zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00355 · 2016-10-13 · de

stationäre Massnahmen nach Art. 59 StGB | Bedingte Entlassung aus einer stationären Massnahme; Ablauf der fünfjährigen Massnahmedauer. Der Beschwerdeführer macht geltend, im Zeitpunkt des Entscheids der Vorinstanz über die bedingte Entlassung sei die fünfjährige Massnahmedauer bereits abgelaufen gewesen, weshalb das vorinstanzliche Verfahren als gegenstandslos geworden hätte abgeschrieben werden müssen. Die stationäre Massnahme wurde unterdessen jedoch vorsorglich verlängert, weshalb nunmehr wieder eine gesetzliche Grundlage besteht, sodass die bedingte Entlassung Streitgegenstand bildet. Die Vorinstanz stützte sich zu deren Beurteilung auf ein Gutachten, welches an formellen Mängeln litt, welche jedoch entgegen der Beurteilung der Vorinstanz keiner Heilung zugänglich waren. Da das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt worden war, was nicht ohne Weiteres geheilt werden konnte, ist es dem Verwaltungsgericht gegenwärtig nicht möglich, über die bedingte Entlassung zu entscheiden, weshalb die Sache an die Vorinstanz zum Neuentscheid unter Wahrung des rechtlichen Gehörs zurückzuweisen ist. Praxis und Rechtsprechung zur Berechnung der fünfjährigen Massnahmedauer; Abstellen auf den rechtskräftigen Anordnungsentscheid (E. 4). Hinweis auf Art. 307 StGB bei der Einholung eines Gutachtens (E. 5.2-4). Vorgängige Bekanntgabe der Person des Gutachters (E. 5.5). Ergänzungsfragen zum Gutachten (E. 5.6). Öffentliche Verhandlung (E. 6). Teilweise Gutheissung. Aufhebung und Rückweisung. Im Übrigen Abweisung. Gewährung URB.

Zürich Verwaltungsgericht 16..2.13.1 VB.2016.00355
Zurich Verwaltungsgericht 16..2.13.1 VB.2016.00355
Zurigo Verwaltungsgericht 16..2.13.1 VB.2016.00355

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00355
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Geschäftsnummer:
VB.2016.00355
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 13.10.2016
Spruchkörper:
3. Abteilung/Einzelrichter
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Straf- und Massnahmenvollzug
Betreff:
stationäre Massnahmen nach Art. 59 StGB
Bedingte Entlassung aus einer stationären Massnahme; Ablauf der fünfjährigen Massnahmedauer.
Der Beschwerdeführer macht geltend, im Zeitpunkt des Entscheids der Vorinstanz über die bedingte Entlassung sei die fünfjährige Massnahmedauer bereits abgelaufen gewesen, weshalb das vorinstanzliche Verfahren als gegenstandslos geworden hätte abgeschrieben werden müssen. Die stationäre Massnahme wurde unterdessen jedoch vorsorglich verlängert, weshalb nunmehr wieder eine gesetzliche Grundlage besteht, sodass die bedingte Entlassung Streitgegenstand bildet. Die Vorinstanz stützte sich zu deren Beurteilung auf ein Gutachten, welches an formellen Mängeln litt, welche jedoch entgegen der Beurteilung der Vorinstanz keiner Heilung zugänglich waren. Da das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt worden war, was nicht ohne Weiteres geheilt werden konnte, ist es dem Verwaltungsgericht gegenwärtig nicht möglich, über die bedingte Entlassung zu entscheiden, weshalb die Sache an die Vorinstanz zum Neuentscheid unter Wahrung des rechtlichen Gehörs zurückzuweisen ist.
Praxis und Rechtsprechung zur Berechnung der fünfjährigen Massnahmedauer; Abstellen auf den rechtskräftigen Anordnungsentscheid (E. 4). Hinweis auf Art. 307 StGB bei der Einholung eines Gutachtens (E. 5.2-4). Vorgängige Bekanntgabe der Person des Gutachters (E. 5.5). Ergänzungsfragen zum Gutachten (E. 5.6). Öffentliche Verhandlung (E. 6).
Teilweise Gutheissung. Aufhebung und Rückweisung. Im Übrigen Abweisung. Gewährung URB.
Stichworte:
ABLAUF
AMTSGEHEIMNIS
ANORDNUNG IM STRAF- UND MASSNAHMENVOLLZUG
BEDINGTE ENTLASSUNG
GEGENSTANDSLOSIGKEIT
GUTACHTEN
LEGALPROGNOSE
MASSNAHME
RECHTLICHES GEHÖR
RECHTSKRAFT
RÜCKWEISUNG
STATIONÄRE MASSNAHME
STRAFVOLLZUG
Rechtsnormen:
Art. 59 StGB
Art. 59 Abs. 2 StGB
Art. 59 Abs. 3 StGB
Art. 86 StGB
Art. 86 Abs. 1 StGB
Art. 307 StGB
§ 177 StPO
§ 184 StPO
§ 184 Abs. 3 StPO
§ 437 StPO
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
3.
Abteilung
VB.2016.00355
Urteil
der Einzelrichterin
vom
13. Oktober 2016
Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle,
Gerichtsschreiberin
Cyrielle Söllner Tropeano.
In Sachen
A,
zzt. JVA B, vertreten durch RA C,
Beschwerdeführer
,
gegen
Justizvollzug Kanton Zürich,
Beschwerdegegner
,
und
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Mitbeteiligte
,
betreffend
stationäre Massnahmen nach Art. 59 StGB,
hat
sich ergeben:
I.
A.
A
(geboren 1978) wurde mit Urteil des Bezirksgerichts D vom 11. Mai
2010 der sexuellen Nötigung und des mehrfachen Versuchs dazu, der sexuellen
Handlungen mit Kindern und des mehrfachen Versuches dazu, der mehrfachen Amtsanmassung
und der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig gesprochen und mit
einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten bestraft. Gleichzeitig ordnete das
Gericht anstelle der mit Urteil des Bezirksgerichts D vom 7. September
2006 angeordneten und mit Verfügung des Justizvollzugs des Kantons Zürich vom
3. September 2009 gestützt auf Art. 63a Abs. 2 des Strafgesetzbuchs
(StGB) wieder aufgehobenen ambulanten Massnahme eine stationäre therapeutische
Massnahme im Sinn von Art. 59 Abs. 1 StGB an. Zu diesem Zweck schob
das Gericht den Vollzug der Freiheitsstrafe von 18 Monaten auf. Ferner
schob es ebenfalls zwei Freiheitsstrafen von 10 und 7 Monaten gemäss
Urteil des Bezirksgerichts D vom 7. September 2006 bzw. Urteil des
Strafgerichts des Kantons L vom 26. März 2002 mit Widerruf des bedingten
Strafvollzugs durch Beschluss des Bezirksgerichts D vom 7. September 2006
auf.
A erhob gegen das Urteil des Bezirksgerichts D vom 11. Mai
2010 Berufung. Nachdem er die Berufung am 21. März 2011 zurückgezogen hatte,
schrieb das Obergericht des Kantons Zürich das Verfahren mit Verfügung vom 23. März
2011 als durch Rückzug erledigt ab.
B.
A wurde
mit Verfügung des Amtes für Justizvollzug, Bewährungs- und Vollzugsdienste,
Massnahmen und Bewährung 4 (JUV) vom 7. Juni 2011 zum Vollzug der
stationären Massnahme nach Art. 59 StGB per 16. Juni 2011 ins
Massnahmezentrum (MZ) E eingewiesen. Am 13. Juni 2012 trat er in die
offene Betreuungsabteilung des MZ E ein. Nachdem er am 1. Juni 2014 eine
externe Arbeitstätigkeit aufgenommen hatte, erfolgte am 10. Juni 2014 der
Übertritt ins Wohnheim (WH) F.
C.
Am 8. Mai
2015 wurde A im Gefängnis G in Sicherheitshaft gesetzt. Am 20. Mai
2015 wurde er wieder ins WH F aufgenommen. Am 17. Dezember 2015 wurde
erneut Sicherheitshaft per 18. Dezember 2015 angeordnet.
D.
Mit
Verfügung des JUV vom 15. Januar 2016 wurde A zum Vollzug der stationären
Massnahme nach Art. 59 StGB gemäss Urteil des Bezirksgerichts D vom 11. Mai
2010 per 19. Januar 2016 in die Forensisch-Psychiatrische Abteilung (FPA)
der Justizvollzugsanstalt (JVA) B eingewiesen. Es wurde ferner angeordnet, dass
A zu diesem Zweck per 19. Januar 2016 aus der Haft entlassen werde. Dem
Lauf der Rekursfrist und der Rekurseinreichung wurde die aufschiebende Wirkung
entzogen. Dagegen erhob A, anwaltlich vertreten, am 27. Januar 2016 Rekurs
bei der Direktion der Justiz und des Innern und beantragte die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung und die unverzügliche Rückversetzung in ein
therapeutisches Wohnheim. Dem Rekurs sei sodann die aufschiebende Wirkung zu
gewähren. Ferner seien ihm die unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche
Rechtsvertretung zu gewähren. Mit Verfügung vom 29. Januar 2016 wies die
Direktion der Justiz und des Innern das Gesuch um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung ab. Mit Verfügung vom 19. Mai 2016 wies die
Direktion der Justiz und des Innern den Rekurs von A gegen die Verfügung des
JUV vom 15. Januar 2016 betreffend Einweisung in eine therapeutische
Institution ab. Dagegen erhob A am 28. Juni 2016 Beschwerde an das Verwaltungsgericht
(Verfahren VB.2016.00384).
E.
Am 18. Februar
2016 verfügte das JUV, dass die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung
von A aus der stationären Massnahme nach Art. 59 StGB nicht erfüllt seien
und die stationäre Massnahme weitergeführt werde. Ferner stellte es in Aussicht,
dem Gericht die Verlängerung der stationären Massnahme zu beantragen.
II.
Dagegen erhob A, anwaltlich vertreten, am 29. März
2016 Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern und beantragte, er sei
unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit bedingt aus der stationären
Massnahme zu entlassen. Weiter sei er zu verpflichten, sich während der
Probezeit solange und sooft es die einzusetzende Therapeutin bzw. der Therapeut
für erforderlich hält, ambulant behandeln zu lassen. Es sei für die Dauer der
Probezeit eine Bewährungshilfe anzuordnen und es sei ihm die Weisung zu
erteilen, weder Drogen aller Art noch Alkohol zu konsumieren und einer
geregelten Arbeitstätigkeit nachzugehen.
Die Direktion der Justiz und des Innern wies den Rekurs
mit Verfügung vom 23. Mai 2016 ab.
III.
Dagegen erhob A am 13. Juni 2016 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung der Direktion der
Justiz und des Innern vom 23. Mai 2016 und die Abschreibung des
vorinstanzlichen Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit. Eventualiter sei er
unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit bedingt aus der stationären
Massnahme zu entlassen. Er sei zu verpflichten, sich während der Probezeit
solange und sooft es die einzusetzende Therapeutin bzw. der Therapeut für
erforderlich hält, ambulant behandeln zu lassen. Weiter sei für die Dauer der
Probezeit eine Bewährungshilfe anzuordnen und es sei ihm die Weisung zu
erteilen, weder Drogen aller Art noch Alkohol zu konsumieren und einer geregelten
Arbeitstätigkeit nachzugehen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
des Staates.
Die Direktion der Justiz und des Innern beantragte am 23. Juni
2016 die Abweisung der Beschwerde und verzichtete mit Verweis auf die
Begründung ihrer Verfügung vom 23. Mai 2016 auf eine Vernehmlassung. Das
Amt für Justizvollzug beantragte am 18. Juli 2016 und die
Oberstaatsanwaltschaft am 26. August 2016 die Abweisung der Beschwerde.
Die Einzelrichterin
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist
gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1
lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für
die Behandlung der Beschwerde zuständig. Gemäss § 38b Abs. 1
lit. d Ziff. 2 und Abs. 2 VRG fällt der vorliegende Fall in die
einzelrichterliche Zuständigkeit.
2.
2.1
Gemäss Art. 59
StGB kann das Gericht bei einem psychisch schwer gestörten Täter eine stationäre
Behandlung anordnen (Abs. 1), wenn der Täter ein Verbrechen oder Vergehen
begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht
(lit. a), und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit
seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen
(lit. b). Die stationäre Behandlung erfolgt in einer geeigneten
psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung. Solange
die Gefahr besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht, wird
er in einer geschlossenen Einrichtung behandelt. Er kann auch in einer
Strafanstalt nach Art. 76 Abs. 2 StGB (einer geschlossenen
Strafanstalt oder einer geschlossenen Abteilung einer offenen Strafanstalt)
behandelt werden, sofern die nötige therapeutische Behandlung durch
Fachpersonal gewährleistet ist (Art. 59 Abs. 2 und 3 StGB).
2.2
Hat der Gefangene zwei Drittel seiner Strafe, mindestens
aber drei Monate verbüsst, ist er bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten
im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde weitere
Verbrechen oder Vergehen begehen (Art. 86 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs
[StGB]). Die zuständige Behörde prüft von Amtes wegen, ob der Gefangene bedingt
entlassen werden kann; dabei hat sie diesen anzuhören und einen Bericht der
Anstaltsleitung einzuholen (Art. 86 Abs. 2 StGB). Wird die bedingte Entlassung
verweigert, so hat die zuständige Behörde mindestens einmal jährlich neu zu
prüfen, ob sie gewährt werden kann (Art. 86 Abs. 3 StGB).
3.
3.1
Die
Vorinstanz erwog zusammengefasst, beim Beschwerdeführer sei – insbesondere
gestützt auf das Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik (PUK) vom
30. Oktober 2015 – nach wie vor von einem hohen Rückfallsrisiko bezüglich
sexueller Handlungen mit Kindern auszugehen, weshalb ihm keine günstige
Legalprognose gestellt werden könne. Das Gutachten vom 30. Oktober 2015
erweise sich als vollständig, nachvollziehbar und schlüssig, weshalb es
grundsätzlich beweistauglich sei. Am Ergebnis würde die Antwort der Gutachter
auf die beantragte Ergänzungsfrage, ob und wie die stationäre Massnahme weiterzuführen
sei, nichts ändern, weshalb sie den Gutachtern nicht zu unterbreiten sei. Ein
Obergutachten sei nicht einzuholen.
3.2
Der
Beschwerdeführer machte in seinem Hauptantrag geltend, die Höchstdauer der
fünfjährigen Massnahmedauer sei am 21. März 2016 abgelaufen. Erst
verspätet mit Datum vom 2. Mai 2016 habe der Beschwerdegegner um
Verlängerung der Massnahme ersucht, welches Verfahren zurzeit beim
Bezirksgericht D im Gang sei. Seit dem 21. März 2016 und bis zum Abschluss
des gerichtlichen Verlängerungsverfahrens bestehe deshalb keine stationäre
Massnahme mehr, aus welcher er bedingt entlassen werden könne. Das Anfechtungsobjekt
sei während des vorinstanzlichen Verfahrens untergegangen, weshalb das Rekursverfahren
zufolge Gegenstandslosigkeit hätte abgeschrieben werden müssen, was die
Vorinstanz in rechtsverletzender Weise unterlassen habe und was im Beschwerdeverfahren
nachzuholen sei. Bei der Einholung des Gutachtens vom 30. Oktober 2015,
auf welches sich die Vorinstanz stütze, seien zudem formelle Erfordernisse,
welche keiner Heilung zugänglich seien, missachtet worden.
3.3
Die
Oberstaatsanwaltschaft stellte sich auf den Standpunkt, dass die Vorbringen des
Beschwerdeführers, die Vorinstanz hätte das Rekursverfahren zufolge
Gegenstandslosigkeit abschreiben müssen, unzutreffend seien. Wie die Vorinstanz
richtig ausgeführt habe, habe im Zeitpunkt des Rekursentscheides sehr wohl ein
Interesse an der materiellen Behandlung des Rekurses bestanden. Im Fall der
Gutheissung des Rekurses wegen Bejahung der Voraussetzungen einer bedingten
Entlassung im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids vom 18. Februar
2016 hätte sich nämlich die Frage nach der Verlängerung der stationären
Massnahme, welche dem Bezirksgericht D vom Beschwerdegegner am 2. Mai 2016
beantragt worden sei, erübrigt. Die Höchstfrist von fünf Jahren gemäss
Art. 59 Abs. 4 StGB beziehe sich nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes
auf den stationären Freiheitsentzug, nicht die Phase der bedingten Entlassung.
Was sodann die materielle Frage der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers
aus der stationären Massnahme betrifft, so würden die Voraussetzungen als klar
nicht erfüllt betrachtet, wobei zur Begründung auf die Verfügung der Vorinstanz
vom 23. Mai 2016 verwiesen werde. Darin sei überzeugend dargelegt, weshalb
dem Beschwerdeführer nach wie vor keine günstige Legalprognose gestellt werden
könne und weshalb das Gutachten vom 30. Oktober 2015 verwertbar sei.
4.
4.1
Zunächst
ist auf das Hauptargument des Beschwerdeführers, die Maximaldauer der Massnahme
sei abgelaufen, einzugehen.
Der Beschwerdeführer berechnete die Dauer der Massnahme mit Beginn
am 21. März 2011 als er seine Berufung gegen das Urteil des
Bezirksgerichts D vom 11. Mai 2010 zurückgezogen hatte, womit seines
Erachtens die fünfjährige Maximaldauer am 21. März 2016 abgelaufen ist.
Der Beschwerdegegner ging hingegen davon aus, die Massnahme laufe am 15. Juni
2016 ab und stützte sich dafür auf die Einweisung des Beschwerdeführers ins
Massnahmezentrum E. Diese erfolgte mit Verfügung des Beschwerdegegners vom 7. Juni
2011 per 16. Juni 2011. Davor befand sich der Beschwerdeführer seit dem
5. September 2009 in Untersuchungshaft, Urteil des Bezirksgerichts D vom
11. Mai 2010). Am 3. September 2009 wurde die zuvor angeordnete
ambulante Massnahme vom Beschwerdegegner wegen Aussichtslosigkeit aufgehoben.
4.2
Die Lehre
hält zur Berechnung der fünfjährigen Massnahmedauer fest, dass deren Beginn
fraglich sein könne. Zu denken sei etwa daran, dass die Unterbringung in einer
Massnahmeanstalt gelegentlich nicht sofort möglich sei und ein Straftäter aus
organisatorischen Gründen vorerst noch anderweitig, z.
B. noch in einem Untersuchungsgefängnis,
platziert werden müsse. In solchen Fällen war bisher grundsätzlich der
Zeitpunkt der Aufnahme in der spezialisierten Einrichtung massgebend für die
Berechnung der Dauer der Massnahme. Der Aufenthalt im Untersuchungsgefängnis
muss jedoch auf die Strafe angerechnet werden. Dass ein Freiheitsentzug erst
als Massnahme gilt, wenn er seine Wirkungen tatsächlich entfalten kann,
erscheint einerseits vernünftig. Andererseits dürfen ungenügende Vollzugsmöglichkeiten
dem Betroffenen nicht zum Nachteil gereichen. Für eine inadäquate Unterbringung
etwa in einem Untersuchungsgefängnis fehlt an sich auch eine Grundlage, wurde
doch im Sachurteil eine Massnahme angeordnet. Die Lehre erachtet es deshalb als
opportun, bereits jenen Freiheitsentzug als Massnahmevollzug einzustufen.
Entsprechend berechnet sich die Dauer der Massnahme ab Rechtskraft des
Sachurteils. Befand sich ein Betroffener bereits vor Erlass des Sachurteils
vorsorglich in einer spezialisierten Einrichtung, wirkt sich die Rechtskraft
des Urteils in der Hauptsache fristauslösend für die Berechnung der Dauer
gemäss Art. 59 Abs. 4 StGB aus (Marianne Heer in: Marcel Alexander
Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Strafrecht I,
3. A., 2013
,
Art. 59 N. 129).
4.3
Mit Urteil
vom 25. Februar 2016 (BGr, 6B_640/2015) entschied das Bundesgericht die
bisher in der Praxis umstrittene Frage, wie die Dauer nach Art. 59 Abs. 4
StGB zu berechnen sei. Nach umfassender und differenzierter Begründung gelangte
das Bundesgericht zu dem Schluss, dass die in Art. 59 Abs. 4 Satz 1
StGB festgesetzte Dauer einer stationären therapeutischen Massnahme, sofern dem
Betroffenen nach der Massnahmeanordnung bis zum effektiven Behandlungsbeginn
die Freiheit entzogen sei, mit dem rechtskräftigen und vollstreckbaren
Entscheid, in dem die Massnahme angeordnet werde, beginne (E. 5.9 des
erwähnten Urteils).
4.4
Seit Inkrafttreten der eidgenössischen
Strafprozessordnung (StPO) am 1. Januar 2011 hat der Rückzug einer
Berufung zur Folge, dass der erstinstanzliche Entscheid rückwirkend auf den
Tag, an dem er gefällt wurde, rechtskräftig und vollstreckbar wird (Art. 437
Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 StPO; Thomas Sprenger in:
Marcel Alexander Niggli/Marianne Heer/Hans Wiprächtiger
[Hrsg.]
Kommentar zur Strafprozessordnung
, 2. A., Basel 2014 [BSK StPO], Art. 437
N. 8 f. und 26). Gemäss Art. 448 Abs. 1 StPO wurden Verfahren,
welche bei Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung am
1. Januar 2011 hängig waren, nach dem neuem Recht fortgeführt, soweit die
nachfolgenden Bestimmungen der StPO nichts anderes vorsehen. Art. 453 Abs. 1
StPO sieht vor, dass Rechtsmittel gegen einen Entscheid, der vor Inkrafttreten
der StPO gefällt wurde, von den bisher zuständigen Behörden nach bisherigem
Recht beurteilt würden. Nur wenn ein Verfahren von der Rechtsmittelinstanz oder
vom Bundesgericht zur neuen Beurteilung zurückgewiesen wird, ist neues Recht anwendbar
(Abs. 2).
Das Urteil des Bezirksgerichts D
vom 10. Mai 2010 erging vor Inkrafttreten der eidgenössischen StPO, womit
folglich auch ein dagegen erhobenes Rechtsmittel weiterhin nach der
Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (aZH-StPO)
beurteilt werden musste. Am 14. Mai 2010 erhob der Beschwerdeführer
Berufung dagegen und der begründete Entscheid wurde ihm am 20. Januar 2011
zugestellt. Mit Eingabe vom 21. März 2011 (Datum Poststempel) zog der
Beschwerdeführer die erklärte Berufung zurück. Mit Präsidialverfügung vom 23. März
2011 schrieb das Obergericht des Kantons
Zürich das Verfahren als durch Rückzug der Berufung erledigt ab
und hielt fest, dass demzufolge das Urteil und der Beschluss des
Bezirksgerichts D vom 11. Mai 2010 rechtskräftig seien.
Die Strafprozessordnung des Kantons
Zürich sah vor, dass die Rechtskraft des angefochtenen Urteils im Umfang der
Anfechtung gehemmt wird (§ 413 Abs. 3 aZH-StPO),
womit – e contrario – die
unangefochten gebliebenen Teile der erstinstanzlichen Verurteilung nach Ablauf
der 20-tägigen Frist von § 414 Abs. 4 aZH-StPO formell in Rechtskraft
erwuchsen. Dies entspricht dem Wortlaut von § 413 Abs. 3 aZH-StPO und
dem Willen des Gesetzgebers, welcher mit der Revision vom 27. Januar 2003
für das Berufungsverfahren die Dispositionsmaxime einführte und bewusst
anordnete, dass die unangefochtenen Teile eines erstinstanzlichen Strafurteils
in Teilrechtskraft erwachsen (BGr, 14. August 2009, 6B_321/2009, E. 1.2).
Somit wurde das Urteil des Bezirksgerichts D vom 11. Mai 2010, welches vom
Beschwerdeführer offenbar vollumfänglich angefochten worden war, erst mit dem
Rückzug der Berufung des Beschwerdeführers und damit am 21. März 2011
rechtskräftig.
4.5
Der
oben erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zufolge, wonach auf den
rechtskräftigen Massnahmeentscheid abzustützen ist, begann die
fünfjährige
Dauer der
Massnahme
des Beschwerdeführers
gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1
StGB
somit am 21. März 2011 zu laufen
(vgl. BGr, 25. Februar
2016, 6B_640/2015, E. 5.6, welcher sich zwar nach eidgenössischer
Strafprozessordnung richtet, jedoch eindeutig von einem
rechtskräftigen
Massnahmeentscheid spricht)
.
Der
Aufenthalt in Sicherheitshaft bis zum 16. Juni 2011 diente zudem dem
Abwarten eines zur Verfügung stehenden Behandlungsplatzes für den
Beschwerdeführer und stellte somit einen mit der stationären Behandlung
verbundenen Freiheitsentzug dar, der bei der Massnahmedauer zu berücksichtigen
ist.
Dem Antrag um Verlängerung der stationären Massnahme,
welchen der Beschwerdegegner am 2. Mai 2016 stellte, ist zu entnehmen,
dass er auf die frühere Praxis verweist, wonach die Berechnung der Frist der
Massnahmedauer am 16. Juni 2011 mit dem Eintritt in das Massnahmezentrum
begonnen hat. Auch der Vollzugsplan vom 15. Januar 2016 ging von einem
Massnahmenende am 15. Juni 2016 aus. Den obigen Ausführungen folgend steht
jedoch fest, dass der Antrag des Beschwerdeführers um Verlängerung der stationären
Massnahme erst nach Ablauf der fünfjährigen Massnahmedauer erfolgte. Dabei ist
zu berücksichtigen, dass der Entscheid des Bundesgerichts (vgl. E. 4.3),
mit welchem dieses die bisher strittige Frage des Berechnungsbeginns
beurteilte, am 25. Februar 2016 erging. Die Verfügung des
Beschwerdegegners vom 15. Januar 2016 wurde somit noch davor erlassen,
weshalb vertretbar erscheint, dass in diesem Zeitpunkt praxisgemäss von einem
noch nicht unmittelbar bevorstehenden Massnahmeende ausgegangen wurde.
4.6
Der Beschwerdeführer
beantragt, da die Massnahme zum Zeitpunkt des Rekursentscheids bereits
abgelaufen war, den Rekursentscheid vom 23. Mai 2016 wegen Gegenstandslosigkeit
aufzuheben.
Da die Massnahme am 21. März 2016 beendet war, fehlte es
zum Zeitpunkt der Verfügung der Vorinstanz am 23. Mai 2016 an einem
gültigen Titel für den Freiheitsentzug. Es bestand ergo auch keine rechtliche
Grundlage (mehr) für die Beurteilung einer bedingten Entlassung. Das
Rekursverfahren hätte deshalb aber nicht als gegenstandslos abgeschrieben
werden müssen. Das Rekursverfahren hat nicht während der Rechtshängigkeit
seinen Gegenstand verloren, sondern konnte sich "nur" auf keine
Rechtsgrundlage für die Massnahme mehr abstützen. Es bestand weiterhin bzw.
gerade deshalb ein aktuelles und praktisches Rechtsschutzinteresse des heutigen
Beschwerdeführers an der autoritativen Entscheidung der Streitsache durch die
Vorinstanz. Der Beschwerdeführer hätte zufolge Ablaufs der Dauer seiner
Massnahme aus dem Freiheitsentzug entlassen werden müssen. Deshalb hätte die
Vorinstanz den Rekurs des Beschwerdeführers, welcher sich gegen die Abweisung
seines Gesuchs um bedingte Entlassung richtete, gutheissen müssen.
Das Verwaltungsgericht stellt, zumal es in diesem Verfahren
als erste kantonale Gerichtsinstanz entscheidet, auf die tatsächlichen
Verhältnisse im Entscheidzeitpunkt ab (Marco Donatsch in: Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 20a N. 4 ff.,
§ 52 N. 7 ff.).
Da die stationäre Massnahme mit
Präsidialverfügung des Bezirksgerichts D am 23. Mai 2016 vorsorglich bis
zum definitiven Entscheid des Bezirksgerichts verlängert wurde, besteht nunmehr
wieder eine gesetzliche Grundlage für den Freiheitsentzug, sodass vorliegend
die bedingte Entlassung Streitgegenstand bildet. Der Antrag des Beschwerdeführers
um Abschreibung zufolge Gegenstandslosigkeit ist unter diesen Umständen abzuweisen.
Die Rechtslage zum Zeitpunkt des Rekursentscheids ist jedoch bei den Kosten des
Rekursverfahrens zugunsten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen (vgl. E. 7.2).
5.
5.1
Der
Beschwerdeführer rügt eventualiter die Abweisung seines Gesuchs um bedingte Entlassung.
Da vorliegend durch die vorsorgliche Verlängerung der Massnahme wieder eine
gesetzliche Grundlage für den Freiheitsentzug besteht, bildet vorliegend die Frage
der bedingten Entlassung Streitgegenstand. Bereits die Vorinstanz stellte zu
deren Beurteilung massgebend auf das Gutachten vom 30. Oktober 2015 ab. In
einem zweiten Schritt ist somit zu beurteilen, ob aufgrund der vorliegenden
Akten materiell über die bedingte Entlassung entschieden bzw. ob dafür auf das
Gutachten vom 30. Oktober 2015 abgestellt werden kann.
5.2
Der
Beschwerdeführer bemängelt, im Zusammenhang mit der Erstellung des Gutachtens
vom 30. Oktober 2015 seien die formellen Erfordernisse für dessen Einholung
nicht erfüllt worden. Er macht insbesondere geltend, mangels der unterbliebenen
Belehrung gemäss Art. 307 StGB sei das Gutachten ungültig. Er führt aus,
es sei ihm zwar am 24. März 2015 mitgeteilt worden, es werde ein Gutachten
in Auftrag gegeben. Es sei jedoch nicht ersichtlich, dass ihm – vorgängig –
mitgeteilt worden wäre, in welcher Institution dieses Gutachten erstellt werde,
welcher Experte die Begutachtung konkret durchführen werde und welche Fragen
diesem gestellt würden. Überdies sei ihm keine Gelegenheit für Ergänzungsfragen
eingeräumt worden. Diese Erfordernisse, welche keiner späteren Heilung zugänglich
seien, seien missachtet worden.
5.3
Die
Vorinstanz stellte denn auch fest, dass nicht aktenkundig sei, dass die
Sachverständigen bei der Auftragserteilung auf Art. 307 StGB hingewiesen
worden seien. Selbst wenn jedoch die für die Ernennung des Sachverständigen und
die Auftragserteilung im Strafprozess geltenden Vorschriften im
Verwaltungsverfahren analog angewendet würden (Art. 182 ff. StPO),
würde dies nicht zur Ungültigkeit oder Unverwertbarkeit des Gutachtens führen.
Dem Auftrag des Beschwerdegegners zur Erstellung eines
Gutachtens vom 30. März 2015 kann tatsächlich kein Hinweis auf Art. 307
StGB entnommen werden.
5.4
Art. 184
Abs. 2 lit. f StPO sieht vor, dass der schriftliche Auftrag, welcher
der sachverständigen Person erteilt wird, den Hinweis auf die Straffolgen eines
falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB zu enthalten hat. Analog zur
entsprechenden Belehrung von Zeugen oder Übersetzern sind sachverständige
Personen auf die Straffolgen von Art. 307 StGB aufmerksam zu machen.
Dieser Hinweis ist ein Gültigkeitserfordernis für das Gutachten, dessen Fehlen
schliesst die Verwertbarkeit gutachterlicher Erkenntnisse aus. In der Praxis
wird an diesem Formerfordernis teilweise dann nicht festgehalten, wenn der
Inhalt dieser Belehrung dem Experten ohnehin bekannt ist, so etwa bei ständig
bestellten ärztlichen Fachpersonen. In der Lehre wird diese Praxis abgelehnt
(Heer, BSK StPO, Art. 184 N. 19).
Das Bundesgericht hielt in BGE 141 IV 423 fest, dass Art. 184
Abs. 2 lit. f StPO jedenfalls insoweit, als dauernd bestellte oder
amtliche Sachverständige betroffen seien, nicht eine Gültigkeits-, sondern
lediglich Ordnungsvorschrift darstelle. Demzufolge seien die Gutachten etwa vom
IRM auch bei Fehlen des Hinweises auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens
gültig und verwertbar. Die Bestimmungen betreffend die Sachverständigen
(Art. 182 ff. StPO) enthielten keine Art. 177 Abs. 1 Satz 2
StPO betreffend die Zeugenbelehrung entsprechende Vorschrift, wonach die
Einvernahme ungültig sei, wenn die Belehrung unterbleibe (E. 3.3 des
erwähnten Urteils).
Der Auffassung der Vorinstanz kann somit mit Blick auf die
Lehre und die Rechtsprechung nicht gefolgt werden. Es kann nicht genügen, dass
der Gutachter im Sachverständigenverzeichnis eingetragen und Mitglied einer Fachkommission
ist. Der von der Vorinstanz gemachte Analogieschluss zur Zeugeneinvernahme,
welche gemäss Art. 177 Abs. 1 Satz 2 StPO ungültig ist, sofern
der Hinweis auf Art. 307 StGB fehlt, überzeugt ebenfalls nicht. Gemäss der
zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann dieser zumindest nur für
dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige gelten. Die vorgenannte
Bestimmung spricht sodann davon, dass der Hinweis darauf, vor der Einvernahme –
welche in der Regel mündlich erfolgt – zu machen ist. Der Gutachtensauftrag
hingegen wird gemäss Art. 184 Abs. 1 StPO schriftlich erteilt, wobei
der Hinweis in diesem Auftrag enthalten sein muss. Dr. H der Klinik für
Forensische Psychiatrie an der Psychiatrischen Universitätsklinik hat nicht die
Hauptaufgabe als Gutachter zu fungieren, selbst wenn regelmässig Gutachtensaufträge
angenommen werden. Ebenso wenig kann dies für eine dort tätige Oberärztin gelten.
Dabei kann es auch keine Rolle spielen, ob den betreffenden Personen – was anzunehmen
ist – die Straffolgen von Art. 307 StGB bekannt waren.
Der unterbliebene Hinweis auf Art. 307 StGB kann
aufgrund seiner Tragweite deshalb nicht ohne Weiteres von der Vorinstanz
geheilt werden. Vielmehr wäre dieses Versäumnis tatsächlich zu beheben gewesen.
In diesem Punkt leidet das Gutachten an einem formellen Mangel.
5.5
Der
Beschwerdeführer bemängelt weiter, er habe den Namen der Gutachterin anlässlich
der ersten Begutachtung erstmals gehört.
Aus einer Aktennotiz betreffend ein Telefonat des
Beschwerdegegners mit dem Beschwerdeführer vom 24. März 2015 ist
ersichtlich, dass Letzterem mitgeteilt wurde, es werde ein Gutachten in Auftrag
gegeben, um zu beurteilen, wie der weitere Verlauf aussehen solle. Es ist
daraus jedoch nicht ersichtlich, dass mitgeteilt wurde, dass damit die PUK
beauftragt werden soll. Der Gutachtensauftrag datiert vom 30. März 2015.
Daraus geht hervor, dass die diesbezüglich vorgängige telefonische Absprache
mit der PUK bereits am 11. März 2015 stattgefunden hat. Eine weitere
Aktennotiz über ein Telefonat mit dem Beschwerdeführer vom 30. März 2015
hält fest, dass der Beschwerdeführer mitteilte, nicht damit einverstanden zu
sein, dass der Beschwerdegegner den Gutachter bestimme, worauf ihm offenbar
mitgeteilt wurde, das Gutachten sei schon in Auftrag gegeben worden und es sei
bisher nicht bekannt, wer das Gutachten erstellen werde. Zumindest konnte der
Beschwerdeführer den Wunsch äussern, von einer Frau begutachtet zu werden. Dem
wurde mit dem Mitwirken der Oberärztin nachgekommen.
Der Vorinstanz ist insofern zuzustimmen, dass der
Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine bestimmte sachverständige Person hat.
Dies ist jedoch nicht mit der Information über die Person des Gutachters an
sich bzw. dem Recht, sich bezüglich dieser zu äussern gleichzusetzen. Die
Rechtsprechung sieht für das Verwaltungsverfahren grundsätzlich nur ein Recht
vor,
nachträglich
zur Person des Sachverständigen Stellung zu nehmen und
gegebenenfalls Ergänzungsfragen zu stellen (BGr, 16. Juli 2012,
6B_298/2012, E. 3.3; BGE 125 V 332 E. 4). Im Strafverfahren ist
den Parteien hingegen
vorgängig
Gelegenheit einzuräumen, sich
zur sachverständigen Person und zu den Fragen zu äussern und dazu eigene Anträge
zu stellen
(Art. 184 Abs. 3 StPO).
Das vorliegende den Strafvollzug betreffende Verfahren ist
zweifelsohne ein Verwaltungsverfahren. In einem solchen hat die Entscheidbehörde
die Anordnung eines Gutachtes grundsätzlich im Rahmen eines selbständig anfechtbaren
Zwischenentscheids anzuordnen, wenn sich die Parteien über die Einholung oder
die Modalitäten oder die sachverständige Person nicht einig sind (Kaspar Plüss,
Kommentar VRG, § 7 N. 75 f.). Der Beschwerdeführer machte
bereits vor Erhebung des Gutachtens geltend, mit der Ausführung durch die PUK
nicht einverstanden zu sein. Eine Anfechtungsmöglichkeit wurde ihm jedoch nicht
geboten.
5.6
Die
Vorinstanz hielt weiter fest, dass dem Beschwerdeführer nach Aushändigung des
Gutachtens am 1. Dezember 2015 die Möglichkeit für Ergänzungsfragen
offengestanden hätte. Das Gutachten wurde ihm – in diesem Zeitpunkt noch nicht
anwaltlich vertreten – im Wohnheim F übergeben. Bis zum Erlass der Verfügung
vom 15. Januar 2016, mit welcher die Einweisung in die FPA erfolgte (siehe
Verfahren VB.2016.00384), ist jedoch aus den Akten nicht ersichtlich, dass die
Möglichkeit für Ergänzungsfragen an die Gutachter eingeräumt worden wäre. Erst
im Rekursverfahren sind die Ergänzungsfragen des unterdessen anwaltlich
vertretenen Beschwerdeführers thematisiert. Es ist somit aus den Akten nicht
ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer die Stellung von Ergänzungsfragen ermöglicht
wurde bzw. deren Beantwortung durch die Gutachter ausstehend wäre. Wie der Beschwerdeführer
zu Recht geltend macht, kann aus seiner – ohne anwaltliche Vertretung –
stattgefundenen Anhörung vom 3. Februar 2016 nicht geschlossen werden,
dass er explizit auf Ergänzungsfragen zum Gutachten verzichte.
Zudem macht der Beschwerdeführer auch in seiner Beschwerde
geltend, dass die Zusatzfrage, wie und mit welchen Weisungen aus der Sicht des
Gutachters die bedingte Entlassung zu organisieren wäre, um das Rückfallrisiko
tief zu halten, nicht beantwortet wurde. Inhaltlich bemängelt der
Beschwerdeführer, seien die gestellten Fragen im Gutachten nicht umfassend
beantwortet worden. Der Vorinstanz ist insofern zuzustimmen, als es nicht
Aufgabe der Gutachter sein könne, Fragen, welche nicht in deren Zuständigkeitsbereich
fielen, zu beantworten. Die Entscheidung, ob die Massnahme fortzuführen ist,
obliegt denn auch dem Bezirksgericht. Fragen nach der Art und dem Ort der Fortsetzung
hingegen fallen durchaus in den Bereich, in welchem der Beschwerdeführer
Ergänzungsfragen stellen kann. Diese Möglichkeit wäre dem Beschwerdeführer
einzuräumen gewesen, wobei dieses Versäumnis einen weiteren formellen Mangel
des Gutachtens darstellt.
5.7
Betreffend
die Berichte der Therapeutin K des Beschwerdeführers ist an dieser Stelle –
aufgrund der Vorbringen des Beschwerdeführers – schliesslich zu erwähnen, dass
diese durchaus in der Gesamtwürdigung der Umstände Berücksichtigung fanden.
Dass auch die weiteren eingeholten Berichte des Psychiatrisch-Psychologischen
Diensts (PPD) und der Abteilung für forensisch-psychologische Abklärungen (AFA)
die Berichte der Therapeutin gemäss dem Beschwerdeführer nicht eingehend genug
diskutieren, ist mit der bereits von der Vorinstanz gemachten Erwägung zu
relativieren, dass gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der eigene
Arzt oder Therapeut eines Verurteilten, der einen Bericht über einen eigenen
Patienten zu erstellen hat, wegen seiner auftragsrechtlichen Vertrauensstellung
in Zweifelsfällen eher zu Gunsten seines Patienten aussagt. Dieser Erfahrungstatsache
darf das Gericht entsprechend Rechnung tragen (BGE 125 V 351 E. 3b/cc, mit
Hinweisen).
5.8
Da das
Gutachten vom 30. Oktober 2015 somit an formellen Mängeln leidet und dadurch
das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt wurde, was aufgrund obiger
Ausführungen nicht von der Vorinstanz ohne Weiteres geheilt werden konnte, ist
es dem Verwaltungsgericht gegenwärtig nicht möglich, über die bedingte
Entlassung des Beschwerdeführers zu entscheiden.
Demzufolge kann auch nicht über die Eventualanträge der
Ansetzung einer angemessenen Probezeit, einer ambulanten Behandlung oder einer
Bewährungshilfe befunden werden. Da das Gutachten vom 30. Oktober 2015 an
sich bereits nicht verwertbar ist, erübrigt sich in diesem Zeitpunkt auch ein
Obergutachten.
Dispositivziffer I der Verfügung der Vorinstanz vom 23. Mai
2016 ist deshalb aufzuheben und die Sache ist an die Vorinstanz zur neuen
Entscheidung unter Wahrung des rechtlichen Gehörs des Beschwerdeführers
zurückzuweisen.
6.
Der Beschwerdeführer stellte schliesslich den Antrag auf
Durchführung einer öffentlichen Verhandlung.
Nach § 59 Abs. 1
Satz 1 VRG kann auf Antrag der Parteien oder von Amtes wegen eine mündliche
Verhandlung angeordnet werden. Allerdings haben die Beteiligten aufgrund dieser
Bestimmung keinen Rechtsanspruch auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
Auch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt sich vorliegend kein Anspruch auf
mündliche Verhandlung, da es sich weder um eine zivilrechtliche Streitigkeit
noch um eine strafrechtliche Anklage handelt (vgl. VGr, 11. Februar 2012,
VB.2011.00545, E. 1.3).
Der Beschwerdeführer stützt seinen Antrag um Durchführung
einer mündlichen Verhandlung vor Verwaltungsgericht auf ein Urteil des
Bundesgerichts vom 26. Mai 2016 (BGr, 6B_320/2016), worin es zwar um ein
nachträgliches gerichtliches Verfahren bzw. Art. 365 StPO ging, wobei
diese Vorschrift indessen § 59 VRG entspreche. Hier wie dort gehe es um
eine massive Einschränkung der persönlichen Freiheit des Betroffenen. Der
Streit drehe sich auch hier in hohem Mass um die Person des Betroffenen und
sein zukünftiges Verhalten. Es werde zur Hauptsache um Fragen der
Therapierbarkeit und der Wirksamkeit sowie Notwendigkeit einer weiteren
stationären Therapieintervention im Hinblick auf die Gefährlichkeit zur Verbesserung
der Legalprognose gehen. Das Gericht müsse sich daher unter Beizug der Experten
selbst ein Bild über den Beschwerdeführer machen.
Der zitierte Bundesgerichtsentscheid stellt insbesondere
auf Fälle ab, wie eine nachträgliche Anordnung einer stationären
therapeutischen Massnahme, die Verlängerung einer solchen Massnahme sowie die
(nachträgliche) Anordnung der Verwahrung. In diesen Fällen drängt sich aufgrund
der Tragweite der Entscheide eine mündliche Verhandlung im Beschwerdeverfahren
auf. Ein solcher Entscheid über eine Verlängerung der stationären Massnahme ist
jedoch beim Bezirksgericht D hängig. In diesem Verfahren hielt das Bezirksgericht
denn auch mit Beschluss vom 30. Juni 2016 fest, dass die psychiatrischen
Gutachter der PUK in die Anhörung und Befragung des Beschwerdeführers anlässlich
der anzuberaumenden Hauptverhandlung einzubeziehen und zu befragen seien.
Vorliegend stand jedoch vielmehr eine Vollzugslockerung in
Form der bedingten Entlassung infrage. Überdies stand aufgrund der Beschwerdeschrift
die Rechtsfrage, ob die Maximaldauer der Massnahme bereits erreicht war, im
Vordergrund. Für die Beantwortung von Rechtsfragen einerseits drängt sich keine
mündliche Verhandlung auf. Andererseits wäre ein Entscheid über eine solche vor
dem Vorliegen eines verwertbaren Gutachtens verfrüht, weshalb keine mündliche
Anhörung durchzuführen ist.
7.
7.1
Die Beschwerde
ist somit teilweise gutzuheissen. Dispositivziffer I der Verfügung der Vorinstanz
vom 23. Mai 2016 ist aufzuheben. Die Sache ist an die Vorinstanz zur neuen
Entscheidung nach der Einholung eines formell verwertbaren Gutachtens
zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
7.2
Die
Vorinstanz auferlegte dem Beschwerdeführer die Kosten des Rekursverfahrens und
sprach keine Parteientschädigung zu. Aufgrund der dem Beschwerdeführer mit
Verfügung der Vorinstanz vom 11. März 2016 gewährten unentgeltlichen
Prozessführung wären die Verfahrenskosten auf die Staatskasse zu nehmen
gewesen. Angesichts des vorliegenden Verfahrensausgangs sind jedoch die Dispositivziffern
II und III der Verfügung der Vorinstanz vom 23. Mai 2016 aufzuheben. Die
Kosten des Rekursverfahrens sind dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und er ist
zu verpflichten dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine angemessene
Parteientschädigung zu bezahlen, welche auf die Entschädigung des
unentgeltlichen Rechtsbeistands anzurechnen ist. Die Vorinstanz hat im Neuentscheid
über die Höhe der Parteientschädigung zu entscheiden.
7.3
Die Rückweisung
zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Verlegung der
Gerichts- und Parteikosten als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz
reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014,
2C_846/2013, E. 3.2 mit Hinweisen; Donatsch, Kommentar VRG, § 64
N. 5). Es rechtfertigt sich vorliegend aufgrund des Verfahrensausgangs, die
Kosten des vorliegenden Verfahrens der Vorinstanz und dem Beschwerdegegner je
zur Hälfte aufzuerlegen. Zudem hat der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer
eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren auszurichten, wobei sich
ein Betrag in der Höhe von Fr. 1'500.- (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer)
als angemessen erweist (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegner selbst
hat keine Parteientschädigung verlangt.
7.4
Das Gesuch
des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung für das Beschwerdeverfahren
ist bei diesem Verfahrensausgang als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Zu
prüfen bleibt dasjenige um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung.
7.4.1
Gemäss § 16 Abs. 1 und 2 VRG haben Private, denen die nötigen
Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint,
Anspruch auf Erlass der Bezahlung von Verfahrenskosten und die Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte
im Verfahren selbst zu wahren. Mittellos im Sinn von § 16 VRG ist, wer die
erforderlichen Verfahrens- bzw. Vertretungskosten lediglich bezahlen kann, wenn
er jene Mittel heranzieht, die er für die Deckung des Grundbedarfs für sich und
seine Familie benötigt (Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 18). Als aussichtslos
sind Begehren anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung um derart
viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als
ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46). Ein Rechtsbeistand
ist grundsätzlich dann notwendig, wenn die Interessen des Gesuchstellers in
schwerwiegender Weise betroffen sind und das Verfahren in tatsächlicher und
rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters
erfordern (Plüss, § 16 N. 80 f.).
7.4.2
Wie dies bereits die Vorinstanz tat, ist auch im vorliegenden Verfahren von
der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Dass die Vorinstanz diese
jedoch nicht als offenkundig befand, ist bei damaligen Saldi von Fr. 15'000.-
bzw. Fr. 11'000.- auf dem Konto des Beschwerdeführers nachvollziehbar. Da
er gemäss eigenen Angaben davon aktuell noch Krankenkassenprämien bezahlen
müsse, habe sich dieser Saldo auf Fr. 2'000.- reduziert, was durch den
Kontoauszug belegt ist. Ausserdem sei er verpflichtet, Alimente zu bezahlen.
Das in der JVA erzielte Peculium und entsprechend auch die Saldi seiner Frei-
und Sperrkonti bei der JVA B sind vernachlässigbar gering. Gemäss eigenen Angaben
hat der Beschwerdeführer Schulden aus früheren Gerichtsverfahren in Höhe von
rund Fr. 80'000.-. Es ist deshalb von seiner Mittellosigkeit auszugehen.
Das Verfahren betrifft rechtlich und tatsächlich komplexe
Fragestellungen, deren Beurteilung von nicht geringer Intensität für den Beschwerdeführer
sind. Der Beizug eines Rechtsvertreters ist deshalb gerechtfertigt. Dem Beschwerdeführer
ist daher die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu
gewähren, und es ist ihm in der Person seines Rechtsvertreters ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen.
7.4.3
Gemäss § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts
vom 23. August 2010 wird dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der notwendige
Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche
Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die
Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Bar­auslagen separat entschädigt
werden. Der Stundenansatz des Obergerichts beträgt gemäss § 3 der obergerichtlichen
Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) für
amtliche oder unentgeltliche Rechtsvertretungen Fr. 220.-.
Auf telefonische Aufforderung hin reichte der Rechtsvertreter
des Beschwerdeführers am 8. Oktober 2016 seine Honorarnote ein.
Die in der Honorarnote ausgewiesenen Beträge für den
Zeitaufwand (Fr. 1'650.-) und die Barauslagen (Fr. 46.50) erweisen
sich als gerechtfertigt. Demnach ist der Rechtsvertreter mit insgesamt
Fr. 1'696.50 zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer (total Fr. 1'832.20) zu
entschädigen. Daran ist die zuzusprechende Parteientschädigung anzurechnen
(vgl. E. 7.3).
7.4.4
Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam gemacht,
wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt wurde, zur
Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des
Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.
8.
Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen
Rückweisungsentscheid. Ein solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid
qualifiziert, der sich nur unter den Voraussetzungen von Art. 93
Abs. 1 BGG weiterziehen lässt (BGE 134 II 137 E. 1.3.2). Zwischenentscheide
sind vor Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an
Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde
(lit. b).
Demgemäss erkennt
die
Einzelrichterin
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Dispositivziffern I, II und III der
Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern vom 23. Mai 2016 werden
aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung im Sinn der Erwägungen an die
Direktion der Justiz und des Innern zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen.
Die
Kosten des Rekursverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt. Der Beschwerdegegner
wird verpflichtet, dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das
Rekursverfahren eine angemessene, von der Direktion der Justiz und des Innern
festzulegende Parteientschädigung zu bezahlen. Diese ist an die Entschädigung
für den unentgeltlichen Rechtsbeistand anzurechnen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    170.--     Zustellkosten,
Fr. 1'170.--     Total der Kosten.
3.    Das
Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird als
gegenstandslos geworden abgeschrieben.
4.
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner und der
Vorinstanz je zur Hälfte auferlegt.
5.
Der
Beschwerdegegner wird
verpflichtet, dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer
(total Fr. 1'620.-), zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft
dieses Urteils.
6.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung gewährt und in der Person von Rechtsanwalt C ein
unentgeltlicher Rechtsvertreter für das Beschwerdeverfahren bestellt.
7.    Rechtsanwalt C wird für das Beschwerdeverfahren unter
Anrechnung der Parteientschädigung gemäss Dispositivziffer 5 hiervor mit
Fr. 212.20 (inklusive 8 % Mehrwertsteuer) entschädigt. Die
Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt
vorbehalten.
8.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in strafrechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
9.    Mitteilung an …