zh_verwaltungsgericht · VB.2010.00572 · 2010-12-14 · de

Verordnung über psychiatrische und psychologische Gutachten in Straf- und Zivilverfahren | Verordnung über psychiatrische und psychologische Gutachten im Straf- und Zivilverfahren (PPGV). Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts bei abstrakter Normenkontrolle; Entscheid in Fünferbesetzung (E. 1). Voraussetzungen der egoistischen Verbandsbeschwerde (E. 3.1). Nichteintreten auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 3 mangels Legitimation (E. 3.2). Die Gutachtenstätigkeit im Sinn des PPGV gehört zum hoheitlichen Staatshandeln und untersteht nicht der Wirtschaftsfreiheit. Eine Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit kann nach der Praxis allerdings im Sinn einer Ausnahme auch dann vorliegen, wenn eine Regelung zwar nicht formal, jedoch in ihren Auswirkungen faktisch die Ausübung der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit in vergleichbarer Weise beeinträchtigt wie eine förmliche Beschränkung. Dies ist vorliegend nicht der Fall (E. 5.1). Hoheitliches Handeln fällt nicht in den Schutzbereich des BGBM (E. 5.2). Staatliches Handeln muss gemäss Art. 5 Abs. 2 BV im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. Den Beschwerdegegnern kommt aber bei der Frage, wen sie mit der Erstellung von Gutachten beauftragen wollen, ein weites Ermessen zu. Die strittigen Regelungen wären nur dann aufzuheben, wenn sie geradezu auf willkürliche, sachfremde Kriterien abstellen würden oder offensichtlich unverhältnismässig wären (E. 6.1). Das Erfordernis der kantonalen Bewilligung zur selbständigen Ausübung nicht ärztlicher Psychotherapie erweist sich als sachgerecht (E. 6.2). Das Erfordernis einer spezifischen Fachausbildung für Gutachten gemäss § 10 Abs. 2 lit. a PPGV ist sachgerecht und verhältnismässig (E. 6.3). Eine Verstoss gegen das Willkürverbot oder das Gebot rechtsgleicher Behandlung ist nicht zu erkennen (E. 7). Abweisung der Beschwerde.

Zürich Verwaltungsgericht 10..2.14.1 VB.2010.00572
Zurich Verwaltungsgericht 10..2.14.1 VB.2010.00572
Zurigo Verwaltungsgericht 10..2.14.1 VB.2010.00572

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00572
Standard Suche
|
Erweiterte Suche
|
Hilfe
Druckansicht
Geschäftsnummer:
VB.2010.00572
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 14.12.2010
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 09.08.2011 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
Verordnung über psychiatrische und psychologische Gutachten in Straf- und Zivilverfahren
Verordnung über psychiatrische und psychologische Gutachten im Straf- und Zivilverfahren (PPGV).
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts bei abstrakter Normenkontrolle; Entscheid in Fünferbesetzung (E. 1).
Voraussetzungen der egoistischen Verbandsbeschwerde (E. 3.1). Nichteintreten auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 3 mangels Legitimation (E. 3.2).
Die Gutachtenstätigkeit im Sinn des PPGV gehört zum hoheitlichen Staatshandeln und untersteht nicht der Wirtschaftsfreiheit. Eine Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit kann nach der Praxis allerdings im Sinn einer Ausnahme auch dann vorliegen, wenn eine Regelung zwar nicht formal, jedoch in ihren Auswirkungen faktisch die Ausübung der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit in vergleichbarer Weise beeinträchtigt wie eine förmliche Beschränkung. Dies ist vorliegend nicht der Fall (E. 5.1). Hoheitliches Handeln fällt nicht in den Schutzbereich des BGBM (E. 5.2).
Staatliches Handeln muss gemäss Art. 5 Abs. 2 BV im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. Den Beschwerdegegnern kommt aber bei der Frage, wen sie mit der Erstellung von Gutachten beauftragen wollen, ein weites Ermessen zu. Die strittigen Regelungen wären nur dann aufzuheben, wenn sie geradezu auf willkürliche, sachfremde Kriterien abstellen würden oder offensichtlich unverhältnismässig wären (E. 6.1). Das Erfordernis der kantonalen Bewilligung zur selbständigen Ausübung nicht ärztlicher Psychotherapie erweist sich als sachgerecht (E. 6.2). Das Erfordernis einer spezifischen Fachausbildung für Gutachten gemäss § 10 Abs. 2 lit. a PPGV ist sachgerecht und verhältnismässig (E. 6.3).
Eine Verstoss gegen das Willkürverbot oder das Gebot rechtsgleicher Behandlung ist nicht zu erkennen (E. 7).
Abweisung der Beschwerde.
Stichworte:
ABSTRAKTE NORMENKONTROLLE
EGOISTISCHE VERBANDSBESCHWERDE
ERMESSEN
FREIHEITSRECHTE
GUTACHTEN
LEGITIMATION
PSYCHOTHERAPEUT/-IN
RECHTSGLEICHHEIT
SACHLICHER GRUND
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
WILLKÜRVERBOT
WIRTSCHAFTSFREIHEIT
Rechtsnormen:
Art. 5 Abs. II BV
Art. 27 BV
Art. 10 Abs. II PPGV
Art. 11I lit. b PPGV
Art. 12 Abs. I PPGV
Art. 12 Abs. III PPGV
§ 38a VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
3. Abteilung
VB.2010.00572
Entscheid
der 3. Kammer
vom
14. Dezember 2010
Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Andreas Keiser, Verwaltungsrichter
Martin Zweifel, Verwaltungsrichter Jso Schumacher, Verwaltungsrichterin Bea
Rotach Tomschin,
Gerichtssekretär
Markus Heer.
In Sachen
1.
Föderation der Schweizer
Psychologinnen und Psychologen,
2.
Schweizerischer Berufsverband
für angewandte Psychologie,
3.
Schweizerische Gesellschaft
für Rechtspsychologie,
4.    A
,
alle vertreten durch
RA B
, Fürsprecher,
Beschwerdeführende,
gegen
1.
Regierungsrat des Kantons
Zürich,
vertreten durch die Direktion der Justiz und des Innern,
2.
Obergericht des Kantons
Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Verordnung
über psychiatrische und psychologische Gutachten in Straf- und Zivilverfahren,
hat sich ergeben:
I.
Am 1./8. September 2010 erliessen der Regierungsrat und
das Obergericht die Verordnung über psychiatrische und psychologische Gutachten
in Straf- und Zivilverfahren (PPGV). Hiernach sollen Sachverständigenaufträge
im Geltungsbereich der Verordnung grundsätzlich nur an Personen erteilt werden,
die im Sachverständigenverzeichnis eingetragen sind (§ 17 Abs. 1
PPGV). Die Voraussetzungen der Eintragung werden in den §§ 11 und 12 wie
folgt geregelt:
Eintragungsvoraussetzungen
a. Grundsatz
§ 11.
1
Die Eintragung in das
Sachverständigenverzeichnis setzt
voraus, dass die
einzutragende Person
a. über einen
eidgenössischen oder eidgenössisch anerkannten ausländischen
Facharzttitel für
Psychiatrie und Psychotherapie verfügt und eine Berufsausübungsbewilligung
innehat oder einer Institution gemäss § 15 angehört, oder
b. über eine
Bewilligung des Kantons Zürich zur selbstständigen nicht ärztlichen
psychotherapeutischen Tätigkeit gemäss § 27 des Gesundheitsgesetzes vom 2.
April 2007 verfügt.
2
Die einzutragende
Person muss ausserdem über einen guten Leumund und die persönliche Eignung zur
Sachverständigentätigkeit verfügen und ausreichende Erfahrung in der
gutachterlichen Tätigkeit nachweisen.
3
Über ausreichende
Erfahrung verfügt, wer zehn Gutachten erstellt hat, die den Richtlinien der
Fachkommission und den Anforderungen der forensischen Lehre entsprechen.
b. Besondere
Voraussetzungen
§ 12.
1
Die Eintragung in das
Sachverständigenverzeichnis für die Erstellung von
Gutachten gemäss § 10
Abs. 2 lit. a steht nur Personen offen, die über einen eidgenössischen
oder eidgenössisch anerkannten ausländischen Facharzttitel für Psychiatrie und
Psychotherapie verfügen. Sie setzt zusätzlich zu den Voraussetzungen gemäss § 11
voraus, dass die einzutragende Person
a. in leitender
Stellung in der forensischen Psychiatrie tätig ist oder über mindestens zehn
Jahre Berufserfahrung in diesem Bereich verfügt,
b. über besondere
forensische Qualifikationen verfügt, wie insbesondere das Zertifikat
«Forensische Psychiatrie SGFP» der Schweizerischen Gesellschaft für Forensische
Psychiatrie (SGFP), das Diploma of Advanced Studies in Forensic Science (DAS)
«Forensic Risk Assessment» oder «Forensic Expert Assessment» der Universität
Zürich oder gleichwertige von der Fachkommission anerkannte
Qualifikationen,
c. mindestens fünf
Gutachten im Sinne von § 10 Abs. 2 lit. a verfasst
hat und
d. über vertiefte
Kenntnisse des Straf- und Massnahmenvollzugs verfügt.
2
Werden neue
Zertifikate, Weiterbildungsangebote oder Fachtitel im Sinne von Abs. 1
eingeführt, kann die Fachkommission die eingetragenen Sachverständigen
verpflichten, innert fünf Jahren entsprechend ergänzende Nachweise zu
erbringen. Sie trifft hierfür im Einzelfall die erforderlichen Anordnungen.
3
Für die Erstellung von Gutachten gemäss § 10 Abs. 2 lit. b wird
im Sachverständigenverzeichnis eingetragen, wer zusätzlich zu den
Voraussetzungen gemäss § 11 eine anerkannte Ausbildung als
Aussagepsychologin bzw. Aussagepsychologe abgeschlossen hat.
Die Verordnung wurde am 17. September 2010 im Amtsblatt
des Kantons Zürich veröffentlicht.
II.
Gegen diese Verordnung erhoben die Föderation der
Schweizer Psychologinnen und Psychologen (FSP), der Schweizer Berufsverband für
Angewandte Psychologie (SBAP), die Schweizerische Gesellschaft für
Rechtspsychologie (SGRP) und A am 15. Oktober 2010 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht. Sie beantragten, § 11 Abs. 1 lit. b und § 12
Abs. 1 und 3 PPGV seien aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Die Direktion der Justiz und
des Innern liess sich zur Beschwerde am 4. November 2010 vernehmen und
beantragte, diese sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführer. In prozessualer
Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu
entziehen. Mit Beschwerdeantwort vom 9. November 2010 stellte das Obergericht
die identischen Anträge. Die Beschwerdeführenden erstatteten am 29. November
2010 eine Replik und hielten an ihren Anträgen fest.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Streitgegenstand ist eine von Regierungsrat und
Obergericht gemeinsam erlassene Verordnung und damit ein Erlass im Sinn von § 19
Abs. 1 lit. d Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (VRG,
Fassung vom 22. März 2010). Solche Erlasse können seit dem 1. Juli 2010 mit
Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden (§ 41 Abs. 1
VRG in Verbindung mit § 19 Abs. 1 VRG).
Über Rechtsmittel gegen Erlasse entscheidet das
Verwaltungsgericht in Fünferbesetzung (§ 38a Abs. 1 VRG). Die
strittige Verordnung ist ein Erlass aus dem Bereich des Privat- und des
Strafrechts, weshalb sich der Spruchkörper aus drei Mitgliedern des Verwaltungsgerichts
und zwei Mitgliedern des Obergerichts zusammensetzen sollte (§ 38a Abs. 2
lit. a VRG). Da das Obergericht jedoch vorliegend selber Verordnungsgeber
war und damit auch Beschwerdegegner ist, würde der Beizug einzelner seiner
Mitglieder dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf ein unparteiisches Gericht
gemäss Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) widersprechen. Auf
einen Beizug von Mitgliedern des Obergerichts ist daher zu verzichten. Die Besetzung
des Spruchkörpers erfolgt gemäss Ziff. 1.2 des Plenarbeschlusses des Verwaltungsgerichts
vom 23. Juni 2010.
2.
Da hiermit der Endentscheid ergeht, erweist sich das
Gesuch der Beschwerdegegner um Entzug der aufschiebenden Wirkung als
gegenstandslos.
3.
3.1
Gemäss § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zum Rekurs
und zur Beschwerde berechtigt, wer durch die Anordnung berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Diese auf die Anfechtung
von Verfügungen zugeschnittene Bestimmung verlangt unmittelbares Berührtsein
und die Verfolgung eigener schutzwürdiger Interessen. Bei der Anfechtung eines
Erlasses ist diesen Anforderungen Genüge getan, wenn zumindest eine minimale
Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass der Beschwerdeführer durch den
angefochtenen Erlass früher oder später einmal in seinen schutzwürdigen Interessen
betroffen werden könnte (BGE 135 II 243 E. 1.2, 133 I 206 E. 2.1). Es
genügt demnach eine bloss virtuelle Betroffenheit.
Anstelle eines Einzelnen können auch Verbände – mit der sogenannten
egoistischen Verbandsbeschwerde – für die Interessen ihrer Mitglieder
Beschwerde führen. Voraussetzung dafür ist, dass diese Interessenwahrung zu den
statutarischen Aufgaben gehört, die Mehrheit oder doch eine Grosszahl der
Mitglieder in ihren Interessen direkt oder virtuell betroffen ist und die
einzelnen Mitglieder ihrerseits beschwerdeberechtigt wären (Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 21 N. 50–52; BGE 130 II 514 E. 2.3.3,
130 I 26 E 1.2.1 je mit Hinweisen).
3.2
Die Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführer 2 sind beides Berufsverbände,
zu deren statutarischen Aufgaben die Interessenwahrung ihrer Mitglieder bei der
Berufsausübung gehört. Die Beschwerdeführerin 1, eine Dachorganisation der
Gliedverbände, deren Mitglieder zugleich auch ordentliche Mitglieder bei ihr
selber sind, nimmt die berufspolitischen Interessen der in der Schweiz tätigen
universitären Psychologinnen/Psychologen mit dem verbandseigenen Standard wahr.
Dem Beschwerdeführer 2 gehören als Mitglieder Hochschulstudierende oder
-absolventen in Psychologie oder Angewandter Psychologie an. Der Verband
vertritt deren berufliche Interessen und nimmt diese ausdrücklich auch in
verwaltungsinternen und gerichtlichen Verfahren in eigenem Namen wahr. Demgegenüber
sehen die Statuten der Beschwerdeführerin 3 keine Interessenwahrung im Bereich
der Berufsausübung der Mitglieder selber vor. Als von der Beschwerdeführerin 1
anerkannter Gliedverband soll sie die Psychologinnen und Psychologen, die an
der Schnittstelle von Psychologie und Recht arbeiten, zusammenschliessen. Dabei
kümmert sie sich um deren Weiterbildung, fördert die Ausbildungsmöglichkeiten,
entwickelt ethische Richtlinien, informiert die Öffentlichkeit und fördert die
interdisziplinäre Zusammenarbeit. Mit dieser statutarischen Zweckbestimmung
kann sich die Beschwerdeführerin 3 nicht auf die Interessenvertretung ihrer
Mitglieder berufen.
Die Mitglieder der Beschwerdeführerin 1 und des
Beschwerdeführers 2 sind Psychologinnen und Psychologen, welche möglicherweise
einmal von den einschränkenden Verordnungsbestimmungen zur Aufnahme ins
Sachverständigenverzeichnis betroffen sein könnten. Entgegen der Auffassung des
Beschwerdegegners 1 kommt es dabei nicht darauf an, welcher konkrete
Mitgliederanteil bereits heute tatsächlich als Psychotherapeutinnen und
Psychotherapeuten tätig ist. Es genügt, dass eine Grosszahl der den beiden
Berufsverbänden angehörigen Psychologinnen und Psychologen mit einer minimalen
Wahrscheinlichkeit künftig einmal an der Aufnahme ins
Sachverständigenverzeichnis interessiert sein könnte. Auch für die Beschwerdeführerin
4, die im Kanton Zürich zur Berufsausübung als nicht ärztliche Psychotherapeutin
zugelassen ist, besteht eine genügende Wahrscheinlichkeit einer künftigen Betroffenheit,
dies unabhängig davon, ob sie bereits heute forensische Gutachten erstattet
oder dies konkret in näherer Zukunft zu tun gedenkt.
Die Legitimation der Beschwerdeführenden 1, 2 und 4 ist daher
zu bejahen, diejenige der Beschwerdeführerin 3 hingegen zu verneinen. Auf deren
Beschwerde ist nicht einzutreten.
4.
4.1
Die strittige Verordnung bezweckt gemäss § 1 PPGV die Sicherung der
Qualität von psychiatrischen und psychologischen Gutachten in Straf- und
Zivilverfahren. Sie regelt insbesondere die Zuständigkeit und das Verfahren zur
Eintragung von Personen in das Sachverständigenverzeichnis, die Voraussetzungen
für die Erteilung von Sachverständigenaufträgen, die Modalitäten der
Auftragserteilung und -erfüllung sowie die Entschädigung der Sachverständigen.
Die Verordnung gilt für psychiatrische und psychologische Gutachten, die im
Auftrag öffentlicher Organe erstellt werden in Strafverfahren gegen Erwachsene,
im Justizvollzug im Hinblick auf Vollzugsentscheide, zur Beurteilung der
Glaubhaftigkeit von Aussagen in Straf- und Zivilverfahren sowie zur
gerichtlichen Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung in bestimmten
Fällen (§ 2 PPGV).
In den §§ 10 ff. PPGV werden Inhalt des
Sachverständigenverzeichnisses, die Eintragungsvoraussetzungen und das Verfahren
dazu geregelt. Die Eintragung in dieses Verzeichnis setzt gemäss § 11 Abs. 1
PPGV für alle zu erstattenden Gutachten neben anderen, hier nicht umstrittenen
Voraussetzungen voraus, dass die einzutragende Person entweder über einen Facharzttitel
für Psychiatrie und Psychotherapie (lit. a) oder über eine Bewilligung des
Kantons Zürich zur selbständigen nicht ärztlichen psychotherapeutischen Tätigkeit
verfügt (lit. b). § 10 Abs. 2 PPGV unterscheidet in den lit. a
bis c grundsätzlich drei Kategorien von Gutachten, für welche die Eintragung
ins Sachverständigenverzeichnis separat erfolgt. Dazu gehören Gutachten zur
Beurteilung komplexer Problemstellungen oder Risiken gemäss § 10 Abs. 2
lit. a PPGV. Als solche gelten namentlich Gutachten bei schweren Gewalt-
und Sexualstraftaten (Ziff. 1), bei Anordnung oder Überprüfung einer
Verwahrung oder stationären Massnahme im Sinn von Art. 64 und 59 Abs. 3
StGB (Ziff. 2) oder wenn aufgrund der Aktenlage Anzeichen für eine
besondere oder erhöhte Gemeingefährlichkeit der zu begutachtenden Person
bestehen (Ziff. 3). Derartige Begutachtungen betreffen einen besonders
empfindlichen Bereich und sollen daher nur Sachverständigen offenstehen, die
über einen Facharzttitel für Psychiatrie und Psychotherapie verfügen und
bestimmte zusätzliche Kenntnisse und Erfahrungen mitbringen (§ 12 Abs. 1
lit. a–d PPGV). Demgegenüber sind für die Erstellung von Gutachten zur
Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Aussagen im Straf- und Zivilverfahren im
Sinn von § 10 Abs. 2 lit. b PPGV sowohl Fachärzte als auch nicht
ärztliche Psychotherapeuten zugelassen. § 12 Abs. 3 PPGV verlangt
hierfür zusätzlich den Abschluss einer anerkannten Ausbildung als Aussagepsychologin
bzw. Aussagepsychologe. Für alle anderen Gutachten gemäss § 10 Abs. 2
lit. c PPGV genügt grundsätzlich alternativ der Facharzttitel in
Psychiatrie und Psychotherapie oder die Zulassung zur selbständigen nicht
ärztlichen psychotherapeutischen Tätigkeit im Kanton Zürich (§ 11 Abs. 1
PPGV).
4.2
Im Rekurs- bzw. Beschwerdeverfahren gegen einen Erlass kann die Verletzung
übergeordneten Rechts gerügt werden (§ 20 Abs. 2 VRG).
4.3
Die Beschwerdeführenden wenden sich gegen die in § 11 Abs. 1 lit. b
PPGV verlangte Voraussetzung einer zürcherischen Bewilligung zur nicht
ärztlichen psychotherapeutischen Tätigkeit. Sie sehen darin eine
unverhältnismässige Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit und eine Verletzung
des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM) sowie des
künftigen Bundesgesetzes über die Psychologieberufe (PsyG).
Weiter soll auch der in § 12 Abs. 1 PPGV
vorgesehene Ausschluss von nicht ärztlichen Psychotherapeuten bei komplexen
Gutachten die Wirtschaftsfreiheit unverhältnismässig einschränken und zudem das
Gebot nach rechtsgleicher Behandlung der Konkurrenten verletzen. Die gleichen
Einwände erheben sie gegen § 12 Abs. 3 PPGV.
5.
5.1
Art. 27 BV gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit. Diese umfasst
insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer
privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. Aus der
Wirtschaftsfreiheit lassen sich grundsätzlich keine Ansprüche auf staatliche
Leistungen oder die Vergabe eines öffentlichen Auftrags ableiten (René Rhinow/Markus
Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. A., Basel 2009, Rz. 2111
mit Hinweisen). Auch die Ausübung einer staatlichen Tätigkeit oder eines öffentlichen
Amtes steht nicht unter ihrem Schutz (BGE 130 I 26 E 4.1 mit Hinweisen). Dies
gilt für alle hoheitlichen Funktionen wie etwa die Tätigkeit eines Notars,
eines Beamten im Rahmen seiner Beamtenfunktion, eines unentgeltlichen
Rechtsbeistands, eines Kontrolltierarzts oder eines Klinikdirektors im
öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis (vgl. die Praxisbeispiele bei
Klaus A. Vallender, in: St. Galler BV-Kommentar, 2. A., 2008, Art. 27
N. 8).
Die von der PPGV geregelten Sachverständigengutachten
erfolgen alle im Rahmen von Zivil-, Straf- oder auch Verwaltungsverfahren
(Strafvollzug) und damit im Rahmen einer hoheitlichen staatlichen Tätigkeit.
Diese Gutachtenstätigkeit untersteht dem öffentlichen Recht und gehört
gleichermassen wie etwa die in gerichtlichen Verfahren ausgeübte Dolmetschertätigkeit
(vgl. BGr, 15. November 2004, 1P.58/2004 E. 2.1 und 2.2 = ZBl 107/2006,
S. 309, www.bger.ch) zum hoheitlichen Staatshandeln. Dieses untersteht nicht
der Wirtschaftsfreiheit.
Eine Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit kann nach der
Praxis allerdings im Sinn einer Ausnahme auch dann vorliegen, wenn eine
Regelung zwar nicht formal, jedoch in ihren Auswirkungen faktisch die Ausübung
der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit in vergleichbarer Weise
beeinträchtigt wie eine förmliche Beschränkung. Dies führte etwa dazu, dass das
Bundesgericht den Zulassungsstopp für Medizinalpersonen auf Verletzung der
Wirtschaftsfreiheit hin überprüfte, auch wenn die fragliche Regelung formal
keine Praxiseröffnung verbot. Grund dafür war, dass die ärztlichen Leistungen
tatsächlich zu einem grossen Teil über die Krankenkassen abgerechnet werden und
die Nichtzulassung daher zu einem erheblichen Wettbewerbsnachteil führte (vgl.
BGE 130 I 26 E. 4.4 mit Hinweisen). Eine derartige faktische Auswirkung
liegt hier nicht vor. Die Erstattung forensischer Gutachten dürfte insgesamt
nur einen kleinen Anteil der gesamten psychotherapeutischen Tätigkeit
ausmachen. Die einschränkende Regelung der Gutachtenstätigkeit wirkt sich daher
kaum auf die übrige entweder von den Krankenkassen übernommene oder privat
finanzierte Tätigkeit der Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten aus. Die
Beschwerdeführenden machen denn auch gar nicht geltend, durch die angefochtenen
Verordnungsbestimmungen würde den betroffenen Personen die Berufsausübung
derart erschwert, dass dies einer faktischen Beschränkung ihrer Praxistätigkeit
gleichkomme.
5.2
Die mit der PPGV geregelte Tätigkeit von Sachverständigen fällt als
hoheitliche Tätigkeit auch nicht in den Schutzbereich des BGBM (Art. 1 Abs. 3
BGBM; BGE 128 I 280 E. 3).
5.3
Gleiches gilt für das erst im Entwurf vorliegende PsyG (BBl 2009, S. 6959).
Dieses regelt nach Art. 1 Abs. 2 lit. f PsyG nur die
Anforderungen an die privatwirtschaftliche Berufsausübung der Psychotherapie,
wobei die Berufsausübung im öffentlichen Dienst von Kantonen und Gemeinden in Art. 22
Abs. 2 PsyG ausdrücklich nicht als privatwirtschaftlich bezeichnet wird
(vgl. dazu auch Botschaft des Bundesrats vom 30. September 2009, BBl 2009,
S. 6936 ff.).
5.4
Damit erweisen sich die Einwände der Beschwerdeführenden betreffend Verletzung
der Wirtschaftsfreiheit, des BGBM und des PsyG von vornherein als unbegründet,
weshalb die angebotenen Beweise dazu nicht abzunehmen sind.
6.
6.1
Indem die Beschwerdeführenden einen unverhältnismässigen Eingriff in die
Wirtschaftsfreiheit rügen, machen sie sinngemäss auch eine Verletzung des allgemeinen
Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) geltend.
Nach Art. 5 Abs. 2 BV muss staatliches Handeln
im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. Das öffentliche
Interesse zum Erlass der PPGV besteht in der Sicherung der Qualität von
psychiatrischen und psychologischen Gutachten in Straf- und Zivilverfahren (§ 1
erster Satz PPGV). Die Beschwerdeführenden anerkennen, dass diesem öffentlichen
Interesse grundsätzlich mit der Errichtung eines Sachverständigenverzeichnisses,
welches bestimmte Aufnahmevoraussetzungen umschreibt, gedient ist. Sodann gilt
es zu beachten, dass den Beschwerdegegnern bei der Frage, wen sie mit der
Erstellung von Gutachten beauftragen wollen, ein weites Ermessen zusteht. Die
strittigen Regelungen wären daher nur dann aufzuheben, wenn sie geradezu auf
willkürliche, sachfremde Kriterien abstellen würden oder offensichtlich
unverhältnismässig wären.
6.2
Die
Beschwerdeführenden erachten das in § 11 Abs. 1 lit. b PPGV
enthaltene Erfordernis der kantonalen Bewilligung zur selbständigen Ausübung
nicht ärztlicher Psychotherapie als unverhältnismässig.
Die zürcherische Berufsausübungsbewilligung verlangt von nicht
ärztlichen Psychotherapeuten ein abgeschlossenes Psychologiestudium
einschliesslich Psychopathologie, eine integrale Spezialausbildung mit Theorie,
Selbsterfahrung und Supervision sowie eine mindestens zweijährige klinische
psychotherapeutische Tätigkeit in einer anerkannten Institution oder Fachpraxis
(§ 27 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007, GesG). Auch
in diesem Bereich überprüft eine Fachkommission die Qualität der Spezialausbildung
und der Institutionen und Fachpraxen (§ 27 Abs. 2 GesG). Indem sich
die Fachkommission für psychiatrische und psychologische Begutachtung auf die
kantonale Berufsausübungsbewilligung und damit auf die Überprüfung der
Fachkommission Psychotherapie stützen kann, wird sie davon befreit, die
vorausgesetzten Anforderungen an Grund- und Zusatzausbildung ein weiteres Mal
selbständig zu überprüfen. Ob diese Anforderungen gemäss dem Gesundheitsgesetz
gemessen an denjenigen anderer Kantone zu hoch sind, wie dies die
Beschwerdeführenden in ihrer Replik bezüglich der erforderlichen klinischen
Erfahrung geltend machen, ist hier nicht zu beurteilen.
§ 11 Abs. 1 lit. b PPGV verlangt nicht eine
schweizweit erstmals im Kanton Zürich erworbene Berufsausübungsbewilligung.
Auch Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten mit einer ausserkantonalen
Berufsausübungsbewilligung steht es offen, um Bewilligung des Kantons Zürich zu
ersuchen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden entbindet das BGBM
die Psychotherapeuten mit einer ausserkantonalen Bewilligung auch nicht
generell vom Einholen einer zürcherischen Berufsausübungsbewilligung, wenn sie
hier tätig sein wollen. Eine solche muss jedoch bei Gleichwertigkeit beider
kantonaler Marktzugangsordnungen ohne Einschränkung erteilt werden (vgl. RB
2007 Nr. 45 E. 5.2; VB.2009.00312 und 243 je E. 3.2 unter www.vgrzh.ch).
Dieser Anspruch ermöglicht letztlich allen genügend ausgebildeten
Sachverständigen die Aufnahme ins zürcherische Sachverständigenverzeichnis. Das
in § 11 Abs. 1 lit. b PPGV verlangte Erfordernis der Berufsausübungsbewilligung
des Kantons Zürich erweist sich daher als in jeder Hinsicht sachgerecht und
verhältnismässig.
6.3
Die Beschwerdeführenden sind sodann der Auffassung, das in § 12 Abs. 1
und Abs. 3 PPGV für nicht ärztliche Psychotherapeuten enthaltene Verbot,
Gutachten in den Bereichen von § 10 Abs. 2 lit. a PPGV zu
erstatten, sei nicht geeignet oder erforderlich, um die Gutachtensqualität zu
gewährleisten. Zudem sei es unverhältnismässig im engeren Sinn.
6.3.1
Vorab ist nochmals darauf hinzuweisen,
dass die strittige Regelung kein Verbot einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit
zur Folge hat. In § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 11 PPGV werden
einzig die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die Eintragung in
das Sachverständigenverzeichnis für die Erstellung von Gutachten gemäss § 10
Abs. 2 lit. a geregelt. Es ist zwar zutreffend, dass die nicht
ärztlichen Psychotherapeuten die in der Verordnung vorgesehenen Voraussetzungen
für die Erstellung sensibler Gutachten nicht erfüllen. Das Erfordernis einer
spezifischen Fachausbildung für die Beantwortung komplexer Problemstellungen
und Risiken bei schweren Straftaten, bei einer Verwahrung oder stationären Massnahme
sowie bei besonderer Gemeingefährlichkeit ist angesichts der damit verbundenen
Fragen aber ohne Weiteres sachgerecht. Der Beschwerdegegner 1 hat überzeugend
darauf hingewiesen, dass sowohl die einschlägige Strafrechtsliteratur als auch
das Bundesgericht bei der Begutachtung psychischer Störungen im Allgemeinen
einen Facharzt als Sachverständigen verlangen (Günter Stratenwerth/Wolfgang
Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, Bern 2007, Art. 56
N. 6; Andreas Donatsch/Brigitte Tag, Strafrecht I, 8. A., Zürich etc.
2006, S. 267; Felix Bommer, in: Basler StGB-Kommentar, 2. A., Art. 20
N. 26; Marianne Heer, in: Basler StGB-Kommentar, 2. A., Art. 64
N. 54 ff.; Marc Jean-Richard-dit-Bressel, in: Stefan Trechsel et al.,
Praxiskommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2008, Art. 20 N. 4;
Barbara Pauen Borer, in: Stefan Trechsel et al., a.a.O., Art. 56 N. 11;
BGE 127 IV 154 E. 3d, 100 IV 142 E. 3).
Auch wenn, wie die Beschwerdeführenden vorbringen,
verschiedene für die forensische Gutachtenstätigkeit notwendige oder nützliche
Zusatzqualifikationen nicht nur von Fachärzten, sondern auch von Absolventen
eines Psychologiestudiums unter Einschluss der Psychopathologie erworben werden
können, erscheint es dennoch als zulässig, die Gutachtenstätigkeit im
sensitiven Bereich nicht allein von diesen Zusatzqualifikationen abhängig zu
machen. Dem ärztlichen Psychotherapeuten steht nämlich durch die Möglichkeit
der Medikation ein breiteres therapeutisches Instrumentarium zur Verfügung als
dem nicht ärztlichen Psychotherapeuten. Dies verschafft dem Facharzt im Allgemeinen
gerade bei besonders gefährlichen Tätern eine eher breitere Basis für die
erforderliche Risikoabschätzung. Soweit in einem konkreten Fall allerdings
tatsächlich zu erwarten ist, dass ein nicht ärztlicher Psychotherapeut die
komplexe Problematik hinreichend oder gar besser zu erfassen vermag als ein
fachärztlicher Sachverständiger, besteht über § 17 Abs. 2 PPGV durchaus
die Möglichkeit, den besonderen Umständen Rechnung zu tragen und den Auftrag einem
gar nicht oder nicht in der spezifischen Verzeichnisrubrik eingetragen
Gutachter zu erteilen. Entsprechend sind die angebotenen Beweise betreffend das
Kompetenz-Niveau von Fachärzten und Psychotherapeuten und deren Tätigkeit nicht
weiter zu verfolgen.
6.3.2
Die Beschwerdeführenden erachten die
strittige Regelung auch deshalb als ungeeignet, weil die deutschschweizerischen
Behörden nach einer verbreiteten Praxis auch nicht ärztliche Psychotherapeuten
mit forensisch-psychologischen Gutachten in sensitiven Bereichen betrauen
würden.
Der Einwand überzeugt nicht. Der von der Beschwerdeführerin 3
zum Beweis dieser angeblichen Praxis verfasste Bericht ist eine blosse
Parteibehauptung und sagt zu dieser Frage mangels konkreter Zahlen und genauer
Angaben der Fragestellungen und der involvierten Behörden nichts Relevantes
aus. Auch die mit der Replik eingereichte Liste des forensischen Instituts
Ostschweiz lässt bei den darin enthaltenen vereinzelten Gewaltdelikten keine
Zuordnung zu den gemäss § 10 Abs. 2 PPGV relevanten Problemstellungen
oder Risiken zu. Sodann gehen offenbar die Beschwerdeführenden selber davon
aus, dass auch die von einem Psychotherapeuten oder Psychologen verfassten
Gutachten jeweils von einem Facharzt oder einer Fachärztin unterzeichnet
werden. Eine gewisse Beteiligung nicht ärztlicher Psychotherapeuten an
Gutachten im sensitiven Bereich schliesst aber auch § 12 Abs. 1 PPGV
nicht aus. § 27 Abs. 2 PPGV sieht nämlich vor, dass der für die
Begutachtung persönlich verantwortliche Sachverständige Teile der Aufgabe an
andere Fachpersonen delegieren kann.
Selbst wenn aber die von den Beschwerdeführenden behauptete
Praxis in der Deutschschweiz bestünde, könnte daraus keineswegs auf die
Unverhältnismässigkeit der getroffenen neuen Regelung geschlossen werden. Den
Kantonen steht es grundsätzlich frei, die Ausbildungsanforderungen, welche sie
an die Sachverständigen für Gutachten im Straf- und Zivilprozess verlangen,
unabhängig einer anderen ausserkantonalen oder einer früheren innerkantonalen
Praxis neu zu regeln. Aus diesem Grund kann das Verwaltungsgericht auch auf
eine eigene Erhebung über die Praxis der schweizerischen Behörden, wie sie die
Beschwerdeführenden verlangen, verzichten.
6.3.3
Die Beschwerdeführenden bringen weiter
vor, § 12 PPGV laufe dem erklärten Ziel, einen möglichst grossen Kreis
geeigneter Sachverständiger in das Verzeichnis aufzunehmen, zuwider. Dabei
verkennen sie allerdings, dass dieses Teilziel grundsätzlich bereits mit der
Schaffung von drei Gutachtenskategorien erreicht wurde, was eine Zulassung von nicht
ärztlichen Psychotherapeuten in den weniger heiklen Bereichen von § 10 Abs. 1
lit. b und c PPGV ermöglichte. Eine Zielsetzung, die Sachverständigenliste
im Bereich der komplexen Gutachten generell weit zu fassen, bestand jedoch
nicht. Immerhin erlaubt es § 17 Abs. 2 PPGV aber, Sachverständigenaufträge
ausnahmsweise auch nicht eingetragenen Personen zu erteilen, wenn keine
eingetragene Person zu Verfügung steht oder besondere Umstände es verlangen.
Damit wird in genügender Weise garantiert, dass sich für die zu erfüllende
öffentliche Aufgabe genügend Fachpersonen finden lassen.
6.3.4
Die Beschwerdeführenden beklagen sodann,
die forensische Zusatzausbildung gemäss § 12 Abs. 1 lit. b PPGV
werde nur von den Fachärzten, nicht aber von den nicht ärztlichen
Psychotherapeuten, die nach § 12 Abs. 3 PPGV nur eine Ausbildung als
Aussagepsychologin bzw. Aussagepsychologe abgeschlossen haben müssten,
verlangt. Was sie damit zum Ausdruck bringen wollen, ist unklar. Soweit sie
geltend machen wollen, die nicht ärztlichen Psychotherapeuten würden heute
bereits forensische Zusatzausbildungen absolvieren und seien daher auch zur
Begutachtung in den heiklen Bereichen geeignet, wurde der Einwand bereits
vorstehend behandelt (E. 6.2.1).
6.3.5
Die Beschwerdeführenden erachten die
Regelung auch als nicht erforderlich, da gemäss § 4 PPGV ohnehin eine Fachkommission
für die Qualität der Gutachtenserstellung zu sorgen habe. Diese Fachkommission
könnte den Eintrag nicht ärztlicher Psychotherapeuten ins
Sachverständigenverzeichnis auch nur unter der Auflage bewilligen, das Gutachten
sei der Fachstelle jeweils zur Überprüfung einzureichen oder auch durch einen
Facharzt zu supervidieren.
Mit dieser Lösung könnte den praktischen Bedürfnissen der
beauftragenden öffentlichen Organe kaum entsprochen werden. Nach dem Konzept
der Verordnung soll die Fachkommission nämlich ausschliesslich allgemein über
die Qualität der Gutachten wachen, dies durch Führung des
Sachverständigenverzeichnisses, Erlass von Richtlinien und Überwachung der
Einhaltung von Verordnung und Richtlinien (§ 4 lit. a bis c PPGV).
Eine einzelfallweise nachträgliche Qualitätsprüfung hingegen, wie sie den
Beschwerdeführenden vorschwebt, würde einen weit grösseren Kontrollaufwand
benötigen und damit die Kapazität der Fachkommission sprengen. Auch bliebe
unklar, wer letztlich für das Gutachten verantwortlich wäre.
Die gleiche Unklarheit bestünde auch bei Supervision der
Gutachtenstätigkeit von nicht ärztlichen Therapeuten durch einen Facharzt.
Demgegenüber ist es vorzuziehen, dem Sachverständigen, der aufgrund einer
allgemeinen Vorausprüfung die Voraussetzungen für die Aufnahme in das
Verzeichnis erfüllt, die Alleinverantwortung zu übertragen. Dies entspricht der
in § 27 Abs. 1 PPGV vorgesehenen Lösung. Mit der in § 27 Abs. 2
PPGV zugelassenen Delegation einzelner Aufgabenteile ist der Einbezug auch
nicht ärztlicher Psychotherapeuten möglich, ohne dass damit aber die
Verantwortung geteilt werden müsste.
6.3.6
Bei der im vorliegenden Zusammenhang
anstehenden Verhältnismässigkeitsprüfung sind die verschiedenen öffentlichen
Interessen gegeneinander abzuwägen. Dabei gilt es auf der einen Seite das
Interesse an einer gesicherten Gutachtensqualität und auf der anderen Seite
dasjenige an einer genügenden Zahl von möglichen Sachverständigen gegeneinander
abzuwägen. Dieser Ausgleich ist mit der strittigen Regelung, insbesondere
angesichts der in § 17 Abs. 2 PPGV vorgesehenen Möglichkeit eines
Gutachtensauftrags ausserhalb des Sachverständigenverzeichnisses, ohne Weiteres
gelungen.
Demgegenüber kommt den
Interessen der Beschwerdeführenden als potenziellen Anbietern, welche sich
gerade nicht auf den Schutz der Wirtschaftsfreiheit berufen können, kein
entscheidendes Gewicht zu. Von einer offensichtlichen Unverhältnismässigkeit
der Regelung kann demnach nicht die Rede sein.
6.4
Demgemäss ist festzustellen, dass sowohl § 11 Abs. 1 lit. b
als auch § 12 Abs. 1 und 3 PPGV eine dem öffentlichen Interesse
Rechnung tragende, sachgerechte und verhältnismässige Regelung enthalten.
7.
Die von den Beschwerdeführenden erhobenen Vorwürfe der
Verletzung des Gebots rechtsgleicher Behandlung der Konkurrenten und der
Verletzung des BGBM beschlagen sinngemäss auch die in Art. 8 Abs. 1
BV garantierte Rechtsgleichheit und das Diskriminierungsverbot nach Art. 8
Abs. 2 BV. Zudem beanstanden sie in ihrer Replik neu auch eine Verletzung
des Willkürverbots gemäss Art. 9 BV.
Bestehen nach dem vorstehend Ausgeführten genügend sachliche
Gründe, um die Gutachtertätigkeit nicht ärztlicher Psychotherapeuten von der
kantonalen Berufsausübungsbewilligung abhängig zu machen (§ 11 Abs. 1
lit. b PPGV) und die Gutachten im empfindlichen Bereich gemäss § 10 Abs. 1
lit. a PPGV den ärztlichen Psychotherapeuten vorzubehalten (§ 12 Abs. 1
und 3 PPGV), ist darin auch weder ein Verstoss gegen Art. 8 BV noch gegen Art. 9
BV zu erkennen.
Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
8.
Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die
Kosten den vier Beschwerdeführenden je zu gleichen Teilen aufzuerlegen (§ 65a
Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Als
unterlegener Partei steht den Beschwerdeführenden keine Parteientschädigung zu
(§ 17 Abs. 2 VRG). Eine solche ist aber mangels eines
ausserordentlichen Aufwands auch den Beschwerdegegnern nicht zuzusprechen
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 19).
Demgemäss beschliesst die
Kammer:
Auf
die Beschwerde der Beschwerdeführerin 3 wird nicht eingetreten;
und entscheidet:
1.    Die
Beschwerde der Beschwerdeführenden 1, 2 und 4 wird abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf
Fr. 8'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr.      90.--   Zustellungskosten,
Fr. 8'090.--   Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden 1 bis 4 zu je einem Viertel auferlegt,
unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag.
4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an…