zh_verwaltungsgericht · VB.2022.00746 · 2023-05-25 · de

arbeitsmarktlicher Vorentscheid | [Nichtberücksichtigung des Inländervorrangs] Die im Februar 2022 mit einem Drittstaatsangehörigen besetzte Stelle war nur bis August 2021 ausgeschrieben und es sind Zweifel an der von der Beschwerdeführerin angegebenen (geringen) Zahl von Bewerbungen angebracht, besonders, da die von ihr aufgegebenen Inserate einen breiten Kreis von Personen angesprochen haben dürften (E. 2.3). Unter den gegebenen Umständen erweist sich der Schluss des Beschwerdegegners, die Beschwerdeführerin verstosse mit der strittigen Stellenbesetzung gegen den Grundsatz des Inländervorrangs nach Art. 21 AIG, nicht als rechtsverletzend (E. 2.4). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 25.05.2023 VB.2022.00746
Zurich Verwaltungsgericht 25.05.2023 VB.2022.00746
Zurigo Verwaltungsgericht 25.05.2023 VB.2022.00746

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00746
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Geschäftsnummer:
VB.2022.00746
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 25.05.2023
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
arbeitsmarktlicher Vorentscheid
[Nichtberücksichtigung des Inländervorrangs]
Die im Februar 2022 mit einem Drittstaatsangehörigen besetzte Stelle war nur bis August 2021 ausgeschrieben und es sind Zweifel an der von der Beschwerdeführerin angegebenen (geringen) Zahl von Bewerbungen angebracht, besonders, da die von ihr aufgegebenen Inserate einen breiten Kreis von Personen angesprochen haben dürften (E. 2.3). Unter den gegebenen Umständen erweist sich der Schluss des Beschwerdegegners, die Beschwerdeführerin verstosse mit der strittigen Stellenbesetzung gegen den Grundsatz des Inländervorrangs nach Art. 21 AIG, nicht als rechtsverletzend (E. 2.4).
Abweisung.
Stichworte:
ARBEITSBEWILLIGUNG
ARBEITSMARKTLICHER VORENTSCHEID
ERMESSEN
GLAUBHAFTMACHUNG
INLÄNDERVORRANG
STELLENAUSSCHREIBUNG
STELLENBEWERBUNG
Rechtsnormen:
Art. 21 AIG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung:
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2022.00746
Urteil
der 4. Kammer
vom
25. Mai 2023
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Reto Häggi Furrer,
Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit,
Beschwerdegegner,
betreffend arbeitsmarktlicher
Vorentscheid,
hat sich ergeben:
I.
Die A AG ersuchte das Amt für Wirtschaft und Arbeit
(AWA) des Kantons Zürich am 16. Februar 2022 um eine Arbeitsbewilligung
für B, einen 1994 geborenen Staatsangehörigen Russlands mit Wohnsitz in C (D),
mit dem die Gesellschaft am 10. Februar 2022 einen Arbeitsvertrag als …
abgeschlossen hatte. Das AWA wies das Gesuch mit Verfügung vom 25. März
2022 ab.
II.
Den gegen
diesen
arbeitsmarktlichen Vorentscheid erhobenen Rekurs wies die
Volkswirtschaftsdirektion mit Verfügung vom 22. November 2022 ab
(Dispositiv-Ziff. I) und auferlegte der A AG in Dispositiv-Ziff. II
die Rekurskosten in Höhe von Fr. 784.-.
III.
Die A AG führte am 2. Dezember 2022 Beschwerde
beim Verwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion
vom 22. November 2022 sei aufzuheben und ihrem Rekurs stattzugeben. Die
Volkswirtschaftsdirektion reichte am 5. Dezember 2022 die Akten ein und
verzichtete am 21. Dezember 2022 explizit auf Vernehmlassung. Das AWA erklärte
gleichentags Verzicht auf Beschwerdebeantwortung und beantragte die Abweisung
der Beschwerde.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen
Rekursentscheide der Volkswirtschaftsdirektion über Anordnungen betreffend eine
ausländerrechtliche Bewilligung zur Ausübung einer unselbständigen
Erwerbstätigkeit zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 25. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Ausländerinnen
und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen,
benötigen unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1
Satz 1
des Ausländer- und
Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005
[AIG
, SR 142.20]
). Nach Art. 18
AIG können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen
Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen
Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b)
und die Voraussetzungen nach Art. 20–25 AIG erfüllt sind (lit. c). Will
eine ausländische Person zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit als Grenzgängerin
oder Grenzgänger zugelassen werden, müssen nur die Voraussetzungen von Art. 21
und Art. 22 AIG erfüllt sein (Art. 25 Abs. 2 AIG). Das heisst,
Grenzgängerbewilligungen sind weder kontingentiert (Art. 20 AIG) noch an
besondere persönliche Voraussetzungen geknüpft (Art. 23 AIG). Das
Erfordernis einer bedarfsgerechten Wohnung entfällt ebenfalls (Art. 24
AIG). Verlangt wird demgegenüber ergänzend (zu Art. 21 und Art. 22
AIG), dass die Ausländerin bzw. der Ausländer in einem Nachbarstaat ein
dauerhaftes Aufenthaltsrecht besitzt und ihren bzw. seinen Wohnort seit
mindestens sechs Monaten in der benachbarten Grenzzone hat (Art. 25 Abs. 1
lit. a AIG) sowie innerhalb der Grenzzone der Schweiz erwerbstätig ist (Art. 25
Abs. 1 lit. b AIG).
Über die Zulassung zu einer Erwerbstätigkeit ist im Rahmen
eines arbeitsmarktlichen Vorentscheids zu befinden, der im Kanton Zürich – wo
unterschiedliche Behörden für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid und die anschliessende
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zuständig sind – einer selbständigen
Anfechtung unterliegt (VGr, 10. November 2022, VB.2022.00499,
E. 2.1 mit Hinweis). Da die zuständige Behörde nach pflichtgemässem
Ermessen über die Zulassung zur Erwerbstätigkeit zu entscheiden hat (vgl. BVGr,
6. Januar 2016, C-3859/2014, E. 6.2;
BGr, 21.
Mai 2013, 2C_468/2013, E. 2
),
kann das Verwaltungsgericht in einen solchen Vorentscheid nur eingreifen, wenn
ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, insbesondere wenn der Entscheid
sich von sachfremden Motiven leiten lässt (§ 50 VRG; Marco Donatsch in:
Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 50 N. 25 f.).
2.2
Die
Voraussetzungen von Art. 25 Abs. 1 AIG sind bei B unstreitig gegeben.
Gleiches gilt für das Kriterium der Einhaltung der orts-, berufs- und
branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen in Art. 22 AIG. So geht die
Vorinstanz in diesem Zusammenhang namentlich zu Recht davon aus, dass es auf die
Lohnbedingungen im Entscheidzeitpunkt ankomme, womit das mit B (am
20. Februar 2022 neu) vereinbarte Jahressalär von Fr. … massgeblich
ist und nicht der ursprünglich vereinbarte Lohn (vgl. VGr, 7. Dezember 2016,
VB.2016.00340, E. 3.3, und 11. Juli 2012, VB.2012.00293, E. 3).
Vor Verwaltungsgericht streitig und zu prüfen ist
demzufolge einzig, ob der Grundsatz des Inländervorrangs nach Art. 21 AIG
eingehalten wurde.
2.3
2.3.1
Art. 21 AIG verlangt, dass Ausländerinnen und Ausländer nur dann zur
Ausübung einer Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass
keine für die betreffende Stelle geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen
abgeschlossen wurde, gefunden werden können. Mit dieser Bestimmung soll
sichergestellt werden, dass vorhandene Arbeitskräfte berücksichtigt werden
können, die gewillt und fähig sind, die nachgesuchte Erwerbstätigkeit auszuüben
(
Marc Spescha in: ders. et al.,
Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019,
Art. 21 AIG N. 1).
Durch eine prioritäre Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes sollen die
Chancen inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei der Stellensuche
erhöht und die Einreise neuer ausländischer Arbeitskräfte auf das arbeitsmarktlich
Notwendige beschränkt werden. Weder sollen eine Strukturerhaltung durch wenig
qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen gefördert, noch
Partikularinteressen innerhalb der Wirtschaft geschützt werden. Die
arbeitsmarktlich motivierte Zuwanderung soll auf die langfristige Integration
der Zuwanderer ausgerichtet sein und zu einer ausgeglichenen Beschäftigung und
einer Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur führen (BVGr, 30. September
2016, F-123/2016, E. 5.1; Staatssekretariat für Migration [SEM], Weisungen
und Erläuterungen Ausländerbereich, Kapitel 4: Aufenthalt mit
Erwerbstätigkeit, Bern, Oktober 2013, Stand: 1. Februar 2023 [Weisungen
AIG], Ziff. 4.3.2.1).
Das Prinzip des Vorrangs inländischer Arbeitnehmerinnen
und Arbeitnehmer ist grundsätzlich in jedem Fall, in jeder Wirtschafts- und
Arbeitsmarktlage, zu befolgen. Bei Arbeitsbewilligungsgesuchen in Berufsarten,
die nachweislich von einem ausgeprägten strukturellen Fachkräftemangel
betroffen sind, können die für die Prüfung von Arbeitsbewilligungsgesuchen
zuständigen Behörden allerdings nach dem SEM auch davon absehen, konkret
unternommene Suchbemühungen einzufordern. Unter die Vollzugserleichterungen in
Bezug auf die Nachweispflicht fallen dabei namentlich Führungskräfte
(Kaderpositionen) in der Maschinen-, Elektro-, und Metallindustrie, Ingenieure,
Wissenschaftler und Forschende in mathematischen, naturwissenschaftlichen und
technischen Bereichen sowie spezialisierte Fachkräfte in der Informations- und
Kommunikationstechnologie (zum Ganzen Weisungen AIG, Ziff. 4.3.2.2.1). In
Berufsarten ohne objektivierbare Nachweiserbringung eines ausgeprägten
Fachkräftemangels ist der Vorrang dagegen im Einzelfall zu prüfen bzw. hat die
Arbeitgeberin bzw. der Arbeitgeber Suchbemühungen glaubhaft zu machen, die in
zeitlicher Folge und inhaltlich zweckmässiger Art ein echtes Bemühen aufzeigen,
die fragliche Stelle mit inländischen Bewerbenden bzw. solchen aus
EU/EFTA-Staaten zu besetzen. Eine Kontaktnahme mit Drittstaatsangehörigen
sollte erst erfolgen, nachdem solche Suchbemühungen tatsächlich erfolglos
geblieben sind. Es ist somit darauf zu achten, dass Suchbemühungen nicht als
blosse Erforderniserbringung erfolgen. Sie haben vielmehr grundsätzlich über
die branchenüblichen Rekrutierungskanäle – beispielsweise durch Inserate in der
Fach- und Tagespresse oder mittels elektronischer Medien – in einem
angemessenen Zeitraum vor Unterzeichnung eines Arbeitsvertrages mit einer
Person zu erfolgen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht auf Grund fachlich
nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden (zum Ganzen
Weisungen AIG, Ziff. 4.3.2.2.2; Bundesrat, Botschaft zum Bundesgesetz über
die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002, 3709 ff.,
3780; BVGr, 3. August 2012, C-4136/2010, E. 8; VGr, 8. Juli
2021, VB.2021.00322, E. 2.2 – 7. Dezember 2016, VB.2016.00340,
E. 5.1 – 11. Juli 2012, VB.2012.00293, E. 4.4).
2.3.2
Die Beschwerdeführerin mit Sitz in Zürich bezweckt die Konzeption,
Entwicklung und den Handel von bzw. mit Informatikdienstleistungen und -produkten
für den technischen Vertrieb und die Ladenplanung (vgl. www.zefix.ch). Gemäss
den ihrem Gesuch vom 16. Februar 2022 beigelegten Inseraten schrieb sie ab
April 2021 zunächst eine Stelle aus für einen … und ab Juni 2021 eine
solche als … Für beide Stellen wurden Kenntnisse in der Programmierung, der
Skriptsprache, und/oder den höheren Programmiersprachen sowie in einer oder
mehreren technischen Branchen "z.B. Anlagen-/ Maschinenbau, Architektur,
Elektrotechnik" vorausgesetzt. Gemäss der Beschwerdeführerin habe sie das
erste Inserat wegen "ausbleibenden Erfolg[s]" lediglich inhaltlich
etwas angepasst, "um auch für Einsteiger in die IT attraktiver zu
sein". In dem zweiten Inserat wird von den Bewerberinnen und Bewerbern
allerdings zusätzlich ein Fachhochschulabschluss oder eine äquivalente
Ausbildung verlangt sowie Projekterfahrung und Erfahrung in den Bereichen
Schulung und Dokumentation.
Das erste Inserat wurde vom
22. Februar bis am 2. März 2021 auf Linkedin (www.linkedin.com)
ausgeschrieben, vom 20. April bis am 20. Mai 2021 auf JobCloud und
vom 20. April bis am 21. Mai 2021 auf Monster.ch. Das zweite Inserat
wiederum wurde vom 2. März bis am 19. März 2021 auf Linkedin
geschaltet, vom 10. Juni bis am 16. Juli 2021 auf JobCloud und vom
10. Juni bis am 9. August 2021 auf StepStone. Beide Inserate fanden
bzw. finden sich zudem auf der Webseite der Beschwerdeführerin. Am
22. Februar 2022 meldete diese die Stelle … ausserdem beim Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich zur Aufnahme in die schweizweite
Stellenvermittlungs-Datenbank und bei "European Employment Services" (EURES),
dem Europäischen Portal zur beruflichen Mobilität, an.
2.3.3
Obschon im Bereich IT unstreitig ein Fachkräftemangel vorherrscht, fällt
die ausgeschriebene Stelle bzw. fallen die ausgeschriebenen Stellen nicht unter
die Vollzugserleichterungen in Bezug auf die Nachweispflicht. Dies gilt nur
schon deshalb, weil explizit nach einem Einsteiger in die IT-Branche gesucht wird
bzw. keine Berufserfahrung in dieser Branche und auch kein Hochschulabschluss
vorausgesetzt werden.
Die Beschwerdeführerin müsste daher nachweisen, dass sie vor
der Anstellung von B im Februar 2022 umfassende Suchbemühungen unternahm, sprich
die Stelle vergeblich in geeigneter Form während eines angemessenen Zeitraums ausschrieb.
Dabei ist in Fällen wie dem vorliegenden nicht zwingend eine Stellenausschreibung
im schweizerischen Arbeitsvermittlungssystem und im EURES zu verlangen (vgl.
auch
BGE 137 IV 297 E. 1.5.2) und kann die
Schaltung von Inseraten
im Netz (auf den innerhalb der Branche
üblicherweise genutzten Plattformen) grundsätzlich genügen, um den
Nachweis ernsthafter Suchbemühungen zu erbringen.
Wie
die Vorinstanz hier allerdings zu Recht bemerkt, war die strittige Stelle – gemäss
den Akten – nur während insgesamt knapp vier Monaten bis Anfang August 2021 (in
zwei Versionen) auf
verschiedenen Stellensuchportalen
ausgeschrieben. Auf der Webseite der Beschwerdeführerin, wo sich das zweite
Inserat immer noch aufgeschaltet findet, fehlt ein Hinweis bzw. ein Link auf
der Startseite und die Ausschreibung über das RAV wurde erst nach
Vertragsschluss Ende Februar 2022 veranlasst für den Zeitraum eines Monats (bis
Ende März 2022). Zwischen Anfang August 2021 und Ende Februar 2022 sowie ab
April 2022 sind mit anderen Worten keine ernsthaften Suchbemühungen der
Beschwerdeführerin belegt. Ihren Angaben zufolge sollen sich sodann bloss drei Personen
im Mai und April 2021 auf die privat publizierten Inserate beworben haben und
weitere drei Personen auf die Ausschreibung über das RAV Ende Februar 2022. Aus
der eingereichten Korrespondenz mit den Anbietern der berücksichtigten
Suchportale geht jedoch hervor, dass
allein die Inserate auf der
Webseite von Linkedin über 1100-mal angesehen wurden und jene auf der Seite des
Anbieters JobCloud über 800-mal. Gemäss Linkedin sollen sich überdies 93 Personen
auf die dort aufgeschalteten Inserate beworben haben.
Vor diesem Hintergrund sind Zweifel an der von der
Beschwerdeführerin angegebenen (geringen) Zahl von Bewerbungen angebracht,
besonders, da die von ihr aufgegebenen Inserate einen breiten Kreis von
Personen angesprochen haben dürften, die die darin formulierten (eher tiefen)
Anforderungen in vergleichbarer Weise wie B erfüllten. Es wäre an der
Beschwerdeführerin gelegen, diese Zweifel durch Einreichung geeigneter Belege
zu zerstreuen (Art. 90 AIG). Jedenfalls ist aber nicht zu beanstanden,
wenn der Beschwerdegegner und die Vorinstanz (im Ergebnis) davon ausgehen, dass
die geschilderten Vorkehrungen der Beschwerdeführerin in zeitlicher Hinsicht
kein echtes Bemühen aufzeigen, die fragliche Stelle mit inländischen
Bewerbenden bzw. Staatsangehörigen aus EU/EFTA-Staaten zu besetzen, bzw. bei
einer längeren europaweiten Ausschreibung der Stelle über branchenübliche
Kanäle mit grosser Wahrscheinlichkeit mit einer grösseren Zahl geeigneter
Bewerbungen zu rechnen gewesen wäre.
2.4
Unter den
gegebenen Umständen erweist sich der Schluss des Beschwerdegegners, die
Beschwerdeführerin verstosse mit der strittigen Stellenbesetzung gegen den
Grundsatz des Inländervorrangs nach Art. 21 AIG, nicht als
rechtsverletzend, zumal das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Bestimmung aufgrund
der Absicht des Gesetzgebers nicht leichthin angenommen werden kann (vgl. VGr,
11. Ju
li 2012, VB.2012.00293, E. 4.4; ferner
BVGr, 27. März 2012, C-679/2011, E. 5).
3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde
abzuweisen.
4.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG).
5.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden
Urteilsdispositivs ist Folgendes zu erläutern:
Soweit hinsichtlich der
Erwerbstätigkeit von B ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden will,
lässt sich Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)
erheben (vgl. Art. 83 lit. c
Ziff. 2 BGG; ablehnend BGr, 21. Mai 2013, 2C_468/2013, E. 2,
auch zum Weiteren). Ansonsten kommt bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG in Betracht.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--
Zustellkosten,
Fr. 2'070.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Sie ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
5.    Mitteilung an:
a)  die Parteien;
b)  die Volkswirtschaftsdirektion;
c)  das Staatssekretariat für
Migration.