Terminplan
15 %
5
75
ZK [5]
Organisation
als Generalplanerteam
5 %
5
25
[Total]
100 %
500
3.3
Die
Angebote der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten wurden wie folgt
bewertet und rangiert:
Zuschlagskriterien
Angebot
Mitbeteiligte
Angebot
Beschwerdeführerin
Note
Punkte
Note
Punkte
ZK 1
Preis
60
105
ZK 1.1
Honorarangebot,
Zeittarif mit Stundenansatz und Kostendach
0,0
0
5,0
75
ZK 1.2
Plausibilität
der Aufwandermittlung
4,0
60
2,0
30
ZK 2
Fachkompetenz
90
70
ZK 2.1
Resultat der
Präqualifikation
5,0
50
4,0
40
ZK 2.2
Fachkompetenz
Fachplaner
4,0
40
3,0
30
ZK 3
Qualität
150
120
ZK 3.1
Analyse der
Aufgabe
5,0
100
4,0
80
ZK 3.2
Innovationsgehalt
und Nachhaltigkeit
5,0
50
4,0
40
ZK [4]
Terminplan
4,0
60
3,0
45
ZK [5]
Organisation
als Generalplanerteam
5,0
25
4,0
20
Total
385
360
Rang
1
2
Gestützt auf diese Bewertung
erteilte die Beschwerdegegnerin der Mitbeteiligten am 7. Februar 2024 den
Zuschlag mit korrigierter Verfügung.
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin rügt in erster Linie die Bewertung des Preises (ZK 1)
mit den Unterkriterien ZK 1.1 "Honorarangebot" und ZK 1.2 "Plausibilität
der Aufwandermittlung". Das Honorarangebot der Beschwerdeführerin ist das
günstigste Angebot. Es erhielt bezüglich des Zuschlagskriteriums ZK 1.1
mit 75 Punkten die beste Bewertung, bezüglich des Zuschlagskriteriums ZK 1.2
jedoch lediglich die Note 2 und damit 30 Punkte.
4.2
Soweit die
Beschwerdeführerin die Gewichtung des ZK 1.1 "Honorarangebot"
als im Licht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu tief beanstandet und
eine Nichtberücksichtigung des ZK 1.2 "Plausibilität der
Aufwandermittlung" fordert, ist sie nicht zu hören. Die Kriterien und
Unterkriterien wurden einschliesslich ihrer Gewichtung in den
Ausschreibungsunterlagen vollständig angegeben (vgl. vorstehende E. 3.2).
Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass die gleiche Tabelle mit den
Zuschlagskriterien bereits in den Ausschreibungsunterlagen für die erste Stufe
(Präqualifikationsstufe) vom 19. Oktober 2023 enthalten war und
unverändert in die Unterlagen für die zweite Stufe übernommen wurde. Die
Mindestgewichtung des Preises bzw. das nach ihrer Auffassung unzulässige
Plausibilitätskriterium hätte sie gestützt auf Art. 53 Abs. 2 IVöB
bereits mit einer Anfechtung der Ausschreibung geltend machen müssen.
Diesbezüglich ist der Beschwerdegegnerin zu folgen. Soweit die
Beschwerdeführerin jedoch die Handhabung der bekanntgegebenen Kriterien bzw.
Unterkriterien rügt, ist ihr ohne Weiteres Gehör zu schenken.
4.3
Neben den
bereits erwähnten Angaben zum ZK 1.2 "Plausibilität der
Aufwandermittlung" hielt die Beschwerdegegnerin in den
Ausschreibungsunterlagen für die zweite Stufe (Angebotsphase) vom 8. Dezember
2023 folgende Bewertungsskala für die Plausibilität des Angebots fest: Note 5
für ein "sehr transparentes Angebot", Note 4 für ein
"plausibles Angebot", Note 3 für ein "im [W]esentlichen
plausibles Angebot", Note 2 für "unplausible Angaben
[sic!]" und Note 1 für ein "unplausibles Angebot" sowie
Note 0 für ein nicht bewertbares Angebot.
Grundlage für die Bewertung der Plausibilität der
Aufwandermittlung bildete zunächst das Formular 2 "Aufwandübersicht
(gegliedert nach Basis- und Zusatzprojekt)", eine Excel-Datei, die nach
Anleitung auszufüllen war. Gemäss Hinweis in den Ausschreibungsunterlagen waren
zusätzliche Kommentare oder Hinweise zur Plausibilisierung des abgeschätzten
Stundenaufwands "pro Projektierungsphase" erwünscht. Die
Beschwerdeführerin reichte dieses Formular 2 ergänzt mit Kommentaren und
verschiedenen Planausschnitten ein. Nachdem die Vergabebehörde am 22. und
23. Januar 2024 die Angebotspräsentationen durchgeführt hatte, ersuchte
sie mitE-Mail vom 23. Januar 2024 alle Anbieterinnen darum (belegt ist mit
… der Versand an die Beschwerdeführerin), ihre Aufwandschätzungen und "die
davon abgeleitete Honorarofferte" nochmals zu überprüfen und bis am 26. Januar
2024 erneut einzureichen. Bei der Einreichung waren wiederum – wie bei der
ersten Eingabe vom 12. Januar 2024 – zwei getrennte Couverts zu verwenden:
eines für die Aufwandschätzung und eines für das Honorarangebot. Die
Anbieterinnen wurden darauf hingewiesen, dass die Honoraransätze und die
Konditionen gegenüber der bereits eingereichten Honorarofferte nicht verändert
werden dürften, damit es nicht zu einem Abgebot komme.
Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Mitbeteiligte reichten
in der Folge veränderte Aufwandschätzungen ein: Die Mitbeteiligte schätzte den
Zeitaufwand für Basis- und
Zusatzprojekt nunmehr um 5
'
333 Stunden tiefer ein. Die Beschwerdeführerin reduzierte die
Aufwandschätzung demgegenüber um 2
'
830 Stunden.
Zur Aufwandschätzung der Beschwerdeführerin
bzw. zu deren Plausibilität führte die Beschwerdegegnerin im
Kurzbericht
als Beilage zur Zuschlagsverfügung
aus, dass diese deutlich unter
dem Durchschnitt der bewerteten Angebote liege. In der Bewertungstabelle zum
Angebot der Beschwerdeführerin wurde dazu bemerkt:
"[…]
Im Vergleich zu den anderen Anbieter[n], liegt diese Aufwandschätzung zwischen
51% bis 71% tiefer. Die BK [= Baukommission] beurteilt diese Aufwandschätzung als
viel zu tief und bewertet sie mit einer Note von 2.0.
Momentane
Erfahrungen im Projekt Lehrschwimmbecken zeigen, das[s] zu geringe
Aufwandschätzungen seitens der Planer zu zeitintensiven Diskussionen führen und
Projekte blockieren und/oder verteuern können."
Nach Massgabe der vorstehend wiedergegebenen
Bewertungsskala zu diesem Unterkriterium ging die Vergabebehörde angesichts der
Note 2,0 von "unplausiblen Angaben" aus.
4.4
Nach Prüfung der Akten
sei zum Vorgehen der Beschwerdegegnerin,
von den Anbieterinnen nochmals überprüfte Aufwandschätzungen und gegebenenfalls
angepasste Honorarofferten zu verlangen, vorab Folgendes bemerkt: Das
Honorarangebot (in Franken) ist eine Funktion des Stundenansatzes (in Franken)
und der Anzahl angebotener Stunden. Das
Honorarangebot kann somit entweder durch eine niedrigere Stundenzahl oder durch
einen niedrigeren Stundenansatz gesenkt werden. Ob das von der Vergabebehörde
gewählte Vorgehen, das eine direkte Auswirkung auf den Angebotspreis haben kann
bzw. im vorliegenden Fall – wie vorstehend ausgeführt – auch hatte, nicht
einer verpönten Abgebotsrunde gleichkommt (vgl. Art. 11 Bst. d IVöB),
kann vorliegend offenbleiben, da es sich auf die umstrittene Bewertung der
Plausibilität der Aufwandermittlung nicht aus
wirkt
.
4.5
Sodann
ergibt sich aus den Akten
Folgendes: Die Vergabestelle hat das
Honorarangebot gemäss ZK 1.1 ausdrücklich als
Kostendach
definiert,
was sich auch eindeutig aus den Eingabeformularen für die Honorarofferte
ergibt. Diesbezüglich bringt die Mitbeteiligte im Formular 6 einen
Vorbehalt an; sie vermerkt (Hervorhebung hinzugefügt): "[Das]
Honorarangebot ist als
Richtpreis
zu verstehen. Ein Kostendach kann erst
beim Vorliegen des Projektpflichtenheftes definiert werden." Damit weicht
sie von den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen ab. Aus diesem Vorbehalt
ergibt sich eindeutig, dass die Mitbeteiligte ihr Honorarangebot nicht als
Kostendach verstanden wissen will, was den Ausschreibungsunterlagen
widerspricht. Sie hat den gleichen Vorbehalt auch bei der neuerlichen
Einreichung von Aufwandschätzung und angepassten Honorarofferten vom 25. Januar
2024 angebracht.
4.5.1
Gestützt auf Art. 44 Abs. 1 Bst. b IVöB
kann
eine
Anbieterin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn festgestellt wird,
dass ihr Angebot einen wesentlichen Formfehler aufweist oder dieses wesentlich
von den verbindlichen Anforderungen der Ausschreibung abweicht. Die
Übereinstimmung des Angebots mit der Ausschreibung ist eine wesentliche
Voraussetzung für den Zuschlag. Abweichungen von der Ausschreibung stellen
mithin einen Mangel dar, weshalb Angebote, die der Ausschreibung nicht
entsprechen, in der Regel auszuschliessen sind.
Bei der Beurteilung solcher Mängel ist nach ständiger
Rechtsprechung im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge
des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen
wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu
vermeiden (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 6.1; 24. Mai
2018, VB.2018.00184, E. 3.1; 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1,
mit weiteren Hinweisen). In der Tendenz betonen Lehre und Rechtsprechung die
Formenstrenge des Submissionsverfahrens (VGr, 12. Mai 2016, VB.2015.00013,
E. 3.3 mit Hinweisen).
Inwieweit an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist,
obwohl Art. 44 Abs. 1 IVöB nunmehr eine
Kann-
Vorschrift ist,
wurde bisher noch nicht entschieden. Nach dem bisherigen Wortlaut von § 4a
Abs. 1 des am 1. Oktober 2023 aufgehobenen Gesetzes vom 15. September
2003 über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001
hatte
die Vergabestelle
Anbieterinnen und Anbieter aus einem laufenden Vergabeverfahren
auszuschliessen
,
wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme am Verfahren nicht oder nicht
mehr erfüllten oder wenn sie den rechtskonformen Ablauf des Vergabeverfahrens
durch ihr Verhalten beeinträchtigten. Dies war insbesondere dann der Fall, wenn
die Anbieterin oder der Anbieter wesentliche Formerfordernisse durch Änderung
der Ausschreibungsunterlagen missachtete (lit. b). Die Materialien zur
IVöB (Vorlage 5772 vom 24. November 2021, ABl vom 17. Dezember
2021) enthalten zu Art. 44 Abs. 1 IVöB lediglich den Hinweis, dass
die Auftraggeber in der Frage des Ausschlusses bzw. des Widerrufs von
Zuschlägen ein
grosses Ermessen
hätten. Die Bestimmung enthalte eine
Liste von Tatbeständen, die einen Ausschluss oder einen Widerruf des Zuschlags
rechtfertigen
würden (
ABl vom 17. Dezember 2021,
S. 111).
Der Ausschluss ist somit für die aufgezählten Tatbestände nicht mehr als
zwingende Rechtsfolge ausgestaltet, sondern dem Ermessensentscheid der
Vergabestelle zugewiesen. Ein Eingreifen der Rechtsmittelinstanz kommt mithin
nur infrage, wenn ein Verzicht auf Ausschluss nicht mehr angemessen ist,
sondern als Rechtsverletzung zu beurteilen ist (Art. 56 Abs. 3
Bst. a und Abs. 4 IVöB).
4.5.2
Vorliegend hat die Vergabebehörde in den Bestimmungen zum
Planerwahlverfahren als Teil der Ausschreibungsunterlagen einen Ausschluss
wegen inhaltlicher Abweichung von der Ausschreibung nicht angedroht – dies im
Gegensatz zur Nichterfüllung von formellen Anforderungen. Ungeachtet der Frage,
ob aufgrund der vorstehend dargestellten Rechtsänderung eine Androhung des
Ausschlusses in den Ausschreibungsunterlagen erforderlich ist, kann es darauf
im vorliegenden Fall nicht ankommen: Mit ihrem Vorbehalt akzeptiert die
Mitbeteiligte die Kostendach-Regelung der Vergabebehörde nicht; sie versteht
ihr Angebot als Richtpreis. Damit ist ihr Angebot nicht mit den übrigen
Angeboten vergleichbar, welche nach Massgabe der Ausschreibung der
Kostendach-Regelung unterliegen. Die Vergleichbarkeit der Angebote ist jedoch
eine Grundvoraussetzung im öffentlichen Beschaffungswesen, weshalb im Sinn der
bisherigen Rechtsprechung bei diesbezüglichen Mängeln weiterhin ein strenger
Massstab anzulegen ist.
4.5.3
Hinzu kommt, dass die Beschwerdegegnerin den Zweck des ZK 1.2
"Plausibilität der Aufwandermittlung" bzw. die damit verbundene
Bewertung der Aufwandschätzung und deren Nachvollziehbarkeit als Korrektiv zum
Risiko
eines Kostendachs
ansieht. Das Risiko sieht sie darin, dass ein auf einer
zu tiefen Aufwandschätzung errechnetes Kostendach dazu führe, dass eine
Anbieterin betrieblich und finanziell schnell an ihre Grenze gelange, wenn sich
im Nachhinein der Aufwand als grösser herausstelle. In der Folge führe dies
nach Erfahrung der Beschwerdegegnerin zu Diskussionen und zu Streitigkeiten.
Die Vergabebehörde hat also einerseits die Vorzüge des Kostendachs als
Honorarobergrenze bewusst gewählt und andererseits mit der Ausgestaltung des
Zuschlagskriteriums 1.2 flankiert. Einer Abweichung von der
Kostendach-Regelung ist entsprechend hohes Gewicht beizumessen.
4.5.4
Da im kantonalen submissionsrechtlichen Beschwerdeverfahren grundsätzlich –
jedoch durch die Rüge- und Substanziierungspflicht der Parteien eingeschränkt
(VGr, 28. Februar 2019, VB.2018.00787, E. 3.2) – die
Untersuchungsmaxime und der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amts wegen gelten
(§ 3 Abs. 2 BeiG IVöB in Verbindung mit § 70 und § 7 Abs. 1
VRG; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kanton Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014
[Kommentar VRG], § 7 N. 3 f. und 164 f.), ist eine
Berücksichtigung dieses Ausschlussgrundes auch ohne entsprechende Rüge
zulässig. Mithin ist das Angebot der Mitbeteiligten auszuschliessen.
4.6
Mit Blick
auf die von der Beschwerdeführerin gerügte Anwendung des ZK 1.2 "Plausibilität
der Aufwandermittlung" ergibt sich ergänzend Folgendes:
4.6.1
Anhand der von den Parteien eingereichten Unterlagen lässt sich erkennen,
dass die im Formular 2 für die Überprüfung der Plausibilität der
Aufwandermittlung eingetragenen Stundenwerte je SIA-Phase und Honorarkategorie
direkt ins Formular 6 für das Honorarangebot – gegliedert nach
Basisprojekt, Zusatzprojekt sowie Basis- und Zusatzprojekt – einfliessen und
multipliziert mit den Stundenansätzen je Honorarkategorie in der Summe das
unter dem ZK 1.1 bewertete Honorarangebot ergeben. Somit bildet – neben
den zusätzlich möglichen Kommentaren bzw. Hinweisen zur Plausibilisierung – im
Wesentlichen bloss ein Parameter der Honorarkalkulation Grundlage für die
Überprüfung der Plausibilität.
Aus den Bewertungsunterlagen der Beschwerdegegnerin ergibt
sich zudem, dass für die Bewertung des Kriteriums in erster Linie auf die
abgegebene Stundenschätzung abgestellt wurde. So wurde bei der Mitbeteiligten
lediglich die Anzahl Stunden angeführt und vermerkt: "Die BK [=
Baukommission] beurteilt diese Aufwandschätzung als plausibel und bewertet sie
mit einer Note 4.0." Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass auch
die mit Planausschnitten ergänzten Erläuterungen der Beschwerdeführerin zu den
durchzuführenden Massnahmen berücksichtigt wurden, obwohl diese zur
Plausibilisierung der Aufwandschätzung als nicht ungeeignet erscheinen. Sie
bringen zum Ausdruck, welche Planungsarbeiten die Beschwerdeführerin ihrer Aufwandschätzung
zugrunde gelegt hat. Auch in ihrer Beschwerdeantwort begründet die
Beschwerdegegnerin die Bewertung praktisch ausschliesslich – mit Ausnahme eines
von der Beschwerdeführerin genannten tatsächlichen Beispiels für bereits
erbrachte Planerleistungen, welche sich aufwandmindernd auswirken würden – auf
der Grundlage von rein kalkulatorischen Gesichtspunkten.
4.6.2
Zwar hat es das Bundesgericht als zulässig angesehen, im Rahmen der
Zuschlagskriterien andere Aspekte einer Offerte unter dem Gesichtswinkel der
"Plausibilität" zu bewerten. Dies allerdings nur so lange, als damit
in objektivierbarer Weise die Leistungen bewertet werden, die vom Angebotspreis
abgedeckt sind (BGE 143 II 553 E. 7.2). Wird mit dem Unterkriterium
"Plausibilität" jedoch allein der Angebotspreis bewertet, ist dies
unzulässig (
BGE 143 II 553
E. 7.4).
Für eine zulässige Bewertung eines Angebots unter dem Gesichtspunkt der
"Plausibilität" setzt das Bundesgericht voraus, dass die
Qualitätsprognose nach objektivierbaren Kriterien erfolgt (
BGE
143 II 553
E. 7.5.2). Im vom Bundesgericht
beurteilten Fall hatte die Vergabebehörde für das Unterkriterium "Plausibilität"
weitere Subkriterien vorgesehen und geprüft, ob mit dem vorgesehenen
personellen Aufwand die verlangten Leistungen in Qualität und Umfang
vernünftigerweise erbracht werden können. Das ist vorliegend nicht der Fall:
Die Vergabebehörde hat lediglich die Stundenschätzung (als Teil der
Honorarberechnung) herangezogen und bewertet, wobei höhere Stundenschätzungen
besser bewertet wurden als tiefere Stundenschätzungen – wie diejenige der Beschwerdeführerin.
Zudem gilt auch unter Anwendung eines Kriteriums "Plausibilität",
dass der Preis als Zuschlagskriterium durch die verwendete Bewertungsmethode
nicht weiter abgeschwächt werden darf. Er muss auch bei komplexen Beschaffungen
im Umfang von mindestens 20 % Berücksichtigung finden (BGE 143 II 553 E. 6.4).
Im vorliegenden Fall führt jedoch die gleich starke Gewichtung der
Zuschlagskriterien ZK 1.1 und ZK 1.2 mit je 15 % und die
tatsächlich vorgenommene bessere Bewertung von höheren Stundenschätzungen und
damit – wie vorstehend gezeigt (E. 4.6.1) – gleichzeitig höheren
Honorarofferten dazu, dass der Punkteverlust unter ZK 1.1 "Honorarangebot"
beim ZK 1.2 "Plausibilität der Aufwandermittlung" praktisch
reziprok ausgeglichen werden kann. Damit wird das Preiskriterium in
unzulässiger Weise geschwächt.
4.6.3
Die Anwendung des Zuschlagskriteriums ZK 1.2 durch die
Beschwerdegegnerin liegt folglich nicht mehr im Bereich geschützter
Ermessensausübung, sondern ist als rechtsverletzend zu beurteilen. Die unter
diesem Zuschlagskriterium vergebenen Punkte sind deshalb nicht zu
berücksichtigen. Das führt dazu, dass sich der ursprüngliche Vorsprung der
Mitbeteiligten von 25 Punkten gegenüber der Beschwerdeführerin in einen
Rückstand von 5 Punkten wandelt. Das Angebot der Beschwerdeführerin ist neu
mit 5 Punkten Vorsprung bewertet und liegt auf dem ersten Rang.
4.7
Zusammenfassend
ergibt sich, dass die Mitbeteiligte auszuschliessen ist (vorstehende E. 4.5)
und dass die Handhabung des Zuschlagskriteriums 1.2 "Plausibilität
der Aufwandermittlung" durch die Beschwerdegegnerin rechtsverletzend war
(vorstehende E. 4.6).
5.
Im Ergebnis ist die angefochtene Verfügung der
Beschwerdegegnerin vom 7. Februar 2024 in Gutheissung der Beschwerde
aufzuheben und die Sache zum Neuentscheid an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen. Die Vergabe hat im Sinn der vorstehenden Erwägungen an die
Beschwerdeführerin zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den
Zuschlag nicht selbst; die Sache ist mit einer entsprechenden Anordnung an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c
= BEZ 2002 Nr. 33).
6.
Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
7.
Die Verteilung der
Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG nach dem Unterliegen. Aufgrund der Aufhebung des
angefochtenen Entscheids und der Rückweisung an die Beschwerdegegnerin gilt die
Beschwerdeführerin als obsiegend. Demzufolge sind die Kosten der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die Mitbeteiligte hat sich am Verfahren nicht
beteiligt und hat keine Kosten zu tragen.
Aus den gleichen Gründen
hat die Beschwerdegegnerin die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin zu
entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als angemessen erscheint
eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.- (inkl. Mehrwertsteuer).
8.
Der Auftragswert übersteigt
den massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen bzw. Dienstleistungen im
Einladungsverfahren (Art. 52 Abs. 1 Bst. a in Verbindung mit
Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das
öffentliche Beschaffungswesen [BöB]). Gegen dieses Urteil ist daher die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht
dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen (Art. 83 Bst. f. BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und die Zuschlagsverfügung der Beschwerdegegnerin
vom 7. Februar 2024 aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin
zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 8'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    355.--
Zustellkosten,
Fr. 8'355.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 3'500.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen
nach Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an die Parteien und die
Mitbeteiligte.