zh_verwaltungsgericht · VB.2020.00474 · 2020-10-01 · de

Submission | Eignungskriterien: Auslegung und Abänderung. Die Vergabebehörde ist an ihre in der Ausschreibung festgelegten Eignungskriterien gebunden. Die Änderung eines Eignungskriteriums nach Eingang der Offerten ist ausgeschlossen. Es ist unzulässig, nicht auf die ausgeschriebenen Eignungskriterien abzustellen (E. 5.2). Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (E. 5.3). Der nachträgliche Verzicht auf Referenzen "je Gewerk" liegt nach dem Gesagten nicht im zulässigen Interpretationsrahmen des Ausschreibungstexts (E. 6.3).Im Übrigen erfüllt die Mitbeteiligte nicht einmal die Voraussetzung der Einreichung von insgesamt zwei Referenzen betreffend "HLKS/E" (E. 6.4). Die Mitbeteiligung wäre schliesslich auch im Hinblick auf die nachträgliche Anpassung des Eignungskriteriums "Referenzen" auszuschliessen gewesen (E.7). Gutheissung und Rückweisung zur Zuschlagserteilung.

Zürich Verwaltungsgericht 20..2.01.1 VB.2020.00474
Zurich Verwaltungsgericht 20..2.01.1 VB.2020.00474
Zurigo Verwaltungsgericht 20..2.01.1 VB.2020.00474

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00474
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Geschäftsnummer:
VB.2020.00474
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 01.10.2020
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist am Bundesgericht noch hängig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Eignungskriterien: Auslegung und Abänderung.
Die Vergabebehörde ist an ihre in der Ausschreibung festgelegten Eignungskriterien gebunden. Die Änderung eines Eignungskriteriums nach Eingang der Offerten ist ausgeschlossen. Es ist unzulässig, nicht auf die ausgeschriebenen Eignungskriterien abzustellen (E. 5.2).
Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (E. 5.3).
Der nachträgliche Verzicht auf Referenzen "je Gewerk" liegt nach dem Gesagten nicht im zulässigen Interpretationsrahmen des Ausschreibungstexts (E. 6.3).Im Übrigen erfüllt die Mitbeteiligte nicht einmal die Voraussetzung der Einreichung von insgesamt zwei Referenzen betreffend "HLKS/E" (E. 6.4). Die Mitbeteiligung wäre schliesslich auch im Hinblick auf die nachträgliche Anpassung des Eignungskriteriums "Referenzen" auszuschliessen gewesen (E.7).
Gutheissung und Rückweisung zur Zuschlagserteilung.
Stichworte:
AUSLEGUNG
AUSSCHLUSS
BEURTEILUNGSSPIELRAUM
EIGNUNGSKRITERIEN
REFERENZEN
RÜGEOBLIEGENHEIT
SUBMISSIONSRECHT
TREU UND GLAUBEN
VERWIRKUNG
Rechtsnormen:
Art. 4A IVöB
Art. 4a Abs. 1 IVöB
§ 17 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2020.00474
Urteil
der 1. Kammer
vom
1. Oktober 2020
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiber
Jonas Alig.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stadt Winterthur Departement Bau,
vertreten durch Stadt Winterthur,
Fachstelle öffentliches Beschaffungswesen,
RA C,
vertreten durch lic.
iur. D und/oder MLaw E,
Beschwerdegegnerin,
und
F AG,
Mitbeteiligte,
betreffend
Submission
,
hat sich
ergeben:
I.
Die Stadt Winterthur eröffnete mit Publikation vom 28. Februar
2020 ein offenes Submissionsverfahren zur Planung und Ausführung von
Modulbauten durch eine Totalunternehmerin (Rahmenvertrag Schulhauspavillons). Mit
Beschluss vom 1. Juli 2020 erteilte die Stadt Winterthur den Zuschlag im
Betrag von Fr. 4'535'546.- (inkl. MWST) an die F AG. Dieses Ergebnis
wurde der A AG mit Verfügung vom 2. Juli 2020 mitgeteilt.
II.
Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 13. Juli
2020 an das Verwaltungsgericht mit dem Anträgen, der Zuschlagsentscheid vom 2. Juli
2020 an die Zuschlagsempfängerin sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin der
Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei der Zuschlagsentscheid vom 2. Juli
2020 an die Zuschlagsempfängerin aufzuheben und die Sache mit Anordnungen zur
neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; subeventualiter sei das
Vergabeverfahren abzubrechen und zur Neuausschreibung an die Gegenpartei
zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht forderte sie, der vorliegenden
Beschwerde die aufschiebende Wirkung, vorerst superprovisorisch, zu erteilen
und die aufschiebende Wirkung für die Dauer des Verfahrens aufrechtzuerhalten.
Mit Präsidialverfügungen vom 14. Juli 2020, 31. Juli
2020 und 14. August 2020 wurde der Stadt Winterthur ein Vertragsschluss
einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, untersagt.
Die Stadt Winterthur beantragte mit Beschwerdeantwort vom
27. Juli 2020, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventualiter sei
die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende
Wirkung bereits nach Zustellung der Beschwerdeantwort nicht zu gewähren.
Eventualiter sei der Beschwerde eingeschränkt, nämlich in Bezug auf die
Bestellung des Modulbaus an der Wülflingerstrasse, die aufschiebende Wirkung
bereits nach Zustellung der Beschwerdeantwort nicht zu gewähren und der
Beschwerdegegnerin zu erlauben, den diesbezüglichen Vertrag mit der
Mitbeteiligten bereits jetzt abzuschliessen; unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
Mit Replik vom 13. August 2020 hielt die A AG an
ihren Rechtsbegehren vollumfänglich fest. Am 26. August 2020 erfolgte die
Duplik der Stadt Winterthur. Am 7. September 2020 reichte die A AG
die Quadruplik ein. Am 16. September 2020 erfolgte die Quintuplik der
Stadt Winterthur.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur
Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund
der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Die
zweitplatzierte Beschwerdeführerin beanstandet, das Eignungskriterium
betreffend die Referenzen sei durch die Vergabebehörde nachträglich abgeändert
worden und macht geltend, die Mitbeteiligte würde nicht alle der relevanten
ursprünglichen Eignungskriterien erfüllen, weshalb das Angebot der
Mitbeteiligten auszuschliessen und ihr der Zuschlag zu erteilen sei. Eventualiter
beantragt sie, dass die Sache mit Anordnungen zur neuen Beurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen werde, oder subeventualiter, dass das
Vergabeverfahren zur Neuausschreibung an die Gegenpartei zurückzuweisen sei. Würde
die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen betreffend den Ausschluss der
Mitbeteiligten durchdringen, hätte sie eine realistische Chance auf Erhalt des
Zuschlags. Ihre Legitimation ist daher – entgegen den Ausführungen der
Beschwerdegegnerin – zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind
ebenfalls erfüllt.
3.
Die Beschwerdegegnerin wendet zunächst ein, die
Beschwerdeführerin habe ihr Beschwerderecht verwirkt, weil sie keine ausdrücklichen
Einwände gegen die Änderung des Eignungskriteriums betreffend die Referenzen
erhoben habe.
3.1
Aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit der Anbietenden,
gewisse Mängel auch ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens möglichst
frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden
(vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 6. August 2018, VB.2018.00350, E. 4.3.1;
11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7; 23. Mai 2007,
VB.2006.00425, E. 5.2; 24. November 1999, VB.98.00327, E. 4c =
BEZ 2000 Nr. 10; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 667 f.;
Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die
Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Eine
solche Obliegenheit anzunehmen, rechtfertigt sich nach der Praxis allerdings
nur bei offensichtlichen Mängeln. Dies ist etwa der Fall, wenn gerügt wird,
wegen Mängeln der Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein
regelkonformes Vergabeverfahren durchgeführt werden können (VGr, 2. März
2017, VB.2016.00778, E. 3.2; 23. November 2001, VB.2001.00016, E. 4b).
Ein Anbieter oder eine Anbieterin kann nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen
werden, wenn er den Mangel tatsächlich festgestellt hat oder bei gehöriger
Vorsicht hätte feststellen können (VGr, 3. April 2014, VB.2013.00758, E. 2.4.1).
Angesichts des Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden
sowie aufgrund der möglichen Furcht vor der Verringerung der Chancen im
Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen an die Anbietenden zu
stellen (BGE 130 I 241 E. 4.3).
3.2
Es ist
unbestritten, dass sich die Beschwerdeführerin – nachdem sie mit Schreiben vom
15. Mai 2020 über die Abänderung des Eignungskriteriums betreffend die
Referenzen informiert worden war – am 18. Mai 2020 telefonisch an die
Beschwerdegegnerin wandte.
Die Beschwerdeführerin legte unter Hinweis auf eine von
ihr eingereichte Aktennotiz dar, sie habe mit Verweis auf ein Urteil des
Kantons Basel-Landschaft, welches die Projektleiterin der Beschwerdeführerin
bei einer Internetrecherche gefunden hatte, ihrem Gesprächspartner mitgeteilt,
vergaberechtliche Kriterien dürften nicht nachträglich geändert werden. Die
Aktennotiz lautet folgendermassen:
"Aktennotiz H 18.05.2020; Thema: Schreiben Winterthur vom
15.05.2020, hier Hinweis auf Änderung der Eignungskriterien.
I
verweist auf Urteil des Kantons Basel: Festlegungen von vergaberechtlich
zulässigen Kriterien dürfen nach der Ausschreibung nicht mehr geändert werden.
Es besteht hier somit die Gefahr auf Einspruch gegen den Vergabeentscheid.
H
merkt an, dass die Sachlage durch internen Rechtsdienst geprüft wurde und dass
die Änderung als zulässig befunden wurde. Desweiteren wurden sämtliche Bieter
von der Änderung in Kenntnis gesetzt, womit den rechtlichen Formalien
entsprochen wird."
Demgegenüber führt die Beschwerdegegnerin aus, es sei
richtig, dass sich die bei der Beschwerdeführerin zuständige Projektleiterin am
18. Mai 2020 telefonisch beim zuständigen Projektleiter der
Beschwerdegegnerin gemeldet habe. Richtig sei auch, dass sie den zuständigen
Projektleiter auf das Vorgehen im Zusammenhang mit den verlangten Nachweisen zu
den Referenzen und deren Rechtmässigkeit angesprochen habe. Der Projektleiter
habe ihr den diesbezüglichen Hintergrund unter Bezugnahme auf das im Schreiben
vom 15. Mai 2020 bereits Dargelegte erläutert. Danach sei das Gespräch
beendet worden. Die bei der Beschwerdeführerin zuständige Projektleiterin habe
in keiner Weise vorgebracht oder geltend gemacht, dass das Vorgehen
unrechtmässig sei und sich die Beschwerdeführerin dagegen wehre bzw. sie das Vorgehen
beanstande.
Angesichts dessen, dass aufgrund des Zeitdrucks und der
beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund der möglichen
Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren keine strengen
Anforderungen an die Anbietenden zu stellen sind (vgl. E. 3.1),
erscheint es nach dem Grundsatz von Treu und Glauben als ausreichend, dass die
Beschwerdeführerin unter Hinweis auf ein Urteil anbrachte, die
Eignungskriterien dürften nicht nachträglich abgeändert werden. Der
Beschwerdegegnerin war es nach eigenen Angaben denn auch nicht entgangen, dass
es der Beschwerdeführerin mit ihrem Telefonat um die Frage der Rechtmässigkeit
ihres Vorgehens im Zusammenhang mit den verlangten Referenzen ging. Das
Beschwerderecht ist bezüglich der strittigen Änderung der Eignungskriterien
nicht verwirkt. Dies hat ohnehin nur für die Eventualbegründung Folgen
(vgl. E. 7).
4.
Gemäss dem
Offertöffnungsprotokoll gingen neun Angebote ein, wovon drei als unvollständig
erachtet bzw. zusätzlich wegen Nichterfüllung von Eignungs- sowie Musskriterien
ausgeschlossen wurden. Das Projekt der Beschwerdeführerin erreichte mit dem
drittgünstigsten Preis von (bereinigt) Fr. 5'354'211.39 den zweiten Rang.
5.
5.1
Eignungskriterien
umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu
gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind
(VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 =
BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden; Galli et al., Rz. 555). Sie
betreffen gemäss § 22 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003
(SubmV) insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische
und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden.
Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden
Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die
Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist
unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der durch die Vergabestelle
festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG)
oder bei Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und
Nachweise (lit. c). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse
der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein
strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings
nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen
überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (vgl. VGr, 28. September
2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen). Wie jedes
staatliche Handeln hat die Anordnung eines Verfahrensausschlusses das
verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit zu beachten: Wegen
unbedeutender Mängel der Offerte darf eine Anbieterin nicht ausgeschlossen
werden (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999;
BGr, 26. Januar 2016, 2C_665/2015, E. 1.3.3; VGr,
19. Dezember 2018
,
VB.2018.00617
,
E. 3.6;
Galli et al.
, Rz. 444 f.).
Bei der Nennung von bestimmten Referenzprojekten handelt es sich nicht bloss um
untergeordnete Angaben wie etwa eine fehlende separate Unterzeichnung (vgl.
VGr, 4. Januar 2017, VB.2016.00761, E. 2), sondern um eine
projektbezogene Zusammenstellung von Objekten und Personen, die der Beurteilung
der Eignung zugrunde gelegt wird. Erfüllen diese die Anforderungen nicht, liegt
kein kleiner, rein formeller Mangel vor (VGr, 16. November 2017,
VB.2017.00495, E. 4.3.4).
5.2
Die
Vergabebehörde ist an ihre in der Ausschreibung festgelegten Eignungskriterien
gebunden (VGr, 16. November 2017, VB.2017.00495, E. 4.2; 7. April
2016, VB.2015.00715, E. 3.5 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Möglich
ist einzig die Konkretisierung bzw. Präzisierung der Anforderungen im Rahmen
der Fragenbeantwortung
vor
dem Eingabetermin, sofern die Auskünfte allen
Anbietenden gleichzeitig erteilt werden (§ 17 SubmV). Die Änderung eines
Eignungskriteriums
nach
Eingang der Offerten ist hingegen
ausgeschlossen. Es ist unzulässig, nicht auf die ausgeschriebenen
Eignungskriterien abzustellen. Ebenso ist es unzulässig, nach erfolgter Öffnung
der Offerte neue Eignungskriterien einzuführen (Galli et al., S. 275 f.
Rz. 626 ff.). Anders ist die Sache betreffend den Verzicht auf ein
nicht wichtiges Eignungskriterium allenfalls zu beurteilen, wenn keines der
Angebote dieses Eignungskriterium beachtet und das öffentliche Interesses an
der Fortführung des Verfahrens das Interesse von Gesellschaften, die
(vermutungsweise) aufgrund dieses Eignungskriteriums auf die Einreichung eines
Angebots verzichteten, an der Wiederholung des Ausschreibungsverfahrens
überwiegt (BGE 141 II 353 [= Pra 105/2016 Nr. 31] E. 7.3).
5.3
Die im
Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und
anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen verstanden werden
konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort
tätigen Personen kommt es nicht an. Doch verfügt die Vergabestelle bei der
Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über einen grossen Ermessens-
oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der
Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung
überspielen dürfen. Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche
Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die
Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 mit
Hinweisen).
6.
6.1
Die
Beschwerdegegnerin erklärte in den Ausschreibungsunterlagen unter Ziff. 1.14
mit dem Titel "Eignungskriterien": "Anbieter, welche die
folgenden, genannten Eignungskriterien nicht erfüllen, werden aus dem Verfahren
ausgeschlossen."
Unter dem Untertitel
"Referenzen" führte sie Folgendes aus:
"Die nachfolgend genannten Akteure müssen je zwei geeignete
Referenzen aus den letzten fünf Jahren nachweisen (Beilage C1). Ein
Referenzobjekt muss bereits ausgeführt und abgeschlossen sein, das zweite
Projekt kann sich noch im Bau befinden.
·
Anbietender TU
1
zwei
Referenzen im Totalunternehmer-Modell
·
Modulbauer                  zwei Referenzen im
Modulbau
·
Architekt                      zwei Referenzen im
Modul- und/oder Schulbau
·
Landschaftsarchitekt     zwei Referenzen im
Schulbau
·
HLKS/E                       zwei Referenzen im
Modulbau
1
Mit anbietender TU ist diejenige
Unternehmung gemeint, in dessen Namen das Angebot eingereicht wird."
Unter Ziff. 3.3 mit dem Titel "Abzugebende
Unterlagen" hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass das Formular "C1
Selbstauskunft inkl. Referenzen (je Totalunternehmer, Modulbauer, Architekt,
Landschaftsarchitekt, HLKS/E-Planer) […]" einzureichen sei.
In der von den Anbieterinnen auszufüllenden Beilage C1 –
auf die im Rahmen der Ausschreibungsunterlagen im Zusammenhang mit dem
Eignungskriterium "Referenzen" explizit verwiesen wurde – fand sich
unter "J. Projektreferenzen HLKS/E" der folgende Vermerk:
"Es werden je
Gewerk
zwei ausgeführte, aussagekräftige
Referenzobjekte in den letzten fünf Jahren, welche einen konkreten Bezug zur
gestellten Aufgabe (Modulbau) [aufweisen,] erwartet. Diese Referenzen,
ausgeführte Bauwerke, sind auf maximal einer A3[-]Seite pro Referenz, einseitig
bedruckt beizulegen".
6.2
Gewerk ist
in diesem Zusammenhang als "Gewerbe; Handwerk; Zunft" bzw. "[besonders
beim Bau eines Gebäudes o.
Ä.
eingesetzte] Gruppe von Handwerkern einer bestimmten Fachrichtung" zu
verstehen (Duden online, Stichwort: Gewerk). Insofern ergibt sich aus den
Ausschreibungsunterlagen – wo unter Ziff. 1.1.4 auf das Formular C1
ausdrücklich verwiesen wurde und unter Ziff. 3.3 explizit davon die Rede
war, dass Referenzen je HLSK/E
-Planer
einzureichen seien – in
Kombination mit der ausdrücklichen Aussage im Formular C1, dass
je
Gewerk
zwei Referenzobjekte mit konkretem Bezug zum Modulbau erwartet
würden, ein klares Bild. Entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdegegnerin waren
diese Vorgaben somit keinesfalls "offensichtlich unklar". Die
Ausschreibung war nach guten Treuen so zu verstehen, dass für jeden einzelnen
im Rahmen der Heizungs-, Lüftungs-, Klimatechnik-,
Sanitärplanung/Elektroplanung (HLSK/E) beteiligten Akteur je zwei Referenzen
einzureichen waren. Nur so liess es sich sicherstellen, dass die Referenzen
alle beteiligten bzw. erforderlichen Gewerke umfassen würden. War vom
anbietenden Totalunternehmen nur ein einziger HLSK/E-Akteur vorgesehen, der
alles Erforderliche abdeckte, dann waren selbstverständlich nur seine zwei Referenzen
nötig. Bei mehreren Akteuren musste das entsprechende Formular
"Projektreferenzen HLKS/E" mehrfach ausgefüllt werden.
Neben der Beschwerdeführerin reichten drei weitere
Anbieterinnen – und damit insgesamt vier von neun Anbieterinnen – dem genannten
Verständnis entsprechend je zwei Referenzen pro Akteur im Bereich HLSK/E ein.
Eine dieser Anbieterinnen hatte indes nur einen Akteur für HLSK angegeben, aber
gar keinen Elektroplaner. Weshalb die übrigen Anbieterinnen dem Kriterium nicht
entsprachen, lässt sich nicht nachvollziehen.
Ebenfalls entsprechend dem genannten Verständnis stellte die
Beschwerdegegnerin bei der formellen Prüfung der Eingabe der Mitbeteiligten in
der Spalte "Feststellungen bei der Vorprüfung" – im Rahmen der
einleitenden Bemerkung "Folgendes fehlt:" – zu den Referenzen dann
auch korrekt fest, dass bei der Mitbeteiligten die Referenz des Sanitärs ganz
fehle und für "EL" und "HLK" jeweils nur eine Referenz
angegeben worden sei.
6.3
Der
nachträgliche Verzicht auf Referenzen "je Gewerk" liegt nach dem
Gesagten nicht im zulässigen Interpretationsrahmen des Ausschreibungstexts.
Dass von jedem Akteur Referenzen verlangt werden, erscheint denn auch sachlich
geboten. Die einschlägige Erfahrung der Anbietenden gilt praxisgemäss als sachliches
Kriterium zur Beurteilung der Qualität ihrer Leistungen (vgl. statt vieler VGr,
30. Juli 2015, VB.2015.00365, E. 4.1). Bei einem Totalunternehmer ist
die Erfahrung der von ihm beigezogenen (Sub-)Unternehmer ebenso relevant.
Ist von einem sachlichen Eignungskriterium auszugehen, könnte
man aus einer geringen Zahl von Anbietern bzw. geeigneten Anbietern nicht
einfach auf eine Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs schliessen; dies
gilt selbst dann, wenn bloss ein Anbieter übrigbleibt (VGr, 16. November
2017, VB.2017.00495, E. 4.3.2; Irene Widmer, Unzulässigkeit der
nachträglichen Änderung von Eignungskriterien, PBG 2018/4 S. 49 ff., S. 51;
vgl. VGr, 27. März 2017, VB.2017.00098, E. 3.4.2). Zumal vier
Anbieterinnen dem Kriterium entsprachen, ist ohnehin nicht von einer geringen
Zahl von geeigneten Anbietern auszugehen.
6.4
Selbst
wenn man die Auffassung vertreten würde, dass die nachträglich von der
Beschwerdegegnerin vertretene Interpretation zulässig wäre, müsste die
Mitbeteiligte ausgeschlossen werden. Für die J AG (HLK) und die K AG (E)
hat sie im Formular C1 unter "J. Projektreferenzen HLKS/E"
nämlich ein und dasselbe Referenzobjekt angegeben. Für das genannte Referenzobjekt
liegt indes nur eine Referenz der J AG vor, auf der die Funktion
"HKL-Planer" vermerkt ist, während für die K AG allein eine Referenz
für den "Neubau/Umbau L-Schule" vorliegt, die im Formular C1
aber nicht als Referenzobjekt angegeben wurde (und bei der es sich
unbestrittenermassen nicht um einen Modulbau handelt). Der K AG kann somit
keine Referenz zugeordnet werden, womit die Mitbeteiligte nicht einmal die
Voraussetzung der Einreichung von insgesamt zwei Referenzen betreffend
"HLKS/E" erfüllt.
Die diesbezüglich vorgebrachte Argumentation der
Beschwerdegegnerin, auch die Beschwerdeführerin habe bei den "Referenzobjekten
Elektro" die beiden angegebenen Projekte nicht je separat in den Beilagen
dargestellt, sondern gemeinsam unter dem Titel Referenzprojekt 1, geht ins
Leere. Von der Beschwerdeführerin wurden zwei Referenzobjekte angegeben und mit
Referenzen belegt; dass sich die beiden Referenzen auf demselben Dokument
befinden, ist nicht zu beanstanden. Die falsche Titelsetzung fällt nicht ins
Gewicht, zumal die Belege für die angegebenen Referenzobjekte vorhanden sind.
6.5
Zusammenfassend
hat die Mitbeteiligte das Eignungskriterium "Referenzen" nicht
erfüllt. Dies führt zum Ausschluss der Mitbeteiligten.
7.
Nach dem Gesagten ist für den Ausgang des Verfahrens die
Zulässigkeit der nachträglichen Anpassung des Eignungskriteriums
"Referenzen", die mit einem weitgehenden Verzicht auf das Erfordernis
des Bezugs zum Modul- oder Schulbaus verbunden war, nicht entscheidend.
Die Mitbeteiligte wäre aber auch im Hinblick darauf
auszuschliessen gewesen. Sie entsprach den ursprünglichen Anforderungen an die
Referenzen nicht, denn sie gab im Formular C1 unter
"J. Projektreferenzen HLKS/E" nur ein einziges
Referenzobjekt mit Bezug zum Modulbau an; dieses dafür zweimal. Belegt ist das
Referenzobjekt jedoch nur für den HLK-Planer, womit nur eine einzige Referenz
im Modulbau vorliegt (vgl. E. 6.4). Wenn die Beschwerdegegnerin ohne
weitere Belege erstmals in der Quintuplik ausführt, dass das betroffene
Elektro-Unternehmen bereits in der Stadt Winterthur an Modulbauten
mitgearbeitet habe, reicht das nicht. Überdies liess sich das Erfordernis, dass
für HLKS/E zwei Referenzen im Modulbau einzureichen waren (und der Hinweis,
dass ein Referenzobjekt bereits ausgeführt und fertiggestellt sein muss,
während sich das andere noch im Bau befinden kann) nur dahingehend sinnvoll
verstehen, dass die geforderten zwei Referenzen zwei verschiedene Bauprojekte
betreffen mussten. Eine andere Auffassung hätte zu einer nicht zu rechtfertigenden
Ungleichbehandlung der Anbietenden geführt: Ein anbietendes Totalunternehmen,
das mit einem Subunternehmer zusammenarbeitete, der alle geforderten
HLKS/E-Leistungen integral anbietet, hätte zwei verschiedene Referenzen zu
Modulbauten einreichen müssen, während bei einer Zusammenarbeit mit einem
HLKS-Planer und einem E‑Planer der doppelte Nachweis eines einzigen
Modulbauprojekts – und damit ein wesentlich geringerer Erfahrungsnachweis –
ausreichend gewesen wäre. Die Mitbeteiligte war denn auch die einzige
Anbieterin, die unter "J. Projektreferenzen HLKS/E" bloss
zweimal dasselbe Referenzobjekt angab.
Wie bereits dargetan, ist ein nachträglicher Verzicht auf
ein Eignungskriterium nur in sehr seltenen Konstellationen zulässig (vgl. E. 5.2),
die hier nicht vorliegen; die Beschwerdeführerin erfüllte die ursprünglichen
Anforderungen unbestritten. Der Bezug der geforderten Referenzen zum Modul-
oder Schulbau erscheint sinnvoll. Der nötige Auftrags- und Leistungsbezug ist
regelmässig gegeben, wenn die geforderten Referenzprojekte vom Umfang und den
Anforderungen her mit dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbar sind (VGr, 23. März
2017, VB.2017.00098, E. 3.4). Eine ungebührliche Einschränkung des
wirksamen Wettbewerbs ist ebenfalls nicht erkennbar (vgl. E. 6.3). Ist
– wie vorliegend – von einem sachlichen Eignungskriterium auszugehen, so darf
aus einer geringen Zahl von Bewerbern bzw. geeigneten Bewerbern nicht einfach
auf eine Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs geschlossen werden; diese
gilt selbst dann, wenn bloss ein Anbieter übrigbleibt (VGr, 16. November
2017, VB.2017.00495, E. 4.3.3 mit Hinweis).
8.
Die Beschwerdegegnerin überprüfte und bewertete die
Angebote eingehend.
Im Urteil 2C_979/2018 hatte Bundesgericht ausgeführt, dass
sofern eine Anbieterin, die im Vergabeverfahren den Zuschlag nicht erhalten
hat, kein Rechtsmittel gegen den Vergabeentscheid der Vergabebehörde erhebe,
diese Anbieterin damit lediglich ausdrücke, dass sie den Zuschlag an die im
Vergabeverfahren erstplatzierte Anbieterin unter dem von der Vergabebehörde
angewendeten Prüfungsmassstab (Anwendung der Zuschlagskriterien) akzeptiere.
Sie bringe hingegen nicht zum Ausdruck, dass sie auch mit einem Zuschlag an
eine andere am Vergabeverfahren beteiligte, schlechter ([gemeint ist offensichtlich:]
als sie selbst [vgl. Martin Beyeler, Urteilsbesprechung zu BGer 2C_979/2018,
Kassation von Amtes wegen?, BR 2020, S. 196–198]) platzierte Anbieterin
einverstanden wäre. Dies müsse insbesondere auch dann gelten, wenn sich dieser
Prüfungsmassstab verändert (BGr, 22. Januar 2020, 2C_979/2018, E. 6.3.1
[zur Publikation vorgesehen]).
Diese Rechtsprechung steht der Vergabe an die
Beschwerdeführenden im vorliegenden Fall nicht entgegen. Mit dem Ausschluss der
Mitbeteiligten aufgrund der Nichterfüllung der Eignungskriterien ist nämlich
keine Neubewertung der Angebote der Mitbeteiligten und der zweitplatzierten
Beschwerdeführerin verbunden. Es handelt sich hier um eine Konstellation, die
hinreichend geklärt ist (vgl. a.
a.
O., E. 6.3.4).
9.
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die angefochtene
Verfügung des Beschwerdegegners vom 2. Juli 2020 dementsprechend
aufzuheben. Die Vergabe hat an die Beschwerdeführerin zu erfolgen. Praxisgemäss
erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist
vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an den Beschwerdegegner
zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c =
BEZ 2002 Nr. 33).
10.
Bei diesem Ergebnis wird das prozessuale Gesuch der
Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
11.
11.1
Gemäss § 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz1 VRG tragen die
Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Aufgrund der
Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Rückweisung an die
Beschwerdegegnerin zur Vergabe an die Beschwerdeführerin gilt diese als
obsiegend. Dementsprechend sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
Die Mitbeteiligte hat sich am Verfahren nicht beteiligt und hat keine Kosten zu
tragen.
11.2
Schliesslich
ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a
VRG). Als angemessen erscheinen Fr. 7'000.-.
12.
Der Auftragswert für den Rahmenvertrag (Option für sechs
weitere Modulbauten) beträgt ca. Fr. 13,9 Mio. und übersteigt damit den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Bauwerke (Art. 1 lit. c
der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021
für die Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil ist daher die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht
dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 2. Juli
2020 aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um
den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 12'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.    210.--
Zustellkosten,
Fr. 12'210.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 7'000.- zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …