zh_verwaltungsgericht · VB.2000.00413 · 2001-03-14 · de
Ausweisung

41-jähriger jugoslawischer Staatsangehöriger mit Niederlassungsbewilligung. Seit 1983 als Saisonnier und seit 1988 mit der Familie in der Schweiz. Überwiegende private Interessen (gute Arbeitszeugnisse, geringes Rückfallrisiko, ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache, Unzumutbarkeit der Ausreise für die Kinder) trotz 5 1/2 Jahre Zuchthaus wegen Betäubungsmittel-delikten. Gutheissung.

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00413
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Geschäftsnummer:
VB.2000.00413
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 14.03.2001
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Ausweisung
41-jähriger jugoslawischer Staatsangehöriger mit Niederlassungsbewilligung. Seit 1983 als Saisonnier und seit 1988 mit der Familie in der Schweiz. Überwiegende private Interessen (gute Arbeitszeugnisse, geringes Rückfallrisiko, ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache, Unzumutbarkeit der Ausreise für die Kinder) trotz 5 1/2 Jahre Zuchthaus wegen Betäubungsmittel-delikten.Gutheissung.
Stichworte:
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
AUSWEISUNG
INTEGRATION
PARTEIENTSCHÄDIGUNG
RESOZIALISIERUNG
RÜCKFALLRISIKO
UNENTGELTLICHER RECHTSBEISTAND (URB)
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VERSCHULDEN
ZUMUTBARKEIT
Rechtsnormen:
Art. 10 lit. I a ANAG
Art. 11 lit. III ANAG
Art. 16 lit. III ANAV
Art. 8 EMRK
§ 50 lit. II c VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
I. A, jugoslawischer
Staatsangehöriger, geboren 3. Februar 1959, reiste 1983 erst­mals als
Saisonnier in die Schweiz ein. Am 25. August 1986 wurde die Saison­bewilligung
in eine Jahresaufenthaltsbewilligung umgewandelt. Am 5. April 1995 gewähr­te
ihm der Kanton Zürich schliesslich die Niederlassungsbewilligung. Seit 1982 ist
A verheiratet mit seiner Landsfrau C. Diese übersiedelte im Rahmen des
Familiennnachzugs zusammen mit der 1986 geborenen ältesten Tochter D Ende 1988
in die Schweiz. In den Jahren 1989, 1992 und 1993 wurden die weiteren Kinder E,
F und G geboren. Die Kinder besitzen die Niederlassungsbewilligung für den
Kanton Zürich, die Ehefrau die Jahresaufenthaltsbewil­ligung.
Die Bezirksanwaltschaft
Zürich bestrafte A am 29. Juni 1992 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen
das Bundesgesetz über das Kriegsmaterial mit einer Busse von Fr. 800.-,
worauf er mit Verfügung vom 19. August 1992 fremdenpolizeilich verwarnt
wurde. Am 26. April 1997 wurde A inhaftiert und mit Urteil des Bezirksgerichts
Zürich am 7. April 1998 wegen mehrfacher Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz und gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen
von Schusswaffen durch jugosla­wische Staatsangehörige sowie wegen
Geldwäscherei mit sechseinhalb Jahren Zuchthaus bestraft. Das Obergericht des
Kantons Zürich reduzierte die Strafdauer mit rechtskräftigem Urteil vom
5. Oktober 1998 auf fünfeinhalb Jahre. Am 25. April 2000 wurde A in
Halb­freiheit versetzt. Die bedingte Entlassung nach Verbüssung von zwei
Dritteln der Strafe stellte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zü­rich mit
Verfügung vom 5. Oktober 2000 auf den 25. Dezember 2000 in Aussicht.
II. Mit den im März 2000
eingeleiteten Abklärungen prüfte die Fremdenpolizei Ent­fer­nungs­massnahmen,
woraufhin der Regierungsrat des Kantons Zürich A am 8. November 2000 für
die Dauer von zehn Jahren aus der Schweiz auswies.
III. Hiergegen gelangte A
am 13. Dezember 2000 mit Beschwerde rechtzeitig an das Verwaltungsgericht
mit folgenden Anträgen:
1.
Der Entscheid des Regierungsrats
des Kantons Zürich vom 8. No­vem-
­ber 2000 sei aufzuheben.
2.
Auf eine Wegweisung sei zu
verzichten.
3.
Eventuell: Eine Ausweisung
sei anzudrohen.
4.
Es sei dem Beschwerdeführer
für dieses Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der unterzeichnende
Anwalt sei als un­entgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Die Direktion für
Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich schloss am 23. Januar 2001
namens des Regierungsrats auf Abweisung der Be­schwerde.
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Beschwerde an
das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremden­poli­zei zulässig, soweit
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht (§ 43
Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959/ 8. Ju­ni 1997 [VRG]). Dies ist der Fall bei einer
Ausweisung, die von einer kantona­len Be­hör­de aufgrund von
Art. 10 f. des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufent­halt
und Niederlassung der Ausländer (ANAG) angeordnet wird (Art. 100
Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom
16. Dezember 1943/24. März 1995).
b) Die gegen den
Beschwerdeführer ausgesprochene Ausweisung stützt sich auf seine
strafrechtliche Verurteilung und damit auf den Ausweisungsgrund von
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG. Nach dieser Bestimmung kann ein
Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen wer­den, wenn er wegen eines Verbrechens
oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Bei ei­ner solchermassen begründeten
Ausweisung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und damit
auch die Beschwerde an das Verwaltungsgericht gegen den ent­sprechenden
Regierungsratsbeschluss zulässig.
c) Zudem kann Art. 8
der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), der den Schutz des
Familienlebens garantiert, Grundlage für einen Anspruch auf eine Aufent­halts­be­willigung
bilden. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit
gefestigtem An­wesenheitsrecht  Schweizer Bürgerrecht oder
Niederlassungsbewilligung  in der Schweiz hat. Unter die familiären
Beziehungen, die einen Be­willigungsanspruch verschaffen können, fallen in
erster Linie jene zwischen Ehe­gatten so­wie zwischen Eltern und minderjährigen
Kindern, die im gemeinsamen Haushalt leben (vgl. BGE 118 Ib 145 E. 4, 120
Ib 257 E. 1c, 126 II 335 E. 2a). Vorliegend verfügen die drei
minderjährigen Kinder des Beschwerdeführers über die Niederlassungsbewilligung
im Kanton Zürich.
2. Ein Ausländer kann
gemäss der bereits wiedergegebenen Bestimmung von Art. 10 Abs. 1
lit. a ANAG aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Ver­brechens
oder Vergehens gerichtlich bestraft worden ist. Dieser Ausweisungsgrund ist im
vorliegenden Fall unstreitig verwirklicht.
Die Ausweisung soll
indessen nur verfügt wer­den, wenn sie nach den gesamten Umständen
verhältnismässig erscheint (Art. 11 Abs. 3 Satz 1 ANAG). Dabei
ist namentlich auf die Schwere des Verschuldens des Aus­län­ders, auf die Dauer
seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie auf die ihm und seiner Fa­milie drohenden
Nachteile abzustellen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung zum
Bun­desgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 1. März
1949, ANAV). Bei schwe­ren Straf­ta­ten und vor al­lem bei Rück­fall besteht
jedoch ein bedeutendes öffentliches In­ter­es­se an ei­ner Aus­wei­sung, wo­bei
die ge­sam­ten Umstände des Einzel­falls den Aus­schlag ge­ben (BGE 122 II 433
E. 2c
).
An eine Ausweisung
sind sodann um so stren­gere An­for­de­run­gen zu stel­len, je län­ger ein
Ausländer in der Schweiz an­we­send war (BGE 125 II 521 E. 2b; G. Mal­in­verni,
Kom­men­tar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft,
Basel/Zürich/Bern 1995, Art. 69
ter
Rz. 84). Eine solche
Interessenabwägung gebietet auch das in Art. 8 EMRK verbürgte Grundrecht
auf Schutz des Familienlebens. Ein Ein­griff in diese Rechtsgarantie ist nur
insoweit statt­haft, als er ge­setz­lich vor­ge­se­hen ist und eine Mass­nahme
dar­stellt, die in einer de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft für die na­tio­na­le
Si­cher­heit, die öf­fent­li­che Ru­he und Ord­nung, das wirt­schaft­liche Wohl
des Lan­des, die Ver­teidigung der Ord­nung und zur Ver­hinderung von straf­ba­ren
Hand­lun­gen, zum Schutz der Ge­sund­heit und Moral so­wie der Rechte und Frei­hei­ten
an­de­rer not­wen­dig ist (Art. 8 Abs. 2 EMRK).
3. a) Gemäss §§ 50
und 51 VRG kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde jede Rechts­verletzung
und jede für den Entscheid erhebliche unrichtige oder ungenügende Fest­stellung
des Sachverhalts angefochten werden. Laut § 50 Abs. 2 lit. c VRG
kommt dem Verwaltungsgericht keine freie Nachprüfung des Ermessens der
Verwaltungsbehörde zu, soweit kein Ermessensmissbrauch bzw. keine
Ermessensüberschreitung vorliegt.
b) Die Ausweisung soll
wie gesehen nur verfügt werden, wenn sie nach den ge­samten Umständen
angemessen erscheint. Das Bundesgericht hat ausgeführt, dass die ver­schiedenen
Gesichtspunkte, auf die bei der Prüfung der Angemessenheit der Aus­weisung
abzustellen ist, die richtige Anwendung von Bundesrecht betreffen und inso­fern
frei zu prüfen seien. Jedoch sei es dem Bundesgericht verwehrt, sein eigenes
Ermessen an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen
(vgl. BGE 114 Ib 1 E. 1b, 122 II 433 E. 2a, 125 II 521
E. 2a). Gemäss Art. 98a Abs. 3 OG haben die von den Kanto­nen zu
be­stel­lenden richterlichen Behörden eine Überprüfung mindestens im gleichen
Um­fang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu
gewährleisten. Somit ergibt sich, dass die Frage der Verhältnismässigkeit der
Auswei­sung im Sinn von Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16
Abs. 3 ANAV vom Verwaltungsgericht frei überprüft werden muss, es dem
kantonalen Gericht jedoch verwehrt ist, sein eigenes Ermessen, im Sinn einer
Über­prüfung der Zweckmässigkeit bzw. Opportunität, an die Stelle des­jenigen
der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (vgl. BGE 116 Ib 353 E. 2b,
122 II 433 E. 2a, 125 II 521 E. 2a).
4. a) Der Regierungsrat
hat das strafrechtliche Verschulden des Beschwerdeführers aus­führlich
gewürdigt und hierfür zutreffend auf die Erwägungen der Strafgerichte abge­stellt.
Das Bezirksgericht Zürich hatte in seinem Urteil vom 7. April 1998
erkannt, dass das Tatverschulden des Beschwerdeführers mit Bezug auf die
Betäubungsmitteldelikte sowohl in objektiver wie in subjektiver Hinsicht sehr
schwer wiege. Diese Beurtei­lung beruht auf der Tatsache, dass eine grosse
Drogenmenge im Spiel war, der Beschwer­deführer am Dro­genhandel mit einem
erheblichen Tatbeitrag (Überwachung) beteiligt war und er die Taten in erster
Linie zum eigenen finanziellen Vorteil begangen hatte. Diesen Erwägungen
schloss sich der obergerichtliche Appellationsentscheid im wesentlichen an; die
Strafre­duktion erfolgte namentlich mit Blick auf den guten Leumund des
Beschwerde­führers ei­nerseits und auf dessen sehr kooperatives Verhalten in
der Untersuchung ander­seits. Ferner verwies das Gericht auf den geringen
Verdienst des Beschwerdeführers aus dem Drogen­handel, welcher in keinem
Verhältnis zur Grösse des Geschäfts gestanden habe. Schliess­lich billigte das
Obergericht dem Beschwerdeführer zu, dass er das Unrecht seines Han­delns
einsah und seine Taten bereute.
Insgesamt liegt dennoch
ein offenkundig schweres Verschulden vor, welches eine Ausweisung auch bei
längerem Aufenthalt in der Schweiz grundsätzlich rechtfertigen kann. Immerhin
darf nicht unbeachtet bleiben, dass das erstinstanzlich urteilende
Bezirksgericht ausdrücklich davon absah, gegen den Beschwerdeführer eine
Landesverweisung auszufäl­len. Zur Begründung verwies das Gericht auf das
Vorleben des Beschwerdeführers und äusserte die Erwartung, dass der
Beschwerdeführer nach der Strafverbüssung wieder in der Schweiz arbeiten könne;
sein Lebensmittelpunkt befinde sich in der Schweiz und es sei davon auszugehen,
dass die Chancen der Resozialisierung hier besser seien als im Heimat­land. Im
Berufungsverfahren wurde der Verzicht auf die Landesverweisung nicht weiter
thematisiert. Trotz der mehrjährigen Freiheitsstrafe hat das Bezirksgericht
beim Beschwer­deführer somit offensichtlich keine schwere Gefahr für die
öffentliche Ord­nung ausmachen können. Die Resozialisierungschancen des
Beschwerdeführers haben sich inzwischen wei­ter verbessert: Die guten
Arbeitszeugnisse, die der Beschwerdeführer wäh­rend seinen be­ruflichen
Tätigkeiten im Strafvollzug erhielt, sind zweifellos eine tragfähige Basis für
eine berufliche Weiterentwicklung in der Freiheit. Vor diesem Hintergrund
vermag die im Jahre 1992 ausgefällte Busse und die damit einherge­hende
fremdenpolizeiliche Verwarnung im selben Jahr keine relevanten Bedenken hin­sichtlich
der
Re­so­zia­li­sierungschancen
des Be­schwerdeführers zu wecken. Das Rückfallri­siko, welchem bei der
vorliegend in Frage ste­henden schweren Tat erhebliche Bedeutung zukommt (vgl.
BGE 120
Ib 6 E. 4c)
, erscheint
somit eher gering. Insgesamt besteht somit zwar ein nicht unwesentliches
öffentliches In­teresse daran, A zur Abwendung einer Gefährdung we­sentlicher
Polizeigüter von der Schweiz fernzuhalten; angesichts der verhältnismässig
geringen Rückfallgefahr macht die vorgefallene Straftat entgegen der Auffassung
des Regierungsrats einschneidende frem­denpolizeiliche Massnahmen (gemeint wohl
eine Ausweisung) nicht grundsätzlich unum­gänglich.
b) Diesem Interesse des
Staates an einer Ausweisung sind die Interessen des Be­schwerdeführers bzw.
seiner Familie an einem Verbleib in der Schweiz gegenüberzustel­len.
aa) Der Beschwerdeführer
kam erstmals im Jahr 1983 als Saisonnier in die Schweiz und lebt nun hier
ununterbrochen seit rund 13 Jahren. Davon war er während der letzten knapp
vier Jahre im Gefängnis bzw. in Halbfreiheit. Bis zu seiner Verhaftung im Jahr
1997 hatte er in der Schweiz gearbeitet, damals seit neun Jahren bei der SBB
zunächst als Ran­gierarbeiter und seit 1991 als Gruppenführer; die Beurteilung
am Arbeitsplatz war sehr gut. Er beherrscht die deutsche Sprache. All dies
spricht zwar klar gegen die Ausweisung des Beschwerdeführers, würde für sich
allein aber nicht ausreichen, um die Massnahme als unzumutbar erscheinen zu
lassen. Denn mit Recht weist die Vorinstanz darauf hin, dass der
Beschwerdeführer noch regelmässig Kon­takt zu seinen Verwandten im Kosovo und
in Ma­zedonien pflegt. Da der Beschwerdeführer zudem seine ganze Jugend im
damaligen Jugos­lawien verbracht hatte, er dort auch den Militärdienst
absolvierte und ihm daher Sprache und Mentalität seiner Heimat bestens ver­traut
sind, wäre die Integration in seiner Heimat durchaus möglich.
bb) Massgeblich zu
beachten sind allerdings  wie dargelegt  auch die mit einer
allfälligen Ausweisung verbundenen Nachteile für die Familie des Betroffenen
(Art. 16 Abs. 3 ANAV). Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer
bis zu seiner Verhaftung ein intaktes Familienleben geführt hat. Ebenso führte
er gemäss eigenen, unwidersprochenen Angaben auch während dem Strafvollzug
regelmässigen Kontakt zu seiner Ehefrau und seinen vier minderjährigen Kindern:
Die Familie habe ihn im Gefängnis regelmässig be­sucht; in den Hafturlauben sei
er jeweils nach Hause gegangen. Dies wird durch seine Ehe­frau bestätigt. Das
Verhältnis zur Ehefrau mag zwar getrübt sein (vgl. Entscheid der Vorin­stanz
E. 4b), dennoch muss von einer gelebten Beziehung des Be­schwerdeführers
zu seiner Ehefrau und den Kindern ausgegangen werden. Es bestehen je­denfalls
keine Zweifel an den zitierten Angaben der Ehefrau, wonach sich die Familie wäh­rend
des Strafvollzugs regelmässig getroffen hat. Für die Verhältnismässigkeitsfrage
ist daher zu prüfen, ob den hier wohnenden Familienmitgliedern zugemutet werden
kann, der auszuweisenden Person in den Heimatstaat zu folgen. Einem Kind kann
zugemutet werden, dem ausgewiesenen Elternteil namentlich dann zu folgen, wenn
es noch in einem anpas­sungsfähigen Alter ist. Hat sich das Kind in der
Gesellschaft des Gaststaates aber integriert und seit mehreren Jah­ren dort
bereits die Schule besucht, kann von ihm hingegen nicht mehr in jedem Fall er­wartet
werden, dem ausgewiesenen Elternteil zu folgen; der Famili­ennachzug wäre dann
EMRK-widrig bzw. unverhältnismässig (Mark E. Villiger, Hand­buch der
Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. A., Zürich 1999, § 24
N. 580 f.; BGE 122 II 289 E. 3c).
cc) Für die Ehefrau, die
im Jahre 1988 in die Schweiz übersiedelte, ist eine Rück­kehr in ihre Heimat,
wo sie aufgewachsen ist, zumutbar. Anders ist die Sachlage bezüglich der
Kinder. Die älteste 1986 geborene Tochter wohnt seit ihrem zweiten Altersjahr
in der Schweiz, die übrigen drei Kinder seit Geburt  mithin lässt
sich ohne weiteres sagen, dass alle Kinder bisher in der Schweiz aufgewachsen
sind. Bezüglich der beiden jüngsten inzwi­schen 8 und 9-jährigen Kinder
kann wohl noch knapp von einem anpassungsfähigen Alter gesprochen werden. Der
12-jährige E und die 15-jährige D befinden sich dage­gen in einem Alter, in
welchem erfahrungsgemäss bereits ein Sozialnetz aufgebaut, die allgemeine und
die schulische Integration im Gastland weit fortgeschritten ist und die Ver­pflanzung
in die formelle Heimat eine grosse Härte bedeuten würde. Dies um so mehr, als
die Kinder ge­mäss unwidersprochener Aussage der Mutter nicht albanisch
sprechen.
c) Die Ausweisung hätte
somit jedenfalls für einen Teil der Familie des Beschwer­deführers eine grosse
Härte zur Folge. Entweder führt die Ausweisung zur Trennung der gelebten
Familienbeziehung oder zu einem Herausreissen der Kinder aus ihrer bisherigen,
mindestens teilweise langjährigen sozialen Umgebung. Demgegenüber ist ein
öffentliches Interesse für die Ausweisung des Beschwerdeführers angesichts
seiner Beteiligung am Betäubungsmittelhandel von anfangs 1997 zwar vorhanden,
angesichts des gesamten Um­feldes und dem eher geringen Rückfallrisikos des
Beschwerdeführers heute  wie gese­hen  eher gering zu
veranschlagen. Die Interessenabwägung muss daher unter Einbezug sämtlicher
Umstände, die von der Vorinstanz namentlich mit Bezug auf die der Familie
drohenden Nachteile weitgehend übergangenen worden sind, zum Vorrang der
familiären Interessen gegenüber dem öffentlichen Interesse an einer Ausweisung
führen. Mit der ge­genteiligen Auffassung hat die Vorinstanz den Grundsatz der
Verhältnismäs­sigkeit miss­achtet bzw. das ihr zukommende Ermessen
überschritten.
5. Die Beschwerde ist
demgemäss gutzuheissen und der Ausweisungsbeschluss des Regierungsrats
aufzuheben. Nachdem ein Ausweisungsgrund vorliegt, ist dem Beschwer­deführer
gemäss Art. 16 Abs. 3 ANAV allerdings die Ausweisung anzudrohen für
den Fall, dass er erneut strafrechtlich verurteilt wird oder dass sein
Verhalten in anderer Hinsicht zu schweren Klagen Anlass gibt.
6. ...
Demgemäss beschliesst das Verwaltungsgericht:
1.    Dem
Beschwerdeführer wird ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person von
Fürsprecher B bewilligt.
2.    ...
und entscheidet:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Der Beschluss des Regierungsrats vom 8. No­vem­ber
2000 wird aufgehoben.
2.
Dem Beschwerdeführer wird
die Ausweisung angedroht für den Fall, dass er erneut strafrechtlich verurteilt
wird oder dass sein Verhalten in anderer Hinsicht zu schweren Klagen Anlass
gibt.
3.
...