zh_verwaltungsgericht · VB.2020.00647 · 2020-11-23 · de

Submission | Ausschluss aus dem Präqualifikationsverfahren. Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen (E. 3.1). In Ziff. 4.1 des Ausschreibungsdokuments T1.1 "Allgemeinen Ausschreibungsunterlagen, selektives Verfahren" führte die Beschwerdegegnerin unter der Überschrift "Ausschlussgründe" aus, dass die Mindestanforderungen erfüllt sein müssen. Die Nichterfüllung einer Mindestanforderung führe zum Ausschluss vom Verfahren. (...). Mit ihrer Selbstdeklaration erfüllte die Beschwerdeführerin die Mindestanforderungen nicht (E. 3.2.1). Dass es sich bei einem derartigen Ausschluss um einen überspitzten Formalismus handeln würde, ist nicht ersichtlich. Die Ausschreibungsunterlagen waren klar und es handelte sich – aufgrund der Selbstdeklaration der Beschwerdeführerin und ihres fehlenden Bonitätsnachweises – nicht um ein offensichtliches Versehen der Anbieterin (E. 3.2.3). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 23.11.2020 VB.2020.00647
Zurich Verwaltungsgericht 23.11.2020 VB.2020.00647
Zurigo Verwaltungsgericht 23.11.2020 VB.2020.00647

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00647
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Geschäftsnummer:
VB.2020.00647
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 23.11.2020
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Ausschluss aus dem Präqualifikationsverfahren.
Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen (E. 3.1).
In Ziff. 4.1 des Ausschreibungsdokuments T1.1 "Allgemeinen Ausschreibungsunterlagen, selektives Verfahren" führte die Beschwerdegegnerin unter der Überschrift "Ausschlussgründe" aus, dass die Mindestanforderungen erfüllt sein müssen. Die Nichterfüllung einer Mindestanforderung führe zum Ausschluss vom Verfahren. (...). Mit ihrer Selbstdeklaration erfüllte die Beschwerdeführerin die Mindestanforderungen nicht (E. 3.2.1).
Dass es sich bei einem derartigen Ausschluss um einen überspitzten Formalismus handeln würde, ist nicht ersichtlich. Die Ausschreibungsunterlagen waren klar und es handelte sich – aufgrund der Selbstdeklaration der Beschwerdeführerin und ihres fehlenden Bonitätsnachweises – nicht um ein offensichtliches Versehen der Anbieterin (E. 3.2.3).
Abweisung.
Stichworte:
AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN
AUSSCHLUSSGRUND
BONITÄT
E-MAIL
MINDESTANFORDERUNGEN
Rechtsnormen:
Art. 15 Abs. 1bis IVöB
§ 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 4
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2020.00647
Urteil
der 1. Kammer
vom
23. November 2020
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter André
Moser, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiber Jonas Alig.
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Baudirektion Kanton Zürich,
vertreten durch
Baudirektion Kanton Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die Baudirektion des Kantons Zürich eröffnete mit
Ausschreibung vom 9. Juli 2020 ein selektives Submissionsverfahren mit
Präqualifikation für die Vergabe eines Dienstleistungs- und Lieferungsauftrags
betreffend Büro-, Objekt- und Betriebsmobiliar für das Polizei- und
Justizzentrum Zürich (PJZ), wobei der Auftrag in drei Lose aufgeteilt
wurde.
Nachdem die A AG
ihre Bewerbungsunterlagen für die Präqualifikation
bezüglich der Lose 1 und 2 eingereicht hatte, teilte ihr die Baudirektion
des Kantons Zürich mit Schreiben vom 9. September 2020 mit, dass ihr
Angebot vom weiteren Verfahren ausgeschlossen worden sei.
II.
Mit Beschwerde vom 16. September 2020 gelangte die A AG
dagegen an das Verwaltungsgericht und forderte sinngemäss die rechtliche
Überprüfung ihres Ausschlusses bzw. ihre Zulassung für die 2. Stufe des
Submissionsverfahrens. Innert der mittels Präsidialverfügung des
Abteilungspräsidenten des Verwaltungsgerichts vom 17. September 2020
gesetzten Frist von 10 Tagen reichte die A AG mit Schreiben vom 22. September
2020 die ansonsten identische Beschwerdeschrift mit Unterschrift eines
Zeichnungsberechtigten gemäss Handelsregisterauszug nach.
Mit Beschwerdeantwort vom 7. Oktober 2020 beantragte
die Baudirektion des Kantons Zürich die Beschwerde vom 16. bzw. 22. September
2020 unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin abzuweisen. Dazu liess
sich die A AG nicht mehr vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler
und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur
revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
2.1
Der Entscheid über die Präqualifikation im selektiven
Vergabeverfahren ist selbständig mit Beschwerde anfechtbar (Art. 15 Abs. 1
bis
lit. c IVöB). Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
Entscheide in Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und der
Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14, E. 4.9).
Diese Rechtsprechung gilt auch bei Beschwerden gegen
Präqualifikationsentscheide (VGr, 22. Juni 2017, VB.2017.00283, E. 2;
17. September 2015, VB.2015.00300, E. 2.1).
2.2
Die
Beschwerdeführerin wehrt sich gegen den Ausschluss ihres Angebots aus dem Verfahren.
Würde sie mit ihren Rügen durchdringen, hätte sie eine realistische Chance,
dass sie bezüglich der Lose 1 und 2 für die 2. Stufe des
Vergabeverfahrens zugelassen würde, weshalb ihre Legitimation zu bejahen ist.
3.
3.1
Gemäss § 4a
Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen,
wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen.
Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der durch die
Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a
IVöB-BeitrittsG), bei Unvollständigkeit des Angebots (lit. b) bzw. bei
Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise
(lit. c), bei einem laufenden Konkursverfahren gegen eine Anbieterin (lit. e)
sowie bei Erteilen von falschen Auskünften gegenüber der Vergabestelle (lit. i).
Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der
Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen.
Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich
um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu
vermeiden (vgl. VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit
weiteren Hinweisen). Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann
auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen
oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn
er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde.
3.2
3.2.1
In Ziff. 4.1 des Ausschreibungsdokuments T1.1 "Allgemeinen
Ausschreibungsunterlagen, selektives Verfahren" führte die
Beschwerdegegnerin unter der Überschrift "Ausschlussgründe" aus, dass
die Mindestanforderungen erfüllt sein müssen. Die Nichterfüllung einer
Mindestanforderung führe zum Ausschluss vom Verfahren. Der Nachweis war mittels
des vollständig ergänzten und rechtsgültig unterzeichneten Dokuments T1.2
"Mindestanforderungen und Eignungskriterien" zu erbringen. Als
Ausschlussgründe wurde auf die Gründe nach § 4a Abs. 1
IVöB-BeitrittsG verwiesen.
In Ziff. 2 des erwähnten Dokuments T1.2 hatten
die Bewerberinnen unter der Überschrift "Selbstdeklaration,
Mindestanforderungen" – neben anderen – die folgenden zwei Fragen zu
beantworten:
"Befinden
Sie sich in einem Schuldbetreibungs- oder Konkursverfahren, sind Betreibungen
hängig? Wenn ja; welche?"
"Wurden
bei Ihnen in den vergangenen zwölf Monaten Pfändungen vollzogen? Wenn ja: Auf
welchen Betrag beliefen sich die entsprechenden Forderungen? Währung:…
Betrag:…"
Die Beschwerdeführerin kreuzte bei diesen beiden Fragen
das mit "Ja" gekennzeichnete Kästchen an.
Mit dieser Selbstdeklaration erfüllte die
Beschwerdeführerin die Mindestanforderungen nicht, was gemäss Ziff. 4.1
des Dokuments T1.1 zum Ausschluss führt. Sodann war aufgrund dieser
Antwort davon auszugehen, dass sich die Beschwerdeführerin in einem
Konkursverfahren befindet und damit der Ausschlussgrund nach § 4a Abs. 1
lit. e IVöB-BeitrittsG erfüllt ist.
3.2.2
Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin ihren Bewerbungsunterlagen den
gemäss dem Dokument T1.2 (Ziff. 3 S. 7 EK 4 und Ziff. 4)
"zwingend" einzureichenden Bonitätsnachweis nicht beilegte.
Somit bestand für die
Beschwerdegegnerin einerseits kein Grund, daran zu zweifeln, dass die
Selbstdeklaration in Ziff. 2 des Dokuments T1.2 korrekt war.
Andererseits wurde damit eine Anforderung der Vergabestelle an die Nachweise
nicht erfüllt, womit der Ausschlussgrund nach § 4a Abs. 1 lit. c
IVöB-BeitrittsG gegeben war. Unter Ziff. 6 des Dokuments T1.2 war
denn auch ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass bei Nichteinreichen der
Nachweise oder bei Fehlen der oben verlangten Angaben Anbietende ausgeschlossen
würden.
3.2.3
Dass es sich bei einem derartigen Ausschluss um einen überspitzten
Formalismus handeln würde, ist nicht ersichtlich. Die Ausschreibungsunterlagen
waren klar und es handelte sich nach dem Gesagten – aufgrund der
Selbstdeklaration der Beschwerdeführerin und ihres fehlenden Bonitätsnachweises
– nicht um ein offensichtliches Versehen der Anbieterin.
3.3
3.3.1
Die Beschwerdegegnerin wandte sich dennoch mit E-Mail vom 24. August
2020 an die Beschwerdeführerin. Sie teilte ihr mit, dass bei der Überprüfung
der eingereichten Submissionsunterlagen folgende Abweichungen aufgefallen
seien: "EK4 – Bonitätsnachweis; hängige Pfändungen, Informationen dazu
nachreichen (Grund, Höhe)" und bat die Beschwerdeführerin darum, die
entsprechenden Informationen bis am 26. August 2020 nachzureichen. In der
Folge meldete sich die Beschwerdeführerin aber nicht bei ihr.
3.3.2
Zumal die Bewerbungsunterlagen der Beschwerdeführerin wesentliche Mängel
aufweisen und ihr Ausschluss zulässig ist (vgl. E. 3.2), kommt es für den
Ausgang des Verfahrens ebenso wenig darauf an, ob die Beschwerdegegnerin ihre E‑Mail
an die – bei der Beschwerdeführerin – verantwortliche Person gesendet hat, wie
darauf, ob die E-Mail bei der Beschwerdeführerin im Spamordner ("Postfach
'Junk-E-Mail'") gelandet ist. Indes könnte der Beschwerdeführerin auch in
der Sache nicht gefolgt werden. Sie hat es nämlich selbst zu verantworten, dass
sie die Frist zur Stellungnahme unbenützt ablaufen liess:
–
Die Behauptung, dass die Beschwerdegegnerin eine andere Person als B
hätte kontaktieren müssen, ist nicht haltbar, zumal sich dieser selbst im
Zusammenhang mit dem Präqualifikationsverfahren im Namen der Beschwerdeführerin
mehrfach per E‑Mail an die Beschwerdegegnerin gewandt hatte. In diesen E‑Mails
bezeichnete er sich als "Head of …". Soweit die Beschwerdegegnerin
die Auffassung vertritt, dass sich die von der Beschwerdeführerin in ihren Bewerbungsunterlagen
aufgeführte Kontaktperson eindeutig auf das Projekt der Auftragsabwicklung des
Mobiliars und nicht auf die Durchführung der Submission bezog und sie sich
deshalb weiterhin an B wandte, ist dies nicht zu beanstanden.
–
Zumal bereits vor dem Versand der E-Mail vom 24. August 2020 ein
E-Mail-Verkehr zwischen B und der Beschwerdegegnerin bestand und es sich bei
der E-Mail der Beschwerdegegnerin nicht um einen Massenversand handelt,
bestehen ernsthafte Zweifel daran, dass die Nachricht tatsächlich im Spamordner
gelandet ist. Selbst wenn dies zutreffen sollte, so wäre dies im Übrigen im
Risikobereich der Beschwerdeführerin gelegen und würde nichts daran ändern,
dass sich die Vergabebehörde pflichtgemäss verhalten hat.
4.
4.1
Es ist nach dem Gesagten nicht zu beanstanden, dass
die Beschwerdegegnerin das Angebot der Beschwerdeführerin vom weiteren
Vergabeverfahren ausgeschlossen hat. Die Beschwerdegegnerin hat sich an die
submissionsrechtlichen Vorgaben gehalten und im Rahmen des ihr zustehenden
Ermessens entschieden; es ist weder ein überspitzt formalistisches noch ein
rechtsmissbräuchliches Verhalten ersichtlich. Dies führt zur Abweisung der
Beschwerde.
4.2
Ausgangsgemäss sind die Kosten des
Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1
in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG).
5.
Der Auftragswert übersteigt den
im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen bzw.
Dienstleistungen (Art. 1 lit. a und b der Verordnung des
WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 [SR
172.056.12]). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f
BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    145.--
Zustellkosten,
Fr. 2'145.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
5.    Mitteilung an: …