zh_verwaltungsgericht · PB.2002.00038 · 2003-02-26 · de

fristlose Kündigung | Der seit 1988 als Krankenpfleger in einem Alterswohnheim beschäftigte Beschwerdeführer unterzeichnete eine gegen die neue Heimleiterin gerichtete Petition. Da er sich weigerte, eine bedingungslose Abstandserklärung hinsichtlich dieser Petition zu unterzeichnen, wurde er fristlos entlassen. Anwendbares Recht bei einem Verweis auf das alte kantonale Personalrecht (E. 2). Aufgrund von Verweisungen richtet sich die Beurteilung der fristlosen Entlassung nach Art. 337 OR. Voraussetzungen der fristlosen Entlassung (E. 3b/aa). Vorliegend ist weder ein wichtiger Entlassungsgrund noch die Unzumutbarkeit der Zusammenarbeit zu bejahen (E. 3b/bb+cc). Anspruch auf Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung (E. 3c) und Pönale gemäss Art. 337c OR (E. 4). Kein Anspruch auf Abfindung gemäss § 26 PG, da das Personalgesetz im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist (E. 5). Kosten und Entschädigung (E. 6).

Zürich Verwaltungsgericht 26.02.2003 PB.2002.00038
Zurich Verwaltungsgericht 26.02.2003 PB.2002.00038
Zurigo Verwaltungsgericht 26.02.2003 PB.2002.00038

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2002.00038
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Geschäftsnummer:
PB.2002.00038
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 26.02.2003
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
fristlose Kündigung
Der seit 1988 als Krankenpfleger in einem Alterswohnheim beschäftigte Beschwerdeführer unterzeichnete eine gegen die neue Heimleiterin gerichtete Petition. Da er sich weigerte, eine bedingungslose Abstandserklärung hinsichtlich dieser Petition zu unterzeichnen, wurde er fristlos entlassen.
Anwendbares Recht bei einem Verweis auf das alte kantonale Personalrecht (E. 2).
Aufgrund von Verweisungen richtet sich die Beurteilung der fristlosen Entlassung nach Art. 337 OR. Voraussetzungen der fristlosen Entlassung (E. 3b/aa). Vorliegend ist weder ein wichtiger Entlassungsgrund noch die Unzumutbarkeit der Zusammenarbeit zu bejahen (E. 3b/bb+cc).
Anspruch auf Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung (E. 3c) und Pönale gemäss Art. 337c OR (E. 4).
Kein Anspruch auf Abfindung gemäss § 26 PG, da das Personalgesetz im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist (E. 5).
Kosten und Entschädigung (E. 6).
Stichworte:
ABSTANDSERKLÄRUNG
BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES
ENTSCHÄDIGUNG
FRISTLOSE KÜNDIGUNG
KÜNDIGUNG
PETITION
PÖNALE
SUBROGATION
VERTRAUENSVERHÄLTNIS
VERWEISUNG
WICHTIGER GRUND
ZUMUTBARKEIT
ZUSAMMENARBEIT
Rechtsnormen:
§ 8 lit. Abs. 3 AngestelltenV
§ 52 AngestelltenV
Art. 29 AVIG
§ 72 GemeindeG
lit. III OR
Art. 337 OR
Art. 339 lit. Abs. I OR
§ 26 PG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
I. Am 1. Januar 1988 trat A seine Stelle als
diplomierter Krankenpfleger im Alterswohn- und Pflegeheim K in X an. Im Sommer
1988 half er – durch eine Vakanz bedingt – im Alterswohnheim mit 54 zum Teil
selbständigen Bewohnerinnen und Bewohnern als dip­lomierter Krankenpfleger aus.
Anschliessend konnte ihm die Verantwortung für diesen Bereich definitiv
übertragen werden und A arbeitete vom 1. August 1988 bis 27. Februar/4. März
2002 als Alleinverantwortlicher auf dem pflege­rischen und medizinischen Sektor
im Alterswohnheim.
Im Herbst 2001wurde der langjährige
Heimleiter C pensioniert. Die neue Heimleiterin, D, trat ihre Stelle am 22.
November 2001 an. Während deren Ferien­abwesenheit reich­ten 47 Angestellte
sowie 33 Bewohnerinnen und Bewohner des Heims am 14. Februar 2002 dem
Gemeinderat X eine Petition ein, mit welcher Vorwürfe ge­gen die neue Heimlei­terin
erhoben und der Gemeinderat gebeten wurde, "diesen unhaltbaren Zustand zu
beenden". In der Petition war etwa die Rede davon, dass D gegenüber
Patienten und Personal un­freundlich sei, die Heiminsassen sich nicht mehr wohl
fühlten, sie Intrigen schaffe, ihre Kompetenzen überschreite und ihre Macht
miss­brauche, Mobbing betreibe und Lohnkürzun­gen androhe und undurchdachte
organisa­torische Vorkehrungen treffe.
Am 21. Februar 2002 fand auf der
Gemeindeverwaltung X eine Aussprache zwi­schen einer Abordnung des Gemeinderats
und den leitenden Angestellten des Heims statt. Auf den 22. Februar 2002 wurden
sodann alle Angestellten des Heimes zu einer Aussprache mit dem damaligen
Gemeindepräsidenten E, Gemeinderätin F und Gemeindeschreiber G eingeladen. Das
Gespräch wurde von einem externen Personalfachmann geleitet. Anläss­lich dieser
Aussprache wurde den Angestellten ein Schreiben abgegeben, das zwei einander
ausschliessende Erklärungen enthielt: Es konn­te entweder angegeben werden,
dass man sich vollumfänglich von der Unterstützung der Petition distanziere und
um Annulation (Rück­zug) der geleisteten Unterschrift ersuche, oder es war die
Erklärung möglich, dass die vollumfängliche Unterstützung der eingereich­ten
Petition aufrecht erhalten und die Ver­antwortung für die daraus sich
ergebenden Konse­quenzen und Massnahmen übernommen werde. Dieses Schreiben war
bis am 25. Februar 2002, 11.00 Uhr, dem Gemeinderat mit der entsprechenden
Unterzeichnung abzugeben. A unterzeichnete keine der beiden Erklärungen. Statt
dessen forderte er mit meh­reren weiteren Angestellten am 22. Februar 2002 den
Gemeinderat schriftlich zu einer näheren Erläuterung der angedrohten Massnahmen
und Konsequenzen auf, bevor er sich nä­her äus­sern könne. Ohne eine solche
Erläuterung entstehe der Eindruck einer Nötigung oder versuchten
Einschüchterung der Betroffenen.
Am Mittwoch 27. Februar 2002 wurde A
eröffnet, dass die Gemeinde mit sofortiger Wirkung auf seine Dienste verzichte
und er zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis am 4. März 2002,
10.00 Uhr, Stellung nehmen könne. Eine von A und H unterzeich­­nete
Stellungnahme vom 27. Februar 2002 hielt teilweise an den Vorwürfen gegen die
neue Heimleiterin fest. Am 4. März 2002 be­schloss der Gemeinderat X sodann, A
mit sofor­tiger Wirkung aus dem Dienst der politischen Gemeinde X zu entlassen
und ihm gleichzeitig ein Hausverbot für das Alterswohn- und Pflegeheim K zu
erteilen.
II. Gegen diesen Beschluss liess A innert
Frist am 5. April 2002 Rekurs beim Bezirks­rat Y erheben und die folgenden
Anträge stellen:
"1.   Die Rekursgegnerin sei zu
verpflichten, dem Rekurrenten eine Pönal­entschädigung für die
ungerechtfertigte fristlose Entlassung, eventualiter für die
missbräuchliche Kündigung in der Höhe von 2 Monatslöhnen, d.h. Fr. --.--
zuzüglich 5% Zins seit dem 4. März 2002 zu bezahlen.
2.    Die Rekursgegnerin sei zu
verpflichten, dem Rekurrenten den ausstehenden Lohn ab 4. März 2002 bis zum
Ablauf der ordentlichen Kündi­gungsfrist (30. September 2002) in der Höhe von
Fr. --.-- brut­to (abzüglich Arbeitnehmeranteil an
Sozialversicherungsbeiträgen) zuzüg­lich 5% Zins seit dem 4. März 2002 zu
bezahlen vorbehältlich der nachträglichen Reduktion der Klage im Falle des
Antritts einer Stelle vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist.
3.    Die Rekursgegnerin sei zu
verpflichten, dem Rekurrenten den pro rata Monatslohn für den Zeitraum 4. März
2002 bis und mit 30. September 2002 in der Höhe von Fr. --.-- brutto (abzüglich
Arbeitnehmer­an­teil an Sozialversicherungsbeiträgen) zuzüglich 5% Zins seit
dem 4. März 2002 zu bezahlen.
4.    Die Rekursgegnerin sei zu
verpflichten, dem Rekurrenten eine Abfindung in der Höhe von 7 Monatslöhnen von
insgesamt Fr. --.-- brutto (abzüglich Arbeitnehmeranteil an
Sozialversicherungsbeiträgen) zuzüglich 5% Zins seit dem 4. März 2002 zu
bezahlen.
5.    Die Rekursgegnerin sei zu
verpflichten, dem Rekurrenten innert 10 Tagen seit Rechtskraft des Entscheides
ein Zeugnis auszustellen mit dem folgenden Text: [Es folgt der Text der
Arbeitszeugnisses]
6.    Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Rekursgegnerin."
Mit Beschluss vom 25. September 2002 wies der
Bezirksrat Y den Rekurs ab, soweit er auf ihn eintrat (Dispositiv-Ziffer 1),
nahm Vormerk davon, dass der Anspruch auf ein Zeugnis von der Gemeinde X
anerkannt sei (Dispositiv-Ziffer 2), und sprach keine Par­teientschädigung zu
(Dispositiv-Ziffer 4).
III. Dagegen
erhob A am 25. Oktober 2002 Beschwerde beim Verwal­tungsgericht, mit der er die
Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 4 des bezirksrätlichen Beschlusses
forderte und an den im Rekursverfahren gestellten Anträgen festhielt.
Der Bezirksrat Y verzichtete am 6. November
2002 auf Vernehmlassung und die Gemeinde X beantragte am 29. November 2002 die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. a) Vorab hat das Verwaltungsgericht seine
Zuständigkeit zu prüfen (§ 80c in Ver­bindung mit §§ 70 und 5 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Da der
Beschwerdeführer in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis mit der Beschwer­­degegnerin
stand, gilt grundsätzlich kommunales Personalrecht (Hans Rudolf Thal­mann,
Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 3. A., Wädenswil 2000, § 72
N. 3.2+ 3.4). Über kommunale personalrechtliche Streitigkeiten entscheidet
als Rekursbehörde der Be­zirksrat. Zur Behandlung der Beschwerde gegen dessen
Rekursentscheid ist gemäss § 74 Abs. 1 VRG das Verwaltungsgericht
zuständig (Al­fred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 74 N. 6+14). Die Legitimation des Beschwerdeführers ergibt sich aus
§ 80c in Verbindung mit §§ 70 und § 21 lit. a VRG
(Kölz/Boss­hart/Röhl, § 21 N. 21-27).
b) Nach den im
Beschwerdeverfahren gestellten Anträgen ist von einem Fr. 20'000.-
übersteigenden Streitwert auszugehen, weshalb die Kammer zum Entscheid berufen
ist (§ 38 Abs. 2 VRG).
2. a) Vorab stellt sich die Frage, nach
welchem Personalrecht die vorliegende Ange­legenheit zu beurteilen ist.
Unbestrittenermassen galt zum Zeitpunkt der fristlosen Entlassung des
Beschwerdeführers die "Besoldungsverordnung über das Dienstverhältnis des
Per­sonals der Politischen Gemeinde X, der Schulgemeinde X sowie des
Alterswohn- und Pflegeheims K in X" vom 18. Juni 1997. Fraglich ist, wie
die in Art. 3 der genannten Verordnung enthaltene Verweisung auf den er­gänzenden
Beizug des kantonalen Rechts zu ver­stehen ist, d.h. ob diese Verweisung
"starr" (d.h. auf die zum Zeitpunkt des Erlasses der Ver­ordnung
geltenden kantonalen Nor­men, namentlich die Verordnung über das Dienstver­hältnis
der Angestellten der Verwaltung vom 26. Juni 1991 [AngestelltenV, OS 51,
569 ff.] gerichtet) oder "dynamisch" (d.h. auf das kantonale
Personalgesetz vom 27. September [PG], die Personalverordnung vom
16. Dezember 1998 und die Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19.
Mai 1999 be­zogen) ist.
Die Vorinstanz ging sinngemäss davon aus,
dass die genannte Verweisung starr sei und die nicht mehr in Geltung stehende
kantonale Angestelltenverordnung von 1991 als kom­­munales Recht zur Anwendung
gelange. Der Beschwerdeführer lässt da­gegen anführen, dass es sich im
vorliegenden Fall um eine dynamische Verweisung handle, weshalb das neue und
für ihn in verschiedener Hinsicht günstigere kantona­le Personalrecht zur Anwendung
gelange. Er begründet diese Auffassung damit, dass sich in der anwendbaren Xer
Besoldungsverordnung nur wenige personalrechtliche Vor­schriften fänden, in um­fassender
Weise auf das kantonale Personalrecht verwiesen werde, es in dieser Ver­ord­nung
an Kündi­gungsvorschriften fehle, allgemein eine "Einheit" von
kommunalem und kantonalem Personalrecht angestrebt werde und Verweise auf nicht
mehr in Kraft ste­hendes Recht die Ausnahme bilden sollten.
b) Ob ein Verweis als starr oder dynamisch
verstanden werden muss, ist nach den Um­ständen des Einzelfalls zu prüfen
(Andreas Keiser, Das neue Personalrecht – eine Heraus­forderung für die Zürcher
Gemeinden, ZBl 102/2001, S. 561 ff., 565; vgl. auch zur Proble­matik
insbesondere bei kantonalen Verweisen auf das Bundesprivatrecht Tomas Poledna,
Annäherungen ans Obligationenrecht, in: Peter Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.],
Perso­nalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 209 ff.,
214 ff.). Es ist bei jedem auf das kantonale Personalrecht verweisenden
Erlass durch Auslegung zu ermitteln, ob sich die Ver­weisung auch auf das neue
Personalrecht bezieht.
Es trifft zwar zu, dass die Xer
Besoldungsverordnung von 1997 wenige eigenständi­ge Normen enthält und in weit
gehendem Mass auf das kantonale Recht verweist, was eher für eine dynamische
Verweisung spräche. Aus der Systematik der Xer Besoldungsverordnung von 1997
geht jedoch hervor, dass – wie im früheren kantonalen Recht – zwischen Mit­arbeitenden
im Beamtenverhältnis (Art. 2 BV X 1997) und im öffentlichrechtlichen An­gestelltenverhältnis
(Art. 3 BV X 1997) unterschieden wird. Für die Mitarbeitenden im
Beamtenverhältnis wird dabei ergänzend auf die kantonale Beamtenverordnung
verwiesen, für öffentlichrechtliche Angestellte dagegen auf die kantonale
Angestelltenverordnung. Diese Unterteilung wurde – mit wenigen Ausnahmen – in
der auf den vorliegenden Fall nicht mehr anwendbaren neuen Xer
Personalverordnung nicht über­nommen. Der Systemwechsel auf kantonaler Ebene
wurde also erst mit der neuen Xer Personalverord­nung nachvollzogen. Die
Anwendung des neuen kantonalen Personalrechts als Ergänzung zur Xer
Besoldungsverordnung von 1997 würde damit zu systematischen Anwendungs- und Auslegungsschwierigkeiten
führen. Weiter spricht auch der Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 BV X 1997 gegen
einen dynamischen Verweis, da explizit auf die kantonale Angestelltenverordnung
und nicht einfach auf das kantonale Recht verwiesen wird. Schliesslich ergibt
sich auch aus einer Mitteilung der Gemeinde X vom 5. Februar 2002 zur
"Überarbei­tung der Besoldungsverordnung", dass der Reform­bedarf
neben anderen Gründen auch da­rauf zurückzuführen sei, dass die
Besoldungsverordnung von 1997 "zum Teil auf das frühere kantonale Recht
[verweist], das für die Gemeinde X nach wie vor integrale Gültigkeit hat",
was die praktische Hand­habe des Personalrechts erschwere.
c) Insgesamt ergibt sich damit, dass die
Verweisung auf das kantonale Recht als starr aufzufassen ist und die sich hier
stellenden Rechtsfragen auf der Grundlage der Besol­dungsverordnung von 1997
und der kantonalen Angestelltenverordnung von 1991 zu lösen sind.
3. In erster Linie stellt sich die Frage, ob
die fristlose Entlassung des Beschwerdefüh­rers zu Recht erfolgte. Kann diese
Frage mit der Vorinstanz bejaht werden, so erübrigt sich die Frage, ob eine
Entschädigung für die ungerechtfertigte fristlose Entlassung und eine
allfällige Pönale geschuldet sind.
a) Dem kommunalen Recht lassen sich bezüglich
der fristlosen Auflösung eines Ar­beitsverhältnisses keine eigenständigen
Regelungen entnehmen, weshalb ergänzend auf die kantonale
Angestelltenverordnung von 1991 zurückzugreifen ist (Art. 3 Abs. 2 BV X 1997).
Diese kennt zwar die "sofortige Auflösung des Dienstverhältnisses aus
wichtigen Grün­den" (§ 8 Abs. 3 AngestelltenV), regelt diese aber nicht
näher. Gemäss § 52 Abs. 1 An­gestelltenV gelten deshalb sinngemäss das
Obligationenrecht (OR) und das öffentliche Arbeitsrecht des Bundes. Da Art. 77
der Verordnung über das Dienstverhältnis der Angestell­ten der allgemeinen
Bundesverwaltung vom 10. November 1959 (AS 1959, 1181 ff.), der die
Umgestaltung und Auflösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen regelt,
in den hier massgeblichen Punkten Art. 337 OR entspricht, ist hier die letztere
Bestim­mung einschlägig.
b) aa) Für die fristlose Auflösung eines
Dienstverhältnisses muss ein wichtiger Grund auf Seiten des oder der
Angestellten vorliegen, dessen Vorhandensein der Arbeitgeberschaft nach Treu
und Glauben die Weiterführung des Dienstver­hältnisses nicht mehr er­laubt
(Art. 337 Abs. 2 OR; vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 1557; Tobias Jaag,
Das öffentliche Dienstverhält­nis im Bund und im Kanton Zürich – ausgewählte
Fragen, ZBl 95/1994, S. 433 ff., 464; El­mar Mario Jud, Besonderheiten
öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht,
insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, St. Gallen
1975, S. 176 f., 187 ff., 194 ff.; Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 80 N. 2).
Der Begriff des "wichtigen
Grundes", welcher die frist­lose Entlassung recht­fertigen kann, ist
unbestimmter Natur und muss daher von Fall zu Fall konkretisiert werden, wobei
nach der diesbezüglich sehr restriktiven bundesgerichtlichen Praxis hohe
Anforderungen an das objektive und subjektive Gewicht der Gründe zu stellen
sind (vgl. Peter Münch, Arbeits­­rechtlicher Kündigungsschutz,
Entwicklungen in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, AJP 1996,
S. 1094 ff., 1099; Thomas Koller, Ordentliche, fristlose und
missbräuch­liche Kündigung des Arbeitsvertrages, AJP 1995,
S. 1251 ff., 1264). Die fristlose Kündigung ist "ultima
ratio", ein "Notventil", und untersteht dem Grundsatz der Verhältnis­mäs­sig­­keit.
Sie ist ausge­schlossen, wenn dem Kündigenden mildere Massnahmen zur Verfügung
stehen, um die eingetretene Störung des Arbeits­verhältnisses in zumutbarer
Weise zu beheben, zum Bei­spiel durch ordentliche Kündigung oder Abmahnung (Adrian
Staehelin/ Frank Vischer, Zürcher Kommentar, 1996, Art. 337 N. 4 OR
mit Hinweisen; zum Ganzen auch VGr, 5. Juli 2002, PB.2002.00008,
E. 2a/aa, www.vgrzh.ch/recht­spre­chung).
Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses wird im öffentlichen Dienstrecht grundsätzlich gleich
definiert wie im privaten Arbeitsrecht (Peter Hänni in: Tho­mas Geiser/Peter
Münch [Hrsg.], Stellenwechsel und Entlassung, Basel/Frankfurt a.M. 1997,
Rz. 6.35). Demnach ist die frist­lose Entlassung etwa zulässig bei Missachtung
klarer Weisungen, zum Beispiel bei der Weige­rung, eine zum Pflichtenheft
gehörende Arbeit oder eine zumutbare Ersatzarbeit trotz klarer Aufforderung
auszuführen. Die Missachtung rechts- oder vertragswidriger Weisungen
rechtfertigt jedoch eine fristlose Entlassung nicht (Jürg Brühwiler, Kom­mentar
zum Ein­zelarbeitsvertrag, 2. A., Bern/Stutt­gart/Wien 1996, Art. 337
N. 2a+c S. 360+363; Staehelin/Vischer, Art. 337 N. 15+20;
Manfred Rehbinder, Berner Kom­mentar, 1992, Art. 337 N. 8 OR). Im
Weiteren kann sich die fristlose Entlassung bei Ver­letzungen der Treuepflicht
recht­fertigen, worunter ungehöriges und ungebührliches Ver­halten wie
Frechheit, Unbeherrschtheit, abschätzige Bemerkungen usw. zum Bei­­spiel
gegenüber den Kundinnen und Kunden fallen kann, auch wenn diese Verhal­tens­weisen
noch nicht strafrechtlich relevant sind. Je nach Schwere und Umge­bung kann in
sol­­­chen schwerwiegenden Fällen die fristlose Entlassung auch ohne vor­herige
Verwarnung aus­gesprochen werden, was allerdings umstritten ist. Min­dere Unkor­rektheiten
und Diszi­pli­­nar­widrigkeiten rechtfertigen eine fristlose Entlassung nur,
wenn sie sich trotz Verwar­nung wie­derholen. Auch die Kumulation
verschiedenartiger, für sich allein zu we­nig schwer­­wie­gen­der Unkorrektheiten
trotz Verwarnung berech­tigt zur fristlosen Ent­lassung (Hänni, Rz. 6.33;
Brühwiler, Art. 337 N. 2b S. 362; Staehelin/Vi­scher,
Art. 337 N. 9; vgl. auch Reh­binder, Art. 337 N. 9
S. 132 f.).
Eine Rolle kann
im Einzelfall auch spielen, welche Funktion einer angestellten Person innerhalb
eines Betriebs zukommt: an das Vertrauensverhältnis des Arbeitgebers zu lei­tenden
Angestellten werden dabei – je nach den Umständen – höhere Anforderungen ge­stellt
als an das Verhältnis zu einfachen Angestellten (vgl. Brühwiler, Art. 337
N. 8 S. 367). Präzisierend ist jedoch anzumerken, dass die Loyalität
zum Arbeitgeber keine jede Kritik an der vor­gesetzten Behörde ausschliessende
Dienstfertigkeit erfordert; je anspruchs­voller die dem Angestellten
übertragene Tätigkeit ist und je höher die Anforderungen bezüglich Selb­ständig­keit
und Initiative sind, umso eher muss (und darf) die vorgesetz­te Behörde von
ihrem An­gestellten das nachdrückliche Verfechten abweichender Standpunk­te
oder das kritische Hinterfragen ihrer Anordnungen erwarten (VGr, 14. März 2001,
PB.2000.00029/30, E. 8b; 5. Juli 2002, PB.2002.00008, E. 2a/bb am Ende, beide
www.vgrzh.ch/rechtsprechung).
bb) In der Begründung der fristlosen
Entlassung führte die Beschwerdegeg­nerin an, dass das Kaderpersonal und damit
auch der Beschwerdeführer bereits am 11. De­zember 2001 dringend
aufgefordert worden sei, sich gegenüber der neuen Heimleiterin kooperativer und
loyaler zu verhalten. Daran habe es in der Folge allgemein gefehlt. Die in Abwesen­heit
der Heimleiterin verfasste und eingereichte Petition vom 14. Februar 2002, die
auf unhaltbaren und unsubstantiierbaren Behauptungen beruht habe, sei ein
weiterer Vertrauensbruch gewesen; dies umso mehr, als die Unterschriften
teilweise mittels un­wahrer und unvollständiger Angaben und unter dem Einsatz
von Druckmitteln mit der An­drohung von Vergeltungsmassnahmen erschlichen
worden seien. Besonders schwer wie­ge dabei, dass es sich um einen
untolerierbaren Missbrauch der allgemeinen Treue- und Sorgfaltspflicht gegenüber
der Bewohnerschaft des Heimes sowie den unterstellten Mitarbei­terinnen und Mit­arbeitern
gehandelt habe. Auch die Einberufung und Durchführung einer Personalvollversammlung
ohne Legitimation in den Räumlichkeiten des Altersheims sei ein gravierender Ver­stoss
gegen die Treuepflicht gewesen. In der Personalinformations­versammlung vom 22.
Februar 2002 soll sich der Beschwerdeführer sodann mündlich vom Petitionsinhalt
dis­tan­ziert haben, ohne aber von der Möglichkeit, seine Unterschrift zurück
zu ziehen, Gebrauch zu machen. Vielmehr habe er in einem Schreiben vom 22.
Februar 2002 vom Gemeinderat Aufschluss darüber verlangt, worin die von diesem
in Aussicht ge­stellten Massnahmen und Konsequenzen bestünden. Gleichzeitig
habe er den Gemeinderat der versuchten Nötigung und Einschüchterung bezichtigt.
Vor dem Hintergrund des destruk­tiven Verhaltens und der gravierenden Verstösse
gegen die Treuepflicht sei es unzumut­bar, das Arbeitsverhältnis zum
Beschwerdeführer aufrecht zu erhalten, zumal auch im Rahmen der Ge­währung des
rechtlichen Gehörs nach der Ankündigung der fristlosen Kündi­gung und der
Freistellung des Beschwerdeführers keine diese Einschätzung verändernden
Tatsachen vorgebracht worden seien.
Die Vorinstanz schloss sich der
beschwerdegegnerischen Begründung weit gehend an, unter anderem auch deshalb,
weil es sich bei der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund
gemäss Art. 337 Abs. 1 OR um einen Ermessensentscheid im Sinne von Art. 4 des
Zivilgesetzbuchs handle, bei welchem Rechtsmittelinstanzen vertretbare Ent­­scheide
der Vor­instanzen respektieren müssten und ihr Ermessen nicht an die Stelle des­­jenigen
der Vorinstanzen stellen dürften. Weiter führte die Vorinstanz aus, dass es für
die Beschwerdegegnerin nach Erhalt der Petition unumgänglich gewesen sei, die
andauern­de Machtprobe unverzüglich zu beenden. Da der Beschwerdeführer auch
nach der Personal­versammlung vom 22. Februar 2002 nicht bereit gewesen sei,
sich mit vorbehalt­loser Loyalität für eine weitere Zusammenarbeit mit der
neuen Heimleiterin zu verpflichten, son­dern vielmehr – zusammen mit einigen
anderen Mitarbeitenden – in einem Schreiben Auskunft über die allfälligen
Konsequenzen verlangt und in seiner Stellungnahme zur Petition vom 14. Februar
2002 und zur fristlosen Kündigung vom 27. Februar 2002 neue Vorwürfe gegen die
Gemeindeverwaltung und die Heimleitung erhoben ha­be, erscheine die fristlose
Auflösung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt.
Der Beschwerdeführer machte dagegen bereits
in seinem Rekursschreiben eingehend geltend, dass der schwer wiegende Vorwurf
des Erschleichens oder Erzwingens von Unterschriften für die Petition vom 14.
Februar 2001 haltlos und nicht belegbar sei, schon gar nicht für seine Person.
Das im Recht liegende Schreiben eines Mitarbei­ters, das von Druckversuchen
seitens der Initianten der Petition spreche, sei vor allem aufgrund der Angst
vor personellen Konsequenzen verfasst worden und könne nicht als Beweis für allfällige
Druckversuche gewertet werden. Dem Schreiben sei zudem kein einziger Hinweis
auf den Beschwerdeführer zu entnehmen. Es könne weiter auch nicht von einem
Vertrauens­verlust der Heimleiterin gegenüber dem Beschwerdeführer gesprochen
werden, habe er mit dieser und diese mit ihm doch auch nach der Einreichung der
Petition korrekt zusammen­gearbeitet. Weiter habe er auch nicht zu den Ini­tianten
der Petition gehört und seine Un­terstützung für einige der in dieser
enthaltenen Punkte mündlich deutlich widerrufen. Insgesamt sei deshalb nicht
von einer Unzumutbarkeit der weiteren Zusammenarbeit – mindestens bis zum
Ablauf der Kündigungsfrist – auszugehen. In der Beschwerdeschrift wird sodann
präzisiert, dass der Beschwerdeführer nicht eigentlich ein Kadermitglied gewesen
sei, bei dem höhere Anforderungen an das Vertrauens­verhältnis gestellt werden
dürf­ten, habe er ja schliesslich keine Mitarbeitenden unter sich gehabt.
Ansonsten wird daran festgehalten, dass kein wichtiger Grund für eine fristlose
Kündigung vorgelegen habe und die Unzu­mutbarkeit der weiteren Zusammenarbeit
nicht belegt werden könne.
cc) aaa) Die Auffassung der Vorinstanz, dass
bei der fristlosen Kündigung aus wich­­tigem Grund nur sehr zurückhaltend in
das Ermessen eingegriffen werden dürfe, geht im Hinblick auf den Wortlaut von
Art. 337 Abs. 3 OR fehl. Nach dieser Norm entscheidet "der Richter nach
seinem Ermessen" über das Vorhandensein bzw. die Würdigung von Um­­ständen,
die eine fristlose Entlassung rechtfertigen. Das von der Vorinstanz ins Zentrum
gestellte Ermessen liegt damit bei der urteilenden richterlichen Behörde, nicht
bei der Partei, welche die fristlose Entlassung ausspricht. Die richterliche
Ermessenskontrolle dient mithin gerade der Einschränkung bzw. rechtlichen
Kontrolle des faktisch recht weiten Gestaltungsspielraums der Parteien.
Insofern sich die Vorinstanz an die Ausführungen der Beschwerdegegnerin
gebunden erachtete, unterschritt sie ihr Ermessen. Das Verwaltungsgericht kann
in solchen Fällen gegebenenfalls Ermessensfragen selbst entscheiden
(vgl. Kölz/Boss­hart/Röhl, § 50 N. 114).
bbb) Die von der Beschwerdegegnerin und der
Vorinstanz implizit erhobenen Vorwürfe, der Beschwerdeführer habe mitgeholfen,
auf Mitarbeitende Druck auszuüben, um möglichst viele Unterschriften zu
sammeln, lassen sich aufgrund der Akten nicht belegen. Zwar ist mit der
Vorinstanz davon auszugehen, dass bereits die Inkaufnahme eines allfälligen
Missbrauchs der Unterschriften von Heimbewohnerinnen und -bewohnern unter Umständen
gegen die Treuepflicht verstossen könnte. Es ist jedoch nicht belegt, dass
einzelnen Bewohnerinnen und Bewohnern des Heims unter falschen Angaben oder
gegen ihren Willen Unterschriften abgerungen wurden, auch wenn dies
grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden kann. Allein die Inkaufnahme solcher
– nicht nachgewiesener – Ak­tivitäten vermag jedoch keinen wichtigen Grund für
die sofortige Auflösung des Dienst­ver­hältnisses zu setzen.
ccc) Ausschlaggebend war für die
Beschwerdegegnerin weiter, dass sich der Beschwer­­deführer nicht
vollumfänglich und bedingungslos vom Inhalt der Petition distanzier­te und auch
nicht um den Rückzug seiner Unterschrift bat. Er habe sich zwar mündlich im
Wesentlichen vom Petitionsinhalt distanziert, danach aber um eine Präzi­sierung
der angedroh­ten Konsequenzen für den Fall gebeten, dass er die Unterschrift
nicht zurückziehe, und später auch erneut Vorwürfe gegen die neue Heimleiterin
erhoben. Zwischen der mündlichen Äus­serung und dem späteren (schriftlichen)
Verhalten bestehe damit ein Widerspruch.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt
werden: Den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, welche die Petition vom 14.
Februar 2002 unterzeichnet hatten, standen nämlich auf­­grund der vorgedruckten
Erklärungsbögen der Beschwerdegegnerin nur die zwei Alterna­tiven offen, sich
vollumfänglich von der unterschriftlichen Unterstützung der Petition zu
distanzieren und um den Rückzug der geleisteten Unterschrift zu ersuchen, oder
aber die voll­umfängliche Unterstützung der eingereichten Petition aufrecht zu
erhalten und "die Ver­antwortung für daraus resultierende Konsequenzen und
Massnahmen zu übernehmen". Für differenzierte Zwischenpositionen wie etwa
das Festhalten an einzelnen Punkten der Petition verblieb damit kein Raum. Um
nicht die bloss angedeuteten "Konsequenzen und Massnahmen" gewärtigen
zu müssen, hätte man sich also – allenfalls auch gegen die per­sönlichen
Ansichten und Überzeugungen – vollumfänglich vom Inhalt der Petition dis­tan­zieren
müssen. Mag diese Massnahme der Beschwerdegegnerin angesichts der angespann­ten
Stimmung in der Führung des Alters- und Wohnheims auch verständlich erscheinen
– die Vorinstanz bezeichnete sie treffend als "Machtprobe" –, so
rechtfer­tigt sie es keinesfalls, an die Nichtunterzeichnung der einen oder
anderen Erklärung die Kon­sequenz der fristlosen Entlassung anschliessen zu
lassen, wenn nicht noch weitere Umstände für eine solche sprechen.
Die schriftliche und fristgerechte Nachfrage,
welche Konsequenzen zu befürchten seien, erscheint gerechtfertigt. Weiter
handelt es sich bei der nach der Freistellung des Beschwerdeführers abgegebenen
Stellungnahme auch nicht etwa um neue Vorwürfe gegen die Heimleiterin, sondern
um ein Festhalten an einzelnen Punkten, die bereits in der Petition
aufgegriffen worden sind.
ddd) Um zu
belegen, dass der Beschwerdeführer als Kaderangehöriger in besonderem Mass an
die Treuepflicht gegenüber der Heimleitung gebunden sei, führte die Vorinstanz
BGE 127 III 86 an. Dieser Entscheid stellte fest, dass ein zum Kader ge­hörender
Mitarbeiter, der mit seinen Untergebenen über seine Meinungsverschiedenheiten
mit der Direktion spreche und gleichzeitig dem Arbeitgeber bekannt gebe, dass
er unter der neuen Direktion nicht arbeiten und seine Arbeitsstelle verlassen
wolle, die für jedes Arbeits­verhältnis un­erlässliche Vertrauensgrundlage
zerstöre und die Treuepflicht verletze. Mit der Vorinstanz kann im vorliegenden
Fall davon ausgegangen werden, dass das Vertrauens­verhältnis zwischen dem
Beschwerdeführer und der Heimleiterin sowie der Beschwerde­gegnerin durch die
beschriebenen Vorfälle angeschlagen war. Die Vorinstanz ver­kennt je­doch, dass
sich der an­ge­führte Entscheid nicht auf Art. 337 OR bezieht, sondern auf die
Be­urteilung, ob die Kündi­gung missbräuchlich im Sinn von Art. 336 Abs. 1
lit. a OR war. Nur dies wurde verneint, was die
ordentliche
Kündigung als nicht missbräuchlich erscheinen liess. Die Praxis ist je­doch –
wie oben angeführt – bei der Annahme eines wichtigen Grundes für die fristlose
Auf­lösung des Arbeitsverhältnisses sehr zurückhaltend; aus dem genann­ten Ent­scheid
lässt sich demnach für den beschwerdegegnerischen Standpunkt direkt nichts
ableiten.
eee) In keiner Weise macht die
Beschwerdegegnerin geltend, dass der Beschwerdefüh­rer in seiner Arbeit und
seiner Pflichterfüllung nach der Amtsübernahme der neuen Heim­leiterin
nachgelassen hätte. Es wird auch nicht dargetan, dass der Beschwerdeführer ge­gen
die Heimleitung intrigiert oder die Heimbewohnerinnen und Heimbewohner aufgewiegelt
hätte. Zudem unterstanden dem Beschwerdeführer keine weiteren Mitarbeiter, deren
Verhältnis zur Heimleitung durch eine Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers
al­lenfalls hätte beeinträchtigt werden können. Als belegt können einzig die
massiven Kommuni­kationsprobleme zwischen der neuen Heimleiterin und den
bisherigen leitenden Ange­­stellten gelten, deren Ursache im Rahmen dieses
Verfahrens jedoch nicht zu erörtern ist.
fff) Insgesamt sind damit keine Faktoren
ersichtlich, welche die Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers bis zum
Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist als unzumut­bar erscheinen liessen.
dd) Zusammenfassend lässt sich festhalten,
dass die Beschwerdegegnerin keine wich­tigen Gründe zu belegen vermochte,
welche die sofortige Auflösung des Arbeitsverhält­nisses gerechtfertigt hätten.
Die Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers wäre – mindestens bis zum Ablauf
der ordentlichen Kündigungsfrist – zumutbar gewesen.
c) aa) Entlässt der Arbeitgeber den
Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, so hat dieser Anspruch auf Ersatz
dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis un­ter Einhaltung der
Kündigungsfrist beendigt worden wäre. Er muss sich daran anrechnen lassen, was
er infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erspart hat und was er durch
anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen absichtlich unterlassen hat
(Art. 337c Abs. 1+2 OR).
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers
sind auf den vorliegenden Fall nicht die Kündigungsfristen gemäss dem
kantonalen Personalgesetz anwendbar, nach welchem sich für den Fall des
Beschwerdeführers eine Kündigungsfrist von sechs Monaten ergeben würde (§ 17
Abs. 1 lit. d PG), sondern die kantonale Angestelltenverordnung von 1991 (vorn
2c). Aus § 8 Abs. 1 AngestelltenV ergibt sich, dass das Dienstverhältnis vom
dritten Dienstjahr an auf das Ende des dritten der Kündigung folgenden Monats
aufgelöst werden kann. Vom 4. März 2002 – dem Termin der fristlosen Kündigung –
an gerechnet ergibt sich damit der 30. Juni 2002 als nächstmöglicher
ordentlicher Kündigungstermin. Für diese Zeitspanne hat der Beschwerdeführer
Anspruch auf die Nachzahlung seines Gehalts, inklusi­ve des Pro-rata-Anteils an
seinem 13. Monatslohn.
bb) Der
Beschwerdeführer bezog zuletzt einen Bruttolohn von monatlich Fr. --.--.
Dieser Betrag wie auch die der Berechnung der nachfolgenden Beträge zu­grunde
gelegten Zahlen wurden von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten.
Für den März
2002 wurde dem Beschwerdeführer anteilsmässig der Monatslohn in der Höhe von
Fr. --.-- bereits vergütet. Ebenfalls bereits vergütet wurde der Anteil am
13. Mo­natslohn vom 1. Januar bis 4. März 2002 (Fr. --.--). Der Anspruch
des Beschwer­deführers beläuft sich demnach – unter Vorbehalt der nachfolgenden
Ausführungen – für die Lohnentschädigung bis Ende Juni 2002 auf Fr. --.--. Dazu
kommt ein Anteil am 13. Monatslohn von Fr. --.--. Insgesamt ergibt sich daraus
eine Forderung von Fr. --.-- brutto.
cc) Für die Monate März, April und Juni 2002
liegen Subrogationsanzeigen der Arbeitslosenkasse Q im Recht. Für den sich aus
diesen ergebenden Gesamt­betrag von Fr. --.-- kann die Beschwerdegegnerin
aufgrund von Art. 29 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung nur noch an
die genannte Kasse befreiend leisten. Für den Mo­nat Mai 2002 sind weder
Arbeitslosenleistungen noch (gemäss Art. 337c Abs. 2 OR anrechenbare) Erwerbs­ein­künfte
des Beschwerdeführers belegt, weshalb sich der Gesamtbetrag, der dem Be­schwer­de­führer
bzw. der Arbeitslosenkasse Q ausbezahlt werden muss, in diesem Verfahren nicht
abschliessend ermitteln lässt.
Die genaue Berechnung der Beträge sowie der
Abzug und die Weiterleitung der So­zi­alversicherungsbeiträge hat demnach durch
die Beschwerdegegnerin zu erfolgen.
dd) Der Beschwerdeführer verlangt die
Verzinsung der gesamten Entschädigung seit dem 4. März 2002. Da die Ansprüche
aus ungerechtfertigter fristloser Kündigung sofort fällig werden und eine
Diskontierung der aufgrund von Art. 337c OR geschuldeten und mit der
vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses fälligen Forderungen in
Art. 339 Abs. 1 OR nicht vorgesehen ist (siehe Staehelin/Vischer, Art. 339
N. 2+4), ist der gesamte Betrag im Sinne des beschwerdeführerischen Antrags
seit dem 4. März 2002 zu verzinsen.
4. Der Beschwerdeführer verlangt weiter die
Ausrichtung einer Pönalentschädigung für die ungerechtfertigte fristlose
Entlassung, eventualiter für die missbräuchliche Kündigung, von Fr. --.-- (zwei
Bruttomonatslöhnen) samt 5 % Zins seit dem 4. März 2002.
a) Laut Art. 337c Abs. 3 OR kann der Richter
den Arbeitgeber verpflichten, dem Ar­­beitnehmer bei ungerechtfertigter
fristloser Entlassung eine Entschädigung zu bezahlen, die er nach freiem
Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt, die jedoch den Lohn der
Arbeitnehmers für sechs Monate nicht überschreiten darf.
Waren Lehre und
Rechtsprechung in den ersten Jahren nach dem Inkrafttreten der Be­­stimmung
gespalten, ob bei einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung eine Entschädigung
zugesprochen werden
müsse
oder aber, wie sich dem Gesetzeswortlaut und
der Entstehungsgeschichte entnehmen liesse, nach den Umständen des Einzelfalles
eine Entschädi­gung zugesprochen werden
könne
(vgl. umfassend zu den
Meinungen für und wider den zwingenden Charakter der Entschädigungspflicht
Adrian von Kaenel, Die Entschädigung aus ungerecht­fertigter fristloser Entlassung
nach Art. 337c Abs. 3 OR, Bern 1996, S. 67 ff.), hat sich in der
Praxis nunmehr die bereits in BGE 116 II 300 begründete Ansicht durchgesetzt,
dass in aller Regel eine Entschädigung geschuldet sei und nur in Ausnahmefäl­len
davon abgesehen wer­den könne. Eine Entschädigung sei nur zu verweigern, wenn
aus­serordentliche Umstände vorlägen, die trotz ungerechtfertigter fristloser
Kündigung keine Strafzahlung zu Las­ten des Arbeitgebers rechtfertigten,
namentlich ein Fehlverhalten des Arbeitgebers ausschlös­sen oder diesem aus
anderen Gründen nicht anzulasten seien (vgl. auch BGr, 19. März 1999, E. 2a,
wiedergegeben in Heinz Hausheer [Hrsg.], Berner Kom­mentar, Update
Art. 336c-362 OR, 2. Er­gänzungslieferung [Januar 2001] zu
Art. 337c, Note 8). Im vorliegenden Fall liegt kein sol­cher
Ausschlussgrund vor, hat doch die Beschwerdegegnerin im Rahmen der
"Machtprobe" äusserst heftig reagiert und wenig Rücksicht auf den
verhältnismässig differenzierten Stand­punkt eines langjährigen und bewährten
Mitarbeiters genommen.
Der Anspruch auf
eine Entschädigung für eine ungerechtfertigte fristlose Entlassung ist demnach
im Grundsatz zu bejahen.
b) Für die Bemessung der Entschädigung ist
auf die massgeblichen Umstände des Einzelfalls abzustellen, namentlich das
Verschulden des Arbeitgebers, die Schwere des Ein­­griffs in die Persönlichkeit
des Arbeitnehmers, die Enge und Dauer der vertraglichen Be­ziehungen sowie das
allfällige Mitverschulden des Arbeitnehmers (vgl. Brühwiler, Art. 337c N.
11 S. 389; von Kaenel, S. 91 ff.; beide mit zahlreichen Hinweisen).
Der Beschwerdeführer war sehr stark an seiner
Arbeitsstelle verwurzelt und lebte so­­gar im Personalhaus des Wohnheims. Die
fristlose Kündigung nach 14 Jahren unbeschol­tener Tätigkeit erscheint deshalb
als erheblicher Eingriff in seine Persönlichkeit. Auch die verhältnismässig
breite Berichterstattung in der Presse griff teilweise in die persönlichen
Verhältnisse des Beschwerdeführers ein. Die Nichtunterzeichnung der äusserst
undifferenziert abgefassten Erklärung der Beschwerdegegnerin, sich vom Inhalt
der Petition zu distanzieren und die Unterschrift zurückzuziehen, kann dem
Beschwer­deführer nicht als Ver­schulden angelastet werden; einem bewährten
langjährigen Angestellten hätten auch in einer so aufgeheizten Situation noch
weitere Möglichkeiten zur Verfügung gestellt werden müssen, um sich inhaltlich
zu äussern. Auch bezüglich allfälliger Missbräuche bei der Beschaffung der
Unterschriften für die Petition kann dem Beschwerdeführer kein Verschulden
nachgewiesen werden. Immerhin kann dem Beschwerdeführer nicht jedes Verschulden
abgesprochen werden, zeigte er sich doch insgesamt gegenüber der neuen
Heimleiterin nur wenig kooperativ. Die vom Beschwerdeführer verlangte
Pönalentschädigung von zwei Mo­natslöhnen erscheint aber insgesamt, im Hinblick
auf das Entschädigungsmaximum von sechs Monatslöhnen, als angemessen.
Dem Beschwerdeführer steht demnach eine
Entschädigung von Fr. --.-- zu. Der Betrag ist ab dem 4. März 2002 mit 5 % zu
verzinsen. Da es sich bei diesem Anspruch nicht um Entschädigung bzw.
Lohnersatz handelt, sondern der Straf- und Präventionscharak­­ter im
Vordergrund steht, sind von diesem Betrag keine Sozialversicherungsbeiträge in
Abzug zu bringen (vgl. BGE 123 V E. 5).
5. Der
Beschwerdeführer verlangt weiter eine Abfindung in der Höhe von sieben Mo­natslöhnen.
Er stützt diesen Anspruch auf Art. 28 der neuen Personalverordnung der Ge­meinde
X sowie auf § 26 PG. Da auf den vorliegenden Rechtsstreit keiner der beiden
Erlasse anwendbar ist (vorne 2) und die beiden einschlägigen Erlasse das
Instrument der Abfindung nicht kennen, erweist sich dieser Anspruch als
unbegründet und ist abzuweisen.
6. Bereits im Rekursverfahren hat der
Beschwerdeführer beantragt, es sei ihm innert zehn Tagen nach Rechtskraft des
Entscheides ein Arbeitszeugnis auszustellen, dessen genaue Formulierung
ebenfalls Gegenstand des Rekursantrags bildete. Im vorliegenden Verfahren hält
er an diesem Antrag fest.
a) Die Vorinstanz hat darauf hingewiesen,
dass die Angestellten keinen Anspruch auf Unterzeichnung eines vorgelegten
Zeugnisses hätten, sondern lediglich Anspruch auf die Ausstellung eines
wahrheitsgemäs­sen Zeugnisses. Weiter sei der Zeugnisanspruch von der
Beschwerdegegnerin grundsätzlich anerkannt; es sei jedoch zulässig, mit der
Ausstellung eines Zeugnisses zuzuwarten, bis der Rechtsstreit definitiv
entschieden sei, denn über das inhaltlich richtige Zeugnis könne erst dann
abschliessend eine Formulierung gefunden werden, wenn auch das Ende des
Anstellungsverhältnisses zeitliche genau festgelegt werden könne.
Nach der Ansicht des Beschwerdeführers
verkennt diese Argumentation, dass das Ar­beitsverhältnis in jedem Fall mit der
fristlosen Auflösung am 4. März 2002 rechtlich und faktisch beendet wurde,
weshalb die Beschwerdegegnerin verpflichtet sei, dem Beschwerde­­führer
umgehend das verlangte Zeugnis auszustellen.
b) Der Anspruch auf ein Arbeitszeugnis wird
mit dessen Geltendmachung, spätes­tens jedoch zusammen mit allen anderen aus
dem Arbeitsverhältnis entstandenen Forderun­gen bei der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses fällig (Art. 339 Abs. 1 OR). Wird ein Arbeitszeugnis
verlangt, hat der Arbeitgeber innert angemessener (kurzer) Frist ein solches
aus­­zustellen (vgl. Susanne Janssen, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers, Bern
1996, S. 35 f.). Da das Arbeitsverhältnis hier – wie der
Beschwerdeführer zu Recht ausführt – be­reits am 4. März 2002 geendet hat, ist
nicht einzusehen, welche schützenswerten Interessen der Beschwerdegegnerin
gegen die unverzügliche Ausstellung eines Arbeitszeugnisses spre­chen könnten.
Die Beurteilung der Arbeitsleistung des Beschwerdeführers hat unabhän­gig vom
Ausgang eines Rechtsstreits über die fristlose Kündigung zu erfolgen. Keinesfalls
darf mit dem Zuwarten der Zeugnisausstellung Druck ausgeübt werden (vgl.
Janssen, S. 150 f.). Soweit der Beschwerdeführer die unverzügliche Ausstellung
des Zeugnisses ver­langt, erscheint der Anspruch begründet.
Da dieser Entscheid den Rechtsstreit jedoch
grundsätzlich erledigt und sich die Beschwerdegegnerin bereit erklärt hat, das
Zeugnis nach dessen Abschluss auszustellen, ist das beschwerdeführerische
Begehren gegenstandslos.
c) Bezüglich des Inhalts des Zeugnisses hat
die Vorinstanz grundsätzlich zu Recht festgehalten, Angestellte hätten
lediglich Anspruch auf die Ausstellung eines korrekten Zeug­nisses, nicht
jedoch einen Anspruch auf die Unterzeichnung eines von ihnen formulierten
Zeugnisentwurfs. Es ist zwar anerkannt, dass bei geltend gemachten Verbesserungen
eines Arbeitszeugnisses ein Formulierungsvorschlag vorgelegt werden muss (vgl.
Wolf­gang Portmann, Individualarbeitsrecht, Zürich 2000, N. 764); dieser ist
jedoch für den Arbeitgeber bzw. die Rechtsmittelinstanz nicht bindend.
Namentlich verfügt der Arbeitgeber bei der Formulierung des Zeugnisses über ein
gewisses Ermessen, bleibt dabei aber an die anerkannten Grundsätze der
Zeugnisausstellung gebunden, namentlich die Grundsätze der Wahrheit, des
Wohlwollens, der Vollständigkeit, der Einheitlichkeit, der Individualität sowie
der Klarheit (vgl. zu diesen Grundsätzen eingehend Janssen, S. 71 ff.).
7. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens
fielen ausser Ansatz, weshalb sie im Rahmen dieses Verfahrens nicht neu zu
verlegen sind.
Im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren entfällt bei einem Streitwert über
Fr. 20'000.- die Kostenlosigkeit (§ 80b VRG) und die Gerichtskosten werden
nach Massga­be des Unterliegens auferlegt (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG).
Gemessen an den beschwerdeführerischen
Anträgen kann auch nach der Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids nicht von
einem überwiegenden Obsiegen des Beschwerde­­führers ausgegangen werden, das
die Zusprechung einer Parteientschädigung rechtfertigen würde (§ 17 Abs. 2 VRG;
vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32).
Demgemäss
entscheidet
die Kammer:
1.    Die Beschwerde wird teilweise
gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheids wird
teilweise aufgehoben und die Beschwerdegegnerin verpflichtet, dem
Beschwerdeführer im Sinn der Erwägungen den Lohn und den Anteil am 13. Monatslohn
bis Ende Juni 2002 samt
5 % Zinsen seit 4. März 2002
als Entschädigung für die ungerechtfertigte fristlose Kündigung
auszurichten, unter Abzug der subrogierten Forde­rungen der Arbeitslosenkasse Q
und allfälliger Erwerbseinkünfte des Beschwerde­führers.
Die Beschwerdegegnerin wird weiter
verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Pönale von Fr. --.-- samt Zinsen von 5
% seit dem 4. März 2002 auszurichten.
Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.    ...