zh_verwaltungsgericht · VB.2010.00057 · 2010-05-05 · de

Submission | Präqualifikation für die Erweiterung des Jugendlabors (Technorama): Ausschluss vom Verfahren wegen Mehrfachbewerbung. Auslegung von Ziff. 2.5 des Programms zur Präqualifikation: Das Verbot der Mehrfachbewerbung bezieht sich auf das ganze Gesamtleistungsteam, welches aus der federführenden Generalunternehmung und dem Planerteam besteht, dessen Mindestzusammensetzung erläutert wird. Es handelt sich dabei um eine zulässige Vorgabe (E. 2.2). Der Entscheid der Vergabebehörde, das Angebot der Beschwerdeführerin wegen der Mehrfachbewerbung verschiedener Abteilungen derselben Unternehmung vom Verfahren auszuschliessen, erweist sich als vertretbar (E. 2.3). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 10..2.05.0 VB.2010.00057
Zurich Verwaltungsgericht 10..2.05.0 VB.2010.00057
Zurigo Verwaltungsgericht 10..2.05.0 VB.2010.00057

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00057
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Geschäftsnummer:
VB.2010.00057
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 05.05.2010
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Präqualifikation für die Erweiterung des Jugendlabors (Technorama): Ausschluss vom Verfahren wegen Mehrfachbewerbung.
Auslegung von Ziff. 2.5 des Programms zur Präqualifikation: Das Verbot der Mehrfachbewerbung bezieht sich auf das ganze Gesamtleistungsteam, welches aus der federführenden Generalunternehmung und dem Planerteam besteht, dessen Mindestzusammensetzung erläutert wird. Es handelt sich dabei um eine zulässige Vorgabe (E. 2.2).
Der Entscheid der Vergabebehörde, das Angebot der Beschwerdeführerin wegen der Mehrfachbewerbung verschiedener Abteilungen derselben Unternehmung vom Verfahren auszuschliessen, erweist sich als vertretbar (E. 2.3).
Abweisung.
Stichworte:
AUSLEGUNG
AUSSCHLUSS
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
AUSSCHLUSSGRUND
MEHRFACHBEWERBUNG
PRÄQUALIFIKATION
SELEKTIVES VERFAHREN
SUBMISSIONSRECHT
Rechtsnormen:
§ 28 SubmV
§ 28 lit. a SubmV
§ 28 lit. h SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 4
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2010.00057
Entscheid
der
1. Kammer
vom
5. Mai 2010
Mitwirkend:
Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl,
Verwaltungsrichter Robert Wolf,
Gerichtssekretärin Nicole Tschirky.
In
Sachen
A AG,
vertreten durch RA B
,
Beschwerdeführerin,
gegen
Technorama,
vertreten durch RA C
,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 11. Dezember 2009 eröffnete das
Technorama eine Submission im selektiven Verfahren für die Erweiterung des
Jugendlabors. Mit Verfügung vom 27. Januar 2010 wurde der A AG mitgeteilt,
dass ihre Bewerbung vom Verfahren ausgeschlossen worden sei.
II.
Gegen diese Verfügung erhob die A AG am 5. Februar 2010
Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid
sei aufzuheben und sie zur Präqualifikation zuzulassen.
Das Technorama beantragte in der Beschwerdeantwort vom 19.
Februar 2010 Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der A AG.
Die A AG hielt mit Replik vom 11. März 2010 an ihren
Anträgen fest und ersuchte überdies um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Mit Duplik vom 23. März 2010 hielt auch die Beschwerdegegnerin an ihren
Standpunkten fest. Zudem beantragte sie, auf das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung sei nicht einzutreten, eventualiter sei dieses
abzuweisen.
Mit Präsidialverfügung vom 24. März 2010 wurde der
Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,
S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41
N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.
Der Entscheid über die Präqualifikation im selektiven
Vergabeverfahren sowie der Ausschluss vom Verfahren sind selbständig mit
Beschwerde anfechtbar (Art. 15 Abs. 1
bis
lit. c und d
IVöB).
2.
2.1
Die
Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss der Bewerbung der Beschwerdeführerin
mit der Mehrfachbewerbung eines Fachplaners. Unter Ziffer 2.5 des Programms zur
Präqualifikation sei ausdrücklich festgehalten, dass Mehrfachbewerbungen nicht
zulässig seien. Der Ausschluss von Mehrfachbewerbungen sei angesichts der
spezifischen Aufgabe, nämlich der Erweiterung eines Labors, bewusst generell
abgefasst worden. Er betreffe auch die Fachplaner, von denen konzeptionell
wichtige Lösungsvorschläge erwartet würden. Wäre die Mehrfachbewerbung von
Fachplanern nicht ausgeschlossen worden, hätte die Gefahr bestanden, dass
verschiedene Wettbewerbsteilnehmer dieselbe Lösung vorgeschlagen oder sich
gewisse Wettbewerbsteilnehmer abgesprochen hätten.
Die D AG sei in der Bewerbung der Beschwerdeführerin als
HLK- und Sanitärplanerin und in der Bewerbung eines anderen
Wettbewerbsteilnehmers als Elektroplanerin aufgeführt. Aufgrund der klaren
Vorgabe im Programm zur Präqualifikation sei sie verpflichtet, die Bewerbung
der Beschwerdeführerin, bei der ein Fachplaner mitgewirkt habe, der auch an
einer anderen Bewerbung beteiligt sei, vom Verfahren auszuschliessen.
Die Beschwerdeführerin lässt dazu ausführen, dass eine
Mehrfachteilnahme nur von Teilnehmern ausgehen könne, nicht jedoch von
subalternen beigezogenen Fachplanern. Deren Tätigkeit werde abgeleitet aus dem
Projekt und dessen Volumen. Relevant seien in erster Linie die Architektur, das
Volumen, die betrieblichen Abläufe und Ähnliches, nicht aber die abgeleitete
Fachplanung. Wenn die Ausschreibungsunterlagen nicht zulassen wollten, dass der
gleiche Fachplaner bei verschiedenen Teilnehmern als Hilfsperson mitwirken
könne, so sei dies im Ausschreibungstext klar, deutlich und verständlich als Ausschlussgrund
und damit gewissermassen auch als Ausnahme zu formulieren. Der in der Ausschreibung
gewählte Text "Mehrfachbewerbungen sind nicht zulässig" lasse die
heute im Beschwerdeverfahren vertretene Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht
erkennen.
2.2
Vorliegend
stellt sich somit die Frage, ob die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin
zu Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat. Diese Frage lässt sich nur
durch Auslegung der Vorgaben des Programms zur Präqualifikation klären. Auszugehen
ist vom Wortlaut des Programms zur Präqualifikation, dessen Ziffer 2.5 wie
folgt lautet:
"2.5 Teilnahmeberechtigung
Zum
Präqualifikationsverfahren sind Gesamtleistungsteams zugelassen, welche sich
aus einer federführenden Generalunternehmung und einem vollständigen Planerteam
(mind. Architekt, Baustatiker, Haustechnikplaner, Bauphysiker) zusammensetzen.
Die interne
Organisation ist den bewerbenden Teams freigestellt. Ziel des zweistufigen
Verfahrens ist ein TU-Vertrag mit der federführenden Unternehmung.
Von der Teilnahme am
Verfahren ausgeschlossen sind Personen oder Firmen, welche an der Vorbereitung
des Gesamtleistungswettbewerbes beteiligt waren (Ausschluss wegen
Vorbefasstheit). Die Teilnehmer werden zudem ausdrücklich auf die
SIA-Wegleitung ‚Befangenheit und Ausstandsgründe’ vom März 2008 aufmerksam
gemacht, welche für dieses Verfahren verbindlich ist (www.sia.ch/142i).
Mehrfachbewerbungen sind nicht zulässig.
Mit der Abgabe einer
Bewerbung verpflichten sich die Bewerber, im Falle ihrer Zulassung zum Gesamtleistungswettbewerb
rechtzeitig ein programmgemässes Projekt und Angebot einzureichen."
Die Beschwerdegegnerin hat somit unter dem Titel
"Teilnahmeberechtigung" festgehalten, dass nur Gesamtleistungsteams,
welche aus einer federführenden Generalunternehmung und einem vollständigen
Planerteam bestehen, zum Präqualifikationsverfahren zugelassen sind. Weiter
wird erläutert, dass ein vollständiges Planerteam mindestens aus einem Architekten,
einem Baustatiker, einem Haustechnikplaner und einem Bauphysiker besteht. Wird
unter dem gleichen Titel nach Hinweisen zur internen Organisation und zum Ausschluss
wegen Vorbefasstheit festgehalten, Mehrfachbewerbungen seien nicht zulässig,
wird aus dem Zusammenhang heraus klar, dass sich dieses Verbot auf das ganze
Gesamtleistungsteam bezieht, welches aus der federführenden Generalunternehmung
und dem Planerteam besteht, dessen Mindestzusammensetzung erläutert wurde. Ein
anderer Sinn der Vorgabe ist auch nicht denkbar, denn eine Mehrfachbewerbung
der federführenden Generalunternehmungen ist keine realistische Möglichkeit.
Es handelt sich dabei um eine zulässige Vorgabe
(vgl. dazu auch VGr, 18. Mai 2005, VB.2005.00153, E. 2.1, www.vgrzh.ch).
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, ein solches Verbot der
Mehrfachbewerbung sei weder durchführbar noch praktikabel, weist die
Beschwerdegegnerin zutreffend darauf hin, dass die federführende Generalunternehmung
lediglich von jedem Fachplaner, der im Gesamtleistungsteam mitwirken wolle, die
Zusicherung einholen müsse, dass er beim selben Wettbewerb nicht gleichzeitig
in einem anderen Gesamtleistungsteam mitwirke.
Die Beschwerdegegnerin war somit berechtigt und
verpflichtet, Bewerbungen, bei welchen ein Mitglied des Gesamtleistungsteams
mitwirkt, welches auch im Gesamtleistungsteam einer andern Bewerbung beteiligt
ist, vom Verfahren auszuschliessen (§ 28 lit. a und h der Submissionsverordnung
vom 23. Juli 2003 [SubmV]).
2.3
In der
Bewerbung der Beschwerdeführerin ist die D AG als HLK- und Sanitärplanerin
aufgeführt und gehört damit als Haustechnikplanerin zum Gesamtleistungsteam. In
der Bewerbung eines anderen Wettbewerbsteilnehmers ist sie als Elektroplanerin
aufgeführt. Auch in dieser Funktion gehört sie als Haustechnikplanerin zum Gesamtleistungsteam.
Somit liegt eine Mehrfachbewerbung im Sinn von Ziffer 2.5 des Programms zur
Präqualifikation vor.
Es liegt im Ermessen der Vergabebehörde, das Verbot der
Mehrfachbewerbung so zu handhaben, dass auch Angebote, bei welchen sich Unternehmungen
mit verschiedenen Abteilungen an mehreren Bewerbungen beteiligen, vom Verfahren
ausgeschlossen werden. Wird von Bewerbern beabsichtigt, sich mit verschiedenen Abteilungen
an mehreren Bewerbungen zu beteiligen, müssen sie sich vorher bei der
Vergabebehörde erkundigen, ob solche Angebote zulässig sind.
Der Entscheid der Beschwerdegegnerin, das Angebot der
Beschwerdeführerin vom Verfahren auszuschliessen, erweist sich somit als
vertretbar. Ob die beiden Abteilungen der D AG von der Bewerbung der anderen Abteilung
Kenntnis hatten, ist für diesen Entscheid unerheblich.
2.4
Schliesslich
ist darauf hinzuweisen, dass im Angebot der Beschwerdeführerin – entgegen den
Ausführungen der Beschwerdegegnerin – nicht die D Holding AG als HLK- und
Sanitärplanerin aufgeführt ist, sondern die D AG mit Sitz in Zürich. Die
Beschwerdeführerin hat lediglich unter dem Titel Rechtsform festgehalten, dass
es sich um eine "Aktiengesellschaft, Holding" handle und damit einen
Hinweis auf die Beteiligungsverhältnisse angebracht.
3.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist
abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin
kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]) und steht ihr eine
Parteientschädigung von vornherein nicht zu
(§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie zur Bezahlung einer
solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten.
Bei
der Bemessung der Entschädigung ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin
mit der Beschwerdeantwort lediglich die von ihr ohnehin geschuldete Begründung
des Vergabeentscheids nachgeholt hat; in Betracht fällt daher vor allem der
Aufwand, der ihr mit der Ausarbeitung der Duplik entstanden ist. Als angemessen
erweist sich eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-.
4.
Im Programm zur Präqualifikation wird mit baulichen
Investitionen in der Höhe von ca. sieben Millionen Franken gerechnet. Der
mutmassliche Wert der zu vergebenden Bauarbeiten dürfte damit den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreichen (Art. 1
lit. c der Verordnung des EVD vom 11. Dezember 2009 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das erste Semester des
Jahres 2010; SR 172.056.12). Gegen den vorliegenden Entscheid ist daher
nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss entscheidet
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    140.--     Zustellungskosten,
Fr. 5'140.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden
Entscheids.
5.    Gegen diesen
Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von
der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung
an…