zh_verwaltungsgericht · VB.2015.00681 · 2009-09-18 · de

arbeitsmarktlichen Vorentscheid | [Arbeitsbewilligung für einen Drittstaatsangehörigen] Die arbeitsmarktlich motivierte Zuwanderung aus dem Ausland soll eine nachhaltige Wirtschaftsentwicklung fördern und weder eine Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen bewirken noch Partikularinteressen innerhalb der Wirtschaft unterstützen (E. 4.1). Drittstaatsangehörige können zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nur zugelassen werden, wenn dafür keine inländischen Arbeitnehmenden bzw. solche aus einem Staat mit Freizügigkeitsabkommen gefunden werden konnten (E. 5.1). Die Beschwerdeführerin hat dies genügend dargetan (E. 5.2). Die orts-, berufs- und branchenspezifischen Arbeitsbedingungen sind vorliegend eingehalten (E. 6). Der Arbeitnehmer erfüllt hier die persönlichen Voraussetzungen für eine Arbeitsbewilligung (E. 7). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 16..2.13.0 VB.2015.00681
Zurich Verwaltungsgericht 16..2.13.0 VB.2015.00681
Zurigo Verwaltungsgericht 16..2.13.0 VB.2015.00681

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00681
Standard Suche
|
Erweiterte Suche
|
Hilfe
Druckansicht
Geschäftsnummer:
VB.2015.00681
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 13.01.2016
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
arbeitsmarktlichen Vorentscheid
[Arbeitsbewilligung für einen Drittstaatsangehörigen]
Die arbeitsmarktlich motivierte Zuwanderung aus dem Ausland soll eine nachhaltige Wirtschaftsentwicklung fördern und weder eine Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen bewirken noch Partikularinteressen innerhalb der Wirtschaft unterstützen (E. 4.1).
Drittstaatsangehörige können zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nur zugelassen werden, wenn dafür keine inländischen Arbeitnehmenden bzw. solche aus einem Staat mit Freizügigkeitsabkommen gefunden werden konnten (E. 5.1). Die Beschwerdeführerin hat dies genügend dargetan (E. 5.2).
Die orts-, berufs- und branchenspezifischen Arbeitsbedingungen sind vorliegend eingehalten (E. 6).
Der Arbeitnehmer erfüllt hier die persönlichen Voraussetzungen für eine Arbeitsbewilligung (E. 7).
Gutheissung.
Stichworte:
ARBEITSBEWILLIGUNG
DRITTSTAATSBÜRGER
GESAMTWIRTSCHAFTLICHES INTERESSE
LOHN
QUALIFIKATION
SUCHBEMÜHUNGEN
Rechtsnormen:
Art. 18 lit. a AuG
Art. 21 Abs. 1 AuG
Art. 22 AuG
Art. 23 Abs. 1 AuG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4.
Abteilung
VB.2015.00681
Urteil
der 4. Kammer
vom
13. Januar 2016
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter
Marco Donatsch,
Gerichtsschreiber
Reto Häggi Furrer.
In Sachen
A,
vertreten durch Fürsprecher B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit,
Beschwerdegegner,
betreffend arbeitsmarktlichen Vorentscheid
,
hat sich ergeben:
I.
A.
A
ersuchte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) am
21. September 2012 um eine Arbeitsbewilligung für C, Staatsangehörigen eines
mittelamerikanischen Landes. Das AWA erteilte die Bewilligung am
19. Dezember 2012 vorerst für zwölf Monate und verlängerte diese mit
Verfügung vom 7. Februar 2014 um weitere zwölf Monate; das Migrationsamt
des Kantons Zürich erteilte C gestützt darauf eine Kurzaufenthaltsbewilligung,
welche einmalig bis am 31. März 2015 verlängert wurde.
B.
Am
20./22. Dezember 2014 ersuchte A das AWA um Erteilung einer Arbeitsbewilligung
für C zum unbefristeten Aufenthalt in der Schweiz. Das AWA wies dieses Gesuch
mit Verfügung vom 10. März 2015 ab.
II.
A liess dagegen am 27. März 2015
rekurrieren und in der Hauptsache beantragen, unter Entschädigungsfolge
und in Aufhebung der Verfügung vom 10. März 2015
sei
C
sowie seiner Ehefrau und seinen
Kinder
n eine auf zwei Jahre befristete erstmalige Aufenthaltsbewilligung
zu erteilen. Die Volkswirtschaftsdirektion wies den Rekurs
mit Verfügung
vom 29. September 2015
ab, soweit sie darauf eintrat
(Dispositiv-Ziff. I), auferlegte die Verfahrenskosten je zur Hälfte A und
dem AWA (Dispositiv-Ziff. II) und verpflichtete das AWA in Dispositiv-Ziff. III,
A eine Parteientschädigung von Fr. 500.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen
.
III.
A liess am 2. November 2015
Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und sinngemäss beantragen, unter
Entschädigungsfolge sei
en
der Rekursentscheid
sowie
die Ausgangsverfügung
aufzuheben und das AWA anzuweisen,
C
eine Arbeitsbewilligung zu erteilen; zudem liess sie um Gewährung
aufschiebender Wirkung ersuchen. Die Volkswirtschaftsdirektion und das AWA
verzichteten am 17./18. November bzw. 9. Dezember 2015 auf
Vernehmlassung bzw. Beschwerdeantwort.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für
Beschwerden gegen Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen etwa
betreffend eine ausländerrechtliche Bewilligung zur Ausübung einer
unselbstständigen Erwerbstätigkeit nach § 41 in Verbindung mit §§ 19
Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 2
lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
zuständig.
Weil auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzu
­
treten.
2.
Das sinngemäss Gesuch um Anordnung
vorsorglicher Massnahmen
wird
jedenfalls mit dem
heutigen Entscheid gegenstandslos.
3.
Nach Art. 18 des Ausländergesetzes vom
16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) können Ausländerinnen und
Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen
werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht
(lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b) und die
Voraussetzungen nach den Art. 20 bis 25 AuG erfüllt sind (lit. c).
Über die Zulassung zu einer Erwerbstätigkeit ist im Rahmen eines
arbeitsmarktlichen Vorentscheids zu befinden, welcher im Kanton Zürich – wo
unterschiedliche Behörden für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid und die
anschliessende Erteilung einer (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zuständig sind –
einer selbständigen Anfechtung unterliegt (VGr, 10. April 2013,
VB.2012.00457, E. 1.2).
4.
4.1
Der unbestimmte Rechtsbegriff des gesamtwirtschaftlichen Interesses
gemäss Art. 18 lit. a AuG
soll bei der Umsetzung
des gesetzgeberischen Normprogramms den ökonomischen Sachverstand einer
spezialisierten Verwaltungsbehörde dienstbar machen und gleichzeitig angesichts
der sich rasch wandelnden Verhältnisse die notwendige Flexibilität
sicherstellen. Der Verwaltungsbehörde ist daher bei der Handhabung des
Erfordernisses des gesamtwirtschaftlichen Interesses ein Beurteilungsspielraum
einzuräumen, in den
ein Gericht
nicht eingreift,
solange diese Handhabung als vertretbar erscheint
(vgl. BVGer,
11. April 2013, C-2485/2011, E. 6.1).
Im Rahmen der Prüfung des
gesamtwirtschaftlichen
Interesses
gilt es insbesondere, eine nachhaltige Wirtschaftsentwicklung
zu fördern und auch den gesellschafts-
und staatspolitischen Aspekten
Rechnung zu tragen. Es soll weder eine Strukturerhaltung durch
wenig qualifizierte
Arbeitskräfte
mit tiefen Löhnen erfolgen noch sollen Partikularinteressen innerhalb
der Wirtschaft unterstützt werden.
Die arbeitsmarktlich motivierte
Zuwanderung aus dem Ausland soll vielmehr auf die
langfristige Integration der Ausländerinnen und Ausländer auf dem
Arbeitsmarkt
und in der Gesellschaft
ausgerichtet sein und zu einer ausgeglichenen Beschäftigung
und einer Verbesserung der Struktur des
Arbeitsmarkts führen
(BBl 2002, 3709 ff., 3726). Gemäss den
Weisungen des Staatssekretariats für Migration (SEM) zum Ausländergesetz vom
25. Oktober 2013 (Weisungen AuG, www.sem.admin.ch/dam/data/sem/rechtsgrundlagen/weisungen/auslaender/weisun­gen-aug-d.pdf)
sind bei
der
Beurteilung insbesondere die jeweilige Arbeitsmarktsituation, die nachhaltige
Wirtschaftsentwicklung und die Integrationsfähigkeit der Ausländerinnen und
Ausländer zu berücksichtigen. Es soll weder eine Strukturerhaltung durch wenig
qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen erfolgen noch sollen
Partikularinteressen unterstützt werden. Ebenso gilt es zu vermeiden, dass neu
einreisende Ausländer die inländischen Arbeitskräfte in unerwünschtem Mass
konkurr
enz
ieren und dass durch die
Bereitschaft zur Annahme von tieferen Löhnen und schlechteren
Arbeitsbedingungen Lohn- und Sozialdumping entstehen
(Weisungen AuG, S. 87 mit
Hinweisen zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts).
4.2
Der Beschwerdegegner kommt in der Ausgangsverfügung zum Schluss, bereits
das gesamtwirtschaftliche Interesse stehe der Erteilung einer
Arbeitsbewilligung an C entgegen. Er begründet diesen Schluss indes weder in
der Ausgangsverfügung noch im Rekursverfahren näher. Die Haltung des
Beschwerdegegners ist widersprüchlich. Sowohl bei der erstmaligen Erteilung als
auch bei der Verlängerung der Arbeitsbewilligung für
C
hat er das gesamtwirtschaftliche Interesse bejaht. Es ist nicht ersichtlich und
wird durch den Beschwerdegegner nicht dargelegt, weshalb diese Frage nunmehr
anders zu beurteilen wäre.
5.
5.1
Gemäss Art. 21 Abs. 1 AuG werden Ausländerinnen und
Ausländer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nur zugelassen, wenn nachgewiesen
wird, dass keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer (oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen
abgeschlossen wurde) gefunden werden können. Den Nachweis, dass in der Schweiz
keine Person gefunden werden konnte, die einen Vor
-
rang
besitzt, kann der Gesuchsteller insbesondere durch den Beleg von
Stelleninseraten und der erfolglosen Ausschreibung der Stelle im
schweizerischen Arbeitsvermittlungssystem erbringen (BBl 2002, 3780). Nachzuweisen
ist, dass umfassende Suchbemühungen erfolgten, also dass die Stelle vergeblich
über die branchenüblichen Rekrutierungskanäle – beispielsweise durch Inserate
in der Fach- und Tagespresse oder mittels elektronischer Medien –
ausgeschrieben wurde. Wichtige Instrumente stellen auch die öffentliche und
private Arbeitsvermittlung dar. Verlangt werden inhaltlich zweckmässige und
echte Bemühungen über einen angemessenen Zeitraum hinweg, die Stelle mit Leuten
aus den Vor
-
rang geniessenden Gebieten zu besetzen. Es
reicht insbesondere nicht aus, wenn derartige Suchbemühungen nur pro forma, als
blosse Erforderniserbringung
,
erfolgen. Zudem dürfen
Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich nicht relevanter Kriterien
praktisch ausgeschlossen werden. Als Beispiel genannt werden etwa für einen
Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse oder
Fachkenntnisse, die nur einen geringen Zusammenhang mit dem Tätigkeitsbereich
haben (vgl. zum Ganzen BVGE 2011/1 E. 6.3; BVGer, 3. August 2012,
C-4136/2010, E.
8
).
5.2
Die Vorinstanz kommt zum Schluss, die
Beschwerdeführerin habe den Nachweis genügender Suchbemühungen im Inland bzw.
in den Mitglieds
staaten
der Europäischen Union
(EU)
und der Europäischen Freihandelsassoziation
(EFTA)
nicht erbracht.
Die Beschwerdeführerin verweist auf Studien der
"ManpowerGroup" sowie der "B,S,S. Volkswirtschaftliche Beratung
AG", welche je zum Schluss kommen, dass in der Maschinen-, Elektro- und
Metallindustrie generell und speziell für Techniker ein internationaler bzw.
schweizerischer Fachkräftemangel bestehe. Damit werden erfolglose Suchbemühungen
im Einzelfall zwar nicht dargetan; ein genereller Fachkräftemangel in einem
bestimmten Bereich begründet aber immerhin eine Vermutung, dass die Besetzung
einer entsprechenden Stelle schwierig sein könnte. Dies gilt es im Folgenden zu
berücksichtigen.
Was die konkrete Stelle betrifft, legt die
Beschwerdeführerin sodann dar, ein "Service-Ingenieur International"
müsse beim Kunden und an Systemen mit unterschiedlichem technologischem Stand
eine Fehleranalyse und -behebung vornehmen können, weshalb er nicht nur die
neuesten Verfahren und Systeme, sondern auch die Technik älterer Modelle kennen
müsse. Aus diesem Grund kämen für diese Stelle nur Techniker mi
t genügend Berufserfahrung inf
rage. Sodann sei diese
Tätigkeit mit häufigen Reisen verbunden; die Auslandeinsätze erfolgten
mehrheitlich kurzfristig. Sie stehe vor dem Problem, dass sich entweder ältere
Personen bewürben, welche die neuen Drucksysteme nicht beherrschten, oder
jüngere Personen, welche die häufige Reisetätigkeit nicht auf sich nehmen
wollten. Aus diesem Grund hätten seit 2012 insgesamt sechs Ingenieure –
teilweise schon vor Ablauf eines Jahres – gekündigt. Zum Beleg reichte die
Beschwerdeführerin im Rekursverfahren mehrere Arbeitszeugnisse sowie
Kündigungsschreiben ins Recht, welche ihre Angaben bestätigen. Weiter weist die
Beschwerdeführerin darauf hin, dass sie trotz grosser Suchbemühungen neben der
Stelle von C zwei weitere Stellen für international tätige Service-Techniker
nicht habe besetzen können.
Zum Nachweis der Suchbemühungen reichte die Beschwerdeführerin
vor erster Instanz eine Statistik der JobCloud AG ein. Daraus geht hervor, dass
die Beschwerdeführerin seit dem 20. März 2011 insgesamt elfmal ein
Stelleninserat für einen Servicetechniker International aufgeschaltet hatte; im
hier primär interessierenden Jahr 2014 war ein solches Stelleninserat von
28. Februar bis 28. März, von 6. Oktober bis 6. November und von
14. November bis 9. Dezember aufgeschaltet. Über den Jahreswechsel
sowie im Januar 2015 schaltete die Beschwerdeführerin weitere zwei
Stelleninserate. Ein entsprechendes Inserat wurde darüber hinaus im Dezember
2013 unter www.treffpunkt-arbeit.ch sowie im Europäischen Stellenportal
publiziert. Im Rekursverfahren reichte die Beschwerdeführerin sodann Schreiben
von insgesamt zehn Personalvermittlungsunternehmen ein, welche bestätigen,
Suchbemühungen für die Beschwerdeführerin unternommen bzw. dieser Dossiers von
möglichen Kandidierenden überlassen zu haben. Weiter reichte sie eine Liste mit
insgesamt 124 evaluierten Kandierenden ein, aus welcher hervorgeht, weshalb
keine dieser Bewerbungen zu einer Anstellung führte. Die jeweiligen
Begründungen erscheinen grundsätzlich nachvollziehbar und decken sich mit dem,
was die Beschwerdeführerin zu den Stellenanforderungen und zur Schwierigkeit,
dafür passende Kandidaten zu finden, ausführt. Auffällig ist allerdings, dass
die Beschwerdeführerin Bewerbenden ab einem bestimmten Alter prinzipiell mit
der Begründung "zu belastender Job für diesen Jahrgang" absagte. Der
jüngste Kandidat, welcher mit einer solchen Begründung ausgeschlossen wurde,
ist im Jahr 1957 geboren und vollendete demnach im Jahr 2014 das
57. Altersjahr. Eine solche faktische Altersgrenze ist nur zulässig,
sofern dafür ein triftiger Grund besteht. Hier mögen zwar die spezifischen
Stellenanforderungen, namentlich die hohe Reisetätigkeit und erwartete
Flexibilität, ein Hindernis bei der Anstellung älterer Personen sein; das
berechtigt die Beschwerdeführerin aber nicht, solche Bewerbungen generell
auszuschliessen. Sie hätte auch diese Bewerber individuell prüfen müssen. Angesichts
der grossen Zahl geprüfter Bewerbungen wirkt sich diese Unterlassung hier aber auf
den Nachweis genügender Suchbemühungen nicht entscheidend aus. Was sodann die
von der Vorinstanz kritisierten hohen Stellenanforderungen betrifft, hat die
Beschwerdeführerin nachvollziehbar dargelegt, weshalb sie diese Stellen nur mit
Personen besetzen kann, die sowohl über ein genügendes theoretisches Wissen als
auch über genügende praktische Erfahrung verfügen. Entgegen der Auffassung der
Vorinstanz kann der Beschwerdeführerin in einem für die Kundenbeziehung
wichtigen Bereich wie dem technischen Support nicht zugemutet werden, Personen
einzusetzen, die noch nicht über die nötige Ausbildung oder Erfahrung verfügen,
und damit eine mangelhafte Leistungserbringung zu riskieren.
Schliesslich lässt sich dem vom Beschwerdegegner
vorgelegten Auszug aus de
m
Informationssystem für Arbeitsvermittlung und Arbeitsmarktstatistik
nichts Gegenteiliges entnehmen. Wohl ist darin eine grosse Zahl
stellensuchender Personen aufgeführt, die sich offenbar für Stellen als
Service-Techniker interessieren. Ob diese aber nur schon die objektiven
Voraussetzungen für eine Tätigkeit als Servicetechniker International bei der
Beschwerdeführerin erfüllen, lässt sich dieser Aufstellung nicht entnehmen. Die
grosse Zahl Stellensuchender steht denn auch nicht im Widerspruch zu den
Angaben der Beschwerdeführerin. Diese behauptet nicht, es mangle an
Bewerbungen, sondern vielmehr, es mangle an
geeigneten
Bewerbungen
für diese spezifische Stelle
.
Die Beschwerdeführerin hat damit die behaupteten
Suchbemühungen substanziiert dargetan und in genügendem Mass belegt. Angesichts
des Umfangs der Suchbemühungen, mit Blick auf den allgemein bekannten und von
der Beschwerdeführerin zusätzlich mit Studien belegten Fachkräftemangel in der Maschinen-,
Elektro- und Metallindustrie und unter Berücksichtigung dessen, dass bei der
Beschwerdeführerin zwei weitere Stellen eines Servicetechnikers International
unbesetzt sind, ist damit in genügendem Mass dargetan, dass keine geeigneten
Personen in der Schweiz bzw. in einem EU- oder EFTA-Staat gefunden werden
konnten. Anzumerken bleibt in diesem Zusammenhang, dass der Beschwerdegegner im
Jahr 2012 ebenfalls zum Schluss gekommen war, dass sich für solche Stellen
nicht genügend Personen im Inland bzw. einem Staat mit Freizügigkeitsabkommen
rekrutieren lassen.
6.
6.1
Nach
Art. 22 AuG können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit
nur zugelassen werden, wenn die orts-, berufs- und branchenspezifischen Lohn-
und Arbeitsbedingungen eingehalten werden. Diese Bestimmung bezweckt einerseits
den Schutz der inländischen Arbeitnehmer vor Lohn- und Sozialdumping, anderseits
aber auch den Schutz der ausländischen Arbeitnehmer vor finanzieller Ausbeutung
(BBl 2002, 3781). Die orts- und berufsüblichen Lohn- und
Arbeitsbedingungen bestimmen sich nach den gesetzlichen Vorschriften, Gesamt-
und Normalarbeitsverträgen sowie den Lohn- und Arbeitsbedingungen für die
gleiche Arbeit im selben Betrieb und in der gleichen Branche; die Ergebnisse
statistischer Lohnerhebungen sind ebenfalls zu berücksichtigen (Art. 22
Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt
und Erwerbstätigkeit [SR 142.201]).
6.2
Die Vorinstanz geht von einem Lohn von C von Fr. 7'350.- pro
Monat (zuzüglich 13. Monatslohn) aus. Die zu diesem Grundlohn
hinzukommenden zusätzlichen Leistungen von insgesamt rund Fr. 20'000.- pro
Jahr erachtet die Vorinstanz als unbeachtlich, weil darauf kein Anspruch
bestehe. Der Lohnrechner des Bundesamts für Statistik ergebe für die Tätigkeit von
C einen Medianlohn von Fr. 8'912.-, wobei das untere Quartil unter Fr. 8'024.-
und das obere Quartil über Fr. 9'936.- betrügen. Gestützt auf diesen
Vergleich kommt die Vorinstanz zum Schluss, die Lohn- und Arbeitsbedingungen
seien vorliegend nicht eingehalten.
6.3
Gemäss
Arbeitsvertrag vom 21. September 2013 hat C Anspruch auf einen monatlichen
Grundlohn von Fr. 7'150.-, welcher 13-mal pro Jahr ausbezahlt wird. Das
Reglement für Aussendienstmitarbeitende bildet nach den allgemeinen
Bestimmungen des Arbeitsvertrags dessen Bestandteil. Dieses Reglement sieht
neben – gesetzlich geschuldeten – Zuschlägen für Überzeit auch eine Auszahlung
von Überstunden ("Gleitzeitsaldo") mit einem Zuschlag von 25 %
sowie weitere Vergütungen für Auslandeinsätze vor, auf die indes kein
vertraglicher Anspruch ("Die Firma kann …") besteht. Mit der
Vorinstanz ist davon auszugehen, dass für den Lohnvergleich grundsätzlich nur
Lohnbestandteile berücksichtigt werden können, auf die ein Anspruch besteht,
weil es sonst ein Leichtes wäre, diese Vorschrift mit fakultativen
Lohnleistungen – die später nicht gewährt werden – zu umgehen. Anders ist
die Situation allerdings zu beurteilen, wenn ein Arbeitnehmer bereits für ein
Unternehmen tätig ist und solche Lohnbestandteile tatsächlich regelmässig
erhalten hat. Soweit sich nicht ohnehin schon aus den Umständen des
Vertragsschlusses ein Anspruch auf diese Zulagen ergibt, geht die Praxis bei
regelmässiger vorbehaltloser Zahlung solcher Zulagen von einer
stillschweigenden Vertragsanpassung aus, welche dem Arbeitnehmer einen
klagbaren Anspruch auf den höheren Lohn verschafft (vgl. Adrian Staehelin,
Zürcher Kommentar, 2006, Art. 322 OR N. 31; Manfred Rehbinder/Fritz
Stöckli, Berner Kommentar, 2010, Art. 322 OR N. 18 Abs. 1 am
Ende). Auch mit Blick auf den Zweck von Art. 22 AuG rechtfertigt sich
deshalb, die zusätzlichen Geldleistungen der Beschwerdeführerin ebenfalls zu berücksichtigen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Grundlohn von C
ab Juni 2015 auf Fr. 7'550.- erhöht zu haben und belegt dies mit
Lohnabrechnungen. Zur Vergleichbarkeit mit den branchenüblichen Löhnen gemäss
Bundesamt für Statistik ist der 13. Monatslohn mit zu berücksichtigen, was
bis Mai 2015 einen monatlichen Grundlohn von rund Fr. 7'963.- und ab Juni
2015 einen monatlichen Grundlohn von rund Fr. 8'179.- ergibt. Aus den
Akten ergibt sich sodann, dass C im Jahr 2014 unter dem Titel "Provision
Service Entschädigung" insgesamt zusätzlich Lohn im Betrag von
Fr. 20'687.60 erhalten hat, was im monatlichen Durschnitt einen
zusätzlichen Lohn von rund Fr. 1'724.- ergibt. Ohne Berücksichtigung eines
Bonus von Fr. 5'111.- betrug der monatliche Durchschnittslohn von C im
Jahr 2014 demnach Fr. 9'687.-. Von Januar bis Oktober 2015 wurden C zum
Grundlohn Zulagen im Gesamtbetrag von rund Fr. 22'776.- ausbezahlt, was
einem monatlichen Durchschnittsbetrag von rund Fr. 2'278.- entspricht.
Demnach betrug sein monatlicher Durchschnittslohn – wiederum ohne Berücksichtigung
eines Bonus – bis Ende Mai 2015 Fr. 10'241.- und ab Juni 2015
Fr. 10'457.-. C erhielt demnach sowohl im Jahr 2014 als auch im Jahr 2015
einen durchschnittlichen Monatslohn, der klar über dem Medianlohn gemäss
Lohnerhebung des Bundesamts für Statistik liegt. Es kann deshalb offenbleiben,
ob – wie dies der Beschwerdegegner tut – für C tatsächlich von einem Dienstalter
von 14 Jahren auszugehen ist, nachdem er erst seit zwei Jahren für die Beschwerdeführerin
arbeitet und zuvor in anderen Ländergesellschaften der gleichen Unternehmensgruppe
tätig war.
Anzumerken bleibt, dass die Vorinstanz nach dem klaren
Wortlaut der Verordnungsbestimmung nicht einzig auf statistische Erhebungen des
Bundes hätte abstellen dürfen. Diese sollen nur als Hilfsmittel dienen. Primär
hätten die bei der Beschwerdeführerin bzw. in der Branche der
Beschwerdeführerin bezahlten Durchschnittslöhne für Schweizerinnen und
Schweizer mit gleicher Tätigkeit berücksichtigt werden müssen. Diesbezüglich
hat die Beschwerdeführerin eine Lohnübersicht des Branchenverbands eingereicht,
gemäss der ein Mitarbeitender mit der Qualifikation und dem Alter von C einen
Lohn von Fr. 102'428.- pro Jahr erzielt, was einem Monatslohn von
Fr. 8'535.60 entspricht. Sodann hat die Beschwerdeführerin dargelegt, dass
zwei ihrer Mitarbeitenden mit Schweizer Bürgerrecht bei vergleichbarer
Ausbildung und gleicher Tätigkeit einen (deutlich) geringeren Lohn als C
erhalten. Auch dies spricht dafür, dass vorliegend die orts-, berufs- und
branchenspezifischen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten sind.
7.
7.1
Der
Beschwerdegegner hat die Erteilung einer Arbeitsbewilligung schliesslich auch
deshalb abgelehnt, weil
C
die persönlichen
Voraussetzungen nach Art. 23 AuG nicht erfülle. Er führte hierzu aus:
"
Die Funktion eines Service-Ingenieurs/Service-Technikers erfüllt die
hohen Anforderungen
eines unentbehrlichen Spezialisten oder eines Mitgliedes
des höheren Kaders nicht."
7.2
Gemäss
Art. 23 Abs. 1 AuG können Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligungen
zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nur Führungskräften, Spezialistinnen und
Spezialisten und anderen qualifizierten Arbeitskräften erteilt werden. Nach
Art. 23 Abs. 2 AuG müssen bei der Erteilung von
Aufenthaltsbewilligungen zusätzlich die berufliche Qualifikation, die
berufliche und soziale Anpassungsfähigkeit, die Sprachkenntnisse und das Alter
eine nachhaltige Integration in den schweizerischen Arbeitsmarkt und das
gesellschaftliche Umfeld erlauben.
Gemäss
Weisungen des SEM (S. 89 f.) kann die
Qualifikation je nach Beruf oder
Spezialisierung auf verschiedenen Stufen erfolgt sein: Universitätsabschluss,
Fachhochschuldiplom, besondere fachliche Ausbildung mit mehrjähriger
Berufserfahrung, Beruf mit Zusatzausbildung, ausserordentliche, unerlässliche
Spezialkenntnisse in spezifischen Bereichen. Das Vorliegen der erforderlichen
Qualifikation kann bei der arbeitsmarktlichen Prüfung oft auch von der Funktion
der ausländischen Arbeitskraft abgeleitet wer
den.
7.3
C verfügt über einen
(mittelamerikanischen)
Universitätsabschluss als Ingenieur und weist mehrjährige einschlägige
Berufserfahrung auf. Mit Blick auf seine Funktion als Service
-T
echniker für Maschinen ist er damit als Spezialist oder jedenfalls
als qualifizierte Arbeitskraft im Sinn von Art. 23 Abs. 1 AuG zu
betrachten.
Was sodann die erhöhten Anforderungen gemäss Art. 23
Abs. 2 AuG betrifft, ist mit Blick auf die beruflichen Qualifikationen von
C, die unbestritten gebliebenen Sprachkenntnisse, den bereits erfolgten
Familiennachzug und den offenkundigen Integrationswillen der Familie ohne
Weiteres davon auszugehen, dass eine nachhaltige Integration in den schweizerischen
Arbeitsmarkt und die Gesellschaft möglich ist.
8.
Nach dem Gesagten sind vorliegend die Voraussetzungen für
die Erteilung einer Arbeitsbewilligung zum längerfristigen Aufenthalt erfüllt.
Der Beschwerdegegner hat das ihm zustehende Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt,
indem er zu hohe Anforderungen insbesondere an die Suchbemühungen und an die
berufliche Qualifikation von C gestellt hat und von einem falschen massgebenden
Lohn ausgegangen ist.
9.
In Gutheissung der Beschwerde sind Dispositiv-Ziff. I
der Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 29. September 2015 (soweit
den Rekurs abweisend) sowie die Verfügung des Beschwerdegegners vom
10. März 2015 aufzuheben, und der Beschwerdegegner ist einzuladen,
C
eine Arbeitsbewilligung zu erteilen.
In Abänderung von Dispositiv-Ziff. II und III der
Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 29. September 2015 sind die
Rekurskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und ist dieser zu verpflichten,
der Beschwerdeführerin für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von
Fr. 1'500.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
10.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 17 Abs. 2 VRG) und ist dieser zu verpflichten, der Beschwerdeführerin
für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung
zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).
11.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden
Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:
Soweit hinsichtlich Erwerbstätigkeit ein
Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden will, lässt sich Beschwerde in
öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erheben
(vgl. Art.
83 lit.
c Ziff.
2
BGG; ablehnend BGr, 21.
Mai 2013, 2C_468/2013, E.
2, auch zum Weiteren). Ansonsten kommt
bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113
ff. BGG in Betracht (einschränkend BGr, 18.
September 2009, 2C_583/2009, E. 2).
Werden beide Rechtsmittel ergriffen, muss dies laut Art.
119 Abs.
1
BGG in der gleichen Rechtsschrift geschehen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    In
Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziff. I der Verfügung der
Volkswirtschaftsdirektion vom 29. September 2015 (soweit den Rekurs
abweisend) sowie die Verfügung des Beschwerdegegners vom 10. März 2015
aufgehoben, und der Beschwerdegegner wird eingeladen, C eine Arbeitsbewilligung
zu erteilen.
In
Abänderung von Dispositiv-Ziff. II und III der Verfügung der
Volkswirtschaftsdirektion vom 29. September 2015 werden die Rekurskosten
dem Beschwerdegegner auferlegt und wird dieser verpflichtet, der Beschwerdeführerin
für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-
(zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das verwaltungsgerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (zuzüglich
Mehr-wertsteuer) zu bezahlen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 11 Beschwerde erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an…