zh_verwaltungsgericht · VB.2020.00282 · 2020-11-03 · de

Betriebsbewilligung für eine Kinderkrippe | [Betriebsbewilligung für eine Kinderkrippe unter zahlreichen Auflagen] Die Beschwerdegegnerin hat die Entscheidung über die Betriebsbewilligung faktisch an eine Sachverständige ausgelagert, die ihr zukommende Untersuchungspflicht verletzt und überdies der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör nicht gewährt. Der Beschluss der Beschwerdegegnerin leidet demnach an schweren formellen Mängeln und ist aufzuheben (zum Ganzen E. 4). Prüfung der von der Beschwerdegegnerin verfügten Auflagen, etwa zur Belegung sowie zum Personalbestand, wobei auch jeweils deren Zulässigkeit gemäss neuem Recht beleuchtet wird (E. 6). Teilweise Gutheissung. Rückweisung an Beschwerdegegnerin.

Zürich Verwaltungsgericht 20..2.03.1 VB.2020.00282
Zurich Verwaltungsgericht 20..2.03.1 VB.2020.00282
Zurigo Verwaltungsgericht 20..2.03.1 VB.2020.00282

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00282
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Geschäftsnummer:
VB.2020.00282
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 03.11.2020
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Bildung
Betreff:
Betriebsbewilligung für eine Kinderkrippe
[Betriebsbewilligung für eine Kinderkrippe unter zahlreichen Auflagen]
Die Beschwerdegegnerin hat die Entscheidung über die Betriebsbewilligung faktisch an eine Sachverständige ausgelagert, die ihr zukommende Untersuchungspflicht verletzt und überdies der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör nicht gewährt. Der Beschluss der Beschwerdegegnerin leidet demnach an schweren formellen Mängeln und ist aufzuheben (zum Ganzen E. 4). Prüfung der von der Beschwerdegegnerin verfügten Auflagen, etwa zur Belegung sowie zum Personalbestand, wobei auch jeweils deren Zulässigkeit gemäss neuem Recht beleuchtet wird (E. 6).
Teilweise Gutheissung.
Rückweisung an Beschwerdegegnerin.
Stichworte:
AUFLAGE
FORMELLER MANGEL
KINDERKRIPPE
KINDERTAGESSTÄTTE
SACHVERSTÄNDIGE PERSON
UNTERSUCHUNGSPFLICHT
UNTERSUCHUNGSPFLICHTVERLETZUNG
Rechtsnormen:
Art./§ 18a KJHG
Art./§ 18b KJHG
Art./§ 18c KJHG
Art./§ 18d KJHG
Art./§ 18e KJHG
Art. 14 Abs. 1 PAVO
Art. 15 Abs. 1 PAVO
Art. 16 Abs. 2 PAVO
Art. 19 PAVO
§ 7 Abs. 1 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2020.00282
Urteil
der 4. Kammer
vom
3. November 2020
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi,
Gerichtsschreiber
David Henseler.
In Sachen
A, vertreten durch RA B und/oder RA C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinde Thalwil,
vertreten durch die
Sozialkommission Thalwil,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Betriebsbewilligung
für eine Kinderkrippe,
hat sich ergeben:
I.
A betreibt seit 2011 an der D-Strasse 01 in Thalwil
eine Kinderkrippe. Mit Beschluss vom 1. April 2019 erteilte die
Sozialkommission der Gemeinde Thalwil A befristet bis 30. April 2020
"unter nachstehenden Auflagen (Ziff. 4-16) eine Betriebsbewilligung,
für vier Gruppen bzw. 48 Plätze" (Dispositiv-Ziff. 2). Die
Auflagen lauteten wie folgt:
"4.       Die
bewilligte Gruppengrösse muss ab sofort jeden Wochentag in jeder Gruppe (E, F
und G) eingehalten sein. Säuglinge und Kinder bis 18 Monate sind mit
Faktor 1,5 zu gewichen. Auf der Vorschul- und Kindergartengruppe muss das
Mindestalter von drei Jahren jederzeit eingehalten werden. Kindergartenkinder
sind mit Faktor 0,5 zu gewichten. Kinder, die krank oder in den Ferien sind,
belegen trotzdem einen Platz.
5.        Die
Bewilligung für die Grossgruppe H (18 Plätze) wird aufgehoben. Es werden
neu 11 Plätze für eine altersgemischte Gruppe (max. 7 Babies)
bewilligt. Die neue Gruppenstruktur muss spätestens am 31. August 2019
umgesetzt sein.
6.        Auf der
Grossgruppe H müssen ab sofort bis zur Verkleinerung an jedem Tag mindestens
3 Mitarbeiter/innen im Dienstplan eingeteilt sein.
7.        Die
Kinderkrippe muss zu jedem Zeitpunkt über mind. 70% Krippenleitung (sowie 20%
verteilt auf Regionalleitung und HR), 670% pädagogisches Personal, sowie 520%
nicht ausgebildetes Personal verfügen. In diesem Punkt wird auf die
detaillierten Ausführungen im Bericht der Firma M unter Personalbedarf
verwiesen.
8.        Um vier
Gruppen à 11-12 Plätze zu führen, muss das pädagogisch ausgebildete Personal
per sofort um mindestens 150 Stellenprozente angehoben werden. Die
Krippenverantwortlichen haben sich mit der Excel-Tabelle 'Stellenbedarf'
auseinanderzusetzen und diese als Selbstkontrolle zu nutzen.
9.        Der
Stellenplan muss wahrheitsgetreu ausgefüllt werden. Die Mitarbeitenden des
Hortes I sind separat zu führen, respektive wenn Mitarbeitende an beiden Orten
arbeiten, müssen die Arbeitsprozente entsprechend angepasst werden.
10.      A hat
vorläufig bis auf Widerruf durch die Sozialkommission sämtliche Belegungspläne
(Kindergruppe) sowie Dienstpläne aufzubewahren. Im Herbst 2019 wird anhand
dieser Dokumente die Einhaltung der Auflagen überprüft.
11.      Die
Ausbildung von J muss bei der entsprechenden Stelle anerkannt werden. Der
Nachweis ist so bald wie möglich der Gemeinde Thalwil einzureichen, spätestens
aber anlässlich des nächsten Aufsichtsbesuchs vorzuweisen.
12.      Die
Kindertagesstätte D wird angewiesen, die Sozialkommission umgehend über den
personellen Ersatz von Frau K und Frau L zu informieren und die entsprechenden
Ausbildungsnachweise einzureichen sowie über die jeweiligen Stellenprozente zu
informieren.
13.      Da die
sozialpädagogischen Grundsätze und Leitlinien sowie das pädagogische Programm
eher allgemein formuliert sind, sind im Sinne der Entwicklung einer gemeinsamen
pädagogischen Haltung im Team die sozialpädagogischen Grundsätze und Leitlinien
mit Schwerpunkt auf die Betreuung der Kinder in Grossgruppen und die Gestaltung
und Bewältigung von Übergangen im Alltag und bei Gruppenwechseln zu
hinterfragen und allenfalls anzupassen. Das überarbeitete Konzept wird
anlässlich der Bewilligungserneuerung im September 2019 überprüft.
14.      Die
Police für die Betriebs- und Produktehaftpflichtversicherung für das Jahr 2019
ist der Sozialkommission der Gemeinde Thalwil bis spätestens 31. Mai 2019
nachzureichen.
15.      A wird
eine Frist bis 30. Juni 2019 gewährt, um die fehlenden Stellenprozente an
ausgebildetem Personal zur Verfügung zu stellen. Sollte innert Frist keine Personalaufstockung
erfolgt sein, wird die Anzahl bewilligter Plätze überprüft.
16.      Ein Gesuch um Erneuerung der Betriebsbewilligung
muss der Sozialkommission Thalwil bis spätestens am 31. Januar 2020 – wenn
möglich elektronisch – eingereicht werden."
Für den Fall der Nichterfüllung der Auflagen "bei der
nächsten ordentlichen Beurteilung im September 2019" wurde A der Entzug
der Betriebsbewilligung angedroht (Dispositiv-Ziff. 3). Ausserdem wurden
ihr die Verwaltungsgebühren von Fr. 700.- auferlegt und ihr "[d]ie
Kosten der Firma M für den Aufsichtsbesuch und den Bericht in Höhe von
Fr. 2'400.- (…) vollumfänglich kostendeckend weiterverrechnet" (Dispositiv-Ziff. 18 f.).
Einem allfälligen Rekurs gegen den Beschluss entzog die Sozialkommission
Thalwil ausserdem die aufschiebende Wirkung (Dispositiv-Ziff. 21).
II.
A liess gegen den Beschluss
vom 1. April 2019 beim Bezirksrat Horgen rekurrieren und folgende Anträge
stellen:
"1.       Der
Beschluss vom 4. April 2019 sei wie folgt abzuändern:
a.         Die
Befristung in Ziff. 2 des Beschlusses vom 4. April 2019 sei auf
4 Jahre, entsprechend bis zum 30. April 2023 zu verlängern und es
seien 55 Plätze zu bewilligen;
b.         Ziff. 3
des Beschlusses vom 4. April 2019 (angedrohter Bewilligungsentzug) sei
ersatzlos aufzuheben;
c.         Die in
Ziff. 4 - 16 gemachten Auflagen seien ersatzlos aufzuheben;
d.         Ziff. 18
- 19 des Beschlusses vom 4. April 2019 (Kostenauflagen) seien ersatzlos
aufzuheben;
2.       Eventualiter
sei der Beschluss vom 4. April 2019 in Gutheissung des vorliegenden Rekurses
aufzuheben sowie die Sache an die Rekursgegnerin zur weiteren Behandlung und
erneuten Entscheidfindung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST) zu
Lasten der Rekursgegnerin."
In prozessualer Hinsicht wurde unter anderem die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Mit Präsidialverfügung
vom 2. September 2019 wurde diesem Begehren lediglich bezüglich
Dispositiv-Ziff. 3 des Beschlusses der Sozialkommission Thalwil vom 1. April
2019 entsprochen; im Übrigen blieb dem Rekurs die aufschiebende Wirkung
entzogen.
Mit Beschluss vom 27. Februar 2020 hiess der
Bezirksrat den Rekurs teilweise gut, hob die Dispositiv-Ziff. 2, 5 und 6
des Beschlusses der Sozialkommission Thalwil auf und formulierte diese wie
folgt neu (Dispositiv-Ziff. I):
"-         'Der
Kinderkrippe D wird bis 30. April 2023 unter nachstehenden Auflagen eine
Betriebsbewilligung für vier Gruppen beziehungsweise 55 Plätze erteilt.'
-          Es
wird zudem festgestellt, dass A gemäss Stellenplan vom 30. August 2019
über 860% ausgebildetes Personal (inkl. päd. Leitung 80%) sowie 640% nicht
ausgebildetes Personal verfügt.
-          Weiter wird A darauf hingewiesen, dass sie für
die bewilligten Gruppengrössen jederzeit über entsprechend ausgebildetes Personal
zu verfügen hat."
Im Übrigen wies der Bezirksrat den Rekurs ab. Die
Verfahrenskosten von Fr. 1'792.20 auferlegte er den Parteien je zur Hälfte
(Dispositiv-Ziff. II) und sprach in Dispositiv-Ziff. III keine
Parteientschädigungen zu.
III.
Dagegen liess A am 5. Mai
2020 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und folgende Anträge stellen:
"1.       In
Gutheissung der vorliegenden Beschwerde sei Dispositivziffer I. des
Beschlusses       des Bezirksrats Horgen vom 27. Februar 2020 wie folgt
abzuändern:
a.       2. Lemma
von Dispositivziffer I. des Beschlusses des Bezirksrats Horgen vom 27. Februar
2020 sei ersatzlos aufzuheben;
b.       Dispositivziffern
4 und 7-10 des Entscheides der Gemeinde Thalwil, Sozialkommission, vom
1. April 2019 seien aufzuheben;
c.       Dispositivziffern
3 und 11, 13, 15 und 16 des Entscheides der Gemeinde Thalwil, Sozialkommission,
vom 1. April 2019 seien aufzuheben bzw. sei eventualiter festzustellen,
dass diese unzulässige Auflagen enthalten;
Im
Übrigen sei der Beschluss des Bezirksrats Horgen vom 27. Februar 2020
unverändert zu belassen;
2.       Eventualiter
sei der Beschluss des Bezirksrats Horgen vom 27. Februar 2020 in
Gutheissung der vorliegenden Beschwerde im angefochtenen Umfang aufzuheben
sowie die Sache an die Vorinstanz zur weiteren Behandlung und erneuten
Entscheidfindung im Sinne der Erwägungen bezüglich Dispositiv-Ziffern 3,
4, 7-11 sowie 13, 15 und 16 des Entscheides der Gemeinde Thalwil,
Sozialkommission, vom 1. April 2019 zurückzuweisen;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST) zu
Lasten der Beschwerdegegnerin, eventualiter zu Lasten der Staatskasse."
Die Sozialkommission der Gemeinde Thalwil reichte am
10. Juni 2020 eine Beschwerdeantwort ein und beantragte die Abweisung der
Beschwerde unter Entschädigungsfolge. Der Bezirksrat Horgen verzichtete am
11. Juni 2020 auf materielle Vernehmlassung und schloss auf Abweisung der
Beschwerde. Mit Replik vom 10. Juli 2020 hielt A an ihren Anträgen fest
und verlangte Akteneinsicht. Nach gewährter Akteneinsicht reichte A am
27. Juli 2020 eine weitere Stellungnahme ein.
Die Kammer
erwägt:
1.
Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amts wegen. Diese ist
unter anderem betreffend erstinstanzliche Rekursentscheide eines Bezirksrats
über Anordnungen einer Gemeinde im Zusammenhang mit einer Betriebsbewilligung
für eine Kinderkrippe gegeben (§§ 41 ff. VRG; vgl.
auch Art. 27 Abs. 2 der Pflegekinderverordnung
vom 19. Oktober 1977 [PAVO, SR 211.222.338]; VGr, 7. September 2016,
VB.2016.00457, E. 1.1).
2.
2.1
Wie sich
im Folgenden zeigen wird, ist der Sachverhalt – auch aufgrund der umfangreichen
Eingaben der Beschwerdeführerin und der damit eingereichten Beweismittel –
hinreichend erstellt. Auf die an zahlreichen Stellen beantragten
Zeugenbefragungen zweier Geschäftsführerinnen sowie von Mitarbeitern der
Beschwerdeführerin kann demnach verzichtet werden. Gleiches gilt für die
beantragte Befragung von N (Gesellschafterin und Geschäftsführerin von M);
deren Einschätzungen kommen in mehreren in den Akten liegenden Berichten
hinlänglich zum Ausdruck.
2.2
Des
Weiteren kann auch von der Edition "aller Betriebsbewilligungen der
Kindertagestätten auf dem Gebiet der Gemeinde Thalwil für den Zeitraum von
2011-2020" abgesehen werden. Denn im Beschwerdeverfahren gilt eine
abgeschwächte Untersuchungspflicht, da die Verfahrensbeteiligten einer
zusätzlichen Mitwirkungspflicht in Form einer Begründungs- bzw. Substanziierungspflicht
unterliegen (Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 7 N. 33; VGr, 23. Oktober
2019, VB.2019.00425, E. 4.2 Abs. 3, je mit Hinweisen). Die behauptete
Bevorzugung von Drittanbietern und die Verletzung des Gleichbehandlungsgebots (
Art. 8 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV,
SR 101]) bleiben jedoch unsubstanziiert
bzw. beschränkt sich die
Rüge auf die Behauptung, die Beschwerdegegnerin würde andere Krippen bevorzugen
bzw. diejenige der Beschwerdeführerin benachteiligen. Hinzu kommt, dass die
jeweils bewilligten Plätze und deren Verteilung auf Altersgruppen von den
spezifischen Gegebenheiten der einzelnen bewilligten Krippen abhängen; diese
sind vorliegend nicht zu beurteilen und könnten auch aufgrund der
Betriebsbewilligungen allein nicht beurteilt werden. Nach dem Gesagten kann auch
auf die Edition der "Leistungsvereinbarung mit der […]" verzichtet werden.
3.
3.1
Wer Pflegekinder aufnimmt, bedarf gemäss Art. 316 Abs. 1 des
Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) einer
Bewilligung der Kindesschutzbehörde oder einer anderen vom kantonalen Recht
bezeichneten Stelle seines Wohnsitzes und steht unter deren Aufsicht. Nach
Art. 316 Abs. 2 ZGB erlässt der Bundesrat Ausführungsbestimmungen,
was er mit der Pflegekinderverordnung getan hat.
3.2
Kinderkrippen
unterstehen gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. b PAVO der
Bewilligungspflicht, wobei die Bewilligung unter anderem nur erteilt werden
darf, wenn eine für die körperliche und geistige Entwicklung förderliche
Betreuung der Minderjährigen gesichert erscheint und die Zahl der Mitarbeiter
für die zu betreuenden Minderjährigen genügt (Art. 15 Abs. 1
lit. a und b PAVO). Die Bewilligung hält fest, wie viele und was für
Personen aufgenommen werden dürfen; sie kann auf Probe erteilt oder befristet
und mit Auflagen und Bedingungen verbunden werden (Art. 16 Abs. 2
PAVO).
Nach Art. 3 Abs. 1 PAVO sind die Kantone befugt,
zum Schutz Minderjähriger, die ausserhalb des Elternhauses aufwachsen,
Bestimmungen zu erlassen, die über diejenigen der Pflegekinderverordnung
hinausgehen. Des Weiteren dürfen die Kantone die Pflegekinderverordnung
konkretisieren, sofern sie sich an den bundesrechtlichen Rahmen halten (BGr,
14. Juli 2003, 5A.3/2003, E. 5.2 f.). Gemäss § 10
Abs. 2 Satz 1 der Verordnung über die Bewilligungen im Bereich der
ausserfamiliären Betreuung vom 25. Januar 2012 (V BAB,
LS 852.23, in der hier anwendbaren, bis am 31. Juli 2020 anwendbaren
Fassung [dazu sogleich, E. 3.3]) muss eine Kinderkrippe zusätzlich zu den
bundesrechtlichen Vorgaben die sozialpädagogischen Grundsätze und die
räumlichen Anforderungen erfüllen. Die
Bildungsdirektion erlässt
ausserdem Richtlinien über die Bewilligungsvoraussetzungen und den Betrieb von
Kinderkrippen (
§ 10 Abs. 2 Satz 2 V BAB). Bei den Krippenrichtlinien
der Bildungsdirektion vom 5. September 2014 (im Folgenden
"Krippenrichtlinien") handelt es sich um eine Verwaltungsverordnung,
welcher es
an der für die Postulierung weitergehender
Bewilligungsvoraussetzungen notwendigen gesetzlichen Grundlage fehlt. Sie
vermag deshalb keine zusätzlichen Pflichten für Krippenbetreiber zu begründen.
Soweit die Richtlinien als Auslegungshilfe zu den bundesrechtlichen bzw. zulässigen
kantonalrechtlichen Bewilligungsvoraussetzungen dienen, können sie jedoch
berücksichtigt werden
(VGr, 23. April 2018, VB.2017.00826,
E. 2.3 Abs. 3 – 22. März 2017, VB.2016.00751, E. 4.3
Abs. 2 –
6. November 2013, VB.2013.00489,
E. 2.3 ff.; vgl. auch BGr, 14. Mai 2012, 5A_409/2011,
E. 3.2 f.)
.
3.3
Am 1. August 2020 wurde das Kinder- und Jugendheimgesetz vom 27. November
2017 (KJG, LS 852.2) teilweise in Kraft gesetzt und das bisherige Recht
gemäss dessen Anhang geändert (§ 31 KJG; vgl. zum Ganzen ABl 2015-08-28 [Nr. 34];
RRB
Nr. 546
/
2020). So wurden unter anderem das Kinder-
und Jugendhilfegesetz vom 14. März 2011 (KJHG, LS 852.1) mit den
neuen §§ 18a ff. ergänzt und die entsprechenden Bestimmungen in der Verordnung
über die Bewilligungen im Bereich der ausserfamiliären Betreuung, insbesondere
die §§ 9 f. V BAB, aufgehoben. Gestützt auf die neuen
Bestimmungen des Kinder- und Jugendhilfegesetzes erliess der Regierungsrat
ausserdem die Verordnung vom 27. Mai 2020 über die Tagesfamilien und
Kindertagesstätten (V TaK, LS 852.14). Letztere regelt den Vollzug
des Kinder- und Jugendhilfegesetzes betreffend die Tagesfamilien und die
Kindertagesstätten (Kitas) sowie der diesbezüglichen Bestimmungen der
Pflegekinderverordnung und insbesondere die Einzelheiten für die Erteilung der
Bewilligung für eine Kindertagesstätte (§ 1 V TaK; § 18c KJHG).
Gemäss § 18b Abs. 1 KJHG benötigt, wer Kinderkrippen gemäss
Art. 13 Abs. 1 lit. b PAVO für Kinder im Vorschulalter anbietet,
eine Bewilligung seiner Standortgemeinde und untersteht deren Aufsicht; die
Bewilligungspflicht tritt ab sieben Plätzen ein (vgl. § 18b Abs. 3
KJHG). Die Bewilligung wird der Trägerschaft erteilt. Die Gemeinde kann ihre
Zuständigkeiten gemäss § 18b KJHG einer anderen Gemeinde übertragen
(§ 18e KJHG). Die für die Bewilligung und Aufsicht zuständige Behörde ist
von der Gemeinde zu bestimmen. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach
dem Standort der Kindertagesstätte und nicht nach demjenigen der Trägerschaft, obwohl
die Bewilligung der Trägerschaft (für die jeweilige Kindertagesstätte) erteilt
wird (ABl 2015-08-28 [Nr. 34], S. 48).
Vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen
sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich,
die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden
Tatbestands Geltung haben (BGE 144 V 210 E. 4.3.1, 132 V 215
E. 3.1.1). Da das Gesuch um die streitgegenständliche Betriebsbewilligung
am 29. Januar 2019 gestellt wurde, ist vorliegend das bis am 31. Juli
2020 geltende Recht anwendbar (vgl. § 33 KJG; Übergangsbestimmung zur
Änderung vom 27. November 2017 KJHG).
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin rügt an verschiedenen Stellen die Befangenheit von M, deren
Berichte der Beschwerdegegnerin als Grundlage für die jeweiligen Bewilligungen
und die darin enthaltenen Auflagen dienen. Des Weiteren bringt die
Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vor, dass "die komplette
Auslagerung der Aufsicht unzulässig sei". Die Vorinstanz erwog – unter
Hinweis auf einen früheren, die gleichen Parteien betreffenden Beschluss –
lediglich, dass "im Rahmen des Gemeindegesetzes eine Auslagerung von
Aufgaben an Dritte zulässig ist (vgl. § 63 des Gemeindegesetzes, GG)".
4.2
Eine
Aufgabenübertragung an Dritte ist nach § 63 Abs. 2 des
Gemeindegesetzes vom 20. April 2015 (GG, LS 131.1) nur gestützt auf
eine Grundlage in einem formellen Gesetz zulässig. Sind für die Erfüllung einer
kommunalen Aufgabe hoheitliche Befugnisse erforderlich, muss die Übertragung in
der Gemeindeordnung geregelt sein (Art. 98 Abs. 3 der
Verfassung
des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [KV, LS 101]; Andreas Müller,
in: Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur
Zürcher Kantonsverfassung, Zürich etc. 2007, Art. 98
N. 18 f.; § 67 f. GG).
Hier fehlt es jedenfalls
bereits an einer genügenden gesetzlichen Grundlage im kommunalen Recht. Es
kommt hinzu, dass § 10 Abs. 1 Satz 2 sowie § 11a
Abs. 1 V BAB eine Aufgabenübertragung nur an eine andere Behörde der
Gemeinde oder an das Amt für Jugend und Berufsberatung vorsehen.
Die angefochtene Verfügung wurde denn auch
nicht von M bzw. N, sondern von der kommunalen Sozialbehörde erlassen. N hat an
dieser Verfügung nur mitgewirkt. Zu prüfen bleibt, ob diese Mitwirkung
rechtlich zulässig war.
4.3
4.3.1
Die in § 7 Abs. 1 VRG verankerte
Untersuchungsmaxime verpflichtet die Behörden, den rechtserheblichen
Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln. Sind zur Abklärung des relevanten
Sachverhalts besondere Sachkenntnisse erforderlich, über welche die Behörde
nicht oder nur teilweise verfügt, können dazu unter anderem Sachverständige
beigezogen werden. Diese erstatten aufgrund ihrer besonderen Fachkenntnisse
Bericht über die Sachverhaltsprüfung und -würdigung (Plüss, § 7 N. 66).
Im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kinderkrippen schreibt Art. 19 PAVO
fest, dass sachkundige
Vertreter der Behörde jedes Heim (bzw.
jede Kinderkrippe) sooft als nötig, wenigstens aber alle zwei Jahre besuchen
müssen (Abs. 1)
. Sie haben die Aufgabe, sich in jeder
geeigneten Weise, namentlich auch im Gespräch, ein Urteil über das Befinden und
die Betreuung der Minderjährigen zu bilden (Abs. 2). Sie wachen darüber,
dass die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung erfüllt und die
damit
verbundenen Auflagen und Bedingungen eingehalten werden
(Abs. 3). Somit erweist es sich auch im Bereich der Aufsicht über
Kinderkrippen als zulässig, sachverständige Dritte beizuziehen, etwa um
Aufsichtsbesuche durchzuführen und Bedingungen und Auflagen zu überprüfen. Im Kanton
Zürich wird dies in der Praxis denn auch regelmässig so gehandhabt (vgl. etwa
VGr, 23. April 2018, VB.2017.00826, E. 2.4).
4.3.2
4.3.2.1
Hier ging die Tätigkeit von M bzw. N indes weit über
diejenige einer reinen Sachverständigen hinaus: Der streitgegenständliche
Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 1. April 2019 beschränkt sich über
weite Strecken darauf, den Bericht von M zu zitieren. Sodann werden die von
Letzterer gemachten Empfehlungen als Auflagen direkt in den
Bewilligungsbeschluss übernommen, teilweise gar wörtlich. So waren etwa die
Befristung der Betriebsbewilligung auf ein Jahr, die Kürzung der bewilligten
Plätze von 55 auf 48 sowie die Aufhebung der Bewilligung für die
Grossgruppe allesamt Empfehlungen von M, welche sodann in die
Dispositiv-Ziff. 2 und 5 des streitgegenständlichen Beschlusses übernommen
wurden. Eine inhaltliche Würdigung des Berichts von M durch die
Beschwerdegegnerin wird nicht vorgenommen;
worin die im
streitgegenständlichen Beschluss erwähnten "eigene[n]
Nachforschungen" bestanden haben sollen, ist nicht ersichtlich.
4.3.2.2
Hinzu kommt, dass im Bericht von M auch festgehalten wird, ob
die Vorgaben der
Krippenrichtlinien eingehalten werden. Durch die
Anwendung der Richtlinien hat M nicht nur über die Sachverhaltsprüfung und
-würdigung Bericht erstattet. Vielmehr hat sie durch die Überprüfung der
Einhaltung der Krippenrichtlinien eine rechtliche Würdigung des Sachverhalts
vorgenommen, was der Entscheidbehörde vorbehalten bleiben muss (vgl.
BGE 132 II 257 E. 4.4.1; VGr,
5. April 2018
, VB.2017.00348 und 00354, E. 5.5; Plüss, § 7 N. 68
).
In den Berichten "Antrag Bewilligungserneuerung" ist denn auch
ausdrücklich davon die Rede, dass "überprüft [wurde], ob die
Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind". Dies wird sodann in
"Erwägungen" verneint, indem festgehalten wird, dass das Kindeswohl
nicht mehr genügend gesichert sei und die Kinder "nicht die notwendige Betreuung
und Zuneigung erfahren".
4.3.2.3
Die Beschwerdegegnerin hat sich demnach nicht auf den Beizug von M zur
Sachverhaltsabklärung beschränkt. Sie hat vielmehr die Entscheidungskompetenz
faktisch an diese übertragen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass im Aufsichtsbericht
von M festgehalten wird, die Beschlusskompetenzen betreffend Bewilligung einer
Kinderkrippe bzw. Entzug einer solchen lägen in der Zuständigkeit der
Beschwerdegegnerin. Insgesamt hat die Beschwerdegegnerin demnach einerseits gegen
die Vorgaben der Pflegekinderverordnung und der Verordnung über die
Bewilligungen im Bereich der ausserfamiliären Betreuung verstossen, da gemäss
§ 10 Abs. 1 V BAB die Fürsorgebehörde der Standortgemeinde einzig
eine andere
Behörde
für die Bewilligung von Kinderkrippen zuständig
erklären kann. Andererseits hat es die Beschwerdegegnerin unterlassen, den
Bericht der Sachverständigen selbst zu würdigen und die darin enthaltenen
Feststellungen zu überprüfen. Damit hat sie ihre Untersuchungspflicht verletzt.
4.3.2.4
Überdies ist der Beschwerdegegnerin vorzuwerfen, dass sie den Bericht von M
vor der Beschlussfassung am 1. April 2019 der Beschwerdeführerin nicht
zugestellt hat und Letztere demnach dazu vorab nicht Stellung nehmen konnte.
Das mit "Stellungnahme: Richtigstellen der Fakten" betitelte
Schreiben der Beschwerdeführerin an die Beschwerdegegnerin vom 15. April
2019 blieb in der Folge – soweit ersichtlich – unbeantwortet. Darin ist eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erblicken (Art. 29 Abs. 2 BV).
4.3.2.5
Schliesslich ist die Ausgangsverfügung auch deshalb mangelhaft, weil daraus
nicht eindeutig hervorgeht, was der Beschwerdeführerin bewilligt wurde: In
Dispositiv-Ziff. 2 werden wohl vier Gruppen mit insgesamt 48 (bzw. nach
dem vorinstanzlichen Entscheid 55) Plätzen bewilligt; wie diese Plätze auf die einzelnen
Gruppen verteilt sind, ergibt sich daraus indes nicht, Hinweise dazu finden
sich einzig im Bericht von M und in den Auflagen. Jedenfalls hinsichtlich der
zulässigen Grösse der Säuglingsgruppe bestehen denn auch Differenzen zwischen
Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin, geht Erstere doch davon aus, dass
sie bei bewilligten 12,5 Plätzen 8 Säuglinge aufnehmen darf, während
die Sachverständige und in der Folge auch die Beschwerdegegnerin offenbar der
Auffassung sind, es dürften jeweils nur 7 Säuglinge in einer Gruppe
betreut werden.
Die Beschwerdegegnerin hätte die Bewilligung demnach
so formulieren müssen, dass daraus die Gruppengrösse und allfällige
Einschränkungen bezüglich der Zahl von Kindern bestimmten Alters klar
hervorgeht.
4.4
Zusammenfassend
hat die Beschwerdegegnerin die Entscheidung über die Betriebsbewilligung
faktisch an M ausgelagert, die ihr zukommende Untersuchungspflicht verletzt und
überdies der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör nicht gewährt. Der
Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 1. April 2019 leidet demnach an
schweren formellen Mängeln und ist schon aus diesem Grund aufzuheben.
5.
Bei diesem Verfahrensausgang braucht nicht näher erörtert
zu werden, ob M bzw. N bei ihrer bisherigen Tätigkeit als Sachverständige im
Sinn von § 5a Abs. 1 VRG befangen war (vgl. betreffend
Sachverständige Regina Kiener, Kommentar VRG, § 5a N. 11). Nachdem N
Kompetenzen angenommen hat, die ihr als Sachverständige nicht zustehen, besteht
aber jedenfalls für das weitere Verfahren ein Anschein von Befangenheit.
Insbesondere die vorgenommene rechtliche Beurteilung und die Formulierung
zahlreicher Auflagen lassen zweifelhaft erscheinen, dass N ihrer Aufgabe als
Sachverständige gegenüber der Beschwerdeführerin noch mit der notwendigen
Unvoreingenommenheit nachkommen kann. Es kommt hinzu, dass ihr Bericht
mindestens in einem Punkt objektiv falsch ist, indem darin behauptet wird, die
zugelassene Gruppengrösse werde an einzelnen Tagen überschritten, ohne dass
sich dem Bericht entnehmen liesse, dass dabei auch abwesende Kinder mitgezählt
wurden. Insgesamt liegt damit jedenfalls für das weitere Verfahren ein Anschein
von Befangenheit vor, weshalb N gestützt auf § 5a Abs. 1 VRG daran
nicht mehr mitwirken darf. Diese Ausstandspflicht erstreckt sich auch auf die
Angestellten von M, deren Geschäftsführerin N ist. Um eine objektive
Beurteilung des hier strittigen Gesuchs sicherzustellen, hat die
Beschwerdegegnerin demnach eigene Abklärungen zu treffen und/oder eine andere
Fachperson bei der Sachverhaltsfeststellung beizuziehen.
6.
6.1
Da sich die Beschwerdeführerin auch inhaltlich gegen zahlreiche
Auflagen richtet, rechtfertigt es sich – trotz Rückweisung der Sache an die
Beschwerdegegnerin –, auf diese im Einzelnen einzugehen. Vorauszuschicken ist,
dass Auflagen grundsätzlich die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin nach
Art. 27 BV tangieren, dies aber unter den Voraussetzungen von Art. 36
BV zulässig ist (vgl. zum Ganzen
VGr, 23. April 2018,
VB.2017.00826, E. 2.1 ff.)
. Dass die
Betriebsbewilligung einer Kinderkrippe mit Auflagen verbunden werden kann,
ergibt sich bereits ausdrücklich aus
Art. 16 Abs. 2 PAVO.
Die Prüfung der einzelnen Voraussetzungen erfolgt – wo nötig – bei den
zu beurteilenden Nebenbestimmungen.
Im Folgenden soll jeweils auch beleuchtet werden, ob sich
mit Blick auf das seit dem 1. August 2020 geltende und hier grundsätzlich
noch nicht anwendbare Recht (vorn, E. 3.3) Änderungen ergeben haben: Es
wäre nicht zielführend, wenn die Beschwerdegegnerin Auflagen verfügen sollte,
die zwar nach dem alten Recht zulässig wären, welche die Beschwerdeführerin
aber nach neuem Recht nicht einzuhalten bräuchte (vgl. BGr, 9. August 2016,
1C_397/2015, E. 3.3; BGE 127 II 306 E 7d). In einem solchen Fall
könnte die Beschwerdeführerin nämlich sogleich um eine Bewilligungsanpassung
nach neuem Recht ersuchen (§ 33 Abs. 2 KJG; Abs. 2 der
Übergangsbestimmung zur Änderung vom 27. November 2017 KHJG).
In diesem Sinn ist die Beschwerdegegnerin gehalten, ihre Auflagen so zu
formulieren, dass sie auch dem neuen Recht entsprechen, soweit dieses für die
Beschwerdeführerin günstiger ist.
6.2
Zur Befristung der Bewilligung ist vorab festzuhalten, dass diese von
der Vorinstanz auf vier Jahre verlängert wurde. Aufgrund des Verbots der
reformatio in peius könnte das Verwaltungsgericht diesbezüglich ohnehin nicht
korrigierend eingreifen (§ 63 Abs. 2 VRG; vgl. dazu
Donatsch,
§ 63 N. 21
). Es gilt jedoch festzuhalten, dass eine
Befristung auf ein Jahr vor Art. 36 BV grundsätzlich standhielte, zumal
Art. 16 Abs. 2 PAVO keine Mindestdauer der Bewilligung vorsieht und
den Bewilligungsbehörden bei der Festlegung der Befristung ein erheblicher
Ermessenspielraum zukommt (vgl. AppGr BS, 3. Februar 2020,
VD.2019.101, E. 3.4). Vorausgesetzt wäre dafür mit Blick auf die
Verhältnismässigkeit sowie die Wirtschaftsfreiheit jedoch ein besonderes
öffentliches Interesse, welches etwa bei der Neueröffnung einer Kinderkrippe
oder im Fall einer engeren Überwachung einer solchen vorliegen kann.
6.3
Zunächst ist auf die "Auflage zur Belegung" gemäss
Dispositiv-Ziff. 4 des Beschlusses vom 1. April 2019 einzugehen.
Diese lautet wie folgt: "
Die bewilligte Gruppengrösse muss ab
sofort jeden Wochentag in jeder Gruppe (E, F und G) eingehalten sein. Säuglinge
und Kinder bis 18 Monate sind mit Faktor 1,5 zu gewichen. Auf der
Vorschul- und Kindergartengruppe muss das Mindestalter von drei Jahren
jederzeit eingehalten werden. Kindergartenkinder sind mit Faktor 0,5 zu
gewichten. Kinder, die krank oder in den Ferien sind, belegen trotzdem einen
Platz."
6.3.1
Gemäss Art. 16 Abs. 2 PAVO hält die Bewilligung fest, wie viele
und was für Personen [in der Kinderkrippe] aufgenommen werden dürfen. Dies
bedeutet jedoch nicht, dass eine Bewilligung lediglich die Gesamtzahl der
"Personen" festlegen kann, die eine Krippe aufnehmen darf. Vielmehr
ergibt sich mit Blick auf das Kindeswohl (Art. 1a PAVO), dass
Differenzierungen je nach Altersgruppe notwendig sind bzw. Vorgaben zur
Gruppenzusammensetzung gemacht werden dürfen. In diesem Sinn hält
Ziff. 3.2 Krippenrichtlinien denn auch fest, dass eine Kindergruppe in der
Regel 11 Plätze hat. Kinder unter 18 Monaten beanspruchen dabei 1,5,
Kindergartenkinder 0,5 Plätze. Diese Vorgaben erweisen sich als sachgerecht,
da sie den je nach Alter unterschiedlichen Betreuungsbedürfnissen der Kinder
Rechnung tragen (vgl. VGr, 6. November 2013, VB.2013.00489, E. 3.2
Abs. 1). Werden in der Bewilligung Auflagen betreffend Gruppengrösse
gemacht, so darf die so festgelegte Anzahl an
Plätzen pro Gruppe
an
keinem Tag überschritten werden. Ein Ausgleich über eine Woche erweist sich als
unzulässig, da damit eine Überbelegung an einzelnen Tagen ermöglicht würde (anders
jedoch etwa "Merkblatt: Plan & Ist-Belegung, Kitapräsenz"
der Beschwerdeführerin und Ziff. 2.5 der Richtlinien für die Betreuung von
Kindern in Kindertagesstätten der kibesuisse, Verband Kinderbetreuung Schweiz
[Ausgabe 2016, verfügbar unter www.kibesuisse.ch/fileadmin/Dateiablage/kibesuisse_Publikationen_Deutsch/kibesuisse_Broschuere_Richtlinien_Kindertagesstaetten_A5_low.pdf]
bzw. Ziff. 4.1 der Richtlinien für die Betreuung von Kindern in
Kindertagesstätten der kibesuisse [Ausgabe 2020, verfügbar unter https://www.kibesuisse.ch/fileadmin/Dateiablage/kibesuisse_Publikationen_Deutsch/2020_kibesuisse_Richtlinien_Kita.pdf).
Dadurch kann unter Umständen die notwendige Anzahl Betreuungspersonen – etwa im
Fall von krankheitsbedingten Ausfällen derselben – nicht sichergestellt werden,
was es zu vermeiden gilt (vgl. VGr, 23. April 2018, VB.2017.00826,
E. 2.4; sodann unten, E. 6.4). Auch die in der Auflage gemachte
Vorgabe, dass "[a]uf der Vorschul- und Kindergartengruppe das Mindestalter
von drei Jahren jederzeit eingehalten werden [muss]", ist nach dem
Gesagten nicht zu beanstanden. Vorgaben zum Alter der Kinder in den einzelnen
Gruppen sind – genauso wie solche zur Grösse derselben – von Art. 16
Abs. 2 PAVO gedeckt.
6.3.2
Die Berücksichtigung von Kindern, die krank oder in den Ferien sind, bei
der Berechnung der "anwesenden" Kinder ist dagegen nicht mehr von der
Pflegekinderverordnung gedeckt. Es leuchtet nicht ein, weshalb Kinder, die
nachweislich abwesend sind, trotzdem berücksichtigt werden sollen. Die
abwesenden Kinder brauchen keine Betreuung und haben somit keinen Einfluss auf
das notwendige Personal. In dieser Hinsicht greift die entsprechende Auflage zu
stark in die Organisationsautonomie der Beschwerdeführerin ein
.
6.3.3
Neu sieht § 18d KJHG vor, dass
Kinder in der Regel in Gruppen mit höchstens 12 Plätzen betreut werden.
Kinder bis zum 19. Lebensmonat belegen 1,5 Plätze (Abs. 1). In
jeder Gruppe muss 1 ausgebildete Betreuungsperson anwesend sein. Sind mehr
als 6 Plätze belegt, muss eine 2. Betreuungsperson anwesend sein
(Abs. 2). Von Abs. 1 abweichende Betreuungskonzepte sind gemäss
§ 18d Abs. 3 KJHG möglich, wenn das Betreuungsverhältnis gemäss
Abs. 2 gewährleistet ist (lit. a) und den Bedürfnissen der betreuten
Kinder mit besonderen Massnahmen Rechnung getragen wird (lit. b). Somit
erweisen sich auch Grossgruppen unter dem neuen Recht als grundsätzlich
zulässig, sofern sich das von der Trägerschaft einzureichende Konzept auch dazu
äussert, wie die Betreuung durch dem Kind vertraute Personen gewährleistet ist,
wie jedes Kind entsprechend seinen Entwicklungsbedürfnissen betreut werden kann
und mit welchen weiteren Massnahmen den Bedürfnissen der betreuten Kinder
insbesondere nach Orientierung und Ruhe Rechnung getragen wird (§ 6
Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 V TaK).
In diesem Sinn
kommt etwa eine Beschränkung der Altersstruktur der betreuten Kinder (zum
Beispiel eine Grossgruppe ausschliesslich für Kinder ab 3 Jahren) sowie die
regelmässige Aufteilung von Gross- in Untergruppen in Betracht. Meist kann wohl
nur mittels einer Kombination verschiedener Massnahmen den Bedürfnissen der
betreuten Kinder Rechnung getragen werden; sodann sind die die Anforderungen an
diese Massnahmen umso höher, je grösser die Abweichung vom Regelgruppenmodell
gemäss § 18d Abs. 1 KJHG, das heisst 12 Plätzen pro Gruppe, ist
(zum Ganzen ABl 2020-06-05, S. 30 f.).
6.4
Sodann ist auf die "Auflagen zum
Personal" gemäss Dispositiv-Ziff. 7 f. des Beschlusses der
Beschwerdegegnerin vom 1. April 2019 sowie Dispositiv-Ziff. I,
2. Lemma, des Beschlusses des Bezirksrats einzugehen.
6.4.1
Die Bewilligung darf gemäss Art. 15 Abs. 1 lit. b PAVO unter
anderem nur erteilt werden, wenn die Zahl der Mitarbeitenden für die zu
betreuenden Minderjährigen genügt. Die Beschwerdegegnerin hat demnach
sicherzustellen, dass die Zahl der Mitarbeitenden und deren Qualifikation eine
genügende Betreuung der Kinder gewährleistet. Der Betreiberin einer Krippe kann
somit vorgeschrieben werden, dass sie die ständige Anwesenheit einer bestimmten
Zahl von Betreuenden pro bestimmter Anzahl Kinder sicherstellt. Eine Mindestzahl
an Mitarbeitern ist der Pflegekinderverordnung nicht zu entnehmen; den Kantonen
kommt somit diesbezüglich ein erheblicher Ermessensspielraum zu (vgl.
VGr SZ, 28. Januar 2015, EGV-SZ 2015, B 18.1, E. 6.1).
In diesem Sinn soll nach Ziff. 3.3.1 Krippenrichtlinien in jeder Gruppe
einer Krippe mindestens eine ausgebildete Betreuungsperson und bei Gruppen mit
mehr als sieben Plätzen eine zweite Betreuungsperson anwesend sein. Dies
erscheint sachgerecht; die Krippenrichtlinien erweisen sich in diesem
Zusammenhang als zulässige Konkretisierung der Vorgaben von Art. 15
Abs. 1 lit. b PAVO (vgl. VGr, 23. April 2018, VB.2017.00826,
E. 2.4; vgl. auch sogleich, E. 6.4.4).
6.4.2
Die unter dem Titel "Auflagen zum Personal" zusammengefassten
Dispositiv-Ziffern verlangen einerseits, dass die Kinderkrippe zu jedem
Zeitpunkt über mind. 70% Krippenleitung (sowie 20 % verteilt auf
Regionalleitung und HR), 670 % pädagogisches Personal sowie 520 %
nicht ausgebildetes Personal verfügen (Ziff. 7) und das pädagogisch
ausgebildete Personal per sofort um mindestens 150 Stellenprozente
angehoben werden muss, um 4 Gruppen à 11 bis 12 Plätze zu führen. Die
Krippenverantwortlichen haben sich mit der Exceltabelle
"Stellenbedarf" auseinanderzusetzen und diese als Selbstkontrolle zu
nutzen (Ziff. 8).
6.4.3
Die Auflagen gemäss Dispositiv-Ziff. 7 f. der
streitgegenständlichen Bewilligung gehen über das gesetzlich Zulässige hinaus.
Wie das Verwaltungsgericht in einem früheren Urteil bereits erkannt hat, darf
die Bewilligungsbehörde einer Kinderkrippe nicht auf das Stellenprozent genau
vorschreiben, wie viele Mitarbeitende sie bei voller Auslastung mindestens zu
beschäftigen hat. Für einen derart weitgehenden Eingriff in die
Organisationsautonomie fehlt es an einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Es
ist vielmehr Sache der Beschwerdeführerin sicherzustellen, dass eine
angemessene Kinderbetreuung mit dem vorgesehenen Personalbestand möglich ist (VGr,
23. April 2018, VB.2017.00826, E. 2.4 Abs. 3). Die Vorgabe in
Ziff. 3.3.1 Abs. 3 Krippenrichtlinien, wonach das Pensum für die
Krippenleitung ausreichend zu bemessen ist, vermag daran nicht zu ändern. Eine entsprechende
Auflage ist unzulässig. Ebenso verhält es sich mit der in
Dispositiv-Ziff. 15 des streitgegenständlichen Beschlusses gemachten
Auflage, wonach der Beschwerdeführerin eine Frist bis 30. Juni 2019
gewährt wird, um die fehlenden Stellenprozente an ausgebildetem Personal zur
Verfügung zu stellen. Diese Auflage bezieht sich auf die nach Ansicht der
Beschwerdegegnerin fehlenden Stellenprozente gemäss Stellenplan, was nach dem
Gesagten nicht zulässig ist.
Mit Blick auf die "Feststellung" gemäss dem "2. Lemma
von Dispositivziffer I. des Beschlusses des Bezirksrats Horgen vom
27. Februar 2020" ist zum einen nicht nachvollziehbar, weshalb die
Vorinstanz eine Feststellung zum Stellenplan der Beschwerdeführerin in ihr
Dispositiv aufgenommen hat; dies geht nicht aus dem angefochtenen Beschluss
hervor. Zum anderen bezieht sich die Feststellung ausdrücklich auf den
Stellenplan vom 30. August 2019; dieser dürfte sich in der Zwischenzeit
bereits wieder verändert haben, weshalb auf eine diesbezügliche Feststellung
ohnehin verzichtet werden kann.
6.4.4
Gemäss neuem Recht muss in jeder Gruppe eine
ausgebildete Betreuungsperson anwesend sein. Sind mehr als sechs Plätze belegt,
muss eine zweite Betreuungsperson anwesend sein (§ 18d Abs. 2 KJHG);
dies bedeutet eine Verschärfung mit Blick auf die bisherigen Vorgaben (vgl.
Ziff. 3.3.1 Krippenrichtlinien). § 7 V TaK sieht unter der
Marginalie Personalbestand sodann vor, dass die Trägerschaft die Anstellung des
gemäss § 18d KJHG erforderlichen Betreuungspersonals bestätigt −
unter Berücksichtigung von Abwesenheiten, insbesondere aufgrund von Ferien,
Aus- und Weiterbildungen sowie Krankheit und Unfall (lit. a), und
zusätzlich zur Betreuung anfallendem Aufwand, insbesondere für Besprechungen
und Elterngespräche, die Anleitung der Auszubildenden sowie allfällige Koch-
und Reinigungsarbeiten (lit. b). Die Trägerschaft hat in ihrem
Bewilligungsgesuch ausserdem zu bestätigen, dass für die pädagogische und personelle
Leitung der Kita ein ausreichendes Pensum zur Verfügung steht. Dabei wurde mit
Blick auf die Gestaltungsfreiheit der Trägerschaften und in Anbetracht der
Vielzahl verschiedener Möglichkeiten zur Ausgestaltung der Leitungsebene von
Kitas ausdrücklich darauf verzichtet festzulegen, welches Pensum der
Krippenleitung als ausreichend gilt (§ 8 V TaK;
ABl 2020-06-05, S. 22 und 33 f.;
vgl. § 10 V TaK zu den Anforderungen an die Ausbildung sowie die
Führungserfahrung der Kitaleitung).
Demnach erweist sich auch unter dem neuen Recht eine
Auflage als unzulässig, welche der Trägerschaft einer Kindertagesstätte
auf das Stellenprozent genau vorschreibt, wie viele Mitarbeitende sie
bei voller Auslastung mindestens zu beschäftigen hat. Es ist weiterhin Sache
der Beschwerdeführerin sicherzustellen, dass eine angemessene Kinderbetreuung
mit dem vorgesehenen Personalbestand möglich ist und dabei insbesondere sowohl
planbare wie auch nicht planbare Abwesenheiten der Mitarbeitenden
berücksichtigt werden (vgl. § 8 Abs. 1 lit. a V TaK).
6.5
Des
Weiteren sind die "Auflagen zum Stellenplan und zur
Aktenaufbewahrung" gemäss Dispositiv-Ziff. 9 f. des Beschlusses
der Beschwerdegegnerin vom 1. April 2019 zu beleuchten.
6.5.1
Dispositiv-Ziff. 10 des Beschlusses vom 1. April 2019 lautet wie
folgt: "A hat vorläufig bis auf Widerruf durch die Sozialkommission
sämtliche Belegungspläne (Kindergruppe) sowie Dienstpläne aufzubewahren. Im
Herbst 2019 wird anhand dieser Dokumente die Einhaltung der Auflagen überprüft".
Entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift ergibt sich aus dieser
Formulierung und im Gesamtkontext des Beschlusses, dass sich die
Aufbewahrungsverpflichtung nicht auf alle entsprechenden Dokumente "ab
Gründungszeitpunkt der Einrichtung D im Jahr 2011" bezieht. Ebenfalls
besteht aufgrund des Hinweises auf eine Überprüfung "im Herbst 2019"
nicht die Gefahr einer "theoretisch ewig[en]" Aufbewahrung. Mit der
Beschwerdeführerin ist jedoch festzuhalten, dass diese Auflage präziser hätte
formuliert werden können. Mit Blick auf die Vorgaben der Pflegekinderverordnung
erscheint es sachlich gerechtfertigt, dass die Bewilligungsbehörde im Rahmen
ihrer Aufsichtstätigkeit alle aktuellen Belegungs- und Dienstpläne einverlangt.
Daran hat sich auch unter Geltung des neuen (kantonalen) Rechts nichts
verändert, zumal die eidgenössische Pflegekinderverordnung nicht angepasst
wurde.
6.5.2
Dispositiv-Ziff. 9 des Beschlusses der Beschwerdegegnerin vom
1. April 2019 hält fest, dass der Stellenplan wahrheitsgetreu ausgefüllt
werden muss. Die Mitarbeitenden des Horts I sind separat zu führen, respektive
wenn Mitarbeitende an beiden Orten arbeiten, müssen die Arbeitsprozente
entsprechend angepasst werden. Mit dem ersten Satz dieser Auflage wird
suggeriert, die Beschwerdeführerin fülle den Stellenplan nicht wahrheitsgetreu
aus; dies wird jedoch von ihr bestritten, und eine entsprechende Formulierung ist
nicht erforderlich, um die Überprüfung des Stellenplans im Rahmen der
Aufsichtstätigkeit sicherzustellen. Demnach ist eine entsprechende Formulierung
in Auflagen zu unterlassen.
Die Vorgabe zur separaten Erfassung der Mitarbeitenden des
Horts und der Kinderkrippe erweist sich jedoch als zulässig, wurden die beiden
Einrichtungen doch einzeln bewilligt und dürfen in einem Kinderhort
ausschliesslich schulpflichtige Kinder betreut werden (§ 3 Abs. 2 in
Verbindung mit § 30c Abs. 1 des Volksschulgesetzes vom
7. Februar 2005 [LS 412.100]; Ziff. 1 Abs. 2 lit. a
Krippenrichtlinien). Des Weiteren wurden bzw. werden Kinder aus dem Hort der
Beschwerdeführerin am Mittag teilweise mit Gruppen aus der Kinderkrippe
zusammengelegt, was eine genaue Erfassung der jeweiligen Mitarbeitenden mit
Blick auf die Aufsicht über beide Einrichtungen notwendig macht.
Auch unter Geltung des neuen Rechts erweist sich eine
entsprechende Auflage als zulässig, zumal gemäss § 6 Abs. 4
V TaK Kindertagesstätten die Betreuung von Kindern im Kindergartenalter
nur ausnahmsweise anbieten dürfen; im einzureichenden Konzept sind die Gründe
für die Ausnahmen sowie die besonderen Massnahmen, mit denen den
unterschiedlichen Anwesenheitszeiten und Bedürfnissen der Kindergartenkinder
und der jüngeren Kinder Rechnung getragen wird, zu erläutern (vgl. ABl 2020-06-05,
S. 31 f.).
6.6
Sodann
erweisen sich die Auflagen betreffend Anerkennung der Ausbildung von J
(Dispositiv-Ziff. 11 des Beschlusses der Beschwerdegegnerin vom
1. April 2019) als sachgerecht und verhältnismässig. Die
Beschwerdegegnerin als Bewilligungsbehörde muss über die Zahl der
Mitarbeitenden und deren Qualifikation im Bild sein, um die Einhaltung der
Vorgaben von Art. 15 Abs. 1 lit. b PAVO zu gewährleisten. Dazu
dient bei ausländischen Abschlüssen eine Überprüfung durch eine Fachstelle.
Eine entsprechende Auflage ist deshalb nicht zu beanstanden (vgl. OGr SH,
8. Juli 2011, OGE 60/2010/52, E. 4b/ee/ccc Abs. 2). Dass die
Stadt Zürich oder der Kanton O die Ausbildung von J als "staatlich
anerkannte Erzieherin" ohne förmliche Anerkennung akzeptieren, ändert
daran nichts. In der von der Beschwerdeführerin zitierten E-Mail heisst es denn
auch, dass die Stadt Zürich eine Ausnahme mache. Die Beschwerdegegnerin hat
demnach als Bewilligungsbehörde zu Recht auf der Anerkennung einer offiziellen
Stelle, das heisst vorliegend des Staatssekretariats für Bildung, Forschung und
Innovation (SBFI), bestanden (vgl. Art. 68 Abs. 1 des
Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002 [BBG, SR 412.10];
Art. 69a der Berufsbildungsverordnung vom 19. November 2003 [BBV,
SR 412.101]).
Unter dem seit 1. August 2020 geltenden Recht ist für
die Ausbildung als "staatlich anerkannte Erzieherin" keine
Anerkennung von der zuständigen eidgenössischen oder kantonalen Stelle mehr
notwendig (§ 9 Abs. 3 in Verbindung mit Anhang Ziff. 2
V TaK). Eine entsprechende Auflage ist demnach nunmehr nicht mehr
zulässig.
6.7
Die
Beschwerdeführerin wendet sich sodann gegen Dispositiv-Ziff. 13 des
Beschlusses vom 1. April 2019. Die darin enthaltene Auflage verlangt im
Wesentlichen, dass "im Sinne der Entwicklung einer gemeinsamen
pädagogischen Haltung im Team die sozialpädagogischen Grundsätze und Leitlinien
mit Schwerpunkt auf die Betreuung der Kinder in Grossgruppen und die Gestaltung
und Bewältigung von Übergangen im Alltag und bei Gruppenwechseln zu hinterfragen
und allenfalls anzupassen [sind]". Die Erfüllung der "sozialpädagogischen
Grundsätze" stellt gemäss § 10 Abs. 2 und § 10a Abs. 2
lit. a V BAB eine Bewilligungsvoraussetzung für eine Kinderkrippe im
Kanton Zürich dar; gemäss Ziff. 3.1 Krippenrichtlinien gibt das
pädagogische Konzept Auskunft über die pädagogischen Grundsätze, Ziele und
Vorgehensweisen, an denen sich die Betreuung der Kinder orientiert. Diese
Vorgaben erscheinen mit Blick auf Art. 15 Abs. 1 lit. a PAVO,
worin eine für die körperliche und geistige Entwicklung förderliche Betreuung
der Minderjährigen gefordert wird, sachgerecht. Was die Beschwerdegegnerin in
Dispositiv-Ziff. 13 ihres Beschlusses verlangt, ist jedoch zu vage
formuliert; es geht daraus nicht hervor, was von der Beschwerdeführerin
verlangt wird. Schon deshalb wäre die entsprechende Auflage aufzuheben gewesen.
Seit dem 1. August 2020 hat die Trägerschaft gemäss
§ 6 Abs. 1 V TaK mit dem Bewilligungsgesuch ein Konzept
einzureichen, welches unter anderem die pädagogischen Leitideen, die Ziele der
Betreuung und die Ausgestaltung des Angebots Auskunft gibt. § 10a
Abs. 2 lit. a V BAB blieb sodann von der Gesetzesnovelle
unberührt. Auch unter dem neuen Recht wäre demnach eine Auflage zu den
sozialpädagogischen Grundsätzen einer Kindertagesstätte zulässig, wobei
selbstverständlich weiterhin vorausgesetzt ist, dass die Auflage so klar und
verständlich formuliert ist, dass sich die Beschwerdeführerin ihr Verhalten
auch tatsächlich danach richten kann.
6.8
Schliesslich wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Androhung des
Bewilligungsentzugs bei Nichteinhaltung der Auflagen (Dispositiv-Ziff. 3
des Beschlusses der Beschwerdegegnerin vom 1. April 2019). Grundsätzlich
ist die Androhung des Bewilligungsentzugs als Auflage zulässig, denn zum einen
sieht Art. 16 Abs. 2 PAVO ausdrücklich vor, dass eine Bewilligung mit
Auflagen und Bedingungen verbunden werden kann. Zum anderen ergibt sich aus
Art. 20 PAVO, dass ein Widerruf bzw. ein Entzug der Bewilligung zulässig
ist bzw. sogar notwendig sein kann (vgl. auch Art. 18 Abs. 3 PAVO).
Als Ausfluss des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes geben Art. 20
Abs. 3 f. PAVO zwar vor, dass – bevor eine Bewilligung entzogen wird
– grundsätzlich zunächst andere Massnahmen ergriffen werden sollen. So kann die
Kinderkrippe einer besonderen Aufsicht unterstellt und können für Letztere
besondere Vorschriften erlassen werden. Indem die Beschwerdegegnerin für den
Fall der Nichteinhaltung der von ihr gemachten Auflagen den Bewilligungsentzug
androhte, hat sie diese bundesrechtlichen Vorgaben eingehalten. In diesem
Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin bereits im
Jahr 2018 in ihrem Bewilligungsbeschluss Auflagen gemacht hat, um auf die
gesetzmässige Führung der Kinderkrippe hinzuwirken; diese wurden in der Folge –
zumindest teilweise – auch vom Bezirksrat Horgen geschützt, was unangefochten
blieb (vgl. Beschluss Nr. 12 der Sozialkommission Thalwil vom
9. April 2018; Beschluss des Bezirksrats Horgen vom 30. Januar 2019).
Die Androhung des Bewilligungsentzugs erfolgte demnach nicht ohne vorherige
Massnahmen im Sinn von Art. 20 PAVO und erweist sich somit als
verhältnismässig (vgl. zum Ganzen BGr, 14. Mai 2012, 5A_337/2012,
E. 5.2 f.). Dennoch ist festzuhalten, dass die Auflage gemäss Dispositiv-Ziff. 3
des Beschlusses der Beschwerdegegnerin vom 1. April 2019 zu apodiktisch
formuliert ist. Der Bewilligungsentzug käme auch bei Nichteinhaltung einzelner
Auflagen nur nach einer Verhältnismässigkeitsprüfung in Betracht; die
entsprechende Dispositiv-Ziffer hätte demnach so formuliert werden müssen, dass
der Bewilligungsentzug
geprüft würde
, sollten die gemachten Auflagen
nicht eingehalten werden.
An diesem Ergebnis hat auch das neue kantonale
Recht nichts geändert.
7.
Nach dem Gesagten sind der Beschluss der
Beschwerdegegnerin vom 1. April 2019 sowie die Dispositiv-Ziff. I und
III des Beschlusses der Vorinstanz vom 27. Februar 2020 aufzuheben und ist
die Sache zur neuen Entscheidung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen
(§ 64 Abs. 1 VRG;
zur Zulässigkeit der sogenannten
Sprungrückweisung Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 64 N. 4). In
Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids sind die
Rekurskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG).
Ausserdem hat Letztere der Beschwerdeführerin für das Rekursverfahren eine
angemessene Parteientschädigung zu bezahlen.
Inhaltlich ist die Beschwerdegegnerin bei
der Neuerteilung der Bewilligung an die von der Vorinstanz mit Beschluss vom
27. Februar 2020 bewilligte Dauer (Befristung auf 4 Jahre) und die
von dieser festgelegten Gruppengrössen (insgesamt 55 Plätze, dabei unter
anderem eine Grossgruppe mit 18 Plätzen) gebunden (Verbot der reformatio
in peius). Des Weiteren wird sich die Beschwerdegegnerin mit Blick auf
allfällige Auflagen auch an den vorstehenden Erwägungen zu orientieren haben
(E. 6; vgl. Donatsch, § 64 N. 14 f.). Dabei wird sie die Bewilligung
so zu konkretisieren haben, dass daraus die Gruppengrösse und allfällige
Einschränkungen bezüglich der Zahl von Kindern bestimmten Alters ausdrücklich
hervorgeht. Bis zum Erlass einer neuen Verfügung durch die Beschwerdegegnerin
bleibt der Beschwerdeführerin der Betrieb einer Kinderkrippe mit 55 Plätzen
unter Beibehaltung der bisherigen Gruppengrössen gestattet, wobei auf den für
Kinder bis 18 Monaten vorgesehenen Gruppen einstweilen 8 Säuglinge
betreut werden dürfen, was der Regelung von § 18d Abs. 1 KJHG
entspricht.
8.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens
der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 VRG) und hat diese der Beschwerdeführerin eine
angemessene Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen
(§ 17 Abs. 2 VRG).
9.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide
sind als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu qualifizieren (BGE 138 I
143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Sie sind daher vor Bundesgericht nur
direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken
können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen
Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder
Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I und III des
Beschlusses des Bezirksrats Horgen vom 27. Februar 2020 sowie der
Beschluss der Sozialkommission der Gemeinde Thalwil vom 1. April 2019
werden aufgehoben, und die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinn der Erwägungen
an Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.
In
Abänderung der Dispositiv-Ziff. II des Beschlusses vom 27. Februar
2020 werden die Rekurskosten der Beschwerdegegnerin auferlegt.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    145.--     Zustellkosten,
Fr. 5'145.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekurs-
und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 8'000.- zu bezahlen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in Zivilsachen nach
Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
6.    Mitteilung an …