zh_verwaltungsgericht · VB.2005.00094 · 2005-06-15 · de

Baubewilligung | Bauverweigerung für Mobilfunk-Antennenanlage auf einem Gewerbegebäude wegen ungenügender Einordnung; Interessenabwägung bei Standortgebundenheit. Die Vorinstanzen haben der Antennenanlage auf einem Gewerbegebäude, welches sich am Rand des geschützten Ortsbilds "Winterthur-Stadtkern" und in unmittelbarer Nähe dreier weiterer Schutzobjekte befindet, die geforderte gute Einordnung gemäss § 238 Abs. 2 PBG zu Recht abgesprochen (E. 2.1). Da die Anlage zudem die schützenswerte Aussicht von zwei Aussichtspunkten beeinträchtigt, hat die kommunale Baubehörde die Anlage auch aus diesem Grund zu Recht verweigert (E. 2.2). Weil eine Verkleidung der Antenne deren optische Wirkung eher verschlechtert als verbessert, kann der Mangel nicht mit einer Nebenbestimmung im Sinn von § 321 PBG behoben werden (E. 2.3). Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie könne ihren Versorgungsauftrag mit Bezug auf die Winterthurer Altstadt nur vom streitbetroffenen Standort aus erfüllen. Aus dem Bundesrecht ergibt sich die Notwendigkeit einer Interessenabwägung: Die Anliegen des kantonalen Baurechts sind den auf der Informationsfreiheit und der Wirtschaftsfreiheit beruhenden Interessen der Beschwerdeführerin und ihrer Kunden an der Bereitstellung einer ausreichenden Mobilfunkversorgung gegenüberzustellen und gegeneinander abzuwägen (E. 3.2). Die Voraussetzungen von § 220 PBG haben bei dieser Interessenabwägung keine selbständige Bedeutung (E. 3.3). Ist die projektierte Anlage tatsächlich die einzige Möglichkeit, um die Versorgungslücke zu schliessen, muss sie trotz der entgegen stehenden Anliegen betreffend Gestaltung und Aussichtsschutz bewilligt werden. Dabei hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch darauf, die gewünschte Abdeckung mit einer einzigen, möglichst günstig gelegenen und einfach zu erstellenden Anlage zu erreichen. Zu prüfen bleibt auch, ob dasselbe Ziel allenfalls mit einer etwas weiter entfernten Anlage oder mit mehreren kleinen, weniger auffälligen Antennen erreicht werden kann(E. 3.4).Die Frage mangelnder Alternativstandorte lässt sich anhand der Akten nicht schlüssig beantworten und ein Gutachten führt bei dieser Sachlage nicht zum Ziel. Rückweisung an die kommunale Baubehörde (E. 3.5).Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 05..2.15.0 VB.2005.00094
Zurich Verwaltungsgericht 05..2.15.0 VB.2005.00094
Zurigo Verwaltungsgericht 05..2.15.0 VB.2005.00094

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00094
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Geschäftsnummer:
VB.2005.00094
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 15.06.2005
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung
Bauverweigerung für Mobilfunk-Antennenanlage auf einem Gewerbegebäude wegen ungenügender Einordnung; Interessenabwägung bei Standortgebundenheit.
Die Vorinstanzen haben der Antennenanlage auf einem Gewerbegebäude, welches sich am Rand des geschützten Ortsbilds "Winterthur-Stadtkern" und in unmittelbarer Nähe dreier weiterer Schutzobjekte befindet, die geforderte gute Einordnung gemäss § 238 Abs. 2 PBG zu Recht abgesprochen (E. 2.1).
Da die Anlage zudem die schützenswerte Aussicht von zwei Aussichtspunkten beeinträchtigt, hat die kommunale Baubehörde die Anlage auch aus diesem Grund zu Recht verweigert (E. 2.2).
Weil eine Verkleidung der Antenne deren optische Wirkung eher verschlechtert als verbessert, kann der Mangel nicht mit einer Nebenbestimmung im Sinn von § 321 PBG behoben werden (E. 2.3).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie könne ihren Versorgungsauftrag mit Bezug auf die Winterthurer Altstadt nur vom streitbetroffenen Standort aus erfüllen.
Aus dem Bundesrecht ergibt sich die Notwendigkeit einer Interessenabwägung: Die Anliegen des kantonalen Baurechts sind den auf der Informationsfreiheit und der Wirtschaftsfreiheit beruhenden Interessen der Beschwerdeführerin und ihrer Kunden an der Bereitstellung einer ausreichenden Mobilfunkversorgung gegenüberzustellen und gegeneinander abzuwägen (E. 3.2).
Die Voraussetzungen von § 220 PBG haben bei dieser Interessenabwägung keine selbständige Bedeutung (E. 3.3).
Ist die projektierte Anlage tatsächlich die einzige Möglichkeit, um die Versorgungslücke zu schliessen, muss sie trotz der entgegen stehenden Anliegen betreffend Gestaltung und Aussichtsschutz bewilligt werden. Dabei hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch darauf, die gewünschte Abdeckung mit einer einzigen, möglichst günstig gelegenen und einfach zu erstellenden Anlage zu erreichen. Zu prüfen bleibt auch, ob dasselbe Ziel allenfalls mit einer etwas weiter entfernten Anlage oder mit mehreren kleinen, weniger auffälligen Antennen erreicht werden kann(E. 3.4).
Die Frage mangelnder Alternativstandorte lässt sich anhand der Akten nicht schlüssig beantworten und ein Gutachten führt bei dieser Sachlage nicht zum Ziel. Rückweisung an die kommunale Baubehörde (E. 3.5).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
AUSNAHMEBEWILLIGUNGEN
AUSSICHTSPUNKT
GESTALTUNG UND EINORDNUNG
INFORMATIONSFREIHEIT
INTERESSENABWÄGUNG
MOBILFUNKANTENNE
ORTSBILDSCHUTZ
POST- UND TELEKOMMUNIKATIONSRECHT
STANDORTGEBUNDENHEIT
VERSORGUNG
WIRTSCHAFTSFREIHEIT
Rechtsnormen:
Art. 16 BV
Art. 27 BV
§ 220 PBG
§ 238 Abs. II PBG
Publikationen:
BEZ 2006 Nr. 10
RB 2005 Nr. 64 S. 159
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
I.
Der Bauausschuss der Stadt Winterthur verweigerte der A AG
mit Beschluss vom 27. November 2003 die Bewilligung für das Erstellen
einer Mobilfunk-Basisstation auf dem Gebäude L-Strasse 01 in Winterthur
(Grundstück Kat.-Nr. 02).
II.
Gegen die Abweisung des Baugesuchs rekurrierte die A AG am
22. Dezember 2003 an die Baurekurskommission IV, welche das Rechtsmittel
nach Durchführung eines Augenscheins mit Entscheid vom 27. Januar 2005
abwies.
III.
Am 28. Februar 2005 erhob die A AG beim
Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid der Baurekurskommission und
beantragte, der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und das Baugesuch zu
bewilligen; eventuell sei das Baugesuch mit Auflagen zu bewilligen bzw. die
Sache zur Neubeurteilung an den Bauausschuss der Stadt Winterthur
zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Beschwerdegegners. Zum Verfahren beantragte sie:
"Sollte von
der Beschwerdegegnerin oder der Vorinstanz die technische Notwendigkeit des
Mobilfunkantennenstandortes an der L-Strasse 01 in Winterthur im vorliegenden
Beschwerdeverfahren bestritten werden, soll diese mittels eines unabhängigen Gutachtens
abgeklärt werden."
Die Baurekurskommission stellte am 15. März 2005 ohne
weitere Bemerkungen Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Der Bauausschuss der
Stadt Winterthur beantragte in seiner Beschwerdeantwort vom 1. April 2005,
die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. In formeller Hinsicht
beantragte er die eventuelle Durchführung eines Augenscheins und den Verzicht
auf die Einholung eines Gutachtens zur technischen Notwendigkeit des Antennenstandorts.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin, deren Baugesuch von den
Vorinstanzen abgelehnt wurde, ist ohne weiteres zur Beschwerde befugt.
Der von der Beschwerdeführerin beantragte Augenschein des
Verwaltungsgerichts ist nicht erforderlich, nachdem die über eine weitere
Kognition verfügende Vorinstanz einen Augenschein durchgeführt hat. Auf die bei
dieser Gelegenheit gewonnenen Erkenntnisse darf auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren
abgestellt werden (RB 1981 Nr. 2). Da sich der massgebliche
Sachverhalt aufgrund dieses Augenscheins sowie der bei den Akten liegenden
Fotografien und Pläne mit ausreichender Deutlichkeit ergibt, kann auf die Durchführung
eines verwaltungsgerichtlichen Augenscheins verzichtet werden (RB 1995 Nr. 12
= BEZ 1995 Nr. 32, mit Hinweisen)
Die beantragte Expertise ist aufgrund der materiellen
Erwägungen nicht anzuordnen (hinten, E. 3.5.2).
2.
Die städtische Baubehörde verweigerte die Baubewilligung
im Wesentlichen mit der Begründung, dass die projektierte Anlage sich nicht
ausreichend in das städtebauliche Umfeld einordne. Überdies werde die
geschützte Aussicht vom Heiligberg in Richtung Altstadt in unzulässiger Weise
beeinträchtigt. Andere Gründe, insbesondere betreffend den Schutz vor
nichtionisierender Strahlung, waren für die Bauverweigerung nicht massgeblich.
Die Baurekurskommission bestätigte den Entscheid aus denselben Gründen.
2.1
Nach § 238
Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) sind
Bauten, Anlagen und Umschwung für sich und in ihrem Zusammenhang mit der
baulichen und landschaftlichen Umgebung im Ganzen und in ihren einzelnen Teilen
so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird; diese
Anforderung gilt auch für Materialien und Farben. Nach § 238 Abs. 2
PBG ist sodann auf Objekte des Natur- und Heimatschutzes ist besondere
Rücksicht zu nehmen, was nicht bloss ein Verunstaltungsverbot ist, sondern
positiv eine Gestaltung verlangt, die sicherstellt, dass einerseits für die
Baute selbst und anderseits für die bauliche und landschaftliche Umgebung eine
gute Gesamtwirkung erreicht wird.
Die kommunale Baubehörde verfügt bei der Anwendung der
Einordnungs- und Gestaltungsvorschriften über einen erheblichen
Ermessensspielraum. Der Baurekurskommission steht die Überprüfung dieses
Ermessens grundsätzlich ebenfalls zu, wenngleich sie sich dabei jedoch
Zurückhaltung auferlegen muss, wenn die Beurteilung der Einordnung durch die
örtliche Baubehörde auf einer vertretbaren Würdigung der massgeblichen
Sachumstände beruht. Demgegenüber prüft das Verwaltungsgericht nur die
Rechtmässigkeit des vor­instanzlichen Entscheids; es schreitet nur ein, wo ein
Ermessensmissbrauch oder eine Ermessensüberschreitung vorliegt (§ 50 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.1.1
Nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz finden sich in
unmittelbarer Umgebung des Baugrundstücks drei Gebäude, welche im einstweiligen
Inventar der schutzwürdigen Objekte von kommunaler Bedeutung enthalten sind (E. 4.3
des angefochtenen Entscheids). Das Baugrundstück grenzt zudem auf zwei Seiten
an den Perimeter des geschützten Ortsbilds "Winterthur-Stadtkern" von
kantonaler Bedeutung, und in kurzer Entfernung beginnt nördlich der M-Strasse
die Kernzone Altstadt. Bei dieser Sachlage hat die projektierte Anlage die
erhöhten Anforderungen an die Einordnung gemäss § 238 Abs. 2 PBG zu
erfüllen. Die Vorinstanz hat ausführlich begründet, weshalb die geplante
Antennenanlage diesen Anforderungen nicht genügt (E. 4). Auf ihre
zutreffenden Erwägungen kann hier verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 in Verbindung
mit § 70 VRG).
Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, das
Erscheinungsbild der genannten schützenswerten Gebäude werde bereits durch das
moderne Gewerbehaus an der L-Strasse 01 (das Standortgebäude der projektierten
Anlage) stark beeinträchtigt. Eine weitere Beeinträchtigung durch die
Mobilfunkanlage sei daher höchstens von untergeordneter Bedeutung. (Allerdings
bringt sie an anderer Stelle vor, dass sich das Bauvorhaben ausserhalb des
"Rücksichtnahmebereichs" der Schutzobjekte befinde und daher lediglich
den weniger strengen Anforderungen von § 238 Abs. 1 PBG genügen
müsse; eine Aussage, die der ersterwähnten widerspricht.) Des Weiteren führt
sie aus, dass die geplante Antennenanlage für Betrachter, die sich vor den
Schutzobjekten befinden, aufgrund ihrer hohen Lage kaum sichtbar sein werde. Je
nach Standort des Betrachters könne sie gar nicht oder nur durch übermässige
Drehung des Kopfs nach oben eingesehen werden.
2.1.2
Diese Einwendungen sind nicht neu und wurden bereits von der Vorinstanz in
zutreffender Weise berücksichtigt. Der Beschwerdeführerin ist zwar darin
beizupflichten, dass die Antennenanlage auf dem gewählten Standortgebäude
weniger stört, als wenn sie auf dem Dach einer schützenswerten Baute erstellt
würde. Dennoch würde die schon heute unbefriedigende Einordnung des
Standortgebäudes durch die geplante Basisstation, deren 5 m hoher
Antennenmast knapp unterhalb des Dachfirsts montiert werden soll und drei Doppelantennen
sowie vier Richtantennen zu tragen hätte, noch zusätzlich verstärkt, wie die
Vorinstanz zutreffend festhielt. Dass die Antenne vom Strassenniveau aus nicht
überall sichtbar wäre, ändert nichts an dieser Einschätzung; auch die
Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie an manchen Standorten durchaus
sichtbar wäre. Wenn die Vorinstanz bei dieser Sachlage zum Schluss gelangte,
dass die Einordnung den Anforderungen von § 238 PBG nicht entspricht,
erweist sich diese Beurteilung jedenfalls nicht als rechtsverletzend.
Der Auffassung der Beschwerdeführerin, dass bei der Prüfung
der Einordnung nach § 238 PBG bereits berücksichtigt werden müsse, dass
sie auf den projektierten Antennenstandort dringend angewiesen sei, um ihre
Dienstleistungen in der Altstadt von Winterthur zu erbringen, kann ebenfalls
nicht gefolgt werden. Die ungenügende Einordnung der projektierten Anlage wird
durch die geltend gemachten Interessen der Beschwerdeführerin, selbst wenn sich
diese als berechtigt erweisen, nicht behoben. Zu fragen ist hingegen, ob das
Bauvorhaben aufgrund dieser Interessen trotz der bestehenden Mängel zu
bewilligen sei (dazu hinten, E. 3).
2.2
Die
kommunale Baubehörde hat die Baubewilligung auch deshalb verweigert, weil die
projektierte Antennenanlage die Aussicht vom Heiligberg in Richtung
Stadtzentrum beeinträchtigen würde. Diese Aussicht wird in der Bau- und
Zonenordnung der Stadt Winterthur vom 3. Oktober 2000 (BZO) mit Bezug auf
zwei Aussichtspunkte (Rosengarten und Hochwacht) als schützenswert bezeichnet,
und es ist auf sie gemäss Art. 65 BZO bei der Überbauung und Bepflanzung besondere
Rücksicht zu nehmen. Die Vorinstanz stellte anlässlich ihres Augenscheins fest,
dass die projektierte Anlage die Aussicht vom Aussichtspunkt Hochwacht auf den
historischen Stadtkern in nicht unerheblichem Mass tangiere. Der exponiert
platzierte Antennenmast mit seinen Sende- und Empfangsmodulen stehe störend vor
der Silhouette der Altstadt. Die gemäss Art. 65 BZO gebotene Rücksichtnahme
sei unter diesen Umständen nicht erfüllt (Rekursentscheid, E. 5).
Die Beschwerdeführerin wendet dagegen im Wesentlichen ein,
dass das Ortsbild der Altstadt für den Betrachter nicht als homogener
Hintergrund erscheine; es werde daher auch durch die Antenne weniger
beeinträchtigt, als dies nach der Auffassung der Vorinstanz der Fall sei.
Ohnehin würden dem Betrachter vor allem andere markante Bauten auffallen, wie
die beiden Türme der Altstadtkirche, ein grosses Hochhaus und der gross
dimensionierte Kamin eines Riegelhauses. Im Vergleich dazu nehme die
Mobilfunkantenne keine markante Stellung ein und könne nicht als Blickfang
bezeichnet werden. – Diese Einwendungen sind unbehelflich. Die gebotene
Rücksichtnahme auf die Aussicht ist nicht erst dann missachtet, wenn ein neues
Bauvorhaben ähnlich markant in Erscheinung tritt wie die Türme der Stadtkirche
oder das C AG-Hochhaus. Die bei den Akten liegenden und der Beschwerdeführerin
bekannten Aufnahmen des Baugespanns vor dem Hintergrund der Altstadt zeigen
deutlich, dass die projektierte Anlage eine erhebliche Beeinträchtigung zur
Folge hätte, zumal beim durch das Baugespann angedeuteten Antennenmast noch die
Sendeeinrichtungen hinzuzudenken sind.
Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, dass
technische Infrastrukturbauten zur Versorgung mit Wasser und Energie, zur
Beleuchtung des Strassenraums, zur Gewährleistung des öffentlichen Verkehrs und
zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen als zivilisatorisch
notwendiger Bestandteil des Siedlungsgebiets gälten. Bei der Anwendung von
Gestaltungsvorschriften auf diese Anlagen könne daher nicht derselbe strenge Massstab
angelegt werden wie bei gewöhnlichen, nicht der Versorgung dienenden Bauten.
Sie verweist diesbezüglich auf einen Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 21. Oktober
1998 (VB.1998.00153, E. 5 a.E., [unpubliziert]). – Wie es sich damit in
grundsätzlicher Hinsicht verhält, kann dahingestellt bleiben. Mit Bezug auf den
Aussichtsschutz erscheint jedenfalls eine von vornherein privilegierte
Behandlung technischer Infrastrukturbauten nicht am Platz (zur allfälligen
Privilegierung aufgrund übergeordneter Interessen vgl. hinten, E. 3.4). Im
Übrigen machte das Gericht im erwähnten Entscheid ausdrücklich den Vorbehalt,
dass bei einem schutzwürdigen Ortsbild, wo die strengeren Anforderungen von § 238
Abs. 2 PBG gelten, eine andere Betrachtungsweise gerechtfertigt sein könne
(VB.1998.00153, E. 5 a.E.).
2.3
Die
ungenügende Einordnung sowie die Beeinträchtigung der Aussicht könnten auch
nicht dadurch behoben werden, dass die Anlage mit einer farblich angepassten
Verkleidung kaschiert wird, wie die Beschwerdeführerin in ihrem Eventualantrag
vorschlägt (Beschwerdeantrag 2 sowie Ziff. 25 f. der
Beschwerdeschrift). Angesichts der erforderlichen Ausmasse der Verkleidung
würde diese Massnahme die optische Wirkung auf die hier betroffene Umgebung
eher verschlechtern als verbessern. Andere Auflagen zur Beseitigung der
festgestellten Mängel sind nicht ersichtlich und werden auch von der
Beschwerdeführerin nicht genannt. Die Mängel können daher auch mit einer
Nebenbestimmung im Sinn von § 321 PBG nicht behoben werden.
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie auf die
projektierte Anlage an diesem Standort zwingend angewiesen sei, um die Stadt
Winterthur ausreichend mit ihren Dienstleistungen zu versorgen. Zum einen sei
in ihrem GSM-Netz ein Rufaufbau in der Winterthurer Altstadt in grossen
Bereichen kaum möglich. Anderseits werde die Versorgung mit der neuen
UMTS-Technik in einem weiten Gebiet praktisch verunmöglicht und damit die
Erfüllung der Verpflichtungen aus ihrer UMTS-Konzession in Frage gestellt.
Einen anderen Standort, welcher dieselbe Funktion erfüllen könnte, gebe es
nicht.
3.1
Nach § 52
Abs. 2 VRG können vor Verwaltungsgericht, wenn es wie hier als zweite
gerichtliche Instanz urteilt, neue Tatsachen nur soweit geltend gemacht werden,
als es durch die angefochtene Anordnung notwendig geworden ist. Die
Beschwerdeführerin hat den hier erhobenen Einwand vor der Vorinstanz nicht mit
derselben Deutlichkeit vorgebracht, aber immerhin bereits dort auf die
Problematik hingewiesen (Ziff. 10 und 27 der Rekursschrift), was als
genügend gelten muss. Dass sie im Beschwerdeverfahren neue Belege eingereicht
hat, war ohne weiteres zulässig (§ 52 Abs. 1 VRG).
3.2
Die
Meinungs- und Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 1 und 3 der
Bundesverfassung
der
Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV) garantiert das Recht,
Nachrichten und Meinungen ohne Eingriffe der Behörden zu empfangen, aus allgemein
zugänglichen Quellen aktiv zu beschaffen und sie wieder zu verbreiten (Andreas
Kley/Esther Tophinke in: St. Galler Kommentar zur Bundesverfassung, Zürich etc.
2002, Art. 16 N. 29 ff.; Denis Barrelet, Les libertés de la
communication, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.],
Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 45 Rz. 11 ff.).
Geschützt sind nicht nur der Empfang und die Verbreitung öffentlicher
Informationen, sondern auch die private Kommunikation (BGE 127 I 145 E. 4b;
Barrelet, § 45 N. 12, 18; Pascal Mahon in: Jean-François
Aubert/Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse, Zürich etc. 2003, Art. 16 N. 8; Andreas
Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Vol.
II, Bern 2000, N. 513. Anders bei der Medienfreiheit gemäss Art. 17
BV, die nur öffentliche Informationen betrifft; vgl. Herbert Burkert, St.
Galler Kommentar, Art. 17 N. 25; Barrelet, § 45 Rz. 41
a.E., Rz. 42; a.M. evtl. Mahon, Art. 17 N. 11). Das gilt ebenso
im Bereich von Art. 16 Abs. 3 BV, wo nur der Schutz der aktiven
Beschaffung auf allgemein zugängliche Quellen beschränkt ist. Die private
Kommunikation steht ferner unter dem Schutz der Privatsphäre gemäss Art. 13
Abs. 1 BV (vgl. Barrelet, § 45 Rz. 42), und der Betrieb eines
Fernmeldenetzes geniesst zudem den Schutz der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27
BV.
Einschränkungen dieser Grundrechte sind zulässig, wenn
eine gesetzliche Grundlage besteht, wenn die Beschränkung durch ein
öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt
und verhältnismässig ist und wenn sie überdies den Kerngehalt der Grundrechte
nicht antastet (Art. 36 BV). Die vorliegend in Frage stehenden baulichen
Beschränkungen besitzen zweifellos eine ausreichende gesetzliche Grundlage und
dienen einem öffentlichen Interesse. Die genannten Grundrechte werden ferner
dadurch, dass die Benutzung von Mobilfunkgeräten nicht in jedem Teil des
Siedlungsgebiets möglich ist, nicht in ihrem Kerngehalt betroffen. Dementsprechend
hat die Konzessionsbehörde die Netzbetreiber denn auch nur zur Versorgung eines
bestimmten Mindestanteils dieses Gebiets verpflichtet. Zu prüfen ist indessen
die Verhältnismässigkeit der baulichen Einschränkungen: Zwischen den
öffentlichen Interessen an einer guten Gestaltung der Bauten und am Schutz der
Aussicht und den entgegenstehenden Interessen von Betreiberin und Benützern des
Mobilfunknetzes ist eine Abwägung vorzunehmen.
3.2.1
Im Bereich des Radio- und Fernsehempfangs hat der Bundesgesetzgeber selber
eine entsprechende Interessenabwägung zum Schutz der Informationsfreiheit
vorgenommen. Nach Art. 53 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über
Radio und Fernsehen (RTVG) darf das kantonale Recht die Errichtung von
Aussenantennen nur unter engen Voraussetzungen, unter anderem zum Schutz
bedeutender Ortsbilder und unter dem Vorbehalt einer Interessenabwägung im
Einzelfall, verbieten (vgl. BGE 120 Ib 64 E. 5a; Kley/Tophinke, Art. 16
N. 30). Auf die Errichtung von Mobilfunk-Antennen ist diese Regelung allerdings
nicht anwendbar, und in der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Informationsfreiheit
steht der Empfang von Informationen aus allgemein zugänglichen Quellen klar im
Vordergrund (vgl. Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. A., Bern
1999, S. 292). Da jedoch auch die individuelle Kommunikation unter dem
Schutz der Informationsfreiheit steht, erscheint es als nahe liegend, dass die
Errichtung von Mobilfunkantennen ebenfalls nicht beliebig beschränkt werden
darf (VGr BE, BVR 2002, S. 1, E. 2d/bb), wenngleich dabei nicht
unmittelbar auf die vom Bundesgesetzgeber in Art. 53 RTVG vorgenommene
Wertung abgestellt werden kann, da der grundrechtliche Kontext beim Mobilfunk
von wesentlich anderer Art ist (vgl. VGr LU, URP 2004, S. 144, E. 4a;
VGr AG, AGVE 2002, S. 260, E. II/3c).
3.2.2
Mit den technischen Mitteln der privaten Kommunikation befasst sich Art. 92
Abs. 2 BV. Nach dieser Bestimmung sorgt der Bund für eine ausreichende
Grundversorgung mit Post- und Fernmeldediensten in allen Landesgegenden. Der
Umfang der Grundversorgung mit Fernmeldediensten wird in Art. 16 des
Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG) und den darauf gestützten
Verordnungen umschrieben (Burkert, Art. 92 N. 8). Danach gehört die
Versorgung mit Mobilfunkdiensten nur ausnahmsweise zur Grundversorgung, wenn
ein Anschluss ans Festnetz nicht oder nur mit grossem Aufwand möglich wäre
(BGr, 23. September 2003, ZBl 106/2005, S. 167, E. 3.3). Im
Stadtzentrum von Winterthur ist dies zweifellos nicht der Fall. Aus Art. 92
BV kann die Beschwerdeführerin somit nichts für sich ableiten.
Zu beachten ist hingegen, dass das Bundesrecht auf der
Gesetzes- und Verordnungsstufe die Errichtung von Mobilfunknetzen mit einer
weit gehenden Abdeckung der Bevölkerungszentren vorsieht und dass die
Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 22 FMG eine entsprechende Konzession
erhalten hat. Die Konzession befreit sie zwar nicht von der Beachtung des
kantonalen Baurechts, doch darf dieses nicht so weit gehen, dass es die Bestrebungen
des Bundesrechts geradezu vereitelt (vgl. VGr BE, BVR 2002, S. 1, E. 2d/aa;
Frage offen gelassen).
3.2.3
Aus dem Bundesrecht ergibt sich somit die Notwendigkeit einer Interessenabwägung:
Die Anliegen des kantonalen Baurechts (hier die gestalterische Rücksichtnahme
auf das schützenswerte Ortsbild der Altstadt und der Schutz der Aussicht auf
dieselbe) sind den auf der Informationsfreiheit und der Wirtschaftsfreiheit
beruhenden Interessen der Beschwerdeführerin und ihrer Kunden an der
Bereitstellung einer ausreichenden Mobilfunkversorgung in der Winterthurer
Altstadt gegenüberzustellen und gegeneinander abzuwägen.
3.3
Nach
kantonalem Recht kann von Bauvorschriften im Einzelfall befreit werden, wenn
besondere Verhältnisse vorliegen, bei denen die Durchsetzung der Vorschriften
unverhältnismässig erscheint (§ 220 Abs. 1 PBG). Diese
Ausnahmebewilligung darf nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift
verstossen, von der sie befreit, und auch sonst keine öffentlichen Interessen
verletzen, es sei denn, dass die Erfüllung einer dem Gemeinwesen gesetzlich
obliegenden Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert würde (§ 220 Abs. 2
PBG).
Ausnahmebewilligungen bezwecken, im Einzelfall Härten und
Unbilligkeiten zu beseitigen, die mit dem Erlass der Regel nicht beabsichtigt
waren; die Ausnahmebewilligung darf nicht dazu eingesetzt werden, generelle
Gründe zu berücksichtigen, die sich praktisch immer anführen liessen, da auf
diesem Weg das Gesetz abgeändert würde (BGE 117 Ib 125 E. 6d). Sie
darf daher nur unter der Voraussetzung "besonderer Verhältnisse"
erteilt werden (RB 1981 Nr. 125 = BEZ 1981 Nr. 34; 1981 Nr. 126;
1985 Nr. 103 = BEZ 1986 Nr. 4). Weil es um die Befreiung von einer
baurechtlichen Norm geht, müssen die besonderen Verhältnisse zudem
baurechtlicher Natur sein, was zur Hauptsache im Fall einer ungünstigen Form
oder Beschaffenheit des Baugrundstücks oder aufgrund von Eigenheiten des
Projekts zutrifft. Ob eine Ausnahmesituation im erwähnten Sinn vorliegt, ist
eine Rechtsfrage, die das Verwaltungsgericht frei überprüft.
Mit der von der Beschwerdeführerin vorgebrachten
Begründung, dass der strittige Standort unabdingbar sei, um eine ausreichende
Versorgung der Winterthurer Altstadt erreichen zu können, macht sie besondere
Verhältnisse geltend, die nicht auf eine generelle Änderung der
Allgemeinordnung hinauslaufen. Hingegen stellt sich die Frage, ob es sich dabei
um besondere Verhältnisse baurechtlicher Natur handelt, wie sie nach der Rechtsprechung
zu § 220 PBG erforderlich sind, denn mit der Form oder Beschaffenheit des
Baugrundstücks bzw. Projekts lässt sich die Situation nicht begründen. Ferner
würde das strittige Projekt möglicherweise gegen den Sinn und Zweck der
Vorschriften über den Aussichtsschutz verstossen, was nach § 220 Abs. 2
PBG ebenfalls unzulässig wäre.
Diese Fragen brauchen hier indessen nicht weiter geklärt
zu werden. Die Beschwerdeführerin besitzt, wie gezeigt, aufgrund des
Bundesrechts einen Anspruch, dass ihre aus der Informationsfreiheit und der
Wirtschaftsfreiheit abgeleiteten Interessen gegenüber den Anliegen des
kantonalen Baurechts abgewogen werden (vorn, E. 3.2.3). Da die geltend gemachten
Ausnahmegründe auf Bundesrecht beruhen, entscheidet dieses auch darüber, wie
weit sie gegenüber dem kantonalen Recht den Vorrang beanspruchen. Weiter
gehende Erleichterungen, als sie der Beschwerdeführerin allenfalls nach
Bundesrecht zustehen, können ihr auch nach der kantonalen Ausnahmeregel nicht
gewährt werden. Die Voraussetzungen von § 220 PBG haben daher in diesem
Zusammenhang keine selbständige Bedeutung.
3.4
Die
Beschwerdeführerin legt glaubhaft dar, dass die Versorgung der Winterthurer Altstadt
mit ihrem GSM-Mobilfunknetz in hohem Mass ungenügend ist. Nach den von ihr
eingereichten Unterlagen, die vom Beschwerdegegner nicht bestritten werden, ist
ein Rufaufbau im GSM-Netz in grossen Bereichen der Altstadt kaum möglich (vgl.
den Plan der aktuellen GSM-Versorgung). Diese Lücke betrifft nicht nur einzelne
Gebäude oder Gebäudegruppen, sondern ein grösseres Gebiet mit mehreren
Strassenzügen, die einen Teil des Geschäftszentrums von Winterthur und
zahlreiche Wohnungen umfassen.
Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, dass
auch der Aufbau des neuen UMTS-Mobilfunknetzes in Frage gestellt sei, wenn sich
der hier strittige Standort nicht realisieren lasse. Da UMTS-Antennen ähnliche
Abstrahlungscharakteristiken aufweisen wie jene des GSM-Netzes, erscheint es
als wahrscheinlich, dass mit Bezug auf die Erreichbarkeit in der Altstadt
ähnliche Probleme auftreten werden.
Auf der andern Seite besitzt die Stadt Winterthur für die
von ihr vertretenen Anliegen beachtliche Gründe. Wie die Vorinstanz dargelegt
hat, ist die Umgebung des Standortgebäudes von historischen vorstädtischen
Wohn- und Gewerbegebäuden geprägt, deren hergebrachte Bausubstanz in grossen
Teilen recht gut erhalten ist. Beim Standortgebäude selber handelt es sich zwar
um eine modernere Gewerbebaute, die im Kontrast zur historischen
Überbauungsstruktur steht und den Gestaltungsvorschriften nach Meinung der
Baubehörde und der Vorinstanz schon heute nicht entspricht. Durch die
projektierte Antennenanlage auf dem Dach des Gebäudes würde diese
unbefriedigende Situation aber noch weiter verschärft. Ferner würde die
Aussicht vom Heiligberg in Richtung Stadtzentrum beeinträchtigt, indem die
projektierte Antenne störend vor der Silhouette der Altstadt stünde. Diese
Beeinträchtigungen sind nach Möglichkeit zu vermeiden.
Bei der Abwägung der sich gegenüber stehenden Interessen
ist zunächst festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin eine Versorgungslücke
von dem Ausmass, wie sie ihr Netz in der Winterthurer Altstadt aufweist, nicht
leichthin zugemutet werden kann. Wenn sie durch bauliche Vorschriften daran
gehindert wird, ein Gebiet von dieser Bedeutung ausreichend zu versorgen,
müssen für diese Beschränkung schwer wiegende Gründe vorliegen. Falls die
projektierte Anlage tatsächlich die einzige Möglichkeit darstellt, diese Lücke
zu schliessen, ist sie daher trotz der entgegen stehenden Anliegen betreffend
Gestaltung und Aussichtsschutz zu bewilligen.
Angesichts der berechtigten Anliegen der Stadt dürfen
anderseits aber auch von der Beschwerdeführerin besondere Anstrengungen zur
Lösung des Problems erwartet werden. Insbesondere hat sie keinen Anspruch
darauf, die gewünschte Abdeckung mit einer einzigen, möglichst günstig
gelegenen und einfach zu erstellenden Anlage zu erreichen. Zu prüfen ist auch,
ob dasselbe Ziel allenfalls mit einer etwas weiter entfernten Anlage oder mit
mehreren kleinen, weniger auffälligen Antennen erreicht werden kann, selbst
wenn dies für die Beschwerdeführerin mit einem grösseren Aufwand verbunden ist.
3.5
3.5.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es bestünden keine reellen und
bewilligungsfähigen Alternativen zum beantragten Standort. Die Lage der
Mobilfunkstationen könne innerhalb des Netzes nicht frei gewählt werden.
Innerhalb der Altstadt seien GSM-Stationen praktisch nicht realisierbar, da die
Bauten häufig statisch ungenügend seien, aus Gründen des Ortsbildschutzes nicht
beansprucht werden dürften oder aufgrund der Grenzwerte für die zulässige
Strahlenbelastung nicht als Standorte in Frage kämen. Südlich der Altstadt böte
die Zürcher Hochschule Winterthur (ZHW/Technikum) zwar einen geeigneten
Standort, doch sei dieser durch eine Mobilfunkanlage der C AG bereits so stark
genutzt, dass eine zusätzliche Anlage mit Blick auf die Grenzwerte für
nichtionisierende Strahlung nicht mehr zulässig sei. In ihrem Technischen
Bericht weist die Beschwerdeführerin sodann noch auf einen möglichen Standort
beim Bahnhof hin, welcher jedoch nur einen Teil des unterversorgten Gebiets
abzudecken vermöchte und zudem aus einer ungünstigen Richtung (keine zusätzliche
Einfallsachse) einstrahlen würde.
Demgegenüber geht die Vorinstanz in ihrem Entscheid davon
aus, dass im betroffenen Stadtteil im Bereich der Zentrumszone durchaus
Antennenstandorte realisierbar seien, welche den Kriterien des Ortsbild- und
Aussichtsschutzes genügten. Der Umstand allein, dass sich die Standortsuche
aufgrund der weit verbreiteten Opposition gegen Mobilfunkstationen nicht immer
einfach gestalte, dürfe nicht dazu führen, dass auf die Anwendung der
Einordnungsvorschriften verzichtet werde (Rekursentscheids, E. 6). Der
Bauausschuss der Stadt Winterthur führt in seiner Beschwerdeantwort aus, dass
bei der Wahl eines Mobilfunkstandorts nie nur ein einziger Ort in Frage komme,
und erwähnt als Beispiel einen etwas weiter entfernten, nach seiner Auffassung
möglichen Standort nordwestlich der L-Strasse sowie eine andere Antennenanlage,
die der Beschwerdeführerin demnächst bewilligt werde.
3.5.2
Der von der Beschwerdeführerin vertretene Standpunkt, dass die einzige
Möglichkeit zur Versorgung der Winterthurer Altstadt in der Errichtung der
vorliegend projektierten Anlage bestehe, lässt sich aufgrund ihrer eigenen
Sachdarstellung und aufgrund der vorhandenen Unterlagen nicht bestätigen. Die
Beschwerdeführerin legt zwar dar, weshalb ein von ihr genannter Alternativstandort
(ZHW/Technikum) nicht in Frage komme (wobei sie im Technischen Bericht für
diesen Verzicht andere Gründe nennt), und für einen weiteren Standort beim
Bahnhof zeigt sie auf, dass dieser nur von teilweisem Nutzen wäre. Mit diesen
Angaben wird jedoch, selbst wenn sie sich als zutreffend erweisen, das Fehlen
von Alternativstandorten nicht schlüssig begründet. Dabei ist zwar zu
anerkennen, dass der strikte Beweis für eine derartige "negative
Tatsache" kaum erbracht werden kann. Erforderlich wäre aber eine vertiefte
Auseinandersetzung mit möglichen Alternativen, wobei nach dem Gesagten auch die
Frage der Versorgung von einem entfernten Standort aus oder durch mehrere
kleinere Anlagen zu prüfen wäre. Falls es z.B. gelänge, Antennen so zu
platzieren, dass sie nicht oder nur wenig über den First des Standortgebäudes
hinausragen, wäre damit zumindest die Frage des Aussichtsschutzes weit gehend
entschärft. Aus den blossen Hinweisen, dass ein einzelner Standort nicht
realisierbar sei und dass ein weiterer nicht die ganze Versorgungslücke zu
beseitigen vermöge, lässt sich in dieser Hinsicht nichts Schlüssiges ableiten.
Bei dieser Ausgangslage würde auch die Anordnung des von
der Beschwerdeführerin beantragten Gutachtens nicht zum Ziel führen. Aufgabe
eines Gutachters kann es nicht sein, generell die Frage nach möglichen
Alternativstandorten oder nach dem Fehlen solcher Alternativen zu beantworten.
Es ist vielmehr Sache der Beschwerdeführerin, die in Frage kommenden
Möglichkeiten zunächst anhand der dargestellten Grundsätze zu prüfen und zu
erläutern. Erst wenn von ihrer Seite konkrete Aussagen zu diesen Punkten
vorliegen, können diese – soweit notwendig – zum Gegenstand einer Expertise
gemacht werden.
In Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes (§ 7 VRG)
wäre es zwar nicht ausgeschlossen, der Beschwerdeführerin im Verfahren vor dem
Verwaltungsgericht zu ermöglichen, ihre Sachdarstellung nochmals zu ergänzen
und zu substanziieren
(vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 7 N. 59 ff., Vorbem. zu §§ 19–28 N. 69,
§ 60 N. 1 ff., § 70 N. 5). Dieses Vorgehen erscheint
jedoch nicht als zweckmässig, denn das vorliegende Verfahren betrifft einzig
die strittige Anlage am heutigen Standort und in der heute vorgesehenen
Ausführung, wogegen eine grundsätzliche Überprüfung nach dem Gesagten auch weitere
Möglichkeiten in Betracht ziehen muss.
Die Sache ist daher an die
kommunale Baubehörde zurückzuweisen (§ 64 VRG), welche die notwendigen
Abklärungen im Sinn der vorstehenden Erwägungen vorzunehmen und gestützt darauf
einen neuen Entscheid zu treffen hat. Die Beschwerdeführerin erhält damit die
Gelegenheit, die Notwendigkeit der vorgesehenen Anlage in ihrer heutigen Form
eingehender zu begründen oder aber das Baugesuch aufgrund einer erneuten
Prüfung zurückzuziehen und durch ein neues (bzw. mehrere neue) zu ersetzen.
4.
Dies führt zu einer teilweisen Gutheissung der Beschwerde.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens haben die Parteien die Kosten sowohl
des Beschwerdeverfahrens als auch des Verfahrens vor der Vorinstanz je zur
Hälfte zu tragen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG), und es sind keine
Parteientschädigungen geschuldet (§ 17 Abs. 2 VRG).
Demgemäss
entscheidet die Kammer:
1.
In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden der Entscheid der Baurekurskommission
IV vom 27. Januar 2005 und der Beschluss des Bauausschusses der Stadt Winterthur
vom 27. November 2003 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Beurteilung im
Sinn der Erwägungen an den Bauausschuss zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.  3'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.       60.--   Zustellungskosten,
Fr.  3'060.--   Total der Kosten.
3.
Die
Kosten des Beschwerde- sowie des Rekursverfahrens werden den Parteien je zur
Hälfte auferlegt.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.
Mitteilung an …