zh_verwaltungsgericht · VB.2011.00577 · 2012-03-15 · de

Ärztliche Abgabe von Arzneimitteln | Arzneimittelabgabe via Versandapotheke durch nicht dispensationsberechtigte Ärzte. Die Beschwerdeführer (Vertreter von Ärzteinteressen) haben ein schutzwürdiges Interesse daran, dass im Rahmen einer Feststellungsverfügung über die Rechtmässigkeit ihres Geschäftsmodells (Abgabe von Arzneimitteln in Zusammenarbeit mit einer Versandapotheke) entschieden wird (E. 1.3.1). Das Interesse beschränkt sich auf die Rechtmässigkeitsprüfung zum Entscheidzeitpunkt, gestützt auf das gesamte in diesem Moment geltende Recht (E. 1.3.2). Wegen einem hängigen Verfahren vor Bundesgericht gilt in den Städten Zürich und Winterthur zur Zeit immer noch ein Verbot der ärztlichen Arzneimittelabgabe (Selbstdispensationsverbot; E. 1.3.3 und 2.2). Die Parteistellung der Mitbeteiligten (Vertreter von Apothekerinteressen) ist zu bejahen, da die vorliegende Streitigkeit die Frage tangiert, wie weit das Gesetz die Apotheker in den Städten Zürich und Winterthur vor ärztlicher Konkurrenz schützt (E. 1.4). Die Vorinstanz verletzte weder das Replikrecht (E. 1.5) noch die Begründungspflicht (E. 1.6) noch die Untersuchungspflicht (E. 1.7). Die im umstrittenen Geschäftsmodell vorgesehene Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Versandapotheke bedeutet keine Verletzung ärztlicher Berufspflichten (E. 4.1). Es obliegt nicht den kantonalen Behörden, sondern der Swissmedic, darüber zu befinden, ob die zwischen der Versandapotheke und Ärzten getroffene Entschädigungsregelung mit dem Heilmittelgesetz vereinbar ist (E. 4.2). Es liegt eine verbotene ärztliche Arzneimittelabgabe vor, wenn nicht dispensationsberechtigte Ärzte ihren Patienten in der Praxis Arzneimittel übergeben, die sie von einer Versandhandelsapotheke bezogen haben (E. 4.3). Frage offen gelassen, ob das in der Zürcher Heilmittelverordnung statuierte Vermittlungsverbot auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht (E. 5.3). Es liegt eine verpönte Umgehung des Dispensationsverbots vor, wenn ein nicht dispensationsberechtigter Arzt einerVersandapotheke gegen Entschädigung Rezepte übermittelt und die Versandapotheke die bestellten Arzneimittel den Patienten hernach per Post zustellt: Da die betreffenden Ärzte ein finanzielles Interesse an der Arzneimittelabgabe durch die Versandapotheke haben, treten sie im Ergebnis in Konkurrenz zu den öffentlichen Apotheken der Städte Zürich und Winterthur, was dem Gesetzeszweck zuwiderläuft (E. 5.4).Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 12..2.15.0 VB.2011.00577
Zurich Verwaltungsgericht 12..2.15.0 VB.2011.00577
Zurigo Verwaltungsgericht 12..2.15.0 VB.2011.00577

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00577
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Geschäftsnummer:
VB.2011.00577
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 15.03.2012
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 07.07.2014 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Gesundheitswesen
Betreff:
Ärztliche Abgabe von Arzneimitteln
Arzneimittelabgabe via Versandapotheke durch nicht dispensationsberechtigte Ärzte.
Die Beschwerdeführer (Vertreter von Ärzteinteressen) haben ein schutzwürdiges Interesse daran, dass im Rahmen einer Feststellungsverfügung über die Rechtmässigkeit ihres Geschäftsmodells (Abgabe von Arzneimitteln in Zusammenarbeit mit einer Versandapotheke) entschieden wird (E. 1.3.1). Das Interesse beschränkt sich auf die Rechtmässigkeitsprüfung zum Entscheidzeitpunkt, gestützt auf das gesamte in diesem Moment geltende Recht (E. 1.3.2). Wegen einem hängigen Verfahren vor Bundesgericht gilt in den Städten Zürich und Winterthur zur Zeit immer noch ein Verbot der ärztlichen Arzneimittelabgabe (Selbstdispensationsverbot; E. 1.3.3 und 2.2). Die Parteistellung der Mitbeteiligten (Vertreter von Apothekerinteressen) ist zu bejahen, da die vorliegende Streitigkeit die Frage tangiert, wie weit das Gesetz die Apotheker in den Städten Zürich und Winterthur vor ärztlicher Konkurrenz schützt (E. 1.4). Die Vorinstanz verletzte weder das Replikrecht (E. 1.5) noch die Begründungspflicht (E. 1.6) noch die Untersuchungspflicht (E. 1.7).
Die im umstrittenen Geschäftsmodell vorgesehene Zusammenarbeit zwischen Ärzten und Versandapotheke bedeutet keine Verletzung ärztlicher Berufspflichten (E. 4.1). Es obliegt nicht den kantonalen Behörden, sondern der Swissmedic, darüber zu befinden, ob die zwischen der Versandapotheke und Ärzten getroffene Entschädigungsregelung mit dem Heilmittelgesetz vereinbar ist (E. 4.2). Es liegt eine verbotene ärztliche Arzneimittelabgabe vor, wenn nicht dispensationsberechtigte Ärzte ihren Patienten in der Praxis Arzneimittel übergeben, die sie von einer Versandhandelsapotheke bezogen haben (E. 4.3).
Frage offen gelassen, ob das in der Zürcher Heilmittelverordnung statuierte Vermittlungsverbot auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht (E. 5.3). Es liegt eine verpönte Umgehung des Dispensationsverbots vor, wenn ein nicht dispensationsberechtigter Arzt einerVersandapotheke gegen Entschädigung Rezepte übermittelt und die Versandapotheke die bestellten Arzneimittel den Patienten hernach per Post zustellt: Da die betreffenden Ärzte ein finanzielles Interesse an der Arzneimittelabgabe durch die Versandapotheke haben, treten sie im Ergebnis in Konkurrenz zu den öffentlichen Apotheken der Städte Zürich und Winterthur, was dem Gesetzeszweck zuwiderläuft (E. 5.4).
Abweisung.
Stichworte:
ABGABE
APOTHEKE/-ER
ARZNEIMITTEL
ARZNEIMITTELABGABE
ARZNEIMITTELVERSAND
ARZT
ARZTPRAXIS
BERUFSPFLICHT
BEWILLIGUNG
DISPENSATIONSVERBOT
FESTSTELLUNGSINTERESSE
GELDWERTER VORTEIL
GESETZESUMGEHUNG
GESETZLICHE GRUNDLAGE
KONKURRENZ
LEGITIMATION
MEDIKAMENTENVERSAND
PARTEISTELLUNG
POST
PRIVATAPOTHEKE
SELBSTDISPENSATION
ÜBERGABE
ÜBRIGES FÜRSORGE UND GESUNDHEIT
UMGEHUNG
VERMITTLUNG
VERMITTLUNGSVERBOT
VERSANDAPOTHEKE
WIRTSCHAFTSFREIHEIT
Rechtsnormen:
Art. 27 BV
§ 17 GesundheitsG
§ 25a GesundheitsG
§ 64 GesundheitsG
Art. 4 Abs. I lit. f HMG
Art. 24 Abs. I lit. b HMG
Art. 27 HMG
Art. 30 Abs. I HMG
Art. 30 Abs. II HMG
Art. 33 HMG
Art. 18 Abs. IV HMV
Art. 37 Abs. III KVG
§ 40 Abs. I lit. e MEDBG
Art. 29 Abs. II VAM
§ 7 Abs. IV VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
3.
Abteilung
VB.2011.00577
Urteil
der 3. Kammer
vom
15. März 2012
Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Bea Rotach Tomschin,
Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Gerichtsschreiber Kaspar Plüss.
In Sachen
1.    A,
2.    Versandapotheke der B AG,
beide vertreten durch RA C,
Beschwerdeführende,
gegen
Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin,
und
1.    D,
2.    E,
3.    F,
4.    Apothekerverband des Kantons Zürich,
alle vertreten durch RA H,
Mitbeteiligte,
betreffend Handel
mit Arzneimitteln,
hat sich ergeben:
I.
A.
Verschiedene
Ärztinnen und Ärzte im Kanton Zürich, die nicht über eine Bewilligung zur
Abgabe von Arzneimitteln verfügen, haben mit der 1993 von Ärztinnen und Ärzten
gegründeten Versandapotheke der B AG mit Sitz in I
Medikamentenversandverträge abgeschlossen. Die Verträge sehen jeweils vor, dass
die Ärztinnen und Ärzte die Rezepte in elektronischer Form an die Versandapotheke
der B AG übermitteln. Die Versandapotheke lässt die verschriebenen
Arzneimittel jeweils entweder den Patientinnen oder Patienten direkt (auf dem
Postweg) zukommen, oder sie schickt sie der Rezept ausstellenden Arztperson, welche
die Arzneimittel den Patientinnen und Patienten in der Praxis übergibt.
B.
Die
Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich legte in einem Schreiben vom 20. April
2006 an alle Ärztinnen und Ärzte in den Städten Zürich und Winterthur dar, dass
sie das zwischen ihnen und der Versandapotheke der B AG praktizierte
Konzept des Arzneimittelversands als rechtswidrig erachte. Ein solches Vorgehen
verstosse gegen heilmittelrechtliche Bestimmungen sowie gegen das zürcherische
Gesundheitsgesetz, die untersagten, ohne entsprechende Bewilligung Medikamente
an Patientinnen und Patienten abzugeben. Die Ärzte würden darauf aufmerksam
gemacht, dass die Gesundheitsdirektion Verstösse mit verwaltungs- und
strafrechtlichen Massnahmen ahnde.
C.
Am
28. August 2006 unterbreiteten der Apothekerverband des Kantons Zürich,
die Apothekerin D und die Apotheker E und F der Gesundheitsdirektion ein
Gesuch, wonach sie als eigentliche Parteien in alle laufenden oder zukünftigen
(nicht-streitigen) Verwaltungsverfahren vor der kantonalen Gesundheitsdirektion
miteinzubeziehen seien, in welchen Versandapotheken wie die Versandapotheke der
B AG oder Ärztinnen und Ärzte der Städte Zürich und Winterthur im
Zusammenhang mit der bestehenden Selbstdispensationsregelung von sich aus aktiv
würden (Erwirken einer allfälligen Feststellungsverfügung) bzw. passiv
betroffen seien (Bekämpfung einer allfälligen Verfügung der Gesundheitsdirektion).
Eventuell seien die Gesuchsteller als Beigeladene in solche Verfahren miteinzubeziehen;
subeventuell sei den Gesuchstellern Akteneinsicht in solche Verfahren zu gewähren.
D.
Am
10. November 2006 unterbreiteten Dr.
med. A (Inhaber einer ärztlichen Praxis in
Zürich), die Ärztegesellschaft des Kantons Zürich sowie die Versandapotheke der
B AG der Gesundheitsdirektion ein Feststellungsbegehren mit verschiedenen
Teilfragen. Im Wesentlichen ersuchten sie um die Feststellung, dass A und
andere im Kanton Zürich praktizierende Ärztinnen und Ärzte sich nicht
rechtswidrig verhalten, insbesondere nicht gegen das Gesundheitsgesetz und das
Verbot der Führung einer ärztlichen Privatapotheke verstossen, wenn sie näher
bezeichnete Handlungen im Zusammenhang mit dem Bezug von Medikamenten bei der Versandapotheke
der B AG und deren Weiterleitung an die Patientinnen und Patienten
vornehmen, insbesondere wenn sie über keine Bewilligung zur Führung einer
Privatapotheke verfügen, wenn sie für ihren Aufwand im Zusammenhang mit dem
Erfassen und Übermitteln der Rezeptinformationen von der Versandapotheke der
B AG eine Entschädigung von maximal Fr. 5.- pro Rezeptzeile
entgegennehmen, oder wenn sie Aktionäre der Versandapotheke der B AG sind
oder werden.
E.
Am 28. Februar 2007 verfügte die Gesundheitsdirektion des Kantons
Zürich, (I.) es werde festgestellt, dass A und andere im Kanton Zürich
praktizierende Ärztinnen und Ärzte, die nicht
über
eine Bewilligung
zur Führung einer Privatapotheke verfügten, sich rechtswidrig verhielten,
(a) wenn sie Arzneimittel enthaltende Sendungen der Versandapotheke der
B AG zuhanden ihrer Patientinnen und Patienten in ihrer ärztlichen Praxis
empfingen und an diese weiterleiteten (selbst wenn sie die Sendung in ihrer
ärztlichen Praxis nicht öffneten), und (b) wenn sie Rezeptinformationen
der Versandapotheke der B AG übermittelten, welche sodann die Arzneimittel
direkt der Patientin bzw. dem Patienten zustelle, insbesondere wenn sie für
ihren Aufwand im Zusammenhang mit dem Erfassen und Übermitteln der
Rezeptinformationen von der Versandapotheke der B AG eine Entschädigung
pro Rezeptzeile entgegennähmen oder wenn sie für ihren Aufwand im Zusammenhang
mit dem Empfang und der Weiterleitung von Arzneimittelsendungen eine Entschädigung
pro Sendung von der Versandapotheke der B AG entgegennähmen (unabhängig davon,
ob sie eine oder mehrere Aktien der Versandapotheke der B AG besässen);
(II.) es werde festgestellt, dass im Kanton Zürich praktizierende Ärztinnen und
Ärzte, die über eine Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke verfügten,
sich nicht rechtswidrig verhielten, wenn sie Rezeptinformationen elektronisch
erfassten und an die Versandapotheke der B AG übermittelten, insbesondere
auch wenn die Rezeptinformationen nicht ihre eigenhändige Unterschrift trügen
(solange ihre Identität eindeutig identifizierbar sei); (III.) es werde
festgestellt, dass A und andere im Kanton Zürich praktizierende Ärztinnen und
Ärzte – unabhängig davon, ob sie über eine Bewilligung zur Führung einer
Privatapotheke verfügten – sich unter Vorbehalt von Disp.-Ziff. I nicht
rechtswidrig verhielten, wenn sie eine oder mehrere Aktien der Versandapotheke
der B AG erwerben würden.
Dem Gesuch der Apothekerschaft vom
28. August 2006 um Verfahrensbeteiligung entsprach die Gesundheitsdirektion
nicht; sie begründete dies im Rahmen der Erwägungen damit, dass mit der
vorliegenden Feststellungsverfügung bezüglich den Hauptanliegen im Sinn der
Anträge der Apothekerschaft entschieden worden sei.
F.
Am 30. März
2007 erhoben A, die Ärztegesellschaft und die Versandapotheke der B AG
beim Regierungsrat Rekurs. Sie beantragten die Aufhebung der Verfügung der Gesundheitsdirektion
vom 28. Februar 2007 und stellten diverse Feststellungsanträge.
G.
Am
2. April 2007 gelangten D, E, F und der Apothekerverband gleichzeitig an
den Regierungsrat und an das Verwaltungsgericht. Sie beantragten, sie seien als
„eigentliche Parteien“, eventuell als Beigeladene, in das von der Ärzteschaft
am 10. November 2006 anhängig gemachte Feststellungsverfahren, inklusive
das entsprechende Rechtsmittelverfahren, miteinzubeziehen. Innert einer vom
Regierungsrat gewährten Frist zur Stellungnahme beantragten sie am 31. August
2007 unter anderem, der Rekurs sei in Bestätigung der vorinstanzlichen
Verfügung abzuweisen.
H.
Mit
Beschluss vom 19. April 2007 trat das Verwaltungsgericht auf die von der
Apothekerschaft erhobene Beschwerde wegen funktioneller Unzuständigkeit nicht
ein (VB.2007.00153).
I.
Am 30. November
2008 nahmen die Stimmberechtigten des Kantons Zürich die Volksinitiative
"Ja zur Wahlfreiheit beim Medikamentenbezug (Zürcher
Medikamentenabgabe-Initiative)" an. Darin war ein neuer § 17 des
Gesundheitsgesetzes vorgesehen, wonach die Bewilligung zur Führung einer
ärztlichen Privatapotheke – die zur Abgabe von Arzneimitteln an Patientinnen
und Patienten ermächtigt – nicht mehr den Ärztinnen und Ärzten ausserhalb der
Städte Zürich und Winterthur vorbehalten bleibt, sondern sämtlichen praxisberechtigten
Ärztinnen und Ärzten im Kanton Zürich erteilt wird. Eine gegen diese Gesetzesänderung
erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wies das Bundesgericht
mit Urteil 2C_53/2009 vom 23. September 2011 ab, soweit es darauf eintrat.
J.
Mit Urteil
VB.2011.00240 vom 9. Juni 2011 hiess das Verwaltungsgericht eine Rechtsverzögerungsbeschwerde
von D, E, F und dem Apothekerverband gut und forderte den Regierungsrat auf,
den Rekurs der Ärzteschaft vom 30. März 2007 sowie jenen der Apothekerschaft
vom 2. April 2007 unverzüglich zu behandeln.
II.
Am 13. Juli 2011 beschloss der
Regierungsrat des Kantons Zürich, (I.) die vereinigten Rekurse von D, E, F und
dem Apothekerverband des Kantons Zürich sowie von A, der Ärztegesellschaft des
Kantons Zürich und der Versandapotheke der B AG gegen die Verfügung der
Gesundheitsdirektion vom 28. Februar 2007 würden abgewiesen, soweit darauf
eingetreten werde und sie nicht gegenstandslos geworden seien, und (II.) die
Kosten des Rekursverfahrens würden den Rekurrenten auferlegt; eine
Parteientschädigung werde nicht zugesprochen.
III.
A.
Am 13. September 2011 gelangten A und die Versandapotheke
der B AG mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragten, (1.)
der Entscheid des Regierungsrats vom 13. Juli 2011 sei aufzuheben; (2.)
das Verfahren sei zur Vervollständigung der Akten und zu neuer Entscheidung an
den Regierungsrat zurückzuweisen; (3.) eventuell sei festzustellen, dass A und
andere im Kanton Zürich praktizierende Ärztinnen und Ärzte sich nicht
rechtswidrig verhielten und insbesondere nicht gegen das Heilmittelgesetz, das
Gesundheitsgesetz und das auf die Städte Zürich und Winterthur beschränkte
Verbot der Führung einer ärztlichen Privatapotheke verstiessen, wenn sie
Arzneimittel enthaltende Sendungen der Versandapotheke der B AG zuhanden
ihrer Patientinnen und Patienten in ihrer ärztlichen Praxis empfingen und an
diese weiterleiteten, insbesondere wenn (a) die Arzneimittel der Ärztin oder
dem Arzt in einer verschlossenen Sendung übergeben würden, sodass diese in der
ärztlichen Praxis nicht geöffnet werden könne, (b) sie für ihren Aufwand im
Zusammenhang mit dem Empfang und der Weiterleitung von Arzneimittelsendungen
eine Entschädigung von pauschal Fr. 5.- pro Sendung von der Versandapotheke
der B AG annähmen und (c) sie über keine Bewilligung zur Führung einer
Privatapotheke bzw. zur Abgabe von Arzneimitteln nach den Bestimmungen über die
Selbstdispensation verfügten; (4.) eventuell sei festzustellen, dass A und
andere im Kanton Zürich praktizierende Ärztinnen und Ärzte sich nicht
rechtswidrig verhielten, insbesondere nicht gegen das Heilmittelgesetz, das
Gesundheitsgesetz und das auf die Städte Zürich und Winterthur beschränkte
Verbot der Führung einer ärztlichen Privatapotheke verstiessen, insbesondere
wenn sie (a) für ihren Aufwand im Zusammenhang mit dem Erfassen und Übermitteln
der Rezeptinformationen von der Versandapotheke der B AG eine
Entschädigung von maximal Fr. 5.- pro Rezeptzeile annähmen, (b) sie für
den Dossiercheck (Fr. 12.- pro Jahr und Patient), die Interaktionskontrolle
(Fr. 1.- pro Rezeptzeile) und die Neukundeneröffnung (Fr. 40.-
einmalig pro Patient) annähmen und (c) sie zur Führung einer Privatapotheke
nicht berechtigt seien; (5.) eventuell sei festzustellen, dass A und andere im
Kanton Zürich praktizierende Ärztinnen und Ärzte nicht gegen das
Medizinalberufegesetz verstiessen, wenn sie die in Ziff. 4 genannten
Entschädigungen annähmen; (6.) für den Fall, dass das Verhalten gemäss Ziff. 3
und/oder 4 einen bewilligungspflichtigen Vorgang darstellen sollte, sei festzustellen,
dass die Bestimmungen über die ärztliche Arzneimittelabgabe, insbesondere § 17
des Gesundheitsgesetzes, einer Bewilligung nicht entgegenstünden; (7.) unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse. In prozessualer
Hinsicht beantragten sie, (1.) es sei festzustellen, dass den privaten
Beschwerdegegnern die Beschwerdelegitimation fehle, (2.) es sei festzustellen,
dass diese nicht berechtigt seien, sich als Partei am Beschwerdeverfahren zu
beteiligen, (3.) der Antrag auf Beiladung der privaten Beschwerdegegner sei
abzuweisen, (4.) über die prozessualen Anträge (Ziff. 1–3) sei vor dem
Sachentscheid vorweg zu entscheiden.
B.
Am 27. September 2011 beantragte der
Regierungsrat des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde vom 13. September
2011, soweit sie im Zeitpunkt der Entscheidung ihren (Haupt-)Gegenstand nicht
ohnehin verloren habe. Zur Begründung verwies der Regierungsrat auf den
angefochtenen Rekursentscheid, auf das Ergebnis der Volksabstimmung vom
30. November 2008 betreffend Änderung von § 17 des
Gesundheitsgesetzes sowie auf das in der Folge ergangene Bundesgerichtsurteil
2C_53/2009
vom 23. September 2011 (vgl. oben, I.I).
C.
Am 5. Oktober 2011 beschloss der Regierungsrat,
die mit der Volksinitiative "Ja zur Wahlfreiheit beim Medikamentenbezug"
beschlossene Änderung von § 17 des Gesetzes über das Gesundheitswesen vom
4. November 1962 (aGesG; vgl. oben, I.I) werde auf den 1. Januar 2012
in Kraft gesetzt, und die mit dieser Volksinitiative beschlossene Änderung von § 17
werde als § 25a in das Gesundheitsgesetz vom 2. April 2007 (GesG)
eingefügt.
D.
Mit Beschwerdeantwort vom 26. Oktober 2011
beantragte die Gesundheitsdirektion die Abweisung der Beschwerde vom 13. September
2011, soweit darauf eingetreten werde. Zur Begründung verwies sie in erster
Linie auf ihre Verfügung vom 28. Februar 2007, ihre Rekursantwort vom
29. August 2007 sowie den Rekursentscheid des Regierungsrats vom 13. Juli
2011.
E.
Am 9. Januar 2012 nahmen D, E, F und der
Apothekerverband des Kantons Zürich, die das Verwaltungsgericht einstweilen als
Mitbeteiligte zum Verfahren zugelassen hatte, Stellung zur Beschwerde. Sie
beantragten, (1.) die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdeführenden abzuweisen, (2.1) die Mitbeteiligten seien in
das am 10. November 2006 anhängig gemachte Feststellungsverfahren und das
in der Folge eingeleitete Rechtsmittelverfahren miteinzubeziehen, (2.2)
eventualiter seien die Mitbeteiligten als Beigeladene in das Verfahren miteinzubeziehen,
und (2.3) subeventualiter sei den Mitbeteiligten Einsichtnahme in die Verfahrensakten
zu gewähren.
F.
Mit Urteil VB.2011.00722 vom 17. Januar 2012 wies das
Verwaltungsgericht eine gegen den Regierungsratsbeschluss vom 5. Oktober
2011 erhobene Beschwerde von Apothekerinnen und Apothekern ab und legte den
Termin der Inkraftsetzung von § 25a GesG neu auf den 1. Mai 2012
fest. Gegen dieses Urteil erhoben am 13. Februar 2012 mehrere Apotheker
Beschwerde beim Bundesgericht, über die das Gericht noch nicht entschieden hat.
Sie beantragten unter anderem, dass die beschlossene Gesetzesänderung nicht per
1. Mai 2012, sondern mit einer Übergangsfrist von mindestens fünf Jahren
in Kraft gesetzt werde.
G.
Im Rahmen der Replik vom 20. Februar 2012 hielten
die Beschwerdeführenden an ihrem Antrag auf Beschwerdegutheissung fest.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Zur
Behandlung der vorliegenden Streitigkeit ist das Verwaltungsgericht gemäss § 41
Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) sachlich und funktionell
zuständig.
1.2
Der
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens beschränkt sich auf die Frage, ob
die Vorinstanzen zu Recht zum Schluss gekommen sind, dass bestimmte Verhaltensweisen
der Beschwerdeführenden, die im Zusammenhang mit der Abgabe von Arzneimitteln
an Patienten stehen, als rechtswidrig zu erachten seien (Disp.-Ziff. I der
Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 28. Februar 2007). Nicht mehr
strittig ist hingegen die Frage der Zulässigkeit der Ausstellung elektronischer
Rezepte sowie des Erwerbs von Aktien der Beschwerdeführerin 2 durch Ärzte
(vgl. Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 20. April 2006 sowie Disp.-Ziff. III
der Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 28. Februar 2007).
1.3
Zu prüfen
ist, inwieweit die Beschwerdeführenden ein schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids haben.
1.3.1
Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens ist die aufgrund des
Feststellungsbegehrens der Beschwerdeführenden vom 10. November 2006
ergangene Feststellungsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 28. Februar
2007. Der Erlass einer Feststellungsverfügung setzt ein schützenswertes
Interesse voraus, worunter rechtsprechungsgemäss ein rechtliches oder
tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des
Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zu verstehen ist, dem
keine erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, und
welches nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (BGE
130 V 388 E. 2.4). Im vorliegenden Fall hatte die Beschwerdegegnerin das
von den Beschwerdeführenden praktizierte Konzept des Arzneimittelversands im
Schreiben vom 20. April 2006 als rechtswidrig erachtet und gedroht,
Verstösse mit verwaltungs- und strafrechtlichen Massnahmen zu ahnden (vgl. Art. 86
Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über
Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG]). Unter diesen
Umständen ist ihr Interesse, die Frage der Rechtmässigkeit ihres Handelns im
Rahmen einer Feststellungsverfügung zu klären, als schutzwürdig zu erachten
(vgl. Beatrice Weber-Dürler, in: Kommentar VwVG, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 25
N. 11 f.).
1.3.2
Das schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführenden beschränkt sich auf die
Frage der Rechtmässigkeit des Verhaltens der Beschwerdeführenden im
Zusammenhang mit der Arzneimittelabgabe – wobei es nicht darauf ankommen kann,
gestützt auf welche gesetzlichen Grundlagen diese Frage beantwortet wird (vgl. § 7
Abs. 4 VRG). Die Beschwerdeführenden haben insbesondere kein schutzwürdiges
Interesse daran, dass die Entscheidbehörde Feststellungen trifft, die eine zum
Entscheidzeitpunkt nicht mehr geltende Rechtslage betreffen oder die sich nicht
auf die gesamte Rechtslage, sondern nur auf einzelne ausgewählte Gesetze
beziehen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden ist deshalb nicht zu
beanstanden, dass die Vorinstanz den Rekurs unter Berufung auf das Medizinalberufegesetz
abwies, obwohl der erstinstanzliche Entscheid vor Inkrafttreten dieses Gesetzes
ergangen war. Ferner durfte sich die Vorinstanz auf eine – nicht beantragte –
Prüfung der medizinalberufegesetzlichen Rechtmässigkeit beschränken und trotz
entsprechenden Feststellungsbegehren offenlassen, ob die Beschwerdeführenden
mit ihrem Verhalten heilmittel- und/oder gesundheitsgesetzliche Bestimmungen
verletzen. Die diesbezügliche Rechtsverweigerungs- und Gehörsverletzungsrüge
der Beschwerdeführenden erweist sich demnach als unbegründet.
1.3.3
Nicht zu untersuchen ist im vorliegenden Verfahren, ob das Interesse der
Beschwerdeführenden an der Anfechtung von Disp.-Ziff. I der Verfügung vom
28. Februar 2007 auch dann als schutzwürdig zu erachten wäre, wenn bereits
heute sämtliche Ärzte im Kanton Zürich – auch jene in den Städten Zürich und
Winterthur – zur Führung einer Privaapotheke zugelassen wären: Die
entsprechende Regelung (§ 25a GesG) wird frühestens am 1. Mai 2012 in
Kraft treten (vgl. oben, III. F).
1.3.4
Mit der Vorinstanz ist schliesslich davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführenden kein schutzwürdiges Interesse an einer Überprüfung von
Disp.-Ziff. II der Verfügung vom 28. Februar 2007 haben, da darin
rechtmässige
Verhaltensweisen umschrieben werden.
1.4
Die
Beschwerdeführenden (Vertreter von Ärzteinteressen) bestreiten die
Parteistellung der Mitbeteiligten (Vertreter von Apothekerinteressen). Nach der
Rechtsprechung sind Vertreter von Apothekerinteressen legitimiert, sich gegen
die Aufhebung einer Norm zu wehren, welche die Apotheker in den Städten
Winterthur und Zürich vor Konkurrenz durch Ärzte schützt, indem sie ihnen die
Selbstdispensation von Arzneimitteln verbietet (BGr, 23. September 2011,
2C_53/2009, E. 1.3; VGr, 17. Januar 2010, VB.2011.00722, E. 2.2).
Im vorliegenden Verfahren setzen sich die Beschwerdeführenden dafür ein, dass
es Ärzten, die über keine Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke verfügen
– d.
h. auch Ärzten
aus Zürich und Winterthur –, künftig erlaubt sein solle, den Patienten
Arzneimittel zu verschreiben und zu übergeben, die sie aus einer von Ärzten
gegründeten Versandhandelsapotheke beziehen. Dieses Begehren tangiert die
Frage, einen wie weit reichenden Schutz vor ärztlicher Konkurrenz das Gesetz
den Apothekern in den Städten Zürich und Winterthur bietet, sodass ein
schutzwürdiges Interesse bzw. die Parteistellung der Apotheker zu bejahen ist.
Die Mitbeteiligten hätten demnach an sich auch im erstinstanzlichen Verfahren
als Partei in den Prozess einbezogen werden müssen. Dass die Beschwerdegegnerin
sie formell nicht als Partei anerkannte, gereichte ihnen allerdings nicht zum
Nachteil: Ihre Anliegen wurden zumindest teilweise mitberücksichtigt (vgl. E. 7
der erstinstanzlichen Verfügung), und die Vorinstanz gewährte ihnen
Parteistellung bzw. wahrte ihren Anspruch auf rechtliches Gehör.
1.5
Soweit die
Beschwerdeführenden geltend machen, der Regierungsrat habe sie über mehrere
entscheidrelevante Unterlagen nicht informiert und ihnen insbesondere keine Gelegenheit
gegeben, zur Rekursantwort der Mitbeteiligten sowie zu rechtlichen und tatsächlichen
Änderungen im Verlauf des Rekursverfahrens Stellung zu nehmen, ist von der Heilung
einer allfälligen Verletzung des rechtlichen Gehörs im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
auszugehen (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2).
1.6
Der
Vorinstanz kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden keine Verletzung
der Begründungspflicht vorgeworfen werden. Sie hat die Gründe, die zu ihrem abweisenden
Rekursbeschluss geführt haben, im Einzelnen dargelegt (vgl. BGE 137 I 235 E. 3.6).
Insbesondere hat sie begründet, weshalb die Übergabe von Arzneimitteln an Patienten
im vorliegenden Fall als ärztliche Arzneimittelabgabe zu qualifizieren sei und
warum das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin 2 die Gefahr mit sich
bringe, dass Patienteninteressen ungenügend gewahrt würden und das Handeln der
Ärzte nicht hinreichend unabhängig von finanziellen Vorteilen sei. Dadurch
wurden die Beschwerdeführenden in die Lage versetzt, sich mit den Gründen der
Rekursabweisung auseinanderzusetzen und diese auf ihre Stichhaltigkeit hin zu
prüfen.
1.7
Die
Begründung des Rekursbeschlusses beruht im Übrigen auf hinreichenden Sachverhaltsabklärungen.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden ist nicht ersichtlich,
inwiefern die Vorinstanz ihre Untersuchungspflicht in Bezug auf
entscheidrelevante Gegebenheiten verletzt haben sollte. Der Antrag der
Beschwerdeführenden auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Vervollständigung
der Akten und zu neuer Entscheidung ist demnach abzuweisen.
2.
2.1
Die
Kantone bestimmen, unter welchen Voraussetzungen Ärzte und Ärztinnen mit einer
kantonalen Bewilligung zur Führung einer Apotheke den zugelassenen Apothekern und
Apothekerinnen gleichgestellt sind. Sie berücksichtigen dabei insbesondere die
Zugangsmöglichkeiten der Patienten und Patientinnen zu einer Apotheke (Art. 37
Abs. 3 KVG).
2.2
Im Kanton
Zürich statuierte § 17 des bis am 30. Juni 2008 geltenden Zürcher
Gesundheitsgesetzes (aGesG), der gestützt auf § 64 des am 1. Juli
2008 in Kraft getretenen neuen Gesundheitsgesetzes (GesG) vorläufig weitergalt,
dass zur Führung einer Privatapotheke Ärzte ausserhalb der Städte Zürich und
Winterthur berechtigt seien, die über eine entsprechende Bewilligung der
Gesundheitsdirektion verfügten. Seit dem 1. Januar 2012 sieht § 64
GesG nunmehr vor, dass das Gesetz über das Gesundheitswesen vom 4. November
1962 ausnahmslos – d.
h.
auch in Bezug auf § 17 aGesG – aufgehoben wird (OS 66, 513). In Bezug auf § 17
aGesG kann die Aufhebung indessen so lange nicht gelten, als § 25a GesG –
der § 17 aGesG gerade ersetzen soll (vgl. oben, III.C) – noch nicht in
Kraft getreten ist. In einer Fussnote zu § 25a GesG ist im Gesetz
angemerkt, dass gegen die Inkraftsetzung dieser Bestimmung eine Beschwerde
hängig ist, der aufschiebende Wirkung zukommt. § 17 aGesG ist demnach noch
bis mindestens am 1. Mai 2012 in Kraft (vgl. oben, III.F).
2.3
Verschreibungspflichtige
Arzneimittel abgeben dürfen: a. Apothekerinnen und Apotheker auf ärztliche Verschreibung
und in begründeten Ausnahmefällen auch ohne ärztliche Verschreibung; b. weitere
Medizinalpersonen entsprechend den Bestimmungen über die Selbstdispensation; c.
entsprechend ausgebildete Fachpersonen unter der Kontrolle von Personen nach
den Buchstaben a und b (Art. 24 Abs. 1 HMG). Als "Abgeben"
im Sinn des Heilmittelgesetzes gilt die entgeltliche oder unentgeltliche
Übertragung oder Überlassung eines verwendungsfertigen Heilmittels für die
Verwendung durch den Erwerber oder die Erwerberin sowie für die Anwendung an
Drittpersonen oder an Tieren (Art. 4 Abs. 1 lit. f HMG). Wer
Arzneimittel in Apotheken, Drogerien und andern Detailhandelsgeschäften abgibt,
benötigt eine kantonale Bewilligung (Art. 30 Abs. 1 HMG). Die Kantone
regeln die Voraussetzungen und das Verfahren für die Erteilung der Detailhandelsbewilligung.
Sie führen periodisch Betriebskontrollen durch (Art. 30 Abs. 2 HMG).
Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche
Personen beschäftigen, dürfen für die Verschreibung oder die Abgabe eines Arzneimittels
geldwerte Vorteile weder gewährt noch angeboten noch versprochen werden (Art. 33
Abs. 1 HMG). Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und
Organisationen, die solche Personen beschäftigen, dürfen für die Verschreibung
oder die Abgabe von Arzneimitteln geldwerte Vorteile weder fordern noch
annehmen (Art. 33 Abs. 2 HMG). Zulässig sind jedoch: (a) geldwerte
Vorteile von bescheidenem Wert, die für die medizinische oder pharmazeutische
Praxis von Belang sind; (b) handelsübliche und betriebswirtschaftlich
gerechtfertigte Rabatte, die sich direkt auf den Preis auswirken (Art. 33 Abs. 3
HMG). Der Versandhandel mit Arzneimitteln ist grundsätzlich untersagt (Art. 27
Abs. 1 HMG). Eine Bewilligung wird nur erteilt, wenn: (a) für das
betreffende Arzneimittel eine ärztliche Verschreibung vorliegt; (b) keine
Sicherheitsanforderungen entgegenstehen; (c) die sachgemässe Beratung
sichergestellt ist; (d) eine ausreichende ärztliche Überwachung der
Wirkung sichergestellt ist (Art. 27 Abs. 2 HMG). Der Bundesrat regelt
die Einzelheiten (Art. 27 Abs. 3 HMG; vgl. Art. 29 ff. der
Arzneimittelverordnung vom 17. Oktober 2001 [VAM]). Die Kantone erteilen
die Bewilligung (Art. 27 Abs. 4 HMG).
2.4
Nach § 18
Abs. 4 der zürcherischen Heilmittelverordnung vom 21. Mai 2008 (HMV)
ist die Vermittlung von Arzneimitteln nur zulässig, wenn die Ver­mittelnden
selbst befugt sind, die betreffenden Arzneimittel an die bestellende Person
abzugeben. Ärztinnen und Ärzte, die eine Privatapotheke führen wol­len,
benötigen eine Detailhandelsbewilligung der Kantonalen Heil­mittelkontrolle.
Die Bewilligung wird auf Gesuch hin praxisberechtig­ten Personen, ambulanten
ärztlichen Institutionen und Polikliniken erteilt (§ 25 Abs. 1 HMV).
2.5
Personen,
die einen universitären Medizinalberuf selbständig ausüben, unterliegen diversen
Berufspflichten; unter anderem wahren sie bei der Zusammenarbeit mit Angehörigen
anderer Gesundheitsberufe ausschliesslich die Interessen der Patientinnen und
Patienten und handeln unabhängig von finanziellen Vorteilen (Art. 40 Abs. 1
lit. e MedBG).
3.
3.1
Die
Beschwerdeführenden machen geltend, das von ihnen betriebene Geschäftsmodell
mit Arzneimitteln verstosse nicht gegen gesundheits- und heilmittelrechtliche
Bestimmungen. Die ratio legis von Art. 24 Abs. 1 lit. b HMG
bestehe nicht darin, Geschäftsmodelle wie jenes der Beschwerdeführerin 2
zu verhindern. Vielmehr gehe es darum, eine den lokalen Gegebenheiten
angepasste optimale Arzneimittelversorgung zu gewährleisten und die ärztliche
Selbstdispensation jedenfalls an Orten zuzulassen, wo es nicht genügend öffentliche
Apotheken gebe. In Bezug auf den Kanton Zürich bedeute dies, dass die Apotheker
in den Städten Zürich und Winterthur zwar vor Konkurrenz durch ärztliche
Privatapotheken geschützt seien, da die Dichte öffentlicher Apotheken hier
genügend gross sei. Nicht geschützt seien die Apotheker hingegen vor der
Konkurrenz durch öffentliche Apotheken. Die Beschwerdeführerin 2 betreibe
aber mit ihrer ausserkantonalen Versandhandelsapotheke eine öffentliche
Apotheke und verbessere damit die Versorgungssicherheit, sodass kein Verstoss
gegen das Verbot der ärztlichen Arzneimittelabgabe vorliege. Die Ärzte, die
Arzneimittel von der Beschwerdeführerin 2 bezögen, betrieben keine
Privatapotheke und müssten demnach nicht über eine entsprechende Bewilligung
verfügen. Im Übrigen habe die Vorinstanz nicht beachtet, dass die
Beschwerdeführerin 2 in den letzten Jahren Änderungen an ihrem
Geschäftsmodell vorgenommen habe, die bei der Rezeptverschreibung eine noch
grössere ärztliche Unabhängigkeit ermöglichten: Die bisherige Erfassungsentschädigung
von pauschal Fr. 5.- pro Rezeptzeile sei durch eine Entschädigung für die
Interaktionskontrolle von Fr. 1.- pro Rezeptzeile ersetzt worden. Ferner
entschädige die Beschwerdeführerin 2 die Ärzte mit Fr. 40.- pro Neukunden­er­öffnung,
Fr. 12.- pro Dossiercheck (jährlich) sowie Fr. 5.- pro Sendung
(Logistikentschädigung). Dieses Vertriebssystem habe die Swissmedic als mit Art. 33
HMG vereinbar erachtet; das Modell sei preisgünstig und entlaste das
öffentliche Gesundheitswesen finanziell spürbar. Die Ärzte beeinträchtigten die
Wahlfreiheit der Patienten nicht; das Vertriebssystem stehe vielmehr im Interesse
der Patienten: Der Bezug von Arzneimitteln bei der Versandhandelsapotheke der
Beschwerdeführerin 2 sei im Vergleich zum Bezug  bei anderen Apotheken
günstiger, da auf Apothekerpauschalen verzichtet werde und weil Rabatte bis zu
12 % sowie kostenlose Heimlieferungen gewährt würden. Die Ärzte handelten
unabhängig von finanziellen Vorteilen: Sie erhielten keine
Doppelentschädigungen, sondern lediglich ein Entgelt dafür, dass die elektronische
Erfassung und Übermittlung von Rezeptdaten Aufwand verursache, den die Tarmed
nicht abgelte. Die weiteren Kosten würden ebenfalls für Leistungen erhoben, die
von Tarmed nicht abgegolten würden, die aber aufgrund gesetzlicher Pflichten
anfielen, nämlich Kosten für die Interaktionskontrolle sowie für
Neukundeneröffnungen und Adressaktualisierungen (Art. 29 Abs. 2 lit. a
und b VAM).
3.2
Die
Beschwerdegegnerin macht geltend, das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin 2
sei auch nach heutigem Recht mit ärztlichen Arzneimittelabgaben verbunden und
müsse deshalb jenen Ärzten vorbehalten sein, die über eine Bewilligung zur
Führung einer Privatapotheke verfügten. Daran änderten auch die geltend
gemachten Änderungen des Geschäftsmodells der Beschwerdegegnerin 2 in
Bezug auf Kosten für die Interaktionskontrolle, den jährlichen Dossiercheck und
die Neukundeneröffnungen nichts. Insgesamt hätten die betroffenen Ärzte immer
noch ein eigenes wirtschaftliches Interesse an Arzneimittelverschreibungen über
die Versandhandelsapotheke der Beschwerdeführerin 2.
3.3
Die
Mitbeteiligten machen geltend, die Zürcher und Winterthurer Ärzte umgingen mit
der Versandapotheke der Beschwerdeführerin 2 das immer noch geltende
Selbstdispensationsverbot. Würde man dieses Modell zulassen, so würden die
betreffenden Ärzte von zahlreichen Pflichten entbunden, die für Apotheker
gälten (Räumlichkeiten, Notfallversorgung, Lagerhaltung, Medikamentenberatung,
Qualitätskontrolle, Pharmazieausbildung etc.). Es sei unzulässig, wenn sich
Ärzte auf die Verschreibung hochprofitabler Rezeptmedikamente beschränkten und
den Apothekern nur das Angebot nicht-rezeptpflichtiger, weniger rentabler
Arzneimittel überliessen, sodass unrentable Leistungen nicht mehr quersubventioniert
werden könnten.
4.
4.1
Die
Vorinstanz erachtete das von den Beschwerdeführenden betriebene Geschäftsmodell
gestützt auf Art. 40 Abs. 1 lit. e MedBG als unrechtmässig. Sie
begründete dies damit, dass die betroffenen Ärztinnen und Ärzte nicht mehr
unabhängig von finanziellen Vorteilen handelten, wenn sie ihren Patientinnen
und Patienten Arzneimittel übergäben, die sie über die Versandhandelsapotheke
der Beschwerdeführerin 2 bezogen hätten. Würde man dieser Argumentation
folgen, so wäre der Bezug von Arzneimitteln bei der Versandhandelsapotheke der
Beschwerdeführerin 2 allerdings nicht nur jenen Ärztinnen und Ärzten verboten,
denen die Führung einer Privatapotheke untersagt ist, sondern auch jenen, die
zur Selbstdispensation zugelassen sind, denn die in Art. 40 MedBG
statuierten Berufspflichten gelten für sämtliche Ärztinnen und Ärzte –
unabhängig von ihren Befugnissen in Bezug auf die Arzneimittelabgabe. Es ist
indessen nicht ersichtlich, weshalb einer zur Führung einer Privatapotheke und
zur Abgabe von Arzneimitteln berechtigten Arztperson der Arzneimittelbezug über
eine Versandhandelsapotheke verboten sein sollte; ihr Handeln wäre jedenfalls
nicht weniger abhängig von finanziellen Vorteilen, wenn sie die Arzneimittel
von einer anderen Quelle bezöge. Da somit kein Verstoss gegen Art. 40 Abs. 1
lit. e MedBG vorliegt, wenn ein dispensationsberechtigter Arzt
Arzneimittel über die Versandhandelsapotheke der Beschwerdeführerin 2
bezieht, kann auch keine Berufspflichtverletzung vorliegen, wenn eine zur
Arzneimittelabgabe nicht zugelassene Ärztin dies tut. Im Zusammenhang mit dem
(unbegründeten) Vorwurf der Berufspflichtverletzung muss demnach nicht näher
untersucht werden, ob bzw. in welchem Umfang den Ärztinnen und Ärzten
finanzielle Vorteile zufliessen, wenn sie Arzneimittel bei der Versandhandelsapotheke
der Beschwerdeführerin 2 beziehen.
4.2
Die
Vorinstanz hat sodann geprüft – wenn auch offengelassen –, ob das Geschäftsmodell
der Beschwerdeführenden gegen das in Art. 33 HMG statuierte Verbot der
Gewährung oder Annahme geldwerter Vorteile für die Verschreibung oder Abgabe
von Arzneimitteln verstosse. Die Überprüfung der Frage erübrigt sich im
vorliegenden Zusammenhang bereits deshalb, weil es gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht den kantonalen Gesundheitsbehörden,
sondern dem Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic) obliegt, darüber zu
befinden, ob die zwischen der Versandapotheke der Beschwerdeführerin 2 und
den ihrem Vertriebssystem angeschlossenen Ärztinnen und Ärzten getroffene
Entschädigungsregelung mit Art. 33 HMG vereinbar sei, und gegebenenfalls
die gebotenen Massnahmen anzuordnen (BGr, 16. November 2006, 2P.32/2006, E. 3.4;
BGr, 20. September 2007, 2P.169/2006, E. 3.4).
4.3
Zu prüfen
ist sodann die Frage, inwiefern das Geschäftsmodell der Beschwerdeführenden
eine bewilligungspflichtige ärztliche Arzneimittelabgabe beinhaltet. Mit dem
Begriff "Abgabe" im Sinn von Art. 4 Abs. 1 lit. f HMG
wird gemäss der Lehre die letzte Stufe erfasst, d.
h. das Übertragen oder Überlassen eines
verwendungsfertigen Arzneimittels an eine Endverbraucherin bzw. einen
Endverbraucher (vgl. Heidi Bürgi, in: Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz,
Basel 2006, Art. 24 N. 5 und Art. 30 N. 3; Ursula
Eggenberger Stöckli, a.
a.
O., Art. 4 N. 83;
siehe auch Botschaft des Bundesrats vom 1. März 1999 zum Heilmittelgesetz,
BBl 1999 S. 3490 f.). Nach Auffassung der Beschwerdeführenden, die
sich auf ein Urteil des Berner Verwaltungsgerichts vom 11. September 1995
stützen (BVR 1996 S. 368 ff. E. 4c), ist nicht von einer ärztlichen
Arzneimittelabgabe auszugehen, wenn eine Ärztin oder ein Arzt ein bei der
Versandhandelsapotheke der Beschwerdeführerin 2 bezogenes Arzneimittel in
der Arztpraxis einem Patienten übergibt. Das Handeln der Ärztin bzw. des Arztes
wäre demnach jenem eines Postboten ähnlich, der einem Patienten ein
Arzneimittel überbringt, das dieser bei einer Versandapotheke bestellt hat, die
über eine Bewilligung gemäss Art. 27 HMG verfügt. Dieser Auffassung kann
nicht gefolgt werden: Verschickt eine Versandapotheke ein Arzneimittel über die
Post, so kommt dem Postboten klarerweise eine bloss logistische Rolle als Paketüberbringer
zu, der keine ärztliche bzw. pharmazeutische Funktionen ausübt und der – über
die Zustellspesen hinaus – weder vom Absender noch vom Adressaten eine
Entlöhnung erhält. Der Patientin bzw. dem Patienten ist demnach bewusst, dass
die heilmittelrechtliche Abgabe des Arzneimittels nicht durch den Postboten,
sondern durch die Versandapotheke erfolgt. Wird das Arzneimittel hingegen durch
eine Arztperson in einer Arztpraxis übergeben, so nimmt der Patient diese nicht
bloss als – anstelle der Post tätigen – Überbringerin von Arzneimitteln wahr,
die eine Apotheke abgegeben hat, sondern als medizinisch geschulte Person mit
entsprechendem Fachwissen, die von der Versandapotheke für ihre Leistung ein
Entgelt erhält. Aus Sicht der Patienten macht es höchstens einen geringfügigen
Unterschied, ob der Arzt das Arzneimittel, das er ihnen übergibt, aus seiner
eigenen Privatapotheke oder über die Versandhandelsapotheke der
Beschwerdeführerin 2 bezogen hat; beide Vorgänge müssen demnach als
Arzneimittelabgabe qualifiziert werden. Aus Gründen des Konkurrenzschutzes
wollte der Gesetzgeber die Arzneimittelabgabe aber gerade jenen – ausserhalb
der Städte Zürich und Winterthur tätigen – Ärztinnen und Ärzten vorbehalten,
die über eine Selbstdispensationsberechtigung verfügen (BGr, 23. September
2011, 2C_53/2009, E. 1.3; vgl. Art. 24 Abs. 1 lit. b und Art. 30
Abs. 1 HMG; Art. 37 Abs. 3 KVG in Verbindung mit § 17
aGesG). Demnach kam die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht zum Schluss, dass es
Ärztinnen und Ärzten, die über keine Bewilligung zur Führung einer
Privatapotheke verfügen, nicht erlaubt ist, den Patientinnen und Patienten
Arzneimittel abzugeben, die sie bei der Versandhausapotheke der
Beschwerdeführerin 2 bezogen haben.
5.
5.1
Zu prüfen
bleibt die Frage, ob das Geschäftsmodell der Beschwerdeführenden auch dann
zulässig ist, wenn die Versandapotheke der Beschwerdeführerin 2
Arzneimittel, die von nicht dispensationsberechtigten Arztpersonen bestellt
wurden, direkt der Patientin bzw. dem Patienten schickt, statt sie dem
Rezeptaussteller bzw. der Rezeptausstellerin zukommen zu lassen (vgl. 2.
Spiegelstrich der Disp.-Ziff. I der Verfügung der Beschwerdegegnerin vom
28. Februar 2007). Da die Arzneimittel den Patienten diesfalls nicht durch
den Arzt übergeben, sondern per Post zugestellt werden, liegt keine ärztliche
"Abgabe" von Arzneimitteln im Sinn von Art. 4 Abs. 1 lit. f
HMG vor (vgl. E. 4.3).
5.2
Die
Mitbeteiligten machten im Rekursverfahren geltend, Ärztinnen und Ärzte dürften
ihren Patientinnen und Patienten die Versandhandelsapotheke der Beschwerdeführerin 2
nur dann vermitteln, wenn sie
selber
über eine Versandhandelsbewilligung
verfügten. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden: Als
"Versandhandel" im Sinn von Art. 27 HMG gilt der Handel mit
Waren, die in Katalogen, Prospekten oder Anzeigen angeboten und an die
Kundschaft versendet werden, wobei die bestellte Ware der Käuferin oder dem
Käufer auf dem Versandweg zugestellt wird (Botschaft des Bundesrates zum
Heilmittelgesetz vom 1. März 1999, BBl 1999 S. 3513; vgl. Heidi
Bürgi, Basler HMG-Kommentar, Art. 27 N. 18). Die von Ärztinnen und
Ärzten ausgeübte Vermittlungstätigkeit stellt demnach keinen
bewilligungspflichtigen Versandhandel dar.
5.3
5.3.1
Die Beschwerdegegnerin kam in den Erwägungen 3b und 3c ihrer
Feststellungsverfügung vom 28. Februar 2007 zum Schluss, dass ein Verstoss
gegen das kantonalzürcherische Verordnungsrecht vorliege, wenn Arztpersonen
ihren Patienten Arzneimittel aus der Versandhandelsapotheke der
Beschwerdeführerin 2 vermittelten. Das in § 18 Abs. 4 HMV verankerte
Vermittlungsverbot sei bundesrechtskonform, denn aufgrund von Art. 30 HMG
verbleibe die Regelung des Detailhandels mit wenigen Ausnahmen im
Kompetenzbereich der Kantone.
5.3.2
Die Beschwerdeführenden machen geltend, die angerufene kantonale Verordnungsbestimmung
beruhe nicht auf einer genügenden formell-gesetzlichen Grundlage. Im Übrigen
könne die Rezeptübermittlung durch betroffene Ärztinnen und Ärzte ohnehin nicht
als "systematische Vermittlung" von Arzneimitteln bezeichnet werden.
5.3.3
Gemäss § 18 Abs. 4 HMV ist die Vermittlung von Arzneimitteln nur
zulässig, wenn die Vermittelnden selbst befugt sind, die betreffenden
Arzneimittel an die bestellenden Person abzugeben. Unter
"Vermittlung" im Sinn von § 18 Abs. 4 HMV ist das entgeltliche
oder unentgeltliche systematische Anbieten von Gelegenheiten zum Abschluss von
Verträgen, die Heilmittelabgaben zum Gegenstand haben, zu verstehen (vgl. die
regierungsrätliche Begründung zum Erlass der Heilmittelverordnung vom 21. Mai
2008, ABl 2008 S. 821 ff., 830).
5.3.4
Das in § 18 Abs. 4 HMV statuierte Vermittlungsverbot stellt eine
nicht unerhebliche Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit dar und bedarf somit
einer Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn (vgl. Art. 27 in
Verbindung mit Art. 36 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV]; Art. 38 Abs. 1 lit. b
der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [KV]). Es erscheint
fraglich, auf welche formellgesetzliche Grundlage sich § 18 Abs. 4
HMV zu stützen vermag: Die bundesrechtlichen Delegationsnormen (Art. 30 Abs. 2
HMG; Art. 37 Abs. 3 KVG) ermächtigen die Kantone zwar möglicherweise
zum Erlass von Vermittlungsverboten auf Gesetzesstufe, nicht aber auf
Verordnungsstufe. Ein kantonalzürcherisches Gesetz im formellen Sinn, auf das
sich § 18 Abs. 4 HMV stützen könnte, ist nicht ersichtlich. Die
Frage, ob § 18 Abs. 4 HMV gegen das Legalitätsprinzip verstösst, kann
im vorliegenden Fall indessen offenbleiben, wie im Folgenden zu zeigen ist.
5.4
5.4.1
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass eine
Umgehung
des Selbstdispensationsverbots
bzw. ein Verstoss gegen § 17 aGesG vorliege, wenn Arztpersonen ihren Patienten
die Versandhandelsapotheke der Beschwerdeführerin 2 vermittelten und diese
die Arzneimittel den Patienten direkt nach Hause sende. Das Konzept der Beschwerdeführerin 2
unterscheide sich von einem Arzt mit Privatapotheke nur dadurch, dass die
Lagerhaltung in einem Fall in der Arztpraxis, im anderen Fall aber ausserhalb
der Praxis erfolge.
5.4.2
Eine Gesetzesumgehung liegt vor, wenn eine Bestimmung zwar ihrem Wortlaut
nach, nicht aber nach ihrem Sinn und Zweck beachtet wird (VGr, 7. Juni
2007, VB.2007.00093, E. 4; VGr, 19. Oktober 2005, VB.2004.00252 [= BEZ
2006 Nr. 32], E. 4.1) und dies dazu führt, dass ein verpöntes Ziel
erreicht wird (BGE 133 III 212 E. 4.1). Die Zulässigkeit einer
Gesetzesumgehung hängt vom Inhalt und Ziel der Regelung ab, die umgangen werden
soll: Wenn die umgangene Gesetzesbestimmung nach ihrem Sinn und Zweck auch auf
das Umgehungsgeschäft anwendbar ist, dann untersteht ihr auch dieses. Falls die
umgangene Bestimmung hingegen nach ihrem Sinn und Zweck auf das Umgehungsgeschäft
nicht anwendbar ist, dann bleibt dieses ihr entzogen und wirksam (BGE 125 III
257 E. 3b).
5.4.3
Bei § 17 aGesG handelte es sich gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung um eine Schutznorm zugunsten der Apotheken in den Städten Zürich
und Winterthur (BGr, 23. September 2011, 2C_53/2009, E. 1.3): Die in
Zürich und Winterthur tätigen Ärzte werden von der Möglichkeit ausgeschlossen,
eine Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke zu erhalten, die zur Abgabe
von Medikamenten berechtigt. Dies wird damit begründet, dass in den Städten
Zürich und Winterthur ein dichtes und durch öffentliche Verkehrsmittel gut
erschlossenes Apothekennetz besteht, durch das die Versorgungsmöglichkeit mit
Medikamenten gewährleistet wird (BGE 131 I 205 E. 3.2). Das
Selbstdispensationsverbot gemäss § 17 aGesG zielt somit darauf ab, dass
die Konkurrenz zwischen Apothekern und Ärzten in den Städten Zürich und
Winterthur im Interesse einer guten Medikamentenversorgung durch ein dichtes
Netz öffentlicher Apotheken eingeschränkt wird.
5.4.4
Das Departement Gesundheit und Soziales des Kantons Aargau kam in einer
Verfügung vom 3. Juli 2007, die ebenfalls das Geschäftsmodell der
Beschwerdeführerin 2 betraf, zum Schluss, es liege eine Umgehung des Selbstdispensationsverbots
vor, wenn ein Arzt einen finanziellen Vorteil daraus ziehe, dass die von ihm
vermittelte Versandapotheke dem Patienten Arzneimittel zukommen lasse. Nicht
dispensationsberechtigte Ärzte, die dieses Modell praktizierten, verstiessen
zwar formal nicht gegen das Dispensationsverbot, da sie keine Arzneimittel
abgäben. Im Ergebnis träten sie aber auf ähnliche Weise wie Ärzte, die zur
Selbstdispensation berechtigt seien, in Konkurrenz zu den Apothekern. Sie hätten
ein gesteigertes Interesse daran, dass die Patienten beim Arzneimittelbezug
eine ihnen Vorteile gewährende Apotheke berücksichtigten. Dadurch würden die im
Kanton Aargau domizilierten öffentlichen Apotheken konkurrenziert, weshalb die
Vorteilsgewährung Sinn und Zweck des Dispensationsverbots (flächendeckende
Versorgung mit Medikamenten durch öffentliche Apotheken) entgegenstehe. Aus
Praktikabilitätsüberlegungen könne es dabei nicht auf die Höhe des gewährten
Vorteils ankommen. Wesentlich sei einzig, dass ein – wenn auch gelockerter –
Zusammenhang zum Medikamentenversand bestehe. Im Fall der betroffenen
Versandapotheke sei eine Vorteilsgewährung des am Direktversand beteiligten
Arztes zu bejahen.
5.4.5
Das Berner Verwaltungsgericht kam in einem Urteil vom 11. September
1995 zum Schluss, das – mit dem vorliegenden Geschäftsmodell der
Beschwerdeführerin 2 vergleichbare – sogenannte "Thuner Modell"
stelle keine unerlaubte Umgehung von Gesetzesbestimmungen dar (BVR 1996 S. 368
ff. E. 4d/cc). Das Gericht ging bei seiner Beurteilung allerdings davon
aus, dass das Thuner Modell keine finanzielle Beteiligung der Ärzteschaft
vorsehe bzw. dass den am Vertriebssystem beteiligten Ärztinnen und Ärzten keine
finanziellen Vorteile erwüchsen. Für den Fall, dass das Gegenteil zutreffen
würde – beispielsweise indem die Arzneimittel abgebende Apotheke ihren Partnern
Spezialrabatte oder andere Vorteile gewähren würde – hielt das Gericht fest,
dass die Rechtmässigkeit des Vertriebssystems erneut zur Diskussion gestellt
werden könnte (BVR 1996 S. 368 ff. E. 4d/bb).
5.4.6
Im vorliegenden Fall räumen die Beschwerdeführenden selber ein, dass die am
Geschäftsmodell beteiligten Ärztinnen und Ärzte eine Entschädigung für die
Interaktionskontrolle von Fr. 1.- pro Rezeptzeile, von Fr. 40.- pro Neukundeneröffnung,
von Fr. 12.- pro Dossiercheck sowie von Fr. 5.- pro Sendung für die
Logistik erhalten . Demnach ist davon auszugehen, dass den Ärztinnen und Ärzten
– gleich wie im "Aargauer Modell" (E. 5.4.4), aber anders als im
"Thuner Modell" (vgl. E. 5.4.5) – finanzielle Vorteile erwachsen,
wenn sie Rezepte für Arzneimittel an die Versandapotheke der Beschwerdeführerin 2
übermitteln. Da die Ärzte ein finanzielles Interesse an der Arzneimittelabgabe
durch die Versandhandelsapotheke der Beschwerdeführerin 2 haben, treten
sie im Ergebnis in Konkurrenz zu den öffentlichen Apotheken der Städte Zürich
und Winterthur. Dies läuft dem Gesetzeszweck von § 17 aGesG zuwider (vgl. E. 5.4.3)
und kommt einer unzulässigen Gesetzesumgehung gleich (vgl. E. 5.4.2). Die
Beschwerdegegnerin ist somit zu Recht zum Schluss gekommen, dass es Ärztinnen
und Ärzten, die über keine Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke
verfügen, nicht erlaubt ist, der Versandapotheke der Beschwerdeführerin 2
gegen Entschädigung Rezepte für Arzneimittel zu übermitteln, die die Versandapotheke
den Patientinnen und Patienten per Post zukommen lässt.
6.
6.1
Demnach
ist das Geschäftsmodell der Beschwerdeführenden in Bezug auf nicht dispensationsberechtigte
Ärztinnen und Ärzte als unzulässig zu erachten – und zwar unabhängig davon, ob
die Versandapotheke der Beschwerdeführerin 2 die bestellten Arzneimittel
dem Arzt (vgl. E. 4.3) oder direkt den Patienten (vgl. E. 5.4.6)
zukommen lässt. Der vorinstanzliche Beschluss ist im Ergebnis somit nicht zu
beanstanden, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Was die von den
Beschwerdeführenden gestellten Eventualanträge betrifft, ist erneut darauf
hinzuweisen, dass kein Anspruch darauf besteht, dass eine Entscheidbehörde
Feststellungen trifft, die sich nicht auf die gesamte Rechtslage, sondern nur
auf einzelne ausgewählte Gesetze beziehen (vgl. E. 1.3.2).
6.2
Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Verfahrens den Beschwerdeführenden je zur Hälfte, unter
solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag, aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 und § 14 VRG).
6.3
Den
unterliegenden Beschwerdeführenden sowie der obsiegenden Beschwerdegegnerin,
die keinen entsprechenden Antrag gestellt hat, ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen sind die Beschwerdeführenden
unter solidarischer Haftung füreinander zu verpflichten, den obsiegenden
Mitbeteiligten eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2
in Verbindung mit § 14 VRG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.    20'000.--;     die übrigen Kosten betragen:
Fr.         230.--      Zustellkosten,
Fr.    20'230.--      Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung
füreinander je zur Hälfte auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführenden werden unter solidarischer Haftung füreinander verpflichtet,
den Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von je Fr. 500.- (insgesamt Fr. 2'000.-)
zu bezahlen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an…