zh_verwaltungsgericht · VB.2014.00215 · 2014-07-29 · de

Submission | Mit einer Submissionsbeschwerde kann nicht verlangt oder erreicht werden, dass ein anderes Produkt beschafft wird als dasjenige, das bei zulässiger Umschreibung des Auftrags beschafft wird (E. 2.2.1). Die Begründung der Beschwerde, insbesondere auch der legitimationsbegründenden Umstände, muss grundsätzlich innerhalb der Beschwerdefrist erfolgen (E. 2.3.1). Da die Legitimation zur Beschwerde gegen Freihandvergaben nur potentiellen Anbietern zusteht, hat die Beschwerdeführerin hinreichend substantiiert darzutun, dass die von ihr angebotene Leistung funktional der freihändig vergebenen entspricht bzw. dass sie das hinter der Beschaffung stehende Bedürfnis mit einem entsprechenden bzw. gleichartigen Angebot zu befriedigen vermöchte. Vorliegend vermag die Beschwerdeführerin diesen Nachweis nicht zu erbringen (E. 2.3.2). Nichteintreten.

Zürich Verwaltungsgericht 29.07.2014 VB.2014.00215
Zurich Verwaltungsgericht 29.07.2014 VB.2014.00215
Zurigo Verwaltungsgericht 29.07.2014 VB.2014.00215

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2014.00215
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Geschäftsnummer:
VB.2014.00215
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 29.07.2014
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Mit einer Submissionsbeschwerde kann nicht verlangt oder erreicht werden, dass ein anderes Produkt beschafft wird als dasjenige, das bei zulässiger Umschreibung des Auftrags beschafft wird (E. 2.2.1). Die Begründung der Beschwerde, insbesondere auch der legitimationsbegründenden Umstände, muss grundsätzlich innerhalb der Beschwerdefrist erfolgen (E. 2.3.1). Da die Legitimation zur Beschwerde gegen Freihandvergaben nur potentiellen Anbietern zusteht, hat die Beschwerdeführerin hinreichend substantiiert darzutun, dass die von ihr angebotene Leistung funktional der freihändig vergebenen entspricht bzw. dass sie das hinter der Beschaffung stehende Bedürfnis mit einem entsprechenden bzw. gleichartigen Angebot zu befriedigen vermöchte. Vorliegend vermag die Beschwerdeführerin diesen Nachweis nicht zu erbringen (E. 2.3.2).
Nichteintreten.
Stichworte:
ELEKTRONISCHE GRUNDBUCHFÜHRUNG
FREIHÄNDIGE VERGABE
GRUNDBUCHFÜHRUNG
INDIVIDUALSOFTWARE
INFORMATIK
LEGITIMATION
SCHNITTSTELLENPROBLEMATIK
STANDARD-GRUNDBUCHSYSTEM
SUBMISSION
SUBSTANZIIERUNGSLAST
Rechtsnormen:
§ 10 Abs. I lit. c SubmV
§ 10 Abs. I lit. d SubmV
§ 10 Abs. I lit. f SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2014.00215
Beschluss
der 1. Kammer
vom
29. Juli 2014
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Martin Kayser,
Ersatzrichterin Irene Egloff Martin,
Gerichtsschreiber Martin Tanner.
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Kanton Zürich,
vertreten durch das Notariatsinspektorat des Kantons Zürich,
dieses vertreten durch RA
Bund/oder RA C,
Beschwerdegegner,
und
D AG,
Mitbeteiligte,
betreffend
Submission,
hat
sich ergeben:
I.
A.
Gemeinsam mit anderen Kantonen gab der Kanton Zürich im Jahr 2005 die Ent­wicklung
einer Informatiklösung in Auftrag, welche die Umsetzung der bundesrechtlichen
Anforderungen an ein elektronisches Grundbuch zum Gegenstand hatte. Aufgrund
gravierender funktionaler Probleme mit der Software und einer fast dreijährigen
Projektverzögerung trat der Kanton Zürich Mitte 2011 vom betreffenden
Werkvertrag zurücktrat und brach damit die laufende Beschaffung ab. Die
anschliessende Erarbeitung einer alternativen Grundbuchlösung basierte auf zwei
Optionen: der Beschaffung eines auf dem Markt erhältlichen Standardprodukts
oder der Erweiterung des seit 2005 genutzten Teilsystems zum informatisierten
Grundbuch nach Bundesvorgaben. Die betreffenden Abklärungen umfassten mehrere
Gutachten, eine Risikoanalyse sowie Berichte und strategische Um­setzungsszenarien.
Gestützt darauf beschloss die zuständige Verwaltungskommission des Obergerichts
am 16. Januar 2013 die "Beschaffung von Leistungen zur
Weiterentwicklung des bestehenden Grundbuchteilsystems […]" auf der Basis
eines freihändigen Vergabeverfahrens. Parallel dazu wurde aber dennoch im Sinn
eines Alternativplans eine Machbarkeitsstudie betreffend die Einführung des
Standardsystems "H" in Auftrag gegeben, welche im November 2013
vorlag.
B.
Auf Antrag des Notariatsinspektorats beschloss die Verwaltungskommission
des Obergerichts am 12. März 2014, das bestehende Grundbuchteilsystem der
Notariate "zu einem rechtsgültigen (vom Bund abgenommenen) elektronischen
Grundbuchsystem (eGBZH)" auszubauen und den Zuschlag hierfür freihändig
der Firma D AG mit Sitz in F zu erteilen. Als Begründung für die Wahl des
freihändigen Verfahrens wurde auf § 10 Abs. 1 lit. c, d, f und h
der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) verwiesen. Die
Publikation des Vergabeentscheids (Kantonales Amtsblatt, Simap) erfolgte am
28. März 2014.
II.
Mit Beschwerde vom 4. April 2014
beantragte die A AG mit Sitz in E dem Verwaltungsgericht, die Zuschlagsverfügung
sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vergabestelle
zurückzuweisen mit der verbindlichen Anordnung, die Zuschlagsempfängerin
infolge Vorbefassung vom neuen Verfahren auszuschliessen; alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Ferner wurde um
Akteneinsicht und um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersucht.
Der Beschwerdegegner beantragte am
29. April 2014, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei
sie, wie auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, abzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
Mit Präsidialverfügung vom 6. Mai 2014
wurde die einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung verlängert und das
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.
In den Stellungnahmen des zweiten
Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.
Mit Präsidialverfügung vom 10. Juni
2014 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und gleichzeitig dem
neuerlichen Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise
entsprochen.
Die Triplik der Beschwerdeführerin datiert
vom 23. Juni 2014.
Die Mitbeteiligte D AG, liess sich zu
keinem Zeitpunkt vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Entscheide kantonaler
und kommunaler Auftraggeber über eine freihändige Vergabe können ebenso wie
andere Vergabeentscheide unmittelbar mit der Beschwerde gemäss
Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie
§§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG)
an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 2000 Nr. 62 = BEZ 2000
Nr. 26).
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur
Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren
Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu
kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Wendet sich ein Interessent gegen die Vergabe
eines Auftrags im freihändigen oder im Einladungsverfahren und macht er
geltend, dass zu Unrecht auf eine öffentliche Ausschreibung des Auftrags (im
offenen oder selektiven Verfahren) verzichtet worden sei, so erfüllt er diese
Legitimationsvoraussetzungen, sofern er in der Lage ist, einen Auftrag der
betreffenden Art zu übernehmen, und ein Interesse an dessen Ausführung
glaubhaft macht (VGr, 5. Mai 2010, VB.2009.00667, E. 2; RB 2001
Nr. 20 = ZBl 104/2003, S. 57 = BEZ 2001 Nr. 55;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013,
Rz. 1319 f.
).
2.1
Wie der
Beschwerdegegner ausführt, erfolgt die Grundbuchführung im Kanton Zürich
derzeit noch auf Papier, auch wenn sie IT-gestützt ist. So existiere bereits
das sogenannte Teilgrundbuchsystem EV, welches für die speziellen Bedürfnisse,
namentlich die Verzahnung der Geschäftsbereiche von Notariats- und
Grundbuchwesen zugeschnitten bzw. entwickelt wurde und so in keinem anderen
Kanton zu finden sei. Dieses sei sodann eingebettet in eine vorhandene
Applikationslandschaft, hauptsächlich bestehend aus den Geschäftsapplikationen
"Auftragssystem" und "Auskunftssystem" mit diversen
Schnittstellen zu weiteren Applikationen wie Textverarbeitungssysteme, SP-Tool
(Servitutenprotokolle) usw. Die einzelnen Komponenten des Grundbuchteilsystems
seien mit verschiedenen Technologien und Konzepten umgesetzt worden, unter
anderem: [….]. Kernstück dieses EDV-Systems sei das Auftragssystem, welches für
die tägliche Arbeitsbewältigung auf allen Stufen und in allen
Geschäftsbereichen von zentraler Bedeutung sei. Ferner seien verschiedene
Bereiche wie die Leistungsabrechnung und die Buchhaltung bereits mit dem
Auftragssystem verbunden bzw. das Kommunikationstool betreffend Handänderungsanzeigen
sei darin integriert. Zudem gewährleiste eine Geometerschnittstelle das Zusammenspiel
mit den aktuellen Geometerdaten. Ferner könne mit dem jetzigen System auf die
Personenverwaltung der anderen Notariate zugegriffen werden, es könnten direkt
Statistiken und Reports aus den Daten des Auftragssystems generiert werden und
es bestehe eine Verknüpfung zum Zeiterfassungssystem "G".
Dieses bestehende Teilsystem gelte es nun
einerseits um die noch fehlenden Module zu erweitern und andererseits mit
diversen Anpassungen in den bestehenden Komponenten zu einem
bundesrechtskonformen elektronischen Grundbuch auszubauen. Wie die im Vorfeld
der Vergabe getroffenen umfangreichen und eingehenden Abklärungen und
Auswertungen gezeigt hätten, stelle die Umstellung auf ein
Standard-Grundbuchsystem keine taugliche Option dar und ebenso wenig komme eine
Mischung mit anderen Programmiersprachen und -philosophien infrage, da dies zu
zusätzlichen Schnittstellen sowie zu einer Instabilität des gesamten Systems
führen würde, was für den Beschwerdegegner nicht zumutbar wäre. Angesichts der
Spezialität und Komplexität des bestehenden Teilsystems und nachdem dieses von
der Mitbeteiligten über einen Zeitraum von zehn Jahren entwickelt und unterstützt
wurde, sei letztere auch wie keine andere Anbieterin geeignet, Neuprogrammierungsleistungen
und Anpassungen effizient, ohne Zeitverlust und Mehraufwand zu erbringen.
Dementsprechend rechtfertige sich eine freihändige Vergabe an die Mitbeteiligte
sowohl gestützt auf lit. c, f und h von § 10 Abs. 1 SubmV. Zur
zeitlichen Dringlichkeit der Vergabe im Sinn von § 10 Abs. 1
lit. d SubmV verweist der Beschwerdegegner sodann insbesondere auf
Art. 26 der Technischen Verordnung des EJPD und des VBS über das Grundbuch
(TGBV) vom 28. Dezember 2012, wonach die Kantone gewisse Standards der
Datenübertragung und des Datenbezugs bereits per 1. Januar 2014 umzusetzen
hatten.
2.2
In ihrer
Beschwerde macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, dass sie anstelle der
Mitbeteiligten den Ausbau der bestehenden Individuallösung übernehmen könnte,
sondern preist sich ausschliesslich als Anbieterin der standardisierten
Grundbuchanwendung H an. Mithin leitet sie ihre Beschwerdelegitimation
daraus ab, dass sie nicht bloss ein alternatives Produkt, sondern vielmehr
sogar eine Alternative zum Beschaffungsgegen­stand anbietet.
2.2.1
Wie das Bundesgericht in seinem von den Parteien mehrfach angerufenen
Entscheid BGE 137 II 313, 320 ff. festhält, definiert grundsätzlich die
Vergabestelle aufgrund ihrer Bedürfnisse, was sie beschaffen will. Beruft sich
die Vergabestelle wie im vorliegenden Fall darauf, dass nur eine Anbieterin
infrage komme, so muss zwar beschwerdeweise überprüfbar sein, ob die
Umschreibung des Beschwerdegegenstandes rechtmässig ist. Auch in diesem Fall
kann mit der Beschwerde aber nicht verlangt oder erreicht werden, dass ein
anderes Produkt beschafft wird als dasjenige, das bei
zulässiger
Umschreibung des Auftrags beschafft wird.
2.2.2
Vorliegend hat der Beschwerdegegner den Beschaffungsgegenstand aufgrund
einer eingehenden Evaluation festgelegt. Dafür hat er eine interne Fachgruppe
eingesetzt, eine Risikoanalyse durchgeführt, externe Gutachter mit der
Ausarbeitung von Gutachten und Machbarkeitsstudien betraut sowie mittels
öffentlicher Ausschreibung einen fachlichen Berater bzw. Projektleiter
bestellt. Diese weitreichenden Abklärungen werden denn auch von der Beschwerdeführerin
als solche anerkannt. So räumt sie replicando ausdrücklich ein, die ihr
offengelegten Akten würden belegen, dass der Beschwerdegegner eine ausführliche
Evaluation der Varianten "Einführung einer Standardlösung / H"
und "Erweiterung der bisherigen Anwendung" durchgeführt habe. Ob die
Evaluation von Mischvarianten auch ausführlich erfolgt sei, könne sie mangels
voller Akteneinsicht nicht beurteilen. Mit seinem Strategieentscheid habe der
Beschwerdegegner die Variante "Erweiterung der bisherigen Lösung"
gewählt. Dieser Strategieentscheid werde von der Beschwerdeführerin nicht
hinterfragt und sei "somit gar nicht Gegenstand des Verfahrens".
Was die Beschwerdeführerin mit ihrem Verweis
auf die Evaluation von "Mischvarianten" meint und bezweckt, ist
unklar, kann an dieser Stelle aber offenbleiben, da sie den Entscheid für den
Beschaffungsgegenstand "Erweiterung der bisherigen Lösung"
ausdrücklich anerkennt. Damit anerkennt sie gleichzeitig aber auch, dass sie
mit ihrer in der Beschwerde noch ausschliesslich verfochtenen
Standardlösung H nicht zu den potenziellen Anbietenden des als zulässig
anerkannten Beschaffungsgegenstands zählt und ihr auf dieser Grundlage somit
auch die Beschwerdelegitimation fehlt.
2.3
In der
Replik macht die Beschwerdeführerin nun erstmals geltend, sie wolle dem Beschwerdegegner
nicht nur ihr Standardprodukt H anbieten. Vielmehr "gehe es ihr"
durchaus (auch) um "die Weiterentwicklung des bestehenden
IT-Systems". So trete sie auf dem Markt "Softwareentwicklung für
öffentliche Verwaltungen" im Wesentlichen als Anbieterin von
Dienstleistungen für die Entwicklung von Individualsoftware auf. Mit dem
Bereich Softwareentwicklung erziele sie einen Umsatz von rund
Fr. 26'000'000.- (Stand 2012), davon mache der Anteil Individualsoftware
rund 70 % aus. Der Anteil mit Entwicklung und Pflege von Standardsoftware
nur 30 %. Dies zeige, dass die Beschwerdeführerin nachweislich auch ein
grosses Interesse habe, dem Beschwerdegegner Individualsoftware anzubieten und
für diesen zu realisieren. – Der Beschwerdegegner wertet diese nachträgliche
Ausweitung der Legitimationsgründe als verspätet und daher unbeachtlich.
2.3.1
Die Begründung der Beschwerde, insbesondere auch der
legitimationsbegründenden Umstände, muss grundsätzlich innerhalb der
Beschwerdefrist erfolgen. Ausnahmsweise kann die Begründung mit der Replik
insoweit ergänzt werden, als die Beschwerdeantwort dazu Anlass gibt.
Vorbehalten bleibt das nachträgliche Vorbringen erheblicher Tatsachen oder
Beweismittel, welche die Parteien nicht früher beibringen konnten (Alain
Griffel in: derselbe [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 23 N. 23).
Die Beschwerdeführerin macht hierzu geltend,
im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung habe sie lediglich gewusst, dass es
vorliegend um einen kostenintensiven Ausbau des bestehenden Grundbuchsystems
gehe. Mehr habe sie mangels Pflichtenheft nicht gewusst bzw. nicht wissen
können. – Soweit sie daraus ableiten will, aus der Formulierung des Beschaffungsgegenstand
sei für sie nicht erkennbar gewesen, dass es um den Ausbau einer bestehenden
Individuallösung und nicht um die Einführung eines Standardprodukts gehe, kann
ihr nicht gefolgt werden. In der öffentlichen Publikation des Vergabeentscheids
heisst es: "Ausbau des bestehenden Grundbuchteilsystems des Zürcher
Notariatswesens um fehlende Softwaremodule zu einem rechtsgültigen
elektronischen Grundbuchsystem inkl. Unterstützung bei dessen Einführung".
Ausbau ist nicht gleich Einführung, sondern setzt etwas Bestehendes voraus, an
dem überdies ausdrücklich festgehalten wird. Dies geht unmissverständlich aus
der Publikation hervor und war der Beschwerdeführerin im Übrigen sehr wohl
bekannt, führt sie doch in der Beschwerde selbst aus: "[…] nur der Kanton
Zürich bzw. die Vergabestelle setzt nach dem Projektabbruch weiterhin auf ihre
bestehende Individuallösung". Mithin war ihr zweifellos auch bewusst, dass
sie mit dem in der Beschwerde geforderten Umschwenken auf ihr Standardprodukt
die Beschaffungsvorgaben missachtete. Die nachträglich im Rahmen der Replik
erfolgte Ausweitung ihres "Angebots" im Sinn der geforderten Weiterentwicklung
einer bestehenden Individuallösung erweist sich somit als nachgeschoben bzw.
verspätet.
2.3.2
Selbst wenn die Beschwerdeführerin rechtzeitig behauptet hätte, dass sie
gewillt und in der Lage sei, die auf der bestehenden Lösung aufbauenden Leistungen
entsprechend den Beschaffungsvorgaben zu erbringen, wäre damit ihre
Legitimationsnachweis nicht ohne Weiteres erbracht (vgl. BGE 137 II 313,
323 ff.). Da die Legitimation zur Beschwerde gegen Freihandvergaben nur
potenziellen Anbietenden zusteht, hat die Beschwerdeführerin hinreichend
substanziiert darzutun, dass die von ihr angebotene Leistung funktional der
freihändig vergebenen entspricht bzw. dass sie das hinter der Beschaffung
stehende Bedürfnis mit einem entsprechenden bzw. gleichartigen Angebot zu
befriedigen vermöchte. Hinsichtlich des gebotenen Substanziierungsgrads weist
die Beschwerdeführerin zwar zutreffend darauf hin, dass von ihr kein Angebot
auf ein ihr nicht bekanntes Pflichtenheft verlangt werden kann. Umgekehrt kann
indes auch von der Vergabestelle kein strikter Beweis dafür verlangt werden,
dass keine angemessenen Alternativen bestehen: "Das Vorhandensein
angemessener Alternativen ist die anspruchsbegründende Tatsache, aus welcher
die [Beschwerdeführerin] die Unrechtmässigkeit der Freihandvergabe und damit
ihre Zulassung zu einem Submissionsverfahren [ableitet]; sie [trägt] deshalb
dafür nach Art. 8 ZBG die Beweislast" (BGE 137 II 313, 325
E. 3.5.2, auch zum Folgenden). Der Vergabestelle die Beweislast für das
Fehlen angemessener Alternativen aufzuerlegen, würde darauf hinauslaufen, einen
Beweis negativer Tatsachen zu verlangen. Dies wird grundsätzlich nur zurückhaltend
angenommen und würde nach Treu und Glauben auch die Mitwirkungspflicht der
Gegenseite erhöhen, deren Verletzung bei der Beweiswürdigung dann wiederum zu
berücksichtigen wäre. Wie das Bundesgericht weiter festhält (a.
a.
O.) stünde eine solche
Beweislastverteilung überdies im Widerspruch zum Wesen des Freihandverfahrens:
"Um
abklären zu können, ob günstigere Angebote vorhanden sind, müsste nämlich die
Vergabebehörde Alternativofferten einholen. Damit wäre als Voraussetzung für
die Zulässigkeit eines Freihandverfahrens eine Art offenes oder selektives
Verfahren durchzuführen, was dem Wesen des Freihandverfahrens gerade widerspricht.
Der Dritte, der behauptet, es bestünden angemessene Alternativen, muss daher
substantiiert solche Alternativen anbieten und darlegen, dass sie angemessen
sind, und zwar unabhängig davon, ob die Frage im Rahmen des Eintretens oder der
materiellen Beurteilung geprüft wird."
Die Beschwerdeführerin begründet ihren
potenziellen Anbieterstatus einzig damit, dass sie auf dem Markt "Softwareentwicklung
für öffentliche Verwaltungen" als Anbieterin von Dienstleistungen für die
Entwicklung von Individualsoftware auftrete. Bei dieser unsubstanziierten
Aussage lässt sie es im Weiteren bewenden. Es ist denn auch nicht ansatzweise
dargetan, welcher Art ihr bisheriger Leistungsausweis für die Entwicklung von
Individualsoftware ist und insbesondere auch nicht, ob er funktional und
wirtschaftlich auch nur einigermassen einschlägige Referenzprojekte umfasst.
Andererseits hat sie aber sehr wohl ausgeführt, sie betreue mit ihrer – hier
nicht zur Diskussion stehenden – standardisierten Grundbuch-Anwendung H
inzwischen über zehn Kantone und sei in jenem Segment eine qualifizierte
Anbieterin.
Wie der Beschwerdegegner nachvollziehbar und
überzeugend darlegt, handelt es sich vorliegend nicht um einen beliebigen
Programmierauftrag, sondern um den Ausbau und die Aktualisierung einer
vielschichtigen und komplexen Speziallösung mit einer beträchtlichen bzw. noch
weiter anwachsenden Schnittstellenproblematik. Dass die Beschwerdeführerin als
potenzielle Anbieterin des betreffenden Beschaffungsgegenstands zu
qualifizieren wäre, ist durch nichts belegt und dementsprechend auch nicht
ersichtlich.
Entgegen dem beschwerdeführerischen
Dafürhalten kann das "Thema" ihrer Eignung auch nicht einfach
unerörtert bleiben, weil es angeblich "zahlreiche" (andere) Anbieter
gebe, "die selbst komplexe Individualsoftware realisieren und bestehende
Systeme ergänzen könnten". Für die Beschwerdelegitimation der
Beschwerdeführerin kommt es einzig auf ihre eigene Qualifikation an; würde die
Legitimation weiter gefasst, käme das Verfahren einer unzulässigen Popularbeschwerde
gleich.
2.4
Zusammenfassend
hat die Beschwerdeführerin den gebotenen Legitimationsnachweis somit nicht
erbracht und ist daher auf ihre Beschwerde nicht einzutreten.
3.
Anzumerken bleibt, dass die
Beschwerde auch in materieller Hinsicht wenig Aussicht auf Erfolg hätte. Die in
§ 10 Abs. 1 lit. f SubmV genannte Voraussetzung für eine
freihändige Vergabe des Auftrags, wonach "einzig dadurch die
Austauschbarkeit mit schon vorhandenem Material oder Dienstleistungen
gewährleistet" sei, dürfte vorliegend zwar nicht in absoluter Form erfüllt
sein. In Anwendung von § 10 Abs. 1 lit. c SubmV und mit Blick
auf die Verhältnismässigkeit des Vorgehens fallen indes der Aufwand, den die
Koordination des neuen Auftrags mit bereits vorhandenen Leistungen verursacht,
wie auch das damit einhergehende gesteigerte Erfolgsrisiko, sehr wohl ins Gewicht
(vgl. VGr, 5. Mai 2010, VB. 2009.00667, E. 3; 9. November 2001,
VB.2001.00116, E. 4c).
Die Komplexität der vorhandenen
"Applikationslandschaft" und die technologische und konzeptionelle
Diversität bei den einzelnen Komponenten des Grundbuchteilsystems begründen
vorliegend zweifellos eine aussergewöhnliche Schnittstellenproblematik und
dementsprechend einen ebensolchen Koordinationsbedarf.
Wie der Beschwerdegegner glaubhaft geltend macht, würden anbieterbedingte
Änderungen von Programmiersprache und -philosophie die Stabilität des gesamten
Systems in unzumutbarer Weise gefährden. Insgesamt erbringt er – wie von der
Literatur gefordert – den Nachweis dafür, dass die Voraussetzungen von
§ 10 Abs. 1 lit. c SubmV erfüllt sind (vgl.
Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 300 f.). Das Ausmass der
Schnittstellenproblematik kann offenbar auch er selbst nicht abschliessend
bestimmen. Derzeit wäre dazu wohl höchstens die Mitbeteiligte in der Lage,
welche die bestehende Individuallösung über einen Zeitraum von 10 Jahren
entwickelt und unterstützt hat und damit als einzige über vertiefte Kenntnisse
des bestehenden Systems, der verwendeten Konzepte und des Aufbaus des
Source-Codes verfügt. Die Beschwer­deführerin hält dem zwar entgegen, all
diese
Informationen seien üblicherweise einer ordentlich geführten
Entwicklungsdokumentation zu entnehmen und dort so beschrieben, dass jeder
fachlich versierte Entwickler sie verstehen und nutzen könne. Selbst wenn dem
so wäre, würde eine solche Dokumentation indes höchstens einen Teil des
systembezogenen technischen Kenntnistands der Mitbeteiligten wiedergeben. Ihre
gesammelten prozessualen Kenntnisse zu den spezifischen Bedürfnissen des
Zürcher Notariatswesens würden darin sodann gar nicht abgebildet. Die Besorgnis
des Beschwerdegegners hinsichtlich der Bewältigung der
Schnittstellenproblematik erscheint daher durchaus begründet und gleichermassen
nachvollziehbar wie die Schlussfolgerung, die Mitbeteiligte sei wie keine
andere Anbieterin geeignet, Neuprogrammierungsleistungen und Anpassungen
effizient, ohne Zeitverlust und Mehraufwand zu erbringen. Ob dem zeitlichen
Aspekt dabei die Qualität eines selbständigen Vergabegrunds im Sinn von
§ 10 Abs. 1 lit. d SubmV zukommt, kann dahingestellt bleiben.
Der steigende Druck, baldmöglichst über ein elektronisches Grundbuch zu
verfügen, wird von keiner Seite in Abrede gestellt und ist mit Blick auf die
Angemessenheit einer Alternative im Sinn von § 10 Abs. 1 lit. c
SubmV auch unter diesem Titel zu berücksichtigen. Soweit die freihändige
Vergabe an die Mitbeteiligte auf § 10 Abs. 1 lit. c SubmV
abgestützt wird, erscheint sie denn auch als hinreichend begründet.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(§ 65a
Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihr eine
Parteientschädigung von vornherein nicht zu
(§ 17 Abs. 2 VRG).
Dagegen ist sie zu einer solchen
an den Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a
VRG); angemessen sind Fr. 1'800.-.
5.
Da der Wert des zu vergebenden
Dienstleistungsauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen
Schwellenwert erreicht
(Art. 1 lit. b der
Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015),
ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss beschliesst
die
Kammer
:
1.    Auf
die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    270.--     Zustellkosten,
Fr. 5'270.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem
Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 1'800.- zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
diesen Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben
werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …