zh_verwaltungsgericht · VB.2012.00328 · 2012-09-10 · de

Submission | Vergabe funktionelles Bekleidungssystem für den Zivilschutz. Verbot von Abgebotsrunden. Für das kantonale Vergaberecht gilt der Grundsatz des Verzichts auf Abgebotsrunden. Dementsprechend sind Verhandlungen zwischen der Vergabestelle und den Anbietenden über Preise, Preisnachlässe und mit diesen im Zusammenhang stehende Änderungen des Leistungsinhalts unzulässig. Als Abgebotsrunde gilt insbesondere eine an die Anbieter gerichtete Einladung, ihre Preise zu überprüfen und allenfalls zu reduzieren (E. 5.2). Im Staatsvertragsbereich können die "Parteien" unter bestimmten Voraussetzungen vorsehen, dass Beschaffungsstellen Verhandlungen führen. Parteien im Sinn dieser Bestimmung sind die Vertragsparteien des Übereinkommens, nämlich die Unterzeichnerstaaten, zu denen auch die Schweiz zählt. Die Vertragsstaaten sind jedoch nach der Bestimmung frei, ob sie Verhandlungen dieser Art zulassen wollen. In der Schweiz hat der Bundesgesetzgeber Verhandlungen in einem bestimmten Rahmen erlaubt, für das kantonale Recht wurden sie dagegen gemäss Art. 11 lit. c IVöB ausgeschlossen (E. 5.2). Das Amt für Militär und Zivilschutz hat die Anbieterinnen dazu aufgefordert, ihre Angebote "in kommerzieller Hinsicht zu überarbeiten und ... nochmals eine Offerte einzureichen". Dazu verwies es auf ein beiliegendes Offertblatt, das mit "Offerte 2" überschrieben war und zu sämtlichen Positionen des Angebots Rubriken für neue Preise enthielt. Ein solches Vorgehen ist mit dem Verbot von Abgebotsrunden nicht vereinbar (E. 5.4). Gutheissung und Rückweisung zur Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin.

Zürich Verwaltungsgericht 12..2.10.0 VB.2012.00328
Zurich Verwaltungsgericht 12..2.10.0 VB.2012.00328
Zurigo Verwaltungsgericht 12..2.10.0 VB.2012.00328

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00328
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Geschäftsnummer:
VB.2012.00328
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 10.09.2012
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Vergabe funktionelles Bekleidungssystem für den Zivilschutz. Verbot von Abgebotsrunden.
Für das kantonale Vergaberecht gilt der Grundsatz des Verzichts auf Abgebotsrunden. Dementsprechend sind Verhandlungen zwischen der Vergabestelle und den Anbietenden über Preise, Preisnachlässe und mit diesen im Zusammenhang stehende Änderungen des Leistungsinhalts unzulässig. Als Abgebotsrunde gilt insbesondere eine an die Anbieter gerichtete Einladung, ihre Preise zu überprüfen und allenfalls zu reduzieren (E. 5.2).
Im Staatsvertragsbereich können die "Parteien" unter bestimmten Voraussetzungen vorsehen, dass Beschaffungsstellen Verhandlungen führen. Parteien im Sinn dieser Bestimmung sind die Vertragsparteien des Übereinkommens, nämlich die Unterzeichnerstaaten, zu denen auch die Schweiz zählt. Die Vertragsstaaten sind jedoch nach der Bestimmung frei, ob sie Verhandlungen dieser Art zulassen wollen. In der Schweiz hat der Bundesgesetzgeber Verhandlungen in einem bestimmten Rahmen erlaubt, für das kantonale Recht wurden sie dagegen gemäss Art. 11 lit. c IVöB ausgeschlossen (E. 5.2).
Das Amt für Militär und Zivilschutz hat die Anbieterinnen dazu aufgefordert, ihre Angebote "in kommerzieller Hinsicht zu überarbeiten und ... nochmals eine Offerte einzureichen". Dazu verwies es auf ein beiliegendes Offertblatt, das mit "Offerte 2" überschrieben war und zu sämtlichen Positionen des Angebots Rubriken für neue Preise enthielt. Ein solches Vorgehen ist mit dem Verbot von Abgebotsrunden nicht vereinbar (E. 5.4).
Gutheissung und Rückweisung zur Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin.
Stichworte:
ABGEBOTSRUNDE
SUBMISSIONSRECHT
VERBOT VON ABGEBOTSRUNDEN
VORBEFASSUNG
ZIVILSCHUTZ
Rechtsnormen:
Art. 9 IVöB
Art. 11 lit. c IVöB
Art. 16 Abs. IV IVöB
§ 31 Abs. I SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2012.00328
Urteil
der 1. Kammer
vom
10. September 2012
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Robert Wolf,
Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen,
Gerichtsschreiber Martin Knüsel.
In Sachen
A Ltd., vertreten durch RA B
und/oder RA C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Kanton Zürich, vertreten durch Sicherheitsdirektion Kanton Zürich, Amt
für Militär und Zivilschutz,
Beschwerdegegner,
und
1.
D Ltd.,
2.
F AG,
Mitbeteiligte,
betreffend
Submission,
hat sich ergeben:
I.
Mit einer Ausschreibung vom
23. Dezember 2011 eröffnete die Sicherheitsdirektion Kanton Zürich, Amt
für Militär und Zivilschutz, eine Submission im selektiven Verfahren zur
Beschaffung eines funktionellen Bekleidungssystems "Sweatmanagement"
als Teil der Arbeitsbekleidung des Zivilschutzes. Sieben Interessenten stellten
rechtzeitig einen Teilnahmeantrag. Von diesen wurden fünf zur Abgabe eines
Angebots eingeladen, die in der Folge alle eine termingerechte Offerte
einreichten.
Mit Schreiben vom 20. April 2012 bot
das Amt für Militär und Zivilschutz (AMZ) drei Anbieterinnen die Möglichkeit,
ihr Angebot zu überarbeiten und nochmals eine Offerte einzureichen. Aufgrund
der überarbeiteten Angebote vergab es mit Entscheid vom 2. Mai 2012 den
Auftrag für Layer 2 des funktionellen Bekleidungssystems an die
A Ltd. und für die Layer 1 und 3 an die D Ltd. Der Entscheid
wurde den Anbieterinnen mit Schreiben vom 10. Mai sowie Publikation vom
11. Mai 2012 eröffnet.
II.
Am 21. Mai 2012 erhob die A Ltd.
beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des AMZ vom 2. Mai
2012 mit den Anträgen, der Zuschlag betreffend Layer 1 und 3 an die
D Ltd. (Mitbeteiligte 1) sei aufzuheben und neu an die Beschwerdeführerin
zu erteilen; eventuell sei die Sache an die Vergabestelle zurückzuweisen und
subeventuell die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Vergabe festzustellen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners
oder der Mitbeteiligten 1. Gleichzeitig ersuchte die Beschwerdeführerin darum,
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Der Beschwerdegegner stellte mit
Beschwerdeantwort vom 12. Juni 2012 Antrag auf Abweisung der Beschwerde
sowie des Gesuchs betreffend aufschiebende Wirkung, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
Mit Replik vom 29. Juni 2012 und Duplik
vom 16. Juli 2012 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Am
7. August 2012 reichte die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme zur
Duplik des Beschwerdegegners ein, wozu sich dieser nicht mehr vernehmen liess.
Die dritte Anbieterin, welche an der zweiten
Angebotsrunde teilgenommen hatte (Mitbeteiligte 2), reichte am
9. Juni 2012 eine Stellungnahme ein, ohne Anträge zum Verfahren zu
stellen.
Der Beschwerde wurde mit
Präsidialverfügungen vom 23. Mai, 14. Juni und 24. Juli 2012
zunächst vorläufig und sodann für das weitere Verfahren aufschiebende Wirkung
erteilt. Der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten 2 wurde teilweise
Akteneinsicht gewährt.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Die Mitbeteiligte 1, an welche der strittige Zuschlag
für Layer 1 und 3 des funktionellen Bekleidungssystems
ergangen
ist, ist eine Unternehmung mit Sitz in G. Sie verfügt in der Schweiz, soweit
ersichtlich, über keine Niederlassung.
Ausländische Anbieter sind in der Schweiz nur auf der Grundlage
entsprechender staatsvertraglicher Vereinbarungen zur Teilnahme an
Vergabeverfahren berechtigt (für den Bund: Art. 4 des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB], SR
172.056.1; für die Kantone: Art. 5
bis
, 8 und 9 IVöB sowie
Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den
Binnenmarkt, SR 943.02; vgl. Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zürich 2012, N. 1348, 1397 ff., 1423 ff.). Zur
Anwendung gelangen insbesondere das WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994
über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA],
SR 0.632.231.422), das bilaterale Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte
Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (SR
0.172.052.68
) sowie das Übereinkommen zur Errichtung der
Europäischen Freihandelsassoziation vom 4. Januar 1960/21. Juni 2001
(EFTA, SR 0.632.31, Art. 37 und Anhang R). Mehrere Freihandelsabkommen
enthalten sodann weitere vergaberechtliche Bestimmungen, die jedoch in der Regel
kaum unmittelbar anwendbares Recht enthalten (vgl. die Zusammenstellung bei
Hubert Stöckli/Martin Beyeler [Hrsg.], Das Vergaberecht der Schweiz,
8. A., Zürich 2012, S. 232). G ist nicht Partei eines anwendbaren
Staatsvertrags. Als Anbieterin aus einem Nichtvertragsstaat hatte die
Mitbeteiligte 1 keinen Anspruch auf Teilnahme am Vergabeverfahren des Beschwerdegegners.
Schweizerischen Vergabestellen ist es indessen nicht
untersagt, ausländische Anbieter aus Nichtvertragsstaaten zum Verfahren
zuzulassen und ihnen einen Zuschlag zu erteilen (Beyeler, N. 1401,
1442 ff.; a. M. Evelyne Clerc, in: Pierre Tercier/Christian Bovet
[Hrsg.], Droit de la concurrence, Genf/Basel/München 2002, zu Art. 9 BGBM,
N. 74 a. E.). Soweit der aus einem Nichtvertragsstaat stammende
Anbieter durch eine schweizerische Beschaffungsstelle zur Teilnahme zugelassen
wird, stehen ihm auch die aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes fliessenden
Rechte zu (Beyeler, N. 1447 ff.). Nachdem die Mitbeteiligte 1 im
selektiven Verfahren zum Angebot zugelassen wurde und gestützt darauf eine
Offerte eingereicht hat, ist sie in ihrem Vertrauen auf Gleichbehandlung mit
den andern Anbietern jedenfalls insoweit zu schützen, als ihr im
Beschwerdeverfahren zu ermöglichen ist, ihren Standpunkt mit Bezug auf den
erhaltenen Zuschlag zu verteidigen. Ob ihr auch dieselben Rechtsmittel wie den
schweizerischen Anbietern zur Verfügung stehen (in diesem Sinn Beyeler,
N. 1456; a.M. Clerc, zu Art. 5 BGBM, N. 23, 90, zu Art. 9
BGBM, N. 74; ablehnend für Beschaffungen des Bundes aufgrund der dort
anwendbaren Bestimmungen: BVGE 2008/61, E. 3.1; 2008/48, E. 2.1),
braucht hier nicht entschieden zu werden.
3.
Das funktionelle Bekleidungssystem "Sweatmanagement",
welches beschafft werden soll, wird Bestandteil der Arbeitsbekleidung des
Schweizerischen Zivilschutzes. Es besteht aus drei Schichten, nämlich einem
T-Shirt (Layer 1), einem Rollkragen-Shirt (Layer 2) und einer
Fleece-Jacke (Layer 3).
Das AMZ sieht vor, die Beschaffung der Funktionsbekleidung
an einen festgelegten Lieferantenstamm zu vergeben. Mit den drei Anbietern,
welche im durchgeführten Vergabeverfahren die wirtschaftlich besten Angebote
eingereicht haben, soll daher eine Rahmenvereinbarung für die nächsten fünf
Jahre abgeschlossen werden. Eine Verpflichtung zur Erteilung von Aufträgen
erwächst dem AMZ aus dieser Rahmenvereinbarung jedoch nicht. Entsprechende Vereinbarungen
wurden inzwischen offenbar geschlossen; sie regeln unter anderem die Abwicklung
der erteilten Aufträge. Inwiefern sie auch die Vergabe künftiger Aufträge
präjudizieren, ist nicht ersichtlich, vorliegend jedoch auch nicht zu
beurteilen.
In einer ersten Lieferung sollen folgende Mengen beschafft
werden: T-Shirt (Layer 1) 20'000 Stück, Rollkragen-Shirt (Layer 2)
15'000 Stück und Fleece-Jacke (Layer 3) 10'000 Stück. Diese Mengen sind
Gegenstand des Zuschlags
entscheids des AMZ vom 2. Mai 2012,
die Teillieferungen für Layer 1 und Layer 3 somit Gegenstand des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens.
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte 1 sei mit Bezug auf
die vorliegende Vergabe vorbefasst. Deren Schweizer Vertreter E sei bis zu
seiner Pensionierung als Chefeinkäufer für Armasuisse, die Beschaffungsstelle
der Schweizer Armee, tätig gewesen und habe schon damals enge Beziehungen zu
den Verantwortlichen des AMZ gepflegt. E sei auch der "Schöpfer" des
Sweatmanagement, welches der vorliegenden Beschaffung zugrunde liegt. Teile der
vom AMZ verwendeten Vergabeunterlagen seien wörtlich aus entsprechenden
Unterlagen von Armasuisse übernommen. Mit der Replik reichte die
Beschwerdeführerin sodann ein aus einem andern Vergabeverfahren stammendes
Schreiben des AMZ ein, in welchem dieses bestätigt, dass E ihm mit seinem
Fachwissen bei der Erarbeitung der technischen Spezifikationen beratend zur
Seite gestanden habe.
Der Beschwerdegegner bestreitet, dass das AMZ mit E nähere
Beziehungen pflege bzw. diesen im vorliegenden Verfahren bevorzugt habe.
4.2
Gemäss
Art. VI Ziff. 4 GPA sowie § 9 und § 16 Abs. 4 SubmV
darf eine Mitbieterin nicht an der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens derart
mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen konnte.
Ein Ausschluss der Mitbieterin von der Submission kommt jedoch nur infrage,
wenn das Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils dargetan ist. Die
Beweislast dafür obliegt dem Konkurrenten, der eine unzulässige Vorbefassung
behauptet (BGr, 25. Januar 2005, ZBl 106/2005, S. 473,
E. 5.7.3; vgl. auch VGr, 7. Oktober 2009, VB.2009.00151, E. 2.2
= BEZ 2009 Nr. 57, mit weiteren Hinweisen).
Mit Bezug auf die vorliegende Vergabe vermag die
Beschwerdeführerin das von ihr vermutete Zusammenwirken des Beschwerdegegners
mit der Mitbeteiligten 1 nicht zu konkretisieren. Der Umstand allein, dass
das AMZ geschäftliche Kontakte zu E unterhielt, lässt noch nicht auf eine
Vorbefassung schliessen. Sodann betrifft das Schreiben des AMZ vom
21. Juni 2012 eine andere Ausschreibung (Projekt Nr. 82760,
Arbeitsbekleidung); Anhaltspunkte für einen Zusammenhang mit dem vorliegenden
Verfahren nennt die Beschwerdeführerin nicht. Dass das AMZ für seine
Vergabeunterlagen auf Texte zurückgegriffen hat, die den Ausschreibungen der
Armasuisse für ähnliche Beschaffungen entstammen, dürfte darauf zurückzuführen
sein, dass sich das Amt an den Vorlagen einer Beschaffungsstelle orientieren
wollte, die in diesem Bereich über grössere Erfahrung verfügt. Diese Anlehnung
an ein Vergabeverfahren des Bundes hat wohl auch dazu geführt, dass das AMZ
dann von den Vorschriften des kantonalen Vergabeverfahrens abgewichen ist (dazu
hinten, E. 5.2). Für eine unzulässige Vorbefassung des Beschwerdegegners
ergeben sich indessen keine ausreichenden Anhaltspunkte.
5.
Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass das AMZ eine nach
kantonalem Recht unzulässige Abgebotsrunde durchgeführt habe. Erst durch die
massiven Preisnachlässe, welche die Mitbeteiligte 1 in der Abgebotsrunde gewährt
habe, sei deren Angebot bei zwei Losen in den ersten Rang vorgerückt.
5.1
Nach dem
Eingang der fünf Angebote nahm das AMZ am 11. April 2012 eine erste
Auswertung vor. Zwei Angebote wurden nicht berücksichtigt, weil sie entweder
nicht vollständig waren oder die Anforderungen aufgrund der Prüfberichte nicht
erfüllten. Die Beurteilung der verbleibenden drei Angebote erfolgte anhand der
Zuschlagskriterien Qualität, Preis und Präqualifikation. Bei der
Mitbeteiligten 1, die zwei Varianten eingereicht hatte, wurden sowohl die
Qualität wie der Preis anhand der Variante 1 bewertet. Die Auswertung
führte zu folgendem Ergebnis:
Qualität
50 %
Preis
40 %
Präquali-fikation
10 %
Gesamt
Beschwerdeführerin
45
40
9,3
94,3
Mitbeteiligte 1
50
33,5
10
93,5
Mitbeteiligte 2
50
29
8,8
87,8
Im Anschluss an diese Bewertung forderte das AMZ diese
drei Anbieterinnen mit Schreiben vom 20. April 2012 auf, ihre Angebote
"in kommerzieller Hinsicht zu überarbeiten und ... nochmals eine Offerte
einzureichen". Mit der zweiten Offerte nahm die Mitbeteiligte 1 eine
erhebliche Reduktion der Angebotspreise vor (von Fr. 729'026 auf
Fr. 631'281 im bereinigten Gesamtangebot), während die Beschwerdeführerin
ihre Preise nur geringfügig anpasste (von Fr. 598'050 auf
Fr. 589'950).
Bei der zweiten Auswertung vom 2. Mai 2012 beurteilte
das AMZ die neuen Angebote für jedes Layer einzeln. Dabei erzielte die
Beschwerdeführerin für Layer 2 die höchste Punktzahl, während die
Mitbeteiligte 1 bei den Layern 1 und 3 obsiegte. Demgemäss erteilte
das AMZ den Zuschlag für Layer 2 an die Beschwerdeführerin, für
Layer 1 und 3 an die Mitbeteiligte 1.
5.2
Gemäss
Art. 11 lit. c IVöB gilt für das kantonale Vergaberecht der Grundsatz
des Verzichts auf Abgebotsrunden. Dementsprechend erklärt § 31 Abs. 1
SubmV Verhandlungen zwischen der Vergabestelle und den Anbietenden über Preise,
Preisnachlässe und mit diesen im Zusammenhang stehende Änderungen des
Leistungsinhalts für unzulässig. Als Abgebotsrunde gilt insbesondere eine an
die Anbieter gerichtete Einladung, ihre Preise zu überprüfen und allenfalls zu
reduzieren.
Der Beschwerdegegner ist der Auffassung, das Verfahren des
AMZ habe dem in Art. XIV GPA als zulässig erklärten Vorgehen bei
Verhandlungen entsprochen, und macht sinngemäss geltend, diese Regel des
Staatsvertrags gehe dem interkantonalen Recht der IVöB vor.
Nach Art. XIV Ziff. 1 GPA können die
"Parteien" unter bestimmten Voraussetzungen vorsehen, dass
Beschaffungsstellen Verhandlungen führen. Parteien im Sinn dieser Bestimmung
sind die Vertragsparteien des Übereinkommens, nämlich die Unterzeichnerstaaten,
zu denen auch die Schweiz zählt. Die Vertragsstaaten sind jedoch nach der Bestimmung
frei, ob sie Verhandlungen dieser Art zulassen wollen (vgl. Sue Arrowsmith,
Government Procurement in the WTO, Den Haag 2003, S. 257). In der Schweiz
hat der Bundesgesetzgeber Verhandlungen in einem bestimmten Rahmen erlaubt
(Art. 20 BöB, Art. 26 und 26a VöB), für das kantonale Recht wurden
sie dagegen mit der erwähnten Regel von Art. 11 lit. c IVöB
ausgeschlossen.
5.3
Der
Beschwerdegegner wendet ein, die Beschwerdeführerin habe die zweite Angebotsrunde
widerspruchslos mitgemacht. Es grenze an treuwidriges Verhalten, wenn sie sich
nun auf das Verbot von Abgebotsrunden berufe. Demgegenüber erklärt der
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, diese habe nicht gewusst, dass
Abgebotsrunden nach kantonalem Recht verboten seien. Als langjährige Lieferantin
der Armasuisse sei die Beschwerdeführerin die Abgebotsrunden des Bundesrechts
gewohnt; an einem kantonalen Vergabeverfahren habe sie bis dahin nie teilgenommen.
Der Beschwerdegegner bestätigt diesen Sachverhalt sinngemäss, indem er
ausführt, die zweite Angebotsrunde sei für die Anbieterinnen ein bekannter
Prozess gewesen, weil sie jeweils für die Armasuisse offeriert hätten; sie
hätten daher die zweite Runde ohne zu hinterfragen mitgemacht. Unter diesen
Umständen gereicht der Beschwerdeführerin der Umstand, dass sie die Teilnahme
an der Abgebotsrunde nicht verweigert hat, nicht zum Vorwurf.
Die diesbezüglichen Angaben des AMZ waren im Übrigen von
Beginn weg widersprüchlich. In der Ausschreibung wurde unter Ziff. 4.3
bekannt gegeben, dass keine Verhandlungen geführt würden. Die Offertunterlagen
für die zweite Stufe des selektiven Verfahrens enthielten demgegenüber unter
Ziff. 17 die Bestimmung:
"17.   Durchführung des Ausschreibungsverfahrens
Wir bitten Sie um Ihr äusserstes Angebot, worauf wir die Vergabe vorzunehmen
beabsichtigen. Wir behalten uns jedoch das Recht vor, betreffend Verhandlungen
und/oder Angebote erneut an alle Offertsteller zu gelangen. Der Offertsteller
kann sich weder auf Usanzen berufen, noch irgendwelche Rechte daraus ableiten."
Angesichts dieser unklaren und widersprüchlichen Vorgaben
hätte selbst eine rechtskundige Anbieterin kaum Anlass gehabt, gegen die
Offertbedingungen Widerspruch einzulegen, zumal sie nicht damit hätte rechnen
müssen, dass eine kantonale Vergabestelle gegen das klare Verbot von
Abgebotsrunden zu verstossen gedenkt. Erst mit der Einladung zum zweiten
Angebot wurde diese Absicht deutlich. Ob es zu diesem Zeitpunkt einer Anbieterin,
die bis dahin erfolgreich am Verfahren teilgenommen hatte, zugemutet werden
konnte, gegen das Vorgehen der Behörde zu protestieren und damit allenfalls den
Erfolg ihrer Offerte zu gefährden, braucht hier nicht entschieden zu werden.
Die Beschwerdeführerin war, wie erwähnt, schon aus Unkenntnis der Regeln nicht
zu einem solchen Protest in der Lage.
Schliesslich wirft der Beschwerdegegner der
Beschwerdeführerin zu Unrecht widersprüchliches Verhalten vor, indem sie den
Rahmenvertrag unterzeichnet und gleichzeitig gegen den Zuschlag Beschwerde
erhoben habe. Nach seinen eigenen Vorgaben besteht zwischen der
Rahmenvereinbarung und der Vergabe einzelner Aufträge kein direkter Zusammenhang.
5.4
Der
Einwand des Beschwerdegegners, dass es bei der zweiten Angebotsrunde nicht um
Preisnachlässe, sondern um die Qualität gegangen sei, weshalb diese keine
Abgebotsrunde im Sinn von Art. 11 lit. c IVöB dargestellt habe, ist
offensichtlich unzutreffend. Im Schreiben vom 20. April 2012 forderte das
AMZ die Anbieterinnen ausdrücklich dazu auf, ihre Angebote "in
kommerzieller Hinsicht zu überarbeiten und ... nochmals eine Offerte einzureichen".
Dazu verwies es auf ein beiliegendes Offertblatt, das mit
"Offerte 2" überschrieben war und zu sämtlichen Positionen des
Angebots Rubriken für neue Preise enthielt. Qualitative Aspekte wurden weder im
Begleitschreiben noch im Offertblatt erwähnt.
Auch der Hinweis, dass die Auswertung der ersten Offerten
ein "unentschiedenes" Ergebnis gezeitigt und damit eine zweite
Offertrunde erfordert habe, ist nicht stichhaltig. Zum einen war das Ergebnis
keineswegs unentschieden, wenn auch die Resultate der zwei besten Offerten nahe
beieinander lagen. Und zum andern würde auch ein Gleichstand zweier Offerten
keine Abgebotsrunde rechtfertigen.
5.5
Die vom
AMZ durchgeführte Abgebotsrunde war somit nicht zulässig. Die in der zweiten
Runde abgegebenen Offerten sind daher nicht zu beachten, sondern die Angebote
aufgrund der ursprünglichen Offertpreise zu bewerten.
6.
6.1
Für die
Bewertung der Angebote ist grundsätzlich vom angefochtenen Entscheid des AMZ
vom 2. Mai 2012 auszugehen; nur mit Bezug auf die Angebotspreise sind die
ursprünglichen Offerten heranzuziehen. Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin kann nicht einfach auf die vom AMZ anlässlich der ersten
Auswertung vom 11. April 2012 vorgenommenen Bewertungen abgestellt werden.
Jene waren offenbar nur als Zwischenresultat zu verstehen; sie wurden von einem
Mitarbeiter erstellt, der nicht zum Entscheid befugt war, und zu einem
materiellen Entscheid kam es zu jenem Zeitpunkt nicht, da eine zweite
Angebotsrunde angeordnet wurde.
Die beiden Auswertungen vom 11. April und 2. Mai
2012 weichen nicht nur mit Bezug auf die Angebotspreise, sondern noch in
weiteren Punkten voneinander ab:
-
In
der ersten Runde wurden die Angebote als Einheit bewertet, wogegen in der
zweiten für jeden der Layer 1, 2 und 3 eine separate Wertung erfolgte.
Dementsprechend sah das AMZ anschliessend für die einzelnen Layer separate
Vergaben vor.
-
Die
erste Auswertung folgte den in den Vergabeunterlagen vorgesehenen Zuschlagskriterien:
Qualität 50 %; Preis 40 % (unzutreffend als "wirtschaftlich günstigstes
Angebot" bezeichnet); Normen, Zertifikate, Erfahrung und Referenzen aus
der Präqualifikation 10%. Bei der zweiten Auswertung wurden Qualität und Preis
mit je 50 % gewichtet; die Ergebnisse der Präqualifikation blieben unberücksichtigt.
-
Bei
der Bewertung der Angebotspreise gelangten in der ersten und zweiten Runde
völlig verschiedene Massstäbe zur Anwendung.
-
Die
Qualität der Produkte wurde bei der ersten Auswertung offenbar nur anhand der
Unterlagen und des optischen Eindrucks bewertet; anschliessend führte das AMZ
nach seinen Angaben noch zusätzliche Waschtests durch.
6.2
Der
Beschwerdeführer bestreitet, dass eine Aufteilung der Beschaffung in der Weise,
dass für jeden Layer ein separater Auftrag vergeben wird, zulässig sei.
Die Vergabeunterlagen äussern sich auch zu diesem Punkt
widersprüchlich. In der Ausschreibung wurde bekannt gegeben, dass keine
Aufteilung in Lose stattfinde. In den Unterlagen für die zweite Stufe des
selektiven Verfahrens behielt sich die Vergabestelle dann aber vor, den Auftrag
in Lose aufzuteilen.
Ob eine Aufteilung der Beschaffung bezüglich der drei
Layer zulässig ist, kann offenbleiben, wenn sich ergibt, dass eine
korrekte Auswertung der Zuschlagskriterien für alle Layer zum selben
Ergebnis führt.
6.3
Aus
welchem Grund die Zuschlagskriterien bei der zweiten Auswertung geändert wurden,
indem der Preis neu ein Gewicht von 50 % erhielt und die Ergebnisse der
Präqualifikation unberücksichtigt blieben, geht aus den Akten nicht hervor und
wird auch im Beschwerdeverfahren nicht erläutert. Wieweit ein Abstellen auf die
Präqualifikation zulässig gewesen wäre, mag tatsächlich fraglich erscheinen und
lässt sich anhand der vorhandenen Unterlagen nicht abschliessend beurteilen.
Nachdem der angefochtene Entscheid eine Gewichtung des Preises von 50 %
vornimmt und diese von keiner Seite infrage gestellt wird, ist sie auch dem
Beschwerdeverfahren zugrunde zu legen.
6.4
Mit Bezug
auf die Qualität der angebotenen Produkte macht der Beschwerdegegner geltend,
dass das von der Beschwerdeführerin offerierte T-Shirt (Layer 1) schon
optisch nicht überzeugt habe; es habe gebraucht und verwaschen gewirkt. Das AMZ
habe daher beschlossen, alle Layer sämtlicher Anbieter einem eingehenden
Waschtest zu unterziehen. Nach drei Haushaltwaschgängen mit 40 Grad sei beim
Layer 1 der Beschwerdeführerin tatsächlich starkes Pilling (Fuseln)
aufgetreten. Die Fleece-Jacke (Layer 3) der Beschwerdeführerin habe zwar
ungewaschen sehr gut ausgesehen; nach drei Waschgängen mit 40 Grad sei aber auf
allen schwarzen Flächen ebenfalls Pilling aufgetreten, und die Jacke habe
bereits stark verbraucht und abgenutzt gewirkt. Die Layer 1 und 3 der
Beschwerdeführerin hätten deshalb bei der Qualität eine klar tiefere Punktzahl
erhalten als jene der Mitbeteiligten. Der Beschwerdegegner betont, dass der
Qualität dieser Beschaffung ein hoher Stellenwert zukomme; wenn das Angebot der
Beschwerdeführerin nur preislich günstig, qualitativ aber unbefriedigend sei,
könne es nicht als wirtschaftlich günstigstes gewertet werden.
Die Beschwerdeführerin bestreitet die genannten Mängel und
hält dafür, dass die Qualität anhand der Zertifikate anerkannter Prüfinstitute,
nötigenfalls mithilfe einer Expertise, nicht jedoch mittels improvisierter
Waschtests der Beschaffungsstelle zu beurteilen sei.
Das Anliegen des Beschwerdegegners, der Qualität der
Beschaffung einen hohen Stellenwert beizumessen, ist zweifellos berechtigt. Er
hat dies in der Hand, indem er der Qualität in den Zuschlagskriterien ein hohes
Gewicht gibt und anschliessend auch bei deren Beurteilung einen strengen
Massstab anlegt. Wenn das AMZ die von der Beschwerdeführerin angebotenen
Produkte aufgrund der Unterlagen und der optischen Prüfung für problematisch
hielt, sprach auch nichts dagegen, dass es selber zusätzliche Prüfungen
vornahm. Solche Tests setzen allerdings voraus, dass sie mit allen Produkten
der infrage kommenden Anbieter in vergleichbarer Weise durchgeführt und nachvollziehbar
dokumentiert werden; wieweit diese Voraussetzung hier erfüllt war, ist nicht
bekannt. Wenn das Amt schliesslich aufgrund der Waschtests zur Auffassung
gelangte, dass die Produkte der Beschwerdeführerin von schlechterer Qualität
seien, konnte es diese entsprechend tiefer bewerten.
Aufgrund der Ausführungen des Beschwerdegegners ist nicht
eindeutig, wann die Waschtests vorgenommen wurden. Allem Anschein nach wurde
die erste Auswertung vom 11. April 2012 nur anhand der eingereichten
Unterlagen vorgenommen, und die Waschtests erfolgten wohl erst nachher. Auf
jeden Fall muss das Resultat dieser Tests in die zweite Auswertung vom
2. Mai 2012 eingeflossen sein. Bei dieser zweiten Bewertung erhielten die
Produkte der Beschwerdeführerin die Noten 40 (Layer 1), 50
(Layer 2) und 45 (Layer 3), während jene der Mitbeteiligten 1
alle mit der Note 50 versehen wurden. Die Werte der Beschwerdeführerin
liegen damit teilweise tiefer als jene der Mitbeteiligten 1, bieten jedoch
keinen Grund zur Annahme, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könnte.
Sie sind vielmehr der heutigen Beurteilung zugrunde zu legen. Auf die Einwände
der Beschwerdeführerin, welche die schlechtere Bewertung ihrer Produkte für
unzutreffend erachtet, ist nicht weiter einzugehen, da diese für das Ergebnis
des Verfahrens nicht ausschlaggebend sind.
6.5
Schliesslich
stellt sich die Frage, wie die offerierten Preise zu bewerten sind.
6.5.1
Das AMZ brachte zur Bewertung der Angebotspreise in den Auswertungen vom
11. April und 2. Mai 2012 unterschiedliche Massstäbe zur Anwendung:
-
Bei der Auswertung vom 11. April 2012 wurden die Noten,
ausgehend vom Angebot mit dem tiefsten Gesamtpreis, für jeden Mehrbetrag von
Fr. 20'000 um 1 % reduziert. Angesichts der Maximalbewertung des
Preises mit 40 % wäre damit die
tiefste
Note erst bei einem Mehrpreis von Fr. 800'000 erreicht worden.
Ausgehend
vom günstigsten Gesamtpreis von Fr. 598'050 entsprach dies einer
Preisspanne von 134 %, die als sehr hoch zu bezeichnen ist.
-
In der zweiten Auswertung vom 2. Mai 2012 wurden die Noten
bereits für Mehrbeträge von Fr. 1'000 um 1 % reduziert, diesmal
allerdings auf der Grundlage der Einzelpreise der drei Layer und mit einer
Gesamtbewertung des Preises von 50 %. Die tiefste Note wurde auf diese
Weise schon bei einem Mehrpreis von Fr. 50'000 pro Layer erreicht. Daraus
ergaben sich Preisspannen von 44 % (Layer 1), 32,7 %
(Layer 2) und 15,5 % (Layer 3), die im Gegensatz zu jenen der
ersten Runde als ungewöhnlich niedrig erscheinen.
6.5.2
Bei der Bewertung der Preise steht der Vergabestelle – ebenso wie bei den
anderen Zuschlagskriterien – ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Die
Bewertung muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das
im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt. Das bedeutet
insbesondere, dass auch beim Preiskriterium nur die tatsächlich für die
konkrete Vergabe infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen
ist (VGr, 21. April 2004, VB.2003.00469, E. 2.2 = BEZ 2004
Nr. 34 = ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.2; 28. Oktober
2002, BEZ 2003 Nr. 14, E. 4c; 18. Dezember 2002, VB.2001.00095,
E. 3g und 4b = RB 2002 Nr. 52 = BEZ 2003 Nr. 13; vgl. zum Ganzen
auch Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft
Vergaberecht 2004, S. 20 ff.).
Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen
realistischerweise erwartet werden kann, ist von der jeweiligen Beschaffung
abhängig. So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel mit einer geringeren
Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw.
Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote
festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als
Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 22. September 2010,
VB.2010.00170, E. 5.4; 19. Mai 2010, VB.2009.00704, E. 4;
5. Mai 2006, VB.2005.00582, E. 5; 21. September 2005,
VB.2005.00227, E. 3.2; 21. April 2004, VB.2003.00469, E. 2.5 =
BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.6;
28. Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14, E. 4c).
6.5.3
Die vorliegende Beschaffung betrifft die Lieferung von Produkten, die nicht
als ausserordentlich anspruchsvoll gelten können, doch zeigen die eingegangenen
Angebote, dass dennoch erhebliche Preisunterschiede auftreten. Gemäss
Offertöffnung vom 11. April 2012 betrugen die effektiven Preisspannen
zwischen den drei Offerten, die vom AMZ als zulässig erachtet wurden:
-
Layer 1:  38,5 %  (Fr. 115'560 bis 160'013)
-
Layer 2:  56,6 %  (Fr. 153'090 bis 239'704)
-
Layer 3:  26,6 %  (Fr. 329'400 bis 413'780)
In Anwendung der genannten Grundsätze rechtfertigt sich
die Verwendung einer Preisspanne von mindestens 50 %. Dagegen wäre eine
Preisspanne von mehr als 100 % auf jeden Fall unrealistisch.
6.5.4
Werden die ursprünglichen Offertpreise anhand der genannten Preisspannen
von 50 % bzw. 100 % bewertet, führt dies zu folgenden Ergebnissen:
Die Beschwerdeführerin, die bei allen drei Layern den
günstigsten Preis offerierte, erzielt in jedem Fall je 50 Punkte. Die
Offerte der Mitbeteiligten 1 war bei den Layern 1 und 2 um 31 %,
bei Layer 3 um 15 % teurer. Bei Preisspannen von 50 % bzw.
100 % ergibt dies folgende Bewertungen:
Mitbeteiligte 1
Layer 1
Layer 2
Layer 3
Preisspanne 50 %
19
19
35
Preisspanne 100 %
34,5
34,5
42,5
Unter Anwendung der für die Mitbeteiligte 1
günstigeren Preisspanne von 100 % resultieren daraus die nachstehenden
Gesamtwerte:
Qualität
Preis
Gesamt
L1
L2
L3
L1
L2
L3
L1
L2
L3
Beschwerdeführerin
40
50
45
50
50
50
90
100
95
Mitbeteiligte 1
50
50
50
34,5
34,5
42,5
84,5
84,5
92,5
Die Beschwerdeführerin erzielt demnach bei allen drei
Layern die höhere Punktzahl. Legt man der Berechnung eine Preisspanne von
50 % zugrunde, erhöht sich ihr Vorsprung auf die Mitbeteiligte 1 noch
weiter.
Aufgrund dieses Resultats ist
der gesamte Auftrag an die Beschwerdeführerin zu vergeben, unabhängig davon, ob
eine Preisspanne von 50 % oder 100 % (oder ein Zwischenwert) zur
Anwendung gelangt. Auch stellt sich die Frage nicht mehr, ob es überhaupt
zulässig wäre, die Beschaffung für einzelne Layer separat vorzunehmen.
7.
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen. Der angefochtene
Entscheid ist aufzuheben, soweit der Zuschlag für die Layer 1 und 3 an die
Mitbeteiligte 1 ergangen ist, und der Zuschlag ist auch für diese Layer an
die Beschwerdeführerin zu erteilen. Da die Durchführung der zweiten
Angebotsrunde unzulässig war, ist der Auftrag zu den Preisen der ursprünglichen
Offerte der Beschwerdeführerin gemäss Offertöffnung vom 11. April 2012 zu
vergeben.
Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag
nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die
Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035,
E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der
Beschwerdegegner kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Ferner hat er der Beschwerdeführerin
für die Umtriebe des Beschwerdeverfahrens eine angemessene Entschädigung zu
entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG).
9.
Da der Wert des zu vergebenden Lieferauftrags den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert übertrifft (Art. 1
lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die
Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre
2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls steht gegen den Entscheid nur die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid vom 2. Mai
2012 wird aufgehoben, soweit er den Zuschlag für die Layer 1 und 3
betrifft. Die Sache wird an die Sicherheitsdirektion Kanton Zürich, Amt für
Militär und Zivilschutz, zurückgewiesen, um den Zuschlag für Layer 1 und 3
im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdeführerin zu erteilen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    440.--     Zustellkosten,
Fr. 6'440.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 2'000.- auszurichten, zahlbar innert dreissig Tagen nach
Rechtskraft des vorliegenden Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an…