zh_verwaltungsgericht · VB.2013.00621 · 2014-04-16 · de

Aufenthaltsbewilligung | Nichtverlängerung Eine erfolgreiche Integration liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts regelmässig schon vor, wenn die ausländische Person eine feste Arbeitsstelle hat, die wirtschaftliche Sozialhilfe nicht in Anspruch nimmt, die öffentliche Ordnung achtet und die am Wohnort gesprochene Landessprache spricht. Eine erfolgreiche Integration hat die Praxis demgegenüber etwa dann verneint, wenn gegen die Rechtsordnung verstossen wurde, Schulden vorhanden sind, Sozialhilfe in Anspruch genommen wurde oder die erlangte finanzielle Unabhängigkeit erst von kurzer Dauer ist (E. 2.3). Gemäss jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat der bloss besuchsberechtigte Ausländer ausnahmsweise Anspruch auf Anwesenheit, wenn die folgenden Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: Es besteht in affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind, wobei dies bereits gegeben ist, wenn ein Besuchsrecht nach heute üblichem Mass vorliegt und effektiv wahrgenommen wird. Es besteht eine besonders enge Beziehung zum Kind in wirtschaftlicher Hinsicht. Der Beschwerdeführer weist ein tadelloses Verhalten vor. Unter diesen Voraussetzungen kann das private Interesse am Verbleib im Land gestützt auf ein Besuchsrecht ausnahmsweise das öffentliche Interesse an einer einschränkenden nationalen Einwanderungspolitik im Rahmen von Art. 8 EMRK überwiegen (E. 3.1). Eine Minderheit der Kammer ist indessen der Ansicht, die vorliegend zur Anwendung gebrachte bundesgerichtliche Rechtsprechung stehe im Widerspruch zur jüngsten Praxis des europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR). Denn in Konstellationen des "umgekehrten Familiennachzugs" rückt der EGMR das Kindeswohl zusehends in den Vordergrund. Der EGMR verlangt regelmässige Kontaktmöglichkeiten zu beiden Elternteilen, sofern tatsächlich gelebte Bindungen bestehen. Gemäss den Strassburger Richtern vermag das Kindswohl auch erhebliche, aber Jahre zurückliegende Straftaten sowie Sozialhilfeabhängigkeit aufzuwiegen. Insbesondereerscheine es angesichts der angeführten Rechtsprechung des EGMR, den Vorgaben der Kinderrechtskonvention sowie der gesellschaftlich gewandelten Vorstellung der Vaterrolle fraglich, inwiefern für die Berufung auf Art. 8 EMRK bei Vorliegen einer engen affektiven Beziehung die Erfordernisse der "besonders engen wirtschaftlichen Beziehung" und des "tadellosen Verhaltens" weiterhin aufrechterhalten werden können. Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 14..2.16.0 VB.2013.00621
Zurich Verwaltungsgericht 14..2.16.0 VB.2013.00621
Zurigo Verwaltungsgericht 14..2.16.0 VB.2013.00621

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00621
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Geschäftsnummer:
VB.2013.00621
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 16.04.2014
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung
Nichtverlängerung
Eine erfolgreiche Integration liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts regelmässig schon vor, wenn die ausländische Person eine feste Arbeitsstelle hat, die wirtschaftliche Sozialhilfe nicht in Anspruch nimmt, die öffentliche Ordnung achtet und die am Wohnort gesprochene Landessprache spricht. Eine erfolgreiche Integration hat die Praxis demgegenüber etwa dann verneint, wenn gegen die Rechtsordnung verstossen wurde, Schulden vorhanden sind, Sozialhilfe in Anspruch genommen wurde oder die erlangte finanzielle Unabhängigkeit erst von kurzer Dauer ist (E. 2.3).
Gemäss jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat der bloss besuchsberechtigte Ausländer ausnahmsweise Anspruch auf Anwesenheit, wenn die folgenden Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: Es besteht in affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind, wobei dies bereits gegeben ist, wenn ein Besuchsrecht nach heute üblichem Mass vorliegt und effektiv wahrgenommen wird. Es besteht eine besonders enge Beziehung zum Kind in wirtschaftlicher Hinsicht. Der Beschwerdeführer weist ein tadelloses Verhalten vor. Unter diesen Voraussetzungen kann das private Interesse am Verbleib im Land gestützt auf ein Besuchsrecht ausnahmsweise das öffentliche Interesse an einer einschränkenden nationalen Einwanderungspolitik im Rahmen von Art. 8 EMRK überwiegen (E. 3.1).
Eine Minderheit der Kammer ist indessen der Ansicht, die vorliegend zur Anwendung gebrachte bundesgerichtliche Rechtsprechung stehe im Widerspruch zur jüngsten Praxis des europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR). Denn in Konstellationen des "umgekehrten Familiennachzugs" rückt der EGMR das Kindeswohl zusehends in den Vordergrund. Der EGMR verlangt regelmässige Kontaktmöglichkeiten zu beiden Elternteilen, sofern tatsächlich gelebte Bindungen bestehen. Gemäss den Strassburger Richtern vermag das Kindswohl auch erhebliche, aber Jahre zurückliegende Straftaten sowie Sozialhilfeabhängigkeit aufzuwiegen. Insbesondereerscheine es angesichts der angeführten Rechtsprechung des EGMR, den Vorgaben der Kinderrechtskonvention sowie der gesellschaftlich gewandelten Vorstellung der Vaterrolle fraglich, inwiefern für die Berufung auf Art. 8 EMRK bei Vorliegen einer engen affektiven Beziehung die Erfordernisse der "besonders engen wirtschaftlichen Beziehung" und des "tadellosen Verhaltens" weiterhin aufrechterhalten werden können.
Abweisung.
Stichworte:
AFFEKTIV BESONDERS ENGE BEZIEHUNG
ERFOLGREICHE INTEGRATION
KIND/-ER
TADELLOSES VERHALTEN
UMGEKEHRTER FAMILIENNACHZUG
WIRTSCHAFTLICH BESONDERS ENGE BEZIEHUNG
Rechtsnormen:
Art. 50 Abs. 1 AuG
Art. 13 BV
Art. 8 EMRK
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
2.
Abteilung
VB.2013.00621
Urteil
der 2. Kammer
vom
16. April 2014
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin
Tamara Nüssle,
Gerichtsschreiber
Dirk Andres.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Aufenthaltsbewilligung,
hat
sich ergeben:
I.
A, geboren 1982, von Nigeria, reiste am 2. Mai 2005
als Asylbewerber in die Schweiz ein. Das Asylgesuch wurde am 19. Juli 2005
rechtskräftig abgewiesen.
Am 25.
Februar
2006 heiratete A in Zürich die 1976 geborene Schweizerin C, worauf ihm eine
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau erteilt wurde. Am 12.
August 2008 ging aus der Ehe der Sohn
D
hervor.
Am 25.
September
2010 trennte sich das Ehepaar
A/C
und D wurde gemäss
Eheschutzverfügung vom 14.
Juli 2011 für die
Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Mutter gestellt
.
A
wurde
ein Besuchsrecht eingeräumt. Vom
23.
Mai 2012 bis 23.
August 2012 wurde A ein Betret-
,
Rayon
-
und
Kontaktverbot bezüglich seiner Ehefrau, deren Eltern und
dem Sohn D auferlegt.
Am 21.
November
2012 wies das Migrationsamt das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
von A infolge ungenügender Integration ab.
Am 6.
Dezember
2012 wurde die Ehe
der Eheleute A/C
geschieden. D
wurde unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt und dem Vater
ab
2014
ein Besuchsrecht
von zwei Wochenenden pro Monat
plus Feiertage sowie ein Ferienbesuchsrecht
eingeräumt. A
wurde verpflichtet, Unterhalt für seinen Sohn zu zahlen, sobald er in der Lage
sei, seinen eigenen Bedarf zu decken.
II.
Den gegen die Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung gerichteten Rekurs von A wies die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion am 29.
Juli 2013 ab. Das
Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung
eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes lehnte die Rekursabteilung wegen
Aussichtslosigkeit ab.
III.
Am 12.
September
2013 erhob A Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, der
angefochtene Entscheid
sei
aufzuheben
und
das Migrationsamt
sei
anzuweisen, das
Gesuch von A um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gutzuheissen, unter
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Vertretung für das Rekurs- und
Beschwerdeverfahren sowie
unter Zusprechung
einer
Parteientschädigung für die Anwaltskosten.
Die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion sowie das Migrationsamt verzichteten auf eine Vernehmlassung
bzw. eine Beschwerdeantwort.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) prüft das
Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Diese ist unter anderem
betreffend erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion auf dem
vorliegenden Gebiet des Ausländerrechts gegeben (§§ 41–44 in Verbindung
mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f. sowie 19b Abs. 2
lit. b Ziff. 1 VRG). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht
können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- oder
-unterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des
Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen
Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1
lit. a und b VRG).
2.
Der Beschwerdeführer stützt seinen
Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zunächst auf Art. 50
Abs. 1
lit. a AuG
.
2.1
Art.
50 Abs.
1
lit. a
AuG bestimmt, dass der
Anspruch des Ehegatten auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung nach Auflösung der Ehe oder Familiengemeinschaft
weiterbesteht, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und
eine erfolgreiche Integration besteht
.
2.2
Unbestritten ist, dass die in der Schweiz gelebte
eheliche Gemeinschaft des Beschwerdeführers
mit
C mehr
als drei Jahre gedauert hat. Hingegen sprach ihm die Vorinstanz eine
erfolgreiche Integration im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
ab.
2.3
Eine erfolgreiche
Integration liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts regelmässig schon
vor, wenn die ausländische Person eine feste Arbeitsstelle hat, die wirtschaftliche
Sozialhilfe nicht in Anspruch nimmt, die öffentliche Ordnung achtet und die am
Wohnort gesprochene Landessprache spricht (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_426/2011 vom 30. November 2011 E. 3.3 mit Hinweisen). Eine
erfolgreiche Integration hat die Praxis demgegenüber etwa dann verneint, wenn
gegen die Rechtsordnung verstossen wurde, Schulden vorhanden sind, Sozialhilfe
in Anspruch genommen wurde oder die erlangte finanzielle Unabhängigkeit erst
von kurzer Dauer ist (vgl. BVGr, 2. Januar 2013, C-3850/2009, E. 7.3
mit Hinweisen).
Der strafrechtliche Leumund des
Ausländers bildet einen zentralen Aspekt bei der Beurteilung der erfolgreichen
Integration. So setzt die erfolgreiche Integration ein grundsätzliches
Legalverhalten voraus (VGr, 14. November 2012,
VB.2012.00402,
E. 2.4 Abs. 6)
. Daran ändert auch nichts, dass die
Straffälligkeit als Widerrufsgrund nach Art. 62 lit. b AuG gilt. Eine
geglückte Integration ist jedenfalls zu verneinen, wenn eine erhebliche Straffälligkeit
vorliegt (vgl. Marc Spescha, in: Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter
Bolzli, Kommentar
Migrationsrecht, 3. A., Zürich
2012
, Art. 50 N. 5; Andreas Zünd/Ladina Arquint Hill, in:
Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., 2009, Rz. 8.53).
2.4
Der Beschwerdeführer erwirkte
drei strafrechtliche Verurteilungen. Am 2.
April
2006 wurde er wegen Verstosses gegen das ANAG sowie wegen Hausfriedensbruchs zu
30
Tagen Gefängnis bedingt verurteilt. Am 7.
Februar 2011 wurde er zu einer bedingten Geldstrafe sowie einer
Busse wegen Hinderung einer Amtshandlung, Verletzung von Verkehrsregeln, der
Gebrauchsentwendung und des mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis verurteilt.
Wegen versuchter Nötigung wurde er am 30.
Januar
2013 zur Bezahlung einer Geldstrafe von 45
Tagessätzen
à Fr.
30.- als Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom
7.
Februar 2011 verurteilt.
Sodann hat der
Beschwerdeführer seit dem 1. Februar 2011 ergänzend zu seiner
Erwerbstätigkeit Sozialhilfe von Fr. 54'297.25 (Stand anfangs April 2013)
bezogen. Die Sozialhilfeabhängigkeit hält unbestritten an. Der Beschwerdeführer
ist temporär erwerbstätig.
Auch wenn die Verurteilung wegen Vergehens gegen das ANAG
heute nicht mehr ins Gewicht fällt, die beiden letzteren Verurteilungen vor dem
Hintergrund des Sorgerechts- und Scheidungsstreits zu sehen sind und es sich um
keine erhebliche Straffälligkeit handelt, kann die Integration des darüber
hinaus auch noch sozialhilfeabhängigen Beschwerdeführers nicht im Sinn der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung als erfolgreich eingestuft werden. Ein
Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 Abs. 1
lit. a AuG kommt ihm deshalb mangels erfolgreicher Integration nicht zu.
3.
Zu prüfen bleibt indes, ob wichtige
persönliche Gründe im Sinn von Art.
50 Abs.
1 lit.
b AuG für einen weiteren
Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz vorliegen. Solche Gründe können
insbesondere in einer schützenswerten Beziehung zu einem in der Schweiz
anwesenheitsberechtigten Kind bestehen (vgl.
BGr, 19. Mai 2011,
2C_327/2010
). Der Beschwerdeführer ist Vater des
minderjährigen, am 12.
August 2008 geborenen
Sohns D.
Art. 8 Abs. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK) und der inhaltlich identische Art. 13
Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) garantieren das
Recht auf Achtung des Familienlebens. Unter dem Schutz der zitierten Gesetzesbestimmungen
steht vor allem die Kernfamilie. Darunter ist das Zusammenleben minderjähriger
Kinder mit ihren Eltern zu verstehen. Dabei soll nur das intakte und
tatsächlich gelebte Familienleben geschützt werden (BGE 137 I 284 E. 1.3).
3.1
In seiner früheren Rechtsprechung hat das Bundesgericht verlangt,
dass derjenige Elternteil, der sich auf Art. 8 EMRK berufen will,
grundsätzlich über das Sorge- oder Obhutsrecht verfügt. Der bloss
besuchsberechtigte Ausländer hingegen hatte nur ausnahmsweise Anspruch auf Anwesenheit,
wenn die folgenden Voraussetzungen kumulativ erfüllt waren: Zunächst musste
zwischen ihm und seinem in der Schweiz lebenden Kind in wirtschaftlicher und
affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung bestehen, sowie ein über das
Übliche deutlich hinausgehendes Besuchsrecht bestehen und wahrgenommen werden.
Weiter durften diese Beziehungen wegen der Entfernung zum Heimatland praktisch
nicht mehr aufrechterhalten werden können. Schliesslich durfte das bisherige
Verhalten des Ausländers zu keinen Klagen Anlass gegeben haben (BGr,
22. März 2012, 2C_1031/2011, E. 4.1.4). In seiner jüngsten
Rechtsprechung hat das Bundesgericht seine Praxis in Fällen wie dem
vorliegenden, in welchem sich ein Ausländer wegen einer vorbestandenen
Aufenthaltsbewilligung auf Art.
50 Abs.
1 lit.
b AuG berufen kann, auch im
Licht der Rechtsprechung des EGMR differenziert (BGE 139 I 315): Das Erfordernis
der besonderen Intensität der affektiven Beziehung ist bei gesuchstellenden
Personen, die schon eine Aufenthalts­bewilligung besitzen, bereits dann
erfüllt, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab
üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird.  In jedem Fall kommt es weiterhin darauf
an, dass das Besuchsrecht kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird. Ausdrücklich
festgehalten hat das Bundesgericht aber an den übrigen Voraussetzungen einer
Bewilligungsverlängerung: Nach wie vor bleibt es erforderlich, dass auch in
wirtschaftlicher Hinsicht eine besonders intensive Beziehung zwischen dem Kind
und dem nicht sorgeberechtigten Elternteil besteht und dass Letzterer sich
tadellos verhalten hat (BGE 139 I 315, E.
2.5). Nur
unter diesen kumulativen Voraussetzungen kann das private Interesse am Verbleib
im Land gestützt auf ein Besuchsrecht ausnahmsweise das öffentliche Interesse
an einer einschränkenden nationalen Einwanderungspolitik im Rahmen von Art.
8 EMRK überwiegen (BGr, 22.
März
2012, 2C_103/2011, E.
4.1.4, mit weiteren
Hinweisen, auch auf die Rechtsprechung des EGMR).
Auch gemäss der Lehre soll bei besonders
engen affektiven Beziehungen zumindest in Fällen, in denen sich die
besuchsberechtigte Person bereits im Familiennachzug in der Schweiz aufgehalten
hat, ein besonderes öffentliches Interesse (Straffälligkeit von einem gewissen
Gewicht, erhebliche Fürsorgeabhängigkeit) für den Eingriff in das Familienleben
vorausgesetzt werden (vgl. Thomas Hugi Yar, "Bis dass der Tod Euch
scheidet", in: Jusletter vom 17.
März 2014,
S.
6; Marc Spescha, die familienbezogene
Rechtsprechung im Migrationsrecht [FZA/AuG/EMRK] ab August 2012 bis Ende Juli
2013, in: FamPra.ch 4/2013, S.
982).
3.2
Der heute über ein übliches Besuchsrecht
verfügende Beschwerdeführer hat seinen am 12.
August
2008 geborenen Sohn in den beiden ersten Lebensjahren, nämlich bis zur Trennung
der Parteien im September 2010, persönlich betreut. Nach der Trennung der
Eheleute sah der Beschwerdeführer seinen Sohn zunächst gar nicht mehr, hernach
ab Januar 2011 wieder vereinzelt bis das Besuchsrecht - ab Mai 2012 - wieder
stockte. Es konnte erst durch den Scheidungsrichter zunächst für einen Monat
als begleitetes Besuchsrecht ab
E
nde Juni 2013 und
hernach als unbegleitetes Besuchsrecht für den Rest des Kalenderjahrs 2013
wieder installiert werden. Ab Januar 2014 steht dem Beschwerdeführer ein
gerichtsübliches Besuchsrecht von zwei Wochenenden pro Monat, ein
gerichtsübliches Feiertagsbesuchsrecht und
–
ab
M
itte 2014
–
ein Ferienbesuchsrecht zu.
Soweit ersichtlich hat der Beschwerdeführer sein Besuchsrecht wahrgenommen -
dies muss im Verbund mit der persönlichen Betreuung des Sohnes während der
ersten beiden Lebensjahre für die Bejahung einer besonders engen Beziehung in
affektiver Hinsicht ausreichen.
3.3
Gemäss Scheidungsurteil wurde der Beschwerdeführer
zu Kinderunterhaltsbeiträgen ab einem monatlichen Netto-Einkommen von über Fr.
3'300.- im übersteigenden Betrag bis maximal Fr.
750.- verpflichtet. Der Beschwerdeführer hat diese
Unterhaltsbeiträge indessen
–
offenbar bis heute
–
nicht geleistet. Seit 1.
Februar
2011 wird er von der Gemeinde Regensdorf unterstützt und hat bis April 2013
insgesamt Fr.
54'297.- an Sozialhilfe bezogen.
Den Akten ist ausser gelegentlichen Einsätzen für E, welche mit wenigen Fr.
100.- entschädigt worden sind, keine Erwerbstätigkeit des
Beschwerdeführers zu entnehmen. Substanzi
i
ert
behauptet werden auch keine eigenen Bemühungen um Stellensuche. Eine T
eilnahme
an Arbeitsprogrammen ist aus den Akten immerhin ersichtlich
.
Der Beschwerdeführer lässt pauschal auf die Schwierigkeiten verweisen, welchen
er sich bei der Arbeitssuche ausgesetzt sehe, da sein Aufenthalt nicht geregelt
sei. Ohne dies zu verkennen ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer
spätestens seit Aufnahme des Getrenntlebens der Eheleute, d.
h. seit
September 2010, sich um eine Arbeit bemühen konnte. Erst mehr als ein Jahr
später, im November 2011, musste der Beschwerdeführer um die heute zu
beurteilende Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nachsuchen. Die nach wie
vor bestehende Sozialhilfeabhängigkeit und die damit einhergehende fehlende
besonders enge Beziehung zum Sohn D in wirtschaftlicher Hinsicht ist damit bei
der vorzunehmenden Prüfung, ob das private Interesse am Verbleib in der Schweiz
überwiege, zu beachten und dem Beschwerdeführer auch vorwerfbar.
3.4
Der Beschwerdeführer wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Zürich-Sihl vom 3.
April 2006 wegen Vergehen
gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG)
und wegen Hausfriedensbruchs schuldig gesprochen und mit einer bedingten
Gefängnisstrafe von 30
Tagen bestraft. Gestützt
hierauf wurde der Beschwerdeführer vom Migrationsamt des Kantons Zürich am 8.
Mai 2006 verwarnt und es wurden ihm schwerer wiegende
fremdenpolizeiliche Massnahmen in Aussicht gestellt, sollte er erneut
gerichtlich bestraft werden oder sein Verhalten zu anderen berechtigten Klagen
Anlass geben. Am 7.
Februar 2011 wurde der
Beschwerdeführer mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
der Hinderung einer Amtshandlung, der (einfachen) Verletzung von
Verkehrsregeln, der Entwendung zum Gebrauch und des mehrfachen Fahrens ohne
Führerausweis schuldig gesprochen und mit einer bedingten Geldstrafe von 30
Tagessätzen à Fr.
30.- bestraft. Dem
Strafbefehl ist unter anderem zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer nach
Überfahren einer doppelten Sicherheitslinie mit übersetzter Geschwindigkeit
Richtung Zentrum Regensdorf fuhr, obschon ihm ein Polizeiwagen mit eingeschalteten
Warnsignalen und der Matrix "Stop Polizei" folgte. Der
Beschwerdeführer setzte seine Fahrt dessen ungeachtet fort und touchierte auf
seiner weiteren Fahrt den Randstein, überfuhr ein Trottoir, liess sodann sein
Fahrzeug stehen und flüchtete an seinen Wohnort. Der Aufforderung, zum
Polizeiposten zu kommen, kam der Beschwerdeführer nicht nach und musste in
Handschellen gelegt werden. Mit Verfügung vom 8.
Mai
2012 verhängte die Kantonspolizei Zürich über den Beschwerdeführer ein Betret-
bzw. Rayonverbot zugunsten der damals getrennt lebenden Ehefrau und des Sohnes D.
Mit Verfügung des Bezirksgerichts Dielsdorf wurde diese Schutzmassnahme bis zum
23.
August 2012 verlängert. Am 30.
Januar 2013 sprach das Bezirksgericht Dielsdorf den
Beschwerdeführer schliesslich der versuchten Nötigung schuldig und bestrafte
ihn mit einer Geldstrafe von 45
Tagessätzen zu
Fr.
30.-. Im nämlichen Urteil wurde der
Beschwerdeführer vom Vorwurf der Drohung freigesprochen. Hintergrund dieses
Strafverfahrens war eine Strafanzeige der heutigen Ex-Frau des
Beschwerdeführers und ihres Vaters, wonach der Beschwerdeführer gegenüber dem
Sohn D die Aussage getätigt haben solle, er werde eine Waffe kaufen und die
Eltern seiner Ex-Frau erschiessen. Dieser Sachverhalt liess sich im
Strafprozess nicht erstellen und der Beschwerdeführer wurde "in dubio pro
reo" vom Vorwurf der Drohung freigesprochen. Der vom Gericht als erstellt
erachtete Vorwurf der versuchten Nötigung geht auf eine Auseinandersetzung
unter den Eheleuten
A/C
im September 2010 zurück,
anlässlich welcher der Beschwerdeführer gegenüber seiner Ehefrau ausführte,
wenn sie ihm den Sohn wegnehme, werde er sie und ihre Familie töten; sie solle nicht
versuchen, ihn zu zerstören, er werde sie zuerst zerstören; sie könne nicht
ohne ihn leben.
Auch wenn die einzelnen Delikte je für sich
gesehen erklärbar sein mögen und insbesondere die beiden letzten zitierten
Verfahren (Anordnung von Gewaltschutzmassnahmen und
Urteil
Bezirksgericht Dielsdorf vom 30.
Januar 2013) im
Kontext der offenbar konfliktbehafteten Auflösung der ehelichen Beziehung des
Beschwerdeführers zu sehen ist, erscheint das Verhalten des Beschwerdeführers
damit jedenfalls nicht mehr als tadellos und liegt eine Straffälligkeit von
einem gewissen Gewicht vor.
3.5
Eine zusammenfassende Würdigung des Sachverhalts
ergibt damit, dass der Beschwerdeführer sein Besuchsrecht wahrnimmt und wohl
auch die besonders enge affektive Beziehung zu seinem Sohn zu bejahen ist.
Demgegenüber fehlt es an einer in wirtschaftlicher Hinsicht besonders engen
Beziehung zum Kind und ist das Verhalten des Beschwerdeführers in der Schweiz
zufolge der angeführten Verurteilungen und der fremdenpolizeilichen Verwarnung
jedenfalls nicht tadellos. Hinzu kommt die aus heutiger Sicht über Jahre andauernde
Fürsorgeabhängigkeit mit bezogenen Leistungen von deutlich über Fr.
50'000.-. Damit erlaubt das besondere öffentliche Interesse
(Straffälligkeit von einem gewissen Gewicht, erhebliche Fürsorgeabhängigkeit)
den Eingriff in das Familienleben des Beschwerdeführers, sowohl im Licht von
Art.
50 Abs.
1 lit.
b AuG wie auch von Art.
8 EMRK.
Der Beschwerdeführer beruft sich insbesondere
auch auf das Urteil des EGMR Udeh gegen Schweiz vom 16.
April 2013
(Nr.
12020/09
,
www.echr.coe.int)
. Hierzu hat das Bundesgericht bereits seit
längerem klargestellt, dass dieser Entscheid kein Grundsatzentscheid ist. Er
erscheint vielmehr als spezifischer Anwendungsfall der bisherigen Praxis des
EGMR (vgl. insb.
Urteil vom 2. August 2001, Boultif, 54273/00 und
Urteil vom 11. Oktober 2011, Emre, 5056/10
). Entgegen
den Vorbringen des Beschwerdeführers lässt sich aus dem besagten Urteil des
EGMR keineswegs ableiten, dass die hier vertretene bisherige Rechtsprechung des
Bundesgerichts betreffend straffällige Ausländer mit Familienangehörigen in der
Schweiz konventionswidrig wäre (BGE 139 I 325; BGr, 11.
November 2013, 2C_352/2013, E.
2.3).
4.
Schliesslich liegt der Entscheid der
Vorinstanz auch im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens. Es bestehen keine
Hinweise dafür, dass sie ihr Ermessen in rechtsverletzender Weise ausgeübt
haben soll. Vielmehr hat sie in Anwendung von Art. 96 Abs. 1 AuG alle
rechtserheblichen Kriterien berücksichtigt und die Verweigerung einlässlich
begründet. Eine über das Übliche hinausgehende Integration
des
Beschwerdeführers
besteht nicht.
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
5.
5.1
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Rekurs- und
Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und steht ihm keine
Parteientschädigung zu (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 und
§ 17 Abs. 2 VRG).
5.2
D
er Beschwerdeführer
beantragt
die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Gemäss §
70 in Verbindung mit §
16 Abs.
1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren
Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes
Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen
(Abs.
1). Sie haben zudem Anspruch auf die
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage
sind ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (Abs.
2).
Offensichtlich aussichtslos sind
Begehren, deren Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf
Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können.
Massgebend ist, ob ein Selbstzahler, der über die nötigen Mittel verfügt, sich
bei vernünftiger Überlegung und Abwägung der Aussichten zu einem Verfahren
entschliessen würde oder davon Abstand nähme. Der Private soll ein Verfahren,
das er auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb
anstrengen können, weil es ihn nichts kostet (
Kaspar Plüss in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich
[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 16 N. 46 ff.)
.
Aufgrund der gefestigten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung musste vorliegend die Beschwerde insbesondere wegen des nicht
tadellosen Verhaltens des Beschwerdeführers und  dessen in wirtschaftlicher
Hinsicht nicht besonders engen Beziehung zu seinem Sohn von vornherein als
aussichtslos erscheinen.
Damit ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
abzuweisen.
Demgemäss
erkennt
die Kammer
:
1.    Das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands wird abgewiesen.
2.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
5.    Eine Parteientschädigung wird nicht
zugesprochen.
6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
7.    Mitteilung an:…
Abweichende
Meinung einer Minderheit der Kammer
(§ 124
des Gesetzes vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation
im Zivil- und Strafprozess in Verbindung mit § 71 VRG)
Eine Minderheit der Kammer hat unter
entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen die Gutheissung der Beschwerde
und
des Gesuchs um UP/URP
beantragt, aus folgenden Gründen:
1.
Die von
der Mehrheit der Kammer zur Anwendung gebrachte bundesgerichtliche
Rechtsprechung steht im Widerspruch zur jüngsten Praxis des europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR). Denn in diesen Konstellationen des
"umgekehrten Familiennachzugs" rückt der EGMR das Kindeswohl
zusehends in den Vordergrund (vgl. EGMR, 30.
Juli
2013 i.
S. Polidario c. Schweiz, Nr. 33169/10; 16.
April 2013 i.
S. Udeh c. Schweiz, Nr.
12020/09).
Der EGMR verlangt regelmässige Kontaktmöglichkeiten zu beiden Elternteilen,
sofern tatsächlich gelebte Bindungen bestehen. Gemäss den Strassburger Richtern
vermag das Kindswohl auch erhebliche, aber Jahre zurückliegende Straftaten
sowie Sozialhilfeabhängigkeit aufzuwiegen.
Als Reaktion auf diese Rechtsprechung des
EGMR hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung zwar leicht angepasst, indem es
präzisierte, dass das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven
Beziehung bei gesuchstellenden Personen, die wie der Beschwerdeführer schon
eine Aufenthalts­bewilligung besassen, bereits dann erfüllt sei, wenn der
persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen
Besuchsrechts ausgeübt wird (BGE 139 I 315). An den Bedingungen eines
"tadellosen Verhaltens" sowie einer "engen wirtschaftlichen
Beziehung" hielt das Bundesgericht jedoch fest. Es erscheint aber angesichts
der angeführten Rechtsprechung des EGMR, den Vorgaben der
Kinderrechtskonvention sowie der gesellschaftlich gewandelten Vorstellung der
Vaterrolle (vgl. z.
B. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
[Elterliche Sorge] vom 16.
November 2011, in: BBl
2011 2450, 9077, S.
9087
f.) fraglich, inwiefern für die Berufung auf Art.
8 EMRK bei Vorliegen einer engen affektiven Beziehung die
Erfordernisse der "besonders engen wirtschaftlichen Beziehung" und des
"tadellosen Verhaltens" weiterhin aufrechterhalten werden können. Das
Bundesgericht greift damit in den Schutzbereich von Art.
8 EMRK ein und lässt eine umfassende Interessenabwägung nach Art.
8 Abs.
2 EMRK bei nicht
"tadellosem Verhalten" oder bei keiner "engen wirtschaftlichen
Beziehung" nicht zu. Es scheint dabei von einer traditionellen
Rollenteilung in der Familie und der überholten Rolle des Vaters als blosse
m
Ernährer auszugehen, welche es rechtfertigt nach der Trennung der
Eltern, die persönlichen Beziehungen zwischen dem Kind und dem Vater auf ein
sporadisch vom Ausland her auszuübendes Besuchsrecht zu beschränken und nur
ausnahmsweise regelmässige Kontaktmöglichkeiten zu beiden Elternteilen zu
erlauben. Eine intakte und gelebte Vater-Kind-Beziehung bzw. Beziehung zwischen
dem Kind und dem bloss besuchsberechtigten Elternteil erscheint dem
Bundesgericht demnach nur unter zusätzlichen Bedingungen als hinreichend
schützenswert. Gemäss Art.
8 Abs.
2 EMRK darf das Recht auf Familienleben aber nur dann eingeschränkt
werden, wenn der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen
Gesellschaft notwendig ist für die nationale und öffentliche Sicherheit, für
das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur
Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum
Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Demnach müssen im Rahmen einer
Interessenabwägung die öffentlichen Interessen an einer Wegweisung die privaten
Interessen am Verbleib in einer Weise überwiegen, welche die Wegweisung
notwendig erscheinen lässt.
Auch gemäss der Lehre soll bei besonders
engen affektiven Beziehungen zumindest in Fällen, in denen sich die
besuchsberechtigte Person bereits im Familiennachzug in der Schweiz aufgehalten
hat, ein besonderes öffentliches Interesse (Straffälligkeit von einem gewissen
Gewicht, erhebliche Fürsorgeabhängigkeit) für den Eingriff in das Familienleben
vorausgesetzt werden (vgl. Thomas Hugi Yar, "Bis dass der Tod Euch
scheidet", in: Jusletter vom 17.
März 2014,
S.
6; Marc Spescha, die familienbezogene
Rechtsprechung im Migrationsrecht [FZA/AuG/EMRK] ab August 2012 bis Ende Juli
2013, in: FamPra.ch 4/2013, S.
982).
2.
Vorliegend
ist nicht vom typischen Fall von "umgekehrtem Familiennachzug" eines
Vaters gestützt auf ein Besuchsrecht für sein Kind auszugehen, da der
Beschwerdeführer während langer Zeit die Hauptbezugsperson für das Kind war und
sich nicht auf die traditionelle Vaterrolle des Versorgers beschränkte. Die
oben angeführte bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt sich deshalb
insbesondere nicht auf den vorliegenden Fall anwenden. Das Fehlen eines
"tadellosen Verhaltens" im Sinn der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung kann vorliegend nicht für eine Wegweisung ausschlaggebend sein. Der
Beschwerdeführer hat auch nicht mutwillig oder in Missachtung des
Scheidungsurteils keine Unterhaltsbeiträge bezahlt. Die Beziehung zwischen dem
Beschwerdeführer und seinem Sohn fällt in den Schutzbereich von Art. 8
Abs. 1 EMRK. Aufgrund der vorliegend unbestritten sehr engen und intakten
Bindungen zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn erschiene die weitere
Einschränkung der Vater-Kind-Beziehung bei einer Wegweisung des
Beschwerdeführers auf eine Distanzbeziehung über zwei Kontinente dem Kindswohl
abträglich. Die Vaterrechte des Beschwerdeführers würden ungebührlich ein
ges
chränkt. Die enge Beziehung dürfte wegen der Entfernung zwischen
der Schweiz und Nigeria, dem Wohlstandsgefälle zwischen den beiden Ländern und
dem Zerwürfnis der Eltern praktisch nicht mehr aufrechterhalten werden können. Vor
diesem Hintergrund vermögen die geringe Straffälligkeit des Beschwerdeführers
und die heute knapp noch nicht als erheblich einzustufende
Sozialhilfeabhängigkeit kein hinreichend schweres öffentliches Interesse an
einer Wegweisung zu begründen, welches das gewichtige private Interesse an
einem adäquaten Fortbestand der engen familiären Kontakte zu überwiegen vermag.
Es ergibt sich, dass eine Wegweisung des Beschwerdeführers zum jetzigen
Zeitpunkt unverhältnismässig wäre.