zh_verwaltungsgericht · VB.2005.00229 · 2005-07-13 · de

Heilmittelabgabe | Selbstdispensation der Ärzte: Widerruf der Bewilligungen (Ausgangslage: Das Bundesgericht hat mit Entscheid 2P.131/2004 - jedenfalls faktisch - die Rechtslage gemäss § 17 des Gesundheitsgesetzes in der Fassung von 1962 wiederhergestellt, wonach nur Ärzte ausserhalb der Städte Zürich und Winterthur Medikamente selber abgeben dürfen. In der Folge hat die Gesundheitsdirektion diejenigen Ärzte in Zürich und Winterthur, die 1998 aufgrund des Verwaltungsgerichtsurteils vom 26. Februar 1998 eine Selbstdispensationsbewilligung erhalten hatten, mit einem S c h r e i b e n darauf hingewiesen, dass sie nun innert acht Wochen die Medikamentenbestände aufzulösen hätten.) Das Verwaltungsgericht ist zuständig; Direktbeschwerde (E. 2.1 am Anfang). Die Beschwerde führenden Ärzte hatten im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung ein schutzwürdiges Interesse feststellen zu lassen, ob dem Schreiben tatsächlich kein Verfügungscharakter zukommt (E. 2.1 am Ende). Im Zeitpunkt der Urteilsfällung haben sie jedoch kein entsprechendes Interesse mehr, da inzwischen die Gesundheitsdirektion den Bewilligungsentzug förmlich verfügt hat. Abschreibung infolge Gegenstandslosigkeit (E. 2.2). Hinweise für die weitere Verfahrensabwicklung: Die achtwöchige Liquidationsfrist begann nicht automatisch mit der Mitteilung des Entscheids des Bundesgerichts zu laufen. Es bedarf eines förmlichen Widerrufs (der nun im Verlauf des Beschwerdeverfahrens erfolgt ist) (E. 3.1). Es ist fraglich, ob Apotheker einen Anspruch auf Beiladung in die zukünftigen Verfahren betreffend Widerruf der Selbstdispensationsbewilligung ableiten können (E. 3.2). Der Entscheid des Bundesgerichts schafft einen gewichtigen Ansatzpunkt, um die Bewilligungen zu widerrufen. Der Entscheid kann nicht einer Praxisänderung gleichgestellt werden, die einen Widerruf nur ausnahmsweise rechtfertigen kann. Ein Bestandesschutz wurde durch den Wortlaut der Bewilligungen ausgeschlossen (E. 3.3.1). Die Argumente, mit denen die Beschwerdeführer eine Verletzungder Wirtschaftsfreiheit rügen, sind kaum geeignet, einen Widerruf der Bewilligung als verfasungswidrig darzutun, denn das Verwaltungsgericht hat im Urteil vom 26. Februar 1998 § 17 GesundheitsG ausdrücklich als mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar gewürdigt. Ein öffentliches Interesse an einem Widerruf besteht, weil damit eine stossende Ungleichheit unter den Ärzten in Zürich und Wintertur beseitigt wird (E. 3.3.2).

Zürich Verwaltungsgericht 05..2.13.0 VB.2005.00229
Zurich Verwaltungsgericht 05..2.13.0 VB.2005.00229
Zurigo Verwaltungsgericht 05..2.13.0 VB.2005.00229

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00229
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Geschäftsnummer:
VB.2005.00229
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 13.07.2005
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Gesundheitswesen
Betreff:
Heilmittelabgabe
Selbstdispensation der Ärzte: Widerruf der Bewilligungen
(Ausgangslage: Das Bundesgericht hat mit Entscheid 2P.131/2004 - jedenfalls faktisch - die Rechtslage gemäss § 17 des Gesundheitsgesetzes in der Fassung von 1962 wiederhergestellt, wonach nur Ärzte ausserhalb der Städte Zürich und Winterthur Medikamente selber abgeben dürfen. In der Folge hat die Gesundheitsdirektion diejenigen Ärzte in Zürich und Winterthur, die 1998 aufgrund des Verwaltungsgerichtsurteils vom 26. Februar 1998 eine Selbstdispensationsbewilligung erhalten hatten, mit einem S c h r e i b e n darauf hingewiesen, dass sie nun innert acht Wochen die Medikamentenbestände aufzulösen hätten.)
Das Verwaltungsgericht ist zuständig; Direktbeschwerde (E. 2.1 am Anfang). Die Beschwerde führenden Ärzte hatten im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung ein schutzwürdiges Interesse feststellen zu lassen, ob dem Schreiben tatsächlich kein Verfügungscharakter zukommt (E. 2.1 am Ende). Im Zeitpunkt der Urteilsfällung haben sie jedoch kein entsprechendes Interesse mehr, da inzwischen die Gesundheitsdirektion den Bewilligungsentzug förmlich verfügt hat. Abschreibung infolge Gegenstandslosigkeit (E. 2.2).
Hinweise für die weitere Verfahrensabwicklung: Die achtwöchige Liquidationsfrist begann nicht automatisch mit der Mitteilung des Entscheids des Bundesgerichts zu laufen. Es bedarf eines förmlichen Widerrufs (der nun im Verlauf des Beschwerdeverfahrens erfolgt ist) (E. 3.1). Es ist fraglich, ob Apotheker einen Anspruch auf Beiladung in die zukünftigen Verfahren betreffend Widerruf der Selbstdispensationsbewilligung ableiten können (E. 3.2). Der Entscheid des Bundesgerichts schafft einen gewichtigen Ansatzpunkt, um die Bewilligungen zu widerrufen. Der Entscheid kann nicht einer Praxisänderung gleichgestellt werden, die einen Widerruf nur ausnahmsweise rechtfertigen kann. Ein Bestandesschutz wurde durch den Wortlaut der Bewilligungen ausgeschlossen (E. 3.3.1). Die Argumente, mit denen die Beschwerdeführer eine Verletzungder Wirtschaftsfreiheit rügen, sind kaum geeignet, einen Widerruf der Bewilligung als verfasungswidrig darzutun, denn das Verwaltungsgericht hat im Urteil vom 26. Februar 1998 § 17 GesundheitsG ausdrücklich als mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar gewürdigt. Ein öffentliches Interesse an einem Widerruf besteht, weil damit eine stossende Ungleichheit unter den Ärzten in Zürich und Wintertur beseitigt wird (E. 3.3.2).
Stichworte:
ANSPRUCH AUF GLEICHBEHANDLUNG
APOTHEKE/-ER
ARZT
BEILADUNG
BESTANDESSCHUTZ
BEWILLIGUNGSENTZUG
FESTSTELLUNGSINTERESSE
FORMEN DES VERWALTUNGSHANDELNS
GEGENSTANDSLOSIGKEIT
HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT
HEILMITTELABGABE
MEDIKAMENTE
PRAXISÄNDERUNG
SELBSTDISPENSATION
ÜBRIGES FÜRSORGE UND GESUNDHEIT
VERFÜGUNG
VERFÜGUNGSBEGRIFF
WIDERRUF
WIRTSCHAFTSFREIHEIT
Rechtsnormen:
§ 17 aGesundheitsG
§ 51 HeilmittelV
§ 19a Abs. II Ziff. 1 VRG
§ 41 Abs. I VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
I.
Das zürcherische Gesetz über das
Gesundheitswesen vom 4. November 1962 (Gesundheitsgesetz; GesundheitsG,
LS 810.1) gewährt in § 17 den Ärzten ausserhalb der Städte Zürich und
Winterthur
das Recht, mit Bewilligung
der Gesundheitsdirektion eine Privatapotheke zu führen. Die Tätigkeit der
Apotheker ist in §§ 23 ff. GesundheitsG geregelt. Die regierungsrätliche
Verordnung über den Verkehr mit Heilmitteln vom 28. Dezember 1978
(HeilmittelV; LS 812.1) enthält in §§ 51 ff. nähere Bestimmungen
über die Privatapotheken der Ärzte. Die Inhaber von Privatapotheken dürfen
Heilmittel nur für Patienten mitgeben, die bei ihnen in Behandlung stehen
(§ 52 HeilmittelV).
Mit Urteil vom 26. Februar 1998
(VB.1997.00526 = RB 1998 Nr. 80 = ZBl 99/1998, S. 568)
hatte das Verwaltungsgericht die Verweigerung des Gesuchs eines HMO-Zentrums in
Zürich um Erteilung der Bewilligung zur Medikamentenabgabe und in diesem Zusammenhang
die Verfassungsmässigkeit von § 17 GesundheitsG zu beurteilen. Es gelangte
zum Schluss, das darin für Ärzte mit Praxen in Zürich und Winterthur statuierte
Verbot der Selbstdispensation sei zwar mit der Handels- und Gewerbefreiheit
vereinbar, verstosse aber gegen die Rechtsgleichheit. Der kantonale Gesetzgeber
sei bei Erlass bzw. Weiterführung der fraglichen Regelung davon ausgegangen,
die Medikamentenabgabe sei zum Schutz der öffentlichen Gesundheit durchwegs den
Apothekern vorzubehalten, wobei in Gebieten mit ungenügender Versorgung durch
öffentliche Apotheken die Selbstdispensation trotz der damit verbundenen Gefahren
als das kleinere Übel zugelassen werden müsse. Die seit dem Jahr 1951
bestehende Abgrenzung zwischen den Städten Zürich und Winterthur einerseits und
den übrigen Gemeinden anderseits habe seinerzeit noch als zulässige
Pauschalierung gelten können. Nachdem jedoch heute in zahlreichen Landgemeinden
eine oder mehrere Apotheken bestünden, halte die in § 17 GesundheitsG
getroffene räumliche Abgrenzung vor dem Rechtsgleichheitsgebot nicht stand.
Aufgrund der heutigen Dichte und Verteilung der Apotheken im Kanton Zürich
bestehe für die in § 17 GesundheitsG getroffene Unterscheidung kein
vernünftiger und sachlicher Grund mehr. Die Bestimmung sei daher nicht anwendbar,
soweit sie eine Selbstdispensationsbewilligung für Ärzte in den Städten Zürich
und Winterthur ausschliesse. Da es Aufgabe des Gesetzgebers und nicht des
Verwaltungsgerichts sei, die Frage der Selbstdispensation verfassungskonform zu
regeln und der Entscheidungsspielraum durch das ergehende Urteil nicht
eingeschränkt werden dürfe, sei die konkret anbegehrte
Selbstdispensationsbewilligung nur bis zum Inkrafttreten einer neuen
gesetzlichen Regelung zu erteilen, ohne dass hierfür dannzumal ein Bestandesschutz
beansprucht werden könne.
Der Inhaber einer in der Nähe des erwähnten
HMO-Zentrums gelegenen Apotheke erhob gegen dieses Urteil des
Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Willkürverbots sowie der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, auf welche das
Bundesgericht mit Urteil vom 15. Juni 1999, von gewissen als unbegründet
gewürdigten Verfahrensrügen abgesehen, mangels Legitimation nicht eintrat
(ZBl 101/2000, S. 533).
Bis Sommer 1998 bewilligte die
Gesundheitsdirektion 87 Gesuche für die Medikamentenabgabe durch Ärzte in
Zürich und Winterthur, so unter anderem am 8. Juni 1998 auch den heutigen
Beschwerdeführern Dr. med. A und Dr. med. B, welche eine gemeinschaftliche
Praxis in Zürich-Altstetten betreiben. Disp. Ziff. 2 - 4 dieser
Verfügungen lauten wie folgt:
"2.   Diese
Bewilligung wird unter Vorbehalt von Ziffer 3 und 4 ausgestellt und gilt
längstens bis 31. Dezember 2007.
3.    Die
Bewilligung gewährt keinen Bestandesschutz und ist wie folgt befristet:
a)
… Die Bewilligungserteilung erfolgt trotz dieses Verbots (von § 17
GesundheitsG) gestützt auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts vom
26. Februar 1998, mit dem das Verbot im Ergebnis deshalb bis auf weiteres
suspendiert wird, weil … Das Urteil kann aber, sofern es mit staatsrechtlicher
Beschwerde angefochten wird, vom Bundesgericht wieder aufgehoben werden.
Entsprechend ist die Bewilligung per se befristet bis zu einem allfälligen
Widerruf durch das Bundesgericht.
b)
Eine weitere Befristung ergibt sich unmittelbar aus dem
Verwaltungsgerichtsurteil selbst. In der laufenden Totalrevision des
Gesundheitsgesetzes wird die Selbstdispensation neu geregelt. Entsprechend ist
die Bewilligung befristet bis zum Inkrafttreten neuer einschränkender
gesetzlicher Bestimmungen über die Regelung der Selbstdispensation im
Gesundheitsgesetz.
4.    Ab
dem Datum der Mitteilung einer allfälligen Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils
durch das Bundesgericht bzw. ab dem Datum des publizierten Inkrafttretens einer
Neuregelung der Selbstdispensation durch das Gesundheitsgesetz – sofern nach
dem neuen Recht kein Anspruch auf Bewilligung besteht – wird für die
Medikamentenlagerbestände eine Liquidationsfrist von acht Wochen gewährt."
II.
Seit September 1998 sistierte die
Gesundheitsdirektion die noch hängigen, zu hunderten eingegangenen Gesuche,
dies zunächst bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Entscheids vom
15. Juni 1999 bzw. von dessen Begründung, hernach bis zu einem Volksentscheid
über die Neuregelung der Selbstdispensation. Die dagegen beim Verwaltungsgericht
erhobenen Beschwerden blieben erfolglos (VGr, 16. Dezember 1999,
VB.1999.00324+00326 = RB 1999 Nr. 80).
Im Frühjahr 2001 befasste sich der
Kantonsrat mit der Neuregelung der Selbstdispensation. Eine erste Vorlage,
welche als Gegenvorschlag zu zwei eingereichten und wieder zurückgezogenen
Volksinitiativen der Apothekerschaft einerseits und Ärzteschaft anderseits konzipiert
war, sah im Wesentlichen vor, dass   Ärzten die Führung einer Privatapotheke bewilligt
wird, wenn sich in einer Gemeinde keine oder im Verhältnis zur Bevölkerung zu wenige
öffentliche Apotheken befinden oder wenn sich innerhalb eines Umkreises von
500 m zur Praxis keine Apotheke befindet und der Arzt sich an den
allgemeinen medizinischen Notfalldiensten der Standesorganisation beteiligt.
Diese Vorlage wurde von den Stimmberechtigten am 23. September 2001 mit 54
% Neinstimmen verworfen. Die Gesundheitsdirektion hielt trotz dieses
Ergebnisses die Sistierung der Gesuche um Selbstdispensation für Ärzte in
Zürich und Winterthur aufrecht. Dagegen erhobene Beschwerden an das
Verwaltungsgericht und das Bundesgericht blieben erfolglos (VGr, 21. März
2002, VB.2002.00040 = RB 2002 Nr. 59; VGr, 22. August 2002,
VB.2002.00093, www.vgrzh.ch, letzteres bestätigt durch Urteil 2P.225/2002 des
Bundesgerichts vom 26. Mai 2003).
Eine zweite, vom Regierungsrat
ausgearbeitete Gesetzesvorlage sah vor, dass Ärzte in Gemeinden ohne mindestens
eine Apotheke mit durchgehender Öffnungszeit die Abgabeberechtigung erlangen
können. Seitens der Ärzte wurde gegen diese vom Kantonsrat verabschiedete
Vorlage das Referendum ergriffen. In der Volksabstimmung vom 30. November
2003 wurde auch diese Neuregelung mit einer Mehrheit von 59 % abgelehnt.
III.
Im Hinblick auf
die beiden gescheiterten Gesetzesvorlagen beschloss der Regierungsrat am
10. März 2004 eine Änderung von § 51 HeilmittelV, wonach Ärzte
nunmehr im ganzen Kantonsgebiet, d.h. auch in den Städten Zürich und
Winterthur, mit Bewilligung der Gesundheitsdirektion eine Privatapotheke führen
können (OS 59, 96). Die Inkraftsetzung dieser Regelung war auf 1. Juli
2004 vorgesehen.
Gegen diesen
Beschluss des Regierungsrats führten der Apothekerverband des Kantons Zürich
sowie drei Inhaber von in Zürich, Winterthur und Fehraltorf gelegenen Apotheken
staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Verordnungsänderung aufzuheben.
Sie rügten eine Verletzung der Gewaltenteilung, der derogatorischen Kraft des
Bundesrechts sowie der Rechtsgleichheit und des Vertrauensschutzes. Der
Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung erteilte der Beschwerde am
10. Juni 2004 aufschiebende Wirkung. Das Bundesgericht hiess die staatsrechtliche
Beschwerde mit Urteil 2P.131/2004 vom 9. März 2005 gut und hob den
regierungsrätlichen Beschluss betreffend Änderung von § 51 HeilmittelV
auf.
IV.
Mit Schreiben
vom 19. April 2005 teilte die Gesundheitsdirektion (Kantonsapotheker) den
heutigen Beschwerdeführern unter Bezugnahme auf die ihnen im Juni 1998 erteilte
Selbstdispensationsbewilligung mit:
"Wie Sie
sicherlich der Presse bereits entnommen haben, hat das Bundesgericht mit
Entscheid vom 9. März 2005 das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. Februar
1998 revidiert und § 17 Gesundheitsgesetz nach wie vor als anwendbar
erklärt. Gemäss Dispositiv-Ziffer 3a Ihrer Bewilligung ist diese bis zu
einem allfälligen Widerruf des Verwaltungsgerichtsurteils durch das
Bundesgericht, was nunmehr eingetroffen ist, befristet. Entsprechend
Dispositiv-Ziffer 4 wird Ihnen somit für die vorhandenen Medikamentenlagerbestände
eine Liquidationsfrist von acht Wochen ab Zustellung dieses Schreibens
gewährt."
Mit Schreiben
vom 28. April 2005 an die Gesundheitsdirektion bestritten Dr. med. A und
B, dass die in Dispositiv-Ziffer 4 der Bewilligungsverfügung vom
8. Juni 1998 erwähnte Liquidationsfrist von acht Wochen mit der Zustellung
des Schreibens vom 19. April 2005 zu laufen begonnen habe; sie verlangten
den Erlass einer mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Verfügung, damit sie den
Rechtsweg beschreiten könnten.
V.
Mit Beschwerden
vom 23. Mai 2005 gelangten Dr. med. A und B an das Verwaltungsgericht mit
den gleichlautenden Begehren, es sei festzustellen, dass das Schreiben der Gesundheitsdirektion
vom 19. April 2005 keine Verfügung sei; falls das Schreiben als Verfügung
qualifiziert werde, sei diese aufzuheben; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht beantragten sie, das
vorliegende Verfahren zu sistieren, bis die Beschwerdegegnerin mit Bezug auf
den Inhalt des Schreibens vom 19. April 2005 eine anfechtbare Verfügung
erlassen habe; anschliessend sei den Beschwerdeführern Frist anzusetzen, um die
vorliegende Beschwerde auf der Grundlage der Verfügung zu begründen und weitere
Beweismittel einzureichen; zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zu erteilen.
Mit
Präsidialverfügung vom 31. Mai 2005 wurde der Beschwerdegegnerin Frist zur
Einreichung einer Beschwerdeantwort angesetzt und zugleich angeordnet, dass bis
zu einer allfälligen gegenteiligen Verfügung des Verwaltungsgerichts
Vollzugshandlungen der Gesundheitsdirektion zu unterbleiben hätten.
Die
Gesundheitsdirektion beantragte am 22. Juni 2005, auf die Beschwerden sei
nicht einzutreten; eventualiter seien diese abzuweisen; dem prozessualen Antrag
auf Sistierung des Beschwerdeverfahrens sei nicht zu entsprechen; alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführer.
Mit Schreiben
vom 6. Juli 2005 stellte die Gesundheitsdirektion dem Verwaltungsgericht
ihre neu erlassenen Verfügungen vom 4. Juli 2005 zu, mit denen sie den
beiden Beschwerdeführern – wie auch den weiteren Bewilligungsinhabern – die im
Juni 1998 erteilte Selbstdispensationsbewilligung entzogen hatte.
VI.
Bereits am 24. Dezember 2004 hatten 31
Apotheker und Apothekerinnen die Gesundheitsdirektion ersucht, sie als Parteien
oder jedenfalls als Beigeladene in alle Verfahren miteinzubeziehen, in welchen
Ärzte der Städte Zürich und Winterthur (eventualiter solche der Stadt Zürich
bzw. Winterthur, subeventualiter des entsprechenden Stadtkreises) eine Bewilligung
zur Führung einer Privatapotheke beantragt hätten. Die Gesundheitsdirektion
verfügte darauf am 3. Mai 2005, ein "Anhörungsverfahren"
einzuleiten und den seit 1998 eine Selbstdispensationsbewilligung besitzenden
78 Ärzten aus den Städten Zürich und Winterthur Gelegenheit zu geben, bis
10. Juni 2005 zum Beiladungsgesuch der 31 Apotheker schriftlich Stellung
zu nehmen. Die Verfügung wurde den 31 gesuchstellenden Apotheker und den
genannten Ärzten, worunter die beiden heutigen Beschwerdeführer, zugestellt.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Die beiden
Beschwerden werfen die nämlichen Tat- und Rechtsfragen auf. Sie sind daher zur
gemeinsamen Behandlung zu vereinigen. Das rechtfertigt sich umso mehr, als die
beiden Beschwerdeführer ihre ärztliche Tätigkeit in einer Praxisgemeinschaft
ausüben.
2.
2.1
Gemäss § 41 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) beurteilt das
Verwaltungsgericht Beschwerden gegen letztinstanzliche Anordnungen von
Verwaltungsbehörden, soweit nicht dieses oder ein anderes Gesetz eine
abweichende Zuständigkeit vorsieht oder eine Anordnung als endgültig
bezeichnet. Gemäss § 70 in Verbindung mit § 21 lit. a VRG ist
zur Beschwerde legitimiert, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist
und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat.
Das
angefochtene Schreiben der Gesundheitsdirektion vom 19. April 2005 setzt
den Beschwerdeführern im Zusammenhang mit der (stillschweigend vorausgesetzten)
Beendigung einer Bewilligung zur Medikamentenabgabe (als Bestandteil der
Ausübung der ärztlichen Tätigkeit) eine Frist von acht Wochen zur Liquidation
der Medikamentenlagerbestände. Der Sache nach geht es demnach um Bewilligungen
ärztlicher Privatapotheken, weshalb mangels Vorliegens eines Ausschlussgrundes
nach § 42 f. VRG die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts
gegeben ist, das zudem gestützt auf § 19a Abs. 2 Ziff. 1 VRG
auch funktionell zuständig ist.
Gleichwohl bleibt
fraglich, ob die Beschwerden zulässig seien. Mit Beschwerde anfechtbar sind
nämlich nur "Anordnungen", womit Verfügungen gemeint sind (zum
Begriff der Anordnung und dessen Funktion als Anfechtungsobjekt vgl. Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 4-31
N. 8 ff., § 19 N. 1 ff.). Zum einen spricht die Beschwerdegegnerin
dem fraglichen Schreiben den Verfügungscharakter ab; zum andern vertreten die
Beschwerdeführer selber in ihrem Hauptstandpunkt die nämliche Auffassung.
Während jedoch die Beschwerdegegnerin gestützt darauf (wegen des ihrer Auffassung
nach fehlenden Verfügungscharakters) den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten,
stellt, wollen die Beschwerdeführer den fehlenden Verfügungscharakter in einem
förmlichen Entscheid durch das Gericht festgestellt haben, womit sie
voraussetzen, dass auf die Beschwerden eingetreten werden kann.
Dem Begehren um
eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein
schutzwürdiges Interesse an der Feststellung nachweist (Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 19 N. 60). Ein diesbezüglicher Anspruch richtet sich jedoch
gegebenenfalls an die mit der betreffenden Sache befasste
Verwaltungsbehörde
.
Bezieht sich indessen das Feststellungsinteresse einer Verfahrenspartei wie
hier gerade darauf, dass ihr der Verfügungscharakter eines behördlichen
Schreibens und daher die Verbindlichkeit einer darin enthaltenen Anweisung
nicht klar ist, muss ihr allenfalls die Möglichkeit offen stehen, gegen dieses
Schreiben Beschwerde zu erheben und damit einen Feststellungsentscheid der
Rechtsmittelbehörde
betreffend dessen Verfügungscharakter zu verlangen.
Angesichts
dessen, dass beide Parteien dem Schreiben vom 19. April 2005 den Verfügungscharakter
absprechen, fragt es sich, ob die Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse
an einem diesbezüglichen – negativen – Feststellungsentscheid haben. Die Beschwerdegegnerin
bestreitet ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse der Beschwerdeführer mit
dem Hinweis darauf, dass Letztere in der Folge – wie die weiteren 76 Ärzte und
Ärztinnen, denen für ihre Praxen in den Städten Zürich und Winterthur im Sommer
1998 die Selbstdispensation bewilligt worden war – die (Sammel-)Verfügung vom
3. Mai 2005 erhalten hätten, welcher entnommen werden könne, dass auf
entsprechenden Wunsch eine formale kostenpflichtige Verfügung über den
Weiterbestand ihrer Selbstdispensationsbewilligungen erlassen werde. Die
Beschwerdegegnerin muss sich jedoch entgegenhalten lassen, dass sie mit ihrem
Vorgehen eine unklare Situation geschaffen hat: Das Schreiben vom
19. April 2005 kann – für sich allein betrachtet – durchaus als Verfügung
verstanden werden, woran das Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung nichts zu
ändern vermag (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl § 19 N. 5). Sodann hat die
Beschwerdegegnerin auf den Brief der Beschwerdeführer vom 28. April 2005,
worin diese den Erlass einer anfechtbaren Verfügung verlangten, nicht mit einem
direkten Antwortschreiben reagiert, sondern nur indirekt durch den Erlass der
erwähnten Sammelverfügung vom 3. Mai 2005. Dieses missverständliche
Vorgehen der Beschwerdegegnerin hat ein schutzwürdiges Interesse der
Beschwerdeführer an einem Feststellungsentscheid begründet, welches jedenfalls
im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung am 23. Mai 2005 noch bestand. Auf die
Beschwerden ist daher einzutreten.
2.2
Nachdem die Beschwerdegegnerin in der
Beschwerdeantwort klargestellt hat, dass sie selber das Schreiben vom
19. April 2005 nicht als verbindliche Verfügung betrachtet, und
insbesondere nachdem sie zwischenzeitlich am 4. Juli 2005 den
Bewilligungsentzug verfügt hat, haben die Beschwerdeführer im heutigen
Zeitpunkt kein schutzwürdiges Interesse an einem diesbezüglichen
Feststellungsentscheid mehr. Fällt das schutzwürdige Interesse an der Behandlung
einer Beschwerde im Laufe des Beschwerdeverfahrens dahin, so kann Letzteres als
gegenstandslos geworden abgeschrieben werden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 63
N. 3).
Im vorliegenden Fall stellen die
Beschwerdeführer allerdings den prozessualen Antrag, das Beschwerdeverfahren zu
sistieren, bis die Beschwerdegegnerin "mit Bezug auf den Inhalt des
Schreibens vom 19. April 2005 eine anfechtbare Verfügung erlassen"
habe, und ihnen anschliessend Frist zur (ergänzenden) Beschwerdebegründung auf
der Grundlage der (begründeten) Verfügung zu setzen. Diesem Antrag ist indessen
schon deshalb nicht zu entsprechen, weil damit die durch das bisherige
unzweckmässige Vorgehen der Beschwerdegegnerin geschaffenen Unsicherheiten eher
verschärft denn behoben würden, was Letztere in der Beschwerdeantwort selber
einräumt. Demnach ist das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos geworden
abzuschreiben.
3.
Im Hinblick auf
die mit dem Schreiben vom 19. April 2005 geschaffene unklare Situation und
im Interesse einer zweckmässigen weiteren Verfahrensabwicklung erscheinen die
folgenden Erwägungen angebracht.
3.1
Die Gesundheitsdirektion macht in der
Beschwerdeantwort geltend, aufgrund des Urteils des Bundesgerichts sei nunmehr
"zumindest die Bedingung in Dispositiv-Ziffer 3a der Bewilligung
eingetreten, weshalb ohne weitere formelle Anordnung die Rechtsfolgen von
Dispositiv-Ziffer 4 zum Tragen" kämen. Sie habe sich daher bis jetzt
nicht veranlasst gesehen, "diesen Umstand formell zu verfügen". Das
angefochtene Schreiben vom 19. April 2005 stelle dementsprechend eine
"reine Vollzugshandlung" dar. Die Direktion stellt sich damit – wie
schon andeutungsweise im Schreiben vom 19. April 2005 – auf den Standpunkt,
aufgrund des bundesgerichtlichen Urteils vom 9. März 2005 bedürfe es
keiner Widerrufsverfügung mehr.
Dieser
Auffassung kann nicht beigetreten werden. Der Vorbehalt in Ziffer 3a der
Bewilligungsverfügungen vom 8. Juni 1998 bezieht sich auf den Fall, dass
das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 26. Februar 1998 vor Bundesgericht
angefochten und von diesem aufgehoben werde. Dass die Gesundheitsdirektion bei
Erteilung dieser Bewilligungen am 8. Juni 1998 von der am gleichen Tag
tatsächlich eingereichten Beschwerde eines Apothekeninhabers noch keine
Kenntnis hatte, vermag hieran angesichts des klaren Wortlauts des Vorbehalts
nichts zu ändern. Dementsprechend wurde auch die in Ziffer 4 der Bewilligungsverfügungen
vorgesehene Liquidationsfrist von acht Wochen an das "Datum der Mitteilung
einer allfälligen Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils durch das Bundesgericht"
geknüpft. Durch das Bundesgerichtsurteil vom 9. März 2005 ist das
Verwaltungsgerichtsurteil vom 26. Februar 1998 nicht aufgehoben worden.
Vielmehr hat das Bundesgericht damit den Beschluss des Regierungsrats vom
10. März 2004 aufgehoben, und zwar aufgrund einer Beschwerde, die sich
nicht gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 26. Februar 1998,
sondern gegen den regierungsrätlichen Beschluss vom 10. März 2004
richtete. Freilich beinhaltet der aufgehobene Beschluss des Regierungsrats eine
Freigabe des Medikamentenverkaufs durch Ärzte im ganzen Kanton (wie sie seitens
der Gesundheitsdirektion in der Folge des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom
26. Februar 1998 mit der Erteilung entsprechender Bewilligungen zunächst
angestrebt wurde), und hat das Bundesgericht die Aufhebung dieses Beschlusses
im Wesentlichen damit begründet, die Regelung von § 17 GesundheitsG könne,
auch wenn sie mit nicht unbedenklichen Mängeln behaftet sei, entgegen der im
verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 26. Februar 1998 vorgenommenen
Beurteilung weiterhin Geltung beanspruchen (E. 3.2). Das ändert jedoch
nichts daran, dass der in Ziffer 3a der Bewilligungsverfügungen vom
8. Juni 1998 gemachte Vorbehalt zumindest formell nicht eingetreten ist
und dementsprechend die in Ziffer 4 dieser Verfügungen gesetzte Liquidationsfrist
nicht zu laufen begann. Im Urteil vom 26. Februar 1998 hat das
Verwaltungsgericht eine konkrete (inzidente) Normenkontrolle vorgenommen,
weshalb § 17 GesundheitsG auch nach diesem Entscheid formell in Kraft
geblieben ist, worauf denn auch im bundesgerichtlichen Urteil hingewiesen wird
(E. 3.1). Demgegenüber hatte das Bundesgericht in seinem Urteil bezüglich
der nunmehr angefochtenen Änderung von § 51 HeilmittelV eine abstrakte
Normenkontrolle vorgenommen, welche Beurteilung (weil sie bezüglich der Frage
der Verfassungsmässigkeit von § 17 GesundheitsG anders als jene des
Verwaltungsgerichts ausgefallen ist) zu einer Aufhebung der vom Regierungsrat
beschlossenen Verordnungsänderung führte. Bei der nunmehr eingetretenen
Rechtslage sind die am 8. Juni 1998 erteilten Bewilligungen nicht
automatisch erloschen. Will die Gesundheitsdirektion diese Bewilligungen
widerrufen (wofür gute Gründe bestehen; vgl. nachfolgend E. 3.3), muss dies
durch formelle Verfügungen erfolgen. Dazu genügen auch blosse
"Vollzugsverfügungen" (etwa zur Präzisierung des Laufes der Liquidationsfrist)
nicht; erforderlich sind vielmehr eigentliche Sachverfügungen, in denen der
Widerruf der Bewilligungen begründet wird.
Auch die
Beschwerdegegnerin geht nunmehr, jedenfalls mit ihrer Eventualbegründung in
E. 3 ihrer Verfügungen vom 4. Juli 2005, von dieser Betrachtungsweise
aus.
3.2
Wie erwähnt (vorn unter Ziffer VI der
Prozessgeschichte) hat die Gesundheitsdirektion den 78 Ärzten in Zürich und
Winterthur, welche 1998 eine Selbstdispensationsbewilligung erhielten, im
Rahmen der Sammelverfügung vom 3. Mai 2005 zur Kenntnis gebracht, dass sie
um "eine formale kostenpflichtige Verfügung über den Weiterbestand der
Bewilligung" ersuchen könnten. Mit jener Sammelverfügung wurde gegenüber
diesen Ärzten ein "Anhörungsverfahren" eröffnet, um ihnen Gelegenheit
zum Gesuch von 31 Apothekern auf Einbezug in die Verfahren betreffend Erteilung
von Selbstdispensationsbewilligungen zu geben. Es ist jedoch – zumindest
aufgrund der vorliegenden Akten – nicht nachvollziehbar, weshalb dieses
Anhörungsverfahren überhaupt eröffnet wurde. Denn das Beiladungsgesuch der 31
Apotheker wurde bereits am 24. Dezember 2004 gestellt, in welchem Zeitpunkt
noch ungewiss war, wie das Bundesgericht im Beschwerdeverfahren 2P.131/2004
entscheiden werde, und das Beiladungsgesuch war offenkundig in erster Linie
darauf ausgerichtet, in den seit September 1998 sistierten
Bewilligungsverfahren mitwirken zu können, um eine Neuerteilung von
Bewilligungen zu verhindern. – Selbst wenn ein solcher Beiladungsanspruch der
Apotheker bezüglich hängiger Bewilligungsverfahren zu bejahen wäre (wofür ein
Ansatzpunkt darin erblickt werden kann, dass das Bundesgericht im in der Zwischenzeit
ergangenen Urteil vom 9. März 2005 in
legitimationsrechtlicher
Hinsicht eine Kehrtwendung vollzogen hat, welche seinen Entscheid vom
15. Juni 1999 sowie ein zur Beiladungsfrage ergangenes Verwaltungsgerichtsurteil
vom 20. August 1998 [RB 1998 Nr. 42 = ZBl 100/1999
S. 436] allenfalls als überholt erscheinen lässt), bleibt fraglich, ob
hieraus auch ein Beiladungsanspruch der Apotheker in Verfahren betreffend den
Widerruf erteilter Selbstdispensationsbewilligungen abgeleitet werden könne.
Dies ist jedoch hier nicht näher zu erörtern; es genügt der Hinweis, dass sich
aufgrund der im Beiladungsgesuch gestellten Anträge die Eröffnung des erwähnten
"Anhörungsverfahrens" nicht ohne weiteres aufgedrängt hätte.
3.3
Zur Begründung ihres Eventualantrages, von einem Widerruf
der Bewilligungen abzusehen, machen die Beschwerdeführer in erster Linie
geltend, ein solcher Widerruf verstosse gegen den Grundsatz von Treu und
Glauben bzw. das daraus abgeleitete Gebot des Vertrauensschutzes und das Verbot
widersprüchlichen Verhaltens (Art. 5 Abs. 3 und 9 der
Bundesverfassung, BV), gegen die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und
gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV).
3.3.1
Wenn die Beschwerdeführer im
Zusammenhang mit dem geltend gemachten Vertrauensschutz den Entscheid des Verwaltungsgerichts
vom 26. Februar 1998 als "immer noch massgebend" und die
Erwägung des Bundesgerichts, wonach § 17 GesundheitsG auch nach jenem
Verwaltungsgerichtsentscheid immer noch formell Geltung habe beanspruchen
dürfen, als blosses "obiter dictum" bezeichnen (Beschwerdeschrift
Ziffer 41 und 42), so trifft dies nach dem Ausgeführten nicht zu, ebenso
ihr hieraus gezogener Schluss, der Bundesgerichtsentscheid vom 9. März
2005 habe "für den vorliegenden Fall" (mithin hinsichtlich der Zulässigkeit
eines Widerrufs) "überhaupt keine Relevanz" (Beschwerdeschrift
Ziffer 43). Der Bundesgerichtsentscheid schafft durchaus einen gewichtigen
Ansatzpunkt, um die Bewilligungen – im Sinn einer Anpassung an eine geänderte
Rechtslage – zu widerrufen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 86a-86d
N. 13; Max Imboden/René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Bd. I bzw. Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1985 bzw. 1990, je Nr. 45
B II; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich
2002 Rz. 994 f.).
Es verhält sich
im Übrigen auch nicht so, dass das bundesgerichtliche Urteil vom 9. März
2005 einer "Praxisänderung" gleichzustellen wäre, welche sowohl das
Zurückkommen auf eine fehlerhafte Verfügung wie auch die Anpassung einer
ursprünglich fehlerfreien Verfügung nur ausnahmsweise zu rechtfertigen vermag
(vgl. Häfelin/Müller, Rz. 999; Imboden/Rhinow/Krähenmann, Nr. 45 B
III). Dies deswegen nicht, weil die Gesundheitsdirektion noch im Jahre 1998 die
Erteilung von Bewilligungen stoppte, was auf entsprechende Beschwerden von
Ärzten hin vom Verwaltungsgericht und Bundesgericht wiederholt geschützt wurde
(vgl. vorn Ziffer II der Prozessgeschichte). Selbst wenn aber die
Tragweite des Bundesgerichtsurteils im Hinblick auf die im Sommer 1998 noch
erteilten Bewilligungen einer Praxisänderung gleichgesetzt würde, hat dieses
Urteil eine Lage geschaffen, welche eine Überprüfung der erteilten
Bewilligungen auch aufgrund einer solchen Betrachtungsweise rechtfertigen
würde: Die Rechtsprechung lässt nämlich den Widerruf von Verfügungen gestützt
auf eine Praxisänderung dort gelten, wo die neue Praxis in einem solchen Mass
allgemeine Verbreitung gefunden hat, dass deren Nichtbefolgung als Verstoss
gegen den Gleichheitsgrundsatz gelten würde. Zu bedenken ist schliesslich, dass
ein Vertrauensschutz für Adressaten der Bewilligungsverfügungen vom Juni 1998
über die in Ziffer 3a und 3b gemachten Vorbehalte hinaus von vornherein
dadurch eingeschränkt wird, dass im Ingress dieser Ziffer ein Bestandesschutz
ausdrücklich ausgeschlossen wurde.
3.3.2
Soweit die Beschwerdeführer eine
Verletzung der Wirtschaftsfreiheit geltend machen (Beschwerdeschrift
Ziffer 50 ff.), bringen sie weitgehend Argumente vor, die dann eingehend
zu prüfen wären, wenn es primär darum ginge, die Vereinbarkeit von § 17
GesundheitsG mit der Wirtschaftsfreiheit der in Zürich und Winterthur
praktizierenden Ärzte zu prüfen. Ausgangspunkt der vorliegenden Verfahren
bildet jedoch die Frage, ob die auf der Grundlage des verwaltungsgerichtlichen
Präjudizes vom 26. Februar 1998 erteilten Bewilligungen widerrufen werden
dürften. In jenem (durch das bundesgerichtliche Urteil vom 9. März 2005
überholten) Entscheid hat das Verwaltungsgericht § 17 GesundheitsG deswegen
die Anwendung versagt, weil die Bewilligungsverweigerung gegen das Gebot der
Rechtsgleichheit – in Sinne einer Gleichbehandlung der Ärzte in den Städten
Zürich und Winterthur sowie jener in allen übrigen Gemeinden – verstosse.
Hingegen hat das Verwaltungsgericht damals vorweg auf die die eine Verletzung
der Handels- und Gewerbefreiheit verneinenden Entscheide des Bundesgerichts
betreffend andere Kantone (BGE 111 Ia 184, 118 Ia 175, 119 Ia 433)
hingewiesen (E. 5d) und daraus den Schluss gezogen, auch die zürcherische
Regelung von § 17 GesundheitsG verletze die Handels- und Gewerbefreiheit nicht;
am gegenteiligen früheren Entscheid vom 13. Juli 1973 (ZBl 74/1973,
S. 504) könne nicht mehr festgehalten werden (E. 5e). Von dieser
Ausgangslage her dürften die Argumente, mit denen die Beschwerdeführer die
Vereinbarkeit von § 17 GesundheitsG mit der Wirtschaftsfreiheit in Frage
stellen, wohl kaum dazu führen, einen Widerruf der Bewilligungen als
verfassungswidrig zu würdigen. Soweit die Beschwerdeführer die geltend gemachte
Verletzung der Wirtschaftsfreiheit damit begründen, die Medikamentenabgabe sei
ihnen sogar in Notfällen verwehrt (Beschwerdeschrift Ziffer 58), verkennen
sie, dass die ärztliche Abgabe von Medikamenten in Notfällen trotz fehlender
ausdrücklicher Normierung in gewissem Umfang zulässig ist (vgl. VGr,
23. Oktober 2003, VB.2002.00147, www.vgrzh.ch).
Mit ihrer Rüge,
für einen Bewilligungswiderruf fehle die gesetzliche Grundlage (Beschwerdeschrift
Ziffer 61), gehen die Beschwerdeführer von der wie dargelegt unzutreffenden
Annahme aus, das Verwaltungsgericht habe mit seinem Entscheid vom
26. Februar 1998 § 17 GesundheitsG aufgehoben und bei der
gegenteiligen Würdigung des Bundesgerichts im Urteil vom 9. März 2005
handle es sich lediglich um ein obiter dictum (vorn E. 3.3.1). Soweit sie
ein öffentliches Interesse an einem Widerruf bestreiten, geht es richtig
besehen wiederum um die Frage, ob an der Regelung von § 17 GesundheitsG
als solcher ein öffentliches Interesse bestehe. Dass es spezifisch für den
Widerruf der Bewilligungen an einem öffentlichen Interesse fehle, darf füglich
bezweifelt werden: Ein solches Interesse kann jedenfalls darin erblickt werden,
dass mit dem Widerruf der Bewilligungen eine stossende Ungleichbehandlung unter
den Ärzten in den Städten Zürich und Winterthur (nämlich zwischen jenen, die
1998 noch eine Bewilligung erhielten und jenen, die kein solches Gesuch
gestellt haben oder deren Gesuch sistiert worden ist) beseitigt wird.
3.3.3
Eine weitere und abschliessende
Auseinandersetzung mit den Beschwerdevorbringen, die zur Stützung des
Beschwerdeeventualantrags gegen einen Widerruf der Bewilligungen vorgebracht
werden, erübrigt sich hier, weil das vorliegende Beschwerdeverfahren wie dargelegt
als gegenstandslos geworden abgeschrieben werden kann.
4.
Nach alledem sind die zu vereinigenden
Beschwerdeverfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Die
Gerichtskosten sind in Anwendung des Verursacherprinzips (vgl. § 70 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG) der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen, da durch deren Vorgehen wie dargelegt eine unklare Situation
eingetreten ist, was wesentlich zur Erhebung der Beschwerde beigetragen hat
(Kölz/Bosshart Röhl § 13 N. 19 in Verbindung mit N. 21). Aus dem
nämlichen Grund ist die Beschwerdegegnerin zur Zahlung einer
Parteientschädigung an die Beschwerdeführer zu verpflichten (vgl.
Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 33).
Demgemäss
die Kammer
:
Die Beschwerden VB.2005.00229 und
VB.2005.00230 werden zur gemeinsamen Behandlung vereinigt;
und
entscheidet:
1.    Die
Beschwerdeverfahren werden als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführern binnen dreissig
Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu zahlen.
5.         Mitteilung an …