zh_verwaltungsgericht · VB.2008.00055 · 2008-07-09 · de

Niederlassungs- / Aufenthaltsbewilligung | Berücksichtigung ausländischer Strafurteile bei der fremdenpolizeilichen Interessenabwägung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) [Der Beschwerdeführer (Kurde) wurde 1995 in der Schweiz als Flüchtling anerkannt und verfügte seit 2000 über die Niederlassungsbewilligung. Mit seiner Ehefrau hat er vier Kinder; Frau und Kinder sind anerkannte Flüchtlinge. Eine aussereheliche Tochter des Beschwerdeführers lebt ebenfalls in der Schweiz. 2001 reiste er illegal in die Türkei ein und wurde im Zusammenhang mit der Sicherstellung von Heroin zu 15 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt, nach fünf Jahren wieder entlassen. Ein Urteil liegt nicht vor. Niederlassungsbewilligung und Asylstatus erloschen wegen Landesabwesenheit. Der Beschwerdeführer ersucht um (Wieder-)Erteilung der Niederlassungsbewilligung bzw. einer Aufenthaltsbewilligung. Er lebt inzwischen von seiner Ehefrau getrennt.] Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (E. 1.1); altes Recht anwendbar (E. 1.2). Da der Beschwerdeführer nicht mehr mit seiner Ehefrau zusammenlebt, entfällt Art. 17 Abs. 2 ANAG als Anspruchsgrundlage (E. 1.3). Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten, als die Erteilung der Niederlassungsbewilligung beantragt wird (E. 1.4). Standpunkte des Beschwerdeführers und der Vorinstanz (E. 2). Eine ausländische Verurteilung zu einer langjährigen Freiheitsstrafe wegen eines Drogendelikts stellt grundsätzlich einen Ausweisungsgrund dar. Es fragt sich aber, welche Minimalanforderungen an ein ausländisches Strafurteil zu stellen sind, damit es aus ausländerrechtlicher Sicht in der Schweiz zu berücksichtigen ist. Heranziehung anderer Rechtsgebiete: Strafrecht (E. 3.1: bedingter Strafvollzug nach aArt. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, Rückfall nach aArt. 67 StGB, Strafverfolgung in der Schweiz gemäss Art. 3 Abs. 3 StGB), internationale Rechtshilfe (E. 3.2), zivilrechtlicher Ordre public (E. 3.3), spezialgesetzliche Regelung gemäss BetmG (E 3.4). Für das Verschulden im Rahmen der fremdenpolizeilichen Interessenabwägung ist v.a. dasStrafmass aussagekräftig. Dies kann jedoch nur insoweit gelten, als in- und ausländische Strafurteile auf vergleichbaren Strafzumessungskriterien beruhen. Ein Verzicht auf gewisse Minimalanforderungen bei der Berücksichtigung ausländischer Strafurteile könnte eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung von Personen aufgrund des Tatbegehungsorts zur Folge haben. Ein ausländisches Strafurteil ist daher zu berücksichtigen, wenn die beidseitige Strafbarkeit gilt, das Strafverfahren mit den Grundsätzen der EMRK und der BV vereinbar und der fragliche Entscheid in materieller Hinsicht mit einem nach schweizerischen Recht getroffenen Entscheid vergleichbar ist (E. 3.5). Die Einhaltung dieser Kriterien ist vorliegend eingehender zu prüfen, da es sich um einen (vormals) anerkannten Flüchtling kurdischer Herkunft handelt und bei der Türkei in Bezug auf solche Staatsangehörige in rechtsstaatlicher Hinsicht nach wie vor Zweifel bestehen (E. 3.6). Zum türkischen Urteil gibt es verschiedene Mitteilungen von Interpol Ankara. Das Urteil liegt aber nicht vor (E. 4.1). Nach der Aktenlage lässt sich nicht sagen, die Minimalanforderungen an ein ausländisches Strafurteil seien vorliegend erfüllt (E. 4.2). Vorliegend wirkt sich die Beweislosigkeit nicht zu Lasten des Beschwerdeführers aus (E. 4.3). Ohne Berücksichtigung des türkischen Strafurteils überwiegen die privaten Interessen des Beschwerdeführers die (sofern überhaupt noch bestehenden) öffentlichen Interessen an seiner Fernhaltung von der Schweiz offensichtlich (E. 4.4). Kostenfolgen; Gutheissung uRB (E. 5).Gutheissung

Zürich Verwaltungsgericht 08..2.09.0 VB.2008.00055
Zurich Verwaltungsgericht 08..2.09.0 VB.2008.00055
Zurigo Verwaltungsgericht 08..2.09.0 VB.2008.00055

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00055
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Geschäftsnummer:
VB.2008.00055
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 09.07.2008
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Niederlassungs- / Aufenthaltsbewilligung
Berücksichtigung ausländischer Strafurteile bei der fremdenpolizeilichen Interessenabwägung (Art. 8 Abs. 2 EMRK)
[Der Beschwerdeführer (Kurde) wurde 1995 in der Schweiz als Flüchtling anerkannt und verfügte seit 2000 über die Niederlassungsbewilligung. Mit seiner Ehefrau hat er vier Kinder; Frau und Kinder sind anerkannte Flüchtlinge. Eine aussereheliche Tochter des Beschwerdeführers lebt ebenfalls in der Schweiz. 2001 reiste er illegal in die Türkei ein und wurde im Zusammenhang mit der Sicherstellung von Heroin zu 15 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt, nach fünf Jahren wieder entlassen. Ein Urteil liegt nicht vor. Niederlassungsbewilligung und Asylstatus erloschen wegen Landesabwesenheit. Der Beschwerdeführer ersucht um (Wieder-)Erteilung der Niederlassungsbewilligung bzw. einer Aufenthaltsbewilligung. Er lebt inzwischen von seiner Ehefrau getrennt.]
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (E. 1.1); altes Recht anwendbar (E. 1.2). Da der Beschwerdeführer nicht mehr mit seiner Ehefrau zusammenlebt, entfällt Art. 17 Abs. 2 ANAG als Anspruchsgrundlage (E. 1.3). Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten, als die Erteilung der Niederlassungsbewilligung beantragt wird (E. 1.4). Standpunkte des Beschwerdeführers und der Vorinstanz (E. 2). Eine ausländische Verurteilung zu einer langjährigen Freiheitsstrafe wegen eines Drogendelikts stellt grundsätzlich einen Ausweisungsgrund dar. Es fragt sich aber, welche Minimalanforderungen an ein ausländisches Strafurteil zu stellen sind, damit es aus ausländerrechtlicher Sicht in der Schweiz zu berücksichtigen ist. Heranziehung anderer Rechtsgebiete: Strafrecht (E. 3.1: bedingter Strafvollzug nach aArt. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, Rückfall nach aArt. 67 StGB, Strafverfolgung in der Schweiz gemäss Art. 3 Abs. 3 StGB), internationale Rechtshilfe (E. 3.2), zivilrechtlicher Ordre public (E. 3.3), spezialgesetzliche Regelung gemäss BetmG (E 3.4). Für das Verschulden im Rahmen der fremdenpolizeilichen Interessenabwägung ist v.a. dasStrafmass aussagekräftig. Dies kann jedoch nur insoweit gelten, als in- und ausländische Strafurteile auf vergleichbaren Strafzumessungskriterien beruhen. Ein Verzicht auf gewisse Minimalanforderungen bei der Berücksichtigung ausländischer Strafurteile könnte eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung von Personen aufgrund des Tatbegehungsorts zur Folge haben. Ein ausländisches Strafurteil ist daher zu berücksichtigen, wenn die beidseitige Strafbarkeit gilt, das Strafverfahren mit den Grundsätzen der EMRK und der BV vereinbar und der fragliche Entscheid in materieller Hinsicht mit einem nach schweizerischen Recht getroffenen Entscheid vergleichbar ist (E. 3.5). Die Einhaltung dieser Kriterien ist vorliegend eingehender zu prüfen, da es sich um einen (vormals) anerkannten Flüchtling kurdischer Herkunft handelt und bei der Türkei in Bezug auf solche Staatsangehörige in rechtsstaatlicher Hinsicht nach wie vor Zweifel bestehen (E. 3.6). Zum türkischen Urteil gibt es verschiedene Mitteilungen von Interpol Ankara. Das Urteil liegt aber nicht vor (E. 4.1). Nach der Aktenlage lässt sich nicht sagen, die Minimalanforderungen an ein ausländisches Strafurteil seien vorliegend erfüllt (E. 4.2). Vorliegend wirkt sich die Beweislosigkeit nicht zu Lasten des Beschwerdeführers aus (E. 4.3). Ohne Berücksichtigung des türkischen Strafurteils überwiegen die privaten Interessen des Beschwerdeführers die (sofern überhaupt noch bestehenden) öffentlichen Interessen an seiner Fernhaltung von der Schweiz offensichtlich (E. 4.4). Kostenfolgen; Gutheissung uRB (E. 5).
Gutheissung
Stichworte:
ANERKENNUNG
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
AUSLAND
AUSLÄNDISCHES URTEIL
BEWEISLOSIGKEIT
FAMILIENLEBEN
FLÜCHTLING
FREMDENPOLIZEI
INTERESSENABWÄGUNG
KIND/-ER
MITWIRKUNGSPFLICHT
RECHTSSTAATLICH
RECHTSSTAATSPRINZIP
STRAFBARKEIT
STRAFWÜRDIGKEIT
UNENTGELTLICHER RECHTSBEISTAND (URB)
VERSCHULDEN
VERURTEILUNG
ZUSAMMENLEBEN
Rechtsnormen:
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
Art. 17 Abs. 2 ANAG
Art. 10 Abs. 1 ANAV
§ 19 Ziff. 4 BetmG
Art. 8 Abs. 2 EMRK
Art. 27 IPRG
Art. 94 Abs. 2 IRSG
Art. 3 Abs. 3 StGB
Art. 41 Ziff. 1 StGB
Art. 67 Ziff. 2 StGB
Publikationen:
RB 2008 Nr. 33 S. 90
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2008.00055
Entscheid
der 4. Kammer
vom
9. Juli 2008
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter
Peter Sprenger,
Gerichtssekretärin
Rhea Schircks Denzler.
In Sachen
A
,
vertreten durch
Rechtsanwalt B,
Beschwerdeführer
,
gegen
Sicherheitsdirektion des
Kantons Zürich,
8090
Zürich,
Beschwerdegegnerin
,
betreffend Niederlassungs-
/ Aufenthaltsbewilligung,
hat sich ergeben:
I.
A, geboren 1963, türkischer Staatsangehöriger (Kurde),
reiste Ende 1994 in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Ende 1995 anerkannte
das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; heute: Bundesamt für Migration) A als
Flüchtling. Im Januar 2000 erhielt er die Niederlassungsbewilligung für den
Kanton Zürich. Aus der Ehe mit D gingen vier gemeinsame Kinder hervor (geboren
zwischen 1988 und 2000). Ehefrau und – damals bereits geborene – Kinder reisten
1997 in die Schweiz ein, sind anerkannte Flüchtlinge und haben die Niederlassungsbewilligung
für den Kanton Zürich. A ist zudem Vater einer 1999 geborenen, ausserehelichen
Tochter mit ausländischer Staatsangehörigkeit, die über eine bis Mitte September
2007 gültige Aufenthaltsbewilligung verfügte (wobei ein Verlängerungsgesuch
gemäss Beschluss des Regierungsrats vom 19. Dezember 2007 pendent war).
Nach Angabe von Interpol Ankara wurde A durch ein
Geschworenengericht in Istanbul mit Entscheid vom 21. Dezember 2001 zu 15
Jahren Gefängnis wegen "trafic de stupefiants en formation"
verurteilt. A befand sich vom 18. Juli 2000 bis Ende November 2005 in Haft
bzw. im Strafvollzug in der Türkei. Im August 2004 wurde festgestellt, dass
einerseits das ihm gewährte Asyl und andererseits die Nieder­lassungsbewilligung
aufgrund der Landesabwesenheit erloschen waren.
Seit dem 15. März 2006 war A an der Adresse seiner
Ehefrau angemeldet. Mit Strafbefehl vom 13. Mai 2006 wurde er wegen
Vergehens gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Nie­derlassung
der Ausländer (ANAG; BS 1, 121) mit einer bedingten Gefängnisstrafe von 30
Tagen bestraft. D meldete am 20. November 2006 den einen Monat zuvor
erfolgten Wegzug ihres Ehemannes nach unbekannt. Am 9. Februar 2007
meldete D ihren Ehemann wieder mit einer Einzugsanzeige an ihrer Wohnadresse an.
Mit Verfügung vom 3. Mai 2007 wies die
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Migrationsamt) ein Gesuch von A um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab.
II.
Dagegen liess A
rekurrieren und unter anderem die Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung
bzw. eine Aufenthaltsbewilligung beantragen. Der Regierungsrat wies das
Rechtsmittel in der Hauptsache mit Beschluss vom 19. Dezember 2007 ab.
III.
Mit Beschwerde vom 8. Februar 2008 liess A vor
Verwaltungsgericht Beschwerde erheben und folgende Anträge stellen:
" 1.    Der
angefochtene Regierungsratsentscheid vom 19. Dezember 2007 (und damit auch
der erstinstanzliche Entscheid des Migrationsamts vom 3. Mai 2007) seien aufzuheben.
2.    Es
sei in Gutheissung dieser Beschwerde dem Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung
(wieder) zu erteilen oder ihm wenigstens eine Aufenthaltsbewilligung zu
erteilen; eventualiter wäre der Beschwerdeführer vorläufig in der Schweiz aufzunehmen
bzw. dem Bundesamt für Migration die vorläufige Aufnahme zu beantragen.
3.    Eventualiter
seien weitere Sachabklärungen vorzunehmen.
4.    Dem
Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der
Unterzeichnende sei als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
5.    Alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin bzw.
zulasten der Staatskasse."
Namens des Regierungsrats
beantragte die Staatskanzlei am 4. März 2008 Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf einzutreten sei. Die Sicherheitsdirektion verzichtete stillschweigend
auf Beschwerdeantwort.
Die
Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amts wegen und nach dem bei
Anhängigmachung der Beschwerde geltenden Recht (§ 70 in Verbindung mit § 5
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]; RB
2004 Nr. 8). Nach § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2
VRG ist die Beschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundes­gericht offen steht.
Anfang 2007 ist das Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) in Kraft getreten, welches das Bundesrechtspflegegesetz ablöste.
Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist weiterhin in jenen Bereichen
gegeben, wo nach früherem Recht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das
Bundesgericht möglich war (vgl. dazu grundlegend VGr, 7. Februar 2007,
VB.2007.00013, E. 2.2, www.vgrzh.ch). Das trifft zu für Entscheide über
Auf­enthalts- und Niederlassungsbewilligungen, welche ausländische Personen bundesrechtlich
oder staatsvertraglich unter gewissen Bedingungen beanspruchen können
(BGE 131 II 339 E. 1).
1.2
Das Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20)
ist am 1. Januar 2008 an die Stelle desjenigen über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer getreten (AS 2007, 5437 ff., 5489 f.). Übergangsrechtlich
richtet sich nur das Verfahren nach neuem Recht. Materiell bleibt auf Gesuche,
die – wie hier – vor 2008 eingereicht wurden, bisheriges Recht anwendbar (Art. 126
Abs. 1 f. AuG; vgl. BGr, 12. Februar 2008, 2D_23/2008, E. 2.2,
www.bger.ch).
1.3
Gemäss Art. 17
Abs. 2 ANAG hat der Ehegatte einer ausländischen Person mit Nie­derlassungsbewilligung
seinerseits Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Auf­­ent­haltsbewilligung,
solange die Ehegatten zusammenleben. Gemäss Art. 17 Abs. 2
Satz 2 ANAG hat der Ehegatte nach einem ordnungsgemässen und
ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren ebenfalls Anspruch auf Niederlassungsbewilligung.
Ferner garantieren Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention
(EMRK) und – materiell nicht weitergehend – Art. 13 Abs. 1 der Bun­desverfassung
vom 18. April 1999 (BV) den Schutz des Familienlebens; insbesondere stehen Beziehungen
innerhalb der Kernfamilie (Eltern – Kinder) unter diesem Schutz.
Jedenfalls seit 1. Februar 2008 wohnt der Beschwerdeführer
nicht mehr mit seiner Ehefrau zusammen, weshalb Art. 17 Abs. 2 ANAG
als Anspruchsgrundlage entfällt. Ob der Beschwerdeführer zu seiner Ehefrau
dennoch eine grundrechtlich geschützte Beziehung pflegt, obwohl diese ein
Scheidungsbegehren eingereicht hat, kann vorliegend offen bleiben, da jedenfalls
die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinen (ehelichen) minderjährigen
Kindern in den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK fällt, auch wenn
sich diese aufgrund der ausserehelichen Beziehung des Beschwerdeführers
"etwas abgekühlt" haben mag. Die Beziehung zur ausserehelichen
Tochter ist sodann ebenfalls intakt. Die Vorinstanz hat jedoch gestützt auf ein
dem Verwaltungsgericht nicht vorliegendes Aktenstück ausgeführt, diese Tochter
verfüge nicht über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht. Aufgrund der vorgenannten
ohnehin bestehenden (ehelichen) Vater-Kind-Beziehungen ist diese Frage vorliegend
aber nicht weiter zu klären. Im Übrigen kann diesbezüglich auf die Ausführungen
der Vorinstanz verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1
Satz 2 VRG).
1.4
Der
Beschwerdeführer beantragt in erster Linie die (Wieder-)Erteilung der unbestrittenermassen
erloschenen Niederlassungsbewilligung (
Art. 9 Abs. 3 lit. c
ANAG
). Auf dieses Begehren ist jedoch nicht einzutreten, da Art. 10
Abs. 1 Satz 2 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer vom 1. März 1949 als
"Kann-Vorschrift" von Vornherein keinen Anspruch auf Wiedererteilung
der Niederlassungsbewilligung vermittelt. Zudem hat der Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung
vor deren Erlöschen nicht "schon während Jahren besessen".
1.5
Nachdem
die Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist die Beschwerde aber im Übrigen an
die Hand zu nehmen.
2.
Die Vorinstanz geht davon aus, der
Beschwerdeführer habe in schwerer Weise gegen die öffentliche Ordnung
verstossen im Sinn von Art. 8 Abs. 2 EMRK, da er sich – gestützt auf
das rechtskräftige türkische Strafurteil – "des bandenmässigen Betäubungsmittel­verkehrs
(Verkehr mit 16,8 kg Heroin)" schuldig gemacht habe. – Der
Beschwerdeführer bringt demgegenüber vor, er sei als Kurde ohne faires
Verfahren unschuldig als Drogenkurier der kurdischen Nationalorganisation PKK
verurteilt und zu Unrecht und ohne fairen Prozess mehrere Jahre ins Gefängnis
gesteckt und gefoltert worden. Bei der "Verurteilung" des
Beschwerdeführers wegen angeblichen Drogentransports handle es sich um ein
klassisches Fehlurteil, welches schon grundlegendsten menschenrechtlichen
Standards nicht genüge.
Nach Auffassung der Vorinstanz führt der
Umstand, dass der Beschwerdeführer als Kurde von einem türkischen Geschworenengericht
verurteilt worden ist, nicht zwangsläufig dazu, dass das Strafurteil dem
schweizerischen Ordre public widerspreche und somit nicht darauf abgestellt
werden dürfe. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht seien entsprechende Ein­wände
vielmehr glaubhaft und substantiiert darzulegen und soweit möglich zu belegen.
Der Beschwerdeführer sei dieser Pflicht nicht nachgekommen und habe somit die
Folgen der Beweislosigkeit seiner Vorbringen zu tragen.
3.
Mit der Verurteilung zu 15 Jahren
Freiheitsstrafe im Zusammenhang mit Drogenhandel liegt ein Ausweisungsgrund
nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG vor. Dies gilt grundsätzlich
auch bei einer ausländischen Verurteilung (vgl. VGr, 6. Februar 2002,
VB.2001.00381, E. 4a, www.vgrzh.ch). Allerdings fragt sich, welche Minimal­anforderungen
an ein aus­ländisches Strafurteil zu stellen sind, damit es aus
ausländerrechtlicher Sicht in der Schweiz zu berücksichtigen ist.
3.1
Im Bereich des Strafrechts stellt sich verschiedentlich die Frage der
Beachtung ausländischer Urteile:
3.1.1
Bei der Prüfung der objektiven
Voraussetzungen beim bedingten Strafvollzug nach aArt. 41 Ziff. 1 Abs. 2
letzter Satz des Strafgesetzbuchs (StGB, in der Fassung bis Ende 2006) war bei
Vorliegen ausländischer Verurteilungen zu prüfen, ob es sich um eine Tat
handelte, die nach schweizerischem Recht ein Verbrechen oder Vergehen war, und
ob das zu der Verurteilung im Ausland führende Verfahren "den Grundsätzen
des schweizerischen Rechts" nicht widersprach. Die zuletzt genannte
Einschränkung bezog sich auf das materielle Recht, die Strafwürdigkeit des
Verhaltens, das Mass der verhängten Strafe und das Verfahren, in welchem die
Verurteilung erfolgte (BGE 117 IV 97 E. 3c/aa; vgl. aArt. 41
Ziff. 1 Abs. 2 letzter Satz StGB; Roland Schneider
, Basler
Kommentar, 2003, Art. 41 StGB N. 126 f.; weiterführend OGr, 17.
Februar 1984, ZR 83/1984 Nr. 61
). Ein Widerspruch zu
den Grundsätzen des schweizerischen Rechts lag in diesem Sinn vor, wenn – anders
gesagt – das ausländische Urteil in unerträglicher Weise gegen das einheimische
Rechtsgefühl verstiess und grundlegende Regeln der schweizerischen
Rechtsordnung verletzte. Mängel konnten sich sowohl auf den
materiellrechtlichen Inhalt wie auch auf das Verfahren beziehen (VGr,
7. Oktober 1998, VB.98.00227, E. 3a [un­publiziert], mit Hinweis auf
Jörg Rehberg, Die Behandlung der Rückfälligen nach den revidierten Art. 42
und 67 STrGB, in: ZStR 89/1973, S. 276).
3.1.2
Für den Strafschärfungsgrund des
Rückfalls nach aArt. 67 StGB enthielt das Gesetz eine ähnliche Regelung
betreffend ausländische Urteile (aArt. 67 Ziff. 2 StGB). Voraus­gesetzt
wurde die Vereinbarkeit des ausländischen Urteils mit dem schweizerischen Ordre
public und insbesondere, dass es innerhalb eines rechtsstaatlichen Verfahrens
ergangen war (Walter Gimmi/Stefan Vogel
, Basler Kommentar, 2003, Art. 67
StGB N. 10; OGr TG, 1. April 1993, RBOG 1993 Nr. 10; Hans
Schultz, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts II, 4. A.,
Bern 1982, S. 85 f.).
3.1.3
Schliesslich wird nach Art. 3 Abs. 3 StGB
(in der seit 2007 geltenden Fassung) ein Täter, der auf Ersuchen der
schweizerischen Behörde im Ausland verfolgt worden ist, unter "Vorbehalt
eines krassen Verstosses gegen die Grundsätze der Bundesverfassung" und
der Europäischen Menschenrechtskonvention in der Schweiz wegen der Tat nicht
mehr verfolgt, wenn das ausländische Gericht ihn endgültig freigesprochen hat
oder die Sanktion, zu der er im Ausland verurteilt wurde, vollzogen, erlassen
oder verjährt ist. Das Er­ledigungsprinzip wurde damit durch einen Ordre
public-Vorbehalt eingeschränkt (kritisch zu diesem erst im Nachhinein eingefügten
Vorbehalt Peter Popp/Patrizia Levante, Basler Kommentar, 2007, Vor Art. 3
StGB N. 41).
3.2
Im Rahmen der Internationalen Rechtshilfe stellt sich einerseits die
Frage, unter welchen Voraussetzungen ein ausländisches Strafurteil zu
vollziehen ist und andererseits, unter welchen Umständen die Auslieferung einer
Person zulässig ist:
3.2.1
Im Ausland verhängte Sanktionen werden vollzogen, soweit sie
das Höchstmass der im schweizerischen Recht für eine entsprechende Tat
vorgesehenen Strafe nicht übersteigen (Art. 94 Abs. 2
des
Rechtshilfegesetzes vom 20. März 1981 [IRSG, SR. 351.1]). Die
Vollstreckbarerklärung ("Exequatur") ist unzulässig, wenn die
Verurteilung in einem Zeitpunkt erfolgte, in dem bei Anwendung schweizerischen
Rechts die Strafverfolgung absolut verjährt gewesen wäre, die Sanktion nach
schweizerischem Recht verjährt wäre, sofern eine schweizerische Behörde sie im
gleichen Zeitpunkt ausgesprochen hätte, oder die Tat auch der schweizerischen
Gerichtsbarkeit unterworfen ist und nach schweizerischem Recht aus anderen Gründen
keine Sanktion verhängt werden könnte (Art. 95 Abs. 1 lit. a–c
IRSG). Der Richter ist bei der Beurteilung der Strafbarkeit und der
Verfolgbarkeit nach schweizerischem Recht an die Feststellungen über den
Sachverhalt gebunden, auf denen der Entscheid beruht. Soweit sie nicht
ausreichen, können Beweiserhebungen angeordnet werden (Art. 97 IRSG). Der
Richter prüft von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen der Vollstreckung gegeben
sind, und erhebt die nötigen Beweise (BGr, 19. April 2007, 1A.334/2005,
E. 2.3 f.).
3.2.2
Für die Auslieferung von Personen an die Türkei ist das Europäische
Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAÜ, SR 0.353.1)
massgeblich. Die Vertragsparteien sind grundsätzlich verpflichtet, einander
Personen auszuliefern, die von den Justizbehörden des ersuchenden Staates wegen
einer strafbaren Handlung verfolgt oder zur Vollstreckung einer Strafe oder
einer sichernden Massnahme gesucht werden (Art. 1 EAÜ). Auszuliefern ist
wegen Handlungen, die sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch nach
demjenigen des ersuchten Staates mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem
Jahr oder mit einer schwereren Strafe bedroht sind (Art. 2 Ziff. 1
EAÜ). Voraussetzung ist also einerseits eine auslieferungsfähige Straftat und
andererseits die beidseitige Strafbarkeit.
3.3
Sodann greift gemäss zivilrechtlicher Praxis zum materiellen Ordre
public dieser ein, wenn fundamentale Rechtsgrundsätze verletzt sind und der
fragliche Akt mit der schweizerischen Rechts- und Wertordnung schlechthin unvereinbar
ist bzw. wenn die Anwendung des fremden Rechts zu einem Ergebnis führt, welches
das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt und grundlegende
Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet (BGE 131 III 182
E. 4.1; BGr, 14. April 2008, 5A_633/2007, E. 2 Ingress,
www.bger.ch). Die Beachtung des formellen Ordre public verlangt schliesslich
die Einhaltung der fundamentalen Verfahrensgrundsätze, wozu die gehörige
Ladung, die Gewährung des rechtlichen Gehörs und das Fehlen eines in der
Schweiz bereits rechts­hängigen Ver­fahrens bzw. rechtskräftigen Urteils gehört
(BGr, 14.
April 2008, 5A_633/2007, E. 3,
www.bger.ch; BGE 116 II 625 E. 4a).
3.4
Da die in
Frage stehende Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Drogendelikten erfolgte,
ist schliesslich die spezialgesetzliche Regelung zu betrachten: Gemäss Art. 19
Ziff. 1 Abs. 9 des Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951
(BetmG) wird die vorsätzliche Begehung von Betäubungsmitteldelikten mit
Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe, in schweren Fällen (vgl. Art. 19
Ziff. 2 BetmG) mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr (und somit bis
zu zwanzig Jahren; Art. 40 StGB) bestraft. Die fahrlässige Begehung wird
mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe geahndet (Art. 19
Ziff. 3 BetmG). Nach Art. 19 Ziff. 4 BetmG ist der Täter auch
strafbar, wenn er die Tat im Ausland begangen hat, in der Schweiz angehalten
und nicht ausgeliefert wird, und wenn die Tat auch am Begehungsort strafbar
ist. Diese Norm bezieht sich nicht auf fahrlässig begangene Widerhandlungen
(Martin Schubarth [Hrsg.], Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes,
2. A., Bern 2007, N. 281 ff.).
3.5
Im
migrationsrechtlichen Kontext ist bei straffälligen Personen das Verschulden
bei einer Straftat im Rahmen der fremdenpolizeilichen Interessenabwägung
entscheidend für die Gewährung bzw. den Widerruf einer (aufenthaltsrechtlichen)
Bewilligung (vgl. BGE 129 II 215 E. 3.1). Dabei ist insbesondere das
Strafmass aussagekräftig. Dies kann jedoch nur insoweit gelten, als aus- und
inländische Strafurteile auf
vergleichbaren Strafzumessungskriterien
beruhen. Ein Verzicht auf gewisse Minimalanforderungen bei der Berücksichtigung
ausländischer Strafurteile könnte zudem eine sachlich nicht gerecht­fertigte
Ungleichbehandlung von Personen aufgrund des Tatbegehungsorts (Schweiz oder
Ausland) zur Folge haben. Aus diesen Gründen und unter Berücksichtigung der
Praxis in den vorstehend erwähnten Rechtsgebieten erscheint es als angezeigt,
im Migrationsrecht folgende Minimalanforderungen an die Anerkennung bzw.
Berücksichtigung ausländischer Strafurteile zu stellen: Es muss sich um ein
Verbrechen oder Vergehen handeln, das sowohl in der Schweiz als auch im
betreffenden Staat strafbar ist (beidseitige Strafbarkeit); das Verfahren muss
mit den Grundsätzen der Euro­päischen Menschenrechtskonvention und der
Bundesverfassung vereinbar sein; und schliesslich muss der fragliche Entscheid
in materieller Hinsicht – insbesondere, was die Strafwürdigkeit des Verhaltens
und das Strafmass anbelangt – mit einem nach schweizerischem Recht getroffenen
Entscheid vergleichbar sein.
3.6
Wenn es –
wie hier – um türkische Staatsangehörige geht, die kurdischer Herkunft und in
der Schweiz anerkannte Flüchtlinge sind bzw. waren, ist die Einhaltung dieser
Kriterien bei türkischen Strafurteilen eingehender zu prüfen, da in
rechtsstaatlicher Hinsicht nach wie vor Zweifel angebracht sind:
In einem neueren Entscheid
betreffend die Auslieferung eines Kurden an die Türkei hat das Bundesgericht
ausgeführt, aktuelle Berichte des Europäischen Folterschutzausschusses sowie
von türkischen, schweizerischen und internationalen Menschenrechtsorganisationen
wiesen immer noch auf dokumentierte Folterfälle hin, vor allem in den
südöstlichen Provinzen der Türkei und gegen mutmassliche kurdische Aktivisten.
Das Eidgenössische Departement für Auswärtige Angelegenheiten (EDA) weise zwar
in einem Bericht von Mitte 2006 auf Fortschritte bei der Implementierung
rechtsstaatlicher Grundsätze und Verfahren in der Türkei hin. Es konstatiere
aber auch gewisse anhaltende Probleme bei der praktischen Umsetzung des Menschenrechtsschutzes,
insbesondere im Bereich der Kurdenfrage. Das Risiko von Folterungen oder
erniedrigender Behandlung könne nach Ansicht des EDA im Fall von mutmasslichen Terroristen
nicht ganz ausgeschlossen werden. Zwar gebe es Fortschritte im
Menschenrechtsbereich, welche weitgehend auf die EU-Beitritts­verhandlungen
zurückzuführen seien und vor allem die Gesetzgebung beträfen. Dadurch sei auch
der Kampf gegen die Folter und erniedrigende Behandlung grundsätzlich gestärkt
worden. Dazu gehörten zum Beispiel das unverzügliche Recht auf einen Anwalt,
das Recht zu schweigen und Verbesserungen im Bereich der Rechtshilfe. Was die
praktische Umsetzung dieser Neuerungen betreffe, habe die Türkei jedoch längst
nicht alles Erforderliche unternommen. Während sich das Bewusstsein der
Notwendigkeit rechtsstaat­lichen Vor­gehens im Justizbereich generell gefestigt
habe, sei dies in heiklen Bereichen wie zum Beispiel der Kurdenfrage noch
unzureichend der Fall (BGE 133 IV 76 E. 4.3; vgl. ferner den Bericht
"Türkei" der Schweizerischen Flüchtlingshilfe vom Oktober 2007,
www.osar.ch).
4.
4.1
Das Urteil des türkischen Geschworenengerichts liegt nicht bei den
Akten. Es konnte dazu Folgendes in Erfahrung gebracht werden:
4.1.1
Der Erkennungsdienst der
Bundeskriminalpolizei leitete am 3. Juni 2004 eine Mit­teilung von
Interpol Ankara mit Datum vom 22. April 2004 an die Kantonspolizei Zürich
weiter (und diese wiederum an das Migrationsamt des Kantons Zürich). Gemäss
Interpol Ankara handelte es sich um einen Eintrag betreffend Fingerabdrücke;
die Daktyloskopie sei am 20.
Juli 2000 in Istanbul
erfolgt "pour vente d'heroine en formation et detention a cet effet, usage
de force contre l'agent en fonction, port de pistolet".
Der Meldung liegen zwei Fotos mit Datum vom 21. Juli 2000 bei, die
den Beschwerdeführer zeigen sollen. Gemäss Angabe des Erkennungsdiensts handelt
es sich bei den Finger­abdrücken (die in diesem Verfahren nicht aktenkundig
sind) um dieselben, die unter den gleichen Personalien (des Beschwerdeführers)
am 15. März 1996 in Zürich bekannt seien. Das Migrations­amt beantragte in
der Folge dem BFF, die Aufhebung der Flüchtlingseigenschaft zu ver­fügen, da
gemäss Mitteilung von Interpol Ankara der Beschwerdeführer am 18. Juli
2000 in Istanbul beim Transport von über 16 Kilogramm Heroin von der Polizei
verhaftet worden sei. Das BFF stellte fest, das Asyl des Beschwerdeführers in
der Schweiz sei aufgrund der mehr als drei Jahre dauernden Landesabwesenheit erloschen.
Anlässlich der Anhörung vor der Haftrichterin vom 16. Mai 2006 gab der
Beschwerdeführer an, es handle sich um ein Fehlurteil und er sei unschuldig,
denn die Drogen seien von den Schleppern, die ihn aus dem Iran in die Türkei
gebracht hätten, im Auto deponiert worden und er habe von diesen Drogen keine
Kenntnis gehabt. Die Haftrichterin stellte fest, es liege kein Urteil aus der
Türkei vor, weshalb es dem Gericht nicht möglich sei zu überprüfen, wie die
Verurteilung des Beschwerdeführers zustande gekommen sei.
4.1.2
Die Kantonspolizei Zürich gelangte am
2. Oktober 2006 an die Bundeskriminal­polizei und führte aus, bereits am
8. März 2004 habe sie um Abklärung ersucht und darauf die Antwort erhalten, die
Einholung von Auskünften über den Beschwerdeführer sei nicht zulässig, weil
dieser in der Schweiz als anerkannter Flüchtling gelte. Inzwischen habe der Beschwerdeführer
keinen Asylstatus und keine Aufenthaltsbewilligung mehr in der Schweiz. Der
Beschwerdeführer habe um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung ersucht.
Er habe bestätigt, in der Türkei zu 15 Jahren und 87 Tagen Freiheitsstrafe ver­urteilt
worden zu sein, aber dem Migrationsamt trotz Aufforderung kein schriftliches
Urteil vorgelegt. Die Kantonspolizei ersuche deshalb um entsprechende Abklärungen
via Interpol Ankara. Am 10. November 2006 erkundigte sich das
Migrationsamt des Kantons Zürich nach dem Stand der Abklärungen und erhielt von
der Kantonspolizei folgende Auskunft: "Ich habe vor längerer Zeit eine
telefonische Antwort von Bern erhalten. Man sagte mir, dass eine Nachfrage in
der Türkei aus rechtlichen Gründen problematisch sei. Man würde die
Angelegenheit nochmals prüfen, aber mit wenig Aussicht auf Erfolg. Seither
herrscht aus Bern Funkstille".
4.1.3
Am 21. November 2006 informierte
Interpol Ankara, die Antwort des zuständigen Diensts sei noch ausstehend. Es
habe sich herausgestellt, dass der Betreffende "avait ete arrete dans
l'affaire de la saisie de 16,800 kg d'heroine le 18.07.2000 a Istanbul".
Sobald die Antwort betreffend die Verurteilung (Dauer) eintreffe, würde wieder
informiert.
Am 22. Dezember 2006 ging sodann folgende
Meldung von Interpol Ankara ein: "Le susnomme a ete condamne a 15 ans d'emprisonnement
par un jugement […] du 21.12.2001 de […] cour d'assises d'Istanbul pour trafic
de stupefiants en formation. Le jugement est devenu definitif le 26.09.2002. Il
purgait sa condamnation dans l'etablissement penitentiare ferme a G. Le
21.09.2005, il a ete transfere a une maison de peine ouverte a G. Il a ete libere
de prison par une decision du 30.11.2005 alors qu'il s'y trouvait. Pour le
moment, nous ne disposons pas d'autres renseignements a ce sujet".
4.2
Nach der
Aktenlage lässt sich nicht sagen, dass die dargelegten Minimalanforderungen
(oben 3.5 f.) an ein ausländisches Strafurteil beim Entscheid des
türkischen Geschworenengerichts vom 21. Dezember 2001 erfüllt seien:
Insbesondere ist nicht klar,
welcher Sachverhalt dem fraglichen Urteil zugrunde liegt. Unbestritten ist lediglich,
dass der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Sicherstellung von
ca. 16 Kilogramm Heroin verhaftet wurde und eine Bestrafung mit etwa
15 Jahren Freiheitsstrafe erfolgte. Der Beschwerdeführer bestreitet, vom
Vorhandensein der Betäubungsmittel gewusst zu haben. Es ist nicht bekannt, ob
sich das Gericht mit diesem Einwand auseinandersetzte. Wäre vom Sachverhalt
auszugehen, wie ihn der Beschwerdeführer behauptet, so käme allenfalls die
fahrlässige Begehung des Delikts in Frage. Für die fahrlässige Tatbegehung
würde der Strafrahmen nur bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe reichen (Art. 19
Ziff. 3 und 4 BetmG; Schubarth, N. 283).
Der Beschwerdeführer behauptet,
aus politischen Gründen und ohne faires Verfahren verurteilt worden zu sein. Er
habe nie eine schriftliche Urteilsbegründung er­halten. Zum Verfahren fehlen in
den Akten jegliche Hinweise. Es ist auch nicht bekannt, ob der – nach eigenen
Angaben nicht sehr gut Türkisch sprechende und zudem des Schreibens und Lesens
unkundige – Beschwerdeführer im Strafverfahren gehörig verteidigt wurde. Zudem
mutet etwas seltsam an, dass die verhängte Freiheitsstrafe einerseits mit
15 Jahren, andererseits mit 15 Jahren und 87 Tagen angegeben wird. Weiter
ist nicht geklärt, weshalb der Beschwerdeführer bei einer Verurteilung zu ca.
15 Jahren Freiheitsstrafe bereits nach etwa fünf Jahren in die Freiheit entlassen
wurde.
4.3
Die
Vorinstanz weist zwar grundsätzlich zu Recht auf die Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers
gemäss § 7 VRG hin. Im vorliegenden Fall ist aber zu beachten, dass der
Beschwerdeführer Mitte der Neunziger Jahre von der Schweiz als Flüchtling
anerkannt wurde und dies für seine Familienangehörigen nach wie vor gilt. Da es
sogar den schweizerischen Behörden nicht gelungen ist, das Strafurteil aus der
Türkei erhältlich zu machen, ist es nachvollziehbar, dass dies für einen vormals
anerkannten Flüchtling kurdischer Abstammung noch weit mühevoller – wenn nicht
gar unmöglich – ist, zumal der Beschwerdeführer allenfalls mit der
Rückversetzung in den türkischen Strafvollzug rechnen muss. Die mangelhafte
Mitwirkung kann dem Beschwerdeführer deshalb nicht zum Vorwurf gereichen und
die Beweislosigkeit wirkt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zu
seinen Lasten aus.
4.4
Nachdem
das Urteil des türkischen Geschworenengerichts vom 21. Dezember 2001 in
die hier vorzunehmende fremdenpolizeiliche Interessenabwägung gemäss Art. 8
Abs. 2 EMRK nicht miteinzubeziehen ist, überwiegen die privaten Interessen
des Beschwerdeführers sowie diejenigen seiner minderjährigen Kinder offensichtlich
die öffentlichen Interessen – soweit überhaupt noch vorhanden – an der
Fernhaltung des Beschwerdeführers. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen.
5.
Bei diesem Ergebnis sind die
Verfahrenskosten der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 70
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG), womit sich das Begehren des
Beschwerdeführers um Kostenfreiheit als gegenstandslos erweist.
Die
Beschwerdegegnerin ist zudem zu verpflichten, eine angemessene
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'000.- für das
Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).
Der Beschwerdeführer erscheint als mittellos
und die Beschwerde ist – wie gesehen – gutzuheissen (§ 16 Abs. 1
VRG). Dem rechtsunkundigen Beschwerdeführer ist deshalb die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung zu gewähren (§ 16 Abs. 2 VRG;
Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 16 N. 39; VGr, 22. November 2006, VB.2006.00248, E. 7.3,
www.vgrzh.ch
).
Die Nebenfolgenregelung des Rekursentscheids ist wie folgt
abzuändern: Die Vorinstanz ist einzuladen, die Entschädigung des
beschwerdeführerischen Rechtsvertreters als unentgeltlicher Rechtsbeistand für
das Rekurs­verfahren festzusetzen. Für das Rekursverfahren erweist sich eine
Parteientschädigung von ebenfalls Fr. 1'000.- als angemessen.
Die Parteientschädigungen sind auf die Entschädigungen des
unentgeltlichen Rechtsbeistands anzurechnen (VGr, 22. November 2006,
VB.2006.00248, E. 7.3, www.vgrzh.ch).
Demgemäss beschliesst die
Kammer:
1.    Das
Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung von Kostenfreiheit wird als gegenstandlos
geworden abgeschrieben.
2.    Dem
Beschwerdeführer wird für das Verfahren vor Verwaltungsgericht in der Person
von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Dieser wird
aufgefordert, dem Verwaltungsgericht binnen einer nicht erstreckbaren Frist von
30 Tagen nach Zustellung dieses Beschlusses eine detaillierte Zusammenstellung
über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die
Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde;
und entscheidet:
1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden der Beschluss des Regierungsrats
vom 19. Dezember 2007 und die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 3. Mai
2007 aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, dem Beschwerdeführer
eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Der Regierungsrat wird eingeladen, die
Entschädigung von Rechtsanwalt B als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das
Rekurs­verfahren festzusetzen.
Im
Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.
2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, Rechtsanwalt B für das Rekurs- und das
Beschwerde­verfahren eine Parteientschädigung von je Fr. 1'000.- zu bezahlen.
Diese Entschädigungen werden auf die Entschädigungen des unentgeltlichen
Rechtsbeistands angerechnet.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung des Entscheids an gerechnet, beim Bundes­gericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an…