zh_verwaltungsgericht · VB.2023.00618 · 2024-11-07 · de

lebensmittelpolizeiliche Massnahmen | [Das Kantonale Labor untersagte der Beschwerdeführerin das Inverkehrbringen zweier Haferdrinks aufgrund einer täuschenden Produktaufmachung.] Kein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung; Anwendbarkeit von Art. 6 Abs. 1 EMRK offengelassen (E. 2). Mit der rückseitigen Kennzeichnung der beanstandeten Produkte als "Haferdrink" ist dem Erfordernis einer Bezeichnung mit der rechtlich vorgeschriebenen Sachbezeichnung Genüge getan. Die zusätzliche vorderseitige Bezeichnung mit dem Begriff "M LK" verstösst nicht gegen Art. 14 Abs. 2 LGV (E. 4). Die Aufmachung der beanstandeten Produkte mit der vorderseitigen Bezeichnung "SHHH... THIS IS NOT M LK" ist jedoch geeignet, einen durchschnittlich aufmerksamen Konsumenten über die Art des Lebensmittels zu täuschen und verstösst deshalb gegen Art. 18 Abs. 2 LMG (E. 5). Abweisung. Abweichende Meinung einer Kammerminderheit und des Gerichtsschreibers.

Zürich Verwaltungsgericht 07.11.2024 VB.2023.00618
Zurich Verwaltungsgericht 07.11.2024 VB.2023.00618
Zurigo Verwaltungsgericht 07.11.2024 VB.2023.00618

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00618
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Geschäftsnummer:
VB.2023.00618
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 07.11.2024
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist am Bundesgericht noch hängig.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
lebensmittelpolizeiliche Massnahmen
[Das Kantonale Labor untersagte der Beschwerdeführerin das Inverkehrbringen zweier Haferdrinks aufgrund einer täuschenden Produktaufmachung.]
Kein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung; Anwendbarkeit von Art. 6 Abs. 1 EMRK offengelassen (E. 2). Mit der rückseitigen Kennzeichnung der beanstandeten Produkte als "Haferdrink" ist dem Erfordernis einer Bezeichnung mit der rechtlich vorgeschriebenen Sachbezeichnung Genüge getan. Die zusätzliche vorderseitige Bezeichnung mit dem Begriff "M LK" verstösst nicht gegen Art. 14 Abs. 2 LGV (E. 4). Die Aufmachung der beanstandeten Produkte mit der vorderseitigen Bezeichnung "SHHH... THIS IS NOT M LK" ist jedoch geeignet, einen durchschnittlich aufmerksamen Konsumenten über die Art des Lebensmittels zu täuschen und verstösst deshalb gegen Art. 18 Abs. 2 LMG (E. 5).
Abweisung.
Abweichende Meinung einer Kammerminderheit und des Gerichtsschreibers.
Stichworte:
IRREFÜHRUNG
KENNZEICHNUNG
LEBENSMITTEL
MÜNDLICHE VERHANDLUNG
PUBLIKUMSSCHUTZ
SACHBEZEICHNUNG
TÄUSCHUNGSVERBOT
TIER
Rechtsnormen:
Art. 6 Ziff. I EMRK
Art./§ 12 LGV
Art. 1 lit. c LMG
Art. 1 lit. d LMG
Art. 18 Abs. I LMG
Art. 18 Abs. II LMG
Art. 18 Abs. III LMG
Art. 18 Abs. IV lit. a LMG
Art. 18 Abs. IV Ziff. c LMG
Art. 19 Abs. I LMG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
3. Abteilung
VB.2023.00618
Urteil
der 3. Kammer
vom
7. November 2024
Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Verwaltungsrichter
Franz Kessler Coendet,
Gerichtsschreiber Serafin Ritscher.
In Sachen
A AG,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Kantonales Labor Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend lebensmittelpolizeiliche
Massnahmen,
hat sich
ergeben:
I.
A.
Mit "Beanstandung
/ Verfügung" vom 14. März 2022 informierte das Kantonale Labor Zürich
die (zufolge Fusion mittlerweile aus dem Handelsregister gelöschte) C AG
über eine Probeerhebung in einer Coop-Filiale in Zürich. Diese betraf zwei zum
Verkauf angebotene Haferdrinks der Marke "alpro" mit der
vorderseitigen grossformatigen Aufschrift "SHHH… THIS IS
NOT
M
💧
LK
" (wobei es sich bei "
💧
" um einen bildlich dargestellten Tropfen
milchigweisser opaker Flüssigkeit handelt), unterhalb welcher in
kleinformatigeren Lettern "
PFLANZLICH
& VOLL" –
"3,5 % FETT" resp. "
PFLANZLICH
& FETTARM" –
"1,8 % FETT" und mit einigem Abstand ganz unten, neben dem Nutri-Score
"HAFER" beigefügt ist. Unter Hinweis darauf, dass die genannten
Produkte in der vorliegenden Form aufgrund ihrer täuschenden Gesamtaufmachung
nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprächen, untersagte das Kantonale
Labor deren weiteres Inverkehrbringen mit der aktuellen Kennzeichnung.
"Für den Abbau der Bestände sowie die allfällige Anpassung der
Angaben" gelte eine Frist bis 30. November 2022 (Dispositivziffer I).
Die C AG wurde aufgefordert resp. verpflichtet, dem Kantonalen Labor bis
am 30. April 2022 mitzuteilen, welche Massnahmen getroffen würden um
sicherzustellen, dass die beanstandeten Produkte den gesetzlichen Anforderungen
in Zukunft genügen (Dispositivziffer II). Die Verfahrenskosten auferlegte
das Kantonale Labor "der verantwortlichen Person" (Dispositivziffer III).
B.
Eine
namens der C AG hiergegen erhobene Einsprache vom 28. März 2022 wies
das Kantonale Labor mit Verfügung vom 5. Mai 2022 kostenpflichtig ab.
II.
A.
Mit
Eingabe vom 7. Juni 2022 liess die C AG hiergegen an die kantonale
Gesundheitsdirektion rekurrieren. Nebst diversen prozessualen Weiterungen kam
es im Rekursverfahren zu einem Parteiwechsel infolge Verschmelzung der C AG
mit der D AG, die in der Folge zur A AG umfirmiert wurde.
B.
Mit
Verfügung vom 8. September 2023 wies die Gesundheitsdirektion den Rekurs
kostenpflichtig ab. In Abänderung der Verfügung vom 5. Mai 2022
verpflichtete sie die A AG, dem Kantonalen Labor innert 30 Tagen ab
Rechtskraft des Rekursentscheids schriftlich mitzuteilen, welche Massnahmen
getroffen würden, um sicherzustellen, dass die beanstandeten Produkte
inskünftig den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Ferner wurde die A AG
verpflichtet, dafür zu sorgen, dass die beanstandeten Produkte nach Ablauf
einer Frist von sechs Monaten ab Eintritt der Rechtskraft des Rekursentscheids
nicht mehr in der bisherigen Aufmachung in Verkehr gebracht werden (Dispositivziffer II).
III.
A.
Mit
Eingabe vom 12. Oktober 2023 liess die A AG hiergegen Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erheben. Sie beantragte unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen, die Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 8. September
2023 in Verbindung mit dem Inhalt der von der Vorinstanz abgeänderten Verfügung
des Kantonalen Labors vom 14. März 2022 sei aufzuheben und es sei
festzustellen, dass die streitgegenständlichen Produkte nicht gegen das
Täuschungsverbot verstiessen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie
"aufgrund der Wichtigkeit der Streitfrage für die Beschwerdeführerin"
die Anordnung einer mündlichen Verhandlung im Sinn von § 59 Abs. 1
VRG.
B.
Mit
Eingabe vom 8. November 2023 liess sich die Gesundheitsdirektion unter
Einreichung der Vorakten vernehmen, wobei sie die Abweisung der Beschwerde
mitsamt den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin beantragte. Mit
Beschwerdeantwort vom 13. November 2023 schloss auch das Kantonale Labor
auf Abweisung der Beschwerde.
C.
Eine
erneute Stellungnahme seitens der A AG folgte mit Eingabe vom 18. Dezember
2023. Das Kantonale Labor verzichtete am 4. Januar 2024 unter Verweis auf
die bisherigen Ausführungen auf eine weitere Stellungnahme.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG; LS 175.2) für die Behandlung von Beschwerden gegen Rekursentscheide
der Gesundheitsdirektion zuständig. Der Fall ist durch die Kammer zu beurteilen
(§ 38b Abs. 1 e contrario und § 38 Abs. 1 VRG).
1.2
Nachdem
neue Sachbegehren im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht nicht zulässig
sind (
§ 52 Abs. 1 in
Verbindung mit § 20a Abs. 1 VRG; vgl. Marco Donatsch in:
Alain
Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 Kommentar VRG, § 52 N. 11 in Verbindung mit § 20a N. 9 f.
),
wäre auf das erstmals vor Verwaltungsgericht unterbreitete
Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin, sollte sie es als im Verhältnis
zum Aufhebungsbegehren selbständigen Antrag verstanden haben wollen, nicht
einzutreten; dies auch mit Blick auf die Subsidiarität solcher
Feststellungsbegehren gegenüber Leistungs- und Gestaltungsbegehren, wie sie
vorliegend im Hauptantrag gestellt wurden. Im Übrigen sind die
Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt und ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Die
Beschwerdeführerin beantragt die Durchführung einer (öffentlichen) mündlichen
Verhandlung unter Hinweis auf die grosse Bedeutung der Streitsache sowie im
Hinblick auf die von ihr angebotenen Personalbeweise (Befragung eines
Mitarbeiters zu den Marktverhältnissen und zu verschiedenen
(Verwaltungs-)Verfahren im umliegenden Ausland).
2.2
Nach § 59
Abs. 1 VRG kann das Verwaltungsgericht auf Antrag der Parteien oder von
Amtes wegen eine (öffentliche) mündliche Verhandlung anordnen, wobei die
genannte Bestimmung den Verfahrensbeteiligten keinen Anspruch auf Durchführung
einer mündlichen Verhandlung einräumt, sondern es im Ermessen des
Verwaltungsgerichts liegt, ob es eine solche durchführen will (VGr, 13. Juni
2024, VB.2023.00256, E. 3; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 59 N. 3).
Demgegenüber hat nach Art. 6 Abs. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) jede Person Anspruch darauf,
dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und
Verpflichtungen vor einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden
Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innert angemessener Frist
verhandelt wird. Ob eine Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche vorliegt,
ist Gegenstand konventionsautonomer Auslegung und beurteilt sich unabhängig von
der Natur der massgeblichen Rechtsnormen oder der sachlich zuständigen Instanz
(Stefan Harrendorf/Stefan König/Lea Voigt in: Meyer-Ladewig et al.
[Hrsg.], EMRK Europäische Menschenrechtskonvention Handkommentar, 5. A.,
Basel 2023, Art. 6 N. 9). Auch Streitigkeiten über Verwaltungsakte
hoheitlich handelnder Behörden können als zivilrechtliche Streitigkeiten im
Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK qualifiziert werden, sofern sie
massgeblich in Rechte und Pflichten privatrechtlicher Natur eingreifen. Die
Rechtsprechung bejaht dies namentlich für Entscheide betreffend die Zulassung
zur Ausübung eines Berufs (vgl. BGE 147 I 219 E. 2.3 mit Hinweisen).
2.3
Ob das
vorliegende Verfahren betreffend lebensmittelpolizeiliche Massnahmen, die sich
unmittelbar auf die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin auswirken
dürften, als Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche zu qualifizieren ist,
kann ebenso offenbleiben wie die Frage, ob der von einer anwaltlich vertretenen
Partei gestellte und mit dem simplen Hinweis auf die Wichtigkeit des Falles
begründete Antrag um Anordnung einer mündliche Verhandlung unter
ausschliesslicher Berufung auf § 59 Abs. 1 VRG überhaupt als solcher
um eine öffentliche Verhandlung im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu
verstehen ist (vgl. VGr, 13. Juni 2024, VB.2023.00256, E. 3). Denn
auch im sachlichen Geltungsbereich von Art. 6 Abs. 1 EMRK gilt der
Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung nicht
absolut. Von einer solchen kann nach der Rechtsprechung abgesehen werden, wenn
die Sache ohne Weiteres aufgrund der Akten und der schriftlichen Vorbringen der
Parteien beurteilt werden kann, wenn sich keine Tatfragen – insbesondere keine
Fragen der Beweiswürdigung –, sondern reine Rechts- oder Zulässigkeitsfragen
mit geringer Tragweite stellen oder wenn der Streitgegenstand komplexe
technische Fragen betrifft. Hingegen ist eine öffentliche und mündliche
Verhandlung notwendig, wenn die Überprüfung der vorinstanzlichen
Sachverhaltsermittlung erforderlich ist, wenn die Beurteilung des Falles vom
persönlichen Eindruck abhängt oder wenn das Gericht zu einzelnen Punkten
weitere Abklärungen treffen muss. Ob eine öffentliche und mündliche Verhandlung
durchzuführen ist, beurteilt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls
(zum Ganzen BGE 147 I 153 E. 3.5.1 mit zahlreichen Hinweisen; BGE 136 I
279 E. 1; vgl. Marco Zollinger, Der Anspruch auf mündliche Verhandlung
nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK im schweizerischen
Verwaltungsgerichtsverfahren, ZSR 142/2023 I S. 161 ff., 174 f.).
2.4
Streitgegenstand
ist vorliegend einzig die Vereinbarkeit der von der Beschwerdegegnerin
beanstandeten Produktaufmachung mit den einschlägigen
Kennzeichnungsvorschriften sowie mit dem lebensmittelrechtlichen
Täuschungsverbot. Der hierfür erhebliche Sachverhalt ist gänzlich unstreitig,
auch wenn sich die Parteien über die rechtliche Würdigung bestimmter
Sachverhaltselemente uneinig sein mögen. Während es nachvollziehbar ist, dass
die Beschwerdeführerin dem Verfahrensausgang eine gewisse Bedeutung für ihre
eigene Geschäftstätigkeit und unter Umständen auch für diejenige anderer
Lebensmittelhersteller zumisst, handelt es sich bei der zu klärenden
Rechtsfrage um eine blosse Einzelfallbeurteilung. Diese ist für die
Allgemeinheit nicht von solcher Tragweite, dass sich allein deshalb die
Durchführung einer öffentlichen Verhandlung aufdrängen würde. Auch handelt es
sich nicht um eine Angelegenheit, deren Beurteilung wesentlich vom persönlichen
Eindruck der Parteien bzw. von deren Vertretern abhängen würde.
2.5
Auch von
einer Abnahme der angebotenen Personalbeweise kann abgesehen werden: Für die
Vereinbarkeit der umstrittenen Produktaufmachung mit den Anforderungen des
hiesigen Lebensmittelrechts ist weder massgeblich, ob es in Deutschland, wo das
Produkt gemäss der Beschwerdeführerin in derselben Aufmachung vertrieben werde,
zu vergleichbaren Beanstandungen durch Behörden oder Mitbewerber gekommen ist,
noch was das Ergebnis ähnlicher Verfahren in Italien oder Spanien war.
2.6
Nach dem
Gesagten ist der Antrag der Beschwerdeführerin auf Durchführung einer
öffentlichen Verhandlung abzuweisen.
3.
3.1
Die
Lebensmittelgesetzgebung bezweckt unter anderem, die Konsumentinnen und
Konsumenten vor Täuschungen zu schützen und ihnen die für den Erwerb von
Lebensmitteln notwendigen Informationen zur Verfügung zu stellen (Art. 1 lit. c
und d des Gesetzes vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und
Gebrauchsgegenstände [LMG; SR 817.0]). Sämtliche Angaben über Lebensmittel
müssen den Tatsachen entsprechen; ihre Aufmachung, Kennzeichnung und Verpackung
und die Werbung für sie dürfen die Konsumentinnen und Konsumenten nicht
täuschen (Art. 18 Abs. 1 und 2 LMG). Täuschend sind namentlich
Aufmachungen, Kennzeichnungen, Verpackungen und Werbungen, die geeignet sind,
bei den Konsumentinnen und Konsumenten falsche Vorstellungen über Herstellung,
Zusammensetzung, Beschaffenheit, Produktionsart, Haltbarkeit, Produktionsland,
Herkunft der Rohstoffe oder Bestandteile, besondere Wirkungen oder besonderen
Wert des Produkts zu wecken (Art. 18 Abs. 3 LMG). Surrogate und
Imitationsprodukte müssen so gekennzeichnet und beworben werden, dass es den
Konsumentinnen und Konsumenten möglich ist, die tatsächliche Art des
Lebensmittels zu erkennen und es von Erzeugnissen, mit denen es verwechselt
werden könnte, zu unterscheiden (Art. 19 Abs. 1 LMG). Der Bundesrat
kann zur Gewährleistung des Täuschungsschutzes Lebensmittel umschreiben, deren
Bezeichnungen festlegen und Kennzeichnungsvorschriften erlassen für Bereiche,
in denen Konsumentinnen und Konsumenten aufgrund der Ware oder der Art des
Handels besonders leicht getäuscht werden können (Art. 18 Abs. 4 lit. a
und c LMG).
Der Bundesrat hat das lebensmittelrechtliche Täuschungsverbot
in Art. 12 der Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 16. Dezember
2016 (LGV; SR 817.02) weiter konkretisiert. Gestützt auf die
Delegationsbestimmung in Art. 18 Abs. 4 lit. a LMG wird damit das Eidgenössische
Departement des Innern (EDI) ermächtigt, Anforderungen an die Aufmachung sowie
an die Umhüllung und Verpackung festzulegen (Art. 12 Abs. 4 LGV).
3.2
Ein
Lebensmittel ist mit seiner Sachbezeichnung zu bezeichnen (Art. 6
Abs. 1 der Verordnung des EDI vom 16. Dezember 2016 betreffend die
Information über Lebensmittel [LIV; SR 817.022.16]; vgl. Art. 12
Abs. 1 lit. b LMG). Diese Angabe ist zum Zeitpunkt der Abgabe an die
Konsumentinnen und Konsumenten obligatorisch (Art. 3 Abs. 1 lit. a
LIV). Eine Sachbezeichnung ist gemäss Anhang 1 Ziff. 4 LIV die Bezeichnung
eines Lebensmittels, wie sie von den geltenden Rechtsvorschriften für dieses
Lebensmittel vorgeschrieben ist (rechtlich vorgeschriebene Bezeichnung); die
Bezeichnung, die von den Konsumentinnen und Konsumenten als Bezeichnung eines
bestimmten Lebensmittels akzeptiert wird, ohne dass eine weitere Erläuterung
notwendig wäre (verkehrsübliche Bezeichnung); oder die Bezeichnung, die ein
Lebensmittel und erforderlichenfalls seine Verwendung beschreibt und die
hinreichend genau ist, um es den Konsumentinnen und Konsumenten zu ermöglichen,
die tatsächliche Art des Lebensmittels zu erkennen und es von Erzeugnissen zu
unterscheiden, mit denen es verwechselt werden könnte (beschreibende
Bezeichnung). Fehlt eine rechtlich vorgeschriebene Sachbezeichnung, so ist das
Lebensmittel gemäss Art. 6 Abs. 2 LIV mit seiner verkehrsüblichen
Bezeichnung zu versehen; fehlt auch eine verkehrsübliche Bezeichnung oder wird
sie nicht verwendet, so ist eine beschreibende Bezeichnung erforderlich.
Zusammen mit der Sachbezeichnung können andere Bezeichnungen verwendet werden,
sofern diese die Konsumentinnen und Konsumenten nicht täuschen (Art. 12
Abs. 3 LMG).
3.3
Das EDI
kann zum Schutz der Gesundheit und zum Schutz vor Täuschungen Lebensmittel oder
Lebensmittelgruppen umschreiben und für sie eine Sachbezeichnung und
Anforderungen festlegen (Art. 14 Abs. 1 LGV). Lebensmittel dürfen nur
mit der Sachbezeichnung eines umschriebenen Lebensmittels bezeichnet werden,
wenn sie der Umschreibung und den mit der Umschreibung verbundenen
Anforderungen entsprechen. Vorbehalten bleiben die Bezeichnungen in der
jeweiligen Sprache nach Anhang 1 des Beschlusses 2010/791/EU sowie die vom EDI
festgelegten Ausnahmen (Art. 14 Abs. 2 LGV). Gestützt auf diese
Bestimmung hat das EDI unter anderem die Anforderungen an Lebensmittel
tierischer Herkunft sowie an Getränke und deren Sachbezeichnungen näher
geregelt (Verordnungen des EDI vom 16. Dezember 2016 über Lebensmittel
tierischer Herkunft [VLtH; SR 817.022.108] bzw. über Getränke
[nachfolgend: GetrV; SR 817.022.12]).
Für aromatisierte Getränke sieht Art. 32 Abs. 1
GetrV vor, dass die Sachbezeichnung "aromatisiertes Getränk" durch
eine andere übliche oder beschreibende Bezeichnung wie "Limonade",
"Erfrischungsgetränk", "Tafelgetränk" oder "Getränk
mit …" ersetzt werden kann, die es den Konsumentinnen und Konsumenten ermöglicht,
die tatsächliche Art des Lebensmittels zu erkennen und es von Lebensmitteln zu
unterscheiden, mit denen es verwechselt werden könnte. Bei Soja- und
Mandelerzeugnissen und bei Getreidedrink kann die Sachbezeichnung mit dem
Hinweis "x-Drink", "Getreidedrink aus x" oder "Getränk
auf x‑Basis" ergänzt werden, wobei x für die Getreideart, für Soja
oder Mandel steht (Art. 32 Abs. 3 GetrV).
Die Anforderungen an Zusammensetzung und Kennzeichnung des
Lebensmittels Milch, definiert als "das durch ein- oder mehrmaliges Melken
gewonnene Erzeugnis der normalen Eutersekretionen eines oder mehrerer Tiere der
Säugetierarten nach Artikel 2 Buchstabe a" VLtH sind Gegenstand
ausführlicher Regelung in Art. 32 ff. VLtH.
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Vorinstanz habe in der Verwendung des
Ausdrucks "M
💧
LK", welche
diese mit der umschriebenen Sachbezeichnung "MILK" respektive
"Milch" gleichsetzte, zu Unrecht einen Verstoss gegen die
Kennzeichnungsregeln erblickt. Die Vorinstanz habe in ihrer Beurteilung
übergangen, dass letztere Bezeichnung weder in affirmativer Weise noch als
Sachbezeichnung für die beanstandeten Produkte verwendet werde.
4.2
Bei den
streitgegenständlichen Produkten handelt es sich unbestrittenermassen um
umschriebene Lebensmittel im Sinn von Art. 14 LGV, konkret um
aromatisierte Getränke im Sinn von Art. 30 ff. GetrV. Bei der auf der
Verpackungsrückseite angegebenen Sachbezeichnung "Haferdrink" handelt
es sich somit um die korrekte, rechtlich vorgeschriebene Sachbezeichnung im
Sinn von Art. 32 Abs. 3 GetrV in Verbindung mit Art. 12
Abs. 1 lit. b LMG, Art. 36 Abs. 1 lit. a LGV und Art. 6
LIV, was von keiner Seite bestritten wird.
Die Vorinstanz ging indessen davon aus, dass aufgrund der
prominenten Platzierung der Aufschrift "M
💧
LK"
bzw. "NOT M
💧
LK" auf der
Vorderseite und der linken Seite der Verpackung diese als massgebliche
Sachbezeichnung zu betrachten sei, anhand derer sie in der Folge die Frage der
rechtsgenügenden Kennzeichnung der streitbetroffenen Produkte beurteilte. Die
an sich zutreffende Sachbezeichnung "Haferdrink" auf der Rückseite sei
für durchschnittlich aufmerksame Konsumentinnen und Konsumenten nicht
erkennbar. Dabei ging die Vorinstanz unter Berücksichtigung der verwendeten
Typografie davon aus, dass der Ausdruck "M
💧
LK"
trotz der unvollständigen Schreibweise bzw. des Ersatzes des Buchstabens
"I" durch einen weissen Tropfen als das Wort "MILK" gelesen
und verstanden würde. Eine solche Sachbezeichnung sei jedoch "aufgrund der
Kennzeichnungsregeln" unzulässig, dürfe diese doch nur für entsprechende
Produkte tierischer Herkunft verwendet werden, nicht aber für vegetarische oder
vegane Alternativprodukte. Daran ändere gemäss der zu berücksichtigenden
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) auch nichts, wenn die
ebenfalls auf der Frontseite der Verpackungen abgebildeten Begriffe
"pflanzlich" und "Hafer" als klarstellende oder
beschreibende Zusätze zu "M
💧
LK"
zu verstehen wären, da auch Kennzeichnungen wie "pflanzliche Milch"
oder "Hafermilch" bzw. "Milch aus Hafer" nicht zulässig
seien. Auch bei Abstellen auf die zusammengesetzte Bezeichnung "NOT M
💧
LK " bzw. "nicht Milch", wäre
die Bezeichnung nach Auffassung der Vorinstanz zu beanstanden, da Bezeichnungen
für umschriebene Lebensmittel auch nicht im Rahmen von Negativauslobungen
verwendet werden dürften und diese Bezeichnung auch nicht nur zur Beschreibung
einer charakteristischen Eigenschaft wie Geschmack, Konsistenz und/oder
Verwendungszweck verwendet werde.
4.3
Dieses
Vorgehen der Vorinstanz, bei der Prüfung einer rechtsgenügenden Kennzeichnung
auf die vorderseitige Bezeichnung "M
💧
LK"
bzw. "NOT M
💧
LK"
abzustellen, findet in den massgebenden Gesetzesbestimmungen keine hinreichende
Stütze. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet, ist den
Kennzeichnungsvorschriften des schweizerischen Lebensmittelrechts –
vorbehältlich der gesondert zu beurteilenden Frage eines Verstosses gegen das
Täuschungsverbot – keine Vorschrift zu entnehmen, wonach die rechtlich
vorgeschriebene Sachbezeichnung eines vorverpackten Lebensmittels auf der
Vorderseite oder an einer sonstwie besonders prominenten Stelle der Verpackung
so angebracht sein müsste, dass sie für die Konsumentinnen und Konsumenten
bereits unmittelbar auf den ersten Blick erkennbar ist. Der insoweit
massgebende Art. 36 LGV bestimmt in Abs. 2 lediglich, dass bei
vorverpackten Lebensmitteln die Pflichtangaben nach Abs. 1 dieser
Bestimmung, namentlich die Sachbezeichnung, die Zutaten, das Allergiepotenzial,
die Mindesthaltbarkeit und die Nährwertdeklaration, in mindestens einer
Amtssprache des Bundes
in
leicht lesbarer und unverwischbarer Schrift
an
gut sichtbarer Stelle
anzubringen sind. Der Wortlaut der
Bestimmung unterscheidet dabei nicht zwischen der Sachbezeichnung und den
übrigen obligatorischen Angaben wie Zutaten, Nährwertdeklaration etc. und
stellt damit gerade keine erhöhten Anforderungen an die Platzierung ersterer.
Auch den von der Vorinstanz vergleichend herangezogenen
Bestimmungen des europäischen Lebensmittelrechts lässt sich kein Erfordernis
entnehmen, wonach die rechtlich vorgeschriebene Sachbezeichnung hinsichtlich
Platzierung und Lesbarkeit besonderen Anforderungen zu genügen hätte. Der
einschlägige Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 betreffend
die Information der Verbraucher über Lebensmittel (nachfolgend:
EU-Lebensmittelinformationsverordnung) schreibt hinsichtlich der Darstellung
verpflichtender Angaben einzig vor, dass diese an gut sichtbarer Stelle
deutlich, gut lesbar und gegebenenfalls dauerhaft anzubringen sind. Sie dürfen
in keiner Weise durch andere Angaben, Bildzeichen oder durch sonstiges Material
verdeckt, undeutlich gemacht oder getrennt werden und der Blick darf nicht
davon abgelenkt werden. Die Bezeichnung, der Nettofüllgehalt und ein
allfälliger Alkoholgehalt müssen im selben Sichtfeld erscheinen, worunter eine
Oberfläche der Verpackung zu verstehen ist, die von einem einzigen Blickpunkt
aus gelesen werden kann (Art. 13 Abs. 5 i.V.m. Art. 2
Abs. 2 lit. k der EU-Lebensmittelinformationsverordnung). Hingegen
lässt sich der Verordnung nicht entnehmen, dass bestimmte obligatorische
Kennzeichnungselemente, insbesondere die verwendete (Sach-)Bezeichnung im
Hauptsichtfeld
der Verpackung anzubringen wären. Dies ist nach Art. 34 Abs. 3 lit. a
der EU-Lebensmittelinformationsverordnung einzig für eine allfällige
(freiwillige) Wiederholung der Nährwertangaben im Sinn von Art. 30
Abs. 3 vorgeschrieben.
4.4
Gerade bei
Getränken wird nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht selten auf ein Anbringen
der Sachbezeichnung im Hauptsichtfeld verzichtet, um stattdessen andere
Gestaltungselemente, namentlich die Marke oder besondere Eigenschaften des
Produkts, in den Vordergrund zu stellen. Innerhalb der Schranken des
Täuschungsverbots und unter der Voraussetzung, dass die Sachbezeichnung und die
übrigen obligatorischen Kennzeichnungselemente den Anforderungen von Art. 36
LGV entsprechen, mithin an gut sichtbarer Stelle angebracht sind, ist ein
solches Vorgehen grundsätzlich nicht zu beanstanden.
4.5
Auch aus
den von der Vorinstanz rechtsvergleichend herangezogenen europäischen
Gerichtsentscheiden, namentlich dem Urteil des EuGH vom 14. Juni 2017 in
Sachen C-422/16 ("Tofutown") sowie den zugrundeliegenden
unionsrechtlichen Bestimmungen zum Schutz der Bezeichnungen "Milch"
und "Milcherzeugnisse" (vgl. Art. 78 Abs. 1 lit. c in
Verbindung mit Abs. 2 und Anhang VII Teil III Ziff. 1, 5 und 6 der
Verordnung [EU] Nr. 1308/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 17. Dezember 2013 über eine gemeinsame Marktorganisation für landwirtschaftliche
Erzeugnisse [nachfolgend: EU-Marktorganisationsverordnung]) lässt sich nicht
ableiten, dass die Verwendung des Ausdrucks "M
💧
LK"
parallel zur unbestrittenermassen zulässigen und inhaltlich korrekten
Sachbezeichnung "Haferdrink" gegen die hiesigen Kennzeichnungsregeln
verstossen würde.
4.5.1
Im zitierten Urteil kam der EuGH zum Schluss, dass die genannten
unionsrechtlichen Bestimmungen der Verwendung der Bezeichnung "Milch"
und anderer, ausschliesslich Milchprodukten vorbehaltener Bezeichnungen
"bei der Vermarktung oder Werbung zur Bezeichnung eines rein pflanzlichen
Produkts" entgegenstünden. Dies gelte selbst dann, "wenn diese
Bezeichnungen durch klarstellende oder beschreibende Zusätze ergänzt"
würden, "die auf den pflanzlichen Ursprung des in Rede stehenden Produkts
hinweisen" (a.a.O., Rz. 52). Wie die Beschwerdeführerin zutreffend
vorbringt, betraf die vom vorlegenden Landesgericht Trier damals zu
beurteilende Bezeichnungspraxis nicht den Fall einer Negativauslobung
("nicht Milch"), sondern die affirmative Verwendung umschriebener
Sachbezeichnungen zur Bildung zusammengesetzter Begriffe wie z. B.
"Tofubutter", "Pflanzenkäse" oder
"Veggie-Cheese". Ferner geht aus dem Sachverhalt des zitierten
Urteils nicht hervor, ob die damals zur Beurteilung stehenden
"Mischbezeichnungen" als (Sach-)Bezeichnungen im Sinn von Art. 12
Abs. 1 lit. b LMG bzw. Art. 17 der
EU-Lebensmittelinformationsverordnung verwendet wurden oder ob diese bloss im
Sinn eines Produktenamens ergänzend zu einer an sich zulässigen bzw. rechtlich
vorgeschriebenen Bezeichnung Verwendung fanden. Nur letztere Konstellation wäre
mit dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbar, in welchem parallel zu den
umstrittenen Begriffen auch die korrekte, rechtlich vorgeschriebene
Sachbezeichnung auf der Verpackung angebracht ist.
4.5.2
Selbst wenn nach der Praxis des EuGH bereits in einer solchen parallelen
Verwendung geschützter Bezeichnungen ein Verstoss gegen unionsrechtliche
Kennzeichnungsregeln zu erblicken wäre, ist festzuhalten, dass diese auf das
Inverkehrbringen vorverpackter Lebensmittel in der Schweiz nicht unmittelbar
anwendbar sind. Zwar ist bei der Auslegung des schweizerischen
Lebensmittelrechts zu berücksichtigen, dass sich dieses an den einschlägigen
Erlassen der Europäischen Union orientiert. Hintergrund dieser Annäherung bildet
das vom Gesetzgeber anerkannte Ziel, technische Handelshemmnisse abzubauen und mittelfristig
die Teilnahme an den Schnellwarnsystemen der Europäischen Union im Bereich der
Lebensmittel- und Produktesicherheit zu ermöglichen (vgl. Botschaft LMG, BBl
2011 5584 f.Ziff. 1.3.1). Als Auslegungshilfe für das am 1. Mai
2017 in Kraft getretene Lebensmittelrecht sind deswegen auch die entsprechenden
Erlasse der EU und die dazu ergangene Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs (EuGH) heranzuziehen. Nach der Rechtsprechung gilt dies allerdings
nur, soweit die Regelungen inhaltlich übereinstimmen (zum Ganzen BGE 144
II 386 E. 4.2.5; 137 II 199 E. 4.3.1; 129 III 335 E. 6;
BGr, 2C_345/2015 vom 24. November 2015, E. 6.1.1).
4.5.3
Der dem Urteil i. S. "Tofutown" zugrundeliegende Art. 78
Abs. 2 der EU-Marktorganisationsverordnung hält fest, dass die im Anhang
VII aufgeführten Begriffsbestimmungen, Bezeichnungen oder Verkehrsbezeichnungen
"in der Union nur für die Vermarktung eines Erzeugnisses verwendet werden
[dürfen], das den entsprechenden Anforderungen dieses Anhangs genügt".
Anhang VII Teil III Ziff. 1 der Verordnung sieht vor, dass der Ausdruck
"Milch" ausschliesslich dem durch ein- oder mehrmaliges Melken
gewonnenen Erzeugnis der normalen Eutersekretion, ohne jeglichen Zusatz oder
Entzug, vorbehalten ist. In Ziffern 5 und 6 der gleichen Bestimmung heisst es
weiter, dass die Bezeichnungen gemäss den Ziffern 1, 2 und 3 vorbehältlich
bestimmter Ausnahmen nur für die in der betreffenden Ziffer genannten
Erzeugnisse verwendet werden dürfen, und dass bei anderen Erzeugnissen nicht
durch Etikett, Handelsdokumente, Werbematerial, Werbung irgendwelcher Art oder
Aufmachung irgendwelcher Art behauptet oder der Eindruck erweckt werden darf,
dass es sich bei dem betreffenden Erzeugnis um ein Milcherzeugnis handelt.
4.5.4
In dieser breiten Formulierung, welche bereits jegliche Verwendung der
genannten Begriffe "für die Vermarktung" untersagt, findet diese
Regelung keine inhaltliche Entsprechung in den Bestimmungen des schweizerischen
Lebensmittelrechts. Zwar sind die Anforderungen an die Eigenschaften und die
Sachbezeichnung von Milch und Milchprodukten in Art. 32 ff. VLtH
einlässlich umschrieben. In Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 LGV ergibt
sich daraus ein Verbot, Lebensmittel mit der Sachbezeichnung "Milch"
zu bezeichnen, die diesen Anforderungen nicht entsprechen und keinen der (hier
nicht einschlägigen) Ausnahmetatbestände erfüllen. Ein grundsätzliches Verbot,
bei der Vermarktung eines Lebensmittels
neben der korrekten bzw. rechtlich
vorgeschriebenen Sachbezeichnung
die Bezeichnung "Milch" oder die
Sachbezeichnung eines anderen umschriebenen Lebensmittels zu verwenden, ergibt
sich aus dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 2 LGV hingegen nicht. Die
ausdrückliche Bezugnahme auf den Begriff der Sachbezeichnung als gesetzlich
umschriebenes, obligatorisches Kennzeichnungselement (vgl. Art. 12
Abs. 1 lit. b LMG) deutet vielmehr darauf hin, dass lediglich die
Verwendung der Sachbezeichnung eines umschriebenen Lebensmittels
als
Sachbezeichnung für ein anderes
Lebensmittel untersagt ist. In die gleiche
Richtung deutet Art. 12 Abs. 3 LMG, wonach – unter ausdrücklichem
Vorbehalt des Täuschungsverbots – zusammen mit der Sachbezeichnung andere
Bezeichnungen verwendet werden können. Auch das von der Vorinstanz
herangezogene
Informationsschreiben
2020/3.1 des Bundesamts für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen (BLV)
betreffend vegane und vegetarische Alternativen zu Lebensmitteln tierischer
Herkunft vom 30. September 2021 (abrufbar unter www.blv.admin.ch/blv/de/home/lebensmittel-und-ernaehrung/rechts-und-vollzugsgrundlagen/hilfsmittel-und-vollzugsgrundlagen/informationsschreiben.html,
bes. 1. November 2024) führt aus, dass zur Ermöglichung einer fundierten
Wahl und zur Information über den Verwendungszweck des Produkts
ergänzend
zur Sachbezeichnung beschreibende Hinweise mit einem Bezug zu den
entsprechenden Lebensmitteln oder Zutaten tierischer Herkunft, wie "vegane
Alternative zu Mayonnaise" oder "veganer Butterersatz" möglich seien.
Voraussetzung dafür sei, dass die Abgrenzung zum imitierten Produkt deutlich
und die Aufmachung nicht täuschend sei (a.a.O., S. 3).
4.6
Nach dem
Gesagten ist somit entgegen der Vorinstanz in der Verwendung des Begriffs
"M
💧
LK" für die Vermarktung der
streitgegenständlichen Produkte keine Verletzung der allgemeinen Kennzeichnungsregeln,
insbesondere von Art. 14 Abs. 2 LGV, zu erblicken.
5.
5.1
Zu klären
ist weiter, ob die Aufmachung der Produkte gegen das Täuschungsverbot (Art. 18
Abs. 2 und 3 LMG) bzw. die besondere gesetzliche Pflicht zur klaren
Kennzeichnung und Bewerbung von Surrogaten und Imitationsprodukten (Art. 19
Abs. 1 LMG) verstösst. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies unter
Hinweis auf verschiedene Beschriftungselemente, welche eindeutig auf die Natur
der streitgegenständlichen Produkte als pflanzliche Surrogate bzw.
Imitationsprodukte hinweisen würden. Die Beschwerdeführerin verweist sodann auf
eine in ihrem Auftrag durchgeführte quantitative Befragung von 302 Konsumentinnen
und Konsumenten aus der Deutschschweiz. Diese belege, dass 92 % der
potenziellen Kundinnen und Kunden die beanstandeten Produkte schon auf Basis
der Vorderseite mit dem Hinweis "SHHH… THIS IS
NOT M
💧
LK
" zutreffend als pflanzliche
Milchalternative einordnen und somit nicht getäuscht würden.
5.2
Ob
die Aufmachung eines Lebensmittels als täuschend zu qualifizieren ist, hängt
nach der Rechtsprechung von verschiedenen Faktoren ab (BGE 144 II 386 E. 4.3;
BGr, 20. August 2021, 2C_322/2021, E. 6.1.2, je mit zahlreichen
Hinweisen; VGr, 13. Juni 2024, VB.2023.00256, E. 6.3; 10. November
2022, VB.2022.00270, E. 4.1, auch zum Nachfolgenden). Ein Verstoss gegen
das Täuschungsverbot kann sich aus einzelnen Angaben über das Lebensmittel
ergeben, gegebenenfalls aber auch erst aus seinem gesamten Erscheinungsbild.
Massgeblich ist die Betrachtungsweise eines durchschnittlichen Konsumenten oder
einer durchschnittlichen Konsumentin. Entscheidend ist deren legitimes
Informationsbedürfnis, wobei davon auszugehen ist, dass sie in der Regel die
detaillierten Vorschriften des Lebensmittelrechts nicht kennen. Es genügt die
objektive Eignung zur Täuschung; ein Nachweis, dass eine gewisse Zahl an
durchschnittlichen Konsumentinnen und Konsumenten tatsächlich getäuscht wurde,
ist nicht erforderlich. Die entfernte Möglichkeit, dass ein Produkt bei
durchschnittlichen Konsumentinnen und Konsumenten zu falschen Vorstellungen
führt, reicht für einen Verstoss gegen das Täuschungsverbot demgegenüber nicht
aus.
5.3
Mit dem
Erlass von Art. 19 Abs. 1 LMG hat der Gesetzgeber der inhärenten
Verwechslungsgefahr beim Inverkehrbringen von Surrogaten und
Imitationsprodukten besonders Rechnung getragen. Nach dieser Bestimmung sind
solche Produkte so zu kennzeichnen und zu bewerben, dass es den Konsumentinnen
und Konsumenten möglich ist, die tatsächliche Art des Lebensmittels zu erkennen
und es von Erzeugnissen, mit denen es verwechselt werden könnte, zu
unterscheiden. Das dahinterstehende Interesse an der Verhinderung von
Verwechslungen gilt es abzuwägen gegen das Bedürfnis, das Publikum
im Interesse der lebensmittelrechtlich gebotenen, ausreichenden
Information (Art. 1 lit. d LMG)
auf den Verwendungszweck eines
Ersatzprodukts hinzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang
festgehalten, dass es im Grundsatz nicht zu beanstanden und mit Blick auf Art. 1
lit. d LMG unter Umständen gar geboten ist, dass Fleischersatzprodukte
gewisse Assoziationen zu jenen Produkten tierischer Herkunft
hervorrufen, als deren Äquivalent sie gedacht sind, solange klar gekennzeichnet
ist, dass es sich dabei nicht um ein Fleischerzeugnis handelt (VGr, 10. November
2022, VB.2022.00270, E. 4.5)
. Diese Praxis lässt sich auch auf das
vorliegend betroffene Substitutionsprodukt für Kuhmilch übertragen. Ob die
Aufmachung eines Lebensmittels gegen das Täuschungsverbot verstösst, ist dabei
nicht isoliert anhand der Verwendung vereinzelter Begriffe, sondern im Rahmen
einer Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller relevanter Umstände zu beurteilen
(vgl.
VGr, 10. November
2022, VB.2022.00270, E. 4.4
).
5.4
Die
Beschwerdeführerin stellt zu Recht nicht in Abrede, dass der auf der
Verpackungsvorderseite angebrachte Ausdruck "M
💧
LK"
vom Durchschnittspublikum als "MILK" gelesen respektive verstanden
wird. Dies ist offenkundig auch beabsichtigt, nachdem die gesamte Aufmachung
und Werbekampagne für die streitbetroffenen Produkte auf der Anpreisung fussen,
dass deren Eigenschaften denjenigen von Milch täuschend nahekämen. Der
Produktname "SHHH…THIS IS
NOT M
💧
LK
"
und die rückseitig aufgedruckte Aussage, wonach "dein Geschmackssinn […]
total geblendet sein [wird] von diesem PFLANZLICHEN Drink", kokettiert in
diesem Sinn ganz bewusst mit einer (Selbst-)Täuschung, indem dem Leser,
ausgehend von den täuschend echten Eigenschaften des Produkts, suggeriert wird,
dass seine Sinnesorgane kaum in der Lage sein würden, das in seinen Händen
befindliche Imitationsprodukt von echter Milch zu unterscheiden. Die
Beschwerdeführerin geht indessen davon aus, dass das durchschnittlich
aufmerksame Publikum aufgrund des vorangestellten Worts "NOT" sowie
der übrigen Gestaltungselemente der Verpackung ohne Schwierigkeiten dazu in der
Lage sei, den wahren Charakter des Produkts als pflanzlichen Haferdrink zu
erkennen.
5.5
Zunächst
ist im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung festzuhalten, dass auf den
beanstandeten Verpackungen diejenigen Gestaltungselemente, welche die
Assoziation zu einer Milchpackung hervorrufen und damit geeignet sind, eine
täuschende Wirkung zu entfalten, sehr prägend in Erscheinung treten. Nebst der bei
Weitem mit der grössten Schrift aufgedruckten Bezeichnung "M
💧
LK" sind dies insbesondere Form und Farbe
der Verpackung, die sich deutlich an eine hierzulande weit verbreitete Aufmachungsvariante
von Milch als weiss-blauen Getränkekarton anlehnen. Dieser Eindruck wird
verstärkt durch die bei Milchpackungen gleichermassen verbreitete Abbildung
milchfarbener Flüssigkeit in Form eines Tropfens bzw. eines gefüllten Glases sowie
durch die vorderseitig aufgedruckte Angabe "voll" bzw.
"fettarm", jeweils zusammen mit einem Fettgehalt, der den diesbezüglichen
lebensmittelrechtlichen Anforderungen an Vollmilch bzw. an teil- oder
halbentrahmte Milch entspricht (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. a–c
VLtH). Für eine Verwechslungsgefahr sprechen ferner die rückseitige Anpreisung
als "Calciumquelle" sowie der Umstand, dass sich die
Beschwerdeführerin dazu veranlasst sah, auf der Verpackungsrückseite gesondert
auf die Laktosefreiheit der beanstandeten Produkte hinzuweisen.
5.6
Demgegenüber
sind die diversen Gestaltungselemente, welche zusammen mit der klein gedruckten
Sachbezeichnung bzw. Zutatenliste auf die tatsächliche Natur der beanstandeten
Produkte als pflanzliche Haferdrinks hinweisen sollen, wesentlich
zurückhaltender und vergleichsweise leicht zu übersehen. Der dem Ausdruck
"M
💧
LK" in gleicher Farbe, jedoch deutlich
kleinerer Schriftgrösse vorangestellte Zusatz "NOT", die in
goldgelber Farbe weiter unten angebrachten Hinweise "
PFLANZLICH
"
und "HAFER" und die seitlich abgebildeten Haferähren erweisen sich im
Rahmen einer Gesamtbetrachtung und insbesondere im Hinblick auf die besonderen
Anforderungen gemäss Art.  19 Abs. 1 LMG allesamt als zu wenig
deutlich, um den von den übrigen Verpackungselementen erzeugten Eindruck einer
Milchpackung mit hinreichender Klarheit zu entkräften. Gleiches gilt für die
weiteren von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten Kennzeichnungselemente,
namentlich das bei veganen Produkten verbreitete "V-Label" auf der
Verpackungsoberseite, die rückseitigen Hinweise "PLANT-BASED" und
"PFLANZLICHE[R] DRINK" sowie den Hinweis auf die europäische Herkunft
des verwendeten Hafers. Ausschlaggebend erscheint dabei insbesondere der
Umstand, dass sich die Aufmachung der beanstandeten Produkte gestalterisch
stark an diejenige eines traditionellen Lebensmittels anlehnt, wie es seit
Jahrzehnten landesweit in zahlreichen Variationen und Marken im Angebot steht.
Damit einher geht eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass sich ein
durchschnittlicher Konsument oder eine durchschnittliche Konsumentin bei der
Auswahl auf seinen bzw. ihren Ersteindruck verlässt, ohne das Produkt einer
näheren Überprüfung zu unterziehen, bei der dessen eigentlicher Charakter als
pflanzlicher Milchersatz möglicherweise auffiele. An die Aufmerksamkeit der
durchschnittlichen Konsumentinnen und Konsumenten, nach der sich die
Vereinbarkeit einer Produktaufmachung mit dem Täuschungsverbot und der Pflicht
zur klaren Kennzeichnung und Bewerbung von Surrogaten und Imitationsprodukten
beurteilt, sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen, wenn sie beabsichtigen,
ein ihnen grundsätzlich bekanntes, traditionelles Lebensmittel zu kaufen. An
dieser Beurteilung vermögen auch die Ergebnisse der von der Beschwerdeführerin
ins Feld geführten Online-Befragung nichts zu ändern; bei einer solchen dürften
die befragten Personen naturgemäss eine grössere Aufmerksamkeit an den Tag
legen, als beim Kauf eines vermeintlich altbekannten Produkts.
5.7
Aufgrund
der vorstehenden Erwägungen erweist sich die vorinstanzliche Würdigung, wonach die
beanstandeten Produkte vom durchschnittlich aufmerksamen Konsumenten sowohl auf
den ersten Blick aus einer gewissen Distanz als auch auf den zweiten Blick nach
dem Behändigen als Milch wahrgenommen und eingeordnet würden und ihre
Aufmachung deshalb insgesamt als täuschend einzustufen sei, nicht als
rechtsverletzend. Sodann erweisen sich die von der Vorinstanz zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeordneten Massnahmen (II.B
vorstehend) als erforderlich, geeignet und zumutbar. Damit vermag auch die
Anrufung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 [BV; SR 101]) der Beschwerdeführerin nicht weiterzuhelfen.
6.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet
und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
7.
Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13
Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr mangels Obsiegens nicht zu
(§ 17 Abs. 2 VRG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'400.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    170.--
Zustellkosten,
Fr. 4'570.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Gesundheitsdirektion;
c)    das Eidgenössische Departement des Innern (EDI).
Abweichende
Meinung einer Minderheit der Kammer und des Gerichtsschreibers:
(
§ 71
VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und
Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [GOG; LS
211.1]
)
In ihrer Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem
Täuschungsverbot misst die Kammermehrheit den Gestaltungselementen, welche auf die
Natur der streitbetroffenen Produkte als pflanzliches Ersatzprodukt hinweisen
und die deshalb geeignet sind, eine entsprechende Verwechslungsgefahr
auszuräumen, zu wenig Gewicht bei.
Die Dominanz der Bezeichnung "M
💧
LK" auf der Verpackungsvorderseite wird erheblich
relativiert durch die unorthodox anmutende, lückenhafte Schreibweise und die
über zwei Zeilen verteilte, quadratische Anordnung dieses Begriffs ohne
Trennstrich, die den Lesevorgang merklich verzögert. Dies im Unterschied zum
Wort "NOT", das trotz kleinerer Schrift aufgrund seiner
konventionellen Schreibweise sofort erkennbar ist und infolge Verwendung der
gleichen Schriftart in einem unverkennbaren Zusammenhang zum Begriff "M
💧
LK" steht.
Aufgrund dieser Darstellung ist davon auszugehen, dass ein
durchschnittlicher aufmerksamer Konsument bzw. eine durchschnittlich
aufmerksame Konsumentin in der Lage ist, bereits auf den ersten Blick die
zusammengesetzte Bezeichnung "NOT MILK" und nicht bloss "MILK"
zu erkennen. Dieser trotz englischer Sprache leicht verständliche Hinweis, dass
es sich beim streitgegenständlichen Produkt eben gerade
nicht
um Milch
handle, vermag die potenziell irreführende Wirkung des Ausdrucks "M
💧
LK" und der Nähe der Produktaufmachung zu
derjenigen einer Milchpackung deutlich zu relativieren.
Gleiches gilt für die vorderseitig weiter unten angebrachten
Vermerke "
PFLANZLICH
" und "HAFER", die nach Ansicht
der Kammerminderheit aufgrund ihrer goldgelben Schriftfarbe und teilweisen
Unterstreichung ohne Schwierigkeiten erkennbar sind und mit hinreichender
Deutlichkeit auf die wahre Natur des Produkts hinweisen. Allfällige
Restzweifel, die trotz dieser vorderseitigen Hinweise auf die pflanzliche
Zusammensetzung des Produkts bestehen mögen, werden schliesslich bei näherer
Betrachtung der Verpackung durch die weiteren Beschreibungen
"PLANT-BASED", "HAFER", "PFLANZLICHE[R] DRINK"
sowie das oberseitig angebrachte "V-Label" mit dem Zusatz:
"VEGAN" ausgeräumt.
Aufgrund dieser Umstände ist eine Täuschungsgefahr im Sinn
von Art. 18 Abs. 2 und 3 bzw. Art. 19 Abs. 1 LMG nach
Auffassung der Kammerminderheit und des Gerichtsschreibers zu verneinen und die
Beschwerde unter Aufhebung des angefochtenen Rekursentscheids gutzuheissen.
Für
richtiges Protokoll,
Der
Gerichtsschreiber:
Serafin
Ritscher