zh_verwaltungsgericht · VB.2006.00388 · 2007-02-23 · de

bedingte Entlassung / Vollzug der Landesverweisung | Bedingte Entlassung bei Wegfall der Landesverweisung Zuständigkeit (E. 1). Abschaffung der Landesverweisung (E. 2). Die Frage nach dem anwendbaren Recht kann vorliegend offen gelassen werden. Die Rechtslage ist im hier relevanten Bereich nach bisherigem und neuem Recht die gleiche (E. 3). Eine bedingte Entlassung lässt sich wegen der unterschiedlichen Zuständigkeiten nicht formell mit dem Vollzug einer ausländerrechtlichen Aus- oder Wegweisung verknüpfen (E. 4.1). Die Bewährungsaussichten des Beschwerdeführers sind für den Fall der Rückkehr in die Heimat besser als bei einem Verbleib in der Schweiz. Es ist damit zu rechnen, dass der Beschwerdeführer die Schweiz verlassen muss und in seine Heimat zurückkehren wird. Die Wahrscheinlichkeit, dass der Beschwerdeführer beim Verbleib in der Schweiz erneut straffällig würde, erscheint insgesamt nur wenig grösser als bei einer Rückkehr in seine Heimat. Eine bedingte Entlassung des Beschwerdeführers lässt sich deshalb auch dann rechtfertigen, wenn die Möglichkeit miteinbezogen wird, dass er entgegen den Erwartungen nicht ausgeschafft würde (E. 4.4). Nachdem die beim Beschwerdeführer angeordnete ambulante Massnahme abgebrochen wurde, erscheint die Verbüssung des Strafrests von noch gut einem halben Jahr kaum als geeignet, sein künftiges Verhalten positiv zu beeinflussen; hingegen ermöglicht die bedingte Entlassung die Ansetzung einer Probezeit, welche mit Blick auf den möglichen Widerruf des Strafrests ein zusätzliches Instrument darstellt, um den Beschwerdeführer von neuer Delinquenz abzuhalten (E. 4.5). Dem Beschwerdeführer ist die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug zu gewähren. Der Beschwerdegegner hat zudem darüber zu befinden, ob allenfalls zusätzlich begleitende Anordnungen sinnvoll erscheinen (E. 4.6). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 23.02.2007 VB.2006.00388
Zurich Verwaltungsgericht 23.02.2007 VB.2006.00388
Zurigo Verwaltungsgericht 23.02.2007 VB.2006.00388

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00388
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Geschäftsnummer:
VB.2006.00388
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 23.02.2007
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Straf- und Massnahmenvollzug
Betreff:
bedingte Entlassung / Vollzug der Landesverweisung
Bedingte Entlassung bei Wegfall der Landesverweisung
Zuständigkeit (E. 1). Abschaffung der Landesverweisung (E. 2). Die Frage nach dem anwendbaren Recht kann vorliegend offen gelassen werden. Die Rechtslage ist im hier relevanten Bereich nach bisherigem und neuem Recht die gleiche (E. 3). Eine bedingte Entlassung lässt sich wegen der unterschiedlichen Zuständigkeiten nicht formell mit dem Vollzug einer ausländerrechtlichen Aus- oder Wegweisung verknüpfen (E. 4.1). Die Bewährungsaussichten des Beschwerdeführers sind für den Fall der Rückkehr in die Heimat besser als bei einem Verbleib in der Schweiz. Es ist damit zu rechnen, dass der Beschwerdeführer die Schweiz verlassen muss und in seine Heimat zurückkehren wird. Die Wahrscheinlichkeit, dass der Beschwerdeführer beim Verbleib in der Schweiz erneut straffällig würde, erscheint insgesamt nur wenig grösser als bei einer Rückkehr in seine Heimat. Eine bedingte Entlassung des Beschwerdeführers lässt sich deshalb auch dann rechtfertigen, wenn die Möglichkeit miteinbezogen wird, dass er entgegen den Erwartungen nicht ausgeschafft würde (E. 4.4). Nachdem die beim Beschwerdeführer angeordnete ambulante Massnahme abgebrochen wurde, erscheint die Verbüssung des Strafrests von noch gut einem halben Jahr kaum als geeignet, sein künftiges Verhalten positiv zu beeinflussen; hingegen ermöglicht die bedingte Entlassung die Ansetzung einer Probezeit, welche mit Blick auf den möglichen Widerruf des Strafrests ein zusätzliches Instrument darstellt, um den Beschwerdeführer von neuer Delinquenz abzuhalten (E. 4.5). Dem Beschwerdeführer ist die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug zu gewähren. Der Beschwerdegegner hat zudem darüber zu befinden, ob allenfalls zusätzlich begleitende Anordnungen sinnvoll erscheinen (E. 4.6).
Gutheissung.
Stichworte:
ANWENDBARES RECHT
BEDINGTE ENTLASSUNG
DIFFERENZIALPROGNOSE
INTERTEMPORALES RECHT
LANDESVERWEISUNG
STRAFRECHT, ALLGEMEINER TEIL
Rechtsnormen:
Art. 86 StGB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2006.00388
VB.2006.00389
Entscheid
der 4. Kammer
vom
23. Februar 2007
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter
Peter Sprenger,
Gerichtssekretärin
Sandra Wintsch.
In Sachen
A
,
zurzeit
Strafanstalt N,
vertreten durch
Rechtsanwalt
B,
Beschwerdeführer
,
gegen
Justizvollzug Kanton Zürich,
Amtsleitung,
Feldstrasse 42,
8090
Zürich,
Beschwerdegegner
,
betreffend
bedingte Entlassung / Vollzug der Landesverweisung,
hat sich ergeben:
I.
A, geboren 1961, Staatsangehöriger von M, wurde im Jahr
2003 durch das Geschworenengericht des Kantons Zürich wegen vorsätzlicher
Tötung und mehrfacher falscher Anschuldigung zu neun Jahren Zuchthaus verurteilt,
abzüglich 1'617 Tagen erstandener Haft. Gleichzeitig wurde eine ambulante
Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 des
Strafgesetzbuchs in der bis Ende 2006 geltenden Fassung (aStGB) angeordnet. Als
Nebenstrafe wurde eine neunjährige Landesverweisung verhängt; der Vollzug der Nebenstrafe
wurde nicht aufgeschoben. Das Geschworenengericht ordnete mit damaligem Beschluss
zudem den Vollzug einer durch das Obergericht des Kantons Zürich 1998
ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 28 Tagen Gefängnis an. Seit dem
11. September 2001 befindet sich A im (zunächst vorzeitigen) Strafvollzug
in der Strafanstalt N. Das Strafende fällt auf den 30. September 2007;
zwei Drittel der Strafen waren am 21. September 2004 erstanden.
Mit Verfügung vom 17. August 2004 wies das Amt für
Justizvollzug des Kantons Zürich das Gesuch um bedingte Entlassung auf den
frühestmöglichen Termin ab und stellte gleichzeitig die vom Geschworenengericht
angeordnete ambulante Massnahme ein. Ein dagegen erhobener Rekurs wurde am
9. September 2004 abgewiesen. Das Obergericht sah mit Beschluss vom
11. Dezember 2004 von der Anordnung einer anderen sichernden Massnahme im
Sinne von Art. 43 Ziff. 3 aStGB ab.
Am 8. Mai 2006 verfügte das Amt für Justizvollzug, A
werde bedingt aus dem Strafvollzug entlassen, sofern und sobald die
gerichtliche Landesverweisung vollzogen werden könne (Dispositiv-Ziffer I). Die
Probezeit wurde auf drei Jahre festgesetzt und der Vollzug der Landesverweisung
nicht probeweise aufgeschoben. In einer weiteren Verfügung gleichen Datums
stellte das Amt für Justizvollzug fest, dass einer Vollstreckung der Landesverweisung
keine asylrechtlichen oder humanitären Hindernisse entgegenstehen.
II.
A liess gegen beide
Verfügungen am 13. Juni 2006 rekurrieren. Die Direktion der Justiz und des
Innern des Kantons Zürich (nachfolgend: Justizdirektion) wies mit Verfügungen
vom 31. Juli 2006 sowohl den Rekurs betreffend die bedingte Entlassung/Vollzug
der Landesverweisung als auch denjenigen betreffend die Vollstreckung der
Landesverweisung ab (je Dispositiv-Ziffer I).
III.
Gegen beide Verfügungen liess A am 19. September
2006 Beschwerde vor Verwaltungsgericht erheben und bezüglich bedingter Entlassung/Vollzugs
der Landesverweisung Folgendes beantragen:
"1.   Dispositiv-Ziffer
I der Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich
datierend vom 31. Juli 2006 sei aufzuheben.
2.   Der
Beschwerdeführer sei bedingt zu entlassen.
3.   Vom
Vollzug der gerichtlichen Landesverweisung sei abzusehen.
4.   Eventualiter
sei die gegen den Beschwerdeführer ausgesprochene gerichtliche Landesverweisung
probeweise aufzuschieben.
5.   Subeventualiter
sei die bedingte Entlassung nicht bedingt mit dem Vollzug der gerichtlichen Landesverweisung
zu verknüpfen.
6.   Dem
Beschwerdeführer sei im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person des Unterzeichneten
ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu beizugeben.
Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."
Bezüglich der Vollstreckung der Landesverweisung wurden folgende
Anträge gestellt:
"1.   Dispositiv-Ziffer
I der Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich
datierend vom 31. Juli 2006 sei aufzuheben.
2.   Das
vorliegende Beschwerdeverfahren sei bis zum rechtskräftigen Entscheid über die […]
heute an das Verwaltungsgericht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde
betreffend bedingte Entlassung / Vollzug der Landesverweisung zu sistieren und
dem Unterzeichneten sei zur Begründung seiner Anträge neu Frist anzusetzen.
3.   Eventualiter
sei in negativer Vorwirkung des neuen Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches
von der Vollstreckung der gerichtlichen Landesverweisung abzusehen.
4.   Subeventualiter
sei festzustellen, dass der Landesverweisung vom 06.02.2003 rechtliche Vollstreckungshindernisse
entgegenstehen und die Landesverweisung nicht vollstreckbar ist.
5.   Dem
Beschwerdeführer sei im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person des Unterzeichneten
ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu beizugeben.
Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."
Sowohl das Amt für Justizvollzug als auch die
Justizdirektion beantragten die Abweisung der Beschwerden.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die
vorliegenden Beschwerden wurden am 19. September 2006 erhoben und damit
hier rechtshängig gemacht. Dementsprechend bestimmen sich die Zuständigkeit und
die Zulässigkeit der Rechtsmittel noch nach damals geltender Rechtslage (VGr,
7. April 2004, VB.2004.00046 [= RB 2004 Nr. 8], E. 3.1 und 10. Januar
2007, VB.2006.00287, E. 1, beides unter www.vgrzh.ch).
Gestützt auf § 43 Abs. 1 lit. g in Verbindung
mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)
ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht in Straf- und Polizeistrafsachen,
einschliesslich Vollzugs von Strafen und Massnahmen zulässig, soweit die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht (OS 54,
S. 268 ff., 274 f. und 290). Das Bundesgericht bejaht seine
Zuständigkeit sowohl betreffend bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug nach
Art. 38 aStGB wie auch betreffend Vollzug der Landesverweisung bei
bedingter Entlassung gemäss Art. 55 Abs. 2 aStGB (BGE 105 IV
167, 118 IV 221 E. 1a sowie 122 IV 56; vgl. auch Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 43 N. 23 f.).
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ist ausserdem zulässig,
soweit die Vereinbarkeit der Vollstreckung der Landesverweisung mit dem
Grundsatz des Non-Refoulement in Frage steht (BGE 118 IV 221
E. 1b, 121 IV 345 E. 1a). Demnach ist die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts gegeben. Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind,
ist auf beide Beschwerden einzutreten.
1.2
Nach
§ 38 Abs. 2 lit. b VRG fällt die Beurteilung der Beschwerde
gegen den Rekursentscheid der Direktion grundsätzlich in die einzelrichterliche
Kompetenz. Da dem Fall aber grundsätzliche Bedeutung zukommt, wird die Kammer
zum Entscheid berufen (§ 38 Abs. 3 Satz 1 VRG).
1.3
Aus
Gründen der Prozessökonomie kann das Gericht mehrere Verfahren vereinigen,
namentlich wenn zwei Beschwerden einen sachlichen Zusammenhang aufweisen (vgl.
Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 4-31 N. 34). In diesem Sinne sind
die Verfahren zu vereinigen.
2.
Auf den 1. Januar 2007 wurde der am 13. Dezember
2002 revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (StGB) in Kraft gesetzt.
Mit Inkrafttreten des neuen Rechts sind die nach bisherigem Recht
ausgesprochenen Nebenstrafen wie die Landesverweisung (Art. 55 aStGB)
aufgehoben (Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002,
Ziff. 1 Abs. 2; BBl 1999, 2186).
Die von den kantonalen Behörden angeordnete Verknüpfung von
bedingter Entlassung und unbedingter Landesverweisung war nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter bestimmten Voraussetzungen zulässig.
Wurde eine günstige Prognose nur für den Verbleib in der Schweiz verneint, konnte
die bedingte Entlassung mit der unbedingten Landesverweisung verbunden und vom
Vollzug der Landesverweisung abhängig gemacht werden (BGr, 1. Oktober
2003, 6A.67/2003, E. 2, www.bger.ch; VGr, 20. Juli 2000, VB.2000.00179,
E. 2c, www.vgrzh.ch; Marianne Heer-Hensler/Hans Wiprächtiger, Ausgewählte
Fragen bei der Entlassung aus dem Strafvollzug und dem Massnahmenvollzug, in:
Andrea Baechtold/Ariane Senn [Hrsg.], Brennpunkt Strafvollzug, Bern 2002,
S. 51, 55). Mit der Abschaffung der Landesverweisung ist eine solche
Möglichkeit entfallen. Die vom Beschwerdegegner vorgenommene Verknüpfung von
bedingter Entlassung mit dem Vollzug der Landesverweisung ist nicht mehr
denkbar.
Damit sind folgende Anträge des Beschwerdeführers
gegenstandslos geworden: Anträge 3, 4 und 5 der Beschwerde bezüglich bedingte Entlassung/Vollzug
der Landesverweisung sowie Anträge 1 bis 4 der Beschwerde bezüglich
Vollstreckung der Landesverweisung.
Der bei dieser Lage erforderliche neue Entscheid wird in
Anwendung von § 63 Abs. 1 VRG durch das Verwaltungsgericht gefällt,
da die Sache spruchreif ist.
3.
Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer bedingt aus dem
Strafvollzug zu entlassen ist. Dabei stellt sich zunächst die Frage, ob das
seit 1. Januar 2007 geltende Recht auf den vorliegenden Sachverhalt
anzuwenden ist. Ist eine während des Rechtsmittelverfahrens in Kraft getretene
Norm intertemporal-rechtlich unzweideutig auf den zur Beurteilung stehenden
Streitgegenstand anwendbar, so ist prozessrechtlich deren Berücksichtigung nach
dem Grundsatz der richterlichen Rechtsanwendung angezeigt, sofern dadurch nicht
der Streitgegenstand verändert wird und nicht neue Ermessensfragen aufgeworfen
werden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N. 18).
3.1
Nach der
allgemeinen Übergangsbestimmung von Art. 388 Abs. 3 StGB sind die Bestimmungen
des neuen Rechts über das Vollzugsregime von Strafen und Massnahmen sowie über
die Rechte und Pflichten des Gefangenen auch auf Täter anwendbar, die nach
bisherigem Recht verurteilt worden sind. Zu diesen unmittelbar anwendbaren
Bestimmungen zählt die einschlägige Botschaft auch diejenigen über die bedingte
Entlassung (BBl 1999, 2183). Allerdings erwähnt Ziff. 1 Abs. 3 der
Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 bei den
Bestimmungen des neuen Rechts über den Vollzug der Freiheitsstrafen, die auch
auf nach bisherigem Recht verurteilte Täter anwendbar sind, nur die Artikel 74
bis 85 sowie 91 und 92, also nicht auch die Artikel 86 bis 89, welche die
bedingte Entlassung regeln. Damit wären die neuen Bestimmungen über die
bedingte Entlassung von Art. 388 Abs. 3 StGB ausgenommen und
vorliegend nicht anwendbar (so Andreas Donatsch [Hrsg.] et al., StGB, 17. A.,
Zürich 2006, zu Art. 86). Demgegenüber verweist Franz Riklin (Revision des
Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP
12/2006, S. 1471 ff., 1481) auf die erwähnte Passage in der Botschaft und
erachtet es als unklar, weshalb die Aufzählung in Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen
die Artikel 86 bis 89 ausnimmt. Er weist auch auf Probleme hin, die sich ergäben,
würden auf altrechtlich Verurteilte weiterhin die bisherigen Bestimmungen angewendet.
Die Frage nach dem anwendbaren Recht kann vorliegend jedoch
offen gelassen werden. Wie sich nachfolgend zeigt, ist die Rechtslage im hier
relevanten Bereich nach bisherigem und neuem Recht die gleiche:
3.2
Die im
bisherigen Recht in Art. 38 geregelten Vorschriften über die bedingte
Entlassung wurden in vier selbständigen Artikeln zusammengefasst und
übersichtlicher gestaltet (vgl. BBl 1999, 2119). Gemäss Art. 86 Abs. 1
StGB ist der Gefangene bedingt zu entlassen, wenn er zwei Drittel der Strafe
verbüsst hat und es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht
anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen. Am Grundsatz
der bedingten Entlassung nach zwei Dritteln der Strafdauer wurde somit festgehalten.
Nach wie vor soll das Verhalten im Strafvollzug berücksichtigt werden und eine
Aussage darüber gemacht werden, ob der Gefangene keine weiteren Verbrechen oder
Vergehen begehen werde. Die neue Formulierung "ist … zu entlassen"
entspricht der bisherigen Rechtsprechung, wonach die bedingte Entlassung die
Regel ist, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden darf (vgl. BGr,
3. Juli 2005, 6A.25/2005, E. 3.1; BGE 124 IV 193
E. 4d; Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB). Nach wie vor holt die
zuständige Behörde einen Bericht der Anstaltsleitung ein. Die einer bedingten
Entlassung entgegenstehende "Annahme" einer Gefahr für die Begehung
weiterer Verbrechen oder Vergehen muss nicht einer Gewissheit gleichkommen.
Immerhin hat eine derartige ungünstige Voraussage einer auf Tatsachen
begründeten Wahrscheinlichkeit zu entsprechen. Die für eine Prognose
massgeblichen Faktoren werden auch im neuen Recht nicht einzeln umschrieben.
Ihre Auswahl wird gemäss bundesrätlicher Botschaft vielmehr wie im bisherigen
Recht der Rechtsprechung und der Lehre überlassen (BBl 1999, 2119). Folglich
kann auch für die Beurteilung der Frage der bedingten Entlassung nach neuem
Recht auf die bisherige Rechtsprechung und die entsprechende Lehre abgestützt
werden. Es hat sich somit mit der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches
keine Änderung der Rechtslage ergeben.
4.
Es fragt sich vorab, ob –
analog zur altrechtlichen Praxis – neu eine Verknüpfung zwischen bedingter
Entlassung und dem Vollzug einer ausländerrechtlichen Aus- oder Wegweisung
zulässig ist.
4.1
Mit der
Abschaffung der Landesverweisung ist die bisherige Konkurrenz zwischen Strafrecht
und Ausländerrecht beseitigt worden (vgl. BBl 1999, 2101). Es wäre sachfremd,
die daraus resultierende Entflechtung zwischen Strafverfolgung einerseits und
Aufenthaltsberechtigung anderseits mittels einer neuerlichen Verknüpfung
weiterleben zu lassen. Das Bundesgericht schloss denn auch aus
der
Ordnung des altrechtlichen Strafgesetzbuches auf die Zulässigkeit der
Verknüpfung von bedingter Entlassung und Landesverweisung (BGr, 3. November
2000, 6A.78/2000, E. 2, www.bger.ch). Die Entscheide über die bedingte
Entlassung und über den Vollzug der Landesverweisung waren gleichzeitig und
durch dieselbe Vollzugsbehörde zu fällen. Anders ist die Sachlage, wenn die
Strafvollzugsbehörde nur über
die bedingte Entlassung, nicht aber über
eine Wegweisung entscheiden kann. Bei einer Verknüpfung würde die bedingte
Entlassung abhängig vom Entscheid einer anderen Behörde. Die Unhaltbarkeit
einer solchen Verknüpfung zeigt sich exemplarisch etwa daran, dass ein
Verurteilter den Strafrest vollumfänglich verbüssen muss, wenn die
Fremdenpolizei (in durchaus zulässiger Weise) eine Ausweisungs- oder Wegweisungsverfügung
erst auf das Ende des Strafvollzugs veranlasst. Eine bedingte Entlassung lässt
sich demnach wegen der unterschiedlichen Zuständigkeiten nicht formell mit dem
Vollzug einer ausländerrechtlichen Aus- oder Wegweisung verknüpfen. Auf dieser
Grundlage ist über die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers zu entscheiden.
4.2
Die
Rechtsprechung verlangt die Erstellung einer Differenzialprognose: Danach ist
zu prüfen, ob die Gefahr der Begehung weiterer Straftaten bei einer bedingten
Entlassung oder bei Vollverbüssung der Strafe höher einzuschätzen sei (Andrea
Baechtold, Basler Kommentar, 2003, Art. 38 StGB N. 21; BGr,
20. Januar 2003, 6A.86/2002, E. 2.9, www.bger.ch). Für die
Beurteilung des künftigen Wohlverhaltens ist eine Gesamtwürdigung durchzuführen,
um eine möglichst zuverlässige Prognose zu erhalten. Im Rahmen der Gesamtwürdigung
sind neben dem Vorleben und der Persönlichkeit vor allem die neuere
Einstellung, der Grad der Reife einer allfälligen Besserung und die nach der
Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse des Täters zu prüfen. Die Umstände
der Straftaten verdienen bloss insoweit Beachtung, als sie Rückschlüsse auf die
Täterpersönlichkeit und damit auf das künftige Verhalten erlauben. Auch
rechtfertigt es sich, im Rahmen der Prognose der Art des möglicherweise
weiterhin gefährdeten Rechtsguts Rechnung zu tragen. Bei Gefährdung weniger
hochwertiger Rechts­güter darf ein höheres prognostisches Risiko eingegangen
werden als bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter (BGE
124 IV 193 E. 3; BGr, 3. Juli 2005, 6A.25/2005,
E. 3.1, je mit Hinweisen). Als prognostisch relevant sind Erfahrungen zum
Verhalten in jenen Anstaltssituationen einzustufen, welche "dem normalen
Leben ähnlich" sind, wie das Arbeitsverhalten, aber auch das Verhalten
unter gelockerten Vollzugsbedingungen (Halbfreiheit, Urlaub). Blosses
Wohlverhalten im Strafvollzug darf jedoch nicht ohne weiteres als prognostisch
positiv gewertet werden. Das Verhalten im Vollzug ist als Gesamtheit und mit
Berücksichtigung seiner Entwicklung im Zeitverlauf in die Prognose
einzubeziehen (Baechtold, Art. 38 N. 17, mit Hinweisen).
4.3
Hinsichtlich
der Bewährungsprognose ist der Rekursentscheid zum Schluss gekommen, dass dem
Beschwerdeführer bei einer Rückkehr in die Heimat trotz gewisser Bedenken eine
günstige Prognose gestellt werden könne. Weil es sowohl nach altem als auch
nach neuem Recht eine günstige Prognose braucht, kann auf diese zutreffenden
Erwägungen verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1
Satz 2 VRG). Anderseits ging die Vorinstanz für den Fall bei einem
weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz von einer belasteten
Legalprognose aus. Sie verwies dazu im Wesentlichen auf das Fehlen von näheren
Bezugspersonen in der Schweiz. Zwar macht der Beschwerdeführer geltend, er habe
in der Schweiz einen grossen Bekanntenkreis. Nahe Beziehungen, die ein
tragfähiges soziales Netz für den Beschwerdeführer sein könnten, vermag er
damit aber nicht aufzuzeigen. Insbesondere lebt seine Familie in der Heimat und
ist auch seine vormals in der Schweiz lebende Schwester wieder dorthin zurückgekehrt.
4.4
Es bleibt
somit bei der Annahme der Vorinstanz, wonach die Bewährungsaussichten des
Beschwerdeführers für den Fall der Rückkehr in die Heimat besser sind als bei
einem Verbleib in der Schweiz. Die Beurteilung der Bewährungsaussichten hängt
demnach unter anderem vom künftigen Aufenthalt des Beschwerdeführers ab. Im
Rahmen der Prognosestellung ist somit zu beurteilen, wo dieser im Falle der
bedingten Entlassung mutmasslich leben wird.
4.4.1
Angesichts der gravierenden Straftat und fehlender familiärer Bindungen in
der Schweiz erscheinen die Voraussetzungen für eine Ausweisung des
Beschwerdeführers im Sinne von Art. 10 des Bundesgesetzes vom 26. März
1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) ohne weiteres als
erfüllt. Im Übrigen besteht bereits heute eine rechtskräftige Wegweisung des
Beschwerdeführers. Beschwerdegegner wie Vorinstanz erachteten eine Rückkehr des
Beschwerdeführers auch aus völkerrechtlicher Sicht als zulässig. Gemäss Bericht
der Strafanstalt N vom 28. März 2006 beabsichtigt der Beschwerdeführer,
nach der Haftverbüssung in sein Heimatland zurückzukehren.
Hinzu kommt, dass Ausländer,
die wegen eines Verbrechens verurteilt worden sind, bereits zur Vorbereitung
der Wegweisung für bis zu sechs Monaten in Ausschaffungshaft genommen werden
können (Art. 13a lit. g ANAG). Nach Vorliegen einer erstinstanzlichen
Weg- oder Ausweisungsverfügung kann die Haft bis zu 18 Monaten dauern (Art. 13b
ANAG). Angesichts der Verurteilung wegen vorsätzlicher Tötung ist beim
Beschwerdeführer ein Ausschaffungsgrund gegeben. Es ist deshalb zu erwarten,
dass er bei der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug nahtlos den
Migrationsbehörden zur Veranlassung der Ausschaffung bzw. von Ausschaffungshaft
überstellt wird. Das Migrationsamt hat das Begehren um Zuführung des
Beschwerdeführers nach Erledigung der Strafsache denn auch bereits gestellt.
Es ist demnach damit zu
rechnen, dass der Beschwerdeführer die Schweiz verlassen muss und in seine
Heimat zurückkehren wird. Diese Einschätzung haben im Übrigen bereits die Verwaltungsbehörden
geäussert.
4.4.2
Eine Gewissheit dafür, dass der Beschwerdeführer nach der Haftentlassung
ausgeschafft werden kann, besteht zwar nicht. Sicherheit kann indes bei der
Prognosestellung ohnehin kaum je erreicht werden (vgl. etwa Baechtold, Art. 38
N. 20; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar,
2. A., Zürich 1997, unveränderter Nachdruck 2005, Art. 38 N. 6)
und kann deshalb auch mit Bezug auf den künftigen Aufenthaltsort nicht verlangt
werden.
Die nicht auszuschliessende
Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer entgegen den Erwartungen dennoch in der
Schweiz wird verbleiben können, spricht vorliegend um so weniger gegen die
Entlassung, als die klare Grenzziehung der Vorinstanz zwischen einer günstigen
Prognose bei der Rückkehr in die Heimat und einer ungünstigen Prognose beim
Verbleib in der Schweiz wenig stichhaltig wirkt: Zum einen bestehen die
Bedenken, die aufgrund der ungünstigen Legalprognose gemäss Gutachten vom
23. Mai 2001 und wegen der bisherigen Unmöglichkeit, mit dem
Beschwerdeführer eine deliktorientierte Behandlung durchzuführen, geäussert
worden sind, auch bei der Rückkehr in die Heimat. Zum anderen sind auch beim
Verbleib in der Schweiz durchaus Gründe für ein künftiges Wohlverhalten
vorhanden. Immerhin hatte der Beschwerdeführer bis zu seiner Verhaftung im Jahr
1998 während rund sieben Jahren in der Schweiz gelebt, hier als Hilfskoch
gearbeitet und abgesehen von einer Widerhandlung gegen das Arbeitslosenversicherungsgesetz
keine Straftaten begangen. Die Wahrscheinlichkeit, dass der Beschwerdeführer
beim Verbleib in der Schweiz erneut straffällig würde, erscheint somit
insgesamt nur wenig grösser als bei einer Rückkehr in seine Heimat, die er vor
rund 16 Jahren verlassen hat. Eine bedingte Entlassung des Beschwerdeführers
lässt sich deshalb auch dann rechtfertigen, wenn die Möglichkeit miteinbezogen
wird, dass er entgegen den Erwartungen nicht ausgeschafft würde.
4.5
Abgesehen
davon ist auf den Ausgangspunkt der Überlegungen zur bedingten Entlassung
zurückzukommen: Es ist zu prüfen, ob die Gefahr der Begehung weiterer
Straftaten bei einer bedingten Entlassung oder bei Vollverbüssung der Strafe höher
einzuschätzen ist (vorn 4.2).
Diese Überlegung kann allenfalls dort belanglos sein, wo dem
Verurteilten grundsätzlich eine schlechte Prognose zu stellen ist und deshalb
die Belassung des Verurteilten zur Verbüssung der gesamten Strafe im Interesse
der öffentlichen Sicherheit als unabdingbar erscheint. Solches lässt sich
vorliegend nicht sagen. Wie sich schon aus den Erwägungen der Vorinstanzen ergibt,
kann dem Beschwerdeführer – mit Vorbehalten – eine günstige Prognose gestellt
werden. Dazu bleibt insbesondere Folgendes zu erwähnen: Der anlässlich der Prüfung
der bedingten Entlassung eingeholte Anstaltsbericht vom 11. Mai 2004 kam
zum Schluss, dass das gute Vollzugsverhalten des Beschwerdeführers für eine
bedingte Entlassung spreche. Dem Protokoll der Vollzugskoordinationssitzung vom
7. Februar 2006 kann sodann entnommen werden, dass es keine Disziplinierungen
mehr gegeben hat, der Beschwerdeführer umgänglicher geworden ist und sich an
den Dienstweg hält. Er hat das Lernprogramm "TRIAS" absolviert und
besuchte einen Deutsch-Kurs. Die Legalprognose hat sich nach Einschätzung des
Direktionsberichts N vom 28. März 2006 eindeutig verbessert. Es besteht somit aktuell
kein genügender Anlass mehr, um der Differenzialprognose die Anwendung zu
versagen.
Nachdem die beim Beschwerdeführer angeordnete ambulante
Massnahme abgebrochen wurde, erscheint eine Verbüssung des Strafrests von noch
gut einem halben Jahr bis Ende September 2007 kaum als geeignet, sein künftiges
Verhalten positiv zu beeinflussen; hingegen ermöglicht die bedingte Entlassung
die Ansetzung einer Probezeit, welche mit Blick auf den möglichen Widerruf des
Strafrests ein zusätzliches Instrument darstellt, um den Beschwerdeführer von
neuer Delinquenz abzuhalten.
4.6
Insgesamt
ist bei der gegebenen Sachlage nicht anzunehmen, der Beschwerdeführer werde
weitere Verbrechen oder Vergehen begehen. Demnach ist ihm die bedingte Entlassung
aus dem Strafvollzug zu gewähren.
Der Beschwerdegegner hat bereits eine Probezeit von drei
Jahren angesetzt. Der Beschwerdeführer äussert sich nicht zur Probezeit; sie
erscheint jedoch sowohl unter altem als auch neuem Recht als angemessen. Der
Beschwerdegegner wird zudem darüber zu befinden haben, ob allenfalls zusätzlich
begleitende Anordnungen sinnvoll erscheinen.
5.
Da der Verfahrensausgang im Wesentlichen der veränderten
Rechtslage zuzuschreiben ist, können weder die Kosten dem Beschwerdegegner
auferlegt noch dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zugesprochen
werden. Die Kosten des Verfahrens sind auf die Gerichtskasse zu nehmen.
6.
Der Beschwerdeführer ersucht um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters.
Privaten kann gestützt auf § 16 Abs. 1 VRG die Bezahlung von
Verfahrenskosten erlassen werden, wenn ihnen die nötigen Mittel fehlen und ihr
Begehren nicht offensichtlich aus­sichtslos erscheint. Als aussichtslos sind
Begehren anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung um derart viel
kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft
bezeichnet werden können (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 32). Darüber
hinaus hat die Partei unter den gleichen Voraussetzungen Anspruch auf die
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, sofern sie nicht in der Lage
ist, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG;
RB 1994 Nr. 4; BGE 119 Ia 264 E. 3b; René Rhinow/Heinrich
Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des
Bundes, Basel und Frankfurt a.M. 1996, Rz. 1181; Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 16 N. 39).
Das Gesuch um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege hat
seinen Gegenstand verloren, da keine Kosten auferlegt werden. Der
Beschwerdeführer ist offenkundig mittellos und nicht rechtskundig. Zudem wirft
die Streitsache nicht bloss einfache Fragen auf und können die Beschwerden auch
nicht als aussichtslos bezeichnet werden. Das Gesuch um die Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistands ist daher zu bewilligen.
Demgemäss beschliesst die Kammer:
1.    Die Verfahren
VB.2006.00388 und VB.2006.00389 werden vereinigt.
2.    Dem
Beschwerdeführer wird für das Verfahren vor Verwaltungsgericht in der Person von
Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Dieser wird aufgefordert,
dem Verwaltungsgericht binnen einer nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen nach
Zustellung dieser Verfügung eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand
und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen
festgesetzt würde;
und entscheidet:
1.    Die Beschwerden werden gutgeheissen, soweit sie
nicht gegenstandslos geworden sind. Die Dispositiv-Ziffern I der Verfügungen
des Amts für Justizvollzug vom 8. Mai 2006 und der Direktion der Justiz
und des Innern vom 31. Juli 2006 je betreffend bedingte Entlassung werden
aufgehoben. Der Beschwerdeführer wird im Sinn der Erwägung 4.6 bedingt
entlassen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    120.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'620.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.
4.    Es wird keine
Parteientschädigung zugesprochen.
5.    Gegen diesen
Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung des Entscheids an gerechnet, beim Bundesgericht einzureichen.
6.    Mitteilung an…