zh_verwaltungsgericht · VB.2013.00600 · 2013-12-05 · de

Submission | Vergabe einer Amok-Alarmierung: Preisbewertung. Die Vergabestelle verlangte die Angabe der einmaligen Kosten sowie der wiederkehrenden Kosten über fünf Jahre (E. 5.1), verzichtete jedoch bei der Bewertung der Angebote auf den Einbezug der wiederkehrenden Kosten, da die Angebote diesbezüglich nicht vergleichbar gewesen seien (E. 5.3). Zuschlagskriterien sind nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Für die Anbieter war nicht voraussehbar, dass nur die einmaligen Kosten relevant sein würden (E. 5.4). Die von der Vergabestelle vorgebrachte Begründung für den Verzicht auf den Einbezug der wiederkehrenden Kosten überzeugt nicht (E. 5.5). Die wiederkehrenden Kosten sind daher einzubeziehen, was eine Bereinigung der Angebote voraussetzt. Die so vorgenommene Bewertung führt dazu, dass die Beschwerdeführerin die Mitbeteiligte überholt (E. 5.6). Grundsätzliche Überlegungen zur von der Vergabestelle angewandten Beurteilungsmodell, das zur Folge hat, dass der Preis immer ein Gewicht von 50 % erhält, ohne dass eine Preisspanne definiert ist (E. 6). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 13..2.05.1 VB.2013.00600
Zurich Verwaltungsgericht 13..2.05.1 VB.2013.00600
Zurigo Verwaltungsgericht 13..2.05.1 VB.2013.00600

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00600
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Geschäftsnummer:
VB.2013.00600
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 05.12.2013
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Vergabe einer Amok-Alarmierung: Preisbewertung.
Die Vergabestelle verlangte die Angabe der einmaligen Kosten sowie der wiederkehrenden Kosten über fünf Jahre (E. 5.1), verzichtete jedoch bei der Bewertung der Angebote auf den Einbezug der wiederkehrenden Kosten, da die Angebote diesbezüglich nicht vergleichbar gewesen seien (E. 5.3).
Zuschlagskriterien sind nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Für die Anbieter war nicht voraussehbar, dass nur die einmaligen Kosten relevant sein würden (E. 5.4). Die von der Vergabestelle vorgebrachte Begründung für den Verzicht auf den Einbezug der wiederkehrenden Kosten überzeugt nicht (E. 5.5). Die wiederkehrenden Kosten sind daher einzubeziehen, was eine Bereinigung der Angebote voraussetzt. Die so vorgenommene Bewertung führt dazu, dass die Beschwerdeführerin die Mitbeteiligte überholt (E. 5.6).
Grundsätzliche Überlegungen zur von der Vergabestelle angewandten Beurteilungsmodell, das zur Folge hat, dass der Preis immer ein Gewicht von 50 % erhält, ohne dass eine Preisspanne definiert ist (E. 6).
Gutheissung.
Stichworte:
BEREINIGUNG
EINLADUNGSVERFAHREN
GESAMTKOSTEN
GEWICHTUNG
PREISBEWERTUNG
PREIS-LEISTUNGS-VERHÄLTNIS
PREISSPANNE
SUBMISSIONSRECHT
VERTRAUENSPRINZIP
WIEDERKEHRENDE KOSTEN
Rechtsnormen:
Art. 1 Abs. III lit. d IVöB
§ 28 lit. h SubmV
§ 29 Abs. II SubmV
§ 30 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2013.00600
Urteil
der 1. Kammer
vom
5. Dezember 2013
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiber Markus Lanter.
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Uster, vertreten durch Primarschulpflege Uster,
Beschwerdegegnerin,
und
B AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Die Stadt Uster, vertreten durch die Primarschulpflege
Uster, führte zur Beschaffung einer Amok-Alarmierung in den Schulhäusern der
Primarschule eine Submission im Einladungsverfahren durch. Es gingen sieben
Angebote ein, die preislich zwischen Fr. 149'300.- und Fr. 298'950.25
(einmalige Kosten, jeweils exkl. MwSt) bzw. zwischen Fr. 179'300.- und
Fr. 456'719.15 (Totalkosten über fünf Jahre, jeweils exkl. MwSt) lagen.
Der Zuschlag ging am 26. August 2013 an die B AG aus C zum
Angebotspreis von Fr. 171'179.- (exkl. MwSt; einmalige Kosten).
II.
Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 3. September
2013 beantragte die A AG aus D sinngemäss, die Vergabeverfügung sei
aufzuheben und ihr sei der Zuschlag zu erteilen.
Die Primarschulpflege Uster beantragte mit Eingabe vom
24. September 2013, die Beschwerde sei abzuweisen. Die aufschiebende
Wirkung sei nicht zu erteilen. Die Mitbeteiligte B AG liess sich nicht
vernehmen. Mit Replik vom 24. Oktober 2013 hielt die A AG an ihren
Anträgen fest; ebenso die Primarschulpflege Uster mit Duplik vom
7. November 2013.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des
Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur
Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen
das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]).
Die Beschwerdeführerin belegt in der Gesamtbewertung mit
ihrem Angebot den zweiten Rang. Mit ihrer Beschwerde stellt sie vorab die
Preis-Bewertung grundlegend infrage. Insbesondere macht sie geltend, die
wiederkehrenden Kosten seien zu Unrecht nicht berücksichtigt worden. Da diese
Kosten bei der Beschwerdeführerin deutlich tiefer liegen als bei der
Mitbeteiligten, hat die Beschwerdeführerin realistische Chancen, den Zuschlag
zu erhalten. Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert.
3.
Der vorliegenden Beschwerde kommt keine aufschiebende
Wirkung zu. In einem parallelen Verfahren betreffend dieselbe Vergabe
(VB.2013.00599) wurde die aufschiebende Wirkung auf Antrag der dortigen
Beschwerdeführerin jedoch erteilt. Die Beschwerdegegnerin konnte den Vertrag
mit der Mitbeteiligten somit noch nicht abschliessen.
4.
Ob die nicht weiter substanziierte, erstmals mit der
Replik erhobene Rüge, die Publikation der Vergabe entspreche nicht der
Submissionsverordnung der Stadt Uster, zu berücksichtigen ist, kann vorliegend
offenbleiben, da die Beschwerde aus inhaltlichen Gründen gutzuheissen ist
(sogleich, E. 5). Aus demselben Grund braucht die Frage, ob die Bewertung
der Referenzen korrekt erfolgte, nicht geklärt zu werden.
5.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die
Beschwerdegegnerin habe nicht auf die Berücksichtigung der wiederkehrenden
Kosten verzichten dürfen.
5.1
Die
Submissionsunterlagen zählten in Ziff. 2.3 die vom Anbieter zu
erbringenden Leistungen auf. Diese waren aufgeteilt auf die Angebotsphase, die
Projektphase inkl. Testbetrieb und die Betriebsphase. Gemäss Ziff. 5.4
hatten die Anbieter die Kosten für sämtliche Leistungspunkte gemäss
Ziff. 2.3 "gemäss folgendem Raster" anzugeben. Dieses Raster
listete zunächst die einmaligen Kosten auf. Danach waren die wiederkehrenden
Kosten über fünf Jahre anzugeben, was zusammenfassend zu den Gesamtkosten über
fünf Jahre führte.
5.2
Zunächst
ist festzuhalten, dass die angegebenen einmaligen Kosten – entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin – von der Beschwerdegegnerin nicht nachträglich
verändert wurden. Die Offerte der Beschwerdeführerin wies zwar in der Zusammenfassung
einmalige Kosten von total Fr. 172'548.- aus. Der detaillierten
Zusammenstellung unter Ziff. 6.1 lässt sich jedoch das Total von
Fr. 179'348.- entnehmen, auf das die Beschwerdegegnerin zu Recht
abstellte.
5.3
Die Beschwerdegegnerin
begründet den Verzicht auf den Einbezug der wiederkehrenden Kosten und damit
das Abstellen auf die Gesamtkosten über fünf Jahre damit, dass der Vergleich
der Gesamtkosten nicht möglich gewesen sei, weil einige Firmen einen minimalen
Support berechnet hätten, andere die umfassende technische und betriebliche
Unterstützung offeriert und wieder andere zusätzlich zur umfassenden
Unterstützung auch noch Optionen in die Gesamtkosten eingerechnet hätten.
Mangels vorgegebener Kriterien sei eine Bereinigung der Offerten bezüglich der
Gesamtkosten nicht möglich gewesen.
5.4
Es trifft
zwar zu, dass die Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich festlegten, dass
allein die Gesamtkosten über fünf Jahre massgebend sein würden. Dies bedeutet jedoch
nicht, dass die Vergabebehörde völlig frei war, nur die einmaligen Kosten zu
berücksichtigen.
Zuschlagskriterien – und damit auch die Vorgaben betreffend
den Offertpreis – sind nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (VGr,
21. September 2012, VB.2012.00243, E. 3.2 mit Hinweisen). Demnach
mussten die Anbieter unter den vorliegenden Umständen davon ausgehen, dass
letztlich die Gesamtkosten über fünf Jahre relevant sein würden, zumal die
Beachtung auch längerfristiger wirtschaftlicher Auswirkungen den Zielsetzungen
des Vergaberechts entspricht (Art. 1 Abs. 3 lit. d IVöB; VGr,
25. Januar 2012, VB.2011.00329, E. 6 mit Hinweisen). Selbst die
Vergabestelle ging ursprünglich unbestrittenermassen davon aus, dass auch die
wiederkehrenden Kosten in die Beurteilung miteinbezogen würden. Erst nach der
Offertöffnung entschied sie sich dafür, darauf zu verzichten.
Bei dieser Ausgangslage war es für die Anbieter nicht
voraussehbar, dass lediglich die einmaligen Kosten von Bedeutung sein würden.
Diesem Umstand kommt bei der Kalkulation der Angebotspreise jedoch eine
wesentliche Rolle zu. Wenn die Vergabestelle darauf verzichtete, die
Gesamtkosten über fünf Jahre zu berücksichtigen, bestand daher auch ein
erhebliches Missbrauchspotenzial, dessen Eindämmung das Vergaberecht unter
anderem bezweckt.
5.5
Die von
der Beschwerdegegnerin vorgebrachte Begründung für den Verzicht auf die
Berücksichtigung der Gesamtkosten vermag nicht zu überzeugen. Zunächst ist die
Behauptung, der Vergleich der Gesamtkosten sei nicht möglich gewesen, nicht
hinreichend substanziiert. Die entsprechenden Ausführungen erlauben es der
Beschwerdeführerin nicht, diese zu überprüfen und konkret zu beanstanden. So
wird in der Offertauswertung etwa festgehalten, die wiederkehrenden Kosten
könnten nicht berücksichtigt werden, weil in
einigen
Angeboten
gewisse
Kosten offensichtlich fehlen würden, weil in
einigen
Angeboten auch
Optionen eingerechnet worden seien, und weil
einige
Angebote auch
Leistungen enthielten, welche die Primarschule Uster
kaum
beziehen werde.
Auch die erwähnten Ausführungen in der Beschwerdeantwort sind nicht konkreter.
Warum eine Bereinigung nicht möglich gewesen sein soll,
ist nach dem Gesagten nicht nachvollziehbar. Bei fehlenden Preisangaben hätte
die Vergabestelle entweder den Ausschluss verfügen (§ 28 lit. h
der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003
[
SubmV
]) oder den Mangel – bei einer unwesentlichen Abweichung
von den Ausschreibungsunterlagen – selbständig (§ 29 Abs. 2 SubmV)
oder nach dem Einholen einer Erläuterung (§ 30 SubmV) bereinigen können.
Soweit optionale Zusatzleistungen angeboten wurden, konnten diese, gerade wenn
sie Leistungen betrafen, an denen die Vergabestelle nicht interessiert war, zur
Gewährleistung der Vergleichbarkeit unberücksichtigt bleiben und die
entsprechenden Kosten dementsprechend abgezogen werden.
5.6
Nach dem
Gesagten ist auf die Gesamtpreise über fünf Jahre abzustellen. Diese sind für
den Vergleich selbstverständlich zu bereinigen. Vorgegebene Kriterien sind dazu
– entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin – nicht nötig. Hingegen sind
die vergaberechtlichen Grundsätze, insbesondere die Gleichbehandlung der
Anbieter, zu beachten.
Die Beschwerdegegnerin hat nicht dargelegt und es ist auch
nicht ersichtlich, inwiefern die von der Beschwerdeführerin angegebenen
jährlich wiederkehrenden Kosten von Fr. 9'718.- nach oben zu korrigieren
wären. Bei der Beschwerdeführerin ist demnach von wiederkehrenden Kosten über
fünf Jahre von Fr. 48'590.- und somit von Gesamtkosten über fünf Jahre von
Fr. 227'938.- auszugehen.
Bei der Mitbeteiligten führt die Bereinigung offensichtlich
zu einer Reduktion der massgeblichen Gesamtkosten. Die Positionen "SLA
Option Monitoring, 8 Systeme" und "SLA Option Softwareupgrade,
8 Systeme" unter W.12 (jährliche Wartungskosten) entfallen. Damit
sinken die wiederkehrenden Kosten pro Jahr um Fr. 14'880.- auf
Fr. 24'274.- und die wiederkehrenden Kosten über fünf Jahre von
Fr. 195'770.- auf Fr. 121'370.-. Die massgeblichen Gesamtkosten
(exkl. MwSt) belaufen sich bei der Mitbeteiligten demnach auf
Fr. 292'549.-.
Mit Gesamtkosten von Fr. 292'549.- erreicht die
Mitbeteiligte bei der angewendeten Methode (erreichte Punktezahl bei
Zuschlagskriterien geteilt durch Kosten [mit Korrekturfaktor 10'000]) ein
"Preis-Leistungs-Verhältnis" von 2,98. Die Beschwerdeführerin kommt bei
Gesamtkosten von Fr. 227'938.- auf einen Koeffizienten von 3,49. Damit überholt
sie die Mitbeteiligte deutlich.
6.
Die von der Beschwerdegegnerin angewendete Methode, wonach
das Kriterium Preis nicht neben die übrigen Zuschlagskriterien tritt, sondern die
bei den übrigen Zuschlagskriterien insgesamt erreichten Punkte durch die angebotenen
Preise geteilt werden, wird von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet. Es
drängen sich dazu jedoch folgende Feststellungen auf:
6.1
Der
Vergabestelle steht bei der Bewertung der Angebotspreise – ebenso wie bei den andern
Zuschlagskriterien – ein erheblicher Spielraum zu. Die Bewertung muss jedoch
der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit diese tatsächlich zum
Tragen kommt. Das bedeutet insbesondere, dass auch beim Kriterium
"Preis" nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher
Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227,
E. 3.1 mit Hinweisen). Um diesen Anforderungen gerecht zu werden, werden
die Angebotspreise in der Regel nach der folgenden Formel beurteilt (vgl. etwa
VGr, 28. März 2012, VB.2012.00074, E. 5.5; 21. April 2004,
VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004 S. 382;
Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht
2004, S. 20 ff.):
Tiefstes Angebot + Preisspanne (in
Franken) – Beurteiltes Angebot
× Gewichtung
Tiefstes Angebot + Preisspanne (in
Franken) – Tiefstes Angebot
6.2
Das auf einer internen Richtlinie
von 2011
(http://www.uster.ch/dl.php/de/0dt2v-8a4bvi/110125_submissionsrichtlinien_2010.pdf)
basierende Beurteilungsmodell, das die Beschwerdegegnerin vorliegend anwendete,
um das beste Preis-Leistungsverhältnis zu ermitteln, führt demgegenüber dazu,
dass dem Preis immer gleich viel Gewicht zugemessen wird wie den übrigen
Zuschlagskriterien zusammen, also 50 %. Dies ist im vorliegenden Fall zwar
nicht zu beanstanden. Je nach Komplexität der zu vergebenden Leistung muss
jedoch eine andere Gewichtung des Preiskriteriums möglich sein.
Neben der Fixierung der
Gewichtung
auf 50 % hat
das gewählte Vorgehen zudem zur Folge, dass keine
Preisspanne
festgelegt
wird. Dies führt dazu, dass der eigentlichen Gewichtung nicht Rechnung getragen
wird, da die preislichen Unterschiede – jedenfalls bei einer Preisspanne unter
100 % – zu wenig ins Gewicht fallen. Wird etwa im Beispiel der Submissionsrichtlinien
der Stadt Uster von einer Preisspanne von 20 % ausgegangen, was angesichts
der zwischen Fr. 100'000.- und Fr. 115'000.- liegenden Offerten als
realistisch erscheint, so ergeben sich bei einer Bewertung nach dem gängigen
Vorgehen (vgl. vorstehend, E. 6.1) erhebliche Rangverschiebungen. Angebot 4
rückt mit 185 Punkten vom dritten in den ersten Rang vor. Angebot 2 kommt
mit 153 Punkten statt auf den ersten nur auf den vierten Rang.
6.3
Im
vorliegenden Fall liegen die von den Anbietern angegebenen Gesamtkosten über
fünf Jahre zwischen knapp Fr. 180'000.- und rund Fr. 455'000.-. Eine
Preisspanne von 100 % liegt damit im Bereich des Zulässigen. Die von der
Beschwerdegegnerin angewendete Methode hat daher vorliegend nicht zu einer
rechtsverletzenden Beurteilung geführt. Es bleibt dabei, dass die
Beschwerdeführerin – bei Berücksichtigung der Gesamtkosten – vor der Mitbeteiligten
platziert ist.
7.
Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist
gutzuheissen. Der Zuschlag ist aufzuheben. Da das Angebot der
Beschwerdeführerin an die erste Stelle rückt und keine weiteren Abklärungen
erforderlich sind, hat die Vergabe an sie zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das
Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit
einer entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (vgl.
VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdegegnerin kostenpflichtig
(§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG)
.
Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr ist zu berücksichtigen, dass der Aufwand
des Gerichts infolge eines parallelen, die gleiche Vergabe betreffenden
Verfahrens (VB.2013.00599) reduziert war.
8.
Der geschätzte Auftragswert erreicht den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1
lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und
2013 [AS 2011, S. 5581]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen
und der angefochtene
Vergabeentscheid der Stadt Uster vom
26. August 2013
aufgehoben. Die Sache wird an die Stadt Uster zurückgewiesen,
um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    150.--     Zustellkosten,
Fr. 2'650.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
5.    Mitteilung an…