zh_verwaltungsgericht · VB.2005.00240 · 2006-08-30 · de

Submission | Ingenieurarbeiten (Projektierung und Bauleitung) für einen Tunnel. Ausschluss vom Verfahren wegen ungenügendem Personaleinsatz. Bei der vorliegenden Vergabe ist die Qualität der Ingenieurleistungen von grosser Bedeutung für Qualität und Kosten des Gesamtbauwerks, aber schwer überprüfbar. Anderseits sind die Kosten des Auftrags im Vergleich zu den Kosten des gesamten Bauvorhabens unbedeutend. Insgesamt durfte der Beschwerdegegner ohne Überschreitung seines Ermessens davon ausgehen, dass der von den Beschwerdeführerinnen kalkulierte Personalaufwand den gestellten Ansprüchen nicht genüge (E. 3.2-3.4). Ungewöhnlich niedriges Angebot im Sinn von § 32 SubmV (E. 3.5)? Mit Blick auf die Risiken, die eine ungenügende bzw. auch nur nicht optimale Auftragserfüllung für das Gesamtbauwert zur Folge haben könnten, ist der Ausschluss verhältnismässig (E. 3.6). Prüfung der Vorbringen gegen die Variante der Mitbeteiligten (E. 3.7) und weiterer Einwendungen (E. 3.8). Die Gewichtung des Zuschlagskriteriums "Preis" mit 20 % erweist sich angesichts der Bedeutung der Qualität als zulässig (E. 4). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 30.08.2006 VB.2005.00240
Zurich Verwaltungsgericht 30.08.2006 VB.2005.00240
Zurigo Verwaltungsgericht 30.08.2006 VB.2005.00240

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00240
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Geschäftsnummer:
VB.2005.00240
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 30.08.2006
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Ingenieurarbeiten (Projektierung und Bauleitung) für einen Tunnel. Ausschluss vom Verfahren wegen ungenügendem Personaleinsatz.
Bei der vorliegenden Vergabe ist die Qualität der Ingenieurleistungen von grosser Bedeutung für Qualität und Kosten des Gesamtbauwerks, aber schwer überprüfbar. Anderseits sind die Kosten des Auftrags im Vergleich zu den Kosten des gesamten Bauvorhabens unbedeutend. Insgesamt durfte der Beschwerdegegner ohne Überschreitung seines Ermessens davon ausgehen, dass der von den Beschwerdeführerinnen kalkulierte Personalaufwand den gestellten Ansprüchen nicht genüge (E. 3.2-3.4).
Ungewöhnlich niedriges Angebot im Sinn von § 32 SubmV (E. 3.5)?
Mit Blick auf die Risiken, die eine ungenügende bzw. auch nur nicht optimale Auftragserfüllung für das Gesamtbauwert zur Folge haben könnten, ist der Ausschluss verhältnismässig (E. 3.6).
Prüfung der Vorbringen gegen die Variante der Mitbeteiligten (E. 3.7) und weiterer Einwendungen (E. 3.8).
Die Gewichtung des Zuschlagskriteriums "Preis" mit 20 % erweist sich angesichts der Bedeutung der Qualität als zulässig (E. 4).
Abweisung.
Stichworte:
ANGEBOT
AUFWANDSCHÄTZUNG
AUSSCHLUSS
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
EIGNUNGSKRITERIEN
PERSONALEINSATZ
QUALITÄT
SUBMISSIONSRECHT
Rechtsnormen:
§ 28 lit. a SubmV
§ 28 lit. j SubmV
§ 32 SubmV
Publikationen:
BEZ 2005 Nr. 31 S. 14
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
I.
Mit einer Ausschreibung vom 13. August 2004 eröffnete
die Baudirektion Kanton Zürich (Tiefbauamt) eine Submission im offenen
Verfahren für die Vergabe von Ingenieurarbeiten beim Ausbau der N1/N20
(Nordumfahrung Zürich), aufgeteilt in vier Lose. Für das Los 2A
"Gubristtunnel 3. Röhre" reichten fünf Ingenieur-Gemeinschaften (IG)
Offerten mit Eingabesummen zwischen Fr. 6'385'061.- und Fr. 10'372'213.-
(netto, inkl. MwSt.) ein.
In der Folge wurde die IG A, welche das preislich
günstigste Angebot eingereicht hatte, am 8. Dezember 2004 vom Tiefbauamt
aufgefordert, die dem Angebot zugrunde liegende Berechnung des Personalaufwands
zu erläutern. Die IG F, deren Angebot preislich das zweitgünstigste war, wurde
gleichzeitig aufgefordert, die zeitliche Staffelung des von ihr vorgesehenen
Personaleinsatzes aufzuzeigen.
Mit Beschluss des Regierungsrats vom 11. Mai 2005
wurde der Auftrag an die IG F vergeben. Der Entscheid wurde den Anbieterinnen
mit Schreiben des Tiefbauamts vom 18. Mai 2005 mitgeteilt.
II.
Am 26. Mai 2005 erhoben die in der IG A zusammengeschlossenen
Unternehmungen beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des
Regierungsrats und beantragten im Wesentlichen, der angefochtene Entscheid sei
aufzuheben und der Zuschlag sei ihnen zu erteilen, eventuell sei die
Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheids festzustellen, alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners, eventuell der
Mitbeteiligten. Gleichzeitig ersuchten sie darum, der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen.
Der Staat Zürich stellte in seiner Beschwerdeantwort vom
27. Juni 2005 Antrag auf Abweisung der Beschwerde sowie des Begehrens
betreffend aufschiebende Wirkung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der Beschwerdeführerinnen.
Die in der IG F zusammengeschlossenen Ingenieurbüros
reichten als Mitbeteiligte am 24. Juni 2005 ebenfalls eine
Beschwerdeantwort ein und beantragten, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit
auf sie einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerinnen. Auch sie schlossen auf Abweisung des Gesuchs betreffend
aufschiebende Wirkung.
In der Replik vom 16. August 2005 und den Dupliken
des Beschwerdegegners und der Mitbeteiligten vom 8. September 2005 hielten
die Parteien an ihren Standpunkten fest.
Den Beschwerdeführerinnen wurde mit Präsidialverfügung vom
7. Juli 2005 Einsicht in die Akten – mit einzelnen Einschränkungen –
gewährt.
Mit Präsidialverfügungen vom 2. Juni und 7. Juli
2005 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt; mit
Präsidialverfügung vom 21. September 2005 wurde die aufschiebende Wirkung
jedoch nach Abschluss des Schriftenwechsels nicht verlängert. Am 14. Oktober
2005 teilte die Baudirektion dem Gericht mit, dass sie den Vertrag mit den
Mitbeteiligten abgeschlossen habe.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom
15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen
Vereinbarung zur Anwendung.
Der Ausschluss der Beschwerdeführerinnen vom Verfahren und
der Zuschlag an die Mitbeteiligten sind im selben Vergabeentscheid enthalten,
und die Beschwerde richtet sich gegen beide Anordnungen. Beides sind
selbständig anfechtbare Entscheide (Art. 15 Abs. 1
bis
lit. d und e IVöB). Die Beschwerdeführerinnen
sind zu deren Anfechtung legitimiert, da sie mit den erhobenen Rügen sowohl den
Ausschluss in Frage stellen als auch geltend machen, der Zuschlag müsse
richtigerweise an sie ergehen.
2.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen, ihr Rechtsvertreter
sei vor dem Entscheid über die Parteientschädigung aufzufordern, seine
Kostennote einzureichen.
Der Rechtsvertreter einer Beschwerdepartei hat jederzeit
die Möglichkeit, dem Gericht eine Kostennote einzureichen, ohne dass es hierfür
einer Aufforderung bedarf. Ob er verlangen kann, dass an ihn vor dem Entscheid
eine entsprechende Mitteilung ergeht, braucht hier in Anbetracht des
Verfahrensausgangs nicht entschieden zu werden. Jedenfalls wäre es nicht
zulässig, nur der voraussichtlich obsiegenden Partei eine entsprechende
Aufforderung zukommen zu lassen und damit der gerichtlichen Entscheidfindung
vorzugreifen.
3.
3.1
In den Ausschreibungsunterlagen
legte der Beschwerdegegner unter dem Titel "Eignungskriterien" unter anderem
fest (Dokument A: Programm des Ausschreibungsverfahrens):
"Angebote, welche eines oder
mehrere der nachfolgend aufgeführten Eignungskriterien nicht erfüllen, werden
vom weiteren Verfahren ausgeschlossen.
[…]
Bewerber: Nachweis
Personaleinsatz (Der Bauherr schätzt den Aufwand für Projektierung und für
Bauleitung unter Einbezug des Mittelwertes der Angebote ab. Falls der dem
Angebot zugrunde gelegte Stunden-Aufwand von der Schätzung des Bauherrn um mehr
als 20 % abweicht, müssen die Abweichungen erläutert und begründet werden. Ein
Angebot mit krassen, nicht begründbaren Abweichungen wird als ungeeignet beurteilt).
[…]"
Nach dem Eingang der Angebote zeigte sich, dass die
Aufwand-Schätzungen aller Anbieterinnen weit unterhalb der eigenen Schätzung
des Beschwerdegegners lagen. Dieser zog daher lediglich den Mittelwert der Aufwand-Schätzungen
aller Anbieterinnen als Vergleichswert heran. Während von den übrigen
Schätzungen keine um mehr als 20 % nach unten vom Mittelwert abweicht, liegt
jene der Beschwerdeführerinnen nahezu 30 % unterhalb desselben.
Der Beschwerdegegner forderte die Beschwerdeführerinnen
mit Schreiben vom 8. Dezember 2004 auf, die Annahmen zur Berechnung des
Aufwands für Projektierung und Bauleitung nachvollziehbar aufzuzeigen und zu
erläutern. Sie erstatteten ihre Stellungnahme am 16. Dezember 2004.
Anlässlich der Besprechung mit den Beschwerdeführerinnen
vom 20. Mai 2005 sowie in der Beschwerdeantwort erläuterte der
Beschwerdegegner, dass das Angebot der Beschwerdeführerinnen ausgeschlossen
worden sei, weil deren vorgesehener Personaleinsatz in verschiedener Hinsicht
als ungenügend betrachtet werde und damit das Eignungskriterium "Nachweis
Personaleinsatz" nicht erfüllt sei.
Die Beschwerdeführerinnen sind der Auffassung, dass der
von ihnen vorgesehene Personaleinsatz für die zu erbringende Leistung in jeder
Hinsicht ausreiche, und sie bestreiten überdies die Zulässigkeit einer
derartigen Überprüfung ihrer Kalkulation. Der Beschwerdegegner hält auch im Beschwerdeverfahren
an seinem Standpunkt fest und macht zudem geltend, dass die
Beschwerdeführerinnen den Zuschlag selbst dann nicht erhalten hätten, wenn ihr
Angebot zugelassen worden wäre, da dieses nach der Auswertung der Zuschlagskriterien
insgesamt auf dem letzten Rang stehe.
3.2
Die
Vergabe von Ingenieurleistungen der hier strittigen Art begegnet verschiedenen
Schwierigkeiten. Der notwendige Aufwand lässt sich im Voraus nicht klar
bemessen; eine Abrechnung nach Stundenaufwand brächte aber für den Auftraggeber
ein erhebliches Kostenrisiko mit sich (vgl. VGr, 24. September 1999, BEZ 1999
Nr. 35 E. 4b = ZBl 101/2000, S. 589; 19. Juni 2002,
VB.2001.00360, E. 5f und g, www.vgrzh.ch) und ist daher in vielen Fällen
nicht zweckmässig. Hinzu kommt, dass die notwendige Qualität der Planungs- und
Bauleitungsarbeiten sich nicht auf einfache Weise definieren lässt und dass
diese Qualität sowohl im Vorfeld der Vergabe – bei der Prüfung der Angebote –
wie auch während der Ausführung des Auftrags nur schwer direkt überprüft werden
kann.
Anderseits ist die Qualität dieser Ingenieurleistungen von
hoher Relevanz für Qualität und Kosten des Gesamtbauwerks; im Vergleich dazu
sind die Kosten des Dienstleistungsauftrags eher unbedeutend. So werden im
vorliegenden Fall die Gesamtkosten des fraglichen Tunnelbaus auf rund 520
Millionen Franken geschätzt, während das Honorar des hier strittigen Auftrags
gemäss dem Angebot der Beschwerdeführerinnen rund 6,4 Millionen und gemäss
demjenigen der Mitbeteiligten rund 7,7 bzw. 7,3 (Variante) Millionen Franken
betragen soll, also nur ca. 1,5 % des Gesamtaufwands. Angesichts dieser
Grössenverhältnisse ist der Auftraggeber darauf angewiesen, dass der
Beauftragte eine
möglichst gute
Arbeit leistet, um die Qualität des
Bauwerks zu optimieren und dessen Kosten gering zu halten. Eine bloss
"ordentliche" Arbeit bei Planung und Bauleitung kann für das Gesamtbauwerk
leicht Kostenfolgen zeitigen, die weit über das Honorar des Ingenieur-Auftrags hinausgehen.
Der Auftraggeber muss daher danach trachten, die
Vergabekriterien so festzulegen, dass trotz des Kostendrucks eine möglichst hohe
Qualität der Dienstleistung gewährleistet wird. Die Forderung nach einem
(quantitativ wie qualitativ) ausreichenden Einsatz von Personal ist in einem
Fall dieser Art ein geeignetes Mittel, um Risiken für die Qualität der Ausführung
zu vermindern. Dabei ist es sowohl möglich, eine derartige Anforderung als Eignungskriterium
auszugestalten, wie auch, ihr im Rahmen der Zuschlagskriterien das nötige
Gewicht zu verleihen, indem die qualitativen Zuschlagskriterien im Vergleich
zum Kriterium "Preis" entsprechend hoch gewichtet werden (dazu
hinten, E. 4).
3.3
Die
Beschwerdeführerinnen haben den Personalaufwand für den Auftrag auf insgesamt
45'820 Stunden geschätzt (Projektierung 29'820 Std., Bauleitung 16'000 Std.).
Diese Schätzung liegt 28,5 % unterhalb des Mittelwerts aller fünf Anbieterinnen
von 64'115 Stunden und 20,6 % unter der Schätzung der Mitbeteiligten (Projektierung
37'845 Std., Bauleitung 19'890 Std.), welche den Aufwand mit 57'735 Stunden am
zweittiefsten veranschlagt haben. Der Beschwerdegegner weist zutreffend darauf
hin, dass angesichts der weit gehend vergleichbaren Qualität des Personals der
beiden Anbieterinnen die kalkulierten Stunden einen direkten Vergleich des zur
Erfüllung des Auftrags geplanten Einsatzes ermöglichen. Aufgrund des geringen
Umfangs des von den Beschwerdeführerinnen geplanten Personaleinsatzes und
angesichts der erwähnten Zusammenhänge erscheinen die Befürchtungen des
Beschwerdegegners mit Bezug auf Qualitätsrisiken bei der Auftragsausführung
nicht von vornherein als unbegründet. Sie stellen zumindest ein Indiz dar, aufgrund
dessen der Beschwerdegegner berechtigt war, von den Beschwerdeführerinnen zusätzliche
Erläuterungen zum geplanten Personaleinsatz zu verlangen. Ob die insgesamt
geringe Aufwandschätzung für sich allein bereits ausgereicht hätte, um einen Ausschluss
zu rechtfertigen, braucht hier nicht entschieden zu werden.
In ihrer Stellungnahme vom 16. Dezember 2004 machten
die Beschwerdeführerinnen ergänzende Angaben zum geplanten Personaleinsatz.
Aufgrund dieser Angaben gelangte der Beschwerdegegner zur Auffassung, dass sich
seine Befürchtungen in konkreten Punkten bestätigten. So weist er darauf hin,
dass die Beschwerdeführerinnen in der Ausführungsphase III für die Aufgaben des
Chefbauleiters, der Bauleitung, der geologischen Begleitung und der
Bauadministration nur insgesamt 3'700 Stunden vorgesehen hätten. Das entspreche
in etwa einem Einsatz von zwei Personen, was für ein Projekt dieser Grössenordnung
klar ungenügend sei. Zum Vergleich verweist er auf das Projekt Üetlibergtunnel,
wo bei vergleichbarer Aufgabenstellung sechs Personen die Funktion der
Bauleitung wahrnähmen. Die Beschwerdeführerinnen hätten auch keine wesentlichen
neuen Informationen vorlegen können, um die grossen Abweichungen zu den übrigen
Angeboten in den Ausführungsphasen III und IV zu erklären.
3.4
Die
Beschwerdeführerinnen bestreiten die Vergleichbarkeit des Tunnelbaus am Üetliberg
mit dem vorliegend projektierten. So würden beim Üetliberg zwei Röhren und ein
Pilotstollen gebaut, während beim Gubrist nur eine Röhre geplant sei, und es
kämen andere Baumethoden zur Anwendung als die am Gubrist vorgesehenen. – Indessen
steht noch nicht fest, dass für den Gubristtunnel die von den
Beschwerdeführerinnen mit dem generellen Projekt vorgeschlagene
Vortriebsmethode gewählt wird. Dieser Entscheid ist vielmehr Gegenstand der
Arbeiten in der Projektierungsphase. Es muss vermieden werden, dass mit dem
vorgesehenen Personaleinsatz bereits ein Vorentscheid mit Bezug auf eine
bestimmte Baumethode getroffen wird, und die projektierende
Ingenieurgemeinschaft soll auch keinen zusätzlichen Anreiz erhalten, eine
Baumethode zu favorisieren, mit welcher sie vor allem ihren eigenen Aufwand
minimiert. Denn die angewandte Baumethode kann unvergleichlich viel grössere
Auswirkungen auf die Gesamtbaukosten zeitigen als die Höhe des Ingenieurhonorars.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, sie hätten auch
andere Projekte trotz knapper Kalkulation zur Zufriedenheit der Auftraggeber
abgewickelt; der Beschwerdegegner hätte mit dem Einholen von Referenzen leicht
feststellen können, dass sie auch andere Projekte mit knapp kalkuliertem
Aufwand erfolgreich zu Ende geführt hätten. – Dieser Sachverhalt hätte sich
indessen kaum ohne weiteres anhand von Referenzen klären lassen, zumal es nach
dem Gesagten nicht nur darum geht, den Auftrag ordnungsgemäss abzuschliessen,
sondern auch, ihn möglichst gut zu erfüllen (vorn, E. 3.2). Jedenfalls
hat der Beschwerdegegner damit, dass er die Referenzen der
Beschwerdeführerinnen nicht gezielt im Hinblick auf diese Frage auswertete, das
ihm zustehende Ermessen bei der Sachverhaltsabklärung nicht überschritten.
Des Weiteren wenden die Beschwerdeführerinnen ein, dass
mit dem Vorgehen des Beschwerdegegners Erfahrung und Effizienz der Anbieter
nicht belohnt, sondern bestraft würden. – Zweifellos muss die Erfahrung eines
Anbieters auch hier positiv berücksichtigt werden. So wäre ein Plus an
Erfahrung allenfalls geeignet, einen vorgesehenen geringeren Personaleinsatz zu
erklären. Ein derartiger Vorteil ist jedoch bei den Beschwerdeführerinnen nicht
ersichtlich; die Mitbeteiligten und die von ihnen vorgesehenen Schlüsselpersonen
weisen durchaus gleichwertige Referenzen und Qualifikationen auf. Die Referenzen
der übrigen Anbieterinnen lassen sich zwar nicht im Einzelnen überprüfen, doch
haben aufgrund der vom Beschwerdegegner vorgenommenen Auswertung beim
Zuschlagskriterium "Auftragsspezifische Referenzen des Bewerbers"
alle Anbieterinnen die Maximalnote erreicht, und beim Kriterium
"Auftragsspezifische Qualifikation und Erfahrung des Schlüsselpersonals"
erhielten zwei von ihnen eine noch höhere Qualifikation als die Beschwerdeführerinnen
und die Mitbeteiligten. Der von den Beschwerdeführerinnen vorgesehene geringere
Personaleinsatz lässt sich daher nicht mit ihrer höheren Erfahrung und Effizienz
begründen.
Schliesslich werfen die Beschwerdeführerinnen dem
Beschwerdegegner im Zusammenhang mit dem verwendeten Zuschlagskriterium
"Personaleinsatz über Projektierungs- und Bauleitungszeit"
(Unterkriterium 2b1) vor, durch die Bewertung des Personaleinsatzes, der immer
kostenrelevant sei, das Zuschlagskriterium "Preis" faktisch
neutralisiert und damit der Zielsetzung des Vergaberechts, öffentliche Mittel
wirtschaftlich zu verwenden, zuwider zu gehandelt zu haben. – Abgesehen davon, dass
der Beschwerdegegner dieses Kriterium nicht rein quantitativ verstanden haben
will, worauf hier nicht weiter einzugehen ist, erscheint es nicht
ausgeschlossen, die gleiche Arbeitsleistung günstiger anzubieten, z.B. mit
einem Rabatt auf den Honorarsätzen. Sodann verlangt das Interesse an der
wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel in einem Fall wie dem
vorliegenden nicht in erster Linie, den Auftrag für Projektierung und
Bauleitung möglichst günstig zu vergeben, sondern die Kosten des Gesamtbauwerks
tief zu halten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen muss daher im
Gegenteil vermieden werden, dass das Zuschlagskriterium "Preis" dem Anbieter,
der beim Ingenieurauftrag einen geringen Personalaufwand veranschlagt,
automatisch einen Vorteil verschafft. Ein geringer Personaleinsatz ist daher,
wie der Beschwerdegegner zutreffend festgestellt hat, nur dann positiv zu
werten, wenn der Anbieter glaubwürdig zu begründen vermag, weshalb er trotz des
reduzierten Aufwands dennoch dieselbe Leistung erbringt.
Dem Beschwerdegegner stand bei der Beurteilung des
Angebots auch in dieser Hinsicht ein erhebliches Ermessen zu. Er musste sich
zwar auf ausreichend gesicherte tatsächliche Annahmen stützen (VGr, 25. Januar
2006, VB.2005.00200, E. 2.4, www.vgrzh.ch), besass jedoch bei deren
Würdigung eine erhebliche Freiheit. Aufgrund der dargestellten Sachlage durfte
er insgesamt ohne Überschreitung seines Ermessens davon ausgehen, dass der von
den Beschwerdeführerinnen kalkulierte Personalaufwand den gestellten Ansprüchen
nicht genüge.
3.5
Das
Vorgehen des Beschwerdegegners steht auch nicht im Widerspruch zu den Vorschriften
über die Behandlung ungewöhnlich niedriger Angebote, auf welche sich die Beschwerdeführerinnen
berufen.
3.5.1
Nach § 32 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV)
kann die Vergabestelle, wenn sie ein Angebot erhält, das ungewöhnlich niedriger
ist als andere eingereichte Angebote, beim Anbieter Erkundigungen einziehen, um
sich zu vergewissern, dass dieser die Teilnahmebedingungen einhalten und die
Auftragsbedingungen erfüllen kann. Der Umstand allein, dass der offerierte
Preis die Selbstkosten des Anbieters nicht deckt, führt nach der Rechtsprechung
des Verwaltungsgerichts – im Einklang mit der in der Schweiz herrschenden Lehre
und Rechtsprechung – nicht zum Ausschluss des Angebots. Angebote, welche unter
Kalkulation eines Verlusts zustande kommen, stehen nicht notwendig im Widerspruch
zur Zielsetzung einer wettbewerbsorientierten Auftragsvergabe. Ein derartiges
Angebot kann aus der Sicht des Anbieters gerechtfertigt sein, um z.B. die
Beschäftigung seiner Arbeitnehmer in einer kritischen Phase zu gewährleisten
oder in einem neuen Geschäftsbereich Fuss zu fassen. Diese Art von Preisbildung
ist im Geschäftsverkehr unter Privaten weder ungewöhnlich noch gilt sie
grundsätzlich als unzulässig; ein Verbot dieses Vorgehens würde den Anbietern
das Eindringen in neue Märkte erschweren und bestehende Marktstrukturen
zementieren, was nicht der Zielsetzung des Vergaberechts entspricht (vgl. zum
Ganzen RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48 E. 3b–d, mit
Hinweisen; Robert Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit, BauR, Sonderheft
Vergaberecht 2004, S. 12 f., mit Hinweisen).
3.5.2
Die Beschwerdeführerinnen bezweifeln, dass ihr Angebot als ungewöhnlich
niedrig bezeichnet werden könne. Bei der Beurteilung dieser Frage im Hinblick
auf das Einholen zusätzlicher Erkundigungen im Sinn von § 32 SubmV steht
der Vergabebehörde jedoch ein erhebliches Ermessen zu (RB 2003 Nr. 50
= BEZ 2003 Nr. 48 E. 3c a.E.). Dabei ist es ihr auch nicht
verwehrt, auf besonders niedrige Beträge einzelner Aufwandkategorien zu achten.
Unter diesem Gesichtspunkt erscheint die vorgängige Festlegung einer Limite von
20 % unterhalb des durchschnittlichen Personaleinsatzes als zweckmässig
und jedenfalls nicht willkürlich.
3.5.3
Kalkuliert
ein Anbieter für den fraglichen Auftrag einen ungenügenden Einsatz von Personal
oder andern Mitteln, so kann dies für die Beurteilung seiner Fähigkeit, trotz
des niedrigen Angebots die Teilnahmebedingungen einzuhalten und die Auftragsbedingungen
zu erfüllen (§ 32 SubmV), unter verschiedenen Gesichtspunkten von
Bedeutung sein (vgl. VGr, 25. Januar 2006, VB.2005.00200, E. 2.5,
www.vgrzh.ch):
–     Die zu
geringe Kalkulation kann einen Hinweis auf ungenügende Fachkenntnisse des Anbieters
geben. Erweisen sich die Zweifel an der fachlichen Eignung als ausreichend
begründet, ist der Anbieter aus diesem Grund vom Verfahren auszuschliessen.
–     Werden
bei der Ausführung des Auftrags tatsächlich zu geringe Mittel eingesetzt, so
kann dies eine mangelhafte Qualität der Arbeit zur Folge haben.
–     Sichert
der Anbieter zu, trotz einer allenfalls zu knappen Kalkulation auf jeden Fall
ausreichende Mittel einzusetzen, kann dies dazu führen, dass er bei der
Ausführung des Auftrags einen Verlust erleidet. Dieser Umstand allein ist nach
dem Gesagten noch kein Grund für den Ausschluss des Angebots. Hingegen stellt
sich die Frage, ob der Anbieter über eine ausreichende wirtschaftliche
Leistungsfähigkeit verfügt, um den Auftrag trotz des Verlusts vertragskonform
durchzuführen. Überdies kann trotz der Zusicherung die Befürchtung verbleiben,
dass der Anbieter versuchen wird, den Verlust durch einen knappen Einsatz von
Mitteln bei der Erfüllung des Auftrags in Grenzen zu halten.
Vorliegend geht es dem Beschwerdegegner bei der Verwendung
des Eignungskriteriums "Nachweis Personaleinsatz" nicht darum, die
fachlichen Fähigkeiten der Anbietenden sicherzustellen; für diesen Zweck sind
andere Eignungs- und Zuschlagskriterien vorgesehen. Die grundsätzlichen
Qualifikationen der Beschwerdeführerinnen werden denn auch nicht in Frage
gestellt. Die Befürchtungen des Beschwerdegegners gehen vielmehr dahin, dass
ein zu geringer Einsatz von Personal die Qualität der Auftragserledigung
gefährde. Diese Befürchtungen erscheinen nach dem Gesagten nicht von vornherein
als unbegründet. Wie erwähnt, lässt sich die notwendige Qualität der zu
vergebenden Planungs- und Bauleitungsarbeiten nicht auf einfache Weise
definieren, sondern der Auftraggeber ist darauf angewiesen, dass der
Beauftragte eine möglichst gute Arbeit leistet, um die Qualität des Bauwerks zu
optimieren und dessen Kosten zu reduzieren (vorn, E. 3.2).
Die Beschwerdeführerinnen haben zwar in der
Beschwerdeschrift erklärt, dass dem Beschwerdegegner aus einer allenfalls zu
knapp bemessenen Aufwandberechnung kein Nachteil entstehen könne, da sie in
diesem Fall die Mehrarbeit auf eigene Kosten übernehmen würden. Diese Situation
ist jedoch nicht mit dem Fall zu vergleichen, da ein Anbieter bewusst einen
Preis offeriert, der seine Selbstkosten nicht deckt, um z.B. die Beschäftigung
seiner Arbeitnehmer in einer kritischen Phase zu gewährleisten oder in einem
neuen Geschäftsbereich Fuss zu fassen. Hätten die Beschwerdeführerinnen in
ihrem Angebot eine grössere Zahl von Stunden kalkuliert, aus bestimmten
geschäftlichen Überlegungen heraus aber einen für sie nicht kostendeckenden
Preis offeriert, so würde sich in erster Linie die Frage stellen, ob sie über
eine ausreichende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit verfügen, um den Auftrag
trotzdem vertragskonform durchzuführen. Zwar könnte trotz der Zusicherung die
Befürchtung verbleiben, dass sie versuchen würden, Verluste durch Einsparungen
bei der Auftragserfüllung zu vermindern. Die Befürchtung wäre aber deutlich
geringer als im vorliegenden Fall, wo die Beschwerdeführerinnen sich auf den
Standpunkt stellen, dass sie imstande seien, den Auftrag mit dem reduzierten
Personalaufwand zu erledigen. Diese Sachlage birgt angesichts der erwähnten
Schwierigkeit, die notwendige Qualität der Planungs- und Bauleitungsarbeiten zu
definieren, bedeutend höhere Risiken als eine Offerte unter bewusster
Inkaufnahme eines Verlusts. Die Beschwerdeführerinnen haben die entsprechende
Zusicherung im Übrigen auch erst im Beschwerdeverfahren abgegeben, was beim
Entscheid des Beschwerdegegners über die Vergabe nicht berücksichtigt werden
konnte (VGr, 13. April 2000, VB.1999.00348, E. 5c/bb, www.vgrzh.ch).
3.6
Beim
Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren ist schliesslich die Verhältnismässigkeit
der Massnahme zu prüfen. Im vorliegenden Zusammenhang ist dabei insbesondere
das Risiko von Bedeutung, welches dem auftraggebenden Gemeinwesen aus einer
allenfalls ungenügenden Auftragserfüllung erwächst (VGr, 25. Januar 2006,
VB.2005.00200, E. 2.6, www.vgrzh.ch).
Der Beschwerdegegner bringt zu Recht vor, dass ein
ungenügender Personaleinsatz mit Risiken für die Qualität von Planung und
Bauleitung und damit auch des Gesamtbauwerks verbunden wäre (vorn, E. 3.2).
Die Konsequenzen einer ungenügenden – oder auch bloss nicht optimalen –
Auftragserfüllung wären beträchtlich und stehen in keinem Verhältnis zur
relativ bescheidenen Einsparung, die sich durch eine Reduktion des Personalaufwands
bei den Ingenieurarbeiten erzielen lässt. Auch erscheint die Sicherstellung
eines ausreichenden Personaleinsatzes nach dem Gesagten als geeignetes Mittel,
um die erwähnten Risiken zu vermindern. Angesichts des vom Beschwerdegegner
zulässigerweise als ungenügend erachteten Personaleinsatzes der
Beschwerdeführerinnen ist der Ausschluss ihres Angebots daher verhältnismässig.
Der vorliegend beurteilte Sachverhalt unterscheidet sich
in dieser Hinsicht wesentlich von einer kürzlich durch das Verwaltungsgericht
beurteilten Situation, bei welcher die Vergabe eines Auftrags für die kommunale
Kehrichtabfuhr strittig war und die Vergabestelle ebenfalls einen Anbieter
wegen des nach ihrer Auffassung zu knapp kalkulierten Personaleinsatzes ausgeschlossen
hatte. In jenem Fall besass die Behörde, falls der Auftragnehmer tatsächlich
eine ungenügende Leistung erbrachte, die Möglichkeit, den Vertrag vorzeitig
aufzulösen und den Auftrag neu auszuschreiben. Angesichts der guten Referenzen
des Anbieters erschien dies als zumutbares Risiko. Schon damals wies das
Gericht jedoch darauf hin, dass das Sicherheitsbedürfnis eines Gemeinwesens
deutlich höher sei, wenn die Vergabe z.B. einen anspruchsvollen Bauauftrag
betreffe und es befürchten müsse, der Auftragnehmer könne aus Kostengründen
unsorgfältig arbeiten oder während der Bauausführung leistungsunfähig werden
(VGr, 25. Januar 2006, VB.2005.00200, E. 2.6, www.vgrzh.ch).
3.7
3.7.1
Die
Mitbeteiligten reichten neben einer Offerte, welche den Ausschreibungsunterlagen
entsprach (Amtsofferte), noch eine Variante ein. Gemäss den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen
waren die Leistungsmodule "Bauausführung III" und "Bauausführung
IVa", welche die örtliche Bauleitung betreffen, als Monatsglobalen
anzubieten. Mit ihrer Variante boten die Mitbeteiligten diese zwei
Leistungsmodule als Globale, unabhängig von der effektiven Bauzeit, an; im Übrigen
entspricht sie der Amtsofferte. Die Abklärungen des Beschwerdegegners ergaben,
dass die Variante der Mitbeteiligten auf der Annahme einer um vier Monate
verkürzten Bauzeit beruht. Der Gesamtpreis der Amtsofferte der Mitbeteiligten
beläuft sich auf Fr. 7'732'346.-, derjenige der Variante auf Fr. 7'327'919.-.
Der Beschwerdegegner erteilte den Zuschlag auf die Variante der Mitbeteiligten.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, eine Variante
dieser Art sei nicht zulässig. Die Vorgaben für die Bauzeit hätten nicht
verändert werden dürfen, und der Terminplan werde nach den Zuschlagskriterien
separat bewertet; das blosse Angebot, die ausgeschriebenen Leistungen in
kürzerer Zeit zu erbringen, könne nicht als Variante gelten. Zudem werde mit
zwei Ellen gemessen: Während den Beschwerdeführerinnen angekreidet werde, dass
ihr Stundenaufwand zu gering kalkuliert sei, werde die von den Mitbeteiligten
vorgesehene Verkürzung der Bauzeit, die ebenso auf eine Reduktion des
Stundenaufwands hinauslaufe, zugelassen. Wenn bei den Mitbeteiligten akzeptiert
werde, dass sie das Kostenrisiko eines zu knapp geschätzten Aufwands
übernähmen, dann müsse dies auch den Beschwerdeführerinnen zugestanden werden.
Der Zuschlag dürfe daher nicht auf die Variante ergehen bzw. es müsse bei der
Evaluation der Projekte vom höheren Preis der Amtsofferte ausgegangen werden.
Der Beschwerdegegner führt dazu aus, dass die Unterschiede
zwischen Amtsvorschlag und Variante im vorliegenden Fall sehr begrenzt und
damit überblickbar seien. Die Vergleichbarkeit der Offerten bleibe gewahrt. Im
Übrigen hätten die Mitbeteiligten mit der Amtsofferte ebenso wie auch mit der
Variante den ersten Rang erreicht.
3.7.2
Wird das Angebot der Beschwerdeführerinnen ausgeschlossen, so besitzen sie
kein schutzwürdiges Interesse daran, die Rangierung der übrigen Angebote zu
beanstanden. Ob der Zuschlag auf die Variante oder das Amtsangebot der
Mitbeteiligten ergeht, ist für sie ohne Belang. Die Rügen der
Beschwerdeführerinnen sind jedoch zu hören, soweit sie geltend machen, sie
seien mit Bezug auf die Bemessung des Stundenaufwands und das damit übernommene
Kostenrisiko im Vergleich zu den Mitbeteiligten ungleich behandelt worden.
Diesbezüglich bestehen jedoch zwischen den Angeboten der
Beschwerdeführerinnen und der Mitbeteiligten unterschiedliche Voraussetzungen.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass der von ihnen kalkulierte
Personalaufwand für die Ausführung des Auftrags genüge. Ihr Versuch, die Arbeit
mit diesem reduzierten Aufwand zu verrichten, ist mit den dargestellten Risiken
in Bezug auf die Qualität des Ergebnisses behaftet. Der von ihnen in der
Projektierungs- wie in der Bauphase vorgesehene geringe Personaleinsatz stellt
einen Anreiz dar, das Projekt auf minimale Projektierungskosten und einen
geringen Personaleinsatz während der Bauphase (pro Monat) auszurichten, was
sich beides nachteilig auf die Gesamtbaukosten auswirken kann. Demgegenüber
kommt der reduzierte Preis im Variantenangebot der Mitbeteiligten dadurch
zustande, dass sie mit einer kürzeren Bauzeit rechnen; ein reduzierter Personaleinsatz
pro Monat ist nicht vorgesehen. Wenn sie als Folge davon bestrebt sind, die von
ihnen kalkulierte kürzere Bauzeit einzuhalten, so ist dies nach aller
Wahrscheinlichkeit auch für den Auftraggeber – finanziell und in anderer Hinsicht
– nur von Vorteil. Ob die Variante für den Beschwerdegegner im Ergebnis günstiger
ausfällt, steht im Übrigen noch keineswegs fest, denn wenn sich die Bauzeit
tatsächlich erheblich kürzen lässt, wäre eine Preisberechnung gemäss der
Amtsofferte für ihn unter Umständen vorteilhafter. Diese Frage betrifft jedoch
die Bewertung der Angebote, zu deren Beanstandung die Beschwerdeführerinnen
kein schutzwürdiges Interesse besitzen.
Wenn der Beschwerdegegner somit den knapp bemessenen
Personalaufwand im Angebot der Beschwerdeführerinnen als Gefahr für die
Qualität des Ergebnisses betrachtet, die kurz kalkulierte Bauzeit gemäss dem
Zeitplan der Mitbeteiligten dagegen nicht als erhebliches Risiko wertet, so
lässt sich dies mit guten Gründen vertreten. Eine Ungleichbehandlung der beiden
Anbieterinnen ist darin nicht ersichtlich.
3.8
Weitere
von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachte Einwendungen führen zu keinem andern
Ergebnis.
So weisen sie darauf hin, dass das Eignungskriterium "Personaleinsatz"
nicht in der publizierten Ausschreibung, sondern erst in den
Ausschreibungsunterlagen genannt worden sei. Sie leiten daraus aber zu Recht
nur ab, dass das Kriterium unter diesen Umständen noch mit der Beschwerde gegen
den Zuschlag beanstandet werden kann. Auf die Geltung des Kriteriums hat dies keinen
Einfluss.
Des Weitern beanstanden die Beschwerdeführerinnen, dass
der Beschwerdegegner nicht wie vorgesehen seine eigene Schätzung verwendet,
sondern nur auf den Mittelwert der Angebote abgestellt habe. Nachdem die
Schätzungen aller Anbieter weit unterhalb jener des Beschwerdegegners lagen,
war dies jedoch zweifellos zweckmässig. Auch gemäss den
Ausschreibungsunterlagen war die Schätzung unter Einbezug des Mittelwerts der
Angebote vorzunehmen; die vorgängige Schätzung des Beschwerdegegners, welche
die Angebote noch nicht berücksichtigte, war damit von vornherein nicht
massgeblich. Aus der blossen Höhe der eigenen Schätzung des Beschwerdegegners
kann sodann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen nicht abgeleitet
werden, dass seine Fachleute nicht in der Lage seien, die Aufwandschätzungen
der Anbietenden sachkundig zu beurteilen.
Die Beschwerdeführerinnen sind sodann der Auffassung, dass
auch Angebote, deren geschätzter Personalaufwand deutlich
über
dem Mittelwert liegt, einer näheren
Prüfung hätten unterzogen werden müssen. Bei diesen Angeboten war jedoch der
Anlass der Überprüfung, nämlich die Befürchtung des Beschwerdegegners, dass ein
zu geringer Personaleinsatz sich nachteilig auf die Qualität der Arbeit
auswirke, von vornherein nicht gegeben. Sodann lagen die Schätzungen aller
Anbieter ziemlich regelmässig um den Mittelwert verteilt, sodass entgegen der
Befürchtung der Beschwerdeführerinnen keine unrealistische Anhebung des Mittelwerts
durch einzelne besonders hohe Schätzungen anzunehmen ist.
Schliesslich machen die Beschwerdeführerinnen geltend,
dass auch ein Zuviel an Personal für eine optimale Bauleitung ungünstig sei.
Diese Aussage trifft im Grundsatz wohl zu. Beim vorliegend projektierten
Personaleinsatz sowohl der Beschwerdeführerinnen als auch der Mitbeteiligten
kann aber nicht im Ernst von einem Übermass gesprochen werden.
4.
Erweist sich somit der Ausschluss der
Beschwerdeführerinnen als zulässig, sind ihre gegen die Anwendung der
Zuschlagskriterien gerichteten Rügen nicht mehr zu prüfen. Immerhin ist darauf
hinzuweisen, dass die Gewichtung des Zuschlagskriteriums "Preis" mit
20 % angesichts der dargestellten weit überwiegenden Bedeutung der
Qualität nicht zu beanstanden ist (VGr, 7. April 2004, VB.2003.00319, E. 3.4,
www.vgrzh.ch; vgl. Wolf, S. 16). Es ist auch nicht auszuschliessen, dass
unter diesen Umständen selbst eine noch geringere Gewichtung zulässig wäre.
5.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Diesem Ausgang
entsprechend haben die Beschwerdeführerinnen die Verfahrenskosten zu tragen.
Überdies sind sie zur Zahlung einer Parteientschädigung an den Beschwerdegegner
und die Mitbeteiligten, welche mit eigenen Anträgen und Rechtsschriften am Beschwerdeverfahren
teilgenommen haben, zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959). Dem Beschwerdegegner
steht jedoch nur eine reduzierte Entschädigung zu, weil er mit der Beschwerdeantwort
in erster Linie die ohnehin geschuldete Begründung des Vergabeentscheids
nachgeliefert hat. Als angemessen erscheinen Beträge von Fr. 2'000.- für
den Beschwerdegegner und von Fr. 4'000.- für die Mitbeteiligten (§ 12
der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997, LS 175.252).
Demgemäss
entscheidet die Kammer:
1.    Die Beschwerde wird
abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr.  15'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      210.--     Zustellungskosten,
Fr.  15'210.--     Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden
den Beschwerdeführerinnen zu gleichen Teilen, unter solidarischer Haftung für
den Gesamtbetrag, auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerinnen werden zu gleichen Teilen und solidarisch verpflichtet,
dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- und den
Mitbeteiligten eine solche von Fr. 4'000.- zu entrichten, zahlbar innert
30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.
5.    Mitteilung
an …