zh_verwaltungsgericht · VB.2021.00675 · 2022-05-11 · de

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung | Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. [Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger Äthiopiens, stellte ein Asylgesuch, welches rechtskräftig abgelehnt wurde. In der Folge wurde er aus der Schweiz weggewiesen. Er ist Vater einer minderjährigen Tochter, die über eine Niederlassungsbewilligung verfügt. Er stellte deshalb ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK.] Kognition des Verwaltungsgerichts (E. 1). Weil der Beschwerdeführer in affektiver Hinsicht keine besonders qualifizierte Beziehung zu seiner Tochter unterhält, insbesondere in Hinblick darauf, dass der Beziehungsaufbau während des hiesigen prekären Aufenthalts des Beschwerdeführers stattfand, sind die Voraussetzungen für eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK nicht erfüllt. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf Kontakt mit seiner Tochter überwiegt unter diesen Umständen das Interesse an der Kontrolle und Steuerung der Einwanderung nicht (E. 3.3). Gutheissung des Gesuchs um UP/URB. Abweisung der Beschwerde

Zürich Verwaltungsgericht 11.05.2022 VB.2021.00675
Zurich Verwaltungsgericht 11.05.2022 VB.2021.00675
Zurigo Verwaltungsgericht 11.05.2022 VB.2021.00675

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00675
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Geschäftsnummer:
VB.2021.00675
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 11.05.2022
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 12.05.2023 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.
[Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger Äthiopiens, stellte ein Asylgesuch, welches rechtskräftig abgelehnt wurde. In der Folge wurde er aus der Schweiz weggewiesen. Er ist Vater einer minderjährigen Tochter, die über eine Niederlassungsbewilligung verfügt. Er stellte deshalb ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK.]
Kognition des Verwaltungsgerichts (E. 1).
Weil der Beschwerdeführer in affektiver Hinsicht keine besonders qualifizierte Beziehung zu seiner Tochter unterhält, insbesondere in Hinblick darauf, dass der Beziehungsaufbau während des hiesigen prekären Aufenthalts des Beschwerdeführers stattfand, sind die Voraussetzungen für eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK nicht erfüllt. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf Kontakt mit seiner Tochter überwiegt unter diesen Umständen das Interesse an der Kontrolle und Steuerung der Einwanderung nicht (E. 3.3).
Gutheissung des Gesuchs um UP/URB.
Abweisung der Beschwerde
Stichworte:
AFFEKTIV BESONDERS ENGE BEZIEHUNG
ASYL
ERITREA
INTEGRATION
KINDERRECHTEKONVENTION
LEUMUND
UMGEKEHRTER FAMILIENNACHZUG
VERTRETUNG
WIRTSCHAFTLICHE BEZIEHUNG
Rechtsnormen:
Art. 14 AsylG
Art. 13 BV
Art. 8 EMRK
Art. 3 KRK
§ 21 VRG
Art. 304 ZGB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
2. Abteilung
VB.2021.00675
Urteil
der 2. Kammer
vom
11. Mai 2022
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker,
Gerichtsschreiberin Ivana Devcic.
In Sachen
1.    A,
2.    B,
Nr. 2
vertreten durch Nr. 1, dieser vertreten durch RA C,
Beschwerdeführende,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung,
hat sich ergeben:
I.
Der 1992 geborene äthiopische Staatsangehörige A reiste
am 13. Oktober 2019 in die Schweiz ein und stellte in der Folge ein
Asylgesuch, welches vom Staatssekretariat für Migration (SEM) mit Verfügung vom
14. Januar 2020 abgelehnt wurde. A wurde in der Folge aus der Schweiz
weggewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht
mit Urteil vom 20. Februar 2020 gut und wies die Sache zur Neubeurteilung
an das SEM zurück. Mit rechtskräftigem Entscheid vom 3. April 2020 trat
das SEM auf das Asylgesuch des Rekurrenten nicht ein und ordnete dessen
Wegweisung an. Am 24. November 2020 trat es auf sein Wiedererwägungsgesuch
vom 22. September 2020 nicht ein.
Noch vor seiner Ausreise aus Äthiopien zeugte A mit der
als Flüchtling anerkannten, im Kanton Zürich niedergelassenen eritreischen
Staatsangehörigen D, geb. 1986, die im Jahr 2020 geborene Tochter B, welche
ebenfalls über die Flüchtlingseigenschaft und die Niederlassungsbewilligung im
Kanton Zürich verfügt.
Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 29. Januar
2021 wurde die Vaterschaft von A festgestellt und
die elterliche Sorge diesem und der Kindsmutter gemeinsam übertragen, die
Obhut jedoch Letzterer alleine zugeteilt. Gemäss Elternvereinbarung vom 11. Februar
2021 betreut
A seine Tochter zu 19 %.
Mit Eingabe vom 5. Mai 2021 ersuchte A um Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Tochter. Im Gesuch gab er
an, dass er von der Kindsmutter getrennt leben, jedoch einen Teil der Kinderbetreuung
übernehme.
Mit Verfügung vom 25. Mai
2021 wies das Migrationsamt das Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung
ab und wies ihn an, die Schweiz unverzüglich zu verlassen.
II.
Den dagegen
erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 27. August
2021 ab und wies ihn an, die Schweiz unverzüglich zu verlassen.
III.
Mit Beschwerde vom 27. September
2021 beantragte A die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seinem Kind. Eventualiter
sei die Sache zur rechtsgenüglichen Sachverhaltsabklärung sowie zur neuen
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter sei die Vorinstanz im
Sinne einer vorsorglichen Massnahme anzuweisen, dem Beschwerdeführer den
Verbleib in der Schweiz bzw. im Kanton Zürich einstweilen zu bewilligen und vom
Vollzug seiner Wegweisung abzusehen, bis über die aufschiebende Wirkung des
Rechtsmittels für die Dauer des Verfahrens entschieden sei. Weiter beantragte
er, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzugestehen und dem
Beschwerdeführer für die Dauer des Verfahrens der Aufenthalt sowie die
Erwerbsaufnahme und die Erwerbstätigkeit im Sinne einer vorsorglichen Massnahme
zu bewilligen. Weiter sei dem betroffenen Kind eine Verfahrensvertretung zur
Seite zu stellen (Kindesanwaltschaft, Beistandschaft). Sodann sei ein Gutachten
über die Auswirkungen einer Trennung von Vater und Kind bei Aufrechterhaltung
der Beziehung einzig durch Videotelefonie etc., einzuholen. Zudem ersuchte er um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistands;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Mit Präsidialverfügung vom
29. September 2021 hielt das Verwaltungsgericht fest, dass alle
Vollziehungsvorkehrungen gegenüber dem Beschwerdeführer zu unterbleiben hätten.
Weiter merkte es an, dass das Verwaltungsgericht für die Bewilligung der
Erwerbsaufnahme und die Erwerbstätigkeit während der Dauer des Verfahrens nicht
zuständig sei, weshalb es auf das diesbezügliche Gesuch nicht eintrete.
Sodann wurde den Beschwerdeführenden Frist
angesetzt, um
die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin 2
nachzuweisen.
Eine entsprechende
Stellungnahme erfolgte mit Eingabe vom 1. November 2021.
Mit Eingabe vom 24. Januar und 1. März 2022
liess A sein TELC-Zertifikat als Nachweis für das erreichte Deutschniveau B1 zu
den Akten reichen.
Am 3. Mai
2022 reichte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers seine Kostennote für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren ein.
Mit Eingabe vom
4. Mai 2022 liess der Beschwerdeführer eine Kopie eines Belegs für einen
Arbeitseinsatz im Spital E per 9. Mai 2022 einreichen.
Während
das Migrationsamt sich nicht vernehmen liess, verzichtete die
Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können
Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des
Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen
Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]).
1.2
1.2.1
Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht berechtigt ist gemäss § 49 in
Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG, wer durch die angefochtene Anordnung
berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat
und überdies am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat oder an diesem ohne
eigenes Verschulden nicht teilnehmen konnte (vgl. Martin Bertschi, Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014
[Kommentar VRG]
,
§ 21
N. 29).
1.2.2
Die minderjährige Tochter des Beschwerdeführers (nachfolgend:
Beschwerdeführerin 2), vertreten durch den Beschwerdeführer, hat an den
vorinstanzlichen Verfahren nicht teilgenommen. In der Präsidialverfügung vom 29. September
2021 wurde daher Frist angesetzt, ihre Beschwerdelegitimation
nachzuweisen, ansonsten eine solche verneint würde.
1.2.3
In der Eingabe vom 1. November 2021
liessen die
Beschwerdeführenden vorbringen, dass bei einer Wegweisung des Beschwerdeführers
die Familie auseinandergerissen würde, womit die Beschwerdeführerin 2
sinngemäss eine Verletzung des Rechts auf Achtung des Privat- und
Familienlebens im Sinn von Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1
BV rügt. Da durch diese Bestimmungen das Familienleben geschützt wird, ist auch
sie durch den Rekursentscheid in ihren schutzwürdigen Interessen berührt und
damit grundsätzlich beschwerdelegitimiert (vgl. hierzu auch Martin
Bertschi/Thomas Gächter, Der Anwesenheitsanspruch aufgrund der Garantie des
Privat- und Familienlebens, Bemerkungen zur Schutzwirkung von Art. 8 EMRK
in verschiedenen ausländerrechtlichen Konstellationen, ZBl 104/2003, S. 256 f.).
Ob eine entsprechende Grundrechtsverletzung vorliegend tatsächlich gegeben ist,
ist sodann erst im Rahmen der materiellen Beschwerdebeurteilung, nicht aber
bereits bei der Prüfung der entsprechenden Beschwerdelegitimation zu prüfen
(vgl. Bertschi/Gächter, ZBl 104/2003, S. 265 f.).
1.2.4
Auch wenn der Beschwerdeführerin 2 damit grundsätzlich ein Beschwerderecht
zuzusprechen ist, ist zu prüfen, ob ihre erstmalige Verfahrensteilnahme als
Partei in diesem Verfahrensstadium noch zulässig ist: Auch wenn das kantonale
Beschwerdeverfahren – im Gegensatz zum bundesgerichtlichen Verfahren (vgl. Art. 48
Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember
1968 [VwVG], Art. 89 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht
vom 17. Juni 2005 [BGG]) – eine Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren
nicht vorschreibt und diese somit nicht zwingende Legitimationsvoraussetzung
bildet (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 27), kann es treuwidrig
respektive widersprüchlich (vgl. Art. 5 Abs. 3 BV) erscheinen, wenn
sich in ihren schutzwürdigen Interessen berührte Personen erst im
Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht als Partei konstituieren, obwohl
diese bereits im vorinstanzlichen Verfahren die Möglichkeit und die
Veranlassung für eine Teilnahme gehabt hätten (vgl. Kathrin Klett in: Marcel
Alexander Niggli/Peter Übersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Bundesgerichtsgesetz,
Basler Kommentar, Basel 2008, Art. 76 N. 2, wonach sich auch für das
bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren das Erfordernis der vorinstanzlichen
Verfahrensteilnahme bereits aus dem allgemeinen Gebot des Handelns nach Treu
und Glauben ergeben soll; vgl. auch Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 712 ff.;
vgl. in Bezug auf das kantonale Beschwerdeverfahren nun auch ausdrücklich VGr,
2. September 2009, VB.2009.00432 [nicht publiziert], E. 1.3 und VGr,
17. April 2013, VB.2012.00790, E. 1.1 [nicht publiziert]). Auch das
von der Praxis entwickelte Institut der sogenannten Beiladung kommt aus
prozessökonomischen Gründen nur dann zum Zug, wenn eine bisher am Verfahren
nicht beteiligte Person ein schutzwürdiges Interesse am Verfahrensausgang hat
und bisher keine Gelegenheit oder keinen Anlass zur Verfahrensteilnahme hatte
(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N 113 f.; Felix Huber, Die Beiladung
insbesondere im Zürcher Baubewilligungsverfahren, ZBl 90/1989, S. 233 ff.;
VGr, 27. September 2000, VB.2000.00166, E. 1.b).
1.2.5
Vorliegend bestand für die Beschwerdeführerin 2 bereits im
vorinstanzlichen Verfahren die Gelegenheit und die Möglichkeit, sich durch
ihren Vater am Verfahren vertreten zu lassen. Ihre erstmalige Konstituierung
als Partei erscheint somit im vorliegenden Beschwerdeverfahren als verspätet.
Aus demselben Grund kann auch auf ihre Beiladung verzichtet werden. Die Tochter
des Beschwerdeführers ist damit zwar als Beschwerdeführerin im Rubrum
aufzunehmen, auf ihre Beschwerde ist jedoch mangels Teilnahme am
vorinstanzlichen Verfahren nicht einzutreten. Infolgedessen erübrigt sich auch
der Antrag des Beschwerdeführers, wonach für seine Tochter ein Kindesanwalt zu
bestellen sei. Selbst wenn auf die Beschwerde der Tochter einzutreten wäre, so
gilt dennoch der Grundsatz, wonach
minderjährige
Verfügungsadressaten den Prozess durch ihre gesetzliche Vertretung, in der
Regel also die sorgeberechtigten Eltern bzw. den sorgeberechtigten Elternteil (Art. 304
Abs. 1 des Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB]), führen
müssen (Martin Bertschi, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu §§ 21–21a N. 8),
weshalb die Interessen der Tochter mittels Vertretung durch den
Beschwerdeführer bereits genü
gend gewahrt wären.
2.
Gemäss Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni
1998 kann eine asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesuchs bis zur
Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug
des Asylgesuchs oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht
durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen
Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren
Erteilung.
Beim
Beschwerdeführer handelt es sich um einen rechtskräftig aus der Schweiz
weggewiesenen Asylbewerber, der seiner Ausreisepflicht bislang nicht
nachgekommen ist und für den keine Ersatzmassnahme angeordnet wurde. Er hält
sich seit seiner Einreise am 13. Oktober 2019 illegal in der Schweiz auf.
Gestützt auf das Ausländer- und Integrationsgesetz steht
ihm kein Bewilligungsanspruch zu. Der Beschwerdeführer leitet aus seiner
Beziehung zu seiner hier niedergelassenen Tochter, die über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht verfügt und dem Recht auf Familienleben im Sinn von
Art. 8 Abs. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK)
bzw. Art. 13 Abs. 1 der
Bundesverfassung (BV) einen Anspruch auf Bewilligungserteilung ab, weshalb
unabhängig vom Stand seines Asylverfahrens auf das Gesuch einzutreten war.
3.
3.1
Auf
den Anspruch auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK und
Art. 13 Abs. 1 BV kann sich berufen, wer in intakter familiärer
Beziehung mit hier lebenden nahen Verwandten lebt, welche ihrerseits über ein
gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen (vgl. anstelle vieler BGE
135 I 143 E. 1.3; BGE 130 II 281 E. 3.1; BGE 120 Ib 257 E. 1c ff.).
Unter dem Schutz der zitierten
Bestimmungen steht vor allem die Kernfamilie. Darunter ist insbesondere das
Zusammenleben minderjähriger Kinder mit ihren Eltern zu verstehen (BGE 137 I
284 E. 1.3; vgl. auch Art. 3 des Übereinkommens über die Rechte des
Kindes vom 20. November 1989 [KRK], welcher eine vorrangige
Berücksichtigung des Kindeswohls vorsieht, jedoch eher programmatischer Natur
ist und nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung [vgl. z. B. BGE
143 I 21 E. 5.5.2] keinen unmittelbaren Anspruch auf Erteilung einer
ausländerrechtlichen Bewilligung einräumt).
Es ist nachfolgend zu prüfen, ob der
Beschwerdeführer aus seiner Beziehung zu seiner hier niedergelassenen Tochter
einen konventions- und verfassungsmässig geschützten Bewilligungsanspruch
ableiten kann.
3.2
3.2.1
Lebt das hier niedergelassene Kind getrennt
von seinem sorgeberechtigten ausländischen Elternteil oder ist die Anwesenheit
des Kindes nicht abhängig vom ausländischen Elternteil, hat letzterer nur dann
einen konventions- und verfassungsmässig geschützten Anspruch auf Anwesenheit,
wenn zwischen ihm und seinem in der Schweiz lebenden Kind in wirtschaftlicher
und affektiver Hinsicht besonders enge Beziehungen bestehen. Das Bundesgericht
unterscheidet danach, ob die Verlängerung oder die erstmalige Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung infrage steht. Bei einem nicht sorge- bzw. hauptsächlich
betreuungsberechtigten ausländischen Elternteil eines hier aufenthaltsberechtigten
Kindes, der aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit
einer Person schweizerischer Staatsangehörigkeit oder mit
Niederlassungsbewilligung bereits eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz
besass, ist das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung
bereits dann als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen
eines nach aktuellem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird. Bei
Ausländerinnen und Ausländern, welche – wie der Beschwerdeführer – erstmals um
die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen, wird dagegen eine
besonders qualifizierte Beziehung zum hier lebenden Kind verlangt: Erforderlich
ist in jenen Fällen ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht, wobei
"grosszügig" im Sinn von "deutlich mehr als üblich" zu
verstehen ist. In jedem Fall kommt es darauf an, dass das Besuchsrecht
kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird. Das formelle Ausmass des
Besuchsrechts ist mit anderen Worten nur insoweit massgeblich, als dieses auch tatsächlich
wahrgenommen wird (BGr, 14. Mai 2020, 2C_57/2020, E. 4.2;
BGE 139 I 315 E. 2.5). Als üblich gilt in der Deutschschweiz ein
Besuchsrecht bei Kindern im Schulalter, wenn das Kind jedes zweite
Wochenende sowie mindestens zwei Wochen Ferien beim getrennt von ihm lebenden
Elternteil verbringt (zum Ganzen BGr, 8. April 2019, 5A_373/2018, E. 3.2.1
mit Hinweisen; ferner für die Westschweiz BGE 144 I 91 E. 5.2.1).
3.2.2
Schliesslich darf das bisherige Verhalten
grundsätzlich zu keinen Klagen Anlass gegeben haben.
Das
Kriterium des tadellosen Verhaltens wird vom Bundesgericht streng gehandhabt.
Ein
tadelloses Verhalten wird insbesondere durch strafrechtliche Verfehlungen,
Schuldenwirtschaft oder schuldhafte Sozialhilfeabhängigkeit infrage gestellt.
Hierbei ist das Verhalten während der gesamten Anwesenheitsdauer in die
Interessensabwägung miteinzubeziehen (VGr, 21. März 2018, VB.2017.00659, E. 3.1.3).
Gemäss bundesgerichtlicher Praxis können im Zusammenhang mit dem tadellosen
Verhalten gewisse "untergeordnete" Vorkommnisse nur in spezifischen
Fällen bzw. bei besonderen Umständen in einer Gesamtabwägung abweichend von BGE
139 I 315 etwas weniger stark gewichtet werden. Die besonderen Umstände müssten
es ausnahmsweise rechtfertigen, allfällige (untergeordnete) Verstösse gegen die
öffentliche Ordnung (etwa untergeordnete ausländer- oder ordnungsrechtliche
Delinquenz oder kurzer, unverschuldeter Sozialhilfebezug) nicht
notwendigerweise so stark zu gewichten, dass sie zum Vornherein die andere
Kriterien (Grad der tatsächlichen affektiven und wirtschaftlichen Intensität
der Beziehung zum Kind, zivilrechtliche Regelung der familiären Verhältnisse,
Dauer der Beziehung und des Aufenthalts, Grad der Integration aller
Beteiligten, Kindesinteresse usw.) aufzuwiegen vermögen (BGr, 24. April
2019, 2C_904/2018, E. 5.2; BGr, 3. Juni 2015, 2C_728/2014, E. 4.1).
Bei der Beurteilung
, ob ein tadelloses Verhalten im
Sinn der erwähnten Praxis vorliegt, ist nicht nur das strafrechtlich relevante
Verhalten, sondern insbesondere auch die Respektierung des Migrationsrechts zu
beachten. Die migrationsrechtliche Bewertung kann daher härter ausfallen als
die strafrechtliche (BGE 144 I 91 E. 5.2.4, 140 I 145 E. 4.3;
BGr, 16. Mai 2019, 2C_340/2019, E. 6.2.4).
3.3
3.3.1
Der Beschwerdeführer übt gemeinsam mit der
Kindsmutter die elterliche Sorge aus, während die Obhut für das Kind gemäss
Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 29. Januar 2021 allein der
Kindsmutter zugeteilt wurde.
Gemäss Elternvereinbarung vom 11. Februar
2021 wurde eine Betreuung durch den Vater von 19 % vereinbart.
Für das Verwaltungsgericht massgebend sind
die heutigen Verhältnisse (vgl. VGr, 29. April 2020, VB.2020.00038, E. 1.2)
bzw. wie das Besuchsrecht tatsächlich ausgeübt wird (siehe BGr, 19. September
2018, 2C_402/2018, E. 2.2).
Laut übereinstimmenden
Angaben des Beschwerdeführers und der Kindsmutter sowie der Sozialarbeiterin
der ORGANISATION F soll sich der Beschwerdeführer reibungslos um sein inzwischen
zweijähriges Kind kümmern und ein liebevoller und verantwortungsvoller Vater sein,
mangels Arbeitserlaubnis jedoch seine Tochter kaum finanziell unterstützen
können. Auch gaben beide Elternteile
übereinstimmend
an, dass die Beziehung zwischen Vater und Tochter sehr gut bzw. intensiv sei. D
er
Beschwerdeführer nehme seine Tochter jedes Wochenende von Samstagmorgen bis
Sonntagabend zu sich und er soll sie auch an einzelnen Tagen unter der Woche
betreuen, sofern die Kindsmutter einen Termin habe oder krank sei.
Der Beschwerdeführer spiele mit seiner Tochter, esse
gemeinsam mit ihr und unternehme mit ihr Ausflüge. Somit kann ohne Weiteres von
einer besonders engen affektiven Beziehung zwischen Vater und Tochter
ausgegangen werden.
3.3.2
Der Beschwerdeführer leistet jedoch keine
wirtschaftliche Unterstützung für seine Tochter. Als weggewiesener Asylbewerber
lebt er von der öffentlichen Hand, was eine wirtschaftliche Unterstützung
offensichtlich ausschliesst. In der Elternvereinbarung vom 11. Februar
2021 wurde denn auch mangels Einkommens des Beschwerdeführers vorläufig darauf
verzichtet, diesen zu Unterhalt zu verpflichten.
Asylsuchende
verfügen über keine generelle Arbeitserlaubnis in der Schweiz. So ist es für
Asylbewerberinnen und Asylbewerber generell nicht einfach, Zugang zum
Arbeitsmarkt zu finden, und ist dem Beschwerdeführer – wie die Vorinstanz zu
Recht bemerkt – die Ausübung einer Erwerbstätigkeit seit der Abweisung seines
Asylgesuchs praktisch gänzlich verwehrt (Art. 43 Abs. 2 AsylG; VGr,
27. Mai 2021, VB.2020.00528, E. 4.2.1, und 17. April 2019,
VB.2018.00804, E. 2.2.6; ferner BGr, 24. April 2019, 2C_904/2018, E. 4.2).
Unter diesen Umständen ist nach wie vor mit der Vorinstanz davon auszugehen,
dass ihm die ausbleibenden finanziellen Leistungen nicht vorgeworfen werden
können (vgl. auch VGr, 17. April 2019, VB.2018.00804, E. 2.2.6). Immerhin
reichte der Beschwerdeführer das Schreiben der Organisation F/Integrationsprogramm
G ein, bei welchem er in jüngerer Vergangenheit am Integrationsprogramm G in
einem 40%-Pensum teilgenommen haben soll, sowie das TELC-Deutsch-Zertifikat,
wonach er Deutschkenntnisse auf dem Niveau B1 aufweist. Ebenfalls positiv zu
werten ist seine jüngst eingereichte Teilnahmevereinbarung betreffend
Arbeitseinsatz im Spital E, wonach er per 9. Mai 2022 in einem 60%-Pensum
Mithilfe beim Transport und Unterhalt leisten soll.
3.3.3
Der
Beschwerdeführer macht vor Verwaltungsgericht geltend, dass sein
Betreuungsumfang in der Zwischenzeit zugenommen habe, da die Kindsmutter mit
dem Halbgeschwisterchen in Quarantäne musste, weshalb er seine Tochter zwei
Wochen am Stück selbständig betreut habe. Ausserdem machte er sinngemäss
geltend, dass er Naturalleistungen in Form von zusätzlicher Betreuung leiste,
was seine fehlende wirtschaftliche Unterstützung aufzuwiegen vermöge.
3.3.4
Zwar ist dem Beschwerdeführer eine besonders enge affektive Beziehung zur
Tochter zuzusprechen und übernahm er während der Quarantäne der Kindsmutter die
Betreuung der Tochter. Dennoch handelte es sich hierbei um ein einmaliges
Ereignis und sind den Akten keine Anhaltspunkte zu entnehmen, wonach sich eine
Betreuung in diesem Umfang zum Regelfall etabliert hätte. Insoweit bestehen
auch keine stichhaltigen Indizien, die auf eine vom Beschwerdeführer geltend
gemachte alternierende Obhut bzw. Betreuung im Umfang von 50 % schliessen
lassen würde. Darüber hinaus gilt es nochmals festzuhalten, dass das SEM mit
rechtskräftigem Entscheid vom 3. April 2020 auf das Asylgesuch des
Beschwerdeführers nicht eintrat und dessen Wegweisung anordnete, womit sich der
Beschwerdeführer überwiegend illegal in der Schweiz aufhält. Trotz
rechtskräftiger Wegweisung aus der Schweiz
leistete er dieser keine Folge. Stattdessen
verblieb er in der Schweiz
und baute damit während seines prekären Aufenthalts eine besonders enge
Beziehung zu seiner im Jahr 2020 geborenen Tochter auf. In Anbetracht dessen kann
der Beschwerdeführer aus der affektiven Beziehung zu seiner Tochter nichts zu
seinen Gunsten ableiten, zumal ein illegaler (oder zumindest prekärer
)
Aufenthalt in der Regel nicht geeignet ist, erst noch vollendete Tatsachen im
Sinn eines "fait accompli" für einen konventionsrechtlich geschützten
Aufenthalt zu schaffen, sofern der betroffene Ausländer nicht wenigstens
vernünftigerweise mit der Fortsetzung des Familienlebens im Gastland rechnen
konnte (VGr, 5. Dezember 2018, VB.2018.00638, E. 3.2, mit Hinweisen).
Überdies besteht grundsätzlich auch kein
Anspruch auf Aufenthalt, um ein konventionsrechtlich geschütztes Familienleben
erst noch zu entwickeln (VGr, 5. Dezember 2018, VB.2018.00638, E. 3.2).
3.3.5
Im Fall seiner Wegweisung in die Heimat
könnte der Beschwerdeführer die Beziehung zu seiner Tochter freilich nicht mehr
im selben Umfang und Rahmen leben. Der Beschwerdeführer rügt diesbezüglich,
dass die Auffassung der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 8 EMRK gar
nicht mehr möglich mache. Zudem könne einem Kleinkind nicht zugemutet werden,
dass die affektive Beziehung zum Vater in eine reine Online-Beziehung mutiere.
Sodann seien reale Besuche angesichts der Distanz, der fehlenden Mittel, der
restriktiven Einreisebestimmungen in der Schweiz sowie Besuche in Äthiopien
unmöglich und ebenfalls ausgeschlossen. Hierbei verkennt der Beschwerdeführer,
dass den Anforderungen von Art. 8 EMRK gemäss ständiger
bundesgerichtlicher Rechtsprechung bereits Genüge getan ist, wenn die Beziehung
brieflich sowie über elektronische Kommunikationsmittel, allenfalls besuchsweise
im Rahmen von Kurzaufenthalten und Ferien vom Ausland her aufrechterhalten
werden kann. Dank der modernen Kommunikationsmittel besteht zudem die
Möglichkeit, die Beziehung praktisch täglich über die Grenzen hinweg zu leben.
Insofern verunmöglicht die Distanz zwischen der Schweiz und Äthiopien nicht,
den Kontakt des Vaters zu seiner Tochter zu wahren. Eine solche praktische
Unmöglichkeit der Aufrechterhaltung der Beziehung liegt vielmehr vor, wenn das
Land des besuchsberechtigten Ausländers sehr weit von der Schweiz entfernt ist,
wie dies gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung beispielsweise für Mexiko
gilt (vgl. BGE 144 I 91 E. 5.2.3 mit Hinweis auf BGE 139 I 315 E. 3.1).
Gemäss Aktenlage weist der Beschwerdeführer auch eine gute Beziehung zur Kindsmutter
auf, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass diese die Aufrechterhaltung
der Vater-Kind-Beziehung mittels moderner Kommunikationsmittel aktiv
unterstützen werde.
3.3.6
Die
Vorinstanz hat ausserdem mitberücksichtigt, dass
beim Beschwerdeführer von keinem tadellosen Verhalten ausgegangen
werden kann, zumal er asyl-, ausländer- und strafrechtlich negativ in
Erscheinung trat.
Der Beschwerdeführer reiste unter
falschem Namen in die Schweiz ein und wurde mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 15. Oktober 2019 wegen rechtswidriger
Einreise im Sinn von Art. 115 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 5
Abs. 1 lit. a und b AIG mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen
bestraft und die Probezeit auf zwei Jahre angesetzt. Auch das
Bundesverwaltungsgericht qualifizierte das Asylgesuch des Beschwerdeführers als
unzulässig und rechtsmissbräuchlich. Geahndet wurde damit die Einreise am 13. Oktober
2019 ohne Reisepass und Visum. Zudem verstiess er mit seiner Weigerung, seine
Reisepapiere und seine Identität offenzulegen sowie der rechtskräftigen
Wegweisung aus der Schweiz Folge zu leisten, gegen die öffentliche Sicherheit
und Ordnung. Überdies ist den vorinstanzlichen Erwägungen zu folgen, wonach der
Beschwerdeführer lediglich die elementare Schulbildung durchlaufen hat und über
keine Berufsausbildung verfügt, weshalb entgegen den Ausführungen des
Beschwerdeführers unter diesen Umständen nicht davon auszugehen ist, dass er in
absehbarer Zeit dauerhaft eine existenzsichernde Erwerbstätigkeit wird ausüben
können womit ein erhebliches Fürsorgerisiko nicht von der Hand zu weisen ist.
3.3.7
Zwar
ist zusammenfassend festzuhalten, dass das strafrechtlich geahndete Verhalten
des Beschwerdeführers als solches eher leicht wiegt. Dennoch lässt sich aus
allen zuvor genannten Gründen nicht sagen, dass zwischen dem Beschwerdeführer
und seiner Tochter in affektiver Hinsicht eine hinreichend enge Beziehung vorliegt,
welche die fehlende wirtschaftliche Beziehung zur Tochter aufzuwiegen vermag. Dies
insbesondere im Hinblick darauf, dass er der rechtskräftigen Wegweisung aus der
Schweiz keine Folge leistete und der Beziehungsaufbau zur Tochter damit während
seines prekären Aufenthalts erfolgt ist. In Anbetracht der Gesamtsituation sind
die Voraussetzungen einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK
nicht erfüllt und vermag ihm sein Recht auf Achtung des Familienlebens keinen
Bewilligungsanspruch zu vermitteln. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf
Kontakt mit seiner Tochter und derjenige seiner Tochter, mit beiden
Elternteilen aufzuwachsen, überwiegen unter diesen Umständen das Interesse an
der Kontrolle und Steuerung der Einwanderung nicht. Dieses Resultat ist auch
mit Art. 9 und Art. 18 KRK vereinbar.
Die Sache erscheint damit spruchreif,
weshalb für die eventualiter beantragte Rückweisung zur weiteren
Sachverhaltsabklärung und zur Neuentscheidung keine Veranlassung besteht. Von
weiteren Beweiserhebungen kann im dargelegten Sinn in antizipierter
Beweiswürdigung abgesehen werden. Des Weiteren kann auch im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf die nach wie vor zutreffenden
vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 Satz 2
in Verbindung mit § 70 VRG).
Die
Beschwerde ist damit abzuweisen.
4.
4.1
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen und steht ihm auch keine Parteientschädigung zu (§ 13
Abs. 2 in Verbindung mit § 65a sowie § 17 Abs. 2 VRG).
Der
Beschwerdeführer ersucht wie bereits vor der Vorinstanz um Gewährung
unentgeltlicher Prozessführung und Rechtsvertretung.
4.2
Gemäss § 16 VRG und Art. 29 Abs. 3 BV
ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht
offensichtlich aussichtslos erscheint, auf Ersuchen die Bezahlung von
Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen sowie ein unentgeltlicher Rechtsbeistand
zu bestellen, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst
genügend zu wahren.
4.3
Das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers kann aufgrund
der engen affektiven Beziehung zur Tochter nicht als offensichtlich
aussichtslos bezeichnet werden. Der von der Fürsorge abhängige Beschwerdeführer
ist zudem offenkundig mittellos und aufgrund der Komplexität der sich
stellenden Rechts- und Sachverhaltsfragen nicht in der Lage, seine
Verfahrensrechte selbst zu wahren. Die unentgeltliche Prozessführung ist daher
zu bewilligen. Auch eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung erscheint deshalb
sachlich notwendig, weshalb der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu
bestellen ist. Der in der Beschwerdeschrift für das verwaltungsgerichtliche
Verfahren geltend gemachte Gesamtsaufwand von Fr.2'553.15 (inkl.
Mehrwertsteuer) erscheint angemessen.
4.4
Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine
Partei, welcher die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung
verpflichtet ist, sobald diese dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons
verjährt zehn Jahre nach Verfahrensabschluss (§ 16 Abs. 4 VRG).
5.
Der
vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine
fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden
beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu
geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.
Dem Beschwerdeführer wird die
unentgeltliche Prozessführung bewilligt und in der Person von
Rechtsanwalt C ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
2.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--
Zustellkosten,
Fr. 2'070.--
Total der Kosten.
4.
Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch einstweilen
zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung auf die Gerichtskasse
genommen. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 4
VRG bleibt vorbehalten.
5.
Rechtsanwalt C
wird für das Beschwerdeverfahren mit Fr.
2'553.15
(Mehrwertsteuer inklusive) aus der
Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers nach § 16
Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.
6.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
7.
Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im
Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
8.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion;
c)    das Staatssekretariat für Migration (SEM);
d)    die Kasse des Verwaltungsgerichts
(zur Ausrichtung der Entschädigung).