zh_verwaltungsgericht · VB.2010.00295 · 2010-11-03 · de

Neuverpachtung Fischereirevier für die Pachtperiode 2010-2018 | Neuverpachtung eines Fischereireviers Änderung des Verfahrensrechts (E. 1.1); Zuständigkeit (E. 1.2); Anfechtbarkeit eines Zuschlags bezüglich Fischereiverpachtung (E. 1.3); Beschwer (1.4). Auf die Beschwerde ist einzutreten (E. 1.5). Die Mitbeteiligten reichten Vollmachten nach bzw. erteilten solche auch stillschweigend, weshalb es ihre Eingabe zu berücksichtigen gilt (E. 2). Der Zuschlag erfolgte nicht nur an Bewerber, sondern auch an (Vereins-)Vertreter eines Bewerbers (E. 3.1) und insoweit widerrechtlich (E. 3.2). Die Verpachtung an einen einzelnen Verein ist unzulässig, weil die Vergabe an drei bis fünf Pächter hätte erfolgen müssen (E. 3.3.). Die Sache ist zur Neuausschreibung zurückzuweisen (E. 3.4), weshalb auch über die weiteren Rügen zu befinden ist (E. 3.5). Der Wortlaut des Gesetzes schliesst die Verpachtung der Fischereireviere an Vereine nicht aus (E. 4.1.1), jedoch ging der Gesetzgeber offensichtlich nicht davon aus (E. 4.1.2). Deshalb ergäben sich bei Zulassung von Vereinen Probleme bezüglich des Kriteriums Ortsansässigkeit (E. 4.2.1) und der Anrechenbarkeit von Jugendarbeit, bei Versteigerung in Konkurrenz mit natürlichen Personen sogar hinsichtlich des Gleichbehandlungsgebots (E. 4.2.2.), wie auch betreffend die Handhabung der zulässigen Pächterzahl (E. 4.2.3). Unter dem geltenden Recht erscheint daher die Zulassung von Vereinen zur Pacht nicht praktikabel (E. 4.3), weshalb es den Zuschlag selbst dann aufzuheben gälte, wenn sich all jene beworben hätten, an welche der Zuschlag gegangen ist (E. 4.4). Die Beschwerdeführer betrachten das Kriterium der Jugendarbeit für die Verpachtung als sachfremd (E. 5.1). Bei der Vergabe von Fischereirevieren ist massgebend, dass deren Hege und Pflege sichergestellt wird (E. 5.2). Als Vergabekriterium taugt grundsätzlich auch die geleistete Jugendarbeit (E. 5.3). Die Steigerungs- und Pachtbedingungen, in welchen die Zuschlagskriterien geregelt werden, stellen eine (generell-konkrete) Allgemeinverfügung dar. Siesind bei jeder Verpachtungsrunde, also alle acht Jahre, neu zu verfassen. Im Vertrauen auf die Bedingungen früherer Jahre bzw. eine Praxis sind die Beschwerdeführer nicht zu schützen (E. 5.4). Auf die Jugendarbeit der letzten vier Jahre abzustellen, ist zulässig, da sich hierin ein Leistungsausweis erblicken lässt (E. 5.5). Zu berücksichtigen ist, ob ein Revier für die Durchführung von Gruppenanlässen geeignet ist (E. 5.6). Es ist nicht nachgewiesen, dass die Bedingungen nicht allen gleichzeitig bekannt gegeben wurden (E. 5.7). Zu regeln ist die rechnerische Erfassung von Nichtbewertetem (E. 5.8). Kosten (E. 6.); Rechtsmittel (E. 7).Teilweise Gutheissung der Beschwerde. Zurückweisung an die erste Instanz zur Neuausschreibung.

Zürich Verwaltungsgericht 10..2.03.1 VB.2010.00295
Zurich Verwaltungsgericht 10..2.03.1 VB.2010.00295
Zurigo Verwaltungsgericht 10..2.03.1 VB.2010.00295

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2010.00295
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Geschäftsnummer:
VB.2010.00295
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 03.11.2010
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
Neuverpachtung Fischereirevier für die Pachtperiode 2010-2018
Neuverpachtung eines Fischereireviers
Änderung des Verfahrensrechts (E. 1.1); Zuständigkeit (E. 1.2); Anfechtbarkeit eines Zuschlags bezüglich Fischereiverpachtung (E. 1.3); Beschwer (1.4). Auf die Beschwerde ist einzutreten (E. 1.5). Die Mitbeteiligten reichten Vollmachten nach bzw. erteilten solche auch stillschweigend, weshalb es ihre Eingabe zu berücksichtigen gilt (E. 2).
Der Zuschlag erfolgte nicht nur an Bewerber, sondern auch an (Vereins-)Vertreter eines Bewerbers (E. 3.1) und insoweit widerrechtlich (E. 3.2). Die Verpachtung an einen einzelnen Verein ist unzulässig, weil die Vergabe an drei bis fünf Pächter hätte erfolgen müssen (E. 3.3.). Die Sache ist zur Neuausschreibung zurückzuweisen (E. 3.4), weshalb auch über die weiteren Rügen zu befinden ist (E. 3.5).
Der Wortlaut des Gesetzes schliesst die Verpachtung der Fischereireviere an Vereine nicht aus (E. 4.1.1), jedoch ging der Gesetzgeber offensichtlich nicht davon aus (E. 4.1.2). Deshalb ergäben sich bei Zulassung von Vereinen Probleme bezüglich des Kriteriums Ortsansässigkeit (E. 4.2.1) und der Anrechenbarkeit von Jugendarbeit, bei Versteigerung in Konkurrenz mit natürlichen Personen sogar hinsichtlich des Gleichbehandlungsgebots (E. 4.2.2.), wie auch betreffend die Handhabung der zulässigen Pächterzahl (E. 4.2.3). Unter dem geltenden Recht erscheint daher die Zulassung von Vereinen zur Pacht nicht praktikabel (E. 4.3), weshalb es den Zuschlag selbst dann aufzuheben gälte, wenn sich all jene beworben hätten, an welche der Zuschlag gegangen ist (E. 4.4).
Die Beschwerdeführer betrachten das Kriterium der Jugendarbeit für die Verpachtung als sachfremd (E. 5.1). Bei der Vergabe von Fischereirevieren ist massgebend, dass deren Hege und Pflege sichergestellt wird (E. 5.2). Als Vergabekriterium taugt grundsätzlich auch die geleistete Jugendarbeit (E. 5.3). Die Steigerungs- und Pachtbedingungen, in welchen die Zuschlagskriterien geregelt werden, stellen eine (generell-konkrete) Allgemeinverfügung dar. Siesind bei jeder Verpachtungsrunde, also alle acht Jahre, neu zu verfassen. Im Vertrauen auf die Bedingungen früherer Jahre bzw. eine Praxis sind die Beschwerdeführer nicht zu schützen (E. 5.4). Auf die Jugendarbeit der letzten vier Jahre abzustellen, ist zulässig, da sich hierin ein Leistungsausweis erblicken lässt (E. 5.5). Zu berücksichtigen ist, ob ein Revier für die Durchführung von Gruppenanlässen geeignet ist (E. 5.6). Es ist nicht nachgewiesen, dass die Bedingungen nicht allen gleichzeitig bekannt gegeben wurden (E. 5.7). Zu regeln ist die rechnerische Erfassung von Nichtbewertetem (E. 5.8). Kosten (E. 6.); Rechtsmittel (E. 7).
Teilweise Gutheissung der Beschwerde. Zurückweisung an die erste Instanz zur Neuausschreibung.
Stichworte:
ALLGEMEINVERFÜGUNG
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
FISCHEREI
GLEICHBEHANDLUNG
JAGD- UND FISCHEREIRECHT
KONZESSION
NOTWENDIGE STREITGENOSSENSCHAFT
PACHT
PRAXISÄNDERUNG
REVIER
VEREIN
ZUSCHLAG
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
§ 10 Abs. II FischereiG
§ 13 FischereiG
§ 14 FischereiG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2010.00295
Entscheid
der 4. Kammer
vom
27. Oktober 2010
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter
Peter Sprenger,
Gerichtssekretär
Philip Conradin.
In Sachen
Bewerbergruppe A,
bestehend aus:
A.1–5,
alle vertreten durch
Rechtsanwalt D
,
Beschwerdeführer
,
gegen
Kantonales Amt für Landschaft und Natur,
Beschwerdegegner
,
und
Bewerbergruppe B,
B.1,
Bevollmächtigter,
Mitbeteiligte
,
betreffend Neuverpachtung
Fischereirevier für die Pachtperiode 2010-2018,
hat sich ergeben:
I.
Am 24. Juli 2009 liess das Amt für Landschaft und
Natur (ALN) des Kantons Zürich im Amtsblatt des Kantons Zürich die staatlichen
Fischereireviere der Klassen A und B für die Pachtperiode vom 1. März 2010
bis zum 28. Februar 2018 ausschreiben unter Hinweis auf die am 7. Juli
2009 durch die Baudirektion des Kantons Zürich erlassenen Steigerungsbedingungen
sowie das neue Fischereirevier-Verzeichnis. Ebenfalls im Juli 2009 informierte
das ALN mit individuellen Schreiben die Bevollmächtigten der bisherigen
Pächtergruppen.
Im August 2009 erhielt das ALN für das Fischereirevier
Nr. 01, sowohl Bewerbungen von A.1-5 (im Folgenden: Bewerbergruppe A), von
G.1–3 (im Folgenden: Bewerbergruppe G) wie auch seitens des Vereins X unter
Delegation von B.1 als rechtsgültigen Vereinsvertreters sowie von B.2 als
dessen Stellvertreters. Die beiden Bewerbergruppen meldeten sich mittels des
amtlichen Formulars für natürliche Personen, der Verein X hingegen mittels des
amtlichen Anmeldeformulars für Vereine an.
Das ALN versteigerte das Fischereirevier Nr. 01 am
19. Oktober 2009. Dabei boten alle drei Vertreter den maximalen Pachtzins,
woraufhin das ALN aufgrund der übrigen Bewertungskriterien der
"Bewerbergruppe B" den Zuschlag erteilte.
Auf Verlangen der Bewerbergruppe A erliess das ALN am
9. November 2009 dieser gegenüber eine begründete Verfügung, gemäss welcher
die "Bewerbergruppe B" gestützt auf die Bewertung aller vier
Zuschlagskriterien mit 2.53 Punkten gegenüber der Bewerbergruppe A mit 1.95
Punkten und gegenüber der Bewerbergruppe G mit 1.83 Punkten das beste
Resultat erzielt hatte und das Fischereirevier Nr. 01 für die Pachtperiode
2010–2018 der Bewerbergruppe B zugeschlagen worden war.
II.
Gegen die Verfügung des ALN vom 9. November 2009
liessen die fünf Mitglieder der Bewerbergruppe A am 8. Dezember 2009 an
die Baudirektion rekurrieren.
Mit Verfügung vom 22. Dezember 2009 schliesslich
informierte das ALN B.1, dass das Fischereirevier Nr. 01 dessen Interessentengruppe,
bestehend aus B.1, B.2 sowie dem Verein X, zugeschlagen worden sei.
Mit Verfügung vom 4. Mai 2010 wies die Baudirektion
den Rekurs ab.
III.
Am 4. Juni 2010 liessen die fünf Mitglieder der
Bewerbergruppe A gegen die Verfügung der Baudirektion vom 4. Mai 2010 vor
Verwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge
seien diese Verfügung wie auch jene des ALN vom 9. November 2009 teilweise
aufzuheben und das Fischereirevier Nr. 01 für die Pachtperiode 2010–2018
an sie zu vergeben. Eventualiter seien die beiden genannten Verfügungen
gänzlich aufzuheben und es sei eine neue Versteigerung des betroffenen
Fischereireviers durchzuführen.
Das ALN liess am 29. Juli/2. August 2010 in
seiner Beschwerdeantwort beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Am
15./17. August 2010 nahm B.1 unter dem Titel eines Bevollmächtigten seiner
Bewerbergruppe als Mitbeteiligte Stellung und beantragte, unter
Entschädigungsfolge seien die Beschwerde abzuweisen und der Zuschlag beizubehalten.
Die Baudirektion beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 26. August 2010
ebenfalls die Abweisung der Beschwerde.
Nach Fristansetzung vom 4. Oktober 2010 seitens des
Abteilungspräsidenten reichten am 16. Oktober 2010 B.1 und B.2 je eine
Vollmacht zugunsten des anderen zur Vertretung vor dem Verwaltungsgericht und
vor den Behörden des Kantons Zürich, auch bezüglich der Einreichung von
Erklärungen und Unterschriften, ein. Zudem liessen beide ein Protokoll ihrer
Wahl zum Präsidenten beziehungsweise Kassier des Vereins X sowie dessen
Statuten beilegen.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Am 1. Juli
2010 ist das Gesetz über die Anpassung des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts
vom 22. März 2010 in Kraft getreten. Im Zug der Revision wurde auch das
Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) überarbeitet.
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gebieten die
intertemporalrechtlichen Regeln zum Verfahrensrecht, neues Prozessrecht sofort
anzuwenden, sofern einschlägige Übergangsbestimmungen nicht etwas anderes
vorsehen und die Kontinuität des bisherigen (materiellen) Rechts dadurch nicht
gefährdet wird (BGE 126 III 431 E. 2b; RB 2004 Nr. 8 E. 3.1
mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Bezüglich der Zuständigkeit kommt es
hingegen auf das geltende Recht in jenem Zeitpunkt an, wo eine Rechtsvorkehr
anhängig gemacht wird. Für den vorliegenden Fall ändert sich mit der Revision
bezüglich der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts indes nichts.
1.2
Das
Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit gemäss § 70 in Verbindung mit
§ 5 Abs. 1 VRG von Amtes wegen. Gemäss § 41 Abs. 1 in
Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG ist es zur Behandlung der
vorliegenden Beschwerde funktionell und sachlich zuständig.
1.3
Im Streit
liegt der seitens des Beschwerdegegners vorgenommene Zuschlag der Fischereipacht
bezüglich des Fischereireviers Nr. 01. In analoger Anwendung der so
genannten Zweistufentheorie, wonach der dem Abschluss eines privatrechtlichen
Vertrages vorausgehende behördliche Entscheid eine Verfügung darstellt,
unterliegt auch der Zuschlag der Fischereipacht den Rechtsmitteln der
Verwaltungsrechtspflege (vgl. zur Jagdpachtvergabe VGr, 21. Oktober
2009, VB.2009.00271, E. 1.2 mit Hinweisen, www.vgrzh.ch; siehe zur
Rechtsnatur der Konzessionserteilung Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus
Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. A., Bern 2009, § 45 N. 25).
1.4
Zur
Beschwerde ist berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und
ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat (§ 49 in
Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG).
Parteifähig sind die natürlichen und juristischen Personen
des Privatrechts. Gesamthandverhältnisse wie die einfache Gesellschaft nach
Art. 530 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220)
sind als solche nicht parteifähig (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 21 N. 10).
Unter den Personen, die sich gemeinsam um eine Fischereipacht
bewerben, entsteht – sofern nichts anderes vereinbart wird – eine einfache
Gesellschaft im Sinn von Art. 530 ff. OR (§ 14 Satz 1 des
Gesetzes über die Fischerei vom 5. Dezember 1976 [FischereiG, LS 923.1]).
Die Beschwerdeführer haben indessen – mangels besonderer Vereinbarung als
einfache Gesellschaft und damit notwendige Streitgenossenschaft – zu Recht je
einzeln ihren Rechtsvertreter sowohl zum Rekurs wie auch zur Beschwerde bevollmächtigt.
Sodann steht die Rechtsmittelbefugnis den im vorinstanzlichen Verfahren
unterlegenen Beschwerdeführern als erfolglosen Mitbewerbern um die Fischereipacht
zu, obgleich sie auf deren Verleihung – da es sich um eine Konzession handelt –
keinen Rechtsanspruch haben (RB 1971 Nr. 10). Sogar unter der Herrschaft
jener früheren Fassung von § 21 VRG, die eine Betroffenheit in den Rechten
voraussetzte, hat das Verwaltungsgericht die Legitimation erfolgloser
Bewerbender um eine Fischerei- oder Jagdpacht grundsätzlich bejaht (vgl. RB
1977 Nr. 20). Vorauszusetzen ist ein eigener praktischer Nutzen am
Verfahren, der bei der Beschwerde nicht berücksichtigter Bewerbender darin
liegt, dass die Gutheissung der Beschwerde ihnen eine realistische Chance
verschaffen würde, mit ihrem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder zur Wiederholung
des Verfahrens führen würde, in der sie ein neues Angebot einreichen könnten
(VGr, 21. Oktober 2009, VB.2009.00271, E. 1.3 Abs. 3 mit
Hinweis, www.vgrzh.ch). Dies trifft im vorliegenden Fall zu.
1.5
Da auch
die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Die durch B.1 am 15./17. August 2010 eingereichte
Stellungnahme zur Beschwerde erfolgte unter dem Titel eines Bevollmächtigten
seiner "Bewerbergruppe", womit wohl er selbst, B.2 sowie der Verein X
gemeint sind, welche sich zwar nicht zu dritt und nicht als Gruppe – sondern
als Verein – für die Fischereirevierversteigerung angemeldet, jedoch als Gruppe
den Zuschlag erhalten hatten.
Jedoch muss die Gruppe mit B.1, B.2 und dem Verein X,
welche den Zuschlag erhielt, anders als der Verein X selbst eine einfache
Gesellschaft und damit auch eine notwendige Streitgenossenschaft darstellen,
weshalb für die – eine Kostenpflicht begründende – Stellungnahme im
Rechtsmittelverfahren spezielle Ermächtigungen von B.1 seitens eines jeden
Mitglieds notwendig gewesen wäre. Solche lagen zunächst nicht vor: Sogar wenn
in der Anmeldung nicht das Formular für die Pachtbewerbung durch Vereine
verwendet worden wäre, aus welchem eine Bevollmächtigung von B.1 für die Gruppe
nicht hervorgeht und gemäss welchem B.1 bloss als Vereinsvertreter bestimmt
wird, sondern das Formular für natürliche Personen unter Angabe eines
Bevollmächtigten benutzt worden wäre, würde solch eine Stellung als
Bevollmächtigter im Sinn von § 14 Satz 2 FischereiG nicht implizieren,
dass damit die Ermächtigung zur Stellungnahme im Rechtsmittelverfahren umfasst
sei, denn § 14 Satz 2 FischereiG (wie auch der Weisung [ABl 1976,
453]) lässt sich nichts Derartiges entnehmen (VGr, 6. November 2002,
VB.2002.00261, E. 2, www.vgrzh.ch; RB 1977 Nr. 11). Auch erscheinen
die der Baudirektion eingereichten Bevollmächtigungen nicht genügend. Sodann
scheinen die Lehre und Rechtsprechung davon auszugehen, dass ein
Generalbevollmächtigter im Sinn von Art. 535 Abs. 3 OR in der Regel
nicht zur Prozessführung befugt ist (vgl. Walter Fellmann/Karin Müller,
Berner Kommentar, 2006, Art. 535 OR N. 88–91). In Frage kam zwar
grundsätzlich auch eine stillschweigende Bevoll­mächtigung, die sich im
Verwaltungsprozess nach herrschender Ansicht aus den Umstän­den ergeben kann,
obschon die Vollmacht grundsätzlich schriftlich vorliegen muss
(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 22 N. 16, § 53 N. 11).
Hier bestanden jedoch keinerlei Anzeichen für eine stillschwei­gende Bevollmächtigung.
In Anwendung von § 56 Abs. 1 VRG wurden deshalb die fehlenden
Vollmachten mit der erwähnten Präsidialverfügung vom 4. Oktober 2010 nachgefordert.
Fristgerecht reichte daraufhin B.2 eine Vollmacht für B.1
ein. Soweit hingegen der Verein X durch Letzteren vertreten worden sein
wollte, reichten B.2 und B.1 die Statuten des Vereins X ein unter besonderer
Betonung, dass nach den Statuten der Präsident – gemäss ebenfalls eingereichtem
Protokoll B.1 – den Verein führe und ihn nach aussen vertrete. Jedoch geht aus den
Statuten auch hervor, dass der Vorstand Kollektivunterschrift zu Zweien führe,
was als speziellere Norm vorgehen muss. Grundsätzlich kann zwar bei Vereinen,
welche wie der Verein X nicht im Handelsregister eingetragen sind, Aussenstehenden
nicht zugemutet werden, Nachforschungen darüber anzustellen, ob der Vorstand
lediglich als Kollegialbehörde oder aber jedes seiner Mitglieder den Verein
Dritten gegenüber binden kann (vgl. Hans Michael Riemer, Berner Kommentar,
1990, Art. 69 ZGB N. 67). Anderes gilt bei im Handelsregister
eingetragenen Vereinen, wenn auf solche Zeichnungsbeschränkungen hingewiesen
wird (vgl. Riemer, Art. 69 N. 71), oder aber, wenn wie vorliegend die
Dritten durch entsprechende individuelle Mitteilungen des Vereins, insbesondere
durch Vorlage der Statuten, informiert wurden (vgl. Riemer, Art. 69
N. 73). Immerhin lässt sich aber aus diesen von B.2 und B.1 gemeinsam
eingereichten Vollmachten beziehungsweise der Vollmacht von B.2 für B.1 auch
eine stillschwei­gende Bevollmächtigung des Vereins X an B.1,
(stillschweigend) erfolgt durch Kollektivunterschrift durch zwei
Vorstandsmitglieder, erblicken (vgl. Kölz/Boss­­hart/Röhl, § 22
N. 16, § 53 N. 11), weshalb es die Stellungnahme der Gruppe B zu
berücksichtigen gilt.
3.
3.1
Der
Beschwerdegegner hat den Zuschlag der "Bewerbergruppe" B, bestehend
aus B.1, B.2 sowie dem Verein X, erteilt. Als Pächter beworben hat sich gemäss
den vorliegenden Akten jedoch einzig der Verein X; B.1 und B.2 wurden damals
nicht als dem Verein X gleichwertige Pächter, sondern bloss als
Vereinsvertreter angegeben.
3.2
Gemäss
§ 10 Abs. 2 FischereiG werden Reviere mit normaler Ertragsfähigkeit –
ein solches steht hier im Streit – öffentlich versteigert und nach § 10
Abs. 5 Satz 1 FischereiG ist die Verpachtung öffentlich auszuschreiben. Die
Vorgabe der öffentlichen Ausschreibung und Versteigerung bringt allerdings mit
sich, dass sich die Behörde ihre Pächter nicht frei aussuchen kann, sondern
einem der Bewerbenden beziehungsweise einer der bewerbenden Gruppen entsprechend
bestimmten Kriterien den Zuschlag zu erteilen hat. Insoweit der
Beschwerdegegner den Zuschlag auch an B.1 und B.2 und damit an Nichtbewerber
erteilte, erscheint die beschwerdegegnerische Verfügung teilweise als widerrechtlich
und gilt es sie zumindest insoweit aufzuheben. Zu prüfen bleibt, ob der Zuschlag
an den Verein X als einzigen Pächter rechtens erfolgte.
Weil aufgrund der Akten der Sachverhalt klar erscheint,
wird im Übrigen der beschwerdeführerische Antrag hinfällig, wonach die
seinerzeitigen Bewerbungsunterlagen der Mitbeteiligten zu edieren seien.
3.3
Gemäss den
seitens der Beschwerdegegnerin festgesetzten Pachtbedingungen sind für das
Fischereirevier Nr. 01 mindestens drei und höchstens fünf Pächter zugelassen.
Wenn ein Verein als Pächter überhaupt zuzulassen ist, wurde vorliegend das
Pächterminimum jedenfalls nicht erreicht; betrachtete man hingegen – allerdings
entgegen § 10 FischereiG – die Vereinsmitglieder statt den Verein als
Pächter, würde die zulässige Pächterzahl weit überschritten. Der Zuschlag an
einen einzigen Verein steht daher im Widerspruch zu den Steigerungsbedingungen,
weshalb er aufzuheben ist.
Der Zuschlag erfolgte allerdings selbst dann rechtswidrig,
wenn sich tatsächlich B.1, B.2 und der Verein X als Pächter beworben hätten,
wie sich aus dem Folgenden ergeben wird.
3.4
Hier liegt
zwar eine Rangliste der Bewerber vor, weshalb ein reformatorischer Entscheid
denkbar wäre (vgl. Daniel Kunz, Verfahren und Rechtsschutz bei der Vergabe
von Konzessionen, Bern 2004, S. 357). Indessen muss nach dem Ausgeführten
berücksichtigt werden, dass bereits die Ausschreibung seitens des Beschwerdegegners
fehlerhaft war. Es gilt daher die Ausschreibung für das Fischereirevier
Nr. 01 zu wiederholen (vgl. zum Bundesrecht Kunz, S. 358; VGr,
6. November 2002, VB.2002.00261, E. 3b/aa e contrario), wobei deren
Ausgestaltung im Ermessen des Beschwerdegegners liegt, weshalb bloss kassatorisch
zu entscheiden ist. Dies erscheint auch sachgerecht, denn dass sich die Mitbeteiligten
– mittels des Formulars für Vereine – als einzelner Verein um die Verpachtung
des Fischereireviers Nr. 01 bewarben, beruht offenbar auf der fehlerhaften
Ausschreibung des Beschwerdegegners.
3.5
Nach dem
Ausgeführten blieben die weiteren seitens der Beschwerdeführer gerügten Mängel
der Zuschlagskriterien – und auch die Frage der Zulässigkeit der Pacht durch Vereine
– nicht zu beurteilen. Da eine erneute Ausschreibung zu erfolgen hat, erscheint
es aber notwendig, auch darüber zu entscheiden.
4.
4.1
Umstritten
ist zunächst, ob – im Sinn eines Zulassungskriteriums – gemäss dem Gesetz über
die Fischerei Vereine als Pächter überhaupt in Frage kommen.
4.1.1
Nach § 14 FischereiG entsteht, "sofern nichts anderes vereinbart
wird, […] unter den Pächtern eine einfache Gesellschaft nach
Art. 530 ff. OR. […] Die Gesellschafter haften für den Pachtzins
solidarisch." Gemäss der diesbezüglichen Weisung sollte durch diesen
Paragraphen gegenüber dem älteren Recht insofern eine Öffnung der Fischerei für
die Bevölkerung ermöglicht werden, als neu nicht mehr ausnahmslos nur
Einzelpersonen, sondern vermehrt – unter Vorgabe einer minimalen und maximalen
Pächterzahl je Revier – "auch Personengruppen Reviere pachten"
könnten (vgl. zur früheren Verpachtungspraxis ZBl 7/1906–07, S. 83). Es
sei "auch die Übernahme von Revieren durch Vereine möglich, wobei jedoch
die Pächter dem Regalinhaber gegenüber verantwortlich" blieben (ABl 1976,
452 f. und 1413 f.). Im Kantonsrat passierte der entsprechende
Paragraph diskussionslos (Prot. KR 1975–79, S. 3452 und 3471).
Aus dem Wortlaut ergibt sich einerseits, dass die Pächter
ihre Personenverbindung nicht als einfache Gesellschaft konstituieren müssen,
sondern auch eine andere Form wählen dürfen. Dafür kommt ein Verein
grundsätzlich in Frage; rechtlich zulässig wäre aber beispielsweise auch eine
Aktiengesellschaft mit idealem Zweck (Art. 620 Abs. 3 OR). Andererseits
folgt daraus auch, dass der Pachtvertrag – als Grundlage der Verpflichtungen
der Pächter – nicht mit jener Gesellschaft, welcher die Pächter angehören,
abzuschliessen ist, sondern mit den einzelnen Pächtern. Schliessen sich somit
Pächter zu einem Verein zusammen, so hat der Vertragsabschluss gleichwohl mit
den einzelnen Pächtern (als Vereinsmitgliedern) unter solidarischer Haftung und
daher als einer einfachen Gesellschaft und nicht mit einem (unter den Pächtern
im Rahmen ihrer privaten Vertragsfreiheit geschlossenen) Verein zu erfolgen. Gleiches
gilt im Übrigen auch bezüglich der Verpachtung von Jagdrevieren (vgl. deutlich
Willi Hämmerli, Das zürcherische Jagdrecht unter besonderer Berücksichtigung
der Jagdgesetzgebung des Bundes und der übrigen Kantone, Zürich 1940,
S. 127; Ernst Baur, Zürcherisches Jagdrecht, 2. A. Zürich 1967, S. 34;
§ 9 Abs. 2 des Gesetzes über Jagd und Vogelschutz vom 12. Mai
1929 [LS 922.11]).
Mit Recht weist die Vorinstanz allerdings darauf hin, dass
nach dem Gesetz denkbar bleibe, dass die Pächter selbst dennoch Vereine sein
könnten, nämlich insofern, als sich an einer einfachen Gesellschaft sowohl
natürliche wie auch juristische Personen beteiligen könnten. Beispielsweise
erschiene nach dieser Auslegung zulässig, wenn drei Vereine als (drei) Pächter
zusammen ein Revier pachten. Eine solche Konstellation wird jedenfalls durch
den Wortlaut des Gesetzes nicht ausgeschlossen.
4.1.2
Solches lag jedoch offenbar nicht in der Absicht des historischen
Gesetzgebers, wie der Beschwerdegegner selbst einräumt: Denn während er für die
natürlichen Personen in § 7 (insbesondere lit. c–f) FischereiG
Ausschlusskriterien formulierte, fehlen solche für juristische Personen und
sind jene in § 7 FischereiG nicht unbesehen übertragbar, weshalb sich der
Beschwerdegegner denn auch veranlasst sehen musste, entsprechende Kriterien für
Vereine in den Steigerungs- und Pachtbedingungen zu formulieren. Ebenfalls
erscheinen die Anwendung des Kriteriums der Ortsansässigkeit (§ 10
Abs. 2 FischereiG) wie auch die Festsetzung der Pächterzahl (§ 13
FischereiG) bezüglich Vereinen problematisch (hinten 4.2.3). Übrigens ist auch der
Regierungsrat der Ansicht, das geltende Gesetz über die Fischerei sehe eine direkte
Verpachtung an Vereine nicht vor (RRB 1700/2008, S. 4, unter www.rrb.zh.ch).
Offenbar gingen allerdings beispielsweise die Initianten jener
Initiative, welche die direkte Verpachtung an Vereine im Gesetz über die
Fischerei als zulässig erklären wollte, davon aus, dass dem Beschwerdegegner
diesbezüglich Ermessen zukomme, da sie ansonsten die Initiative nicht gestoppt
hätten. Zudem lässt sich fragen, ob es aus geltungszeitlicher Sicht noch einen Sinn
ergibt, Vereine von der Pacht auszuschliessen, denn die meisten Nachbarkantone
Zürichs und ebenso jedenfalls die Praxis des Kantons Bern erachten die Verpachtung
an Vereine inzwischen als zulässig.
4.2
Es gilt
jedoch zu beachten, dass die Auslegung eines Gesetzes auch praktikabel sein
muss (BGE 110 II 293 E. 2a). Geht man davon aus, dass im Schweigen des Gesetzes
eine Ermächtigung des Beschwerdegegners dazu gesehen werden soll, diese Frage –
statt auf Gesetzesstufe – selbst zu regeln und entsprechende Kriterien
festzulegen, ergeben sich weitreichende Probleme:
4.2.1
So wird bei Einbezug von Vereinen unklar, wie sich die Ortsansässigkeit als
(gesetzliches) Kriterium handhaben liesse. Der Beschwerdegegner stellte
offenbar auf den Sitz des Vereins ab, während die Mitbeteiligten eine
Aufschlüsselung des Wohnsitzes der einzelnen Mitglieder des Vereins X einreichten.
Das Kriterium der Ortsansässigkeit dient gemäss Auffassung
des Verwaltungsgerichts (RB 1995 Nr. 108 E. 3) unter anderem dem
Zweck, dass die Pacht­inhaber das Revier in nützlicher Frist erreichen können,
wenn dies angezeigt ist. Unter diesem Kriterium ergibt ein Vergleich zwischen
einer Gruppe natürlicher Personen und einem Verein allerdings keinen Sinn:
Einerseits scheint eine quotale Ermittlung der Ortsansässigkeit nicht angebracht,
denn es könnte bei einem grossen Verein sein, dass dieser viel mehr
ortsansässige Mitglieder hat als eine fünfköpfige Gruppe natürlicher Personen,
quotal jedoch die fünfköpfige Gruppe eine bessere Bewertung erhält. Nicht in
Frage kommt sodann – wegen der Ungleichheit der Vorschriften bezüglich der
erlaubten Anzahl Mitglieder des Vereins und der fischereirechtlichen
Pächtergesellschaft – ein Abstellen auf die Gesamtzahl der Ortsansässigen. Auf
den Sitz des Vereins lässt sich demgegenüber nicht abstellen, da dieser nicht
einen Lebensmittelpunkt widerspiegelt und auch nicht gewährleistet, dass auch
nur eine natürliche Person in der Nähe des zu verpachtenden Reviers ihren
Wohnsitz hätte, zumal es anders als bei einer natürlichen Person für den Verein
ein Leichtes darstellt, den (Wohn-)Sitz zu verlegen, eine bestehende
Ortsansässigkeit natürlicher Personen mithin um einiges weniger gewährleistet
ist. Daher erscheint das Kriterium der Ortsansässigkeit bei einem Verein als
sachfremdes und daher unzulässiges Zuschlagskriterium.
Wird ein solches Kriterium im Sinn eines
Eignungskriteriums eines Vereins dennoch beachtet, liegt darüber hinaus auch
ein Verstoss gegen das Gleichheitsgebot nach Art. 8 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999 (SR 101) vor, wonach Gleiches gleich und
Ungleiches ungleich nach Massgabe seiner Verschiedenheit zu behandeln ist, was
insbesondere auch bezüglich der Behandlung von Konkurrenten gilt (vgl. Rainer Schweizer
in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung,
2. A., Zürich etc. 2008, Art. 8 N. 2 und 21), wenn es in einer
einzigen Versteigerung gleichermassen – als zulässiges Kriterium – auf
natürliche Personen wie auch – als sachfremdes Kriterium – auf juristische
Personen angewandt wird.
4.2.2
Ein Verstoss gegen das Gleichheitsgebot läge bei Zulassung von Vereinen zur
Pacht aber – wie hier geschehen – auch dann vor, wenn man das Kriterium der
Jugendarbeit so anwendet, dass man dem Verein die gesamte Jugendarbeit seiner
Mitglieder als "eigene" Jugendarbeit anrechnet unter der Begründung, dass
es sich um eine direkte und nicht um eine indirekte – das heisst, vermittelst
einiger Mitglieder als Pächter erfolgende – Verpachtung handle.
Einerseits erscheint schon fragwürdig, inwiefern sich dem
Verein die gesamte Jugendarbeit seiner Mitglieder – der vorliegende Verein
besteht aus rund 70 Mitgliedern – zurechnen lassen sollte, denn eine
juristische Person vermag nur durch ihre Organe zu handeln, nicht aber durch
sämtliche Mitglieder.
Andererseits liegt auch bei blosser Anrechnung der
Jugendarbeit der Organe offensichtlich erneut dann ein Verstoss gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz vor, wenn es um den Vergleich mit einer einfachen
Gesellschaft geht: Denn deren Mitglieder sind fischereirechtlich im vorliegend streitbetroffenen
Revier auf fünf begrenzt, wohingegen die Steigerungs- und Pachtbedingungen eine
solche Beschränkung der Mitglieder- oder Organzahl des pachtenden Vereins nicht
vorsehen. Die Vereinsform liesse sich unter einer solchen Regelung allerdings
rechtsmissbräuchlich verwenden, da sich auf diese Weise durch die Ernennung zu
Organen die anrechenbare Jugendarbeit frei multiplizieren liesse, was bei der
auf fünf Personen begrenzten einfachen Gesellschaft nicht möglich ist.
Es bleibt anzumerken, dass durchaus darin Vorteile liegen
mögen, dass sich die Pächter unter sich die Vereinsform geben, weil auf diese
Weise eine Strukturierung der Entscheidungsabläufe erfolgt. Auch mag es richtig
sein, dass die Verpachtung an Vereine zu einer begrüssenswerten und vom
Gesetzgeber beabsichtigten Öffnung der Fischerei (vgl. RB 1995
Nr. 108) beitragen kann, wohingegen nach dem früheren Modell aufgrund der
Bevorzugung der alten Pächter eine Verpfründung der Reviere und die Entstehung
eigentlicher Dynastien gefördert werden mögen. Dennoch lässt sich aus diesem
Gedanken heraus die vorliegende indirekte Ungleichbehandlung nicht
rechtfertigen. Denn wird die Bevorzugung der Vereine aufgrund ihrer
Entscheidungsstrukturen mittels des Kriteriums der anrechenbaren Jugendarbeit
angestrebt, zeigt sich, dass dieses Kriterium über das Ziel hinausschiesst,
weil es nicht bloss zu einem Vereinszwang führt, sondern vielmehr zu einem
Zwang zu einem möglichst grossen und möglichst viele Mitglieder beziehungsweise
Organe umfassenden Verein. Ein solcher Zwang erscheint indessen nicht mehr im
Interesse der Fischerei liegend, zumal eine derartige indirekte Regulierung
möglicherweise unter dem Gesichtspunkt des Transparenzgebots problematisch sein
könnte (vgl. zur Geltung dieses Gebots bei der Konzessionserteilung Kunz,
S. 216 mit Hinweisen).
4.2.3
Schliesslich würde wie bereits bemerkt auch fraglich, wie bei Zulassung von
Vereinen § 13 FischereiG zu deuten wäre. Jedenfalls jagdrechtlich wird die
Begrenzung der Personenzahl damit begründet, dass diese im Verhältnis zur
Grösse des Reviers stehen müsse (vgl. Baur, S. 34); dies scheint, wie
aus dem Fischereirevierverzeichnis hervorgeht, fischereirechtlich ähnlich
gehandhabt zu werden. Solchenfalls stellten sich bei Zulässigkeit von Vereinen
allerdings die Frage, wie man dieses Ziel sicherstellen möchte, zumal es erneut
problematisch erscheint, welche Vereinsmitglieder nun aufgrund der Pacht
fischen dürfen – da ja der Verein als juristische Person nicht selbst die Angel
auswerfen kann – und welche Mitglieder auf Karten angewiesen sind.
Immerhin mag zutreffen, dass ein einzelner,
zahlungskräftiger Verein finanziell mehr Sicherheit zu bieten vermag als fünf
natürliche Personen und an sich auch einen höheren Pachtzins zu zahlen in der
Lage wäre (vgl. dazu auch Baur, S. 33). Jedoch bestehen bezüglich der
Verantwortung für Hege und Pflege des Reviers möglicherweise Probleme: Da
"nur" der Verein haftet, mag sich nämlich bei Auflösungserscheinungen
desselben manchmal keine der natürlichen Personen mehr hierfür verantwortlich
fühlen, zumal die Behörde gegenüber den natürlichen Personen mangels Vertrags
mit denselben kaum über Druckmittel verfügte.
4.3
Nach dem
Gesagten ergibt sich, dass sich die derzeitigen gesetzlichen Zuschlagskriterien
auf Vereine nicht in praktikabler Weise anwenden lassen. Gesetzlich bleibt
völlig offen, was für Kriterien denn auf Vereine anzuwenden wären. Darüber hinaus
ergeben sich bei Zulassung Probleme bezüglich der Festsetzung der Personenzahl
und der Verantwortlichkeiten, vor allem aber Schwierigkeiten bezüglich der
Gleichbehandlung von natürlichen und juristischen Personen im
Zuschlagsverfahren. Kriterien, mittels welcher sich – bei gleichzeitiger
Teilnahme natürlicher und juristischer Personen – ungerechtfertigte Ungleichbehandlungen
vermeiden liessen, sind nicht ersichtlich. Demnach muss de lege lata die Zulassung
von Vereinen zur Pacht von Fischereirevieren als unpraktikabel und daher unzulässig
erachtet werden.
4.4
Entsprechend
gälte es die Zuschlagsverfügung im Übrigen selbst dann aufzuheben, wenn nicht
nur der Zuschlag an B.1, B.2 und den Verein X gegangen wäre, sondern sich diese
(entgegen vorn 3) auch als Bewerbergruppe angemeldet hätten.
5.
5.1
Die
Beschwerdeführer rügen schliesslich das Kriterium der Jugendarbeit. Sie sind
der Ansicht, aus Sinn und Zweck des Fischereigesetzes ergebe sich beim besten
Willen nicht, dass Jungfischerarbeit ein für den Zuschlag einer Revierpacht relevantes
Kriterium sein könne; die Jugendarbeit werde nicht einmal erwähnt und es wolle
nicht richtig einleuchten, inwiefern die Arbeit mit Jungfischern Gewähr für die
richtige Hege und Pflege eines Pachtreviers biete, weshalb es sich dabei um ein
sachfremdes Kriterium handle. Der Beschwerdegegner hingegen führt an, die
Jungfischerei sei für das Fortbestehen der Fischerei und eine nachhaltige
Bewirtschaftung der Gewässer wichtig, und auch die Mitbeteiligten betonen, für
die Kontinuität der Hege und Pflege sei der Einbezug der Jugend wichtig.
5.2
Primäres
Ziel bei der Vergabe von Konzessionen ist die Sicherstellung der Regulierungsziele;
die ausgewählten Eignungskriterien müssen wesentlich dafür sein, dass der
Auftrag erfüllt werden kann (vgl. Kunz, S. 217). Dabei ist im Rahmen
der Vergabe von Fischereipachten massgebend, wer die beste Gewähr für Hege und
Pflege sowie die Bezahlung eines möglichst hohen Pachtzinses bietet. Der
Entscheid hierüber ist weitgehend ein von einer Prognose bestimmter
Ermessensent­scheid, den das Verwaltungsgericht in Anwendung von § 50
Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 VRG nur beschränkt über­prüfen kann
(RB 1979 Nr. 21). Die zuständige Behörde ist in ihrer Entscheidung jedoch
nicht völlig frei. Eine korrekte und gesetzeskonforme Ermessenshandhabung
erfordert die Beurteilung und Würdigung aller für den Entscheid sachlich massgebenden
Gesichtspunkte. Das Ermessen muss mit anderen Worten stets pflichtgemäss
ausgeübt werden. Die Behörde muss insbe­sondere das Rechtsgleichheitsgebot, das
Verhältnismässig­keitsprinzip und die Pflicht zur Wahrung der öffentlichen Interessen
befolgen. Ausserdem sind Sinn und Zweck der ge­setzlichen Ordnung auch bei
Ermessensentscheiden zu beachten (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungs­­recht, 6. A., Zürich/St. Gallen
2010, Rz. 441, 2603).
5.3
Eine
Relevanz von Jugendarbeit für die Gewährleistung auch der zukünftigen Hege und
Pflege lässt sich allerdings nicht gänzlich von der Hand weisen. Fraglich mag
zwar die Gewichtung des Kriteriums (25 %) sein, ebenso das Unterkriterium
eigentlicher Gruppenfischerei, was sich jedenfalls mit dem tradierten Bild des
Fischers nicht ohne Weiteres zur Deckung bringen lässt, jedoch erscheint
insofern der Ermessensspielraum des Beschwerdegegners nicht überschritten. Auch
unterscheidet sich die Berücksichtigung der Jugendarbeit eines Konzessionärs
wesentlich etwa von der Berücksichtigung der Lehrlingspolitik im Rahmen eines
Submissionsverfahrens (vgl. dazu etwa Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 2. A., 1. Bd., Zürich etc. 2007,
Rz. 590 ff.), wo solch strukturpolitische Ziele nicht im Zusammenhang
stehen mit einem durch ein Monopol verfolgten Regulierungsziel.
Wie bereits dargelegt, geht es aufgrund des Gleichbehandlungsgebots
jedoch nicht an, im Rahmen des Zuschlagsentscheids die Jugendarbeit eines
ganzen Vereins jener einer Gruppe von fünf Leuten gegenüberzustellen.
5.4
Sodann
machen die Beschwerdeführer geltend, es liege in der Festsetzung der Jugendarbeit
als neues Zuschlagskriterium eine Praxisänderung, welche lange genug im Voraus
hätte angekündigt werden müssen. Man habe darauf vertrauen dürfen, dass gleiche
Kriterien und Grundsätze wie in den Jahrzehnten zuvor zur Anwendung kämen und
habe nicht kurzfristig mit neuen Kriterien rechnen müssen, die noch dazu einen
Zeitraum der vergangenen vier Jahre beträfen.
5.4.1
Die Festsetzung von Zuschlagskriterien erfolgt nicht mit
individuell-konkretem Bezug, sondern als Allgemeinverfügung in
generell-konkreter Weise, nämlich bezüglich einer unbestimmten Zahl von
Adressaten, jedoch hinsichtlich eines konkret bestimmten Sachverhalts
(vgl. bezüglich der submissionsrechtlichen Ausschreibung Felix
Jost/Claudia Schneider Heusi, Architektur- und Ingenieurwettbewerbe im
Submissionsrecht, ZBl 105/2004, S. 341 ff., 369). Daher muss
gelten, dass nicht die verwaltungsrechtlichen Regeln bezüglich der Änderung von
Rechtssätzen, sondern wie gerügt jene bezüglich der Praxisänderung zur
Anwendung kommen, denn die Ausgabe der Steigerungs- und Pachtbedingungen
erfolgt für die Bewerbenden erkennbar nicht auf unbestimmte Zeit, in welcher Versteigerungen
stattfinden sollen (also nicht abstrakt), sondern in Bezug auf eine konkrete
Gruppe von Versteigerungen, wie vorliegend jene des Jahrs 2010. Jedenfalls aus
den für eine Versteigerung geltenden Regeln lässt sich – anders als bei Erlass
eines Rechtssatzes – noch nicht erwarten, diese Regeln gälten auch für die
darauf folgende, acht Jahre später stattfindende Versteigerung. Dies muss nicht
nur aus der jeweils auf die einzelne Versteigerung bezogene Bezeichnung der
ausgegebenen Bedingungen folgen, sondern auch daraus, dass etwa nach § 10
Abs. 1 Satz 2 FischereiG die Direktion vor der Verpachtung neue
Pachtzinse festzusetzen hat, nach § 10 Abs. 5 Satz 2 FischereiG
einzelne Gewässer freihändig verpachten kann und nach § 13 FischereiG die
Pächterzahl jeweils neu festsetzt. Zu Recht führt daher der Beschwerdegegner
an, es seien die Steigerungs- und Pachtbedingungen in Bezug auf die jeweiligen
Versteigerungsrunden unter Berücksichtigung der veränderten Verhältnisse neu zu
erstellen.
5.4.2
Ein zu schützendes Vertrauen liesse sich damit höchstens durch eine
gefestigte Praxis, mithin stets gleiche Steigerungs- und Pachtbedingungen
begründen. Eine Praxisänderung erscheint – bei unverändertem Wortlaut des
übergeordneten Gesetzes – dann zulässig, wenn hierfür ernsthafte und sachliche
Gründe vorliegen, die Änderung in grundsätzlicher Weise erfolgt, das Interesse
an der neuen Rechtsanwendung die gegenläufigen Rechtssicherheitsinteressen –
etwa aufgrund gewandelter Rechtsanschauungen oder veränderter äusserer Verhältnisse
oder besserer Erkenntnis der ratio legis – überwiegt und sie nicht gegen Treu
und Glauben verstösst, mithin dann angekündigt wurde, wenn der Betroffene einen
Rechtsverlust erleiden würde (vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller, § 23
N. 16).
Fischereikonzessionen werden von Alters her alle
paar, derzeit in der Regel alle acht (§ 4 Abs. 2 FischereiG), Jahre
vergeben. Der Beschwerdegegner führt an, man könne heute gar nicht mehr nachvollziehen,
nach welchen Kriterien früher die Zuschläge gemacht worden seien, da die
Kriterien nicht in Bedingungen festgehalten worden seien, bringt mithin vor, es
liege keine gefestigte Praxis vor. Auch die Beschwerdeführer weisen eine solche
nicht nach. Jedoch ist unbestritten, dass das Kriterium der Jugendarbeit
gänzlich neu ist. Insofern eine Änderung umso besser begründet werden muss, je
gefestigter die bisherige Praxis war (vgl. Jörg Paul Müller/Markus
Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4. A., Bern 2008, S. 675), sind vorliegend
allerdings keine hohen Anforderungen zu stellen, und mit der Einführung des
Kriteriums der Jugendarbeit überschritt der Beschwerdegegner sein durch das
Verwaltungsgericht ohnehin nur beschränkt überprüfbares Ermessen nicht, denn
wie ausgeführt ist hierin kein sachfremdes Kriterium zu erblicken. Auch
erfolgte aus der Praxisänderung kein Rechtsverlust der Beschwerdeführer, haben
sie doch keinen Anspruch auf Erteilung einer Konzession. Zudem sind durch die
Änderung der Zuschlagskriterien wohlerworbene Rechte jedenfalls nicht tangiert
(vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller, § 45 N. 43 ff.; Schweizer,
Art. 8 N. 41) und substantiieren die Beschwerdeführer aufgrund geschaffenen
Vertrauens getätigte Dispositionen nicht. Es gilt daher die Beschwerdeführer in
ihrem – so überhaupt auf eine Praxis des Beschwerdegegners stützbaren – Vertrauen
auf die gleiche Ausgestaltung der Bedingungen wie vor acht Jahren nicht zu schützen.
5.5
Allerdings
rügen die Beschwerdeführer auch den Rückbezug des Kriteriums der Jugendarbeit
auf die vergangenen vier Jahre und bringen vor, es verstosse gegen die Rechtsgleichheit
sowie gegen Treu und Glauben, wenn die Änderung der Zuschlagskriterien nur
gerade fünf Wochen vor Ablauf der Bewerbungsfrist bekannt gemacht werde.
Anders als bezüglich des Erlasses von Rechtssätzen, wonach
Rückbezug dann vorliegt, wenn ein neues Gesetz sich auf einen Sachverhalt erstreckt,
welcher sich zur Zeit der Geltung vorherigen Rechts zutrug, und wonach der
echte Rückbezug eines Erlasses nur in Ausnahmefällen als zulässig erachtet
wird, finden sich solche Regeln bezüglich des Vergangenheitsbezugs von
Verfügungen nicht: Denn Praxisänderungen stellen stets den Rückbezug einer
neuen Praxis auf einen Sachverhalt dar, welcher sich im Zeitpunkt vor der Änderung
abspielte. Auch wenn die Jugendarbeit der Beschwerdeführer in den letzten vier
Jahren vor Ausgabe der neuen Steigerungs- und Pachtbedingungen stattfand, kann
nicht im Sinn eines Übergangsrechts gelten, dass darauf die alten Steigerungsbedingungen
anzuwenden sein sollten, zumal dargelegt wurde, dass es für die Bewerbenden
erkennbar sein musste, dass Steigerungs- und Pachtbedingungen nur für die
jeweilige Versteigerung gelten. Sodann ist der Rückbezug eines Kriteriums als
solcher nicht zu beanstanden, wie gemäss den Steigerungsbedingungen auch die Bewährung
in der Vergangenheit von Bedeutung ist, oder wie auch submissionsrechtlich die
Qualität der Arbeit eines Anbieters durch vergangenheitsbezogene Erhebungen
eruiert werden kann. Zudem erscheint der Rückbezug – wie bei der Bewährung –
beim Kriterium der Jugendarbeit als Leistungsausweis nicht sachfremd. Wenn auch
besonders unter dem Gesichtspunkt der Praxisänderung zutreffen mag, dass durch
die erstmalige, sogleich rückbezügliche Verwendung des Kriteriums ein Überraschungseffekt
besteht, lässt sich hiergegen mangels Betroffenheit der Rechtssicherheit wie
auch mangels zu schützenden Vertrauens nichts einwenden, zumal wie erwähnt den
Beschwerdeführern kein Anspruch auf Erteilung einer Konzession zusteht und kein
Eingriff in ein wohlerworbenes Recht vorliegt.
5.6
Sodann
machen die Beschwerdeführer geltend, das Revier Nr. 01 eigne sich nicht
für die Durchführung von Gruppenanlässen, welche jedoch für das Kriterium
organisierter Jugendarbeit nötig seien. Gerade die Mitbeteiligten machen
ebenfalls geltend, im Revier Nr. 01 keine Gruppenanlässe vorzusehen. Es
leuchtet auch ein, dass sich bei solch wenigen für Landbefischung geeigneten
und zudem verteilten Stellen nicht ein eigentlicher Gruppenanlass für
Jugendliche organisieren lässt, zumal auf das Fischereirevier Rücksicht zu
nehmen bleibt. Das Kriterium erscheint daher zwar nicht unzulässig, jedoch muss
im Sinn des Gleichheitsgebots auf die Gegebenheiten des Reviers im Rahmen der
Bewertung der Jugendarbeit der bisherigen Pächter durchaus Rücksicht genommen
werden, allerdings ebenfalls auf deren Möglichkeit, für Gruppenanlässe auf
öffentliche Gewässer auszuweichen.
Glaubhaft legt der Beschwerdegegner im Übrigen dar, die
örtlichen Verhältnisse durchaus zu kennen. Das Recht der Beschwerdeführer
erscheint vor diesem Hintergrund nicht dadurch verletzt, dass die Durchführung
eines Augenscheins abgelehnt wurde.
5.7
Schliesslich
erheben die Beschwerdeführer den Vorwurf, man hätte die Änderung der
Bedingungen allen Kreisen gleichzeitig bekannt geben müssen; jedoch sei
notorisch, dass die Änderungen auf Druck des Vereins X erfolgt seien und im Vorfeld
sogar Gespräche zwischen dem Beschwerdegegner und dem Verein X geführt worden
seien. Indessen legt der Beschwerdegegner (erneut) glaubhaft dar, dass nicht
nur mit dem Verein X, sondern mit allen Bevollmächtigten Gespräche geführt
worden sind. Dass der Beschwerdegegner vor Erlass der Steigerungs- und
Pachtbedingungen eine Vernehmlassung durchführte, kann ihm nicht zum Vorwurf
gemacht werden. Zwar liesse sich die Darstellung in einem der beigelegten Zeitungsartikel
so interpretieren, als wären bereits vor dem 28. Juni 2009 – und damit
auch vor der Bekanntgabe der Steigerungs- und Pachtbedingungen vom 7. Juli
2009 – einzelnen Kreisen gewisse Zusicherungen über die Bedingungen gemacht
worden, damit der Rückzug einer Volksinitiative erfolge; jedoch lässt sich
anhand des Vorliegenden nicht erhärten, dass es sich um mehr als "positive
Signale aus der Fischereiverwaltung" handelte. Da es zudem aufgrund des
Ausgeführten die Ausschreibung ohnehin zu wiederholen gilt, braucht dies auch
nicht abschliessend untersucht zu werden.
5.8
Es bleibt
darauf hinzuweisen, dass die Steigerungs- und Pachtbedingungen einer Regelung
der Frage bedürfen, wie die Nichtbewertung eines Zuschlagskriteriums in der
Berechnung zu erfassen ist. Vorliegend wurden etwa im Rahmen des Kriteriums
Bewährung die Unterkriterien Trockenheitsabfischungen sowie Bestände/Laichfischfang
nicht bewertet, da solches nicht vorkam. In der erfolgten Berechnung wirkte
sich dies allerdings gleich aus wie eine Nichterfüllung: Alle vier bewerteten von
insgesamt sechs Unterkriterien zusammen ergaben mithin für die Beschwerdeführer
nur noch ein mögliches Maximum von 0.66 statt 1, für die Mitbeteiligte ein
solches von 0.33 statt 0.5. Würden die als "nicht bewertet"
klassifizierten Kriterien indessen wirklich aus der Berechnung zu fallen haben,
müsste es möglich bleiben, die Punktemaxima von 1 beziehungsweise 0.5 nach wie
vor zu erreichen: Die sechs Unterkriterien wären entsprechend nicht mehr zu je einem
Sechstel, sondern bei Wegfall von zwei nicht bewertbaren Kriterien zu je einem
Viertel zu zählen; problematisch könnte solches allerdings dann sein, wenn
keines der Kriterien bewertbar wäre. Dies ist insofern relevant, als bei
letzterer Berechnungsweise die Beschwerdeführer 0.75 statt 0.5 und die
Mitbeteiligten 0.5 statt 0.33 Punkte erreichten.
6.
Die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens sind
ausgangsgemäss je unter solidarischer Haftung füreinander den fünf Beschwerdeführern
zu je 3/30 und den drei Mitbeteiligten, die im Verfahren eigene Anträge
gestellt haben und mit diesen unterlegen sind, zu je 5/30 aufzuerlegen
(§ 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 in Verbindung mit § 65a VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 13 N. 15 und § 14 N. 3; VGr, 12. September 2007,
VB.2007.00066, E. 6, www.vgrzh.ch). Mangels Obsiegens ist weder den
Beschwerdeführern noch den Mitbeteiligten eine Parteientschädigung zuzusprechen
(§ 17 Abs. 2 VRG).
7.
Nach der Regelung in Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) sind letztinstanzliche kantonale
Rückweisungsentscheide als Vor- oder – eher – Zwischenentscheide im
Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (vgl. Felix Uhlmann, Basler
Kommentar, 2008, Art. 90 BGG N. 9 Abs. 2; Hansjörg Seiler/Nicolas
von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90
N. 9, Art. 93 N. 2; Frage offen gelassen in BGE 134 II 137
E. 1.3.3). Sie sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn
sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder
wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und
damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren
ersparen würde (lit. b).
Demgemäss
entscheidet
die Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügungen der Baudirektion vom
4. Mai 2010 sowie des Beschwerdegegners vom 9. November 2009 sowie
vom 22. Dezember 2009 werden aufgehoben. Die Sache wird zur Neuausschreibung
im Sinn der Erwägungen an den Beschwerdegegner zurückgewiesen.
Die
Rekurskosten werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung füreinander
zu je 3/30 und den Mitbeteiligten unter solidarischer Haftung füreinander zu je
5/30 auferlegt.
2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.-;     die übrigen Kosten betragen:
Fr.    150.-      Zustellungskosten,
Fr. 2'150.-      Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung füreinander
zu je 3/30 und den Mitbeteiligten unter solidarischer Haftung füreinander zu je
5/30 auferlegt.
4.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,
beim Bundesgericht, 1000 Lau­sanne 14 einzureichen.
6.    Mitteilung an …