zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00044 · 2016-06-29 · de

Konkurrenzverbot | [Sprungbeschwerde ans Verwaltungsgericht, Konkurrenzverbot für einen Arzt] Gegen Verfügungen der Spitaldirektion ist Rekurs beim Spitalrat zu erheben (E. 1.1). Vorliegend war der Spitalrat mit der Sache vorbefasst, weshalb sämtliche Mitglieder in den Ausstand treten müssen (E. 1.2). § 19 Abs. 4 VRG bildet keine genügende gesetzliche Grundlage für eine Sprungbeschwerde, die zu einer Verkürzung des Instanzenzugs führt (E. 1.3). Es besteht keine Möglichkeit, die Behandlung des Rekurses an eine andere Behörde zu übertragen (E. 1.4). Da der Rekurs in der vorliegenden Konstellation faktisch nicht behandelt werden könnte, ist die Sprungbeschwerde ans Verwaltungsgericht ausnahmsweise zuzulassen (E. 1.5). Für die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts genügt, dass die Ausgangsverfügung in Anwendung öffentlichen Rechts ergangen ist; ob die anordnende Behörde über den Streitgegenstand überhaupt verfügen konnte, ist im Beschwerdeverfahren eine materiellrechtliche Frage (E. 1.6) Keine Durchführung einer öffentlichen Verhandlung (E. 2). Das streitgegenständliche Konkurrenzverbot unterliegt dem öffentlichen Recht, weshalb der Beschwerdegegner darüber verfügen konnte (E. 3). Konkurrenzverbote öffentlichrechtlicher Arbeitgebender mit möglichen Auswirkungen auf eine privatwirtschaftliche Tätigkeit haben einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit zur Folge; sie bedürfen deshalb einer gesetzlichen Grundlage und müssen im öffentlichen Interesse liegen sowie verhältnismässig sein (E. 5). Weder die Treuepflicht noch die Bestimmungen zur Nebenbeschäftigung oder zum Amtsgeheimnis bilden eine gesetzliche Grundlage für ein über die Anstellungsdauer hinaus wirkendes Konkurrenzverbot (E. 5.1). Das öffentliche Interesse an einem Konkurrenzverbot und dessen Verhältnismässigkeit ist - unter Berücksichtigung der Besonderheiten öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisse - durch sinngemäss Anwendung der Bestimmungen zum privatrechtlichen Konkurrenzverbot zu prüfen (E. 5.2). Bei densogenannten freien Berufen (Ärzte, Rechtsanwälte, Architekten etc.), bei welchen in erster Linie die an einer Hochschule erworbenen Kenntnisse angewendet werden, ist ein Konkurrenzverbot in den meisten Fällen unzulässig, weil die Kundschaft den Arbeitnehmenden in diesen Fällen nicht aufgrund erworbener Kenntnisse, sondern wegen deren besonderer, persönlicher Eigenschaften und Fähigkeiten folgen. Hier liegen keine Umstände vor, welche ein Konkurrenzverbot dennoch ausnahmsweise als zulässig erscheinen liessen (E. 5.2.3).Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 29.06.2016 VB.2016.00044
Zurich Verwaltungsgericht 29.06.2016 VB.2016.00044
Zurigo Verwaltungsgericht 29.06.2016 VB.2016.00044

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00044
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Geschäftsnummer:
VB.2016.00044
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 29.06.2016
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Konkurrenzverbot
[Sprungbeschwerde ans Verwaltungsgericht, Konkurrenzverbot für einen Arzt]
Gegen Verfügungen der Spitaldirektion ist Rekurs beim Spitalrat zu erheben (E. 1.1).
Vorliegend war der Spitalrat mit der Sache vorbefasst, weshalb sämtliche Mitglieder in den Ausstand treten müssen (E. 1.2).
§ 19 Abs. 4 VRG bildet keine genügende gesetzliche Grundlage für eine Sprungbeschwerde, die zu einer Verkürzung des Instanzenzugs führt (E. 1.3).
Es besteht keine Möglichkeit, die Behandlung des Rekurses an eine andere Behörde zu übertragen (E. 1.4).
Da der Rekurs in der vorliegenden Konstellation faktisch nicht behandelt werden könnte, ist die Sprungbeschwerde ans Verwaltungsgericht ausnahmsweise zuzulassen (E. 1.5).
Für die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts genügt, dass die Ausgangsverfügung in Anwendung öffentlichen Rechts ergangen ist; ob die anordnende Behörde über den Streitgegenstand überhaupt verfügen konnte, ist im Beschwerdeverfahren eine materiellrechtliche Frage (E. 1.6)
Keine Durchführung einer öffentlichen Verhandlung (E. 2).
Das streitgegenständliche Konkurrenzverbot unterliegt dem öffentlichen Recht, weshalb der Beschwerdegegner darüber verfügen konnte (E. 3).
Konkurrenzverbote öffentlichrechtlicher Arbeitgebender mit möglichen Auswirkungen auf eine privatwirtschaftliche Tätigkeit haben einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit zur Folge; sie bedürfen deshalb einer gesetzlichen Grundlage und müssen im öffentlichen Interesse liegen sowie verhältnismässig sein (E. 5).
Weder die Treuepflicht noch die Bestimmungen zur Nebenbeschäftigung oder zum Amtsgeheimnis bilden eine gesetzliche Grundlage für ein über die Anstellungsdauer hinaus wirkendes Konkurrenzverbot (E. 5.1).
Das öffentliche Interesse an einem Konkurrenzverbot und dessen Verhältnismässigkeit ist - unter Berücksichtigung der Besonderheiten öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisse - durch sinngemäss Anwendung der Bestimmungen zum privatrechtlichen Konkurrenzverbot zu prüfen (E. 5.2).
Bei den sogenannten freien Berufen (Ärzte, Rechtsanwälte, Architekten etc.), bei welchen in erster Linie die an einer Hochschule erworbenen Kenntnisse angewendet werden, ist ein Konkurrenzverbot in den meisten Fällen unzulässig, weil die Kundschaft den Arbeitnehmenden in diesen Fällen nicht aufgrund erworbener Kenntnisse, sondern wegen deren besonderer, persönlicher Eigenschaften und Fähigkeiten folgen. Hier liegen keine Umstände vor, welche ein Konkurrenzverbot dennoch ausnahmsweise als zulässig erscheinen liessen (E. 5.2.3).
Gutheissung.
Stichworte:
ANSTELLUNGSVERHÄLTNIS
BEFANGENHEIT
FREIE BERUFE
GESETZLICHE GRUNDLAGE
KONKURRENZVERBOT
SPRUNGBESCHWERDE
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
WIRTSCHAFTSFREIHEIT
Rechtsnormen:
Art. 5 Abs. 1 BV
Art. 5 Abs. 2 BV
Art. 27 BV
Art. 36 BV
Art. 340 Abs. 2 OR
§ 51 PG
§ 53 PG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4.
Abteilung
VB.2016.00044
Urteil
der 4. Kammer
vom
29. Juni 2016
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter
André Moser,
Gerichtsschreiber
Reto Häggi Furrer.
In Sachen
A,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Universitätsspital, Spitaldirektion,
vertreten durch RA C,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurrenzverbot,
hat sich ergeben:
I.
A war ab dem 1. Oktober 2006 als Leitender Arzt in
der Klinik D am Universitätsspital Zürich (USZ) tätig. Am 8. November 2011
wurde als "Addendum 1 zur Anstellungsverfügung" eine ergänzende
Geheimhaltungs- sowie Konkurrenzklausel vereinbart. Letztere verbot A jegliche
Verwendung oder Verwertung von Kundenstammdaten der Klinik D sowie Durchführung
in einem Anhang genannter hochspezialisierter Eingriffe im Kanton Zürich während
dreier Jahre ab Beendigung des Anstellungsverhältnisses. Am 27. Februar
2015 kündigte A das Anstellungsverhältnis per Ende August 2015; seit Anfang
September 2015 ist er als Arzt für das Spital E im Kanton Zürich tätig.
Die Spitaldirektion des USZ verpflichtete A mit Verfügung
vom 7. Dezember 2015 unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292
des Strafgesetzbuchs (SR 311.0), dem Konkurrenzverbot unterliegende
Tätigkeiten sowie die Verwendung oder Verwertung von Kundenstammdaten der
Klinik D sofort zu unterlassen, die Geheimhaltungspflicht und das
Konkurrenzverbot einzuhalten und eine Konventionalstrafe in der Höhe von
Fr. 91'854.- zu bezahlen. Als Rechtsmittel verwies sie auf die innert 30
Tagen beim Verwaltungsgericht zu erhebende Beschwerde.
II.
A liess am 25. Januar 2016 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht führen und die Aufhebung der Verfügung vom 7. Dezember
2015 unter Entschädigungsfolge ("zzgl. 8.0% MwSt.") beantragen; zudem
liess er um (superprovisorische) Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersuchen.
Mit Präsidialverfügung vom 27. Januar 2016 stellte das Verwaltungsgericht
fest, dass die Beschwerde aufschiebende Wirkung habe. Die Spitaldirektion liess
mit Beschwerdeantwort vom 29. Februar 2016 die Abweisung der Beschwerde
unter Entschädigungsfolge ("zzgl. 8 % MwSt") beantragen. Der
mitbeteiligte Spitalrat verzichtete am 14. März 2016 auf eine Vernehmlassung.
Mit weiteren Stellungnahmen von A vom 26. April 2016 und der Spitaldirektion
vom 1. Juni 2016 wurde an den jeweiligen Anträgen festgehalten. Am
16. Juni 2016 verzichtete A auf eine weitere Stellungnahme. Die Spitaldirektion
liess am 20. Juni 2016 um eine mündliche Verhandlung ersuchen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Nach
§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Angefochten
ist eine Verfügung der Spitaldirektion des USZ. Gemäss § 29 Abs. 1
des Gesetzes über das Universitätsspital vom 19. September 2005 (USZG,
LS 813.15) können Anordnungen der Spitaldirektion mit Rekurs beim
Spitalrat angefochten werden. Gegen Rekursentscheide des Spitalrats steht die
Beschwerde ans Verwaltungsgericht offen (§ 29 Abs. 2 e contrario
USZG in Verbindung mit § 41 ff. VRG). Damit gebricht es dem Verwaltungsgericht
grundsätzlich an der funktionellen Zuständigkeit, um die angefochtene Verfügung
zu beurteilen.
1.2
Der
Beschwerdegegner führte in der Ausgangsverfügung hierzu aus, der Spitalrat habe
die vorliegende Sache an seiner Sitzung vom 23. September 2015 beraten und
gelte deshalb als mit der Sache vorbefasst. Aus diesem Grund sei direkt
Beschwerde beim Verwaltungsgericht zu erheben. In der Beschwerdeantwort
ergänzte er diese Begründung dahingehend, dass formell zwar nur die
Spitaldirektion, materiell aber der Spitalrat mitverfügt habe, weshalb dieser
über ein Rechtsmittel gar nicht mehr anders hätte entscheiden können. Aus
diesem Grund seien die Voraussetzungen für ein "Sprung-Rechtsmittel"
erfüllt.
Angesichts eines Protokollauszugs der Sitzung vom
23. September 2015, gemäss dem der Spitalrat sich an dieser Sitzung dafür
aussprach, "das Konkurrenzverbot auf dem Rechtsweg geltend zu
machen", erscheint eine zur Befangenheit führende Vorbefassung mit der
Sache offenkundig. Sämtliche an dieser Sitzung teilnehmenden Mitglieder des Spitalrats
müssten damit im Rekursverfahren in den Ausstand treten (§ 5a Abs. 1
VRG); mangels gewählter Ersatzmitglieder für solche Fälle kann der Spitalrat
den Rekurs damit nicht mehr in rechtsgenügender Besetzung behandeln.
1.3
Nach Art.
77 Abs. 1 Satz 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom
27. Februar 2005 (KV, LS 101) gewährleistet das Gesetz für in einem
Verwaltungsverfahren ergangene Anordnungen die wirksame Überprüfung durch eine
Rekursinstanz sowie den Weiterzug an ein Gericht; das Gesetz kann davon in
begründeten Fällen Ausnahmen vorsehen (Art. 77 Abs. 1 Satz 2
KV).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners kennt das
Verwaltungsverfahrensrecht des Kantons Zürich das Institut eines
Sprungrechtsmittels an die nächsthöhere Instanz – im Gegensatz zum Bundesrecht
(vgl. Art. 47 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 [SR 172.021]) – nicht. Wohl sieht § 19b
Abs. 4 Satz 1 VRG vor, dass bei einer Vorbefassung der Rekursinstanz
die dieser übergeordnete Verwaltungsbehörde für die Behandlung des Rekurses
zuständig ist. Damit soll aber einerseits kein Verlust einer Rechtmittelinstanz
einhergehen, sondern nur sichergestellt werden, dass der Rekurs durch eine
unbefangene Behörde beurteilt wird; § 19 Abs. 4 bietet deshalb keine gesetzliche
Grundlage im Sinn von Art. 77 Abs. 1 Satz 2 KV dafür, eine
verwaltungsinterne Beschwerdeinstanz ersatzlos auszulassen (Jürg
Bosshart/Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], Zürich etc. 2014
[Kommentar VRG], § 19b N. 58). Anderseits kann diese Bestimmung auf
das Verwaltungsgericht schon deshalb keine Anwendung finden, weil es als
Gericht gegenüber den Rekursbehörden kein Weisungsrecht hat und demnach nicht
als übergeordnete Verwaltungsbehörde qualifiziert werden kann.
1.4
Zu prüfen
ist demzufolge, ob eine andere Behörde im Sinn von § 19b Abs. 4
Satz 1 VRG als dem Spitalrat übergeordnete und damit für den Rekurs
zuständige Behörde betrachtet werden kann. Nach § 11 Abs. 1 USZG ist
der Spitalrat das oberste Führungsorgan des Spitals; demnach fehlt es an einer
übergeordneten Verwaltungsbehörde. Zwar übt der Regierungsrat gemäss § 9
Ziff. 2 USZG die allgemeine Aufsicht über das Universitätsspital aus.
Dieses Aufsichtsrecht ist jedoch nicht mit einem allgemeinen Weisungsrecht verbunden
und damit nicht mit der Stellung etwa der Direktionen gegenüber ihren Ämtern zu
vergleichen. § 30 Satz 2 USZG schliesst entsprechend den Rekurs an den
Regierungsrat gegen Anordnungen des Spitalrats ausdrücklich aus. Damit fehlt es
vorliegend an einer übergeordneten Verwaltungsbehörde, welche über den Rekurs im
Sinn von § 19b Abs. 4 Satz 1 VRG anstelle des Spitalrats
entscheiden könnte (so auch Bosshart/Bertschi, § 19b N. 56).
Sodann besteht auch keine Möglichkeit, eine Ersatzbehörde
mit der Beurteilung des Rekurses zu betrauen. Die verwaltungsinterne Rechtspflege
bezweckt Rechtsschutz durch die übergeordnete Verwaltungsbehörde, welche auf
diesem Weg insbesondere auch ihre Führungs- und Aufsichtsfunktion wahrnehmen
kann (vgl. hierzu Christoph Auer/Ueli Friederich, Aufgabe und Rolle der
verwaltungsinternen Justiz nach Inkrafttreten der Rechtsweggarantie, in: Ruth
Herzog/Reto Feller [Hrsg.], Bernische Verwaltungsgerichtsbarkeit in Geschichte
und Gegenwart, Bern 2010, S. 367 ff.). Es widerspräche deshalb der
Funktion der verwaltungsinternen Rechtspflege, wenn diese im Einzelfall an eine
Behörde ohne Aufsichtsfunktion und Weisungsrecht gegenüber der verfügenden
Behörde übertragen würde (so auch VGr BS, 17. Juni 2015, BJM 2016,
S. 157 ff., E. 2.4.1). Hier wäre dies umso problematischer, weil
der Beschwerdegegner als selbständige öffentlichrechtliche Anstalt über
weitgehende Autonomie verfügt.
1.5
Demnach
fehlt es vorliegend an einer beschlussfähigen Rekursbehörde, weshalb der hier
eigentlich zu erhebende Rekurs faktisch nicht behandelt werden könnte. Der
Spitalrat müsste damit vielmehr zuwarten, bis er durch Änderung im Bestand
wieder genügend nicht vorbefasste Mitglieder aufwiese, um beschlussfähig zu
sein. Ein solches Vorgehen führte indes zu einer nicht abschätzbaren
Verfahrensdauer und liesse sich nicht mit dem Beschleunigungsgebot vereinbaren.
Unter den gegebenen besonderen Umständen ist die Sprungbeschwerde ans
Verwaltungsgericht im Licht der Rechtsweggarantie (Art. 29a der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) sowie des Anspruchs auf ein
faires Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV) deshalb ausnahmsweise zuzulassen.
Für die Zukunft bleibt anzumerken, dass der Spitalrat in
Fällen, in welchen die erstinstanzliche Verfügungskompetenz bei der
Spitaldirektion liegt, bei der Erteilung von Rat und Weisungen dazu Sorge zu tragen
hat, dass er als Rekursinstanz dennoch beschlussfähig bleibt. In solchen Fällen
hat er es deshalb zu unterlassen, als Gesamtbehörde in ein Verfahren
einzugreifen, das bei der Spitaldirektion hängig ist (Bosshart/Bertschi,
§ 19b N. 56).
1.6
Der
Beschwerdeführer macht sodann geltend, das Verwaltungsgericht sei für die Beurteilung
der Streitsache sachlich nicht zuständig, weil die strittige Vereinbarung
zwischen dem Beschwerdegegner und ihm privatrechtlicher Natur sei und darüber
deshalb die Zivilgerichte zu entscheiden hätten. Wie der Beschwerdeführer mit
dieser Rüge verkennt, genügt für die sachliche Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts, dass die Ausgangsverfügung in Anwendung öffentlichen Rechts
ergangen ist. Ob die verfügende Behörde über den Streitgegenstand überhaupt
verfügen konnte, ist im Beschwerdeverfahren hingegen eine materiellrechtliche
Frage. Das Verwaltungsgericht hat auf die Beschwerde mit anderen Worten auch
dann einzutreten, wenn es bei einer unteren Instanz an einer Prozessvoraussetzung
gefehlt hätte. In diesem Fall wäre die Beschwerde im Sinn der Erwägungen gutzuheissen
und die angefochtene Verfügung aufzuheben bzw. gegebenenfalls deren Nichtigkeit
festzustellen (vgl. Martin Bertschi, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu
§§ 19–28a N. 57 f.).
Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Der Beschwerdegegner ersucht um Durchführung einer
mündlichen Verhandlung im Sinn von § 59 Abs. 1 VRG. Nach dieser
Bestimmung
kann
auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen eine
mündliche Verhandlung angeordnet werden; der Entscheid darüber steht mithin im
pflichtgemässen Ermessen der Kammer (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 59
N. 5). Der Beschwerdegegner bezweckt mit seinem Antrag, zur Sache auch
noch mündlich angehört zu werden. Nachdem er sich indes bereits in zwei
umfangreichen Schriftsätzen zum Sachverhalt und den sich stellenden
Rechtsfragen äussern konnte, besteht keine Veranlassung, ihm hierzu an einer
mündlichen Verhandlung eine weitere Gelegenheit einzuräumen, zumal er den
Antrag erst nach Abschluss des Schriftenwechsels stellte und eine mündliche
Verhandlung jedenfalls nicht dazu dienen kann, im schriftlichen Verfahren
unterlassene Vorbringen auf diesem Weg nachzuholen. Im Übrigen sind hier – wie
sich sogleich zeigt – in erster Linie Rechts- und nicht Tatfragen zu klären und
besteht kein Bedürfnis auf mündliche Ergänzung der Sachverhaltsdarstellungen
der Parteien.
Soweit der Beschwerdegegner mit seinem Antrag die
Durchführung einer öffentlichen Verhandlung im Sinn von Art. 6 Abs. 1 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) beantragten wollte,
ist ihm entgegenzuhalten, dass Individualbeschwerden nach Art. 34 EMRK nur
natürlichen Personen und nichtstaatlichen Organisationen zustehen; der
Beschwerdegegner fällt als öffentlichrechtliche Anstalt deshalb nicht in den
Schutzbereich von Art. 6 Abs. 1 EMRK (vgl. Jochen Frowein/Wolfgang Peukert, Europäische
Menschenrechtskonvention, 3. A., Kehl am Rhein 2009, Art. 34
N. 18).
3.
In materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer zunächst
geltend, die angefochtene Verfügung sei nichtig, weil der Beschwerdegegner über
ein privatrechtliches Verhältnis verfügt habe, wofür er nicht zuständig sei.
Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet. Gemäss
Art. 47 Abs. 1 KV untersteht das Arbeitsverhältnis des Staats- und
Gemeindepersonals dem öffentlichen Recht. Ebenso bestimmt § 13 Abs. 1
Satz 1 USZG, dass die Arbeitsverhältnisse am Universitätsspital öffentlichrechtlich
sind, wobei zur Gewinnung oder Erhaltung ausserordentlich qualifizierter
Fachkräfte in Einzelfällen Arbeitsverträge nach Privatrecht abgeschlossen
werden können (§ 13 Abs. 1 Satz 2 USZG). Ob sich Letzteres mit
Art. 47 Abs. 1 KV vereinbaren lässt (vgl. hierzu Evi Schwarzenbach
in: Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur
Zürcher Kantonsverfassung, Zürich 2007, Art. 47 N. 3 f. mit Hinweisen
zur Entstehungsgeschichte), braucht hier nicht näher geprüft zu werden: Der Beschwerdeführer
wurde im Jahr 2006 mittels Verfügung nach den personalrechtlichen Bestimmungen des
Beschwerdegegners angestellt; sein Anstellungsverhältnis unterliegt damit als
Ganzes dem öffentlichen Recht. Damit bleibt kein Raum, um einzelne Aspekte des
Anstellungsverhältnisses mittels privatrechtlicher Vereinbarung zu regeln. Inwiefern
es sich dennoch "offensichtlich [um] eine
privatrechtliche Vereinbarung
"
handeln sollte, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht
ersichtlich. Die Zusatzvereinbarung unterliegt damit klarerweise dem öffentlichen
Recht, weshalb der Beschwerdegegner darüber eine Verfügung erlassen konnte.
4.
4.1
Bezüglich
der Rechtsnatur des streitgegenständlichen Addendums führt der Beschwerdegegner
in der angefochtenen Verfügung aus, es handle sich dabei um eine "zustimmungsbedürftige
[…] Verfügung". In der Beschwerdeantwort ergänzt er, es handle sich
allenfalls auch um einen verwaltungsrechtlichen Vertrag.
4.2
Gemäss
§ 5 Abs. 1 des Personalreglements des Universitätsspitals Zürich vom
19. November 2008 (PR-USZ, LS 813.152) werden öffentlichrechtliche
Arbeitsverhältnisse mit dem Personal des Universitätsspitals in der Regel durch
Verfügung begründet. Sie können nach Massgabe der für das Staatspersonal
anwendbaren Bestimmungen auch durch öffentlichrechtlichen Vertrag begründet
werden, wobei dieser hinsichtlich des Lohns, der Arbeitszeit, der Ferien sowie
der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom Personalrecht für das
Staatspersonal des Kantons Zürich abweichen kann (§ 5 Abs. 2 PR-USZ).
Das Anstellungsverhältnis des Beschwerdeführers wurde mit
Verfügung und nicht mit öffentlichrechtlichem Vertrag begründet. Das
streitgegenständliche Addendum hat eine Änderung dieses
Anstellungsverhältnisses zum Gegenstand. Die vertragliche Änderung eines
mittels Verfügung begründeten Anstellungsverhältnisses ist nur für die
einvernehmliche Beendigung vorgesehen (§ 1 Abs. 2 PR-USZ in
Verbindung mit § 23 Abs. 1 des Personalgesetzes vom
27. September 1998 [PG, LS 177.10]), hingegen nicht für andere Änderungen.
Das Verwaltungsgericht hat indes verschiedentlich
festgehalten, dass auch bei Arbeitsverhältnissen, die durch eine mitwirkungsbedürftige
Verfügung begründet werden, Fragen, die nicht generell-abstrakt und verbindlich
normiert bzw. ihrer Natur nach nur schwer durch Verfügung festlegbar sind,
durch ergänzende Parteivereinbarung zwischen dem staatlichen Arbeitgebenden und
anzustellenden Privatpersonen geregelt werden können; solche Vereinbarungen
sind indes nur im Rahmen des materiellen Rechts zulässig (VGr, 14. August
2003, PK.2002.00003, E. 2b Abs. 3; RB 1983 Nr. 29).
Ob die Zusatzvereinbarung als verwaltungsrechtlicher
Vertrag oder Verfügung zu qualifizieren ist, kann damit offenbleiben. In beiden
Fällen ist das dem Beschwerdeführer auferlegte Konkurrenzverbot nur zulässig,
sofern dieses nicht dem materiellen Recht widerspricht.
5.
Staatliches Handeln muss stets auf einer gesetzlichen Grundlage
beruhen (Art. 5 Abs. 1 BV). Entsprechend müssen sich die Rechte und
Pflichten der Angestellten im Grundsatz aus einer Rechtsnorm ergeben (BGE 123 I
1 E. 4c; Marco Donatsch, Privatrechtliche Arbeitsverträge und der
öffentliche Dienst, Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz. 26 f.;
Christoph Meyer, Leistungslohn im öffentlichen Dienstrecht, in: Peter
Helbling/Thomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern
1999, S. 133 ff., 146 f.). Ebenso ist die Verwaltung an das
Verhältnismässigkeitsprinzip gebunden und muss ihr Handeln im öffentlichen
Interesse sein (Art. 5 Abs. 2 BV). Dies gilt auch im Verhältnis
zwischen öffentlichrechtlichen Arbeitgebenden und deren Angestellten (vgl.
hierzu im Zusammenhang mit dem Kündigungsschutz bei öffentlichrechtlichen
Anstellungsverhältnissen Donatsch, a.a.O., Rz. 21 f.).
Hier liegt ein Konkurrenzverbot im Streit, das auch
Auswirkungen auf eine nachfolgende privatwirtschaftliche Tätigkeit der
Angestellten haben kann und insofern den sachlichen Schutzbereich der
Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) betrifft (vgl. BGE 121 I 326 E. 2a,
130 I 26 E. 4.1 und 4.4; Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2015,
Art. 27 BV N. 25). Deshalb ist ein Konkurrenzverbot nur zulässig,
sofern es die Eingriffsvoraussetzungen gemäss Art. 36 BV erfüllt. Auch aus
diesem Grund bedarf es einer gesetzlichen Grundlage und muss es im öffentlichen
Interesse liegen sowie verhältnismässig sein.
5.1
Zu prüfen
ist zunächst, ob die anwendbaren personalrechtlichen Bestimmungen dem
Beschwerdegegner vorliegend die Möglichkeit einräumen, seinen Angestellten ein
Konkurrenzverbot aufzuerlegen.
Der Beschwerdegegner macht geltend, mit der in § 49
PG festgehaltenen Treuepflicht, dem in § 51 PG festgehaltenen
Amtsgeheimnis sowie den Bestimmungen zur Zulässigkeit von Nebenbeschäftigungen
(§ 53 PG und §§ 17 sowie 19 PR-USZ) bestehe eine genügende
gesetzliche Grundlage, um Angestellten ein Konkurrenzverbot aufzuerlegen.
Dem lässt sich nicht folgen. Sowohl die Treuepflicht als
auch die im Zusammenhang damit stehenden Bestimmungen zur Nebenbeschäftigung
gelten grundsätzlich nur für die Dauer des Anstellungsverhältnisses. Damit sind
die entsprechenden Bestimmungen keine gesetzliche Grundlage für die Auferlegung
eines über das Ende der Anstellungsdauer hinauswirkenden Konkurrenzverbots. Die
Pflicht, das Amtsgeheimnis zu wahren, wirkt sodann zwar ausdrücklich über die
Beendigung des Anstellungsverhältnisses hinaus (§ 51 Abs. 2 PG); es
fehlt indes an einem sachlichen Zusammenhang zwischen Konkurrenzverbot und Amtsgeheimnis,
weshalb die entsprechende Bestimmung ebenfalls keine genügende gesetzliche
Grundlage für ein Konkurrenzverbot bildet.
Im Übrigen enthalten weder das Personalreglement des
Universitätsspitals noch die personalrechtlichen Erlasse für das Staatspersonal
des Kantons Zürich eine Ermächtigung an die Arbeitgebenden, den Angestellten
ein über das Ende des Anstellungsverhältnisses hinausgehendes Konkurrenzverbot
aufzuerlegen. Damit fehlt es dem streitgegenständlichen Konkurrenzverbot
bereits an einer genügenden gesetzlichen Grundlage.
5.2
Das
Konkurrenzverbot muss sodann im öffentlichen Interesse liegen – also einem aus
Sicht der Allgemeinheit berechtigten Interesse der öffentlichrechtlichen
Arbeitgebenden dienen – und verhältnismässig sein. Diesbezüglich rechtfertigt
sich eine analoge Anwendung der Bestimmungen zum privatrechtlichen
Konkurrenzverbot (Art. 340 ff. des Obligationenrechts [OR,
SR 220]): Wo der Gesetzgeber privaten Arbeitgebenden untersagt, ihren Arbeitnehmenden
ein nachvertragliches Konkurrenzverbot aufzuerlegen, erweist sich ein
entsprechendes Konkurrenzverbot der öffentlichen Arbeitgebenden regelmässig als
unverhältnismässig. Allerdings ist den Besonderheiten des öffentlichen
Dienstrechts Rechnung zu tragen. Es ist deshalb immer im Einzelfall zu prüfen,
ob das öffentliche Interesse an einem Konkurrenzverbot das private Interesse der
Angestellten an einer freien Stellenwahl überwiegt.
5.2.1
Nach Art. 340 Abs. 2 OR ist ein Konkurrenzverbot nur verbindlich,
wenn die arbeitnehmende Partei Einblick in den Kundenkreis oder in
Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse hatte und die Verwendung dieser
Kenntnisse die arbeitgebende Partei erheblich schädigen könnte. Dabei genügt,
dass entweder Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und
Geschäftsgeheimnisse bestand; hingegen muss die Schädigungsmöglichkeit kumulativ
hinzutreten, um ein Konkurrenzverbot zu rechtfertigen (Ullin Streiff/Adrian von
Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich etc. 2012,
Art. 340 N. 8). Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist das
Konkurrenzverbot nichtig (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 340 N. 4).
5.2.2
Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse sind technische, organisatorische
und finanzielle Spezialkenntnisse, die geheim sind und die die arbeitgebende
Partei geheim halten will. Nicht darunter fallen Kenntnisse, die in allen
Unternehmen einer Branche erworben werden können bzw. zur Berufserfahrung der
Angestellten zählen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 340 N. 12 mit
Hinweisen; Manfred Rehbinder/Jean-Frist Stöckli, Berner Kommentar, 2014,
Art. 340 OR N. 9; Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, 2014,
Art. 340 OR N. 14 f.). Dass der Beschwerdeführer in diesem Sinn
Einblick in die Geschäftsgeheimnisse des Beschwerdegegners erhalten hätte,
macht der Beschwerdegegner nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Der
Beschwerdeführer trat bereits in der Funktion eines Leitenden Arztes in die
Dienste des Beschwerdegegners und dürfte damit schon vorher über sämtliche notwendigen
Kenntnisse verfügt haben. Es handelt sich sodann um Kenntnisse, die der
Beschwerdeführer auch an anderen Spitälern, welche entsprechende Operationen
anbieten, hätte erwerben können. Wohl liessen sich die Ausführungen des
Beschwerdegegners zur Konzentrationsstrategie allenfalls so verstehen, dass der
Beschwerdeführer damit Einsicht in Geschäftsgeheimnisse gehabt habe. Der
Beschwerdegegner unterlässt es aber, substanziiert darzutun, inwiefern sich
diese Strategie überhaupt auf ein anderes Spital hätte übertragen lassen und
damit eine Konkurrenzgefahr bestanden hätte. Die Argumentation des
Beschwerdegegners lässt sich denn auch eher so verstehen, dass er dem Beschwerdeführer
vorwerfe, durch seinen Weggang diese Konzentrationsstrategie gefährdet zu
haben, weil damit eine Lücke im Kompetenzteam des Beschwerdegegners entstanden
sei. Dieses Vorbringen kann ein Konkurrenzverbot indes ohnehin nicht rechtfertigen,
weil es darauf hinausliefe, dass den Arbeitnehmenden durch das Konkurrenzverbot
ein Stellenwechsel verunmöglicht werden soll, was dem Recht auf freie
Berufswahl widerspräche.
5.2.3
Einblick in den Kundenkreis besteht nur, wenn es sich um Geschäftspartner
handelt, die in mehr oder weniger regelmässigen Abständen Geschäfte mit der
arbeitgebenden Partei tätigen, und zwar über eine längere Zeit; dabei genügt,
dass sie hie und da zu bestellen pflegen. Wesentlich ist, dass der oder die Angestellte
die speziellen Wünsche und Bedürfnisse dieser Kunden kennt (Streiff/von
Kaenel/Rudolph, Art. 340 N. 9; Staehelin, Art. 340 OR N. 11
[je mit zahlreichen Hinweisen]). Ein Konkurrenzverbot wegen Einblicks in den
Kundenkreis ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung jedoch nicht
zulässig, wenn die Kunden den Arbeitnehmenden bei deren Weggang nicht aufgrund
erworbener Kenntnisse, sondern wegen deren besonderer, persönlicher
Eigenschaften und Fähigkeiten folgen; in diesen Fällen fehlt es an einem
Kausalzusammenhang zwischen dem Einblick in den Kundenkreis und der mit der
Abwerbung von Kunden verbundenen möglichen Schädigung der Arbeitgebenden (BGE
138 III 67 E. 2.2.1; BGr, 13. Juli 2007, 4C.100/2006, E. 2.6;
Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 340 N. 10 [je mit Hinweisen]). Bei
den sogenannten freien Berufen (Ärzte, Rechtsanwälte, Architekten u. ä.), bei
welchen in erster Linie die an einer Hochschule erworbenen Kenntnisse
angewendet werden, ist ein Konkurrenzverbot deshalb in den meisten Fällen
unzulässig. Allerdings ist auch bei freien Berufen ein Konkurrenzverbot nicht
absolut ausgeschlossen; das Bundesgericht geht jedoch von einer Vermutung aus,
dass bei den freien Berufen die persönliche Seite der Beziehung zur Kundschaft
von ganz besonderer Bedeutung ist (BGr, 13. Juli 2007, 4C.100/2006, 2.6;
vgl. auch BGE 78 II 39 E. 1). Mithin muss bei Konkurrenzverboten in freien
Berufen die arbeitgebende Partei darlegen, inwiefern im Einzelfall dennoch eine
Kausalität zwischen Einsichtnahme in den Kundenstamm und möglicher Schädigung
durch Konkurrenzierung besteht.
Das streitgegenständliche Konkurrenzverbot betrifft die
Tätigkeit eines Arztes und damit einen freien Beruf. Es besteht damit eine
Vermutung, dass die persönlichen Fähigkeiten des Beschwerdeführers im
Vordergrund stehen. Diese Vermutung wird noch dadurch verstärkt, dass der
Beschwerdeführer beim Beschwerdegegner von Anbeginn in leitender Stellung tätig
war und ihm insbesondere der Aufbau und die Leitung eines Kompetenzzentrums
übertragen wurden. Zur Begründung des Konkurrenzverbots führt der Beschwerdegegner
einzig an, man habe im Rahmen der Umsetzung der Spitalplanung sowie der Interkantonalen
Vereinbarung über die Hochspezialisierte Medizin vom 14. März 2008 die
hochspezialisierte Medizin am Universitätsspital stärken wollen. Damit
begründet der Beschwerdegegner das Konkurrenzverbot einzig damit, dass er eine
Konkurrenzierung vermeiden wolle. Dies entspricht indes dem üblichen Zweck
eines Konkurrenzverbots und eignet sich jedenfalls nicht dazu, die Vermutung,
beim Beschwerdeführer stünden dessen persönliche Fähigkeiten im Vordergrund, in
Frage zu stellen. Der Entscheid, an welchen Standorten gewisse medizinische
Leistungen angeboten werden sollen, obliegt sodann nicht dem Beschwerdegegner,
sondern ist im Rahmen gesetzlicher Regelungen bzw. im Rahmen der dafür zur
Verfügung stehenden Planinstrumente durch die zuständigen Behörden zu treffen.
Selbst wenn ein öffentliches Interesse daran besteht, gewisse medizinische
Leistungen nur noch an wenigen hochspezialisierten Zentren anzubieten, ist solches
nicht mittels Konkurrenzverboten für angestellte Ärzte, sondern durch
entsprechende gesetzgeberische bzw. planerische Massnahmen durchzusetzen.
Schliesslich legt der Beschwerdegegner auch nicht dar,
inwiefern im vorliegenden Kontext Einblick in einen Kundenstamm im Sinn von
Art. 340 Abs. 2 OR vorliegen sollte. Die Tätigkeit des
Beschwerdeführers betrifft chirurgische Eingriffe und nicht etwa die Behandlung
chronischer Krankheiten. Da der Beschwerdegegner nichts Gegenteiliges darlegt,
ist deshalb davon auszugehen, dass die vom Beschwerdeführer Behandelten in der
Regel kein Bedürfnis haben, diese Leistungen immer wieder in Anspruch zu
nehmen; dass nach dem chirurgischen Eingriff noch Nachuntersuchungen
stattfinden, vermag daran nichts zu ändern.
Damit erweist sich das Konkurrenzverbot vorliegend auch
als unverhältnismässig.
5.3
Demnach
widerspricht das Konkurrenzverbot dem übergeordneten materiellen Recht. Die dem
Beschwerdeführer in der Ausgangsverfügung auferlegte Pflicht, das Konkurrenzverbot
unter Strafandrohung einzuhalten sowie eine Konventionalstrafe von
Fr. 91'854.- zu bezahlen, erweist sich damit als rechtswidrig.
6.
6.1
In der
Ausgangsverfügung wird der Beschwerdeführer sodann auch verpflichtet, das
Amtsgeheimnis zu wahren. Diese Anordnung hat indes keine eigenständige
Bedeutung. Der Beschwerdeführer ist schon gestützt auf § 1 Abs. 2
PR-USZ in Verbindung mit § 51 Abs. 2 PG auch über das Ende des
Anstellungsverhältnisses hinaus verpflichtet, das Amtsgeheimnis zu wahren. Es
bedarf dafür keiner zusätzlichen Verpflichtung in Verfügungsform, weshalb auch
kein Interesse des Beschwerdegegners an einer solchen Anordnung besteht.
6.2
Im Rahmen
der Ausgangsverfügung werden sodann auch angebliche Treuepflichtverletzungen
des Beschwerdeführers erwähnt. Da der Beschwerdegegner diesbezüglich indes
keine Anordnung getroffen hat und dem Beschwerdeführer namentlich keine
Schadenersatzpflicht auferlegt, ist darauf nicht weiter einzugehen.
7.
7.1
Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die Verfügung vom 7. Dezember
2015 aufzuheben.
7.2
Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Da der Streitwert hier
deutlich mehr als Fr. 1'000'000.- beträgt, ist die Gebühr zwischen
Fr. 20'000.- und Fr. 50'000.- festzusetzen (§ 3 Abs. 1 der
Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 [LS
175.252]). Dabei ist dem zusätzlichen Aufwand, der durch das zur Befangenheit
des Spitalrats führende Verhalten der Organe des Beschwerdegegners verursacht
wurde, angemessen Rechnung zu tragen.
7.3
Der
Beschwerdegegner ist schliesslich zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine
angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).
8.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern:
Gegen Entscheide auf
dem Gebiet der öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisse ist die Beschwerde in
öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) nur zulässig, wenn es sich um
eine vermögensrechtliche Angelegenheit handelt (Art. 83 lit. g
e contrario BGG) und der Streitwert mehr als Fr. 15'000.- beträgt (Art. 85
Abs. 1 lit. a BGG). Vermögensrechtlicher Natur sind Streitigkeiten
dann, wenn mit ihnen vordringlich wirtschaftliche Interessen verfolgt werden
(Thomas Häberli, Basler Kommentar, 2011, Art. 83 BGG N. 171). Mit dem
hier im Streit liegenden Konkurrenzverbot werden vordringlich wirtschaftliche
Interessen verfolgt, und der Streitwert liegt klar über der Streitwertgrenze.
Nachfolgend ist deshalb auf die Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten zu verweisen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Spitaldirektion vom
7. Dezember 2015 aufgehoben.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.  30'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.     140.--    Zustellkosten,
Fr.  30'140.--    Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung
von Fr. 7'500.- (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern, einzureichen.
6.    Mitteilung an…