zh_verwaltungsgericht · VB.2018.00459 · 2019-01-23 · de

Arbeitstätigkeit im Lehrmittelverlag | [A war seit September 2015 für den Lehrmittelverlag Zürich (LMVZ; heute: Lehrmittelverlag Zürich AG) tätig; Grundlage dieser Beschäftigung bildeten zwei zwischen Letzterem und B abgeschlossene, einander ablösende Verleihverträge nach Art. 22 AVG. Nach Beendigung dieses Vertragsverhältnisses löste B im Juni 2017 den Einsatz- und Rahmenarbeitsvertrag mit A auf, worauf diese am 31. August 2017 an die Bildungsdirektion gelangte und gestützt auf das kantonale Personalrecht einen Anspruch auf Lohnfortzahlung sowie Ausrichtung eines 13. Monatslohns, einer Mahlzeitenentschädigung und einer Entschädigung wegen (formell und materiell) mangelhafter Kündigung im Gesamtumfang von rund Fr. 60'000.- inklusive Zins zu 5 % ab 1. September 2017 geltend machte.] Die Beschwerdeführerin war nicht beim LMVZ angestellt, sondern diesem bloss im Rahmen eines Personalverleihs von B für eine bestimmte Zeit zwecks Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt worden; zwischen ihr und dem LMVZ bestand mithin kein eigentliches arbeitsvertragliches Verhältnis, sondern bloss eine quasivertragliche bzw. faktische Beziehung (E. 3.3, auch zum Folgenden). Allfällige Ansprüche im Zusammenhang mit ihrer Beschäftigung beim LMVZ – ausgenommen solche aus Verletzung der Fürsorgepflicht – hat die Beschwerdeführerin in erster Linie auf dem Zivilweg gegenüber B als ihrer Arbeitgeberin geltend zu machen. Trotz dem im Kanton Zürich geltenden Grundsatz der öffentlichrechtlichen Anstellung des Personals der kantonalen Verwaltung (Art. 47 KV; § 7 PG) muss es den Verwaltungsbehörden sodann im Einzelfall möglich sein, Verleihverträge nach Art. 22 AVG einzugehen, sofern damit nicht allein das Verbot privatrechtlicher Arbeitsverträge bzw. das kantonale Personalrecht umgangen oder das Entstehen von Rechtsansprüchen verhindert werden soll und ein sachlicher Grund für die Wahl einer solchen Vertragsform gegeben ist (E. 3.4). In Anbetracht der konkreten Umstände (E. 3.4.1) kann hier darin, dass der LMVZ die Beschwerdeführerinüber einen Verleihverlag während knapp zweier Jahre temporär in seinem Betrieb beschäftigte, keine verpönte Umgehung der Bestimmungen des kantonalen Personalrechts bzw. des Grundsatzes der öffentlichrechtlichen Anstellung des Staatspersonals erblickt werden und erscheint der Personalverleih sachlich gerechtfertigt (E. 3.4.2 und 3.5 Abs. 1). Bei diesem Schluss kann die Frage offenbleiben, was die Folgen (Umdeutung in ein öffentlichrechtliches Arbeitsverhältnis, Entstehen von Haftungsansprüchen usw.) eines als unzulässig einzustufenden Personalverleihs im Bereich des öffentlichen Diensts wären (E. 3.5 Abs. 2).Abweisung.Abweichende Meinung einer Kammerminderheit.

Zürich Verwaltungsgericht 23.01.2019 VB.2018.00459
Zurich Verwaltungsgericht 23.01.2019 VB.2018.00459
Zurigo Verwaltungsgericht 23.01.2019 VB.2018.00459

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2018.00459
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Geschäftsnummer:
VB.2018.00459
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 23.01.2019
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 06.06.2019 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Arbeitstätigkeit im Lehrmittelverlag
[A war seit September 2015 für den Lehrmittelverlag Zürich (LMVZ; heute: Lehrmittelverlag Zürich AG) tätig; Grundlage dieser Beschäftigung bildeten zwei zwischen Letzterem und B abgeschlossene, einander ablösende Verleihverträge nach Art. 22 AVG. Nach Beendigung dieses Vertragsverhältnisses löste B im Juni 2017 den Einsatz- und Rahmenarbeitsvertrag mit A auf, worauf diese am 31. August 2017 an die Bildungsdirektion gelangte und gestützt auf das kantonale Personalrecht einen Anspruch auf Lohnfortzahlung sowie Ausrichtung eines 13. Monatslohns, einer Mahlzeitenentschädigung und einer Entschädigung wegen (formell und materiell) mangelhafter Kündigung im Gesamtumfang von rund Fr. 60'000.- inklusive Zins zu 5 % ab 1. September 2017 geltend machte.]
Die Beschwerdeführerin war nicht beim LMVZ angestellt, sondern diesem bloss im Rahmen eines Personalverleihs von B für eine bestimmte Zeit zwecks Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt worden; zwischen ihr und dem LMVZ bestand mithin kein eigentliches arbeitsvertragliches Verhältnis, sondern bloss eine quasivertragliche bzw. faktische Beziehung (E. 3.3, auch zum Folgenden). Allfällige Ansprüche im Zusammenhang mit ihrer Beschäftigung beim LMVZ – ausgenommen solche aus Verletzung der Fürsorgepflicht – hat die Beschwerdeführerin in erster Linie auf dem Zivilweg gegenüber B als ihrer Arbeitgeberin geltend zu machen. Trotz dem im Kanton Zürich geltenden Grundsatz der öffentlichrechtlichen Anstellung des Personals der kantonalen Verwaltung (Art. 47 KV; § 7 PG) muss es den Verwaltungsbehörden sodann im Einzelfall möglich sein, Verleihverträge nach Art. 22 AVG einzugehen, sofern damit nicht allein das Verbot privatrechtlicher Arbeitsverträge bzw. das kantonale Personalrecht umgangen oder das Entstehen von Rechtsansprüchen verhindert werden soll und ein sachlicher Grund für die Wahl einer solchen Vertragsform gegeben ist (E. 3.4). In Anbetracht der konkreten Umstände (E. 3.4.1) kann hier darin, dass der LMVZ die Beschwerdeführerin über einen Verleihverlag während knapp zweier Jahre temporär in seinem Betrieb beschäftigte, keine verpönte Umgehung der Bestimmungen des kantonalen Personalrechts bzw. des Grundsatzes der öffentlichrechtlichen Anstellung des Staatspersonals erblickt werden und erscheint der Personalverleih sachlich gerechtfertigt (E. 3.4.2 und 3.5 Abs. 1). Bei diesem Schluss kann die Frage offenbleiben, was die Folgen (Umdeutung in ein öffentlichrechtliches Arbeitsverhältnis, Entstehen von Haftungsansprüchen usw.) eines als unzulässig einzustufenden Personalverleihs im Bereich des öffentlichen Diensts wären (E. 3.5 Abs. 2).
Abweisung.
Abweichende Meinung einer Kammerminderheit.
Stichworte:
AUSLAGERUNG
FAKTISCHE VERHÄLTNISSE
ÖFFENTLICHES ARBEITSRECHT
ÖFFENTLICHRECHTLICHE ANGELEGENHEIT
ÖFFENTLICH-RECHTLICHE FORDERUNG
ÖFFENTLICH-RECHTLICHER ARBEITSVERTRAG
PERSONALRECHT
PERSONALVERLEIH
PRIVATISIERUNG
PRIVATRECHTLICHER VERTRAG
SACHLICHER GRUND
TEMPORÄRARBEIT
UMDEUTUNG
UMGEHUNG
VERLEIHVERTRAG
Rechtsnormen:
Art. 22 AVG
Art. 47 Abs. 1 KV
§ 7 PG
§ 13 Abs. 2 PG
§ 1 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2018.00459
Urteil
der 4. Kammer
vom
23. Januar 2019
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle,
Verwaltungsrichter André Moser,
Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.
In Sachen
A,
vertreten durch RA C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staat Zürich,
vertreten durch die Bildungsdirektion
des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Arbeitstätigkeit im Lehrmittelverlag,
hat sich ergeben:
I.
A war seit September 2015 für den
Lehrmittelverlag Zürich (LMVZ; heute:
Lehrmittelverlag
Zürich AG
[§ 1 des Gesetzes über den Lehrmittelverlag vom
11. April 2016, LS 410.9]) tätig. Grundlage dieser Beschäftigung
bildeten zwei zwischen Letzterem und B abgeschlossene, einander ablösende
Verleihverträge nach Art. 22 des Arbeitsvermittlungsgesetzes vom
6. Oktober 1989 (AVG, SR 823.11) vom 9. September 2015 und vom
3. Mai 2016. Die Verträge definieren die auszuführende Tätigkeit mit
"[j]uristische Mitarbeiterin", geben als geplante Einsatzdauer
jeweils "[v]oraussichtlich bis auf weiteres" an und beinhalten auch
die sie begleitenden "Allgemeinen Geschäftsbedingungen für temporäre
Vermittlungen". Diesen gemäss hat das "dem Einsatzbetrieb zur
Verfügung gestellte temporäre Personal" mit B als Verleiherin einen
Arbeitsvertrag abgeschlossen und sich damit insbesondere verpflichtet, sich
"im Hinblick auf die Ausführung der ihm anvertrauten Arbeiten strengstens
an die Anweisungen des Einsatzbetriebes" zu halten und sich nach dessen
Betriebsordnung zu richten.
Am 12. bzw. 23. Mai
2017 setzte der LMVZ A darüber in Kenntnis, sich "aus betrieblichen
Gründen […] zu einer Reorganisation entschlossen" zu haben und
"ausgewählte Arbeitsbereiche aus der temporären Anstellung künftig in die
Redaktion übertragen" sowie "[w]eitergehende juristische Beratung […]
bei Bedarf extern" einkaufen zu wollen, womit der Verleihvertrag mit B
hinfällig werde. Nach Beendigung dieses Vertragsverhältnisses löste B am
26. Juni 2017 den "Einsatz- und Rahmenarbeitsvertrag" mit A
unter Einhaltung der einmonatigen Kündigungsfrist per 27. Juli 2017 auf.
A wandte sich darauf am 31. August
2017 an die Bildungsdirektion und machte gestützt auf das kantonale
Personalrecht einen Anspruch auf Lohnfortzahlung sowie Ausrichtung eines
13. Monatslohns, einer Mahlzeitenentschädigung und einer Entschädigung
wegen (formell und materiell) mangelhafter Kündigung im Gesamtumfang von rund
Fr. 60'000.- inklusive Zins zu 5 % ab 1. September 2017 geltend;
sie verlangte zudem die Aushändigung einer "Zusammenstellung ihrer
Arbeitszeiten ab 1. Mai 2016" und behielt sich in diesem Zusammenhang
die Geltendmachung einer Überstundenentschädigung vor. Mit Verfügung vom 26. Oktober
2017 wies die Bildungsdirektion die finanziellen Forderungen von A
vollumfänglich ab; in der Beilage wurde ihr sodann ein Ausdruck ihres
Arbeitszeiterfassungskontos zugestellt.
II.
Den gegen die Verfügung vom 26. Oktober
2017 erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat mit Beschluss vom 20. Juni
2018 ab, soweit er darauf eintrat; die Kosten des Rekursverfahrens wurden auf
die Staatskasse genommen, und A wurde keine Parteientschädigung zugesprochen.
III.
A liess am 30./31. Juli 2018
Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter
Entschädigungsfolge "zuzüglich MwSt" sei der Beschluss des
Regierungsrats vom 20. Juni 2018 aufzuheben und die Bildungsdirektion zu
verpflichten, ihr folgende Geldbeträge zu bezahlen:
" 1.  Fr. 4'675.45 netto zuzüglich 5%
Zins ab 1. September 2017 und
2.  Fr. 16'744.55 brutto zuzüglich 5% Zins
ab 1. September 2017 und
3.  Fr. 36'278.60 zuzüglich 5% Zins ab
1. September 2017 und
4.  Fr. 1'850.00 brutto zuzüglich 5% Zins ab
1. September 2017 und
5.  Fr. 1'315.50 netto zuzüglich 5% Zins ab
1. September 2017".
Die Bildungsdirektion begehrte mit Beschwerdeantwort
vom 14. September 2018, die Beschwerde sei unter Entschädigungsfolge nicht
an die Hand zu nehmen, eventualiter abzuweisen. Der Regierungsrat verzichtete
am 18./19. September 2018 unter Verweis auf die Begründung seines
Entscheids auf eine Vernehmlassung. Mit weiteren Eingaben von A vom
14. sowie der Bildungsdirektion vom 26. November 2018 wurde an den
jeweiligen Anträgen festgehalten.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das
Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide
des Regierungsrats über Anordnungen einer Direktion etwa auf dem Gebiet des
Personalrechts nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 f.
je lit. a, 19a, 19b Abs. 1 und Abs. 2 lit. a Ziff. 1
sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.
Da auch die übrigen
Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist die Beschwerde an die Hand zu
nehmen.
2.
Als Vorinstanz hat der Regierungsrat
gewirkt, weshalb die Kammer ungeachtet des Streitwerts für die Behandlung der
Beschwerde zuständig ist (§ 38b Abs. 3 VRG).
3.
3.1
Die
Vorinstanz gelangt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, zwischen den
Parteien bestehe kein Rechtsverhältnis, welches öffentlichem Personalrecht
unterstehe, weshalb auch keine Streitigkeit öffentlichrechtlicher Natur
vorliege und sie zur Behandlung des beschwerdeführerischen Rekurses sachlich
nicht zuständig sei.
3.2
Nach § 1 VRG
werden öffentlichrechtliche Angelegenheiten von den Verwaltungsbehörden und vom
Verwaltungsgericht entschieden; privatrechtliche Ansprüche sind demgegenüber
vor den Zivilgerichten geltend zu machen.
Das Arbeitsverhältnis des Staats- und Gemeindepersonals
untersteht dem öffentlichen Recht (Art. 47 Abs. 1 der
Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005
[KV, LS 101]; ferner für das Personal des Kantons und seiner
unselbständigen Anstalten § 7 des Personalgesetzes vom 27. September
1998 [PG, LS 177.10])
. Streitigkeiten in diesem Bereich sind daher
in der Regel auf dem Verwaltungsrechtspflegeweg auszutragen (vgl. § 33
PG). Aufgrund spezialgesetzlicher Bestimmungen können in Ausnahmefällen
privatrechtliche Anstellungen bei öffentlichrechtlichen Anstalten zulässig sein
(vgl. § 12 Abs. 1
des Gesetzes über das
Kantonsspital Winterthur vom 19. September 2005 [LS 813.16]
,
§ 11 Abs. 2 Satz 3
des
Universitätsgesetzes vom 15. März 1998 [LS 415.11]
in
Verbindung mit der Personalverordnung der Universität Zürich; § 13
Abs. 1 Satz 2 des
Gesetzes über das
Universitätsspital Zürich vom 19. September 2005 [LS 813.15];
kritisch hierzu Marco Donatsch, Privatrechtliche Arbeitsverträge und der
öffentliche Dienst, Jusletter vom 3. Mai 2010, Fn. 94
).
Diesfalls sind die Streitigkeiten unter den Parteien des
Anstellungsverhältnisses von den Zivilgerichten zu beurteilen. In die
Zuständigkeit der Zivilgerichte fallen ferner arbeitsrechtliche Streitigkeiten
zwischen privaten Parteien – beispielsweise zwischen einer nichtkantonalen
Berufsschule und ihrem Personal (zum Ganzen Kaspar Plüss in
: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014, § 1 N. 28 f.).
3.3
Bis zur
Privatisierung war der LMVZ als – der Bildungsdirektion unterstellte –
unselbständige öffentlichrechtliche Anstalt organisiert (§ 10 Abs. 1
des Bildungsgesetzes vom 1. Juli 2002 [LS 410.1]; § 1 der
Verordnung über den Lehrmittelverlag vom 19. August 1998
[LS 412.141]; vgl. auch RRB Nr.
794/2013,
S. 1); eine spezialgesetzliche Bestimmung, welche dem Verlag im Einzelfall
den Abschluss privatrechtlicher Arbeitsverträge gestattet hätte, lag nicht vor.
Während des vorliegend betrachteten Zeitraums hatten die
Anstellungsverhältnisse beim LMVZ demzufolge zwingend
öffentlichrechtlicher
Natur zu sein.
Die Beschwerdeführerin war jedoch – was unbestritten ist –
nicht beim LMVZ angestellt, sondern diesem bloss im Rahmen eines Personalverleihs
von B für eine bestimmte Zeit zwecks Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt
worden.
Personalverleih ist der Oberbegriff für das
Dreiecksverhältnis zwischen Arbeitgeberin bzw. Arbeitgeber (Verleiherin bzw.
Verleiher), Einsatzbetrieb (Entleiherin bzw. Entleiher) und Arbeitnehmerin bzw.
Arbeitnehmer. Entsprechend
bestanden vorliegend die folgenden
Vertragsverhältnisse: Die Beschwerdeführerin und B verbanden ein (Rahmen-)Arbeitsvertrag
nach Obligationenrecht (SR 220) mit gewissen Besonderheiten (vgl.
Art. 19 f. AVG; ferner Art. 48 ff. der
Arbeitsvermittlungsverordnung vom 16. Januar 1991 [AVV, SR 823.111])
und zwei Einsatzverträge. B und der LMVZ wiederum hatten zwei Verleihverträge
im Sinn von Art. 22 AVG abgeschlossen, worin
sich Erstere
dazu verpflichtete, die Beschwerdeführerin gegen Entgelt und mit ihrem
Einverständnis dem LMVZ zur Leistung von Arbeit für eine bestimmte Zeit zu
überlassen. Wie beim Personalverleih üblich, gingen mit Begründung dieser
Vertragsverhältnisse zwar sowohl die wesentlichen Weisungsbefugnisse als auch
die Fürsorgepflicht von B als Arbeitgeberin auf den LMVZ als Einsatzbetrieb
über
und oblagen der Beschwerdeführerin diesem gegenüber Treuepflichten (vgl.
Art. 12 Abs. 1 AVG in Verbindung mit Art. 26 Abs. 1 AVV);
trotz dieser Aufspaltung der Arbeitgeberfunktion und des Weisungsrechts bestand
zwischen der Beschwerdeführerin und der LMVZ aber kein eigentliches
arbeitsvertragliches Verhältnis, sondern bloss eine quasivertragliche bzw.
faktische Beziehung (vgl.
BGE 119 V 357 E. 2a; Remo
Wagner, Die Rund-um-die-Uhr-Betreuung in der Pflege, AJP 6/2016,
S. 768 ff., 769; siehe auch die
allgemeinen
Geschäftsbedingungen, wonach die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer zum
Einsatzbetrieb in keinem Vertragsverhältnis steht). Insbesondere die hier in
Frage stehende Lohn(fort)zahlungspflicht, die Pflicht zur
Überstundenentschädigung und das Kündigungsrecht verblieben denn auch bei B als
(rechtlicher) Arbeitgeberin und gingen nicht auf den LMVZ über (siehe auch BGr,
12. Dezember 2006, 4C.245/2006, und 7. Dezember 2004, 4C.356/2004, wo
selbst die kompetenzwidrig durch den Einsatzbetrieb veranlasste Auflösung eines
Temporärarbeitsverhältnisses dem Verantwortungsbereich der Verleiherin
zugewiesen wurde; ferner zum Ganzen
BGr, 2. November 2018,
2C_132/2018, E. 4.3 mit Hinweisen; Sara Licci, Die Massenentlassung im
schweizerischen Recht, Bern 2018, S. 72; Hubert Stöckli, "Ménage à
trois" bei der Temporärarbeit, recht 2010, S. 137 ff.,
138 ff.).
Lag aber zwischen
der Beschwerdeführerin und dem LMVZ kein öffentlichrechtliches Arbeits- bzw.
Dienstverhältnis vor, kann sich jene
zur
Begründung ihrer Forderungen auch nicht auf
die
Bestimmungen des kantonalen Personalgesetzes und seiner Ausführungserlasse
(vgl. §§ 50, 69 Abs. 3 und 99 Abs. 2 der Vollzugsverordnung zum
Personalgesetz vom 19. Mai 1999 [VVO, LS 177.111] sowie § 18
Abs. 2 PG) berufen. Allfällige Ansprüche im Zusammenhang mit ihrer
Beschäftigung beim LMVZ – ausgenommen solche aus Verletzung der Fürsorgepflicht
– hat die Beschwerdeführerin vielmehr in erster Linie auf dem Zivilweg
gegenüber B als ihrer Arbeitgeberin geltend zu machen. Allgemeine Kritik am
Verhalten bzw. Vorgehen des Beschwerdegegners wiederum gälte es im Rahmen einer
Aufsichtsanzeige anzubringen.
3.4
Mit Blick
auf den im Kanton Zürich geltenden Grundsatz der öffentlichrechtlichen
Anstellung des Personals der kantonalen Verwaltung (Art. 47 KV; § 7
PG)
fragt sich freilich, ob es einer unselbständigen
öffentlichrechtlichen Anstalt – wie es der LMVZ bis zu seiner Umwandlung in
eine Aktiengesellschaft war – überhaupt gestattet ist, über eine private
Personalverleiherin bzw. einen privaten Personalverleiher externe Arbeitskräfte
zur Erfüllung ihr übertragener Aufgaben zu rekrutieren und in ihre
Arbeitsorganisation zu integrieren (vgl. auch VGr,
18. September
2002, PK.2002.00002, E. 4, und BVGr, 21. Juni 2011, B-1687/2010,
E. 4, wo die Frage jeweils nicht beantwortet zu werden brauchte).
Verfassung- und Gesetzgeber schweigen sich zu dieser Frage
aus. Mit der Vorinstanz ist allerdings davon auszugehen, dass es den
Verwaltungsbehörden im Einzelfall möglich sein muss, Verleihverträge nach
Art. 22 AVG einzugehen, sofern damit nicht allein das Verbot
privatrechtlicher Arbeitsverträge bzw. das kantonale Personalrecht umgangen
oder das Entstehen von Rechtsansprüchen verhindert werden soll und ein
sachlicher Grund für die Wahl einer solchen Vertragsform gegeben ist. So dürfte
der Abschluss eines Personalverleihvertrags durch eine Verwaltungseinheit des
Kantons jedenfalls dann als sachlich gerechtfertigt und damit zulässig
einzustufen sein, wenn auf diesem Weg bloss vorübergehend ein personeller
Engpass beseitigt oder fehlendes Fachwissen beschafft werden muss und dieses
Ziel mit dem Eingehen eines (befristeten [vgl. § 13 Abs. 2 PG])
öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisses nicht erreicht werden kann (vgl. die
Weisungen des Bundesrats zum Abschluss von Personalverleihverträgen in der
Bundesverwaltung vom 19. August 2015, BBl 2015 6309).
3.4.1
Der LMVZ produziert, erwirbt und
vertreibt Lehrmittel sowie Unterrichtshilfen für die Zürcher Volksschule mit
dem Ziel der finanziellen Entlastung des Kantons und der Schulgemeinden
(§ 2 Abs. 1 der Verordnung über den Lehrmittelverlag); darüber hinaus
kann er – sofern es die Erfüllung der vorgenannten Kernleistung erlaubt – auch
Lehrmittel sowie Unterrichtshilfen
für weitere Bereiche des Bildungswesens entwickeln, produzieren, erwerben und
vertreiben (§ 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über den Lehrmittelverlag).
Von dieser Ermächtigung Gebrauch machend, erwirtschaftet der LMVZ bereits seit
Jahren mehr als die Hälfte seines jährlichen Umsatzes ausserhalb der Zürcher
Volksschule und tritt als einer der führenden Lehrmittelverlage auf dem
inländischen Markt auf. Um ihm in diesem sich stetig wandelnden Marktumfeld
einen grösseren unternehmerischen Spielraum – namentlich in Bezug auf den
Personalbestand sowie die Aufbau- und Ablauforganisation – zu verschaffen und
die Möglichkeit zu bieten,
sich zu einem flexibleren und agileren Unternehmen mit
grösserer Marktnähe weiterzuentwickeln
, be
auftragte
der Regierungsrat die Bildungsdirektion im
Juli 2013
, eine
Gesetzesvorlage zur Umwandlung
des Lehrmittelverlags in eine Aktiengesellschaft in
öffentlichem
Besitz
auszuarbeiten (RRB Nr. 794/2013
;
vgl.
auch RRB Nr. 395/2014). Am 11. April 2016 beschloss der Kantonsrat
das Gesetz über den Lehrmittelverlag und damit die Grundlage für dessen
rechtliche Verselbstständigung in Form einer privatwirtschaftlichen
Aktiengesellschaft
(ABl 2016-04-22). Seit März 2018
ist die Lehrmittelverlag Zürich AG
nun
im
Handelsregister eingetragen (vgl. www.zefix.ch); auf 1. Januar 2019
erfolgte die Überführung der vormals öffentlichrechtlichen
Anstellungsverhältnisse in die neugegründete Gesellschaft
.
Mitten im Gesetzgebungsverfahren
– am 22. September 2015 – hatte die Beschwerdeführerin ihre Tätigkeit als
juristische Mitarbeiterin beim LMVZ aufgenommen; ihr Pensum betrug anfänglich
30 bzw. 40 %, wurde allerdings bereits im auf den Stellenantritt folgenden
Monat auf 100 % erhöht.
Eigenen Angaben zufolge war die
Beschwerdeführerin beim LMVZ für sämtliche "auftretenden
Rechtsfragen" verantwortlich. Zum einen habe sie das "Management der
Lizenzverträge" übernommen, wofür zuvor jahrelang eine andere – nicht
juristisch geschulte – Mitarbeiterin verantwortlich gewesen sei. Zum anderen
sei sie damit betraut gewesen, die Abläufe des Lizenzwesens zu verbessern, die
Ablage neu auszurichten und das Gesuchsverfahren zu strukturieren. Auch habe
sie zuvor einer externen Anwaltskanzlei übertragene "komplexere
juristische Fragestellungen (Autorenverträge, Verträge mit Hochschulen,
Komponistenverträge, etc.)" bearbeitet.
Laut dem Beschwerdegegner war eine Festanstellung der
Beschwerdeführerin zur Erledigung dieser Aufgaben nicht möglich, da es im
Stellenplan des LMVZ "keine Stellenprozente für eine juristische
Mitarbeitende" gehabt respektive keine "vakante Stelle" gegeben
habe. Eine Festanstellung hätte – was auch der Beschwerdeführerin bekannt
gewesen sei – vielmehr erst nach der rechtlichen Verselbständigung des Verlags
thematisiert werden können.
3.4.2
Der LMVZ verfolgte mit der temporären Beschäftigung der Beschwerdeführerin
demnach nicht das Ziel, sein Team dauerhaft mit externem Personal zu
verstärken, welches die gleichen Aufgaben wie das interne Personal ausführt,
sondern es ging ihm stattdessen darum, Letzteres davon zu entlasten, Aufgaben
erbringen zu müssen, für welche es nicht geschult und eingestellt wurde, sowie
zu vermeiden, sich das benötigte juristische Know-how auch künftig jeweils
mittels punktuellen Beizugs externer Rechtsberaterinnen und -berater beschaffen
zu müssen. Da die Arbeit einer Juristin bzw. eines Juristen im Verlagswesen
nicht zum eigentlichen Kerngeschäft zählt und die Beschäftigung einer bzw.
eines solchen wohl auch beim LMVZ überhaupt erst mit zunehmender Grösse und
Marktpräsenz aus Kosten- und Effizienzgründen angezeigt erschienen sein dürfte,
erstaunt dabei nicht, wenn es für eine öffentlichrechtliche Festanstellung der
Beschwerdeführerin als juristische Mitarbeiterin beim LMVZ im Herbst 2015
zunächst der Schaffung einer entsprechenden Stelle bedurft hätte. Es darf
allerdings bezweifelt werden, ob allein darin, dass dannzumal das
Personalbudget bzw. das Stellenportfolio des LMVZ schon ausgeschöpft gewesen
war, ein sachlicher Grund für den Abschluss eines Verleihvertrags nach
Art. 22 AVG durch diesen erblickt werden könnte.
Hier waren die Begleitumstände
bei Vertragsschluss jedoch besonders gelagert. So legt der Beschwerdegegner
schlüssig dar, dass für den LMVZ nicht nur wegen der kantonalen Budgetvorgaben,
sondern insbesondere auch aufgrund des laufenden Privatisierungsprozesses im
fraglichen Zeitpunkt keine Aussicht darauf bestand, in naher Zukunft eine
zusätzliche Stelle für eine Juristin bzw. einen Juristen bewilligt zu erhalten.
Gerade aufgrund der nahenden Umwandlung in eine privatrechtliche
Aktiengesellschaft aber hatte der Verlag ein besonderes Interesse daran, (auch)
im Vertragswesen die internen Abläufe bzw. das Verfahren durch eine Person mit
Fachwissen strukturieren bzw. verbessern zu lassen, womit – nebst anderem – die
Beschwerdeführerin denn auch betraut wurde. Dass ein diesbezügliches
Tätigwerden dringend notwendig war, zeigt sich darin, dass das Arbeitspensum
der Beschwerdeführerin innert weniger Wochen von 30 bis 40 % auf
100 % erhöht werden musste. Eine befristete öffentlichrechtliche
Anstellung nach § 13 Abs. 2 PG (in Verbindung mit § 161
Abs. 1 VVO) ausserhalb des Stellenplans hätte dem LMVZ in diesem
Zusammenhang zwar ebenfalls Abhilfe zu verschaffen vermocht, wäre indes während
maximal eines Jahrs und nur zu einem fixen Pensum zulässig gewesen. Da im
Herbst 2015 noch Ungewissheit bezüglich des genauen Zeitpunkts der
Verselbständigung des Verlags herrschte und sich nicht abschätzen liess, für
wie lange und in welchem Umfang man dort auf die Arbeit der Beschwerdeführerin
als juristische Sekretärin angewiesen sein werde, erscheint nachvollziehbar, wenn
sich der LMVZ gegen deren befristete (öffentlichrechtliche) Anstellung entschied,
wäre er doch ansonsten Gefahr gelaufen, die Stelle der Beschwerdeführerin nach
einem Jahr wieder neu besetzen und während der bis zum Vollzug der
Privatisierung bzw. bis zur Beendigung von deren Vorbereitung im Bereich des
Vertragswesens verbleibenden Zeit noch eine neue juristische Mitarbeiterin bzw.
einen neuen juristischen Mitarbeiter einarbeiten zu müssen. Der damit
verbundene Mehraufwand wäre in keinem Verhältnis zum Nutzen gestanden, welcher
mit der (befristeten) Neuanstellung einer juristischen Fachperson
einhergegangen wäre, weshalb die der Beschwerdeführerin übertragenen Aufgaben
seit deren krankheitsbedingtem Ausfall im März 2017 auch "einfach"
wieder vom Verlagsteam übernommen bzw. externen Rechtsberaterinnen und
-beratern übertragen wurden.
3.5
Somit kann
darin, dass der LMVZ die Beschwerdeführerin über einen Verleihverlag während
knapp zweier Jahre temporär in seinem Betrieb beschäftigte, keine verpönte
Umgehung der Bestimmungen des kantonalen Personalrechts bzw. des Grundsatzes
der öffentlichrechtlichen Anstellung des Staatspersonals erblickt werden, und
erscheint der Personalverleih in Anbetracht der konkreten Umstände sachlich
gerechtfertigt. Schon deshalb lässt sich auf diesem Weg keine
(öffentlichrechtliche) Forderung der Beschwerdeführerin gegenüber dem
Beschwerdegegner begründen.
Was die Folgen eines als
unzulässig einzustufenden Personalverleihs im Bereich des öffentlichen Diensts wären,
das heisst, ob das privatrechtliche Arbeitsverhältnis diesfalls tatsächlich in
ein solches öffentlichrechtlicher Natur umzudeuten wäre – wie es der
Beschwerdeführerin vorzuschweben scheint – oder ob diese ihre Forderung nicht
viel eher in einem Staatshaftungs- oder Aufsichtsrechtsverfahren gegenüber dem
Beschwerdegegner geltend zu machen hätte, braucht bei diesem Ausgang nicht
beantwortet zu werden.
4.
Nach dem Gesagten ist die
Beschwerde abzuweisen.
5.
5.1
Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG)
und steht dieser keine Parteientschädigung zu (§ 17
Abs. 2 VRG). Dies wäre – angesichts des Streitwerts – im Übrigen selbst
dann der Fall, wenn eine dienstrechtliche Streitigkeit zur Beurteilung stünde
(vgl. § 65a Abs. 3 VRG).
5.2
Der Beschwerdegegner verlangt ebenfalls eine Parteientschädigung.
Das Gemeinwesen besitzt in der vorliegenden Konstellation jedoch grundsätzlich
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung
, weil das Erheben und
Beantworten von Rechts­mitteln zu den angestammten amtlichen Aufgaben gehört
und die Behörden gegenüber den Privaten meist einen Wissensvorsprung aufweisen
(RB 2008 Nr. 2). Entsprechend ist dem Beschwerdegegner keine
Parteientschädigung zuzusprechen.
6.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden Dispositivs ist
Folgendes zu erläutern: Strittig ist hier, ob der Beschwerdeführerin gegenüber
dem Beschwerdegegner eine öffentlichrechtliche Forderung zukommt. Weil sich die
Beschwerdeführerin diesbezüglich auf das kantonale Personalrecht beruft und der
Streitwert mehr als Fr. 15'000.- beträgt,
ist
als Rechtsmittel auf die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) zu verweisen (Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    180.--     Zustellkosten,
Fr. 4'680.--     Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.
4.    Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.
5.    Gegen dieses Urteil
kann
im Sinn der Erwägung 6 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen
30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.
6.    Mitteilung an ….
Abweichende Meinung einer Kammerminderheit:
(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des
Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess
vom 10. Mai 2010 [LS 211.1])
Die
Beschwerde ist gutzuheissen und die Sache zur materiellen Prüfung an den
Beschwerdegegner zurückzuweisen:
Der
Kammermehrheit ist darin zuzustimmen, dass bei Vorliegen sachlicher Gründe die
Wahl eines Personalverleihvertragsverhältnisses zulässig sein kann. Derartige
Gründe sind hier aber weder ersichtlich noch wurden solche vom Beschwerdegegner
plausibel vorgebracht. Dass dem LMVZ keine Stelle bewilligt worden wäre,
spricht gerade nicht für die Zulässigkeit des Personalverleihs, sondern
vielmehr für ein Umgehungsgeschäft.
Die
Beschwerdeführerin wurde nicht ausgeliehen, um als Juristin den Übergang des
LMVZ in eine AG zu begleiten, sondern zur Erfüllung von Aufgaben, die bereits
ihre Vorgängerin gemacht hatte bzw. routinemässig anfielen und auch nach der
Privatisierung zu erledigen sind. Es liegt keine für den Personalverleih
sprechende Ausnahmesituation vor. Mit einer befristeten Anstellung wären keine
zusätzlichen Kosten entstanden. Nach Ablauf der Befristung hätte entschieden
werden können, ob die Beschwerdeführerin fest anzustellen sei und dann von der
neu gegründeten Gesellschaft übernommen werde oder ob ihre Stelle auslaufe und
die Aufgaben "einfach wieder" vom Verlagsteam erledigt würden. Auch
würde eine Reorganisation einen sachlichen Kündigungsgrund darstellen. Dass es
nach öffentlichem Personalrecht nicht möglich ist, eine befristete Stelle
befristet zu verlängern, stellt keinen sachlichen Grund für die Zulässigkeit
des Personalverleihs dar, sondern spricht vielmehr für eine Umgehung des
Personalrechts mittels Personalverleih.