zh_verwaltungsgericht · VB.2024.00725 · 2025-05-15 · de

Submission | Konkretisierung der Zuschlagskriterien; Zulässigkeit der Preisspanne. In der Phase ab der Ausschreibung bis vor Ablauf der Angebotsfrist kann eine Vergabestelle Konkretisierungen bzw. Präzisierungen an der Ausschreibung vornehmen. Die 39 interessierten Agenturen, welche die Ausschreibungsunterlagen heruntergeladen haben, erhielten vorliegend genügend Zeit, die geänderten Anforderungen in ihren Angeboten zu berücksichtigen. Die Konkretisierung liegt im Rahmen des Ermessens der Beschwerdegegnerin (E. 5.2). Nach konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts sind bei einer nachträglichen Wahl der Preisspanne höhere Anforderungen an die Begründung zu stellen. Je ungewöhnlicher (besonders weit oder besonders eng) die gewählte Preisspanne ist, desto mehr ist eine triftige Begründung für diese Festlegung erforderlich (E. 7.6.3). Wird die Bandbreite – wie vorliegend – erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden. Massgeblich ins Gewicht fallen können die tatsächlichen Angebotspreise jedoch nur, wenn eine gewisse Anzahl an Offerten eingegangen ist und deshalb die Ergebnisse tatsächlich einen statistischen Wert haben. Mit zwei Angeboten liegt das vorliegend zu beurteilende Vergabeverfahren unter dieser Grenze (E. 7.6.3). Die Preisspanne von 100 % für den Gesamtpreis Aufwand erweist sich infolge der Komplexität des Auftrags als zulässig (E. 7.6.5). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 15.05.2025 VB.2024.00725
Zurich Verwaltungsgericht 15.05.2025 VB.2024.00725
Zurigo Verwaltungsgericht 15.05.2025 VB.2024.00725

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00725
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Geschäftsnummer:
VB.2024.00725
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 15.05.2025
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Konkretisierung der Zuschlagskriterien; Zulässigkeit der Preisspanne.
In der Phase ab der Ausschreibung bis vor Ablauf der Angebotsfrist kann eine Vergabestelle Konkretisierungen bzw. Präzisierungen an der Ausschreibung vornehmen. Die 39 interessierten Agenturen, welche die Ausschreibungsunterlagen heruntergeladen haben, erhielten vorliegend genügend Zeit, die geänderten Anforderungen in ihren Angeboten zu berücksichtigen. Die Konkretisierung liegt im Rahmen des Ermessens der Beschwerdegegnerin (E. 5.2).
Nach konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts sind bei einer nachträglichen Wahl der Preisspanne höhere Anforderungen an die Begründung zu stellen. Je ungewöhnlicher (besonders weit oder besonders eng) die gewählte Preisspanne ist, desto mehr ist eine triftige Begründung für diese Festlegung erforderlich (E. 7.6.3). Wird die Bandbreite – wie vorliegend – erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden. Massgeblich ins Gewicht fallen können die tatsächlichen Angebotspreise jedoch nur, wenn eine gewisse Anzahl an Offerten eingegangen ist und deshalb die Ergebnisse tatsächlich einen statistischen Wert haben. Mit zwei Angeboten liegt das vorliegend zu beurteilende Vergabeverfahren unter dieser Grenze (E. 7.6.3). Die Preisspanne von 100 % für den Gesamtpreis Aufwand erweist sich infolge der Komplexität des Auftrags als zulässig (E. 7.6.5).
Abweisung.
Stichworte:
PREISSPANNE
REFERENZEN
SUBMISSIONSRECHT
UNTERKRITERIEN
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
Art. 35 lit. p IVöB
Art. 56 Abs. 3 IVöB
Art. 56 Abs. 4 IVöB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2024.00725
Urteil
der 1. Kammer
vom 15. Mai 2025
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Ersatzrichterin
Nicole Tschirky, Gerichtsschreiber Jonas Alig.
In Sachen
A AG,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Verkehrsbetriebe Zürich,
Beschwerdegegnerin,
und
C GmbH,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich
ergeben:
I.
Die Verkehrsbetriebe der Stadt Zürich (VBZ) eröffneten mit
Ausschreibung auf SIMAP vom 27. Juni 2024 ein offenes Submissionsverfahren
im Staatsvertragsbereich betreffend eine PR-Agentur für das Projekt Tram
Affoltern (PR-Dienstleistungen für die Kommunikationsgruppe Tram Affoltern).
Mit der Kommunikation zum Projekt Tram Affoltern sollen alle relevanten
Stakeholder über das Projekt und den jeweiligen Projektstand informiert werden.
Die Kommunikation soll Verständnis und Akzeptanz für das Projekt Tram Affoltern
und die damit verbundenen Bauarbeiten schaffen. Gemäss Offertöffnungsprotokoll
vom 7. August 2024 gingen zwei gültige Angebote ein. Der Zuschlag an die C GmbH
zum Betrag von Fr. 674'000.- exkl. MWST wurde am 11. November 2024
auf SIMAP publiziert.
II.
A.
Die A AG
gelangte mit Beschwerde vom 29. November
2024 an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Zuschlag vom 6. November
2024 an die C GmbH betreffend die Beschaffung PR-Agentur Projekt
"
Tram Affoltern
"
aufzuheben und den Zuschlag der
Beschwerdeführerin zu erteilen. Eventualiter sei der Zuschlag vom 6. November
2024 an die C GmbH betreffend die Beschaffung PR-Agentur Projekt Tram
Affoltern aufzuheben und es sei das Vergabeverfahren zur rechtskonformen
Durchführung an die Vergabestelle zurückzuweisen. Weiter ersuchte
die A AG
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um Akteneinsicht; a
lles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten der VBZ und der C GmbH.
B.
Mit
Präsidialverfügung vom 2. Dezember 2024 wurde der VBZ ein Vertragsschluss
einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, untersagt.
C.
Mit Beschwerdeantwort vom 17. Dezember
2024 beantragte die VBZ die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Der
Beschwerde sei keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. Für den Fall der
Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei der VBZ bis zum rechtskräftigen
Entscheid zu erlauben, mit der C GmbH einen befristeten Vertrag über die
Unterstützung bei der Kommunikation im Projekt Tram Affoltern abzuschliessen.
Der
A AG
sowie der C GmbH
sei in das Angebot der jeweils anderen Partei keine Einsicht zu gewähren. Zudem
sei der
A AG
unter
Wahrung des Vertraulichkeitsgrundsatzes nur eine eingeschränkte Akteneinsicht
zu gewähren. Die Kosten des Verfahrens seien nach Ermessen des Gerichts auf die
Parteien zu verteilen. Parteientschädigungen seien keine zuzusprechen.
D.
Mit Präsidialverfügung vom 30. Dezember
2024 wurde die VBZ – vorbehältlich allfälliger Kündigungsfristen laufender
Verträge – ermächtigt, für die bis 31. Mai 2025 anfallenden
Kommunikationsarbeiten betreffend das Tram Affoltern der
C GmbH
oder anderen Unternehmen Aufträge zu erteilen. Im Übrigen wurde der Beschwerde
die aufschiebende Wirkung gewährt und das Akteneinsichtsbegehren der A AG
teilweise gutgeheissen.
E.
Mit
Replik vom 23. Januar 2025, Duplik vom 14. Februar 2025, Triplik vom
3. März 2025 sowie Quadruplik vom 17. März 2025 hielten die Parteien
an ihren Anträgen fest. Die C GmbH liess sich im Verfahren nicht
vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Der Kanton
Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des
Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG
IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom
28. Juni 2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung vom
27. Juni 2024 zugrunde liegt, gilt demnach neues Recht. Somit gelangen die
Art. 51 ff. IVöB sowie § 3 BeiG IVöB zur Anwendung. Anwendbar
ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO).
1.2
Nach
§ 3 Abs. 1 BeiG IVöB ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB,
wozu auch der Zuschlag zählt (lit. e), unabhängig vom Auftragswert die
Beschwerde an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist
aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141
II 14 E. 4.9).
2.2
Gemäss der
Offertöffnung vom 7. August 2024 sind lediglich zwei Angebote eingegangen.
Der Zuschlag erfolgte an die Mitbeteiligte.
Gemäss korrigiertem Evaluationsbericht vom 13. Dezember
2024 erzielte die Mitbeteiligte mit 391,6 Punkten die höchste
Gesamtbewertung; das Angebot der Beschwerdeführerin rangiert mit 373,3 Punkten
und damit mit einem Rückstand von 18,3 Punkten auf Platz 2. Mit ihrer
Beschwerde macht die Beschwerdeführerin geltend, die Mitbeteiligte hätte
aufgrund der angegebenen Referenzen ausgeschlossen werden müssen. Zudem macht
die Beschwerdeführerin eine unrichtige Bewertung der Zuschlagskriterien
geltend. Dringt sie mit ihren Rügen durch, hat sie eine realistische Aussicht
auf den Zuschlag. Die Beschwerdelegitimation ist mithin zu bejahen. Da die
weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.
3.
Vergabebehörden verfügen bei der Festlegung der
Zuschlagskriterien sowie beim Entscheid darüber, welches Angebot anhand der
Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, über einen erheblichen
Beurteilungsspielraum (BGE 143 II 553 E. 6.3.2; VGr, 20. April
2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). In diesen Beurteilungsspielraum
greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des
Entscheids zusteht (Art. 56 Abs. 4 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG),
nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein
Missbrauch des Ermessens sowie eine unrichtige oder ungenügende Feststellung
des Sachverhalts (Art. 56 Abs. 3 IVöB; § 50 Abs. 1 in
Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG).
4.
Die Mitbeteiligte hat die Projekte "D" und
"E" als Unternehmensreferenzen angegeben. Irrtümlicherweise hat die
Beschwerdegegnerin das Projekt "F AG" als Unternehmensreferenz
geprüft und bewertet, obwohl die Mitbeteiligte dieses nicht als
Unternehmensreferenz angegeben hat, sondern als persönliches Projekt der beiden
Schlüsselpersonen. Die Mitbeteiligte erhielt dafür 190,4 Punkte. Im Rahmen
des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdegegnerin ihr Versehen in Bezug auf
die tatsächlich eingereichten Unternehmensreferenzen der Mitbeteiligten
festgestellt und daraufhin die Bewertung neu unter Einbezug der
Unternehmensreferenz "E" vorgenommen und die Referenzprojekte der
Mitbeteiligten mit total 168,8 Punkten bewertet. Die tiefere Bewertung der
Referenz "E" im Vergleich zur fälschlicherweise ursprünglich
bewerteten Referenz "F AG" ergebe sich gemäss der
Beschwerdegegnerin daraus, dass die Vergleichbarkeit mit dem Projekt Tram
Affoltern wegen fehlendem ÖV-Bezug und wenig urbanem Umfeld kleiner sei.
Die Beschwerdegegnerin hat somit geprüft, ob sich nach der
Neubewertung der korrekten Unternehmensreferenzen eine neue Reihenfolge in der
Gesamtbewertung ergibt und der Zuschlag gegebenenfalls neu zu erteilen ist.
Dieses Vorgehen der Beschwerdegegnerin ist nicht zu beanstanden. Die Referenz
wurde nicht nachträglich eingereicht, sondern lediglich infolge eines Fehlers
der Vergabebehörde nachträglich bewertet.
5.
5.1
Die
Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Mitbeteiligte sei infolge
ungenügender Referenzprojekte vom Verfahren auszuschliessen. In der
Ausschreibung sei ausdrücklich verlangt worden, dass die Referenzprojekte
abgeschlossen sein müssten. Die Vergabestelle sei an die in der Ausschreibung festgelegten
Eignungskriterien gebunden. Nach Eingang der Offerten sei die Änderung eines
Eignungskriteriums ausgeschlossen. Vorliegend habe die Vergabestelle aber das
Eignungskriterium Unternehmensreferenzen abgeändert, indem sie nachträglich auf
das Erfordernis des abgeschlossenen Referenzprojekts verzichtet habe, was
unzulässig sei. Aus den Unterlagen, die der Beschwerdeführerin im Rahmen der
Akteneinsicht zugestellt worden seien, ergebe sich zudem, dass das
Referenzprojekt "D" der Mitbeteiligten angeblich im Dezember 2024
abgeschlossen worden sei und das Referenzprojekt "E" erst im Januar 2024
begonnen habe und voraussichtlich im Dezember 2028 abgeschlossen sein werde. Die
Referenzprojekte der Mitbeteiligten seien somit nicht abgeschlossen. Die
Angaben der Mitbeteiligten seien zudem falsch. Gemäss der Website des Unternehmens D
sei das Projekt D nicht im Dezember 2024 abgeschlossen worden. Der Baustart sei
ab dem Jahre 2026 vorgesehen. Die Bauarbeiten würden ca. vier bis fünf Jahre
dauern.
Sollte wider Erwarten davon ausgegangen werden, dass kurz
vor dem Projektabschluss stehende Projekte ebenfalls zulässig seien, stelle
sich die Frage, was "kurz vor dem Projektabschluss" bedeute. Unter dieser
Prämisse würde das Referenzprojekt "E" der Mitbeteiligten, das erst im
Januar 2024 begonnen habe und voraussichtlich erst im Dezember 2028
abgeschlossen sein werde, dieses Erfordernis offensichtlich nicht erfüllen. Der
Abschluss im Dezember 2028 könne zeitlich unter keinen Umständen als "kurz
vor dem Projektabschluss" verstanden werden. Zudem könne nicht glaubwürdig
bzw. belastbar behauptet werden, dass dieses Projekt, mit welchem erst im
Januar 2024 begonnen worden sei, in Bezug auf den Projektstand im Zeitpunkt der
Offerteingabe bereits einen massgeblichen Leistungsstand aufgewiesen habe bzw. "kurz
vor dem Projektabschluss" gestanden habe. In diesem Zusammenhang gebe die
Mitbeteiligte in der Offerte an, die Basiskommunikation im Jahre 2024 bis zur
Offerteinreichung ausgeführt zu haben. Diese behauptete Basiskommunikation
stelle einen tiefen Leistungsstand dar, zumal das Projekt noch vier Jahre
andaure. Es werde bestritten, dass die Kommunikationsstrategie sowie das
Kommunikationskonzept im Sinne eines Meilensteins abgeschlossen und
nachgewiesen seien. Damit stehe im Ergebnis fest, dass die Mitbeteiligte nach
wie vor mindestens ein Referenzprojekt (nämlich "E") eingereicht habe,
das die Ausschreibungsbedingungen bzw. die (nachträglich geänderten)
Ausschreibungsbedingungen nicht einhalte.
Hinzu komme, dass sich für die beiden von der
Zuschlagsempfängerin genannten Referenzprojekte in der SIMAP-Datenbank keine
Ausschreibungsverfahren finden würden. Demzufolge sei davon auszugehen, dass
diese Aufträge freihändig vergeben worden seien und die Auftragswerte deshalb
unter Fr. 150'000.- lägen. Das Auftragsvolumen der beiden von der
Mitbeteiligten genannten Referenzen sei somit erheblich tiefer als das Auftragsvolumen
für das Projekt Tram Affoltern und deshalb mit diesem nicht vergleichbar. Sie
seien auch deshalb nicht mit dem ausgeschriebenen Projekt vergleichbar, was
ebenfalls zur Ungültigkeit der Referenzprojekte führe. Schliesslich seien die
beiden genannten Referenzprojekte nachweislich keine grossen Infrastrukturprojekte.
Grund für die wenigen Angebote sei mit Sicherheit die
Tatsache gewesen, dass in der Ausschreibung ausdrücklich abgeschlossene
Referenzprojekte verlangt worden seien, über die eben nicht jeder Anbieter
verfüge. Nun ändere die Vergabestelle diese zwingende Anforderung während
laufender Ausschreibung einfach ab und verfälsche damit den Wettbewerb. Auch
wenn ein interessierter Anbieter diese Änderung auf SIMAP noch mitbekommen
hätte, sei die Chance praxisgemäss gering, dass ein solcher Anbieter doch noch
ein Angebot eingebe.
5.2
Die Beschwerdegegnerin
publizierte die Submission PR-Agentur für das Projekt Tram Affoltern am 27. Juni
2024 auf SIMAP. Die Beschwerdegegnerin definierte unter Ziffer 5.4.1 der
Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen das Eignungskriterium der fachlichen
Leistungsfähigkeit und Erfahrung der Anbietenden in Bezug auf die
Unternehmensreferenz (Teileignungskriterium "Hinreichende fachliche
Befähigung zur Auftragserfüllung") wie folgt:
"Es sind
zwei Referenzprojekte im Formular 'Referenzprojekte Unternehmen und Angaben zu
Schlüsselpersonen' aufzuführen. Die Minimalanforderungen an die Referenzangaben
des Anbieters sind:
-
Eine Vergleichbarkeit mit den ausgeschriebenen Leistungen und
Erfahrungen in der Kommunikation von grossen Infrastrukturprojekten muss
gewährleistet sein.
-
Die Referenzprojekte sind nicht älter als sechs Jahre. Die
Referenzprojekte sind abgeschlossen.
-
Die Referenzprojekte müssen praktische Erfahrungen in einem
urbanen und politischen Umfeld aufzeigen.
-
Mindestens ein Referenzprojekt muss aus dem Bereich ÖV und/oder
Infrastrukturbau im städtischen Strassenraum sein.
-
Die Agentur muss nachweislich eine PR-Agentur sein.
-
Zwei Beispiele für journalistisches Schreiben
-
Die Fragen im 'Fragenkatalog' bzw. Formular 'Referenzprojekte
Unternehmen' sind vollständig beantwortet."
Anlässlich der Fragerunde wurde von einem nicht
verfahrensbeteiligten Anbietenden die Frage gestellt, ob Projekte, die kurz vor
dem Projektabschluss stünden, zum Einreichungszeitpunkt aber noch nicht ganz
abgeschlossen seien, gültige Referenzprojekte sein könnten. Dies wurde von der
Beschwerdegegnerin in der Antwort 8 bejaht; mindestens die Meilensteine
Kommunikationsstrategie und Kommunikationskonzept müssten aber abgeschlossen
und ein paar Massnahmen im betreffenden Projekt umgesetzt sein. Dieses Dokument
wurde am 19. Juli 2024 auf SIMAP in anonymisierter Form publiziert. Als
Eingabeschluss für die Angebote war der 6. August 2024 festgelegt. Die
Präzisierung des Eignungskriteriums Unternehmensreferenzen in Bezug auf den
Projektabschluss in der Antwort zu Frage 8 erfolgte somit mehr als zwei
Wochen vor Fristablauf zur Eingabe der Offerten.
In der Phase ab der Ausschreibung bis vor Ablauf der
Angebotsfrist kann eine Vergabestelle Konkretisierungen bzw. Präzisierungen an
der Ausschreibung vornehmen (VGr, 1. Oktober 2020, VB.2020.00474, E. 5.2).
Die 39 interessierten Agenturen, welche die Ausschreibungsunterlagen
heruntergeladen haben, erhielten vorliegend genügend Zeit, die konkretisierten
Anforderungen in ihren Angeboten zu berücksichtigen. Die Konkretisierung liegt
im Rahmen des Ermessens der Beschwerdegegnerin. Ein Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot
ist nicht ersichtlich. Auch hat die Beschwerdegegnerin damit den wirksamen Wettbewerb
nicht verfälscht.
5.3
Die
Beschwerdegegnerin hielt fest, dass dann ein gültiges Referenzprojekt vorliege,
wenn mindestens die Meilensteine Kommunikationsstrategie und
Kommunikationskonzept abgeschlossen seien. Zudem müssten ein paar Massnahmen im
betreffenden Projekt umgesetzt sein. Damit wurde von der Beschwerdegegnerin
definiert, was "kurz vor dem Projektabschluss" bedeutet. Es ist somit
zu prüfen, ob die von der Mitbeteiligten genannten Referenzprojekte diese
Definition erfüllen.
5.3.1
Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass die Mitbeteiligte gemäss ihrer
Offerte das Unternehmen D im Projekt "D" in der
Plangenehmigungsphase ab April bis Dezember 2023 begleitet habe. Die
Plangenehmigungsphase sei Ende 2023 mit der Eingabe des Plangenehmigungsgesuchs
abgeschlossen gewesen. Für diese Planungsphase habe die Mitbeteiligte in der
genannten Zeit die gesamten konzeptionellen und strategischen Überlegungen
erstellt, umgesetzt und abgeschlossen. Gemäss den Angaben der Mitbeteiligten seien
unter anderem ein Kommunikationskonzept für diese Phase entworfen,
Medientrainings für die Projektleitung durchgeführt sowie ein Medienanlass und
Infoveranstaltungen organisiert worden. Zudem habe die VBG der Mitbeteiligten
für das Jahr 2024 einen Anschlussauftrag erteilt. Auch in dieser Phase seien
sowohl konzeptionelle als auch konkrete Massnahmen umgesetzt worden,
beispielsweise das Erstellen eines Detailkonzepts zur Umweltkommunikation.
Beim Projekt "E" habe die Mitbeteiligte den
Auftrag zur Kommunikationsunterstützung für die Begleitung der Planungsphase
von 2024–2028 erhalten und im Jahr 2024 wichtige Grundlagenarbeit auf
strategischer und konzeptioneller Ebene geleistet. Insbesondere würden darunter
das Kommunikationskonzept sowie das Teilkonzept zur Begleitgruppe
"Verbände" fallen. Zudem seien verschiedene konkrete Massnahmen, wie
das Überarbeiten und Aktualisieren der Website, das Erstellen eines
Faktenblatts und von Q&As sowie ein Projektvideo umgesetzt worden. Die
geforderten Meilensteine Kommunikationskonzept und Kommunikationsstrategie
sowie die abgeschlossene Umsetzung von Massnahmen lägen damit vor. Die
Mitbeteiligte zeige in ihren Referenzangaben glaubhaft auf, dass sie im Projekt
"E" die von der Beschwerdegegnerin definierten und für sie relevanten
Meilensteine bereits umgesetzt habe.
Die Projekte "D" sowie "E" seien zudem
hinsichtlich Komplexität, Thematik, urbaner Gegebenheiten, prozessualer Abläufe
und Investitionsvolumen der baulichen Massnahmen sehr gut mit dem Tram
Affoltern vergleichbar. Der Wert des konkreten Referenz-Kommunikationsauftrags
sei für die Beschwerdegegnerin nicht allein massgebend gewesen für die
Vergleichbarkeit der eingereichten Referenzen mit den ausgeschriebenen
Kommunikationsaufgaben im Projekt Tram Affoltern. In Ziff. 5.4.1 der
Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen sei entsprechend bei den Anforderungen an
die Referenzprojekte kein bestimmter Auftragswert gefordert worden, sondern die
kommunikative Begleitung von "grossen Infrastrukturprojekten". Die
Unternehmensreferenzen "D" und "E" erfüllten damit die an
das Teileignungskriterium "Hinreichende fachliche Befähigung zur
Auftragserfüllung" gestellten Anforderungen vollumfänglich. Die Projekte seien
vergleichbar mit dem ausgeschriebenen Auftrag, hätten einen politischen Bezug
und das Projekt "D" stamme aus dem ÖV-Bereich.
5.3.2
Diese Ausführungen sind nachvollziehbar. Dass die Ausführungen der
Mitbeteiligten zu den Unternehmensreferenzen "D" sowie "E" in
ihrem Angebot nicht zutreffen sollen, wird von der Beschwerdeführerin mit ihren
Ausführungen nicht substanziiert widerlegt. Die Mitbeteiligte zeigt – wie von
der Beschwerdegegnerin festgehalten – in ihren Referenzangaben glaubhaft auf,
dass sie auch im Projekt "E" die von der Beschwerdegegnerin
definierten und für sie relevanten Meilensteine bereits umgesetzt hat. Ab wann
ein Infrastrukturprojekt als gross gilt, kann zudem vorliegend offenbleiben.
Massgebend ist nicht alleine das Investitionsvolumen, sondern bezüglich des
vorliegenden Kommunikationsauftrags insbesondere auch die Komplexität des
Auftrags unter Einbezug aller relevanten Stakeholder bzw. internen und externen
Zielgruppen (betroffene Anwohnerinnen und Anwohner, die Gewerbe- und
Quartiervereine, die Umwelt- und Verkehrsverbände, die Politik, die
involvierten Verwaltungsstellen von Stadt, Kanton und Bund sowie die
Stimmbürgerinnen und Stimmbürger von Stadt und Kanton Zürich). Insbesondere
führt die Mitbeteiligte zur Vergleichbarkeit der Projekte aus, dass sowohl das "Tram
Affoltern" als auch das Projekt "D" Tram-Projekte im urbanen
Umfeld seien. Beide Projekte seien in Umfang und Grösse gut miteinander
vergleichbar, da sie beide durch städtisches Gebiet (Zürich-Affoltern
respektive …) führten. Für die vier Kilometer neuen Gleise des Trams Affoltern
seien Fr. 450 Mio. budgetiert, für die gut drei Kilometer des
Projekts D Fr. 550 Mio., wobei darin die Teilprojekte
Hochwasserschutz und Veloweg mitgerechnet seien. Zudem seien bei beiden Projekten
allenfalls Volksabstimmungen möglich, weswegen der Kommunikation grosse
Bedeutung zukomme. Beim Referenzprojekt "E" hält die Mitbeteiligte
fest, dass wegen des Umfangs und der Komplexität des Projekts seit 1965 und der
hohen Kosten von Fr. 1,5 bis 2 Mia. dieses Schlüsselprojekt eine hohe
Priorität beim ASTRA habe. Zudem hat die Mitbeteiligte betreffend das Projekt "D"
die Plangenehmigungsphase begleitet und im Jahr 2024 einen Anschlussauftrag
erhalten. Damit ist der Baustart für den Abschluss des Projekts nicht relevant.
Der Entscheid der Beschwerdegegnerin, dass die
Unternehmensreferenzen "D" und "E" der Mitbeteiligten das
Teileignungskriterium "Hinreichende fachliche Befähigung zur
Auftragserfüllung" erfüllen, erweist sich daher nicht als rechtsverletzend
bzw. ermessensüberschreitend und ein Ausschluss der Mitbeteiligten aus dem
Verfahren ist nicht gerechtfertigt.
6.
6.1
Für das vorliegende
Submissionsverfahren hat die Beschwerdeführerin in Ziff. 5.5.1 der
Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen folgende Zuschlagskriterien mit
entsprechender Gewichtung festgesetzt:
Zuschlagskriterium
1: Referenzen Gewichtung 40 %
Zuschlagskriterium
2: Gesamtpreis Gewichtung 30 %
Zuschlagskriterium
3: Präsentation Gewichtung 30 %
In der Gesamtbetrachtung aller drei Zuschlagskriterien
unter Einbezug der korrigierten Unternehmensreferenzen der Mitbeteiligten
ergibt sich folgendes Resultat der Angebotsbewertung:
Rang-
folge
Anbieter
Gewichtung
Punkte pro Zuschlagskriterium
Total
Angebotspreis
(ausschl.
MWST)
Referenzen
Gesamtpreis
Präsentation
40
%
(200
Punkte)
30
%
(150
Punkte)
30
%
(150
Punkte)
100
%
(500
Punkte)
in
Fr.
1.
Mitbeteiligte
168,8
72,8
150
391,6
674'000.--
2.
Beschwerdeführerin
132,8
137
103,5
373,3
410'160.--
6.2
Der
Vergabebehörde steht bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie von deren
Gewichtung ein weiter Spielraum zu (vgl. dazu E. 3), sie ist jedoch
verpflichtet, dabei der Art der Beschaffung Rechnung zu tragen. Je einfacher
und standardisierter eine Leistung ist, desto höher fällt in der Regel die
Gewichtung des Preiskriteriums aus (VGr, 18. August 2017, VB.2017.00351, E. 4.3.2
mit Hinweis). Für weitgehend standardisierte Güter kann sogar ausschliesslich
auf den Preis abgestellt werden. Am anderen Ende der Skala legte das
Bundesgericht eine Gewichtung des Preiskriteriums von 20 % für einen
komplexen Auftrag als untere Grenze des Zulässigen fest (BGE 143 II 553 E. 6.4;
BGE 129 I 313 E. 9 = Praxis 2004 Nr. 64). Die gewählte
Gewichtung von 30 % für den Preis liegt im Rahmen des weiten
Ermessensspielraums der Vergabebehörde. Diese Rüge wäre jedoch ohnehin direkt
gegen die Ausschreibung vorzutragen gewesen. Aus dem Grundsatz von Treu und
Glauben ergibt sich die Obliegenheit, ohne Weiteres erkennbare Mängel der
Ausschreibung möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen
Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr,
27. Juni 2019, VB.2019.00033, E. 4.2 f., mit zahlreichen
Hinweisen; 24. November 1999, VB.1998.00327, E. 4c = BEZ 2000
Nr. 10; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013,
N. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine
Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003,
S. 10).
7.
Die Beschwerdeführerin beanstandet in ihrer Replik in
verschiedener Hinsicht die Preisbewertung.
7.1
Zunächst
ist zu prüfen, ob die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin in der
Replik rechtzeitig erhoben wurden.
7.1.1
Submissionsbeschwerden dürfen mit der Replik noch insoweit ergänzt werden,
als die Beschwerdeantwort oder deren Beilagen dazu Anlass geben (vgl. Marco
Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegesetz
des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 52
N. 34).
7.1.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Rüge sei ihr erst nach der
Beschwerdeantwort sowie der Akteneinsicht möglich und zumutbar gewesen, da die
Vergabestelle aufgrund ihres Fehlers in Bezug auf die falsch ausgewerteten
Referenzen die Auswertung und Evaluation nochmals habe neu erstellen müssen.
Ausschlaggebend seien die Einsicht in die Gesamtbewertung sowie den
Evaluationsbericht bzw. die korrigierte Gesamtbewertung sowie den korrigierten
Evaluationsbericht gewesen.
7.1.3
Vorliegend hat die Vergabebehörde aufgrund der Beschwerde der
Beschwerdeführerin am 13. Dezember 2024 eine korrigierte Angebotsbewertung
bezüglich Referenzen bzw. einen korrigierten Evaluationsbericht erstellt und
mit der Beschwerdeantwort eingereicht, in welcher sie ihren Entscheid erst
eingehend begründet hat. Angesichts dieser Umstände ist es unerheblich, ob die
Preisbewertung bereits im Debriefing vom 26. November 2024 offengelegt
worden war. Die beschwerdeführerischen Vorbringen in der Replik sind folglich
nicht verspätet und daher zu beachten.
7.2
Betreffend
die Bewertung des Gesamtpreises wird in den Allgemeinen
Ausschreibungsbedingungen in Ziff. 5.5.2.2 Folgendes festgehalten:
"Unter
dem Gesamtpreis versteht man den Gesamtpreis netto, exkl. MwSt., gemäss Angebotsraster
(Verbindliches Kostendach).
Das
Angebot mit dem tiefsten Gesamtpreis erhält die beste Bewertung. Mit steigendem
Preis nehmen die Punkte bis zu einer bestimmten Bandbreite, die erst bei
Vorliegen der Angebote definiert wird, linear ab.
Übersteigt
der Gesamtpreis diese Bandbreite, erhalten die betroffenen Angebote null Punkte".
Die detaillierte Bewertung des Gesamtpreises (Zuschlagskriterium 2)
präsentiert sich wie folgt:
Beschwerdeführerin
Mitbeteiligte
Gesamtpreis
Aufwand
120 Punkte (Fr.
410'160.--)
42,8 Punkte (Fr.
674'000.--)
Gesamtpreis
Produkte
17 Punkte (Fr.
18'240.--)
30 Punkte (Fr.
15'000.--)
Total
137 Punkte
72,8 Punkte
7.3
Nach der
Gerichtspraxis muss für die Anbietenden aufgrund der Ausschreibungsunterlagen
erkennbar sein, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich
sind (VGr, VB.2021.00282 vom 21. Juli 2021, E. 4.3.1; 12. Januar
2011, VB.2010.00568, E. 4.1 mit Hinweisen). Dies ist vorliegend durch die
Bekanntgabe der Zuschlagskriterien und durch deren Gewichtung in der
Ausschreibung erfolgt (vgl. Art. 29 Abs. 3 IVöB). Das Transparenzgebot
verlangt nach der Praxis des Verwaltungsgerichts nicht zwingend eine vorgängige
Bekanntgabe von Unterkriterien oder Kategorien, welche bloss der
Konkretisierung der publizierten Kriterien dienen (vgl. etwa VGr, 13. Februar
2005, VB.2024.00253, E. 5.5; BGr, 21. Januar 2003, 2P.111/2003, E. 2.1.1;
10. März 2003, 2P.172/2002, E. 2.3; VGr, 22. Juni 2017,
VB.2017.00283, E. 3.3.2, mit zahlreichen Hinweisen; Galli/Moser/Lang/Steiner,
S. 434 f. N. 970).
7.4
Gewichtet
wurde der Aufwand mit 120 Punkten (80 % der Punkte unter dem
Preiskriterium) und die Produkte mit 30 Punkten (20 % der Punkte
unter dem Preiskriterium). Die Unterkriterien und deren Bewertung wurden zwar
in den Ausschreibungsunterlagen nicht explizit genannt. Im Angebotsraster wie
auch im Fragenkatalog in Ziff. 6.2.2 und 6.2.3 wurden aber die
Gesamtpreise sowohl für den Aufwand als auch für vordefinierte
Kommunikationsprodukte separat abgefragt (ohne Zusammenrechnung der beiden
Positionen). Ebenso wurden die beiden Gesamtpreise für Aufwand und Produkte im
Offertöffnungsprotokoll separat aufgeführt. Aufgrund der separaten Abfrage des Gesamttotals
Aufwand und des Gesamttotals Produkte war somit voraussehbar, dass die beiden
Preise separat bewertet würden. Daran ändert nichts, dass in den Allgemeinen
Ausschreibungsbedingungen unter Ziff. 5.5.2.2 nur der Gesamtpreis erwähnt
und festgehalten wird, dass dafür 150 Punkte vergeben werden. Eine unzulässige
künstliche Aufteilung einer wirtschaftlichen Einheit beim Angebotspreis hat
vorliegend nicht stattgefunden.
7.5
Soweit die
Beschwerdeführerin die Punkteverteilung zwischen dem Gesamtpreis Produkte und
dem Gesamtpreis Aufwand beanstandet, führt die Beschwerdegegnerin aus, dass sie
durch die vergleichsweise untergeordnete Gewichtung der Kommunikationsprodukte
mit 20 % sichergestellt habe, dass der Gesamtpreis Aufwand für die
Eruierung des vorteilhaftesten Angebots genügend hoch priorisiert worden sei.
Bei den Kommunikationsprodukten Medienmitteilung, Q&A,
Powerpoint-Präsentation, Broschüre und Video handle es sich um optionale Leistungen.
Deren spätere Auslösung ohne erneute Ausschreibung setze voraus, dass sie
hinreichend in den seinerzeitigen Ausschreibungsunterlagen beschrieben sowie in
die Preisbewertung miteinbezogen worden seien. Zutreffend sei, dass am 11. November
2024 vorerst nur der Betrag von Fr. 674'000.- für den Aufwand für die
Kommunikationsleistungen zugeschlagen worden sei. In Bezug auf die optionalen
Produkte sei in diesem Zeitpunkt noch nicht voraussehbar gewesen, welche
Produkte wann in welcher Anzahl angefordert werden würden. Sicher sei jedoch,
dass die Beschwerdegegnerin diese im Rahmen des ausgeschriebenen Auftrags
beziehen werde. Diese Ausführungen sind nachvollziehbar.
7.6
Die
Beschwerdeführerin beanstandet weiter die zur Anwendung gebrachte Preisspanne
von 100 % beim Gesamtpreis Aufwand.
7.6.1
Die Bewertung muss der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit
diese tatsächlich zum Tragen kommt. Das bedeutet insbesondere, dass auch beim
Kriterium "Preis" nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite
möglicher Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 21. September 2005,
VB.2005.00227, E. 3.1 mit Hinweisen). Welche Bandbreite realistischerweise
erwartet werden kann, ist von der jeweiligen Beschaffung abhängig. Bei
einfachen Beschaffungen ist in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu
rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw. Produkten oder
Dienstleistungen (vgl. VGr, 4. Mai 2017, VB.2016.00615, E. 3.3; VGr,
11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 4.2; VGr, 22. September 2010,
VB.2010.00170, E. 5.4; VGr, 22. März 2006, VB.2005.00602, E. 4.2).
7.6.2
Der massgeblichen Preisspanne kommt für das Ergebnis der Bewertung eine
erhebliche Bedeutung zu. Im Gegensatz zu den Zuschlagskriterien und ihrer
Gewichtung (Art. 35 lit. p IVöB) ist die Preisspanne jedoch nicht
bereits in der Ausschreibung bekanntzugeben. Die nachträgliche Festlegung der
Preisspanne kann die Transparenz und die Nachvollziehbarkeit des
Vergabeentscheids aber beeinträchtigen und eine gewisse Manipulierbarkeit des
Ergebnisses mit sich bringen. Nach konstanter Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts sind deshalb bei einer nachträglichen Wahl der Preisspanne
höhere Anforderungen an die Begründung zu stellen (VGr, 22. März 2006,
VB.2005.00602, E. 4.3 = RB 2006 Nr. 47 = BEZ 2006 Nr. 36;
vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 890). Je ungewöhnlicher (besonders
weit oder besonders eng) die gewählte Preisspanne ist, desto mehr ist eine triftige
Begründung für diese Festlegung erforderlich. Begründet die Vergabebehörde die
Wahl einer ungewöhnlichen Preisspanne nicht plausibel, überschreitet sie ihr
Ermessen. In solchen Fällen wendet das Gericht eine Spanne an, wie sie
üblicherweise im Rahmen des Ermessens gewählt werden könnte.
7.6.3
Wird die Bandbreite – wie vorliegend – erst nach dem Vorliegen der Angebote
festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als
Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 23. Mai 2019, VB.2019.00109, E. 4.1.2;
VGr, 10. April 2013, VB.2013.00132, E. 5.1; VGr, 8. September
2010, VB.2009.00393, E. 7.2; VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.2).
Massgeblich ins Gewicht fallen können die tatsächlichen Angebotspreise jedoch
nur, wenn eine gewisse Anzahl an Offerten eingegangen ist und deshalb die
Ergebnisse tatsächlich einen statistischen Wert haben (VGr, 23. Mai 2019,
VB.2019.00109, E. 4.1.2). Mit zwei Angeboten liegt das vorliegend zu
beurteilende Vergabeverfahren unter der Grenze für eine direkte
Berücksichtigung der tatsächlich offerierten Preise zur Bestimmung der
Preisspanne.
7.6.4
Die Preisspannen wurden von der Beschwerdegegnerin erst nach dem Vorliegen
der Angebote festgelegt. Sie führt aus, dass es sich bei den
Kommunikationsaufgaben für das Tram Affoltern um einen komplexen, nicht
standardisierten Auftrag handle. Im Lastenheft sei der Vergabegegenstand wie
folgt umschrieben: Mit der Kommunikation zum Projekt Tram Affoltern sollen alle
relevanten Stakeholder bzw. internen und externen Zielgruppen über das Projekt
und den jeweiligen Projektstand informiert werden. Die Kommunikation soll
Verständnis und Akzeptanz für das Projekt Tram Affoltern und die damit
verbundenen Bauarbeiten sowie damit auch die Voraussetzung für Verständnis und
Akzeptanz weiterer Infrastrukturvorhaben im Rahmen der
Netzentwicklungsstrategie 2040 der VBZ, wie z.
B. das Tram Nordtangente, schaffen. Die
Beschwerdegegnerin führt weiter aus, die relevanten Stakeholder sowie die
internen und externen Zielgruppen seien die konkret betroffenen Anwohnerinnen
und Anwohner, die Gewerbe- und Quartiervereine, die Umwelt- und
Verkehrsverbände, die Politik, die involvierten Verwaltungsstellen von Stadt,
Kanton und Bund sowie die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger von Stadt und Kanton
Zürich, die in je einer Volksabstimmung über dessen Finanzierung befinden müssten.
Eine Preisspanne von 100 % sei für einen dermassen vielschichtigen Auftrag
nicht aussergewöhnlich. Zum anderen habe die Beschwerdegegnerin den jährlichen
Aufwand für die Kommunikationsleistungen im Lastenheft mit Fr. 150'000.-
pro Jahr, somit Fr. 750'000.- für den fünfjährigen Auftrag, geschätzt. Beide
eingegangenen Angebote seien deutlich tiefer gewesen. Es wäre somit nicht
sachgerecht gewesen, mit einer tieferen Preisspanne das preislich immer noch
vorteilhafte Angebot der Mitbeteiligten mit keinen oder unverhältnismässig
wenig Punkten zu bewerten.
7.6.5
Aus den effektiv eingegangenen Angeboten in der Höhe von Fr. 410'160.-
und Fr. 674'000.- geht hervor, dass eine Preisspanne von mehr als 64 %
im vorliegenden Fall ohne Weiteres realistisch ist. Wird die von der
Beschwerdegegnerin vorgenommene Schätzung dem Angebot der Mitbeteiligten
gegenübergestellt, liegt bereits eine Preisspanne von 83 % vor. Es wäre
jedoch vorliegend auch möglich gewesen, dass Angebote eingereicht werden,
welche die Schätzung der Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 750'000.-
übersteigen, oder noch günstigere Angebote eingehen. Es ist daher der
Beschwerdegegnerin zuzustimmen, dass es nicht sachgerecht gewesen wäre, mit
einer tieferen Preisspanne das preislich immer noch vorteilhafte Angebot der
Mitbeteiligten mit keinen bzw. sehr wenigen Punkten zu bewerten. Angesichts
dieser Umstände erweist sich die Preisspanne von 100 % für den Gesamtpreis
Aufwand infolge der Komplexität des Auftrags als zulässig. Die Preisspanne von
50 % beim Gesamtpreis Produkte wird von der Beschwerdeführerin nicht
beanstandet und ist daher nicht zu überprüfen.
7.7
Somit ist
weder die fehlende Bekanntgabe der Unterkriterien noch die Punkteverteilung
zwischen dem Gesamtpreis Produkte und dem Gesamtpreis Aufwand noch die gewählte
Preisspanne für die Bewertung des Gesamtpreises Aufwand rechtsverletzend bzw.
ermessensüberschreitend.
8.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin die Bewertung von
drei Unterkriterien des Zuschlagskriteriums Referenzen.
8.1
Zunächst
ist zu prüfen, ob die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin in der
Replik rechtzeitig erhoben wurden (vgl. dazu auch E. 6.1.1).
Vorliegend hat die Vergabebehörde aufgrund der Beschwerde
der Beschwerdeführerin am 13. Dezember 2024 eine korrigierte
Angebotsbewertung bezüglich Referenzen bzw. einen korrigierten
Evaluationsbericht erstellt und mit der Beschwerdeantwort eingereicht, in
welcher sie ihren Entscheid erst eingehend begründet hat. Der
Beschwerdeführerin war daher die Rüge erst nach der Beschwerdeantwort sowie der
Akteneinsicht möglich und zumutbar. Die beschwerdeführerischen Vorbringen in
der Replik sind folglich nicht verspätet und daher zu beachten.
8.2
Die
Beschwerdegegnerin führt aus, dass aus der korrigierten Angebotsbewertung vom 13. Dezember
2024 ersichtlich sei, dass die Mitbeteiligte für die "Qualität der
eingereichten Referenzen" zweimal 5 Punkte bzw. total 30 Punkte
erhalte, während die Beschwerdeführerin einmal 4 Punkte (G) und einmal 2 Punkte
(F) bzw. total 18 Punkte erhalte. Das Projekt "F" stelle
jedoch eine geradezu perfekte Referenz dar und das Projekt "E"
sei überhaupt nicht vergleichbar mit dem Projekt "G".
Offensichtlich müsste die Beschwerdeführerin mehr Punkte erhalten und die
Zuschlagsemfängerin weniger Punkte. Die Auswertung sei nicht nachvollziehbar
und es scheine, dass die Mitbeteiligte bewusst besser bewertet worden sei, was
unzulässig sei. Für das "Aufzeigen von Erfolgskriterien" erhalte die
Zuschlagsemfängerin zudem total 20 Punkte und die Beschwerdeführerin total
12 Punkte. Somit sei die Mitbeteiligte in der Lage gewesen, aus zwei
deutlich schwächeren Referenzprojekten bessere Erfolgskriterien zu extrahieren
als die Beschwerdeführerin, was bei einer fairen Auswertung gar nicht möglich
sei. Zudem sei der Hinweis des Bewertungsteams, dass die wesentlichen Arbeiten
zum Projekt F vor dem Start der beiden Referenzpersonen gemacht worden
seien, nicht nachvollziehbar und rechtfertige keinen Punkteabzug. Hier
verwechsle die Vergabestelle bewusst oder unbewusst die Agenturreferenz mit der
persönlichen Referenz, was falsch sei. Für die "überzeugende Herangehensweise"
erhalte die Zuschlagsemfängerin die volle Punktezahl von 30 Punkten und
die Beschwerdeführerin lediglich 24 Punkte. Hier verwechsle die
Vergabestelle erneut bewusst oder unbewusst die Agenturreferenz mit der
persönlichen Referenz. Fakt sei zudem, dass unter anderem die Schlüsselperson 2
der Beschwerdeführerin, die auch an der Präsentation zugegen gewesen sei, an
praktisch allen wichtigen Projektmeilensteinen mitgearbeitet habe. Die
vorstehenden Ausführungen zeigten, dass die Angebote durch die Vergabestelle
nicht korrekt und fair ausgewertet worden seien. Bei einer korrekten Auswertung
hätte die Beschwerdeführerin viel mehr Punkte erhalten müssen und die Mitbeteiligte
viel weniger Punkte. Die Vergabestelle habe das Gleichbehandlungsgebot
massgeblich verletzt.
8.3
Die Beschwerdeführerin
hat als Referenzprojekte des Unternehmens die Projekte "G" und "F"
angegeben. Diese wurden mit 132,8 Punkten bewertet. Die Mitbeteiligte hat
die Unternehmensreferenzen "D" und "E" angegeben und dafür
168,8 Punkte erhalten. Bewertet wurden zwölf verschiedene Unterkriterien
mit unterschiedlicher Gewichtung. Beanstandet wird von der Beschwerdeführerin
die Bewertung der Unterkriterien "Qualität der eingereichten
Referenzen", "Aufzeigen von Erfolgskriterien" und
"Überzeugende Herangehensweise".
8.3.1
Nach den Ausführungen der Beschwerdegegnerin ist der Grund für die tiefere
Bewertung der Beschwerdeführerin beim Unterkriterium "Qualität der
eingereichten Referenzen" zum einen der Umstand, dass die Referenz "G"
von der Beschwerdeführerin weniger detailliert beschrieben worden sei als die
Referenzen der Mitbeteiligten. Aus diesem Grund sei 1 Punkt abgezogen
worden. Bei der Referenz "F" der Beschwerdeführerin sei für die um 3 Punkte
niedrigere Bewertung ausschlaggebend gewesen, dass die damals massgebenden
Schlüsselpersonen, welche die wesentlichen Meilensteine im Projekt F
erarbeitet hätten, nicht mehr bei der Beschwerdeführerin tätig seien (anders
als bei der Mitbeteiligten). Das sei entgegen den Ausführungen der
Beschwerdeführerin keine unzulässige gleichzeitige Betrachtung von
Unternehmensreferenzen und persönlichen Referenzen. Bei Aufträgen, bei denen
wie vorliegend die Fachkompetenz eine Rolle spiele, könne die Qualität von
Referenzen nicht getrennt vom Unternehmen und den darin tätigen Personen
beurteilt werden.
Die Beschwerdegegnerin hält weiter fest, für die tieferen
Bewertungen des Unterkriteriums "Aufzeigen von Erfolgskriterien"
seien die gleichen Gründe massgebend gewesen. Bei der Unternehmensreferenz
"G" seien keine detaillierten Ausführungen erfolgt. Zudem seien die
massgebenden Schlüsselpersonen, welche die wesentlichen Meilensteine bei der
Unternehmensreferenz "G" und "F" erarbeitet hätten, nicht
mehr bei der Beschwerdeführerin tätig. Aus demselben Grund sei beim
Unterkriterium "Überzeugende Herangehensweise" die
Unternehmensreferenz "F" mit 3 von möglichen 5 Punkten bewertet
worden. Die tiefere Bewertung resultiere erneut aus dem Umstand, dass die
beiden aktuellen Schlüsselpersonen der Beschwerdeführerin bei den wichtigsten
Projektmeilensteinen nicht mitgearbeitet hätten.
8.3.2
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann – jedenfalls bei
Aufträgen, bei denen die Fachkompetenz eine Rolle spielt – die Qualität nicht
getrennt vom Unternehmen und den darin tätigen Personen beurteilt werden. Eine
strikte Trennung zwischen unternehmensbezogenen und Wirtschaftlichkeitsaspekten
könne nicht überzeugen (BGE 139 II 489, E. 2.2.4, mit weiteren
Hinweisen).
8.4
Die
Ausführungen der Beschwerdeführerin zu den Unternehmensreferenzen "G"
und "F" sind kurz ausgefallen, während die Unternehmensreferenzen der
Mitbeteiligten detailliert und ausführlich abgefasst sind, was den Abzug eines
Punkts rechtfertigt. Von allen Anbietenden war das Formular Referenzprojekte
Unternehmen und Angaben zu Schlüsselpersonen auszufüllen. In Ziff. 5.5.1
der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen wurde unter dem Titel
Zuschlagskriterien zudem explizit festgehalten, dass die im Dokument "Referenzprojekte
Unternehmen und Angaben zu Schlüsselpersonen" aufgeführten Referenzen auch
bewertet werden. Es war somit für die Beschwerdeführerin voraussehbar, dass die
Erfahrung der Schlüsselpersonen von Bedeutung ist. Die Beschwerdeführerin hat zwei
Schlüsselpersonen genannt. Die Schlüsselperson 1 hat am seit April 2017
laufenden Referenzprojekt des Unternehmens "G", zu dem die
Beschwerdeführerin selbst ausführt, mit der Eröffnung der 3. Röhre im Juli
2023 sei der Grossteil der kommunikativen Arbeiten abgeschlossen, – wenn überhaupt
– frühestens ab April 2023 mitgearbeitet. Sie hat zudem – anders als die Schlüsselperson 2
– unbestrittenermassen nicht am Referenzprojekt des Unternehmens "F"
mitgearbeitet. Die Schlüsselperson 2 arbeitet seit dem Jahr 2021 bei der
Beschwerdeführerin und seit dem Jahr 2022 als Consultant. Nach Angaben der
Beschwerdeführerin hat der Auftrag der F AG von Juli 2016 bis März 2023 gedauert.
In der Beschwerde lässt die Beschwerdeführerin jedoch ausführen, dass das
Projekt F bereits am 10. Dezember 2022 mit dem Eröffnungsfest
abgeschlossen gewesen sei. Zur Funktion der Schlüsselperson 2 wird
festgehalten, dass sie am Projekt mitgearbeitet habe. Die Schlüsselperson 2
hat somit bei der Unternehmensreferenz "F" frühestens ab 2021
mitgearbeitet, als Consultant frühestens im Jahr 2022 (genaue Angaben zu den
Monaten fehlen bei der Schlüsselperson 2, während sie bei der Schlüsselperson 1
vorhanden sind). Es ist somit davon auszugehen, dass während der ersten rund
fünf Jahre des Projekts die Schlüsselperson 2 nicht mitgearbeitet hat und
in den letzten maximal zwei Jahren zunächst als Mitarbeiter ohne
Consultant-Funktion und dann als Mitarbeiter mit Consultant-Funktion. Aufgrund
dieser Umstände erweist sich die Bewertung des Unterkriteriums "Qualität
der eingereichten Referenzen" als vertretbar. Grundsätzlich hätte jedoch
diesfalls auch die Unternehmensreferenz "G" einen weitergehenden
Punkteabzug erhalten müssen, was aber vorliegend nicht näher zu prüfen ist.
Die Bewertung beim Unterkriterium "Aufzeigen von
Erfolgskriterien" mit 3 von möglichen 5 Punkten erweist sich
ebenfalls als vertretbar. Die Ausführungen bei den Unternehmensreferenzen
"G" und "F" sind kurz ausgefallen, während die
Unternehmensreferenzen der Mitbeteiligten auch bezüglich dieses Aspekts
ausführlich abgefasst sind. Auch erweist es sich als zulässig, unter dem Unterkriterium
"Aufzeigen von Erfolgskriterien" zu berücksichtigen, dass die
Schlüsselperson 1 an beiden Referenzprojekten des Unternehmens kaum mitgearbeitet
hat und die Schlüsselperson 2 am Referenzprojekten des Unternehmens "G"
ebenfalls nicht und bei der Unternehmensreferenz "F" frühestens ab
2021 (nach rund fünf Jahren Projektdauer), zunächst als Mitarbeiter ohne
Consultant-Funktion und dann als Mitarbeiter mit Consultant-Funktion. Aus
demselben Grund ist gemäss den Ausführungen der Beschwerdegegnerin beim
Unterkriterium "Überzeugende Herangehensweise" die
Unternehmensreferenz "F" mit 3 von möglichen 5 Punkten bewertet
worden, was sich als nachvollziehbar erweist. Grundsätzlich hätte jedoch auch
die Unternehmensreferenz "G" einen weitergehenden Punkteabzug
erhalten müssen, was aber vorliegend nicht näher zu prüfen ist.
8.5
Die von
der Beschwerdeführerin vorgebrachten Rügen zu den Unterkriterien "Qualität
der eingereichten Referenzen", "Aufzeigen von Erfolgskriterien"
und "Überzeugende Herangehensweise" führen somit nicht zu einer
Anpassung der Rangierung.
9.
9.1
Zusammenfassend
erweist sich damit die von der Beschwerdegegnerin ermittelte Rangierung der
Mitbeteiligten auf dem ersten Platz als rechtmässig. Die Beschwerde ist somit
unbegründet und folglich abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang kann
offenbleiben, ob es zulässig war, dass die Beschwerdegegnerin die
Beschwerdeführerin am 7. August 2024 zur Nachreichung des Dokuments "Projektdokumentation"
aufgefordert hat.
9.2
Bei diesem
Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht
ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Daraus, dass die Beschwerdegegnerin
die Bewertung der Unternehmensreferenzen der Beschwerdeführerin aufgrund der
Beschwerde angepasst hat, kann kein Anspruch auf eine Parteientschädigung
abgeleitet werden.
10.
Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen
Schwellenwert für Lieferungen bzw. Dienstleistungen im Einladungsverfahren
(Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4
Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom
21. Juni 2019 [BöB]). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f.
BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    330.
--     Zustellkosten,
Fr. 5'330.
--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an die Parteien und die
Mitbeteiligte.