zh_verwaltungsgericht · VB.2022.00044 · 2022-06-01 · de

Baubewilligung | Projektierte bauliche Massnahmen an einer vorschriftswidrigen Baute. Frage der Zulässigkeit des Ersatzes eines bestehenden Walmdachs durch ein Attikageschoss im Rahmen von § 357 Abs. 1 PBG. Das infrage stehende Mehrfamilienhaus ist bauvorschriftswidrig: Die gemäss BZO zulässige Baumasse von rund 1'500 m3 wird aktuell um fast 500 m3 überschritten ([E. 2 sowie E. 4.3.2;] die Baumasse änderte sich mit dem geplanten Attikageschoss nicht [vgl. E. 4.3.2]). Vorliegend ist von einer nach § 357 Abs. 1 PBG nicht zulässigen neubauähnlichen Umgestaltung bzw. einer Gesetzesumgehung auszugehen (E. 4.1 und 4.3): Ein Neubau mit gleichem Volumen könnte nicht erstellt werden. Bei objektivierter Betrachtung steht beim geplanten vollständigen Rückbau des bestehenden Walmdachs und Ersatz durch ein Attikageschoss nicht der Schutz bereits in die Bausubstanz getätigter Investitionen im Vordergrund; vielmehr geht es der Beschwerdeführerin offenkundig darum, das (durch das Walmdach umfasste) Volumen in Form einer bzw. mit der geplanten zusätzlichen Wohneinheit nutzen zu können. Damit steht die Schaffung zusätzlicher, nach den geltenden Vorschriften nicht bewilligungsfähiger Nutzungsmöglichkeiten im Vordergrund (E. 4.3). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 01.06.2022 VB.2022.00044
Zurich Verwaltungsgericht 01.06.2022 VB.2022.00044
Zurigo Verwaltungsgericht 01.06.2022 VB.2022.00044

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00044
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Geschäftsnummer:
VB.2022.00044
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 01.06.2022
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung
Projektierte bauliche Massnahmen an einer vorschriftswidrigen Baute. Frage der Zulässigkeit des Ersatzes eines bestehenden Walmdachs durch ein Attikageschoss im Rahmen von § 357 Abs. 1 PBG.
Das infrage stehende Mehrfamilienhaus ist bauvorschriftswidrig: Die gemäss BZO zulässige Baumasse von rund 1'500 m3 wird aktuell um fast 500 m3 überschritten ([E. 2 sowie E. 4.3.2;] die Baumasse änderte sich mit dem geplanten Attikageschoss nicht [vgl. E. 4.3.2]).
Vorliegend ist von einer nach § 357 Abs. 1 PBG nicht zulässigen neubauähnlichen Umgestaltung bzw. einer Gesetzesumgehung auszugehen (E. 4.1 und 4.3): Ein Neubau mit gleichem Volumen könnte nicht erstellt werden. Bei objektivierter Betrachtung steht beim geplanten vollständigen Rückbau des bestehenden Walmdachs und Ersatz durch ein Attikageschoss nicht der Schutz bereits in die Bausubstanz getätigter Investitionen im Vordergrund; vielmehr geht es der Beschwerdeführerin offenkundig darum, das (durch das Walmdach umfasste) Volumen in Form einer bzw. mit der geplanten zusätzlichen Wohneinheit nutzen zu können. Damit steht die Schaffung zusätzlicher, nach den geltenden Vorschriften nicht bewilligungsfähiger Nutzungsmöglichkeiten im Vordergrund (E. 4.3).
Abweisung.
Stichworte:
ATTIKAGESCHOSS
BAUMASSE
BESTANDESGARANTIE
GESETZESUMGEHUNG
NEUBAUÄHNLICHE UMGESTALTUNG
ÜBERSCHREITUNG
WALMDACH
Rechtsnormen:
§ 357 Abs. I PBG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2022.00044
Urteil
der 1. Kammer
vom
14. Juli 2022
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiberin Viviane Eggenberger.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Baukommission Kilchberg,
vertreten durch RA C,
Beschwerdegegnerin,
und
1.    D, vertreten durch RA E,
2.    F, vertreten durch RA G,
Mitbeteiligte,
betreffend Baubewilligung,
hat sich
ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 21. September
2020 erteilte die Baukommission Kilchberg der A AG die baurechtliche
Bewilligung für die energetische Fassadensanierung mit Grundriss- und
Fensteranpassungen am Gebäude Vers.-Nr. 01 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02
an der H-Strasse 03 in Kilchberg; gleichzeitig verweigerte sie die
baurechtliche Bewilligung für den Ersatz des bestehenden Walmdachs durch ein
Attikageschoss.
II.
Gegen die mit dem Beschluss
verweigerte Bewilligung betreffend das Attikageschoss erhob die A AG mit
Eingabe vom 3. November 2020 Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons
Zürich (Bauherrenrekurs; Verfahrensnummer R2.2020.00254). In dieses Verfahren
wurden auf entsprechende Gesuche hin die Nachbarn D und F beigeladen.
Am 9. November 2020 rekurrierte auch F gegen den
Beschluss der Baukommission Kilchberg mit dem Antrag, die Baubewilligung mit
einer Nebenbestimmung betreffend Einstellflächen zu versehen (Nachbarrekurs;
Verfahrensnummer R2.2020.00262).
Zwei weitere in dieser Sache beim Baurekursgericht
angelegte Rekursverfahren betreffen einen vom Leiter der Abteilung
Hochbau/Liegenschaften der Gemeinde Kilchberg am 16. Dezember 2020
verfügten Baustopp bezüglich mit Beschluss vom 21. September 2020
bewilligte Bauarbeiten einerseits (Verfahrensnummer R2.2021.00001) sowie einen
Beschluss der Baukommission Kilchberg vom 14. Dezember 2020 betreffend
Umgebungsgestaltung andererseits (Verfahrensnummer R2.2021.00020).
Am 10. März 2021 wurde
ein Referentenaugenschein durchgeführt. Mit Rekursentscheid vom 21. Dezember
2021 vereinigte das Baurekursgericht die vier erwähnten Verfahren (Dispositiv-Ziff. I).
Es wies den Rekurs der A AG im Verfahren R2.2020.00254 ab (Dispositiv-Ziff. II),
schrieb deren Rekurse in den Verfahren R2.2021.00001 und R2.2021.00020 als
gegenstandslos geworden ab (Dispositiv-Ziff. III und IV.) und trat auf den
Rekurs der Nachbarin F (Verfahren R2.2020.00262) nicht ein (Dispositiv-Ziff. V;
Dispositiv-Ziffn. VI f. enthalten die Kosten- und
Entschädigungsfolgen).
III.
Mit Beschwerde vom 26. Januar 2022 gelangte die A AG
an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, unter Entschädigungsfolge
(zuzüglich MWST) sei Dispositiv-Ziff. II des Entscheids des
Baurekursgerichts vom 21. Dezember 2021 sowie die entsprechende
Dispositivziffer des Beschlusses der Baukommission Kilchberg vom 21. September
2020 aufzuheben und ihr die Baubewilligung für den Ersatz des Walmdachs durch
ein Attikageschoss zu erteilen. Die "Kosten- und Entschädigungsfolgen vor
der Vorinstanz" seien dem Ausgang dieses Beschwerdeverfahrens entsprechend
neu zu regeln.
Das Baurekursgericht schloss am 24. Februar 2022 ohne
weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 24. Februar
2022 beantragte der mitbeteiligte D die Abweisung der Beschwerde, unter Entschädigungsfolge
für das Beschwerde- und das vorinstanzliche Verfahren zulasten der A AG.
Die Baukommission Kilchberg beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2. März
2022 die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge zulasten der A AG.
Dasselbe beantragte auch die mitbeteiligte F mit Beschwerdeantwort vom 4. März
2022. Die A AG hielt mit Eingabe vom 18. März 2022 an ihren Anträgen
fest. In der Folge wurde stillschweigend auf weitere Stellungnahmen verzichtet.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in
Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) für die Behandlung der vorliegenden
Beschwerde zuständig.
Da auch die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Streitgegenstand vor Verwaltungsgericht bildet der Umbau
des bestehenden Walmdachs in ein Attikageschoss. Das streitbetroffene
Grundstück Kat.-Nr. 02 ist nach der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde
Kilchberg vom 23. Mai 2012 (BZO) der Wohnzone W2A zugeteilt. Auf dem
952 m
2
grossen Grundstück ist gemäss Ziff. 2.1 BZO eine
Baumasse von 1'523 m
3
zulässig (Baumassenziffer 1,60 m
3
/m
2
für ein Hauptgebäude). Das bestehende Mehrfamilienhaus weist eine
Baumasse von rund 2'000 m
3
auf; die zulässige Baumasse wird
damit um rund 480 m
3
überschritten, weshalb es
bauvorschriftswidrig ist.
Mit Beschluss der Baukommission Kilchberg vom 20. Januar
2020 waren diverse baurechtliche Änderungen bewilligt worden, nämlich der Umbau
von Räumlichkeiten im 1. Untergeschoss, was zur Schaffung einer weiteren
Wohneinheit führte, sowie Vergrösserungen der Balkone an der Südwestfassade und
eine Erneuerung der Heizung.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 21. September
2020 wurden sodann insbesondere eine energetische Fassadensanierung mit Fensteranpassungen
sowie Grundrissanpassungen unter Nebenbestimmungen bewilligt, der Ersatz des
bestehenden Walmdachs durch ein Attikageschoss jedoch verweigert.
3.
Vorab macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung der
Begründungspflicht ("betr. Ausstand") geltend, insofern die
Vorinstanz sich nicht zu ihren in der Rekursschrift vom 3. November 2020
vorgebrachten Bedenken hinsichtlich der "äusserst unklaren Umstände" geäussert
habe, unter denen es zum beschwerdegegnerischen Beschluss gekommen sei. Weiter
rügt sie, dass seitens der Beschwerdegegnerin kein Augenschein durchgeführt
worden sei, obwohl die im Rahmen von § 357 Abs. 1 des Planungs- und
Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG, LS 700.1) vorzunehmende
Interessenabwägung einen solchen erfordere. Dazu sei eine vertiefte Prüfung der
örtlichen Situation und eine detaillierte Abklärung notwendig. Damit habe die
Beschwerdegegnerin den Sachverhalt nicht hinreichend abgeklärt.
3.1
Aus dem
Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101) fliesst unter anderem
die Pflicht der Behörde, die
Vorbringen der vom Entscheid in
ihrer Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich zu hören, zu prüfen und in
der Entscheidfindung zu berücksichtigen
(Bernhard
Waldmann, Basler Kommentar, 2015, Art. 29 BV N. 45 mit Hin­weisen; BGE 127
I 54 E. 2b mit Hinweis). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren
Entscheid zu begründen. Nicht erforderlich ist allerdings, dass sie sich mit
allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne
Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den
Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst
sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft
geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen
kann. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Über­legungen genannt werden,
von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid
stützt (vgl. beispielsweise BGE 136 I 229 E. 5.2 mit Hinweisen; zum
Ganzen auch Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], § 10 N. 15 ff., insbesondere N. 24 ff.;
ferner Gerold Steinmann, St. Galler Kommentar zur Schweize­rischen
Bundesverfassung, 2014, Art. 29 N. 49).
3.2
3.2.1
Die Vorinstanz ist ihrer Begründungspflicht in der Sache in hinreichender
Weise nachgekommen: Sie setzte sich in ihrem Entscheid mit den seitens der Beschwerdeführerin
vorgebrachten wesentlichen Argumenten auseinander und legte nachvollziehbar und
mit hinreichender Klarheit dar, warum sie den Beschluss der Beschwerdegegnerin
als rechtens erachtete. Die Anfechtung des vorinstanzlichen Rekursentscheids
war der Beschwerdeführerin denn auch offenkundig ohne Weiteres möglich.
3.2.2
Betreffend das Zustandekommen des Beschlusses vom 21. September 2020
ist dem vorinstanzlichen Entscheid in der Tat nichts zu entnehmen. Indes
bestand hierzu aufgrund der Akten auch kein Anlass und auch die Rekursschrift
enthielt insoweit keine konkreten Rügen. Die Beschwerdeführerin hatte lediglich
ausgeführt, die Beschwerdegegnerin sei in ihrem Beschluss vom 21. September
2020 abweichend von der Beurteilung der beigezogenen Rechtsanwältin und der
Bauverwaltung zum Schluss gekommen, das geplante Attikageschoss führe zu einer
weitergehenden Abweichung im Sinn von § 357 Abs. 1 PBG. Dies habe
sie, die Beschwerdeführerin, irritiert zur Kenntnis nehmen müssen. Sie sei
vorgängig hierauf nicht hingewiesen worden. Diese Auffassung sei nicht haltbar.
Dass der Rekursentscheid keine entsprechenden Erwägungen enthält, stellt keine Verletzung
der Begründungspflicht dar.
Sofern sich die Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen
etwa auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen will bzw. wollte, ist im
Übrigen festzuhalten, dass insoweit vorliegend schon keine Vertrauensgrundlage
bestand (vgl. diesbezüglich Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann [Hrsg.],
Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 620 bzw.
624 ff.; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 22 Rz. 2 ff.):
Hinweise auf eine wie auch immer geartete Zusicherung an die Adresse der
Beschwerdeführerin in Bezug auf die Bewilligungsfähigkeit eines
Attikageschosses bzw. des Ersatzes des Walmdachs durch ein solches sind keine
ersichtlich. Eine solche Zusicherung enthielt namentlich auch die E-Mail der –
für die Erteilung einer entsprechenden Bewilligung im Übrigen nicht zuständigen
– Bauverwaltung an den vormaligen Projektverfasser der Beschwerdeführerin vom 5. November
2019 nicht; vielmehr wurde dort explizit darauf hingewiesen, dass es etwa im
Hinblick auf das Kriterium der Gebäudeidentität "kein festes Mass [gebe],
was noch als zulässig" gelte, und "der rechtsanwendenden Behörde
[...] ein erheblicher Beurteilungsspielraum" zustehe (vgl. auch die
Rekursvernehmlassung der Beschwerdegegnerin vom 8. Dezember 2020  sowie
deren Rekursduplik vom 1. März 2021).
3.2.3
Im Zusammenhang mit dem vor Verwaltungsgericht nur noch am Rand bzw. in
einer Absatzüberschrift erwähnten Thema des Ausstands ist zu bemerken, dass die
Beschwerdeführerin erstmals mit Rekursreplik vom 2. Februar 2021 eine
mögliche
Verletzung der Regeln der Ausstandspflicht moniert hatte: Sie
hatte erklärt, sie habe "ernsthafte Zweifel an der Unbefangenheit"
zweier Mitglieder der Baukommission. Es sei "nicht auszuschliessen",
dass der Entscheid dieser zwei Personen aufgrund der
"Nichtberücksichtigung" von Unternehmen für Arbeiten im Rahmen des
Bauprojekts beeinflusst worden sei, bei welchen diese Personen – als
Verwaltungsratspräsident bzw. als Geschäftsführer – involviert seien.
Abgesehen davon, dass die geäusserten blossen
"Zweifel" bzw. Befürchtungen betreffend eine potenzielle
Beeinflussung ohnehin keinen Anschein von Befangenheit im Sinn der
massgeblichen Bestimmungen zu begründen vermögen (vgl. hierzu etwa VGr, 15. April
2021, VB.2020.00714, E. 4.1 [auch zum Folgenden] sowie 4.3.2 Abs. 4),
ist festzuhalten, dass dieses Vorbringen zu jenem Zeitpunkt verspätet war: Die
Parteien sind nach Treu und Glauben gehalten, Ausstandsgründe unverzüglich
vorzubringen, das heisst, sobald bekannt wird oder absehbar ist, dass eine
möglicherweise befangene Person an der Behandlung der Angelegenheit mitwirkt
(vgl. Regina Kiener, Kommentar VRG, § 5a N. 43 ff., auch zum
Folgenden). Die Mitglieder der siebenköpfigen Baukommission Kilchberg sind im
Internet aufgeführt; deren Zusammensetzung steht damit von vornherein fest bzw.
ist ohne Weiteres klar (www.kilchberg.ch > Baugesuch & Bewilligungen
> Baukommission; vgl. im Übrigen auch Art. 37 Abs. 1 und Art. 38
Abs. 1 der Gemeindeordnung der Politischen Gemeinde Kilchberg vom 7. März
2021). Die Beschwerdeführerin wäre daher gehalten gewesen, die angebliche
Befangenheit der betreffenden Kommissionsmitglieder zu einem früheren Zeitpunkt
geltend zu machen. Indem sie dies erst in der Rekursreplik tat, hatte sie den
Anspruch auf Geltendmachung verwirkt.
3.2.4
Betreffend schliesslich die Rüge, die Beschwerdegegnerin habe keinen
Augenschein durchgeführt, obwohl die Durchführung eines solchen im Hinblick auf
die nach § 357 Abs. 1 PBG vorzunehmende Interessenabwägung zwingend
gewesen wäre, und insofern den Sachverhalt nicht hinreichend abgeklärt, ist
Folgendes festzuhalten:
Die Beschwerdeführerin übersieht, dass die Beschwerdegegnerin
ihren Beschluss, die Baubewilligung betreffend das Attikageschoss zu verweigern,
in erster Linie damit begründet hatte, dass es sich beim Ersatz des Walmdachs
durch ein Attikageschoss bei der gemäss Bundesgericht gebotenen materiellen
Betrachtungsweise um eine weitergehende Abweichung im Sinn von § 357 Abs. 1
Satz 2 PBG handle (da das Attikageschoss den optischen Eindruck des
bereits deutlich übernutzten Gebäudes verstärke). Besondere Verhältnisse für
die Erteilung einer Ausnahmebewilligung gemäss § 220 PBG seien sodann
keine ersichtlich. Den von der Beschwerdegegnerin im Weiteren bzw. zusätzlich
angeführten nachbarlichen Interessen kam insofern keine ausschlaggebende
Bedeutung zu.
4.
Streitig ist vorliegend in materieller Hinsicht die
Anwendung von § 357 Abs. 1 PBG.
4.1
Gemäss § 357
Abs. 1 Satz 1 PBG dürfen bestehende Bauten und Anlagen, die den
Bauvorschriften widersprechen, umgebaut, erweitert und, sofern sie sich für
eine zonengemässe Nutzung nicht eignen, anderen Nutzungen zugeführt werden,
wenn keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen
entgegenstehen. Für neue oder weitergehende Abweichungen von Bauvorschriften
bleiben laut Satz 2 die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten.
Diese sogenannte erweiterte Besitzstandsgarantie (vgl. Konrad Willi, Die
Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der
Bauzonen, Zürich 2003, S. 70 f. und insbesondere S. 78 ff.)
schützt unter dem bisherigen Recht errichtete Bauten nicht nur in ihrem
Bestand, sondern lässt neben Nutzungsänderungen auch Umbauten und Erweiterungen
zu, ohne dass ihr Umfang ausdrücklich beschränkt würde (VGr, 27. März
2013, VB.2012.00810, E. 4.3 = BEZ 2013 Nr. 21). Lehre und
Rechtsprechung haben unter Hinweis auf den Zweck der Besitzstandsgarantie – den
Schutz der im Vertrauen auf die bisherige Ordnung getätigten Investitionen –
stets verlangt, dass die geplanten baulichen Änderungen nicht auf den
weitgehenden Ersatz der bisherigen Bausubstanz hinauslaufen dürfen; solche
"neubauähnlichen Umgestaltungen" sprengen den Rahmen der gemäss § 357
Abs. 1 PBG zulässigen Änderungen und müssen die für Neubauten geltenden
Vorschriften einhalten (eingehend VGr, 30. Mai 2012, VB.2011.00640, E. 3.1;
zum Ganzen auch Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz,
Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 1443 ff.
und insbesondere S. 1448 f. [auch zum Folgenden]).
Neubauähnliche Umgestaltungen
sind nach der langjährigen, bestätigten Rechtsprechung nur dann anzunehmen,
wenn sie den Tatbestand einer Gesetzesumgehung erfüllen, das heisst, wenn zwar
die Bestimmung ihrem Wortlaut nach, nicht aber nach ihrem Sinn und Zweck
beachtet wird (VGr, 31. August 2017, VB.2017.00057, E. 6.1.2 mit
Hinweisen, sowie 19. Oktober 2005, VB.2004.00252, E. 4.1 = BEZ 2006 Nr. 32).
Bei Änderungen an vorschriftswidrigen Bauten trifft das dann zu, wenn bei
objektivierter Betrachtungsweise die Berufung auf die erweiterte
Besitzstandsgarantie nicht darauf abzielt, bestehende Investitionen zu
schützen, sondern es ausschliesslich oder vorwiegend darum geht, die Anwendung
der für einen Neubau geltenden Bestimmungen zu verhindern. Ob eine solche
Umgehung vorliegt, lässt sich nach dem Gesagten nicht allein nach quantitativen
Kriterien beurteilen und hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (VGr, 31. August
2017, VB.2017.00057, E. 6.1.2; vgl. zum Ganzen VGr, 19. März
2020, VB.2019.00660, E. 2.2). Bei der Gesetzesumgehung steht die umgangene
Norm (nicht die Umgehungsnorm) im Zentrum. Wo die Einhaltung der
Neubauvorschriften nur geringe Belastungen mit sich bringen würde, ist deshalb
zurückhaltender auf eine neubauähnliche Umgestaltung zu schliessen, als dort,
wo Umbau, Erweiterung oder Umnutzung der vorschriftswidrigen Baute der
Bauherrschaft Baumöglichkeiten bieten, die mit einem Neubau nicht realisierbar
wären. Die von der bisherigen Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien,
wonach etwa eine Umgestaltung dann anzunehmen ist, wenn die neue Organisation
und Konstruktion des Gebäudes nicht mehr als Verbesserung oder Anpassung des
Vorhandenen gelten können und/oder die baulichen Änderungen die bisherige
Gestalt des Gebäudes nicht mehr erkennen lassen (RB 1986 Nr. 99 =
BEZ 1987 Nr. 5; Willi, S. 100 ff.), stellen deshalb nur
Indizien für eine Umgehung bzw. für eine neubauähnliche Umgestaltung dar; auch
bei solchen weitgehenden baulichen Änderungen ist nicht ausgeschlossen, dass
der Schutz der bestehenden Investitionen und nicht die Umgehung der
Neubauvorschriften im Vordergrund steht (zum Ganzen BEZ 2006 Nr. 32).
4.2
4.2.1
Die Vorinstanz erwog, die Umbau- und Sanierungsarbeiten am Gebäudekörper unter
Ausklammerung des Dachs stellten keine neubauähnlichen Umgestaltungen dar und
dienten offenkundig vornehmlich dem Schutz der bisherigen Investitionen in das
Gebäude. Dieses sei durch die Grundrissanpassungen in den Wohnungen, die
Sanierungsarbeiten und den Balkonausbau für eine weitere Wohnnutzung auch in
Zukunft angepasst worden, wobei durch die Umnutzung von Räumlichkeiten im
1. Untergeschoss zu einer Wohnung die Wohnnutzung sogar noch habe
erweitert werden können.
Auch für das Walmdach bestehe Bestandesschutz. Dieser
erlösche jedoch mit dem freiwilligen Abbruch des Dachs, da er nicht für die
durch dieses umhüllte Baumasse als abstrakte Zahl bestehe. Mit dem Abbruch
dieses selbständigen Bauteils gehe die entsprechende Besitzstandsgarantie
unter. Die Baumasse des Walmdachs könne nicht als Besitzstandsfall auf die
geplante Attikawohnung übertragen werden. Dies käme einem Bestandesschutz für
eine erhöhte Baumassenziffer auf dem fraglichen Grundstück gleich, unabhängig
vom darauf stehenden Gebäude. Auch nach dem Abbruch des Walmdachs sei die auf
dem Grundstück zulässige Baumasse um rund 100 m
3
überschritten.
Zu "diesem Resultat" führe auch die Prüfung, ob
mit dem Ersatz des Walmdachs durch ein Attikageschoss bisherige Investitionen
geschützt würden bzw. eine Gesetzesumgehung vorliege: Beziehe man das geplante
Attikageschoss in die Betrachtung ein, so lasse sich keine die bisherigen
Investitionen zusätzlich schützende Verbesserung oder Anpassung erkennen; dies
sei bereits mit den übrigen Massnahmen geschehen. Die Erhaltung bestehender
baulicher Investitionen stehe beim Ersatz des Walmdachs durch ein
Attikageschoss objektiv betrachtet nicht im Vordergrund. Entscheidend komme
hinzu, dass vorliegend offenkundig der geplante Neubau des Dachs
Baumöglichkeiten biete, die mit einem Neubau des gesamten Gebäudes nicht
realisierbar wären. Bringe man das Volumen des Walmdachs in Abzug, bestehe
immer noch eine Baumasse von rund 1'620 m
3
, während die
zulässige Baumasse 1'523 m
3
betrage. Ein Neubau müsste auf dem
streitbetroffenen Grundstück ein noch kleineres Volumen einhalten als der
Bestandsbau ohne bzw. abzüglich Walmdach. Der Bestandsbau mit Attikageschoss
sprenge nicht nur die Massvorschriften der Zone W2A, sondern überschritte gar
jene der Zone W3A und sei damit heute bereits deutlich zonenwidrig. Bei
objektiver Betrachtung ziele daher die Berufung auf die Besitzstandsgarantie
vorliegend nicht mehr darauf ab, bestehende Investitionen zu schützen, sondern
gehe es zumindest vorwiegend darum, die Anwendung der für einen Neubau
geltenden Bestimmungen zu verhindern. Dies verdeutliche letztlich auch die
Tatsache, dass der Bestandesschutz, auf welchen sich die Bauherrin berufe, nach
ihrer Argumentation einzig für die Baumasse des Walmdachs als abstrakte Zahl
gelten solle; die das Volumen ausmachende Bausubstanz hingegen, in welche
Investitionen getätigt worden seien und für welche der Bestandesschutz
tatsächlich gelte, werde abgerissen. Bestandesschutz für ein abstraktes Zuviel
an Baumasse bzw. für eine gegenüber den geltenden Bauvorschriften grundsätzlich
erhöhte Baumassenziffer auf einem bestimmten Grundstück bestehe jedoch nicht.
Im Übrigen würden dem Bau des Attikageschosses ohnehin
auch überwiegende öffentliche wie nachbarliche Interessen entgegenstehen.
Insbesondere vom nördlichen Nachbargrundstück aus betrachtet würde das
Gebäudevolumen optisch deutlich erhöht und der Entzug von Sicht und Licht
zunehmen. Auch würden die – bereits durch die im Untergeschoss neu geschaffene
Wohnung erhöhten – Emissionen nochmals zunehmen.
4.2.2
Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, das Walmdach sei kein
selbständiges Bauteil. Der Bestandesschutz gehe daher mit dem Abbruch des
Walmdachs nicht unter und es finde insofern gar kein "Transfer" von
Baumasse statt; vielmehr werde das Dachgeschoss eines Gebäudes umgestaltet. Es
sei stets das gesamte Wohngebäude – mit Dach – zu betrachten. Die Vorinstanz
verletze § 357 Abs. 1 PBG, wenn sie diesen auf das Walmdach allein
anwenden wolle. Für das gesamte Gebäude bestehe der Bestandesschutz für eine
erhöhte Baumassenziffer. Die Änderung der Dachform könne nicht als
neubauähnliche Umgestaltung qualifiziert werden; vielmehr handle es sich um
einen blossen Umbau, welcher unter § 357 Abs. 1 PBG falle. Damit
werde die Investition in das Grundstück (mit Wohngebäude und Baumasse von 2'000 m
3
)
geschützt. Auch die Interessenabwägung, wie sie die Vorinstanz vorgenommen
habe, sei fehlerhaft.
4.3
4.3.1
Bereits mit Beschluss vom 20. Januar 2020 waren Änderungen bzw.
Anpassungen am streitbetroffenen Objekt bewilligt worden, welche in der Folge
ausgeführt wurden: Neben Vergrösserungen der Balkone an der Südwestfassade,
Anpassungen der Fenster sowie einer Erneuerung der Heizung wurden auch mehrere
im 1. Untergeschoss bestehende Räume aufgehoben und dadurch eine zusätzliche (zu
den fünf bestehenden hinzukommende) Wohnung geschaffen. Mit Beschluss vom 21. September
2020 wurden ebenfalls diverse Änderungen bewilligt, namentlich eine
energetische Fassadensanierung mit Anpassungen der Fenster sowie Anpassungen
der Grundrisse in den unteren Geschossen.
Diese Änderungen sind als zeitgemässe Anpassungen der
bestehenden Bausubstanz an heutige Wohnbedürfnisse zu betrachten bzw.
erfolg(t)en im Rahmen einer energetischen Sanierung. Sie dienen damit ohne
Weiteres dem Erhalt der in die Liegenschaft getätigten Investitionen.
4.3.2
Nicht mehr mit dem Schutz bereits getätigter Investitionen begründen lässt
sich indes der vollständige Rückbau des bestehenden Daches und dessen Ersatz
durch ein Attikageschoss mit bzw. zur Schaffung einer weiteren bzw. zusätzlichen
Wohneinheit:
Aktuell wird die zulässige Baumasse um 480 m
3
überschritten und selbst
ohne
das Walmdach – mit einem Volumen von
380 m
3
– wäre dies (dementsprechend) noch der Fall, nämlich um rund
100 m
3
. Das bestehende Gebäude überschreitet mithin die nach
geltendem Recht zulässigen Baumöglichkeiten bei Weitem. Ein Neubau mit gleichem
Volumen könnte nicht erstellt werden.
Die
Beschwerdeführerin argumentiert, die Baumasse von gut 2'000 m
3
,
die zum Grundstück mit Wohngebäude gehöre, sei beim Kauf des Grundstücks
miterworben worden. Ihrer Auffassung zufolge ist im Rahmen der
Besitzstandsgarantie die "Investition in das Grundstück mit Wohngebäude
und bestehender Baumasse von gut 2'000 m3" geschützt. Nach dem
Dargelegten ist dies jedoch unzutreffend: Durch die erweiterte
Besitzstandsgarantie geschützt sind unter dem bisherigen Recht errichtete,
bestehende Bauten und Anlagen
; es geht mithin um den Erhalt von
in die
Bausubstanz
getätigten Investitionen. Dass es der Beschwerdeführerin hier
insoweit jedoch nicht um die bestehende Bausubstanz geht, sondern einzig um das
durch das Walmdach umfasste
Volumen
bzw. jene
Baumasse
, machen
auch ihre Ausführungen in der Beschwerdeschrift deutlich: "Das Volumen von
gut 2'000 m3 ist nun einmal vorhanden und darf gestützt auf die erweiterte
Bestandesgarantie im gesamten Gebäude genutzt werden. Teil dieser 2'000 m3
ist auch das Walmdach. Ein Teil dieses Volumens darf entweder als ungenutztes
Walmdach oder als sinnvoll genutztes Attikageschoss verwendet werden. Die
blosse Umnutzung von ungenutztem Walmdach in ein Attikageschoss ist [...] im
Anwendungsbereich der Baumassenziffer völlig unproblematisch (da
irrelevant)". "Unnützes Volumen in einem altmodischen, massiv in
Erscheinung tretenden Walmdach wird durch ein modernes, filigran wirkendes
Attikageschoss mit massvoller Wohnnutzung ersetzt. Ohne am Gebäudevolumen etwas
zu ändern, ermöglicht das Bauvorhaben der Beschwerdeführerin die Erstellung einer
zusätzlichen Wohneinheit". Der Beschwerdeführerin geht es mithin
offenkundig darum, das (durch das Walmdach umfasste)
Volumen
in Form
einer bzw. mit der projektierten zusätzlichen Wohneinheit nutzen zu können;
damit steht die Schaffung zusätzlicher, nach den geltenden Vorschriften nicht bewilligungsfähiger
Nutzungsmöglichkeiten im Vordergrund.
Hinzu kommt
Folgendes: Das Dach bzw. die Dachform stellt ein prägendes Element des
Erscheinungsbilds einer Baute dar. Durch den vorliegend geplanten Ersatz des
Walmdachs durch ein Attikageschoss – was einen erheblichen Eingriff in die
Bausubstanz darstellte – würde die bisherige Erscheinung des Gebäudes stark verändert,
was als Indiz für eine unzulässige neubauähnliche Umgestaltung zu werten ist.
Dementsprechend ist mit der Vorinstanz davon auszugehen,
dass mit dem geplanten Ersatz des bestehenden Walmdachs durch ein
Attikageschoss bei objektiver Betrachtung nicht der Investitionsschutz im
Vordergrund steht, sondern in erster Linie die Anwendung der für einen Neubau
geltenden Vorschriften verhindert werden soll, und damit von einer neubauähnlichen
Umgestaltung bzw. einem unzulässigen Vorhaben im Sinn von § 357 Abs. 1
PBG auszugehen ist.
4.4
Der
Rekursentscheid enthält schliesslich – ergänzend – auch Erwägungen zur
Interessenabwägung. Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass auch von
entgegenstehenden überwiegenden nachbarlichen Interessen auszugehen wäre.
Bei der in diesem Zusammenhang vorzunehmenden wertenden
Interessenabwägung ist darauf abzustellen, inwiefern sich die bestehende
Baurechtswidrigkeit zusammen mit der streitigen baulichen Änderung im Vergleich
zu einer baurechtskonformen Baute auf die Interessenlage der rekurrierenden
Nachbarn auswirkt (Willi, S. 118 ff. und insbesondere S. 120).
Die Fassadenfläche des bereits heute verglichen mit den
umliegenden Gebäuden überdimensioniert wirkenden Mehrfamilienhauses würde mit
der Realisierung eines Attikageschosses am nördlichen Rand der Dachfläche
gegenüber dem aktuellen Stand noch deutlich erhöht. Insbesondere vom nördlich
gelegenen Grundstück des Mitbeteiligten aus entstünde der Eindruck einer rund 9
bzw. 12 m hohen "Wand". Damit einher ginge auch ein
(zusätzlicher) Entzug von Licht bzw. Sonne sowie Sicht, Einblickmöglichkeiten
durch Bewohner/innen der Attikawohnung bzw. Verlust von Privatsphäre sowie
Mehrimmissionen in Form von Lärm, Geruch etc. insbesondere durch die Nutzung
der zugehörigen, grosszügigen (108 m
2
grossen) Dachterrasse
während voraussichtlich jeweils etwa sechs Monaten im Jahr. Diese Immissionen,
von denen insbesondere die Liegenschaften der Mitbeteiligten betroffen wären,
kämen zu denjenigen, welche mit der Nutzung der neu geschaffenen Wohnung im
1. Untergeschoss einhergehen, noch hinzu.
Diesen gewichtigen nachbarlichen Interessen stünde das
Interesse der Beschwerdeführerin gegenüber, das "brachliegende" (in
den Worten der Beschwerdeführerin "unnütze[...]") Volumen im
bestehenden Walmdach durch Schaffung einer zusätzlichen Wohneinheit zu nutzen.
Dass sich das geplante Flachdach mit Attikawohnung gegenüber dem bestehenden
Walmdach – welches im Übrigen wohl seinerseits energetisch saniert werden
könnte – etwa als energieeffizienter erweisen würde, wurde (vor
Verwaltungsgericht) nicht geltend gemacht und solches erscheint auch nicht
plausibel.
4.5
Der
Schluss der Vorinstanz, die Beschwerdegegnerin habe die Baubewilligung
bezüglich des Ersatzes des Walmdachs durch ein Attikageschoss auf der Grundlage
von § 357 Abs. 1 PBG zu Recht verweigert, ist nach dem Dargelegten
nicht zu beanstanden.
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
6.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung
steht ihr bei diesem Ergebnis von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2
VRG); vielmehr ist sie zu verpflichten, den anwaltlich vertretenen
Mitbeteiligten eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (§ 17 Abs. 2
und 3 VRG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    165.--
Zustellkosten,
Fr. 4'165.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, den Mitbeteiligten für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von je Fr. 3'000.- (inklusive
Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des
vorliegenden Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (SR 173.110) erhoben
werden. Sie ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    das Baurekursgericht;
c)    den Regierungsrat.