zh_verwaltungsgericht · VB.2018.00450 · 2018-11-15 · de

Submission | Beschwerde gegen Ausschluss und Zuschlag betreffend VBZ-Uniformen: Mangelnde Eignung, unvollständiges Angebot, Nichterfüllung von Musskriterien. Die einschlägige Erfahrung der Anbietenden gilt grundsätzlich als sachliches Eignungskriterium zur Beurteilung der Qualität ihrer Leistungen (E. 5.3). Anbietende können bei fehlender Erfüllung der durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden (E. 6.1). Die Gerichtspraxis lässt zwar zu, dass die Vergabebehörde auch Referenzobjekte berücksichtigt, welche von einer Rechtsvorgängerin der Anbieterin bzw. einem früher einer anderen Unternehmung zugehörigen Geschäftsbereich ausgeführt worden sind. Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend jedoch nicht. Die Referenzobjekte der Beschwerdeführerin erfüllen die Anforderungen nicht. Gestützt auf die Unterlagen durfte die Vergabebehörde davon ausgehen, dass die Mitbeteiligte die Eignungskriterien erfüllt (E. 7.3). Zudem durfte sie, anstatt das Angebot deren wegen Unvollständigkeit auszuschliessen, die getroffenen Nachfragen tätigen (E. 7.4 ff.). Eine Missachtung des Transparenz- oder des Gleichbehandlungsgebots, die zu einer Aufhebung des Zuschlags und zu einer Wiederholung des Vergabeverfahrens führen würde, ist zu verneinen (E. 8). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 18..2.15.1 VB.2018.00450
Zurich Verwaltungsgericht 18..2.15.1 VB.2018.00450
Zurigo Verwaltungsgericht 18..2.15.1 VB.2018.00450

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00450
Standard Suche
|
Erweiterte Suche
|
Hilfe
Druckansicht
Geschäftsnummer:
VB.2018.00450
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 15.11.2018
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Beschwerde gegen Ausschluss und Zuschlag betreffend VBZ-Uniformen: Mangelnde Eignung, unvollständiges Angebot, Nichterfüllung von Musskriterien.
Die einschlägige Erfahrung der Anbietenden gilt grundsätzlich als sachliches Eignungskriterium zur Beurteilung der Qualität ihrer Leistungen (E. 5.3).
Anbietende können bei fehlender Erfüllung der durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden (E. 6.1). Die Gerichtspraxis lässt zwar zu, dass die Vergabebehörde auch Referenzobjekte berücksichtigt, welche von einer Rechtsvorgängerin der Anbieterin bzw. einem früher einer anderen Unternehmung zugehörigen Geschäftsbereich ausgeführt worden sind. Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend jedoch nicht. Die Referenzobjekte der Beschwerdeführerin erfüllen die Anforderungen nicht.
Gestützt auf die Unterlagen durfte die Vergabebehörde davon ausgehen, dass die Mitbeteiligte die Eignungskriterien erfüllt (E. 7.3). Zudem durfte sie, anstatt das Angebot deren wegen Unvollständigkeit auszuschliessen, die getroffenen Nachfragen tätigen (E. 7.4 ff.). Eine Missachtung des Transparenz- oder des Gleichbehandlungsgebots, die zu einer Aufhebung des Zuschlags und zu einer Wiederholung des Vergabeverfahrens führen würde, ist zu verneinen (E. 8).
Abweisung.
Stichworte:
AUSLEGUNG
AUSSCHLUSS
EIGNUNG
EIGNUNGSKRITERIEN
ERFAHRUNG
ERMESSEN
GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT
MUSSKRITERIEN
NACHREICHUNG
REFERENZEN
SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZGEBOT
ÜBERSPITZTER FORMALISMUS
UNVOLLSTÄNDIGES ANGEBOT
WIRKSAMER WETTBEWERB
Rechtsnormen:
Art. 4a Abs. I IVöB
Art. 13 lit. h IVöB
Art. 16 Abs. I lit. a IVöB
Art. 16 Abs. II IVöB
§ 22 Abs. II SubmV
§ 37 Abs. I lit. c SubmV
§ 38 Abs. II SubmV
§ 38 Abs. III lit. d SubmV
§ 38 Abs. III lit. e SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2018.00450
Urteil
der 1. Kammer
vom
15. November 2018
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin
Laura Diener.
In Sachen
A AG, vertreten durch
Rechtsanwältinnen B und/oder C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Zürich, vertreten durch Verkehrsbetriebe Zürich (VBZ),
Beschwerdegegnerin,
und
D AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Die Stadt Zürich, Verkehrsbetriebe, eröffnete mit
Publikation vom 5. Januar 2018 ein offenes Submissionsverfahren
(Lieferauftrag) betreffend die Beschaffung von neuen Uniformteilen für das
Fahrpersonal. Gemäss Offertöffnungsprotokoll erfolgten vier Angebote, darunter
dasjenige der A AG (Angebotssumme Fr. 9'452'297.10). Mit Beschluss
des Stadtrats vom 11. Juli 2018 wurde das Angebot der A AG
"infolge mangelnder Eignung und Unvollständigkeit des Angebots" von
der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen. Gleichentags erfolgte der
Zuschlag – bei zwei zugelassenen Angeboten – zu einem Preis von
Fr. 13'659'627.70 an die D AG. Die Eröffnung des Stadtratsbeschlusses
erfolgte mit Verfügungen vom 18. Juli 2018.
II.
Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 30. Juli
2018 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Ausschlussverfügung sowie
die Zuschlagsverfügung aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen;
eventualiter seien die Verkehrsbetriebe anzuweisen, die Leistungen aufgrund einer
erneuten korrekten Bewertung, unter Einbezug ihres eigenen Angebots, zu
vergeben; subeventualiter sei das Vergabeverfahren neu durchzuführen;
schliesslich ersuchte sie um Zusprechung einer Parteientschädigung. In
prozessualer Hinsicht beantragte die A AG, der Beschwerde aufschiebende
Wirkung zu erteilen und ihr Akteneinsicht zu gewähren. Mit Präsidialverfügung
vom 31. Juli 2018 ist der Stadt Zürich ein Vertragsschluss einstweilen,
bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung,
untersagt worden.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 3. September 2018
beantragte die Stadt Zürich, die Beschwerde abzuweisen und Ausschlussverfügung
sowie die Zuschlagsverfügung zu bestätigen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der A AG. Prozessual beantragte die Stadt
Zürich, der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen und begründete
teilweise Geheimhaltungsinteressen an den eingereichten Unterlagen. Die Zuschlagsempfängerin
D AG hat sich nicht vernehmen lassen.
Mit Präsidialverfügung vom 10. September 2018 wurde
der A AG teilweise Akteneinsicht gewährt und der Stadt Zürich weiterhin
der Vertragsschluss untersagt. In der Replik vom 1. Oktober 2018 hielt die
A AG an ihren Anträgen fest.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999
Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung
mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und
Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
Die Beschwerdeführerin rügt den Ausschluss ihres Angebots aus
dem Verfahren. Würde sie damit durchdringen, so hätte sie mit ihrem preislich
deutlich tieferen Angebot eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre
Legitimation ist zu bejahen.
3.
3.1
Die
Beschwerdeführerin macht eine ungenügende Begründung der Ausschlussverfügung geltend.
Zuschlagsentscheid und Ausschlussverfügung bedürfen, wie alle
anfechtbaren Vergabeentscheide, einer Begründung. Das Vergaberecht enthält
diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Das kantonal massgebliche Recht
gewährleistet lediglich eine "kurze Begründung" des Zuschlags
(Art. 13 lit. h IVöB). § 38 Abs. 2 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) verlangt für Verfügungen
der Vergabebehörde allgemein eine summarische Begründung. Erst auf Gesuch hin
hat die Vergabebehörde den nicht berücksichtigten Anbietenden die wesentlichen
Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des
berücksichtigten Angebots bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3 lit. d und
e SubmV).
Die Beschwerdegegnerin hat ihren Entscheid im Rahmen der
Beschwerdeantwort vom 3. September 2018 ausführlich begründet und die
Beschwerdeführerin hat Gelegenheit erhalten, sich mit der Replik umfassend zu
diesen Gründen zu äussern. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem
ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung allenfalls erwachsen
konnte, gilt damit als geheilt (VGr, 17. September 2015, VB.2015.00390
E. 3.1 mit Hinweisen). Wieweit die von der Beschwerdegegnerin
vorgebrachten Gründe stichhaltig sind, ist nachfolgend im Rahmen der materiellen
Beurteilung zu prüfen.
3.2
Aus den
nachfolgenden Erwägungen ergibt sich sodann, dass der rechtlich erhebliche
Sachverhalt aufgrund der Parteivorbringen und den vorliegenden Akten
ausreichend erstellt ist. Es besteht entgegen den Anträgen der Beschwerdeführerin
kein Anlass für den Beizug weiterer Akten oder zur Vornahme von Beweisabnahmen
im Sinn von § 7 VRG (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [VRG-Kommentar],
§ 7
N. 10).
4.
Die Beschwerdegegnerin hat das Angebot der Beschwerdeführerin
an erster Stelle wegen "mangelnder Eignung" von der Teilnahme am
Verfahren ausgeschlossen. Sodann ging die Beschwerdegegnerin von einem unvollständigen
Angebot aus bzw. von der Nichterfüllung von Musskriterien.
4.1
Die Beschwerdegegnerin
hatte in den massgeblichen Ausschreibungsbedingungen drei Eignungskriterien
genannt, wobei die Nichterfüllung eines Kriteriums zum Ausschluss eines
Anbietenden führen würde. Die Ausschreibungsbedingungen hielten unter dem Titel
"Eignungskriterien" an gleicher Stelle weiter fest, dass die Eignung
der Anbietenden aufgrund deren Angaben sowie der Referenzen beurteilt werde.
Geprüft werden die fachliche Leistungsfähigkeit, die finanzielle und
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die technische und organisatorische
Leistungsfähigkeit. Dabei war die fachliche Leistungsfähigkeit aufgrund von mindestens
zwei Referenzobjekten des Anbieters zu überprüfen. Für die Prüfung der
finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowie der technischen und
organisatorischen Leistungsfähigkeit waren verschiedene Unterlagen einzureichen.
Weiter erwähnte die Beschwerdegegnerin unter dem Titel
"Musskriterien" unerlässliche Anforderungen an den
Beschaffungsgegenstand; die Musskriterien seien in den technischen
Spezifikationen und im Fragekatalog als solche ausgewiesen; bei der
Nichterfüllung von Musskriterien werde der Anbieter von der Teilnahme
ausgeschlossen.
4.2
4.2.1
Die im Rahmen einer Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so
auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen
verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der
Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an. Doch verfügt
die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über
einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die
Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht
unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen. Von mehreren möglichen
Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig
scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen
abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1; VGr, 19. April 2018, VB.2018.00019,
E. 3.1.2; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013,
Rz. 557 ff. und 564 ff.).
4.2.2
Musskriterien und Eignungskriterien sind keine identischen Begriffe. Nur
letztere, nicht aber die Musskriterien, betreffen direkt die Eignung des
Anbieters (vgl. Galli et al., S. 251 Rz. 582). Werden einzelne bei
der Produkteumschreibung gemäss Ausschreibungsunterlagen als Mussanforderungen
bezeichnete Vorgaben nicht erfüllt, so führt dies nicht zwingend zum Ausschluss
aus dem Verfahren. Die in der Ausschreibung enthaltenen Vorgaben an das Produkt
müssen sachlich begründet sein. Der Vergabebehörde kommt indessen, wie bei der Bewertung
von Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das
Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und
Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG sowie VGr, 27. Juli 2017,
VB.2017.00367, E. 6.3; 29. Juli 2014, VB.2014.00175, E. 3.1; je
mit weiteren Hinweisen; Galli et al., S. 241 Rz. 564).
5.
5.1
Gegen
ihren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren macht die Beschwerdeführerin zunächst
geltend, die Beschwerdegegnerin habe die verlangte Eignung der Anbieterinnen
und die Umschreibung des Beschaffungsgegenstands (Musskriterien) in den
Ausschreibungsunterlagen zu einschränkend formuliert. Ein wirksamer Wettbewerb
sei damit verunmöglicht worden.
5.2
Erscheint
nach Einreichung der Angebote kein wirksamer Wettbewerb garantiert, so besteht
für die Vergabebehörde grundsätzlich die Möglichkeit, das Verfahren gemäss § 37
Abs. 1 lit. c SubmV abzubrechen.
5.3
Ist von
sachlichen Eignungskriterien auszugehen, so darf aus einer geringen Zahl von
Bewerbern bzw. geeigneten Bewerbern allerdings nicht einfach auf eine
Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs geschlossen werden; diese gilt
selbst dann, wenn bloss einer der Anbietenden übrigbleibt (VGr, 16. November
2017, VB.2017.00495, E. 4.3.3; 27. März 2017, VB.2017.00098, E. 3.4.2).
Vorliegend waren gemäss der Beurteilung durch die Beschwerdegegnerin
zwei von vier Anbieterinnen auszuschliessen, womit neben der Mitbeteiligten das
Angebot der Firma E AG im Rennen blieb. Wie die Erwägungen zur Eignung
bzw. zur Erfüllung der Musskriterien durch die Mitbeteiligten aufzuzeigen, musste
ihr Angebot nicht ausgeschlossen werden (unten E. 7).
5.4
Sodann
beanstandet die Beschwerdeführerin konkret das Eignungskriterium 1
(Referenzen) als zu anspruchsvoll.
5.4.1
Gemäss den Ausschreibungsbedingungen hatten die Anbieter zwei
Referenzobjekte aufzuführen. Dabei musste eines der zwei Referenzobjekte die
Ausrüstung der formellen, repräsentativen Dienstbekleidung eines
ÖV-Unternehmens, einer Fluggesellschaft oder eines Flughafenbodenpersonals
beinhalten. Zudem musste eines der zwei Referenzprojekte nachweislich eine
Logistiklösung mit Vollkommissionierung pro Mitarbeiter beinhalten. Erlaubt war
die Angabe von laufenden Projekten, wobei die Erstausstattung bereits erfolgt
sein musste; abgeschlossene Projekte durften nicht mehr als fünf Jahre
zurückliegen. Die Anzahl der ausgestatteten Mitarbeiter musste mindestens 500
betragen.
5.4.2
Die einschlägige Erfahrung der Anbietenden gilt praxisgemäss als sachliches
Kriterium zur Beurteilung der Qualität ihrer Leistungen (vgl. statt vieler VGr,
30. Juli 2015, VB.2015.00365, E. 4.1). Sie kann namentlich dazu
geeignet sein, die in der Submissionsverordnung unter anderem genannte
fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit (§ 22 Abs. 2 SubmV)
zu belegen.
Es liegt zwar auf der Hand, dass Eignungskriterien wie
"Erfahrung" oder "Vorweisen von Referenzarbeiten"
etablierte Unternehmungen bevorzugen (vgl. etwa Claudia Schneider Heusi, Die
Umsetzung des internationalen Rechts im Bereich des öffentlichen
Beschaffungswesens in der Schweiz und speziell im Kanton Zürich, Zürich etc.
2003, S. 58). Soweit diese Anforderungen jedoch durch die Bedürfnisse der
vorgesehenen Beschaffung begründet sind, ist ihre Verwendung zulässig und
sachgerecht, auch wenn dies für neu gegründete Unternehmungen zur Folge hat,
dass sie die nötige Erfahrung und das Vertrauen der Kundschaft – genau wie im
privaten Geschäftsverkehr – zunächst mit kleineren oder einfacheren Aufträgen
erwerben müssen (VGr, 4. Februar 2016, VB.2015.00736, E. 3.3.3; Galli
et al., S. 259 Rz. 596).
5.4.3
Die Beschwerdegegnerin hat angesichts der Grösse des Auftrags und der
verlangten verschiedenen Uniformteile plausibel dargelegt, dass vorliegend die
Erfahrung ein wichtiges Eignungskriterium ist. Es bestehen keine Hinweise darauf,
dass die für die Referenzobjekte gemachten Vorgaben nicht sachgerecht oder aus
anderen Gründen unzulässig wären.
5.5
5.5.1
Bezüglich der Musskriterien ist festzuhalten, dass das vergebende
Gemeinwesen bei der Umschreibung des Gegenstands einer Beschaffung im Rahmen
einer sachgerechten Bedürfnisabklärung weitgehend frei ist. Die Vergabestelle
darf aber bei der Spezifikation ihrer Vorgaben grundsätzlich nicht nur ein einziges
Produkt oder Fabrikat vorschreiben (VGr, 28. März 2007, VB.2006.00309,
E. 5 = BEZ 2007 Nr. 23; RB 2001 Nr. 47 = BEZ 2002
Nr. 11; VGr, 5. Mai 2006, VB.2005.00373, E. 3.5; 16. Januar
2013, VB.2012.00628, E. 6.2; 24. April 2013, VB.2012.00862, E. 5.3;
29. Mai 2013, VB.2013.00116, E. 6). Vorliegend geht es nicht um die
Vorgabe eines bestimmten Produktes oder Fabrikates, sondern beispielsweise um
die Vorgabe bestimmter Gewebearten, zu deren Beschaffung jedoch grundsätzlich
jeder Anbietende Zugang hat und folglich offerieren kann.
5.5.2
Im Verlauf des Vergabeverfahrens hat sich gezeigt, dass keine der
Anbieterinnen sämtliche Musskriterien erfüllt hat. Insofern war die
Ausschreibung diesbezüglich offenbar in der Tat zu einschränkend formuliert und
relativierte die Beschwerdegegnerin deshalb die Anforderungen. Da die
Nichterfüllung einzelner Musskriterien nicht zwingend zum Ausschluss aus dem
Verfahren führen muss (vgl. vorn E. 4.2.2), stand eine solche
Relativierung im Interesse des wirksamen Wettbewerbs. Es ist darauf
zurückzukommen (unten E. 8.4.1).
5.6
Die Beschwerdeführerin
machte in der Beschwerdeschrift bezüglich der Ausschreibungsunterlagen in
diesem Zusammenhang weiter geltend, die Vorgaben seien auf die Produkte der
Firma F GmbH als Zulieferantin der Mitbeteiligten zugeschnitten worden.
Die Firma F GmbH hat ein eigenes Angebot eingereicht. Es
ist somit nicht ersichtlich, dass die Mitbeteiligte bei der Ausschreibung
mitgewirkt hätte bzw. dass ihr eine allfällige Mitwirkung der Firma F GmbH
anzurechnen wäre. Eine Vorbefassung der Mitbeteiligten ist zu verneinen. Auch
bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass mit dem Vorgehen der
Beschwerdegegnerin nur Produkte der Firma F GmbH hätten angeboten werden
können bzw. dass diesbezüglich eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung
vorgelegen hätte.
5.7
Zusammenfassend
ist demnach davon auszugehen, dass die Ausschreibungsbedingungen – mit der
Relativierung der Musskriterien nach Eingang der Angebote – nicht in einer
Weise einschränkend formuliert waren, dass ein wirksamer Wettbewerb verhindert
war. Auch wenn ein Abbruch des Verfahrens allenfalls zulässig gewesen wäre,
bestand für die Beschwerdegegnerin keine dahingehende Pflicht.
6.
6.1
Gemäss
§ 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem
Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme
nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender
Erfüllung der durch die Vergabe­stelle festgelegten Eignungskriterien
(§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG), bei Unvollständigkeit des
Angebots (lit. b) bzw. bei Nichterfüllung der Anforderungen der
Vergabestelle an die Angaben und Nachweise (lit. c). Bei der Beurteilung
solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge
des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen
wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu
vermeiden (vgl. VGr, 24. Mai 2018, VB.2018.00184, E. 3.1; 28. September
2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen).
6.2
Als ersten
Grund für den Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin nennt die Beschwerdegegnerin
die Nichterfüllung des Eignungskriteriums Referenzen. Die Beschwerdeführerin ist
demgegenüber der Auffassung, sie erfülle das Kriterium mit den von ihr in der
Offerte genannten Referenzaufträgen.
6.3
Als
Referenz 1 bezeichnete die Beschwerdeführerin die Uniformierung der Firma G.
Wie sich auf Nachfrage ergab, handelt es sich hierbei nicht um eine Referenz
der Beschwerdeführerin, sondern um eine solche der Firma H AG. Dies stellt
die Beschwerdeführerin nicht in Abrede, macht aber geltend, Dreh- und
Angelpunkt für die seinerzeitige Auftragserteilung der Firma G an die H AG
seien die Personen I und J gewesen, die nun für die Beschwerdeführerin
tätig seien.
6.3.1
Die Gerichtspraxis lässt es zu, dass die Vergabebehörde auch
Referenzobjekte berücksichtigt, welche von einer Rechtsvorgängerin der
Anbieterin bzw. einem früher einer anderen Unternehmung zugehörigen
Geschäftsbereich ausgeführt worden sind (VGr, 14. Juli 2016,
VB.2016.00267, E. 3.4; 22. September 2010, VB.2010.00170,
E. 5.2.1; 18. Dezember 2002, VB.2002.00241, E. 4b/aa).
Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend jedoch
nicht: Die H AG ist offenbar an Dritte verkauft worden. Wenn in der Folge
der frühere Inhaber der H AG eine neue Bekleidungsfirma (die A AG)
gründete, so liegt darin offensichtlich keine Nachfolgefirma. Es handelt sich
bei der Beschwerdeführerin um eine neu und selbständig gegründete Firma, die
erst ab 2017 über eigene Aufträge und anrechenbare Referenzen verfügen kann.
6.3.2
Das Verwaltungsgericht hat in einem jüngeren Entscheid immerhin
festgehalten, dass eine (mit dem Übergang von Firmen bzw. von
Geschäftsbereichen) vergleichbare Situation vorliege, wenn eine grössere Zahl
von Mitarbeitenden – darunter auch solche in Führungspositionen – ihren alten
Arbeitgeber verlassen haben, um eine neue Unternehmung zu gründen. Bei den
gegebenen Umständen sei es nicht zu beanstanden, dass die Vergabebehörde im
Rahmen ihres Ermessens Referenzobjekte zugelassen habe, an welchen ein
wesentlicher Teil der Mitarbeitenden der Mitbeteiligten während ihrer
Anstellung bei einer anderen Unternehmung beteiligt gewesen seien (VGr, 27. September
2016, VB.2016.00025, E. 3.3).
Diese Formulierung zeigt auf, dass der Entscheid über die
Zulässigkeit der Referenz in solchen Fällen weitgehend im Beurteilungsspielraum
der Vergabebehörde liegt. Vorliegend sind zudem kaum Verhältnisse ersichtlich,
die sich mit denjenigen im soeben zitierten Entscheid vergleichen lassen. Wie
die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführt, hat I die Zeichnungsberechtigung
bei der Firma H AG bereits im Jahr 2011 aufgegeben. Vorliegend, wo
die Beschwerdeführerin – abgesehen von I und vom Geschäftsführer J – keine
Angaben bezüglich der Übernahme von weiteren Personen aus der Firma H AG
machte, erscheint es gerade bei einem Personalbestand von über 100 Beschäftigten
als nachvollziehbar und zulässig, die Referenz für die Firma H AG aussen
vor zu lassen. Zudem hat die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerde­antwort
nachvollziehbar dargelegt, weshalb sie für den infrage stehenden Auftrag nicht
Personenreferenzen, sondern Unternehmensreferenzen verlangt hat.
6.3.3
Ist die Referenz 1 der Firma G der Beschwerdeführerin somit nicht
anzurechnen, so erfüllt diese die Referenzanforderungen nicht. Denn auch die
zweite Referenz erfüllt die Anforderungen der Ausschreibungsbedingungen
offensichtlich nicht: Bei den zu liefernden Regenjacken an die Firma M
handelt es sich weder um die repräsentative Dienstbekleidung des Unternehmens
noch bestehen Hinweise auf das Vorliegen einer Logistiklösung mit
Vollkommissionierung. Abgesehen davon durfte die Beschwerdegegnerin durchaus
davon ausgehen, dass im Zeitpunkt der Offerteingabe eine
"Erstausstattung" gemäss den Anforderungen noch nicht erfolgt sei.
Auch die weiteren eingereichten
Referenzen 3–5 erfüllen die gestellten Anforderungen nicht, allein schon
deshalb nicht, weil keine der Referenzen die einmal verlangte Ausrüstung eines
ÖV-Unternehmens, einer Fluggesellschaft oder eines Flughafenbodenpersonals
beinhaltet.
6.4
Bei diesem
Ergebnis ist es nicht relevant, ob ein Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin
auch wegen Unvollständigkeit des Angebots bzw. wegen Nichterfüllung von
Musskriterien als gerechtfertigt erscheint. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin
diesbezüglich unzutreffende Annahmen getroffen hätte, würde dies an der
Zulässigkeit des Ausschlusses wegen Nichterfüllung des Eignungskriteriums
Referenzen nichts Massgebliches ändern.
6.5
Schliesslich
vermag die Beschwerdeführerin gegen ihren Ausschluss auch nichts Entscheidendes
aus dem Umstand abzuleiten, dass die Vergabebehörde ihr Angebot zunächst
qualitativ bewertet hat. Wohl ist es der Vergabebehörde unter Umständen
verwehrt, sich nach erfolgtem Zuschlagsentscheid nachträglich auf den
Ausschluss eines beschwerdeführenden Anbieters zu berufen (vgl. VGr, 15. Januar
2015, VB.2014.00417, E. 6.2.3; 3. Dezember 2003, VB.2003.00256,
E 2.2 Abs. 3; Galli et al., S. 203 Rz. 452). Vorliegend
statuierte die Beschwerdegegnerin den Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin
bereits im Beschluss des Stadtrats vom 11. Juli 2018 unmissverständlich,
weshalb kein rechts- und vertrauenswidriges Verhalten vorliegt.
7.
Weiter ist die Frage aufzuwerfen, ob auch das Angebot der Mitbeteiligten
hätte ausgeschlossen werden müssen.
7.1
Bezüglich
der Referenzen (Eignungskriterium 1) ist zunächst festzuhalten, dass zur
Beurteilung auf die eingeholten Auskünfte abzustellen ist und – wo diese
schweigen – ersatzweise auf die Angaben der Mitbeteiligten in der Offerte
abgestellt werden kann. Dabei ist zu beachten, dass die Vergabebehörde, sofern
keine begründeten Zweifel an den Angaben einer Anbieterin ersichtlich sind,
keine Pflicht hat, die Richtigkeit der Referenzangaben zu überprüfen oder sich
bei den Referenzgebern nach der Leistung zu erkundigen (VGr, 28. Juni
2016, VB.2016.000164, E. 3.3, mit Hinweisen).
Bei der Referenz 1 (Unternehmen K)
erfolgte die Erstauslieferung im Jahr 2013 und seither fliessend; pro Jahr
werden 100 bis 150 Mitarbeiter ausgestattet. Bei der Referenz 2 (Betrieb L)
erfolgte die Erstauslieferung 2017. Der Auftrag umfasst die Ausstattung von
600 Mitarbeitern. Laut Referenzauskunft handelt es sich um eine
Vollkommissionierung. Bei beiden Referenzen sind fehlende Angaben nicht
ersichtlich; sie erfüllen damit die vier für beide Referenzen geforderten
Kriterien. Sodann handelt es sich bei der ersten Referenz um eine solche im
Flugbusiness und bei der zweiten um eine Referenz mit Vollkommissionierung.
Damit erfüllt das Angebot der Mitbeteiligten das Eignungskriterium Referenzen
vorbehaltlos.
7.2
In Bezug
auf des Eignungskriteriums 2 "Finanzielle und wirtschaftliche
Leistungsfähigkeit" ist die Eignung der Mitbeteiligten ebenfalls ohne
Weiteres zu bejahen: Die Mitbeteiligte hat die entsprechenden Fragen
beantwortet, ein aktueller Betreibungsauszug ohne nachteilige Einträge liegt
bei den Akten und ebenso der Nachweis über die geforderte
Betriebshaftpflichtversicherung. Die Bemerkung der Beschwerdeführerin in der
Replik, wonach die Mitbeteiligte als säumige Zahlerin bekannt sei, vermag die
Eignung selbstredend nicht ernsthaft infrage zu stellen.
7.3
Für das
dritte Eignungskriterium "Technische und organisatorische
Leistungsfähigkeit" legten die Ausschreibungsbedingungen fest, dass diese
aufgrund folgender Kriterien bzw. Nachweise überprüft werde:
-
Organigramm des Anbieters
-
QS-Zertifikate oder Beschreibung des eigenen QS-Systems
-
Umwelt-Zertifikate oder Beschreibung des eigenen Umwelt-Management-Systems
-
Bestätigung über die Bereitschaft und Möglichkeiten Massgrössen und
Sondermassanfertigungen herzustellen
-
Bestätigung über die Einhaltung der Lieferzeiten
- Nachweise über die Einhaltung der
ILO Kernarbeitsnormen in der Konfektion mittels der ausgewiesenen
Zertifikate oder Mitgliedschaften im Dokument 3.3 Nachhaltigkeit und
Bestätigung der Einhaltung in den zwei anderen Produktionsstufen
(Rohstoffherstellung und Textilproduktion) im Dokument
"Fragenkatalog".
7.3.1
Gemäss der Vollständigkeits- und Eignungsprüfung durch die Vergabebehörde
hat die Mitbeteiligte die Eignungsprüfung erfüllt.
Im Einzelnen bejahte die Beschwerdegegnerin das
Erfordernis "Tabelle Nachhaltigkeit ausgefüllt und unterzeichnet".
Das entsprechende Dokument befindet sich im Angebotsordner der Mitbeteiligten.
Für die verschiedenen Uniformteile bejahte die Beschwerdegegnerin die Erfüllung
jeweils bezüglich der Zeilen 1 und 4 und vermerkte bezüglich der
Zeilen 2 und 3 verschiedene Zertifikate. Bezüglich Gürtel vermerkte sie in
den Zeilen 1 und 3 Zertifikate, in Zeile 2 "Konfektion
Schweiz" und in Zeile 4 "Ja". Bezüglich der Bestätigungen
vermerkte die Beschwerdegegnerin, dass keine Anteile und keine Variante
Biobaumwolle sowie kein Nachweis "mulesingfreie Wolle" vorliege; im
Übrigen bejahte sie die Anforderungen.
Sodann bejahte sie unter dem Titel "Eignung" die
Erfüllung durch die Mitbeteiligte in den Positionen "Organigramm",
"QS-Zertifikate oder Beschreibung eigenes QS-System",
Umwelt-Zertifikate oder Beschreibung eigenes U-M-S",
"ILO-Kernarbeitsnormen", "Lieferzeiten …" und
"Sondergrössen/Massanfertigungen". Im Offertordner der Mitbeteiligten
befindet sich namentlich ein Organigramm, die Darstellung von Prozessabläufen
sowie eine Bestätigung der Mitbeteiligten betreffend die ökologischen und
sozialen Vorgaben (Nachhaltigkeit und soziale Verantwortung), worin sie die
geltenden rechtlichen Vorgaben in Bezug auf Umwelt und Arbeitsstandards sowie
Gesundheit und Sicherheit am Arbeitsplatz einzuhalten anerkennt. Ferner enthält
das Angebot zahlreiche Zertifikate. Schliesslich bejahte die Mitbeteiligte die
Einhaltung der Lieferfristen und ihre Bereitschaft, Sondermassanfertigungen
herzustellen.
Gestützt auf diese Unterlagen durfte die Vergabebehörde
davon ausgehen, dass die Mitbeteiligte das Eignungskriterium "Technische
und organisatorische Leistungsfähigkeit" erfüllt. Wenn keine Biobaumwolle
und keine mulesingfreie Wolle angeboten wurde, ändert dies nichts Entscheidendes;
ein dahingehendes Erfordernis kann den Ausschreibungsbedingungen unter dem
Titel der Eignung nicht entnommen werden.
7.4
Die Beschwerdeführerin
moniert allerdings, dass die Vergabebehörde der Mitbeteiligten Gelegenheit
gegeben hat, fehlende Unterlagen nachzureichen. In diesem Zusammenhang sei die Beschwerdegegnerin
aufzufordern, sämtliche Korrespondenz und Unterlagen zur Nachforderung einzureichen.
7.5
Wie sich
aus den Akten ergibt, hat die Beschwerdegegnerin das Angebot der Mitbeteiligten
zunächst tatsächlich als unvollständig beurteilt und ihr deshalb am 28. Mai
2018 eine Frist von fünf Tagen angesetzt, um verschiedene im einzelnen
aufgeführte Unterlagen nachzureichen.
7.5.1
Angebote sind innert Frist schriftlich und vollständig bei der
Vergabebehörde einzureichen (§ 24 Abs. 1 SubmV). Die Beurteilung der
Angebote erfolgt grundsätzlich in dem Stand, in welchem sie der Vergabebehörde
bei der Offerteingabe eingereicht werden (VGr, 15. Januar 2015,
VB.2014.00417, E. 5.3). Namentlich wenn die Unvollständigkeit des Angebots
wesentliche Punkte betrifft, ist es auszuschliessen (Galli et al., S. 208,
Rz. 466).
Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus kann sich
allerdings eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf
Fehler hinzuweisen, die er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen.
Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und
rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E. 3a; VGr, 21. August
2014, VB.2014.00211, E. 6.1; je mit weiteren Hinweisen). Von einem
überspitzten Formalismus ist insbesondere auch dann auszugehen, wenn der Mangel
auf ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist (vgl. VGr,
23. November 2001, VB.2001.00215, E. 7). Dabei muss die
Vergabebehörde vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine
Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbietender entsteht (VGr, 21. August
2014, VB.2014.00211, E. 6.2 mit Hinweisen). Dennoch besteht ein gewisser
Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von
der Vergabe von vornherein ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und
Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. vorhandene Unklarheiten durch
entsprechende Rückfragen beseitigen will (VGr, 16. April 2015,
VB.2015.00113, E. 3.3.2).
7.5.2
Bezüglich der Eignungskriterien monierte die Beschwerdeführerin, dass die
digitale Fassung des Angebots fehle, dass das Dokument 3.3
(Nachhaltigkeit) nicht ausgefüllt sei sowie dass der Nachweis QMS/Umwelt fehle.
Bei all diesen drei Punkten geht es hauptsächlich um
formale Anforderungen, nämlich einerseits um die zusätzliche Einreichung des
Angebots in digitaler Form sowie anderseits um Qualitäts-Zertifikate bzw.
Qualitätsnachweise. Gegen die Zulässigkeit der Nachreichung solcher Angaben
bestehen weniger Bedenken als beispielsweise gegenüber der Nachreichung von
Referenzen (vgl. dazu VGr, 16. April 2015, VB.2015.00113, E. 3.3.5;
16. November 2017, VB.2017.00495, E. 4.3.4).
7.5.3
Erläuterungen eines Anbieters, welche auf Anfrage der Vergabebehörde
nachträglich ergehen, dürfen nicht dazu dienen, den Inhalt des zu vergebenden
Angebots nach Offertöffnung zu ändern. Unklarheiten in der Offertstellung
könnten sonst dazu missbraucht werden, bestimmte Leistungsinhalte absichtlich
offenzulassen, um das Angebot nachträglich, in Kenntnis der Konkurrenzofferten,
anzupassen. Aus diesem Grund kommt eine nachträgliche Präzisierung eines Angebots
nur infrage, wenn es sich um untergeordnete Nebenpunkte handelt oder ein
Missbrauch aufgrund der Umstände nicht denkbar ist (RB 2000 Nr. 69 =
BEZ 2000 Nr. 25, VGr, 13. April 2000, VB.1999.00348 E. 5c/bb;
9. Juli 2003, VB.2003.00024, E. 3b; 20. Juli 2004,
VB.2004.00006, E. 2.6; Galli et. al, N. 710 ff.). Erläuterungen
müssen sich auf die Interpretation des bereits vorliegenden Angebots
beschränken und dürfen nicht zu nachträglichen Änderungen des Leistungsinhalts
führen (VGr, 7. April 2016, VB.2015.00715, E. 3.4.2; 4. Juli
2014, VB.2014.00240, E. 3.2.1 mit weiteren Hinweisen).
7.5.4
Wenngleich die Beschwerdegegnerin mit der Nachfrage vom 28. Mai 2018 und
der Zulassung der folglich nachträglich übermittelten Unterlagen eine eher
grosszügige Praxis verfolgte, so kann in diesem Vorgehen noch keine Rechtswidrigkeit
erblickt werden. Es lässt sich nicht sagen, dass die Vergabebehörde ihr
Ermessen bei der Bewertung der Eignung, wozu auch der Entscheid gehört, welche
Dokumente für die Eignungsbeurteilung noch zugelassen werden, überschritten
hätte. Angesichts der verschiedenen unterbliebenen Angaben in der Offerte wäre
es zwar wohl auch vertretbar gewesen, von der Gelegenheit zur Nachreichung von
Unterlagen bzw. zur Beantwortung von Fragen abzusehen und das Angebot der Mitbeteiligten
aus dem Verfahren auszuschliessen. Allein dass dies ebenfalls möglich gewesen
wäre, macht das gegenteilige Vorgehen nicht unzulässig und unrechtmässig.
7.6
Auch
bezüglich der Musskriterien hat die Mitbeteiligte mehrere verlangte Angaben
unterlassen, nämlich Angaben zu den Scheuertour-Werten, die
Qualitätszusammensetzung der Steppweste, Angaben zur Fädigkeit und Garnigkeit
der Strickjacke. Sodann muss aus den Nachfragen geschlossen werden, dass die Mitbeteiligte
nicht hellblaue Hemd/Blusen, sondern solche in der Farbe Anthrazit angeboten
hat. Auf entsprechende Anfrage der Beschwerdegegnerin bestätigte die Mitbeteiligte,
dass sie Hemden/Blusen in hellblau zum gleichen Preis liefern könne. Weitere
Nachfragen ergeben sich aus besagtem Mail der Beschwerdegegnerin vom 28. Mai
2018.
Auch diese Nachfragen bezüglich der Musskriterien
erscheinen nicht als unzulässig. Dabei ist namentlich in Betracht zu ziehen,
dass es sich um eine umfangreiche und komplexe Ausschreibung mit zahlreichen
Anforderungen handelte. Dies macht die unterbliebene Einreichung einzelner
Unterlagen oder Angaben eher nachvollziehbar als bei einer leicht
überschaubaren Beschaffung. Dementsprechend erlauben sich bei einer komplexen
Ausschreibung auch eher Nachfragen zu mehreren Punkten als bei einem einfachen
Vergabeverfahren.
7.7
Insgesamt
ist davon auszugehen, dass das Vorgehen der Beschwerdegegnerin keine
Rechtsverletzung darstellt. Die Beschwerdegegnerin durfte, anstatt das Angebot
der Mitbeteiligten wegen Unvollständigkeit auszuschliessen, die getroffenen
Nachfragen tätigen.
8.
Würde die Nachreichung von Unterlagen durch die Mitbeteiligte
dennoch als unzulässig qualifiziert bzw. wäre ihr Angebot ebenfalls vom
Verfahren auszuschliessen, so fällt zunächst Folgendes in Betracht:
8.1
Ein
Ausschluss der Mitbeteiligten ist per se nicht geeignet, der Beschwerdeführerin
einen Vorteil im vorliegenden Verfahren zu verschaffen: Da ihr Angebot die
Eignungskriterien nicht erfüllt, vermögen ihre Anträge um Berücksichtigung
ihres Angebots nicht durchzudringen. Der Ausschluss ihres Angebots erfolgte
rechtmässig, weshalb keine Grundlage dafür besteht, ihr den Zuschlag zu
erteilen oder die Vergabebehörde anzuweisen, die Leistungen aufgrund einer
erneuten korrekten Bewertung der Angebote zu vergeben.
8.2
Die blosse
Aufhebung des Zuschlags an die Mitbeteiligte würde sodann an der
Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin nichts ändern, da in diesem Fall
das zweitplatzierte Angebot der Firma E AG nachrücken würde. Die Beschwerdeführerin
machte denn auch nicht geltend, dieses Angebot hätte vom Verfahren (ebenfalls) ausgeschlossen
werden müssen.
Bei dieser Sach- und Rechtslage erübrigen sich jedenfalls Ausführungen
zur Bewertung der beiden Angebote gemäss den Zuschlagskriterien. Damit bleibt
auch irrelevant, weshalb beim Angebot der Mitbeteiligten – wie die Beschwerdeführerin
zutreffend festhält – eine Preisdifferenz zwischen dem Offertöffnungsprotokoll
und dem Vergabeentscheid besteht. Dahingehende Abklärungen sind entbehrlich.
8.3
Zu prüfen
bleibt jedoch, ob die Zuschlagsverfügung entsprechend dem Subeventualbegehren
(Antrag 5) der Beschwerde aufzuheben ist mit der Anweisung an die Beschwerdegegnerin,
das Vergabeverfahren neu durchzuführen.
8.4
Wie
gesehen ist nicht von einer zu strengen Handhabung der Eignungskriterien auszugehen,
sodass der Ausschluss der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden ist. Zu
prüfen ist jedoch, ob das Ausschreibungsverfahren und insbesondere die
Beurteilung der Angebote hinsichtlich der Eignungs- und Musskriterien unter
Verletzung des Transparenz- oder des Gleichbehandlungsgebots erfolgte, was bei
entsprechender Tragweite zur Wiederholung des gesamten Verfahrens führen muss (vgl.
VGr, 20. Dezember 2017, VB.2017.612, E. 4.3; 15. Januar 2015,
VB.2014.00417, E. 6.3).
8.4.1
Im Gegensatz etwa zum zitierten Urteil des Verwaltungsgerichts vom 20.
Dezember 2017 hat die Vergabebehörde vorliegend nicht weitgehend identische Sachverhalte
ungleich behandelt: Die Beschwerdeführerin wurde wegen Nichterfüllung des
Eignungskriteriums Referenzen vom Verfahren ausgeschlossen. Demgegenüber ist
dem Angebot der Mitbeteiligten nicht die Eignung, sondern die Nichterfüllung
weniger gewichtiger Musskriterien abzusprechen. Wie in Erwägung 5.5.2 erwähnt,
hatte die Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsbedingungen eine grosse Zahl
der Anforderungen als Musskriterien bezeichnet, diese nach Eingang der Offerten
aber teilweise relativiert. Die Beschwerdegegnerin räumt ein, keine der
Anbieterinnen habe sämtliche Musskriterien gemäss Ausschreibung erfüllt. Sie
habe deshalb auf die Erfüllung gewisser Musskriterien verzichtet. Dafür besteht
für die Vergabebehörde ein gewisser Spielraum (vgl. vorn E. 4.2.2). Die
ausführlichen Darlegungen der Beschwerdegegnerin zur Relevanz der Musskriterien
sowie zur Nichterfüllung von Musskriterien durch die Beschwerdeführerin und durch
die Mitbeteiligte sind nachvollziehbar. Jedenfalls sind keine Anhaltspunkte
dafür ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin eine Abschwächung der
Musskriterien ungleich zugunsten der Mitbeteiligten mit Auswirkungen auf die
Vergabe vorgenommen hätte. Angesichts der Beschreibung des Vorgehens ist auch
eine Verletzung des Transparenzgebots zu verneinen.
8.4.2
Sodann trifft es zwar zu, dass die Beschwerdegegnerin bezüglich der
Unterlagen zur Eignung sowie bezüglich der Musskriterien nur bei der Mitbeteiligten,
nicht aber bei der Beschwerdeführerin nachgefragt hatte. Auch hieraus kann die Beschwerdeführerin
jedoch keine rechtlich relevante Ungleichbehandlung ableiten: Durfte die Beschwerdegegnerin
davon ausgehen, dass die Eignung der Beschwerdeführerin angesichts der
ungenügenden Referenzen nicht gegeben ist, so erübrigten sich Nachfragen betreffend
die Erfüllung von Musskriterien durchaus. Ebenso wenig bestand Anlass für eine
Nachfrage beim Eignungskriterium Referenzen; die Beschwerdeführerin macht
selbst nicht geltend, sie hätte über weitere, seinerzeit nicht eingereichte
Referenzen verfügt, welche die Vorgaben gemäss den Ausschreibungsbedingungen
erfüllt hätten.
8.4.3
Als nicht nachvollziehbar und als Ungleichbehandlung rügt die Beschwerdeführerin
auch, dass bei der Mitbeteiligten bei Abgabe des Angebots noch nicht alle
Subunternehmer festgestanden hätten. Sie zeigt allerdings nicht auf, inwiefern
darin ein wesentlicher Mangel des Angebots liegen würde. Zudem liesse sich auch
hieraus nicht auf einen mit dem Fehlen der verlangten Referenzen qualitativ
vergleichbaren Mangel schliessen.
8.4.4
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die technischen
Spezifikationen in der Ausschreibung seien ungenau gewesen. Tatsächlich handelt
es sich hierbei jedoch um Ungenauigkeiten, die von ihrem Gehalt her keine
Verletzung des Transparenzgebots bewirken, die zu einer Wiederholung des gesamten
Vergabeverfahrens führen müsste. Zu Recht weist die Beschwerdegegnerin im
Übrigen darauf hin, dass der Beschwerdeführerin bei Unklarheiten das Fragerecht
offen gestanden hätte (§ 17 Abs. 1 SubmV).
8.4.5
Zusammengefasst ist eine Missachtung des Transparenz- oder des
Gleichbehandlungsgebots, die zu einer Aufhebung des Zuschlags und zu einer
Wiederholung des Vergabeverfahrens führen müsste, zu verneinen. Demzufolge ist
die Beschwerde auch insofern abzuweisen, als eine Neudurchführung des
Vergabeverfahrens beantragt wird.
9.
Mit dem vorliegenden Endentscheid wird das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
10.
10.1
Gemäss § 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen
mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem
Unterliegen. Jedoch können die Kosten einem Beteiligten nach dem
Verursacherprinzip auch ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens
überbunden werden (vgl. Plüss, § 13 N. 59).
Wie sich aus den Ausführungen zur Sache ergibt, hat die
Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsbedingungen eine grosse Zahl der
Anforderungen als Musskriterien bezeichnet und dies hernach teilweise
relativiert. Mit diesem zwar rechtlich noch zulässigen, jedoch umständlichen
und nicht auf Anhieb durchschaubaren Vorgehen hat sie nach allgemeiner
Lebenserfahrung mit zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde beigetragen. Dies
rechtfertigt es, die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin und
der Beschwerdegegnerin je zur Hälfte aufzuerlegen.
10.2
Gemäss
§ 17 Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine
Parteientschädigung zugesprochen, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter
Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder
den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte; entschädigungspflichtig ist
grundsätzlich die unterliegende Partei. Ausnahmsweise können jedoch – analog
zur Kostenverlegung – auch die Parteientschädigungen unter (Mit)-Berücksichtigung
des Verursacherprinzips zugesprochen werden (vgl. Plüss, § 17 N. 25 ff.).
Vorliegend ist neben dem Unterlieger- und dem
Verursacherprinzip zu beachten, dass der Beschwerdeführerin mit Erstattung der
Beschwerdeschrift und der Replik ein erheblicher Aufwand entstanden ist.
Demgegenüber hat die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort im
Wesentlichen nur die ausreichende Begründung der angefochtenen Anordnungen
nachgereicht. Dies rechtfertigt es, der Beschwerdeführerin zulasten der
Gegenpartei eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 5'000.- für das
Beschwerdeverfahren zuzusprechen.
11.
Da der
Wert der zu vergebenden Lieferungen den im Staatsvertragsbereich massgeblichen
Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF vom
22. November 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019), ist gegen diesen Entscheid die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht
dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen.
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 18'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      150.--   Zustellkosten,
Fr. 18'150.--   Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden je zur Hälfte der Beschwerdeführerin und der
Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Beschwerdeverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 5'000.- zu
bezahlen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung
an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …