zh_verwaltungsgericht · VB.2007.00556 · 2008-01-07 · de
Aufenthaltsbewilligung

Der Beschwerdeführer war zunächst aufgrund seiner Ehe mit einer Schweizer Bürgerin anwesenheitsberechtigt. Diese Ehe wurde jedoch nach rund drei Jahren geschieden. Kurz darauf heiratete der Beschwerdeführer erneut eine Schweizerin, was er der - mit einem Rekurs gegen die Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung befassten - Vorinstanz nicht mitteilte. Diese fällte einen Entscheid im freien Ermessen und verweigerte dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung. Die Vorinstanz hat ein Anwesenheitsrecht des Beschwerdeführers gestützt auf ihren Kenntnisstand zu Recht verneint (E. 2.2). Auf eine dagegen erhobene Beschwerde ist - trotz grundsätzlich gegebenem neuem Bewilligungsanspruch - nicht einzutreten: Das Verwaltungsgericht braucht von der Vorinstanz noch ungewürdigte Verhältnisse (noch) nicht zu beurteilen, und zwar umso weniger oder jedenfalls deswegen, weil der Beschwerdeführer gestützt auf die neuen Tatsachen bei der Beschwerdegegnerin erneut ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung anhängig gemacht hat. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers war die Beschwerdeerhebung auch keineswegs erforderlich, um den Vollzug der Wegweisung zu vermeiden, weil es ihm bis zum Entscheid über sein neues Gesuch grundsätzlich ohnehin erlaubt ist, sich in der Schweiz aufzuhalten (E. 2.3). Kosten- und Entschädigungsfolgen (E. 3). Rechtsmittel ans Bundesgericht (E. 4). Die Vorinstanz ist - gleich wie das Verwaltungsgericht - wohl auch dann zur Rechtsmittelbelehrung verpflichtet, wenn sie einen Anwesenheitsanspruch verneint (E. 5). Nichteintreten.

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00556
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Geschäftsnummer:
VB.2007.00556
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 07.01.2008
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung
Der Beschwerdeführer war zunächst aufgrund seiner Ehe mit einer Schweizer Bürgerin anwesenheitsberechtigt. Diese Ehe wurde jedoch nach rund drei Jahren geschieden. Kurz darauf heiratete der Beschwerdeführer erneut eine Schweizerin, was er der - mit einem Rekurs gegen die Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung befassten - Vorinstanz nicht mitteilte. Diese fällte einen Entscheid im freien Ermessen und verweigerte dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung. Die Vorinstanz hat ein Anwesenheitsrecht des Beschwerdeführers gestützt auf ihren Kenntnisstand zu Recht verneint (E. 2.2). Auf eine dagegen erhobene Beschwerde ist - trotz grundsätzlich gegebenem neuem Bewilligungsanspruch - nicht einzutreten: Das Verwaltungsgericht braucht von der Vorinstanz noch ungewürdigte Verhältnisse (noch) nicht zu beurteilen, und zwar umso weniger oder jedenfalls deswegen, weil der Beschwerdeführer gestützt auf die neuen Tatsachen bei der Beschwerdegegnerin erneut ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung anhängig gemacht hat. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers war die Beschwerdeerhebung auch keineswegs erforderlich, um den Vollzug der Wegweisung zu vermeiden, weil es ihm bis zum Entscheid über sein neues Gesuch grundsätzlich ohnehin erlaubt ist, sich in der Schweiz aufzuhalten (E. 2.3). Kosten- und Entschädigungsfolgen (E. 3). Rechtsmittel ans Bundesgericht (E. 4). Die Vorinstanz ist - gleich wie das Verwaltungsgericht - wohl auch dann zur Rechtsmittelbelehrung verpflichtet, wenn sie einen Anwesenheitsanspruch verneint (E. 5).Nichteintreten.
Stichworte:
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
AUSLÄNDERGESETZ
INTERTEMPORALES RECHT
KEIN ANSPRUCH
NEUE EHE
NEUE TATSACHE
NEUES BEGEHREN
NICHTBERÜCKSICHTIGUNG
NICHTEINTRETEN
RECHTSMITTEL
RECHTSMITTELBELEHRUNG
SCHEIDUNG
ZUSTÄNDIGKEIT
Rechtsnormen:
Art. 7 Abs. 1 ANAG
Art. 1 Abs. 1 ANAV
Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG
Art. 117 BGG
Art. 13 BV
Art. 8 EMRK
§ 10 Abs. 2 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2007.00556
Beschluss
der 4. Kammer
vom
7. Januar 2008
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer,
Verwaltungsrichter Peter Sprenger,
Gerichtssekretärin Eliane Schlatter.
In Sachen
vertreten durch
Rechtsanwalt B,
Beschwerdeführer
gegen
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,
8090
Zürich,
Beschwerdegegnerin
betreffend
Aufenthaltsbewilligung,
hat sich ergeben:
I.
A, 1978 geborener
Bangladescher, ersuchte nach seiner Ankunft im Herbst 2001 hierzulande sogleich
um Asyl; er blieb damit über zwei Instanzen erfolglos und hätte bis 7. Oktober
2003 wieder ausreisen müssen.
A heiratete indes am 13.
Oktober 2003 eine aus Thailand stammende Schweizerin, die mehr als doppelt so
alt war wie er, und bekam eine zuletzt bis 12. Oktober 2006 verlängerte
Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Seit Ende 2003 darf er in der
Gastronomie arbeiten. Der Eheschutzrichter am Bezirksgericht X merkte mit
Verfügung vom 28. Oktober 2004 vor, A und seine Frau hätten ab Anfang März
jenes Jahres getrennt gelebt und täten es weiterhin auf unbestimmte Zeit.
Mit Verfügung vom 9.
Juli 2007 lehnte die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) das Gesuch von A vom
2. Oktober 2006 um abermaliges Verlängern der Aufenthaltsbewilligung in erster
Linie deshalb ab, weil dieser sich rechtsmissbräuchlich auf seine Ehe berufe;
sie setzte ihm Frist bis 30. September 2007, um das zürcherische Kantonsgebiet
zu verlassen.
II.
A liess hiergegen am 10.
August 2007 rekurrieren.
Das Bezirksgericht X schied die Ehe von A mit Urteil vom
21. August 2007. Am 11. September 2007 erwuchs der Entscheid in Rechtskraft.
Mit Beschluss vom 7.
November 2007 wies der Regierungsrat den Rekurs ab und beauftragte die
Sicherheitsdirektion, A eine neue Frist zum Verlassen des Kantons Zürich anzusetzen;
eine Rechtsmittelbelehrung unterblieb. Am 19. jenes Monats wurde der Entscheid
dem Vertreter von A zugestellt.
III.
A liess beim
Verwaltungsgericht am 19. Dezember 2007 Beschwerde führen mit dem Antrag, in
Aufhebung des Beschlusses vom 7. November 2007 und unter Entschädigungsfolge
die Sache zu neuem Entscheid an den Regierungsrat zurückzuweisen, eventuell ihm
die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.
Am 25. Oktober 2007
hatte A erneut eine aus Thailand stammende, diesmal 18 Jahre ältere Schweizerin
geheiratet, mit welcher er zusammenzuleben behauptet. Jedenfalls wurde die
Ehefrau am 29. Oktober 2007 in Y angemeldet; dabei soll die zuständige kommunale
Einwohnerkontrolle A zugesagt haben, die entsprechende Mutation umgehend an das
kantonale Migrationsamt weiterzuleiten, was dann offenbar nicht geschehen sei.
A liess deswegen das
Migrationsamt am 28. November 2007 um Verlängern seiner Aufenthaltsbewilligung
und im Verweigerungsfall um eine rekurrable Verfügung ersuchen. Hier wie auch
in einer weiteren Eingabe vom 4. Dezember 2007 wies er darauf hin, dass er sich
ohne Gegenbericht bis 18. Dezember 2007 genötigt sähe, gegen den regierungsrätlichen
Beschluss vom 7. November 2007 Beschwerde zu erheben. Das Migrationsamt habe jedoch
nicht reagiert.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Der Regierungsrat hat als Vorinstanz gewirkt. Schon deshalb
muss die Beschwerde kraft § 38 des Verwaltungsrechtpflegegesetzes vom 24.
Mai 1959 (VRG, LS 175.2) gerichtsintern in Dreierbesetzung erledigt werden. Das
kann gestützt auf § 56 Abs. 2 f. VRG ohne Weiterungen geschehen.
2.
Nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG prüft das
Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit als solches von Amts wegen. Dabei kommt
es auf das geltende Recht in jenem Zeitpunkt an, wo eine Beschwerde anhängig
gemacht wird (RB 2004 Nr. 8). Das ist hier im Jahr 2007 geschehen. Die weiteren
Eintretensbedingungen erscheinen übrigens als erfüllt.
2.1
Bis Ende
2006 erlaubte § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 VRG die Be-schwerde
beim Verwaltungsgericht auf dem vorliegenden Gebiet der Fremdenpolizei nur,
soweit hernach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht möglich
war (OS 54 S. 268 ff., 274 f. und 290; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich
1999, § 43 N. 4, 33 und 49 f.). Das traf zu für Entscheide über Aufenthalts-
und Niederlassungsbewilligungen, welche Ausländer bundesrechtlich oder
staatsvertraglich unter gewissen Bedingungen beanspruchen konnten
(Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3
des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [AS 1969 S. 767 ff.,
770 f.  1992 S. 288  1996 S. 1498 ff., 1504], e contrario;
BGE 131 II 339 E. 1).
Auf eidgenössischer Ebene das Gleiche ergibt sich aus dem
Anfang 2007 in Kraft getretenen, das Bundesrechtspflegegesetz ablösenden
Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) für die Zulässigkeit
der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen kantonal
letztinstanzliche Entscheide, die ab 1. Januar 2007 ergehen (Art. 82 lit.
a, 83 lit. c Ziff. 2 e contrario, 86 Abs. 1 lit. d, 131 f. je Abs. 1 BGG;
AS 2006 S. 1205 ff., 1243). Wie die Kammer in einem grundlegenden
Entscheid dargetan hat, behält das Verwaltungsgericht jetzt zumindest in jenen
Bereichen seine Kompetenz, wo vorher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das
Bundesgericht möglich war; das gilt jedenfalls insofern, als anschliessend die
ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht zur Verfügung steht (VGr, 7. Februar
2007, VB.2007.00013, E. 2.2, www.vgrzh.ch).
2.2
Die
Vorinstanz legte  in Unkenntnis dessen, dass der Beschwerdeführer sich schon
wieder hatte trauen lassen  dar, er habe mit der Scheidung von seiner
(früheren) Frau im Sinn von Art. 7 Abs. 1 Sätze 1 f. des Bundesgesetzes vom
26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; AS
1991 S. 1034 ff., 1042 f.) den Anspruch auf Verlängern der
Aufenthaltsbewilligung verloren und einen solchen auf Erteilen der Niederlassungsbewilligung
nicht bereits erdauert. Hieran ändere die Garantie des Privat- und Familienlebens
durch Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)
bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR
101) nichts. Auf das alles kann, die erneute Vermählung des Beschwerdeführers
einstweilen ausklammernd, laut § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2
VRG verwiesen werden.
Zwar ist am 1. Januar 2008 das Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) an die
Stelle desjenigen über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer getreten (AS
2007 S. 5437 ff., 5489 f.). Doch intertemporal richtet sich nur das Verfahren
nach neuem und vorliegend insofern keine Rolle spielendem Recht, während
ansonsten auf Gesuche, die wie hier vor Inkrafttreten des späteren Gesetzes
eingereicht worden sind, bisheriges Recht anwendbar bleibt (Art. 126 Abs. 1 f.
AuG). Im Übrigen hätte der Beschwerdeführer, wenn man immer noch seine Wiederverheiratung
ausser Acht lässt, wohl auch nach Art. 42 Abs. 1 und 3 in Verbindung mit Art.
50 Abs. 1 f. AuG keinen Bewilligungsanspruch.
In diesem Sinn hat der angefochtene Beschluss das
Verwaltungsgericht mit Fug nicht als Rechtsmittelinstanz genannt und ist auf
die Beschwerde nicht einzutreten. Nun behauptet der Beschwerdeführer, er
besitze seit 18. Juni 2001  ein seltsam anmutendes Datum (siehe vorn I Abs. 1)
 eine Aufenthaltsbewilligung und habe nach ordnungsgemässer und ununterbrochener
Anwesenheit von fünf Jahren gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG, der übrigens
gleich lautet wie Art. 43 Abs. 3 AuG, Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung.
Er verkennt jedenfalls, dass er dafür zusätzlich hier fünf Jahre hätte verheiratet
sein müssen (BGE 122 II 145 E. 3b, 130 II 49 E. 3.2.3). Letzteres trifft auf
ihn aber nicht zu.
2.3
Der
Beschwerdeführer macht eigentlich zutreffend geltend, seit seiner Wiederverheiratung
verleihe ihm jedenfalls Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ANAG Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung
(mehr verlangen mit grundsätzlichem Zusammenwohnen der Eheleute Art. 42 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 49 AuG oder mit intakter und gelebter Paarbeziehung Art.
8 Abs. 1 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV). Trotzdem lässt sich auf sein Rechtsmittel
auch insofern nicht eintreten, weil hier entgegen der Beschwerde "vor
Verwaltungsgericht [] die [] veränderte Sachlage noch vor dem
Rekursentscheid, welche der Rekursentscheid aber nicht berücksichtigt",
nicht
massgebend ist. Im Übrigen kann sich der Beschwerdeführer nicht "nach
wie vor auf den Anspruch aus Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ANAG berufen" bzw.
hat er keinen "Rechtsanspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung",
sondern bloss einen solchen auf "Neuerteilung derselben"; denn nach
der Scheidung hat er vorübergehend keinen mehr besessen.
Einerseits konnte der angefochtene Beschluss die nach der
erstinstanzlichen Verfügung erfolgte Scheidung beachten und hieraus folgern,
der Beschwerdeführer habe den Anwesenheitsanspruch verloren
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 20 N. 47). Anderseits musste die Vorinstanz
von der Wiederverheiratung nichts wissen und durfte der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer,
um diese neue Tatsache berücksichtigen zu lassen, nicht darauf vertrauen,
Letztere werde durch die kommunale Einwohnerkontrolle und über die
Beschwerdegegnerin rechtzeitig zur Kenntnis der Rekursbehörde gelangen;
vielmehr hätte er das selbst besorgen sollen. Vor Verwaltungsgericht brauchen
deshalb die abermals veränderten und seitens der Vorinstanzen noch
ungewürdigten Verhältnisse nicht schon beurteilt zu werden (Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 52 N. 16 f.; vgl. auch VGr, 18. Juli 2001, VB.2001.00221, E. 1  19. September
2001, VB.2001.00230, E. 2  26. Juni 2002, VB.2002.00201, E. 2 
31. Januar 2006, VB.2006.00006, E. 2.2.2  6. Februar 2007,
VB.2006.00484, E. 3).
Das gilt umso mehr oder jedenfalls deswegen, weil der
Beschwerdeführer gestützt auf seine jetzige Ehe bei der Beschwerdegegnerin
erneut um Aufenthaltsbewilligung ersucht hat (vgl. VGr, 14. Dezember 2001,
VB.2001.00387, E. 1b, und 19. Dezember 2007, VB.2007.00425, E. 1.4). Das
Verwaltungsgericht hätte entgegen der Beschwerde auch nicht "vorsorglicherweise"
angerufen werden müssen, "um die Wegweisung des Beschwer­deführers zu
vermeiden und ihm das neue Aufenthaltsrecht zu sichern". Dieser kann nämlich
grundsätzlich bis zum Entscheid über das bei der Beschwerdegegnerin hängige Gesuch
hier bleiben (siehe Art. 1 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949
zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [AS 1949
I 228 ff., 228  1989 S. 2234 ff., 2236]; ferner Art. 17 AuG und
dazu die bundesrätliche Botschaft, BBl 2002 S. 3709 ff., 3777 f.). Einer
Sistierung des vorliegenden Verfahrens für so lange bedarf es ebenso wenig.
3.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer wie bei der
Vorinstanz kostenpflichtig und kann keine Parteientschädigung erhalten (§ 70 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG). Nach dem im vorigen
Absatz Gesagten fehlt ein Grund, von dieser normalen Nebenfolgenregelung
abzuweichen.
4.
Indem die Kammer keinen hier zu berücksichtigenden
Bewilligungsanspruch des Beschwerdeführers angenommen hat, hat sie bereits die
Frage verneint, ob sich Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
beim Bundesgericht erheben lasse. Die Verletzung eines behaupteten Anspruchs
müsste trotzdem im Verfahren der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
moniert werden (BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2,
www.bger.ch; siehe ferner den altrechtlichen BGE 127 II 161 E. 3b hinsichtlich
der Rüge, der vorangegangene kantonale Sachentscheid habe Verfahrensgarantien
missachtet). Ansonsten steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde beim
Bundesgericht zur Verfügung (BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw.
2C_126/2007, E. 3).
5.
Wie zuhanden der Vorinstanz  nach Beschlüssen des
Verwaltungsgerichts vom 9. Juli, 19. November, 19. und 21. Dezember 2007
(VB.2007.00132, E. 5; VB.2007.00454, E. 5; VB.2007.00425, E. 2; VB.2007.00521,
E. 5)  erneut angemerkt sei, durfte sie kaum von jeglicher
Rechtsmittelbelehrung absehen; vielmehr hätte sie ohne Weiteres analog zu vorstehender
E. 4 vorgehen können (vgl. auch Art. 18 Abs. 2 der Kantonsverfassung vom
27. Februar 2005 [KV, LS 101]; Giovanni Biaggini in: Isabelle Häner/Markus
Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung,
Zürich etc. 2007, Art. 18 N. 22 ff.):
Sollte die Möglichkeit eines Weiterzugs an das
Verwaltungsgericht mangels Bewilligungsanspruchs
anerkanntermassen
entfallen, liesse sich gegen einen regierungsrätlichen Rekursentscheid immerhin
direkt subsidiäre Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht erheben und müsste
dieses Rechtsmittel nach Art. 117 in Verbindung mit Art. 112 Abs. 1 lit. d
BGG wohl auch angegeben werden (Heinz Aemisegger, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten, in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer Schweizer [Hrsg.], Die
Reorganisation der Bundesrechtspflege  Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis,
St. Gallen 2006, S. 103 ff., 117; Jean-Claude Lugon/Etienne
Poltier/Thierry Tanquerel, Les conséquences de la réforme de la justice
fédérale pour les cantons, in: François Bellanger/Thierry Tanquerel [Hrsg.],
Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Genf etc. 2006,
S. 103 ff., 128 f.; Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas
Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 117 N. 17; anders eher Rainer
Schweizer, Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz,
in: Ehrenzeller/Schweizer, S. 211 ff., 250 f.).
Wollte aber jemand einen Bewilligungsanspruch behaupten,
müsste zunächst Beschwerde beim Verwaltungsgericht geführt werden. Dafür
schriebe § 10 Abs. 2 VRG ebenfalls eine Rechtsmittelbelehrung vor.
Demgemäss beschliesst
die Kammer
1.    Auf die
Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen  lässt sich im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG bzw. subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erheben. Die Beschwerden sind innert  Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, und zwar in der gleichen Rechtsschrift, wenn von beiden Rechtsmitteln Gebrauch gemacht wird.
6.    Mitteilung an