zh_verwaltungsgericht · VB.2020.00516 · 2021-01-14 · de

Submission | Unzulässige Abweichung von Ausschreibungsunterlagen. Ausschluss vom Verfahren. Die Beschwerdeführerin hatte ihrer Offerte ein zweiseitiges, mit «Bemerkungen und Präzisierungen» übertiteltes Papier beigelegt, welche zu verschiedenen Positionen des Leistungsverzeichnisses Anmerkungen enthielt (E.4). Die Aufforderung zur Deklaration von Vorbehalten kann zunächst dem Zweck dienen, die Bietenden zur Erfüllung ihrer Aufklärungspflichten anzuhalten. Ob darin auch die vergaberechtliche Erlaubnis liegt, Vorbehalte anzubringen, ist hingegen eine andere Frage. Vorbehalte führen in der Regel dazu, dass die angebotene Leistung nicht dem entspricht, was in der Ausschreibung vorgesehen wurde. Sie stellen lediglich dann grundsätzlich keinen Mangel einer Offerte dar, wenn Vorbehalte in den Ausschreibungsunterlagen für zulässig erklärt wurden. Vorliegend findet sich in den Ausschreibungsunterlagen kein ausdrückliches Verbot von Vorbehalten. Entgegen der Beschwerdeführerin konnte die zitierte Aufforderung indes nicht als explizite Erlaubnis verstanden werden. Nach Treu und Glauben durften sie jedoch höchstens davon ausgehen, dass massvolle Vorbehalte nicht zum Ausschluss führen würden (E.5). Echte Lücken in den Ausschreibungsunterlagen sind der Ausfüllung zugänglich. Dies entbindet den Anbietenden indes nicht, die entdeckte Lücke unverzüglich der Vergabebehörde zu melden. Hat sich dieser nicht um Klärung bemüht, kann die Vergabebehörde sein Angebot ausschliessen, wenn dieses infolge der getroffenen Annahmen in nicht bloss unerheblichem Mass von ihren Vorgaben abweicht (E.6). Dies ist vorliegend der Fall: Es handelt sich - zumindest in ihrer Summe – nicht mehr um massvolle Vorbehalte. Sie sind auch finanziell nicht von derart untergeordneter Bedeutung, dass sie vernachlässigbar wären. Zudem war das Angebot dadurch nicht mehr mit den anderen Offerten vergleichbar (E.7). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 14.01.2021 VB.2020.00516
Zurich Verwaltungsgericht 14.01.2021 VB.2020.00516
Zurigo Verwaltungsgericht 14.01.2021 VB.2020.00516

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00516
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Geschäftsnummer:
VB.2020.00516
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 14.01.2021
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Unzulässige Abweichung von Ausschreibungsunterlagen. Ausschluss vom Verfahren.
Die Beschwerdeführerin hatte ihrer Offerte ein zweiseitiges, mit «Bemerkungen und Präzisierungen» übertiteltes Papier beigelegt, welche zu verschiedenen Positionen des Leistungsverzeichnisses Anmerkungen enthielt (E.4).
Die Aufforderung zur Deklaration von Vorbehalten kann zunächst dem Zweck dienen, die Bietenden zur Erfüllung ihrer Aufklärungspflichten anzuhalten. Ob darin auch die vergaberechtliche Erlaubnis liegt, Vorbehalte anzubringen, ist hingegen eine andere Frage. Vorbehalte führen in der Regel dazu, dass die angebotene Leistung nicht dem entspricht, was in der Ausschreibung vorgesehen wurde. Sie stellen lediglich dann grundsätzlich keinen Mangel einer Offerte dar, wenn Vorbehalte in den Ausschreibungsunterlagen für zulässig erklärt wurden. Vorliegend findet sich in den Ausschreibungsunterlagen kein ausdrückliches Verbot von Vorbehalten. Entgegen der Beschwerdeführerin konnte die zitierte Aufforderung indes nicht als explizite Erlaubnis verstanden werden. Nach Treu und Glauben durften sie jedoch höchstens davon ausgehen, dass massvolle Vorbehalte nicht zum Ausschluss führen würden (E.5).
Echte Lücken in den Ausschreibungsunterlagen sind der Ausfüllung zugänglich. Dies entbindet den Anbietenden indes nicht, die entdeckte Lücke unverzüglich der Vergabebehörde zu melden. Hat sich dieser nicht um Klärung bemüht, kann die Vergabebehörde sein Angebot ausschliessen, wenn dieses infolge der getroffenen Annahmen in nicht bloss unerheblichem Mass von ihren Vorgaben abweicht (E.6). Dies ist vorliegend der Fall: Es handelt sich - zumindest in ihrer Summe – nicht mehr um massvolle Vorbehalte. Sie sind auch finanziell nicht von derart untergeordneter Bedeutung, dass sie vernachlässigbar wären. Zudem war das Angebot dadurch nicht mehr mit den anderen Offerten vergleichbar (E.7).
Abweisung.
Stichworte:
ABWEICHUNG
AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
LEISTUNGSVERZEICHNIS
SUBMISSIONSRECHT
VERGLEICHBARKEIT DER ANGEBOTE
VORBEHALT
WESENTLICHER MANGEL
Rechtsnormen:
§ 4a Abs. I lit. b IVöB-BeitrittsG
§ 4a Abs. I lit. c IVöB-BeitrittsG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2020.00516
Urteil
der 1. Kammer
vom
14. Januar 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin
Laura Diener.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinde
Kilchberg, vertreten durch RA C,
Beschwerdegegnerin,
und
D AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die Gemeinde Kilchberg führte ein offenes
Submissionsverfahren zur Beschaffung von Baumeisterarbeiten (Bau von
Feuerwachen) im Zusammenhang mit dem Umbau von Feuerwehrdepot und Werkhof
(BKP 211) durch und schrieb diesen Auftrag am 27. April 2020 auf
SIMAP aus. Gemäss Offertöffnungsprotokoll erfolgten insgesamt neun Angebote mit
Angebotspreisen zwischen Fr. 2'936'941.25 (Angebot der E AG) und
Fr. 4'314'894.67 (Angebot der F AG). Ein weiteres Angebot ging
verspätet ein. Die A AG offerierte die nachgefragten Leistungen für
Fr. 3'030'491.95.
Im Rahmen der formellen Prüfung wurde festgestellt, dass
drei der neun rechtzeitig eingereichten Offerten den formellen Anforderungen
nicht genügten. Die verbliebenen sechs Angebote wurden in der Folge anhand der
Zuschlagskriterien geprüft. Am 22. Juli 2020 schloss die Gemeinde
Kilchberg die A AG vom Verfahren aus und teilte ihr gleichzeitig den
Zuschlag an die D AG zum Betrag von Fr. 3'101'902.65 (inkl. MWST.)
mit.
II.
Die A AG gelangte dagegen mit Beschwerde vom 31. Juli
2020 an das Verwaltungsgericht und stellte den Antrag, den Verfahrensausschluss
ihres Angebots aufzuheben und dieses wieder zum Vergabeverfahren zuzulassen.
Ebenfalls aufzuheben sei der Zuschlag und der Auftrag sei ihr zuzuschlagen.
Eventuell sei der Zuschlag aufzuheben und das Verfahren zur Auswertung an die
Vergabestelle zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der
Beschwerde – zunächst superprovisorisch – aufschiebende Wirkung zu erteilen und
der Vergabestelle zu verbieten, den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin
abzuschliessen. Sodann sei ihr Einsicht in sämtliche Akten des
Vergabeverfahrens zu gewähren. Schliesslich verlangte sie eine
Parteientschädigung zzgl. Mehrwertsteuer zulasten der Vergabestelle. Mit
Präsidialverfügung vom 3. August 2020 ist der Beschwerdegegnerin ein
Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung, untersagt worden.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 2. September 2020 beantragte
die Gemeinde Kilchberg, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei. Die aufschiebende Wirkung sei bereits nach Zustellung der
Beschwerdeantwort nicht zu gewähren. Die eingereichten Akten seien – sofern so
bezeichnet – vertraulich zu behandeln. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdeführerin. Die Zuschlagsempfängerin D AG hat sich
nicht vernehmen lassen.
Mit Präsidialverfügung vom 7. September 2020 wurde
der Beschwerdegegnerin weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.
Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin teilweise Akteneinsicht gewährt.
Letztere replizierte am 18. September 2020 mit unveränderten Anträgen.
Am 23. September 2020 wurde der Beschwerde aufschiebende
Wirkung erteilt. Die Gemeinde Kilchberg reichte am 16. Oktober 2020 unter
Festhalten an den gestellten Anträgen ihre Duplik ein. Dazu nahm die A AG
am 30. Oktober 2020 mit unveränderten Anträgen Stellung; ebenso die
Gemeinde Kilchberg am 12. November 2020. Die A AG verzichtete in der
Folge stillschweigend auf weitere Stellungnahme.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur
Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Die
Beschwerdeführerin rügt den Ausschluss ihres Angebots aus dem Verfahren als
widerrechtlich. Sie macht geltend, dieser widerspreche den
Ausschreibungsunterlagen und sei überspitzt formalistisch. Würde sie damit
durchdringen, so hätte sie als zweitgünstigste Anbieterin grundsätzlich eine
realistische Chance auf den Zuschlag.
Ihre
Beschwerdelegitimation ist demnach zu bejahen.
Da auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1
Gemäss § 4a
Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren
ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht
mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall,
wenn sie wesentliche Formerfordernisse missachtet haben,
insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, Unvollständigkeit des
Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen
(§ 4a Abs. 1
lit. b IVöB-BeitrittsG)
sowie
bei Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und
Nachweise
(§ 4a Abs. 1 lit. c IVöB-BeitrittsG
).
3.2
Bei der Beurteilung solcher Mängel ist
nach ständiger Rechtsprechung im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote
und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die
Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um
einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu
vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 =
ZBl 101/2000, S. 265; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 456 f.
und 470; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen
Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235). Des Weiteren muss
das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2
der Bundesverfassung vom 18. April 1999) berücksichtigt werden: Wegen
unbedeutender Mängel in der Offerte dürfen Anbietende nicht ausgeschlossen
werden. (BGr, 26. Januar 2016, 2C_665/2015, E. 1.3.3; Galli et al., Rz. 444 f.).
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin hatte ihrer Offerte ein zweiseitiges, mit "Bemerkungen
und Präzisierungen" übertiteltes Papier beigelegt. Dieses enthielt zu den
Positionen "113 Baustelleneinrichtung", "114 Arbeitsgerüste",
"117 Abbrüche und Demontagen", "121 Sichern,
unterfangen, verstärken und verschieben", "131 Instandsetzung
und Schutz von Betonbauten", "241 Ortbetonbau" und "321 Montagebau
in Stahl" des Leistungsverzeichnisses zwischen einer und dreizehn Anmerkungen.
4.2
Die
Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin
damit, diese sei darin unzulässigerweise von der Ausschreibung abgewichen,
indem sie die Ausschreibungsunterlagen in verschiedenen Positionen abgeändert
habe. Abänderungen und Abweichungen von den Vorgaben der Vergabestelle, wie in
ihrem Angebot unter "Bemerkungen und Präzisierungen", seien
unzulässig und führten zum Ausschluss.
4.2.1
Konkretisierend
führte die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort aus, die
Beschwerdeführerin habe in ihrem Angebot zu diversen Punkten des
Leistungsverzeichnisses "Bemerkungen und Präzisierungen" angebracht.
Diese würden unter anderem Bedingungen, Vorbehalte und Annahmen enthalten,
welche nicht zulässig seien. Für den Ausschluss massgebend seien folgende
Punkte gewesen:
·
113 / 332.102: "Exkl. Stromgebühren / in Abzug 1,5 %
abgegolten"
·
113 / 512.201: "13. Mt. Miete eingerechnet"
·
114 / 211.601: "Position unklar. Eingerechnet Mehrmiete zu
Pos. 211.511"
·
117 / 511.001-005: "D = Max. 50 m/m"
·
117 / 522.001-002: "Annahme 100 m
2
"
·
117 / 522.003-004: "Annahme 20 m
2
"
·
117 / 522.005: "Annahme 10 m
2
"
4.2.2
Dem fügte die Beschwerdegegnerin abschliessend an, die von den "Bemerkungen
und Präzisierungen" betroffenen Leistungspunkte seien auch finanziell
nicht von derart untergeordneter Bedeutung, dass sie vernachlässigbar wären.
Zudem sei das Angebot dadurch nicht mehr vergleichbar gewesen.
5.
Die Beschwerdeführerin macht vorab
geltend, gemäss Ausschreibungsunterlagen seien Vorbehalte vorgesehen worden und
daher seien solche zulässig gewesen.
5.1
In den
massgeblichen Ausschreibungsunterlagen hatte die Beschwerdegegnerin unter dem
Titel "3 Administratives", in Ziff. 3.2 "Abzuliefernde
Unterlagen des Unternehmers" die Anbietenden (in Fettdruck) unter anderem
speziell darauf aufmerksam gemacht, eventuelle Vorbehalte zum Angebot als
separate Beilage (lit. c) einzureichen.
5.2
Die Aufforderung zur Deklaration von
Vorbehalten kann zunächst dem Zweck dienen, die Bietenden zur Erfüllung ihrer
Aufklärungspflichten anzuhalten (
Martin
Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012,
Rz. 1950).
Ob darin auch die vergaberechtliche Erlaubnis liegt, Vorbehalte anzubringen,
ist hingegen eine andere Frage. Die entsprechende Aufforderung kann auch dazu
dienen, eine allfällige Ausschreibungswidrigkeit festzustellen (Beyeler, Rz. 1951).
Genau dies bezweckte die Beschwerdegegnerin, wenn sie
ausführt, die entsprechende Aufforderung habe dazu gedient, dass sie sich
schnell einen Überblick habe verschaffen können, ob ein Angebot unzulässige
Vorbehalte enthielt. Sie habe vermeiden wollen, später auf Vorbehalte behaftet
zu werden, welche sich im Angebot versteckt hätten. Eine Erlaubnis, Vorbehalte
anzubringen, habe darin jedoch nicht bestanden.
5.3
Vorbehalte
führen in der Regel dazu, dass die angebotene Leistung nicht dem entspricht,
was in der Ausschreibung vorgesehen wurde (Beyeler, Rz. 1939). Sie stellen
lediglich dann grundsätzlich keinen Mangel einer Offerte dar, wenn Vorbehalte
in den Ausschreibungsunterlagen für zulässig erklärt wurden (Beyeler, Rz. 1947).
Vorliegend findet sich in den Ausschreibungsunterlagen kein
ausdrückliches Verbot von Vorbehalten. Entgegen der Beschwerdeführerin konnte
die zitierte Aufforderung indes nicht als explizite Erlaubnis verstanden
werden. Sie war für die Anbietenden allenfalls missverständlich, da ihnen deren
Zweck nicht bekannt war. Nach Treu und Glauben durften sie jedoch höchstens
davon ausgehen, dass massvolle Vorbehalte nicht zum Ausschluss führen würden (vgl.
Beyeler, Rz. 1953). Insbesondere zumal sich in
Ziff. 11
der Ausschreibungsunterlagen fett gedruckt
der
Hinweis
befand, Angebote würden
bei
abgeändertem Leistungsverzeichnis ausgeschlossen.
Dass es sich bei den vorliegend strittigen – zumindest in ihrer
Summe – nicht mehr um massvolle Vorbehalte handelt, ergibt sich aus dem
Folgenden.
6.
6.1
Die
Beschwerdeführerin ist sodann der Ansicht, das Leistungsverzeichnis von
315 Seiten habe Lücken aufgewiesen, weshalb Unklarheiten bestanden hätten,
welche mangels Fragerunde oder Begehung ungeklärt geblieben seien. Da es sich
um einen Umbau und nicht um einen Neubau handle, seien im Leistungsverzeichnis
entsprechende Anpassungen notwendig gewesen. Damit rügt die Beschwerdeführerin
das Leistungsverzeichnis als mangelhaft und macht geltend, deshalb zum Treffen
von Annahmen gezwungen gewesen zu sein.
6.2
Mit einer
Annahme
füllt der Anbietende in den Ausschreibungsunterlagen offengelassene
Rahmenbedingungen aus. Dabei ist zu unterscheiden, ob die Beschreibung
unbeabsichtigt lückenhaft war und der Anbietende unter einer Annahme offerieren
muss (echte Lücke) oder ob keine Lücke besteht und durch die Annahme der
offerierte Leistungsumfang beschränkt wird (Beyeler, Rz. 1936 ff.).
Demgegenüber handelt es sich bei
einem
Vorbehalt
um eine Erklärung des Anbietenden, gewisse Vorgaben in
den Ausschreibungsunterlagen nicht oder nicht vollumfänglich zu offerieren.
Solche Vorbehalte können beispielsweise bestimmte Leistungen, Leistungsmengen
und -zeitpunkte, Qualitäten, Ausführungsweisen oder Konditionen betreffen
(Beyeler, Rz. 1934). Da sie die ausgeschriebenen Leistungen in ihrem
Umfang oder ihren Modalitäten einschränken, sind sie ausschreibungswidrig
(Beyeler, Rz. 1946).
6.3
Auch wenn es sich um eine echte Lücke
handelt, welche der Ausfüllung zugänglich war, entbindet dies den Anbietenden
nicht, die entdeckte Lücke unverzüglich der Vergabebehörde zu melden (Beyeler, Rz. 1943).
Hat sich dieser nicht um Klärung bemüht, kann die Vergabebehörde sein Angebot
ausschliessen, wenn dieses infolge der getroffenen Annahmen in nicht bloss
unerheblichem Mass von ihren Vorgaben abweicht. Dasselbe gilt, wenn der
Anbietende ohne Not etwas speziell Ungünstiges annimmt (Beyeler, Rz. 1945).
Der Frage, wie es sich
diesbezüglich mit den strittigen
Bemerkungen und
Präzisierungen verhält, ist im Folgenden nachzugehen.
7.
7.1
Der e
rste Streitpunkt betrifft die
Position 113/332.102 des Leistungsverzeichnisses, wozu die
Beschwerdeführerin "Exkl. Stromgebühren / in Abzug 1,5 % abgegolten"
vermerkt hatte.
7.1.1
Unter dieser Position zu den elektrischen Einrichtungen der Baustelle wurde
im Leistungsverzeichnis verlangt, ein Leitungsnetz für elektrische Energie inklusive
baulichen und betrieblichen Unterhalt einzurichten, vorzuhalten und zu
entfernen (inkl. Anschluss- und Benutzungsgebühren). Einzurechnen waren unter
anderem die Stromgebühren bis Rohbauende plus 3 Monate darüber hinaus; als
Dauer wurde bis Bauende genannt.
7.1.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, da es sich vorliegend um einen Umbau
und nicht um einen Neubau handle, gebe es definitionsgemäss keine
Rohbauvollendung. Die Stromkosten seien daher nicht kalkulierbar gewesen, zumal
auch andere Unternehmen Strom benötigten.
7.1.3
Letzteres Vorbringen verfängt nicht, da gemäss Art. 134 der anwendbar
erklärten SIA-Norm 118 die Kostenanteile der verschiedenen Unternehmer für
ihren Verbrauch von Energie klar auseinandergehalten und dazu Stromzähler
angebracht werden, was die Beschwerdegegnerin bestätigte. Weiter beinhalten die
Bauarbeiten gemäss Ausschreibung neben Umbauten klar auch Neubauten. Sodann
liess sich die Anzahl Tage bis zur voraussichtlichen Fertigstellung der letzten
Bauetappe am 29. April 2022 dem provisorischen Ausführungsplan entnehmen.
7.1.4
Im Übrigen hätte es der Beschwerdeführerin offengestanden, die geltend
gemachten Unklarheiten zu klären. Entgegen ihrem Dafürhalten hätte die
Möglichkeit bestanden, bis am 22. Mai 2020 schriftlich Fragen zu stellen,
wovon sie jedoch keinen Gebrauch gemacht hat. Ein Versäumnis seitens der
Vergabebehörde, die Fragerunde in der Ausschreibung klar zu kommunizieren, ist
nicht ersichtlich und kann auch nicht aus dem Eingang von bloss drei Fragen
abgeleitet werden.
7.1.5
Sind die Stromkosten in einer bestimmten Position des Leistungsverzeichnisses
einzurechnen, können diese nicht als mit einem pauschalen Abzug von 1,5 %
abgegolten betrachtet werden. Den sich widersprechenden Ansichten der Parteien,
was in diesem Abzug enthalten ist, braucht daher nicht weiter nachgegangen zu werden.
Mit dem expliziten Ausschluss der Stromgebühren wich die Beschwerdeführerin von
den Vorgaben ab. Die Beschwerdeführerin hat die Stromkosten damit
ausschreibungswidrig nicht offeriert und ist über das Treffen einer Annahme
hinausgegangen.
7.2
Als Zweites ist
die Position 113/512.201 des
Leistungsverzeichnisses strittig, wozu die Beschwerdeführerin den Vermerk "13. Mt.
Miete eingerechnet" angebracht hatte.
7.2.1
Der Beschwerdeantwort ist zu entnehmen, gefordert worden sei die
Bereitstellung des Krans für die effektive Dauer zwischen Baubeginn und
Rohbauvollendung bewusst ohne zeitliche Beschränkung.
7.2.2
Auf das oben unter E. 7.1.3 zum Vorbringen betreffend Rohbauvollendung
Gesagte kann vorweg verwiesen werden. Der Vorwurf der in diesem Punkt unklaren
Submissionsunterlagen verfängt nicht. Gemäss provisorischem Ausführungsplan war
der Vorhalt des Krans für die Dauer vom 14. Januar 2021 (Montage Kran) bis
zum 29. April 2022 und damit von mindestens 15 Monaten verlangt.
7.2.3
Mit der Beschränkung der Mietdauer auf 13 Monate wurde der geforderte
Umfang der Leistung nicht vollständig angeboten. Darüber hinaus wurde das
Risiko einer längeren Bauzeit entgegen den klaren Vorgaben im
Leistungsverzeichnis vollumfänglich auf die Bauherrin überwälzt. Es handelt
sich demzufolge auch hierbei um einen unzulässigen Vorbehalt.
7.3
Der dritte strittige Vermerk lautet:
"Position
unklar. Eingerechnet Mehrmiete zu Pos. 211.511", welcher die
Position 114/211.601 des
Leistungsverzeichnisses betrifft.
7.3.1
Die Beschwerdegegnerin führt diesbezüglich aus, unter diesem Punkt sei die
Demontage, Lagerung und Wiedermontage des Fassadengerüsts sowie das um
2 Monate weitere Vorhalten, respektive Mieten ("Pos. 211.511 zu
Pos. 211.111"), gefordert worden.
7.3.2
Dies ist mit Blick auf die Positionen 114/211.601, 211.511 und 211.111
des Leistungsverzeichnisses nachvollziehbar. Auch wenn diese Position des
Leistungsverzeichnisses aufgrund des Verweises auf die Position der Miete des
Fassadengerüsts nicht einfach verständlich gewesen sein mag, waren doch in der
Position selber klar die Kosten für dessen Demontage, Lagerung und
Wiedermontage einerseits sowie andererseits die Kosten für eine um zwei Monate
längere Mietdauer gefordert. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Kosten
für Demontage, Lagerung und Wiedermontage des gemäss Position 211.511
gemieteten Fassadengerüsts nicht hätten eingerechnet werden können.
7.3.3
Indem sie lediglich die Kosten für die zweimonatige Mehrmiete angab, ist
die Beschwerdeführerin wesentlich vom Geforderten abgewichen. Trotz expliziter
Nennung hat sie die Demontage, Lagerung und Wiedermontage des Fassadengerüsts
nicht eingerechnet. Damit hat sie die angebotene Leistung unzulässigerweise
eingeschränkt.
7.4
Viertens ist
bezüglich der
Positionen 117/511.001-005 des Leistungsverzeichnisses die Annahme "D = Max. 50 m/m"
strittig.
7.4.1
Auch darin sah die Beschwerdegegnerin einen unzulässigen Vorbehalt und
führte dazu aus, diese Position umfasse den Abbruch des Bodenbelages unabhängig
von dessen Belagsstärke/der Gesamtdicke des Aufbaus. Sie habe bewusst darauf verzichtet,
dazu konkrete Angaben zu machen und habe für diese Position einen fixen Betrag pro
Leistungseinheit gefordert. Die Beschwerdeführerin habe ohne Veranlassung eine
Annahme getroffen und damit ihr Angebot unzulässig eingeschränkt.
7.4.2
Dadurch, dass grundsätzlich Einheitspreise verlangt waren, musste klar
sein, dass der Preis je Einheit einer der im Leistungsverzeichnis beschriebenen
Teilleistung anzugeben ist. Zudem war das Abbrechen der Bodenbeläge als
Gesamtleistung verlangt und damit unabhängig von der Belagsstärke zu
offerieren. Damit bestand keine Lücke, welche eine Annahme zugelassen hätte,
und die Beschwerdeführerin beschränkte durch die Annahme einer maximalen
Belagsstärke unzulässigerweise den offerierten Leistungsumfang.
7.5
Schliesslich
liegen bezüglich der Positionen 117/522.001-005 des Leistungsverzeichnisses die
Annahmen "100 m
2
, 20 m
2
und 10 m
2
"
im Streit.
7.5.1
Diese Positionen betreffen die Demontage sowie Abbruch und Entsorgung von
Wandbekleidungen jeweils ganzer Wandflächen pro Geschoss.
7.5.2
Hinsichtlich der verlangten Pauschale kann auf das soeben Gesagte verwiesen
werden. Zudem wurde auch hier explizit das Demontieren der Wandbekleidungen als
Gesamtleistung verlangt. Genannt wurden jeweils die möglichen Arten der
Wandbekleidungen, wobei unabhängig davon ein Gesamtpreis gefordert war. Die
Beschwerdegegnerin führte ferner zutreffend aus, die Ausmasse der Wandflächen
hätten den Plänen der Ausschreibung entnommen, respektive abgeschätzt werden können.
7.5.3
Diesen Vorgaben ist die Beschwerdeführerin mit den Flächenannahmen in ihrem
Angebot nicht nachgekommen. Die Beschwerdegegnerin durfte davon ausgehen, dass
die Leistung damit nicht als Pauschale offeriert wird. Sie ist zu Recht von
einer unzulässigen Einschränkung des Angebots beziehungsweise Abweichung vom
Leistungsverzeichnis ausgegangen.
7.6
Damit
erwiesen sich sämtliche strittigen "Bemerkungen und Präzisierungen"
als unzulässige Vorbehalte und die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin
als unbehelflich. Es bleibt zu prüfen, ob der Ausschluss ihres Angebots aus
diesem Grund gerechtfertigt war.
7.6.1
Nicht zum Ausschluss führen Vorbehalte und auslegende Erklärungen in
Fällen, in welchen die Ausschreibung ihrerseits schwere Mängel aufweist und
sich die Korrekturen des Anbietenden eben gerade gegen diese Mängel richten
(VGr, 4. Oktober 2018, VB.2018.00196, E. 4 mit Hinweis auf
Galli/Moser/Lang/Steiner, a. a. O. N. 474).
7.6.2
Die ausnahmsweise Zulassung
eines Vorbehalts setzt voraus, dass der Vorbehalt im Angebot sich eindeutig auf
einen schweren Mangel der Ausschreibung bezieht, was wiederum voraussetzt, dass
der Konkretisierungsgrad des Vorbehalts demjenigen der Mängelrüge entspricht (
VGr, 4. Oktober 2018, VB.2018.00196, E. 4.2
).
7.6.3
Dies ist vorliegend nicht der
Fall. Die fünf ausschlaggebenden Annahmen beziehungsweise Vorbehalte gehen weit
über die konkreten Mängelrügen hinaus. Sie führen zu unzulässigen
Leistungseinschränkungen, und es wurden ohne Not für die Beschwerdegegnerin
nachteilige Annahmen getroffen.
7.7
Zusammenfassend
durfte die
Beschwerdegegnerin berechtigterweise davon ausgehen, das beschwerdeführerische
Angebot weiche mehrfach in unzulässiger Weise von den Ausschreibungsvorgaben
ab.
Angesichts der Anzahl der leistungseinschränkenden Annahmen
beziehungsweise Vorbehalte war das Angebot auch nicht mehr mit den weiteren
Angeboten vergleichbar.
Von ihren
finanziellen Auswirkungen her vermochten diese Mängel des Angebots dessen
Ausschluss
klar zu rechtfertigen. Damit ist die
Beschwerde abzuweisen.
8.
Bei diesem
Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine
Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2
VRG). Hingegen ist sie zu einer Entschädigung an die Beschwerdegegnerin zu
verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen
ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort teilweise nur die ihr obliegende
Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat.
9.
Der Auftragswert übersteigt den für das offene oder selektive
Verfahren massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen (Art. 52 Abs. 1
lit. b in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes
über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) vom 21. Juni 2019). Gegen
diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.       12'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.            205.--
Zustellkosten,
Fr.       12'205.--
Total der Kosten.
3.
Die Gerichtskosten werden der
Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet,
der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.- zu
entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …