zh_verwaltungsgericht · VB.2022.00373 · 2023-07-13 · de

Baubewilligung Mobilfunkantenne | Mobilfunkantenne; Bindung an Rückweisungsentscheid. Nichteintreten auf diverse Anträge (E. 1). Es besteht kein Anspruch auf eine mündliche bzw. öffentliche Verhandlung (E. 3). Nach einem Rückweisungentscheid ist in einem zweiten Rechtsgang das Gericht an sein erstes Urteil grundsätzlich gebunden. Die Bindungswirkung bezieht sich allerdings nicht nur auf die Erwägungen, mit welchen die Rückweisung begründet wurde. Beurteilt der Rückweisungsentscheid neben den die Rückweisung betreffenden auch weitere Gesichtspunkte der Streitsache, indem er z.B. die Bewilligungsfähigkeit eines Bauprojekts im Übrigen bestätigt, sind auch diese Erwägungen bindend, soweit sie sich im Rahmen des Streitgegenstands bewegen (E. 4.3). Damit neue Beweismittel berücksichtigt werden können, müssen sie einen Revisionsgrund nach § 86a lit. b VRG bilden (E. 4.4). Das Verwaltungsgericht ist an seine Beurteilung im ersten Rechtsgang gebunden (E. 4.5). Es besteht keine Veranlassung, an der Tauglichkeit der QS-Systeme zu zweifeln (E. 5). Es können Abnahmemessungen durchgeführt werden (E. 6). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 13.07.2023 VB.2022.00373
Zurich Verwaltungsgericht 13.07.2023 VB.2022.00373
Zurigo Verwaltungsgericht 13.07.2023 VB.2022.00373

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00373
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Geschäftsnummer:
VB.2022.00373
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 13.07.2023
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 12.08.2024 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung Mobilfunkantenne
Mobilfunkantenne; Bindung an Rückweisungsentscheid.
Nichteintreten auf diverse Anträge (E. 1). Es besteht kein Anspruch auf eine mündliche bzw. öffentliche Verhandlung (E. 3). Nach einem Rückweisungentscheid ist in einem zweiten Rechtsgang das Gericht an sein erstes Urteil grundsätzlich gebunden. Die Bindungswirkung bezieht sich allerdings nicht nur auf die Erwägungen, mit welchen die Rückweisung begründet wurde. Beurteilt der Rückweisungsentscheid neben den die Rückweisung betreffenden auch weitere Gesichtspunkte der Streitsache, indem er z.B. die Bewilligungsfähigkeit eines Bauprojekts im Übrigen bestätigt, sind auch diese Erwägungen bindend, soweit sie sich im Rahmen des Streitgegenstands bewegen (E. 4.3). Damit neue Beweismittel berücksichtigt werden können, müssen sie einen Revisionsgrund nach § 86a lit. b VRG bilden (E. 4.4). Das Verwaltungsgericht ist an seine Beurteilung im ersten Rechtsgang gebunden (E. 4.5). Es besteht keine Veranlassung, an der Tauglichkeit der QS-Systeme zu zweifeln (E. 5). Es können Abnahmemessungen durchgeführt werden (E. 6).
Abweisung.
Stichworte:
AUSSTECKUNG
BINDEWIRKUNG
MESSVERFAHREN
MOBILFUNKANTENNE
ÖFFENTLICHE VERHANDLUNG
QUALITÄTSSICHERUNGSSYSTEM
RÜCKWEISUNGSENTSCHEID
Rechtsnormen:
Art. 6 Abs. I EMRK
§ 21 Abs. I VRG
§ 54 Abs. I VRG
§ 86a lit. b VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2022.00373
Urteil
der 1. Kammer
vom
13. Juli 2023
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Verwaltungsrichter
José Krause,
Gerichtsschreiberin
Nicole Rubin.
In Sachen
1.
A
,
2.1
B
,
2.2
C
,
3.
D
,
4.
Erbengemeinschaft E,
bestehend aus:
4.1
F
,
4.2
G
,
4.3
D
,
4.4
H
,
4 – 4.4 vertreten durch
D,
5.
I
,
Beschwerdeführende,
gegen
1.
J SA,
vertreten durch RA K, und/oder RA L,
2.    Gemeinderat Hinwil,
Beschwerdegegnerschaft,
betreffend Baubewilligung
Mobilfunkantenne,
hat sich
ergeben:
I.
A.
Der
Gemeinderat Hinwil bewilligte der J SA mit Beschluss vom 12. Juli
2017 den Neubau einer Mobilfunkanlage auf dem Gebäude Vers.-Nr. 01 auf dem
Grundstück Kat.-Nr. 02 an der M-Strasse 03 in Hadlikon-Hinwil.
B.
Gegen diesen Beschluss rekurrierten am 15. August
2017 nebst diversen weiteren Personen A, B und C, D, die Erbengemeinschaft E
und I beim Baurekursgericht. Dieses hiess den Rekurs am 21. Februar 2018
teilweise gut. Es hob
Disp.-Ziffer I.1
der angefochtenen Baubewilligung auf und lud den Gemeinderat Hinwil ein, die
Baubewilligung insbesondere bezüglich der notwendigen Abnahmemessungen im Sinn
der Erwägungen zu ergänzen. Im Übrigen wies es den Rekurs ab.
C.
Gegen
diesen Entscheid erhoben unter anderem die vorgenannten Personen am 21. März
2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Dieses wies die Beschwerde mit
Entscheid vom 14. März 2019 ab, soweit es darauf eintrat (VB.2018.00177).
Das Bundesgericht trat auf eine dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 4. Dezember
2020 nicht ein (1C_217/2019).
II.
Mit Beschluss vom 27. Oktober 2021 erteilte der
Gemeinderat Hinwil der J SA erneut die Bewilligung für den Neubau einer
Mobilfunk-Antennenanlage auf dem Gebäude Vers.-Nr. 01 auf dem Grundstück
Kat.-Nr. 02 an der M-Strasse 03 in Hadlikon.
III.
Hiergegen erhoben A, B und C, D, die Erbgemeinschaft E
und I am 2. Dezember 2021 Rekurs an das Baurekursgericht und beantragten
im Wesentlichen, die Baubewilligung aufzuheben. Das Baurekursgericht hiess den
Rekurs mit Entscheid vom 18. Mai 2022 teilweise gut und ordnete eine
zusätzliche Abnahmemessung an. Im Übrigen wies es den Rekurs ab, soweit es
darauf eintrat.
IV.
Gegen diesen Entscheid
gelangten A, B und C, D, die Erbgemeinschaft E und I am 17. Juni
2022 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragten:
-
Es
seien unter Kosten- und Entschädigungsfolgen der Entscheid des Baurekursgerichts
(abgesehen von der Anordnung zur Ergänzung der Dispositiv-Ziffer 1 der
Baubewilligung) sowie die Baubewilligung aufzuheben;
-
Der
Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen;
-
Es
sei vom Gericht die Erheblichkeit der von den Beschwerdeführenden eingebrachten
neuen Sachverhalte zur Durchbrechung der Bindungswirkung der Entscheide im
Rechtsmittelverfahren vom 21. Februar 2018 bzw. vom 14. März 2019
festzustellen und eine umfassende Neubeurteilung des Baugesuchs anzuordnen bzw.
durchzuführen;
-
Es sei das Baubewilligungsverfahren wegen Verfahrensfehlern
ordnungsgemäss zu wiederholen und zu publizieren;
-
Das BAFU sei aufzufordern, nachvollziehbar zu begründen, warum die
thermisch begründeten NIS-Grenzwerte, gestützt auf die ICNIRP-Richtlinien,
insbesondere im Hinblick auf verletzliche Menschen, noch Gültigkeit haben trotz
der BERENIS-Neubeurteilung und umfangreichen wissenschaftlichen Nachweisen für
Schäden unterhalb dieser Grenzwerte;
-
Es sei das Gemeindegebiet Hadlikon im Rahmen einer einstweiligen
Verfügung als antennenfreie Schutzzone zu bestimmen, bis Immissionsgrenzwerte
mit einer Sicherheitsmarge auch für athermisch begründete Mittel- und
Langzeitschäden und auch für Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit
vorlägen;
-
Es
sei das Verfahren zu sistieren, bis die vom Bundesgericht in seinem Urteil vom
3. September 2021 (1C_97/2018) gerügten Mängel des QS-Systems behoben sind
bzw. bis ein detaillierter Bericht über das Vorgehen bei der Überprüfung des
QS-Systems und einer entsprechenden Praxisänderung im Vollzug vorliegt;
-
Es
sei eine mündliche bzw. öffentliche Verhandlung durchzuführen, unter Anhörung
der betroffenen Beschwerdeführer sowie unabhängigen Fachpersonen auf den
relevanten Fachgebieten.
Sodann hielten die
Beschwerdeführenden an den bisherigen Anträgen fest.
Das Baurekursgericht beantragte am 13. Juli 2022 ohne
weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 26. Juli
2022 beantragte die J SA die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Mit Replik vom 29. September
2022 beantragten die Beschwerdeführenden, es sei die Sendebetreiberin
aufzufordern, einen vollständigen und gültigen QSS-Bericht offen zu legen, der
bestätige, dass sie die NISV-Vorgaben und diejenigen der NISV-Anpassungen vom
17. Dezember 2021 einhalte. Die J SA duplizierte am 6. Oktober
2022. Mit Triplik vom 10. November 2022 beantragten die
Beschwerdeführenden sodann, es sei von der J SA zu bestätigen, welchen
Antennentyp sie im Falle einer rechtskräftigen Baubewilligung montieren werde,
bzw. ob der bewilligte Antennentyp überhaupt noch lieferbar sei. Sofern der von
der Gemeinde Hinwil bewilligte Antennentyp nicht mehr lieferbar sei, sei die J SA
aufzufordern, ihr strittiges Baugesuch zurückzuziehen. Es sei der Gemeinderat
Hinwil aufzufordern, darzulegen, wie und von wem kontrolliert werden soll, was
für ein Antennentyp am streitbetroffenen Standort gegebenenfalls montiert würde
und ob dieser Typ die bewilligten Antennendiagramme gemäss den
Standortdatenblättern der Baubewilligung von 2017 einhalte. Die J SA liess
sich am 21. November 2022 erneut vernehmen. Die Beschwerdeführenden
reichten am 14. Dezember 2022 eine weitere Stellungnahme ein. Die J SA
verzichtete am 20. Dezember 2022 auf eine weitere Vernehmlassung.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1
in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung
der vorliegenden Beschwerde grundsätzlich zuständig. Die Beschwerdeführenden
sind zur Beschwerde im Grundsatz legitimiert.
1.2
1.2.1
Die Beschwerdeführenden beantragen die Wiederholung des
Baubewilligungsverfahrens wegen Verfahrensmängeln. Dies begründen sie damit,
dass das Bauprojekt nicht die ganze Zeitspanne während der Verfahren
ausgesteckt gewesen sei und dass auch die Gemeinde neue Grundeigentümer vor dem
Kauf eines Grundstückes in der Nähe des Bauprojekts auf dieses hätte hinweisen
sollen.
1.2.2
Zur Beschwerde ist berechtigt, wer durch die
Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat (§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG). Die
materielle Beschwer setzt voraus, dass die betreffenden Personen über eine
spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügen und einen praktischen
Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids ziehen. Ein
schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche
Situation der Beschwerdeführenden durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst
werden kann (
Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [VRG Kommentar]
, § 21 N. 13). Die
Legitimationsvoraussetzungen gelten sinngemäss bei der Rüge von
Verfahrensmängeln. Namentlich setzt diese ebenfalls einen praktischen Nutzen
voraus: Erwuchs der anfechtenden Person kein Nachteil aus dem gerügten
Verfahrensmangel, so ist sie nicht beschwert und folglich zur betreffenden Rüge
auch nicht legitimiert; dieser Fall liegt namentlich vor, wenn sie die
richtigen Rechtsvorkehren ergriff, obwohl die Behörde ihre
Informationspflichten missachtet hatte (Bertschi, § 21 N. 23).
1.2.3
Gemäss der
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung kann ein Nachbar Fehler des
Baubewilligungsverfahrens – öffentliche Bekanntmachung des Bauvorhabens,
öffentliche Auflage der Baugesuchsunterlagen, Aussteckung des Bauvorhabens,
Vollständigkeit der Baupläne etc. – nur dann rügen, wenn sie sich nachteilig
auf seine Rechts‑ bzw. Interessenwahrung auswirken. Dies ist einerseits
der Fall, wenn der Nachbar die Ausgestaltung des Gebäudes als solches
(unvollständige Planunterlagen) oder dessen Auswirkungen an Ort und Stelle
(fehlerhafte Aussteckung) gar nicht beurteilen kann (VGr, 10. Mai 2000,
VB.2000.00086, E. 2.c/aa; RB 1986 Nr. 107). Andererseits kann einer
Beschwerdeführerschaft ein schützenswertes Interesse an der Behandlung ihrer
diesbezüglichen Rüge nicht abgesprochen werden, wenn die Fehlerhaftigkeit der
Baugesuchsunterlagen direkt zur materiellen Rechtswidrigkeit eines Bauvorhabens
führt (VGr, 10. November 2022; VB.2022.00193, E. 5.1; 30. November
2017, VB.2017.00353, E. 2.6). Die Beschwerdeführenden machen nicht
geltend, dass sich die behaupteten Verfahrensmängel nachteilig auf ihre
Interessen ausgewirkt hätten. Vielmehr machen sie geltend, weitere Personen
hätten ein Rechtsmittel erhoben bzw. ein Grundstück nicht gekauft, wenn sie von
der Antenne gewusst hätten. Darauf können sich die Beschwerdeführer jedoch
nicht berufen. Sie können lediglich ihre eigenen Interessen geltend machen. Den
Beschwerdeführenden selbst fehlt es an einem praktischen Nutzen an der
Wiederholung des Bauverfahrens (vgl. VGr, 29. April 2021, VB.2020.00324, E. 1.4.3).
Demgemäss ist auf den Antrag betreffend Wiederholung des
Baubewilligungsverfahrens nicht einzutreten.
1.3
Die
Beschwerdeführenden gaben sodann an, an ihren bisherigen Anträgen gemäss Rekurs
vom 2. Dezember 2021 festzuhalten. Ein Verweis auf die Anträge in der
Rekursschrift ist als Antrag ausreichend, wenn aus der Beschwerdebegründung
hervorgeht, welche vor der Vorinstanz gestellten Anträge noch Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens bilden sollen (Alain Griffel, Kommentar VRG, § 54 N. 4).
Dies ist vorliegend nicht der Fall: Die Beschwerdebegründung bezieht sich mit
Ausnahme der Rügen zur Gültigkeit der Bau- und Zonenordnung Hinwil lediglich
auf die vor dem Verwaltungsgericht nochmals explizit gestellten Anträge und
nicht auf die weiteren vor der Vorinstanz gestellten Anträge, weshalb diese als
vor dem Verwaltungsgericht nicht gestellt zu betrachten sind. Bezüglich der
Gültigkeit der Bau- und Zonenordnung Hinwil ist festzuhalten, dass diese nicht
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist (vgl. nachfolgend E. 1.4).
1.4
1.4.1
Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens kann nur sein, was Gegenstand des
angefochtenen Entscheids war bzw. nach richtiger Gesetzesanwendung hätte sein
sollen (VGr, 20. September 2018, VB.2018.00136, E. 5.3).
Ausgangspunkt für die Bestimmung des Streitgegenstands ist das
Anfechtungsobjekt, in dessen Rahmen die Parteien mit ihren Anträgen den
Streitgegenstand festlegen (BGE 136 II 457 E. 4.2; Bertschi,
Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 44). Neue Sachbegehren sind vor
Verwaltungsgericht grundsätzlich unzulässig (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 52
N. 11).
1.4.2
Die Baubewilligung vom 27. Oktober 2021 hat den Neubau einer Mobilfunkanlage
zum Gegenstand; sie ist Ausgangspunkt zur Bestimmung des Streitgegenstands.
Nicht vom Streitgegenstand erfasst ist der Antrag, es sei das Gemeindegebiet
Hadlikon im Rahmen einer einstweiligen Verfügung als antennenfreie Schutzzone
zu bestimmen. Auf diesen Antrag ist daher nicht einzutreten. Gleiches gilt für
die diesbezügliche Überprüfung der Bau- und Zonenordnung Hinwil.
1.5
Bezüglich
des Antrags der Beschwerdeführenden, es sei vom Gericht die Erheblichkeit der
von den Beschwerdeführenden eingebrachten neuen Sachverhalte zur Durchbrechung
der Bindungswirkung der Entscheide vom 21. Februar 2018 bzw. vom 14. März
2019 festzustellen, ist Folgendes festzuhalten: Feststellungsbegehren setzen
ein spezifisches schutzwürdiges Interesse voraus. Ein solches ist gegeben, wenn
der Bestand, Nichtbestand und Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte und
Pflichten unklar ist. Kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse besteht
jedoch, wenn die Beschwerdeführenden das mit dem Feststellungsbegehren
bezweckte Ziel auch mit einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren erreichen
könnten; insofern sind Feststellungsbegehren subsidiär (VGr, 28. August
2018, VB.2018.00225, E. 1.3).
Der Entscheid über den Antrag, den vorinstanzlichen
Entscheid sowie die Baubewilligung aufzuheben, bedingt im Zusammenhang mit der
Begründung der Beschwerdeführenden bereits die Auseinandersetzung mit der
Frage, ob die Entscheide des ersten Rechtsganges eine Bindungswirkung für das
vorliegende Verfahren entfalten. Der mit dem Feststellungsbegehren verfolgten
Absicht ist damit Genüge getan. Auf das Feststellungsbegehren der
Beschwerdeführenden ist daher mangels schutzwürdigen Feststellungsinteresses
nicht einzutreten.
1.6
Die Beschwerdeführenden stellten in ihrer
Replik sowie Triplik über die in ihrer Beschwerdeschrift gestellten
hinausgehende Anträge. Im Verfahren vor Verwaltungsgericht muss nach § 54 Abs. 1
VRG die Beschwerdeschrift, die innert der Beschwerdefrist einzureichen ist (§ 53
in Verbindung mit § 22 VRG), einen Antrag und eine Begründung enthalten.
Änderungen oder Ergänzungen eines Antrags sind lediglich innerhalb der
Beschwerdefrist möglich. Nach Fristablauf können die gestellten Anträge nur
noch im Sinn eines Teilrückzugs auf ein "Minus" reduziert werden.
Einzig in prozessualen Nebenpunkten wie etwa betreffend vorsorgliche
Massnahmen, Sistierung des Verfahrens oder die unentgeltliche Prozessführung
können die Anträge auch noch später eingereicht werden (Griffel, § 54 N. 1
in Verbindung mit § 23 N. 16). Die von den Beschwerdeführenden in
ihrer Replik sowie Triplik gestellten Anträge betreffen keine prozessualen
Nebenpunkte. Demgemäss ist auf die verspäteten Anträge in der Replik und
Triplik nicht einzutreten.
1.7
Der Beschwerde kommt von
Gesetzes wegen
aufschiebende Wirkung
zu, es sei denn, es wurde
aus besonderen Gründen eine gegenteilige Anordnung getroffen (§ 55 in
Verbindung mit § 25 Abs. 3 VRG). Weil vorliegend keine solche
erfolgte, ist das diesbezüglich gestellte Gesuch der Beschwerdeführenden von
vornherein gegenstandslos.
2.
Das strittige Grundstück liegt gemäss der Bau- und
Zonenordnung Hinwil in der Wohnzone mit Gewerbeerleichterung WG/2.6. Die
Antennen werden in einer Höhe von 14,1 m über Boden montiert und in den
Azimuten (Abweichungen in Grad von Nord) 15°, 140° und 260° ausgerichtet. Die
zu bewilligende Sendeleistung für die Mobilfunkanlage beträgt maximal
4880 Watt ERP, die mit 1630 Watt ERP auf die Senderichtung 15°, mit
1850 Watt ERP auf die Senderichtung 140° und mit 1400 Watt ERP auf
die Senderichtung 260° verteilt werden. Der Frequenzbereich umfasst die
Frequenzbänder 800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz und 2100 MHz. Der
erste Rechtsgang hatte in materieller Hinsicht insbesondere die Überprüfung der
Vereinbarkeit der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung
vom 23. Dezember 1999 (NISV) mit höherrangigem Recht zum Gegenstand.
3.
3.1
Die Beschwerdeführenden beantragen
in prozessualer Hinsicht, es sei eine mündliche bzw. öffentliche Verhandlung
nach Art. 6
der Konvention zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (
EMRK)
durchzuführen, unter Anhörung der betroffenen Beschwerdeführenden sowie
unabhängigen Fachpersonen auf den relevanten Fachgebieten.
3.2
Gemäss Art. 6
Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten
mit Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem
unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen
Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Nach
ständiger Rechtsprechung gilt die Pflicht zur Durchführung einer öffentlichen
und mündlichen Verhandlung indes nicht absolut. Die Rechtsprechung des EGMR und
des Bundesgerichts lässt ein Absehen von einer öffentlichen und mündlichen
Verhandlung zu, wenn
die Angelegenheit ohne Weiteres
aufgrund der Akten sowie der schriftlichen Parteivorbringen beurteilt werden
kann, wenn sich keine Tatfragen – insbesondere keine Fragen der Beweiswürdigung
–, sondern reine Rechts- oder Zulässigkeitsfragen mit geringer Tragweite
stellen oder wenn der Streitgegenstand komplexe technische Fragen betrifft.
Hingegen ist eine öffentliche und mündliche Verhandlung notwendig, wenn die
Überprüfung der vorinstanzlichen Sachverhaltsermittlung erforderlich ist, wenn
die Beurteilung der Angelegenheit vom persönlichen Eindruck abhängt oder wenn
das Gericht weitergehende Abklärungen zu gewissen Punkten treffen muss. Ob eine
öffentliche und mündliche Verhandlung durchzuführen ist, beurteilt sich anhand
der konkreten Umstände des Einzelfalls (BGE 147 I 153 E. 3.5.1). Da wie
sich nachfolgend zeigt die Gesundheitsgefährdung durch die Mobilfunkantenne
vorliegend nicht mehr zu beurteilen ist und auch ansonsten lediglich technische
und reine Rechtsfragen in Frage stehen, ist auf eine öffentliche Verhandlung
nach Art. 6 EMRK zu verzichten.
Im Übrigen hat der Europäische Gerichtshof für
Menschenrechte (EGMR) in einem Verfahren, in dem es um die umstrittenen
gesundheitlichen Auswirkungen von Mobilfunkantennen ging, entschieden, dass es
Gründe der Verfahrensökonomie den Gerichtsbehörden nahelegen können, von der
Durchführung einer öffentlichen Verhandlung ausnahmsweise abzusehen. Dies gilt
insbesondere, wenn es hauptsächlich um die Auslegung divergierender
wissenschaftlicher Meinungen in einer schwierigen technischen Angelegenheit
geht, wofür sich ein schriftliches besser als ein mündliches Verfahren eignet,
und nicht erwiesen ist, dass eine öffentliche Verhandlung in Anwesenheit von
Zeugen und Experten die Meinung der innerstaatlichen Richter entscheidend zu
beeinflussen vermöchten (EGMR, 17. Januar 2006, Nr. 42756/02,
Katharina Luginbühl gegen die Schweiz). Da auch im vorliegenden Verfahren eine
öffentliche Verhandlung hauptsächlich in Hinblick auf die Auslegung von
wissenschaftlichen Meinungen in einer schwierigen technischen Angelegenheit
verlangt wurde, ist auch aus diesem Grund kein öffentliches Verfahren unter der
Anhörung von Fachpersonen und Betroffenen, gestützt auf Art. 6 Ziff. 1
EMRK, durchzuführen.
3.3
Sodann
ergibt sich ein Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung auch nicht aus § 59
Abs. 1 VRG, der die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ins Ermessen
des Gerichts stellt. Eine mündliche Verhandlung ist vorliegend nicht
durchzuführen, weil sich der entscheidwesentliche Sachverhalt rechtsgenügend
aus den Akten ergibt. Demgemäss kann auch auf die Anhörung von Fachpersonen und
Betroffenen verzichtet werden.
4.
4.1
Die
Beschwerdeführenden legen ausführlich dar, weshalb ihrer Ansicht nach die
aktuellen Grenzwerte bezüglich nichtionisierender Strahlung nicht genügen
würden und weshalb eine Gesundheitsgefährdung durch Mobilfunkantennen vorliege.
Sie bringen vor, die Bindungswirkung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 14. März
2019 sei zu durchbrechen, da neuere Studien und insbesondere der
BERENIS-Newsletter aus dem Jahr 2021 zu oxidativem Stress Gesundheitsbeeinträchtigungen
unterhalb der Anlagegrenzwerte bestätigen würden.
4.2
Das
Baurekursgericht wies im ersten Rechtsgang mit Entscheid vom 21. Februar
2018 die Sache zur Ergänzung der Baubewilligung an den Beschwerdegegner 2
zurück. Dies aufgrund des Umstands, dass der Beschwerdegegner 2 den
Fachbericht des AWEL schon als Verfügung ansah, anstelle gemäss dessen Hinweisen
selbst zu verfügen. Sodann musste die Baubewilligung um weitere
Abnahmemessungen ergänzt werden. Nicht von der Rückweisung erfasst waren die Anlagegrenzwerte
bzw. die Einhaltung der Anlagegrenzwerte. Die Anwendung der Anlagegrenzwerte
sowie deren Gültigkeit wurde bereits im ersten Rechtsgang sowohl vom
Baurekursgericht als auch vom Verwaltungsgericht mit Urteil vom 14. März
2019 beurteilt.
4.3
Eine Rückweisung
bewirkt, dass die Vorinstanz die Sache erneut beurteilen muss. Noven, d.h. neue
Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel, sind im Rahmen des Neuentscheids
durch die Vorinstanz zulässig. Der Umfang der zulässigen Noven ist allerdings
nicht unbegrenzt. Der Sachbereich, auf den sich neue tatsächliche Behauptungen
und neue Beweismittel beziehen können, bestimmt sich aufgrund der Erwägung des
Rückweisungsentscheids. Dies gilt aber dann nicht, wenn neue Tatsachen oder
Beweismittel einen Revisionsgrund nach § 86a lit. b VRG bilden. Wird
die neue Verfügung der unteren Instanz wiederum an die Rekursinstanz bzw.
Beschwerdeinstanz weitergezogen, so ist auch diese an ihren früheren Entscheid
gebunden. Die Bindungswirkung entfällt lediglich insoweit, als aufgrund neuer
Tatsachenbehauptungen oder Beweismittel oder aufgrund einer Änderung des
Streitgegenstands im zweiten Rechtsgang ein geänderter Sachverhalt zu
beurteilen ist oder in der Zwischenzeit eine Rechts- oder Praxisänderung
erfolgte. Die Bindungswirkung bezieht sich allerdings nicht nur auf die
Erwägungen, mit welchen die Rückweisung begründet wurde. Beurteilt der
Rückweisungsentscheid neben den die Rückweisung betreffenden auch weitere
Gesichtspunkte der Streitsache, indem er z.B. die Bewilligungsfähigkeit eines
Bauprojekts im Übrigen bestätigt, sind auch diese Erwägungen bindend, soweit
sie sich im Rahmen des Streitgegenstands bewegen (Griffel, § 28 N. 42 ff.;
Donatsch, § 64 N. 14 ff.).
4.4
Die
Anwendung bzw. Gültigkeit der Anlagegrenzwerte war wie erwähnt nicht vom
Rückweisungsentscheid erfasst. Damit neue Beweismittel berücksichtigt werden
können, müssen sie einen Revisionsgrund nach § 86a lit. b VRG bilden.
Beweismittel, welche einen Revisionsgrund bilden können, müssen sich auf
Tatsachen beziehen, die vor dem Erlass der rechtskräftigen Anordnung bestanden.
In Betracht fallen zunächst Beweismittel, die bei Erlass der Anordnung bereits
bestanden, jedoch der gesuchstellenden Person damals nicht zugänglich waren. In
Frage kommen ferner Beweismittel, die erst später entstanden sind und nun
rückwirkend geeignet erscheinen, eine von der gesuchstellenden Person vor dem
Erlass der Anordnung behauptete Tatsache zu beweisen. Sie müssen aber
die Ermittlung und nicht bloss die
Würdigung
des Sachverhalts betreffen. An dieser Voraussetzung fehlt es
bei einem später beigebrachten
Gutachten,
das lediglich eine andere Tatsachenwürdigung vornimmt; ein Gutachten
ist vielmehr nur massgeblich, wenn es neue tatbeständliche Gesichtspunkte
zutage fördert, etwa neue wissenschaftliche oder tatsächliche Erkenntnisse,
welche die Entscheidungsgrundlagen als objektiv mangelhaft erscheinen lassen
(Bertschi, § 86a N. 15).
4.5
Das
Bundesgericht hat sich erst kürzlich in seinem Entscheid vom 14. Februar
2023 ausführlich mit dem von den Beschwerdeführenden ins Recht gelegten
Sondernewsletter der
Beratenden
Expertengruppe nichtionisierende Strahlung
(BERENIS) vom Januar 2021
auseinandergesetzt. Daneben hat das Bundesgericht auch eine Vielzahl weiterer
neuerer Studien berücksichtigt. Es kam zum Schluss, dass die
Beschwerdeführenden nicht aufzuzeigen vermochten, dass die zuständigen
Fachbehörden des Bundes oder der Bundesrat als Verordnungsgeber angesichts
einer wissenschaftlich nachgewiesenen oder auf Erfahrung beruhenden Gefährdung
oder Belästigung untätig geblieben wären und es unterlassen hätten, eine
gebotene Anpassung der Grenzwerte zu beantragen bzw. vorzunehmen. Eine
Verletzung des Vorsorgeprinzips sei nicht gegeben (BGr, 14. Februar 2023,
1C_100/2021, E. 5; ebenso BGr, 3. Mai 2023, 1C_694/2021, E. 5).
Das Bundesgericht hat somit erneut die geltenden Grenzwerte insbesondere auch
unter Berücksichtigung des von den Beschwerdeführenden angeführten
Sondernewsletters sowie diverser weiterer Studien bestätigt. Es ging somit
davon aus, das der momentane wissenschaftliche Kenntnisstand keine Anpassung
der Grenzwerte als notwendig erscheinen lasse und auch die Beschwerdeführenden
dies nicht aufzuzeigen vermöchten. Aufgrund dieser Einschätzung des
Bundesgerichts sind die zum Zeitpunkt des ersten Rechtsganges zugrundeliegenden
Entscheidgrundlagen nicht mangelhaft. Das Verwaltungsgericht ist demgemäss an
seine Beurteilung bezüglich der Anlagegrenzwerte gebunden. Eine erneute
Überprüfung der Anlagegrenzwerte ist nicht durchzuführen. Folglich ist auch auf
eine Stellungnahme des Bundesamts für Umwelt (BAFU) zu verzichten und hat sich
dieses im Übrigen im obgenannten Verfahren vor Bundesgericht zu den
Anlagegrenzwerten und auch insbesondere zur Thematik des oxidativen Stresses
geäussert. Sodann ist auch der Anspruch der Beschwerdeführenden auf eine
wirksame Beschwerde nach Art. 13 EMRK nicht verletzt, konnten sie doch im
ersten Rechtsgang sämtliche Vorbringen rügen und wurde insbesondere das
Vorsorgeprinzip geprüft. Die Beschwerdeführenden konnten sich somit gegen die
sie betreffende Mobilfunkanalage mit einer wirksamen Beschwerde wehren.
5.
5.1
Die
Beschwerdeführenden rügen, es läge kein genügendes QS-System vor respektive das
Qualitätssicherungssystem sei nicht für adaptive Antennen geeignet. Sodann
beantragen sie, dass das Verfahren zu sistieren sei, bis die vom Bundesgericht
im Entscheid 1C_97/2018 gerügten Mängel des QS-Systems behoben seien bzw. ein
detaillierter Bericht über das Vorgehen bei der Überprüfung des QS-Systems und
eine entsprechende Praxisänderung im Vollzug vorliege.
5.2
Gemäss der
Rechtsprechung des Bundesgerichts haben Anwohner von Mobilfunkanlagen ein schutzwürdiges
Interesse, dass die Einhaltung der Grenzwerte der NISV durch objektive und
überprüfbare bauliche Vorkehrungen gewährleistet wird. Das Bundesgericht
schloss aber andere Möglichkeiten der Kontrolle nicht aus (BGr, 17. März
2008, 1C_172/2007, E. 2.2 mit Hinweisen auf BGE 128 II 378 E. 4 und
BGr, 10. März 2005, 1A.160/2004, E. 3.3). Als alternative
Kontrollmöglichkeit empfahl das BAFU in einem Rundschreiben vom 16. Januar
2006 die Einrichtung eines Qualitätssicherungssystems (QS-System) auf den Steuerzentralen
der Netzbetreiberinnen (vgl. Rundschreiben Qualitätssicherung zur Einhaltung
der Grenzwerte der NISV bei Basisstationen für Mobilfunk und drahtlose
Teilnehmeranschlüsse vom 16. Januar 2006; vgl. zum Ganzen: BGr, 3. September
2019, 1C_97/2018, E. 6.2).
Kann
mit dem
QS-System
sichergestellt werden, dass sich die
ERP und die Hauptsenderichtung im Rahmen der bewilligten Einstellungen bewegen,
kann sowohl bei konventionellen als auch adaptiven Antennen ohne
Korrekturfaktor davon ausgegangen werden, dass die Grenzwerte eingehalten sind.
Es ist für adaptive wie bei den konventionellen
Antennen
nicht erforderlich, dass die momentane
Sendeleistung der adaptiven
Antennen
permanent an die Steuerzentrale übermittelt wird bzw. dass
ein "ununterbrochener Datenfluss" besteht. Vielmehr genügt es, wenn
sichergestellt ist, dass die höchstmögliche Sendeleistung erfasst und
kontrolliert wird. Dies ist gemäss den Angaben des BAFU bei den QS-Systemen der
Fall (vgl. auch BAFU, Fragen und Antworten zum Qualitätssicherungssystem bei
Mobilfunkanlagen, Ziff. 2, abrufbar unter: www.bafu.admin.ch, Rubriken
"Themen", "Elektrosmog", "Fachinformationen",
"Massnahmen Elektrosmog", "Mobilfunk: Qualitätssicherung").
Es spielt daher auch keine Rolle, dass
adaptive Antennen
die Richtung wechseln können, sind doch
alle diese Richtungen im Standortdatenblatt erfasst und kann in eine Richtung
nicht mehr gestrahlt werden, als die maximale Sendeleistung dies zulässt.
Jedenfalls wenn
adaptive
Antennen
gleichbehandelt werden wie
konventionelle
Antennen
, ist
ihr Betrieb in den bestehenden QS-Systemen der Mobilfunkbetreiberinnen und der
Datenbank des Bundesamts für Kommunikation (BAKOM) korrekt dargestellt (VGr, 3. Juni
2021, VB.2021.00048, E. 7.1.2). Die Antenne wird sodann nicht mittels
Korrekturfaktor betrieben, weshalb auch nicht zu prüfen ist, ob ein QS-System
für adaptive Antennen mit Korrekturfaktor besteht. Demgemäss erweisen sich auch
die weiteren Rügen betreffend Korrekturfaktor als unbehelflich.
5.3
Das Bundesgericht
hat in seinem bereits vorgenannten Entscheid vom 14. Februar 2023 auf das
von den Beschwerdeführenden zitierte Urteil 1C_97/2018 Bezug genommen. Es hielt
fest, dass es bis anhin keine Anhaltspunkte gesehen habe, die Tauglichkeit der
QS-Systeme zu verneinen. Im genannten Urteil (1C_97/2018) erwog es, dass die in
einem Kanton bei Mobilfunkantennen festgestellten Abweichungen von bewilligten
Einstellungen keine genügende Grundlage schufen, um auf das generelle Versagen
der QS-Systeme zu schliessen. Das Ausmass der Abweichungen sowie deren
Auswirkungen auf die Belastung durch nichtionisierende Strahlung an OMEN seien
nicht bekannt und entsprechende Feststellungen bezüglich anderer Kantone
fehlten. Damit bestehe zurzeit keine Veranlassung, bezüglich der Höhe und
Senderichtung von Mobilfunkantennen eine Kontrolle durch bauliche Massnahmen
(Plombierungen) zu verlangen. Es sei daher nicht zu beanstanden, wenn vom
grundsätzlichen Funktionieren des QS-Systems ausgegangen werde. Mit dem
genannten Urteil 1C_97/2018 vom 3. September 2019 E. 8.3 habe das
Bundesgericht das BAFU jedoch aufgefordert, nach 2010/2011 erneut eine
schweizweite Kontrolle des ordnungsgemässen Funktionierens der QS-Systeme
durchführen zu lassen oder zu koordinieren. Dabei soll auch der Datenfluss bzw.
die Datenübertragung von der realen Anlage in die QS-Datenbank durch Kontrollen
vor Ort überprüft werden. Das BAFU halte in seiner Vernehmlassung diesbezüglich
fest, es sei mit den Kantonen aktuell daran, gemäss bundesgerichtlichem Auftrag
erneut eine schweizweite Kontrolle des ordnungsgemässen Funktionierens der
QS-Systeme durchzuführen. Anknüpfend an frühere schweizweite Kontrollen solle
dabei erhoben werden, ob das von ihm empfohlene QS-System funktioniere, in der
Praxis konsequent angewendet werde und im Ergebnis sicherstelle, dass die
Mobilfunkanbieterinnen ihre Sendeanlagen bewilligungskonform betrieben. Diese
Kontrolle werde auch die für adaptive Antennen neu integrierten Parameter
umfassen müssen, um eine möglichst vollständige Abdeckung der QS-Systeme zu
erreichen (BGr, 14. Februar 2023, 1C_100/2021, E. 9.4). Weiter hielt
das Bundesgericht fest, die bereits erwähnte schweizweite Kontrolle werde
zeigen, ob die QS-Systeme ordnungsgemäss funktionieren. Im heutigen Zeitpunkt
bestehe nach den obigen Ausführungen keine Veranlassung, die Tauglichkeit der
QS-Systeme zu verneinen (BGr, 14. Februar 2023, 1C_100/2021, E. 9.5.5;
3. Mai 2023, 1C_694/2021, E. 6.2). Nach diesen Ausführungen des
Bundesgerichts ist vom Funktionieren der QS-Systeme auch unter Berücksichtigung
des Entscheids 1C_97/2018 auszugehen. Demgemäss bietet der von den
Beschwerdeführenden genannte Entscheid auch keine Grundlage, das Verfahren zu sistieren.
Bereits aus diesem Grund ist das Sistierungsgesuch abzuweisen.
6.
6.1
Die
Beschwerdeführenden bringen schliesslich vor, 5G-Strahlung könne nicht gemessen
werden, weshalb die Baubewilligung nicht eingehalten werden könne.
6.2
Das
Eidgenössische Institut für Metrologie (METAS) hat am 20. April 2020
(englisches Original vom 18. Februar 2020) einen Technischen Bericht zur
Messmethode für 5G-NR-Basisstationen im Frequenzbereich bis zu 6 GHz (Version
2.1) herausgegeben (in der Folge: METAS, Technischer Bericht). Dabei schlägt
das METAS zwei Methoden vor: Die code-selektive Messmethode ermöglicht die
Beurteilung der Konformität einer Anlage mit dem Anlagegrenzwert und gilt
deshalb als Referenzmethode. Die spektrale Messmethode (frequenzselektive
Methode) erlaubt keine Unterscheidung zwischen zwei verschiedenen Zellen eines
gleichen Betreibers oder einer gleichen Anlage. Ausserdem tendiert sie zu einer
Überschätzung der hochgerechneten Feldstärke im massgebenden Betriebszustand.
Sie kann zwar die Konformität einer Anlage mit den Vorgaben bestätigen,
scheitert letztlich jedoch an der abschliessenden Beurteilung der
Nichtkonformität (sogar wenn die hochgerechnete Feldstärke den Anlagegrenzwert
überschreitet). Folglich gilt diese Messmethode als orientierende Messung
(METAS, Technischer Bericht, S. 4 f.). Der Technische Bericht soll
für die Konformitätsprüfung von New-Radio-Basisstationen (5G) in Bezug auf die
NISV Verwendung finden, bis das METAS und das BAFU eine offizielle
Messempfehlung herausgeben (METAS, Technischer Bericht, S. 5). Inzwischen
hat das METAS den "Nachtrag vom 15. Juni 2020 zum Technischen Bericht
Messmethode für 5G-NR-Basisstationen im Frequenzbereich bis zu 6 GHz"
publiziert. Entgegen den Beschwerdeführenden können gestützt auf den Bericht
und den diesbezüglichen Nachtrag des METAS Abnahmemessungen durchgeführt
werden. Dies sieht nun auch der Nachtrag des BAFU zur Vollzugsempfehlung 2002
ausdrücklich vor (BAFU, Nachtrag vom 23. Februar 2021, S. 14).
7.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist.
8.
Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Zudem ist der
Beschwerdegegnerin 1 antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung
zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten wird.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    330.--
Zustellkosten,
Fr. 4'330.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden 1–5 unter solidarischer
Haftung für den Gesamtbetrag je zu einem Fünftel auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführenden 1–5 werden im
gleichen Verhältnis und unter solidarischer Haftung verpflichtet, der privaten
Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.-
(inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft
des vorliegenden Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    das Baurekursgericht;
c)    das Bundesamt für Umwelt (BAFU).