zh_verwaltungsgericht · AN.2021.00015 · 2021-09-22 · de

Verordnung über die Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich vom 22. September 2021 (V Covid-19 Bildungsbereich) | Die Beschwerdeführenden 1 bis 3 sind als Schüler an Primarschulen des Kantons Zürich legitimiert, die Aufhebung von § 1 Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich zu verlangen; Gleiches gilt für die Beschwerdeführerin 4 hinsichtlich der beantragten Aufhebung von § 2 Abs. 4 V Covid-19 Bildungsbereich, da sie als Primarlehrperson an einer Schule im Kanton Zürich tätig ist und über einen ärztlichen Maskentragdispens verfügt (E. 1.2). Eine befristete Maskentragpflicht für sämtliche Anstaltsbenutzerinnen und -benutzer findet in Art. 40 EpG eine hinreichende gesetzliche Grundlage und die in der angefochtenen Verordnung enthaltene Verpflichtung der in § 1 Abs. 2 V Covid-19 Bildungsbereich genannten Einrichtungen, diese Schutzmassnahme in ihre Schutzkonzepte aufzunehmen, stellt keine unzulässige Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen dar (E. 4.2.1). Es lässt sich sodann nicht sagen, dass mit der Anordnung einer temporören Maskentragpflicht im Einzelfall per se ein unverhältnismässiger Grundrechtseingriff verbunden wäre (E. 4.2.2). Der mit der Testpflicht nach § 2 Abs. 4 V Covid-19 Bildungsbereich einhergehende Grundrechtseingriff beruht ebenfalls auf einer gesetzlichen Grundlage, liegt im öffentlichen Interesse und ist verhältnismässig (E. 5.1 f.). Selbst wenn sich zudem sagen liesse, dass behinderte Lehrpersonen überwiegend von dieser Massnahme betroffen wären, läge keine Diskriminierung vor, nachdem für die Ungleichbehandlung von Lehrpersonen mit einem medizinischen Maskentragdispens, welche weder geimpft noch genesen sind, gegenüber allen anderen Lehrperson qualifizierte Gründe angeführt werden können (E. 5.3). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 08.12.2021 AN.2021.00015
Zurich Verwaltungsgericht 08.12.2021 AN.2021.00015
Zurigo Verwaltungsgericht 08.12.2021 AN.2021.00015

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: AN.2021.00015
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Geschäftsnummer:
AN.2021.00015
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 08.12.2021
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Bildung
Betreff:
Verordnung über die Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich vom 22. September 2021 (V Covid-19 Bildungsbereich)
Die Beschwerdeführenden 1 bis 3 sind als Schüler an Primarschulen des Kantons Zürich legitimiert, die Aufhebung von § 1 Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich zu verlangen; Gleiches gilt für die Beschwerdeführerin 4 hinsichtlich der beantragten Aufhebung von § 2 Abs. 4 V Covid-19 Bildungsbereich, da sie als Primarlehrperson an einer Schule im Kanton Zürich tätig ist und über einen ärztlichen Maskentragdispens verfügt (E. 1.2).
Eine befristete Maskentragpflicht für sämtliche Anstaltsbenutzerinnen und -benutzer findet in Art. 40 EpG eine hinreichende gesetzliche Grundlage und die in der angefochtenen Verordnung enthaltene Verpflichtung der in § 1 Abs. 2 V Covid-19 Bildungsbereich genannten Einrichtungen, diese Schutzmassnahme in ihre Schutzkonzepte aufzunehmen, stellt keine unzulässige Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen dar (E. 4.2.1). Es lässt sich sodann nicht sagen, dass mit der Anordnung einer temporören Maskentragpflicht im Einzelfall per se ein unverhältnismässiger Grundrechtseingriff verbunden wäre (E. 4.2.2).
Der mit der Testpflicht nach § 2 Abs. 4 V Covid-19 Bildungsbereich einhergehende Grundrechtseingriff beruht ebenfalls auf einer gesetzlichen Grundlage, liegt im öffentlichen Interesse und ist verhältnismässig (E. 5.1 f.). Selbst wenn sich zudem sagen liesse, dass behinderte Lehrpersonen überwiegend von dieser Massnahme betroffen wären, läge keine Diskriminierung vor, nachdem für die Ungleichbehandlung von Lehrpersonen mit einem medizinischen Maskentragdispens, welche weder geimpft noch genesen sind, gegenüber allen anderen Lehrperson qualifizierte Gründe angeführt werden können (E. 5.3).
Abweisung.
Stichworte:
ABSTRAKTE NORMENKONTROLLE
CORONA-PANDEMIE
COVID-19
DELEGATION
DIFFERENZIERUNG
DISKRIMINIERUNG
GESETZLICHE GRUNDLAGE
GESUNDHEITSSCHUTZ
KÖRPERLICHE INTEGRITÄT
LEGITIMATION
PERSÖNLICHE FREIHEIT
RECHT AUF BILDUNG
SACHLICHER GRUND
SUBDELEGATION
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VIRTUELLE BETROFFENHEIT
ZUSTÄNDIGKEIT
Rechtsnormen:
Art. 8 Abs. 1 BV
Art. 8 Abs. 2 BV
Art. 10 Abs. 1 BV
Art. 11 Abs. 1 BV
Art. 36 BV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
AN.2021.00015
Urteil
der 4.
Kammer
vom
8. Dezember 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter
André Moser, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi
Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi,
Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.
In Sachen
1.
A,
2.    B,
3.    C,
Beschwerdeführer 1 bis 3 vertreten durch
deren Eltern D und E,
4.    F,
alle diese
vertreten durch MLaw G,
Beschwerdeführende,
gegen
Regierungsrat des Kantons Zürich,
vertreten durch die Bildungsdirektion,
Beschwerdegegner,
betreffend
die Verordnung über die Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im
Bildungsbereich vom 22. September (V Covid-19 Bildungsbereich)
,
hat sich ergeben:
I.
Der Regierungsrat des
Kantons Zürich erliess am
22. September 2021
die Verordnung
über Massnahmen zur Bekämpfung
der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich (V Covid-19 Bildungsbereich, LS
818.14), welche am 29. September 2021 mit der Meldungsnummer
RS-ZH03-0000000412 im Amtsblatt publiziert und per 4. Oktober 2021 in
Kraft gesetzt wurde
. Die Rechtsmittelfrist gegen
die Verordnung wurde auf zehn Tage verkürzt und dem Lauf der Beschwerdefrist
und der Einreichung einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen.
II.
Am 14. Oktober 2021 liessen A, B und C sowie F
Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter
Entschädigungsfolge seien § 1 Abs. 3 lit. e, § 2 Abs. 4 und
§ 3 Abs. 5 V Covid-19 Bildungsbereich aufzuheben bzw.
eventualiter teilweise aufzuheben, subeventualiter festzustellen, dass die
erwähnten Normen rechtswidrig seien; in prozessualer Hinsicht ersuchten die
Genannten zudem um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.
Mit Präsidialverfügung vom
13. Oktober 2021 wurde das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung abgewiesen und A, B und C sowie F eine nicht erstreckbare Frist von
fünf Tagen angesetzt, um ihre Legitimation zu belegen, ansonsten darüber
aufgrund der Akten entschieden würde. Mit Beschwerdeantwort vom
12. Oktober 2021 beantragte die Bildungsdirektion namens des
Regierungsrats die Abweisung des Rechtsmittels, soweit darauf eingetreten werden
könne. Hierzu äusserten sich A, B und C sowie F am 19. Oktober 2021 und
machten gleichzeitig ergänzende Angaben zu ihrer Beschwerdelegitimation. Mit weiteren
Stellungnahmen vom 26. Oktober, 1. November und vom 11. November
2021 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Die Kammer erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41
Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. d und Abs. 2
lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG,
LS 175.2) sowie Art. 79 Abs. 2 der Kantonsverfassung vom
27. Februar 2005 (KV, LS 101) zuständige (einzige kantonale) Instanz
für die Beurteilung von Beschwerden gegen regierungsrätliche Verordnungen.
Über Rechtsmittel gegen Erlasse entscheidet das Gericht in
Fünferbesetzung (§ 38a Abs. 1 VRG).
Da
der angefochtene Beschluss Verwaltungsrecht betrifft, ist der Spruchkörper
vollumfänglich aus Mitgliedern des Verwaltungsgerichts zusammenzusetzen
(§ 38a Abs. 2 VRG). Die Besetzung erfolgt gemäss dem Plenarbeschluss des
Verwaltungsgerichts vom 18. Juni 2021 über dessen Konstituierung per
1. August 2021 (ABl 2021-06-25, Meldungsnummer RS-ZH04-0000000055).
1.2
Gemäss
§ 49 in Verbindung mit § 21b Abs. 1 VRG ist zur Anfechtung eines
Erlasses berechtigt, wer durch eine Norm in schutzwürdigen Interessen berührt
werden könnte. § 21b VRG soll auf die bundesgerichtliche Praxis verweisen.
Demnach ist die Beschwerdelegitimation zu bejahen, wenn zumindest eine minimale
Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass die beschwerdeführende Partei durch den
angefochtenen Erlass früher oder später einmal unmittelbar in ihren
schutzwürdigen Interessen betroffen sein könnte (BGE 146 I 62 E. 2.1;
zum Ganzen auch VGr, 21. Januar 2021, AN.2020.00018, E. 1.2 mit
weiteren Hinweisen). Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines
öffentliches Interesse reicht nicht aus, das heisst, die beschwerdeführende
Partei muss im eigenen Interesse – und nicht im Interesse der Allgemeinheit –
Beschwerde führen (vgl. BGE 136 I 49 E. 2.1, 135 I 43 E. 1.4;
Martin Bertschi,
in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG],
§ 21 N. 34).
Ein aktuelles Interesse ist insoweit erforderlich, als
ein geeignetes Anfechtungsobjekt vorliegen muss, dessen Aufhebung der
beschwerdeführenden Person den angestrebten Nutzen bringen muss. Dies bedeutet
vor allem, dass der Erlass im Zeitpunkt des Entscheids noch bestehen muss
(Bertschi, § 21 N. 33).
Die Beschwerdeführenden 1 bis 3 sind – wie sie mit
Eingabe vom 19. Oktober 2021 belegen – Schülerinnen bzw. Schüler an
Primarschulen des Kantons Zürich. Die Beschwerdeführerin 4 wiederum
unterrichtet an der Schule H auf der Primarstufe und verfügt über einen
ärztlichen Maskentragdispens. Entsprechend ist die Betroffenheit der
Beschwerdeführenden in schutzwürdigen Interessen grundsätzlich zu bejahen. Dies
gilt jedenfalls insofern, als sich das Rechtsmittel der
Beschwerdeführenden 1 bis 3 gegen § 1 Abs. 3 lit. e V Covid-19
Bildungsbereich und jenes der Beschwerdeführerin 4 gegen § 2
Abs. 4 V Covid-19 Bildungsbereich richtet. Dabei ist anzumerken, dass
der Regierungsrat die angefochtene Verfügung zwischenzeitlich mit Beschluss vom
24. November 2021 teilweise abänderte (Regierungsratsbeschluss Nr. 1367/2021,
ABl 2021-11–26, Meldungsnummer
RS-ZH03-0000000436)
. Allerdings sind § 1 Abs. 3 lit. e
und § 2 Abs. 4 V Covid-19 Bildungsbereich von den per
1. Dezember 2021 in Kraft gesetzten Änderungen nicht (im Kern) betroffen,
sodass die Beschwerdeführenden auch weiterhin einen Nutzen aus der Aufhebung
der jeweiligen sie betreffenden Bestimmung
ziehen
könnten.
An einem schutzwürdigen
Interesse fehlt es den Beschwerdeführenden dagegen insoweit, als sie die
Aufhebung von § 3 Abs. 5 V Covid-19 Bildungsbereich verlangen,
da keiner von ihnen eine Schule der Sekundarstufe II besucht bzw. an einer
solchen tätig ist.
2.
Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle kann einzig die
Verletzung übergeordneten Rechts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in
Verbindung mit § 20 Abs. 2 VRG und hierzu Marco Donatsch, Kommentar
VRG, § 20 N. 94 f., § 50 N. 76; vgl. auch Art. 79
Abs. 2 KV). Das Verfahren bezweckt die Durchsetzung der Hierarchie der
Rechtsnormen (VGr, 8. Juli 2021, AN.2020.00007 und AN.2020.00008, E. 3,
und 29. April 2021, AN.2021.00003, E. 3.2; Andreas Conne, Abstrakte
Normenkontrolle im Kanton Zürich, ZBl 115/2014, S. 403 ff., 404).
Nach verwaltungsgerichtlicher Praxis soll ein
Aufhebungsentscheid grundsätzlich nur dann erfolgen, wenn sich die betreffende
Norm einer rechtskonformen Auslegung entzieht, jedoch nicht, wenn eine solche
Auslegung möglich und vertretbar ist und von inskünftiger rechtskonformer
Anwendung der angefochtenen Norm – insbesondere auch durch eine im Rahmen des
Normenkontrollverfahrens vom Verwaltungsgericht vorgegebene Auslegung –
ausgegangen werden kann (vgl. zum Ganzen VGr, 29. April 2021,
AN.2021.00003, E. 3.2 mit Hinweisen; Kaspar Plüss, Kognition im Verfahren
der abstrakten Normenkontrolle, ZBl 115/2014, S. 420 ff.,
422 f.; Ralph David Doleschal, Die abstrakte Normenkontrolle in den
Kantonen, Zürich etc. 2019, S. 756 ff.).
Eine mit
übergeordnetem Recht konforme Auslegung ist namentlich zulässig, wenn der
Normtext lückenhaft, zweideutig oder unklar ist. Der klare und eindeutige
Wortsinn darf indes nicht durch eine mit übergeordnetem Recht konforme
Interpretation beiseitegeschoben werden (BGr, 22. September 2021,
2C_369/2021, E. 2.2 mit Hinweisen).
3.
Die Beschwerdeführenden wenden sich zum einen gegen § 1
Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich. Diese Bestimmung
verpflichtet namentlich die öffentlichen Schulen der obligatorischen
Volksschule, in ihre nach § 1 Abs. 1 V Covid-19 Bildungsbereich
zu erstellenden Schutzkonzepte eine Bestimmung aufzunehmen, wonach die Schulpflege,
der schulärztliche Dienst oder das Contact Tracing eine befristete
Maskentragpflicht ohne Befreiungsmöglichkeit nach § 2 Abs. 2
lit. c und § 3 Abs. 2 lit. c V Covid-19
Bildungsbereich anordnen können, wenn dies aufgrund des konkreten
Infektionsgeschehens oder zur Verhinderung eines solchen in einzelnen Klassen
oder Schulen erforderlich ist. Nach ihrem Dafürhalten delegiere der
Beschwerdegegner damit in unzulässiger Weise Rechtsetzungsbefugnisse und werde
zudem Bundesrecht verletzt, da der Bundesrat Kinder unter zwölf Jahren explizit
von der Maskentragpflicht befreie. Auch erweise sich § 1 Abs. 3
lit. e V Covid-19 Bildungsbereich bereits aufgrund des Fehlens einer
genügenden gesetzlichen Grundlage als rechtswidrig und sei kein öffentliches
Interesse an einer Maskentragpflicht für Minderjährige in Schulen gegeben, da
sich dort keine eigentlichen Angehörigen der Risikogruppe aufhielten und
diverse wissenschaftliche Untersuchungen den Nutzen der Maskentragpflicht zur
Eindämmung der Covid-19-Pandemie stark infrage stellten.
Im Weiteren beanstanden die Beschwerdeführenden mit § 2
Abs. 4 und § 3 Abs. 5 V Covid-19 Bildungsbereich zwei
(identische) Bestimmungen, welche Personen, die nach §§ 2 f.
V Covid-19 Bildungsbereich innerhalb der dort genannten Bildungseinrichtungen
eine Maske tragen müssten, indes über einen ärztlich bescheinigten
Maskentragdispens verfügen, verpflichten, am wöchentlichen repetitiven Testen
in der Schule teilzunehmen oder wöchentlich – auf Kosten der Gemeinde – einen
PCR-Test zu machen, wenn sie keinen Nachweis erbringen, dass sie über ein
gültiges Covid-19-Impfzertifikat oder ein gültiges Covid-19-Genesungszertifikat
verfügen. Auch hier rügen die Beschwerdeführenden vorab, dass keine genügende
gesetzliche Grundlage vorliege. Die Bestimmungen würden ausserdem offenkundig
gegen das Diskriminierungsverbot verstossen und insofern an einem
tiefgreifenden inneren Widerspruch leiden, als Geimpfte und Genesene gleichwohl
Dritte anstecken könnten. Die Regelung, wonach ungeimpfte Personen mit ärztlichem
Maskenattest zum (repetitiven) Testen – ohne Wahlrecht bzw. Ausweichmöglichkeit
– verpflichtet würden, stelle schliesslich auch eine unverhältnismässige und
somit rechtswidrige Einschränkung der grundrechtlich geschützten persönlichen
Freiheit nach Art. 10 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 (BV, SR 101) dar.
4.
4.1
Nach der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts tangiert bereits die Pflicht zum Tragen
einer Gesichtsmaske in geschlossenen Räumen, die höchstens für einen bestimmten
Anlass oder während einiger Stunden pro Woche aufgesucht werden, das Grundrecht
auf persönliche Freiheit gemäss Art. 10 Abs. 1 BV (VGr, 18. Februar
2021, VB.2021.00066, E. 3.2.4.3, und 3. Dezember 2020, AN.2020.00016,
E. 6.2; so auch BGr, 26. Juli 2021, 2C_108/2021, E. 1.8 mit
Hinweis auf BGr, 8. Juli 2021, 2C_793/2020, E. 4.3; ferner VGr,
3. Dezember 2020, AN.2020.00012, E. 4.2). Dies hat daher auch bzw.
erst recht für die in § 1 Abs. 3 lit. e V Covid-19
Bildungsbereich vorgesehene befristete Maskentragpflicht für Schülerinnen und
Schüler in Innenräumen zu gelten.
Nachdem mit der genannten Bestimmung die Möglichkeit einer
Ausdehnung der Maskentragpflicht an Bildungseinrichtungen auch auf
Primarschülerinnen und Primarschüler geschaffen wird, ist darüber hinaus auch
der Schutzanspruch von Art. 11 Abs. 1 BV berührt, soweit diesem neben
dem Grundrecht auf persönliche Freiheit eine weitergehende Tragweite zukommt
(vgl. BGE 126 II 377 E. 5c f., wo die Frage offengelassen wurde;
Ruth Reusser/Kurt Lüscher, St. Galler Kommentar, 3. A., 2014,
Art. 11 BV Rz. 30 ff.).
4.2
Einschränkungen
von Grundrechten bedürfen nach Art. 36 BV einer gesetzlichen Grundlage
(Abs. 1), müssen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt
(Abs. 2) und verhältnismässig sein (Abs. 3). Der Kerngehalt der
Grundrechte ist unantastbar (Art. 36 Abs. 4 BV).
4.2.1
4.2.1.1
Die Anordnung einer Maskentragpflicht in
Schulhäusern als Massnahme zur
Bekämpfung der Covid-19-Epidemie
kann sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
direkt
auf Art. 40 des Bundesgesetzes vom 28. September 2012
über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz [EpG,
SR 818.101])
stützen (
BGr,
25. Juni 2021, 2C_8/2021, E. 3.8.1, und 8. Juli 2021,
2C_793/2020, E. 5.1.3 [beide zur Publikation vorgesehen]; ferner VGr,
3. Dezember 2020, AN.2020.00013, E. 4.3.4;
siehe zudem bereits
Bundesrat, Botschaft zur Revision des
Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen vom
3. Dezember 2010, BBl 2011 311 ff., S. 392 und S. 445)
.
Das Epidemiengesetz
bezweckt, den Ausbruch und die Verbreitung übertragbarer Krankheiten wie
Covid-19 (vgl. dazu https://covid19.who.int und www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien.html
[beides zuletzt besucht am 17. November 2021]) zu verhüten und zu
bekämpfen (Art. 1 f. EpG). Es enthält aus diesem Grund nicht nur
zahlreiche unmittelbar anwendbare Verhaltenspflichten, sondern sieht auch
Massnahmen vor (Art. 30 ff. EpG), welche die zuständigen Behörden
anordnen können. So werden selbige in Art. 40 Abs. 1 und Abs. 2
lit. b sowie lit. c EpG im Abschnitt "Massnahmen gegenüber der
Bevölkerung und bestimmten Personengruppen" namentlich dazu ermächtigt,
Massnahmen wie Schulschliessungen, Vorschriften zum Betrieb von Schulen oder
Zutrittsverbote anzuordnen, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der
Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern.
Die Zuständigkeit zur
Anordnung entsprechender Massnahmen liegt nach Art. 40 Abs. 1 EpG bei
den Kantonen bzw. den "zuständigen kantonalen Behörden". Dies gilt
auch in der besonderen Lage nach Art. 6 EpG, wie sie gegenwärtig im
Zusammenhang mit der Bekämpfung der Covid-19-Epidemie vorherrscht (vgl.
Bundesrat, Botschaft zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für
Verordnungen des Bundesrats zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom
20. August 2020, BBl 2020 6563 ff., S. 6569 f.).
Entsprechend bestimmt die (aktuelle,) am 26. Juni 2021 in Kraft getretene Verordnung
(des Bundesrats) vom 23. Juni 2021 über Massnahmen in der besonderen Lage
zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage
[SR 818.101.26]) in Art. 2, dass die Kantone – anderweitige
Regelungen in dieser Verordnung ausgenommen – ihre Zuständigkeiten gemäss dem
Epidemiengesetz behalten (Abs. 1) und insbesondere zuständig sind, "Massnahmen
im Bereich der obligatorischen Schule und der Sekundarstufe II" zu treffen
(Abs. 2). In Art. 23 Covid-19-Verordnung besondere Lage wird
ausserdem explizit auf Art. 40 EpG Bezug genommen und erklärt, dass ein
Kanton zusätzliche Massnahmen nach dieser Bestimmung treffen muss, wenn die
epidemiologische Lage im Kanton oder in einer Region dies erfordert oder er
aufgrund der epidemiologischen Lage nicht mehr die notwendigen Kapazitäten für
die erforderliche Identifizierung und Benachrichtigung ansteckungsverdächtiger
Personen nach Art. 33 EpG bereitstellen kann.
Entgegen der Beschwerde
können die Kantone daher gestützt auf Art. 40 EpG etwa auch eine generelle
Maskenpflicht in Innenräumen von Primarschulen anordnen, ungeachtet dessen,
dass die bundesrätliche Verordnung Kinder vor ihrem 12. Geburtstag von der
Maskentragpflicht in Fahrzeugen des öffentlichen Verkehrs und (sonstigen)
öffentlich zugänglichen Innenräumen ausnimmt (Art. 5 Abs. 1
lit. a und Art. 6 Abs. 2 lit. a Covid-19-Verordnung
besondere Lage).
4.2.1.2
Für den Vollzug des Epidemiengesetzes ist im Kanton Zürich grundsätzlich
die Gesundheitsdirektion bzw. der dieser untergeordnete Kantonsärztliche Dienst
zuständig (§ 54 Abs. 1 Satz 1 des Gesundheitsgesetzes vom
2. April 2007 [GesG, LS 810.1]; § 1 Abs. 1 und § 15
der Vollzugsverordnung zur eidgenössischen Epidemiengesetzgebung vom
19. März 1975 [LS 818.11]).
Bezüglich der Verhütung
übertragbarer Krankheiten in Institutionen wie Schulen, an denen die
Schulpflicht erfüllt werden kann, bestimmt § 54b Abs. 1 lit. a
GesG im Speziellen, dass jene die Pflicht trifft, Massnahmen zur Verhütung
übertragbarer Krankheiten zu treffen und der Beschwerdegegner die betreffenden
Massnahmen festzulegen hat.
4.2.1.3
Der Beschwerdegegner ordnet die hier beanstandete (temporäre)
Maskentragpflicht (auch für Kinder der Primarstufe) in § 1 Abs. 3 lit. e
V Covid-19 Bildungsbereich allerdings nicht selbst an, sondern
verpflichtet die in § 1 Abs. 1 V Covid-19 Bildungsbereich
genannten Bildungseinrichtungen, in ihre Schutzkonzepte die Anordnung einer (temporären)
Maskentragpflicht ohne Befreiungsmöglichkeit durch die zuständige Stelle gemäss
§ 1 Abs. 2 V Covid-19 Bildungsbereich, den schulärztlichen
Dienst oder das Contact Tracing aufzunehmen für den Fall, dass dies
"aufgrund des konkreten Infektionsgeschehens oder zur Verhinderung eines
solchen in einzelnen Klassen oder Schulen erforderlich ist" (§ 1
Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich). Der Beschwerdegegner
delegiert damit – entgegen den Beschwerdeführenden – keine
Rechtsetzungsbefugnisse. Die angefochtene Bestimmung bezieht sich lediglich auf
die (Vollzugs-)Zuständigkeit zur Anordnung einer (temporären)
Maskentragpflicht, welche ihre Rechtsgrundlage wie aufgezeigt unmittelbar in
Art. 40 EpG hat. Im Übrigen wäre die Anordnung einer befristeten Maskentragpflicht
im Sinn von § 1 Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich
mit Blick auf den bestimmbaren Adressatenkreis und ihren individuellen
Charakter nicht als Verordnung, sondern als Allgemeinverfügung zu
qualifizieren. Die angefochtene Bestimmung lässt sich nur so verstehen, dass der
Beschwerdegegner die befristete Maskenpflicht ohne Befreiungsmöglichkeit im
Sinn von § 54b Abs. 1 lit. a Satz 2 GesG als (zusätzliche)
Massnahme bezeichnete, welche die nach § 54b Abs. 1 lit. a
Satz 1 GesG bzw. einer anderen gesetzlichen Bestimmung zuständigen
Behörden in Nachachtung von Art. 40 EpG im Einzelfall anordnen können.
In diesem Sinn betont denn
auch der Beschwerdegegner in seinen Erläuterungen zur Verordnung über
Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich sowie der
Beschwerdeantwort vom 11. Oktober 2021, dass es bei der in § 1
Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich geregelten
Maskentragpflicht einzig darum gehe, beim Vorliegen eines positiven Falls in
einer Klasse eine Maskentragpflicht für die betreffende Klasse bis zum
Vorliegen der Einzeltestresultate bzw. für die Dauer von sieben Tagen
festzulegen. Diese kurzzeitige und auf einzelne Klassen oder Teile des
Schulgebäudes begrenzte Maskentragpflicht finde ihren Grund in den Vorgaben des
Bundes und des Kantons zu den Quarantäneanordnungen.
4.2.1.4
Demnach findet eine befristete Maskentragpflicht (ohne
Befreiungsmöglichkeit) für sämtliche Anstaltsbenutzerinnen und -benutzer in
Art. 40 EpG eine hinreichende gesetzliche Grundlage. Die in der
angefochtenen Verordnung enthaltene Verpflichtung der in § 1 Abs. 1
V Covid-19 Bildungsbereich genannten Einrichtungen, diese Schutzmassnahme in
ihre Schutzkonzepte aufzunehmen, stellt keine unzulässige Delegation von
Rechtsetzungsbefugnissen dar.
4.2.2
Die Verhältnismässigkeit einer allfälligen Anordnung einer befristeten
Maskentragpflicht kann sodann nur aufgrund der konkreten Umstände im Einzelfall
beurteilt werden. Jedenfalls lässt sich nicht sagen, dass eine solche Massnahme
per se unverhältnismässig wäre:
Nach
derzeitigem Wissensstand ist davon auszugehen, dass eine (temporäre)
Maskentragpflicht grundsätzlich geeignet ist, die öffentliche Gesundheit zu
schützen (vgl. BGr, 8. Juli 2021, 2C_793/2020, E. 5.3.3 [zur
Publikation vorgesehen]; VGr, 3. Dezember 2020, AN.2020.00016,
E. 6.5.2; ferner VGr, 29. April 2021, AN.2021.00003, E. 5.3.3.1,
und 18. Februar 2021, VB.2021.00066, E. 3.2.4.1). Zwar mag eine
Infektion mit dem Coronavirus bei Kindern und Jugendlichen selbst häufig ohne
Symptome verlaufen, Personen dieser Altersgruppe haben aber ausserhalb der
Schule in der Regel Kontakt mit vielen weiteren (erwachsenen) Personen, sodass
die (temporäre) Maskentragpflicht auch bzw. in erster Linie dazu beiträgt, die
Weiterverbreitung des Virus in der Gesamtbevölkerung zu verhindern. Das Tragen
von Masken führt sodann – gemäss aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen – selbst
über längere Zeiträume bei gesunden Personen zu keinen schädlichen
physiologischen Veränderungen. So betont etwa die Organisation der
Kinderärztinnen und Kinderärzte in der Schweiz, pädiatrie schweiz, auf ihrer
Website, dass das Tragen einer empfohlenen chirurgischen Maske oder Stoffmaske
auch für Kinder medizinisch unbedenklich und gemäss internationalem Konsens ab
dem Alter von zwei Jahren sicher sei (vgl. pädiatrie schweiz, Newsletter vom
17. November 2020 "COVID-19: Masken tragen. Die Haltung von pädiatrie
Schweiz/Kinderärzte Schweiz zum Tragen von Masken bei Kindern und
Jugendlichen", Update vom 8. Februar 2021 "COVID-19: Update zum
Maskentragen. pädiatrie schweiz und Kinderärzte Schweiz unterstützen
Maskentragpflicht in der Primarschule", sowie kritisch [einzig] bezüglich
der Eignung eines Maskenobligatoriums in Primarschulen zur Beeinflussung des
Gesamtverlaufs der Pandemie Update vom 20. September 2021 "COVID-19:
Schulmassnahmen in der 4. Welle" [alles abrufbar unter
www.paediatrieschweiz.ch/news {zuletzt abgerufen am 24. November 2021}];
ferner Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, 31. März
2021, VG.2020.7, E. 5.4 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Hinweise auf
eine Beeinträchtigung der psychischen Gesundheit von Jugendlichen durch die
(zeitweise) Pflicht zum Tragen einer Maske fehlen ebenfalls. Soweit mit dem
Maskentragen psychologische Effekte des Gefühls des Autonomieverlustes
verbunden sind, gilt dies für Alternativen zum Maskentragen wie dem Ausschluss
vom Präsenzunterricht oder der Quarantäne mit den damit verbundenen
Freiheitsbeschränkungen jedenfalls in noch viel ausgeprägterem Mass.
4.3
Daraus
folgt, dass § 1 Abs. 3 lit. e V Covid-19 Bildungsbereich
einer grundrechtskonformen Auslegung und Anwendung zugänglich ist.
5.
5.1
Die in
§ 2 Abs. 4 V Covid-19 Bildungsbereich statuierte Pflicht, am
wöchentlichen repetitiven Testen in der Schule teilzunehmen, tangiert die davon
betroffenen Lehrpersonen unter Umständen ebenfalls in ihrem Grundrecht auf
persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV).
Der damit verbundene
Eingriff – wenn denn überhaupt einer gegeben sein sollte – ist allerdings nur
von geringem Gewicht, muss bei solchen repetitiven Tests, wie sie auch von der
Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin 4 angeboten werden, doch lediglich
der Mund mit einer sterilen isotonischen Kochsalzlösung gespült und nach
60 Sekunden eine PCR-Speichelprobe abgegeben werden. Es handelt sich
mithin um einfache, schnelle, minimalinvasive und für Erwachsene von der
Begründung wie der Handhabung her ohne Weiteres zumutbare Tests. Eine
Gesundheitsschädigung durch die Probeentnahme ist ausgeschlossen, und den
Probanden entstehen keine Kosten.
5.2
5.2.1
Der Beschwerdegegner vermochte sich sodann auch beim Erlass der
beanstandeten Bestimmungen auf Art. 40 Abs. 2 EpG als
formell-gesetzliche Grundlage zu stützen. So könnte er Lehrpersonen wie der
Beschwerdeführerin 4, welche über einen ärztlich bescheinigten
Maskentragdispens verfügen und sich weder über eine vollständige Impfung noch
eine Genesung ausweisen können, gestützt auf diese Bestimmung auch generell den
Zugang zum Präsenzunterricht verweigern, und stellt die hier strittige
Testpflicht insofern eine mildere Massnahme dar (zum Ganzen vorn 4.2; vgl. auch
Art. 38 EpG).
Nachdem die Zahl der positiv getesteten Kinder und
Jugendlichen zwischen 4 und 16 Jahren im Kanton Zürich – auch aufgrund des
neu geltenden Testregimes – in den ersten Wochen nach den Sommerferien massiv
angestiegen war und mit Blick auf die kommende kalte Jahreszeit sowie die
zunehmende Verbreitung der besonders ansteckenden sogenannten Delta-Variante
(B.1.617.2) des Coronavirus (SARS-CoV-2) mit einem weiteren Anstieg gerechnet
werden musste, liess sich das Ergreifen von Massnahmen nach Art. 40 EpG in
Schulen zudem auch aus epidemiologischen Gründen rechtfertigen
(Gesundheitsdirektion, Lagebulletin COVID-19, 17. November 2021, abrufbar
unter www.zh.ch/de/gesundheit/coronavirus.html [zuletzt abgerufen am
17. November 2021]; https://cov-spectrum.ethz.ch/story/wastewater-in-switzerland/location/Kanton%20Z%C3%BCrich;
ferner Bundesrat, Konzeptpapier Mittelfristplanung, Bericht Covid-19-Epidemie:
Auslegeordnung und Ausblick Herbst/Winter 2021/22, Bern 30. Juni 2021;
siehe auch VGr, 29. April 2021, AN.2021.00003, E. 5.3.2.1, und
21. Januar 2021, AN.2020.00018,
E. 5.3.3
, wonach die Voraussetzungen für eine Anwendung von
Art. 40 EpG durch den Kanton Zürich während der Covid-19-Pandemie
grundsätzlich erfüllt seien).
5.2.2
Die strittige Testpflicht bezweckt nicht nur, die Kolleginnen und Kollegen
der betroffenen Lehrpersonen sowie deren Schülerinnen und Schüler vor einer
Ansteckung mit SARS-CoV-2 zu schützen, sondern namentlich auch den ordentlichen
Schulbetrieb möglichst uneingeschränkt aufrechtzuerhalten und eben gerade zu
vermeiden, dass die der Testpflicht unterstellten Personen dem Unterricht immer
wieder infolge Isolation oder Quarantäne fernbleiben müssen.
Diese Ziele lassen sich mit
der strittigen Testpflicht fraglos erreichen: Nach dem derzeitigen
Erkenntnisstand ermöglicht das repetitive Testen in Schulen die Erkennung und
Isolierung asymptomatischer (oder wenig symptomatischer) Virusträger, es minimiert
den Bedarf an zusätzlichen Präventionsmassnahmen und gestattet die frühzeitige
Erkennung von Clusterbildungen und Ausbrüchen (vgl. BAG, Covid-19:
Risikobewertung und Massnahmenvorschläge zur Prävention von Übertragungen in
obligatorischen Schulen in der Phase 3, Stand: 22. Juni 2021,
S. 2 ff. mit Hinweisen auf die bisherigen Erfahrungen). Der Bundesrat
hat denn auch bereits Anfang März 2021 erklärt, dass die mobile Bevölkerung in
Unternehmen und Schulen wiederholt (freiwillig) mittels gepoolten Speichelproben
getestet werden solle, um lokale Infektionsausbrüche frühzeitig zu erkennen und
einzudämmen (Bundesrat, Medienmitteilung "Coronavirus: Bund übernimmt
Testkosten für Personen ohne Symptome und passt Quarantäneregeln an" vom
27. Januar 2021, und Medienmitteilung "Coronavirus: Bundesrat will
Öffnungen mit Testoffensive begleiten – Gratistests für alle" vom 5. März
2021, abrufbar unter www.bag.admin.ch > Das BAG > Aktuell >
Medienmitteilungen [zuletzt abgerufen am 24. November 2021]; ferner BAG,
FAQ – Erweiterung der Teststrategie vom 27. Januar 2021). Nimmt eine
Lehrperson am repetitiven Testen in Schulen teil, wird sie gleichzeitig von der
Quarantänepflicht befreit. Das bedeutet, dass sie sich nicht jedes Mal, wenn
ein von ihr unterrichtetes Kind positiv getestet wurde und es zwischen den
beiden vorgängig zu einem ungenügend geschützten engen Kontakt gekommen ist, in
Kontaktquarantäne nach Art. 7 Covid-19-Verordnung besondere Lage begeben
muss. Gerade in Klassen, in denen trotz engem Kontakt über mehrere Stunden
hinweg keine generelle Maskentragpflicht für Schülerinnen und Schüler gilt und
überdies repetitiv getestet wird, kann folglich nur auf diesem Weg erreicht
werden, dass eine Lehrperson, welche aus medizinischen Gründen keine Masken
tragen kann und weder über ein gültiges Covid-19-Impfzertifikat noch über ein
gültiges Covid-19-Genesungszertifikat verfügt, angesichts der steigenden
Fallzahlen nicht immer wieder in Quarantäne versetzt werden muss.
Schliesslich überwiegt das
hohe öffentliche Interesse am Schutz der Gesundheit der Bevölkerung sowie an
der Ermöglichung funktionierender Bildungseinrichtungen im Kanton Zürich den
mit der Testpflicht verbundenen – wie gesagt bloss äusserst geringen – Eingriff
in die persönliche Freiheit bzw. körperliche Integrität auch deutlich, zumal es
den Betroffenen in der Regel offensteht, sich impfen zu lassen, womit die
Testpflicht entfällt.
5.3
Zusammengefasst
beruht der mit der Testpflicht nach § 2 Abs. 4 V Covid-19 Bildungsbereich
(allenfalls) einhergehende Grundrechtseingriff auf einer gesetzlichen
Grundlage, liegt im öffentlichen Interesse und ist verhältnismässig. Insofern
erweist sich auch § 2 Abs. 4 V Covid-19 Bildungsbereich als rechtmässig.
5.4
Soweit die
Beschwerdeführenden im Weiteren geltend machen, dass die Einführung einer
Testpflicht (allein) für Personen, die über einen Maskentragdispens verfügen,
gegen das Verbot von Diskriminierungen wegen einer Behinderung (Art. 8
Abs. 2 BV) verstosse, ist einzuwenden, dass auch andere (medizinische)
Gründe als eine Behinderung für einen (medizinischen) Maskentragdispens
vorliegen können. Auch können sich unter den Personen, welche über ein
Covid-19-Impfzertifikat oder ein Covid-19-Genesungszertifikat verfügen, solche
mit einer Behinderung befinden. Folglich zielt die strittige Testpflicht nicht
primär auf Menschen mit einer Behinderung bzw. Behinderungen ab.
Selbst wenn sich aber sagen liesse, dass behinderte
Lehrpersonen überwiegend von dieser Massnahme betroffen wären, läge keine
Diskriminierung vor, nachdem für die Ungleichbehandlung von Lehrpersonen mit
einem medizinischen Maskentragdispens, welche weder geimpft noch genesen sind,
gegenüber allen anderen Lehrperson qualifizierte Gründe angeführt werden
können: Zunächst ist nach den aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen davon
auszugehen, dass von Ersteren ein höheres Ansteckungsrisiko ausgeht als von
Personen, die in Innenräumen eine Maske tragen oder über ein gültiges
Covid-19-Impf- bzw. -Genesungszertifikat verfügen (vgl. www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/
FAQ_Transmission.html; Anika Singanayagam et al. [Hrsg.], Community
transmission and viral load kinetics of the SARS-CoV-2 delta [B.1.617.2]
variant in vaccinated and unvaccinated individuals in the UK: a prospective,
longitudinal, cohort study, Oktober 2021, abrufbar unter
www.thelancet.com/journals/laninf/article/PIIS1473-3099(21)00648-4/fulltext
[beides zuletzt abgerufen am 25. November 2021]). Zu beachten ist ferner,
dass sich nach den geltenden Quarantänebestimmungen Personen, welche keine
Maske tragen und kein gültiges Covid-19-Impf- oder -Genesungszertifikat
vorweisen können, immer wieder in Kontaktquarantäne begeben müssen, wodurch der
geordnete Schulbetrieb beeinträchtigt wird. Lehrpersonen mit einem Covid-19-Impf-
bzw. -Genesungszertifikat oder solche, welche im Unterricht trotz engem Kontakt
mit einer infizierten Person immer eine Maske getragen haben, sind dagegen von
der Quarantänepflicht befreit bzw. fallen nicht unter die Bestimmungen zur
Kontaktquarantäne.
Wie aufgezeigt, wird mit der strittigen Testpflicht sodann
ein zulässiges Ziel verfolgt und ist die Benachteiligung von Personen mit einem
Maskentragdispens mit Blick auf die Erreichung dieses Ziels als
verhältnismässig einzustufen. Namentlich ist darin auch kein faktischer
Impfzwang zu erblicken, nachdem der Zugang zum Schuldienst nicht etwa von einem
Covid-19-Impfzertikat oder dem Tragen einer Maske abhängig gemacht wird,
sondern den Betroffenen mittels einer minimal in ihre Grundrechtspositionen
eingreifenden Massnahme ermöglicht wird, weiterhin ihrem Beruf nachzugehen.
6.
6.1
Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
6.2
Dem
Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden
unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung
mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG). Eine
Parteientschädigung ist ihnen nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf
einzutreten ist.
2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    170.--
Zustellkosten,
Fr. 3'170.--
Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden den
Beschwerdeführenden auferlegt.
4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab
Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
6.    Mitteilung an …