zh_verwaltungsgericht · VB.2004.00477 · 2005-01-12 · de

Submission | Elektroinstallationen für Psychiatrische Klinik: Rechtzeitigkeit der Beschwerde, Nichtberücksichtigung des Skontos. Beschwerdefrist: Die Beschwerdefrist beginnt grundsätzlich mit der Zustellung des Vergabeentscheids nach § 38 Abs. 1 SubmV zu laufen; eine Publikation ist für den Fristenlauf nur ausnahmsweise massgeblich (E. 3). Schutz des Vertrauens in eine abweichende Rechtsmittelbelehrung (E. 3.4). Berücksichtigung eines Skontos: Ein offerierter Skonto ist zu berücksichtigen, wenn er den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Voraussetzungen entspricht (E. 4). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 05..2.12.0 VB.2004.00477
Zurich Verwaltungsgericht 05..2.12.0 VB.2004.00477
Zurigo Verwaltungsgericht 05..2.12.0 VB.2004.00477

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00477
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Geschäftsnummer:
VB.2004.00477
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 12.01.2005
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Elektroinstallationen für Psychiatrische Klinik: Rechtzeitigkeit der Beschwerde, Nichtberücksichtigung des Skontos.
Beschwerdefrist:
Die Beschwerdefrist beginnt grundsätzlich mit der Zustellung des Vergabeentscheids nach § 38 Abs. 1 SubmV zu laufen; eine Publikation ist für den Fristenlauf nur ausnahmsweise massgeblich (E. 3). Schutz des Vertrauens in eine abweichende Rechtsmittelbelehrung (E. 3.4).
Berücksichtigung eines Skontos:
Ein offerierter Skonto ist zu berücksichtigen, wenn er den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Voraussetzungen entspricht (E. 4).
Gutheissung.
Stichworte:
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
ERÖFFNUNG DER VERFÜGUNG
FRISTENLAUF
PUBLIKATION
SKONTO
SUBMISSIONSRECHT
VERTRAUENSSCHUTZ
ZAHLUNGSFRIST
ZUSTELLUNG
Rechtsnormen:
Art. 15 Abs. II IVöB
§ 31 Abs. I SubmV
§ 35 SubmV
Publikationen:
BEZ 2005 Nr. 23 S. 20
BEZ 2005 Nr. 23
RB 2005 Nr. 40
RB 2005 Nr. 43
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
I.
Mit Ausschreibung vom 16. Juli 2004
eröffnete das Hochbauamt des Kantons Zürich eine Submission im offenen
Verfahren für Elektroinstallationen (Brandschutz und Personalnotruf) in der Klinik
F. Innert Frist gingen vierzehn Offerten mit (nicht bereinigten) Offertpreisen
zwischen Fr. 497'824.60 und Fr. 988'920.90 ein. Mit Verfügung des
Hochbauamts vom 8. November 2004 wurde der Zuschlag an die E AG vergeben.
II.
Mit Eingabe vom 23. November 2004 erhoben
die B AG und die C AG, die als ARGE A ein gemeinsames Angebot eingereicht
hatten, beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des Hochbauamts.
Sie beantragten in erster Linie, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und
der Zuschlag ihnen (den Beschwerdeführerinnen) zu erteilen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Gleichzeitig ersuchten sie
darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, und stellten
verschiedene weitere Anträge zum Verfahren.
Das Hochbauamt des Kantons Zürich stellte in
seiner Beschwerdeantwort vom 20. Dezember 2004 die Anträge, auf die Beschwerde
sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen. Ferner beantragte es,
der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die Mitbeteiligte reichte
keine Stellungnahme ein.
Mit Präsidialverfügung vom 4. Januar 2005
wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt und den Beschwerdeführerinnen
teilweise Akteneinsicht gewährt. Ein weiterer Schriftenwechsel wurde nicht
angeordnet.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden
(RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,
S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41
N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September
2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung zur Anwendung.
2.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen die Durchführung
eines zweiten Schriftenwechsels, um ihnen eine Stellungnahme zur
Beschwerdeantwort und den vom Beschwerdegegner eingereichten Akten zu
ermöglichen. Da die Beschwerde jedoch schon aufgrund der Sachdarstellung des
Beschwerdegegners gutzuheissen ist, erübrigt sich eine weitere Stellungnahme
der Beschwerdeführerinnen.
3.
3.1
Der
Vergabeentscheid vom 8. November 2004 wurde den Beschwerdeführerinnen mit
Begleitschreiben vom selben Datum zugestellt. Sie nahmen diese Sendung
spätestens am 10. November 2004 in Empfang, wie aus ihrem gleichentags an
den Beschwerdegegner gerichteten Gesuch um Mitteilung der Entscheidgründe
hervorgeht. Am 19. November 2004 wurde der Entscheid noch im Amtsblatt des
Kantons Zürich publiziert.
Die Beschwerdeführerinnen reichten ihre Beschwerde am 23. November
2004 (Datum des Poststempels) ein. Der Beschwerdegegner macht geltend, die
Beschwerde sei verspätet, weil sie nicht innert zehn Tagen nach der Zustellung
des Entscheids erhoben worden sei, und beantragt, nicht auf sie einzutreten.
3.2
Beschwerden
gegen den Entscheid einer Vergabebehörde sind schriftlich und begründet innert
zehn Tagen seit der Eröffnung der Verfügung einzureichen (Art. 15 Abs. 2
IVöB). Die Vergabestelle eröffnet Verfügungen durch Zustellung und soweit
erforderlich überdies durch Veröffentlichung (§ 38 Abs. 1 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Einer Veröffentlichung
bedürfen Zuschlagsentscheide im offenen und selektiven Verfahren sowie
freihändig erteilte Zuschläge im Anwendungsbereich der staatsvertraglichen
Verpflichtungen; die Publikation erfolgt innert 72 Tagen im kantonalen
Amtsblatt sowie auf einer gemeinsamen elektronischen Plattform von Bund und
Kantonen (§ 35 SubmV).
Nach der früheren Fassung
der Submissionsverordnung, die bis Ende 2003 in Kraft gestanden hatte, mussten Vergabeentscheide
lediglich mittels Publikation im Amtsblatt eröffnet werden (§ 33 der alten
Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997). In der Praxis der
Vergabebehörden wurden die Entscheide allerdings schon unter dem alten Recht regelmässig
auch individuell zugestellt.
3.3
In der Rechtsprechung
des Verwaltungsgerichts finden sich nur wenige Hinweise zum Beginn der
Rechtsmittelfrist bei der Anfechtung von Entscheiden, die auf verschiedenen
Wegen (und zu verschiedenen Zeiten) eröffnet wurden. Mit Bezug auf die
Anfechtung einer Quartierplanfestsetzung, die den Grundeigentümern sowohl
persönlich mitgeteilt als auch öffentlich bekannt gemacht werden muss (§ 148
Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975), wurde
die individuelle Zustellung, die wegen Auslandabwesenheit eines Adressaten erst
nach der Publikation erfolgt war, als für den Fristbeginn massgeblich
bezeichnet (RB 1983 Nr. 3). In den Erwägungen verwies das Gericht unter
anderem auf die Ausführungen der Vorinstanz, welche davon ausging, dass das
Gesetz die schriftliche Mitteilung vorschreibe und daher die ebenfalls
erforderliche Veröffentlichung nicht massgebend sei (nicht publ. E. 2). In
einem andern Entscheid wurde bei zwei auf verschiedenen Wegen erfolgten
Publikationen derselben Anordnung auf den späteren Publikationszeitpunkt
abgestellt (RB 1997 Nr. 3). Der Kommentar Kölz/Bosshart/Röhl geht
unter Hinweis auf diese Rechtsprechung davon aus, dass bei kumulativ vorgeschriebener
Eröffnung eines Entscheids durch persönliche Mitteilung und amtliche Veröffentlichung
jeweils die letzte dieser Eröffnungshandlungen für den Fristenlauf massgeblich
sei (§ 10 N. 33). Diese Aussage geht zwar über die erwähnten
Entscheide hinaus, entspricht aber wohl einer oft geübten Praxis. Andere
Autoren nehmen an, dass bei mehrmaliger Eröffnung eines Verwaltungsakts
grundsätzlich die erste rechtsgültige individuelle Eröffnung massgeblich ist;
wenn der Adressat jedoch aus einer späteren Bekanntgabe in guten Treuen
ableiten dürfe, dass diese einen neuen Fristenlauf auslöse, sei er in diesem
Vertrauen zu schützen (Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar
zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 44
N. 7, unter Hinweis auf BGE 115 Ia 12 E. 4b).
Bei Entscheiden im Bereich
des Vergaberechts beginnt nach der Rechtsprechung der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen die Beschwerdefrist
grundsätzlich mit der vorgeschriebenen Publikation zu laufen; eine zusätzliche
Mitteilung mittels eines Orientierungsschreibens, das lediglich auf die
Publikation verweist, vermag an diesem Fristenlauf nichts zu ändern. Wird der Entscheid
jedoch durch eine eigentliche persönliche Zustellung mit entsprechender Rechtsmittelbelehrung
eröffnet, so gilt diese Eröffnung als massgeblich, und der Lauf der Beschwerdefrist
wird dann auch durch die (dennoch erforderliche)
nachträgliche
Publikation nicht mehr beeinflusst (vgl. zum Ganzen: Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, N. 621;
André Moser, Rechtsprechung: Entschiedenes und Unentschiedenes, Baurecht,
Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 82; Hubert Stöckli, Baurecht 2001, S. 63,
Anm. zu Nr. S3). Demgegenüber stellt das Verwaltungsgericht des Kantons
Waadt unter Hinweis auf die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsprozessrechts
offenbar stets auf die individuelle Eröffnung des Vergabeentscheids ab (Moser, S. 82).
3.4
Der
vorliegend angefochtene Entscheid enthielt eine Rechtsmittelbelehrung, die bei
beiden Eröffnungen – also auch bei der persönlichen Zustellung der Verfügung –
übereinstimmend die
Publikation
als für den Beginn der Beschwerdefrist
massgeblich erklärte. Auf diese Rechtsmittelbelehrung durften sich die Beschwerdeführerinnen
in Anbetracht der dargestellten, keineswegs eindeutigen Rechtslage verlassen.
Sie haben ihre Beschwerde daher rechtzeitig erhoben, und es ist auf diese
einzutreten.
3.5
Mit Blick
auf künftige Verfahren ist wegen der praktischen Bedeutung der Frage dennoch
eine grundsätzliche Beurteilung am Platz:
Sowohl die individuelle Zustellung wie auch die
Publikation, die mit je eigener Rechtsmittelbelehrung versehen sind, stellen
rechtsgültige Eröffnungen des Entscheids dar und vermögen grundsätzlich den
Beginn des Fristenlaufs auszulösen. Dabei ist jedoch festzuhalten, dass bei
individuell-konkreten Verwaltungsakten (anders als bei Allgemeinverfügungen)
die Eröffnung mittels Zustellung die Regel ist; eine Eröffnung mittels
Publikation kommt bei derartigen Verfügungen nur ausnahmsweise in Frage (vgl. § 10
Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). In
Abweichung von diesem Grundsatz sehen im Bereich des Vergaberechts die Erlasse
des Bundes und mancher Kantone eine Publikation als gleichwertiges oder sogar
primäres Mittel der Eröffnung vor (Art. 23 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994
über
das öffentliche Beschaffungswesen; vgl. § 37 Abs. 1 der
Vergaberichtlinien zur IVöB vom 25. November 1994/15. März 2001).
Diese Regeln sind einerseits darauf zurückzuführen, dass bei Beschaffungen im
Anwendungsbereich des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA]; SR
0.632.231.422) ohnehin jeder Zuschlag veröffentlicht werden muss (Art. XVIII
Abs. 1 GPA), und sie tragen anderseits den Schwierigkeiten Rechnung, die
bei der Zustellung an im Ausland domizilierte Beteiligte auftreten können.
Nachdem nun aber die zürcherische Submissionsverordnung seit der Rechtsänderung
vom 1. Januar 2004 generell die Eröffnung mittels Zustellung vorschreibt
und nur für einen Teil der Entscheide zusätzlich eine Veröffentlichung verlangt
(§ 38 Abs. 1 und § 35 SubmV), ist heute auch im Vergabeverfahren
wieder die Zustellung als das in erster Linie massgebliche Eröffnungsmittel zu
betrachten. Ein Beteiligter, dem der Vergabeentscheid nach den genannten
Vorschriften zugestellt werden muss und kann, darf sich daher auf diese Eröffnung
verlassen und ist nicht gehalten, zusätzlich amtliche Publikationsorgane zu
konsultieren, um die Rechtsmittelfrist zu wahren.
Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdefrist grundsätzlich
mit der Zustellung der Verfügung zu laufen beginnt, was freilich voraussetzt,
dass die Rechtsmittelbelehrung in diesem Sinn abgefasst ist. Wurde der
Entscheid schon vor der individuellen Zustellung publiziert, ist die
Publikation nach dem Gesagten für den Fristenlauf nicht massgeblich. Erfolgt
die Publikation erst nach der Zustellung, besteht zwar ebenfalls keine
sachliche Notwendigkeit, den Lauf der Rechtsmittelfrist neu beginnen zu lassen;
ob ein Adressat sich dennoch auf die nochmalige Eröffnung verlassen darf,
beurteilt sich jedoch nach Treu und Glauben und hängt vor allem davon ab, wie
die Rechtsmittelbelehrung lautet. Damit aus einer nachträglichen Publikation
keine Unklarheit entsteht, die aus Gründen des Vertrauensschutzes zu einem
nochmaligen Beginn des Fristenlaufs führen kann, empfiehlt es sich daher, die
Verfügung mit einer angepassten Rechtsmittelbelehrung zu versehen, wonach die Beschwerdefrist
nur für Betroffene, denen der Entscheid nicht zugestellt wurde, mit der Publikation
zu laufen beginnt. Bei diesem Vorgehen ist die Publikation nur noch in Ausnahmefällen
für den Beginn der Rechtsmittelfrist massgebend; zum Beispiel dann, wenn ein
Konkurrent eine freihändig erfolgte Vergabe anfechten will oder wenn der
Entscheid einem ausländischen Anbieter nicht innert nützlicher Frist zugestellt
werden kann.
4.
4.1
Der
Beschwerdegegner hatte in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt, dass in Abweichung
von Art. 155 Abs. 1 der SIA-Norm 118 eine verlängerte Zahlungsfrist
von 60 Tagen gilt. Die Beschwerdeführerinnen offerierten in ihrem Angebot bei
Einhaltung der Zahlungsfrist einen Skonto von 6 %. Der Beschwerdegegner
hat diesen Skonto bei der Auswertung der Angebote nicht berücksichtigt, da
nicht feststehe, dass die Behörde in der Lage sein werde, die Zahlungsfrist von
60 Tagen einzuhalten.
4.2
Nach der Rechtsprechung
des Verwaltungsgerichts darf ein Skonto bei der Bewertung der Angebote nicht
berücksichtigt werden, wenn er von Zahlungsmodalitäten abhängt, die nicht den
Ausschreibungsunterlagen entsprechen (RB 2003 Nr. 59). Unter welchen
Voraussetzungen ein Skonto beachtet werden darf, hat es dagegen noch nicht
generell beurteilt. Rechtsprechung und Lehre beantworten diese Frage nicht
einheitlich. Das Kantonsgericht Wallis erachtete die Berücksichtigung eines
Skontos als unzulässig, weil dessen Realisierung von zahlreichen Unwägbarkeiten
abhing; es ging im beurteilten Fall davon aus, dass die betroffene Gemeinde den
Skonto voraussichtlich nicht werde beanspruchen können (RVJ/ZWR 2000, S. 50 f.;
vgl. Baurecht 2001, S. 69, Nr. S22). In der Lehre wird der Einbezug
eines Skontos in die Preisberechnung zum Teil befürwortet, wenn die Bedingungen
für dessen Gewährung klar definiert sind, sodass es keiner weiteren
Verhandlungen bedarf, und wenn überdies davon ausgegangen werden kann, dass der
Auftraggeber die Skontofrist einhalten werde (Peter Rechsteiner, Ermittlung der
Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 18; derselbe,
Skontoangebote, Baurecht 2001, S. 59 f.). Nach einer strengeren
Auffassung darf ein Skonto nur berücksichtigt werden, wenn die dafür
massgebliche Zahlungsfrist in den Ausschreibungsunterlagen zum Voraus bekannt
gegeben wird (Denis Esseiva, Baurecht 2001, S. 69, Anm. zu Nr. S22; Galli/Moser/Lang,
N. 414).
Massgeblicher Gesichtspunkt
bei dieser Betrachtung ist das Erfordernis der Vergleichbarkeit der Angebote.
Wenn von den Anbietern Skonti zu unterschiedlichen Bedingungen offeriert
werden, ist die Vergleichbarkeit – und damit die Gleichbehandlung der Anbieter
– nicht gewährleistet. Die Vergabebehörde hat es jedoch in der Hand,
vergleichbare Offerten einzuholen, indem sie in den Ausschreibungsunterlagen
festlegt, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Skonto angeboten werden
kann. Zutreffend erscheint daher die in der Lehre vertretene Auffassung, dass
ein offerierter
Skonto berücksichtigt werden darf und muss, wenn die
dafür massgebliche Zahlungsfrist in den Ausschreibungsunterlagen zum Voraus
bekannt gegeben wird. Diesem Fall gleichzusetzen ist die Situation, dass die Ausschreibungsunterlagen
zwar keine Skontofrist, aber eine allgemeine Zahlungsfrist nennen und einen
Skonto nicht ausschliessen; in diesem Fall ist ein Skonto, der für die (ungekürzte)
Zahlungsfrist offeriert wird, ebenfalls zu berücksichtigen. Unter diesen
Voraussetzungen bedarf es auch keiner weiteren Prüfung, ob der Auftraggeber die
Skontofrist werde einhalten können, denn die Anbieter müssen sich bei der
Kalkulation ihrer Angebote auf die von der Behörde genannten Bedingungen
verlassen können. Auch hätte es die Behörde sonst weit gehend in der Hand, die
Einhaltung der Zahlungsfrist nachträglich als möglich oder unmöglich zu
bezeichnen und damit Angebote bestimmter Anbieter zu bevorzugen. Ob eine
Zahlungsfrist eingehalten werden kann, ist bereits bei deren Festlegung
realistisch einzuschätzen. Damit das Gemeinwesen bei Uneinigkeit über einzelne
Rechnungspunkte nicht riskiert, den ganzen Skontoanspruch zu verlieren (dazu
Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. A., Zürich 1996, N. 1242 f.),
können die Ausschreibungsunterlagen klarstellen, dass der Skontoabzug auch für
fristgerecht bezahlte Teilbeträge gilt. Denkbar ist ferner, dass die Behörde einen
Skonto von vornherein ausschliesst oder dessen Höhe begrenzt.
Nicht gefolgt werden kann der Lehre, soweit diese
lediglich verlangt, dass ein Skonto vonseiten des Anbieters genau definiert
wird und zudem erwartet werden kann, dass der Auftraggeber die Skontofrist
einhalten werde. Nach dem Gesagten wäre damit die Vergleichbarkeit der Angebote
nicht gewährleistet, und bei der Einschätzung, ob eine frühzeitige Zahlung
möglich ist, bestünde die erwähnte Missbrauchsgefahr.
4.3
Bei der
vorliegend beurteilten Vergabe legten die Ausschreibungsunterlagen, wie erwähnt,
eine Zahlungsfrist von 60 Tagen fest. Im Angebotsformular wurde den Anbietern
überdies ausdrücklich die Möglichkeit geboten, einen Skonto zu offerieren. Nach
dem Gesagten ist daher der Skonto, den die Beschwerdeführerinnen für die ungekürzte
Zahlungsfrist von 60 Tagen offeriert haben, ohne weiteres zu berücksichtigen.
Der Beschwerdegegner wendet
ein, dass der von den Beschwerdeführerinnen offerierte Skonto von 6 % eine
unübliche Höhe aufweise. Sinngemäss macht er damit geltend, dass sein
Kostenrisiko für den Fall einer zu späten Zahlung unangemessen erhöht werde.
Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben, denn schon ein Skonto
in üblicher Höhe von 2 % führt hier dazu, dass das Angebot der Beschwerdeführerinnen
– selbst unter Einrechnung der vom Beschwerdegegner vorgenommenen
Korrekturen beim Preis der Mitbeteiligten – als günstigstes erscheint. (Gemäss
der Bereinigung durch den Beschwerdegegner ist das Angebot der
Beschwerdeführerinnen vor dem Abzug des Skontos nur 1,85 % teurer als
jenes der Mitbeteiligten.) Da die Angebote der Beschwerdeführerinnen und der
Mitbeteiligten bei allen andern Zuschlagskriterien gleichauf liegen, liegt
dasjenige der Beschwerdeführerinnen somit in der Gesamtbewertung an erster
Stelle. Die Beschwerde erweist sich damit als begründet.
5.
Bei diesem Ergebnis sind die vom Beschwerdegegner
vorgenommenen Korrekturen am Angebotspreis der Mitbeteiligten, welche die
Beschwerdeführerinnen ebenfalls beanstandet haben, nicht mehr zu beurteilen.
Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass es in jedem Fall problematisch ist, wenn
Angebote, die nicht auf Festpreisen, sondern auf Einheitspreisen und
insbesondere Regiepreisen beruhen, lediglich aufgrund des voraussichtlichen Gesamtpreises
bewertet werden (vgl. etwa VGr, 3. Dezember 2003, BEZ 2004 Nr. 16; Andreas
Bass, Verschieben von Einheitspreisen in eine Pauschalpreisposition, Baurecht,
Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 23 f.). Die Vergabestelle kann die
damit verbundenen Unsicherheiten reduzieren, indem sie klare Vorgaben in Bezug
auf die erwarteten Mengen (auch bei Regiearbeiten) macht. Bei einem
voraussichtlich grossen Anteil an Regiearbeiten kann es sich überdies als
zweckmässig erweisen, die Höhe der Regieansätze als separates
Zuschlagskriterium neben dem Gesamtpreis zu bezeichnen.
6.
Der Beschwerdegegner macht schliesslich geltend, dass die
Mitbeteiligte auch unter dem Gesichtspunkt der Eignung besser zu bewerten sei
als die Beschwerdeführerinnen. In diesem Zusammenhang ist jedoch auf die
unterschiedliche Funktion von Eignungs- und Zuschlagskriterien hinzuweisen
(vgl. RB 2002 Nr. 48 = BEZ 2003 Nr. 13 E. 2). Die Beschwerdeführerinnen
haben die festgelegten Eignungskriterien unbestrittenermassen erfüllt und waren
daher zur Bewertung der Angebote zuzulassen. Qualitative Gesichtspunkte können
nach der zitierten Rechtsprechung zwar ohne weiteres auch bei den
Zuschlagskriterien berücksichtigt werden, doch muss dies bei der Festlegung der
Kriterien geschehen; im Nachhinein lassen sich die Zuschlagskriterien nicht
ergänzen.
Anzumerken ist, dass von
den vorliegend bekannt gegebenen drei Zuschlagskriterien (Vollständigkeit des
Angebots; Preis; Vollständigkeit der Nachweise betreffend Eignungskriterien)
nur der Preis als eigentliches Zuschlagskriterium betrachtet werden kann. Dass
das Angebot und die verlangten Nachweise vollständig sein müssen, erscheint als
selbstverständlich, und allfällige Mängel müssten, soweit sie nicht
untergeordneter Art sind und im Rahmen der Bereinigung behoben werden können,
zum Ausschluss des Angebots führen (§ 28 lit. h SubmV). Tatsächlich
haben denn auch praktisch alle Anbietenden beim ersten und dritten Kriterium
die maximale Punktzahl erzielt, sodass der Preis als einziges Unterscheidungsmerkmal
verblieben ist. Ob dieses Vorgehen mit Blick auf die Vorschrift von § 33 Abs. 2
SubmV, nach welcher nur weit gehend standardisierte Güter nach dem
ausschliesslichen Kriterium des tiefsten Preises vergeben werden sollen,
zulässig war, erscheint fraglich. Dieser Punkt wurde jedoch von keiner Seite
beanstandet, und es wurde dadurch, soweit ersichtlich, auch keiner der
Beteiligten benachteiligt.
7.
Der angefochtene Zuschlag
ist somit in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Da die Beschwerdeführerinnen
in der Gesamtbewertung an erster Stelle stehen und keine weiteren Abklärungen
erforderlich sind, hat die Vergabe an sie zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das
Verwaltungsgericht jedoch den Zuschlag nicht selber; die Sache ist vielmehr an
das Hochbauamt des Kantons Zürich zurückzuweisen, um den Zuschlag an die Beschwerdeführerinnen
zu erteilen (VGr,
13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 33).
8.
Ausgangsgemäss hat der Beschwerdegegner die Verfahrenskosten
zu tragen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG).
Er ist überdies zu verpflichten, den Beschwerdeführerinnen eine angemessene
Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).
Die Beschwerdeführerinnen haben beantragt, ihrer
Rechtsvertreterin sei vor dem Entscheid über die Parteientschädigung
Gelegenheit zu geben, eine Kostennote einzureichen. Eine Kostennote braucht
jedoch nicht unbedingt vorzuliegen, da nach § 17 Abs. 2 VRG keine
kostendeckende, sondern lediglich eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen
wird (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 36 und 42). Diese liegt in der
Regel deutlich unter den tatsächlichen Honorarkosten des beigezogenen
Rechtsvertreters. Wollte das Gericht den Vertreter einer obsiegenden Partei zum
Einreichen einer Honorarnote auffordern, so müsste das Verfahren, nachdem der
Entscheid in der Sache bereits getroffen ist, nochmals unterbrochen werden, was
nicht zweckmässig wäre.
Demgemäss
entscheidet die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der Vergabeentscheid des Hochbauamts des
Kantons Zürich vom 8. November 2004 aufgehoben. Die Sache wird zu neuem Entscheid
im Sinn der Erwägungen an das Hochbauamt zurückgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      90.--     Zustellungskosten,
Fr. 4'090.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung
von je Fr. 1'000.- (zusammen Fr. 2'000.-, Mehrwertsteuer inbegriffen)
zu zahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden
Entscheids.
5.    Mitteilung an …