zh_verwaltungsgericht · VB.2023.00728 · 2024-06-04 · de

Submission | Zuschlag für Graffitischutz und -entfernung. Auffallend tiefes Angebot. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt als geheilt und ist für den Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung (E. 4). Die Rüge betreffend Preisspanne erweist sich als verspätet (E. 6). Der Umstand allein, dass der offerierte Preis die Selbstkosten des Anbietenden nicht deckt, führt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts – welche im Einklang mit der in der Schweiz vorherrschenden Lehre und Rechtsprechung steht – in aller Regel nicht zum Ausschluss des Angebots. Die Vergabestelle darf sich darauf verlassen, dass eine Anbieterin den Vertragspflichten nachkommen wird, solange wie vorliegend keine konkreten gegenteiligen Hinweise bestehen. Da sich aus den Akten keine konkreten Hinweise ergeben, dass die Zuschlagsempfängerin ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen könnte, wäre das Angebot, selbst wenn es ein Unterangebot darstellen würde, allein aus diesem Grund nicht auszuschliessen. Ein Angebot stellt eine verbindliche Vertragsofferte dar, mit der sich die Anbieterin – sofern der Vertrag zustande kommt – verpflichtet, die verlangte Leistung zu erbringen. Im Übrigen hat die Vergabebehörde von ihrer Erkundigungsmöglichkeit im Sinn von § 32 SubmV Gebrauch gemacht und die Zuschlagsempfängerin hat bestätigt, dass sie korrekt kalkuliert habe, sie den Auftrag wie angeboten ausführen und die in der Submission geforderten Teilnahme- und Auftragsbedingungen einhalten könne (E. 7). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 04.06.2024 VB.2023.00728
Zurich Verwaltungsgericht 04.06.2024 VB.2023.00728
Zurigo Verwaltungsgericht 04.06.2024 VB.2023.00728

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00728
Standard Suche
|
Erweiterte Suche
|
Hilfe
Druckansicht
Geschäftsnummer:
VB.2023.00728
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 04.06.2024
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Zuschlag für Graffitischutz und -entfernung. Auffallend tiefes Angebot.
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt als geheilt und ist für den Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung (E. 4). Die Rüge betreffend Preisspanne erweist sich als verspätet (E. 6). Der Umstand allein, dass der offerierte Preis die Selbstkosten des Anbietenden nicht deckt, führt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts – welche im Einklang mit der in der Schweiz vorherrschenden Lehre und Rechtsprechung steht – in aller Regel nicht zum Ausschluss des Angebots. Die Vergabestelle darf sich darauf verlassen, dass eine Anbieterin den Vertragspflichten nachkommen wird, solange wie vorliegend keine konkreten gegenteiligen Hinweise bestehen. Da sich aus den Akten keine konkreten Hinweise ergeben, dass die Zuschlagsempfängerin ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen könnte, wäre das Angebot, selbst wenn es ein Unterangebot darstellen würde, allein aus diesem Grund nicht auszuschliessen. Ein Angebot stellt eine verbindliche Vertragsofferte dar, mit der sich die Anbieterin – sofern der Vertrag zustande kommt – verpflichtet, die verlangte Leistung zu erbringen. Im Übrigen hat die Vergabebehörde von ihrer Erkundigungsmöglichkeit im Sinn von § 32 SubmV Gebrauch gemacht und die Zuschlagsempfängerin hat bestätigt, dass sie korrekt kalkuliert habe, sie den Auftrag wie angeboten ausführen und die in der Submission geforderten Teilnahme- und Auftragsbedingungen einhalten könne (E. 7).
Abweisung.
Stichworte:
AUSSCHLUSS
BEGRÜNDUNG
ERKUNDIGUNG
RECHTLICHES GEHÖR
RECHTZEITIGKEIT
SUBMISSIONSRECHT
UNTERANGEBOT
VERSPÄTETE RÜGEN
Rechtsnormen:
§ 4a Abs. I lit. d IVöB-BeitrittsG
§ 32 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2023.00728
Urteil
der 1. Kammer
vom
4. Juni 2024
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert,
Gerichtsschreiberin Laura Diener.
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Zürich Immobilien,
Beschwerdegegnerin,
und
B AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die Stadt
Zürich, Immobilien, eröffnete mit Ausschreibung vom 30. Juni 2023 auf SIMAP ein
offenes Submissionsverfahren im Staatsvertragsbereich zur Beschaffung der
Dienstleistung Gebäudereinigung (Graffitischutz und -entfernung) für die Dauer
von fünf Jahren.
Gemäss
Offertöffnungsprotokoll vom 16. August 2023 gingen zehn Angebote mit
Preisen von Fr. 942'600.38 bis Fr. 5'160'031.32 (Pauschalpreis
Schutz) bzw. Fr. 370.00 bis Fr. 1'285'376.00 (Pauschalpreis
Entfernung) ein. Die
A AG
offerierte
für Fr. 1'944'369.00 (Pauschalpreis Schutz) bzw. Fr. 620.00
(Pauschalpreis Entfernung).
Am 24 November
2023 erteilte die Stadt Zürich, Immobilien, den Zuschlag an die B AG zum
Pauschalpreis von Fr. 942'600.38 (exkl. MWST) für die Prüfung und
Erneuerung des Graffitischutzes bzw. Fr. 370.00 (exkl. MWST) für die
Graffitientfernung. Dieses Ergebnis wurde den Anbietenden gleichentags
mitgeteilt und am 27. November 2023 auf SIMAP publiziert.
II.
Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom
7. Dezember 2023
an das
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, die angefochtene
Verfügung aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen. In prozessualer Hinsicht
beantragte sie, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie
es sei der A AG Einsicht in die Bewertung ihres Angebots und weitere
entscheidrelevante Verfahrensakten zu geben; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdegegnerin
.
Mit
Präsidialverfügung vom 7. Dezember 2023 wurde der Beschwerdegegnerin ein
Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung, untersagt. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin
unter Androhung des Nichteintretens eine kurze Frist angesetzt, um dem
Verwaltungsgericht die Beschwerdeschrift durch eine zeichnungsberechtigte
Person zu bestätigen. Die Beschwerdeführerin reichte am 13. Dezember 2023
eine verbesserte Beschwerdeschrift ein.
Die
Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 20. Dezember 2023,
die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. In prozessualer Hinsicht
beantragte sie, das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei
abzuweisen, und bezeichnete einige der eingereichten Unterlagen als
vertraulich.
Der
Beschwerdegegnerin wurde mit Präsidialverfügung vom 4. Januar 2024
weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig wurde das
Akteneinsichtsbegehren
der Beschwerdeführerin
teilweise gutgeheissen.
Die
Beschwerdeführerin
replizierte
am 19
. Januar 2024
und
hielt an den gestellten Anträgen vollumfänglich fest. Mit
Präsidialverfügung vom 23. Januar
2024 wurde der
Beschwerdeführerin
Frist
angesetzt, um dem Verwaltungsgericht eine Stellungnahme zur Frage der
Rechtzeitigkeit der Replik einzureichen. Diese erfolgte am 2. Februar
2024.
Mit
Präsidialverfügung
vom 6. Februar 2024 wurde
der
Beschwerdegegnerin weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.
Die Beschwerdegegnerin duplizierte am 14. Februar 2024 mit unveränderten
Anträgen.
Der
Beschwerdegegnerin wurde mit Präsidialverfügung vom 21. Februar 2024
weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Am 1. März 2024 nahm die
Beschwerdeführerin Stellung zur Duplik und hielt vollumfänglich an den
gestellten Anträgen fest.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372).
Der Kanton
Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des
Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB,
LS 720.1]). Das BeiG IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB
Nr. 826/2023 vom 28. Juni 2023). Gemäss Art. 64 Abs. 1 IVöB
werden jedoch Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung
eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Für das vorliegende
Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung vom 12. Mai 2023 zugrunde
liegt, gilt demnach altes Recht. Somit gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (aIVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (aIVöB-BeitrittsG)
zur Anwendung. Anwendbar ist sodann die Submissionsverordnung vom 23. Juli
2003 (aSubmV).
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 i.
V.
m. § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Die
zweitplatzierte Beschwerdeführerin liegt mit 1,5 von maximal 5 möglichen
Punkten in der Gesamtrangierung an zweiter Stelle hinter der
Zuschlagsempfängerin, welche 4,95 Punkte erzielt hat. Sie macht geltend,
das Angebot der Zuschlagsempfängerin sei auffallend tief und wecke entsprechend
Zweifel an einer seriösen Auftragserfüllung. Weiter beanstandet sie die
Bewertung des Preiskriteriums bzw. die Preisspanne und moniert im Übrigen eine
ungenügende Begründung des Vergabeentscheids.
2.3
Erweisen
sich diese Rügen als berechtigt, hätte das Angebot der Beschwerdeführerinnen
eine reelle Chance auf den Zuschlag. Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation
zu bejahen. Da die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind,
ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
Was die
Rechtzeitigkeit der Replik betrifft, hat die Beschwerdeführerin diese plausibel
dargelegt. Doch selbst wenn diese als verspätet zu betrachten wäre, stände es
als Ausfluss des Untersuchungsprinzips (§ 7 Abs. 1 VRG) im Ermessen
des Verwaltungsgerichts, auch verspätete Parteivorbringen zu berücksichtigen
(Alain Griffel in: ders. [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich [Kommentar VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 23
N. 23 mit Hinweis auf RB 1994 Nr. 16). Dies ist sinnvoll, zumal
eine eigentliche Begründung des Vergabeentscheids – wie vorliegend –
regelmässig
erst
mit der
Beschwerdeantwort der Vergabestelle erfolgt und daher eine Beschwerdeergänzung
mit der Replik (ausnahmsweise) zulässig ist.
4.
Zunächst ist das (sinngemässe) Vorbringen der
Beschwerdeführerin zu prüfen, die Beschwerdegegnerin habe den
Zuschlagsentscheid unzureichend begründet und dadurch ihr rechtliches Gehör
verletzt.
4.1
Der
Zuschlagsentscheid
bedarf, wie alle
anfechtbaren Entscheide, einer Begründung. Das Vergaberecht enthält
diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Das kantonal massgebliche Recht
gewährleistet lediglich eine "kurze Begründung" des Zuschlags
(Art. 13 lit. h aIVöB). § 38 Abs. 2 aSubmV verlangt für
Verfügungen der Vergabebehörde allgemein eine summarische Begründung. Erst auf
Gesuch hin hat die Vergabebehörde den nicht berücksichtigten Anbietenden die
wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden
Vorteile des berücksichtigten Angebots bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3
lit. d und e aSubmV).
Der allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt
demgegenüber, dass Entscheide der
Verwaltungsbehörden
weitergehend begründet werden (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999 [BV]; § 10 Abs. 1 VRG). Die Begründung von
Verfügungen muss gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung so abgefasst sein,
dass sich die Betroffenen über die Tragweite von Entscheiden Rechenschaft geben
und diese in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weitergezogen
werden können. Dazu müssen die wesentlichen Überlegungen genannt werden, von
denen sich die Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar Plüss, Kommentar VRG,
§ 10 N. 25).
Den Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehörige
Begründung einerseits und § 38 Abs. 2 aSubmV andererseits löst die
Gerichtspraxis dadurch, dass die Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre
Verfügungen mit der Beschwerdeantwort ergänzend und damit ausreichend im Sinn
des allgemeinen Gehörsanspruchs zu begründen (VGr, 15. November 2018,
VB.2018.00450, E. 3.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013,
Rz. 1250). Damit einher geht die Befugnis der beschwerdeführenden Partei,
auf die Beschwerdeantwort und damit auf die ergänzende Begründung der
angefochtenen Verfügung zu replizieren (VGr, 15. November 2018,
VB.2018.00450, E. 3.1; 28. Februar 2019, VB.2018.00787, E. 4.1).
4.2
Die der
Beschwerdeführerin zugegangene Zuschlagsverfügung enthält keine § 38
Abs. 2 aSubmV genügende Begründung. Darin wurden ihr lediglich die
erreichte Punktzahl und Rangierung bekannt gegeben. Am 1. Dezember
2023 wurde zwar ein Debriefing
durchgeführt, an welchem die Vergabebehörde der Beschwerdeführerin die
Bewertung summarisch mündlich erläuterte. Unterlagen wurden indes keine
abgegeben und die verlangte schriftliche Begründung lag vor Ablauf der Beschwerdefrist
nicht vor.
Im
Beschwerdeverfahren wurden der
Beschwerdeführerin jedoch im Rahmen der
Akteneinsicht insbesondere das Offertöffnungsprotokoll sowie das teilweise
anonymisierte Bewertungsschema zugestellt. Die Vergabebehörde hat ihren
Entscheid sodann in der Beschwerdeantwort ausführlich begründet und die
Beschwerdeführerin erhielt Gelegenheit, sich in der Replik zu diesen
Ausführungen zu äussern. Im Rahmen des allgemeinen Replikrechts erfolgten
sodann weitere ergänzende Ausführungen.
4.3
Eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer
ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt daher als geheilt und ist für den
Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung (vgl. VGr, 17. September 2015,
VB.2015.00390 E. 3.1 mit Hinweisen; VGr, 17. Februar 2000,
VB.1999.00015, E. 4a = BEZ 2000 Nr. 25). Es bleiben die
materiellen Rügen zu prüfen.
5.
5.1
Die
vorliegenden Ausschreibungsbestimmungen enthielten in Ziffer 15 folgende
Angaben zu den Zuschlagskriterien und deren Gewichtung:
Nr.
Bezeichnung
(mit Gewichtung)
Wichtigste
Unterkriterien
ZK1
Pauschalpreis
Graffitischutz (60 %)
Angebotspreis
Graffitischutz (Formblatt E1, komplett ausgefüllt)
ZK2
Pauschalpreis
Graffiti Entfernung Bereitschaftsdienst (10 %)
Angebotspreis
Graffiti Entfernung (Formblatt E1, komplett ausgefüllt)
ZK3
Schlüsselperson
und deren Stellvertretung (20 %)
Aus-
und Weiterbildung, die berufs- und aufgabenbezogene Erfahrung, Referenzen in
ähnlichen Projekten und Aufgabenstellungen
ZK4
Soziale
und ökologische Nachhaltigkeit (10 %)
Arbeitssicherheit,
Chancengleichheit, Energie- und Ressourcenmanagement, Klimabilanz,
Nachhaltigkeitsbericht
Zur Bewertung der Pauschalpreise
für Graffitischutz und -entfernung wurde in Ziff. 15.1 und 15.2 der
Ausschreibungsbestimmungen erläutert, das Angebot mit dem tiefsten Preis
erhalte die beste Bewertung und somit die volle Punktzahl. Mit steigendem Preis
nähmen die Punkte bis zu einer Bandbreite von 50 % linear ab. Übersteige
der Preis die Bandbreite von 50 %, erhielten die betroffenen Angebote
keine Punkte mehr.
5.2
Die
Gesamtauswertung der Offerten ergab für die beiden verfahrensbeteiligten
Anbieterinnen folgendes Bild:
Mitbeteiligte
Beschwerdeführerin
Note
Note
gewichtet
Note
Note
gewichtet
ZK1
5.00
3.00
0.00
0.00
ZK2
5.00
0.50
0.00
0.00
ZK3
4.75
0.95
5.00
1.00
ZK4
5.00
0.50
5.00
0.50
Total
4.95
1.50
Rang
1
2
6.
6.1
Soweit die
Beschwerdeführerin die Preisbewertung bzw. genauer die Preisspanne beanstandet,
bezeichnet die Beschwerdegegnerin diese Rüge als verspätet.
6.2
Aus
dem Grundsatz von
Treu und Glauben
ergibt sich die Obliegenheit der Anbietenden, gewisse Mängel
auch ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu
beanstanden, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE
130 I 241 E. 4.3; VGr, 27. Juni 2019, VB.2019.00033,
E. 4.2 f., mit zahlreichen Hinweisen; 6. August 2018,
VB.2018.00350, E. 4.3.1; 11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7;
23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.2; 24. November 1999, VB.1998.00327,
E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10; Galli/Moser/Lang/Steiner,
Rz. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide –
Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl
104/2003, S. 10).
Eine solche
Obliegenheit besteht nach der Praxis allerdings nur bei offensichtlichen
Mängeln. Dies ist etwa der Fall, wenn gerügt wird, wegen Mängeln der
Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein regelkonformes
Vergabeverfahren durchgeführt werden können (VGr, 2. März 2017,
VB.2016.00778, E. 3.2; 23. November 2001, VB.2001.00016, E. 4b).
Ein Anbieter oder eine Anbieterin kann nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen
werden, wenn er oder sie den Mangel tatsächlich festgestellt hat oder bei
gehöriger Vorsicht hätte feststellen können (VGr, 3. April 2014,
VB.2013.00758, E. 2.4.1). Angesichts des Zeitdrucks und der beschränkten
Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund der möglichen Furcht vor der
Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen
an die Anbietenden zu stellen (BGE 130 I 241 E. 4.3).
6.3
Die Gewichtung des Preiskriteriums für
Graffitischutz und -entfernung von 60 % bzw. 10 % sowie die
Preisspannen von jeweils 50 % wurden in den Ausschreibungsunterlagen
bekannt gegeben. Wie die Beschwerdeführerin in ihrer Replik selbst ausführt,
wurde in der Leistungsbeschreibung unter Ziffer 4 zum Auftragsvolumen
ausgeführt, es werde für die Jahre 2024–2028 von total Fr. 3'500'000.- für
den Graffitischutz und Fr. 90'000.- für die Graffitientfernung
ausgegangen. Dies lässt den Schluss zu, dass die Vergabebehörde aufgrund dieser
Annahmen sowohl mit höheren als auch mit tieferen Angeboten gerechnet hat.
Nachdem die Beschwerdeführerin selbst den Graffitischutz zu
Fr. 1'944'369.00 offerierte, womit
das obere Ende der Preisspanne bereits bei den geschätzten 3,5 Mio. Franken
erreicht gewesen wäre, hätte sie die Preisspanne spätestens bei der
Offerteinreichung als unrealistisch bzw. unzulässig monieren müssen (vgl. VGr,
18. Dezember 2019, VB.2019.00683, E. 4.2.2) und nicht abwarten
dürfen, ob der Vergabeentscheid für sie positiv ausfällt oder nicht.
Hinweise
darauf, dass
die Beschwerdeführerin
aus Furcht vor Misserfolg von Beanstandungen abgesehen hätte, bestehen im
Übrigen keine. Die Rüge ist folglich unter dem Aspekt von
Treu und
Glauben
als
verspätet
zu qualifizieren, womit sich weitere
Ausführungen dazu erübrigen.
7.
Als zweiten Punkt macht die Beschwerdeführerin geltend,
das Angebot der Zuschlagsempfängerin sei auffallend tief und wecke Zweifel an
einer seriösen Auftragserfüllung. Sie wirft der Vergabebehörde vor,
diesbezüglich unzureichende Nachforschungen getätigt zu haben.
7.1
Gemäss
§ 4a Abs. 1 lit. d aIVöB-BeitrittsG können Anbietende
ausgeschlossen werden, welche ein ungewöhnlich niedriges Angebot einreichen,
ohne nachzuweisen, dass die Teilnahmebedingungen eingehalten werden und die
Auftragsbedingungen erfüllt werden können. § 32 aSubmV gibt der Vergabestelle
die Möglichkeit, sich bei einem Anbietenden eines Angebots, das ungewöhnlich
niedriger ist als andere Angebote, zu erkundigen, um sich zu vergewissern, dass
diese oder dieser die Teilnahmebedingungen einhält und die Auftragsbedingungen
erfüllen kann. Bei dieser Erkundigungsmöglichkeit geht es allerdings einzig um
die Einhaltung von Vergabekriterien und nicht um den tiefen Preis an sich. Das
finanzielle Risiko eines spekulativen oder zu tiefen Angebots liegt bei der
Anbieterin (VGr, 18. November 2021, VB.2021.00541, E. 5.4 mit Hinweis
auf VGr, 28. März 2012, VB.2012.00074, E. 5.3, 25. Januar 2006,
VB.2005.00200, E. 2.3). Da die Dienstleistungen vom Angebotspreis gedeckt
sein müssen, hätte die Mitbeteiligte die Folgen einer allfälligen
Fehlkalkulation des Aufwands selbst zu tragen (VGr, 4. August 2016,
VB.2016.00180, E. 4.3).
Die Anbietenden
sind bei der Kalkulation ihrer Angebotspreise, insbesondere auch bei der
Berechnung und Einrechnung des Personalaufwands grundsätzlich frei (vgl. VGr,
15. Dezember 2010, VB.2010.00402, E. 2.2.2), sofern nicht unzulässig
tiefe Löhne gezahlt werden (vgl. VGr, 4. August 2016, VB.2016.00180,
E. 4.3). Sie sind nicht verpflichtet, die tatsächlich anfallenden Kosten
vollständig im Offertpreis einzurechnen. Es steht ihnen offen, nicht
kostendeckend zu offerieren, sofern das Angebot den gestellten Anforderungen
genügt (VGr, 8. August 2012, VB.2012.00257, E. 3.5 mit Hinweisen). Der
Umstand allein, dass der offerierte Preis die Selbstkosten des Anbieters oder
der Anbieterin nicht deckt, führt nach der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts – welche im Einklang mit der in der Schweiz vorherrschenden
Lehre und Rechtsprechung steht – in aller Regel nicht zum Ausschluss des
Angebots (VGr, 8. April 2009, VB.2008.00194 E. 7; vgl. zum Ganzen RB
2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48, E. 3b–d, mit Hinweisen; Robert
Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit, Baurecht [BR], Sonderheft Vergaberecht
2004, S. 12 f., mit Hinweisen).
7.2
Vorliegend
geht die Vergabestelle, welcher mit Bezug auf die Notwendigkeit und das Ausmass
von Erkundigungen nach § 32 aSubmV ein erhebliches Ermessen zusteht
(RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48), nicht vom Vorliegen
eines Unterangebots aus. Dies ist nicht zu beanstanden, nachdem sich das
nächsthöhere Angebot für den Graffitischutz auf Fr. 1'285'364.16 belief
und vier weitere Offerten mit Preisen zwischen Fr. 1'757'529.04 und
1'982'933.17 eingereicht wurden. Abgesehen davon hat die Mitbeteiligte auf
entsprechende Nachfrage der Vergabebehörde bestätigt, dass sie korrekt
kalkuliert habe, sie den Auftrag wie angeboten ausführen und die in der
Submission geforderten Teilnahme- und Auftragsbedingungen einhalten könne. Die
Vergabebehörde hat nach dem soeben Ausgeführten von ihrer
Erkundigungsmöglichkeit im Sinn von § 32 aSubmV Gebrauch gemacht. Für
weitere Erkundigungen bestand kein Anlass.
Die Vergabestelle
darf sich sodann darauf verlassen, dass eine Anbieterin den Vertragspflichten
nachkommen wird, solange keine konkreten gegenteiligen Hinweise bestehen (zum
Ganzen: VGr, 21. Dezember 2023, VB.2023.00423, E. 3.2; 21. Dezember 2023,
VB.2023.00424, E.
4.2;
BGE
141 II 14 E. 10.3; BGr, 20. Januar 2014, 2C_346/2013, E. 1.3.3).
Wenn die Vergabestelle vorliegend keine Anhaltspunkte für Zweifel an den
Angaben der Mitbeteiligten hatte, ist dies nicht zu beanstanden. Da sich aus
den Akten keine konkreten Hinweise ergeben, dass die Mitbeteiligte ihren
vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen könnte, wäre das Angebot, selbst
wenn es ein
Unterangebot
darstellen
würde, allein aus diesem Grund nicht auszuschliessen.
Im Übrigen
ist
darauf hinzuweisen, dass ein Angebot eine verbindliche Vertragsofferte
darstellt, mit der sich die Anbieterin – sofern der Vertrag zustande kommt –
verpflichtet, die verlangte Leistung zu erbringen. Sollte sich erweisen, dass
die Leistung nicht dem Angebotenen bzw. vertraglich Vereinbarten entspricht,
stehen der Vergabestelle die kauf- oder werkvertraglichen Rechtsbehelfe sowie
die vorgesehenen Sanktionen des öffentlichen Beschaffungsrechts zur Verfügung (BGE
141 II 14 E. 10.3: BGr, 20. Januar 2014, 2C_346/2013, E. 1.3.3;
VGr, 7. Februar 2023, VB.2022.00453, E. 7.3.2; 18. März 2021,
VB.2020.00611, E. 3.4).
8.
Zusammengefasst
erweisen sich sowohl das Vergabeverfahren als auch der Vergabeentscheid als
rechtmässig. Bei diesem Ergebnis ist die Beschwerde abzuweisen.
Mit dem
vorliegenden Endentscheid wird das prozessuale Begehren der Beschwerdeführerin
um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
9.
Die Verteilung
der Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG grundsätzlich nach dem Unterliegen.
Dementsprechend sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
Ein
Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin entfällt von vornherein
(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Auch der Beschwerdegegnerin ist keine
Entschädigung zuzusprechen, da ihr kein besonderer Aufwand im Sinn von
§ 17 Abs. 2 lit. a VRG entstanden ist.
10.
Der
Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen
(Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4
Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB]
vom 21. Juni 2019). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen
(Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 8'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    280.--
Zustellkosten,
Fr. 8'280.--
Total der Kosten.
3.
Die Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Mitbeteiligte.