zh_verwaltungsgericht · VK.2009.00002 · 2008-03-19 · de

Kündigung Gasversorgungsvertrag | Umstrittene Eigentumsverhältnisse in Bezug auf Gasversorgungsanlagen. [Die Stadt Zürich verpflichtete sich mit Verträgen von 1925 und 1980, die Gasversorgung der Stadt Opfikon zu betreiben. 1998 wurde die Gasversorgung Zürichs aus der Stadtverwaltung ausgegliedert; die Erdgas Zürich AG übernahm als Rechtsnachfolgerin sämtliche Rechte und Pflichten. 2005 kündigte die Erdgas Zürich AG den mit der Stadt Opfikon geschlossenen Gasversorgungsvertrag per Ende September 2010. Mit Klage beim Verwaltungsgericht beantragt die Stadt Opfikon die Feststellung, dass sich die Gasversorgungsanlagen sowohl heute als auch nach Vertragsende im Eigentum der Stadt Opfikon befänden, dass die Erdgas Zürich AG ab Oktober 2010 nicht mehr zur Nutzung des Verteilnetzes berechtigt sei und dass ihr kein Anspruch auf eine Entschädigungszahlung zustehe. Die Erdgas Zürich AG vertritt demgegenüber die Auffassung, dass sie Eigentümerin der Gasversorgungsanlagen der Stadt Opfikon sei und auch nach Vertragsende bleiben werde.] Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts: Unbeachtlichkeit einer vertraglichen Schiedsabrede (E. 1.1). Qualifikation der Streitsache als öffentlichrechtliche Angelegenheit (E. 1.2) und als Streitigkeit, die im Klageverfahren zu behandeln ist (E. 1.3). Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens: Es besteht ein öffentliches Interesse daran, die Eigentumsverhältnisse und Nutzungsrechte an den umstrittenen Gasversorgungsanlagen bereits vor Vertragsende zu klären (E. 2). Vorliegen einer Konzession: Aus dem 1980 abgeschlossenen Gasversorgungsvertrag ergibt sich, dass die Stadt Opfikon der Stadt Zürich eine Sondernutzungskonzession zum Bau von Gasleitungen und Regleranlagen in öffentlichen Gemeindestrassen und -plätzen erteilte (E. 4). Eigentumsverhältnisse: Aufgrund der vorliegend massgebenden Gesetzes- und Vertragsbestimmungen stehen die Gasversorgungsanlagen der Stadt Opfikon heute im Eigentum der Erdgas Zürich AG (E. 5). Folgen der Vertragskündigung: Nach Vertragsende wird dieErdgas Zürich AG Eigentümerin und Nutzungsberechtigte der strittigen Gasversorgungsanlagen bleiben, wie sich aus einer sinngemässen Anwendung des Rohrleitungsgesetzes sowie der Auslegung des 1980 abgeschlossenen Gasversorgungsvertrags ergibt (E. 6). Abweisung der Klage; Gutheissung der Widerklage (E. 7). Kosten- und Entschädigungsfolgen (E. 8).

Zürich Verwaltungsgericht 25.02.2010 VK.2009.00002
Zurich Verwaltungsgericht 25.02.2010 VK.2009.00002
Zurigo Verwaltungsgericht 25.02.2010 VK.2009.00002

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VK.2009.00002
Standard Suche
|
Erweiterte Suche
|
Hilfe
Druckansicht
Geschäftsnummer:
VK.2009.00002
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 25.02.2010
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 14.12.2012 teilweise gutgeheissen und die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
Kündigung Gasversorgungsvertrag
Umstrittene Eigentumsverhältnisse in Bezug auf Gasversorgungsanlagen.
[Die Stadt Zürich verpflichtete sich mit Verträgen von 1925 und 1980, die Gasversorgung der Stadt Opfikon zu betreiben. 1998 wurde die Gasversorgung Zürichs aus der Stadtverwaltung ausgegliedert; die Erdgas Zürich AG übernahm als Rechtsnachfolgerin sämtliche Rechte und Pflichten. 2005 kündigte die Erdgas Zürich AG den mit der Stadt Opfikon geschlossenen Gasversorgungsvertrag per Ende September 2010. Mit Klage beim Verwaltungsgericht beantragt die Stadt Opfikon die Feststellung, dass sich die Gasversorgungsanlagen sowohl heute als auch nach Vertragsende im Eigentum der Stadt Opfikon befänden, dass die Erdgas Zürich AG ab Oktober 2010 nicht mehr zur Nutzung des Verteilnetzes berechtigt sei und dass ihr kein Anspruch auf eine Entschädigungszahlung zustehe. Die Erdgas Zürich AG vertritt demgegenüber die Auffassung, dass sie Eigentümerin der Gasversorgungsanlagen der Stadt Opfikon sei und auch nach Vertragsende bleiben werde.]
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts: Unbeachtlichkeit einer vertraglichen Schiedsabrede (E. 1.1). Qualifikation der Streitsache als öffentlichrechtliche Angelegenheit (E. 1.2) und als Streitigkeit, die im Klageverfahren zu behandeln ist (E. 1.3).
Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens: Es besteht ein öffentliches Interesse daran, die Eigentumsverhältnisse und Nutzungsrechte an den umstrittenen Gasversorgungsanlagen bereits vor Vertragsende zu klären (E. 2).
Vorliegen einer Konzession: Aus dem 1980 abgeschlossenen Gasversorgungsvertrag ergibt sich, dass die Stadt Opfikon der Stadt Zürich eine Sondernutzungskonzession zum Bau von Gasleitungen und Regleranlagen in öffentlichen Gemeindestrassen und -plätzen erteilte (E. 4).
Eigentumsverhältnisse: Aufgrund der vorliegend massgebenden Gesetzes- und Vertragsbestimmungen stehen die Gasversorgungsanlagen der Stadt Opfikon heute im Eigentum der Erdgas Zürich AG (E. 5).
Folgen der Vertragskündigung: Nach Vertragsende wird die Erdgas Zürich AG Eigentümerin und Nutzungsberechtigte der strittigen Gasversorgungsanlagen bleiben, wie sich aus einer sinngemässen Anwendung des Rohrleitungsgesetzes sowie der Auslegung des 1980 abgeschlossenen Gasversorgungsvertrags ergibt (E. 6).
Abweisung der Klage; Gutheissung der Widerklage (E. 7).
Kosten- und Entschädigungsfolgen (E. 8).
Stichworte:
AKZESSIONSPRINZIP
AUSLEGUNG
EIGENTUM
ERDGAS
FESTSTELLUNGSBEGEHREN
GASVERSORGUNG
HEIMFALL
KLAGE
KÜNDIGUNG
LEITUNG
NUTZUNGSRECHT
ÖFFENTLICHE SACHE
ÖFFENTLICHRECHTLICHE ANGELEGENHEIT
ROHRLEITUNGSGESETZ
SCHIEDSKLAUSEL
SONDEREIGENTUM
SONDERNUTZUNGSKONZESSION
ÜBRIGES BESONDERES VERWALTUNGSRECHT
VERTRAG
VERWALTUNGSVERMÖGEN
Rechtsnormen:
§ 105 PBG
§ 1 RLG
§ 13 RLG
§ 32c RLG
§ 41 RLG
§ 3 StrassG
§ 37 StrassG
§ 1 VRG
§ 82 lit. b VRG
§ 82 lit. k VRG
Art. 664 ZGB
Art. 667 ZGB
Art. 676 ZGB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
3. Abteilung
VK.2009.00002
Entscheid
der 3. Kammer
vom
25. Februar 2010
Mitwirkend: Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Bea Rot­ach Tomschin,
Ersatzrichter Martin Bertschi,
Gerichtssekretär Kaspar Plüss.
In Sachen
Stadt Opfikon,
vertreten durch RA A
,
Klägerin
und
Widerbeklagte,
gegen
Erdgas Zürich AG,
vertreten durch RA B und RA C,
Beklagte
und
Widerklägerin,
betreffend Kündigung
Gasversorgungsvertrag,
hat sich ergeben:
A.
Am
20. Mai/20. Juni/28. Juli 1980 schlossen die Stadt Zürich
(Gasversorgung) und die Stadt Opfikon einen Vertrag über die Versorgung der
Stadt Opfikon mit Gas ab (im Folgenden: Vertrag 1980), mit dem die Stadt
Opfikon die Stadt Zürich beauftragte, die auf dem Stadtgebiet von Opfikon
bestehende Gasversorgung zu betreiben (Art. 1 Ziff. 1 Vertrag 1980).
Dieser Vertrag löste mit Wirkung ab 1. Oktober 1980 (Art. 8 Vertrag
1980) jenen vom 14. Februar 1925 zwischen der Stadt Zürich und der
politischen Gemeinde Opfikon über die Gasversorgung der Gemeinde Opfikon durch
das Gaswerk der Stadt Zürich ab (Vertrag 1925), der von der Stadt Zürich auf
den 31. Dezember 1980 gekündigt worden war. Nach der Ausgliederung der
Gasversorgung Zürich aus der Stadtverwaltung übernahm ihre Rechtsnachfolgerin,
die Erdgas Zürich AG, mit Wirkung ab 1. Oktober 1998 sämtliche Rechte und
Pflichten aus dem Vertrag von 1980. Mit Schreiben vom 19. Januar 2005 kündigte
die Erdgas Zürich AG diesen Vertrag auf den 30. September 2010. Sie machte
geltend, dass die Verteil- und Regleranlagen auf dem Gebiet der Stadt Opfikon
ihr gehörten, und kündigte an, die Kundschaft im Stadtgebiet von Opfikon auch
nach Vertragsende weiterhin mit Erdgas zu beliefern. Die Parteien konnten sich
nicht auf die Modalitäten einer weiteren Zusammenarbeit einigen.
B.
Am
31. März 2009 erhob die Stadt Opfikon beim Verwaltungsgericht Klage gegen
die Erdgas Zürich AG. Sie beantragte die Feststellung, dass sich die Leitungen
und Anlagen der Gasversorgung Opfikon nach Auflösung des Vertragsverhältnisses
zwischen den Parteien am 1. Oktober 2010 im Eigentum der Stadt Opfikon
befänden und dass die Erdgas Zürich AG weder ein Recht auf Weiternutzung des
Verteilnetzes noch auf irgendwelche Entschädigungen habe. Eventualiter sei
festzustellen, wie eine allfällige Entschädigung zu berechnen sei. Die Kosten-
und Entschädigungsfolgen habe die Erdgas Zürich AG zu tragen.
Den Anträgen der Erdgas Zürich AG vom 6. Mai 2009
entsprechend wurde das Verfahren mit Präsidialverfügung vom 25. Mai 2009
einstweilen auf die Frage beschränkt, in wessen Eigentum sich die Leitungen und
Anlagen der Gasversorgung Opfikon nach Auflösung des Vertragsverhältnisses
zwischen den Parteien am 1. Oktober 2010 befänden und ob die Erdgas Zürich
AG ab jenem Zeitpunkt das Verteilnetz weiternutzen dürfe.
In der Klageantwort vom 29. Juni 2009 beantragte die
Erdgas Zürich AG, das Klagebegehren sei abzuweisen. Es sei zudem festzustellen,
dass sich die Leitungen und Anlagen der Gasversorgung Opfikon nach Auflösung
des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien am 1. Oktober 2010 im
Eigentum der Erdgas Zürich AG befänden. Eventualiter sei festzustellen, dass
die Erdgas Zürich AG das Verteilnetz weiter nutzen dürfe. Die Gerichtskosten
und eine Parteientschädigung seien der Stadt Opfikon aufzuerlegen. In der
Replik hielt die Stadt Opfikon an ihren Anträgen fest und beantragte Abweisung
der Anträge der Erdgas Zürich AG. Die Erdgas Zürich AG hielt in der Duplik
ebenfalls an ihren Anträgen fest.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amts wegen (§ 86 in Verbindung
mit §§ 70 und 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG; LS 175.2]). Die verwaltungsrechtliche Kompetenzordnung
ist zwingender Natur; auch im Klageverfahren kann die gerichtliche
Zuständigkeit nicht durch Parteiübereinkunft (Prorogation) begründet werden
(Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 1 N. 37, Vorbem. zu §§ 81–86 N. 6). Die Vereinbarung vom
21./28. Juli 2008, mit welcher die Parteien die Schiedsabrede in
Art. 7 Vertrag 1980 für die vorliegende Streitigkeit aufheben und die
Beklagte insoweit die vorbehaltlose Einlassung auf das Klageverfahren vor dem
Verwaltungsgericht zusichert, ist somit für das Verwaltungsgericht nicht
beachtlich.
1.2
Laut
§ 1 VRG werden öffentlichrechtliche Angelegenheiten von den Verwaltungsbehörden
und vom Verwaltungsgericht entschieden, während privatrechtliche Ansprüche vor
den Zivilgerichten geltend zu machen sind.
1.2.1
Der Hauptantrag der Klägerin lautet, es sei festzustellen, dass sich die
Leitungen und Anlagen der Gasversorgung Opfikon ab dem 1. Oktober 2010 –
nach der Auflösung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien – in ihrem
Eigentum befänden und dass die Beklagte kein Recht auf Weiternutzung des
Verteilnetzes und auf eine Entschädigung habe. Zu prüfen ist damit – und zwar
als Haupt-, nicht als Vorfrage –, wem das privatrechtliche Eigentum an diesen
Leitungen und Anlagen zusteht. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich bei ihnen
um öffentliche Sachen handelt und welcher Kategorie öffentlicher Sachen sie
gegebenenfalls zuzuordnen sind: Das einschlägige kantonale öffentliche Recht
anerkennt, dass an öffentlichen Sachen nicht nur die in Art. 664
Abs. 1 des Zivilgesetzbuchs (ZGB) den Kantonen vorbehaltene hoheitliche
Verfügungsmacht, sondern auch Eigentum im Sinn des Zivilgesetzbuchs besteht;
dies gilt auch für den Kanton Zürich (vgl. RB 1974 Nr. 2; BGE
123 III 454 E. 2; Pierre Moor, Droit administratif,
Vol. III, Bern 1992, S. 253 ff.; René Rhi­now/Beat Krähenmann,
Schweizerische Verwaltungs­recht­spre­chung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt
a.M. 1990, Nr. 115 B IV; je mit weiteren Hinweisen).
Entsprechend finden sich in der zürcherischen Gesetzgebung Bestimmungen, die
das privatrechtliche Eigentum des Gemeinwesens an Strassen vorsehen (vgl. etwa
§ 1 des Stras­sen­gesetzes vom 27. September 1981 [StrassG; LS
722.1]). Somit ist vorliegend ein zivil­rechtlicher Anspruch zu behandeln, wozu
grundsätzlich die Zivilgerichte zuständig sind (RB 1974 Nr. 2).
1.2.2
Allerdings leiten die Parteien ihre jeweiligen Eigentumsansprüche aus
verwaltungsrechtlichen Akten ab, nämlich aus dem zwischen ihnen bestehenden
Konzessionsverhältnis bzw. aus den Verträgen von 1925 und 1980. Streitig sind
die Rechtsfolgen der Kündigung des letzteren Vertrags durch die Beklagte. Diese
Verträge regeln die Versorgung der Gemeinde bzw. Stadt Opfikon mit Gas; sie
haben damit die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Gegenstand (Riccardo
Jagmetti, Energierecht, Basel etc. 2005, Ziff. 3211, 3701; vgl.
Art. 3 und 3A der Gemeindeordnung der Stadt Opfikon vom 26. November
2000 in der Fassung vom 3. März 2002 [GO Opfikon]). Daher sind sie als
verwaltungsrechtlich zu qualifizieren (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006,
Rz. 1052, 1058). Der Entscheid über die Rechtsfolgen verwaltungsrechtlicher
Verträge fällt in die Zuständigkeit der Verwaltungsrechtspflege (vgl. auch VGr,
11. Mai 2000, VK.2000.00002, E. 1b, www.vgrzh.ch). Entsprechend ist
die vorliegende Streitsache als öffentlichrechtliche Angelegenheit im Sinn von
§ 1 VRG anzusehen. So bejahte das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit
in einem Fall, in dem der Bestand einer Grunddienstbarkeit oder einer
obligatorischen Verpflichtung streitig war, weil diese zivilrechtliche
Rechtsfolge aus einem verwaltungsrechtlichen Vertrag abgeleitet wurde (VGr,
9. Februar 1962, ZBl 63/1962 S. 510 = ZR 62/1963 Nr. 64
[Leitsatz: RB 1962 Nr. 21]). Ebenso erklärte es sich im Streit um den
Bestand einer Dienstbarkeit, die zur Sicherung einer öffentlichrechtlichen
Verpflichtung vereinbart worden war, für zuständig (VGr, 12. Januar 1962,
ZBl 63/1962 S. 324 = ZR 61/1962 Nr. 124 [Leitsatz: RB 1962
Nr. 24]). Soweit hier die Nutzungsberechtigung zu prüfen ist, richtet sich
der Entscheid ohnehin nach öffentlichrechtlichen Normen.
1.3
Das
Verwaltungsgericht beurteilt als einzige Instanz nach § 82 lit. k VRG
Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Verträgen sowie nach § 82
lit. b VRG vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen dem Inhaber einer
behördlichen Konzession und der die Konzession erteilenden Körperschaft des
kantonalen öffentlichen Rechts. Beide Tatbestände sind hier gegeben. Über die
vorliegende Streitsache ist demnach im Klageverfahren zu entscheiden, womit das
Verwaltungsgericht zum Entscheid zuständig ist (vgl. auch VGr, 27. Oktober
2000, VK.2000.00006, E. 1, www.vgrzh.ch).
2.
Sowohl die Klägerin als
auch die Beklagte – deren Hauptantrag sinngemäss einer Widerklage entspricht –
erheben Feststellungsbegehren. Die Feststellungsklage ist zulässig, wenn ein
rechtliches Interesse an der Feststellung besteht, wobei der Begriff des
rechtlichen Interesses weit auszulegen ist. Die Feststellungsklage muss etwa
zulässig sein, um eine Ungewissheit zu beseitigen, durch welche die klagende
Partei in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit behindert ist. Ein
rechtliches Feststellungsinteresse fehlt in der Regel, wenn ein
Leistungsbegehren gestellt werden kann. Mit der Leistungsklage können allerdings
in der Regel nur fällige Ansprüche geltend gemacht werden. Trotz der
Möglichkeit einer späteren Leistungsklage ist ein rechtliches
Feststellungsinteresse zu bejahen, wenn es der klagenden Partei darum geht,
nicht nur die fällige Leistung zu erhalten, sondern die Gültigkeit des dieser
zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses auch für dessen künftige Abwicklung
feststellen zu lassen, oder darum, das Bestehen einer Verpflichtung feststellen
zu lassen, deren Erfüllung auf blosse Feststellung hin zweifelsfrei gesichert
ist (VGr, 20. Dezember 2007, VK.2007.00005, E. 2.4, www.vgrzh.ch;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 83 N. 16 ff. mit Hinweisen). Mit Blick auf die
Gewährleistung der Gasversorgung als einer öffentlichen Aufgabe ist im vorliegenden
Fall von einem genügenden Interesse an der vorsorglichen Klärung der
Eigentumsverhältnisse und der Nutzungsrechte für den Zeitraum nach der Auflösung
des Vertragsverhältnisses auszugehen. Was die von der Klägerin anbegehrte
Feststellung betrifft, dass die Beklagte ab jenem Zeitpunkt kein Recht auf
Weiternutzung des Verteilnetzes mehr habe, so fragt sich immerhin, ob die
Voraussetzungen einer Unterlassungsklage gegeben wären. Dies ist jedoch nicht
der Fall: Das Unterlassungsbegehren setzt voraus, dass die widerrechtliche
Handlung unmittelbar droht, weil das Verhalten der beklagten Partei die
künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt, wofür konkrete Anhaltspunkte
bestehen müssten (vgl. BGr, 2. Juni 2004, 4C.238/2003, E. 2.2,
www.bger.ch; BGE 116 II 357 E. 2a mit Hinweisen). Hiervon ist im
vorliegenden Fall nicht auszugehen, weshalb das Feststellungsinteresse nicht
durch die Möglichkeit einer Unterlassungsklage ausgeschlossen wird.
Da auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist die Sache materiell zu behandeln.
3.
3.1
Das
streitige Gasversorgungsnetz besteht aus Leitungen mit einem Betriebsdruck von
weniger als 5 bar, die nur einer kantonalen Bewilligung bedürfen und unter der
Aufsicht des Kantons stehen (Art. 1 und 41 ff. des Rohrleitungsgesetzes
vom 4. Oktober 1963 [RLG; SR 746.1]; Art. 2 Abs. 1 lit. a
und Art. 28 Abs. 1 der Rohrleitungsverordnung vom 2. Februar
2000 [RLV; SR 746.11]).
3.2
Die
Klägerin spricht teils pauschal von den Leitungen "auf Opfiker Boden"
oder des "Gasnetzes Opfikon". Sowohl das frühere wie das heutige
Recht unterscheiden zwischen Staatsstrassen, die im Eigentum des Kantons
stehen, und Gemeindestrassen, die sich im Eigentum der politischen Gemeinde
befinden (§§ 1 und 5 StrassG; §§ 1–4 und 8 Abs. 1 f. des
Gesetzes betreffend das Strassenwesen vom 20. Au­gust 1893 [aStrassG; OS
23, 252 bzw. ZG V, 89; aufgehoben durch § 65 StrassG]; Richard A. Koch,
Das Strassenrecht des Kantons Zürich, Zürich 1997, S. 10 f.,
15 f.). Es wird aus den Akten nicht klar ersichtlich, ob auch unter den
Staatsstrassen auf dem Gemeindegebiet der Stadt Opfikon Gasleitungen verlegt
sind, doch liegt diese Vermutung nahe. Da der Vertrag, auf den sich beide
Parteien stützen, ausdrücklich von den Gasleitungen und Regleranlagen "in
öffentlichen Gemeindestrassen und ‑plätzen" spricht (Art. 4
Ziff. 4 Vertrag 1980), ist davon auszugehen, dass der Streitgegenstand auf
diese Leitungen und Anlagen beschränkt ist. Im Übrigen könnte hier angesichts
des Verfahrensausgangs offen bleiben, ob die Klägerin auch das Eigentum an den
allenfalls unter Staatsstrassen verlegten Gasleitungen beanspruchen will (vgl.
hinten E. 6 f.).
3.3
Im
Folgenden ist zunächst die Vorgeschichte der Klage näher darzulegen.
3.3.1
Mit dem Vertrag von 1925 erteilte die Gemeinde Opfikon der Stadt Zürich die
"Konzession zur Durchführung und Unterhaltung von Gasleitungen durch alle
öffentlichen Strassen und Plätze ihres Gebietes, sowie zur Erstellung von
Anschlüssen und Vornahme von Reparaturen" (Art. 1 Ziff. 1). Sie
verpflichtete sich, während der Konzessionsdauer auf ihrem Gebiet weder selbst
Gas abzugeben noch Dritten die Gasabgabe zu ermöglichen (Art. 1
Ziff. 2). Die Stadt Zürich verpflichtete sich sinngemäss zur
unbeschränkten Gaslieferung (Art. 2 Ziff. 1) und unter bestimmten
Voraussetzungen zur Erstellung der Leitungen auf ihre Kosten (Art. 4
Ziff. 2). Die Erstellung der Leitungen in Gemeindestrassen sollte
"nach Verständigung mit der Gemeindebehörde über die Lage der Leitung
innerhalb des Strassengebietes" erfolgen (Art. 4 Ziff. 1). Ein
Entgelt für die Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes war nicht vorgesehen.
Der Vertrag sollte bis Ende 1955 gelten; danach sollte sich die Vertragsdauer
stillschweigend für jeweils fünf Jahre verlängern, wenn der Vertrag nicht gekündigt
würde. Für den Fall einer Kündigung des Vertrags durch die Gemeinde Opfikon
wurde diese verpflichtet, "die sämtlichen der Stadt [Zürich] gehörenden,
der Gasversorgung des Gebietes der Gemeinde dienenden und auf ihrem Gebiete
gelegenen Anlagen, Liegenschaften, Gerätschaften und Vorräte" zum Zeitwert
"käuflich zu übernehmen" (Art. 1 Ziff. 4).
3.3.2
Die von der Stadt Zürich mit Gas belieferten Gemeinden liessen sich in
verschiedene Kategorien einteilen; im Wesentlichen wurde differenziert zwischen
sogenannten A-Gemeinden, die ein eigenes Leitungsnetz besassen und betrieben,
und B-Gemeinden, in denen die Stadt Zürich die Gasversorgung aufgrund eines
Vertrags mit der Gemeinde vornahm. Zu den B-Gemeinden gehörte auch Opfikon. Mit
Schreiben vom 20. Dezember 1973 kündigte die Stadt Zürich die Verträge mit
den B-Gemeinden auf den nächsten möglichen Termin und damit den Vertrag von
1925 mit der Gemeinde Opfikon auf den 31. Dezember 1980. Der Schritt wurde
mit der kritischen Ertragslage begründet, wobei das Defizit zu einem grossen
Teil in den von der Gasversorgung Zürich belieferten Aussengemeinden entstehe.
Während sich einzelne B-Gemeinden in der Folge für eine Einstellung der
Gasversorgung entschieden, strebte die Stadt Zürich mit den übrigen eine neue
vertragliche Lösung an. Diese sollte die Selbstkosten der Stadt Zürich voll decken,
während das unternehmerische Risiko auf die Gemeinden übergehen sollte, denen
im Gegenzug ein Mitbestimmungsrecht beim Ausbau und bei der Erneuerung der
Versorgungsanlagen sowie bei der Tarifgestaltung zugestanden werden sollte.
3.3.3
Im hierauf abgeschlossenen Vertrag von 1980 wird die Stadt Zürich von der
Stadt Opfikon beauftragt, die auf dem Stadtgebiet von Opfikon bestehende
Gasversorgung zu betreiben (Art. 1 Ziff. 1). Die Stadt Opfikon
verpflichtet sich – von bestimmten Ausnahmen abgesehen –, während der
Vertragsdauer auf ihrem Gebiet weder selber Gas abzugeben noch Dritte mit der
Gasabgabe zu beauftragen (Art. 1 Ziff. 3); die Stadt Zürich
verpflichtet sich dazu, jährlich eine bestimmte Mindestmenge Gas pro Abnehmer
zur Verfügung zu halten und die Stadt Opfikon während der Vertragsdauer
grundsätzlich ununterbrochen mit Gas zu versorgen (Art. 2
Ziff. 1 f.). Laut Art. 4 Ziff. 1 stützt sich die Gasversorgung
der Stadt Opfikon "vorläufig auf das im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses
auf dem Stadtgebiet bestehende Leitungsnetz, das im Eigentum der Stadt Zürich
verbleibt". Über grössere Erneuerungsarbeiten sowie die Erweiterung und
die Reduktion des Leitungsnetzes sollen die Parteien im gegenseitigen
Einvernehmen entscheiden (Art. 4 Ziff. 2). Die Stadt Opfikon erteilt
der Stadt Zürich unentgeltlich "die für den Ausbau des Netzes
erforderliche Konzession für den Bau von Gasleitungen und Regleranlagen in öffentlichen
Gemeindestrassen und ‑plätzen" (Art. 4 Ziff. 4). Die Stadt
Zürich übernimmt die Werkhaftung (Art. 4 Ziff. 6). Sie verpflichtet
sich, eine separate Bau- und Betriebsrechnung zu führen und diese der Stadt
Opfikon zur Prüfung vorzulegen (Art. 5 Ziff. 1). Betriebsüberschüsse
gehen an die Stadt Opfikon, sofern sie den langfristigen Finanzbedarf der Gasversorgung
Opfikon übersteigen; Betriebsdefizite sind von der Stadt Opfikon zu tragen
(Art. 5 Ziff. 3). Grössere Investitionen sind entweder direkt von der
Stadt Opfikon zu übernehmen oder sie werden von der Stadt Zürich vorgenommen
und über die Betriebsrechnung der Gasversorgung Opfikon verzinst und
amortisiert (Art. 5 Ziff. 4). Ist die Wirtschaftlichkeit einer
betriebstechnisch nicht unerlässlichen, erneuerungsbedürftigen oder neu zu
erstellenden Leitung nicht gewährleistet, übernimmt jene Partei die ungedeckten
Kosten, die auf der Ausführung der entsprechenden Arbeiten beharrt (Art. 4
Ziff. 2). Die Vertragsdauer beträgt 20 Jahre; sie verlängert sich
stillschweigend um jeweils fünf Jahre, wenn der Vertrag nicht gekündigt wird (Art. 1
Ziff. 4). Für den Fall der Kündigung wird danach differenziert, wer sie
ausspricht: Löst die Stadt Zürich den Vertrag auf, ist sie zu einer
Entschädigung an die Abnehmer "für die Umstellung auf eine gleichwertige
Energie" und zur Entschädigung der Stadt Opfikon für noch nicht
amortisierte Investitionen verpflichtet (Art. 1 Ziff. 5 Abs. 1);
löst die Stadt Opfikon den Vertrag auf, so ist sie verpflichtet, auf den
Zeitpunkt des Ablaufs "sämtliche der Stadt Zürich gehörenden, der Gasversorgung
der Stadt Opfikon dienenden und auf ihrem Gebiet gelegenen Anlagen, Liegenschaften,
Gerätschaften und Vorräte zum Zeitwert zu Eigentum zu übernehmen" sowie
die Stadt Zürich für Deckungsbeitragsausfälle zu entschädigen (Art. 1
Ziff. 5 Abs. 2 f.). In einer Meistbegünstigungsklausel wird die
Stadt Opfikon ausdrücklich den "sogenannten B-Gemeinden (Gemeindegasversorgungen
ohne eigenes Leitungsnetz)" zugerechnet (Art. 9). In einer
Zusatzvereinbarung über die Grundsätze der Erstellung einer individuellen Bau-
und Betriebsrechnung vom 20. Mai/20. Juni/8. August 1980 (Zusatzvereinbarung
1980) halten die Parteien unter anderem fest: "Die auf dem Gebiet der
Stadt Opfikon gelegenen Nieder- und Hochdrucknetze sowie die Regleranlagen
verbleiben auch dann im Eigentum der Stadt Zürich, wenn die Stadt Opfikon deren
Ausbau oder Erneuerung finanziert" (Ziff. 7 betreffend "Eigentumsverhältnisse").
Die Parteien stimmen darin überein, dass man beim Abschluss des Vertrags von
1980 bezweifelte, die Gasversorgung gewinnbringend betreiben zu können. Dagegen
sind heute beide Parteien am Betrieb der Gasversorgung in Opfikon interessiert.
3.3.4
Infolge der Kündigung des Vertrags von 1980 durch die Beklagte ist das Eigentum
an den Leitungen und Anlagen zur Gasversorgung streitig. Die Klägerin
behauptet, dass der Beklagten in den Verträgen von 1925 und 1980 – ungeachtet
der darin verwendeten Begriffe – nur ein unentgeltliches Nutzungsrecht für die
Vertragsdauer eingeräumt worden sei. Selbst wenn jedoch Eigentum der Beklagten
begründet worden sei, so müssten die Leitungen und Anlagen nach Ablauf der Vertragsdauer
an die Klägerin heimfallen. Die Klägerin begründet dies im Wesentlichen damit,
dass es sich um öffentliche Sachen in ihrem Verwaltungsvermögen handle. Die Beklagte
macht dagegen geltend, dass sie nach Gesetz Sondereigentum an den Leitungen und
Anlagen erworben habe; sie nennt in diesem Zusammenhang ausser Art. 32c
RLG, der analog anzuwenden sei, auch § 105 des Planungs- und Baugesetzes
vom 7. September 1975 (PBG; LS 700.1) sowie § 37 StrassG.
3.4
Im Folgenden
sind die Rechtsverhältnisse zwischen den Parteien und die Frage des Eigentums
näher zu betrachten. Dabei sind die Konzession für die Benützung des öffentlichen
Grunds zum Leitungsbau und ‑betrieb und die Vereinbarung, dass die
Gasversorgung allein der Beklagten übertragen werde (dazu E. 4.2.2),
auseinanderzuhalten. Schliesslich sind die Vereinbarungen zwischen den Parteien
von den kantonalen Bau- und Betriebsbewilligungen für die Gasleitungen zu
unterscheiden (dazu hinten E. 6.3.1). Der Einfachheit halber wird im
Folgenden zwischen der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin sprachlich nicht
unterschieden.
4.
Zu­nächst ist zu prüfen, ob es sich beim Rechtsverhältnis
zwischen den Parteien um eine Kon­zession handelt.
4.1
Infrage
kommt das Vorliegen einer Sondernutzungskonzession für die Benützung des
öffentlichen Grundes. Lehre und Praxis vertreten mehrheitlich die Ansicht, der
Bau und Betrieb von Leitungen im öffentlichen Grund stelle nicht bloss gesteigerten
Gemeingebrauch dar, sondern eine Sondernutzung, weshalb er nicht nur einer
Bewilligung, sondern einer Konzession bedürfe (vgl. die Belege bei Tobias Jaag,
Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, ZBl 93/1992,
S. 145 ff., 155 Fn. 61; Markus Rüssli, Nutzung öffentlicher
Sachen für die Verlegung von Leitungen, ZBl 102/2001, S. 350 ff., 355
Fn. 35; vgl. auch Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2430; Tobias Jaag,
Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2005,
Rz. 3448; Jagmetti, Ziff. 2138, 3646, 6264). Dem Gesetzgeber –
namentlich auch dem kantonalen – oder gar der kantonalen Praxis wird jedoch zugestanden,
die jeweilige Nutzung des öffentlichen Grundes zu qualifizieren und die
Rechtsnatur der notwendigen Erlaubnis zu bestimmen (vgl. BGE
104 Ia 172 E. 3; Jagmetti, Ziff. 2138 Fn. 144; Rüssli,
S. 354 f.). Die Abgrenzung zwischen gesteigertem Gemeingebrauch und
Sondernutzung gilt als schwierig; teils wird sie ganz infrage gestellt (vgl.
Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2426; Jörg Paul Müller/Markus Schefer,
Grundrechte in der Schweiz, 4. A., Bern 2008, S. 1063 Fn. 191;
Tomas Poledna, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994,
N. 159).
4.2
4.2.1
Im Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrags von 1925 galt die Verordnung
betreffend die Leitungen und Geleiseanlagen in und über dem öffentlichen Grund
vom 21. Juli 1921, ausser Kraft getreten am 1. Juli 1978 (aLeitungsV;
OS 32, 136 bzw. ZG V, 132; OS 46, 833), die sich unter anderem auf
§§ 40 f. aStrassG stützte. Sie war auch auf Gemeindestrassen und
unter anderem namentlich auf Gasleitungen anwendbar (§ 40 f.
aStrassG; § 1 aLeitungsV). Mit Bezug auf die Regelung in dieser Verordnung
erklärten Praxis und Lehre, das Erstellen einer Leitung im öffentlichen Grund
stelle nach zürcherischem Recht gesteigerten Gemeingebrauch und keine
Sondernutzung dar; entsprechend werde das Recht dazu – entgegen dem Wortlaut
der Verordnung – durch Bewilligung und nicht durch Sondernutzungskonzession
eingeräumt (RB 1979 Nr. 101, 1974 Nr. 100 = ZBl 76/1975 S. 66
E. 5 = ZR 75/1974 Nr. 14 E. 5; Kurt Sintzel, Die Sondernutzungsrechte
an öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch im Kanton Zürich, Aarau 1962,
S. 229 f., 232). Es besteht hier grundsätzlich kein Anlass, auf diese
zeitgenössische Auslegung des früheren kantonalen Rechts zurückzukommen.
4.2.2
1925 verpflichtete sich die Klägerin, während der Vertragsdauer weder
selbst Gas auf ihrem Gemeindegebiet abzugeben noch Dritten die Gasabgabe zu
ermöglichen (Art. 1 Ziff. 2 Vertrag 1925); 1980 lautete ihre
entsprechende Verpflichtung, grundsätzlich weder selbst Gas abzugeben noch
Dritte damit zu beauftragen (Art. 1 Ziff. 3 Vertrag 1980). Dem stand
jeweils die Pflicht zur grundsätzlich unbeschränkten Gaslieferung gegenüber.
Jedenfalls gemäss seinem Wortlaut schloss somit der Vertrag von 1925 Dritte von
der Gaslieferung in der Gemeinde Opfikon aus, während der Vertrag von 1980 offener
formuliert ist. Zumindest 1925 gingen die Parteien anscheinend vom Vorliegen
eines faktischen Monopols aus, wonach das Gemeinwesen kraft seiner Herrschaft
über den öffentlichen Grund Private von einer ihnen an sich nicht verbotenen
wirtschaftlichen Tätigkeit ausschliesst (BGE 129 II 497 5.4.7,
128 I 3 E. 3b, 125 I 209 E. 10b mit zahlreichen
Hinweisen; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2568; Jagmetti, Ziff. 2429,
3707). Die Tätigkeiten, die das Gemeinwesen aufgrund eines faktischen Monopols
kontrolliert, werden durch eine Sondernutzungskonzession zugelassen (Moor,
S. 120). Demnach wurde eine solche schon mit dem Vertrag von 1925 erteilt.
Zwar ist fraglich, ob sich die Annahme eines faktischen Monopols mit der Qualifikation
der Leitungsverlegung als blosser gesteigerter Gemeingebrauch gemäss der Praxis
zum früheren kantonalzürcherischen Recht vereinbaren lässt (vgl. Karin
Sutter-Somm, Das Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht,
Basel/Frankfurt a.M. 1989, S. 157 Fn. 90). Dies ist hier jedoch nicht
von Belang: Jedenfalls kann aufgrund dieser Praxis, die – soweit ersichtlich –
erst Jahrzehnte nach dem Vertragsschluss im Jahr 1925 fassbar wird, nicht auf
Nichtigkeit der Sondernutzungskonzession geschlossen werden. Auch die Frage
nach der Zulässigkeit der damals aufgrund des faktischen Monopols eingeräumten
ausschliesslichen Berechtigung zur Gasversorgung stellt sich hier nicht.
Entscheidend ist einzig, dass die Parteien 1925 eine Sondernutzungs­kon­zession
vereinbarten, die jedenfalls nicht als nichtig bezeichnet werden kann.
4.3
Beim
Abschluss des Vertrags von 1980 stand das heutige einschlägige kantonalzürcherische
Recht bereits in Kraft. Diesem ist nicht mehr zu entnehmen, dass der Bau und Betrieb
von Leitungen im öffentlichen Grund als blosser gesteigerter Gemeingebrauch zu
betrachten ist. Die – hier nicht anwendbaren – Bestimmungen über die
Inanspruchnahme öffentlichen Grundes zu privaten Zwecken differenzieren
zwischen Bewilligung und Konzession, womit sie zum Ausdruck bringen, dass auf
die in Lehre und Praxis entwickelte Unterscheidung abzustellen ist (vgl.
§ 231 PBG; § 3 Abs. 1 der Sondergebrauchsverordnung vom
24. Mai 1978 [SondergebrauchsV; LS 700.3]; vgl. auch Rüssli, S. 355).
Dies gilt ungeachtet dessen, dass die Regelung missverständlich ist: Die
Leitungen werden im Text der Sondergebrauchsverordnung nur im Sinn von vorübergehenden
oder untergeordneten In­an­spruch­nahmen erwähnt (§ 14 SondergebrauchsV),
während lit. A Ziff. 1.2.1 des Anhangs zur Sondergebrauchsverordnung
sie zu den lang dauernden und intensiven In­an­spruch­nahmen zählt, wobei
letztere Bestimmung (auch) von einer Konzessionsgebühr spricht. Das
Verwaltungsgericht orientiert sich sinngemäss an der Abgrenzung in Lehre und
Praxis (vgl. VGr, 27. Oktober 2000, VK.2000.00006, E. 1,
www.vgrzh.ch). Es hat allerdings besondere Regelungen des kommunalen Rechts
vorbehalten (vgl. RB 1979 Nr. 101). Solche scheinen in der Stadt Opfikon
nicht zu bestehen. Demnach ist davon auszugehen, dass – entsprechend dem
Vertragswortlaut – im Vertrag von 1980 der Beklagten eine
Sondernutzungskonzession erteilt wurde, indem die Klägerin ihr den Bau von
Gasleitungen und Regleranlagen in öffentlichen Gemeindestrassen und ­plätzen
gestattete. Insofern ist mit Bezug auf den Vertrag von 1980 nicht entscheidend,
ob diesem noch die Vorstellung eines faktischen Monopols an der Gasversorgung
zugrunde lag.
5.
Umstritten ist, ob Eigen­tum der Beklagten an den
Leitungen begründet wurde.
5.1
Nach
Art. 667 ZGB erstreckt sich das Eigentum an Grund und Boden nach oben und
unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigen­tums
ein Interesse besteht (Abs. 1); es umfasst unter Vorbehalt der gesetzlichen
Schranken alle Bauten und Pflanzen sowie die Quellen (Abs. 2). Das in
Art. 667 Abs. 2 ZGB festgehaltene Akzessionsprinzip wird allerdings
durch die Ausnahmebestimmung von Art. 676 ZGB eingeschränkt: Danach gelten
Leitungen für Gas, Wasser, Elektrizität und dergleichen, die sich ausserhalb
des Grundstücks befinden, dem sie dienen, unter Vorbehalt anders lautender
Regelungen als Zugehör des Werks, von dem sie ausgehen, und als Eigentum des
Werkeigentümers (Abs. 1). Soweit nicht das Nachbarrecht Anwendung findet,
erfolgt die dingliche Belastung der fremden Grundstücke durch Errichtung einer
Dienstbarkeit (Abs. 2), die mit der Erstellung der Leitung entsteht, wenn
diese äusserlich wahrnehmbar ist, und sonst mit der Eintragung ins Grundbuch
(Abs. 3). In Lehre und Praxis war allerdings stets unbestritten, dass das
Akzessionsprinzip für die kraft einer Konzession auf öffentlichem Grund
erstellten Bauten und Anlagen nicht gilt (vgl. bereits Hans Leemann, Berner Kommentar,
1911, Art. 675 ZGB N. 16 mit Hinweisen, Art. 676 ZGB N. 16;
BGE 56 III 63 mit Hinweisen). An diesem Grundsatz haben Praxis und Lehre bis
heute festgehalten (vgl. BGE 131 II 420 E. 3.1; Robert Haab
u.a., Zürcher Kommentar, 1977, Art. 667 ZGB N. 18; Arthur
Meier-Hayoz, Berner Kommentar, 1974, Art. 667 ZGB N. 37). Zivilrechtliche
Lehre und Praxis differenzieren nicht immer zwischen den verschiedenen Arten
von Konzessionen, doch wird die Sondernutzungskonzession teils ausdrücklich als
Grundlage des Sondereigentums an Leitungen genannt (vgl. Meier-Hayoz,
Art. 667 N. 37; Heinz Rey, Basler Kommentar, 2007, Art. 676 ZGB
N. 1 mit Hinweisen). Dass in diesem Fall nicht das Akzessionsprinzip gilt,
wird im Wesentlichen damit begründet, dass weder die Sicherheit des
Rechtsverkehrs noch volkswirtschaftliche Interessen dies verlangen, da es sich
bei den öffentlichen Sachen nicht um Verkehrsobjekte handle (Meier-Hayoz,
Art. 667 N. 37).
5.2
Das
Rohrleitungsgesetz ist seit seinem Inkrafttreten am 1. März 1964 auch auf
Rohrleitungsanlagen anwendbar, die sich zu jenem Zeitpunkt bereits im Bau oder
Betrieb befanden (Art. 48 Abs. 1 RLG). Es sah ursprünglich vor, dass
die Rohrleitungsanlagen grundsätzlich im Eigentum des Konzessionärs stünden
(aArt. 14 RLG [AS 1964, 99]). Die Ausnahmebestimmung zu Art. 676 ZGB
wurde eingeführt, weil die Eigentumsvermutung zugunsten des Werkeigentümers als
unerwünscht angesehen wurde, wenn die Leitungen von einem ausländischen
Pumpwerk ausgingen (Botschaft vom 28. September 1962 [zum Rohrleitungsgesetz;
Botschaft RLG], BBl 1962 II 791 ff., 817 f.). Mit dem
Wechsel zum Plangenehmigungsverfahren wurde neu das Unternehmen, das die
Betriebsbewilligung besitzt, unter Vorbehalt anders lautender Regelungen als
Eigen­tümer bezeichnet (vgl. Art. 32c RLG, in Kraft seit 1. Januar
2000; dazu Jagmetti, Ziff. 3643). Die Bestimmung bezieht sich allerdings
nach Art. 41 RLG nur auf Anlagen unter Bundesaufsicht, wobei in der Lehre
die Auffassung vertreten wird, sie sei nach ihrem Sinn auch auf die unter kantonaler
Aufsicht stehenden Leitungen anzuwenden (Jagmetti, Ziff. 3643).
5.3
Die
Beklagte beruft sich zusätzlich auf das kantonale Recht. Hier ist zunächst die
Definition des Strassenbegriffs in § 3 StrassG e contrario beachtlich, da
zum Zugehör der Strassen ausser den Verkehrsflächen "alle dem
bestimmungsgemässen Gebrauch, der technischen Sicherung und dem Schutz der
Umgebung dienenden Bauten und Einrichtungen" gezählt werden, wozu die in
der Strasse verlegten Gasleitungen nicht gehören; folgerichtig werden die
Leitungen in der – nicht abschliessenden – Aufzählung des Strassenzugehörs in
§ 3 lit. a–l StrassG nicht erwähnt (vgl. auch BGE 131 II 420
E. 3.1). Zu Recht weist die Beklagte sodann auf § 37 StrassG über die
Duldungspflicht des Eigentümers einer öffentlichen Strasse gegenüber der
Verlegung von öffentlichen Verkehrs- oder Versorgungsanlagen sowie namentlich
auf § 105 PBG über das Leitungsbaurecht im Baulinienbereich hin: Diese
Bestimmungen anerkennen implizit das Sondereigentum an den Leitungen (vgl. auch
Koch, S. 83). Dies galt schon für das frühere Recht (vgl. § 7 aLeitungsV).
5.4
Die
Verträge von 1925 und 1980 gehen beide davon aus, dass das Gasnetz im Eigentum
der Beklagten stehe (Art. 1 Ziff. 4 Vertrag 1925; Art. 1
Ziff. 5 Abs. 2, Art. 4 Ziff. 1 und Art. 9 Vertrag
1980; Ziff. 7 Zusatzvereinbarung 1980). Dies gilt auch für die seit 1980
erstellten Leitungen und Anlagen: Ziff. 7 Zusatzvereinbarung 1980 sieht
vor, dass die "auf dem Gebiet der Stadt Opfikon gelegenen Nieder- und
Hochdrucknetze sowie die Regleranlagen [...] auch dann im Eigentum der Stadt
Zürich [verbleiben], wenn die Stadt Opfikon deren Ausbau oder Erneuerung
finanziert", während die Beklagte der Klägerin eine Entschädigung für
deren noch nicht amortisierte Investitionen zu erstatten hat, wenn sie den
Vertrag kündigen sollte (vgl. auch Art. 1 Ziff. 5 Abs. 1 Vertrag
1980). Damit wird ausdrücklich festgehalten, dass auch die noch zu erstellenden
Leitungen und Anlagen unabhängig von der Finanzierung Eigentum der Beklagten
sein sollen. Nach dem Gesagten standen bzw. stehen die vertraglichen Regelungen
der Eigentumsfrage im Einklang mit dem jeweils geltenden Recht; es besteht auch
kein Anlass zur Annahme, dass sie nicht den wahren Willen der Vertragsparteien
zum Ausdruck bringen.
5.5
5.5.1
Die Klägerin macht geltend, die fraglichen Leitungen und Anlagen gehörten
zu ihrem Verwaltungsvermögen, weil sie der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe
dienten, und damit zu ihrem Eigentum. Eine Sache kann jedoch nicht allein
deswegen dem Verwaltungsvermögen eines Gemeinwesens zugerechnet werden, weil
sie dessen öffentlichen Zwecken dient; sie muss zusätzlich in der
Verfügungsgewalt des betreffenden Gemeinwesens stehen (vgl. BGr, 13. März
2000, 5C.271/1999, E. 1a, www.bger.ch). Sachen im Eigentum Dritter, die
diesen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben für ein Gemeinwesen dienen, gehören
nicht zum Verwaltungsvermögen dieses Gemeinwesens, sofern dieses sich das Verfügungsrecht
über sie nicht ausdrücklich gesichert hat (vgl. BGE 107 II 44
E. 1b; Moor, S. 321 ff.; Rhinow/Krä­hen­mann,
Nr. 115 B III a). Ob es sich bei diesem Dritten um einen
Privaten handelt, wie in den Fällen, die den erwähnten Entscheiden zugrunde
lagen, oder um ein anderes Gemeinwesen, was hier ursprünglich zutraf, kann
keine Rolle spielen. Im vorliegenden Fall legten erstens die Verträge von 1925
und 1980 zweifelsfrei und zulässigerweise fest, dass die Gasleitungen und ‑anlagen
in das Eigentum der Beklagten fallen bzw. darin verbleiben sollten. Zweitens
wird das Gasnetz von der Beklagten – nicht von der Klägerin – betrieben, wenn
auch zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe der Klägerin aufgrund einer
vertraglichen Vereinbarung mit dieser. Demnach gehören die Leitungen und
Anlagen nicht zum Verwaltungsvermögen der Klägerin.
5.5.2
Anzumerken ist, dass die Verfügungsmacht des Gemeinwesens über das Verwaltungsvermögen
nicht zwingend das Eigentum voraussetzt, sondern auf einem beschränkten
dinglichen Recht oder einem verwaltungsrechtlichen Vertrag beruhen kann (BGE
107 II 44 E. 1b; Markus Heer, Die ausserordentliche Nutzung des
Verwaltungsvermögens durch Private, Zürich etc. 2006, S. 6 mit Hinweisen).
Dies nützt der Klägerin aber nichts: Selbst wenn man aus der vertraglichen
Vereinbarung schliessen wollte, dass die fraglichen Sachen aus einem anderen
Rechtsgrund als dem Eigentum ins Verwaltungsvermögen der Klägerin übergegangen
wären, liesse sich hierauf natürlich nicht aus dem Vorliegen von Verwaltungsvermögen
das Eigentum der Klägerin ableiten.
5.5.3
Nicht massgeblich ist im vorliegenden Zusammenhang die von der Klägerin
angerufene Bilanzvorschrift, wonach Investitionsbeiträge – auch solche an
Dritte – unter den Aktiven des Verwaltungsvermögens zu verbuchen sind
(§ 11 Abs. 3 des aufgehobenen Finanzhaushaltsgesetzes vom
2. September 1979 [OS 47, 162 bzw. GS IV, 193; OS 62, 354], für die Gemeinden
gemäss § 165 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 [LS 131.1]
sinngemäss anwendbar; vgl. Hans Rudolf Thalmann, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz,
3. A., Wädenswil 2000, § 137 N. 1). Dass es sich bei den Gemeindestrassen
um öffentliche Sachen der Klägerin handelt, ist ebenfalls nicht relevant, weil
die Leitungen gerade nicht als Bestandteil oder Zugehör der Strassen zu
betrachten sind. Am Eigentum der Beklagten ändert schliesslich auch nichts,
dass ihre Verfügungsberechtigung an den betreffenden Sachen durch
öffentlichrechtliche Akte eingeschränkt ist.
5.6
Die
Investitionen in das Gasnetz, auf die sich beide Parteien berufen, sind ebenso
wenig massgeblich für die Eigentumsfrage wie die Übernahme des wirtschaftlichen
Risikos. Die Kosten für das aufgrund des Vertrags von 1925 erstellte Leitungsnetz
trug die Stadt Zürich; beim Abschluss des Vertrags von 1980 galt das Netz als
amortisiert (Art. 1 Ziff. 1, Art. 4 Ziff. 2 Vertrag 1925;
Ziff. 3.2.3 Zusatzvereinbarung 1980). Der Vertrag von 1980 sieht eine kompliziertere
Regelung vor (Art. 4 Ziff. 2, Art. 5 Ziff. 4 Vertrag 1980;
Ziff. 3.2.3 Zusatzvereinbarung 1980; vgl. vorn E. 3.3.3). Im
vorliegenden Zusammenhang könnten die Investitionen allenfalls indirekt als
Indizien herangezogen werden, wie die Parteien die vertragliche Regelung
interpretiert haben. Angesichts der klaren Rechtslage erübrigt sich jedoch eine
nähere Betrachtung. Unerheblich ist im Übrigen der Hinweis der Klägerin in der
Replik, der Stadtrat von Opfikon habe in einem Antrag vom 3. April 1984 an
den Gemeinderat behauptet, dass die Stadt Zürich "aus
versicherungstechnischen Gründen" Eigentümerin des Gasversorgungsnetzes
sei.
5.7
Die
Beklagte ist demnach Eigentümerin der streitigen Leitungen und Anlagen. Ob ihr
das Eigentum als Konzessionsinhaberin im Sinn von Praxis und Lehre zum
Sachenrecht oder als Inhaberin der Betriebsbewilligung im Sinn von
Art. 32c RLG zukommt, ist im vorliegenden Zusammenhang noch nicht von
Belang, da sie bislang beide Funktionen in sich vereinigt; die Frage ist aber
bei der Prüfung der Folgen der Vertragskündigung zu behandeln (vgl.
E. 6.3).
6.
Entscheidend sind unter diesen Umständen die Wirkungen der
Vertragskündigung durch die Beklagte. Die Klägerin stützt denn auch ihren
Eigentumsanspruch im Wesentlichen darauf, dass das Sondereigentum der Beklagten
am Gasnetz im Zeitpunkt der Vertragsauflösung an sie falle. Im Folgenden ist
zunächst die gesetzliche Regelung zu prüfen; wenn diese als dispositiv
anzusehen ist, ist hierauf zu untersuchen, ob dem Vertrag von 1980 eine
abweichende Lösung zu entnehmen ist und ob diese zulässig ist.
6.1
Das
sachenrechtliche Akzessionsprinzip ist zwingend (Rey, Art. 667 N. 9,
11), wenn auch die Begründung von Sondereigentum durch eine
Sondernutzungskonzession zeigt, dass es bei öffentlichen Sachen nicht "nur
aufgrund einer ausdrücklichen gesetzlichen Ausnahmebestimmung durchbrochen
werden" kann (so aber Rey, Art. 667 N. 11). Die Lehre zu den
Wasserrechtskonzessionen folgert aus dem grundsätzlich zwingenden Charakter,
dass das Akzessionsprinzip beim Ablauf der Konzession zum Tragen komme und das
Sondereigentum an den Grundeigentümer falle, sofern nicht eine besondere
Regelung vorliege (Vinzens Augustin, Das Ende der Wasserrechtskonzessionen,
Fribourg 1983, S. 67; Jacques Fournier, Vers un nouveau droit des
concessions hydroélectriques, Fribourg 2002, S. 227 f.; Jagmetti,
Ziff. 4610 f.; Poledna, N. 309; Hans Wyer, Rechtsfragen der
Wasserkraftnutzung, Visp 2000, S. 132).
6.2
Die
Beklagte beruft sich auf Art. 32c RLG, § 105 PBG und § 37
StrassG; sie macht geltend, dass ihr diese Bestimmungen das Eigentum an den
Leitungen verschafften. Was die beiden letztgenannten Bestimmungen betrifft, so
erscheint immerhin zweifelhaft, ob sie einen selbständigen Rechtsgrund hierfür
schaffen könnten: Nach § 105 PBG dürfen öffentliche Unternehmungen und
gemischtwirtschaftliche oder private Unternehmungen, die öffentliche Aufträge
erfüllen, im Baulinienbereich gegen Ersatz des Schadens unterirdische Leitungen
samt zugehörigen Bauwerken erstellen und fortbestehen lassen (Abs. 1); der
Bestand der Leitungen und Bauwerke kann im Grundbuch angemerkt werden
(Abs. 4). § 37 StrassG verpflichtet den Eigentümer einer öffentlichen
Strasse zur Duldung der Verlegung von öffentlichen Verkehrs- und
Versorgungsanlagen eines anderen Gemeinwesens oder entsprechender Anlagen einer
Unternehmung, die öffentliche Aufgaben erfüllt (Abs. 1). Hervorzuheben
ist, dass § 37 Abs. 1 StrassG ausdrücklich von Anlagen eines
"anderen Gemeinwesens" spricht. Bei der Gasversorgung handelt es sich
um eine kommunale Aufgabe (Jagmetti, Ziff. 3701). Es erscheint fraglich, ob
diese Bestimmungen anwendbar sind, wenn eine Unternehmung – ohne sich auf eine
andere rechtliche Grundlage stützen zu können – die Strassen bzw. den
Baulinienbereich eines Gemeinwesens beanspruchen will, um eine öffentliche
Aufgabe, für die dieses Gemeinwesen zuständig ist, gegen dessen Willen
wahrzunehmen. Allenfalls könnte von Bedeutung sein, dass die Beklagte über das
streitige Gasnetz möglicherweise noch Abnehmer in anderen Gemeinden mit Gas
versorgt (vgl. Art. 4 Ziff. 4 Vertrag 1980; Ziff. 3.2.3 Zusatzvereinbarung
1980). Die Frage kann offen bleiben, da die Beklagte das Eigentum an den
Leitungen weiterhin gestützt auf das Rohrleitungsgesetz geltend machen kann,
wie im Folgenden aufzuzeigen ist.
6.3
6.3.1
Wie erwähnt, ist in Bezug auf Rohrleitungsanlagen, die unter Bundesaufsicht
stehen, nach Art. 32c RLG das Eigentum der Unternehmung, welche die
Betriebsbewilligung besitzt, zu vermuten. Die Bestimmung ist nicht direkt auf
Leitungen und Anlagen unter kantonaler Aufsicht anwendbar. Demnach ist zu
prüfen, ob es qualifiziertem Schweigen oder einer Lücke entspricht, wenn das
Rohrleitungsgesetz für Rohrleitungen unter kantonaler Aufsicht keine
Eigentumsvermutung zugunsten des Inhabers der Betriebsbewilligung im Sinn von
Art. 32c RLG oder eine andere von den sachenrechtlichen Grundsätzen abweichende
Regelung enthält. Trifft Ersteres zu, wäre gemäss Praxis und Lehre zu
Art. 667 und 676 ZGB das Eigentum des Sondernutzungskonzessionärs zu
vermuten. Wie der vorliegende Fall zeigt, hängen Sondernutzungskonzession und
Betriebsbewilligung nicht zwingend zusammen: Mit der Vertragsauflösung, die auf
die Kündigung durch die Beklagte zurückgeht, fällt die bisherige
Rechtsgrundlage der Sondernutzungskonzession dahin; zu prüfen wäre, ob die
Beklagte ihr Sondereigentum an den Leitungen gestützt auf andere
Rechtsgrundlagen, nämlich auf § 105 PBG und § 37 StrassG, durchsetzen
könnte. Die Betriebsbewilligungen finden sich hingegen in einem Beschluss des
Regierungsrats vom 19. Oktober 1994 (RRB Nr. 3130/1994): Darin wurden
der Beklagten bis Ende 2044 die generelle Betriebsbewilligung für Leitungen mit
einem Betriebsdruck zwischen 1 und 5 bar sowie eine generelle Bau- und
Betriebsbewilligung für Leitungen mit einem Betriebsdruck unter 1 bar erteilt;
die letztere Bewilligung ist grundsätzlich unbefristet, kann jedoch nach
Voranzeige unter Wahrung einer zweijährigen Frist aufgehoben werden. Im selben
Beschluss wurde die Erteilung von Bau- und Betriebsbewilligungen für neue
Rohrleitungsanlagen mit einem Betriebsdruck von 1 bis 5 bar an den
Schweizerischen Verein des Gas- und Wasserfachs delegiert (RRB
Nr. 3130/1994 Dispositiv-Ziffern I–III und X). Diese generellen
Bewilligungen bleiben weiterhin gültig; unerheblich ist im vorliegenden Verfahren,
ob das Wegfallen der Sondernutzungskonzession einen Widerrufs- bzw. Aufhebungsgrund
darstellen könnte. Solange die Beklagte über die Betriebsbewilligungen verfügt,
wird sie sich auch auf das Leitungsbaurecht nach § 105 PBG bzw. die
Duldungspflicht des Strasseneigentümers nach § 37 StrassG berufen dürfen,
was hier aber ebenfalls offen bleiben kann.
6.3.2
Der Wortlaut von Art. 41 RLG scheint nahezulegen, dass die
Gesetzesbestimmungen, die auf Leitungen unter kantonaler Aufsicht anwendbar
sind, abschliessend aufgezählt werden. Anscheinend wollte jedoch der
Gesetzgeber für Leitungen unter kantonaler Aufsicht nur deshalb nicht alle
Gesetzesbestimmungen für anwendbar erklären, weil diese kleineren Leitungen
einen geringeren Regelungsbedarf aufwerfen (vgl. Botschaft RLG, BBl
1962 II 823 f.). Es sind keine Gründe ersichtlich, die im
Bedarfsfall eine sinngemässe Anwendung anderer Bestimmungen des
Rohrleitungsgesetzes auf Leitungen unter kantonaler Aufsicht generell ausschlössen.
Im Gegenteil: Eine wörtliche Auslegung von Art. 41 RLG würde sogar zu
widersinnigen Ergebnissen führen. So wäre unter anderem die sinngemässe
Anwendung von Art. 30 RLG ausgeschlossen, womit es den Kantonen verwehrt
wäre, die Betriebsbewilligung vom Abschluss einer Haftpflichtversicherung
abhängig zu machen (Art. 30 Abs. 2 lit. c RLG). Eine solche ist
jedoch auch für Leitungen unter kantonaler Aufsicht explizit vorgeschrieben
(Art. 35 in Verbindung mit Art. 41 RLG).
6.3.3
In Bezug auf die Eigentumsvermutung für Leitungen unter kantonaler Aufsicht
bedeutet dies, dass dem Rohrleitungsgesetz kein qualifiziertes Schweigen – das
mit einer impliziten Verweisung auf die sachenrechtliche Ordnung gleichzusetzen
wäre – zu entnehmen ist. Vielmehr ist eine Lücke zu füllen, womit zu prüfen
ist, welche der denkbaren Regelungen angemessener erscheint. Dazu wird in der
Lehre die Ansicht geäussert, die Eigentumsvermutung von Art. 32c RLG
dürfte "nach ihrem Sinn" auch für die Leitungen unter kantonaler Aufsicht
gelten (Jagmetti, Ziff. 3643).
6.3.4
Auf den historischen Zweck der Bestimmung lässt sich diese Meinung nur beschränkt
abstützen, ohne dass sie ihm indessen widersprechen würde. Wie erwähnt, sollte die
Eigentumsvermutung zugunsten ausländischer Werke verhindert werden. Da Gasleitungen,
welche die Landesgrenze kreuzen, grundsätzlich ungeachtet ihrer Grösse und
ihres Betriebsdrucks der Bundesaufsicht unterstehen (Art. 1 Abs. 2
lit. b RLG), dürfte dieses Interesse bei den Leitungen unter kantonaler Aufsicht
eine geringere Rolle spielen. Hingegen spricht für die Eigentumsvermutung
zugunsten des Inhabers der Betriebsbewilligung gemäss Art. 32c RLG
zunächst, dass auf diese Weise eine einheitliche Lösung für sämtliche Rohrleitungsanlagen
erreicht werden kann. Sodann dient die sinngemässe Anwendung von Art. 32c
RLG dem Gesetzeszweck der Gewährleistung einer sicheren und verlässlichen
Gasversorgung (was im Übrigen selbst die Klägerin anerkennt): Obwohl das Rohrleitungsgesetz
mit der Möglichkeit des Auseinanderfallens von Inhaber- und Eigentümerstellung
rechnet (vgl. Art. 33 Abs. 1 RLG), dürfte die Sicherheit
grundsätzlich am besten gewährleistet sein, wenn der Inhaber, der für die
Betriebsbereitschaft und ‑sicherheit nach Art. 31 RLG verantwortlich
ist, auch der Eigentümer ist. Schliesslich dürfte die Regelung von
Art. 32c RLG am ehesten garantieren, dass wirtschaftlich zusammengehörende
Gasnetze auch sachenrechtlich eine Einheit bilden; hinge die Eigentümerstellung
von der Sondernutzungskonzession ab, so würden allenfalls verschiedene Gemeinwesen
Eigentümer von in Betrieb stehenden Leitungsnetzen, wenn keine Konzession
verlangt wird oder wenn diese entfällt (während mit Dienstbarkeiten gesicherte
Transitleitungen in Privatgrundstücken dem Betreiber verblieben), was auch
angesichts des Sicherheitsaspekts nicht zweckmässig erscheint. Demnach ist aus
teleologischen Gründen die für Rohrleitungen unter Bundesaufsicht geltende
Regelung (Art. 32c RLG) auf Leitungen, die unter kantonaler Aufsicht
stehen, ebenfalls anzuwenden und das Eigentum des Inhabers der Betriebsbewilligung
an diesen Leitungen zu vermuten. Welche Regelung dem Rohrleitungsgesetz (namentlich
Art. 32b RLG) für den Fall des Erlöschens der Betriebsbewilligung zu
entnehmen ist, kann hier offen bleiben.
6.4
Art. 32c
RLG, der hier sinngemäss anzuwenden ist, behält eine abweichende Regelung des
Eigentums vor. Als Grundlage einer solchen kommt hier der Vertrag zwischen den
Parteien infrage. Er ist demnach daraufhin zu prüfen, ob er für den Fall seiner
Aufhebung das Eigentum an den Gasleitungen und ‑anlagen regelt.
6.4.1
Zumindest der Vertrag von 1925, allenfalls auch jener von 1980, beruhte auf
der Vorstellung eines faktischen Monopols der Klägerin an der Gasversorgung
aufgrund ihrer Herrschaft über den öffentlichen Grund (vorn E. 4).
Grundsätzlich liesse ein solcher Ausgangspunkt zwar den Schluss zu, dass die
Klägerin bei Vertragsauflösung die unbeschränkte Verfügungsmacht über den
öffentlichen Grund wieder zurückerhalten sollte. Im konkreten Fall lässt sich
dem Vertrag von 1980 allerdings keine entsprechende Regelung entnehmen, was im
Folgenden darzulegen ist.
6.4.2
Der Vertrag regelt die Folgen der Kündigung unterschiedlich, je nachdem,
wer sie ausspricht. Löst die Klägerin den Vertrag auf, ist sie verpflichtet,
sämtliche Anlagen zum Zeitwert zu übernehmen und die Beklagte für allfällige
Deckungsbeitragsausfälle zu entschädigen (Art. 1 Ziff. 5
Abs. 2 f. Vertrag 1980); löst die Beklagte den Vertrag auf, hat sie
die Gaskonsumenten für die Umstellung auf eine gleichwertige Energie und die
Klägerin für die noch nicht amortisierten Investitionen zu entschädigen
(Art. 1 Ziff. 5 Abs. 1 Vertrag 1980). Die Parteien sind sich
zwar einig, dass nur der Fall geregelt wird, in dem die eine oder andere Partei
mangels Interesse an der Gasversorgung den Vertrag kündigt. Sie ziehen daraus
allerdings unterschiedliche Schlussfolgerungen für den nicht ausdrücklich
behandelten Fall, dass die Beklagte den Vertrag kündigen sollte, um die
Gasversorgung auf eigenes unternehmerisches Risiko zu betreiben: Für die
Klägerin ergibt sich e contrario aus Art. 1 Ziff. 5 Abs. 1
Vertrag 1980, dass eine Weiterführung der Gasversorgung durch die Beklagte
ausgeschlossen ist, wenn diese den Vertrag kündigt. Die Beklagte leitet dagegen
aus Art. 1 Ziff. 5 Abs. 1 f. Vertrag 1980 e contrario ab,
dass die Klägerin zwar zur Übernahme der Anlagen verpflichtet sein sollte, wenn
sie selber den Vertrag auflösen würde – dass sie jedoch dazu nicht berechtigt
sein sollte, wenn die Beklagte den Vertrag kündigen würde. Sie macht also
geltend, dass sinngemäss ein Heimschlagsrecht vereinbart, ein Heim­fall jedoch
ausgeschlossen wurde.
6.4.3
Verwaltungsrechtliche Verträge sind grundsätzlich nach dem
Vertrauensprinzip auszulegen. Einer Willensäusserung ist daher derjenige Sinn
zu geben, den ihr der Empfänger aufgrund der Umstände, die ihm im Zeitpunkt des
Empfangs bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in guten Treuen
beilegen durfte oder musste (Häfelin/Mül­ler/Uhl­mann, Rz. 1103). Wie die insofern
übereinstimmenden Ausführungen beider Parteien, die betreffenden
Vertragsbestimmungen und die Umstände des Vertragsabschlusses nahelegen, gingen
die Parteien damals davon aus, dass eine allfällige Kündigung wegen Verlusts
des Interesses an der Gasversorgung erfolgen würde. Diesen Fall wollten die
Parteien regeln; die entsprechenden Klauseln verpflichten die kündigende Partei
zum Ausgleich des Schadens, welcher der jeweiligen Vertragspartnerin (sowie gegebenenfalls
den Gaskonsumenten) durch die Kündigung entstehen würde. Es wurde
offensichtlich nicht daran gedacht, dass eine Kündigung durch eine der beiden
Parteien erfolgen könnte, um die Gasversorgung zu übernehmen bzw. auf eigenes
wirtschaftliches Risiko weiterzuführen. Daher liesse es sich nicht mit dem
Vertrauensprinzip vereinbaren, nun in Kenntnis der geänderten Umstände einzelne
Vereinbarungen und Formulierungen des Vertrags als qualifiziertes Schweigen zu
deuten und weitreichende Folgerungen zugunsten der einen oder anderen Partei
daraus abzuleiten. Dagegen spricht auch, dass sich die Parteien in der
Schiedsklausel (Art. 7 Vertrag 1980) bereit erklärten, "allfällige
Differenzen über die Auslegung einzelner Vertragsbestimmungen oder im
vorliegenden Vertrag nicht ausreichend geregelte Fragen nach Möglichkeit auf
dem Verhandlungswege zu bereinigen" und subsidiär ein Schiedsgericht
anzurufen; damit hielten sie explizit fest, dass der Vertrag lückenhaft sein
könnte.
6.4.4
Im Rahmen des Vertrauensprinzips ist bei der Auslegung verwaltungsrechtlicher
Verträge im Zweifelsfall zu vermuten, dass die Verwaltungsbehörde keinen
Vertrag abschliessen wollte, der mit dem öffentlichen Interesse im Widerspruch
steht (Häfelin/Mül­ler/Uhl­mann, Rz. 1103 f.). Im vorliegenden Fall
ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich beim Vertragsabschluss zwei
Gemeinwesen gegenüberstanden (vgl. auch BGr, 11. Juli 1988, ZBl 90/1989
S. 82 E. 3a), wobei die Beklagte über das streitige Gasnetz
mindestens die Abnehmer in einer weiteren Gemeinde mit Gas versorgen wollte
(Art. 4 Ziff. 4 Vertrag 1980, Ziff. 3.2.3 Zusatzvereinbarung
1980). Die Klägerin wiederum bezweckte mit dem Vertrag die Erfüllung einer von
ihr wahrzunehmenden öffentlichen Aufgabe, die (jedenfalls heute) als solche in
ihrer Gemeindeordnung erwähnt ist (Art. 3A GO Opfikon). Als ihr
öffentliches Interesse hat nicht nur die sichere und zuverlässige Gasversorgung
zu gelten, sondern auch die Verfügungsmacht über den öffentlichen Grund nach
dem Ende des Vertragsverhältnisses. Die Wahrung der öffentlichrechtlichen
Herrschaft über die öffentlichen Sachen und gegebenenfalls des privatrechtlichen
Eigentums an diesen ist nicht nur ein Selbstzweck, sie sollte vielmehr auch der
Handlungsfähigkeit des Gemeinwesens zugute kommen. Die Klägerin macht denn auch
geltend, dass sie zuständig sei zum Entscheid, ob sie die Gasversorgung selber
wahrnehmen oder von jemand anderem – der Beklagten oder Dritten – betreiben
lassen wolle. Es fragt sich, ob deshalb anzunehmen ist, dass die Klägerin den
vorliegenden Vertrag nicht abgeschlossen hätte, ohne die Möglichkeit des
Heimfalls der Gasleitungen und ‑anlagen vorzusehen.
6.4.5
Selbst wenn man vornehmlich die Interessen der Klägerin betrachten wollte,
weil der Vertrag der Erfüllung einer von ihr wahrzunehmenden öffentlichen
Aufgabe dient, würde ihr dies jedoch nichts nützen. Gewichtige Gründe sprechen
dagegen, den Vertrag so auszulegen, dass er den nicht ausdrücklich erwähnten
Heimfall vorsieht: Erstens kann das erwähnte Ziel allein mit dem Heimfall der
Leitungen und Anlagen gar nicht erreicht werden. Wie der Klägerin bereits im
Jahr 1980 bewusst sein konnte, hängt die Betriebsbewilligung nicht direkt von
der Sondernutzungskonzession ab, weshalb die Klägerin allein gestützt auf das
Ende des Vertragsverhältnisses die Beklagte ohnehin nicht von der Gasversorgung
in Opfikon abhalten könnte. Unter diesen Umständen würde, zweitens, der
Heimfall der Leitungen und Anlagen zu einer Trennung von Eigentümer- und Inhaberstellung
führen, die – wie erwähnt – eine sichere Gasversorgung zwar nicht
verunmöglichen, aber wohl komplizieren würde. Dies trifft umso mehr zu, als die
Klägerin Eigentum nur an den Leitungen und Anlagen erwerben könnte, die sich in
Gemeindestrassen befinden. Drittens lässt sich die Handlungsfreiheit der
Klägerin auch auf andere Weise wahren, was ebenfalls bereits im Jahr 1980
ersichtlich war: Bereits seit seinem Erlass enthält das Rohrleitungsgesetz für
Anlagen unter Bundesaufsicht eine Pflicht des Rohrleitungsinhabers, Transporte
für Dritte vorzunehmen (Art. 13 RLG), womit die Ausnützung einer
monopolistischen Stellung des Inhabers und anderseits der Bau unnötiger,
parallel verlaufender Leitungen verhindert werden sollen (Botschaft RLG, BBl
1962 II 817). Diese Überlegungen gelten auch für Rohrleitungsanlagen
unter kantonaler Aufsicht, weshalb Art. 13 RLG sinngemäss auch auf diese
anwendbar sein muss. Die Klägerin ist daher nicht auf das Eigentum an den Leitungen
und Anlagen angewiesen, um die Abhängigkeit von der Beklagten im Bereich der
Gasversorgung zu vermeiden und selber Abnehmer mit Gas zu versorgen. Umgekehrt
bedeutet dies, dass ihr auch aufgrund der Transportpflicht weder dieses
Eigentum noch die öffentlichrechtliche Herrschaft über den öffentlichen Grund
die Möglichkeit verschaffen würde, die Beklagte gegen deren Willen von der
Gasversorgung in Opfikon auszuschliessen. Insgesamt folgt aus den genannten
Gründen, dass es sich nicht rechtfertigt, im Namen des öffentlichen Interesses
den Vertrag von 1980 dahingehend auszulegen, dass er den Heimfall der Leitungen
und Anlagen bei Vertragsende vorsieht. Der Vertrag von 1980 enthält somit keine
Bestimmungen, welche die subsidiäre Regelung – die sinngemässe Anwendung von
Art. 32c RLG – auszuschliessen vermöchten.
6.4.6
Das öffentliche Interesse als Element der Vertragsauslegung dürfte zwar
grundsätzlich aufgrund der Situation im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu
beurteilen sein. Doch kann hier angemerkt werden, dass das Ziel der
Marktöffnung seit dem Vertragsabschluss in Gesetzgebung und Praxis allgemein an
Bedeutung gewonnen hat. Das Recht zur Durchleitung lässt sich demgemäss nicht
mehr nur auf eine sinngemässe Anwendung von Art. 13 RLG abstützen, sondern
auch auf das Kartellrecht (vgl. BGE 129 II 497 E. 3–5). Dadurch
werden die obigen Überlegungen im Ergebnis gestärkt. Für die rechtlichen
Handlungsspielräume der Beteiligten im Bereich der Gasversorgung sind heute
weniger denn je die öffentlichrechtliche Herrschaft über den öffentlichen Grund
oder das Eigentum an den Gasleitungen und ‑anlagen als vielmehr
verfassungs- und kartellrechtliche Kriterien massgeblich (vgl. Müller/Schefer,
S. 1080 ff.).
7.
Zusammenfassend: Die streitigen Leitungen und Anlagen
stehen aufgrund der gültigen Betriebsbewilligung im Eigentum der Beklagten, die
somit auch nutzungsberechtigt bleibt. Daran ändert die Vertragskündigung
nichts. Die Frage der Entschädigung für den Eigentumsübergang an die Klägerin
stellt sich daher nicht; ein Entscheid über das Eventualbegehren der Klägerin
erübrigt sich. Somit ist das Verfahren, soweit es mit Präsidialverfügung vom
25. Mai 2009 vorläufig zurückgestellt worden ist, wieder aufzunehmen, und
die Klage ist insgesamt abzuweisen. Umgekehrt berücksichtigen die Anträge der
Beklagten nicht, dass im vorliegenden Verfahren Feststellungen über das
Eigentum nur im Rahmen des Streitgegenstands getroffen werden können, das
heisst konkret: nur insoweit, als die entsprechenden Folgen der Vertragskündigung
festzuhalten sind. Diese Einschränkung muss im Dispositiv zum Ausdruck kommen.
In diesem Sinn ist festzustellen, dass die Beklagte Eigentümerin der Leitungen
und Anlagen zur Gasversorgung im öffentlichen Grund der Stadt Opfikon ist,
worauf die Kündigung des Vertrags auf den 30. September 2010 keinen
Einfluss hat. Diese redaktionelle Präzisierung ändert nichts am Obsiegen der Beklagten.
Das Eventualbegehren der Beklagten, es sei ihre
Berechtigung zur Nutzung des Gasnetzes festzustellen, wird nur für den Fall
eines Eigentumsübergangs gestellt. Die Nutzungsberechtigung folgt zwar nicht
zwingend aus der Eigentümerstellung, wird aber von der Vertragskündigung
ebenfalls nicht berührt.
8.
8.1
Aufgrund
des Verfahrensausgangs hat die unterliegende Klägerin die Gerichtskosten zu
tragen (§ 86 in Verbindung mit §§ 70 und 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).
Dabei ist vom Vorliegen eines Streitwerts auszugehen: Ein Vermögensinteresse
besteht nicht nur, wenn direkt die Leistung einer bestimmten Geldsumme
umstritten ist, sondern schon dann, wenn der Entscheid unmittelbar finanzielle
Auswirkungen zeitigt oder mittelbar ein Streitwert konkret beziffert werden
kann; in diesen Fällen werden von den Betroffenen letztlich wirtschaftliche
Zwecke verfolgt (vgl. BGE 135 II 172 E. 3.1 mit Hinweisen). Auch
Feststellungsbegehren kommt ein Streitwert zu, wobei der Wert des Rechts oder
Rechtsverhältnisses massge­blich ist, das oder dessen Nichtbestand festgestellt
werden soll (VGr, 9. Juni 2004, PB.2004.00006, E. 1.2 mit Hinweis,
www.vgrzh.ch). Es spricht nicht gegen das Vorliegen eines Vermögensinteresses,
dass die Klägerin geltend macht, das streitige Leitungsnetz gehöre zu ihrem
Verwaltungsvermögen. Hingegen kann ein Verkehrs- oder Marktwert des an die
Betriebsbewilligung gebundenen Sondereigentums, das bei einem Übergang an die
Klägerin in deren Verwaltungsvermögen fiele, nicht bestimmt werden. Daher kann
insbesondere die "unverbindliche Preisermittlung zur Eigentumsübertragung"
der Beklagten vom 24. Februar 2005 nicht als Grundlage der
Gebührenbemessung dienen. Vielmehr ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von
§ 4 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997
(LS 175.252) nach Ermessen zu bestimmen, wobei der Buchwert des Leitungsnetzes
in der Höhe von Fr. 301'000.- gemäss Betriebsrechnung 2008 mitzuberücksichtigen
ist.
Die Klägerin hat ferner der Beklagten eine angemessene
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 7'500.- auszurichten (§ 17
Abs. 2 VRG).
8.2
Die Rechtsmittelbelehrung
des vorliegenden Entscheids verweist auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht im Sinn von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (SR 173.110; BGG). Dabei ist allerdings auf die
Schwierigkeiten der Abgrenzung zur Beschwerde in Zivilsachen nach
Art. 72 ff. BGG hinzuweisen, da das privatrechtliche Eigentum an
öffentlichen Sachen Streitgegenstand ist (vgl. auch BGr, 19. März 2008,
2A.414/2006, E. 1 f., www.bger.ch).
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1.    Die
Klage wird abgewiesen. Die Widerklage wird gutgeheissen und es wird festgestellt,
dass die Beklagte Eigentümerin der Leitungen und Anlagen zur Gasversorgung im
öffentlichen Grund der Klägerin ist, woran die Kündigung des Vertrags zwischen
den Parteien auf den 30. Sep­tember 2010 nichts ändert.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 15'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.       140.--  Zustellungskosten,
Fr. 15'140.--   Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt.
4.    Die
Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in der Höhe
von Fr. 7'500.-- zu bezahlen.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung
an…