zh_verwaltungsgericht · VB.2010.00460 · 2011-02-09 · de

Submission | Bindung der Vergabebehörde an einen Rückweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts Weist das Verwaltungsgericht eine Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück, so sind gemäss § 64 Abs. 2 VRG im anschliessenden Verwaltungsverfahren vor der unteren Instanz neue tatsächliche Behauptungen und die Bezeichnung neuer Beweismittel zulässig. Dem neuen Entscheid ist jedoch die rechtliche Beurteilung zugrunde zu legen, mit der die Rückweisung begründet wurde. Der Sachbereich, auf den sich neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismittel beziehen können, ergibt sich aus den Erwägungen des Rückweisungsentscheids; ist danach eine ergänzende Sachverhaltsermittlung nur bezüglich einzelner Streitpunkte erforderlich, müssen sich neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel an diesen Rahmen halten. Etwas Anderes kann nur gelten, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel auftauchen, die so erheblich sind, dass sie auch eine Revision bzw. im Bereich des Vergaberechts einen Widerruf des rechtskräftigen Zuschlags zu begründen vermöchten (E. 2). Aufgrund des Rückweisungsentscheids des Verwaltungsgerichts waren lediglich zwei Punkte neu zu beurteilen. Die Vergabebehörde hat jedoch auch in weiteren Punkten, die vom Rückweisungsentscheid nicht erfasst waren, Anpassungen der Bewertung vorgenommen, was nach dem Gesagten nicht zulässig ist. Gutheissung und Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin.

Zürich Verwaltungsgericht 11..2.09.0 VB.2010.00460
Zurich Verwaltungsgericht 11..2.09.0 VB.2010.00460
Zurigo Verwaltungsgericht 11..2.09.0 VB.2010.00460

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00460
Standard Suche
|
Erweiterte Suche
|
Hilfe
Druckansicht
Geschäftsnummer:
VB.2010.00460
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 09.02.2011
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Bindung der Vergabebehörde an einen Rückweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts
Weist das Verwaltungsgericht eine Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück, so sind gemäss § 64 Abs. 2 VRG im anschliessenden Verwaltungsverfahren vor der unteren Instanz neue tatsächliche Behauptungen und die Bezeichnung neuer Beweismittel zulässig. Dem neuen Entscheid ist jedoch die rechtliche Beurteilung zugrunde zu legen, mit der die Rückweisung begründet wurde.
Der Sachbereich, auf den sich neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismittel beziehen können, ergibt sich aus den Erwägungen des Rückweisungsentscheids; ist danach eine ergänzende Sachverhaltsermittlung nur bezüglich einzelner Streitpunkte erforderlich, müssen sich neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel an diesen Rahmen halten. Etwas Anderes kann nur gelten, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel auftauchen, die so erheblich sind, dass sie auch eine Revision bzw. im Bereich des Vergaberechts einen Widerruf des rechtskräftigen Zuschlags zu begründen vermöchten (E. 2).
Aufgrund des Rückweisungsentscheids des Verwaltungsgerichts waren lediglich zwei Punkte neu zu beurteilen. Die Vergabebehörde hat jedoch auch in weiteren Punkten, die vom Rückweisungsentscheid nicht erfasst waren, Anpassungen der Bewertung vorgenommen, was nach dem Gesagten nicht zulässig ist.
Gutheissung und Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin.
Stichworte:
BINDUNG AN RÜCKWEISUNGSENTSCHEID
NEUE BEWEISMITTEL
NEUE TATSACHENBEHAUPTUNG
RÜCKWEISUNGSENTSCHEID
SUBMISSIONSRECHT
Rechtsnormen:
§ 64 Abs. II VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2010.00460
Urteil
der 1. Kammer
vom
9. Februar 2011
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Robert Wolf,
Gerichtsschreiber
Martin Knüsel.
In Sachen
A
AG,
vertreten durch
RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Opfikon,
vertreten durch
Bauamt der Stadt
Opfikon,
vertreten durch RA C
,
Beschwerdegegnerin,
und
ARGE D,
bestehend aus:
1.
E AG,
2.
F AG,
vertreten durch RA G
,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
A.
Mit
Ausschreibung vom 9. Oktober 2009 eröffnete die Stadt Opfikon ein offenes
Submissionsverfahren zur Vergabe von Baumeisterarbeiten für den Quartierplan H,
2. Etappe, Los 1 (Werkleitungen). Innert Frist gingen 12
Grundangebote und eine Unternehmervariante mit bereinigten Angebotspreisen
zwischen Fr. 8'288'761.- und Fr. 12'928'005.55 ein. Mit Beschluss des
Stadtrats Opfikon vom 1. Dezember 2009 wurde der Zuschlag der Arbeitsgemeinschaft
E AG, M, und F AG, N, für deren Unternehmervariante im Gesamtbetrag von
Fr. 8'914'166.90 erteilt.
Gegen den Beschluss des Stadtrats erhob die A AG
Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Mit Entscheid vom 19. Mai 2010
(VB.2009.00704) hiess das Gericht die Beschwerde gut, hob den angefochtenen
Beschluss auf und wies die Sache zu neuem Entscheid im Sinn der Erwägungen an
den Stadtrat Opfikon zurück.
B.
Mit
Beschluss vom 24. August 2010 erteilte der Stadtrat Opfikon den Zuschlag
erneut der Arbeitsgemeinschaft E AG und F AG zum Gesamtbetrag von
Fr. 8'914'166.90. Der Entscheid wurde den Anbietern am 31. August
2010 eröffnet.
II.
Mit Eingabe vom 13. September 2010 erhob die A AG
gegen den Vergabeentscheid wiederum Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie
beantragte in erster Linie, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und der
Zuschlag sei ihr zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig ersuchte sie um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung.
In der
Beschwerdeantwort
vom 6. Oktober 2010 stellte die Beschwerdegegnerin den Antrag, die
Beschwerdeführerin sei vom Vergabeverfahren auszuschliessen, eventuell sei die
Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. Ferner sei auch das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung
abzuweisen. Die Mitbeteiligten stellten mit eigener
Beschwerdeantwort
vom 4. Oktober 2010 ebenfalls Antrag auf
Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
In Repliken vom 1. November 2010 und Dupliken vom 22.
bzw. 25. November 2010 hielten die Parteien und die Mitbeteiligten an
ihren Standpunkten fest.
Mit Präsidialverfügungen vom 15. September und
7. Oktober 2010 wurde der Beschwerde zunächst einstweilen und alsdann für
das weitere Verfahren die aufschiebende Wirkung erteilt.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372;
vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.
2.
Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, die
Beschwerdegegnerin habe sich den verbindlichen Weisungen des
Verwaltungsgerichts in dessen Rückweisungsentscheid vom 19. Mai 2010 widersetzt.
Weist das Verwaltungsgericht eine Angelegenheit zu neuer Entscheidung
an die Vorinstanz zurück, so sind gemäss § 64 Abs. 2 VRG im
anschliessenden Verwaltungsverfahren vor der unteren Instanz neue tatsächliche
Behauptungen und die Bezeichnung neuer Beweismittel zulässig. Dem neuen Entscheid
ist jedoch die rechtliche Beurteilung zugrunde zu legen, mit der die Rückweisung
begründet wurde.
Die Vorinstanz ist somit einerseits an die in der
Begründung des Rückweisungsentscheids enthaltene
rechtliche Beurteilung
der Streitsache gebunden. Damit soll verhindert werden, dass über dieselbe
rechtliche Streitfrage ein zweites Verfahren vor Verwaltungsgericht stattfindet
(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 10). Dies steht im Einklang mit der
neueren Rechtsprechung, wonach Rückweisungsentscheide – jedenfalls soweit sie
materielle Anordnungen enthalten, auf die im Dispositiv verwiesen wird – in
Rechtskraft erwachsen und auch das Gericht binden, wenn gegen den neuen
Entscheid der Vorinstanz wiederum eine Beschwerde erhoben wird (RB 2000 Nr. 13,
VB.2000.00232, E. 3 = BEZ 2000 Nr. 54; vgl. VGr, 17. November
2010, SB.2010.00084, E. 1.1). Nicht ausgeschlossen ist dagegen, dass die
Vorinstanz ihren neuen Entscheid auf zusätzliche Erwägungen stützt, die weder
im aufgehobenen noch im rückweisenden Entscheid enthalten waren
(Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O.).
Neue
tatsächliche Behauptungen
und neue
Beweismittel
sind im Verwaltungsverfahren vor unterer Instanz zulässig. Der Sachbereich, auf
den sich diese beziehen können, ergibt sich jedoch aus den Erwägungen des
Rückweisungsentscheids; ist danach eine ergänzende Sachverhaltsermittlung nur
bezüglich einzelner Streitpunkte erforderlich, müssen sich neue
Tatsachenbehauptungen und Beweismittel an diesen Rahmen halten (RB 1983 Nr. 24;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 11). Etwas Anderes kann nur gelten, wenn
neue Tatsachen oder Beweismittel auftauchen, die so erheblich sind, dass sie
auch eine Revision (§ 86a lit. b VRG; vgl. Ulrich Meyer, in Basler
Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 107 N. 18) bzw.
im Bereich des Vergaberechts einen Widerruf des rechtskräftigen Zuschlags (§ 36
SubmV; dazu VGr 21. Mai 2008, VB.2007.00540, BEZ 2008 Nr. 40, E. 3.8;
RB 2005 Nr. 41 = BEZ 2005 Nr. 33, E. 3.4; VGr, 15. Dezember
1999, BEZ 2000 Nr. 8, E. 2 und 4) zu begründen vermöchten.
3.
3.1
In der ursprünglichen Beurteilung
der Angebote durch die Beschwerdegegnerin, welche dem Vergabeentscheid vom
1. Dezember 2009 und damit auch dem ersten Beschwerdeverfahren vor
Verwaltungsgericht zugrunde lag, hatten Beschwerdeführerin und Mitbeteiligte
bei den einzelnen Zuschlagskriterien die folgenden Punktzahlen erhalten:
Beschwerdeführerin
Mitbeteiligte
Preis
393
370
Baumethode, Bautechnik, Umweltschutz
15
35
Persönliche und organisatorische Eigenschaften
12
20
Termine
10
30
Lehrlingsausbildung
6
10
Gesamt
436
465
3.2
Im Entscheid
des Verwaltungsgerichts vom 19. Mai 2010 wurden drei von der Beschwerdeführerin
erhobene Einwendungen, die sich auf die Benotung der Zuschlagskriterien
auswirkten, als begründet anerkannt:
–     Bei
der Bewertung der Angebotspreise erachtete das Gericht die von der Beschwerdegegnerin
als Bewertungsskala verwendete Preisspanne von 100 % als deutlich zu hoch.
Unter Anwendung einer maximal infrage kommenden Spanne von 50 % ergaben
sich beim Zuschlagskriterium Preis die folgenden korrigierten Bewertungen:
Beschwerdeführerin
Mitbeteiligte
Alte Bewertung
393 Punkte
370 Punkte
Korrigierte Bewertung
386 Punkte
339 Punkte
Dementsprechend
vergrösserte sich der Vorsprung der Beschwerdeführerin auf die Mitbeteiligten
beim Preiskriterium von 23 auf 47 Punkte (Entscheid vom 19. Mai
2010, E. 4.3).
–     Beim
Kriterium "Baumethode, Bautechnik, Umweltschutz" bezeichnete das
Gericht einen zulasten der Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt
"Stabilisierung" vorgenommenen Abzug von 5 Punkten als fragwürdig.
Aufgrund der von der Beschwerdegegnerin vorgebrachten widersprüchlichen Gründe
für diesen Abzug bestanden "erhebliche Zweifel an der Begründetheit des
bei der Beschwerdeführerin vorgenommenen Punkteabzugs", weshalb bei diesem
Unterkriterium ein "Aufwertungspotenzial von maximal 5 Punkten"
bestand (E. 5.2.3). Die genaue Punktzahl wurde somit nicht festgelegt,
sodass der Beschwerdegegnerin ein Beurteilungsspielraum verblieb.
–     Beim
selben Kriterium "Baumethode, Bautechnik, Umweltschutz" wurde ferner
ein Abzug von 5 Punkten, welchen die Beschwerdegegnerin mit Vorbehalten
gegenüber den von der Beschwerdeführerin offerierten Kanalisationsrohren
begründet hatte, als ungerechtfertigt bezeichnet (E. 5.3).
Aufgrund dieser Korrekturen ergab sich für die
Mitbeteiligten eine neue Gesamtpunktzahl von 434 und für die Beschwerdeführerin
eine solche von 434-439 Punkten, je nach dem Ergebnis des
"Aufwertungspotenzials" von maximal 5 Punkten bei der Frage der
Stabilisierung. Das Gericht stellte daher fest, die Beschwerdeführerin könne die
Mitbeteiligten in der Gesamtbewertung überholen.
Die neue Bewertung der Angebotspreise hatte jedoch auch
zur Folge, dass das Angebot einer weiteren Anbieterin, welche die preislich
günstigste Offerte eingereicht hatte (ARGE I), auf den ersten Gesamtrang
vorstiess. Da diese Anbieterin sich nicht am Beschwerdeverfahren beteiligt
hatte und auch nicht bekannt war, ob sie sich noch für den Auftrag interessierte,
wies das Gericht die Sache zu neuem Entscheid an den Stadtrat zurück,
"damit dieser eine neue Bewertung der Angebote gemäss den vorstehenden
Erwägungen vornimmt und gestützt darauf einen neuen Entscheid trifft."
Dabei führte es aus, der Zuschlag sei "nach dem Gesagten (...)
voraussichtlich an die Anbieterin mit dem preislich tiefsten Angebot oder an die
Beschwerdeführerin zu erteilen" (E. 9). Gemäss dem Dispositiv des Entscheids
wurde die Sache "zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an den Stadtrat
Opfikon zurückgewiesen".
4.
4.1
Aufgrund
des Entscheids vom 19. Mai 2010 hatte der Stadtrat somit 2 Punkte neu
zu beurteilen:
–     Zunächst
war zu klären, ob die ARGE I ihr Angebot aufrecht erhielt, sodass dieses in die
neue Auswertung hätte einbezogen werden müssen.
–     Sodann
war zu prüfen, in welchem Umfang bei der Frage der Stabilisierung ein Punkteabzug
zulasten der Beschwerdeführerin gerechtfertigt war.
4.2
Die ARGE I
erklärte auf entsprechende Anfrage, dass sie von einer Verlängerung der
Gültigkeit ihrer Offerte absehe, da ihr zurzeit die Kapazität fehle, um den
Auftrag auszuführen.
Aufgrund dieser Absage nahm die Beschwerdegegnerin eine
Neubewertung der Angebotspreise vor, bei welcher sie nunmehr den Preis der
Beschwerdeführerin als günstigsten einsetzte und mit dem Maximum von 400 Punkten
benotete; der Offertpreis der Mitbeteiligten erhielt dabei neu 354 Punkte.
Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass durch diese Neuberechnung die im
Rückweisungsentscheid festgestellte Differenz von 47 Punkten beim
Preiskriterium auf 46 Punkte reduziert werde.
Die im Entscheid vom 19. Mai 2010 festgelegte
Bewertungsmethode führte damals – bei einer Berechnung auf zwei Kommastellen –
zu 386,89 Punkten für die Beschwerdeführerin und 339,64 Punkten für
die Mitbeteiligten, mithin zu einer Differenz von 47,25 Punkten. Mit der
neuen Berechnung, welche das Angebot der Beschwerdeführerin an die erste Stelle
setzt, erhält dieses 400,00 und dasjenige der Mitbeteiligten 353,52 Punkte,
womit die Differenz noch 46,48 Punkte beträgt. Der Unterschied beruht
entgegen der Annahme der Beschwerdegegnerin in der
Beschwerdeantwort
nicht auf einer Rundungsdifferenz, sondern ist
darauf zurückzuführen, dass die Basisgrösse der Berechnung (d.h. das tiefste
Angebot) durch den Wegfall der günstigsten Offerte der ARGE I um 1,65 % erhöht
wurde, sodass im Vergleich dazu der Preisunterschied der verbleibenden Angebote
entsprechend geringer erscheint.
Ob das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, nach dem Rückzug
eines Angebots während des hängigen Vergabeverfahrens eine Neubewertung der
Angebotspreise vorzunehmen, gerechtfertigt war, kann dahingestellt bleiben, da
der Beschwerdeentscheid nicht davon abhängt. Dass die Beschwerdegegnerin die
Benotung der Mitbeteiligten von 353,52 auf 354 Punkte gerundet hat, ist
jedenfalls nicht zu beanstanden.
4.3
Bei der
Frage der Stabilisierung reduzierte die Beschwerdegegnerin den zulasten der
Beschwerdeführerin vorgenommenen Abzug von 5 auf 2 Punkte. An diesem
reduzierten Abzug hält sie fest, weil mit der offenen Stabilisierung
Landflächen privater Eigentümer beansprucht werden müssten, was bei den andern
Anbietern und bei den Mitbeteiligten ausgeschlossen sei (Beschwerdeantwort, Ziff. 32).
Auch dies liegt im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens und ist nicht zu beanstanden.
Aufgrund dieser Neubewertung
ergeben sich für das Zuschlagskriterium "Baumethode, Bautechnik,
Umweltschutz" neu 23 Punkte: Vom Maximum von 40 Punkten erfolgt
zunächst ein Abzug von 15 Punkten unter dem Titel "Bauausführung";
dieser wurde mit dem Entscheid vom 19. Mai 2010 als gerechtfertigt anerkannt
(E. 5.1.3). Hinzu kommt der neu auf 2 Punkte festgelegte Abzug unter
dem Titel "Stabilisierung". Bei unveränderten Werten der übrigen
Zuschlagskriterien resultieren daraus die folgenden Gesamtpunktzahlen:
Beschwerdeführerin
Mitbeteiligte
Preis
400
354
Baumethode, Bautechnik, Umweltschutz
23
35
Persönliche und organisatorische Eigenschaften
12
20
Termine
10
30
Lehrlingsausbildung
6
10
Gesamt
451
449
Damit liegt das Angebot der Beschwerdeführerin vor jenem der Mitbeteiligten an
erster Stelle.
4.4
4.4.1
Die Beschwerdegegnerin hat jedoch auch in weiteren Punkten, die vom Rückweisungsentscheid
des Verwaltungsgerichts nicht erfasst waren, Anpassungen der Bewertung vorgenommen:
–     Beim
Unterkriterium "Bauausführung" erhöhte sie zulasten der
Beschwerdeführerin den bisherigen Abzug von 15 Punkten auf neu 17 Punkte
(
Beschwerdeantwort
, Ziff. 33).
–     Beim
Unterkriterium "Material" war beim Angebot der Mitbeteiligten bisher
ein Abzug von 5 Punkten berechnet worden. Dieser Abzug wurde zugunsten der
Mitbeteiligten auf 2 Punkte reduziert (
Beschwerdeantwort
, Ziff. 34).
–     Beim
Zuschlagskriterium Lehrlingsausbildung wurde die Benotung der Beschwerdeführerin
von 6 auf 8 Punkte erhöht. Im Beschwerdeverfahren macht die Beschwerdegegnerin
jedoch geltend, die Erhöhung sei unzutreffend und die Bewertung wieder auf 6 Punkte
zurückzustufen (
Beschwerdeantwort
, Ziff. 16 ff.).
Eine derartige Neubeurteilung von Punkten, die mit dem
Gegenstand des Rückweisungsentscheides nichts zu tun haben, ist nach dem Gesagten
nicht zulässig (vorn, E. 2). Die Beschwerdegegnerin kann die Rückweisung
nicht zum Anlass nehmen, ihren ursprünglichen Entscheid in jeder Hinsicht neu
zu überprüfen.
4.4.2
Bei den geltend gemachten Änderungsgründen handelt es sich auch nicht um
nachträglich entdeckte Tatsachen von solcher Tragweite, dass sie eine Revision
bzw. Änderung eines formell rechtskräftigen Entscheids rechtfertigen würden:
–     Den
erhöhten Abzug beim Unterkriterium "Bauausführung" begründet die
Beschwerdegegnerin in der
Beschwerdeantwort
mit den aufgetretenen Verzögerungen und ihren Bedenken, "dass
aufgrund der notwendigen Beschleunigungsmassnahmen weitere, bisher nicht
berücksichtigte Probleme auftreten können". Die eingetretenen Verzögerungen
sind jedoch dem Vorgehen der Beschwerdegegnerin, nicht der Beschwerdeführerin,
anzulasten und können nicht zum Nachteil der letzteren in die Bewertung eingebracht
werden.
In
der Duplik ergänzt die Beschwerdegegnerin die Begründung dahin gehend, dass
eine andere Anbieterin, die bei diesem Kriterium noch schlechter beurteilt
worden sei, ihr Angebot zurückgezogen habe. Neu müsse daher das Angebot der
Beschwerdeführerin in diesem Punkt als schlechtestes gelten, was einen
grösseren Abzug rechtfertige. Dem ist – abgesehen davon, dass die Begründung
des Vergabeentscheids nicht mit der Duplik erneut geändert werden kann –
entgegenzuhalten, dass ein Quervergleich der Angebote bei der Bewertung der
qualitativen Kriterien zwar zweifellos sinnvoll ist, ein Angebot jedoch nicht
bloss deshalb schlechter benotet werden darf, weil ein anderes, noch
schlechteres, wegfällt.
–     Die
zugunsten der Mitbeteiligten vorgenommene Höherbewertung beim Unterkriterium
"Material" wird von der Beschwerdegegnerin wie folgt begründet: Der
ursprüngliche Abzug von 5 Punkten sei darauf zurückzuführen, dass sie
davon ausgegangen sei, die Mitbeteiligten würden zur Grabenauffüllung nur
stabilisiertes Material verwenden. Bei der nochmaligen Durchsicht der Offerte
habe sich aber gezeigt, dass bei dieser Bewertung ein Fehler unterlaufen sei.
Unter Hinweis auf verschiedene Positionen der Offerte (Kapitel 221,
Pos. 200.230; Kapitel 237, Pos. 811) gelangt die Beschwerdegegnerin
zum Schluss, dass die Mitbeteiligten nicht vorgesehen hätten, die Gräben nur
mit stabilisierendem Aushub aufzufüllen; vielmehr solle auch eine
wasserdurchlässige Kiesschicht eingebaut werden. Der Abzug von 5 Punkten
erweise sich daher als nicht gerechtfertigt und werde auf 2 Punkte
reduziert. Die Neubewertung müsse zulässig sein, weil das Unterkriterium
"Material" auch bei der Beschwerdeführerin neu bewertet werde.
Diesen
Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Der Rückweisungsentscheid gab keinen
Anlass, bei den Mitbeteiligten eine Neubewertung des Unterkriteriums Material
vorzunehmen. Auch bei der Beschwerdeführerin war eine erneute Prüfung dieses
Punktes nicht erforderlich, da dieser bereits im Entscheid des Verwaltungsgerichts
vom 19. Mai 2010 abschliessend beurteilt worden war. Die Gesichtspunkte,
die heute für eine bessere Benotung der Mitbeteiligten angeführt werden, haben
auch keinen Zusammenhang mit der Qualität der Kanalisationsrohre, welche von
der Beschwerdegegnerin für den Punkteabzug bei der Beschwerdeführerin angeführt
worden war. Vielmehr handelt es sich bei den neu zugunsten der Mitbeteiligten
vorgebrachten Gründen um Elemente, wie sie bei einer Vergabe dieser Art in
grosser Zahl in die Bewertung einfliessen. Im Ergebnis wurde mit der neuen
Benotung lediglich eine Neubewertung dieses Teilaspekts vorgenommen. Dafür
bleibt im beschränkten Rahmen des vorliegenden, durch die Rückweisung
veranlassten Verfahrens kein Raum. Die Beschwerdegegnerin weist zwar zutreffend
darauf hin, dass sie ihren neuen Entscheid auf zusätzliche Erwägungen stützen
darf, die weder im aufgehobenen noch im rückweisenden Entscheid enthalten waren
(unter Hinweis auf Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 10). Auch diese müssen
sich jedoch im Rahmen des Verfahrensgegenstandes halten, wie er durch die
Rückweisung gegeben ist. Wieweit die vorgebrachten Gründe bei einer
unbeschränkten Überprüfung allenfalls zu anerkennen wären, braucht nicht weiter
geklärt zu werden.
–     Eine
Neubeurteilung des Kriteriums Lehrlingsausbildung war aufgrund der Rückweisung
ebenfalls nicht vorzunehmen. Im Ergebnis ist damit die von der Beschwerdegegnerin
im Beschwerdeverfahren vertretene Rückstufung auf die ursprüngliche Benotung
von 6 Punkten zutreffend.
Da die von der Beschwerdegegnerin vorgenommenen
nachträglichen Änderungen der Offertbewertung nicht zulässig sind, bleibt es
somit beim genannten Gesamtergebnis von 451 Punkten für die
Beschwerdeführerin und 449 Punkten für die Mitbeteiligte.
5.
Die Beschwerdegegnerin macht in der
Beschwerdeantwort
neu geltend, das Angebot der
Beschwerdeführerin müsse vom Verfahren ausgeschlossen werden. Einerseits habe
die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte falsche Auskünfte erteilt, anderseits
habe sie in unzulässiger Weise auf das Vergabeverfahren Einfluss genommen.
5.1
5.1.1
Die Beschwerdegegnerin wirft der Beschwerdeführerin vor, sie habe in den
"Angaben zur Unternehmung" ihrer Offerte vorgegeben, 15 Auszubildende
zu beschäftigen. Aus dem Firmenprofil des gleichzeitig eingereichten Technischen
Berichts sei jedoch hervorgegangen, dass dabei die Lehrlinge von zwei Firmen,
nämlich der A AG (4 Lehrlinge) und der A AG (11 Lehrlinge)
zusammengerechnet worden seien. Aus diesem Grund habe man bei der Bewertung der
Offerte ursprünglich nur die 4 Lehrlinge der A AG berücksichtigt, woraus
die Benotung mit 6 Punkten resultiert habe. Im Lauf der zweiten
Offertprüfung sei dann der Verwaltungsratspräsident der A AG an den
beauftragten Ingenieur gelangt und habe geltend gemacht, die Beschäftigten
beider Unternehmungen seien zusammenzuzählen. Dieser Auffassung sei die
Beschwerdegegnerin zunächst gefolgt, was zur neuen Benotung des Kriteriums
Lehrlingsausbildung mit 8 Punkten geführt habe. Die Korrektur erweise sich
jedoch heute als falsch, da es sich um zwei getrennte Unternehmungen handle,
die auch nicht gemeinsam Mitglieder der Bietergemeinschaft seien. Die falschen
Unternehmensangaben in der Offerte müssten zum Ausschluss der Anbieterin wegen
falscher Auskünfte gemäss § 28 lit. a SubmV (richtig: § 28 lit. b
SubmV) führen.
Hinzu komme, dass in der Offerte ebenso wie auch in den
Rechtsschriften stets nur von der A AG die Rede sei, obschon eine AG mit
dieser Firmenbezeichnung gar nicht existiere. In Wirklichkeit bestünden zwei
Unternehmungen unter den Firmen "A AG" und "A AG". Die
dadurch verursachte Unschärfe wolle die Beschwerdeführerin offenbar benützen,
um nach Bedarf mehr Lehrlinge und mehr Fachpersonal auszuweisen, als sie
effektiv besitze. Auch darin sei ein wesentlicher Mangel der Offerte zu sehen,
welcher den Ausschluss zur Folge haben müsse.
5.1.2
Aus einem Angebot muss zweifelsfrei hervorgehen, welche Unternehmung bzw. Unternehmungen
als Anbieter auftreten. Die Identität einer Anbieterin ist nicht nur für die
Zuordnung von Personal, Ressourcen und Referenzen von Bedeutung, sondern auch
für weitere Aspekte der Leistungsfähigkeit wie Kapitalbasis und
ISO-Zertifizierungen, ferner für Haftung, Versicherungsdeckung, Nachweise
betreffend Arbeitsbedingungen, Sozialversicherungen und Weiteres. Der
Beschwerdegegnerin ist darin zuzustimmen, dass die Ähnlichkeit von zwei Firmenbezeichnungen
durch eine Anbieterin nicht dazu verwendet werden darf, sich wahlweise auf die
Verhältnisse der einen oder andern Firma zu berufen; auch diesbezüglich haben
die Anbieter Klarheit zu schaffen.
Die Beschwerdeführerin verwandte in ihrer Offerte
durchwegs die Bezeichnung A AG, allerdings stets in Verbindung mit der
Adresse in L. Damit benützte sie zwar eine unzutreffende Firmenbezeichnung; ein
Irrtum über die Identität der Anbieterin konnte jedoch nicht entstehen.
In den "Angaben zur Unternehmung" ihrer Offerte
nannte die Beschwerdeführerin bei den Beschäftigten verschiedener
Ausbildungsstufen offensichtlich die Gesamtzahlen aus beiden A AG-Unternehmungen,
wie sich aus den Personalangaben im Technischen Bericht ohne Weiteres ergibt.
Im Technischen Bericht ist das Personal beider Gesellschaften separat nach
Funktionen dargestellt, und es wird ersichtlich, dass die A AG 4 Lehrlinge,
die A AG 11 Lehrlinge beschäftigt. Die Sachbearbeiter der Beschwerdegegnerin
haben dies bei der ersten Beurteilung, wie sie selber ausführt, zutreffend
erkannt und bei der Benotung des Zuschlagskriteriums Lehrlingsausbildung die
kleinere Zahl zugrunde gelegt; eine Täuschung wurde somit nicht verursacht.
Die Offerte der Beschwerdeführerin war in den genannten
Punkten zweifellos mangelhaft. Die Mängel wurden aber offensichtlich schon bei
der ersten Beurteilung erkannt und von der Beschwerdegegnerin nicht als
schwerwiegend taxiert. Sie können daher nicht nachträglich herangezogen werden,
um einen Ausschluss der Beschwerdeführerin zu begründen, zumal die genannten
Punkte nicht den Bereich betreffen, der aufgrund der Rückweisung neu zu überprüfen
war. Die Mängel waren auch nicht so schwerwiegend, dass sie eine Revision bzw.
Änderung des Entscheids ausserhalb dieses Bereichs rechtfertigen würden.
Wieweit bei der Bewertung eines Angebots Personal und
Ressourcen einer wirtschaftlich verbundenen Unternehmung allenfalls berücksichtigt
werden dürfen, braucht unter diesen Umständen nicht weiter geklärt zu werden. Jedoch
ist die Bezeichnung der Beschwerdeführerin im Rubrum des vorliegenden
Entscheids zu berichtigen.
5.2
Den
Vorwurf der unzulässigen Einflussnahme auf das Vergabeverfahren begründet die
Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort damit, dass der
Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin sich am 27. Juli 2010
telefonisch und per Fax an den von der Gemeinde mit der Auswertung der Angebote
beauftragten Ingenieur gewandt und unaufgefordert Referenzen betreffend einen
Polier nachgereicht habe. Ferner habe sich der Verwaltungsratspräsident mit
einem Schreiben vom 9. August 2010 an den Stadtpräsidenten und den
Bauvorstand gewandt und die übrigen Stadträte mit einer Kopie bedient. In dem
Schreiben werde auf den Entscheid des Verwaltungsgerichts hingewiesen und das
beauftragte Ingenieurbüro diskreditiert; so werde behauptet, es sei bisher
unterlassen worden, Referenzauskünfte einzuholen, und die Führungskräfte der
Beschwerdeführerin seien um ein Vielfaches besser qualifiziert als der sie
bewertende Ingenieur.
Die Beschwerdegegnerin beruft sich in diesem Zusammenhang
auf einen Entscheid des Verwaltungsgerichts, in welchem dieses ausgeführt
hatte, dass die Durchführung eines ungestörten Entscheidverfahrens durch die
Vergabebehörde von gros­ser Bedeutung sei. Ob ein Anbieter, der sich in die
Eignungs- und Offertprüfung der Verga­bebehörde einmischt, unter gewissen Um­ständen
von der Teilnahme ausgeschlossen werden kann oder muss, liess das Gericht jedoch
offen, da die damals beurteilte Intervention einer Anbieterin als gerecht­fertigt
beurteilt wurde (VGr, 6. April 2001, VB.2000.00353, = RB 2001 Nr. 48,
BEZ 2001 Nr. 25, E. 4c/bb). Es stellte vielmehr fest, dass ein
Anbieter, der die Vergabebehörde in sachlich gerechtfertigter Weise auf die
problematische wirtschaftliche Lage eines Mitbewerbers aufmerksam macht,
deswegen nicht von der Teilnahme ausgeschlossen werden darf.
Die beiden Schreiben der Beschwerdeführerin enthielten
Tatsachenbehauptungen und Beweismittel zu Punkten, die nicht Gegen­stand der
Rückweisung und somit in jenem Stadium des Verfahrens nicht mehr relevant
waren. Inhalt und Zeitpunkt des Vorgehens waren insofern nicht sachgerecht, und
ungewöhnlich war auch die Art, wie der Vertreter der Beschwerdeführerin sich persönlich
an die Stadträte wandte. Die beiden Schreiben waren jedoch in korrektem Ton
gehalten; sie enthielten keine Herabminderung von Konkurrenten, und von einer
Drohung kann beim Hinweis auf den Entscheid des Verwaltungsgerichts nicht
gesprochen werden. Zu berücksichtigen ist sodann, dass durch das Vorgehen der Beschwerdegegnerin
tatsächlich die Befürchtung entstehen konnte, dass sie eine unparteiische
Beurteilung der Angebote vermissen lasse. Dadurch wurde das Verhalten der
Beschwerdeführerin wohl nicht gerechtfertigt, aber doch verständlich.
Schliesslich hat die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid auch keinen
Ausschluss der Beschwerdeführerin verfügt, obschon ihr die fraglichen Vorgänge
bekannt waren; der Einwand wurde erst im Beschwerdeverfahren vor
Verwaltungsgericht vorgebracht, was darauf schliessen lässt, dass sie die
versuchte Einflussnahme zunächst nicht als schwerwiegend beurteilt hat.
Unter diesen Umständen kann im Vorgehen der
Beschwerdeführerin kein ausreichender Grund erblickt werden, sie vom Verfahren
auszuschliessen. Wieweit Beeinflussungs- oder Druckversuche in bestimmten
Fällen als Ausschlussgrund infrage kommen, braucht auch hier nicht
abschliessend beurteilt zu werden.
6.
Die Mitbeteiligten verlangen ebenfalls den Ausschluss der
Beschwerdeführerin vom Verfahren. Nach den Erwägungen des Verwaltungsgerichts
habe das Bauprogramm der Beschwerdeführerin eine Variante dargestellt, die von
der Vergabebehörde zulässigerweise abgelehnt werden durfte. Ein Bauprogramm
entsprechend den Vorgaben der Vergabestelle habe demnach nicht vorgelegen,
weshalb das Grundangebot – wie das Gericht feststelle – unvollständig bzw.
mangelhaft gewesen sei (Entscheid vom 19. Mai 2010, E. 5.1). Das
Fehlen eines Grundangebots wie auch die Unvollständigkeit bzw. Mangelhaftigkeit
des Angebots müssten gemäss § 28 lit. h SubmV zu dessen Ausschluss
führen.
Vom Fehlen eines Grundangebots war hier einzig mit Bezug
auf das Bauprogramm die Rede. Die Beschwerdegegnerin wertete diesen Mangel in
ihrem ersten Entscheid nicht als Ausschlussgrund, sondern nahm ihn zum Anlass
für eine schlechtere Bewertung beim Kriterium Bauausführung. Dieses Vorgehen
wurde mit dem Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 19. Mai 2010 bestätigt
und ist heute nicht mehr Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Ob der Mangel
auch einen Ausschluss der Beschwerdeführerin gerechtfertigt hätte, ist daher
nicht mehr zu beurteilen.
7.
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene
Entscheid des Stadtrates Opfikon aufzuheben. Entgegen der üblichen Praxis des
Verwaltungsgerichts ist der Zuschlag an die Beschwerdeführerin hier direkt
vorzunehmen und auf eine nochmalige Rückweisung zu verzichten, damit keine weiteren
Verzögerungen entstehen.
8.
Ausgangsgemäss werden die unterliegenden Parteien
kostenpflichtig; die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin und den
Mitbeteiligten, die sich mit eigenen Anträgen am Verfahren beteiligt haben, je
zur Hälfte auferlegt (§ 65a in Verbindung mit §§ 13 f. VRG).
Der Beschwerdeführerin ist überdies eine Parteientschädigung
zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Entgegen der Regel von § 17 Abs. 3
VRG sind nicht allein die Mitbeteiligten, sondern auch die Beschwerdegegnerin
hälftig zur Zahlung zu verpflichten, da die Gemeinde bei der Vergabe eines
öffentlichen Auftrags auch eigene Interessen wahrnimmt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 17 N. 49).
9.
Seit dem Entscheid des Verwaltungsgerichts im
vorangegangenen Beschwerdeverfahren wurden die im Staatsvertragsbereich
massgeblichen Schwellenwerte angepasst (Art. 1 lit. c der Verordnung
des EVD vom 11. Juni 2010 über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für das zweite Semester des Jahres 2010 und das
Jahr 2011; SR 172.056.12), sodass heute der Wert des strittigen Auftrags –
unter Berücksichtigung der Offerte der Mitbeteiligten – den Schwellenwert für
Bauwerke übersteigt. Gegen den vorliegenden Entscheid kann daher die Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erhoben werden, wenn sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f
BGG). Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, kann die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Beschluss des Stadtrats
Opfikon vom 24. August 2010 aufgehoben. Der Zuschlag für die strittige
Vergabe wird zum Preis von Fr. 8'424'644.40 an die Beschwerdeführerin
erteilt.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 12'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.    210.--     Zustellkosten,
Fr. 12'210.--    Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden zur Hälfte der Beschwerdegegnerin und zu je einem Viertel
unter solidarischer Haftung für die Hälfte den Mitbeteiligten auferlegt.
4.    Beschwerdegegnerin
und Mitbeteiligte werden verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.- zu bezahlen, zahlbar zur
Hälfte durch die Beschwerdegegnerin und zu je einem Viertel unter solidarischer
Haftung für eine Hälfte durch die Mitbeteiligten, innert 30 Tagen nach
Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an…