zh_verwaltungsgericht · VB.2025.00270 · 2025-09-16 · de

Submission | Beschaffung von Natur- und Kunststeinarbeiten: Vorbefassung; Preisspanne; Referenzen; Schlüsselpersonen. Eine unzulässige Beteiligung an der Vorbereitung der Beschaffung fand vorliegend nicht statt. Ein allfälliger Wissensvorsprung bzw. Wettbewerbsvorteil wäre weitgehend ausgeglichen worden. Kein Verstoss gegen Art. 44 Abs. 1 lit. i IVöB (E. 3). Mit Blick darauf, dass bei lediglich drei eingegangenen Angeboten die Berücksichtigung der tatsächlichen Preise bei der Festlegung der Preisspanne an der Grenze des Zulässigen liegt sowie vor dem Hintergrund der überdurchschnittlichen Komplexität der ausgeschriebenen Bauleistungen an einem Denkmalschutzobjekt befindet sich die gewählte Preisspanne von 50 % für die Bewertung der Eingabesumme noch innerhalb des Ermessensspielraums der Vergabebehörde. Dass die Vergabebehörde für die Bewertung der Regieansätze eine Preisspanne von 30 % zugrunde legte, ist ebenfalls nicht zu beanstanden (E. 4). Im Weiteren vermöchten die Beschwerdeführerinnen auch mit einer korrigierten Bewertung in den Zuschlagskriterien "Referenzen" und "Schlüsselpersonen" den Punkterückstand auf die Mitbeteiligten nicht aufzuholen (E. 5-7). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 16.09.2025 VB.2025.00270
Zurich Verwaltungsgericht 16.09.2025 VB.2025.00270
Zurigo Verwaltungsgericht 16.09.2025 VB.2025.00270

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2025.00270
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Geschäftsnummer:
VB.2025.00270
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 16.09.2025
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Beschaffung von Natur- und Kunststeinarbeiten: Vorbefassung; Preisspanne; Referenzen; Schlüsselpersonen.
Eine unzulässige Beteiligung an der Vorbereitung der Beschaffung fand vorliegend nicht statt. Ein allfälliger Wissensvorsprung bzw. Wettbewerbsvorteil wäre weitgehend ausgeglichen worden. Kein Verstoss gegen Art. 44 Abs. 1 lit. i IVöB (E. 3). Mit Blick darauf, dass bei lediglich drei eingegangenen Angeboten die Berücksichtigung der tatsächlichen Preise bei der Festlegung der Preisspanne an der Grenze des Zulässigen liegt sowie vor dem Hintergrund der überdurchschnittlichen Komplexität der ausgeschriebenen Bauleistungen an einem Denkmalschutzobjekt befindet sich die gewählte Preisspanne von 50 % für die Bewertung der Eingabesumme noch innerhalb des Ermessensspielraums der Vergabebehörde. Dass die Vergabebehörde für die Bewertung der Regieansätze eine Preisspanne von 30 % zugrunde legte, ist ebenfalls nicht zu beanstanden (E. 4). Im Weiteren vermöchten die Beschwerdeführerinnen auch mit einer korrigierten Bewertung in den Zuschlagskriterien "Referenzen" und "Schlüsselpersonen" den Punkterückstand auf die Mitbeteiligten nicht aufzuholen (E. 5-7).
Abweisung.
Stichworte:
BANDBREITE
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
ERMESSENSSPIELRAUM
GEWICHTUNG
PREISSPANNE
REFERENZEN
SCHLÜSSELPERSON
SUBMISSIONSRECHT
VORBEFASSUNG
VORBEREITUNG
WISSENSVORSPRUNG
Rechtsnormen:
Art. 11 IVöB
Art. 14 Abs. I lit. i IVöB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2025.00270
Urteil
der 1. Kammer
vom 16. September 2025
Mitwirkend: Abteilungspräsident Daniel Schweikert
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger,
Verwaltungsrichter José Krause, Gerichtsschreiberin Laura Diener.
In Sachen
Arbeitsgemeinschaft
A,
bestehend aus:
1.    B AG,
2.    C GmbH,
3.    D AG,
alle vertreten durch RA E und/oder RA F,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Baudirektion Kanton Zürich
Hochbauamt,
Baubereich
C,
vertreten durch RA G
Beschwerdegegnerin,
und
Arbeitsgemeinschaft
H,
bestehend aus:
1.    I AG,
2.    J AG,
3.    K AG,
alle vertreten durch RA L,
Mitbeteiligte,
betreffend
Submission,
hat sich ergeben:
I.
Das Hochbauamt des Kantons Zürich schrieb am 22. März
2024 auf simap.ch, der elektronischen Beschaffungsplattform der Schweiz, im
Rahmen der Gesamtinstandsetzung/Umnutzung der Kaserne Zürich in einem offenen
Submissionsverfahren im Staatsvertragsbereich Natur- und Kunststeinarbeiten
aus.
Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 15. Mai 2024 gingen
drei Angebote mit Preisen (netto inkl. MWST) zwischen Fr. 5'588'003.55 und
Fr. 6'239'010.95 ein. Der Zuschlag ging mit Verfügung vom 7. April
2025 zum Betrag von Fr. 5'655'335.95 (inkl. MWST) an die ARGE H,
bestehend aus der I AG, der J AG und der K AG. Dieses Ergebnis
wurde den Anbietenden gleichentags mitgeteilt.
II.
Gegen dieses Ergebnis gelangte die Arbeitsgemeinschaft A
(ARGE A), bestehend aus der B AG, der C GmbH und der D AG
mit Beschwerde vom 28. April 2025 an das Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich und beantragte, die Zuschlagsverfügung aufzuheben und den Zuschlag ihr
zu erteilen. Eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die
Vergabestelle zurückzuweisen; subeventuell sei diese anzuweisen, die Vergabe
neu auszuschreiben. Sodann verlangte sie eine Parteientschädigung zu Lasten der
Vergabestelle und/oder der Zuschlagsempfängerin. In prozessualer Hinsicht
beantragte sie, der Beschwerde superprovisorisch, eventuell vorsorglich,
subeventuell ordentlich aufschiebende Wirkung zu erteilen. Ferner verlangte sie
Akteneinsicht.
Das
Verwaltungsgericht untersagte der Beschwerdegegnerin mit Präsidialverfügung vom
5. Mai
2025
einstweilen,
bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, den
Vertrag abzuschliessen.
Die Mitbeteiligten beantragten mit Beschwerdeantwort vom 23. Mai
2025, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei,
sowie eine Parteientschädigung (zzgl. MWST) zu Lasten der
Beschwerdeführerinnen. In prozessualer Hinsicht beantragten sie, das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen bzw. die superprovisorisch
erteilte aufschiebende Wirkung ohne weiteren Schriftenwechsel zu entziehen. Der
Antrag der Beschwerdeführerinnen um Akteneinsicht sei insoweit abzuweisen, als
hiervon das Angebot der Mitbeteiligten sowie dessen Bewertung, Bereinigung und
Erläuterung betroffen seien.
Die
Beschwerdegegnerin
beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 26. Mai 2025, die Beschwerde
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, sowie eine Parteientschädigung
zulasten der Beschwerdeführerinnen.
In prozessualer Hinsicht beantragte
sie, das
Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung abzuweisen.
Der
Beschwerdegegnerin wurde mit Präsidialverfügung vom 2. Juni 2025
weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, der Vertragsschluss untersagt.
Gleichzeitig wurde den
Beschwerdeführerinnen teilweise Einsicht in die eingereichten Vergabeakten
gewährt.
Die
Beschwerdeführerinnen
replizierten
am 13. Juni 2025
mit unveränderten Rechtsbegehren. Mit Duplik vom 30. Juni 2025 hielten die
Mitbeteiligten an den gestellten Anträgen fest. Die Duplik der
Beschwerdegegnerin erging am 9. Juli 2025 ebenfalls mit unveränderten
Rechtsbegehren.
Mit
Präsidialverfügungen vom
18. Juni, 11. Juli und 6. August
2025
wurde der Beschwerdegegnerin
weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Der Kanton
Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des
Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG
IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom
28. Juni 2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine
Ausschreibung vom 22. März 2024 zugrunde liegt, gilt demnach neues Recht.
Somit gelangen die Art. 51 ff. IVöB sowie § 3 BeiG IVöB zur
Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom
28. Juni 2023 (SVO).
1.2
Nach
§ 3 Abs. 1 BeiG IVöB ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB,
wozu auch der Zuschlag zählt (lit. e), unabhängig vom Auftragswert die
Beschwerde an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist
aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl.
BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Die
zweitplatzierten Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Mitbeteiligten
hätten wegen Vorbefassung aus dem Verfahren ausgeschlossen werden müssen.
Ferner beanstanden sie die gewählte Preisspanne als zu hoch und die Bewertung
der Zuschlagskriterien 2 und 3 als nicht nachvollziehbar. Dringen sie mit
diesen Rügen durch, haben sie eine realistische Chance auf den Zuschlag. Die
Beschwerdelegitimation ist mithin zu bejahen.
2.3
Da die
weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.
3.
3.1
Die
Beschwerdeführerinnen machen als Erstes geltend, es sei im vorliegenden
Vergabeverfahren gegen die Regeln betreffend Vorbefassung und insofern gegen
die vergaberechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz
verstossen worden. Zur Begründung führen sie zusammengefasst aus, gemäss dem
der Ausschreibung beigelegten Massnahmenbericht der M AG sei in
Vorbereitung der Beschaffung eine Musterachse erstellt worden, wobei die
Ausführung des Natursteinersatzes an der Musterachse durch die K AG
erfolgt sei, welche gemäss Offertöffnungsprotokoll federführendes Mitglied der
Zuschlagsempfängerin sei. Durch diese Mitwirkung sei die K AG bei der
Vorbereitung der Beschaffung involviert gewesen, habe dadurch einen
Wettbewerbsvorteil erlangt, welcher nicht ausgeglichen werden könne, und hätte
daher vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen.
3.2
Die von den
Beschwerdegegnerinnen und den Mitbeteiligten aufgeworfene Frage, ob die erst im
Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag erhobene Rüge der Vorbefassung verspätet
ist, kann offengelassen werden. Die Rüge der Vorbefassung erweist sich – wie
sich aus dem Folgenden ergibt – als unberechtigt.
3.3
3.3.1
Im Rahmen einer öffentlichen
Beschaffung bezieht sich die Problematik der Vorbefassung regelmässig nicht auf
Mitarbeitende bei der Vergabebehörde, sondern auf Mitarbeitende bei den
anbietenden Unternehmen.
Insoweit bedeutet Vorbefassung eine Beteiligung
an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens; sei es durch das Verfassen von
Projektgrundlagen, durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch
das Informieren der Beschaffungsstelle über bestimmte technische
Spezifikationen des zu beschaffenden Guts. Eine solche Beteiligung kann sich
auf den Anbieterwettbewerb auswirken und mit Blick auf das
Gleichbehandlungsgebot und das Verbot der Wettbewerbsverfälschung problematisch
sein. Der vorbefasste Anbieter kann versucht sein, die bevorstehende
Beschaffung auf das von ihm angebotene Produkt bzw. die von ihm angebotene
Dienstleistung auszurichten. Oder er kann die im Rahmen der Vorbereitung des
Submissionsverfahrens gewonnenen Kenntnisse bei der Erstellung der Offerte
einsetzen (Wissensvorsprung). Ferner besteht die Gefahr der Beeinflussung der
Vergabestelle durch den vorgängigen persönlichen Kontakt (VGr,
30. November 2022, VB.2022.00554/00556, E. 4.2 mit Hinweis auf
BGr, 25. Januar 2005, 2P.164/2004 mit weiteren Hinweisen, E. 3.1;
VGr, 24. März 2022, VB.2021.00782,
E. 3.2.3; 24. März 2022, VB.2021.00775, E. 3.2.3;
Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013,
Rz. 1043, mit Hinweisen
).
3.3.1.1
Personen oder Unternehmungen, welche als Anbietende an einer Submission
teilnehmen wollen, dürfen grundsätzlich nicht an der Vorbereitung der Vergabe
mitwirken (VGr, 30. November 2022, VB.2022.00554/556, E. 4.2.1,
auch zum Folgenden). Sie hätten sonst unter Umständen die Möglichkeit, die
Voraussetzungen der Vergabe in einer für sie günstigen Weise zu beeinflussen,
und könnten allenfalls auch von einem Wissensvorsprung gegenüber den
Mitbewerbern sowie von Vorteilen in zeitlicher Hinsicht profitieren. Als Folge
davon dürfen andererseits – ex post betrachtet – Personen oder Unternehmungen,
die an der Vorbereitung der Vergabe mitgewirkt haben, wegen dieser Vorbefassung
grundsätzlich nicht als Anbieter auftreten (VGr, 8. Dezember 2004,
VB.2004.00304, E. 3.3.1). Erfolgt von solchen Personen oder Unternehmen
dennoch ein Angebot, so ist dieses grundsätzlich vom Vergabeverfahren
auszuschliessen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 1052).
3.3.1.2
Das Verbot der Vorbefassung wurde unter bisherigem Recht zum einen aus den
Regeln über den Ausstand und zum anderen aus dem vergaberechtlichen Gebot der
Fairness und der Gleichbehandlung abgeleitet (VGr, 8. Dezember 2004,
VB.2004.00304, E. 3.3.1). Die Thematik der Vorbefassung ist nun in Art. 14
Abs. 1 IVöB explizit geregelt: Demgemäss sind Anbieter, die an der
Vorbereitung eines Vergabeverfahrens beteiligt waren, zum Angebot nicht
zugelassen, wenn der ihnen dadurch entstandene Wettbewerbsvorteil nicht mit
geeigneten Mitteln ausgeglichen werden kann und wenn der Ausschluss den
wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern nicht gefährdet. Entsprechend können
Auftraggebende Anbietende von einem Vergabeverfahren ausschliessen oder einen
bereits erteilten Zuschlag widerrufen, wenn festgestellt wird, dass die
betreffende Anbieterin, ihre Organe, eine beigezogene Drittperson oder deren
Organe an der Vorbereitung der Beschaffung beteiligt waren, und der dadurch
entstehende Wettbewerbsnachteil der anderen Anbieter nicht mit geeigneten
Mitteln ausgeglichen werden kann (Art. 44 Abs. 1 lit. i IVöB).
3.3.1.3
Ein Ausschluss eines Anbietenden
von einer Submission kommt demnach – wie bereits nach der bisherigen
Rechtsprechung – nur infrage, wenn das Vorliegen eines unzulässigen
Wettbewerbsvorteils dargetan ist (
VGr, 30. November 2022,
VB.2022.00554/556, E. 4.2.3, auch zum Folgenden
). Die Beweislast dafür obliegt dem Konkurrenten, der eine
unzulässige
Vorbefassung
behauptet
(VGr, 29. August 2012, VB.2012.00309, E. 4.1; 10. September
2012, VB.2012.00328; 26. September 2012, VB.2012.00286; vgl. auch VGr,
7. Oktober 2009, VB.2009.00151, E. 2.2 = BEZ 2009 Nr. 57, mit
weiteren Hinweisen; BGr, 25. Januar 2005, 2P.164/2004, E. 5.7.3 in:
ZBl 106/2005, S. 473, mit weiteren Hinweisen und auch zum Folgenden).
Insofern ist diese Rechtsprechung klar von derjenigen zur Ausstandspflicht von
Richtern und Behördenmitgliedern zu unterscheiden, bei welcher schon der
objektiv begründete Anschein einer verpönten Beeinflussung ausreicht (VGr,
2. März 2015, VB.2014.00433, E. 6.2).
3.3.2
Vorliegend kann dem den Ausschreibungsunterlagen beigelegten "Massnahmenbericht
Natur- und Kunststeinarbeiten Musterachse" der M AG vom 5. Oktober
2023 entnommen werden, dass im Hinblick auf die Gesamtsanierung der ehemaligen
Militärkaserne Zürich an Teilen der Südwest- und Nordwestfassade des
Trakt V eine Musterachse ausgeführt wurde. Anhand der Musterachse wurden alle
erforderlichen und möglichen Konservierungs- und Restaurierungsmethoden erprobt
und die daraus resultierenden Erscheinungsbilder sichtbar gemacht. Dasselbe
ergibt sich auch aus den ebenfalls beigelegten "Fachtechnischen
Vorbedingungen" der M AG vom 17. Oktober 2023. Die Ergebnisse
der nachträglich geführten Diskussion bildeten demnach das Gerüst des
Massnahmenkonzepts und die Musterachse diente als Referenz.
3.3.2.1
Die K AG hat vorliegend lediglich den Natursteinersatz an der
Musterachse vorgenommen, die Vorbereitung für das Massnahmenkonzept erfolgte hingegen
einzig durch die M AG. So erfolgte die Entwicklung des Massnahmenkonzepts
für die Musterachse nach Rahmenbedingungen und Vorgaben sowie die Ausführung
der Konservierung und Restaurierung mittels Steinergänzungsmassen gemäss
Massnahmenbericht durch die M AG. Abgesehen davon haben an der Besprechung
vom 14. Juni 2023 betreffend "Massnahmenkonzept anhand Musterachse"
gemäss entsprechendem Protokoll Mitarbeitende der M AG, nicht jedoch der K AG,
teilgenommen. Eine Beteiligung an der Vorbereitung der Beschaffung durch die K AG
fand demzufolge nicht statt.
3.3.2.2
Zwar mag die K AG durch die Vornahme des Natursteinersatzes an der
Musterachse Erkenntnisse betreffend Verschmutzungsgrad, Material, die
historisch angewendeten Versatztechniken oder das Verhalten des Gesteins
gewonnen haben. Doch wurden den Ausschreibungsunterlagen der Massnahmenbericht
Natur- und Kunststeinarbeiten Musterachse sowie die fachtechnischen Bedingungen
beigelegt und damit den Anbietenden umfangreiche (Er-)Kenntnisse aus der
Bearbeitung der Musterachse zur Verfügung gestellt. Insbesondere dem
Massnahmenbericht lassen sich die bei der Musterachse gewonnenen Informationen
bezüglich des Materials sowie dessen Zustands und Verhaltens entnehmen. Ein
allfälliger Wissensvorsprung wäre damit weitgehend ausgeglichen worden. Im
Übrigen hat die K AG lediglich Natursteinarbeiten ausgeführt und nicht
auch – wie gleichzeitig ausgeschrieben – Kunststeinarbeiten.
3.3.2.3
Ferner wird auch ein Wissensvorsprung, der nicht dem (aktuellen)
Submissionsverfahren, sondern der bisherigen Tätigkeit des Submittenten
entspringt, nicht beanstandet (vgl. VGr, 30. November 2022,
VB.2022.00554/00556, E. 4.2.4; 6. April 2001, VB.2000.00068,
E. 4c = RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001 Nr. 24;
Galli/Moser/Lang/Steiner,
Rz. 1053).
So kann einem Anbieter nicht verwehrt werden, Vorwissen auszunützen, das er
sich durch frühere Arbeiten für denselben Arbeitgeber – allenfalls sogar am
selben Objekt – erworben hat.
3.3.3
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass den Mitbeteiligten kein unzulässiger
Wissensvorsprung bzw. Wettbewerbsvorteil zukam, welcher einen Ausschluss ihres
Angebots vom vorliegenden Verfahren rechtfertigen würde. Damit bleiben die
weiteren Rügen zu prüfen, welche sich gegen die Bewertung der
Zuschlagskriterien richten.
4.
Im Zusammenhang mit der Bewertung der Zuschlagskriterien
monieren die Beschwerdeführerinnen insbesondere die gewählte Preisspanne als zu
hoch.
4.1
4.1.1
Der Vergabestelle steht bei der Bewertung der Angebotspreise – ebenso wie
bei den anderen Zuschlagskriterien – ein erheblicher Spielraum zu (VGr,
15. August 2024, VB.2024.00155, E. 4.4.1, auch zum Folgenden).
Die Bewertung muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit
diese tatsächlich zum Tragen kommt. Das bedeutet insbesondere, dass beim
Kriterium "Preis" nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite
(Preisspanne) möglicher Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 21. September
2005, VB.2005.00227, E. 3.1 mit Hinweisen). Welche Bandbreite
realistischerweise erwartet werden kann, ist von der jeweiligen Beschaffung
abhängig. Bei einfachen Beschaffungen ist in der Regel mit einer geringeren
Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw.
Produkten oder Dienstleistungen (vgl. VGr, 4. Mai 2017, VB.2016.00615,
E. 3.3; VGr, 11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 4.2; VGr,
22. September 2010, VB.2010.00170, E. 5.4; VGr, 22. März 2006,
VB.2005.00602, E. 4.2).
4.1.2
Der massgeblichen Preisspanne kommt für das Ergebnis der Bewertung eine
erhebliche Bedeutung zu (VGr, 15. August 2024, VB.2024.00155,
E. 4.4.2, auch zum Folgenden). Im Gegensatz zu den Zuschlagskriterien und
ihrer Gewichtung (Art. 35 lit. p IVöB) ist die Preisspanne jedoch
nicht bereits in der Ausschreibung bekanntzugeben. Die nachträgliche Festlegung
der Preisspanne kann die Transparenz und die Nachvollziehbarkeit des
Vergabeentscheids zwar beeinträchtigen und eine gewisse Manipulierbarkeit des
Ergebnisses mit sich bringen. Nach konstanter Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts sind deshalb bei einer nachträglichen Wahl der Preisspanne
höhere Anforderungen an die Begründung zu stellen (VGr, 22. März 2006,
VB.2005.00602, E. 4.3 = RB 2006 Nr. 47 = BEZ 2006 Nr. 36;
vgl. auch
Galli/Moser/Lang/Steiner,
Rz. 890).
Je ungewöhnlicher (besonders weit oder besonders eng) die gewählte Preisspanne
ist, desto mehr ist eine triftige Begründung für diese Festlegung erforderlich.
Begründet die Vergabebehörde die Wahl einer ungewöhnlichen Preisspanne nicht
plausibel, überschreitet sie ihr Ermessen. In solchen Fällen wendet das Gericht
eine Spanne an, wie sie üblicherweise im Rahmen des Ermessens gewählt werden
könnte.
4.1.3
Wird die Bandbreite – wie vorliegend – erst nach dem Eingang der Angebote
festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten Preise als Anhaltspunkte
berücksichtigt werden (VGr, 23. Mai 2019, VB.2019.00109, E. 4.1.2;
VGr, 10. April 2013, VB.2013.00132, E. 5.1; VGr, 8. September
2010, VB.2009.00393, E. 7.2; VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227,
E. 3.2). Massgeblich ins Gewicht fallen können die tatsächlichen
Angebotspreise jedoch nur, wenn eine gewisse Anzahl an Offerten eingegangen ist
und deshalb die Ergebnisse tatsächlich einen statistischen Wert haben (VGr,
23. Mai 2019, VB.2019.00109, E. 4.1.2, dem ein Vergabeverfahren mit
lediglich zwei Angeboten zugrunde lag). Mit drei Angeboten liegt das vorliegend
zu beurteilende Vergabeverfahren an der untersten Grenze für eine zulässige
Berücksichtigung der tatsächlich offerierten Preise zur Bestimmung der
Preisspanne (VGr, 15. August 2024, VB.2024.00155, E. 4.4.3).
4.2
Vorliegend
wurde in den Ausschreibungsunterlagen als erstes Zuschlagskriterium der mit
insgesamt 40 % gewichtete Preis genannt, welcher sich aus der Eingabesumme
(35
%
) und den
Regieansätzen (5 %) zusammensetzte.
4.2.1
Bei der Bewertung der Eingabesumme erzielten die Beschwerdeführerinnen,
welche das preisgünstigste Angebot eingereicht hatten, die maximale Punktzahl
von 175 Punkten. Der Angebotspreis der Mitbeteiligten lag 1,2 %
höher, was bei einer linearen Preisbewertung und einer Preisspanne von
50 % zu einer Bewertung mit 170,8 Punkten führte. Bei den
Regieleistungen erzielten die Beschwerdeführerinnen 15,2 Punkte,
wohingegen die Mitbeteiligten die Maximalpunktzahl von 25 Punkten erhielten.
Die Bewertung erfolgte ebenfalls linear, hier jedoch mit einer Preisspanne von
30 %.
4.2.2
Im Rahmen der hier zu beurteilenden Beschaffung sind drei Angebote mit
folgenden Eingabesummen eingegangen (netto, inkl. Mehrwertsteuer):
Fr. 5'588'003.55 (Beschwerdeführerinnen), Fr. 5'655'335.95
(Mitbeteiligte) und Fr. 6'239'010.95 (dritte Anbieterin). Damit beträgt
die effektive Preisspanne 11,7 %. Das Angebot der Mitbeteiligten liegt Fr. 67'332.40
und damit 1,2 % über dem der Beschwerdeführerinnen. Massgebend ist, dass
die Vergabebehörde eine realistische Preisspanne wählt (VGr, 29. Juli
2014, VB.2014.00175, E. 4.3). Mit Blick darauf, dass bei lediglich drei
eingegangenen Angeboten die Berücksichtigung der tatsächlichen Preise bei der
Festlegung der Preisspanne an der Grenze des Zulässigen liegt, sowie vor dem
Hintergrund der überdurchschnittlichen Komplexität der an einem
Denkmalschutzobjekt vorzunehmenden ausgeschriebenen Bauleistungen befindet sich
die gewählte Preisspanne von 50 % innerhalb des Ermessensspielraums der
Vergabebehörde.
4.2.3
Dass die Vergabebehörde für die Bewertung der Regieansätze eine Preisspanne
von 30 % zugrunde legte, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die
Begründung, dass die Streuung der Preise bei den Regieansätzen in der Regel
weniger gross sei, zumal Materialkosten keine Rolle spielten und daher
praxisgemäss eine Preisspanne von 30 % zur Anwendung gelange, ist
nachvollziehbar, nicht unüblich (vgl. VGr, 27. September 2016,
VB.2016.00025, E. 6.4.3)und die Differenzierung daher sachlich
gerechtfertigt. Vorliegend offerierten die Beschwerdeführerinnen einen
mittleren Stundenansatz von Fr. 95.- für die Regiearbeiten; die
Mitbeteiligten offerierten diese für Fr. 85.-. Die dritte Anbieterin
offerierte die Regiearbeiten zum mittleren Preis von Fr. 100.-. Die
tatsächliche Preisspanne liegt damit bei 17,6 %. Wenn die Vergabebehörde
angesichts dieser Verteilung der Regiepreise eine Preisspanne
von
30 % wählte, lag dies ebenfalls in ihrem Ermessen. Die Gewichtung des
Preiskriteriums wird mit der gewählten Preisspanne nicht verfälscht.
4.3
Zusammengefasst
liegen die von der Beschwerdegegnerin gewählten Preisspannen innerhalb ihres
grossen Ermessensspielraums und ist demzufolge die Bewertung des
Preiskriteriums nicht zu beanstanden.
5.
Sodann monieren die Beschwerdeführerinnen hinsichtlich der
Bewertung der Schlüsselpersonen, diese seien entgegen den
Ausschreibungsunterlagen unterschiedlich gewichtet worden
(Schlüsselperson 1 mit 60 % und Schlüsselperson 4 mit 40 %).
Zudem seien drei und nicht wie angegeben zwei Schlüsselpersonen bewertet
worden.
5.1
Im dritten
Zuschlagskriterium "Fachkompetenz/Schlüsselperson" (Gewichtung
25 %) wurden gemäss Ausschreibungsunterlagen zwei Referenzarbeiten, die
Berufserfahrungsjahre und der Ausbildungsgrad der für die Bauaufgabe
eingeplanten Schlüsselperson und deren Stellvertretung bewertet. Je besser die
Referenzen in Grösse und Komplexität den ausgeschriebenen Arbeiten entsprachen
und je mehr Berufserfahrung im ausgeschriebenen Gewerk von der Schlüsselperson
und deren Stellvertretung vorgewiesen werden konnte, desto mehr Punkte wurden
vergeben.
5.2
Die
Beschwerdeführerinnen hatten in ihrer Offerte vier Schlüsselpersonen genannt.
Davon wurden gemäss Bewertungstabelle nicht drei, sondern – wie in der
Ausschreibung bekannt gegeben – zwei Personen bewertet. Im Fall der
Beschwerdeführerinnen wurden die beiden besser bewerteten Personen
berücksichtigt, welche dieselbe Punktzahl erzielt hatten. Die entsprechenden
Ausführungen der Beschwerdegegnerin in ihrer Duplik erweisen sich als
zutreffend und sind nicht zu beanstanden.
5.3
Dass die
konkrete Bewertung anhand von acht gleich gewichteten Unterkriterien erfolgte,
ist ebenfalls nicht zu beanstanden. So ist die vorgängige Bekanntgabe eines
eigentlichen Noten- bzw. Bewertungsschlüssels nach der Rechtsprechung nicht
erforderlich und hat sich die Vergabebehörde überdies an die in den
Ausschreibungsunterlagen gemachten Angaben gehalten (vgl. dazu VGr,
13. Februar 2025, VB.2024.00253, E. 5.5.3 mit weiteren
Hinweisen).
5.4
Wenn die
Bewertung der Stellvertretung mit einem geringeren Gewicht als diejenige der
Schlüsselperson in die Gesamtbewertung dieses Kriteriums einfloss, ist dies grundsätzlich
nachvollziehbar und erscheint sachlich gerechtfertigt. Darin liegt kein
Verstoss gegen Art. 11 IVöB. Eine Gleichbewertung würde im Übrigen bei den
Beschwerdeführerinnen zu keiner Änderung der Bewertung führen. Hingegen würden
die Mitbeteiligten für ihre Schlüsselpersonen einen Punkt weniger erhalten
(104,75 statt 105,75 Punkte).
5.5
Insgesamt würde
das Angebot der Beschwerdeführerinnen selbst bei zu korrigierender Bewertung dieses
Zuschlagskriteriums mit 97 Punkten immer noch deutlich hinter demjenigen der
Mitbeteiligten mit 104,75 Punkten zu liegen kommen.
6.
Weiter beanstanden die Beschwerdeführerinnen die Bewertung
der Referenzen. Sie machen geltend, die Mitbeteiligten hätten ebenfalls das
Referenzprojekt N genannt, welches durch eine Arbeitsgemeinschaft bestehend aus
einem Unternehmen der Beschwerdeführerinnen und einem der Mitbeteiligten
ausgeführt worden war. Es gehe nicht an, dass die gleichen Arbeiten am selben
Referenzobjekt unterschiedlich bewertet würden.
6.1
Im mit
35 % gewichteten Zuschlagskriterium 2 "Qualität der
Referenzobjekte" ergab sich die Bewertung gemäss Ausschreibungsunterlagen
aus den Aussagen der drei Referenzpersonen zu den angegebenen Referenzobjekten.
Die Referenzpersonen erhielten vom Baumanagement ein Anfrageformular zur
Beurteilung der Leistung des Submittenten in den Bereichen Qualität, Kosten,
Fachkompetenz, Arbeitsweise und Termine. Bei der Bewertung der drei
anzugebenden Referenzen wurden alle in den Formularen vorgenommenen Bewertungen
berücksichtigt. Anschliessend wurde zur Benotung ein arithmetischer Mittelwert
berechnet.
6.2
Die
Referenzauskunftspersonen der Mitbeteiligten gaben diesen bei allen drei
Referenzobjekten bei allen abgefragten Kriterien jeweils die Bestnote
(5 Punkte). Folglich erhielten die Mitbeteiligten das Maximum von
175 Punkten. Demgegenüber erhielten die Beschwerdeführerinnen insbesondere
beim Referenzprojekt N etwas weniger gute Referenzauskünfte. Die
Auskunftsperson für dieses Projekt vergab beim Kriterium "Arbeitsweise"
4 Punkte und beim Kriterium "Termine" 3 Punkte. Insgesamt
erzielten die Beschwerdeführerinnen im zweiten Zuschlagskriterium
165,55 Punkte.
6.3
Die
Beschwerdegegnerin führte in der Duplik zur Erläuterung aus, sowohl die
Beschwerdeführerinnen als auch die Mitbeteiligten hätten in ihren Offerten zwar
das Referenzprojekt N genannt, indes nicht dieselben Referenzpersonen
bezeichnet. Sie sei ausschliesslich an die in den Offerten genannten Personen
gelangt. Diese Ausführungen finden in den Akten ihre Stütze.
6.4
Die
Beschwerdeführerinnen und die Mitbeteiligten, welche in einer ARGE das
Referenzprojekt N gemeinsam ausgeführt hatten, haben in ihren Offerten
unterschiedliche Auskunftsunternehmen und entsprechend -personen genannt. Die
Bewertung bezog sich bei der Referenz für die Mitbeteiligten auf die gesamte
ARGE und bei den Beschwerdeführerinnen bloss auf ein an der ARGE beteiligtes
Unternehmen.
6.5
Zwar darf
die Vergabebehörde grundsätzlich auf die Auskünfte der von den Offerierenden
genannten Personen zu den Referenzprojekten abstellen und ist nicht gehalten,
diese weiter zu hinterfragen oder eingehender zu prüfen. Auch wenn sich die
eine Referenzauskunft auf die ARGE und die andere nur auf eine daran beteiligte
Firma bezog, handelt es sich soweit ersichtlich vorliegend aber um die
Situation, dass durch dieselben Leistungserbringer ausgeführte Arbeiten an
demselben Objekt durch zwei Referenzpersonen unterschiedlich bewertet wurden. Vor
diesem Hintergrund erscheint die unterschiedliche Bewertung desselben
Referenzobjekts schwer nachvollziehbar oder zumindest fragwürdig. Vorliegend
braucht dies aber nicht abschliessend geklärt zu werden: Auch eine gleiche
Bewertung dieses Referenzobjekts zum Mittelwert der von den beiden Personen
abgegebenen Benotung oder zum Höchstwert führte lediglich dazu, dass sich in
der Gesamtwertung der ursprüngliche Rückstand der Beschwerdeführerinnen zu den Mitbeteiligten
von 23,78 Punkten nur um höchstens 7 Punkte verringerte. Die
Beschwerdeführerinnen vermöchten ihren Rückstand also auch dann nicht
aufzuholen, wenn ihr Angebot hier ebenfalls mit der Höchstnote bewertet würde
oder die Referenzbewertungen der Beschwerdeführerinnen und der Mitbeteiligten
gemittelt würden.
7.
Soweit die Beschwerdeführerinnen in ihrer Replik
schliesslich eine unzulässige Rundung der ungewichteten Punkte geltend machen,
erweist sich auch diese Rüge als unberechtigt. Ein Vergleich der
Bewertungstabelle mit dem Vergabeantrag zeigt, dass die ungewichteten
Punktzahlen nicht gerundet wurden. Damit ist auch diesbezüglich die Bewertung
der Vergabebehörde nicht zu beanstanden (vgl. zu unzulässigen Rundung VGr,
13. Februar 2025, VB.2024.00253, E. 5.6.4).
8.
Zusammengefasst erweisen sich sämtliche Rügen der
Beschwerdeführerinnen als unberechtigt respektive würde auch eine Korrektur der
Bewertung hinsichtlich des einen Referenzobjekts und der Gewichtung der
Schlüsselpersonen im Gesamtergebnis nichts an der Rangfolge ändern. Dies führt
zur Abweisung der Beschwerde.
9.
Das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Gewährung der
aufschiebenden Wirkung wird mit dem vorliegenden Entscheid gegenstandslos.
10.
Ausgangsgemäss werden die Beschwerdeführerinnen
kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG) und steht ihnen von vornherein keine Parteientschädigung zu (§ 17
Abs. 2 VRG). Hingegen sind sie zu einer Entschädigung an die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG),
wobei zu berücksichtigen ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort teilweise
nur die ihr obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Ebenso
haben die Beschwerdeführerinnen die Mitbeteiligten für deren Aufwendungen
angemessen zu entschädigen.
11.
Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen
Schwellenwert für Bauleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. b in
Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen dieses
Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,
andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.  16'500.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      255.--
Zustellkosten,
Fr.  16'755.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen je zu einem Drittel unter
solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerinnen werden solidarisch und zu gleichen Teilen verpflichtet,
der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- und den
Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.- zu entrichten,
zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Mitbeteiligten;
c)    die WEKO.