zh_verwaltungsgericht · VB.2022.00084 · 2022-07-20 · de

Wegweisung | Wegweisung / keine Bindung an die Beurteilung im Straf- und Ehevorbereitungsverfahren / Kosten- und Entschädigungsfolgen bei Obsiegen aufgrund von Noven. [Die Beschwerdeführerin wurde nach Überschreitung der bewilligungsfreien Aufenthaltsdauer wegewiesen, erhielt aber während laufendem Beschwerdeverfahren aufgrund ihrer Heirat mit einem Schweizer eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Tessin]. Kognition des Verwaltungsgerichts (E. 1). Die Beschwerde stützt auf Noven ab, welche vom ursprünglich zu beurteilenden Sachverhalt wesentlich abweichen und vorinstanzlich noch gar nicht aufgeworfen wurden, was zumindest bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu berücksichtigen ist (E. 2). Gemäss Aktenlage hielt sich die Beschwerdeführerin über die für einen visumsfreien Aufenthalt in der Schweiz erforderliche Zeit in der Schweiz auf und stand ein Eheschluss bei Erlass der vorinstanzlichen Entscheide keineswegs unmittelbar bevor, wobei nicht massgeblich ist, dass ihr strafrechtlich ein Overstay nicht anklagebegründet nachzuweisen und das (Tessiner) Zivilstandsamt offenbar von einem rechtmässigen Aufenthalt ausgegangen war. Die Wegweisungsvoraussetzungen sind erst im Beschwerdeverfahren entfallen, nachdem der Beschwerdeführerin im Kanton Tessin eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann erteilt wurde (E. 3). Ob der Beschwerdeführerin die Konsequenzen einer mangelhaften Mitwirkung bereits vor Erlass der erstinstanzlichen Wegweisungsverfügung hinreichend aufgezeigt wurden, kann offengelassen werden, nachdem sie im Rekursverfahren hinreichend Gelegenheit und Anlass hatte, zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen und den ausländerrechtlichen Voraussetzungen ihrer Wegweisung Stellung zu nehmen und eine allfällige Gehörsverletzung damit zumindest als geheilt erachtet werden kann. Auch die übrigen Verfahrensrügen erweisen sich als unbegründet (E. 4). Da die Wegweisungsvoraussetzungen erst im Verlauf des Beschwerdeverfahrens entfallen sind, sind dieVerfahrenskosten gemäss Verursacherprinzip der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und steht ihr keine Parteientschädigung zu (E. 5).Rechtsmittelbelehrung: Die Anfechtung der Kosten- und Entschädigungsfolgen folgt demjenigen der Hauptsache (E. 6).Gutheissung im Sinn der Erwägungen.

Zürich Verwaltungsgericht 20.07.2022 VB.2022.00084
Zurich Verwaltungsgericht 20.07.2022 VB.2022.00084
Zurigo Verwaltungsgericht 20.07.2022 VB.2022.00084

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00084
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Geschäftsnummer:
VB.2022.00084
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 20.07.2022
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Wegweisung
Wegweisung / keine Bindung an die Beurteilung im Straf- und Ehevorbereitungsverfahren / Kosten- und Entschädigungsfolgen bei Obsiegen aufgrund von Noven.
[Die Beschwerdeführerin wurde nach Überschreitung der bewilligungsfreien Aufenthaltsdauer wegewiesen, erhielt aber während laufendem Beschwerdeverfahren aufgrund ihrer Heirat mit einem Schweizer eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Tessin].
Kognition des Verwaltungsgerichts (E. 1).
Die Beschwerde stützt auf Noven ab, welche vom ursprünglich zu beurteilenden Sachverhalt wesentlich abweichen und vorinstanzlich noch gar nicht aufgeworfen wurden, was zumindest bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu berücksichtigen ist (E. 2).
Gemäss Aktenlage hielt sich die Beschwerdeführerin über die für einen visumsfreien Aufenthalt in der Schweiz erforderliche Zeit in der Schweiz auf und stand ein Eheschluss bei Erlass der vorinstanzlichen Entscheide keineswegs unmittelbar bevor, wobei nicht massgeblich ist, dass ihr strafrechtlich ein Overstay nicht anklagebegründet nachzuweisen und das (Tessiner) Zivilstandsamt offenbar von einem rechtmässigen Aufenthalt ausgegangen war. Die Wegweisungsvoraussetzungen sind erst im Beschwerdeverfahren entfallen, nachdem der Beschwerdeführerin im Kanton Tessin eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann erteilt wurde (E. 3).
Ob der Beschwerdeführerin die Konsequenzen einer mangelhaften Mitwirkung bereits vor Erlass der erstinstanzlichen Wegweisungsverfügung hinreichend aufgezeigt wurden, kann offengelassen werden, nachdem sie im Rekursverfahren hinreichend Gelegenheit und Anlass hatte, zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen und den ausländerrechtlichen Voraussetzungen ihrer Wegweisung Stellung zu nehmen und eine allfällige Gehörsverletzung damit zumindest als geheilt erachtet werden kann. Auch die übrigen Verfahrensrügen erweisen sich als unbegründet (E. 4).
Da die Wegweisungsvoraussetzungen erst im Verlauf des Beschwerdeverfahrens entfallen sind, sind die Verfahrenskosten gemäss Verursacherprinzip der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und steht ihr keine Parteientschädigung zu (E. 5).
Rechtsmittelbelehrung: Die Anfechtung der Kosten- und Entschädigungsfolgen folgt demjenigen der Hauptsache (E. 6).
Gutheissung im Sinn der Erwägungen.
Stichworte:
AUSSAGEVERWEIGERUNGSRECHT
BINDUNGSWIRKUNG
EHESCHLIESSUNG
EHEVORBEREITUNG
EHEVORBEREITUNGSVERFAHREN
EINHEIT DER RECHTSORDNUNG
EINSTELLUNGSVERFÜGUNG
KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNGEN
KOSTEN- UND ENTSCHÄDIGUNGSFOLGEN
MITWIRKUNGSPFLICHT
NOVEN
NOVENRECHT
OVERSTAY
RECHTMÄSSIGER AUFENTHALT
SCHENGENER GRENZKODEX
SCHENGENRAUM
STRAFPROZESSUALE GARANTIEN
STRAFVERFAHREN
STREITGEGENSTAND
UNSCHULDSVERMUTUNG
VERFAHRENSGEGENSTAND
VERURSACHERPRINZIP
VISUMSFREIER AUFENTHALT
WEGWEISUNG
WEGWEISUNGSENTSCHEID
WEGWEISUNGSVERFÜGUNG
ZIVILSTANDSAMT
Rechtsnormen:
Art. 5 AIG
Art. 17 Abs. II AIG
Art. 64 Abs. I lit. a AIG
Art. 64 Abs. I lit. b AIG
Art. 90 AIG
Art. 12 BV
Art. 13 Abs. I BV
Art. 8 EMRK
Art. 12 EMRK
§ 2 GebV VGr neu
§ 4 Abs. I GebV VGr neu
§ 12 Abs. III SGK
Art. 2 lit. a VEV
Art. 28 VEV
§ 13 Abs. II VRG
§ 17 Abs. II VRG
§ 20a Abs. II VRG
§ 52 VRG
Art. 98 Abs. IV ZGB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2022.00084
Urteil
der 2. Kammer
vom
20. Juli 2022
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich,
Gerichtsschreiber Felix Blocher.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend
Wegweisung,
hat sich ergeben:
I.
Die 1978 geborene kolumbianische Staatsangehörige X
(heutiger Name: A, nachfolgend Beschwerdeführerin) reiste gemäss ihrem
Reisepass am 10. November 2019 in den Schengenraum (Spanien) und eigenen
Angaben zufolge am 8. Januar 2020 in die Schweiz ein. Nach Ablauf der
bewilligungsfreien Aufenthaltsdauer verblieb sie weiter in der Schweiz bzw. im
Schengenraum, bis am 30. November 2021 anlässlich einer Polizeikontrolle
die Überschreitung der bewilligungsfreien Aufenthaltsdauer festgestellt und sie
deswegen kurzzeitig in Untersuchungshaft genommen wurde.
Mit Verfügung vom 2. Dezember 2021 wies das
Migrationsamt die Beschwerdeführerin aus der Schweiz sowie aus dem Schengenraum
weg, unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis zum 7. Dezember 2021. Weiter
hielt das Migrationsamt fest, dass ein allfälliger Rekurs keine aufschiebende
Wirkung entfalte und das Rechtsmittelverfahren nicht in der Schweiz
beziehungsweise im Schengenraum abgewartet werden dürfe. Gleichentags verhängte
das Staatssekretariat für Migration (SEM) ein dreijähriges Einreiseverbot,
wogegen die Beschwerdeführerin Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhob
(Geschäfts-Nr. F-216/2022). Ein wegen der Überschreitung der
bewilligungsfreien Aufenthaltsdauer ausgestellter Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 1. Dezember 2021 wurde im
Einspracheverfahren aufgehoben und das entsprechende Strafverfahren wurde mit
Einstellungsverfügung vom 24. Januar 2022 eingestellt.
II.
Den gegen die Wegweisungsverfügung vom 2. Dezember
2021 erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 14. Februar 2022
ab, soweit sie diesen nicht als gegenstandslos geworden betrachtete. Zugleich
setzte sie der Beschwerdeführerin eine neue Ausreisefrist bis zum 16. Februar
2022 an.
III.
Mit Beschwerde vom 16. Februar 2022 liess die
Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei die ihr angesetzte
Ausreisefrist superprovisorisch auszusetzen und der Beschwerde aufschiebende
Wirkung zu erteilen. Sodann wurde eine Ergänzung und Begründung der Beschwerde
innert Rechtsmittelfrist in Aussicht gestellt.
Hierauf setzte das Verwaltungsgericht der
Beschwerdeführerin mit Präsidialverfügung vom 17. Februar 2022 aufgrund
ihres prekären Aufenthalts in der Schweiz Frist zur Leistung eines
Prozesskostenvorschusses an, ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten
würde. Überdies ordnete es an, dass während des Verfahrens alle
Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben hätten, ohne dass hierdurch die Frage
der Rechtmässigkeit des Aufenthalts präjudiziert würde. Weiter forderte es die
Sicherheitsdirektion zur Einreichung der Verfahrensakten auf, verzichtete
vorerst aber auf die Einholung einer Beschwerdeantwort bzw. auf Vernehmlassung.
Mit Eingabe vom 21. Februar 2022 liess die
Beschwerdeführerin ihre Beschwerde dahingehend ergänzen, dass in Gutheissung
ihrer Beschwerde der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und von der verfügten
Wegweisung abzusehen sei. Weiter ersuchte sie um die Zusprechung einer
Parteientschädigung.
Hierauf gab das Verwaltungsgericht mit Präsidialverfügung
vom 24. Februar 2022 den Vor­instanzen Gelegenheit zur Stellungnahme und
setzte der Sicherheitsdirektion eine kurze Nachfrist an, um ihre nicht
fristgerecht eingereichten Akten nachzureichen.
Während sich das Migrationsamt weder zur Beschwerde noch
deren Ergänzung vernehmen liess, verzichtete die Sicherheitsdirektion auf
Vernehmlassung und reichte innert angesetzter Nachfrist die vorinstanzlichen
Akten nach. Der mit Präsidialverfügung vom 17. Februar 2022 auferlegte
Prozesskostenvorschuss ging innert erstreckter Frist am 22. März 2022 ein.
Am 10. März 2022 teilte die Beschwerdeführerin unter
Beilegung einer Bestätigung des zuständigen Zivilstandsamts mit, dass das
Ehevorbereitungsverfahren abgeschlossen und sie unmittelbar vor der Heirat mit ihrem
Schweizer Verlobten stehe.
Am 22. März 2022 stellte das SEM der
Beschwerdeführerin in Aussicht, ihre Gesuche um vorzeitige Aufhebung des
Einreiseverbots bzw. Suspension desselben abzulehnen.
Am 23. März 2022 ehelichte die Beschwerdeführerin im
Kanton Tessin den Schweizer C und nahm dessen Nachnamen an. Das
Verwaltungsgericht passte in der Folge den Namen der Beschwerdeführerin im
Rubrum seiner Entscheide an und sistierte mit Präsidialverfügung vom 25. März
2022 das Beschwerdeverfahren im Hinblick auf eine allfällige Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung durch die Tessiner Behörden bzw. die allfällige
Aufhebung des bestehenden Einreiseverbots durch das SEM.
Mit Eingabe vom 7. Juni 2022 liess die
Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht eine Verfügung des SEM zukommen,
wonach das Einreiseverbot am 30. Mai 2022 aufgehoben worden war, da ihr
nach ihrem Eheschluss ihm Rahmen des Familiennachzugs eine
Aufenthaltsbewilligung erteilt werden könne. Da die entsprechende
Bewilligungserteilung durch die Tessiner Behörden zu diesem Zeitpunkt noch
nicht vorlag, wurde der Beschwerdeführerin mit Präsidialverfügung vom 10. Juni
2022 Frist zu deren Nachreichung angesetzt und sie aufgefordert, sich innert
derselben Frist zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen einer allfälligen
Verfahrenserledigung zufolge Gegenstandslosigkeit zu äussern.
In der Folge teilte der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht am 15. Juni 2022 mit, dass sich
die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im Kanton Tessin noch etwas verzögern
könnte.
Mit Eingabe vom 20. Juni 2022 schrieb das
Bundesverwaltungsgericht das bei ihm hängige Verfahren (F-216/2022) gegen das
verhängte Einreiseverbot aufgrund von dessen zwischenzeitlich erfolgten
Aufhebung als gegenstandslos geworden ab.
Mit Eingabe vom 30. Juni 2022 liess die
Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht mitteilen, am 23. Juni 2022 eine
Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Tessin erhalten zu haben. Der Eingabe lag
eine entsprechende Kopie ihres Ausländerausweises bei.
Die Kammer
erwägt:
1.
Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht können
Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des
Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen
Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.
2.1
Nach § 52
Abs. 1 in Verbindung mit § 20a Abs. 2 VRG sind neue
Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren
grundsätzlich zulässig. Abzustellen ist entsprechend auf die tatsächlichen
Verhältnisse im Zeitpunkt des gegenwärtig zu fällenden Entscheids
(vgl. BGr, 20. April 2009, 2C_651/2008, E. 4.2;
BGE 135 II 369 E. 3.3; VGr, 11. Mai 2016,
VB.2016.00062, E. 1.2.1; VGr, 6. Oktober 2010, VB.2010.00167, E. 5).
Hingegen liegt ein unzulässiges neues Sachbegehren vor, wenn zwar dieselben
Rechtsfolgen wie mit dem verfahrensauslösenden Gesuch bezweckt werden, dieses
sich aber auf neue Tatsachen abstützt, welche vom ursprünglich zu beurteilenden
Sachverhalt wesentlich abweichen. Dies ist im Bereich des Ausländerrechts der
Fall, wenn sich der Anwesenheitsanspruch auf einen neuen Sachverhalt bezieht,
welcher von den Vorinstanzen noch gar nicht beurteilt wurde (vgl. VGr, 11. Mai
2016, VB.2016.00062, E. 1.2.1; Marco Donatsch, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014
[Kommentar VRG]
,
§ 52
N. 17 und
§ 20a N. 10, 17 und 20; vgl. auch Martin
Bertschi, Kommentar VRG, Vorbem. zu §§ 19–28a N. 44 ff.
).
2.2
Die
Beschwerdeführerin liess ihre Beziehung zu ihrem im Kanton Tessin lebenden
Schweizer Verlobten im Rekursverfahren unerwähnt und verwies stattdessen
lediglich auf ihr inniges Verhältnis zu ihrem in der Schweiz lebenden Sohn
(siehe Rekursschrift vom 8. Dezember 2021, Rz. 26 f.). Ihren
Aufenthalt in der Schweiz umschrieb sie im Rekursverfahren noch als
touristischer Natur (siehe Rekursschrift vom 8. Dezember 2021, Rz. 10).
Auch im Strafverfahren verwies sie zunächst nicht auf ihre Beziehung zu einem
Schweizer und auf ihre Heiratspläne (vgl. polizeiliche Einvernahme vom 1. Dezember
2021 und Einsprache vom 8. Dezember 2021), wenngleich das Strafverfahren
später auch aufgrund ihrer Heiratspläne eingestellt wurde. Auch in ihrer
Stellungnahme vom 27. Januar 2022 erwähnte sie ihre Beziehung mit einem
Schweizer mit keinem Wort, obwohl sie diese im kurz zuvor eingestellten
Strafverfahren noch thematisiert hatte. Erst vor Verwaltungsgericht berief sie
sich im ausländerrechtlichen Verfahren ausdrücklich auf ihre bevorstehende bzw.
inzwischen erfolgte Heirat mit einem Schweizer und den letztlich bewilligten
Ehegattennachzug.
Ihre Beschwerde stützt sich damit auf neue Tatsachen,
welche vom ursprünglich zu beurteilenden Sachverhalt wesentlich abweichen und
vorinstanzlich noch gar nicht aufgeworfen wurden. Sodann basieren ihre Anträge
auch auf einer neuen rechtlichen Grundlage, beruft sie sich doch nun in
materieller Hinsicht primär auf ihr Recht auf Ehe und Familienleben aufgrund
ihrer geplanten bzw. inzwischen erfolgten Ehe mit einem Schweizer. Es erscheint
damit fraglich, ob ihre Beschwerde noch vom vorinstanzlichen Streitgegenstand
mitumfasst ist. Allerdings besteht ein enger Sachzusammenhang zum Gegenstand
des vorinstanzlichen Entscheids und es wird dieselbe Rechtsfolge begehrt,
weshalb es auch aus prozessökonomischen Gründen gerechtfertigt erscheint, die
Begehren der Beschwerdeführerin materiell zu prüfen und auf die Beschwerde
einzutreten. Jedoch wird im Sinn nachfolgender Ausführungen bei der Regelung
der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu berücksichtigen sein, dass die
entscheidwesentlichen Noven erst nach dem Rekursentscheid vorgetragen wurden
bzw. eingetreten sind.
3.
3.1
Die
zuständigen Behörden erlassen eine ordentliche Wegweisungsverfügung u.
a., wenn eine Ausländerin
oder ein Ausländer eine erforderliche Bewilligung nicht besitzt (Art. 64 Abs. 1
lit. a AIG) oder die Einreisevoraussetzungen (Art. 5 AIG) nicht oder
nicht mehr erfüllt (Art. 64 Abs. 1 lit. b AIG).
3.2
Während
hängigem Beschwerdeverfahren wurde der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer am 23. März
2022 eingegangenen Ehe mit einem Schweizer Staatsangehörigen im Kanton Tessin
eine Aufenthaltsbewilligung erteilt und das gegen sie verhängte Einreiseverbot
aufgehoben. Damit wurde ihr Aufenthalt inzwischen reguliert und sind die
Wegweisungsvoraussetzungen nachträglich entfallen. Die vorliegende Beschwerde
ist damit nicht gegenstandslos geworden. Vielmehr präjudizieren die
Bewilligungserteilung im Kanton Tessin und das inzwischen aufgehobene
Einreiseverbot den vorliegend zu fällenden materiellen Entscheid, wobei in Bezug
auf die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen entscheidend erscheint,
ob die Wegweisung der Beschwerdeführerin von Beginn weg ungerechtfertigt war
oder die Wegweisungsvoraussetzungen erst nach Abschluss des Rekursverfahrens
entfallen sind.
3.3
Die Beschwerdeführerin
verfügte bis zu ihrer Hochzeit und der nachfolgenden Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung nicht über die erforderliche Bewilligung für einen
Aufenthalt in der Schweiz über die visumsfreie Zeit hinaus
("Overstay"). Sodann ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin am
10. November 2019 in den Schengenraum (Spanien) einreiste und am 30. November
2021 in Zürich in eine Polizeikontrolle geraten war.
Gemäss Art. 28 der Verordnung über die Einreise und die
Visumserteilung vom 15. August 2018 (VEV) in Verbindung mit Art. 12 Abs. 3
und Anhang IV der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Schengener Grenzkodexes
vom 16. März 2006 sind Reisedokumente von Drittstaatsangehörigen bei der
Überschreitung der Schengen-Aussengrenzen systematisch abzustempeln, weshalb
vermutungsweise von einer Visums-Überschreitung auszugehen ist, wenn eine
rechtzeitige Ausreise aus den Reisedokumenten nicht ersichtlich ist.
Die Beschwerdeführerin war vor der Regulierung ihres
Aufenthalts als Drittstaatsangehörige lediglich zu einem kurzfristigen
Aufenthalt im Schengenraum während höchstens 90 Tagen innerhalb eines Zeitraums
von 180 Tagen berechtigt (vgl. Art. 2 lit. a VEV), weshalb der
Schengenraum bei Erreichen der Maximaldauer für mindestens 90 Tage verlassen
werden muss. Eine entsprechende Ausreise wird durch die Beschwerdeführerin
weder belegt noch wird eine solche substanziiert behauptet, nachdem die von der
Beschwerdeführerin behauptete Ausreise aus der Schweiz (ohne Ausreise aus dem
Schengenraum) nicht genügen würde, nach der Wiedereinreise einen neuen
kurzfristigen Aufenthalt begründen zu können.
Auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin gemäss eigenen
Angaben seit dem 8. Januar 2020 im Kanton Tessin provisorisch angemeldet
sowie seit dem 1. Juni 2020 kranken- und unfallversichert war, deutet klar
auf einen über die visumsbefreite Zeit hinausgehenden Aufenthalt (Overstay) im
Schengenraum hin, wobei anzumerken ist, dass die Anmeldung bei der
Einwohnerkontrolle nicht mit einer Legalisierung des Aufenthalts einhergeht. Ferner
ist festzuhalten, dass zum Zeitpunkt des vor­instanzlichen Entscheids noch ein
gültiges Einreiseverbot gegen die Beschwerdeführerin bestand und sie damit
damals auch die Einreisevoraussetzungen von Art. 5 AIG nicht erfüllte.
Auch die ihr vorinstanzlich angesetzte Ausreisefrist regulierte ihren
Aufenthalt nicht und machte diesen ferner auch nicht rechtmässig im Sinn von Art. 98
Abs. 4 des Zivilgesetzbuchs (ZGB), selbst wenn das Tessiner Zivilstandsamt
hiervon allenfalls bei der Einleitung des Ehevorbereitungsverfahrens
ausgegangen ist (vgl. dazu auch untenstehende Ausführungen).
3.4
Ausländerrechtlich
musste damit vor der Regulierung des Aufenthalts durch die Tessiner Behörden
von einem Overstay bzw. einem Aufenthalt ohne die hierfür notwendige
Bewilligung bzw. Erfüllung der Einreisevoraussetzungen ausgegangen werden. Selbst
wenn die Staatsanwaltschaft mit Einstellungsverfügung vom 24. Januar 2022
davon ausging, dass die Beschwerdeführerin sich aufgrund ihres bevorstehenden
Eheschlusses mit einem Schweizer und mangels anklagegenügenden Nachweises einer
Visum-Überschreitung (Overstay) rechtmässig in der Schweiz aufhalte, sind die
diesbezüglichen Erwägungen für die Migrationsbehörden nicht bindend, zumal
diese und nicht die Staatsanwaltschaft ausländerrechtliche Bewilligungsinstanz
sind und das Migrationsamt überdies auch nicht legitimiert wäre, den
Strafentscheid anzufechten (vgl. VGr, 4. März 2022, VB.2022.00015, E. 2.4).
Darüber hinaus gelten strafprozessuale Garantien wie das Verbot des
Selbstbelastungszwangs und die Unschuldsvermutung im ausländerrechtlichen
Verfahren nicht, weshalb es an der mitwirkungspflichtigen und anwaltlich
vertretenen Beschwerdeführerin gelegen wäre, ihre rechtzeitige Ausreise aus dem
Schengenraum zu belegen. Auch wenn im ausländerrechtlichen Verfahren zur
Vermeidung widersprüchlicher Entscheide nicht ohne Not von der strafrechtlichen
Beurteilung abgewichen werden sollte (vgl. auch den die Beschwerdeführerin betreffenden
Abschreibungsentscheid des BVGr vom 13. Juni 2022 [F-216/2022], mit
Hinweis auf BGE 139 II 95 E. 3.2; BGE 137 I 363 E. 2.3.2, BGr, 2. Juni
2017, 1C_98/2017, E. 2.4), erscheint dies vorliegend – entgegen der
Ansicht im Abschreibungsentscheid des BVGr –  aus dargelegten Gründen
gerechtfertigt. Analoges gilt für die Beurteilung des rechtmässigen Aufenthalts
im Sinn von Art. 98 Abs. 4 ZGB im Ehevorbereitungsverfahren durch die
zuständige Tessiner Zivilstandsbehörden, zumal dort die Zivilstandsbehörden an
die ausländerrechtliche Beurteilung gebunden sind und nicht umgekehrt.
Inwieweit das Tessiner Zivilstandsamt aufgrund des prekären Aufenthalts der
Beschwerdeführerin überhaupt ein Ehevorbereitungsverfahren hätte einleiten
dürfen, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu klären.
3.5
Überdies
liess sich der heutige Ehemann der Beschwerdeführerin gemäss deren Angaben im
Ehevorbereitungsverfahren erst am 19. Januar 2022 von seiner früheren
Ehefrau scheiden und hatte die Beschwerdeführerin erst nach dem vorinstanzlichen
Entscheid bei den zuständigen Tessiner Behörden um die Einleitung eines
Eheschliessungsverfahrens und die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks
Verbleibs bei ihrem damaligen Verlobten ersucht. Zum Zeitpunkt des
Rekursentscheids lag zudem eine nach wie vor gültige Einreisesperre gegen die
Beschwerdeführerin vor. In der Rekursschrift wurde – wie bereits dargelegt –
ein bevorstehender Eheschluss seitens der Beschwerdeführerin noch überhaupt
nicht thematisiert und verwies die Beschwerdeführerin stattdessen allein auf
ihr inniges Verhältnis zu ihrem hier lebenden Sohn. Vor Vorinstanzen konnte
damit noch nicht von einem unmittelbar bevorstehenden Eheschluss und einer
baldigen Regulierung des Aufenthalts der Beschwerdeführerin ausgegangen werden.
Umso weniger kann auf die strafrechtliche Beurteilung abgestellt werden, welche
massgeblich auf den zu dieser Zeit noch überhaupt nicht absehbaren Eheschluss
abstellte.
3.6
Nach
dargelegter Sach- und Rechtslage stand ein Eheschluss bei Erlass der
vorinstanzlichen Entscheide keineswegs unmittelbar bevor. Vielmehr hatte die
Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt des Rekursentscheids weder ein
Ehevorbereitungsgesuch noch ein Nachzugsgesuch gestellt, sondern Derartiges
lediglich im Strafverfahren für die Zukunft in Aussicht gestellt, während sie
diesbezügliche Absichten im ausländerrechtlichen Verfahren zunächst unerwähnt
liess. Ein Eheschluss wäre im Übrigen zumindest zum Zeitpunkt des
migrationsamtlichen Entscheids noch gar nicht möglich gewesen, nachdem sich der
heutige Ehemann der Beschwerdeführerin erst am 19. Januar 2022 von seiner
früheren Ehefrau hatte scheiden lassen. Damit waren die
Zulassungsvoraussetzungen bei Erlass der vorinstanzlichen Entscheidungen
keineswegs im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AIG offensichtlich erfüllt und
konnte sich die Beschwerdeführerin zu diesem Zeitpunkt weder auf ihr Recht auf
Ehe gemäss Art. 12 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und 12
der Bundesverfassung (BV) noch auf ihr Recht auf Familienleben gemäss Art. 8
EMRK und 13 BV berufen. Mangels bereits gestellten Bewilligungsgesuchs fiel zu
diesem Zeitpunkt die Gewährung eines prozeduralen Aufenthalts gestützt auf Art. 17
AIG ohnehin ausser Betracht.
3.7
Damit
steht fest, dass die Wegweisungsvoraussetzungen von Art. 64 AIG heute zwar
nicht mehr erfüllt sind, nachdem sich die Beschwerdeführerin nach Abschluss des
Rekursverfahrens im Kanton Tessin erfolgreich um die Regulierung ihres
Aufenthalts bemüht hatte und seit dem 23. Juni 2022 im Besitz einer
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Schweizer Ehemann ist. In
Aufhebung der vorinstanzlich verfügten Wegweisung ist die Beschwerde insoweit
gutzuheissen.
Jedoch sind die Wegweisungsvoraussetzungen erst im
Beschwerdeverfahren entfallen und war vor Vorinstanzen eine zeitnahe Regulierung
des Aufenthalts noch gar nicht absehbar, was im Sinn nachfolgender Ausführungen
bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu berücksichtigen ist.
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin lässt weiter diverse Verfahrensfehler rügen. So sei sie in
Verletzung ihres rechtlichen Gehörs vor dem Erlass der Wegweisungsverfügung
nicht bzw. nur im Strafverfahren angehört worden. Sodann sei sie lediglich auf
ihr strafprozessuales Aussageverweigerungsrecht und nicht auf ihre
ausländerrechtliche Mitwirkungspflicht hingewiesen worden. Weiter habe die
Vorinstanz eine unzulässige Motivsubstitution vorgenommen, nachdem sie sich neu
auf Art. 12 SGK stütze und der Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts im
Strafverfahren mit Einstellungsverfügung vom 24. Januar 2022 ausgeräumt worden
sei. Eine Heilung der Gehörsverletzungen im Rekursverfahren sei deshalb
ausgeschlossen. Sodann sollen die Vorinstanzen in Verletzung ihrer
Untersuchungspflichten den entscheiderheblichen Sachverhalt ungenügend bzw.
falsch erstellt haben.
4.2
Die
Beschwerdeführerin hatte bereits anlässlich ihrer polizeilichen Befragung vom 1. Dezember
2021 und damit noch vor Erlass der Wegweisungsverfügung Gelegenheit, sich zur
beabsichtigten Wegweisung zu äussern. Allerdings fand diese Einvernahme in
Zusammenhang mit den strafrechtlichen Vorwürfen betreffend Überschreitung des
bewilligungsfreien Aufenthalts statt, weshalb die Beschwerdeführerin zwar auf
ihr strafprozessuales Aussageverweigerungsrecht aufmerksam gemacht wurde, nicht
aber auf ihre ausländerrechtliche Mitwirkungspflicht gemäss Art. 90 AIG.
Inwieweit damit ihr rechtliches Gehör verletzt wurde und ihr insbesondere die
Konsequenzen einer mangelhaften Mitwirkung nicht hinreichend aufgezeigt wurden,
kann jedoch offengelassen werden, nachdem die inzwischen anwaltlich vertretene
Beschwerdeführerin im Rekursverfahren hinreichend Gelegenheit und Anlass hatte,
zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen und den ausländerrechtlichen
Voraussetzungen ihrer Wegweisung Stellung zu nehmen. Eine allfällige
Gehörsverletzung kann damit zumindest als geheilt erachtet werden.
4.3
Entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz mit dem Verweis auf
Art.12 SGK überdies auch keine unzulässige Motivsubstitution vorgenommen, zumal
in diesem Zusammenhang vorinstanzlich lediglich festgehalten wurde, dass eine
zeitweilige Ausreise aus dem Schengenraum durch Ausreisestempel nachweisbar
sein müsste. Sowohl der migrationsamtliche als auch der vorinstanzliche
Entscheid stützen die Wegweisung auf den unrechtmässigen Aufenthalt der
Beschwerdeführerin ab, welcher im dargelegten Sinn auch nicht durch die
staatsanwaltschaftliche Einstellungsverfügung widerlegt wurde.
4.4
Die
Vorinstanz hat in ihrem Entscheid weiter festgehalten, dass die
Beschwerdeführerin bis anhin nicht geltend gemacht hätte, das gegen sie
verhängte Einreiseverbot (erfolgreich) angefochten zu haben. Zudem stellte sie
fest, dass die Beschwerdeführerin bislang nicht um eine dauerhafte
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem (damaligen) Lebenspartner ersucht
habe. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese vorinstanzlichen Feststellungen
nach dem damaligen Aktenstand unzutreffend gewesen sein sollten, nachdem die
Beschwerdeführerin auch eigenen Angaben zufolge erst am 17. Februar 2022 –
mehrere Tage nach Erlass des vorinstanzlichen Entscheids – im Kanton Tessin um
eine Aufenthaltsgenehmigung ersucht hatte und das Einreiseverbot erst nach
ihrer Heirat aufgehoben wurde.
4.5
Damit
erweisen sich auch die Verfahrensrügen der Beschwerdeführerin als unbegründet und
ist die Beschwerde lediglich aufgrund der im Beschwerdeverfahren eingetretenen
Noven gutzuheissen, ohne dass die vorinstanzliche Beurteilung damit nach
damaligem Aktenstand unrichtig erscheint.
5.
5.1
Gemäss § 13
Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a
VRG sind die Verfahrenskosten grundsätzlich der unterliegenden Partei bzw.
Amtsstelle aufzuerlegen und kann diese zu einer angemessenen Entschädigung für
die Umtriebe ihres Gegners verpflichtet werden. Aus Billigkeitsgründen und dem
in § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG statuierten Verursacherprinzip kann
hiervon jedoch unter anderem abgewichen werden, wenn eine Partei bzw.
Amtsstelle im Rechtsmittelverfahren nur aufgrund von Noven unterliegt, welche
im vor­instanzlichen Verfahren noch nicht berücksichtigt werden konnten (vgl.
Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], § 13 N. 64; VGr, 17. April 2019,
VB.2019.00145, E. 3; vgl. zum Verursacherprinzip im Allgemeinen auch
Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 55 ff. und § 17 N. 25 ff.).
5.2
Da die
Wegweisungsvoraussetzungen bei Fällung des vorinstanzlichen Entscheids im
dargelegten Sinn noch erfüllt waren und erst im Verlauf des
Beschwerdeverfahrens entfallen sind, erweisen sich die vorinstanzlichen
Entscheide nicht als fehlerhaft, weshalb die Verfahrenskosten getreu dem
Verursacherprinzip trotz Obsiegens in der Hauptsache der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen sind und ihr keine Parteientschädigung zusteht. Aufgrund dieser
Sach- und Rechtslage besteht auch kein Anlass, die vorinstanzliche Regelung der
Kosten- und Entschädigungsfolgen neu zu regeln.
5.3
Das
vorliegende Verfahren verursachte zumindest in der Prozessleitung einen
überdurchschnittlichen Aufwand, weshalb sich eine leichte Erhöhung der in
ausländerrechtlichen Verfahren üblichen Gerichtskosten rechtfertigt, zuzüglich
Zustellkosten (vgl. § 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 der
Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 [GebV VGr]).
6.
Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit
ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht
wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen
Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Wie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren folgt auch im
bundesgerichtlichen Verfahren der Rechtsmittelzug bei der Anfechtung der
Kosten- und Entschädigungsfolgen demjenigen der Hauptsache.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen. Die Verfügung des
Migrationsamts vom 2. Dezember 2021 und Dispositiv-Ziffern I und II
des Rekursentscheids vom 14. Februar 2022 werden aufgehoben.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--
Zustellkosten,
Fr. 2'570.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Eine Parteientschädigung wird nicht
zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde
im
Sinn der Erwägungen
erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion;
c)    das Staatssekretariat für Migration (SEM).