zh_verwaltungsgericht · VB.2013.00467 · 2013-10-24 · de

Baubewilligung | Neubauähnliche Umgestaltung. Änderung einer vorschriftswidrigen Baute. Vorinstanzliche Gerichtsgebühr. Vorliegend handelt es sich bei ersterem Gebäude um keine neubauähnliche Umgestaltung, da bei einem Neubau keine wesentlich erhöhte Bau- bzw. Nutzungsmöglichkeit bestehen würde. Eine Gesetzesumgehung kann der Beschwerdegegnerin 1 vorliegend nicht vorgeworfen werden (E. 4.3). Weist das bestehende Gebäude ein Vollgeschoss zu viel auf und tritt es übergeschossig in Erscheinung, wird dieser Eindruck durch die Aufstockung mit einem Attikageschoss deutlich verstärkt. Der Ausbau mit einem zusätzlichen anrechenbaren Geschoss stellt vorliegend eine weiter gehende Abweichung im Sinn von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG dar (E. 5.3). Auch bei Fällen ohne bestimmbaren Streitwert ist für die Festsetzung der Gerichtsgebühr vor allem die Tragweite eines Entscheids bzw. einer Streitsache von Bedeutung. Diese Tragweite ist in erster Linie vom Streitgegenstand abhängig. Dieser richtet sich nach der angefochtenen Anordnung und dem Rechtsmittelantrag. Diesbezüglich müssen sich die Beschwerdeführenden ihren Rekursantrag auf teilweise Aufhebung der nachgesuchten Baubewilligung entgegen halten lassen (E. 7). Teilweise Gutheissung und Rückweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 24.10.2013 VB.2013.00467
Zurich Verwaltungsgericht 24.10.2013 VB.2013.00467
Zurigo Verwaltungsgericht 24.10.2013 VB.2013.00467

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00467
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Geschäftsnummer:
VB.2013.00467
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 24.10.2013
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung
Neubauähnliche Umgestaltung. Änderung einer vorschriftswidrigen Baute. Vorinstanzliche Gerichtsgebühr.
Vorliegend handelt es sich bei ersterem Gebäude um keine neubauähnliche Umgestaltung, da bei einem Neubau keine wesentlich erhöhte Bau- bzw. Nutzungsmöglichkeit bestehen würde. Eine Gesetzesumgehung kann der Beschwerdegegnerin 1 vorliegend nicht vorgeworfen werden (E. 4.3).
Weist das bestehende Gebäude ein Vollgeschoss zu viel auf und tritt es übergeschossig in Erscheinung, wird dieser Eindruck durch die Aufstockung mit einem Attikageschoss deutlich verstärkt. Der Ausbau mit einem zusätzlichen anrechenbaren Geschoss stellt vorliegend eine weiter gehende Abweichung im Sinn von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG dar (E. 5.3).
Auch bei Fällen ohne bestimmbaren Streitwert ist für die Festsetzung der Gerichtsgebühr vor allem die Tragweite eines Entscheids bzw. einer Streitsache von Bedeutung. Diese Tragweite ist in erster Linie vom Streitgegenstand abhängig. Dieser richtet sich nach der angefochtenen Anordnung und dem Rechtsmittelantrag. Diesbezüglich müssen sich die Beschwerdeführenden ihren Rekursantrag auf teilweise Aufhebung der nachgesuchten Baubewilligung entgegen halten lassen (E. 7).
Teilweise Gutheissung und Rückweisung.
Stichworte:
ATTIKAGESCHOSS
AUFSTOCKUNG
BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
GEBÜHRENBEMESSUNG
HOFGEBÄUDE
NEUBAUÄHNLICHER UMBAU
RANDGEBÄUDE
STREITINTERESSE
ÜBERGESCHOSSIGKEIT
WEITERGEHENDE ABWEICHUNGEN
Rechtsnormen:
§ 2 GebV VGr
§ 338 PBG
§ 357 PBG
BZO Zürich
Art. 24g BZO Zürich
Art. 24h Abs. 1 BZO Zürich
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2013.00467
Urteil
der 1. Kammer
vom
24. Oktober 2013
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Martin Kayser,
Gerichtsschreiberin Regula
Hunger.
In Sachen
1.    A, vertreten durch RA B,
2.    C,
3.    D,
2–3 vertreten durch A,
dieser substituiert durch RA B,
Beschwerdeführende,
gegen
1.    E AG,
vertreten durch RA
F,
2.    Bausektion der Stadt Zürich,
Beschwerdegegnerinnen,
betreffend Baubewilligung,
hat
sich ergeben:
I.
Die Bausektion der Stadt Zürich
erteilte der E AG mit Beschluss BE 07 vom 2. Oktober 2012 unter Auflagen
und Bedingungen die baurechtliche Bewilligung für den Umbau und die Umnutzung
der Gewerbegebäude auf den Grundstücken alt Kat.-Nrn. 01 und 02, G-Strasse 03
und G-Strasse 04, in Zürich.
II.
Die Nachbarn A, C und D rekurrierten
dagegen gemeinsam am 12. November 2012 an das Baurekursgericht. Am 22. März
2013 führte dieses einen Abteilungsaugenschein im Beisein der Parteien durch.
Mit Entscheid vom 17. Mai 2013 wies das Baurekursgericht den Rekurs ab.
III.
A, C und D beantragten mit gemeinsamer Beschwerde vom 20. Juni
2013 an das Verwaltungsgericht, den Rekursentscheid vom 17. Mai 2013
aufzuheben und den Bauentscheid der Bausektion vom 2. Oktober 2012
dergestalt abzuändern, dass die zusätzliche Aufstockung der bereits
übergeschossigen Gebäude auf den Parzellen Kat.-Nrn. 02 (G-Strasse 04) und 01 (G-Strasse
03) nicht zugelassen werde. Eventualiter wurde beantragt, dass die zusätzliche
Aufstockung der beiden Gebäude nur in dem Rahmen zugelassen werde, wie sich das
zusätzliche At­tikageschoss innerhalb des gemäss Art. 7a Abs. 1 BZO
definierten Profils bewege, wobei für den Ansatzpunkt des hypothetischen Schrägdachprofils
auf die Oberkante des zonenkonformen fünften Vollgeschosses abzustellen sei.
Beim Gebäude G-Strasse 04 sei als fiktive Traufseite im Sinne eines Walmdachs sowohl
die gegen die G-Strasse, die H-Strasse wie auch gegen die J-Strasse gerichteten
Seiten zu betrachten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Gegenpartei. Hinsichtlich der Verfahrenskosten sowie der Parteientschädigung
sei eventualiter der Rekursentscheid aufzuheben, unter Reduktion der
Gerichtsgebühr und der Parteientschädigung um mindestens 1/3 und unter
angemessener Berücksichtigung im Rahmen der Kostenauferlegung.
Am 28. Juni 2013 schloss das Baurekursgericht ohne
weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Ebenfalls die Abweisung der
Beschwerde beantragten die Bausektion der Stadt Zürich mit Beschwerdeantwort am
24. Juli 2013 und die E AG am 25. Juli 2013, Letztere unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpartei. Mit Replik, Duplik und
Triplik hielten die Parteien jeweils an ihren Anträgen fest.
Die Kammer
erwägt:
1.
Die beiden nebeneinander gelegenen Baugrundstücke Kat.-Nr. 01
(G-Strasse 03) und Kat.-Nr. 02 (G-Strasse 04) befinden sich gemäss
geltender Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich vom 23. Oktober 1991
(BZO) in der Quartiererhaltungszone Q5Ib. Im Nordwesten werden die Parzellen
von der G-Strasse, im Nordosten von der G-Strasse und im Südosten von der J-Strasse
begrenzt. Die beiden Bauparzellen sind von mit Flachdächern versehenen
Bürogebäuden überstellt. Das strittige Bauvorhaben sieht vor, die Bürogebäude
durch entsprechende innere Umbauten neu der Wohnnutzung zuzuführen sowie
aufzustocken.
2.
Nach Baurekursgericht und Beschwerdegegnerin 2 handelt
es sich beim Umbau des Gebäudes G-Strasse 04 nicht um eine neubauähnliche
Umgestaltung, da sich dadurch keine wesentlich weiter gehenden Bau- bzw.
Nutzungsmöglichkeiten ergeben würden. Die Beschwerdeführenden halten dem entgegen,
ein zusätzliches Geschoss auf einem bereits übergeschossigen Gebäude sei klar
mit wesentlich erhöhten Bau- und Nutzungsmöglichkeiten verbunden.
In der Zone Q5Ib sind für Randgebäude – Hauptgebäude entlang
von Strassen und Plätzen – ein anrechenbares Untergeschoss, fünf Vollgeschosse
sowie bei Flachdachbauten ein anrechenbares Dachgeschoss, bei Steildächern zwei
anrechenbare Dachgeschosse zulässig (Art. 24g Abs. 2 BZO in
Verbindung mit § 49a Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September
1975 [PBG]). Weiter statuiert Art. 24g Abs. 2 BZO für die Gebäudehöhe
ein Grundmass von max. 18 m und für die Firsthöhe max. 5 m. Die
zulässige Bautiefe von Randgebäuden ist – ab der strassenseitig vorherrschenden
Bauflucht oder einer allenfalls weiter zurückliegenden Baulinie gemessen – auf
12 m beschränkt (Art. 24g Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 5
lit. b BZO).
Das Gebäude G-Strasse 04 stösst mit
seiner Längsseite von 28 m im Nordosten an die G-Strasse, mit seiner nordwestlichen
Schmalseite an die G-Strasse sowie mit der Südostfassade an die J-Strasse an.
Es stellt somit ein Randgebäude dar. Anstelle der fünf zulässigen Vollgeschosse
verfügt es über sechs Vollgeschosse und weist eine Gebäudehöhe von rund
19 m auf. Ferner überschreitet es die maximale Gebäudetiefe von 12 m.
Es handelt sich somit um ein baurechtswidriges Gebäude
.
Unbestrittenermassen sind diese Rechtsverstösse auf die Änderung der BZO zurückzuführen
(vgl. Entscheid der Vorinstanz, E. 3.1), weshalb die Zulässigkeit des
Bauvorhabens nach § 357 Abs. 1 PBG zu prüfen ist.
3.
3.1
Gemäss § 357
Abs. 1 PBG dürfen bestehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften
widersprechen, umgebaut, erweitert und, sofern sie sich für eine zonengemässe
Nutzung nicht eignen, anderen Nutzungen zugeführt werden, wenn keine
überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Vorschriften entgegenstehen. Für
neue oder weiter gehende Abweichungen von Vorschriften bleiben die
erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten. Diese sogenannte erweiterte
Besitzstandsgarantie (Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie für
vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zürich 2003,
S. 70 f.) schützt unter dem bisherigen Recht errichtete Bauten nicht
nur in ihrem bisherigen Bestand, sondern lässt neben Nutzungsänderungen auch
Umbauten und Erweiterungen zu, ohne dass ihr Umfang ausdrücklich beschränkt
wird. Allerdings haben Lehre und Rechtsprechung unter Hinweis auf den Zweck der
Besitzstandsgarantie, nämlich den Schutz der im Vertrauen auf die bisherige
Ordnung getätigten Investitionen, stets verlangt, dass die baulichen Änderungen
nicht auf den weitgehenden Ersatz der bisherigen Bausubstanz hinauslaufen
dürfen; solche sogenannten "neubauähnlichen Umgestaltungen" sprengten
den Rahmen der gemäss § 357 Abs. 1 PBG zulässigen Änderungen und
müssten die Neubauvorschriften einhalten (RB 1986 Nr. 99 =
BEZ 1987 Nr. 5). Die neuere Rechtsprechung und Lehre ziehen die Grenzen
zur neubauähnlichen Umgestaltung noch weiter; es sei nur mit grosser
Zurückhaltung von neubauähnlichen Umgestaltungen auszugehen (VGr,
19. Dezember 1995, BEZ 1996 Nr. 3; Willi, S. 99). Für
ausgedehntere Erweiterungs- und Umbaumöglichkeiten spricht auch der Umstand,
dass durch eine zu restriktive Anwendung von § 357 Abs. 1 PBG
Nachverdichtungen in bereits überbauten Gebieten in vielen Fällen verunmöglicht
oder den Abbruch von sinnvoll erneuerbarer Bausubstanz verlangen würde, was in
vielen Fällen weder aus ökonomischer noch ökologischer Sicht sinnvoll ist.
Demgemäss sind neubauähnliche Umgestaltungen nur dann
anzunehmen, wenn sie den Tatbestand einer Gesetzesumgehung erfüllen (VGr,
19. Oktober 2005, VB.2004.00252, E. 4.1 = BEZ 2006 Nr. 32, auch
zum Folgenden; zum Begriff der Gesetzesumgehung BGE 132 III 212, 220 f.
E. 4.1; 114 Ib 11, 15 f. E. 3a). Bei Änderungen an vorschriftswidrigen
Bauten trifft das dann zu, wenn bei objektivierter Betrachtungsweise die Berufung
auf die erweiterte Besitzstandsgarantie nicht darauf abzielt, bestehende
Investitionen zu schützen, sondern es ausschliesslich oder vorwiegend darum
geht, die Anwendung der für einen Neubau geltenden Bestimmungen zu verhindern. Deshalb
ist zurückhaltender auf eine neubauähnliche Umgestaltung zu schliessen, wo die
Einhaltung der Neubauvorschriften nur geringe Belastungen mit sich bringen würde,
als dort, wo Umbau, Erweiterung oder Umnutzung der vorschriftswidrigen Baute
dem Bauherrn Baumöglichkeiten bieten, die mit einem Neubau nicht realisierbar wären.
Die von der bisherigen Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien, wonach
eine Umgestaltung dann anzunehmen ist, wenn die neue Organisation und
Konstruktion des Gebäudes nicht mehr als Verbesserung oder Anpassung des
Vorhandenen gelten können und/oder die baulichen Änderungen die bisherige
Gestalt des Gebäudes nicht mehr erkennen lassen (RB 1986 Nr. 99 =
BEZ 1987 Nr. 5; Willi, S. 100 ff., mit Hinweisen auf die
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts und der Baurekurskommissionen), stellen
deshalb nur Indizien für eine Umgehung bzw. für eine neubauähnliche
Umgestaltung dar; auch bei solchen weitgehenden baulichen Änderungen ist es
aber nicht ausgeschlossen, dass der Schutz der bestehenden Investitionen und
nicht die Umgehung der Neubauvorschriften im Vordergrund steht (VGr, 30. Mai
2012, VB.2011.00640, E. 3.1).
Eine grössere Zurückhaltung bei der Annahme
neubauähnlicher Umgestaltungen lässt sich auch deshalb rechtfertigen, weil die
Bewilligung von Änderungen an vorschriftswidrigen Bauten laut § 357 Abs. 1
PBG jedenfalls unter dem Vorbehalt steht, dass dem Bauvorhaben keine
überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen dürfen.
3.2
Bei der Anwendung von § 357 Abs. 1
PBG steht den Gemeinden ein Ermessens- und Entscheidungsspielraum zu (VGr, 30. Mai
2012, VB.2011.00640, E. 3.3; 8. Oktober 2003, VB.2003.00196,
E. 2c = RB 2003 Nr. 14 = BEZ 2004 Nr. 8), welchen das
Baurekursgericht zu beachten hat. Obschon ihm als Rekursbehörde gemäss
§ 20 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
(VRG) volle Überprüfungsbefugnis zusteht, hat es sich bei der
Ermessenskontrolle Zurückhaltung aufzuerlegen und darf es nicht einfach eine
vertretbare Ermessensausübung der kommunalen Baubewilligungsbehörde durch seine
eigene ersetzen (RB 1981 Nr. 20; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 20 N. 17 ff.). Dem Verwaltungsgericht
steht nach § 50 VRG von vornherein nur Rechtskontrolle zu.
4.
4.1
Zur
Beurteilung der Frage, ob eine neubauähnliche Umgestaltung vorliege,
untersuchte das Baurekursgericht, ob sich durch die Änderung bzw. Erweiterung
des bestehenden Baukomplexes wesentlich weiter gehende Bau- bzw.
Nutzungsmöglichkeiten als bei einem Neubau ergeben. Dies verneinte die
Vorinstanz, da im Fall einer Neuüberbauung das bestehende Gebäude durch einen
Baukubus mit weitgehend demselben Grundriss ersetzt werden könne. Die
überbaubare Fläche sei im Wesentlichen mit dem Grundriss des bestehenden
Gebäudes identisch. Nutzungsmässig könnten bei einem Neubau zwar nur noch fünf
Vollgeschosse realisiert werden; zusätzlich wären jedoch ein anrechenbares
Untergeschoss sowie bei der Realisierung eines Schrägdachs zwei anrechenbare
Dachgeschosse zulässig. Insgesamt sei davon auszugehen, dass bei Neubauvorhaben
im Vergleich zum strittigen Projekt keine reduzierten Nutzungsmöglichkeiten
gegeben wären. Unabhängig davon könne der Bauherrschaft vorliegend keine
Absicht zur Umgehung der Neubauvorschriften unterstellt werden.
4.2
Diesen
Ausführungen halten die Beschwerdeführenden entgegen, das geplante Bauprojekt
würde zu einem Gebäude mit sechs Vollgeschossen und einem zusätzlichen Attikageschoss
führen. Es verstehe sich von selbst, dass mit einem zusätzlichen Geschoss wesentlich
erhöhte Bau- und Nutzungsmöglichkeiten verbunden seien. Gegenüber einem Neubau
derselben Bauweise (Flachdachbau) könne die Bauherrschaft ein ganzes
Vollgeschoss mehr realisieren bzw. das vorbestehende (baurechtswidrige)
Vollgeschoss weiterhin nutzen und ein ganzes zusätzliches Attikageschoss
realisieren. Nicht infrage gestellt werde hingegen der angemessene Um- und
Ausbau der bestehenden sechs Geschosse.
4.3
Die
Vorinstanz hat das geplante Bauprojekt korrekterweise mit einem Neubau mit
Schrägdachprofil verglichen und nicht mit einem Flachdachbau. Bei einem Neubau
mit Schrägdachprofil sind gemäss Art. 24g Abs. 2 BZO fünf
Vollgeschosse, ein anrechenbares Untergeschoss sowie zwei anrechenbare
Dachgeschosse zulässig. Das anrechenbare Untergeschoss fehlt jedoch bei den
Neubauten in der Skizze der Beschwerdeführenden, auf die sie sich stützen (Beschwerde
S. 7). Dieses ist aber beim Vergleich der Nutzungsmöglichkeiten
mitzuberücksichtigen. Das projektierte Bauvorhaben weist sechs bestehende
Vollgeschosse sowie neu ein anrechenbares Dachgeschoss aber kein anrechenbares
Untergeschoss auf. Daraus folgt, dass die Nutzungsmöglichkeiten durch die
Änderung und Erweiterung nicht erhöht werden.
Ein Neubau auf Kat.-Nr. 02 müsste – wie bereits der
bestehende Bau – gemäss Art. 24g Abs. 4 BZO auf allen drei
Strassenseiten, nämlich entlang der G-, H- und J-Strasse, auf die Baulinie
gebaut werden. Weiter ist Art. 24g Abs. 5 lit. b BZO zu beachten,
wonach in der Zone QI5b – gemessen ab der Baulinie – eine Bautiefe von
12 m erlaubt ist. Geht man davon aus, dass die Bautiefe von allen drei
Strassenseiten her zu bestimmen ist, ergibt dies bei einem Neubau eine minimal
kleinere überbaubare Fläche. Der bestehende Bau verfügt jedenfalls auch unter
diesem Aspekt über keine wesentlich erhöhte Bau- bzw. Nutzungsmöglichkeit. Wie
bereits in Erwägung 2 festgehalten, überschreitet das Gebäude G-Strasse 04 die
zulässige Gebäudehöhe von 18 m um 1 m. Mit einer Gesamthöhe von 22,3 m
hält es aber die Gesamthöhe von 23 m (Gebäudehöhe + Firsthöhe) ein (vgl.
Art. 24g Abs. 2 BZO).
Eine Gesetzesumgehung kann der Beschwerdegegnerin 1 unter
diesen Umständen nicht vorgeworfen werden. Zu Recht kam die Vorinstanz zum
Schluss, es liege keine neubauähnliche Umgestaltung, sondern der Schutz – und
gleichermassen auch die Weiterentwicklung – der bestehenden Investition vor.
Der vorliegend zu beurteilende Fall kann mit dem im Entscheid
des Verwaltungsgerichts vom 19. Oktober 2005 (VB.2004.00252) beurteilten
Sachverhalt nicht verglichen werden, hielt doch in jenem Fall das bestehende
Gebäude den Strassenabstand von 6 m nicht ein. Da ein Neubau dort den
Strassenabstand einzuhalten hätte, hätte dies zu einer beträchtlichen
Einschränkung der Überbauungsmöglichkeiten geführt. Dies ist hier gerade nicht
der Fall.
4.4
Die Vorinstanz hat die Rüge, es liege eine neubauähnliche
Umgestaltung vor, geprüft und verneint.
Im Entscheid
brauchen nicht alle Vorbringen, Behauptungen und Überlegungen der Parteien
wiedergegeben zu werden; die Begründung darf sich auf jene Aspekte beschränken,
die die Behörde willkürfrei als wesentlich betrachtet (VGr, 30. Mai 2012,
VB.2012.00179, E. 2.1). Die Vorinstanz hat ihre Überlegungen genannt, von
denen sie sich leiten liess und auf die sich ihr Entscheid stützt.
Eine
Gehörsverletzung ist daher nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführenden scheinen
zu übersehen, dass § 357 PBG gerade die Möglichkeit bietet, bestehende
Bauten, die Bauvorschriften widersprechen, zu erweitern.
4.5
Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass die Rekursinstanz zu Recht davon ausging, der Bausektion
der Stadt Zürich sei keine Verletzung ihres Ermessens- bzw. Entscheidungsspielraums
vorzuwerfen, wenn sie das Bauprojekt nicht als neubauähnliche Umgestaltung
einstufte.
5.
Da das bestehende Gebäude sechs statt fünf Vollgeschosse
aufweist, ist zu prüfen, ob dessen Aufstockung eine weiter gehende Abweichung
von Vorschriften darstellt (§ 357 Abs. 1 Satz 2 PBG). Denn bei gestützt
auf § 357 Abs. 1 PBG erfolgten Bauvorhaben sind neue oder weiter
gehende Abweichungen von Vorschriften nicht bzw. nur mit Erteilung einer
Ausnahmebewilligung zulässig.
5.1
Die
Beschwerdeführenden merken an, würde die streitbetroffene Aufstockung ausgeführt,
würde eine Flachdachbaute mit sechs statt den zulässigen fünf Vollgeschossen
und einem zusätzlichen Attikageschoss resultieren. Dies stelle klarerweise eine
weiter gehende Abweichung von Vorschriften im Sinn von § 357 Abs. 1
Satz 2 dar. Dabei stützen sich die Beschwerdeführenden auf die
Verwaltungsgerichtsentscheide VB.2007.00097 (BEZ 2007 Nr. 30) und
VB.2002.00413/414 (BEZ 2003 Nr. 23). Weiter führen sie aus, gemäss § 276
Abs. 2 PBG könnten Vollgeschosse durch Dach- oder Untergeschosse ersetzt
werden, nicht aber Dach- oder Untergeschosse durch Vollgeschosse. Zudem werde
die zulässige Gebäudehöhe durch die Geschosszahlvorgaben bestimmt, wobei Unter-
und Dachgeschosse irrelevant seien. Dennoch habe die Vorinstanz diese in ihre
Betrachtung einbezogen.
5.2
Die
Vorinstanz führte aus, die Beschwerdeführenden würden die falschen Schlüsse aus
den beiden Verwaltungsgerichtsentscheiden ziehen. Insbesondere aus dem
Entscheid VB.2013.00413/414 lasse sich nichts für den folgenden Sachverhalt
ableiten. Das damals zu beurteilende Bauvorhaben sei als unzulässig erachtet
worden, weil das Gebäude als übergeschossig in Erscheinung getreten sei, was
durch den geplanten Ausbau des Untergeschosses noch verstärkt worden wäre.
Vorliegend seien gesamthaft sieben anrechenbare Gebäudeabschnitte zulässig und
diese Zahl werde beim strittigen Bauvorhaben auch bei Realisierung eines
zusätzlichen Dachgeschosses nicht überschritten. Die Überschreitung der Gebäudehöhe
um 1 m stehe dem Vorhaben nicht a priori entgegen. Der Aufbau eines die
Firsthöhe einhaltenden Attikageschosses auf einem baurechtswidrigen Gebäude,
das die Gebäudehöhe überschreitet, führe nicht zu einer ausnahmsweise zu bewilligenden
neuen oder weiter gehenden Abweichung. Es liege eine Folge des bereits
bestehenden Verstosses vor.
5.3
Die
Vorinstanz geht offenbar davon aus, dass das bestehende Gebäude G-Strasse 04
nicht übergeschossig in Erscheinung tritt, obwohl es unbestrittenermassen ein
Vollgeschoss zu viel aufweist. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. In
VB.2002.00413/414 hat das Verwaltungsgericht festgehalten, dass der Ausbau
eines bisher nicht anrechenbaren Untergeschosses zu einem anrechenbaren eine
weiter gehende Abweichung im Sinn von § 357 Abs. 1 PBG darstelle,
wenn das bestehende Gebäude bereits ein Vollgeschoss zu viel aufweist (VGr, 9. April
2003, VB.2002.00413, E. 4c = BEZ 2003 Nr. 23; vgl. auch
16. Januar 2013, VB.2012.00596, E. 5.2; VB.2006.00062, 14. Juni
2006, E. 2.2; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher
Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011, S. 1141). Vorliegend
weist das bestehende Gebäude ein Vollgeschoss zu viel auf und tritt
übergeschossig in Erscheinung. Dieser Eindruck wird durch die Aufstockung mit einem
Attikageschoss deutlich verstärkt. Der Ausbau mit einem zusätzlichen
anrechenbaren Geschoss stellt vorliegend eine weiter gehende Abweichung von
Vorschriften im Sinn von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG dar. Daran mag
der Umstand nichts zu ändern, dass die Gesamtgeschosszahl auch nach dem Umbau
und der Erweiterung nicht überschritten werden soll. Unter dem Gesichtswinkel
von § 357 Abs. 1 PBG über Änderungen an vorschriftswidrigen Bauten
kann es nicht zulässig sein, ein anrechenbares Untergeschoss durch ein
Vollgeschoss oder ein anrechenbares Dachgeschoss zu ersetzen, selbst wenn
gemäss BZO ein Dachgeschoss zulässig wäre (vgl. VGr, 9. April 2003,
VB.2002.00413, E. 4c = BEZ 2003 Nr. 23). Die Auffassung der
Vorinstanz würde zu einer unzulässigen Privilegierung desjenigen Eigentümers
führen, dessen Gebäude bereits über ein Vollgeschoss zu viel verfügt. Die Rüge
der Beschwerdeführenden erweist sich damit als insoweit zutreffend. Aus dem von
ihnen angeführten Urteil VB.2007.00097 können sie dagegen nichts zu ihren
Gunsten ableiten, da es dort nicht um die Anwendung von § 357 PBG ging und
der Fall auch sonst keine Parallelen aufweist.
5.4
Da das
Vorhaben nicht unter § 357 Abs. 1 Satz 1 PBG fällt, bleibt es in
diesem Zusammenhang unerheblich, ob dem Bauvorhaben im Sinn dieser Bestimmung
überwiegende öffentliche oder nachbarliche Interessen
entgegenstehen. Vielmehr wären die Voraussetzungen zu prüfen, unter welchen
gemäss § 220 PBG von Bauvorschriften im Einzelfall befreit werden darf,
wenn besondere Verhältnisse vorliegen, bei denen die Durchsetzung dieser
Vorschriften unverhältnismässig erscheint (VGr, 1. Dezember 2010,
VB.2010.00469, E. 4.3).
I
m bisherigen
Baubewilligungsverfahren wurde die Frage einer Ausnahmebewilligung ebenso wenig
geprüft wie jene der Abweichungen von Grundmassen nach Art. 24e BZO. Die
Frage der Ausnahmebewilligung wurde von der Beschwerdeführerin im Rekurs indessen
aufgeworfen, diejenige der Abweichungen von Grundmassen von der privaten Beschwerdegegnerin
in der Rekursantwort.
Dem Verwaltungsgericht
steht es frei, die Frage der Bewilligungsfähigkeit eines Baugesuchs auch unter
rechtlichen Aspekten zu prüfen, welche von den Vorinstanzen nicht beachtet
wurden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N. 7, § 63 N. 10). Zwar
konnten sich die Parteien zu den Fragen, ob eine Ausnahmebewilligung erteilt
werden kann oder ob Art. 24e BZO einschlägig ist, äussern; trotzdem
rechtfertigt es sich vorliegend, die Sache an die Bausektion der Stadt Zürich
zurückzuweisen. Zum einen handelt es sich bei der Vorschrift von Art. 24e
BZO um gestützt auf § 50a Abs. 2 in Verbindung mit § 50 Abs. 3
VRG kompetenzgemäss erlassenes kommunales Recht. Dessen Anwendung obliegt in
erster Linie der kommunalen Bewilligungsbehörde. Zum andern wird der Baubehörde
bei der Einräumung einer Ausnahmebewilligung ein erheblicher Beurteilungsspielraum
eingeräumt. Somit obliegt es vorliegend der Bausektion der Stadt Zürich, zu
prüfen, ob eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann, ob Art. 24e BZO
zur Anwendung gelangt oder ob die Baubewilligung mit der Auflage zu ergänzen
ist, mit welcher – unter Verweigerung der Aufstockung – die Anpassung des Projekts
bezüglich Dachabschluss verlangt wird. Die Sache ist deshalb in diesem Punkt an
die Bausektion zurückzuweisen.
6.
6.1
Weiter
erachten die Beschwerdeführenden die vorinstanzliche Qualifikation der südöstlichen,
an die J-Strasse anstossenden Hälfte der Liegenschaft G-Strasse 03 als Randgebäude
als unzutreffend. Der fragliche Bereich sei – ausser im schmalen Bereich der Zufahrt
auf der Nordostseite – vollständig von fünf- bis achtstöckigen Gebäuden umgeben.
Ein Hofbereich sei klar erkennbar, weshalb es sich um ein Hofgebäude handle.
Als solches sei es im derzeitigen Zustand übergeschossig.
6.2
Die
Vorinstanz führte aus, es sei vorliegend zwar eine spezielle Situation gegeben.
Indem der fragliche Teil der Liegenschaft mit seiner Südostfassade aber entlang
der öffentlichen J-Strasse situiert sei, stelle das Gebäude gemäss Art. 24g
Abs. 1 BZO ein Randgebäude dar. Dabei sei unerheblich, dass es sich bei
der J-Strasse um eine Einbahnstrasse handle und nur durch Fahrzeuge bis zu
einer bestimmten Maximalhöhe befahrbar sei. Randgebäude stünden nicht nur an
wichtigen Strassen. Im Ergebnis führe dies zwar zu einem atypischen und wohl
singulären rückwärtigen Zusammenbau von Randgebäuden, wozu sich die BZO nicht
äussere. Aus Art. 24h lit. c BZO, der lediglich vorsehe, dass in der
Quartiererhaltungszone QI5b Hofgebäude mit Randgebäude zusammengebaut werden
dürften, könne nicht geschlossen werden, dass vorliegend von einem Hofgebäude
auszugehen sei. Die Beschwerdegegnerin habe sich jedenfalls an ihr bei der
Auslegung des kommunalen Rechts zustehendes Ermessen gehalten.
6.3
Mit dieser
Beurteilung hat die Vorinstanz – entgegen der Behauptung der Beschwerdeführenden
– die Gesamtsituation gewürdigt. Wie bereits in Erwägung 2 ausgeführt, sind
Randgebäude Hauptgebäude entlang von Strassen und Plätzen (Art. 24g Abs. 1
BZO). Im Gegensatz dazu sind Hofgebäude Hauptgebäude im Hof- bzw. im rückwärtigen
Bereich (Art. 24h Abs. 1 BZO). Die strittige Liegenschaft G-Strasse
03 erstreckt sich im Nordwesten mit ihrer Längsseite von rund 33 m an die G-Strasse
und stösst mit der Südostfassade an die J-Strasse an. Im Nordosten ist sie mit
der Liegenschaft G-Strasse 04 zusammengebaut, im Südwesten mit der Liegenschaft
G-Strasse 05/K-Strasse 06. Der fragliche Bereich im Südosten ist entlang
der J-Strasse situiert und stellt somit aufgrund der Definition von Art. 24g
Abs. 1 BZO ein Randgebäude dar. Die strittige Baute liegt damit zwischen
zwei öffentlichen Strassen, nämlich der J- und der G-Strasse.
Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin 2, indem
sie auch die südöstlich
an die J-Strasse anstossenden Hälfte der
Liegenschaft G-Strasse 03 als Randgebäude qualifizierte
,
den ihr zustehenden Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum bei der Anwendung und
Auslegung des kommunalen Rechts nicht verletzt hat. Der Entscheid beruht auf
einer vertretbaren Würdigung der massgebenden Sachumstände und ist jedenfalls
nicht rechtsverletzend.
6.4
Da vorliegend von einem Rand- und nicht von
einem Hofgebäude auszugehen ist, darf das Gebäude fünf Vollgeschosse, ein
anrechenbares Untergeschoss sowie bei Flachdachbauten ein anrechenbares
Dachgeschoss aufweisen (Art. 24g Abs. 2 BZO in Verbindung mit § 49a
Abs. 2 PBG). Derzeit verfügt das Gebäude G-Strasse 03 über drei
Vollgeschosse (Erdgeschoss, erstes und zweites Obergeschoss), die den gesamten
Gebäudegrundriss einnehmen, sowie über zwei flächenmässig reduzierte weitere
Gebäudeabschnitte (drittes und viertes Obergeschoss). Das dritte und vierte
Obergeschoss treten vor allem gegenüber der G-Strasse in Erscheinung. Die
beiden obersten Geschosse sollen gegen die J-Strasse hin so erweitert werden,
dass die abgewinkelte Südostfassade des dritten Obergeschosses bis minimal
2 m an die Baulinie der J-Strasse und diejenige des vierten Obergeschosses
bis 3,5 m an die Baulinie heranreichen. Die Liegenschaft G-Strasse 03 soll
somit im südöstlichen Teil um zwei Geschosse auf zulässige fünf Vollgeschosse
aufgestockt werden. Die insgesamt zulässige Geschossanzahl wird damit aber
nicht überschritten, weshalb einer Aufstockung des südöstlichen Teils des Gebäudes
nichts entgegen steht. Diese Auffassung der Beschwerdeführenden ist unbegründet
.
6.5
Der
Eventualantrag 2a erweist sich ebenfalls als unbegründet. Da es sich vorliegend
nicht um ein übergeschossiges Hofgebäude, sondern um ein Randgebäude handelt
(vgl. vorne E. 6.4), bei dem fünf Vollgeschosse zulässig sind,
handelt es sich beim dritten und vierten Obergeschoss nicht um Dachgeschosse.
Es kann somit nicht verlangt werden, dass die zusätzlichen Attikageschosse –
die Beschwerdeführenden meinen damit das dritte und vierte Obergeschoss –
innerhalb des gemäss Art. 7a Abs. 1 BZO definierten Profils zu bewegen
haben.
6.6
Zusammenfassend
kann festgehalten werden, dass der Aufstockung des Gebäudes G-Strasse 03 nichts
entgegen steht und sich die diesbezüglichen Rügen als unbegründet erweisen und
abzuweisen sind.
7.
Im Weiteren rügen die Beschwerdeführenden die
vorinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 7'000.-- als ungebührlich hoch und
missbräuchlich. Das Streitinteresse sei nicht im Bauvorhaben zu sehen, sondern
in der Beeinträchtigung, die den Beschwerdeführenden durch die Abwendung der
betreffenden Aufstockung erwachse. Zudem hätten die Vorbringen der
Beschwerdegegnerin zur angeblich fehlenden Legitimation einen Teil der Verfahrenskosten
verursacht. Die Gerichtsgebühr sowie die Parteientschädigung seien um mindestens
1/3 zu reduzieren.
7.1
Gemäss
§ 338 PBG legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach seinem Zeitaufwand,
nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem Streitwert oder dem tatsächlichen
Streitinteresse fest. Die Gerichtsgebühr beträgt in der Regel Fr. 500.--
bis Fr. 50'000.--.
Die
Gebührenverordnung
des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 (GebV VGr)
, die auch für das Baurekursgericht zur Anwendung gelangt
(§ 1 Abs. 1 GebV VGr), nennt dieselben Bemessungsfaktoren (§ 2
GebV VGr).
Die Behörden verfügen bei der Gebührenbemessung im Einzelfall
über einen weiten Ermessensspielraum (Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 8;
vgl. auch VGr, 26. November 2008, VB.2008.00309, E. 8.1).
Das Kriterium des Streit
werts
kommt bei der Bemessung der Gerichtsgebühr vorliegend nicht zur Anwendung, weil
ein solcher nicht direkt bestimmbar ist. Die Gebühr richtet sich vielmehr nach
dem tatsächlichen Streit
interesse
(§ 2 GebV VGr). Auch bei Fällen
ohne bestimmbaren Streitwert ist für die Festsetzung der Gerichtsgebühr vor
allem die Tragweite eines Entscheids bzw. einer Streitsache von Bedeutung. Diese
Tragweite ist in erster Linie vom Streit
gegenstand
abhängig (VGr, 7. November
2012, VB.2012.00379, E. 7.3; 8. August 2012, VB.2011.00800, E. 8.1.1).
Entscheidende Bedeutung muss folglich dem zu beurteilenden Bauprojekt zukommen.
Auf die jeweiligen unterschiedlichen Interessen der Parteien kann es dagegen
nicht ankommen.
Für die Tragweite eines Entscheids
ist es nicht von Bedeutung, ob sich die Bauherrschaft gegen eine
Bauverweigerung wehrt oder Dritte die Aufhebung einer Baubewilligung
beantragen. Darauf deutet bereits der Umstand hin, dass gemäss § 2 GebV
VGr das
tatsächliche
Interesse zu berücksichtigen ist. Entscheidend ist
daher das tatsächliche Interesse an der Streitgegenstand bildenden Baubewilligung
(im angefochtenen Umfang), nicht das geltend gemachte Interesse der genügenden
Besonnung bzw. Lichtentzug, auf welches sich die Beschwerdeführenden zur
Begründung ihres Antrags berufen (VGr, 30. Mai 2012, VB.2011.00628, E. 3.7.3;
30. Mai 2012, VB.2011.00624, E. 5.5.3). Den Beschwerdeführenden kann
daher nicht gefolgt werden, wenn sie ausführen, im Streit lägen "die
Beeinträchtigungen, die den Beschwerdeführenden durch die Aufstockung erwachsen".
Dass sich die Parteien in Sach- und Rechtsfragen nicht einig sind, ändert
nichts am Streitgegenstand, der sich nach der angefochtenen Anordnung und dem
Rechtsmittelantrag bestimmt.
7.2
Vorliegend
beantragten die Beschwerdeführenden im Rekursverfahren die teilweise Aufhebung
der Bewilligung der Bausektion. Es sei die zusätzliche Aufstockung der beiden
Gebäude nicht zuzulassen. Angesichts dieses Rekursantrags und der damit
einhergehenden Beeinträchtigung der Interessen der Gegenpartei ist es nicht zu
beanstanden, wenn die Vorinstanz von einem erheblichen tatsächlichen Streitinteresse
ausging.
7.3
Zur Rüge,
ein Teil der Verfahrenskosten sei durch die offensichtlich unhaltbaren Vorbringen
der Beschwerdegegnerschaft zur angeblich fehlenden Legitimation der Beschwerdeführenden
verursacht worden, ist festzuhalten, dass das Baurekursgericht die Legitimation
von Amts wegen zu prüfen hat (§ 7 Abs. 4 Satz 2 VRG).
7.4
Die Höhe der
von der Vorinstanz festgesetzten Gerichtsgebühr liegt nach dem Gesagten noch
innerhalb des der Vorinstanz bei der Gebührenfestsetzung zustehenden weiten
Ermessensspielraums.
8.
Bei diesem Ausgang des
Beschwerdeverfahrens obsiegt keine der Parteien vollständig
. Es
rechtfertigt sich daher, die
Kosten des Rekurs- und
des Beschwerdeverfahrens zur Hälfte den Beschwerdeführenden und je zu einem Viertel
der Beschwerdegegnerin 1 und der Bausektion aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung
ist mangels überwiegenden Obsiegens keiner Partei zuzusprechen (vgl. § 17
Abs. 2 VRG).
9.
Hinsichtlich der
Rechtsmittelbelehrung ist darauf hinzuweisen, dass ein Rückweisungsentscheid
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einen Zwischenentscheid darstellt,
der nur angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erfüllt sind (BGE 133
II 409 E. 1.2).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise
gutgeheissen
.
Der Entscheid des Baurekursgerichts vom 17. Mai 2013 und
der Beschluss der Bausektion der Stadt Zürich vom 2. Oktober 2012 werden
bezüglich des Attikageschosses des Gebäudes G-Strasse 04 aufgehoben.
Die
Sache wird zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Bausektion der Stadt
Zürich zurückgewiesen.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.    8'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      210.--   Zustellkosten,
Fr.    8'210.--   Total der Kosten.
3.    Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die Rekurskosten
in der Höhe von Fr. 7'150.- werden je zu einem Sechstel unter
solidarischer Haftung für die Hälfte den Beschwerdeführenden 1 bis 3 sowie je
zu einem Viertel der Beschwerdegegnerschaft 1 und 2 auferlegt.
4.    Für
das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren werden
keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an:…