zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00062 · 2011-11-16 · de

Aufenthaltsbewilligung | Freizügigkeitsrechtliche Voraussetzungen für einen Bewilligungswiderruf aufgrund von Straffälligkeit. [Die Aufenthaltsbewilligung des aus Guinea stammenden Beschwerdeführers wurde aufgrund von dessen früherer Sozialhilfeabhängigkeit und Drogendelinquenz widerrufen. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren gegen diesen Entscheid heiratete er eine griechisch-schweizerische Doppelbürgerin und erhielt das gemeinsame Sorgerecht über seine Tochter aus erster Ehe.] Streitgegenstand: Die Noven bezüglich der erneuten Heirat und der Neuregelung des Sorgerechts sind vom Streitgegenstand erfasst, zumal die Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner jetzigen Ehefrau und seiner Tochter bereits im migrationsamtlichen Verfahren thematisiert wurde (E. 1.2). Als Angehöriger einer EU-Bürgerin kann sich der Beschwerdeführer auf die freizügigkeitsrechtlichen Regelungen des FZA berufen, womit sich eine Bewilligungsverweigerung aufgrund der Verurteilung zu einer überjährigen Freiheitsstrafe aus rein generalpräventiven Gründen nicht rechtfertigt. Da der Beschwerdeführer zwar qualifizierte Drogendelikte begangen hat, jedoch nicht mehr im Drogenmilieu verkehrt und nicht vorbestraft ist sowie in stabilen Verhältnissen lebt, vermag das öffentliche Fernhalteinteresse unter freizügigkeitsrechtlichen Gesichtspunkten eine Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung nicht zu rechtfertigen (E. 2.1. f.). Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine Ehe zu einer EU-Bürgerin erst nach seiner Verurteilung und während bereits hängigem Bewilligungsverfahren eingegangen ist, vermag die freizügigkeitsrechtlich für eine Bewilligungsverweigerung erforderliche fehlende Rückfallgefahr oder sonstige Gefährdung der öffentlichen Ordnung nicht zu kompensieren. Die freizügigkeitsrechtlichen Regelungen des FZA gehen sodann auch den verfassungsmässigen Regelungen der Ausschaffungsinitiative vor (E. 2.2.6 f.). Die Jahre zurückliegende frühere Sozialhilfeabhängigkeit vermag sodann mangelsfortbestehenden Fürsorgerisikos eine Bewilligungsverweigerung nicht zu rechtfertigen (E. 2.2.2).Es kann offenbleiben, ob eine Bewilligungsverweigerung auch aufgrund der offenbar intensivierten Beziehung zur Tochter unverhältnismässig wäre (E. 2.2.8). Verwarnung des Beschwerdeführers (E. 2.2.10).Die vorinstanzlichen Kosten sind dem Beschwerdeführer nach dem Verursacherprinzip aufzuerlegen. Die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens sind im hälftig aufzuerlegen, da er aufgrund der erwirkten Verwarnung nur als teilweise obsiegend zu betrachten ist und die entscheidwesentliche Hochzeit mit einer EU-Bürgerin erst nach Einleitung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens stattfand (E. 3).Teilweise Gutheissung der Beschwerde.

Zürich Verwaltungsgericht 16..2.11.0 VB.2016.00062
Zurich Verwaltungsgericht 16..2.11.0 VB.2016.00062
Zurigo Verwaltungsgericht 16..2.11.0 VB.2016.00062

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00062
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Geschäftsnummer:
VB.2016.00062
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 11.05.2016
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung
Freizügigkeitsrechtliche Voraussetzungen für einen Bewilligungswiderruf aufgrund von Straffälligkeit.
[Die Aufenthaltsbewilligung des aus Guinea stammenden Beschwerdeführers wurde aufgrund von dessen früherer Sozialhilfeabhängigkeit und Drogendelinquenz widerrufen. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren gegen diesen Entscheid heiratete er eine griechisch-schweizerische Doppelbürgerin und erhielt das gemeinsame Sorgerecht über seine Tochter aus erster Ehe.]
Streitgegenstand: Die Noven bezüglich der erneuten Heirat und der Neuregelung des Sorgerechts sind vom Streitgegenstand erfasst, zumal die Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner jetzigen Ehefrau und seiner Tochter bereits im migrationsamtlichen Verfahren thematisiert wurde (E. 1.2).
Als Angehöriger einer EU-Bürgerin kann sich der Beschwerdeführer auf die freizügigkeitsrechtlichen Regelungen des FZA berufen, womit sich eine Bewilligungsverweigerung aufgrund der Verurteilung zu einer überjährigen Freiheitsstrafe aus rein generalpräventiven Gründen nicht rechtfertigt. Da der Beschwerdeführer zwar qualifizierte Drogendelikte begangen hat, jedoch nicht mehr im Drogenmilieu verkehrt und nicht vorbestraft ist sowie in stabilen Verhältnissen lebt, vermag das öffentliche Fernhalteinteresse unter freizügigkeitsrechtlichen Gesichtspunkten eine Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung nicht zu rechtfertigen (E. 2.1. f.).
Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine Ehe zu einer EU-Bürgerin erst nach seiner Verurteilung und während bereits hängigem Bewilligungsverfahren eingegangen ist, vermag die freizügigkeitsrechtlich für eine Bewilligungsverweigerung erforderliche fehlende Rückfallgefahr oder sonstige Gefährdung der öffentlichen Ordnung nicht zu kompensieren. Die freizügigkeitsrechtlichen Regelungen des FZA gehen sodann auch den verfassungsmässigen Regelungen der Ausschaffungsinitiative vor (E. 2.2.6 f.).
Die Jahre zurückliegende frühere Sozialhilfeabhängigkeit vermag sodann mangelsfortbestehenden Fürsorgerisikos eine Bewilligungsverweigerung nicht zu rechtfertigen (E. 2.2.2).
Es kann offenbleiben, ob eine Bewilligungsverweigerung auch aufgrund der offenbar intensivierten Beziehung zur Tochter unverhältnismässig wäre (E. 2.2.8).
Verwarnung des Beschwerdeführers (E. 2.2.10).
Die vorinstanzlichen Kosten sind dem Beschwerdeführer nach dem Verursacherprinzip aufzuerlegen. Die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens sind im hälftig aufzuerlegen, da er aufgrund der erwirkten Verwarnung nur als teilweise obsiegend zu betrachten ist und die entscheidwesentliche Hochzeit mit einer EU-Bürgerin erst nach Einleitung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens stattfand (E. 3).
Teilweise Gutheissung der Beschwerde.
Stichworte:
AUSSCHAFFUNGSINITIATIVE
BETÄUBUNGSMITTEL
BETÄUBUNGSMITTELDELIKT
DOPPELBÜRGER/-IN
DROGEN
DROGENDELIKT
DROGENHANDEL
EU
EU-BÜRGER/-IN
FREIZÜGIGKEITSABKOMMEN (FZA)
FÜRSORGEABHÄNGIGKEIT
GEMEINSAME ELTERLICHE SORGE
INLÄNDERDISKRIMINIERUNG
LÄNGERFRISTIGE FREIHEITSSTRAFE
NOVEN
NOVENRECHT
ÖFFENTLICHE ORDNUNG UND SICHERHEIT
RÜCKFALLGEFAHR
RÜCKFALLRISIKO
SOZIALHILFEABHÄNGIGKEIT
STREITGEGENSTAND
Rechtsnormen:
Art. 2 Abs. I AuG
Art. 2 Abs. II AuG
Art. 33 Abs. III AuG
Art. 62 lit. b AuG
Art. 62 lit. e AuG
Art. 96 Abs. II AuG
§ 19 Abs. I BetmG
§ 19 Abs. II lit. a BetmG
Art. 121 Abs. III BV
Art. 8 Abs. I EMRK
Art. 2 FZA
Art. 7 lit. d FZA
Art. 16 Abs. II FZA
Art. 3 Abs. I Anhang I FZA
Art. 3 Abs. II lit. a Anhang I FZA
Art. 5 Anhang I FZA
Art. 4 Abs. I VEP
§ 20a Abs. II VRG
§ 52 Abs. I VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
2.
Abteilung
VB.2016.00062
Urteil
der 2. Kammer
vom
11. Mai 2016
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin
Elisabeth Trachsel,
Gerichtsschreiber
Felix Blocher.
In Sachen
A,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Aufenthaltsbewilligung,
hat sich ergeben:
I.
Der 1982 geborene Guineer A reiste am 11. April 2000
illegal in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch. Nach der
rechtskräftigen Abweisung seines Asylgesuchs hielt er sich ab Juli 2001 illegal
in der Schweiz auf.
Am 20. Februar 2004 heiratete er in Zürich die 1986
geborene Schweizerin C, worauf ihm am 22. März 2004 eine
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau erteilt und mehrfach
verlängert wurde. Aus der Ehe ging die 2005 geborene Tochter D hervor, welche
die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt.
Zwischen 2004 und 2007 bezog A insgesamt
Fr. 52'712.20 Sozialhilfe.
Nachdem sich A von seiner Schweizer
Ehefrau
getrennt hatte
, wurde die gemeinsame Tochter
mit eh
e
schutzrichterlichem Entscheid des
Bezirksgerichts Zürich
vom 17. März 2008
zunächst
unter die Obhut der Kindsmutter gestellt,
die
mit
Scheidungs
­
urteil vom 10. November 2009 auch die
alleinige elterliche Sorge über das Kind erhielt.
Die Aufenthaltsbewilligung des
Beschwerdeführers wurde in der Folge weiter verlängert, Gesuche um Erteilung
einer Niederlassungsbewilligung wurden jedoch zunächst wegen Nichterfüllung der
zeitlichen Voraussetzungen, später wegen einem hängigen Strafver
­
fahren
abgewiesen
.
Mit rechtskräftige
m
Urteil vom 24. März 2014 sprach das Bezirksgericht Zürich A
der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungs
­
mittelgesetz vom 3. Oktober 1951
(BetmG)
und des Betäubungsmittelkonsums
schuldig
und bestrafte ihn
mit
einer teilbedingten
Freiheitsstrafe von 20
Monaten
und einer
Busse von Fr. 500.-
.
Aufgrund dieser Verurteilung und der
früheren Sozialhilfeabhängigkeit lehnte das Migrationsamt mit Verfügung vom 30. März
2015 eine weitere Verlängerung der Aufent
­
haltsbewilligung
ab und setzte A eine Ausreisefrist bis zum 1. Juni 2015 an.
II.
Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die
Sicherheitsdirektion am 21. Dezember 2015 ab, unter Ansetzung einer neuen
Ausreisefrist bis zum 31. März 2016.
III.
Mit Beschwerde vom 1. Februar 2016
liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der angefochtene
Rekursentscheid vom 21. Dezember 2015 voll
­
umfänglich
aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung zu
verlängern, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzu
­
weisen. Weiter wurde um die Möglichkeit zu
einer Stellungnahme im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels und die
Zusprechung einer Parteientschädigung ersucht.
Eine A mit Präsidialverfügung vom 3. Februar
2016 auferlegte Kaution wurde fristgerecht geleistet.
Mit Eingabe vom 1. April 2016 liess
der Beschwerdeführer seine Beschwerde ergänzen und reichte weitere Unterlagen
ein, aus denen hervorgeht, dass er am 16. März 2016 das gemeinsame
Sorgerecht über seine Tochter aus erster Ehe erhalten
und
am 18. März 2016 die griechisch-schweizerische Doppelbürgerin E
geehelicht
hat
.
Sowohl die
Sicherheitsdirektion
als
auch das Migrationsamt verzichteten auf eine
Stellungnahme
zur Beschwerde vom 1. Februar 2016 bzw. zur Beschwerdeergänzung vom 1. April
2016
.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht
können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- oder
-unterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des
Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessen­heit des angefochtenen
Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1
lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
1.2
1.2.1
Streitgegenstand ist die im Rechtsmittelbegehren enthaltene
Rechtsfolgebehauptung im Rahmen des Umfangs der angefochtenen Verfügung.
Prozessthema kann nur sein, was auch Gegenstand der vorinstanzlichen Verfügung
war beziehungsweise nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Auf
Begehren, über welche die Vorinstanz weder entschieden hat noch hätte
entscheiden sollen, ist nicht einzutreten (vgl. VGr, 12. September 2012,
VB.2012.00394, E. 1.2 mit Hinweisen).
Nach § 52 Abs. 1 in
Verbindung mit § 20a Abs. 2 VRG sind neue Tatsachenbehauptungen und
neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren grundsätzlich zulässig. Abzustellen
ist entsprechend auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des gegenwärtig
zu fällenden Entscheids (vgl. BGr, 20. April 2009, 2C_651/2008,
E. 4.2; BGE 135 II 369 E. 3.3; VGr, 6. Oktober
2010, VB.2010.00167, E. 5).
Hingegen liegt ein unzulässiges
neues Sachbegehren vor, wenn zwar dieselben Rechts­folgen wie mit dem verfahrensauslösenden
Gesuch bezweckt werden, dieses sich aber auf neue Tatsachen abstützt, welche
vom ursprünglich zu beurteilenden Sachverhalt wesentlich abweichen. Dies ist im
Bereich des Ausländerrechts der Fall, wenn sich der Anwesenheits­anspruch auf einen
neuen Sachverhalt bezieht, welcher von den Vorinstanzen noch gar nicht
beurteilt wurde (vgl. Marco Donatsch, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflege­gesetz
des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG]
,
§ 52 N. 17 und
§ 20a N. 10, 17 und 20; vgl. auch Martin Bertschi, Kommentar
VRG, Vorbem. zu §§ 19–28a N. 44 ff.
).
1.2.2
Der Beschwerdeführer macht mit Eingabe vom 1. April 2016 vor
Verwaltungsgericht geltend, am 18. März 2016 die griechisch-schweizerische
Doppelbürgerin E geheiratet und am 16. März 2016 das gemeinsame Sorgerecht
für seine Tochter aus erster Ehe erhalten zu haben. Da seine Beziehung zu E
bereits Gegenstand des migrations­amtlichen Verfahrens war, liegt diesbezüglich
keine unzulässige Ausdehnung des Streitgegenstands vor: Zwar hat sich
zwischenzeitlich die Ausgangslage verändert und kann sich der Beschwerdeführer
seit seiner Heirat mit einer EU-Bürgerin auch auf freizügigkeitsrechtliche
Rechtsgrundlagen berufen. Der Sachverhalt weicht jedoch noch nicht derart vom
Ausgangssachverhalt des migrationsamtlichen Verfahrens ab, als dass zunächst
das Migrationsamt über die im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Noven zu
befinden hätte. So machte der Beschwerdeführer bereits im migrationsamtlichen
Verfahren geltend, mit E verlobt zu sein, ohne dass einem Eheschluss zum
damaligen Zeitpunkt noch rechtliche Hindernisse entgegenstanden (anders
hingegen die Ausgangslage in VGr, 22. Februar 2012, VB.2011.00711,
E. 3.3 [nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht]). Das Migrationsamt konnte
somit damit rechnen, dass eine Heirat der beiden unmittelbar bevorstand, zumal
es deren Heiratsabsichten in seinem Entscheid vom 30. März 2015 auch nicht
grundsätzlich infrage stellte. Trotz der nunmehr neu zu prüfenden
freizügigkeitsrechtlichen Aspekten besteht damit ein hinreichend enger
Sachzusammenhang zum Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens. Die
Berücksichtigung des kürzlich erfolgten Eheschlusses erscheint zudem auch aus
prozessökonomischen Gründen bzw. zur Verfahrensbeschleunigung geboten (vgl.
VGr, 11. Juli 2012, VB.2012.00256, E. 1.3.1).
Auch
die
Beziehung
des Beschwerdeführers
zu seiner Tochter aus
erster Ehe war bereits Gegenstand des migrationsamtlichen Verfahrens,
wenngleich sich
die weitere Intensivierung der Beziehung und
die Neuregelung des Sorgerechts zu diesem Zeitpunkt noch nicht
abzeichnete.
Es rechtfertigt sich deshalb, auch die diesbezüglichen Noven
als vom Streitgegenstand erfasst zu betrachten, zumal die
konventionsrechtlichen Garantien von Art. 8 Abs. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK) diesbezüglich ohnehin gebieten, von den
aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen auszugehen (BGE 120 Ib
257 E. 1.f).
Dem Migrationsamt und der Sicherheitsdirektion wurde
sodann auch mit Präsidialverfügung vom 8. April 2016 Gelegenheit gegeben,
sich zu den neuen Vorbringen des Beschwerdeführers zu äussern, worauf jedoch
verzichtet wurde.
2.
2.1
2.1.1
Das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG) gilt gemäss Art. 2
Abs. 1 AuG für Ausländerinnen und Ausländer, soweit keine anderen
Bestimmungen des Bundesrechts oder von der Schweiz abgeschlossener völkerrechtlicher
Verträge zur Anwendung kommen. Gemäss Art. 2 Abs. 2 AuG gilt dieses
Gesetz für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft
und ihre Familienangehörigen nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni
1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(Freizügigkeitsabkommen, FZA) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AuG
günstigere Bestimmungen vorsieht.
2.1.2
Nach Art. 7 lit. d in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und
2 lit. a Anhang I FZA hat der Ehegatte einer EU-Bürgerin, welche in
der Schweiz über ein Aufenthaltsrecht verfügt, während der gesamten Ehedauer
einen grundsätzlichen (abgeleiteten) Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung.
Hierbei findet das FZA auch auf Drittstaatsangehörige An­wendung, deren
Ehepartner neben der schweizerischen Staatsangehörigkeit auch über die
Staatsangehörigkeit eines EU-27/EFTA-Staates verfügen (BGr, 9. Januar
2006, 2A.409/2005, E. 3; BGE 135 II 369 E. 2).
2.1.3
Der Beschwerdeführer ist seit dem 18. März 2016 mit einer
griechisch-schweize­rischen Doppelbürgerin verheiratet und kann sich deshalb
seither auch auf die erwähnten freizügigkeitsrechtlichen Bestimmungen des FZA
berufen.
2.2
2.2.1
Das FZA darf nur durch Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Ordnung,
Sicherheit und Gesundheit eingeschränkt werden (Art. 5 Anhang I FZA).
Massgebend sind die Richtlinien 64/221 EWG, 72/194 EWG und 75/35 EWG sowie die
vom Europäischen Gerichtshof (EuGH) dazu entwickelte Rechtsprechung (Art. 16
Abs. 2 FZA). Diese Regelung findet auf alle gemäss FZA berechtigten
Personen Anwendung, namentlich auf die aus der EU-27/EFTA stammenden Personen
und ihre Familienangehörigen unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit (vgl. Ziff. 10.3.1
der Weisungen und Erläuterungen zur Verordnung über die Einführung des freien
Personenverkehrs vom 22. Mai 2002 [VEP] des Staatssekretariats für
Migration [SEM], Bern-Wabern, Dezember 2015 [Weisungen VEP]).
Art. 5 Anhang I FZA kann
nicht zu Massnahmen gegen in der Schweiz befindliche Personen ermächtigen, die
über diejenigen hinausgehen, welche im schweizerischen Recht (insbesondere im
AuG) vorgesehen sind. Daher ist zuerst zu untersuchen, ob es ausserhalb des FZA
eine Rechtsgrundlage gibt, auf welche die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung
gestützt werden kann. Erst bei Bejahung dieser Frage ist in einem nächsten
Schritt zu prüfen, inwiefern das FZA zusätzliche Schranken auferlegt. Mit Blick
auf Art. 2 FZA darf für Ehegatten von Staatsangehörigen von
Vertragsparteien allerdings keine strengere Regelung zur Anwendung kommen, als
sie für ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern gilt (BGr, 3. August
2011, 2C_636/2010, E. 2.1 mit Hinweisen). Umgekehrt ist eine allfällige
Inländerdiskriminierung bei Drittstaatsangehörigen von Schweizer Bürgern
zulässig (vgl.
Thomas Hugi Yar,
Von Trennung, Härtefällen und Delikten, in: Alberto Achermann et al. [Hrsg.],
Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013, Bern 2013, S. 126).
2.2.2
Gemäss Art. 62 lit. e in Verbindung mit Art. 33 Abs. 3
AuG kann die Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung bei
Sozialhilfeabhängigkeit verweigert werden. Praxisgemäss muss aber darüber
hinaus ein Fürsorgerisiko fortbestehen (vgl. Silvia Hunziker in: Martina
Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 62 AuG N. 48 f.).
Da die frühere Sozialhilfeabhängigkeit des Beschwerdeführers
bereits Jahre zurückliegt und dieser nunmehr seit mehreren Jahren beim gleichen
Arbeitgeber tätig ist, ist kein fortbestehendes Fürsorgerisiko ersichtlich,
welches einer Bewilligungsverlängerung entgegenstünde.
2.2.3
Gemäss Art. 62 lit. b in Verbindung mit Art. 33 Abs. 3
AuG kann die Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung verweigert werden, wenn
die Ausländerin oder der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe
verurteilt wurde. Eine solche ist immer dann gegeben,
wenn
die ausländische Person zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt
wurde (BGE 135 II 377 E. 4.2; BGE 137 II 297 E. 2).
Der Beschwerdeführer
erwarb, besass
und veräusserte zwischen dem 10. November 2012 und seiner Verhaftung am 2. Mai
2013 ca. 485 Gramm Kokain (reine Menge ca. 135,5 Gramm), wobei er
eine gesundheitliche Schädigung zahlreicher Konsumenten in Kauf nahm. Daneben
konsumierte er regelmässig Marihuana. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich
wurde er deswegen im abgekürzten Verfahren
rechtskräftig
wegen
mehrfacher (qualifizierter) Widerhandlung
im
Sinn von
Art. 19 Abs. 1
lit. b
,
c
und d in Ver
­
bindung mit
Abs. 2 lit. a BetmG sowie
wegen Betäubungsmittelkonsums
zu einer Freiheits
­
strafe von
20
Monaten
und einer Busse von Fr. 500.-
verurteilt. Damit hat er eine über
­
jährige
und damit längerfristige Freiheitsstrafe im Sinn der zitier­ten
bundesgerichtlichen Rechtsprechung erwirkt und den diesbezüglichen Widerrufsgrund
gesetzt.
Eine Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung erscheint
überdies mit Verweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen zumindest unter
Ausblendung der erst vor Verwaltungsgericht vorgebrachten Noven und
vorbehaltlich freizügigkeitsrechtlicher Beschränkungen verhältnismässig.
2.2.4
Eine strafrechtliche Verurteilung kann eine Bewilligungsverweigerung nach
Art. 5 Anhang I FZA jedoch nur rechtfertigen, wenn in dem ihr
zugrunde liegenden persönlichen Verhalten eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung zum Ausdruck kommt. Art. 5 Anhang I FZA steht
somit Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt
werden (vgl. BGE 130 II 176 E. 3.4 und BGE 129 II 215 E. 7, je mit
Hinweisen). Während die Prognose über das künftige Wohlverhalten im Rahmen der
Interessenabwägung nach rein nationalem Ausländerrecht zwar mitzuberücksichtigen,
aber nicht ausschlaggebend ist, kommt es bei Art. 5 Anhang I FZA
wesentlich auf das Rückfallrisiko an (BGE 130 II 176 E. 4.2 mit
Hinweisen). Zu verlangen ist eine nach Art und Ausmass der möglichen
Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass
der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird. Je
schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen sind, desto niedriger sind die
Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 136 II 5 E. 4.2
mit Hinweisen). Mit dem Erfordernis der  gegenwärtigen Gefährdung ist aber nicht
gemeint, dass weitere Straftaten mit Gewissheit zu erwarten sind oder umgekehrt
solche mit Sicherheit auszuschliessen sein müssen (BGE 130 II 176 E. 4.3.1
mit Hinweisen). Die Behörde, welche über die Beendigung des Aufenthalts entscheidet,
hat vielmehr eine spezifische Gesamtwürdigung der Umstände unter dem
Blickwinkel der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorzunehmen;
diese stimmt nicht zwingend mit der strafrechtlichen Würdigung des Verhaltens
überein (BGr, 2. November 2015, 2C_237/2015, E. 2.2.2 mit Hinweisen).
Entfernungs-
und Fernhaltemassnahmen bleiben damit insbesondere bei schwerwiegenden
strafrechtlichen Verbrechen und Vergehen, namentlich auch bei
qualifizierten
oder wiederholten
Drogendelikten zulässig (Weisungen VEP, Ziff. 10.3.1). Insbesondere bei
Ersttätern lassen sich Beschränkungen der Freizügigkeitsrechte jedoch nur mit
grosser Zurückhaltung rechtfertigen. Gleichwohl erachtet das Bundesgericht
Entfernungs- und Fern
­
haltemassnahmen auch im
Anwendungsbereich des FZA und gegenüber Ersttätern für zulässig, falls es sich
um ein schwerwiegendes Betäubungsmitteldelikt handelt, insbesondere wenn dem
Täter aufgrund weiterer Umstände eine negative Rückfallprognose zu stellen ist.
So kann insbesondere auch zulasten des Täters berücksichtigt werden, dass der
Täter bereits mehrfach im Drogenmilieu polizeilich angehalten wurde, selbst
wenn hieraus keine weiteren Ver
­
urteilungen
resultierten (vgl. BGr, 3. August 2011, 2C
_
636/2010, E. 3.4).
2.2.5
Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdeführer sich bereits
vor der abgeurteilten Deliktsperiode im Drogenmilieu bewegte und in weitere
Drogengeschäfte verwickelt war: So führte seine erste Ehefrau am 26. Juni
2009 gegenüber der Stadtpolizei Zürich aus, dass sie im Januar 2005 vom
Beschwerdeführer verstecktes Marihuana und in Plastiksäckchen abgepacktes
weisses Pulver gefunden habe. Zudem sollen in der ehelichen Wohnung regelmässig
Drogen konsumiert worden sein, wenn der Beschwerdeführer afrikanischstämmige
Bekannte eingeladen habe. Überdies lehnten die Schweizerische Asyl­rekurskommission
(ARK; heute Bundesverwaltungsgericht) und das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF;
heute SEM) es im damaligen Asylverfahren des Beschwerdeführers ab, dessen
Beschwerde gegen den negativen Asylentscheid des BFF vom 29. Mai 2001 aufschiebende
Wirkung zuzuerkennen, weil der Beschwerdeführer wiederholt im Zürcher
Drogenmilieu verkehrt sein soll. Die entsprechenden Vorkommnisse liegen jedoch
bereits einige Zeit zurück. Da sich der Beschwerdeführer zumindest aktuell
nicht mehr im Drogenmilieu aufzuhalten scheint, erscheint eine konkrete
Rückfallgefahr trotz der genannten Indizien nicht hinreichend nachgewiesen. Der
Beschwerdeführer hat zwar qualifizierte Drogendelikte begangen, diese allein
erscheinen jedoch in Anbetracht seiner fehlenden Vorstrafen noch nicht derart
gravierend, als dass das öffentliche Fernhalteinteresse auch unter
freizügigkeitsrechtlichen Gesichtspunkten eine Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung
rechtfertigen könnte (vgl. auch die Zusammenstellung der bundesgerichtlichen
Praxis hierzu bei Marc Spescha in: Marc Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht,
4. A., Zürich 2015, Art. 5 Anhang I FZA N. 5c). Andere
öffentliche Interessen, die auch unter freizügigkeitsrechtlichen Aspekten eine
Wegweisung des Beschwerdeführers gebieten würden, sind nicht ersichtlich. Dies
zumal der Beschwerdeführer inzwischen in stabilen Verhältnissen lebt und sich
hier bis auf seine Straffälligkeit weitgehend integriert hat – wenngleich er
immer noch private Schulden und offene Verfahrenskosten bei Zürcher Gerichten
in Höhe von Fr. 68'179.05 hat.
2.2.6
Auch dem Umstand, dass der Beschwerdeführer seine Ehe zu einer EU-Bürgerin
erst nach seiner Verurteilung und während bereits hängigem
Bewilligungsverfahren eingegangen ist, vermag die fehlende Rückfallgefahr oder
sonstige Gefährdung der öffentlichen Ordnung nicht zu kompensieren. Auch wenn
die Ehe in Kenntnis der drohenden Wegweisung geschlossen wurde, kann der freizügigkeitsrechtliche
Aufenthaltsanspruch des Beschwerdeführers gleichwohl nur unter den erhöhten
Voraussetzungen von Art. 5 Anhang I FZA eingeschränkt werden (vgl.
BGE 136 II 5, wo aber im Rahmen einer Gesamtwürdigung auch mitentscheidend war,
dass die Ehe in keinem anderen Land gelebt werden konnte [E. 4.4]; restriktiver
die Rechtsprechung ausserhalb des Anwendungsbereichs des FZA, vgl. z.
B. BGr, 22. Februar
2016, 2C_399/2015, E. 2.4).
2.2.7
Die freizügigkeitsrechtlichen Regelungen des FZA gehen sodann auch Art. 121
Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) vor, welcher bei "Drogenhandel"
den Verlust des Aufenthaltsrechts in der Schweiz vorsieht (vgl. Giusep Nay,
Vorrang Völkerrecht: kein obiter dictum, kein Meinungsaustausch, in: Jusletter
18. April 2016, mit Verweis auf BGE 139 I 16 und BGr, 26. November
2015, 2C_716/2014, E. 3). Dies zumal die Bestimmung ohnehin nicht direkt anwendbar
ist und die entsprechenden Ausführungsbestimmungen erst auf den 1. Oktober
2016 in Kraft treten.
2.2.8
Aufgrund des freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsanspruchs des
Beschwerdeführers kann offenbleiben, ob eine Bewilligungsverweigerung auch nach
den Regeln des AuG und der konventionsrechtlichen Vorgaben der EMRK
unverhältnismässig wäre, nachdem ihm zwischenzeitlich die (gemeinsame)
elterliche Sorge über seine Tochter zugeteilt wurde und er offenbar seine
Beziehung zu seiner Tochter (weiter) intensivierte.
2.2.9
Da die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung damit nur unter den
Vorgaben von Art. 5 Anhang I FZA zulässig wäre, eine hierfür erforderliche
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung – insbesondere eine
konkrete Rückfallgefahr – jedoch nicht nachgewiesen ist, verfügt der
Beschwerdeführer auch weiterhin über einen Aufenthaltsanspruch. Da er sich
aufgrund seiner Ehe mit einer EU-Bürgerin neu auf einen freizügigkeitsrechtlichen
Aufenthaltsanspruch berufen kann, ist ihm nicht bloss die bisherige
Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, sondern neu eine Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA zu erteilen (vgl. Art. 4 Abs. 1 VEP und Ziff. 2.5 der Weisungen
VEP).
2.2.10
Da die vom Beschwerdeführer begangenen Delikte und die dadurch erwirkte
längerfristige Freiheitsstrafe ausserhalb des Anwendungsbereichs des FZA
grundsätzlich einen Widerrufsgrund nach Art. 62 lit. b AuG begründen
würden, rechtfertigt es sich jedoch, ihn nach Art. 96 Abs. 2 AuG zu
verwarnen (vgl. VGr, 9. Juli 2014, VB.2014.00310, E. 6.2.3).
3.
3.1
Der
vorinstanzliche Entscheid hat hinsichtlich der Kostenverlegung und der Verweigerung
einer Parteientschädigung weiter Bestand: So sind dem Beschwerdeführer nach dem
Verursacherprinzip die Kosten des Rekursverfahrens aufzuerlegen und ist ihm für
dieses keine Parteientschädigung zuzusprechen, da die Interessensabwägung bis
und mit vor­instanzlichen Entscheid zu seinen Ungunsten hätte ausfallen müssen
und erst aufgrund seines im Beschwerdeverfahren erfolgten Eheschlusses mit
einer griechisch-schweize­rischen Doppelbürgerin zu seinen Gunsten ausfällt
(vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 25 ff.; VGr, 9. Juli
2014, VB.2014.00310, E. 7.1).
3.2
Der
Beschwerdeführer ist aufgrund der erwirkten Verwarnung und der entgegen seinem
Antrag zu bestätigende vorinstanzliche Regelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen nicht als vollständig obsiegend zu betrachten. Zudem fand
die entscheidwesentliche Hochzeit mit einer EU-Bürgerin erst nach Einleitung
des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens statt. Deshalb sind ihm a
usgangsgemäss
die Hälfte der
Kosten des
verwaltungsgerichtlichen
Beschwerdev
erfahrens aufzuerlegen
und ist ihm auch für
dieses keine Parteientschädigung zuzusprechen
(§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1
VRG
; § 17 Abs. 2 VRG
; Plüss, § 17 N. 21;
VGr, 16. November 2011, SB.2011.00018, E. 7
).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen teilweise gutgeheissen.
Die Verfügung des Migrationsamts vom 30. März 2015 und
Dispositiv-Ziff. I und II des Entscheids der Sicherheitsdirektion des
Kantons Zürich vom 21. Dezember 2015 werden aufgehoben.
Das Migrationsamt wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen.
2.    Der
Beschwerdeführer wird verwarnt.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner je zur
Hälfte auferlegt.
5.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne
14
,
einzureichen.
7.    Mitteilung an …