zh_verwaltungsgericht · VB.2002.00384 · 2003-08-27 · de

Submission | Zuständigkeit (E. 1). Bewertung der Angebote: Beschränkung auf ein Kriterium, falls die Angebote in Bezug auf die übrigen Kriterien gleichwertig sind (E. 2). Ungewöhnlich niedriges Angebot: Pflicht zum Einholen von Erkundigungen (E. 3b), wenn die Einhaltung der Teilnahme- und Auftragsbedingungen offensichtlich zweifelhaft ist; Ermessen der Vergabebehörde (E. 3c). Ein Angebot kann nicht allein deshalb ausgeschlossen werden, weil es unterhalb der Selbstkosten des Anbieters kalkuliert wurde (E. 3d). Verstoss gegen Vorschriften des Wettbewerbsrechts (unlauteres Angebot; Lockvogel) (E. 3e). Technische Spezifikationen: Sehen die Ausschreibungsunterlagen die Verwendung bestimmter Fabrikate und Typen vor, so dürfen diese vom Anbieter durch gleichwertige ersetzt werden (§ 18 Abs. 2 SubmV). Derartige Abweichungen sind in der Offerte bekannt zu geben; nach dem Zuschlag kann der Anbieter offerierte Gegenstände nicht mehr durch andere ersetzen (E. 3f). Kosten- und Entschädigungsfolgen: Parteientschädigung an die Zuschlagsempfängerin, die als Partei (aktiv) am Beschwerdeverfahren teilgenommen hat. Keine Parteientschädigung an die Behörde, wenn diese im Beschwerdeverfahren im Wesentlichen nur die - von ihr ohnehin geschuldete - Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat (E. 4). Abweisung

Zürich Verwaltungsgericht 27.08.2003 VB.2002.00384
Zurich Verwaltungsgericht 27.08.2003 VB.2002.00384
Zurigo Verwaltungsgericht 27.08.2003 VB.2002.00384

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00384
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Geschäftsnummer:
VB.2002.00384
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 27.08.2003
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Zuständigkeit (E. 1). Bewertung der Angebote: Beschränkung auf ein Kriterium, falls die Angebote in Bezug auf die übrigen Kriterien gleichwertig sind (E. 2).
Ungewöhnlich niedriges Angebot: Pflicht zum Einholen von Erkundigungen (E. 3b), wenn die Einhaltung der Teilnahme- und Auftragsbedingungen offensichtlich zweifelhaft ist; Ermessen der Vergabebehörde (E. 3c). Ein Angebot kann nicht allein deshalb ausgeschlossen werden, weil es unterhalb der Selbstkosten des Anbieters kalkuliert wurde (E. 3d). Verstoss gegen Vorschriften des Wettbewerbsrechts (unlauteres Angebot; Lockvogel) (E. 3e). Technische Spezifikationen: Sehen die Ausschreibungsunterlagen die Verwendung bestimmter Fabrikate und Typen vor, so dürfen diese vom Anbieter durch gleichwertige ersetzt werden (§ 18 Abs. 2 SubmV). Derartige Abweichungen sind in der Offerte bekannt zu geben; nach dem Zuschlag kann der Anbieter offerierte Gegenstände nicht mehr durch andere ersetzen (E. 3f).
Kosten- und Entschädigungsfolgen: Parteientschädigung an die Zuschlagsempfängerin, die als Partei (aktiv) am Beschwerdeverfahren teilgenommen hat. Keine Parteientschädigung an die Behörde, wenn diese im Beschwerdeverfahren im Wesentlichen nur die - von ihr ohnehin geschuldete - Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat (E. 4).
Abweisung
Stichworte:
ERKUNDIGUNG
LOCKVOGEL-ANGEBOT
SELBSTKOSTEN
SUBMISSIONSRECHT
TEILNAHMEBEDINGUNGEN
UNTERANGEBOT
Rechtsnormen:
Art. 11 lit. e BoeB
Art. 13 lit. IVa GPA
Art. 7 lit. IId KG
§ 18 lit. II SubmV
§ 26 lit. Ie SubmV
§ 30 SubmV
Art. 3 lit. f UWG
Publikationen:
BEZ 2003 Nr. 48
RB 2003 Nr. 40 S. 118
RB 2003 Nr. 40
RB 2003 Nr. 48
RB 2003 Nr. 50
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
I. Mit einer Aus­schrei­bung vom 12. Juli 2002 eröffnete das
Hochbaudepartement der Stadt Zürich eine Submission im offenen Verfahren für
die Ausführung von Lüftungs- und Klimaanlagen bei der Sanierung des
Behandlungstrakts des Stadtspitals G. Innert Frist gingen neun Angebote mit
bereinigten Eingabesummen von Fr. 8'006'865.45 bis Fr. 11'381'039.15
ein.
Mit Beschluss des Stadtrates vom 23. Oktober 2002 wurde der
Zuschlag an die F AG in X erteilt, die das Angebot mit dem günstigsten
Preis eingereicht hatte. Der Ent­scheid wurde den nicht berücksichtigten
Anbietenden mit Schreiben vom 1. November 2002 mitgeteilt und am 8.
November 2002 im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert.
II. Am 14. November 2002 erhoben drei Unternehmungen, die als
ARGE A ein gemeinsames Angebot eingereicht hatten (B AG, C AG sowie
D AG, alle Zürich), beim Ver­wal­tungs­ge­richt Be­schwer­de gegen den Ent­scheid
des Stadtrats und beantragten, der angefochtene Ent­scheid sei aufzuheben und
der Zuschlag den drei Be­schwer­de­füh­re­rin­nen zu erteilen; eventuell sei
festzustellen, dass der erfolgte Zuschlag rechtswidrig sei; alles unter Ko­sten-
und Ent­schä­di­gungs­folgen ­zulasten der Stadt Zürich. Gleichzeitig ersuchten
sie darum, ihrer Be­schwer­de die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das Hochbaudepartement der Stadt Zürich und die F AG
beantragten mit Be­schwer­de­ant­worten vom 10. bzw. 12. Dezember 2002, die Be­schwer­de
sei abzu­weisen, unter Ko­sten- und Ent­schä­di­gungs­fol­gen zulasten der Be­schwer­de­füh­re­rin­nen.
Ferner beantragten sie, der Be­schwer­de keine aufschiebende Wirkung zu
erteilen.
Mit Präsidialverfügung vom 16. Dezember 2002 wurde das Gesuch
um aufschiebende Wirkung abgewiesen.
In der Replik vom 17. Februar 2003 sowie in den Dupliken vom
27. März (Stadt Zürich) und 7. April 2003 (Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2)
hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.
Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in
den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,
S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994
(IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2. Das Amt für Hochbauten gab in
den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen vier Zuschlagskriterien bekannt:
–     Gewerbsmässige
und eigenständige Erbringung der geforderten Leis­tung
–     Qualität (fachspezifische
Erfahrung, Fachkompetenz)
–     Wirtschaftlichkeit des Angebots
(Preis)
–     Leistungsfähigkeit (Termine)
Bei der Auswertung der Angebote wurden dann aber, soweit
ersichtlich, einzig die Angebotspreise miteinander verglichen; eine Bewertung
der übrigen Zuschlagskriterien ist aus den Unterlagen nicht ersichtlich.
Das Abstellen auf nur eines von vier Kriterien, das überdies
in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen erst an dritter Stelle genannt wurde, ist
an sich nicht zulässig (VGr 19. Juni 2002, VB.2001.00360, www.vgrzh.ch,
E. 5g, mit Hinweisen). Die Stadt geht aber offenbar davon aus, dass mit
Bezug auf die übrigen Kriterien alle Angebote (oder zumindest die
aussichtsreichen) gleichwertig sind, und die Be­schwer­de­füh­re­rin­nen haben
dieses Vorgehen nicht beanstandet. Einzig im Zusammenhang mit ihrer Behauptung,
dass die Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2 ein Angebot unterhalb der Gestehungskosten
eingereicht habe, beanstanden sie, dass auf diese Weise auch die Einhaltung der
Zuschlagskriterien (gewerbsmässige und eigenständige Erbringung der Leis­tung
sowie Qualität) nicht gewährleistet sei (dazu hinten E. 3c). Im Übrigen
ist daher nicht weiter auf diese Frage einzugehen.
3. a) Zur Hauptsache wenden die Be­schwer­de­füh­re­rin­nen
gegen den angefochtenen Ent­scheid ein, dass es sich beim Angebot der Be­schwer­de­geg­nerin
Nr. 2 um ein Unterangebot handle, auf welches der Zuschlag nicht hätte erteilt
werden dürfen. Mit einem Offertpreis von rund acht Millionen Franken liege das
Angebot mindestens 20% unterhalb aller anderen Offerten, deren günstigste rund
zehn Millionen betrage. Tatsächlich würden aber allein schon die Materialkosten
für die in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen vorgeschriebenen Komponenten rund
neun Millionen Franken ausmachen, so dass die Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2
bereits auf diesen nicht weiter reduzierbaren Kosten einen Verlust von rund
einer Million erleide. Hinzu kämen Arbeitskosten für die Montage von ebenfalls
rund einer Million, womit das strittige Angebot insgesamt rund zwei Millionen
Franken unterhalb der Gestehungskosten liege.
Unter diesen Umständen sei die Vergabebehörde nach § 30
der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) verpflichtet gewesen, bei
der Anbieterin Erkundigungen einzuziehen, um sich zu vergewissern, dass diese
die Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfüllen könne.
Das habe die Stadt nicht oder unzureichend getan. Überdies sei das Unterangebot
unlauter, da es gegen die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986
gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), insbesondere dessen Art. 3
lit. f (sog. Lockvogelangebote) verstosse.
b) Nach § 30 SubmV kann die Vergabestelle, wenn sie ein
Angebot erhält, das un­ge­wöhnlich niedriger ist als andere eingereichte
Angebote, beim Anbieter
Erkundigungen ein­ziehen
, um sich zu
vergewissern, dass dieser die Teilnahmebedingungen einhalten und die
Auftragsbedingungen erfüllen kann. Die Verordnung spricht somit kein
grundsätzliches Ver­bot von Unterangeboten aus. Sie befindet sich damit in
Übereinstimmung mit Art. XIII Ziff. 4 lit. a des Übereinkommens
vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA) und den
Bestimmungen der entsprechenden Richt­li­nien der EU, die ihrerseits auf die
Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Ge­meinschaften (EuGH) zurück­gehen.
Ein Anbieter darf daher wegen eines ungewöhnlich niedrigen Angebots nicht vom
Verfahren ausgeschlossen werden, ohne dass er Gelegenheit erhalten hat, die
Serio­sität des Angebots darzutun (RB 1999 Nr. 55 = ZBl 100/1999, S. 372
E. 4 = BEZ 1999 Nr. 13 E. 4). Das entspricht auch der Recht­spre­chung
der grossen Mehrheit der kantonalen Gerichte (vgl. Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zürich/Basel/Genf 2003, N. 538, 540).
Die Vergabestelle ist nach diesen Grundsätzen zum Einholen
entsprechender Erkundigungen
verpflichtet
, wenn sie in Betracht zieht,
ein ungewöhnlich tiefes Angebot vom Verfahren auszuschliessen (vgl. zur
diesbezüglichen Recht­spre­chung des EuGH Hans-Jo­achim Prieß, Handbuch des
europäischen Vergaberechts, 2. A., Köln/Ber­lin/Bonn/ Mün­chen 2001,
S. 168 f.). Ob eine entsprechende Pflicht – wie die Be­schwer­de­füh­re­rin­nen
annehmen – auch dann besteht, wenn die Behörde das Angebot berücksichtigen
will, ist weniger klar. Nach der Recht­spre­chung anderer kantonaler Gerichte
stellt jedenfalls eine Unterschreitung von Verbandstarifen bzw. anderweitigen
Preisvorgaben noch keinen Grund für weitere Abklärungen dar, solange im
konkreten Fall keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anbieter Teilnahme-
oder Auftrags­bedin­gun­gen verletzt (Galli/Mo­ser/ Lang, N. 540; vgl. zu
dieser Problematik auch Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im
öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225, 240). Die Frage kann
vorliegend offen bleiben, da das Amt für Hoch­bauten, wie sich aus den
nachstehenden Erwägungen ergibt, alle nach den Umständen notwendigen
Abklärungen getroffen hat.
c) Bei den Gründen, die zum Ausschluss eines ungewöhnlich
niedrigen Angebots führen können, stehen aufgrund von Art. XIII
Ziff. 4 lit. a GPA und § 30 SubmV die
Nichteinhal­tung der
Teilnahmebedingungen
sowie Nachteile, welche die
Ausführung des zu
vergeben­den Auftrags
betreffen, im Vordergrund. Wird festgestellt, dass
ein Anbieter diese Anforderungen nicht erfüllt, so wird er mangels Eignung
(nicht wegen des tiefen Angebots an sich) vom Wettbewerb ausgeschlossen (vgl.
KGr Wallis, zitiert bei Galli/Mo­ser/Lang, N. 540 a.E.).
Vorliegend hat die Stadt, um die Einhaltung der
Teilnahmebedingungen zu überprüfen, von der Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2
Bescheinigungen über die Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern
verlangt. Sie erhielt in allen Fällen befriedigende Auskünfte.
Was sodann die Erfüllung der Auftragsbedingungen anbelangt, so
betrifft diese vor allem die Leistungsfähigkeit der Anbieterin in quantitativer
und qualitativer Hinsicht. Diesbezüglich hat die Be­schwer­de­geg­nerin
Nr. 2 Referenzen von einschlägigen Aufträgen vorgelegt, die zum Teil auch
annähernd vergleichbare Auftragsvolumina aufweisen, und die Behörde erwähnt
zudem ihre eigenen guten Erfahrungen mit der Anbieterin. Die Be­schwer­de­geg­nerin
Nr. 2 hat überdies die wirtschaftlichen Hintergründe ihrer Geschäfts­tätigkeit,
insbesondere ihre Zusammenarbeit und teilweise personelle Verflechtung mit
einem grossen deutschen Anbieter vergleichbarer Leistungen, offen gelegt und
Angaben zu ihrem Umsatz und zur Liquidität gemacht. Diese Aussagen lassen sich
aufgrund der eingereichten Unterlagen nur teilweise überprüfen, erscheinen
jedoch als glaubwürdig und vermögen dem Informationsbedürfnis in der
vorliegenden Situation zu genügen. Hinzu kommt eine Erfüllungsgarantie in der
Höhe von Fr. 1'600'000.--, mit welcher die Arbeiten der Be­schwer­de­geg­nerin
Nr. 2 durch die Allianz Suisse Versicherungsgesellschaft sichergestellt
werden.
Der Vergabestelle steht mit Bezug auf die Notwendigkeit und
das Ausmass von Erkundigungen nach § 30 SubmV ein weites Ermessen zu. Wenn
sie aufgrund der genannten Informationen keinen Anlass sah, an der
Leistungsfähigkeit und Seriosität der Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2 zu
zweifeln, so blieb sie damit zweifellos im Rahmen dieses ihr zustehenden
Ermessens.
d) Ob ein Angebot schon deswegen ausgeschlossen werden kann,
weil der offerierte Preis die
Selbstkosten des Anbieters
nicht deckt,
hat das Ver­wal­tungs­ge­richt bisher  offen gelassen (RB 1999 Nr. 55 =
ZBl 100/1999, S. 372 E. 4 = BEZ 1999 Nr. 13 E. 4). Aus den
Bestimmungen von Art. XIII Ziff. 4 lit. a GPA und § 30
SubmV ergibt sich nach deren Wortlaut keine Grundlage für einen Ausschluss von
Unterangeboten, welche die Gestehungskosten nicht decken. Diese stehen denn
auch nicht notwendig im Wider­spruch zur Zielsetzung einer
wettbewerbsorientierten Auftragsvergabe. Ein Angebot, dessen Preis unter
Kalkulation eines Verlustes zu Stande kommt, kann aus der Sicht des Anbieters gerechtfertigt
sein, um die Beschäftigung seiner Ar­beitnehmer in einer kriti­schen Phase zu
gewährleisten oder in einem neuen Ge­schäfts­be­reich Fuss zu fassen. Diese Art
von Preisbildung ist im Geschäftsverkehr unter Privaten we­der ungewöhnlich
noch gilt sie grundsätzlich als unzulässig; ein Verbot dieses Vorge­hens würde
den Anbietern das Eindringen in neue Märkte erschweren und bestehende Markt­strukturen
zementieren, was nicht der Zielsetzung des Vergaberechts entspräche (RB 1999
Nr. 55 = ZBl 100/1999, S. 372 E. 4b = BEZ 1999 Nr. 13
E. 4b).
Im erwähnten Ent­scheid wies das Ver­wal­tungs­ge­richt
anderseits darauf hin, dass die Regeln der EU offenbar da­von ausgehen, dass
unter den Gestehungskosten liegende Angebote ausgeschlossen werden können.
Diese Richt­linien seien allerdings auf die Gewährleistung eines unverfälschten
Wettbewerbs im zwi­schenstaatlichen Verhältnis ausgerichtet und wollten vor
allem verhindern, dass Anbie­ter gestützt auf öffentliche Beihilfen oder
Kostenvorteile, die sie als öffentliche Einrichtun­gen geniessen, besonders
niedrig offerieren können (E. 4a; dazu Prieß, S. 168). Der Ent­scheid
liess daher offen, wie zu verfahren wäre, wenn öffentliche Gemeinwesen als
Anbieter auftreten oder private Anbieter gestützt auf Subventionen der
öffentlichen Hand besonders günstig offerieren (E. 4b; vgl. zu dieser
Frage auch RB 1999 Nr. 63 = BEZ 2000 Nr. 9 E. 7c = Baurecht
2001, S. 69 S21; ferner VGr BL, BLVGE 2001, S. 176, 178 ff.
E. 6 = Baurecht 2003 S. 59 S5).
Die Recht­spre­chung anderer Kantone geht heute überwiegend
davon aus, dass Unterangebote, deren Preis die Gestehungskosten nicht deckt,
zulässig sind, solange die Vergabekriterien erfüllt werden (vgl. die bei
Galli/Moser/Lang, N. 538, 543 zitierten Ent­scheide; ferner VGr FR, FZR
1997, S. 113 E. 4; VGr TI, RDAT I‑1998 Nr. 49 = Baurecht
1998 S. 131 Nr. 344). Diese Auffassung wird von der Lehre geteilt
(Herbert Lang, S. 240; Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen
Vergaberecht des Bundes – Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 14.4;
Stefan Scherler, Urteilsanmerkung in Baurecht 2000, S. 62; Peter Gauch,
Urteilsanmerkung in Baurecht 1997, S. 50 Nr. 126 Ziff. 3). Eine
andere Recht­spre­chung besteht dagegen im Kanton Aargau; danach soll es im
Ermessen der Vergabestelle stehen, ein mögliches Unterangebot auszuschliessen,
um ruinöse Preiskämpfe unter den Anbietern zu verhindern (AGVE 1997,
S. 367; vgl. Galli/Moser/Lang, N. 543; Herbert Lang, S. 240 Fn. 88).
Aus den dargelegten Gründen sowie in Anbetracht der weit
gehend übereinstimmenden Stellungnahme von Recht­spre­chung und Lehre ist heute
davon auszugehen, dass ein Angebot allein deshalb, weil es unterhalb der
Gestehungskosten kalkuliert wurde, nicht ausgeschlossen werden kann. Den
Bedenken bezüglich allfälligen Missbräuchen, insbesondere bei staatlich
subventionierten Angeboten, kann mit den erwähnten Vorbehalten ausreichend
Rechnung getragen werden. Entsprechendes gilt für Missbräuche durch wettbewerbswidriges
Verhalten (dazu nachstehend, E. e).
Im vorliegenden Fall besteht somit kein Anlass, die
Kostenstruktur des Angebots der Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2 näher zu
prüfen. Sie selber hält im Übrigen daran fest, dass ihr Angebot ohne
Inkaufnahme eines Verlusts zu Stande gekommen sei; es werde vielmehr durch
einen optimierten Einkauf ermöglicht. Ihre Angaben konnten freilich nur begrenzt
überprüft werden. Anderseits lassen sich die Angaben der Be­schwer­de­füh­re­rin­nen,
wonach die fixen Kosten nicht weiter reduzierbar seien und insbesondere keine
weiteren Rabatte der Lieferanten infrage kämen, mit den von ihnen eingereichten
Unterlagen ebenfalls nicht schlüssig belegen.
e) Unterangebote sind unzulässig, wenn sie gegen
Vorschriften
des Wettbewerbsrechts
, insbesondere des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995
(KG) oder des UWG verstos­sen. Mit Bezug auf wettbewerbswidrige Abreden wird dies
in den Vorschriften des Vergaberechts ausdrücklich festgehalten (Art. 11
lit. e BoeB; § 26 Abs. 1 lit. e SubmV); der Grundsatz gilt
jedoch auch für andere wettbewerbswidrige Verhaltensweisen (vgl. Peter
Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öf­fent­li­che Be­schaf­fungs­we­sen
in der Schweiz, Zürich 1996, N. 714 ff.).
Als wettbewerbswidrig gilt ein Unterangebot vor allem dann,
wenn es von einem marktmächtigen Anbieter oder einem Zusammenschluss von
Anbietern ausgeht, die auf diesem Weg versuchen, Mitbewerber durch gezieltes
Unterbieten ihrer Preise vom Markt zu verdrängen (Art. 7 Abs. 1 und
Abs. 2 lit. d KG; vgl. Galli/Leh­mann/Rech­steiner, N. 727).
Vorliegend wird jedoch von keiner Seite behauptet, dass die Be­schwer­de­geg­nerin
Nr. 2 eine marktbeherrschende Stellung im Sinn von Art. 7 Abs. 1
KG besitze; die von seiten der Be­schwer­de­füh­re­rin­nen geäusserten Zweifel
an der Leistungsfähigkeit der Anbieterin gehen eher in die gegenteilige
Richtung. Ein Verstoss gegen Art. 7 Abs. 2 lit. d KG kann schon
aus diesem Grund nicht vorliegen.
Nach der Meinung der Be­schwer­de­füh­re­rin­nen verstösst das
Angebot der Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2 vor allem gegen den
Lockvogeltatbestand gemäss Art. 3 lit. f UWG. Nach dieser Vorschrift
handelt unlauter, wer
"ausgewählte Waren, Werke
oder Leistungen wiederholt unter Einstandspreisen anbietet, diese Angebote in
der Werbung besonders hervorhebt und damit den Kunden über die eigene oder die
Leistungsfähigkeit von Mitbewerbern täuscht; Täuschung wird vermutet, wenn der
Verkaufspreis unter dem Einstandspreis vergleichbarer Bezüge gleichartiger
Waren, Werke oder Leistungen liegt; weist der Beklagte den tatsächlichen
Einstandspreis nach, so ist dieser für die Beurteilung massgebend".
Die Bestimmung ist gegen so genannte Lockvogelangebote
gerichtet, bei denen einzelne Waren unter dem Einstandspreis angeboten werden,
um die Kunden dazu anzuregen, auch das weitere Sortiment desselben Anbieters zu
bevorzugen. Die Täuschung, welche die Unlauterkeit begründet, liegt in der beim
Kunden erzeugten irrigen Meinung, dass das ganze Sortiment des Anbieters
dieselben (Preis-)Vorteile biete (Mario M. Pedrazzini/Roland von Büren/Eugen
Marbach, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bern 1998, N. 907).
Diese Regel ist für die Beurteilung eines Angebots der
vorliegenden Art von vornherein nicht geeignet. Dass ein Anbieter die
Vergabebehörde durch eine besonders günstige Offerte im einen Fall dazu bewegen
könnte, ihm den Zuschlag für andere Aufträge zu erteilen, in denen er weniger
günstig offeriert, ist kaum denkbar und wird durch die Vorschriften des
Vergaberechts auch weit gehend verunmöglicht. Überdies wäre der Tatbestand nach
dem Gesetz nur erfüllt, wenn das günstige Angebot in der Werbung des Anbieters
besonders hervorgehoben würde und die Behörde sich durch dasselbe zu unrealistischen
Annahmen über das übrige Sortiment des Anbieters verleiten liesse
(Pedrazzini/von Büren/Marbach, N. 910 f.); auch für diese Elemente bleibt bei
öffentlichen Beschaffungen, die im Rahmen geregelter Verfahren durchgeführt
werden, kein Raum.
Es besteht somit unter diesem Gesichtspunkt ebenfalls keine
Notwendigkeit, die Kos­ten­struktur des von der Be­schwer­de­geg­nerin
Nr. 2 eingereichten Angebots zu überprüfen.
f) Die Be­schwer­de­füh­re­rin­nen äussern schliesslich den
Verdacht, dass das günstige Angebot der Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2 durch
die
Verwendung anderer Komponenten
, als sie in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
vorgesehen waren, zu Stande gekommen sei.
In den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen wurden für zahlreiche
Komponenten bestimmte Fabrikate und Typen vorgeschrieben. Den Anbietern wurde
jedoch die Möglichkeit gegeben, andere Fabrikate als Varianten zu offerieren;
diese waren mit den entsprechenden Mehr- bzw. Minderpreisen in einem
Zusatzblatt aufzuführen. Wie die Gesamtübersicht der Behörde zeigt, haben die
meisten Anbieter – und so auch die Be­schwer­de­füh­re­rin­nen – Varianten für
einzelne Komponenten vorgesehen, die in der Regel zu Minderpreisen führen.
Entgegen der Annahme der Be­schwer­de­füh­re­rin­nen hat auch
die Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2 das Zusatzblatt ausgefüllt und für
bestimmte Komponenten alternative Fabrikate offeriert. Ihr Hauptangebot gilt
dagegen mangels anderer Angaben für die in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
genannten Fabrikate. Sie hat zwar in der Duplik zu Recht darauf hingewiesen,
dass es ihr nach § 18 Abs. 2 SubmV erlaubt war, statt der in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
genannten Fabrikate und Typen andere, gleichwertige Komponenten zu offerieren.
(In diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage, ob die gewählte Umschreibung
des Auftragsgegenstandes, bei welcher die Hauptofferte zwingend auf bestimmte
Fabrikate ausgerichtet werden musste und andere Produkte nur als Varianten offeriert
werden durften, nach § 18 Abs. 1 bis 3 SubmV überhaupt zulässig war.)
Allfällige Abweichungen von den Vorgaben hätten jedoch auf jeden Fall in der
Offerte bekannt gegeben werden müssen; es steht nicht im Belieben einer
Anbieterin, offerierte Gegenstände nach erfolgtem Zuschlag unter Berufung auf
§ 18 SubmV durch andere zu ersetzen. Der Verwendung von Teilen, die nicht
in der Offerte enthalten waren, könnte sich die Behörde daher widersetzen.
Vorliegend besteht freilich kein Anlass, der Be­schwer­de­geg­nerin von vornherein
eine nicht ausschreibungskonforme Ausführung des Auftrags zu unterstellen.
4. Die Be­schwer­de erweist sich damit als unbegründet und ist
abzuweisen. Ausgangsgemäss werden die Be­schwer­de­füh­re­rin­nen
kostenpflichtig (vgl. § 13 Abs. 2 i.V.m. § 14 VRG). Sie sind
überdies solidarisch zu verpflichten, der Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2,
die als Partei am Be­schwer­deverfahren teilgenommen hat, eine angemessene Par­tei­ent­schä­di­gung
auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl § 17
Rz. 35). Die Zusprechung einer Par­tei­ent­schä­di­gung an die Be­schwer­de­geg­nerin
Nr. 1 ist dagegen nicht erforderlich, da diese über die Begründung des Ver­ga­be­ent­scheids
hinaus, zu der sie ohnehin verpflichtet war, nur wenig Aufwand getätigt hat.
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1.    Die Be­schwer­de wird abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr.  10'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr.      270.--  Zustellungskosten,
Fr.  10'270.--  Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden den Be­schwer­de­füh­re­rin­nen
zu je einem Drittel auferlegt, unter solidarischer Haftung für den
Gesamtbetrag.
4.    Die Be­schwer­de­füh­re­rin­nen werden solidarisch
verpflichtet, der Be­schwer­de­geg­nerin Nr. 2 eine Parteientschädigung
von je Fr. 1'000.-- (total Fr. 3'000.--; Mehrwertsteuer inbegriffen)
zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Ent­scheids.
5.    ...