zh_verwaltungsgericht · VB.2019.00824 · 2020-03-11 · de

Widerruf/Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA | Bewilligungswiderruf aufgrund rechtsmissbräuchlicher Berufung auf eine nur noch formell fortbestehende Ehe. [Dem mehrfach straffällig gewordenen kosovarischen Beschwerdeführer wurde gestützt auf seine Ehe mit einer in der Schweiz niedergelassenen deutschen Staatsangehörigen eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt, welche widerrufen wurde, nachdem sich Hinweise auf eine aussereheliche Beziehung ergaben und die deutsche Ehefrau Scheidungsabsichten äusserte.] Anwendbares Recht (E. 1). Grundsätzlicher freizügigkeitsrechtlicher Aufenthaltsanspruch gestützt auf die formell fortbestehende Ehe mit einer in der Schweiz aufenthaltsberechtigten EU-Bürgerin (E. 3). Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs: Trotz fortbestehender Wohngemeinschaft der Ehegatten ist die Ehe aufgrund der klar geäusserten Scheidungsabsichten der Ehefrau definitiv gescheitert und inhaltsleer geworden, weshalb die Berufung auf die nur noch formell fortbestehende Ehe zur weiteren Aufenthaltssicherung rechtsmissbräuchlich erscheint und ein entsprechender freizügigkeitsrechtlicher Aufenthaltsanspruch entfällt (E. 4). Verneinung eines nachehelichen Aufenthaltsanspruchs (E. 5). Eine Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens wird nicht hinreichend substanziiert behauptet und durch Belege untermauert, insbesondere fehlt eine entsprechende Bestätigung der Ehefrau (E. 6). Verneinung eines nachehelichen Härtefalls (E. 7). Kein Eingriff in das Recht auf Privat- oder Familienleben und keine rechtsverletzende Ermessensausübung durch die Vorinstanz (E. 8). Ausgangsgemässe Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie Rechtsmittelbelehrung (E. 9 f.). Beschwerdeabweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 20..2.11.0 VB.2019.00824
Zurich Verwaltungsgericht 20..2.11.0 VB.2019.00824
Zurigo Verwaltungsgericht 20..2.11.0 VB.2019.00824

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00824
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Geschäftsnummer:
VB.2019.00824
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 11.03.2020
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 15.07.2020 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Widerruf/Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
Bewilligungswiderruf aufgrund rechtsmissbräuchlicher Berufung auf eine nur noch formell fortbestehende Ehe.
[Dem mehrfach straffällig gewordenen kosovarischen Beschwerdeführer wurde gestützt auf seine Ehe mit einer in der Schweiz niedergelassenen deutschen Staatsangehörigen eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt, welche widerrufen wurde, nachdem sich Hinweise auf eine aussereheliche Beziehung ergaben und die deutsche Ehefrau Scheidungsabsichten äusserte.]
Anwendbares Recht (E. 1).
Grundsätzlicher freizügigkeitsrechtlicher Aufenthaltsanspruch gestützt auf die formell fortbestehende Ehe mit einer in der Schweiz aufenthaltsberechtigten EU-Bürgerin (E. 3).
Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs: Trotz fortbestehender Wohngemeinschaft der Ehegatten ist die Ehe aufgrund der klar geäusserten Scheidungsabsichten der Ehefrau definitiv gescheitert und inhaltsleer geworden, weshalb die Berufung auf die nur noch formell fortbestehende Ehe zur weiteren Aufenthaltssicherung rechtsmissbräuchlich erscheint und ein entsprechender freizügigkeitsrechtlicher Aufenthaltsanspruch entfällt (E. 4).
Verneinung eines nachehelichen Aufenthaltsanspruchs (E. 5).
Eine Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens wird nicht hinreichend substanziiert behauptet und durch Belege untermauert, insbesondere fehlt eine entsprechende Bestätigung der Ehefrau (E. 6).
Verneinung eines nachehelichen Härtefalls (E. 7).
Kein Eingriff in das Recht auf Privat- oder Familienleben und keine rechtsverletzende Ermessensausübung durch die Vorinstanz (E. 8).
Ausgangsgemässe Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie Rechtsmittelbelehrung (E. 9 f.).
Beschwerdeabweisung.
Stichworte:
AUSSEREHELICHE BEZIEHUNG
DREIJAHRESFRIST
EHEGEMEINSCHAFT
MÉNAGE À TROIS
MITWIRKUNGSPFLICHT
NACHEHELICHER HÄRTEFALL
PRIVATLEBEN
ÜBERGANGSRECHT
ÜBERGANGSREGELUNG
Rechtsnormen:
Art. 2 Abs. II AIG
Art. 30 Abs. I lit. b AIG
Art. 42 Abs. I AIG
Art. 43 Abs. I lit. a AIG
Art. 50 Abs. I lit. a AIG
Art. 50 Abs. I lit. b AIG
Art. 50 Abs. II AIG
Art. 58a AIG
Art. 62 Abs. I lit. d AIG
Art. 90 AIG
Art. 126 AIG
Art. 13 Abs. I BV
Art. 8 Abs. I EMRK
Art. 2 FZA
Art. 7 FZA
Art. 3 Anhang I FZA
Art. 23 VEP
Art. 114 ZGB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2019.00824
Urteil
der 2. Kammer
vom
11. März 2020
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich,
Gerichtsschreiber Felix Blocher.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Widerruf/Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,
hat
sich ergeben:
I.
Der 1987 geborene kosovarische Staatsangehörige A
heiratete am 17. Juni 2016 in seiner Heimat die in der Schweiz
aufenthaltsberechtigte und 1971 geborene deutsche Staatsangehörige C, worauf er
am 28. Oktober 2016 in die Schweiz einreiste und ihm eine
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum Verbleib bei seiner Ehefrau erteilt wurde.
In der Folge arbeitete der Beschwerdeführer im Restaurantbetrieb seiner Ehefrau
als Küchenhilfe bzw. Koch.
A wurde in der Schweiz wiederholt wegen
Strassenverkehrsdelikten bestraft. Nachdem er mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 31. März 2016 wegen Fahrens in
fahrunfähigen Zustand mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 50.-
und einer Busse von Fr. 800.- verurteilt worden war, wurde ihm von der
Staatsanwaltschaft See/Oberland am 6. Dezember 2017 eine Geldstrafe von 20 Tagessätzen
zu je Fr. 100.- wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln auferlegt. Nach
weiteren Verkehrsregelverstössen widerrief die Staatsanwaltschaft See/Oberland
am 4. Juli 2018 die bedingt ausgesprochene Geldstrafe vom 31. März
2016 und verurteilte den Beschwerdeführer zu einer Gesamtstrafe von 40 Tagessätzen
zu je Fr. 100.-. Über den Stand einer im Oktober 2018 eingeleiteten
Strafuntersuchung wegen Nötigung und einfacher Körperverletzung lässt sich den
Akten nichts entnehmen. In Bezug auf ein weiteres Strafverfahren wegen
Tätlichkeit und Sachbeschädigung wurde auf die Stellung eines Strafantrags
verzichtet. Gemäss Betreibungsregisterauszug seiner Wohngemeinde vom 18. Januar
2019 wurde er wegen einer Forderung von Fr. 4'149.15 bis zur Pfändung
betrieben.
Am 16. Mai 2019 widerrief das Migrationsamt die
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A, da sich aus dessen laufenden
Strafuntersuchungen Hinweise auf eine aussereheliche Beziehung ergaben und
seine Ehefrau mit Schreiben vom 5. November 2018 den Migrationsbehörden gegenüber
Scheidungsabsichten äusserte. Sodann setze es ihm eine Ausreisefrist bis zum 15. Juli
2019 an.
II.
Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die
Sicherheitsdirektion am 7. November 2019 ab, soweit sie diesen nicht als
gegenstandslos betrachtete. Zugleich setzte sie A eine neue Ausreisefrist bis
zum 13. Januar 2020 an.
III.
Mit Beschwerde vom 11. Dezember 2019 liess A dem
Verwaltungsgericht beantragen, es seien die vorinstanzlichen Entscheide
aufzuheben und seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Eventualiter sei das
Verfahren zur Neubeurteilung an die Vor­instanz zurückzuweisen. Weiter wurde um
die Zusprechung einer Parteientschädigung ersucht. In prozessualer Hinsicht
wurde eine Befragung der Eheleute sowie einen Augenschein zur Überprüfung des
gemeinsamen Wohn- und Arbeitsorts verlangt.
Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,
verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.
Am 27. Februar 2020 reichte das Migrationsamt eine
Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts Zürich vom 26. Februar 2020 nach,
gemäss welcher A wegen des dringlichen Tatverdachts der mehrfachen Nötigung
unter anderem mit einem Kontakt- und Rayonverbot gegenüber D, einer früheren
Affären-Partnerin, belegt wurde.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Mit der
Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen ein­schliesslich
Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessens­unter­schrei­tung
und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden
(§ 20 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]).
1.2
Per 1. Januar
2019 wurde das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG) in Ausländer-
und Integrationsgesetzes (AIG) umbenannt. Mit der Umbenennung wurden auch
verschiedene Bestimmungen des früheren AuG samt dazugehörigen
Ausführungsverordnungen angepasst, ohne dass hierzu im AIG selbst eine
übergangsrechtliche Bestimmung aufgenommen wurde. Das Übergangsrecht bestimmt
sich damit entweder nach allgemeinen Grundsätzen oder in analoger Anwendung von
Art. 126 AIG. Bei Widerrufsgründen ist grundsätzlich weiterhin auf den
Zeitpunkt abzustellen, in welchem der betroffene Ausländer von der Einleitung
des zum Bewilligungswiderruf führenden Verfahrens in Kenntnis gesetzt wurde
(vgl. BGr, 11. November 2010, 2C_445/2010, E. 2 und BGr, 27. Mai
2010, 2C_837/2009, E. 1). Ansonsten ist analog der Regelung von Art. 126
AIG grundsätzlich auf den Gesuchszeitpunkt abzustellen. Soweit die Bestimmungen
des AuG unverändert in das AIG übernommen wurden, liegt eine blosse Umbenennung
des Gesetzes und keine übergangsrechtliche Problematik vor, weshalb das Verwaltungsgericht
in diesen Fällen grundsätzlich unabhängig vom Zeitpunkt der
Verfahrenseinleitung die neue Gesetzesterminologie verwendet (vgl. zum
Übergangsrecht VGr, 20. März 2019, VB.2019.00045, E. 2; VGr, 6. Februar
2019, VB.2018.00790, E. 2).
Das zum Bewilligungswiderruf
führende Verfahren wurde vom Migrationsamt im Oktober 2018 eingeleitet. Mit
Schreiben vom 23. Oktober 2018 forderte das Migrationsamt den
Beschwerdeführer erstmals dazu auf, sich zur Qualität seiner ehelichen
Beziehung zu äussern, ohne dass aber ein Bewilligungswiderruf konkret angedroht
wurde. Am 7. Februar 2019 wurde dem Beschwerdeführer erstmals ein
Bewilligungswiderruf in Aussicht gestellt und Gelegenheit zur Stellungnahme
gegeben. Der Beschwerdeführer hat demnach erst nach dem Inkrafttreten der
Änderungen des AIG Kenntnis vom Widerrufsverfahren erlangt, weshalb auf ihn
jedenfalls die neurechtlichen Bestimmungen anwendbar sind. Dass die Vor­instanz
ihren Entscheid gleichwohl noch auf die altrechtlichen Bestimmungen des AuG
abgestützt hatte, gereichte dem Beschwerdeführer aber nicht zum Nachteil, da
die vorliegend anwendbaren Bestimmungen durch die per 1. Januar 2019
erfolgte Revision ohnehin keine materiell relevante Änderung erfahren haben.
2.
Der Beschwerdeführer
bringt vor, weiterhin mit seiner deutschen Ehefrau zusammenzuleben (und
zusammenzuarbeiten) und entsprechend über einen Aufenthaltsanspruch nach "Art. 43 f.
AIG" zu verfügen. Eventualiter beruft er sich auf einen nachehelichen
Aufenthaltsanspruch, wobei aufgrund der freizügigkeitsrechtlichen Vorgaben
allein auf den formellen Fortbestand der Ehe abzustellen sei. Sodann macht er
einen nachehelichen Härtefall und die Unverhältnismässigkeit einer
Bewilligungsverweigerung geltend.
3.
3.1
Gemäss Art. 2 Abs. 2 AIG
gilt dieses Gesetz für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der
Europäischen
Gemeinschaft
(heute Europäische Union [EU])
nur insoweit, als das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA)
keine
abweichenden
Bestimmungen enthält oder das AIG
günstigere Bestimmungen vorsieht. Staatsangehörige aus EU-Staaten dürfen
hierbei nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden (Art. 2
FZA).
Gestützt auf Art. 7
lit. d und e FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und 2
lit. a Anhang I FZA haben Ehegatten von EU-Staatsangehörigen mit
Aufenthaltsrecht in der Schweiz ungeachtet der eigenen Staatsangehörigkeit das
Recht, bei diesen Wohnung zu nehmen und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Dieses
abgeleitete Aufenthaltsrecht knüpft an den formellen Bestand der Ehe an und
darf grundsätzlich nicht vom Erfordernis des Zusammenlebens abhängig gemacht
werden (vgl. BGE 130 II 113 E. 8 f.; EuGH, 13. Februar
1985, Rs. 267/83, Diatta, Slg. 1985, 567 ff., N. 18 ff.).
Damit gehen die freizügigkeitsrechtlichen Ansprüche über die innerstaatliche
Regelung hinaus, wonach ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern oder hier
niedergelassenen Personen nur Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung haben, wenn die Ehegatten zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1
bzw. Art. 43 Abs. 1 lit. a AIG).
3.2
Die
Ehefrau des Beschwerdeführers ist deutsche Staatsangehörige. Gemäss
vorinstanzlicher Aktennotiz vom 6. November 2019 ersuchte sie am 19. September
2019 fristgerecht um die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung EU/EFTA,
nachdem sie zuvor schon in der Schweiz aufenthaltsberechtigt war. Der
Beschwerdeführer ist damit nach wie vor Ehegatte einer hier derzeit nach
Aktenlage mindestens aufenthaltsberechtigten EU-Bürgerin aus Deutschland und
kann sich deshalb während der formellen Fortdauer seiner Ehe grundsätzlich auf
einen abgeleiteten Aufenthaltsanspruch nach den genannten Bestimmungen des FZA
berufen.
4.
4.1
Der
Aufenthaltsanspruch des ausländischen Ehegatten nach Art. 3 Abs. 1
und 2 Anhang I FZA steht jedoch unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs:
Demnach erscheint es rechtsmissbräuchlich, sich auf eine lediglich formell
fortbestehende Ehe zu berufen, wenn dies ausschliesslich (noch) dazu dient,
ausländerrechtliche Zulassungsvor­schriften zu umgehen. Dies ist bei einer
getrennten, definitiv gescheiterten und inhalts­leeren Ehe zu vermuten. Eine
solche ist insbesondere anzunehmen, wenn der Ehewille mindestens eines
Ehegatten definitiv erloschen ist. Die blosse Fortführung einer faktischen
Wohngemeinschaft bei nicht mehr gelebter Ehegemeinschaft und erloschenem
Ehewillen eines Ehepartners ist praxisgemäss nicht mehr als relevantes
Zusammenleben im Sinn von Art. 42 ff. AIG oder der
freizügigkeitsrechtlichen Bestimmungen auszulegen (vgl. BGr, 6. März 2017,
2C_970/2016, E. 2.4; BGr, 23. Juli 2013, 2C_137/2013, E. 2.4;
BGr, 1. Mai 2012, 2C_366/2012, E. 2.2; VGr, 21. Februar 2017,
VB.2016.00758, E. 2.1). Dies selbst dann, wenn die Ehegatten weiterhin
rein freundschaftliche oder sporadische intime Kontakte miteinander unterhalten
oder beruflich zusammenarbeiten (vgl. BGr, 18. Juli 2013, 2C_596/2013, E. 3.1;
BGr, 21. Juni 2011, 2C_231/2011, E. 4.6).
Ein starkes Indiz für eine
rechtsmissbräuchlich aufrechterhaltene (Schein-)Ehe bilden auch aussereheliche
Intimkontakte, zumindest wenn diese über vereinzelte Seitensprünge hinausgehen
und eine die eheliche Gemeinschaft konkurrenzierende Parallelbeziehung
nahelegen (vgl. BGr, 20. Juli 2016, 2C_1115/2015, E. 5.2; BGr, 24. Mai
2016, 2C_706/2015, E. 3.2, diesbezüglich auch publiziert in BGE 142 II 265
und in Pr 106 [2017] Nr. 10). Verfestigen sich die Seitensprünge zu einer
echten Beziehung, erscheint die Berufung auf einen ehelichen
Aufenthaltsanspruch selbst dann rechtsmissbräuchlich, wenn das Eheleben im Sinn
einer Dreiecksbeziehung bzw. "Ménage-à-trois" parallel dazu
fortgesetzt wird (vgl. VGr, 22. März 2017, VB.2016.00790, E. 2.4;
VGr, 10. Juli 2013, VB.2013.00007, E. 2.8; vgl. auch BGr, 18. Februar
2014, 2C_808/2013, E. 3.4; BGr, 3. April 2014, 2C_804/2013, E. 4).
Da bei
rechtsmissbräuchlicher Berufung auf die inhaltsleer gewordene Ehe die
Bewilligungsvoraussetzungen entfallen (Nichteinhalten einer mit der Verfügung
verbundenen Bedingung), kann sodann gestützt auf Art. 23 der Verordnung
über die Einführung des freien Personenverkehrs vom 22. Mai 2002 (VEP) und
Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG die Aufenthaltsbewilligung widerrufen oder
nicht (mehr) verlängert werden, da das Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich
keine eigenen abweichenden Bestimmungen enthält (vgl. zum Ganzen BGE 130 II 113
= Pr 93 [2004] Nr. 171, E. 9; BGE 139 II 393 E. 2.1).
Weil nur das intakte
Ehe- und Familienleben durch Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Men­schenrechts­konvention
(EMRK) und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) geschützt wird,
entfällt bei einer nur noch formell aufrechterhaltenen, inhaltsleeren Ehe zudem
auch ein grundrechtlicher Aufenthaltsanspruch aus dem Recht auf Familienleben.
4.2
Gemäss
einem Polizeirapport vom 30. September 2018 hatte der Beschwerdeführer von
Juni bis ungefähr Sommer 2018 eine intensive, aussereheliche Affäre. Da der
Beschwerdeführer die Beendigung dieser Beziehung durch die Affärenpartnerin
nicht akzeptieren und diese in der Folge gestalkt, genötigt sowie körperlich
attackiert haben soll, wurden Gewaltschutzmassnahmen gegen ihn verhängt. Gemäss
einem weiteren Polizeirapport vom 26. August 2019 missachtete der
Beschwerdeführer in der Folge das gegen ihn verhänge Kontakt- und Rayonverbot,
indem er am 29. Juli 2019 spätabends seiner Ex-Partnerin auflauerte und
diese tätlich angriff. Die angegriffene Ex-Partnerin verzichtete in der Folge
aber auf eine strafrechtliche Verfolgung.
Trotz dieser
ausserehelichen Affäre lebt der Beschwerdeführer bis heute mit seiner Ehefrau
zusammen. Diese hat jedoch in einer Stellungnahme vom 5. November 2018 dem
Migrationsamt gegenüber Scheidungsabsichten bestätigt, wobei sie bereits ein
Jahr zuvor den Entschluss gefasst haben will, "nicht mehr (für die Ehe) zu
kämpfen". Überdies zeigte sie sich gleichgültig gegenüber einer
allfälligen Wegweisung ihres Ehemannes. Der Beschwerdeführer selbst äusserte
sich erst nach mehrfacher migrationsamtlicher Aufforderung und der Androhung
des Bewilligungswiderrufs zu seiner ehelichen Beziehung. Seine am 25. Februar
2019 beim Migrationsamt eingegangene Stellungnahme blieb dabei vage: Demnach
würde er frühere Fehler zutiefst bereuen und alles tun, um seine Ehe und seinen
Job nicht zu verlieren. Nähere Angaben zur aktuellen Qualität der ehelichen
Beziehung lassen sich aus seiner ersten Stellungnahme nicht entnehmen.
4.3
Aus der
klaren Willensäusserung der Ehefrau ergibt sich eindeutig, dass diese an einer
Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens nicht interessiert ist. Da es sich
bei ihrer nicht unterzeichneten Stellungnahme vom 5. November 2018 um ein
Antwortschreiben auf die vom Migrationsamt an die Ehefrau persönlich
adressierten Trennungsfragen handelt, besteht selbst ohne ihre Unterschrift
kein vernünftiger Zweifel an ihrer Urheberschaft. Sodann wird die Authentizität
und Urheberschaft der Stellungnahme vom 5. November 2018 vom Beschwerdeführer
auch nicht substanziiert infrage gestellt.
4.4
Obwohl der
anwaltlich vertretene Beschwerdeführer eigenen Angaben zufolge an seiner Ehe
festhalten will und zumindest im Rechtsmittelverfahren behauptet, mit seiner
Ehefrau wieder eine intakte Ehe zu führen, hat diese ihre Stellungnahme vom 5. November
2018 bislang nicht zurückgenommen. Mit einer Wiederaufnahme der ehelichen
Gemeinschaft ist sowohl aufgrund der inzwischen verstrichenen Zeit als auch
aufgrund der dargelegten Umstände nicht zu rechnen, zumal der Wille zur
Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft von beiden Ehegatten geteilt werden
müsste. Es kann damit offenbleiben, inwieweit der Beschwerdeführer in der
Vergangenheit eine die Ehe konkurrenzierende Parallelbeziehung geführt hatte
und an der Fortsetzung derselben interessiert ist.
4.5
Bei klar
geäusserten und nicht widerrufenen Scheidungsabsichten eines Ehegatten muss
keine bestimmte Trennungsdauer abgewartet werden, um die Ehe bereits als
definitiv gescheitert zu betrachten (vgl. VGr, 17. April 2019,
VB.2018.00796, E. 3.2). Ebenso wenig ist nach dargelegter Rechtslage (vgl.
E. 4.1 vorstehend) erforderlich, dass die Trennung bereits räumlich
vollzogen wurde.
Entgegen der Ansicht
des Beschwerdeführers ist die Trennung der Ehegatten auch nicht schon wiederlegt,
weil bislang weder Eheschutzmassnahmen noch ein Scheidungsverfahren eingeleitet
worden sind: Während gerade auch aufgrund der offenbar fortbestehenden
Wohngemeinschaft eheschutzrichterliche Massnahmen entbehrlich erscheinen, wäre
eine Scheidungsklage gegen den Willen des Beschwerdeführers ohnehin erst nach
zweijähriger Trennung erfolgversprechend (vgl. Art. 114 des
Zivilgesetzbuchs [ZGB]). Dies zumal die erwähnte Trennungsfrist entgegen der
Ansicht des Beschwerdeführers nicht erst mit der Erhebung einer Scheidungsklage
oder der Ergreifung eheschutzrichterlicher Massnahmen ausgelöst wird (vgl. BGr,
17. Juni 2015, 5A_242/2015, E. 3.2).
Auch der Umstand,
dass der Beschwerdeführer weiterhin im Familienbetrieb seiner Ehefrau
beschäftigt ist und der Familienbetrieb bzw. seine Arbeitgeberin offenbar für
einen Kostenvorschuss des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers aufgekommen
ist, muss keineswegs gegen eine Ehetrennung sprechen. Vielmehr könnte ein
fortbestehendes wirtschaftliches Interesse an der Arbeitsleistung des
Beschwerdeführers gerade ein Motiv für die Ehefrau bilden, dessen Wegweisung
nicht weiter zu forcieren. In diesen Zusammenhang ist auch die
Honorarüberweisung zu sehen, zumal die Zahlung über das Geschäftskonto der
Ehefrau abgewickelt wurde und damit allenfalls lediglich Lohnansprüche des
Beschwerdeführers zahlungshalber getilgt wurden. Die Zahlung über das
Geschäftskonto indiziert gerade geschäftliche und nicht persönliche Motive.
Jedenfalls erscheint es völlig unverständlich, weshalb der Beschwerdeführer
eine gelebte Ehebeziehung auf diese Weise indirekt nachzuweisen versucht,
hierzu aber bis heute keine Bestätigung seiner Ehefrau nachreichen konnte.
4.6
Trotz
fortbestehender Wohngemeinschaft ist damit davon auszugehen, dass die Ehe des
Beschwerdeführers zufolge Erlöschens des wechselseitigen Ehewillens im Sinn der
zitierten Bundesgerichtspraxis definitiv gescheitert und inhaltsleer geworden
ist. Da in dieser Situation die Berufung auf die nur noch formell
fortbestehende Ehe zur weiteren Aufenthaltssicherung rechtsmissbräuchlich
erscheint, kann sich der Beschwerdeführer nicht mehr mit Erfolg auf die
entsprechenden Bestimmungen des FZA berufen. Entgegen der Ansicht des
Beschwerdeführers besteht kein Anlass, in Abweichung von der diesbezüglich gefestigten
bundesgerichtlichen Praxis den Anwendungsbereich des FZA auf nur noch formell
bestehende, inhaltsleere Ehen zu erweitern (vgl. hierzu auch E. 5.3
nachstehend). Ebenso entfällt ein Aufenthaltsanspruch gestützt auf das
grundrechtlich geschützte Recht auf Familienleben.
5.
5.1
Der nacheheliche Aufenthalt ist im FZA nicht geregelt, richtet sich
aber aufgrund des Diskriminierungsverbots von Art. 2 FZA grundsätzlich
nach den Bestimmungen, die für Familienangehörige von Schweizerinnen und
Schweizern gelten (vgl. BGr, 13. März 2017, 2C_536/2016, E. 3.3 und
die Präzisierung in BGE 144 II 1 E. 4.7).
Nach Auflösung der Ehegemeinschaft
besteht gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 42
Abs. 1 AIG ein entsprechender Bewilligungs­anspruch weiter, wenn die in
der Schweiz gelebte Ehegemeinschaft min­destens drei Jahre bestanden hat und
kumulativ eine erfolgreiche Integration besteht (so die bis Ende 2018 gültige
Fassung von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG) bzw. die Integrationskriterien
nach Art. 58a AIG erfüllt sind (so die seit dem 1. Januar 2019 geltende
und materiell gleichwertige Fassung von Art. 50 Abs. 1 lit. a
AIG, ausführlich dazu VGr, 17. April 2019, VB.2018.00796, E. 4.3).
Für die Berechnung
der Dreijahresfrist ist ausschliesslich die in der Schweiz in ehelicher
Gemeinschaft verbrachte Zeit massgebend (BGE 136 II 113 E. 3.3; BGE 140 II
345 E. 4.1 = Pra 104 [2015] Nr. 75; BGr, 11. Oktober 2011,
2C_430/2011, E. 4.1.1). Ein im Ausland oder im Konkubinat verbrachtes
Zusammenleben wird nicht berücksichtigt (BGr, 9. August 2016, 2C_218/2016,
E. 3.2.1; BGr, 13. August 2015, 2C_72/2015, E. 2.2, mit
Hinweisen).
Zur Bestimmung der
Dauer des ehelichen Zusammenlebens ist zwar grundsätzlich auf die Dauer der
nach aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft abzustellen (zum Ganzen
BGE 138 II 229 E. 2; BGE 137 II 345 E. 3.1.2; Martina Caroni in: Martina
Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 50 N. 16).
Indessen gilt die Fortführung einer faktischen Wohngemeinschaft bei nicht mehr
gelebter Ehegemeinschaft und erloschenem Ehewillen eines Ehepartners – wie
bereits in E. 4.1 vorstehend dargelegt wurde – praxisgemäss nicht mehr als
relevantes Zusammenleben im Sinn von Art. 42 Abs. 1 AIG.
Die Dreijahresfrist
von Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG gilt zudem gemäss konstanter und
gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit
und der Entscheidung des Gesetzgebers absolut, ohne dass hierin ein überspitzter
Formalismus auszumachen ist (vgl. z.
B. BGr, 16. Februar 2011, 2C_781/2010, E. 2.1.3).
5.2
Das
eheliche Zusammenleben in der Schweiz wurde am 28. Oktober 2016
aufgenommen und endete aufgrund der mit Schreiben vom 5. November 2018
klar kommunizierten Scheidungsabsichten jedenfalls noch vor Ablauf der
Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG. Soweit der
Beschwerdeführer diesbezüglich in einem freizügigkeitsrechtlichen Kontext eine
abweichende Beurteilung verlangt, ist dem entgegenzuhalten, dass das Diskriminierungsverbot
von
Art. 2 FZA lediglich eine Gleichstellung mit Angehörigen
von Schweizern gebietet. Die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers würde aber
Ehepartner von EU-Bürgern gegenüber solchen von Schweizern bevorzugen und zu
einer verpönten Inländerdiskriminierung führen (vgl. hierzu auch VGr, 24. Oktober
2018, VB.2018.00484, E. 3.3).
Da ein nachehelicher
Aufenthaltsanspruch gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG damit bereits an
den zeitlichen Voraussetzungen scheitert, muss die Integration des Beschwerdeführers
nicht näher erörtert werden. Es kann deshalb offenbleiben, ob der innert kurzer
Zeit mehrfach straffällig gewordene und betriebene Beschwerdeführer überhaupt
die Integrationskriterien von Art. 58a AIG erfüllen würde. Sodann muss
nicht näher geklärt werden, ob die eheliche Gemeinschaft aufgrund der Angaben
der Ehefrau und der (vom Beschwerdeführer bestätigten) ausserehelichen Affäre
des Beschwerdeführers nicht schon zu einem früheren Zeitpunkt aufgegeben wurde.
6.
6.1
Auch innere Tatsachen wie das Erlöschen des Ehewillens sind
dem Beweis zugänglich. Der Untersuchungsgrundsatz, wonach die Behörden den
Sachverhalt möglichst zuverlässig abklären müssen, wird durch die
Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 90 AIG) relativiert. Dieser kommt
naturgemäss zum Tragen bei Tatsachen, die die Partei besser kennt als die
Behörden und die ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nur mit
unverhältnismässigem Aufwand erhoben werden können (BGr, 6. Februar 2019,
2C_1016/2017, E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).
Wurde
eine Ehegemeinschaft aufgelöst bzw. besteht eine entsprechende Vermutung, hat
der betroffene Ausländer substanziiert und – soweit möglich – anhand geeigneter
Belege darzulegen, dass die Ehegemeinschaft nachträglich wiederaufgenommen bzw.
mindestens drei Jahre lang gelebt wurde (
BGr, 16. August 2012,
2C_1046/2011, E. 4.3; vgl. auch BGE 130 II 482 E. 3.2)
.
Hingegen ist es nicht am Verwaltungsgericht, von Amtes wegen entsprechende
Untersuchungen anzustellen (vgl. zum Ganzen VGr, 20. März 2019,
VB.2019.00070, E. 3.1.4 mit weiteren Hinweisen).
6.2
Somit wäre
es dem Beschwerdeführer oblegen, die Wiederaufnahme des ehelichen
Zusammenlebens substanziiert zu behaupten und mit entsprechenden Belegen zu
untermauern. Die Ehefrau hat die Aufgabe ihres Ehewillens bereits schriftlich
bestätigt. Bei einer intakten Ehegemeinschaft wäre es dem anwaltlich
vertretenen Beschwerdeführer zweifellos möglich und zumutbar gewesen, eine
aktuelle Stellungnahme seiner Ehefrau beizubringen, in welcher diese ihre
Äusserungen vom 5. November 2018 zurücknimmt und die Wiederaufnahme des
Ehelebens bestätigt. Der entscheidrelevante Sachverhalt kann damit als
hinreichend erstellt gelten und wird vom Beschwerdeführer nicht substanziiert
durch ein gegenteiliges Bestätigungsschreiben seiner Ehefrau etc. infrage gestellt,
weshalb weitere Abklärungen zur Qualität des Zusammenlebens – insbesondere auch
die beantragte Befragung der Ehegatten – in antizipierter Beweiswürdigung
unterbleiben können. Hinsichtlich der ebenfalls beantragten Überprüfung des
gemeinsamen Wohn- und Arbeitsorts ist ohnehin unstrittig (aber auch nicht
ausschlaggebend), dass die Ehegatten im selben Betrieb arbeiten und in
Wohngemeinschaft zusammenwohnen.
7.
7.1
Auch bei
Verneinung eines nachehelichen Aufenthaltsanspruchs im Sinn von Art. 50 Abs. 1
lit. a AIG kann sich ein Aufenthaltsanspruch ergeben, wenn wichtige
persönliche Gründe einen weiteren Landesaufenthalt erforderlich machen (Art. 50
Abs. 1 lit. b AIG, der sogenannte nacheheliche Härtefall). Solch
wichtige persönliche Gründe liegen namentlich bei starker Gefährdung der
sozialen Wiedereingliederung im Herkunftsland und bei Opfern ehelicher Gewalt
vor, ferner bei zwangsverheirateten Personen (Art. 50 Abs. 2 AIG,
vgl. auch Art. 31 VZAE). Hingegen stellt die erfolgreiche Integration bzw.
die Erfüllung der Integrationskriterien von Art. 58a AIG gemäss Art. 50
Abs. 1 lit. a AIG ein kumulatives Erfordernis zu einer mindestens
dreijährigen Ehegemeinschaft dar und vermag für sich genommen keinen
nachehelichen Härtefall zu begründen.
Der nacheheliche
Härtefall muss sodann in Kontinuität bzw. Kausalität zur gescheiterten
Ehegemeinschaft und dem damit verbundenen (abgeleiteten) Aufenthalt stehen (BGE
137 II 345 E. 3.2.3; VGr, 2. Oktober 2013, VB.2013.00349, E. 2.3.1).
Fehlt es an einem der­artigen Konnex, kann gemäss Art. 30 Abs. 1
lit. b AIG allenfalls von den Zulassungs­voraussetzungen abgewichen
werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder wichtigen öffentlichen
Interessen Rechnung zu tragen. Im Gegensatz zum nachehelichen Härtefall liegt
die Bewilligungserteilung beim allgemeinen Härtefall im Sinn der
"Kann-Bestimmung" von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG jedoch
im (pflichtgemäss auszuübenden) Ermessen der Bewilligungsbehörde.
7.2
Die
Vorinstanz hat sowohl die Reintegrationschancen im Kosovo als auch den
Integrationsgrad und die berufliche Stellung des Beschwerdeführers als
Küchenhilfe/Koch in dem von seiner Ehefrau geführten Gastronomiebetrieb korrekt
gewürdigt: Der Beschwerdeführer lebt noch nicht derart lange in der Schweiz,
als dass von einer tiefgreifenden Integration in die hiesige Gesellschaft
auszugehen ist. Es ist denn auch kein über übliche Erwartungen hinausgehender
Integrationserfolg ersichtlich. Vielmehr ist die Integration des Beschwerdeführers
zumindest mit Blick auf sein Legalverhalten und das gegen ihn eingeleitete
Beschwerdeverfahren eher mangelhaft verlaufen. Dass der Beschwerdeführer ein
regelmässiges Einkommen zu erzielen vermag und eigenen Angaben zufolge zusammen
mit seiner Ehefrau und Verwandten die Küche eines Gastronomiebetriebs
"führen" soll, begründet ebenfalls keinen Härtefall: So gehen
Wegweisungen regelmässig mit einem Stellenverlust der betroffenen Personen
einher und stellt die Erzielung eines existenzsichernden Einkommens keine
besondere Leistung dar. Gemäss Handelsregister ist der Beschwerdeführer weder
Geschäftsführer noch Gesellschafter im Gastronomiebetrieb seiner Ehefrau.
Vielmehr ist er dort als Küchenhilfe bzw. Koch beschäftigt und
"führt" in dieser Eigenschaft bestenfalls die Küchenmannschaft. Damit
ist nicht ersichtlich, inwiefern die Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers
im Familienbetrieb der Ehefrau einem wichtigen öffentlichen Interesse dienen
würde. Sodann kann dem Beschwerdeführer ohne Weiteres zugemutet werden, in
seine kosovarische Heimat zurückzukehren, welche er erst vor wenigen Jahren
verlassen hat und wo er aufgewachsen und zur Schule gegangen ist.
8.
Ein
Aufenthaltsanspruch gestützt auf das Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8
Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV entfällt bereits aufgrund
relativ kurzen Anwesenheitsdauer und der wiederholten Straffälligkeit des
Beschwerdeführers (BGE 144 I 266 E. 3.9). Mangels Eingriffs in das durch
dieselben Bestimmungen geschützte Familienleben oder Verletzung von
Freizügigkeitsrechten stehen auch keine völkerrechtlichen Verpflichtungen der
Wegweisung des Beschwerdeführers entgegen.
Sodann bestehen
keinerlei Hinweise darauf, dass die Vorinstanz ihr pflichtgemässes Ermessen im
Sinn von Art. 96 Abs. 1 AIG rechtsfehlerhaft ausgeübt hätte.
Vollzugshindernisse
im Sinn von Art. 83 AIG sind ebenfalls weder ersichtlich noch werden
solche substanziiert geltend gemacht.
Die Beschwerde ist damit abzuweisen.
9.
Ausgangsgemäss sind
die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzulegen und ist ihm keine
Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).
10.
Der
vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein
Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird.
Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen
Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 2'070.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …