zh_verwaltungsgericht · PB.2010.00042 · 2011-02-09 · de

Funktionswechsel, Versetzung, Kündigung | Versetzung aufgrund gesundheitsbedingter Absenzen Eine Versetzung stellt eine Dauermassnahme dar, auf die keine weitere Verfügung und damit insbesondere keine Änderungskündigung folgen muss. Da eine Versetzung nicht den Verlust der Arbeitsstelle bedeutet, sind die Voraussetzungen weniger streng als bei einer Kündigung (E. 2.1). Zum Erfordernis der Zumutbarkeit einer Versetzung (E. 2.2). Eine Versetzung ist nur zulässig, sofern der Dienst oder der wirtschaftliche Personaleinsatz sie notwendig machen (E. 2.3 und E. 4). Zum Nachschieben von Versetzungsgründen (E. 2.4). Teilweise Gutheissung der Beschwerde

Zürich Verwaltungsgericht 11..2.09.0 PB.2010.00042
Zurich Verwaltungsgericht 11..2.09.0 PB.2010.00042
Zurigo Verwaltungsgericht 11..2.09.0 PB.2010.00042

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2010.00042
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Geschäftsnummer:
PB.2010.00042
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 09.02.2011
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Funktionswechsel, Versetzung, Kündigung
Versetzung aufgrund gesundheitsbedingter Absenzen
Eine Versetzung stellt eine Dauermassnahme dar, auf die keine weitere Verfügung und damit insbesondere keine Änderungskündigung folgen muss. Da eine Versetzung nicht den Verlust der Arbeitsstelle bedeutet, sind die Voraussetzungen weniger streng als bei einer Kündigung (E. 2.1).
Zum Erfordernis der Zumutbarkeit einer Versetzung (E. 2.2).
Eine Versetzung ist nur zulässig, sofern der Dienst oder der wirtschaftliche Personaleinsatz sie notwendig machen (E. 2.3 und E. 4).
Zum Nachschieben von Versetzungsgründen (E. 2.4).
Teilweise Gutheissung der Beschwerde
Stichworte:
ABFINDUNG
ÄNDERUNGSKÜNDIGUNG
BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES
GESUNDHEITSPROBLEME
KÜNDIGUNG
KÜNDIGUNGSGRUND
VERSETZUNG
Rechtsnormen:
Art. 336a OR
§ 26 PG
§ 26 Abs. II PG
§ 28 PG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
PB.2010.00042
Urteil
der 4. Kammer
vom
9. Februar 2011
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Lukas Widmer,
Verwaltungsrichter Peter Sprenger,
Gerichtsschreiber Stefan Schürer.
In Sachen
A,
vertreten durch
Rechtsanwalt B
,
Beschwerdeführer
,
gegen
Staat Zürich,
vertreten durch
die
Sicherheitsdirektion
des Kantons Zürich,
diese vertreten durch
das
Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner
,
betreffend Funktionswechsel,
Versetzung, Kündigung,
hat sich ergeben:
I.
A, Jahrgang 1960, war vom 1. Februar 1993 an bei der
Sicherheitsdirektion (Strassenverkehrsamt) tätig. Mit Verfügung vom
15. Oktober 2009 versetzte die Sicherheitsdirektion den bis dahin als Techniker/Verkehrsexperte
in Lohnklasse 15 / Stufe 11 (Jahreslohn 95'138 Franken) angestellten A mit
Wirkung per 1. November 2009 innerhalb der Abteilung Technik auf die Stelle
eines Disponenten in Lohnklasse 12 / Stufe 11 (Jahreslohn 81'313
Franken), wobei ihm während der Kündigungsfrist von sechs Monaten, das heisst
von November 2009 bis April 2010, der bisherige Lohn sowie gleich bleibende
Anstellungsbedingungen zugesichert wurden. Weiter ordnete die Sicherheitsdirektion
an, dass das Anstellungsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist
von sechs Monaten aufgelöst und A per 1. November 2009 freigestellt werde,
sofern er die neue Stelle respektive Funktion eines Disponenten nicht
fristgerecht per 1. November 2009 antrete. Die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses gelte diesfalls als von A verschuldet. Schliesslich entzog
die Sicherheitsdirektion einem allfälligen Rekurs und dem Lauf der Rekursfrist
die aufschiebende Wirkung.
II.
A trat die ihm per 1. November 2009 angebotene
Stelle nicht an und liess stattdessen am 16. November 2009 Rekurs gegen
die Verfügung der Sicherheitsdirektion vom 15. Okto­ber 2009 erheben. Er
beantragte, unter Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuerzusatz zu Lasten
der Sicherheitsdirektion eine Abfindung in der Höhe von acht bis zwölf Nettomonatslöhnen
sowie eine Entschädigung in der Höhe von vier Bruttomonatslöhnen, beides zuzüglich
Zins seit dem 1. Mai 2010. Zudem beantragte er eine mündliche Verhandlung.
Der Regierungsrat hiess den Rekurs mit Beschluss vom
18. August 2010 teilweise gut und wies die Sicherheitsdirektion an, A eine
Entschädigung von zwei Bruttomonatslöhnen zuzüglich Zinses zu 5 % seit dem
1. Mai 2010 zu bezahlen. Im Übrigen wies er den Rekurs ab.
III.
Dagegen liess A am 27. September 2010 Beschwerde an
das Verwaltungsgericht erheben. Er beantragte, unter Entschädigungsfolge
zuzüglich Mehrwertsteuerzusatzes zu Lasten der Sicherheitsdirektion den
Beschluss des Regierungsrats vom 18. August 2010 insoweit aufzuheben, als
ihm keine Abfindung und lediglich eine Entschädigung von zwei Bruttomonatslöhnen
zugesprochen worden seien. Darüber hinaus sei die Sicherheitsdirektion zu
verpflichten, ihm eine Abfindung von acht bis zwölf Nettomonatslöhnen sowie
eine Entschädigung von gesamthaft vier Bruttomonatslöhnen zu bezahlen, beides
zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. Mai 2010. Schliesslich ersuchte A
um eine mündliche und öffentliche Verhandlung, worauf er am 27. Januar
2011 wieder verzichtete.
Die Sicherheitsdirektion verwies in ihrer
Beschwerdeantwort vom 26. Oktober 2010 im Wesentlichen auf frühere
Eingaben. Mit Vernehmlassung vom 1./2. November 2010 beantragte die
Staatskanzlei im Auftrag des Regierungsrats, die Beschwerde abzuweisen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht prüft nach § 70 in Verbindung mit
§ 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
(VRG, LS  175.2) seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Gemäss § 41 Abs. 1
in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG ist das Verwaltungsgericht
bei Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide über (personalrechtliche)
Anordnungen zuständig. Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt,
weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. Da der Regierungsrat als Vorinstanz
gewirkt hat, ist die Sache – unabhängig vom Streitwert – in Dreierbesetzung zu
erledigen (§ 38b Abs. 3 VRG).
2.
2.1
Nach § 28
des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) kann die
Anstellungs- oder Aufsichtsbehörde Angestellte unter Beibehaltung des bisherigen
Lohnes für die Dauer der Kündigungsfrist sowie im Rahmen der Zumutbarkeit
versetzen, sofern es der Dienst oder der wirtschaftliche Personaleinsatz
erfordern. Der Gehalt dieser Bestimmung ist umstritten.
Das Verwaltungsgericht hat in einem Entscheid vom 9. März
2005 erwogen, § 28 PG ergebe nur noch einen Sinn während einer längeren
Kündigungsfrist, da nach deren Ablauf richtigerweise das bisherige durch ein
neues Arbeitsverhältnis ersetzt werde, sei es durch (Änderungs-)Kündigung oder
Vereinbarung (PB.2004.00075, E. 5.2). Das Gericht machte insofern eine
Versetzung über die Dauer der Kündigungsfrist hinaus von einer zusätzlichen
Verfügung oder Vereinbarung abhängig. Das kantonale Personalamt vertritt
dagegen den Standpunkt, die Versetzung sei nicht bloss als vorübergehende,
sondern als Dauermassnahme konzipiert worden, der keine weitere Verfügung oder
Vereinbarung mehr folgen müsse (vgl. PaRat 81/838, Juli 2005, S. 13 f.).
Diese Auslegung verdient den Vorzug. Schon Wortlaut und
Satzbau von § 28 PG machen deutlich, dass die Kündigungsfrist
ausschliesslich für die Beibehaltung des bisherigen Lohns von Bedeutung ist.
Dies bestätigen auch die Materialien. In der Weisung des Regierungsrats vom
22. Mai 1996 zur Änderung des Personalrechts heisst es, die besoldungsmässige
Besitzstandgarantie bestehe sinnvollerweise nur für die Dauer der Kündigungsfrist
(ABl 1996, 1131 ff., 1176). Schliesslich entspricht ein Verständnis der
Versetzung als Dauermassnahme auch dem mit der Neuordnung des Personalrechts
beabsichtigen Zweck einer gewissen Flexibilisierung des
Anstellungsverhältnisses. Die Weisung führt dazu aus, die Versetzung werde
unter dem Gesichtspunkt von Flexibilisierung und "Job Rotation" auch
in der Verwaltung zunehmend an Bedeutung gewinnen (ABl 1996, 1176).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Versetzung eine
Dauermassnahme darstellt, auf die keine weitere Verfügung und damit
insbesondere keine Änderungskündigung folgen muss (anderer Meinung Fritz Lang,
Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Peter Helb­ling/Tomas
Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999,
S. 49 ff., 71). Die Frage einer Änderungskündigung stellt sich erst,
sofern die Voraussetzungen für eine Versetzung nicht erfüllt sind. Der Umstand,
dass die so verstandene Versetzung für das Personal einschneidende Konsequenzen
haben kann, wurde bei Erlass des Personalgesetzes durchaus erkannt. In der
Weisung des Regierungsrats heisst es dazu, da es sich bei der Versetzung um
einen erheblichen Eingriff in die Anstellungsbedingungen handle, gehöre die
Regelung auf Gesetzesstufe (ABl 1996, 1176). Im Kantonsrat wurde die
Versetzung als harte Massnahme bezeichnet, die wohl nicht leichthin angewandt
werde (vgl. Prot. KR 1995–99, S. 11540, Votum Haderer). Da eine Versetzung
nicht den Verlust der Arbeitsstelle bedeutet, sind die Voraussetzungen einer
Versetzung indes weniger streng als jene einer Kündigung (VGr, 14. Januar
2010, PB.2009.00018, E. 3.1, nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht); die
Versetzung erscheint gegenüber der Kündigung als mildere Massnahme.
2.2
Nach
§ 28 PG muss die Versetzung "im Rahmen der Zumutbarkeit"
erfolgen. Das Personalgesetz enthält keine Umschreibung der
Zumutbarkeitskriterien. Die "Zumutbarkeit" einer Versetzung ist ein
unbestimmter Rechtsbegriff, der von den rechtsanwendenden Instanzen unter
Berücksichtigung aller relevanten Rechtsnormen im Einzelfall zu konkretisieren
ist (VGr, 6. November 2002, PB.2002.00020, E. 2d/aa, auch zum
Folgenden; vgl. auch VGr, 9. März 2005, PB.2004.00075, E. 4.1).
Auf der einen Seite stehen dabei das Weisungsrecht des Arbeitgebers und die
Treuepflicht der öffentlichrechtlich Angestellten, auf der anderen Seite deren
Persönlichkeitsrechte. Eine Versetzung gilt im Allgemeinen als zumutbar, wenn
die neue Stellung der Ausbildung, den Fähigkeiten, der bisherigen Tätigkeit und
beruflichen Stellung sowie den persönlichen Verhältnissen des Angestellten entspricht
bzw. angemessen Rechnung trägt. Darüber hinaus darf die neue Anstellung nicht
zu einer allzu grossen Lohneinbusse führen und muss in erreichbarer Distanz zum
Wohnort auszuüben sein. Nicht erforderlich ist indessen die Gleichwertigkeit
der angebotenen und der bisherigen Stelle (vgl. Urs Steimen, Kündigungen aus
wirtschaftlichen oder betrieblichen Gründen bzw. wegen Stellenaufhebung durch
öffentliche Arbeitgeber, ZBl 105/2004, S. 644 ff., 656). Im
Hinblick auf die Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber ist nicht jede noch so
geringfügige Änderung des Einsatzgebietes oder jede unwesentliche Herabstufung
der Funktion unzumutbar. Eine gewisse Flexibilität ist von allen Angestellten
des öffentlichen Dienstes zu erwarten, wenn keine we­sentlichen Teile des
fachlichen Einsatzgebietes betroffen und die hierarchischen Verschiebungen
lediglich gering oder zeitlich beschränkt sind. Ausgeschlossen sind dagegen Versetzungen,
welche es den Angestellten nicht mehr erlauben, ihre erwor­benen Fähigkeiten
zur Anwendung zu bringen. Davon ist etwa dann auszugehen, wenn die neue
Tätigkeit nur noch wenig oder nichts mehr mit der bisherigen zu tun hat.
Unzumut­bar kann es aber auch sein, wenn die bisherigen Zuständigkeiten und
Kompetenzen eines Angestellten in einem solchen Mass beschnitten werden, dass –
von aussen betrachtet – eine wesentliche Abwertung gegenüber der bisherigen
Funk­tion vorliegt.
Diese Umschreibung der Zumutbarkeit deckt sich weitgehend mit
jener, die der Regierungsrat hinsichtlich § 26 Abs. 2 PG und
§ 17 Abs. 3 der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai
1999 [VVPG, LS 177.111] vorgenommen hat. Nach § 26 Abs. 2 PG ist dem Angestellten,
dessen Stelle aufgehoben wird, eine andere zumutbare Stelle anzubieten. Gemäss
Begründung des Regierungsrats vom 6. Dezember 2005 über die Änderung der
Vollzugsverordnung zum Personalgesetz soll eine angebotene Stelle zumutbar
sein, "wenn sie der Ausbildung, den Fähigkeiten, der bisherigen Tätigkeit
und beruflichen Stellung sowie den persönlichen Verhältnissen des Angestellten
entspricht bzw. angemessen Rechnung trägt und die Lohneinbusse nicht zu hoch
ist." Nicht erforderlich sei die Gleichwertigkeit der beiden Stellen (ABl
2005, 1550 ff., 1552).
Hinsichtlich der Höhe der Lohneinbusse, welche für den
Betroffenen zumutbar ist, gehen die Haltung des Regierungsrats und die Praxis
des Verwaltungsgerichts allerdings auseinander. Für den Regierungsrat ist ein
Stellenwechsel zumutbar, sofern die Lohneinbusse nicht mehr als 20 %
beträgt und die Einreihung nicht mehr als vier Lohnklassen von der bisherigen
abweicht (ABl 2005, 1552). Das Verwaltungsgericht seinerseits hat in einem
unveröffentlichten Entscheid vom 14. Januar 2010 eine Einbusse von rund
6,4 % als "eher bescheiden" bezeichnet, sodass eine Versetzung
nach stadtzürcherischem Personalrecht nicht als unverhältnismässig erscheine
(PB.2009.00018, E. 3.3). Dagegen erachtete das Gericht eine Einbusse von
zwölf Prozent als erheblich und für den Betroffenen nicht zumutbar, wobei es im
betreffenden Entscheid um eine zumutbare Stelle im Sinn von § 26 Abs. 2
PG ging (VGr, 16. Mai 2007, PB.2006.00041, E. 4.2.3 f., nicht auf www.vgrzh.ch
veröffentlicht).
2.3
Über die
Voraussetzung der Zumutbarkeit hinaus ist eine Versetzung nach § 28 PG nur
zulässig, sofern der Dienst oder der wirtschaftliche Personaleinsatz eine
Versetzung notwendig machen. Auch diese Begriffe bedürfen der Konkretisierung,
wobei wiederum auf die Praxis zu § 26 Abs. 2 PG zurückzugreifen ist.
So genügt es namentlich nicht, sich auf vage organisatorische Leitlinien oder
künftige Pläne zu berufen, um eine Versetzung mit den Erfordernissen des
Dienstbetriebs oder eines wirtschaftlichen Personaleinsatzes zu begründen.
Organisatorische Massnahmen, die klarerweise nur dazu dienen, nicht mehr
erwünschte Mitarbeitende zu versetzen, verstossen gegen § 28 PG (vgl. VGr,
16. Mai 2007, PB.2006.00041, E. 2.2 [nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht],
und 27. Mai 2003, PB.2003.00006, E. 2a/bb). Innerhalb dieser Schranken
steht der Verwaltung ein Beurteilungsspielraum zu, in den das Gericht nicht
eingreift, sofern die Auslegung der Verwaltung als vertretbar erscheint (vgl.
VGr, 3. September 2003, VB.2003.00134, E. 2c; Alfred Kölz/­Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 50 N. 73).
2.4
Was das
Nachschieben von Gründen für eine Versetzung anbelangt, ist die entsprechende
Praxis zur Kündigung heranzuziehen. Demnach ist ein Nachschieben von Versetzungsgründen
nur zulässig, sofern es sich um Umstände handelt, die zwar zeitlich vor der
Versetzung eingetreten, dem Arbeitgeber jedoch erst nachträglich bekannt
geworden sind (VGr, 5. Juli 2002, PB.2002.00008, E. 2a/ee).
3.
3.1
Nach
§ 7 Abs. 1 VRG untersucht die Verwaltungsbehörde den Sachverhalt von
Amtes wegen. Die Behörde ist daher für die Beschaffung des entscheidrelevanten
Tatsachenmaterials, das heisst für die Ermittlung des massgebenden Sachverhalts
verantwortlich. Der Untersuchungsgrundsatz wird durch die Mitwirkungspflicht
der am Verfahren Beteiligten eingeschränkt (§ 7 Abs. 2 VRG).
Insbesondere im Rechtsmittelverfahren hat der Betroffene die seine Rügen
stützenden Tatsachen substantiiert darzulegen und allenfalls Beweismittel
einzureichen. Der Untersuchungsgrundsatz hat keinen Einfluss auf die objektive
Beweislast. Diese richtet sich in erster Linie nach dem materiellen Recht und
subsidiär nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz von Art. 8 des
Zivilgesetzbuchs. So trägt auch im Verwaltungsverfahren grundsätzlich derjenige
die (objektive) Beweislast, der aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache hätte
Rechte ableiten können (Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 5 f., Vorbem.
zu §§ 19–28 N. 69, § 60 N. 1 und 3; VGr, 21. Dezember
2005, PB.2005.00034, E. 4.1).
3.2
Der
Beschwerdeführer war seit 1. Februar 1993 als Techniker/Verkehrsexperte bei
der Sicherheitsdirektion tätig. Sein Aufgabengebiet umfasste die
Fahrzeugprüfung (70 %), die Führer- und Theorieprüfung (25 %) und die
Büroarbeit (5 %). Seiner Entlassung ging Folgendes voraus:
Am 10. Juni 2005 wurde der Beschwerdeführer
unverschuldet Opfer eines Auffahrunfalls. In der Folge war er aufgrund des
erlittenen Schleudertraumas über eine längere Zeitspanne ganz oder teilweise
arbeitsunfähig. Unmittelbar nach dem Unfall war er für gut 20 Tage voll
arbeitsunfähig. Von Ende Juni 2005 bis Ende 2008 war er zwischen 15 % und
50 % arbeitsunfähig. Im Jahr 2005 belief sich die Zahl seiner
Abwesenheitstage auf 84, im Jahr 2006 auf 115, im Jahr 2007 auf 68 und im Jahr
2008 auf 52.
Mit Schreiben vom 7. Januar 2008 teilte die Sicherheitsdirektion
dem Beschwerdeführer mit, sie wolle unter Vorbehalt eines Entscheids der Case-Managerin
eine vertrauensärztliche Untersuchung einleiten, um gegebenenfalls das
Arbeitsverhältnis anzupassen. Zur Begründung führte die Sicherheitsdirektion aus,
das Schadensereignis liege mehr als zweieinhalb Jahre zurück, ohne dass es
bisher eine Rückmeldung hinsichtlich einer vollständigen und raschen Rückkehr
in den Arbeitsprozess gegeben habe. Wie aus einem Schreiben der BVK (Personalvorsorge
des Kantons Zürich) vom 16. April 2008 hervorgeht, hielt das
vertrauensärztliche Gutachten vom 12. Februar 2008 fest, beim
Beschwerdeführer liege keine bleibende Berufsunfähigkeit vor. Das
Wiedererlangen der vollen Arbeitsfähigkeit sei bis Ende 2008 zu erwarten.
Aktuell bestehe noch eine Arbeitsunfähigkeit von 15 %. Ausser dem Tragen
eines Motorradfahrhelms und der Abnahme von praktischen Motorradfahrprüfungen
sei dem Beschwerdeführer die bisherige Tätigkeit indes ohne Einschränkungen
zumutbar. Das Schreiben der BVK schliesst mit dem Hinweis, sofern bis Ende 2008
keine volle Arbeitsfähigkeit bestehe, könne eine Nachuntersuchung beantragt werden.
Anlässlich eines Gesprächs vom 2. Juni 2008 informierte
der Beschwerdeführer die Sicherheitsdirektion, er werde voraussichtlich ab
Anfang 2009 wieder vollständig genesen sein. Die Sicherheitsdirektion teilte ihrerseits
mit, er sei aufgrund betrieblicher Notwendigkeit darauf angewiesen, dass der
Beschwerdeführer bis Ende 2008 – vom Tragen eines Motorradfahrhelms abgesehen –
voll arbeitsfähig sei. Andernfalls behalte sie sich weitere personelle
Massnahmen bis hin zu einer Kündigung vor. Seit dem Unfall seien rund drei
Jahre vergangen und alle Beteiligten hätten bis dato viel "guten
Willen" gezeigt.
Mit Schreiben vom 15. Dezember 2008 teilte die Case-Managerin
des Beschwerdeführers der Sicherheitsdirektion mit, jener werde ab
1. Januar 2009 wieder zu 100 % arbeitsfähig geschrieben. Ein
entsprechendes Arztzeugnis gehe der Sicherheitsdirektion noch zu. Weiterhin
notwendig seien zwei Mal pro Woche ein Muskelaufbautraining und jede zweite
Woche eine Osteopathie-Behandlung. Der Beschwerdeführer habe im September und Oktober
2008 ein Motorradfahrtraining absolviert und dabei Fortschritte erzielt. Kurze
Fahrten von gut einer halben Stunde könne er bereits wieder ohne Schwindelattacken
und Kopf-Nackenschmerzen machen. Der Beschwerdeführer sei der Ansicht, dass er
ab April 2009 keinen Helmdispens mehr benötige und auch in diesem Bereich
wieder voll einsatzfähig sei, wobei bis März 2009 im Strassverkehrsamt ohnehin
keine Motorradprüfungen stattfänden.
Die Sicherheitsdirektion teilte darauf der Case-Managerin des
Beschwerdeführers am 9. Januar 2009 mit, sie sei erfreut, dass der
Beschwerdeführer wieder zu 100 % einsatzfähig sei. Zugleich hielt sie
fest, die notwendigen Therapien hätten ausserhalb der ordentlichen
Arbeitszeiten zu erfolgen.
Am 27. März 2009 erlitt der Beschwerdeführer einen Riss
der Achillessehne. Er wurde darauf bis zum 7. Juni 2009 zu 100 %, vom
8. Juni bis zum 13. Juli 2009 zu 50 % und vom 14. Juli bis zum
1. September 2009 zu 25 % arbeitsunfähig geschrieben. Ab dem
17. Au­gust 2009 war der Beschwerdeführer indes offenbar wieder zu 100 %
arbeitsfähig. Insgesamt fehlte er infolge des Achillessehnenrisses
55 Arbeitstage.
Anlässlich eines Gesprächs vom 25. August 2009 liess die
Sicherheitsdirektion den Beschwerdeführer wissen, sie strebe entweder eine
einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses oder aber eine Versetzung
des Beschwerdeführers in die Disposition an. Sie begründete diesen Schritt
insbesondere damit, dass der Beschwerdeführer seit 2005 nicht mehr zu 100 %
als Verkehrsexperte einsetzbar sei. Dem Beschwerdeführer wurde eine Bedenkfrist
von zehn Tagen eingeräumt.
Mit Schreiben vom 17. September 2009 wurde dem
Beschwerdeführer eröffnet, er werde aus betrieblich-organisatorischen Gründen
in die Disposition versetzt. Die Arbeit als Verkehrsexperte verlange unter
anderem eine sehr gute körperliche Verfassung. Zudem müssten die
Arbeitseinsätze drei Monate im Voraus disponiert werden. Weiter machten die personalrechtliche
Fürsorgepflicht des Arbeitgebers sowie die unfallbedingten Abwesenheiten eine
Versetzung notwendig. Eine solche trage zur Stabilisierung des
Gesundheitszustands bei. Abschliessend räumte die Sicherheitsdirektion Frist
zur Stellungnahme bis 15. Oktober 2009 ein. Der Beschwerdeführer äusserte
sich dazu mit Eingabe vom 13. Oktober 2009.
Zwei Tage später, am 15. Oktober 2009, erliess die Sicherheitsdirektion
die eingangs erwähnte Verfügung. Sie erwog, die Versetzung erfolge aus
betrieblich-organisatorischen Gründen. Die vielen Abwesenheiten des
Beschwerdeführers führten im Bereich Fahrzeug-/Führerprüfungen zu betrieblich
unhaltbaren Zuständen. Der Einsatz der Verkehrsexperten müsse Wochen respektive
Monate im Voraus minutengenau disponiert werden. Die Leiden des
Beschwerdeführers, unter anderem ein Schleudertrauma, seien für die Tätigkeit
eines Verkehrsexperten hinderlich, da diese anstrengend sei und eine stabile Gesundheit
erfordere. Auch die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gebiete es, den
Beschwerdeführer in die Disposition zu versetzen, wo die Arbeit deutlich
weniger anstrengend und ein allfälliger Ausfall besser zu verkraften sei.
4.
4.1
Soweit die
Sicherheitsdirektion die Versetzung mit den Erfordernissen des Dienstes
begründet, kann ihr auch unter Wahrung des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums
nicht gefolgt werden. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer seit dem
Unfall vom 10. Juni 2005 bis Ende 2008 aus gesundheitlichen Gründen nur
beschränkt arbeitsfähig war. Seit Anfang 2009 präsentierte sich die Ausgangslage
jedoch anders: Der Beschwerdeführer war wieder zu 100 % arbeitsfähig.
Klagen über seine Arbeit sind in den Akten nicht ersichtlich. Ebenso fehlt es
an Anhaltspunkten dafür, dass der Dienstbetrieb durch den Beschwerdeführer beeinträchtigt
worden wäre. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Sicherheitsdirektion
in der Verfügung vom 15. Oktober 2009 zum Schluss gelangt, die Leiden des
Beschwerdeführers seien für die Tätigkeit eines Verkehrsexperten hinderlich,
während das vertrauensärztliche Gutachten dem Beschwerdeführer bereits im
Februar 2008 – vom Tragen eines Motorradfahrhelms und damit der Abnahme von praktischen
Motorradfahrprüfungen abgesehen – volle Arbeitsfähigkeit attestierte.
4.2
In einem
Punkt ist der massgebende Sachverhalt allerdings unklar: Die Vorinstanz hat
unter Verweis auf das vertrauensärztliche Gutachten respektive das
diesbezügliche Schreiben der BVK vom 16. April 2008 erwogen, es sei dem
Beschwerdeführer ab 1. Januar 2009 nicht mehr möglich gewesen, einen Motorradfahrhelm
zu tragen, sodass er keine praktischen Motorradfahrprüfungen habe abnehmen
können. Die Abnahme solcher Prüfungen mache aber rund 20 % der Tätigkeit
eines Verkehrsexperten aus. Der Beschwerdeführer hat seinerseits im Dezember
2008 über seine Case-Managerin mitteilen lassen, er benötige ab April 2009
keinen Helmdispens mehr, wobei jeweils bis im März ohnehin keine Motorradprüfungen
stattfänden. Letzteres trifft zu (siehe das Merkblatt des Strassenverkehrsamts
für die Motorradführerprüfung: www.stva.zh.ch/internet/sicherheits­direktion/stva/de/StVAlf/LFpraktPrf/LFprfMR.html).
Dagegen ist aus den Akten nicht ersichtlich, ob der Beschwerdeführer im Jahr
2009 aufgrund eines Helmdispenses in seiner beruflichen Tätigkeit eingeschränkt
gewesen ist.
Die Sicherheitsdirektion selber hat die Frage, inwiefern eines
Helmdispenses die Arbeit des Beschwerdeführers beeinträchtigte, in ihrer Stellungnahme
vom 10. März 2010 zum Mitbericht des kantonalen Personalamts thematisiert.
Sie hielt fest, die Aussage des Personalamts, ein Helmdispens habe keinen
Einfluss auf die Tätigkeit eines Verkehrsexperten, sei nicht zutreffend. Der
Verkehrsexperte müsse für die Abnahme von Motorradprüfungen in der Lage sein,
auf dem Motorrad mitzufahren, was aber nur mit Schutzhelm erlaubt sei. Beim
Beschwerdeführer liege daher eine partielle Berufsunfähigkeit vor. In ihrer Vernehmlassung
vom 11. Dezember 2009 zum Rekurs hatte die Sicherheitsdirektion den
Helmdispens nicht aufgegriffen und pauschal auf die Beschwerden des
Beschwerdeführers verwiesen. In ihrer Beschwerdeantwort vom 26. Oktober
2010 wiederum verweist sie auf die Absenzen infolge des Achillessehnenrisses, welche
die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers erneut beeinträchtigt hätten. So
habe der Beschwerdeführer für vier Wochen keine Bremsversuche mit Autos machen
dürfen. Der Helmdispens wird nicht thematisiert.
Eine allfällige Beeinträchtigung des Beschwerdeführers im
Jahr 2009 aufgrund eines Helmdispenses wird nach dem Gesagten nirgends
substantiiert vorgebracht. Die Folgen dieser Beweislosigkeit trägt jene Partei,
die aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache hätte Rechte ableiten können. Dies
ist der Beschwerdegegner.
Hinzu kommt: Die Sicherheitsdirektion hat die Beeinträchtigung
aufgrund eines Helmdispenses weder im Schreiben vom 17. September 2009
noch in der Verfügung vom 15. Oktober 2009 als Grund für die Versetzung
erwähnt. Der Helmdispens erschiene daher – da nicht erst nachträglich bekannt
geworden – jedenfalls als in unzulässiger Weise nachgeschobener Versetzungsgrund.
4.3
Auch ein
wirtschaftlicher Personaleinsatz vermag die Versetzung des Beschwerdeführers
entgegen der Vorinstanz nicht zu rechtfertigen. So findet die Annahme, der
Beschwerdeführer werde seinen Dienstplan in Zukunft nicht einhalten (so die
Vorinstanz), in den Akten keine Grundlage, sondern ist spekulativer Natur.
Insbesondere fehlt es, wie das kantonale Personalamt zu Recht vorbringt, an einer
entsprechenden (vertrauens-)ärztlichen Prognose. Eine solche wäre auch nötig,
um eine Versetzung des Beschwerdeführers mit der Fürsorgepflicht des
Arbeitgebers zu begründen. Die einzig durchgeführte vertrauensärztliche
Untersuchung jedoch prognostiziert dem Beschwerdeführer ein Wiedererlangen der
vollen Arbeitsfähigkeit auf Ende 2008.
4.4
Schliesslich
lassen sich die Absenzen des Jahres 2009 entgegen der Ansicht der Sicherheitsdirektion
nicht mit jenen in den Jahren zuvor in eine Reihe stellen. In den Jahren 2005
bis 2008 fehlte der Beschwerdeführer aufgrund eines langwierigen Genesungsprozesses,
der mit der Wiederherstellung der vollen Arbeitsfähigkeit einen erfolgreichen Abschluss
fand. 2009 hingegen fehlte er infolge eines Achillessehnenrisses, der seine
Arbeitsfähigkeit für einen begrenzten Zeitraum aufhob respektive reduzierte. Zwischen
den beiden Schadensereignissen besteht kein Zusammenhang. Es geht daher nicht
an, die Absenzen über denselben Leisten zu schlagen und aus dem Fehlen im Jahr
2009 abzuleiten, der Beschwerdeführer weise für die Tätigkeit des
Verkehrsexperten nicht die notwendige körperliche Verfassung auf.
4.5
Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass sich mit der Genesung des Beschwerdeführers keine Gründe
mehr für eine Versetzung ausmachen lassen. Eine gegenteilige Auffassung
erscheint nicht vertretbar. Mit der Genesung des Beschwerdeführers hat sich die
rechtliche Situation grundlegend gewandelt: Während für die Zeit vor der
vollständigen Rehabilitation einiges dafür spricht, dass dem Beschwerdeführer
unter Wahrung der Vorgaben von § 18 Abs. 2 PG in Verbindung mit
§ 16 Abs. 1 lit. c VVPG – wie von der Sicherheitsdirektion ins
Auge gefasst – gar mit sachlichem Grund hätte gekündigt werden dürfen (zur Kündigung
aus gesundheitlichen Gründen VGr, 12. August 2005, PB.2005.00018,
E. 4), ist nunmehr selbst eine Versetzung ausgeschlossen.
4.6
Die Sicherheitsdirektion
hat dem Beschwerdeführer für den Fall, dass er die Versetzung nicht akzeptiert,
eine Kündigung per 30. April 2010 in Aussicht gestellt. Eine solche
Verknüpfung einer Kündigung mit einer Bedingung ist grundsätzlich nicht
zulässig. Kündigungen sind bedingungsfeindlich. Eine Ausnahme gilt für Potestativbedingungen:
Hängt der Eintritt der Bedingung vom Willen des Erklärungsgegners ab, darf die
Kündigung mit einer Bedingung verknüpft werden (vgl. Wolfgang Portmann, Basler
Kommentar, 2007, Art. 335 OR N. 9). Vorliegend hätte der
Beschwerdeführer indes eine widerrechtliche Versetzung akzeptieren müssen, um
eine Kündigung zu vermeiden. Die Kündigung erweist sich deshalb als
widerrechtlich.
5.
5.1
Erweist
sich eine Kündigung eines öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisses als nicht
gerechtfertigt, so hält das Verwaltungsgericht dies fest und bestimmt die vom
Gemeinwesen zu entrichtende Entschädigung (§ 63 Abs. 3 in Verbindung
mit § 27a Abs. 1 VRG; siehe auch VGr, 6. Juli 2005,
PB.2005.00013, E. 5.1). § 18 Abs. 3 PG verweist diesbezüglich
auf die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) über die missbräuchliche Kündigung.
5.2
Die
Entschädigung nach Art. 336a OR hat zum einen pönalen Charakter und dient
zum anderen der Wiedergutmachung. Sie darf maximal sechs Monatsgehälter
betragen (Art. 336a Abs. 2 OR). Die Entschädigung ist nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein Gebilde eigener Art, das mit einer
Konventionalstrafe vergleichbar ist (BGE 123 III 391 E. 3c). Bei
der Entschädigung nach Art. 336a OR wird das Gericht auf sein Ermessen verwiesen.
Zu den zu würdigenden Umständen gehören im Hinblick auf die pönale Komponente
die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers, die insbesondere durch den Anlass
der Kündigung, ein allfälliges Mitverschulden des Arbeitnehmers, das Vorgehen
bei der Kündigung und die Art des aufgelösten Arbeitsverhältnisses bestimmt
wird, ferner die wirtschaftlichen Verhältnisse des entschädigungspflichtigen
Arbeitgebers sowie die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des
Arbeitnehmers. Hinsichtlich der Wiedergutmachungsfunktion sind zusätzlich die
wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung auf den Arbeitnehmer zu
berücksichtigen, so namentlich das Alter des Arbeitnehmers, seine berufliche
Stellung, seine soziale Situation, die Schwierigkeiten seiner Wiedereingliederung
in das Arbeitsleben, die konjunkturelle Lage auf dem Arbeitsmarkt und die Dauer
des Arbeitsverhältnisses (VGr, 17. Mai 2004, PB.2004.00002, E. 2.2).
5.3
Der Beschwerdeführer
beantragt eine Entschädigung von vier Monatslöhnen. Nachdem die Vorinstanz dem
Beschwerdeführer aufgrund einer Verletzung des rechtlichen Gehörs bereits eine
Entschädigung von zwei Monatslöhnen zugesprochen hat und ihr Beschluss in
diesem Punkt unangefochten blieb, liegen vor Verwaltungsgericht bloss noch zwei
Monatssaläre im Streit.
Der Beschwerdeführer hat seine wirtschaftlichen Verhältnisse
nicht substantiiert dargetan. In der Beschwerde heisst es dazu einzig, diese
seien "nicht sehr gut". Nicht bekannt ist, ob der Beschwerdeführer
seit seiner Entlassung wieder eine Stelle gefunden hat. Der Beschwerde können
hierzu keine Angaben entnommen werden. Dies ist beides zu Lasten des Beschwerdeführers
zu berücksichtigen. Zu seinen Gunsten sind dagegen die Umstände der Kündigung,
die Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie das Alter des Beschwerdeführers in die
Wagschale zu werfen. Eine Entschädigung von vier Monatslöhnen scheint daher angemessen.
Unter einem Monatslohn ist der Bruttolohn zu verstehen, zu
dem anteilsmässig die regelmässig ausgerichteten Zulagen hinzuzurechnen sind.
Auf dieser Entschädigung sind keine Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten
(VGr, 18. März 2009, PB.2008.00041, E. 5, und 5. Juli 2002, PB.2002.00008,
E. 3b/bb).
6.
6.1
Nach
§ 26 Abs. 1 Satz 1 PG haben Angestellte ab einem Alter von 35
Jahren Anspruch auf eine Abfindung, wenn das Arbeitsverhältnis nach wenigstens
fünf Dienstjahren auf Veranlassung des Staates und ohne Verschulden des
Angestellten aufgelöst worden ist. Die Abfindung will Staatsangestellten ab
einer bestimmten Zahl von Dienstjahren eine gewisse Überbrückungshilfe und
Anerkennung für ihre Diensttreue gewähren und zugleich die sozialen Härten
einer Kündigung mildern helfen. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts
ist die Auflösung des Dienstverhältnisses dann unverschuldet, wenn sie
vornehmlich auf Gründe zurückzuführen ist, welche nicht von dem oder der
Angestellten zu vertreten sind (vgl. dazu RB 2001 Nr. 114; VGr,
29. August 2001, PB.2001.00011 [= ZBl 102/2001, S. 581],
E. 7d, auch zum Folgenden).
6.2
Der
Beschwerdeführer ist im März 1960 geboren. Seinen Dienst bei der Sicherheitsdirektion
trat er am 1. Februar 1993 an. Wirksam wurde die Kündigung auf den
30. April 2010. Der Beschwerdeführer war zu diesem Zeitpunkt 50 Jahre und
knapp zwei Monate alt und während 17 Jahren und drei Monaten bei der Sicherheitsdirektion
beschäftigt. Er erfüllt sowohl die Voraussetzung des Mindestalters als auch das
Erfordernis betreffend Anzahl Dienstjahre gemäss § 26 Abs. 1
Satz 1 PG. Auslöser für die Kündigung bildete die zu Unrecht angeordnete
Versetzung. Folglich erfolgte die Auflösung ohne Verschulden des Beschwerdeführers.
6.3
Der
Regierungsrat regelt die Festsetzung der Abfindung und bestimmt einen nach dem
Alter abgestuften Rahmen als Richtlinie; die Abfindung beträgt höchstens
fünfzehn Monatslöhne (§ 26 Abs. 4 PG). Die Abfindung wird nach den
Umständen des Einzelfalles festgelegt; angemessen berücksichtigt werden
insbesondere die persönlichen Verhältnisse, die Arbeitsmarktchancen, die
Dienstzeit, der Kündigungsgrund sowie ein während der Abfindungsdauer erzieltes
Einkommen (Abs. 5 Sätze 1 und 2). Gemäss § 7 Abs. 1 lit. c
der Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 (LS 177.11) beträgt die Abfindung
je nach den im Einzelfall massgebenden gesetzlichen Kriterien ab dem
51. Altersjahr drei bis fünfzehn Monatslöhne. Gemäss § 16g Abs. 2
VVPG richtet sich die Höhe der Abfindung primär nach einem an gleicher Stelle
definierten Rahmen, der auf Dienstalter und Alter abstellt. Für den Beschwerdeführer
beträgt die Abfindung demnach zwischen acht und zwölf Monatslöhnen. Innerhalb
dieses Rahmens wird die Abfindung aufgrund der persönlichen Verhältnisse
festgelegt. Nach § 16g Abs. 3 VVPG sind dabei insbesondere Unterstützungspflichten
der Angestellten, ihre Arbeitsmarktchancen, ihre finanziellen Verhältnisse und
die Umstände des Stellenverlustes zu berücksichtigen.
6.4
Wie
ausgeführt hat der Beschwerdeführer seine finanziellen Verhältnisse nicht
substantiiert dargetan. Dies ist auch bei der Festsetzung der Abfindung zu
seinen Ungunsten zu beachten. Die Umstände der Entlassung – dem
Beschwerdeführer wurde just gekündigt, als er nach langwierigem Heilungsprozess
wieder voll arbeitsfähig war –, die Unterstützungspflicht gegenüber seinen
beiden Kindern sowie die altersbedingt eher schlechten Aussichten auf dem
Arbeitsmarkt sind dagegen zu Gunsten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen,
weshalb sich eine Abfindung von zehn Monatssalären rechtfertigt.
Ob auf diesem Betrag Sozialversicherungsbeiträge zu
entrichten sind, richtet sich nach den einschlägigen Bestimmungen der
Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
(AHVV, SR 831.101), insbesondere nach Art. 7 lit. q und 8
bis
AHVV (vgl. zum Übergangsrecht Ziff. II f. der Änderung der Verordnung vom
17. Oktober 2007, AS 2007 5125 ff.).
7.
Der Beschwerdeführer verlangt auf seine Forderungen Zins zu 5 %
seit dem 1. Mai 2010. Öffentlichrechtliche Geldforderungen sind im
Verzugsfall grundsätzlich zu verzinsen, und zwar zu einem Satz von 5 %
(vgl. René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 31 B I und V). In analoger
Anwendung der Regelung von Art. 102 Abs. 1 OR setzt auch die
Zinspflicht bei öffentlichrechtlichen Forderungen im Allgemeinen eine Mahnung
voraus. Als Mahnung ist die gehörige Geltendmachung des Anspruchs anzusehen (Rhinow/Krähenmann,
Nr. 31 IV). Sie muss die klare Willensäusserung des Gläubigers, die
Bezahlung der geschuldeten Leistung zu verlangen, zum Ausdruck bringen (Rolf
Weber, Berner Kommentar, 2000, Art. 102 OR N. 66 ff.). Mit dem
Rekurs vom 16. November 2009 machte der Beschwerdeführer eine Verzinsung
der Forderungen ab dem 1. Mai 2010 geltend; demnach ist die
Verzugszinsforderung ab diesem Zeitpunkt ausgewiesen.
8.
Da der Streitwert 30'000 Franken übersteigt, besteht für die
Parteien keine Kostenfreiheit (§ 65a Abs. 2 VRG). Ausgangsgemäss sind
die Gerichtskosten zu 6/7 dem Beschwerdegegner und zu 1/7 dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1).
Wie schon im Rekursverfahren beantragt der Beschwerdeführer
eine Parteientschädigung. Sowohl im Rekurs- wie auch im Beschwerdeverfahren
kann die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer angemessenen
Entschädigung für die Umtriebe der Gegenseite verpflichtet werden, sofern – wie
vorliegend – die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und
schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines
Rechtsbeistands rechtfertigte (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Dem
Beschwerdeführer ist deshalb für Rekurs- und Beschwerde­verfahren eine
reduzierte Parteientschädigung in angemessener Höhe zu entrichten. Diese
beträgt 3'500 Franken.
9.
Da der Streitwert 15'000 Franken übersteigt, kann gegen den
vorliegenden Entscheid Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
nach Art. 82 ff. des Bundesgerichts-gesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
erhoben werden (vgl. Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).
Demgemäss erkennt
die Kammer
:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt,
dass die Auflösung des Dienstverhältnisses durch die Sicherheitsdirektion nicht
gerechtfertigt war. Dispositiv-Ziffer I Satz 1 und
Dispositiv-Ziffer III des Beschlusses des Regierungsrats vom
18. August 2010 werden aufgehoben. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet,
dem Beschwerdeführer im Sinn der Erwägungen eine Entschädigung von vier Monats­löhnen
sowie eine Abfindung von zehn Monatslöhnen zu bezahlen, beides zuzüglich
5 % Zins seit 1. Mai 2010.
2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf
Fr. 6'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 6'560.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden zu 1/7 dem Beschwerdeführer und zu 6/7 dem Beschwerdegegner
auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführer für das Rekurs- und
Beschwerdeverfahren mit insgesamt Fr. 3'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu
ent­schädigen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82
ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung
an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …