zh_verwaltungsgericht · VB.2024.00136 · 2024-06-13 · de

Submission | Technische Verhandlungsrunde; unzulässiges Abgebot. Unter den Bedingungen von Art. 39 Abs. 2 lit. b IVöB kann die Vergabestelle Anpassungen an den benötigten Leistungsinhalten oder -anforderungen vornehmen, was zu einer sog. technischen Verhandlungsrunde führt. In der Literatur wird ausgeführt, dass Anbietende Änderungen des Leistungsangebots – nach ihrer ursprünglichen Kalkulation – so in Einklang mit dem Preisangebot zu bringen hätten, dass im Vergleich zum ursprünglichen Angebot grundsätzlich eine "schwarze Null" resultiere. Die Preisanpassung dürfe sich nicht wesentlich auf das ursprünglich angebotene Preis-Leistungs-Verhältnis auswirken. Entsprechendes hatte das Verwaltungsgericht bereits zum alten Recht erwogen (E. 4.1). Technische Verhandlungen sind nicht nur bei komplexen, sondern bei allen Beschaffungen möglich (E. 4.2). Die Voraussetzungen für technische Verhandlungen im Sinne von Art. 39 Abs. 2 lit. b IVöB waren vorliegend erfüllt (E. 4.3.3). Die Beschwerdeführerin zeigt nachvollziehbar auf, dass die Mitbeteiligte ihr Angebot um mehr als das Doppelte des Marktpreises für die Akustikplatte senkte. Der Verweis der Beschwerdegegnerin auf die Preisgestaltungsgfreiheit der Anbieterinnen vermag nicht zu überzeugen, muss die Preisanpassung im Rahmen von technischen Verhandlungen doch stets kausale Folge der Änderung des Leistungsgegenstandes oder der Leistungsmodalitäten sein und so begründet und nachgewiesen werden können. Hier ist dies mangels Nachweis bzw. plausibler Begründung nach überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht der Fall (E. 4.4.3). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 13.06.2024 VB.2024.00136
Zurich Verwaltungsgericht 13.06.2024 VB.2024.00136
Zurigo Verwaltungsgericht 13.06.2024 VB.2024.00136

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00136
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Geschäftsnummer:
VB.2024.00136
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 13.06.2024
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Technische Verhandlungsrunde; unzulässiges Abgebot.
Unter den Bedingungen von Art. 39 Abs. 2 lit. b IVöB kann die Vergabestelle Anpassungen an den benötigten Leistungsinhalten oder -anforderungen vornehmen, was zu einer sog. technischen Verhandlungsrunde führt. In der Literatur wird ausgeführt, dass Anbietende Änderungen des Leistungsangebots – nach ihrer ursprünglichen Kalkulation – so in Einklang mit dem Preisangebot zu bringen hätten, dass im Vergleich zum ursprünglichen Angebot grundsätzlich eine "schwarze Null" resultiere. Die Preisanpassung dürfe sich nicht wesentlich auf das ursprünglich angebotene Preis-Leistungs-Verhältnis auswirken. Entsprechendes hatte das Verwaltungsgericht bereits zum alten Recht erwogen (E. 4.1).
Technische Verhandlungen sind nicht nur bei komplexen, sondern bei allen Beschaffungen möglich (E. 4.2).
Die Voraussetzungen für technische Verhandlungen im Sinne von Art. 39 Abs. 2 lit. b IVöB waren vorliegend erfüllt (E. 4.3.3).
Die Beschwerdeführerin zeigt nachvollziehbar auf, dass die Mitbeteiligte ihr Angebot um mehr als das Doppelte des Marktpreises für die Akustikplatte senkte. Der Verweis der Beschwerdegegnerin auf die Preisgestaltungsgfreiheit der Anbieterinnen vermag nicht zu überzeugen, muss die Preisanpassung im Rahmen von technischen Verhandlungen doch stets kausale Folge der Änderung des Leistungsgegenstandes oder der Leistungsmodalitäten sein und so begründet und nachgewiesen werden können. Hier ist dies mangels Nachweis bzw. plausibler Begründung nach überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht der Fall (E. 4.4.3).
Gutheissung.
Stichworte:
ABGEBOT
ABGEBOTSRUNDE
ABSCHLAG
BEGRÜNDUNG
PREIS-LEISTUNGS-VERHÄLTNIS
RECHTLICHES GEHÖR
Rechtsnormen:
Art. 29 Abs. 2 BV
Art. 39 Abs. 2 lit. b IVöB
Art. 51 Abs. 2 IVöB
§ 10 Abs. 1 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2024.00136
Urteil
der 1. Kammer
vom
13. Juni 2024
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert,
Gerichtsschreiber Jonas Alig.
In Sachen
A AG,
vertreten
durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Zürich Amt für Hochbauten,
Beschwerdegegnerin,
und
C AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Das Amt für Hochbauten der Stadt Zürich eröffnete mit
Ausschreibung vom 20. Oktober 2023
ein offenes Submissionsverfahren im Nicht-Staatsvertragsbereich
hinsichtlich eines Bauauftrags mit dem Titel "BAV 57075 Pavillon
Ueberlandpark", Montagebau in Holz (BKP 214), Neubau auf
Autobahneinhausung. Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 6. Dezember 2023
gingen zwei Angebote mit Preisen inkl. MWST von Fr. 1'342'941.20 (A AG)
und Fr. 1'445'316.20 (C AG) ein. Nach Offertöffnung startete das
Amt
für Hochbauten der Stadt Zürich
mit
den zwei Anbieterinnen ein technisches Bereinigungsverfahren, ohne den
Anbieterinnen das Offertöffnungsprotokoll zuzustellen. Am 25. Januar 2024
reichten die beiden Anbieterinnen ihre bereinigten Angebote ein. Neu offeriert
wurden Preise inkl. MWST von Fr. 1'263'546.40 (C AG) und Fr. 1'285'643.42
(A AG). Am
21. Februar 2024
publizierte
das
Amt für Hochbauten der Stadt Zürich auf SIMAP den Zuschlagsentscheid
des Auftrags an die
C AG zum
Preis inklusive MWST von Fr. 1'263'546.40.
II.
Die
A AG gelangte
dagegen mit Beschwerde vom 12. März 2024 an das Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich und beantragte, die angefochtene Verfügung sei – unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin – aufzuheben
und ihr sei der Zuschlag (bzw. seien "die Arbeiten") zu erteilen.
Eventualiter sei die Verfügung der Vergabestelle aufzuheben und die Sache zur
erneuten Beurteilung an die Stadt Zürich zurückzuweisen. In prozessualer
Hinsicht beantragte die A AG sinngemäss, die angefochtene Verfügung sei
rechtsgenügend zu begründen, ihr sei Akteneinsicht und die Möglichkeit zur
Replik zu gewähren und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Mit
Beschwerdeantwort vom 3. April 2024 beantragte das Amt für Hochbauten der
Stadt Zürich, die Beschwerde und das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung seien – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin ­– vollumfänglich abzuweisen.
Mit
Präsidialverfügung vom 9. April 2024 hiess die Abteilungspräsidentin das
Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin teilweise gut.
D
er Beschwerdegegnerin wurde ein
Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung, untersagt.
Mit Replik vom
19. April 2024 hielt die A AG an ihren Anträgen fest und beantragte
neu, ihre Beilagen zur Replik nicht der Beschwerdegegnerin oder der
Mitbeteiligten zur Verfügung zu stellen.
Der
Beschwerdegegnerin wurde mit Präsidialverfügung vom 23. April 2024
weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.
Mit Duplik vom
2. Mai 2024 hielt das Amt für Hochbauten der Stadt Zürich an seinen
Anträgen fest.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Der Kanton
Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentlicheBeschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB) beigetreten (§ 1
des Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 vom 20. März 2023
[BeiG IVöB]). Das BeiG IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023
vom 28. Juni 2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine
Ausschreibung vom 20. Oktober 2023 zugrunde liegt, gelangen die IVöB, das
BeiG IVöB sowie die Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO) zur
Anwendung.
1.2
Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (§ 3 Abs. 1
BeiG IVöB
; vgl. Art. 52 Abs. 1 IVöB).
Beim hier strittigen Zuschlag an die Mitbeteiligte handelt es
sich um ein zulässiges Anfechtungsobjekt (Art. 53 Abs. 1 lit. e
IVöB).
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 3 Abs. 2
BeiG IVöB und § 21 Abs. 1 i.
V.
m.
§ 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mi 1959 [VRG]; vgl. Art. 55
IVöB). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten
Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Die
Beschwerdeführerin hatte ursprünglich das preisgünstigste Angebot eingereicht.
Sie macht sinngemäss geltend, in der Folge habe nicht bloss eine technische
Bereinigung stattgefunden, sondern es sei mit der Mitbeteiligten ein Abgebotsverfahren
durchgeführt worden bzw. es habe die Mitbeteiligte ein unzulässiges verdecktes
Abgebot eingereicht.
2.3
Erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin
als berechtigt, dürfte das Angebot der Mitbeteiligten nicht berücksichtigt
werden (vgl. Christoph Jäger, Technische Verhandlungen, Bereinigung der
Angebote nach Art. 39 BöB 2019/IVöB 2019, in: Jean-Baptiste
Zufferey/Martin Beyeler/Stefan Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2020,
Zürich/Basel/Genf 2020, Rz. 81; VGr, 18. August 2004, VB.2004.00133, E. 2.4),
womit das Angebot der Beschwerdeführerin eine reelle Chance auf
den Zuschlag hätte. Folglich ist ihre
Beschwerdelegitimation zu bejahen (vgl. VGr,
27. März 2013, VB.2012.00655, E. 2). Die weiteren
Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt; auf die Beschwerde ist
einzutreten.
3.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Vergabe
sei nicht rechtsgenügend begründet worden.
3.1
3.1.1
Der Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer
Begründung. Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Gemäss
Art. 51 Abs. 2 IVöB sind beschwerdefähige Verfügungen lediglich summarisch
zu begründen. Die für Zuschlagsverfügungen notwendigen summarischen Angaben
sind in Art. 51 Abs. 3 IVöB aufgezählt.
3.1.2
Der allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt demgegenüber, dass
Entscheide der Verwaltungsbehörden weitergehend begründet werden (Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; § 10 Abs. 1 VRG);
die Begründung von Verfügungen muss gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen über die Tragweite von Entscheiden
Rechenschaft geben und diese in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz
weitergezogen werden können. Dazu müssen die wesentlichen Überlegungen genannt
werden, von denen sich die Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar Plüss in:
Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 10 N. 25).
3.1.3
Den Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehörige Begründung einerseits
und der Zulässigkeit einer Kurzbegründung andererseits löst die Gerichtspraxis
dadurch, dass die Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der
Beschwerdeantwort ergänzend und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen
Gehörsanspruchs zu begründen. Damit einher geht die Befugnis der
beschwerdeführenden Partei, auf die Beschwerdeantwort und damit auf die
ergänzende Begründung der angefochtenen Verfügung zu replizieren (VGr, 29. Februar
2024,
VB.2023.00731, E. 3.1.2
mit Hinweisen).
3.2
Die
Zuschlagsveröffentlichung auf SIMAP war mit der folgenden Begründung verbunden:
"Die Zuschlagsempfängerin hat das preislich günstigste Angebot
eingereicht. Sodann hat sie beim Zuschlagskriterium 'Qualität' bei den
eingeholten Firmenreferenzen zwei sehr gute Bewertungen erhalten und die
Maximalpunktzahl erzielt. Insgesamt hat sie daher in der Gesamtbewertung am Besten
abgeschnitten."
Mit Präsidialverfügung vom 9. April 2024 erwog die
Abteilungspräsidentin, dass diese Begründung den Vorgaben von Art. 51 Abs. 3
IVöB nicht genüge.
Die
Vergabebehörde hat ihren Entscheid im Rahmen der Beschwerdeantwort ausführlich begründet.
Die Beschwerdeführerin erhielt mit der Replik Gelegenheit, zu dieser
Begründung Stellung zu nehmen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die
aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist,
gilt daher als geheilt und ist für den Verfahrensausgang nicht mehr von
Bedeutung (vgl.
VGr, 29. Februar 2024,
VB.2023.00731, E. 3.2 mit Hinweisen).
4.
Die Beschwerdeführerin rügt, mit der Mitbeteiligten sei
nach Einreichung der Angebote ein unzulässiges Abgebotsverfahren durchgeführt
worden bzw. die Mitbeteiligte habe unter dem Deckmantel der technischen
Bereinigung Preisreduktionen gewährt.
4.1
Die
Vergabestelle ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die
Ausschreibungsunterlagen gebunden und darf bekannt gegebene Vergabekriterien
nicht nachträglich ändern (Art. 39 Abs. 2 IVöB e contrario; vgl. zu
den Eignungskriterien VGr, 1. Oktober 2020, VB.2020.00474, E. 5.2 mit
Hinweisen; zu den Zuschlagskriterien VGr, 22. Oktober 2014, VB.2014.00202,
E. 3.3).
Eine Angebotsbereinigung ­kann aber im Rahmen von Art. 39
IVöB stattfinden, etwa wenn erst dadurch der Auftrag oder die Angebote geklärt
oder letztere objektiv vergleichbar gemacht werden können (Art. 39 Abs. 2
lit. a IVöB). Unter den Bedingungen von Art. 39 Abs. 2 lit. b
IVöB kann die Vergabestelle auch Anpassungen an den benötigten
Leistungsinhalten oder -anforderungen vornehmen, was zu einer sog. technischen
Verhandlungsrunde führt. Dazu ist vorausgesetzt, dass Leistungsänderungen
objektiv und sachlich geboten sind, wobei der Leistungsgegenstand, die
Kriterien und Spezifikationen nicht in einer Weise angepasst werden dürfen,
dass sich die charakteristische Leistung oder der potenzielle Anbieterkreis
verändert (Art. 39 Abs. 2 lit. b IVöB). Eine Aufforderung zur
Preisanpassung ist dabei nur in diesem Zusammenhang zulässig (Art. 39 Abs. 3
IVöB). Gemäss Art. 11 lit. d IVöB hat die Vergabebehörde auf Abgebotsrunden
– Verhandlungen mit dem einzigen Zweck, den Angebotspreis zu senken (Interkantonales
Organ für das öffentliche Beschaffungswesen INÖB, Musterbotschaft vom 16. Januar
2020 zur Totalrevision der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen [IVöB] vom 15. November 2019 [Musterbotschaft], S. 43)
– zu verzichten.
In der Literatur wird ausgeführt, dass Anbietende
Änderungen des Leistungsangebots – nach ihrer ursprünglichen Kalkulation – so in
Einklang mit dem Preisangebot zu bringen hätten, dass im Vergleich zum
ursprünglichen Angebot grundsätzlich eine "schwarze Null" resultiere
(Jäger, Rz. 76). Die Preisanpassung müsse stets kausale Folge der Änderung
des Leistungsgegenstandes oder der Leistungsmodalitäten sein und so begründet
und nachgewiesen werden können. Zwischen Preisanpassungen und
Leistungsänderungen müsse eine Korrelation bestehen. Es dürften keine
verdeckten Abgebote unterbreitet werden (Jäger, Rz. 77; vgl. Martin
Beyeler, Zur Bedeutung von Alternativszenarien, BR 2023 204 ff., S. 209).
Die Preisanpassung dürfe sich nicht wesentlich auf das ursprünglich angebotene
PreisLeistungs-Verhältnis auswirken (Jäger, Rz. 78). Entsprechendes hatte
das Verwaltungsgericht bereits zum alten Recht erwogen (VGr,
9. Mi 2012,
VB.2011.00714, E. 3.3 mit Hinweisen;
vgl.
auch Alexis Leuthold, Offertverhandlungen in öffentlichen Vergabeverfahren,
Diss. Zürich 2009, Rz. 348 ff., Rz. 404).
4.2
Auch wenn
in der Musterbotschaft des INÖB und dem Antrag des Regierungsrates des Kantons
Zürich zum BeiG IVöB davon die Rede ist, dass eine Bereinigung nach Art. 39
IVöB "insbesondere bei komplexen Aufträgen" nötig werden könne
(Musterbotschaft, S. 79; Antrag des Regierungsrates vom 24. November
2021 zum Gesetz über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB], ABl
2021-12-17, S. 107), stellt dies anders als beim Dialog gemäss Art. 24
IVöB keine Voraussetzung dar. Technische Verhandlungen sind nicht nur bei
komplexen, sondern bei allen Beschaffungen möglich (Jäger, S. 387 ff.).
4.3
4.3.1
Die Beschwerdegegnerin änderte nach Eingang von zwei gültigen Angeboten und
Gesprächen mit den Anbieterinnen einige Leistungsinhalte ab. Begründet wurden
die Anpassungen damit, es habe sich nach dem Eingang der Offerten
herausgestellt, dass kein Nachtarbeitskontingent mehr zur Verfügung stehe und es
seien – aufgrund der Eingabesummen, die über dem Kostenvoranschlag gelegen
hätten – technische Vereinfachungen notwendig geworden, um keine
Kreditüberschreitung zu riskieren. Mithin handelte es sich um objektiv und
sachlich gebotene Änderungen im Sinne von Art. 39 Abs. 2 lit. b
IVöB.
4.3.2
Die
folgenden fünf Änderungen der Leistungsinhalte nahm die Beschwerdegegnerin vor:
- Bezüglich der
"Einsparoption Nr. 1 - BKP 130
|
Baustelleneinrichtung" wurde folgende Anpassung vorgenommen: "Kran
Standort im Fugenweg, Aufrichten [t]agsüber (Wegfall Strassensperrungen,
Wegfall Nachtarbeit)".
- Hinsichtlich der "Einsparoption Nr. 2
- BKP 214
|
Züri Holz" wurde die
Position "214.1.01 Vorarbeiten" folgendermassen angepasst: "Das
Züri Holz wird bis und mit folgender Arbeiten Bauseits zur Verfügung gestellt:
01 Lohn Schnitt 02 Lohn Trocknen 03 1 Transport Sägerei zu Hobelwerk
innerhalb der Schweiz >> Minderpreis 01 – 03".
- Bezüglich der Einsparoption Nr. 3
- BKP 283.4
|
Deckenbekleidung aus Holz
und Holzwerkstoffen" wurde die Position "283.4.02 Deckenverkleidung
Untersicht Vordach aussen" folgendermassen angepasst: "Wechsel auf
3-Schicht-Platten statt Akustiklamellen".
- Bezüglich der "Einsparoption Nr. 4
- BKP 221.1
|
Fenster aus
Holz/Metall" wurden folgende Änderungen vorgenommen: "01 Schiebetüre
Ost: Wechsel auf Flügeltüre" und "02 Schiebetüre West: Wechsel auf
Flügeltüre / Festverglasung".
- Bezüglich
der "Einsparoption Nr. 5 - BKP 221.9
|
Metallbaufertigteile" wurden folgende Änderungen vorgenommen: "02
Kammrost: Wechsel auf einfaches Gitter 30/10 mm" und "03
Schuhkratzrost: Wechsel auf einfaches Gitter 30/10 mm".
Mithin wurden die Kriterien
und Spezifikationen des Auftrags für einen Pavillon-Holzbau mit auskragendem
Vordach mit Bistro/Kiosk mit Küchenbereich und Nebenräumen sowie einem
Mehrzweckraum und einem WC nicht in einer Weise angepasst, dass sich die charakteristische
Leistung oder der potenzielle Anbieterkreis verändert hätte.
4.3.3
Die Voraussetzungen für technische Verhandlungen im Sinne von Art. 39 Abs. 2
lit. b IVöB waren vorliegend erfüllt. Es handelte sich entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin nicht um ein unzulässiges Abgebotsverfahren.
4.4
Somit ist
die sinngemässe Rüge der Beschwerdeführerin zu prüfen, dass die Mitbeteiligte
dadurch, dass sie unter dem "Deckmantel" der technischen Bereinigung
Preisreduktionen gewährt habe, ein unzulässiges verdecktes Abgebot eingereicht
habe.
4.4.1
Bei der Baustelleneinrichtung hatte die Mitbeteiligte unter dem Punkt BKP
130 "Zuschläge für Nachtarbeit, Strassensperrungen" Fr. 24'195.-
budgetiert, während die Beschwerdeführerin bloss Fr. 9'630.- budgetiert
hatte. Die Mitbeteiligte offerierte ihr Angebot am 25. Januar 2024
hinsichtlich der "Einsparoption 1 Baustelleneinrichtung" um Fr. 23'696.-
günstiger, während die Beschwerdeführerin ihre Offerte diesbezüglich um Fr. 10'630.-
reduzierte. Bei der Beschwerdeführerin ist hier kein Abschlag zu erkennen.
4.4.2
Im Zusammenhang mit dem "Züri-Holz" hatte die Mitbeteiligte unter
der Position "BKP 214.1.01 Vorarbeiten" Fr. 93'277.-
budgetiert, während die Beschwerdeführerin mit Fr. 37'398.- rechnete. Die
Mitbeteiligte offerierte ihr Angebot am 25. Januar 2024 hinsichtlich der
"Einsparoption 2 Züri Holz" um Fr. 69'800.- günstiger, während
die Beschwerdeführerin Fr. 19'100.- von ihrer ursprünglichen Offerte
abzog. Insgesamt rechnete die Mitbeteiligte für Vorarbeiten noch immer mit
einem höheren Betrag als die Beschwerdeführerin. Es ist nicht ersichtlich, dass
hier ein unzulässiger verdeckter Abschlag, der über die Kosteneinsparung für
die weggefallenen Leistungen hinausgeht, vorgenommen wurde.
4.4.3
Für die Position BKP "283.4.02 Deckenverkleidung Untersicht Vordach
aussen" hatte die Mitbeteiligte ursprünglich Fr. 43'131.- vorgesehen,
während die Beschwerdeführerin mit Fr. 62'813.- gerechnet hatte. Die
Mitbeteiligte offerierte ihr Angebot am 25. Januar 2024 hinsichtlich der
"Einsparoption 3 Deckenbekleidung aus Holz und Holzwerkstoffen" mit
einer Reduktion um Fr. 27'648.-, während die Beschwerdeführerin eine
Reduktion um Fr. 11'220.- offerierte.
Die Beschwerdegegnerin bringt
zwar zutreffend vor, dass es nicht auf einen Quervergleich der BKP-Positionen
der zwei Anbieterinnen ankommen könne. Die Beschwerdeführerin zeigt jedoch
nachvollziehbar auf, dass für die Lösung mit einer Akustikplatte für die hier
relevanten 108 m
2
mit Marktpreisen von etwa Fr. 13'184.- zu
rechnen gewesen wäre, während die Lösung mit einer Deckenbekleidung aus Holz
und Holzwerkstoffen zugleich neu zu berücksichtigende Kosten von ca. Fr. 2'400.-
generiert hätte. Die Mitbeteiligte senkte ihr Angebot um mehr als das Doppelte des
Marktpreises für die Akustikplatte. Dies ist nicht nachvollziehbar. Die
Mitbeteiligte – die sich vor Verwaltungsgericht nicht hat vernehmen lassen – äussert
sich dazu nicht.
Die Mutmassung der
Beschwerdegegnerin, dass die Preisanpassung der Mitbeteiligten der
ursprünglichen Einkalkulation eines Risikozuschlags durch die Mitbeteiligte
geschuldet sein könnte, überzeugt hier – wo anders als betreffend die
Nachtarbeit und das "Züri Holz" nicht ersichtlich ist, dass bzw. wo
Unsicherheiten bestehen könnten – nicht (und erklärt nicht, weshalb für das
neue Angebot anscheinend kein Risikozuschlag einkalkuliert wurde). Der Verweis
der Beschwerdegegnerin auf die Preisgestaltungsfreiheit der Anbieterinnen
vermag ebenfalls nicht zu überzeugen, muss die Preisanpassung im Rahmen von
technischen Verhandlungen doch stets kausale Folge der Änderung des
Leistungsgegenstandes oder der Leistungsmodalitäten sein und so begründet und
nachgewiesen werden können (vgl. E. 4.1). Ist dies – wie hier – mangels
Nachweis bzw. plausibler Begründung nach überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht
der Fall, kann es nicht darauf ankommen, ob den Anbieterinnen das ursprüngliche
Offertöffnungsprotokoll zugestellt wurde oder nicht.
Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass hier von der
Mitbeteiligten ein unzulässiges verdecktes Abgebot vorgenommen wurde, womit das
Preis-Leistungs-Verhältnis ihrer Offerte verändert wurde.
4.4.4
Für die Position BKP "221.1 Fenster aus Holz/Metall" hatte die
Mitbeteiligte ursprünglich mit Fr. 10'997.- (BKP 221.1.01) und Fr. 15'177.-
(BKP 221.1.02) gerechnet, während die Beschwerdeführerin mit Fr. 12'868.-
(BKP 221.1.01) und Fr. 9'398.- (BKP 221.1.02) gerechnet hatte. Die
Mitbeteiligte offerierte ihr Angebot am 25. Januar 2024 hinsichtlich der
"Einsparoption 4 Fenster aus Holz/Metall" mit einer Reduktion um
insgesamt Fr. 10'277.-, während die Beschwerdeführerin eine Reduktion um
insgesamt Fr. 2'385.- offerierte. Mangels substanziierter Behauptung der
Beschwerdeführerin bzw. Nachweiseses von Marktpreisen ist davon auszugehen,
dass die Mitbeteiligte im Rahmen ihrer Kalkulationsfreiheit offeriert hat, ohne
dass sich dies auf das Preis-Leistungs-Verhältnis der Offerte auswirken würde.
4.4.5
Hinsichtlich der Position BKP "221.9 Metallbaufertigteile" hatte
die Mitbeteiligte ursprünglich Fr. 16'416.- (BKP 221.9.02) und Fr. 4'560.-
(BKP 221.9.03) budgetiert, während die Beschwerdeführerin mit Fr. 16'768.-
(BKP 221.9.02) und Fr. 6'798.- (BKP 221.9.03) gerechnet hatte. Die
Mitbeteiligte offerierte ihr Angebot am 25. Januar 2024 hinsichtlich der
"Einsparoption 5 Metallbaufertigteile" mit einer Reduktion um
insgesamt Fr. 9'036.-, während die Beschwerdeführerin eine Reduktion um
insgesamt Fr. 3'300.- offerierte. Mangels substanziierter Behauptung der
Beschwerdeführerin bzw. Nachweis von Marktpreisen (vgl. ist auch hier davon
auszugehen, dass die Mitbeteiligte hier im Rahmen ihrer Kalkulationsfreiheit
offeriert hat, ohne dass sich dies auf das Preis-Leistungs-Verhältnis der
Offerte auswirken würde.
4.5
Zusammengefasst
ist das Angebot der Mitbeteiligten aufgrund eines verdeckten Abschlags aus dem
Verfahren auszuschliessen (vgl. E. 2.3).
5.
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene Zuschlagsentscheid
der Beschwerdegegnerin vom 21. Februar 2024 aufzuheben. Die Vergabe hat an
die Beschwerdeführerin zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht
den Zuschlag jedoch nicht selbst; die Sache ist vielmehr mit einer
entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar
2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).
6.
Das
Gesuch um Gewährung aufschiebender Wirkung wird mit dem vorliegenden Entscheid
gegenstandslos.
7.
Die Verfahrenskosten
sind ausgangsgemäss der in der Hauptsache unterliegenden Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG). Sie ist überdies zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine
angemessene Entschädigung für den gerechtfertigten Beizug der Rechtsvertretung
im Beschwerdeverfahren auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
8.
Beim vorliegenden
Auftragswert ist der für das offene oder selektive Verfahren massgebende Schwellenwert
für Bauleistungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum Bundesgesetz vom 21. Juni
2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) nicht erreicht und die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten somit unzulässig (Art. 83
lit. f Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]
in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b BöB). Folglich kann
gegen das vorliegende Urteil nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG erhoben werden.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid vom 21. Februar
2024 aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um
den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 8'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    205.--
Zustellkosten,
Fr. 8'205.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 5'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu entrichten,
zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an die Parteien und die
Mitbeteiligte.