zh_verwaltungsgericht · VB.2008.00347 · 2008-12-10 · de

Submission | Planung und Bau einer Trinkwasser-Aufbereitungsanlage (Totalunternehmerauftrag) für Neubau Seewasserwerk. Anfechtung der Ausschreibung. Möglichkeit der Beanstandung der Ausschreibungsunterlagen. Umschreibung des Vergabegegenstandes, insbesondere von technischen Spezifikationen. Im vorliegenden Fall können die Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Beschwerde gegen die Ausschreibung beanstandet werden (E. 3). Die Vergabebehörde darf eine bestimmte Technologie (Ultrafiltration mittels Tauchmembran) vorschreiben, wenn hierfür sachliche Gründe vorliegen. Die Vergabebehörde hat hinreichend dargetan, dass aufgrund der technischen Besonderheiten des Auftrags eine Ultrafiltration mit Tauchmembran von Vorteil ist; es muss ihr ausserdem möglich sein, sich für eine für die Trinkwasseraufbereitung neuartige Technologie zu entscheiden, selbst wenn es noch keine wissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse zu deren Effizienz für den Trinkwasserbereich gibt (E. 7). Die an die Tauchmembran gestellten Anforderungen lassen sich wiederum aufgrund der technischen Besonderheiten des Auftrags begründen. Deshalb ist nicht entscheidend, ob nur ein Lieferant für diese in Frage kommt (E. 8). Abweisung, soweit Eintreten.

Zürich Verwaltungsgericht 08..2.10.1 VB.2008.00347
Zurich Verwaltungsgericht 08..2.10.1 VB.2008.00347
Zurigo Verwaltungsgericht 08..2.10.1 VB.2008.00347

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00347
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Geschäftsnummer:
VB.2008.00347
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 10.12.2008
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Planung und Bau einer Trinkwasser-Aufbereitungsanlage (Totalunternehmerauftrag) für Neubau Seewasserwerk. Anfechtung der Ausschreibung. Möglichkeit der Beanstandung der Ausschreibungsunterlagen. Umschreibung des Vergabegegenstandes, insbesondere von technischen Spezifikationen.
Im vorliegenden Fall können die Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Beschwerde gegen die Ausschreibung beanstandet werden (E. 3).
Die Vergabebehörde darf eine bestimmte Technologie (Ultrafiltration mittels Tauchmembran) vorschreiben, wenn hierfür sachliche Gründe vorliegen. Die Vergabebehörde hat hinreichend dargetan, dass aufgrund der technischen Besonderheiten des Auftrags eine Ultrafiltration mit Tauchmembran von Vorteil ist; es muss ihr ausserdem möglich sein, sich für eine für die Trinkwasseraufbereitung neuartige Technologie zu entscheiden, selbst wenn es noch keine wissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse zu deren Effizienz für den Trinkwasserbereich gibt (E. 7).
Die an die Tauchmembran gestellten Anforderungen lassen sich wiederum aufgrund der technischen Besonderheiten des Auftrags begründen. Deshalb ist nicht entscheidend, ob nur ein Lieferant für diese in Frage kommt (E. 8).
Abweisung, soweit Eintreten.
Stichworte:
ANFECHTBARKEIT
AUSSCHREIBUNG
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
LEGITIMATION
SUBMISSIONSRECHT
TECHNISCHE SPEZIFIKATIONEN
WASSERAUFBEREITUNG
Rechtsnormen:
Art. 6 lit. a Ziff. 2 GPA
Art. 15 Abs. Ibis lit. a IVöB
§ 10 Abs. I lit. c SubmV
§ 10 Abs. I lit. h SubmV
§ 16 Abs. I lit. a SubmV
§ 16 Abs. I lit. b SubmV
§ 21 lit. a VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2008.00347
Entscheid
der 1. Kammer
vom
10. Dezember 2008
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Robert Wolf,
Gerichtssekretär
Stephan Hördegen.
In Sachen
Firma A,
vertreten
durch
RA B,
Beschwerdeführerin
,
gegen
Zweckverband Seewasserwerk
Hirsacker-Appital,
vertreten durch
RA D,
Beschwerdegegner
,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 18. Juli 2008 eröffnete der
Zweckverband Seewasserwerk Hirs­acker-Appital ein offenes Submissionsverfahren
betreffend Planung und Ausführung der Trinkwasser-Aufbereitungsanlage für den
Neubau des Seewasserwerks Hirsacker.
II.
Mit Beschwerde vom 25. Juli 2008 liess die Firma A dem
Verwaltungsgericht im Wesentlichen beantragen, die Ausschreibung sei aufzuheben
und es sei die Vergabestelle einzuladen, den Auftrag diskriminierungsfrei
derart neu auszuschreiben, dass auch Systeme mit druckbetriebenen Membranen
zugelassen werden. Ebenfalls aufzuheben seien die Ziffern 2.5 und 4.3 des
Pflichtenheftes, soweit damit zwingend Tauchmembranen verlangt und
Druckmembranen nicht zugelassen werden, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten des Beschwerdegegners. Gleichzeitig liess die Beschwerdeführerin um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Gewährung der Akteneinsicht, sowie um die
Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels und die Replikmöglichkeit zur
Beschwerdeantwort ersuchen.
Der Beschwerdegegner beantragte am 25. August 2008, die
Beschwerde, die Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie um
Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels seien abzuweisen, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.
Mit Präsidialverfügung vom 28. August 2008 wurde der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung provisorisch erteilt und das
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin gutgeheissen.
In Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren
Standpunkten fest.
Mit Präsidialverfügung vom 9. Oktober 2008 wurde der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Die Parteivorbringen werden, soweit rechtserheblich, in
den nachfolgenden Entscheidgründen wiedergegeben.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter gezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl.
Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41
N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15.
März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt
des  Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.
2.
Die Beschwerde richtet sich gegen die Ausschreibung und
die Ausschreibungsunterlagen, und zwar insoweit, als diese die Verfahrenstechnik
der Ultrafiltration mit Tauchmembranen zur Vergabebedingung machen.
Nach Art. 15 Abs. 1
bis
lit. a IVöB
kann die Ausschreibung des Auftrags selbständig angefochten werden (vgl. RB
1999 Nr. 24 = ZBl 101/2000, S. 455 = BEZ 1999 Nr. 14 E. 3; Robert
Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung
zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 5 ff., jeweils auch zum
Folgenden). Demgegenüber werden die Ausschreibungsunterlagen nach der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts von einer gegen die Ausschreibung
gerichteten Beschwerde nicht erfasst; deren Inhalt kann daher in der Regel noch
mit der Beschwerde gegen den Zuschlag beanstandet werden (vgl. VGr, 28. Januar
2004, VB.2003.00221/373, BEZ 2004 Nr. 17; VGr, 11. September 2003,
VB.2003.00188, E. 4d, www.vgrzh.ch).
Vorliegend schreibt bereits die Ausschreibung die Ultrafiltration
mit Tauchmembran vor (Ziff. 2.5). Im Pflichtenheft (Ziff. 2.5) wird die in
der Ausschreibung verlangte Verfahrenstechnik dahingehend präzisiert, dass die
Ultrafiltration zwingend mit Tauchmembranen zu erfolgen habe. Ausserdem werden im
Pflichtenheft (Ziff. 4.3) die Anforderungen an die verlangte Tauchmembran umschrieben.
Erweist sich die Ausschreibung bezüglich der vorgeschriebenen Verfahrenstechnik
mit Tauchmembranen als mangelhaft, hat dies notwendigerweise eine Anpassung der
entsprechenden Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen zur Folge. Nachdem auch
die zeitlichen Umstände den Einbezug der Ausschreibungsunterlagen in die Beschwerde
gegen die Ausschreibung zulassen, müssen im vorliegenden Fall jene mit dieser beanstandet
werden können.
3.
Zur Anfechtung der Ausschreibung ist jede potenzielle
Anbieterin legitimiert, die ein Interesse an einer konkreten Beschaffung hat
und deren Rechtsstellung durch den gerügten Mangel beeinträchtigt wird
(vgl. § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 in Verbindung mit § 2 Abs. 2 des Gesetzes vom 15. September
2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001; VGr FR, 13. März 2001, BR
4/2002, S. 169 Nr. S71 = RDAF 2001 I, S. 439 ff.; vgl. auch VGr, 24.
November 1999, BEZ 2000 Nr. 10 E. 4c). Die Beschwerdeführerin ist ein im
Bereich der Trinkwasseraufbereitung tätiges Unternehmen, welches insbesondere
Membranfilter-Anlagen zur Wasseraufbereitung für die öffentliche Versorgung
konzipiert, baut und vermarktet (vgl. www.membratec.ch, auch zum Folgenden).
Die Beschwerdeführerin hat ein eigenes Verfahren für die so genannte Ultrafiltration
entwickelt, welches auf druckbetriebenen Membranen (Druckmembranen) basiert.
Damit kommt sie als potenzielle Anbieterin für die ausgeschriebene Leistung in
Frage. Sie macht geltend, sie werde durch die Ausschreibung von vornherein bei
der Teilnahme am Vergabeverfahren benachteiligt, wenn nicht sogar
ausgeschlossen, da sie die vorgeschriebene Verfahrenstechnik mit Tauchmembranen
nicht anbiete und auch keine entsprechenden Referenzen vorweisen könne. Sie hat
demnach ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung der Rechtmässigkeit der
Ausschreibung und ist zur vorliegenden Beschwerde legitimiert.
Auf die im Übrigen frist- und formgerechte Beschwerde
gegen die Ausschreibung ist demnach einzutreten.
4.
Der Beschwerdegegner plant den Neubau des Seewasserwerks
Hirsacker in Horgen. Die Erstellung des Neubaus wurde in mehrere Lose
aufgeteilt. Gegenstand des vorliegend zu beurteilenden (offenen)
Submissionsverfahrens ist das Los "Aufbereitung". Für die Realisierung
dieses Loses sucht der Auftraggeber einen Totalunternehmer für Planung, Projektierung,
Herstellung, Lieferung, Montage und Inbetriebsetzung der
Trinkwasser-Aufbereitungsanlage inklusive Steuerung, ohne Bauwerk (vgl.
Anleitung zur Submission, Ziff. 1).
Der Kurzbeschrieb der zu beschaffenden Leistung lautet gemäss
Ziff. 2.5 der Ausschreibung wie folgt:
"Planung und Realisierung der Seewasseraufbereitungsanlage,
bestehend aus Ultrafiltration (mit Tauchmembran), Ozonierung und Aktivkohlefiltration,
als Totalunternehmer (ohne Bauwerk)."
Das Pflichtenheft sieht unter den "Vorgaben zur
Verfahrenstechnik" (Ziff. 2.5) vor, die Ultrafiltration habe
vorgängig zu Ozonierung und Aktivkohlefiltration zu erfolgen. Die
Ultrafiltration müsse zwingend mit Tauchmembranen ausgeführt werden und
Druckmembranen seien nicht zugelassen. Unter "Betriebliche Vorgaben"
(Ziff. 2.6) und dort unter dem Titel "Betriebssicherheit" wird
darauf hingewiesen, dass insbesondere beim Auftreten von Burgunderblutalgen die
Aufbereitungsanlage einwandfrei funktionieren müsse. Im Angebot sei deshalb
glaubhaft darzulegen, dass die Aufbereitungsanlage insbesondere die Ultrafiltration
durch das mehrmonatige Auftreten der Burgunderblutalge nicht beeinträchtigt
werde. Sodann bestimmt der im Pflichtenheft enthaltene
"Leistungskatalog" (Ziff. 4) in Bezug auf die
"Ultra-Membranfiltration" (Ziff. 4.3), für diese dürfe nur eine
Tauchmembran mit Referenzen im Trinkwasser eingesetzt werden. An die Membran
werden folgende Anforderungen gestellt: Porengrösse ca. 20 nm (Nanometer);
Zulassung für Trinkwasser; chemische Beständigkeit für Seewasser und die
eingesetzten Mittel zur Rückspülung sowie dass die Reinigung der Membran sowohl
im basischen wie auch mit sauren Mitteln möglich sein muss (Beständigkeit der
Membranen).
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, Tauchmembransysteme seien in der
Schweiz im Trinkwasserbereich nur wenig verbreitet. Bei einem Grossteil der
Wasserwerke würden druckbetriebene Membransysteme verwendet. Es sei nicht nachvollziehbar,
weshalb das Verfahren mit Druckmembranen, mit welchem in den letzten Jahren einige
durchwegs positive Erfahrungen gewonnen werden konnten, zugunsten eines wenig
bekannten Verfahrens vollständig von der Beschaffung ausgeschlossen werden solle.
Tauchmembran-Systeme würden auch heute noch vorwiegend in der Abwasser- und
nicht der Trinkwasseraufbereitung eingesetzt, zumal das Verfahren mit
Druckmembranen einige gewichtige Vorteile aufweise. Entscheidend sei hier aber,
dass es für das verlangte Tauchmembran-System überhaupt nur einen einzigen
Lieferanten mit Referenzen für den Trinkwasserbereich gebe. Demnach müssten
alle Anbietenden für die Aufbereitungstechnik mit den in der Vergabe verlangten
Membranspezifikationen auf diesen Lieferanten zurückgreifen. Demgegenüber gebe
es für die Druckmembran-Systeme mindestens vier Lieferanten mit Referenzen im
Trinkwasserbereich. Mit der Vorgabe, die Ultrafiltration habe zwingend mit
Tauchmembranen zu erfolgen, würden Anbietende von Druckmembran-Systemen vom
Vergabeverfahren faktisch ausgeschlossen, ohne dass hierfür ein sachlicher
Grund bestünde. Damit werde der Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbietenden
bzw. das Diskriminierungsverbot verletzt und ein wirksamer Wettbewerb unter den
Anbietenden verhindert, weshalb die Ausschreibung aufzuheben und neu
vorzunehmen sei.
5.2
Der Beschwerdegegner bringt demgegenüber vor, die Ausschreibung sei nicht
diskriminierend. Es treffe zwar zu, dass der Markt für Anbietende von
Tauchmembranen kleiner sei als jener für Druckmembranen. Es gebe aber
mindestens zwei Anbietende für die verlangten Tauchmembranen.
Aus den Beilagen zum Pflichtenheft ergebe sich, dass in den
höheren Wasserschichten, aus denen das Wasser im Zürichsee entnommen werden
müsse, erschwerte Verhältnisse herrschten, weil insbesondere in den
Wintermonaten ein hohes Vorkommen der so genannten Burgunderblutalge
festzustellen sei. Das Algenvorkommen führe zu einem relativ hohen Verschmutzungsgrad
des Wassers und verstopfe die Membranen. Erfahrungen mit dem mit Druckmembranen
ausgerüsteten Seewasserwerk Männedorf hätten gezeigt, dass die Burgunderblutalgen
dessen Betrieb negativ beeinflussten. Folge sei das Auftreten von
Geruchsproblemen und die Beeinträchtigung der Durchlässigkeit bzw. die Gefahr
der Verblockung der Membranen. Letztere Gefahr sei bei Tauchmembranen aufgrund
der Membranbeweglichkeit und der Möglichkeit der Luftspülung als deutlich
geringer zu betrachten. Deshalb sei der Einsatz von Tauchmembranen vor der
Aufbereitungsstufe Ozonierung gewählt worden. Es handle sich um diejenige
technische Lösung, die sicherstelle, dass die im Rohwasser vorhandenen Algen
vor der Ozonierung entfernt würden und damit das Geruchsstoffpotenzial deutlich
reduziert werde. Das gewählte Verfahren definiere demnach qualitativ jene
Anforderungen, die den besonderen Verhältnissen für ein Seewasserwerk am
Zürichsee Rechnung trügen und dem modernen Stand der Technik entsprächen. Die
Vergabebehörde habe sich dabei umfassend sowohl von den massgeblichen
Fachstellen des Kantons (Amt für Abfall, Energie, Wasser und Luft [AWEL] und
Kantonales Labor) beraten lassen als auch von im Bereich Trinkwasseraufbereitung
kompetenten Ingenieurbüros. Vorliegend sei § 10 Abs. 1 lit. c
SubmV sinngemäss anzuwenden.
Die Beschwerdeführerin übersehe sodann, dass es sich um
eine Totalunternehmerausschreibung und nicht um die Ausschreibung einer
Filterlieferung handle. Deshalb sei der Wettbewerb gewährleistet. Die
Ausschreibung richte sich in erster Linie an die Anlagenbauer als
Totalunternehmer, welche die erforderlichen Subunternehmer und Lieferanten
beizögen. Diesen sei es ohne weiteres möglich, das verlangte Membran-Produkt in
ihr Angebot zu integrieren.
6.
6.1
Die Vergabebehörde ist bei der Umschreibung des Gegenstands einer
Beschaffung grundsätzlich frei (RB 2001 Nr. 47 = BEZ 2001
Nr. 25 E. 2, auch zum Folgenden). Die Anforderungen an eine
Beschaffung erhalten jedoch eine vergaberechtliche Bedeutung, soweit sie
Auswirkungen auf den Wettbewerb zwischen den potenziellen Anbietenden zeitigen.
Das ist insbesondere der Fall, wenn die Umschreibung des Vergabeobjekts dazu
führt, dass für die betreffende Beschaffung nur noch eine einzige oder sehr
wenige Anbietende bzw. ein bestimmtes Fabrikat in Frage kommen. Bei dieser
Sachlage ist zu prüfen, ob der Zweck der Beschaffung eine derartige
Einschränkung der Wahlfreiheit rechtfertigt. Der Vergabebehörde erwächst somit
hinsichtlich der Anforderungen an das Beschaffungsobjekt eine Begründungspflicht
in dem Mass, als ihre Leistungsanforderungen den Kreis der möglichen
Anbietenden einschränken. Kommt aufgrund der Anforderungen nur noch ein bestimmtes
Produkt oder eine einzelne Anbietende in Frage, so ist auf die – in diesem Fall
sinnlose – Ausschreibung zu verzichten und die Vergabe freihändig
durchzuführen. Das ist jedoch nur zulässig, wenn einer der Ausnahmetatbestände
von § 10 Abs. 1 SubmV erfüllt ist; die Voraussetzungen der
Ausnahmetatbestände liefern daher auch den Massstab für die Festlegung
einschränkender Produkteanforderungen (vgl. VGr, 13. September 2006,
VB.2006.00175, E. 3.1, www.vgrzh.ch).
6.2
Diesen Grundsätzen entspricht die Bestimmung von § 16 Abs. 1
SubmV, welche vorsieht, dass technische Spezifikationen eher in Bezug auf die
Leistung als in Bezug auf die Konstruktion umschrieben werden (lit. a) und ihre
Definition wenn möglich auf der Grundlage von internationalen oder, wo solche
fehlen, in der Schweiz verwendeten technischen Normen erfolgt (lit. b; vgl. Art. VI
Ziff. 2 des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen [Government Procurement Agreement; GPA]; Art. 12
Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen [BoeB]). Anforderungen oder Hinweise, die auf besondere
Handelsmarken oder Handelsnamen, Patente, Muster oder Typen sowie auf einen bestimmten
Ursprung oder Produzenten Bezug nehmen, sind grundsätzlich nicht zulässig; sie
dürfen nur verwendet werden, wenn eine hinreichend genaue und verständliche
Beschreibung des Beschaffungsbedarfs ohne sie nicht möglich ist und in den
Vergabeunterlagen überdies mit dem Hinweis "oder gleichwertig" zum
Ausdruck kommt, dass auch andere Produkte zugelassen sind (§ 16 Abs. 2
SubmV; vgl. Art. VI Ziff. 3 GPA). Die Vergabebehörde darf sodann
nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einem
Unternehmen, das ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könnte,
Hinweise einholen oder annehmen, welche bei der Ausarbeitung der
Spezifikationen für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden können (§ 16
Abs. 3 SubmV).
6.3
In die der Vergabebehörde zustehende Entscheidungsfreiheit darf das
Verwaltungsgericht nicht eingreifen, soweit diese nicht rechtsverletzend
ausgeübt wurde (VGr, 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.1, www.vgrzh.ch; Art. 16
Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
7.
7.1
Auch wenn
die vorgeschriebenen technischen Spezifikationen nur einen kleinen Teil des
Gesamtauftrags (Totalunternehmerauftrag) ausmachen, sind sie für die zu beurteilende
Vergabe von nicht unerheblicher Bedeutung. Das trifft insbesondere für
Anbietende zu, welche wie die Beschwerdeführerin in erster Linie
Wasseraufbereitungsanlagen mit Druckmembran-Systemen bauen und vertreiben. Die
Vergabebehörde räumt selber ein, dass die Wahl von Tauchmembranen den Lieferantenkreis
für anbietende Totalunternehmer im Vergleich zu Druckmembranen einschränke.
Auch sei mit Blick auf die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung diskutiert
worden, die Verfahren mit Tauch- und Druckmembranen zuzulassen, um den Preisdruck
im Submissionsverfahren zu erhöhen (vgl. Protokoll Baukommission vom 3. Juli 2008;
Protokoll technischer Ausschuss vom 1. Juli 2008). Damit ging offenbar
auch die Vergabebehörde davon, aus, dass die gewählte Technologie nicht nur den
Kreis der Anbietenden von Tauchmembranen, sondern auch denjenigen der potenziellen
Anbietenden für den Totalunternehmerauftrag einschränken würde. Die Wahl der
Technologie ist bei der hier zu beurteilenden Vergabe demnach grundsätzlich
geeignet, den Wettbewerb unter potenziellen Anbietenden zu beeinträchtigen und
diese zu diskriminieren, sofern sie sich nicht besonders begründen und
rechtfertigen lässt.
7.2
Mit der Ultrafiltration mittels Tauchmembranen wird eine bestimmte
Technologie und damit eine technische Spezifikation bezüglich Konzeption
definiert. Gemäss § 16 Abs. 1 lit. a SubmV und Art. VI
Ziff. 2 lit. a GPA sollen technisch vorgeschriebene Spezifikationen,
"soweit angebracht", eher bezüglich Leistung bzw. den Nutzen der
Leistung umschrieben werden; dadurch wird eine leistungsorientierte
Spezifikation zwar favorisiert, ist aber nicht zwingend (vgl. BGr, 2P.292/1999,
E. 3a, www.bger.ch, sowie Anmerkungen dazu von Hubert Stöckli, in BR 2001,
S9, S. 65; vgl. auch VGr, 21. April 2004, VB.2003.00268, E. 3.2.3, www.vgrzh.ch).
Demnach ist eine Ausschreibung, wie sie hier gewählt wurde, nicht von vornherein
auszuschliessen; sie ist vielmehr zulässig, sofern sachliche Gründe für die von
der Vergabebehörde gewählte Technologie vorliegen.
7.3
Bei der
Ultrafiltration mit Membranen handelt es sich um eine neue, aufstrebende
Technologie in der Trinkwasseraufbereitung (vgl. Eidgenössische Anstalt für
Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz [EAWAG], Arbeitspaket Membrantechnologie,
www.wave21.eawag.ch/arbeitspakete, auch zum Folgenden). Die Leistungsfähigkeit
von Ultrafiltration wird häufig limitiert durch das Auftreten von
Membranverstopfungen durch natürliches organisches Material, wie z.B. Algen,
und anorganische Partikel. Üblicherweise ist die Konzentration von vorhandenem
natürlichem organischem Material im Wasser, welches zur Trinkwassergewinnung
benutzt wird, offenbar niedrig (EAWAG, Arbeitspaket Oxidationsprozesse und
Regeneration von Biomasse, www.wave21.ewag.ch/arbeitspakete). Im Zürichsee wird
die Rohwasserqualität indessen durch das insbesondere in den Wintermonaten hohe
Auftreten der so genannten Burgunderblutalge stark beeinträchtigt. Das
Algenvorkommen führt zu einer Rohwasserqualität, die sich durch einen relativ
hohen Verschmutzungsgrad auszeichnet. Dies geht aus den dem Pflichtenheft
beiliegenden Messwerten von Seewasseruntersuchungen hervor und wurde von der
Vergabebehörde hinreichend dargelegt. Auch aus den Vorgaben zur Betriebssicherheit
(vorne Erw. 4) geht hervor, dass die Vergabebehörde hohen Wert auf das
einwandfreie Funktionieren der Aufbereitungsanlage beim mehrmonatigen Auftreten
der Burgunderblutalgen legt.
7.4
Die Vergabebehörde ist aufgrund des aktuellen Forschungsstandes zur
Membrantechnologie, der erwiesenen Problematik der Burgunderblutalge, der
bisherigen Erfahrungen mit dem Seewasserwerk Männedorf bezüglich Verstopfung
der Membranen und der Geruchsbildung sowie der fachtechnischen
Projektbegleitung durch das Kantonale Labor, das AWEL und im Trinkwasserbereich
kompetente Ingenieurbüros nachvollziehbar zum Schluss gekommen, das gewählte
Aufbereitungsverfahren mit nachgeschalteter Ozonierung und Aktivkohlefiltration
sowie der Einsatz einer Tauchmembranen sei die angemessene technische Lösung
für die Erneuerung des Seewasserwerks Hirsacker. Ob es sich um die einzige
sinnvolle technische Lösung handelt, kann hier offen gelassen werden und ist
nicht entscheidend. Ebenso wenig kann es darauf ankommen, ob das
vorgeschriebene Aufbereitungsverfahren zwangsläufig den Einsatz von Tauchmembran
nach sich ziehe. Es muss im Lichte der oben angeführten Rechtsprechung, nach welcher
die Vergabebehörde bei der Bedarfsanalyse weitgehend frei ist (vorne
Erw. 6.1) genügen, wenn sie sachliche und nachvollziehbare Gründe für die
Wahl der Tauchmembranen und den Ausschluss der Druckmembranen geltend machen
kann.
7.5
Im Projektbericht des Ingenieurbüros E vom 16. Juni 2005 wird erläutert,
dass bei den Tauchmodulen die Beaufschlagung mit Rohwasser von aussen erfolgt
und zugleich festgehalten, dass dadurch die Gefahr von Verblockungen geringer sei.
In der "Bewertung Aufbereitungsverfahren" vom 24. September 2004
und den Sitzungsprotokollen der Bau- bzw. Betriebskommission vom 3. Juli
2008 und 11. Januar 2007 werden die Vorteile von Tauchmembranen gegenüber
Druckmembranen dargelegt, insbesondere die Vermeidung von Verstopfungen. Die
Vergabebehörde hat sodann dargetan, dass im Seewasserwerk Männedorf für die
Rückspülung, bei welcher das Wasser durch die vorher extrahierten Rückstände
besonders verschmutzt ist, Tauchmembranen verwendet werden. Es habe sich
gezeigt, dass diese dem konzentriert verschmutzten Wasser inklusive der
Burgunderblutalgen bei der Rückspülung standhielten, währenddem die
Druckmembranen schon durch das weniger verschmutzte Rohwasser verstopft würden.
Insbesondere diese Erkenntnis habe das Kantonale Labor dazu bewogen, für das
Projekt Seewasserwerk Hirsacker ein anderes Vorgehen vorzuschlagen.
Dem vermag die Beschwerdeführerin nichts entgegenzuhalten,
was die Begründung der Vergabebehörde als geradezu rechtsverletzend erscheinen
lässt. Die pauschale Behauptung, das Auftreten von Algen im Seewasser vor allem
in den Wintermonaten sei keineswegs ein taugliches Argument für den zwingenden
Einsatz von Tauchmembranen bzw. für den Ausschluss von Druckmembranen, ist dazu
ebenso wenig geeignet wie der Hinweis darauf, dass Druckmembranen auch zur Aufbereitung
von Rückspülwasser aus konventionellen oder Membranfilter-Anlagen eingesetzt
werden. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Verzopfungsgefahr bei
Tauchmembranen ist, wie aus den Beilageakten ersichtlich und von der
Vergabebehörde dargelegt, ein bei der Abwasseraufbereitung auftretendes Problem.
Dieses lässt den Entscheid für den Einsatz der Tauchmembranen bei der Trinkwasseraufbereitung
ebenfalls nicht als sachlich ungerechtfertigt erscheinen.
7.6
Die Beschwerdeführerin bestreitet sodann, dass aus den beim Seewasserwerk
Männedorf aufgetretenen Geruchs- bzw. Geschmacksproblematik der "zwingende
Einsatz" einer Tauchmembran abgeleitet werden könne.
Mit den bisherigen Erkenntnissen zu den Geschmacks- und
Geruchsveränderungen begründet die Vergabebehörde in erste Linie die gewählte
Reihenfolge der Aufbereitungsstufen und nur indirekt den Einsatz von
Tauchmembranen. Letzteren begründet sie, wie bereits dargelegt, vor allem mit
der Verstopfungsproblematik durch Burgunderblutalgen. Demnach stossen die
Ausführungen der Beschwerdeführerin über den fehlenden (indirekten)
Zusammenhang der Geruchsproblematik mit der eingesetzten Membran weitgehend ins
Leere.
7.7
Die Vergabebehörde hat somit hinreichend dargetan, dass aufgrund der
technischen Besonderheiten des Auftrags für die Beschaffung eine
Ultrafiltration mit Tauchmembranen von Vorteil ist; ausserdem muss es der
Beschaffungsstelle möglich sein, sich für eine für die Trinkwasseraufbereitung
neuartige Technologie zu entscheiden, selbst wenn es noch keine wissenschaftlich
gesicherten Erkenntnisse zu deren Effizienz für den Trinkwasserbereich gibt
(vgl. sinngemäss § 10 Abs. 1 lit. c und h SubmV).
Die Vergabebehörde hat damit sachliche
Gründe für ihren Entscheid angeführt. Indem sie von vornherein nur diese Technologie
ausgeschrieben hat, hat sie auch die Transparenz des Vergabeverfahrens
sichergestellt (Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB). Demnach erweist sich
die Rüge der Unzulässigkeit der in der Ausschreibung vorgeschriebenen
Ultrafiltration mittels Tauchmembranen als unbegründet.
8.
Die Beschwerdeführerin erachtet ausserdem die an die
Tauchmembranen gestellten Anforderungen, insbesondere eine Porengrösse von ca.
20 nm, für eine diskriminierende technische Spezifikation. Aufgrund der
sehr restriktiv formulierten Anforderungen des Pflichtenhefts an die Membranen
gebe es nur eine Anbieterin für diese, die Firma F, was eine ungerechtfertigte
Wettbewerbseinschränkung unter den potenziellen Anbietenden bewirke.
Die Vergabebehörde hat im
Rahmen der Beantwortung der Fragen den Interessenten für die Beschaffung
mitgeteilt, dass die maximale Porengrösse zwingend unter 100 nm (Ultrafiltration)
liegen müsse, ansonsten die Vorgaben des Pflichtenheftes nicht erfüllt seien.
Eine mittlere Porengrösse grösser als 20 nm werde beim Zuschlagskriterium
"Qualität" berücksichtigt. Damit hat sie die ursprünglichen
Anforderungen an die Porengrösse von ca. 20 nm im Pflichtenheft
geöffnet. Dies ist zulässig, sofern alle Interessenten der Beschaffung noch vor
dem Einreichen ihrer Offerten hierüber informiert wurden, was hier offenbar
geschehen ist (vgl. Fragebeantwortung der Holinger AG Ingenieurunternehmen vom
2. September 2008 an die "Interessenten der Submission"). Die
technischen Spezifikationen bezüglich der Membranen, insbesondere die
Porengrösse, lassen sich wiederum aufgrund der technischen Besonderheiten des
Auftrags begründen (vgl. § 10 Abs. 1 lit. c SubmV). Deshalb ist auch
nicht entscheidend, ob nur eine Lieferantin für die verlangten Membranen in Frage
kommt.
Im Übrigen hat die
Vergabebehörde darauf hingewiesen, dass noch weitere in der Wasseraufbereitung
tätige Unternehmen die (letztlich) verlangte Tauchmembran mit Porengrösse unter
100 nm anbieten. Neben den Produkten der Firma F (ca. 20 nm) und Firma
G (nominal 40 nm, maximal 100 nm) nannte sie solche der Firma H (100 nm),
Firma I und Firma J (jeweils 80 nm).
9.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin noch eine Vorbefassung
im Sinn von § 16 Abs. 4 SubmV. Nach dieser Bestimmung darf die
Vergabebehörde nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von
einem Unternehmen, das ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben
könnte, Hinweise einholen oder annehmen, welche bei der Ausarbeitung der
Spezifikationen für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden können. Weder
in der Beschwerde noch in der Replik wird indessen die Rüge der Vorbefassung ausreichend
substanziiert, weshalb auf sie nicht einzutreten ist.
10.
Demnach ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit
§ 70 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu (§ 17
Abs. 2 VRG). Demgegenüber hat sie dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung
zu bezahlen; als angemessen erweist sich ein solche von Fr. 2'000.-.
11.
Der Gesamtwert der für die Realisierung der Erneuerung des
Seewasserwerks Hirsacker zu vergebenden Bauaufträge wird von der Vergabestelle
auf rund 22 Mio. Fr. geschätzt und erreicht damit die im
Staatsvertragsbereich massgebenden Schwellenwerte bei weitem (vgl. Art. 7
Abs. 2 IVöB und Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD über die
Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr
2008 vom 26. November 2007, SR 172.056.12). Demnach kann gegen diesen Entscheid,
sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erhoben werden, andernfalls nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG zulässig ist (Art. 83
lit. f in Verbindung mit Art. 113 BGG).
Demgemäss entscheidet
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    180.--     Zustellungskosten,
Fr. 6'180.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung
in der Höhe von Fr. 2'000.- auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Eintritt
der Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen diesen
Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82
ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …