zh_verwaltungsgericht · VB.2017.00025 · 2017-04-05 · de

arbeitsmarktlichen Vorentscheid | [Der Beschwerdegegner lehnte das Gesuch der Arbeitgeberin des Beschwerdeführers um Verlängerung von dessen Arbeitsbewilligung mit der Begründung ab, der Beschwerdeführer habe ohne vorgängige Meldung einen Stellenwechsel vorgenommen, welcher – da selbstverschuldet – nicht bewilligt werden könne.] Der Beschwerdeführer wurde im Januar 2015 zur unselbständigen Erwerbstätigkeit als Spezialitätenkoch im Rahmen eines auf zwölf Monate befristeten Kurzaufenthalts zugelassen. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen Kurzaufenthaltsbewilligungen in der Regel für ein genau bestimmtes und befristetes Arbeitsverhältnis (gewissermassen projektbezogen) vergeben werden. Entsprechend ist die geografische und berufliche Mobilität von Personen mit Kurzaufenthaltsbewilligung (insbesondere Dienstleistungserbringern, Stagiaires, Praktikanten oder Au-pair-Angestellten) eingeschränkt und ihnen etwa ein Stellenwechsel nur ausnahmsweise aus wichtigen Gründen möglich (E. 2.2). Der Aufenthalt des Beschwerdeführers war jedoch bereits im Zeitpunkt des Gesuchs um erstmalige Zulassung zur Erwerbstätigkeit offenkundig auf Dauer ausgerichtet. Statt dem Beschwerdeführer systemwidrig eine Arbeitsbewilligung im Rahmen eines Kurzaufenthalts zu erteilen, hätte der Beschwerdegegner das Gesuch seiner damaligen Arbeitgeberin daher zum Anlass für eine Überprüfung nehmen müssen, ob der Beschwerdeführer die Zulassungsvoraussetzungen erfülle und zu Lasten eines Aufenthalterkontingents zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz zugelassen werden könne. So ist die Aufenthaltsbewilligung die ordentliche Bewilligungsart für Drittstaatsangehörige, welche nicht nur für einen vorübergehenden Aufenthalt in die Schweiz gelangen, sondern hier – wie der Beschwerdeführer – eine langfristige Erwerbstätigkeit auszuüben beabsichtigen (E. 3.3). Das Gesuch der neuen Arbeitgeberin des Beschwerdeführers um Verlängerung seiner Arbeitsbewilligung hätte demzufolge unabhängig von der Frage der Bewilligungsfähigkeit des Stellenwechselsnicht gutgeheissen werden können. Vielmehr hätte dem Beschwerdeführer überhaupt nie eine solche Bewilligung erteilt werden dürfen. Es geht insofern mit einer sachfremden Ermessensausübung einher und kann nicht geschützt werden, wenn sich die Vorinstanz auf den Standpunkt stellt, das materiell abgewiesene Gesuch um Verlängerung der Arbeitsbewilligung des Beschwerdeführers könne auch nicht als ein solches um Neuerteilung behandelt werden, weil ansonsten die Voraussetzungen für den Stellenwechsel einer Person mit Kurzaufenthaltsbewilligung umgangen würden (E. 3.4).Teilweise Gutheissung und Rückweisung.Abweichende Meinung einer Kammerminderheit.

Zürich Verwaltungsgericht 17..2.05.0 VB.2017.00025
Zurich Verwaltungsgericht 17..2.05.0 VB.2017.00025
Zurigo Verwaltungsgericht 17..2.05.0 VB.2017.00025

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00025
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Geschäftsnummer:
VB.2017.00025
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 05.04.2017
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
arbeitsmarktlichen Vorentscheid
[Der Beschwerdegegner lehnte das Gesuch der Arbeitgeberin des Beschwerdeführers um Verlängerung von dessen Arbeitsbewilligung mit der Begründung ab, der Beschwerdeführer habe ohne vorgängige Meldung einen Stellenwechsel vorgenommen, welcher – da selbstverschuldet – nicht bewilligt werden könne.]
Der Beschwerdeführer wurde im Januar 2015 zur unselbständigen Erwerbstätigkeit als Spezialitätenkoch im Rahmen eines auf zwölf Monate befristeten Kurzaufenthalts zugelassen. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen Kurzaufenthaltsbewilligungen in der Regel für ein genau bestimmtes und befristetes Arbeitsverhältnis (gewissermassen projektbezogen) vergeben werden. Entsprechend ist die geografische und berufliche Mobilität von Personen mit Kurzaufenthaltsbewilligung (insbesondere Dienstleistungserbringern, Stagiaires, Praktikanten oder Au-pair-Angestellten) eingeschränkt und ihnen etwa ein Stellenwechsel nur ausnahmsweise aus wichtigen Gründen möglich (E. 2.2). Der Aufenthalt des Beschwerdeführers war jedoch bereits im Zeitpunkt des Gesuchs um erstmalige Zulassung zur Erwerbstätigkeit offenkundig auf Dauer ausgerichtet. Statt dem Beschwerdeführer systemwidrig eine Arbeitsbewilligung im Rahmen eines Kurzaufenthalts zu erteilen, hätte der Beschwerdegegner das Gesuch seiner damaligen Arbeitgeberin daher zum Anlass für eine Überprüfung nehmen müssen, ob der Beschwerdeführer die Zulassungsvoraussetzungen erfülle und zu Lasten eines Aufenthalterkontingents zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz zugelassen werden könne. So ist die Aufenthaltsbewilligung die ordentliche Bewilligungsart für Drittstaatsangehörige, welche nicht nur für einen vorübergehenden Aufenthalt in die Schweiz gelangen, sondern hier – wie der Beschwerdeführer – eine langfristige Erwerbstätigkeit auszuüben beabsichtigen (E. 3.3).
Das Gesuch der neuen Arbeitgeberin des Beschwerdeführers um Verlängerung seiner Arbeitsbewilligung hätte demzufolge unabhängig von der Frage der Bewilligungsfähigkeit des Stellenwechselsnicht gutgeheissen werden können. Vielmehr hätte dem Beschwerdeführer überhaupt nie eine solche Bewilligung erteilt werden dürfen. Es geht insofern mit einer sachfremden Ermessensausübung einher und kann nicht geschützt werden, wenn sich die Vorinstanz auf den Standpunkt stellt, das materiell abgewiesene Gesuch um Verlängerung der Arbeitsbewilligung des Beschwerdeführers könne auch nicht als ein solches um Neuerteilung behandelt werden, weil ansonsten die Voraussetzungen für den Stellenwechsel einer Person mit Kurzaufenthaltsbewilligung umgangen würden (E. 3.4).
Teilweise Gutheissung und Rückweisung.
Abweichende Meinung einer Kammerminderheit.
Stichworte:
ARBEITSMARKTLICHER VORENTSCHEID
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
AUFENTHALTSZWECK
ERWERBSTÄTIGKEIT
KURZAUFENTHALT
KURZAUFENTHALTSBEWILLIGUNG
STELLENWECHSEL
VERLÄNGERUNG
Rechtsnormen:
Art. 32 Abs. 3 AuG
Art. 33 AuG
Art. 38 Abs. 1 AuG
Art. 55 VZAE
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4.
Abteilung
VB.2017.00025
Urteil
der 4. Kammer
vom
5. April 2017
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter
André Moser,
Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.
In Sachen
A,
Beschwerdeführer,
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit,
Beschwerdegegner,
betreffend arbeitsmarktlichen Vorentscheid
,
hat sich ergeben:
I.
Mit Verfügung vom
28. Januar
2015 bewilligte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA)
das
Gesuch der B AG, einer Tochtergesellschaft der C AG, um Zulassung des
Ausländers A zur unselbständigen Erwerbstätigkeit als Sushi-Koch in der Schweiz
im Rahmen eines auf zwölf Monate befristeten
Kurzaufenthalts
.
Am 24. Februar 2016 beantragte
die E AG, eine weitere
Tochtergesellschaft der C AG,
die Verlängerung/Erneuerung der Arbeitsbewilligung
von
A
. Das AWA wies das Gesuch mit Verfügung vom
25. Mai 2016 gestützt auf Art. 22 und Art. 32 Abs. 3 des
Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG,
SR 142.20) sowie Art. 83 Abs. 2
der Verordnung vom
24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201)
ab.
II.
Hiergegen liessen die E AG
und
A
am 27. Juni 2016 an die
Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich rekurrieren, welche das
Rechtsmittel mit Verfügung vom 15. Dezember 2016 abwies (Dispositiv-Ziff. I),
die Kosten des Verfahrens der E AG und
A
je
zur Hälfte auferlegte (Dispositiv-Ziff. II) und ihnen in
Dispositiv-Ziff. III eine Parteientschädigung verweigerte.
III.
A
erhob am
11./12. Januar 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die
Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 15. De­zember 2016 sei
"zu überprüfen und zu widerrufen und [ihm] die Arbeitsbewilligung zu
erteilen". Die Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am 26. Januar
2017 – unter Verweis auf ihre Verfügung vom 15.
Dezember 2016
– auf eine Vernehmlassung. Das AWA schloss mit
Beschwerdeantwort vom 7. Februar 2017 auf Abweisung des Rechtsmittels.
Hierzu nahm
A
am 13./14. Februar
2017 Stellung.
Die Kammer
erwägt:
1.
Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amts wegen. Diese ist
unter anderem betreffend erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion auf
dem vorliegenden Gebiet des Ausländerrechts gegeben (§§ 41–44 in
Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1,
19a sowie 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 VRG; vgl. ferner
§ 38 Abs. 4 des Gesetzes über die Organisation
des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 6. Juni 2005
[LS 172.1] und § 58 Abs. 1 sowie § 66 Abs. 1 lit. b
in Verbindung mit Anhang 1 lit. D Ziff. 7 und Anhang 3
Ziff. 4.1 der Verordnung über die Organisation des Regierungsrates und der
kantonalen Verwaltung vom 18. Juli 2007 [LS 172.11]
).
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist
auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Ausländerinnen
und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen,
benötigen grundsätzlich unabhängig von der Dauer ihres Aufenthalts sowohl eine
Anwesenheits- als auch eine Arbeitsbewilligung (Art. 11 Abs. 1 Satz 1
AuG). Letztere stellt – mit Ausnahme der Grenzgängerbewilligung –
keine selbständige Bewilligung dar, sondern ist immer an eine
Anwesenheitsbewilligung geknüpft (
Peter Uebersax,
Einreise und Anwesenheit, in: derselbe et al. [Hrsg.], Ausländerrecht,
2. A., Basel 2009, S. 221 ff., Rz. 7.168 f., auch zum
Folgenden). Mit Erteilung der Anwesenheitsbewilligung wird demzufolge auch über
die
Zulassung zu einer Erwerbstätigkeit
entschieden.
Dazu ergeht, ausserhalb des Anspruchsbereichs (vgl. etwa Art. 46 AuG), ein
arbeitsmarktlicher Vorentscheid (Art. 40 Abs. 2 AuG in Verbindung mit
Art. 83 Abs. 1 lit. a VZAE).
Eines positiven arbeitsmarktlichen Vorentscheids bedarf
darüber hinaus, wer als Kurzaufenthalterin bzw. Kurzaufenthalter seine
Bewilligung verlängern lassen (Art. 32 Abs. 3 Satz 1 AuG) oder
seine Stelle wechseln (Art. 32 Abs. 3 Satz 2 AuG) möchte
(Art. 40 Abs. 2 AuG in Verbindung mit Art. 83 Abs. 2 VZAE;
vgl. Peter Bolzli
in: Marc Spescha et al.,
Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 40 AuG N. 4).
2.2
Nach dem
Willen des Gesetzgebers sollen Kurzaufenthaltsbewilligungen in der Regel für ein
genau bestimmtes und befristetes Arbeitsverhältnis (gewissermassen projektbezogen)
vergeben werden (vgl. Art. 32 Abs. 2 AuG;
Botschaft
des Bundesrats zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002, 3709 ff. [AuG-Botschaft],
3788 und 3791;
Bolzli, Art. 32 AuG N. 4, auch zum Folgenden).
Entsprechend ist die geografische (Art. 37 Abs. 1 AuG) und berufliche
Mobilität von Personen mit Kurzaufenthaltsbewilligung
(insbesondere
Dienstleistungserbringern, Stagiaires, Praktikanten oder Au-pair-Angestellten)
eingeschränkt
und ihnen etwa ein Stellenwechsel nur ausnahmsweise aus wichtigen Gründen
möglich (Art. 32 Abs. 3 Satz 2 AuG; Art. 38 Abs. 1
Satz 2 AuG). Deren Vorliegen ist dann zu bejahen, wenn eine weitere
Tätigkeit bei der bisherigen Arbeitgeberin bzw. beim bisherigen Arbeitgeber
nicht möglich oder nicht zumutbar ist und der Stellenwechsel nicht aufgrund des
Verhaltens der Arbeitnehmerin bzw. des Arbeitnehmers erfolgt; ein Wechsel der
Branche oder des Berufs ist ausgeschlossen (Art. 55 VZAE; vgl. hierzu
Tamara Nüssle
in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela
Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG],
Bern 2010, Art. 32 N. 18, auch zum Folgenden
). Es soll
vermieden werden, dass Ausländerinnen und Ausländer, deren Zulassung für einen
bestimmten Zweck erfolgt ist, nach kurzer Zeit ohne wichtigen Grund ihre
Tätigkeit wechseln. Als Stellenwechsel gilt dabei ein Wechsel des
zivilrechtlichen oder tatsächlichen und weisungsberechtigten Arbeitgebers (
Weisungen
des
Staatssekretariats
für Migration [SEM]
zum Ausländergesetz vom
25. Oktober 2013 [AuG-Weisungen
,
abrufbar unter www.sem.admin.ch/dam/data/sem/rechtsgrundlagen/weisungen/auslaender/weisungen-aug-d.pdf;
aktualisierte Fassung vom 6. März 2017], Ziff. 4.5.2.1; ferner Karin
Gerber in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Art. 38 N. 8
)
.
Mit Blick auf die lediglich vorübergehende Natur der
Kurzaufenthaltsbewilligung und ihre Zweckbindung hat die ausländische Person
die Schweiz sodann im Allgemeinen nach Ablauf der Gültigkeitsdauer von einem
Jahr wieder zu verlassen. Die erneute Erteilung einer (gleichartigen) Kurzaufenthaltsbewilligung
ist – zur Vermeidung einer Umgehung des Kurzaufenthalterstatuts (zum
Beispiel mittels Kettenarbeitsverträgen) – erst nach einem angemessenen
Unterbruch des Aufenthalts in der Schweiz möglich (Art. 32 Abs. 4 AuG
in Verbindung mit Art. 56 VZAE; vgl. AuG-Botschaft, 3749 und 3789). Für
den Fall, dass der Aufenthaltszweck bei Ablauf der Gültigkeitsdauer aus
objektiven Gründen noch nicht erreicht worden ist, kann die
Kurzaufenthaltsbewilligung indes ausnahmsweise gemäss Art. 32 Abs. 3
Satz 1 AuG bis zu einer Gesamtdauer von zwei Jahren verlängert werden, so
insbesondere, wenn das Projekt,
für dessen Ausführung
die Bewilligung erteilt wurde, nicht fristgerecht
zu Ende geführt werden
kann (Nüssle, Art. 32 N. 14; AuG-Botschaft, 3788). Im gleichen Umfang
lässt sich die mit der Kurzaufenthaltsbewilligung verknüpfte Arbeitsbewilligung
verlängern. Die Bewilligungsverlängerung liegt im Ermessen der zuständigen Behörde
(Bolzli, Art. 32 AuG N. 5).
3.
3.1
Der
Beschwerdeführer ging am 25. September 2014 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis
mit der B AG ein. Die von ihm auszuübende Funktion wurde vertraglich auf Wok-
und Sushi-Koch, der monatliche Bruttolohn auf Fr. 5'500.- festgelegt. Als
Arbeitsort wurde ein asiatisches Restaurant in F vereinbart. Im November 2014
ersuchte die B AG den Beschwerdegegner vor diesem Hintergrund um Erteilung
einer Kurzaufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer mit der Begründung,
dieser verfüge nicht nur über Spezialfachkenntnisse in der asiatischen Küche,
sondern auch über sehr gute Deutschkenntnisse, sodass er für ihr Unternehmen
einen grossen Gewinn bedeute. Auf Nachfrage des Beschwerdegegners führte der "Leiter
Human Resources" der C AG am 11. Dezember 2014 ergänzend an, ihr Ziel
sei es, den Beschwerdeführer, sofern seine Einführung gut klappe, zum
"Sushi Küchenchef" zu befördern, habe er doch in der Vergangenheit
gezeigt, dass er die Aufgaben eines Küchenchefs sehr gut wahrnehmen könne. Kein
halbes Jahr nach Erhalt der Arbeitsbewilligung schloss der Beschwerdeführer am
23. Juni 2015 einen Arbeitsvertrag auf unbestimmte Dauer mit der E AG ab.
Bei (offiziell) gleichbleibender Funktion ist der Beschwerdeführer demzufolge seit
dem 1. Juli 2015 für eine andere Tochtergesellschaft der C AG bei einem Monatslohn
von neu (nur noch) Fr. 5'100.- und mit Arbeitsort G tätig. Den Angaben der
Konzernleitung zufolge ist der konzerninterne Wechsel darauf zurückzuführen,
dass die Führungsqualitäten des Beschwerdeführers nicht denjenigen eines
Küchenchefs entsprächen. Der Beschwerdeführer verfüge jedoch über eine sehr
hohe Fachkompetenz und überdurchschnittliche Fähigkeiten als Sushi-Koch,
weshalb sie ihn nicht hätten verlieren wollen. Entsprechend ersuchte die E AG
im Februar 2016 um Verlängerung der Arbeitsbewilligung des Beschwerdeführers.
Der Beschwerdegegner lehnte dieses Gesuch mit der Begründung
ab, der Beschwerdeführer habe ohne vorgängige Meldung einen Stellenwechsel vorgenommen,
welcher – da selbstverschuldet – nicht bewilligt werden könne. Die
Vorinstanz kommt ebenfalls zum Schluss, der Beschwerdeführer habe im Juni bzw.
Juli 2015 seine Stelle von der B AG zur E AG gewechselt. Neben der Änderung des
Arbeitgebers und des Arbeitsorts habe zudem auch ein Funktionswechsel
stattgefunden. So sei die Tätigkeit des Küchenchefs ein wesentliches Merkmal
seiner Anstellung bei der B AG gewesen. In seiner neuen Anstellung sei der
Beschwerdeführer nun lediglich noch als Sushi-Koch bei einem um Fr. 400.-
reduzierten Lohn tätig. Dies spreche ebenfalls für einen Stellenwechsel.
Nachdem der Beschwerdeführer sodann einzig deshalb "versetzt" worden
sei, weil er mangels Führungsqualitäten in der Position als Küchenchef nicht
tragbar gewesen sei, sei der Stellenwechsel gerade aufgrund seines Verhaltens
erforderlich gewesen; die Voraussetzungen für einen Stellenwechsel seien somit
nicht gegeben.
3.2
Dem
Beschwerdegegner und der Vorinstanz ist insofern beizupflichten, als im Wechsel
der zivilrechtlichen Arbeitgeberin des Beschwerdeführers – ungeachtet der
Konzernstruktur der C AG und ihrer Tochtergesellschaften – ein nach
Art. 32 Abs. 3 Satz 2 AuG bewilligungspflichtiger Stellenwechsel
zu sehen ist.
Sie verkennen jedoch, dass die Verlängerung der einer
Kurzaufenthalterin bzw. einem Kurzaufenthalter ursprünglich auf Gesuch einer
anderen Arbeitgeberin bzw. eines anderen Arbeitgebers erteilten Bewilligung
nach einem Stellenwechsel, ob nun bewilligungsfähig oder nicht, von vornherein
ausgeschlossen erscheint, wenn damit wie vorliegend eine verpönte
Aneinanderreihung einzelner Arbeitsverträge gleichen Typs
einhergeht, sodass – würde dem Verlängerungsgesuch stattgegeben – der
Zweck
des Kurzaufenthalterstatuts unterlaufen würde
. Der Stellenwechsel nach Art. 32 Abs. 3 Satz 2
AuG soll Kurzaufenthalterinnen und Kurzaufenthaltern lediglich die Möglichkeit
bieten, nach einem nicht von ihnen zu verantwortenden Verlust ihrer Anstellung
während des Rests der bewilligten Aufenthaltsdauer in der Schweiz verbleiben
und ihrer bisherigen Erwerbstätigkeit auch weiterhin nachgehen zu können. Der
mit der Bewilligungserteilung konkret verfolgte Zweck aber kann nach einem
Stellenwechsel in der Regel nicht mehr erreicht, geschweige denn mittels
Verlängerung der Bewilligung weiterverfolgt werden.
Eine ausländische
Person, deren Kurzaufenthaltsbewilligung abgelaufen ist, hat daher bei einem Stellenwechsel
im Sinn von Art. 55 VZAE grundsätzlich nach einem angemessenen Unterbruch
des Aufenthalts in der Schweiz um Neubewilligung nachzusuchen (Art. 32
Abs. 4 AuG).
3.3
Vorliegend
ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Aufenthalt des Beschwerde­führers
bereits im Zeitpunkt des Gesuchs um erstmalige Zulassung zur Erwerbstätigkeit offenkundig
auf Dauer ausgerichtet war. Davon zeugen nicht nur der auf unbestimmte Dauer
abgeschlossene Arbeitsvertrag und die Angabe seiner damaligen Arbeitgeberin im
Bewilligungsverfahren, sie erhoffe sich mit der Anstellung des
Beschwerdeführers auf lange Sicht eine Optimierung der Organisationsstruktur in
der Küche ihres Restaurants, sondern insbesondere auch der Umstand, dass der
Beschwerdeführer darum ersuchte, seiner Ehefrau und den drei minderjährigen
Kindern sei ebenfalls die Einreise zu bewilligen.
Statt dem Beschwerdeführer systemwidrig eine
Arbeitsbewilligung im Rahmen eines Kurzaufenthalts zu erteilen, hätte der
Beschwerdegegner das Gesuch der B AG vom November 2014 daher zum Anlass für
eine Überprüfung nehmen müssen, ob der Beschwerdeführer die Zulassungsvoraussetzungen
nach Art. 18 ff. AuG erfülle und zu Lasten eines
Aufenthalterkontingents zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz zugelassen werden könne
(vgl. hierzu die von der Kammer jüngst geäusserte Kritik an der Praxis des
Beschwerdegegners,
die Zulassung
Drittstaatsangehöriger zur Erwerbstätigkeit prinzipiell und damit auch bei von
Anbeginn auf Dauer ausgerichtetem Aufenthalt mittels Kurzaufenthaltsbewilligung
zu regeln
[
VGr, 13. Juli 2016, VB.2016.00141,
E. 4.2]). Die Aufenthaltsbewilligung nach Art. 33 AuG ist mithin die
ordentliche Bewilligungsart für Drittstaatsangehörige, welche nicht nur für
einen vorübergehenden Aufenthalt in die Schweiz gelangen (
Nüssle,
Art. 33 N. 4)
, sondern hier – wie der
Beschwerdeführer – eine langfristige Erwerbstätigkeit auszuüben
beabsichtigen.
3.4
Nach dem
Gesagten hätte das Gesuch der E AG vom 24. Februar 2016 um Verlängerung
der beschwerdeführerischen Arbeitsbewilligung unabhängig von der Frage der
Bewilligungsfähigkeit des Stellenwechsels nicht gutgeheissen werden können.
Vielmehr hätte dem Beschwerdeführer überhaupt nie eine solche Bewilligung
erteilt werden dürfen. Es geht insofern mit einer sachfremden Ermessensausübung
einher und kann nicht geschützt werden, wenn sich die Vorinstanz auf den
Standpunkt stellt, das materiell abgewiesene Gesuch um Verlängerung der
Arbeitsbewilligung des Beschwerdeführers könne auch nicht als ein solches um
Neuerteilung behandelt werden, weil ansonsten die Art. 32 Abs. 3 AuG
und Art. 55 VZAE umgangen würden, deren Voraussetzungen der
Beschwerdeführer nicht erfülle. Dies hätte zur Folge, dass der Beschwerdeführer
seinen Aufenthalt in der Schweiz unterbrechen und seine Arbeitgeberin nach Ablauf
eines Jahres (Art. 56 Abs. 1 VZAE) ein neues Gesuch um Zulassung zur
Erwerbstätigkeit einreichen müsste, während er, wäre ihm auf erstes Ersuchen
hin systemkonform anstelle einer Kurzaufenthalts- eine Aufenthaltsbewilligung
erteilt worden, weder für deren Verlängerung noch den Stellenwechsel eine
Bewilligung des Beschwerdegegners hätte einholen müssen (vgl. Art. 40
Abs. 2 AuG und Art. 83 VZAE e contrario).
Es rechtfertigt sich somit, die Sache an den Beschwerdegegner
zurückzuweisen, welcher das Gesuch der E AG vom 24. Februar 2016 als ein
solches um (erstmalige) Zulassung des Beschwerdeführers zur Erwerbstätigkeit zu
Lasten eines Aufenthalterkontingents auf die Einhaltung der
Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 18 ff. AuG hin zu prüfen hat.
4.
4.1
Die
Beschwerde ist im Sinn der Erwägungen teilweise gutzuheissen und die Sache zu
neuem Entscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.
Der Beschwerdeführer steht damit als im vorinstanzlichen
Verfahren obsiegend da. Die Hälfte der Rekurskosten ist deshalb an seiner Statt
dem Beschwerdegegner als ihm gegenüber unterliegend zu belasten (§ 13
Abs. 2 Satz 1 VRG). Zudem ist der Beschwerdegegner zu verpflichten,
dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine angemessene
Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).
Hingegen bleibt es für die E bei der vorinstanzlichen
Nebenfolgenregelung, weil jene den Rekursentscheid nicht angefochten hat.
4.2
Eine
Rückweisung mit offenem Ausgang gilt in der neueren Praxis des
Verwaltungsgerichts, wenn die Rechtsmittelinstanz wie hier reformatorisch oder
kassatorisch entscheiden kann, als vollständiges Obsiegen (
VGr, 13. Juli 2016, VB.2016.00141, E. 6.1 mit
Hinweisen
; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], § 13 N. 67 ff.; Marco Donatsch, Kommentar
VRG, § 64 N. 5). Folglich sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG); der Beschwerdegegner ist sodann zu
verpflichten, dem (damals noch anwaltlich vertretenen) Beschwerdeführer für das
Rekursverfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (§ 17
Abs. 2 lit. a VRG; Plüss, § 17 N. 40, 43). Im
Beschwerdeverfahren ersucht der Beschwerdeführer nicht um Zusprechung einer
Parteientschädigung.
5.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist
Folgendes zu erläutern:
Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind als
Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu qualifizieren (BGE 138 I 143
E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2; Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2011,
Art. 90 BGG N. 9 Abs. 2; Nicolas von Werdt in: Hansjörg Seiler
et al., Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. A., Bern 2015, Art. 90
N. 7, Art. 93 N. 6). Sie sind daher vor Bundesgericht nur direkt
anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können
(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen
End-entscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder
Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
Soweit hinsichtlich
Erwerbstätigkeit ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden will, lässt
sich Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff.
BGG
erheben (vgl. Art.
83 lit.
c
Ziff.
2 BGG; ablehnend BGr, 21.
Mai 2013, 2C_468/2013, E.
2, auch zum Weiteren). Ansonsten kommt bloss
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113
ff. BGG in Betracht (einschränkend BGr, 18.
September 2009, 2C_583/2009, E. 2).
Werden beide Rechtsmittel ergriffen, muss dies laut Art.
119 Abs.
1 BGG in der gleichen Rechtsschrift
geschehen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen teilweise
gutgeheissen. Die Verfügung des Beschwerdegegners vom 25. Mai 2016 und Dispositiv-Ziff. I
der Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 15. Dezember 2016 werden
aufgehoben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückgewiesen. In Abänderung
der Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids werden die Kosten je zur
Hälfte der E AG und dem Beschwerdegegner auferlegt.
2.    Der Beschwerdegegner wird in Abänderung von
Dispositiv-Ziff. III des Rekursentscheids verpflichtet, dem Beschwerdeführer
für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 500.- zuzüglich
8 % Mehrwertsteuer zu bezahlen.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    100.--     Zustellkosten,
Fr. 2'100.--     Total der Kosten.
4.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 5 Beschwerde
erhoben werden.
Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14.
6.    Mitteilung an…
Abweichende
Meinung einer Kammerminderheit
(§ 71 VRG in
Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation
im Zivil- und Strafprozess
vom 6. September 2006
[LS 211.1])
Die
Beschwerde ist aus den folgenden Gründen abzuweisen:
Im
Gegensatz zur erstmaligen Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder
Aufenthaltsbewilligung ist die zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid berufene
Behörde (Beschwerdegegner) in eigener Kompetenz zur Verlängerung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung bzw. zur Bewilligung eines Stellenwechsels von
Personen mit Kurzaufenthaltsbewilligung befugt (Art. 83 Abs. 2 VZAE).
Soweit demgegenüber nicht die Verlängerung einer Kurzaufenthaltsbewilligung,
sondern deren "Umwandlung" in eine Aufenthaltsbewilligung zur Diskussion
steht, beschränkt sich die Kompetenz der Arbeitsmarktbehörde hinwiederum auf
die Prüfung der Voraussetzungen nach Art. 18–25 AuG (vgl. Art. 83
Abs. 1 lit. a VZAE) und steht ihr (positiver) Entscheid sowohl unter
Vorbehalt der Zustimmung des Staatssekretariats für Migration (SEM) wie auch
der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung durch das kantonale Migrationsamt
(vgl. VGr, 10. April 2013, VB.2012.00457, E. 1.3).
Unbestritten
ist vorliegend, dass bereits die Erstzulassung des Beschwerdeführers als Kurzaufenthalter
vor dem Hintergrund eines unbefristet abgeschlossenen Arbeitsverhältnisses
erfolgte und er auch nach seinem Stellenwechsel, welcher Ausgangspunkt des
vorliegenden Verfahrens bildet, erneut unbefristet angestellt worden ist. Dass
ein Arbeitsvertrag auf unbestimmte Dauer abgeschlossen wird, bedeutet
angesichts des im schweizerischen Arbeitsrecht (auch über die Probezeit hinaus)
vorherrschenden Prinzips der Kündigungsfreiheit jedoch nicht notwendigerweise,
dass die Parteien eine vertragliche Bindung auf längere Zeit beabsichtigen.
Vielmehr sind die konkreten Umstände entscheidend dafür, ob von einem auf
längere bzw. unbefristete Dauer angelegten beruflichen Engagement auszugehen
ist, welches den Rahmen einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Art. 32 AuG
sprengen würde.
Im
vorliegenden Fall hat die Arbeitgeberin, von welcher die Bewilligung zu
beantragen ist (Art. 11 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 18
lit. b AuG), ausdrücklich um eine "L-Bewilligung"
(Kurzaufenthaltsbewilligung) ersucht, was ein Indiz dafür ist, dass sie vorerst
keinen längerfristigen Einsatz für den Beschwerdeführer plante. Die Erteilung
einer ordentlichen Aufenthaltsbewilligung anstelle der auf zwölf Monate
befristeten (blossen) Kurzaufenthaltsbewilligung wurde in der Folge denn auch
weder von der Arbeitgeberin noch vom Beschwerdeführer verlangt. Auch im
vorliegenden Verfahren, welches vom Beschwerdegegner als solches um
Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung bzw. der Bewilligung des
Stellenwechsels angelegt wurde, ersuchte niemand von den Beteiligten um eine
dauerhafte Aufenthaltsbewilligung, was auch deswegen wenig plausibel erschiene,
weil der Beschwerdeführer von seiner Arbeitgeberin offenkundig nicht so
eingesetzt werden konnte, wie von dieser ursprünglich geplant ("Leider
sind seine Führungskompetenzen nicht die geforderten eines Küchenchefs und er
war deshalb in dieser Position nicht tragbar."). Damit durfte der
Beschwerdegegner im vorliegenden Fall den weiteren Aufenthalt des
Beschwerdeführers unter dem Titel der Verlängerung der
Kurzaufenthaltsbewilligung bzw. des Stellenwechsels an die Hand nehmen. Zu
einer Prüfung der arbeitsmarktlichen Voraussetzungen der Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit war
er unter den gegebenen Voraussetzungen nicht gehalten.
Entgegen
der strengen Haltung der Kammer im Urteil VB.2016.00141 vom 13. Juli 2016
scheint nach hier vertretener Auffassung auch nicht von vornherein verpönt,
wenn der Beschwerdegegner Kurzaufenthaltsbewilligungen für unbefristet
geschlossene Arbeitsverhältnisse jedenfalls dann zulässt, wenn in der
betreffenden Branche die Arbeitsverhältnisse erfahrungsgemäss kaum je länger
als zwei Jahre aufrechterhalten werden. Gerade in Branchen mit höheren
Fluktuationsraten erscheint dieses Kriterium nicht komplett sachfremd. Hinzu
kommt, dass die bloss beschränkt vorhandenen Kontingente für Daueraufenthalte
Drittstaatsangehöriger ausserhalb des Segments der Führungs- und hochqualifizierten
Fachkräfte aus gesamtwirtschaftlichen Interessen grundsätzlich zurückhaltend
vergeben werden sollten. Dies muss im Besonderen für den Bereich der
Spezialitätenköche (zumal solche ohne Führungs- und Ausbildungsfunktionen)
gelten, welche sich – nach entsprechender Anleitung oder Weiterbildung am
Arbeitsplatz – leicht durch inländische Fachkräfte aus dem
Gastronomiebereich substituieren lassen dürften. Zwar schliessen die
Branchenregelungen in den Weisungen des SEM zum Ausländerbereich eine Zulassung
von Köchen für Spezialitätenrestaurants im Rahmen von Daueraufenthalten nicht
aus. Jedoch ist ausdrücklich vorgesehen, diese bei der erstmaligen
Aufenthaltsregelung nur als Kurzaufenthalter zuzulassen, deren Bewilligung
alsdann – bei gegebenen Voraussetzungen – um zwölf Monate verlängert
werden könne (AuG-Weisungen, Ziff. 4.7.9.1.3). Insofern wäre die Erteilung
einer Kurzaufenthaltsbewilligung trotz unbefristet abgeschlossenem
Arbeitsvertrag im vorliegenden Segment nicht a priori ausgeschlossen.
Mit der Mehrheit der Kammer ist jedoch davon auszugehen, dass
dem vorliegenden Gesuch unter den konkreten Umständen weder unter dem Titel des
Stellenwechsels noch unter jenem der Verlängerung der
Kurzaufenthaltsbewilligung entsprochen werden konnte (oben 3.2). Dies müsste
nach dem hier Gesagten jedoch zur Abweisung der Beschwerde führen. Für eine
Rückweisung zur Prüfung der arbeitsmarktlichen Voraussetzungen für eine
Zulassung des Beschwerdeführers zum Daueraufenthalt besteht kein Anlass.