zh_verwaltungsgericht · VB.2008.00104 · 2008-10-24 · de

Submission | Tiefbau- und Belagsarbeiten im Zusammenhang mit der Sanierung einer Aussensportanlage: Beschwerdelegitimation; unzulässige Produktspezifikation in den Ausschreibungsunterlagen; Frage der Vorbefassung. Zur Submissionsbeschwerde ist nur legitimiert, wer bei deren Gutheissung eine realistische Chance auf den Zuschlag hat, weil er mit der angestrebten Bewertungskorrektur alle vor ihm platzierten Anbieter überholen kann. Dies beinhaltet, dass die anderen Angebote bei einer Neuvergabe nach wie vor zum Vergleich stehen (E. 3.2). Die Vergabestelle darf bei der Spezifikation ihrer Vorgaben grundsätzlich nicht ein Produkt oder Fabrikat vorschreiben. Anforderungen oder Hinweise in Bezug auf besondere Handelsmarken oder Handelsnamen, Patente, Muster oder Typen sowie auf einen bestimmten Ursprung oder Produzenten sind nicht zulässig, es sei denn, dass es keine hinreichend genaue oder verständliche Art und Weise der Beschreibung des Beschaffungsbedarfs gibt, und sofern in den Ausschreibungsunterlagen die Worte "oder gleichwertig" einbezogen werden (E. 6). Personen oder Unternehmungen, welche als Anbieter an einer Submission teilnehmen wollen, dürfen grundsätzlich nicht an der Vorbereitung der Vergabe mitwirken. Nicht zu beanstanden ist hingegen ein Wissensvorsprung, der nicht dem Submissionsverfahren, sondern der bisherigen Tätigkeit des Submittenten entspringt (E. 9). Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 24.10.2008 VB.2008.00104
Zurich Verwaltungsgericht 24.10.2008 VB.2008.00104
Zurigo Verwaltungsgericht 24.10.2008 VB.2008.00104

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00104
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Geschäftsnummer:
VB.2008.00104
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 24.10.2008
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Tiefbau- und Belagsarbeiten im Zusammenhang mit der Sanierung einer Aussensportanlage: Beschwerdelegitimation; unzulässige Produktspezifikation in den Ausschreibungsunterlagen; Frage der Vorbefassung.
Zur Submissionsbeschwerde ist nur legitimiert, wer bei deren Gutheissung eine realistische Chance auf den Zuschlag hat, weil er mit der angestrebten Bewertungskorrektur alle vor ihm platzierten Anbieter überholen kann. Dies beinhaltet, dass die anderen Angebote bei einer Neuvergabe nach wie vor zum Vergleich stehen (E. 3.2).
Die Vergabestelle darf bei der Spezifikation ihrer Vorgaben grundsätzlich nicht ein Produkt oder Fabrikat vorschreiben. Anforderungen oder Hinweise in Bezug auf besondere Handelsmarken oder Handelsnamen, Patente, Muster oder Typen sowie auf einen bestimmten Ursprung oder Produzenten sind nicht zulässig, es sei denn, dass es keine hinreichend genaue oder verständliche Art und Weise der Beschreibung des Beschaffungsbedarfs gibt, und sofern in den Ausschreibungsunterlagen die Worte "oder gleichwertig" einbezogen werden (E. 6).
Personen oder Unternehmungen, welche als Anbieter an einer Submission teilnehmen wollen, dürfen grundsätzlich nicht an der Vorbereitung der Vergabe mitwirken. Nicht zu beanstanden ist hingegen ein Wissensvorsprung, der nicht dem Submissionsverfahren, sondern der bisherigen Tätigkeit des Submittenten entspringt (E. 9).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
BESCHWERDELEGITIMATION
DISKRIMINIERUNGSVERBOT
SCHUTZWÜRDIGES INTERESSE
SPORTANLAGE
SUBMISSIONSRECHT
UNZULÄSSIGE PRODUKTSPEZIFIKATION
VORBEFASSUNG
Rechtsnormen:
Art. 1 Abs. III lit. b IVöB
Art. 11 lit. a IVöB
Art. 15 IVöB
§ 9 SubmV
§ 16 Abs. II SubmV
§ 16 Abs. IV SubmV
§ 5a VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2008.00104
VB.2008.00178
Beschluss und Entscheid
der 1. Kammer
vom
24. Oktober 2008
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtssekretär
Martin Knüsel.
In Sachen
ARGE
A, bestehend aus:
1.
B AG,
2.
C AG,
Zustelladresse: B AG,
alle vertreten durch RA D,
Beschwerdeführerinnen
,
gegen
Staat Zürich,
Beschwerdegegner
,
und
ARGE
E, c/o F
AG,
Mitbeteiligte
1
,
G AG,
Mitbeteiligte
2,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
A.
Mit
Ausschreibung vom 31. August 2007 eröffnete die Baudirektion des Kantons Zürich
(Hochbauamt) ein offenes Submissionsverfahren betreffend Tiefbau- und Belagsarbeiten
im Zusammenhang mit der Sanierung der Aussensportanlage der Schule H in R.
Innert Frist gingen sieben Offerten mit Angebotspreisen zwischen Fr.
1'249'460.- und Fr. 1'987'123.05 (netto inkl. MwSt.) ein. Vier Angebote wurden
als ungültig ausgeschieden und der Zuschlag ging am 11. Februar 2008 an
die ARGE E für deren Angebot im Betrag von Fr. 1'653'566.25.
B.
Am 11. April
2008 widerrief die Vergabebehörde die Zuschlagsverfügung vom 11. Februar
2008, schloss die ARGE E "mangels Eignung" vom Verfahren aus und
erteilte den Zuschlag neu an die G AG für deren Angebot von Fr. 1'678'658.15.
II.
A.
Mit
Beschwerde vom 17. März 2008 [VB.2008.00104] liess die aus der B AG und
der C AG bestehende ARGE A dem Verwaltungsgericht beantragen, der Zuschlag vom
11. Februar 2008 sei aufzuheben und an sie zu erteilen, eventualiter sei
die Sache an den Beschwerdegegner zum Neuentscheid oder zur korrekten Durchführung
der Ausschreibung zurückzuweisen, jeweils unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners. Ferner liessen die
Beschwerdeführerinnen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Gewährung der
Akteneinsicht, sowie um die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels
ersuchen. – Der Beschwerdegegner beantragte am 15. April 2008, die
Beschwerde wie auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien
abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Beschwerdeführerinnen. Die Mitbeteiligte ARGE E [Mitbeteiligte 1] liess sich
nicht vernehmen.
B.
Mit Beschwerde vom 28. April 2008 [VB.2008.00178] wiederholte die
ARGE A ihre Beschwerdeanträge auch mit Bezug auf den Wiedererwägungsentscheid
vom 11. April 2008. – Der Beschwerdegegner beantragte am 23. Mai 2008
wiederum die kostenfällige Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs betreffend aufschiebende
Wirkung. Die Mitbeteiligte G AG [Mitbeteiligte 2] liess sich nicht vernehmen.
Mit Präsidialverfügung vom 26. Mai 2008
wurden die Beschwerdeverfahren VB.2008.00104 und VB.2008.00178 vereinigt, der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und das Akteneinsichtsbegehren der
Beschwerdeführerinnen teilweise gutgeheissen.
In den Stellungnahmen des zweiten
Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.
Die Parteivorbringen werden – soweit
erheblich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter
gezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl.
Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41
N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des  Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur
Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung
eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder
wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des
Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Vorliegend haben die Beschwerdeführerinnen
das betragsmässig tiefste Angebot eingereicht. Ihre Beschwerden richten sich
gegen den Ausschluss dieses Angebots vom Verfahren. Falls die betreffenden
Rügen begründet sind, haben die Beschwerdeführerinnen eine realistische Chance
auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher grundsätzlich zu bejahen.
3.
Mit Verfügung vom 11. April 2008 hat
die Vergabebehörde ihren Entscheid vom 11. Februar 2008 in Wiedererwägung
gezogen, d.h. sie hat den Zuschlag gegenüber der Mitbeteiligten 1 widerrufen
und neu an die Mitbeteiligte 2 erteilt. Zur Begründung führt der
Beschwerdegegner aus, die Mitbeteiligte 1 habe zwar alle Unterlagen inklusive
Referenzangaben korrekt eingereicht, die Vergabebehörde habe diese indes nicht
richtig gewürdigt. Vielmehr sei sie aus heute nicht mehr nachvollziehbaren
Gründen davon ausgegangen, dass das für die Tiefbauarbeiten zuständige
ARGE-Mitglied über die verlangte Erfahrung verfüge, was indes nicht der
Realität entspreche. Nachdem der Beschwerdegegner seinen Irrtum bemerkt habe,
sei die Mitbeteiligte 1 mangels Eignung vom Vergabeverfahren ausgeschlossen und
der Zuschlag gestützt auf § 36 in Verbindung mit § 28 lit. a der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) widerrufen worden. Der
Zuschlag sei daraufhin an die zuvor zweitplatzierte Mitbeteiligte 2 gegangen.
Die Beschwerdeführerinnen wenden dagegen
ein, zum einen seien die von Gesetz und Rechtsprechung definierten Voraussetzungen
für einen Widerruf des Zuschlags vorliegend nicht erfüllt. Zum anderen könne
ein neuer Zuschlag nur an Anbieter erfolgen, die den ursprünglichen
Zuschlagsentscheid angefochten hätten.
3.1
Nachdem es sich bei den Beschwerdeführerinnen nicht
um die ursprünglichen Zu­schlagsempfängerinnen handelt, sind sie durch den Widerruf
des an die Mitbeteiligte 1 ergangenen Zuschlags nicht beschwert und somit
in dieser Frage auch nicht beschwerdelegitimiert. Beschwert sind sie dagegen
durch die Neuvergabe des Zuschlags an die Mitbeteiligte 2. Dies jedoch auch
nur, wenn der Ausschluss ihrer Offerte sich als nicht rechtmässig erweist.
Aufgrund des Widerrufs der
Zuschlagsverfügung vom 11. Februar 2008 ist das Beschwer­deverfahren
VB.2008.00104 infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. Dem Umstand, dass der
Beschwerdegegner die Gegenstandslosigkeit verursacht hat, ist im Rahmen der
Regelung der Nebenfolgen Rechnung zu tragen (vgl. E. 10).
3.2
Die Beschwerdeführerinnen vertreten den
Standpunkt, werde ein Zuschlagsentscheid angefochten, könne ein neuer Zuschlag
nur an Anbieter erfolgen, die den ursprünglichen Zuschlagsentscheid angefochten
haben. Gegenüber den übrigen Anbietern, die auf eine Anfechtung verzichtet
haben, werde der Zuschlagsentscheid nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts
rechtskräftig (VGr, 6. April 2001, VB.2000.00068, www.vgrzh.ch). Da die Mitbeteiligte
2 den ursprünglichen Zuschlagsentscheid nicht angefochten habe, sei der
Zuschlag an sie schon deshalb gar nicht mehr möglich.
Entgegen der beschwerdeführerischen
Ausführungen entspricht ihr Standpunkt nicht der verwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung. Im zitierten Entscheid VB.2000.00068 vom 6. April 2001
heisst es zwar, es kämen nur die Beschwerdeführenden als Zuschlagsempfänger in
Frage. − Diese Aussage stützte sich indes nicht auf grundsätzliche
Überlegungen zur Rechtskraftwirkung des Zuschlags, sondern auf die Tatsache,
dass die Beschwerdeführenden in jenem Fall gemäss Offertauswertung auf dem 2.
Platz hinter der ausgeschlossenen ursprünglichen Zuschlagsempfängerin
rangierten. Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts basiert denn auch
vielmehr auf dem gegenteiligen Standpunkt, dass nämlich mit der Aufhebung des
Zuschlags dessen Rechtswirkungen auch gegenüber den übrigen Anbietern entfallen
und deren Angebote daher bei der Neuvergabe wiederum berücksichtigt werden
(vgl. Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – eine Übersicht über
die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 27). Wie
der Beschwerdegegner zutreffend bemerkt, ist die Frage, welche Anbieter nach
einer Beschwerdegutheissung am weiteren Vergabeverfahren teilnehmen können,
auch im Zusammenhang mit der Legitimationsfrage zu sehen. Nach der
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist zur Beschwerde nur legitimiert, wer
bei deren Gutheissung eine realistische Chance auf den Zuschlag hat, weil er
mit der angestrebten Bewertungskorrektur
alle
vor ihm platzierten
Anbieter überholen kann. Das beinhaltet auch die Aussage, dass diese anderen Angebote
bei einer Neuvergabe nach wie vor zum Vergleich stehen. Andernfalls hätte jeder
auch noch so weit hinten rangierende Bewerber eine Chance auf den Zuschlag und
damit ein aktuelles Rechtsschutzinteresse (Wolf, S. 12). Diese Ausweitung
der Beschwerdebefugnis könnte dann wiederum dazu führen, dass ein Anbieter mit
einem ausgesprochen schlechten Preis/Leistungs-Verhältnis berücksichtigt werden
müsste, wenn er als einziger Beschwerde führt und nachweist, dass das Angebot
des ursprünglichen Zuschlagsempfängers einen klaren Mangel aufweist (Wolf, S. 27);
eine Konsequenz, die mit Sinn und Zweck des Vergaberechts nur schwerlich zu
vereinbaren wäre.
Die Frage braucht indes vorliegend nicht
abschliessend beantwortet zu werden, da die Aufhebung des Zuschlags vom 11. Februar
2008 nicht als Folge der Beschwerdeführung zu sehen ist, sondern unabhängig
davon durch Widerruf des Zuschlags seitens der Vergabebehörde erfolgte. Der Widerruf
beseitigt die Rechtskraft des Zuschlags aber in jedem Fall generell und nicht
nur gegenüber einzelnen Verfahrensbeteiligten (VGr, 20. April 2005, VB.2005.00068
E. 3.3; 13. September 2006, VB.2006.00175, E. 4.1,
www.vgrzh.ch). Nachdem der Beschwerdegegner das Vergabeverfahren mit dem
Widerruf nicht abbrechen wollte, hat er den Zuschlag sodann folgerichtig an die
verbleibende Anbieterin mit dem zweithöchsten Resultat vergeben. Die Rechtsstellung
der Beschwerdeführerinnen hat dadurch keine wesentliche Änderung erfahren;
hinsichtlich der vorrangigen Frage nach der Rechtmässigkeit ihres
Verfahrensausschlusses werden sie durch den zweiten Vergabeentscheid nicht
zusätzlich beschwert.
4.
4.1
Gemäss dem Allgemeinen Projektbeschrieb (ohne
nähere Angaben beziehen sich Aktenzitate jeweils auf die Verfahrensnummer
VB.2008.00104) wurde die streitbetroffene Aussensportanlage der Schule H in R
samt der 400-Meter-Rennbahn 1977 erstellt. Mitte der Achtziger Jahre wurde der
nördliche Hartplatz (Hartplatz 2) erneuert. Seither wurden keine grösseren
Änderungen mehr vorgenommen. Infolge abnützungsbedingter Schäden sind heute
sämtliche Beläge sanierungsbedürftig. Im oberen Teil der Anlage mit der
Rundbahn und den Hartplätzen 1 und 2 sollen die bestehenden Beläge durch
sickerfähige Beläge ersetzt werden. Der untere, westliche Teil der Anlage mit
den Hartplätzen 3 und 4 wird dagegen wiederum mit einem wasserundurchlässigen
Belag ausgestattet. Bei der Aussensportanlage der Schule H in R handelt es sich
um eine Schulsportanlage, welche schulische und regionale, nicht aber nationale
Wettkampfanforderungen erfüllen "und vor allem für Trainingszwecke
geeignet sein muss". Bezüglich Farbgebung ist vorgesehen, die Aktivzonen
rot und die Nebenzonen grau zu gestalten. Abschliessend wird sodann
festgehalten, dass der Schadstoffgehalt der bestehenden Beläge eine den einschlägigen
Vorschriften entsprechende Sonderabfallentsorgung erforderlich mache.
Im Leistungsverzeichnis verlangt der
Beschwerdegegner unter Position 152.100 für die Rundbahn sowie die Hartplätze 1
+ 2 einen "durchlässigen Belag RUB TAN WD1/DIMPLE oder gleichwertig",
wobei für die Aktivzonen ein roter Belag (Position 152.101) und für die
Nebenzonen ein grauer Belag (Position 152.102) zu offerieren war. Für die
Hartplätze 3 und 4 lautet die Vorgabe in Position 152.200 auf einen
"undurchlässigen Belag RUB TAN Dominator oder gleichwertig". RUB TAN
ist eine im schweizerischen Markenregister eingetragene Marke der Mitbeteiligten
2.
4.2
Wie der Beschwerdegegner ausführt, hat er den von
den Beschwerdeführerinnen zu Position 152.200 für die Hartplätze 3 + 4
angebotenen undurchlässigen Belag Conipur SW als gleichwertig anerkannt. Den
von den Beschwerdeführerinnen zu Position 152.100 für die Rundbahn sowie die
Hartplätze 1 + 2 angebotenen durchlässigen Belag Conipur SP hat der Beschwerdegegner
dagegen nur für die Rundbahn, nicht auch für die Hartplätze 1 + 2, als
gleichwertig eingestuft. Er begründet dies damit, dass auf diesen Hartplätzen
haupt­sächlich Ballsportarten betrieben würden. Ein spritzbeschichteter Belag
wie der von den Beschwerdeführerinnen angebotene Conipur SP, sei dafür
ungeeignet, da die Abnutzung zu intensiv sei und die Bälle unkontrolliert
aufspringen würden. Deshalb sei im Leistungsverzeichnis für die Produktvorgabe
auch ein Granulatschüttbelag (RUB TAN WD1/DIMPLE) gewählt worden. Das massiv
günstigere Angebot der Beschwerdeführerinnen vermöge die Ungleichwertigkeit des
angebotenen Belags nicht zu kompensieren, was zum Verfahrensausschluss geführt
habe.
5.
Die Beschwerdeführerinnen rügen, dass der
Beschwerdegegner in den Ausschreibungsunterlagen jeweils ein bestimmtes Produkt
der Mitbeteiligten 2 mit dem Zusatz "oder gleichwertig" vorgegeben
habe. Sie machen geltend, soweit dem Hinweis auf die Walo-Rub-Tan-Beläge die
Bedeutung einer technischen Spezifikation zukomme, verstosse das
Vergabeverfahren und damit auch der Zuschlagsentscheid gegen § 16 Abs. 2
SubmV.
Dem hält der Beschwerdegegner zunächst
entgegen, diese Rüge erweise sich als verspätet. Es werde zwar nicht
bestritten, dass die Ausschreibungsunterlagen, insbesondere die
Eignungskriterien, nicht selbständig mit Beschwerde angefochten werden können
bzw. mangels Anfechtung nicht in Rechtskraft erwachsen. Soweit die
Beschwerdeführerinnen die Nennung einer Handelsmarke als rechtswidrig rügen,
wären sie indes aufgrund von Treu und Glauben verpflichtet gewesen, dies bei
der Vergabebehörde ausserhalb eines Rechtsmittelverfahrens frühzeitig zu beanstanden.
Der Beschwerdegegner verkennt, dass
vorliegend nicht nur die Produktvorgabe als solches kritisiert wird. Die
Beschwerdeführerinnen machen darüber hinaus auch geltend, aus der Produktvorgabe
würden Leistungsspezifikationen abgeleitet, die aus der sonstigen
Leistungsumschreibung nicht hervorgehen würden und deren einschränkende Bedeutung
für die Beurteilung der Gleichwertigkeit anderer Produkte auch nicht
vorhersehbar gewesen sei. Dieser Einwand konnte auch nach Treu und Glauben erst
im Rechtsmittelverfahren vorgebracht werden und ist somit nicht verspätet
erfolgt.
6.
Das vergebende Gemeinwesen ist bei der
Umschreibung des Gegenstands einer Beschaffung weitgehend frei. Die Vergabestelle
darf aber bei der Spezifikation ihrer Vorgaben grundsätzlich nicht nur ein
einziges Produkt oder Fabrikat vorschreiben. Gemäss § 16 Abs. 2 SubmV
sind Anforderungen oder Hinweise in Bezug auf besondere Handelsmarken oder
Handelsnamen, Patente, Muster oder Typen sowie auf einen bestimmten Ursprung
oder Produzenten nicht zulässig, es sei denn, dass es keine hinreichend genaue
oder verständliche Art und Weise der Beschreibung des Beschaffungsbedarfs gibt,
und sofern in den Ausschreibungsunterlagen die Worte "oder gleichwertig"
einbezogen werden.
Vorliegend wurden die Rundbahn und die
Hartplätze 1 + 2 in einer Leistungsposition (R 152.100) zusammengefasst.
Der ausgeschriebene Belag sollte sich demnach sowohl für die
Leichtathletiknutzung als auch für den allgemeinen Sportbetrieb, inklusive
Ballsport (Handball, Basketball und Tennis), eignen und neben den allgemeinen
Trainingszwecken auch den schulischen und regionalen Wettkampfanforderungen genügen.
Für die ausschreibungsrelevanten technischen Spezifikationen verweist das
Angebot sodann auf die Umschreibung im Leistungsverzeichnis. Dort heisst es,
für die Rundbahn und die Hartplätze 1 + 2 werde ein "durchlässiger Belag
RUB TAN WD1/DIMPLE oder gleichwertig" (Position 152.100) verlangt. Abgesehen
von der Eigenschaft "durchlässig" handelt es sich dabei um eine rein
produktbezogene Umschreibung der gewünschten Leistung. Dies ist – wie gesagt –
nur zulässig, wenn es sonst keine hinreichend genaue oder verständliche Art und
Weise der Beschreibung gibt (§ 16 Abs. 2 SubmV).
Wie die Beschwerdeführerinnen ausführen und
sich auch aus der vom Beschwerdegegner angeführten Empfehlung 104, Freianlagen-Ausführung,
der Eidgenössischen Sportschule Magglingen von 1991 (ESSM-Empfehlung) ergibt,
sind bei Belägen für Aussensportanlagen verschiedene technische Spezifikationen
möglich. So kann nicht nur zwischen wasserdurchlässigen und
wasserundurchlässigen Belägen unterschieden werden, sondern beispielsweise auch
zwischen ein-, zwei- und mehrschichtigen Belägen oder zwischen Granulatbelägen
mit (mechanisch) geschütteter Oberfläche und solchen mit Strukturspritzbeschichtung.
Hinzu kommen auch noch mögliche Spezifikationen zum gewünschten Granulat.
6.1
Unter Verweis auf einen Prüfungsbericht des
Instituts für Sportbodentechnik führt der Beschwerdegegner aus, beim ausgeschriebenen
RUB TAN WD1/DIMPLE hand­le es sich um einen einschichtigen Granulatschüttbelag
mit einer geschütteten Verschleissschicht aus EPDM-Granulat. Das bedeute, dass
dementsprechend auch ein "Granulatschüttbelag mit einer geschütteten Verschleissschicht
oder gleichwertig" ausgeschrieben gewesen sei. Für die Vergabebehörde habe
von Anfang an festgestanden, dass sie unter der Position 152.100 des
Leistungsverzeichnisses nur Granulatschüttbeläge akzeptieren wolle bzw. dass
sie strukturspritzbeschichtete Beläge generell und von vornherein als nicht
gleichwertig einstufe. Im Rahmen der Vorevaluation hätten sich nämlich sowohl
die Auftraggeber (Baudirektion und Hochbauamt) als auch die Nutzer (KZU) von
den Vorzügen eines Belages Granulatschüttbelags wie RUB TAN WD1/DIMPLE für
Schul- und Trainingszwecke überzeugt. Man habe gemeinsam entschieden, dass der
neue Belag für die Aussensportanlage KZU die gleiche Funktionalität aufweisen
müsse. Demgegenüber sei anhand von Mustern beurteilt worden, dass ein
strukturspritzbeschichteter Belag, wie der von den Beschwerdeführerinnen
offerierte Conipur SP, im Vergleich dazu minderwertig und auch die
Verletzungsgefahr (Hautschürfungen) grösser sei.
Der Beschwerdegegner erklärt damit selbst,
dass der Produktvorgabe die Bedeutung einer technischen Spezifikation zukam und
er es dabei bewenden liess, obwohl eine klare und präzise Umschreibung des
Beschaffungsbedarfs anhand produktunabhängiger Spezifikationen ohne weiteres
möglich gewesen wäre. Die Verwendung von Handelsnamen und Typenbezeichnungen
war vorliegend somit nicht gerechtfertigt.
6.2
Das gewählte Vorgehen hatte überdies zur Folge,
dass für die Anbieter nicht erkennbar war, welches die aus Sicht der
Vergabestelle relevanten Leistungsanforderungen waren. Zwar verlangt der
Beschwerdegegner von den Anbietern in Ziffer 21 der Ausschreibungs­unterlagen
"Nachweise über technische Kennwerte, Eignung für Sporttraining und
Wettkampf, Belagsstärke, Kraftabbau, Standardverformung, Gleitreibungswert,
E-Mo­dul, Bruchdehnung" ihrer Produkte.
Ob
bzw. welche Mindestanforderungen für diese Qualitätsmerkmale
gelten, geht aus den Ausschreibungsunterlagen indes nicht hervor. Dass ein
Konkurrenzprodukt sämtliche Merkmale und Eigenschaften des Referenzprodukts im
gleichen Ausmass wie dieses erfülle, durfte jedenfalls nicht erwartet werden.
Es blieb denn auch unklar, welche Produktmerkmale lediglich erwünscht, nicht
unverzichtbar waren und dementsprechend als (relative) Zuschlagskriterien
gelten sollten und welche dagegen als (absolute) technische Anforderungen zwingend
vorhanden sein mussten.
6.3
Daran vermag auch der in den
Ausschreibungsunterlagen enthaltene Verweis auf die im Anhang abgegebene Liste
relevanter Vorschriften und Normen nichts zu ändern. Auf besagter Liste wird
einleitend festgehalten, "beim Angebot und der Ausführung der Arbeiten
[seien] die aktuellen einschlägigen Empfehlungen, Vorschriften und Normen insbesondere
der massgebenden Sportverbände zu beachten". Sodann werden folgende Normen
aufgelistet:
"-     Regeln der IAAF (International
Association of Athletics Federations)
-      Handbuch für Leichtathletikanlagen.
SLV, 1997
-      Norm 101d Freianlagen, Herausgeber
Schweizer Baudokumentation BHO/J 00100, 11/93
-      Empfehlung 104d, Freianlagen - Ausführung,
Herausgeber Schweizer Baudokumentation 1991 - 6 Seiten)
-      Richtlinie 105d, Sportböden-
Richtlinie für die Umweltverträglichkeit von elastischen Kunststoffbelägen auf
Freianlagen (3/97), Herausgeber ESSM
-      106d Sportböden - Sanierung von
Kunststoffbelägen in Freianlagen (11/92), Herausgeber ESSM
-      831d, Verzeichnis der Normen,
Empfehlungen, Anleitungen für Sportanlagen, (10/97), Herausgeber ESSM
-      Entsprechende DIN- und
CEN-Normen"
Es ist die vorrangige Aufgabe der
Vergabebehörde, die grundsätzlichen Leistungsanforderungen verständlich und
klar zu umschreiben. Ein Verweis auf im Anhang erwähnte und/oder abgegebene
Normen vermag solch konkrete Vorgaben höchstens ausnahmsweise zu ersetzen,
vorausgesetzt die massgebenden Normen sind klar eingegrenzt und die darin
enthaltenen Vorgaben sind eindeutig. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die
Normenfülle ist gross und, wie die von den Streitparteien herausgegriffenen
Beispiele zeigen, inhaltlich keineswegs eindeutig.
6.3.1
Der Beschwerdegegner beruft sich
auf die ESSM-Empfehlung 104 aus dem Jahr 1991. Dort würden für Hartplätze, auf
denen Ballsportarten wie Handball, Tennis und Basketball gespielt werden, ein-
oder zweischichtige Granulatschüttbeläge als geeignet erklärt. Für Handball und
Tennis werde ein strukturspritzbeschichteter Belag, wie von den Beschwerdeführerinnen
angeboten, nicht einmal als möglich eingestuft. Das trifft zu. Andererseits
wird ein strukturspritzbeschichteter Belag für Leichtathletikbahnen, Basketballplätze
und im Bereich "Schule, Freizeit" auch für den "Kombiplatz-Spiel
+ Leichtathletik" als möglich eingestuft. Vorliegend geht es sodann nicht
um reine Tennis- oder Handballplätze, sondern um eine kombinierte
Schulsportnutzung. Dass die Beschwerdeführerinnen daher davon ausgingen, dafür
könnten bzw. müssten in einzelnen Bereichen auch gewisse qualitative Abstriche
in Kauf genommen werden, ist nachvollziehbar. Bei der zitierten ESSM-Empfehlung
fällt im Übrigen auch auf, dass strukturspritzbeschichtete Beläge auch für
Leichtathletikbahnen lediglich als "möglich" und nicht einmal als
"geeignet", geschweige denn als "sehr geeignet" eingestuft
werden. Angesichts der unbestrittenen Verbreitung dieser Belagsart erstaunt
dies doch einigermassen. Die von den Beschwerdeführerinnen geäusserten Zweifel
an der Aktualität der aus dem Jahr 1991 da­tierenden Empfehlung erscheinen denn
auch nicht völlig unbegründet. Dem Beschwerdegegner kann aber immerhin insoweit
gefolgt werden, dass eine auf die ESSM-Empfehlung gestützte qualitative
Bewertung klar zu Ungunsten eines strukturspritzbeschichteten Belags ausfällt.
Dagegen kann daraus nicht ohne weiteres geschlossen werden, ein strukturspritzbeschichteter
Belag werde gar nicht erst zum Vergleich zugelassen.
6.3.2
Im Weiteren berufen sich die
Parteien auch auf die ebenfalls aufgelisteten DIN- und CEN-Normen, namentlich
auf die Norm DIN EN 14877 vom Juli 2006 bzw. deren Anhang A.
Dort
werden die Hauptanwendungsbereiche für
schüttbeschichtete und für strukturspritzbeschichtete Beläge genannt. Für
schüttbeschichtete Beläge sind dies "Mehrzweck-Anlagen, Tennisplätze,
Lauf- und Anlaufbahnen [Schulsport und kombinierte Anlagen]" und für
Strukturspritzbeläge: "Leichtathletiklaufbahnen und -anlaufbahnen, allgemeiner
Sportbetrieb". Auch aus dieser Aufzählung muss entgegen dem beschwerdegegnerischen
Dafürhalten nicht geschlossen werden, für eine hauptsächlich dem Schulsport
dienende Anlage, bestehend aus einer Leichtathletikbahn und zwei Hartplätzen,
sei ein Strukturspritzbelag von vornherein auszuschliessen. Dass auf den
Hartplätzen neben anderen Ballsportarten auch Tennis gespielt werden soll,
heisst wie gesagt nicht, dass dafür zwingend die gleichen Anforderungen wie an
einen reinen Tennisplatz gestellt werden.
Zusammenfassend handelt es sich bei der vom
Beschwerdegegner gewählten Umschreibung des Beschaffungsbedarfs somit um eine
unzulässige Produktspezifikation im Sinn von § 16 Abs. 2 SubmV,
welche überdies zu Unklarheiten bezüglich der relevanten Leistungsanforderungen
führte. Nachdem diese ungenügende Transparenz der Ausschreibung für den
Ausschluss des beschwerdeführerischen Angebots kausal war, erweist sich ihr
Ausschluss demgemäss als nicht rechtmässig.
7.
Damit bleibt die Frage zu klären, ob die vom
Beschwerdegegner zu Position 152.100 des Leistungsverzeichnisses verfochtene
Beschränkung auf "Granulatschüttbelag mit einer geschütteten
Verschleissschicht aus EPDM-Granulat oder gleichwertig" vor dem
Diskriminierungsverbot standhält. Wenn ja, dürfte den Beschwerdeführerinnen aus
der unklaren Leistungsumschreibung kein Nachteil erwachsen und wäre ihnen daher
Gelegenheit zu geben, ihr Angebot entsprechend zu ergänzen. Dieses Vorgehen
erübrigt sich, wenn sich die umstrittene Einschränkung dagegen als nicht haltbar
erweist.
7.1
Die Beschwerdeführerinnen machen hierzu geltend,
ihres Wissens sei der als Referenzbelag genannte RUB TAN WD1/DIMPLE der einzige
ein
schichtige Granulatschüttbelag ohne Strukturspritzbeschichtung, der
für Leichtathletikbahnen verwendet werde. Zwar gebe es daneben auch andere
einschichtige Granulatschüttbeläge ohne Strukturspritzbeschichtung. Diese seien
aber entweder für Leichtathletikbahnen wenig geeignet oder es handle sich dabei
um hochwertigere
mehr
schichtige Beläge. Der Ausschluss von strukturspritzbeschichteten
Belägen würde daher dazu führen, dass zum RUB TAN WD1/DIMPLE keine echte
Alternative offeriert werden könnte. Da RUB TAN aus­schliesslich von der
Mitbeteiligten 2 vertrieben werde, wären die übrigen Anbieter in
wettbewerbswidriger Weise praktisch ausgeschlossen.
7.2
Der Beschwerdegegner bestreitet demgegenüber, dass
der Referenzbelag der einzige Belag ohne Strukturspritzbeschichtung sei, der
für Leichtathletikbahnen verwendet werde. So seien denn auch – u.a. gestützt
auf die ESSM-Empfehlung – diverse von anderen An­bietern offerierte Beläge als
gleichwertig und geeignet anerkannt worden. In seiner Duplik nennt der
Beschwerdegegner sodann folgende von ihm als dem Referenzprodukt gleichwertig
eingestufte einschichtige Granulatschüttbeläge anderer Anbieter: den Conipur
EPDM und den
Porplastic EP Court
.
Dass diverse offerierte Beläge als
gleichwertig beurteilt worden seien, muss wohl relativiert werden, da nur
sieben Angebote vorlagen, wovon zwei auf den von der Mitbeteiligten 2
vertriebenen RUB-TAN-Produkten basieren und zwei wegen fehlender Gleichwertigkeit
der Beläge ausgeschlossen wurden. Tatsächlich hat der Beschwerdegegner also nur
drei andere Produkte als gleichwertig eingestuft. Dabei handelt es sich aber
jeweils nicht um die beiden vorstehend genannten einschichtigen
Granulatschüttbeläge Conipur EPDM und Porplastic EP Court, sondern um die
Produkte "WD1S/SP, Qualifl., 14", "Conipur 2S" und die von
der Mitbeteiligten 1 offerierten Produkte "Porplastic EP perfect"
(für die roten Aktivzonen) und "25, Porplastic, 15" (für die grauen
Nebenzonen). Zum ersten Produkt "WD1S/SP, Qualifl., 14" finden sich keine
weiteren Angaben in den Akten. Es lässt sich daher nicht sagen, um was für eine
Art Belag es sich dabei handelt. Der Belag Conipur 2S ist laut Prüfungsbericht
ein zweischichtiger Granulatschüttbelag und zählt daher laut den
Beschwerdeführerinnen zu den hochwertigeren Belägen. Bei dem von der Mitbeteiligten
1 zu Position 152.101 des Leistungsverzeichnisses (rote Aktivzonen) offerierten
Belag "Porplastic EP perfect" handelt es sich gemäss ihrer eigenen
Offertangaben (inklusive Prüfungsbericht der Materialprüfungsanstalt der
Universität Stuttgart) um einen "2-schichtigen Kunststoffbelag,
Unterschicht aus reinem EPDM, 12 mm, Oberschicht Struktur-Spritzbeschichtung
EPDM 1 mm, Totalstärke 13 mm".
Der Zuschlag ging somit ursprünglich an eine
Anbieterin, welche für die verschleissintensiven Aktivzonen der Hartplätze 1 +
2 einen
strukturspritzbeschichteten
Belag offerierte. Der Zuschlag an
die Mitbeteiligte 1 wurde zwar widerrufen und diese nachträglich
ausgeschlossen. Der Ausschluss wurde indes nicht damit begründet, die
Gleichwertigkeit ihrer Produkte habe nachträglich verneint werden müssen. Die
Widersprüchlichkeit der beschwerdegegnerischen Argumentation ist eklatant. Es
geht nicht an, die eine Offerte einzig deshalb auszuschliessen, weil darin für
die Hartplätze 1 + 2 strukturspritzbeschichtete Beläge offeriert werden, welche
für die vorgesehene Ballsportnutzung angeblich nicht geeignet sind, wenn
anderseits die erste Wahl auf eine weitere Offerte eben diesen Inhalts fällt.
Vor diesem Hintergrund erscheint ein
genereller Ausschluss strukturspritzbeschichteter Beläge in Position 152.100
des Leistungsverzeichnisses als sachlich nicht begründet und demgemäss als
rechtlich nicht haltbar.
8.
Der Hauptantrag der Beschwerdeführerinnen
lautet auf Erteilung des Zuschlags, eventuell auf Rückweisung zur Zuschlagserteilung.
Zur Begründung führen sie aus, ihr Angebot sei zwar bislang bei der Bewertung
nicht berücksichtigt worden. − Die Sache müsste daher grundsätzlich zur
Bewertung auch des beschwerdeführerischen Angebots an die Vorinstanz zurückgewiesen
werden. Hievon könne jedoch im vorliegenden Fall abgesehen werden. Gemäss
Offertöffnungsprotokoll liege ihr Angebot rund Fr. 420'000.- oder 34 %
unter demjenigen der Mitbeteiligten 2. Gemäss dem vom Beschwerdegegner eingereichten
Bewertungsschema bedeute diese Preisdifferenz, dass ihr Angebot beim Preis um mindestens
vier ungewichtete bzw. 240 gewichtete Punkte vor dem Angebot der Mitbeteiligten
2 liege. Diese Differenz könne mit den übrigen Zuschlagskriterien nicht mehr
kompensiert werden, da dort höchstens 200 gewichtete Punkte vergeben würden.
Der Beschwerdegegner wendet dagegen ein, die
enorme Preisdifferenz erkläre sich nicht nur mit den günstigeren Belagspreisen,
sondern auch mit der massiv günstigeren Entsorgungsvariante, die bisher nicht
zur Debatte gestanden habe.
Den Beschwerdeführerinnen ist zwar
beizupflichten, dass Ihr Angebot wegen der grossen Preisdifferenz bei einer
Bewertung anhand der Zuschlagskriterien nicht zu schlagen wäre. Der
Beschwerdegegner weist aber zu Recht darauf hin, dass er bislang keine Veranlassung
hatte, das Angebot der Beschwerdeführerinnen auf das Vorliegen allfälliger
anderer Ausschlussgründe hin zu überprüfen. Hierzu muss er im Rahmen der
Rückweisung Gelegenheit erhalten.
Demzufolge ist die Beschwerde lediglich
teilweise gutzuheissen und der Vergabeentscheid des Beschwerdegegners vom 11. April
2008 betreffend den Ausschluss der Beschwerdeführerinnen und den Zuschlag an
die Mitbeteiligte 2 aufzuheben.
9.
Die Beschwerdeführerinnen machen überdies
geltend, die Mitbeteiligte 2 sei wegen unzulässiger Vorbefassung vom Verfahren
auszuschliessen. Dieser Frage wäre nicht mehr nachzugehen, wenn feststehen
würde, dass definitiv keine Gründe für einen Ausschluss der
Beschwerdeführerinnen vorliegen. Diesfalls kämen ohnehin nur noch die
Beschwerdeführerinnen als Zuschlagsempfänger in Frage. Anders verhält es sich
aber, falls deren Angebot aus einem anderen Grund neuerlich vom Verfahren
ausgeschlossen werden sollte. Da davon auszugehen ist, dass der Beschwerdegegner
den Zuschlag dann wiederum der Mitbeteiligten 2 erteilen würde, ist der gegen
letztere erhobene Vorwurf der Vorbefassung nachfolgend zu prüfen.
9.1
Vergaberegeln bezwecken die Gewährleistung eines
echten, fairen und transparenten Wettbewerbs, in welchem alle Anbietenden
gleich behandelt werden. Von zentraler Bedeutung ist dabei, dass für alle
Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen bestehen. Personen oder
Unternehmungen, welche als Anbieter an einer Submission teilnehmen wollen,
dürfen daher grundsätzlich nicht an der Vorbereitung der Vergabe mitwirken. Sie
hätten sonst unter Umständen die Möglichkeit, die Voraussetzungen der Vergabe
in einer für sie günstigen Weise zu beeinflussen, und könnten allenfalls auch
von einem Wissensvorsprung gegenüber den Mitbewerbern sowie von Vorteilen in
zeitlicher Hinsicht profitieren. Als Folge davon dürfen anderseits – ex post
betrachtet – Personen oder Unternehmungen, die an der Vorbereitung der Vergabe
mitgewirkt haben, wegen dieser Vorbefassung grundsätzlich nicht als Anbieter
auftreten.
Das Verbot der
Vorbefassung ergibt sich zum einen aus den Regeln über den Ausstand, die ausdrücklich
auch für Personen gelten, die lediglich an der Vorbereitung einer Anordnung
mitwirken (§ 5a VRG). Als vergaberechtliche Grundlage sind sodann die
Gebote der Fairness und der Gleichbehandlung (Art. 1 Abs. 3
lit. b und Art. 11 lit. a IVöB) zu beachten. Eine ausdrückliche
Regelung enthalten schliesslich Art. VI Abs. 4 des
GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Governement Procurement Agreement; GPA) und die daraus abgeleiteten Bestimmungen
von § 9 und § 16 Abs. 4
SubmV
. Nach § 16 Abs. 4 SubmV darf die Vergabebehörde
nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Firma, die
ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könnte, Hinweise einholen
oder annehmen, die bei der Ausarbeitung der Spezifikation für eine bestimmte
Beschaffung verwendet werden können. Nach § 9 SubmV dürfen sich anderseits
Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens
derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen
könnten, nicht mehr als Anbieter am Verfahren beteiligen. Dabei kommt es nicht
darauf an, dass sich der vorbefasste Anbieter im konkreten Fall tatsächlich
einen Vorteil verschafft hat, sondern es genügt bereits der objektiv begründete
Anschein eines möglichen Vorteils.
9.2
Nicht zu beanstanden ist ein Wissensvorsprung, der
nicht dem Submissionsverfahren, sondern der bisherigen Tätigkeit des
Submittenten entspringt (VGr, 13. August 2003, VB.2003.00161, E. 3a,
www.vgrzh.ch; RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001 Nr. 24 E. 4c; Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/
Basel/Genf 2007, Rz. 682). So kann einem Anbieter nicht verwehrt werden,
Vorwissen auszunützen, das er sich durch frühere Arbeiten für denselben
Arbeitgeber – allenfalls sogar am selben Objekt – erworben hat. So wird z.B.
bei der Erweiterung eines Spitalgebäudes auch der ursprüngliche Erbauer zum
Angebot zugelassen, und bei der Neuaus­schreibung eines Dauerauftrags wird der
ursprüngliche Inhaber des Auftrags nicht wegen Vorbefassung ausgeschlossen
(VGr, 8. Dezember 2004, VB.2004.00304, E. 3.3.2, www.vgrzh.ch, auch
zum Folgenden).
Auch im Rahmen der Vorbereitung einer
Submission führt nicht jeder Beitrag zwingend zum Ausschluss des betreffenden
Anbieters (VGr, 13. August 2003, VB.2003.00161, E. 3a, www.vgrzh.ch).
Zwar kommt nach dem Gesagten nicht in Frage, dass interessierte Unternehmen,
die später als Anbieter an der Submission teilnehmen wollen, direkt oder
indirekt an der Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen mitwirken. Dagegen
müssen Vorarbeiten, mit denen nur Grundlagen für die spätere Projektierung und
Ausschreibung bereitgestellt werden (z.B. Machbarkeitsstudien) nicht zwingend
zum Ausschluss der damit befassten Personen oder Unternehmen führen. Als
wesentlicher Gesichtspunkt fällt dabei in Betracht, dass die Mitarbeiter der
Vergabestelle, welche in der Folge die eigentlichen Ausschreibungsunterlagen
erstellen, in der Lage sind, die vorbereitenden Studien aus eigener
Sachkenntnis kritisch zu würdigen, und diese nicht ungeprüft in die
Ausschreibung einfliessen lassen. Ferner ist darauf zu achten, dass bei den
Vorarbeiten anfallende Informationen auch den andern Anbietern umfassend und
frühzeitig zugänglich gemacht werden.
9.3
Die Mitbeteiligte 2 hat im Jahr 2001 einen
Kostenvoranschlag für die Sanierung der streitbetroffenen Aussensportanlage
ausgearbeitet. Dieser umfasste auch eine Materialprüfung der bestehenden
Kunststoffbeläge und eine darauf basierende "Entsorgungsofferte".
Der Beschwerdegegner spricht dem
Kostenvoranschlag aus dem Jahr 2001 mit Bezug auf das aktuelle
Submissionsverfahren jegliche Relevanz ab. Die Bedürfnisse und Wünsche sowohl
der nutzenden Schule H als auch des Beschwerdegegners als Bauherr hätten in der
Zwischenzeit geändert. Die geplante Sanierung sei in den letzten Jahren ohne Wissen
der Mitbeteiligten 2 wesentlich ergänzt worden. Aus dem vor sieben Jahren
angefertigten Kostenvoranschlag resultiere für diese daher kein
Wettbewerbsvorteil oder Wissensvorsprung, der eine unzulässige Vorbefassung
begründen könnte. An der Vorbereitung des im Juli 2007 begonnenen
Submissionsverfahrens sei die Mitbeteiligte 2 sodann weder beteiligt gewesen,
noch habe sie für dieses Verfahren Kostenvoranschläge erstellt. Die Ausschreibungsunterlagen
seien vom Beschwerdegegner zusammen mit der Fachplanerin I AG angefertigt
worden.
Inwiefern sich die projektbezogenen Grundlagen
für einen Kostenvoranschlag seit dem Jahr 2001 wesentlich geändert haben, wird
vom Beschwerdegegner nicht substanziiert dargelegt und ist daher auch nicht
nachvollziehbar. Der Frage kommt indes keine weitere Bedeutung zu, da
andererseits auch nichts darauf hindeutet, dass den übrigen Anbietern nicht
sämtliche damals erhobenen und heute noch aktuellen Erkenntnisse und
Informationen zur Verfügung gestellt worden wären. Vielmehr wurden ihnen mit
den Produktverweisen im Leistungsbeschrieb jeweils sogar die von der
Mitbeteiligten im Kostenvoranschlag 2001 offerierten Produkte offengelegt. Dass
die Mitbeteiligte 2 in ihrer aktuellen Offerte zum Teil selber von diesen
Produktvorgaben abweicht, belegt sodann vorab die Wandelbarkeit von
Einschätzungen und nicht den von den Beschwerdeführerinnen vermuteten Wissensvorsprung
aus dem Jahr 2001.
9.4
Die Beschwerdeführerinnen sehen eine Bevorzugung
der Mitbeteiligten 2 denn auch primär darin, dass in den Ausschreibungsunterlagen
ausschliesslich auf deren Produkte verwiesen werde und die
Ausschreibungsbedingungen regelmässig im Sinne der Mitbeteiligten 2
interpretiert würden. Insoweit deckt sich die Rüge der Vorbefassung mit dem
Vorwurf der diskriminierenden Festlegung technischer Spezifikationen (§ 16
Abs. 1-3 SubmV). Nachdem die umstrittene Einschränkung der Produktpalette
mit dem vorliegenden Entscheid aufgehoben wird, erweisen sich die
diesbezüglichen Einwände somit als gegenstandslos.
9.5
Im Weiteren weisen die Beschwerdeführerinnen unter
dem Titel Vorbefassung auch darauf hin, dass die Mitbeteiligte 2 schon
verschiedentlich mit den vom Beschwerdegegner für die vorliegende Vergabe
hinzugezogenen Fachplanern zusammengearbeitet habe.
– Vermag – wie vorstehend ausgeführt (E. 9.2) – die frühere erfolgreiche
Tätigkeit für die Vergabebehörde für sich allein noch keine unzulässige
Vorbefassung zu begründen, so gilt dies erst recht für die frühere
Zusammenarbeit mit nicht einmal direkt an der Zu­schlagserteilung beteiligten
Beratern. Etwas anderes wäre es, wenn zwischen der Beraterfirma und der betreffenden
Anbieterin eine enge persönliche, rechtliche oder wirtschaftliche Verbindung
bestehen würde. Vorliegend sind indes keinerlei Anzeichen für eine über die
branchenübliche gelegentliche Zusammenarbeit hinausgehende Verbindung zwischen der
Mitbeteiligten 2 und der vom Beschwerdegegner beigezogenen Beraterfirma
ersichtlich.
Abschliessend kann somit festgehalten
werden, dass die Ausarbeitung des Kostenvoranschlags 2001 für sich allein nicht
zum Ausschluss der Mitbeteiligten 2 führt. Die Mitbeteiligte 2 wirkte nicht an
der Vorbereitung der Ausschreibungsunterlagen mit, sondern lieferte höchstens
Grundlagen für dieselbe, wobei die mit der Projektierung betrauten Fachleute
hier zweifellos in der Lage waren, die erhaltenen Informationen aufgrund
eigener Kenntnisse sachlich zu würdigen.
10.
Auch wenn die Beschwerde nur teilweise
gutzuheissen ist (vgl. E. 8), ist doch von einem überwiegenden Obsiegen
der Beschwerdeführerinnen auszugehen und rechtfertigt es sich daher, dem
Beschwerdegegner die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen, zumal dieser auch
die Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens VB.2008.104 verursacht hat (§ 70
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Aus den gleichen Gründen
hat er die Beschwerdeführerinnen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG). Angesichts dessen, dass die beiden Beschwerdeschriften
inhaltlich in weiten Teilen übereinstimmen, erweist sich eine
Parteientschädigung für beide Verfahren von insgesamt Fr. 2'500.- als
angemessen.
11.
Da der geschätzte Auftragswert des zu
vergebenden Bauauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen
Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 26. November
2007 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen
für das Jahr 2008; SR 172.056.12), ist gegen diesen Entscheid nur die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit.
f in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1 lit. a und Art. 113 BGG).
Demgemäss beschliesst
die
Kammer
:
Die Beschwerde
VB.2008.00104 wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben;
und
entscheidet:
1.    Die
Beschwerde VB. 2008.00178 wird teilweise gutgeheissen und die Verfügung der
Baudirektion des Kantons Zürich (Hochbauamt) vom 11. April 2008 betreffend
den Ausschluss der Beschwerdeführerinnen vom Verfahren und den Zuschlag an die
Mitbeteiligte 2 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung an die
Baudirektion zurückgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 7'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    400.--     Zustellungskosten,
Fr. 7'400.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung
von insgesamt Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach
Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …