zh_verwaltungsgericht · PK.2002.00003 · 2002-08-14 · de

Forderung aus Arbeitsverhältnis | Lohnforderung eines mit Lohnentzug freigestellten und dann gekündigten Angestellten (Fahrer). Klage- oder Beschwerdeweg? Nichteintreten. Zusammenhang der personalrechtlichen Rechtsmittelordnung mit dem neuen kantonalen Personalrecht (E. 2a). Bindung an Rechtsgleichheit und Grundrechte im öffentlichen Arbeitsrecht. Möglichkeit von (Neben-)Absprachen (E. 2b). Deutliche Subsidiarität des Klageverfahrens (E. 2c/aa). Kriterien zur Abgrenzung von verfügten und vertraglichen Arbeitsverhältnissen (E. 2 c/dd). Entscheid des (Personal-)Gesetzgebers für das Klageverfahren ist kumulativ zum vertraglichen Arbeitsverhältnis erforderlich (E. 2 c/ff). Unbeachtlichkeit der Fehlbezeichnung von Anstellungsverfügungen (E. 2c/gg). Ausgestaltungsmöglichkeiten der kommunalen Personalordnungen (E. 2d). Zusammenfassung der bisherigen Praxis (E. 2e). Offen gelassen, ob auch bei (echten) vertraglichen Anstellungen verfügt werden dürfte (E. 2f/bb). Qualifikation des vorliegenden Arbeitsverhältnisses als verfügte Anstellung: Unklare Bezeichnung des Anstellungsaktes (E. 3b/aa), keine individualisierte Regelung wesentlicher Anstellungsbedingungen (E. 3b/bb) und aus dem Personalrecht des Beklagten erkennbarer Entscheid für den Anfechtungsweg (E. 3b/cc). Im Anschluss: Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer betreffend die Entscheidbegründung.

Zürich Verwaltungsgericht 02..2.14.0 PK.2002.00003
Zurich Verwaltungsgericht 02..2.14.0 PK.2002.00003
Zurigo Verwaltungsgericht 02..2.14.0 PK.2002.00003

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PK.2002.00003
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Geschäftsnummer:
PK.2002.00003
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 14.08.2002
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Forderung aus Arbeitsverhältnis
Lohnforderung eines
mit Lohnentzug freigestellten und dann gekündigten Angestellten (Fahrer). Klage- oder Beschwerdeweg? Nichteintreten.
Zusammenhang der personalrechtlichen Rechtsmittelordnung mit dem neuen kantonalen Personalrecht (E. 2a).
Bindung an Rechtsgleichheit und Grundrechte im öffentlichen Arbeitsrecht. Möglichkeit von (Neben-)Absprachen (E. 2b).
Deutliche Subsidiarität des Klageverfahrens (E. 2c/aa). Kriterien zur Abgrenzung von verfügten und vertraglichen Arbeitsverhältnissen (E. 2 c/dd). Entscheid des (Personal-)Gesetzgebers für das Klageverfahren ist kumulativ zum vertraglichen Arbeitsverhältnis erforderlich (E. 2 c/ff). Unbeachtlichkeit der Fehlbezeichnung von Anstellungsverfügungen (E. 2c/gg).
Ausgestaltungsmöglichkeiten der kommunalen Personalordnungen (E. 2d).
Zusammenfassung der bisherigen Praxis (E. 2e).
Offen gelassen, ob auch bei (echten) vertraglichen Anstellungen verfügt werden dürfte (E. 2f/bb).
Qualifikation des vorliegenden Arbeitsverhältnisses als verfügte Anstellung: Unklare Bezeichnung des Anstellungsaktes (E. 3b/aa), keine individualisierte Regelung wesentlicher Anstellungsbedingungen (E. 3b/bb) und aus dem Personalrecht des Beklagten erkennbarer Entscheid für den Anfechtungsweg (E. 3b/cc).
Im Anschluss: Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer betreffend die Entscheidbegründung.
Stichworte:
ANFECHTUNGSVERFAHREN
ANORDNUNG
BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES
DIENSTVERHÄLTNIS
KLAGEVERFAHREN
KLAGEWEG
PERSONALKLAGE
PERSONALRECHTLICHE KLAGE
RECHTSWEG
VERFÜGUNG
VERTRAG, ÖFFENTLICH-RECHTLICHER
Rechtsnormen:
§ 7 GemeindeG
§ 72 GemeindeG
§ 7 PG
§ 12 lit. II PG
§ 5 lit. I PV
§ 74 lit. I VRG
§ 79 VRG
§ 82 lit. k VRG
Publikationen:
RB 2002 Nr. 25 S. 74
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
A. X wurde vom Zweckverband Z mit Schreiben
vom ... per ... als Fahrer mit besonderen Nebenaufgaben angestellt. Das
genannte Schreiben führte aus, dass die zwischen X und Vertretern des
Zweckverbandes Z anlässlich einer Besprechung getroffenen Vereinbarungen
betreffend die Anstellung bestätigt werden könnten. Namentlich wurden der Ter­min
des Stellenantritts, der Tätigkeitsbereich (Fahrer mit besonderen Nebenaufgaben
gemäss Besprechung) und die monatliche Grundbesoldung (die sich nach ...
richte) bestätigt. Für die übrigen Anstellungsbedingungen wurde auf die
Personalbroschüre des Zweckverbandes Z, Seite ..., verwiesen. Weiter wurde X
gebeten, eine unterzeichnete Kopie "dieser Vereinbarung" zu
retournieren.
...
B. Nachdem X vom .... bis am ... nicht zur Arbeit
erschienen war, kündigte ihm der Zweckverband Z ordentlich mit Schreiben vom
20. Dezember 2001 und ordnete im Sinne von vorsorglichen Massnahmen gestützt
auf Art. ... des ab ... geltenden Personalreglements des Zweckverbands Z
(Personalreglement) die Einstellung X's in seiner Funktion und die Sistierung
seines Lohnes an. Die­ses Schreiben ging X unbestrittenermassen erst am 24.
Dezember 2001 zu.
...
Ein am 20. Dezember 2001 ausgestelltes
Arztzeugnis attestierte X ab dem 21. Dezember 2001 eine krankheitsbedingte
Arbeitsunfähigkeit von 100 % ...
Da X die Kündigung vom 20. Dezember 2001 erst
am 24. Dezember 2001 entgegen genommen hatte, bestreitet auch der Zweckverband
Z nicht, dass sie als nichtig erachtet werden muss. Am 30. Mai 2002 kündigte
der Zweckverband Z ... deshalb erneut, diesmal per ... Im Gegensatz zum
Schreiben vom 20. Dezember 2001 war die Kündigung mit "Verfügung"
überschrieben und enthielt eine Rechtsmittelbelehrung, nach welcher innert 30
Tagen nach Empfang der Verfügung Rekurs bei ... eingereicht werden könne. Die
in dieser Verfügung ebenfalls als "Verfügung" bezeichnete Anordnung
des Zweckverbandes Z vom 20. Dezember 2001 werde durch die neue Anordnung nicht
berührt, wobei sich das einzig auf die im Rahmen von Art. ... des Personalreglements
sistierte Lohnzahlung und nicht auch auf die Kündigung per ... beziehen dürfte.
C. Noch vor Erhalt der Kündigungsverfügung
vom 30. Mai 2002 liess X ... perso­nalrechtliche Klage gemäss § 79 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) erheben und folgende
Anträge stellen:
"..."
...
Die ... Klageantwort macht einlässlich
geltend, dass die Klage an das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall
unzulässig sei. Vielmehr sei der Anfechtungsweg zu beschrei­ten...
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. a)
Das
Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (§§ 70 und 80c in
Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG).
Laut § 79 VRG beurteilt es im (personalrechtlichen)
Klageverfahren als einzige Instanz vermögensrechtliche Streitigkeiten aus dem
Dienstverhältnis zwischen Angestellten und Körperschaften des öffentlichen
Rechts, soweit nicht das (personalrechtliche) Beschwerde- oder
Disziplinarrekursverfahren offen steht. Das Klageverfahren ist somit nur
angezeigt, wenn eine Streitigkeit nicht im Anfechtungsverfahren ausgetragen
werden kann (z.B. RB 1998 Nr. 45; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich
1999, Vorbem. zu §§ 74-80d N. 8, § 79 N. 1). Es gilt deshalb zunächst zu prüfen,
ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des Personalklageverfahrens erfüllt
sind (hinten 2+3).
b) Kraft § 38 Abs. 1 und 2 VRG
behandelt das Verwaltungsgericht Justizgeschäfte, deren Streitwert
Fr. 20'000.- übersteigt, in Kammerbesetzung. Da die genannte Grenze hier
klar überschritten wird, muss die Kammer über die Streitsache befinden.
c) Im personalrechtlichen Klageverfahren
werden gemäss § 80a Abs. 2 Satz 2 VRG nach Abschluss des ersten
Schriftenwechsels die Parteien zu einer mündlichen Verhand­lung vorgeladen. Auf
eine solche und andere Weiterungen kann nach der gemäss § 80c VRG auch für
das Klagever­fahren geltenden Regel von § 56 Abs. 2 VRG verzichtet
wer­den, wenn auf das Rechtsbe­gehren nicht eingetreten werden kann (vgl. auch
RB 1998 Nr. 47).
2. Zu den Voraussetzungen des Eintretens auf
eine Personalklage im Sinne von § 79 VRG lässt der Kläger anführen, dass
das der vorliegenden Streitigkeit zu Grunde liegende Anstellungsverhältnis
durch Vertrag und nicht durch Verfügung begründet worden sei. Nach dem
massgeblichen Recht sei auch Spielraum für eine rechtsgeschäftliche Gestaltung
des Vertragsinhaltes vorhanden gewesen. Auch wenn zahlreiche Reglemente,
insbesondere auch ein Personalreglement, bestünden und nie eine umfassende
vertragliche Vereinbarung geschlossen worden sei, seien doch zahlreiche Fragen
betreffend die Tätigkeit des Klägers für den Zweckverband Z bei
Vertragsabschluss oder im Laufe der Zeit einvernehmlich geregelt worden. Beim
Vertrag zwischen dem Kläger und dem Beklagten handle es sich weiter um einen
solchen öffentlichrechtlicher Natur. Insgesamt seien damit die Voraussetzungen
erfüllt, um auf eine personalrechtliche Klage einzutreten.
Dieser Argumentation lässt der Beklagte
entgegen halten, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht
vertraglicher Natur sei. Die im Anstellungsschreiben des Beklagten verwendete
Formulierung "getroffenen Vereinbarungen" bedeute nicht, dass
tatsächlich ein Vertrag geschlossen worden sei. Einzig vereinbart worden seien
nämlich der Stellenantritt, die Tätigkeit und die einer bestimmten Lohnklasse
entsprechende Besoldung. Die anlässlich der Anstellung des Klägers getroffene
Vereinbarung weiche in keiner Weise von den ordentlichen Anstellungsbedingungen
ab. Nur eine Abweichung davon hät­te jedoch einen öffentlichrechtlichen Vertrag
erfordert. Auch bei einer mitwirkungsbedürftigen Verfügung müssten sich der
Private und das Gemeinwesen über den Stellenantritt und die Tätigkeit einigen.
Auch habe das Erwähnen der Lohnklasse vorliegend wohl eher der Information als
dem Festhalten einer ausgehandelten Lohnsumme gedient. Die Anstel­lung des
Klägers sei damit durch eine mitwirkungsbedürftige Verfügung und nicht durch
einen öffentlichrechtlichen Vertrag erfolgt. Zudem sei es selbst bei einem durch
öffentlich­rechtlichen Vertrag begründeten Arbeitsverhältnis nicht
ausgeschlossen, dass die Behörde im Rahmen des Arbeitsverhältnisses Verfügungen
erlassen könnte (Kölz/Bosshart/Röhl, § 79 N. 4). Auch bei der mit
Schreiben vom 20. Dezember 2001 bekanntgegebenen Sistierung des Lohnes des
Klägers handle es sich um eine Verfügung, die sich auf Art. ... des
Personalreglements abstütze. Insgesamt sei damit die personalrechtliche Klage
gemäss § 79 VRG unzulässig.
a) Um die Frage zu klären, ob auf die
vorliegende Klage eingetreten werden kann (nachfolgend 3), sind verschiedene
Aspekte zu beachten. Zunächst muss verdeutlicht werden, für welche Arten von
Anstellungsverhältnissen die Klage gemäss § 79 VRG konzipiert worden ist. Diese
Frage kann nicht ohne Seitenblick auf das kantonale Personalgesetz vom 27.
September 1998 (PG) beantwortet werden. Die personalgerichtlichen Funktionen
des Verwaltungsgerichts wurden zwar mit der Revision des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 8. Juni 1997 noch vor der Annahme des
Personalgesetzes am 27. September 1998 angepasst, doch fussten der Ausbau des
personalrechtlichen Rechtsschutzes und die Konzeption des Personalgesetzes auf
ähnlichen Grundlagen (ABl 1995 II 1540; Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§
74-80d N. 2). Weiter ist auch das Verhältnis des Rechtsschutzes gemäss
Verwaltungsrechtspflegegesetz zum Personalrecht der Gemeinden bzw. der
Zweckverbände im Sinne von § 7 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (GemeindeG)
zu beleuchten.
b) Arbeitsverhältnisse des öffentlichen
Dienstes sind der Aushandlung in der Regel weniger zugänglich als private
Arbeitsverhältnisse, weil die Verwaltung nach Massgabe des Legalitätsprinzips
tätig zu sein hat und die Rechte und Pflichten der Staatsangestellten zum
grossen Teil normativ festgelegt werden. Die wesentlichen
Anstellungsbedingungen werden meist durch Gesetz und Verordnung umschrieben und
bleiben der vertraglichen Disposition damit weitgehend entzogen. Aus diesen
Gründen, vor allem aber auch wegen der ansonsten unklaren Rechtsmittelfrage, entschied
sich der kantonale Gesetzgeber dafür, dass die Arbeitsverhältnisse
grundsätzlich durch Verfügung zu begründen sind (Fritz Lang, Das Zürcher
Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Peter Helbling/Tomas Poledna
[Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 49 ff., 64 f.).
Nur in besonderen Fällen können sie vertraglich begründet werden (§ 12 Abs. 2
PG; siehe die restriktive Aufzählung dieser Fälle in § 5 Abs. 1 der
Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 [PV]).
Dass die wesentlichen Anstellungsbedingungen
der Arbeitsverhältnisse in der Regel bereits in generell-abstrakter Weise
vorformuliert werden, liegt vor allem daran, dass die öffentliche Hand als
Arbeitgeberin auch auf die Einhaltung der Grundrechte, insbesondere auch auf die
Gewährleistung der Rechtsgleichheit verpflichtet ist (vgl. etwa Christoph
Meyer/Thomas Müller-Tschumi, Marktlöhne im öffentlichen Personalrecht, ZBl
102/2001, S. 249 ff., 255; Paul Richli, Öffentliches Dienstrecht im Zeichen des
New Public Management, Bern 1996, S. 34 ff.). Diese Bindung der
öffentlichrechtlichen Arbeitgeber schliesst zwar weder die Berücksichtigung von
Leistungselementen noch die Beachtung der Markt­üblichkeit der Entlöhnung aus
(Meyer/Müller-Tschumi, S. 264; Richli, S. 36), doch lässt sie sich – gerade in
grösseren Gemeinwesen – ohne die Richtschnur eines vorbestehenden
Besoldungssystems und vorformulierter Anstellungsbedingungen kaum befriedigend
bewältigen (vgl. auch Andreas Keiser, Das neue Personalrecht – eine
Herausforderung für die Zürcher Gemeinden [zitiert: Keiser, Gemeinden], ZBl
102/2001, S. 561 ff., 564).
Weiter ist zu bemerken, dass auch bei
Arbeitsverhältnissen, die durch eine mitwirkungsbedürftige Verfügung begründet
werden, Fragen, die nicht generell-abstrakt und verbindlich normiert bzw. ihrer
Natur nach nur schwer durch Verfügung festlegbar sind, durch ergänzende
Parteivereinbarung zwischen dem staatlichen Arbeitgeber und der anzustellenden
Privatperson geregelt werden können (RB 1983 Nr. 29 = ZBl 85/1984 S. 63
ff. = ZR 83/1984 Nr. 43 = Peter Hänni, Das öffentliche Dienstrecht der
Schweiz, Zürich 2002, S. 30 ff.; siehe auch Keiser, Gemeinden, S.
566).
c) aa) Da sich die Revision des
personalrechtlichen Rechtsschutzes – wie bereits angeführt (vorne a) – am
Konzept des kantonalen Personalgesetzes orientierte und dieses vorsieht, dass
die Arbeitsverhältnisse mit dem Kanton und seinen unselbständigen Anstalten
öffentlichrechtlich sind und mit wenigen Ausnahmen durch Verfügung begründet werden
(§§ 1, 7, 12 Abs. 1 PG), bildete das Anfechtungsverfahren die Regel, das
Klageverfahren gemäss § 79 VRG dagegen die Ausnahme. Die Weisung des
Regierungsrates führt dazu aus (ABl 1995 II 1541 f.): "Das Klageverfahren
soll in personalrechtlichen Angelegenheiten nur ausnahmsweise durchgeführt
werden, da es das Verwaltungsgericht, das als erste Instanz den Prozessstoff
sammeln und alle Abklärungen durchführen muss, stark belastet. In der Regel hat
das Verwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz zu wirken. Das gilt grundsätzlich
auch für vermögensrechtliche Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis zwischen
Angestellten und Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts (Kanton,
Gemeinden, Zweckverbände usw.), soweit sie über vermögensrechtliche Ansprüche
ihrer Angestellten durch eine personalrechtliche Anordnung oder im Zusammenhang
mit einer Disziplinarmassnahme (z.B. Einstellung im Amt, Entlassung)
entscheiden. ... Nur wenn keine Anordnung über die vermögensrechtlichen
Ansprüche von Angestellten eines Gemeinwesens getroffen werden kann, hat das
Verwaltungsgericht die Streitigkeit im Klageverfahren zu beurteilen. Das dürfte
namentlich bei Arbeitsverhältnissen, die durch öffentlich-rechtli­chen Vertrag
begründet worden sind, der Fall sein."
Mehrfach wurde diese Präferenz des
Anfechtungsverfahrens auch damit begründet, dass es einen einfachen und raschen
Rechtsschutz zu gewähren vermöge. Weiter soll nach einem Teil der Lehre das
Anfechtungsverfahren auch im Bereich vertraglich begründeter
Anstellungsverhältnisse zur Anwendung gelangen, da nicht auszuschliessen ist,
dass auch vertraglich begründete Rechtsverhältnisse vorab mittels Verfügung
geklärt werden können (Andreas Keiser, Rechtsschutz im öffentlichen
Personalrecht nach dem revidierten Verwal­tungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich [zitiert: Keiser, Rechtsschutz], ZBl 99/1998, S. 193 ff., 219;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 79 N. 4; René Rhinow, Grundfragen des öffentlichen
Personalrechts [zitiert: Rhinow, Personalrecht], in: Eidgenössisches
Personalamt (Hrsg.), Modernisierung im öffentlichen Personalrecht, Bern 2000,
S. 19 ff., 31; Bea Rotach Tomschin, Die Revision des Zürcher
Verwaltungsrechtspflegegesetzes, ZBl 98/1997, S. 433 ff., 451 f.;
ablehnend jedoch Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen
Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 1563).
bb) In der Lehre mehren sich zwar die
Stimmen, die das Klageverfahren als einfacher und sachgerechter erachten, da es
den Angestellten insgesamt einen besseren Rechtsschutz zu bieten vermöge und
auch das gewandelte Verständnis von den Angestellten des öffentlichen Dienstes
besser zum Ausdruck bringe (z.B. Michael Merker, Rechtsschutzsys­teme im neuen
öffentlichen Personalrecht, in: Helbling/Poledna, S. 465 ff., 484, 486; teilweise
auch Matthias Michel, Beamtenstatus im Wandel. Vom Amtsdauersystem zum öffentlichrechtlichen
Gesamtarbeitsvertrag [zitiert: Michel, Beamtenstatus], Zürich 1998, S. 361
f., 364 ff., sowie Richli, S. 86; siehe auch die Ausführungen in RB 2000
Nr. 31). Diese Tendenzen vermögen aber nichts daran zu verändern, dass im kantonalen
Recht eine deutliche Bevorzugung der Begründung von Arbeitsverhältnissen durch
Verfügung sowie des Rechtsschutzes im Anfechtungsverfahren verankert ist.
cc) Trotz dieser Bevorzugung des
Anfechtungsverfahrens darf nicht übersehen werden, dass das kantonale
Rechtsschutzsystem in Personalsachen auch das Klageverfahren vorsieht. Das
Verwaltungsgericht führte in seiner publizierten Praxis dazu aus, dass das
Klageverfahren die Parteien entsprechend ihrer Stellung als gleichgestellte
Vertragspartner auf dieselbe Ebene stelle (RB 2000 Nr. 31). Anders als das
Anfechtungsverfahren verleihe es dem Gemeinwesen nicht das Recht, seine
Prozesssituation durch den Erlass einer Verfügung zu verbessern. Es treffe zwar
zu, dass die Unterscheidung zwischen zustimmungsbedürftiger Verfügung und
Vertrag mitunter Mühe bereite, so dass Unklarheiten entstehen könnten, ob durch
den Erlass einer Verfügung das Anfechtungsverfahren zu öffnen oder aber eine
Streitigkeit im Klageverfahren auszutragen sei. Trotz dieser Unsicherheit könne
aber nicht grundsätzlich gesagt werden, dass das Klageverfahren dem mit der
Gesetzesrevision angestrebten Ziel grundlegend widerspreche, für Streitigkeiten
aus dem Dienstverhältnis einen einfachen und raschen Rechtsschutz zu
gewährleisten. Ganz allgemein sehe das Verwaltungsrechtspflegegesetz für
Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Verträgen ja das Klageverfahren vor
(§ 82 lit. k VRG).
dd) Um den genannten
Abgrenzungsschwierigkeiten und damit den Unsicherheiten in der Wahl des
Rechtsweges zu begegnen, muss nach den Kriterien gefragt werden, die – aus der
Sicht des anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts – eine möglichst deutliche
Unterscheidung zwischen verfügten und vertraglichen Anstellungsverhältnissen
zulassen. Das zentrale Kriterium wurde von der bisherigen Rechtsprechung
bereits benannt: Sind die Vertragsparteien das Beschäftigungsverhältnis als
gleichgestellte Vertragspartner eingegangen, so kann dieses
Anstellungsverhältnis als vertraglich begründet gelten. Als gleichgestellt sind
die Parteien aber nur dann zu betrachten, wenn beide Seiten beim Eingehen des
Anstellungsverhältnisses über einen massgeblichen Handlungsspielraum verfügt
haben (vgl. Michel, Beamtenstatus, S. 230). Häufig wird zwar bei der
Qualifikation verwaltungsrechtlicher Verträge – unabhängig von der
Gestaltungsfreiheit des Vertragsverhältnisses durch die Parteien – einzig das
Element des Konsenses in den Vordergrund gestellt (vgl. etwa René Rhinow,
Wohlerworbene und vertragliche Rechte im öffentlichen Recht [zitiert: Rhinow, Wohlerworbene
Rechte], ZBl 80/1979, S. 1 ff., 13, 21 f.). Zu Ende gedacht führt ein solcher
Ansatz jedoch dazu, dass es so etwas wie eine mitwirkungsbedürftige Verfügung,
mit der nach der traditionellen Ansicht öffentlichrechtliche
Anstellungsverhältnisse begründet werden (z.B. Häfelin/Müller, Rz. 716 ff.;
Michel, Beamtenstatus, S. 225), gar nicht geben kann, da ja die Mitwirkung,
d.h. Zustimmung der betroffenen privaten Partei, bei dieser Handlungsform ein
konstitutives Gültigkeitserfordernis darstellt. So finden sich denn auch
Meinungen, welche in der Anstellung im öffentlichen Dienst stets einen öffentlichrechtlichen
Vertrag erblicken wollen (vgl. Lukas Brühwiler-Frésey, Verfügung, Vertrag,
Realakt und andere verwaltungsrechtliche Handlungssysteme, Bern 1983, N. 379,
419 ff.; Richli, S. 56; siehe auch die weiteren Hinweise bei Michel,
Beamtenstatus, S. 230 f.). Dass diese Lehrmeinungen, deren
dogmatische Begründetheit hier nicht weiter hinterfragt zu werden braucht, bei
der Revision des Verwaltungsrechtspflegegesetzes nicht im Vordergrund gestanden
haben, ergibt sich allein schon daraus, dass die personalrechtliche Klage
gemäss § 79 VRG die subsidiäre Vorgehensweise darstellt, mit anderen Worten
also von (mitwirkungsbedürftig) verfügten Arbeitsverhältnissen, in deren Rahmen
das Anfechtungsverfahren zur Anwendung kommt, als Regelfall ausgegangen wurde.
Neben dem zweifellos erforderlichen Konsens
muss deshalb auch nach weiteren – inhaltlichen – Kriterien gefragt werden.
Diese ergeben sich aus der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit: besteht bezüglich
der inhaltlichen Ausgestaltung ein
erheblicher (potentieller) Spielraum
,
der nicht durch
eine vom anstellenden Gemeinwesen als bindend erachteten
Ordnung
(bindende Anstellungs- oder Besoldungsvorschriften) eingeengt wird,
können also
wesentliche Punkte
des Vertragsinhaltes von den
diesbezüglich als gleichgestellt zu betrachtenden Parteien
verhältnismässig
frei gestaltet
werden, so kann gegebenenfalls von einem vertraglich
begründeten Anstellungsverhältnis ausgegangen werden (vgl. etwa André Grisel,
Traité de droit administratif, Vol. I, Neuchâtel 1984, S. 445 f.).
Welche Punkte als wesentlich zu betrachten
sind, lässt sich etwa aus § 12 Abs. 2 PG und § 5 Abs. 2 PV ableiten. Demnach
kann nur in besonderen Fällen ein Anstellungsverhältnis mit Vertrag begründet
werden, welcher dann hinsichtlich des Lohnes, der Arbeitszeit, der Ferien oder
der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom Gesetz abweichen kann. Als
Spezialfälle werden in der Personalverordnung die persönlichen Mitarbeitenden
der Mitglieder des Regierungsrates, Angestellte, deren Lohn durch Drittmittel
finanziert wird, und Lehrlinge genannt (§ 5 Abs. 1 PV). Im Übrigen ist die
vertragliche Anstellung nur ausnahmsweise und nur für Spezialistenfunktionen
zulässig, zu deren Besetzung zwingend vom Personalrecht abgewichen werden muss;
in diesen Fällen ist zusätzlich die Genehmigung der vorgesetzten Direktion oder
des zuständigen obersten kantonalen Gerichts notwendig (§ 5 Abs. 2 PV).
Freilich beziehen sich die genannten
Grundsätze nur auf Angestellte des Kantons und seiner unselbständigen
Anstalten; sie sind aber bei der Auslegung von § 79 VRG zu berücksichtigen, da
das neue Personalrecht sowie die Revision des personalrechtlichen
Rechtsschutzes ja auf einer verwandten Grundkonzeption beruhen.
ee) Weiter darf nicht ausser Acht gelassen
werden, dass bei "echten" verwaltungsrechtlichen Verträgen in der
Regel wohlerworbene Rechte der privaten Beteiligten begründet werden
(Häfelin/Müller, Rz. 869; Michel, Beamtenstatus, S. 233; Matthias Michel,
Überblick über die Modernisierung des Personalrechts in den Kantonen [zitiert:
Michel, Überblick], in: Eidgenössisches Personalamt (Hrsg.), Modernisierung im
öffentlichen Personalrecht, Bern 2000, S. 197 ff., 201; Rhinow, Wohlerworbene
Rechte, S. 15). Das von den öffentlichrechtlichen Arbeitgebern mit einer
vertraglichen Anstellung angestrebte Flexibilisierungsziel wird durch die
Rechtsbeständigkeit der vertraglich geschaffenen wohlerworbenen Rechte
grundsätzlich unterlaufen. Da nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich
öffentlichrechtliche Gemeinwesen mit der Möglichkeit der vertraglichen Anstellung
von Peronal einen grösseren Handlungsspielraum verschaffen wollen, um diesen
dann beim Abschluss verwaltungsrechtlicher Verträge sogleich wieder dauerhaft
einzuschränken, ist bei der Vermutung, dass ein öffentlicherchtlicher Vertrag
vorliegt, Zurückhaltung geboten (vgl. etwa Alfred Kölz, Intertemporales
Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II S. 101 ff., 191).
ff) Schliesslich bildet der Klageweg bei
öffentlichrechtlichen Verträgen die Regel, die aber auch in einzelnen
Rechtsschutzsystemen durchbrochen wird. So schreiben verschiedene kantonale
Rechtsordnungen sowie der Bund auch für vertragliche öffentlichrechtliche
Anstellungsverhältnisse das Anfechtungsverfahren vor (vgl. die Hinweise bei
Michel, Beamtenstatus, S. 359 f.; siehe auch RB 2000 Nr. 31). Neben den
inhaltlichen Massstäben, mit denen ermittelt werden soll, ob es sich um ein
vertragliches oder ein verfügtes Arbeitsverhältnis handelt, muss bezüglich des
Rechtsschutzes deshalb auch beachtet werden, welche Entscheidung die anwendbare
Rechtsordnung getroffen hat. Häufig entscheidet sich nämlich ein
öffentlichrechtlicher Arbeitgeber nur deshalb für die Möglichkeit einer
vertraglichen Anstellung, weil dadurch bezüglich einzelner Inhalte des Rechtsverhältnisses
eine grössere Flexibilität erreicht werden kann; ein allfälliger Unterschied im
Rechtsschutz ist damit nicht immer beabsichtigt.
Auf kantonaler Ebene ist die grundsätzliche
Präferenz von verfügten Arbeitsverhältnissen und des Rechtsschutzes im
Anfechtungsverfahren auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen klar. Bei
den anderen öffentlichrechtlichen Arbeitgebern (Gemeinden, Zweckverbänden) ist
dagegen zu beachten, welchen Rechtsweg eine allfällige Personalordnung
vorsieht. Auf das Klageverfahren als einschlägiges Rechtsschutzsystem, das im
Verwaltungsrechtspflegegesetz die Ausnahme darstellt, darf dabei nur
geschlossen werden, wenn die zu beurteilenden Arbeitsverhältnisse einerseits
objektiv als vertraglich zu beurteilen sind und anderseits aus der anwendbaren
Ordnung erkennbar ist, dass der Klageweg eingeschlagen werden muss.
gg) Da auch ein verfügtes Arbeitsverhältnis
der Zustimmung der anzustellenden Person bedarf, gewisse Punkte auch bei einem
verfügten Arbeitsverhältnis durch individuelle Vereinbarung geregelt werden
können und müssen (vorne 2b letzter Absatz) und das Arbeitsrecht – mit Ausnahme
weiter Teile des öffentlichen Dienstrechts – vom Vertragsdenken geprägt ist,
finden sich sehr häufig Fehlbezeichnungen von Anstellungsverfügungen. Diese
werden als "Vertrag", "Anstellungsvertrag" oder
"Anstellungsvereinbarung" be­titelt, ohne dass die entsprechenden
Akte im juristischen Sinn als dies zu qualifizieren wären. Die blosse Bezeichnung
eines Arbeitsverhältnisses als öffentlichrechtlicher Vertrag ist häufig nicht
mehr als ein "personalpolitisches Signal" (Michel, Überblick,
S. 201). Gelegentlich spielen bei solchen Fehlbezeichnungen auch
"psychologische" Gründe eine Rolle: Den Mitarbeitenden wird das
Gefühl vermittelt, ernster genommen zu werden (vgl. Richli, S. 56). Diese
Fehlbezeichnungen ändern an der objektiven Qualifikation eines Anstellungs­verhältnisses
jedoch nichts: Ein solches gilt nur dann als vertraglich begründet, wenn die
Anstellung tatsächlich Vertragscharakter im vorne beschriebenen Sinn aufweist.
Unterbliebe diese objektivierte Würdigung und
stellte man lediglich auf eine allenfalls zufällige Wortwahl der Parteien ab,
würde die Unsicherheit über das zu wählende pro­zessuale Vorgehen vergrössert.
Zudem wären mit der Zufälligkeit der Wortwahl auch mög­liche
Rechtsungleichheiten verbunden: je nachdem, welche Formulierung bei der Anstellung
gewählt wurde, stünde einzelnen Angestellten desselben Arbeitgebers das Klageverfahren
offen, anderen nicht.
d) Die kantonalrechtlichen Vorgaben für die
Ausgestaltung der Personalordnungen der Gemeinden und der gemeinderechtlichen
Zweckverbände beziehen sich in erster Linie darauf, dass die
Anstellungsverhältnisse des Staats- und Gemeindepersonals dem öffentlichen
Recht unterworfen sind (Art. 11 Abs. 2 der Kantonsverfassung vom 18. April
1869, § 72 Satz 1 GemeindeG; siehe Keiser, Gemeinden, S. 563 ff., auch zum
Folgenden). Ansonsten verfügen die Gemeinden bei der Regelung ihres materiellen
Personalrechts über weit gehende Autonomie. Sie können diese nutzen, indem sie
ein vollständiges eigenes Personalrecht schaffen, nur einige wenige eigene
Regelungen erlassen und ansonsten auf das kantonale Personalrecht verweisen
oder überhaupt auf eigene Bestimmungen verzichten, wodurch das kantonale
Personalgesetz und seine Ausführungsbestimmungen sinngemäss zur Geltung
gelangen (§ 72 Satz 2 GemeindeG; H.R. Thalmann, Kommentar zum Zürcher
Gemeindegesetz, 3. A., Wädenswil 2000, S. 226 f.).
Den Gemeinden und Zweckverbänden steht es
demnach auch grundsätzlich frei, die Anstellungsverhältnisse generell mit
Vertrag und nicht mit Verfügung zu begründen, wobei ein solches Vorgehen
vorgesehen sein muss oder mindestens durch das anwendbare Recht nicht ausgeschlossen
sein darf (Keiser, Gemeinden, S. 564). Im Lichte der oben entwickelten
Grundsätze ist aber nicht bereits dann von vertraglich begründeten Anstellungsverhältnissen
auszugehen, wenn diese von der anwendbaren Personalordnung als solche
bezeichnet werden. Massgeblich ist vielmehr, ob das anwendbare Personalrecht
überhaupt genügend potentiellen Gestaltungsspielraum belässt, um
individualisierte Lösungen zu treffen, oder ob die Anstellungsbedingungen im
anwendbaren Personalrecht als bindend betrachtet werden. Letzteres ist dann zu
bejahen, wenn das jeweilige Gemeinwesen von den Regelungen im anwendbaren
Personalrecht nicht wesentlich abweichen darf. Diese Frage lässt sich in der
Regel durch die Auslegung des anwendbaren Rechts beantworten.
Weiter ist zu berücksichtigen, ob der
anwendbaren Rechtsordnung eine Entscheidung für das Klageverfahren entnommen
werden kann. Aufgrund der deutlichen Präferenz des Anfechtungsverfahrens im
Verwaltungsrechtspflegegesetz, das auch bei Streitigkeiten aus kommunalen Anstellungsverhältnissen
zu Anwendung gelangt (Keiser, Gemeinden, S. 563), ist der Klageweg nicht
zu vermuten (vorne 2c/ff). Dieser öffnet sich nur dann, wenn tatsächlich ein so
erheblicher Gestaltungsspielraum besteht, dass sich die private Par­tei und das
Gemeinwesen als gleichberechtigte Partner gegenüberstehen, und wenn er zudem im
anwendbaren Personalrecht vorgezeichnet ist.
e) Die verwaltungsgerichtliche Praxis hatte
sich bereits mehrfach mit der Qualifika­tion von Anstellungsakten zu befassen.
Dabei bestand etwa beim Entscheid vom 9. Februar 2000 (PK 1999.00006 = RB 2000
Nr. 31; vollständig unter http://www.vgrzh.ch/rechtspre­chung) offensichtlich
kein Zweifel am vertraglichen Charakter des Anstellungsverhältnisses eines
"fliegenden Hauswarts" (Hauswart ohne eigene Anlage), der für die
Schulgemeinde sehr flexible Einsätze zu leisten hatte. Der Vertragscharakter
einer Anstellung wur­de auch bei einer im Stundenlohn beschäftigten Gestalterin
eines Ortsmuseums bejaht. Die Arbeitgeberin verfügte in diesem Fall zwar über
allgemeine und als bindend erachtete Bestimmungen für Angestellte, die mit
Verfügung angestellt und im Monatslohn bezahlt wur­den. Keine rechtssatzmässige
Regelung bestand jedoch für die übrigen Personalkategorien, namentlich für die
im Stundenlohn Beschäftigten. Entsprechend bestand auch ein erheblicher
Gestaltungsspielraum bei diesen Anstellungsverhältnissen und mithin auch keine
Grundlage für eine Anstellung durch mitwirkungsbedürftige Verfügung (VGr, 25.
Oktober 2000, PB.2000.00011, E. 3c; http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Ein
vertragliches Beschäftigungsverhältnis erblickte das Verwaltungsgericht
schliesslich in der Anstellung eines Belegsarztes an einem Bezirksspital. Die
Reglemente, auf deren Grundlage die Anstel­lung erfolgt sei, regelten in diesem
Fall das Verhältnis zwischen dem Spitalträger und dem klagenden Arzt derart
unvollständig, dass zahlreiche Fragen einer rechtsgeschäftlichen Re­gelung
zugänglich blieben (VGr, 20. Dezember 2000, PK.2000.00003, E. 1b/bb 5.
Absatz, http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Eine Minderheit des Gerichts gab
im letztgenannten Fall jedoch zu Protokoll, dass es sich um ein verfügtes
Arbeitsverhältnis handle, da nie ein umfassender Vertrag geschlossen worden sei
und die inhaltsbestimmenden Reglemente ho­heitlich vom Spital erlassen worden
seien.
In den eher seltenen Fällen, in denen das
Verwaltungsgericht bislang auf Personalklagen gemäss § 79 VRG eingetreten ist,
stand der Vertragscharakter des Anstellungsverhältnisses ausser Zweifel oder
handelte es sich um so besonders bzw. individualisiert gestaltete
Anstellungsverhältnisse, dass eine angemessene Regelung jeweils nur durch
Vertrag getroffen werden konnte. In einer grösseren Zahl von Fällen gelangte
das Verwaltungsgericht jedoch zum Schluss, dass ein verfügtes Arbeitsverhältnis
vorliege und deshalb auf die Personalklage nicht einzutreten sei (vgl. RB 1998
Nr. 45).
f) aa) Nach den bisherigen Ausführungen lässt
sich zusammenfassen, dass (echte) vertragliche Antstellungsverhältnisse im
zürcherischen Personalrecht selten anzutreffen sind. Entsprechend dem klar
nachweisbaren gesetzgeberischen Willen bildet denn auch die personalrechtliche
Klage gemäss § 79 VRG die Ausnahme. Damit müssen die Arbeitnehmenden in allen
Arbeitsverhältnissen, die nicht im Sinne der genannten Kriterien als vertraglich
zu qualifizieren sind und für die zudem nicht der Klageweg vorgezeichnet ist, zunächst
vom anstellenden Gemeinwesen eine Verfügung verlangen, um damit den Anfechtungsweg
zu öffnen.
bb) Ob es einem öffentlichrechtlichen
Arbeitgeber auch gestattet wäre, im Rahmen eines vertraglichen
Arbeitsverhältnisses zu verfügen, wenn das jeweilige Personalrecht nicht
ohnehin das Anfechtungsverfahren vorsieht, wird von der Lehre nicht einheitlich
beantwortet. Es finden sich zwar einige Meinungen, die auch in diesem Bereich
dem Gemeinwesen Verfügungskompetenz zugestehen wollen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 79
N. 4; Keiser, Rechtsschutz, S. 219; Rhinow, Personalrecht, S. 31; Rotach, S.
452). Hingegen soll es nicht angehen, dass sich das Gemeinwesen durch den
Erlass einer Verfügung prozessual eine günstigere Position verschaffen könne
(RB 2000 Nr. 31). Ob die Position des Gemein­wesens mit dem Erlass einer
Verfügung tatsächlich verbessert würde, kann im Hinblick auf die
Rechtsmittelmöglichkeiten der Verfügungsadressaten immerhin in Frage gestellt
werden. Auf jeden Fall dürften die Lehrmeinungen, die dem Gemeinwesen die
Verfügungskompetenz in vertraglich geregelten Rechtsverhältnissen absprechen
wollen, auf einem verhältnismässig engen Begriff des öffentlichrechtlichen
Vertrags beruhen (vgl. etwa Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Regina Kiener,
Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2000, S. 242). Bei einem engen Verständnis
des öffentlichrechtlichen Vertrages, das nur solche Rechte und Pflichten der
vertraglichen Regelung zugänglich machen will, die durch Verfü­gung nicht
geregelt werden können, erscheint es denn auch folgerichtig, dass immer dann,
wenn das Verfahrensrecht auf den Klageweg verweist, die am Vertrag beteiligte
Behörde nicht verfügen darf (Tschannen/Zimmerli/Kiener, S. 239 ff., 242).
Wie es sich mit der Verfügungskompetenz der
Behörden in vertraglich geregelten Arbeitsverhältnissen verhält, kann in diesem
Entscheid indes offen bleiben, da sich sogleich zeigen wird, dass das
Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten als verfügte Anstellung zu
gelten hat.
3. a) Beim Beklagten handelt es sich um
einen Zweckverband im Sinne von § 7 Ge­meindeG, der im Rahmen der kantonalen
und bundesrechtlichen Vorgaben sein Personalrecht selbständig regeln kann
(Keiser, Gemeinden, S. 563 ff.; Thalmann, S. 37, 226 f.). Mit dem Erlass eines
umfangreichen Personalreglements hat er von dieser Befugnis Gebrauch gemacht.
Zu beurteilen ist im vorliegenden Fall jedoch nicht das Personalrecht des
Beklag­ten, sondern – unter dem Aspekt des einzuschlagenden Rechtswegs – das
konkrete Arbeits­verhältnis zwischen Kläger und Beklagtem.
b) aa) Zunächst deutet die Überschrift
des Anstellungsschreibens vom ... ("Anstellung") eher auf eine
Verfügung als auf einen Vertrag hin, da das einseitige Element der Anstellung
hervorgehoben wird. Im Text findet sich jedoch der Hinweis, dass die anlässlich
einer Besprechung "getroffenen Vereinbarungen" bestätigt werden
sollten. Im letzten Absatz ist zudem von "dieser Vereinbarung" die
Rede. Dieses Schreiben lässt damit keinen eindeutigen Schluss auf den Charakter
des Anstellungsverhältnisses zu. Auch aus dem Erfordernis, dass das Schreiben
zur Bestätigung unterzeichnet zurückgesandt werden soll, lässt sich nichts für
den Vertragscharakter ableiten, denn auch Anstellungsverfügungen be­dürfen der
Mitwirkung bzw. des Einverständnisses der anzustellenden Person (z.B. Häfelin/Müller,
Rz. 716 ff
.).
Selbst bei einer eindeutigen Bezeichnung
des Schreibens als "Vertrag" oder "Vereinbarung" wäre jedoch
zu prüfen, ob es sich tatsächlich um die vertragliche Begründung eines
Anstellungsverhältnisses handelt (vorne 2c/gg).
bb) Inhaltlich deutet das Schreiben nicht
darauf hin, dass über wesentliche Punkte der Anstellung individualisierte
Abreden getroffen worden sind. So ist etwa bei allen mitwirkungsbedürftigen
Anstellungsverfügungen der Zeitpunkt des Stellenantritts mit der anzustellenden
Person abzusprechen. Auch bei der Besoldung, die sich nach "..."
richten soll­te, sind keine individualisierten Elemente auszumachen. Einzig
bezüglich der "besonderen Nebenaufgaben gemäss Besprechung" lässt
sich eine gewisse Individualisierung der Anstellungsbedingungen erkennen.
Naturgemäss können aber gerade einzelne Aufgaben, die als besondere
Nebenaufgaben zu verrichten sind, nicht für alle Mitarbeiter im Voraus generell-abstrakt
geregelt werden. Es gibt denn auch in jedem verfügten Arbeitsverhältnis ge­wisse
Teilaspekte der Arbeitsbedingungen oder der Tätigkeit, die nur durch förmliche
oder formlose Absprache geregelt werden können (vorn 2b letzter Absatz). Die
konsensuale Lö­sung gewisser Einzelpunkte macht aber verfügte
Arbeitsverhältnisse nicht zu vertraglichen.
Weiter ist auch nicht ersichtlich, dass
zum Zeitpunkt der Anstellung überhaupt ein wesentlicher Gestaltungsspielraum
bezüglich der Anstellungsbedingungen bestanden hat. Die dahingehende Behauptung
des Klägers wird nicht belegt. Der Hinweis auf das seit dem ... geltende
Personalreglement, welches gewisse Gestaltungsspielräume vorsieht, stützt den
Standpunkt des Klägers nicht; dies allein schon aus den nachfolgend (sogleich
cc) darzulegenden Gründen. Ohne solchen Gestaltungsspielraum wiederum fällt die
Charakterisierung eines Anstellungsverhältnisses nach den vorne angeführten
Grundsätzen ausser Betracht (vorne 2c/dd).
cc) Nach dem neuen, seit dem ... gültigen
Personalreglement des Beklagten werden Anstellungsverhältnisse grundsätzlich
mit Vertrag begründet. Ob die so abgeschlossenen Verträge tatsächlich als
vertragliche Arbeitsverhältnisse im Sinne von § 79 VRG gelten könnten, kann
hier aber offen bleiben, denn bereits aus der näheren Betrachtung des Personalreglements
ergibt sich, dass auch bei den vertraglichen Arbeitsverhältnissen nicht der
Klage-, sondern der Beschwerdeweg vorgesehen ist. Namentlich richtet sich laut
Art. ... des Personalreglements "der Weiterzug von personalrechtlichen
Entscheidungen durch das Personal nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz".
Diese Terminologie ("Entscheidungen", "Weiterzug") deutet
klar auf das Anfechtungsverfahren hin, da ein Weiterzug dem
Personalklageverfahren fremd ist. Dasselbe ergibt sich auch aus Art. ... der
Statuten für den Zweckverband Z vom ...: Gegen die Anordnungen der ... kann
nach der genannten Bestimmung die Überprüfung durch den ... verlangt werden.
Gegen dessen Entscheid wiederum ist nach Massgabe der kantonalen Gesetzgebung
der
Rekurs
möglich. Es liegt damit der Fall einer Entscheidung für das
Vertragsmodell, aber gegen den Klageweg vor (vorn 2c/ff). Dies erscheint –
gerade im Hinblick auf den bereits auf kantonaler Ebene subsidiär ausgestalteten
Weg der Personalklage – zulässig und systemgerecht.
dd) Die am 30. Mai 2002 erfolgte
Kündigung des Beklagten ist in Verfügungsform gekleidet und enthält eine
Rechtsmittelbelehrung. Zwar bildet diese Kündigung nicht Gegenstand des
vorliegenden Rechtsstreits; das Vorgehen des Beklagten vermag aber immerhin zu
belegen, dass auch dieser die Ansicht vertritt, es müsse mit einer anfechtbaren
Verfügung der Beschwerdeweg eröffnet werden. Im Hinblick auf die vom Beklagten
selbst ge­troffenen Regelung bezüglich des Rechtsschutzes (vorne cc) erscheint
dies Haltung konsis­tent.
c) Insgesamt steht gegen die Kündigung und
gegen die ... getroffene Massnahme (Sistierung der Lohnzahlung) damit nicht der
Klage-, sondern nur der Anfechtungsweg zur Verfügung. Auf die
personalrechtliche Klage ist deshalb nicht einzutreten.
4. ...
Demgemäss beschliesst die Kammer:
1.    Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2.-5. ...
...
Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer:
Eine Minderheit der Kammer gab hinsichtlich
der
Begründung
des vorstehenden Entscheids folgende abweichende Meinung
zu Protokoll:
1. Eine Mehrheit der Kammer setzt für den
Rechtsweg der Klage bei vertraglichen Arbeitsverhältnissen zusätzlich neu
voraus, dass der Klageweg in der anwendbaren Ordnung deutlich erkennbar sein
müsse. Diese Auffassung widerspricht sowohl den Gesetzesmaterialien wie auch
der bisherigen, wohlbegründeten Praxis des Verwaltungsgerichts. Die
personalrechtliche Klage kommt gemäss der Weisung des Regierungsrats gerade
dort zum Zug, wo ein öffentlichrechtliches Dienstverhältnis durch Vertrag
begründet worden ist (ABl 1995 II 1542). Ansprüche aus dem Dienstverhältnis,
die auf einem öffentlichrechtlichen Vertrag beruhen, sind generell im
Klageverfahren geltend zu machen (RB 2000 Nr. 31). Es besteht kein Anlass,
um von dieser Praxis abzuweichen.
2. Es steht den Gemeinden im Kanton Zürich
frei, im Sinn einer Angleichung an das Personalrecht des Bundes das Verhältnis
zu ihren Arbeitnehmenden vertraglich zu regeln (vgl. Keiser, Gemeinden, S.
564). Sieht das kommunale Personalrecht – entsprechend Art. 8 Abs. 1 des
Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 – die Begründung der Arbeitsverhältnisse
durch Vertrag vor, so steht für Streitigkeiten aus diesen Arbeitsverhältnissen
entgegen der Auffassung der Kammermehrheit generell der Klageweg offen.
...