zh_verwaltungsgericht · VK.1996.00011 · 2001-01-22 · de

Besoldung | Gleichstellungsklage der Krankenpflegenden Formelles: Zuständigkeit des VGr nach §§79, 80a-c VRG und GlG (E. 1a). Beschwerdelegitimation von Berufsverbänden (E. 1b+c). Feststellungsinteresse der Individualklägerinnen (E. 1d). Streitgegestand (E. 1e). Materielles: Tragweite des Diskriminierungsverbots (E. 2). Kognition des VGr (E. 3). Darstellung der Arbeitsbewertungsmethode (E. 4). Glaubhaftmachen der Diskriminierung (E. 5). Das vom Beklagten gewählte Verfahren zur Arbeitsbewertung an sich (VFA) erweist sich nicht als diskriminierend (E. 6+7). Das zum Vergleich des Tätigkeitsbereichs der Klägerinnen mit den Polizeisoldaten erstellte Gutachten erweist sich als wissenschaftlich und geeignet um gestützt auf die übrigen Akten die umstrittene Arbeitsbewertung der beiden Berufskategorien zu vergleichen (E. 8). Die diskriminierende Anwendung des Arbeitsbewertungsverfahrens wurde glaubhaft gemacht und der Beklagte vermag keine sachlichen Gründe darzutun, die eine geschlechtsspezifische Motivierung widerlegen würden. Die Einreihung der Krankenpflegenden ins Besoldungssystem erfolgte in diskriminierender Weise (E. 9+10). Die Leistungsklagen sind mangels genügender Belege einstweilen sistiert (E. 11). Die weiteren Privilegien sowie die 'Laufbahnbeförderung' der Polizeibeamten stellen eine Ausnahme im kt. Lohngefüge dar und erweisen sich nicht als geschlechtsdiskriminierend (E. 12). Eine indirekte Diskriminierung durch das damalige Überführungsmodell ist nicht glaubhaft gemacht (E. 13). Da die Besoldungserhöhung ausschliesslich die noch bestehende Diskriminierung auszugleichen hat, kann diese heute nicht der damaligen Überführungsregelung unterworfen werden (E. 15). Teilweise Gutheissung der Klage.

Zürich Verwaltungsgericht 22.01.2001 VK.1996.00011
Zurich Verwaltungsgericht 22.01.2001 VK.1996.00011
Zurigo Verwaltungsgericht 22.01.2001 VK.1996.00011

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VK.1996.00011
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Geschäftsnummer:
VK.1996.00011
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 22.01.2001
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Besoldung
Gleichstellungsklage der Krankenpflegenden
Formelles:
Zuständigkeit des VGr nach §§79, 80a-c VRG und GlG (E. 1a). Beschwerdelegitimation von Berufsverbänden (E. 1b+c). Feststellungsinteresse der Individualklägerinnen (E. 1d). Streitgegestand (E. 1e).
Materielles:
Tragweite des Diskriminierungsverbots (E. 2). Kognition des VGr (E. 3). Darstellung der Arbeitsbewertungsmethode (E. 4). Glaubhaftmachen der Diskriminierung (E. 5).
Das vom Beklagten gewählte Verfahren zur Arbeitsbewertung an sich (VFA) erweist sich nicht als diskriminierend (E. 6+7).
Das zum Vergleich des Tätigkeitsbereichs der Klägerinnen mit den Polizeisoldaten erstellte Gutachten erweist sich als wissenschaftlich und geeignet um gestützt auf die übrigen Akten die umstrittene Arbeitsbewertung der beiden Berufskategorien zu vergleichen (E. 8).
Die diskriminierende Anwendung des Arbeitsbewertungsverfahrens wurde glaubhaft gemacht und der Beklagte vermag keine sachlichen Gründe darzutun, die eine geschlechtsspezifische Motivierung widerlegen würden. Die Einreihung der Krankenpflegenden ins Besoldungssystem erfolgte in diskriminierender Weise (E. 9+10).
Die Leistungsklagen sind mangels genügender Belege einstweilen sistiert (E. 11).
Die weiteren Privilegien sowie die 'Laufbahnbeförderung' der Polizeibeamten stellen eine Ausnahme im kt. Lohngefüge dar und erweisen sich nicht als geschlechtsdiskriminierend (E. 12).
Eine indirekte Diskriminierung durch das damalige Überführungsmodell ist nicht glaubhaft gemacht (E. 13). Da die Besoldungserhöhung ausschliesslich die noch bestehende Diskriminierung auszugleichen hat, kann diese heute nicht der damaligen Überführungsregelung unterworfen werden (E. 15).
Teilweise Gutheissung der Klage.
Stichworte:
ARBEITSBEWERTUNG
BEURTEILUNGSSPIELRAUM
DISKRIMINIERUNG
FESTSTELLUNGSINTERESSE
GLEICHBERECHTIGUNG
GLEICHBERECHTIGUNG VON MANN UND FRAU
KRANKENPFLEGENDE
LEGITIMATION
LOHNGLEICHHEIT
ÜBERFÜHRUNGSREGELUNG
Rechtsnormen:
§ 4 lit. II ABV
Art. 8 lit. III BV
Art. 5 lit. I c GlG
Art. 7i GlG
§ 50 lit. II VRG
§ 79 VRG
§ 80a VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
I. Am 1. Juli 1996 reichten der
Schweizer Berufsverband der Krankenschwestern und Krankenpfleger (SBK), der
Verband des christlichen Staats- und Gemeindepersonals der Schweiz (VCHP) und
der Schweizerische Verband des Personals öffentlicher Dienste (VPOD) beim
Verwaltungsgericht eine Gleichstellungsklage gegen den Kanton Zürich ein mit
den folgenden Anträgen:
"1.   Es sei
festzustellen, dass die Einreihung der Krankenschwestern im Ein-
reihungsplan
(Anhang zur Angestelltenverordnung) gegen Art. 4 Abs. 2 BV          und
Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG verstösst.
2.    Es sei
festzustellen, dass die Überführung der Krankenschwestern von der           alten
in die neue Besoldung gegen Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 3
Abs. 1 und 2         GlG verstösst.
Unter
Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."
Gleichentags reichten 20 Diplomierte
Krankenschwestern mit und ohne Zusatzaus­bildung sowie Stationsschwestern Klage
mit folgenden Anträgen ein:
"1.   Es sei festzustellen, dass die Einreihung
der Klägerinnen im Einreihungsplan (Anhang zur Angestelltenverordnung) gegen
Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG
verstösst.
2.    Es seien den Klägerinnen für die Zeit vom
1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996 fol­gende Lohnguthaben (zuzüglich
5% Zins ab mittlerem Verfalldatum) zu be­zahlen:
-
Klägerin
1:
Fr.
29'904.45
-
Klägerin
2:
Fr.
34'749.80
-
Klägerin
3:
Fr.
19'145.50
-
Klägerin
4:
Fr.
46'729.75
-
Klägerin
5:
Fr.
38'677.90
-
Klägerin
6:
Fr.
14'136.85
-
Klägerin
7:
Fr.
28'161.00
-
Klägerin
8:
Fr.
115'317.90
-
Klägerin
9:
Fr.
69'645.00
-
Klägerin
10:
Fr.
30'242.80
-
Klägerin
11:
Fr.
35'878.60
-
Klägerin
12:
Fr.
42'942.20
-
Klägerin
13:
Fr.
24'096.70
-
Klägerin
14:
Fr.
57'198.60
-
Klägerin
15:
Fr.
55'622.50
-
Klägerin
16:
Fr.
71'898.35
-
Klägerin
17:
Fr.
76'080.60
-
Klägerin
18:
Fr.
52'611.15
-
Klägerin
19:
Fr.
65'312.80
-
Klägerin
20:
Fr.
76'108.95
3.    Es sei festzustellen, dass die Überführung von
der alten in die neue Besoldung gegen Art. 4 Abs. 2 BV und
Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG verstösst.
4.    Eventualiter: Die Überführung sei neu vorzunehmen
und den Klägerinnen sei­en für die Zeit vom 1.7.1991 bis zum 30.6.1996 die
folgenden Beträge (zu­züg­lich 5% Zins ab mittlerem Verfalldatum)
nachzuzahlen:
-
Klägerin
1:
Fr.
8'742.95
-
Klägerin
7:
Fr.
11'077.65
-
Klägerin
8:
Fr.
44'234.70
-
Klägerin
9:
Fr.
30'281.95
-
Klägerin
11:
Fr.
8'436.55
-
Klägerin
13:
Fr.
4'307.60
-
Klägerin
14:
Fr.
7'728.40
-
Klägerin
15:
Fr.
916.70
-
Klägerin
17:
Fr.
13'159.20
-
Klägerin
18:
Fr.
23'182.05
-
Klägerin
19:
Fr.
9'929.15
-
Klägerin
20:
Fr.
26'972.80
Unter
Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."
In verfahrensmässiger Hinsicht beantragten
die Klagenden die Edition der Unterla­gen und Ergebnisse der Arbeitsbewertung
der Krankenschwestern im Zusammenhang mit der Strukturellen Besoldungsrevision.
II.
Für den
beklagten Kanton Zürich beantragte die Direktion der Finanzen nach zweimaliger
Fristerstreckung mit Klageantwort vom 31. Januar 1997 die vollumfängliche
Abweisung der Klagen, soweit darauf einzutreten sei, unter Entschädigungsfolge
zu Lasten der Klagenden. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie eventualiter,
die Leistungsklagen bis zum Entscheid über die Feststellungsklagen einstweilen
zu sistieren.
III.
Mit Verfügung
vom 22. März 1997 wurden die Klageverfahren vereinigt, und es wurde Frist für
die Erstattung der Replik angesetzt. Diese ging nach dreimaliger Frister­stre­­­ckung
am 8. September 1997 beim Gericht ein.
IV. Die Duplik ging nach zweimaliger
Fristerstreckung am 31. März 1998 beim Ge­richt ein. Die Parteien hielten
in Replik und Duplik an ihren ursprünglich gestellten Anträ­gen fest.
V. Am 10. Juni 1998 beschloss das
Gericht das Einholen eines Gutachtens über das Verhältnis der Arbeitswerte der
Funktionen "Diplomierte/r Krankenschwester/Kran­ken­pfle­ger" und
"Polizeibeamte/r" und nahm als Expertin Professorin Gudela Grote vom
In­sti­tut für Arbeitspsychologie der ETH Zürich in Aussicht. Während der
Beklagte auf eine Stel­­lungnahme verzichtete, ging eine solche seitens der
Kläger und Klägerinnen innert er­streckter Frist am 21. Juli 1998 ein.
VI. Mit Beschluss vom 23. September 1998
wurde Prof. Gudela Grote als Gutach­te­rin bestellt. Aus einem anderen
damals beim Verwaltungsgericht hängigen Gleichstel­lungs­prozess (PK.1998.00012
betr. Besoldung der Handarbeits- und Haushaltungslehr­kräfte) wurden in Kopie
das Handbuch der Vereinfachten Funktionsanalyse (VFA) und Wertungshilfen sowie
die Beilagen zum Schlussbericht zu Teilprojekt 21 vom 18. Mai 1989
beigezogen. Der Beklagte wurde ausserdem zur Edition diverser Unterlagen aufge­fordert.
Mit Schreiben vom 19. Oktober 1998 hielt
der Beklagte daran fest, dass sich bereits sämtliche relevanten Unterlagen bei
den Akten befänden, weshalb auf die Einreichung wei­terer Belege verzichtet
werde.
VII. Mit Schreiben vom 22. Oktober 1998
erfolgte die Instruktion beziehungsweise Fragestellung an die Gutachterin.
Am 29./30. Oktober
1998 stellten die klagenden Parteien den Antrag, die Fragen an die Expertin
anders zu formulieren, nämlich in dem Sinn, dass die Expertin bei ihrer Beur­teilung
der Arbeitswerte nicht an die vom Kanton angewandte Methode der Vereinfachten
Funktionsanalyse zu binden sei. Mit Beschluss vom 18. November 1998 wurde
dieser An­trag abgewiesen.
Am 18. Januar 1999 unterbreitete die
Gutachterin dem Gericht telefonisch diverse Varianten bezüglich der Erstellung
der Expertise. Es wurde vereinbart, dass eine schriftli­che Offerte mit
Kostenvoranschlag erfolgen würde. Das Gutachten wurde per Herbst 1999 in
Aussicht gestellt. Die Offerte wurde am 4. Februar 1999 unterbreitet. Am
11. Februar 1999 wurde der Gutachterin telefonisch mitgeteilt, welche
Variante vom Gericht bevorzugt werde.
Mit Schreiben vom
23. September 1999 teilte die Gutachterin dem Gericht mit, dass die
Fertigstellung des Gutachtens per Ende Oktober 1999 nicht möglich sei, da sie
bis­her keinen Zugang zur Kantonspolizei gehabt habe. Das Gutachten wurde auf
Ende Jahr in Aussicht gestellt. Am 1. November 1999 wurde der Direktion
für Soziales und Sicher­heit des Kantons Zürich seitens des Gerichts
mitgeteilt, welche Abklärungen die Gutachte­rin zwecks Erstellung der Expertise
bei der Kantonspolizei noch zu treffen habe. Mit Schrei­ben vom
15. November 1999 wurde der Gutachterin von der Direktion für Soziales und
Sicherheit unter anderem mitgeteilt, an wen sie sich für ihre weiteren
Abklärungen wenden könne. Am 27. Januar 2000 erfolgte eine Nachfrage bei
der Expertin, wann das Gutachten erstellt sei. Diese stellte die Expertise per
März 2000 in Aussicht. Das Gutach­ten ging so­dann am 31. März 2000 ein.
VIII.
Am
5. April 2000 forderte das Gericht die Gutachterin zur Rücksendung der
Akten auf, worauf den Parteien am 12. April 2000 Frist zur Stellungnahme
zum Gutachten angesetzt werden konnte. Nach Fristerstreckungsgesuchen der
Parteien wurde mit Präsi­dial­verfügung vom 18. Mai 2000 die Frist zur
Stellungnahme zum Gutachten letztmals bis zum 15. Juni 2000 erstreckt.
Gleichzeitig wurden die Anträge der klagenden Parteien auf Aktenergänzung und
späterer neuer Fristansetzung einstweilen abgewiesen.
Am 31. Mai 2000 fand
eine Besprechung zwischen der Gutachterin und ihrem Mit­arbeiter sowie den
Mitgliedern des Gerichts betreffend Erläuterung des Gutachtens statt. Am
15. bzw. 16. Juni 2000 gingen die Stellungnahmen der Parteien zum
Gutachten ein.
IX. Mit Schreiben vom
22. Juni 2000 ersuchte das Gericht die Expertin, das Gut­achten in einigen
Punkten zu erläutern. Die Erläuterungen wurden am 28. Juli 2000 ver­fasst,
worauf die Parteien erneut Frist zur Stellungnahme erhielten. Die Stellungnahme
des Beklagten ging am 8. September 2000 beim Gericht ein, jene der
Klagenden am 19. Sep­tem­ber 2000.
Das
Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Bezüglich der Gleichberechtigung von
Mann und Frau enthält Art. 8 Abs. 3 der mittlerweile in Kraft
getretenen neuen Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge­nossenschaft vom
18. April 1999 (BV) inhaltlich dieselbe Bestimmung wie Art. 4
Abs. 2 der alten Bundesverfassung (aBV) in der Fassung vom 14. Juni
1991 (BGE 126 II 217 E. 4a). Ebenfalls nach der Klageerhebung ist am
1. Januar 1998 die am 8. Juni 1997 revi­dierte Fassung des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) in Kraft getreten.
Schon nach der alten Fassung dieses Gesetzes war das Verwaltungsgericht zur
Beurteilung der sich auf Art. 4 Abs. 2 aBV stützenden Besoldungsklagen
gemäss § 82 lit. a VRG grundsätzlich zuständig (vgl. ZBl 85/1984
S. 162; BGE 117 Ia 262 E. 3a und 270 E. 2b je mit Hinweisen). An
dieser Zuständigkeit hat sich mit der Verfassungs- und Geset­zesrevision nichts
geändert. Das Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach den neuen
Vorschriften des VRG, das heisst hier im Wesentlichen nach den §§ 79
und 80a bis c VRG über die personalrechtliche Klage (Art. XV
Abs. 3 des Änderungsgesetzes vom 8. Juni 1997), sofern nicht ohnehin
die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die
Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG) vorgehen (BGE 124
II 409 E. 1d/ii).
b) Organisationen, die nach ihren Statuten
die Gleichstellung von Frau und Mann fördern oder die Interessen der Arbeitnehmerinnen
und Arbeitnehmer wahren und seit min­destens zwei Jahren bestehen, können in
eigenem Namen feststellen lassen, dass eine Dis­kriminierung vorliegt, wenn der
Ausgang des Verfahrens sich voraussichtlich auf eine grös­sere Zahl von
Arbeitsverhältnissen auswirken wird (Art. 7 Abs. 1 GlG). Diese Voraus­setzungen
sind vorliegend in Bezug auf die klagenden Berufsverbände erfüllt, weshalb sie
klagelegitimiert sind (vgl. act. --).
c) Gemäss Art. 7
Abs. 1 Satz 2 GlG müssen Organisationen den betroffenen Ar­beit­gebern
Gelegenheit zur Stellungnahme geben, bevor sie eine Schlichtungsstelle anrufen
oder eine Klage einreichen. Der SBK sowie der VPOD haben vorliegend mit
Schreiben vom 2. Juni 1995 an die Finanzdirektion unter anderem geltend
gemacht, die Einreihung der Krankenpflegenden sei in diskriminierender Weise
erfolgt, welche Auffassung vom Be­klagten mit Schreiben vom 28. Juli 1995
abschlägig beurteilt wurde. Somit sind die Vor­aussetzungen offensichtlich
erfüllt, um auf die Klage des SBK und des VPOD einzu­treten.
Der VCHP ist vor der
Klageeinleitung nicht an den Kanton Zürich gelangt. Seine Klage stimmt indes
überein mit der bereits hängigen Klage des SBK und des VPOD, zu welcher die
abschlägige Antwort des Kantons vorlag. Vor diesem Hintergrund wäre es
überspitzter Formalismus, die Klage des VCHP unter Hinweis auf Art. 7
Abs. 1 Satz 2 GlG nicht anhand zu nehmen. Auch der Beklagte ist
überdies der Auffassung, dass der Entge­gen­nahme der Klage unter diesem Aspekt
nichts entgegenstehe; er habe seinen Standpunkt genügend aufgezeigt. Auf die
Klage des VCHP ist somit ebenfalls einzutreten.
d) Einzutreten ist
schliesslich auf die Feststellungs- und Leistungsklagen der ein­zelnen
Krankenpflegenden (Art. 5 Abs. 1 lit. c GlG). Nur soweit diese
nicht mehr in den Diensten des Beklagten stehen, fehlt es mit Bezug auf die
heutigen Verhältnisse an der in der genannten Bestimmung vorausgesetzten
störenden Auswirkung. Mit Bezug auf den Zeitraum der Anstellung ist ein
Feststellungsinteresse aber grundsätzlich zu bejahen.
e) Die Verbandskläger wollen festgestellt
haben, dass die "Einreihung der Kranken­schwestern" im
Einreihungsplan diskriminierend sei, was ungenau ist, da der Einreihungs­plan
den Begriff der Krankenschwester für sich allein gar nicht verwendet; vielmehr
gibt es Funktionsketten für die "Schw. FASRK" (Schwester mit
Fachausweis Schweizerisches Ro­tes Kreuz; Klassen 10 - 12), für die
"Dipl.Sr." (Diplomierte Schwester; Klassen 12/13), die
"Dipl.Sr.m.ZA" (Diplomierte Schwester mit Zusatzausbildung; Klassen 13/14),
die Sta­tions­schwester (Klassen 14 - 16), die Leitende Schwester
(Klassen 15 - 18) und die Ober­schwester (Klassen 16 - 19).
Die gebotene Klärung ergibt sich indessen aus den An­trägen der
Individualklägerinnen, die neben den Leistungsklagen ebenfalls festgestellt ha­ben
wol­len, ihre jeweiligen Einreihungen verstiessen gegen das
Diskriminierungsverbot. Diese Klä­gerinnen sind zwar mehrheitlich als
Diplomierte Schwestern in den Klassen 12 und 13 eingereiht, die
Klägerinnen Nr. 8 und Nr. 9 jedoch als Stationsschwestern in der Klas­se 16,
die Klägerin Nr. 19 aufgrund einer Zusatzausbildung als Stv.
Stationsschwes­ter in Klas­se 14, sodass vom Feststellungsbegehren die
Funktionsketten "Diplomierte Schwes­ter", "Diplomierte Schwester
mit Zusatzausbildung" und "Stationsschwester" be­troffen sind.
2. a) Gemäss Art. 8 Abs. 3
Satz 1 BV sind Mann und Frau gleichberechtigt. Nach Satz 3 der
Bestimmung haben Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwer­tige
Arbeit. Wer demnach gleichwertige Arbeit wie ein Arbeitnehmer des anderen Ge­schlechts
verrichtet, kann verlangen, gleich entlöhnt zu werden wie dieser. Dabei handelt
es sich um einen im öffentlich- wie im privatrechtlichen Anstellungsverhältnis
direkt durch­setzbaren individualrechtlichen Anspruch, der eigentlich keiner
Konkretisierung durch den Gesetzgeber bedarf (BGE 124 II 409 E. 1d/hh-ii
mit Hinweisen; 118 Ia 35 E. 2b; 117 Ia 262 E. 2c mit Hinweisen). Auf
bundesrechtlicher Ebene erfolgte die Konkretisie­rung mit dem
Gleichstellungsgesetz, welches vorliegend uneingeschränkt zur Anwendung
gelangt, wurden doch die Klagen nach dessen Inkrafttreten anhängig gemacht (BGE
125 I 71 E. 1a; 124 II 409 E. 1d/ii). Zudem handelt es sich beim
Beruf "Diplomierte Kranken­schwes­ter" bzw. "Diplomierter Krankenpfleger"
unbestrittenermassen um einen sogenann­ten "typischen Frauenberuf"
(RB 1996 Nr. 20 mit Hinweis auf BGr, 11. November 1983 und ZBl
85/1984 S. 162 ff.). Da diese typischen Frauenberufe meist weniger
Prestige ein­bringen und schlechter entlöhnt sind als typische Männerberufe,
hat die Rechtsprechung den Vertretern und Vertreterinnen dieser typischen
Frauenberufe einen umfassenden Ver­gleich ihres Lohnes mit demjenigen
gleichwertiger Männerberufe ohne weiteres zuerkannt.
b) Als Diskriminierung aufgrund des
Geschlechts hat sowohl die direkte (explizite Ungleichbehandlung) als auch die
indirekte (formale Gleichbehandlung, aber ungleiche Betroffenheit aufgrund des
Geschlechts) Diskriminierung zu gelten (Art. 3 Abs. 1 GlG; BGE 126 II
217 E. 4b; 125 I 71 E. 2a.; 125 II 385 E. 3a; 125 II 530
E. 2a; 125 II 541 E. 2a; 124 II 409 E. 7; 124 II 436 E. 6a;
124 II 529 E. 3a; BGE 113 Ia 107 E. 4a = Pra 76/1987 Nr. 254 je
mit Hinweisen; Alexandre Berenstein, Der Lohn für gleichwertige Arbeit, in ZBJV
120/1984, S. 508; Schlussbericht der vom Eidgenössischen Justiz- und
Polizeide­partement eingesetzten Arbeitsgruppe Lohngleichheit für Mann und
Frau, Bern 1988, [Schlussbericht], S. 9). Unterschiede in der
Entlöhnung von Mann und Frau verletzen das Verfassungsrecht auf gleichen Lohn
dann nicht, wenn sie auf objektiven Gründen wie Al­ter, Dienstalter, fa­miliäre
Belastungen, Erfahrung, Qualifikationsgrad, Risiken, Art und Dauer der Ausbil­dung,
Arbeitszeit oder Aufgabenbereich beruhen. Untersagt sind dem­ge­genüber Lohnun­terschiede,
die auf geschlechtsspezifische Umstände wie geringere Kör­perkraft, generell
höhere Absenzen, früheres Pensionierungsalter und zugunsten der weib­lichen
Arbeitneh­mer geltende Schutzvorschriften abstellen, da diese sich nicht auf
die Ar­beit selbst bezie­hen (BGE 125 I 71 E. 2c/bb; 124 II 409 E. 8a
und E. 9c; 124 II 436 E. 7a; 121 I 49 E. 4c; 118 Ia 35
E. 2c; 117 Ia 270 E. 2b; 113 Ia 107 E. 4a = Pra 76/1987
Nr. 254 je mit Hinwei­sen).
Der in Art. 8 Abs. 3 BV enthaltene
Begriff "gleichwertige Arbeit" lässt sodann nicht nur einen
Lohnvergleich für gleiche oder ähnliche Arbeiten, sondern auch einen sol­chen
für Arbeiten verschiedenartiger Natur zu. Anders liesse sich etwa eine der
Entlöhnung typischer Frauenberufe innewohnende versteckte Diskriminierung nicht
aufdecken (BGE 125 I 71 E. 2b, c/aa - bb; 125 II 530 E. 2b;
124 II 409 E. 9a - b; 124 II 436 E. 6b und 7a; 117 Ia
270 E. 2b mit Hinweisen). Die Frage, ob Arbeiten gleichwertig sind, ist
schwer zu beantworten und zwingt den Richter praktisch, die betreffenden
Tätigkeiten einer Arbeits­platzbewertung zu unterziehen. Beruht der zu
überprüfende Lohn auf einer vorausgegange­nen analytischen Arbeitsbewertung, so
sind anhand dieses Hilfsmittels allfällige Diskrimi­nierungsquellen aufzudecken
und die Gleichwertigkeit von Arbeiten festzustellen (vgl. VGr, 24. August
1990, VK.87.0021, in RB 1990 Nr. 26; Schlussbericht, a.a.O.,
S. 39). An­hand der Unterlagen der Arbeitsplatzbewertung ist zu
untersuchen, ob und welche Fehler während der verschiedenen Stufen des
Bewertungsverfahrens ge­macht wurden und wie sich diese auf die Klassierung der
Frauen auswirken konnten (BGE 117 Ia 262 E. 4c).
3. a) Dem Verwaltungsgericht steht neben der
Überprüfung der Sachverhaltsfest­stellungen (§ 51 VRG) gemäss § 50
Abs. 2 VRG die Rechtskontrolle, nicht jedoch die Er­messensüberprüfung zu;
eine ausnahmsweise Befugnis zur Ermessensüberprüfung (§ 50 Abs. 3
VRG) lässt sich aus dem Gleichstellungsgesetz nicht herleiten (BGE 125 II 385
E. 5d).
b) Die Bewertung und Einstufung einer bestimmten
Tätigkeit oder Funktion ist we­der eine reine Sach- noch Rechts- noch
Ermessensfrage, sondern enthält Elemente von al­len dreien (BGE 125 II 385
E. 5b). Allerdings handelt es sich dabei nicht um Ermessens­fragen im
engeren Sinn. Das würde nur dann zutreffen, wenn die Verwaltungsbehörde be­fugt
wäre, als gleichwertig beurteilte Tätigkeiten in einem bestimmten (Ermessens-)
Rah­men einer höheren oder tieferen Klasse zuzuweisen. Steht die
Gleichberechtigung von Mann und Frau in Frage, wird jedoch durch Art. 8
Abs. 3 Satz 2 BV gerade dies untersagt; für gleichwertige Arbeit
besteht Anspruch auf gleichen Lohn. Hingegen trifft es zu, dass der unbestimmte
Rechtsbegriff der Gleichwertigkeit (von Arbeitstätigkeiten) Beurteilungs­spielräume
schafft, die in erster Linie die politischen Behörden auszufüllen haben. Auch
wenn Bewertungsfragen, wie das Bundesgericht wiederholt festgehalten hat (BGE
125 II 385 E. 5c, 118 Ia 35 E. 3b), vom Gericht zu überprüfende
Rechtsfragen darstellen, hat es sich deshalb bei der Nachprüfung der von der
Verwaltungsbehörde vorgenommenen Be­wertungen Zurückhaltung aufzuerlegen. Das
gilt in besonderem Masse, wenn die Verwal­tungsbehörde im Bemühen um ein nach
den herrschenden gesellschaftlichen Auffassungen "gerechtes"
Lohnsystem eine Arbeitsbewertung nach einem anerkannten Verfahren durch­geführt
hat, welches durch den möglichst weitgehenden Einbezug der Betroffenen und ih­rer
Verbände einen hohen Grad von Akzeptanz erreicht hat. Das Gericht besitzt nicht
das von den Projektgremien im Lauf des Verfahrens erworbene und durch
Expertentätigkeit unterstützte Würdigungsvermögen und kann es sich auch mit
Hilfe eines oder einer Sach­verständigen im Nachhinein und ausserhalb des
konkreten Bewertungsprozesses nicht an­eignen. Das Gericht, das ohnehin nicht
die absolute Richtigkeit der Einstufungen, sondern unter dem Gesichtswinkel des
Diskriminierungsverbots unzulässige Unterscheidungen fest­zustellen hat, hält
sich deshalb zurück bei der Überprüfung von Stelleneinreihungen, die aufgrund
eines arbeitswissenschaftlich einwandfrei und korrekt durchgeführten Bewer­tungsverfahrens
zustande gekommen sind. Das Gericht beschränkt sich auf die Prüfung, ob die
Verwaltung sich an die für das Bewertungsverfahren aufgestellten Regeln
gehalten hat, ob alle massgeblichen Umstände ermittelt und berücksichtigt
worden sind, ob die Wertun­gen nach nachvollziehbaren Kriterien und mit
gleichen Massstäben vorgenommen worden sind und ob Abweichungen gegenüber den
Einreihungen, wie sie sich aufgrund der im ana­lytischen Bewertungsverfahren
erzielten Arbeitswertpunkte ergeben, sachlich gerechtfertigt und durch die
Verwaltungsbehörde oder die Projektgremien hinreichend begründet worden sind.
4. a) Die Klagenden leiten die behauptete
Lohndiskriminierung im Wesentlichen aus dem Vergleich mit der Entlöhnung der
Polizisten ab. Während die sich zum Polizeibe­ruf Ausbildenden in die
Lohnklasse 13 der Beamtenverordnung, die Polizeisoldaten und
-soldatinnen und die Gefreiten in die Klasse 14, die Korporäle bzw.
Korporalinnen in die Klasse 15 und die Wachtmeister und Wachtmeisterinnen
in die Klasse 16 eingereiht wor­den seien, seien die Diplomierten
Krankenschwestern bzw. -pfleger im Rahmen der 1987-91 durchgeführten
Strukturellen Besoldungsrevision (SBR) in die Klassen 12 bis 13, jene
mit Zusatzausbildung in die Klassen 13 bis 14, die Stationsschwestern
bzw. -pfleger in die Klassen 14 bis 16, die leitenden Schwestern und
Pfleger in die Klassen 15 bis 18 und die Oberschwestern bzw. -pfleger
in die Klassen 16 bis 19 eingereiht worden. Richtig wäre aber, die
Diplomierten Krankenschwestern bzw. -pfleger mindestens in die Klasse 15
ein­zureihen.
b) Diese Einreihungen in die verschiedenen
Kategorien erfolgten aufgrund einer mit Hilfe der "Vereinfachten
Funktionsanalyse" (VFA) vorgenommenen Bewertung aller Ar­beitsfunktionen,
ausgehend von sogenannten "Schlüsselstellen" (SST),
"teilanalytischen Stellen" (TAS) und "Zuweisungsstellen".
Dabei wurden die folgenden sechs Kriterien (K) einer Arbeitsfunktion aufgrund
einer 10-er Skala von 0,5 bis 5 Stufen innerhalb der folgen­den maximalen
Arbeitswertpunktzahl (AWP; Gewichte) bewertet:
K1
Ausbildung
und Erfahrung
320 Punkte
K2
Geistige
Anforderungen
300 Punkte
K3
Verantwortung
210 Punkte
K4
Psychische
Anforderungen / Belastungen
50 Punkte
K5
Physische
Anforderungen / Belastungen
60 Punkte
K6
Beanspruchung
der Sinnesorgane / spezielle Arbeitsbe­dingungen
60 Punkte
Gewichtung und Stufenwertverlauf sehen im
Einzelnen folgendermassen aus:
Stufe
K1
K2
K3
K4
K5
K6
0,5
14,0
13,0
9,0
5,0
2,5
2,5
1,0
32,0
30,0
21,0
10,0
6,0
6,0
1,5
54,0
52,0
35,5
15,0
10,0
10,0
2,0
80,0
75,0
52,5
20,0
15,0
15,0
2,5
110,0
103,0
72,0
25,0
20,5
20,5
3,0
144,0
135,0
94,5
30,0
27,0
27,0
3,5
182,0
170,5
119,5
35,0
34,0
34,0
4,0
224,0
210,0
147,0
40,0
42,0
42,0
4,5
270,0
253,0
177,0
45,0
50,5
50,5
5,0
320,0
300,0
210,0
50,0
60,0
60,0
Ab einem Total von 270 Punkten erfolgte
die Einreihung in die Besoldungs­klas­se 12, ab einem Total von
296 Punkten in die Besoldungsklasse 13, ab 323 Punkten in die
Lohnklasse 14 und ab 351 Punkten in die Klasse 15. Dabei konnte
jedoch eine Schlüssel­stelle innerhalb eines Arbeitswertbereichs um die
Klassengrenze herum aus Querver­gleichs­überlegungen der unteren oder oberen
Klasse zugewiesen (Streubereichsentscheid) oder auch eine solche ausserhalb des
Streubereichs aus den gleichen Gründen um eine Klas­se nach oben oder unten
verschoben werden (+/-1 Klasse-Entscheid) (vgl. zum Ganzen die Weisung des
Regierungsrates zur Strukturellen Besoldungsrevision vom 28. März 1990,
act. --).
c) Für die Einreihung der Grundfunktion der
Diplomierten Krankenschwester und des Krankenpflegers in die Lohnklasse 12
geht der Beklagte von folgenden Arbeitswert­punkten (AWP) aus (Klageantwort
S. 32 - 38):
Stufe
AWP
K1
2,0
80,0
K2
2,0
75,0
K3
2,5
72,0
K4
3,5
35,0
K5
3,0
bzw. 4,0
27 bzw. 42
K6
3,0
27,0
Total
316 bzw. 331
Die unterschiedliche Bewertung in
Kriterium 5 (Physische Anforderungen/­Bela­s­tungen) im Pflegeberuf
erfolgte aufgrund der unterschiedlichen Gewichtung der entspre­chenden Anforderungen
im Psychiatrie- und Akutbereich.
d) Für die Kantonspolizei
wurde das "Teilprojekt 32" erstellt mit dem Ziel, die auf­grund
einer schon früher vorgenommenen analytischen Arbeitsplatzbewertung nach dem
System des Betriebswissenschaftlichen Instituts der ETH Zürich erfolgten
Zuordnung aller Funktionen zu den Dienstgraden vom Polizeisoldaten bis zum
Adjutanten in den neuen Ein­reihungsplan des Kantons überzuführen. Dabei ging
der Beklagte zur Einreihung der Grundfunktion in Lohnklasse 14 von folgenden
AWP aus (Klageantwort S.
32 - 38
):
Stufe
AWP
K1
2,5
110
K2
2,0
75
K3
2,0
52,5
K4
3,5
35
K5
3,0
27
K6
3,0
27
Total
326,5
5. Aufgrund der
klägerischen Vorbringen ist zu beurteilen, ob die vom Beklagten für die
Arbeitsbewertung verwendete Vereinfachte Funktionsanalyse (VFA) als solche dis­kriminierend
ist, ob bei ihrer konkreten Anwendung diskriminierende Unterscheidungen
vorgenommen wurden und schliesslich ob die Umsetzung der Besoldungsrevision
(Über­führung des alten in das neue Besoldungssystem) oder (in Bezug auf die
Leistungsklagen) die spätere Anwendung (Beförderungspraxis) in
diskriminierender Weise erfolgt sei.
Dabei ist zu beachten,
dass gemäss Art. 6 GlG bezüglich der Aufgabenteilung, Ge­staltung der
Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und
Entlassung eine Diskriminierung vermutet wird, wenn diese von der betroffenen
Partei glaubhaft gemacht wird. Diese Beweislasterleichterung auferlegt als
Folge einer glaubhaf­ten Lohndiskriminierung den Gegenbeweis der beklagten
Partei (Kathrin Klett, Das Gleichstellungsgesetz, ZBl 98/1997, 61 f.;
Botschaft des Bundesrates, BBl 1993 I 1300 f.).
Glaubhaftmachen heisst,
dass das Gericht nicht von der Richtigkeit der aufgestell­ten tatsächlichen
Behauptungen überzeugt zu werden braucht, sondern dass es genügt, ihm aufgrund
objektiver Anhaltspunkte den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des
Vorhandenseins der in Frage stehenden Tatsachen zu vermitteln, ohne dass es
dabei die Möglichkeit ausschliessen muss, dass die Verhältnisse sich anders
gestalten könnten (Bot­schaft, S. 1301 mit Hinweis auf BGE 104 Ia 408
E. 4). Ist also eine Tatsache glaubhaft zu machen, so darf das Gericht
weder blosse Behauptungen genügen lassen noch einen strin­genten Beweis
verlangen (vgl. BGE 120 II 393 E. 4c). Mithin ist Glaubhaftmachen auf der
einen Seite weniger, als wenn Beweis geführt werden müsste. Auf der anderen
Seite ist es aber auch mehr als eine blosse Darlegung der Tatsachen. Das
Gericht hat dabei in werten­der Abwägung der sich gegenüber stehenden
Interessen die behaupteten Tatsachen auf ihre Wahrscheinlichkeit hin zu prüfen
(vgl. BGE 120 II 393 E. 4c; ferner Oscar Vogel, Grund­riss des
Zivilprozessrechts, 6. A., Bern 1999, 10. Kap.
N. 25 f.; Max Guldener, Schweizeri­sches Zivilprozessrecht,
Zürich 1979, S. 323 Anm. 27). Bei genauer Betrachtung bezieht
sich der Begriff des Glaubhaftmachens auf zwei Gesichtspunkte: Einerseits auf
die Wahr­scheinlichkeit des Vorliegens der anspruchsbegründenden Tatsachen
(Tatfrage), anderer­seits darauf, ob aus diesen Tatsachen sich der gestellte
Anspruch ergibt (Rechtsfrage) (Sa­bine Steiger-Sackmann, Der Beweis in
Gleichstellungsprozessen, in: Ivo Schwander/René Schaffhauser [Hrsg.], Das
Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, St. Gallen 1996,
S. 118 f.). Entsprechend hat das Bundesgericht die Tatsache, dass
eine bestimmte Massnahme, die sich für die Betroffenen negativ auswirke,
einseitig zum Nach­teil eines geschlechtsspezifischen Berufs getroffen worden
sei oder sich so auswirke, als gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer
Diskriminierung gewertet (BGE 125 I 71 E. 4a; 125 II 541 E. 6a).
6. a) Die Klagenden machen geltend, die
Vereinfachte Funktionsanalyse als solche leide an Mängeln, welche als
geschlechtsdiskriminierend zu werten seien. Sie stützen ihre Auffassung auf ein
Gutachten des Arbeitspsychologen Katz vom 24. Februar 1993 (act. --).
Die Merkmalsauswahl
sei ungenügend. So könne die VFA nicht alle
Tätigkeitsmerkmale differenziert genug erfassen. Beispielsweise werde im
Pflegeberuf der psychologische Umgang mit kranken und sterbenden Menschen zu
wenig gewichtet. Auch fehle es am Merkmal "zwischenmenschliche
Beziehungen". Im Rahmen der Merkmalsge­wichtung, welche bei der VFA
angewendet werde, seien die ohnehin stark zusammenhän­genden Kri­terien
"Ausbildung" und "geistige Anforderungen" je sehr hoch
gewichtet wor­den, wäh­rend die übrigen Kriterien je 50 bzw. 60 Punkte
erhalten hätten. Bei den ersteren Kriterien handle es sich um
männerbegünstigende Merkmale, während die frauenbegünsti­genden Merkmale
entweder viel weniger stark gewichtet würden (wie z.B. Kriterium 4,
"Psychi­sche Anforderungen") oder völlig fehlten (z.B.
"Zwischenmenschliche Beziehun­gen"). Das Verfahren der VFA sei zudem
wenig transparent, fehle es doch an Angaben über die Relia­bilität und
Validität (Zuverlässigkeit und Gültigkeit) und könne auch nicht nachvollzogen
werden, ob ein sogenannter Halo-Effekt vorliege, welcher dadurch zustande
komme, dass die einzelnen Merkmale als ähnlicher beurteilt würden als sie
effektiv seien. Zudem seien Beurteilungsfehler dadurch möglich, dass Frauen
ihre eigenen Tätigkeiten und die Anfor­derungen sowie die als weiblich
geltenden Fähigkeiten tendenziell zu gering bewerten würden, während Männer
dazu tendieren würden, sich entsprechend höher einzu­stufen. Auch hätten
politische und finanzielle Kriterien bei der Gewichtung der Merkmale eine
entscheidende Rolle gespielt, während die Frage nach dem eigentlichen Wert der
zu beur­teilenden Arbeiten in den Hintergrund geraten sei. Weiter rügen die
Klagenden die perso­nelle Zusammensetzung der Bewertungskommission sowie andere
Rahmenbedingun­gen der Durchführung. Der VFA-Fachausschuss habe aus fünf
Männern und einer Frau bestan­den. Zudem habe auch in der Bewertungsgruppe für
den Funktionsbereich 4, unter welchen die Pflegeberufe fallen, der
Männeranteil überwogen.
b) Das Verwaltungsgericht hat im Zusammenhang
mit anderen Lohngleichheitskla­gen ausgeführt, dass weder die Auswahl noch die
Kriterien der VFA diskriminierend seien (VGr, 10. Juli 1996, VK.95.00002,
in RB 1996 Nr. 21 betreffend die Besoldung der Haus­haltslehrerinnen;
VGr, 10. Juli 1996, VK.94.00024 betreffend die Besoldung der Handar­beitslehrerinnen).
Zwar würden Vorwürfe hinsichtlich der personellen Zusammensetzung sowie der
fehlenden Transparenz allgemeine organisatorische Quellen einer möglichen
Diskriminierung beschlagen. So könnten etwa sowohl die fehlende Beteiligung
qualifizier­ter Arbeitnehmervertretungen einschliesslich Frauen am Verfahren
als auch mangelnde Transparenz Diskriminierungsquellen bilden. Jedoch bedeute
das Vorliegen solcher Dis­kriminierungsquellen nicht, dass tatsächlich eine
materielle Diskriminierung vorliege, so­wenig etwa auch eine gleichberechtigte
Partizipation beider Parteien am Beurteilungspro­zess sicherzustellen vermöge,
dass nicht unbemerkte, die eine oder andere Seite bevortei­lende Vorannahmen
einflössen. Sie bildeten lediglich Hinweis darauf, dass nähere Abklä­rungen
notwendig seien, und grenzten für die Gerichte im Prozess das Feld ab, das es
näher zu untersuchen gelte. Der Nachweis bzw. die Glaubhaftmachung der
Diskriminierung müs­se daher im Einzelfall erst noch erbracht werden. Das
Verwaltungsgericht verzichtete auf die nähere Prüfung der inkriminierten
organisatorischen Mängel des Verfahrens mit der Be­gründung, es müsse ohnehin
eine detaillierte Auseinandersetzung mit dem durchgeführ­ten
Arbeitsbewertungsverfahren vorgenommen werden (siehe VGr, 10. Juli 1996,
VK.95.00002, in RB 1996 Nr. 21 E. 2a mit Hinweisen).
Ebenso hat sich das Bundesgericht wiederholt
zu den verschiedenen Bewertungs-­systemen und damit einhergehend zu dem im
Kanton Zürich auf der VFA basierenden Lohn­ein­stufungsverfahren für das
Staatspersonal geäussert. Das Bundesgericht erachtete die Erwägungen des Verwaltungsgerichts,
wonach weder die Auswahl der Kriterien noch deren relative Gewichtung
diskriminierend sei, als nicht bundesrechtswidrig (BGE 124 II 409 E. 10d;
125 II 385 E. 4b; 125 I 71 E. 3a-b).
c) Daraus ergibt sich, dass gemäss der
neuesten Rechtsprechung das System der VFA grundsätzlich als nicht
diskriminierend zu qualifizieren ist. Da aber seitens der Kla­genden die VFA
kritisiert wird und dieser Frage im vorliegenden Verfahren ein besonderes
Gewicht zukommt, ist im Folgenden dennoch auf die
konkret gewählten
Methoden des Arbeitsbewertungsverfahrens wie Kriterienauswahl und -gewichtung,
Konfundierung so­wie progressiven Stufenverlauf einzugehen, um alsdann
– sollte die VFA auch vorliegend als nicht diskriminierend beurteilt
werden – die konkret vorgenommenen Arbeitsbewertun­gen der hier
interessierenden Berufsfunktionen näher zu untersuchen.
d) aa) An dieser Stelle ist auf die
zutreffenden Ausführungen in der von der Kläger­schaft genannten
Privatexpertise von Katz vom 24. Februar 1993 hinzuweisen, wonach für
sämtliche Arbeitsbewertungsverfahren gelte, dass sie nicht ausschliesslich
Produkt streng wissenschaftlicher Überlegungen im engeren Sinn sein können,
sondern stets die im nähe­ren und weiteren gesellschaftlichen Umfeld der zu
bewertenden Arbeitssysteme herrschen­den Normen und Vorstellungen darüber
widerspiegeln, nach welchen Kriterien sich der "Wert" einer
Arbeitstätigkeit bemessen soll. Arbeitsbewertungsverfahren seien deshalb auch
als das Resultat eines "Aushandlungsprozesses" der an ihrer Erarbeitung
beteiligten Instanzen zu betrachten. Die Akzeptanz eines Verfahrens hänge
letztlich von der Überein­stimmung bzw. der Diskrepanz der Wertvorstellungen
der letztlich betroffenen Personen bzw. Berufsgruppen und der Instanz ab, die
das Verfahren entwickelt habe und einsetze (act. --).
bb) Inhaltlich gleich hat sich die vom
Gericht bestellte Gutachterin geäussert. Auch sie hat festgehalten, dass die
Bewertung von Arbeit und die Festlegung von Löhnen grund­sätzlich nicht
vollständig objektivierbar seien. Gesellschaftliche Einflussfaktoren wie die
mehr oder minder unhinterfragte Wertschätzung bestimmter Anforderungen (z.B.
intellek­tuelle und führungsbezogene Anforderungen eher hoch, physische und
emotionale eher gering) und die Stereotypisierung von Berufsfeldern als
"typisch weiblich" oder "typisch männlich", individuelle
Einflussfaktoren bei allen an der Arbeitsbewertung beteiligten Per­sonen (z.B.
individuelle Stereotype, Selbstdarstellungsbemühen), methodische Einfluss­faktoren
(z.B. Auswahl und Gewichtung der Bewertungskriterien, Vorgehen bei der Da­ten­erhebung)
sowie politische und finanzielle Einflussfaktoren auf Arbeitgeber- wie Ar­beit­nehmerseite
spielten eine wesentliche Rolle. Würden die Lohnfestlegung und die zu­grunde
liegende Arbeitsbewertung zum Streitfall, so könne deshalb nur sehr begrenzt
eine Objek­tivierung der Sachverhalte erreicht werden. Stattdessen werde es
meist vor allem darum ge­hen, den Einfluss der verschiedenen genannten Faktoren
soweit möglich offen­zulegen, um zu einer möglichst von allen und möglichst
umfänglich geteilten "gemeinsa­men Subjek­tivi­tät" zu gelangen (act.
--).
cc) Es kann somit kein
Arbeitsbewertungsverfahren existieren, welches die sche­ma­tische und
"richtige" Einstufung der verschiedenen Berufsfunktionen zuliesse,
ohne dass letztlich auch Wertungen vorgenommen werden müssten. Daraus folgt,
dass es nicht Auf­gabe des Gerichts sein kann, sich abstrakt und abschliessend
mit den verschiedenen Ar­beitsbewertungssystemen und den Kritiken der
Wissenschaftler zu befassen - genannt seien die Vereinfachte
Funktionsanalyse (VFA) und die Analytische Bewertung von Arbeitstä­tigkeiten
nach Katz und Baitsch (ABAKABA) -, sondern vielmehr ist das Augenmerk auf
die konkrete Evaluation der in Frage stehenden Berufsfunktionen zu richten,
wobei auch die gewählten Methoden der Arbeitsbewertungsverfahren zu
berücksichtigen sind (zu den wissenschaftlichen Kritiken an den verschiedenen
Arbeitsbewertungsverfahren vgl. z.B. Fred Henneberger/Karin Oberholzer/Susanne
Zajitschek, Lohndiskriminierung und Ar­beitsbewertung, Basel und Frankfurt a.M.
1997, insbes. S. 117 ff., sowie Arbeitsbewertung und
Lohndiskriminierung von Frauen, Ein Bericht, Eidg. Büro für die Gleichstellung
von Frau und Mann [Hrsg.], Bern 1991, S. 39 ff.).
dd) Insbesondere hat auch das Bundesgericht
festgehalten, die Frage, ob verschie­dene Tätigkeiten als gleichwertig zu
betrachten seien, könne nicht wissenschaftlich objek­tiv und wertfrei
entschieden werden, sondern hänge von Beurteilungen ab, die unterschied­lich
ausfallen können. Es gebe verschiedene arbeitswissenschaftliche
Bewertungsverfah­ren, die sich je in der Aufgliederung, Gewichtung und
Bewertung der verschiedenen An­forderungsarten voneinander unterscheiden
würden. Den zuständigen Behörden komme bei der Ausgestaltung eines
Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestal­tungsspielraum
zu; sie könnten aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbe­standselemente
auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen. Das
Lohngleichheitsgebot schränke diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätz­lich
ein; es bedeute nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die
Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und lege nicht positiv fest,
welcher Massstab dabei an­zuwenden sei; es verbiete jedoch die Wahl
geschlechtsdiskriminierender Bewertungskrite­rien (BGE
125 II 541 E. 5c; 125 I 71 E. 2c/aa;
124 II 409 E. 9b;
123 I 1 E. 6b/c; 121 I 49 E. 4c
).
7. a) Die Klagenden argumentieren, die
Kriterien "Ausbildung" und "Geistige An­forderungen" der
VFA seien männerbegünstigend, während Kriterien wie "Zwischen­mensch­liche
Beziehungen" und "Psychische Anforderungen" frauenbegünstigende
Merk­male seien, welche in der VFA fehlten oder nur teilweise abgedeckt seien,
was zur Ge­schlechterdiskriminierung führe.
Es ist unbestritten, dass die VFA sowohl die
intellektuellen als auch die Führungs­anforderungen stark bewertet, was auch im
Gutachten Grote festgehalten wird (act. --). Das Verwaltungsgericht hat aber
eine dahingehende Auffassung, wonach die Krite­rien "Ausbil­dung",
"Geistige Anforderungen" sowie "Physische Anforderungen"
männer­begünstigend seien, verworfen und ausgeführt, eine solche Argumentation
könnte tatsäch­lich ihrerseits als frauenfeindlich verstanden werden, indem
damit den Frauen a priori eine geringere Ausbildungsfähigkeit zugeschrieben
würde. Übereinstimmend hätten auch Lehre und Rechtsprechung das Kriterium
"Ausbildung und Erfahrung" oder allgemein den Quali­fika­tionsgrad
wiederholt als ein für die Entlöhnung zulässiges, objektives Kriterium be­zeich­net.
So fordere auch der Bericht des Eidgenös­sischen Büros für die Gleichstellung
von Frau und Mann, dass derartige Merkmale, die einen höheren
Schwierigkeitsgrad einer be­stimmten Tätigkeit ausdrücken, bei der Ar­beitsbewertung
wohl zu berücksichtigen seien, dass den Frauen aber der Zugang zu den
entsprechenden Positionen durch verbesserte Rah­menbedingungen zu erleichtern
sei. Die 'Diskriminierung durch Auslese' müsse direkt an der Quelle und nicht
indirekt über die Lohngestaltung bekämpft werden (VGr, 10. Juli 1996, in
RB 1996 Nr. 21 E. 2 b/aa mit Hinweisen, insbes. Hinweis auf den
Bericht des Eidg. Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann, a.a.O.,
S. 52 f.; vom BGr bestätigt in BGE 124 II 409 E. 10d).
An dieser Auffassung ist nach wie vor
festzuhalten. Der von der klägerischen Seite genannte Sachverständige Katz
beanstandet im Privatgutachten denn auch nicht die Merk­male "Ausbildung
und Erfahrung" sowie "Geistige Anforderungen" der VFA, sondern
pri­mär das Fehlen von eindeutig tätigkeitsrelevanten,
geschlechtsbegünstigenden Merkmalen, vorliegend des Merkmals
"Zwischenmenschliche Beziehungen". Wenn aber die intellektu­ellen
Anforderungen als geschlechtsunabhängig zu bezeichnen sind, welche Auffassung
auch Katz und Baitsch teilen (vgl. Christian Katz/Christof Baitsch,
Lohngleichheit für die Praxis, Zürich 1996, Hrsg. vom Eidg. Büro für die
Gleichstellung von Frau und Mann, S. 21), so kann es nicht angehen, das
entsprechende Merkmal unter Hinweis auf die Ge­schlechterdiskriminierung zu
entkräften, indem ein anderes Merkmal höher gewichtet wird, um in der Folge die
intellektuellen Anforderungen zu relativieren, hiesse dies doch wie­derum, dass
den Frauen eine geringere Ausbildungsfähigkeit zugestanden wird. Anderer­seits
heisst dies aber auch nicht, dass unabhängig davon das Fehlen anderer Merkmale
als solches nicht näher zu prüfen wäre, worauf noch näher einzugehen sein wird.
b) Wie schon ausgeführt, machen die Klagenden
geltend, mittels der Vereinfachten Funktionsanalyse könne der psychologische
Umgang mit kranken und sterbenden Men­schen zu wenig erfasst werden und das
frauenbegünstigende Merkmal "Zwischenmenschli­che Beziehungen" sei
gar nicht enthalten.
Das Verwaltungsgericht hat verneint, dass bei
der VFA frauenbegünstigende Merk­male fehlen würden oder nur teilweise
abgedeckt seien. Das Kriterium "Zwischen­mensch­liche Beziehungen"
mit seinen Aspekten "Kontakt mit anderen", "Äussere Erschei­nung/
Auftreten", "Umgang mit speziellen Personengruppen" sei
teilweise bei den "Geisti­gen An­forderungen", bei der
"Verantwortung" sowie bei den "Psychischen Anforderun­gen",
wo ebenfalls die Art der Kontakte und etwa der Einblick in menschliches Elend
in die Bewer­tung einfliessen, sowie bei der "Beanspruchung der
Sinnesorgane" berücksichtigt (VGr, 10. Juli 1996, in RB 1996
Nr. 21 E. 2b/aa S. 50). Das Bundesgericht hat in den Er­wägun­gen
zu einer staatsrechtlichen Beschwerde bezüglich der gestützt auf die VFA er­folgten
Lohneinreihung der Berner Krankenschwestern festgehalten, dass die nach Ansicht
der Beschwerdeführerinnen untergewichteten psycho-sozialen Kriterien
frauenspezifisch wä­ren sei ebensowenig erstellt wie der Einwand, das Kriterium
"Zwischenmenschliche Be­ziehungen" sei frauenbegünstigend und deshalb
zu wenig berücksichtigt (BGE 125 I 71 E. 3b mit Hinweis auf BGE 124 II 409
E. 10d am Ende).
In den "Orientierungshilfen für die
Vereinfachte Funktionsanalyse" (act. --) ist fest­gehalten, dass
unter dem Kriterium 2, den "Geistigen Anforderungen", unter
anderem die geistige Regsamkeit zu verstehen sei, das heisst, sich auf
veränderte Sachla­gen, neue Pro­bleme, neue Aufgaben ein- und umstellen zu
können. Eine weitere Kompo­nente der geisti­gen Anforderungen sei die
Ausdrucksfähigkeit, womit die Fähigkeit ge­meint sei, Ge­danken oder Erlebnisse
in mündlicher, schriftlicher oder anderer Form wie­derzugeben. Unter dem
Kriterium 3, der "Verantwortung", wird nebst der Führungsverant­wortung
auch die Sach­verantwortung erfasst, worunter unter anderem die Auswirkungen
einer falschen Hand­lungsweise fallen, so zum Beispiel die Gefährdung von
Menschen in physischer und psy­chischer Hinsicht. Das Kriterium 4, die
"psychische Belastung", hat den "Einblick in menschliches
Elend" zum Inhalt, während mit dem Kriterium 6, der "Bean­spruchung
der Sinnesorgane/spezielle Arbeitsbedingungen", die notwendige Fähigkeit
ver­standen wird, Informationen mit den Sinnesorganen aufzunehmen und zu
verarbeiten. Spe­zielle Arbeits­bedingungen würden dort auftreten, wo Arbeiten
unter vom Normalen abwei­chenden äus­seren Bedingungen ausgeführt werden
müssten, wobei nur jene Tätigkeiten bzw. Einflüsse berücksichtigt würden,
welche durch den Stelleninhaber nicht beeinflusst werden können, wie z.B. Lärm,
Umgebungsklima und Unfallgefahr. Selbst wenn man der klägerischen Auffassung
folgen wollte, dass die betreffenden Merkmale "frauenspezifisch"
seien (was aber nicht erstellt ist), so sind diese in den sechs Kriterien,
welche bei der VFA zur An­wendung kommen, grundsätzlich genügend erfasst. Insbesondere
ist aber im Gut­achten Grote festgehalten, dass die zu vergleichenden
Arbeitstätigkeiten allesamt als per­sonenbe­zogene Dienstleistungstätigkeiten
einzustufen und als solche durch ein hohes Mass an so­genannter
"Gefühlsarbeit" in nicht-reziproken Interaktionen gekennzeichnet
seien. Die Gutachterin ist zwar der Meinung, dass alle zum Vergleich
anstehenden Tätigkeiten be­züglich gewisser zentraler Elemente durch die VFA
ungenügend abgebildet werden kön­nen, dass aber, da die für das Gutachten vorrangige
Frage keine nach der absoluten Rich­tig­keit der Bewertungen, sondern nach der
relativen Richtigkeit im Vergleich zwischen den Berufsgruppen sei, die Mängel
der VFA, weil sie die zu vergleichenden Arbeitstätigkeiten gleichermassen
betreffen, ausser Acht gelassen werden können (act. --).
Sowohl gestützt auf die neueste
Rechtsprechung als auch das Gutachten Grote er­gibt sich somit, dass nach wie
vor daran festzuhalten ist, dass die bei der VFA getroffene Auswahl der
Kriterien als solche nicht geschlechterdiskriminierend ist. Auf die Gewich­tung
der einzelnen Kriterien ist im Folgenden einzugehen.
c) Bezüglich der Merkmalsgewichtung halten
die Klagenden fest, diese entziehe sich einer wissenschaftlichen Beurteilung.
Die je sehr hohe Bewertung der Kriterien "Aus­bildung" und
"geistige Anforderungen" bei der VFA in Gegenüberstellung zur
tieferen Punktezahl, welche bei den übrigen Kriterien erreicht werden könne,
führe zu einer Ge­schlechtsdiskriminierung, handle es sich doch bei den
Kriterien "Ausbildung/Erfahrung" und "Geistige
Anforderungen" um männerbegünstigende Merkmale. Letztere Auffassung wurde
in den soeben gemachten Ausführungen bereits widerlegt. Es ist somit nur zu prü­fen,
inwieweit die tiefere Punktezahl, welche die übrigen Kriterien maximal erreichen
kön­nen, in irgendeiner Form geschlechterdiskriminierend ist. Diese Frage haben
das Bundes- und das Verwaltungsgericht verneint mit der Begründung, die
zweifellos starke Gewich­tung der Kriterien "Ausbildung und
Erfahrung" sowie "Geistige Anforderungen" bilde Aus­druck einer
allgemeinen gesellschaftlichen Übereinstimmung, den unterschiedlichen
Anforderungen an die Qualifikation für die verschiedenen Arbeitsplätze mit
grossen Lohn­differenzen zu begegnen und dabei Kopfarbeit allgemein höher als
Handarbeit, Verantwor­tung höher als Umgebungseinflüsse zu gewichten. Das
Verwaltungsgericht hielt fest, diese gesellschaftliche Wertung beschlage jedoch
eine grundsätzliche Problematik der allgemei­nen Lohngerechtigkeit, welche über
diejenige der Geschlechterdiskriminierung weit hin­ausgehe. Gerade beim
Kriterium "Physische Anforderungen/Belastungen", wo eine ganze Reihe
an stark männerbegünstigenden Aspekten bestehe, sei etwa der
frauenbegünstigende Aspekt "Handfertigkeit/Geschicklichkeit" der
"körperlichen Anstrengung" auf den entspre­chenden Stufen
gleichgestellt worden. Das Verwaltungsgericht kam sodann zum Schluss, es sei
nicht ersichtlich, dass bei der Vereinfachten Funktionsanalyse Merkmale, welche
für "männliche" Arbeitsplätze typisch seien, stärker gewichtet worden
wären als die "weibli­chen", und verneinte eine
Geschlechterdiskriminierung auch in Bezug auf die Gewichtung der Kriterien
(VGr, 10. Juli 1996, VK.95.00002, in RB 1996 Nr. 21
E. 2b/bb S. 51).
Auch im vorliegenden Verfahren sind keine
neuen Anhaltspunkte ersichtlich, wel­che hinsichtlich der Merkmalsgewichtung
auf eine Geschlechterdiskriminierung hindeute­ten. Im Privatgutachten von Katz
wird denn auch in diesem Zusammenhang primär bean­standet, dass die
"männerbegünstigenden Merkmale" "Ausbildung und Erfahrung"
und "Geistige Anforderungen" um ein Vielfaches höher gewichtet werde
als das "frauenbe­­güns­tigende Merkmal" "Psychische
Anforderungen/Belastungen". Die ersteren beiden Merk­male würden zusammen
maximal 620 von 1000 möglichen Punkten erreichen kön­nen, das letztere
lediglich 50 Punkte. Wenn aber – wie ausgeführt – die ersten
beiden Krite­rien gar nicht als männerbegünstigend zu qualifizieren sind, kann
vorliegend auch nicht unter Hinweis auf eine Geschlechterdiskriminerung die
hohe Gewichtung dieser beiden Merkmale korrigiert werden. Zudem ergibt sich
gestützt auf die gemachten Ausführungen, dass auch die anderen Merkmale nicht
als "frauenspezifisch" zu werten sind. Somit bleibt es dabei, dass
– selbst wenn der Gutachterin Grote beigepflichtet wird, wonach bei der
Bewertung von personenbezogenen Dienstleistungstätigkeiten die sich bei der
"Gefühlsar­beit" stellenden geistigen Anforderungen (soziale und
emotionale Kompetenzen) sowie die daraus erwachsenden Belastungen durch die VFA
nur unzureichend abgebildet werden – es sich bei der getroffenen
Gewichtung nicht um eine vom Gericht zu korrigierende Ge­schlechterdiskriminierung
handelt, sondern um eine im Rahmen des den Behörden bei der Ausgestaltung eines
Besoldungssystems zustehenden Gestaltungsspielraums getroffene Auswahl der als
Anknüpfungspunkte in Frage kommenden Tatbestandselemente (vgl. BGE 124 II
E. 9b).
d) Die klägerische Seite weist darauf hin,
dass die beiden Merkmale "Ausbildung" und "Geistige
Anforderungen" sehr stark miteinander zusammenhängen. Katz macht in seinem
Privatgutachten darauf aufmerksam, dass in der offiziellen Beschreibung der VFA
auf eine mögliche Korrelation zwischen den Merkmalen "Psychische
Anforderungen/­Be­lastungen" und "Verantwortung" Bezug genommen
worden sei, die sich zu Gunsten der Einstufungen des Pflegepersonals auswirken
könnte. Offenbar seien die Beurteilenden auf diesen Sachverhalt speziell
hingewiesen worden, so dass die schwache Gewichtung der Psychischen
Anforderungen eine Reaktion auf diese Korrelation sein könnte. Da das Merk­mal
"Verantwortung" weder frauen- noch männerbegünstigend, sondern
neutral sei, könne es deshalb keinesfalls so hoch mit den "Psychischen
Belastungen" korrelieren wie die bei­den männerbegünstigenden Merkmale
"Ausbildung" und "geistige Anforderungen".
Es wurde schon mehrfach erwähnt, dass die
Kriterien "Ausbildung" und "geistige Anforderungen" nicht
so genannte "männerbegünstigende Merkmale" darstellen würden. Das
Verwaltungsgericht hat denn schon in früheren Entscheiden eine Diskriminierung
durch die allfällige Konfundierung dieser beiden Hauptmerkmale verneint. Auch
wurde festgehalten, dass der ausser beim Kriterium "Psychische
Belastung/Anforderungen" ge­wählte progressive Stufenwertverlauf bei den
anderen Kriterien keinen begründeten Anlass zur Kritik gebe. Letztlich liege
dem ein gesamtgesellschaftlicher Entscheid über die Höhe der gesamten
Lohnamplitude zugrunde, welcher nicht von vornherein auf das Geschlecht des
einzelnen abstelle (VGr, 10. Juli 1996, VK.95.00002 in RB 1996
Nr. 21 E. 2 b/cc S. 51). Es ist daher im Folgenden nur auf das
klägerische Argument einzugehen, es seien die Beurteilenden speziell auf die
Korrelation der Kriterien "Verantwortung" und "Psychi­sche
Belastung" hingewiesen worden, was sich zugunsten des Pflegepersonals
auswirken könnte, welches Argument schliesslich eine Reaktion auf die tiefe
Gewichtung des Merk­mals "Psychische Belastung" gewesen sein könnte.
Im "Schlussbericht zu
Teilprojekt 21" der Projektleitung vom 18. Mai 1989 an die Finanzdirektion
ist unter anderem Folgendes festgehalten (act. --):
"Zwar besteht namentlich bei der Bewertung der pflegerischen,
sozialen und erzie­herischen Funktionen erfahrungsgemäss die Gefahr eines
gewissen kumulativen Ef­fektes, der darin besteht, dass aufgrund des
direkten Bezuges zum Menschen, zu Krankheit und anderen Problemen die Tendenz
zu höheren Einstufungen in den Kri­terien Verantwortung und psychische
Belastung erkennbar ist. Die Projektgre­mien waren sich dieser Gefahr bewusst
und prüften wie bereits erwähnt, ob allen­falls zwischen den einzelnen
Funktionsbereichen unterschiedlich bewertet worden sei. Es ist gerade die
Aufgabe des "vertikalen" Vergleichs innerhalb der einzelnen
Funktionsbereiche wie des Quervergleichs zwischen den verschiedenen Bereichen,
eventuelle solche Unebenheiten, die in jeder Arbeitsbewertung vorkommen, auszu­gleichen.
Soweit es sich als angezeigt erwies, wurden daher mehrmals Korrekturen in den
Einstufungen vorgenommen und vom Mittel des Streubereichs und Klassen­entscheides
Gebrauch gemacht. Das vorliegende Bewertungsergebnis ist daher auf mehrfache
und wiederholte Überprüfung in den verschiedenen Gremien abgestützt und
durchaus vertretbar.
Aus diesem Grunde verzichtete die Projektgruppe bei der
Behandlung des konkre­ten ERP auch darauf, einen vom FA für die pflegerischen
Funktionen im Bereich 4 zur Diskussion gestellten sogenannten sektoriellen
Entscheid nach unten zu fällen, der bedeutet hätte, diese SST generell eine
Klasse tiefer einzureihen. (...)"
Gegen horizontale und vertikale Vergleiche
ist im Rahmen einer ganzheitlichen Be­trachtungsweise nichts einzuwenden, auch
nicht bezogen auf die Kriterien "Verantwor­tung" und "Psychische
Belastung", zumal in den "Orientierungshilfen für die Vereinfachte
Funktionsanalyse" unter dem Kriterium 4, "Psychische
Belastung", festgehalten ist, diese entstehe - neben subjektiven
Momenten, die nicht berücksichtigt werden können - vor al­lem mit der
"Übernahme von Verantwortung" (act. --). Eine gewisse "Über­schneidung"
der beiden Kriterien ist somit systemimmanent und bedurfte konsequen­terweise
der Erläute­rung im Rahmen der Umsetzung der Besoldungsrevision. Daraus kann
aber keine Ge­schlechterdiskriminierung abgeleitet werden, zumal die beiden
Kriterien nicht nur hin­sichtlich der Berufe im Pflegebereich als so genannte
typische Frauenberufe von Relevanz sind, sondern ebenso hinsichtlich anderer
Berufe mit Aufgabenschwerge­wicht im zwi­schenmenschlichen Bereich (z.B.
Lehrkräfte, Polizeibeamte), ohne dass diese Berufe als typisch weiblich
bezeichnet werden könnten (vgl. BGE 124 II 529 E. 5 h/cc).
e) Nach Auffassung der
Gutachterin ist die VFA für die Arbeitsbewertung leicht zu modifizieren. Es ist
zu prüfen, ob diese im Gutachten vorgeschlagenen Korrekturen das Sys­­tem der
VFA als solches diskriminierend erscheinen lassen.
aa) Zum einen hält es die
Gutachterin für angezeigt, bei der Einstufung der Krite­rien eine feinere
Skalierung anzuwenden, nämlich eine solche mit Schritten von 0,25 statt
0,5 Punkten. Auch wenn die Einführung einer solchen feineren Skalierung
grundsätzlich als wünschbar erscheint im Hinblick auf die Möglichkeit besserer
Differenzierung und auf das Erzielen exakterer Ergebnisse in Einzelfällen (vgl.
etwa BGE 125 II 541 E. 6 f-g), so lässt dies die gröbere Skalierung
von minimal 0,5-Punkte-Abständen, wie sie der VFA zu­grunde liegt, nicht als
diskriminierend erscheinen. Sodann ist zu beachten, dass die nach­trägliche
Benützung einer feineren Skalierung jedenfalls nur insofern zulässig ist, als
es dabei um den gesamten Vergleich der verschiedenen Tätigkeiten aufgrund von
allseits ge­wonnenen neuen Erkenntnissen geht, nicht jedoch bloss zur
nachträglichen Legitimation des einen oder anderen Ergebnisses (vgl. VGr,
10. Juli 1996, VK.94.00024, E. 7a betr. Be­soldung Handarbeitslehrkräfte).
bb) Sodann wählte die
Expertin wiederholt zwei verschiedene Bewertungen. Zur Begründung führte sie im
Wesentlichen an, dass bei einem Vorgehen gemäss den Fragen der
Arbeitsumschreibung bzw. gemäss den Wertungshilfen gewisse Mängel aufgetreten
seien. So weist sie zum Beispiel darauf hin, dass der "Einblick in
menschliches Elend" in Kriterium 4 zwar berücksichtigt werde, jedoch
erst auf höheren Bewertungsstufen. Das bedeute, dass eine Auseinandersetzung
mit menschlichem Leid nur bei Vorhandensein von hohen Belastungen/Anforderungen
im Sach- und/oder Führungsbereich eine höhere Be­wertung ergebe. Für die
zweiten bzw. modifizierten Bewertungen weicht die Expertin so­mit nicht
grundsätzlich vom System der VFA ab und schon gar nicht von Auswahl und
Gewichtung der Kriterien. Die modifizierten Bewertungen der einzelnen Kriterien
sind vielmehr das Ergebnis der konkreten Untersuchungen der einzelnen
Berufstätigkeiten durch die Expertin. Das daraus resultierenden Ergebnis ist
somit nicht das Produkt eines anderen Systems, sondern lediglich einer
modifizierten Bewertung des betroffenen Kriteri­ums.
Vor diesem Hintergrund
bleibt es dabei, dass das System der VFA grundsätzlich als nicht
diskriminierend zu qualifizieren ist. Dies schliesst allerdings nicht aus, dass
eine kon­krete Bewertung einer frauentypischen Arbeitstätigkeit zu tief ausfiel
und dadurch eine lohn­mässige Diskriminierung der entsprechenden
Berufsausübenden zur Folge hat. Darauf ist zurückzukommen.
8. a) Nachdem sich
gezeigt hat, dass die Vereinfachte Funktionsanalyse als solche nicht
geschlechtsdiskriminierend ist, ist zu prüfen, inwieweit
die konkret
vorgenommenen Arbeitsbewertungen der von den Klagenden vertretenen
Berufsfunktion allenfalls diskri­minierende Beurteilungsfehler aufweisen.
Solches machen die Klagenden bezüglich des von ihnen vertretenen Pflegeberufs
hauptsächlich im Vergleich zur Bewertung des Polizis­tenberufs geltend und
verweisen auch hier auf die von ihnen bei Christian Katz eingeholte
"Arbeitsbewertung bei Physiotherapeutinnen, Ergotherapeutinnen und
Krankenschwestern" vom 29. Mai 1996 (act. --). Dabei betrachten sie
die Einreihung der Diplomier­ten Kranken­schwester und des Krankenpflegers ab
Lohnklasse 12 auch bei einer Bewer­tung der Berufe gemäss VFA als diskriminierend.
Nach Meinung der Klagenden sind die Krankenschwes­tern und Krankenpfleger ab
Lohnklasse 15 einzureihen (Klageschrift S. 42). Der Beklagte stellt
eine Diskriminierung in allen Teilen in Abrede und betrachtet die Einreihung
der Di­plomierten Krankenschwester und des Krankenpflegers ab Lohnklas­se 12
sowohl gegen­über den ab Lohnklasse 14 eingereihten Polizeisoldaten wie
auch in Relation zum Lohnge­füge insgesamt als angemessen.
b) Es besteht
selbstredend keine Pflicht, bei jeder Lohnstreitigkeit kantonaler Ange­stellter
eine umfassende analytische Arbeitsplatzbewertung vorzunehmen (vgl. BGE 121 I
49 E. 4b). Dies allein schon deshalb nicht, weil die Frage, ob ein System
diskriminierend sei – soweit deren Beurteilung von Rechtsfragen
abhängt –, nicht von arbeitswissenschaft­lichen Experten zu beurteilen ist
(BGE 125 II 385 E. 5b; 124 II 409 E. 4c). Demgegenüber gehören zu den
beweisbedürftigen Sachfragen, zu deren Beantwortung allenfalls Experten
heranzuziehen sind, beispielsweise Fragen nach der Einstufung verschiedener
Funktionen im Vergleich oder nach Wertungswidersprüchen und dergleichen (vgl.
BGE 125 II 541 E. 5d). Eine analytische Arbeitsplatzbewertung kann auch
angeordnet werden, wenn sich dem Gericht tatsächliche Fragen stellen, die wegen
der Komplexität des Besoldungssy­s­tems spezifisches Fachwissen voraussetzen
(vgl. BGE 121 I 49 E. 4b; 117 Ia 262 E. 4c).
Allein aus dem Umstand,
dass eine beigezogene Fachperson Berufsgruppen anders bewertet als die der
angefochtenen Entlöhnung zugrundeliegende Bewertung, kann aller­dings noch
nicht auf eine Diskriminierung geschlossen werden. Denn nicht nur beim ge­wählten
System (vgl. oben E. 6d/dd), sondern auch bei der konkreten Bewertung der
Ar­beitsplätze nach dem angewendeten System muss der Behörde ein erheblicher
Spielraum zukommen. Eine Bewertung hat deshalb erst dann die Vermutung der
Diskriminierung für sich, wenn sie auch unter Berücksichtigung des weiten
Ermessens, wie es einer Verwal­tungsbehörde im Rahmen ihrer Besoldungsstruktur
zusteht, sachlich nicht mehr vertretbar ist. Insoweit sind dem Ermessen der
Behörden aber immerhin Grenzen gesetzt: Eine im Vergleich zu anderen
Berufskategorien sachlich nicht vertretbare Einreihung typischer Frauenberufe
ist diskriminierend. Anders zu entscheiden hätte die Konsequenz, dass die
behördliche Tieferbewertung eines frauentypischen Berufes im Rahmen des
Lohngefüges und im Vergleich zu einem nicht geschlechtstypischen Beruf immer
zulässig wäre, soweit nur die Auswahl und Gewichtung der Kriterien nicht
geschlechtsspezifisch gewählt sind. Mit Bezug auf die Bewertung einer
beruflichen Tätigkeit hat das Bundesgericht denn auch ausdrücklich
festgehalten, dass sie nicht willkürlich oder rechtsungleich erfolgen und keine
geschlechtsdiskriminierende Elemente enthalten darf (BGE 125 II 385
E. 5b).
Dabei kann nicht die Höhe
einer Besoldung an sich unzulässig sein, sondern nur ei­ne ungerechtfertigte
Lohndifferenz zu einer andern, als gleichwertig beurteilten Tätigkeit beim
selben Arbeitgeber oder in einem von diesem abhängigen System (vgl. BGE 125 I
71 E. 4d/bb; BGE 124 II 436 E. 11a; 121 I 49 E. 3c; Elisabeth
Freivogel, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997,
Rz. 105 zu Art. 3).
c) Von Seiten der
Klagenden wird zur Begründung der Klagen im Wesentlichen der Vergleich mit den
Polizeisoldaten herangezogen und aus diesem Vergleich auf eine dis­kri­minierende
Besoldungseinreihung geschlossen. Die beiden zur Hauptsache angerufenen Be­rufe
unterscheiden sich im Tätigkeitsbereich teilweise erheblich, so dass die Verglei­chung
der Tätigkeiten spezifisches Fachwissen voraussetzt. Dies machte es
unentbehrlich, die Tätigkeit der verschiedenen Berufsgruppen durch eine
Fachperson beobachten, be­schreiben und im Vergleich zueinander fachlich
beurteilen zu lassen (vgl. BGE 125 II 541 E. 5d; 121 I 49 E. 4b; 117
Ia 262 E. 4c; ferner ZBl 85/1984 S. 166). Wenn auch die Arbeit des
Polizeisoldaten naturgemäss nicht annähernd deckungsgleich mit jener der
Diplomier­ten Krankenschwester und des Krankenpflegers ist, so lassen sich die
beiden Arbeiten
– wie das Gutachten Grote aufzeigt – durchaus substanziell und
aussagekräftig vergleichen. Dass dabei Wertungen vorzunehmen sind und ein
objektives Ergebnis nur annäherungs­weise erreicht werden kann, ist
selbstverständlich, ändert aber nichts an der grundsätzli­chen Vergleichbarkeit
der Arbeitswerte beider Berufe.
d)
Vor der Überprüfung der kantonalen Arbeitsplatzbewertung ist auf
grundsätzli­che Einwände der Parteien gegen das Gutachten einzugehen.
aa) Die Klagenden stellen sich auf den
Standpunkt, es dränge sich der Verdacht auf, dass die Gutachterin nicht die
Arbeit des Polizeisoldaten untersucht und bewertet habe, son­dern diejenige von
Polizeibeamten mit anspruchsvolleren und dementsprechend höher bewerteten
Aufgaben. Auch frage sich, ob die Bewertungen der beiden Tätigkeiten unter den
gleichen bzw. gleichwertigen Voraussetzungen zustande gekommen seien. So habe
die Gutachterin mehr Polizisten und diese offenbar während eines längeren
Zeitraumes beob­achtet als die Krankenschwestern. Entsprechend hätten es auch
die Klagenden vorgezogen, wenn die Gutachterin nicht nur zwei Krankenschwestern
während ca. drei Stunden beob­achtet hätte, sondern mehrere über einen längeren
Zeitraum. Die Beobachtungssituation bei den Krankenschwestern sei alles andere
denn repräsentativ für den Berufsalltag gewesen. Zum Zeitpunkt der Untersuchung
habe noch generelle Sommerflaute geherrscht, und aus­serdem sei z.B. eine
Schwester ausgerechnet dann beobachtet worden, als einige Patienten im
Operationssaal gewesen seien. Eine Beobachtung am späteren Nachmittag, wenn
alle Operierten etwa um dieselbe Zeit zurückgebracht und betreut würden, hätte
ein ganz ande­res Bild ergeben. Es sei somit zu befürchten, dass die Resultate
nur bedingt aussagekräftig und vergleichbar seien, da die Bewertung der
verschiedenen Tätigkeiten unter unterschied­lichen Bedingungen und
Voraussetzungen stattgefunden habe. Die Gutachterin habe auch Beamte aus der
Fahndung, demnach eine nicht zu bewertende Berufsgruppe, auf Betreiben des
Personalverantwortlichen beobachten müssen, was offensichtlich den Zweck gehabt
habe, die Bewertung der Tätigkeit des Polizeisoldaten positiv zu beeinflussen.
In diesem Zusammenhang beantragen die Klagenden das Einholen entsprechender
Auskünfte und Belege (act. --).
Der Beklagte bringt demgegenüber vor, dem
Gutachten könne nicht der Stellenwert einer fundierten Expertise zukommen. So
habe die Gutachterin Quervergleiche, welche zur definitiven Einreihung geführt
hätten, ausser Acht gelassen und nur den ersten Schritt, näm­­lich die
Einstufung auf Grund der Wertungshilfen, vollzogen. Zudem habe es sich die
Gutachterin zu einfach gemacht, wenn sie nur zwei konkrete Arbeitsplätze bei
den Kran­kenpflegenden desselben Spitals untersucht habe (act. --).
bb) Die Gutachterin hat in ihren
Erläuterungen zum Gutachten ausgeführt, im All­gemeinen seien nach diversen
Vorgesprächen in den verschiedenen Berufsbereichen je­weils mindestens zwei
Personen für eine Beobachtung ihrer Tätigkeit und eine Befragung entlang der
VFA-Arbeitsumschreibung ausgewählt worden. Es sei dabei nicht darum ge­gangen,
die konkrete Tätigkeit der befragten Person zu beschreiben, sondern anhand der
Beobachtung und der VFA-Fragen eine Beschreibung der für die Grundeinstufung
rele­van­ten Tätigkeiten zu erarbeiten. Es seien demnach auch keine
Arbeitsumschreibungen für jede der beobachteten Personen ausgefüllt worden. Zum
Teil seien bei den im Anschluss an die Beobachtungen durchgeführten Interviews
neben der beobachteten Person auch noch die jeweiligen Vorgesetzten anwesend
gewesen. Für die Krankenpflegenden seien eine Kran­kenschwester der
Wiederherstellungschirurgie des Universitätsspitals Zürich mit drei Jahren
Berufserfahrung und eine weitere Schwester der Medizinischen Klinik A desselben
Spitals mit 19 Jahren Berufserfahrung befragt worden. Bei der
Kantonspolizei habe zu­nächst keine Bereitschaft bestanden, das Gutachten
direkt durch Vermittlung der gewün­sch­ten Information und Beobachtungspersonen
zu unterstützen. Stattdessen sei die Ein­hal­tung des Dienstwegs in Form eines
Auftrags des Verwaltungsgerichts an die der Kan­tons­polizei vorgesetzte
kantonale Direktion gefordert worden. Nach entsprechendem Schrei­ben des
Gerichts sei kantonspolizeiintern eine vorbereitende Sitzung zwischen den mit
dem Gutachten Beauftragten und dem Personalverantwortlichen sowie dem Chef Kom­mandobereich
der Kantonspolizei organisiert worden. Auf Anregung des Personal­ver­ant­wortlichen
sei entschieden worden, nicht nur in der Grundeinstufung entlöhnte Poli­zisten
im Bereitschaftsdienst, sondern auch Polizisten bei der Verkehrspolizei und in
der Fahn­dung einzubeziehen, um ein grösseres Spektrum polizeilicher Tätigkeit
kennenzuler­nen. Die konkreten Personen seien polizeiintern ausgewählt und
kontaktiert worden. Dabei sei jeweils nur eine Beobachtung und allgemeine
Diskussion über die Tätigkeit möglich ge­we­sen. Interviews entlang der
VFA-Arbeitsumschreibung hätten nicht durchgeführt wer­den können, da vom
Personalchef die Weisung vorgelegen habe, in gar keinem Fall zu ge­stat­ten,
dass vor Ort eine Analyse mit der VFA durchgeführt werde. Die erhaltenen Infor­ma­tio­nen
seien im Gutachten in die VFA-Kategorien umgesetzt worden. Es seien vier Po­li­zeisoldaten
des Sicherheitspolizei-Bereitschaftsdiensts und ein Gefreiter sowie ein Korpo­ral
der Verkehrspolizei beobachtet worden. Die ergänzende Beobachtung in der
Fahndung sei durch eine ganztägige Begleitung des Chefs Fahndung erfolgt, wobei
der Grossteil des Tages Überwachungen und Verhaftungen von Verdächtigen
beinhaltet habe. Es sei keine Person bei ihrer Tätigkeit beobachtet worden,
sondern Mitglieder der Fahndungsgruppe der Kantonspolizei in verschiedenen
Zusammensetzungen. Deshalb werde auf eine Auflistung von Dienstgraden,
Lohnklassen und Berufserfahrung einzelner Personen verzichtet.
cc) Wie erwähnt hat auch das Bundesgericht
festgehalten, die Frage, ob verschie­dene Tätigkeiten als gleichwertig zu
betrachten seien, könne nicht wissenschaftlich objek­tiv und wertfrei
entschieden werden, sondern hänge von Beurteilungen ab, die unterschied­lich
ausfallen können. Das Lohngleichheitsgebot bedeute nicht, dass nur noch eine
ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre; es
verbiete je­doch die Wahl geschlechtsdiskriminierender Bewertungskriterien (BGE
124 II 409 E. 9b mit Hinweisen). Es versteht sich von selbst, dass auch
für die Vornahme einer Begutach­tung unter Anwendung eines bestimmten
Bewertungsverfahrens – hier wurde die VFA herangezogen –
unterschiedliche Vorgehensweisen denkbar sind und es diesbezüglich kei­ne
"bestimmten" Muster gibt, die es einzuhalten gilt. Nachdem die
Gutachterin im Rahmen ihres Auftrags nicht nur Krankenpflegende und
Polizeisoldaten zu beobachten hatte, son­dern auch Krankenpflegelehrkräfte
sowie Physio- und Ergotherapeutinnen, er­scheint es als nachvollziehbar, dass
für die Vornahme ihrer Bewertung die Beobachtung von zwei Kran­kenschwestern
ein genügend umfassendes Bild vermitteln konnte, konnte doch die Gutach­terin
auch aus der Beobachtung der anderen Funktionen im medizinischen Bereich Er­kennt­nisse,
z.B. bezüglich der Spitalstruktur, miteinfliessen lassen. Im Gegen­satz dazu
musste sie sich bei der Untersuchung der Tätigkeit der Polizeisoldaten mit der
dortigen Hierarchie neu befassen, weshalb die vorgenommene Beobachtung mehrerer
Poli­zeisol­daten im Gegensatz zur Meinung der Klagenden nicht zu beanstanden
ist. Im Übrigen war sich die Gutachterin bewusst, dass die in der Fahndung
tätigen Polizisten nicht zu be­werten waren, weshalb sie auf entsprechende
Weiterungen in ihrem Gutachten verzichtet hat. Ent­sprechend erübrigt es sich,
in diesem Zusammenhang weitere Belege etc. beizuzie­hen, wie dies von den
Klagenden beantragt wird. Nachdem die Gutachterin vier Polizeisol­daten be­obachtet
hat, kann auch davon ausgegangen werden, dass sie ohne weiteres zwi­schen der
Tätigkeit der Polizeisoldaten und der Fahnder unterscheiden konnte. Bezüglich
des Ein­wands, die Gutachterin habe keine VFA-Interviews mit den
Polizeisoldaten durch­führen können, weshalb eine Ungleichbehandlung bei der
Analyse der beiden zu untersu­chenden Tätigkeiten bestanden habe, ist
festzuhalten, dass die Gutachterin die Ergebnisse in die VFA-Kategorien
umgesetzt hat, so dass die Möglichkeit des Vergleichs der beiden Be­rufs­kategorien
gewährleistet wurde. Auch lässt sich das Gutachten nicht dadurch ent­kräften,
dass die Sachverständige auf Betreiben der Kantonspolizei den sogenannten
Dienstweg einzuhalten hatte, das heisst von der vorgesetzten kantonalen
Direktion einen entspre­chen­den Auftrag benötigte. Es ist gerichtsnotorisch,
dass gewisse Amtsstellen bei der Erteilung von Auskünften bzw. Gewährung von
Einblicken an Aussenstehende in ihre Tätigkeit stren­gen Wert auf die
Einhaltung des Dienstweges legen und aus Verantwortlich­keits­über­legungen
heraus auch legen müssen. Daraus kann aber nicht auf ein mangelhaftes Gut­ach­ten
geschlossen werden. Ebenso ist zu beachten, dass die Gutachterin nicht die ein­zelnen
beobachteten Krankenschwestern oder Polizeisoldaten, sondern lediglich gestützt
auf ihre aus der Beobachtung gezogenen Erkenntnisse die von den
streitbetroffenen Funk­tionen typischerweise ausgeübten Tätigkeiten bewertet
hat (vgl. act. --). Dass sich dabei auch Vorgesetzte der Beobachteten zu
Wort meldeten, wirkt sich nicht zu Ungunsten der Quali­tät des Gutachtens aus,
war sich doch die Gutachterin einerseits bewusst, welche Funk­tion die
Betreffenden innehatten, und konnten andererseits auf diese Weise allfällige
Unklar­heiten durch entsprechende Auskünfte geklärt werden. Unter diesen
Umständen ist auch nicht weiter von Relevanz, dass die Beobachtung im Spital im
Sommer bzw. um die Mit­tagszeit stattgefunden hat. Wie erwähnt hat ja die
Gutachterin nicht die Beobachteten als solche bewertet. Entsprechend waren die
Beobachtungen auch nur ein Teil der gutach­terli­chen Tätigkeit und für die
gutachterlichen Schlussfolgerungen nicht allein massgebend. Zum Einwand des
Beklagten, die Gutachterin habe keine Quervergleiche mit anderen Be­rufsgruppen
und konkret mit der Spitalhierarchie gemacht, ist festzuhalten, dass die Gut­achterin
gar nicht dazu beauftragt wurde. Ob aufgrund solcher Überlegungen andere Ein­reihungen
vorgenommen werden durften, als sie sich aufgrund der Summe der Arbeits­wertpunkte
ergaben, insbesondere ob sie auf nachvollziehbaren und widerspruchsfreien
Überlegungen beruhten und den Beurteilungsspielraum der Verwaltungsbehörde
nicht über­dehnten, ist eine vom Gericht zu beurteilende Rechtsfrage. An dieser
Stelle ist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen, wonach zu
den beweisbedürftigen Sach­fragen, zu deren Beantwortung allenfalls Experten
herangezogen werden können, etwa Fragen gehören, auf welchen Kriterien die
Lohneinstufung erfolgt, wie die Einstufung ver­schiedener Funktionen im
Vergleich ist, ob sich dabei Wertungswidersprüche zeigen oder ob durch die
vorgenommene Bewertung eine geschlechtsspezifische Funktion benachteiligt wurde
(BGE 125 II 541 E. 5d mit Hinweis). Entsprechend sind die an die
Sachverständigen zu formulierenden Fragen möglichst klar umgrenzt zu stellen; insbesondere
obliegt es nicht den Sachverständigen, Rechtsfragen zu beantworten.
Die Begutachtung erweist
sich somit zusammengefasst als wissenschaftlich ausge­wiesen und mithin als
geeignet, um gestützt darauf und auf die übrigen Akten die umstrit­tene Arbeitsbewertung
der in Frage stehenden Berufskategorien zu beurteilen.
e) Im Lauf des Verfahrens sind seitens der
Klagenden diverse Akteneditionsbegeh­ren ergangen. So beantragten sie, es sei
der Beklagte zu verpflichten, die Unterlagen und Ergebnisse der
Arbeitsbewertung der Krankenschwestern im Zusammenhang mit der SBR sowie die
Resultate und Unterlagen der analytischen Arbeitsbewertung der Kantonspolizei
zu edieren (Klageschrift [96/11] S. 2; Replik S. 20). Der Beklagte
wurde mit Beschluss vom 23. September 1998 zur Edition von gewissen
relevanten Unterlagen aufgefordert. Wie bereits erwähnt stellte sich der
Beklagte in der Folge auf den Standpunkt, sämtliche notwendigen Akten lägen
bereits im Recht, und kam insofern der Editionsauflage nicht wei­ter nach.
Daher ist – soweit den Beklagten die Begründungs- und Beweislast
trifft – ohnehin auf Weiterungen in Form von Aktenbeizügen zu verzichten.
Im Weiteren ver­langten die Klagenden den Beizug des Protokolls der am
28./29. November 1988 stattge­fundenen "6. Sitzung der
Projektgruppe SBR 87-91" (vgl. Replik S. 16 sowie act. --), wel­chem
Begehren der Beklagte Folge geleistet hat (vgl. act. --). Ausser­dem
beantragten die Klagenden den Beizug der dem gerichtlich eingeholten Gutachten
zugrunde liegenden Unterlagen. Letzteres Begehren wurde mit Präsidialverfügung
vom 18. Mai 2000 einst­weilen abgewiesen. An dieser Abweisung ist auch
heute festzuhalten, geben doch das Gut­achten und die Erläuterungen dazu für
die vorliegend zu beurteilenden Fragen genügend her.
Der Beklagte hat das Begehren gestellt, es
sei die von den Klagenden eingereichte Tabelle "Lohnentwicklung einer
Physiotherapeutin und eines Polizisten mit zunehmender Berufserfahrung"
(act. --) aus dem Recht zu weisen, da diese Tabelle mit dem vorliegenden Verfahren
nichts zu tun habe (Klageantwort S. 49). Abgesehen davon, dass vorliegend
auf die dem Polizeiberuf eigene Beförderungspraxis nicht näher einzugehen ist,
worauf zu­rückzukommen ist, weshalb die genannte Tabelle ohnehin nicht von
Relevanz ist, rechtfer­tigt es sich nicht, die Akte aus dem Recht zu weisen,
geht es doch dabei (auch) um die Lohnentwicklung im Polizeiberuf, welche
Tätigkeit mit jener der Krankenpflegen­den ver­glichen wird.
9. a) Zur Beurteilung der
strittigen Arbeitsbewertung enthält das Gutachten Grote wichtige und
überzeugende Hinweise und Grundlagen. Das Gutachten hat abgesehen von der
Darstellung und dem Vergleich der beiden in Frage stehenden Berufsgruppen eine
Be­wertung der beiden Funktionen vorgenommen, wobei die sich nach der VFA
ergebenden Stufenwerte mit entsprechender Begründung teilweise modifiziert
wurden. Dabei ergaben sich folgende Resultate:
Polizei­soldat/in
Kranken­schwester/-pfleger
Stufe VFA
Stufe mo­difiziert
AWP mo­difiziert
Stufe VFA
Stufe mo­difiziert
AWP mo­difiziert
K1
2,75
2,25
94,5
2,0
2,25
94,5
K2
2,0
2,25
89,0
[1]
2,0
2,25
89,0
K3
2,0
2,5
72
2,0
2,5
72
K4
2,0
3,0
30
2,0
3,0
30
K5
3,0
3,0
27
3,5
3,5
34
K6
3,0
3,0
27
3,0
3,0
27
Total
339,5
346,5
Die Gutachterin kommt
somit für die
Krankenpflegenden
auf einen Arbeitswert, der über demjenigen des Polizeisoldaten liegt.
Die für die Polizeisoldaten errechnete Punktzahl entspricht der
Lohnklasse 14, was der tatsächlichen Einreihung der Polizeisoldaten im
Lohn­­gefüge entspricht. Demgegenüber ergibt sich für die
Krankenpflegenden
gemäss Gut­achten ebenso als angemessene Einreihung
Lohnklasse 14, wogegen die tatsächliche Ein­reihung in Lohnklasse 12
erfolgte.
Wie dargelegt bedeutet
dieses Ergebnis allerdings noch nicht das Vorliegen einer diskriminierenden
Ungleichbehandlung in diesem Umfang. Vielmehr bleibt zu beachten, dass die
Bewertung des Beklagten nur dort diskriminiert und somit zu korrigieren ist, wo
diese im Vergleich zur Bewertung der Vergleichsgruppe und im Rahmen des
bestehenden Besoldungssystems unhaltbar ist. Zunächst ist jedes
Bewertungskriterium einzeln zu prü­fen:
b) Kriterium 1
(Ausbildung und Erfahrung):
aa) Die Klagenden stellen sich auf den
Standpunkt, eine Tieferbewertung der Kran­kenpflegenden betreffend das
Kriterium 1 "Ausbildung und Erfahrung"
sei nicht gerecht­fer­tigt.
Auch wenn die Polizisten über eine abgeschlossene Berufslehre verfügten, so sei
das Spektrum sehr breit gefächert und reiche von der zweijährigen
Verkäuferlehre bis zur vierjährigen anspruchsvolleren Lehre oder in
Einzelfällen Matura. Der Lehrabschluss sei sicherlich als eine Qualifikation zu
werten, falle aber nicht dermassen ins Gewicht, da er keinen Zusammenhang mit
der Berufstätigkeit des Polizisten habe. Relevant bei der Aus­bildung zur
Krankenschwester oder zum Krankenpfleger sei vor allem auch, dass eine Zu­lassung
an qualifizierte Voraussetzungen geknüpft sei, nämlich 18. Altersjahr,
mindestens elf ordentliche Schuljahre mit Diplomabschluss oder mindestens
Sekundarschulstufe mit abgeschlossener Berufslehre, ergänzt durch zusätzliche
Schulbildung. Kandidierende ohne Mittelschulabschluss müssten sich in einer
Aufnahmeprüfung über die nötigen Kenntnisse ausweisen. Diese Voraussetzungen
müssten verglichen mit denjenigen für den Polizisten­beruf als mindestens
gleichwertig, ja sogar als höherwertig beurteilt werden.
Gemäss Darstellung des Beklagten ist die
tiefere Bewertung im Pflegebereich sach­lich gerechtfertigt, könne doch eine
Krankenschwester bereits nach Vollendung des 18. Al­ters­jahrs zur Ausbildung
zugelassen werden, während die Vollendung des 20. Altersjahrs als
Aufnahmebedingung zum Aspiranten oder zur Aspirantin für den Polizeiberuf
erforder­lich sei. Zudem handle es sich bei der Ausbildung zur Polizistin oder
zum Polizisten um eine Zweitausbildung, was eine abgeschlossene Berufslehre
oder eine gleichwertige Aus­bildung voraussetze, wobei eine zweijährige
Verkäuferlehre nicht genüge, was bei der Aus­bildung zur Krankenschwester nicht
vorgeschrieben sei. Die Polizeigrundschule und der Po­lizeifachkurs, welche
beide je fünf Monate dauerten, seien ausgesprochene Leis­tungs­schulen. Im
Gegensatz zu den 1'491 Theoriestunden in der gesamten Erstausbildung zur
Krankenschwester oder zum Krankenpfleger beinhalte die Polizeigrundschule rund
1'000 Unterrichtsstunden und der Polizeifachkurs rund 900 Stunden.
bb) Im Gutachten Grote wurde das Kriterium
"Ausbildung und Erfahrung" in An­wendung der
"gewöhnlichen"
VFA bei den Pflegenden mit 2,0 bewertet, während die Poli­zeisoldaten in
die Stufe 2,75 platziert wurden. In Anwendung der "
modifizierten"
VFA wurde dieses Kriterium bei den Krankenpflegenden und Polizeisoldaten gleich
bewertet,
allerdings mit
unterschiedlicher Begründung. Die Gutachterin hatte bei ihrer Be­wertung
teilweise zwei Einstufungen vorgenommen, nämlich einerseits gemäss den Vor­gaben
der VFA und andererseits, wenn sie es für angebracht hielt, gemäss einer so ge­nannten
"modi­fizierten VFA". So machte sie beim Vergleich der beiden zu
vergleichenden Berufe bezüg­lich des Kriteriums 1 geltend, das
vorausgesetzte Minimalalter für den Aus­bildungsbeginn im Pflegeberuf könne
mittels der VFA nicht erfasst werden, da die Ausbil­dung formal nicht als
Zweitausbildung definiert werde. Zusammenfassend kam die Gut­achterin zum
Schluss, dass in der Krankenpflege die Einstiegsvoraussetzungen so formu­liert
seien, dass die entsprechende Ausbildung formal nicht als Zweitausbildung
gelten könne, während für die Grundausbildung bei der Polizei explizit eine
vorher abgeschlos­sene Berufslehre gefor­dert werde. Der als Zweitausbildung
geltende Ausbildungsgang zum Polizeisoldaten sei dann aber vergleichsweise
kurz, weshalb beide Berufstypen bezüglich des Kriteriums 1 gleich zu
bewerten seien. Daher gelangte die Gutachterin bei der "modifi­zierten"
Einstu­fung bezüglich beider Berufe zum selben Resultat.
In ihren Stellungnahmen zum Gutachten weisen
die Klagenden darauf hin, dass die­ses eine diskriminierende Einstufung der
Pflegenden in K1 bestätige. Der Beklagte macht vor allem geltend, die von der
Gutachterin festgestellte Gleichwertigkeit berücksichtige die heutigen
Ausbildungsanforderungen. Im Zeitpunkt der Strukturellen Besoldungsrevision
habe die Ausbildung zur Diplomierten Schwester bzw. zum Diplomierten Pfleger
lediglich drei und nicht wie heute vier Jahre gedauert, weshalb die damalige
tiefere Einstufung im K1 durch das Gutachten gestützt werde.
cc) Soweit die Feststellungsklagen eine
Diskriminierung aufgrund der Besoldungs­regelung bei Einreichung der Klage
geltend machen, ist grundsätzlich auf die in jenem Zeitpunkt geltenden
Ausbildungsanforderungen abzustellen, während für die rückwirkend geltend
gemachten Lohnzahlungen vom 1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996 der
Beurteilung die im Zeitpunkt der Strukturellen Besoldungsrevision massgeblichen
Ausbildungsanforde­rungen zugrunde zu legen sind. Sodann ist zu beachten, dass
ein Besoldungssystem auf die während seiner Geltungsdauer massgeblichen
Verhältnisse ausgerichtet sein muss, das heisst grundsätzlich den massgeblichen
Umständen bei und nach seiner Festsetzung Rech­nung tragen muss. Dies bedeutet
einerseits, dass im Zeitpunkt der Bewertung bereits fest­stehende Änderungen
der Ausbildungsanforderungen zu berücksichtigen sind; andererseits kann aus
praktischen Gründen nicht jede spätere Änderung unmittelbar zu einer Anpassung
des Einreihungsgefüges führen. Den vom 1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996
eingetretenen Än­derungen hinsichtlich der Ausbildungsanforderungen kommt
deshalb für die Frage einer all­fälligen Diskriminierung keine ausschlaggebende
Bedeutung zu.
dd) Wie sich aufgrund der
Arbeitsumschreibungen der erfassten SST und TAS er­gibt und durch die
Bestimmungen für die Diplomausbildungen in Gesundheits- und Kran­kenpflege an
den vom Schweizerischen Roten Kreuz anerkannten Schulen vom 1. Januar 1992
sowie den bei den Akten liegenden Reglementen und dgl. der verschiedenen
Schulen bestätigt wird, dauerte die eigentliche Berufsausbildung der
Diplomierten Krankenschwes­ter im für die SBR massgeblichen Zeitpunkt drei
Jahre und betrug das Mindestalter bei Beginn der Diplomausbildung
18 Jahre. Laut der Muster-Aufnahmeordnung der Gesund­heitsdirektion vom
18. April 1988 (act. --) setzte die Aufnahme in eine Kranken­pflege­schule
unter anderem neun erfolgreich abgeschlossene Schulstufen, ein bestandenes
Spital­praktikum von mindestens sechs Monaten Dauer sowie eine bestandene
Aufnahme­prüfung voraus, an welcher in schulischer Hinsicht die Beherrschung
der deutschen Spra­che sowie die Grundlagen der Biologie, Physik und Chemie
geprüft wurden. Qualifikati­onskriterien für das Praktikum sind insbesondere
einfühlender Kontakt zum Patienten, konstruktive Zusammenarbeit,
körperlich/psychische Belastbarkeit, präzise Ausführun­gen/­Zuverlässig­keit
und manuelle Geschicklichkeit. Gemäss den vom Beklagten einge­reichten
Richtlinien für die vom Schweizerischen Roten Kreuz anerkannten Schulen für
allgemeine Kranken­pflege (act. --) soll die Vorbildung zudem gute
Kenntnisse mindestens einer Fremdsprache und gute hauswirtschaftliche
Kenntnisse umfassen. Laut diesen Richtlinien soll die dreijäh­rige Ausbildung,
welche theoretischen Unterricht und praktische Ausbildung verbindet,
1‘250 Unterrichtsstunden umfassen, wobei allgemeine Fächer wie Rechts- und
Gesetzes­kunde und Psychologie, grundlegende Fächer wie Physik, Anatomie,
Mikrobiologie, Me­dikamentenlehre, sowie berufliche Fächer wie Allgemeine
Krankheitslehre, Pflegeverrich­tungen oder Grundsätze der Organisation und
Betriebsfüh­rung im Spital unterrichtet wer­den. Das die Ausbildung
abschliessende Diplomexamen umfasst eine schriftliche Diplo­marbeit, die Arbeit
auf der Station während mindestens drei Stunden, "bei der die Kandi­datin
zeigen kann, dass sie fähig ist, die Verantwortung für die Pflege einer angemes­senen
Zahl von Patienten zu tragen und einer kleinen Pflegegruppe vorzustehen",
und ein von den Lehrerinnen für Krankenpflege abgenommenes mündliches Examen in
Kranken­pflege von mindestens 30 Minuten.
Laut der sich an Interessenten für den Dienst
bei der Kantonspolizei wendenden Schrift "Beruf und Berufung"
(2. Auflage vom November 1994) sind für die Aufnahme als Aspirant/in in
das Polizeikorps ein Mindestalter von 20 Jahren, neun Jahre Volksschule
einschliesslich Sekundar- oder Realschule, sowie wahlweise eine abgeschlossene
Berufs­lehre oder ein gleichwertiger Abschluss und für männliche Bewerber das
Bestehen der Re­krutenschule vorausgesetzt. Die Eingangsprüfung umfasst
Sporttests sowie insbesondere Prüfungen in Deutsch, Rechnen und Geographie;
anschliessend erfolgt eine Eignungsab­klärung durch das Institut für angewandte
Psychologie (IAP), bei welcher mittels eines dreistündigen Tests das
Reaktionsvermögen der Bewerber, ihre Auffassungs- und Beob­achtungsgabe, ihre
Lernfähigkeit und Belastbarkeit sowie ihr Verhalten in der Arbeit und im Umgang
mit Menschen ermittelt werden. Abgeschlossen wird das Aufnahmeverfahren durch
die vertrauensärztliche Untersuchung und ein Anstellungsgespräch. Die
eigentliche Polizeischule dauert fünf Monate, umfasst Unterricht in
Allgemeinbildung, Fachausbil­dung und Sport; sie schliesst mit einer Prüfung ab
(vgl. act. --). Daran anschlies­send folgt ein sechswöchiges
Informationspraktikum mit Einsätzen im Aussendienst bei der Ver­kehrspolizei
und im Team einer Land- oder Stadtstation. Danach leistet der Aspi­rant prak­tischen
Dienst bei der Bereitschaftsabteilung, wird zwölf Monate ab Start der
Polizeischule vereidigt, ins Korps aufgenommen und trägt nun den Grad eines
Polizeisol­daten.
ee) Diese Ausbildungs- und
Erfahrungsanforderungen sind mit der Gutachterin als gleichwertig zu würdigen.
Die vom Beklagten vorgenommene um 0,5 Punkte tiefere Be­wertung des
Pflegeberufs in diesem Kriterium ist nicht nachvollziehbar und sprengt damit
deutlich den Rahmen des vom Gericht zu beachtenden Beurteilungsspielraums der
Verwal­tungsbehörde und der Projektgremien. Die Einstufung des Pflegeberufs mit
2,0 Punkten widerspricht zudem den von den Projektgremien verwendeten
Wertungshilfen (act--): Da­nach sind der Stufe 2,5 unter anderem
zuzuweisen Tätigkeiten, welche eine Lehre mit qua­lifizierten Voraussetzungen (wie
vorangehende Ausbildung, Handelsdiplom, allen­falls Matura) erfordern. Solche
qualifizierten Voraussetzungen setzt die Ausbildung zur Diplo­mierten Schwester
bzw. zum Diplomierten Pfleger voraus, wenn für die Aufnahme in die
Krankenpflegeschulen ein erfolgreich bestandenes sechsmonatiges Praktikum, das
Be­ste­hen einer Aufnahmeprüfung sowie gute Kenntnisse mindestens einer
Fremdsprache und gute hauswirtschaftliche Kenntnisse verlangt werden. Auch wenn
diese Voraussetzungen nicht ganz genau den in den Wertungshilfen beispielhaft
genannten entsprechen, so kom­men sie diesen materiell jedenfalls sehr nahe.
Zudem lässt sich auch die Ausbildung zum Polizisten nicht ohne weiteres den für
die Stufe 2,5 vorausgesetzten Ausbildungsgängen zuordnen, da die einjährige
Polizeiausbildung zwar mindestens eine vorangehende Berufs­lehre verlangt, für
sich selber aber nicht einer dreijährigen Berufslehre gleichgesetzt wer­den
kann; das ergibt sich schon daraus, dass die Grundausbildung des Polizisten
erst nach zwei bis drei Jahren Bereitschaftsdienst und anschliessendem
fünfmonatigem Polizeifach­kurs abgeschlossen ist (act. --). Insgesamt
haben beide zu vergleichenden Berufe eine bis zum Diplomabschluss bzw. zur
Gradierung als Polizeisoldat nach Ab­schluss der Oberstufe drei bis vier Jahre
Berufsausbildung und kann dieses Ziel frühe­stens mit 21 Jahren erreicht
werden. Unter diesen Umständen ist die unterschiedliche Ein­stufung in K1
ungerechtfertigt und diskriminierend insbesondere dadurch, dass die in ihrer
Art für einen "Frauenberuf" typischen qualifizierten
Eintrittsvoraussetzungen für den Zu­gang zur Pflegeausbildung unberücksichtigt
bleiben, während anderseits unbeachtet bleibt, dass die Ausbildung zum
Polizeisoldaten noch keine vollständige Zweitausbildung aus­macht.
Dass es Bewerber/innen mit höheren
Qualifikationen gibt als für die Aufnahme in die Ausbildung vorausgesetzt, gilt
für beide Berufe; dass dies bei den Krankenpflegenden möglicherweise häufiger
zutrifft, rechtfertigt keine höhere Einstufung der Funktion im Kriterium K1.
Dass bei den männlichen
Bewerbern für den Polizeiberuf das Absolvieren
der Rekrutenschule vorausgesetzt wird, vermag eine tiefere Bewertung beim
Pflegeberuf nicht zu begründen; immerhin ist als Vorbildung für die
Krankenpflegeschulen der Erwerb guter hauswirtschaftlicher Kenntnisse
vorausgesetzt, welche gerichtsnotorisch jedenfalls nicht geringer zu schätzen
sind als die in einer Rekrutenschule erworbenen Fertigkeiten.
Selbst wenn im Kriterium K1 eine geringfügig
höhere Bewertung der Polizisten ge­genüber den Pflegenden im Rahmen des
Beurteilungsspielraums der Verwaltungsbehörde noch als vertretbar gewürdigt
werden könnte, so hätte einer solchen Nuancierung jedenfalls nur mit einer
feineren Einstufung Rechnung getragen werden können. Die Anwendung einer
feineren Skalierung, wie sie auch die gerichtlich bestellte Gutachterin
vorgeschlagen hat – sie nennt bei der "modifizierten" VFA je
2,25 Punkte und bei der "gewöhnlichen" VFA die Werte 2,0 bzw.
2,75 bezüglich des Kriteriums 1 – , ist indessen nur dann zulässig,
wenn sie allgemein verwendet wird. Hingegen ist es, wie das Verwaltungsgericht
bereits in einem früheren Verfahren festgehalten hat, unzulässig, die im Rahmen
der Strukturellen Besoldungsrevision vollzogenen Bewertungen durch die punktuelle
Anwendung einer fei­neren Skalierung legitimieren zu wollen, ohne dass die
verglichenen Funktionen insgesamt aufgrund von allseits gewonnenen neuen
Erkenntnissen einer neuen Bewertung unterzogen würden (VGr, 10. Juli 1996,
VK 94.00024, E. 7a betr. Besoldung Handarbeitslehrkräfte).
c) Kriterium 2 (Geistige Anforderungen):
Betreffend das Kriterium 2, die
"Geistigen Anforderungen", wurden im Rahmen der SBR beide
Berufskategorien gleich eingestuft, nämlich mit 2,0. Die Klagenden stellen sich
auf den Standpunkt, die Pflegenden hätten mindestens mit 3,0 bewertet werden
müssen. So hätten sie unter anderem die individuellen, sich rasch ändernden
Bedürfnisse verschiedens­ter Menschen zu erfassen und umzusetzen, notfall- und
lebensrettende Massnahmen unver­züglich und ohne ärztliche Hilfe einzuleiten
und auch darüber zu entscheiden, wann ärztli­che Hilfe beigezogen werden müsse
und wann nicht. Der Polizeibeamte sei demgegenüber während rund sechs Jahren
nach der Ausbildung dem Bereitschaftsdienst zugeteilt. Wäh­rend der ersten drei
Jahre bearbeite er einfachere Materien, bei welchen er auf Anweisung und ohne
eigene Verantwortung handeln könne. Nach durchschnittlich sechs Jahren Tätig­keit
im Bereitschaftsdienst komme er auf eine Station. Bis dann sei er im Normalfall
be­reits um eine Lohnklasse aufgestiegen. Der Beklagte führt aus, der
Polizeisoldat habe in der Funktion des Sachbearbeiters im Bereitschaftsdienst
vorab "ausführende" Aufgaben. Bei konkreten Aufträgen jedoch sei ein
solcher Sachbearbeiter in den meisten Fällen auf sich allein gestellt, und eine
Kontrolle durch den Vorgesetzten könne – wenn überhaupt – erst im
Nachhinein stattfinden. Der Polizeisoldat oder die Polizeisoldatin könne
jederzeit zu heiklen Einsätzen aufgeboten werden; beim Ausrücken sei nie
gewiss, ob es sogar zu einem Waffeneinsatz kommen werde.
Es ist bei den vorliegend zu vergleichenden
Berufskategorien selbstverständlich, dass bei der Aufgabenzuteilung jeweils
berücksichtigt wird, ob die betreffende Person erst frisch ausgebildet ist oder
schon über eine Berufserfahrung verfügt. Somit geht es nicht an, diesbezüglich
unterschiedliche Massstäbe anwenden zu wollen. Relevant ist, dass sowohl
Polizeisoldaten als auch Krankenpflegende unvorhergesehen in heikle Situationen
geraten können, welche ein adäquates Handeln erfordern, und zwar unabhängig
davon, ob sie erst kürzlich die Ausbildung abgeschlossen haben. Entsprechend
hat die vom Gericht ernannte Gutachterin beide Berufskategorien betreffend das
Kriterium 2 gleich bewertet. Bei den Krankenpflegenden hielt sie fest, die
Tätigkeit werde häufig nach Anweisungen durchge­führt und häufig kontrolliert;
allerdings würden bei der Ausführung Spielräume bestehen, die genutzt würden.
So sei das Antizipieren von zukünftigen Handlungserfordernissen an­hand von
Symptomen der Patienten erforderlich. Bei Störungen sei der Ablauf situativ zu
adaptieren und in Notfällen sei selbständig zu reagieren. Zudem sei bei der
Beschaffung und Weitergabe von Informationen vorausschauendes Denken
erforderlich, und es sei die Lernsituation von Schülerinnen und Schülern zu
erkennen und zu nutzen. Die Tätigkeit der Pflegenden beinhalte auch das
Organisieren von Tages- und Pflegeabläufen, der Bettenzu­teilung, von
Gesprächsterminen etc. Die Möglichkeiten der Spitzenmedizin gekoppelt mit
steigenden pflegerischen Anforderungen würden ausserdem zu erhöhter Komplexität
der Arbeit führen. Bei den Polizeisoldaten verwies die Gutachterin auf die
ausführende Tätig­keit mit selbständigen Elementen. Als Beispiel nannte sie
Patrouillen zu zweit; unabhängig von der hierarchischen Stellung übernehme
immer eine Person die Fallverantwortung (= Verantwortung für die fachlich
richtige Abwicklung des Falles). In unvorhergesehenen Situationen seien
Entscheide zu fällen. Die fast 100%-ige Kontrolle der Arbeit durch die
Vorgesetzten erfolge anhand schriftlicher Berichte. Notwendig sei eine hohe
geistige Reg­samkeit für die rasche Einschätzung von Situationen und die
Entscheidung über das rich­tige Vorgehen. Zudem sei bei Befragungen und
Abklärungen polizeitaktisches Vorgehen verlangt.
Zusammenfassend erscheint somit die bei der
SBR vorgenommene Einstufung der Pflegenden beim Kriterium 2 in Stufe 2,0
als vertretbar und nicht diskriminierend. Nach­dem die Gutachterin bei den
Pflegenden auf die Unterschiede zwischen Tag- und Nacht­schicht hingewiesen
hat, wonach bei der Nachtschicht mehr Selbständigkeit und weniger Redundanzen
herrschten, erscheint der Einwand der Klagenden, es sei zu wenig berück­sichtigt
worden, dass die Krankenschwester im ganzen Pflegebereich selbständig und ohne
Anweisung arbeite, als nicht gerechtfertigt.
d) Kriterium 3 (Verantwortung):
Hinsichtlich des Kriteriums 3,
"Verantwortung", wurden die Pflegenden bei der SBR mit 2,5
eingestuft, während die Polizeisoldaten nur den Wert 2,0 erhielten. Die Kla­genden
stellen sich auf den Standpunkt, die Pflegenden hätten mit 3,0 bewertet werden
müssen, was vom Beklagten bestritten wird.
Die Gutachterin bewertete beide Tätigkeiten
gleich. Bei den Pflegenden hielt sie fest, die Tätigkeit werde häufig nach
Anweisungen durchgeführt und häufig kontrolliert. Allerdings bestünden in der
Ausführung Spielräume, die selbständig genutzt würden. Die Pflegenden seien
zudem weisungsbefugt gegenüber den Pflegehilfen und hätten fachliche
Führungsverantwortung bei der Ausbildung der Schüler und Schülerinnen. Fehler
könnten potentiell starke negative Auswirkungen auf die Sicherheit und
Gesundheit der Patienten haben. Beim Polizeiberuf verwies sie auf die
selbständigen Elemente der ausführenden Tätigkeit. Insbesondere nannte sie bei
beiden Tätigkeiten die aufgrund der potentiell drasti­schen Auswirkungen von
Fehlern grosse Sachverantwortung.
Nachdem die Pflegenden im Vergleich zum
Polizeiberuf bezüglich Kriterium 3 hö­her bewertet worden sind, kann von
einer Diskriminierung keine Rede sein. Auch gestützt auf das Gutachten muss
diese klägerische Behauptung verneint werden. An dieser Stelle ist anzufügen,
dass die Gutachterin die von den Klagenden hervorgehobene Verantwortung der
Krankenpflegenden gegenüber den sich in Ausbildung befindenden Schülern und
Schülerinnen gebührend berücksichtigt hat.
e) Kriterium 4 (Psychische
Anforderungen/Belastungen):
Betreffend das Kriterium 4,
"Psychische Belastungen und Anforderungen", wurden die zu
vergleichenden Tätigkeiten bei der SBR gleich bewertet, nämlich mit 3,5. Die
Kla­genden meinen, die Krankenpflegenden hätten mit 4,0 bewertet werden müssen,
sei doch ihre Beziehung zum Patienten enger, während die Konfrontation des
Polizisten mit schwie­rigen menschlichen Schicksalen nur von kurzer und
oberflächlicher Dauer sei. Der Be­klagte hält demgegenüber fest, zwar hätten
die Krankenpflegenden häufiger Einblick in menschliches Elend, während die
Polizisten Zeugen von tendenziell gravierenderem und einschneidenderem Elend
würden. Zu denken sei an die Opfer von Verkehrsunfällen und von
Gewaltverbrechen.
Die Gutachterin bewertete in diesem
Zusammenhang beide Berufstypen gleich. Sie verwies bei beiden Tätigkeiten auf
den häufigen Einblick in menschliches Elend und emo­tional anspruchsvolle
Kontakte zu Patienten und Angehörigen beim Pflegeberuf und zu Arrestierenden
beim Polizeiberuf.
In der Tat drängt sich eine unterschiedliche
Bewertung der zu vergleichenden Be­rufe nicht auf. Die erfolgte Gleichbewertung
bezüglich des Kriteriums 4 erscheint als kor­rekt und keineswegs als
diskriminierend.
f) Kriterium 5 (Physische
Anforderungen/Belastungen):
Die Klagenden stellen sich auf den
Standpunkt, in Kriterium 5,"Physische Anforde­rungen/Belastungen",
hätten sie mit 4,5 bewertet werden müssen, da sie in grossem Mass körperlich
belastet seien. Effektiv waren bei der SBR die Krankenpflegenden im Psychia­triebereich
mit 3,0 und jene im Akutbereich mit 4,0 bewertet worden, während die Poli­zeitätigkeit
den Wert 3,0 erhielt. Der Beklagte erachtet die Einreihung der verschiedenen
Tätigkeiten als richtig und verweist darauf, dass beim Polizeiberuf des Öfteren
die Arbeit im Freien bei widrigen Bedingungen stattfände.
Die Gutachterin hatte dieses Kriterium bei
den Krankenpflegenden mit 3,5 und beim Polizeiberuf mit 3,0 bewertet. Die
Höherbewertung bei den Krankenpflegenden be­gründete sie damit, dass in der
Krankenpflege körperliche Anstrengung und Geschicklich­keit zum Teil auch
Routinetätigkeiten seien, während beim Polizeiberuf körperliche An­strengung
und manuelle Geschicklichkeit eher in Extremsituationen erforderlich seien.
Nachdem bei der SBR die Krankenpflegenden im
Akutbereich in diesem Kriterium mit 4,0 bewertet worden sind, während die
Polizeitätigkeit bei 3,0 eingestuft worden ist, ist kein diskriminierendes
Element ersichtlich. Auch musste es im Rahmen der SBR erlaubt sein, zwischen
den unterschiedlichen Anforderungen im Pflegebereich, konkret zwischen
Psychiatrie- und Akutbereich, zu differenzieren. Jedenfalls kann eine
differenzierte Bewer­tung nicht als diskriminierend qualifiziert werden.
g) Kriterium 6 (Beanspruchung der
Sinnesorgane/spezielle Arbeitsbedingungen):
Beide zu vergleichenden Berufskategorien
wurden bei der SBR bezüglich des Kri­teriums 6, "Beanspruchung der
Sinnesorgane/Spezielle Arbeitsbedingungen", gleich in Stufe 3,0
eingereiht. Die Klagenden führen aus, die von ihnen vertretene Berufskategorie
sei diesbezüglich im Vergleich zum Polizeiberuf mindestens gleichwertig,
tendenziell eher höherwertig einzustufen. Sie anerkennen somit grundsätzlich
die erfolgte Einstufung in diesem Kriterium.
Auch die Gutachterin hat die beiden
Berufstypen im Kriterium 6 gleich bewertet. Sie verwies darauf, dass bei
beiden Berufen alle Sinnesorgane gefordert würden und eine Ansteckungs- sowie
Verletzungsgefahr bestehe. Bei beiden Tätigkeiten seien zudem Nacht-,
Wochenend- und Schichtarbeit erforderlich.
Gestützt auf die soeben gemachten Erwägungen
erscheint somit die erfolgte Einstu­fung in Kriterium 6 mit 3,0 bei beiden
Berufen als korrekt.
h) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass
gestützt auf die obigen Ausführungen die Krankenpflegenden bei einer blossen
Korrektur im Kriterium 1 gegenüber der vom Beklagten vorgenommenen
Bewertung wie folgt hätten eingestuft werden müssen:
Stufe
AWP
K1
2,5
110,0
K2
2,0
75,0
K3
2,5
72,0
K4
3,5
35,0
K5
3,0
bzw. 4.0
27,0 bzw. 42,0
K6
3,0
27,0
Total
346 bzw. 361
Diese Gesamtpunktzahlen
von 346 bzw. 361 AWP entsprechen Lohnklasse 14 bzw. 15. Aufgrund
der sachlich vertretbaren und von vornherein nicht diskriminierenden Überlegung
des Beklagten, die Diplomierten Schwestern unabhängig davon, ob sie im Akut-
oder im psychiatrischen Bereich tätig sind, der nämlichen Einreihungsklasse
zuzu­weisen, hält eine Einweisung beider Gruppen von Pflegenden in die
Klasse 14 vor dem Dis­kriminierungsverbot stand. Auch wenn vom
durchschnittlichen Punktewert beider Gruppen, das heisst von 353,5 AWP
ausgegangen wird, liegt dieser Wert jedenfalls im unteren Bereich der
Klasse 15 und damit innerhalb des Streubereichs, was die tiefere Ein­reihung
in Klasse 14 ebenfalls zu rechtfertigen vermag. Schliesslich kommt auch
die Gut­achterin mit ihrer verfeinerten Skala zu Ergebnissen, welche zur
Einreihung sowohl der Diplomierten Schwestern als auch der Polizisten in
Klasse 14 führt. Eine Diskriminierung der Krankenpflegenden ist somit nur
insoweit glaubhaft gemacht, als sie tiefer als Klas­se 14 eingereiht
wurden.
10.
Weicht der
Arbeitgeber vom Bewertungsergebnis einer Funktionsanalyse zum Nachteil eines
typisch weiblichen Berufs ab, so ist das begründungsbedürftig und führt in der
Regel zur Vermutung einer Diskriminierung (vgl. BGE 125 I 71 E. 4a; 125 II
541 E. 6a). Es ist dann Sache des Arbeitgebers, für eine Abklassierung
sachliche Gründe dar­zutun, womit sich die zu vermutende geschlechtsspezifische
Motivierung widerlegen lässt.
a) Im Rahmen der SBR des
Beklagten wurden sogenannte Streubereichsentscheide sowie Plus- oder
Minusklassenentscheide gefällt. Erstere betreffen Arbeitswerte innerhalb von
10 % der Klassengrenzen. Plus- und Minusklassenentscheide lagen vor, wenn
eine Funktion in eine gegenüber dem punktemässigen Resultat der
Arbeitsbewertung höheren bzw. niedrigeren Klasse eingereiht wurde.
Die klagenden Parteien führen aus, die
Arbeitsbewertung der Diplomierten Kran­ken­schwester und des Krankenpflegers
stütze sich auf drei Schlüsselstellen, von denen eine mit 316 und die anderen
zwei mit 331 Punkten bewertet worden seien. Ausserdem seien verschiedene
teilanalytische Stellen beurteilt worden, welche Resultate zwischen 311,5 und
349 Punkten erzielt hätten. Die drei Schlüsselstellen für Diplomierte
Kranken­schwestern mit Zusatzausbildung hätten Arbeitspunkte zwischen 358 und
408,5 erreicht. Selbst wenn das Verfahren der Vereinfachten Funktionsanalyse
akzeptiert würde, hätte die Diplomierte Krankenschwester mit 331,0 Punkten
mindestens in die Lohnklasse 14 einge­reiht werden müssen. Die Tatsache,
dass die Einreihung in die Lohnklasse 12 erfolgt sei, lasse sich nur durch
einen Minus-1- bzw. Minus-2-Klassen-Entscheid erklären.
Der Beklagte macht geltend, bei der mit
349 Punkten bewerteten teilanalytischen Stelle habe es sich nicht um einen
einfachen Krankenpfleger, sondern um einen Stations­pfleger gehandelt. Von der
Fachdirektion sei er fälschlicherweise bloss als Diplomierter Krankenpfleger
gemeldet worden, weshalb diese teilanalytische Stelle unter den "Dipl.
Krankenschwestern in Klassen 12 bis 14" aufgeführt worden sei,
jedoch versehen mit dem Vermerk "Stationspfleger". Der Stationspfleger
und die Stationsschwester seien aber dem Resultat entsprechend in die
Klassen 14 bis 16 eingereiht worden. Vor allem aber habe es sich bei
den Inhaberinnen der Schlüsselstellen um sehr qualifizierte Krankenschwestern
mit überdurchschnittlichem Aufgabenprofil gehandelt, welches über dasjenige
einer ge­wöhnlichen Krankenschwesterstelle hinausgegangen sei. Da aber die
Gruppe der Kranken­schwestern in ihrer Gesamtheit habe abgedeckt werden müssen,
habe dieser Tatsache in geeigneter Weise Rechnung getragen werden müssen.
Ausserdem hätten sämtliche dieser Schlüsselstellen in irgendeiner Form
Führungsfunktionen innegehabt, weshalb es vom Sys­tem her unerlässlich gewesen
sei, Klasse 12 für Krankenschwestern ohne Führungsfunktion bereitzuhalten.
Für die einfache Diplomierte Krankenschwester ohne Führungsaufgaben sei somit
Klasse 12, die Gruppenleiterin Klasse 13 und die stellvertretende
Stationsschwester Klasse 14 vorgesehen gewesen. Die Einreihung habe im
Schlussbericht zur Strukturellen Besoldungsrevision, Teilprojekt 21, vom
18. Mai 1989 (act. --) wie folgt ausge­sehen (Du­plik S. 13):
Dipl.
Krankenschwester
Klasse
12
13
14
Krankenschwester
mit Zusatzauf­gaben
Klasse
13
14
15
Stationsschwester
Klasse
14
15
16
Der Regierungsrat habe sich in der Folge
– nachdem der Funktionsbereich 4 (dar­unter fallen medizinische,
soziale, erzieherische und Forschungs-Funktionen) im Vergleich zum
administrativen Funktionsbereich 1 eine sehr grosse Aufholbewegung
verzeichnet habe – entschlossen, gewisse Korrekturen am Einreihungsgefüge
anzubringen. Er habe im Funktionsbereich 4 die feine Differenzierung über
drei Klassen hinweg aufgehoben und die Richtpositionskette der "Dipl.
Krankenschwester" um die oberste Klasse gekürzt. Somit habe die einfache
Krankenschwester ohne Führungsaufgabe in Klasse 12 fungiert, während
sämtliche Krankenschwestern mit Führungsaufgaben nunmehr mindestens in
Klasse 13 eingereiht worden seien. Ebenso habe der Regierungsrat die Kette
der Krankenschwestern mit Zusatzaufgaben um die oberste Klasse gekürzt, nämlich
um Klasse 15. Neu seien somit folgende Ketten in die Vernehmlassung
gegangen:
Dipl.
Krankenschwester
Klasse
12
13
Krankenschwester
mit Zusatzauf­gaben
Klasse
13
14
Stationsschwester
Klasse
14
15
16
Der Beklagte macht sodann geltend, die
Verkürzung der Richtpositionskette sei auch in den Gesamtzusammenhang der SBR
zu stellen. So stehe die Krankenschwester mit dem kleinsten Aufgabengebiet und
ohne Führungsaufgaben im Stellengefüge unter ande­rem auf gleicher Höhe wie die
am höchsten eingereihte Verwaltungssekretärin. Eben­falls in Klasse 12
eingereiht seien der Flughafen-Sicherheitspolizist und der Rettungssani­täter
in Ausbildung. Diese Funktionen seien gleichwertig, während diejenige des in
Klas­se 14 ein­gereihten Polizeisoldaten entgegen den Behauptungen der
Klagenden mit der Grund­funk­tion der Dipl. Krankenschwester nicht
gleichwertig, wohl aber mit derjenigen einer Stati­onsschwester in ihrer
tiefsten Einreihung in Klasse 14. Der Beklagte bestreitet nicht, dass ein
Minus-Klassen-Entscheid erfolgt ist (vgl. Klageantwort S. 43), jedoch sei
zu be­achten, dass unter anderem auch die Oberärzte- und Assistenzärzteschaft
von einem Mi­nus-Klas­sen-Entscheid betroffen gewesen seien. Ebenso wurden
seitens des Beklagten fi­nanz­politi­sche, insbesondere kosteneindämmende
Massnahmen im Gesundheitswesen vor­ge­bracht.
b) Nachdem die gerichtlich bestellte
Gutachterin die Tätigkeit der Pflegenden neu untersucht und bewertet hat, muss
gestützt auf ihre Ergebnisse davon ausgegangen werden, dass die im Rahmen der
SBR vorgenommene Bewertung der von den Klagenden vertrete­nen Berufskategorie
eindeutig zu tief war.
Der Beklagte, dessen
eigene Bewertung, wie die Klagenden zutreffend geltend ge­macht haben, für
keine der als Schlüsselstellen und teilanalytischen Stellen bewerteten Di­plomierten
Schwestern und Pfleger einen Arbeitspunktewert ermittelt hat, der zu einer Ein­reihung
unter Klasse 13 geführt hätte, beruft sich für die Einreihung dieser
Stellen in Klasse 12 in erster Linie darauf, dass die bewerteten
Stelleninhaber/innen jeweils beson­ders qualifizierte Funktionen ausgeübt
hätten, weshalb mit der Erweiterung der Funk­tions­kette gegen unten die
Möglichkeit habe geschaffen werden müssen, auch weniger an­spruchsvolle
Funktionen richtig zu erfassen.
Obwohl Fachausschuss und
Projektgruppe mehrmals den Wunsch geäussert hätten, auch das Aufgabengebiet der
durchschnittlichen Krankenschwester zu analysieren, habe die Fachdirektion als
SST-Inhaber/in nur Personen mit einem besonders qualifizierten Aufgabenprofil
bezeichnet.
Abgesehen davon, dass es angesichts der
Vielzahl von heute in Klasse 12 einge­reihten Diplomierten
Krankenschwestern als merkwürdig anmutet, dass es dem Fachaus­schuss nicht
möglich gewesen sein soll, die Analyse einer "gewöhnlichen Krankenschwes­ter"
zu veranlassen (eine Merkwürdigkeit, auf die übrigens auch das Bundesgericht
bei der VFA im Kanton Bern gestossen ist; vgl. BGE 125 I 71 E. 4c), ist
die Darstellung, die tie­fere Einstufung in Klasse 12 habe sich nur auf
Funktionsinhaberinnen ohne Führungsfunk­tion bezogen, schon insofern
aktenwidrig, als auch der Stelleninhaber Bernhard Wyss in Klasse 12
zurückversetzt wurde, obwohl ihm laut Arbeitsumschreibung nicht nur Spitalge­hilfinnen-Schüler/innen,
sondern auch Schwesternhilfen und Hilfspfleger unterstellt waren
(act. --). Sodann wurden nicht (nur) Funktionen in die Klasse 12
eingereiht, die aufgrund geringerer Anforderungen einen tieferen
Arbeitspunktewert erzielten, sondern auch die als SST oder TAS bewerteten
Stellen mit Punktezahlen, welche die Klasse 13 ergaben. Ent­sprechend
wurden auch von den Klägerinnen mehrere in Klasse 12 eingereiht, obwohl ih­nen
laut Stellenbeschrieben neben Schülern/innen und Praktikanten/innen auch
Pfleger/ innen FASRK sowie Spitalgehilfen/innen unterstellt waren
(act. --) oder sie über eine Zu­satzausbildung verfügten (act. --).
Eine Diplomierte Krankenschwester, die keine Schü­ler/innen anleitet, hat der
Be­klagte nach eigener Zugabe (Duplik S. 44) weder voll- noch
teilanalytisch erfasst, sondern verweist für deren Vorkommen auf
Stellenbeschriebe des Kantonsspitals Winterthur (act. --). Im Übrigen
ergeben die Arbeitsumschreibungen sämt­licher analy­sier­ter Stellen, dass die
Stelleninhaberinnen die Schüler/innen und Praktikan­ten/innen nicht bloss
anzuleiten hatten, sondern dass diese jenen unterstellt waren; dass sich aus
der Unter­stellung von Auszubildenden geringere Führungsanforderungen ergeben
sollen als aus der­jenigen von Hilfspersonal, ist aber wenig einleuchtend und
wird denn auch vom Beklagten nicht begründet. Unter diesen Umständen erscheint
es auch insofern als glaubhaft gemacht, dass die Verlängerung der
Funktionskette nach unten für einen typi­schen Frauenberuf, die durch keine
einzige voll- oder teilanalytische Bewertung einer ent­sprechenden Stelle
belegt werden kann, eine Diskriminierung darstellt. Diese Überzeugung wird
dadurch unter­mau­ert, dass es nicht bei diesem Strecken der Funktionskette
gegen un­ten durch die Projekt­grup­pe geblieben ist, sondern dass in einem
zweiten Schritt der Regie­rungsrat die Funk­tions­kette der Dipl.
Krankenschwester (sowie die nächsthöhere der Kran­kenschwester mit
Zusatzaufgaben) um eine Klasse gekürzt hat, sodass faktisch die Funkti­onskette
der Dip­lo­mierten Krankenschwester um eine Klasse tiefer eingereiht wurde als
dies den ermittelten Arbeitswerten entsprach. Da der Beklagte nicht überzeugend
darlegen kann, dass er in glei­cher Weise in die Bewertungsresultate anderer,
nicht weiblich identifi­zierter Funktionen ein­gegriffen habe, ist damit auch
insofern eine Diskriminierung glaub­haft gemacht. Den ihm gemäss Art. 6
GlG obliegenden Nachweis, dass er Gründe hatte, um die Diplomierten Schwestern
und Pfleger trotz der ermittelten Arbeitswerte in tiefere Klassen einzureihen,
hat der Beklagte nicht erbracht.
Ebenso ist
vorliegend nicht weiter von Bedeutung, in welche Klasse eine Verwal­tungs­sekretärin
eingereiht worden ist; unter Hinweis auf die gemachten Ausführungen ist von der
Gleichwertigkeit des Pflegeberufs mit der Tätigkeit der Polizeisoldaten auszu­ge­hen.
Aus denselben Gründe hält auch das Vorbringen nicht stand, die Bewertungsgruppe
des Funktionsbereichs 1 sei bei der Bewertung im Gegensatz zu jener des
Funktionsbe­reichs 4 zurückhaltender gewesen. Somit stellt sich nur noch
die Frage, ob finanzpolitische Überle­gungen einen Minus-Klassen-Entscheid
legitimieren konnten. Wie schon vorge­bracht wur­den aber auch im Zusammenhang
mit dem Überführungsmodell in das neue Be­soldungssys­tem solche Überlegungen
eingebracht. Weshalb zusätzlich gerade bei den von den Klagen­den vertretenen
Tätigkeiten aus Spargründen ein Minus-Klassen-Entscheid ge­rechtfertigt gewesen
sein soll, leuchtet nicht ein. Vielmehr macht es den Eindruck, dass die
markante Aufholbewegung, welche die von den Klagenden vertretene Tätigkeit
unbestrit­te­nermassen zu verbuchen hatte, überraschte und davon ausgegangen
wurde, auch bei einer tieferen Ein­reihung sei der Lohnanstieg immer noch
beträchtlich. Entsprechend ist im Be­richt bzw. der Stellungnahme der
Projektleitung der SBR an die Finanzdirektion vom 15. Ju­ni 1989 festge­halten,
die Korrekturen durch gezielte Klassenentscheide nach unten in Form von Verkür­zungen
bestimmter Ketten je um die oberste Klasse seien in erster Linie politisch
begründet, könnten aber auch vom Bewertungsergebnis her vertreten werden
(act. --). Gerade in dieser Schlussfolgerung liegt aber eine indirekte
Diskriminie­rung, denn es ist ebenfalls allgemein bekannt, dass die Entlöhnung
der Krankenpflegenden – im Gegensatz zur Entlöh­nung der
Ärzteschaft – schon vor der SBR verhältnismässig zu tief war und daher ein
Rela­tivieren der Entlöhnung in Form eines Minus-Klassen-Ent­scheids­ auf eine
Fortsetzung der bisher unbe­friedigenden Situation – wenn auch vielleicht
in gemilderter Weise – hinaus kommen musste (vgl. VGr, 24. August
1990, VK.87.0021 betreffend Besoldung von Kran­kenschwestern). Dass unter
diesen Umständen auch finanzpolitische Überlegungen für eine solche Korrektur
nicht genügen konnten, versteht sich von selbst. Aus dem erwähnten Be­richt der
Projektlei­tung geht denn auch hervor, dass sich die Verantwortlichen bewusst
waren, dass nicht aus arbeitsmarkt- oder finanzpolitischen Überlegungen heraus
vom Gebot der Gleichbehandlung abgewichen werden könne (act. --). Somit
vermag die Argumentation des Beklagten die klägerischen Vorbringen, der in
welcher Form auch immer gefällte Minus-Klassen-Ent­scheid sei diskriminierend,
nicht zu entkräften.
c) Dem Feststellungsbegehren ist somit
stattzugeben, und es ist festzustellen, dass die Einreihung der
Krankenpflegenden gegen Art. 8 Abs. 3 BV und Art. 3 Abs. 1
und 2 GlG verstösst. Die Einreihung der Funktion Diplomierte Schwester,
wie sie im Rahmen der VFA bewertet wurde, das heisst mit Ausbildungs- und
Führungsfunktion hat zur Ver­meidung einer geschlechterdiskriminierenden
Entlöhnung mindestens ab Besoldungsklas­se 14 zu erfolgen. Wie eingangs
erwähnt bezieht sich jedoch das klägerische Feststellungs­begehren nicht nur
auf die Einreihung der Diplomierten Schwester, sondern, anders als der Beklagte
gemäss Duplik (S. 11 oben) anzunehmen scheint, auch auf die
Funktionsketten "Diplomierte Schwester mit Zusatzausbildung" und
"Stationsschwester". Es ist deshalb im Folgenden zu prüfen, welche
Auswirkungen die festgestellte Diskriminierung auf die ein­zelnen
Funktionsketten hat.
aa) Auszugehen ist von der Einreihung der
untersuchten Funktion der Diplomierten Krankenschwester mit Ausbildungs- und
Führungsfunktion mindestens in Bezug auf Aus­zubildende in Klasse 14.
Diese ergibt die Einreihung der Funktionskette "Diplomierte
Krankenschwester" in die Klassen 14 und 15. Allerdings ist
folgende Ergänzung anzubrin­gen:
Wie der Beklagte wiederholt geltend macht und
durch die Akten bestätigt wird, wa­ren sämtlichen als SST oder TAS bewerteten
Diplomierten Krankenschwestern oder Pfle­gern Hilfspersonal und/oder
Auszubildende unterstellt. Stellen mit geringerem Anforde­rungsprofil, welche
entsprechend tiefere Arbeitswertpunkte erzielt und so möglicherweise eine um
eine Klasse tiefere Einreihung gerechtfertigt hätten, wurden im Rahmen der VFA
nicht untersucht. Dies nachzuholen, ist weder Aufgabe des Gericht noch der von
ihm be­stellten Expertin. Entsprechend seiner faktisch begrenzten
Untersuchungsmöglichkeiten sowie der von Gesetzes wegen beschränkten
Überprüfungsbefugnis kann das Gericht le­diglich das von der Verwaltungsbehörde
vorgenommene Bewertungsverfahren prüfend nachvollziehen, jedoch keine
Nachforschungen darüber anstellen, ob es neben den von den Projektgremien
untersuchten auch noch Stellen gegeben hätte, welche eine tiefere Einrei­hung
der Funktion "Diplomierte Krankenschwester" gerechtfertigt hätten.
Besonders gilt dies hier, wo es auch dem Fachausschuss VFA, der mit der
zuständigen Fachdirektion über die Projektgruppe in engem Kontakt stand, nicht
gelungen ist, solche Stelleninhaber/innen ausfindig zu machen und ihre
Tätigkeit zu bewerten.
Andererseits kann sich die Feststellung der
Diskriminierung naturgemäss nicht auf solche möglicherweise vorkommenden,
jedoch vom Gericht nicht überprüften Funktionen beziehen. Präzisierend ist
deshalb festzuhalten, dass die vom Gericht als zur Behebung der
Besoldungsdiskriminierung gebotene Einreihung in Klasse 14 für Diplomierte
Kranken­schwestern gilt, denen Auszubildende und/oder Hilfspersonal unterstellt
sind. Das trifft laut den Stellenbeschrieben bei allen Individualklägerinnen
zu. Hingegen ist es dem Beklagten nicht verwehrt, sofern er Diplomierte
Schwestern ausfindig machen kann, deren Anforde­rungsprofil deutlich unter
demjenigen der bisher als SST oder TAS untersuchten Stellen liegt, diese neu
einer Bewertung zu unterziehen. Angesichts der tieferen Arbeitswertpunkte in
den Kriterien K2 und K3, die sich durch das Fehlen von Führungs- und/oder
Ausbil­dungsfunktionen ergeben können, lässt sich eine Einreihung solcher
Stellen in Klasse 13 möglicherweise rechtfertigen. Diesem Entscheid der
politisch verantwortlichen Behörde ist nicht vorzugreifen.
bb) Aus der Einreihung der Diplomierten
Krankenschwestern in die Klassen 14 und 15 ergibt sich für die
Diplomierte Krankenschwester mit Zusatzausbildung folgerichtig die Einreihung
in die Klassen 15 und 16. Es ist von keiner Seite geltend gemacht
worden, das Verhältnis der streitbetroffenen Funktionsketten untereinander sei
fehlerhaft, und der Beklagte (Klageantwort S. 55) hat eingeräumt, dass die
Anhebung der Funktion "Diplo­mierte Schwester" zu einer
entsprechenden Aufwärtsbewegung der gesamten Hierarchie im Pflegebereich führen
müsste.
cc) Auch die geltend gemachte Diskriminierung
der Stationsschwester leiten die Klagenden ausschliesslich aus derjenigen der
Funktion "Diplomierte Schwester" ab. Das ist insofern zutreffend, als
die höhere Bewertung der Diplomierten Schwester im Kriterium K1 zwingend auch
zu entsprechenden Korrekturen bei der Stationsschwester führen muss. Allerdings
ist die höhere Einreihung der Stationsschwester auch auf die schon bisher höhe­ren
Werte in den Kriterien K2 und K3 zurückzuführen, so dass sich die relative
Bedeutung der in K1 vorgenommenen Korrektur vermindert. Zudem wird nicht
behauptet, dass die Einreihung der Stationsschwestern abweichend von den
ermittelten Arbeitswerten um eine Klasse tiefer eingereiht worden sei und ist
die Funktionskette der Stationsschwester anders als die beiden anderen hier zu
beurteilenden Funktionsketten entsprechend dem Schlussbe­richt der
Projektgruppe übernommen und nicht vom Regierungsrat um eine Klasse gekürzt
worden.
Den Klagenden stehen somit Lohnnachzahlungen
zu, die sich auf den folgenden Einreihungsgrundlagen errechnen.
Dipl. Krankenschwester                      (13)     14
15
Krankenschwester mit Zusatzausbildung                      15        16
Stationsschwester
15        16        17
11. a) Als Folge der geltend gemachten
Diskriminierung verlangen die Klagenden unter anderem rückwirkende
Lohnzahlungen für die Zeit vom 1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996.
Das Bundesgericht hat die nachträgliche
Geltendmachung des Anspruchs auf dis­kriminierungsfreien Lohn als im Rahmen der
fünfjährigen Verjährungsfrist für bundes­rechtskonform erachtet. In dem vom
Bundesgericht zu beurteilenden Fall waren Lohnnach­zahlungen seit dem Jahr 1990
geltend gemacht worden. Das Bundesgericht erwog, dass zum damaligen Zeitpunkt
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV bereits in Kraft gestanden sei. Werde
er auf die Jahre seit 1990 angewendet, so liege darin keine Rückwirkung,
sondern eine Über­prüfung der damals geltenden und angewendeten kantonalen
Besoldungsregelung auf ihre Vereinbarkeit mit dem damals (bereits) in Kraft
stehenden Verfassungsrecht (BGE 124 II 436 E. 10f). Es erklärte die
Verjährungsvorschriften des Obligationenrechts als analog an­wendbar
(Art. 128 Ziff. 3 OR) (BGE 124 II 436 E. 10k).
Nach Art. 128 Ziff. 3 OR verjähren
periodische Forderungen aus dem Arbeitsver­hältnis nach fünf Jahren. Diese
Frist war für die geltend gemachten Lohnnachforderungen im Zeitpunkt der
Klageeinreichung nicht abgelaufen.
b) Allerdings erweist sich die genaue
Berechnung der Lohnguthaben der einzelnen Klagenden aufgrund der Akten als
nicht durchführbar, wären doch dafür diverse weitere Belege erforderlich. So
fehlen die entsprechenden Lohnbelege über den ganzen Zeitraum, welche über das
tatsächlich bezogene Gehalt und die Erfahrungsstufe Auskunft geben. Zu­dem
gehen die von den Klagenden ins Recht gelegten Berechnungen entgegen den
Schlussfolgerungen des Verwaltungsgerichts von einer Einreihung in die
Lohnklasse 15 aus.
Im Weiteren ist die in den Einzelfällen
erfolgte Überführung in die betreffende Er­fahrungsstufe strittig, worauf noch
zurückzukommen ist. Auch in diesem Zusammenhang fehlen Belege. Aufgrund der
Akten ist nicht eruierbar, wie die Einzelklagenden vor der Besoldungsrevision
entlöhnt worden waren, in welcher Stufe sie eingereiht waren bzw. wieviele
Dienstjahre sie damals auswiesen. Somit kann auch nicht abgeleitet werden, nach
welchen Grundsätzen bei ihnen die Überführung in die neue Besoldungsordnung
erfolgt ist. Alles in allem erweist sich daher die Klage als im Quantitativ
noch nicht spruchreif.
c) Aus verfahrensökonomischen Gründen
rechtfertigt es sich, im heutigen Zeitpunkt auf die Berechnung der klägerischen
Lohnguthaben zu verzichten und vorerst lediglich einen Teilentscheid über die
vorstehend behandelte Grundsatzfrage des Diskriminierungs­umfangs zu treffen.
Bei Rechtskraft des Grundsatzentscheids wird in erster Linie die Fi­nanzdirektion
dazu berufen sein, die detaillierten Lohndifferenzen für die einzelnen Kla­genden
zu berechnen. Auf dieser Grundlage sollte eine aussergerichtliche Einigung in
Be­tracht kommen.
12. a) Die bisherigen Ausführungen bezogen
sich auf die gestützt auf die VFA er­zielten Ergebnisse der beiden
Berufskategorien. Die Klagenden weisen aber auch darauf hin, dass die
Polizeibeamten im Gegensatz zu den Krankenpflegenden in Form von Kran­kenkassenbeiträgen,
Quartiergeld, Funktions- und Dienstzulagen noch weitere finanzielle Vorteile
erhielten, was ebenfalls mit einer geschlechtsspezifischen Benachteiligung zu
tun habe. Wenn schon müsste die von ihnen vertretene Berufsgruppe in den Genuss
von Kran­kenkassenprämien-Subventionen kommen. Der Beklagte bestreitet, dass
diese Privilegien für das Polizeikorps etwas mit einer geschlechtsspezifischen
Benachteiligung zu tun habe. Die von den Klagenden gerügte Besserstellung
bestehe, wenn schon, gegenüber allen ande­ren Staatsangestellten.
b) Unter Lohn im Sinn von Art. 4
Abs. 2 Satz 3 aBV bzw. Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV ist
nach der Rechtsprechung nicht nur der Geldlohn im engeren Sinn zu verstehen,
sondern jedes Entgelt, das für geleistete Arbeit entrichtet wird. Dazu gehören
nach der Lehre auch soziale Lohnkomponenten wie ein Anspruch auf Kinderzulagen.
Die Leistung muss aller­dings einen engen Zusammenhang mit der Arbeit aufweisen
(BGE 126 II 217 E. 8a mit Hinweisen). Somit stellen die den Polizeibeamten
zukommenden Privilegien in Form von Bezahlung eines Teils an die
Krankenkassengrundversicherung etc. ohne Zweifel Lohnbe­standteile dar. Für das
vorliegende Verfahren ist aber wesentlich, dass nur
geschlechtsdis­kriminierende
Lohnbenachteiligungen geprüft werden können. Die den Polizeibeamten
zukommenden Privilegien – die zumindest teilweise mittlerweile beseitigt
worden sind - stellen aber im kantonalen Lohngefüge eine Ausnahme dar und
sind somit nicht ge­schlechtsdiskriminierend. Daher ist auch nicht weiter auf
das Argument der Klagenden einzugehen, wonach – wenn schon – die
Krankenpflegenden Anspruch auf Bezahlung ei­nes Anteils der Krankenkassenprämien
hätten, könnte doch derselbe Anspruch auch von anderen nicht frauenspezifischen
Berufsgruppen geltend gemacht werden. Die den Polizei­beamten zukommenden
Privilegien sind somit im vorliegenden Verfahren nicht näher zu untersuchen.
Ebenso ist die dem Polizeiberuf eigene "Laufbahnbeförderung" aus
denselben Gründen nicht weiter zu untersuchen (die Klagenden machen geltend,
bei den Krankenpfle­genden erfolge der Stufen- bzw. Klassenaufstieg nicht
automatisch wie bei den Polizeibe­amten; vgl. act. --). Immerhin ist in
diesem Zusammenhang aber auf den neuen Bundesge­richtsentscheid zu verweisen,
wonach der Kanton unter Umstän­den einer Berufsgruppe Bedingungen anbieten
muss, die attraktiv genug sind, damit die Betreffenden auf Kar­rierechancen mit
entsprechender Entlöhnung in der Privatwirtschaft verzichten. Diese teil­weise
Ausrichtung auf den Markt sei jedoch als (notwendige) Aus­nahme im Entlöhnungs­raster
zu betrachten und begründe grundsätzlich keine Pflicht für den Kanton, mit der
Ent­löhnung von Berufsgruppen, die nicht in Konkurrenz mit der Pri­vatwirtschaft
stünden, nachzuziehen (BGE 126 II 217 E. 9b).
13. a) Die Klagenden halten sodann fest, die
Überführung von der alten in die neue Besoldung sei
geschlechterdiskriminierend. Bei der Überführung auf den 1. Juli 1991 sei
zwischen "absoluten" und "relativen" Aufholern
unterschieden worden. Erstere seien mit ihrer bisherigen Besoldung unter dem
Minimum (Erfahrungsstufe 0) der neuen Ein­rei­hungs­klasse gelegen,
letztere zwischen dem neuen Minimum und dem neuen möglichen 1. Maximum. Es
sei grundsätzlich in die frankenmässig übernächste höhere Erfahrungs­stufe
überführt worden. Falls dies eine Reallohnerhöhung von über 10 % bewirkt
habe, sei in die nächsttiefere Stufe eingereiht worden. Die anfänglich auf den
1. Januar 1992 und 1. Januar 1993 vorgesehenen Stufenanstiege, mit
denen die ursprüngliche Zielstufe hätte erreicht werden sollen, seien aus
finanziellen Gründen hinausgeschoben worden. Die or­dentlichen Stufenanstiege
seien erst auf den 1. Juli 1992 und 1. Juli 1995 gewährt worden.
Damit, dass der alte Lohn als Ausgangsbasis für die Berechnung des neuen Lohnes
ge­nommen worden sei, seien bisherige Diskriminierungen perpetuiert worden.
Anstatt die Angestellten gemäss ihrer Erfahrung in die betreffende Erfahrungsstufe
der neuen Lohn­klasse einzureihen, sei vom bisherigen Lohn ausgegangen und eine
Lohnerhöhung auf ma­ximal 10 % gegenüber dem alten Lohn beschränkt worden.
Somit seien genau jene Berufe, die aufgrund der Arbeitsplatzbewertung eine
bessere Einreihung als früher hätten erzielen sollen, zurückgebunden worden,
was in ganz ausgeprägtem Mass den Funktionsbereich 4 (zu diesem
Funktionsbereich gehören wie erwähnt medizinische, soziale, erzieherische und
Forschungs-Funktionen, vgl. Weisung vom 21./28. März 1990, act. --)
be­troffen habe. Die Überführung erweise sich daher als indirekt
geschlechtsdiskriminierend.
Der Beklagte bestreitet, dass die Überführung
diskriminierend sei, und macht gel­tend, es sei darum gegangen, die absoluten
und relativen Aufholer in sinnvoller Weise in das neue Besoldungsgefüge
einzugliedern. Gerade im Funktionsbereich 4 habe es 26.6 % absolute
und 70.3 % relative Aufholer in der Erfahrungsstufe gegeben. Demgegenüber
habe beispielsweise der administrative Bereich nur gerade 0.9 % absolute
und 28 % rela­tive Aufholer gehabt. Schon allein diese Zahlen würden
beweisen, dass von der SBR nicht alle Berufsgruppen im gleichen Masse
profitiert hätten. Gerade im Pflegebereich habe es beträchtliche Lohnerhöhungen
gegeben. Von einer indirekten Diskriminierung könne keine Rede sein. Zu
berücksichtigen sei sodann, dass aus finanzpolitischen Erwägungen ein
Überführungsmodell habe gewählt werden müssen, das wertfrei und richtig, aber
auch praktikabel und finanzierbar gewesen sei. Unter diesen Voraussetzungen sei
es nicht mög­lich gewesen, eine sogenannte Dienstjahresüberführung vorzunehmen,
weil die Jahresstu­fen der alten Besoldungsordnung über die tatsächlichen
Dienstjahre nichts ausgesagt hät­ten. Die frankenmässige Überführung habe
gerade bezweckt, dass sich Privilegien von so genannten Besitzständern im
Rahmen halten sollten. In der frankenmässigen Berechnung seien zum einen schon
dienstaltersbedingte Stufenaufstiege von früher berücksichtigt, zum anderen
habe dem Postulat der SBR, nämlich der neutralen Neubewertung aller Funktio­nen,
besser Nachdruck verschafft werden können. Die Überführung aus der alten in die
neue Besoldungsverordnung sei ein Vorgang und Regelungskomplex für sich
gewesen, der nicht auf dem Dienstjahresprinzip aufgebaut habe, sondern auf
Kostenüberlegungen und auf dem Gedanken, Personal mit grösserem Aufholbedarf,
ohne Rücksicht auf das Ge­schlecht, tendenziell eher besser zu stellen. Der
Anspruch, mit einer bestimmten Zahl von Dienstjahren auch in eine bestimmte
Erfahrungsstufe zu gelangen, gelte unter dem neuen System unabhängig vom
früheren.
Schliesslich widerspricht der Beklagte der
klägerischen Behauptung, die Lohnerhöhung sei auf maximal 10 % gegenüber
dem alten Lohn be­schränkt worden. Für die absoluten Aufholer habe die SBR im
therapeutischen und im Pflegebereich vielmehr Reallohnerhöhungen von bis zu
17,8 % gebracht.
b) Tatsächlich ist der
gemäss SBR zustehende neue Lohn nicht generell auf den Zeitpunkt des
Inkrafttretens der neuen Besoldungsverordnung gewährt worden. Vielmehr erfolgte
die Erhöhung schrittweise. Dabei wurden im ersten Schritt per 1. Juli 1991
Real­lohnerhöhungen von maximal 10 % gewährt. Die Zieleinreihung erfolgte
mit Verzögerung in zwei weiteren Schritten. Entgegen der Darstellung in den
Klageschriften wurde somit die Reallohnerhöhung im Pflegebereich nicht auf
10 % gegenüber dem alten Lohn be­schränkt. Die Beschränkung auf 10 %
betraf nur die erste Erhöhung per 1. Juli 1991 (vgl. act.
--
). Unter Berücksichtigung sämtlicher
Erhöhungsschritte erfolgten Re­allohnerhöhun­gen von teilweise weit mehr als
10 % (vgl. act. --). Wie das von den Klagenden einge­reichte
Gutachten Katz mit Recht ausführt, bewirkte diese Regelung der schrittweisen
Lohnanhebung, dass bisher zu tief eingestuftes Personal nicht sofort den ihm
zustehenden neuen Lohn erhielt (act. --). Wenn somit die Ziel­stufe gemäss
revidierter Besoldungsver­ordnung zwar erreicht wurde, so doch nur mit
mehrjähriger Verzögerung. Es dürfte deshalb auch zutreffen, dass sich die
Lohndefizite
– wie im Gutachten Katz ausgeführt (a.a.O., S. 16) – auf mehrere
Jahre auswirkten. Dies ergibt für eine Übergangszeit, dass Personen mit grossem
lohnmässigen Nachholbedürfnis weiter benachteiligt wurden gegenüber Personen,
deren Löhne nicht oder nur wenig zu erhöhen waren. Oder anders ausgedrückt:
Personen, die bereits vor der SBR für ihre Arbeit angemessen entschädigt
wurden, waren dies auch weiterhin. Personen, welche vor der Re­vision nicht
entsprechend dem Wert ihrer Arbeit entschädigt wurden, mussten eine gewisse
Zeit auf eine angemessene Entlöhnung warten.
c) Zu prüfen ist, ob
darin eine indirekte Diskriminierung der Krankenpflegenden aufgrund ihres
Geschlechts liegt. Nach Auffassung des Beklagten bestanden für die schrittweise
Anhebung der Löhne ausreichende sachliche Gründe. Zur Begründung des gewählten
Überführungsmodells wird im Wesentlichen auf die Komplexität und die Kos­ten
der SBR verwiesen: "Angesichts dieser Dimension und aufgrund des klar
definierten Finanzrahmens musste ein Überführungsmodell gewählt werden, welches
einerseits wert­frei und richtig, anderseits auch praktikabel und nicht zuletzt
finanzierbar war." Vor diesem Hintergrund wird offensichtlich, dass die
Etappierung der gemäss Revision vorgesehenen Lohnerhöhungen finanzielle Gründe
hatte. Dies ist durchaus plausibel und wird von Seiten der Klagenden nicht in
Abrede gestellt. Es ist davon auszugehen, dass die finanziellen Mittel nicht
vorhanden waren, um die geplante Besoldungsrevision in einem Schritt zu
vollziehen – also war sie zu etappieren. Der Umstand, dass der
Beklagte eine Etappierung wählte, war somit sachlich begründet – und
lässt eine Diskriminierung der Krankenpfle­gen­den nicht als glaubhaft
erscheinen. Dass die Etappierung auch für die nachfolgenden Jahre Auswirkungen
hat, liegt in der Besoldungsstruktur begründet und vermag den Vor­wurf der
Diskriminierung ebenfalls nicht zu begründen. Eine Diskriminierung der Kran­ken­pflegenden
wäre bei diesen Voraussetzungen erst dann anzunehmen, wenn die Art und Weise
der Etappierung unsachlich wäre oder im Speziellen Anzeichen für eine
geschlechts­spezifische Benachteiligung enthielte, was nur dann zutreffen
würde, wenn die mit dem Überführungsmodell verzögerte Aufholbewegung nur oder
fast ausschliesslich weiblich identifizierte Funktionen betreffen würde. Dies
ist indessen nicht der Fall, hatten doch auch nicht weiblich identifizierte
Berufe im Ausmass ähnliche Aufholbewegungen zu verzeich­nen. Zudem ist davon
auszugehen, dass der Verwaltungsbehörde – wie bei der Ausgestal­tung eines
Besoldungssystems im öffentlichen Dienst (vgl. BGE 124 II 409 E. 9b mit
Hin­weisen) – ein erheblicher Spielraum bei der Wahl des
Überführungssystems von einem al­ten in ein neues Besoldungsgefüge zusteht.
Dass im Rahmen der Überführung in das neue Besoldungsmodell der finanzielle
Rahmen einerseits und die Ansprüche der verschiedenen Kategorien von Aufholern
und der Besitzständer andererseits koordiniert werden mussten, versteht sich
von selbst, wäre es doch nicht vertretbar gewesen, einseitig zu Lasten der Auf­­holer
oder der Besitzständer ein Überführungsmodell durchsetzen zu wollen. Eine Dis­kriminierung
der Krankenpflegenden ist insoweit nicht glaubhaft, was in diesem Punkt zur
Abweisung der Klage führen muss.
14. Die Klagenden
beanstanden weiter die Beförderungs- und Einstufungsregelun­gen des Beklagten
als geschlechterdiskriminierend.
a) Zunächst machen sie
geltend, der Kanton habe für verschiedene Berufsgruppen Spezialregelungen
getroffen. So sei die Beförderungsquote im Jahr 1993 in der Gesund­heitsdirektion
auf 4 %, in der Erziehungsdirektion auf 5 % festgesetzt worden,
während die übrigen Direktionen eine solche von 10 % zur Verfügung gehabt
hätten. Von dieser Spe­zial­regelung seien ganz besonders die Frauen betroffen
gewesen, da diese im Gesundheits- und Erziehungswesen die Mehrheit bildeten.
Ein Feststellungsbegehren
wird von den Klagenden in dieser Hinsicht nicht gestellt. Im Hinblick auf die
spätere Behandlung der Leistungsklagen ist aber anzumerken, dass ge­rade der
Umstand, dass eine geringere Beförderungsquote auch für die Erziehungsdirektion
festgesetzt wurde, gegen eine Diskriminierung spricht. Zwar mag es zutreffen,
dass auch dort mehrheitlich Frauen betroffen waren, doch sind diese dort als
Lehrerinnen in Berufen tätig, die mit Ausnahme von den Handarbeits- und
Haushaltungslehrerinnen männlich iden­tifiziert sind.
b) Sodann wird geltend
gemacht, dass Polizisten grundsätzlich alle drei bis vier Jah­re befördert
würden. Demgegenüber bleibe das Pflegepersonal in der ursprünglichen Lohn­klasse
stecken, es sei denn, es finde ein Funktionswechsel statt. Zudem werde das neu
ein­tretende Pflegepersonal mit Bezug auf die Erfahrungsstufen deutlich tiefer
eingestuft als der Polizist. Dem hält der Beklagte unwidersprochen entgegen,
bei der für die Polizei­solda­ten geltenden Regelung handle es sich um eine
Sonderregelung, welche in der Verwaltung einmalig sei. Der Automatismus beim
Polizisten sei eine Besonderheit, die alle anderen Funk­tionen bei der
kantonalen Verwaltung nicht kennen würden.
Tatsächlich können die
Klagenden allein aus einer Schlechterstellung gegenüber den Polizeisoldaten
– und mithin ohne Vergleiche im Lohngefüge als Ganzes – keine ge­schlechtsspezifische
Diskriminierung herleiten. Auf Privilegien, welche einer bestimmten
Berufsgruppe ausnahmsweise zugebilligt werden, besteht unter dem Titel der
Geschlech­ter­diskriminierung kein Anspruch für eine bestimmte andere
Berufsgruppe. Die Rüge er­weist sich damit als unbegründet.
15.
Zusammengefasst
erweisen sich die Klagen mit Bezug auf die Feststellungs­be­gehren als
teilweise begründet.
Demgemäss ist in teilweiser Gutheissung der Klage
festzu­stellen, dass die derzeitige Einreihung der Krankenpflegenden im
Einreihungsplan gegen Art. 8 Abs. 3 BV und Art. 3 Abs. 1
und 2 GlG verstösst. Der Umfang der Diskriminierung ergibt sich aus den
vorstehenden Erwägungen. Zudem ist präzisierend festzuhalten, dass die
entsprechende Besoldungserhöhung, da sie ausschliesslich die (noch) bestehende
Dis­kri­minierung auszugleichen hat und damit das Ausmass der seinerzeit auch
von nicht weib­lich identifizierten Berufen mitgemachten Aufholbewegung bei
weitem übertrifft, nicht den bei der Strukturellen Besoldungsrevision geltenden
Überführungsregeln unterworfen wer­den kann. Im weiteren Umfang sind die den
Zeitraum 1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996 betref­fenden Leistungsklagen
der Individualklägerinnen zu sistieren.
16. ..
.
Demgemäss
entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.    In teilweiser Gutheissung der Klagen
wird festgestellt, dass die Einreihung der Diplo­mierten Schwestern, der
Diplomierten Schwestern mit Zusatzausbildung und der Sta­ti­onsschwestern gegen
Art. 8 Abs. 3 BV und Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG
verstösst, und zwar in dem sich aus den Erwägungen ergebenden Umfang. Demgemäss
wird weiter festgestellt, dass den Individualklägerinnen für den Zeitraum ihrer
Anstellung vom 1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996 in diesem Umfang
Besoldungsnachzahlungen zustehen. Im Übrigen werden die Klagen abgewiesen,
soweit darauf eingetreten wird.
2.    Die den Zeitraum vom 1. Juli 1991
bis 30. Juni 1996 betreffenden Leistungsklagen der Individualklägerinnen
werden einstweilen sistiert.
3.           ...
[1]
Ob dieser Wert dem nicht linearen Stufenwertverlauf genau entspricht, kann
offenbleiben, da beide Funktionen den nämlichen Wert erzielen.