zh_verwaltungsgericht · VB.2019.00307 · 2019-10-29 · de

Submission | Submission; Verzögerung Vertragsbeginn; Bereinigung von Angeboten. Dass ein vorgesehener Vertragsbeginn nicht eingehalten werden konnte, ist im Beschaffungswesen nicht ungewöhnlich, zumal nicht nur Verzögerungen im Rahmen der Offertauswertung, sondern auch die Ergreifung von Rechtsmitteln durch Mitbewerbende des Öfteren dazu führen, dass ausgeschriebene Arbeiten letztendlich zu einem späteren Zeitpunkt begonnen und ausgeführt werden als ursprünglich vorgesehen. Von einem Mangel, der zu einer Wiederholung des Verfahrens führen müsste, kann jedenfalls nicht die Rede sein (E. 3). Verhandlungen zwischen der Vergabestelle und den Anbietenden über Preise, Preisnachlässe und mit diesen im Zusammenhang stehende Änderungen des Leistungsinhalts sind unzulässig. Als Abgebotsrunde gilt nicht nur eine an die Anbietenden gerichtete Einladung, ihre Preise zu überprüfen und allenfalls zu reduzieren, sondern insbesondere auch das Nachfragen einer Mehrleistung bei gleichbleibendem Preis. Hingegen sind im Rahmen der Bereinigung der Angebote Erläuterungen und Berichtigungen erlaubt, welche dazu dienen, offensichtliche Fehler zu korrigieren und Unklarheiten zu beheben, und damit die Angebote für die Bewertung anhand der Zuschlagskriterien objektiv vergleichbar zu machen (E. 5.1). Vorliegend handelt es sich um Bereinigungen der beiden Angebote, durch welche die Beschwerdeführerin nicht benachteiligt wurde (E. 5). Werden einzelne Mussanforderungen nicht erfüllt, so führt dies nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. Dies ergibt sich allein schon aus der Rechtsprechung, wonach ein Ausschluss aus dem Verfahren nicht überspitzt formalistisch sein darf. Die in der Ausschreibung enthaltenen Vorgaben müssen gerechtfertigt sein; mit anderen Worten: Zwingende Vorgaben, deren Nichterfüllung zu einem Ausschluss führen muss, sind nur dann gerechtfertigt, wenn die Vorgaben konkret als zweckmässig erscheinen (E. 7.2). Es liegen in casu keine Gründe vor, welche gegen eine gewisseGrosszügigkeit bei der Messtoleranz der Mustersärge sprechen (E. 7.2.1).Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 29.10.2019 VB.2019.00307
Zurich Verwaltungsgericht 29.10.2019 VB.2019.00307
Zurigo Verwaltungsgericht 29.10.2019 VB.2019.00307

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00307
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Geschäftsnummer:
VB.2019.00307
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 29.10.2019
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Submission; Verzögerung Vertragsbeginn; Bereinigung von Angeboten.
Dass ein vorgesehener Vertragsbeginn nicht eingehalten werden konnte, ist im Beschaffungswesen nicht ungewöhnlich, zumal nicht nur Verzögerungen im Rahmen der Offertauswertung, sondern auch die Ergreifung von Rechtsmitteln durch Mitbewerbende des Öfteren dazu führen, dass ausgeschriebene Arbeiten letztendlich zu einem späteren Zeitpunkt begonnen und ausgeführt werden als ursprünglich vorgesehen. Von einem Mangel, der zu einer Wiederholung des Verfahrens führen müsste, kann jedenfalls nicht die Rede sein (E. 3). Verhandlungen zwischen der Vergabestelle und den Anbietenden über Preise, Preisnachlässe und mit diesen im Zusammenhang stehende Änderungen des Leistungsinhalts sind unzulässig. Als Abgebotsrunde gilt nicht nur eine an die Anbietenden gerichtete Einladung, ihre Preise zu überprüfen und allenfalls zu reduzieren, sondern insbesondere auch das Nachfragen einer Mehrleistung bei gleichbleibendem Preis. Hingegen sind im Rahmen der Bereinigung der Angebote Erläuterungen und Berichtigungen erlaubt, welche dazu dienen, offensichtliche Fehler zu korrigieren und Unklarheiten zu beheben, und damit die Angebote für die Bewertung anhand der Zuschlagskriterien objektiv vergleichbar zu machen (E. 5.1). Vorliegend handelt es sich um Bereinigungen der beiden Angebote, durch welche die Beschwerdeführerin nicht benachteiligt wurde (E. 5). Werden einzelne Mussanforderungen nicht erfüllt, so führt dies nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. Dies ergibt sich allein schon aus der Rechtsprechung, wonach ein Ausschluss aus dem Verfahren nicht überspitzt formalistisch sein darf. Die in der Ausschreibung enthaltenen Vorgaben müssen gerechtfertigt sein; mit anderen Worten: Zwingende Vorgaben, deren Nichterfüllung zu einem Ausschluss führen muss, sind nur dann gerechtfertigt, wenn die Vorgaben konkret als zweckmässig erscheinen (E. 7.2). Es liegen in casu keine Gründe vor, welche gegen eine gewisse Grosszügigkeit bei der Messtoleranz der Mustersärge sprechen (E. 7.2.1).
Abweisung.
Stichworte:
BEREINIGUNG
MUSSKRITERIEN
PROTOKOLLIERUNG
VERBOT VON ABGEBOTSRUNDEN
VERFAHRENSABBRUCH
VERSPÄTETE RÜGEN
Rechtsnormen:
Art. 11 lit. c IVöB
§ 29 SubmV
§ 30 SubmV
§ 31 Abs. I SubmV
§ 33 SubmV
§ 37 Abs. I lit. d SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2019.00307
Urteil
der 1. Kammer
vom
29. Oktober 2019
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtsschreiberin
Nicole Bürgin.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadtgrün Winterthur,
Departement Technische Betriebe,
vertreten durch
Stadt Winterthur,
Fachstelle öffentliches Beschaffungswesen,
RA C, diese vertreten durch RA D und/oder RA E,
Beschwerdegegnerin,
und
F AG, Bestattungsdienste,
vertreten durch
RA G,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 27. Juli 2018 eröffnete die
Stadt Winterthur ein in zwei Lose aufgeteiltes offenes Submissionsverfahren
betreffend Bestattungsleistungen, nämlich das Einsargen und Überführen von
Verstorbenen (Los 1) und die Lieferung von Särgen (Los 2). Die
Vertragsdauer wurde jeweils ab dem 1. Januar 2019 auf drei Jahre mit
optionalen Verlängerungen um maximal drei weitere Jahre angesetzt. Innert der
Eingabefrist gingen zwei Angebote (je für beide Lose) mit (nicht bereinigten)
Offertsummen von jährlich Fr. 89'590.25 bzw. Fr. 115'765.00 für Los 1
und Fr. 162'088.50 bzw. Fr. 151'507.00 für Los 2 ein. Am 17. April
2019 ging der separat verfügte Zuschlag für beide Lose an die F AG. Das
Submissionsergebnis wurde den Anbieterinnen mit Schreiben vom 30. April
2019 eröffnet.
II.
Dagegen erhob die unterlegene A AG am 13. Mai
2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die
Zuschlagsverfügungen vom 17. April 2019 seien aufzuheben und der Zuschlag
für beide Lose an sie zu erteilen, eventuell sei die Sache zur Wiederholung des
Vergabeverfahrens an die Vergabebehörde zurückzuweisen, jeweils unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Ferner wurde
beantragt, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Mit Präsidialverfügung vom 15. Mai 2019 wurde der
Vergabebehörde ein Vertragsabschluss einstweilen untersagt und am 23. Mai
2019 wurde der mitbeteiligten Zuschlagsempfängerin teilweise Einsicht in die
Beschwerdebeilagen gewährt.
Mit Beschwerdeantwort vom 27. Mai 2019 beantragte die
Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt
einzutreten sei. Abzuweisen sei auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. Gleichentags beantragte auch die Mitbeteiligte Abweisung
der Beschwerde soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
Mit Präsidialverfügung vom 3. Juni 2019 wurde der
Vergabebehörde weiterhin der Abschluss der Verträge untersagt. Sodann wurde der
Beschwerdeführerin die uneingeschränkte Akteneinsicht verweigert. Gleichzeitig
wurde ihr der wesentliche Inhalt einzelner Aktenstücke – in Anwendung von § 9
Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) und
unter Wahrung der schutzwürdigen Geschäftsinteressen – aber dennoch mitgeteilt.
Mit Replik vom 14. Juni 2019 ergänzte die
Beschwerdeführerin ihre Ausführungen, hielt an ihren Anträgen fest und
beantragte die Vermessung des Mustersargs durch einen Experten.
Mit Präsidialverfügung vom 24. Juni 2019 wurde die
Beschwerdegegnerin ermächtigt, die bis 30. September 2019 anfallenden
Leistungen vorläufig weiterhin bei den bisherigen Leistungserbringern zu
beziehen. Im Übrigen wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.
Am 5. Juli 2019 wurde ein weiteres
Akteneinsichtsbegehren der Mitbeteiligten teilweise gutgeheissen.
In den Duplikschriften vom 8. bzw. 9. Juli 2019
hielten sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Mitbeteiligte an ihren
Sachbegehren fest. Die Beschwerdegegnerin reichte überdies weitere Akten ein,
in welche den privaten Parteien mit Verfügung vom 11. Juli 2019 teilweise
Einsicht gewährt wurde.
Die Triplik der Beschwerdeführerin datiert vom 25. Juli
2019 und die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin dazu vom 7. August
2019.
Am 19. August 2019 wurde die vorläufige Ermächtigung
der Beschwerdegegnerin zur Aufrechterhaltung der bisherigen
Beschaffungsregelung verlängert und zwar bis zum 30. November 2019. Ferner
wurde der Beschwerdeführerin eine Frist zur weiteren Vernehmlassung gesetzt,
welche diese in der Folge ungenutzt verstreichen liess.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI
100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG).
Vorliegend ist die Beschwerdeführerin eine von insgesamt
zwei Anbieterinnen. Die Beschwerdeführerin macht zum einen geltend, das Angebot
der Zuschlagsempfängerin zu Los 2 hätte mangels Erfüllung der
Eignungskriterien ausgeschlossen werden müssen. Sodann hält sie dafür, das
Vergabeverfahren weise gravierende Mängel auf, was zur Aufhebung beider
Zuschläge und eventuell zur Wiederholung des Verfahrens führen müsse. Erweisen
sich ihre Rügen als begründet, hätte sie eine realistische Chance auf den
Zuschlag. Ihre Beschwerdelegitimation ist daher zu bejahen.
3.
Einleitend macht die Beschwerdeführerin geltend, die
Vergabe der letztmals 2009 ausgeschriebenen Arbeiten sei von der
Beschwerdegegnerin in unzumutbarer Weise verschleppt worden. So seien die im
Sommer 2018 per 1. Januar 2019 ausgeschriebenen Aufträge erst Mitte April
2019 vergeben worden.
Beginn und Laufzeit des Vertrags
sind bereits in der publizierten Ausschreibung kommuniziert worden. Wohl ist es
zutreffend, dass der vorgesehene Vertragsbeginn nicht eingehalten werden
konnte. Solches ist im Beschaffungswesen allerdings nicht ungewöhnlich, zumal
nicht nur Verzögerungen im Rahmen der Offertauswertung, sondern auch die
Ergreifung von Rechtsmitteln durch Mitbewerbende des Öfteren dazu führen, dass
ausgeschriebene Arbeiten letztendlich zu einem späteren Zeitpunkt begonnen und
ausgeführt werden als ursprünglich vorgesehen. Von einem Mangel, der zu einer
Wiederholung des Verfahrens führen müsste, kann jedenfalls nicht die Rede sein
(vgl. VGr, 7. Februar 2019, VB.2018.00751, E. 3.1). Es ist im Übrigen
auch nicht ersichtlich, inwiefern sich die gerügte Verschiebung der Arbeiten
zum Nachteil der Beschwerdeführerin auswirken könnte.
Als vormalige
Zuschlagsempfängerin des mit Los 2 ausgeschriebenen Lieferauftrags kam die
Beschwerdeführerin nicht nur in den Genuss einer rund 10-jährigen Vergabedauer,
sondern profitiert nunmehr auch von der verzögerungsbedingten vorläufigen
Aufrechterhaltung der bisherigen Bezugslösungen. Soweit das zeitliche Vorgehen
der Beschwerdegegnerin Rückschlüsse auf die Dringlichkeit der Vergabe zulässt,
wurde dies bereits bei der Gewährung der aufschiebenden Wirkung ganz im Sinn
der Beschwerdeführerin berücksichtigt. Die von der Beschwerdeführerin darüber
hinaus aufgeworfene Frage nach einer neuerlichen automatischen Verlängerung des
bisherigen Liefervertrags ist sodann zivilrechtlicher Natur und fällt nicht in
die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts.
Mithin ist weder substanziiert dargetan noch ersichtlich,
was die Beschwerdeführerin –- abgesehen von einer weiteren Verzögerung – mit
ihrer Rüge bezwecken will.
4.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei beiden Losen
habe die Beschwerdegegnerin die Ausschreibungsbedingungen unsachgemäss
ausgestaltet. Sie habe Leistungen in die Leistungsverzeichnisse aufgenommen,
welche in der Realität gar nicht oder weitaus weniger häufig zu erbringen
seien. Dies sei bewertungsrelevant, weil dadurch ein Rückschluss auf die
Wirtschaftlichkeit der Angebote verunmöglicht werde. Die Zuschläge seien daher
infolge mangelhafter Ausschreibung aufzuheben und das Verfahren zu wiederholen.
4.1
Aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit der Anbietenden,
gewisse Mängel auch ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens möglichst
frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden
(vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 6. August 2018,
VB.2018.00350, E. 4.3.1; 11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7;
23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.2; 24. November 1999,
VB.98.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10; Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde
gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen
Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Eine solche Obliegenheit anzunehmen,
rechtfertigt sich nach der Praxis allerdings nur bei offensichtlichen Mängeln.
Dies ist etwa der Fall, wenn gerügt wird, wegen Mängeln der
Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein regelkonformes
Vergabeverfahren durchgeführt werden können (VGr, 2. März 2017,
VB.2016.00778, E. 3.2; 23. November 2001, VB.2001.00016, E. 4b).
Ein Anbieter oder eine Anbieterin kann nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen
werden, wenn er den Mangel tatsächlich festgestellt hat oder bei gehöriger
Vorsicht hätte feststellen können (VGr, 3. April 2014, VB.2013.00758, E. 2.4.1).
Angesichts des Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden
sowie aufgrund der möglichen Furcht vor der Verringerung der Chancen im
Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen an die Anbietenden zu
stellen (BGE 130 I 241 E. 4.3).
4.2
In Bezug
auf die Ausschreibung zu Los 1 nennt die Beschwerdeführerin lediglich ein
Beispiel zur Untermauerung ihrer Rüge. Es handelt sich dabei um die
Leistungsposition 214 betreffend: "Überführung von Verstorbenen von
und nach ausserhalb des Gemeindegebiets der Stadt Winterthur, inkl. sämtlicher
Spesen und Nebenauslagen und allfällig notwendiger Begleitpersonen". Bei
den verlangten Angaben wurde zwischen Überführungen innerhalb der Schweiz und
solchen ins Ausland unterschieden. Zu offerieren war jeweils ein Kilometergeld,
basierend auf einer geschätzten Vorgabe von 5'000 km für Überführungen im
Inland und 3'000 km für Überführungen ins Ausland.
4.2.1
Die Beschwerdeführerin wendet hierzu ein, Tatsache sei, dass die Stadt
Winterthur für diese Leistungen gar nicht aufzukommen habe. Gemäss Art. 19
der Verordnung über das Bestattungs- und Friedhofswesen vom 11. Juni 1979 der
Stadt Winterthur sei die Beschwerdegegnerin nämlich nur für Überführungen auf
Gemeindegebiet verantwortlich, Überführungen über die Grenze des
Gemeindegebiets hinaus seien nicht Gegenstand der öffentlichen Aufgabe.
4.2.2
Dieser Einwand ist ebenso verspätet wie unbegründet. Die von der
Beschwerdeführerin angerufene Verordnungsbestimmung regelt lediglich den Aspekt
der Unentgeltlichkeit von Bestattungsleistungen. Dieser ist für die Definition
des Beschaffungsgegenstands indes nicht massgeblich. Entscheidend dafür ist
einzig, dass die Erbringung der nachgefragten Leistungen in den
Zuständigkeitsbereich der Vergabestelle fällt. Ob sie die Kosten dafür selber
tragen muss oder diese ganz oder teilweise auf Dritte abwälzen kann, ist in
diesem Zusammenhang nicht relevant. Die Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin
für die Besorgung der Leichentransporte steht vorliegend ausser Frage. Laut § 12
Abs. 1 der kantonalen Bestattungsverordnung vom 20. Mai 2015 (BesV) ist
die Wohngemeinde für die Durchführung der Bestattung verantwortlich. Dies
umfasst auch die Leichentransporte, welche gemäss Art. 15 der städtischen
Verordnung in die Zuständigkeit des Gartenbauamts fallen. Ausserhalb des
Gemeindegebiets werden diese Transportleistungen ebenfalls im Rahmen der
öffentlichen Aufgabe erbracht, jedoch nicht kostenlos (vgl. § 45 Abs. 1
lit. a und § 46 BesV). Was sodann die Quantifizierung der
Transportleistungen im Leistungsverzeichnis betrifft, so wird diese von der
Beschwerdeführerin nicht substanziiert infrage gestellt. Es ist im Übrigen auch
festzustellen, dass die Beschwerdeführerin durch die strittige
Leistungsumschreibung gar nicht benachteiligt ist. Das Angebot der
Mitbeteiligten zu Position 214 des Leistungsverzeichnisses ist in allen
Punkten höher ausgefallen als dasjenige der Beschwerdeführerin. Würde die Position 214
gekürzt oder gänzlich gestrichen, wäre der Preisvorsprung der Mitbeteiligten
folglich noch grösser.
4.3
In Bezug
auf die Ausschreibung zu Los 2 bezieht sich die Rüge der
Beschwerdeführerin auf die in den Positionen 111, 113, 121 und 122
ausgeschriebenen Stückzahlen für vom Standardsarg abweichende Spezialgrössen.
Gemäss Leistungsverzeichnis waren 700 Standardsärge (190 cm) und je 100
Särge in den Speziallängen 170 cm bzw. 210 cm zu offerieren sowie
allfällige Zuschläge für Extrabreiten (bis 80 cm) und für Extralängen (bis
220).
4.3.1
Die Beschwerdeführerin macht hierzu geltend, ihre 10-jährige Erfahrung als
aktuelle Sarglieferantin der Beschwerdegegnerin habe gezeigt, dass
Speziallängen faktisch nie bezogen würden.
Gerade wegen dieser einschlägigen Erfahrung der Beschwerdeführerin
ist ihre Rüge unter dem Aspekt von Treu und Glauben denn auch als verspätet zu
qualifizieren. Die Beschwerdeführerin durfte unter den gegebenen Umständen
nicht abwarten, ob der Vergabeentscheid für sie positiv ausfällt, und
andernfalls mit Beschwerde die Wiederholung des Verfahrens verlangen. Sodann
gilt auch in diesem Zusammenhang wieder, dass die Beschwerdeführerin im
konkreten Punkt gar nicht benachteiligt ist. Das Angebot der Mitbeteiligten zu
den strittigen Leistungspositionen (111, 113, 121 und 122) ist vor und erst
recht nach der Bereinigung durch die Vergabestelle deutlich höher als dasjenige
der Beschwerdeführerin. Würden die Särge in Spezialausführung in geringerer
Stückzahl oder gar nicht in die Bewertung einbezogen, so wäre das für
Beschwerdeführerin im Ergebnis somit nur nachteilig. Es könnte daher auch bei
einem Eintreten auf die Rüge letztlich offengelassen werden, ob die
Vergabestelle bei der Festlegung des Mengengerüsts den ihr in dieser Frage
zustehenden Ermessensspielraum überschritten hat (vgl.
Galli/Moser/Lang/Steiner,
S. 173 Rz. 382).
4.3.2
Anzumerken ist jedoch, dass die Beschwerdeführerin für Särge in Übergrösse
einen deutlich tieferen Preis offeriert als für das Standardmodell. Im
konkreten Ausmass erscheinen diese Preisabschläge weder vom Materialbedarf noch
von der Stückzahl her sachlich gerechtfertigt (vgl. hierzu auch E. 5.3.2).
Das erweckt den Verdacht, dass die Beschwerdeführerin ihr Insiderwissen zu
einer verpönten "Quersubventionierung" nutzte, zumal ihr Angebot für
den Standardsarg auch deutlich über demjenigen der Mitbeteiligten liegt. Mit
Blick auf den Ausgang des Verfahrens ist diesem Aspekt indes nicht weiter
nachzugehen.
Weitere Rügen gegen die Ausschreibungsbedingungen wurden
nicht substanziiert erhoben.
5.
Ferner macht die Beschwerdeführerin geltend, seitens der
Beschwerdegegnerin seien diverse Korrekturen an den Angeboten vorgenommen
worden, welche als willkürlich zu bezeichnen seien. Anlässlich einer am 15. Januar
2019 durchgeführten Besprechung habe der mit der Vergabe betraute
Verfahrensleiter sodann versucht, von der Beschwerdeführerin eine "Art
Genehmigung" hierfür zu erwirken. Unter Verweis auf das geltende
Verhandlungsverbot habe sich die Beschwerdeführerin jedoch geweigert, die
Änderungen mit ihrer Unterschrift zu genehmigen. Es sei von ihrer Seite
lediglich zur Anerkennung eines Additionsfehlers und zur Bestätigung der
ursprünglich offerierten Preise gekommen.
Weiter hält die Beschwerdeführerin dafür, auch mit der
Mitbeteiligten habe die Beschwerdegegnerin unzulässige Preisverhandlungen
geführt. Das ergebe sich schon daraus, dass deren Angebotspreise in den
Zuschlagsverfügungen jeweils um rund Fr. 2'000.- höher beziffert worden
seien als gemäss Offertöffnungsprotokoll. Untypischerweise habe die Vergabestelle
bei diesen Verhandlungen offenbar durchwegs eine Erhöhung der angebotenen
Preise angestrebt und keine Preisreduktion. Der Qualifikation dieses Vorgehens
als unzulässige Abgebotsrunde tue dies jedoch keinen Abbruch.
5.1
Gemäss Art. 11
lit. c IVöB gilt für das kantonale Vergaberecht der Grundsatz des
Verzichts auf Abgebotsrunden. Dementsprechend erklärt § 31 Abs. 1 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) Verhandlungen zwischen der
Vergabestelle und den Anbietenden über Preise, Preisnachlässe und mit diesen im
Zusammenhang stehende Änderungen des Leistungsinhalts für unzulässig. Als
Abgebotsrunde gilt nicht nur eine an die Anbietenden gerichtete Einladung, ihre
Preise zu überprüfen und allenfalls zu reduzieren, sondern insbesondere auch
das Nachfragen einer Mehrleistung bei gleichbleibendem Preis.
Hingegen sind im Rahmen der Bereinigung der Angebote
Erläuterungen und Berichtigungen erlaubt, welche dazu dienen, offensichtliche
Fehler zu korrigieren und Unklarheiten zu beheben, und damit die Angebote für
die Bewertung anhand der Zuschlagskriterien objektiv vergleichbar zu machen (§§ 29
und 30 SubmV;
Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 289, Rz. 664 f.).
Dabei kann es grundsätzlich aber nur um eine Klärung auf der Grundlage von
schon vorhandenen, fristgerecht eingereichten Angaben und Unterlagen gehen.
5.2
Gemäss
Offertöffnungsprotokoll lautet das Angebot der Beschwerdeführerin für die mit
Los 1
ausgeschriebenen Dienstleistungen auf Fr. 89'590.25 und dasjenige der
Mitbeteiligten auf Fr. 115'765.-. Nach der Bereinigung der Angebote durch
die Beschwerdegegnerin beläuft sich das Angebot der Beschwerdeführerin für Los 1
auf Fr. 119'697.78 bzw. auf Fr. 117'120.19 bei der Mitbeteiligten.
5.2.1
Bei der Beschwerdeführerin beschlägt die Bereinigung im Wesentlichen die Leistungsposition "Einsargen".
Der Beschwerdeführerin ist beim Zusammenzug der Unterpositionen zur
betreffenden Leistungsposition 110 ein massiver Additionsfehler
unterlaufen. Als Summe der aufgeführten Einzelpositionen hat sie Fr. 9'800.-
anstelle der korrekten Fr. 37'800.- eingesetzt. Die Beschwerdegegnerin hat
dies als offensichtlichen Rechnungsfehler im Sinn von § 29 Abs. 2
SubmV gewertet und die Offerte dementsprechend um Fr. 28'000.- nach oben
korrigiert. Diese Berichtigung ist zu Recht unbestritten geblieben.
5.2.2
Darüber hinaus nahm die Beschwerdegegnerin
nur eine weitere Anpassung am Angebot der Beschwerdeführerin zu Los 1 vor,
und zwar reduzierte sie den bewertungsrelevanten Angebotspreis zu Position 3
"Aufbahrung" um Fr. 45.-. Die Beschwerdeführerin bestreitet mit
Vehemenz, dass sie diese Korrektur akzeptiert habe und setzt sich damit in
Widerspruch zu ihrer unterschriftlichen Bestätigung vom 15. Januar 2019.
Nachdem die
Durchführung einer genügenden
Offertbereinigung eine Rechtspflicht der Vergabebehörde darstellt
(Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 664 f.), ist sie entgegen dem
beschwerdeführerischen Dafürhalten nicht zustimmungsbedürftig. Dementsprechend
unerheblich ist auch, ob die an der Besprechung vom 15. Januar 2019 von
der Beschwerdeführerin gegen die Bereinigung ihres Angebots erhobenen Einwände
entsprechend protokolliert wurden oder nicht. Zu prüfen ist jedoch, ob die
Bereinigung sachlich gerechtfertigt war.
Konkret bestand die strittige Anpassung darin, dass – wie
auch beim Angebot der Mitbeteiligten – die Position 311 von der
Preisbewertung ausgenommen wurde. Bei der besagten Position handelt es sich um
einen Zuschlag zur Leistungsposition 301, d.
h. um den Stundenansatz, welcher verrechnet
wird, wenn die Präsenzzeit im Rahmen der Aufbahrungsdienste eine Stunde
übersteigt. Betragsmässig ist die Anpassung unbedeutend, weil nämlich der
Zuschlag im Leistungsverzeichnis nur einmalig als Grundpreis pro Stunde
anzugeben war. Angesichts der Unwägbarkeiten bei der Berücksichtigung von
Zusatzleistungen ungewissen Ausmasses erscheint es vorliegend ohne Weiteres
gerechtfertigt, die im Leistungsverzeichnis ohnehin nicht bedarfsgerecht
erfasste Position bei der Preisbewertung gänzlich ausser Acht zu lassen. Dies
wird im Übrigen auch von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert infrage
gestellt.
5.2.3
Entsprechendes gilt auch für die Anpassung des Angebots der Mitbeteiligten
bei Position R123 des Leistungsverzeichnisses zu Los 1. Auch dabei
handelt es sich um einen nur mit dem Stundenansatz zu beziffernden Zuschlag
(für speziellen Aufwand bei der Leichentoilette). Diesen Stundenansatz nicht in
die Preisbewertung einzubeziehen, erscheint jedenfalls als vertretbar. Dem
dürfte auch die Beschwerdeführerin nicht widersprechen, hat sie doch die betreffende
Position erst gar nicht in ihre Preiskalkulation übertragen. Aus Gründen der
Vergleichbarkeit kam die Beschwerdegegnerin daher nicht umhin, den betreffenden
Betrag auch beim Angebot der Mitbeteiligten in Abzug zu bringen.
5.2.4
Die sonstigen Bereinigungen am Angebot der Mitbeteiligten zu Los 1
beschränken sich auf die Positionen 212 (Überführung eines Sarges oder
einer Urne) und 213 (wie Pos. 212, Anzahl zweite und dritte Fahrten) des
Leistungsverzeichnisses. Die Mitbeteiligte hat bei beiden Positionen einen
Preis von Fr. 65.- eingesetzt und dazu jeweils schriftlich angemerkt, es
handle sich um einen Mittelwert für Fahrten mit Särgen (Fr. 80.-) und
Fahrten mit Urnen (Fr. 50).
5.2.4.1
Die Beschwerdeführerin macht hierzu vorab geltend, diese Anmerkungen seien
als unzulässige "Abänderung der Ausschreibungsunterlagen" zu werten
und hätten zum Ausschluss der Mitbeteiligten führen müssen. Dem kann nicht
gefolgt werden. Die Mitbeteiligte hat entsprechend den Ausschreibungsvorgaben
eine Offertpreis eingesetzt und weil dieser nicht dem zuvor in Position 211
offerierten Preis für Sargüberführungen entspricht, hat sie mit ihrer
Randbemerkung lediglich einem allfälligen Erläuterungsbegehren seitens der
Vergabestelle vorgegriffen. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden.
5.2.4.2
Wie die Beschwerdegegnerin ausführt, hat sie aus Gründen der besseren
Vergleichbarkeit statt dieses tieferen Mittelwerts den höheren Preis für
Sargüberführungen von Fr. 80.- eingesetzt. Ob diese Bereinigung
gerechtfertigt war, darf bezweifelt werden. Wie sich aus der Offerte der Beschwerdeführerin
ergibt, hat nämlich auch sie in den Positionen 212 und 213 einen vom
Überführungspreis für Särge gemäss Leistungsposition 211 abweichenden,
tieferen Betrag eingesetzt. Das lässt darauf schliessen, dass es sich auch hierbei
um einen nicht als solchen deklarierten Mittelwert (Sarg/Urne) handelt. Da die
fragliche Bereinigung indes keinen Einfluss auf den Verfahrensausgang hat, ist
der Frage nicht weiter nachzugehen. Immerhin bleibt festzustellen, dass die
strittige Bereinigung zu einer Erhöhung des Angebots der Mitbeteiligten führte
und somit sowohl ein unzulässigen Abgebot als auch eine anderweitige
Benachteiligung der Beschwerdeführerin ohne Weiteres ausgeschlossen werden
kann.
5.2.4.3
Entgegen dem beschwerdeführerischen Dafürhalten ist sodann auch kein
Verstoss gegen die Protokollierungspflicht gemäss § 30 Abs. 2 SubmV
ersichtlich. Der Protokollierungspflicht unterliegen nur mündlich vorgetragene
Erläuterungen. Die der Offertbereinigung zugrunde liegenden Erläuterungen der
Mitbeteiligten erfolgten dagegen bereits im Angebot und somit in schriftlicher
Form.
5.2.5
Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort ausführt, hat sie im
Rahmen der Offertbereinigung zu Los 1 schliesslich noch einen von der
Mitbeteiligten offerierten Losrabatt berücksichtigt. Ein solcher Rabatt ist
vorliegend unter den in den Ausschreibungsunterlagen genannten Bedingungen
ausdrücklich als zulässig erklärt worden. Die Beschwerdeführerin hat die
Berücksichtigung des Losrabatts zugunsten der Mitbeteiligten in ihrer Replik
denn auch nicht aufgegriffen, geschweige denn substanziiert gerügt.
5.3
Gemäss
Offertöffnungsprotokoll lautet das Angebot der Beschwerdeführerin für die mit
Los 2
ausgeschriebenen Lieferungen auf Fr. 162'088.50 und dasjenige der
Mitbeteiligten auf Fr. 151'507.-. Nach der Bereinigung der Angebote durch
die Beschwerdegegnerin blieb das Angebot der Beschwerdeführerin unverändert und
dasjenige der Mitbeteiligten erhöhte sich unwesentlich auf Fr. 153'391.73.
Die Bereinigungen am Angebot der
Mitbeteiligten betreffen die Positionen 121 und 122 des Leistungsverzeichnisses.
Es handelt sich dabei um Zuschläge für die überbreite Ausführung (bis 80 cm)
der drei Standardsärge gemäss Positionen 111, 112 und 113 (Pos. 121) und
für überlange Särge bis 220 cm (Pos. 122). Die Mitbeteiligte hat die
jeweiligen Zuschläge mit Fr. 0.- eingesetzt. Zu Position 121 hat sie
dazu angemerkt, Überbreiten im Bereich von 65 cm bis 75 cm seien
jeweils zuschlagsfrei, erst ab 75 cm werde ein Zuschlag von Fr. 35.-
erhoben. Zu Position 122 verwies sie auf ihr Angebot unter Position 113
(Sarglänge 210 cm) und hielt fest, ein weiterer Zuschlag für noch längere
Ausführungen sei nicht vorgesehen. Die Beschwerdegegnerin hat gestützt auf
diese Angaben das Angebot der Mitbeteiligten korrigiert und für sämtliche
Übergrössen den maximalen Zuschlag von Fr. 35.- eingesetzt.
5.3.1
Die Beschwerdeführerin rügt auch in diesem Punkt wiederum eine unzulässige
Änderung der Ausschreibungsvorgaben seitens der Mitbeteiligten und verlangt
deren Ausschluss. Dieser Einwand ist, wie zuvor bezüglich der Positionen 212
und 213 von Los 1 (vgl. vorne E. 5.2.4.1), abzuweisen. Zwar lassen
die von der Mitbeteiligten angemerkten Erläuterungen im vorliegenden
Zusammenhang tatsächlich auf einen gewissen Bereinigungsbedarf schliessen. Die
daraus resultierende Korrektur des Offertpreises ist allerdings gering. Hinzu
kommt, dass die im Angebot gemachten erläuternden Angaben bereits für sich
allein eine hinreichende Grundlage zur Angebotsbereinigung lieferten.
Weiterführende mündliche Erläuterungen waren nicht erforderlich; die in § 30
Abs. 2 SubmV statuierte Protokollierungsvorschrift kommt daher auch in
diesem Zusammenhang gar nicht zum Tragen. Nach dem Gesagten weisen die
Offertangaben der Mitbeteiligten zu den Leistungspositionen 121 und 122 (Los 2)
jedenfalls keinen derart schwerwiegenden Mangel auf, dass der Ausschluss ihres
Angebots als gerechtfertigt erscheint.
5.3.2
Demgegenüber fällt auf, dass das Angebot
der Beschwerdeführerin mindestens einen ebenso grossen Erläuterungsbedarf
aufweist, ohne dass es zu einer entsprechenden Bereinigung gekommen wäre (vgl.
hierzu auch E. 4.3.2). Auch sie hat die Zuschläge gemäss Position 121
und 122 des Leistungsverzeichnisses jeweils mit Fr. 0.- beziffert. Fragen
werfen darüber hinaus aber in erster Linie ihre Preisangaben zu den
Standardgrössen der Särge in Position 111 (Länge innen 170 cm), Position 112
(Länge innen 190 cm) und Position 113 (Länge innen 210 cm) auf.
Die mit grossem Abstand gebräuchlichste Grösse (Position 112, Innenlänge
190 cm) kostet bei der Beschwerdeführerin mehr als doppelt so viel wie die
um 20 cm kürzere Ausführung gemäss Position 111. Noch mehr erstaunt
aber der Preis für die um 20 cm längere Langversion gemäss Position 113,
welche trotz viel geringerer Stückzahl und höherem Materialbedarf um Fr. 85.-
billiger angeboten wird als der Standardsarg mit einer Länge von 190 cm.
Die handschriftlichen Notizen des Verfahrensleiters im Angebot der Beschwerdeführerin
belegen, dass auch die Beschwerdegegnerin einen entsprechenden Erläuterungsbedarf
sah. Der von ihr daraufhin ausgearbeitete Bereinigungsvorschlag hätte das
Angebot der Beschwerdeführerin mit insgesamt rund Fr. 33'000.- massiv
verteuert. Wie die Beschwerdeführerin ausführt, wurde sie anlässlich der
Besprechung vom 15. Januar 2019 vom Verfahrensleiter der
Beschwerdegegnerin über die fraglichen Punkte informiert und es wurde ihr
besagter Bereinigungsvorschlag unterbreitet. Damit räumt die Beschwerdeführerin
gleichzeitig ein, dass der von ihr replicando erhobene Vorwurf, es sei
einseitig nur der Mitbeteiligten Gelegenheit zur Erläuterung ihres Angebots und
zu dessen Bereinigung gewährt worden, offenkundig nicht zutrifft. Fehl geht
sodann auch ihre Rüge, wonach das gewählte Vorgehen widerrechtlich sei, weil es
gegen das Verbot von Abgebotsrunden im Sinn von § 31 SubmV verstosse. Wie
der Begriff schon sagt, führen Abgebote aus der Sicht der Beschaffungsstelle zu
einem günstigeren Preis-Leistungs-Verhältnis und nicht wie hier zu einer
massiven Verteuerung des Angebots bei gleichbleibender Leistung. Angesichts des
festgestellten Erläuterungsbedarfs findet das Vorgehen der Beschwerdegegnerin
seine rechtliche Grundlage vielmehr in § 30 SubmV. Diese Bestimmung
verlangt indessen auch, dass mündliche Erläuterungen der Anbietenden schriftlich
festgehalten werden (§ 30 Abs. 2 SubmV). Laut der Beschwerdegegnerin
hat die Beschwerdeführerin die offenen Fragen an der Besprechung vom 15. Januar
2019 zufriedenstellend beantwortet, sodass der Bereinigungsvorschlag in allen
Punkten hinfällig wurde. Ein Protokoll dieser Besprechung existiert nicht. Die
Beschwerdegegnerin führt auch nicht näher aus, wie die Beschwerdeführerin ihre
Preisangaben plausibilisiert hat. Es drängt sich daher die Vermutung auf, dass
die Erläuterung ausgeblieben ist und die Beschwerdegegnerin zum Schluss
gelangte, in Anbetracht des klaren Gesamtergebnisses könne auf die, von der
Beschwerdeführerin vehement abgelehnte Preisbereinigung verzichtet werden. Ein
solches Vorgehen verstösst zwar grundsätzlich gegen das Gleichbehandlungsgebot
und zwar vorliegend zulasten der Mitbeteiligten. Da diese Benachteiligung für
die Mitbeteiligte im Ergebnis indes die Beschwerdeführerin nicht benachteiligt,
wäre ein kassatorischer Eingriff nicht verhältnismässig und ist besagter
Vermutung daher nicht weiter nachzugehen. Entscheidend ist dagegen die
Feststellung,
dass die Beschwerdegegnerin die
Bereinigungen am Angebot der Mitbeteiligten im Rahmen ihres
Beurteilungsspielraums ohne Rechtsverletzung vorgenommen hat.
6.
Ebenfalls am 15. Januar
2019 eröffnete die Beschwerdegegnerin den beiden Anbieterinnen, dass das von
ihr zum Download bereitgestellte Leistungsverzeichnis zu Los 2 infolge
einer fehlerhaften Definition des Druckbereichs nicht vollständig ausgeruckt
worden sei. In beiden Angeboten fehle daher die letzte Seite, welche drei
Leistungspositionen zu Art und Zielort der Sarglieferungen beinhaltet.
6.1
Wie die
Beschwerdegegnerin ausführt, wurde den Anbieterinnen daraufhin Gelegenheit
gegeben, die fehlende letzte Seite des Leistungsverzeichnisses zu Los 2 zu
vervollständigen und nachzureichen. Beide hätten mündlich erklärt, dass die
Sarglieferung im Preis für den Sarg inbegriffen sei und nicht separat
verrechnet würde. Demgemäss sei das Leistungsverzeichnis bei beiden Angeboten
jeweils durch Einsetzen der Offertangabe Fr. 0.- ergänzt und die
bereinigten Angebote den Anbieterinnen anschliessend nochmals zur Unterschrift
vorgelegt worden.
6.2
Die
Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie über die fehlende Seite
informiert wurde und anschliessend ihr betragsmässig unverändertes Angebot zu Los 2
vor Ort nochmals unterschrieben hat. Sie bestreitet aber, dass sie damit die
auf besagter Seite aufgeführten Leistungen nachträglich zum Nulltarif offeriert
habe. Weiter wendet sie ein, dass die Beschwerdegegnerin unvollständige Ausschreibungsunterlagen
bereitgestellt habe, hätte zur Folge gehabt, dass nicht alle Leistungen
offeriert worden seien und die Submission damit ihren Zweck verfehlt habe. Der
Zuschlag für Los 2 sei daher aufzuheben und die Ausschreibung zu
wiederholen.
6.3
Damit
beruft sich die Beschwerdeführerin auf das Verbot der Änderung des
Leistungsverzeichnisses nach erfolgter Offertöffnung bzw. wiederum auf das
Verbot von Abgebotsrunden (Art. 11 lit. c IVöB, § 31 SubmV) und
die Möglichkeit des Verfahrensabbruchs mit anschliessender Wiederholung auf der
Grundlage einer wesentlichen Leistungsänderung (vgl. § 37 Abs. 1 lit. d
SubmV). Entgegen ihrem Dafürhalten ist jedoch vorliegend nicht ersichtlich,
dass das Leistungsverzeichnis und dementsprechend auch die Angebote wegen der
fehlenden Seite bei der Offerteinreichung tatsächlich in einem wesentlichen
Punkt unvollständig gewesen wären.
6.3.1
Das von den Anbieterinnen mit ihrem Angebot eingereichte
Leistungsverzeichnis zu Los 2 trägt einleitend folgende Bezeichnung:
"Leistungen:
Los 2 Herstellung und Lieferung von Särgen an den Einsatzort oder an Lager
in der Stadt Winterthur."
Mithin stand ausser Zweifel, dass die Offertangaben nicht
nur die Herstellungskosten, sondern darüber hinaus auch die Kosten zur Anlieferung
der Särge im entsprechenden Umfang beinhalten mussten. Das Fehlen von separaten
Leistungspositionen für die Lieferung konnte von den Anbieterinnen nach Treu
und Glauben daher nur dahingehend verstanden werden, dass die Lieferkosten in
den Sargpreis einzukalkulieren seien. Was sie gemäss ihren Erklärungen vom 15. Januar
2019 auch getan haben
. Hätten tatsächlich ernsthafte
Zweifel am Einbezug der Lieferkosten bestanden, wären die Anbieterinnen
gehalten gewesen, diese gegenüber der Beschaffungsstelle vorzutragen. Das gilt
auch für den Fall, dass es trotz der expliziten "Erläuterung zu der
Lieferung" in den besonderen Submissionsbedingungen Fragen zu den
Lagerorten und dem jeweiligen Lagerbestand gegeben hätte. Beides war offenbar
nicht der Fall, was auch nicht erstaunt, wenn man bedenkt, dass die beiden
Anbieterinnen als bisherige Leistungserbringerinnen für Bestattungswesen
(Mitbeteiligte) und Sarglieferungen (Beschwerdeführerin) mit den massgeblichen
Gegebenheiten bestens vertraut sind. Entgegen dem beschwerdeführerischen
Dafürhalten ist daher ohne Weiteres davon auszugehen, dass die Angebote auf der
Grundlage der vorhandenen Ausschreibungsvorgaben auch die Lieferkosten
beinhalten mussten.
6.3.2
Dass sich die Beschwerdegegnerin dennoch veranlasst sah, sich diese
Tatsache von den Anbieterinnen noch ausdrücklich bestätigen zu lassen, ist
angesichts ihrer einschlägigen Erfahrungen durchaus verständlich. Wie die
Beschwerdeführerin replicando selber ausführt, herrschte schon bei der
letztmaligen Vergabe der Sarg
lieferungen
im Jahr 2009 eine angebliche
Unklarheit mit Bezug auf die Lieferkosten. Zuschlagsempfängerin war damals die
Beschwerdeführerin, welche in der Folge mit der Beschwerdegegnerin einen
Zusatzvertrag über die reinen Lieferdienste abschliessen konnte. Vor diesem
Hintergrund wäre die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben erst recht
gehalten gewesen, die Einrechnung der Lieferkosten in den Sargpreis bei der
Beschwerdegegnerin rechtzeitig und kritisch zu hinterfragen. Dass sie dies
unterlassen hat, kann ihr nicht zum Vorteil gereichen. Soweit sie aus den
früheren Vorkommnissen heute etwas zu ihren Gunsten ableiten will, erweist sich
das jedenfalls als treuwidrig und ist daher nicht zu hören.
Zusammenfassend ist davon
auszugehen, dass zumindest beim Angebot der Mitbeteiligten zu Los 2 die
Lieferkosten von Anfang an im Sargpreis enthalten waren. Mit dem Einsetzen des
Betrags von Fr. 0.- auf der nachgereichten Seite hat sie demnach keine
zusätzliche Leistung bei gleichbleibendem Preis nachofferiert und mithin auch
kein Abgebot eingereicht. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als
unbegründet.
7.
Im Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, die
Mitbeteiligte hätte "mangels Erfüllung der Submissionsbedingungen und
Eignung" ausgeschlossen werden müssen. Der von der Mitbeteiligten
gelieferte Mustersarg entspreche hinsichtlich seiner Masse nicht denjenigen des
in der Ausschreibung vorgegebenen Standardsargs 1900, sondern eher den Massen
des Spezialsarges 1950. Dies habe die Beschwerdeführerin selbst nachgemessen.
Da die Masse des Mustersargs Gegenstand der Eignungsprüfung seien, hätte die
Mitbeteiligte richtigerweise vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen.
Gemessen hat auch die Mitbeteiligte, mit dem Ergebnis,
dass auch der Mustersarg der Beschwerdeführerin die Masse gemäss Planvorlage in
"vielerlei Hinsicht" nicht einhalte. Wie die Beschwerdegegnerin hält
sie indes dafür, dies stelle weder im einen noch im andern Fall einen
obligatorisch zu beachtenden Ausschlussgrund dar.
7.1
Eignungskriterien umschreiben die
Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten,
dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar
2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25,
auch zum Folgenden; Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 555). Sie betreffen
gemäss § 22 SubmV insbesondere die fachliche, finanzielle,
wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der
Anbietenden.
Die Vergabebehörde legt die für die
jeweilige Beschaffung erforderlichen Eignungskriterien im Hinblick auf deren
Besonderheiten fest, bestimmt die zu erbringenden Nachweise und gibt diese in
den Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. § 22 SubmV). Bei deren
Festlegung und Anwendung steht ihr ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das
Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids
zusteht, nicht eingreift. Dies gilt insbesondere auch beim Entscheid darüber,
ob sie eine Referenzarbeit als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar
erachtet. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein
Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2
IVöB, § 50 Abs. 1 und 2 VRG; VGr, 29. Juli 2014, VB.2014.00175, E. 3.1
mit weiteren Hinweisen).
Ein Bezug zu den Eignungskriterien ergibt sich im
vorliegenden Zusammenhang lediglich aus Ziff. 9 der allgemeinen Submissionsbedingungen.
Dort wird unter dem Titel "Eignungskriterien und Nachweise" zu Los 2
unter anderem der "Nachweis" für die "Erfüllung der
Minimalanforderungen des Pflichtenhefts durch den termingerecht eingereichten
Mustersarg" gefordert. Für ihren Standpunkt, wonach zu diesen
Minimalanforderungen des Pflichtenhefts auch die strikte Einhaltung der Masse
gemäss Plan zum Standardsarg 1900 gehöre, beruft sich die Beschwerdeführerin
sodann auf Ziff. 21 der allgemeinen Submissionsbedingungen. Demgemäss
seien mit Bezug auf Los 2 sowohl die "besonderen projektbezogene
Bedingungen" gemäss Beilage 3 als auch der "Plan M 1:10
[Standardsarg 1900]" für verbindlich erklärt worden. Dem kann zwar soweit
gefolgt werden, es ist indes nicht ersichtlich, was die Beschwerdeführerin
daraus zur Stützung ihres Standpunkts ableiten könnte. Die besagten "Besonderen
Bedingungen" enthalten lediglich Angaben zu den gesetzlichen Grundlagen (Ziff. 1)
und den allgemeinen Aufgaben (Ziff. 2), Erläuterungen zu der Lieferung (Ziff. 3)
sowie Massnahmen zur Sicherstellung der vertraglichen Leistung (Ziff. 4).
Keine dieser Positionen kann als Eignungskriterium qualifiziert werden. Was
sodann den "Plan M 1:10 [Standardsarg 1900]" betrifft, so heisst es
dazu im Leistungsbeschrieb zu Los 2 nur, dass dieser für die
Form
des jeweiligen Sargmodells massgeblich sei. Mehr kann daraus denn auch nicht
abgeleitet werden, zumal sich die Vorgabe gleichermassen auf alle Sargmodelle
bezieht, also auch auf alle Kurz-, Lang-, Extralang- und Extrabreitmodelle, wie
im Übrigen auch auf alle Grössen von Kindersärgen.
7.2
Beim
Eignungsnachweis geht es überdies nicht um die Qualität der angebotenen
Leistung, sondern um die Leistungsfähigkeit des Anbieters oder der Anbieterin.
Ob ein offerierter Sarg den gestellten Anforderungen
entspricht, ist jedoch in erster Linie eine Frage des betreffenden Produkts und
nicht eine Frage der Eignung des Anbieters oder der Anbieterin. Die massgetreue
Umsetzung einer Formvorgabe wäre von ihrem
Gehalt her somit ohnehin
nicht als Eignungskriterium zu werten. Vielmehr wäre eine entsprechende
Anforderung, höchstens als sogenanntes "Musskriterium" zu
qualifizieren (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 251, Rz. 582).
Werden einzelne Mussanforderungen nicht erfüllt, so führt dies nicht zwingend
zum Ausschluss aus dem Verfahren. Dies ergibt sich allein schon aus der
Rechtsprechung, wonach ein Ausschluss aus dem Verfahren nicht überspitzt
formalistisch sein darf (vgl. etwa VGr, 6. November 2014, VB.2014.00396, E. 5.1
mit weiteren Hinweisen). Die in der Ausschreibung enthaltenen Vorgaben müssen
gerechtfertigt sein; mit anderen Worten: Zwingende Vorgaben, deren
Nichterfüllung zu einem Ausschluss führen muss, sind nur dann gerechtfertigt,
wenn die Vorgaben konkret als zweckmässig erscheinen (VGr, 4. Oktober
2018, VB.2018.00346, E. 3.2.2). Der Vergabebehörde kommt jedenfalls, wie
bei der Bewertung von Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu,
in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a
und Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG; VGr, 29. Juli 2014,
VB.2014.00175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen; Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 241,
Rz. 564).
7.2.1
Laut der Beschwerdegegnerin entsprechen beide Mustersärge im Wesentlichen
den Formvorgaben. Entgegen dem beschwerdeführerischen Dafürhalten handelt es
sich dabei nicht um eine nachgeschobene Beurteilung ohne vorgängige Prüfung.
Gemäss dem Prüfungsbericht zur Qualitätsbewertung der Mustersärge wurde die
Einhaltung der "Form gemäss Plan Standardsarg 1900" ausdrücklich
geprüft und bei beiden Anbieterinnen als erfüllt gewertet. Soweit sich diese Beurteilung
auf optische Aspekte beschränkt, liegt sie ohne Weiteres innerhalb des der
Vergabebehörde in dieser Frage zustehenden Ermessens. Hinsichtlich der
Gebrauchstauglichkeit der Särge sieht die Beschwerdegegnerin in den festgestellten
Massabweichungen ebenfalls keinen zwingenden Ausschlussgrund. Diese vertretbare
Beurteilung wird von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert infrage
gestellt. Insbesondere macht sie nicht geltend, die millimetergetreue Beachtung
der Standard-Massvorgaben habe zwingende sachliche Gründe. Solche können
vorliegend denn auch ausgeschlossen werden. Zum einen geht aus dem zitierten
Bewertungsbericht hervor, dass die Prüfung der Mustersärge im Beisein des
Leiters Aufbahrung des Krematoriums stattfand. Es kann daher davon ausgegangen
werden, dass dieser seine Bedenken angemeldet hätte, wenn infolge der
angeblichen "Massabweichungen im Zentimeterbereich" die
Gebrauchstauglichkeit der Särge für den Kremationsbetrieb auch nur ansatzweise infrage
gestellt worden wäre. Auch sonst ist nicht ersichtlich, was gegen eine gewisse
Grosszügigkeit bei der Messtoleranz sprechen könnte, zumal bereits ausgeführt
wurde, dass neben dem Standardmodell auch diverse Sondermodelle zum Einsatz
kommen, deren Abmessungen die gerügten Abweichungen bei Weitem übertreffen.
Das Vorliegen eines zwingenden, sachlichen
Ausschlussgrunds ist demnach zu verneinen. Damit erübrigt sich auch die von der
Beschwerdeführerin beantragte Einholung eines Gutachtens zur genauen Vermessung
der Mustersärge.
7.2.2
Anzumerken ist, dass der von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang
wiederholt angeführte Ausschluss ihrer Offertvariante zu Los 2 vorliegend
keine Relevanz hat. Der rechtskräftige Ausschluss besagter Variante wurde mit
der mangelnden Holzqualität begründet und weist keinen erkennbaren Bezug zu den
vorstehenden Erwägungen auf.
8.
Erstmals in ihrer Replik rügt
die Beschwerdeführerin sodann auch die Bewertung der Angebote anhand der
Zuschlagskriterien. Nachdem der Beschwerdeführerin eine frühere Geltendmachung
dieser Rügen nicht möglich war, da sie erst mit der Beschwerdeantwort Einblick
in die qualitative Bewertung der Angebote erhielt, ist sie damit grundsätzlich
noch zu hören.
8.1
Zuschlagskriterien
dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 SubmV). Die
Vergabebehörden verfügen bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim
Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das
wirtschaftlich günstigste sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum
(VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen).
In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der
Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50
Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige
Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a
IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a
VRG). Ferner kann vor Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenügende
Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in
Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG).
8.2
In den
Ausschreibungsunterlagen wurden die massgeblichen Zuschlagskriterien samt ihrer
Gewichtung vorgängig bekanntgegeben. Weder die getroffene Auswahl der Kriterien
noch deren Gewichtung sind Gegenstand der Beschwerde. Konkrete Einwände erhebt
die Beschwerdeführerin sodann nur in Bezug auf die Bewertung zu Los 1 und
dort auch nur bezüglich der Zuschlagskriterien 2 (Qualität und
Zuverlässigkeit aufgrund von Referenzen, Konzept zur Qualitätssicherung,
Gewichtung 30 %) und 4 (Zustand und Alter der
Fahrzeugflotte/Umweltschutznachweis, 10 %).
Die Mitbeteiligte hat bei der
Zuschlagsbewertung zu Los 1 insgesamt 95,40 Punkte erzielt, die
Beschwerdeführerin dagegen lediglich 84,83 Punkte. Nachdem die
Beschwerdeführerin die konkrete Bewertung der Mitbeteiligten nicht substanziiert
infrage stellt, sondern nur die eigene Schlechterbewertung moniert, eröffnet
sich in diesem Zusammenhang auch nur ein entsprechend beschränktes Aufwertungspotenzial.
Selbst wenn ihr bei den Zuschlagskriterien 2 und 4 jeweils die maximale
Punktzahl gutgeschrieben würde, vermöchte dies ihre Gesamtpunktzahl höchsten
auf 93,33 Punkte anzuheben. Mithin würde sich auch bei Gutheissung
sämtlicher Beanstandungen am Gesamtergebnis nichts ändern, weshalb sich deren
Prüfung von vornherein
erübrigt.
9.
9.1
Die
Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.
9.2
Ausgangsgemäss
wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung
nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie zu einer solchen
sowohl an die Mitbeteiligte als auch an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten
(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu beachten ist, dass letztere
mit der Beschwerdeantwort im Wesentlichen nur ihrer Begründungspflicht
nachgekommen ist. Insgesamt erscheint der entschädigungsberechtigte Aufwand der
Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten ungefähr als gleich gross. Angemessen
sind je Fr. 4'000.- (inklusive Mehrwertsteuer).
10.
Da der Wert der zu vergebenden Aufträge den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen und/oder
Dienstleistungen übersteigt
(Art. 1 lit. a
und b der Verordnung des WBF vom 22. November 2017 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019
[SR 172.056.12]),
ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.
5'500.--
;     die übrigen Kosten betragen:
Fr.         430.--       Zustellkosten,
Fr.      5'930.--      Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin und der
Mitbeteiligten je eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.- (inkl. MWST) zu
bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …