zh_verwaltungsgericht · VB.2015.00403 · 2015-10-08 · de

Submission | Submission; Akteneinsicht; Befangenheit; Zuschlagskriterien; Dumpingangebot. Im Submissionsverfahren wird die Vertraulichkeit der eingereichten Offerten garantiert. Es sind auf Seiten der Beschwerdeführerin keine besonderen Interessen ersichtlich, um ausnahmsweise die Einsicht in das Konkrrenzangebot zu rechtfertigen (E. 3). Die seit über 15 Jahre zurückliegende Tätigkeit als Verwaltungsratspräsident bei der Zuschlagsempfängerin und heutige Tätigkeit als Mitglied der Vergabebehörde vermag für sich allein genommen keinen Anschein der Befangenheit zu begründen (E. 4). Die geltend gemachte Verletzung verschiedener Immaterialgüterrechte hat grundsätzlich keinen Einfluss auf das Vergabeverfahren (E. 5). Es bestehen keine Hinweise für ein Dumpingangebot der Zuschlagsempfängerin, auch wenn die Stadt Zürich einen Betrag von Fr. 160'000.- zustäzlich für die Behebung von Dritt-Schäden zum Angebotspreis hinzurechnete (E. 8). Weiter bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vergabebehörde eine Qualitätsprüfung unterlassen oder ihren Beurteilungsspielraum rechtswidrig ausgeübt hätte. Ebensolches gilt für die Beurteilung der Fachkompetenz und des Pikettdienstes der eingereichten Angebote (E. 9). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 15..2.08.1 VB.2015.00403
Zurich Verwaltungsgericht 15..2.08.1 VB.2015.00403
Zurigo Verwaltungsgericht 15..2.08.1 VB.2015.00403

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00403
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Geschäftsnummer:
VB.2015.00403
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 08.10.2015
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Submission; Akteneinsicht; Befangenheit; Zuschlagskriterien; Dumpingangebot.
Im Submissionsverfahren wird die Vertraulichkeit der eingereichten Offerten garantiert. Es sind auf Seiten der Beschwerdeführerin keine besonderen Interessen ersichtlich, um ausnahmsweise die Einsicht in das Konkrrenzangebot zu rechtfertigen (E. 3). Die seit über 15 Jahre zurückliegende Tätigkeit als Verwaltungsratspräsident bei der Zuschlagsempfängerin und heutige Tätigkeit als Mitglied der Vergabebehörde vermag für sich allein genommen keinen Anschein der Befangenheit zu begründen (E. 4). Die geltend gemachte Verletzung verschiedener Immaterialgüterrechte hat grundsätzlich keinen Einfluss auf das Vergabeverfahren (E. 5). Es bestehen keine Hinweise für ein Dumpingangebot der Zuschlagsempfängerin, auch wenn die Stadt Zürich einen Betrag von Fr. 160'000.- zustäzlich für die Behebung von Dritt-Schäden zum Angebotspreis hinzurechnete (E. 8). Weiter bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vergabebehörde eine Qualitätsprüfung unterlassen oder ihren Beurteilungsspielraum rechtswidrig ausgeübt hätte. Ebensolches gilt für die Beurteilung der Fachkompetenz und des Pikettdienstes der eingereichten Angebote (E. 9).
Abweisung.
Stichworte:
AKTENEINSICHT
BEFANGENHEIT
DUMPINGANGEBOT
FACHKOMPETENZ
PIKETT-DIENST
PREIS
QUALITÄT
SUBMISSIONSRECHT
Rechtsnormen:
Art. 11 lit. G IVöB
Art. 16 Abs. I lit. a IVöB
§ 18 Abs. I SubmV
§ 5 lit. a VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2015.00403
Urteil
der 1. Kammer
vom
8. Oktober 2015
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin,
Gerichtsschreiber Basil Cupa.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Zürich Dienstabteilung Verkehr,
Regelung und Entwicklung,
vertreten durch RA C,
Beschwerdegegnerin,
und
D AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Die Stadt Zürich, Dienstabteilung Verkehr, eröffnete mit
Ausschreibung auf Simap vom 20. Februar 2015 ein offenes
Submissionsverfahren betreffend Instandhaltung der Verkehrsschaltgeräte der
Lichtsignalanlagen in der Stadt Zürich für die Jahre 2016 bis 2019 mit der
Option auf Verlängerung um ein Jahr. Innert Frist gingen drei Angebote mit revidierten
Beträgen zwischen Fr. 832'613.65 und Fr. 2'022'052.05 ein. Mit
Verfügung vom 15. Juni 2015 erfolgte der Zuschlag an die D AG.
II.
Die nicht berücksichtigte A AG gelangte mit
Beschwerde vom 29. Juni 2015 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die
angefochtene Verfügung aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen.
Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen,
subeventualiter zur Wiederholung des Vergabeverfahrens. Schliesslich verlangt
sie die Zusprechung einer Parteientschädigung.
Die Stadt Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom
16. Juli 2015, die Beschwerde unter Entschädigungsfolgen abzuweisen. Mit
Replik vom 17. August 2015 und Triplik vom 18. September 2015 hielt
die A AG an ihren Anträgen zur Sache fest, ebenso die Stadt Zürich mit
Duplik vom 31. August 2015. Die D AG hat auf Beschwerdeantwort verzichtet.
Mit der Beschwerde wurde um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung ersucht. Am 30. Juni 2015 wurde der Vergabebehörde ein
Vertragsschluss bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung einstweilen
untersagt und am 20. Juli 2015 der Beschwerde aufschiebende Wirkung
gewährt. Mit der Duplik ersuchte die Beschwerdegegnerin um Entzug der
aufschiebenden Wirkung. Dem widersetzte sich die Beschwerdeführerin mit der
Triplik vom 18. September 2015.
Mit zwei Präsidialverfügungen ist der Beschwerdeführerin
teilweise Einsicht in die Akten gewährt worden.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden
die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen ihren Ausschluss aus dem
Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische
Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.2
Die
Beschwerdeführerin, die hinter der Mitbeteiligten den zweiten Rang belegt, beanstandet
die Bewertung der Angebote in verschiedenen Punkten und macht namentlich geltend,
die Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten sei massiv zu hoch ausgefallen.
Würde die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen durchdringen, so hätte sie eine realistische
Chance, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen. Ihre Legitimation ist
demnach zu bejahen und auf die Beschwerde einzutreten.
3.
Die Beschwerdeführerin hält mit ihrer Triplik an der
Einsicht in das Angebot der Mitbeteiligten fest. Ausserdem beantragt sie den
Beizug der vollständigen Evaluationstabelle bezüglich der Ausschreibung aus dem
Jahr 2004 und der vollständigen damaligen Ausschreibungsunterlagen.
3.1
Im
Submissionsverfahren wird die Vertraulichkeit der eingereichten Offerten
garantiert (Art. 11 lit. g IVöB und § 18 Abs. 1 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]); sie geniessen den Schutz
als Geschäftsgeheimnisse. Der unterlegene Bewerber hat grundsätzlich nur
Anspruch auf Bekanntgabe jener Elemente, die von Gesetzes wegen zur Begründung
des Zuschlags angeführt werden müssen. Diese Regelung kann nicht durch das
blosse Einlegen eines Rechtsmittels umgangen werden, weshalb die unmittelbar
durch die Verfassung gewährleisteten Minimalgarantien für das besonders
geartete Verfahren der Submission auch im Rechtsmittelstadium regelmässig keinen
Anspruch auf Einsicht in die Offertunterlagen von Konkurrenten gewähren (BGr, 2. März
2000, 2P.274/1999, E. 2c/aa = Pra 2000 S. 797; 20. Februar 2003,
2P.226/2002, E. 2.1 ). Dennoch kann je nach Konstellation ein überwiegendes
Interesse für eine beschränkte Einsichtnahme in die Konkurrenzofferte bestehen
(vgl. dazu Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht
über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZBl 104/2003 S. 1 ff.,
22 ff.). Den Erfordernissen des Vergabeverfahrens ist jedenfalls insofern
Rechnung zu tragen, als bei der Interessenabwägung, die dem Entscheid über die
Gewährung der Akteneinsicht zugrunde liegt, der Grundsatz der Vertraulichkeit
das ihm gebührende Gewicht erhält. Als schützenswert fallen z.
B. Angaben von
Mitbewerbenden über interne Produktionsabläufe, detaillierte Kalkulationsgrundlagen
oder Qualifikationsprofile von Mitarbeitenden in Betracht (vgl. Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 1363 ff.; VGr,
28. September 2011, VB.2011.00316, E. 3.1.1).
3.2
Der
Beschwerdeführerin ist mit Präsidialverfügungen vom 20. Juli und 5. September
2015 im Sinn der aufgeführten Grundsätze eine beschränkte Akteneinsicht gewährt
worden.
3.2.1
Für die weiterhin beantragte vollständige Einsicht in das Angebot der
Mitbeteiligten besteht mit Blick auf das überwiegende Interesse der
Mitbeteiligten an der Vertraulichkeit ihres Angebots kein Raum. Aufseiten der Beschwerdeführerin
sind keine besonderen Interessen ersichtlich, welche ausnahmsweise eine
Einsicht in das Konkurrenzangebot rechtfertigen würden.
3.2.2
Das Verfahren aus dem Jahr 2004 ist vorliegend nicht relevant: Die
Bewertung der aktuellen Angebote erfolgt nicht in Relation zum Vergabeverfahren
2004, sondern aufgrund der vorliegenden Ausschreibung und der eingegangenen
Offerten. Damit sind auch für die Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten in
qualitativer Hinsicht allein die heutigen Verhältnisse und nicht die früheren von
Bedeutung (vgl. unten E. 9.2.1). Vom Beizug weiterer Akten kann deshalb
abgesehen werden. Soweit die Beschwerdegegnerin diesbezüglich bereits Akten
eingereicht hat, ist der Beschwerdeführerin mit Präsidialverfügung vom 5. September
2015 teilweise Einsicht gewährt worden; gegen die erfolgte Abdeckung der
Bewertung des Drittunternehmens macht die Beschwerdeführerin keine substanziierten
Einwendungen.
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass E, Verwaltungsratspräsident der Projektverfasserin
in der vorliegenden Ausschreibung, von 1996 bis 1999 Vizedirektor bei der
Mitbeteiligten gewesen war. Sie erachtet ihn deshalb als befangen.
4.2
Nach § 5a
VRG treten Personen, die eine Anordnung zu treffen, dabei mitzuwirken oder sie
vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn sie in der Sache persönlich befangen
erscheinen, insbesondere (lit. a) wenn sie in der Sache ein persönliches
Interesse haben. Diese Regel ist auch bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zu
beachten (VGr, 6. April 2001, VB.2000.0068, E. 3c [nicht publiziert];
vgl. auch Peter Hänni/Marco Scruzzi, Zur Ausstandspflicht im Rahmen von
Submissionsverfahren, BR 1999, S. 131), wobei sich die Ausstandspflicht
auf sämtliche Personen erstreckt, die auf das Zustandekommen des Verwaltungsakts
Einfluss nehmen können, namentlich auch auf Sachbearbeitende oder Protokollführende
mit beratender Funktion (Regina Kiener, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc.
2014, § 5a N. 10).
4.3
Inwieweit E
als Verwaltungsratspräsident der Projektverfasserin an der vorliegenden Vergabe
im Sinn von § 5a VRG mitgewirkt hat, ist nicht näher ersichtlich.
Allerdings erweist sich dies auch nicht als relevant. Wohl würde für
Angelegenheiten, welche sich auf die Zeit beziehen, in der E bei der Mitbeteiligten
tätig gewesen war,
ein zeitlich unbeschränkter Ausstand
gelten (vgl. BGE 137 II 431 E. 5.3.3). Solches trifft hier indessen nicht
zu.
Anhaltspunkte dafür, dass E heute oder bis in neuere Zeit in
geschäftlicher oder freundschaftlicher Beziehung zur Mitbeteiligten bzw. zu
Entscheidungsträgern der Mitbeteiligten steht, nennt die Beschwerdeführerin im
Übrigen nicht. Angesichts der zeitlichen Distanz von über 15 Jahren zwischen
der Tätigkeit für die Mitbeteiligte und dem vorliegenden Vergabeverfahren ist
der Anschein der Befangenheit jedenfalls zu verneinen.
Abgesehen davon ist der Einwand der Befangenheit grundsätzlich
zu dem Zeitpunkt vorzubringen, zu welchem der Betroffene Kenntnis der für eine
Befangenheit sprechenden Tatsachen erhält (VGr, 8. Dezember 2004, BEZ 2005
Nr. 5, E. 3.4; 12. März 2003, BEZ 2003 Nr. 27). Der
Anbieter, der trotz Kenntnis der Befangenheit oder der Vorbefassung eines
Mitbewerbers eine entsprechende Rüge im Vergabeverfahren unterlässt und diese
erst in der Beschwerde gegen den Zuschlag vorbringt, handelt treuwidrig (VGr, 7. Oktober
2009, VB.2009.00151, E. 3). Die Beschwerdeführerin hätte die angebliche
Befangenheit von E demnach bereits bei Bekanntwerden der Ausschreibung geltend
machen können.
5.
In materieller Hinsicht vermutet die Beschwerdeführerin unter
dem Titel Produkteneutralität, dass die Mitbeteiligte im Rahmen der
Auftragsausführung Einblick in die Geschäftsgeheimnisse von Konkurrenzunternehmen
erhalten würde. Eine Vergabe an die Beschwerdeführerin hätte damit die
Verletzung verschiedener Immaterialgüterrechte zur Folge. Der angefochtene
Entscheid sei deshalb aufzuheben.
Nach zutreffender Auffassung ist eine Verletzung von Urheberrechten
grundsätzlich nicht im submissionrechtlichen Beschwerdeverfahren geltend zu
machen. Dazu stehen zivilprozessuale Mittel zur Verfügung (vgl. Galli et al.,
N. 1201 f., mit Hinweisen). Abgesehen davon erweist sich der Hinweis
der Beschwerdeführerin auf eine Verletzung "verschiedener
Immaterialgüterrechte" als ungenügend substanziiert; auch aus diesem Grund
ist auf die Rüge nicht weiter einzugehen.
6.
Unsubstanziiert bleibt sodann der Einwand der Beschwerdeführerin,
die Mitbeteiligte sei aus dem Verfahren auszuschliessen, weil sie zu tiefe
Zuschläge für Nacht- und Sonntagsarbeit gewähre. Eine aktuell gültige
Bewilligung des SECO zur Nacht- und Sonntagsarbeit liegt im Übrigen bei den
Akten.
7.
7.1
Weiter
richtet sich die Beschwerde gegen die Auswertung der Angebote. In den Ausschreibungsunterlagen
nannte die Beschwerdegegnerin vier Zuschlagskriterien unter Angabe deren Gewichtung:
ZK 1:
Offertsumme des Angebots (40 %)
ZK 2:
Fachkompetenz der Unternehmung (25 %)
ZK 3:
Organisation des Pikettdienstes (20 %)
ZK 4:
Qualität eines vergleichbaren Instandhaltungsauftrags (15 %)
Gemäss Auswertung erreichten die Beschwerdeführerin und die
Mitbeteiligte folgende Noten und Punkte:
Beschwerdeführerin
Mitbeteiligte
ZK 1:
Note 2,37
--> 95 Punkte
Note
5   --> 200 Punkte
ZK 2:
Note 5
-->125 Punkte
Note
5   --> 125 Punkte
ZK 3:
Note 5
-->100 Punkte
Note
5   --> 100 Punkte
ZK 4:
Note 5
-->  75 Punkte
Note
5   -->   75 Punkte
Total
395 Punkte
500 Punkte
Die drittplazierte Firma erreichte ein Total von 200 Punkten.
8.
Die Beschwerde richtet sich zunächst gegen die Bewertung
der Angebote im Preiskriterium (ZK 1).
8.1
Nach
Meinung der Beschwerdeführerin handelt es sich beim Angebot der Mitbeteiligten
um ein Dumpingangebot. Die Stadt Zürich habe deshalb zum Angebotsbetrag zusätzlich
Fr. 160'000.- addiert, welcher Betrag zum Angebotspreis der Mitbeteiligten
hinzuzurechnen sei.
Tatsächlich hat der Zürcher Stadtrat in seinem Beschluss
vom 3. Juni 2015 jährliche Ausgaben von zusätzlich Fr. 160'000.-
bewilligt. In der Begründung ergeben sich allerdings keine Hinweise darauf,
dass die Beschwerdegegnerin angenommen hätte, die Mitbeteiligte habe zu tief
offeriert. Mit der Duplik weist die Beschwerdegegnerin vielmehr darauf hin,
dass ein Betrag von rund Fr. 160'000.- auch bisher jährlich angefallen
sei, wenn Dritt-Schäden zu beheben gewesen seien. Dass diesbezüglich bisher ein
jährlicher Betrag in dieser Grössenordnung angefallen ist, stellt die Beschwerdeführerin
nicht in Abrede. In der Tat ergibt sich denn auch aus den
Ausschreibungsunterlagen, dass definitive Reparaturen von Schäden nach
Dritteinwirkungen – ebenso wie weitere Arbeiten – nicht Vertragsbestandteil
sind. Eine mangelhafte Transparenz bei Ausschreibung oder Bewertung liegt nicht
vor.
8.2
Weiter
beanstandet die Beschwerdeführerin die Korrektur ihres Angebots durch die
Vergabebehörde um rund Fr. 44'606.25.
Gemäss Ausschreibung war neben dem Stundenansatz für
Techniker auch der Stundenansatz für Ingenieure anzugeben. Die Beschwerdeführerin
hatte in ihrem Angebot keine Stundenansätze für Ingenieure angegeben, weil sie
keinen Ingenieur beschäftige. Die Beschwerdegegnerin setzte deshalb in die leer
gelassenen Positionen "Stundenansatz für Ingenieure" den von der Beschwerdeführerin
für Techniker angegebenen Stundenansatz ein. Dieses Vorgehen ist nicht zu
beanstanden. Würde diese Positionen mit Fr. 0.- belassen, so wären die
Angebote nicht mehr vergleichbar: Mit dem Leerlassen der Positionen "Stundenansatz
Ingenieure" fallen bei der Beschwerdeführerin deutlich weniger Stunden an.
Ob darin gar eine unzulässige Abänderung des Angebots erblickt werden müsste
(vgl. § 4a lit. b IVöB-BeitrittsG; VGr, 27. Februar 2013,
VB.2012.00797, E. 5.2; Galli et al., N. 472), kann offengelassen
werden. Jedenfalls war die Vergabebehörde hier berechtigt, zur Vergleichbarkeit
der Angebote die Stundenansätze der Beschwerdeführerin für die Techniker
einzusetzen.
8.3
Der
Bewertung der Angebote im Kriterium Offertsumme legte die Beschwerdegegnerin
eine Preisspanne von 50 % zugrunde. Die Beschwerdeführerin rügt diese
Preisspanne als zu klein; sie müsse mindestens 100 % betragen.
Angesichts der grossen tatsächlichen Bandbreite zwischen dem
tiefsten und dem höchsten Angebot (rund 243 %) liesse sich in der Tat die
Frage aufwerfen, ob die gewählte Preisspanne von lediglich 50 % zulässig
war. Würde die Preisspanne vergrössert, so würde sich der Rückstand der Beschwerdeführerin
gegenüber der Mitbeteiligten zwar verkleinern (vgl. zur Formel, wie sie vom
Verwaltungsgericht postuliert wird, z.
B. VGr, 17. April 2014, VB.2013.00824, E. 6.4 mit
Hinweisen). Eine Verkleinerung des Rückstands im Preiskriterium bleibt jedoch
ohne Einfluss auf die Gesamtplatzierung, solange die beiden Angebote von Beschwerdeführerin
und Mitbeteiligten in den übrigen drei Zuschlagskriterien gleich bewertet
werden. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, erweist sich die Bewertung
der Kriterien 2 bis 4 durch die Vergabebehörde als zulässig. Es kann
folglich offen gelassen werden, ob die Preisspanne mit 50 %
vorliegend zu eng gewählt war.
9.
Die Beschwerde richtet sich weiter gegen die Vergabe der
Maximalpunktzahl an die Mitbeteiligte in den Qualitätskriterien (Zuschlagskriterien
2–4).
9.1
Dabei rügt
die Beschwerdeführerin zunächst, dass mit der Vergabe der Maximalpunktzahl in
diesen drei Kriterien (jeweils Note 5) faktisch keine Bewertung
stattgefunden habe; jedenfalls komme die Gewichtung der Zuschlagskriterien
gemäss Ausschreibung (Qualität insgesamt 60 %, Preis 40 %) mit der
vorgenommenen Bewertung nicht zum Ausdruck. Darin erblickt die Beschwerdeführerin
eine Verletzung des Vertrauensprinzips, des Transparenzgebots und der
Rechtsgleichheit.
Es trifft zu, dass die vorgegebene Gewichtung der
Kriterien bei der Bewertung zum Tragen kommen muss (VGr, 16. Juli 2015,
VB.2015.00202, E. 4.1). Die Anbieterinnen dürfen darauf vertrauen, dass
die Qualität der Angebote entsprechend den vorgegebenen Kriterien geprüft und
die Prüfung bei der Punktebewertung zum Ausdruck kommt (VGr, 6. Februar
2015, VB.2014.00660, E. 3.2). Vorliegend bestehen indessen keine
Anhaltspunkte dafür, dass die Vergabebehörde eine Qualitätsprüfung unterlassen
hätte und damit entgegen der bekanntgegebenen Gewichtung der Kriterien faktisch
den Preis allein oder dominant berücksichtigt hätte: Das Angebot der
drittplatzierten Firma erreichte in den Qualitätskriterien durchaus eine
differenzierte Bewertung, nämlich zweimal die Note 3 und einmal die Note 4.
Allein aus dem Umstand, dass die Mitbeteiligte in den Qualitätskriterien,
ebenso wie die Beschwerdeführerin, die Maximalpunktzahl erhalten hat, lässt
sich nicht auf eine Verfälschung der Gewichtung schliessen. Insoweit erweist
sich die Rüge als unbegründet. Ob die Vergabe des Punktemaximums in den
qualitativen Kriterien an das Angebot der Mitbeteiligten ausreichend begründet
und nachvollziehbar ist, bleibt im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen zu prüfen.
Schliesslich ist entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin auch nicht beanstanden, dass die Vergabebehörde nur ganze
Noten verteilt hat. Auch mit ganzen Noten besteht Raum für eine ausreichende
Differenzierung.
9.2
Der
Vergabebehörde kommt beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien
das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu
(VGr, 28. August 2014, VB.2014.00300, E. 6.4). In dieses Ermessen
greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids
zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein.
Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des
Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1
in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).
9.2.1
Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin zu ihren Gunsten nichts
Relevantes aus dem Umstand abzuleiten vermag, dass das Angebot der
Mitbeteiligten beim Vergabeverfahren im Jahr 2004 weniger gut beurteilt wurde
als das aktuelle. Massgeblich sind allein die aktuelle Situation und das
aktuelle Angebot der Mitbeteiligten. Es ist offensichtlich, dass sich die
Verhältnisse nach einer Periode von zehn Jahren wesentlich ändern können. Zudem
hängt das Ergebnis auch damit zusammen, welche Zuschlagskriterien und welche
Gewichtung die Vergabebehörde gemäss den Ausschreibungsunterlagen vorsieht. Im
Folgenden ist auf die Bewertung der einzelnen Kriterien einzugehen.
9.2.2
Zuschlagskriterium 2
Fachkompetenz:
Bezüglich Fachkompetenz der Mitbeteiligten verwies die Beschwerdegegnerin
in der Beurteilungsmatrix auf deren über 20-jährige Aktivität im Bereich
Wartung und Unterhalt von Steuergeräten für Lichtsignalanlagen. Sie nehme diese
Aufgabe für diverse Auftraggebende in der Schweiz wahr. Die Firma verfüge über
eine bewährte Serviceorganisation für verkehrstechnische Anlagen, welche
gleichgelagerte Aufgaben seit Langem wahrnehme. Es würden auch Leistungen
angeboten, die bedeutend über die Anforderungen der vorliegenden Ausschreibung
hinausgehen würden. Die Mitarbeitenden könnten auf eine grosse fachliche
Erfahrung zurückgreifen. Nebst Servicezentrale stehe ein gut ausgerüstetes Elektrolabor
mit diversen Prüfeinrichtungen für Hard- und Software zur Verfügung. Neben einem
Standortlager in der Stadt Zürich verfüge jeder Service-Mitarbeitenden über
einen PW mit Ersatzteilen im Fahrzeug. Daraus schloss die Beschwerdegegnerin
auf eine sehr gute Erfüllung des Kriteriums.
Diese Beurteilung ist nicht zu beanstanden. Im
Wesentlichen wendet die Beschwerdeführerin ein, dass sie selbst gegenüber der Mitbeteiligten
besser zu benoten sei, insbesondere mit dem Hinweis auf ihre bisherige
langjährige Tätigkeit für die Beschwerdegegnerin. Dass die Beschwerdeführerin
bisher den Auftrag ausführen konnte, muss bei der Beurteilung der Fachkompetenz
indessen nicht zu einer höheren Bewertung führen; eine solche Bevorzugung
bisheriger Vertragspartner wäre im Gegenteil geeignet, den Wettbewerb zu
verzerren. Wenn die Mitbeteiligte derzeit gleichzeitig in mehreren Schweizer
Städten, so unter anderem in G, H, I und J die Lichtsignalanlagen instandhält
hat, so lässt sich dies im Übrigen durchaus gleich positiv gewichten wie die
bisherige Tätigkeit der Beschwerdeführerin in der Stadt Zürich.
9.2.3
Zuschlagskriterium 3
Organisation des Pikettdienstes:
Für die Mitbeteiligte verweist die Beschwerdegegnerin hier
auf die Servicezentrale in Zürich, die rund um die Uhr erreichbar sei. Das Team
für die Instandhaltung würde aus bestehenden und zusätzlichen Stellen
geschaffen, welches im Bedarfsfall durch Personal aus anderen Städten ergänzt
werden können. Alle Servicemitarbeitenden würden für diese spezifische Aufgabe
auf ihre Eignung geprüft und jeder verfüge über ein persönliches und gut
ausgerüstetes Servicefahrzeug. Damit könnten die Ziele und Interventionszeiten
erreicht werden. Die Beschwerdegegnerin bewertete das Angebot in diesem Kriterium
als sehr gut.
Für die Beschwerdeführerin ist es schleierhaft, weshalb
die Angebote in diesem Kriterium gleich gut bewertet wurden. Die Mitbeteiligte
verfüge insbesondere nicht über das erforderliche Personal für den
Pikettdienst.
Die Mitbeteiligte hat ihre Serviceorganisation ausführlich
dargelegt. Sie hat dabei unter anderem auf einen rund um die Uhr vorhandenen
Bereitschaftsdienst verwiesen und die lokalen Personalressourcen in Form von
fünf namentlich genannten, erfahrenen Personen als Mitglieder der Wartungs- und
Pikettorganisation aufgezeigt; zu diesem Team will sie ausserdem zwei
namentlich noch nicht bekannte Personen hinzugeben; ferner nennt sie fünf
Personen aus anderen Kantonen als Mitglieder zweier Ergänzungsteams. Gemäss dieser
Planung stehen der Mitbeteiligten für den Pikettdienst mindestens so viele Personen
zur Verfügung wie der Beschwerdeführerin.
Unter Bezugnahme auf die Ausführungen der Vergabebehörde
im Beschwerdeverfahren macht die Beschwerdeführerin geltend, lediglich die
beiden neuen Mitarbeitenden seien für die vorliegende Auftragsausführung
vorgesehen. Solches widerspricht allerdings der Offerte der Mitbeteiligten: Für
die erwähnten fünf Personen als Mitglied der Wartungs- und Pikettorganisation
wird ausdrücklich das Gebiet der Stadt Zürich genannt und ebenso die Stationierung
in Zürich.
Für die Leistungserbringung verweist die Mitbeteiligte in
ihrem Angebot sodann auf ihren Standort an der K-Strasse in Zürich, woraus sich
kurze Interventionszeiten ergeben würden; sie geht von einer mittleren Anfahrtszeit
von ca. zwölf Minuten aus. Auch im Übrigen erweisen sich die Ausführungen
der Vergabebehörde zur Bewertung der Angebote im Kriterium Organisation des
Pikettdienstes als nachvollziehbar und plausibel.
9.2.4
Zuschlagskriterium 4
Qualität eines vergleichbaren Instandhaltungsauftrags:
Die Mitbeteiligte führte hier den aktuellen
Instandhaltungsauftrag für Lichtsignalanlagen in der Stadt J auf. Wie die Beschwerdegegnerin
anführte, beinhaltet dieser Auftrag analoge Tätigkeiten und Anforderungen. Es
ist durchaus plausibel, dass der Auftrag für die Stadt J qualitativ ähnliche
Leistungen verlangt wie der vorliegende Auftrag. Richtig ist zwar, dass der
Vergleichsauftrag deutlich weniger Lichtsignalanlagen betrifft, nämlich – wie
die Beschwerdegegnerin ausführte – rund 1/3 der vorliegenden Ausschreibung.
Indessen betrifft dies die
Quantität
des Instandhaltungsauftrags, was
gemäss Ausschreibung gerade nicht Kriterium war; diese bezog sich ausdrücklich
auf die
Qualität
des Vergleichsauftrags. Qualitative Vorteile zugunsten
der Beschwerdeführerin anzunehmen, erscheint jedenfalls nicht als zwingend,
zumal bei einem formalen Vergleich zugunsten der Mitbeteiligten beispielsweise
angeführt werden könnte, dass sie den Auftrag in J bereits seit 1980 ausführt.
Insgesamt erscheint es jedenfalls als vertretbar, wenn die Beschwerdegegnerin
auch in diesem Kriterium von einer sehr guten Erfüllung durch die Mitbeteiligte
ausging und ihr ebenfalls das Punktemaximum vergeben hat.
10.
Damit ergibt sich zusammenfassend, dass die Vergabe der Maximalpunktzahl
an das Angebot der Mitbeteiligten nicht zu beanstanden ist. Aufgrund eines
preislichen Rückstands verbleibt das Angebot der Beschwerdeführerin folglich
hinter dem Angebot der Mitbeteiligten zurück. Es besteht kein Grund, um die
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Entzug der
aufschiebenden Wirkung wird damit gegenstandslos.
11.
Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG primär nach
dem Unterliegen. Die Gerichtskosten sind folglich der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen. Entsprechend ihrem Unterliegen hat die Beschwerdeführerin keinen
Anspruch auf Parteientschädigung (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
Hingegen hat sie die Beschwerdegegnerin für die Aufwendungen im
Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen; bei der Bemessung ist
allerdings zu beachten, dass die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort
im Wesentlichen lediglich ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist. Als
angemessen erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-.
12.
Der geschätzte Auftragswert übersteigt den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit. c der
Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015
[SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f
BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf
Fr.    8'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.      270 .--   Zustellkosten,
Fr.    8'270 .--   Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft
dieses Urteils.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
BGG erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Ta­gen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an
…