zh_verwaltungsgericht · VB.2024.00443 · 2025-03-13 · de

Submission | Kostenumlagerungen in Submissionsverfahren; Preisbildungsregeln; Rechtzeitigkeit der Rüge von Ausmassfehlern im Leistungsverzeichnis; Voraussetzungen für einen Verfahrensausschluss. Mit Blick auf die Vergleichbarkeit der Angebote, das Transparenzgebot und die Gleichbehandlung der Anbietenden sind die in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Preisbildungsvorschriften einzuhalten. Die Vergabestelle hat vorliegend Umlagerungen von Kostenbestandteilen der Einheitspreise untersagt. Ein Angebot, bei dem bestimmte Einheitspreise bewusst tief gehalten und die auf diese Positionen entfallenden Kosten in andere Einheitspreise oder in eine Festpreisposition übertragen werden, widerspricht dem Prinzip einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen. Eine Verschiebung von Kostenteilen aus bestimmten Einheitspreisen in andere Positionen darf jedenfalls nicht offensichtlich einzig dem Zweck dienen, allfällige Fehler des Leistungsverzeichnisses zulasten des Auftraggebers auszunützen bzw. hierauf zu spekulieren (E. 4.2). Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit der Anbietenden, gewisse (Ausschreibungs-)Mängel auch ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden (act. 6.1). Allerdings ist es unerheblich, ob eine Anbieterin, die Kosten umlagert, richtigerweise oder fälschlicherweise Ausmassfehler in den Ausschreibungsunterlagen vermutet. Die Beschwerdeführerin kann jedenfalls Verstösse gegen Preisbildungsvorschriften bzw. Kostenumlagerungen im vorliegenden Verfahren noch geltend machen, da solche auch ohne Mängel im Leistungsverzeichnis möglich sind (E. 6.4). Kostenumlagerungen sind nur möglich, wenn unrealistisch tiefe Preise bei anderen Positionen durch überhöhte Preise "kompensiert" werden (E. 7.1). Unabhängig davon können ungewöhnlich tiefe Preise unzulässig sein und zum Verfahrensausschluss führen, wenn die betreffende Anbieterin nicht in der Lage ist, den Auftrag zu den angebotenen Konditionen zu erfüllen (E.7.3). Vorliegend ist die Mitbeteiligte zur Auftragserfüllung in der Lage (E. 7.4).Die Vergabestelle macht geltend, bei einer Verletzung der streitgegenständlichen Preisbildungsregel liege ein allfälliger Ausschluss der fehlbaren Anbieterin in ihrem Ermessen (E. 8.1). Falls eine Preisbildungsvorschriften verletzende Offerte mit erheblicher Wahrscheinlichkeit sehr gravierende Folgen in Bezug auf die Entwicklung der Vergütung haben wird, sodass danach das Submissionsergebnis verfälscht wäre, besteht jedoch ein Anspruch auf Ausschluss des fraglichen Angebots. Im Zusammenhang mit Kostenumlagerungen ist dies allerdings lediglich dann der Fall, wenn erstens bei der fraglichen Umlagerung eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für spürbar geringere tatsächliche Mengen (gegenüber den ausgeschriebenen) besteht und dies zweitens unter Berücksichtigung aller anwendbaren Zuschlagkriterien bei tatsächlichem Eintreffen der vom Spekulierenden angenommenen Mengenveränderungen zu einer Änderung der Bieterreihenfolge bei der Bewertung führen würde (E. 8.4). Selbst wenn bei gewissen auffälligen Preispositionen der Mitbeteiligten von Kostenumlagerungen ausgegangen würde und die möglichen Umlagerungsgewinne an ihren Angebotspreis angerechnet würden, wäre eine Änderung der Bieterreihenfolge vorliegend nicht realistisch. Das Angebot der Mitbeteiligten bliebe unter Berücksichtigung aller Zuschlagskriterien das am besten bewertete; es ist daher nicht auszuschliessen (E. 8.5.4).Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 13.03.2025 VB.2024.00443
Zurich Verwaltungsgericht 13.03.2025 VB.2024.00443
Zurigo Verwaltungsgericht 13.03.2025 VB.2024.00443

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00443
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Geschäftsnummer:
VB.2024.00443
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 13.03.2025
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 22.01.2026 abgewiesen.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Kostenumlagerungen in Submissionsverfahren; Preisbildungsregeln; Rechtzeitigkeit der Rüge von Ausmassfehlern im Leistungsverzeichnis; Voraussetzungen für einen Verfahrensausschluss.
Mit Blick auf die Vergleichbarkeit der Angebote, das Transparenzgebot und die Gleichbehandlung der Anbietenden sind die in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Preisbildungsvorschriften einzuhalten. Die Vergabestelle hat vorliegend Umlagerungen von Kostenbestandteilen der Einheitspreise untersagt. Ein Angebot, bei dem bestimmte Einheitspreise bewusst tief gehalten und die auf diese Positionen entfallenden Kosten in andere Einheitspreise oder in eine Festpreisposition übertragen werden, widerspricht dem Prinzip einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen. Eine Verschiebung von Kostenteilen aus bestimmten Einheitspreisen in andere Positionen darf jedenfalls nicht offensichtlich einzig dem Zweck dienen, allfällige Fehler des Leistungsverzeichnisses zulasten des Auftraggebers auszunützen bzw. hierauf zu spekulieren (E. 4.2).
Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit der Anbietenden, gewisse (Ausschreibungs-)Mängel auch ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden (act. 6.1). Allerdings ist es unerheblich, ob eine Anbieterin, die Kosten umlagert, richtigerweise oder fälschlicherweise Ausmassfehler in den Ausschreibungsunterlagen vermutet. Die Beschwerdeführerin kann jedenfalls Verstösse gegen Preisbildungsvorschriften bzw. Kostenumlagerungen im vorliegenden Verfahren noch geltend machen, da solche auch ohne Mängel im Leistungsverzeichnis möglich sind (E. 6.4).
Kostenumlagerungen sind nur möglich, wenn unrealistisch tiefe Preise bei anderen Positionen durch überhöhte Preise "kompensiert" werden (E. 7.1). Unabhängig davon können ungewöhnlich tiefe Preise unzulässig sein und zum Verfahrensausschluss führen, wenn die betreffende Anbieterin nicht in der Lage ist, den Auftrag zu den angebotenen Konditionen zu erfüllen (E. 7.3). Vorliegend ist die Mitbeteiligte zur Auftragserfüllung in der Lage (E. 7.4).
Die Vergabestelle macht geltend, bei einer Verletzung der streitgegenständlichen Preisbildungsregel liege ein allfälliger Ausschluss der fehlbaren Anbieterin in ihrem Ermessen (E. 8.1). Falls eine Preisbildungsvorschriften verletzende Offerte mit erheblicher Wahrscheinlichkeit sehr gravierende Folgen in Bezug auf die Entwicklung der Vergütung haben wird, sodass danach das Submissionsergebnis verfälscht wäre, besteht jedoch ein Anspruch auf Ausschluss des fraglichen Angebots. Im Zusammenhang mit Kostenumlagerungen ist dies allerdings lediglich dann der Fall, wenn erstens bei der fraglichen Umlagerung eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für spürbar geringere tatsächliche Mengen (gegenüber den ausgeschriebenen) besteht und dies zweitens unter Berücksichtigung aller anwendbaren Zuschlagkriterien bei tatsächlichem Eintreffen der vom Spekulierenden angenommenen Mengenveränderungen zu einer Änderung der Bieterreihenfolge bei der Bewertung führen würde (E. 8.4). Selbst wenn bei gewissen auffälligen Preispositionen der Mitbeteiligten von Kostenumlagerungen ausgegangen würde und die möglichen Umlagerungsgewinne an ihren Angebotspreis angerechnet würden, wäre eine Änderung der Bieterreihenfolge vorliegend nicht realistisch. Das Angebot der Mitbeteiligten bliebe unter Berücksichtigung aller Zuschlagskriterien das am besten bewertete; es ist daher nicht auszuschliessen (E. 8.5.4).
Abweisung.
Stichworte:
AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
EINHEITSPREISE
ERMESSENSSPIELRAUM
KOSTENUMLAGERUNGEN
LEISTUNGSVERZEICHNIS
PREISBILDUNGSREGEL
RECHTZEITIGKEIT
TRANSPARENZGEBOT
Rechtsnormen:
Art. 38 IVöB
Art. 44 Abs. I lit. b IVöB
Art. 44 Abs. II lit. c IVöB
Art. 53 Abs. I lit. a IVöB
Art. 53 Abs. II IVöB
Art./§ 86 SIA 118
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2024.00443
Urteil
der 1. Kammer
vom 13. März 2025
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch
(Vorsitz),
Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Verwaltungsrichter
José Krause, Gerichtsschreiberin Regina Meier.
In Sachen
Unternehmen A,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Universitätsspital Zürich,
vertreten durch RA D
und/oder RA E
Beschwerdegegner,
und
Unternehmen F,
vertreten durch RA G
und/oder RA H,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich
ergeben:
I.
Das Universitätsspital Zürich eröffnete mit Ausschreibung
vom 13. Februar 2024 auf SIMAP ein offenes Submissionsverfahren im
Staatsvertragsbereich betreffend Baumeisterarbeiten für das Projekt "USZ
Campus Mitte 1|2". Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 26. April 2024
gingen drei gültige Angebote mit Preisen exkl. MWST zwischen
Fr. 44'993'657.79 (Angebot des Unternehmens F) und Fr. 54'232'235.80
(Angebot des Unternehmens A) ein. Mit Verfügung vom 11. Juli 2024 erteilte
das Universitätsspital Zürich den Zuschlag dem Unternehmen F zum bereinigten
Nettopreis von Fr. 46'157'210.51 exkl. MWST. Auf dem zweiten Platz
rangierte gemäss Bewertung der Vergabebehörde das Angebot des Unternehmens A.
II.
Das Unternehmen A gelangte dagegen mit Beschwerde vom 31. Juli
2024 an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, die
angefochtene Verfügung sei aufzuheben, die Zuschlagsempfängerin sei aus dem
Verfahren auszuschliessen und der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu
erteilen. Eventuell sei die Zuschlagsempfängerin aus dem Verfahren
auszuschliessen und die Sache zur Erteilung des Zuschlags an die
Beschwerdeführerin an die Vergabestelle zurückzuweisen; subeventuell sei die
Sache an die Vergabestelle zurückzuweisen zum Ausschluss der
Zuschlagsempfängerin aus dem Verfahren und zur Erteilung des Zuschlags an die
Beschwerdeführerin. In prozessualer Hinsicht beantragte das Unternehmen A der
Beschwerde superprovisorisch aufschiebende Wirkung zu erteilen und den
Vertragsschluss zu untersagen sowie Akteneinsicht und einen zweiten
Schriftenwechsel (Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung), alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten des Universitätsspitals Zürich und des
Unternehmens F.
Mit Präsidialverfügung vom 2. August 2024 wurde dem
Universitätsspital Zürich ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid
über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.
Mit Eingabe vom 26. August 2024 beantragte das
Universitätsspital, die Beschwerde abzuweisen; eventualiter, im Falle der
Gutheissung der Beschwerde, sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die
Vergabestelle zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht sei der Antrag um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen und die superprovisorisch
erteilte aufschiebende Wirkung sei zu entziehen; ausserdem seien die als
vertraulich bezeichneten Akten der Beschwerdeführerin nicht zuzustellen, alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten derselben. Entsprechende
Anträge stellte das Unternehmen F mit Eingabe vom 26. August 2024.
Mit Präsidialverfügung vom 30. August 2024 wurde dem
Beschwerdegegner weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig
wurde das Akteneinsichtsbegehren des Unternehmens A teilweise gutgeheissen. Mit
Replikschrift vom 27. September 2024 hielt diese an ihren Anträgen fest.
Die Duplik des Universitätsspitals Zürich erfolgte am 23. Oktober 2024,
diejenige des Unternehmens F am 24. Oktober 2024. Über die Einsicht in die
Duplikbeilagen wurde mit Präsidialverfügung vom 28. Oktober 2024
entschieden. Die Triplik des Unternehmens A erfolgte am 18. November 2024,
die Quadrupliken je am 2. Dezember 2024 und die Quintuplik am 13. Dezember
2024. In der Folge verzichtete das Unternehmen F mit Eingabe vom 23. Dezember
2024 auf eine weitere Stellungnahme. In der gleichentags eingereichten
Stellungnahme des Universitätsspitals Zürich hielt dieses an seinen bisherigen
Ausführungen fest. Am 11. Februar 2025 reichte das Universitätsspital Zürich
eine weitere Stellungnahme betreffend die aufschiebende Wirkung ein; das Unternehmen
A liess sich hierzu am 26. Februar 2025 vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Der Kanton
Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des
Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG
IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom
28. Juni 2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine
Ausschreibung vom 13. Februar 2024 zugrunde liegt, gilt demnach neues
Recht. Somit gelangen die Art. 51 ff. IVöB sowie § 3 BeiG IVöB
zur Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom
28. Juni 2023 (SVO).
1.2
Nach
§ 3 Abs. 1 BeiG IVöB ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB,
wozu auch der Zuschlag zählt (lit. e), unabhängig vom Auftragswert die Beschwerde
an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist
aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141
II 14 E. 4.9).
2.2
Gemäss
Angebotsbewertung erzielte die Mitbeteiligte mit 871 Punkten die höchste
Gesamtbewertung; das Angebot der Beschwerdeführerin rangiert bei einem
Rückstand von 121 Punkten auf Platz 2. Mit ihrer Beschwerde macht die
Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht unzulässige Kostenumlagerungen
geltend, die zum Ausschluss der Mitbeteiligten führen sollen. Dringt sie mit
ihren Rügen durch, hat sie eine realistische Aussicht auf den Zuschlag. Die Beschwerdelegitimation
ist mithin zu bejahen. Da die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls
erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1
In den
Ausschreibungsunterlagen legte die Vergabestelle vier Zuschlagskriterien fest:
ZK 1 – Preis, ZK 2 – Qualität, ZK 3 – Ressourcen und ZK 4 – Zugang zur
Aufgabe. Das ZK 1 – Preis wurde mit 65 % gewichtet. Im Zusammenhang mit
dem Preiskriterium beziehungsweise mit der Kalkulation der Angebote wurden
Kostenumlagerungen untersagt (gleichlautend mit Art. 4 der Empfehlungen
der KBOB zum Umgang mit Umlagerungen von Kosten in Angeboten für Arbeiten im
Bauhauptgewerbe): "Angebote sind so zu kalkulieren, dass die Kosten
denjenigen Leistungspositionen zugeordnet werden, die sie betreffen.
Umlagerungen von Kostenbestandteilen der Einheitspreise, insbesondere zwischen
einzelnen Leistungspositionen und Baustelleneinrichtungen, sind nicht zulässig.
Angebote mit unzulässig ausgewiesenen Kostenbestandteilen können aus dem
Vergabeverfahren ausgeschlossen werden." In den Allgemeinen
Vertragsbedingungen Bau und Gebäudetechnik (Ausgabe: Januar 2024) wurde sodann
unter Abweichung von Art. 86 SIA-Norm 118, Allgemeine Bedingungen für
Bauarbeiten, Ausgabe 2013 [SIA-Norm 118], festgelegt, dass der vereinbarte
Einheitspreis ungeachtet einer allfälligen Abweichung von der im
Leistungsverzeichnis vorgesehenen Menge gelte; sodann seien alle Einheitspreise
Preise für vollständige und fertige Arbeiten.
3.2
Die
Mitbeteiligte erzielte beim Preiskriterium das Punktemaximum von 650 und bei
den übrigen Zuschlagskriterien 221 Punkte; die Beschwerdeführerin erzielte beim
Preiskriterium 421 Punkte und bei den übrigen Zuschlagskriterien 329 von
maximal 350 Punkten. Das (unbereinigte) Angebot der Mitbeteiligten ist rund Fr. 10
Mio. günstiger als die Angebote der beiden Mitbewerberinnen. Obwohl es bei der
Baustelleneinrichtung deutlich teurer ausfiel als die anderen Angebote, konnte
dies durch die um insgesamt mehrere Millionen tiefer offerierten Einheitspreise
für verschiedene Normpositionen wieder wettgemacht werden (geltend gemacht wird
dies namentlich betreffend NPK 241 – Ortbetonbau und weiter auch für die
Normpositionen NPK 172 – Abdichtungen und NPK 315 – Vorgefertigte Elemente aus
Beton und künstlichen Steinen).
4.
4.1
Die
Beschwerdeführerin macht zusammengefasst geltend, das Angebot der
Mitbeteiligten sei infolge unzulässiger Kostenumlagerungen aus dem
Vergabeverfahren auszuschliessen; konkret sei deren Angebot im Endeffekt teurer
als ihr eigenes, da die angebotenen Einheitspreise ungeachtet einer allfälligen
Abweichung von der im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Menge gelten und die
effektiv zu erbringenden Mengen infolge von Ausmassfehlern von den
ausgeschriebenen stark abweichen würden, was die Mitbeteiligte bei der
Kalkulation ihres Angebots ausgenützt habe.
4.2
Namentlich
mit Blick auf die Vergleichbarkeit der Angebote, das Transparenzgebot und die
Gleichbehandlung der Anbietenden sind die in den Ausschreibungsunterlagen
vorgegebenen Preisbildungsvorschriften einzuhalten (BVGer, 30. Januar 2020,
B-4373/2019, E. 3; VGr, 12. September 2007, VB.2007.00123, E. 3.4).
Preisbildungsvorschriften, insbesondere die Bedingung,
Einheitspreise anzugeben, stellen formelle Vorschriften dar. Deren Zweck
besteht darin, einen aussagekräftigen und umfassenden Überblick über das
Preis-Leistungs-Verhältnis der Angebote zu verschaffen und deren Vergleich zu
ermöglichen (BGr,
19. Januar 2023, 2C_365/2022,
E. 7.2
)
.
Beim Prinzip der Preisvereinbarung nach Einheitspreisen wird davon
ausgegangen, dass sich Mengenänderungen in entsprechenden Preisänderungen
niederschlagen. Ein Angebot, bei dem bestimmte Einheitspreise bewusst tief
gehalten und die auf diese Positionen entfallenden Material- und/oder
Arbeitskosten in andere Einheitspreise oder in eine Festpreisposition
übertragen werden, widerspricht nach der Rechtsprechung dem Prinzip einer
Preisvereinbarung nach Einheitspreisen. Zwar ist die Kalkulation der
Angebotspreise Sache des anbietenden Unternehmers, und die Art und Weise, wie
er seinen Aufwand in Einheitspreise umrechnet, steht ihm grundsätzlich frei. Die
Preise müssen jedoch realistisch und sachlich begründbar sein. Eine
Verschiebung von Kostenteilen aus bestimmten Einheitspreisen in andere
Positionen darf nicht offensichtlich einzig dem Zweck dienen, allfällige Fehler
des Leistungsverzeichnisses zulasten des Auftraggebers auszunützen bzw. hierauf
zu spekulieren. Denn bei einer derart gestalteten Offerte profitiert der
Auftraggeber bei allfälligen Mengenreduktionen nicht von der Kostenersparnis
(VGr, 15. Dezember 2010, VB.2010.00402, E. 2.2.2 mit Hinweisen).
4.3
Der
Ausschluss einer Anbieterin infolge eines Verstosses gegen eine derartige
Preisbildungsvorschrift ist jedenfalls dann zulässig, wenn das Risiko, dass
eine Vergabestelle wegen abgepreister Einheitspreispositionen einen Nachteil
erleidet, nicht ausgeschlossen werden kann; weiter auch dann, wenn die
Vergabestelle in ihren Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich auf den Ausschluss
solcher Angebote aufmerksam macht (BGr, 19. Januar 2023, 2C_365/2022, E. 7.2
mit Hinweisen; BVGer, 30. Januar 2020, B-4373/2019; VGr, 8. August
2012, VB.2012.00257, insb.
E. 3.4; 15. Dezember
2010, VB.2010.00402;
10. März 2010, VB.2009.00480; spekulatives
Angebot verneint in BVGer, 18. März 2020, B-7216/2014; s. zum
Transparenzgebot im Besonderen BGr, 30. August 2021, 2D_12/2021, in:
Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2020/2021, Zürich 2022, N. 115).
5.
5.1
Im
Einzelnen bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vergabestelle habe die
Angebote nicht auf eine allfällige Verletzung des Verbots von
Kostenumlagerungen überprüft. Die Mitbeteiligte habe unzulässige
Kostenumlagerungen vorgenommen. Die Leistungsverzeichnisse für den
ausgeschriebenen Auftrag enthielten beträchtliche Ausmassfehler und damit
erhebliches Umlagerungspotential. Namentlich sei das Vorausmass beim
Ortbetonbau deutlich zu hoch und bei der Baustelleneinrichtung habe die
Vergabestelle demgegenüber mit einem zu tiefen Ausmass gerechnet: Die
vorgesehene Dauer von 28 Monaten für das Vorhalten der Baustelleneinrichtung
(Position 111.002 von NPK 113) sei viel zu kurz, es sei vielmehr mit 58 Monaten
zu rechnen, da die gesamte Bauzeit – nicht nur die Rohbauphase – gemeint sei. Unter
NPK 241 – Ortbetonbau respektive bei der Bewehrung habe die Mitbeteiligte in
fünf Einzelpositionen die Selbstkosten mutmasslich nicht deckende Preise
offeriert und dafür bei anderen Stahlpositionen zu hohe Preise angeboten. In
ihrer Duplikschrift habe die Mitbeteiligte die fraglichen Kostenumlagerungen
denn auch eingeräumt. Weiter kämen für Umlagerungen auch Positionen in
Betracht, für die die Menge 1 zu offerieren war.
5.2
5.2.1
Der Beschwerdegegner macht geltend, der Nachweis tiefer Preise allein
genüge für sich nicht für einen Ausschluss infolge Kostenumlagerungen. Es sei
zulässig, nicht kostendeckende Preise zu offerieren; Tiefpreise im Sinn von
Unterangeboten bildeten keinen Ausschlussgrund. Die eingereichten Angebote
bewegten sich allesamt innerhalb der festgelegten, realistischen Preisspanne
von 50 %.
Sodann habe sie die Angebote auf Kostenumlagerungen
überprüft, dies mit dem "System Messerli", durch das Einholen von
Auskünften von der Mitbeteiligten in vier Erläuterungsrunden und durch eine
Prüfung des Ingenieurbüros J; sie habe ihre Prüfungs- und Nachfragepflichten i.
S.
v. Art. 38 IVöB erfüllt.
Weiter hätte die Beschwerdeführerin die angeblichen
beträchtlichen Ausmassfehler in den Ausschreibungsunterlagen mit Beschwerde
gegen die Ausschreibung anfechten müssen; diese Rüge sei nun verwirkt.
Allerdings enthalte die Ausschreibung sowieso keine beträchtlichen
Ausmassfehler – namentlich seien die unter "Ortbetonbau" aufgeführten
Mengen nicht zu gross, sondern für ein umfangreiches Bauprojekt wie das
vorliegend streitgegenständliche realistisch. Für die Baustelleneinrichtung
bestehe demgegenüber kein zu tiefes Ausmass: Es ergebe sich aus dem
Terminprogramm, dass für das Vorhalten der Baustelleneinrichtung nur die
Rohbauphase von 28 Monaten massgeblich sei. Länger bereitzustellen seien
hingegen die Krane.
Ohnehin lägen allerdings keine Kostenumlagerungen vor:
Durch die Erläuterungsrunden sei ausgeschlossen worden, dass die Mitbeteiligte
gegenüber dem Beschwerdegegner Nachtragsforderungen geltend mache oder die
Preise für das Bereitstellen der Krane und für die Baustelleneinrichtung sich
gegenseitig beeinflussen, da das (längere) Vorhalten der Krane unabhängig vom
(kürzeren) Bereitstellen der Baustelleneinrichtung sei.
Bei den
Positionen, bei denen Menge 1 zu offerieren sei, lägen ebenfalls keine
Kostenumlagerungen vor; ebenso wenig bei Eventualpositionen.
5.2.2
Die Mitbeteiligte räumt ein, einige Preise nicht kostendeckend offeriert
oder jedenfalls knapp kalkuliert zu haben, was jedoch zulässig sei.
Kostenumlagerungen hätten demgegenüber keine stattgefunden. Die von der
Beschwerdeführerin ins Feld geführten Preise für den Ortbetonbau seien nicht
üblich, sondern zu hoch – nicht die Preise der Mitbeteiligten seien spekulativ
niedrig. Sie werde ihr Angebot wie offeriert erfüllen können; es gäbe keine
Hinweise, dass sie ihre Vertragspflichten nicht erfüllen könne. Ausmassfehler
bei der Bewehrung seien sodann nicht ersichtlich und ihre eigene diesbezügliche
Preiskalkulation erklärbar: Namentlich habe sie bei verschiedenen Positionen
Rabatte weitergeben und daher niedrige Preise anbieten können. Bei der
Baustelleninstallation lasse sich die Preisdifferenz zum beschwerdeführerischen
Angebot dadurch erklären, dass die Mitbeteiligte – anders als die
Beschwerdeführerin – die Personalkosten für Aufsicht, Führung und
Qualitätsmanagement sowie die Kosten für die Versetzung der Mitarbeitenden an
auswärtige Arbeitsorte in der Position für die Baustelleneinrichtung offeriert
habe. Es sei korrekt, diese Personalkosten bei der Baustelleninstallation
einzurechnen, zumal sie bauzeitabhängig, d.
h. während der gesamten Vorhaltedauer der
Baustelleneinrichtung, anfallen würden. Zudem habe sie die Kosten für gewisse
Aufwendungen bezüglich der Krane ebenfalls bei dieser Position berücksichtigt,
was branchenüblich und der Vergabestelle von Anfang an offengelegt worden sei.
6.
6.1
Aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit der Anbietenden,
gewisse (Ausschreibungs-)Mängel auch ausserhalb eines formellen
Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen
Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241
E. 4.3; VGr, 6. August 2018, VB.2018.00350, E. 4.3.1;
11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7; 23. Mai 2007,
VB.2006.00425, E. 5.2; 24. November 1999, VB.98.00327, E. 4c =
BEZ 2000 Nr. 10; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013,
Rz. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide –
Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl
104/2003, S. 10). Die Beschwerdeführerin darf grundsätzlich nicht
abwarten, ob der Vergabeentscheid für sie positiv ausfällt, und andernfalls mit
Beschwerde gegen den Zuschlag vorgehen (vgl. statt vieler VGr, 17. August
2023, VB.2023.00151, E. 4.2.2).
6.2
Eine
solche Obliegenheit besteht allerdings nur bei offensichtlichen Mängeln. Dies
ist etwa der Fall, wenn gerügt wird, wegen Mängeln der
Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein regelkonformes
Vergabeverfahren durchgeführt werden können (VGr, 2. März 2017, VB.2016.00778,
E. 3.2; 23. November 2001, VB.2001.00016, E. 4b). Ein Anbieter
oder eine Anbieterin kann nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen werden, wenn er
oder sie den Mangel tatsächlich festgestellt hat oder bei gehöriger Vorsicht
hätte feststellen können (VGr, 3. April 2014, VB.2013.00758,
E. 2.4.1). Angesichts des Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse
der Anbietenden sowie aufgrund der möglichen Furcht vor der Verringerung der
Chancen im Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen an die
Anbietenden zu stellen (BGE 130 I 241 E. 4.3).
6.3
Unter dem
neuen Submissionsrecht (s. E. 1.1) ist die Rügeobliegenheit für Anordnungen
in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung
erkennbar
ist, nun auch
ausdrücklich normiert (Art. 53 Abs. 2 IVöB i.
V.
m. Art. 53 Abs. 1 lit. a IVöB). Wenn die
Beschwerdeführerin vorbringt, "dass die Leistungsverzeichnisse […]
beträchtliche Ausmassfehler enthalten und damit erhebliches
Umlagerungspotenzial enthalten dürften" und dass das zu tiefe
(Soll-)Ausmass bei der Baustelleneinrichtung "geradezu ins Auge
springt", stellt sich die Frage, ob sie damit von vornherein erkennbare
Ausschreibungsmängel geltend machen möchte und die diesbezüglichen Rügen
folglich verwirkt sind.
6.4
Zu Recht
bringt die Beschwerdeführerin allerdings vor, dass es unerheblich ist, ob die
Mitbeteiligte – sofern sie denn Kostenumlagerungen vorgenommen hat –
richtigerweise oder fälschlicherweise Ausmassfehler in den
Ausschreibungsunterlagen vermutete. Entscheidend – da in Ziff. 4.2 der
Allgemeinen Submissionsbedingungen untersagt – ist, ob die Mitbeteiligte
tatsächlich
Kostenumlagerungen
vorgenommen
oder die formellen
Preisbildungsvorschriften verletzt hat. Sollte die Mitbeteiligte
fälschlicherweise
von Ausmassfehlern ausgegangen sein, würde sich das Vergaberisiko nicht in
relevanter Weise zulasten der Vergabestelle verschieben. Bestehen bliebe jedoch
die Frage, ob die Offerten trotzdem noch vergleichbar sind (allerdings ist in
Fällen wie dem Vorliegenden, wo Umlagerungen von Einheitspreisen in andere
Einheitspreise in Frage stehen, nur zurückhaltend von einer nicht mehr
gegebenen Vergleichbarkeit auszugehen; s.
u. E. 8.3). Ausserdem führte eine
Umlagerung in die Position Baustelleneinrichtung im Ergebnis zu einer
ungerechtfertigten Kreditgewährung, weil die entsprechende Forderung bereits zu
Beginn der Bauarbeiten fällig wird (vgl. Art. 145 Abs. 2 in
Verbindung mit Art. 146 SIA-Norm 118; Christoph Schärli, Umlagerungen und
Spekulationen bei öffentlichen Ausschreibungen in: Blog submissionsrecht.ch vom
16. August 2022; Andreas Bass, Verschieben von Einheitspreisen in eine
Pauschalpreisposition, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 23 f.;
VGr, 10. März 2010, VB.2009.00480, E. 3.4.2). Ausschreibungsmängel
sind mithin nicht in jedem Fall eine zwingende Voraussetzung für
Kostenumlagerungen; die Beschwerdeführerin kann jedenfalls solche
Kostenumlagerungen bzw. Verstösse gegen Preisbildungsvorschriften im
vorliegenden Verfahren noch geltend machen. Ob sie auch Mängel in den
Ausschreibungsunterlagen zum jetzigen Zeitpunkt noch vorbringen darf, ist mit
Blick auf den Ausgang des vorliegenden Verfahrens vorliegend unerheblich.
7.
7.1
Die
Beschwerdeführerin bringt vor, der Nachweis von Kostenumlagerungen sei
erbracht, wenn von der fraglichen Anbieterin nicht reelle tiefe Preise
angeboten würden – eine "Kompensation" mittels überhöhter Preise bei
einer anderen Angebotsposition sei nicht nötig. Aus den von der
Beschwerdeführerin diesbezüglich zitierten Urteilen (BGr, 19. Januar 2023,
2C_365/2022,
E. 6.2, und
VGr, 10. März 2010, VB.2009.00480,
E. 3.4) ergibt sich dies jedoch nicht. Aus dem angeführten Entscheid des
Bundesgerichts lässt sich nur herauslesen, dass die kantonale Vorinstanz
willkürfrei eine Verletzung der formellen Preisbildungsregel "Sämtliche
Preise verstehen sich für eine vollständige Arbeit und alle Kosten sind in die
Einheitspreise einzurechnen" annehmen und die fehlbare Anbieterin
ausschliessen durfte, da bei den fraglichen Detailpositionen keine realen
Einheitspreise, sondern solche von Fr. 0.01 eingesetzt worden waren.
7.2
Soweit der
Beschwerdegegner demgegenüber geltend machen möchte, dass die Angebote sich
innerhalb der festgesetzten, für ein Projekt wie das vorliegende üblichen
Preisspanne von 50 % bewegen und somit kein Verstoss gegen
Preisbildungsregeln beziehungsweise keine Kostenumlagerungen vorliegen würden
(und die Beschwerdeführerin sich denn auch nicht gegen diese Preisspanne
gewehrt habe), ist er darauf hinzuweisen, dass sich zwar die
Gesamtpreise
der
Angebote innerhalb der genannten Preisspanne bewegen, nicht jedoch gewisse hier
interessierende Einzelpositionen, deren Eingabesummen die Spanne von 50 %
teilweise um ein Vielfaches überschreiten. Die gewählte Preisspanne ist nicht
zu beanstanden und wurde von der Beschwerdeführerin denn auch nicht gerügt.
Weiter bestreitet der Beschwerdegegner das Vorliegen von
Kostenumlagerungen damit, dass keine Nachtragsforderungen vonseiten der
Mitbeteiligten zu erwarten seien und die Preise für Krane und
Baustelleneinrichtung unabhängig voneinander seien; die Mitbeteiligte bringt
diesbezüglich vor, sie sei ohne Weiteres in der Lage, ihre Vertragspflichten zu
erfüllen. Aus sämtlichen dieser Vorbringen lässt sich allerdings nichts
betreffend das (Nicht-)Vorliegen von Kostenumlagerungen ableiten.
7.3
Unabhängig
von Kostenumlagerungen können ungewöhnlich tiefe Preise unzulässig sein und zum
Ausschluss einer Anbieterin führen (vgl. Art. 44 Abs. 2 lit. c
IVöB, der sich allerdings nach seinem Wortlaut auf Gesamtangebote und nicht auf
einzelne Einheitspreise bezieht). Der Umstand allein, dass der offerierte Preis
die Selbstkosten des Anbieters oder der Anbieterin nicht deckt, führt nach der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts – welche im Einklang mit der in der
Schweiz vorherrschenden Lehre und Rechtsprechung steht – aber in aller Regel
nicht zum Ausschluss des Angebots (VGr, 8. April 2009, VB.2008.00194,
E. 7; vgl. zum Ganzen RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48,
E. 3b–d mit Hinweisen; Robert Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit, Baurecht
[BR], Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 12 f. mit Hinweisen). Wenn die
Beschwerdeführerin geltend macht, es sei nicht anzunehmen, dass die
Mitbeteiligte ohne Gewinn arbeite, so ist sie darauf hinzuweisen, dass solches
jedenfalls nicht unzulässig wäre und legitime Gründe für das Einreichen eines
nicht kostendeckenden Angebots vorliegen können (VGr, 27. August 2003,
VB.2002.00384, E. 3d: als Gründe kommen beispielsweise die
Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmenden in einer kritischen Phase oder das
Aufbrechen von bestehenden Preisstrukturen in Frage). Sofern die betreffende
Anbieterin in der Lage ist, den Auftrag zu den angebotenen Konditionen zu
erfüllen, ist sie nicht auszuschliessen (vgl. statt vieler VGr, 4. Juni
2024, VB.2023.00728, E. 7).
7.4
Vorliegend
wird nicht bestritten und es ist auch davon auszugehen, dass die Mitbeteiligte
als etablierte Unternehmerin im Bauhauptgewerbe zur Auftragserfüllung ohne
Weiteres in der Lage ist. Weiter ist ihr
Gesamtangebot
denn auch nicht
offenkundig ungewöhnlich niedrig; gewisse Einheitspreise weichen hingegen
auffällig von den angebotenen Preisen sowohl der Beschwerdeführerin wie auch
der dritten Anbieterin ab.
8.
8.1
Der
Beschwerdegegner macht im Zusammenhang mit der Preisbildungsregel in Ziff. 4.2
der Allgemeinen Submissionsbestimmungen geltend, dass es sich hierbei um eine
"Kann-Vorschrift" handle ("Angebote sind so zu kalkulieren, dass
die Kosten denjenigen Leistungspositionen zugeordnet werden, die sie betreffen.
Umlagerungen von Kostenbestandteilen der Einheitspreise, insbesondere zwischen
einzelnen Leistungspositionen und Baustelleneinrichtungen, sind nicht zulässig.
Angebote mit unzulässig ausgewiesenen Kostenbestandteilen
können
aus dem
Vergabeverfahren ausgeschlossen werden."). Er stellt sich auf den
Standpunkt, dass ein Ausschluss einer fehlbaren Anbieterin in seinem Ermessen
liege.
8.2
Hierzu ist
zunächst festzuhalten, dass Umlagerungen von Kostenbestandteilen nach der
angeführten Bestimmung stets unzulässig sind – sie müssen allerdings nicht in
jedem Fall zum Ausschluss führen. Unverhältnismässige, namentlich überspitzt
formalistische Ausschlüsse sind zu vermeiden, beispielsweise wenn ein Verstoss
gegen Preisbildungsregeln nur eine untergeordnete Abweichung von den Vorgaben
in der Ausschreibung zur Folge hat respektive mit Blick auf das
Preis-Leistungs-Verhältnis nur unbedeutend ist (BGE 143 I 177 E. 2.3.1;
141 II 353 E. 8.2.1; BGr, 19. Januar 2023, 2C_365/2022, E. 7.2).
Ein
Ausschluss ist einzig im Fall von
wesentlichen
Abweichungen von den
verbindlichen Anforderungen einer Ausschreibung angezeigt (Art. 44 Abs. 1
lit. b IVöB).
8.3
In der
Lehre wird der Standpunkt vertreten, dass der Ausschluss einer erwiesenermassen
erhebliche Beträge aus Einheitspreisen
in Pauschalpositionen
umlagernden
Offerte selbst dann nicht gerechtfertigt ist, wenn höchstens eine extrem
geringe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Vergabestelle wegen der
Verschiebung irgendeinen Nachteil erleiden wird. Ist beinahe (oder ganz)
sicher, dass jede erhebliche Mengenverminderung in der durch den Bieter
abgepreisten Einheitspreisposition entgegen einer allfälligen Annahme des
Bieters praktisch ausgeschlossen ist, oder ist dort vernünftigerweise gar mit
einer Mengensteigerung zu rechnen (der Bieter hat die Gegebenheiten vielleicht
gänzlich verkannt), so wäre es übertrieben und unverhältnismässig, die Offerte
wegen des diesfalls rein theoretischen Risikos eines Nachteils für den
Auftraggeber auszuschliessen (Martin Beyeler,
Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012,
Rz. 2353).
Bei Umlagerungen von Einheitspreisen
in Einheitspreise
ist nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung Zurückhaltung geboten,
weil diesfalls die Vergleichbarkeit weniger beeinträchtigt wird und bei
Einheitspreisen immer ein gewisses Mehrkostenrisiko besteht. Ein Eingriff in
die Kalkulationsfreiheit der Anbieter in der Form eines Verfahrensausschlusses
lässt sich daher höchstens in Ausnahmefällen rechtfertigen, und die
Vergabestelle darf denn auch ein gewisses Kostenrisiko in Kauf nehmen (VGr, 8. August
2012, VB.2012.00257 E. 3.8 f.). Vorliegend kommen ausschliesslich
Kostenumlagerungen von Einheitspreisen in andere Einheitspreise in Frage, da
auch für die Baustelleninstallation Einheitspreise vorgesehen sind: Anzubieten
war nämlich der Preis für einen Monat, multipliziert mit der Vorhaltezeit in
Monaten.
8.4
Von der
Frage des behördlichen Ermessensspielraums bei der Anordnung eines allfälligen
Ausschlusses – d.
h.,
wann die Behörde eine Anbieterin ausschliessen kann, aber nicht muss – ist die
Frage zu unterscheiden, wann eine Konkurrentin einen gerichtlich durchsetzbaren
Anspruch auf Ausschluss eines Anbieters hat.
Falls eine Preisbildungsvorschriften verletzende Offerte mit
erheblicher Wahrscheinlichkeit sehr gravierende Folgen in Bezug auf die
Entwicklung der Vergütung haben wird, sodass danach das Submissionsergebnis
verfälscht wäre, muss das Angebot ausgeschlossen werden (Beyeler,
Rz. 2338). Im Zusammenhang mit Kostenumlagerungen ist dies lediglich dann
der Fall, wenn erstens bei der fraglichen Umlagerung eine erhebliche
Wahrscheinlichkeit für spürbar geringere tatsächliche Mengen (gegenüber den
ausgeschriebenen) besteht und dies zweitens unter Berücksichtigung aller
anwendbaren Zuschlagkriterien bei tatsächlichem Eintreffen der vom
Spekulierenden angenommenen Mengenveränderungen zu einer Änderung der
Bieterreihenfolge bei der Bewertung führen würde (Beyeler, Rz. 2358).
8.5
8.5.1
Es ist festzuhalten, dass bei gewissen von der Mitbeteiligten angebotenen
Preisen Auffälligkeiten bestehen; namentlich sind sich die Angebote der
Beschwerdeführerin und der dritten Anbieterin bei den Preiskalkulationen in
diversen Punkten ähnlich, während dasjenige der Mitbeteiligten bei einzelnen
Positionen stark davon abweicht. Die Beschwerdeführerin zeigt auf, wie die
Mitbeteiligte bei den Stahlpositionen im Ortbetonbau einen potenziellen
Umlagerungsgewinn von rund Fr. 1.1 Mio. erzielen könnte.
8.5.2
Gerade auch im Zusammenhang mit der Baustelleneinrichtung ist das Angebot
der Mitbeteiligten zumindest aussergewöhnlich: So gehören insbesondere die von
der Mitbeteiligten dort einkalkulierten Personalkosten nach dem Erläuternden
Bericht zu den Empfehlungen der KBOB zum Umgang mit Umlagerungen von Kosten in
Angeboten für Arbeiten im Bauhauptgewerbe (vom 28. Mai 2015, aktualisiert
am 1. März 2024) nicht typischerweise zur Baustelleneinrichtung (s. Ziff. 4.4
– Erläuternder Bericht zur vierten Empfehlung). Sodann ist aus den Akten
ersichtlich, dass die Mitbeteiligte bei der Baustelleneinrichtung deutlich
höhere Einnahmen wird verbuchen können, als dies bei den Konkurrenzofferten der
Fall gewesen wäre. Allerdings ergibt sich aus dem Terminprogramm und dem Titel
zu Position 111.002 von NPK 113, dass – entgegen der missverständlichen
Beschreibung in den Ausschreibungsunterlagen, wo von der "gesamten
Bauzeit" die Rede ist – für das Vorhalten der Baustelleneinrichtung nur
die Rohbauphase von 28 Monaten massgeblich ist. Ein Ausmassfehler ist folglich
nicht ersichtlich, weshalb bei der Baustelleneinrichtung keine
Umlagerungsgewinne (s. oben E. 4.2) zu verorten sind: Die hohen
diesbezüglichen Preise der Mitbeteiligten sind in der Angebotsbewertung bereits
eingerechnet und werden sich nicht weiter erhöhen.
8.5.3
Nicht gänzlich ausgeschlossen werden können demgegenüber Umlagerungsgewinne
im Zusammenhang mit den Stahlpositionen im Betonbau. Wie die Beschwerdeführerin
substanziiert aufzeigt, könnte die Mitbeteiligte hier allenfalls Mehreinnahmen
aus potenziellen Umlagerungen von rund Fr. 1.1 Mio. generieren (s.
o. E. 8.5.1). Weitere
Spekulationen, die mit erheblicher Wahrscheinlichkeit sehr gravierende Folgen
in Bezug auf die Entwicklung der Vergütung hätten, sodass danach das
Submissionsergebnis verfälscht wäre (beispielsweise bei
NPK
172 – Abdichtungen oder NPK 315 – Vorgefertigte Elemente aus Beton und
künstlichen Steinen), werden demgegenüber nicht substanziiert geltend gemacht
und ergeben sich (mit Blick auf die infolge eingeschränkter Akteneinsicht
herabgesetzten Substanziierungsmöglichkeiten) insbesondere auch nicht aus den
Akten. In der ersten Erläuterungsrunde zum Angebot der Mitbeteiligten hat die
Vergabestelle bei diversen, zu einem tiefen Betrag angebotenen Positionen die
Preisbildung bzw. das Vorliegen allfälliger Umlagerungen abgeklärt und die
Mitbeteiligte hat die Auffälligkeiten erklärt. Ihre Erläuterungen –
beispielsweise betreffend die Verwendung bestimmter Produkte und Geräte, von
Lieferanten oder Subunternehmern übernommene Kosten, bewusst tief kalkulierte
Preise oder die detaillierte Beschreibung der Leistungsinhalte – sind
nachvollziehbar.
8.5.4
Ginge man davon aus, dass die von der Beschwerdeführerin behaupteten
Umlagerungen bei den Stahlpositionen zuträfen, und rechnete man die möglichen Umlagerungsgewinne
dem Angebotspreis der Mitbeteiligten hinzu, erzielte die Beschwerdeführerin bei
der unangefochten gebliebenen Preisspanne von 50 % und einer Gewichtung
des Preiskriteriums von 65 % nach wie vor eine geringere Gesamtbewertung
als die Mitbeteiligte. Selbst wenn noch um ein Mehrfaches höhere
Umlagerungsgewinne hinzukommen würden, veränderte sich nichts: Erst wenn derart
hohe Beträge anzurechnen wären, dass sich das Angebot der Mitbeteiligten auf
mehr als Fr. 50'116'359.- erhöhen würde, erzielte die Beschwerdeführerin –
unter Zugrundelegung ihres unveränderten bereinigten Angebotspreises von Fr. 54'279'871.14
– beim Preiskriterium mehr als 542 Punkte, womit sie das Angebot der
Mitbeteiligten übertreffen könnte. Dies bedeutet, dass es unter
Berücksichtigung aller Zuschlagskriterien bei tatsächlichem Eintreffen der von
der Mitbeteiligten möglicherweise angenommenen Mengenveränderungen (s.
o. E. 8.4), d.
h. bei Realisierung der
geltend gemachten Umlagerungsgewinne und deren Anrechnung an den Angebotspreis
der Mitbeteiligten, nicht zu einer Änderung der Bieterreihenfolge käme. Das
Angebot der Mitbeteiligten muss mithin nicht ausgeschlossen werden, da es nach
wie vor das am besten bewertete bliebe.
9.
Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde abzuweisen.
10.
Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
11.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihr keine Parteientschädigung
zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen ist sie zu einer Entschädigung an
den Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG),
wobei zu berücksichtigen ist, dass dieser mit seinen Eingaben teilweise nur die
ihm obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Ebenso hat die
Beschwerdeführerin die Mitbeteiligte für deren Aufwendungen zu
entschädigen.
12.
Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen
Schwellenwert für Bauleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. b in
Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen dieses
Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichts­gesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,
andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 30'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.    630.--
Zustellkosten,
Fr. 30'630.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine
Parteientschädigung von Fr. 5'000.- und der Mitbeteiligten eine
Parteientschädigung von Fr. 9'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen
nach Rechtskraft dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an
die Parteien.