zh_verwaltungsgericht · VB.2015.00555 · 2016-12-20 · de

Submission / Beschaffungsrecht | Aufsicht des Regierungsrats, subjektiver Geltungsbereich des Beschaffungsrechts, Einrichtungen des öffentlichen Rechts, Listenspital Verfahrensvereinigung (E. 1.2). Eine Aktiengesellschaft ist zur Beschwerde gegen eine Anordnung legitimiert, die sämtlichen (auch zukünftigen) Mitgliedern ihres leitenden Organs unter Strafandrohung eine Verpflichtung auferlegt (E. 1.3.3). Der Regierungsrat kann im Rahmen seiner Aufsicht über Vergabestellen im Sinn einer präventiven Aufsichtsmassnahme Weisungen zum subjektiven Geltungsbereich des Beschaffungsrechts erlassen (E. 2.1 f.). Die Mitarbeitenden einer Vergabestelle stehen nach den Bestimmungen des Beschaffungsrechts nicht unter der Dienstaufsicht des Regierungsrats; das Recht zur Dienstaufsicht ergibt sich hier auch nicht aus dem Gemeindegesetz. Soweit die Mitglieder des Leitungsorgans unter Strafandrohung verpflichtet werden, die Bestimmungen des Beschaffungsrechts einzuhalten, erweist sich die Ausgangsverfügung deshalb als rechtswidrig (E. 2.3). Privatrechtlich organisierte Auftraggebende fallen in den subjektiven Geltungsbereich der IVöB, wenn es sich um Einrichtungen des öffentlichen Rechts handelt. Eine Einrichtung des öffentlichen Rechts liegt vor, wenn sie zum besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die keinen gewerblichen Charakter haben, sie Rechtspersönlichkeit hat und ihre Aktivitäten mehrheitlich öffentlich finanziert werden oder ihre Geschäftsleitung öffentlich beeinflusst oder das Leitungsorgan mehrheitlich öffentlich bestimmt wird (E. 3.2). Die Beschwerdeführerin hat eigene Rechtspersönlichkeit (E. 3.3). Als Listenspital ist die Beschwerdeführerin zum besonderen Zweck gegründet worden, eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe zu erfüllen (E. 4.1). Im Bereich der Listenspitäler herrscht kein freier Wettbewerb, weshalb die Tätigkeit der Beschwerdeführerin keinen gewerblichen Charakter hat (E. 4.2-7). Die Geschäftsleitung der Beschwerdeführerin ist nichtöffentlich beeinflusst (E. 5.2).Da nur Gemeinden Aktionäre der Beschwerdeführerin sind, wird deren Leitungsorgan öffentlich bestimmt (E. 5.3).Offengelassen, ob die Aktivitäten mehrheitlich öffentlich finanziert werden (E. 5.4).Die Beschwerdeführerin ist eine Einrichtung des öffentlichen Rechts und fällt damit in den subjektiven Geltungsbereich des Beschaffungsrechts (E. 6.1).Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 16..2.20.1 VB.2015.00555
Zurich Verwaltungsgericht 16..2.20.1 VB.2015.00555
Zurigo Verwaltungsgericht 16..2.20.1 VB.2015.00555

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00555
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Geschäftsnummer:
VB.2015.00555
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 20.12.2016
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 21.02.2019 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission / Beschaffungsrecht
Aufsicht des Regierungsrats, subjektiver Geltungsbereich des Beschaffungsrechts, Einrichtungen des öffentlichen Rechts, Listenspital
Verfahrensvereinigung (E. 1.2).
Eine Aktiengesellschaft ist zur Beschwerde gegen eine Anordnung legitimiert, die sämtlichen (auch zukünftigen) Mitgliedern ihres leitenden Organs unter Strafandrohung eine Verpflichtung auferlegt (E. 1.3.3).
Der Regierungsrat kann im Rahmen seiner Aufsicht über Vergabestellen im Sinn einer präventiven Aufsichtsmassnahme Weisungen zum subjektiven Geltungsbereich des Beschaffungsrechts erlassen (E. 2.1 f.).
Die Mitarbeitenden einer Vergabestelle stehen nach den Bestimmungen des Beschaffungsrechts nicht unter der Dienstaufsicht des Regierungsrats; das Recht zur Dienstaufsicht ergibt sich hier auch nicht aus dem Gemeindegesetz. Soweit die Mitglieder des Leitungsorgans unter Strafandrohung verpflichtet werden, die Bestimmungen des Beschaffungsrechts einzuhalten, erweist sich die Ausgangsverfügung deshalb als rechtswidrig (E. 2.3).
Privatrechtlich organisierte Auftraggebende fallen in den subjektiven Geltungsbereich der IVöB, wenn es sich um Einrichtungen des öffentlichen Rechts handelt. Eine Einrichtung des öffentlichen Rechts liegt vor, wenn sie zum besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die keinen gewerblichen Charakter haben, sie Rechtspersönlichkeit hat und ihre Aktivitäten mehrheitlich öffentlich finanziert werden oder ihre Geschäftsleitung öffentlich beeinflusst oder das Leitungsorgan mehrheitlich öffentlich bestimmt wird (E. 3.2).
Die Beschwerdeführerin hat eigene Rechtspersönlichkeit (E. 3.3).
Als Listenspital ist die Beschwerdeführerin zum besonderen Zweck gegründet worden, eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe zu erfüllen (E. 4.1).
Im Bereich der Listenspitäler herrscht kein freier Wettbewerb, weshalb die Tätigkeit der Beschwerdeführerin keinen gewerblichen Charakter hat (E. 4.2-7).
Die Geschäftsleitung der Beschwerdeführerin ist nichtöffentlich beeinflusst (E. 5.2).
Da nur Gemeinden Aktionäre der Beschwerdeführerin sind, wird deren Leitungsorgan öffentlich bestimmt (E. 5.3).
Offengelassen, ob die Aktivitäten mehrheitlich öffentlich finanziert werden (E. 5.4).
Die Beschwerdeführerin ist eine Einrichtung des öffentlichen Rechts und fällt damit in den subjektiven Geltungsbereich des Beschaffungsrechts (E. 6.1).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
AUFSICHTSBEHÖRDE
AUSSCHREIBUNG
EINRICHTUNG DES ÖFFENTLICHEN RECHTS
GEWERBLICHE TÄTIGKEIT
LISTENSPITAL
SUBJEKTIVER GELTUNGSBEREICH
Rechtsnormen:
Art. 18 Abs. 1 lit. a IVöB
Art. 19 Abs. 1 IVöB
§ 39 Abs. 2 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2015.00555
VB.2015.00556
Urteil
der 1. Kammer
vom
20. Dezember 2016
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.
In Sachen
Aus VB.2016.00555
GZO AG, c/o Spital Wetzikon, vertreten durch RA A,
Beschwerdeführerin,
Aus VB.2016.00556
B, vertreten durch RA A,
Beschwerdeführer,
gegen
Regierungsrat des Kantons Zürich,
vertreten durch die
Staatskanzlei des Kantons Zürich,
diese
vertreten
durch
Gesundheitsdirektion des Kantons
Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Submission/Beschaffungsrecht,
hat
sich ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 8. Juli 2015 verpflichtete der
Regierungsrat die GZO AG als Betreiberin des Spitals Wetzikon sowie die
Mitglieder ihrer leitenden Organe, sämtliche die entsprechenden Schwellenwerte
gemäss Interkantonaler Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) überschreitenden Aufträge auszuschreiben, sofern kein
Ausnahmetatbestand im Sinn von § 10 der Submissionsverordnung vom
23. Juli 2013 (SubmV, LS 720.11) gegeben sei (Dispositiv-Ziff. I).
Für den Fall der Widerhandlung drohte er den Mitgliedern der leitenden Organe
der GZO AG Bestrafung mit Busse im Sinn von Art. 292 des Strafgesetzbuchs
(StGB, SR 311.0) an (Dispositiv-Ziff. II).
II.
A.
Die GZO
AG liess am 14. September 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen
und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Regierungsratsbeschluss
aufzuheben und festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, die Bestimmungen
des Beschaffungsrechts einzuhalten. Namens des Regierungsrats schloss die
Gesundheitsdirektion mit Beschwerdeantwort vom 18. November 2015 auf Abweisung
der Beschwerde. Mit Beschluss vom 11. Februar 2016 stellte die Kammer die
zuvor unbenutzt abgelaufene Replikfrist der GZO AG wieder her. In der
Folge hielten die GZO AG mit Replik vom 2. März und Triplik vom
1. Juni 2016 und die Gesundheitsdirektion mit Duplik vom 28. April
2016 an den jeweiligen Anträgen fest. Die Gesundheitsdirektion verzichtete am
17. Juni 2016 auf eine weitere Stellungnahme (VB.2015.00555).
B.
B,
Verwaltungsrat der GZO AG, liess ebenfalls am 14. Sep­tember 2015 Beschwerde
beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei
der Regierungsratsbeschluss aufzuheben. Namens des Regierungsrats schloss die
Gesundheitsdirektion mit Beschwerdeantwort vom 18. November 2015 auf
Abweisung der Beschwerde.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Beim
angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine aufsichtsrechtliche Anordnung
des Regierungsrats gestützt auf § 39 Abs. 2 SubmV in Verbindung mit
Art. 19 IVöB. Rechtsmittel gegen solche Entscheide sind – im Gegensatz zu
Beschwerden gegen Vergabeentscheide – weder in der IVöB noch im Gesetz über den
Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG, LS 720.1) spezialgesetzlich
geregelt. Anwendbar sind deshalb die Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2).
Das Verwaltungsgericht ist
für die Beschwerde gestützt auf § 41 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 und Abs. 2 je lit. a, § 19a sowie
§§ 42–44 e contrario VRG zuständig.
1.2
Der Beschwerdegegner
beantragt die Vereinigung der Verfahren VB.2015.00555 und VB.2015.00556.
Die Vereinigung von Verfahren ist aus prozessökonomischen
Gründen zulässig, wenn mehrere Begehren den gleichen Sachverhalt betreffen und
dieselben Rechtsfragen aufwerfen (§ 71 VRG in Verbindung mit Art. 125
lit. c der Zivilprozessordnung vom 19. De­zember 2008 [SR 272]). Eine
Vereinigung ist insbesondere dann angezeigt, wenn sich zwei oder mehrere
Rechtsmittelbegehren von Privaten oder eines Gemeinwesens gegen dieselbe Verfügung
richten (Martin Bertschi/Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 4–31 N. 50–60). Vorliegend
richten sich die beiden Beschwerden gegen denselben Beschluss vom 8. Juli
2015. Entsprechend rechtfertigt es sich, die Verfahren VB.2015.00555 und VB.2015.00556
zu vereinigen.
1.3
1.3.1
Nach § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zur
Beschwerde legitimiert, wer von einer Anordnung berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die
beschwerdeführende Person muss stärker als beliebige Dritte oder die
Allgemeinheit betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen
Beziehung zum Streitgegenstand stehen. Zudem muss sie einen eigenen,
persönlichen praktischen Nutzen an der Rechtsmittelerhebung dartun können (Martin
Bertschi, Kommentar VRG, § 21 N. 14 ff.).
1.3.2
Wie sich aus der Beschwerdebegründung ergibt, wendet der Beschwerdeführer im
Verfahren VB.2015.00556 (im Folgenden der Beschwerdeführer) sich nur insofern gegen
den angefochtenen Beschluss, als ihm in seiner Funktion als Mitglied des
leitenden Organs der Beschwerdeführerin im Verfahren VB.2015.00555 (im
Folgenden die Beschwerdeführerin) die Verpflichtung auferlegt wurde, Aufträge
künftig nach den Regeln des Beschaffungsrechts auszuschreiben, und ihm bei
Zuwiderhandlung eine Bestrafung nach Art. 292 StGB angedroht wurde. Von
dieser Anordnung ist er direkt betroffen und damit zur Beschwerde legitimiert.
1.3.3
Die Beschwerdeführerin ist von der Anordnung in Dispositiv-Ziff. I des
angefochtenen Beschlusses – soweit sie damit verpflichtet wird, Aufträge
künftig nach den Regeln des Beschaffungsrechts zu vergeben – ebenfalls direkt
betroffen und deshalb ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert. Zweifelhaft
erscheint hingegen, ob sie auch zur Beschwerde legitimiert ist, soweit die
angefochtene Verfügung den "Mitgliedern ihrer leitenden Organe" die
gleiche Pflicht auferlegt und diesen sodann in Dispositiv-Ziff. II bei Zuwiderhandlung
Bestrafung nach Art. 292 StGB androht.
Dispositiv-Ziff. II des angefochtenen Beschlusses richtet
sich nicht an die Beschwerdeführerin, sondern an die Mitglieder des leitenden
Organs; die Beschwerdeführerin ist von dieser Anordnung deshalb nicht direkt
betroffen. Allerdings ist die Anordnung so gehalten, dass nicht nur die
heutigen, sondern auch sämtliche zukünftigen Mitglieder des leitenden Organs
der Beschwerdeführerin davon betroffen wären. Die Beschwerdeführerin ist zumindest
insofern indirekt betroffen, als das mit der Anordnung verbundene Strafrisiko
für aktuelle und zukünftige Mitglieder ihres leitenden Organs dazu führen
könnte, dass sie ihr leitendes Organ nicht mehr entsprechend den gesetzlichen
und statutarischen Vorschriften besetzen könnte und ihr damit die Auflösung
wegen eines Organisationsmangels drohte (Art. 731b Abs. 1
Ziff. 1 und 3 des Obligationenrechts [OR, SR 220]). Würde die Anordnung
aufgehoben, soweit sie aktuelle und künftige Mitglieder des leitenden Organs
der Beschwerdeführerin betrifft, hätte diese damit insofern einen praktischen
Nutzen, als es ihr einfacher fallen dürfte, neue Mitglieder für ihr leitendes Organ
zu finden. Sie hat damit auch diesbezüglich ein schutzwürdiges Interesse und
ist somit zur Beschwerde legitimiert.
Weil die weiteren
Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Zuständigkeit des Regierungsrats
2.1
Die
Beschwerdeführenden bestreiten, dass der Regierungsrat für den Erlass der Ausgangsverfügung
zuständig war.
Nach Art. 19 Abs. 1 IVöB überwachen die Kantone
die Einhaltung der Vergabebestimmungen vor und nach dem Zuschlag durch die
Auftraggeberinnen und Auftraggeber und die Anbieterinnen und Anbieter; sie
sehen Sanktionen für den Fall der Verletzung der Vergabebestimmungen vor
(Art. 19 Abs. 2 IVöB). § 4 Abs. 3 Satz 1 IVöB-BeitrittsG
delegiert die Regelung dieser Aufsicht an den Regierungsrat. Gemäss § 39
Abs. 2 SubmV ist die jeweils für den Sachbereich zuständige Direktion
Aufsichtsbehörde über die Vergabestellen, wobei die Aufsicht des Bezirksrats
über die Gemeinden vorbehalten bleibt; die Oberaufsicht steht dem Regierungsrat
zu.
Die in § 39 Abs. 2 SubmV erwähnte Oberaufsicht
ist nicht als Oberaufsicht im Sinn der parlamentarischen Oberaufsicht über die
Verwaltung, sondern als obere Aufsicht zu verstehen, wie sie etwa auch in
§ 149 Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (GG,
LS 131.1) vorgesehen ist. Der Regierungsrat und die Direktion können in
diesem Sinn nebeneinander aufsichtsrechtlich tätig werden, wobei die Oberaufsicht
des Regierungsrats der jeweiligen Fachaufsicht einer Direktion vorgeht.
Gestützt auf diese Bestimmung kann der Regierungsrat demnach in eigener Kompetenz
aufsichtsrechtliche Anordnungen erlassen (vgl. hierzu Hans Rudolf Thalmann,
Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 3. A., Wädenswil 2000, § 149
N. 1). Zu prüfen bleibt, ob der Regierungsrat hier im Rahmen seiner
Aufsichtskompetenz tätig geworden ist.
2.2
Soweit die
Ausgangsverfügung die Beschwerdeführerin betrifft, hat der Regierungsrat damit
im Ergebnis festgestellt, dass die Beschwerdeführerin in den subjektiven
Geltungsbereich der einschlägigen Bestimmungen des Beschaffungsrechts falle und
diese bei der Vergabe von Beschaffungen deshalb zu beachten habe. Dabei handelt
es sich um eine präventive Aufsichtsmassnahme in Form einer Weisung (vgl.
Tobias Jaag, Zwangsmassnahmen in der Verbandsaufsicht, ZBl 111/2010,
S. 73 ff., 77). Diese Weisung betrifft die Aufsicht über die
Auftraggeberinnen vor der Erteilung des Zuschlags und fällt damit nach
Art. 19 Abs. 1 IVöB in Verbindung mit § 4 Abs. 2
Satz 1 IVöB-BeitrittsG und § 39 Abs. 2 SubmV (auch) in die
Zuständigkeit des Regierungsrats. Ob gestützt auf diese Bestimmungen auch Sanktionen
angeordnet werden könnten, braucht hier nicht geprüft zu werden, weil solche
nur gegenüber den Mitgliedern der leitenden Organe der Beschwerdeführerin,
hingegen nicht gegenüber der Beschwerdeführerin selber angedroht wurden.
2.3
Der
Regierungsrat hat nicht nur die Beschwerdeführerin, sondern auch die Mitglieder
ihres leitenden Organs dazu verpflichtet, Aufträge künftig nach den Regeln des
Beschaffungsrechts zu vergeben und ihnen darüber hinaus bei Zuwiderhandlung
gegen diese Anordnung eine Bestrafung gestützt auf Art. 292 StGB
angedroht. Zu prüfen ist demnach im Folgenden, ob die Aufsichtskompetenz des
Regierungsrats sich auch auf Mitglieder eines leitenden Organs einer
Vergabestelle erstreckt, die ihrerseits dem Privatrecht untersteht.
Nach § 39 Abs. 2 SubmV erstreckt sich die
Aufsicht nur auf "die Vergabestellen", hingegen nicht auch auf die
für den Vergabeentscheid zuständigen Personen. Aufsichtsmassnahmen im Sinn
einer Dienstaufsicht gegenüber den verantwortlichen Personen einer Vergabestelle
lassen sich demnach nicht auf § 39 Abs. 2 SubmV abstützen. Der
Beschwerdegegner scheint diese Kompetenz ergänzend aus §§ 141 ff.
§ 149 GG abzuleiten.
Gemäss § 149 Abs. 1 in Verbindung mit § 141
Abs. 1 GG stehen die Gemeinden, ihre Betriebe, Anstalten und ihre
Verbindungen (auch) unter der Aufsicht des Regierungsrats. Ob privatrechtliche
Einrichtungen, welche Gemeindeaufgaben übernehmen, dieser Aufsicht ebenfalls
unterstehen (ablehnend Thalmann, § 141 N. 1.4), braucht hier nicht näher
geprüft zu werden, weil die Beschwerdeführerin keine den Gemeinden übertragene
Aufgabe erfüllt (§ 3 Abs. 1 e contrario des Spitalplanungs- und
-finanzierungs­gesetzes vom 2. Mai 2011 [SPFG, LS 813.20]). Den Gemeinden
ist es deshalb nach den Bestimmungen des übergeordneten Rechts auch nicht
verwehrt, ihren Aktienanteil jederzeit zu verkaufen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners
steht dem im Übrigen auch der bei der Umwandlung von einem Zweckverband in eine
Aktiengesellschaft zwischen den Gemeinden abgeschlossene Interkommunale Vertrag
nicht entgegen. Nach Ziff. 14 Abs. 2 gilt dieser Vertrag nur solange,
als die Gemeinden zur Sicherstellung der medizinischen Grundversorgung gesetzlich
verpflichtet sind
und
die Beschwerdeführerin einen kantonalen
Leistungsauftrag erfüllt. Weil die Pflicht der Gemeinden zur Sicherstellung der
medizinischen Grundversorgung weggefallen ist, ist eine dieser Voraussetzungen
nicht mehr erfüllt und die Interkantonale Vereinbarung demnach dahingefallen.
Schon weil die Beschwerdeführerin damit keine Gemeindeaufgabe mehr erfüllt,
kann sie nicht Gegenstand der Aufsicht nach §§ 141 ff. GG sein (vgl.
auch Thalmann, Vorb. § 141–150 N. 4.1). Demnach fehlt es an einer
gesetzlichen Grundlage, um auch gegenüber den Mitgliedern des leitenden Organs
der Beschwerdeführerin aufsichtsrechtliche Anordnungen zu treffen. Soweit der Beschwerdegegner
nicht nur gegenüber der Beschwerdeführerin, sondern auch gegenüber den
Mitgliedern ihres leitenden Organs aufsichtsrechtliche Anordnungen getroffen
hat, hat er demnach seine Kompetenz überschritten. Die Ausgangsverfügung ist
insofern aufzuheben.
Weil die Strafandrohung in Dispositiv-Ziff. II sich
nur gegen die Mitglieder des leitenden Organs der Beschwerdeführerin richtet,
ist diese Anordnung ebenfalls vollumfänglich aufzuheben. Damit kann
offenbleiben, ob die Anordnung in Dispositiv-Ziff. I überhaupt mit einer Strafandrohung
verbunden werden durfte.
3.
Subjektiver Anwendungsbereich des Beschaffungsrechts
3.1
Materiell ist zwischen den Parteien im
Wesentlichen strittig, ob die Beschwerdeführerin in den subjektiven Geltungsbereich
des Beschaffungsrechts fällt. Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um
eine Aktiengesellschaft im Sinn von Art. 620 ff. OR und damit um ein
Subjekt des Privatrechts. Sie entstand durch Umwandlung des Zweckverbands Gesundheitsversorgung
Zürcher Oberland. Aktionäre der Beschwerdeführerin sind sämtliche politischen
Gemeinden des Bezirks Hinwil sowie die politische Gemeinde Bauma. Die
Beschwerdeführerin bezweckt
die Sicherstellung des
akutstationären Leistungsauftrags des Kantons Zürich im Zürcher Oberland.
3.2
Nach
Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB unterstehen dieser Vereinbarung im
Staatsvertragsbereich unter anderem Kantone, Gemeinden sowie
Einrichtungen
des öffentlichen Rechts
auf kantonaler und kommunaler Ebene, mit Ausnahme
ihrer kommerziellen und industriellen Tätigkeiten. Diese Bestimmung setzt Ziff.
2 f. von Annex 2 zum Anhang I des Übereinkommens vom 15. April 1994
über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement
Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) in Verbindung mit Art. 2 des
Abkommens vom 21. Juni 199 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens
(SR 0.172.052.68)
um, gemäss welchen "[l]es organismes de
droit public établis au niveau cantonal n’ayant pas un caractère commercial ou
industriel" bzw.
"[l]es autorités et organismes
publics du niveau des districts et des communes" dem Vertrag unterstehen
(www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/che2.doc).
Gemäss einer – auch für
den Annex 2 anwendbaren – Definition in Fussnote 1 von Annex 3 zu
Anhang I GPA(www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/che3.doc) wird eine
Einrichtung als eine solche des öffentlichen Rechts qualifiziert, wenn sie
-
zum besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse
liegende Aufgaben zu erfüllen, die keinen gewerblichen Charakter aufweisen
("créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant
un caractère autre qu’industriel ou commercial"),
-
Rechtspersönlichkeit hat ("doté d’une personnalité
juridique") und
-
ihre Aktivitäten mehrheitlich öffentlich
finanziert werden, ihre Geschäftsleitung öffentlich beeinflusst wird oder das
Leitungsorgan mehrheitlich öffentlich bestimmt wird (dont soit l’activité est
financée majoritairement par l’Etat, les collectivités territoriales ou
d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle
par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance
est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l’Etat, les
collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public").
Die drei Lemmata müssen
kumulativ erfüllt sein, wobei das dritte Lemma seinerseits drei alternative
Voraussetzungen enthält (zum Ganzen BGr, 18. Juli 2016, 2C_6/2016,
E. 3.2 [zur Publikation vorgesehen]; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch
des Vergaberechts, Zürich etc. 2012, Rz. 166 f.;
Hubert
Stöckli, Der subjektive Geltungsbereich des Vergaberechts, in: Jean-Baptiste
Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008,
S. 41 ff., Rz. 18, Etienne Poltier Droit des marché publics,
Bern 2014, Rz. 83;
Peter Galli et al.,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3.
A., Zürich
etc. 2013, Rz. 132 f.).
3.3
Die
Beschwerdeführerin hat unstreitig eigene Rechtspersönlichkeit und erfüllt damit
die Voraussetzung des zweiten Lemmas; zu prüfen bleibt, ob sie die
Voraussetzungen des ersten und mindestens eine Voraussetzung des dritten Lemmas
erfüllt.
4.
Erstes Lemma
4.1
Die
Beschwerdeführerin ist gegründet worden, um den akutstationären Leistungsauftrag
des Kantons Zürich im Zürcher Oberland sicherzustellen. Sie ist damit zum
besonderen Zweck gegründet worden, eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe
zu erfüllen. Dies ist unbestritten.
4.2
Ein
gewerblicher
Charakter
liegt vor, wenn die Einrichtung wie ein privates Wirtschafssubjekt
tätig ist, also eine Konkurrenzsituation zu Privaten besteht. In diesen Fällen
führt die Konkurrenzsituation dazu, dass die Einrichtung sich von sich aus
veranlasst sieht, ihre Aufträge möglichst wirtschaftlich zu vergeben (BGr,
18. Juli 2016, 2C_6/2016, E. 3.3.1; Beyeler, Rz. 274; Stöckli,
Rz. 20 S. 53 f.). Gewerblicher Charakter liegt demnach vor, wenn
die Einrichtung des öffentlichen Rechts dem vollen Wettbewerbsdruck ausgesetzt
ist (Beyeler, Rz. 278). Kein solcher Wettbewerbsdruck liegt vor, wenn der
Staat die Einrichtung über seine Rolle als Aktionär hinaus finanziell unterstützt.
Ebenfalls kein ausreichender Wettbewerb liegt vor, wenn der Staat die
öffentliche Einrichtung vor dem Eintritt neuer Konkurrenten schützt, indem er
ein Monopol bildet oder die Anbieterzahl anderweitig beschränkt
(Wettbewerbskommission, Empfehlung vom 30. Juni 2014 zuhanden der VRSG AG
und ihrer öffentlichen Aktionäre betreffend Anwendung des Beschaffungsrechts
[Art. 5 BGBM], RPW 2014, S. 442 ff., 445).
4.3
Die
Beschwerdeführerin erbringt im Wesentlichen ambulante und stationäre Heilbehandlungen
im Rahmen eines Spitalbetriebs. Sie erbringt zu einem wesentlichen Anteil
medizinische Leistungen, welche nach den Bestimmungen des
Bundesgesetzes
über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG, SR
832.10)
finanziert werden. Gemäss Art. 39 Abs. 1 KVG sind Spitäler unter
anderem zur Leistungserbringung zugelassen, wenn sie der von einem oder
mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte
Spitalversorgung entsprechen (lit. d) und der nach Leistungsaufträgen in Kategorien
gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (lit. e). Die Planung
für eine bedarfsgerechte Versorgung umfasst unter anderem die Sicherstellung
der stationären Behandlung im Spital für die Einwohnerinnen und Einwohner der
Kantone, die die Planung erstellen (Art. 58a Abs. 1 der
Verordnung über die Krankenversicherung vom 27. Juni 1995 [KVV,
SR 832.102])
. Die Kantone führen auf ihrer Spitalliste die inner-
und ausserkantonalen Einrichtungen auf, die notwendig sind, um die Versorgung
zu gewährleisten (Art. 58b Abs. 2 und Art. 58e Abs. 1 KVV).
Sie haben dabei ihre Planung zu koordinieren (Art. 39 Abs. 2 KVG).
Nach Art. 41 Abs. 1
bis
KVG kann die versicherte Person für die stationäre Behandlung unter den
Spitälern frei wählen, die auf der Spitalliste ihres Wohnkantons oder jener des
Standortkantons aufgeführt sind. Im Rahmen ihrer Leistungsaufträge und ihrer
Kapazitäten sind die Listenspitäler verpflichtet, für alle versicherten Personen
mit Wohnsitz im Standortkanton des Listenspitals eine Aufnahmebereitschaft zu
gewährleisten (Art. 41a Abs. 1 KVG). Die Beschwerdeführerin wurde für
verschiedene Leistungen im Bereich der Akutsomatik auf die Spitalliste des
Kantons Zürich aufgenommen.
4.4
Für die
Vergütung der stationären Behandlung, einschliesslich Aufenthalt und Pflegeleistungen,
vereinbaren die Vertragsparteien Pauschalen, welche in der Regel als Fallpauschalen
festzulegen sind. Diese Pauschalen sind leistungsbezogen und beruhen auf gesamtschweizerisch
einheitlichen Strukturen. Die Tarife haben sich an der Entschädigung jener
Spitäler zu orientieren, welche die tarifierte obligatorisch versicherte
Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen (zum
Ganzen Art. 49 Abs. 1 KVG). Die Vergütung dieser Fallpauschale wird
von den Kantonen und den Krankenversicherern anteilsmässig übernommen, wobei
der Anteil des Kantons mindestens 55 Prozent beträgt (Art. 49a
Abs. 1 f. KVG).
Die Fallpauschale im Einzelfall bestimmt sich durch zwei
Elemente: Einerseits einem durch eine von den Tarifpartnern und den Kantonen
eingesetzte Organisation festgelegten Tarif, der nach diagnosebezogenen
Fallgruppen schweizweit festgelegt wird (Art. 49 Abs. 2 KVG,
sogenannte SwissDRG). Dieser Tarif darf keine Kostenanteile für gemeinwirtschaftliche
Leistungen enthalten. Dazu gehören insbesondere die Aufrechterhaltung von
Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen sowie die Forschung und
universitäre Lehre (Art. 49 Abs. 3 KVG). Anderseits aus einem Basisfallwert,
welcher zwischen den Versicherern und den Leistungserbringern vertraglich
festgelegt wird (Art. 43 Abs. 4 KVG). Kommt kein solcher Tarifvertrag
zustande, setzt die Kantonsregierung den Tarif nach Anhörung der Beteiligten
fest (Art. 47 Abs. 1 KVG). Tarifverträge mit Spitälern müssen nach
Art. 47 Abs. 4 KVG von der Kantonsregierung genehmigt werden (vgl.
zum Ganzen auch BVGE 2014/36 E. 2). Grundsätzlich besteht damit die
Möglichkeit spitalindividueller Tarife, angestrebt wird jedoch eine Anpassung
der Basisfallwerte der einzelnen Spitäler (BVGE 2014/36 E. 3.4 mit
Hinweisen). Soweit keine Tarifverträge zustande kommen, wird der Basisfallwert
von nicht-universitären Spitälern derzeit im Kanton Zürich anhand eines
kantonalen Betriebsvergleichs festgelegt, wobei das 40. Perzentil als Benchmark
massgebend ist (vgl. hierzu BVGE 2014/36 E. 9 f.).
4.5
Die
dargestellte Regelung der Spitalfinanzierung ist Anfang 2009 in Kraft getreten
und hatte zum Ziel, den Wettbewerb zwischen den Spitälern zu stärken, änderte
jedoch nichts daran, dass weiterhin Planungs- und Regulierungselemente eine
gewichtige Rolle spielen und insofern kein freier Wettbewerb vorliegt, in dem
sich die Preise primär durch Angebot und Nachfrage bestimmen (BVGE 2014/3
E. 2.8.4.1 f., 2014/36 E. 3.2 je mit weiteren Hinweisen). Den
Kantonen ist es zudem gestattet, in ihren Spitallisten Höchstmengen vorzusehen
und insofern den Wettbewerb zwischen den Listenspitälern zu beschränken (ausführlich
hierzu BGE 138 II 398 E. 3 [= Pra. 102/2013 Nr. 12]). Ebenso ist
ein Kanton dazu legitimiert, Rechtsmittel gegen die Spitalliste eines anderen
Kantons zu erheben und geltend zu machen, diese Spitalliste gefährde die eigene
Spitalplanung (BVGer, Zwischenverfügung vom 23. Juli 2014 und Urteil vom
29. September 2015 im Verfahren C-6266/2013).
Demnach wird die Anbieterseite im Bereich der von der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommenen Leistungen durch die
jeweiligen Kantone reguliert, die mit ihrer Planung insbesondere verhindern
sollen, dass Überkapazitäten entstehen bzw. erhalten bleiben. Auf eine
Spitalliste aufgenommene Einrichtungen werden aufgrund des Kantonsanteils von
55 Prozent sodann zu mehr als die Hälfte durch die öffentliche Hand subventioniert
(vgl. BGE 138 II 398 E. 3.9.2). Schliesslich haben die Patientinnen und
Patienten Anspruch auf Behandlung und können deshalb auch dann nicht abgewiesen
werden, wenn die Behandlung ihres Leidens für das Spital absehbar nicht
rentabel ist. Damit liegt kein offener Wettbewerb vor und fehlt es somit an
einem gewerblichen Charakter (in diesem Sinn auch Hans Rudolf Trüeb/Daniel
Zimmerli, Rechtsgutachten Neue Spitalfinan­zierung und Beschaffungswesen, Zürich
2012, Rz. 85 ff.
[www.gdk-cds.ch/fileadmin/docs/
public/gdk/themen/tarife/spitalfinanzierung/bt_gutachten_spitalfinanzierung_120203_def
_d.pdf]; Galli et al., Rz. 140).
4.6
Die
Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, es bestehe insofern Wettbewerb, als
die Spitäler sich um
die
Aufnahme auf die Spitalliste bewerben müssten. Sie stünden deshalb unter einem
permanenten Kostendruck und gleichzeitig unter einem Qualitätsdruck, weil sie
im Wettbewerb um Patientinnen und Patienten stünden; Patienten würden denn auch
nicht zwingend das Spital aufsuchen, in dessen Einzugsgebiet sie wohnten.
Zu Recht macht die Beschwerdeführerin geltend, dass mit
der neuen Spitalfinanzierung zusätzliche Wettbewerbsanreize geschaffen wurden
und insofern ein gewisser Konkurrenzdruck auch zwischen den Listenspitälern
herrscht. Dies vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass der Markt für
stationäre Spitalangebote im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
stark durch den Staat reguliert und damit gerade nicht dem freien Wettbewerb
ausgesetzt ist. Es trifft zwar zu, dass die Festlegung von Fallkosten diejenigen
Spitäler mit schlechter Kostenstruktur zu Kostensenkungsmassnahmen zwingt, wenn
sie das Defizit nicht anderweitig decken können. Der Kostendruck besteht aber
nur dann, wenn die jeweilige Institution ihre laufenden Ausgaben sowie
Rückstellungen nicht aus den generierten Fallkostenpauschalen und den Erträgen
für Leistungen im Zusatzversicherungsbereich finanzieren kann; der Kostendruck
zeigt deshalb nur eine beschränkte Wirkung. Daran ändert auch der Hinweis der
Beschwerdeführerin nichts, im mit Fallpauschalen finanzierten Bereich einen Verlust
zu erleiden, weil sie unter Berücksichtigung aller Erträge immer noch eine
Umsatzrendite von über 5 % erwirtschaftete. Umgekehrt spielt auf der
Nachfrageseite durch die Fallpauschale gerade kein Preiswettbewerb (BGE 138 II
398 E. 3.5.2, auch zum Folgenden). Dies gilt umso mehr, als die
Patientinnen und Patienten – mit Ausnahme von Franchise, Selbstbehalt und eines
einheitlichen Verpflegungskostenbeitrags von derzeit in der Regel Fr. 15.-
pro Tag (Art. 104 Abs. 1 KVV) – die Kosten des Spitalaufenthalts
nicht direkt bezahlen müssen und diese beim Entscheid für ein bestimmtes Spital
demnach – wenn überhaupt – nur eine untergeordnete Rolle spielen (so auch
Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, Gesundheitsversorgung 2014, S. 31).
Dass ein eigentlicher Wettbewerb um Patienten bestünde, ergibt sich im Übrigen
auch nicht aus der von der Beschwerdeführerin eingereichten Übersicht über die
Patientenaustritte nach Wohnregion im Jahr 2014. Gemäss dieser Aufstellung
stammten 76 % der bei der Beschwerdegegnerin ausgetretenen Patientinnen und
Patienten aus dem Raum Wetzikon und weitere 14 % aus der angrenzenden
Region Uster. Umgekehrt liessen sich 56 % der aus der Region Wetzikon
stammenden Personen, die sich im Jahr 2014 in Spitalpflege begaben, bei der
Beschwerdeführerin behandeln, was angesichts des eingeschränkten Leistungsangebots
der Beschwerdeführerin beträchtlich ist. Das gleiche Bild zeigt ein Blick auf
das in der Nähe liegende Spital Uster. Dessen Patientinnen und Patienten
stammten zu 80 % aus der Region Uster und zu weiteren 7 % aus der
Region Wetzikon. Regionalspitäler wie die Beschwerdeführerin sprechen demnach
nur in geringem Ausmass Patientinnen und Patienten aus anderen Regionen an und
umgekehrt begeben sich Einwohnende dieser Region für eine Behandlung
vorzugsweise in das jeweilige Regionalspital, soweit dieses die nachgefragte
Leistung überhaupt anbietet. Ein offener Wettbewerb um Patientinnen und
Patienten besteht damit auch zwischen den Listenspitälern nicht. Angesichts der
in Zürich konzentrierten Spitzenmedizin vermag daran sodann auch der Hinweis,
dass Patientenflüsse in den Kanton Zürich stark zugenommen hätten, nichts zu
ändern, zumal ausserkantonale Patientinnen und Patienten und solche aus dem Ausland
bei der Beschwerdeführerin mit 4 % an der Gesamtzahl kaum ins Gewicht
fallen.
4.7
Für
ambulante Behandlungen in Spitälern sieht das Gesetz nicht vor, dass zwingend
Fallpauschen vorzusehen seien; die Vertragspartner sind bei der Wahl der
Tarifart und der Kostenaufteilung vielmehr frei (Art. 49 Abs. 6 KVG;
Thomas Gächter/Bernhard Rütsche, Gesundheitsrecht, 3. A., Basel 2013,
Rz. 1119). Art. 43 KVG enthält jedoch einen
numerus clausus
möglicher Abrechnungsmethoden, an welchen die Vertragsparteien sich halten müssen.
Der Tarifvertrag bedarf sodann der Genehmigung der Kantonsregierung bzw. des
Bundesrats, sofern es sich um einen gesamtschweizerisch geltenden Tarif handelt
(Art. 46 Abs. 4 KVG). Art. 59c KVV enthält verschiedene
Grundsätze, denen ein Tarifvertrag genügen muss, damit er genehmigt werden
kann. Weiter sieht Art. 43 Abs. 5
bis
KVG vor, dass der Bundesrat Anpassungen an der Tarifstruktur vornehmen kann,
wenn sie sich als nicht mehr sachgerecht erweist und sich die Parteien nicht
auf eine Revision einigen können. Der Bundesrat hat von diesem Recht mit der
Verordnung vom 20. Juni 2014 über die Anpassung von
Tarifstrukturen in der Krankenversicherung (SR 832.102.5) Gebrauch gemacht
und den gesamtschweizerisch gültigen
Tarif
TARMED für
ambulante ärztliche Leistungen (dazu sogleich) angepasst.
Derzeit gilt für ärztliche Leistungen in der
ganzen Schweiz der Tarif TARMED als einheitlicher Einzelleistungstarif, der
sich in den einzelnen Kantonen jedoch durch die Höhe des Taxpunktwerts
unterscheidet (vgl. hierzu www.bag.admin.ch/themen/krankenversicherung/06492/06494/index.html;
Gächter/Rütsche, Rz. 1118). Demnach müssen die verschiedenen
Leistungserbringer auch bei ambulanten Leistungen in der gleichen Region für
gleiche Leistungen den gleichen Tarif verrechnen; es findet somit kein
Preiswettbewerb statt. Das vorstehend Ausgeführte zum fehlenden Wettbewerb bei
stationären Behandlungen gilt damit
sinngemäss
auch für
ambulante Behandlungen. Somit fehlt es auch den ambulanten Leistungen der
Beschwerdeführerin an einem gewerblichen Charakter. Es braucht deshalb nicht
näher geprüft zu werden, ob Beschaffungen sich überhaupt in solche für stationäre
und solche für ambulante Leistungen unterscheiden
liessen
.
Ebenso kann offenbleiben, ob die gewerblichen Tätigkeiten einer Einrichtung des
öffentlichen Rechts, welche zu einem
massgeblichen
Teil nichtgewerbliche
Tätigkeiten aufweist, nicht ohnehin ebenfalls dem Beschaffungsrecht unterstehen
(so Beyeler, Rz. 289 ff.; Stöckli, S. 55 f.; offengelassen
in BGr, 28. September 2015, 2C_409/2015, E. 3).
5.
Drittes Lemma
5.1
Damit
bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin staatsgebunden ist. Dies ist gegeben,
wenn die Geschäftsleitung der Beschwerdeführerin öffentlich beeinflusst, das Leitungsorgan
mehrheitlich öffentlich bestimmt oder ihre Aktivitäten mehrheitlich öffentlich
finanziert werden.
5.2
Eine
öffentliche Beeinflussung liegt vor, wenn staatliche Stellen Handlungen und Entscheidungen
beeinflussen können, bevor diese geschehen; dabei genügt die blosse Möglichkeit
der Einflussnahme. Dass die fragliche Einrichtung einer staatlichen Aufsicht
unterstellt ist, genügt hingegen nicht, sofern die Aufsicht nur nachträglicher
Natur ist, also insbesondere keine Pflicht besteht, operative Entscheidungen
vorgängig zur Genehmigung zu unterbreiten (Beyeler, Rz. 193 ff.;
EuGH, Urteil vom 27. Februar 2003 i.
S. Truley, Rs. C-373/00,
N. 67 ff., und Urteil vom 12. September 2013 i.S. IVD GmbH & Co. KG,
Rs. C-526/11, N. 29; vgl. auch BGr, 18. Juli 2016, 2C_6/2016,
E. 3.4.2).
Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine dem
Privatrecht unterstellte Aktiengesellschaft, deren Aktien vollumfänglich im
Besitz der beteiligten Gemeinden sind. Die Leitung einer Aktiengesellschaft
obliegt jedoch nicht den Aktionären, sondern dem Verwaltungsrat bzw. einer von
diesem bestellten Geschäftsleitung (Art. 716a f. OR). Die Befugnisse
der Aktionäre beschränken sich bezüglich der Leitung der Gesellschaft auf eine
nachträgliche Aufsicht durch Genehmigung von Jahresbericht und -rechnung, die
Entlastung des Verwaltungsrats sowie verschiedene Kontrollrechte
(Art. 696 ff. und Art. 698 Abs. 2 OR). Ein Einfluss der
Gemeinden auf die Geschäftsleitung liegt damit allein aufgrund deren Stellung
als Aktionäre der Gesellschaft nicht vor. Dass die Gemeinden hier auf andere
Weise Einfluss auf die Beschwerdeführerin nähmen, ist nicht ersichtlich.
5.3
Das
Alternativkriterium einer öffentlichen Bestimmung des Leitungsorgans ist
erfüllt, wenn das Gemeinwesen zumindest die Bestimmungsmöglichkeit hat, ohne
dass diese auch tatsächlich wahrgenommen werden müsste. In diesem Sinn genügt
es etwa, wenn mehrere Gemeinden miteinander mehr als die Hälfte der Aktien
einer Aktiengesellschaft halten, auch wenn eine Absprache zwischen den
Gemeinden notwendig ist, damit diese effektiv das Leitungsorgan bestimmen
können (Beyeler, Rz. 199 ff.).
Die Aktien der Beschwerdeführerin sind im heutigen Zeitpunkt
vollständig im Besitz der beteiligten Gemeinden. Da die Generalversammlung der
Aktionäre den Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft wählt (Art. 698
Abs. 2 Ziff. 2 OR), wird das Leitungsgremium der Beschwerdeführerin
damit im heutigen Zeitpunkt zwingend durch die öffentliche Hand bestimmt. Das
zweite Alternativkriterium ist damit offensichtlich erfüllt.
5.4
Eine
mehrheitlich öffentliche Finanzierung liegt vor, wenn mehr als die Hälfte der finanziellen
Mittel aus öffentlicher Quelle stammen, ohne dass dafür eine spezifische Gegenleistung
erfolgt (BGr, 18. Juli 2016, 2C_6/2016, E. 3.4.1; Beyeler,
Rz. 208; EuGH, Urteil vom 3.
Oktober 2008 i.
S. University of Cambridge, Rs. C-380/98, N. 27 ff.).
Im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung beteiligt der
Kanton Zürich sich mit 55 % und damit mehr als der Hälfte an den Kosten
für Leistungen, für welche die Beschwerdeführerin in die Spitalliste des
Kantons Zürich aufgenommen wurde. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
erhält der Kanton dafür sodann auch keine adäquate Gegenleistung, denn die vom
Kanton finanzierte Leistung wird nicht für diesen, sondern für die Patientinnen
und Patienten erbracht; dabei handelt es sich nicht um eine spezifische
Gegenleistung im Sinn dieses Alternativkriteriums (vgl. hierzu EuGH, University
of Cambridge, N. 22 f.).
Unzutreffend ist schliesslich der Hinweis der
Beschwerdeführerin, als Finanzierung könne nur gelten, was den Subventionsbegriff
gemäss Art. 107 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union
(AEUV; ABl C 326 vom 26.10.2012, S. 49 ff.) erfülle. Die
Beschwerdeführerin vermischt hier zwei völlig unterschiedliche Fragestellungen.
Der Subventionsbegriff gemäss Art. 107 AEUV betrifft nicht alle
Subventionen, sondern nur solche, die wettbewerbsrechtlich unzulässig sind. Die
wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit spielt hier keine Rolle; entscheidend ist
einzig, ob die fraglichen Mittel von der öffentlichen Hand stammen und diese
dafür eine Gegenleistung erhält (ausführlich hierzu Beyeler, Rz. 207 ff.).
Damit scheint auch das dritte Alternativkriterium erfüllt.
Wie es sich damit verhält, braucht jedoch nicht abschliessend beurteilt zu
werden, weil bereits das zweite Alternativkriterium (öffentliche Bestimmung des
Leitungsorgans, vorne E. 5.3) erfüllt ist.
6.
6.1
Demnach
handelt es sich bei der Beschwerdeführerin um eine Einrichtung des öffentlichen
Rechts im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB sowie Ziff. 2 von
Annex 2 zum Anhang I GPA. Sie fällt damit sowohl innerhalb wie auch
ausserhalb des Staatsvertragsbereichs in den subjektiven Anwendungsbereich der
Rechtsnormen zum Beschaffungsrecht. Entsprechend ist sie verpflichtet,
Beschaffungsaufträge auszuschreiben, sofern die jeweiligen Schwellenwerte
erreicht werden und kein Ausnahmetatbestand vorliegt. Insofern ist die
Beschwerde damit abzuweisen.
6.2
Nicht
näher zu prüfen ist schliesslich die Rüge der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegner
dürfe ihr nicht im Sinn eines administrativen Rechtsnachteils den Entzug des
Leistungsauftrags androhen, wenn sie ihre Beschaffungen weiterhin nicht nach
den Bestimmungen des Beschaffungsrechts vornehmen würde. Der Beschwerdegegner
hat eine solche Massnahme zwar in seinen Erwägungen erwähnt, darauf aber
verzichtet und entsprechend eine solche Androhung auch nicht ins Dispositiv der
angefochtenen Verfügung aufgenommen.
7.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde des Beschwerdeführers
vollumfänglich und diejenige der Beschwerdeführerin teilweise gutzuheissen. In Abänderung
von Dispositiv-Ziff. I des Regierungsratsbeschlusses ist die darin getroffene
Anordnung auf die Beschwerdeführerin zu beschränken. Dispositiv-Ziff. II
des Regierungsratsbeschlusses ist sodann aufzuheben.
Im Übrigen ist die Beschwerde VB.2015.00555 abzuweisen.
8.
Da die Beschwerdeführerin mehrheitlich unterliegt, sind ihr ¾
der Gerichtskosten aufzuerlegen und ist ihr keine Parteientschädigung
zuzusprechen. Im Übrigen sind die Gerichtskosten dem teilweise unterliegenden
Beschwerdegegner aufzuerlegen und dieser ist zu verpflichten, dem vollständig
obsiegenden Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu
bezahlen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG).
9.
Die Frage, ob die Beschwerdeführerin dem öffentlichen
Beschaffungsrecht untersteht, ist eine beschaffungsrechtliche Frage (BGr,
18. Juli 2016, 2C_6/2016, E. 1.2), weshalb sich die Zulässigkeit der
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 83
lit. f des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,
SR 173.110) richtet.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Verfahren VB.2016.00555 und VB.2016.00556 werden vereinigt.
2.    In
vollständiger Gutheissung der Beschwerde im Verfahren VB.2016.00556 und teilweiser
Gutheissung der Beschwerde im Verfahren VB.2016.00555 werden die in Dispositiv-Ziff. I
des Beschlusses des Regierungsrats vom 8. Juli 2015 getroffene Anordnung
auf die Beschwerdeführerin beschränkt und Dispositiv-Ziff. II dieses
Beschlusses aufgehoben.
Im
Übrigen wird die Beschwerde im Verfahren VB.2016.00555 abgewiesen.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 10'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.      320.--    Zustellkosten,
Fr. 10'320.--    Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden zu ¾ der Beschwerdeführerin und zu ¼ dem Beschwerdegegner
auferlegt.
5.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung
von Fr. 2'000.- (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar
innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.
6.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lau­sanne 14,
einzureichen.
7.    Mitteilung an …