zh_verwaltungsgericht · VB.2021.00859 · 2022-07-25 · de

Submission | Anfechtung der Zuschlagserteilung für zwei Teilleistungen im Vergabeverfahren betreffend Gemischtkunststoffsammlung. Rückzug der Beschwerde hinsichtlich Teilleistung 1 (E. 2.1.2). Anrechnung der Zertifizierungen der Subunternehmen; Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot; Rechtzeitigkeit der diesbezüglichen Rügen (E. 4.2). Korrektur der Punktevergabe (E. 4.3). Vorgabe in den Ausschreibungsunterlagen, dass die Verwertungsanlagen in der Schweiz oder im grenznahen Ausland liegen müssen (E. 5.1). Nach der Offerteingabe dürfen die Ausschreibungsvorgaben grundsätzlich nicht mehr geändert werden (E. 5.2.1). Die Vergabestelle durfte nicht auf die Standortvorgabe verzichten; die Angebote sind nach den ursprünglichen Vorgaben zu bewerten, wodurch die Beschwerdeführerin mehr Punkte als die Mitbeteiligte erzielt (E. 5.2.2 f.). Teilrückzug; im Übrigen Gutheissung und Rückweisung zur Erteilung des Zuschlags für die Teilleistung 2 an die Beschwerdeführerin.

Zürich Verwaltungsgericht 25.07.2022 VB.2021.00859
Zurich Verwaltungsgericht 25.07.2022 VB.2021.00859
Zurigo Verwaltungsgericht 25.07.2022 VB.2021.00859

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00859
Standard Suche
|
Erweiterte Suche
|
Hilfe
Druckansicht
Geschäftsnummer:
VB.2021.00859
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 25.07.2022
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 18.10.2023 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Anfechtung der Zuschlagserteilung für zwei Teilleistungen im Vergabeverfahren betreffend Gemischtkunststoffsammlung.
Rückzug der Beschwerde hinsichtlich Teilleistung 1 (E. 2.1.2).
Anrechnung der Zertifizierungen der Subunternehmen; Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot; Rechtzeitigkeit der diesbezüglichen Rügen (E. 4.2). Korrektur der Punktevergabe (E. 4.3).
Vorgabe in den Ausschreibungsunterlagen, dass die Verwertungsanlagen in der Schweiz oder im grenznahen Ausland liegen müssen (E. 5.1). Nach der Offerteingabe dürfen die Ausschreibungsvorgaben grundsätzlich nicht mehr geändert werden (E. 5.2.1). Die Vergabestelle durfte nicht auf die Standortvorgabe verzichten; die Angebote sind nach den ursprünglichen Vorgaben zu bewerten, wodurch die Beschwerdeführerin mehr Punkte als die Mitbeteiligte erzielt (E. 5.2.2 f.).
Teilrückzug; im Übrigen Gutheissung und Rückweisung zur Erteilung des Zuschlags für die Teilleistung 2 an die Beschwerdeführerin.
Stichworte:
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT
PUNKTEVERGABE
RECHTZEITIGKEIT
RÜCKWEISUNG
RÜCKZUG
ZERTIFIKAT
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
§ 33 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2021.00859
Urteil
der 1. Kammer
vom
25. Juli 2022
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtsschreiberin
Regina Meier.
In Sachen
Bietergemeinschaft, bestehend aus:
1.    A GmbH,
2.    B AG,
3.    C AG,
alle vertreten durch RA D,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
1.    Dileca (Dienstleistungscenter Amt),
2.    GVSBD (Gesundheitsvorstände und -sekretäre des
Bezirks
Dietikon),
beide vertreten
durch RA F,
Beschwerdegegnerschaft,
und
Bietergemeinschaft,
bestehend aus:
1.    G AG,
2.    H AG,
3.    I AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 19. Oktober 2021 eröffneten das
Dienstleistungscenter Amt (Dileca) und die Gesundheitsvorstände und -sekretäre
des Bezirks Dietikon (GVSBD) ein offenes Submissionsverfahren betreffend die
Vergabe des Dienstleistungsauftrags "Pilot Gemischtkunststoffsammlung".
Der Vergabegegenstand ist in zwei Teilleistungen gegliedert. Teilleistung 1
umfasst Umschlag und Transport der Kunststoffsammelsäcke zur Sortierungsanlage.
Teilleistung 2 beinhaltet die Sortierung und stoffliche Verwertung der
Gemischtkunststoffe, den Rücktransport der aussortierten Reststoffe und die
thermische Verwertung in der KVA J in Dietikon. Zusätzlich sind die beiden
Teilleistungen jeweils räumlich in die zwei Lose "Bezirk Affoltern"
(Dileca) bzw. "Bezirk Dietikon inkl. Bergdietikon" aufgeteilt. Eine
separate Vergabe der Lose wurde im Gegensatz zur separaten Vergabe der
Teilleistungen ausdrücklich ausgeschlossen. Innert der Eingabefrist gingen zwei
Angebote, jeweils zu beiden Teilleistungen, ein. Am 17. Dezember 2021
wurde den beiden Anbieterinnen eröffnet, dass der Zuschlag für beide
Teilleistungen an die "Bietergemeinschaft G AG" erteilt worden
sei.
II.
Dagegen erhob die aus der A GmbH, der B AG und
der C AG bestehende unterlegene Bietergemeinschaft am 30. Dezember
2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, der Zuschlag vom 17. Dezember
2021 sei aufzuheben und im Umfang beider Teilleistungen den
Beschwerdeführerinnen zu erteilen. Eventualiter sei die Zuschlagsverfügung
teilweise aufzuheben und der Zuschlag im Umfang der Teilleistung 2 den
Beschwerdeführerinnen zu erteilen. Subeventualiter sei die Sache zur
Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerschaft. In prozessualer
Hinsicht wurde um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie um Einsicht in
sämtliche Verfahrensakten nachgesucht.
Mit Beschwerdeantwort vom 25./26. Januar 2022
beantragte die Beschwerdegegnerschaft, die Beschwerde sei abzuweisen, unter
Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen. Auf einen
Antrag auf Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung wurde dagegen ausdrücklich
verzichtet.
Mit Präsidialverfügung vom 28. Januar 2022 wurde der
Beschwerde aufschiebenden Wirkung erteilt und den Beschwerdeführerinnen
teilweise Einsicht in die mit der Beschwerdeantwort eingereichten Prozessakten
gewährt.
In ihrer Replik vom 18. Februar 2022 stellten die
Beschwerdeführerinnen infrage, ob die Zuschlagsempfängerinnen den
Eignungsnachweis betreffend die Erfüllung der Fahrzeuganforderungen erbracht
habe. Vorbehaltlich dieses Nachweises erklärten sie, ihre Beschwerde gegen den
Zuschlag der Teilleistung 1 fallen zu lassen. Im Rahmen ihrer Duplik vom
17. März 2022 lieferte die Beschwerdegegnerschaft weitere Unterlagen zum
Eignungsnachweis der Zuschlagsempfängerinnen und hielt im Übrigen an ihrem
Sachbegehren fest.
Mit Präsidialverfügung vom 22. März 2022 wurde dem
von den Beschwerdeführerinnen auf die Duplikbeilagen ausgeweiteten Gesuch um
Akteneinsicht teilweise entsprochen.
Am 19. April und am 5. Mai 2022 erstatteten die
Parteien jeweils eine weitere Stellungnahme. Die mitbeteiligten
Zuschlagsempfängerinnen liessen sich zu keinem Zeitpunkt vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372).
Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur
Anwendung
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.1
In ihrer
Replik weisen die Beschwerdeführerinnen darauf hin, dass die mit der
Beschwerdeantwort eingereichte tabellarische Angebotsauswertung keinen Vermerk
enthält, welcher die Erfüllung der als Eignungskriterien definierten
Fahrzeuganforderungen seitens der Mitbeteiligten bestätigt. Angesichts dessen
erscheine es fraglich, ob die entsprechenden Nachweise tatsächlich erbracht
worden seien.
Die Beschwerdegegnerschaft hat daraufhin in ihrer Duplik
die Einhaltung der betreffenden Anforderungen durch die Mitbeteiligte
ausdrücklich bestätigt. Sie verweist dazu auf die entsprechenden Angaben der
Mitbeteiligten in Kapitel 4.6 ihres Angebots und reichte gleichzeitig
Kopien der Fahrzeugausweise sowie Datenblätter zu den fahrzeugspezifischen
Emissionen nach. Den Beschwerdeführerinnen wurde in der Folge teilweise
Einsicht in die entsprechenden Offertangaben der Mitbeteiligten gewährt. Die
besagten Duplikbeilagen wurde dagegen von der Akteneinsicht ausgenommen.
Stattdessen wurde in Anwendung von § 9 Abs. 2 VRG offengelegt, dass
in den betreffenden Fahrzeugausweisen als Emissionscode "Euro 6"
vermerkt und in den Datenblättern jeweils die Abgasemission bzw. -reinigung
gemäss EU-Norm 6 angeführt sei.
2.1.1
In ihrer Stellungnahme dazu erklärten die Beschwerdeführerinnen sodann
ausdrücklich, dass sie die Bestätigung des Erfüllungsnachweises zur Kenntnis
nehmen und auf weitere Ausführungen verzichten. Mithin ist der Frage des
hinreichenden Nachweises bzw. der Erfüllung der Eignungskriterien nicht mehr
nachzugehen.
2.1.2
Wie die Beschwerdeführerinnen weiter ausführen, verzichten sie angesichts
der mit der Beschwerdeantwort gelieferten eingehenderen Zuschlagsbegründung auf
die Anfechtung des Zuschlags der Teilleistung 1. Demgemäss ist die
Beschwerde bezüglich Teilleistung 1 als durch Rückzug erledigt
abzuschreiben.
Im Streit liegt damit nur noch die Bewertung der
Zuschlagskriterien bei der Vergabe der Teilleistung 2.
2.2
Die Beschwerdeführerinnen haben in Bezug auf
die strittige Teilleistung 2 das tiefere Angebot eingereicht. Erweisen
sich ihre Einwände gegen die qualitativen Aspekte der Angebotsbewertung als
begründet, hätte sie somit
eine
realistische Chance, insoweit mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen. Ihre
Legitimation ist daher zu bejahen.
Nachdem die
weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls gegeben sind, ist auf die Beschwerde
im Eventualstandpunkt einzutreten.
3.
Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses
im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33
der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003, SubmV). Die Vergabebehörden
verfügen bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber,
welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste
sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum (BGE 143 II 553 E. 6.3.2;
VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen).
In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der
Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50
Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige
Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a
IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a
VRG). Ferner kann vor Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenügende
Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in
Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG).
Vorliegend wurden in den
Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf die Teilleistung 2
folgende Zuschlagskriterien samt ihrer Gewichtung bekannt gegeben:
1.    Angebotspreis                                                       60 %
2.    Qualität der angebotenen Dienstleistung              40 %
3.1
Beim
nachgefragten Preis handelt es sich um einen Einheitspreis pro Tonne Sammelgut.
Der Bewertung dieser Einheitspreise hat die Vergabestelle erklärtermassen eine
Preisspanne von 50 % zugrunde gelegt. Dementsprechend hat sie das tiefere
Angebot der Beschwerdeführerinnen im Betrag von Fr. 226.15/t mit den
maximal möglichen 60 Punkten bewertet, während das Angebot der
Mitbeteiligten über Fr. 258.48/t noch 42,85 Punkte erzielte. Diese
Bewertung wurde von den Beschwerdeführerinnen ausdrücklich anerkannt und bildet
daher nicht Gegenstand der Beurteilung.
3.2
Im Streit
liegt dagegen die Bewertung der Anbieterinnen beim Zuschlagskriterium 2 "Qualität
der angebotenen Dienstleistung". Gemäss den Ausschreibungsunterlagen wurde
dieses Kriterium in folgende Teilkriterien unterteilt:
a)    Qualitätssicherung
der Sortierung der Gemischtkunststoffe/
Auftrennung in Kunststoff-Fraktionen
a1)       Zertifikat
Qualitätssicherung nach ISO 9001
a2)       Nachvollziehbare
Beschreibung der massgebenden
Prozesse und Abläufe der Sortierung
a3)       Angabe der
aufgetrennten Kunststoff-Fraktionen, die zu
100% in die Neuproduktion von Kunststoffen gehen
a4)       Massnahmen
bei Ausfall der Sortierungsanlage
b)    Qualitätssicherung
der stofflichen Verwertungsanlage/n der Kunststoff-Fraktionen
b1)       Zertifikat
Qualitätssicherung nach ISO 9001 für die
Firma/Firmen, die die einzelnen Kunststoff-Fraktionen
stofflich
verwerten.
3.2.1
Wie aus der Angebotsbewertung hervorgeht, wurde das Unterkriterium a3)
innerhalb der vorgegebenen Gewichtung mit 50 % gewichtet und die übrigen
vier Unterkriterien [a1), a2), a4) und b1)] mit jeweils 12,5 %. Diese
Gewichtung wurde von den Beschwerdeführerinnen nicht aufgegriffen und
dementsprechend auch nicht substanziiert infrage gestellt.
3.2.2
Unbestritten blieb auch die Auswahl der Teil- bzw. Unterkriterien. Die
Beschwerdeführerinnen wenden aber ein, die Tauglichkeit eines
Qualitätsmanagementzertifikats könne für den vorliegenden Auftrag grundsätzlich
infrage gestellt werden, handle es sich doch um ein Erfordernis, das
vornehmlich für grosse Planungsvorhaben als taugliches Mittel beurteilt worden
sei. Demgegenüber gehe es hier in erster Linie um die Forderung nach einem
effizienten Umschlag und Transport von Wertstoffen.
Den Beschwerdeführerinnen kann nicht gefolgt werden. Wenn
schon die Statuierung der Zuschlagskriterien
Qualitätssicherung
von
Sortierung (Teilkriterium a) und Verwertung (Teilkriterium b) als
solche nicht zu beanstanden ist, ist nicht ersichtlich, was in diesem
Zusammenhang gegen die Berücksichtigung der gängigsten QM- bzw. QS-Zertifikate
sprechen sollte. Die betreffenden Unterkriterien a1) und b1) nennen die
Zertifizierung nach ISO 9001 im Übrigen nur als eine Möglichkeit, den Nachweis
für das Vorliegen eines Qualitätssicherungssystems zu erbringen. Alternativ
stand ausdrücklich auch der Beschrieb des eigenen, nicht fremdgeprüften
Qualitätssicherungssystems zur Verfügung.
4.
Wie die Beschwerdeführerinnen in Ziffer 4.10.1 ihres
Angebots erklären, wird die Teilleistung
Sortierung
durch ihre
Subunternehmerin K GmbH in deren Anlage in Rheinfelden (D) erbracht.
Die Teilleistung
Verwertung
erbringt ebenfalls die K GmbH,
jedoch neben dem Standort Rheinfelden auch am Standort Rickenbach-Hottingen (D).
4.1
Die
Vergabestelle hat denn auch für ihre Bewertung der Unterkriterien a1) und
b1) nur auf die Angaben zur Firma der beigezogenen Subunternehmerin abgestellt.
Zertifikate anderer Partner oder Mitglieder der Bietergemeinschaft wurden nicht
angerechnet. Dieses Vorgehen wird von den Beschwerdeführerinnen nicht substanziiert
infrage gestellt und ist im Übrigen auch nicht zu beanstanden, handelt es sich
bei der Subunternehmerin doch erklärtermassen um die eigentliche
Leistungserbringerin. Zertifikate von an der Leistungserbringung nicht oder
nicht massgeblich beteiligten Partnern sind insofern nicht relevant und
demzufolge auch nicht zu berücksichtigen.
4.2
Die K GmbH
verfügt unbestrittenermassen weder über ein ISO-zertifiziertes noch über ein
eigenes Qualitätssicherungssystem. Für ihren Standort in Rheinfelden hat sie
ihrem Angebot indes ein "Anlagenzertifikat für die Letztempfängerin"
nach dem deutschen Verpackungsgesetz sowie eine Zertifizierung nach ISO 50001
(Energiemanagement) beigelegt.
Die Vergabestelle hat diese Nachweise in der Folge nicht
als gleichwertig anerkannt und das beschwerdeführerische Angebot bei den
Unterkriterien a1) und b1) jeweils mit 0 Punkten bewertet. Wie die
Beschwerdeführerinnen nun aber unter Verweis auf die mit der Beschwerdeantwort
eingereichte Angebotsbewertung zutreffend bemerken, verfügen die drei von der
Mitbeteiligten mit der stofflichen Verwertung betrauten Subunternehmerinnen
ebenfalls nicht über die geforderten Qualitätssicherungsnachweise. Zwei von
ihnen erhielten unter diesem Titel aber dennoch jeweils 4 Punkte: die eine
für ein "Anlagenzertifikat für die Letztempfängerin" nach dem
deutschen Verpackungsgesetz, die andere für ein "Zertifikat von Ecocycle".
Den Beschwerdeführerinnen ist beizupflichten, dass es unter diesen Umständen
gegen das Gleichbehandlungsgebot verstösst, wenn ihrer Subunternehmerin das
nämliche Zertifikat nach deutschem Verpackungsgesetz nicht angerechnet wird.
Entgegen dem beschwerdegegnerischen Dafürhalten erfolgt
die Geltendmachung dieses Umstands nicht verspätet. Auf welcher Grundlage die
Besserbewertung der Mitbeteiligten erfolgte, ging erst aus den Beilagen zur
Beschwerdeantwort hervor. Die in der Replik erhobene Rüge betreffend die
Verletzung des Gleichbehandlungsgebots erfolgte somit rechtzeitig. Als
unbegründet erweisen sich dagegen die von der Beschwerdeführerin im Gegenzug
angemeldeten Zweifel, ob die Subunternehmerin der Mitbeteiligten mit Sitz in L
tatsächlich über ein Zertifikat nach deutschem Verpackungsgesetz verfüge. Das
entsprechende Zertifikat liegt dem Angebot bei.
4.3
Klarzustellen
ist sodann, dass sich die besagten Zertifikate der K GmbH jeweils explizit
nur auf den Anlagestandort Rheinfelden beziehen. Die Anlage in
Rickenbach-Hottingen wird davon nicht erfasst. Bezogen auf die
Angebotsbewertung hat das zur Folge, dass den Beschwerdeführerinnen gestützt
auf das Zertifikat gemäss Deutschem Verpackungsgesetz für die am Standort
Rheinfelden erfolgenden Arbeitsschritte jeweils 4 Punkte zuzuerkennen
sind, nicht aber für diejenigen am Standort Rickenbach-Hottingen.
4.3.1
Laut dem Angebot der Beschwerdeführerinnen erfolgte die gesamte
Sortierung
am Standort Rheinfelden. Wie sie auf Anfrage der Vergabestelle mit Schreiben
vom 15. Dezember 2021 ausführten, wird sämtliches Sammel-Material am
Standort Rheinfelden (D) als Letztempfängeranlage behandelt. Dort würden
in einem "einzigartigen integrierten System die Kunststoffe nicht nur
sortiert, sondern nach Kunststoffsorten getrennt, gewaschen und zu Mahlgütern
aufbereitet". Teile dieser Mahlgüter würden sodann im Werk
Rickenbach-Hottingen (D) "weiterverarbeitet (Farbtrennung), um in
einem nächsten Schritt z.
B.
das fertige Compound herstellen zu können".
4.3.2
Dessen ungeachtet hat die Vergabestelle in ihrer Angebotsbewertung nicht
nur unter dem Titel
Verwertung
(Kriterium b1), sondern auch unter
dem Titel
Sortierung
(Kriterium a1) beide Standorte in die
Bewertung einbezogen. Dieses Vorgehen wurde seitens der Beschwerdeführerinnen
nicht substanziiert gerügt. Für die konkrete Bewertung ist dies insofern von
Bedeutung, als den Beschwerdeführerinnen damit jeweils nur ein
Durchschnittswert für beide Standorte anzurechnen ist, d.h. die durchschnittliche
Bewertung für eine Leistungserbringerin mit Zertifikat gemäss Deutschem
Verpackungsgesetz (4 Punkte) und eine solche ohne jeglichen Nachweis (0 Punkten).
Dementsprechend wären den Beschwerdeführerinnen bei beiden Teilkriterien nur je
2 Punkte zuzuerkennen. In qualitativer Hinsicht würde sich ihre Bewertung
damit um 4 auf 20 Punkte und insgesamt von 76 auf nunmehr 80 Punkte/Los
verbessern. Damit läge sie noch äusserst knapp hinter der Mitbeteiligten mit
80,51 Punkte/Los.
4.3.3
Erfolgt die Bewertungskorrektur indes im Sinne der Erläuterung zum
beschwerdeführerischen Angebot, wonach die Sortierung ausschliesslich am
Standort Rheinfelden erfolgt, wäre ihre Bewertung beim Teilkriterium a1)
nicht nur um 2, sondern um 4 Punkte und ihre Qualitätsbewertung demzufolge
insgesamt um 6 Punkte (4 für Teilkriterium a1) und 2 für
Teilkriterium b1) zu korrigieren. Damit hätte sie die Mitbeteiligte in der
Gesamtbewertung bereits überholt.
Welcher Bewertungsansatz vorliegend zu wählen ist, kann
aber letztlich offengelassen werden. Selbst wenn von der weniger
einschneidenden Bewertungskorrektur ausgegangen wird, lässt sich die
qualitative Bewertung der Vergabestelle aufgrund der nachfolgenden Erwägungen
nicht halten.
5.
5.1
Die
Beschwerdeführerinnen machen im Weiteren geltend, in den
Ausschreibungsunterlagen werde unter anderem ausdrücklich bestimmt, dass die
Standorte der stofflichen Verwertungsanlagen "in der Schweiz oder im
grenznahen Ausland liegen" müssten. Aus der mit der Beschwerdeantwort
eingereichten Angebotsbewertung gehe nun aber hervor, dass zwei
Subunternehmerinnen der Mitbeteiligten weitab der schweizerischen Grenze
angesiedelt seien. Die Subunternehmerin M GmbH befinde sich in Lahnstein (D),
nordwestlich von Frankfurt a.
M., rund 490 km von der Sortieranlage im vorarlbergischen
Lustenau entfernt. Die Anlage der Subunternehmerin N GmbH befinde sich in
Hohenwestedt (D) und somit gar nördlich von Hamburg, rund 890 km von
der Sortieranlage entfernt. Angesichts dieses klaren Verstosses gegen die
Ausschreibungsvorgaben müssten die Leistungen dieser beiden Subunternehmerinnen
unberücksichtigt bleiben, was sich wiederum negativ auf die qualitative
Angebotsbewertung der Mitbeteiligten auswirken müsse.
Der Sachverhalt, insbesondere die Entfernung der beiden
Standorte von der Grenze, wird von der Beschwerdegegnerschaft nicht bestritten.
Wie sie ergänzend ausführt, werden bei der M GmbH sogenannte
PS-Verpackungen recycliert. Mengenmässig entspreche dieses Verwertungsgut mit
rund 18 Tonnen pro Jahr in etwa 5 % des Gesamtvolumens. Das jährliche
Volumen der bei der N GmbH verarbeitete Fraktion "PET gemischt"
liege bei gut 37 Tonnen pro Jahr bzw. einem Anteil von rund 10 % am
Gesamtvolumen. In der Konsequenz hätten diese 18 bzw. 37 Tonnen lediglich
1 bzw. 2 LKW-Fahrten pro Jahr zur Folge. Dem stehe aus ökologischer Sicht
eine hohe Quote sortenrein verwerteter Kunststoffe gegenüber, welche die
längeren Transportwege mehr als kompensiere.
Die Beschwerdegegnerschaft erachtet es denn auch als
sachgerecht, jedenfalls aber als vertretbar, wenn die Leistungen der
betreffenden Subunternehmer trotz ihrer grenzfernen Lage berücksichtigt werden.
Weiter verweist sie auf die Ausschreibungsunterlagen bzw. die dortige
Unterscheidung zwischen Pflichtanforderungen/Eignungskriterien und Eckdaten der
ausgeschriebenen Leistung (a.
a.
O. Kapitel 3). Eckdaten
seien etwa die zu sortierenden Kunststoffsorten und die Standorte der
Verwertungsanlagen. Diese Eckdaten seien im Rahmen der Offertauswertung nicht
als Ausschlusskriterien behandelt worden. Dementsprechend sei auch das Angebot
der Beschwerdeführerinnen trotz fehlender PET-Verwertung nicht ausgeschlossen
worden. Wolle man der Einhaltung der Eckdaten nachträglich eine andere
Bedeutung beimessen, müssten folglich nicht nur die Mitbeteiligte, sondern auch
die Beschwerdeführerinnen ausgeschlossen werden.
5.2
Die
Beschwerdegegnerschaft verkennt, dass die Beschwerdeführerinnen nicht den
Ausschluss der Mitbeteiligten fordern, sondern die bewertungsrelevante
Beachtung einer vom Wortlaut her zwingenden Ausschreibungsvorgabe.
5.2.1
Nach der Offerteingabe dürfen die Ausschreibungsvorgaben nicht mehr
geändert werden, es sei denn, sie sind nicht von wesentlicher Natur und den
übrigen Anbieterinnen wurde im Sinn des Gleichbehandlungsgebots Gelegenheit zur
Überarbeitung ihres Angebots entsprechend den neuen Vorgaben gegeben (
Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,
Zürich/Basel/Genf 2013, S. 178 Rz. 393 f., S. 367 Rz. 827,
auch zum Folgenden
). Ist die Änderung der Ausschreibungsvorgaben dagegen
von wesentlicher Natur, darf sie nicht im laufenden Verfahren, sondern nur über
einen Abbruch des Vergabeverfahrens vorgenommen werden. Von einer wesentlichen
Änderung ist gemäss Rechtsprechung immer dann auszugehen, wenn zu erwarten ist,
dass sich die geänderte Leistungsumschreibung auf den Kreis der interessierten
Anbieterinnen auswirkt, weil die ursprüngliche Vorgabe geeignet war, weitere
Unternehmen von der Offertstellung abzuhalten (vgl. BVGer, 9. Juni 2021,
B-6366/2020; 8. Juli 2016, B-998/2014, E. 2.2; 21. Dezember
2015, B-6274/2015, E. 4.6.2).
5.2.2
Vorliegend kann keineswegs ausgeschlossen werden, dass die an die
Standortnähe gestellten Anforderungen weitere Anbieterinnen von der
Offerteinreichung abgehalten haben. Womöglich hätten auch die
Beschwerdeführerin ohne die strittige Standortvorgabe eine andere
Subunternehmerin gewählt, und damit – ganz im Sinne der Beschwerdegegnerschaft
– eine breitere Palette "sortenreiner Kunststofffraktionen" anbieten
können, welche "zu 100 % in die Neuproduktion gehen". Der
Verzicht auf die Standortvorgaben ist daher ohne Weiteres als wesentlich zu
qualifizieren und erweist sich demgemäss als unzulässig. Will die Vergabestelle
auf die Standortvorgaben verzichten, muss sie, wie gesagt, das Vergabeverfahren
abbrechen und entsprechend neu ausschreiben.
Will die Beschwerdegegnerschaft das laufende
Vergabeverfahren dagegen nicht abbrechen, bedeutet das nicht, dass das Angebot
der Mitbeteiligten wegen der Missachtung von sogenannten "Eckdaten"
ausgeschlossen werden müsste. Vielmehr ist es – wie auch dasjenige der
Beschwerdeführerinnen – nur in dem Mass zu bewerten, in welchem es die
massgeblichen Vorgaben erfüllt. Das bedeutet wiederum, dass die an den
ausschreibungswidrigen Standorten verwerteten Kunststoff-Fraktionen nicht
zugunsten der Mitbeteiligten in die Qualitätsbewertung einbezogen werden
dürfen. Laut den beschwerdegegnerischen Ausführungen handelt es sich dabei um
zwei Gruppen von Kunststoff-Fraktionen, welche zusammengerechnet rund 15 %
des Gesamtvolumens ausmachen (vgl. E. 5.1). Dementsprechend muss sich auch
der Wegfall dieses Leistungsaspekts auf die Bewertung der Mitbeteiligten beim
Teilkriterium a3) auswirken.
5.2.3
Laut den Bewertungsvorgaben der Vergabestelle wurden für eine sehr gute
Bewertung 20 Punkte vergeben, für eine gute Bewertung 12 Punkte, für
eine mässig gute Bewertung 6 Punkte und für eine schlechte Bewertung 0 Punkte.
Die Mitbeteiligte erzielte die maximalen 20 Punkte, die Beschwerdeführerin
nur deren 6 (vgl. a.
a.
O. Ziff. 4.7, S. 19).
Die Vergabestelle begründet die maximale Bewertung der
Mitbeteiligten damit, dass diese laut Aufstellung im Angebot eine Auftrennung
in 11 Kunststofffraktionen anbiete, welche dann zu 100 % in die
Neuproduktion gehen. Von besagter Aufstellung betreffen 2 Positionen die
Kunststofffraktion PS-Verpackungen, welche von der Subunternehmerin in Lahnstein
verwertet werden, und 4 Positionen die von der Subunternehmerin in
Hohenwestedt behandelte Fraktion PET. Damit reduziert sich die Liste der zu 100 %
in die Neuproduktion gehenden Kunststofffraktionen von 11 auf 5. Wie sich der
nämlichen Aufstellung entnehmen lässt, entspricht dies auch mengenmässig einem
Wegfall von rund der Hälfte der sortenreinen Kunststofffraktionen.
Entsprechend deutlich muss die Bewertungskorrektur zu
Ungunsten der Mitbeteiligten ausfallen. Eine mehr als gute Bewertung (12 Punkte)
erscheint unter diesen Umständen nicht mehr gerechtfertigt. Wie gross der Punkteabzug
tatsächlich anzusetzen ist, kann aber offengelassen werden, da er jedenfalls
deutlich grösser ausfallen muss als der korrigierte Bewertungsvorsprung der
Mitbeteiligten von 0,51 Punkten (vgl. vorn E. 4.3.2) und letztlich
auch höher als deren ursprünglicher Vorsprung von 4,51 Punkten. Der
Mitbeteiligten sind jedenfalls hier mindestens 8 Punkte abzuziehen.
6.
Nach dem Gesagten erweisen sich die vorstehend behandelten
Einwände der Beschwerdeführerinnen gegen die Zuschlagsbegründung zur Teilleistung 2
somit als begründet. Ob die weiteren Rügen der Beschwerdeführerinnen
hinsichtlich ihrer eigenen Bewertung beim Teilkriterium a3) ebenfalls
begründet sind, kann unter diesen Umständen offenbleiben.
Die Beschwerde ist demgemäss teilweise gutzuheissen, der
Zuschlag für die Teilleistung 2 (Los 1 und Los 2) ist aufzuheben
und neu den Beschwerdeführerinnen zu erteilen.
Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag
jedoch nicht selbst; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung
an den Beschwerdegegner zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002,
VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33)
7.
7.1
Mehrere am
Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel entsprechend ihrem
Unterliegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2
VRG). Darüber hinaus können die Kosten nach dem Verursacherprinzip (§ 13 Abs. 2
Satz 2 VRG) oder nach Billigkeit verlegt werden.
Soweit über die Beschwerde materiell zu entscheiden war,
ist sie gutzuheissen, was es insofern rechtfertigt, die Verfahrenskosten der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
Die Rügen gegen die Erteilung des Zuschlags hinsichtlich
der Teilleistung 1 haben die Beschwerdeführerinnen mit der Replik
fallengelassen, mithin sobald die Beschwerdegegnerschaft ihrer
Begründungspflicht mit der Beschwerdeantwort hinreichend nachgekommen war. Für
das Gericht ist insofern kein zusätzlicher Aufwand entstanden, weshalb der
Auftragswert der Teilleistung 1 bei der Streitwertberechnung auch ausser
Ansatz fällt.
Insgesamt ist es daher gerechtfertigt, die
Verfahrenskosten vollumfänglich der Beschwerdegegnerschaft aufzuerlegen.
7.2
Aus den
gleichen Gründen wird die Beschwerdegegnerschaft entschädigungspflichtig (§ 17
Abs. 2 lit. a VRG; Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 19, N. 27 f.
und N. 31). Angemessen ist ein Betrag von insgesamt Fr. 3'500.-.
8.
Der Gesamtwert
der Vergabe übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen (Art. 52
Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des
Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) vom 21. Juni
2019). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Bezüglich
des Beschwerdeantrags 1 wird das Verfahren betreffend Teilleistung 1
als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.
Im Übrigen wird die
Beschwerde gutgeheissen und die Verfügung der Beschwerdegegnerschaft vom 17. Dezember
2021 hinsichtlich des Zuschlags der Teilleistung 2 (Los 1 und 2)
aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerschaft zurückgewiesen, um den
Zuschlag in diesem Umfang den Beschwerdeführerinnen zu erteilen.
2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    405.--
Zustellkosten,
Fr. 5'405.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerschaft auferlegt.
4.
Die Beschwerdegegnerschaft wird
verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3’500.-
(inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft
dieses Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien und die Mitbeteiligte;
b)    die Weko;
c)    den Regierungsrat.