zh_verwaltungsgericht · VB.2003.00277 · 2003-12-16 · de

Aufenthaltsbewilligung | Verhältnismässigkeitsprüfung Gestützt auf die EGMR-Rechtsprechung im Fall Boultif sind bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren neben der Art und Weise des Delikts, dem Verschulden und der Dauer des Aufenthalts in der Schweiz auch die weiteren Kriterien wie die Staatsangehörigkeit der Familienangehörigen, die Familiensituation und das Alter der Kinder zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall ist die Familie seit der Strafentlassung des Beschwerdeführers nicht mehr auf Fürsorgeleistungen angewiesen, da er wieder einer Arbeit nachgeht. Im Fall einer Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung wäre die Familie in ihrer Existenz gefährdet und die Situation daher für die in der Schweiz zurückbleibende Ehefrau mit den Kindern unzumutbar. Gutheissung der Beschwerde.

Zürich Verwaltungsgericht 03..2.16.1 VB.2003.00277
Zurich Verwaltungsgericht 03..2.16.1 VB.2003.00277
Zurigo Verwaltungsgericht 03..2.16.1 VB.2003.00277

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00277
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Geschäftsnummer:
VB.2003.00277
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 16.12.2003
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung
Verhältnismässigkeitsprüfung
Gestützt auf die EGMR-Rechtsprechung im Fall Boultif sind bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren neben der Art und Weise des Delikts, dem Verschulden und der Dauer des Aufenthalts in der Schweiz auch die weiteren Kriterien wie die Staatsangehörigkeit der Familienangehörigen, die Familiensituation und das Alter der Kinder zu berücksichtigen.
Im vorliegenden Fall ist die Familie seit der Strafentlassung des Beschwerdeführers nicht mehr auf Fürsorgeleistungen angewiesen, da er wieder einer Arbeit nachgeht. Im Fall einer Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung wäre die Familie in ihrer Existenz gefährdet und die Situation daher für die in der Schweiz zurückbleibende Ehefrau mit den Kindern unzumutbar. Gutheissung der Beschwerde.
Stichworte:
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
BETÄUBUNGSMITTELDELIKT
BOULTIF
ERWERBSTÄTIGKEIT
EXISTENZSICHERUNG
FREIHEITSSTRAFE
FÜRSORGEABHÄNGIGKEIT
GRENZWERT
STRAFFÄLLIGKEIT
UNZUMUTBARKEIT
VERSCHULDEN
Rechtsnormen:
Art. 11 Abs. III ANAG
Art. 17 Abs. II ANAG
Art. 16 Abs. III ANAV
Art. 13 Abs. I BV
Art. 8 Abs. I EMRK
Art. 8 Abs. II EMRK
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
I. A, geboren
1976, Staatsangehöriger der Union Serbien und Montenegro (Kosovo), reiste
erstmals im Jahr 1993 in die Schweiz, wo er ein Asylgesuch stellte. Am
10. Juni 1994 zog er das Gesuch zurück und kehrte in seine Heimat zurück.
Am 21. September 1994 heiratete er dort eine 1975 geborene Landsfrau,
welche im Besitz der Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich war. Er
folgte seiner Ehefrau in die Schweiz und erhielt am 9. Juni 1995 die
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau und wenig später die
Arbeitsbewilligung. Aus der Ehe sind vier Kinder, geboren 1996, 1997, 1999 und
2002, hervorgegangen. Die Kinder wurden in die Niederlassungsbewilligung ihrer
Mutter einbezogen.
Am 19. Mai 1998
büsste das Statthalteramt Dietikon A wegen unerlaubten Überlassens eines
Fahrzeugs und Nichtmeldens von geänderten Daten für den Führerausweis mit
Fr. 550.-. Mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft X vom 25. Au­gust
1998 wurde er wegen Lenkens eines Personenwagens ohne Haftpflichtversicherung
und des Benützens eines solchen ohne Kontrollschilder und Fahrzeugausweis mit
drei Tagen Gefängnis bedingt und einer Busse von Fr. 300.- bestraft.
Daraufhin verwarnte ihn die Direktion für Soziales und Sicherheit
(Migrationsamt) am 3. November 1998.
Rund einen Monat
später wurde A verhaftet und in Untersuchungshaft gesetzt. Am 13. April 1999
nahm er den vorzeitigen Strafantritt auf. Als zweite Instanz nach dem Bezirksgericht
Y sprach das Obergericht des Kantons Q am 7. Mai 2001 A der Gehilfenschaft
zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz vom
3. Oktober 1951 für schuldig und bestrafte ihn mit zwei Jahren Zuchthaus
als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft X. Die Berufungsinstanz
verfügte zudem eine Landesverweisung für die Dauer von vier Jahren, deren
Vollzug sie unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren bedingt aufschob.
Am 24. Juli 2000 wurde der Verurteilte vorzeitig aus dem Strafvollzug
entlassen. Am 26. September 2000 nahm er eine Stelle als Pulverbeschichter
in einem Malerbetrieb an. Später war er als Hilfsbodenleger und Spritzlackierer
erwerbstätig.
Mit der
Begründung, er habe zu schweren Klagen Anlass gegeben und seine Anwesenheit sei
nicht mehr erwünscht, verfügte die Direktion für Soziales und Sicherheit am
26. Februar 2002, die noch bis zum 30. Mai 2002 gültige Aufenthaltsbewilligung
werde nicht verlängert und A habe den Kanton Zürich bis zu diesem Datum zu verlassen.
II. Einen Rekurs
gegen diese Anordnung wies der Regierungsrat am 4. Juni 2003 ab.
III. Mit Beschwerde
vom 21. August 2003 stellte A durch seinen Anwalt dem Verwaltungsgericht den
Antrag, die Anordnungen der Vorinstanzen seien aufzuheben und das Gericht möge
die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung anordnen. Sodann beantragte er eine
Parteientschädigung.
Während sich die
Direktion für Soziales und Sicherheit nicht vernehmen liess, beantragte die
Staatskanzlei namens des Regierungsrats am 1. September 2003, die Beschwerde
sei abzuweisen.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. a) Auf dem
Gebiet der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur zulässig,
wenn das entsprechende Rechtsmittel an das Bundesgericht möglich ist (§ 43
Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Dies ist der Fall bei Entscheiden über Aufenthalts-
und Niederlassungsbewilligungen, welche auf einem Rechtsanspruch nach Bundes-
oder Staatsvertragsrecht beruhen (Art. 100 Abs. 1 lit. b
Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943).
b) Nach
Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) hat der ausländische Ehegatte einer
Person mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen. Nach einem
ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren entsteht der
Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Ein Rechtsanspruch kann
sich auch gestützt auf die Garantie des Schutzes des Familienlebens gemäss
Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4.
November 1950 (EMRK) und, nicht weitergehend, Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999 (BV) ergeben, wenn die Ehe beziehungsweise die familiäre
Beziehung intakt ist und gelebt wird.
c) Die Ehefrau des
Beschwerdeführers und die vier Kinder sind im Besitz von Niederlassungsbewilligungen
und das Familienleben scheint intakt. Der Beschwerdeführer kann sich auf einen
Rechtsanspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung berufen, womit
das Gericht auf die Beschwerde einzutreten hat. Ob der Anspruch auf Grund der
konkreten Umstände verwirklicht werden kann, ist Gegenstand der nachfolgenden materiellen
Prüfung.
2. a) Nach
Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG erlischt der Anspruch auf
Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn der
Anspruchsberechtigte gegen die öffentliche Ordnung verstossen hat. Damit sind
die Voraussetzungen weniger streng als im Fall einer ausländischen Person, die
mit einem Schweizer Ehegatten verheiratet ist, wo es gemäss Art. 7
Abs. 1 letzter Satz ANAG eines Ausweisungsgrunds bedarf. Eine darauf
gestützte Ausweisung ist aber nur rechtmässig, wenn sie nach den gesamten
Umständen als angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Bei der
Angemessenheit kommt es vorrangig auf die Schwere des Verschuldens, die Dauer
der Anwesenheit sowie die der auszuweisenden Person und ihrer Familie drohenden
persönlichen und familiären Nachteile an (Art. 16 Abs. 3 der
Vollziehungsverordnung zum ANAG vom 1. März 1949 [ANAV]). Zwar müssen auch
in einem Anwendungsfall von Art. 17 Abs. 2 ANAG, wie er hier vorliegt,
wegen des Gebots der Verhältnismässigkeit einer Massnahme die genannten Kriterien
abgewogen werden; indessen können die privaten Interessen weniger stark
gewichtet werden, als wenn eine Ausweisung zu beurteilen ist (BGE 120 Ib
129 E. 4a).
Auch Art. 8
Abs. 1 und 2 EMRK verlangt eine Abwägung der konkreten sich ge­gen­überstehenden
privaten und öffentlichen Interessen. Letztere sind vor allem in der na­tionalen
Sicherheit, der öffentlichen Ruhe und Ordnung, in der Verteidigung der Ordnung
und der Verhinderung von strafbaren Handlungen sowie der Wahrung der Rechte und
Freiheiten anderer zu erblicken. Eine allfällige Unzumutbarkeit der Ausreise
ist mit abzuwägen, führt aber für sich allein nicht zur Unzulässigkeit der
Bewilligungsverweigerung (BGE 116 Ib 353 E. 3f; BGE 120 Ib 129
E. 4a+b).
b) Ergänzend ist
die jüngere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
(EGMR) zu beachten. Im Urteil des EGMR in Sachen Boultif (EGMR, 2. August
2001, Boultif, 54273/00, Rz. 48, hudoc.echr.coe.int) sind die abzuwägenden
Kriterien gegenüber dem Landesrecht und der bundesgerichtlichen Praxis
verdeutlicht worden. Entscheidend sind demzufolge neben der Art und Weise des
Delikts, dem Verschulden und der Dauer des Aufenthalts in der Schweiz die seit
der Straftat vergangene Zeit und das Verhalten der ausländischen Person während
derselben, die Staatsangehörigkeit der Familienangehörigen, die
Familiensituation, im Besonderen die Ehedauer, das Vorhandensein von Kindern
und deren Alter, der Umstand, ob der Ehepartner im Zeitpunkt der Heirat von den
Straftaten des anderen Kenntnis hatte und damit rechnen musste, das Eheleben
nicht im Aufenthaltsstaat weiterführen zu können, und die Schwierigkeiten, welche
dem Ehepartner bei einem Nachzug in die Heimat seines Gatten erwachsen würden.
Zusätzlich zum Verschulden ist das Verhalten nach der Straftat zu würdigen und
die Gefahr eines Rückfalls im Zeitpunkt der Beurteilung konkret zu berücksichtigen
(vgl. Philip Grant, AJP 2002, S. 220 ff.). Die Praxis des
Bundesgerichts, wonach die Grenze, von welcher an in der Regel keine
Bewilligungen mehr erteilt werden müssen, bei zwei Jahren Freiheitsstrafe
liegt, wenn eine mit einem schweizerischen Ehepartner verheiratete ausländische
Person um eine erstmalige oder nach kurzer Aufenthaltsdauer um eine Verlängerung
der Bewilligung ersucht, kann damit nicht unbesehen der vom EGMR geforderten
weiteren Kriterien angewendet werden. Im Fall Boultif führte dies dazu, dass
der mit einer Schweizerin in einer kinderlosen Ehe verheiratete algerische
Staatsangehörige trotz einer zweijährigen Freiheitsstrafe wegen eines
Raubüberfalles gestützt auf Art. 8 EMRK nicht aus der Schweiz weggewiesen
werden durfte, weil aufgrund seines Verhaltens seit der Straftat eine konkrete
Gefahr für die öffentliche Ordnung nicht erwiesen und der Umzug in ein
arabisches Land für seine Ehefrau unzumutbar war. Die fremdenpolizeiliche Massnahme
verhindere damit einerseits faktisch das Familienleben und sei anderseits für
die Garantie der öffentlichen Ruhe und Ordnung in einer demokratischen
Gesellschaft nicht zwingend notwendig, womit sie die Bedingungen des
Art. 8 Abs. 2 EMRK nicht erfülle und damit die Garantie gemäss
Art. 8 Abs. 1 EMRK verletze.
Das Bundesgericht
hat allerdings zu Recht darauf hingewiesen, dass bei einem allzu starken
Abstellen allein auf die seit der Tat verflossene – straflose und für
irgendeine berufliche Tätigkeit genutzte – Zeit (inklusive Strafvollzug) die
Bewilligungserneuerung umso wahrscheinlicher würde, je schwerer die Straftat
und je länger die ausgesprochene Strafe ausfällt, was nicht Sinn und Zweck der
gesetzlichen (und staatsvertraglichen) Regelung sein könne (vgl. BGr, 22.
Oktober 2001, 2A.296/2001, www.bger.ch).
3. a) Der
Regierungsrat hat erwogen, dass die angeführte Grenze von zwei Jahren
Freiheitsstrafe gemäss bundesgerichtlicher Praxis für ausländische Personen,
die mit schweizerischen Ehegatten verheiratet sind, gelte, und demzufolge beim
Beschwerdeführer, der mit einer niedergelassenen Ausländerin eine
Ehegemeinschaft führe, die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung bereits bei
weniger schwer wiegenden Vergehen gerechtfertigt sei. Gemäss Strafurteil habe
der Beschwerdeführer als Gehilfe Anstalten getroffen, um insgesamt 4000 Gramm
Heroin zu vermitteln. Er sei selbst nicht drogenabhängig gewesen, habe allein
aus Gewinnsucht gehandelt, wobei er durch seine prekäre finanzielle Lage und
Schulden von Fr. 8'000.- einer sehr hohen Verlockung ausgesetzt gewesen sei.
Gemäss der Verschuldenswürdigung des Gerichts sei ihm zugute gehalten worden,
dass er lediglich als Gehilfe gehandelt habe, dass er sich in der
Strafuntersuchung kooperativ verhalten und zur Identifizierung von Mittätern
beigetragen habe und dass seine Mitwirkung nur dank des Einsatzes eines
verdeckten Ermittlers (V-Mann) entdeckt worden sei. Seine Beteiligung an einem
umfangreichen Drogenhandel spreche für eine erhebliche kriminelle Energie,
unter dem Gesichtspunkt der Generalprävention bedürfe es einer harten Praxis
gegenüber ausländischen Straftätern. Der Beschwerdeführer habe dem Drogenmissbrauch
Vorschub geleistet und sein Gastrecht in schwerer Weise missbraucht. Angesichts
dieses Verschuldens spiele nach Ansicht des Regierungsrats keine Rolle, dass die
vorangegangenen Delikte objektiv betrachtet nicht schwer wögen. Während und
seit dem Strafvollzug habe er sich zwar wohl verhalten, was im Rahmen der
Interessenabwägung nicht stark ins Gewicht falle. Eine Wegweisung in seine
Heimat sei für ihn zumutbar. Erhebliche Konsequenzen hätte diese Massnahme
allerdings für die Ehefrau und die vier Kinder. Die Ehefrau stamme auch aus dem
Kosovo und kenne die dortigen Lebensumstände. Die wirtschaftlichen und sozialen
Lebensverhältnisse würden einen Aufenthalt der Familie mit Kindern nicht als
"gänzlich unzumutbar" erscheinen lassen. Sollte die Ehefrau dem Beschwerdeführer
nicht nachfolgen wollen, wäre die Trennung der Eltern dem Kindeswohl zwar
abträglich, aber hinzunehmen. Der Vater könnte den Kontakt zu seinen Kindern im
Rahmen von bewilligungsfreien Besuchsaufenthalten pflegen. Insgesamt sei die
Massnahme zumutbar und aufgrund des überwiegenden öffentlichen Interesses
unvermeidlich.
b) In der
Beschwerde wird einzig bemängelt, dass eine konkrete Gefährdung der öffentlichen
Interessen durch den Beschwerdeführer nicht nachgewiesen sei. Eine solche leite
der Regierungsrat einzig aufgrund der Verurteilung durch das Strafgericht ab.
c) Die
gerichtliche Überprüfung ist auf die Rechtskontrolle beschränkt, was unter
anderem die Kontrolle beinhaltet, ob sämtliche im Gesetz – beziehungsweise
Staatsvertrag – enthaltenen Rechtssätze korrekt auf den konkreten Sachverhalt
angewendet wurden (§ 50 Abs. 2 lit. a und b VRG) und, ob die
letztinstanzliche Anordnung sich im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens bewegt
(lit. c). Ist beides der Fall, ist es dem Gericht verwehrt, sein eigenes
Ermessen aus Gründen der Opportunität an die Stelle der letztinstanzlichen
Verwaltungsbehörde – hier des Regierungsrats – zu setzen.
Ob das Ermessen
der Vorinstanz im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens eingesetzt wurde, setzt
voraus, dass sämtliche Kriterien für eine Interessenabwägung, welche Gesetz und
Staatsverträge fordern, in Erwägung gezogen hat. Diese sind auf die konkreten
Verhältnisse anzuwenden. Allgemein-abstrakte Würdigungen und Prognosen müssen
sich auf konkrete Vorgaben stützen können, damit dem Erfordernis von Gesetz,
EMRK und der zu deren Auslegung ergangenen Rechtspraxis, wonach sämtliche
Umstände des Einzelfalls abzuwägen sind, Genüge getan ist.
d) Das Gericht
kommt zum Schluss, dass der Entscheid des Regierungsrats die in der
Rechtsprechung zur Garantie des Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK
geforderten Abwägungskriterien nur unvollständig berücksichtigt und die
Rechtsgüterabwägung teilweise auf allgemein-abstrakte Überlegungen abgestützt
hat.
aa) Die vom
Strafrichter vorgenommene Würdigung des Verschuldens kann vom
Verwaltungsgericht nicht hinterfragt werden. Bewegt sich die das Verschulden
zum Ausdruck bringende Strafe innerhalb einer von der Rechtsprechung als
Grenzbereich definierten Bandbreite wie hier, muss es dem Gericht indessen
zustehen, das strafrechtliche Verhalten an den (fremden) polizeilichen
Rechtsgütern, vorab des (zukünftigen) Schutzes der öffentlichen Ruhe und Ordnung
und der Vermeidung künftiger Straftaten, zu messen. Es ist, mit anderen Worten,
aus dem strafrechtlichen und dem übrigen Verhalten der betroffenen Person eine
Prognose über die zukünftige Gefährdung der genannten Polizeigüter vorzunehmen.
Das Verschulden des Beschwerdeführers wurde vom Obergericht als insgesamt
"nicht leicht" bezeichnet. Er sei Gehilfe in einem tiefen
Hierarchiegrad einer Händlerorganisation gewesen. Zwar habe er aus Gewinnsucht
heraus gehandelt, sei aber – als Fami­lienoberhaupt – arbeitslos und
verschuldet gewesen, was den Schritt in die Delinquenz erleichtert habe. Im
Strafprozess habe er sich kooperativ verhalten und zur Überführung von
Mittätern beigetragen. Aus den Akten ergibt sich sodann, dass er sich
freiwillig vorzeitig in den Strafvollzug begab, was einem Eingeständnis
zumindest eines Teils der Anklagevorwürfe gleichkommt. Wenn der Regierungsrat
ausführt, seine allein aus finanziellen Beweggründen erfolgte Teilnahme an
illegalen Drogengeschäften beweise, dass der Verurteilte die gesundheitliche
Gefährdung einer Vielzahl von Menschen rücksichtslos in Kauf genommen und damit
eine erhebliche kriminelle Energie bewiesen habe, handelt es sich um abstrakte
Aussagen, welche im Wesentlichen die gesetzgeberische Motivation für eine zu bestrafende
Handlung zum Ausdruck bringen. Dasselbe gilt für die Generalprävention, welche,
als gesetzgeberisches Motiv für harte Bestrafung ausserhalb des individuellen
Verschuldens, nicht als Beweis für eine konkrete zukünftige Gefährdung der
Polizeigüter der Ordnung und Sicherheit tauglich ist und zum individuellen
Verschulden keine Aussage macht. Ebenfalls ist der Vorwurf, der
Beschwerdeführer habe das Gastrecht in der Schweiz verletzt, eine
allgemein-abstrakte Begründung dafür, dass bei straffällig gewordenen ausländischen
Personen neben den Folgen des Strafrechts zusätzlich Massnahmen des Ausländerrechts
getroffen werden können.
Insgesamt bewegt
sich die Strafe des Beschwerdeführers in dem von der Rechtsprechung definierten
Grenzbereich. Nach der Rechtsprechung des EGMR im Fall Boultif ist allein damit
keine konkrete zukünftige Gefährdung von Rechtsgütern bewiesen. Der Umstand,
dass der Beschwerdeführer lediglich eine gefestigte Aufenthaltsbewilligung und
nicht die Niederlassungsbewilligung besitzt, ist für die Rechtsprechung des
EGMR nicht von Bedeutung, da diese Unterscheidung eine Eigenart des
schweizerischen Ausländerrechts ist.
Zwar ist der
Beschwerdeführer erst seit dem 24. Juli 2000 aus dem Strafvollzug entlassen und
kann nicht eine mehrjährige Bewährung in vollständiger Freiheit nachweisen.
Indessen ist ein allzu gewichtiges Abstellen auf die während und nach dem
Strafvollzug verflossene Zeit abzulehnen. Zum einen kann auf die erwähnten
Argumente des Bundesgerichts (vgl. Erwägung 2b) verwiesen werden. Sodann hängt
die fragliche Zeitspanne nicht nur von der Schwere der Strafe, sondern vom
anschliessenden fremdenpolizeilichen Verfahren ab, unter anderem davon, in
welchem Zeitpunkt eine erstmalige Verfügung ergeht und wie beförderlich das
Verfahren seinen Gang nimmt. Vorliegend kann einzig festgestellt werden, dass
der Beschwerdeführer das Verfahren betreffend seine Wegweisung nicht mit
Fristerstreckungsgesuchen oder Wiedererwägungen verzögert hat, dass er seit
seiner Strafentlassung erwerbstätig ist, dass seine Ehefrau ausgeführt hat, die
Familie sei seither nicht mehr auf die öffentliche Fürsorge angewiesen und dass
seitens der Arbeitgeber nichts gegen den Beschwerdeführer vorliegt. Er selbst
hat ausgeführt, nichts anderes als im Rahmen seiner Familie ein geordnetes
Leben führen und für deren Unterhalt aufkommen zu wollen.
In Anlehnung an
den Entscheid Boultif ist nach den konkreten Umständen festzustellen, dass
allein aufgrund des Verschuldens keine zwingende konkrete Gefährdung in der
Form einer Rückfallgefahr ersichtlich ist, dass indessen aus polizeilicher
Sicht ein Unsicherheitsfaktor besteht, indem eine Rückfallgefahr nicht ausgeschlossen
werden kann. Im Wortlaut des EGMR ist damit nicht eine dringende Massnahme notwendig
im Sinne von "justified by a pressing social need" (vgl. EGMR,
2. August 2001, Boultif, 54273/00, Rz. 46). Aufgrund dieser Sachlage
ist eine Abwägung der übrigen Umstände unausweichlich.
bb) Der
Regierungsrat stellte richtig fest, dass angesichts einer ununterbrochenen
Aufenthaltsdauer von acht Jahren von einer gewissen Verwurzelung des
Beschwerdeführers in der Schweiz auszugehen sei. Nach seinen eigenen und den
Aussagen seiner Ehefrau unterhält der Beschwerdeführer privat keine Kontakte zu
Schweizern, wohl aber an seinem Arbeitsplatz. Aufgrund der Akten trifft auch
zu, dass in seiner Heimat sein Vater und mehrere Geschwister leben und ihm eine
Rückkehr allein zuzumuten wäre.
cc) Den Umstand,
dass seine Ehefrau und die vier Kinder dem Beschwerdeführer in den Kosovo
nachfolgen müssten, bezeichnet der Regierungsrat als "mit erheblichen
Schwierigkeiten verbunden", aber "nicht gänzlich unzumutbar".
Die Ehefrau sei dort aufgewachsen, habe ihre Schulzeit dort verbracht und halte
sich seit 1991 in der Schweiz auf. Die Kinder seien altersbedingt
anpassungsfähig. In wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht würden sich zwar
Nachteile ergeben; dieses habe der Beschwerdeführer durch sein Verhalten
allerdings in Kauf genommen. Sollte die Ehefrau in der Schweiz verbleiben und
würde die Familie getrennt, könnte "für die weitere Entwicklung der Kinder
in der Schweiz auch ohne deren Vater genügend gesorgt werden". Im Übrigen
brauche die Variante, wonach die ganze Familie ausreisen müsste, nicht abschliessend
beurteilt werden, weil das gewichtige öffentliche Fernhalteinteresse den
erheblichen privaten Interessen an einem Verbleib in der Schweiz vorgehe.
Damit bleibt bei
genauem Hinsehen unbeantwortet, wie der Regierungsrat die Zukunft der Familie
mit vier Kleinkindern im Kosovo sieht, aber auch, wie sich die Verhältnisse der
allein erziehenden Mutter mit vier kleinen Kindern in der Schweiz darstellen
würden. In beiden Fällen lässt die Vorinstanz eine klare Stellungnahme darüber
vermissen, ob die eine oder andere Situation mehr oder weniger zumutbar oder
unzumutbar erscheint. Die sinngemässe Begründung, es brauche letztlich nicht
abgeklärt zu werden, weil das
über­wiegende öffentliche Interesse ohnehin für die Wegweisung des
Beschwerdeführers spreche und er für die damit verbundenen Nachteile selber die
Schuld trage, verletzt aber die Rechtslage sowohl gemäss Art. 17
Abs. 2 und Art. 11 Abs. 3 ANAG in Verbindung mit Art. 16
Abs. 3 ANAV, welche analog auch für Wegweisungen gilt, wie auch gemäss
Art. 8 Abs. 2 EMRK. Die genannten Normen verlangen eben, wie ausgeführt,
ausdrücklich oder sinngemäss die Gewichtung der Folgen für die Angehörigen der
wegzuweisenden Person als Teil der Interessenabwägung. Wie fest steht, bewegt
sich das Verschulden des Beschwerdeführers in einem Grenzbereich, womit die
Abwägung weiterer Kriterien sich nicht erübrigt. Indem der Regierungsrat dies
unterlässt, ist eine Rechtsverletzung im Sinne von § 50 Abs. 2
lit. a und b VRG – Nichtanwendung von sich aus dem Gesetz ergebenden
Rechtssätzen, eventuell unrichtige, weil mangelhafte rechtliche Beurteilung
einer Tatsache – erstellt, welche das Gericht zu korrigieren hat.
Die Ehefrau des
Beschwerdeführers besuchte im Kosovo die Primarschule und im Kanton Zürich die
Oberstufe. In der Befragung durch die Kantonspolizei führte sie aus, sie glaube
nicht, dass sie mit den Kindern dem Beschwerdeführer in die Heimat nachfolgen
würde. Die Kinder seien in der Schweiz geboren; zwei Kinder stünden vor der
Einschulung, beziehungsweise besuchten den Kindergarten. Berufliche Möglichkeiten
im Kosovo sehe sie keine. Mit einer finanziellen Unterstützung könne weder von
ihrer noch von der Familie ihres Ehemanns gerechnet werden. Die Beziehung ihres
Gatten zu den Kindern sei gut; er verbringe seine Freizeit mit ihnen. In seiner
Heimat sieht er keine Möglichkeit für ein wirtschaftliches Auskommen. Eine
Unterstützung durch seine in bescheidenen Verhältnissen lebenden Angehörigen
sei ausgeschlossen; sein einziger Besitz sei ein Haus, welches im Krieg
zerstört worden sei. Er versuche, seine Heimat zu vergessen und wünsche, in der
Schweiz ein geordnetes Familienleben zu führen.
Es muss davon
ausgegangen werden, dass eine gemeinsame Übersiedlung der Familie diese in eine
wirtschaftliche Notlage versetzen würde. Angesichts der Anzahl Kinder und deren
Alter ist diese Perspektive kaum zumutbar. Umgekehrt ist unschwer vorauszusehen,
dass bei einem Verbleib der Mutter mit den Kindern in der Schweiz diese wieder
in die Fürsorgeabhängigkeit zurückfallen würden. Der im Kosovo lebende
Beschwerdeführer dürfte nicht in der Lage sein, den Unterhalt seiner Familie in
der Schweiz zu bestreiten. Der Ehefrau selbst kann nicht zugemutet werden,
neben der Betreuung und Erziehung von vier Kleinkindern eine Erwerbstätigkeit
zu suchen. Ein Eheleben wäre praktisch verunmöglicht, die heute intakte Familie
würde auseinander gerissen und die kleinen Kinder müssten ohne ihren Vater
aufwachsen. Der Schutz der Garantie des Familienlebens liesse eine solche
Lösung nur bei überwiegenden öffentlichen Interessen zu. Zwar sind die beiden
jüngsten Kinder geboren worden, nachdem der Beschwerdeführer straffällig
geworden war. Anderseits fand die Heirat mehrere Jahre vor den Straftaten
statt, ebenso die Geburt der beiden älteren Kinder. Die Eheleute mussten in
jenem Zeitpunkt nicht damit rechnen, ihr künftiges Familienleben nicht in der
Schweiz verbringen zu können.
Anders als im Fall
Boultif, wo eine Strafe in vergleichbarem Umfang wie hier am Ausgangspunkt der
Abwägung stand und wo die Ehefrau Schweizerin war, ist die Unzumutbarkeit der
angefochtenen Massnahme nicht in den kulturellen Differenzen für die Ehefrau im
Fall des Nachzugs zu sehen, sondern in der existenziellen Gefährdung des Familienlebens.
Für die beiden Eheleute allein wäre, in Abweichung vom Sachverhalt des Entscheids
des EGMR, eine Rückkehr in die gemeinsame Heimat zumutbar. Im Gegensatz zu
jenem Fall eines kinderlosen Paars ist hier das Schicksal einer Familie mit
vier Kleinkindern zu berücksichtigen.
Das Gericht kommt
aufgrund dieser Abwägung zum Schluss, dass die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung
eine unverhältnismässige Massnahme darstellt, weil die einschneidenden Folgen
nicht durch ein schwerer wiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sind.
Damit ist Art. 8 EMRK verletzt, was zur Aufhebung des Entscheids des Regierungsrats
führt.
e) Im Rahmen der
Erwägungen zur Verhältnismässigkeit sind auch die zukünftigen
Eingriffsmöglichkeiten der Behörden zu erwähnen. Mit der Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung trotz Vorliegens eines Ausweisungsgrunds kann die
Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Beschwerdeführer in nächster
Zukunft ausgeschlossen werden. Die zuständige Behörde hat damit die
Möglichkeit, periodisch zu überprüfen, ob die Voraussetzungen für die zu
verlängernde Bewilligung – insbesondere mit Bezug auf die Wahrnehmung der
Unterhalts- und Familienpflichten des Beschwerdeführers – gegeben sind.
4. Bei diesem
Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG) und hat diese
den Beschwerdeführer für dessen Umtriebe im Rekurs- und Beschwerdeverfahren angemessen
zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss des Regierungsrats wird aufgehoben
und die Beschwerdegegnerin wird angewiesen, dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung
zu verlängern.
2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt
auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden der
Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung für das Rekurs- und
Beschwerdeverfahren von insgesamt Fr. 3'000.-- (Mehrwertsteuer inbegriffen)
zu bezahlen.
5.    Gegen diesen Entscheid kann innert
30
Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde
beim Bundesgericht erhoben werden.
6.    …