zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00672 · 2017-02-21 · de

Aufenthaltsbewilligung | Scheinehe: Die in einem ersten Polizeibericht gemachten Ausführungen können teilweise nicht als geeignete und verlässliche Erkenntnisquelle qualifiziert werden (E. 3.3.1). Der zweite Polizeirapport erachtet den Verdacht, dass die Eheleute weder eine Ehe- noch Wohngemeinschaft führen würden, als nicht erhärtet (E. 3.3.2). Den Beschwerdeführer trifft unabhängig vom Recht zur Verweigerung der Aussage im Strafverfahren ("Täuschung der Behörden") im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eine Mitwirkungspflicht. Diese ist nicht mit der Aufforderung zur wahrheitsgemässen Aussage unter Androhung von Straffolgen gleichzusetzen. Das im Entscheid VB.2015.00407 genannte Aussageverweigerungsrecht im verwaltungsrechtlichen Mitwirkungsverfahren ist im Kontext jenes Sachverhalts zu sehen und begründet keine generelle Gültigkeit des Grundsatzes nemo tenetur (E. 3.3.3ff.). Zwar liegen Indizien vor, die auf eine Scheinehe deuten können. Andererseits liegen aber auch Besonderheiten vor, die nicht auf eine Ausländerrechtsehe hinweisen. Zur Vervollständigung des Sachverhalts bedarf es weiterer Überprüfungen, auch bezüglich der Beziehung zu seinem Sohn und seinem Gesundheitszustand (E. 3.5ff.). Gutheissung der Beschwerde und Rückweisung zur weiteren Untersuchung und zum umfassenden Neuentscheid an die Vorinstanz.

Zürich Verwaltungsgericht 21.02.2017 VB.2016.00672
Zurich Verwaltungsgericht 21.02.2017 VB.2016.00672
Zurigo Verwaltungsgericht 21.02.2017 VB.2016.00672

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00672
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Geschäftsnummer:
VB.2016.00672
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 21.02.2017
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung
Scheinehe: Die in einem ersten Polizeibericht gemachten Ausführungen können teilweise nicht als geeignete und verlässliche Erkenntnisquelle qualifiziert werden (E. 3.3.1). Der zweite Polizeirapport erachtet den Verdacht, dass die Eheleute weder eine Ehe- noch Wohngemeinschaft führen würden, als nicht erhärtet (E. 3.3.2).
Den Beschwerdeführer trifft unabhängig vom Recht zur Verweigerung der Aussage im Strafverfahren ("Täuschung der Behörden") im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eine Mitwirkungspflicht. Diese ist nicht mit der Aufforderung zur wahrheitsgemässen Aussage unter Androhung von Straffolgen gleichzusetzen. Das im Entscheid VB.2015.00407 genannte Aussageverweigerungsrecht im verwaltungsrechtlichen Mitwirkungsverfahren ist im Kontext jenes Sachverhalts zu sehen und begründet keine generelle Gültigkeit des Grundsatzes nemo tenetur (E. 3.3.3ff.).
Zwar liegen Indizien vor, die auf eine Scheinehe deuten können. Andererseits liegen aber auch Besonderheiten vor, die nicht auf eine Ausländerrechtsehe hinweisen. Zur Vervollständigung des Sachverhalts bedarf es weiterer Überprüfungen, auch bezüglich der Beziehung zu seinem Sohn und seinem Gesundheitszustand (E. 3.5ff.).
Gutheissung der Beschwerde und Rückweisung zur weiteren Untersuchung und zum umfassenden Neuentscheid an die Vorinstanz.
Stichworte:
AUSSAGEVERWEIGERUNGSRECHT
BEWEISMITTEL
LIVING APART TOGETHER
MITWIRKUNGSFPLICHT
NEMO-TENETUR-PRINZIP
SCHEINEHE
STRAFVERFAHREN
VERWERTBARKEIT
Rechtsnormen:
Art. 42 AuG
Art. 49 AuG
Art. 51 Abs. I lit. a AuG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
2.
Abteilung
VB.2016.00672
Urteil
der 2. Kammer
vom
21. Februar 2017
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker,
Gerichtsschreiberin Linda Rindlisbacher.
In Sachen
A,
vertreten durch RA B,
dieser
substituiert durch C,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Aufenthaltsbewilligung,
hat sich ergeben:
I.
A.
A, geboren 1971 und Staatsangehöriger von Kamerun,
reiste 1997 illegal in die Schweiz ein. In der Folge wurden mehrere Asylgesuche
abgewiesen bzw. es wurde darauf nicht eingetreten. Am 24. März 2004 wurde
sein Sohn D, der die Schweizer Staatsangehörigkeit besitzt, geboren. Ein von A
gestelltes Aufenthaltsgesuch zum Verbleib beim Sohn wurde vom Migrationsamt des
Kantons E am 19. September 2008 abgewiesen. A leidet an einer
HIV-Infektion.
B.
Am 13. April 2010 heiratete A die zehn Jahre
jüngere in Kamerun geborene Schweizerin F, weshalb er am 3. Dezember 2010
die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau, befristet bis am 12. April
2015, erhielt.
C.
Mit Schreiben vom 2. April 2014 stellte das
Migrationsamt des Kantons Zürich A diverse Fragen im Zusammenhang mit seiner in
G ausgeübten Erwerbstätigkeit und der Ehe. Ebensolche Fragen ergingen mit Schreiben
vom 30. April 2014 an F. Weitere schriftliche Fragen an A folgten am 9. Juli
2014 und an die Ehefrau am 26. August 2014. Die Fragen wurden jeweils
schriftlich beantwortet.
Wegen eines parallel laufenden Verfahrens
betreffend erleichterte Einbürgerung besuchte die Stadtpolizei am 9. September
2014 die Wohnung der Eheleute in Zürich. Vor Ort wurden die Ehefrau und ihre
Mutter angetroffen. Am 15. September 2014 fand ein Gespräch zwischen der
Stadtpolizei und A statt. Dabei wurde bekannt, dass er per 10. September
2014 die Arbeit in G aufgegeben habe.
Am 24. September 2014 teilte das
Migrationsamt A mit, die eheliche Gemeinschaft sei nie aufgenommen worden und
es bestünden keine wichtigen persönlichen Gründe, die einen weiteren Aufenthalt
in der Schweiz erforderlich machten. Es werde daher beabsichtigt, die
Aufenthaltsbewilligung nicht mehr zu verlängern. A hielt mit Schreiben vom 6. Oktober
2014 fest, seit der Arbeitsaufgabe am 10. September 2014 bei der Ehefrau
zu wohnen. Am 15. Oktober 2014 ging eine Anmeldebestätigung des Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrums Zürich (RAV) zur Arbeitsvermittlung von A beim
Migrationsamt ein.
D.
Im Auftrag des Migrationsamts fand am 5. Januar
2015 am genannten Wohnort erneut eine polizeiliche Kontrolle statt. Vor Ort
konnten A sowie die Eltern der Ehefrau angetroffen werden. Letztere war in
Kamerun. Am 2. Februar 2015 wurden die Eheleute polizeilich befragt. A
sagte unter anderem aus, in G zu arbeiten. Mit Schreiben vom 9. Februar
2015 teilte das Migrationsamt A erneut mit, es werde beabsichtigt, die Aufenthaltsbewilligung
nicht zu verlängern. Im Antwortschreiben vom 18. Februar 2015 hielt er
fest, nur manchmal, bei Notfällen, seinem früheren Arbeitgeber in G auszuhelfen.
E.
Mit Verfügung vom 5. Juni 2015 wies das
Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch von A um Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich ab und setzte ihm Frist zum Verlassen
der Schweiz bis zum 5. August 2015 an.
II.
Dagegen reichte A am 3. Juli 2015
Rekurs bei der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich ein,
der am 28. September 2016 abgewiesen wurde.
III.
Am 28. Oktober 2016 erhob A beim
Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Rekursentscheid vom 28. September
2016. Er beantragte dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz. Eventualiter sei das Migrationsamt
anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, subeventualiter die
vorläufige Aufnahme beim Staatssekretariat für Migration zu beantragen. Sodann
sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen, es sei von der Erhebung
eines Kostenvorschusses abzusehen und in der Person des ihn vertretenden
Anwalts ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen, alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolge zulasten der Vorinstanz.
Am 17. Februar 2017 reichte der
Beschwerdeführer weitere Beweismittel sowie die Kostennote zu den Akten.
Die Vorinstanz verzichtete mit am 14. November
2016 eingegangenem Schreiben auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt
erstattete keine Beschwerdeantwort. Weitere Stellungnahmen gingen nicht mehr
ein.
Die Kammer
erwägt:
1.
Mit der Beschwerde an das
Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch,
-über und -unterschreitungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung
des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen
Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.
2.1
Ausländische
Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern haben Anspruch auf Erteilung und
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen
(Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über
die Ausländerinnen und Ausländer [Ausländergesetz, AuG]). Nach Auflösung der
Ehe besteht der Anspruch des Ehegatten auf Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 AuG weiter, wenn die Ehegemeinschaft
mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht
(Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG).
2.2
Nach
Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG erlöschen die Ansprüche nach
Art. 42 AuG, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden,
namentlich um Vorschriften dieses Gesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen
über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen. Dieser Vorbehalt des
Rechtsmissbrauchs bezieht sich insbesondere auf die sogenannte Schein- bzw.
Ausländerrechtsehe, das heisst, wenn die Ehe einzig geschlossen wurde, um die
ausländerrechtlichen Bestimmungen zu umgehen, ohne dass eine echte eheliche
Gemeinschaft beabsichtigt wäre (BGr, 1. Oktober 2012, 2C_58/2012, E. 3.1;
BGE 128 II 145 E. 2.2), oder wenn ein Ausländer den Behörden zur Sicherung
seines Aufenthalts ein intaktes Eheleben mit einem Schweizer Bürger vorspielt,
obwohl die Ehe ausschliesslich aus ausländerrechtlichen Motiven geschlossen und
zu keinem Zeitpunkt tatsächlich gelebt worden ist (vgl. BGr, 16. Juli
2010, 2C_205/2010, E. 3.1). Eine Scheinehe liegt nicht bereits dann vor, wenn
ausländerrechtliche Motive für den Eheschluss mitentscheidend waren.
Erforderlich ist zusätzlich, dass die Ehegatten von Anfang an nie den Willen
hatten, eine Lebensgemeinschaft zu begründen (VGr, 21. Februar 2012,
VB.2011.791, E. 2.6; vgl. Martina Caroni in: Dieselbe/Thomas
Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer, Bern 2010, Art. 51 N. 12, mit Hinweis auf BGE 121 II 97,
E. 3b).
2.3
Die
Verwaltungsbehörde trägt die Beweislast für das Vorliegen einer
Scheinehe
.
Die Existenz einer Scheinehe beziehungsweise Ausländerrechtsehe entzieht sich
in der Regel einem direkten Beweis, weil es sich dabei um innere Vorgänge
handelt, die der Behörde nicht bekannt oder schwierig zu beweisen sind. Sie
sind daher oft nur durch Indizien zu erstellen (BGr, 15. August 2012,
2C_3/2012, E. 4.1; BGE 130 II 113 E. 10.2, 127 II 49 E. 5a).
Feststellungen über das Bestehen solcher Hinweise können äussere Gegebenheiten,
aber auch innere psychische Vorgänge betreffen (Wille der Ehegatten). Erforderlich
sind konkrete und klare Hinweise darauf, dass die Führung einer
Lebensgemeinschaft nicht beabsichtigt ist (BGr, 5. Oktober 2011,
2C_273/2011, E. 3.3; BGE 128 II 145 E. 2.3). Es liegt in der Natur
des Indizienbeweises, dass mehrere Indizien, welche für sich allein noch nicht
den Schluss auf das Vorliegen einer bestimmten Tatsache erlauben, in ihrer
Gesamtheit die erforderliche Überzeugung vermitteln können. Im Rahmen einer
Gesamtbetrachtung werden sämtliche Indizien – auch solche mit geringer(er) Beweiskraft
– berücksichtigt. Die geringe(re) Beweiskraft eines Indizes führt demnach nicht
zwingend zu dessen vollständiger Nichtberücksichtigung im Rahmen der
Gesamtbetrachtung. Vielmehr ist es zulässig und erforderlich, den
unterschiedlichen Grad der Beweiskraft einzelner Indizien und ihren Einfluss
auf die Wahrscheinlichkeit des Vorliegens einer Tatsache zu berücksichtigen
(VGr, 18. März 2009, VB.2008.00587, E. 2.3). Die Verwaltungsbehörde
kann sich daher veranlasst sehen, von bekannten Tatsachen auf unbekannte zu
schliessen. Dabei handelt es sich um Wahrscheinlichkeitsfolgerungen, die
aufgrund der Lebenserfahrung gezogen werden. Spricht die Vermutung für eine
vorhandene Täuschungsabsicht, obliegt es dem zur Mitwirkung verpflichteten
Betroffenen, die Vermutung durch den Gegenbeweis beziehungsweise durch das
Erwecken erheblicher Zweifel an deren Richtigkeit umzustürzen (VGr, 17. Dezember
2008, VB.2008.00454, E. 4 [nicht im Internet]; BGr, 9. Juni 2008,
2C_60/2008, E. 2.2.2; BGE 130 II 482 E. 3.2 mit Hinweisen).
Als Indiz für das Vorliegen einer Scheinehe kann unter
anderem die Tatsache gelten, dass dem Ausländer die Wegweisung drohte, etwa
weil er ohne Heirat keine Aufenthaltsbewilligung erhalten hätte oder sie ihm
nicht verlängert worden wäre. Diesbezügliche Indizien können sodann die
Umstände und die kurze Dauer der Bekanntschaft sein, fehlende Verständigungsmöglichkeiten
sowie insbesondere die Tatsache, dass die Ehegatten eine Wohngemeinschaft gar
nie aufgenommen haben. Dasselbe gilt, wenn für die Heirat eine Bezahlung
vereinbart wurde oder wenn ein erheblicher Altersunterschied zwischen den
Ehepartnern vorliegt, keine Kenntnisse der Lebensumstände des anderen bestehen
oder widersprüchliche Angaben zu eheprägenden Ereignissen gemacht werden. Dass
die Begründung einer wirklichen Lebensgemeinschaft gewollt war, kann umgekehrt
nicht schon daraus abgeleitet werden, dass die Ehegatten während einer gewissen
Zeit zusammenlebten und intime Beziehungen unterhielten; ein derartiges
Verhalten kann auch nur vorgespielt sein, um die Behörden zu täuschen (BGr, 1. Oktober
2012, 2C_58/2012, E.3.2; BGE 122 II 289 E. 2b).
2.4
In Bezug
auf das
Erfordernis des Zusammenlebens gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG
ist festzuhalten, dass eine (relevante) Ehegemeinschaft solange besteht, als
die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird und ein gegenseitiger Ehewille
vorhanden ist (vgl. BGE 138 II 229 E. 2; 137 II 345 E. 3.1.2). Dabei
ist grundsätzlich auf die nach aussen wahrnehmbare eheliche Wohngemeinschaft
abzustellen. Vom Erfordernis des Zusammenlebens wird nach Art. 49 AuG
ausnahmsweise abgesehen, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe vorliegen,
die Ehegemeinschaft indes weiter besteht (BGr, 20. Dezember 2012,
2C_1027/2012, E.3.3; BGr, 14. Februar 2011, 2C_723/2010, E. 4.1; BGr,
10. Februar 2011, 2C_647/2010, E. 3.1).
Ausnahmen sind namentlich "aus wichtigen und
nachvollziehbaren beruflichen oder familiären Gründen" möglich (Botschaft
vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer,
BBl 2002 3709, 3795 zu Art. 48 AuG). Dementsprechend ist nicht jeder
berufliche Grund ein wichtiger Grund (BGr, 23. Dezember 2010, 2C_544/2010,
E. 2.3.1). Vielmehr müssen die Gründe objektivierbar sein und ein gewisses
Gewicht aufweisen, was grundsätzlich von der ausländischen Person darzutun ist
(Art. 90 AuG; BGr, 8. September 2013, 2C_428/2013, E. 4.2; BGr,
28. Juni 2013, 2C_340/32013, E. 2.2). Von einem wichtigen Grund kann
desto eher gesprochen werden, je weniger die Ehegatten auf die Situation des
Getrenntlebens Einfluss nehmen können, ohne einen grossen Nachteil in Kauf
nehmen zu müssen (BGr, 23. Dezember 2010, 2C_544/2010, E. 2.3.1).
Dagegen stellt ein freiwilliger Entscheid für ein "living apart
together" für sich allein genommen praxisgemäss keinen wichtigen Grund im
Sinn von Art. 49 AuG dar (vgl. BGr, 15. Oktober 2012, 2C_40/2012,
E. 4 mit Hinweisen).
2.5
Die
Betroffenen trifft bei der Abklärung des Sachverhalts im Rahmen von Art. 49
AuG eine besondere Mitwirkungspflicht, da es dabei in der Regel um Umstände aus
ihrem Lebensbereich geht, die sie besser kennen als die kantonalen Behörden
(vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2). Es darf erwartet werden, dass wer sich auf
Art. 49 AuG beruft, dartut und – soweit möglich – anhand geeigneter Belege
nachweist, dass die Ehegemeinschaft fortbesteht, auch wenn die Ehegatten aus
wichtigen Gründen getrennt leben (BGr, 1. Juni 2010, 2C_575/2009, E. 3.5
mit Hinweisen). Umgekehrt müssen die zuständigen Behörden vor einer
Nichtverlängerung oder dem Widerruf der Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des
Untersuchungsgrundsatzes die verschiedenen Umstände ihrerseits aber umfassend
und fair prüfen und im Zweifelsfall zusätzliche Abklärungen vornehmen und
geeigneten Beweisanerbieten entsprechen (BGr, 17. Juni 2010, 2C_50/2010,
E. 2.2).
3.
3.1
Die
Vorinstanz geht von einer so genannten Scheinehe oder aber mindestens dem Fehlen
des Zusammenwohnens aus. Da die Ehefrau des Beschwerdeführers seit 2009 eine ordentliche
Invalidenrente sowie Zusatzleistungen beziehe und hoch verschuldet sei, gehöre
sie grundsätzlich einem Personenkreis an, aus dem häufig Partner für Scheinehen
stammen. Hinzu komme, dass sie bereits früher mit einem kamerunischen Asylbewerber
verheiratet gewesen sei, ohne jedoch mit diesem zusammenzuleben. Die Heirat sei
für den Beschwerdeführer nach den negativen Asylentscheiden und dem abgewiesenen
Aufenthaltsgesuch zum Verbleib beim Sohn die einzige Möglichkeit zum Erhalt
einer Aufenthaltsbewilligung gewesen. Die Eheleute hätten aber nie eine echte
länger währende eheliche Wohngemeinschaft geführt. Dies ergebe sich unter
anderem aus der Arbeitstätigkeit des Beschwerdeführers in G sowie den
polizeilichen Wohnkontrollen und Befragungen. Insbesondere könne nicht
nachvollzogen werden, dass es ihm in den nunmehr über sechs Ehejahren nicht
möglich gewesen sein soll, sich wenigstens rudimentäre Deutschkenntnisse
anzueignen und im Raum Zürich eine seinen Fähigkeiten angemessene Arbeit zu
finden. Auch wäre es der nicht arbeitstätigen Ehefrau grundsätzlich zumutbar,
ihm nach G zu folgen, so denn eine eheliche Wohn- und Lebensgemeinschaft
wirklich im Zentrum der Ehe stünde.
3.2
Der
Beschwerdeführer macht in Bezug auf den ersten polizeilichen Ermittlungsbericht
vom 17. September 2014 wegen fehlender Neutralität und nicht fairer
Sachverhaltsermittlung die Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Auch habe
die Befragung des Beschwerdeführers durch den Polizeibeamten am 15. September
2014 ohne einen Dol­metscher stattgefunden. Weiter seien die Eheleute bei der
polizeilichen Befragung vom 2. Februar 2015 falsch belehrt worden, indem
sie auf die Pflicht, die Wahrheit zu sagen und eine Mitwirkungspflicht zu
haben, hingewiesen worden seien. Dadurch sei unerlaubt Druck auf sie ausgeübt
worden. Gemäss Urteil des Verwaltungsgerichts vom 12. Mai 2016 (VGr, 12. Mai 2016,
VB.2015.00407, E. 5.2) sei es aber für die Befragten zentral zu wissen, ob
sie als Auskunftspersonen oder als Zeugen befragt würden, und es bestehe für
sie keine Rechtspflicht zur wahrheitsgemässen Aussage.
In der Sache gehe es unter anderem nicht an, dass die Ehefrau
einzig aufgrund ihres Status als IV-Empfängerin als Partnerin einer
Ausländerrechtsehe gelte. Hinsichtlich ihrer früheren Ehe mit einem
kamerunischen Landsmann habe die Vorinstanz keinerlei gefestigte Kenntnis,
weshalb daraus nichts zu Ungunsten des Beschwerdeführers abgeleitet werden
könne. Weiter sei zum Zeitpunkt der Heirat im Kanton G ein Verfahren bezüglich
Bewilligungserteilung anhängig gewesen, weshalb die Eheschliessung nicht die
"letzte Hoffnung" des Beschwerdeführers gewesen sei. Sodann habe er
seit Mai 2009 unregelmässig in G gearbeitet und wegen der Arbeitszeiten im
Restaurant nicht täglich zwischen Zürich und G pendeln können. Während der
arbeitsfreien Monate sowie in den Ferien habe er durchgehend in Zürich gelebt.
Entsprechend habe er hier die Termine beim RAV (siehe dazu Sachverhalt I/C)
immer wahrgenommen und Bewerbungen versendet. Da er keine Sozialhilfe habe
beziehen wollen, habe er sich aufgrund der erfolglosen Bewerbungen, dies trotz
Besuchs von Deutschkursen, an seinen ehemaligen Arbeitgeber in G gewendet und
dort, auch auf Anraten des RAV Zürich, die Arbeitstätigkeit wieder aufgenommen.
Der Ehefrau sei es wegen der zahlreichen Betreibungen nicht möglich gewesen,
eine andere Wohnung zu finden. In G habe er wegen seiner auf die Sommermonate befristeten
Anstellungsverträge keine Wohnung finden können, hätten die Vermieter doch
seine Einkünfte als zu wenig gesichert erachtet. Des Weiteren seien die
Eheleute schon vor der Hochzeit während mehr als neun Jahren ein Paar gewesen.
Im Dezember 2014 sei die Ehefrau für die Beerdigung eines Familienmitglieds
nach Kamerun gegangen, wofür er sie finanziell unterstützt habe. Bei ihrer
Abwesenheit habe es sich nicht um Ferien im eigentlichen Sinn gehandelt. Dass
er im Januar 2015 in der Ehewohnung angetroffen worden sei, zeige gerade klar
das Vorliegen einer tatsächlichen Ehe- und Haushaltsgemeinschaft auf.
3.3
Es stellt
sich somit die Frage der korrekten Feststellung und Würdigung des Sachverhalts
(§ 70 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und lit. b
VRG).
Für die Gewichtung eines bestimmten Beweismittels ist
massgebend, wie geeignet und verlässlich die Erkenntnisquelle ist, um den
betreffenden Sachverhalt zu belegen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 7 N. 142).
3.3.1
Die im Polizeibericht vom 17. September 2014 gemachten Ausführungen
können, soweit sie die
Aussagen der Ehefrau während des Hausbesuchs
am 9. September
2014 und das
Gespräch des Beamten mit dem Beschwerdeführer
vom 15. September
2014 betreffen, nicht als geeignete und verlässliche Erkenntnisquelle im
dargelegten Sinn qualifiziert werden. So unterhielten sich der Polizist und der
Beschwerdeführer teilweise auf Deutsch, teilweise auf Französisch, wobei beide
je die andere Sprache nicht genügend beherrschen und so Missverständnisse oder
Unklarheiten möglich sind. Sodann sind zwecks Nachweises, dass kaum eine
bestehende und gefestigte eheliche Gemeinschaft bestehe, einzelne Äusserungen,
welche die Ehefrau vor Ort getätigt haben soll, teils in indirekter und teils
in direkter Rede wiedergegeben. Es ist nicht auszuschliessen, dass die
aufgeführten Äusserungen aus dem Zusammenhang gerissen sind. Weiter trifft es
zu, dass die vom Beamten in der Sache getätigte Einschätzung nicht als neutral
erscheint und nicht weiter beachtlich ist.
An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass die im
Rapport zusammenfassend wiedergegebenen Äusserungen nicht Ausfluss einer im
eigentlichen Sinn durchgeführten Befragung sind (Plüss, § 7 N. 48 ff.).
Auf die Rüge der Nichteinhaltung der Protokollierungspflicht ist daher nicht
weiter einzugehen.
Die anderen im Rapport vom 17. September
2014 wiedergegebenen, rein sachlichen Feststellungen, namentlich die Angaben
bezüglich weiterer Akten von Polizeistellen etc., taugen indessen grundsätzlich
als Erkenntnisquelle und können im Rahmen der gesamthaft vorzunehmenden freien
Würdigung des Ergebnisses der Untersuchung entsprechend berücksichtigt werden (§ 70
in Verbindung mit § 7 Abs. 4 Satz 1 VRG).
Der Vollständigkeit halber
rechtfertigt es sich an dieser Stelle, auf die frühere Ehe der Ehefrau kurz
einzugehen: Aus dem genannten Rapport ergibt sich unter anderem, dass sie schon
einmal mit einem kamerunischen Asylbewerber verheiratet war, ohne mit ihm zusammenzuleben.
Im Rekursentscheid wird die frühere Ehe ebenfalls thematisiert. In der
Beschwerdeschrift wird der betreffende Umstand als solches nicht bestritten.
Wie dargelegt wird aber beanstandet, dass die Vorinstanz darüber keine
gefestigte Kenntnis habe. Entsprechend könne daraus nichts zu Ungunsten des
Beschwerdeführers hergeleitet werden. Der mittlerweile rechtskundig vertretene
Beschwerdeführer macht demnach eine diesbezüglich ungenügende Feststellung des
Sachverhalts geltend, verkennt aber, dass ihn eine Mitwirkungspflicht trifft
(siehe E. 2.3) und es an ihm bzw. der Ehefrau wäre, darüber näher zu
informieren. Dies gilt erst recht, nachdem er schon während mehr als neun Jahren
vor der Eheschliessung ein Verhältnis zur Ehefrau gehabt haben soll. Wie sich
aber noch zeigen wird, ist die Sache ohnehin zur weiteren Sachverhaltsabklärung
an die Vor­instanz zurückzuweisen. Sollte für den Beweis des Bestehens einer
Scheinehe die Umstände der früheren Ehe der Ehefrau überhaupt relevant sein,
wäre dem Beschwerdeführer bzw. der Ehefrau Gelegenheit zum entsprechenden
Gegenbeweis mittels näherer Ausführungen zu den damaligen Geschehnissen zu
geben.
3.3.2
Der zweite Polizeirapport vom 4. Februar 2015 erachtet – anders als
jener vom 17. September 2014 – den Verdacht, dass die Eheleute weder eine
Ehe- noch Wohngemeinschaft führen würden, als nicht erhärtet. Wie erwähnt,
konnte der Beschwerdeführer in der Wohnung mitsamt Utensilien, die auf seinen
regelmässigen Aufenthalt dort deuten, von der Polizei am 5. Januar 2015
angetroffen werden, während die Ehefrau in Kamerun weilte.
Teile des Rapports vom 4. Februar
2015 bilden auch die am 2. Februar 2015 durchgeführten polizeilichen
Einvernahmen der Eheleute. Diesbezüglich macht der Beschwerdeführer eine
falsche Belehrung der Befragten und daher die Nichtverwertbarkeit geltend.
3.3.3
In einem auch in der Beschwerdeschrift genannten Entscheid des Verwaltungsgerichts
(VGr, 12. Mai 2016, VB.2015.00407) wurde beanstandet, dass der Ehemann
der dort betroffenen Beschwerdeführerin auf eine Wahrheitspflicht hingewiesen
worden sei, ohne ihn darauf aufmerksam zu machen, dass er gegen seine Ehefrau
nicht aussagen müsse. Das Gericht gelangte zum Ergebnis, die Aussage des
Ehemannes dürfe nicht verwertet werden und wies die Sache unter anderem
deswegen zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück (VGr, 12. Mai 2016,
VB.2015.00407, E. 5).
3.3.4
Vorliegend liegt eine andere Ausgangslage vor. Die Eheleute wurden vor der
Befragung wie folgt auf ihre Rechte hingewiesen:
"Sie werden durch mich
als Auskunftsperson befragt. Sie haben das Recht die Aussagen zu verweigern mit
denen Sie sich resp. nahe Verwandte, der Strafverfolgung aussetzen würden. Ich
mache Sie auch darauf aufmerksam, dass Sie verpflichtet sind hier die Wahrheit
zu sagen und die Mitwirkungspflicht haben. Haben Sie Ihre Rechte und Pflichten
verstanden?"
. Die Eheleute bejahten dies.
Die Eheleute wurden somit einerseits ausdrücklich darauf
aufmerksam gemacht, dass sie als Auskunftspersonen befragt werden und das Recht
zur Verweigerung der Aussage haben, wenn sie damit sich oder nahe Verwandte der
Strafverfolgung aussetzen würden (sogenannter "nemo-tenetur-Grundsatz").
Beim Tatbestand der "Täuschung von Behörden" im Sinn von Art. 118
AuG, worunter namentlich die Scheinehe fällt, handelt es sich um eine
Strafbestimmung
.
Der Hinweis, dass die Auskunftsperson weder sich noch nahe Verwandte einer
Strafverfolgung aussetzen müsse und die Aussage entsprechend verweigern könne,
ist daher korrekt erfolgt.
3.3.5
Andererseits trifft den Beschwerdeführer und dessen Ehefrau
im Rahmen
des Verwaltungsverfahrens
auch eine
Mitwirkungspflicht
(siehe
E. 2.3). Der Hinweis auf die Mitwirkungspflicht als solche erweist sich
somit als rechtens (§ 7  Abs. 2 und 3 VRG; Plüss, § 7
N. 89), ebenso wie der allgemeine Hinweis an die Eheleute, sie seien verpflichtet,
hier die Wahrheit zu sagen. Dies ist jedenfalls nicht gleichzusetzen mit der
Aufforderung zur wahrheitsgemässen Aussage unter Androhung der Straffolgen
gemäss Art. 307 des Strafgesetzbuchs (StGB), wie dies beispielsweise bei
Zeugenbefragungen der Fall ist. Ein Hinweis auf die Straffolgen nach Art. 307
StGB erfolgte hier zu Recht gerade nicht. Gleichermassen ist die Erwägung im
Entscheid VB.2015.00407 zu verstehen, wonach im verwaltungsinternen Verfahren
Auskunftspersonen nicht als Zeugen befragt werden können und eine förmliche
Parteiaussage nicht möglich sei, das heisst, es bestehe weder für Drittpersonen
noch für die Beteiligten eine Rechtspflicht zur wahrheitsgemässen Aussage (E.
5.2 des soeben genannten Entscheids).
3.3.6
Das Verwaltungsgericht hat im Entscheid VB.2015.00407 aber auch auf ein
Aussageverweigerungsrecht im verwaltungsrechtlichen Mitwirkungsverfahren
hingewiesen (der Ehemann müsse nicht gegen seine Ehefrau aussagen) und die
dortigen Auskünfte als nicht verwertbare Beweismittel qualifiziert. Dies ist
primär im Kontext jenes Sachverhalts zu sehen: Unter anderem fehlte es teils an
Protokollen, Betroffene wurden mit einzelnen Vorwürfen gar nicht erst
konfrontiert bzw. es war unklar, ob sie als Zeugen in einem Strafprozess oder
als Auskunftspersonen in einem Verwaltungsverfahren einvernommen worden waren (VGr,
12. Mai 2016, VB.2015.00407, E. 5.3). Jedenfalls kann gestützt
auf den genannten Entscheid nicht per se davon ausgegangen werden, der
nemo-tenetur-Grundsatz gelte generell immer auch im Verwaltungsverfahren (vgl.
zum Ganzen Kaspar Plüss, § 7 N. 106 mit Hinweisen; vgl. BGE 142 IV
207 E. 8.3.2 unter anderem mit Hinweis auf Simon Roth, Die Geltung von
nemo tenetur im Verwaltungsverfahren, Jusletter 17. Februar 2014; derselbe,
Das Verhältnis zwischen verwaltungsrechtlichen Mitwirkungspflichten und dem
Grundsatz nemo tenetur se ipsum accusare – Zusammenfassung und Würdigung der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, ZStrR 129/2011
S. 296 ff., S. 321).
3.3.7
Nähere Ausführungen zur Problematik erübrigen sich vorliegend. Wie
dargelegt, wurden die Eheleute ausreichend auf ihre Rechte und Pflichten hingewiesen.
Es wurde ihnen klargemacht, dass sie als
Auskunftspersonen
befragt
werden. Sie wurden vom Aussageverweigerungsrecht in Kenntnis gesetzt, sofern
sie sich oder nahe Verwandte einer Strafverfolgung aussetzen könnten. Auch die
Verpflichtung, hier die Wahrheit zu sagen, stand augenscheinlich im
Zusammenhang mit der Mitwirkungspflicht, der die Auskunftspersonen nach Treu
und Glauben ohnehin nachzukommen haben (Plüss, § 7 N. 100).
Entsprechend ist hier von der Verwertbarkeit der Einvernahmeprotokolle vom 2. Februar
2015 auszugehen.
3.4
Aufgrund
der zwei im erwähnten Sinn verwertbaren Polizeiberichte kann aber nicht in
rechtsgenügender Weise auf eine Scheinehe oder fehlendes Zusammenwohnen
geschlossen werden. Gerade der zweite Polizeirapport vom 4. Februar 2015
erachtet gestützt auf die beim Besuch vor Ort am 5. Januar 2015 sowie die
Einvernahmen vom 2. Februar 2015 gewonnenen Erkenntnisse den Verdacht,
dass die Eheleute weder eine Ehe- noch Wohngemeinschaft führen würden, als
nicht erhärtet.
3.5
Die
Vorinstanz sieht unter anderem in der Arbeitstätigkeit des Beschwerdeführers in
G einen weiteren Hinweis für das Bestehen einer Ausländerrechtsehe. Hinzu komme,
dass die nicht erwerbstätige Ehefrau nicht bei ihm in G wohne und er nicht
bessere Deutschkenntnisse erworben habe, die ihm eine Arbeitstätigkeit im Raum
Zürich ermöglichten.
Zwar handelt es sich bei den von der Vorinstanz
aufgeführten Umständen um Indizien, die auf eine Scheinehe deuten können.
Andererseits liegen aber auch Besonderheiten vor, die nicht auf eine
Ausländerrechtsehe hinweisen. So fällt der Altersunterschied – die Ehefrau ist
zehn Jahre jünger als der Beschwerdeführer – nicht aus dem Rahmen. Sodann
wurden beide in Kamerun geboren und haben kulturelle Gemeinsamkeiten.
Weiter erscheinen die vom Beschwerdeführer genannten
Gegenargumente, beispielsweise dass er nur saisonal in G arbeite, ansonsten
aber in Zürich lebe, die Ehefrau wegen der gegen sie laufenden Betreibungen
sowieso keine eigene Wohnung finde und er zufolge der unregelmässigen
Arbeitssituation als Mieter ebenfalls keine Chance auf dem Wohnungsmarkt habe,
als zur Widerlegung der Vermutung einer Scheinehe geeignet. Auch erklärte er,
die Ehefrau habe wegen einer Beerdigung Ende 2014/Anfang 2015 in Kamerun
geweilt. So oder so bedarf es zur Vervollständigung des Sachverhalts weiterer
Überprüfungen, gegebenenfalls in Form weiterer Befragungen der Eheleute und von
Dritten wie Schwiegereltern, Nachbarn und des Arbeitgebers des
Beschwerdeführers oder der Einholung weiterer Auskünfte bezüglich seiner
Wohnsituation bzw. Unterkunft in Zürich und G. Mittlerweile hat der
Beschwerdeführer denn auch mehrere Unterlagen ins Recht gereicht, die es zu
würdigen gilt. Darunter befinden sich vom Beschwerdeführer beim RAV
eingereichte Nachweise erfolgloser persönlicher Arbeitsbemühungen im Raum
Zürich und G während der arbeitsfreien Monate, eine Bestätigung seines aktuellen
Arbeitgebers in G vom 14. Oktober 2016 betreffend die Arbeitstage und ein
Arbeitsvertrag vom 2. April 2016, ebenso Lohnbelege. Dem
Beschwerdeführer kann jedenfalls nicht unbesehen vorgeworfen werden, sich nicht
genügend um eine Arbeit im Raum Zürich bemüht zu haben. Die Arbeitstätigkeit in
G soll denn auch auf Empfehlung der hiesigen RAV wieder aufgenommen worden
sein. Auch vermögen die unzureichenden Deutschkenntnisse des Beschwerdeführers
eine Scheinehe noch nicht zu untermauern. Immerhin hat er zwischen dem 29. November 2010
bis zum 14. Januar 2011 und dem 17. Januar 2011 zum 11. Februar
2011 Deutsch-Intensivkurse besucht und er beherrscht mit Französisch eine
hiesige Landessprache. Weiter liegen Bestätigungen der Ehefrau vom 14. Oktober
2016 und deren Mutter vom 19. Oktober 2016 vor, wonach die Ehe nicht
arrangiert gewesen und eine andere Wohnsituation aufgrund der schlechten Aussichten
auf dem Wohnungsmarkt unmöglich sei.
3.6
Aus den
soeben dargelegten Gründen kann gestützt auf die derzeitige Aktenlage auch
nicht ein fehlendes Zusammenwohnen der Eheleute nach Art. 42 Abs. 1
AuG angenommen werden. Ein freiwilliges "living apart together" ist
ebenfalls nicht rechtsgenügend erstellt (siehe dazu auch Ziff. 6.9 der
Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich [Weisungen AuG] des
Staatssekretariats für Migration [SEM], Bern, Oktober 2013, Stand 25. No­vember 2016).
3.7
Der
Beschwerdeführer macht weiter einen Anwesenheitsanspruch zufolge des langjährigen
Aufenthalts in der Schweiz und der mittlerweile intensivierten Beziehung zu seinem
Sohn nach Art. 13 Abs. 1 BV bzw. Art. 8 EMRK geltend (Schutz des
Privat- und Familienlebens). Namentlich seien auch die Interessen des Sohnes im
Sinn der Bestimmungen der UNO-Kinderrechtskonvention vom 20. November 1989
(KRK) verletzt. Der Beschwerdeführer hat neu Belege ins Recht gereicht, wonach
er regelmässig den Sohn besucht und den Unterhaltsverpflichtungen nachkommt.
Eingriffe in die angerufenen Rechte können – gerade bei einer
Scheinehe – gerechtfertigt sein, sofern entgegenstehende öffentlichen
Interessen überwiegen (vgl. BGr, 8. Dezem­ber 2015, 2C_391/2015
E. 2.5). Sodann würde eine Scheinehe das sogenannt "tadellose"
Verhalten, das für den Anspruch gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK seitens
eines nicht sorge- oder obhutsberechtigten ausländischen Elternteils erfüllt
sein muss, infrage stellen (vgl. VGr, 26. Oktober 2016, VB.2016.00503
E. 2.1, mit zahlreichen Hinweisen). Dies alles wäre im Rahmen einer
Interessenabwägung zu prüfen und zu würdigen. Gegebenenfalls bedürfte es
näherer Abklärungen zur Beziehung zwischen Vater und Sohn.
3.8
Allenfalls
bedarf es auch der näheren Überprüfung des aktuellen Gesundheitszustands des
Beschwerdeführers und der Möglichkeit der Medikation im Heimatland. Der Beschwerdeführer
hat entsprechende ärztliche Belege ins Recht gereicht.
3.9
Zusammenfassend
ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen ist und die Sache im Sinn der
Erwägungen zur weiteren Untersuchung und zum umfassenden Neuentscheid an die Vorinstanz
zurückzuweisen ist.
4.
4.1
Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG) und er
hat dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine angemessene
Parteientschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Da die
Rückweisung zwecks weiterer Untersuchung des Sachverhalts erfolgt und die
Behörde insoweit die Beweislast trägt (vgl. E.2.3), rechtfertigt es sich, die
Kosten des Rekursverfahrens ebenfalls dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (vgl.
Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 67).
4.2
Zufolge
Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens an den Beschwerdegegner erweist
sich das vorliegende Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung als gegenstandslos.
4.3
Nach
Art. 16 Abs. 2 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen
und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, Anspruch auf
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters, wenn sie nicht in der Lage
sind, ihre Rechte selbst zu wahren.
Aufgrund der eingereichten Lohnbelege aus dem jeweils
befristeten Arbeitsverhältnis ist von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers
auszugehen, zumal er auch für die Alimente des Sohnes aufzukommen hat. Auch ist
sein Begehren nicht aussichtslos und es stellen sich kompliziertere
Rechtsfragen, weshalb ihm in der Person von Rechtsanwalt B, substituiert durch C,
ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen ist.
4.4
Rechtsanwalt
B ist mit Fr. 2'945.80 (Mehrwertsteuer inklusive) zu entschädigen, woran
die Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (Mehrwertsteuer inklusive) anzurechnen
ist. Im Mehrbetrag von Fr. 945.80 erfolgt die Entschädigung aus der
Gerichtskasse. In Bezug auf den von der Gerichtskasse zu bezahlenden Betrag ist
der Beschwerdeführer gestützt auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16
Abs. 4 VRG darauf aufmerksam zu machen, dass er Nachzahlung leisten muss,
sobald er dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre
nach Abschluss des Verfahrens.
5.
Beim vorliegenden Rückweisungsentscheid handelt es sich um
einen Zwischenentscheid gemäss Art. 93 des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG). Die Beschwerde an das Bundesgericht
kann deshalb nur erhoben werden, wenn der Zwischenentscheid einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der
Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden
Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.
Demgemäss erkennt
die Kammer
:
1.    Das
Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2.    Dem
Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren in der Person von Rechtsanwalt
B, substituiert durch C, ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt.
3.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Der Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom
28. September 2016 und die Verfügung des Migrationsamts vom 5. Juni
2016 werden aufgehoben und die Sache wird zur weiteren Untersuchung und zum
Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
4.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.-;     die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.-      Zustellkosten,
Fr. 2'060.-      Total der Kosten.
5.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
6.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, Rechtsanwalt B, substituiert durch C, für
das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-
(Mehrwertsteuer inklusive) zu bezahlen. Dieser Betrag wird der Entschädigung
als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren angerechnet.
7.    Rechtsanwalt
B, substituiert durch C, wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren im
Mehrbetrag von Fr. 945.80 (Mehrwertsteuer inklusive) aus der Gerichtskasse
entschädigt. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt
vorbehalten.
8.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 einzureichen.
9.    Mitteilung an …