zh_verwaltungsgericht · VB.2009.00551 · 2010-09-22 · de

Submission | Vergabe verschiedener Arbeitsgattungen bei einem Umbauprojekt: Aufteilung des Bauvorhabens in mehrere Beschaffungen; Preisbewertung. Die Beschwerdeführerin hat bei fünf Arbeitsgattungen eine Offerte eingereicht, wobei die ersten vier unter den Vorbehalt gestellt wurden, dass die fünfte Arbeitgattung "Baumeisterarbeiten" ebenfalls an sie vergeben wird. Aufgrund dieser Vorbehalte wurden die Angebote aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen. Das die fünfte Arbeitsgattung betreffende Angebot war seinerseits mit einer Variante versehen, wonach bei gleichzeitiger Vergabe mit der Arbeitsgattung "Abbrucharbeiten" ein Rabatt von 2 % offeriert würde (E. 4). Bei den Arbeitsgattungen "Abbrucharbeiten" und "Abbrucharbeiten Blech-/Glasfassade" stammt das preislich günstigste Angebot von der Beschwerdeführerin (E. 4). Die Aufteilung eines Bauvorhabens in mehrere Beschaffungen und deren separate Vergabe hat in der Regel eine wettbewerbsfördernde Wirkung und ist zulässig, solange dadurch die Vergabebestimmungen nicht umgangen werden. Aus der Aufteilung der Beschaffung folgt indes nicht die Notwendigkeit, die Preisbewertung gesamthaft über alle eingereichten Angebote vorzunehmen (E. 5.1). Eine solche Gesamtbetrachtung verstiesse ohne vorgängige Bekanntmachung in den Ausschreibungsunterlagen vielmehr gegen das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot (E. 5.2). Weder die Ausschreibung noch die Korrespondenz mit der Vergabestelle bildeten eine Vertrauensgrundlage für die von der Beschwerdeführerin verfochtene beschaffungsübergreifende Preisbewertung (E. 6). Die in den ersten vier Arbeitsgattungen angebrachten Vorbehalte stellen eine aufschiebende Bedingung dar, die sich vorliegend infolge Vergabe der fünften Arbeitsgattung "Baumeisterarbeiten" an die Mitbeteiligte nicht erfüllt hat (E. 7.1). Deswegen fehlt der Beschwerdeführerin das schutzwürdige Interesse, um gegen den Nichterhalt des Zuschlags bzw. den Verfahrensausschluss in den ersten vier Arbeitsgattungen vorgehen zu können(E. 7.2).Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 22.09.2010 VB.2009.00551
Zurich Verwaltungsgericht 22.09.2010 VB.2009.00551
Zurigo Verwaltungsgericht 22.09.2010 VB.2009.00551

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00551
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Geschäftsnummer:
VB.2009.00551
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 22.09.2010
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Vergabe verschiedener Arbeitsgattungen bei einem Umbauprojekt: Aufteilung des Bauvorhabens in mehrere Beschaffungen; Preisbewertung.
Die Beschwerdeführerin hat bei fünf Arbeitsgattungen eine Offerte eingereicht, wobei die ersten vier unter den Vorbehalt gestellt wurden, dass die fünfte Arbeitgattung "Baumeisterarbeiten" ebenfalls an sie vergeben wird. Aufgrund dieser Vorbehalte wurden die Angebote aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen. Das die fünfte Arbeitsgattung betreffende Angebot war seinerseits mit einer Variante versehen, wonach bei gleichzeitiger Vergabe mit der Arbeitsgattung "Abbrucharbeiten" ein Rabatt von 2 % offeriert würde (E. 4).
Bei den Arbeitsgattungen "Abbrucharbeiten" und "Abbrucharbeiten Blech-/Glasfassade" stammt das preislich günstigste Angebot von der Beschwerdeführerin (E. 4).
Die Aufteilung eines Bauvorhabens in mehrere Beschaffungen und deren separate Vergabe hat in der Regel eine wettbewerbsfördernde Wirkung und ist zulässig, solange dadurch die Vergabebestimmungen nicht umgangen werden. Aus der Aufteilung der Beschaffung folgt indes nicht die Notwendigkeit, die Preisbewertung gesamthaft über alle eingereichten Angebote vorzunehmen (E. 5.1). Eine solche Gesamtbetrachtung verstiesse ohne vorgängige Bekanntmachung in den Ausschreibungsunterlagen vielmehr gegen das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot (E. 5.2).
Weder die Ausschreibung noch die Korrespondenz mit der Vergabestelle bildeten eine Vertrauensgrundlage für die von der Beschwerdeführerin verfochtene beschaffungsübergreifende Preisbewertung (E. 6).
Die in den ersten vier Arbeitsgattungen angebrachten Vorbehalte stellen eine aufschiebende Bedingung dar, die sich vorliegend infolge Vergabe der fünften Arbeitsgattung "Baumeisterarbeiten" an die Mitbeteiligte nicht erfüllt hat (E. 7.1). Deswegen fehlt der Beschwerdeführerin das schutzwürdige Interesse, um gegen den Nichterhalt des Zuschlags bzw. den Verfahrensausschluss in den ersten vier Arbeitsgattungen vorgehen zu können (E. 7.2).
Abweisung.
Stichworte:
AUFTEILUNG EINER BESCHAFFUNG
BEDINGUNG
GESAMTBETRACHTUNG
GESAMTPREISBEWERTUNG
GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT
PREISBEWERTUNG
SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZ
VERTRAUENSPRINZIP
VORBEHALT
WETTBEWERB
Rechtsnormen:
§ 2 Abs. 2 SubmV
§ 28 lit. h SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2009.00551
VB.2009.00552
VB.2009.00570
VB.2009.00584
VB.2009.00658
Entscheid
der 1. Kammer
vom
22. September 2010
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtssekretär
Robert Lauko.
In Sachen
A AG,
vertreten durch RA B
,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staat Zürich,
vertreten durch RA C
,
Beschwerdegegner,
und
VB.2009.00551
D AG,
VB.2009.00552
E AG,
VB.2009.00584
F AG,
VB.2009.658
ARGE G AG/H AG, bestehend aus:
1.    G AG,
2.    H AG,
vertreten durch RA I,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Mit gemeinsamer Ausschreibung vom 5. Juni 2009
eröffnete die Baudirektion des Kantons Zürich (Hochbauamt) sechs separate
Beschaffungen betreffend den Umbau und die Erweiterung des Berufsschulhauses J
in K. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Arbeitsgattungen samt
entsprechendem Vergabeentscheid:
-    01
(Abbrucharbeiten), Zuschlag vom 17. September 2009 an die E AG;
-    02
(Abbrucharbeiten Blech-/Glasfassade), Verfahrensabbruch mit Verfügung vom 28. September
2009;
-    03
(Abbrucharbeiten Haustechnik);
-    04 (Bohr-
und Schneidearbeiten), Zuschlag vom 17. September 2009 an die D AG;
-    05 (Pfähle),
Zuschlag vom 30. September 2009 an die F AG;
-    06 (Baumeisterarbeiten),
Zuschlag vom 6. November 2009 an die G AG/H AG.
II.
A.
Mit
separaten Eingaben vom 1. bzw. 7. Oktober 2009 führte die A AG
Beschwerde gegen die Vergabe der Aufträge für die Bohr- und Schneidearbeiten (04)
[VB.2009.00551], die Abbrucharbeiten (01) [VB.2009.00552] und für die Pfähle (05)
[VB.2009.584] sowie gegen den Verfahrensabbruch betreffend die Vergabe der
Abbrucharbeiten "Blech-/Glasfassade" (02) [VB.2009.00570]. Sie
beantragte, die Vergabeentscheide seien allesamt aufzuheben und der Zuschlag
jeweils an sie zu erteilen, eventuell sei die Sache zur Fortsetzung bzw.
Wiederholung und Neuvergabe unter Einbezug des beschwerdeführerischen Angebots
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner wurde in allen Verfahren um
Zusprechung einer Parteientschädigung, Erteilung der aufschiebenden Wirkung und
um Gewährung der uneingeschränkten Akteneinsicht ersucht.
Der Beschwerdegegner beantragte in allen Verfahren, die
Beschwerde wie auch das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung seien
abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin.
Die Mitbeteiligten liessen sich nicht vernehmen.
Mit Präsidialverfügung vom 5. November 2009 wurden
die Beschwerdeverfahren VB.2009.00551, VB.2009.00552, VB.2009.00570 und
VB.2009.00584 vereinigt und es wurde insgesamt die Erteilung der aufschiebenden
Wirkung verweigert. Ferner wurde der Beschwerdeführerin teilweise Akteneinsicht
gewährt.
Mit Präsidialverfügung vom 1. Dezember 2009 wurde das
von der Beschwerdeführerin gestellte Sistierungsbegehren abgewiesen.
Am 19. Januar 2010 wies das Bundesgericht die von der
Beschwerdeführerin gegen die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung geführten
Beschwerden ab, soweit es darauf eintrat.
In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels
hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest, wobei die Beschwerdeführerin
ein neuerliches Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung stellte, welches
am 17. Februar 2010 durch Nichteintreten erledigt wurde.
Am 30. April 2010 teilte der Beschwerdegegner mit,
dass die betreffenden Werkverträge mit den Mitbeteiligten zwischenzeitlich
abgeschlossen worden seien.
B.
Mit
Beschwerde vom 20. November 2009 beantragte die Beschwerdeführerin dem
Verwaltungsgericht, die Vergabe der Baumeisterarbeiten (06) [VB.2009.00658] sei
aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen, eventuell sei die Sache zur
Neuvergabe unter Einbezug des beschwerdeführerischen Angebots an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Ferner wurde um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Gewährung
der uneingeschränkten Akteneinsicht und um Zusprechung einer
Parteientschädigung ersucht.
Der Beschwerdegegner beantragte, die Beschwerde wie auch
das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung seien abzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
Die Mitbeteiligte verzichtete auf Vernehmlassung.
Mit Präsidialverfügung vom 17. Dezember 2009 wurde
die einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung bestätigt sowie das
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.
Die Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels datieren
vom 8. bzw. 25. Januar 2010.
Am 26. Januar 2010 wurde das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung abgewiesen.
Am 30. April 2010 teilte der Beschwerdegegner mit,
dass der betreffende Werkvertrag mit der Mitbeteiligten zwischenzeitlich
abgeschlossen worden sei.
Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Das Beschwerdeverfahren VB.2009.00658
betrifft das gleiche, in mehrere Beschaffungen
aufgeteilte Bauvorhaben
wie die bereits vereinigten Beschwerdeverfahren
VB.2009.00551, VB.2009.00552, VB.2009.00570 und VB.2009.00584 und wirft
weitgehend dieselben Rechtsfragen auf. Es ist daher
mit besagten Verfahren zu vereinigen.
2.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372;
vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41
N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.
3.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]).
Vorliegend verficht die
Beschwerdeführerin eine Änderung der Preisbewertung zugunsten ihrer Angebote.
Im Falle der Gutheissung hätte sie damit eine realistische Chance auf die
Zuschläge.
Dass dies infolge der Vertragsschlüsse nicht mehr möglich
ist, hat keinen Einfluss auf die Beschwerdelegitimation, da die
Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die
Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2
IVöB), und die Beschwerdeführerin für diesen Eventualfall überdies auch einen
entsprechenden Feststellungsantrag gestellt hat.
4.
Wie in Ziffer 2.7 der Ausschreibung festgehalten, wurde
der Bauauftrag in sechs Beschaffungen aufgeteilt. Gegen fünf der hierzu
ergangenen Vergabeentscheide richten sich die vorliegenden Beschwerden. Mit
Bezug auf vier der streitigen Beschaffungsgegenstände, nämlich 01
(Abbrucharbeiten), 02 (Abbrucharbeiten Blech-/Glasfassade), 04 (Bohr- und
Schneidearbeiten) und 05 (Pfähle), hat die Beschwerdeführerin jeweils im
Begleitschreiben zu den einzelnen Offerten den ausdrücklichen Vorbehalt
angebracht, dass die "Ausführung nur bei gleichzeitiger Vergabe mit 06
Baumeisterarbeiten" erfolge. Beim fünften Beschwerdegegenstand, der
Vergabe der Arbeitsgattung 06 (Baumeisterarbeiten), hat die Beschwerdeführerin
ihrer Offerte sodann eine "Variante" beigefügt, wonach sie "bei
gleichzeitiger Vergabe mit 07 Abbrucharbeiten" einen "zusätzlichen
Rabatt von 2 %" offeriere.
In den Vergabeverfahren zu den Arbeitsgattungen 04 (Bohr-
und Schneidearbeiten), 05 (Pfähle) und 06 (Baumeisterarbeiten) stammt das
preislich günstigste Angebot von der jeweiligen Zuschlagsempfängerin bzw.
heutigen Mitbeteiligten. Dass das Preiskriterium bei diesen Vergaben offenbar
von ausschlaggebender Bedeutung war, wird von der Beschwerdeführerin nicht infrage
gestellt. Insbesondere hat sie nicht geltend gemacht, ihre Angebote hätten aus
anderen als preisbezogenen Überlegungen als die wirtschaftlich günstigsten
gewertet werden müssen. Bei den Arbeitsgattungen 01 (Abbrucharbeiten) und 02
(Abbrucharbeiten Blech-/Glasfassade) hat die Beschwerdeführerin sodann zwar
jeweils das preislich tiefste Angebot eingereicht, kam damit aber nicht zum
Zug, weil sie die Verbindlichkeit der entsprechenden Angebote von der
Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren zu 06 (Baumeisterarbeiten) abhängig
gemacht hatte und diese Bedingung auch nach wiederholtem Hinweis auf den
deshalb drohenden Ausschluss ihrer Angebote ausdrücklich aufrechterhielt.
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie bei
einer separaten Abwicklung der einzelnen Vergabeverfahren mit keinem ihrer
Angebote zum Zug kommt. Unbestritten blieb insbesondere auch die Tatsache, dass
sie bei der Arbeitsgattung
06 (Baumeisterarbeiten)
sowohl mit ihrem Grundangebot als auch mit ihrer "Variante" preislich
über dem Angebot der Mitbeteiligten liegt. Sie macht indes geltend,
beim
Preiskriterium dürfe nicht ausschliesslich darauf abgestellt werden, welches
Angebot bei den einzelnen Beschaffungen das tiefste sei. Vielmehr müsse ausschlaggebend
sein, dass die Beschwerdeführerin die tiefste Gesamtsumme aller Einzelofferten
eingereicht habe. Ein solcher Preisvorsprung bestehe nicht nur hinsichtlich ihrer
Offertvariante zu 06 (Baumeisterarbeiten), sondern auch hinsichtlich der
höheren Grundofferte.
5.
5.1
Das vergebende
Gemeinwesen ist bei der Bestimmung von Gegenstand und Umfang einer Beschaffung
weitgehend frei. Den Vergabestellen ist es denn auch gestattet, Bauvorhaben in
sinnvolle Teilaufträge aufzuteilen und diese separat zu vergeben (vgl. VGr, 9. Juli 2003,
VB.2003.00270, E. 3c; 21. April 2004, VB.2003.00268, E. 3.2.3;
jeweils unter www.vgrzh.ch). Die Aufteilung eines Auftrags darf indes nicht
dazu dienen, die Vergabebestimmungen zu umgehen (§ 2 Abs. 2 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV], Art. 7 Abs. 2
IVöB; RB 1999 Nr. 59), und sie darf auch nicht zu anderweitigen
Verzerrungen des Wettbewerbs führen (RB 1999 Nr. 60).
Dass vorliegend mit der Aufteilung auf mehrere
Submissionen die Vergabebestimmungen umgangen worden wären, wurde nicht
substanziiert behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin
sieht jedoch im Umstand, dass das günstigste Angebot nicht gesamtheitlich über
alle eingereichten Angebote, sondern allein in Bezug auf die jeweilige
Arbeitsgattung ermittelt wurde, eine Behinderung des Wettbewerbs. Denn
Anbieter, welche das Gesamtprojekt mit einem lukrativen Gesamtrabatt hätten
offerieren können, würden dadurch benachteiligt.
Grundsätzlich ist dem Beschwerdegegner indessen darin beizupflichten,
dass auch die Aufteilung eines Auftrags eine wettbewerbsfördernde Wirkung hat,
indem ein breiterer Anbieterkreis angesprochen wird. Kleinere oder auf einzelne
Arbeitsgattungen spezialisierte Unternehmen sind dadurch nicht gezwungen, sich
mit anderen Anbietern in geeigneter Form zusammenzuschliessen, sondern können
selbständig eine Offerte einreichen. Je mehr Marktteilnehmer pro Arbeitsgattung
direkt angesprochen sind, umso stärker spielt der Wettbewerb unter ihnen. Dies
bestreitet auch die Beschwerdeführerin nicht, sondern wendet sich explizit nur
gegen die vorliegend erfolgte Einzelpreisbewertung.
Wo andererseits die Umstände erwarten lassen, dass sich
eine gesamtheitliche Preisbewertung unter Berücksichtigung allfälliger
Gesamtrabatte tatsächlich preismindernd auswirkt, kann sich eine Vergabestelle
im Einzelfall für ein solches Bewertungsmodell entscheiden. Dies steht jedoch
in ihrem Ermessen
(VGr, 7. Juli 1999, ZBl 2000,
S. 271 = BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen), in welches das
Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids
zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG),
nicht eingreift. Zu beachten ist dabei, dass eine Berücksichtigung von
Kombinationsangeboten und allfälliger Preisnachlässe mitunter zu komplizierten
Verhältnissen führen kann. Eine genügende Vergleichbarkeit der Angebote lässt
sich wohl nur herbeiführen, wenn der Preis das alleinige Zuschlagskriterium
ist.
Aus den genannten Gründen verfängt auch der Einwand der
Beschwerdeführerin nicht, der Beschwerdegegner habe mit seinem Vorgehen gegen
das Gebot der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel verstossen.
5.2
Ohne
vorgängige Bekanntmachung in den Ausschreibungsunterlagen erweist sich eine
Gesamtpreisbetrachtung ohnehin als unzulässig, da sie gegen das Transparenz-
und Gleichbehandlungsgebot verstossen würde. Die Submissionsteilnehmer können
in diesem Fall berechtigterweise davon ausgehen, dass ihre Angebote jeweils
einzeln gewürdigt werden.
5.3
Da die
vorliegend angewandte Einzelpreisbetrachtung somit nicht rechtswidrig ist, bleibt
es unerheblich, dass die Beschwerdeführerin für die Arbeitsgattungen 01, 02, 03,
04 und 06 zusammengerechnet den tiefsten Gesamtpreis offeriert hat (Fr.
4'618'379.35 im Grundangebot bzw. Fr. 4'558'123.05 in der
"Variante" gegenüber der Summe der jeweils tiefsten Einzelangebote der
Mitbeteiligten von Fr. 4'465'162.60 gemäss Offertöffnungsprotokoll). Dass
die von der Beschwerdeführerin eingereichten tiefsten Einzelangebote in den
Arbeitsgattungen 01 und 02 nicht berücksichtigt werden konnten, hat allein die
Beschwerdeführerin zu vertreten, weil sie die entsprechenden Offerten nur unter
einer Bedingung abgegeben hat, die nicht in Erfüllung ging (hierzu nachfolgend
E. 7).
5.4
Schliesslich
macht die Beschwerdeführerin noch geltend, die Aufteilung des Auftrags sei auch
aus "finanzrechtlichen, finanzpolitischen" wie auch "aus
generellen politischen, staatsrechtlichen und staatspolitischen Gründen sehr
fragwürdig", bestehe doch "die Gefahr, dass Finanzkompetenzen sowie
andere Zuständigkeitsvorschriften […] umgangen würden". Nachdem die
Beschwerdeführerin selbst weder behauptet noch dartut, dass es vorliegend zu solchen
Verstössen gekommen sei, ist dieser Frage nicht weiter nachzugehen und kann
auch dahingestellt bleiben, ob die Umgehung anderer als rein vergaberechtlicher
Bestimmungen im vorliegenden Beschwerdeverfahren überhaupt beachtlich wäre.
Anzumerken ist immerhin, dass sich die aktenkundigen Kreditbeschlüsse von
Regierungs- und Kantonsrat auf die Gesamtkosten des Bauvorhabens beziehen und
dementsprechend auch nicht ersichtlich ist, dass die vergaberechtliche
Auftragsaufteilung hier irgendwelche "finanzpolitischen" Auswirkungen
gehabt hätte.
Die Aufteilung des Bauauftrags in sechs separate Vergaben
und die Einzelpreisbetrachtung erweisen sich demgemäss als zulässig.
6.
Im Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, durch
die gleichzeitige Ausschreibung verschiedener, dasselbe Projekt betreffender
Arbeitsgattungen sei bei den Anbietenden die Erwartung geweckt worden, dass ihr
auch dann sämtliche Arbeiten zugeschlagen würden, falls sie zumindest in der
Summe ihrer Offertbeträge die Summe der jeweils günstigsten Anbieterinnen zu
unterbieten vermöge. In diesem Vertrauen sei die Beschwerdeführerin durch das
Schreiben des Beschwerdegegners vom 11. August 2009 zusätzlich bestärkt
worden. Wenn es dort einleitend heisse, "unter der Voraussetzung, dass die
verschiedenen Arbeitsgattungen einzeln vergeben werden", impliziere das
umgekehrt auch die Möglichkeit einer mehrere Beschaffungen zusammenfassenden
Betrachtung.
Dem ist mit dem
Beschwerdegegner entgegenzuhalten, dass in Ziffer 2.7 der amtlichen
publizierten Ausschreibung ausdrücklich festgehalten wurde, der Bauauftrag
werde in mehrere Beschaffungen aufgeteilt. Damit wurde entgegen dem
beschwerdeführerischen Dafürhalten bei den Anbietenden das Vertrauen erweckt,
die jeweiligen Zuschläge erfolgten ausschliesslich gestützt auf eine separate
Beurteilung der Offerten einer jeden Submission.
Ob bzw. inwieweit der
Beschwerdegegner diese unmissverständliche Vorgabe nach Eingang der Offerten
überhaupt noch hätte relativieren dürfen, kann hier offen bleiben, da er dies
gar nicht versuchte, insbesondere auch nicht im angerufenen Schreiben vom 11. August
2009.
Dort heisse es:
"Unter der
Voraussetzung, dass die verschiedenen Arbeitsgattungen einzeln vergeben werden,
bestehen in Ihrem Fall beim Angebot 01 (Abbrüche) und 02 (Abbrüche)
Blech-/Glasfassade gute Chancen auf einen Zuschlag. […]"
Abgesehen davon, dass diese Formulierung ohnehin nicht per
se als Relativierung der erklärten Voraussetzung verstanden werden kann, ist
sie sodann im Kontext der nachfolgenden Ausführungen zu sehen, welche
folgendermassen lauten:
"Ihren
jeweiligen Offertbegleitschreiben vom 8. Juli 09 entnehmen wir aber, dass
Ihr Unternehmen, diese Arbeitsgattungen nur bei gleichzeitigem Zuschlag der
Baumeisterarbeit – welche nicht zur Diskussion steht –, für uns ausführen will.
[…] [Diese] Vorgaben bezüglich der Arbeitsvergaben [können wir] keinesfalls
akzeptieren. Wir fordern Sie deshalb auf, uns bis zum 25. August 2009 Ihre
Position zu erklären bzw. uns mitzuteilen, ob Sie auf einen allfälligen Zuschlag
der genannten Arbeiten tatsächlich verzichten."
Diese Ausführungen lassen
keinen Zweifel daran, dass der Beschwerdegegner an der separaten Führung der
ausgeschriebenen Submissionsverfahren zwingend festhält und es an der
Beschwerdeführerin gelegen hätte, ihre damit nicht vereinbaren Vorbehalte
hinsichtlich einer gleichzeitigen Vergabe der Baumeisterarbeiten aufzugeben. Im
Übrigen ist es nicht bei dieser einen Klarstellung geblieben, vielmehr wurde
die Beschwerdeführerin mit S
chreiben vom 27. August 2009
nochmals ausdrücklich darauf hingewiesen, dass
es sich um je separate Submissionen mit jeweils unterschiedlichem
Teilnehmerkreis handle. Eine gesamthafte Vergabe aller von der
Beschwerdeführerin offerierten Leistungen komme einer Ungleichbehandlung der
Submissionsteilnehmer gleich und falle deshalb ausser Betracht. Insbesondere
sei dies nicht möglich, weil gewisse Unternehmer mit ihrem einzigen Angebot bei
bloss einer Arbeitsgattung am günstigsten seien und daher berücksichtigt werden
müssten.
Mithin kann keine Rede davon sein, dass die Vergabestelle
mit der Ausschreibung oder im Nachgang dazu eine Vertrauensgrundlage für die
von der Beschwerdeführerin verfochtene beschaffungsübergreifende Preisbewertung
gelegt hätte.
7.
7.1
Gemäss
ihren Ausführungen in den jeweiligen Beschwerdeantworten hat die
Beschwerdegegnerin die für die Arbeitsgattungen 01 und 02 eingereichten preislich
günstigsten Angebote der Beschwerdeführerin wegen der angebrachten Vorbehalte
für ungültig betrachtet und in der Folge vom Verfahren ausgeschlossen.
Nach § 28 lit. h SubmV sind Anbietende von der
Teilnahme unter anderem auszuschliessen, wenn sie wesentliche Formerfordernisse
verletzt haben, insbesondere durch Änderung der Ausschreibungsunterlagen. Bei
der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der
Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen,
was zum Ausschluss führen muss, sofern die Mängel nicht unwesentlich sind (RB
2006 Nr. 46 mit weiteren Hinweisen).
Mit ihren Vorbehalten zu
den Angeboten 01, 02, 04 und 05, wonach sie die "Ausführung nur bei
gleichzeitiger Vergabe mit 06 Baumeisterarbeiten" offeriere, hat die
Beschwerdeführerin die Ausschreibungsunterlagen indes nicht abgeändert und ist
damit von den Formerfordernissen gemäss § 28 lit. h SubmV nicht abgewichen.
Durch den jeweils angebrachten Vorbehalt hat sie ihre Angebote lediglich einer
aufschiebenden Bedingung unterstellt, deren Erfüllung ausschliesslich vom
Willen der Vergabestelle abhängig war und die vorliegend nicht eingetreten ist.
7.2
Durch den
Ausschluss ihrer Angebote wurde die Beschwerdeführerin jedoch nicht
benachteiligt. Denn selbst wenn sie im Verfahren verblieben wäre, hätten ihre
Angebote nicht den Zuschlag erhalten können (vgl. E. 5). Somit fehlt der
Beschwerdeführerin das schutzwürdige Interesse, um gegen die Vergabe der
Arbeitsgattung 01 an die Mitbeteiligte sowie den Verfahrensabbruch betreffend
die Arbeitsgattung 02 vorgehen zu können. Dies gilt auch für die
Arbeitsgattungen 04 und 05, in denen das Angebot der Beschwerdeführerin überdies
nicht das preislich günstigste war.
Als einziges vorbehaltlos abgegebenes Angebot der
Beschwerdeführerin verbleibt damit dasjenige zu 06, welches bei der
Preisbewertung jedoch nicht den ersten Platz belegt hat. Abgesehen davon, dass
dies auch für die beschwerdeführerische "Offertvariante" zu 06
(Baumeisterarbeiten) gilt, enthält Letztere einen zusätzlichen Kombinationsrabatt
von 2 % bei gleichzeitiger Vergabe von 07 (Abbrucharbeiten), mithin eine
bedingte Option, welche mangels Bedingungseintritt ohnehin gegenstandslos
wurde.
Zusammengefasst erweisen
sich die Beschwerden somit als unbegründet und sind demzufolge abzuweisen.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens
wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu
(§ 17 Abs. 2 VRG).
Dagegen
ist sie zu einer solchen an den Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17 Abs. 2
lit. a und b VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass dieser mit den
Beschwerdeantworten teilweise nur die ihm obliegende Begründung der
Vergabeentscheide nachgeholt hat. Angemessen sind Fr. 2'500.-.
9.
Da der geschätzte
massgebliche Gesamtwert aller das Bauvorhaben betreffenden Hoch- und
Tiefbauarbeiten (Art. 7 Abs. 2 IVöB; vgl. RRB Nr. 179/2008 vom 6. Februar
2008 E. C) den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert
erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 11. Juni 2010
über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das
zweite Semester des Jahres 2010 und das Jahr 2011; SR 172.056.12), ist gegen
diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls steht gegen
diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen.
Demgemäss beschliesst
die
Kammer
:
Das Beschwerdeverfahren VB.2009.00658 wird mit den
Beschwerdeverfahren VB.2009.00551, VB.2009.00552, VB.2009.00570 und
VB.2009.00584 vereinigt;
und entscheidet:
1.    Die
Beschwerden werden abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 12'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      750.--   Zustellungskosten,
Fr.  12'750.--   Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine
Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen
ab Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
BGG erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung
an…