zh_verwaltungsgericht · VB.2014.00536 · 2013-01-18 · de

Niederlassungsbewilligung | [Erlöschen der Niederlassungsbewilligung und deren Wiedererteilung.] Für das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung genügt das formale Kriterium eines mehr als sechs Monate dauernden Auslandaufenthalts. Eine Verlegung des Lebensmittelpunkts ist nicht zwingend erforderlich; wenn dieser jedoch ins Ausland verschoben wird, so unterbrechen vorübergehende Besuchs-, Tourismus- oder Geschäftsaufenthalte in der Schweiz diese Frist nicht (Art. 79 VZAE; E. 5.2). Der Beschwerdeführer kam vorliegend zwar während seiner Auslandsabwesenheit mehrmals in die Schweiz; ihm gelingt es jedoch nicht, im Sinn seiner Mitwirkungspflicht genügend glaubhaft zu machen, dass er seinen Lebensmittelpunkt in der Schweiz nicht aufgegeben hat (E. 5.3 f.). Die Niederlassungsbewilligung kann bereits nach einem kürzeren Aufenthalt erteilt werden, wenn dafür wichtige Gründe vorliegen (Art. 34 Abs. 3 AuG). Die wichtigen Gründe werden jedoch nicht abschliessend durch Art. 61 VZAE geregelt (E. 6.1 ff.). Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz sind damit zu Unrecht davon ausgegangen, dass ein wichtiger Grund einzig dann vorliegt, wenn die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller die Niederlassungsbewilligung schon während mindestens zehn Jahren besessen und der Auslandaufenthalt nicht länger als sechs Jahre gedauert hat, und haben es somit unterlassen, den Sachverhalt dahingehend abzuklären, ob ein anderer wichtiger Grund vorliegt (E. 6.6). Teilweise Gutheissung und Rückweisung an die Vorinstanz.

Zürich Verwaltungsgericht 14..2.03.1 VB.2014.00536
Zurich Verwaltungsgericht 14..2.03.1 VB.2014.00536
Zurigo Verwaltungsgericht 14..2.03.1 VB.2014.00536

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2014.00536
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Geschäftsnummer:
VB.2014.00536
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 03.12.2014
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Niederlassungsbewilligung
[Erlöschen der Niederlassungsbewilligung und deren Wiedererteilung.]
Für das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung genügt das formale Kriterium eines mehr als sechs Monate dauernden Auslandaufenthalts. Eine Verlegung des Lebensmittelpunkts ist nicht zwingend erforderlich; wenn dieser jedoch ins Ausland verschoben wird, so unterbrechen vorübergehende Besuchs-, Tourismus- oder Geschäftsaufenthalte in der Schweiz diese Frist nicht (Art. 79 VZAE; E. 5.2). Der Beschwerdeführer kam vorliegend zwar während seiner Auslandsabwesenheit mehrmals in die Schweiz; ihm gelingt es jedoch nicht, im Sinn seiner Mitwirkungspflicht genügend glaubhaft zu machen, dass er seinen Lebensmittelpunkt in der Schweiz nicht aufgegeben hat (E. 5.3 f.).
Die Niederlassungsbewilligung kann bereits nach einem kürzeren Aufenthalt erteilt werden, wenn dafür wichtige Gründe vorliegen (Art. 34 Abs. 3 AuG). Die wichtigen Gründe werden jedoch nicht abschliessend durch Art. 61 VZAE geregelt (E. 6.1 ff.). Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz sind damit zu Unrecht davon ausgegangen, dass ein wichtiger Grund einzig dann vorliegt, wenn die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller die Niederlassungsbewilligung schon während mindestens zehn Jahren besessen und der Auslandaufenthalt nicht länger als sechs Jahre gedauert hat, und haben es somit unterlassen, den Sachverhalt dahingehend abzuklären, ob ein anderer wichtiger Grund vorliegt (E. 6.6).
Teilweise Gutheissung und Rückweisung an die Vorinstanz.
Stichworte:
ERLÖSCHEN
ERMESSEN
LEBENSMITTELPUNKT
NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG
WICHTIGER GRUND
Rechtsnormen:
Art. 34 Abs. III AuG
Art. 62 Abs. II AuG
Art. 61 VZAE
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4.
Abteilung
VB.2014.00536
Urteil
der 4. Kammer
vom
3. Dezember 2014
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter
Marco Donatsch,
Gerichtsschreiberin
Tanja Künzle.
In Sachen
A,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Niederlassungsbewilligung,
hat
sich ergeben:
I.
A, ein 1969 geborener Ausländer, reiste 1988 in die
Schweiz ein und ersuchte erfolglos um Asyl. Im Mai 1998 heiratete er die 1966
geborene Schweizerin C und bekam deshalb eine Aufenthaltsbewilligung für den
Kanton Zürich. Am 2. Mai 2003 erhielt er die Niederlassungsbewilligung. Am
19. Mai 2003 kam seine Tochter D aus einer Beziehung mit E zur Welt. Das
Ehepaar A/C liess sich im August 2008 scheiden.
Von 30. Juni 2009 bis 28. Juni 2010 war A
während längerer Zeitabschnitte unbekannten Aufenthalts. Am 30. Juni 2010
stellte er ein Gesuch um (Wieder-)Erteilung der Niederlassungsbewilligung.
Mit Schreiben vom 25. November 2013 stellte das
Migrationsamt des Kantons Zürich fest, dass die Niederlassungsbewilligung von A
erloschen sei und kein Raum für eine vorzeitige Erteilung der
Niederlassungsbewilligung bestehe. Es erklärte sich jedoch bereit, ihm eine Aufenthaltsbewilligung
– unter Vorbehalt der Zustimmung des Bundesamts für Migration (BFM) – zu erteilen.
Diese Aufenthaltsbewilligung bekam er am 29. November 2013 offenbar auch,
und zwar mit Gültigkeit bis zum 27. Juni 2014. Ein Verlängerungsgesuch
liegt bei den Akten. Dessen Schicksal ist unbekannt.
II.
Gegen das Schreiben des Migrationsamts vom 25. November
2013 liess A am 18. Dezember 2013 Rekurs erheben und in der Hauptsache
beantragen, unter Entschädigungsfolge sei "[d]ie angefochtene Verfügung […]
aufzuheben" und festzustellen, dass die Niederlassungsbewilligung nicht
erloschen sei; eventualiter sei das Migrationsamt anzuweisen, das Gesuch um
Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung gutzuheissen. Die
Sicherheitsdirektion wies den Rekurs mit Entscheid vom 20. August 2014 ab.
III.
Am 22. September 2014 liess A dagegen Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erheben und Folgendes beantragen:
" 1.    Der angefochtene Entscheid sei, soweit das
Erlöschen der Niederlassungsbewilligung betreffend, aufzuheben.
2.    Es sei festzustellen, dass die am 2.5.2003 an den
Beschwerdeführer erteilte Niederlassungsbewilligung nicht erloschen ist.
3.    Eventualiter sei das Migrationsamt […] anzuweisen, das Gesuch des
Beschwerdeführers um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung vom
30.6.2010 gutzuheissen.
4.    Subeventualiter sei die Sache zwecks zusätzlicher Sachverhaltsabklärungen
und Neuentscheidung an das Migrationsamt […] zurückzuweisen.
5.    Dem Beschwerdeführer sei für das vorliegende Beschwerdeverfahren
sowie das vorinstanzliche Rekursverfahren eine angemessene Entschädigung für
Anwaltskosten gestützt auf § 17 Abs. 2 VRG [Verwaltungsrechtspflegegesetz
vom 24. Mai 1959, LS 175.2] zuzusprechen."
Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 2./3. Oktober
2014 ausdrücklich auf Vernehmlassung.
Das Migrationsamt
verzichtete stillschweigend auf Beschwerdebeantwortung.
Die Kammer erwägt:
1.
Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1
VRG prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Diese ist
unter anderem betreffend erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion auf
dem vorliegenden Gebiet des Ausländerrechts gegeben (§§ 41–44 in Verbindung
mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und 3 Satz 1, 19a sowie 19b
Abs. 2 lit. b Ziff. 1 VRG).
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,
ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Das Verwaltungsgericht hat von Amtes wegen zu prüfen, ob
die Prozessvoraussetzungen bei der unteren Rechtsmittelinstanz gegeben waren
(vgl. Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 57; Marco
Donatsch, Kommentar VRG, § 63 N. 25).
Dem Rekursverfahren lag als Anfechtungsobjekt ein
Schreiben des Beschwerdegegners zugrunde, worin dem Beschwerdeführer mitgeteilt
wird, dass seine Niederlassungsbewilligung von Gesetzes wegen erloschen sei und
ihm – unter Vorbehalt der Zustimmung des BFM – eine Aufenthaltsbewilligung
erteilt werde. Gemäss § 19 Abs. 1 lit. a VRG können mit Rekurs
Anordnungen angefochten werden. Der Begriff Anordnung entspricht grundsätzlich
dem Verfügungsbegriff von Art. 5 Abs. 1 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (SR 172.021). Im
Einklang damit gilt als Verfügung eine autoritative, einseitige,
individuell-konkrete Anordnung einer Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht
ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar ist
(Martin Bertschi/Kaspar Plüss, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu §§ 4–31 N. 18
mit weiteren Hinweisen). Das genannte Schreiben erfüllt diese kumulativen
Voraussetzungen des Verfügungsbegriffs unbestrittenermassen. Die äussere Form
des Verwaltungshandelns ist für die Qualifikation zudem nicht entscheidend,
sondern einzig, ob ein behördlicher Akt materiell die Kriterien einer Verfügung
erfüllt (Bertschi/Plüss, Vorbemerkungen zu §§ 4–31 N. 24).
Nach dem Gesagten ist die Vorinstanz zu Recht auf den
Rekurs eingetreten.
3.
Vorliegend bestehen keine staatsvertraglichen Regelungen,
welche dem Beschwerdeführer eine bessere Rechtsstellung vermitteln würden als
das schweizerische Landesrecht. Damit sich der Beschwerdeführer auf das
Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft (heute: EU) und ihren
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA,
SR 0.142.112.681) berufen könnte, müsste ihm seine elfjährige Tochter,
welche Schweizerin sowie Angehörige eines EU-Staats ist, im Sinn des Art. 3
Abs. 2 lit. b Anhang I FZA Unterhalt gewähren, was nicht der Fall ist.
Da davon ausgegangen werden kann, dass der
Beschwerdeführer im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung ist, kann er sich auch
nicht auf Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR
0.101) berufen. Art. 8 EMRK gewährleistet kein Recht auf eine bestimmte
Bewilligungsart (BGE 126 II 335 E. 3a).
4.
Der Beschwerdegegner wirft dem Beschwerdeführer im
Wesentlichen vor, er sei vom 30. Juni 2009 bis zum 28. Juni 2010
unbekannten Orts gewesen; der Nachweis, dass er sich während dieser Zeit in der
Schweiz aufgehalten habe, sei ihm nicht gelungen. Damit sei seine
Niederlassungsbewilligung von Gesetzes wegen erloschen.
5.
5.1
Gemäss Art.
61 Abs.
2 AuG erlischt die Niederlassungsbewilligung unter andere
m
dann, wenn sich die ausländische Person, ohne sich abzumelden,
während sechs Monaten tatsächlich im Ausland aufhält.
5.2
Für das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung
genügt das formale Kriterium eines mehr als sechs Monate dauernden Auslandaufenthalts
(BGE 120 Ib 369 E. 2c).
Nach konstanter Rechtsprechung kommt es für
das Erlöschen weder auf die Motive der Landesabwesenheit noch auf die Absichten
des Betroffenen an (BGr, 5. November 2014, 2C_213/2014, E. 2.1).
Eine Verlegung des Lebensmittelpunkts ist nicht zwingend
erforderlich; wenn dieser jedoch ins Ausland verschoben wird, so unterbrechen
vorübergehende Besuchs-, Tourismus- oder Geschäftsaufenthalte in der Schweiz
diese Frist nicht (Art. 79 Abs. 1
der Verordnung vom 24.
Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR
142.201];
BGr, 1. September 2011, 2C_81/2011,
E. 3.2 mit Hinweisen).
5.3
Nach Art. 90 Ingress AuG müssen
Ausländerinnen und Ausländer bei der Feststellung des massgebenden Sachverhalts
mitwirken; nach Art. 90 lit. b AuG sind sie verpflichtet, die
erforderlichen Beweismittel unverzüglich einzureichen oder sich darum zu
bemühen, sie innerhalb einer angemessenen Frist zu beschaffen. Das
Bundesgericht hat es bei Personen, die sich zumindest zeitweise im Ausland
aufhielten, aber geltend machten, regelmässig in der Schweiz geweilt zu haben,
als zulässig erachtet, dass die kantonalen Behörden relativ einfach
beizubringende minimale Sachbeweise verlangten und damit voraussetzten, dass
der Standpunkt der ausländischen Person einigermassen glaubhaft erscheine,
bevor der Sachverhalt von Amtes wegen weiter untersucht oder weitere
Sachbeweise abgenommen würden (BGr, 1. September 2011, 2C_81/2011,
E. 3.7 f., sowie 18. Januar 2013, 2C_471/2012, E. 4.2). In
diesen Fällen ist es somit zulässig, aus der fehlenden Mitwirkung darauf zu
schliessen, dass die ausländische Person ihren Lebensmittelpunkt ins Ausland
verlegt hat
(VGr, 19. Februar 2014, VB.2013.00841, E. 2.3).
5.4
Aus
den Akten
ergibt sich
, dass der
Beschwerdeführer sich im Zeitraum vom 30. Juni 2009 bis
zum
28.
Juni 2010 über Monate hinweg
immer wieder in der
Heimat
aufgehalten hat.
Nach
Einsicht in seinen Pass resultiert in diesem Zeitraum lediglich ein Aufenthalt
von etwa zweieinhalb Monaten in der Schweiz.
Der Beschwerdeführer
stellt die
Auslandsabwesenheit
auch nicht in Abrede,
macht jedoch geltend, zwischendurch immer wieder
hier
gewesen zu sein
.
Dabei gab er an, im Jahr 2009 ein
paar Wochen oder Monate bei F sowie von Januar bis März 2010 bei der Familie G
gewohnt zu haben. Sowohl
F
als auch Herr G haben die
Angaben des Beschwerdeführers auf telefonische Nachfragen hin nicht bestätigt
bzw. abweichend
und widersprüchlich
ausgesagt.
Die
ehemalige Freundin des Beschwerdeführers und Mutter seiner Tochter, E, gab in einem
Schreiben vom 20. Dezember 2010 an, der Beschwerdeführer sei zwischen Juni
2009 und Juli 2010 insgesamt fünf Mal besuchshalber in der Schweiz gewesen. Am
16. Januar 2011 bestätigte sie auf Nachfrage ihre Angaben und präzisierte,
der Beschwerdeführer sei im Sommer und September 2009 ein paar Tage, im
Dezember 2009 eine Woche, an Weihnachten 2009, im Februar 2010 sowie zum
Geburtstag der Tochter im Mai 2010 zu Besuch gewesen. Er habe dabei jeweils bei
der Familie oder Kollegen geschlafen. Die Kindsmutter konnte folglich
detailliert und widerspruchsfrei schildern, dass der Beschwerdeführer im
Zeitraum von Ende Juni 2009 bis Ende Juni 2010 mehrfach in die Schweiz
eingereist sei und sich hier für ein paar Tage oder Wochen aufgehalten habe. In
Abgleichung mit den vorhandenen Passeinträgen des Beschwerdeführers, welche
Ein- und Ausreisen im betreffenden Zeitraum dokumentieren, ist übereinstimmend mit
der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer sich mehrere Male
für einen kürzeren Zeitraum in der Schweiz zu Besuch aufgehalten hat.
Wie bereits dargelegt, vermögen vorübergehende
Besuchsaufenthalte in der Schweiz die sechsmonatige Frist im Sinn von Art. 61
Abs. 2 AuG nicht zu unterbrechen, sofern der Lebensmittelpunkt ins Ausland
verlegt wurde (vorn 5.2). Die Frage des Lebensmittelpunkts wird damit
vorliegend zum ausschlaggebenden Kriterium. Der Beschwerdeführer vertritt die
Auffassung, seinen Lebensmittelpunkt in der Schweiz nicht aufgegeben zu haben.
Dabei beruft er sich auf seine lange Anwesenheit in der Schweiz und die
intensive Beziehung zu seiner Tochter. Das BFM hält in den Weisungen zum Ausländerbereich
fest, dass der Mittelpunkt der Lebensverhältnisse anhand des Schwerpunkts der
familiären, sozialen und privaten Beziehungen zu eruieren sei (abrufbar unter www.ejpd.admin.ch/dam/data/bfm/rechtsgrundlagen/weisungen/auslaender/weisungen-aug-d.pdf;
Version 25.10.2013, Ziff. 3.3.4, S. 65). Die Kindsmutter bestätigte
mehrfach, dass der Beschwerdeführer zu seiner Tochter eine gute, regelmässige
und enge Beziehung pflege, sie ihm wichtig sei und er sie auch mehrmals während
seiner Auslandsabwesenheit in der Schweiz besucht habe. Es ist folglich davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer nach wie vor über einen starken
familiären Bezug zur Schweiz verfügt. Der Vorinstanz ist jedoch darin
beizupflichten, dass es der Beschwerdeführer unterlassen hat, durch Unterlagen
wie namentlich Rechnungen, Namen und Aussagen seiner Bekannten und dergleichen
einen trotz Auslandsabwesenheit weiterhin vorhandenen Lebensmittelpunkt in der
Schweiz zu belegen. In der Heimat leben seine Eltern und alle seine Geschwister.
Die Familie unterstützt ihn finanziell und gab ihm in der Heimat eine
Unterkunft. Insofern besteht ebenfalls ein starker familiärer, sozialer und
privater Bezug zur Heimat. In der Beschwerdeschrift beschränkt sich der Beschwerdeführer
wiederum darauf, seine Sicht der Dinge zu schildern, ohne dies mit einem einzigen
Beweis zu unterlegen. Wenn er geltend macht, in der Heimat weder eine Wohnung
gemietet noch ein Arbeitsstelle angetreten zu haben, ist dem entgegenzuhalten,
dass er seine Wohnung in der Schweiz ebenfalls aufgab und den Akten während
dieses Zeitraums auch keine Bemühungen zu entnehmen sind, in der Schweiz wieder
eine Stelle zu finden. Wenn es dem Beschwerdeführer darum ging, nach dem
Konkurs seiner Firma in der Heimat wieder auf die Beine zu kommen und der
Schweiz finanziell nicht zur Last zu fallen, hätte er ein Gesuch stellen können,
dass seine Niederlassungsbewilligung während vier Jahren aufrechterhalten werde
(Art. 61 Abs. 2 AuG). Dies hat er jedoch offensichtlich nicht getan.
Dem Beschwerdeführer gelingt es damit nicht, genügend glaubhaft zu machen, dass
er seinen Lebensmittelpunkt in der Schweiz nicht aufgegeben hat.
Folglich ist seine Niederlassungsbewilligung infolge
seines längeren Auslandaufenthaltes von Gesetzes wegen erloschen.
6.
6.1
Der
Beschwerdeführer bringt eventualiter vor, es bestünden wichtige Gründe im Sinn
von Art. 34 Abs. 3 AuG für die Wiedererteilung der
Niederlassungsbewilligung. Eine solche Wiedererteilung sei nicht nur in
Anwendung der strengen Kriterien von Art. 61 VZAE möglich. Der
Gesetzestext schaffe mit der Formulierung "wichtige Gründe" vielmehr
Platz für flexible Lösungen bzw. Einzelfallgerechtigkeit. Die enge familiäre
Verbindung zu seiner Tochter sowie sein über 26-jähriger rechtmässiger
Aufenthalt in der Schweiz seien wichtige Gründe für eine Wiedererteilung der
Niederlassungsbewilligung.
6.2
Gemäss Art.
34 Abs.
2 AuG kann Ausländerinnen und Ausländern die
Niederlassungsbewilligung erteilt werden, wenn sie sich insgesamt mindestens
zehn Jahre mit einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung in der
Schweiz aufgehalten haben und sie während de
r
letzten
fünf Jahre ununterbrochen im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung waren (lit.
a) und keine Widerrufsgründe nach Art.
62 AuG vorliegen (lit.
b).
Die
Niederlassungsbewilligung kann
jedoch
bereits nach
einem kürzeren Aufenthalt erteilt werden, wenn dafür wichtige Gründe bestehen
(Art. 34 Abs. 3 AuG).
Beim Begriff "wichtige
Gründe" handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Auf
Verordnungsstufe hält Art. 61 VZAE dazu fest, dass die
Niederlassungsbewilligung vorzeitig erteilt werden kann, wenn die
Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller diese früher schon während mindestens
zehn Jahren besessen und der Auslandaufenthalt nicht länger als sechs Jahre
gedauert hat.
6.3
Der
Beschwerdeführer war unbestrittenermassen nicht zehn Jahre im Besitz einer Niederlassungsbewilligung,
weshalb Beschwerdegegner und Vorinstanz gestützt auf Art. 61 VZAE die
Anwendbarkeit von Art. 34 Abs. 3 AuG verneinten.
6.4
Art. 34
Abs. 3 AuG in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 VZAE verleiht keinen
Rechtsanspruch auf Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung, sofern die Voraussetzungen
erfüllt sind. Die Kann-Vorschrift räumt dem Beschwerdegegner vielmehr  ein
sogenanntes Entschliessungsermessen ein.
Hierzu gilt es vorab
festzuhalten, dass die Kognition des Verwaltungsgerichts beschränkt ist.
Geltend gemacht werden können grundsätzlich nur Rechtsverletzungen sowie
unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfeststellung (§ 50 Abs. 1
in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG). Als
Rechtsverletzung gilt auch die qualifiziert falsche Ermessensbetätigung der
Vorinstanz(en), das heisst Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder -unterschreitung.
Gewöhnliche Fehler bei der Ermessensausübung, das heisst die bloss unzweckmässige
und unangemessene Ausübung des Ermessens, bildet im Beschwerdeverfahren dagegen
keinen Rügegrund (Donatsch, § 50 N. 25).
6.5
Wie bereits dargelegt, handelt es sich beim Begriff "wichtige
Gründe" um einen unbestimmten Rechtsbegriff
.
Die
Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe kann vom Verwaltungsgericht grundsätzlich
frei überprüft werden (Donatsch, §
50 N. 28
ff.). Dabei stellt sich zunächst die Frage, ob Art.
61 VZAE die wichtigen Gründe abschliessend regelt oder nur einen
bestimmten Anwendungsfall näher ausführt.
Mit der Verwendung des Begriffs
der wichtigen Gründe bezweckt der Gesetzgeber eine offene Regelung, die es erlaubt,
den besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen. Das schliesst eine
abschliessende Aufzählung wichtiger Gründe durch den (Vollziehungs-)Verordnunggeber
gerade aus.
Die Erteilung der
Niederlassungsbewilligung aus wichtigen Gründen ist im Gegensatz zur
ordentlichen Erteilung (Art. 34 Abs. 1 f. AuG) oder jener bei
erfolgreicher Integration (Abs. 4) nicht von einer Mindestaufenthaltsdauer
oder sonstigen zeitlichen Voraussetzungen abhängig. Daraus ergibt sich im
Grundsatz, dass der Gesetzgeber nicht bezweckte, das Vorliegen wichtiger Gründe
an Aufenthaltsdauer und Fristen zu knüpfen. In der Lehre wird daher auch die
Frage aufgeworfen, inwieweit Art. 61 VZAE gesetzeskonform sei. Im früheren
Recht war die Regelung grundsätzlich flexibel, da die Wiedererteilungsmöglichkeit
bloss an die Voraussetzung geknüpft war, dass die ausländische Person die
Niederlassungsbewilligung "früher schon während Jahren besessen hat und
trotz […] Abwesenheit mit der Schweiz eng verbunden geblieben ist" (vgl.
Art. 10 Abs. 1 Satz 2 der
Vollziehungsverordnung
vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer
; Silvia Hunziker/Beat König in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela
Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG],
Bern 2010, Art. 34 N. 39 ff.; Peter Bolzli in: Marc Spescha et
al., Migrationsrecht, 3. A., Zürich 2012, Art. 34 AuG N. 6).
Im erläuternden Bericht
zum Vernehmlassungsentwurf der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit wird in Bezug auf Art. 61 ausgeführt, die Niederlassungsbewilligung
könne weiterhin vor Ablauf der gesetzlichen Fristen erteilt werden, wenn eine
Person "beispielsweise" eine solche bereits früher während einer
längeren Zeit besessen habe und in die Schweiz zurückkehre (abrufbar unter
www.ejpd.admin.ch/dam/data/migration/
rechtsgrundlagen/gesetzgebung/asylg-aug/20070328_ber_vzaeaug-d.pdf).
Überdies handelt es sich bei der Verordnung über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit um eine sogenannte Ausführungs- oder
Vollzugsverordnung, welche der Bundesrat gestützt auf Art. 182 Abs. 2
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101) erlassen kann. Solche
Ausführungs- oder Vollzugsverordnungen dienen dazu, die gesetzlichen Bestimmungen
zu konkretisieren und gegebenenfalls untergeordnete Lücken zu füllen, soweit
dies für den Vollzug des Gesetzes erforderlich ist. Sie müssen sich an den
gesetzlichen Rahmen halten und dürfen insbesondere keine neuen Vorschriften
aufstellen, welche Rechte beschränken oder neue Pflichten vorsehen, selbst wenn
diese Regeln mit dem Zweck des Gesetzes vereinbar wären (Giovanni Biaggini, BV,
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft,  Zürich 2007, Art. 182
N. 4; Pierre Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft,
3. A., Bern 2011, § 46 Rz. 20). Folglich hätte der Bundesrat
auch gar nicht die Kompetenz gehabt, in der genannten Verordnung die wichtigen
Gründe abschliessend zu regeln, weil dies gerade dem Zweck des Gesetzes
widerspräche.
Nach dem Gesagten ist
davon auszugehen, dass Art. 61 VZAE nur einen möglichen Tatbestand
wichtiger Gründe gemäss Art. 34 Abs. 3 AuG regelt, ohne gleichzeitig dessen
Anwendbarkeit auf weitere Tatbestände auszuschliessen.
6.6
Der
sinngemässen Auffassung der Vorinstanz und des Beschwerdegegners, die wichtigen
Gründe im Sinn von Art. 34 Abs. 3 AuG würden abschliessend durch Art. 61
VZAE geregelt, kann damit nicht gefolgt werden.
Indem der
Beschwerdegegner sowie die Vorinstanz einzig auf den Wortlaut von Art. 34
Abs. 3 AuG in Verbindung mit Art. 61 VZAE abstellten und damit zu Unrecht davon
ausgingen, ein wichtiger Grund für die vorzeitige (Wieder-)Erteilung der
Niederlassungsbewilligung könne nur dann vorliegen, wenn die Gesuchstellerin
oder der Gesuchsteller diese früher schon während mindestens zehn Jahren
besessen und der Auslandaufenthalt nicht länger als sechs Jahre gedauert habe,
haben sie es unterlassen, den Sachverhalt dahingehend abzuklären, ob ein
anderer wichtiger Grund vorliege. Überdies haben sie infolgedessen eine
Ermessensunterschreitung begangen, indem sie sich als gebunden ansahen und das
ihnen zustehende Ermessens nicht ausschöpften (vgl. Donatsch, § 50 N. 26).
Sind wichtige, entscheidrelevante Elemente des
Sachverhalts von der Vorinstanz nicht bzw. nicht hinreichend abgeklärt worden,
nimmt das Verwaltungsgericht in aller Regel eine Rückweisung vor (Donatsch, § 64
N. 8). Die Vorinstanz wird demnach vorliegend den Sachverhalt ergänzend
abzuklären und in der Folge unter Berücksichtigung des oben Dargelegten neu zu
entscheiden haben.
7.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise
gutzuheissen und die Sache unter Aufhebung des Rekursentscheids zur Vornahme
weiterer Abklärungen und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
8.
Eine Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang
ist in Bezug auf die Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu
behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch
entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f.
mit Hinweisen; Donatsch, § 64 N. 5).
Entsprechend gilt es, die Kosten des vorliegenden
Verfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen und dem anwaltlich
vertretenen Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG
sowie § 17 Abs. 2 lit. a VRG).
9.
9.1
Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen
Rückweisungsentscheid. Ein solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid
qualifiziert, der sich nur unter den Voraussetzungen von Art. 93
Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
weiterziehen lässt (BGE 134 II 137 E. 1.3.2). Zwischenentscheide sind vor
Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an
Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde
(lit. b). Als Endentscheid im Sinn von Art. 90 BGG lässt sich ein
Rückweisungsentscheid dann einstufen, wenn der unteren Instanz kein
Beurteilungsspielraum mehr verbleibt (BGE 134 II 124 E. 1.3).
9.2
Gegen den Entscheid über das Erlöschen einer
Niederlassungsbewilligung ist die Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten nach Art.
82
ff.
BGG
zulässig, weil grundsätzlich ein
Anspruch auf das Fortbestehen dieser Bewilligung gegeben ist (BGE 135 II 1 E.
1.2.1; BGr, 18.
Januar 2013,
2C_471/2012, E.
1.1). Andernfalls steht lediglich
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113
ff. BGG zu Gebot (
Art. 83 lit. c Ziff. 2
BGG).
Das
Ergreifen beider Rechtsmittel hätte laut Art.
119
Abs.
1 BGG in der gleichen Rechtsschrift zu
geschehen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid der Sicherheitsdirektion
vom 20. August 2014 wird aufgehoben und die Sache im Sinn der Erwägungen
an die Sicherheitsdirektion zurückgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 9 Beschwerde erhoben werden. Sie ist
innert 30 Tagen ab der Zustellung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an…