zh_verwaltungsgericht · VB.2012.00243 · 2012-09-21 · de

Submission | Vergabe des TU-Auftrags zur Realisierung einer Klärschlammverwertungsanlage: Beschwerdelegitimation; Eignungsnachweis mittels Referenzprojekten. Die Mitbeteiligte muss im Beschwerdeverfahren allfällige Versäumnisse der Vergabebehörde bei der Beurteilung der Beschwerdeführerinnen thematisieren können. Die Ausführungen, mit denen die Mitbeteiligte den Eignungsnachweis der Beschwerdeführerinnen anzweifelt, sind daher zulässig. Sie erfolgten auch nicht verspätet (E. 2.3). Die Beschwerdeführerinnen können sich nicht auf die Referenz der Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 2 berufen, da diese nicht im Team der TU-Bietergemeinschaft figuriert und nicht in die Projektorganisation der Beschwerdeführerinnen eingebunden ist (E. 2.5.1). Auch kann aus der Mitwirkung der Beschwerdeführerin 2 im Rahmen des angegebenen Referenzprojekts nicht darauf geschlossen werden, es handle sich um eine gültige Referenz der Beschwerdeführerin 2. Diese war beim Referenzprojekt nicht Vertragspartnerin. Mangels Beschreibung der erbrachten Leistungen ist zudem keine Beurteilung möglich, ob die Anforderungen an eine zulässige (Ausrüster-) Referenz erfüllt wären (E. 2.5.2). Die Beschwerdeführerinnen sind daher vom Verfahren auszuschliessen (E. 2.3.3). Die Forderung nach dem Ausschluss der Mitbeteiligten ist zudem unbegründet (E. 3). Da die Formulierung des fraglichen Eignungskriteriums zur geforderten Rolle des Referenzgebers im Rahmen des Referenzprojekts keinen eindeutigen Schluss zulässt, durfte die Mitbeteiligte annehmen, ihr Referenzprojekt genüge den Anforderungen. Die entsprechende Beurteilung der Vergabebehörde ist jedenfalls nicht rechtsverletzend (E. 3.5). Nichteintreten.

Zürich Verwaltungsgericht 21.09.2012 VB.2012.00243
Zurich Verwaltungsgericht 21.09.2012 VB.2012.00243
Zurigo Verwaltungsgericht 21.09.2012 VB.2012.00243

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00243
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Geschäftsnummer:
VB.2012.00243
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 21.09.2012
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Vergabe des TU-Auftrags zur Realisierung einer Klärschlammverwertungsanlage: Beschwerdelegitimation; Eignungsnachweis mittels Referenzprojekten.
Die Mitbeteiligte muss im Beschwerdeverfahren allfällige Versäumnisse der Vergabebehörde bei der Beurteilung der Beschwerdeführerinnen thematisieren können. Die Ausführungen, mit denen die Mitbeteiligte den Eignungsnachweis der Beschwerdeführerinnen anzweifelt, sind daher zulässig. Sie erfolgten auch nicht verspätet (E. 2.3).
Die Beschwerdeführerinnen können sich nicht auf die Referenz der Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 2 berufen, da diese nicht im Team der TU-Bietergemeinschaft figuriert und nicht in die Projektorganisation der Beschwerdeführerinnen eingebunden ist (E. 2.5.1). Auch kann aus der Mitwirkung der Beschwerdeführerin 2 im Rahmen des angegebenen Referenzprojekts nicht darauf geschlossen werden, es handle sich um eine gültige Referenz der Beschwerdeführerin 2. Diese war beim Referenzprojekt nicht Vertragspartnerin. Mangels Beschreibung der erbrachten Leistungen ist zudem keine Beurteilung möglich, ob die Anforderungen an eine zulässige (Ausrüster-) Referenz erfüllt wären (E. 2.5.2). Die Beschwerdeführerinnen sind daher vom Verfahren auszuschliessen (E. 2.3.3).
Die Forderung nach dem Ausschluss der Mitbeteiligten ist zudem unbegründet (E. 3). Da die Formulierung des fraglichen Eignungskriteriums zur geforderten Rolle des Referenzgebers im Rahmen des Referenzprojekts keinen eindeutigen Schluss zulässt, durfte die Mitbeteiligte annehmen, ihr Referenzprojekt genüge den Anforderungen. Die entsprechende Beurteilung der Vergabebehörde ist jedenfalls nicht rechtsverletzend (E. 3.5).
Nichteintreten.
Stichworte:
AUSLEGUNG
AUSRÜSTER
AUSSCHLUSS
EIGNUNG
EIGNUNGSKRITERIEN
LEGITIMATION
MUTTERGESELLSCHAFT
REFERENZ
SUBMISSIONSRECHT
VERTRAUENSPRINZIP
WIDERSPRÜCHLICHES VERHALTEN
Rechtsnormen:
§ 28 lit. a SubmV
§ 28 lit. b SubmV
§ 21 Abs. I VRG
Publikationen:
BEZ 2012 Nr. 37 S. 16
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
.
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2012.00243
Beschluss
der 1. Kammer
vom
21. September 2012
Mitwirkend: Abteilungspräsident
Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter
François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf,
Gerichtsschreiber
Markus Lanter.
In Sachen
Bieterkonsortium, bestehend aus:
1.    A GmbH,
2.    B GmbH,
beide vertreten
durch A GmbH,
alle vertreten durch
RA C,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Stadt Zürich,
vertreten durch
ERZ Entsorgung +
Recycling Zürich,
diese vertreten
durch RA D und/oder RA E,
Beschwerdegegnerin,
und
F GmbH, vertreten durch RA G und/oder H,
Mitbeteiligte
,
betreffend
Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Die Stadt Zürich,
Dienstabteilung Entsorgung + Recycling Zürich (ERZ), eröffnete mit
Ausschreibung vom 8. Juli 2011 eine Submission im offenen Verfahren für
den Totalunternehmer-Auftrag (TU-Auftrag) zur Realisierung einer
Klärschlammverwertungsanlage (KSV). Innert Frist gingen sechs Angebote mit
Investitionskosten zwischen Fr. 48'025'170.- und Fr. 71'010'000.-
(jeweils inklusive MwSt.) bzw. Jahreskosten zwischen Fr. 6'826'560.- und
Fr. 11'206'138.- ein.
Am 4. April 2012
erteilte die Stadt Zürich, ERZ, den Zuschlag der F GmbH, Deutschland,
deren Angebot bei Investitionskosten von Fr. 58'970'160.- Jahreskosten von
Fr. 7'595'935.- auswies. Der Vergabeentscheid wurde den Anbietenden mit
Schreiben vom 4. April 2012 eröffnet sowie auf SIMAP und im Amtsblatt
publiziert.
II.
Mit Eingabe vom
19. April 2012 erhoben die A GmbH und die B GmbH, die als
Bietergemeinschaft zusammen ein Angebot eingereicht hatten, beim
Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid und beantragten
sinngemäss, der Entscheid sei aufzuheben und der Zuschlag sei den
Beschwerdeführerinnen zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdegegnerin. Ferner ersuchten die Beschwerdeführerinnen um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Die Stadt Zürich, ERZ,
beantragte mit Eingabe vom 14. Mai 2012, auf die Beschwerde sei nicht
einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen. Die F GmbH
stellte am 14. Mai 2012 den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, sofern auf
sie einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerinnen. Mit Replik vom 15. Juni 2012, Dupliken vom
12. Juli 2012, Triplik vom 7. August 2012 und Quadrupliken vom
20. August/3. September 2012 bzw. 21. August 2012 hielten die
Parteien an ihren Anträgen fest. Die Beschwerdeführerinnen reichten am
11. September 2012 eine weitere Stellungnahme ein.
Mit Präsidialverfügung vom
23. April 2012 wurde der Beschwerdegegnerin ein Vertragsabschluss
einstweilen untersagt. Dies wurde mit Präsidialverfügung vom 23. Mai 2012
bestätigt. Mit Präsidialverfügung vom 20. Juli 2012 wurde der Beschwerde
aufschiebende Wirkung erteilt.
Mit Präsidialverfügung vom
23. April 2012 wurden die Beschwerdeführerinnen aufgefordert, für die sie
allenfalls treffenden Verfahrenskosten einen Vorschuss von einstweilen Fr. 10'000.-
sicherzustellen. Mit Präsidialverfügung vom 20. Juli 2012 wurde diese Kaution
auf Fr. 30'000.- erhöht. Die entsprechenden Zahlungen wurden von den Beschwerdeführerinnen
jeweils fristgerecht vorgenommen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler
und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1 mit
Hinweisen). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.
2.
2.1
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur
Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren
Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu
kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des
Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung
(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 49 in Verbindung mit
§ 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
[VRG]).
2.2
Die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte
äusserten mit Eingaben vom 20. August 2012 und vom 21. August 2012
Zweifel an der Referenz der Beschwerdeführerinnen. Insbesondere stamme diese
Referenz nicht von der Beschwerdeführerin 2, sondern von deren
Muttergesellschaft, der I GmbH. Die Beschwerdeführerinnen vermöchten damit
ihre Eignung im Sinn des dritten Eignungskriteriums nicht zu belegen.
Das fragliche dritte Eignungskriterium lautet wie folgt
(Ziff. 9.2 der Allgemeinen Grundlagen zur Ausschreibung, Teil A):
"Mindestens
ein Referenzprojekt als TU bzw. als TU-Bietergemeinschaft, beinhaltend die
Errichtung einer thermischen KSV, errichtet im europäischen Raum, basierend auf
einem Wirbelschichtofen, einer Kapazität von mindestens 10'000 t/a (TS)
bzw. 35'000 t/a entwässertem Klärschlamm mit 30 % TS und einer
erfolgten Inbetriebnahme nach dem Jahr 2000. Dabei sind Referenzen von Ausrüstern
im Team des TU resp. der TU-Bietergemeinschaft zulässig, nicht jedoch
Referenzen von Planern oder von Bauunternehmern (Anhang A1, Kap. 2)."
2.3
Genügt das
Referenzprojekt, auf das die Beschwerdeführerinnen verweisen, dem dritten
Eignungskriterium nicht, sind sie vom Verfahren auszuschliessen (§ 28
lit. a der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). In
diesem Fall hätten sie keine Chance mehr, mit ihrem Angebot zum Zug zu kommen.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen gehört die
Frage ihrer Eignung zum Streitgegenstand. Es trifft zwar zu, dass die
Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren nicht ohne Weiteres auf ihre eigene
Beurteilung zurückkommen darf. Dies kann jedoch der Mitbeteiligten, die sich am
vorliegenden Verfahren aktiv beteiligt und eigene Anträge gestellt hat, nicht
entgegengehalten werden. Sie muss allfällige Versäumnisse der Vergabebehörde
bei der Beurteilung des Angebots der Beschwerdeführerinnen im Beschwerdeverfahren
thematisieren können. Dies hat die Mitbeteiligte vorliegend getan. Die
entsprechenden Vorbringen mit Eingabe vom 21. August 2012 erfolgten auch nicht
verspätet, da der behauptete Mangel für die Mitbeteiligte vorher nicht
ersichtlich war.
2.4
Die
Beschwerdeführerinnen hatten in ihrem Angebot zwei Referenzprojekte genannt. Da
das erste Angebot ein Projekt mit einer Inbetriebnahme vor dem Jahr 2000 betraf,
fällt dieses unbestrittenermassen ausser Betracht. Zu prüfen ist damit das
zweite Referenzprojekt, Wirbelschichtofen Nr. 4, K-Strasse, L.
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass die
Beschwerdeführerin 2 bei diesem Projekt nicht Vertragspartei war. Sie
wenden sich aber gegen die Behauptung, die Beschwerdeführerin 2 habe dabei
nur einen Anteil der Planungsarbeiten erbracht. Vielmehr habe Herr J als
Auskunftsperson des damaligen Auftraggebers bestätigt, die Beschwerdeführerin 2
sei für die (gesamte) Planung und darüber hinaus für weitere Aufgaben bei
"Errichtung, Inbetriebnahme, Probebetrieb und Abnahme" verantwortlich
gewesen. Auf den Ausschluss von Referenzen über reine Planungsleistungen gemäss
dem dritten Eignungskriterium komme es daher nicht an.
2.5
Aus der
fraglichen Referenzbestätigung und aus den Auskünften von Herrn J ergibt sich
ohne Weiteres, dass beim angegebenen Referenzprojekt die I GmbH als
Auftragnehmerin fungierte und die Generalunternehmerleistung erbrachte. Dabei
arbeitete sie beim verfahrenstechnischen Engineering mit der
Beschwerdeführerin 2 zusammen. Die Beschwerdeführerinnen legen denn auch
dar, sie hätten im Formblatt 2 die zusammenfassende Bezeichnung
"B" gewählt, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass am Referenzprojekt
sowohl die Beschwerdeführerin 2 als auch die I GmbH beteiligt gewesen
seien. Es ist daher zu prüfen, ob sich die Beschwerdeführerinnen auf eine
Referenz der I GmbH oder auf eine solche der Beschwerdeführerin 2
berufen können.
2.5.1
Die damalige Generalunternehmerin – die I GmbH – ist nicht in die
Projektorganisation der Beschwerdeführerinnen eingebunden. Diese können sich
deren Referenz daher nicht anrechnen lassen. Dass es sich um die Muttergesellschaft
der Beschwerdeführerin 2 handelt, vermag daran nichts zu ändern. Allein
aus dem Umstand, dass ein Anbieter zur selben Unternehmung wie ein Dritter
gehört, darf nach der Rechtsprechung nicht geschlossen werden, dass er in Bezug
auf seine Leistungsfähigkeit über dessen Mittel verfügt (VGr, 8. April
2009, VB.2008.00194, E. 3.3 ff. mit Hinweisen). Erforderlich wäre
dazu vielmehr eine konzernbezogen abgefasste Offerte (VGr, 8. April 2009,
VB.2008.00194, E. 4.2). Eine solche ist etwa zu bejahen, wenn mit dem
Abstellen auf Referenzen, Fachkräfte und Umsatzzahlen von Muttergesellschaft
bzw. Konzern hinreichend deutlich bekundet wird, von welcher Seite der
Hauptteil der offerierten Leistung erbracht werden soll, eine gemeinsame
Haftpflichtversicherung eingereicht oder eine sogenannte Konzernerklärung beigebracht
wird (VGr, 8. April 2009, VB.2008.00194, E. 4.2). Solche Umstände
liegen vorliegend nicht vor.
2.5.2
Die Beschwerdeführerinnen können sich nach
dem Gesagten nicht auf die Referenz der I GmbH berufen, da diese nicht im
Team der TU-Bietergemeinschaft figuriert. Soweit die Beschwerdeführerinnen
sinngemäss geltend machen, es handle sich auch um eine Referenz der
Beschwerdeführerin 2, ist festzuhalten, dass diese unbestrittenermassen
nicht Vertragspartei und Auftragsnehmerin war. Damit haben die
Beschwerdeführerinnen kein Referenzobjekt als TU bzw. als TU-Bietergemeinschaft
nachgewiesen. Genau dies bemängeln sie jedoch – unter anderem – beim Angebot
der Mitbeteiligten. Diese hatte auf dem massgeblichen Formblatt 2 unter
"Kurzbeschreibung der Leistungen des TU" ausdrücklich auf den Umstand
hingewiesen, dass es sich bei den Referenzgebern um Ausrüster handelte, und
deren Leistungen beschrieben. Demgegenüber beschrieben die
Beschwerdeführerinnen unter Hinweis auf die ausführende Firma "B" die
(in erster Linie) von der I GmbH erbrachten Leistungen. Da die
Beschwerdeführerin 2 beim Referenzprojekt unbestrittenermassen nicht TU
war, hätten die Beschwerdeführerinnen hier ausdrücklich auf die Leistungen der
Beschwerdeführerin 2 als Ausrüsterin hinweisen müssen, wollten sie doch
das angegebene Referenzobjekt als Referenz der Beschwerdeführerin 2
verstanden wissen. Die Angaben der Beschwerdeführerinnen zum fraglichen
Referenzprojekt lassen denn auch nicht den Schluss zu, dass die Leistungen der
Beschwerdeführerin 2 dem dritten Eignungskriterium entsprechen. Mangels
Beschreibung der Leistungen der Beschwerdeführerin 2 ist insbesondere
keine Beurteilung möglich, ob es sich um eine zulässige Ausrüsterreferenz
handelt oder ob eine unzulässige Referenz einer Planerin vorliegt. Auch das
Beschwerdeverfahren hat diesbezüglich keine Klärung gebracht, begnügen sich die
Beschwerdeführerinnen doch mit dem Hinweis, die Beschwerdeführerin 2 sei
neben der Planung "für weitere Aufgaben bei der Errichtung,
Inbetriebnahme, Probebetrieb und Abnahme" verantwortlich gewesen. Das von
den Beschwerdeführerinnen angegebene Referenzprojekt vermag daher nicht als
(Ausrüster-)Referenz der Beschwerdeführerin 2 zu genügen.
2.5.3
Nach dem Gesagten sind die Beschwerdeführerinnen in Anwendung von § 28
lit. a SubmV vom Verfahren auszuschliessen.
Unter diesen Umständen kann
offenbleiben, ob die unzutreffenden Angaben der Beschwerdeführerinnen im Formblatt 2
unter "Kurzbeschreibung der Leistungen des TU" und "Ausführende
Firma" sowie in der Referenzbestätigung ebenfalls einen Ausschluss, gestützt
auf § 28 lit. b SubmV, rechtfertigen würden.
3.
Es kommt hinzu, dass die
Forderung nach einem Ausschluss der beiden vor den Beschwerdeführerinnen
rangierten Anbieter zumindest in Bezug auf die Mitbeteiligte nicht begründet
ist. Dies ergibt sich aus den folgenden Erwägungen:
3.1
Zwischen
den Parteien ist die Bedeutung des Begriffs "Ausrüster" im erwähnten
(E. 2.2) dritten Eignungskriterium umstritten. Ferner besteht keine
Einigkeit darüber, welche Bedeutung der Formulierung zukommt, wonach ein
Referenzprojekt "als TU bzw. als TU-Bietergemeinschaft" nachzuweisen
war. Die Meinungsverschiedenheiten entzünden sich dabei vor allem am Verhältnis
zwischen dem ersten und dem zweiten Satz.
3.2
Eignungskriterien umschreiben die
Anforderungen, welche an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten,
dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr,
17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 =
BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden). Die Vergabebehörde hat nach
§ 22 SubmV objektive Kriterien und die zu erbringenden Nachweise zur
Beurteilung der Eignung der Anbietenden festzulegen (Abs. 1); die
Eignungskriterien betreffen insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche,
technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden
(Abs. 2). Sie müssen sich grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung
beziehen, weshalb nur solche Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im
Hinblick auf die geforderte Leistung erforderlich sind. Innerhalb dieser
Grenzen steht der Vergabebehörde bei der Festlegung und Beurteilung der
einzelnen Eignungskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das
Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf (VGr, 23. Mai 2007,
VB.2006.00425, E. 5.1; Art. 16 Abs. 1 lit. a und
Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG).
Die Beschwerdeführerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass
Eignungskriterien – wie auch Zuschlagskriterien – nach dem Vertrauensprinzip
auszulegen sind (Replik, Rz. 17, mit Hinweis auf BVGr, 15. März 2011,
B-6837/2010, E. 3.3; BVGr, 24. Februar 2010, B-4366/2009,
E. 3.3;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A.,
Zürich etc. 2007
, N. 533 f. mit Hinweisen). Demnach
dürfen die Anbietenden darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die ausgeschriebenen
Kriterien nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch versteht.
3.3
Die
Bezeichnung "Ausrüster" bezieht sich auf die ausgeübte Tätigkeit,
nicht hingegen auf die Stellung in der Projektorganisation. Insofern besteht
keine Übereinstimmung zwischen dem Begriff des Ausrüsters und des Subunternehmers.
Daraus kann jedoch nicht mit den Beschwerdeführerinnen der Schluss gezogen
werden, es kämen nur Referenzen von Ausrüstern infrage, die alleine oder als
Mitglied einer TU-Bietergemeinschaft offerieren. Das fragliche
Eignungskriterium spricht von "Ausrüstern im Team des TU resp. der
TU-Bietergemeinschaft". Es spricht nichts dafür, dass zu diesem Team nur
selbständige Anbieter bzw. Mitglieder der Bietergemeinschaft gehören können. Wäre
dies der Fall, käme diesem Passus keine eigenständige Bedeutung zu.
Insbesondere bei alleine anbietenden TUs wäre unverständlich, von was für einem
"Team des TU" die Rede ist. Wäre die Auffassung der Beschwerdeführerinnen
zutreffend, hätte damit der zweite Halbsatz des zweiten Satzes genügt, wonach
Referenzen von Planern oder von Bauunternehmern nicht zulässig sind. Zutreffend
ist daher, dass Referenzen von Ausrüstern – unabhängig von ihrer Stellung im
Team des offerierenden TU bzw. der offerierenden Bietergemeinschaft –
zugelassen sind. Offen bleibt, welche Rolle der referenzgebende Ausrüster im
Team des Anbieters
beim Referenzprojekt
eingenommen haben muss.
3.4
Das Verhältnis zwischen dem ersten und dem
zweiten Satz des fraglichen Eignungskriteriums ist unklar. Der gewöhnliche
Sprachgebrauch hilft dabei kaum weiter, da es nicht um die Bedeutung bzw. das
Verständnis einzelner Worte, sondern die fragliche Herstellung von Bezügen
geht. Gerade das Wort "dabei", das den zweiten Satz einleitet, vermag
wenig zur Klärung beizutragen. Es kann bedeuten, dass
beim
Nachweis
eines Referenzprojekts, oder aber
beim
Referenzprojekt
Ausrüsterreferenzen genannt werden können. Zur Frage, welche Rolle einem
Referenzgeber im Rahmen des Referenzprojekts zugekommen sein muss, lässt sich
dem dritten Eignungskriterium somit keine klare Antwort entnehmen. Es gibt
sowohl für den Standpunkt der Beschwerdeführerinnen als auch für jenen der Beschwerdegegnerin
und der Mitbeteiligten Gründe. So mag der Hinweis auf ein Referenzobjekt
"als TU" dafür sprechen, dass der Referenzgeber im Referenzobjekt als
TU aufgetreten sein soll. Der Zusatz "bzw. als TU-Bietergemeinschaft"
deutet jedoch eher darauf hin, dass die heutige Projektorganisation
angesprochen ist, da zweifelsohne die Referenz eines damaligen
Mitglieds
einer
TU-Bietergemeinschaft genügen würde. Das Formblatt 2, welches eine
Kurzbeschreibung der Leistungen "des TU" verlangte, spricht wiederum
eher gegen die Zulässigkeit einer Referenz eines damaligen Ausrüsters, der
nicht Vertragspartei war. Demgegenüber lassen die Hinweise auf dem
Formblatt 2,
bevorzugt
würden eine "Abwicklung als TU"
und eine "Ausführung durch Unternehmerteam des TUs", eher darauf
schliessen, dass eine Ausrüsterreferenz möglich sein soll.
3.5
Soweit die
Beschwerdeführerinnen – wie erwähnt zu Recht – auf das Vertrauensprinzip
hinweisen, ist Folgendes zu beachten: Die entsprechende Rechtsprechung (vgl.
oben, E. 3.2) betrifft Fälle, in welchen sich Anbieter gegen ihren
Ausschluss wehrten. Sie sollen sich dagegen zur Wehr setzen können, dass sie
von der Vergabebehörde als ungeeignet vom Verfahren ausgeschlossen werden,
obwohl sie in guten Treuen davon ausgehen durften, die Eignungskriterien zu
erfüllen. Die Vergabebehörde darf die Anforderungen gegenüber der Ausschreibung
nicht erhöhen. In der vorliegenden Konstellation machen die Beschwerdeführerinnen
hingegen geltend, die Vergabebehörde habe ein Eignungskriterium weniger streng
gehandhabt als es in der Ausschreibung festgelegt worden sei. Dabei geht es
nicht um den Schutz des Vertrauens der Beschwerdeführerinnen. Entscheidend ist
vielmehr, ob bei einem Ausschluss der Mitbeteiligten
deren
Vertrauen
verletzt worden wäre. Es ist somit zu prüfen, ob die Mitbeteiligte das dritte
Eignungskriterium so verstehen durfte, dass auch die Referenz eines im
Referenzobjekt nicht als TU oder Mitglied einer TU-Bietergemeinschaft
aufgetretenen Ausrüsters zulässig sei. Diesbezüglich lässt die Formulierung des
fraglichen Eignungskriteriums – wie erwähnt (E. 3.4) – keinen eindeutigen
Schluss zu. Unter diesen Umständen durfte die Mitbeteiligte annehmen, ihr
Referenzprojekt genüge den gestellten Anforderungen. Entsprechend durfte die
Beschwerdegegnerin bei der Bewertung keinen zu strengen Massstab anwenden.
Ähnlich stellt sich die Lage in Bezug auf den Begriff
"Ausrüster" dar. Dieser ist nicht genau definiert. Angesichts der
Offenheit des Begriffs im gewöhnlichen Sprachgebrauch stand der Vergabebehörde
ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (VGr, 8. August 2012, VB.2011.00776,
E. 3.1; 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.1). Diesen hat sie
jedenfalls nicht rechtsverletzend ausgeübt, indem sie die Referenzgeber der
Mitbeteiligten aufgrund der Angaben in den Referenzunterlagen und der Bedeutung
des Trockners bzw. der EMSR-Technik für eine derartige Anlage als Ausrüster im
Sinn des dritten Eignungskriteriums qualifizierte. Die Vergabebehörde war somit
nicht verpflichtet, die Mitbeteiligte auszuschliessen.
3.6
Nach dem
Gesagten hat die Beschwerdegegnerin das Angebot der Mitbeteiligten zu Recht
nicht ausgeschlossen.
4.
Zusammenfassend sind die
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen nicht geeignet, ihnen einen Vorteil zu
verschaffen. Da ihr Angebot auszuschliessen ist, hat es keine Chancen auf den
Zuschlag. Auch für eine Wiederholung des Submissionsverfahrens besteht keine realistische
Aussicht; Anhaltspunkte, welche für die Notwendigkeit einer Aufhebung und
nochmaligen Einleitung des Submissionsverfahrens sprechen würden, ergeben sich
weder aus Vorbringen der Beschwerdeführerinnen noch aus den Unterlagen. Mithin
fehlt den Beschwerdeführerinnen ein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse und
damit die Beschwerdelegitimation. Auf ihre Beschwerde ist nicht einzutreten.
Das Akteneinsichtsgesuch der
Mitbeteiligten vom 23. August 2012 braucht damit nicht mehr behandelt zu
werden.
5.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den
Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG)
und mit der
geleisteten Kaution zu verrechnen
. Eine Parteientschädigung steht ihnen
von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen sind sie
zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte zu
verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen
ist, dass Erstere mit der Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihr obliegende
Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Als angemessen erscheinen
Parteientschädigungen von Fr. 2'000.- an die Beschwerdegegnerin und
Fr. 5'000.- an die Mitbeteiligte.
6.
Da der geschätzte Wert des zu vergebenden
Auftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert übersteigt
(Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die
Jahre 2012 und 2013), ist
gegen diesen Entscheid die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss beschliesst
die
Kammer
:
1.    Auf die
Beschwerde wird nicht eingetreten
.
2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr.  20'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      410.--   Zustellkosten,
Fr.  20'410.--   Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung für
den Gesamtbetrag je zur Hälfte auferlegt
und mit der
geleisteten Kaution verrechnet.
Der Restbetrag wird den
Beschwerdeführerinnen zurückerstattet.
4.    Die
Beschwerdeführerinnen werden im gleichen Verhältnis und unter solidarischer
Haftung verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von
Fr. 2'000.- und der Mitbeteiligten eine solche von Fr. 5'000.- zu
bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.
5.    Gegen
diesen Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an…