zh_verwaltungsgericht · VB.2007.00531 · 2008-10-01 · de

Submission | Ausschreibung von Motivationssemestern durch das Amt für Wirtschaft und Arbeit. Frage der Anwendbarkeit der Bestimmungen des Vergaberechts und der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde. Die Eingliederung von Versicherten der Arbeitslosenversicherung, die aus Gründen des Arbeitsmarkts erschwert vermittelbar sind, wird mit arbeitsmarktlichen Massnahmen gefördert. Zu diesen Massnahmen zählen u.a. Motivationssemester für Versicherte, die nach Abschluss der schweizerischen obligatorischen Schulpflicht einen Ausbildungsplatz suchen (E. 2.1). Die Vergabe der strittigen Aufträge weist zwar verschiedene Merkmale einer auf Wettbewerb ausgerichteten öffentlichen Beschaffung auf. Insgesamt überwiegen aber die Elemente, welche einer solchen Beschaffung fremd sind. Dazu gehören insbesondere die nur sehr unbestimmte Umschreibung des Inhalts der geforderten Dienstleistung, die daraus resultierende erschwerte Vergleichbarkeit der Angebote, das Verbot, mit dem Auftrag einen Gewinn zu erzielen und die damit zusammenhängende Offenlegung und Nachprüfung der internen Kostenrechnung (E. 3.5). Die strittige Ausschreibung hat somit keine öffentliche Beschaffung zum Gegenstand und unterliegt nicht den Bestimmungen des Vergaberechts. Das Verwaltungsgericht ist daher zur Behandlung der Beschwerde nicht zuständig (E. 4). Nichteintreten.

Zürich Verwaltungsgericht 08..2.01.1 VB.2007.00531
Zurich Verwaltungsgericht 08..2.01.1 VB.2007.00531
Zurigo Verwaltungsgericht 08..2.01.1 VB.2007.00531

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00531
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Geschäftsnummer:
VB.2007.00531
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 01.10.2008
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Ausschreibung von Motivationssemestern durch das Amt für Wirtschaft und Arbeit. Frage der Anwendbarkeit der Bestimmungen des Vergaberechts und der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde.
Die Eingliederung von Versicherten der Arbeitslosenversicherung, die aus Gründen des Arbeitsmarkts erschwert vermittelbar sind, wird mit arbeitsmarktlichen Massnahmen gefördert. Zu diesen Massnahmen zählen u.a. Motivationssemester für Versicherte, die nach Abschluss der schweizerischen obligatorischen Schulpflicht einen Ausbildungsplatz suchen (E. 2.1).
Die Vergabe der strittigen Aufträge weist zwar verschiedene Merkmale einer auf Wettbewerb ausgerichteten öffentlichen Beschaffung auf. Insgesamt überwiegen aber die Elemente, welche einer solchen Beschaffung fremd sind. Dazu gehören insbesondere die nur sehr unbestimmte Umschreibung des Inhalts der geforderten Dienstleistung, die daraus resultierende erschwerte Vergleichbarkeit der Angebote, das Verbot, mit dem Auftrag einen Gewinn zu erzielen und die damit zusammenhängende Offenlegung und Nachprüfung der internen Kostenrechnung (E. 3.5).
Die strittige Ausschreibung hat somit keine öffentliche Beschaffung zum Gegenstand und unterliegt nicht den Bestimmungen des Vergaberechts. Das Verwaltungsgericht ist daher zur Behandlung der Beschwerde nicht zuständig (E. 4).
Nichteintreten.
Stichworte:
ANWENDBARES RECHT
ARBEITSMARKTLICHE MASSNAHMEN
GEMEINNÜTZIGE ORGANISATIONEN
GEWINNVERBOT
LEISTUNGSVEREINBARUNG
MOTIVATIONSSEMESTER
NICHTEINTRETENSENTSCHEID
SUBMISSIONSRECHT
VERGABEVERFAHREN
VERGLEICHBARKEIT DER ANGEBOTE
WETTBEWERB
WIRTSCHAFTSFREIHEIT
ZUSTÄNDIGKEIT DES VERWALTUNGSGERICHTS
Rechtsnormen:
Art. 59 Abs. II AVIG
Art. 64a Abs. I lit. c AVIG
Art. 85 Abs. I lit. h AVIG
Art. 1 Abs. III IVöB
Art. 6 Abs. I IVöB
Art. 10 Abs. I lit. a IVöB
Art. 15 IVöB
§ 19 VRG
Publikationen:
RB 2008 Nr. 45 S. 118
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2007.00531
Beschluss
der 1. Kammer
vom
1. Oktober 2008
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter François Ruckstuhl,
Verwaltungsrichter Robert Wolf,
Gerichtssekretär Martin Knüsel.
In Sachen
Stadt Zürich,
vertreten durch das Laufbahnzentrum,
dieses
vertreten durch RA A,
Beschwerdeführerin
,
gegen
Staat Zürich,
vertreten durch das Amt für
Wirtschaft und
Arbeit,
dieses vertreten durch
RA B,
Beschwerdegegner
,
und
1.
Verein C
,
2.
Stadt Zürich,
vertreten durch Soziale
Einrichtungen und Betriebe,
3.
D,
4.
Koordinationsstelle für Arbeitsprojekte der
Stadt R,
5.
Verein
E,
Mitbeteiligte
,
betreffend
Submission,
hat sich ergeben:
I.
Das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) der
Volkswirtschaftsdirektion führt nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 25. Juni
1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung (AVIG) Massnahmen zur Eingliederung erschwert vermittelbarer
Versicherter durch, unter anderem Motivationssemester nach Abschluss der obligatorischen
Schulpflicht. Die Durchführung der Massnahmen überträgt es Organisationen, die
es für die entstandenen Kosten entschädigt.
Mit Publikationen vom 18. und 25. Mai 2007 eröffnete
das AWA drei Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungsaufträgen für die
Durchführung von Motivationssemestern. Im Verfahren AWA 0710
(Einzeleinsatzplätze) gingen innert Frist 11 Angebote von 7 Anbietern ein,
worauf das Amt mit Verfügung vom 22. November 2007 allen 7 Anbietern Teilaufträge
erteilte. Der Entscheid wurde den Teilnehmern unter dem gleichen Datum schriftlich
mitgeteilt und am 30. November 2007 publiziert.
Das Laufbahnzentrum der Stadt Zürich hatte drei Angebote
für Teilaufträge eingereicht, nämlich "AWA 0710 JobPlus", "AWA
0710 JobPlus Standard" und "AWA 0710 JobPlus Detailhandel".
Gemäss dem Entscheid des AWA erhielt es den Auftrag für das Angebot "AWA
0710 JobPlus", nicht jedoch für die zwei andern Teilaufträge.
II.
Mit Eingabe vom 3. Dezember 2007 erhob das
Laufbahnzentrum der Stadt Zürich gegen den Entscheid des AWA betreffend
Ablehnung der Angebote "AWA 0710 JobPlus Standard" und "AWA 0710
JobPlus Detailhandel" Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Es beantragte:
"1.   Die angefochtenen
Verfügungen vom 22.11.2007 betreffend AWA 0710
Motivationssemester-Einzeleinsatzplätze "JOB PLUS Detailhandel" und
AWA 0710 Motivationssemester-Einzeleinsatzplätze "JOB PLUS Standard"
seien aufzuheben.
2.    Vorfrageweise sei über
die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zu entscheiden, eventualiter ist die
Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Zürich weiterzuleiten.
3.    Der Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4.    Die Akten der
Vorinstanz seien zu edieren und der Beschwerdeführe­rin sei Akteneinsicht mit anschliessender
Gelegenheit zur weiteren Antragstellung und Begründung gestützt auf Art. 56
Abs. 1 VRG zu gewähren, falls das angerufene Gericht die Zuständigkeit
bejaht.
5.    Unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates."
Mit Schreiben vom 13. Dezember 2007 zog die
Beschwerdeführerin ihr Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zurück.
Unter Hinweis auf ein entsprechendes Einvernehmen mit der Gegenpartei ersuchte
sie darum, vorweg über die Zuständigkeit des Ver­waltungsgerichts zu
entscheiden und den Schriftenwechsel einstweilen auf diese Frage zu beschränken.
Mit Präsidialverfügung vom 19. Dezember 2007 wurde
vom Rückzug des Gesuchs betreffend aufschiebende Wirkung Vormerk genommen und
festgestellt, dass der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt.
Am 4. Februar 2008 reichte der Beschwerdegegner seine
auf die Frage der Zuständigkeit beschränkte Stellungnahme ein und beantragte,
es sei auf die Beschwerde einzutreten,  eventualiter sei diese an den Regierungsrat
weiterzuleiten.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Entsprechend
dem Antrag der Parteien ist zweckmässigerweise vorweg darüber zu entscheiden,
ob das Verwaltungsgericht zur Behandlung der Beschwerde zuständig ist.
Über weitere formelle Fragen, insbesondere den Antrag der
Beschwerdeführerin, es sei ihr eine Ergänzung der Beschwerdeanträge zu
gestatten (vgl. dazu Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 54
N. 5 und § 56 N. 8), ist allenfalls später zu urteilen.
1.2
Anordnungen
einer kantonalen Amtsstelle können grundsätzlich mit Rekurs an die obere
Behörde weitergezogen werden (§ 19 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG])
. Demgemäss steht gegen Entscheide des AWA
der Rekurs an die Volkswirtschaftsdirektion zur Verfügung. Soweit der
angefochtene Entscheid als solcher der Volkswirtschaftsdirektion zu gelten hat,
ist der Rekurs an den Regierungsrat gegeben (§ 19a VRG); in diesem Sinn
lauten die Eventualanträge der Parteien, welche für den Fall der
Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts um Weiterleitung der Beschwerde an den
Regierungsrat ersuchen.
Anders verhält es sich, wenn eine Verfügung angefochten
wird, die in Anwendung des öffentlichen Beschaffungsrechts, insbesondere der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) und der Submissionsverord­nung vom 23. Juli 2003 (SubmV),
ergangen ist. Derartige Entscheide kantonaler oder kommunaler Auftraggeber
können gestützt auf Art. 15 IVöB sowie § 2 des Gesetzes über den
Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) unmittelbar mit
der Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, § 41 N. 22). Die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde hängt somit
davon ab, ob der angefochtene Entscheid eine öffentliche Beschaffung im Sinn
der genannten Vorschriften betrifft.
1.3
In der Ausschreibung hatte der
Beschwerdegegner sein Vorgehen als Submission im offenen Verfahren und deren Gegenstand
als Dienstleistungsauftrag bezeichnet. In der Rechtsmittelbelehrung erklärte er
dann allerdings: "Das vorliegende Verfahren ist nicht der Gesetzgebung
über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt. Die Bestimmungen über den
Rechtsschutz gemäss Art. 15–18 IVöB gelangen nicht zur Anwendung."
Ebenso enthalten die Ausschreibungsunterlagen den Hinweis:
"Das vorliegende
Verfahren ist nicht der Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen
unterstellt (Gesetz über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen IVöB und
Submissionsverordnung SVO). Das Verfahren orientiert sich inhaltlich an dieser
Gesetzgebung und die entsprechenden Bestimmungen werden analog angewendet, um
eine Gleichbehandlung der Anbieter zu gewährleisten. Nicht zur Anwendung gelangen
insbesondere die Bestimmungen über den Rechtsschutz gemäss Art. 15–18
IVöB."
Im Übrigen entsprechen Ausschreibung und
Ausschreibungsunterlagen in formeller und inhaltlicher Hinsicht (Ablauf des Verfahrens,
Festlegung von Eignungs- und Zuschlagskri­terien etc.) weitgehend den
Anforderungen eines Submissionsverfahrens.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Zuteilung
der strittigen Aufträge den Vorschriften des Vergaberechts unterstehe und das
Verwaltungsgericht zur Behandlung der Beschwerde zuständig sei. Die
Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaf­fungswesen finde
gemäss Art. 6 Abs. 2 im nicht von den Staatsverträgen erfassten Bereich
auf alle Arten von öffentlichen Aufträgen Anwendung. Auch müsse die Behörde,
wenn sie faktisch ein Submissionsverfahren durchführe, nach Treu und Glauben
auf diesem Vorgehen behaftet werden und könne sich nicht durch eine negative
Rechtsmittelbelehrung der Anwendung des zugehörigen Rechtsmittelverfahrens
entziehen.
Der Beschwerdegegner erklärt in der Beschwerdeantwort,
dass er es begrüssen würde, wenn Beschwerden betreffend Ausschreibungsverfahren
zu arbeitsmarktlichen Massnahmen direkt durch das Verwaltungsgericht beurteilen
würden. Er beantragt daher ebenfalls, es sei auf die Beschwerde einzutreten.
Die Zuständigkeit des Gerichts ist von Amtes wegen zu
prüfen. Trotz der übereinstimmenden Anträge der Parteien muss daher geklärt
werden, ob das Verfahren eine öffentliche Beschaffung zum Gegenstand hat und
die direkte Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig ist.
2.
2.1
Die Eingliederung von Versicherten der
Arbeitslosenversicherung, die aus Gründen des Arbeitsmarkts erschwert vermittelbar
sind, wird gemäss Art. 59 Abs. 2 AVIG mit arbeitsmarktlichen
Massnahmen gefördert. Zu diesen Massnahmen zählen u.a. Motivationssemester für
Versicherte, die nach Abschluss der schweizerischen obligatorischen Schul­pflicht
einen Ausbildungsplatz suchen (Art. 64a Abs. 1 lit. c AVIG). Die
Versicherten haben auf Weisung der zuständigen Amtsstelle an arbeitsmarktlichen
Massnahmen teilzunehmen, die ihre Vermittlungsfähigkeit fördern (Art. 17 Abs. 3
lit. a AVIG). Sie erhalten während dieser Zeit die üblichen
Versicherungsleistungen bzw., wenn sie während der Wartezeit (Art. 6 Abs. 1
AVIV in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 lit. a und Art. 18 Abs. 2
AVIG) an einem Motivationssemester teilnehmen (Art. 6 Abs. 1
ter
AVIV), einen Unterstützungsbeitrag von durchschnittlich Fr. 450.- pro Monat (Art. 97b
AVIV; vgl. das Kreisschreiben des seco über die arbeitsmarktlichen Massnahmen vom
Januar 2006).
Den Organisatoren der Beschäftigungsmassnahmen erstattet
die Versicherung die nachgewiesenen notwendigen Kosten für deren Durchführung (Art. 64b
Abs. 1 AVIG). Die anrechenbaren Kosten und der Abrechnungsmodus sind in Art. 97
AVIV sowie im Kreisschreiben des seco über die Vergütung von arbeitsmarktlichen
Massnahmen vom Januar 2006 und der Finanzweisung für Beschäftigungsmassnahmen
der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich näher umschrieben (vgl. ferner
die Verordnung des EVD vom 30. Juni 2005 über die Vergütung von
arbeitsmarktlichen Massnahmen, SR 837.022.531).
Da den Organisatoren nur die notwendigen Kosten vergütet
werden, dürfen diese mit der Durchführung der Motivationssemester keinen Gewinn
erzielen (Kreisschreiben des seco über die Vergütung von arbeitsmarktlichen
Massnahmen). Die bei andern Beschäftigungsmassnahmen zum Teil statuierte
zusätzliche Beschränkung, dass nur öffentliche oder nicht gewinnorientierte
private Institutionen als Organisatoren auftreten dürfen, um die Privatwirtschaft
nicht unmittelbar zu konkurrenzieren (Art. 64a Abs. 1 lit. a AVIG;
Kreisschreiben des seco über die arbeitsmarktlichen Massnahmen), gilt für
Motivationssemester nicht; bei diesen kommen daher auch andere private
Unternehmungen als Auftragnehmer in Frage.
2.2
Im Kanton
Zürich ist das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) der Volkswirtschaftsdirektion
zuständige Amtsstelle für den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (§ 2
des Einführungsgesetzes zum Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 27. September
1999, LS 837.1, [EG-AVIG]; § 1 der Verordnung der
Volkswirtschaftsdirektion zum Einführungsgesetz, vom 26. Oktober 2000, LS
837.11). Es nimmt gemäss Art. 85 Abs. 1 lit. h AVIG zu den
Beitragsgesuchen der Organisatoren arbeitsmarktlicher Massnahmen Stellung und
sorgt für ein bedarfsbezogenes und ausreichendes Angebot an solchen Massnahmen.
Zu diesem Zweck schliesst es mit den Organisatoren Leistungsvereinbarungen ab (§ 3
Abs. 1 EG-AVIG; vgl. für den vorliegenden Fall die Ausschreibungsunterlagen,
und die Muster-Leistungsvereinbarung).
3.
3.1
Die
Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen findet gemäss
ihrem Art. 6 einerseits auf die in den Staatsverträgen definierten
Aufträge Anwendung (Abs. 1). Massgeblich sind dabei die in Anhang 1 Annex
4 zum GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (Govern­ment Procurement Agreement; GPA) sowie in Anhang VI
des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen
Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen) festgelegten Dienstleistungen, die
anhand der Provisional Central Product Classification (CPC) der Uno von 1991
abgegrenzt werden. Soweit ersichtlich, fallen Dienstleistungen der vorliegend
beurteilten Art nicht in den Anwendungsbereich der beiden Abkommen;
insbesondere fallen Bildungsmassnahmen (CPC Nr. 92) und soziale
Dienstleistungen (CPC Nr. 933) nicht unter die Aufzählungen.
In dem von Staatsverträgen nicht erfassten Bereich findet
die Interkantonale Vereinbarung gemäss Art. 6 Abs. 2 auf "alle
Arten von öffentlichen Aufträgen" Anwendung. Unterstellt sind damit
insbesondere alle Arten von Dienstleistungsaufträgen, unabhängig davon, ob
diese in einer der genannten Aufzählungen enthalten sind. Vorausgesetzt ist
jedoch auch in diesem Fall, dass die fraglichen Geschäfte überhaupt öffentliche
Beschaffungen sind. Das trifft z.B. nicht zu, wenn das Gemeinwesen Leistungen
nicht "einkauft", sondern "verkauft", indem es einem
Interessenten Rechte einräumt und dafür eine Entschädigung erhält (BGE 125 I
209 E. 6; vgl. RB 2000 Nr. 65 = ZBl 102/2001, S. 96 = BEZ 2000 Nr. 44;
VGr, 20. Juni 2002, VB.2001.00404, www.vgrzh.ch; 19. Oktober 2005,
VB.2005.00155, www.vgrzh.ch = BEZ 2006 Nr. 14). Weitere Einschränkungen,
welche vorliegend nicht von Bedeutung sind, betreffen den Kauf und die Miete
von Liegenschaften sowie den Kauf von elektrischer Energie (RB 2001 Nr. 45 =
VGr, 6. Juni 2001, VB.2000.00406, www.vgrzh.ch).
3.2
Eine
Vergabestelle hat nicht die Möglichkeit, eine Beschaffung freiwillig dem Vergaberecht
zu unterstellen. Zwar kann sie auch in Bereichen, die den Vorschriften des Beschaffungsrechts
nicht unterstehen, eine Ausschreibung durchführen und Offerten interessierter
Anbieter einholen. Der aus diesem Vorgehen resultierende Beschaffungsentscheid
ist jedoch nicht mit einer direkten Beschwerde an das Verwaltungsgericht gemäss
Art. 15 IVöB und § 2 IVöB-BeitrittsG anfechtbar (VGr, 6. Juni
2001, VB.2000.00406, E. 4g, www.vgrzh.ch). Aus der Tatsache, dass der
Beschwerdegegner ein Ausschreibungsverfahren durchgeführt hat, das faktisch
einer Submission entsprach, kann daher entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
keine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde abgeleitet werden.
3.3
Die hier
beurteilten Aufträge weisen verschiedene Merkmale auf, die für das Vorliegen
einer öffentlichen Beschaffung sprechen. Die Auftragnehmer verpflichten sich
dem Staat gegenüber zum Erbringen einer Dienstleistung und werden von ihm dafür
entschädigt; es besteht insoweit das für öffentliche Aufträge typische
Austauschverhältnis, bei welchem der Staat von ihm benötigte Leistungen
"einkauft". Sodann herrscht zwischen den An­bietern eine
Wettbewerbssituation; der Staat erhält eine grössere Zahl von Angeboten, die
sich in Inhalt und Preis unterscheiden und unter denen er die für seine
Bedürfnisse geeignetsten auswählt. Schliesslich entspricht auch die
Interessenlage des Kantons den Zielsetzungen des Vergaberechts (vgl. Art. 1
Abs. 3 IVöB): Die wirtschaftliche Verwendung der öffentlichen Mittel
besitzt angesichts des vom Beschwerdegegner genannten Volumens
arbeitsmarktlicher Beschäftigungsmassnahmen von ca. Fr. 100 Millionen im Jahr
zweifellos hohe Priorität. Und der wirksame Wettbewerb unter den Anbietenden,
deren Gleichbehandlung sowie die Transparenz des Vergabeverfahrens dienen
sowohl der Wirtschaftlichkeit als auch der verfassungsrechtlich gebotenen
Fairness im Umgang mit den Interessenten (Art. 29 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999; BV).
3.4
Daneben
finden sich auch Elemente, die für eine vergaberechtliche Beschaffung nicht
typisch sind:
3.4.1
Die Erteilung des Dienstleistungsauftrags erfolgt mittels einer
"Leistungsvereinbarung", die wohl als
öffentlichrechtlicher
Vertrag
zu qualifizieren ist. Sie betrifft einen öffentlichrechtlich
normierten Gegenstand und hat direkt die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe
zum Gegenstand (BGE 128 III 250 E. 2; dazu Yvo Hangartner, AJP 2002, S.
1497 f.; vgl. auch VGr, 10. Juli 2008, VK.2006.00007, E. 1,
www.vgrzh.ch).
Dieser Umstand steht jedoch der Durchführung eines
Vergabeverfahrens nicht entgegen. Zwar werden die in einem Submissionsverfahren
vergebenen Aufträge im Anschluss an den Zuschlag mehrheitlich mittels
privatrechtlicher Verträge geregelt, doch ist dies kein notwendiges Merkmal
einer öffentlichen Beschaffung (vgl. Martin Beyeler, Der objektive
Geltungsbereich des Vergaberechts, Gedanken zum Begriff des öffentlichen Auftrags,
in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.] Aktuelles Vergaberecht 2008,
Zürich 2008, S. 72 Fn. 16, S. 110 f.). Vergabeverfahren werden oft auch in
Bereichen durchgeführt, in welchen der Auftrag mit verwaltungsrechtlichem
Vertrag erteilt wird. So werden Aufträge für die Durchführung der
Kehrichtabfuhr in den Gemeinden regelmässig in einem Submissionsverfahren
vergeben (VGr, 16. Juli 2008, VB.2008.00111; 25. Januar 2006,
VB.2005.00200, www.vgrzh.ch; dazu BGr, 23. Februar 2007, 2P.70/2006,
www.bger.ch; VGr, 27. Oktober 2004, VB.2003.00238, www.vgrzh.ch; RB 2000
Nr. 63 = VGr, 7. Dezember 2000, VB.2000.00183, www.vgrzh.ch = BEZ 2001 Nr.
13), obschon die Rechtsprechung Verträge dieser Art als öffentlichrechtlich qualifiziert
(VGr, 10. Juli 2008, VK.2006.00007, E. 1; 15. Juni 2006,
VK.2006.00003, E. 1.1, www.vgrzh.ch).
3.4.2
Die Vergütung, welche die Organisatoren der arbeitsmarktlichen Massnahmen
für ihre Tätigkeit erhalten, stellt nach der Auffassung des Beschwerdegegners
eine
Subvention
dar. Das Gesetz spricht von "Beitragsgesuchen"
(Art. 85 Abs. 1 lit. h AVIG). Das Kreisschreiben des seco über die
arbeitsmarktlichen Massnahmen bezeichnet die Kostenbeiträge an Unternehmen, die
im Rahmen von Motivationssemestern Versicherte beschäftigen, als Subventionen
und schliesst daraus, dass diese nicht der Mehrwertsteuer unterliegen. In der
Leistungsvereinbarung, welche das AWA mit den ausgewählten Anbietern abschliesst,
werden als Rechtsgrundlagen (Ziff. 1) allerdings nur die Erlasse und Kreisschreiben
des Arbeitslosenversicherungsrechts sowie das VRG genannt; das Staatsbeitragsgesetz
wird nicht ausdrücklich erwähnt. Das Amt geht dabei möglicherweise davon aus,
dass diese Zahlungen schon von Bundesrechts wegen als Subventionen gelten.
Die Rechtsprechung hatte erst vereinzelt Gelegenheit, zum Verhältnis
zwischen der Ausrichtung von Subventionen und öffentlichem Beschaffungsrecht
Stellung zu nehmen. So hat die Eidgenössische Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen Finanzhilfen an Schulen im Rahmen eines
Gesundheitsförderungsprogramms nicht nach den Bestimmungen des Vergaberechts
beurteilt, weil für die Ausrichtung der Beiträge keine Gegenleistung zu
erbringen war; es fehlte daher am synallagmatischen Charakter, welcher
öffentliche Aufträge kennzeichnet (VPB 64.60, E. 1; vgl.
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Band 1, Zürich 2007
,
N. 121 und 788; Beyeler, S. 65 und 98 f.). Mehrere kantonale Gerichte
gingen sodann davon aus, dass die Ausschreibung von Transportleistungen nach
dem Personenverkehrsrecht des Bundes und die mit diesen zusammenhängenden Abgeltungen,
die als Subventionen ausgestaltet sind, nicht dem Vergaberecht unterliegen
(vgl. die Zusammenstellung bei Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 140 f.). Für das
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich war dabei allerdings ausschlaggebend,
dass das Bundesrecht die Ausschreibung und das dabei zu beachtende Verfahren
spezialgesetzlich regelt; für die Anwendung kantonalen bzw. interkantonalen
Vergaberechts blieb derart kein Spielraum (RB 1999 Nr. 64 = BEZ 2000 Nr. 9
E. 3).
In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass die
Abgeltung einer Leistung mit dem Mittel der Subvention nicht von vornherein
gegen die Anwendung des Vergaberechts spreche. Abzustellen sei vielmehr auf das
Verhältnis von Leistung und Gegenleistung, d.h. auf den synallagmatischen
Charakter des Geschäfts (vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 142, 788; Beyeler,
S. 72 Fn. 17 unter Hinweis auf weitere Lehrmeinungen, S. 109) bzw. darauf, ob
das Geschäft für den Leistungserbringer kommerzieller Natur sei (Beyeler, S. 99
Fn. 82). Auch der erläuternde Bericht des Eidg. Finanzdepartements zum
Vorentwurf vom 30. Mai 2008 für eine Totalrevision des Bundesgesetzes über
das öffentliche Beschaffungswesen (VE-BoeB) geht davon aus, dass zwar die Erteilung
von Finanzhilfen nach Art. 3 Abs. 1 des Subventionsgesetzes
(Bundesgesetz vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen [SuG])
keine Beschaffung darstelle, da mit diesen Zahlungen lediglich eine vom
Empfänger gewählte Aufgabe gefördert werde; für Abgeltungen nach Art. 3 Abs. 2
SuG sei das Beschaffungsrecht dagegen anwendbar, soweit diesen ein
Leistungsaustausch zugrunde liege (Erl. Bericht S. 27, zu Art. 3 Abs. 1
VE-BoeB).
Mit Blick auf die Zielsetzungen des Vergaberechts erscheint
diese Rechtsauffassung als zutreffend. Benötigt der Staat zur Erfüllung seiner
Aufgaben Dienstleistungen, die er von privaten Anbietern erbringen lässt und
für welche er ein volles Entgelt zahlt, so handelt es sich dabei in der Regel
um öffentliche Beschaffungen. Dass das Entgelt aufgrund anderer Rechtsgrundlagen
in die Form einer Subvention gekleidet wird, kann für sich allein nicht ausschlaggebend
sein.
Entsprechend verhält es sich mit den vorliegend vergebenen
Aufträgen. Die Anbieter übernehmen diese freiwillig und werden dafür
entschädigt (zur Einschränkung, dass sie dabei keinen Gewinn erzielen dürfen,
vgl. hinten E. 3.4.6). Aufträge dieser Art könnten in anderem Zusammenhang
auch mit "gewöhnlichen" privat- oder öffentlichrechtlichen Verträgen
erteilt werden. Dass hier stattdessen Staatsbeitragsrecht zur Anwendung
gelangt, steht der gleichzeitigen Geltung des Vergaberechts nicht entgegen.
3.4.3
Die Dienstleistung wird vorliegend nicht direkt gegenüber dem Staat,
sondern in dessen Auftrag
gegenüber Dritten
(den Arbeitslosen) erbracht.
Auch dies spricht nicht gegen das Vorliegen einer öffentlichen Beschaffung.
Wesentlich ist in diesem Zusammenhang nicht, wer die Leistung empfängt, sondern
wer als deren Besteller auftritt (vgl. Beyeler, S. 74 f.). In diesem Punkt
unterscheidet sich die hier beurteilte Situation von der Zulassung privater
Organisationen als Erbringer von Spitex-Leistungen; dort tritt das Gemeinwesen
nicht als Besteller der Leistungen auf, und das Verwaltungsgericht hat die
Zulassung der Leistungserbringer daher nicht als Vergabe eines öffentlichen
Auftrags anerkannt (RB 2000 Nr. 64 = ZBl 2001, S. 97 = BEZ 2000 Nr. 57).
Anderseits wurden Aufträge der Polizei für das Abschleppen von Pannen- und
Unfallfahrzeugen nicht generell vom Geltungsbereich des Beschaffungsrechts
ausgenommen, obschon die Leistung dabei in erster Linie dem Fahrzeuginhaber
erbracht wird; das Beschaffungsrecht wurde nur dort nicht angewandt, wo die
Polizeiorgane die Abschleppaufträge in Stellvertretung des Fahrzeuginhabers
erteilen, dieser also selber als Besteller zu betrachten ist (VGr, 19. Oktober
2005, VB.2005.00155, E. 3.2.1 = BEZ 2006 Nr. 14; 29. August 2007,
VB.2007.00258, E. 1.2, www.vgrzh.ch). Im gleichen Sinn geht der
erläuternde Bericht zu Art. 3 Abs. 1 VE-BoeB davon aus, dass die
Anwendung des Bundesbeschaffungsrechts nicht davon abhängt, ob die Leistung
einem Dritten oder direkt der Beschaffungsstelle erbracht wird; in den Geltungsbereich
des BoeB fällt danach z.B. auch ein staatlicher Auftrag zur Beratung von start-up
Unternehmen (erläuternder Bericht, S. 27).
3.4.4
Der
Inhalt der Dienstleistung,
die von den Auftragnehmern zu
erbringen ist, wird in den Ausschreibungsunterlagen nur sehr unbestimmt
umschrieben. Vorgegeben ist das Ziel, die Teilnehmer an den Motivationssemestern
bei der Eingliederung in den Arbeitsmarkt zu unterstützen. Die dabei
anzuwendenden Mittel sind jedoch nur sehr vage bestimmt; unter anderem sollen
schulische Lücken in den Schwerpunkten Sprache und Mathematik geschlossen, die
persönlichen und sozialen Schlüsselqualifikationen der Teilnehmenden gefördert
und durch Einzeleinsätze in Betrieben praktische Berufserfahrungen gesammelt
werden. Verlangt werden dabei Mindestanteile des Beschäftigungs- (60 %)
und Bildungsteils (20 %), und es werden in allgemeiner Form weitere
Randbedingungen gesetzt. Die Ausgestaltung der Massnahmen ist jedoch in weitem
Mass den Anbietern überlassen.
Die Anbieter haben ihren Offerten denn auch offenbar sehr
unterschiedliche Konzepte zugrunde gelegt. Die diesbezüglichen Unterlagen
wurden dem Gericht zwar nicht eingereicht, doch weisen die grossen Abweichungen
in den Kosten pro Teilnehmer-Tag von Fr. 42.68 bis Fr. 113.-- deutlich in
diese Richtung (Ergebnis des Ausschreibungsverfahrens AWA 0710). Dieses
Vorgehen mag zweckmässig sein, um dem Beschwerdegegner eine Vielfalt an
Kurskonzepten zur Auswahl zu bieten; den Anforderungen eines Vergabeverfahrens
an die Vergleichbarkeit der Angebote wird es indessen kaum gerecht. Insofern
unterscheidet sich das vorliegende Verfahren auch von einer früher beurteilten
Ausschreibung des Beschwerdegegners, welche Sprachkurse für Stellensuchende
betraf und vom Verwaltungsgericht ohne Weiteres als Durchführung einer
öffentlichen Beschaffung anerkannt wurde (VGr, 26. September 2007,
VB.2005.00495, www.vgrzh.ch).
Im Rahmen einer öffentlichen Beschaffung kann zwar eine
sogenannte "funktionale Aus­schreibung" durchgeführt werden, bei
welcher nur das Beschaffungsziel festgelegt wird, ohne den Gegenstand und
Umfang der Leistung bereits abschliessend zu umschreiben (RB 1999 Nr. 69 = BEZ
1999 Nr. 15, E. 4b; vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 250 ff.). Dieser
Ausschreibungsmethode sind jedoch Grenzen gesetzt, soll das Erfordernis der
Vergleichbarkeit der Angebote nicht völlig ausser Acht geraten. Ob im vorlie­genden
Fall anhand der Leistungsumschreibung der Ausschreibungsunterlagen eine den
Ansprüchen des Vergabeverfahrens genügende Vergleichbarkeit der Offerten
herbeigeführt werden kann, erscheint fraglich. Die Frage braucht hier nicht
abschliessend geklärt zu werden; festzuhalten ist jedenfalls, dass die gewählte
Umschreibung des Auftrags für ein Vergabeverfahren keineswegs typisch ist.
3.4.5
Aufgrund der Leistungsvereinbarung, die mit den Auftragnehmern
abgeschlossen wird, hat die vergebende Amtsstelle die Befugnis, den
Umfang
der Leistungen
an den effektiven Bedarf anzupassen. Die Anbieter erhalten
wegen der nicht vorhersehbaren Entwicklung des Arbeitsmarktes keine Zusicherung
bezüglich des Volumens der ausgeschriebenen Leistung (Ziff. 7.4), anderseits
besteht dafür die Option von Zusatzaufträgen im Fall eines höheren Bedarfs
(Ziff. 11.1). Ferner soll bei mehrjährigen Verträgen eine jährliche Anpassung
des Volumens stattfinden (Ziff. 7.7).
Regelungen dieser Art sind in einem Vergabeverfahren nicht
von vornherein unzulässig (vgl. § 4 Abs. 2 und § 10 Abs. 1
lit. g SubmV; zu Optionen und Rahmenvereinbarungen vgl. Beyeler, S. 125).
Problematischer ist, dass aus den Ausschreibungsunterlagen und den
Zuschlagsentscheiden überhaupt nicht ersichtlich wird, welches Volumen die
vorgesehenen Aufträge aufweisen; weder das Gesamtvolumen noch die auf jeden
Auftragnehmer entfallenden Anteile werden genannt. Diese Angaben sind in einem
Vergabeverfahren unverzichtbar, selbst wenn sie nur als Rahmengrössen gelten
sollen und unter bestimmten Voraussetzungen unter- oder überschritten werden
dürfen. Dieser Mangel spricht allerdings nicht gegen die Anwendung des
Beschaffungsrechts, sondern wäre im Rahmen der materiellen Prüfung zu beheben.
3.4.6
Eine Besonderheit der vorliegenden Ausschreibung besteht sodann darin, dass
die Anbieter aus den Aufträgen
keinen Gewinn
erzielen dürfen (vorn, E. 2.1).
Das Vergaberecht dient u.a. der Verwirklichung der
Wirtschaftsfreiheit (Art. 27, 94 und 95 BV), auf welche sich das Binnenmarktgesetz
in seinem Ingress ausdrücklich beruft (vgl. die Botschaft des Bundesrats
zum Binnenmarktgesetz, BBl
1995
I 1254, 1261 f.; René Rhinow/Gerhard
Schmid/Giovanni Biaggini, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, § 19 N. 24;
ferner den erläuternden Bericht zum VE-BoeB, S. 93). Die Wirtschaftsfreiheit
schützt die private Erwerbstätigkeit (Art. 1 Abs. 3 des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt, Binnenmarktgesetz
[BGBM]), d. h. die wirtschaftliche Betätigung, die auf Erzielung eines
Erwerbseinkommens oder eines Gewinns gerichtet ist (Klaus A. Vallender, St.
Galler Kommentar zu Art. 27 BV, N. 8; René Rhinow, in Kommentar zur
BV 1874, Art. 31 N. 70). Ihren Schutz geniessen zwar auch
Tätigkeiten, die ohne Gewinnabsicht erfolgen und lediglich die Selbstkosten
decken wollen (Vallender, a.a.O.; Rhinow, Art. 31 N. 71), doch steht
dieser Schutzbereich nicht im Vordergrund. Ein generelles Gewinnverbot stellt
in dem auf Wettbewerb ausgerichteten (Art. 1 Abs. 3 lit. a IVöB; Art. 1
Abs. 1 lit. b BoeB; Art. 1 f., 5 und 9 BGBM) Vergabeverfahren
zweifellos einen Fremdkörper dar.
Das Gewinnverbot macht einen Preis-Leistungs-Wettbewerb
zwar nicht von vornherein überflüssig. Wie die Resultate der durchgeführten
Ausschreibungen zeigen, weisen die offerierten Kosten pro Teilnehmer-Tag grosse
Unterschiede auf. Bei der strittigen Ausschreibung AWA 0710 beliefen sich die
Offertpreise auf Fr. 42.68 bis Fr. 113.- (Ergebnis des Ausschreibungsverfahrens
AWA 0710), und bei den parallelen Ausschreibungen AWA 0711 und AWA 0712 betrugen
die Preisspannen Fr. 95.70 bis 125.71 bzw. Fr. 88.23 bis 128.61 (Publikation
der Zuschlagsentscheide). Diese ungleichen Kosten werden offenbar durch die Art
der erbrachten Leistung und wohl auch durch die interne Struktur der Anbieter
bestimmt. Die offerierten Tagesansätze erhalten damit zumindest teilweise die
Funktion von Offertpreisen, und es ist zweifellos sinnvoll, die Angebote –
nebst der qualitativen Beurteilung – auch anhand dieser Aufwendungen zu bewerten.
Ein solcher Preis-Leistungs-Wettbewerb ist jedoch ohne weiteres auch ausserhalb
eines formellen Vergabeverfahrens möglich.
Dass die Anbieter mit den erhaltenen Aufträgen keinen
Gewinn erzielen dürfen, bedeutet ferner nicht, dass sie kein wirtschaftliches
Interesse am Erhalt des Auftrags hätten. Selbst wenn der einzelne Auftrag
keinen Gewinn bringt, kann dieser z.B. mithelfen, die Infrastruktur des
Anbieters auszulasten und damit zum wirtschaftlichen Gedeihen des Gesamtbetriebs
beitragen. In "gewöhnlichen" Vergabeverfahren, in denen kein
Gewinnverbot besteht, werden gelegentlich dennoch Angebote eingereicht, welche
die Selbstkosten nur knapp oder gar nicht decken (VGr, 25. Januar 2006,
VB.2005.00200, E. 2.3, www.vgrzh.ch; dazu BGr, 23. Februar 2007,
2P.70/2006, E. 4.3, www.bger.ch; RB 2003 Nr. 50 = VGr, 27. August
2003, VB.2002.00384, E. 3, www.vgrzh.ch = BEZ 2003 Nr. 48, E. 3). Die
Tatsache, dass vorliegend trotz des Gewinnverbots zahlreiche Anbieter an den
Ausschreibungen teilgenommen und sich um einen Zuschlag beworben haben, belegt,
dass ein – in diesem weiten Sinn verstandenes – wirtschaftliches Interesse an
den Aufträgen besteht. Anderseits hat sich aber gezeigt, dass als Anbietende,
soweit ersichtlich, ausschliesslich öffentliche oder nicht gewinnorientierte
private Institutionen auftreten (hinten, E. 3.4.8) – ein deutlicher
Hinweis darauf, dass die Ausschreibung für privatwirtschaftliche, auf Gewinnerzielung
ausgerichtete Unternehmungen kaum von Interesse ist.
Das generelle Verbot, mit dem Auftrag einen Gewinn zu
erzielen, verträgt sich daher schwerlich mit dem Wesen eines Vergabeverfahrens.
Ob das Gewinnverbot allein die Anwendung von Beschaffungsrecht in jedem Fall
ausschliesst, braucht hier nicht entschieden zu werden, da jedenfalls die
Gesamtbetrachtung aller Elemente vorliegend zu einem eindeutigen Ergebnis führt
(hinten, E. 3.5).
3.4.7
Als Folge des Gewinnverbots müssen die Anbietenden in den Offerten ihre
interne
Kostenrechnung
darlegen ("Budget Beschäftigungsmassnahmen" als
Beilage zum Angebot). Diese wird durch kantonale Amtsstellen anhand detaillierter
Vorgaben überprüft (Kreisschreiben des seco über die Vergütung von
arbeitsmarktlichen Massnahmen; Finanzweisung für Beschäftigungsmassnahmen des
AWA).
Bei Beschaffungen der öffentlichen Hand ist es
grundsätzlich nicht Sache der Vergabestelle, die Kalkulation der Anbieter zu
überprüfen. Das geschieht nur ausnahmsweise, insbesondere bei ungewöhnlich
niedrigen Angeboten, bei denen es darum geht, die Leistungsfähigkeit des
Anbieters zu beurteilen (§ 32 SubmV; VGr, 25. Januar 2006,
VB.2005.00200, E. 2.3 und 2.5, www.vgrzh.ch). Eine gewisse Kontrolle ist
ferner am Platz, wenn es sich bei den Anbietern um öffentliche Gemeinwesen
handelt oder um private Organisationen, die erhebliche staatliche Finanzmittel
erhalten; in diesen Fällen ist es nach der Rechtspre­chung des
Verwaltungsgerichts gerechtfertigt, vermehrt auf die Kalkulation der Angebote
zu achten, um Quersubventionen zu vermeiden (RB 1999 Nr. 63 = BEZ 2000 Nr. 9, E. 7c;
vgl. Robert Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht
2004, S. 13 f.).
Vorliegend sind tatsächlich alle Anbieter entweder
öffentliche oder gemeinnützige private Organisationen. Dieser Umstand ist
indessen nicht dazu angetan, die durchgehende Nachkalkulation der Offertpreise
als Bestandteil eines ordentlichen Vergabeverfahrens zu anerkennen. Vielmehr
gibt er dazu Anlass, die ungewöhnliche Zusammensetzung der Anbieterschaft
kritisch zu hinterfragen (nachstehend, E. 3.4.8).
3.4.8
Soweit erkennbar, sind alle an den Ausschreibungen für Motivationssemester
beteiligten Anbieter
öffentliche oder nicht gewinnorientierte private
Institutionen
. Bei der hier strittigen Ausschreibung AWA 0710
(Einzelarbeitsplätze) waren dies gemäss dem Ausschreibungsergebnis:
Drei Amtsstellen der
Stadt
Zürich,
die je als separate Anbieter auftraten (Laufbahnzentrum; Soziale Einrichtungen
und Betriebe; Soziale Einrichtungen und Betriebe, Bereich Arbeitsintegration).
Die
Stadt R
(Koordinationsstelle für Arbeitsprojekte).
Der Verein
C
, der nach seinen
Statuten "die Integration von erwerbslosen Jugendlichen und jungen Erwachsenen
in die Berufswelt" bezweckt, keine kommerziellen Ziele verfolgt und keinen
Gewinn anstrebt. Er wird nach eigenen Angaben "vom Amt für Wirtschaft und
durch Leistungsaufträge verschiedener Schulgemeinden sowie Sozialbehörden"
getragen.
Der Verein
E
, der sich in den
Statuten als gemeinnützig bezeichnet und dessen Projekte in den Bereichen
Bildung, Integration und Pädagogik nach seiner Darstellung "vom Amt für
Wirtschaft und Arbeit (AWA), dem Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) und
den Praktikumsbetrieben finanziert werden".
"D", Kanton Zürich.
Bei den parallel durchgeführten weiteren Ausschreibungen
AWA 0711 (Gruppeneinsatzplätze) und AWA 0712 (Einsatzplätze mit hohem
Förderbedarf) wurden nebst den bereits genannten noch die folgenden Anbieter
berücksichtigt (Publikation der Zuschlagsergebnisse):
Die
Stadt Zürich
mit einer
weiteren Amtsstelle, der Organisation F Zürich, die sich als selbständige öffentlichrechtliche
Anstalt bezeichnet.
Die
Schule G,
deren Träger
ein Zweckverband der Gemeinden S, T und U ist.
Der Verein
I,
dessen Statuten
und Trägerschaft nicht näher bekannt sind, der aber offenbar der evangelisch-reformierten
Landeskirche nahe steht.
Die
H GmbH,
die sich als
gemeinnützige
Organisation
bezeichnet und gemäss ihrer statutarischen Zweckbestimmung einen "Beitrag
zur Vermeidung oder Verminderung von Arbeitslosigkeit ..." leisten will.
Die Interkantonale Vereinbarung findet nach Art. 10 Abs. 1
lit. a keine Anwendung auf Aufträge an Behinderteninstitutionen, Wohltätigkeitseinrichtungen
und Strafanstalten (ebenso Art. 3 Abs. 1 lit. a BoeB). Es stellt
sich daher die Frage, ob die hier strittigen Aufträge an
"Wohltätigkeitseinrichtungen" vergeben wurden, welche vom Anwendungsbereich
des Vergaberechts ausgenommen sind. Die Verfolgung ideeller, nicht
kommerzieller Zwecke wird auch von der Lehre als wesentliches Kriterium für die
Nichtanwendung des Vergaberechts genannt. Es wird darauf hingewiesen, dass eine
Abgeltung der aus ideellen Motiven erbrachten Leistung nur der Kostendeckung,
nicht der Erzielung von anderweitig verwendbarem Gewinn diene; deshalb sei es
sachfremd, den Erbringer der Leistung einem Wirtschaftlichkeitswettbewerb
auszusetzen (Beyeler, S. 117).
Allerdings ist anzunehmen, dass die Ausnahmeregel von Art. 10
Abs. 1 lit. a IVöB nur die Möglichkeit eröffnen will, gemeinnützige
Organisationen der genannten Art gezielt zu unterstützen. Sie will diese
Organisationen nicht daran hindern, sich an einer "gewöhnlichen", auf
Wettbewerb ausgerichteten Ausschreibung als Anbieter zu beteiligen, und in
diesem Fall können sie auch den speziellen Schutz von Art. 10 Abs. 1
lit. a IVöB nicht beanspruchen. Bei den vorliegend beurteilten Ausschreibungen
geht es dem Beschwerde­gegner nicht – oder zumindest nicht in erster Linie –
darum, schutzbedürftige Auftragnehmer zu unterstützen; Ziel seiner
Ausschreibung ist vielmehr die Auswahl derjenigen Anbieter, welche die verlangte
Dienstleistung am besten und günstigsten erbringen. In den
Ausschreibungsunterlagen wurden nicht die ideellen Ziele der Anbietenden,
sondern deren wirtschaftliche, organisatorische und fachliche
Leistungsfähigkeit (Eignungskriterien) sowie die Qualität der Leistung und der
Preis (Zuschlagskriterien) als massgebliche Kriterien genannt. Nichts anderes
lässt sich aus der Vorschrift ableiten, dass bestimmte Beschäftigungsmassnahmen
nur von öffentlichen oder nicht gewinnorientierten privaten Institutionen angeboten
werden dürfen (Art. 64a Abs. 1 lit. a AVIG). Abgesehen davon, dass
diese auf die hier beurteilten Motivationssemester nicht anwendbar ist, zielt
sie auch nicht darauf ab, die erwähnten Institutionen zu unterstützen; sie will
lediglich verhindern, dass Beschäftigungsprogramme die Privatwirtschaft
unmittelbar konkurrenzieren, wie aus dem zweiten Satz von Art. 64a Abs. 1
lit. a AVIG ohne weiteres hervorgeht.
Die Tatsache, dass nicht gewinnorientierte Anbieter an der
Ausschreibung teilnahmen, führt somit nicht bereits zur Nichtanwendung des
Vergaberechts. Die grosse Zahl dieser Teilnehmer ist jedoch ein klares Zeichen
dafür, dass das Geschäft nicht den üblichen Kriterien einer öffentlichen
Beschaffung entspricht.
3.4.9
Aus der Zusammensetzung der Anbieterschaft ergeben sich sodann weitere
Schwierigkeiten, welche die Durchführung eines
Vergabeverfahrens erschweren
würden.
So haben an den fraglichen Ausschreibungen mehrere
Amtsstellen der Stadt Zürich als separate Anbieter teilgenommen. Da diese über
keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügen, ist in diesen Fällen grundsätzlich
die Stadt Zürich Verfahrenspartei (vgl. Kölz/Boss­hart/Röhl, § 21 N. 11
f., 105). Im vorliegenden Beschwerdeverfahren führt dies dazu, dass die Stadt
sowohl als Beschwerdeführerin wie auch als Mitbeteiligte auftritt; das Rubrum
des Verfahrens ist entsprechend zu berichtigen.
Die selbständige Teilnahme mehrerer Amtsstellen desselben
Gemeinwesens an einem Vergabeverfahren mag einem praktischen Bedürfnis
entsprechen; soweit diese Stellen die erforderliche interne Ermächtigung
besitzen, ist sie möglicherweise hinzunehmen. Dass sich ein Gemeinwesen
gleichzeitig als Beschwerdeführer wie auch als Beschwerdegegner an einem
Rechtsmittelverfahren beteiligt, ist dagegen kaum zulässig; um dies zu
vermeiden, wird es den Konflikt zwischen seinen Amtsstellen lösen und gegenüber
der Beschwer­deinstanz als Einheit auftreten müssen. Wie es sich damit verhält,
braucht hier allerdings nicht abschliessend entschieden zu werden. Es kann auch
offen bleiben, ob die separate Beteiligung konkurrierender Amtsstellen
allenfalls zu dulden ist, solange diese nur als Mitbeteiligte im Verfahren
auftreten, ohne eigene Anträge zu stellen.
Eine zusätzliche Schwierigkeit ergibt sich, wenn die
Angaben zutreffen, wonach sich das AWA an der Trägerschaft einzelner
Organisationen beteiligt, die als Anbieter an den Aus­schreibungen teilnehmen
(Vereine C und E). Entscheidet das Amt anderseits als Vergabestelle über die
Angebote, so stellt sich die Frage nach seiner Unbefangenheit sowohl unter dem
Gesichtspunkt des vergaberechtlichen Verbots der Vorbefassung (§ 9 SubmV)
wie auch unter demjenigen der Unabhängigkeit der entscheidenden Instanz (§ 5a
VRG).
Die genannten Probleme bestehen freilich nicht nur, wenn
die Ausschreibung nach den Regeln des Vergaberechts beurteilt wird; auch bei
der Anwendung allgemeiner Grundsätze des Verwaltungsverfahrens bedürfen sie
einer Lösung. Im Rahmen eines Beschaffungsverfahrens, das von Gesetzes wegen
auf den wirtschaftlichen Wettbewerb der Anbieter ausgerichtet ist (Art. 1
f., 5 und 9 BGBM; Art. 1 IVöB), fallen sie jedoch erschwert ins Gewicht.
3.5
Zusammengefasst
ergibt sich damit folgendes Bild: Die Vergabe der strittigen Aufträge weist
zwar verschiedene Merkmale einer auf Wettbewerb ausgerichteten öffentlichen Beschaffung
auf. Insgesamt überwiegen aber die Elemente, welche einer solchen Beschaffung
fremd sind. Dazu gehören insbesondere die nur sehr unbestimmte Umschreibung des
Inhalts der geforderten Dienstleistung, die daraus resultierende erschwerte
Vergleichbarkeit der Angebote, das Verbot, mit dem Auftrag einen Gewinn zu
erzielen und die damit zusammenhängende Offenlegung und Nachprüfung der
internen Kostenrechnung.
Offenbar haben diese Elemente denn auch dazu geführt, dass
sich an der strittigen Aus­schreibung ausschliesslich öffentliche und nicht
gewinnorientierte private Institutionen als Anbieter beteiligten. Eine
derartige Begrenzung der Anbieterschaft ergibt sich weder aus den
Ausschreibungsunterlagen noch aus den gesetzlichen Bestimmungen. Sie erscheint
vielmehr als Resultat der dargestellten Randbedingungen des Verfahrens, die
offensichtlich bewirkten, dass die Ausschreibung für wirtschaftlich
orientierte, gewinnstrebige Anbieter kaum von Interesse war. Auch dieser
Umstand bestätigt, dass sich das Geschäft für eine Vergabe nach den
Vorschriften des Beschaffungsrechts nicht eignet.
4.
Die strittige Ausschreibung hat somit keine öffentliche
Beschaffung zum Gegenstand und unterliegt nicht den Bestimmungen des
Vergaberechts. Das Verwaltungsgericht ist daher zur Behandlung der Beschwerde
gestützt auf § 2 IVöB-BeitrittsG in Verbindung mit Art. 15 IVöB nicht
zuständig. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten.
Gestützt auf § 5 Abs. 2 VRG und gemäss den
übereinstimmenden Eventualanträgen der Parteien ist die Beschwerde an den
Regierungsrat weiterzuleiten. Sollte der Regierungsrat die
Volkswirtschaftsdirektion als zuständig erachten, kann er das Rechtsmittel an
diese überweisen.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdeführerin grundsätzlich kostenpflichtig. Da jedoch der Beschwerdegegner
mit Bezug auf die Frage der Zuständigkeit denselben Antrag gestellt hat und ein
erhebliches eigenes Interesse an der Klärung dieser Rechtsfrage besitzt,
erscheint eine hälftige Teilung der Verfahrenskosten gerechtfertigt. Eine
Parteientschädigung wurde vom Beschwerdegegner nicht beantragt und wäre aus dem
selben Grund auch nicht zuzusprechen.
6.
Das Volumen der ausgeschriebenen bzw. erteilten Aufträge
ist weder aus den Ausschrei­bungsunterlagen noch aus den Zuschlagsentscheiden
ersichtlich (vorn, E. 3.4.5). Ebenso wenig wird in den Beschwerdeanträgen
ein bestimmtes Auftragsvolumen genannt. Aus der Begründung der Beschwerde und
den mit dieser eingereichten Unterlagen ist jedoch erkennbar, dass die
Beschwerdeführerin für sich ein Auftragsvolumen beansprucht, welches den in den
Vorjahren erhaltenen Aufträgen entspricht. Unter dem Titel Motivationssemester
JOB PLUS hatte sie für das Jahr 2007 Kosten von Fr. 3'234'922.- und für das
erste Halbjahr 2008 solche von Fr. 1'485'557.- abgerechnet. Angesichts dieser
Beträge und der vorgesehenen Laufzeit der neuen Aufträge von fünf Jahren ist davon
auszugehen, dass die Schwellenwerte für Dienstleistungsaufträge des BoeB bzw.
des bilateralen Abkommens mit der Europäischen Gemeinschaft deutlich
überschritten sind. Gegen den vorliegenden Beschluss kann daher Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.
Demgemäss beschliesst
die
Kammer
:
1.    Auf die Beschwerde wird
nicht eingetreten. Die Sache wird an den Regierungsrat weitergeleitet.
2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    350.--     Zustellungskosten,
Fr. 4'350.--     Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden
der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner je zur Hälfte auferlegt.
4.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen.
5.    Gegen
diesen Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82
ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …