zh_verwaltungsgericht · VB.2022.00029 · 2022-08-25 · de

Täuschende Bekanntmachung/Aufforderung zur Unterlassung | Internetauftritt; Verbot täuschender Werbung für bewilligungspflichtige Berufstätigkeit im Gesundheitswesen. [Die Gesundheitsdirektion verpflichtete die Beschwerdeführerin, welche Haushaltshilfen an betagte Personen vermittelt, zur Anpassung ihrer Website, weil diese den täuschenden Eindruck eines Leistungsangebots bewilligungspflichtiger pflegerischer Leistungen erwecke, die ihr mangels Bewilligung nicht erlaubt seien.] Grundlagen der gesundheitspolizeilichen Bewilligungspflicht von Pflegeleistungen (E. 3). Das Verbot täuschender Bekanntmachungen im Gesundheitsbereich gilt unabhängig von deren tatsächlicher Ausübung für bewilligungspflichtige und -freie Heiltätigkeit. Unzulässig ist auch, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck eines Angebots bewilligungs- bzw. anzeigepflichtiger oder bewilligungsfreier Heiltätigkeiten zu erwecken, wenn gar keine solchen angeboten werden (E. 4.1). Gegenstand der Beurteilung bilden die der Beschwerdeführerin abverlangten Änderungen (E. 4.2). Die beanstandeten Auskündungen erwecken den täuschenden Eindruck eines Angebots, das der Bewilligungspflicht unterstehende Pflegeleistungen umfasst (E. 4.2.1 ff.). Keine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (E. 4.4). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs wäre geheilt (E. 5). Die überlange Dauer des Rekursverfahrens stellt eine Rechtsverzögerung dar, die bei der Verlegung der Verfahrenskosten des Beschwerdeverfahrens zu berücksichtigen ist (E. 6). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 25.08.2022 VB.2022.00029
Zurich Verwaltungsgericht 25.08.2022 VB.2022.00029
Zurigo Verwaltungsgericht 25.08.2022 VB.2022.00029

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00029
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Geschäftsnummer:
VB.2022.00029
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 25.08.2022
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Gesundheitswesen
Betreff:
Täuschende Bekanntmachung/Aufforderung zur Unterlassung
Internetauftritt; Verbot täuschender Werbung für bewilligungspflichtige Berufstätigkeit im Gesundheitswesen.
[Die Gesundheitsdirektion verpflichtete die Beschwerdeführerin, welche Haushaltshilfen an betagte Personen vermittelt, zur Anpassung ihrer Website, weil diese den täuschenden Eindruck eines Leistungsangebots bewilligungspflichtiger pflegerischer Leistungen erwecke, die ihr mangels Bewilligung nicht erlaubt seien.]
Grundlagen der gesundheitspolizeilichen Bewilligungspflicht von Pflegeleistungen (E. 3). Das Verbot täuschender Bekanntmachungen im Gesundheitsbereich gilt unabhängig von deren tatsächlicher Ausübung für bewilligungspflichtige und -freie Heiltätigkeit. Unzulässig ist auch, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck eines Angebots bewilligungs- bzw. anzeigepflichtiger oder bewilligungsfreier Heiltätigkeiten zu erwecken, wenn gar keine solchen angeboten werden (E. 4.1). Gegenstand der Beurteilung bilden die der Beschwerdeführerin abverlangten Änderungen (E. 4.2). Die beanstandeten Auskündungen erwecken den täuschenden Eindruck eines Angebots, das der Bewilligungspflicht unterstehende Pflegeleistungen umfasst (E. 4.2.1 ff.). Keine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (E. 4.4). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs wäre geheilt (E. 5). Die überlange Dauer des Rekursverfahrens stellt eine Rechtsverzögerung dar, die bei der Verlegung der Verfahrenskosten des Beschwerdeverfahrens zu berücksichtigen ist (E. 6).
Abweisung.
Stichworte:
BEWILLIGUNGSPFLICHT
GESUNDHEITSPOLIZEI
HEILTÄTIGKEIT
PFLEGEDIENSTLEITUNG
RECHTSVERZÖGERUNG
SPITEX
TÄUSCHUNGSVERBOT
ÜBRIGES FÜRSORGE UND GESUNDHEIT
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
WERBUNG
WIRTSCHAFTSFREIHEIT
Rechtsnormen:
Art. 27 BV
Art. 29 Abs. I BV
Art. 36 BV
§ 3 Abs. I GesundheitsG
§ 16 GesundheitsG
§ 59 Abs. II GesundheitsG
Art./§ 7 Abs. II lit. c KLV
Art. 25a KVG
§ 4a VRG
§ 27c Abs. I VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
3. Abteilung
VB.2022.00029
Urteil
der 3. Kammer
vom
25. August 2022
Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Verwaltungsrichter
Daniel Schweikert,
Gerichtsschreiber
Yannick Weber.
In Sachen
A GmbH, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Abteilung Gesundheitsberufe und Bewilligungen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
täuschende Bekanntmachung /
Aufforderung zur Unterlassung,
hat sich ergeben:
I.
Die A GmbH liess am 21. März 2018 bei der
Gesundheitsdirektion um Erlass einer anfechtbaren Verfügung ersuchen, falls
ihre Internetseite nach den jüngsten Änderungen weiterhin wegen angeblich
täuschender Wirkung beanstandet werde. Die Abteilung Gesundheitsberufe &
Bewilligungen der Gesundheitsdirektion stellte daraufhin mit Verfügung vom 28. August
2018 fest, dass der Internetauftritt der A GmbH in der dannzumal aktuell
abrufbaren Fassung unter www… nicht mit § 16 des Gesundheitsgesetzes vom 2. April
2007 (GesG; LS 810.1) vereinbar sei (Dispositivziffer I). Sie
verpflichtete die A GmbH, ihren Internetauftritt und alle weiteren
Bekanntmachungen und Formulare (insbesondere Offertanfrage) im Sinn der
Erwägungen rechtskonform abzufassen und ab sofort sämtliche pflegerischen
Leistungen (Grund- und/oder Behandlungspflege) sowie täuschende
Bekanntmachungen, die auf ein pflegerisches Angebot schliessen lassen, zu
unterlassen (Dispositivziffer II). Zudem auferlegte sie der A GmbH Verfahrenskosten
von Fr. 500.- (Dispositivziffer III).
II.
Dagegen gelangte die A GmbH am 25. September
2018 mit Rekurs an die Gesundheitsdirektion und beantragte, unter Entschädigungsfolgen
zulasten des Staats sei die Verfügung vom 28. August 2018 aufzuheben und
die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs zurückzuweisen; eventuell seien Dispositivziffern I
bis III aufzuheben und die Rechtmässigkeit ihres Internetauftritts
festzustellen. Die Gesundheitsdirektion wies den Rekurs mit Verfügung vom 6. Dezember
2021 ab, wobei sie Dispositivziffer II der angefochtenen Verfügung
dahingehend anpasste, dass darin keine Aufforderung zur Unterlassung sämtlicher
pflegerischen Leistungen (Grund- und/oder Behandlungspflege) mehr enthalten ist
(Dispositivziffer I). Die Verfahrenskosten auferlegte sie der A GmbH (Dispositivziffer II).
Eine Parteientschädigung sprach sie nicht zu (Dispositivziffer III).
III.
Mit Beschwerde vom 19. Januar 2022 liess die A GmbH
beim Verwaltungsgericht die Aufhebung der Verfügungen vom 6. Dezember 2021
und vom 28. August 2018 sowie die Ausrichtung einer Parteientschädigung
beantragen. Eventualiter seien die vorinstanzlichen Verfahrenskosten wegen
Rechtsverzögerung zumindest teilweise der Vorinstanz aufzuerlegen. Die
Gesundheitsdirektion beantragte am 31. Januar 2022 die Abweisung der
Beschwerde. Die A GmbH reichte dazu am 10. März 2022 eine
Vernehmlassung ein.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist
für die Behandlung der gegen einen Rekursentscheid der Gesundheitsdirektion
gerichteten Beschwerde gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG; LS 175.2) zuständig. Der Fall ist von der Kammer zu entscheiden (§ 38
Abs. 1 und § 38b Abs. 1 e contrario VRG).
2.
2.1
Ausgangspunkt
dieses Verfahrens bildet die von der Beschwerdegegnerin über die Zulässigkeit
der Ausgestaltung der Internetseite der Beschwerdeführerin auf deren Gesuch hin
erlassene Verfügung, nachdem dazu sowie insbesondere zur dortigen Verwendung
des Begriffs der Pflege Korrespondenz geführt worden war und die
Beschwerdegegnerin am 7. November 2017 eine Strafanzeige gegen den
Geschäftsführer der Beschwerdeführerin wegen Verstosses gegen § 61 lit. a,
f und h GesG erstattet hatte, die zum Erlass eines (unbegründet ausgefertigten)
Strafbefehls des Statthalteramts C vom 22. Dezember 2017 führte. Die
streitgegenständliche Verfügung vom 28. August 2018 verneinte die
Zulässigkeit der beschwerdeführerischen Internetseite in ihrer damaligen
Fassung im Licht von § 16 GesG, weil sie den täuschenden Eindruck erwecke,
dass das Leistungsangebot der Beschwerdeführerin bewilligungspflichtige
pflegerische Leistungen mitumfasse, die ihr mangels Bewilligung nicht erlaubt
seien, und forderte die Beschwerdeführerin zur Vornahme von Anpassungen im Sinn
der Erwägungen auf.
2.2
Die
Vorinstanz korrigierte Dispositivziffer II der erstinstanzlichen Verfügung
und strich "der Klarheit halber" das darin statuierte Verbot zur
unbewilligten Ausführung bewilligungspflichtiger Tätigkeiten, weil diesem nur
deklaratorischer Charakter zukomme und die Rechtsposition der
Beschwerdeführerin damit nicht geschmälert werde. Die angefochtene Verfügung
betrachtete die Vorinstanz nicht als eine blosse Feststellungsverfügung, weil
sie die Beschwerdeführerin zur Anpassung ihres Internetauftritts und damit zu
einem Tun verpflichte. In der Sache erwog die Vorinstanz, dass der
Beschwerdeführerin und ihren Angestellten bzw. den von ihr vermittelten
Personen mangels entsprechender gesundheitspolizeilicher Bewilligung die
Erbringung von Pflegeleistungen, insbesondere von Behandlungs- und Grundpflege,
nicht erlaubt sei. In der Folge prüfte sie, ob die Auskündungen auf der
Internetseite täuschend seien und den Eindruck vermittelten, dass das
Leistungsangebot der Beschwerdeführerin auch bewilligungspflichtige pflegerische
Leistungen umfasse. Dafür sei nicht nur auf den Gesamteindruck abzustellen,
sondern seien auch einzelne Aussagen zu überprüfen. Im Rekursentscheid wurden
dafür auf 8 Seiten Auszüge der Internetseite wiedergegeben. Die Vorinstanz kam
zum Schluss, dass beim durchschnittlichen Adressaten, insbesondere bei
Angehörigen, die ihre betreuungs- und pflegebedürftigen Angehörigen noch nicht
in eine Pflegeinstitution verbringen, sondern sie zu Hause gut versorgt wissen
wollten, zweifellos der täuschende Eindruck erweckt werde, dass die von der
Beschwerdeführerin vermittelten Seniorenbetreuerinnen über eine qualifizierte
pflegerische Ausbildung verfügten und generell bewilligungspflichtige
Grundpflegeleistungen erbringen dürften. Der nach Wegklicken des Cookie-Balkens
ersichtliche Passus am Ende jeder Seite – "Bitte beachten Sie, dass unsere
Mitarbeitenden keine Pflegedienstleistungen (wie Messung der Vitalzeichen,
Bestimmung Zucker in Blut und Urin, Wundversorgungen, Spritzen verabreichen, Blutentnahmen
etc.) erbringen" – sei nur schlecht lesbar und schliesse lediglich
einzelne aufgezählte Leistungen der Behandlungspflege aus. Die erstinstanzliche
Verpflichtung der Beschwerdeführerin, ihren Internetauftritt nach Massgabe der
Erwägungen abzuändern und nur noch Betreuungs- und Hauswirtschaftsleistungen
auszukünden, erweise sich als rechtens.
3.
3.1
Die
Bekanntmachung von und Werbung für bewilligungs- und anzeigepflichtige
Berufstätigkeit im Gesundheitswesen müssen gemäss § 16 GesG sachlich sein
und dürfen nicht zu Täuschungen Anlass geben. Dies gilt auch für nach dem
Gesundheitsgesetz bewilligungsfreie Heiltätigkeiten (§ 16 Satz 2 GesG).
Diese Regelung im geltenden Gesundheitsgesetz entspricht derjenigen im
Vorgängererlass, dem Gesetz über das Gesundheitswesen vom 4. November 1962
(hiernach: aGesG), nach dessen § 13 Auskündungen von Berufen der
Gesundheitspflege weder aufdringlich noch täuschend sein durften (Weisung des
Regierungsrates zum Gesundheitsgesetz, Antrag vom 26. Januar 2005, ABl
2005 S. 121 ff., 156). Die Vorgängerbestimmung richtete "sich
hauptsächlich gegen die Reklame auswärtiger Kurpfuscher, daneben aber allgemein
gegen alle aufdringlichen und irreführenden Empfehlungen" (Weisung zum
Gesetz über das Gesundheitswesen, Antrag des Regierungsrates vom 2. März
1961, ABl 1961 S. 322 ff., 344).
3.2
Gemäss § 3
Abs. 1 GesG benötigt eine Bewilligung der Gesundheitsdirektion, wer
fachlich eigenverantwortlich sowie berufsmässig oder im Einzelfall gegen
Entgelt Krankheiten, Verletzungen, sonstige gesundheitliche Beeinträchtigungen
oder Schwangerschaften nach den Erkenntnissen der anerkannten Wissenschaften
oder im Rahmen der wissenschaftlichen Forschung feststellt oder behandelt (lit. a),
wer sich in einem Beruf betätigt, den die Krankenversicherungsgesetzgebung zur
Gruppe der Leistungserbringer zählt (lit. b) und wer instrumentale
Eingriffe in den Körperöffnungen oder körperverletzend unter der Haut vornimmt
an Kranken, Verletzten, gesundheitlich anderweitig Beeinträchtigten oder
Schwangeren (lit. c Ziff. 1) sowie im Rahmen der Gesundheitsförderung
oder Prävention (lit. c Ziff. 2). Das Gesundheitsgesetz statuiert für
diese Tätigkeiten – sowie weitere, hier nicht einschlägige Tatbestände –
gesundheitspolizeiliche Bewilligungsvoraussetzungen, die im öffentlichen
Interesse des Gesundheits- und Patientenschutzes liegen (vgl. VGr, 5. November
2009, VB.2009.00260, E. 4.2.1).
3.3
Die
selbstständige Ausübung einer Tätigkeit als Pflegefachperson untersteht nach § 2
lit. j der Verordnung über die nichtuniversitären Medizinalberufe vom 24. November
2010 (nuMedBV; LS 811.21) einer Bewilligungspflicht, weil diese Berufsgruppe
Leistungserbringer nach Krankenversicherungsrecht sein kann (Art. 35 Abs. 2
lit. e des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März
1994 [KVG; SR 832.10] und Art. 49 der Verordnung über die Krankenversicherung
vom 27. Juni 1995 [KVV; SR 832.102]) und Pflegefachpersonen im Rahmen
ihrer Berufsausübung instrumentale Eingriffe körperverletzend unter die Haut
vornehmen (Begründung des Regierungsrates zum Erlass der Verordnung über die
nichtuniversitären Medizinalberufe vom 24. November 2010, ABl 2010 S. 2910 ff.,
2925). Diese Bewilligung zur selbstständigen Berufsausübung berechtigt
Pflegefachpersonen, auf ärztliche Verordnung hin pflegerische Leistungen zu
erbringen. In der Grundpflege können sie ohne ärztliche Verordnung tätig sein (§ 28
nuMedBV).
3.4
§ 59 Abs. 2
GesG ermächtigt die Gesundheitsdirektion, bei Personen und Institutionen, die
eine Heiltätigkeit auskünden oder ausüben, jederzeit unangemeldet Kontrollen
und Inspektionen durchzuführen (lit. a) und verwaltungsrechtliche
Sanktionen zu ergreifen, insbesondere Praxen und Institutionen zu schliessen,
Gegenstände zu beschlagnahmen oder illegale Bekanntmachungen zu beseitigen (lit. b).
Wie die Vorinstanz zu Recht erwog, folgt daraus auch die Befugnis, Massnahmen
gegenüber Anbietern zu treffen, die durch ihre Werbung den täuschenden Eindruck
erwecken, eine Heiltätigkeit auszuüben oder anzubieten. Damit wird dem Zweck
von § 16 GesG Nachachtung verschafft, zwecks Patientenschutzes eine
sachlich korrekte Information des Publikums über Leistungsangebote im Gesundheitsbereich
zu erreichen.
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass ihr bzw. den von ihr
vermittelten Personen mangels entsprechender Bewilligung die Erbringung bewilligungspflichtiger
Pflegeleistungen nicht erlaubt ist, sondern betont, keine Behandlungspflege zu
erbringen oder zu bewerben. Umstritten ist, ob ihr Internetauftritt dennoch den
Eindruck der Bewerbung bewilligungspflichtiger Pflegeleistungen erweckt und
deshalb in Nachachtung von § 16 GesG, der unsachliche oder zu Täuschungen
Anlass gebende Werbung verbietet, angepasst werden muss. Die gesetzliche
Pflicht gemäss § 16 GesG erstreckt sich auch auf bewilligungsfreie
Heiltätigkeit und gilt unabhängig davon, ob diese Tätigkeit tatsächlich
ausgeübt wird. Auch bildet Teil des Täuschungsverbots, dass beim Publikum nicht
der unzutreffende Eindruck eines Angebots bewilligungs- bzw. anzeigepflichtiger
oder bewilligungsfreier Heiltätigkeiten erweckt werden darf, wenn gar keine
solchen angeboten werden.
4.2
Die
erstinstanzliche Verfügung verpflichtete die Beschwerdeführerin zur Vornahme
konkreter, in den Erwägungen umschriebener Änderungen an ihrem Internetauftritt,
ansonsten dieser gegen § 16 GesG verstosse. Die Vorinstanz weitete diese
Verpflichtung nicht aus und nahm keine reformatio in peius vor, zu welcher sie
der Beschwerdeführerin vorab Gelegenheit zur Stellungnahme hätte geben müssen
(vgl. Alain Griffel in: Derselbe [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 27 N. 14 f.).
Vielmehr bestätigte sie durch die Abweisung des Rekurses die Verpflichtung der
Beschwerdeführerin zur Vornahme der erstinstanzlich geforderten Änderungen an
ihrem Internetauftritt. Zu beurteilen ist im Beschwerdeverfahren demzufolge, ob
in dieser eine Rechtsverletzung (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1
lit. a und b VRG) zu erblicken ist. Erörterungen zu Teilen der
Internetseite, die nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung in ihrer im
Rekursverfahren bestätigten Fassung bilden, erweisen sich hingegen von
vornherein als entbehrlich.
4.2.1
Die Beschwerdegegnerin beanstandete zunächst ein auf der Startseite
abrufbares Video, in dem eine Betreuerin einer betagten Dame die Manschette
eines Blutdruckmessgeräts um den Arm legt. Dies stehe im Widerspruch zum
versteckten Hinweis, dass die Mitarbeiterinnen der Beschwerdeführerin keine
Pflegeleistungen "wie Messung der Vitalzeichen" vornähmen. Bei der
Blutdruckmessung handelt es sich unbestrittenermassen um eine Massnahme der
Untersuchung und Behandlung und damit um eine bewilligungspflichtige
Pflegeleistung. Ungeachtet des Umstandes, dass die im Video gezeigte betagte Dame
die Messwerte selber vom Gerät abliest und die Betreuungsperson
"lediglich" beim Anlegen der Manschette hilft und Messwerte
niederschreibt, erweckt diese Sequenz des Videos den Eindruck, die
Beschwerdeführerin sei nicht bloss eine reine Betreuungsdienstleisterin.
4.2.2
Weiter erachtete die Beschwerdegegnerin die Anpreisung der Leistungen der
Beschwerdeführerin (auf der Unterseite "Leistungen") als irreführend:
Diese würden als Möglichkeit angepriesen, den Aufenthalt in einem Alters- oder
Pflegeheim so lange wie möglich hinauszuschieben. Dabei werde darauf verwiesen,
dass auch Aufgabe eines Seniorenbetreuers sei, den körperlichen Bedürfnissen der
Senioren gerecht zu werden, diese zu mobilisieren und bei der persönlichen
Hygiene und täglichen Verrichtungen Unterstützung zu bieten. Durch die
Erwähnung dieser der bewilligungspflichtigen Grundpflege zuzurechnenden
Leistungen im Kontext der angebotenen Alternative zum Heim entstehe der
irreführende Eindruck, dass die Betreuungsleistungen auch pflegerische
Leistungen umfassten, wie sie in einem Alters- oder Pflegeheim angeboten
würden. Diese Einschätzung ist zu teilen, bildet doch regelmässig der Bedarf
nach Pflegeleistungen der Grundpflege (Art. 25a Abs. 1 und 2 KVG in
Verbindung mit Art. 33 lit. b KVV sowie Art. 7 Abs. 2 lit. c
der Verordnung des EDI über Leistungen in der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung [KLV; SR 832.112.31]) die Veranlassung eines
Heimeintritts. Diesen hinausschieben zu können, impliziert demnach das Angebot
pflegerischer Leistungen, wie sie in einem Heim erbracht werden.
4.2.3
Sodann beanstandete die Beschwerdegegnerin die Textpassage unter der
Überschrift "Betreuung zuhause – 24 Stunden Betreuung durch professionelle
Betreuungskräfte", wonach dem einzelnen Patienten rund um die Uhr eine
professionelle Betreuungskraft zur Verfügung stehe, die jederzeit ansprechbar sei
und Hilfe anbiete. Zwar werde richtigerweise von Betreuung gesprochen, aber
gleichzeitig der Begriff Patient verwendet, womit umgangssprachlich ein kranker
Mensch bezeichnet werde, der eine ärztliche oder pflegerische Behandlung bzw.
Betreuung benötige. Deshalb und wegen des Hinweises auf die
24-Stunden-Abrufbarkeit der Betreuungsperson zur Rundumversorgung und -betreuung
werde der Eindruck erweckt, dass die Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin
kompetent wären, umfassende – wenn nötig auch pflegerische – Hilfeleistungen zu
erbringen. Denn Grundpflege beinhalte all das, was der Durchschnittsmensch
unter einer Rundumversorgung von alten und kranken Menschen verstehe. Es fehle
jedoch ein Hinweis, dass für pflegerische Leistungen ein Drittanbieter wie eine
Spitex-Institution beigezogen werden müsse. Die nachfolgende Erläuterung, dass
sich eine professionelle Altersbetreuung und Wohnhilfe für Betagte eigne, die
eine rein betreuerische – und noch keine dauernde medizinische – Unterstützung benötigen
würden, stütze diesen irreführenden Eindruck, weil man daraus folgern könne,
dass mindestens eine zeitweilige medizinisch-pflegerische Unterstützung
abgedeckt sei. Auch dieser Einschätzung eines insoweit täuschenden Eindrucks
der Internetseite ist zu folgen.
4.2.4
Gleiches gelte für den Hinweis, dass es im Aufgabenfeld der Betreuungskraft
liege, sich die Zeit neben der Unterstützung bei der Grundpflege wirtschaftlich
einzuteilen. Aufgrund des Kontextes werde die Leistungserbringung der Pflege
direkt der Betreuungs- und nicht einer Drittperson zugerechnet. Auch der
inhaltlich korrekte Hinweis, dass nur fachlich kompetente Betreuungskräfte dem
einzelnen Patienten individuell helfen und auch in möglichen Notfällen adäquat
reagieren könnten, verstärke den Eindruck, dass das beschwerdeführerische
Angebot auch pflegerische Leistungen umfasse. Dem ist zuzustimmen.
4.2.5
Als unzulässig erachtete die Beschwerdegegnerin ferner die Vergleiche mit D,
einer Institution mit der notwendigen Bewilligung zur Erbringung von pflegerischen
Leistungen, sowie mit einer Spitex-Institution bzw. einem Heim. Zwar weist die
Beschwerdeführerin auf ihrer Website darauf hin, dass D über eine
Spitexbewilligung verfügt, stellt aber nicht klar, dass dies bei ihr nicht der
Fall ist; der Hinweis, dass sie selber eine individuelle Seniorenbetreuung
anbietet, erbringt diese Klarstellung nicht, zumal die Kosten als der
wesentliche Unterschied bezeichnet werden. Ohne einen ausdrücklichen und
ausreichenden Hinweis auf die grundsätzliche Andersartigkeit des nur die
Betreuung umfassenden Angebots der Beschwerdeführerin ist mit der
Beschwerdegegnerin festzustellen, dass aus diesem Vergleich eine
Täuschungswirkung folgt.
4.2.6
Schliesslich beanstandete die Beschwerdegegnerin den Fragebogen, der zum
Erhalt einer Offerte auszufüllen sei. Dort werde eine eingehende
Anamneseerhebung gemacht sowie nach zahlreichen gesundheitlichen
Beeinträchtigungen gefragt. Zudem würden Kriterien aufgelistet, welche
pflegerische Unterstützung bedingten, und unter dem Punkt "wichtige Aufgaben
für die Betreuungskraft" würden ausdrücklich grundpflegerische Tätigkeiten
zur Auswahl angeboten. Damit wird der Eindruck verstärkt, das Angebot der
Beschwerdeführerin umfasse auch Pflegeleistungen. Es mag zutreffen, wie die
Beschwerdeführerin vorbringt, dass es in ihrer (vor-)vertraglichen Verantwortung
liege, zwingend durch Spitex-Organisationen auszuführende Arbeiten bereits zu
Beginn des Vertragsverhältnisses installieren zu lassen. Ohne einen
diesbezüglichen ausdrücklichen Hinweis kommt dem Formular indessen eine
täuschende Wirkung im Sinn von § 16 GesG zu.
4.3
Der
Beschwerdegegnerin ist zu folgen, dass der Internetauftritt in der dargelegten
Hinsicht den im Sinn von § 16 GesG täuschenden Eindruck erweckt, das
Angebot der Beschwerdeführerin umfasse auch bewilligungspflichtige
Pflegeleistungen. Ein gesamthaftes Verbot der Verwendung des Begriffs Pflege
auf ihrer Internetseite, das die Beschwerdeführerin in der angefochtenen
Verfügung zu erkennen glaubt, wurde damit nicht ausgesprochen. Die Rügen der
Beschwerdeführerin betreffend ein angeblich fehlerhaftes Verständnis der
Abgrenzung bewilligungspflichtiger und –freier Tätigkeit vermögen daran nichts
zu ändern, beziehen sich die Beanstandungen doch allesamt auf Auskündungen,
welche den Eindruck eines Angebots erwecken, das der Bewilligungspflicht
unterstehende Pflegeleistungen umfasst. Solche bietet die Beschwerdeführerin
gemäss dem Hinweis hinter dem Cookie-Balken indessen gerade nicht an. Dieser
Hinweis ist schlecht lesbar in grüner Schriftfarbe auf grünem Hintergrund am
Ende der Internetseite angebracht und erscheint erst, wenn ganz nach unten,
unter das Impressum, gescrollt und der Cookie-Balken weggeklickt wird. Ein
solchermassen versteckter, unauffälliger Hinweis ändert nichts an der
Täuschungswirkung der beanstandeten Stellen.
4.4
Die von
der Beschwerdeführerin in diesen Beanstandungen erblickte Beeinträchtigung
ihrer Werbefreiheit als Teil der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV; SR 101) erweist sich jedenfalls
als nach Art. 36 BV gerechtfertigt, womit offenbleiben kann, inwiefern die
streitgegenständliche Anordnung den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit
berührt: Die geforderten Anpassungen der Internetseite stützen sich mit § 16
GesG auf eine formell-gesetzliche Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV) und
liegen im öffentlichen Interesse, indem sie eine Täuschung des Publikums über
das Anbieten von aus gesundheitspolizeilichen Gründen bewilligungspflichtigen
Pflegedienstleistungen verhindern (Art. 36 Abs. 2 BV). Verhältnismässig
im Sinn von Art. 36 Abs. 3 BV ist die Verkürzung einer grundrechtlich
geschützten Rechtsposition, wenn sie für das Erreichen des im öffentlichen
Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die
Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar
erweist, d.
h. eine
vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegt (BGE 140 I 2 E. 9.2.2 mit
Hinweisen). Die geforderten Anpassungen sind geeignet, eine Täuschung des
Publikums über den Angebotsumfang der Beschwerdeführerin zu vermeiden; mildere
Mittel als das Verbieten irreführender Teile einer Internetseite sind nicht
ersichtlich. Eine sinnvolle Umschreibung und Anpreisung des Angebots der
Beschwerdeführerin – auch unter Verwendung von "Keywords" für die
Google-Suchmaschine, wie sie die Beschwerdeführerin wünscht – ist sodann ohne
Weiteres denkbar. Ein (schutzwürdiges) Interesse am Aufrechterhalten einer
Täuschungswirkung oder Ambiguität über ihre mangelnde Befugnis zum Anbieten
bewilligungspflichtiger Pflegedienstleistungen kommt der Beschwerdeführerin
nicht zu. Insgesamt erweist sich die angefochtene Anordnung auch als zumutbar
im Sinn von Art. 36 Abs. 3 BV und damit als gerechtfertigt.
5.
Die weiteren beschwerdeführerischen Vorbringen betreffend
Mitwirkungs- und Dokumentationspflicht sowie Gehörsverletzungen im
erstinstanzlichen Verfahren ändern nichts an der Rechtmässigkeit der
Verpflichtung zur Vornahme von Anpassungen am Internetauftritt und können damit
von vornherein nicht zur Aufhebung der angefochtenen Entscheide führen. Nachdem
die Beschwerdeführerin die Möglichkeit hatte, sich vor einer weiteren Instanz
zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen
konnte, müsste eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs als im
Rekursverfahren geheilt gelten und führte nicht zur Gutheissung der Beschwerde
(vgl. VGr, 20. Februar 2020, VB.2019.00223, E. 4.2.2).
6.
6.1
Zu prüfen
bleibt die Rüge, die Vorinstanz habe das Verfahren unrechtmässig verzögert.
6.2
Die
Parteien haben in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf
Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV; vgl. auch § 4a
VRG). Der Zeitraum, der für die Beurteilung der Verfahrensdauer relevant ist,
beginnt in Verwaltungssachen entweder mit der Einreichung eines entsprechenden
Gesuchs bei der zuständigen Behörde oder mit der Rechtshängigkeit der Anfechtung
einer Verfügung. Die Grenze der zulässigen Verfahrensdauer ist unter Berücksichtigung
der spezifischen Umstände des Einzelfalls festzulegen. Dabei wird vorab auf den
Umfang und die Schwierigkeit des Falls, die Wichtigkeit der Angelegenheit für
die Betroffenen, das Verhalten derselben und der Behörden sowie die für die Sache
spezifischen Entscheidungsabläufe abgestellt. Kein relevantes Kriterium sind
dagegen die Gründe einer von den Behörden zu verantwortenden übermässigen
Verzögerung. Namentlich rechtfertigen strukturelle oder organisatorische Mängel
sowie chronische Überlastung keine Verfahrensverzögerungen (zum Ganzen VGr, 2. September
2021, VB.2021.00429, E. 2.1 mit Hinweisen).
6.3
Gemäss § 27c
Abs. 1 VRG haben verwaltungsinterne Rekursinstanzen innert 60 Tagen seit
Abschluss der Sachverhaltsermittlung zu entscheiden; dieser wird den Parteien
angezeigt. Dabei handelt es sich indes um eine blosse Ordnungsfrist. Deren
Überschreiten stellt nicht automatisch eine Rechtsverzögerung dar, vielmehr
kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an (Griffel, § 27c N. 19).
Kann eine Rekursinstanz diese Frist nicht einhalten, teilt sie den Parteien
unter Angabe der Gründe mit, wann der Entscheid vorliegt (§ 27c Abs. 2
VRG).
6.4
Mit
Schreiben vom 9. Februar 2019 zeigte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin
den Abschluss des Schriftenwechsels im Rekursverfahren an und stellte zufolge
hoher Pendenzenlage eine Verfahrenserledigung per Ende Mai 2019 in Aussicht. Am
6. Dezember 2019 informierte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin über
den voraussichtlichen Verfahrensabschluss Mitte März 2020 wegen anhaltend hoher
Geschäftslast. Am 16. Februar 2021 stellte die Vorinstanz auf Nachfrage
hin eine Verfahrenserledigung unter Hinweis auf in Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie
stehender Gründe bis spätestens Mitte April 2021 in Aussicht und forderte die
Beschwerdeführerin zur Einreichung eines umfassenden Ausdrucks ihrer Website
auf. Am 6. Oktober 2021 informierte die Vor­instanz die Beschwerdeführerin
über eine weitere Verfahrensverzögerung; der Rekursentscheid befinde sich
nunmehr aber in Ausarbeitung und solle bis Ende Oktober 2021 vorliegen. Der
Rekursentscheid wurde schliesslich am 6. Dezember 2021 gefällt. Das
Rekursverfahren dauerte mithin fast 2 Jahre und 10 Monate. Diese
Verfahrensdauer lässt sich mit Blick auf die geringe Schwierigkeit und den geringen
Umfang des Verfahrens auch unter Berücksichtigung der besonderen Umstände der Pandemie
nicht rechtfertigen.
6.5
In
kostenmässiger Hinsicht ist die Rechtsverzögerung bei der Verlegung der
Verfahrenskosten des Beschwerdeverfahrens zu berücksichtigen. Mangels eines
entsprechenden Antrags erübrigt sich eine Feststellung der Rechtsverzögerung im
Dispositiv.
7.
Ausgangsgemäss sowie unter Berücksichtigung der vorinstanzlichen
Rechtsverzögerung (hiervor E. 6) sind die Gerichtskosten zu zwei Dritteln
der Beschwerdeführerin und zu einem Drittel der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine
Parteientschädigung steht der Beschwerdeführerin bei diesem Verfahrensausgang nicht
zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'300.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    145.--
Zustellkosten,
Fr. 3'445.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden zu zwei Dritteln der Beschwerdeführerin und zu einem
Drittel der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Gesundheitsdirektion;
c)    den Regierungsrat.