zh_verwaltungsgericht · VB.2003.00161 · 2003-08-13 · de

Submission | Submissionsrecht, Auschluss wegen Vorbefassung Das Schreiben der Beschwerdegegnerin betreffend Ausschluss wegen Vorbefassung stellt eine submissionsrechtliche Verfügung dar und ist anfechtbar (E. 2). Der Ausschlussgrund der Vorbefassung ist verwirklicht, da die Beschwerdeführerin in der Konzeptphase des konkreten Bauprojekts bereits Planungen durchgeführt hat, im Projektteam involviert war und dabei an der Vorbereitung der Submission mitwirkte, auch wenn sie nie ein eigentliches Vorprojekt erarbeitet hat (E. 3a-e).

Zürich Verwaltungsgericht 03..2.13.0 VB.2003.00161
Zurich Verwaltungsgericht 03..2.13.0 VB.2003.00161
Zurigo Verwaltungsgericht 03..2.13.0 VB.2003.00161

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00161
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Geschäftsnummer:
VB.2003.00161
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 13.08.2003
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Submissionsrecht, Auschluss wegen Vorbefassung
Das Schreiben der Beschwerdegegnerin betreffend Ausschluss wegen Vorbefassung stellt eine submissionsrechtliche Verfügung dar und ist anfechtbar (E. 2). Der Ausschlussgrund der Vorbefassung ist verwirklicht, da die Beschwerdeführerin in der Konzeptphase des konkreten Bauprojekts bereits Planungen durchgeführt hat, im Projektteam involviert war und dabei an der Vorbereitung der Submission mitwirkte, auch wenn sie nie ein eigentliches Vorprojekt erarbeitet hat (E. 3a-e).
Stichworte:
ANFECHTBARKEIT
AUSSCHLUSS
FAIRNESS
GLEICHBEHANDLUNG
HINTERGRUNDINFORMATION
MITWIRKUNG
PROJEKTTEAM
SUBMISSIONSRECHT
VERFÜGUNG
VORBEFASSUNG
VORBEREITUNG
Rechtsnormen:
lit. IV GPA
Art. 1 lit. II b IVöB
Art. 11 lit. a IVöB
§ 18 lit. IV SubmV
§ 26 lit. I SubmV
§ 5a lit. I a VRG
§ 48 lit. I VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
I. Am 25. April 2003 schrieb das Departement
Bau der Stadt U im Amtsblatt des Kantons Zürich die Generalplanerleistungen für
Grundwasserschirm, Oberflächenabdeckung, Familiengärten und Zufahrt auf der
Deponie X (Abschluss Y/ Familiengärten) aus, und zwar in den Fachgebieten
Bauingenieurtechnik, Geologie und Hydrologie, Altlastensanierung sowie
Landschaftsarchitektur. In den Ausschreibungsunterlagen, welche ab
28. April 2003 bezogen werden konnten, wurde in den Allgemeinen
Bedingungen für die Honorarofferte unter Ziffer 2.7 "Eignung- und
Zuschlagskriterien" einleitend festgehalten, dass Planer, die
Vorbereitungsarbeiten für das Abschlussprojekt Deponie X (Sektor A) erbracht
hätten, vom Verfahren ausgeschlossen seien.
Bereits mit Schreiben vom 23. April 2003 waren
der A AG, Bauingenieure SIA, sowie der D AG mitgeteilt worden, dass
diese Unternehmen auf Grund der im Rahmen der Planung des Abschlusses der Phase
1 der Deponie X geleisteten Vorarbeiten von der bevorstehenden Ausschreibung
der Generalplanerleistungen wegen Vorbefassung ausgeschlossen werden müssten.
II. Mit Beschwerde vom 5. Mai 2003 liess die
A AG dem Verwaltungsgericht beantragen, sie zur Submission betreffend die
Deponie X zuzulassen, wobei den Mitbewerbern einzelne unter Mitwirkung der
Beschwerdeführerin erstellte Unterlagen abzugeben und sie in geeigneter Weise
auf die Mitwirkung der Beschwerdeführerin bei der Erstellung dieser Unterlagen
hinzuweisen seien, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdegegnerin. Der Beschwerde sei superprovisorisch mit sofortiger Wirkung
aufschiebende Wirkung im dem Sinne zu erteilen, als die Beschwerdegegnerin
anzuweisen sei, das Submissionsverfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des
Beschwerdeverfahrens nicht weiterzuführen.
Die Beschwerdegegnerin liess am 21. Mai 2003
Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung beantragen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin.
Mit Präsidialverfügung vom 6. Mai 2003 wurde
der Beschwerdegegnerin einstweilen die Öffnung der eingegangenen Offerten
untersagt. Nach Eingang der Beschwerdeantwort wurde mit einer weiteren
Präsidialverfügung vom 26. Mai 2003 die Beschwerdegegnerin angewiesen, der
Beschwerdeführerin zur Nachreichung einer Offerte Frist anzusetzen; alle
eingegangenen Offerten dürften erst nach Ablauf dieser Nachfrist geöffnet und
in der Folge die Auswertung vorgenommen werden; hingegen sei mit dem Zuschlag
bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts in der Sache zuzuwarten.
Mit Replik vom 17. Juni und Duplik vom 8.
Juli 2003 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Die
Beschwerdegegnerin teilte zudem mit, dass die Beschwerdeführerin mittlerweile
eine Offerte eingereicht habe, und zwar zusammen mit der D AG, die gegen ihren
Ausschluss ebenfalls Beschwerde erhoben hatte (VB.2003.00162). Dieser Sachverhalt
wurde von der Beschwerdeführerin bestätigt (Prot. S. 7).
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994
(IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2. Die Beschwerde lässt offen, ob sie sich
gegen das an die Beschwerdeführerin gerichtete Schreiben vom 23. April 2003
oder gegen die Ausschreibungsunterlagen richtet, die von der Beschwerdeführerin
ab 28. April 2003 bezogen werden konnten. Die 10-tägige Beschwerdefrist ist so
oder anders eingehalten.
Im Schreiben vom 23. April 2003 wurde der
Beschwerdeführerin unter der Überschrift "Ausschluss wegen
Vorbefassung" mitgeteilt, dass Vorarbeiten, welche diese im Rahmen der
Planung des Abschlusses der Phase 1 der Deponie X geleistet habe, einen
Ausschluss wegen Vorbefassung für die bevorstehende Ausschreibung der
Generalplanerleistungen Abschluss Deponie Bereich A erforderlich machten. Zur
Begründung wurde weiter ausgeführt, dass, obwohl die bisherigen Arbeiten der
Beschwerdeführerin nicht die Erstellung eines Vorprojektes beinhalteten, die
Vergabestelle der Auffassung sei, dass die Arbeiten wie die Sichtung,
Zusammenstellung und Sammlung von massgeblichen Daten, die Erstellung gewisser
Planunterlagen sowie insbesondere aber die Fachbegleitung der Bauherrin
(Teilnahme an Projektsitzungen etc.) zu einem Vorwissen führten, welches gegenüber
anderen Anbietenden zu einem Wettbewerbsvorteil führen könnte. Zudem enthalte
die vorgesehene Ausschreibung im offenen Verfahren keinen detaillierten
Leistungsbeschrieb und damit wenig klare Vorgaben. Im Rahmen der Ausschreibung
werde ein Generalplanerteam gesucht, das in den Fachgebieten
Bauingenieurtechnik, Geologie und Hydrologie, Altlastensanierung und
Landschaftsarchitektur ein Pauschalangebot einreiche, das unter anderem auch
die Diskussion und Ausarbeitung von Varianten und Lösungsvorschlägen beinhalte;
in dieser Hinsicht verfüge die Beschwerdeführerin über einen entsprechenden
Wissensvorsprung, der sich aus den konkreten Vorarbeiten ergebe, insbesondere
aber auch aus den bisherigen Diskussionen in der Projektgruppe. Die
Ausschreibungsunterlagen würden nächstens auch der Beschwerdeführerin
zugestellt und enthielten ohne Namensnennung einen Hinweis auf den Ausschluss
der vorbefassten Planer.
Aufgrund dieses Inhalts stellt das Schreiben
vom 23. April 2003 eine submissionsrechtliche Verfügung dar, mit welcher noch
vor der Publikation der Ausschreibung die Beschwerdeführerin vom Verfahren
ausgeschlossen wurde. Ungeachtet des Umstands, dass in diesem Zeitpunkt die
Ausschreibung noch nicht erfolgt war, wurde für die Beschwerdeführerin mit
dieser Verfügung das Verfahren abgeschlossen und stellt sie deshalb einen
gemäss § 48 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) anfechtbaren Endentscheid dar. Ob auch die Ausschreibungsunterlagen
mit dem Hinweis, dass mit Vorbereitungsarbeiten befasste Planer vom Verfahren
ausgeschlossen seien, angefochten werden könnten bzw. müssten, braucht unter
diesen Umständen nicht entschieden zu werden (vgl. zur Anfechtbarkeit der
Ausschreibungsunterlagen: Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide,
ZBl 104/2003, S. 6 ff.).
Als Adressatin ist die Beschwerdeführerin zur
Anfechtung des sie betreffenden Ausschlusses gemäss § 21 lit. a VRG
ohne weiteres befugt. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
3. a) § 26 Abs. 1 der
Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) nennt beispielhaft die
Gründe, welche zum Ausschluss aus dem Submissionsverfahren führen müssen. Die
Vorbefassung im Sinne der Beteiligung eines Anbieters an der Vorbereitung der
Vergabe ist in dieser Aufzählung nicht enthalten, doch wird sie von Lehre und
Rechtsprechung als zulässiger Ausschlussgrund anerkannt (vgl. zum Ganzen RB
2001 Nr. 44 = BEZ 2001 Nr. 24 E. 4c; VGr, 10. April 2002,
BEZ 2002 Nr. 30 und 31; VGr, 8. Mai 2002, BEZ 2002 Nr. 32 E. 2a und d;
ferner VGr AG, AGVE 1998, S. 350, E. II/2 = ZBl 100/ 1999, S. 387;
AGVE 1997, S. 348, E. 3; Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen
Vergaberecht des Bundes – Vergabethesen 1999, Freiburg 1999,
Ziff. 8.2, S. 15; Stefan Scherler, Vorbefassung, BauR 2/2000,
S. 52; Christian Bovet, BauR 2/2003, S. 55).
Der
Ausschlussgrund der Vorbefassung ergibt sich aus den Geboten der Fairness und
der Gleichbehandlung (Art. 1 Abs. 2 lit. b und 11 lit. a IVöB) sowie aus
Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994
über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement, GPA)
und dem gleich lautenden § 18 Abs. 4 SubmV. Nach diesen Bestimmungen
darf die Vergabebehörde nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und
Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung
haben könnte, Hinweise einholen oder annehmen, welche bei der Ausarbeitung der
Spezifikationen für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden können.
Derselbe Ausschlussgrund ergibt sich ferner auf Grund eines persönlichen
Interesses im Sinne von § 5a Abs. 1 lit. a VRG, der sich
ausdrücklich auch auf Personen bezieht, die an der Vorbereitung einer Anordnung
mitwirken. Hat eine solche Mitwirkung im Rahmen der Vorbereitung der Submission
bereits stattgefunden, so genügt ein nachträglicher Ausstand des betreffenden
Anbieters oder seines Mitarbeiters nicht, um den Anschein der Befangenheit zu
beseitigen, sondern die frühere Mitwirkung muss zum Ausschluss führen (Bovet,
BauR 2/2003, S. 55; vgl. auch BGr, 12. Dezember 2002, 2P.152/2002, BauR
2/2003, S. 62 f.).
Für den Ausschluss genügt schon der Anschein
eines möglichen Vorteils des betreffenden Anbieters bzw. seiner Befangenheit
als Hilfsperson der Vergabebehörde, für die er vorher tätig war (RB 2001 Nr. 44
= BEZ 2001 Nr. 24; EBRK, 3. September 1999, VPB 64/2000 Nr. 30 E. 2;
BGr, 12. Dezember 2002, 2P.152/2002, BauR 2/2003, S. 62 f.). Der Ausschluss
erstreckt sich auch auf Anbietende, welche mit den vorbefassten Planern oder
Unternehmungen eng verbunden sind, insbesondere diese beherrschen oder von
ihnen beherrscht werden (RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001 Nr. 24; VGr, 10. April 2002,
BEZ 2002 Nr. 31 E. 5; VGr, 18. Dezember 2002, BEZ 2003 Nr. 12). Den
Ausschluss abzuwenden vermag nach einzelnen Entscheiden und Lehrmeinungen die
Vergabebehörde nur in Ausnahmefällen, wenn sie auf das Angebot des vorbefassten
Anbieters nicht verzichten kann und nachweist, dass sie die Gleichbehandlung
mit anderen Mitteln wirksam sichergestellt hat, wie beispielsweise durch offene
Information und ausreichende Fristen (VGr AG, AGVE 1998, S. 357 f. = ZBl
100/1999, S. 387; Gauch/Stöckli, S. 15 f.).
Grundsätzlich nicht zu beanstanden ist
dagegen, wenn ein Wissensvorsprung nicht dem Submissionsverfahren entspringt,
sondern der bisherigen Tätigkeit des Submittenten (VGr, 6. April 2001, BEZ
2001 Nr. 24). Soll zum Beispiel ein Dienstleistungsdauerauftrag (z.B. ein
Buslinienbetrieb oder Friedhofsgärtnerarbeiten) neu ausgeschrieben werden, hat
der bisherige Leistungserbringer, der sich wiederum um den Auftrag bewirbt,
gegenüber den Mitbewerbern einen gewissen Wissensvorsprung, ohne dass deswegen
ein Ausschluss zu erfolgen hätte (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 516).
Selbst im Rahmen der Vorbereitung der Submission führt nicht schon jeder
punktuelle Beitrag im Vorfeld der Vergabe zwingend zum Ausschluss dieses
Anbieters oder den mit ihm verbundenen Unternehmen; vielmehr ist auf Grund von
Umfang und Intensität der Mitwirkung im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die
Fairness des Verfahrens und die Gleichbehandlung der Anbieter als beeinträchtigt
erscheinen (Bovet, BauR 2/2003, S. 55). Auch Art. VI Abs. 4 GPA bzw.
§ 18 Abs. 4 SubmV verbieten die Kontaktaufnahme mit zukünftigen
Anbietern nicht generell, sondern nur in einer den Wettbewerb ausschaltenden
Art und Weise.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die
im Schreiben vom 23. April 2003 angesprochenen Vorarbeiten der
Beschwerdeführerin hätten sich im Wesentlichen auf Beiträge zur Aufnahme des
Ist-Zustands beschränkt. Da sie seit nunmehr 30 Jahren die Deponie X betreue
und deshalb ein umfangreiches Archiv besitze, habe sie die aus dem Bereich
Bauingenieurtechnik benötigten Daten am schnellsten und kostengünstigsten
zusammentragen und zur Verfügung stellen können. Die Ergebnisse dieser Arbeiten
seien im Drainageplan und im Bericht der D AG umfassend dokumentiert. Wenn
diese Unterlagen, die für die Planung des Grundwasserschirms benötigt würden,
den Mitbewerbern abgegeben würden, verfügten diese über den gleichen
Wissensstand wie die Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin habe weder ein
Vorprojekt erstellt noch habe sie auf den Inhalt der Ausschreibung Einfluss
gehabt; für diese sei ein Mitarbeiter der Stadt unterstützt von einem privaten
Geologiebüro federführend gewesen; die Beschwerdeführerin sei nur für Aufnahmen
im Bereich des Bauingenieurwesens beigezogen worden. Ihr Beitrag zur Aufnahme
des Ist-Zustands werde nur für die Planung des Grundwasserschirms benötigt,
hingegen habe die Beschwerdeführerin bezüglich Oberflächenabdeckung,
Familiengärten und Zufahrt überhaupt keine Vorarbeiten geleistet. Inwiefern der
Umstand, dass die Ausschreibung keinen detaillierten Leistungsbeschrieb und
damit wenig klare Vorgaben enthalte, den Ausschluss zu begründen vermöge, sei
nicht nachvollziehbar.
Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen,
dass es zwar zutreffe, dass die Beschwerdeführerin kein Vorprojekt im
technischen Sinn ausgearbeitet habe; gleichwohl führten die von ihr geleisteten
Vorarbeiten zu einem Wissensvorsprung, der dem Grundsatz der Gleichbehandlung
und Fairness widerspreche und einen Wettbewerbsvorteil zumindest wahrscheinlich
mache. Die Beschwerdeführerin bzw. ihre Mitarbeiter hätten (wie im Einzelnen
dokumentiert wird) zwischen April 1999 und Juni 2002 an zahlreichen Sitzungen
im Zusammenhang mit dem betroffenen Projekt teilgenommen und den Plan
"Drainagen" erarbeitet sowie die Grundlagen zusammengestellt, welche
den interessierten Anbietern abgegeben wurden. Sie habe sich als
Auftragnehmerin für die Planungen und Archivierungsarbeiten sowie als
eigentliches Mitglied des Projektteams intensiv mit den Abschlussarbeiten der
Deponie X beschäftigt und sei so in die Projektorganisation eingebunden
gewesen, dass sie nicht nur sehr gute Kenntnisse der Deponie in fachlicher
Hinsicht besitze, sondern auch beim Entscheidungsprozess über das weitere
Vorgehen aktiv mitgewirkt habe. Da eine funktionale Ausschreibung in Frage
stehe, die eine Aufgabenanalyse und einen Vorgehensvorschlag verlange, komme
dem so erlangten Wissensvorsprung eine besondere Bedeutung zu. Die von der
Beschwerdeführerin erstellten Unterlagen stünden zwar den übrigen Anbietern zur
Einsicht offen, doch lasse sich damit das bei der Projektvorbereitung erworbene
Hintergrundwissen der Beschwerdeführerin nicht kompensieren.
In der Replik vom 17. Juni 2003 lässt die
Beschwerdeführerin erneut vorbringen, mit der funktionalen Ausschreibung
bestätige die Beschwerdegegnerin, dass bezüglich der ausgeschriebenen
Abschlussarbeiten und der Verlegung der Familiengärten keine planerischen
Vorarbeiten geleistet worden seien und es der Beschwerdegegnerin darum gehe,
neue, innovative Lösungen für die sich stellenden Probleme zu suchen. Ein
Vorprojekt, an dem die Beschwerdeführerin hätte gearbeitet haben können,
bestehe gar nicht. Bei den Sitzungen, an denen Vertreter der Beschwerdeführerin
teilgenommen hätten, habe sich die Mitwirkung im Wesentlichen auf bautechnische
Fragen beschränkt. Die von der Beschwerdeführerin gewonnenen Kenntnisse seien
in das "Gesamtkonzept Abschlussplanung" eingeflossen. An den
Entscheiden betreffend das weitere Vorgehen sei die Beschwerdeführerin nicht
beteiligt gewesen, insbesondere nicht an der gemäss dem undatierten Dokument
"Weiteres Vorgehen bei den Planungen für die Deponie X" in Aussicht genommenen
Vorbereitung der Ausschreibungsunterlagen. Auch der von der Beschwerdeführerin
anlässlich der Sitzung vom 29. Januar 2002 geleistete Machbarkeitsnachweis
sei in die Planunterlagen eingeflossen, welche den Anbietern abgegeben worden
seien. An der Sitzung vom 5. Juni 2002 habe der Vertreter der Beschwerdeführerin
nur kurz über die technischen Möglichkeiten und finanziellen Auswirkungen
orientiert, wie sie sich aufgrund des Berichts der D AG über die
hydrogeologischen Untersuchungen vom 8. März 2002 ergeben hätten. Aufgrund der
den übrigen Anbietern schon bei der Begehung abgegebenen Unterlagen habe die
Beschwerdeführerin auch in zeitlicher Hinsicht nicht über einen Wettbewerbsvorteil
verfügt. Die Beschwerdeführerin sei lediglich Mitglied des Projektteams
gewesen, das sich damit befasst habe, die hydrologisch relevanten Daten für die
Deponie X zusammenzutragen und punktuell zu ergänzen, wobei sich ihr Beitrag
darauf beschränkt habe, die Drainagedaten in einem Gesamtplan zusammenzufassen
und spezifisch bautechnische Fragen zu beantworten.
c) Im Vorfeld der streitbetroffenen
Beschaffung hat die Beschwerdegegnerin im Frühjahr 1999 ein Gesamtkonzept für
Abschlussarbeiten an der Deponie X in Angriff genommen. Am 13. April 1999 wurde
ein Expertenhearing durchgeführt, an welchem auch ein Vertreter der
Beschwerdeführerin teilnahm. Dabei wurde festgehalten, dass zunächst weitere
Abklärungen zum Wasserhaushalt getroffen werden sollten, während für die ebenfalls
diskutierten Bereiche Nutzungen, Gestaltung und Kosten "momentan"
keine "handlungsauslösende Dringlichkeit" bestehe; im Rahmen der
hydrologischen Untersuchungen wurde die Beschwerdeführerin mit der Erstellung
eines Gesamtplanes Drainagenetze beauftragt. Im Rahmen der in der Folge
durchgeführten hydrologischen Abklärungen nahmen Vertreter der
Beschwerdeführerin an zahlreichen Sitzungen teil und wirkten an der Errichtung
des Messstellennetzes sowie an Bohrungen und der Erstellung von
Sondierschlitzen mit. Die von der Beschwerdegegnerin eingereichten
Besprechungsnotizen weisen darauf hin, dass bereits an diesen Sitzungen
"Optionen" betreffend Grundwasserschirm, Meteorwasserhandling,
Formgebung/Nachnutzung und Wartung/Sicherheit besprochen wurden. In einem
Arbeitspapier "Weiteres Vorgehen bei den Planungen für die Deponie X (Fax
vom 7. November 2001) werden unter dem Titel "Wichtigste Ziele für
das Programm Ende 2001 – 2002" neben der Fortführung der hydrologischen
Arbeiten und der Bearbeitung weiterer Grundlagen (Digitalisierung, Archivierung
etc.) die "Detaillierung der Massnahmenplanung", die
"Vorbereitung Ausschreibung" und "Kommunikation und
Information" genannt und der entsprechende "Arbeitsvorschlag"
sieht die Mitwirkung der Beschwerdeführerin fast in allen Bereichen vor,
insbesondere bei der "Ueberprüfung/ Erarbeitung weiterer Grundlagen"
bezüglich Entwässerungseinrichtungen (Drainageleitungen) und Synthese Drainagen
und Entwässerungsleitungen sowie bei der Vorbereitung der Ausschreibung und bei
Kommunikation und Information. Gemäss Ergebnis einer Sitzung vom
29. Januar 2002 sollte die Beschwerdeführerin bis März 2002 den
Machbarkeitsnachweis der baulichen Eingriffe Wasserhaushalt erstellen, und zwar
betreffend Grundwasserschirm, Oberflächenentwässerung und "Ausblick
Bauprojekte", das heisst Gliederung und Staffelung der Eingriffe. An einer
Sitzung vom 5. Juni 2002, an welcher der Projektstand festgehalten werden
sollte, orientierte der Vertreter der Beschwerdeführerin über "Technische
Möglichkeiten" und "Finanzielle Auswirkungen". In Plänen vom Mai
2002 zeigt die Beschwerdeführerin die baulichen Möglichkeiten zur günstigen
Beeinflussung des Wasserhaushaltes sowie zur fachgerechten Gestaltung von
Böschungen und zu rekultivierenden Flächen auf.
d) Wie sich aufgrund der Akten ergibt,
wirkten die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin regelmässig und über längere
Zeit hinweg in einem Projektteam der Auftraggeberin mit, das sich mit einem
Gesamtkonzept für Abschlussarbeiten an der Deponie X befasste. Entgegen der
Darstellung der Beschwerdeführerin ging es dabei nicht bloss um das Zusammentragen
der hydrologisch relevanten Daten. Zwar waren sich die Teilnehmer des
Expertenhearings vom 13. April 1999 einig, dass zunächst Abklärungen zum
Wasserhaushalt getroffen werden sollten, doch war schon damals klar, dass in
einer späteren Phase die Bereiche Nutzungen, Gestaltung und Kosten bearbeitet
werden müssten. Diese Phase wurde Ende 2001 eingeleitet, als im Arbeitspapier
"Weiteres Vorgehen bei den Planungen für die Deponie X" neben der
Fortführung der bisherigen hydrologischen Abklärungen und der Dokumentation des
Ist-Zustands auch die Detaillierung der Massnahmenplanung, die Vorbereitung der
Ausschreibung sowie Information und Kommunikation in Angriff genommen werden
sollten. Spätestens an der Sitzung vom 29. Januar 2002, als die Beschwerdeführerin
mit Nachweisen für die Machbarkeit der baulichen Eingriffe betraut wurde, wurde
die Phase der blossen Vorabklärungen verlassen. Auch in der auf die
Vorabklärung folgenden Phase und jedenfalls bis zur Sitzung vom 5. Juni 2002,
an welcher der Projektstand festgehalten wurde, wirkten die Mitarbeiter der
Beschwerdeführerin in der Projektgruppe mit. Dabei beschränkte sich ihre
Tätigkeit nicht auf die planliche Darstellung der vorhandenen Leitungen, die
Archivierung und die bauingenieurmässige Unterstützung bei Messungen, Bohrungen
und Sondierungen, sondern sie überprüften auch die Machbarkeit der von der
Projektgruppe ins Auge gefassten bautechnischen Lösungen und legten entsprechende
Pläne vor.
Mit diesen in enger Zusammenarbeit mit dem
Projektteam erbrachten Leistungen hat die Beschwerdeführerin an der Vorbereitung
der Submission in einer Weise mitgewirkt, welche weit über eine punktuelle
Unterstützung hinaus geht und die Fairness des anschliessenden
Vergabeverfahrens und die Gleichbehandlung der Anbieter zu beeinträchtigen
vermag. Dass die Projektverantwortung nicht bei ihr, sondern bei einem
Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin und einem beratenden Geologiebüro lag,
ändert daran nichts. Ihre über längere Zeit anhaltende Tätigkeit für die
Auftraggeberin in der Vorbereitungsphase der Submission begründet zumindest den
Anschein, dass sie sich im Rahmen der Ausarbeitung des Gesamtkonzeptes für die
Abschlussplanung ein Vorwissen aneignen konnte, das den übrigen Anbietern nicht
zur Verfügung steht und das sich diese auch durch Einsicht in die unter
Mitwirkung der Beschwerdeführerin erstellten Unterlagen nicht verschaffen
können. Darüber hinaus ist anzunehmen, dass innerhalb des Projektteams ein
gewisser Austausch über mögliche Lösungen für die ausgeschriebenen
Planungsarbeiten stattgefunden hat; einen Hinweis darauf geben die an den
Sitzungen mit den Vertretern der Beschwerdeführerin besprochenen
"Optionen" betreffend Grundwasserschirm, Meteorwasserhandling,
Formgebung/Nachnutzung und Wartung/Sicherheit. Auch insofern besteht jedenfalls
der Anschein einer unzulässigen Vorbefassung. Dasselbe gilt für den Umstand,
dass in einem Arbeitspapier ein Mitarbeiter der Beschwerdeführerin im
Zusammenhang mit der Vorbereitung des Submissionsverfahrens erwähnt wird.
Sodann weist die Beschwerdegegnerin zutreffend darauf hin, dass eine
funktionale Ausschreibung betroffen sei. Es leuchtet ein, dass in einem solchen
Fall dem im Rahmen der Projektarbeit erworbenen Hintergrundwissen, das in den
den Mitanbietern zur Verfügung stehenden Unterlagen naturgemäss nicht
vollständig zum Ausdruck kommt, eine besonders grosse Bedeutung zukommt. Ein
Anbieter, der mit den von den Mitarbeitern der Vergabebehörde diskutierten
Lösungsmöglichkeiten vertraut ist, kann eher einschätzen, welche Vorschläge von
der Behörde angenommen werden könnten.
Schliesslich liegen auch keine Hinweise dafür
vor, dass auf das Angebot des vorbefassten Anbieters aus besonderen Gründen
nicht verzichtet werden könnte; es braucht deshalb nicht geprüft zu werden, ob
dieser Umstand einen anderen Entscheid zu rechtfertigen vermöchte und inwiefern
durch das Offenlegen von Unterlagen der Wettbewerbsvorteil der
Beschwerdeführerin kompensiert werden könnte (vgl. Erwägung 3a).
e) Damit erweist sich der Ausschluss der
Beschwerdeführerin von der Vergabe als rechtens. Dass er erfolgte, bevor die
Beschwerdeführerin überhaupt eine Offerte eingereicht hatte, liegt im Interesse
der Transparenz des Verfahrens und war geeignet, die Beschwerdeführerin vor
unnötigen Aufwendungen zu bewahren.
Welche Tragweite der Ziffer 2.7 Abs. 1 der
Allgemeinen Bedingungen für die Honorarofferte zukommt, wo unter dem Titel
"Eignungs- und Zuschlagskriterien" Planer, die Vorbereitungsarbeiten
für das Abschlussprojekt X geleistet haben, vom Verfahren ausgeschlossen
werden, kann unter diesen Umständen offen bleiben. Insbesondere braucht der
Frage nicht nachgegangen zu werden, ob die Vergabebehörde, um Streitigkeiten
betreffend Vorbefassung von vornherein zu vermeiden, höhere Anforderungen an
die Unabhängigkeit der Anbieter stellen kann, als sie sich auf Grund der vorstehend
dargestellten Grundsätze ergeben.
4. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet und ist abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin kann das
Vergabeverfahren unter Ausschluss der Beschwerdeführerin fortsetzen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG). Sie ist zudem zu
einer Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (inklusive Mehrwertsteuer) an
die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.    180.--   Zustellungskosten,
Fr. 3'180.--   Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden der
Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die Beschwerdeführerin wird zu einer
Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- (Mehrwertsteuer inbegriffen) an die
Beschwerdegegnerin verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses
Entscheids.
5.    ...