zh_verwaltungsgericht · VB.2018.00787 · 2019-02-28 · de

Submission | Submission. Abbruch des Verfahrens. Substanziierung. Transparenzgebot. Die Vergabebehörde hat den Abbruch des Verfahrens aus wichtigen Gründen nur summarisch begründet, was gemäss § 38 Abs. 2 SubmV zulässig ist. Sie hat die Begründung in der Beschwerdeantwort vor Verwaltungsgericht nachgeholt. Demnach hätte die Beschwerdeführerin in ihrer Replik eine eingehende Substanziierung ihrer Beschwerde ebenfalls nachholen müssen, was unterblieben ist (E. 4.2). Der Verfahrensabbruch erscheint im Übrigen nicht als rechtswidrig, da es mit Blick auf das verfahrensrechtliche Transparenzgebot ungenügend ist, wenn das Leistungsverzeichnis teilweise keine Vorausmasse für die anzubietenden Arbeiten genannt hat (E. 4.3). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 28.02.2019 VB.2018.00787
Zurich Verwaltungsgericht 28.02.2019 VB.2018.00787
Zurigo Verwaltungsgericht 28.02.2019 VB.2018.00787

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00787
Standard Suche
|
Erweiterte Suche
|
Hilfe
Druckansicht
Geschäftsnummer:
VB.2018.00787
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 28.02.2019
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Submission. Abbruch des Verfahrens. Substanziierung. Transparenzgebot.
Die Vergabebehörde hat den Abbruch des Verfahrens aus wichtigen Gründen nur summarisch begründet, was gemäss § 38 Abs. 2 SubmV zulässig ist. Sie hat die Begründung in der Beschwerdeantwort vor Verwaltungsgericht nachgeholt. Demnach hätte die Beschwerdeführerin in ihrer Replik eine eingehende Substanziierung ihrer Beschwerde ebenfalls nachholen müssen, was unterblieben ist (E. 4.2).
Der Verfahrensabbruch erscheint im Übrigen nicht als rechtswidrig, da es mit Blick auf das verfahrensrechtliche Transparenzgebot ungenügend ist, wenn das Leistungsverzeichnis teilweise keine Vorausmasse für die anzubietenden Arbeiten genannt hat (E. 4.3).
Abweisung.
Stichworte:
ABBRUCH DES VERGABEVERFAHRENS
BEGRÜNDUNG
SUBMISSIONSRECHT
SUBSTANZIIERUNG
TRANSPARENZGEBOT
Rechtsnormen:
Art. 13 lit. i IVöB
§ 37 Abs. 1 SubmV
§ 38 Abs. 2 SubmV
§ 7 Abs. 2 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2018.00787
Urteil
der 1. Kammer
vom
28. Februar 2019
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiberin Daniela Kühne.
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinde Maur,
vertreten durch RA B,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
A.
Im
Rahmen eines offenen Submissionsverfahrens betreffend Friedhofgärtnerarbeiten
erteilte die Gemeinde Maur am 31. Oktober 2018 den Zuschlag bei einem
Angebotspreis von Fr. 886'959.- an die C.
Dagegen gelangte die A AG am 8. November 2018
mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte, den erteilten
Zuschlag zu widerrufen und den Zuschlag neu an sie zu vergeben (VB.2018.00726).
B.
Am 29. November
2018 teilte die Gemeinde Maur den Beteiligten mit, dass der Zuschlag in der
Vergabe "Friedhofarbeiten" widerrufen und das Vergabeverfahren
abgebrochen worden sei; das Vergabeverfahren werde anfangs 2019 wiederholt.
II.
Gegen den Abbruch des Verfahrens gelangte die A AG
mit Beschwerde vom 7. Dezember 2018 an das Verwaltungsgericht und
beantragte eine korrigierte Bewertung der bisherigen Ausschreibung. Zudem
ersuchte sie um Zusprechung einer Parteientschädigung.
Mit Beschwerdeantwort vom 14. Januar 2019 ersuchte
die Gemeinde Maur um Beschwerdeabweisung, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Dazu äusserte sich die A AG
mit Eingabe vom 28. Januar 2019.
Das Beschwerdeverfahren betreffend den Zuschlag an die C
war bereits mit Verfügung vom 20. Dezember 2018 infolge des Widerrufs als
gegenstandslos abgeschrieben worden.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl
100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische
Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet nicht
mehr der Zuschlagsentscheid, sondern der Abbruch des Verfahrens zur
Neuausschreibung. Für die Beschwerdeführerin, die bei einer Fortsetzung des
Verfahrens ohne Neuausschreibung realistische Aussichten auf den Zuschlag
hätte, ist die Beschwerdelegitimation zu bejahen.
3.
3.1
Gemäss
Art. 13 lit. i IVöB dürfen die kantonalen Ausführungsbestimmungen den
definitiven Abbruch oder provisorischen Abbruch mit anschliessender
Wiederholung des Vergabeverfahrens nur aus wichtigen Gründen zulassen.
Dementsprechend sieht § 37 Abs. 1 der (kantonalen)
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) die Möglichkeit eines
definitiven und provisorischen Verfahrensabbruchs aus wichtigen Gründen vor und
nennt "namentlich", mithin beispielhaft (VGr, 31. Januar 2002,
VB.2000.00403, E. 2a = BEZ 2002 Nr. 10; 23. Januar 2003,
VB.2002.00258, E. 3a = RB 2003 Nr. 57 [Leitsatz] = BEZ 2003
Nr. 15), vier Fälle, bei welchen dieses Vorgehen gerechtfertigt ist. Ein
Verfahrensabbruch unter nachfolgender Neuausschreibung kann nach der
Gerichtspraxis auch erforderlich sein, wenn das Verfahren im Widerspruch zum
Transparenzgebot steht (vgl. etwa VGr, 20. Dezember 2017, VB.2017.00612, E. 4.4
und E. 5).
Bei der Beurteilung der Frage, ob ein hinreichender
sachlicher Grund vorliegt, welcher den Abbruch und die Wiederholung des
Vergabeverfahrens rechtfertigt, steht der ausschreibenden Stelle ein nach
pflichtgemässem Ermessen auszuübender Spielraum zu, den das Verwaltungsgericht
nur auf Rechtsverletzungen hin überprüfen kann (Art. 16 IVöB; § 50
VRG; Martin Beyeler, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren,
AJP 7/2005, S. 784 ff., insbesondere S. 789; vgl. auch
BGE 134 II 192 E. 2.3).
3.2
Weiter ist
zu beachten, dass das verwaltungsrechtliche Verfahren zwar von der
Untersuchungsmaxime beherrscht ist (§ 7 Abs. 1 VRG); diese wird
jedoch durch die Mitwirkungspflicht der am Verfahren Beteiligten (§ 7
Abs. 2 VRG) sowie durch das Rügeprinzip und das Begründungserfordernis
eingeschränkt. Aus dem Rügeprinzip folgt, dass sich die beschwerdeführende
Partei mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinanderzusetzen hat.
Das Verwaltungsgericht darf sich grundsätzlich auf die Prüfung der
vorgebrachten Rügen beschränken, soweit der angefochtene Entscheid nicht klare
Mängel aufweist (Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich etc. 2014 [Kommentar
VRG], Vorbemerkungen zu § 50 N. 9 f., §§ 19–28a N. 31
mit weiteren Hinweisen). Es ist nicht Sache des Gerichts, ohne entsprechende
Rügen nach Fehlern im angefochtenen Entscheid zu suchen, soweit darin keine
offenkundigen Mängel ersichtlich sind (VGr, 1. Dezember 2016,
VB.2016.00660, E. 3.1).
4.
4.1
Die Vorinstanz
hatte den Abbruch des Verfahrens aus wichtigen Gründen in ihrer Mitteilung vom
29. November 2019 nur sehr knapp begründet, nämlich mit dem Hinweis, dass
sie im Verfahrensablauf Unregelmässigkeiten festgestellt habe.
Dieses Vorgehen stützt sich auf § 38 Abs. 2
SubmV; danach sind Verfügungen im Vergaberecht nur summarisch zu begründen
(vgl. auch Art. 13 lit. h IVöB). Der allgemeine Anspruch auf
rechtliches Gehör verlangt demgegenüber, dass Entscheide der Verwaltungsbehörde
weitergehend begründet werden (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999; § 10 Abs. 1 VRG); die Begründung von
Verfügungen muss gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung so abgefasst sein,
dass sich die Betroffenen über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben
und in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weitergezogen werden
können. Dazu müssen die wesentlichen Überlegungen genannt werden, von denen
sich die Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 10
N. 25). Den Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehörige Begründung
einerseits und § 38 Abs. 2 SubmV anderseits löst die Gerichtspraxis
dadurch, dass die Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der
Beschwerdeantwort ergänzend und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen Gehörsanspruchs
zu begründen (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1; Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 1250). Damit einher geht
konsequenterweise auch die Befugnis der beschwerdeführenden Partei, zur
Beschwerdeantwort und damit zur ergänzenden Begründung der angefochtenen
Verfügung zu replizieren; zudem werden Submissionsverfahren regelmässig ohne
Kostenauflage zulasten der beschwerdeführenden Partei abgeschrieben, wenn die
Beschwerde nach Kenntnisnahme der ergänzenden Begründung der Vergabebehörde
zurückgezogen wird.
4.2
Mit der
Beschwerde gegen den Verfahrensabbruch wurde nur in pauschaler Weise geltend
gemacht, die Ausschreibung sei nicht grundlegend falsch. Wie gesehen durfte sich
die Beschwerdeführerin bei Beschwerdeerhebung angesichts der damals erst
vorliegenden summarischen Begründung des Abbruchentscheids ohne Rechtsnachteile
auf eine solche ebenso knappe und unsubstanziierte Beschwerde beschränken.
Indessen hat sie es in der Folge trotz entsprechender Gelegenheit unterlassen,
sich mit den ergänzenden Ausführungen der Beschwerdegegnerin, mit welcher diese
die Gründe für den Verfahrensabbruch ausführlich nachreichte, auch nur
ansatzweise zu befassen: Sie verwies lediglich auf den mit einem
Verfahrensabbruch regelmässig einhergehenden Umstand, dass die Anbieterinnen
gewisse Kenntnisse zu den Angebotspreisen hätten und schlug vor, eine erneute
Ausschreibung erst auf anfangs 2021 vorzunehmen; sie sei bereit, die Arbeiten
durch Verlängerung des bestehenden Vertrags zu übernehmen. Damit fehlt es an
jeglicher Auseinandersetzung mit der in der Beschwerdeantwort erfolgten
Begründung der angefochtenen Verfügung, weshalb es dem Rechtsmittel der
Beschwerdeführerin offenkundig an der notwendigen Substanziierung fehlt.
4.3
Im Übrigen
erscheint der Verfahrensabbruch nicht als rechtswidrig: Mit Blick auf das
verfahrensrechtliche Transparenzgebot erweist es sich als ungenügend, wenn das
Leistungsverzeichnis – wie die Beschwerdegegnerin nachvollziehbar darlegt –
teilweise keine Vorausmasse für die anzubietenden Arbeiten genannt hat. Wie die
Beschwerdegegnerin unangefochten ausführt, hat dies in den Angeboten zu enormen
Unterschieden bei den Angebotspreisen bezüglich einzelner Positionen geführt
(S. 6), was als deutliches Indiz für intransparente Vorgaben in der
Ausschreibung gewertet werden kann. Zwar lässt sich nicht sagen, beim gegebenen
Sachverhalt sei ein Verfahrensabbruch die zwingende Folge der fehlerhaften
Ausschreibung gewesen. Unter Beachtung des vorinstanzlichen Ermessens bei der
Anwendung von § 37 Abs. 1 SubmV (vgl. vorn E. 3.1) erscheint ein
Verfahrensabbruch jedoch als vertretbar. Dafür spricht schliesslich auch der
Umstand, dass seinerzeit nicht nur die Beschwerdeführerin, sondern zwei weitere
Anbieterinnen gegen die Vergabe opponiert und Beschwerde erhoben hatten.
4.4
Zusammengefasst
erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist sie dementsprechend
abzuweisen.
5.
Angesichts der Fehler im Vergabeverfahren rechtfertigt es
sich mit Blick auf das Verursacherprinzip, die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin
trotz ihres Obsiegens im Beschwerdeverfahren zur Hälfte aufzuerlegen. Die
andere Hälfte ist der unterliegenden Beschwerdeführerin zu überbinden
(§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2). Dementsprechend ist auf
die Zusprechung von Parteientschädigungen zu verzichten (§ 17 Abs. 2
VRG).
6.
Da der Wert des infrage stehenden Auftrags den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert erreicht (Art. 1
lit. b der Verordnung des WBF vom 22. November 2017 über die
Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre
2018 und 2019 [SR 172.056.12]), ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      80.--     Zustellkosten,
Fr. 3'080.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an: …