zh_verwaltungsgericht · VB.2020.00644 · 2021-05-27 · de

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA | [Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA an eine 15-jährige Griechin, welche ohne ihre Eltern zu ihren beiden hier aufenthaltsberechtigten, volljährigen Geschwistern einreiste, da sie in der Schweiz eine Lehre absolvieren wird.] Die Vorinstanz bediente sich des Schutzes Minderjähriger, um die Ausübung des Freizügigkeitsrechts zu beschränken, indem sie den Anspruch gemäss Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA zusätzlich von den strengen Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 1 PAVO abhängig machte. Diesem Vorgehen kann nicht gefolgt werden. Mit Blick auf Art. 2 Abs. 2 AIG ist es nicht zulässig, die Regelung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AIG in Verbindung mit Art. 33 VZAE und Art. 6 PAVO auf freizügigkeitsrechtliche Konstellationen wie die vorliegende zu übertragen. Ob sich die Beschwerdeführerin auf das originäre Aufenthaltsrecht gemäss Art. 6 in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA berufen kann, braucht jedoch nicht beurteilt zu werden (zum Ganzen E. 4). Denn die Beschwerdeführerin ist gestützt auf ihren Lehrvertrag als Arbeitnehmerin im Sinn des Freizügigkeitsabkommens zu qualifizieren. Da der Antritt der Lehrstelle in rund drei Monaten erfolgen wird, würde es sich als unverhältnismässig erweisen, der Beschwerdeführerin nicht bereits jetzt eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen (zum Ganzen E. 5). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 27.05.2021 VB.2020.00644
Zurich Verwaltungsgericht 27.05.2021 VB.2020.00644
Zurigo Verwaltungsgericht 27.05.2021 VB.2020.00644

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00644
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Geschäftsnummer:
VB.2020.00644
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 27.05.2021
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
[Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA an eine 15-jährige Griechin, welche ohne ihre Eltern zu ihren beiden hier aufenthaltsberechtigten, volljährigen Geschwistern einreiste, da sie in der Schweiz eine Lehre absolvieren wird.]
Die Vorinstanz bediente sich des Schutzes Minderjähriger, um die Ausübung des Freizügigkeitsrechts zu beschränken, indem sie den Anspruch gemäss Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA zusätzlich von den strengen Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 1 PAVO abhängig machte. Diesem Vorgehen kann nicht gefolgt werden. Mit Blick auf Art. 2 Abs. 2 AIG ist es nicht zulässig, die Regelung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AIG in Verbindung mit Art. 33 VZAE und Art. 6 PAVO auf freizügigkeitsrechtliche Konstellationen wie die vorliegende zu übertragen. Ob sich die Beschwerdeführerin auf das originäre Aufenthaltsrecht gemäss Art. 6 in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA berufen kann, braucht jedoch nicht beurteilt zu werden (zum Ganzen E. 4). Denn die Beschwerdeführerin ist gestützt auf ihren Lehrvertrag als Arbeitnehmerin im Sinn des Freizügigkeitsabkommens zu qualifizieren. Da der Antritt der Lehrstelle in rund drei Monaten erfolgen wird, würde es sich als unverhältnismässig erweisen, der Beschwerdeführerin nicht bereits jetzt eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen (zum Ganzen E. 5).
Gutheissung.
Stichworte:
ABHÄNGIGKEITSVERHÄLTNIS
ARBEITNEHMERBEGRIFF
ARBEITSVERTRAG
AUSBILDUNG
Rechtsnormen:
Art. 8 EMRK
Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA
Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA
Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA
Art. 6 Abs. 1 PAVO
Art. 16 Abs. 1 VEP
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2020.00644
Urteil
der 4. Kammer
vom
27. Mai 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi,
Gerichtsschreiber
David Henseler.
In Sachen
A, gesetzlich vertreten durch ihre Eltern
B und C, diese vertreten
durch RA D,
Beschwerdeführerin,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA,
hat sich ergeben:
I.
A ist eine 2005 geborene griechische Staatsangehörige. Sie
reiste am 25. Juli 2019 in die Schweiz ein und zog zu ihren Geschwistern E
und F (geboren 1995 bzw. 1996), die beide griechische Staatsangehörige sind und
über eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA verfügen. Die Eltern von A, B und C,
beide albanische Staatsangehörige, verblieben in Griechenland, unterstützen die
Übersiedlung von A in die Schweiz jedoch ausdrücklich. Am 7. August 2019
ersuchte A um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Das Migrationsamt
wies das Gesuch mit Verfügung vom 31. Januar 2020 ab.
II.
Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die
Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 22. Juli 2020 ab (Dispositiv-Ziff. I),
setzte A Frist zum Verlassen der Schweiz bis 20. August 2020 (Dispositiv-Ziff. II)
und auferlegte ihr die Rekurskosten von Fr. 1'320.-, schrieb diese aber
wegen offensichtlicher Uneinbringlichkeit umgehend ab (Dispositiv-Ziff. III)
und sprach in Dispositiv-Ziff. IV keine Parteientschädigung zu.
III.
Am 14. September 2020 liess A Beschwerde an das
Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der
Entscheid der Sicherheitsdirektion aufzuheben und ihr eine Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA zu erteilen; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Überdies liess sie beantragen, es sei "für die Dauer des
Verfahrens ein Vollzugsstopp anzuordnen und der Beschwerdegegner anzuweisen,
alle Vollzugsvorkehrungen zu unterlassen".
Mit Präsidialverfügung vom 17. September 2020 wurde
angeordnet, dass ein Wegweisungsvollzug bis auf Weiteres zu unterbleiben habe, und
wurden die Eltern von A
aufgefordert, eine Kaution zu leisten
.
Letztere wurde fristgerecht bezahlt. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 21. September
2020 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort
ein. Mit Eingabe vom 2. Oktober 2020 liess A dem Verwaltungsgericht
weitere Dokumente einreichen.
Mit Präsidialverfügung vom 12. Februar 2021 wurde A
aufgefordert, dem Verwaltungsgericht die aktuellen Arbeitsverträge und aktuelle
Lohnabrechnungen ihrer beiden Geschwister sowie die aktuellen
Krankenkassenpolicen von sich und ihren Geschwistern sowie die Policen der
Hausrats- und Haftpflichtversicherungen einzureichen. Dieser Aufforderung kam A
am 8. März 2021 nach. Am 6. April 2021 liess Letztere dem
Verwaltungsgericht einen Lehrvertrag einreichen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide
der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das
Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Die Erteilung bzw. Verlängerung von
Aufenthaltsbewilligungen richtet sich grundsätzlich nach dem Ausländer- und
Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20). Für
Angehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union hat das Ausländer- und
Integrationsgesetz allerdings nur insoweit Geltung, als das Abkommen vom 21. Juni
1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft (nunmehr Europäische Union [EU]) und ihren Mitgliedstaaten
andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA,
SR 0.142.112.681]) keine abweichende Bestimmung oder das Ausländer- und
Integrationsgesetz eine für den betroffenen Ausländer bzw. die betroffene
Ausländerin vorteilhaftere Regelung enthält (Art. 2 Abs. 2 AIG).
3.
3.1
Die
minderjährige Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, es liege eine durch Art. 8
der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) geschützte Beziehung
zu ihren Geschwistern E und F vor, da diese anstelle ihrer Eltern die Betreuung
und Fürsorge für sie übernommen hätten.
3.2
Das Recht auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK
bzw. dem inhaltlich gleichwertigen Art. 13 Abs. 1 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
verschafft
keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen
Aufenthaltstitel (BGE 139 I 330 E. 2.1, 137 I 247 E. 4.1.1). Es
kann jedoch verletzt sein, wenn einer ausländischen Person, deren
Familienangehörige sich hier aufhalten, die Anwesenheit untersagt und damit ihr
Zusammenleben vereitelt wird. Das Recht auf Achtung des Familienlebens ist
berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe,
echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt
anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser möglich
bzw. zumutbar wäre, das entsprechende Familienleben andernorts zu pflegen (zum
Ganzen BGE 142 II 35 E. 6.1 mit Hinweisen). Über die Kernfamilie
hinaus kann Art. 8 EMRK für nahe Verwandte einer in der Schweiz fest
anwesenheitsberechtigten Person ein Aufenthaltsrecht entstehen lassen.
Dafür
ist jedoch vorausgesetzt, dass die um eine Aufenthaltsbewilligung ersuchende
Person in einem besonderen Abhängigkeitsverhältnis zu den hier anwesenheitsberechtigten
Familienangehörigen steht (BGE 139 II 393 E. 5.1, 120 Ib 257 E. 1d;
115 Ib 1 E. 2c; BGr, 23. April 2019, 2C_269/2018, E. 4.3).
Zwischen Geschwistern kann sich eine solche Abhängigkeit etwa dann
ergeben, wenn ein Erwachsener anstelle der Eltern für einen unselbständigen Geschwisterteil
die Betreuung und Fürsorge und damit eigentlich die Elternrolle übernimmt
(BGE 120 Ib 257 E. 1d; vgl. BGr,
21. Mai 2012
, 2C_430/2012, E. 3.2.1; VGr,
25. März 2020,
VB.2019.00646, E. 6.1 Abs. 2 [je mit Hinweisen]). Unabhängig vom
Alter kann sich ein Abhängigkeitsverhältnis
aus besonderen
Betreuungs- oder Pflegebedürfnissen bei körperlichen oder geistigen
Behinderungen und schwerwiegenden Krankheiten ergeben (BGr, 14. November
2019, 2C_339/2019, E. 3.4 – 23. Juni 2017, 2C_5/2017, E. 2;
BVGr,
21. August 2017, F-4305/2016, E. 6 [Abhängigkeit des volljährigen,
geistig beeinträchtigten Bruders von seiner Schwester]
).
Die
alleinige finanzielle Abhängigkeit von einer Person begründet jedoch kein Abhängigkeitsverhältnis
(BGr, 18. Oktober 2001, 2A.463/2001, E. 2c; VGr, 11. März 2020,
VB.2019.00643, E. 2.1 – 15. Februar 2018, VB.2017.00790, E. 5.3 Abs. 2;
vgl. VGr, 25. März 2020, VB.2019.00646, E. 6.1).
3.3
Die
älteren Geschwister der Beschwerdeführerin verfügen beide über eine
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und damit über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht.
Dass zwischen ihnen und der Beschwerdeführerin eine
nahe, echte
und
gelebte Beziehung besteht, ist nicht strittig. Es stellt sich jedoch die Frage,
ob ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis angenommen werden kann. Die
Beschwerdeführerin wird bald 16 Jahre alt und ist weder körperlich noch
geistig beeinträchtigt. Im Gegenteil scheint sie sich schulisch und sozial gut
integriert zu haben. Die Abhängigkeit von ihren Geschwistern ist demnach primär
finanzieller Natur; Letztere kommen für die gemeinsame Wohnung und den
Lebensunterhalt der Beschwerdeführerin auf. Den Umzug in die Schweiz
begründeten deren Eltern damit, dass Griechenland "nicht gerade [das]
tollste Land gemäss Einkommen" sei und ihre Tochter "in der Schweiz
mal was werden" solle. Die Geschwister der Beschwerdeführerin gaben
gegenüber dem Beschwerdegegner an, dass die Eltern nicht genügend Einkommen hätten,
um der Beschwerdeführerin "die notwendigen Dinge zu kaufen" und ihr
"ein schönes Leben zu ermöglichen". Ein besonderes
Abhängigkeitsverhältnis ergibt sich auch nicht daraus, dass E an
Elterngesprächen teilnimmt und dort die Rolle als "Erziehungsverantwortliche"
wahrnimmt. Ebensolches gilt für die Ausführungen in der Beschwerde, die in
Griechenland verbliebenen Eltern seien "aufgrund schwerwiegender
gesundheitlicher Probleme bzw. aufgrund von Fürsorgeabhängigkeit schlicht
ausserstande, sich um das Wohlergehen und die Erziehung der Beschwerdeführerin
zu kümmern". Es geht zwar aus den Akten hervor, dass die Mutter der
Beschwerdeführerin an Krebs leidet. Dass sie aufgrund dieses Leidens nicht
(mehr) imstande wäre, sich zumindest teilweise um ihre Tochter zu kümmern, ist
jedoch nicht erstellt. Ebenso ist nicht dargetan, weshalb der – soweit
ersichtlich – gesundheitlich nicht angeschlagene und derzeit offenbar
arbeitslose Vater die Betreuung seiner Tochter nicht weiterhin übernehmen
könnte. Schliesslich können die hier anwesenheitsberechtigten und
erwerbstätigen Geschwister der Beschwerdeführerin diese und ihre Eltern auch
von der Schweiz aus finanziell unterstützen.
Nach dem Gesagten besteht kein besonderes
Abhängigkeitsverhältnis im Sinn der zitierten Rechtsprechung und kann die
Beschwerdeführerin demnach aus Art. 8 EMRK nichts zu ihren Gunsten
ableiten.
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin beruft sich im Weiteren auf das Freizügigkeitsabkommen und
insbesondere auf Art. 24 Anhang I FZA. Gemäss Art. 6 in
Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA erhalten Angehörige
eines EU-Mitgliedstaats, die keine Erwerbstätigkeit ausüben, eine
Aufenthaltsbewilligung, sofern sie über genügende finanzielle Mittel verfügen,
sodass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen
müssen (lit. a), und sie zudem über einen Krankenversicherungsschutz
verfügen, der sämtliche Risiken abdeckt (lit. b). Über genügende
finanzielle Mittel im Sinn von Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I
FZA verfügt eine Person, wenn sie durch eigene Finanzmittel oder durch
finanzielle Unterstützung von anderen Personen ihren Lebensunterhalt
finanzieren kann, ohne auf Leistungen der Sozialhilfe oder auf Ergänzungsleistungen
angewiesen zu sein. Die für den Lebensunterhalt notwendigen Kosten bestimmen
sich gemäss Art. 16 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über
die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP, SR 142.203) nach den
Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe
(SKOS-Richtlinien). Mit anderen Worten ist davon auszugehen, dass die
Voraussetzungen gemäss Art. 16 Abs. 1 VEP erfüllt sind, wenn ein
Schweizer Bürger in vergleichbarer finanzieller Lage von der Sozialhilfe
ausgeschlossen wäre. Bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Situation eines
Gesuchstellers kommt es nicht darauf an, ob dieser seine finanziellen Mittel
selber erzielt oder nicht; diese können auch von Familienangehörigen oder
sonstigen Dritten stammen (BGE 144 II 113 [= Pra. 108/2019 Nr. 1]
E. 4.1, 142 II 35 E. 5.1, 135 II 265 E. 3.3; BGr, 1. März
2016, 2C_840/2015, E. 3.1 – 2. November 2015, 2C_243/2015, E. 3.4.2;
VGr, 4. Februar 2021, VB.2020.00881, E. 4.1 – 18. November 2020,
VB.2019.00751, E. 3.2).
4.2
4.2.1
Die Vorinstanz hielt dafür, dass weder die Konzeption
von Art. 24 Anhang I FZA noch die Rechtsprechung des
Gerichtshofs
der Europäischen Union (EuGH)
untersagten, die eigenständige Ausübung
des Freizügigkeitsrechts durch eine Minderjährige, welche nicht von ihren
Eltern begleitet wird, von der Wahrung berechtigter Interessen einer
Vertragspartei abhängig zu machen. Es rechtfertige sich deshalb, auf die
nationalen Vorschriften zum Schutz von Minderjährigen, insbesondere auf Art. 6
der Pflegekinderverordnung vom 19. Oktober 1977 (PAVO,
SR 211.222.338) und die dazu ergangene Rechtsprechung, abzustellen. Die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung komme deshalb nur in Betracht, wenn die
Bedingungen der Pflegekinderverordnung erfüllt seien
.
Gemäss Art. 6 Abs. 1 PAVO kann im Fall, dass keine
Adoption angestrebt wird, ein ausländisches Kind, das bisher im Ausland gelebt
hat, in der Schweiz nur aufgenommen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Diese
Bestimmung kommt gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. c AIG in
Verbindung mit Art. 33 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) bei der
Prüfung einer Bewilligungserteilung an ein Pflegekind im Rahmen des pflichtgemässen
Ermessens zur Anwendung (vgl. BVGr, 12. September 2019, F-3493/2017, E. 7.1).
Ein wichtiger Grund im Sinn von Art. 6 Abs. 1 PAVO ist gemäss
Rechtsprechung nur dann anzunehmen, wenn es sich beim aufzunehmenden Kind um
eine Vollwaise handelt, dieses verlassen wurde oder wenn die Eltern bzw. die
bisherige(n) Betreuungsperson(en) erwiesenermassen ausserstande sind, (künftig)
für das Kind zu sorgen (
VGr,
28. Mai 2014,
VB.2014.00242, E. 6.2 Abs. 3; BVGr, 2. Dezember 2014,
C-2346/2013, E. 5.5 Abs. 3 – 31. August 2011, C-1403/2011, E. 5.5
Abs. 3; vgl. VPB 2003, Nr. 95 E. 14 Abs. 2 am Ende).
Materielle Schwierigkeiten der im Herkunftsland verbleibenden Familie oder der
Wunsch, dem Kind eine bessere Zukunft in der Schweiz zu ermöglichen, stellen
jedoch keinen wichtigen Grund dar (BVGr, 12.
September
2019, F-3493/2017, E. 7.4; Minh Son Nguyen, in: ders./Cesla Amarelle [Hrsg.],
Code annoté de droit des migrations, Vol. II: Loi sur les étrangers, Bern
2017, Art. 30 N. 75).
4.2.2
Für
die Vorinstanz ergibt sich aus dem
von ihr herangezogenen Minderjährigenschutz die "Kernfrage", "ob
die eigenständige Ausübung von Art. 24 Anhang I FZA durch eine
Minderjährige mittels nationaler Vorschriften zum Minderjährigenschutz
eingeschränkt werden darf". Sie bedient sich damit des Schutzes
Minderjähriger, um die Ausübung des Freizügigkeitsrechts zu beschränken, indem
sie den Anspruch
gemäss Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA
zusätzlich von den strengen Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 1 PAVO
abhängig macht.
Diesem Vorgehen
kann nicht gefolgt werden. Mit Blick auf
Art. 2 Abs. 2 AIG
ist es nicht zulässig, die Regelung gemäss
Art. 30 Abs. 1
lit. c AIG in Verbindung mit Art. 33 VZAE und Art. 6 PAVO auf
freizügigkeitsrechtliche Konstellationen wie die vorliegende zu übertragen (vgl.
BGE 144 II 1 E. 4.3, 143 II 57 [= Pra. 107/2018 Nr. 42]
E. 3.2). Denn dadurch würden Bestimmungen, welche – wie erwähnt – gerade
keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung einräumen, auf einen
Sachverhalt angewandt, welcher grundsätzlich einen entsprechenden Anspruch
begründet.
Ob sich die
Beschwerdeführerin
auf das originäre Aufenthaltsrecht gemäss Art. 6 in Verbindung mit Art. 24
Abs. 1 Anhang I FZA berufen kann, braucht hier jedoch nicht beurteilt zu
werden. Denn ihr kommt – wie sich sogleich zeigt – unter einem anderen Titel
ohnehin ein Aufenthaltsanspruch zu.
5.
5.1
Als
Staatsangehörige Griechenlands hat die Beschwerdeführerin nach (Art. 4 FZA
in Verbindung mit) Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA unter anderem das
Recht, sich nach Massgabe der Kapitel II bis IV in der Schweiz aufzuhalten
und hier einer Erwerbstätigkeit nachzugehen (Unterabsatz 1).
Arbeitnehmerinnen, die Staatsangehörige einer Vertragspartei sind und
mit einem Arbeitgeber des Aufnahmestaats ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer
von mindestens einem Jahr eingegangen sind, erhalten eine Aufenthaltserlaubnis
mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren, gerechnet ab dem
Zeitpunkt der Erlaubnis (Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA).
5.2
Vorliegend stellt sich die Frage, ob die
Beschwerdeführerin – gestützt auf ihren Lehrvertrag – als Arbeitnehmerin im
Sinn des Freizügigkeitsabkommens qualifiziert werden kann. Der Begriff des
Arbeitnehmers bzw. der Arbeitnehmerin beruht auf dem Gemeinschaftsrecht (vgl.
BGE 130 II 388 [= Pra. 94/2005 Nr. 47] E. 2.2) und ist
in Berücksichtigung der dazu vor der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens
(21. Juni 1999) ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
(EuGH) auszulegen (vgl. Art. 16 Abs. 2 FZA). Neuere Entscheide des
EuGH berücksichtigt das Bundesgericht im Interesse einer parallelen Rechtslage,
soweit keine triftigen Gründe dagegen sprechen (BGE 141 II 1 E. 2.2.3;
vgl. BGE 139 II 393 E. 4.1 mit Hinweisen, 131 II 339 [= Pra. 95/2006
Nr. 39] E. 3.1; VGr, 29.
April 2009,
VB.2009.00025, E. 3.1; Astrid Epiney/Gaëtan Blaser, in: Cesla
Amarelle/Minh Son Nguyen [Hrsg.], Code annoté de droit des migrations, Vol. III:
Accord sur la libre circulation des personnes [ALCP], Art. 4 FZA N. 22).
Gemäss ständiger
Rechtsprechung des EuGH sind die den Anwendungsbereich des
Freizügigkeitsprinzips definierenden Begriffe – wie etwa derjenige des
"Arbeitnehmers" – weit auszulegen, während Ausnahmen und Abweichungen
vom Grundsatz der Freizügigkeit eng auszulegen sind (BGE 131 II 339
[= Pra. 95/2006 Nr. 39] E. 3.2 mit Hinweisen; BGr, 10. April
2014, 2C_390/2013, E. 3.1 Abs. 3; Winfried Brechmann, in: Christian Calliess/Matthias
Ruffert [Hrsg.], Kommentar EUV/AEUV, 5. A., München 2016, Art. 45
AEUV N. 11; vgl. etwa EuGH, 31. Mai 1989, Bettray, Rs. 344/87,
Rn. 11 –
23. März 1982,
Levin, Rs. 53/81,
Rn. 12 f.).
5.3
Der Arbeitnehmerbegriff bestimmt sich nach
Kriterien, die das Arbeitsverhältnis in Bezug auf die Rechte und Pflichten der
betreffenden Person objektiv kennzeichnen. Nach ständiger Rechtsprechung des
EuGH besteht das
wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses
darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für eine andere Person nach
deren Weisung Leistungen erbringt und als Gegenleistung hierfür eine Vergütung
erhält (BGE 141 II 1 E. 2.2.3,
131 II 339 [= Pra. 95/2006
Nr. 39] E. 3 f.; VGr, 3. Dezember 2020, VB.2020.00440, E. 5.2
Abs. 1; Epiney/Blaser, Art. 4 FZA N. 23;
vgl.
EuGH, 3. Juli 1986, Lawrie-Blum, Rs. 66/85, Rn. 17 –
17. März 2005, Kranemann, Rs. C-109/04, Rn. 12 –
30. März 2006, Mattern, Rs. C-10/05, Rn. 18).
Grundsätzlich kommt es dabei weder auf den zeitlichen Umfang
der Aktivität noch auf die Höhe des Lohns oder die Produktivität der
betroffenen Person an. Erforderlich ist jedoch quantitativ wie qualitativ eine
echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit. Die Beurteilung, ob eine solche
besteht, muss sich auf objektive Kriterien stützen und – in einer Gesamtbewertung
– allen Umständen Rechnung tragen, welche die Art der Tätigkeit und des
fraglichen Arbeitsverhältnisses betreffen (BGE 141 II 1 E. 2.2.4 mit
zahlreichen Hinweisen; vgl. BGE 131 II 339 [= Pra. 95/2006 Nr. 39]
E. 3.2). Dessen Rechtsnatur gemäss nationalem Recht ist dabei unerheblich
(
EuGH, 3. Juli 1986, Lawrie-Blum,
Rs.
66/85, Rn.
20 – 31. Mai 1989, Bettray, Rs. 344/87,
Rn. 16; Brechmann, Art. 45 AEUV N. 12; vgl. auch VGr, 29. April
2009, VB.2009.00025, E. 3.3 Abs. 2).
5.4
5.4.1
Die Beschwerdeführerin hat am 23. März 2021 einen mit G abgeschlossen.
Bei einem Lehrvertrag handelt es sich um einen Arbeitsvertrag mit der
Besonderheit, dass die Arbeit in erster Linie der beruflichen Ausbildung der
lernenden Person dient. Durch den Lehrvertrag verpflichtet sich der
Arbeitgeber, die lernende Person für einen bestimmten Beruf fachgemäss
auszubilden, und die lernende Person, zu diesem Zweck Arbeit im Dienst des
Arbeitgebers zu leisten (Art. 344 des Obligationenrechts [OR,
SR 220]). Soweit das Berufsbildungsgesetz vom 13. Dezember 2002 (BBG,
SR 412.10) keine abweichenden Regelungen enthält, richtet sich der
Lehrvertrag nach den obligationenrechtlichen Bestimmungen (Art. 14 Abs. 1
BBG). Letzterer ist somit eine Unterart des Arbeitsvertrags, der aus Elementen
der Arbeitsleistung und solchen der Berufsbildung besteht (zum Ganzen BGE 132
III 753 E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. VGr, 17. Mai 2006, PK.2006.00001, E. 2.1).
Der Lehrzweck, das heisst die Vermittlung und der Erwerb von Fähigkeiten,
Kenntnissen und Fertigkeiten, die zur Ausübung einer Tätigkeit in einem Beruf
oder in einem Berufs- oder Tätigkeitsfeld erforderlich sind (Art. 15 Abs. 1
BBG), erfüllt sich auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags. Daraus erhellt,
dass beim Lehrvertrag die berufliche Ausbildung und nicht die (entgeltliche)
Arbeitsleistung den massgebenden Vertragsinhalt bildet (BGE 102 V 228 E. 2a;
Wolfgang Portmann/Roger Rudolph, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. A.,
Basel 2020, Art. 344 N. 12)
Die Beschwerdeführerin wird
gestützt auf den Lehrvertrag während vier Jahren für G tätig sein, wofür sie
einen
Lohn von zwischen Fr. 500.- (im ersten Lehrjahr) und Fr. 1'200.-
(im vierten Lehrjahr) erhalten wird (vgl. zur Dauer der beruflichen Grundbildung
Art. 17 Abs. 1 und 3 BBG). Die praktische Ausbildung im Betrieb
erfolgt über die ganze Dauer der beruflichen Grundbildung im Durchschnitt an 3 ½
bis 4 Tagen pro Woche.
5.4.2
Unter den Begriff der "Leistungen" im Sinn der vorzitierten Arbeitnehmerdefinition
(E. 5.3) fallen alle Tätigkeiten, welche einen gewissen wirtschaftlichen
Wert für den Arbeitgeber haben.
Tätigkeiten, die einen so
geringen Umfang aufweisen, dass sie als völlig untergeordnet und unwesentlich
erscheinen, sind nicht erfasst.
Gemäss Rechtsprechung und Lehre ist ein
wirtschaftlicher Wert der Tätigkeit auch im Fall von Auszubildenden und Praktikanten
im Rahmen einer Berufsbildung anzunehmen, sofern die Tätigkeit nicht
ausschliesslich Übungszwecken dient (EuGH,
3. Juli 1986,
Lawrie-Blum, Rs. 66/85, Rn. 19
[Lehramtsreferendariat] –
26. Februar 1992,
Bernini, Rs. C-3/90, Rn. 16 [Praktikum in der Abteilung 'Entwurf und
Vorbereitung' einer Möbelfabrik] – 17. März 2005, Kranemann, Rs. C-109/04,
Rn. 15, 18 [Rechtsreferendariat] – 30. März 2006, Mattern, Rs. C-10/05,
Rn. 21, 23 [Berufspraktikum als Krankenpflegerin] – 10. Dezember
2009, Pesla, Rs. C-345/08, Rn. 26 [Rechtsreferendariat]; Epiney/Blaser,
Art. 4 FZA N. 23; Brechmann, Art. 45 AEUV N. 15 f.;
Astrid Epiney, Das Freizügigkeitsabkommen Schweiz – EU: Erfahrungen,
Herausforderungen und Perspektiven, in: Alberto Achermann et al. [Hrsg.],
Jahrbuch für Migrationsrecht 2011/2012, Bern 2012, S. 113 ff., 114).
Wie aufgezeigt, weist ein Lehrverhältnis sowohl Elemente
der Arbeitsleistung als auch solche der Berufsbildung auf. Die
Beschwerdeführerin wird somit bereits von Beginn der Ausbildung an für ihren
Lehrbetrieb Arbeit leisten. Dabei wird ihre Produktivität und damit auch der
wirtschaftliche Wert ihrer Tätigkeit während einer gewissen Dauer beschränkt
sein; dass diese aber ausschliesslich Übungszwecken dienen würde, kann
ebenfalls nicht gesagt werden. Mit Blick auf die zitierte Rechtsprechung und
Lehre und unter Berücksichtigung der weiten Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs
ist deshalb davon auszugehen, dass die von der Beschwerdeführerin erbrachte
Arbeitsleistung einen hinreichend wirtschaftlichen Wert für ihren Arbeitgeber haben
wird und demnach als "Leistung" im Sinn der freizügigkeitsrechtlichen
Arbeitnehmerdefinition qualifiziert werden kann (vgl. anders noch VGr, 29. April
2009, VB.2009.00025, E. 6.3 f.).
5.5
Zusammenfassend
ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin – sobald sie ihre
berufliche Grundbildung angetreten haben wird – alle Kriterien des freizügigkeitsrechtlichen
Arbeitnehmerbegriffs erfüllen wird. Sie hat somit ab diesem Zeitpunkt gestützt
auf
Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA Anspruch auf eine
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA.
Da der Stellenantritt bereits am 23. August 2021, das
heisst in rund drei Monaten, erfolgen wird, würde es sich als
unverhältnismässig erweisen, die Beschwerdeführerin für diese Zeit wegzuweisen
bzw. ihr nicht bereits jetzt eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen.
6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der
Beschwerdegegner einzuladen, der Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA zu erteilen.
Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt es sich, auf die
Ausführungen der Beschwerdeführerin zu Art. 3 Abs. 2 Anhang I
FZA einzugehen (vgl. dazu VGr, 8. Januar 2020, VB.2019.00413, E. 3.2 ff.).
7.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des
Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist dieser zu
verpflichten, der Beschwerdeführerin
eine angemessene Parteientschädigung
für das Rekurs- sowie für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2
VRG). Der Vertreter der Beschwerdeführerin reichte eine Honorarnote ein, worin
ein Aufwand von insgesamt Fr. 5'624.20 für das Rekurs- und das
Beschwerdeverfahren geltend gemacht wird. Praxisgemäss steht der obsiegenden
Partei jedoch keine volle Entschädigung zu. Vorliegend ist eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'500.- für das Rekurs- und das
Beschwerdeverfahren angemessen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamts vom 31. Januar
2020 und die Dispositiv-Ziff. I, II und IV des Rekursentscheids vom 22. Juli
2020 werden aufgehoben. Der Beschwerdegegner wird eingeladen, der
Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen.
In
Abänderung von Dispositiv-Ziff. III des Rekursentscheids vom 22. Juli
2020 werden die Rekurskosten dem Beschwerdegegner auferlegt.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    120.--
Zustellkosten,
Fr. 2'120.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt. Der geleistete
Kostenvorschuss wird der Beschwerdeführerin nach Rechtskraft dieses Urteils
zurückerstattet.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und
das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'500.-
zu bezahlen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (SR 173.110) erhoben
werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
6.    Mitteilung an …