zh_verwaltungsgericht · VB.2023.00340 · 2024-07-11 · de

Baubewilligung Mobilfunkanlage | Mobilfunkantenne; ISOS; Beizug der kantonalen Fachstelle. Die Bewilligung einer Mobilfunkanlage stellt – auch innerhalb der Bauzone – eine Bundesaufgabe im Sinn von Art. 78 Abs. 2 BV und Art. 2 NHG dar, weshalb das NHG und seine Ausführungserlasse direkt anwendbar sind. Kann bei der Erfüllung einer Bundesaufgabe ein Objekt, das in einem Inventar des Bundes nach Art. 5 NHG aufgeführt ist, erheblich beeinträchtigt werden oder stellen sich in diesem Zusammenhang grundsätzliche Fragen, so hat die zuständige Fachstelle ein Gutachten zu verfassen. Soweit für die Erfüllung einer Bundesaufgabe der Kanton zuständig ist, beurteilt die kantonale Fachstelle nach Art. 25 Abs. 2 NHG, ob ein Gutachten der ENHK oder EKD erforderlich ist (E. 4.2). Die geplante Mobilfunkantenne befindet sich in einem ISOS-Gebiet mit dem Erhaltungsziel C. Sodann befindet sich rund 70 m von der geplanten Antenne eine ISOS-Baugruppe mit der Erhaltungsziel B (E. 4.3). Unbestrittenermassen wurde die kantonale Fachstelle nicht beigezogen (E. 4.4). Eine Beeinträchtigung eines Inventarobjekts kann nicht offensichtlich ausgeschlossen werden. Vor diesem Hintergrund liegt im unterlassenen Einbezug des ARE für die Beurteilung, ob ein Gutachten der ENHK oder EKD einzuholen ist, eine Verletzung von Art. 7 NHG (E. 4.5). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 11.07.2024 VB.2023.00340
Zurich Verwaltungsgericht 11.07.2024 VB.2023.00340
Zurigo Verwaltungsgericht 11.07.2024 VB.2023.00340

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00340
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Geschäftsnummer:
VB.2023.00340
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 11.07.2024
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung Mobilfunkanlage
Mobilfunkantenne; ISOS; Beizug der kantonalen Fachstelle.
Die Bewilligung einer Mobilfunkanlage stellt – auch innerhalb der Bauzone – eine Bundesaufgabe im Sinn von Art. 78 Abs. 2 BV und Art. 2 NHG dar, weshalb das NHG und seine Ausführungserlasse direkt anwendbar sind. Kann bei der Erfüllung einer Bundesaufgabe ein Objekt, das in einem Inventar des Bundes nach Art. 5 NHG aufgeführt ist, erheblich beeinträchtigt werden oder stellen sich in diesem Zusammenhang grundsätzliche Fragen, so hat die zuständige Fachstelle ein Gutachten zu verfassen. Soweit für die Erfüllung einer Bundesaufgabe der Kanton zuständig ist, beurteilt die kantonale Fachstelle nach Art. 25 Abs. 2 NHG, ob ein Gutachten der ENHK oder EKD erforderlich ist (E. 4.2). Die geplante Mobilfunkantenne befindet sich in einem ISOS-Gebiet mit dem Erhaltungsziel C. Sodann befindet sich rund 70 m von der geplanten Antenne eine ISOS-Baugruppe mit der Erhaltungsziel B (E. 4.3). Unbestrittenermassen wurde die kantonale Fachstelle nicht beigezogen (E. 4.4). Eine Beeinträchtigung eines Inventarobjekts kann nicht offensichtlich ausgeschlossen werden. Vor diesem Hintergrund liegt im unterlassenen Einbezug des ARE für die Beurteilung, ob ein Gutachten der ENHK oder EKD einzuholen ist, eine Verletzung von Art. 7 NHG (E. 4.5).
Gutheissung.
Stichworte:
BUNDESAUFGABEN
FACHSTELLE
GUTACHTEN
ISOS
MOBILFUNKANTENNE
Rechtsnormen:
Art. 6 Abs. I NHG
Art. 7 Abs. I NHG
Art. 25 Abs. II NHG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2023.00340
Urteil
der 1. Kammer
vom
11. Juli 2024
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter José Krause,
Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.
In Sachen
A,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
1.    L GmbH,
vertreten durch RA D,
2.    Bausektion der Stadt Zürich,
Beschwerdegegnerinnen,
betreffend Baubewilligung
Mobilfunkanlage,
hat sich ergeben:
I.
Mit Bauentscheid vom 17. August 2022 erteilte die
Bausektion der Stadt Zürich der L GmbH die Baubewilligung für eine
Mobilfunkantennenanlage auf dem Dach des Wohnhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01
an der E-Strasse 02 in Zürich.
II.
Gegen diesen Entscheid erhoben die F AG mit Eingabe
vom 16. September 2022 (VB.2023.00340), G mit Eingabe vom 21. September
2022 (VB.2023.00324) sowie weitere Personen Rekurs beim Baurekursgericht des
Kantons Zürich. Sie beantragten in der Hauptsache die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids sowie eventualiter die Rückweisung an die Bausektion
der Stadt Zürich. Mit Eingabe vom 4. April 2023 teilte der Rechtsvertreter
der F AG mit, dass A neuer Eigentümer der Grundstücke H-Strasse 03
und 04 sei und vorbehaltslos in das hängige Rekursverfahren eintrete. Mit
Entscheid vom 5. Mai 2023 vereinigte das Baurekursgericht die Verfahren
und wies die Rekurse von G und A ab.
III.
A.
Mit
Beschwerde vom 15. Juni 2023 gelangte A an das Verwaltungsgericht. Er
beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids (VB.2023.00340).
Das Baurekursgericht beantragte am 23. Juni 2023
ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Bausektion der Stadt
Zürich verzichtete am 3. Juli 2023 auf eine Vernehmlassung. Mit
Beschwerdeantwort vom 15. August 2023 beantragte die L GmbH die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Verfahren sei mit
dem Beschwerdeverfahren VB.2023.00324 zu vereinigen. A replizierte am 11. September
2023.
B.
G
gelangte am 7. Juni 2023 mit gleichgerichteter Beschwerde an das
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (VB.2023.00324).
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41
Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde
zuständig. Der Beschwerdeführer ist gemäss § 338a des kantonalen
Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG)
rechtsmittellegitimiert. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt
sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Die Beschwerden in den Verfahren
VB.2023.00324 und VB.2023.00340 richten sich gegen denselben Entscheid des
Baurekursgerichts, betreffen denselben Sachverhalt und werfen
miteinander
zusammenhängende Rechtsfragen auf. Es
würde sich daher aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigen, die Verfahren
zu vereinigen (§ 71 VRG in Verbindung mit Art. 125 lit. c der
Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [ZPO]; vgl. auch Martin
Bertschi/Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014
[Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 4–31 N. 50 ff.). Es steht
jedoch im Ermessen des Gerichts, ob es eine Verfahrensvereinigung anordnet. Angesichts
des Umstands, dass in den beiden Verfahren verschiedene Rügen und im Verfahren VB.2023.00324
auch deutlich mehr Rügen vorgebracht werden als im Verfahren VB.2023.00340,
wird auf eine Verfahrensvereinigung verzichtet.
2.
Das Baugrundstück Kat.-Nr. 01 liegt in der Wohnzone
W2bII gemäss Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich (BZO) sowie im Perimeter
des Objektes Oberstrass gemäss Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder
der Schweiz von nationaler Bedeutung (ISOS) und ist mit einem Wohngebäude überstellt.
In dessen Estrich und auf dessen Walmdach soll ein insgesamt 6,85 m hoher
Sendemast (ohne Blitzfangstab) mit diversen Antennen erstellt werden. Der
untere Teil des Mastes wird im Inneren der Walmdachgaube verborgen sein; rund
4,5 m des Mastes werden über der Gaube sichtbar sein. Die Antennenmodule sollen
auf den Frequenzbändern 700–900 MHz, 1'800-2'600 und 3'600 MHz in den Azimuten
10°, 110° und 240° senden. Die Mobilfunkbasisstation soll über eine Klimaanlage
gekühlt werden.
3.
3.1
Der
Beschwerdeführer rügt, die kantonale Fachstelle für Denkmalpflege sei nicht in
das Verfahren einbezogen und es sei zu Unrecht kein Gutachten eingeholt worden.
Dadurch seien die Bestimmungen von Art. 6 und 7 des Bundesgesetzes über
den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG) verletzt worden. Eine
Heilung dieses Verfahrensmangels durch die Vorinstanz sei nicht möglich.
3.2
Die
Bewilligung einer Mobilfunkanlage stellt – auch innerhalb der Bauzone – eine
Bundesaufgabe im Sinn von Art. 78 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 (BV) und Art. 2 NHG dar, weshalb das NHG und seine Ausführungserlasse
direkt anwendbar sind (BGE 131 II 545 E. 2.2, auch zum Folgenden und mit
weiteren Hinweisen). Damit sind die zuständigen kantonalen Behörden zur
Schonung der in Art. 3 NHG genannten Schutzobjekte und zur ungeschmälerten
Erhaltung und grösstmöglichen Schonung von Inventarobjekten nach Art. 6
NHG verpflichtet. Durch die Aufnahme eines Objekts von nationaler Bedeutung in
ein Inventar des Bundes wird dargetan, dass es in besonderem Masse die
ungeschmälerte Erhaltung, jedenfalls aber unter Einbezug von
Wiederherstellungs- oder angemessenen Ersatzmassnahmen die grösstmögliche
Schonung verdient (Art. 6 Abs. 1 NHG).
Kann bei der Erfüllung einer Bundesaufgabe ein Objekt, das
in einem Inventar des Bundes nach Art. 5 NHG aufgeführt ist, erheblich
beeinträchtigt werden oder stellen sich in diesem Zusammenhang grundsätzliche
Fragen, so verfasst die Eidgenössische Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK)
oder die Eidgenössische Kommission für Denkmalpflege (EKD) zuhanden der
Entscheidbehörde ein Gutachten. Die Kommission gibt darin an, ob das Objekt
ungeschmälert zu erhalten oder wie es zu schonen ist (Art. 7 Abs. 2
und Art. 25 Abs. 1 NHG i.V.m. Art. 23 Abs. 4 der
dazugehörigen Verordnung vom 16. Januar 1991 [NHV]).
Soweit für die Erfüllung einer Bundesaufgabe der Kanton
zuständig ist, beurteilt die kantonale Fachstelle nach Art. 25 Abs. 2
NHG, ob ein Gutachten der ENHK oder EKD erforderlich ist (Art. 7 Abs. 1
NHG). Im Kanton Zürich ist für den Ortsbildschutz das Amt für Raumentwicklung
(ARE) zuständig (§ 2a Abs. 1 der Kantonalen Natur- und
Heimatschutzverordnung vom 20. Juli 1977 [KNHV]). Art. 7 NHG stellt
keine blosse Ordnungsvorschrift dar. Sind die Voraussetzungen erfüllt, ist eine
Begutachtung durch die ENHK bzw. EKD vorgeschrieben. Erachtet die Fachstelle
ein Gutachten für erforderlich, so sind die kantonalen Entscheidbehörden
verpflichtet, dieses einzuholen. Davon kann nur abgewichen werden, wenn die
Voraussetzungen gemäss Art. 7 Abs. 2 NHG klarerweise nicht vorliegen
(BGr, 10. November 2023, 1C_315/2022, E. 5.3.1, vgl. zum Ganzen BGr,
19. März 2024, 1C_50/2023).
3.3
Von der
geplanten Mobilfunkantenne werden rund 4,5 m oberhalb der Gaube sichtbar sein.
Das Baugrundstück ist Teil des ISOS-Objekts Oberstrass Nr. 6, welches ein
Gebiet im Sinne des ISOS ist. Ein Gebiet ist ein grösstmöglicher Ortsteil, der
dank räumlichen, architekturhistorischen oder regionaltypischen Merkmalen als
Ganzheit ablesbar ist. Das Gebiet Oberstrass Nr. 6 wird wie folgt
beschrieben: "Rigiviertel, südlicher Teil: heterogene Wohnhäuser um die in
Serpentinen den steilen Hang des Zürichbergs ansteigende Rigistrasse und
hangparallel verlaufende Achsen; schlösschenartige Villen der Erstbebauung in
umzäunten Gärten mit altem Baumbestand; 1891-1900 von privater
Rigiviertel-Gesellschaft geplant und erstellt; kontinuierliche Auffüllung mit
kleineren Villen und Mehrfamilienhäusern bis 1960, teils mit Elementen des
Heimatstils; verschiedene grossvolumige Mehrfamilienhäuser häufig anstelle von
Villen und unter Verlust der parkartigen Begrünung, ab 1960" (ISOS,
Inventarblatt Oberstrass, S.11). Das Gebiet Oberstrass Nr. 6 ist mit dem
Erhaltungsziel C klassiert. Das Erhaltungsziel C umschreibt den
Erhalt des Charakters. Es bedeutet, das Gleichgewicht zwischen Alt- und
Neubauten zu bewahren und die den ursprünglichen Erbauungsgrund illustrierenden
und für den Charakter wesentlichen Elemente integral zu erhalten (Art. 9 Abs. 4
der Verordnung über das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der
Schweiz vom 13. November 2019 [VISOS]). … rund 70 m von der geplanten
Antennenanlage entfernt, befindet sich sodann die Baugruppe Nr. 6.1 mit
dem Erhaltungsziel B, welche im Gebiet Fluntern Nr. 6 mit dem
Erhaltungsziel C liegt. Das Erhaltungsziel B umfasst den Erhalt der Struktur.
Dies bedeutet, die Anordnung und die Gestalt der Bauten und Freiräume zu
bewahren und die für die Struktur wesentlichen Elemente und Merkmale integral
zu erhalten (Art. 9 Abs. 4 VISOS).
3.4
Unbestrittenermassen
wurde die kantonale Fachstelle gemäss Art. 7 Abs. 1 NHG nicht
beigezogen. Die Vorinstanz überprüfte die Mobilfunkantenne auf Vereinbarkeit
mit dem ISOS und bejahte dies. Sie hielt fest, dass die Schutzziele des
Inventarobjekts nicht ansatzweise tangiert würden, womit eine Beeinträchtigung
des ISOS-Objekts von vornherein ausgeschlossen werden könne. Bei dieser
Ausgangslage führe der nicht erfolgte Beizug der kantonalen Fachstelle gemäss Art. 7
Abs. 1 NHG zur Prüfung der Frage nach einer Begutachtung nicht zur
Aufhebung der Baubewilligung, zumal der daraus zu schliessende Verfahrensmangel
vorliegend als geheilt betrachtet werden könne. Dabei bezog die Vorinstanz sich
auf das verwaltungsgerichtliche Urteil VB.2022.00246 vom 29. November
2022. Dieser Entscheid wurde jedoch mit Urteil des Bundesgerichts vom 19. März
2024 aufgehoben. Das Bundesgericht monierte, für eine allfällige Heilung hätte
das ARE zumindest nachträglich konsultiert werden müssen, damit sich dieses als
zuständige Fachstelle zur Notwendigkeit eines Gutachtens hätte äussern können.
Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass es sich beim
Baurekursgericht um ein Fachgericht handle. Es widerspreche dem klaren Wortlaut
von Art. 7 NHG, wenn das Baurekursgericht anstelle der kantonalen
Fachstelle und ohne dass Letztere je zur Stellungnahme eingeladen wurde,
befände, ein Gutachten der eidgenössischen Kommission sei nicht erforderlich
(BGr, 19. März 2024, 1C_50/2023, E. 2.4.2). Es bestünde eine
Schwächung der Schutzanliegen des ISOS, wenn die Entscheidbehörden eine
mögliche Beeinträchtigung der Schutzanliegen eines ISOS-Objekts vorschnell
verneinten und von vornherein auf eine Mitwirkung der kantonalen Fachstelle
verzichten würden (E. 2.4.3).
3.5
Aufgrund
dessen, dass sich die geplante Mobilfunkantenne innerhalb eines ISOS-Gebiets
mit dem Erhaltungsziel C befindet und sich in unmittelbarer Umgebung ein
weiteres ISOS-Gebiet mit dem Erhaltungsziel C sowie eine Baugruppe mit dem
Erhaltungsziel B befinden, kann eine Beeinträchtigung eines
Inventarobjekts durch das Bauvorhaben nicht offensichtlich ausgeschlossen
werden. Auch wenn das Baurekursgericht einen Einfluss der Antenne auf die
Schutzziele verneinte, setzte es sich mit letzteren in E. 11.4.1 Abs. 3
auseinander, was zeigt, dass eine Beeinträchtigung nicht von vornherein
ausgeschlossen werden kann. Vor diesem Hintergrund liegt im unterlassenen
Einbezug des ARE für die Beurteilung, ob ein Gutachten der ENHK oder EKD
einzuholen ist, eine Verletzung von Art. 7 NHG. Die Beschwerde ist
insoweit gutzuheissen. Auf eine weitere Prüfung der Rügen des Beschwerdeführers
kann unter diesen Umständen verzichtet werden. Demgemäss ist der
vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache an die
Baubewilligungsbehörde zurückzuweisen. Diese hat eine Beurteilung des ARE
einzuholen und anschliessend neu zu entscheiden.
4.
Gemäss § 65 Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG tragen die Verfahrensbeteiligten die Kosten in der Regel entsprechend ihrem
Unterliegen. Die Rückweisung zur erneuten Entscheidung ist in Bezug auf die
Verlegung der Gerichts- und Parteikosten als Obsiegen zu behandeln, wenn die
Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April
2014, 2C_846/2013, E. 3.2). Die Gerichts- sowie die dem Beschwerdeführer
auferlegten Rekurskosten (Fr. 2'288.57) sind demgemäss den Beschwerdegegnerinnen 1
und 2 je zur Hälfte aufzuerlegen. Bei der Bemessung der Gerichtskosten ist zu
berücksichtigen, dass es sich vorliegend um Parallelverfahren handelte. Die
Beschwerdegegnerin 1 ist zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das
Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17
Abs. 2 und 3 VRG).
5.
Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen
Rückweisungsentscheid. Ein solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid
qualifiziert, der sich nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) weiterziehen lässt (BGE
134 II 137 E. 1.3.2).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen.
Der
Entscheid der Bausektion der Stadt Zürich vom 17. August 2022 und der
Entscheid des Baurekursgerichts vom 5. Mai 2023 werden aufgehoben. Die
Sache wird im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin 2 zum
Neuentscheid zurückgewiesen.
Die
dem Beschwerdeführer auferlegten Rekurskosten von Fr. 2'288.57 werden neu
den Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 je zur Hälfte auferlegt.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    180.--
Zustellkosten,
Fr. 2'680.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 je zur Hälfte
auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin 1 wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine
Parteientschädigung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren von insgesamt Fr. 3'000.-
zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    das Baurekursgericht;
c)    das Bundesamt für Kultur (BAK).