zh_verwaltungsgericht · VB.2021.00598 · 2021-12-16 · de

Stationäre MassnahmeWiederaufnahme von VB.2020.00890 | Aufhebung der stationären Massnahme infolge Aussichtslosigkeit: Rekurslegitimation. Wiederaufnahme als Kammergeschäft nach Rückweisung durch das Bundesgericht (E. 1). Das Strafgericht ist nicht an den Aufhebungsentscheid der Vollzugsbehörde gebunden und könnte anstelle der (von der Vollzugsbehörde beantragten) Verwahrung eine andere oder gar dieselbe Massnahme anordnen. Ist es dem Strafgericht mithin erlaubt, zum Status quo ante zurückzukehren, wie er vor der Ausgangsverfügung bestand, ist nicht ersichtlich, inwieweit die Verfügung, mit welcher die Vollzugsbehörde die stationäre Massnahme aufhebt, die Rechtsstellung des Betroffenen verschlechtern könnte, mit Ausnahme dessen, dass er sich einem selbständigen nachträglichen Entscheidverfahren stellen muss. Ein drohendes weiteres Verfahren, welches durch die Ausgangsverfügung nicht präjudiziert wird, begründet für sich allein noch kein schutzwürdiges Interesse. Da der Aufhebungsentscheid des Beschwerdegegners keine präjudiziellen Wirkungen für das Urteil des Strafgerichts hat, hätte die Vorinstanz mangels Legitimation begründenden schutzwürdigen Interesses nicht auf den Rekurs des Beschwerdeführers gegen die Verfügung des Beschwerdegegners eintreten dürfen (E. 3). Abweisung im Sinn der Erwägungen.

Zürich Verwaltungsgericht 16.12.2021 VB.2021.00598
Zurich Verwaltungsgericht 16.12.2021 VB.2021.00598
Zurigo Verwaltungsgericht 16.12.2021 VB.2021.00598

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00598
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Geschäftsnummer:
VB.2021.00598
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 16.12.2021
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Straf- und Massnahmenvollzug
Betreff:
Stationäre Massnahme
Wiederaufnahme von VB.2020.00890
Aufhebung der stationären Massnahme infolge Aussichtslosigkeit: Rekurslegitimation.
Wiederaufnahme als Kammergeschäft nach Rückweisung durch das Bundesgericht (E. 1).
Das Strafgericht ist nicht an den Aufhebungsentscheid der Vollzugsbehörde gebunden und könnte anstelle der (von der Vollzugsbehörde beantragten) Verwahrung eine andere oder gar dieselbe Massnahme anordnen. Ist es dem Strafgericht mithin erlaubt, zum Status quo ante zurückzukehren, wie er vor der Ausgangsverfügung bestand, ist nicht ersichtlich, inwieweit die Verfügung, mit welcher die Vollzugsbehörde die stationäre Massnahme aufhebt, die Rechtsstellung des Betroffenen verschlechtern könnte, mit Ausnahme dessen, dass er sich einem selbständigen nachträglichen Entscheidverfahren stellen muss. Ein drohendes weiteres Verfahren, welches durch die Ausgangsverfügung nicht präjudiziert wird, begründet für sich allein noch kein schutzwürdiges Interesse. Da der Aufhebungsentscheid des Beschwerdegegners keine präjudiziellen Wirkungen für das Urteil des Strafgerichts hat, hätte die Vorinstanz mangels Legitimation begründenden schutzwürdigen Interesses nicht auf den Rekurs des Beschwerdeführers gegen die Verfügung des Beschwerdegegners eintreten dürfen (E. 3).
Abweisung im Sinn der Erwägungen.
Stichworte:
ANORDNUNG IM STRAF- UND MASSNAHMENVOLLZUG
AUFHEBUNG DER MASSNAHME
AUSSICHTSLOSIGKEIT
BESCHLEUNIGUNGSGEBOT
EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN
EINZELRICHTER
ERGÄNZUNGSFRAGE
GUTACHTEN
JUSTIZVOLLZUG
KAMMERZUSTÄNDIGKEIT
KOORDINATION
NACHTEIL
PRÄJUDIZIELLE WIRKUNG
PROZESSVORAUSSETZUNGEN
RECHTLICHES GEHÖR
RECHTSSCHUTZINTERESSE
REKURSLEGITIMATION
SCHUTZWÜRDIGES INTERESSE
SICHERHEITSHAFT
STAR PRAXIS
STATIONÄRE MASSNAHME
WIEDERAUFNAHME
Rechtsnormen:
Art. 29 Abs. II BV
Art. 59 Abs. I StGB
Art. 62c StGB
Art. 62c Abs. I lit. a StGB
Art. 62c Abs. III StGB
Art. 62c Abs. IV StGB
Art. 64 StGB
§ 22 Abs. I StJVG
§ 363 StPO
§ 364a StPO
§ 21 Abs. I VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
3. Abteilung
VB.2021.00598
Urteil
der 3. Kammer
vom
16. Dezember 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Verwaltungsrichterin
Silvia Hunziker,
Gerichtsschreiberin
Cornelia Moser.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Justizvollzug und Wiedereingliederung,
Beschwerdegegner,
betreffend stationäre
Massnahme
Wiederaufnahme von VB.2020.00890,
hat sich ergeben:
I.
A.
A wurde
mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 1. November 2016 wegen
versuchten Mordes, versuchten Raubes, mehrfacher Vergewaltigung, sexueller
Nötigung etc. zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren, abzüglich
509 Tage bereits erstandenen Freiheitsentzugs, verurteilt. Gleichzeitig
wurde eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinn von Art. 59 des
Strafgesetzbuchs (StGB) angeordnet und der Vollzug der Freiheitsstrafe
zugunsten dieser Massnahme aufgeschoben.
B.
Mit Verfügung vom 26. August 2020 hob das
Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung (im Folgenden: JuWe) die
stationäre Massnahme wegen Aussichtslosigkeit auf, ordnete gestützt auf § 22
Abs. 1 des Straf- und Justizvollzugsgesetzes vom 19. Juni 2006
(StJVG) Sicherheitshaft an und ersuchte den zuständigen Haftrichter des
Bezirksgerichts Bülach, über die Weiterführung der Sicherheitshaft für die
Dauer des Nachverfahrens zu entscheiden. Nach Eintritt der Rechtskraft dieser
Verfügung werde dem Bezirksgericht Bülach die Prüfung einer Verwahrung nach Art. 64
StGB beantragt.
C.
Mit
Verfügung vom 23. September 2020 versetzte das Zwangsmassnahmengericht des
Bezirks Bülach A (im zweiten Rechtsgang) in Sicherheitshaft, einstweilen bis
zum rechtskräftigen Abschluss des Nachverfahrens beziehungsweise bis spätestens
23. März 2021. Auf Beschwerde von A hin hob das Obergericht Dispositiv-Ziffer 1
dieser Verfügung mit Beschluss vom 9. November 2020 auf und wies den
Antrag des JuWe auf Weiterführung der Sicherheitshaft für die Dauer des
Nachverfahrens ab. Es hielt fest, dass A die Freiheit gestützt auf die mit
Urteil vom 1. November 2016 angeordnete stationäre Massnahme entzogen sei.
II.
Gegen die Verfügung des JuWe vom 26. August 2020
gelangte A am 28. September 2020 mit Rekurs an die Direktion der Justiz
und des Innern (im Folgenden: Justizdirektion) und beantragte die
vollumfängliche Aufhebung der Verfügung vom 26. August 2020, die
Fortführung der Massnahme und die Aufhebung der angeordneten Sicherheitshaft.
Die Justizdirektion wies den Rekurs mit Verfügung vom 6. November 2020 ab,
soweit sie darauf eintrat.
Die Kosten wurden A
auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verfahrensführung
einstweilen auf die Staatskasse genommen
.
III.
A.
Mit
Eingabe vom 11. Dezember 2020 liess A gegen die Verfügung der
Justizdirektion vom 6. November 2020 Beschwerde an das Verwaltungsgericht
erheben und (zusammengefasst) im Hauptpunkt die Aufhebung der Verfügung und
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz beantragen. Eventualiter sei die
stationäre Massnahme bis zum zeitlich vorgesehenen Ablauf weiterzuführen und
die Anordnung der Sicherheitshaft aufzuheben. Sodann sei die Verletzung von Art. 5
Ziff. 1 lit. e der europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)
festzustellen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Weiter sei ihm die
unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zu gewähren.
B.
Die
Justizdirektion beantragte am 22. Dezember 2020 unter Verzicht auf eine
Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Das JuWe beantragte mit Beschwerde­antwort
vom 6. Januar 2021 die Abweisung der Beschwerde. A reichte am 25. Januar
2021 eine weitere Stellungnahme ein. Sein Rechtsvertreter reichte am 15. April
2021 seine Honorarnote ein.
C.
Mit
Urteil der Einzelrichterin vom 3. Mai 2021 (VB.2020.00890) wies das
Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Dispositiv-Ziffer 1).
Die Gerichtskosten wurden A auferlegt und es wurde ihm keine
Parteientschädigung zugesprochen (Dispositiv-Ziffer 4 und 5). Das Verwaltungsgericht
gewährte A die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung (Dispositiv-Ziffer 3
und 6).
IV.
A.
Gegen
das Urteil des Verwaltungsgerichts erhob A am 24. Juni 2021 Beschwerde in
Strafsachen an das Bundesgericht und beantragte (unter anderem), das
angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Justizdirektion
zurückzuweisen. Sub­eventualiter stellte A den Antrag, die Sache sei an das
Verwaltungsgericht zurückzuweisen, damit dieses in korrekter Besetzung
entscheide.
B.
Mit
Urteil 6B_764/2021 vom 18. August 2021 hiess das Bundesgericht die
Beschwerde gut, hob das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. Mai 2021 auf
und wies die Sache zu neuer Entscheidung an dieses zurück. Es erhob keine
Kosten und verpflichtete den Kanton Zürich, den Rechtsvertreter von A mit Fr. 3'000.-
für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen.
V.
Am 6. Oktober 2021 reichte das JuWe einen aktuellen
Therapiebericht ein.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Bundesgericht hob mit Urteil vom 18. August 2021 (6B_764/2021) den
verwaltungsgerichtlichen Entscheid vom 3. Mai 2021 auf und wies die Sache
zur neuen Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurück.
1.2
In seinen
Erwägungen kam das Bundesgericht zum Schluss, die bisherige Auffassung des
Verwaltungsgerichts, wonach sämtliche
Streitigkeiten
betreffend den Justizvollzug
in die Entscheidkompetenz des
Einzelrichters fallen würden (vgl. § 38b lit. d Ziff. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
[VRG]), sei unzutreffend. Das Bundesgericht erwog (zusammengefasst), die
vorzeitige Aufhebung der stationären Massnahme nach Art. 59
StGB
betreffe deren (Weiter-)Bestand, womit es sich – im Gegensatz zu Streitigkeiten
über die Durchführung einer Strafe oder Massnahme sowie Entscheide über eine
bedingte Entlassung – nicht um eine Vorkehr des Vollzugsalltags handle, sondern
um eine Angelegenheit mit erheblicher Tragweite für die Rechtsstellung der
betroffenen Person und/oder für das öffentliche Sicherheitsinteresse. Deshalb
dürfe die Aufhebung der stationären therapeutischen Massnahme nicht unter den
Begriff "Justizvollzug" im Sinn von § 38b lit. d Ziff. 2
VRG subsumiert werden. Somit fehle es an einer gesetzlichen Grundlage zur
Beurteilung einer solchen Streitigkeit in einzelrichterlicher Kompetenz. Im
Weiteren widerspreche die Beurteilung einer Streitigkeit über die Aufhebung der
stationären therapeutischen Massnahme Art. 19 Abs. 2 lit. b der
Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO), wonach
Einzelgerichte für die Beurteilung von Verbrechen und Vergehen, für welche
(unter anderem) eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren, eine Verwahrung
nach Art. 64 StGB oder eine Behandlung nach Art. 59 Abs. 3 StGB
beantragt wurde, ausgeschlossen sind; dieser Ausschluss eines Einzelgerichts
sei auch im Fall der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle eines
vollzugsbehördlichen Aufhebungsentscheids beachtlich. Mit anderen formellen
oder materiellen Aspekten des Falls befasste sich das Bundesgericht nicht.
Insbesondere liess es die Legitimationsfrage ausdrücklich offen.
1.3
Die
Erwägungen des Bundesgerichts sind für die erneute Beurteilung durch die
kantonalen Instanzen verbindlich (Johanna Dormann, Basler Kommentar zum
Bundesgerichtsgesetz [BGG], 3. A., Basel 2018, Art. 107 N. 18;
VGr, 23. August 2018, VB.2018.00312, E. 1.2). Das Verfahren
VB.2020.00890 wird dementsprechend unter der neuen Nummer VB.2021.00598 als
Kammergeschäft wiederaufgenommen.
Das kantonale
Verfahren wird in dem Zustand wiederaufgenommen, in welchem es sich unmittelbar
vor dem Erlass des aufgehobenen Entscheids befunden hat.
2.
2.1
Das (Straf-)Gericht kann gemäss Art. 59 Abs. 1 StGB eine
stationäre Behandlung anordnen, wenn der Täter psychisch schwer gestört ist und
das von ihm begangene Verbrechen oder Vergehen mit seiner psychischen Störung
in Zusammenhang steht (lit. a), und zu erwarten ist, dadurch lasse sich
der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender
Taten begegnen (lit. b). Erweist sich eine stationäre therapeutische
Massnahme als erfolglos, weil die Erreichung des damit verfolgten Zwecks nach
den gemachten Erfahrungen als aussichtslos erscheint, ist sie aufzuheben (Art. 62c
Abs. 1 lit. a StGB).
Dies ist namentlich der Fall, wenn sich im
Lauf des Massnahmenvollzugs herausstellt, dass eine therapeutische Besserung
nicht mehr zu erwarten ist bzw. eine deutliche Verminderung der Gefahr weiterer
Taten nicht mehr erreicht werden kann (BGr, 31. März 2014, 6B_928/2013, E. 2).
Das Scheitern einer Massnahme soll nicht leichthin angenommen werden.
Erforderlich ist, dass sich eine Massnahme definitiv als undurchführbar
erweist. Eine vorübergehende Krise des Betroffenen allein genügt nicht
(Marianne Heer, in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler
Kommentar zum Strafrecht I, 4. A., Basel 2018 [BSK StGB I], Art. 62c N. 18;
BGE 141 IV 49 E. 2.3; BGr, 29. Dezember 2015, 6B_1001/2015,
6B_1147/2015, E. 5.2; BGr, 18. April 2011, 6B_771/2010, E. 1.1).
Die Aufhebung der stationären Massnahmen hat zur Folge, dass entweder die
Reststrafe vollzogen wird, soweit nicht die Voraussetzungen der bedingten
Entlassung erfüllt sind, eine andere Massnahme angeordnet, oder die
Erwachsenenschutzbehörde informiert wird, wenn eine Massnahme des
Erwachsenenschutzes für angezeigt gehalten wird (vgl. Art. 62c Abs. 2–5
StGB). Diese Folgen der Aufhebung einer stationären Massnahme werden auf Antrag
der Vollzugsbehörde vom (Straf-)Gericht angeordnet (vgl. Art. 62c Abs. 4;
Heer, BSK StGB I, Art. 62c N. 42; BGE 141 IV 49 E. 2.5).
2.2
Beim
Entscheid, ob die Massnahme aussichtslos ist, handelt es sich um einen
Vollzugsentscheid, welcher von der Vollzugsbehörde zu treffen ist (Heer,
BSK-StGB I, Art. 62 N. 11). Der Entscheid der Vollzugsbehörde ändert am
Urteil, mit welchem die Massnahme angeordnet wurde, nichts (vgl. BGr, 23. Juli
2015, 6B_253/2015, E. 2.3.1). Nach dem ausdrücklichen Willen des
Gesetzgebers ist die Zweiteilung der Kompetenzen zulässig: Erweist sich die
Massnahme als zweck- und aussichtslos, ist sie von der "zuständigen
Behörde" aufzuheben (Art. 62c Abs. 1 StGB). Nach rechtskräftiger
Aufhebung der stationären Massnahme hat das in der Sache zuständige Gericht auf
Antrag der Vollzugsbehörde über die Rechtsfolgen, d.h. unter anderem darüber,
ob der Betroffene gegebenenfalls zu verwahren ist, zu befinden (BGE 141 IV 49 E. 2.6;
BGE 145 IV 167 E. 1.3; kritisch: Stefan Trechsel/Barbara Pauen Borer, in:
Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar zum Schweizerischen
Strafgesetzbuch, 4. A., Zürich/St. Gallen 2021, Vor Art. 56 N. 4a).
Das Bundesrecht schliesst aber nicht aus, dass dieselbe gerichtliche Behörde
sowohl über die Aufhebung der Massnahme als auch über die Rechtsfolgen der
Aufhebung entscheidet (BGE 145 IV 167 E. 1.5).
2.3
Die
Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen gegeben
sind. Gleichermassen von Amtes wegen prüft die obere Rechtsmittelinstanz, ob
die Prozessvoraussetzungen bei der unteren Rechtsmittelinstanz gegeben waren
(vgl. Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 53 und 57).
Gemäss § 21 Abs. 1
VRG ist zum Rekurs berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist
und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat. Die
Elemente des Berührtseins und der Betroffenheit in schutzwürdigen Interessen
sind der sogenannten materiellen Beschwer zuzuordnen. Diese setzt voraus, dass
die betreffende Person über eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache
verfügt und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung des
angefochtenen Entscheids zieht. Mithin muss die rekurrierende Person stärker
als beliebige Dritte oder die Allgemeinheit betroffen sein und in einer
besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zum Streitgegenstand stehen und
ihr das erfolgreiche Rechtsmittel einen praktischen Nutzen eintragen bzw. einen
ideellen, materiellen, wirtschaftlichen oder anderweitigen Nachteil abwenden,
den der negative Entscheid zur Folge hätte. Dieser Nutzen muss ein eigener,
persönlicher sein. Die Wahrnehmung der Interessen Dritter oder öffentlicher
Interessen genügt nicht. Das Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher
Natur sein. Ob ein "tatsächliches" Interesse vorliegt, ergibt sich
dabei nicht direkt aus einer Tatsachenfeststellung, sondern aus einer
rechtlichen Würdigung. Entsprechend wird über Art und Ausmass des Interesses
gemäss einer objektivierten Betrachtung entschieden. Ein ideell motiviertes
Engagement, eine rein emotionale Bindung oder eine bloss subjektive
Empfindlichkeit sind nicht zu berücksichtigen (Bertschi, § 21 N. 10 ff.).
3.
3.1
Mit der dem vorliegenden Rechtsstreit
zugrunde liegenden Verfügung vom 26. August 2020 hob der Beschwerdegegner
in der Hauptsache die stationäre therapeutische Massnahme wegen
Aussichtslosigkeit derselben auf und stellte in Aussicht, dem Strafgericht
(anstelle dieser Massnahme) die Verwahrung nach Art. 64 StGB zu
beantragen; im Hinblick auf das nachträgliche richterliche Entscheidverfahren
ordnete er Sicherheitshaft an. Das die stationäre Massnahme anordnende Urteil
des Bezirksgerichts Bülach vom 1. November 2016 (das Sachurteil) blieb somit
unberührt (oben, E. 2.2). Damit wird zwar der mit der Massnahme
einhergehende Eingriff in die Grundrechte des Beschwerdeführers nicht beseitigt
(vgl. BGr, 21. Juli 2021, 6B_486/2021, E. 1.3); die vor Vorinstanz
angefochtene Verfügung hat jedoch insofern auch keine direkten Auswirkungen auf
den Beschwerdeführer. Über die Folgen der Aufhebung der stationären Massnahme
hat nämlich das Strafgericht zu entscheiden.
Zwar
kann sich das Rechtsschutzinteresse unter Umständen auch aus einem mittelbaren
Nutzen ergeben, wie es beispielsweise der Fall wäre, wenn die angefochtene
Verfügung bindende Wirkung für weitere Anordnungen hätte (
Bertschi, § 21
N. 17;
VGr, 8. April 2020, VB.2019.00712, E. 1.3).
Die Aussicht darauf, dass ein weiteres Verfahren auf die betroffene Person
zukommt, stellt indes keinen Nachteil dar, dessen Beseitigung ein
schutzwürdiges Interesse darstellen würde (vgl. BGE 131 II 587 E. 4.1.1;
VGr, 7. Juni 2018, VB.2017.00667, E. 2.5.1).
Das
Verwaltungsgericht verneint regelmässig ein Rechtsschutzinteresse an der
Anfechtung des Antrags auf Verwahrung (vgl. VGr, 17. März 2016,
VB.2016.00010, E. 3; VGr, 31. Oktober 2018, VB.2018.00492, E. 7;
VGr, 24. Juni 2019, VB.2019.00029, E. 6).
Dem Betroffenen bleibt
es unbenommen, seine Rechte im späteren Verfahren betreffend den Folgeentscheid
zu wahren.
Zwar unterscheidet sich die
vorliegende Konstellation von jenen Fällen, in denen die betroffene Person
aufgrund der Aufhebung der Massnahme infolge deren erfolgreichen Abschlusses
nicht mit einem gerichtlichen Nachverfahren zu rechnen hat, sondern aus dem
Strafvollzug entlassen wird, und schon deshalb kein schutzwürdiges Interesse an
der Anfechtung der Aufhebungsverfügung hat (vgl. BGr, 21. Juli 2021,
6B_486/2021, E. 1.3; VGr, 13. Dezember 2010, VB.2010.00625, E. 2.3.2).
Dass mit der Aufhebung der Massnahme der Weg freigemacht wird für einen
allenfalls eingriffsintensiveren Folgeentscheid, stellt indes lediglich ein
Motiv dar, das nicht Bestandteil des Rechtsschutzinteresses ist (Marianne Heer,
Beendigung therapeutischer Massnahmen: Zuständigkeiten und Verfahren, AJP 2017,
S. 593 ff.). Vielmehr ist darauf abzustellen, ob sich aus der
angefochtenen Verfügung selber Nachteile ergeben, die nur unter Zuhilfenahme
eines Rechtsmittels gegen diese Verfügung abgewendet werden können, wie dies
beispielsweise bei der bedingten Entlassung unter Auflagen der Fall ist (vgl.
BGE 101 Ib 452 E. 1). Damit stellt sich vorliegend die Frage, ob im
vorinstanzlichen Verfahren überhaupt ein Rechtsschutzinteresse und damit die
Eintretensvoraussetzungen gegeben waren.
3.2
Gemäss Art. 62c Abs. 4
StGB kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verwahrung anordnen,
falls bei Aufhebung einer stationären Massnahme, die aufgrund einer Straftat
nach Art. 64 Abs. 1 StGB angeordnet wurde, ernsthaft zu erwarten ist,
dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht. Das Gericht ordnet die
Verwahrung an, wenn der Täter eine in Art. 64 Abs. 1 StGB
ausdrücklich genannte Katalogtat oder eine im Sinne der Generalklausel andere
mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat,
durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern
Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn aufgrund
einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher
Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass
der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer stationären
therapeutischen Massnahme nach Art. 59 StGB keinen Erfolg verspricht (Art. 64
Abs. 1 lit. b StGB).
3.2.1
Die im selbständigen Nachverfahren zu prüfende Verwahrung darf angesichts
der Schwere des Eingriffs in die persönliche Freiheit des Betroffenen nur
subsidiär und als ultima ratio angeordnet werden. Sie muss in jedem Fall
verhältnismässig sein. Das Strafgericht hat insofern zu prüfen, ob die
bestehende oder eine andere stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB Erfolg
verspräche bzw. die Legalprognose noch massgeblich zu beeinflussen vermöge oder
ob von einer Nichttherapierbarkeit auszugehen sei (vgl. BGr, 6. Juni 2017,
6B_300/2017, E. 3.2 und E. 5.4; BGr, 16. Oktober 2019,
6B_796/2019, E. 3.2.4; vgl. BGE 134 IV 315 E. 3.4; OGr ZH, 17. Januar
2014, UH130255, E. 7).
3.2.2
Das Gericht kann eine andere stationäre Massnahme anordnen, wenn zu
erwarten ist, mit der neuen Massnahme lasse sich die Gefahr weiterer mit dem Zustand
des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen offensichtlich
besser begegnen (Art. 62c Abs. 6 StGB). Ein solcher Entscheid müsste
sich ebenfalls damit auseinandersetzen, inwiefern eine andere Massnahme besser
geeignet und damit erfolgversprechender wäre als die bisherige.
3.2.3
Kommt das Strafgericht zum Schluss, dass die
bisherige Massnahme die am besten geeignete ist, muss es ihm im Sinn des von Art. 62c
StGB zugrunde liegenden Systems der flexiblen Lösungen und unter Ausübung seiner
vollen Kognition gar möglich sein, entgegen dem Aufhebungsentscheid der
Vollzugsbehörde, eine gleichartige Massnahme erneut anzuordnen (vgl. Heer,
BSK-StGB I, Art. 62d N. 1a; Trechsel/Pauen Borer, Art. 62c N. 8;
Daniel Jositsch/Gian Ege/Christian Schwarzenegger, Strafrecht II, Strafen und
Massnahmen, 9. A., Zürich 2018, S. 278; Günter Stratenwerth/Felix
Bommer, Schweizerisches Strafrecht, AT II, 3. A., Bern 2020, § 8 N. 59;
Durin Bonin, Anordnung einer gleichartigen Massnahme im Rahmen von Art. 62c
Abs. 3 StGB, Jusletter 31. Mai 2010, Rz. 13 ff.; Noémi
Biro, Kritische Überlegungen zu den administrativen Zuständigkeiten im Straf-
und Massnahmenvollzug, recht 2020, S. 221 ff., Fn. 37). Die Anordnung
derselben Massnahme kommt auch deshalb infrage, weil das Strafgericht immer
unter dem Aspekt der Verhinderung der als ultima ratio gedachten Verwahrung
entscheidet und eine strengere Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen hat als
die Vollzugsinstanzen.
Es wäre störend, wenn sich das Strafgericht nur
deshalb veranlasst sähe, eine Verwahrung anzuordnen, weil die einzig geeignete
stationäre Massnahme durch die Vollzugsbehörden infolge Aussichtslosigkeit
aufgehoben wurde und dies für das Gericht bindend wäre (vgl. BGE 143 IV 1 E. 5.4
im Verhältnis von ambulanten zu stationären Massnahmen).
3.3
Zwar
stellte der Beschwerdegegner in Aussicht, nach rechtskräftiger Aufhebung der
Massnahme beim Bezirksgericht Bülach die Prüfung einer Verwahrung nach Art. 64
StGB zu beantragen. Da das Strafgericht aber nicht an den Antrag bzw. die
Empfehlung der Vollzugsbehörde gebunden ist (BGE 141 IV 49 E. 2.5; Heer,
BSK StGB I, Art. 62 N. 19), bedeutet die Aufhebung der Massnahme und
der damit einhergehende Antrag an das Strafgericht noch keinen Nachteil für den
Beschwerdeführer. Sodann lässt die Antragsstellung der Verwahrung an das
Strafgericht regelmässig kein Rechtsschutzinteresse begründen (oben, E. 3.1).
Der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Nachteil träte
damit erst (wenn überhaupt) mit Entscheid des Strafgerichts ein. Ist der
Eintritt des Nachteils von einer weiteren Verfügung bzw. einem weiteren
Entscheid abhängig, so besteht nur ein schutzwürdiges Interesse an der
Überprüfung der ersten Verfügung, wenn der zweite Entscheid durch den ersten
präjudiziert würde (Bertschi, § 21 N. 17; VGr, 15. Juli 2021, VB.2020.00675,
E. 1.3; VGr, 17. Dezember 2008, VB.2007.00398, E. 3.3; ähnlich
BGE 108 Ib 376 E. 2). Ein drohendes weiteres Verfahren begründet für sich
allein jedenfalls noch kein schutzwürdiges Interesse. Da der
Aufhebungsentscheid des Beschwerdegegners keine präjudiziellen Wirkungen für
das Urteil des Strafgerichts hat, hätte die Vorinstanz mangels Legitimation
begründenden schutzwürdigen Interesses nicht auf den Rekurs des Beschwerdeführers
gegen die Verfügung des Beschwerdegegners eintreten dürfen. Ginge man davon
aus, dass der Beschwerdeführer durch den Aufhebungsentscheid von einem Eingriff
in seine Freiheitsrechte befreit würde, fehlte es ihm erst recht an einem
rechtlich geschützten Interesse, gegen die Aufhebung der stationären Massnahmen
zu opponieren (Heer, AJP 2017, S. 604).
3.4
Nichts
anderes ergibt sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach ein
rechtskräftiger Entscheid betreffend die Aufhebung der Massnahmen unabdingbare
Voraussetzung für einen Folgeentscheid darstellt (vgl. BGE 141 IV 49, E. 2.5;
BGr, 25. September 2014, 6B_685/2014, E. 2.1; sowie zur ambulanten
Massnahme: BGE 134 IV 246 E. 3.4). Denn die Verfügung des
Beschwerdegegners, mit welcher die Aussichtslosigkeit der Massnahme
festgestellt wurde, wird mit dem Nichteintretensentscheid ohne Weiteres
rechtskräftig.
Da dem Strafgericht eine umfassende Überprüfungsbefugnis zukommt
und es sich im Rahmen der Prüfung, ob anstelle der Verwahrung mildere
Massnahmen in Betracht kommen, vorab auch mit den Erfolgsaussichten einer
stationären therapeutischen Massnahme und damit mit deren Aussichtslosigkeit
auseinandersetzen muss, entgeht dem Betroffenen bei einem Nichteintreten auf
den verwaltungsrechtlichen Rekurs keine gerichtliche Überprüfung. Vielmehr
erscheint es sachgerecht, die Koordination der sich stellenden Fragen beim
Strafgericht zu erzielen und so widersprüchliche Entscheide zu vermeiden: Zwar
ist das Strafgericht nicht an die Entscheide der Vollzugsbehörde gebunden und
könnte anstelle der (von der Vollzugsbehörde beantragten) Verwahrung eine
andere oder gar dieselbe Massnahme anordnen (vgl. oben, E. 3.2.3). Würde
das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz die Aufhebung der Massnahme
bestätigen, besteht aber die Gefahr, dass die Strafgerichte faktisch ihre
Kognition nicht mehr voll ausschöpfen und sich am Verwaltungsgerichtsentscheid
orientieren würden. Steht in derselben Sache nur ein Instanzenzug zur
Verfügung, reduziert dies nicht nur die Gefahr widersprüchlicher Entscheide,
sondern verkürzt dies zusätzlich auch massgeblich den Entscheidungsprozess (Heer,
BSK-StGB I, Art. 62d N. 1a; Heer, AJP, S. 604). Das Bundesrecht
erlaubt denn auch die Entscheidung eines einzigen Gerichts sowohl über die Frage
der Aussichtslosigkeit als auch über deren Rechtsfolgen (oben, E. 2.1; BGE
145 IV 167 E. 1.5).
Schliesslich wird dadurch die Kompetenzverteilung zwischen
den Vollzugs- und Strafbehörden nicht in Frage gestellt: Die Verfügung, mit
welcher die Massnahme aufgehoben wird und Antrag an das Strafgericht gestellt
wird, bleibt weiterhin ein Vollzugsentscheid.
3.5
Zusammengefasst
ergibt sich folgender Befund: Ob eine stationäre therapeutische Massnahme wegen
Erfolglosigkeit abzubrechen ist, hängt in Konstellationen, in denen der
Beschwerdegegner an deren Stelle eine Verwahrung beantragen will, massgeblich
davon ab, ob die beantragte Verwahrung als einschneidendere Massnahme
gerechtfertigt ist. Letzteres kann nur das Strafgericht beurteilen, weshalb es
auch diesem obliegen muss, über die Weiterführung bzw. den definitiven (Nicht-)Abbruch
der bisherigen stationären Massnahme als milderes Mittel zu befinden. Den
diesbezüglichen Vorabentscheid, wie ihn die Ausgangsverfügung des
Beschwerdegegners darstellt, einer rechtsmittelweisen Überprüfung zuzuführen,
entspricht keinem Rechtsschutzinteresse. Die betreffende Verfügung stellt im
Ergebnis lediglich einen einleitenden Schritt auf dem Weg zu einer möglichen Massnahmenanpassung
durch das Strafgericht dar, sei es einer Verwahrung, deren Zulässigkeit aber zu
diesem Zeitpunkt noch in keiner Weise feststeht, sei es einer anderen oder
wiederum einer gleichartigen Massnahme. Ist es dem Strafgericht mithin erlaubt,
zum Status quo ante zurückzukehren, wie er vor der Ausgangsverfügung bestand,
ist nicht ersichtlich, inwieweit diese Verfügung die Rechtsstellung des
Betroffenen verschlechtern könnte, mit Ausnahme dessen, dass er sich einem
selbständigen nachträglichen Entscheidverfahren stellen muss, dessen Ausgang
aber komplett offen und von einer ohnehin vorzunehmenden umfassenden Prüfung
durch die Strafgerichte abhängig ist. Auch spricht das Beschleunigungsgebot
dagegen, den Instanzenzug in derartigen Konstellationen bereits gegen die Aufhebungsverfügung
zu öffnen. Auf entsprechende Rechtsmittel nicht einzutreten, wird denn auch
ausdrücklich von der einschlägigen Lehre gefordert (Heer, AJP 2017 S. 604;
dieselbe, in BSK-StGB I, Art. 62 N. 11 und 62d N. 1a).
Infolgedessen hätte die Vorinstanz auf den Rekurs nicht eintreten dürfen und
ist das Verwaltungsgericht nicht veranlasst, die Voraussetzungen der Aufhebung
der Massnahme materiell zu prüfen.
4.
4.1
Gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine betroffene Person trotz fehlender
Legitimation in der Sache zur Rüge berechtigt, ihr zustehende
Verfahrensgarantien seien verletzt worden. Nicht zu hören sind dabei aber
Vorbringen, die im Ergebnis auf die Überprüfung des Sachentscheids abzielen,
wie die Behauptung, die Begründung sei unvollständig oder zu wenig
differenziert bzw. die Vorinstanz habe sich nicht oder in willkürlicher Weise
mit den Argumenten der Partei auseinandergesetzt und Beweisanträge in
offensichtlich unhaltbarer antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt (sogenannte
"Star-Praxis"; BGE 137 II 305 E. 2; BGr, 12. September
2019, 2C_751/2019, E. 2.3.2).
4.2
Der
Beschwerdeführer rügt, dass sich die Vorinstanz teilweise nicht mit seinen
Sachverhaltsvorbringen und Rügen auseinandergesetzt habe. Insbesondere habe sie
sich nicht zu seinen Vorbringen geäussert, dass er lediglich 17 % der
Haftdauer in einer geeigneten Einrichtung verbracht habe sowie dass der
Gutachter die Massnahme nicht als aussichtslos bezeichnet habe. Sodann habe
sich
die Vorinstanz nicht mit der beantragten
Aufhebung der Sicherheitshaft auseinandergesetzt.
Damit rügt der Beschwerdeführer zwar eine Verletzung seines
Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung
(BV) und damit die Verletzung eines ihm zustehenden Verfahrensrechts. Da die
Behandlung dieser Rüge indes eine Überprüfung des Sachentscheids bedingen
würde, erweist sie sich als unzulässig und es ist nicht darauf einzugehen.
4.3
Anders einzuordnen
ist demgegenüber der Einwand des Beschwerdeführers, ihm sei keine Gelegenheit
gegeben worden, dem Gutachter Fragen zu stellen. Diese Rüge ist trotz der
fehlenden Legitimation in der Sache zu behandeln:
4.3.1
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV
ergibt sich das Recht des Betroffenen, sich vor einem Entscheid zur Sache zu
äussern, erhebliche Beweise beizubringen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört
zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder
sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den
Entscheid zu beeinflussen (Regina Kiener/Bernhard Rütsche/Mathias Kuhn,
Öffentliches Verfahrensrecht, 3. A., Zürich/St. Gallen 2021, Rz. 232).
Im Zusammenhang mit Sachverständigengutachten ist dem bundesrechtlichen
Gehörsanspruch Genüge getan, wenn die Parteien vor Ergehen des Entscheids zum
gestellten Gutachten Stellung nehmen können und dabei Gelegenheit haben, ihre
Einwände gegen die Person des Experten vorzubringen oder Ergänzungsfragen zu
beantragen (BGr, 19. Juli 2013, 1C_77/2013, E. 3.4; René
Wiederkehr/Kaspar Plüss, Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts, Eine
systematische Analyse der Rechtsprechung, Bern 2020, Rz. 660). Das
kantonale Verwaltungsverfahrensrecht sieht – im Gegensatz zum Verwaltungsverfahren
des Bundes (Art. 19 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 [VwVG] in Verbindung mit Art. 57 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP]) –
keine darüber hinausgehenden Rechte im Zusammenhang mit
Sachverständigengutachten vor.
4.3.2
Der Beschwerdeführer wurde Ende Dezember 2019 sowohl über den
Gutachtensauftrag an Dr. med. C als auch über die dem Gutachter zu
stellenden Fragen informiert, bevor die Begutachtung stattfand. Sodann wurde
der Beschwerdeführer am 14. August 2020 im Beisein seines Rechtsvertreters
zum Ergebnis des Gutachtens angehört. Damit ist mit der Vorinstanz davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer genügend Möglichkeiten hatte, sich zum
Gutachten zu äussern und allfällige Ergänzungsfragen vorzubringen; der Umstand,
dass der Beschwerdegegner den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer nicht
explizit dazu aufgefordert hatte, stellt keine Verletzung seines rechtlichen
Gehörs dar. So ist auch nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer konkrete
Vorschläge für Ergänzungsfragen an den Gutachter vorgebracht hätte.
4.3.3
Die Beschwerde ist bezüglich dieser Gehörsrügen
des Beschwerdeführers abzuweisen.
5.
5.1
Art. 13 EMRK
schliesslich verleiht jeder Person, welche die Verletzung einer
Konventionsgarantie geltend macht, einen verfahrensrechtlichen Anspruch auf
eine "wirksame Beschwerde" an eine innerstaatliche Instanz. Dabei
muss es sich im Unterschied zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht um eine
gerichtliche Instanz handeln; eine Verwaltungsbehörde kann genügen.
Mindestvoraussetzung ist jedoch, dass die Behörde unabhängig und unparteiisch
ist (Alain Griffel, Kommentar VRG, § 26 N. 6). Wie oben ausgeführt,
muss das Strafgericht die Angelegenheit umfassend und so auch die EMRK-Rügen des
Beschwerdeführers prüfen. Damit ist Art. 13 EMRK Genüge getan.
5.2
Dasselbe
gilt in Bezug auf das durch den Beschwerdeführer gestellte
Feststellungsbegehren, die Verfügung des Beschwerdegegners sowie seine
Unterbringung würden gegen die EMRK verstossen. Da das Strafgericht gemäss
obigen Erwägungen nicht an die Verfügung des Beschwerdegegners gebunden ist und
erneut eine stationäre Massnahme anordnen könnte, kann es auch überprüfen, ob
die vom Beschwerdegegner geltend gemachten Schwierigkeiten im Zusammenhang mit
der stationären Massnahme auf die Unterbringung des Beschwerdeführers
zurückzuführen wären und demnach die erneute Anordnung einer stationären
Massnahme geeignet erschiene.
6.
6.1
Der
Beschwerdeführer beanstandet zudem die durch den Beschwerdegegner gestützt auf § 22
Abs. 1 StJVG angeordnete Sicherheitshaft und die damit einhergehende
Verletzung von Art. 5 EMRK. Die Vorinstanz trat nicht auf das
entsprechende Begehren des Beschwerdeführers ein.
6.2
Gemäss § 22
Abs. 1 StJVG kann die für den Vollzug zuständige Amtsstelle eine Person
vor oder mit der Einleitung eines Verfahrens auf Erlass eines nachträglichen
richterlichen Entscheids nach Art. 363 ff. StPO in Sicherheitshaft
setzen, wenn eine hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass es zur
Rückversetzung in den Straf- oder Massnahmenvollzug oder zur Anordnung des
Vollzugs einer freiheitsentziehenden Massnahme oder der Freiheitsstrafe kommt
und die Öffentlichkeit erheblich gefährdet ist (lit. a), die Erfüllung des
Massnahmenzwecks nicht anders gewährleistet werden kann (lit. b) oder
Fluchtgefahr vorliegt (lit. c). Soll eine Person in Haft bleiben,
beantragt die für den Vollzug zuständige Amtsstelle spätestens innert 48
Stunden nach der Festnahme beim Einzelgericht gemäss § 29 des Gesetzes
über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai
2010 (GOG), mithin das Zwangsmassnahmengericht am Ort des für den Erlass des
nachträglichen richterlichen Entscheides zuständigen Gerichts die Anordnung von
Sicherheitshaft. Für das Verfahren sind Art. 222 und 229 ff. StPO
sinngemäss anwendbar (§ 22 Abs. 2 StJVG). Seit 1. März 2021
stützt sich die Sicherheitshaft im Hinblick auf einen nachträglichen
richterlichen Entscheid auf die neue Bestimmung in Art. 364a StPO, welche sich
an der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichts orientiert (vgl. BGr, 25. März
2021, 1B_96/2021, E. 3.2).
6.3
Über die
Frage, ob es gerechtfertigt ist, den Beschwerdeführer in Sicherheitshaft zu
versetzen, wird gemäss Art. 364a Abs. 2 in Verbindung mit Art. 226
Abs. 1 StPO (bzw. gemäss § 22 Abs. 2 StJVG) das
Zwangsmassnahmengericht (bzw. das Obergericht als Beschwerdeinstanz) auf den von
der für den Vollzug zuständigen Amtsstelle innert 48 Stunden zu stellenden
Antrag hin und nicht die Rekursinstanz bzw. das Verwaltungsgericht zu befinden
haben. Zu Recht erachtete sich die Vorinstanz als unzuständig und ist insofern
auf den Rekurs nicht eingetreten. Soweit der Beschwerdeführer die
vorinstanzliche Verfügung diesbezüglich beanstandet, ist die Beschwerde
abzuweisen und es erübrigt sich, auf seine Ausführungen zur Sicherheitshaft und
auf die Rüge, die Sicherheitshaft verletze Art. 5 Ziff.  1 lit. e
EMRK, einzugehen.
7.
7.1
Zusammengefasst
hätte die Vorinstanz mangels schutzwürdigen Interesses nicht auf den Rekurs des
Beschwerdeführers gegen die Verfügung des Beschwerdegegners vom 26. August
2020, womit dieser die stationäre Massnahme wegen Aussichtslosigkeit aufhob,
eintreten dürfen. Im Übrigen ist ihr Entscheid zu bestätigen. Damit ist die
Beschwerde im Sinn der Erwägungen abzuweisen.
7.2
Die Kosten
des Verfahrens sind dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und es steht ihm keine
Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach dem Zeitaufwand des
Gerichts, der Schwierigkeit des Falls und dem Streitwert oder dem tatsächlichen
Streitinteresse (§ 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli
2018 [GebV VGr]).
7.3
Zu prüfen
bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Die Mittellosigkeit kann gerade noch
als knapp genügend substanziiert betrachtet (vgl. VGr, 20. März 2020,
VB.2020.00052, E. 7.2) und die Beschwerde nicht als offensichtlich
aussichtslos bezeichnet werden. Auch der Beizug eines Rechtsvertreters
erscheint gerechtfertigt. Demnach ist dem Beschwerdeführer für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu
gewähren; die ihm aufzuerlegenden Gerichtskosten sind einstweilen auf die
Gerichtskasse zu nehmen. Zudem ist ihm in der Person von RA B ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
7.3.1
Gemäss § 9 Abs. 1 GebV VGr wird dem unentgeltlichen
Rechtsbeistand der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des
Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt, wobei der notwendige
Zeitaufwand, die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses
berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt werden. Der Stundenansatz
des Obergerichts beträgt gemäss § 3 der Verordnung über die
Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 in der seit 1. August 2015
geltenden Fassung für amtliche oder unentgeltliche Rechtsvertretungen Fr. 220.-.
7.3.2
Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers weist in seiner am 15. April
2021 eingereichten Honorarnote für das Verfahren vor Verwaltungsgericht
(VB.2020.00890) einen zeitlichen Aufwand von 9 Stunden und 55 Minuten
sowie Barauslagen von Fr. 68.- aus. Da das vorliegende Verfahren nach dem
Rückweisungsentscheid durch das Bundesgericht im selben Zustand wiederaufgenommen
wurde, in welchem es sich unmittelbar vor dem Erlass des aufgehobenen
Entscheids befunden hat, und der Rechtsvertreter keine neue Honorarnote
eingereicht hat, ist für die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters
von der vom 15. April 2021 datierenden Honorarnote auszugehen.
Im Zeitaufwand des Rechtsvertreters sind 30 Minuten
für die Kenntnisnahme des Rekursentscheids ausgewiesen, was zum
Verfahrensaufwand des Rekursverfahrens gehört und dementsprechend dort geltend
zu machen gewesen wäre. Da der Zeitaufwand aber die Nachbearbeitung des
Beschwerdeentscheids noch nicht enthält, wofür ebenso etwa 30 Minuten
anfallen dürften, fällt dies nicht ins Gewicht. Allerdings lässt sich der
Honorarnote entnehmen, dass der Rechtsvertreter nach Abschluss des
Schriftenwechsels diverse mündliche und schriftliche Korrespondenz mit dem
Beschwerdeführer geführt hat. Zwar erscheint es nicht ausgeschlossen, dass der
Kontakt zum Klienten auch nach Abschluss des Schriftenwechsels notwendig sein
kann, allerdings erscheint der hierfür in Rechnung gestellte Aufwand als zu
hoch. Im Weiteren ist die Erstellung der Honorarnote nicht zu entschädigen (§ 22
der
Verordnung über die Anwaltsgebühren) und hat
die Gerichtsschreiberin des Verwaltungsgerichts entgegen der Angabe in der
Honorarnote nicht mit dem Rechtsvertreter, sondern mit dessen Sekretariat
telefoniert und die Honorarnote eingeholt; Sekretariatsarbeiten sind aber
bereits im Stundenansatz von Fr. 220.- enthalten (vgl. BGE 132 I 201 E. 7.4.1)
und nicht gesondert zu entschädigen.
Damit erscheint für das Verfahren
VB.2020.00890 und VB.2021.00598 ein Gesamtaufwand von 8 Stunden und
30 Minuten als angemessen und ist der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers mit Fr. 1'870.- plus Auslagen von Fr. 68.-
zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer (Fr. 149.20) zu entschädigen, was
einen Gesamtbetrag von Fr. 2'087.20 ergibt.
7.3.3
Der Beschwerdeführer ist auf § 16 Abs. 4 VRG hinzuweisen, wonach
eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung
verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons
verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'200.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    145.--
Zustellkosten,
Fr. 2'345.--
Total der Kosten.
3.    Dem
Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt.
4.    Die
Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht des
Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.
5.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6.    Dem
Beschwerdeführer wird für die Beschwerdeverfahren VB.2020.00890 und
VB.2021.00598 die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt und ihm in der Person
von RA B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. RA B wird mit Fr. 2'087.20
(inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Entschädigung
wurde bereits ausbezahlt. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4
VRG bleibt vorbehalten.
7.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
8.    Mitteilung an …