zh_verwaltungsgericht · VB.2018.00350 · 2018-08-06 · de

Submission | Verbot von Abgebotsrunden; Verspätung der diesbezüglichen Rüge. Bewertung der Zuschlagskriterien; Offertbereinigung. Das Vorgehen der Vergabestelle, welches den Anbietenden eine weit offenstehende Überarbeitung ihrer Angebote auch in preislicher Hinsicht mit dem offensichtlichen Ziel der Kosteneinsparung ermöglichte, steht im klaren Widerspruch zum Verbot von Abgebotsrunden (E. 4.3.3). Die Beschwerdeführerin hätte jedoch die Obliegenheit gehabt, das Vorgehen frühzeitig zu beanstanden; sie durfte nicht abwarten, ob der Vergabeentscheid für sie positiv ausfällt, und andernfalls mit Beschwerde dessen Unrechtmässigkeit geltend machen (4.3.4). Die Begründung des Vergabeentscheids kann im Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzt werden (E. 5.2). Bei Festlegung und Bewertung der Zuschlagskriterien verfügt die Vergabebehörde über einen erheblichen Beurteilungsspielraum (E. 6.1). Soweit jedoch kein Grund für eine Schlechterbewertung der Beschwerdeführerin gegenüber der Mitbeteiligten ersichtlich ist, ist die Punktevergabe zu korrigieren (E. 6.4). Die Durchführung einer genügenden Offertbereinigung stellt vorliegend eine Rechtspflicht der Vergabebehörde dar; zwecks Vergleichbarkeit der Angebote waren hierbei Aufrechnungen vorzunehmen (E. 6.7). Bewertung des Zuschlagskriteriums "Jährlich wiederkehrende Kosten" (E. 6.8). Die Korrektur der Angebotsbewertung ändert nichts an der Rangfolge der Anbietenden (E. 6.9). Kosten- und Entschädigungsfolgen nach Unterlieger- und Verursacherprinzip (E. 8). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 18..2.06.0 VB.2018.00350
Zurich Verwaltungsgericht 18..2.06.0 VB.2018.00350
Zurigo Verwaltungsgericht 18..2.06.0 VB.2018.00350

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00350
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Geschäftsnummer:
VB.2018.00350
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 06.08.2018
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Verbot von Abgebotsrunden; Verspätung der diesbezüglichen Rüge. Bewertung der Zuschlagskriterien; Offertbereinigung.
Das Vorgehen der Vergabestelle, welches den Anbietenden eine weit offenstehende Überarbeitung ihrer Angebote auch in preislicher Hinsicht mit dem offensichtlichen Ziel der Kosteneinsparung ermöglichte, steht im klaren Widerspruch zum Verbot von Abgebotsrunden (E. 4.3.3). Die Beschwerdeführerin hätte jedoch die Obliegenheit gehabt, das Vorgehen frühzeitig zu beanstanden; sie durfte nicht abwarten, ob der Vergabeentscheid für sie positiv ausfällt, und andernfalls mit Beschwerde dessen Unrechtmässigkeit geltend machen (4.3.4).
Die Begründung des Vergabeentscheids kann im Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzt werden (E. 5.2).
Bei Festlegung und Bewertung der Zuschlagskriterien verfügt die Vergabebehörde über einen erheblichen Beurteilungsspielraum (E. 6.1). Soweit jedoch kein Grund für eine Schlechterbewertung der Beschwerdeführerin gegenüber der Mitbeteiligten ersichtlich ist, ist die Punktevergabe zu korrigieren (E. 6.4). Die Durchführung einer genügenden Offertbereinigung stellt vorliegend eine Rechtspflicht der Vergabebehörde dar; zwecks Vergleichbarkeit der Angebote waren hierbei Aufrechnungen vorzunehmen (E. 6.7). Bewertung des Zuschlagskriteriums "Jährlich wiederkehrende Kosten" (E. 6.8). Die Korrektur der Angebotsbewertung ändert nichts an der Rangfolge der Anbietenden (E. 6.9).
Kosten- und Entschädigungsfolgen nach Unterlieger- und Verursacherprinzip (E. 8).
Abweisung.
Stichworte:
ABGEBOTSRUNDE
AUFRECHNUNG
BEGRÜNDUNGSERFORDERNIS
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
ERMESSEN
OFFERTBEREINIGUNG
RECHTZEITIGKEIT
TREU UND GLAUBEN
UNTERKRITERIEN
VERGLEICHBARKEIT DER ANGEBOTE
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
Art. 29 Abs. II BV
Art. 1 Abs. III IVöB
Art. 11 lit. c IVöB
Art. 16 IVöB
§ 31 SubmV
§ 33 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2018.00350
Urteil
der 1. Kammer
vom
6. August 2018
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin
Regina Meier.
In Sachen
A AG,
vertreten durch RA B,
und/oder RA C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinde Egg,
vertreten durch RA D,
Beschwerdegegnerin,
und
1.
E AG,
2.
F AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die Gemeinde Egg eröffnete mit Publikation im kantonalen
Amtsblatt vom 21. Juli 2017 ein selektives Submissionsverfahren zur Planung und
Realisierung des "Neubaus Schulhauserweiterung und der Turnhalle Bützi"
sowie der Anpassung des bestehenden Schulhauses Bützi und der Umnutzung der
bestehenden Turnhalle zu einem Mehrzweckraum. Als Auftragsart gab die Gemeinde
Egg die Bezeichnungen "Bauauftrag" bzw. "Gesamtleisterangebot
(Totalunternehmer)" an. Mit Beschluss vom 2. Oktober 2017 lud der Gemeinderat
Egg die fünf erstplatzierten von acht teilnehmenden Unternehmen zur zweiten
Phase ein. Gemäss Offertöffnungsprotokoll offerierte die A AG in der Folge
ihre Leistung zu einem Preis von Fr. 20'678'401.-, die E AG zu einem Preis
von Fr. 22'923'463.15. In der Gesamtbewertung gemäss Beschluss der
Gemeinde Egg vom 20. März 2018 rangierte die A AG auf Platz 1 und die
E AG auf Platz 2; diese beiden Unternehmen wurden mit gleichem Beschluss zur
Überarbeitung ihrer Eingaben eingeladen. Gemäss Offertöffnungsprotokoll
offerierte die A AG in der Folge ihre Leistung zu einem Preis von Fr. 19'978'350.-,
die E AG zu einem Preis von Fr. 20'160'872.- In der Gesamtbewertung
rangierte die E AG in der Folge auf Platz 1 und die A AG auf Platz 2.
Demgemäss beauftragte der Gemeinderat Egg mit Beschluss vom 28. Mai 2018 die E
AG mit der Realisierung des Projekts. Dieses Ergebnis wurde der A AG mit
Schreiben vom 29. Mai 2018 mitgeteilt.
II.
Mit Beschwerde vom 11. Juni 2018 gelangte die A AG
an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Vergabeentscheid aufzuheben, die E
AG vom Vergabeverfahren auszuschliessen und den Zuschlag der A AG zu
erteilen, eventualiter die Gemeinde Egg anzuweisen, ihr den Zuschlag zu
erteilen. Subeventualiter ersuchte die A AG, die Ausschreibung zu
wiederholen und subsubeventualiter um Feststellung, dass die Zuschlagsverfügung
an die E AG rechtswidrig sei, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der Gemeinde Egg.
In prozessualer Hinsicht beantragte die A AG, der
Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Gemeinde Egg sämtliche
Vollzugshandlungen, namentlich den Vertragsschluss mit der E AG, zu untersagen.
Weiter ersuchte sie um Akteneinsicht, um vertrauliche Behandlung ihrer Angebote
sowie um die Verpflichtung der Gemeinde Egg, zu verschiedenen Punkten umfassend
Auskunft zu geben und Nachweise zu erbringen.
Mit Präsidialverfügung vom 12. Juni 2018 wurde der
Gemeinde Egg der Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.
Die Gemeinde Egg beantragte am 25. Juni 2018, die
Beschwerde und das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der A AG. Die E AG hat
sich nicht vernehmen lassen.
Mit Präsidialverfügung vom 4. Juli 2018 wurde der A AG
teilweise Akteneinsicht gewährt und Frist zur Replik angesetzt. Mit Replik vom
19. Juli 2018 hielt die A AG an ihren Anträgen fest.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
Die zweitplatzierte Beschwerdeführerin beantragt die
Aufhebung des Zuschlagsentscheids und die Vergabe der Arbeiten an sie selbst
bzw. die (teilweise) Wiederholung des Verfahrens. Würde sie mit ihren Rügen
(teilweise) durchdringen, so hätte sie eine realistische Chance auf den
Zuschlag. Ihre Legitimation ist ohne Weiteres zu bejahen.
3.
3.1
In
formeller Hinsicht machte die Beschwerdeführerin geltend, der Zuschlag sei nicht
an die Mitbeteiligte, sondern an eine falsche Firma in G erteilt worden. Die
Zuschlagsverfügung sei somit rechtswidrig bzw. nichtig.
Es trifft zu, dass in
der Zuschlagsverfügung die Firma "E AG, G" aufgeführt ist. Wie
bereits in der Präsidialverfügung vom 4. Juli 2018 festgehalten, hat die Mitbeteiligte
ihren Sitz an der H-Strasse 01 in I. Diese Adresse entspricht ihren Angaben in
der Offerte vom 16. April 2018, weshalb das Rubrum im Beschwerdeverfahren entsprechend
angepasst wurde. Der in der Zuschlagsverfügung enthaltene unrichtige Zusatz
"G" erweist sich klarerweise als Versehen, das letztlich nur die
Adressierung betrifft. Solches führt nicht zur Annahme von Nichtigkeit oder zur
Aufhebung der Zuschlagsverfügung.
3.2
Die
Beschwerdeführerin rügt weiter ein ungenügendes Offertöffnungsprotokoll. Es
trifft zu, dass das Protokoll vom 17. April 2018 über die Öffnung der beiden
überarbeiteten Angebote ein falsches Eingangsdatum trägt. Dieses Versehen rechtfertigt
es angesichts der übrigen Umstände allerdings nicht, von einem derartigen
Protokollmangel auszugehen, der die Aufhebung des Zuschlagsentscheids rechtfertigen
würde.
Die Beschwerdeführerin
wertet die falsche Datierung der Offerteingänge namentlich als Indiz dafür,
dass die Mitbeteiligte ihr Angebot verspätet eingereicht haben könnte (vgl.
auch prozessualer Antrag 3 al. 1). Dazu ist zunächst festzuhalten, dass das
Angebot der Mitbeteiligten vom 16. April 2018 datiert. Weiter fällt in Betracht,
dass die Eingabefrist für die beiden verbliebenen Anbieterinnen ohne nähere
zeitliche Einschränkung auf den 16. April 2018 festgelegt wurde (vgl.
Beschluss des Gemeinderats Egg vom 20. März 2018), weshalb es nicht als
auffällig erscheint, dass das Offertöffnungsprotokoll vom Folgetag (17. April
2018) datiert. Und vor allem liegt eine unterzeichnete Empfangsbestätigung des
Gemeindeschreibers bei den Akten, wonach die Unterlagen von der Mitbeteiligten
am 16. April 2018 um 14.30 Uhr überbracht wurden. Es besteht kein begründeter
Anlass, um an diesen Angaben zu zweifeln.
4.
4.1
Wie
eingangs dargelegt, lagen die Beschwerdeführerin und Mitbeteiligte in der
Gesamtbewertung der 2. Phase auf den Plätzen 1 und 2. Beide wurden
mit Beschluss der Gemeinde Egg vom 20. März 2018 zur Überarbeitung ihrer Eingaben
eingeladen. Dazu stützt sich die Beschwerdegegnerin auf die
Ausschreibungsunterlagen, deren Programm unter dem Titel "8.
Entschädigung, Weiterbearbeitung" Folgendes vorsah:
"Die
Veranstalterin behält sich das Recht vor, allenfalls maximal 2 Teilnehmer zu
einer Überarbeitung einzuladen. Die Entschädigung wird vor Auftragserteilung
festgelegt."
Der Einladung zur
Überarbeitung leisteten beide Unternehmen Folge und reichten jeweils ein
geändertes Angebot ein. Diese beiden Angebote bildeten die Grundlage für die
abschliessende Bewertung und für den Zuschlag an die Mitbeteiligte.
4.2
Die Beschwerdeführerin
rügt die Durchführung dieser Überarbeitungsrunde als rechtswidrig. Sie erblickt
namentlich einen Verstoss gegen das Transparenzgebot, das Gleichheitsgebot und
das Gebot zur Stabilität der Ausschreibung. Sie erblickt darin eine versteckte
Abgebotsrunde.
4.3
Zunächst ist
zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren mit den Rügen gegen
die Durchführung der infrage stehenden Überarbeitungsrunde zuzulassen ist. Nach
Auffassung der Beschwerdegegnerin sind die Rügen verspätet.
4.3.1
Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit der
Anbietenden, gewisse Mängel auch ausserhalb eines formellen
Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen
Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3;
VGr, 11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7; 23. Mai 2007,
VB.2006.00425, E. 5.2; 24. November 1999, VB.98.00327, E. 4c =
BEZ 2000 Nr. 10; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc A,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013,
N. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine
Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10).
Eine solche Obliegenheit anzunehmen, rechtfertigt sich nach der Praxis
allerdings nur bei offensichtlichen Mängeln. Dies ist etwa der Fall, wenn
gerügt wird, wegen Mängeln der Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein
kein regelkonformes Vergabeverfahren durchgeführt werden können (VGr,
2. März 2017, VB.2016.00778, E. 3.2; 23. November 2001,
VB.2001.00016, E. 4b). Ein Anbieter kann nur dann vom Rechtsweg
ausgeschlossen werden, wenn er den Mangel tatsächlich festgestellt hat oder bei
gehöriger Vorsicht hätte feststellen können (VGr, 3. April 2017,
VB.2013.00758, E. 2.4.1). An­gesichts des Zeitdrucks und der beschränkten
Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund der möglichen Furcht vor der
Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen
an die Anbietenden zu stellen (BGE 130 I 241 E. 4.3).
4.3.2
Vorliegend lässt sich wohl nicht sagen, dass ein offensichtlicher Mangel
bereits in der Ausschreibung ersichtlich gewesen war. Diese Frage kann aber aus
den nachfolgenden Erwägungen offengelassen werden.
4.3.3
Die Beschwerdegegnerin hat die beiden bestplatzierten Anbieterinnen zu einer
Überarbeitung ihrer Angebote eingeladen, die mit den Grundsätzen des
Vergabeverfahrens nach der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen und der kantonalen Submissionsverordnung klarerweise nicht
vereinbar war: Im Beschluss des Gemeinderats zur Einladung der beiden
Beteiligten vom 20. März 2018 hielt der Gemeinderat fest, dass bei der
Weiterbearbeitung "alle möglichen und vertretbaren Kosteneinsparungen,
insbesondere bei der Turnhalle" geprüft werden sollen. Diese Formulierung
überliess den beiden Anbieterinnen einen weiten, geradezu unlimitierten
Spielraum zur Anpassung und Abänderung ihrer Angebote. Dasselbe vermittelte die
Beschwerdegegnerin in den Unternehmergesprächen vom 16. März 2018 noch
dezidierter: Es sollten "alle möglichen Kosteneinsparungen" geprüft
werden. Sodann erfolgten für beide Beteiligten zahlreiche, jeweils
projektbezogene Hinweise auf Optimierungsmöglichkeiten (jeweils S. 2).
Ein solches Vorgehen, das den
Anbieterinnen eine weit offenstehende Überarbeitung ihrer Angebote auch in
preislicher Hinsicht mit dem offensichtlichen Ziel der Kosteneinsparung
ermöglicht, steht im klaren Widerspruch zum Verbot von Abgebotsrunden
(Art. 11 lit. c IVöB; § 31 der kantonalen Submissionsverordnung
vom 23. Juli 2003 ([SubmV]). Dies umso mehr angesichts des Umstands, dass
den beiden verbliebenen Anbietenden die Offertkosten der jeweiligen
Konkurrentin bereits bekannt waren.
Abgesehen davon liegt es in der Natur der Sache, dass die
Vergabebehörde bei Aufträgen wie dem vorliegenden projektbezogene und damit für
die Anbieterinnen unterschiedliche Änderungen und Anpassungen der Projekte
vorschlägt, welche sich ganz unterschiedlich auf die Offertkosten auswirken und
im Widerspruch zum Transparenz- und Gleichheitsgebot stehen.
4.3.4
Dass die Überarbeitungsrunde offensichtlich auf eine Preisreduktion zielte,
musste der bau- und planungsrechtlich erfahrenen Beschwerdeführerin bereits
nach dem Gespräch vom 16. März 2018 klar sein. Bei dieser Sachlage hätte sie mit
Blick auf eine spätere Anfechtung der Überarbeitungsrunde die Obliegenheit
gehabt, das Vorgehen der Beschwerdegegnerin frühzeitig zu beanstanden,
spätestens jedenfalls mit der Einreichung ihres überarbeiteten Angebots. Sie
durfte nicht abwarten, ob ihr Angebot in der Bewertung weiterhin auf dem
1. Platz rangieren würde und der Vergabeentscheid für sie positiv
ausfällt, um andernfalls mit Beschwerde die Unrechtmässigkeit der Überarbeitungsrunde
geltend zu machen – dies verstösst gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Abgesehen
davon ist nicht anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin ihre Chancen in diesem
Stadium des Submissionsverfahrens als Erstplatzierte der vorläufigen Bewertung dadurch
kompromittiert hätte, dass sie gegenüber der Vergabestelle Vorbehalte zur Durchführung
der Über­arbeitungsrunde deponiert hätte. Die diesbezüglichen Rügen der
Beschwerdeführerin sind nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht
zuzulassen.
5.
Somit ist im Folgenden auf die Kritik der Beschwerdeführerin
an der Bewertung der Angebote einzugehen und die Bewertung entsprechend zu
überprüfen.
5.1
Die
Bewertung der Angebote erfolgte nach den für die 2. Phase mit Gewichtung
vorgegebenen Zuschlagskriterien (genannt "Beurteilungskriterien"),
nämlich:
- (1) Erfüllung des Raumprogramms,
Raumangebot, Ausstattung (20 %)
- (2) Volumetrische Einordnung in die
Gesamtanlage (10 %)
- (3) Gestalterische Qualität,
Materialien, Fassadengestaltung (20 %)
- (4) Investitionskosten (40 %)
- (5) jährlich wiederkehrende Kosten
für Unterhalt, Energie, Reinigung etc. (10 %)
In der für den Zuschlag massgeblichen Gesamtbewertung der
Angebote gemäss Bericht des Beurteilungsgremiums vom 23. Mai 2018 erreichte die
Beschwerdeführerin die Note 5,43 und die Mitbeteiligte die Note 5,53.
Vor der Überarbeitungsrunde hatte noch das Angebot der Beschwerdeführerin auf
Platz 1 rangiert (Note 5,22) und dasjenige der Mitbeteiligten auf Platz 2
mit der Note 4,93.
5.2
Namentlich
bezüglich der Qualitativen Zuschlagskriterien (ZK 1–3) macht die
Beschwerdeführerin geltend, deren Bewertung sei ungenügend begründet.
5.2.1
Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]) umfasst unter anderem den
Anspruch auf angemessene Begründung eines Entscheids. Diesem Anspruch wird dann
nachgekommen, wenn die Begründung so abgefasst ist, dass sich der Betroffene
über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft zu geben vermag und
gegebenenfalls – in voller Kenntnis der Gründe – ein Rechtsmittel ergreifen
kann. Dabei darf sich die entscheidende Behörde auf die wesentlichen Gesichtspunkte
beschränken. Es müssen jedoch wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden,
von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt
(BGE 136 I 229 E. 5.2; VGr, 15. Juni 2017, VB.2016.00605, E. 5.1;
Alain Griffel, in: Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2014 [Kommentar VRG], § 28
N. 5, in Verbindung mit Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 10 N. 25).
Dabei kann die Ver­ga­be­be­hör­de bei ihrem Ent­scheid auch nicht ohne Weiteres
gemäss § 10 Abs. 1 lit. i SubmV auf die Empfehlung der Jury
abstellen, sondern muss eigene Erwägungen anstellen und einen eigenen Ent­scheid
treffen (VGr, 22. November 2006, VB.2005.00264, E. 5.6).
Allerdings lässt es die
gefestigte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zu, dass die Vergabeinstanzen
die Begründung ihrer Entscheide noch im Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzen
und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem
ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte, beheben
(VGr, 8. September 2010, VB.2009.00393 E. 6, RB 2000 Nr. 59 = BEZ
2000 Nr. 25 E. 4a, RB 2003 Nr. 56 = BEZ 2003 Nr. 50). Die
ergänzenden Ausführungen der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort zur
Bewertung der Angebote sind folglich zu berücksichtigen.
Die Parteien verkennen im Übrigen nicht, dass es sich
vorliegend um ein "gewöhnliches" Submissionsverfahren handelt, für
welches die Bestimmungen des IVöB, des IVöB-Bei­trittsgesetzes und der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) ohne Vorbehalte und nicht
etwa Sonderbestimmungen zu den Architekturwettbewerben zur Anwendung gelangen.
5.2.2
Die drei genannten Qualitativen Zuschlagskriterien (1. Erfüllung des
Raumprogramms, Raumangebot, Ausstattung; 2. Volumetrische Einordnung in
die Gesamtanlage; 3. Gestalterische Qualität, Materialien,
Fassadengestaltung) sind jeweils nach zwei bzw. drei (wiederum gewichteten)
Unterkriterien bewertet worden. Zu den daraus resultierenden acht
Unterkriterien erfolgte in der Bewertungstabelle jeweils eine Bemerkung sowie
eine Benotung. Die Bemerkungen stellen eine Kurzbegründung dar für die
verteilten Noten bzw. für die Unterschiede in der Benotung. Zudem haben die
beiden Projekte im Bericht des Beurteilungsgremiums eine ausführliche
Beurteilung und schliesslich einen zusammenfassenden Vergleich erfahren. Schliesslich
hat die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort die Bewertung der Angebote ergänzend
begründet. Unter Zusammenrechnung dieser verschiedenen Begründungselemente ist
das Vorliegen einer prinzipiell mangelhaften Begründung – auch unter
Berücksichtigung, dass vorliegend keine Sondernormen zur Anwendung gelangen –
zu verneinen.
5.3
Kommen
keine Sondernormen zur Anwendung, so laufen die Rügen der Beschwerdeführerin zu
besonderen Anforderungen an die Jurierung ins Leere. Die Beschwerdegegnerin hat
die Zusammensetzung des Gremiums bereits im Programm vom 23. Oktober 2017
transparent kommuniziert. Welche Personen an welcher Sitzung oder Besichtigung
dabei waren oder nicht (vgl. den prozessualen Antrag 3 al. 2), kann
deshalb für die Rechtmässigkeit des vorliegenden Submissionsverfahrens nicht
entscheidend sein. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass der abschliessende
Jurybericht eine klare Auffassung zur Qualität der Projekte äusserte.
5.4
Nicht
substanziiert sind die im Zusammenhang mit der Bewertung deponierten
Ausführungen zu zwei verschiedenen Kostenvergleichsdokumenten. Es wird nicht
näher aufgezeigt, aus welchen Abweichungen zwischen den beiden Dokumenten auf
eine unrechtmässige Bewertung zu schliessen wäre. Zur Bereinigung der Kosten
ist im Rahmen des Zuschlagskriteriums Investitionskosten zurückzukommen (vgl.
unten E. 6.7.1–8); weitere Auskünfte der Vergabebehörde über allfällige
interne Kostenvergleichsdokumente (vgl. prozessualer Antrag 3 al. 4) sind
für die Überprüfung der Kosten entbehrlich.
5.5
Die
Beschwerdeführerin beanstandet im Hinblick auf die Bewertung sodann die
Besichtigung von Referenzobjekten durch die Jury, obschon eine solche Besichtigung
im Programm nicht vorgesehen gewesen sei.
Auch wenn die Besichtigung
von Referenzobjekten im ausgeschriebenen Programm nicht vorgesehen war, so ist
nicht ersichtlich, dass dieses Hilfsmittel für die Beurteilung der Angebote
unzulässig sein sollte. Die Besichtigung der Referenzobjekte kann dem
Beurteilungsgremium durchaus hilfreich und damit zweckmässig sein, um sich ein
griffigeres Bild von den offerierten Projekten zu machen. Eine in den Vorgaben
nicht vorgesehene
Bewertung
der Referenzobjekte als Zuschlagskriterium
erfolgte nicht. Das Vorgehen ist nicht zu beanstanden.
Abgesehen davon gilt
auch hier, dass die Rüge nach Treu und Glauben als verspätet erscheint. Es war
für die Beschwerdeführerin ohne Weiteres ersichtlich, dass sie nur nachträglich
zur Nennung von Referenzobjekten aufgefordert wurde und dass eine Besichtigung
derselben vorgenommen werden sollte. Auch daran hat sie sich ohne Vorbehalte
beteiligt.
6.
Die Beschwerdeführerin
macht bezüglich der verschiedenen einzelnen Zuschlags- und Unterkriterien eine
unrichtige oder nicht nachvollziehbare Bewertung geltend. Sie geht davon aus,
dass ihr Angebot bei korrekter Bewertung vor demjenigen der Mitbeteiligten auf
dem 1. Platz rangieren würde.
6.1
Zuschlagskriterien
dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 SubmV). Die
Vergabebehörde verfügt bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim
Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das
wirtschaftlich günstigste sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum
(VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind die Gemeinden als Vergabestellen
zwar an die einschlägigen Submissionsvorschriften gebunden, verfügen dabei aber
eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit. Das gilt namentlich bei der
Festlegung des Verfahrens, der Zuschlagskriterien und schliesslich beim Zuschlag
selber (BGE 143 II 553 E. 6.3.2, mit Hinweisen). In diesen Beurteilungsspielraum
greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des
Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG),
nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein
Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50
Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Ferner
kann vor Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenügende Feststellung des
Sachverhalts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20
Abs. 1 lit. b VRG).
6.2
Die
qualitative Bewertung der Angebote erfolgte in der Schlussrunde getrennt nach
dem Teilprojekt Schulhauserweiterung und dem Teilprojekt Turnhalle. Die
Beschwerdeführerin erachtet dies als problematisch, weil eine solche Trennung
bei der vorherigen Bewertung nicht erfolgt sei. Inwieweit solche Änderungen im
Verlauf eines Submissionsverfahrens zulässig sind, braucht hier nicht vertieft
abgeklärt zu werden: Zum einen macht eine differenzierte Beurteilung, wie sie
hier in der Schlussrunde vorgenommen wurde, grundsätzlich Sinn. Zum anderen
bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich dies zum Nachteil der
Beschwerdeführerin ausgewirkt hätte; Entsprechendes wird denn auch nicht
geltend gemacht. Das Vorgehen der Vergabebehörde ist insoweit nicht zu beanstanden.
Auch ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin
unzulässige Mehrfachbewertungen vorgenommen hätte. Dass eine Eigenschaft des
angebotenen Produkts unter verschiedenen Kriterien gewürdigt wird, stellt keine
Rechtsverletzung dar.
6.3
Zuschlagskriterium 1,
Unterkriterium 1 Raumprogramm/Erfüllung der Raumprogramme gemäss Ausschreibungsunterlagen:
Die Mitbeteiligte erhielt für Turnhalle und Schulhaus je
die Maximalnote 6,0. Die Beschwerdeführerin erhielt für die Turnhalle die Note 5,75
und für das Schulhaus die Note 6,0 mit der Bemerkung "Halle fehlt
Reinigungsraum und Hallenwart". Die Beschwerde weist darauf hin, dass sie
die entsprechenden Räume kombiniert vorgesehen habe, weshalb ihr ebenfalls die Note 6,0
zustehe.  Die Beschwerdegegnerin räumt in ihrer Antwort das Vorhandensein der
Räume ein, führt jedoch aus, das Projekt der Beschwerdeführerin sehe einen
gefangenen Raum ohne Tageslicht vor, was den Anforderungen an eine natürliche
Belichtung widerspreche. Dieser Begründung wird mit der Replik nicht näher
widersprochen und macht den Abzug um eine Viertelnote nachvollziehbar.
6.4
Zuschlagskriterium 1,
Unterkriterium 3, Ausstattung/Nutzbarkeit/Möblierbarkeit der Räume,
Nutzbarkeit bezogen auf das Layout (Lage der Räume):
Die Mitbeteiligte erhielt für Turnhalle und Schulhaus je
die Maximalnote 6,0. Die Beschwerdeführerin erhielt für die Turnhalle die Note 5,0
und für das Schulhaus die Note 4,5 mit der Bemerkung "Anordnung und
Nutzbarkeit erfüllt. Turnhalle 2-geschossig mit zwei Eingängen". Beim
Angebot der Mitbeteiligten wurde "Gute Erfüllung aller Kriterien"
vermerkt. Die Beschwerdeführerin vermag keine plausible Begründung für die
bessere Benotung zu erkennen. In der Tat ist eine solche nicht nachvollziehbar,
zumal die Beschwerdegegnerin in ihrer Antwort diesbezüglich keine ergänzenden
Argumente vorbringt. Ist demnach kein einleuchtender Grund für die
Besserbewertung des Angebots der Mitbeteiligten ersichtlich, so erscheint die
Besserbewertung als unhaltbar. Der Beschwerdeführerin ist ebenfalls die Maximalnote 6,0
zu erteilen, was gewichtet 0,60 statt 0,48 ergibt. Dadurch erhöht sich die Note der
Beschwerdeführerin für das Zuschlagskriterium 1 um 0,12 auf neu 4,78,
woraus gewichtet insgesamt 0,96 statt bisher 0,93 Punk­te resultieren.
6.5
Zuschlagskriterium 2,
Unterkriterium 1 Einordnung der gesetzten Volumen/Ein­ord­nung in Bezug
auf die Schulanlage (Ausraumgestaltung, Höhenlage), Einordnung in Bezug auf das
Umfeld (Nachbarliegenschaften, Höhenlagen):
Die Mitbeteiligte erhielt für die Turnhalle die Note 5,5
und für das Schulhaus die Note 5,0 (Gesamt 5,25). Die Beschwerdeführerin
erhielt für die Turnhalle die Note 5,0 und für das Schulhaus die Note 5,5
(Gesamt ebenfalls 5,25) mit der Bemerkung "Zentraler Platz auf Höhe best.
Schulanlage. Schulhaus und Turnhalle nahezu Nachbarliegenschaften". Nach
Meinung der Beschwerdeführerin ist es nicht gerechtfertigt, ihrem Angebot hier
eine tiefere Note zu vergeben als in der früheren Bewertung vom 10. März
2018. Tatsächlich hat das Angebot der Beschwerdeführerin in der früheren Bewertung
noch die Maximalnote 6,0 erhalten.
Zu Recht wendet die Beschwerdegegnerin allerdings ein,
dass eine Bindung an die damals vergebene Note nicht besteht. Es fragt
sich daher, ob das Projekt der Beschwerdeführerin in Bezug auf die Einordnung
tatsächlich rundum überzeugt oder ob eine tiefere Note, wie sie dem Angebot
vergeben wurde, plausibel ist. Dazu wird im Beurteilungsbericht vom 23. Mai
2018 erwähnt, dass die topografischen Anschlüsse an die Bestandesbauten nicht
in allen Teilen überzeugen würden; zudem würde die Architektur eine ganz andere
Sprache sprechen als die Neubauten, sodass nicht ein rundum überzeugendes
Ensemble entstehe. Mit der Beschwerdeantwort ergänzt die Beschwerdegegnerin,
dass auch der Bezug zu den Nachbarliegenschaften etwas schlechter zu bewerten
sei, weil die Baukörper höher und massiver in Erscheinung treten würden als
diejenigen der Mitbeteiligten. Diese Ausführungen sind nachvollziehbar und
werden von der Beschwerdeführerin letztlich nicht näher infrage gestellt.
Insgesamt erscheint die Vergabe der Gesamtnote 5,25 an
die Beschwerdeführerin in diesem Unterkriterium als haltbar.
6.6
Zuschlagskriterium 3
Gestalterische Qualität, Materialien, Fassadengestaltung:
Die Parteien sind sich einig, dass dieses Kriterium zu
hoch gewichtet wurde, da die drei Unterkriterien zusammen 110 % statt 100 %
ausmachen. Gemäss übereinstimmender und zutreffender Auffassung hat dies
allerdings nur eine marginale Auswirkung auf die Benotung: Folgt man der
Berechnung der Beschwerdeführerin, so verkleinert sich deswegen ihr
Notenrückstand auf die Mitbeteiligte in diesem Zuschlagskriterium um 0,022 Punkte
bzw. gewichtet (20 %) um lediglich 0,004 Punkte.
6.7
Zuschlagskriterium 4
Investitionskosten (Preis):
Die Beschwerdeführerin rügt
diesbezüglich, dass die Beschwerdegegnerin in der 1. und der 2.
Bewertungsmatrix nicht die gleiche Preisformel verwendet habe. Dadurch werde
das Transparenzgebot verletzt. Die Beschwerdeführerin räumt allerdings selbst ein,
dass sich dies vorliegend – wenn auch aus purem Zufall – zwar wenig, aber doch
im Nachkommabereich ausgewirkt habe (S. 33). Die Beschwerdegegnerin führte aus,
dass die Verwendung der (neuen) Preisbewertungsformel nicht den geringsten
Einfluss auf die Noten- und Punkteverteilung habe. Mit der Replik unterlässt es
die Beschwerdeführerin, einen Einfluss auf die Notenvergabe zu substanziieren.
6.7.1
Die Beschwerdegegnerin hat beim Angebot der Mitbeteiligten im Rahmen der
Preisbereinigung verschiedene als optional bezeichnete Beträge zur
Angebotssumme hinzugerechnet. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die
Bereinigung um den Betrag von Fr. 590'304.- sei unvollständig. Die
massgeblichen Kosten für das Angebot der Mitbeteiligten seien höher zu
veranschlagen. Nach Meinung der Beschwerdeführerin ergeben sich Hinweise, dass
nicht alle notwendigen Beträge einberechnet worden seien. So habe die Mitbeteiligte
zum Beispiel die "BKP 17 Spezielle Fundation/Baugrubensicherung" mit
einem Fantasiepreis ausgefüllt. Die Beschwerdeführerin verlangte deshalb mit
der Beschwerde Auskunft über die Art und Höhe der Aufrechnung von Leistungen
bei den Angeboten der Mitbeteiligten sowie darüber, welche internen
Kostenvergleichsdokumente vorhanden seien und was daraus hervorgehe (vgl. auch prozessualer
Antrag 3 al. 3 und 4). Mit der Replik erwartet die Beschwerdeführerin von der Beschwerdegegnerin
in diesem Zusammenhang weitere Erklärungen.
Die Beschwerdegegnerin führte aus, dass zur Herstellung
der Vergleichbarkeit der Angebote eine Erhöhung des Gesamtpreises um ca. Fr. 590'000.-
erfolgt sei. Für eine Aufrechnung weiterer Kosten bestehe kein Anlass. Für die
von der Beschwerdeführerin beanstandete Position "BKP 17 Spezielle
Fundation/Baugrubensicherung" machte die Beschwerdegegnerin bezüglich der
erheblichen Preisdifferenz zwischen den Angeboten von Beschwerdeführerin und
Mitbeteiligter in der Folge plausible Ausführungen, denen mit der Replik nichts
Näheres entgegensetzt wurde.
Da die Beschwerdeführerin mangels Einsichtsgewährung in
die vertraulichen Akten keine näheren Ausführungen zur Offerte bzw. zur deren
Bereinigung machen kann, ist diese im Folgenden auch ohne substanziierte Rügen
einer Prüfung zu unterziehen. Dabei ist auf die Akten und die Ausführungen der
Beschwerdegegnerin zur Bereinigung abzustellen. Es besteht kein Anlass, von der
Beschwerdegegnerin Auskunft zu verlangen (vgl. prozessualer Antrag 3 al. 3).
6.7.2
Die Durchführung einer genügenden Offertbereinigung stellt in solchen
Fällen eine Rechtspflicht der Vergabebehörde dar (Galli/Moser/Lang/A, S. 289,
Rz. 664 f.). Es ist deshalb namentlich zu prüfen, ob im Angebot der Mitbeteiligten
gewisse als "Optionen" bezeichnete Positionen zu Unrecht nicht
aufgerechnet worden sind.
Die Mitbeteiligte hat in ihrem Leistungsverzeichnis vom
16. April 2018 in mehreren Positionen (insgesamt deren 20, nämlich 10 für das
Schulhaus und 10 für die Turnhalle) Mehrpreise für "Optionen"
angeboten. Diese sogenannten Optionen entsprachen zu einem erheblichen Teil den
Vorgaben der Vergabebehörde und sind dementsprechend dem Angebot der
Mitbeteiligten aufgerechnet worden (vgl. Kostenvergleich vom 15. Mai 2018,
rechte Halbspalte in der Spalte Schulhaus sowie Spalte Bemerkungen). In den
Positionen 272, 283 und 285 (Schulhaus), 239 und 244 (Turnhalle) sowie in Position
4 (Umgebung Schulhaus) sind die Optionen, soweit ersichtlich, hingegen nicht
aufgerechnet worden. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob dies als zulässig zu
erachten ist.
6.7.3
Zu Position 272 Schulhaus (S. 16) offerierte die Mitbeteiligte neben der
Fluchttreppe optional eine Metalltreppe vom Erdgeschoss ins 2. Obergeschoss. Es
ist nicht ersichtlich, dass eine solche Treppe vorgegeben wäre. Es ist deshalb
zulässig, die entsprechenden optionalen Kosten ausser Acht zu lassen.
6.7.4
Zu Position 283 Schulhaus (S. 20) offerierte die Mitbeteiligte die
Deckenverkleidungen grundsätzlich ohne Holztäferung. Als Option zu einem
Mehrpreis von Fr. 78'400.- offerierte sie Holztäferung in allen
Klassenzimmern. Die Holztäferung entspricht der Vorgabe im Baubeschrieb
Schulhaus vom 23. Oktober 2017, wonach – abgesehen vom Untergeschoss – alle
Räume mit Holztäferungen auszustatten sind.
Indessen ergibt sich aus dem
Angebot der Beschwerdeführerin, dass diese für die Schulhauserweiterung
ebenfalls keine Holztäferdecken vorsieht (vgl. Streichung in ihrem Angebot vom
16. April 2018). Vor diesem Hintergrund erscheint es als zulässig, dass die
optionale Position Holztäferdecken der Mitbeteiligten beim Schulhaus (im
Gegensatz zum Projekt Turnhalle) nicht aufgerechnet wurde.
6.7.5
Zu Position 4 BKP 021 Schulhaus (S. 25) offerierte die Mitbeteiligte
optional zu einem Mehrpreis von Fr. 80'500.- neue Spielgeräte und dergleichen.
Allerdings hat die Mitbeteiligte Ähnliches und teilweise offensichtlich
dasselbe (Klettergerüst, Sandkasten) unter BKP 423 zu einem Preis von Fr. 149'073.65
(S. 24) offeriert. Es rechtfertigt sich daher, als optionalen Preis eine etwas
reduzierte Summe von Fr. 70'000.- aufzurechnen.
6.7.6
Zu Position 239 Turnhalle (S. 12) offerierte die Mitbeteiligte optional
eine Brandmeldeanlage, welche nach den Richtlinien nicht notwendig sei. Das
Angebot der Beschwerdeführerin vermerkt seinerseits keine Brandmeldeanlage: Ihr
Konzept Elektroanlagen erwähnt unter BKP 235.6/235.7 zwar verschiedene im Preis
inbegriffene Arbeiten im Zusammenhang mit Alarmierung und Evakuation; die
Erstellung einer Brandmeldeanlage wird nicht namentlich erwähnt. Auch das
Angebot der Mitbeteiligten umfasst ein Informationssystem mit Notfallauslösung
über Mikrofon etc. Der Verzicht auf die Aufrechnung der Kosten für die Erstellung
einer Brandmeldeanlage ist nachvollziehbar.
6.7.7
Zu Position 244 Turnhalle (S. 13) offerierte die Mitbeteiligte optional
eine Lüftungsanlage für die Halle. Zu dieser Position verlangten die Vorgaben
der Beschwerdegegnerin eine Lüftungsanlage lediglich für Garderoben bzw.
Duschanlagen; für die Halle war eine mechanische Lüftung (Verdrängungslüftung)
verlangt. Ohne Option verzeichnete die Mitbeteiligte für die Position 244 den
Betrag Fr. 125'640.-, wobei aufgrund der Formulierung der Eindruck erweckt
wird, dass sich dies nur auf die Lüftungsanlage der Garderobe/Duschen bezieht,
nicht aber auf die Turnhalle. Damit hätte es die Mitbeteiligte unterlassen, für
die Halle überhaupt eine Lüftung anzubieten. Davon ausgehend, erscheint das
Angebot der Mitbeteiligten hier als nicht vollständig, weshalb es sich
aufdrängt, für die Vergleichbarkeit der beiden Angebote der Mitbeteiligten in
der Position 244 denselben Betrag anzurechnen wie der Beschwerdeführerin, also Fr. 161'192.-.
Damit ist das Angebot der Mitbeteiligten in der Position 244 zwecks Bereinigung
um Fr. 35'552.- zu erhöhen.
Geht man davon aus, dass es für Position 244 an einem
Grundangebot fehlt, so kann sich ferner die Frage nach einem Ausschluss des
Angebots der Mitbeteiligten stellen. Angesichts der Unklarheit über den Umfang
des Angebots und des im Vergleich zur gesamten Angebotssumme geringen Betrags
wäre ein Ausschluss allerdings unverhältnismässig: Gemäss § 4a Abs. 1
IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn
sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies
ist unter anderem bei Unvollständigkeit des Angebots der Fall (§ 4a
Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG). Bei der Beurteilung solcher Mängel
ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes zwar ein strenger Massstab anzulegen. Die
Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um
einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu
vermeiden (vgl. VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit
weiteren Hinweisen). Des Weiteren muss die Verhältnismässigkeit berücksichtigt
werden: Wegen unbedeutender Mängel der Offerte darf eine Anbieterin nicht
ausgeschlossen werden. Weicht ein Angebot von den Ausschreibungsunterlagen ab,
so muss die Abweichung für die Rechtfertigung eines Ausschlusses von einer
gewissen Schwere bzw. nicht unwesentlich sein (Galli/Moser/ Lang/A, S. 209 f.
Rz. 471). Die Vorinstanz hat somit zu Recht von einem Ausschluss des
Angebots der Mitbeteiligten abgesehen.
In diesem Zusammenhang bleibt noch Folgendes anzumerken:
Wie gesehen hat die Mitbeteiligte in verschiedenen Positionen das geforderte
Produkt zusätzlich zu einer Grundleistung als Option angeboten; darin liegt
letztlich nur der Vorschlag für eine Einsparungsmöglichkeit; auf ein fehlendes
Grundangebot, das zum Ausschluss führen würde, kann daraus entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin nicht geschlossen werden.
6.7.8
Zusammenfassend ergibt die Überprüfung der Bereinigung des Angebots der Mitbeteiligten,
dass dieses in zwei zusätzlichen Positionen um total Fr. 105'552.- zu
erhöhen ist. Daraus resultiert für die Bewertung ein Preis von Fr. 20'856'728.-.
Für die Beschwerdeführerin bleibt die Angebotssumme unverändert bei Fr. 19'978'350.-.
Gemäss der ursprünglichen und
von der Beschwerdeführerin propagierten Preisbewertungsformel (Note 6 für
den günstigsten Anbieter; Abzug von einer Note pro Fr. 1 Mio.
teureres Angebot) ergibt sich damit folgendes Ergebnis: Das Angebot der Beschwerdeführerin
erhält unverändert die Maximalnote 6. Für das nun um Fr. 878'378.-
teurere Angebot erhält die Mitbeteiligte die Note 5,12 (statt bisher 5,23).
Gewichtet resultieren damit für die Beschwerdeführerin unverändert 2,40 Punkte
und für die Mitbeteiligte neu noch 2,05 statt 2,09 Punkte.
6.8
Zuschlagskriterium 5
Jährlich wiederkehrende Kosten für Unterhalt, Energie, Reinigung etc.:
Das Angebot der Mitbeteiligten erzielte hier insgesamt die
Note 5,25, das Angebot der Beschwerdeführerin die Note 4,75. Nach Auffassung
der Beschwerdeführerin handelt es sich hierbei um ein unzulässiges Kriterium,
da die Anbietenden wissen müssten, worauf sich die Bewertung ihrer Angebote
stützen wird.
Dass nicht nur die Anschaffungskosten, sondern auch die
längerfristigen wirtschaftlichen Auswirkungen beachtet werden, entspricht den
Zielsetzungen des Vergaberechts (Art. 1 Abs. 3 IVöB; VGr, 28. September
2011, VB.2010.00708, E. 5.2 mit Hinweisen). Sollen die längerfristigen
finanziellen Konsequenzen einer Beschaffung soweit möglich bereits zum
Vergabezeitpunkt auch zahlenmässig erfasst werden, stellt dies allerdings hohe
Ansprüche an die Transparenz des Verfahrens, da die Anbietenden wissen müssen,
worauf sich die Bewertung ihrer Angebote stützen wird (VGr, 18. Januar 2018,
VB.2017.00496, E. 4.4.2). Indessen verlangt das Transparenzgebot nicht
zwingend eine vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien oder Kategorien, welche
bloss der Konkretisierung der publizierten Kriterien dienen (vgl. VGr,
22. Juni 2017, VB.2017.00283, E. 3.3.2 mit Hinweisen).
Die Anbieterinnen waren mit den Ausschreibungsunterlagen
in keiner Weise aufgefordert worden, zu den jährlich wiederkehrenden Kosten
Angaben zu machen. Damit lag es für die Anbieterfirmen auf der Hand, dass hier
eine Bewertung aufgrund der Beschaffenheit der jeweiligen Projekte erfolgen
würde. Die Vergabebehörde hat die Angebote einerseits anhand des
Unterkriteriums Unterhalt/Reinigung und anderseits anhand des Unterkriteriums
Energie bewertet bzw. benotet. Dies ist nachvollziehbar und widerspricht dem
Transparenzgebot nicht. Die entsprechenden Noten, ergänzt durch plausible Ausführungen
in der Beschwerdeantwort, sind nicht unhaltbar.
Problematisch kann die Berücksichtigung von jährlichen
Investitionskosten etwa dann sein, wenn die Vergabebehörde unbesehen auf verlangte
Angaben der Anbietenden zu den jährlich wiederkehrenden Kosten abstellt, ohne
dass diese Unterhaltskosten Bestandteil der Vergabe und damit des Vertrags
sind; in solchen Fällen besteht die Gefahr, dass die Anbietenden als wiederkehrende
Kosten zu tiefe Beträge angeben, welche für die Berücksichtigung eine vertiefte
Plausibilitätsprüfung voraussetzen. Davon kann vorliegend keine Rede sein.
6.9
Somit
ergibt sich zusammenfassend, dass die Bewertung der Angebote in zwei Punkten zu
korrigieren ist. Im Zuschlagskriterium 1 erhält das Angebot der Beschwerdeführerin
neu 0,96 statt bisher 0,93 Punkte, was zu einer Aufbesserung ihrer Gesamtnote um
0,03 auf 5,46 führt. Sodann führt die Notenreduktion um 0,04 im
Zuschlagskriterium Investitionskosten für das Angebot der Mitbeteiligten zur neuen
Gesamtnote 5,49. Damit verbleibt das Angebot der Mitbeteiligten, wenn auch
knapp, vor demjenigen der Beschwerdeführerin. Dies führt zur Abweisung der
Beschwerde.
7.
Mit dem vorliegenden Endentscheid wird das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
8.
8.1
Gemäss § 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65 Abs. 2 VRG tragen
mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem
Unterliegen. Jedoch können einem Beteiligten die Kosten, die er durch
Verletzung von Verfahrensvorschriften verursacht, ohne Rücksicht auf den
Ausgang des Verfahrens überbunden werden (vgl. dazu Plüss, Kommentar VRG, § 13
N. 59).
8.2
Wie sich
aus den Ausführungen zur Sache ergibt, hat die Beschwerdegegnerin die
Vorschriften des Vergabeverfahrens mit der Durchführung einer auf Kostensenkung
ausgerichteten Überarbeitungsrunde klarerweise verletzt. Damit hat sie nach
allgemeiner Lebenserfahrung entscheidend zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde
beigetragen. Dies rechtfertigt es, die Kosten des Beschwerdeverfahrens
lediglich zu ¼ der unterliegenden Beschwerdeführerin und zu ¾ der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen. Analog dazu ist die Beschwerdegegnerin zur Zahlung einer
reduzierten Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin zu verpflichten, da
in der vorliegenden Sache der Beizug einer Rechtsvertretung ohne Weiteres
gerechtfertigt war (vgl. § 17 Abs. 2 lit. a VRG; Plüss,
Kommentar VRG, § 17 N. 25 ff.). Als reduzierte
Parteientschädigung erscheint ein Betrag von Fr. 6'000.- als angemessen.
9.
Der geschätzte Auftragswert von rund Fr. 20 Mio. übersteigt
den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert bei Weitem
(Art. 1 der Verordnung des WBF vom 22. November 2017 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und
2019 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls
steht nur die subsidiäre Verfassungs­beschwerde nach Art. 113 ff. BGG
offen.
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf
Fr. 25'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.       150.--   Zustellkosten,
Fr. 25'150.--   Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden zu ¼ der Beschwerdeführerin und zu ¾ der
Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 6'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen
ab Rechtskraft dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …