zh_verwaltungsgericht · VB.2012.00416 · 2012-08-09 · de

Berufsausübungsverbot | Vorsorgliche Massnahme: teilweises Berufsverbot für einen Spitalpfleger. Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden (E. 1). Sofern im Bereich von bewilligungsfreien Heiltätigkeiten eine allgemeine Gesundheitsgefährdung entsteht, kann die Gesundheitsdirektion den Verursachern verbieten, diese Heiltätigkeit auszuüben oder weiterhin im Bereich des Gesundheitswesens tätig zu sein (E. 2.1). Rechtliche Grundlagen der vorsorglichen Massnahmen (E. 2.2 - 2.3). Die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen beeinträchtigen das körperliche und vor allem auch psychische Wohlergehen der Patientinnen. Angesichts der erhobenen schwerwiegenden Vorwürfe sind auch während des Verfahrens sichernde Massnahmen zu treffen. Keine direkte Anwendbarkeit der Unschuldsvermutung, da vorliegend kein Strafverfahren infrage steht (E. 3). Das vorsorgliche Berufsverbot berührt die Wirtschaftsfreiheit des Beschwerdeführers. Es ist jedoch zum Schutz der Patientinnen erforderlich und in zeitlicher Hinsicht notwendig, da der in U-Haft weilende Beschwerdeführer jederzeit entlassen werden könnte. Die vorsorgliche Massnahme, bis zu einem definitiven Entscheid keine pflegerische Tätigkeiten bei Frauen zuzulassen, erscheint überdies zumutbar (E. 4). Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (E. 6) Abweisung der Beschwerde.

Zürich Verwaltungsgericht 12..2.09.0 VB.2012.00416
Zurich Verwaltungsgericht 12..2.09.0 VB.2012.00416
Zurigo Verwaltungsgericht 12..2.09.0 VB.2012.00416

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00416
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Geschäftsnummer:
VB.2012.00416
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 09.08.2012
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 18.12.2012 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Gesundheitswesen
Betreff:
Berufsausübungsverbot
Vorsorgliche Massnahme: teilweises Berufsverbot für einen Spitalpfleger.
Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden (E. 1). Sofern im Bereich von bewilligungsfreien Heiltätigkeiten eine allgemeine Gesundheitsgefährdung entsteht, kann die Gesundheitsdirektion den Verursachern verbieten, diese Heiltätigkeit auszuüben oder weiterhin im Bereich des Gesundheitswesens tätig zu sein (E. 2.1). Rechtliche Grundlagen der vorsorglichen Massnahmen (E. 2.2 - 2.3). Die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen beeinträchtigen das körperliche und vor allem auch psychische Wohlergehen der Patientinnen. Angesichts der erhobenen schwerwiegenden Vorwürfe sind auch während des Verfahrens sichernde Massnahmen zu treffen. Keine direkte Anwendbarkeit der Unschuldsvermutung, da vorliegend kein Strafverfahren infrage steht (E. 3). Das vorsorgliche Berufsverbot berührt die Wirtschaftsfreiheit des Beschwerdeführers. Es ist jedoch zum Schutz der Patientinnen erforderlich und in zeitlicher Hinsicht notwendig, da der in U-Haft weilende Beschwerdeführer jederzeit entlassen werden könnte. Die vorsorgliche Massnahme, bis zu einem definitiven Entscheid keine pflegerische Tätigkeiten bei Frauen zuzulassen, erscheint überdies zumutbar (E. 4). Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (E. 6)
Abweisung der Beschwerde.
Stichworte:
AUFSCHIEBENDE WIRKUNG UND VORSORGLICHE MASSNAHMEN
BERUFSAUSÜBUNG
BERUFSAUSÜBUNGSVERBOT
GESUNDHEITSGEFÄHRDUNG
GESUNDHEITSSCHUTZ
PATIENT
PFLEGEBERUFE
POLIZEIGÜTERSCHUTZ
SEXUELLE HANDLUNG
UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE (UP/URB)
UNSCHULDSVERMUTUNG
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VORSORGLICHE MASSNAHME
WIRTSCHAFTSFREIHEIT
Rechtsnormen:
Art. 93 Abs. I BGG
Art. 103 BGG
Art. 27 BV
Art. 31 Abs. I BV
Art. 36 BV
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
Art. 6 Ziff. II EMRK
§ 6 Abs. II GesundheitsG
§ 19 Abs. I GesundheitsG
§ 10 Abs. I StPO
§ 221 StPO
§ 6 VRG
§ 16 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
3.
Abteilung
VB.2012.00416
Urteil
der 3. Kammer
vom
9. August 2012
Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer
(Vorsitz)
, Abteilungspräsident Lukas Widmer, Verwaltungsrichter
Martin Kayser,
Gerichtsschreiberin
Michèle Babst.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Kantonsärztlicher Dienst,
Beschwerdegegner,
betreffend Berufsausübungsverbot,
hat
sich ergeben:
I.
Der Kantonsärztliche Dienst des Kantons Zürich holte
aufgrund von Pressemeldungen bei der Staatsanwaltschaft C Informationen
betreffend einen Pfleger des Spitals D ein. Mit Schreiben vom
7. November 2011 teilte die zuständige Staatsanwaltschaft mit, dass der Pfleger
A beschuldigt werde, sich zwischen Mai 2008 und August 2011 an mindestens 14
Patientinnen sexuell vergangen zu haben. A befindet sich zurzeit in Untersuchungshaft.
Daraufhin verbot der Kantonsärztliche Dienst mit
Verfügung vom 9. Dezember (recte: Januar) 2012 A im Sinn einer
vorsorglichen Massnahme per sofort die Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit
als Pfleger von Patientinnen im Kanton Zürich. Das Berufsverbot wurde bis zu
dem Zeitpunkt angeordnet, in dem nach Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids
in der Strafsache über die allfällige Verhängung eines definitiven
Berufsverbots rechtskräftig entschieden worden sei. Die vorsorgliche Anordnung
des teilweisen Berufsverbots erfolgte unter der Androhung der Ungehorsamsstrafe
nach Art. 292 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB).
Zusätzlich verfügte der Kantonsärztliche Dienst, dass das ausgesprochene Verbot
im Amtsblatt des Kantons Zürich veröffentlicht wird, wenn A seine berufliche
Tätigkeit als Pfleger vor dem definitiven Entscheid über das Berufsverbot nach
Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids in der hängigen Strafsache wieder
aufnimmt. Dem Lauf der Rekursfrist und einem allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende
Wirkung entzogen.
II.
Dagegen rekurrierte A, anwaltlich vertreten, bei der
Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich und beantragte, die Verfügung vom
"9. Dezember 2012" sei aufzuheben und durch folgende Anordnung
zu ersetzen:
Der Rekurrent wird
unter Strafdrohung gemäss Art. 292 StGB verpflichtet, nach seiner
Haftentlassung, mithin vor Antritt einer eventuellen pflegerischen Tätigkeit im
Kanton Zürich oder in anderen Kantonen der Gesundheitsdirektion des Kantons
Zürich hiervon zwecks Genehmigung eine Meldung zu erstatten
.
Mit Verfügung vom 25. Mai 2012 wies die Gesundheitsdirektion
den Rekurs ab, hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands gut und entzog dem Lauf
der Beschwerdefrist und einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
III.
Mit Eingabe vom 28. Juni 2012 erhob A, wiederum
anwaltlich vertreten, Beschwerde beim Verwaltungsgericht und verlangte, die
Verfügung der Vorinstanz vom 25. Mai 2012 sei aufzuheben und durch die
bereits vor der Gesundheitsdirektion beantragte Anordnung zu ersetzen. Zudem
sei ihm auch für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung und
Verbeiständung durch den bisherigen, amtlichen Rechtsbeistand zu bewilligen;
alles unter Kosten- und (effektiven) Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2
Die
vorinstanzliche Verfügung behandelt eine vorsorgliche Massnahme. Da diese nur
für die Dauer des Hauptverfahrens bzw. unter der Bedingung, dass ein
Hauptverfahren eingeleitet wird, Bestand hat
, liegt ein Zwischenentscheid
vor (
BGE 134 I 83
E. 3.1
; Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 6 N. 32, § 19 N. 46).
Zwischenentscheide, die nicht die Zuständigkeit oder den Ausstand betreffen,
sind nach § 41 Abs. 3 bzw. § 44 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a
Abs. 2 VRG und Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG) mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht weiterziehbar,
wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können oder wenn
die Gutheissung sofort einen Entscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden
Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beschwerdeverfahren ersparen
würde.
1.3
Nach der
Praxis des Verwaltungsgerichts wird das Vorliegen eines nicht wiedergutzumachenden
Nachteils bei Zwischenentscheiden, mit denen vorsorgliche Massnahmen erlassen
bzw. verweigert wurden, regelmässig bejaht (Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 20
und § 6 N. 32; VGr, 18. August 2011, VB.2011.00442, E. 2.1
und 2.3; 24. November 2011, VB.2011.00637, E. 1.2; vgl. auch
BGE 137 III 324 E. 1.1
). Zwischenentscheide,
mit denen in Grundrechte eingegriffen wird, können grundsätzlich einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken. Dies ist auch vorliegend der Fall,
weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
2.
2.1
Sofern im
Bereich von bewilligungsfreien Heiltätigkeiten eine allgemeine Gesundheitsgefährdung
entsteht, kann die Gesundheitsdirektion den Verursachern verbieten, diese
Heiltätigkeit auszuüben oder weiterhin im Bereich des Gesundheitswesens tätig
zu sein; solche Verbote können auch gegenüber Personen ausgesprochen werden,
die nach dem Gesundheitsgesetz von der Bewilligungspflicht ausgenommen sind (§ 19
Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007 [GesG]). Das Verbot
kann veröffentlicht werden (§ 19 Abs. 2 GesG). Nach § 6 Abs. 2
GesG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 der Verordnung über die
nichtuniversitären Medizinalberufe vom 24. November 2010 (nuMedBV) ist die
Beschäftigung unselbständig tätiger nichtuniversitärer Medizinalpersonen wie
eines Pflegers nicht bewilligungspflichtig. Zum Schutz der öffentlichen
Gesundheit während eines laufenden Verfahrens sind im Gesundheitsgesetz keine
spezifischen Vorschriften zu vorsorglichen Massnahmen vorgesehen; die
Verwaltungsbehörde kann jedoch gestützt auf § 6 Satz 1 VRG die
nötigen vorsorglichen Massnahmen treffen. Diese bilden im Hinblick auf einen
umfassenden und effektiven Rechtsschutz einerseits ein Mittel, um die Wirksamkeit
des nachfolgend zu erlassenden Entscheids in der Hauptsache sicherzustellen,
anderseits vermögen sie der vorläufigen Sicherung des Streitgegenstands zu
dienen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 N. 5 f.).
2.2
Die Anordnung
vorsorglicher Massnahmen bedarf des Vorliegens besonderer Gründe. Vorsorgliche
Massnahmen sind dann zulässig, wenn überwiegende öffentliche oder private
Interessen zu wahren sind und die Endverfügung nicht sofort getroffen werden
kann. Überdies ist erforderlich, dass sie im Einzelfall notwendig sowie verhältnismässig
sind und die zu erlassende Verfügung nicht präjudizieren oder gar
verunmöglichen. Als notwendig erweist sich eine Massnahme, wenn ein schwerer,
wahrscheinlich eintretender Nachteil droht und unverzügliche Vorkehrungen nötig
sind, um die betroffenen Interessen zu wahren. Verhältnismässig sind
vorsorgliche Massnahmen dann, wenn sie sich zur Abwehr eines bereits
eingetretenen oder drohenden Nachteils eignen und in persönlicher, örtlicher,
sachlicher und zeitlicher Hinsicht nicht über das zur Wahrung der gefährdeten
Interessen Erforderliche hinausgehen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 N. 9 f.).
2.3
Vorsorgliche
Massnahmen beruhen auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und
Rechtslage. Beim Entscheid über den Erlass kann die Hauptsachenprognose berücksichtigt
werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten
drängt sich hingegen Zurückhaltung auf (BGE 130 II 149 E. 2.2). Beim Entscheid
über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen steht der Behörde ein erheblicher
Beurteilungsspielraum zu (BGE 129 II 286 E. 3). Das Verwaltungsgericht greift
dabei nur bei einem Überschreiten dieses Spielraums ein.
3.
3.1
Der
Beschwerdeführer macht geltend, die behauptete Gefährdung von Patientinnen, die
die Grundlage des vorsorglichen Berufsverbots darstelle, sei nicht genügend
belegt. Die Verdachtsgründe würden mit spekulativen Medienberichten begründet.
Die Strafverfolgungsbehörde habe diesen Anfangsverdacht bisher nicht
stichhaltig beweisen können; eine Anklage liege nicht vor. In der medizinischen
Literatur sei allseits bekannt, dass das am häufigsten verwendete Narkosemittel
Propofol sexuelle Halluzinationen hervorrufe. Die Vorinstanz gehe ohne
entsprechenden Beweis davon aus, der Beschwerdeführer habe Patientinnen am Spital D
sexuell belästigt. Das auf dieser Grundlage ausgesprochene Berufsverbot
verletze folglich die Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 der Konvention
vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK),
Art. 32 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV) und Art. 10 Abs. 1 der
Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO).
3.2
Die
Vorinstanz führt diesbezüglich aus, dass der Beschwerdegegner das vorliegende
Verfahren nicht im Hinblick auf eine strafrechtliche Sanktion, sondern als
zuständige Aufsichtsbehörde (§ 18 in Verbindung mit § 1 GesG) aus
gesundheitspolizeilichen Gründen zum Schutz der Patientensicherheit eingeleitet
habe. Angesichts des Berichts der Staatsanwaltschaft, wonach der
Beschwerdeführer dringend verdächtigt werde, sich an mindestens 14 Patientinnen
im Aufwachraum sexuell vergangen zu haben, und der weiterbestehenden Untersuchungshaft,
habe der Beschwerdegegner davon ausgehen dürfen und müssen, dass die Vorwürfe
tatsächlich dringend und erheblich seien. Da der Beschwerdegegner nicht
gehalten sei, die im Raum stehenden Vorwürfe selbst abzuklären oder eine andere
Beurteilung des Tatverdachts vorzunehmen als die Staatsanwaltschaft oder das Bezirksgericht
E, habe er auch davon ausgehen dürfen, das vom Beschwerdeführer vorgebrachte
Argument, dass die Wahrnehmung der Patientinnen auch Folge der verwendeten
Narkosemittel sein könnten, vermöge den Verdacht nicht zu entkräften.
3.3
Die Annahme
der Gesundheitsgefährdung stützt sich auf den Bericht der Staatsanwaltschaft
vom 7. November 2011. Demnach wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, sich
in der Zeit zwischen anfangs Mai 2008 und August 2011 an mindestens 14 Patientinnen,
die sich nach einer Operation im Aufwachraum befanden, in dem der Beschwerdeführer
arbeitete, sexuell vergangen zu haben, indem er ihnen – ohne medizinische
Notwendigkeit – übermässig lange die Brüste massierte, sich an deren Vagina zu
schaffen machte oder deren Hände an seinen Penis führte. Das vorgebrachte
Argument, die Vorwürfe seien auf die Narkosemittel zurückzuführen, die sexuelle
Halluzinationen hervorrufen können, vermochte bis anhin den Verdacht nicht zu widerlegen.
Zudem wurde der Vorwurf des sexuellen Übergriffs von 14 Patientinnen
erhoben. Diese relativ hohe Anzahl von Anzeigen muss berücksichtigt werden,
selbst wenn es schlussendlich nicht in jedem Fall zu einer Anklage kommen
sollte. Wie der Beschwerdeführer selbst ausführt, ist der Ausgang des Strafverfahrens
offen. Angesichts der solange weiterhin erhobenen schwerwiegenden Vorwürfe sind
auch während des Verfahrens sichernde Massnahmen zu treffen. Falls sich die Handlungen
so zutrugen, wie dem Beschwerdeführer vorgeworfen, beeinträchtigten diese das
körperliche und vor allem auch psychische Wohlergehen der Patientinnen. Dadurch
besteht eine mögliche Gesundheitsgefährdung von Patientinnen durch sexuelle
Übergriffe, wenn der Beschwerdeführer aus der Untersuchungshaft entlassen und
seine berufliche Tätigkeit als Pfleger fortführen wird. Angesichts der
Unterlagen und des bisherigen Verfahrensstandes hatte der Beschwerdegegner somit
zum Schutz der Patientinnen nach § 19 Abs. 1 GesG vorzugehen. Zudem
ist zu beachten, dass Untersuchungshaft aufgrund von Art. 221 StPO nur
angeordnet werden kann, sofern ein dringender Tatverdacht besteht. Der Beschwerdegegner
durfte die Anordnung der Untersuchungshaft folglich als Indiz dafür werten,
dass eine Gefährdung vorliegt.
3.4
Art. 6
Ziff. 2 EMRK verlangt, dass jede Person, die einer Straftat angeklagt ist,
bis zum gesetzlichen Nachweis ihrer Schuld als unschuldig gilt. Die in der EMRK
garantierte Unschuldsvermutung gilt damit für Strafverfahren. Dasselbe gilt –
wie bereits die Marginalie zeigt – auch für den Art. 32 Abs. 1 BV
(vgl. Hans Vest, St. Galler Kommentar zu Art. 32 BV, N. 5, 2. A.,
Zürich etc. 2008) sowie für Art. 10 Abs. 1 StPO. Als Strafverfahren
gelten dabei Verfahren, in denen über Massnahmen mit Strafcharakter zu
entscheiden ist. Soweit verwaltungsrechtliche Massnahmen und Reaktionen weder
Geld- noch Freiheitsstrafen sind, ist im einzelnen Fall zu prüfen, ob sie mit den
Nebenstrafen der Strafgesetzgebung vergleichbare Strafen sind. Dies beurteilt
sich nach ihrem Zweck. Strafcharakter haben jene Massnahmen, die nach Massgabe
der einschlägigen Gesetzgebung auch oder ausschliesslich pönal begründet sind
und ihrem Inhalt nach repressiv wirken (Ruth Herzog, Art. 6 EMRK und
kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 293; vgl. auch Jochen
Abr. Frowein/Wolfgang Peukert, EMRK-Kommentar, 3. A., Kehl am Rhein 2009, Art. 6
Rz. 263).
Vorliegend wurde das
teilweise Berufsverbot zur Sicherung der Gesundheit von Patientinnen
ausgesprochen. Dadurch soll der Beschwerdeführer nicht für ein vorgängiges
Verhalten bestraft werden, sondern die präventive Anordnung soll die
öffentliche Gesundheit schützen. Das vorsorgliche Aussprechen des teilweisen
Berufsverbots erfolgte im Rahmen des Aufsichtsverfahrens aus Sicherheitsgründen
und unabhängig vom Verschulden des Beschwerdeführers. Es ist somit nicht
strafrechtlich begründet, sondern verfolgt gesundheitspolizeiliche Interessen.
Da beim vorliegenden Verfahren demnach keine strafrechtliche Anklage, sondern
eine vorsorgliche Massnahme infrage steht, sind Art. 6 Ziff. 2 EMRK, Art. 32
BV und Art. 10 Abs. 1 StPO nicht anwendbar (vgl. auch VGr,
19. Juni 2008, VB.2008.00237, E. 4.3). Die Unschuldsvermutung ist
immerhin indirekt in dem Sinn zu berücksichtigen, dass die Anordnung
vorsorglicher Massnahme und deren Begründung nicht zu einer Vorverurteilung
führen dürfen.
Insgesamt war damit der Beschwerdegegner aufgrund der
wahrscheinlichen Gesundheitsgefährdung berechtigt, unverzügliche Vorkehrungen
zu treffen, ohne abzuwarten, bis ein rechtskräftiges Strafurteil vorliegt.
4.
4.1
Der
Beschwerdeführer rügt, das vorsorgliche teilweise Berufsverbot verletze die Wirtschaftsfreiheit,
da es unverhältnismässig sei. § 19 Abs. 1 GesG, auf dem das vorsorgliche
Berufsverbot beruhe, sei ausdrücklich eine Kann-Vorschrift. Der Beschwerdeführer
übe seinen Beruf als diplomierter Krankenpfleger während über zwei Jahrzehnten
in der Schweiz aus, womit das vorsorgliche Berufsverbot seine
Wirtschaftsfreiheit tangiere.
4.2
Die durch Art. 27
BV garantierte Wirtschaftsfreiheit schützt alle auf Erwerb gerichteten
Tätigkeiten (
BGE 130 II 87 E. 3;
Ulrich
Häfelin/Walter Haller/Helen Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. A.,
Zürich etc. 2008, Rz. 634 ff.). Eine Einschränkung der
Wirtschaftsfreiheit bedarf einer gesetzlichen Grundlage und muss durch ein
öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt
sowie verhältnismässig sein (Art. 36 BV). Unterschieden wird dabei
zwischen grundsatzwidrigen Einschränkungen, die vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit
abweichen und sich gegen den freien Wettbewerb richten, und grundsatzkonformen
Massnahmen.
Das teilweise Verbot der Berufsausübung stellt einen
schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit des Beschwerdeführers dar. Bei
einem schweren Eingriff in ein spezifisches Freiheitsrecht muss die gesetzliche
Grundlage klar und eindeutig sein (BGE 132 I 49 E. 6.2; BGE 116 Ia 118 E. 4a).
4.2.1
Die angeordnete Massnahme stützt sich auf § 19 Abs. 1 GesG und
beruht damit auf einer gesetzlichen Grundlage, was auch vom Beschwerdeführer
nicht bestritten wird. Gemäss § 6 VRG können für die Dauer eines Verfahrens
vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden. Die verfügte vorsorgliche Massnahme
dient dem Schutz der Patientinnen vor einer Gesundheitsgefährdung, womit es
sich um eine gesundheitspolizeilich motivierte, grundsatzkonforme Einschränkung
handelt. Somit liegt die Massnahme allgemein im öffentlichen Interesse. Zu
prüfen bleibt, ob das vorsorgliche teilweise Berufsverbot verhältnismässig ist.
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine behördliche
Massnahme geeignet, erforderlich und für den Betroffenen zumutbar ist (vgl.
dazu Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. A., Zürich etc. 2010, Rz. 581 ff.). In der vorliegenden Sache
muss der Beschwerdegegner den rechtskräftigen Entscheid im Strafverfahren
abwarten, bevor er einen allfällig definitiven Entscheid über ein Berufsverbot
gemäss § 19 GesG treffen kann. Die Vorinstanz hat zu Recht festgestellt,
dass bis zu diesem Zeitpunkt angesichts des doch erheblichen Verdachts der
wiederholten, schweren sexuellen Übergriffe gegenüber wehrlosen Patientinnen
unverzüglich Massnahmen zur Verhinderung weiterer Übergriffe getroffen werden
müssen. Das vorsorgliche Verbot, die Tätigkeit als Pfleger von Patientinnen im
Kanton Zürich auszuüben, ist zum Schutz von künftigen Patientinnen geeignet.
Der Beschwerdeführer bestreitet allerdings die Notwendigkeit des vorsorglichen
teilweisen Berufsverbots und schlägt als mildere Massnahme vor, er sei zu
verpflichten, vor einer eventuellen pflegerischen Tätigkeit der Gesundheitsdirektion
hiervon zwecks vorgängiger Genehmigung eine Meldung zu erstatten. Beispielsweise
sei eine betreuende, allenfalls hilfsweise pflegerische Tätigkeit (z.
B. mit einer auf
männliche Bewohner beschränkten Intimpflege) in einem Altersheim denkbar.
Mit den
vorgeschlagenen Einzelfallentscheiden wären pflegerische Tätigkeiten bei Frauen
nicht generell ausgeschlossen. Bezweckt wird jedoch, einen umfassenden Schutz
von Patientinnen zu gewährleisten, da es sich um schwerwiegende Taten handelt,
die dem Beschwerdeführer angelastet werden. Dieses Ziel kann nur erreicht
werden, wenn der Beschwerdeführer vollständig von der Arbeit mit Patientinnen
ferngehalten wird. Denn selbst wenn er nicht einem Aufwachraum arbeitet, wo die
Patientinnen aufgrund der Wehrlosigkeit infolge der Anästhesie besonders
gefährdet sind, bestehen grundsätzlich auch in einer anderen Umgebung
Möglichkeiten zu sexuellen Übergriffen. Die Gefährdung von Patientinnen wird
wieder konkret, sobald der Beschwerdegegner aus der Untersuchungshaft entlassen
wird und als Pfleger arbeitet, weshalb ein vorsorgliches Verbot auch in
zeitlicher Hinsicht notwendig erscheint. Schliesslich könnte der
Beschwerdeführer auch kurzfristig wieder aus der Untersuchungshaft entlassen
werden (vgl. Art. 228 Abs. 1 und 2 StPO), ohne dass rechtzeitig eine
entsprechende Massnahme verfügt werden kann. Seine Aussage, während des
laufenden Strafverfahrens darauf zu verzichten, pflegerisch tätig zu werden,
ist ohne weitergehende Massnahmen nicht kontrollierbar. Zur Wahrung der
Verhältnismässigkeit besteht zudem mit dem
teilweisen
Berufsverbot
durchaus die Möglichkeit für den Beschwerdeführer, solche Tätigkeiten
auszuführen, bei denen er nicht in den Kontakt mit Frauen kommt. Jedoch ist für
den Fall, dass der Beschwerdeführer während des hängigen Strafverfahrens seine
berufliche Tätigkeit als Pfleger doch wieder aufnehmen möchte, sicherzustellen,
dass zumindest eventuelle Arbeitgeber über die Situation informiert werden.
Auch potenziellen Patientinnen muss das ausgesprochene teilweise Berufsverbot
mitgeteilt werden. Dies kann nur mit einer Publikation im Amtsblatt des Kantons
Zürich erreicht werden. Mit einer vorgängigen Genehmigung durch die Gesundheitsdirektion
könnte kein umfassender Schutz erreicht werden, da damit nicht sichergestellt
ist, dass dem Beschwerdeführer die Pflege von Patientinnen verunmöglicht wird.
Daher ist auch die Anordnung der Publikation eine erforderliche Massnahme. Die
vorsorgliche Massnahme, bis zu einem definitiven Entscheid keine pflegerischen
Tätigkeiten bei Patientinnen zuzulassen, erscheint überdies zumutbar, hat doch
der Beschwerdeführer selbst zugesagt, seine berufliche Tätigkeit während der
Dauer des Strafverfahrens nicht aufzunehmen. Solange er seiner Aussage
nachkommt, muss das teilweise Berufsverbot auch nicht publiziert werden.
4.2.2
Demnach gewichtete die Vorinstanz das gesundheitspolizeiliche Interesse am
vorsorglich angeordneten teilweisen Berufsverbot zu Recht höher als das
wirtschaftliche Interesse des Beschwerdeführers an der vorläufigen Weiterführung
seiner beruflichen Tätigkeit. Die vorsorgliche Massnahme ist deshalb im Rahmen
der beschränkten Kognition des Verwaltungsgerichts (E. 2.3) nicht zu beanstanden.
5.
Der Beschwerdeführer
rügt, die Vorinstanz habe im Entscheid betreffend das Berufsverbot zu Unrecht
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen, ohne dass er diesbezüglich
vor Verwaltungsgericht einen Antrag stellt. Vorliegend ergeht der Entscheid in
der Sache, weshalb auf die Frage der Wiederherstellung bzw. des Entzugs der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde an das Verwaltungsgericht ohnehin nicht
mehr eingegangen werden muss.
6.
6.1
Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Als unterliegender Partei steht
ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
6.2
Der
Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und
der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung. Gemäss § 16 VRG wird Privaten, welchen
die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos
erscheinen, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen
(Abs. 1). Sie haben zudem Anspruch auf die Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte
im Verfahren selbst zu wahren (Abs. 2). Mittellos im Sinn von § 16
VRG ist, wer die erforderlichen Vertretungskosten lediglich bezahlen kann, wenn
er jene Mittel heranzieht, die er für die Deckung des Grundbedarfs für sich und
seine Familie benötigt. Die Bedürftigkeit ist aufgrund der gesamten
Verhältnisse, namentlich der Einkommenssituation, der Vermögensverhältnisse und
allenfalls der Kreditwürdigkeit zu beurteilen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 26).
Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung
um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum
als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist, ob ein Selbstzahler,
der über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung und
Abwägung der Aussichten zu einem Verfahren entschliessen würde oder davon Abstand
nähme. Der Private soll ein Verfahren, das er auf eigene Rechnung und Gefahr
nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil es ihn nichts kostet
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 32).
6.3
Die Lohnzahlungen
an den Beschwerdeführer wurden per 4. August 2011 eingestellt, seine
Familie wird von der Sozialhilfe unterstützt. Demnach ist von der Mittellosigkeit
des Beschwerdeführers auszugehen. Die vorliegende Beschwerde kann trotz Abweisung
nicht als von vornherein offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden, da sich
u.
a. bezüglich der
Geltung der Unschuldsvermutung im vorliegenden Verfahren komplexe Fragen stellten.
Deshalb sind die Verfahrenskosten unter Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Der Beschwerdeführer ist jedoch
darauf hinzuweisen, dass er gemäss § 16 Abs. 4 VRG während zehn Jahren
nach Abschluss des Verfahrens zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu
in der Lage ist.
Schliesslich
erscheint auch der Beizug eines Rechtsvertreters gerechtfertigt. Der Entscheid
über die Geltung eines teilweisen Berufsverbots im Rahmen einer vorsorglichen
Massnahme war für den Beschwerdeführer nicht von bloss unwesentlicher
Bedeutung. Zudem stellten sich Rechts- und Sachverhaltsfragen von einer
gewissen Komplexität, weshalb davon auszugehen ist, dass für den
rechtsunkundigen Beschwerdeführer eine sachliche Notwendigkeit bestand, seine
Rechte über einen anwaltlichen Vertreter zu wahren, zumal das Verfahren
angesichts der bestehenden Untersuchungshaft ohne Beizug eines Rechtsvertreters
nicht sinnvoll hätte durchgeführt werden können. Das Gesuch des Beschwerdeführers
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung ist demnach ebenfalls gutzuheissen,
und es ist ihm in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand
zu bestellen. Rechtsanwalt B ist aufzufordern, dem Gericht binnen einer nicht
erstreckbaren Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses Entscheids eine
detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren einzureichen, ansonsten die Entschädigung
nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9 Abs. 2 der Gebührenverordnung
des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 [GebV VGR]).
7.
Beim vorliegenden Entscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid,
der gemäss den in Art. 93 Abs. 1 BGG umschriebenen Voraussetzungen
(vgl. E. 1.2) an das Bundesgericht weitergezogen werden kann. Nach Art. 103
Abs. 1 BGG hat eine Beschwerde an das Bundesgericht in der Regel keine
aufschiebende Wirkung. Da in diesem Fall keine Ausnahme nach Abs. 2
derselben Bestimmung gegeben ist, würde dies auch für eine allfällige Beschwerde
gegen den vorliegenden Entscheid gelten. Damit bleibt das vorsorglich angeordnete
teilweise Berufsverbot weiterhin bis zu dem Zeitpunkt bestehen, in dem nach
Vorliegen eines rechtkräftigen Entscheids in der Strafsache über die allfällige
Verhängung eines definitiven Berufsverbots rechtskräftig entschieden worden ist.
Demgemäss beschliesst die Kammer:
1.    Das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird gutgeheissen.
2.    Dem
Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt und in
der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsvertreter für das
Beschwerdeverfahren bestellt.
3.    Rechtsanwalt
B läuft eine nicht erstreckbare Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieser
Verfügung, um dem Verwaltungsgericht eine detaillierte Zusammenstellung über
den Zeitaufwand und die Barauslagen im Beschwerdeverfahren einzureichen,
ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde;
und erkennt:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 1'560.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch einstweilen auf
die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4
VRG bleibt vorbehalten.
4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an…