zh_verwaltungsgericht · VB.2019.00463 · 2019-12-18 · de

Submission | Referenzen. Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Zuschlagskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an. Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Zuschlagskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen. Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (E. 4.3). Mit den Ausführungen in den Ausschreibungsunterlagen, dass die Referenzen optimalerweise den Häcksel-Service betreffen würden und andernfalls Referenzen vergleichbarer Arbeiten anzugeben seien, war damit zu rechnen, dass die Referenzen auch auf ihre Vergleichbarkeit hin bewertet würden (E. 4.4). Die Bewertung der Vergleichbarkeit der Referenzen ist nicht zu beanstanden (E. 5). Die Beschwerdegegnerin durfte Referenzen, welche als Subunternehmer getätigt wurden, zulassen (E. 6.3). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 19..2.18.1 VB.2019.00463
Zurich Verwaltungsgericht 19..2.18.1 VB.2019.00463
Zurigo Verwaltungsgericht 19..2.18.1 VB.2019.00463

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00463
Standard Suche
|
Erweiterte Suche
|
Hilfe
Druckansicht
Geschäftsnummer:
VB.2019.00463
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 18.12.2019
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Referenzen.
Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Zuschlagskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an. Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Zuschlagskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen. Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (E. 4.3). Mit den Ausführungen in den Ausschreibungsunterlagen, dass die Referenzen optimalerweise den Häcksel-Service betreffen würden und andernfalls Referenzen vergleichbarer Arbeiten anzugeben seien, war damit zu rechnen, dass die Referenzen auch auf ihre Vergleichbarkeit hin bewertet würden (E. 4.4). Die Bewertung der Vergleichbarkeit der Referenzen ist nicht zu beanstanden (E. 5). Die Beschwerdegegnerin durfte Referenzen, welche als Subunternehmer getätigt wurden, zulassen (E. 6.3).
Abweisung.
Stichworte:
AUSLEGUNG
REFERENZEN
SUBUNTERNEHMER
VERGLEICHBARKEIT
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
Art. 16 IVöB
§ 33 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2019.00463
Urteil
der 1. Kammer
vom
18. Dezember 2019
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiberin Nicole Bürgin.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinde Maur, vertreten durch RA C, und/oder RA D,
Beschwerdegegnerin,
und
E,
Mitbeteiligter,
betreffend Submission,
hat sich
ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 1. Juli 2019 vergab die Gemeinde
Maur einen Dienstleistungsauftrag im Einladungsverfahren an E, nachdem zwei von
drei eingeladenen Unternehmen innert Frist eine Offerte eingereicht hatten.
Dieses Ergebnis wurde der A AG mit Verfügung vom 3. Juli 2019
mitgeteilt.
II.
Mit Beschwerde vom 15. Juli 2019 gelangte die A AG
an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Vergabeentscheid aufzuheben und
den Zuschlag ihr zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Sodann
beantragte sie in prozessualer Hinsicht der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu
erteilen.
Mit Präsidialverfügung vom 16. Juli 2019 wurde der
Gemeinde Maur der Vertragsschluss einstweilen untersagt. Deren
Beschwerdeantwort erfolgte am 26. Juli 2019. Sie beantragte die Abweisung
der Beschwerde; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Mit Präsidialverfügung vom 5. August 2019 wurde der
Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. Am 19. August 2019 hielt die A AG
an ihren Anträgen fest und beantragte zusätzlich Akteneinsicht. Mit den
Verfügungen vom 22. August sowie 23. September 2019 wurde der A AG
teilweise Akteneinsicht gewährt. Die Gemeinde Maur duplizierte am 16. September
2019. Die A AG reichte am 7. Oktober 2019 ihre Triplik ein. Die
Gemeinde Maur liess sich am 15. Oktober 2019 nochmals vernehmen. Die A AG
verzichtete auf eine weitere Stellungnahme.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur
revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund
der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Die
zweitplatzierte Beschwerdeführerin, mit dem preisgünstigsten Angebot, beantragt
die Aufhebung des Zuschlagentscheids und die Vergabe der Arbeiten an sie
selbst. Würde sie mit ihren Rügen durchdringen, so hätte sie eine realistische
Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist ohne Weiteres zu bejahen.
3.
3.1
In den
Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdegegnerin zwei gewichtete
Zuschlagskriterien genannt:
- Preis (60 %)
- Qualität der Leistung und
der Firma resp. Referenz (40 %)
In Beilage C der Ausschreibungsunterlagen führte die
Beschwerdegegnerin aus: "Für die Erfüllung der Eignungskriterien muss für
die Firma und die jeweiligen Verantwortlichen mind. eine Referenz angegeben
werden können. Die übrigen zwei Referenzen betreffen optimalerweise ebenfalls
den Häcksel-Service. Andernfalls sind Referenzen vergleichbarer Arbeiten
anzugeben. Referenzen ausserhalb des Dienstleistungsbereichs (z.
B. Züchtung von Pflanzen)
sind keine vergleichbaren Arbeiten."
3.2
Im Rahmen
der Bewertung wurden für die einzelnen Referenzen Noten bis 5 (sehr gut)
vergeben. Der Zusammenzug (Durchschnitt) sämtlicher Noten wurde in die
Referenzauswertung übertragen.
Während der Zuschlagsempfänger für sämtliche Referenzen die
Note 5 erhielt, wurde die Referenz 1 der Beschwerdeführerin mit der
Note 5, die Referenz 2 mit der Note 4 und die Referenz 3
mit der Note 3 bewertet. Im Durchschnitt erhielt die Beschwerdeführerin
die Note 4. Die schlechtere Bewertung der Referenzen 2 und 3
begründete die Beschwerdegegnerin damit, dass die Referenz 2 nur teilweise
und die Referenz 3 nicht mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar
seien.
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin rügt, eine Reduktion der Bewertung der Qualität der Leistung
und der Firma mit dem Argument, die Arbeiten seien nicht vergleichbar, sei
nicht haltbar.
4.2
Die
Beschwerdegegnerin führt an, mit der Umschreibung der verlangten Angaben für
die Referenzen habe sich klar und transparent ergeben, dass nicht nur die
Qualität von Referenzen, sondern insbesondere die Vergleichbarkeit der
Referenzen relevant sein würde. Mit der Bezeichnung "optimalerweise"
sei unmissverständlich klargemacht gewesen, dass Anbietende mit drei
Referenzen, die alle dem ausgeschriebenen Auftrag entsprechen, am besten
beurteilt würden. Aufgrund der Angaben im Teil C sei sodann weiter klar
gewesen, dass Referenzen ausserhalb von Dienstleistungsaufträgen am
schlechtesten beurteilt würden. Diese Vorgaben seien offenbar auch für die
Beschwerdeführerin klar verständlich gewesen, habe sie sich doch insbesondere
nicht veranlasst gesehen, eine allfällige Unklarheit in diesem Punkt durch
Nachfragen bei der Vergabestelle zu klären.
4.3
Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die im Rahmen der Ausschreibung
formulierten Eignungskriterien so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den
Anbietenden in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den
subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es
nicht an. Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der
Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den
die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle –
nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen. Von mehreren möglichen
Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig
scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen
abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 mit Hinweisen). Dies gilt auch für das
hier strittige Zuschlagskriterium (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,
Zürich etc. 2013, Rz. 861 f.).
4.4
Mit den
Ausführungen in den Ausschreibungsunterlagen, dass die Referenzen
optimalerweise den Häcksel-Service betreffen würden und andernfalls Referenzen
vergleichbarer Arbeiten anzugeben seien, war ohne Weiteres damit zu rechnen,
dass die Referenzen auch auf ihre Vergleichbarkeit hin bewertet würden. So
machte die Beschwerdegegnerin auch ein Beispiel, was sie nicht als vergleichbar
erachten würde. Der Beschwerdeführerin musste damit die Bedeutung der Vergleichbarkeit
der Referenzen für die Beschwerdegegnerin bewusst sein. Soweit die gestellten
Anforderungen durch die Bedürfnisse der vorgesehenen Beschaffung begründet
sind, ist ihre Verwendung grundsätzlich zulässig und sachgerecht (vgl. VGr, 20. Dezember
2017, VB.2017.00456, E. 4.2.1), was die Vergleichbarkeit von Referenzen
ohne Zweifel sind. So kann sich die Vergabebehörde mittels Referenzen ein
besseres Bild über die Qualität und Leistungsfähigkeit für die vorgesehene
Beschaffung machen. Demgemäss durfte die Beschwerdegegnerin die Referenzen nach
ihrer Vergleichbarkeit mit dem vorliegenden Projekt bewerten.
5.
5.1
Die
Beschwerdeführerin gibt an, ihre Referenzen seien vergleichbare Arbeiten im
Bereich des Landschaftsbaus gewesen, weshalb sie eine bessere Bewertung hätte
erhalten müssen. Ihre Referenzen seien durchwegs positiv gewesen.
5.2
Zuschlagskriterien
dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Das wirtschaftliche
günstigste Angebot ist somit entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht
das preisgünstigste. Wie die Eignungskriterien werden auch die
Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des
jeweiligen Auftrags festgelegt. Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um
Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein
Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen.
Ob die Bewertung der Angebote im Licht der Vorbringen in der
Beschwerde als mangelhaft erscheint, ergibt sich aus den nachfolgenden
materiellen Ausführungen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass der Behörde
beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das
wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht
(VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 5.3; 28. August 2014,
VB.2014.00300, E. 6.4). Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf die
Bewertung von Referenzen (Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 241 f.; BGE 141 II
14 E. 8.3). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine
Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2
IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine
allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1
lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1
lit. a VRG).
5.3
Die
Beschwerdegegnerin führt aus, die erste Referenz der Beschwerdeführerin
(Häckselservice für die Stadt F), betreffe einen analogen Auftrag und die Rückmeldung
sei positiv gewesen, weshalb sie die Maximalnote (Note 5) erhalten
habe. Die zweite Referenz (Amt G), habe das Herrichten von Gärten und
das Legen von Platten umfasst. Selbst wenn in diesem Zusammenhang auch noch
Schnittgut vor Ort gehäckselt worden wäre, sei diese Leistung nicht mit dem
ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag direkt vergleichbar, bei dem der
Auftragnehmer für die Gemeinde bei der Bevölkerung vorbeigehe und dort vor Ort
individuell häcksle. Die Rückmeldung betreffend Qualität sei positiv gewesen,
weshalb die Note 3 und damit eine gute Bewertung erfolgt sei. Bei der
dritten Referenz (H AG) habe sich ergeben, dass lediglich Gärten bzw.
Wiesen instandgehalten sowie Sträucher bzw. Bäume zurückgeschnitten worden
seien. Es handle sich auch bei diesen Dienstleistungen um Gartenarbeiten, die
auf wenige Standorte beschränkt seien und nicht einen Häcksel-Service
beinhalten würden. Auch diese Leistung betreffe somit nicht den
ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag bzw. sei nicht direkt mit diesem
vergleichbar, jedoch noch mehr als die zweite Referenz. Die Rückmeldung sei
ebenfalls positiv gewesen, weshalb die Note 4 vergeben wurde.
Wie oben dargelegt, steht
der Vergabebehörde bei der Formulierung und Anwendung der Zuschlagskriterien
ein grosser Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zu, in den das
Verwaltungsgericht nicht eingreift. Dies gilt insbesondere auch beim Entscheid
darüber, ob sie eine Referenzarbeit als mit der ausgeschriebenen Leistung
vergleichbar erachtet (vgl. VGr, 24. Mai 2018, VB.2018.00184, E. 4.5).
Die Argumentation der
Beschwerdeführerin, bei sämtlichen Arbeiten habe es sich um Landschaftsbau
gehandelt und es hätten auch diverse administrative Aufgaben übernommen werden
müssen, lässt die Beurteilung und Bewertung durch die Vergabestelle nicht als
unhaltbar erscheinen, zumal der Charakter der Arbeiten (auch im administrativen
Bereich) deutlich anders war, als dieser beim vorliegenden Projekt der Fall ist.
Die Beurteilung, dass die erwähnten Referenzen 2 und 3 der Beschwerdeführerin
als gar nicht oder nur teilweise vergleichbar mit der ausgeschriebenen Leistung
sind, lag somit im Ermessen der Beschwerdegegnerin. Daran vermag auch nicht zu
ändern, dass nach Aussage der Beschwerdeführerin bei den Referenzen 2 und
3 mehrere Standorte betroffen gewesen seien. Angesichts nur teilweisen
Vergleichbarkeit der Referenzen der Beschwerdeführerin hätte sich wohl auch
eine noch tiefere Bewertung rechtfertigen lassen.
6.
6.1
Die
Beschwerdeführerin führt sodann aus, der Mitbeteiligte hätte bei den Referenzen
nicht die volle Punktzahl erhalten dürfen. Bei einer Referenz habe ein
Auftragsverhältnis mit der Organisation I und nicht dem Mitbeteiligten
vorgelegen, die Administration sei somit von der Organisation I getätigt
worden. Zudem sei eine andere Referenz von der Organisation I gegeben
worden, weshalb keine unabhängige Referenz vorliege.
6.2
Die
Beschwerdegegnerin gibt an, der Mitbeteiligte sei bei der strittigen Referenz zwar
formell als Subunternehmer der Organisation I tätig, die eigentlichen
Dienstleistung würde er jedoch als selbständiger Unternehmer erbringen: Der
Mitbeteiligte arbeite exklusiv, setze seine eigenen Maschinen und eigenes
Personal ein, plane und erbringe die entsprechenden Leistungen selbständig und
erstelle entsprechende Rapporte, die direkt der Rechnungsstellung dienen
würden. Der entsprechende administrative Aufwand und die vom Zuschlagsempfänger
geleistete Logistik erwiesen sich somit als vergleichbar mit dem
ausgeschriebenen Auftrag. Dies wird auch von der Organisation I so bestätigt.
6.3
Dass die
Beschwerdegegnerin, obwohl sie selbst keine Subunternehmer zulässt, Referenzen,
welche als Subunternehmer getätigt wurden gestattet, erscheint als zulässig: Der
Mitbeteiligte führte die Arbeiten gemäss Aussagen der Organisation I
selbständig aus, so dass eine vergleichbare Tätigkeit vorliegt. Weiter ist auch
nicht ersichtlich, dass die Referenz der Organisation I wegen
fehlender Unabhängigkeit unzulässig sein soll. Der Mitbeteiligte ist nur einer
von zahlreichen Mitgliedern der Organisation I. Die Beschwerdegegnerin durfte
die Auskunft der Organisation I berücksichtigen.
7.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des
Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in
Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Damit entfällt auch ihr Anspruch
auf eine Parteientschädigung. Sie ist jedoch zu verpflichten, der
Beschwerdegegnerin eine solche auszurichten, wobei sich ein Betrag in der Höhe
von Fr. 1'000.- als angemessen erweist (§ 17 Abs. 2 VRG), da sie
mit der Beschwerdeantwort im Wesentlichen nur die ihr obliegende Begründung des
Zuschlags nachgeholt hat.
8.
Ausgehend vom Aufwand im vergangenen
Jahr sowie dem Angebot des Mitbeteiligten (195 Arbeitsstunden à Fr. 213.80)
übersteigt der mutmassliche Auftragswert den im Staatsvertragsbereich massgeblichen
Schwellenwert für Dienstleistungen (Art. 1 lit. b der Verordnung des
WBF vom 22. November 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]).
Auf dieser Grundlage ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f
BGG). Andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    255.--     Zustellkosten,
Fr. 3'255.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine
Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …