zh_verwaltungsgericht · VB.2022.00719 · 2023-02-02 · de

Submission | Vergabe betr. Lüftungsanlage: Verletzungen des rechtlichen Gehörs. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt als geheilt und ist für den Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung. Sie kann sich lediglich noch auf die Nebenfolgen auswirken (E. 3.2). Referenzauskünfte, welche die Vergabebehörde entsprechend den Angaben der Anbieterin in der Offerte einholt, liegen im Verantwortungsbereich der Anbieterin und sind durch die Vergabebehörde nur dann mittels weiterer Abklärungen zu überprüfen, wenn sie - wie vorliegend - begründete Zweifel an der Richtigkeit der Auskünfte durch die angegebene Referenzperson hatte oder hätte haben müssen. Es ist dabei nicht unzulässig, auf vorhandene eigene Kenntnisse und Erfahrungswerte zurückzugreifen. Sodann muss ihr erlaubt sein, zusätzlich zu den Angaben, welche die Anbieter gemacht haben, weitere Informationen - wie namentlich weitere Referenzen - einzuholen, um sich ein Bild über die Eignung oder die Qualität eines Anbieters zu machen. Dabei ist diesbezüglich der Anspruch auf rechtliches Gehör zu wahren. Die Parteien haben demnach insbesondere das Recht auf Akteneinsicht sowie das Recht, sich zu diesen Sachverhaltselementen zu äussern. Zudem muss im Beschwerdeverfahren – als Ausfluss der Begründungspflicht – eine Auseinandersetzung mit diesen Äusserungen stattfinden. Vorliegend trat auch hinsichtlich der diesbezüglichen Gehörsverletzungen mangels Einsicht und Äusserungsmöglichkeit eine Heilung ein (E. 5). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 02.02.2023 VB.2022.00719
Zurich Verwaltungsgericht 02.02.2023 VB.2022.00719
Zurigo Verwaltungsgericht 02.02.2023 VB.2022.00719

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00719
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Geschäftsnummer:
VB.2022.00719
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 02.02.2023
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Vergabe betr. Lüftungsanlage: Verletzungen des rechtlichen Gehörs.
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt als geheilt und ist für den Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung. Sie kann sich lediglich noch auf die Nebenfolgen auswirken (E. 3.2).
Referenzauskünfte, welche die Vergabebehörde entsprechend den Angaben der Anbieterin in der Offerte einholt, liegen im Verantwortungsbereich der Anbieterin und sind durch die Vergabebehörde nur dann mittels weiterer Abklärungen zu überprüfen, wenn sie - wie vorliegend - begründete Zweifel an der Richtigkeit der Auskünfte durch die angegebene Referenzperson hatte oder hätte haben müssen. Es ist dabei nicht unzulässig, auf vorhandene eigene Kenntnisse und Erfahrungswerte zurückzugreifen. Sodann muss ihr erlaubt sein, zusätzlich zu den Angaben, welche die Anbieter gemacht haben, weitere Informationen - wie namentlich weitere Referenzen - einzuholen, um sich ein Bild über die Eignung oder die Qualität eines Anbieters zu machen. Dabei ist diesbezüglich der Anspruch auf rechtliches Gehör zu wahren. Die Parteien haben demnach insbesondere das Recht auf Akteneinsicht sowie das Recht, sich zu diesen Sachverhaltselementen zu äussern. Zudem muss im Beschwerdeverfahren – als Ausfluss der Begründungspflicht – eine Auseinandersetzung mit diesen Äusserungen stattfinden. Vorliegend trat auch hinsichtlich der diesbezüglichen Gehörsverletzungen mangels Einsicht und Äusserungsmöglichkeit eine Heilung ein (E. 5).
Abweisung.
Stichworte:
HEILUNG
RECHTLICHES GEHÖR
REFERENZ
REFERENZANGABEN
REFERENZAUSKÜNFTE
REFERENZEN
REFERENZOBJEKT
SUBMISSIONSRECHT
UNGLEICHBEHANDLUNG
VERGLEICHBARKEIT
Rechtsnormen:
Art. 29 Abs. II BV
§ 33 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2022.00719
Urteil
der 1. Kammer
vom
2. Februar 2023
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter
José Krause,
Gerichtsschreiberin
Laura Diener.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung Altried, vertreten durch RA C und/oder RA D,
Beschwerdegegnerin,
und
E AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die Stiftung Altried eröffnete mit Ausschreibung vom 19. September
2022 auf SIMAP ein offenes Submissionsverfahren für die Beschaffung einer
Lüftungsanlage inkl. Monoblöcke, Leitungs- und Kanalnetz, Erdregister,
Quelllüfter und Verbundlüfter im Rahmen der Erstellung des Ersatzneubaus
Überlandstrasse 426 (BKP 244 Lüftungsanlagen). Gemäss
Offertöffnungsprotokoll vom 17. Oktober 2022 gingen neun Angebote ein,
darunter dasjenige der A AG zum Preis von Fr. 803'624.00. Mit
Verfügung vom 7. November 2022 erteilte die Stiftung Altried den Zuschlag an
die  E AG zum Preis von Fr. 870'394.55 (inkl. MWST). Diese
Verfügung versandte sie tags darauf an die Anbietenden und veröffentlichte sie
am 8. Dezember 2022 auf SIMAP.
II.
Die A AG gelangte dagegen mit Beschwerde vom 18. November
2022 (Eingang 25. November 2022) an das Verwaltungsgericht und beantragte,
die angefochtene Verfügung aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen.
Eventuell sei die angefochtene Verfügung aufzuheben, die Mitbeteiligte vom
Verfahren auszuschliessen und der Zuschlag ihr zu erteilen, subeventuell die
Beschwerdegegnerin dazu anzuweisen. Subsubeventuell sei die Beschwerdegegnerin
anzuweisen, die Ausschreibung zu wiederholen. Subsubsubeventuell sei die
Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen; alles unter
gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. In prozessualer Hinsicht
beantragte sie, der Beschwerde zunächst superprovisorisch und danach definitiv
aufschiebende Wirkung zu erteilen. Sodann sei ihr umfassend Einsicht in die
einzureichenden Akten zu gewähren sowie ein zweiter Schriftenwechsel
durchzuführen.
Mit Präsidialverfügung vom
25. November
2022
wurde der Beschwerdegegnerin ein
Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung, untersagt.
Die Beschwerdegegnerin
beantragte mit Beschwerdeantwort vom 23. Dezember 2022 innert erstreckter
Frist, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell diese vollumfänglich
abzuweisen sowie eine Parteientschädigung zulasten der Beschwerdeführerin. In
prozessualer Hinsicht beantragte sie, die eingereichten Akten vertraulich zu
behandeln und die aufschiebende Wirkung sei bereits nach Zustellung der
Beschwerdeantwort nicht zu gewähren; im Fall eines zweiten Schriftenwechsels
sei ihr für die im Januar/Februar 2023 sowie die von März bis Mai 2023
anstehenden Vorbereitungsarbeiten die Vergabe an die Mitbeteiligte zu
bewilligen.
Der Beschwerdegegnerin wurde
mit Präsidialverfügung vom 4. Januar 2023 weiterhin, bis zum Entscheid
über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag
abzuschliessen.
Gleichzeitig wurde das Akteneinsichtsbegehren der
Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen und ihr eine nicht erstreckbare
Replikfrist angesetzt.
Mit Replik vom 16. Januar
2023 hielt die
A AG
an den
gestellten Anträgen fest. Die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin
E AG
hat sich nicht vernehmen lassen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur
Anwendung. Die Einzelheiten für die Vergabe von Aufträgen, die von der IVöB
erfasst werden, sind in der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003
(SubmV) geregelt.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 i.V.m. § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund
der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Die
Beschwerdeführerin, welche das preisgünstigste Angebot eingereicht hat, liegt
mit 3,47 von 4 möglichen Punkten in der Gesamtrangierung auf dem zweiten Platz
hinter der Mitbeteiligten mit 3,53 Punkten. Sie stellt einerseits die
Erfüllung der Eignungskriterien durch die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin
infrage und verlangt deren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren. Andererseits
beanstandet sie das Vorgehen und die Bewertung im Referenzkriterium
(Zuschlagskriterium 2, Qualität); dem einzigen Kriterium, in welchem ihr
Angebot tiefer bewertet worden ist als dasjenige der Mitbeteiligten. Ferner
rügt sie die Beurteilung des Preiskriteriums im Hinblick auf Gewichtung und
Preisspanne als unzulässig und macht in mehrfacher Hinsicht eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs geltend.
2.3
Erweist
sich eine dieser Rügen als berechtigt, hätte das Angebot der Beschwerdeführerin
eine reelle Chance auf den Zuschlag. Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation –
entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin – zu bejahen. Die weiteren
Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt; auf die Beschwerde ist
einzutreten.
3.
Die Beschwerdeführerin macht als Erstes geltend, die
Beschwerdegegnerin habe den Zuschlagsentscheid unzureichend begründet und damit
ihr rechtliches Gehör verletzt.
3.1
Der
Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer Begründung.
Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Das kantonal
massgebliche Recht gewährleistet lediglich eine "kurze Begründung"
des Zuschlags (Art. 13 lit. h IVöB). § 38 Abs. 2 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) verlangt für Verfügungen
der Vergabebehörde allgemein eine summarische Begründung. Erst auf Gesuch hin
hat die Vergabebehörde den nicht berücksichtigten Anbietenden die wesentlichen
Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des
berücksichtigten Angebots bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3 lit. d und
e SubmV).
3.1.1
Der allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt demgegenüber, dass
Entscheide der Verwaltungsbehörden weitergehend begründet werden (Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; § 10 Abs. 1 VRG);
die Begründung von Verfügungen muss gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen über die Tragweite von Entscheiden
Rechenschaft geben und diese in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz
weitergezogen werden können. Dazu müssen die wesentlichen Überlegungen genannt
werden, von denen sich die Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar Plüss in:
Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], §10 N. 25).
3.1.2
Den Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehörige Begründung einerseits
und § 38 Abs. 2 SubmV andererseits löst die Gerichtspraxis dadurch,
dass die Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der
Beschwerdeantwort ergänzend und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen
Gehörsanspruchs zu begründen (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 1250). Damit einher geht
die Befugnis der beschwerdeführenden Partei, auf die Beschwerdeantwort und
damit auf die ergänzende Begründung der angefochtenen Verfügung zu replizieren
(VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1; 28. Februar
2019, VB.2018.00787, E. 4.1).
3.2
Die der
Beschwerdeführerin zugegangene Zuschlagsverfügung enthält keine § 38 Abs. 2
SubmV genügende Begründung. Hingegen stellte die Vergabebehörde der
Beschwerdeführerin und ihrem Rechtsvertreter am 10. November 2022 das
Offertöffnungsprotokoll zu und erläuterte ihnen ihre Bewertung in einer
telefonischen Besprechung. Tags darauf liess sie ihnen ergänzend einen Auszug
aus der Bewertungsmatrix zukommen. Die Vergabebehörde hat ihren Entscheid sodann
im Rahmen der Beschwerdeantwort ausführlich begründet und die
Beschwerdeführerin erhielt Gelegenheit, sich in der Replik zu diesen Ausführungen
zu äussern. Im Rahmen des allgemeinen Replikrechts erfolgten sodann weitere
ergänzende Ausführungen.
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen
Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt daher als geheilt und
ist für den Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung (vgl. VGr, 17. September
2015, VB.2015.00390 E. 3.1 mit Hinweisen; VGr, 17. Februar 2000,
VB.1999.00015, E. 4a = BEZ 2000 Nr. 25). Sie kann sich lediglich
noch auf die Nebenfolgen auswirken (vgl. VGr, 23. März 2017,
VB.2016.00793, E. 4.3).
4.
4.1
Die Bestimmungen über das öffentliche
Beschaffungswesen haben zum Ziel, einen echten, fairen und transparenten
Wettbewerb zu gewährleisten, in welchem alle Anbietenden gleichbehandelt werden
(vgl. Art. 1 Abs. 3 IVöB). In vergaberechtlichen Verfahren sind
insbesondere das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Die
Vergabebehörde hat sich sodann ohne Willkür und nach Treu und Glauben zu
verhalten (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 [BV]). Den Formvorschriften kommt im Submissionsrecht insofern ein hoher
Stellenwert zu, als sie wichtige Vergabeprinzipien – namentlich das
Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot – sichern (vgl. Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A.,
Zürich etc. 2013, S. 287 f., Rz. 662).
4.2
Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des
Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich
günstigsten Angebots (§ 33 SubmV).
Wie die Eignungskriterien werden
auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde entsprechend den
Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in der Ausschreibung bzw.
in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben (vgl. § 13 Abs. 1 lit. m
und Abs. 2 SubmV).
Bei der Festlegung der
Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der
Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, verfügen die
Vergabebehörden über einen erheblichen Beurteilungsspielraum (BGE 143 II 553 E. 6.3.2;
VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen).
Dies gilt insbesondere auch beim Entscheid darüber, ob sie
eine Referenzarbeit als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet
(BGE 141 II 14 E. 8.3; Galli et al., Rz. 564).
In dieses
Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der
Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50
Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige
Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a
IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a
VRG). Ferner kann vor Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenügende
Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in
Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG).
5.
5.1
Zum
hauptsächlich strittigen Zuschlagskriterium ZK 2 Qualität wurde in den
Ausschreibungsunterlagen unter Ziffer 14.2 Folgendes ausgeführt:
"Bewertet werden die Referenzobjekte gemäss Angebot. Die Bauherrschaft
behält sich vor, auch eigene Referenzen in die Bewertung
miteinzubeziehen." Zu nennen waren zwei Referenzobjekte, zu denen je das
beigelegte Formular auszufüllen war.
5.1.1
Die Mitbeteiligte führte als erstes Referenzobjekt einen Auftrag der
Vergabestelle mit einer Referenzperson aus der F GmbH auf. Letztere war von
der Vergabestelle mit der Durchführung des streitgegenständlichen
Vergabeverfahrens beauftragt worden, weshalb diese wegen des Interessenkonflikts
von der Mitbeteiligten eine andere Referenz verlangte, welche sie in der Folge
erhielt und der Bewertung zugrunde legte. Die beiden eingeholten Referenzen
bewerteten die Mitbeteiligte im Durchschnitt mit 3,83 (bzw. mit 40% gewichtet
1,53) von 4 möglichen Punkten.
5.1.2
Für die beiden von der Beschwerdeführerin offerierten Referenzobjekte wurde
jeweils dieselbe Referenzperson genannt, was die Vergabebehörde ihren
Ausführungen zufolge als "unbefriedigend" empfand. Da diese Person für
beide Projekte in allen sechs Kriterien die Bestnote von 4 Punkten vergab
und die Vergabebehörde "aus ihrer Tätigkeit" auch von zwei anderen
Referenzobjekten Kenntnis hatte (Projekte G und H), bei denen die
Dienstleistungsqualität der Beschwerdeführerin nicht einwandfrei gewesen sei,
wollte sie von der in der Ausschreibung vorbehaltenen Möglichkeit, eigene
Referenzen einzuholen, Gebrauch machen.
Mit E-Mail vom 3. November 2022 ersuchte die
Vergabestelle die Beschwerdeführerin um Bestätigung, die Lüftungsarbeiten bei
den Projekten G und H ausgeführt zu haben. Gleichzeitig teilte sie ihr mit, für
das Zuschlagskriterium 2 diese beiden Objekte betreffend weitere
Referenzen einholen zu wollen. Tags darauf erklärte die Beschwerdeführerin der
Vergabestelle, diese Projekte zwar ausgeführt zu haben, doch seien sie für die
ausgeschriebenen Arbeiten nicht repräsentativ bzw. verwendbar. Ihrer
diesbezüglichen E-Mail legte sie eine Liste ihrer Ansicht nach vergleichbarer
Referenzprojekte bei.
Die Vergabebehörde hatte zu diesem Zeitpunkt für die
beiden Objekte G und H bereits Referenzauskünfte eingeholt, welche vom 20. Oktober
bzw. 2. November 2022 datieren. Diese fielen mit durchwegs genügender
(2 Punkte), teilweise ungenügender (1 Punkt) und einer sehr
schlechten (0 Punkte) Bewertung deutlicher schlechter aus als die von der
Beschwerdeführerin bezeichneten, welche – wie bereits ausgeführt – beide die
Maximalpunktzahl 4 erhalten hatten. Der Durchschnitt aller vier Referenzen
führte zu einer Gesamtbewertung des Referenzkriteriums mit – nach Korrektur eines
anfänglichen Übertragungsfehlers – 2,79 (bzw. mit 40 % gewichtet 1,12)
Punkten. Die weiteren, nachträglich von der Beschwerdeführerin eingereichten
Referenzen liess die Vergabebehörde unberücksichtigt, da vielfach wiederum
dieselbe Referenzperson genannt wurde und sie ihr insbesondere bezüglich
Termine nicht besonders geeignet erschienen.
5.1.3
Die Beschwerdeführerin rügt dieses Vorgehen mit Verweis auf BGE 139 II 489
als unrechtmässig und macht insbesondere geltend, sie habe sich zu den für sie
nachteiligen Referenzen nicht vorgängig äussern können. Dadurch sei ihr
rechtliches Gehör verletzt worden und die zusätzlich eingeholten Referenzen
folglich nicht verwertbar. Dies ergebe sich bereits daraus, dass sie bezüglich
Preis und Umfang nicht mit den ausgeschriebenen Arbeiten vergleichbar seien und
die "Aussagekraft und Güte" nicht gegeben sei. Zudem habe sich die
Vergabebehörde lediglich die Berücksichtigung eigener Referenzen vorbehalten
und mit dem Einholen von Drittreferenzen Ziff. 14.2 der Submissionsbedingungen
nicht eingehalten. Ferner rügt sie eine Ungleichbehandlung gegenüber der
Mitbeteiligten.
5.2
Bezüglich
Referenzen in Submissonsverfahren ist zunächst festzuhalten, dass zur
Beurteilung auf die eingeholten Auskünfte abzustellen ist und – wo diese
schweigen – ersatzweise auf die Angaben in der Offerte abgestellt werden kann.
Dabei ist zu beachten, dass die Vergabebehörde, sofern keine begründeten
Zweifel an den Angaben einer Anbieterin ersichtlich sind, keine Pflicht hat,
die Richtigkeit der Referenzangaben zu überprüfen oder sich bei den
Referenzgebern nach der Leistung zu erkundigen (VGr, 28. Juni 2016,
VB.2016.00164, E. 3.3, mit Hinweisen). Dasselbe gilt – wie in VGr, 4. März
2021, VB.2020.00903, E. 4.1 erstmals festgehalten – auch für
Referenzauskünfte, welche die Vergabebehörde entsprechend den Angaben der
Anbieterin in der Offerte einholt. Diese Auskünfte liegen im
Verantwortungsbereich der Anbieterin und sind durch die Vergabebehörde nur dann
mittels weiterer Abklärungen zu überprüfen, wenn die Vergabebehörde begründete
Zweifel an der Richtigkeit der Auskünfte durch die angegebene Referenzperson
hatte oder hätte haben müssen.
5.2.1
Die Umstände, dass vorliegend zwar zwei unterschiedliche Referenzprojekte
angegeben, jedoch für beide dieselbe Referenzperson genannt wurde, welche zudem
unter allen nachgefragten Aspekten die Höchstnote vergab, sind geeignet,
berechtigte Zweifel an der Richtigkeit der Auskünfte durch die angegebene
Referenzperson zu wecken. Dass die Referenzperson nicht die Bauherrschaft,
sondern die Planerin vertrat, war für die Vergabebehörde unerheblich, ohnehin
zulässig und daher auch nicht weiter zu thematisieren. Die genannten Umstände
wurden im Übrigen in der Beschwerdeantwort entgegen der Beschwerdeführerin explizit
genannt (vgl. dazu E. 5.1.2).
5.2.2
Sodann hatte die Vergabebehörde Kenntnis von anderen Referenzprojekten der
Beschwerdeführerin, welche deutlich weniger zufriedenstellend ausgefallen
waren. Dass diese Kenntnis von den mit der Submissionsdurchführung beauftragten
Architektur- und Planungsunternehmen – also ihren Hilfspersonen – stammte, ist
nicht zu beanstanden:
5.2.2.1
Vorab ist festzuhalten, dass es nicht unzulässig ist, auf vorhandene eigene
Kenntnisse und Erfahrungswerte zurückzugreifen; insbesondere bei lokalen
Projekten mit lokalen Anbietern oder innerhalb einer Fachwelt, wo man sich
gegenseitig kennt, ist solches Wissen ohnehin unvermeidlich vorhanden (BGE 139
II 189, E. 3.2 mit Hinweis auf BGr, 27. März 2012, 2C_549/2011, E. 2.4).
Entsprechend ist es der Vergabebehörde nach ständiger
verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung auch erlaubt, Erfahrungen aus früheren Aufträgen
in die Bewertung miteinbeziehen (VGr, 23. März 2017, VB.2017.00098, E. 3.6;
10. Dezember 2015, VB.2015.00513, E. 5.2, je mit weiteren Hinweisen).
5.2.2.2
In den bisherigen Verfahren war allerdings
stets der Einbezug von eigenen Erfahrungen aus bereits früher für die
Vergabestelle ausgeführten Aufträgen Streitgegenstand (VGr,
21. August
2014, VB.2014.00211, E. 5.1; 11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 5.3;
16. Juli 2008, VB.2008.00111, E. 7.3; 28. Juni 2006,
VB.2006.00220, E. 5; 23. Februar 2005, VB.2004.00499, E. 6.2; 25. Januar
2001, VB.2000.00233, E. 2c). Dazu, wie es sich mit der Berücksichtigung
von der Anbieterin nicht genannter, aus anderen Quellen bekannter
Drittreferenzen verhält, hat sich das Verwaltungsgericht bisher noch nicht
geäussert.
5.2.2.3
Zwar sind für die Bewertung primär die von den Anbietern eingereichten
Unterlagen massgebend und muss die Behörde n
ach
Treu und Glauben in erster Linie auf diejenigen Referenzen abstellen, welche
die Anbietende angegeben hat. Es muss ihr jedoch grundsätzlich erlaubt sein, im
Rahmen ihrer (von Amtes wegen vorzunehmenden, vgl. § 7 Abs. 1 VRG)
Sachverhaltsabklärungen auch zusätzlich zu den Angaben, welche die Anbieter
gemacht haben, weitere Informationen einzuholen, um sich ein Bild über die
Eignung oder die Qualität eines Anbieters zu machen (
BGE 139 II 189, E. 3.2
).
5.2.2.4
Dies gilt umso mehr, wenn wie vorliegend
begründeter Anlass für Zweifel besteht und zudem in den
Ausschreibungsunterlagen
vorbehalten wurde, auch eigene Referenzen in die Bewertung miteinzubeziehen
(vgl. E. 5.1). Vor dem Hintergrund, dass nach dem soeben Ausgeführten für
die vorzunehmende Sachverhaltsermittlung nicht nur der Einbezug von eigenen
Erfahrungen, sondern auch die Einholung von weiteren Referenzen zulässig ist,
durfte der Begriff der "eigenen" Referenzen von der Vergabebehörde –
entgegen der Beschwerdeführerin – weit verstanden werden.
Unter welchen Voraussetzungen zusätzlich
zu den Angaben der Anbietenden eingeholte Referenzen in die Bewertung
miteinbezogen werden dürfen, ist nachfolgend zu klären.
5.2.3
Das Bundesgericht führte dazu im zitierten Entscheid aus, dabei seien die verfassungsrechtlichen
Mindestansprüche zu wahren, namentlich der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29
Abs. 2 BV).
Die Parteien eines Verfahrens haben demnach insbesondere
das Recht auf Akteneinsicht sowie das Recht, sich zu Sachverhaltselementen zu
äussern, auf welche zu ihrem Nachteil abgestellt wird
(BGE 139 II 189, E. 3.3)
. Zudem muss im Beschwerdeverfahren – als Ausfluss der Begründungspflicht
(Art. 29 Abs. 2 BV) –  eine Auseinandersetzung mit diesen Äusserungen
stattfinden
(BGE 139 II 189, E. 3.4).
5.2.3.1
Vorliegend wurde – unter Hinweis auf den entsprechenden Vorbehalt in der
Ausschreibung – transparent gemacht, dass zusätzliche Referenzen eingeholt
würden. Sodann erfolgten die zusätzlich eingeholten Referenzen schriftlich und
wurden in den Vergabeakten abgelegt, womit nach der verwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung korrekt vorgegangen wurde (VGr, 20. Dezember 2006,
VB.2006.00359, E. 6.2.3; 1. November 2006, VB.2005.00514, E. 5.3).
Indes wurden diese inhaltlich der Beschwerdeführerin vor deren
Verwendung/Einbezug für/in die Bewertung weder zur Kenntnis gebracht noch ihr
die Möglichkeit gegeben, sich zu deren für sie negativen Inhalt zu äussern.
5.2.3.2
Wie bereits hinsichtlich der verletzten Begründungspflicht festgestellt
(vgl. E. 3), trat auch bezüglich der Gehörsverletzung mangels Einsicht und
Äusserungsmöglichkeit eine Heilung ein: Die Beschwerdeführerin konnte beim
Verwaltungsgericht in die strittigen Referenzauskünfte uneingeschränkt Einsicht
und im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels dazu sowie zu den Entgegnungen zu
ihren Äusserungen in der Beschwerdeantwort Stellung nehmen. Die Verletzung des rechtlichen
Gehörs ist damit für den Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung und kann
sich nur noch auf die Nebenfolgenregelung auswirken.
5.3
Es bleiben
im Zusammenhang mit den Referenzen die Beanstandungen der Beschwerdeführerin an
den beiden zusätzlich eingeholten Referenzen selbst zu prüfen. Sie macht
insbesondere geltend, die Vergleichbarkeit der dortigen Projekte zu den
ausgeschriebenen Arbeiten sei nicht gegeben.
5.3.1
Bei den vorliegend zu erstellenden Lüftungsanlagen (BKP 244) beträgt
die Bausumme rund Fr. 800'000.- und ist eine Dauer der Arbeiten von
25 Monaten geplant. Das eine strittige Referenzobjekt G betraf
Lüftungsanlagen (BKP 244) im Zusammenhang mit der Sanierung eines
Schulhauses. Die Arbeiten wurden in den Jahren 2020/2021 über einem
Zeitraum von 16 Monaten ausgeführt und umfassten eine Auftragssumme von
etwa Fr. 350'000.-. Das weiter strittige Referenzprojekt H, welches
ebenso die Neuerstellung von Lüftungsanlagen (BKP 244) beinhaltete,
umfasste eine Bausumme von etwa Fr. 2'600'000.- und wurde während
10 Monaten im Jahr 2020 umgesetzt. Im Vergleich dazu fanden die von
der Beschwerdeführerin genannten Referenzprojekte für den Bau von
Lüftungsanlagen in den Jahren 2018 bzw. 2020 während 3 bzw. 4 Monaten statt und
wiesen Bausummen von Fr. 770'000.- bzw.  Fr. 900'000.- auf.
5.3.2
In den Ausschreibungsunterlagen wurden keine ziffernmässigen Vorgaben
gemacht und lediglich unter dem Eignungskriterium 1 als Nachweis der
Erfahrung mit vergleichbaren Objekten explizit zwei "mit der vorgesehenen
Aufgabe vergleichbare" Projekte verlangt (Ziff. 14.1 der
Ausschreibungsunterlagen). Da die "Referenzobjekte gemäss Angebot"
gleichzeitig für das Zuschlagskriterium 2 und den Nachweis der Eignung
dienten, war höchstens implizit deren Ausführung in den letzten 5 Jahren sowie
Vergleichbarkeit verlangt (vgl. Ziff. 14.1 der Ausschreibungsunterlagen). Die
Bewertung der Referenzen für das Zuschlagskriterium "Qualität" sollte
durch Einholung von Auskünften bei den genannten Referenzpersonen mittels Formular
erfolgen.
5.3.3
Alle vier oben genannten Referenzprojekte weisen gemessen an den vorhandenen
zahlenmässigen Parametern ausreichend Analogien auf, um für die Beurteilung der
Qualität in der beschriebenen Form als taugliche Grundlage zu dienen. Entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin lag es jedenfalls im Ermessen der Vergabebehörde,
die zusätzlich einbezogenen Referenzenobjekte als mit dem ausgeschriebenen Auftrag
ausreichend vergleichbare Projekte zu betrachten.
5.4
Gegen
deren Verwendung spricht auch nicht, dass die Referenzperson zum "Projekt G"
bei der Auskunftserteilung nicht mehr bei der dortigen Bauherrschaft arbeitete.
So ist lediglich relevant, ob die betreffende Person, als sie dort arbeitete,
mit dem von der Anbieterin ausgeführten Projekt befasst war und damit zu einer
verlässlichen Auskunftserteilung in der Lage ist. Weiter dürfen Vergabebehörden
– berechtigte Zweifel vorbehalten – nicht nur auf die Korrektheit von
Referenzangaben in den Offerten vertrauen, sondern auch auf die Auskünfte der
dort genannten Referenzpersonen. Zwar ist Referenzauskünften, welche durch eine
bestimmte Person erteilt wird, inhärent, dass es sich dabei um eine persönliche
Meinung handelt. Selbst wenn Referenzauskünfte damit naturgemäss subjektiv
geprägt sind, kann aus zwei ähnlich lautenden Auskünften dennoch wenigstens
eine gewisse Objektivität abgeleitet werden (vgl. VGr, 9. Mai 2019,
VB.2019.00093, E. 4.2;
20. Dezember 2006,
VB.2006.00359, E. 6.2.1).
Abgesehen davon wurden beide zusätzlichen
Referenzen von Angestellten zweier unterschiedlicher kantonaler Hochbauämter
erteilt und nicht etwa durch das mit der Vergabe befasste Architekturbüro oder
das Planungsunternehmen, mit denen die Beschwerdeführerin offenbar Differenzen
hat.
5.5
Was die
gerügte Ungleichbehandlung gegenüber der Mitbeteiligten betrifft, ist Folgendes
festzuhalten: Von der Mitbeteiligten wurde (unwissentlich) das mit der
Durchführung des streitbetroffenen Submissionsverfahrens beauftragte Ingenieurbüro
als Referenz genannt, weshalb Letzteres in Ausstand trat und die
Referenzerteilung im strittigen Verfahren ablehnte. Dieses Vorgehen ist korrekt
und vor dem Hintergrund der verfassungs- und submissionsrechtlichen Prinzipien
nicht infrage zu stellen. Sodann muss in einem Fall wie diesem zulässig sein,
dass eine Anbieterin zur Einreichung einer selber wählbaren Ersatzreferenz
aufgefordert wird und ist darin auch keine unzulässige nachträgliche
Angebotsänderung zu erblicken (§ 24 Abs. 4 SubmV;
§ 29 und 30 SubmV; vgl. statt vieler,
VGr, 20. Dezember 2017, VB.2017.00612, E. 4.2;
Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 198 ff. Rz. 438 ff., S. 313
N. 711).
Indem die Vergabebehörde jedoch bei der Beschwerdeführerin
selber die (zusätzlichen) Referenzen auswählte und ihr explizit den Einbezug
der zusätzlichen Vorschläge versagte, liegt darin zwar gewissermassen eine
Ungleichbehandlung gegenüber der Mitbeteiligten. Auch wenn bei beiden
Anbieterinnen nach Fristablauf zusätzliche Referenzprojekte erforderlich
wurden, waren jedoch zwei unterschiedliche Situationen Ausgangspunkt dafür. Nur
bei der Beschwerdeführerin waren sodann Zweifel an der Korrektheit der Auskünfte
die Ursache, weshalb die Ungleichbehandlung im vorliegenden Einzelfall
gerechtfertigt war. Ferner kann aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung auch
nicht abgleitet werden, dass die nachträglich von der Beschwerdeführerin
eingereichte Referenzliste hätte berücksichtigt werden müssen. Zusammengefasst
hat sich die Vergabebehörde unter den vorliegenden Umständen insgesamt jedenfalls
nicht vergaberechtswidrig verhalten.
5.6
Die
Beschwerdeführerin weist in ihrer Replik schliesslich darauf hin, dass aktuell in
einem anderen Submissionsverfahren, in welchem eine andere Vergabebehörde
dasselbe Architektur- und dasselbe Planungsbüro mit der Durchführung beauftragt
habe, ebenfalls unter deren Verweis auf eigene Referenzen eine für sie schlechtere
Bewertung erwirkt worden sei. Aus dem Vorbringen, dass ihr nach ihrer
Intervention und dem Hinweis auf fehlende Objektivität der Zuschlag versprochen
worden sei, vermag sie indes nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Dem
eingereichten Mailverkehr lässt sich nichts entnehmen, was diese Behauptung
untermauern würde. Daraus ergibt sich im Gegenteil einzig, dass ihre dortige
Offerte aufgrund eines Formelfehlers nun auf dem ersten Platz rangiere.
6.
6.1
Inwiefern
die Mitbeteiligte das Eignungskriterium 1 nicht erfüllt haben sollte,
substanziierte die Beschwerdeführerin nicht; sie stellte in ihrer Beschwerde
lediglich pauschal infrage, ob diese zur Erbringung der ausgeschriebenen
Leistungen im nachgefragten Umfang in der Lage sei. Aus der Beschwerdeantwort
und den eingereichten Vergabeakten ergibt sich ohne Weiteres, dass die
Mitbeteiligte die Eignungskriterien erfüllt, was in der Replik von der
Beschwerdeführerin auch nicht mehr bestritten wird. Letztere machte in ihrer
Replik lediglich Ausführungen zur Erfüllung des Eignungskriteriums 2 (Selbstdeklaration)
durch sie und ihre in diesem Zusammenhang thematisierten Betreibungen. Dies ist
indes nicht Streitgegenstand, da die Vergabebehörde einen Ausschluss deswegen als
überspitzt formalistisch betrachtet und davon abgesehen hat. Weitere Ausführungen
dazu erübrigen sich,
zumal sie im Rechtsmittelverfahren ohnehin
nicht mehr darauf zurückkommen könnte (VGr, 6. Februar 2020,
VB.2019.00464, E. 4.3.6; 8. März 2006, VB.2005.00286 E. 2.5).
6.2
Sodann verfolgt die
Beschwerdeführerin die Rüge der mit 160 % [bzw. 60 %] unzulässigen
Preisspanne sowie 50 % zu tiefen Gewichtung des Preiskriteriums in ihrer
Replik ebenfalls nicht mehr weiter. Mit Blick auf die Rechtsprechung (vgl.
statt vieler VGr, 14. Juli 2022, VB.2022.00103, E. 3) erscheinen
weder die Preisspanne noch die Gewichtung unrechtmässig, zumal die
Vergabebehörde die Preisgewichtung und die gewählte Preisspanne mit der Komplexität
der Arbeiten plausibel begründet hat.
7.
Zusammengefasst erwiesen sich
sämtliche materiellen Rügen der Beschwerdeführerin sowohl hinsichtlich des
Vorgehens als auch der Bewertung als unbegründet und die von der Vergabebehörde
ermittelte Rangierung der Mitbeteiligten auf dem ersten Platz als rechtmässig. Damit
ist die Beschwerde abzuweisen.
Mit
dem vorliegenden Endentscheid wird das prozessuale Begehren der
Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
8.
Gemäss § 13 Abs. 2 Satz 1
in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen mehrere am Verfahren
Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen. Jedoch
können die Kosten einem Beteiligten nach dem Verursacherprinzip auch ohne
Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens überbunden werden (vgl. Kaspar Plüss,
Kommentar VRG, § 13 N. 59). Es besteht vorliegend insoweit Anlass für
ein Abweichen vom Unterliegerprinzip, als die Beschwerdegegnerin durch die Gehörsverletzungen
mit einen Grund für die Beschwerdeerhebung gesetzt hat. Dies rechtfertigt es,
die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin trotz deren
Unterliegens lediglich zur Hälfte und der Beschwerdegegnerin ebenfalls zur
Hälfte aufzuerlegen.
Entsprechend der Kostenverteilung sind auch keine
Parteientschädigungen zuzusprechen.
9.
Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert
für Bauleistungen nicht (Art. 52 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit
Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen dieses Urteil steht
daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f
BGG).
Demgemäss erkennt
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.    5'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.      130.--
Zustellkosten,
Fr.    5'130.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je zur
Hälfte auferlegt.
4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Beschwerdeführerin;
b)    die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte;
c)    die WEKO.