zh_verwaltungsgericht · VB.2009.00635 · 2010-01-27 · de

Submission | Umbau und Erweiterung eines Schulhauses in Winterthur (Lüftungsanlagen): Ausschluss vom Verfahren. Aufgrund des Leistungsverzeichnisses hatten die Anbietenden die Mehrzahl der Leistungen nach Einheitspreisen zu offerieren. Die Beschwerdeführerin hat lediglich die Totalpreise pro Kapitel angegeben und bewusst auf die Angabe von Einzelpreisen verzichtet. Die Mitbeteiligte hat das Leistungsverzeichnis zwar nicht mit dem geforderten Detaillierungsgrad ausgefüllt. Die entsprechenden Positionen betreffen im Vergleich zum Gesamtpreis jedoch einen relativ kleinen Betrag und insgesamt hat die Mitbeteiligte das rund 180 Seiten umfassende Leistungsverzeichnis wesentlich detaillierter ausgefüllt als die Beschwerdeführerin; ihr Angebot ist damit deutlich weniger anfällig auf nachträgliche Preiskorrekturen. Der Beschwerdegegner durfte das Angebot der Beschwerdeführerin ausschliessen und konnte von einem Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten absehen (E. 2). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 27.01.2010 VB.2009.00635
Zurich Verwaltungsgericht 27.01.2010 VB.2009.00635
Zurigo Verwaltungsgericht 27.01.2010 VB.2009.00635

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2009.00635
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Geschäftsnummer:
VB.2009.00635
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 27.01.2010
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Umbau und Erweiterung eines Schulhauses in Winterthur (Lüftungsanlagen): Ausschluss vom Verfahren.
Aufgrund des Leistungsverzeichnisses hatten die Anbietenden die Mehrzahl der Leistungen nach Einheitspreisen zu offerieren. Die Beschwerdeführerin hat lediglich die Totalpreise pro Kapitel angegeben und bewusst auf die Angabe von Einzelpreisen verzichtet. Die Mitbeteiligte hat das Leistungsverzeichnis zwar nicht mit dem geforderten Detaillierungsgrad ausgefüllt. Die entsprechenden Positionen betreffen im Vergleich zum Gesamtpreis jedoch einen relativ kleinen Betrag und insgesamt hat die Mitbeteiligte das rund 180 Seiten umfassende Leistungsverzeichnis wesentlich detaillierter ausgefüllt als die Beschwerdeführerin; ihr Angebot ist damit deutlich weniger anfällig auf nachträgliche Preiskorrekturen. Der Beschwerdegegner durfte das Angebot der Beschwerdeführerin ausschliessen und konnte von einem Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten absehen (E. 2).
Abweisung.
Stichworte:
AUSSCHLUSS
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
GLEICHBEHANDLUNG
GLEICHBEHANDLUNG IM UNRECHT
SUBMISSION
SUBMISSIONSRECHT
UNVOLLSTÄNDIGES ANGEBOT
Rechtsnormen:
§ 28 lit. h SubmV
Publikationen:
BEZ 2010 Nr. 6 S. 21
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2009.00635
Entscheid
der 1. Kammer
vom
27. Januar 2010
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Robert Wolf,
Gerichtssekretärin
Tanja Kamber.
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staat Zürich,
vertreten durch
Baudirektion Kanton Zürich,
Beschwerdegegner,
und
B AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die Baudirektion des Kantons Zürich eröffnete mit
Ausschreibung vom 19. Juni 2009 eine Submission im offenen Verfahren für den
Bau von Lüftungsanlagen im Zusammenhang mit dem Umbau, der Erneuerung und
Erweiterung der Schule C in Winterthur. Innert Frist gingen elf Offerten ein.
Mit Beschluss vom 30. Oktober 2009 vergab die Baudirektion des Kantons Zürich
den Auftrag zum Preis von Fr. 2'170'265.85 (netto inkl. MwSt.) an die B AG.
Der A AG, deren Angebot sie wegen Unvollständigkeit vom Verfahren ausschloss,
wurde dies mit Schreiben vom 30. Oktober 2009 mitgeteilt.
II.
Mit Eingabe vom 9. November 2009 erhob die A AG
Beschwerde gegen den Beschluss der Baudirektion des Kantons Zürich und
beantragte sinngemäss, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der
Zuschlag sei ihr zu erteilen. Gleichzeitig ersuchte sie um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung.
Am 1. Dezember 2009 beantragte der Staat Zürich die
Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei
abzuweisen.
Mit Präsidialverfügung vom 10. November 2009 wurde der
Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt. Am 8. Dezember 2009 wurde
der Beschwerde definitiv die aufschiebende Wirkung erteilt und der
Beschwerdeführerin von Amts wegen Einsicht in die entscheidwesentlichen Akten
gewährt.
In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels
hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.
Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar
mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt
des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.
Der Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Verfahren und der
Zuschlag an die Mitbeteiligte sind im selben Vergabeentscheid enthalten, und
die Beschwerde richtet sich gegen beide Anordnungen. Beides sind selbständig
anfechtbare Entscheide (Art. 15 Abs. 1
bis
lit. d und e IVöB). Die Beschwerdeführerin ist zu
deren Anfechtung legitimiert, da sie mit den erhobenen Rügen sowohl den
Ausschluss infrage stellt als auch geltend macht, der Zuschlag müsse
richtigerweise an sie ergehen.
1.2
Der in der Duplik gestellte Antrag des Beschwerdegegners um Entzug der
aufschiebenden Wirkung wird mit dem heutigen Entscheid in der Sache
gegenstandslos.
2.
Der Beschwerdegegner teilte der Beschwerdeführerin im
Absageschreiben vom 30. Oktober 2009 mit, ihr Angebot sei gestützt auf §
28 lit. h der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) ausgeschlossen
worden, da es nicht vollständig und korrekt ausgefüllt sei. Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die in ihrer Offerte angeblich fehlenden
Einzelpreis- bzw. Fabrikatsangaben führten für die vorliegende Arbeitsvergabe
zu keinerlei Nachteilen. Es sei üblich, dass diese Angaben erst bei der
Ausarbeitung des Werkvertrags vom Unternehmer nachgeliefert würden. Zudem macht
sie eine Ungleichbehandlung gegenüber der Mitbeteiligten geltend, die ebenfalls
bei zahlreichen Positionen nur den Hinweis "inkl." angebracht habe
und bei einigen Positionen lediglich ein Totalpreis angegeben sei.
2.1
Gemäss § 28 lit. h SubmV werden Anbietende von der Teilnahme am
Verfahren ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formvorschriften verletzt haben,
insbesondere auch durch Unvollständigkeit des Angebots. Diese Rechtsfolge ist
allerdings nur adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt, denn
ein überspitzter Formalismus ist zu vermeiden
(RB 1999
Nr. 61 = ZBl 101/2000, S. 265 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6;
RB 2006 Nr. 46
E. 3.2; VGr, 12. September 2007, VB.2007.00123,
E. 3.1, www.vgrzh.ch;
Herbert Lang, Offertenbehandlung
und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000,
S. 225 ff., 235; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne
Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Band 1, Zürich 2007,
N. 272 f.).
Grundlage der Offerten war das von der Beschwerdegegnerin
mit den Ausschreibungsunterlagen abgegebene Leistungsverzeichnis. Aufgrund
desselben hatten die Anbietenden die Mehrzahl der Leistungen nach
Einheitspreisen zu offerieren, das heisst als Preise für Leistungseinheiten,
die in den Positionen des Verzeichnisses aufgeführt sind. Bei dieser Vertragsgestaltung
ergibt sich die geschuldete Vergütung aus der Abrechnung über die ausgeführte
Menge an Einheiten, multipliziert mit dem für die Einheiten offerierten Preis (Art. 39
Abs. 1 der SIA-Norm 118, Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten, Ausgabe 1977/1991;
vgl. VGr, 3. Dezember 2003, VB.2003.00256, BEZ 2004 Nr. 16,
E. 3.1, mit Hinweisen).
2.2
Weder die Beschwerdeführerin noch die Mitbeteiligte haben ein vollständig
ausgefülltes Leistungsverzeichnis eingereicht. Die Beschwerdeführerin hat
lediglich die Totalpreise pro Kapitel angegeben; detaillierte
Einzelpreisangaben fehlen vollständig. Darüber hinaus wurden teilweise die Fabrikate
nicht angegeben. Beim Angebot der Mitbeteiligten wurde bei einzelnen Positionen
der Hinweis "inkl." angebracht und teilweise nur der Totalpreis
angegeben. Auf einige Unvollständigkeiten im Angebot der Mitbeteiligten wurden
die Parteien in der Präsidialverfügung vom 8. Dezember 2009 hingewiesen.
Der Beschwerdegegner führt in der Duplik aus, die
Mitbeteiligte habe bei den Positionen Volumendrossel und Spreizbügel mit dem
Vermerk "inkl." zum Ausdruck gebracht, dass diese Positionen zum
Induktivauslass bzw. zum Induktivauslass Blindelement als Gesamtpaket gehörten
und somit im diesbezüglichen Totalpreis enthalten seien. Beim ausgeschriebenen
Fabrikat der Firma E AG sei die Volumendrossel im Preis des Induktivauslasses
sowie der Spreizbügel im Blindelement enthalten. Es gebe aber Fabrikate, bei
denen diese Teile separat verrechnet würden. Ausserdem würden im Leistungsverzeichnis
für mehrere Lüftungsanlagen Luftaufbereitungsgeräte, sogenannte Monoblocs
verlangt. Diese enthielten sämtliche unter dieser Position aufgelisteten
Apparatedetails wie z.B. Staubfilterteil FFA, Ventilatorteil VEK, Zubehör etc.
Wenn ein Unternehmer das Fabrikat der F AG anbiete, müsse er die
Apparatedetails nicht mehr separat mit Preisen versehen. Dies habe die Mitbeteiligte
mit dem Vermerk "inkl." zum Ausdruck gebracht. Die Mitbeteiligte habe
jeweils das Fabrikat der Firma F AG angeboten, weshalb sie die Preise der
Apparatedetails nicht mehr separat aufführen und bei den Staubfilterteilen FFA
kein anderes Fabrikat nennen müsse.
2.3
Während die Beschwerdeführerin die Einzelpreisangaben bewusst nicht
angegeben hat in der Meinung, diese könnten beim Abschluss des Werkvertrages
noch nachgereicht werden, hat die Beschwerdegegnerin die beim Angebot der
Mitbeteiligten bislang festgestellten Unvollständigkeiten in der Duplik
nachvollziehbar begründet. Neben den in der Präsidialverfügung vom 8. Dezember
2009 festgestellten, offensichtlich fehlenden Einzelpreisangaben im Angebot der
Mitbeteiligten sind weitere Positionen nicht mit dem geforderten
Detaillierungsgrad ausgefüllt worden. Dies betrifft Ziff. 244.3.4 "Lüftung
Küche, Lüftungsdecke" und Ziff. 245.0 "Klimaanlagen Serverraum,
Klimaschrank", wo für einzelne Positionen ebenfalls der Hinweis
"inkl." angebracht wurde. In den Unterkapiteln 2 "Armaturen,
Instrumente" wurde für die Bezeichnungs- und Apparteschilder sowie die
Medienpfeile ein gemeinsamer Preis eingesetzt. Ob dies einen Mangel der Offerte
darstellt, kann offenbleiben. Denn diese Positionen betreffen im Vergleich zum
Gesamtpreis von über 2 Mio. Fr. einen relativ kleinen Betrag. Insgesamt hat die
Mitbeteiligte das rund 180 Seiten umfassende Leistungsverzeichnis
wesentlich detaillierter ausgefüllt als die Beschwerdeführerin, welche auf die
Angabe von Einzelpreisen gänzlich verzichtete. Wie die Beschwerdegegnerin zu
Recht vorbringt, ist das Angebot der Mitbeteiligten damit deutlich weniger
anfällig auf nachträgliche Preiskorrekturen. Die vorliegende Situation ist
somit nicht mit derjenigen im Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 4. September
2006 (RB 2006 Nr. 46) vergleichbar. Dieser Entscheid betraf zwei Offerten,
bei denen die beiden Anbieterinnen materiell dieselbe Änderung des
Leistungsverzeichnisses vorgenommen hatten, weshalb der alleinige Ausschluss
der damaligen Beschwerdeführerin gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der
Anbietenden und ihrer Angebote verstiess. Die Beschwerdegegnerin macht zu Recht
geltend, dass ein Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten aufgrund der
vergleichsweise geringfügigen Mängel nicht geboten ist.
2.4
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe auch in anderen
Vergabeverfahren des Beschwerdegegners betreffend Lüftungsanlagen Offerten ohne
Einzelpreisangaben eingereicht, in denen ebenfalls ausdrücklich auf die
Möglichkeit eines Ausschlusses von unvollständigen Angeboten hingewiesen worden
sei, und sie sei dennoch nicht vom Verfahren ausgeschlossen worden. Dem hält
der Beschwerdegegner entgegen, es treffe zu, dass bei Ausschreibungen
insbesondere von Lüftungs- und auch Heizungsanlagen oft Angebote ohne
Einzelpreisangaben eingereicht würden. Es sei auch schon vorgekommen, dass er
einem solchen Angebot den Zuschlag erteilt habe. Obwohl unvollständig
ausgefüllte Offerten aus Sicht der Vergabebehörde unpraktisch und
submissionsrechtlich bedenklich seien, zwinge der Zeitdruck, der bei einer
Vergabe von Bauleistungen regelmässig herrsche, die Vergabebehörde manchmal
dazu, einem unvollständig ausgefüllten Angebot den Zuschlag zu erteilen. Dieses
Vorgehen rechtfertige sich jedoch nur, wenn sämtliche eingegangenen Angebote
nur Totalpreisangaben enthielten und damit die Gleichbehandlung der Anbietenden
gewährleistet sei. Im vorliegenden Vergabeverfahren hätten hingegen zwei
Anbietende ein vollständig ausgefülltes Angebot mit Einzelpreisangaben eingereicht.
Somit liege keine vergleichbare Situation vor. Im Übrigen bestehe auch bei zwei
gleichen tatsächlichen Situationen kein Anspruch auf Gleichbehandlung im
Unrecht, insbesondere dann nicht, wenn die abweichende Behandlung nur in einigen
wenigen Fällen erfolgt sei.
Die Beschwerdeführerin fordert sinngemäss eine
Gleichbehandlung im Unrecht (vgl. dazu Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich 2009, Rz. 518).
Wie bereits dargelegt wurde, ist die vorliegende Situation nicht mit derjenigen
vergleichbar, in der alle Anbieter ein Angebot mit Totalpreisangaben eingereicht
haben. Sodann vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen nicht aufzuzeigen,
dass geradezu eine Praxis des Beschwerdegegners besteht, wonach Angebote mit
gänzlich fehlenden Einzelpreisangaben zum Vergabeverfahren zugelassen wurden,
obwohl andere Anbieter alle verlangten Einzelpreise angegeben hatten. Eine
Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots ist folglich nicht ersichtlich.
2.5
Insgesamt ergibt sich somit, dass der Beschwerdegegner das Angebot der
Beschwerdeführerin vom Verfahren ausschliessen durfte, von einem Ausschluss des
Angebots der Mitbeteiligten jedoch absehen konnte.
3.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist
abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin
kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]) und steht ihr eine
Parteientschädigung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
Dagegen ist sie zur Bezahlung einer solchen an den Beschwerdegegner zu
verpflichten.
Bei der Bemessung der Entschädigung ist
zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner mit der Beschwerdeantwort
lediglich die von ihm ohnehin geschuldete Begründung des Vergabeentscheids
nachgeholt hat; in Betracht fällt daher vor allem der Aufwand, der ihm mit der
Ausarbeitung der Duplik entstanden ist. Als angemessen erweist sich eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.-.
4.
Da der geschätzte massgebliche Gesamtwert der zu
vergebenden Hoch- und Tiefbauarbeiten (Art. 7 Abs. 2 der revidierten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 [IVöB]) die im Staatsvertragsbereich massgeblichen
Schwellenwerte erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom
11. Dezember 2009 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für das Jahr 2010; SR 172.056.12), ist gegen diesen
Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.
Andernfalls steht gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss entscheidet
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 8'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    210.--     Zustellungskosten,
Fr. 8'210.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung
von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden
Entscheids.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung
an…