zh_verwaltungsgericht · VB.2015.00054 · 2015-07-09 · de

Submission | Vergabe Früchte- und Gemüselieferung: Anfechtungsobjekt; Zustellnachweis; Mitteilung Vertragsschluss. Der Bf bringt vor, er habe die E-Mail mit der Einladung zur Offertstellung nicht erhalten. Nach Ablauf der Eingabefrist ist er telefonisch aufgefordert worden, eine Offerte nachzureichen, wurde in der Folge jedoch wegen verspäteter Eingabe vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Nach § 11 Abs. 2 Satz 2 SubmV kann die Mitteilung im freihändigen Verfahren formlos erfolgen, was den Umkehrschluss zulässt, dass im Einladungsverfahren eine formlose Einladung ausgeschlossen ist (E. 2.2). Die Beweislast für die Zustellung ihrer Anordnungen trägt im Verwaltungsverfahrensrecht grds. die Behörde. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt einzig für den Fall, dass die Behörde auf anderem Weg plausibel machen, dass die Verfügung dem Betroffenen mit hinreichender Gewissheit zuging. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb diese Regeln im Submissionsverfahren keine Gültigkeit haben sollten (E. 2.3). Die Zustellung der ursprünglichen Einladung konnte vorliegend nicht mit hinreichender Gewissheit nachgewiesen werden, weshalb sie als nicht zugestellt gilt. Da der Bf erst nach Ablauf der ursprünglich angesetzten Frist zur Angebotseinreichung eingeladen wurde, wäre es mit den Grundsätzen der Verfahrensfairness und der Gleichbehandlung nicht zu vereinbaren, ihn auf die ursprünglich angesetzte Eingabefrist zu behaften (3.1). Der Bf war zu einer selbständigen Anfechtung des Zuschlags nicht in der Lage, da die Behörde lediglich der Mitbeteiligten mitteilte, dass sie den Zuschlag erhalte. Aufgrund dieser besonderen Ausgangslage hat die genannte Mitteilung als mitangefochten zu gelten (E. 3.3). Da die Behörde dem Gericht keinen Vertragsschluss mit der Mitbeteiligten angezeigt hat und sich auch letztere nicht vernehmen liess, ist davon auszugehen, dass der Vertrag noch nicht abgeschlossen wurde (E. 4.1). Gutheissung und Rückweisung zur Zuschlagserteilung.

Zürich Verwaltungsgericht 15..2.09.0 VB.2015.00054
Zurich Verwaltungsgericht 15..2.09.0 VB.2015.00054
Zurigo Verwaltungsgericht 15..2.09.0 VB.2015.00054

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00054
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Geschäftsnummer:
VB.2015.00054
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 09.07.2015
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Vergabe Früchte- und Gemüselieferung: Anfechtungsobjekt; Zustellnachweis; Mitteilung Vertragsschluss.
Der Bf bringt vor, er habe die E-Mail mit der Einladung zur Offertstellung nicht erhalten. Nach Ablauf der Eingabefrist ist er telefonisch aufgefordert worden, eine Offerte nachzureichen, wurde in der Folge jedoch wegen verspäteter Eingabe vom Vergabeverfahren ausgeschlossen.
Nach § 11 Abs. 2 Satz 2 SubmV kann die Mitteilung im freihändigen Verfahren formlos erfolgen, was den Umkehrschluss zulässt, dass im Einladungsverfahren eine formlose Einladung ausgeschlossen ist (E. 2.2). Die Beweislast für die Zustellung ihrer Anordnungen trägt im Verwaltungsverfahrensrecht grds. die Behörde. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt einzig für den Fall, dass die Behörde auf anderem Weg plausibel machen, dass die Verfügung dem Betroffenen mit hinreichender Gewissheit zuging. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb diese Regeln im Submissionsverfahren keine Gültigkeit haben sollten (E. 2.3). Die Zustellung der ursprünglichen Einladung konnte vorliegend nicht mit hinreichender Gewissheit nachgewiesen werden, weshalb sie als nicht zugestellt gilt. Da der Bf erst nach Ablauf der ursprünglich angesetzten Frist zur Angebotseinreichung eingeladen wurde, wäre es mit den Grundsätzen der Verfahrensfairness und der Gleichbehandlung nicht zu vereinbaren, ihn auf die ursprünglich angesetzte Eingabefrist zu behaften (3.1).
Der Bf war zu einer selbständigen Anfechtung des Zuschlags nicht in der Lage, da die Behörde lediglich der Mitbeteiligten mitteilte, dass sie den Zuschlag erhalte. Aufgrund dieser besonderen Ausgangslage hat die genannte Mitteilung als mitangefochten zu gelten (E. 3.3).
Da die Behörde dem Gericht keinen Vertragsschluss mit der Mitbeteiligten angezeigt hat und sich auch letztere nicht vernehmen liess, ist davon auszugehen, dass der Vertrag noch nicht abgeschlossen wurde (E. 4.1).
Gutheissung und Rückweisung zur Zuschlagserteilung.
Stichworte:
ANFECHTUNGSOBJEKT
AUSSCHLUSS
BESCHWERDEBEFUGNIS
BEWEISLAST
EINGABEFRIST
EINLADUNGSVERFAHREN
E-MAIL
FORM
MITTEILUNG
NACHTRÄGLICHE EINLADUNG
SUBMISSIONSRECHT
VERSPÄTETE EINGABE
VERTRAGSSCHLUSS
ZUSCHLAG
ZUSTELLNACHWEIS
ZUSTELLUNG
Rechtsnormen:
§ 4a Abs. I lit. b IVöB-BeitrittsG
§ 11 Abs. I SubmV
§ 11 Abs. II SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2015.00054
Urteil
der 1. Kammer
vom
9. Juli 2015
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin
Laura Diener.
In Sachen
Firma A,
Beschwerdeführer,
gegen
Stadt Dübendorf,
Beschwerdegegnerin,
und
C AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Das Alters- und Spitexzentrum der Stadt Dübendorf möchte
sich täglich mit frischen Früchten und Gemüse beliefern lassen. Zu diesem Zweck
lud es mit E-Mail vom 16. De­zember 2014 drei Unternehmen zur Einreichung
eines entsprechenden Angebots ein. Innerhalb der in der E-Mail genannten Frist
vom 19. Januar 2015 meldete sich einzig die C AG; die D GmbH
verzichtete auf Offertstellung.
Das E gehörende Unternehmen A reichte am 21. Januar
2015 ein Angebot ein. Letzteres wurde vom Alters- und Spitexzentrum mit
Verfügung vom 28. Januar 2015 wegen Verspätung vom Verfahren ausgeschlossen.
II.
E bzw. die Firma A ersuchte das Verwaltungsgericht mit
Beschwerde vom 29. Januar 2015, die Submissionsvergabe zu überprüfen. Das
Alters- und Spitexzentrum Dübendorf beantragte mit Beschwerdeantwort vom
9. Februar 2015 sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. Die Firma A
verzichtete in der Folge stillschweigend auf die Einreichung einer Replik.
Mit Beschluss vom 28. Mai 2015 wurde die C AG
als Mitbeteiligte zum Verfahren beigeladen und ihr eine Frist zur
freigestellten Vernehmlassung angesetzt. Die C AG liess sich in der Folge
nicht vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus Art. 15 Abs. 1
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) in Verbindung mit § 41 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG). Der Ausschluss
eines Anbieters aus dem Verfahren kann selbständig angefochten werden (Art. 15
Abs. 1
bis
lit. d IVöB).
1.2
Der
Beschwerdeführer besitzt zur Anfechtung des Ausschlusses ein schutzwürdiges Interesse.
Die Beschwerdegegnerin gab ihm mehr Punkte als der Zuschlagsempfängerin, und es
liegen bloss zwei Angebote vor. Würde der Beschwerdeführer mit seinem Standpunkt
durchdringen, müsste ihm unter Umständen der Zuschlag erteilt werden, womit
sich die Beschwerde in der Sache gleichzeitig gegen die Zuschlagserteilung
richtet (vgl. VGr, 15. Dezember 2010, VB.2010.00402, E. 1.2). Damit
liegt sowohl ein zulässiges Anfechtungsobjekt als auch eine zureichend begründete
Beschwerdebefugnis vor. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls
erfüllt.
2.
2.1
Die
Beschwerdegegnerin schloss den Beschwerdeführer mit der Begründung aus, dass er
die Frist zur Einreichung eines Angebots verpasst habe. Sie beruft sich dabei
auf § 4a Abs. 1 lit. b des Gesetzes über den Beitritt zur
revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG), wonach Anbieter insbesondere
dann von der Teilnahme am Verfahren ausgeschlossen werden können, wenn sie die
Eingabefrist nicht einhielten. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, dass er
die E-Mail mit der Aufforderung zur Offertstellung vom 16. Dezem­ber 2014
nie erhalten habe. Sein Angebot könne deshalb nicht als verspätet erachtet
werden; dies müsse umso mehr gelten, als er nachträglich telefonisch zur
Offertstellung aufgefordert worden sei.
2.2
Gemäss
§ 11 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV)
erfolgt die Einladung zur Einreichung des Angebots im Einladungsverfahren durch
direkte Mitteilung. Über die Form der Mitteilung macht die genannte Bestimmung
keine Aussage. Immerhin statuiert Satz 2 von § 11 Abs. 2 SubmV,
dass im freihändigen Verfahren die Einladung bzw. die Mitteilung formlos
erfolgen kann. Dies lässt den Umkehrschluss zu, dass im Einladungsverfahren
eine formlose Mitteilung ausgeschlossen ist. Was sich aus den beiden Sätzen der
Bestimmung jedoch nicht ableiten lässt, ist die Frage, wer für die Übermittlung
der Mitteilung die Beweislast trägt.
2.3
Im
Verwaltungsverfahrensrecht gilt der Grundsatz, dass die Behörde für die Zustellung
ihrer Anordnungen die Beweislast trägt (BGr, 20. März 2013, 1C_45/2013,
E. 2.3, auch zum Folgenden). Stellt sie z.
B. einer Person eine Verfügung per A-Post zu und
macht letztere in der Folge geltend, das Schreiben nicht erhalten zu haben,
gilt die Verfügung als nicht eröffnet. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt
einzig für den Fall, dass die Behörde auf anderem Weg plausibel machen, dass
die Verfügung dem Betroffenen mit hinreichender Gewissheit zuging (Kaspar Plüss
in:
Alain Griffel (Hrsg.), Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014, [Kommentar VRG],
§ 10 N. 83 mit Hinweisen).
Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb diese Regeln über
den Zustellnachweis im Submissionsverfahren keine Gültigkeit haben sollten. Das
öffentliche Beschaffungsrecht ist vielmehr vom Grundsatz der Formgebundenheit
geprägt. So ist die Form der Ausschreibung im offenen und selektiven Verfahren
in § 11 Abs. 1 SubmV vergleichsweise eingehend geregelt. Es wäre
nicht einzusehen, weshalb im Einladungsverfahren die Aufforderung zur
Offertstellung ohne jeglichen Zustellnachweis ausreichen sollte. Wohl ist es
der Vergabestelle grundsätzlich nicht verwehrt, sich Formen zu bedienen, die
wie bei einem A-Post-Brief keinen Zustellnachweis zulassen oder wie bei einer
E-Mail einen solchen erforderlich machen (vgl. Plüss, Kommentar VRG, § 10
N. 105). Entscheidet sich die Vergabestelle jedoch für eine dieser Formen,
muss sie in Kauf nehmen, dass ein Unternehmen die entsprechende Einladung nicht
erhält bzw. deren Erhalt bestreitet. In so einem Fall bleibt ihr allein die
Möglichkeit, auf anderem Weg den Beweis dafür zu erbringen, dass die Mitteilung
dem Adressaten zuging.
3.
3.1
Im
vorliegenden Fall macht der Beschwerdeführer geltend, er könne "nicht mehr
nachvollziehen", weshalb er die E-Mail mit der Einladung nicht erhalten
habe. Die in den Akten abgedruckte E-Mail enthält keinen Zustellnachweis. Sie
kann damit irgendwo untergegangen sein. Die Beschwerdegegnerin konnte nicht
aufzeigen, dass die E-Mail dem Beschwerdeführer mit hinreichender Gewissheit
zuging. Damit gilt die ursprüngliche Einladung als nicht zugestellt. Wenn die
Vergabestelle die Einladung, wie hier, erst zu einem späteren Zeitpunkt
zustellt, wäre es nach Ablauf der ursprünglich angesetzten Frist zur
Angebotseinreichung mit den Grundsätzen der Verfahrensfairness und der
Gleichbehandlung nicht zu vereinbaren, den Eingeladenen auf die ursprünglich
angesetzte, jedoch nicht beweisbare Frist behaften zu wollen. Der Ausschluss
wegen Verspätung erweist sich damit als unzulässig.
3.2
Der
Beschwerdeführer hätte nach dem Gesagten ins Verfahren miteinbezogen werden
sollen. Die Beschwerdegegnerin hat die Offerte des Beschwerdeführers mit jener
der Mitbeteiligten verglichen. In ihrer Angebotsauswertung vom 26. Januar
2015 kam sie zum Schluss, dass der Beschwerdeführer mit 12,3 Punkten
gegenüber der Mitbeteiligten mit 7,95 Punkten nicht zuletzt auch aufgrund
der attraktiveren Preise klar besser abschneidet. Der Zuschlag hätte folglich
an den Beschwerdeführer erteilt werden müssen.
3.3
Die
Beschwerdegegnerin erteilte der Mitbeteiligten mit Schreiben vom
27. Januar 2015 zumindest sinngemäss den Zuschlag. Dieses Schreiben ging
ausschliesslich an die Mitbeteiligte, nicht jedoch an den Beschwerdeführer.
Letzterer war damit zu einer selbständigen Anfechtung des Zuschlags gar nicht
in der Lage. Aufgrund dieser besonderen Ausgangslage hat die genannte
Mitteilung als mit angefochten zu gelten (vgl. vorn E. 1.2). Soweit die
Mitteilung eine Zuschlagsverfügung enthalten haben sollte, verliert sie mit dem
vorliegenden Urteil jegliche Rechtswirkungen.
4.
4.1
Die
Beschwerdegegnerin hat dem Gericht keinen Vertragsschluss mit der Mitbeteiligten
angezeigt. Auch die Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen. Damit ist davon
auszugehen, dass der Vertrag noch nicht abgeschlossen wurde.
Da das Angebot des Beschwerdeführers an erster Stelle steht
und keine weiteren Abklärungen erforderlich sind, hat die Vergabe an sie zu
erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht
selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz
zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c =
BEZ 2002 Nr. 33).
Die Beschwerdegegnerin ist demgemäss einzuladen,
den Zuschlag an den Beschwerdeführer zu erteilen.
4.2
Bei diesem
Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG).
Parteientschädigungen wurden keine beantragt.
4.3
Da der
Liefervertrag auf unbestimmte Zeit ausgeschrieben wurde, wird der im Staatsvertragsbereich
massgebliche Schwellenwert gemäss
Art. 1
lit. a der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und
2015 (SR 172.056.12)
überschritten.
Gegen diesen Entscheid
ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt
(Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 28. Januar
2015 im Sinn der Erwägungen aufgehoben und die Beschwerdegegnerin eingeladen,
den Zuschlag an den Beschwerdeführer zu erteilen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    110.--     Zustellkosten,
Fr. 3'110.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …