zh_verwaltungsgericht · VB.2022.00581 · 2024-03-27 · de

Altlastensanierung | Altlastenrecht; Zulässigkeit einer Widererwägung zuungunsten des Beschwerdeführers nach Rechtshängigkeit des Rekurses; Verteilung der Sanierungskosten. Im vorliegenden Fall, wo nur die Beschwerdeführerin Rekurs erhob und die Wiedererwägung nicht zu ihren Gunsten erfolgte, ist die Argumentation, die Wiedererwägung stehe dem Devolutiveffekt nach Erhebung des Rechtsmittels bis zum Erlass des Urteils nicht entgegen, da es sich eigentlich um eine (teilweise) Anerkennung handle, nicht tragfähig. Die Missachtung des Devolutiveffekts führt zur Nichtigkeit einer Verfügung (E. 3.2). Indes hätte die Wiedererwägung als Antrag an das Baurekursgericht verstanden werden dürfen, das Dispositiv der angefochtenen ursprünglichen Verfügung vim Sinne des Dispositivs der wiedererwogenen Verfügung abzuändern. Da eine reformatio in peius zulässig gewesen wäre und inhaltlich von der Vorinstanz bereits beurteilt wurde, ist auf eine Rückweisung an die Vorinstanz zu verzichten (E. 3.3). Die Verhaltensstörereigenschaft für die Zeit vor 1965 ist von der Mitbeteiligten 1 auf die Beschwerdeführerin übergegangen (E. 5). Für den Zeitraum nach 1965 ist der Mitbeteiligten 1 das Zur-Verfügung-Stellen des Grundstücks und des Produktionsgebäudes (gegen Entgelt) direkt zuzurechnen. Damit war sie einerseits direkt für die Voraussetzungen der Produktion verantwortlich. Der Art und Weise der Produktion war sie sich – zumal sie zuvor am selben Ort unter eigenem Namen produzierte – bewusst. Für diese Produktion und den damit verbundenen Umgang mit Chemikalien stellte sie das nicht unterkellerte Produktionsgebäude bereit. Insofern muss von einem wissentlichen Zur-Verfügung-Stellen (gegen Entgelt) für eine potenziell wassergefährdende Produktion ausgegangen werden. Die Mitbeteiligte 1 schuf das Risiko einer Umweltbeeinträchtigung, das sich im Nachhinein objektiv betrachtet mit hoher Wahrscheinlichkeit realisieren musste. Mithin verursachte die Mitbeteiligte 1 durch ihre Handlungen die Umweltbelastung mit(E. 6.2.2).Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 27.03.2024 VB.2022.00581
Zurich Verwaltungsgericht 27.03.2024 VB.2022.00581
Zurigo Verwaltungsgericht 27.03.2024 VB.2022.00581

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00581
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Geschäftsnummer:
VB.2022.00581
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 27.03.2024
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist am Bundesgericht noch hängig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Altlastensanierung
Altlastenrecht; Zulässigkeit einer Widererwägung zuungunsten des Beschwerdeführers nach Rechtshängigkeit des Rekurses; Verteilung der Sanierungskosten.
Im vorliegenden Fall, wo nur die Beschwerdeführerin Rekurs erhob und die Wiedererwägung nicht zu ihren Gunsten erfolgte, ist die Argumentation, die Wiedererwägung stehe dem Devolutiveffekt nach Erhebung des Rechtsmittels bis zum Erlass des Urteils nicht entgegen, da es sich eigentlich um eine (teilweise) Anerkennung handle, nicht tragfähig. Die Missachtung des Devolutiveffekts führt zur Nichtigkeit einer Verfügung (E. 3.2). Indes hätte die Wiedererwägung als Antrag an das Baurekursgericht verstanden werden dürfen, das Dispositiv der angefochtenen ursprünglichen Verfügung vim Sinne des Dispositivs der wiedererwogenen Verfügung abzuändern. Da eine reformatio in peius zulässig gewesen wäre und inhaltlich von der Vorinstanz bereits beurteilt wurde, ist auf eine Rückweisung an die Vorinstanz zu verzichten (E. 3.3).
Die Verhaltensstörereigenschaft für die Zeit vor 1965 ist von der Mitbeteiligten 1 auf die Beschwerdeführerin übergegangen (E. 5). Für den Zeitraum nach 1965 ist der Mitbeteiligten 1 das Zur-Verfügung-Stellen des Grundstücks und des Produktionsgebäudes (gegen Entgelt) direkt zuzurechnen. Damit war sie einerseits direkt für die Voraussetzungen der Produktion verantwortlich. Der Art und Weise der Produktion war sie sich – zumal sie zuvor am selben Ort unter eigenem Namen produzierte – bewusst. Für diese Produktion und den damit verbundenen Umgang mit Chemikalien stellte sie das nicht unterkellerte Produktionsgebäude bereit. Insofern muss von einem wissentlichen Zur-Verfügung-Stellen (gegen Entgelt) für eine potenziell wassergefährdende Produktion ausgegangen werden. Die Mitbeteiligte 1 schuf das Risiko einer Umweltbeeinträchtigung, das sich im Nachhinein objektiv betrachtet mit hoher Wahrscheinlichkeit realisieren musste. Mithin verursachte die Mitbeteiligte 1 durch ihre Handlungen die Umweltbelastung mit (E. 6.2.2).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
ALTLASTENRECHT
DEVOLUTIVEFFEKT
GESCHÄFTSÜBERNAHME
KONZERN
KONZERNVERHÄLTNIS
NICHTIGKEIT
REFORMATIO IN PEIUS
SANIERUNGSKOSTEN
VERHALTENSVERURSACHER
VERURSACHER
VERURSACHERBEGRIFF
WIEDERERWÄGUNG
Rechtsnormen:
§ 20 AltlV
Art. 5 Abs. 2 BV
Art. 181 OR
Art. 32c Abs. 1 USG
Art. 32d Abs. 1 USG
Art. 32d Abs. 2 USG
Art. 32d Abs. 3 USG
Art. 32dbis Abs. 1 USG
Art. 32dbis Abs. 2 USG
§ 27 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2022.00581
Urteil
der 1. Kammer
vom
27. März 2024
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter José Krause,
Gerichtsschreiber Jonas Alig.
In Sachen
A AG,
vertreten durch RA C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Baudirektion des Kanton Zürich,
Beschwerdegegnerin,
und
1.    D AG,
vertreten durch RA E,
2.    F AG,
3.1  G,
3.2  H,
Mitbeteiligte,
betreffend
Altlastensanierung
,
hat sich ergeben:
I.
A.
Mit
Verfügung Nr. 0243/1098-06 vom 19. März 2021 trat die Baudirektion
(Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft [AWEL]) auf ein von der D AG am
12. Oktober 2016 gestelltes Gesuch um Kostenverteilung ein (Disp.-Ziff. I.1)
und stellte fest, dass die bis anhin zu verteilenden Kosten der von 2007 bis
heute durchgeführten altlastenrechtlichen Untersuchungs-, Überwachungs- und
Sanierungsmassnahmen betreffend die Standorte gemäss dem Kataster der
belasteten Standorte (KbS-Standorte) Nrn. 01 und 02 (gelöscht) auf den
Parzellen Kat.-Nrn. 03, 04 und 05, Dietikon, Fr. 897'912.68 (exkl.
MWST) betragen (Disp.-Ziff. I.2). Die Kosten der altlastenrechtlichen
Massnahmen wurden quotal zu 20 % auf die D AG (Zustandsstörerin) und
zu 80 % auf die A AG (Verhaltensverursacherin) verteilt (Disp.-Ziff. I.3),
in welchem Verhältnis sodann die gemäss Disp.-Ziff. I.2 als anrechenbar
festgestellten Kosten zu Fr. 179'582.54 auf die D AG und zu Fr. 718'330.14
auf die A AG verlegt wurden (Disp.-Ziff. I.4). Die Verteilung künftig
anfallender Kosten auf dem Standort Nr. 01 wurde einem separaten Verfahren
vorbehalten, unter grundsätzlicher Geltung der quotalen Verteilung gemäss
Disp.-Ziff. I.3 (Disp.-Ziff. I.5). Ferner wurde der Kanton Zürich (ab
Rechtskraft des Entscheids) zur Erstattung von Fr. 718'330.14 an die D AG
verpflichtet (Disp.-Ziff. I.6). Die A AG wurde verpflichtet, dem
Kanton Zürich Fr. 718'330.14 innert 30 Tagen nach Rechtskraft des
Entscheids und Ausstellung einer entsprechenden Rechnung zu bezahlen, zuzüglich
Verzugszins von 5 % nach Ablauf dieser Frist (Disp.-Ziff. I.7).
Sodann wurde die A AG zur Leistung einer Sicherstellung gemäss Art. 32d
bis
Abs. 1 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG) in der Höhe
von Fr. 1'920'000.- verpflichtet, zu leisten in Form einer abstrakten,
unbefristeten Bankgarantie oder einer Pfandeintragung im 1. Rang
(Grundpfandverschreibung); dies unter Androhung, dass bei Ausbleiben jeglicher
Sicherstellung diejenige in der Form der Bankgarantie nach den Vorschriften des
Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889
(SchKG) eingetrieben wird (Disp.-Ziff. II.1–II.3). Die A AG wurde
ausserdem zur Übernahme der Realleistung (Durchführung der Sanierung und
Grundwasserüberwachung) verpflichtet (Disp.‑Ziff. III). Die Gebühren
wurden entsprechend den Verursacheranteilen verlegt (Disp.‑Ziff. IV).
B.
Mit
Verfügung Nr. 0243/1098-16 vom 28. April 2021 hob die Baudirektion
(AWEL) die eingangs erwähnte Verfügung Nr. 0243/1098-06 vom 19. März
2021 im Sinne einer Wiedererwägung unter Hinweis auf einen Fehler in der
Kostenzusammenstellung auf. In der Sache trat die Baudirektion (AWEL) auf das
von der D AG am 12. Oktober 2016 gestellte Gesuch um Kostenverteilung
ein (Disp.-Ziff. II.1) und stellte fest, dass die bis anhin zu
verteilenden Kosten der von 2007 bis heute durchgeführten altlastenrechtlichen
Untersuchungs-, Überwachungs- und Sanierungsmassnahmen betreffend die
KbS-Standorte Nrn. 01 und 02 (gelöscht) auf den Parzellen Kat.-Nrn. 03,
04 und 05, Dietikon, Fr. 1'034'158.40 (inkl. MWST) betragen (Disp.‑Ziff. II.2).
Die Kosten der altlastenrechtlichen Massnahmen wurden quotal zu 20 % auf
die D AG (Zustandsstörerin) und zu 80 % auf die A AG
(Verhaltensverursacherin) verteilt (Disp.-Ziff. II.3), in welchem
Verhältnis die gemäss Dispositiv-Ziffer II.2 als anrechenbar
festgestellten Kosten zu Fr. 206'831.70 auf die D AG und zu Fr. 827'326.70
auf die A AG verlegt wurden (Disp‑Ziff. II.4). Die Verteilung
künftig anfallender Kosten auf dem Standort Nr. 01 wurde einem separaten
Verfahren vorbehalten, unter grundsätzlicher Geltung der quotalen Verteilung
gemäss Disp.-Ziff. II.3 (Disp.-Ziff. II.5). Ferner wurde der Kanton
Zürich (ab Rechtskraft des Entscheids) zur Erstattung von Fr. 827'326.70
an die D AG verpflichtet (Disp-Ziffer II.6). Die A AG wurde
verpflichtet, dem Kanton Zürich Fr. 827'326.70 innert 30 Tagen nach
Rechtskraft des Entscheids und Ausstellung einer entsprechenden Rechnung zu
bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5 % nach Ablauf dieser Frist (Disp.-Ziff. II.7).
Sodann wurde die A AG zur Leistung einer Sicherstellung gemäss Art. 32d
bis
Abs. 1 USG in der Höhe von Fr. 1'920'000.- verpflichtet, zu leisten
in Form einer abstrakten, unbefristeten Bankgarantie oder einer Pfandeintragung
im 1. Rang (Grundpfandverschreibung); dies unter der Androhung, dass bei
Ausbleiben jeglicher Sicherstellung diejenige in der Form der Bankgarantie nach
den Vorschriften des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG)
eingetrieben wird (Disp.-Ziff. III.1–III.3). Die A AG wurde des
Weiteren zur Übernahme der Realleistung (Durchführung der Sanierung und
Grundwasserüberwachung) verpflichtet (Disp.-Ziff. IV). Die Gebühren wurden
entsprechend den Verursacheranteilen verlegt (Disp.‑Ziff. V).
II.
Gegen die Verfügung Nr. 0243/1098-06 vom 19. März
2021 erhob die A AG am 19. April 2021 Rekurs beim Baurekursgericht
des Kantons Zürich (vom Baurekursgericht anhand genommen als Rekursverfahren
G.-Nr. R1L.2021.00019).
Gegen die Verfügung Nr. 0243/1098-16 vom 28. April
2021 erhob die A AG am 31. Mai 2021 Rekurs beim Baurekursgericht (vom
Baurekursgericht anhand genommen als Rekursverfahren G.-Nr. R1L.2021.00025).
Mit Entscheid vom 26. August 2022 vereinigte das
Baurekursgericht die beiden Rekursverfahren, schrieb das Rekursverfahren G.-Nr. R1L.2021.00019
als zufolge Gegenstandslosigkeit erledigt ab und wies den Rekurs im Verfahren
G.-Nr. R1L.2021.00025 vollumfänglich ab.
III.
Gegen diesen Entscheid erhob die A AG am 29. September
2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, es
sei – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen – der angefochtene Entscheid des
Baurekursgerichts aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die Verfügung der
Baudirektion (AWEL) vom 28. April 2021 nichtig sei. Sämtliche Kosten und
weiteren Pflichten, einschliesslich Sicherstellungspflicht und
Realleistungspflicht seien der Mitbeteiligten 1, eventualiter der
Mitbeteiligten 1 und den heutigen Grundeigentümern von Kat.-Nr. 03 und 04
aufzuerlegen. Subeventualiter sei ein allfälliger auf die Beschwerdeführerin
entfallender Kostenanteil unter Berücksichtigung ihrer finanziellen Situation,
des konkreten Sachverhalts sowie aufgrund von Billigkeitsüberlegungen
angemessen zu reduzieren.
Am 19. Oktober 2022 beantragte das Baurekursgericht
ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort
vom 2. November 2022 beantragte die Baudirektion unter Verweis auf den
Mitbericht des AWEL vom 31. Oktober 2022 die Abweisung der Beschwerde. Mit
Beschwerdeantwort vom 7. November 2023 beantragte die D AG, die
Beschwerde sei – unter Kosten und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST –
abzuweisen. Mit Replik vom 5. Dezember 2022 hielt die A AG an ihren
Anträgen fest. Daraufhin hielten am 21. Dezember 2022 die D AG und –
unter Hinweis auf einen Mitbericht des AWEL vom 16. Dezember 2022 – die
Baudirektion ebenfalls an ihren Anträgen fest. Die A AG liess sich in der
Folge nicht mehr vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist
für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in
Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Auch die
übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt.
2.
2.1
Bereits
1984 war in der Grundwassererfassung U in Dietikon eine erhöhte
CKW-Konzentration festgestellt worden.
Diese Grundstücke Kat.-Nrn. 03, 04 und 05 in Dietikon
bildeten das Areal der ehemaligen A AG (in der Folge, entsprechend dem
heutigen Namen: A AG). Aufgrund von Historie und Liegenschaftsentwicklung
wurden zwei Standorte (am 22. Januar 2007 der Standort Nr. 01,
Grundstück Kat.-Nr. 04 und am 8. Januar 2009 der Standort Nr. 02,
Grundstück Kat.‑Nr. 05) in den Kataster der belasteten Standorte
(KbS) aufgenommen. Ab 2008 bzw. 2009 wurden schutzbezogene Voruntersuchungen
durchgeführt. Dabei wurde im Untergrund der Grundstücke Kat.-Nrn. 03, 04, 05
und 06 in Dietikon eine Verunreinigung mit Kohlenwasserstoffen (CKW)
festgestellt. Zwischen 2010 und 2016 erfolgten altlastenrechtliche
Detailuntersuchungen, da sich der Standortperimeter immer weiter vergrösserte.
Mit Verfügung des Amts für Abfall, Wasser, Energie und
Luft (AWEL) vom 14. Januar 2019 wurde unter anderem der Standort Nr. 02
aus dem KbS gelöscht. Zudem wurde der Standort Nr. 01-07 (Prozesstyp 17:
Entfetten) als sanierungsbedürftig gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. b
der Verordnung über die Sanierung von belasteten Standorten vom 26. August
1998 (Altlasten-Verordnung, AltlV) beurteilt. Der Perimeter des
sanierungsbedürftigen Standorts Nr. 01-07 wurde mit separater Verfügung
vom 14. Januar 2019 angepasst und vergrössert.
Mit Verfügung vom 10. April 2019 genehmigte das AWEL
das Pflichtenheft der I AG zur Sanierungsuntersuchung vom 29. März
2019 in Bezug auf den Standort Nr. 01-07. Nach einer ergänzenden
Untersuchung reichte die mit der Ausarbeitung eines Sanierungsprojektes
beauftragte I AG dem AWEL ihren Bericht zu den ergänzenden
Sanierungsuntersuchungen zur Standortabgrenzung sowie zur Evaluation von
Sanierungsvarianten für ein Sanierungsprojekt vom 10. April 2020 ein.
Gestützt darauf erliess das AWEL eine Verfügung nach Art. 18 AltlV.
Am 12. Oktober 2016 stellte die D AG, welche die
bisher durchgeführten altlastenrechtlich bedingten Massnahmen auf den
Standorten Nr. 01 und Nr. 02 vollständig vorfinanziert hatte (vgl. Art. 20
AltlV), ein Gesuch um Kostenverteilung gemäss Art. 32d Abs. 4 USG.
2.2
2.2.1
Die J N.V. wurde am 26. Juni 1919 in Amsterdam gegründet. Am 21. Januar
1921 eröffnete sie eine Zweigniederlassung in Zürich als J AG Amsterdam,
Filiale Zürich. Am 8. November 1939 wurde die K AG gegründet, die mit
K-Strickapparaten handelte. Spätestens 1948 kam die K AG unter die
Kontrolle der Familie J bzw. der J AG Amsterdam, Filiale Zürich. Am 27. Juni
1944 erwarb die J AG Amsterdam, Filiale Zürich, die heutigen Parzellen
Kat.-Nrn. 03 und 04. Am 25. Februar 1963 erwarb sie die heutige
Parzelle Kat.-Nr. 05.
Am 10. Juli
1955 wurde die L AG gegründet, die von der Familie J beherrscht
wurde. Die A AG wurde am 30. August 1965 ins Handelsregister
eingetragen. Die Gründung erfolgte als Sacheinlagegründung, wobei der
Maschinen- und Apparatefabrikationsbetrieb der J AG Amsterdam, Filiale
Zürich, übernommen wurde. Gründungsaktionäre waren mit 998 Aktien die L AG
sowie mit je einer Aktie MJ und N.
2.2.2
Per 1. Februar 1967 verlegte die J AG Amsterdam ihren Sitz nach
Zürich.
Ab 1966
hielt die von der Familie J beherrschte L AG 99,8 % der
Produktionsgesellschaft A AG sowie je 100 % der
Immobiliengesellschaft J AG, in deren Eigentum sich unter anderem das
Betriebsgelände und das Betriebsgebäude der A AG befand, und der
Handelsgesellschaft K AG, welche die von der A AG hergestellten
Strickmaschinen unter der Marke K vertrieb.
MJ war von 1965 bis 1971 Verwaltungsrat der L AG, von
1971 bis 1972 war er deren Verwaltungsratspräsident. OJ war ab 1969 Mitglied
des Verwaltungsrates und von 1972 bis mindestens 1980 Präsident des
Verwaltungsrates der L AG (a.a.O.). Ab der Gründung der J AG im Jahr
1967 war MJ auch Mitglied ihres Verwaltungsrates. Von 1971 bis 1972 amtierte er
als ihr einziges Verwaltungsratsmitglied. OJ war von 1969 bis 1971 Mitglied des
Verwaltungsrates und von 1972 bis mindestens 1990 Verwaltungsratspräsident der J AG
(a.a.O.). MJ war ab ihrer Gründung im Jahr 1965 Verwaltungsratspräsident der A AG.
Später amtierte OJ als Präsident des Verwaltungsrats (bis 1978) und bis 1979
als Mitglied des Verwaltungsrats der A AG. MJ und OJ waren auch Mitglieder
des Verwaltungsrates der K AG: Im Jahr 1971 war MJ einziges Mitglied des
Verwaltungsrats. OJ war bis 1978 Verwaltungsratsmitglied.
2.2.3
Im Jahr 1978 verkaufte die L AG die Aktien der A AG und der K AG
an die P SA (heute Q SA), Mulhouse, Frankreich. Im Jahr 1995 übernahm
die A AG die K AG via Absorptionsfusion.
Im Jahr 1979 erfolgte zwischen der J AG
und der L AG eine Tochter-Mutter-Fusion. Ab 14. März 2005 firmierte
die J AG als RJ AG und nun – nach einer Fusion mit der D AG –
seit dem 28. August 2013 als D AG.
2.3
Auf dem
Grundstück Kat.-Nr. 04 errichtete die J N.V. um 1940 eine Apparatefabrik,
die nicht unterkellert war (das Erdgeschoss lag aufgrund des abfallenden
Terrains im südöstlichen Teil unter dem gewachsenen Terrain [vgl. a.a.O.]). Ab
dem Jahr 1940 wurden Strickapparate für den Hausgebrauch und für kleine Fabriken
hergestellt, ab 1960 auch Maschinen zum Bedrucken von Kunststoffteilchen. Im
nördlicheren Teil des Erdgeschosses des nicht unterkellerten
Produktionsgebäudes wurden Werkstoffe mit CKW-haltigen Entfettungsmitteln
entfettet. Verschüttetes CKW-haltiges Entfettungsmittel konnte (insbesondere im
Rahmen von Tropfverlusten) via Bodenplatten in den Untergrund eindringen. Die
Feststellung der Beschwerdegegnerin, es sei mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Entfettungsprozesse zur heutigen
Belastung der Grundstücke Kat.-Nrn. 03 und 04 mit CKW führten, ist im
vorliegenden Verfahren nicht strittig.
Ab 1965 erfolgte die Produktion durch die A AG, welche
den Maschinen- und Apparatefabrikationsbetrieb der J N.V. übernahm. Nicht
Teil der Übernahme waren die Grundstücke bzw. Produktionsgebäude, welche die A AG
von der J AG bis zu ihrem Wegzug im Jahr 1986/1987 mietete. Das Entfetten
wurde auf dem Grundstück Kat.-Nr. 04 bis im Jahr 1972 vorgenommen, danach
fand dieser Prozess in einem vollständig unterkellerten Produktionsgebäude auf
dem Grundstück Kat.-Nr. 05 statt. In der Folge wurde das Produktionsgebäude
auf dem Grundstück Kat.-Nr. 04 in Wohnungen umgewandelt. Im Jahr 2008
veräusserte die Rechtsnachfolgerin der J AG (heute: D AG) die
Grundstücke Kat.‑Nrn. 03 und 04 an die Anlagestiftung S. Im
Rahmen des Grundstückverkaufs verpflichtete sie sich vertraglich, die
Grundstückerwerberin schadlos zu halten, falls ihnen aufgrund der Belastung des
Standorts Kosten anfallen sollten.
3.
Zunächst macht die Beschwerdeführerin geltend, die
Verfügung vom 28. April 2021 sei aufgrund des Devolutiveffekts nichtig.
3.1
Mit
Verfügung Nr. 0243/1098-06 vom 19. März 2021 wurden – unter anderem
(vgl. Rubrum Ziff. I) – (unter Berücksichtigung der von der
Mitbeteiligten 1 vertraglich mit der Mitbeteiligten 2 vereinbarten Pflicht,
dass erstere letztere betreffend Kosten im Zusammenhang mit der Belastung des
Standorts schadlos hält) die Kosten der altlastenrechtlichen Massnahmen quotal
zu 20 % auf die Mitbeteiligte 1 (Zustandsstörerin) und zu 80 % auf
die Beschwerdeführerin (Verhaltensverursacherin) verteilt. Mithin wurden die
als anrechenbar festgestellten Kosten zu Fr. 179'582.54 auf die
Mitbeteiligte 1 und zu Fr. 718'330.14 auf die Beschwerdeführerin verlegt.
Am 23. März 2021 wandte sich die Mitbeteiligte 1 an
die Beschwerdegegnerin und teilte erst telefonisch und dann per E-Mail mit,
dass der Verfügung eine veraltete Kostenzusammenstellung zugrunde gelegt worden
sei und die Rückerstattung der Kosten – entgegen ihrem Antrag – ohne MWST
angeordnet worden sei. In der Folge teilte die Beschwerdegegnerin den
beteiligten Parteien per E-Mail mit, sie sehe sich aufgrund eines bei ihr
eingegangenen Hinweises veranlasst, die Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen.
Grund dafür seien die nicht korrekt aufgeführten anrechenbaren Kosten. In den
nächsten Wochen würde eine neue Verfügung ergehen, welche jene vom 19. März
2021 ersetze. Die Rechtsmittelfrist beginne erst mit der Zustellung der neuen
Verfügung zu laufen. Mit E-Mail vom 25. März 2023 bat die
Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin darum, diesen Sachverhalt schriftlich
und unterzeichnet durch eine vertretungsberechtigte Person zu bestätigen. Mit
Schreiben vom 31. März 2021 kam die Beschwerdegegnerin diesem Wunsch nach.
Dennoch erhob die Beschwerdeführerin am 19. April
2021 Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich gegen die Verfügung Nr. 0243/1098-06
vom 19. März 2021 (Verfahren G.-Nr. R1L.2021.00019).
Die Wiedererwägung erfolgte erst später. Mit Verfügung Nr. 0243/1098-16
vom 28. April 2021 wurden die Kosten der altlastenrechtlichen Massnahmen
wiederum (unter Berücksichtigung der von der Mitbeteiligten 1 vertraglich mit
der Mitbeteiligten 2 vereinbarten Pflicht, dass erstere letztere betreffend
Kosten im Zusammenhang mit der Belastung des Standorts schadlos hält) quotal zu
20 % auf die Mitbeteiligte 1 (Zustandsstörerin) und zu 80 % auf die
Beschwerdeführerin (Verhaltensverursacherin) verteilt. Mithin wurden nun die
als anrechenbar festgestellten Kosten zu Fr. 206'831.70 auf die
Mitbeteiligte 1 und zu Fr. 827'326.70 auf die Beschwerdeführerin verlegt.
Gegen die Verfügung Nr. 0243/1098-16 vom 28. April
2021 erhob die Beschwerdeführerin am 31. Mai 2021 Rekurs beim
Baurekursgericht (Verfahren G.‑Nr. R1L.2021.00025).
Mit Entscheid vom 26. August 2022 vereinigte das
Baurekursgericht die beiden Verfahren, schrieb das Rekursverfahren G.-Nr. R1L.2021.00019
als zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschlossen ab und wies den Rekurs im
Verfahren G.-Nr. R1L.2021.00025 ab.
3.2
Eine
Behörde kann während der laufenden Rechtsmittelfrist bzw. bis zur Erhebung
eines Rechtsmittels ihre Verfügung von Amtes wegen in Wiedererwägung ziehen.
In ständiger Rechtsprechung akzeptiert das Bundesgericht
die Praxis kantonaler Gerichte, es – analog zu Art. 58 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG)
– im Sinne einer mit Prozessökonomie begründeten Ausnahme vom Devolutiveffekt
zuzulassen, dass die Verwaltungsbehörde eine angefochtene Verfügung bis zu
ihrer (letzten) Vernehmlassung zum Rechtsmittel in Wiedererwägung ziehen kann
(BGE 127 V 228 E. 2b/bb; 103 V 107 E. 2c; vgl. VGr, 20. April
2017, VB.2016.00314, E. 5.3.2; vgl. auch Andrea Pfleiderer in: Bernhard
Waldmann/Patrick L. Krauskopf (Hrsg.), VwVG – Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl., Zürich/Genf 2023 [Praxiskommentar VwVG],
Art. 58 N. 25; René Wiederkehr/Kaspar Plüss, Praxis des öffentlichen
Verfahrensrechts, Eine systematische Analyse der Rechtsprechung, Bern 2020, N. 3886).
Eine entsprechende Praxis besteht im Kanton Zürich. In
Urteilen des Verwaltungsgerichts und in der Literatur heisst es , eine
Wiedererwägung sei praxisgemäss bis zum Entscheid der Rechtsmittelinstanz stets
zulässig (VGr, 20. September 2018, VB.2018.00451, E. 2.4; 19. März
2020, VB.2019.00548, E. 4.4; Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 86a–86d N. 22;
Alain Griffel, Kommentar VRG, § 26b N. 10;
Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 63 N. 16
). Die
Frage der Zulässigkeit einer Wiedererwägung zuungunsten einer Rekurrentin oder
Beschwerdeführerin wird dabei nicht ausdrücklich angesprochen (vgl. a.a.O.).
In der Literatur zum VRG wird aber zugleich ausgeführt,
dass es sich bei einem positiven Wiedererwägungsentscheid nach Erhebung eines
Rechtsmittels aufgrund des Devolutiveffekts eigentlich um eine Anerkennung
handle (Bertschi, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu §§ 86a–86d N. 22).
Aufgrund des Devolutiveffekts geht die Zuständigkeit zum Entscheid über eine
angefochtene Verfügung nämlich grundsätzlich an die Beschwerdeinstanz über; mit
der Rechtshängigkeit wird der Verwaltung mit anderen Worten die Herrschaft über
den Streitgegenstand, insbesondere auch in Bezug auf die tatsächlichen Verfügungs-
und Entscheidungsgrundlagen, grundsätzlich entzogen (BGE 130 V 138 E. 4.2;
vgl. BGE 127 V 231 f. E. 2b/aa). Im vorliegenden Fall, wo nur die
Beschwerdeführerin Rekurs erhob und die Wiedererwägung nicht zu ihren Gunsten
erfolgte, ist die Argumentation, die Wiedererwägung stehe dem Devolutiveffekt
nach Erhebung des Rechtsmittels bis zum Erlass des Urteils nicht entgegen, da
es sich eigentlich um eine (teilweise) Anerkennung handle, nicht tragfähig. Die
Missachtung des Devolutiveffekts führt zur Nichtigkeit einer Verfügung (vgl.
BGr, 9. Januar 2023, 9C_749/2020, E. 1.3; Wiederkehr/Plüss, Rz. 3904;
Yannick Weber, Die Nichtigkeit im öffentlichen Recht, Von der Evidenztheorie
zum verfassungsunmittelbaren Nichtigkeitsbegriff, Diss. Zürich 2023, Zürich
2024, Rz. 108 mit Hinweisen).
In der Literatur zur Wiedererwägung wird einsichtig
vertreten, dass eine Behörde mit verfahrensbeendender Wirkung nur zugunsten der
rekurrierenden oder beschwerdeführenden Partei neu verfügen könne. Bei einer
Schlechterstellung bleibe die ursprüngliche Anordnung als Anfechtungsobjekt
bestehen. Die neue Verfügung werde dann von der Rechtsmittelinstanz als
sinngemässer Antrag auf eine reformatio in peius betrachtet (Martin Tanner,
Wiedererwägung, Revision von ursprünglich fehlerhaften und Anpassung von nachträglich
fehlerhaft gewordenen Verwaltungsverfügungen, Diss. Zürich, Zürich/Basel/Genf
2021, Rz. 93). Die Grenze der bundesrechtlichen "Einschränkung"
des Devolutiveffekts wird entsprechend gezogen; auch gestützt auf Art. 58 Abs. 1
VwVG ist eine Wiedererwägung nur zugunsten der Beschwerdeführerin möglich
(Pfleiderer, Praxiskommentar VwVG, Art. 58 N. 39; August Mächler in:
Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler (Hrsg.), VwVG – Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren Kommentar, 2. Aufl., Bern 2019, Art. 58
N. 1; René Wiederkehr/Christian Meyer/Anna Böhme, Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren mit weiteren Erlassen, Zürich 2022, Art. 58 N. 7;
Wiederkehr/Plüss, N. 3905; BGr, 26. November 2015, 2C_553/2015, E. 2.3).
Im vorliegenden Fall handelt es sich nicht um eine
Wiedererwägung zugunsten der Beschwerdeführerin, weswegen sie nach Erhebung
eines Rechtsmittels mangels funktioneller Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin
unzulässig – und aufgrund der Verletzung des Devolutiveffekts nichtig – war.
3.3
Indes
hätte die Wiedererwägung mittels Verfügung vom 28. April 2021 als Antrag
an das Baurekursgericht verstanden werden dürfen, das Dispositiv der
angefochtenen Verfügung vom 19. März 2021 im Sinne des Dispositivs der
Verfügung vom 28. April 2021 abzuändern.
3.3.1
Gemäss § 27 VRG kann die Rekursinstanz zugunsten des Rekurrenten über
die Rekursbegehren hinausgehen oder die angefochtene Anordnung zu seinem
Nachteil abändern. Dies gilt jedenfalls bei einem so gewichtigen Rechtsfehler,
dass die angefochtene Anordnung als offensichtlich unrichtig erscheint und ihre
Korrektur von erheblicher Bedeutung ist, indem sie klares Recht oder
wesentliche öffentliche Interessen verletzt (VGr, 6. Mai 2009,
VB.2009.00104, E. 3.1; Griffel, Kommentar VRG, § 27 N. 11).
Vorausgesetzt ist weiter, dass der Rekurrentin vor der Schlechterstellung das
rechtliche Gehör gewährt wurde und sie – jedenfalls, wenn sie nicht
rechtskundig vertreten ist (VGr, 18. Dezember 2003, VB.2003.00359, E. 2.2)
– auf die Möglichkeit des Rückzugs aufmerksam gemacht wird (Griffel, Kommentar
VRG, § 27 N. 14).
3.3.2
Vorliegend
geht es darum, dass bei der Verfügung vom 19. März 2021 nicht sämtliche
anrechenbaren Kosten berücksichtigt worden waren. Letztere belaufen sich – neu
unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuerpflicht – auf Fr. 1'034'158.40
statt auf Fr. 897'912.68. Diese Kosten ergeben sich bereits aus Akten der
Beschwerdegegnerin, auf welche in der Verfügung der vom 19. März 2021
ausdrücklich verwiesen wird, nämlich aus der Zusammenstellung "Kosten
Altlasten" der Mitbeteiligten 1 vom 20. Mai 2020 und der
Stellungnahme der Mitbeteiligten 1 vom 13. November 2020. Dass es sich um
Kosten handelt, die der Verteilung nach Art. 32d USG zugänglich sind,
bestreitet die Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht nicht. Insofern
verletzte die Verfügung vom 19. März 2021, welche bereits angefallene
Kosten im Sinne von Art. 32d Abs. 1 USG über Fr. 136'245.72
unberücksichtigt liess, klares Recht. Die Korrektur des – sich betragsmässig
beträchtlich auswirkenden – Rechtsfehlers ist von erheblicher Bedeutung.
Sodann konnte die
Beschwerdeführerin zur Schlechterstellung im vorinstanzlichen Verfahren bzw.
zur Verfügung vom 28. April 2021 – die sie ja selbst anfocht – inhaltlich
Stellung nehmen. Sie war im Übrigen rechtskundig vertreten und musste sich der
Möglichkeit des Rückzugs bewusst sein.
Nach dem Gesagten waren die Voraussetzungen für eine
reformatio in peius hinsichtlich des Rekurses der Beschwerdeführerin gegen die
Verfügung vom 19. März 2021 erfüllt.
3.3.3
Mithin hätte die Vorinstanz den Rekurs im Verfahren G.-Nr. R1L.2021.00019
nicht wegen Gegenstandslosigkeit abschreiben dürfen. Stattdessen hätte sie ihn
abweisen müssen und – als Abänderung zum Nachteil der jetzigen
Beschwerdeführerin – das Dispositiv entsprechend jenem der Verfügung vom 28. April
2021 abändern müssen. Demgegenüber wäre der Rekurs im Verfahren G.-Nr. R1L.2021.00025
nicht vollumfänglich abzuweisen, sondern gutzuheissen gewesen. Entsprechend
wäre festzuhalten gewesen, dass die Verfügung vom 28. April 2021 nichtig
ist.
Da eine reformatio in peius zulässig gewesen wäre und
inhaltlich von der Vorinstanz bereits beurteilt wurde, ist auf eine Rückweisung
an die Vorinstanz zu verzichten.
3.3.4
Formell obsiegt die Beschwerdeführerin damit mit ihrem Antrag, es sei die
Nichtigkeit der Verfügung vom 28. April 2021 festzustellen.
Materiell ist nun aber zu beurteilen, ob die –
entsprechend der als Antrag verstandenen Verfügung vom 28. April 2021 zuungunsten
der Beschwerdeführerin abgeänderte – Verfügung vom 19. März 2021
rechtskonform ist.
4.
4.1
Nach Art. 32c
Abs. 1 Satz 1 USG sorgen die Kantone dafür, dass Deponien und andere
durch Abfälle belastete Standorte saniert werden, wenn sie zu schädlichen oder
lästigen Einwirkungen führen oder die konkrete Gefahr besteht, dass solche
Einwirkungen entstehen.
Gemäss Art. 32d USG trägt der Verursacher die Kosten
für notwendige Massnahmen zur Untersuchung, Überwachung und Sanierung
belasteter Standorte (Abs. 1). Sind mehrere Verursacher beteiligt, so
tragen sie die Kosten entsprechend ihren Anteilen an der Verursachung. In
erster Linie trägt die Kosten, wer die Massnahmen durch sein Verhalten
verursacht hat. Wer lediglich als Inhaber des Standorts beteiligt ist, trägt
keine Kosten, wenn er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt von der Belastung
keine Kenntnis haben konnte (Abs. 2). Das zuständige Gemeinwesen trägt den
Kostenanteil der Verursacher, die nicht ermittelt werden können oder
zahlungsunfähig sind (Abs. 3).
4.2
Das Bundesgericht stellt für die
Umschreibung des Verursacherbegriffs auf den polizeirechtlichen Störerbegriff
ab (BGE 139 II 106 E. 3). Der Begriff des in die Kostenverteilung
einzubeziehenden Verursachers nach Art. 32d USG erfasst – in Anlehnung an
den polizeirechtlichen Störerbegriff – einerseits den Verhaltensstörer, der den
Schaden oder die Gefahr selbst oder durch das unter seiner Verantwortung
erfolgende Verhalten Dritter unmittelbar verursacht hat. Andererseits erfasst
der Störerbegriff auch den Zustandsstörer, der über die Sache, die den
ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat. Als
Abgrenzungskriterium dient, analog zum Störerprinzip, die sogenannte
Unmittelbarkeitstheorie. Als kostenpflichtiger Verhaltensstörer bzw.
-verursacher gilt nur derjenige, der eine Massnahme unmittelbar verursacht hat.
Entferntere, lediglich mittelbare Ursachen scheiden hingegen aus (BGr, 25. April
2016, 1C_418/2015, in BGE 142 II 232 nicht publizierte E. 2.1 f. =
URP 2016 S. 449). Indes lässt sich die Abgrenzung zwischen blossem
Zustandsstörer und Verhaltensstörer gemäss dem Bundesgericht vielfach nicht
allein anhand des äusseren Kausalverlaufs beurteilen, sondern die Qualifikation
hängt auch von einer wertenden Beurteilung des in Frage stehenden
Handlungsbeitrags ab (BGE 142 II 232 E. 3.4).
Das Verursacherprinzip ist ein Kostenzurechnungsprinzip
und bezweckt nicht die Pönalisierung rechtswidrigen Verhaltens. Das
Verursacherprinzip erfasst auch Umweltbeeinträchtigungen, welche die
Rechtsordnung an sich duldet (BGE 142 II 232 E. 3.4). Die Pflicht zur
Sanierung von Altlasten und zur Tragung der Kosten besteht unabhängig davon, ob
die entsprechende Handlung zur Zeit der Verursachung dem Stand der Technik
entsprach und behördlich bewilligt war (BGr, 6. Juni 2016, 1C_18/2016, E. 3.2.2).
5.
In materieller Hinsicht moniert die Beschwerdeführerin,
die Kostenpflicht des Verhaltensverursachers für die Zeit vor 1965 sei nicht
auf sie übergegangen.
5.1
Bei
Verhaltensverursachern wird für die Rechtsfolge zwischen Singular- und
Universalsukzession unterschieden. Im Fall einer Singularsukzession verbleibt
die Kostenpflicht des Verhaltensverursachers als persönliche Schuld bei diesem
und geht nicht auf den Rechtsnachfolger über. Demgegenüber kann die
Kostenpflicht des Verhaltensverursachers im Rahmen einer Universalsukzession
bei einem Erbgang oder bei einer Vermögens- oder Geschäftsübernahme (Vermögens-
oder Geschäftsübertragung mit Aktiven und Passiven oder Fusion) auf den
Rechtsnachfolger übergehen (BGr, 7. September 2017, 1C_170/2017, E. 3.2
mit Hinweisen; 6. Juni 2016, 1C_18/2016, E. 4.2 ff.; BGE 139 II
106 E. 5.3; vgl. BGE 142 II 232 E. 6.3). Für altlastenrechtliche
Kostenansprüche gelangt – für Vermögensübertragungen wie die vorliegend
streitbetroffene (vgl. E. 2.2), die vor dem 1. Juli 2004
vonstattengingen (vgl. dazu sogleich E. 5.3.2) – die
Geschäftsübertragung mit Aktiven und Passiven gemäss aArt. 181 dem
Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht; OR) analog
zur Anwendung. Diese analoge Anwendung führt dazu, dass die mit dem
übertragenen Geschäft verbundenen und vor dem Zeitpunkt der Schuldübernahme
begründeten Schulden als öffentlich-rechtliche Pflichten auf den Übernehmer
übergehen (BGr, 7. September 2017, 1C_170/2017, E. 3.2).
Die Kostenpflicht geht – anders als bei Fusionen (BGr, 6. Juni
2016, 1C_18/2016, E. 4.4) – bei der Übernahme eines Geschäfts mit Aktiven
und Passiven analog aArt. 181 OR nur über, wenn im Zeitpunkt der Übernahme
eine Rechtsgrundlage für die Haftung bestand (BGr, 7. September 2017,
1C_170/2017, E. 5.3; 6. Juni 2016, 1C_18/2016, E. 4.4 = URP 2016
S. 496; Jean-Baptiste Zufferey/Isabelle Romy, Die finanzielle
Verantwortlichkeit von Gesellschaften innerhalb von Wirtschaftsgruppen für die
Sanierungskosten von Altlasten, 2008, S. 24 f.). Bereits vor dem
Inkrafttreten von aArt. 32d USG am 1. Januar 1985 bildete Art. 12
aGSchG (1955) – ebenso wie später Art. 8 GSchG [1971] (BGE 142 II 232 E. 6.4.1)
– eine solche hinreichende gesetzliche Grundlage, um den Verursacher von
Verunreinigungen des Grundwassers zur Kostentragung zu verpflichten (BGE 91 I
295 E. 3b; vgl. BGE 139 II 106 E. 3.3). Sofern eine Umweltbehörde
heute zum Ergebnis kommt, dass von einem belasteten Standort eine
Gewässergefährdung ausgeht und das aGSchG (1955) bzw. aGSchG (1971) im
massgeblichen Zeitpunkt – vorliegend im Zeitpunkt der Geschäftsübernahme –
bereits in Kraft war, ist die Voraussetzung erfüllt (BGr, 7. September
2017, 1C_170/2017, E. 4.3).
5.2
Vom
Standort Nr. 01 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 04 geht eine
Gewässergefährdung aus (vgl. E. 2.1 und E. 2.3). Im Zeitpunkt der
Geschäftsübernahme 1965 war das aGSchG (1955) in Kraft (vgl. zur
Geschäftsübernahme E. 2.2).
5.3
5.3.1
Die
Beschwerdeführerin stellt all dies nicht in Frage. Indes macht sie geltend,
dass im Jahr 1965 die Geschäftsübernahme gemäss aArt. 181 OR nur "in
einem beschränkten Masse" stattgefunden habe: Es seien nur die Aktiven und
Passiven gemäss dem Übernahmestatut übernommen worden.
5.3.2
Der bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über
die Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (FusG) am 1. Juli
2004, in dieser Form bestehende aArt. 181 OR lautete folgendermassen:
"
1
Wer ein Vermögen
oder ein Geschäft mit Aktiven und Passiven übernimmt, wird den Gläubigern aus
den damit verbundenen Schulden ohne weiteres verpflichtet, sobald von dem
Übernehmer die Übernahme den Gläubigern mitgeteilt oder in öffentlichen
Blättern ausgekündigt worden ist.
2
Der bisherige Schuldner haftet jedoch
solidarisch mit dem neuen noch während zwei Jahren, die für fällige Forderungen
mit der Mitteilung oder Auskündung und bei später fällig werdenden Forderungen
mit Eintritt der Fälligkeit zu laufen beginnen.
3
Im übrigen hat
diese Schuldübernahme die gleiche Wirkung wie die Übernahme einer einzelnen
Schuld. "
Hinsichtlich des Umfangs einer Vermögensübernahme nach aArt. 181
OR ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht der interne
Übernahmevertrag massgeblich, sondern die an die Gläubiger gerichtete
Mitteilung oder die öffentliche Verlautbarung (BGE 79 II 289 E. 4b; BGE 60
II 100 E. 1; vgl. auch BGE 129 III 167 E. 2.1 f.). Bei einer
Geschäftsübernahme mit Aktiven und Passiven spricht die Vermutung für einen
Gesamtübergang – der Hinweis auf eine Bilanz hebt diese Vermutung nicht auf.
Jede Ungewissheit, ob die Übernahmeerklärung eine Einschränkung enthalte, und
jede Mehrdeutigkeit geht zulasten des Übernehmers (BGE 79 II 289 E. 4c).
Eine Beschränkung der übernommenen Verbindlichkeiten muss in der Mitteilung
klar und eindeutig hervorgehoben werden. Sonst gelten die gesamten Schulden –
unabhängig von der internen Vereinbarung, die den Gläubigern nicht
entgegengehalten werden kann – als vom Erwerber übernommen (BGr, 29. Oktober
2008, 4A_256/2008, E. 4.3). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
spricht die Vermutung bei einer Übernahme von Aktiven und Passiven von einem
Gesamtübergang, was von einem blossen Hinweis auf eine Bilanz nicht aufgehoben
wird (BGE 79 II 289 E. 4b).
5.3.3
Sowohl im Übernahmevertrag vom 25. August 1965 als auch in Art. 4
der Gründungsstatuten der Beschwerdeführerin hiess es, dass die
Beschwerdeführerin von der Mitbeteiligten 1 deren Maschinen- und
Apparatefabrikationsbetrieb in Dietikon mit denen Aktiven und Passiven
übernehme, die im "Übernahmestatus" per 1. April 1965 enthalten
seien (Aktiven in Höhe von Fr. 3'421'403.71. und Passiven in Höhe von Fr. 2'053'147.62).
Im Handelsregister des Kantons Zürich erfolgte mit Eintragung vom 30. August
1965 eine inhaltlich entsprechende Anmeldung, die im Handelsamtsblatt vom 6. September
1965 veröffentlicht wurde. Als öffentliche Verlautbarung ist Letztere
entscheidend. Demnach deutete für die Gläubiger nichts auf eine beschränkte
Übernahme hin, da gerade nicht ausdrücklich auf ein beschränktes Ausmass der
Übernahme hingewiesen wurde. Von einer klaren und eindeutigen Beschränkung der
Verbindlichkeiten im Sinne der geschilderten Rechtsprechung kann keine Rede
sein.
Dass in Ziff. 5 des Übernahmevertrags, in Ziff. IV
der Gründungsurkunde und in Art. 4 der Gründungsstatute festgehalten wird,
es würden "keine weiteren Aktiven und Passiven übernommen", ist
demgegenüber nicht entscheidend, da es sich dabei nicht um eine an die
Gläubiger gerichtete Informationen handelte.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin handelte es
sich bei der Mitbeteiligten 1 nicht um eine Gläubigerin im Sinne der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung, im vorliegenden Fall ist dies die
Beschwerdegegnerin. Indes kommt es im Rahmen der (bloss) analogen Anwendung von
aArt. 181 OR nicht darauf an, ob im Zeitpunkt der Geschäftsübernahme
tatsächlich bereits eine Gläubigerin bestand, die eine Forderung geltend
machte, bzw., ob diese irregeführt wurde.
Aus dem von der Beschwerdeführerin angerufenen Grundsatz
"in dubio contra stipulatorem" lässt sich nichts zu ihren Gunsten
ableiten. Es bestehen keine unklaren Vertragsklauseln oder Zweideutigkeiten.
Ohnehin würde eine Mehrdeutigkeit gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu
Lasten des Übernehmers gehen (vgl. E. 5.1.3; BGE 79 II 289 E. 4c). Es
ist nicht ersichtlich – und wird im Übrigen von der Beschwerdeführerin auch
nicht genügend substanziiert –, inwiefern sich die Mitbeteiligte 1 in
diesem Zusammenhang rechtsmissbräuchlich verhalten haben soll.
5.4
Die
Verhaltensstörereigenschaft für die Zeit vor 1965 ist von der Mitbeteiligten 1
auf die Beschwerdeführerin übergegangen.
6.
Für den Zeitraum nach 1965 macht die
Beschwerdeführerin geltend, die L AG bzw. die dahinterstehende Familie J
habe während der Handlungen, die zur vorliegend relevanten Belastung geführt
hätten, die A AG kontrolliert. Es sei deshalb unbillig, in der A AG
die Verhaltensverursacherin zu sehen.
6.1
6.1.1
Dass das schweizerische Privatrecht kein Konzern(haftungs)recht kennt und
die zivilrechtlichen Hürden für einen Durchgriff vorliegend nicht erfüllt
wären, ist entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin und der
Mitbeteiligten 1 irrelevant. Zu beurteilen ist vorliegend die Frage, ob die
öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind, um die Mitbeteiligte als
Verhaltensverursacherin nach Art. 32d USG zu qualifizieren.
6.1.2
6.1.2.1
Die Beschwerdeführerin bringt eine Lehrmeinung an, wonach je nach
wirtschaftlichen Begebenheiten in einem Konzernverhältnis auch die
Muttergesellschaft als Verhaltensverursacherin infrage komme (vgl. zum
Verursacherbegriff E. 4.2). Letzteres setze aber voraus, dass sie
tatsächlich mittelbare Betreiberin sei. Dies könne beispielsweise der Fall
sein, wenn die Muttergesellschaft die Tochtergesellschaft instruiere und die
Einkünfte aus der fraglichen Tätigkeit erziele, so dass letztere faktisch nur
ein Instrument sei (Isabelle Romy, Sort des responsabilités environnementales
dans le transfert d'entreprises in David Sifonios [Hrsg.], Les entreprises et
le droit de l'environnement: défis, enjeux, opportunités, Lausanne 2009, S. 35 ff.,
S. 41 f.).
6.1.2.2
In BGE 142 II 232 entschied das Bundesgericht, dass als
Verhaltensverursacher zu qualifizieren sei, wer sein Grundstück wissentlich und
gegen Entgelt für eine potenziell umweltgefährdende Nutzung als Deponie zur
Verfügung stelle (BGE 142 II 232 E. 3 mit Hinweisen; vgl. auch Pierre
Tschannen in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2000, Art. 32d N. 29).
Bereits zuvor hatte es entschieden, dass ein Grundeigentümer, welcher sein
Grundstück dem Deponiebetreiber zur Nutzung zur Verfügung stellt, jedenfalls
dann nicht nur als Zustandsstörer, sondern als Verhaltensstörer gelte, wenn er
am Gewinn der Deponie beteiligt sei und über Vertreter im Verwaltungsorgan des
Deponiebetreibers verfüge (BGE 139 II 106 E. 5.4).
In der jüngeren Literatur wird
die damit verbundene Berücksichtigung wertender Kriterien bzw. einer
Verschuldenskomponente unterschiedlich beurteilt. Caluori lehnt beides generell
ab (Caluori, Altlastenrecht – eine Rechtsprechungsübersicht, URP 2020 485 ff.,
S. 503 f., S. 505). Differenziert äussert sich Denis Adler, der
wertende Kriterien ablehnt, sofern diese – wie das Kriterium
"Entgelt" – keinen Einfluss auf die Kausalität (kausale
Zurechenbarkeit eines Verhaltens zur Umweltbeeinträchtigung) haben (Denis
Adler, Aktuelle Entwicklungen im Altlastenrecht: Neue Urteile des
Bundesgerichts – insbesondere zum Verursacherbegriff [Zweckveranlasser und
Haftung des Bundes bei der Sanierung von Schiessanlagen], zur Erbenhaftung und
zum Übergang der Verursacherhaftung im Rahmen einer Fusion, URP 2016 509 ff.,
S. 516 f.). Hingegen betrachtet Adler die weiteren vom Bundesgericht
in BGE 142 II 232 im Ergebnis angewendeten Kriterien (das ''wissentliche''
Zurverfügungstellen des Grundstücks für eine ''potentiell'' umweltgefährdende
Nutzung) zwar ebenfalls als eine Verschuldenskomponente, die aber – da sie
innerhalb des Kausalverlaufs zwischen Ursache und Erfolg liege – sachgerecht
sei. Damit stelle das Bundesgericht auf ähnliche Voraussetzungen ab, wie sie
bei der Beurteilung des haftpflichtrechtlichen Anstifters im Sinne von Art. 50
Abs. 1 OR zur Anwendung gelangen würden (Adler, S. 517). Dieser
plausiblen Auffassung ist zu folgen.
6.2
6.2.1
Wie dargelegt, lässt sich die Abgrenzung zwischen blossem Zustandsstörer
und Verhaltensstörer vielfach nicht allein anhand des äusseren Kausalverlaufs
beurteilen, sondern hängt die Qualifikation auch von einer wertenden
Beurteilung des in Frage stehenden Handlungsbeitrags ab (vgl. E. 4.2).
6.2.2
Die Muttergesellschaft L AG hielt mit der Beschwerdeführerin eine
Produktionsgesellschaft, vermietete ihr mit der damaligen
J AG (bis 1967: Zweigniederlassung Zürich
), die
Immobilien, und verfügte mit der K AG über eine Gesellschaft für den
Handel und Vertrieb der von der Beschwerdeführerin hergestellten Strickapparate
(vgl. E. 2.2 f.). Inzwischen sind die Muttergesellschaft L AG
und die J AG aufgrund einer Fusion wieder vereinigt (nun unter neuem Namen
[vgl. a.a.O.]).
Der Mitbeteiligten 1 ist das Zur-Verfügung-Stellen des
Grundstücks und des Produktionsgebäudes (gegen Entgelt) direkt zuzurechnen.
Damit war sie einerseits direkt für die Voraussetzungen der Produktion
verantwortlich. Der Art und Weise der Produktion war sie sich – zumal sie zuvor
am selben Ort unter eigenem Namen produzierte – bewusst (vgl. E. 2.2).
Für diese Produktion und den damit verbundenen Umgang mit Chemikalien stellte
sie das nicht unterkellerte Produktionsgebäude bereit (vgl. E. 2.2 f.).
Insofern muss von einem wissentlichen Zur-Verfügung-Stellen (gegen Entgelt) für
eine potenziell wassergefährdende Produktion ausgegangen werden. Die
Mitbeteiligte 1 schuf das Risiko einer Umweltbeeinträchtigung, das sich im
Nachhinein objektiv betrachtet mit hoher Wahrscheinlichkeit realisieren musste
(vgl. dazu Adler, S. 517). Mithin verursachte die Mitbeteiligte 1
durch ihre Handlungen die Umweltbelastung mit (vgl. BGE 142 II 232 E. 3.4).
6.2.3
Die Qualifikation der Mitbeteiligten 1 als Verhaltensstörerin ergibt sich –
wie soeben in E. 6.2.2 ausgeführt – bereits aus dem wissentlichen
Zur-Verfügung-Stellen (gegen Entgelt) für die vorliegende potenziell
wassergefährdende Produktion. Ob die in der Literatur spezifisch mit Blick auf
eine Muttergesellschaft vertretenen Voraussetzungen für eine Haftung erfüllt
wären (vgl. dazu E. 6.1.2.1), ist daher nicht entscheidend. Indes spricht
einiges dafür: Die L AG war als Muttergesellschaft – mittelbar, nämlich
hinsichtlich ihres eigenen Geschäftserfolgs sowie (damit im Zusammenhang
stehend) hinsichtlich des Geschäftserfolgs der K AG und der J AG –
auf die Produktion der A AG am konkreten Standort angewiesen. Es liegt
nahe, in der vorliegenden Konstellation in der A AG in einem gewissen Mass
(auch) ein Instrument zu sehen. Die Verwaltungsorgane der einzelnen Unternehmen
waren weitgehend mit denselben Personen besetzt (vgl. E. 2.2). Dass
eine Instruktion (hinsichtlich des Standorts, der Art der Produktion und
hinsichtlich weiterer betrieblicher Entscheidungen) durch die
Muttergesellschaft stattgefunden hat, erscheint nach dem Gesagten höchst
wahrscheinlich. Anders als die Beschwerdegegnerin bestreitet die Mitbeteiligte
1 die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass sie die Beschwerdeführerin
vollständig kontrolliert, die Entscheidung betreffend die kontaminierenden
Handlungen veranlasst und aus der kontaminierenden Tätigkeit entstandenen
Gewinn vereinnahmt habe, nicht ausdrücklich bzw. äussert sich dazu gar nicht.
6.3
Für den
Zeitraum ab dem Jahr 1965 sind sowohl die Beschwerdeführerin als auch die
Mitbeteiligte 1 als Verhaltensstörerinnen zu qualifizieren.
7.
7.1
Bei der
Bemessung des Kostenanteils können neben dem Mass der Verantwortung auch
Billigkeitsgesichtspunkte, wie die wirtschaftliche Interessenlage und die
wirtschaftliche Zumutbarkeit, berücksichtigt werden (BGE 139 II 106 E. 5.5).
7.2
Die
Verhaltensstörereigenschaft für die Zeit vor 1965 ist gänzlich auf die
Beschwerdeführerin übergegangen. Ab dem Jahr 1965 sind sowohl die Beschwerdeführerin
als auch die Mitbeteiligte 1 als Verhaltensstörerinnen zu qualifizieren.
Für die Beschwerdeführerin – die für ihre eigenen
Produktionsabläufe einzustehen hat – als primäre Verhaltensverursacherin
erscheint eine Kostentragung im Umfang von 55 % als angemessen. Für die
Mitbeteiligte 1, die das nicht unterkellerte Produktionsgebäude zur Verfügung
stellte, auf betriebliche Entscheidungen der Beschwerdeführerin erheblichen
Einfluss ausüben konnte und auf die Produktion der Beschwerdeführerin am konkreten
Standort hinsichtlich ihres eigenen Geschäftserfolgs angewiesen war (vgl. E. 6.2.2 f.)
– erscheint demgegenüber eine Kostentragung als Verhaltensverursacherin im
Umfang von 25 % adäquat. Darüber hinaus wurde der Mitbeteiligten 1 (unter
Berücksichtigung der von der Mitbeteiligten 1 vertraglich mit der
Mitbeteiligten 2 – der aktuellen Grundeigentümerin – vereinbarten Pflicht, dass
erstere letztere betreffend Kosten im Zusammenhang mit der Belastung des
Standorts schadlos hält) eine Kostentragung von 20 % als Zustandsstörerin
auferlegt, wogegen sie sich im vorliegenden Verfahren nicht wendet. Insgesamt
hat die Mitbeteiligte 1 somit einen Kostenanteil von 45 % zu tragen.
7.3
Mit ihrem
eventualiter gestellten Antrag, ihr Kostenanteil sei aufgrund ihrer
beschränkten Mittel zu reduzieren, dringt die Beschwerdeführerin nicht durch.
Die Vorinstanz erwog, in der Zeit von 2011 bis 2013 sei bei
der Beschwerdeführerin ein erheblicher Mittelabfluss zugunsten französischer
Gesellschaften erfolgt. Die Beteiligung an der Firma T sei (auf der Aktivseite)
von einem Wert von ursprünglich mehr als Fr. 43,7 Mio. (2011) bzw. mehr
als Fr. 44,2 Mio. (2012) sukzessive auf einen Wert von Fr. 513'036.71
(2015) bzw. Fr. 829'818.66 (2017) "abgeschrieben" bzw.
"wertberichtigt" worden. Im Jahr 2019/2020 erscheine die Beteiligung
nicht mehr in den Geschäftsberichten bzw. resultiere ein Anlagevermögen von Fr. 0.-.
Im gleichen Zeitraum habe sich das Eigenkapital trotz eines Forderungsverzichts
der Muttergesellschaft über EUR 8'020'000.- ebenfalls von ursprünglich Fr. 18
Mio. auf Fr. 1'196'678.51 vermindert. Diese Vorgänge seien in einer
objektiven Betrachtung als ungewöhnlich zu bezeichnen. Es bestehe eine gewisse
Wahrscheinlichkeit, dass die Beschwerdeführerin in Kenntnis der
Altlastenproblematik einen wesentlichen Teil ihrer Aktiven ins Ausland
entäussert habe.
Derselbe Schluss ergebe sich (auch) aus einer Betrachtung,
welche die im Jahr 2018 vollzogene Rückgewähr von EUR 5'520'000.- an die
Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin miteinbeziehe. Ein Besserungsschein
vermöge – angesichts des von vornherein bedingten bzw. an das Vorliegen von
freien Eigenmitteln geknüpften (Rückzahlungs-)Versprechens nur unter der
Voraussetzung der Bedienung aller Forderungen – einschliesslich
öffentlich-rechtlicher Forderungen – eine Zahlungspflicht zu begründen. Wenn
die Beschwerdeführerin ausführen lasse, sie sei im Jahr 2018 nicht
umhingekommen, die Forderung aus dem – vorliegend übrigens nicht urkundlich im
Recht liegenden – Besserungsschein zu bedienen, verkenne sie den bedingten
Charakter der Verpflichtung. Der Forderung aus einem Besserungsschein könne
weder im Verhältnis zu privatrechtlichen noch zu öffentlich-rechtlichen
Forderungen ein Vorrang zuerkannt werden. Zudem sei die gebildete Rückstellung
von Fr. 500'000.- ungenügend. Es falle deshalb ausser Betracht, der
Beschwerdeführerin eine betragsmässige Reduktion der Ersatzpflicht zu gewähren.
Ob die Abschreibung der Beteiligung an der Firma T
berechtigt war oder nicht, ist nicht entscheidend. Wesentlich ist hingegen,
dass die Beschwerdeführende den (angeblichen) Besserungsschein vom 31. März
2013 über Jahre nicht in ihren Jahresrechnungen aufführte. Erst nachdem die
Mitbeteiligte 1 im Oktober 2016 ihr Gesuch um Kostenverteilung gestellt hatte,
tauchte der (angebliche) Besserungsschein im Frühling 2017 als
Eventualverbindlichkeit in ihren Büchern auf. Die Beschwerdeführerin als nicht
mehr operatives Unternehmen ohne Aussicht auf künftige Einnahmen bediente –
gestützt auf ihren Beschluss an der ordentlichen Generalversammlung vom 18. Juli
2018 – mit einem Betrag von EUR 5,52 Mio. einen (angeblichen) Besserungsschein
– den sie nicht in Recht legte, sodass über seinen Inhalt nichts Genaues
bekannt ist –, ohne genügend Rückstellungen im Zusammenhang mit den vorliegend
strittigen Kosten zu machen. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die
(angebliche) Pflicht zur Bedienung der Forderung unter dem Vorbehalt der
Bildung einer adäquaten Rückstellung für das vorliegende altlastenrechtliche
Verfahren stand. Bereits mit Schreiben vom 15. September 2017 wurde die
Beschwerdeführerin über das Kostenverteilungsverfahren informiert. Im Juli 2018
musste es der Beschwerdeführerin – die gemäss dem ersten Entwurf der
Kostenverteilungsverfügung vom 6. Juli 2018 von der Absicht des AWEL
erfuhr, ihr 70 % der Massnahmenkosten zu auferlegen – klar sein, dass
künftig noch weitere Untersuchungskosten und schliesslich auch noch (wesentlich
höhere) Sanierungskosten anfallen würden (vgl. a.a.O. E. B am Ende).
Die Beschwerdeführerin machte mithin – trotz Kenntnis einer allfälligen
Sanierungs- und Kostentragungspflicht – nur ungenügende Rückstellungen.
Unter den gegebenen Umständen kann sich die
Beschwerdeführerin nicht auf ihre – mit Blick auf das vorliegende Verfahren
wohl mutwillig herbeigeführten – beschränkten Mittel berufen. Eine (weitere)
Reduktion des Kostenanteils kommt somit nicht in Frage.
8.
Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei auf eine
Sicherstellungspflicht zu verzichten.
8.1
Gemäss Art. 32d
bis
Abs. 1 USG kann die Behörde vom Verursacher verlangen, die Deckung seines
voraussichtlichen Anteils an den Kosten für Untersuchung, Überwachung und
Sanierung in geeigneter Form sicherzustellen, wenn von einem belasteten
Standort schädliche oder lästige Einwirkungen zu erwarten sind. Die Höhe der
Sicherstellung wird insbesondere unter Berücksichtigung der Ausdehnung sowie
der Art und Intensität der Belastung festgelegt. Sie wird angepasst, wenn dies
auf Grund eines verbesserten Kenntnisstands gerechtfertigt ist (Art. 32d
bis
Abs. 2 USG).
Obwohl aus dem Wortlaut von Art. 32d
bis
USG nicht ersichtlich, wird weiter das Vorliegen eines Ausfallrisikos
vorausgesetzt. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5
Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV]). Es obliegt der Vollzugsbehörde, welche die Bereitstellung der
Sicherheit verlangt, den Nachweis für ein solches Ausfallrisiko zu erbringen,
wobei keine allzu strikten Anforderungen an diesen Nachweis gestellt werden
dürfen, andernfalls die Bestimmung wirkungslos bliebe. Es genügt, wenn die
Behörde Indizien vorlegt, aus denen sich die Vermutung schliessen lässt, dass
sich der Verursacher möglicherweise seinen Verpflichtungen entziehen will
(Isabelle Romy/Jean-Baptiste Zufferey, Sicherstellung der Deckung der
Ausfallkosten: Erklärungen und Anmerkungen zu Art. 32d
bis
Abs. 1
und 2 USG, Studie im Auftrag des BAFU, 2014, S. 8; BRGE II Nr. 0013/2018
vom 6. Februar 2018, E. 8.3 = BEZ 2019 Nr. 28 46 ff, S. 53).
Die zu erwartenden Kosten sind aufgrund des jeweiligen Kenntnisstands
abzuschätzen (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00144, E. 4.2).
8.2
Für die
Sanierung von KbS-Nr. 01 mittels Quellenstopp werden Kosten von ca. Fr. 2,4
Mio. (inklusive Reserve) erwartet.
Vorliegend sind die Voraussetzungen für die Sicherstellung
des voraussichtlichen Haftungsanteils der Beschwerdeführerin erfüllt. Die nicht
mehr operativ tätige Beschwerdeführerin wies im Jahr 2020 nur noch ein
Eigenkapital von Fr. 1,2 Mio. auf. Dass sie nur ungenügende Rückstellungen
gemacht hat (vgl. E. 7.3), deutet darauf hin, dass sie sich möglicherweise
ihrer Verantwortung zu entziehen versuchte (vgl. BGr, 29. Juli 2019,
1C_17/2019, E. 3.3).
Damit ist die Einforderung einer Sicherstellung nach Art. 32d
bis
USG gerechtfertigt und verhältnismässig. Die Beschwerdeführerin dringt mit
ihrem Antrag nicht durch.
Allerdings ist die Sicherstellung – entsprechend dem von der
Beschwerdeführerin zu übernehmenden Kostenanteil (vgl. E. 7.2) – statt in
einer Höhe von Fr. 1,92 Mio. in einer solchen von Fr. 1,32 Mio.
anzuordnen.
9.
Die
Beschwerdeführerin beantragt schliesslich, es sei die Realleistungspflicht der
Mitbeteiligten 1, eventualiter der Mitbeteiligten 1 und der Mitbeteiligten 2,
aufzuerlegen.
9.1
Im Altlastenrecht wird zwischen der
Realleistungs- und der Kostentragungspflicht unterschieden. Die
Realleistungspflicht regelt, wer die notwendigen Untersuchungs-, Überwachungs-
und Sanierungsmassnahmen auf einem belasteten Standort durchzuführen hat.
9.2
Art. 32c
Abs. 1 Satz 2 USG ermächtigt den Bundesrat dazu, über die
Sanierungsbedürftigkeit sowie über die Ziele und die Dringlichkeit von
Sanierungen Vorschriften zu erlassen. Gestützt auf diese Bestimmung erliess der
Bundesrat die Altlasten-Verordnung. Die Altlasten-Verordnung regelt die Pflicht
zur Vornahme von Untersuchungs-, Überwachungs- und Sanierungsmassnahmen wie
folgt:
"Art. 20 AltlV
1
Die
Untersuchungs-, Überwachungs- und Sanierungsmassnahmen sind vom Inhaber oder
von der Inhaberin eines belasteten Standortes durchzuführen.
2
Zur
Durchführung der Voruntersuchung, der Überwachungsmassnahmen oder der
Detailuntersuchung kann die Behörde Dritte verpflichten, wenn Grund zur Annahme
besteht, dass diese die Belastung des Standorts durch ihr Verhalten verursacht
haben.
3
Zur Ausarbeitung
des Sanierungsprojektes und zur Durchführung der Sanierungsmassnahme kann die
Behörde mit Zustimmung des Inhabers oder der Inhaberin Dritte verpflichten,
wenn diese die Belastung des Standortes durch ihr Verhalten verursacht haben."
9.3
Art. 20
Abs. 1 AltlV stellt die Grundsatznorm dar, während die als
Kann-Bestimmungen formulierten Art. 20 Abs. 2 und 3 AltlV
gesetzessystematisch die Ausnahmetatbestände dazu bilden. Nach Art. 20 Abs. 1 AltlV
sind die erforderlichen Massnahmen grundsätzlich vom Standortinhaber, das
heisst dem Zustandsstörer, durchzuführen. Der Verursacher als Verhaltensstörer
kann nur dann in Anspruch genommen, wenn die Voraussetzungen von Art. 20 Abs. 2
und 3 AltlV erfüllt sind. Bei einem Auseinanderfallen von Zustands-
und Verhaltensstörer muss nicht stets der Standortinhaber als Zustandsstörer
für die Sanierungsmassnahmen in Anspruch genommen werden. Es steht im
pflichtgemässen Ermessen der Behörde, ob sie anstelle des Standortinhabers
(Zustandsstörer) einen Dritten (Verhaltensstörer) zur erforderlichen
altlastenrechtlichen Massnahme verpflichten will. Voraussetzung hierfür ist
gemäss Art. 20 Abs. 3 AltlV einzig, dass diese Drittperson
"die Belastung des Standortes durch ihr Verhalten verursacht" hat (
VGr,
21. August 2014, VB.2014.00113, E. 3.5
). Trotz der Kann-Formulierung in Art. 20 Abs. 2
AltlV kann eine eigentliche Verpflichtung der Behörde zur Heranziehung des
Dritten bestehen. Dies ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum
Beispiel dann anzunehmen, wenn die Verursachersituation klar ist und bereits
feststeht, dass der Dritte als hauptverantwortlicher Verursacher der Altlast
sämtliche Kosten tragen muss (BGr, 3. Mai 2000, 1A.214/1999, E. 2h =
URP 2000 590).
Es ist nicht zweckmässig, zwei oder mehrere
Realleistungspflichtige gemeinsam zur Vornahme der notwendigen Massnahmen zu
verpflichten (Corina Caluori, Das altlastenrechtliche Sanierungsverfahren,
Diss. Zürich, Zürich/Genf 2022 [Sanierungsverfahren], S. 249;
vgl. BGE 136 II 370 E. 2.4). Der Beizug einer Drittperson
rechtfertigt sich dann, wenn der Dritte als hauptverantwortlicher Verursacher
erscheint und daher voraussichtlich auch den grössten Teil der Sanierungskosten
tragen muss (Caluori, Sanierungsverfahren, S. 251; BGr, 3. März 2000,
1A.214/1999, E. 2d f. = URP 2000 590; 26. Februar 1998,
1A.67/1997, E. 4e/bb = URP 1998 152; Tschannen in: Kommentar
Umweltschutzgesetz, 2000, Art. 32c N. 24).
Obwohl auch die Mitbeteiligte 1 als
Verhaltensverursacherin zu qualifizieren ist, bleibt die Beschwerdeführerin die
hauptverantwortliche Verhaltensverursacherin. Es ist daher – nach wie vor –
korrekt, dass der Beschwerdeführerin die Realleistungspflicht auferlegt wurde.
10.
10.1
Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
Die Verfügung des AWEL Nr. 0243/1098-16 vom 28. April
2021 ist nichtig (E. 3.2). Im Ergebnis ist der Entscheid der Vorinstanz
hinsichtlich der Berücksichtigung der anrechenbaren Kosten aber korrekt, da
eine reformatio in peius der
Verfügung
des AWEL Nr. 0243/1098-06 vom 19. März 2021 durch die Vorinstanz zulässig
war (E. 3.3). Abzuändern ist die Bemessung des Kostenanteils, da neben der
Beschwerdeführerin in einem geringeren Umfang auch die Beschwerdegegnerin als Verhaltensstörerin
zu qualifizieren ist (E. 6 und insb. E. 7). Entsprechend ist die
Sicherstellungspflicht der Beschwerdeführerin betragsmässig an ihren neu
festgelegten Kostenanteil anzupassen (E. 8).
10.2
Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu 25 % der Beschwerdegegnerin,
zu 25 % der Mitbeteiligten 1 und zu 50 % der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG).
Die Kosten des Rekursverfahrens sind – mit Blick auf das
teilweise Obsiegen der Beschwerdeführerin im Verfahren R1L.2021.00019 und dem
vollständigen Obsiegen der Beschwerdeführerin im Verfahren R1L.2021.00025 – zu
37,5 % der Beschwerdegegnerin, zu 37,5 % der Mitbeteiligten 1 und zu
25 % der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG).
Mangels übermässigen Obsiegens sind für das
Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigungen geschuldet (§ 17 Abs. 3
VRG). Für das Rekursverfahren ist die Mitbeteiligte 1 zu verpflichten, der
Beschwerdeführerin eine reduzierte Umtriebsentschädigung von Fr. 4'000.-
zu bezahlen.
11.
Soweit
die Untersuchungskosten (Voruntersuchung und Detailuntersuchung) noch nicht
abschliessend festgesetzt wurden und es sich damit vorliegend um einen
Zwischenentscheid handelt, kann dieser bloss unter den einschränkenden
Bedingungen von Art. 93 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden (vgl. BGr,
22. März 2021, 1C_315/2020, E. 1.1).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.
Die Beschwerde wird teilweise
gutgeheissen. Disp. II–V des Entscheids des Baurekursgerichts vom 26. August
2022 werden aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die
Verfügung des
AWEL Nr. 0243/1098-16 vom 28. April 2021 nichtig ist.
Die Rekurskosten von Fr. 27'875.-
werden zu 37,5 % der Beschwerdegegnerin, zu 37,5 % der Mitbeteiligten
1 und zu 25 % der Beschwerdeführerin auferlegt. Die Mitbeteiligte 1 wird
verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekursverfahren eine
Umtriebsentschädigung von Fr. 4'000.- zu bezahlen.
Disp.-Ziff. I der
Verfügung des AWEL Nr. 0243/1098-06 vom 19. März 2021 wird wie folgt
abgeändert:
"2. Es
wird festgestellt, dass die bis anhin zu verteilenden Kosten der von 2007 bis
heute durchgeführten altlastenrechtlichen Untersuchungs-, Überwachungs- und
Sanierungsmassnahmen betreffend die KbS-Standorte Nrn. 01 und 02
(gelöscht) Fr. 1'034'158.40 (inkl. MWST) betragen."
"3. Die für die altlastenrechtlichen Massnahmen auf
den Standorten Nrn. 01 und 02 (gelöscht) anfallenden Kosten werden wie
folgt verteilt:
D AG                               20 %
Zustandsstöreranteil
25 %
Verhaltensverursacheranteil
A AG                                          55 %
Verhaltensverursacheranteil"
"4. Die anrechenbaren Kosten gemäss Dispositiv I Ziff. 2
werden entsprechend dem Verteilschlüssel von Dispositiv I Ziff. 3 auf die
Verursacher verlegt:
D AG                               Fr. 465'371.28
A AG                                          Fr. 568'787.12"
"6. Der Kanton Zürich
erstattet innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieser Verfügung Fr. 568'787.12
an die D AG."
"7. Die A AG wird
verpflichtet, dem Kanton Zürich ihren Kostenanteil von Fr. 568'787.12
innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieser Verfügung und Ausstellung einer
entsprechenden Rechnung zu bezahlen. Nach Ablauf dieser Frist schuldet sie
einen Verzugszins von 5 %."
Disp.-Ziff. II der
Verfügung des AWEL Nr. 0243/1098-06 vom 19. März 2021 wird wie folgt
abgeändert:
"1. Die A AG hat
eine Sicherstellung gemäss Art. 32d
bis
USG in Form einer
abstrakten, unbefristeten Bankgarantie in der Höhe von Fr. 1.32 Mio. mit
Rechtskraft der vorliegenden Verfügung beim AWEL einzureichen."
"2. Alternativ kann die A AG
die Sicherstellung gemäss Art. 32d
bis
USG in der Höhe von Fr. 1.32
Mio. durch Pfandeintragung im 1. Rang (Grundpfandverschreibung), ebenfalls mit
Rechtskraft der vorliegenden Verfügung, erbringen."
In Abänderung von
Disp.-Ziff. IV der Verfügung des AWEL Nr. 0243/1098-06 vom 19. März
2021 werden die Gebühren von Fr. 12'668.30 zu 45 % (Fr. 5'700.75)
der
D AG und zu 55 % (Fr. 6'967.55) der A AG
auferlegt.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.  25'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      325.--
Zustellkosten,
Fr. 25'325.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden zu 25 % der Beschwerdegegnerin, zu 25 % der
Mitbeteiligten 1 und zu 50 % der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinne der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    das Baurekursgericht;
c)    das Bundesamt für Umwelt (BAFU).