zh_verwaltungsgericht · VK.1996.00017 · 2001-01-22 · de

Besoldung | Gleichstellungsklage der Ergotherapierenden Formelles: Zuständigkeit des VGr nach §§79, 80a-c VRG und GlG (E. 1a). Beschwerdelegitimation von Berufsverbänden (E. 1b+c). Feststellungsinteresse der Individualklägerinnen (E. 1d). Streitgegestand (E. 1e). Materielles: Tragweite des Diskriminierungsverbots (E. 2). Kognition des VGr (E. 3). Darstellung der Arbeitsbewertungsmethode (E. 4). Glaubhaftmachen der Diskriminierung (E. 5). Das vom Beklagten gewählte Verfahren zur Arbeitsbewertung an sich (VFA) erweist sich nicht als diskriminierend (E. 6+7). Das zum Vergleich des Tätigkeitsbereichs der Klägerinnen mit den Polizeisoldaten erstellte Gutachten erweist sich als wissenschaftlich und geeignet um gestützt auf die übrigen Akten die umstrittene Arbeitsbewertung der beiden Berufskategorien zu vergleichen (E. 8). Die diskriminierende Anwendung des Arbeitsbewertungsverfahrens wurde glaubhaft gemacht und der Beklagte vermag keine sachlichen Gründe darzutun, die eine geschlechtsspezifische Motivierung widerlegen würden. Die Einreihung der Ergotherapierenden ins Besoldungssystem erfolgte in diskriminierender Weise (E. 9+10). Die Leistungsklagen sind mangels genügender Belege einstweilen sistiert (E. 11). Die weiteren Privilegien sowie die 'Laufbahnbeförderung' der Polizeibeamten stellen eine Ausnahme im kt. Lohngefüge dar und erweisen sich nicht als geschlechtsdiskriminierend (E. 12). Eine indirekte Diskriminierung durch das damalige Überführungsmodell ist nicht glaubhaft gemacht (E. 13). Da die Besoldungserhöhung ausschliesslich die noch bestehende Diskriminierung auszugleichen hat, kann diese heute nicht der damaligen Überführungsregelung unterworfen werden (E. 15). Teilweise Gutheissung der Klage.

Zürich Verwaltungsgericht 22.01.2001 VK.1996.00017
Zurich Verwaltungsgericht 22.01.2001 VK.1996.00017
Zurigo Verwaltungsgericht 22.01.2001 VK.1996.00017

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VK.1996.00017
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Geschäftsnummer:
VK.1996.00017
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 22.01.2001
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Besoldung
Gleichstellungsklage der Ergotherapierenden
Formelles:
Zuständigkeit des VGr nach §§79, 80a-c VRG und GlG (E. 1a). Beschwerdelegitimation von Berufsverbänden (E. 1b+c). Feststellungsinteresse der Individualklägerinnen (E. 1d). Streitgegestand (E. 1e).
Materielles:
Tragweite des Diskriminierungsverbots (E. 2). Kognition des VGr (E. 3). Darstellung der Arbeitsbewertungsmethode (E. 4). Glaubhaftmachen der Diskriminierung (E. 5).
Das vom Beklagten gewählte Verfahren zur Arbeitsbewertung an sich (VFA) erweist sich nicht als diskriminierend (E. 6+7).
Das zum Vergleich des Tätigkeitsbereichs der Klägerinnen mit den Polizeisoldaten erstellte Gutachten erweist sich als wissenschaftlich und geeignet um gestützt auf die übrigen Akten die umstrittene Arbeitsbewertung der beiden Berufskategorien zu vergleichen (E. 8).
Die diskriminierende Anwendung des Arbeitsbewertungsverfahrens wurde glaubhaft gemacht und der Beklagte vermag keine sachlichen Gründe darzutun, die eine geschlechtsspezifische Motivierung widerlegen würden. Die Einreihung der Ergotherapierenden ins Besoldungssystem erfolgte in diskriminierender Weise (E. 9+10).
Die Leistungsklagen sind mangels genügender Belege einstweilen sistiert (E. 11).
Die weiteren Privilegien sowie die 'Laufbahnbeförderung' der Polizeibeamten stellen eine Ausnahme im kt. Lohngefüge dar und erweisen sich nicht als geschlechtsdiskriminierend (E. 12).
Eine indirekte Diskriminierung durch das damalige Überführungsmodell ist nicht glaubhaft gemacht (E. 13). Da die Besoldungserhöhung ausschliesslich die noch bestehende Diskriminierung auszugleichen hat, kann diese heute nicht der damaligen Überführungsregelung unterworfen werden (E. 15).
Teilweise Gutheissung der Klage.
Stichworte:
ARBEITSBEWERTUNG
BEURTEILUNGSSPIELRAUM
DISKRIMINIERUNG
ERGOTHERAPEUT/-IN
FESTSTELLUNGSINTERESSE
GLEICHBERECHTIGUNG
GLEICHBERECHTIGUNG VON MANN UND FRAU
LEGITIMATION
LOHNGLEICHHEIT
ÜBERFÜHRUNGSREGELUNG
Rechtsnormen:
§ 4 lit. II ABV
Art. 8 lit. III BV
Art. 5 lit. I c GlG
Art. 7 lit. I GlG
§ 50 lit. II VRG
§ 79 VRG
§ 80a VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
I. Am 1. Juli 1996
reichte der ErgotherapeutInnen-Verband Schweiz, Sektion Zü­rich sowie der
Schweizerische Verband des Personals öffentlicher Dienste (VPOD) beim
Verwaltungsgericht eine Gleichstellungsklage gegen den Kanton Zürich ein mit
den fol­genden Anträgen:
"1.   Es
sei festzustellen, dass die Einreihung der Ergotherapeutinnen im Ein-
reihungsplan
(Anhang zur Angestelltenverordnung) gegen Art. 4 Abs. 2 BV          und
Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG verstösst.
2.    Es
sei festzustellen, dass die Überführung der Ergotherapeutinnen von der            alten
in die neue Besoldung gegen Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 3 GlG
verstösst.
Unter
Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."
Gleichentags reichten
neun Ergotherapeutinnen Klage mit folgenden Anträgen ein:
"1.   Es sei festzustellen,
dass die Einreihung der Klägerinnen im Einreihungsplan (Anhang zur
Angestelltenverordnung) gegen Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 3
Abs. 1 und 2 GlG verstösst.
2.    Es seien den Klägerinnen für
die Zeit vom 1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996 fol­gende Lohnguthaben
(zuzüglich 5% Zins ab mittlerem Verfalldatum) zu be­zahlen:
Klägerin 1:
Fr.
26'709.50
Klägerin 2:
Fr.
42'262.10
Klägerin 3:
Fr.
53'439.35
Klägerin 4:
Fr.
13'661.55
Klägerin 5:
Fr.
21'304.95
Klägerin 6:
Fr.
41'244.55
Klägerin 7:
Klägerin 8:
Klägerin 9:
Fr.
Fr.
Fr.
28'084.80
55'708.20
156'572.15
3.    Es sei festzustellen, dass
die Überführung von der alten in die neue Besol­dungsverordnung gegen
Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG ver­stösst.
4.
Eventualiter:
Die Überführung sei neu vorzunehmen und es seien
den Klägerinnen für die Zeit vom 1.7.1991 bis zum 30.6.1996 die folgenden
Beträge nachzuzahlen:
-  Klägerin 6:
Fr.                 19'615.10
-  Klägerin 8:
Fr.                 20'754.80
-  Klägerin 9:
Fr.                 53'536.20
Unter
Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."
In verfahrensmässiger
Hinsicht beantragten die Klagenden die Edition der Unterla­gen und Ergebnisse
der Arbeitsbewertung im Zusammenhang mit der Strukturellen Besol­dungsrevision.
II. Für den beklagten
Kanton Zürich beantragte die Direktion der Finanzen nach zweimaliger
Fristerstreckung mit Klageantwort vom 31. Januar 1997 die vollumfängliche
Abweisung der Klagen, soweit darauf einzutreten sei, unter Entschädigungsfolge
zu Lasten der Klagenden. In prozessualer Hinsicht ersuchten sie eventualiter,
die Leistungsklagen bis zum Entscheid über die Feststellungsklagen einstweilen
zu sistieren.
III. Mit Verfügung vom
22. März 1997 wurden die Klageverfahren vereinigt, und es wurde Frist für
die Erstattung der Replik angesetzt. Diese ging nach dreimaliger Frister­streckung
am 8. September 1997 beim Gericht ein.
IV. Die Duplik ging nach
zweimaliger Fristerstreckung am 31. März 1998 beim Ge­richt ein. Die
Parteien hielten in Replik und Duplik an ihren ursprünglich gestellten Anträ­gen
fest.
V. Am 10. Juni 1998
beschloss das Gericht das Einholen eines Gutachtens über das Verhältnis der
Arbeitswerte der Funktionen "Ergotherapeut/in" und
"Polizeibeamte/r" und nahm als Expertin Professorin Gudela Grote vom
Institut für Arbeitspsychologie der ETH Zürich in Aussicht. Während der
Beklagte auf eine Stellungnahme verzichtete, ging eine solche seitens der
Klagenden innert erstreckter Frist am 21. Juli 1998 ein.
VI. Mit Beschluss vom
23. September 1998 wurde Gudela Grote als Gutachterin bestellt. Aus einem
anderen damals beim Verwaltungsgericht hängigen Gleichstellungs­prozess
(PK.1998.00012 betr. Besoldung der Handarbeits- und Haushaltungslehrkräfte)
wurden in Kopie das Handbuch der Vereinfachten Funktionsanalyse (VFA) und
Wertungs­hilfen sowie die Beilagen zum Schlussbericht zu Teilprojekt 21
vom 18. Mai 1989 beige­zogen. Der Beklagte wurde ausserdem zur Edition
diverser Unterlagen aufgefordert.
Mit Schreiben vom
19. Oktober 1998 hielt der Beklagte daran fest, dass sich bereits
sämtliche relevanten Unterlagen bei den Akten befänden, weshalb auf die
Einreichung wei­terer Belege verzichtet werde.
VII. Mit Schreiben vom
22. Oktober 1998 erfolgte die Instruktion beziehungsweise Fragestellung an
die Gutachterin.
Am 29./30. Oktober
1998 stellten die klagenden Parteien den Antrag, die Fragen an die Expertin
anders zu formulieren, nämlich in dem Sinn, dass die Expertin bei ihrer Beur­teilung
der Arbeitswerte nicht an die vom Kanton angewandte Methode der Vereinfachten
Funktionsanalyse zu binden sei. Mit Beschluss vom 18. November 1998 wurde
dieser An­trag abgewiesen.
Am 18. Januar 1999
unterbreitete die Gutachterin dem Gericht telefonisch verschie­dene Varianten
bezüglich der Erstellung der Expertise. Es wurde vereinbart, dass eine
schriftliche Offerte mit Kostenvoranschlag erfolgen würde. Das Gutachten wurde
per Herbst 1999 in Aussicht gestellt. Die Offerte wurde am 4. Februar 1999
unterbreitet. Am 11. Februar 1999 wurde der Gutachterin telefonisch
mitgeteilt, welche Variante vom Ge­richt bevorzugt werde.
Mit Schreiben vom
23. September 1999 teilte die Gutachterin dem Gericht mit, dass die
Fertigstellung des Gutachtens per Ende Oktober 1999 nicht möglich sei, da sie
bisher keinen Zugang zur Kantonspolizei gehabt habe. Das Gutachten wurde auf
Ende Jahr in Aussicht gestellt. Am 1. November 1999 wurde der Direktion
für Soziales und Sicher­heit des Kantons Zürich seitens des Gerichts
mitgeteilt, welche Abklärungen die Gutachte­rin zwecks Erstellung der Expertise
bei der Kantonspolizei noch zu treffen habe. Mit Schreiben vom
15. November 1999 wurde der Gutachterin von der Direktion für Soziales und
Sicherheit unter anderem mitgeteilt, an wen sie sich für ihre weiteren
Abklärungen wenden könne. Am 27. Januar 2000 erfolgte eine Nachfrage bei
der Expertin, wann das Gutachten erstellt sei. Diese stellte die Expertise per
März 2000 in Aussicht. Das Gutach­ten ging sodann am 31. März 2000 ein.
VIII. Am 5. April
2000 forderte das Gericht die Gutachterin zur Rücksendung der Akten auf, worauf
den Parteien am 12. April 2000 Frist zur Stellungnahme zum Gutachten
angesetzt werden konnte. Nach Fristerstreckungsgesuchen der Parteien wurde mit
Präsidi­alverfügung vom 18. Mai 2000 die Frist zur Stellungnahme zum
Gutachten letztmals bis zum 15. Juni 2000 erstreckt. Gleichzeitig wurden
die Anträge der klagenden Parteien auf Aktenergänzung und späterer neuer
Fristansetzung einstweilen abgewiesen.
Am 31. Mai 2000 fand
eine Besprechung zwischen der Gutachterin und ihrem Mit­arbeiter sowie den
Mitgliedern des Gerichts betreffend Erläuterung des Gutachtens statt. Am
15. bzw. 16. Juni 2000 gingen die Stellungnahmen der Parteien zum
Gutachten ein.
IX. Mit Schreiben vom
22. Juni 2000 ersuchte das Gericht die Expertin, das Gut­achten in einigen
Punkten zu erläutern. Die Erläuterungen wurden am 28. Juli 2000 ver­fasst,
worauf die Parteien erneut Frist zur Stellungnahme erhielten. Die Stellungnahme
des Beklagten ging am 8. September 2000 beim Gericht ein, jene der
Klagenden am 19. Sep­tember 2000. Mit Bezug auf die Leistungsklagen wird
beantragt, den klagenden Ergothera­peutinnen rückwirkend mindestens die der
Besoldungsklasse 16 entsprechenden Lohndiffe­renzen nachzuzahlen.
Ausserdem stellen sie mit Bezug auf die Leistungsklagen den An­trag, dass das
Gericht den Klägerinnen Frist ansetze zu deren Bezifferung, sobald über die
ihnen zustehende Lohnklasse entschieden sei.
Das
Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Bezüglich der Gleichberechtigung von
Mann und Frau enthält Art. 8 Abs. 3 der mittlerweile in Kraft
getretenen neuen Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge­nossenschaft vom
18. April 1999 (BV) inhaltlich dieselbe Bestimmung wie Art. 4
Abs. 2 der alten Bundesverfassung (aBV) in der Fassung vom 14. Juni
1991 (BGE 126 II 217 E. 4a). Ebenfalls nach der Klageerhebung ist am
1. Januar 1998 die am 8. Juni 1997 revi­dierte Fassung des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) in Kraft getreten.
Schon nach der alten Fassung dieses Gesetzes war das Verwaltungsgericht zur
Beurteilung der sich auf Art. 4 Abs. 2 aBV stützenden
Besoldungsklagen gemäss § 82 lit. a VRG grundsätzlich zuständig (vgl.
ZBl 85/1984 S. 162; BGE 117 Ia 262 E. 3a und 270 E. 2b je mit
Hinweisen). An dieser Zuständigkeit hat sich mit der Verfassungs- und Geset­zesrevision
nichts geändert. Das Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach den
neuen Vorschriften des VRG, das heisst hier im Wesentlichen nach den §§ 79
und 80a bis c VRG über die personalrechtliche Klage (Art. XV
Abs. 3 des Änderungsgesetzes vom 8. Juni 1997), sofern nicht ohnehin
die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die
Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG) vorgehen (BGE 124
II 409 E. 1d/ii).
b) Organisationen, die nach ihren Statuten
die Gleichstellung von Frau und Mann fördern oder die Interessen der
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wahren und seit mindestens zwei Jahren
bestehen, können in eigenem Namen feststellen lassen, dass eine Diskriminierung
vorliegt, wenn der Ausgang des Verfahrens sich voraussichtlich auf eine
grössere Zahl von Arbeitsverhältnissen auswirken wird (Art. 7 Abs. 1
GlG). Diese Voraus­setzungen sind vorliegend in Bezug auf die klagenden
Berufsverbände unbestrittenermas­sen erfüllt, weshalb sie klagelegitimiert sind
(vgl. act. --).
c) Gemäss Art. 7
Abs. 1 Satz 2 GlG müssen Organisationen den betroffenen Arbeit­gebern
Gelegenheit zur Stellungnahme geben, bevor sie eine Schlichtungsstelle anrufen
oder eine Klage einreichen. Der VPOD hat vorliegend mit Schreiben vom
2. Juni 1995 an die Finanzdirektion unter anderem geltend gemacht, die
Einreihung der Ergotherapieren­den sei in diskriminierender Weise erfolgt,
welche Auffassung vom Beklagten mit Schrei­ben vom 28. Juli 1995
abschlägig beurteilt wurde. Somit sind die Voraussetzungen offen­sichtlich
erfüllt, um auf die Klage des VPOD einzutreten.
Der Schweizerische
ErgotherapeutInnen-Verband ist vor der Klageeinleitung nicht an den Kanton
Zürich gelangt. Seine Klage stimmt indes überein mit der bereits hängigen Klage
des VPOD, zu welcher die abschlägige Antwort des Kantons vorlag. Vor diesem
Hintergrund wäre es überspitzter Formalismus, die Klage des
ErgotherapeutInnen-Ver­bands unter Hinweis auf Art. 7 Abs. 1
Satz 2 GlG nicht Anhand zu nehmen. Auch der Be­klagte ist überdies der
Auffassung, dass der Entgegennahme der Klage unter diesem As­pekt nichts
entgegen stehe; er habe seinen Standpunkt genügend aufgezeigt. Auf die Klage
des ErgotherapeutInnen-Verbands ist somit ebenfalls einzutreten.
d) Einzutreten ist
schliesslich auf die Feststellungsklagen der einzelnen Ergothera­pierenden
(Art. 5 Abs. 1 lit. c GlG). Nur soweit diese nicht mehr in den
Diensten des Be­klagten stehen, fehlt es mit Bezug auf die heutigen
Verhältnisse an der in der genannten Bestimmung vorausgesetzten störenden
Auswirkung. Mit Bezug auf den Zeitraum der An­stellung ist ein
Feststellungsinteresse aber grundsätzlich zu bejahen.
e) Die Verbandskläger wollen festgestellt
haben, dass die "Einreihung der Ergothe­rapeutinnen" im
Einreihungsplan diskriminierend sei, was ungenau ist, da der Einreihungs­plan
den Begriff der Ergotherapeutin für sich allein gar nicht verwendet; vielmehr
gibt es Funktionsketten für die "Therapieassistentin"
(Klassen 10 - 11), für die "Therapeutin"
(Klasse 12), die "Therapeutin mbA" (Therapeutin mit besonderen
Aufgaben; Klas­sen 13 -15) und die "Leitende Therapeutin"
(Klassen 16 - 18). Die gebotene Klärung ergibt sich indessen aus
den Anträgen der Individualklägerinnen. Die Individualklägerinnen wollen neben
den Leistungsklagen ebenfalls festgestellt haben, ihre jeweiligen Einreihungen
ver­stiessen gegen das Diskriminierungsverbot. Diese Klägerinnen sind teils als
Therapeutin­nen, teils als Therapeutinnen mbA und teils als leitende
Therapeutinnen eingereiht, sodass von den Feststellungsbegehren die
Funktionsketten "Therapeutin" (Klasse 12), "Therapeu­tin
mbA" (Klassen 13 - 15) und "Leitende Therapeutin"
(Klassen 16 - 18) betroffen sind.
2. a) Gemäss Art. 8
Abs. 3 Satz 1 BV sind Mann und Frau gleichberechtigt. Nach
Satz 3 der Bestimmung haben Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für
gleichwer­tige Arbeit. Wer demnach gleichwertige Arbeit wie ein Arbeitnehmer
des anderen Ge­schlechts verrichtet, kann verlangen, gleich entlöhnt zu werden
wie dieser. Dabei handelt es sich um einen im öffentlich- wie im
privatrechtlichen Anstellungsverhältnis direkt durchsetzbaren
individualrechtlichen Anspruch, der eigentlich keiner Konkretisierung durch den
Gesetzgeber bedarf (BGE 124 II 409 E. 1d/hh-ii; 118 Ia 35 E. 2b; 117
Ia 262 E. 2c mit Hinweisen). Auf bundesrechtlicher Ebene erfolgte die
Konkretisierung mit dem Gleichstellungsgesetz, welches vorliegend
uneingeschränkt zur Anwendung gelangt, wur­den doch die Klagen nach dessen
Inkrafttreten anhängig gemacht (vgl. BGE 125 I 71 E. 1a; 124 II 409
E. 1d/ii). Wie die von den Klagenden eingereichten Unterlagen und
Statistiken aufzeigen, handelt es sich zudem beim Beruf der "Ergotherapeutin"
bzw. des "Ergothera­peuten" um einen sogenannten "typischen
Frauenberuf". Dies wird vom Beklagten nicht in Abrede gestellt und
entspricht ferner der Erfahrung in anderen Kantonen (vgl. BGE 125 II 385
E. 3b; 124 II 529 E. 5f-h, vgl. ferner act. --). Da die
typischen Frauenberufe meist we­niger Prestige einbringen und schlechter
entlöhnt sind als typische Männerberufe, hat die Rechtsprechung den Vertretern
und Vertreterinnen dieser typischen Frauenberufe einen umfassenden Vergleich
ihres Lohnes mit demjenigen gleichwertiger Männerberufe ohne weiteres
zuerkannt.
b) Als Diskriminierung aufgrund des
Geschlechts hat sowohl die direkte (explizite Ungleichbehandlung) als auch die
indirekte (formale Gleichbehandlung, aber ungleiche Betroffenheit aufgrund des
Geschlechts) Diskriminierung zu gelten (Art. 3 Abs. 1 GlG; BGE 126 II
217 E. 4b; 125 I 71 E. 2a.; 125 II 385 E. 3a; 125 II 530
E. 2a; 125 II 541 E. 2a; 124 II 409 E. 7; 124 II 436 E. 6a;
124 II 529 E. 3a; BGE 113 Ia 107 E. 4a = Pra 76/1987 Nr. 254 je
mit Hinweisen; Alexandre Berenstein, Der Lohn für gleichwertige Arbeit, in ZBJV
120/1984, S. 508; Schlussbericht der vom Eidgenössischen Justiz- und
Polizeide­partement eingesetzten Arbeitsgruppe Lohngleichheit für Mann und
Frau, Bern 1988, [Schlussbericht], S. 9). Unterschiede in der
Entlöhnung von Mann und Frau verletzen das Verfassungsrecht auf gleichen Lohn
dann nicht, wenn sie auf objektiven Gründen wie Al­ter, Dienstalter, familiäre
Belastungen, Erfahrung, Qualifikationsgrad, Risiken, Art und Dauer der
Ausbildung, Arbeitszeit oder Aufgabenbereich beruhen. Untersagt sind demge­genüber
Lohnunterschiede, die auf geschlechtsspezifische Umstände wie geringere Kör­perkraft,
generell höhere Absenzen, früheres Pensionierungsalter und zugunsten der weib­lichen
Arbeitnehmer geltende Schutzvorschriften abstellen, da diese sich nicht auf die
Ar­beit selbst beziehen (BGE 125 I 71 E. 2c/bb; 124 II 409 E. 8a und
E. 9c; 124 II 436 E. 7a; 121 I 49 E. 4c; 118 Ia 35 E. 2c;
117 Ia 270 E. 2b; 113 Ia 107 E. 4a = Pra 76/1987 Nr. 254 je mit
Hinweisen).
Der in Art. 8 Abs. 3 BV enthaltene
Begriff "gleichwertige Arbeit" lässt sodann nicht nur einen
Lohnvergleich für gleiche oder ähnliche Arbeiten, sondern auch einen sol­chen
für Arbeiten verschiedenartiger Natur zu. Anders liesse sich etwa eine der
Entlöhnung typischer Frauenberufe innewohnende versteckte Diskriminierung nicht
aufdecken (BGE 125 I 71 E. 2b, c/aa-bb; 125 II 530 E. 2b; 124 II 409
E. 9a-b; 124 II 436 E. 6b und 7a; 117 Ia 270 E. 2b mit
Hinweisen). Die Frage, ob Arbeiten gleichwertig sind, ist schwer zu be­antworten
und zwingt den Richter praktisch, die betreffenden Tätigkeiten einer Arbeits­platzbewertung
zu unterziehen. Beruht der zu überprüfende Lohn auf einer vorausgegange­nen
analytischen Arbeitsbewertung, so sind anhand dieses Hilfsmittels allfällige
Diskrimi­nierungsquellen aufzudecken und die Gleichwertigkeit von Arbeiten
festzustellen (vgl. VGr, 24. August 1990, VK.87.0021, in RB 1990
Nr. 26; Schlussbericht, a.a.O., S. 39). An­hand der Unterlagen der
Arbeitsplatzbewertung ist zu untersuchen, ob und welche Fehler während der
verschiedenen Stufen des Bewertungsverfahrens gemacht wurden und wie sich diese
auf die Klassierung der Frauen auswirken konnten (BGE 117 Ia 262 E. 4c).
3. a) Dem Verwaltungsgericht steht neben der
Überprüfung der Sachverhaltsfest­stellungen (§ 51 VRG) gemäss § 50
Abs. 2 VRG die Rechtskontrolle, nicht jedoch die Er­messensüberprüfung zu;
eine ausnahmsweise Befugnis zur Ermessensüberprüfung (§ 50 Abs. 3
VRG) lässt sich aus dem Gleichstellungsgesetz nicht herleiten (BGE 125 II 385
E. 5d).
b) Die Bewertung und Einstufung einer
bestimmten Tätigkeit oder Funktion ist we­der eine reine Sach- noch Rechts-
noch Ermessensfrage, sondern enthält Elemente von al­len dreien (BGE 125 II 385
E. 5b). Allerdings handelt es sich dabei nicht um Ermessens­fragen im
engeren Sinn. Das würde nur dann zutreffen, wenn die Verwaltungsbehörde be­fugt
wäre, als gleichwertig beurteilte Tätigkeiten in einem bestimmten (Ermessens-)
Rah­men einer höheren oder tieferen Klasse zuzuweisen. Steht die
Gleichberechtigung von Mann und Frau in Frage, wird jedoch durch Art. 8
Abs. 3 Satz 2 BV gerade dies untersagt; für gleichwertige Arbeit
besteht Anspruch auf gleichen Lohn. Hingegen trifft es zu, dass der unbestimmte
Rechtsbegriff der Gleichwertigkeit (von Arbeitstätigkeiten) Beurteilungs­spielräume
schafft, die in erster Linie die politischen Behörden auszufüllen haben. Auch
wenn Bewertungsfragen, wie das Bundesgericht wiederholt festgehalten hat (BGE
125 II 385 E. 5c, 118 Ia 35 E. 3b), vom Gericht zu überprüfende
Rechtsfragen darstellen, hat es sich deshalb bei der Nachprüfung der von der
Verwaltungsbehörde vorgenommenen Be­wertungen Zurückhaltung aufzuerlegen. Das
gilt in besonderem Masse, wenn die Verwal­tungsbehörde im Bemühen um ein nach
den herrschenden gesellschaftlichen Auffassungen "gerechtes"
Lohnsystem eine Arbeitsbewertung nach einem anerkannten Verfahren durch­geführt
hat, welches durch den möglichst weitgehenden Einbezug der Betroffenen und ih­rer
Verbände einen hohen Grad von Akzeptanz erreicht hat. Das Gericht besitzt nicht
das von den Projektgremien im Lauf des Verfahrens erworbene und durch
Expertentätigkeit unterstützte Würdigungsvermögen und kann es sich auch mit
Hilfe eines oder einer Sach­verständigen im Nachhinein und ausserhalb des
konkreten Bewertungsprozesses nicht an­eignen. Das Gericht, das ohnehin nicht
die absolute Richtigkeit der Einstufungen, sondern unter dem Gesichtswinkel des
Diskriminierungsverbots unzulässige Unterscheidungen festzustellen hat, hält
sich deshalb zurück bei der Überprüfung von Stelleneinreihungen, die aufgrund
eines arbeitswissenschaftlich einwandfrei und korrekt durchgeführten Bewer­tungsverfahrens
zustande gekommen sind. Das Gericht beschränkt sich auf die Prüfung, ob die
Verwaltung sich an die für das Bewertungsverfahren aufgestellten Regeln
gehalten hat, ob alle massgeblichen Umstände ermittelt und berücksichtigt
worden sind, ob die Wertun­gen nach nachvollziehbaren Kriterien und mit
gleichen Massstäben vorgenommen worden sind und ob Abweichungen gegenüber den
Einreihungen, wie sie sich aufgrund der im analytischen Bewertungsverfahren
erzielten Arbeitswertpunkte ergeben, sachlich gerecht­fertigt und durch die
Verwaltungsbehörde oder die Projektgremien hinreichend begründet worden sind.
4. a) Die Klagenden
leiten die behauptete Lohndiskriminierung im Wesentlichen aus dem Vergleich mit
der Entlöhnung der Polizisten ab. Während die sich zum Polizeibe­ruf
Ausbildenden in die Lohnklasse 13 der Beamtenverordnung, die
Polizeisoldaten und
-soldatinnen und die Gefreiten in die Klasse 14, die Korporäle bzw.
Korporalinnen in die Klasse 15 und die Wachtmeister und Wachtmeisterinnen
in die Klasse 16 eingereiht wor­den seien, seien die Ergotherapeutinnen im
Rahmen der 1987-91 durchgeführten Struktu­rellen Besoldungsrevision (SBR)
lediglich ab Klasse 12 eingereiht worden. Richtig wäre aber, die
Ergotherapeutinnen ab Besoldungsklasse 15 einzureihen.
b) Diese Einreihungen in die verschiedenen
Kategorien erfolgten aufgrund einer mit Hilfe der "Vereinfachten
Funktionsanalyse" (VFA) vorgenommenen Bewertung aller Ar­beitsfunktionen,
ausgehend von sogenannten "Schlüsselstellen" (SST),
"teilanalytischen Stellen" (TAS) und "Zuweisungsstellen".
Dabei wurden die folgenden sechs Kriterien (K) einer Arbeitsfunktion aufgrund
einer 10-er Skala von 0,5 bis 5 Stufen innerhalb der folgen­den maximalen
Arbeitswertepunktezahl (AWP; Gewichte) bewertet:
K1
Ausbildung
und Erfahrung
320 Punkte
K2
Geistige
Anforderungen
300 Punkte
K3
Verantwortung
210 Punkte
K4
Psychische
Anforderungen / Belastungen
50 Punkte
K5
Physische
Anforderungen / Belastungen
60 Punkte
K6
Beanspruchung
der Sinnesorgane / spezielle Arbeitsbe­dingungen
60 Punkte
Gewichtung und Stufenwertverlauf sehen im
Einzelnen folgendermassen aus:
Stufe
K1
K2
K3
K4
K5
K6
0,5
14,0
13,0
9,0
5,0
2,5
2,5
1,0
32,0
30,0
21,0
10,0
6,0
6,0
1,5
54,0
52,0
35,5
15,0
10,0
10,0
2,0
80,0
75,0
52,5
20,0
15,0
15,0
2,5
110,0
103,0
72,0
25,0
20,5
20,5
3,0
144,0
135,0
94,5
30,0
27,0
27,0
3,5
182,0
170,5
119,5
35,0
34,0
34,0
4,0
224,0
210,0
147,0
40,0
42,0
42,0
4,5
270,0
253,0
177,0
45,0
50,5
50,5
5,0
320,0
300,0
210,0
50,0
60,0
60,0
Ab einem Total von 270 Punkten erfolgte
die Einreihung in die Besoldungs­klas­se 12, ab einem Total von
296 Punkten in die Besoldungsklasse 13, ab 323 Punkten in die
Lohnklasse 14 und ab 351 Punkten in die Klasse 15. Dabei konnte
jedoch eine Schlüssel­stelle innerhalb eines Arbeitswertbereichs um die
Klassengrenze herum aus Querver­gleichs­­überlegungen der unteren oder oberen
Klasse zugewiesen (Streubereichsentscheid) oder auch eine solche ausserhalb des
Streubereichs aus den gleichen Gründen um eine Klas­se nach oben oder unten
verschoben werden (+/-1 Klasse-Entscheid) (vgl. zum Ganzen die Weisung des
Regierungsrates zur Strukturellen Besoldungsrevision vom 28. März 1990,
act. --).
c) Für die Einreihung der
Grundfunktion des Ergotherapieberufs in Lohnklasse 12 geht der Beklagte
von folgenden Arbeitswertpunkten aus (vgl. Klageantwort S. 33-41):
Stufe
AWP
K1
2,0
80,0
K2
2,0
75,0
K3
2,0
52,5
K4
2,5
25,0
K5
3,0
27,0
K6
2,0
15,0
Total
274,5
d) Für die Kantonspolizei
wurde das "Teilprojekt 32" erstellt mit dem Ziel, die auf­grund
einer schon früher ergangenen analytischen Arbeitsplatzbewertung nach dem
System des Betriebswissenschaftlichen Instituts der ETH Zürich erfolgte
Zuordnung aller Funktio­nen zu den Dienstgraden vom Polizeisoldaten bis zum
Adjudanten in den neuen Einrei­hungsplan des Kantons überzuführen. Dabei geht
der Beklagte zur Einreihung der Grund­funktion in Lohnklasse 14 von
folgenden AWP aus (Klageantwort S. 43-49):
Stufe
AWP
K1
2,5
110,0
K2
2,0
75,0
K3
2,0
52,5
K4
3,5
35,0
K5
3,0
27,0
K6
3,0
27,0
Total
326,5
5. Aufgrund der klägerischen
Vorbringen ist zu beurteilen, ob die vom Beklagten für die Arbeitsbewertung
verwendete Vereinfachte Funktionsanalyse (VFA) als solche dis­kriminierend ist,
ob bei ihrer konkreten Anwendung diskriminierende Unterscheidungen vorgenommen
wurden und schliesslich ob die Umsetzung der Besoldungsrevision (Über­führung
des alten in das neue Besoldungssystem) oder (in Bezug auf die Leistungsklagen)
die spätere Anwendung (Beförderungspraxis) in diskriminierender Weise erfolgt
sei.
Dabei ist zu beachten,
dass gemäss Art. 6 GlG bezüglich der Aufgabenteilung, Ge­staltung der
Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und
Entlassung eine Diskriminierung vermutet wird, wenn diese von der betroffenen
Partei glaubhaft gemacht wird. Diese Beweislasterleichterung auferlegt als
Folge einer glaubhaf­ten Lohndiskriminierung den Gegenbeweis der beklagten
Partei (Kathrin Klett, Das Gleichstellungsgesetz, ZBl 98/1997, 61 f.;
Botschaft des Bundesrates, BBl 1993 I 1300 f.).
Glaubhaftmachen heisst,
dass das Gericht nicht von der Richtigkeit der aufgestell­ten tatsächlichen
Behauptungen überzeugt zu werden braucht, sondern dass es genügt, ihm aufgrund
objektiver Anhaltspunkte den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des
Vorhandenseins der in Frage stehenden Tatsachen zu vermitteln, ohne dass es
dabei die Mög­lichkeit ausschliessen muss, dass die Verhältnisse sich anders
gestalten könnten (Bot­schaft, S. 1301 mit Hinweis auf BGE 104 Ia 408
E. 4). Ist also eine Tatsache glaubhaft zu machen, so darf das Gericht
weder blosse Behauptungen genügen lassen noch einen strin­genten Beweis
verlangen (vgl. BGE 120 II 393 E. 4c). Mithin ist Glaubhaftmachen auf der
einen Seite weniger, als wenn Beweis geführt werden müsste. Auf der anderen
Seite ist es aber auch mehr als eine blosse Darlegung der Tatsachen. Das
Gericht hat dabei in werten­der Abwägung der sich gegenüber stehenden
Interessen die behaupteten Tatsachen auf ihre Wahrscheinlichkeit hin zu prüfen
(vgl. BGE 120 II 393 E. 4c; ferner Oscar Vogel, Grund­riss des
Zivilprozessrechts, 6. A., Bern 1999, 10. Kap.
N. 25 f.; Max Guldener, Schweizeri­sches Zivilprozessrecht,
3. A., Zürich 1979, S. 323 Anm. 27). Bei genauer
Betrachtung bezieht sich der Begriff des Glaubhaftmachens auf zwei
Gesichtspunkte: Einerseits auf die Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der
anspruchsbegründenden Tatsachen (Tatfrage), an­dererseits darauf, ob aus diesen
Tatsachen sich der gestellte Anspruch ergibt (Rechtsfrage) (Sabine
Steiger-Sackmann, Der Beweis in Gleichstellungsprozessen, in: Ivo Schwander/
René Schaffhauser [Hrsg.], Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau
und Mann, St. Gallen 1996, S. 118 f.). Entsprechend hat das
Bundesgericht die Tatsache, dass eine bestimmte Massnahme, die sich für die
Betroffenen negativ auswirke, einseitig zum Nach­teil eines
geschlechtsspezifischen Berufs getroffen worden sei oder sich so auswirke, als
gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer Diskriminierung gewertet (BGE 125 I
71 E. 4a; 125 II 541 E. 6a).
6. a) Die Klagenden machen geltend, die Vereinfachte
Funktionsanalyse als solche leide an Mängeln, welche als
geschlechtsdiskriminierend zu werten seien. Sie stützen ihre Auffassung auf ein
Gutachten des Arbeitspsychologen Katz vom 24. Februar 1993 (act. --).
Die Merkmalsauswahl
sei ungenügend. So könne die VFA nicht alle
Tätigkeitsmerkmale differenziert genug erfassen. Beispielsweise werde im
Pflegeberuf der psychologische Umgang mit kranken und sterbenden Menschen zu
wenig gewichtet. Auch fehle es am Merkmal "zwischenmenschliche
Beziehungen". Im Rahmen der Merkmalsge­wichtung, welche bei der VFA
angewendet werde, seien die ohnehin stark zusammenhän­genden Kri­terien
"Ausbildung" und "geistige Anforderungen" je sehr hoch
gewichtet wor­den, wäh­rend die übrigen Kriterien je 50 bzw. 60 Punkte
erhalten hätten. Bei den ersteren Kriterien handle es sich um
männerbegünstigende Merkmale, während die frauenbegünsti­genden Merkmale
entweder viel weniger stark gewichtet würden (wie z.B. Kriterium 4,
"Psychi­sche Anforderungen") oder völlig fehlten (z.B. "Zwischenmenschliche
Beziehun­gen"). Das Verfahren der VFA sei zudem wenig transparent, fehle
es doch an Angaben über die Relia­bilität und Validität (Zuverlässigkeit und
Gültigkeit) und könne auch nicht nachvollzogen werden, ob ein sogenannter
Halo-Effekt vorliege, welcher dadurch zustande komme, dass die einzelnen
Merkmale als ähnlicher beurteilt würden als sie effektiv seien. Zudem seien
Beurteilungsfehler dadurch möglich, dass Frauen ihre eigenen Tätigkeiten und
die Anfor­derungen sowie die als weiblich geltenden Fähigkeiten tendenziell zu
gering bewerten würden, während Männer dazu tendieren würden, sich entsprechend
höher einzu­stufen. Auch hätten politische und finanzielle Kriterien bei der
Gewichtung der Merkmale eine entscheidende Rolle gespielt, während die Frage
nach dem eigentlichen Wert der zu beur­teilenden Arbeiten in den Hintergrund
geraten sei. Weiter rügen die Klagenden die perso­nelle Zusammensetzung der
Bewertungskommission sowie andere Rahmenbedingun­gen der Durchführung. Der
VFA-Fachausschuss habe aus fünf Männern und einer Frau bestan­den. Zudem habe
auch in der Bewertungsgruppe für den Funktionsbereich 4, unter welchen die
Pflegeberufe fallen, der Männeranteil überwogen.
b) Das
Verwaltungsgericht hat im Zusammenhang mit anderen Lohngleichheitskla­gen
ausgeführt, dass weder die Auswahl noch die Kriterien der VFA diskriminierend
seien (VGr, 10. Juli 1996, VK.95.00002, in RB 1996 Nr. 21
betreffend die Besoldung der Haus­haltslehrerinnen; VGr, 10. Juli 1996,
VK.94.00024 betreffend die Besoldung der Handar­beitslehrerinnen). Zwar würden
Vorwürfe hinsichtlich der personellen Zusammensetzung sowie der fehlenden
Transparenz allgemeine organisatorische Quellen einer möglichen Dis­kriminierung
beschlagen. So könnten etwa sowohl die fehlende Beteiligung qualifizier­ter
Arbeitnehmervertretungen einschliesslich Frauen am Verfahren sowie auch
mangelnde Trans­parenz Diskriminierungsquellen bilden. Jedoch bedeute das
Vorliegen solcher Dis­kriminierungsquellen nicht, dass tatsächlich eine
materielle Diskriminierung vorliege, so­wenig etwa auch eine gleichberechtigte
Partizipation beider Parteien am Beurteilungspro­zess sicherzustellen vermöge,
dass nicht unbemerkte, die eine oder andere Seite bevortei­lende Vor­annahmen
einflössen. Sie bildeten lediglich Hinweis darauf, dass nähere Abklä­rungen
notwendig seien, und grenzten für die Gerichte im Prozess das Feld ab, das es
näher zu untersuchen gelte. Der Nachweis bzw. das Glaubhaftmachen der
Diskriminierung müsse daher im Einzelfall erst noch erbracht werden. Das
Verwaltungsgericht verzichtete auf die nähere Prüfung der inkriminierten
organisatorischen Mängel des Verfahrens mit der Be­grün­dung, es müsse ohnehin
eine detaillierte Auseinandersetzung mit dem durchgeführten Ar­beits­bewertungsverfahren
vorgenommen werden (siehe VGr, 10. Juli 1996, VK.95.00002, ­
in RB 1996 Nr. 21 E. 2a mit Hinweisen).
Ebenso hat sich das Bundesgericht wiederholt
zu den verschiedenen Bewertungs­sy­s­temen und damit einhergehend zu dem im
Kanton Zürich auf der VFA basierenden Lohn­ein­stufungsverfahren für das
Staatspersonal geäussert. Das Bundesgericht erachtete die Er­wägungen des
Verwaltungsgerichts, wonach weder die Auswahl der Kriterien noch deren relative
Gewichtung diskriminierend sei, als nicht bundesrechtswidrig (BGE 124 II 409
E. 10d; 125 II 385 E. 4b; 125 I 71 E. 3a-b).
c) Daraus ergibt sich, dass gemäss der
neuesten Rechtsprechung das System der VFA grundsätzlich als nicht
diskriminierend zu qualifizieren ist. Da aber seitens der Kla­genden die VFA
kritisiert wird und dieser Frage im vorliegenden Verfahren ein besonderes
Gewicht zukommt, ist im Folgenden dennoch auf die
konkret gewählten
Methoden des Arbeitsbewertungsverfahrens wie Kriterienauswahl und -gewichtung,
Konfundierung so­wie progressiven Stufenverlauf einzugehen, um alsdann
– sollte die VFA auch vorliegend als nicht diskriminierend beurteilt
werden – die konkret vorgenommenen Arbeitsbewertun­gen der hier
interessierenden Berufsfunktionen näher zu untersuchen.
d) aa) An dieser Stelle ist auf die
zutreffenden Ausführungen in der von der Kläger­schaft genannten
Privatexpertise von Katz vom 24. Februar 1993 hinzuweisen, wonach für
sämtliche Arbeitsbewertungsverfahren gelte, dass sie nicht ausschliesslich
Produkt streng wissenschaftlicher Überlegungen im engeren Sinn sein können,
sondern stets die im nähe­ren und weiteren gesellschaftlichen Umfeld der zu
bewertenden Arbeitssysteme herrschen­den Normen und Vorstellungen darüber
widerspiegeln, nach welchen Kriterien sich der "Wert" einer
Arbeitstätigkeit bemessen soll. Arbeitsbewertungsverfahren seien deshalb auch
als das Resultat eines "Aushandlungsprozesses" der an ihrer
Erarbeitung beteiligten Instanzen zu betrachten. Die Akzeptanz eines Verfahrens
hänge letztlich von der Überein­stimmung bzw. der Diskrepanz der
Wertvorstellungen der letztlich betroffenen Personen bzw. Berufsgruppen und der
Instanz ab, die das Verfahren entwickelt habe und einsetze (act. --).
bb) Inhaltlich gleich hat sich die vom
Gericht bestellte Gutachterin geäussert. Auch sie hat festgehalten, dass die
Bewertung von Arbeit und die Festlegung von Löhnen grund­sätzlich nicht
vollständig objektivierbar seien. Gesellschaftliche Einflussfaktoren wie die
mehr oder minder unhinterfragte Wertschätzung bestimmter Anforderungen (z.B.
intellek­tuelle und führungsbezogene Anforderungen eher hoch, physische und
emotionale eher gering) und die Stereotypisierung von Berufsfeldern als
"typisch weiblich" oder "typisch männlich", individuelle
Einflussfaktoren bei allen an der Arbeitsbewertung beteiligten Per­sonen (z.B.
individuelle Stereotype, Selbstdarstellungsbemühen), methodische Einflussfak­toren
(z.B. Auswahl und Gewichtung der Bewertungskriterien, Vorgehen bei der Datener­hebung)
sowie politische und finanzielle Einflussfaktoren auf Arbeitgeber- wie
Arbeitneh­merseite spielten eine wesentliche Rolle. Würden die Lohnfestlegung
und die zugrunde liegende Arbeitsbewertung zum Streitfall, so könne deshalb nur
sehr begrenzt eine Objek­tivierung der Sachverhalte erreicht werden. Statt
dessen werde es meist vor allem darum gehen, den Einfluss der verschiedenen
genannten Faktoren soweit möglich offenzulegen, um zu einer möglichst von allen
und möglichst umfänglich geteilten "gemeinsamen Sub­jektivität" zu
gelangen (act. --).
cc) Es kann somit kein
Arbeitsbewertungsverfahren existieren, welches die sche­matische und
"richtige" Einstufung der verschiedenen Berufsfunktionen zuliesse,
ohne dass letztlich auch Wertungen vorgenommen werden müssten. Daraus folgt,
dass es nicht Auf­gabe des Gerichts sein kann, sich abstrakt und abschliessend
mit den verschiedenen Ar­beitsbewertungssystemen und den Kritiken der
Wissenschaftler zu befassen – genannt seien die Vereinfachte
Funktionsanalyse (VFA) und die Analytische Bewertung von Ar­beitstätigkeiten
nach Katz und Baitsch (ABAKABA) -, sondern vielmehr ist das Augen­merk auf
die konkrete Evaluation der in Frage stehenden Berufsfunktionen zu richten, wo­bei
auch die gewählten Methoden der Arbeitsbewertungsverfahren zu berücksichtigen
sind (zu den wissenschaftlichen Kritiken an den verschiedenen
Arbeitsbewertungsverfahren vgl. z.B. Fred Henneberger/Karin Oberholzer/Susanne
Zajitschek, Lohndiskriminierung und Arbeitsbewertung, Basel und Frankfurt a.M.
1997, insbes. S. 117 ff., sowie Arbeitsbewer­tung und
Lohndiskriminerung von Frauen, Ein Bericht, Eidg. Büro für die Gleichstellung
von Frau und Mann [Hrsg.], Bern 1991, S. 39 ff.).
dd) Insbesondere hat auch das Bundesgericht
festgehalten, die Frage, ob verschie­dene Tätigkeiten als gleichwertig zu
betrachten seien, könne nicht wissenschaftlich objek­tiv und wertfrei
entschieden werden, sondern hänge von Beurteilungen ab, die unterschied­lich
ausfallen können. Es gebe verschiedene arbeitswissenschaftliche
Bewertungsverfah­ren, die sich je in der Aufgliederung, Gewichtung und
Bewertung der verschiedenen An­forderungsarten voneinander unterscheiden
würden. Den zuständigen Behörden komme bei der Ausgestaltung eines
Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestal­tungsspielraum
zu; sie könnten aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbe­standselemente
auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen. Das
Lohngleichheitsgebot schränke diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätz­lich
ein; es bedeute nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die
Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und lege nicht positiv fest,
welcher Massstab dabei an­zuwenden sei; es verbiete jedoch die Wahl
geschlechtsdiskriminierender Bewertungskrite­rien (BGE
125 II 541 E. 5c; 125 I 71 E. 2c/aa;
124 II 409 E. 9b;
123 I 1 E. 6b/c; 121 I 49 E. 4c
).
7. a) Die Klagenden argumentieren, die
Kriterien "Ausbildung" und "Geistige An­forderungen" der
VFA seien männerbegünstigend, während Kriterien wie "Zwischen­menschliche
Beziehungen" und "Psychische Anforderungen" frauenbegünstigende
Merk­male seien, welche in der VFA fehlten oder nur teilweise abgedeckt seien,
was zur Ge­schlechterdiskriminierung führe.
Es ist unbestritten, dass die VFA sowohl die
intellektuellen als auch die Führungs­anforderungen stark bewertet, was auch im
Gutachten Grote festgehalten wird (act. --). Das Verwaltungsgericht hat
aber eine dahingehende Auffassung, wonach die Kriterien "Ausbil­dung",
"Geistige Anforderungen" sowie "Physische Anforderungen"
männerbegünstigend seien, verworfen und ausgeführt, eine solche Argumentation
könnte tatsächlich ihrerseits als frauenfeindlich verstanden werden, indem
damit den Frauen a priori eine geringere Ausbildungsfähigkeit zugeschrieben
würde. Übereinstimmend hätten auch Lehre und Rechtsprechung das Kriterium
"Ausbildung und Erfahrung" oder allge­mein den Qualifika­tionsgrad
wiederholt als ein für die Entlöhnung zulässiges, objektives Kriterium bezeich­net.
So fordere auch der Bericht des Eidgenössischen Büros für die Gleichstellung
von Frau und Mann, dass derartige Merkmale, die einen höheren Schwie­rigkeitsgrad
einer be­stimmten Tätigkeit ausdrücken, bei der Arbeitsbewertung wohl zu
berücksichtigen seien, dass den Frauen aber der Zugang zu den entsprechenden
Positionen durch verbesserte Rahmenbedingungen zu erleichtern sei. Die
'Diskriminierung durch Auslese' müsse direkt an der Quelle und nicht indirekt
über die Lohngestaltung bekämpft werden (VGr, 10. Juli 1996, in
RB 1996 Nr. 21 E. 2 b/aa mit Hinweisen, insbes. Hinweis auf den
Bericht des Eidg. Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann, a.a.O.,
S. 52 f.; vom BGr bestätigt in BGE 124 II 409 E. 10d).
An dieser Auffassung ist nach wie vor
festzuhalten. Der von der klägerischen Seite genannte Sachverständige Katz
beanstandet im Privatgutachten denn auch nicht die Merk­male "Ausbildung
und Erfahrung" sowie "Geistige Anforderungen" der VFA, sondern
pri­mär das Fehlen von eindeutig tätigkeitsrelevanten,
geschlechtsbegünstigenden Merkmalen, vorliegend des Merkmals
"Zwischenmenschliche Beziehungen". Wenn aber die intellektu­ellen
Anforderungen als geschlechtsunabhängig zu bezeichnen sind, welche Auffassung
auch Katz und Baitsch teilen (vgl. Christian Katz/Christof Baitsch,
Lohngleichheit für die Praxis, Zürich 1996, Hrsg. vom Eidg. Büro für die
Gleichstellung von Frau und Mann, S. 21), so kann es nicht angehen, das
entsprechende Merkmal unter Hinweis auf die Ge­schlechterdiskriminierung zu
entkräften, indem ein anderes Merkmal höher gewichtet wird, um in der Folge die
intellektuellen Anforderungen zu relativieren, hiesse dies doch wieder­um, dass
den Frauen eine geringere Ausbildungsfähigkeit zugestanden wird. Andererseits
heisst dies aber auch nicht, dass unabhängig davon das Fehlen anderer Merkmale
als sol­ches nicht näher zu prüfen wäre, worauf noch näher einzugehen sein
wird.
b) Wie schon ausgeführt, machen die Klagenden
geltend, mittels der Vereinfachten Funktionsanalyse könne der psychologische
Umgang mit kranken und sterbenden Men­schen zu wenig erfasst werden und das
frauenbegünstigende Merkmal "Zwischenmenschli­che Beziehungen" sei
gar nicht enthalten.
Das Verwaltungsgericht hat verneint, dass bei
der VFA frauenbegünstigende Merk­male fehlen würden oder nur teilweise
abgedeckt seien. Das Kriterium "Zwischen­mensch­liche Beziehungen"
mit seinen Aspekten "Kontakt mit anderen", "Äussere Erscheinung/
Auf­treten", "Umgang mit speziellen Personengruppen" sei
teilweise bei den "Geistigen Anforderungen", bei der
"Verantwortung" sowie bei den "Psychischen Anforderungen",
wo ebenfalls die Art der Kontakte und etwa der Einblick in menschliches Elend
in die Be­wertung einfliessen, sowie bei der "Beanspruchung der
Sinnesorgane" berücksichtigt (VGr, 10. Juli 1996, in RB 1996
Nr. 21 E. 2b/aa S. 50). Das Bundesgericht hat in den Erwägun­gen
zu einer staatsrechtlichen Beschwerde bezüglich der gestützt auf die VFA
erfolgten Lohneinreihung der Berner Krankenschwestern festgehalten, dass die
nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen untergewichteten psycho-sozialen
Kriterien frauenspezifisch wä­ren sei ebensowenig erstellt wie der Einwand, das
Kriterium "Zwischenmenschliche Be­ziehungen" sei frauenbegünstigend
und deshalb zu wenig berücksichtigt (BGE 125 I 71 E. 3b mit Hinweis auf
BGE 124 II 409 E. 10d am Ende).
In den "Orientierungshilfen für die
Vereinfachte Funktionsanalyse" (act. --) ist fest­gehalten, dass
unter dem Kriterium 2, den "Geistigen Anforderungen", unter
anderem die geistige Regsamkeit zu verstehen sei, das heisst, sich auf
veränderte Sachla­gen, neue Pro­bleme, neue Aufgaben ein- und umstellen zu
können. Eine weitere Kompo­nente der geisti­gen Anforderungen sei die
Ausdrucksfähigkeit, womit die Fähigkeit ge­meint sei, Gedanken oder Erlebnisse
in mündlicher, schriftlicher oder anderer Form wie­derzugeben. Unter dem
Kriterium 3, der "Verantwortung", wird nebst der Führungsverant­wortung
auch die Sach­verantwortung erfasst, worunter unter anderem die Auswirkungen
einer falschen Hand­lungsweise fallen, so zum Beispiel die Gefährdung von
Menschen in physischer und psy­chischer Hinsicht. Das Kriterium 4, die
"psychische Belastung", hat den "Einblick in menschliches
Elend" zum Inhalt, während mit dem Kriterium 6, der "Bean­spruchung
der Sinnesorgane/spezielle Arbeitsbedingungen", die notwendige Fähigkeit
ver­standen wird, Informationen mit den Sinnesorganen aufzunehmen und zu verarbeiten.
Spe­zielle Arbeits­bedingungen würden dort auftreten, wo Arbeiten unter vom
Normalen abwei­chenden äus­seren Bedingungen ausgeführt werden müssten, wobei
nur jene Tätigkeiten bzw. Einflüsse berücksichtigt würden, welche durch den
Stelleninhaber nicht beeinflusst werden können, wie z.B. Lärm, Umgebungsklima
und Unfallgefahr. Selbst wenn man der klägerischen Auffassung folgen wollte,
dass die betreffenden Merkmale "frauenspezifisch" seien (was aber
nicht erstellt ist), so sind diese in den sechs Kriterien, welche bei der VFA
zur An­wendung kommen, grundsätzlich genügend erfasst. Insbesondere ist aber im
Gut­ach­ten Grote festgehalten, dass die zu vergleichenden Arbeitstätigkeiten
allesamt als per­sonenbe­zogene Dienstleistungstätigkeiten einzustufen und als
solche durch ein hohes Mass an so­genannter "Gefühlsarbeit" in
nicht-reziproken Interaktionen gekennzeichnet seien. Die Gutachterin ist zwar
der Meinung, dass alle zum Vergleich anstehenden Tätigkeiten be­züglich
gewisser zentraler Elemente durch die VFA ungenügend abgebildet werden kön­nen,
dass aber, da die für das Gutachten vorrangige Frage keine nach der absoluten
Rich­tigkeit der Bewertungen, sondern nach der relativen Richtigkeit im
Vergleich zwischen den Berufsgruppen sei, die Mängel der VFA, weil sie die zu
vergleichenden Arbeitstätigkeiten gleichermassen betreffen, ausser Acht
gelassen werden können (act. --).
Sowohl gestützt auf die neueste
Rechtsprechung als auch das Gutachten Grote er­gibt sich somit, dass nach wie
vor daran festzuhalten ist, dass die bei der VFA getroffene Auswahl der
Kriterien als solche nicht geschlechterdiskriminierend ist. Auf die Gewich­tung
der einzelnen Kriterien ist im Folgenden einzugehen.
c) Bezüglich der Merkmalsgewichtung halten
die Klagenden fest, diese entziehe sich einer wissenschaftlichen Beurteilung.
Die je sehr hohe Bewertung der Kriterien "Aus­bildung" und
"geistige Anforderungen" bei der Vereinfachten Funktionsanalyse in
Gegen­überstellung zur tieferen Punktezahl, welche bei den übrigen Kriterien erreicht
werden könne, führe zu einer Geschlechtsdiskriminierung, handle es sich doch
bei den Kriterien "Ausbildung/Erfahrung" und "Geistige
Anforderungen" um männerbegünstigende Merk­male. Letztere Auffassung wurde
in den soeben gemachten Ausführungen bereits wider­legt. Es ist somit nur zu
prüfen, inwieweit die tiefere Punktezahl, welche die übrigen Krite­rien maximal
erreichen können, in irgendeiner Form geschlechterdiskriminierend ist. Diese
Frage haben das Bundes- und das Verwaltungsgericht verneint mit der Begründung,
die zweifellos starke Gewichtung der Kriterien "Ausbildung und
Erfahrung" sowie "Geistige Anforderungen" bilde Ausdruck einer
allgemeinen gesellschaftlichen Übereinstimmung, den unterschiedlichen
Anforderungen an die Qualifikation für die verschiedenen Arbeits­plätze mit
grossen Lohndifferenzen zu begegnen und dabei Kopfarbeit allgemein höher als
Handarbeit, Verantwortung höher als Umgebungseinflüsse zu gewichten. Das Verwal­tungs­gericht
hielt fest, diese gesellschaftliche Wertung beschlage jedoch eine grundsätzli­che
Problematik der allgemeinen Lohngerechtigkeit, welche über diejenige der
Geschlech­ter­dis­kri­minierung weit hinausgehe. Gerade beim Kriterium
"Physische Anforderungen/ Belastungen", wo eine ganze Reihe an stark
männerbegünstigenden Aspekten bestehe, sei etwa der frauenbegünstigende Aspekt
"Handfertigkeit/Geschicklichkeit" der "körperlichen
Anstrengung" auf den entsprechenden Stufen gleichgestellt worden. Das
Verwaltungsge­richt kam sodann zum Schluss, es sei nicht ersichtlich, dass bei
der VFA Merkmale, wel­che für "männliche" Arbeitsplätze typisch
seien, stärker gewichtet worden wären als die den "weiblichen", und
verneinte eine Geschlechterdiskriminierung auch in Bezug auf die Gewichtung der
Kriterien (VGr, 10. Juli 1996, VK.95.00002, in RB 1996 Nr. 21
E. 2b/bb S. 51).
Auch im vorliegenden Verfahren sind keine
neuen Anhaltspunkte ersichtlich, wel­che hinsichtlich der Merkmalsgewichtung
auf eine Geschlechterdiskriminierung hindeute­ten. Im Privatgutachten von Katz
wird denn auch in diesem Zusammenhang primär bean­standet, dass die
"männerbegünstigenden Merkmale" "Ausbildung und Erfahrung"
und "Geistige Anforderungen" um ein Vielfaches höher gewichtet werden
als das "frauenbe­güns­tigende Merkmal" "Psychische
Anforderungen/Belastungen". Die ersteren beiden Merkmale würden zusammen
maximal 620 von 1000 möglichen Punkten erreichen kön­nen, das letztere
lediglich 50 Punkte. Wenn aber – wie ausgeführt – die ersten
beiden Kri­terien gar nicht als männerbegünstigend zu qualifizieren sind, kann
vorliegend auch nicht unter Hinweis auf eine Geschlechterdiskriminerung die
hohe Gewichtung dieser bei­den Merkmale korrigiert werden. Zudem ergibt sich
gestützt auf die gemachten Ausfüh­rungen, dass auch die anderen Merkmale nicht
als "frauenspezifisch" zu werten sind. Somit bleibt es dabei, dass
– selbst wenn der Gutachterin Grote beigepflichtet wird, wonach bei der Be­wertung
von personenbezogenen Dienstleistungstätigkeiten die sich bei der
"Gefühlsar­beit" stellenden geistigen Anforderungen (soziale und
emotionale Kompetenzen) sowie die da­raus erwachsenden Belastungen durch die
VFA nur unzureichend abgebildet werden – es sich bei der getroffenen
Gewichtung nicht um eine vom Gericht zu korrigierende Ge­schlech­terdiskriminierung
handelt, sondern um eine im Rahmen des den Behörden bei der Ausgestaltung eines
Besoldungssystems zustehenden Gestaltungsspielraums getroffene Auswahl der als
Anknüpfungspunkte in Frage kommenden Tatbestandselemente (vgl. BGE 124 II E. 9b).
d) Die klägerische Seite weist darauf hin,
dass die beiden Merkmale "Ausbildung" und "Geistige
Anforderungen" sehr stark miteinander zusammenhängen. Katz macht in seinem
Privatgutachten darauf aufmerksam, dass in der offiziellen Beschreibung der VFA
auf eine mögliche Korrelation zwischen den Merkmalen "Psychische
Anforderungen/Be­lastungen" und "Verantwortung" Bezug genommen
worden sei, die sich zu Gunsten der Einstufungen des Pflegepersonals auswirken
könnte. Offenbar seien die Beurteilenden auf diesen Sachverhalt speziell
hingewiesen worden, so dass die schwache Gewichtung der Psychischen
Anforderungen eine Reaktion auf diese Korrelation sein könnte. Da das Merk­mal
"Verantwortung" weder frauen- noch männerbegünstigend, sondern
neutral sei, könne es deshalb keinesfalls so hoch mit den "Psychischen
Belastungen" korrelieren wie die bei­den männerbegünstigenden Merkmale
"Ausbildung" und "geistige Anforderungen".
Es wurde schon mehrfach erwähnt, dass die
Kriterien "Ausbildung" und "geistige Anforderungen" nicht
so genannte "männerbegünstigende Merkmale" darstellen würden. Das
Verwaltungsgericht hat denn schon in früheren Entscheiden eine Diskriminierung
durch die allfällige Konfundierung dieser beiden Hauptmerkmale verneint. Auch
wurde festgehalten, dass der ausser beim Kriterium "Psychische
Belastung/Anforderungen" ge­wählte progressive Stufenwertverlauf bei den
anderen Kriterien keinen begründeten Anlass zur Kritik gebe. Letztlich liege
dem ein gesamtgesellschaftlicher Entscheid über die Höhe der gesamten
Lohnamplitude zugrunde, welcher nicht von vornherein auf das Geschlecht des
einzelnen abstelle (VGr, 10. Juli 1996, VK.95.00002 in RB 1996
Nr. 21 E. 2 b/cc S. 51). Es ist daher im Folgenden nur auf das
klägerische Argument einzugehen, es seien die Beurteilenden speziell auf die
Korrelation der Kriterien "Verantwortung" und "Psy­chi­sche
Belastung" hingewiesen worden, was sich zugunsten des Pflegepersonals
auswirken könnte, welches Argument schliesslich eine Reaktion auf die tiefe
Gewichtung des Merk­mals "Psychische Belastung" gewesen sein könnte.
Im "Schlussbericht zu
Teilprojekt 21" der Projektleitung vom 18. Mai 1989 an die
Finanzdirektion ist unter anderem Folgendes festgehalten (act. --):
"Zwar besteht namentlich bei der Bewertung der pflegerischen,
sozialen und er­zie­herischen Funktionen erfahrungsgemäss die Gefahr eines
gewissen kumulativen Ef­fektes, der darin besteht, dass aufgrund des
direkten Bezuges zum Menschen, zu Krankheit und anderen Problemen die Tendenz
zu höheren Einstufungen in den Kri­terien Verantwortung und psychische
Belastung erkennbar ist. Die Projekt­gre­mien waren sich dieser Gefahr bewusst
und prüften wie bereits erwähnt, ob allen­falls zwischen den einzelnen
Funktionsbereichen unterschiedlich bewertet worden sei. Es ist gerade die
Aufgabe des "vertikalen" Vergleichs innerhalb der einzelnen
Funktionsbereiche wie des Quervergleichs zwischen den verschiedenen Bereichen,
eventuelle solche Unebenheiten, die in jeder Arbeitsbewertung vorkommen, auszu­gleichen.
Soweit es sich als angezeigt erwies, wurden daher mehrmals Korrekturen in den
Einstufungen vorgenommen und vom Mittel des Streubereichs und Klassen­entscheides
Gebrauch gemacht. Das vorliegende Bewertungsergebnis ist daher auf mehrfache
und wiederholte Überprüfung in den verschiedenen Gremien abgestützt und
durchaus vertretbar.
Aus diesem Grunde verzichtete die Projektgruppe bei der
Behandlung des konkre­ten ERP auch darauf, einen vom FA für die pflegerischen
Funktionen im Bereich 4 zur Diskussion gestellten sogenannten sektoriellen
Entscheid nach unten zu fällen, der bedeutet hätte, diese SST generell eine
Klasse tiefer einzureihen. (...)"
Gegen horizontale und vertikale Vergleiche
ist im Rahmen einer ganzheitlichen Be­trachtungsweise nichts einzuwenden, auch
nicht bezogen auf die Kriterien "Verantwor­tung"­ und
"Psychische Belastung", zumal in den "Orientierungshilfen für
die Vereinfachte Funktionsanalyse" unter dem Kriterium 4,
"Psychische Belastung", festgehalten ist, diese entstehe – neben
subjektiven Momenten, die nicht berücksichtigt werden können – vor allem
mit der "Übernahme von Verantwortung" (act. --). Eine gewisse
"Überschneidung" der beiden Kriterien ist somit systemimmanent und
bedurfte konsequen­terweise der Erläu­terung im Rahmen der Umsetzung der
Besoldungsrevision. Daraus kann aber keine Ge­schlechterdiskriminierung
abgeleitet werden, zumal die beiden Kriterien nicht nur hin­sichtlich der
Berufe im Pflegebereich als so genannte typische Frauenberufe von Relevanz
sind, sondern ebenso hinsichtlich anderer Berufe mit Aufgabenschwerge­wicht im
zwi­schenmenschlichen Bereich (z.B. Lehrkräfte, Polizeibeamte), ohne dass diese
Berufe als typisch weiblich bezeichnet werden könnten (vgl. BGE 124 II 529
E. 5 h/cc).
e) Nach Auffassung der
Gutachterin ist die VFA für die Arbeitsbewertung leicht zu modifizieren. Es ist
zu prüfen, ob diese im Gutachten vorgeschlagenen Korrekturen das System der VFA
als solches diskriminierend erscheinen lassen.
aa) Zum einen hält es die
Gutachterin für angezeigt, bei der Einstufung der Krite­rien eine feinere
Skalierung anzuwenden, nämlich eine solche mit Schritten von 0,25 statt
0,5 Punkten. Auch wenn die Einführung einer solchen feineren Skalierung
grundsätzlich als wünschbar erscheint im Hinblick auf die Möglichkeit besserer
Differenzierung und auf die Erzielung exakterer Ergebnisse in Einzelfällen
(vgl. etwa BGE 125 II 541 E. 6 f/g), so lässt dies die gröbere
Skalierung von minimal 0,5-Punkte-Abständen, wie sie der VFA zu­grunde liegt,
nicht als diskriminierend erscheinen. Sodann ist zu beachten, dass die nach­trägliche
Benützung einer feineren Skalierung jedenfalls nur insofern zulässig ist, als
es dabei um den gesamten Vergleich der verschiedenen Tätigkeiten aufgrund von
allseits ge­wonnenen neuen Erkenntnissen geht, nicht jedoch bloss zur
nachträglichen Legitimation des einen oder anderen Ergebnisses (vgl. VGr,
10. Juli 1996, VK.94.00024, E. 7a betr. Be­soldung
Handarbeitslehrkräfte).
bb) Sodann wählte die
Expertin wiederholt zwei verschiedene Bewertungen. Zur Begründung führte sie im
Wesentlichen an, dass bei einem Vorgehen gemäss den Fragen der
Arbeitsumschreibung bzw. gemäss den Wertungshilfen gewisse Mängel aufgetreten
seien. So weist sie zum Beispiel darauf hin, dass der "Einblick in
menschliches Elend" in Kriterium 4 zwar berücksichtigt werde, jedoch
erst auf höheren Bewertungsstufen. Das bedeute, dass eine Auseinandersetzung
mit menschlichem Leid nur bei Vorhandensein von hohen Belastungen/Anforderungen
im Sach- und/oder Führungsbereich eine höhere Be­wertung ergebe. Für die
zweiten bzw. modifizierten Bewertungen weicht die Expertin so­mit nicht
grundsätzlich vom System der VFA ab und schon gar nicht von Auswahl und
Gewichtung der Kriterien. Die modifizierten Bewertungen der einzelnen Kriterien
sind vielmehr das Ergebnis der konkreten Untersuchungen der einzelnen
Berufstätigkeiten durch die Expertin. Das daraus resultierenden Ergebnis ist
somit nicht das Produkt eines anderen Systems, sondern lediglich einer
modifizierten Bewertung des betroffenen Kriteri­ums.
Vor diesem Hintergrund
bleibt es dabei, dass das System der VFA grundsätzlich als nicht
diskriminierend zu qualifizieren ist. Dies schliesst allerdings nicht aus, dass
eine konkrete Bewertung einer frauentypischen Arbeitstätigkeit zu tief ausfiel
und dadurch eine lohnmässige Diskriminierung der entsprechenden
Berufsausübenden zur Folge hat. Darauf ist zurückzukommen.
8. a) Nachdem sich
gezeigt hat, dass die Vereinfachte Funktionsanalyse als solche nicht
geschlechtsdiskriminierend ist, ist zu prüfen, inwieweit
die konkret
vorgenommenen Arbeitsbewertungen der von den Klagenden vertretenen
Berufsfunktion allenfalls diskri­minierende Beurteilungsfehler aufweisen.
Solches machen die Klagenden bezüglich des von ihnen vertretenen Pflegeberufs
hauptsächlich im Vergleich zur Bewertung des Polizis­tenberufs geltend und
verweisen auch hier auf die von ihnen bei Christian Katz eingeholte
"Arbeitsbewertung bei Physiotherapeutinnen, Ergotherapeutinnen und
Krankenschwes­tern". Dabei betrachten sie die Einreihung der
Ergotherapierenden ab Lohnklasse 12 aber auch bei einer Bewertung der
Berufe gemäss VFA als diskriminierend. Nach Meinung der Klagenden sind die
Ergotherapierenden ab Lohnklasse 15 einzureihen (Klageschrift
S. 3 f.). In der letzten Stellungnahme zum Gutachten wird bezüglich
der Leistungsklagen sodann ausgeführt, es sei eine mindestens der
Besoldungsklasse 16 entsprechende Lohndif­ferenz nachzuzahlen
(act. --). Der Beklagte stellt eine Diskriminierung in al­len Teilen in
Abrede und betrachtet die Einreihung der Ergotherapierenden ab Lohnklas­se 12
sowohl gegenüber den ab Lohnklasse 14 eingereihten Polizeisoldaten wie
auch in Relation zum Lohngefüge insgesamt als angemessen.
b) Es besteht
selbstredend keine Pflicht, bei jeder Lohnstreitigkeit kantonaler Ange­stellter
eine umfassende analytische Arbeitsplatzbewertung vorzunehmen (vgl. BGE 121 I
49 E. 4b). Dies allein schon deshalb nicht, weil die Frage, ob ein System
diskriminierend sei – soweit deren Beurteilung von Rechtsfragen
abhängt –, nicht von arbeitswissenschaft­lichen Experten zu beurteilen ist
(BGE 125 II 385 E. 5b; 124 II 409 E. 4c). Demgegenüber gehören zu den
beweisbedürftigen Sachfragen, zu deren Beantwortung allenfalls Experten
heranzuziehen sind, beispielsweise Fragen nach der Einstufung verschiedener
Funktionen im Vergleich oder nach Wertungswidersprüchen und dergleichen (vgl.
BGE 125 II 541 E. 5d). Eine analytische Arbeitsplatzbewertung kann auch
angeordnet werden, wenn sich dem Gericht tatsächliche Fragen stellen, die wegen
der Komplexität des Besoldungssy­s­tems spezifisches Fachwissen voraussetzen
(vgl. BGE 121 I 49 E. 4b; 117 Ia 262 E. 4c).
Allein aus dem Umstand,
dass eine beigezogene Fachperson Berufsgruppen anders bewertet als die der
angefochtenen Entlöhnung zugrundeliegende Bewertung, kann aller­dings noch
nicht auf eine Diskriminierung geschlossen werden. Denn nicht nur beim ge­wählten
System (vgl. oben E. 6d/dd), sondern auch bei der konkreten Bewertung der
Ar­beitsplätze nach dem angewendeten System muss der Behörde ein erheblicher
Spielraum zukommen. Eine Bewertung hat deshalb erst dann die Vermutung der
Diskriminierung für sich, wenn sie auch unter Berücksichtigung des weiten
Ermessens, wie es einer Verwal­tungsbehörde im Rahmen ihrer Besoldungsstruktur
zusteht, sachlich nicht mehr vertretbar ist. Insoweit sind dem Ermessen der
Behörden aber immerhin Grenzen gesetzt: Eine im Vergleich zu anderen
Berufskategorien sachlich nicht vertretbare Einreihung typischer Frauenberufe
ist diskriminierend. Anders zu entscheiden hätte die Konsequenz, dass die
behördliche Tieferbewertung eines frauentypischen Berufes im Rahmen des
Lohngefüges und im Vergleich zu einem nicht geschlechtstypischen Beruf immer
zulässig wäre, soweit nur die Auswahl und Gewichtung der Kriterien nicht
geschlechtsspezifisch gewählt sind. Mit Bezug auf die Bewertung einer
beruflichen Tätigkeit hat das Bundesgericht denn auch ausdrücklich
festgehalten, dass sie nicht willkürlich oder rechtsungleich erfolgen und keine
geschlechtsdiskriminierende Elemente enthalten darf (BGE 125 II 385
E. 5b).
Dabei kann nicht die Höhe
einer Besoldung an sich unzulässig sein, sondern nur eine ungerechtfertigte
Lohndifferenz zu einer andern, als gleichwertig beurteilten Tätigkeit beim
selben Arbeitgeber oder in einem von diesem abhängigen System (vgl. BGE 125 I
71 E. 4d/bb; BGE 124 II 436 E. 11a; 121 I 49 E. 3c; Elisabeth
Freivogel, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997,
Rz. 105 zu Art. 3).
c) Von Seiten der
Klagenden wird zur Begründung der Klagen im Wesentlichen der Vergleich mit den
Polizeisoldaten herangezogen und aus diesem Vergleich auf eine dis­kriminierende
Besoldungseinreihung geschlossen. Die beiden zur Hauptsache angerufenen Berufe
unterscheiden sich im Tätigkeitsbereich teilweise erheblich, so dass die
Verglei­chung der Tätigkeiten spezifisches Fachwissen voraussetzt. Dies machte
es unentbehrlich, die Tätigkeit der verschiedenen Berufsgruppen durch eine
Fachperson beobachten, be­schreiben und im Vergleich zueinander fachlich
beurteilen zu lassen (vgl. BGE 125 II 541 E. 5d; 121 I 49 E. 4b; 117
Ia 262 E. 4c; ferner ZBl 85/1984 S. 166). Wenn auch die Arbeit des
Polizeisoldaten naturgemäss nicht annähernd deckungsgleich mit jener der
Therapeu­ten/innen ist, so lassen sich die beiden Arbeiten – wie das
Gutachten Grote aufzeigt – durch­aus substanziell und aussagekräftig
vergleichen. Dass dabei Wertungen vorzunehmen sind und ein objektives Ergebnis
nur annäherungsweise erreicht werden kann, ist selbstver­ständlich, ändert aber
nichts an der grundsätzlichen Vergleichbarkeit der Arbeitswerte bei­der Berufe.
d)
Vor der Überprüfung der kantonalen Arbeitsplatzbewertung ist auf
grundsätzli­che Einwände der Parteien gegen das Gutachten einzugehen.
aa) Die Klagenden stellen sich auf den
Standpunkt, es dränge sich der Verdacht auf, dass die Gutachterin nicht die
Arbeit des Polizeisoldaten untersucht und bewertet habe, sondern diejenige von
Polizeibeamten mit anspruchsvolleren und dementsprechend höher bewerteten
Aufgaben. Auch frage sich, ob die Bewertungen der beiden Tätigkeiten unter den
gleichen bzw. gleichwertigen Voraussetzungen zustande gekommen seien. So habe
die Gutachterin mehr Polizisten und diese offenbar während eines längeren
Zeitraumes beob­achtet als die Ergotherapierenden. Entsprechend hätten es die
Klagenden vorgezogen, wenn die Gutachterin nicht nur eine Ergotherapierende
während ca. drei Stunden beobachtet hätte, sondern mehrere über einen längeren
Zeitraum. Die Gutachterin habe auch Beamte aus der Fahndung, demnach eine nicht
zu bewertende Berufsgruppe, auf Betreiben des Per­sonalverantwortlichen
beobachten müssen, was offensichtlich den Zweck gehabt habe, die Bewertung der
Tätigkeit des Polizeisoldaten positiv zu beeinflussen. In diesem Zusam­menhang
beantragen die Klagenden das Einholen entsprechender Auskünfte und Belege
(act. --).
Der Beklagte bringt demgegenüber vor, dem
Gutachten könne nicht der Stellenwert einer fundierten Expertise zukommen. So
habe die Gutachterin Quervergleiche, welche zur definitiven Einreihung geführt
hätten, ausser Acht gelassen und nur den ersten Schritt, nämlich die Einstufung
auf Grund der Wertungshilfen, vollzogen. Zudem habe es sich die Gutachterin zu
einfach gemacht, wenn sie nur zwei konkrete Arbeitsplätze bei den Ergo­therapierenden
desselben Spitals untersucht habe (act. --).
bb) Die Gutachterin hat in ihren
Erläuterungen zum Gutachten ausgeführt, im All­gemeinen seien nach diversen
Vorgesprächen in den verschiedenen Berufsbereichen je­weils mindestens zwei
Personen für eine Beobachtung ihrer Tätigkeit und eine Befragung entlang der
VFA-Arbeitsumschreibung ausgewählt worden. Es sei dabei nicht darum ge­gangen,
die konkrete Tätigkeit der befragten Person zu beschreiben, sondern anhand der
Beobachtung und der VFA-Fragen eine Beschreibung der für die Grundeinstufung
rele­vanten Tätigkeiten zu erarbeiten. Es seien demnach auch keine
Arbeitsumschreibungen für jede der beobachteten Personen ausgefüllt worden. Zum
Teil seien bei den im Anschluss an die Beobachtungen durchgeführten Interviews
neben der beobachteten Person auch noch die jeweiligen Vorgesetzten anwesend
gewesen. Bei der Kantonspolizei habe zunächst keine Bereitschaft bestanden, das
Gutachten direkt durch Vermittlung der gewünschten Information und
Beobachtungspersonen zu unterstützen. Statt dessen sei die Einhaltung des
Dienstwegs in Form eines Auftrags des Verwaltungsgerichts an die der Kantonspolizei
vorgesetzte kantonale Direktion gefordert worden. Nach entsprechendem Schreiben
des Gerichts sei kantonspolizeiintern eine vorbereitende Sitzung zwischen den
mit dem Gut­achten Beauftragten und dem Personalverantwortlichen sowie dem Chef
Kommandobe­reich der Kantonspolizei organisiert worden. Auf Anregung des
Personalverantwortlichen sei entschieden worden, nicht nur in der
Grundeinstufung entlöhnte Polizisten im Bereit­schaftsdienst, sondern auch
Polizisten bei der Verkehrspolizei und in der Fahndung einzu­beziehen, um ein
grösseres Spektrum polizeilicher Tätigkeit kennenzulernen. Die konkre­ten
Personen seien polizeiintern ausgewählt und kontaktiert worden. Dabei sei
jeweils nur eine Beobachtung und allgemeine Diskussion über die Tätigkeit möglich
gewesen. Inter­views entlang der VFA-Arbeitsumschreibung hätten nicht
durchgeführt werden können, da vom Personalchef die Weisung vorgelegen habe, in
gar keinem Fall zu gestatten, dass vor Ort eine Analyse mit der VFA
durchgeführt werde. Die erhaltenen Informationen seien im Gutachten in die
VFA-Kategorien umgesetzt worden. Es seien vier Polizeisoldaten des
Sicherheitspolizei-Bereitschaftsdienstes und ein Gefreiter sowie ein Korporal
der Ver­kehrs­polizei beobachtet worden. Die ergänzende Beobachtung in der
Fahndung sei durch eine ganztägige Begleitung des Chefs Fahndung erfolgt, wobei
der Grossteil des Tages Überwachungen und Verhaftungen von Verdächtigen
beinhaltet habe. Es sei keine Person bei ihrer Tätigkeit beobachtet worden,
sondern Mitglieder der Fahndungsgruppe der Kan­tonspolizei in verschiedenen
Zusammensetzungen. Deshalb werde auf eine Auflistung von Dienstgraden,
Lohnklassen und Berufserfahrung einzelner Personen verzichtet.
cc) Wie erwähnt
hat auch das Bundesgericht festgehalten, die Frage, ob verschie­dene
Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten seien, könne nicht wissenschaftlich
objek­tiv und wertfrei entschieden werden, sondern hänge von Beurteilungen ab,
die unterschied­lich aus­fallen können. Das Lohngleichheitsgebot bedeute nicht,
dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen
zulässig wäre; es verbiete je­doch die Wahl geschlechtsdiskriminierender
Bewertungskriterien (BGE 124 II 409 E. 9b mit Hinweisen). Es versteht sich
von selbst, dass auch für die Vornahme einer Begutach­tung unter Anwen­dung
eines bestimmten Bewertungsverfahrens – hier wurde die VFA
herangezogen – unter­schiedliche Vorgehensweisen denkbar sind und es
diesbezüglich keine "bestimmten" Muster gibt, die es einzuhalten
gilt. Nachdem die Gutachterin im Rahmen ihres Auftrags nicht nur
Ergotherapierende und Polizeisoldaten zu beobachten hatte, sondern auch
Diplomierte Schwestern/Pfleger, Krankenpflegelehrkräfte sowie Phy­siotherapeutinnen,
erscheint es als nachvollziehbar, dass für die Vornahme ihrer Bewertung die
Beobachtung von zwei Ergo­therapeutinnen (vgl. act. --; also nicht bloss
von einer, wie dies die Klagenden meinen) ein genügend umfassendes Bild
vermitteln konnte, konnte doch die Gutachterin auch aus der Beobachtung der
anderen Funktionen im medizinischen Bereich Erkenntnisse, z.B. bezüg­lich der
Spitalstruktur, miteinfliessen las­sen. Im Gegensatz dazu musste sie sich bei
der Untersuchung der Tätigkeit der Polizeisol­daten mit der dortigen Hierarchie
neu befassen, weshalb die vorgenommene Beobachtung mehrerer Polizeisoldaten im
Gegensatz zur Mei­nung der Klagenden nicht zu beanstanden ist. Im Übrigen war
sich die Gutachterin bewusst, dass die in der Fahndung tätigen Polizis­ten
nicht zu bewerten waren, weshalb sie auf ent­sprechende Weiterungen in ihrem
Gut­achten verzichtet hat. Entsprechend erübrigt es sich, in diesem
Zusammenhang weitere Belege etc. beizuziehen, wie dies von den Klagen­den bean­tragt
wird. Nachdem die Gut­achterin vier Polizeisoldaten beobachtet hat, kann auch
davon ausgegangen werden, dass sie ohne weiteres zwischen der Tätigkeit der
Polizeisolda­ten und der Fahnder unterschei­den konnte. Bezüglich des Einwands,
die Gutachterin habe keine VFA-Interviews mit den Polizeisoldaten durchführen
können, weshalb eine Ungleich­be­handlung bei der Analyse der beiden zu
untersuchenden Tätigkeiten bestanden habe, ist festzuhalten, dass die Gut­achterin
die Ergebnisse in die VFA-Kategorien umgesetzt hat, so dass die Möglichkeit des
Vergleichs der beiden Berufskategorien gewährleistet wurde. Auch lässt sich das
Gutach­ten nicht dadurch entkräften, dass die Sachverständige auf Betreiben der
Kantonspolizei den sogenannten Dienstweg einzuhalten hatte, das heisst von der
vorge­setzten kantonalen Direktion einen entsprechenden Auftrag benötigte. Es
ist gerichtsnoto­risch, dass gewisse Amtsstellen bei der Erteilung von
Auskünften bzw. Gewährung von Einblicken an Aussen­stehende in ihre Tätigkeit
strengen Wert auf die Einhaltung des Dienstweges legen und aus
Verantwortlichkeitsüberlegungen heraus auch legen müssen. Daraus kann aber
nicht auf ein mangelhaftes Gutachten geschlossen werden. Ebenso ist zu
beachten, dass die Gutach­terin nicht die einzelnen beobachteten
Ergotherapeutinnen oder Polizeisoldaten, sondern lediglich gestützt auf ihre
aus der Beobachtung gezogenen Er­kenntnisse die von den streit­betroffenen
Funktionen typischerweise ausgeübten Tätigkeiten bewertet hat (vgl.
act. --). Dass sich dabei auch Vorgesetzte der Beobachteten zu Wort mel­deten,
wirkt sich nicht zu Ungunsten der Qualität des Gutachtens aus, war sich doch
die Gutachterin einerseits bewusst, welche Funktion die Betreffenden
innehatten, und konnten andererseits auf diese Weise allfällige Unklarheiten
durch entsprechende Auskünfte geklärt werden. Unter diesen Umständen ist auch
nicht weiter von Relevanz, dass die Beob­achtung im Spital im Sommer bzw. um
die Mittagszeit stattgefunden hat. Wie erwähnt hat ja die Gutachterin nicht die
Beobachteten als solche bewertet. Entsprechend waren die Beob­ach­tungen auch
nur ein Teil der gutachterlichen Tätigkeit und für die gutachterlichen Schluss­folgerung
nicht allein massgebend. Zum Einwand des Beklagten, die Gutachterin habe keine
Quervergleiche mit anderen Berufsgruppen und konkret mit der Spitalhierarchie
gemacht, ist festzuhalten, dass die Gutachterin gar nicht dazu beauftragt
wurde. Ob aufgrund solcher Überlegungen andere Einreihungen vorgenommen werden
durften, als sie sich auf­grund der Summe der Arbeitswertpunkte ergaben,
insbesondere ob sie auf nachvollziehbaren und widerspruchsfreien Überlegungen
beruhten und den Beurteilungsspielraum der Verwal­tungsbehörde nicht
überdehnten, ist eine vom Gericht zu beurteilende Rechtsfrage. An dieser Stelle
ist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen, wonach zu den
beweis­bedürftigen Sachfragen, zu deren Beantwortung allenfalls Experten
herangezogen werden können, etwa Fragen gehören, auf welchen Kriterien die
Lohneinstufung erfolgt, wie die Einstufung verschiedener Funktionen im
Vergleich ist, ob sich dabei Wertungswidersprüche zeigen oder ob durch die
vorgenommene Bewertung eine geschlechtsspezifische Funktion benachteiligt wurde
(BGE 125 II 541 E. 5d mit Hinweis). Entsprechend sind die an die Sach­verständigen
zu formulierenden Fragen möglichst klar umgrenzt zu stellen; insbeson­dere
obliegt es nicht den Sachverständigen, Rechtsfragen zu beantworten.
Die Begutachtung erweist
sich somit zusammengefasst als wissenschaftlich ausge­wiesen und mithin als
geeignet, um gestützt darauf und auf die übrigen Akten die umstrit­tene
Arbeitsbewertung der in Frage stehenden Berufskategorien zu beurteilen.
e) Im Lauf des Verfahrens sind seitens der
Klagenden diverse Akteneditionsbegeh­ren ergangen. So beantragten sie, es sei
der Beklagte zu verpflichten, die Unterlagen und Ergebnisse der
Arbeitsbewertung der Ergotherapierenden im Zusammenhang mit der SBR sowie die
Resultate und Unterlagen der analytischen Arbeitsbewertung der Kantonspolizei
zu edieren (Klageschrift S. 2; Replik S. 20). Der Beklagte wurde mit
Beschluss vom 23. Sep­­tember 1998 zur Edition von gewissen relevanten
Unterlagen aufgefordert. Wie bereits erwähnt stellte sich der Beklagte in der
Folge auf den Standpunkt, sämtliche not­wendigen Akten lägen bereits im Recht,
und kam insofern der Editionsauflage nicht weiter nach.
Dies ist, soweit ihn die Behauptungs- und Beweislast trifft,
androhungsgemäss zu seinem Nachteil zu würdigen. Ausserdem beantragten die
Klagenden den Beizug der dem gerichtlich eingeholten Gutachten zugrunde
liegenden Unterlagen. Letzteres Begehren wurde mit Präsidialverfügung vom
18. Mai 2000 einstweilen abgewiesen. An dieser Ab­weisung ist auch heute
festzuhalten, wird doch der massgebliche Sachverhalt durch das Gutachten, die
Erläuterungen und durch die übrigen Akten in ausreichendem Mass erstellt.
9. a) Zur Beurteilung der
strittigen Arbeitsbewertung enthält das Gutachten Grote wichtige und
überzeugende Hinweise und Grundlagen. Das Gutachten hat abgesehen von der
Darstellung und dem Vergleich der beiden in Frage stehenden Berufsgruppen eine
Be­wertung der beiden Funktionen vorgenommen, wobei die sich nach der VFA
ergebenden Stufenwerte mit entsprechender Begründung teilweise modifiziert
wurden. Dabei ergaben sich folgende Resultate:
Polizei­soldat/in
Ergotherapeut/in
Stufe VFA
Stufe mo­difiziert
AWP mo­difiziert
Stufe VFA
Stufe mo­difiziert
AWP mo­difiziert
K1
2,75
2,25
94,5
2,75
2,75
127,0
K2
2,0
2,25
89,0
2,5
2,5
103,0
K3
2,0
2,5
72,0
2,5
2,5
72,0
K4
2,0
3,0
30,0
2,5
3,0
30,0
K5
3,0
3,0
27,0
3,0
3,0
27,0
K6
3,0
3,0
27,0
2,5
2,5
20,5
Total
339,5
379,5
Die Gutachterin kommt
somit für die Ergotherapierenden auf einen Arbeitswert, der deutlich über
demjenigen des Polizeisoldaten liegt. Die für die Polizeisoldaten errechnete
Punktzahl entspricht der Lohnklasse 14, was der tatsächlichen Einreihung
der Polizeisol­daten im Lohngefüge entspricht. Demgegenüber ergibt sich für die
Ergotherapierenden gemäss Gutachten als angemessene Einreihung
Lohnklasse 15, wogegen die tatsächliche Einreihung in Lohnklasse 12
erfolgt.
Wie dargelegt bedeutet
dieses Ergebnis allerdings noch keineswegs das Vorliegen einer
diskriminierenden Ungleichbehandlung in diesem Umfang. Vielmehr bleibt zu be­achten,
dass die Bewertung des Beklagten nur dort diskriminiert und somit zu
korrigieren ist, wo diese im Vergleich zur Bewertung der Vergleichsgruppe und
im Rahmen des beste­henden Besoldungssystems unhaltbar ist.
b) Kriterium 1
(Ausbildung und Erfahrung):
aa) Das Gutachten
bewertet K1 bei den Ergotherapierenden mit Stufe 2,75 und bei den
Polizeisoldaten modifiziert mit 2,25. Zur Begründung der Höhereinstufung der
Ergo­therapierenden wird zunächst darauf verwiesen, dass für den Antritt der
Ausbildung eine Matura oder Berufslehre und die Erreichung des
20. Altersjahrs vorausgesetzt sei. Hierauf folge die 3-jährige
Ergotherapie-Lehre. Für die Polizeisoldaten sei eine Berufslehre vor­ausgesetzt,
worauf die einjährige Ausbildung in der Polizeischule erfolge. Die Einstiegs­voraussetzungen
für die Ausbildung seien bei beiden Ausbildungsgängen als Zweitausbil­dungen charakterisiert.
Somit resultiert die Tieferbewertung für die Polizeisoldaten im We­sentlichen
aus dem Umstand, dass die Grundausbildung bei der Polizei nur ein Jahr daure,
bei der Ergotherapie-Lehre dagegen drei Jahre.
Der Beklagte hält dem im
Wesentlichen entgegen, dass der Beruf der Ergothera­peutin zum massgeblichen
Zeit der SBR vom Schweizerischen Roten Kreuz nicht geregelt gewesen sei und im
Kanton Zürich keine schriftlichen Aufnahmebedingungen vorhanden gewesen seien.
So habe man sich an die Richtlinien 1990 für die Physiotherapeutinnen
angelehnt. Ein Mittelschulabschluss sei nicht erforderlich gewesen und auch nur
von einer Minderheit vorgewiesen worden. Sollte sich erweisen, dass bereits
damals die Ausbildung zur Ergotherapeutin eine Zweitausbildung gewesen sei, so
sei eine Bewertung mit höch­stens Stufe 2,5 vorzunehmen. Der Beklagte
weist auch darauf hin, dass die Polizeischule eine ausgesprochene
Leistungsschule sei.
Die Klagenden machen
geltend, dass die Ausbildung zur Ergotherapeutin unter an­derem das
Mindestalter 20 Jahre, eine über die obligatorische Schulpflicht
hinausgehende Schulbildung von mindestens 11 Schuljahren oder eine
abgeschlossene Berufslehre vor­aussetze. Hernach erfolge die dreijährige
Ausbildung, welche mit einer Diplomarbeit abzu­schliessen sei. Diese längere
berufsbezogene Ausbildung sei von zentraler Bedeutung. Daraus ergebe sich eine
Bewertung von 2,5 bis 3,0 Punkten. Zum Einwand des Beklagten in zeitlicher
Hinsicht wird ausgeführt, dass die erwähnten Voraussetzungen faktisch schon im
Zeitpunkt der Besoldungsrevision verlangt worden seien.
bb) Wie sich aus den
Richtlinien für die vom ErgotherapeutInnen-Verband Schweiz anerkannten
Ausbildungsstätten für Ergotherapie ergibt, setzt die Zulassung zur Ausbil­dung
neben anderem das 20. Altersjahr, eine abgeschlossene Mittelschule (Diplom
oder Matura) oder eine abgeschlossene Berufslehre und ein 3-monatiges
Vorpraktikum im Pfle­gebereich voraus (act. --). Wohl sind diese
Aufnahmebedingungen erst auf den 1. Januar 1992 in Kraft gesetzt worden.
Es besteht allerdings kein Grund zur An­nahme, dass diese Anforderungen von dem
abwichen, was in jener Zeit faktisch bereits gegolten hat. Dabei ist auch zu
berücksichtigen, dass die SBR annähernd zu selben Zeit zum Greifen
kam – die erste Lohnanpassung erfolgte ein halbes Jahr zuvor, nämlich
auf den 1. Juli 1991. Der Einwand des Beklagten, es sei auf andere
Zulassungsbedingungen abzustellen, vermag somit nicht zu überzeugen.
cc) Mithin stehen sich
Polizeisoldaten und Ergotherapierende mit Bezug auf die Vorbildung in etwa
gleich. Auch bezüglich Erfahrung sind keine wesentlichen Unter­schiede
auszumachen, nachdem beide Ausbildungen erst mit Erfüllung des
20. Altersjahrs begonnen werden kann. Auffällig ist jedoch die deutlich
längere Dauer der berufsspezifi­schen Ausbildung für die Ergotherapierenden:
Während die Ausbildung zum Polizeisolda­ten lediglich ein Jahr dauert, umfasst
die Ergotherapie-Ausbildung drei Jahre. Vor diesem Hintergrund sind die
Anforderungen an Ausbildung und Erfahrung bei den Ergotherapie­renden höher zu
werten, was nicht dadurch aufgewogen werden kann, dass bei den männli­chen
Bewerbern für den Polizeiberuf das Absolvieren der Rekrutenschule vorausgesetzt
wird. Angesichts der somit insgesamt leicht höheren Anforderungen in K4 bei den
Ergo­therapierenden ist deren tiefere Einstufung gegenüber den Polizeisoldaten
unhaltbar. Sach­liche Gründe dafür sind nicht ersichtlich. Das Erfordernis von
11 Schuljahren läuft faktisch auf das Erfordernis des
Mittelschulabschlusses (Matura oder Diplommittelschule) hinaus. Es bleibt daher
im Ergebnis nicht relevant, wenn die Richtlinien den Abschluss der Mittel­schule
nicht formell verlangen. Angesichts der sachlich nicht begründbaren Tieferbewer­tung
der Ergotherapierenden gegenüber den Polizeisoldaten in K1 ist die Bewertung
als eine Diskriminierung der Ergotherapierenden zu qualifizieren. Die
Tiefereinstufung ist damit zu korrigieren. Zu prüfen bleibt, welche Stufe den
Ergotherapierenden im Vergleich zu den Polizeisoldaten und im Gesamtgefüge des
Besoldungssystems – um die Diskrimi­nierung zu beseitigen – minimal
zugewiesen werden muss.
Nach Meinung der
Klagenden sind die Ergotherapierenden mit 3,0 zu bewerten. Dieser Wert wird
selbst im Gutachten nicht erreicht. Es besteht aber auch kein Anlass, um die
von der Gutachterin vorgeschlagene Viertelstufe 2,75 zu wählen; w
ie bereits erwähnt ist es unzulässig, den insgesamt etwas höheren
Anforderungen für den Ergotherapieberuf durch die punktuelle Einführung einer
feineren Skalierung Rechnung zu tragen (VGr, 10 Juli 1996, VK.94.00024,
E. 7a betr. Besoldung Handarbeitslehrkräfte).
Im
Rahmen des gesamten Lohngefüges und auch im Vergleich mit den Polizeisoldaten
erscheint Stufe 2,5 für Ergotherapierenden als vertretbar bzw. liegt noch
knapp im Rahmen dessen, was der Beklagte in Ausübung seines Ermessens ohne
Verletzung des Diskriminierungsverbots hätte wählen können. Dasselbe gilt für
die vom Kanton gewählte Stufe 2,5 für die Polizei­soldaten. Zwingende
Gründe für eine Tiefereinstufung der Polizeisoldaten auf die ausser­gewöhnliche
Viertelstufe 2,25, wie sie das Gutachten bei der modifizierten Variante
vor­schlägt, bestehen nicht.
Zusammengefasst sind die
Ergotherapierenden in K1 somit zur Beseitigung der be­stehenden Diskriminierung
auf minimal 2,5 einzustufen. Die vom Kanton für die Polizei­soldaten
gewählte Einstufung von 2,5 ist vertretbar.
c) Kriterium 2
(Geistige Anforderungen):
Betreffend das
Kriterium 2 wurden im Rahmen der SBR beide Berufskategorien gleich
eingestuft, nämlich mit 2,0. Die Klagenden stellen sich auf den Standpunkt, die
Er­gotherapierenden hätten mindestens mit 3,0 bewertet werden müssen. Das
Gutachten geht bei den Ergotherapierenden von der Stufe 2,5 aus, bei den
Polizeisoldaten modifiziert von 2,25. Zur Begründung verweist die Gutachterin
bei den Ergotherapierenden auf die selb­ständige Planung und Durchführung von
Therapien aufgrund individuell erarbeiteter The­rapiekonzepte. Die ärztlichen
Anweisungen beschränkten sich auf die Verordnung der The­rapie, ohne genauere
Angaben zu Zielen oder auszuführenden Handlungen. Die Kontrolle erfolge in
Besprechungen mit der Ergotherapie-Leitung und in wöchentlichen ärztlichen
Rapporten. Weiter müssten die Ergotherapierenden die Situation der Patienten
ganzheitlich erfassen und beurteilen. Sodann oblägen den Ergotherapierenden
verschiedene Organisati­onstätigkeiten und hätten sie häufige, auch
anspruchsvolle Kontakte zu Patienten und ande­ren Institutionen. Die Tätigkeit
der Polizeisoldaten schildert die Gutachterin dagegen als ausführend mit selbständigen
Elementen, wobei letztere zum Beispiel beim Patrouillen­gang vorkämen; dabei
sei in unvorhergesehenen Situationen zu entscheiden. Die Kontrolle der Arbeit
erfolge fast 100%ig durch die Vorgesetzten anhand der schriftlichen Berichte.
Notwendig sei eine hohe geistige Regsamkeit für rasche Einschätzung von Situationen
und Entscheidung über richtiges Vorgehen in Berücksichtigung der Polizeitaktik.
Zur Höher­bewertung gelangt die Gutachterin zusammengefasst hauptsächlich, weil
die Tätigkeit der Ergotherapierenden mehr eigenständige Arbeit mit groben
Zielvorgaben und wenig eher indirekter Kontrolle beinhalte.
Der Beklagte macht
demgegenüber geltend, die Ergotherapierenden würden häufig im Team unter der
Leitung einer Ergotherapeutin arbeiten. Es handle sich deshalb um grösstenteils
ausführende Tätigkeit mit zum Teil vermehrt selbständiger Sachbearbeitung. Dagegen
habe sich der Polizist in der Praxis den verschiedensten Anforderungen unvorbe­reitet
zu stellen und selbständig zu entscheiden. Mit diesen Einwendungen lassen sich
die tatsächlichen Feststellungen im Gutachten, wonach die Ergotherapierenden
die Therapien selbständig planen, evaluieren und durchführen, und den
Polizeisoldaten eine ausführende Tätigkeit mit selbständigen Elementen obliegt,
in keiner Weise widerlegen. Es ist von den Feststellungen im Gutachten
auszugehen.
Die vom Beklagten für die
Ergotherapierenden gewählte Stufe 2,0 – und damit die Gleichstellung
mit den Polizeisoldaten – ist auch in Berücksichtigung des Ermessens auf
Seiten der Beklagten nicht vertretbar. Sie widerspricht denn auch klarerweise
den Wer­tungshilfen, wonach Stufe 2,0 für grösstenteils ausführende
Tätigkeit und nur zum Teil selbständiger Sachbearbeitung vorgesehen ist,
Stufe 2,5 dagegen für weitgehend selbstän­dige Sachbearbeitung in einem
Sachgebiet und weniger ausführenden Tätigkeit. Die Hö­herbewertung der
Ergotherapierenden in die Stufe 2,5 ist daher zwingend. Die vom Be­klagten
für die Polizeisoldaten vorgesehene Stufe 2,0 erscheint als angemessen.
d) Kriterium 3
(Verantwortung):
In Kriterium 3
bewertet die Gutachterin beide Berufsgruppen nach modifizierter Lösung
gleichwertig, nämlich auf Stufe 2,5. Gemäss Einreihung des Beklagten
erreichen beide Berufsgruppen 2,0 Punkte. Zur Begründung verweist das
Gutachten auf die Selb­ständigkeit der Ergotherapierenden, auf deren hohe
Fachverantwortung in der Behandlung der Patienten, wo eine falsche Behandlung
negative Auswirkungen auf die Sicherheit der Patienten haben könne. Ferner wird
vermerkt, dass die Ergotherapierenden teilweise An­leitungsfunktion (fachliche
Führungsverantwortung für Praktikantinnen und Leitungsfunk­tion bei
Gruppentherapien) hätten. Bei den Polizeisoldaten erwähnt das Gutachten nament­lich
die Möglichkeit von Fehlern mit grosser Tragweite (Schusswaffengebrauch). Aus
die­sen potenziell drastischen Auswirkungen von Fehlern beim Polizeiberuf
schliesst das Gut­achten für die Polizeisoldaten gemäss der modifizierten
Bewertung trotz der im Übrigen begrenzten Verantwortung auf die gleiche
Bewertung wie bei den Ergotherapierenden.
Die Klagenden wenden
dagegen im Wesentlichen ein, dass die Ergotherapeutin selbständig und nur ganz
selten auf Einzelanweisung hin arbeite. Alle Ergotherapierenden würden
Praktikantinnen betreuen. Der Polizeisoldat komme im Übrigen kaum je in die
Lage, alleine unvorhersehbare Situationen zu bewältigen, arbeite
ausschliesslich ausfüh­rend und unter vollständiger Kontrolle. Für die
Ergotherapierenden erachten die Klagenden die Stufe 3,0 als richtig.
Soweit damit Einwendungen
gegen die Sachverhaltsdarstellung der Gutachterin gemacht werden, vermögen sie
nicht durchzudringen. Bei der Bewertung ist zu beachten, dass die deutlich
höhere Selbständigkeit der Ergotherapierenden vorab in K2 zu berück­sichtigen
ist (vgl. Wertungshilfen). Sodann kann zwar eine fachliche Führungsverantwor­tung
gegenüber Praktikantinnen vorhanden sein. Wie sich aus dem Gutachten ergibt,
ist dies jedoch nur teilweise der Fall (vgl. auch act. --).
Eine Gleichbewertung
zwischen Ergotherapierenden und Polizeisoldaten lässt sich daher im Ergebnis
vertreten. Nachdem der Beklagte für die Polizeisoldaten Stufe 2,0 ge­wählt
hat, erscheint die Wahl derselben Stufe für die ähnlich hoch zu bewertende
Funktion der Ergotherapierenden nicht als diskriminierend. Wurde der nicht
typisch weibliche Beruf des Polizeisoldaten mit 2,0 bewertet, so stellt dies im
Quervergleich einen sachlichen Grund dar, um die Ergotherapierenden gleich
einzustufen. Auch in Beachtung der Wer­tungshilfen liegt die Funktion der
Ergotherapierenden noch nicht in der Stufe 2,5, weshalb die Wahl der
Stufe 2,0 nicht vertretbar ist.
Zusammengefasst lässt
sich die vom Kanton gewählte Stufe 2,0 nicht als diskrimi­nierend
bezeichnen.
e) Kriterium 4
(Psychische Anforderungen/Belastungen):
Die Expertin setzt in
Kriterium 4 beide Berufsgruppen modifiziert auf die Stufe 3,0. Sie
verweist bei beiden Tätigkeiten auf den häufigen Einblick in menschliches Elend
sowie auf die emotional anspruchsvolle Kontakte, bei den Ergotherapierenden zu
den Patienten und bei den Polizeisoldaten zu Arrestanten. Bei den
Ergotherapierenden komme noch die vergleichsweise höhere Sachverantwortung
hinzu.
Nach Meinung der
Klagenden sind die Ergotherapierenden in K4 mit 3,0 bis 3,5 zu bewerten, da
ihre Arbeit psychisch belastender sei als diejenige der Polizeisoldaten. Nach
Meinung des Beklagten rechtfertigt sich im Quervergleich eine Gleichstellung
der Ergothe­rapierenden mit den Krankenschwestern nicht. Der Kontakt der
Ergotherapierenden mit den Patienten konzentriere sich auf kürzere, zeitlich
abgegrenzte Intervalle. Eine Ausein­andersetzung mit dem Tod erlebten die
Ergotherapierenden in einem gegenüber der Funk­tion der Krankenschwester
deutlich weniger ausgeprägtem Mass. Der Beklagte geht von einer Einstufung der
Ergotherapierenden im Bereich zwischen 2,5 und 3,0 aus. Für die Po­lizeisoldaten
hält er an der Stufe 3,5 fest und macht geltend, dass die Arbeit des
Polizeisol­daten überwiegend negativ geprägt und in vielen Fällen ausgesprochen
zermürbend sei. Ferner verweist er auf eine ausgesprochene Exponiertheit
gegenüber der öffentlichen Kri­tik.
Der höheren
Fachverantwortung auf Seiten der Ergotherapierenden stehen die häu­figen
Aussenkontakte der Polizeisoldaten unter den Augen der Öffentlichkeit
gegenüber. Wenn auch insgesamt eine identische Einstufung, wie sie die
Gutachterin vorschlägt, an­gemessen scheint, so ist es doch nicht unhaltbar,
die psychischen Anforderungen der Poli­zeisoldaten um maximal eine halbe Stufe
höher zu werten. Sachlich nicht mehr vertretbar ist dagegen die kantonale
Differenzierung um eine ganze Stufe. Ausgehend von der ver­tretbaren
Stufe 3,5 für die Polizeisoldaten sind die Ergotherapierenden demnach
jedenfalls mit 3,0 einzustufen. Die tiefere Stufe erweist sich als
diskriminierend. Mit der Stufe 3,0 bleiben die Ergotherapierenden zudem um
0,5 Punkte tiefer als die kantonale Bewertung der Krankenschwestern, so
dass auf den erwähnten Einwand des Beklagten, eine Gleich­stellung der
Ergotherapierenden mit den Krankenschwestern in K4 sei unberechtigt, nicht
weiter einzugehen ist.
f) Kriterium 5
(Physische Anforderungen/Belastungen):
Die Gutachterin kommt
hier bei beiden Berufsgruppen auf Stufe 3,0. Zur Begrün­dung wird zunächst
auf die Tätigkeit der Ergotherapierenden verwiesen, welche häufig grosse
Handfertigkeit und Geschicklichkeit verlange. Dazu komme gelegentlich körperli­che
Anstrengung. Die Tätigkeit der Polizeisoldaten beinhalte gelegentlich hohe
körperliche Anstrengung und Geschicklichkeit/Handfertigkeit. Während bei den
Polizeisoldaten die körperliche Anstrengung und Geschicklichkeit eher in
Extremsituationen gefordert sei, umfasse die ergotherapeutische Tätigkeit zwar
routinemässig, aber weniger extremen kör­perlichen Einsatz.
Die Klagenden stellen
sich auf den Standpunkt, die Ergotherapierenden seien nicht nur gelegentlich,
sondern häufig körperlichen Anstrengungen ausgesetzt. Die Tätigkeit sei zum
Teil äusserst anstrengend. Die Bewertung 3.5 dränge sich deshalb auf. Der Beklagte
verweist namentlich darauf, dass sich der Polizeisoldat dauernd körperlich fit
zu halten habe, um für den Notfall vorbereitet zu sein. Der Beklagte bewertete
K5 bei beiden Be­rufsgruppen mit 3,0.
Gestützt auf die
tatsächlichen Feststellungen im Gutachten sind die beiden Berufe als in etwa
gleichwertig zu beurteilen. Auch wenn einzelne Tätigkeiten der Ergotherapie­renden
sehr anstrengend sein mögen, genügt dies noch nicht, um eine Höhereinstufung
gegenüber den Polizeisoldaten als zwingend anzunehmen. Dies namentlich auch
unter Be­rücksichtigung der Notwendigkeit der Polizeisoldaten, sich im Hinblick
auf einen Ernstfall fit zu halten. Die identische Einstufung beider
Berufsgruppen auf 3,0 ist vertretbar.
g) Kriterium 6
(Beanspruchung der Sinnesorgane/spezielle Arbeitsbedingungen):
Das Gutachten bewertet
die Ergotherapierenden mit Stufe 2,5, die Polizeisoldaten mit 3,0 und hält
fest, dass bei beiden Berufsgruppen alle Sinnesorgane gefordert werden. Bei den
Ergotherapierenden bestehe sodann teilweise Ansteckungsgefahr. Für die Polizei­soldaten
sei eine Ansteckungs- und Verletzungsgefahr vorhanden. Zudem werde Nacht-,
Wochenend- und Schichtarbeit gefordert. Namentlich deshalb bewertet sie die
Polizeisol­daten um eine halbe Stufe höher. Diese Beurteilung durch die
Gutachterin entspricht bei den Polizeisoldaten der kantonalen Wertung; die
Ergotherapierenden stufte der Beklagte dagegen mit 2,0 ein.
Die Klagenden erachten
für die Ergotherapierenden die Stufe 2,0 bis 3,0 als ange­messen und
verweisen namentlich auf häufigere Immissionen am Arbeitsplatz als bei den
Polizeisoldaten. Auch bestehe eine Verletzungsgefahr. Insgesamt sei die
Tätigkeit gleich­wertig mit derjenigen der Polizeisoldaten. Tatsächlich ist
davon auszugehen, dass die Tä­tigkeit der beiden Berufsgruppen in K6 an sich
von ähnlichem Wert ist. Unter Berück­sich­tigung der im Gutachten angeführten
regelmässigen Schicht- und Nachtarbeit ist eine Hö­hereinstufung der
Polizeisoldaten aber ausgewiesen. Wenn die von der Gutachterin vor­geschlagene
Differenz von einer halben Stufe zwar als angemessen erscheint, kann der vom
Beklagten gewählte Unterschied von einer ganzen Stufe noch nicht als geradezu
un­haltbar bezeichnet werden. Eine diskriminierende Ungleichbehandlung liegt
deshalb noch nicht vor.
h) Nimmt man für die
Bewertung der ergotherapeutischen Arbeit in jedem der sechs Kriterien die
minimal vertretbare Stufe gemäss vorstehenden Erwägungen, so ergibt sich
folgendes Bild:
Stufe
AWP
K1
2,5
110,0
K2
2,5
103,0
K3
2,0
52,5
K4
3,0
30,0
K5
3,0
27,0
K6
2,0
15,0
Total
337,5
Diese Gesamtpunktezahl
von 337,5 AWP entspricht Lohnklasse 14. Eine Diskrimi­nierung der
Ergotherapierenden ist somit durch den Vergleich mit der Bewertung des Poli­zeisoldaten
insoweit glaubhaft gemacht, als sie tiefer als Klasse 14 eingereiht
wurden. Auch in Berücksichtigung des Wertungsermessens, welches den kantonalen
Behörden zu­steht und welches bei der vorliegenden Bewertung der einzelnen
Kriterien bereits gebüh­rend berücksichtigt worden ist, lässt sich ein
Höhereinstufung der Polizeisoldaten durch keinerlei sachlichen
Bewertungsüberlegungen rechtfertigen. Es liegt darin eine Diskrimi­nierung der
Funktion der Ergotherapierenden als typischer Frauenberuf.
10.
Weicht der
Arbeitgeber vom Bewertungsergebnis einer Funktionsanalyse zum Nachteil eines
typisch weiblichen Berufs ab, so ist das begründungsbedürftig und führt in der
Regel zur Vermutung einer Diskriminierung (vgl. BGE 125 I 71 E. 4a; 125 II
541 E. 6a). Es ist dann Sache des Arbeitgebers, für eine Abklassierung
sachliche Gründe dar­zutun, womit sich die zu vermutende geschlechtsspezifische
Motivierung widerlegen lässt.
a) Der Beklagte macht
zwar geltend, es sei auf die Spitalhierarchie Rücksicht zu nehmen
(act. --). Mit diesen Ausführungen wird allerdings in keiner Weise Bezug
genom­men auf die Funktion der Ergotherapierenden, weshalb sie von vornherein
nicht relevant sind. Unbehelflich ist auch der Hinweis auf fehlende
Quervergleiche. Mit Bezug auf die Polizeisoldaten ist ein Quervergleich
wissenschaftlich fundiert erfolgt. Für seine allge­meine Behauptung, mit
Quervergleichen ergebe sich ein anderes Bild, hat der Beklagte weder
substanziierte Tatsachen vorgebracht, noch Beweismittel genannt. Nach­dem die
Diskriminierung angesichts der Tiefereinreihung klarerweise glaubhaft ist, wäre
es am Be­klagten gewesen, die Vermutung zu widerlegen. Denn dem Kanton obliegt
die Be­grün­dungslast für die Ungleichbehandlung und die Beweislast für das
Vorliegen der Tatsa­chen, aus denen er die sachliche Rechtfertigung der hier in
Frage stehenden Lohnunter­schiede herleitet. Dem ist er nicht nachgekommen.
Auch der Hinweis, dass das Gutachten politi­sche und finanzielle
Einflussfaktoren bei der Erstellung der Expertise nicht einbezo­gen habe
(act. --), kann dem Beklagten nichts nützen. Inwiefern politische und
finanzielle Gründe die tiefere Grundeinreihung der Ergotherapierenden
rechtfertigen würden, ist vom Beklagten nicht aufgezeigt oder anderweitig
ersichtlich.
b) Im Rahmen der SBR des
Beklagten wurden sogenannte Streubereichsentscheide sowie Plus- oder
Minusklassenentscheide gefällt. Erstere betreffen Arbeitswerte innerhalb von
10 % der Klassengrenzen. Plus- und Minusklassenentscheide lagen vor, wenn
eine Funktion in eine gegenüber dem punktemässigen Resultat der
Arbeitsbewertung höheren bzw. niedrigeren Klasse eingereiht wurde.
Nach Meinung der
Klagenden liegt ein solcher Minusklassenentscheid für den Be­reich der
Ergotherapierenden vor. Die für die SBR untersuchte Schlüsselstelle
"Ergothera­peutin mbA" habe 357 AWP erreicht und zwei
teilananalytische Stellen 341 bzw. 274,5 AWP. Die mit 274,5 AWP
bewertete Stelle sei indes von einer Aktivierungsthera­peutin besetzt worden,
deren Ausbildung (lediglich 1,5 Jahre) und Tätigkeit weniger an­spruchsvoll
sei. Entweder habe der Beklagte für die Ergotherapierenden fälschlicher­weise
auf die Stellenbewertung dieser Aktivierungstherapeutin abgestellt oder einen
Mi­nus-2-Klassen-Entscheid getroffen. Denn die andere teilanalytische Stelle
(TAS 4235) habe 341 AWP ergeben, was Besoldungsklasse 14 entspreche.
Dabei habe es sich entgegen der Bezeichnung nicht um eine leitende
Ergotherapeutin gehandelt.
Der Beklagte macht
geltend, die für die Aktivierungstherapeutin erfolgte Bewer­tung könne auch für
die Ergotherapierenden herangezogen werden. Zwar räumt er ein, dass die
Inhaberin der TAS 4235 eine Ergotherapeutin ohne besondere Aufgaben
gewesen sei. Sie sei jedoch bewusst als Beispiel für eine Ergotherapeutin mit
besonderen Aufgaben be­wertet worden, ohne das dazu erforderliche
Anforderungsprofil tatsächlich zu besitzen. So sei sie bei K3 und K2 mit 2,5
wie eine leitende Funktion und nicht mit 2,0 wie eine Grund­funktion eingestuft
worden, obwohl sie keine Unterstellten gehabt habe. Ein Minusklassen­entscheid
sei somit nicht getroffen worden. Demzufolge sowie unter Berücksichtigung von
Quervergleichen seien die Ergotherapierenden von Anfang an ab Klasse 12
eingereiht wor­den. Für die Therapierenden mbA seien die Klassen 13-15 und
für die leitenden Therapie­renden die Klassen 16-18 bestimmt worden. Der
Beklagte macht weiter geltend, die Ergo­therapeutin mit dem kleinsten Aufgabengebiet
und ohne Führungsaufgaben stehe im Stel­lenge­füge unter anderem auf gleicher
Höhe wie die am höchsten eingereihte Verwal­tungs­sekre­tärin. Ebenfalls in
Klasse 12 eingereiht seien der Flughafen-Sicher­heits­po­lizist und der
Ret­tungssanitäter in Ausbildung. Diese Funktionen seien gleichwertig, während
dieje­nige des in Klasse 14 eingereihten Polizeisoldaten entgegen den
Behauptungen der Kla­genden mit der Grundfunktion der Ergotherapierenden nicht
gleichwertig ist, wohl aber mit derje­nigen einer Ergotherapeutin mbA mit der
Einreihung in Klasse 14 (Duplik S. 14).
c) Die pauschalen
Hinweise auf andere Berufsgruppen sind nicht geeignet, die Ein­reihung der
Ergotherapierenden in Lohnklasse 12 plausibel zu machen. Die Darstellung
des Beklagten, wonach die TAS 4235 bewusst als Beispiel für eine
Ergotherapeutin mit beson­deren Aufgaben bewertet worden, ohne das dazu
erforderliche Anforderungsprofil tatsäch­lich zu besitzen, erscheint als
plausibel. So war die Stelle bereits in der Bewertungstabelle vom April 1989
als leitende ausgewiesen worden (act. --). Es ist auch belegt, dass es Er­gotherapierende
gibt, welche keine Praktikantinnen zu betreuen haben (act. --).
Vor diesem Hintergrund
erscheint die Vornahme eines Minus-Klassen-Entscheids wenig glaubhaft. Ob ein
Minus-Klassen-Entscheid von Klasse 14 in Klasse 12 tatsächlich
vorlag, kann indessen offen bleiben. Denn wie gesehen, ist die Grundfunktion
der Ergothe­rapierenden aufgrund der korrigierten Arbeitsplatzbewertung ohnehin
ab Lohnklasse 14 einzureihen – und war die Lohnklasse 12
(in welche die Ergotherapierenden im Falle eines seinerzeitigen
Minus-Einklassen-Entscheids versetzt worden wären) somit jedenfalls dis­kriminierend.
d) Dem
Feststellungsbegehren ist somit stattzugeben, und es ist festzustellen, dass
die Einreihung der Ergotherapierenden gegen Art. 8 Abs. 3 BV und
Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG verstösst. Die Einreihung der
Ergotherapierenden hat zur Vermeidung einer ge­schlechterdiskriminierenden
Entlöhnung mindestens ab Besoldungsklasse 14 zu erfolgen.
Wie eingangs erwähnt bezieht sich jedoch das klägerische
Feststellungsbegehren nicht nur auf die Einreihung der "Therapeutin",
sondern auch auf die Funktionsketten "Therapeutin mbA" und
"Leitende Therapeutin". Es ist deshalb im Folgenden zu prüfen, welche
Auswir­kungen die festgestellte Diskriminierung auf die einzelnen
Funktionsketten hat.
Auszugehen ist von der Einreihung der
untersuchten Funktion der Therapeutin in Klasse 14. Aus dieser Einreihung
der Grundfunktion ergibt sich für die "Therapeutin mbA" folgerichtig
die Einreihung in die Klassen 15 - 17. Es ist von keiner Seite
geltend gemacht worden, das Verhältnis der streitbetroffenen Funktionsketten
untereinander sei fehlerhaft, und der Beklagte (Klageantwort S. 57) hat
eingeräumt, dass die Anhebung der Grund­funk­tion zu einer entsprechenden
Aufwärtsbewegung der gesamten Hierarchie im Pflege Be­reich führen müsste.
Auch die geltend gemachte Diskriminierung der
"Leitenden Therapeuten" leiten die Klagenden ausschliesslich aus
derjenigen der Funktion "Therapeut/in" ab. Das ist insofern
zutreffend, als insbesondere die höhere Bewertung des Therapieberufs in den
Kriterien K1 und K2 zwingend auch zu entsprechenden Korrekturen bei der
Leitungsfunktion führen muss. Allerdings nimmt dabei angesichts der insgesamt
höheren Arbeitswertpunkte die relative Bedeutung dieser zur Vermeidung der
Diskriminierung gebotenen Korrektur ab, so dass bei den Leitungsfunktionen die
Korrektur um eine Einreihungsklasse als ausreichend erscheint.
Den Klagenden stehen somit Lohnnachzahlungen
zu, die sich auf den folgenden Einreihungsgrundlagen errechnen.
Therapeut/in                            14
Therapeut/in mbA                                15        16        17
Leitende/r Therapeut/in                                               17        18        19
11. a) Als Folge der geltend gemachten
Diskriminierung verlangen die Klagenden unter anderem rückwirkende
Lohnzahlungen für die Zeit vom 1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996.
Das Bundesgericht hat die nachträgliche
Geltendmachung des Anspruchs auf dis­kriminierungsfreien Lohn als im Rahmen der
fünfjährigen Verjährungsfrist für bundes­rechtskonform erachtet. In dem vom
Bundesgericht zu beurteilenden Fall waren Lohnnach­zahlungen seit dem Jahr 1990
geltend gemacht worden. Das Bundesgericht erwog, dass zum damaligen Zeitpunkt
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV bereits in Kraft gestanden sei. Werde
er auf die Jahre seit 1990 angewendet, so liege darin keine Rückwirkung,
sondern eine Über­prüfung der damals geltenden und angewendeten kantonalen
Besoldungsregelung auf ihre Vereinbarkeit mit dem damals (bereits) in Kraft
stehenden Verfassungsrecht (BGE 124 II 436 E. 10f). Es erklärte die
Verjährungsvorschriften des Obligationenrechts als analog an­wendbar
(Art. 128 Ziff. 3 OR) (BGE 124 II 436 E. 10k).
Nach Art. 128 Ziff. 3 OR verjähren
periodische Forderungen aus dem Arbeitsver­hältnis nach fünf Jahren. Diese
Frist war für die geltend gemachten Lohnnachforderungen im Zeitpunkt der
Klageeinreichung nicht abgelaufen.
b) Allerdings erweist sich die genaue
Berechnung der Lohnguthaben der einzelnen Klagenden aufgrund der Akten als
nicht durchführbar, wären doch dafür diverse weitere Belege erforderlich. So
fehlen die entsprechenden Lohnbelege über den ganzen Zeitraum, welche über das
tatsächlich bezogene Gehalt und die Erfahrungsstufe Auskunft geben. Zu­dem
gehen die von den Klagenden ins Recht gelegten Berechnungen entgegen den
Schlussfolgerungen des Verwaltungsgerichts von einer Einreihung ab
Lohnklasse 15 aus.
Im Weiteren ist die in den Einzelfällen
erfolgte Überführung in die betreffende Er­fahrungsstufe strittig, worauf noch
zurückzukommen ist. Auch in diesem Zusammenhang fehlen Belege. Aufgrund der
Akten ist nicht eruierbar, wie die Einzelklagenden vor der Besoldungsrevision
entlöhnt worden waren, in welcher Stufe sie eingereiht waren bzw. wie viele
Dienstjahre sie damals auswiesen. Somit kann auch nicht abgeleitet werden, nach
welchen Grundsätzen bei ihnen die Überführung in die neue Besoldungsordnung
erfolgt ist. Alles in allem erweist sich daher die Klage als im Quantitativ
noch nicht spruchreif.
c) Aus verfahrensökonomischen Gründen
rechtfertigt es sich, im heutigen Zeitpunkt auf die Berechnung der klägerischen
Lohnguthaben zu verzichten und vorerst lediglich einen Teilentscheid über die
vorstehend behandelte Grundsatzfrage des Diskriminierungs­umfangs zu treffen.
Bei Rechtskraft des Grundsatzentscheids wird in erster Linie die Fi­nanzdirektion
dazu berufen sein, die detaillierten Lohndifferenzen für die einzelnen Kla­genden
zu berechnen. Auf dieser Grundlage sollte eine aussergerichtliche Einigung in
Be­tracht kommen.
12. a) Die bisherigen Ausführungen bezogen
sich auf die gestützt auf die VFA er­zielten Ergebnisse der beiden
Berufskategorien. Die Klagenden weisen aber auch darauf hin, dass die
Polizeibeamten im Gegensatz zu den Ergotherapierenden in Form von Kran­kenkassenbeiträgen,
Quartiergeld, Funktions- und Dienstzulagen noch weitere finanzielle Vorteile
erhielten, was ebenfalls mit einer geschlechtsspezifischen Benachteiligung zu
tun habe. Wenn schon müsste die von ihnen vertretene Berufsgruppe in den Genuss
von Kran­kenkassenprämien-Subventionen kommen. Der Beklagte bestreitet, dass
diese Privilegien für das Polizeikorps etwas mit einer geschlechtsspezifischen
Benachteiligung zu tun habe. Die von den Klagenden gerügte Besserstellung
bestehe, wenn schon, gegenüber allen ande­ren Staatsangestellten.
b) Unter Lohn im Sinn von Art. 4
Abs. 2 Satz 3 aBV bzw. Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV ist
nach der Rechtsprechung nicht nur der Geldlohn im engeren Sinn zu verstehen,
sondern jedes Entgelt, das für geleistete Arbeit entrichtet wird. Dazu gehören
nach der Lehre auch soziale Lohnkomponenten wie ein Anspruch auf Kinderzulagen.
Die Leistung muss aller­dings einen engen Zusammenhang mit der Arbeit aufweisen
(BGE 126 II 217 E. 8a mit Hinweisen). Somit stellen die den Polizeibeamten
zukommenden Privilegien in Form von Bezahlung eines Teils an die
Krankenkassengrundversicherung etc. ohne Zweifel Lohnbe­standteile dar. Für das
vorliegende Verfahren ist aber wesentlich, dass nur
geschlechtsdis­kriminierende
Lohnbenachteiligungen geprüft werden können. Die den Polizeibeamten zukommenden
Privilegien – die zumindest teilweise mittlerweile beseitigt worden
sind – stellen aber im kantonalen Lohngefüge eine Ausnahme dar und sind
somit nicht ge­schlechtsdiskriminierend. Daher ist auch nicht weiter auf das
Argument der Klagenden einzugehen, wonach – wenn schon – die
Ergotherapierenden Anspruch auf Bezahlung ei­nes Anteils der
Krankenkassenprämien hätten, könnte doch derselbe Anspruch auch von anderen
nicht frauenspezifischen Berufsgruppen geltend gemacht werden. Die den Polizei­beamten
zukommenden Privilegien sind somit im vorliegenden Verfahren nicht näher zu
untersuchen. Ebenso ist die dem Polizeiberuf eigene
"Laufbahnbeförderung" aus denselben Gründen nicht weiter zu
untersuchen (die Klagenden machen geltend, bei den Ergothera­pierenden erfolge
der Stufen- bzw. Klassenaufstieg nicht automatisch wie bei den Polizei­beamten;
vgl. act. --). Immerhin ist in diesem Zusammenhang aber auf den neuen
Bundes­gerichtsentscheid zu verweisen, wonach der Kanton unter Umständen einer
Berufsgruppe Bedingungen anbieten muss, die attraktiv genug sind, damit die
Betreffenden auf Karriere­chancen mit entsprechender Entlöhnung in der
Privatwirtschaft verzichten. Diese teilweise Ausrichtung auf den Markt sei
jedoch als (notwendige) Ausnahme im Ent­löhnungsraster zu betrachten und
begründe grundsätzlich keine Pflicht für den Kanton, mit der Entlöhnung von
Berufsgruppen, die nicht in Konkurrenz mit der Privatwirtschaft stün­den,
nachzuzie­hen (BGE 126 II 217 E. 9b).
13. a) Die Klagenden halten sodann fest, die Überführung
von der alten in die neue Besoldung sei geschlechterdiskriminierend. Bei der
Überführung auf den 1. Juli 1991 sei zwischen "absoluten" und
"relativen" Aufholern unterschieden worden. Erstere seien mit ihrer
bisherigen Besoldung unter dem Minimum (Erfahrungsstufe 0) der neuen Einrei­hungsklasse
gelegen, letztere zwischen dem neuen Minimum und dem neuen möglichen
1. Maximum. Es sei grundsätzlich in die frankenmässig übernächste höhere
Erfahrungs­stufe überführt worden. Falls dies eine Reallohnerhöhung von über
10 % bewirkt habe, sei in die nächsttiefere Stufe eingereiht worden. Die
anfänglich auf den 1. Januar 1992 und 1. Ja­nuar 1993 vorgesehenen
Stufenanstiege, mit denen die ursprüngliche Zielstufe hätte erreicht werden
sollen, seien aus finanziellen Gründen hinausgeschoben worden. Die or­dentlichen
Stufenanstiege seien erst auf den 1. Juli 1992 und 1. Juli 1995
gewährt worden. Damit, dass der alte Lohn als Ausgangsbasis für die Berechnung
des neuen Lohnes ge­nommen worden sei, seien bisherige Diskriminierungen
perpetuiert worden. Anstatt die Angestellten gemäss ihrer Erfahrung in die
betreffende Erfahrungsstufe der neuen Lohn­klasse einzureihen, sei vom
bisherigen Lohn ausgegangen und eine Lohnerhöhung auf ma­ximal 10 %
gegenüber dem alten Lohn beschränkt worden. Somit seien genau jene Berufe, die
aufgrund der Arbeitsplatzbewertung eine bessere Einreihung als früher hätten
erzielen sollen, zurückgebunden worden, was in ganz ausgeprägtem Mass den
Funktionsbereich 4 (zu diesem Funktionsbereich gehören wie erwähnt
medizinische, soziale, erzieherische und Forschungs-Funktionen, vgl. Weisung
vom 21./28. März 1990, act. --) betroffen habe. Die Überführung
erweise sich daher als indirekt geschlechtsdiskriminie­rend.
Der Beklagte bestreitet, dass die Überführung
diskriminierend sei, und macht gel­tend, es sei darum gegangen, die absoluten
und relativen Aufholer in sinnvoller Weise in das neue Besoldungsgefüge
einzugliedern. Gerade im Funktionsbereich 4 habe es 26.6 % absolute
und 70.3 % relative Aufholer in der Erfahrungsstufe gegeben. Demgegenüber
habe beispielsweise der administrative Bereich nur gerade 0.9 % absolute
und 28 % rela­tive Aufholer gehabt. Schon allein diese Zahlen würden
beweisen, dass von der SBR nicht alle Berufsgruppen im gleichen Masse
profitiert hätten. Gerade im Pflegebereich habe es beträchtliche Lohnerhöhungen
gegeben. Von einer indirekten Diskriminierung könne keine Rede sein. Zu
berücksichtigen sei sodann, dass aus finanzpolitischen Erwägungen ein
Überführungsmodell habe gewählt werden müssen, das wertfrei und richtig, aber
auch praktikabel und finanzierbar gewesen sei. Unter diesen Voraussetzungen sei
es nicht mög­lich gewesen, eine sogenannte Dienstjahresüberführung vorzunehmen,
weil die Jahresstu­fen der alten Besoldungsordnung über die tatsächlichen
Dienstjahre nichts ausgesagt hät­ten. Die frankenmässige Überführung habe
gerade bezweckt, dass sich Privilegien von so genannten Besitzständern im
Rahmen halten sollten. In der frankenmässigen Berechnung seien zum einen schon
dienstaltersbedingte Stufenaufstiege von früher berücksichtigt, zum anderen
habe dem Postulat der SBR, nämlich der neutralen Neubewertung aller Funktio­nen,
besser Nachdruck verschafft werden können. Die Überführung aus der alten in die
neue Besoldungsverordnung sei ein Vorgang und Regelungskomplex für sich
gewesen, der nicht auf dem Dienstjahresprinzip aufgebaut habe, sondern auf
Kostenüberlegungen und auf dem Gedanken, Personal mit grösserem Aufholbedarf,
ohne Rücksicht auf das Ge­schlecht, tendenziell eher besser zu stellen. Der
Anspruch, mit einer bestimmten Zahl von Dienstjahren auch in eine bestimmte
Erfahrungsstufe zu gelangen, gelte unter dem neuen System unabhängig vom
früheren.
Schliesslich widerspricht der Beklagte der
klägerischen Behauptung, die Lohnerhöhung sei auf maximal 10 % gegenüber
dem alten Lohn be­schränkt worden. Für die absoluten Aufholer habe die SBR im
therapeutischen und im Pflegebereich vielmehr Reallohnerhöhungen von bis zu
17,8 % gebracht.
b) Tatsächlich ist der
gemäss SBR zustehende neue Lohn nicht generell auf den Zeitpunkt des
Inkrafttretens der neuen Besoldungsverordnung gewährt worden. Vielmehr erfolgte
die Erhöhung schrittweise. Dabei wurden im ersten Schritt per 1. Juli 1991
Real­lohnerhöhungen von maximal 10 % gewährt. Die Zieleinreihung erfolgte
mit Verzögerung in zwei weiteren Schritten. Entgegen der Darstellung in den
Klageschriften wurde somit die Reallohnerhöhung im Pflegebereich nicht auf
10 % gegenüber dem alten Lohn be­schränkt. Die Beschränkung auf 10 %
betraf nur die erste Erhöhung per 1. Juli 1991 (vgl. act.
--
). Unter Berücksichtigung sämtlicher
Erhöhungsschritte erfolgten Reallohnerhöhun­gen von teilweise weit mehr als
10 % (vgl. act. --). Wie das von den Klagenden einge­reichte
Gutachten Katz mit Recht ausführt, bewirkte diese Rege­lung der schrittweisen
Lohnanhebung, dass bisher zu tief eingestuftes Personal nicht sofort den ihm
zustehenden neuen Lohn erhielt (act. --). Wenn somit die Zielstufe gemäss
revidierter Besoldungsver­ordnung zwar erreicht wurde, so doch nur mit
mehrjähriger Verzögerung. Es dürfte deshalb auch zutreffen, dass sich die
Lohndefizite – wie im Gutachten Katz aus­geführt (a.a.O.,
S. 16) – auf mehrere Jahre auswirkten. Dies ergibt für eine
Übergangszeit, dass Personen mit grossem lohnmässigen Nachholbedürfnis weiter
benachteiligt wurden gegenüber Per­sonen, deren Löhne nicht oder nur wenig zu
erhöhen waren. Oder anders ausgedrückt: Per­sonen, die bereits vor der SBR für
ihre Arbeit angemessen entschädigt wurden, waren dies auch weiterhin. Personen,
welche vor der Re­vision nicht entsprechend dem Wert ihrer Ar­beit entschädigt
wurden, mussten eine gewisse Zeit auf eine angemes­sene Entlöhnung warten.
c) Zu prüfen ist, ob
darin eine indirekte Diskriminierung der Ergotherapierenden aufgrund ihres
Geschlechts liegt. Nach Auffassung des Beklagten bestanden für die schritt­weise
Anhebung der Löhne ausreichende sachliche Gründe. Zur Begründung des gewähl­ten
Überführungsmodells wird im Wesentlichen auf die Komplexität und die Kos­ten
der SBR verwiesen: "Angesichts dieser Dimension und aufgrund des klar
definierten Finanz­rahmens musste ein Überführungsmodell gewählt werden,
welches einerseits wert­frei und richtig, anderseits auch praktikabel und nicht
zuletzt finanzierbar war." Vor diesem Hinter­grund wird offensichtlich,
dass die Etappierung der gemäss Revision vorgesehenen Lohn­erhöhungen
finanzielle Gründe hatte. Dies ist durchaus plausibel und wird von Seiten der
Klagenden nicht in Abrede gestellt. Es ist davon auszugehen, dass die
finanziellen Mittel nicht vorhanden waren, um die geplante Besoldungsrevision
in einem Schritt zu vollzie­hen – also war sie zu etappieren. Der
Umstand, dass der Beklagte eine Etappierung wählte, war somit sachlich
begründet – und lässt eine Diskriminierung der Ergotherapie­renden
nicht als glaubhaft erscheinen. Dass die Etappierung auch für die nachfolgenden
Jahre Auswirkungen hat, liegt in der Besoldungsstruktur begründet und vermag
den Vor­wurf der Diskriminierung ebenfalls nicht zu begründen. Eine
Diskriminierung der Ergothe­rapieren­den wäre bei diesen Voraussetzungen erst
dann anzunehmen, wenn die Art und Weise der Etappierung unsachlich wäre oder im
Speziellen Anzeichen für eine geschlechts­spezifische Benachteiligung
enthielte, was nur dann zutreffen würde, wenn die mit dem Überfüh­rungsmodell
verzögerte Aufholbewegung nur oder fast ausschliesslich weiblich identifi­zierte
Funktionen betreffen würde. Dies ist indessen nicht der Fall, hatten doch auch
nicht weiblich identifizierte Berufe im Ausmass ähnliche Aufholbewegungen zu
verzeich­nen. Zudem ist davon auszugehen, dass der Verwaltungsbehörde
– wie bei der Ausgestal­tung eines Besoldungssystems im öffentlichen
Dienst (vgl. BGE 124 II 409 E. 9b mit Hin­wei­sen) – ein erheblicher
Spielraum bei der Wahl des Überführungssystems von einem alten in ein neues
Besoldungsgefüge zusteht. Dass im Rahmen der Überführung in das neue Besol­dungsmodell
der finanzielle Rahmen einerseits und die Ansprüche der verschie­denen Ka­tegorien
von Aufholern und der Besitzständer andererseits koordiniert werden mussten,
versteht sich von selbst, wäre es doch nicht vertretbar gewesen, einseitig zu
La­s­ten der Aufholer oder der Besitzständer ein Überführungsmodell durchsetzen
zu wollen. Eine Dis­kriminierung der Ergotherapierenden ist insoweit nicht
glaubhaft, was in diesem Punkt zur Abweisung der Klage führen muss.
14. Die Klagenden
beanstanden weiter die Beförderungs- und Einstufungsregelun­gen des Beklagten
als geschlechterdiskriminierend.
a) Zunächst machen sie
geltend, der Kanton habe für verschiedene Berufsgruppen Spezialregelungen
getroffen. So sei die Beförderungsquote im Jahr 1993 in der Gesund­heitsdirektion
auf 4 %, in der Erziehungsdirektion auf 5 % festgesetzt worden,
während die übrigen Direktionen eine solche von 10 % zur Verfügung gehabt
hätten. Von dieser Spezi­alregelung seien ganz besonders die Frauen betroffen
gewesen, da diese im Gesundheits- und Erziehungswesen die Mehrheit bildeten.
Ein Feststellungsbegehren
wird von den Klagenden in dieser Hinsicht nicht gestellt. Im Hinblick auf die
spätere Behandlung der Leistungsklagen ist aber anzumerken, dass gerade der
Umstand, dass eine geringere Beförderungsquote auch für die Erziehungsdirek­tion
festgesetzt wurde, gegen eine Diskriminierung spricht. Zwar mag es zutreffen,
dass auch dort mehrheitlich Frauen betroffen waren, doch sind diese dort als
Lehrerinnen in Berufen tätig, die mit Ausnahme von den Handarbeits- und
Haushaltungslehrerinnen männ­lich identifiziert sind.
b) Sodann wird geltend
gemacht, dass Polizisten grundsätzlich alle drei bis vier Jahre befördert
würden. Demgegenüber bleibe das Pflegepersonal in der ursprünglichen Lohnklasse
stecken, es sei denn, es finde ein Funktionswechsel statt. Zudem werde das neu
eintretende Pflegepersonal mit Bezug auf die Erfahrungsstufen deutlich tiefer
eingestuft als der Polizist. Dem hält der Beklagte unwidersprochen entgegen,
bei der für die Polizeisol­daten geltenden Regelung handle es sich um eine
Sonderregelung, welche in der Verwal­tung einmalig sei. Der Automatismus beim
Polizisten sei eine Besonderheit, die alle ande­ren Funktionen bei der
kantonalen Verwaltung nicht kennen würden.
Tatsächlich können die
Klagenden allein aus einer Schlechterstellung gegenüber den Polizeisoldaten
– und mithin ohne Vergleiche im Lohngefüge als Ganzes – keine ge­schlechtsspezifische
Diskriminierung herleiten. Auf Privilegien, welche einer bestimmten
Berufsgruppe ausnahmsweise zugebilligt werden, besteht unter dem Titel der
Geschlech­terdiskriminierung kein Anspruch für eine bestimmte andere Berufsgruppe.
Die Rüge er­weist sich damit als unbegründet.
15.
Zusammengefasst
erweisen sich die Klagen mit Bezug auf die Feststellungsbe­gehren als teilweise
begründet.
Demgemäss ist in teilweiser Gutheissung der Klage festzu­stellen,
dass die derzeitige Einreihung der Ergotherapierenden im Einreihungsplan gegen
Art. 8 Abs. 3 BV und Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG
verstösst. Der Umfang der Diskriminierung ergibt sich aus den vorstehenden
Erwägungen. Zudem ist präzisierend festzuhalten, dass die entsprechende
Besoldungserhöhung, da sie ausschliesslich die (noch) bestehende Dis­kriminierung
auszugleichen hat und damit das Ausmass der seinerzeit auch von nicht weib­lich
identifizierten Berufen mitgemachten Aufholbewegung bei weitem übertrifft,
nicht den bei der Strukturellen Besoldungsrevision geltenden Überführungsregeln
unter­worfen wer­den kann. Im weiteren Umfang sind die den Zeitraum vom
1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996 betreffenden Leistungsklagen der
Individualklägerinnen zu sistieren.
16. ...
Demgemäss
entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.    In teilweiser Gutheissung der Klagen
wird festgestellt, dass die Einreihung der Thera­peuten/innen, der
Therapeuten/innen mbA und der Leitenden Therapeuten/innen gegen Art. 8
Abs. 3 BV und Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG verstösst, und zwar
in dem sich aus den Erwägungen ergebenden Umfang. Demgemäss wird weiter
festgestellt, dass den Indi­vidualklägerinnen für den Zeitraum ihrer Anstellung
vom 1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996 in diesem Umfang
Besoldungsnachzahlungen zustehen. Im Übrigen werden die Klagen abgewiesen,
soweit darauf eingetreten wird.
2.    Die den Zeitraum vom 1. Juli 1991
bis 30. Juni 1996 betreffenden Leistungsklagen der Individualklägerinnen
werden einstweilen sistiert.
3.    ...