zh_verwaltungsgericht · VB.2014.00319 · 2012-07-18 · de

Baubewilligung und Befehl | Nachträgliche Baubewilligung; Umnutzung eines Wohnhauses zu sexgewerblichen Zwecken; Verwirkung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Nachträgliche baurechtliche Bewilligungsfähigkeit einer zonenfremden Nutzungsänderung einer Wohnliegenschaft zu sexgewerblichen Zwecken. Die Umnutzung einer Wohnung in einen Erotikbetrieb stellt eine wesentlich andere und immissionsreichere Nutzung dar, die gemäss geltendem Recht nicht bewilligungsfähig ist (E. 2). Die Frage, ob eine baurechtliche Bewilligung bei rechtzeitiger Gesuchseinreichung hätte bewilligt werden können, beurteilt sich nach dem Recht, welches zum Zeitpunkt der Errichtung der Baute beziehungsweise demjenigen der Umnutzung massgebend war. Die Bewilligungsfähigkeit der nachgesuchten Nutzungsänderung ist auch nach dem im Zeitpunkt vor 1994 geltenden Recht zu verneinen (E. 3). Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wurde vorliegend mangels Einschreiten der Behörden durch Zeitablauf verwirkt, zumal die sexgewerbliche Nutzung bereits mehr als 30 Jahre vor dem Wiederherstellungsbefehl begann (E. 4). Gutheissung; abweichende Meinung des Gerichtsschreibers.

Zürich Verwaltungsgericht 15..2.10.0 VB.2014.00319
Zurich Verwaltungsgericht 15..2.10.0 VB.2014.00319
Zurigo Verwaltungsgericht 15..2.10.0 VB.2014.00319

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2014.00319
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Geschäftsnummer:
VB.2014.00319
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 10.06.2015
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung und Befehl
Nachträgliche Baubewilligung; Umnutzung eines Wohnhauses zu sexgewerblichen Zwecken; Verwirkung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands.
Nachträgliche baurechtliche Bewilligungsfähigkeit einer zonenfremden Nutzungsänderung einer Wohnliegenschaft zu sexgewerblichen Zwecken. Die Umnutzung einer Wohnung in einen Erotikbetrieb stellt eine wesentlich andere und immissionsreichere Nutzung dar, die gemäss geltendem Recht nicht bewilligungsfähig ist (E. 2). Die Frage, ob eine baurechtliche Bewilligung bei rechtzeitiger Gesuchseinreichung hätte bewilligt werden können, beurteilt sich nach dem Recht, welches zum Zeitpunkt der Errichtung der Baute beziehungsweise demjenigen der Umnutzung massgebend war. Die Bewilligungsfähigkeit der nachgesuchten Nutzungsänderung ist auch nach dem im Zeitpunkt vor 1994 geltenden Recht zu verneinen (E. 3). Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wurde vorliegend mangels Einschreiten der Behörden durch Zeitablauf verwirkt, zumal die sexgewerbliche Nutzung bereits mehr als 30 Jahre vor dem Wiederherstellungsbefehl begann (E. 4).
Gutheissung; abweichende Meinung des Gerichtsschreibers.
Stichworte:
BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
BEWEISMASSSTAB
BÖSGLÄUBIGKEIT
EROTIKSALON
ETABLISSEMENT
GUTGLÄUBIGKEIT
INTERESSENABWÄGUNG
NACHTRÄGLICHE BAUBEWILLIGUNG
NUTZUNGSÄNDERUNG
ÖFFENTLICHES INTERESSE
SACHVERHALTSABKLÄRUNG
SEXGEWERBE
SEXGEWERBLICHE NUTZUNG
TREU UND GLAUBEN
UNTERSUCHUNGSMAXIME
VERTRAUENSSCHUTZ
VERWIRKUNG
VERWIRKUNGSFRIST
30 JAHRE
Rechtsnormen:
Art. 5 Abs. III BV
Art. 9 BV
Art. 26 BV
§ 309 Abs. I lit. b PBG
Art. 22 Abs. II lit. a RPG
§ 7 Abs. I VRG
§ 7 Abs. IV VRG
Art. 662 ZGB
Art. 24c Abs. III BZO Zürich
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2014.00319
Urteil
der 1. Kammer
vom
10. Juni 2015
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Martin Kayser,
Gerichtsschreiber Basil Cupa.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Bausektion der Stadt Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Baubewilligung und Befehl,
hat sich ergeben:
I.
Die Stadtpolizei Zürich stellte in ihrem Nutzungsbericht
vom 9. Dezember 2010 fest, dass die Liegenschaft an der C-Strasse 01
in Zürich (Katasternummer 02) weitestgehend sexgewerblich genutzt wird. Mangels
Zonenkonformität verweigerte die Bausektion der Stadt Zürich dem Eigentümer, A,
mit Bauentscheid vom 31. August 2011 die nachträgliche Baubewilligung für
eine teilweise Umnutzung der Liegenschaft zu sexgewerblichen Zwecken und
ordnete die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands an.
II.
Das Baurekursgericht bestätigte diesen Entscheid am
11. April 2014.
III.
Gegen den Entscheid des Baurekursgerichts erhob A mit
Eingabe vom 22. Mai 2014 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Er beantragte
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Bausektion der Stadt Zürich
die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Erteilung einer
nachträglichen Baubewilligung für die sexgewerbliche Umnutzung der vier
Obergeschosse und des Dachgeschosses, eventualiter die Rückweisung ans Baurekursgericht.
Das Baurekursgericht beantragte am 19. Juni 2014 ohne
weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde.
Am 14. Juli 2014 beantragte die Bausektion der Stadt
Zürich die Abweisung der Beschwerde sowie die Zusprache einer angemessenen
Parteientschädigung.
Mit Replik vom 4. September 2014 hielt A an seinen
Anträgen fest, und die Bausektion der Stadt Zürich verzichtete am
18. September 2014 auf Vernehmlassung.
Am 18. Dezember 2014 beschloss das
Verwaltungsgericht, einen Amtsbericht über die Nutzung der Liegenschaft
C-Strasse 01 von spätestens 1970 bis Dezember 1994 einzuholen sowie D,
Vorsteher des Konkursamts E, als Zeugen einzuvernehmen.
Die Stadtpolizei teilte dem Verwaltungsgericht mit
Schreiben vom 6. Februar 2015 mit, dass hinsichtlich der Erstellung eines
Amtsberichts keinerlei Akten für den Zeitraum vor Dezember 1994 mehr vorhanden
seien. Hierzu nahm A am 4. März 2015 dahingehend Stellung, dass D als
Zeuge einzuvernehmen sei. Die Bausektion der Stadt Zürich würdigte die
getätigten Abklärungen mit Schreiben vom 4. März 2015 als wenig
gewinnbringend.
Am 19. Mai 2015 vernahm das Verwaltungsgericht D als
Zeugen ein und führte eine öffentliche Schlussverhandlung durch.
Die Kammer
erwägt:
1.
Im vorliegenden Verfahren ist die nachträgliche
baurechtliche Bewilligungsfähigkeit einer zonenfremden Nutzungsänderung einer
Wohnliegenschaft zu sexgewerblichen Zwecken zu beurteilen.
Die vorinstanzlichen Erwägungen und die von den Parteien
vorgebrachten Rügen konzentrieren sich auf beweisrechtliche Fragen. Das
Verwaltungsgericht wendet gemäss § 7 Abs. 4 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) das Recht von Amtes
wegen an und würdigt die Beweise frei (Kaspar Plüss in:
Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG]
, § 7
N. 136, 164 ff., 173 f.). Vorneweg ist zu prüfen, ob, und falls
ja, gestützt auf welche rechtlichen Grundlagen eine nachträgliche
Baubewilligung für die zonenfremde Nutzungsänderung der fraglichen
Wohnliegenschaft zulässig erscheint.
2.
Die
Bewilligungsfähigkeit
eines Bauvorhabens setzt
gemäss
geltendem Recht
nach Art. 22 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes
über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) voraus, dass die geplante
Baute oder Anlage dem Zweck der Nutzungszone entspricht.
2.1
Das
fragliche Grundstück befindet sich in der Quartiererhaltungszone QI5b, für
welche ein Wohnanteil von 60 % vorgeschrieben ist. Die Bau- und
Zonenordnung der Stadt Zürich vom 23. Oktober 1991 (BZO) bestimmt in
Art. 24c Abs. 3, dass der Betrieb sexgewerblicher Salons oder
vergleichbarer Einrichtungen bei einem Wohnanteil von mindestens 50 %
unzulässig ist. Der Betrieb derartiger Etablissements in Liegenschaften der
vorliegend zu beurteilenden Quartiererhaltungszone kann stark störende ideelle
Immissionen verursachen und ist gemäss geltendem Recht daher grundsätzlich
nicht bewilligungsfähig (VGr, 25. April 2012, VB.2011.00732, E. 2.1
und E. 4.2–4.4; 21. Dezember 2011, VB.2011.00503, E. 3.8).
2.2
Die
Umnutzung einer Wohnung in einen Erotikbetrieb stellt eine wesentlich andere
und immissionsreichere Nutzung dar, und ist daher gemäss § 309 Abs. 1
lit. b des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG)
bewilligungspflichtig (VGr, 21. Dezember 2011, VB.2011.00503,
E. 4.3.1). Die zu beurteilenden Nutzungsänderungen wurden im vorliegenden
Fall von einem der Vorbesitzer des jetzigen Eigentümers eigenmächtig
vorgenommen, ohne vorgängig um die hierfür notwendige baurechtliche Bewilligung
zu ersuchen. Das Bewilligungserfordernis für die sexgewerbliche Nutzung einer
Baute ist allgemein bekannt und muss selbst einem juristischen Laien bei der Anwendung
der gebotenen Sorgfalt als bekannt gelten (BGr, 19. August 2003,
1P.198/2003, E. 3.4; VGr, 12. März 2008, VB.2007.00459, E. 6.3).
2.3
Die
Zulässigkeit eines entsprechenden Nutzungsverbots in Bauzonen mit erhöhtem
Wohnanteil entspricht konstanter verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung
(grundlegend RB 1997 Nr. 65 [Leitsatz] = BEZ 1997 Nr. 1 [volle
Begründung]), die vom Bundesgericht bereits mehrfach überprüft und bestätigt
wurde (BGr, 18. Juli 2012, 1C_83/2012, E. 2.6; 9. Oktober 2008,
1C_230/2008, E. 4.3; 5. Mai 2003, 1P.771/2001 und 1P.773/2001,
E. 9.2). Der Beschwerdeführer beanstandet weder das sexgewerbliche
Nutzungsverbot noch behauptet er, die sexgewerbliche Umnutzung der Liegenschaft
sei nach geltendem Recht bewilligungsfähig.
3.
Da der Beschwerdeführer über keine Bewilligung für den
Betrieb eines Sexsalons verfügt, ist die derzeitige sexgewerbliche Nutzung der
Liegenschaft als rechtswidrig zu qualifizieren. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung sind Bauten, die ohne Bewilligung genutzt oder erstellt wurden,
grundsätzlich ihrer ursprünglichen Nutzung zuzuführen oder zu beseitigen (BGr,
5. Mai 2003, 1P.771/2001 und 1P.773/2001, E. 7). Bevor allerdings die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeordnet wird, ist jeweils zu
prüfen, ob die strittige Umnutzung der Baute
nachträglich bewilligt
werden kann (
BGr, 18. Juli 2012,
1C_83/2012, E. 2.1)
.
3.1
Die Frage,
ob eine baurechtliche Bewilligung bei rechtzeitiger Gesuchseinreichung hätte
bewilligt werden können, beurteilt sich nach dem Recht, welches zum Zeitpunkt
der Errichtung der Baute beziehungsweise demjenigen der Umnutzung massgebend
war (VGr, 12. März 2008, VB.2007.00459, E. 4 mit weiteren Hinweisen
zu Literatur und Rechtsprechung; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf,
Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. Aufl., Zürich 2011, S. 482). Schon
seit Ende 1994 ist die Stadt Zürich konstant restriktiv bei der Bewilligung
sexgewerblicher Salons in Bauzonen mit erhöhtem Wohnanteil vorgegangen (vgl.
BGr, 19. September 2001, 1P.768/2000, E. 4a), weshalb der
Beschwerdeführer behauptet, die Umnutzung der Liegenschaft sei auf einen
Zeitpunkt vor Dezember 1994 zu datieren und nach damals gängiger Praxis
bewilligungsfähig gewesen. Zu diesem Zeitpunkt kam die Bau- und Zonenordnung
1963 (BauO 1963) als massgebender Erlass zur Anwendung.
3.2
Das
Verwaltungsgericht hat sich bereits mehrfach mit der Frage nach der Bewilligungsfähigkeit
sexgewerblicher Ateliers in Wohnzonen gemäss altem Recht befasst. Es verneinte
dabei stets, dass eine Bewilligung hätte erteilt werden können (eingehend VGr,
12. März 2008, VB.2007.00459, E. 4.2–4.3; siehe auch VGr,
11. Februar 2004, VB.2003.00371, E. 1; 21. Dezember 2011,
VB.2011.00503, E. 3.6–3.7; 24. Oktober 2001, VB.2001.00073,
E. 4). Dies hat – entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers – aufgrund
konstanter Rechtsprechung ebenso für den vorliegenden Fall zu gelten. Der Umstand,
dass die Rechtslage vor 1994 mit einer gewissen Rechtsunsicherheit behaftet
war, ändert grundsätzlich nichts an der zu verneinenden Bewilligungsfähigkeit
(VGr, 24. Oktober 2001, VB.2001.00073, E. 4c/cc). Es lässt sich
demnach festhalten, dass die Umnutzung der Liegenschaft als sexgewerbliches
Atelier auch vor 1994 nicht hätte bewilligt werden können.
Die Praxis der funktionalen Betrachtungsweise wurde in der
Folge ins geschriebene Recht überführt und gilt gemäss Art. 24c
Abs. 3 BZO auch nach heutigem Recht. Somit lässt sich die
Bewilligungsfähigkeit der nachgesuchten Nutzungsänderung weder nach dem im Zeitpunkt
vor 1994 geltenden noch nach dem aktuellen Recht bejahen.
4.
Nach dem Gesagten bleibt zu prüfen, ob die Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands mangels Einschreiten der Behörden durch Zeitablauf
verwirkt
wurde. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die behördliche
Befugnis, vom Grundeigentümer die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
zu verlangen, mit Blick auf die in Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999 (BV) verankerte Pflicht zum Handeln nach Treu und
Glauben sowie aus Gründen der Rechtssicherheit grundsätzlich auf 30 Jahre
beschränkt, sofern der Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung keine
anderen gewichtigen Interessen, insbesondere solche der öffentlichen Sicherheit
und Ordnung (z.
B.
eine Gefahr für die Sicherheit der Bewohner oder der Passanten),
entgegenstehen. Diese Frist wurde in Anlehnung an die ausserordentliche
Ersitzung von Grundeigentum gemäss Art. 662 des Zivilgesetzbuchs (ZGB)
festgelegt und erfüllt nebst der Verwirklichung des Interesses am Herbeiführen
von Rechtssicherheit nicht zuletzt eine beweisrechtliche Funktion, da es dem
Grundeigentümer kaum möglich und auch nicht zumutbar ist, einen weiter als 30
Jahre zurückliegenden Zustand zu beweisen (siehe zum Ganzen BGE 136 II 359
E. 8; 107 Ia 121 E. 1a und 1c; zur Zulässigkeit kürzerer
Verwirkungsfristen: BGr, 19. September 2001, 1P.768/2000, E. 3a und
5b; siehe ferner VGr, 10. September 2012, VB.2012.00081, E. 5;
14. Februar 2007, VB.2006.00488, E. 2.1; 29. September 2000,
VB.2000.00208, E. 4c; zur behördlichen Duldung eines rechtswidrigen
Zustands: René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen
Verwaltungsrechts, Band I, Bern 2012, Rz. 2036 ff.; Ulrich Häfelin/Georg
Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich etc.
2010, Rz. 652 ff.). Bedeutsam ist deshalb, ab welchem Zeitpunkt von
einer sexgewerblichen Nutzung der streitbetroffenen Liegenschaft auszugehen
ist.
4.1
Die
Vorinstanz wies den Rekurs des heutigen Beschwerdeführers zurück, da aufgrund
der Akten davon auszugehen sei, dass die Liegenschaft C-Strasse 01 erst
"um die Mitte der 90er Jahre mehr und mehr sexgewerblich genutzt
wurde" und keine Urkunden oder anderweitige verlässliche Beweismittel zum
Zeitpunkt des Beginns dieser Umnutzung zur Verfügung stünden. Ebenso ist die
Beschwerdegegnerin der Auffassung, dass sich nichts Konkretes zugunsten des
Beschwerdeführers, beispielsweise aus den vorgelegten Telefonbucheinträgen,
herleiten lasse. Dementgegen vertritt der Beschwerdeführer die Meinung, die
Vorinstanz habe in fehlerhafter antizipierter Beweiswürdigung die offerierten
Beweise gehörsverletzend ignoriert und all diejenigen Sachverhaltselemente
ausser Betracht gelassen, welche zu seinen Gunsten sprächen.
4.2
In diesem
Zusammenhang ist mit Blick auf § 7 Abs. 1 und 4 VRG, wie bereits eingangs
erwähnt, nochmals darauf hinzuweisen, dass das Verwaltungsgericht den rechtserheblichen
Sachverhalt von Amtes wegen abklärt und die Beweise frei würdigt. Die Untersuchungsmaxime
und Grundsatz der
freien Beweiswürdigung
verleihen dem Verwaltungsgericht
die für die Entscheidfindung notwendige Autonomie sowohl hinsichtlich der Beweiserhebung
als auch der Beweiswürdigung (siehe Plüss, § 7 N. 10 ff. und
N. 134 ff., insb. N. 135).
4.2.1
Aufgrund der Komplexität des Sachverhalts und mit Blick auf die vom
Beschwerdeführer offerierten Beweise beschloss das Verwaltungsgericht, zunächst
einen Amtsbericht über die Nutzung der streitbetroffenen Liegenschaft
einzuholen. Wie dem Schreiben der Stadtpolizei Zürich vom 6. Februar 2015
zu entnehmen ist, ergaben die Abklärungen bei der technischen
Ermittlungsunterstützung und der zentralen Datenverarbeitung, dass keinerlei
Akten betreffend die Liegenschaft des Beschwerdeführers für den Zeitraum vor
1994 (mehr) vorhanden sind. Das Verwaltungsgericht beschloss ferner, den
Vorsteher des Konkursamts E anlässlich der Verhandlung vom 19. Mai
2015 als Zeugen einzuvernehmen, da sich die streitbetroffene Liegenschaft einst
in der Konkursmasse eines Vorbesitzers des heutigen Eigentümers befand. Die
Zeugenbefragung von D zeigte, dass mehrere Vorbesitzer der Liegenschaft im
Milieu tätig waren und im Zuge der Handänderung von F an G am 10. Januar
1986 ein signifikanter Preisanstieg zu verzeichnen war, obschon die
Liegenschaft nie renoviert wurde und sich demgemäss in einem schlechten Zustand
befand. Der Konkursverwalter erklärt sich den für die damaligen Verhältnisse
deutlichen Anstieg im Verkaufspreis von Fr. 380'000.- mit einer
entsprechenden Nutzung, die eine höhere Rendite ermöglichte. Es sei zwar nur
eine Vermutung, dass die Liegenschaft unter dem Eigentümer F, der sie wiederum
im Jahr 1975 vom Ehepaar H erwarb, sexgewerblich umgenutzt wurde. Diese
Vermutung stehe aufgrund der involvierten Personen aber auf "guten Füssen".
Zufolge der Einschätzung des Zeugen war F ein bekannter Immobilienhändler beziehungsweise
Spekulant und G sei eine "absolute Milieufigur" gewesen. So sei
beispielsweise die Nachbarliegenschaft an der C-Strasse 03, die ebenfalls
G gehörte, nachweislich sexgewerblich genutzt worden. Der Vorbesitzer, welcher
die Liegenschaft aus der Konkursmasse von G im Jahr 1993 erwarb, bestätigte
zudem mit Schreiben vom 3. September 2014, dass die Liegenschaft bereits
früher sexgewerblich genutzt worden sei.
4.2.2
Die Nutzung der streitbetroffenen Liegenschaft vor 1994 liegt mittlerweile
über zwanzig Jahre zurück. Dieser Umstand kann nicht ohne Folgen auf das im
vorliegenden Fall anzusetzende
Beweismass
sein. Die Vorinstanz ging
davon aus, dass die sexgewerbliche Nutzung vor 1994 im Sinn eines
Regelbeweismasses der vollen Überzeugung anhand von Urkunden oder durch
anderweitige verlässliche Beweismittel durch den Grundeigentümer zu belegen
sei. Es ist indes typisch für die ersitzungsähnliche Natur der behördlichen
Verwirkungsfrist, dass in aller Regel keine amtlichen Urkunden vorhanden sind,
welche über die illegale Nutzungsänderung Auskunft zu geben vermöchten. Die
Erbringung eines strikten Beweises ist bei dieser Ausgangslage dem
Grundeigentümer kaum möglich und nicht zumutbar (vergleichbar VGr,
27. März 2015, VB.2014.00565, E. 5.3). Es erschiene angesichts der
Fülle der vorhandenen Indizien, die für eine vor das Jahr 1994 zurückreichende
sexgewerbliche Nutzung sprechen, nachgerade willkürlich, wenn diese Indizien
bei der Beweiswürdigung vollkommen ausser Acht gelassen würden (siehe dazu
Plüss, § 7 N. 25 ff., insb. N. 28). Im vorliegend zu
beurteilenden Einzelfall ist aufgrund der Akten und nach der allgemeinen
Lebenserfahrung davon auszugehen, dass die streitbetroffene Liegenschaft in den
späten 70er- oder den frühen 80er-Jahren vom damaligen Eigentümer F sexgewerblich
umgenutzt wurde, um die Rendite dieser in schlechtem baulichen Zustand
befindlichen Liegenschaft aufgrund ihrer günstigen geografischen Lage zu
maximieren. Auch die darauf folgende Nutzung ist aufgrund der vorliegend
erhobenen Beweise als sexgewerblich zu qualifizieren. Somit erübrigen sich
weitergehende Sachverhaltsabklärungen, da nicht zu erwarten ist, dass diese ein
anderes Bild ergäben.
4.2.3
Der Zeitpunkt des behördlichen Einschreitens ist mit dem Bauentscheid der
Bausektion des Stadtrats auf den 31. August 2011 zu datieren. Die
30-jährige behördliche Verwirkungsfrist, deren Einhaltung der Bausektion der
Stadt Zürich die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erlauben würde,
begann demzufolge im Jahr 1981 zu laufen. Für diesen Zeitraum ist, wie
vorgängig ausgeführt, davon auszugehen, dass die streitbetroffene Liegenschaft
bereits sexgewerblich genutzt wurde. Die Baubehörde hätte die Möglichkeit
gehabt, bereits vor dem Jahr 1981 oder jedenfalls danach einzuschreiten und
damit eine zonenkonforme Nutzung der Liegenschaft gegenüber dem Grundeigentümer
durchzusetzen (vgl. BGr, 9. Mai 1979, publiziert in ZBl 1980 S. 72
E. 3b). Ob die Baubehörde während dieser Zeit Kenntnis von der Art und
Weise der Liegenschaftsnutzung hatte, kann offenbleiben, da sie bei Anwendung
der gebotenen Sorgfalt und angesichts des notorischen Milieucharakters des
Quartiers von den Vorgängen hätte Kenntnis haben müssen und sich dieses Wissen
folglich anrechnen lassen muss (BGE 107 Ia 121 E. 1c; VGr, 25. April
2012, VB.2011.00732, E. 5.2). Ein Einschreiten nach mehr als
30 Jahren lässt sich mit dem Gebot zum Handeln nach Treu und Glauben nicht
vereinbaren (vgl. Art. 5 Abs. 3 BV). Unter diesem Umständen ist nicht
ausschlaggebend, dass sich der Beschwerdeführer vorliegend nicht auf
Gutgläubigkeit berufen kann (vgl. vorn E. 2 und 3).
4.2.4
Trotz Ablauf der behördlichen Verwirkungsfrist ist der rechtmässige Zustand
nur wiederherzustellen, sofern in Anwendung des
Verhältnismässigkeitsprinzips
gewichtige öffentliche Interessen, im Besonderen solche der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung, das Interesse des Grundeigentümers an der Beibehaltung
des zonenwidrigen Zustands mit Blick auf die in Art. 26 BV niedergelegte
Eigentumsgarantie überwiegen (BGE 136 II 359, E. 9). So ist das
öffentliche Interesse, in Wohnzonen keine sexgewerblichen Einrichtungen
zuzulassen, grundsätzlich erheblich (BGr, 18. Juli 2012, 1C_83/2012,
E. 3.4). Mit der auf den 1. Januar 2013 in Kraft getretenen
Prostitutionsgewerbeverordnung der Stadt Zürich erfordert der Betrieb eines
Sexateliers nicht nur eine entsprechende Nutzungsbewilligung, sondern gestützt
auf Art. 11 auch eine Betriebsbewilligung. Überdies sieht die Strategie
des Stadtrats vor, sexgewerbliche Betriebe in periphere Quartiere mit geringem
Wohnanteil zu verlagern, um in zentrumsnahen Quartieren dringend benötigten
Wohnraum im Sinn eines sozioökonomischen Strukturwandels zur Verfügung stellen
zu können. Im vorliegenden Fall ist allerdings der notorische Milieucharakter
des Quartiers, in welchem sich die streitbetroffenen Liegenschaft befindet, von
massgeblicher Bedeutung. Der Ruf des Quartiers wird durch die sexgewerbliche
Nutzung der streitbetroffenen Liegenschaft angesichts zahlreicher in der
Umgebung befindlichen Etablissements nicht negativ beeinflusst. Ebenso ist
deren sexgewerbliche Nutzung augenfällig und den Anwohnern bekannt. Dies führt
dazu, dass das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands dasjenige des privaten Grundeigentümers an der Beibehaltung der
sexgewerblichen Nutzung im vorliegend zu beurteilenden Einzelfall nicht zu
überwiegen vermag. Es sind auch sonst keine besonders gewichtigen Interessen
(etwa eine Gefahr für die Sicherheit der Bewohner oder der Passanten)
erkennbar, aus denen sich eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
aufdrängen würde.
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der
angefochtene Entscheid des Baurekursgerichts vom 11. April 2014 sowie der
Bauentscheid des Stadtrats vom 31. August 2011 aufzuheben. Die Bausektion
der Stadt Zürich ist infolge Verwirkung der Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands dazu einzuladen, dem Beschwerdeführer eine nachträgliche
Baubewilligung für die sexgewerbliche Nutzung der vier Obergeschosse und des
Dachgeschosses der Liegenschaft C-Strasse 01 zu erteilen.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdegegnerin kostenpflichtig. Sie hat die Gerichtskosten, ebenso wie die
Kosten des Rekursverfahrens, vollumfänglich zu tragen (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Zudem hat sie dem obsiegenden Beschwerdeführer
angesichts des durch die Prozessführung verursachten erheblichen Aufwands, der
eine anwaltliche Vertretung erforderlich machte, eine Parteientschädigung für
das Rekurs- und Beschwerdeverfahren im Umfang von insgesamt Fr. 4'500.- zu
bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG, vgl. Plüss, § 17
N. 47 ff.).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Baurekursgerichts vom
11. April 2014 sowie der Bauentscheid des Stadtrats vom 31. August 2011
aufgehoben. Die Bausektion der Stadt Zürich wird eingeladen, dem
Beschwerdeführer eine nachträgliche Baubewilligung für die sexgewerbliche
Nutzung der vier Obergeschosse und des Dachgeschosses der Liegenschaft
C-Strasse 01 zu erteilen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.  10'000.--;       die übrigen Kosten betragen:
Fr.      140.--        Zustellkosten,
Fr.  10'140.--        Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten und die Kosten des Rekursverfahrens in der Höhe von
Fr. 4'180.-werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 4'500.- zu
bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …
Abweichende Meinung des Gerichtsschreibers:
(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des
Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess
vom 10. Mai 2010)
Der Gerichtsschreiber ist der Auffassung, die
Beschwerde sei aus rechtlichen Erwägungen abzuweisen.
7.
Nach
konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist grosse Zurückhaltung geboten
bei der Deutung einer behördlichen Untätigkeit als Duldung. Das Bundesgericht
mass das Verhalten der Baubehörden in vergleichbaren Fällen bislang nie am
Gebot zum Handeln nach Treu und Glauben im Sinn von Art. 5 Abs. 3 BV,
da dieses Privaten keine rechtlich durchsetzbaren Ansprüche zugesteht, sondern
lediglich an dem in Art. 9 BV verankerten und grundrechtlich geschützten
Vertrauensschutz. Selbst wenn die Baubehörden durch eine langjährige Duldung
eines baurechtswidrigen Zustands einen Vertrauenstatbestand schaffen, kann sich
der durch den Wiederherstellungsbefehl belastete Grundeigentümer nur dann auf
den in Art. 9 BV verankerten Vertrauensschutz berufen, wenn er die
Rechtswidrigkeit bei zumutbarer Sorgfalt nicht hätte erkennen können, und
insofern
gutgläubig
ist (
BGE 111 Ib 213, E. 6a; BGr,
18. Juli 2012, 1C_83/2012, E. 3.3; 19. September 2001,
1P.768/2000, E. 4c
). Die
Rechtsfigur des Vertrauensschutzes bezweckt nämlich, dass die rechtlichen
Konsequenzen eines Defekts der Rechtsposition des Gutgläubigen aufgehoben oder
abgeschwächt werden. Nur wer selbst gutgläubig handelt, kann sich gegenüber einem
anderen auf den Vertrauensschutz berufen, um daraus Rechte abzuleiten (BGE 136
II 359, E. 7.1;
Beatrice Weber-Dürler, Vertrauensschutz im
öffentlichen Recht, Basel etc. 1983, S. 18 f., 91 ff., 231; Christoph
Rohner in: St. Galler Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl.,
Zürich etc. 2014, Art. 9 N. 42; ferner
Heinrich Honsell in: Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I,
5. Aufl., Zürich etc. 2014, Art. 2 N. 50 und Art. 3
N. 3, 42); andernfalls handelt er rechtsmissbräuchlich
oder zumindest entgegen der Maxime, wonach der
einzelne durch sein unkorrektes Verhalten keine Vorteile erlangen darf (vgl.
Weber-Dürler, S. 92).
8.
Selbst bei langjähriger Duldung eines baurechtswidrigen
Zustands kann sich der Grund­eigentümer dann nicht auf den Vertrauensschutz
berufen, wenn er die Rechtswidrigkeit der Nutzungsänderung bei zumutbarer
Sorgfalt hätte erkennen können, also insofern
bösgläubig
ist. Das
Bewilligungserfordernis für die Umnutzung einer Wohnung in ein Sexetablissement
ist allgemein bekannt und für jedermann ohne Weiteres erkennbar (BGr,
18. Juli 2012, 1C_83/2012, E. 3.2). Dies gilt im vorliegenden Fall
umso mehr, da der Beschwerdeführer als Rechtsanwalt über besondere Kenntnis der
Materie verfügt. Es ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen,
dass er die Liegenschaft in vollem Wissen um die rechtswidrige sexgewerbliche
Nutzung zu Spekulationszwecken erwarb, allerdings in der Hoffnung, dass ihm
hierfür eine nachträgliche Baubewilligung erteilt würde. Er durfte sich bei
dieser Ausgangslage nicht auf die Zulässigkeit der bereits von den Voreigentümern
ausgeübten sexgewerblichen Nutzung verlassen. Im Gegenteil ist ihm anzurechnen,
dass seine Rechtsvorgänger die notwendige Umnutzungsbewilligung nicht eingeholt
haben (BGr, 19. August 2003, 1P.198/2003, E. 3.4, mit Hinweisen;
ferner
Beatrice Weber-Dürler,
Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, ZBl 103/2002,
S. 281 ff., 301 f.
).
Angesichts dieser Umstände
ist die Gutgläubigkeit des Beschwerdeführers klar zu verneinen und das
Vorliegen eines Vertrauenstatbestands scheidet somit von vornherein aus (vgl.
auch VGr, 21. Dezember 2011, VB.2011.00503, E. 4.3).
9.
Als Grundeigentümer, dem kein Vertrauensschutz zukommt,
musste der Beschwerdeführer in Kauf nehmen, dass die Baubehörden aus
grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der
baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des
gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die ihm daraus
erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen,
zumal er am Gebäude selbst keine wesentlichen Änderungen vornahm und der
Wiederherstellungsbefehl lediglich die Liegenschaftsnutzung, nicht aber deren
Bestand betrifft (vergleichbar BGr, 18. Juli 2012, 1C_83/2012,
E. 3.4).
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerde
abzuweisen ist.
Für richtiges
Protokoll,
der Gerichtsschreiber