zh_verwaltungsgericht · VB.2015.00781 · 2016-09-13 · de

bedingte Entlassung aus der Verwahrung | Bedingte Entlassung aus der Verwahrung. Soweit der Beschwerdeführer die bedingte Entlassung mit seiner Massnahmenerstehungsunfähigkeit begründen wollte, käme er damit nicht zum Ziel. Die bedingte Entlassung aus der Verwahrung ist nur unter den Voraussetzungen von Art. 64a Abs. 1 StGB möglich. Eine Massnahmenerstehungsunfähigkeit würde demgegenüber nicht zwingend die bedingte Entlassung nach sich ziehen. Vielmehr wäre dann zu prüfen, wie die einstweilen bestehende Verwahrung unter Wahrung einerseits der Sicherheitsaspekte, anderseits der Anforderungen an die gesundheitliche Betreuung des Beschwerdeführers vollzogen werden könnte (E. 2.3). Dem Verwaltungsgericht fehlt die Kompetenz, die eidgenössisch und kantonal gesetzlich geregelte Verwahrung und deren Vollzug auf deren Vereinbarkeit mit dem "Abstandsgebot" zu überprüfen, beschränkt sich seine Kompetenz zur abstrakten Normenkontrolle doch auf Erlasse unterhalb der (kantonalen) Gesetzesstufe. Im Rahmen der konkreten Normenkontrolle sind zwar auch kantonale Gesetze auf ihre Übereinstimmung mit dem höherrangigen Recht zu prüfen. Vorliegend geht es jedoch um einen bundesrechtlich und nicht kantonalrechtlich geregelten Gegenstand. Bundesgesetze sind dabei selbst dann anzuwenden, wenn sie sich als verfassungswidrig erweisen sollten. Art. 64 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 76 Abs. 2 StGB erlaubt gerade die Unterbringung von Verwahrten in geschlossenen Anstalten (E. 3.5). Massgebend für die nach wie vor erhebliche Gefahr eines Rückfalls im Bereich sexueller Delikte gegenüber Prostituierten sind in erster Linie die sexuelle und kombinierte Persönlichkeitsstörung. Die Frage, inwieweit der Beschwerdeführer körperlich oder altersmässig noch in der Lage wäre, ein Sexualdelikt zu begehen, betrifft dagegen die technische Ausführung, nachdem der Beschwerdeführer den Entschluss für eine Tatbegehung gefasst hätte, und ist daher für die Frage eines Rückfalls von untergeordneter Bedeutung. Der Gesundheitszustand des Beschwerdeführersvermag daher die Gefahr eines Rückfalls nicht massgebend zu beeinflussen. Der Antrag auf bedingte Entlassung ist abzuweisen (E. 4.3.4). Die Beurteilung der Massnahmenerstehungsfähigkeit gehört nicht zum Streitgegenstand, wurde doch die bedingte Entlassung von Amtes wegen geprüft. Der Beschwerdeführer machte erst im Rekursverfahren geltend, er sei massnahmenerstehungsunfähig. Da aber die Vorinstanz, wenn auch nur unter dem Vorbehalt, dass diese Frage überhaupt zum Streitgegenstand gehöre, und auch der Beschwerdegegner sowie die Mitbeteiligte ausführlich darauf eingingen, rechtfertigt es sich, die Sache zur Prüfung der Massnahmenerstehungsfähigkeit des Beschwerdeführers zuständigkeitshalber an den Beschwerdegegner zu überweisen (E. 5.4 f.). Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung (E. 6.3).Abweisung, soweit Eintreten. Überweisung an den Beschwerdegegner zur Prüfung der Massnahmenerstehungsfähigkeit des Beschwerdeführers.

Zürich Verwaltungsgericht 16..2.13.0 VB.2015.00781
Zurich Verwaltungsgericht 16..2.13.0 VB.2015.00781
Zurigo Verwaltungsgericht 16..2.13.0 VB.2015.00781

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00781
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Geschäftsnummer:
VB.2015.00781
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 13.09.2016
Spruchkörper:
3. Abteilung/Einzelrichter
Weiterzug:
Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in Strafsachen gegen diesen Entscheid am 29.06.2017 gutgeheissen, den Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
Rechtsgebiet:
Straf- und Massnahmenvollzug
Betreff:
bedingte Entlassung aus der Verwahrung
Bedingte Entlassung aus der Verwahrung.
Soweit der Beschwerdeführer die bedingte Entlassung mit seiner Massnahmenerstehungsunfähigkeit begründen wollte, käme er damit nicht zum Ziel. Die bedingte Entlassung aus der Verwahrung ist nur unter den Voraussetzungen von Art. 64a Abs. 1 StGB möglich. Eine Massnahmenerstehungsunfähigkeit würde demgegenüber nicht zwingend die bedingte Entlassung nach sich ziehen. Vielmehr wäre dann zu prüfen, wie die einstweilen bestehende Verwahrung unter Wahrung einerseits der Sicherheitsaspekte, anderseits der Anforderungen an die gesundheitliche Betreuung des Beschwerdeführers vollzogen werden könnte (E. 2.3). Dem Verwaltungsgericht fehlt die Kompetenz, die eidgenössisch und kantonal gesetzlich geregelte Verwahrung und deren Vollzug auf deren Vereinbarkeit mit dem "Abstandsgebot" zu überprüfen, beschränkt sich seine Kompetenz zur abstrakten Normenkontrolle doch auf Erlasse unterhalb der (kantonalen) Gesetzesstufe. Im Rahmen der konkreten Normenkontrolle sind zwar auch kantonale Gesetze auf ihre Übereinstimmung mit dem höherrangigen Recht zu prüfen. Vorliegend geht es jedoch um einen bundesrechtlich und nicht kantonalrechtlich geregelten Gegenstand. Bundesgesetze sind dabei selbst dann anzuwenden, wenn sie sich als verfassungswidrig erweisen sollten. Art. 64 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 76 Abs. 2 StGB erlaubt gerade die Unterbringung von Verwahrten in geschlossenen Anstalten (E. 3.5). Massgebend für die nach wie vor erhebliche Gefahr eines Rückfalls im Bereich sexueller Delikte gegenüber Prostituierten sind in erster Linie die sexuelle und kombinierte Persönlichkeitsstörung. Die Frage, inwieweit der Beschwerdeführer körperlich oder altersmässig noch in der Lage wäre, ein Sexualdelikt zu begehen, betrifft dagegen die technische Ausführung, nachdem der Beschwerdeführer den Entschluss für eine Tatbegehung gefasst hätte, und ist daher für die Frage eines Rückfalls von untergeordneter Bedeutung. Der Gesundheitszustand des Beschwerdeführersvermag daher die Gefahr eines Rückfalls nicht massgebend zu beeinflussen. Der Antrag auf bedingte Entlassung ist abzuweisen (E. 4.3.4). Die Beurteilung der Massnahmenerstehungsfähigkeit gehört nicht zum Streitgegenstand, wurde doch die bedingte Entlassung von Amtes wegen geprüft. Der Beschwerdeführer machte erst im Rekursverfahren geltend, er sei massnahmenerstehungsunfähig. Da aber die Vorinstanz, wenn auch nur unter dem Vorbehalt, dass diese Frage überhaupt zum Streitgegenstand gehöre, und auch der Beschwerdegegner sowie die Mitbeteiligte ausführlich darauf eingingen, rechtfertigt es sich, die Sache zur Prüfung der Massnahmenerstehungsfähigkeit des Beschwerdeführers zuständigkeitshalber an den Beschwerdegegner zu überweisen (E. 5.4 f.). Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung (E. 6.3).
Abweisung, soweit Eintreten. Überweisung an den Beschwerdegegner zur Prüfung der Massnahmenerstehungsfähigkeit des Beschwerdeführers.
Stichworte:
ABSTANDSGEBOT
ANORDNUNG IM STRAF- UND MASSNAHMENVOLLZUG
BEDINGTE ENTLASSUNG
GESUNDHEITSZUSTAND
GUTACHTEN
MASSNAHMENERSTEHUNGSFÄHIGKEIT
RÜCKFALLGEFAHR
THERAPIE
THERAPIEBEREITSCHAFT
ÜBERWEISUNG
UNENTGELTLICHE PROZESSFÜHRUNG (UP)
UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE (UP/URB)
UNENTGELTLICHER RECHTSBEISTAND (URB)
VERWAHRUNG
Rechtsnormen:
Art. 190 BV
Art. 7 Abs. I EMRK
Art. 64 Abs. IV StGB
Art. 64a Abs. I StGB
Art. 64b Abs. I lit. a StGB
Art. 64b Abs. I lit. b StGB
Art. 76 Abs. II StGB
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
3.
Abteilung
VB.2015.00781
Urteil
des Einzelrichters
vom
13. September 2016
Mitwirkend: Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer,
Gerichtsschreiber Cyrill
Bienz.
In Sachen
A, zzt. JVA C, vertreten durch B,
Beschwerdeführer,
gegen
Justizvollzug Kanton Zürich,
Beschwerdegegner,
und
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Mitbeteiligte,
betreffend bedingte
Entlassung aus der Verwahrung,
hat
sich ergeben:
I.
A.
A,
geboren 9. Juli 1955, wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 18. März 2004 wegen Vergewaltigung und sexueller Nötigung einer
Prostituierten zu einer Zuchthausstrafe von vier Jahren verurteilt. Vorangegangen
waren zwei weitere Verurteilungen unter anderem wegen Nötigung zu einer
unzüchtigen Handlung (Obergericht Schaffhausen, 20. Mai 1983) und wegen
schwerer Notzucht und Körperverletzung (Kantonsgericht Schaffhausen, 1. März
1985) im Zusammenhang mit Prostituierten. Der Vollzug der Strafe wurde
zugunsten einer Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 des
Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (aStGB in der bis Ende 2006
gültigen Fassung; nunmehr Art. 64 StGB) aufgeschoben.
B.
Seit dem 10. September 2013 befindet sich A wieder
in der Justizvollzugsanstalt C (zuvor vom 1. Januar 2012 bis 10. September
2013 Strafanstalt G).
A leidet unter diversen
gesundheitlichen Problemen
. Aufgrund seines Gesundheitszustandes
war die Frage nach der Hafterstehungsfähigkeit – korrekt und fortan Massnahmenerstehungsfähigkeit
– immer wieder Thema im Rahmen des Strafvollzugs (dazu hinten E. 5.1.2).
C.
Im Rahmen der jährlich vorzunehmenden Überprüfung der
bedingten Entlassung wurde A am 17. August 2015 angehört, insbesondere zur
Ergänzung des Gutachtens D vom 13. Oktober 2014 (dazu hinten E. 2.1),
und zum Vollzugsbericht vom 7. Juli 2015 (der sich gegen die bedingte
Entlassung aussprach). Mit Verfügung vom 26. August 2015 wies das Amt für
Justizvollzug die bedingte Entlassung von A aus der Verwahrung ab.
II.
Dagegen liess A am 23. September
2015 Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern (fortan
Justizdirektion) erheben, worin er auch seine Massnahmenerstehungsfähigkeit
bestritt. Mit Verfügung vom 24. November 2015 wies die Justizdirektion den
Rekurs von A gegen die verweigerte bedingte Entlassung aus der Verwahrung ab,
auferlegte ihm die Verfahrenskosten, gewährte ihm aber für das Rekursverfahren
die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung.
III.
Dagegen richtet sich die von A am 22. Dezember
2015 erhobene Beschwerde an das Verwaltungsgericht, worin er die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung (mit Ausnahme der Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege) verlangte, subeventualiter die Rückweisung der Sache zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz. Ferner beantragte er die Einholung eines
aktuellen unabhängigen medizinischen Gutachtens mit Untersuchung seiner Person.
Je nach Ausgang der gesetzmässigen Abklärung sei die Entlassung zu verfügen.
Bis dahin sei anzuordnen, dass der Verwahrungsvollzug das Abstandsgebot erfülle
und die erforderliche medizinische Versorgung mit 24-Stunden-Betreuung
gewährleistet werde. Sollte dies nicht möglich sein, sei die sofortige
Entlassung anzuordnen. Schliesslich seien dem Beschwerdeführer die
unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung zu gewähren, unter Kosten-
und Entschädigungsfolge. Die Justizdirektion beantragte unter Hinweis auf die
Begründung des angefochtenen Entscheids die Abweisung der Beschwerde. Das Amt
für Justizvollzug beantragte dasselbe, stützte sich dabei aber zusätzlich auf
einen Arztbericht des Anstaltsarztes (Dr. E) vom 11. Januar 2016, der
eine Verbesserung der gesundheitlichen Situation von A feststellte. Die
Oberstaatsanwaltschaft als Mitbeteiligte äusserte sich mit Eingabe vom
18. März 2016 ablehnend zum Gesuch von A um bedingte Entlassung. A liess
mit Eingabe vom 6. April 2016 die Angaben des Amts für Justizvollzug und
der Oberstaatsanwaltschaft bestreiten. Die Oberstaatsanwaltschaft nahm dazu mit
Eingabe vom 20. April 2016 Stellung, ebenso das Amt für Justizvollzug mit
Eingabe vom 22. April 2016, wozu sich A am 4. Mai 2016 vernehmen
liess. Hierzu äusserte sich nur noch das Amt für Justizvollzug am 24. Mai
2016, worauf keine weiteren Vernehmlassungen mehr eingingen.
Der Einzelrichter
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1
in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Beurteilung
der vorliegenden Streitsache grundsätzlich zuständig (dazu sogleich E. 3).
Beschwerden betreffend den Straf- und Massnahmenvollzug werden vom
Einzelrichter oder der Einzelrichterin entschieden, sofern kein Fall von
grundsätzlicher Bedeutung zu beurteilen ist (§ 38b Abs. 1 lit. d
Ziff. 2 und § 38b Abs. 2 VRG). Da sich vorliegend keine Fragen
von grundsätzlicher Bedeutung stellen, ist der Einzelrichter zum Entscheid
berufen.
2.
2.1
Vorerst
stellt sich die Frage nach dem Status des Beschwerdeführers im Massnahmevollzug.
Mit Inkrafttreten des revidierten Strafgesetzes muss unter anderen bei nach Art. 43
Ziff. 1 Abs. 2 aStGB verwahrten Personen geprüft werden, ob die
Verwahrung unter dem neuen Recht weitergeführt wird oder die Voraussetzungen
für eine therapeutische Massnahme nach den Art. 59–61 oder 63 StGB erfüllt
sind (Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung [des StGB]
vom 13. Dezember 2002). Nachdem ein früherer, gleich lautender Beschluss
des Obergerichts vom 25. Juni 2008 vom Kassationsgericht des Kantons
Zürich aufgehoben worden war, ordnete das Obergericht mit Beschluss vom
4. Februar 2011 abermals die Fortführung der Verwahrung des
Beschwerdeführers nach neuem Recht an. Das Kassationsgericht hob diesen
Entscheid mit Beschluss vom 22. Februar 2012 erneut auf und wies die Sache
zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht Affoltern zurück. Konkret ging es
einerseits um die Frage, ob der Gutachter Dr.
med. D gegenüber A anlässlich der Begutachtung
als befangen erschien. Anderseits fehlte nach Ansicht des Kassationsgerichts
eine für den medizinischen Laien nachvollziehbare Diagnose der kombinierten
Persönlichkeitsstörung. Mit Beschluss vom 3. Juli 2013 stellte das
Bezirksgericht Affoltern fest, dass Gutachter E gegenüber A unbefangen sei, was
das Obergericht mit Beschluss vom 5. März 2014 bestätigte. Entsprechend
wurde der Gutachter zur Ergänzung seines Gutachtens mit Bezug auf die Darlegung
der Diagnose der kombinierten Persönlichkeitsstörung aufgefordert, was auch das
Kassationsgericht – sollte sich die Unbefangenheit des Gutachters ergeben haben
– als zulässig erachtet hatte. Gutachter D ergänzte sein Gutachten am
13. Oktober 2014. Das Bezirksgericht Affoltern ordnete mit Entscheid vom
18. Mai 2015 die Fortführung der Verwahrung nach neuem Recht an. Diesen
Entscheid focht der Beschwerdeführer vor Obergericht erneut an. In teilweiser
Gutheissung des Rechtsmittels wies das Obergericht die Sache mit Beschluss vom
14. Oktober 2015 an das Bezirksgericht Affoltern zurück mit der Auflage,
der Beschwerdeführer sei zur Frage anzuhören, ob er die Voraussetzungen für
eine therapeutische Massnahme erfülle. Diese Anhörung sollte am 8. Februar
2016 stattfinden. Dass seither neu entschieden worden wäre, ist den Akten nicht
zu entnehmen. Der Beschwerdeführer gilt daher einstweilen als noch immer (nach
altem Recht) verwahrt.
2.2
Die
vorliegend zu beurteilende Prüfung der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers
aus dem Verwahrungsvollzug erfolgte von Amtes wegen nach Art. 64b
Abs. 1 lit. a StGB mit Verfügung vom 26. August 2015, die mit
Verfügung der Vorinstanz vom 24. November 2015 bestätigt wurde.
Streitgegenstand bildet demnach allein die Frage, ob der Beschwerdeführer
gemäss dem angefochtenen Entscheid zu Recht nicht bedingt entlassen wurde.
2.3
Soweit der
Beschwerdeführer verlangt, dass er durch einen unabhängigen Gutachter beurteilt
und insbesondere seine Massnahmenerstehungsfähigkeit geprüft werden soll, ist
diese Frage klar von derjenigen der bedingten Entlassung zu trennen. Die
bedingte Entlassung aus der Verwahrung ist nur unter gewissen Voraussetzungen
möglich (Art. 64a Abs. 1 StGB). Demgegenüber würde selbst eine
festgestellte allfällige Massnahmenerstehungs
un
fähigkeit nicht zwingend
die bedingte Entlassung aus der Verwahrung nach sich ziehen. Vielmehr wäre dann
zu prüfen, wie die einstweilen bestehende Verwahrung unter Wahrung einerseits
der Sicherheitsaspekte, anderseits der Anforderungen an die gesundheitliche
Betreuung des Beschwerdeführers vollzogen werden könnte (Art. 80
Abs. 1 lit. a StGB). Soweit der Beschwerdeführer die angestrebte
bedingte Entlassung mit der Massnahmenerstehungsunfähigkeit begründen wollte,
käme er damit jedenfalls nicht zum Ziel.
3.
3.1
Der
Beschwerdeführer beruft sich auf verschiedene Entscheide des Europäischen Gerichtshofs
für Menschenrechte (EGMR) und darauf, dass er schon deswegen zu entlassen sei,
weil das gesamte Vollzugsregime verfassungs- und konventionswidrig sei.
Verletzt werde das sogenannte "Abstandsgebot". Dieses leite sich aus
Art. 7 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) ab,
sei auch für die Schweiz verbindlich und sehe eine unterschiedliche
Zwecksetzung von Verwahrung und Freiheitsstrafe vor, indem die Verwahrten dazu
angehalten werden müssten, Fortschritte in Richtung Entlassung zu erzielen.
Auch das Bundesgericht habe festgestellt, dass sich Strafe und Verwahrung nicht
deutlich unterschieden. Sein so unterhaltener Freiheitsentzug sei deshalb rechtswidrig
und aufzuheben. Der Beschwerdeführer macht geltend, Verwahrten stünden zudem
keine individuell zugeschnittenen intensiven Therapie- und Betreuungsangebote
offen, und ihm sei nach der Rückkehr in die JVA C kein Therapieangebot mehr gemacht
worden.
In ihrer Vernehmlassung vom 18. März 2016 hielt die
Mitbeteiligte dazu fest, Art. 64 Abs. 4 StGB sehe den Verwahrungsvollzug
in einer Massnahmenvollzugseinrichtung oder einer Strafanstalt nach
Art. 76 Abs. 2 StGB vor. Die Anwendung dieser Bestimmungen könne
weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle ausgesetzt
werden. Die Unterbringung des Beschwerdeführers sei daher nicht zu beanstanden.
Eine Verletzung des Abstandsgebotes liege sodann nicht vor. Dem
Beschwerdeführer sei vielmehr ein für seine psychische Störung geeignetes
therapeutisches Umfeld geboten worden. Der Beschwerdegegner hielt dazu fest,
die vom Beschwerdeführer zitierten Entscheide des EGMR bezögen sich auf die
nachträglich
angeordnete Sicherheitsverwahrung, während das Abstandsgebot darin gar nicht
erwähnt werde. Im Verwahrungsvollzug werde ein Vollzugsplan erstellt, es würden
im Hinblick auf eine mögliche Entlassung Vollzugsziele definiert und
rückfallsenkende Therapien angeboten. Ferner werde in regelmässigen Abständen
geprüft, ob die Verwahrung aufrechterhalten werden könne. Schliesslich liege es
nicht in seiner Kompetenz, sich über Vorschriften des Strafgesetzbuches hinwegzusetzen.
Zudem werde ein Verwahrter psychiatrisch betreut, sofern dies notwendig sei,
was regelmässig überprüft werde (Art. 64b Abs. 1 lit. b StGB).
Der Beschwerdeführer habe sich zwar (Anhörung vom 17. August 2015) für
eine Therapie interessiert, nicht aber bei gewissen Therapeuten des
Psychiatrisch-Psychologischen Dienstes (PPD). Einen konkreten Antrag habe er
jedoch nicht gestellt.
3.2
Tatsächlich
stellte der EGMR mit Entscheid vom 17. Dezember 2009 – allerdings im
Zusammenhang mit der rückwirkenden Verlängerung der Höchstdauer der
Sicherungsverwahrung nach deutschem Strafrecht (§ 67d Abs. 3 S. 1
D-StGB) – fest, die Sicherungsverwahrung sei eine Strafe, die durch die
nachträgliche Verlängerung der gesetzlichen Höchstfrist (in casu zehn Jahre)
auf unbestimmte Zeit verlängert worden sei, was einen Konventionsverstoss
darstelle. Das deutsche Bundesverfassungsgericht prägte darauf im Urteil vom
4. Mai 2011 den Begriff der Verletzung des "Abstandsgebotes"
zwischen Sicherungsverwahrung und Strafhaft, wobei der Begriff der Strafe die
Massregeln der Besserung und Sicherung nicht umfasse (Stefan Sinner in: Ulrich
Karpenstein/Franz C. Mayer, Kommentar EMRK, 2. A., München 2015
[Kommentar EMRK], Art. 7 Rz. 22 ff.).
3.3
Auch in
der Schweiz wird die Ausgestaltung des Verwahrungsvollzugs diskutiert. Unter
Wahrung des "Abstandsgebots" sollen Verwahrte nach Verbüssung der
Grundstrafe im anschliessenden Verwahrungsvollzug klar von anderen
Strafgefangenen oder Massnahmeneingewiesenen getrennt werden. Die
Haftbedingungen müssten dabei viel liberaler und humaner ausgestaltet sein, als
dies im Strafvollzug der Fall sei, und die therapeutischen Angebote hätten den
Verwahrten eine reale Wiedereingliederungsperspektive zu ermöglichen, wobei
Verwahrte nach Verbüssung der Grundstrafe während des Verwahrungsvollzugs klar
von den anderen Strafgefangenen zu trennen wären (Benjamin Brägger, Vollzugslockerungen
und Beurlaubungen bei sog. Gemeingefährlichen Straftätern, Schweizerische
Zeitschrift für Kriminologie, 1/2014, S. 5, II. E., Fn. 20; derselbe,
Massnahmenvollzug an psychisch kranken Straftätern in der Schweiz: Eine
kritische Auslegungsordnung, Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie (SKZ)
2/2014, S. 36 ff., Ziff. 2.2; Marianne Heer/Elmar Habermeyer, in
Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar zum Strafrecht,
Bd. I, 3. A., 2013, [Basler Kommentar Strafrecht I],
Art. 64 N. 130 f.). Strafvollzug und Freiheitsentzug hätten in
getrennten Strafanstalten stattzufinden. Eine Massnahme solle keine Strafe sein
(Frank Stüfen/Ivo Graf, Gefängnisseelsorge: Lebensbegleitung – bis in den Tod?
in Alt werden und Sterben hinter Gittern, Materialien der Fachgruppe Reform im
Strafwesen, Bd. 6, 2014; ähnlich Matthias Brunner, a.
a.
O., auch zum Folgenden). Dazu wird ein
Recht auf gemeinschaftliches Wohnen innerhalb der Mauern und darauf, mit
Angehörigen und Freunden beliebig Zeit zu verbringen, gemeinsame Freizeitaktivitäten
und Übernachtungen zu unternehmen, vorgeschlagen, ebenso ein unlimitierter
Telefonkontakt und ein gelockerter Gebrauch des Internets, neben der permanenten
Beiordnung von Rechtsbeiständen mit der Aufgabe, ein waches Auge auf den Vollzugsverlauf
zu richten, allfälligen Handlungsbedarf auszuloten und entsprechend zu intervenieren.
3.4
Dagegen
wird eingewendet, Verwahrte sollten von den übrigen sich im Vollzug befindenden
Straftätern nach Verbüssung ihrer Freiheitsstrafe nicht strikt getrennt bzw.
gar in einem separaten Bau isoliert werden, weil sie mit der absoluten Trennung
von den Straftätern im Strafvollzug einen Teil ihrer faktischen Kontaktpersonen
verlieren würden und nurmehr einen Bruchteil des Angebots einer Strafanstalt
nutzen könnten. Bei der Unterbringung, Betreuung und Pflege von alten
Inhaftierten gerade auch im Rahmen der Verwahrung sei der besonderen Fürsorgepflicht
und dem Entgegenwirkungsprinzip Beachtung zu schenken. Es gelte damit
Haftschäden wie Vereinsamung sowie psychische und physische Degeneration zu
vermeiden (BGE 139 I 180 E. 3.1; Amt für Justizvollzug, Alt werden im
Justizvollzug, Bericht vom 28. Mai 2014, Kurzfassung vom 26. August
2015, S. 5 ff., 12 f., zu finden unter
http://www.justizvollzug.zh.ch; ferner auch http://www.srf.ch/
sendungen/schweiz-aktuell/kompromissbereit-umstritten-ueberaltert).
3.5
Es ist
nicht ausgeschlossen, im Sinn einer Vorfrage eine Frage zu prüfen, die formell
ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs einer Behörde liegt, jedoch Auswirkungen
auf die Beurteilung der Hauptfrage haben könnte. Vorliegend wäre die bedingte
Entlassung wohl hinfällig, wenn der Beschwerdeführer bereits deswegen aus dem
Verwahrungsvollzug entlassen werden müsste, weil sich dieser als rechtswidrig
erweisen würde. Zulässig ist die Prüfung von Vorfragen aber nur, wenn die
entscheidkompetente Instanz noch nicht entschieden hat und keine abweichende gesetzliche
Regelung besteht (Kaspar Plüss in Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], § 1 N. 57, 59). Dem Verwaltungsgericht fehlt
die Kompetenz, die eidgenössisch und kantonal gesetzlich geregelte Verwahrung
und deren Vollzug zu überprüfen, beschränkt sich seine Kompetenz zur abstrakten
Normenkontrolle doch auf Erlasse unterhalb der (kantonalen) Gesetzesstufe. Im
Rahmen der konkreten Normenkontrolle sind zwar auch kantonale Gesetze auf ihre
Übereinstimmung mit dem höherrangigen Recht zu prüfen. Vorliegend geht es
jedoch um einen bundesrechtlich und nicht kantonalrechtlich geregelten
Gegenstand. Bundesgesetze sind dabei selbst dann anzuwenden, wenn sie sich als
verfassungswidrig erweisen sollten (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 50
N. 74; § 20 N. 28 ff., insbesondere N. 31;
Art. 190 der Bundesverfassung). Art. 64 Abs. 4 in Verbindung mit
Art. 76 Abs. 2 StGB erlaubt aber gerade die Unterbringung von
Verwahrten (auch mit einer psychischen Störung), Gewaltdelinquenten und gemeingefährlichen
Straftätern in geschlossenen Anstalten (Benjamin Brägger, Basler Kommentar Strafrecht I,
Art. 76 N. 4; Heer/Habermeyer, Art. 64 N. 127), woran das Verwaltungsgericht
gebunden ist. Die Beurteilung der vom Beschwerdeführer gestellten Vorfrage
erweist sich damit als nicht zulässig, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
4.
Zu prüfen bleibt demnach, ob die bedingte Entlassung von der
Vorinstanz zu Recht verweigert wurde. Vorerst ist auf deren zutreffende
Ausführungen im angefochtenen Entscheid zu verweisen (§ 70 in Verbindung
mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG).
4.1
Nach Art. 64a
Abs. 1 StGB wird der Täter aus der Verwahrung nach Art. 64
Abs. 1 StGB bedingt entlassen, sobald zu erwarten ist, dass er sich in
Freiheit bewährt, das heisst keine Delikte im Sinn von Art. 64 Abs. 1
StGB begehen wird (VGr, 22. Dezember 2015, VB.2015.00275, E. 2.1; 19. September
2013, VB.2013.00518, E. 4.2). Die zuständige Behörde prüft auf Gesuch hin
oder von Amtes wegen mindestens einmal jährlich und erstmals nach Ablauf von
zwei Jahren, ob und wann der Täter aus der Verwahrung bedingt entlassen werden
kann (Art. 64b Abs. 1 lit. a StGB). Diesbezüglich liegt entgegen
der Ansicht des Beschwerdeführers keine Verletzung von Art. 5 Abs. 4
EMRK vor (dazu Björn Elberling, Kommentar EMRK, Art. 5 Rz. 100–102).
Sie trifft die Entscheide nach Abs. 1 gestützt auf einen Bericht der
Anstaltsleitung, eine unabhängige sachverständige Begutachtung im Sinn von
Art. 56 Abs. 4 StGB, die Anhörung einer Kommission nach Art. 62d
Abs. 2 StGB und die Anhörung des Täters (Art. 64b Abs. 2
lit. a–d StGB). Der Massstab für die Beurteilung einer Entlassung ist sehr
streng. Es muss eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass sich der
Betroffene in Freiheit bewähren wird (BBl 1999, 2098; BGE 135 IV 49
E. 1.1). Für die Entlassungsprognose sind neben allfälligen Erfahrungen
mit Vollzugslockerungen auch das Vollzugsverhalten und die zukünftige
Lebenssituation relevant (Marianne Heer, Basler Kommentar Strafrecht I,
Art. 64a N. 13, 15 ff.).
4.2
Das Gutachten
D vom 26. April 2010 beruht unter anderem auf einer mehrstündigen
Untersuchung des Beschwerdeführers. Der Gutachter kommt darin – zusammengefasst
– zum Schluss, dass der Beschwerdeführer an einer (nicht hirnorganisch
bedingten) kombinierten Persönlichkeitsstörung (IDC-10 60.0) leide. Parallel
dazu liessen sich auch bedeutsame Probleme in der sexuellen Entwicklung
feststellen, insbesondere das weitgehende Fehlen positiver
Beziehungserfahrungen mit Frauen, was zu einer tief verwurzelten frauenfeindlichen
Grundhaltung geführt habe. Es sei auf eine sexuelle Störung, eine Unterform
einer sexuell-sadistischen Devianz (ICD 10 F65.5), zu schliessen (Devianz =
diskriminierendes Abweichen vom normativ erwarteten bzw. erwartbaren Verhalten
des Individuums in der Gesellschaft; Dorsch Psychologisches Wörterbuch,
13. A., Bern 1998, S. 179). Schon damals hielt der Gutachter weiter
fest, eine deliktpräventive Bedeutung sei im körperlich reduzierten
Gesundheitszustand des Beschwerdeführers nicht zu erkennen. Zudem sei die
Einsicht in seine Störungen nicht besonders gross und die bei ihm bestehende Persönlichkeitsstörung
nur schwer zu behandeln, ebenso die vorliegende sexuelle Devianz. Schliesslich
erfülle der Beschwerdeführer eine Reihe von Merkmalen, die für eine erhöhte
Rückfallgefahr sprechen mit einem hohen Risiko einschlägiger Delinquenz
(Vergewaltigung von Prostituierten). Erhöht sei auch die Gefahr, dass es im
Rahmen einer Vergewaltigungshandlung zusätzlich zu einer unmittelbaren Gefährdung
einer Frau durch Würgen oder den Einsatz eines Messers komme (S. 86–92).
Dem Ergänzungsgutachten vom 13. Oktober 2014 (zu
dessen Geschichte vorn E. 2.1) lagen das erwähnte Gutachten vom 26. April
2010, aktuelle Gerichtsunterlagen und ergänzende medizinische Unterlagen bis
September 2014 zugrunde. Der Gutachter erläuterte darin die gefundenen
Diagnosen. Die kombinierte Persönlichkeitsstörung umfasse verschiedene
Elemente, die näher ausgeführt werden (u.
a. Drang zur Dramatisierung der eigenen Person,
Egozentrik und hohe Selbstbezogenheit; herzloses Unbeteiligtsein gegenüber den
Gefühlen anderer; Unfähigkeit zum Erleben von Schuldbewusstsein und zum Lernen
aus Erfahrung; übermässige Pedanterie; kognitive Verzerrungen, indem sich der
Beschwerdeführer in erster Linie als Opfer sieht). Insgesamt sei, wie durch die
verschiedenen Gutachten belegt, deutlich die Dauerhaftigkeit der Störung zu
erkennen und wie die Störung mit einer deutlichen Einschränkung der beruflichen
und sozialen Leistungsfähigkeit einhergegangen sei und auch Leiden verursacht
habe, was alles zur Diagnose einer überdauernden Persönlichkeitsstörung geführt
habe (S. 13–15). Der Gutachter nahm sodann Bezug auf die zwischenzeitliche
Entwicklung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers, die er seinerseits
beurteilte. Die betroffenen Bereiche seien auch schon beim Gutachten im Jahr
2010 bekannt gewesen. Nach wie vor vermochte der Gutachter aufgrund der
gesundheitlichen Situation nicht zu erkennen, dass die physische Problematik
einen bedeutsamen Einfluss auf die Persönlichkeitsproblematik oder die sexuelle
Devianz und damit letztlich auf das Rückfallrisiko haben könnte. Es bestehe ein
hohes Risiko einschlägiger Delinquenz (S. 19 f.).
4.3
Der
Beschwerdeführer bemängelt in der Beschwerde vom 22. Dezember 2015, dass
das Ergänzungsgutachten D nicht auf seiner persönlichen Untersuchung beruhe.
Dabei habe sich sein Gesundheitszustand erst nach September 2014 massiv
verschlechtert. Das Gutachten sei inhaltlich falsch und nicht aktuell. Sodann
sei er in seinem aktuellen Zustand kaum in der Lage, deliktspezifische sexuelle
Gewalt auszuüben, denn das ihm unterstellte Deliktmuster setze immer schwere
körperliche Gewalt und entsprechende körperliche Kraftanstrengung voraus. Dazu
sei er nicht mehr in der Lage. Eine aktuelle und unabhängige gutachterliche
Gefährdungsbeurteilung, welche auch seine medizinisch-funktionale
Leistungsfähigkeit berücksichtige, liege nicht vor. Insbesondere sei das
zunehmende Alter vom Gutachten D nicht berücksichtigt worden.
Demgegenüber berief sich der Beschwerdegegner auf den
angefochtenen Entscheid sowie auf einen Bericht des Anstaltsarztes Dr. E
vom 11. Januar 2016. Danach sei der Gesundheitszustand des
Beschwerdeführers nach wie vor stark angeschlagen, jedoch seit der Operation im
Inselspital Bern im Juni 2015 besser als vorher und stabil. In der Mitbeantwortung
der Beschwerde vom 18. März 2016 hielt die Mitbeteiligte fest, dass nach
dem überzeugenden Gutachten D die Rückfallgefahr des Beschwerdeführers
unverändert aktuell sei. Sein gesundheitlicher Zustand habe sich nicht
massgebend verändert, sondern sei besser als zuvor. Zudem sei die Möglichkeit,
physische Gewalt anzuwenden, nicht massgebend, da er sexuelle Handlungen
mittels psychischer Gewalt (Androhung, einen nahen Angehörigen zu töten oder
töten zu lassen) erzwingen könnte.
4.3.1
Zur Beantwortung der Frage, ob ein früheres Gutachten hinreichend aktuell
ist, ist nicht primär auf das formelle Kriterium des Alters des Gutachtens
abzustellen. Massgeblich ist vielmehr die materielle Frage, ob Gewähr dafür
besteht, dass sich die Ausgangslage seit der Erstellung des Gutachtens nicht
gewandelt hat. Soweit ein früheres Gutachten mit Ablauf der Zeit und zufolge
veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst hat, sind neue Abklärungen
unabdingbar (BGE 134 IV 246, E. 4.3; 128 IV 241 E. 3.4; BGr, 12. Juli
2010, 6B_331/2010, E. 3.3.2).
4.3.2
Vorauszuschicken ist, dass die am 13. Oktober 2014 erstattete
Ergänzung des Gutachtens vom 26. April 2010 über eine bloss formelhafte
Bestätigung der Befunde des ursprünglichen Gutachtens hinausgeht, hatte der
Gutachter doch verschiedene Fragen im Hinblick auf die gestellte Diagnose zu
beantworten, die eine erneute Befassung mit dem Zustand des Beschwerdeführers
sowie mit der getroffenen Diagnose voraussetzten, selbst wenn er sich dabei
"nur" auf die massgebenden Unterlagen stützte. Allein dies
relativiert bereits den Vorwurf eines veralteten und nicht mehr aktuellen
Gutachtens.
4.3.3
Dies umso mehr, als bisherige therapeutische Behandlungen des
Beschwerdeführers im Zeitraum von 1986 bis 2009 (mit gewissen Unterbrüchen)
nicht von einer markanten Änderung seiner Persönlichkeit begleitet waren und er
diese nach und nach (ab 2005) aufgrund seiner gesundheitlichen Probleme
überwiegend auf Fragen zur Bewältigung des Anstaltsalltags reduziert hatte.
Eine deliktorientierte Behandlung war jedenfalls nach dem Jahr 2005 nicht mehr
möglich; die Gespräche hatten nurmehr stützenden Charakter im Hinblick auf seinen
Gesundheitszustand, bis sie dann nach 2009 endgültig eingestellt wurden. Dies
mag auch damit zusammenhängen, dass die beim Beschwerdeführer bestehende
Persönlichkeitsstörung nur schwer behandelbar ist. Eine allenfalls
vordergründig erscheinende Therapiemotivation wollte der Gutachter zwar nicht
ausschliessen, doch wäre der Beschwerdeführer nur sehr eingeschränkt in der
Lage, sich intensiv mit seiner Delinquenz und der zugrundeliegenden Störung
auseinanderzusetzen. Nach der Rückkehr von der Strafanstalt C wurde eine
Therapie nicht mehr aufgenommen. Im Verfahren um den Fortgang der Verwahrung
nach neuem Recht soll der Beschwerdeführer zwar seine Therapiebereitschaft
erklärt, jedoch keinen Antrag auf eine Therapie gestellt haben. Dies
relativiert seinen Vorwurf, dass ihm die Therapie verwehrt worden sei, weil er
den Therapieort nicht mehr selbständig habe erreichen können. Massgebend ist
aber ohnehin, wie gross seine Bereitschaft tatsächlich wäre, sich mit seinen
Delikten auseinanderzusetzen, woran erhebliche Zweifel bestehen, geht er selber
doch von einer Verschlechterung seines Gesundheitszustandes aus, was schon
frühere Therapiebemühungen erschwert hatte. Im Übrigen ist die bloss erklärte
Bereitschaft, sich nur unter gewissen Bedingungen (Wahl des Therapeuten; andere
Strafanstalt) einer Therapie beim PPD oder gerade nicht beim PPD zu unterziehen,
grundsätzlich zwar zu begrüssen, jedoch als solche noch nicht geeignet, die Legalprognose
nachhaltig zu verbessern oder gar die bedingte Entlassung zu begründen (vorn E. 4.1).
Das vermöchten erst positive Wirkungen einer Therapierung, an denen es einstweilen
fehlt.
4.3.4
Der Beschwerdeführer beanstandet die negative Legalprognose aus den
Gutachten D auch damit, dass das ihm unterstellte Deliktsmuster immer schwere
körperliche Gewalt und entsprechende körperliche Kraftanstrengung voraussetze,
wozu er nicht mehr in der Lage sei. Die Anwendung psychischer Gewalt (vorn
E. 4.3 in fine) entspreche nicht seinem Deliktmuster. Sein
Gesundheitszustand sei seit der Operation im Inselspital in Bern nicht besser
als zuvor.
Massgebend für die nach wie vor erhebliche Gefahr eines
Rückfalls im Bereich sexueller Delikte gegenüber Prostituierten sind in erster
Linie die bereits erwähnte sexuelle und kombinierte Persönlichkeitsstörung
(vorn E. 4.2). Die Frage, inwieweit der Beschwerdeführer körperlich oder
altersmässig noch in der Lage wäre, ein Sexualdelikt zu begehen, betrifft
dagegen die technische Ausführung, nachdem der Beschwerdeführer den Entschluss
für eine Tatbegehung gefasst hätte, und ist daher für die Frage eines Rückfalls
von untergeordneter Bedeutung. Die Erwartung von Art. 64a Abs. 1
StGB, wonach sich ein Täter in Freiheit bewähren müsse (vorn E. 4.1), wird
eben nicht erfüllt, wenn die Begehung des Delikts einzig deswegen nicht
erfolgen kann, weil der körperliche Zustand des Beschwerdeführers dies nicht
mehr erlaubt. Tatsächlich erscheint auch unter Würdigung seiner
gesundheitlichen Situation eine Deliktbegehung nicht ausgeschlossen, auch ohne
Androhung psychischer Gewalt. Wäre der Beschwerdeführer nicht im Verwahrungsvollzug,
wäre es etwa ein Leichtes für ihn, eine Prostituierte in seine Wohnung zu
bestellen und zu bedrohen. Schliesslich gab es in der Deliktsreihe einen
Vorfall, wo der Beschwerdeführer mithilfe eines Messers zum Ziel zu gelangen
versuchte. An der Anlasstat im Jahr 2002 hatte der Beschwerdeführer die
Prostituierte geschlagen und gewürgt, war dann auf den Beifahrersitz gestiegen,
wo er ungeschützt mit ihr gegen ihren Willen verkehrte. Später habe er dieser
eine Ampulle in die Hand gedrückt und für sich eine Spritze aufziehen wollen,
um damit eine weitere Erektion zu bewirken. Eine ausserordentliche
Kraftanstrengung ist bei diesem Vorgehen nicht zu erkennen. Der
Gesundheitszustand des Beschwerdeführers vermag daher die Gefahr eines
Rückfalls nicht massgebend zu beeinflussen.
Damit ist der Antrag auf bedingte Entlassung abzuweisen.
5.
Eine davon klar zu trennende Frage ist diejenige nach der
Massnahmenerstehungsfähigkeit. Dabei ist zu beachten, dass die Abklärungen des
physischen Zustandes des Beschwerdeführers durch den Gutachter im Wesentlichen
im Hinblick auf die Beurteilung der Rückfallgefahr erfolgten und nicht im
Hinblick auf die Massnahmenerstehungsfähigkeit. Diese ist davon unabhängig zu
beurteilen. Die Massnahmenerstehungsfähigkeit ist für sich allerdings noch kein
abklärbarer Sachverhalt, sondern vielmehr die Schlussfolgerung bei einer
genügenden Übereinstimmung zwischen dem Behandlungsbedarf auf der einen und den
vorhandenen Behandlungsmöglichkeiten auf der anderen Seite (vgl. VGr, 28. Februar
2013, VB.2012.00719, E. 7.2).
5.1
Auf Anfrage
des Vertreters des Beschwerdeführers vom 11. Dezember 2014 bestätigte der
Anstaltsarzt Dr. E mit Schreiben vom 9. Januar 2015, dass dessen
gesundheitlicher Zustand recht stabil geblieben sei, sich jedoch bei diesem
"polymorbiden Hochrisikopatienten" relativ rasch und dramatisch
ändern könne. Aus seiner Sicht sei die Grenze zur Hafterstehungsfähigkeit
längst überschritten, denn die benötigte Betreuung über 24 Stunden könne
unter Haftbedingungen nicht gewährleistet werden. Der Beschwerdeführer sei
weitgehend, ab Gehstrecken von 30 m, rollstuhlabhängig; mit seiner  latenten
Sturzgefahr sei das medizinisch nicht geschulte Personal überfordert. Er gehörte
eigentlich in eine Pflegeabteilung mit 24-Stunden-Besetzung, was in der
Strafanstalt nicht geboten werden könne, sodass bei einem Notfallereignis (z.
B. Herzinfarkt, Hirnschlag)
nicht unmittelbar die korrekte medizinische Hilfeleistung zur Verfügung stehe.
Aus seiner Sicht wäre ein Haftunterbruch aus medizinischer Indikation
angebracht. Der Beschwerdegegner relativierte die Angaben des Anstaltsarztes
nach Rücksprache mit diesem, indem die Hafterstehungsfähigkeit noch immer
bestehe, sich dies aber jederzeit drastisch ändern könnte. Es werde deshalb
nach einer Langzeitlösung gesucht. Am 19. März 2015 bestätigte der Anstaltsarzt,
dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers nicht massgeblich verändert
(verschlechtert) habe, sich aber in einem labilen Gleichgewicht befinde und
jederzeit mit einer massiven Verschlechterung bis hin zur Pflegebedürftigkeit
gerechnet werden müsse. Für den Fall einer massiven Verschlechterung des
Gesundheitszustandes wurde ein Platz im Pflegezentrum F gefunden. Vom 30. März
bis 2. April 2015 befand sich der Beschwerdeführer wieder im Inselspital
Bern, ebenso ab 5. bis 21. Mai 2015, diesmal zur Operation der Leistenhernie.
5.2
Am
12. Mai 2015 fand eine Vollzugskoordinationssitzung statt. Es wurde
festgestellt, dass der Beschwerdeführer noch selbständig genug sei, um in der
JVA C verbleiben zu können. Zudem wurden gewisse Zweifel an der gezeigten
schweren gesundheitlichen Beeinträchtigung geäussert, indem der
Beschwerdeführer, wenn er sich unbeobachtet fühle, wesentlich
"fitter" wirke, weniger Hustenanfälle habe und sich auch Ohnmachtsanfälle
nur ereigneten, wenn Vollzugspersonal anwesend sei oder gerade hinzukomme oder
der Arztdienst von Dr. E besetzt sei. Vom Vollzugspersonal beobachtet, mache er
auf der Wohngruppe einen wesentlich schwächeren Eindruck. Auch habe er sich
noch nie bei einem seiner Stürze verletzt. Es entstehe manchmal der Eindruck
von inszenierten Anfällen. Zudem rauche der Beschwerdeführer immer noch sehr
stark, ungeachtet der fatalen Folgen, die sich daraus ergeben könnten. Der
Beschwerdeführer bestand demgegenüber darauf, dass keine engmaschige ärztliche
Betreuung bestehe und er nur alle zwei bis drei Wochen den Arzt sehe.
5.2.1
Gemäss dem Kurzbericht des Inselspitals Bern vom 20. Mai 2015 leidet
der Beschwerdeführer an einer Koronaren 3-Gefäss-Kardiopathie (Herzkrankheit),
einer hochgradigen Rezidiv-In-Stent-Stenose (Verengung eines Blutgefässes) bei
generalisierter Arteriosklerose (koronare Herzkrankheit, periphere arterielle
Verschlusskrankheit [PAVK] der oberen Extremität und der unteren Extremitäten),
einer interstitiellen Pneumopathie (Entzündung des Lungeninterstitiums) mit
restriktiver Ventilationsstörung mittleren bis schweren Grades bei
Nikotinkonsum, einer Blasenentleerungsstörung, Leistenhernien beidseits, der
Sicca-Symptomatik ("trockene" Augen), einer gastroesophagealen
Refluxkrankheit (GERD) sowie Medikamentenallergien. Ein Rauchstopp wurde
dringend empfohlen. Am 16. Juni bis 1. Juli schloss sich ein weiterer
Spitalaufenthalt an, anlässlich dessen der Beschwerdeführer am Herz operiert
wurde. Dem Bericht des Inselspitals vom 15. Oktober 2015 ist zu entnehmen,
dass sich vier Monate nach der Operation ein radiologisch sehr erfreuliches
Ergebnis zeige. Auch klinisch sei die rechte Seite deutlich besser geworden
ohne Beschwerden. Die Cerclagenentfernung stand damals noch aus, welche als
Ursache für gewisse Schmerzen erachtet wurde. Empfohlen wurden jährliche
kardiologische Kontrollen und eine Echokardiographie. Dagegen wurde eine
nächste Vorstellung in der Aortensprechstunde erst in zwei Jahren vorgesehen
und der Beschwerdeführer als "Patient in gutem Allgemein- und normalem
Ernährungszustand" bezeichnet.
5.2.2
Im Hinblick auf die – bei
Verschlechterung seines Gesundheitszustands –
länger­fristig
vorgesehene
Versetzung
des Beschwerdeführers ins Pflegeheim (vorn E. 5.1.2) wurde
am 21. Mai 2015 eine Beurteilung der Fachkommission des Ostschweizer
Strafvollzugskonkordats zur Überprüfung der Gemeingefährlichkeit von
Straftäterinnen und Straftätern (fortan Fachkommission) eingeholt. In ihrem Bericht
vom 2. Juli 2015 ging die Fachkommission von einem nach wie vor hohen
Rückfallrisiko aus und erachtete entsprechend eine Versetzung des Beschwerdeführers
in ein Pflegeheim nur für angebracht, wenn er gesundheitlich derart
eingeschränkt wäre, dass sich das immanente Rückfallrisiko nicht mehr
verwirklichen könnte.
Zudem müsse vor der Verlegung ein neuer
Arztbericht zum aktuellen Gesundheitszustand eingeholt werden.
5.2.3
Am 20. Oktober 2015 wiederholte der Anstaltsarzt seine Einschätzung,
dass der Beschwerdeführer gesundheitlich stark eingeschränkt und an der Grenze
zur Massnahmenerstehungsfähigkeit sei. Seine erneute Einschätzung vom 11. Januar
2016 ging dahin, dass der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers besser sei
als zuvor, die Schmerzen der Operationsnarben sich gebessert hätten und er
seither stabil sei. Die Massnahmenerstehungsfähigkeit sei gegeben, auch wenn
der Beschwerdeführer ein Risikopatient sei, der vermehrter Aufmerksamkeit
bedürfe.
5.3
Der
Beschwerdeführer bezieht sich in erster Linie auf das Schreiben des
Anstaltsarztes vom 9. Januar 2015 zum Beweis dafür, dass ihm der
Aufenthalt in der JVA C aus gesundheitlichen Gründen nicht länger zumutbar sei.
Anscheinend sei der Anstaltsarzt durch den Beschwerdegegner gezwungen worden,
seine klare Einschätzung zu relativieren. Nachdem der Anstaltsarzt auf weitere
Beanstandungen der Behandlung des Beschwerdeführers vom 9. Juli 2015
ausweichend reagiert hatte, empfand ihn der Beschwerdeführer als befangen.
Zudem wehrte er sich gegen den unterschwelligen Vorwurf des Simulanten und
dagegen, dass sich sein Gesundheitszustand verbessert habe. Demgegenüber hält
die Mitbeteiligte in der Eingabe vom 18. März 2016 fest, dem
Beschwerdeführer werde seit der Operation im Juni 2015 ein besserer
Gesundheitszustand attestiert, wie er aus dem Bericht des Inselspitals vom 15. Oktober
2015 hervorgeht. Die Beschwerden – Herzbeschwerden, Hustenattacken, Gefühl- und
Kraftlosigkeit in den Fingern, Ohnmachtsanfälle – hätten deutlich abgenommen,
was der Beschwerdeführer in der Aortensprechstunde vom 13. Oktober 2015
selber auch bestätigt habe.
5.4
Die Frage,
ob der Beschwerdeführer noch massnahmenerstehungsfähig ist, ist keine Vorfrage
zur Hauptfrage der bedingten Entlassung, denn selbst eine Massnahmenerstehungsunfähigkeit
würde nicht zur bedingten Entlassung führen (vorn E. 2.3). Die Beurteilung
der Massnahmenerstehungsfähigkeit gehört sodann nicht zum Streitgegenstand, wurde
doch die bedingte Entlassung von Amtes wegen und nicht etwa auf Antrag des Beschwerdeführers
mit Hinweis auf seine Massnahmenerstehungsunfähigkeit geprüft (vorn E. 2.2).
Der Beschwerdeführer machte vielmehr erst im Rekursverfahren geltend, er sei
massnahmenerstehungsunfähig, worauf die Vorinstanz zwar ausführlich einging,
aber nur unter dem Vorbehalt, dass diese Frage überhaupt zum Streitgegenstand
gehöre. Entsprechend ist darauf nicht einzutreten.
5.5
Richtig
ist allerdings, dass die gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers zwar
weitgehend abgeklärt ist, der Beschwerdeführer aber allein im Jahr 2015 (März,
Mai und Juni) dreier teilweise längerer Spitalaufenthalte 2015 mit Operationen
bedurfte. Auch wenn sich inzwischen der gesundheitliche Zustand des Beschwerdeführers
stabilisiert hat (vorn E. 5.2.1), stellt sich nicht zuletzt gestützt auf
das Schreiben des Anstaltsarztes vom 9. Januar 2015, der eine
24-Stunden-Überwachung forderte und dies später nicht ganz überzeugend
relativierte, doch die Frage, ob die JVA C in der Lage ist, einen Insassen mit
gesundheitlichen Beschwerden, wie sie der Beschwerdeführer aufweist, noch so
betreuen zu können, dass er gesundheitlich nicht stärker gefährdet ist als in
einer anderen Anstalt. Zwar wurde im Sinn einer
Langfristlösung
(vorn E. 5.2.2)
das Pflegeheim F für den Fall seiner Pflegebedürftigkeit für seine
Unterbringung unter Wahrung der Sicherheitsaspekte als Verwahrter vorgesehen.
Die Frage aber stellt sich, ob die JVA C dafür eingerichtet ist, bei
allfälligen unerwarteten und
kurzfristig
eintretenden Zwischenfällen
insbesondere auch in der Nacht rechtzeitig zu reagieren. Zwar werden die
Vitalfunktionen durch das Betreuungspersonal vom frühmorgendlichen
Zellenaufschluss bis zum Zelleneinschluss gegen 20 Uhr mehrmals täglich
kontrolliert und werde bei der kleinsten Auffälligkeit der Arztdienst
kontaktiert. Zudem werde der Beschwerdeführer mindestens einmal wöchentlich vom
Anstaltsarzt besucht, bei Bedarf häufiger, und weist der Bericht des Inselspitals
einen guten Allgemeinzustand des Beschwerdeführers aus. Dies alles beantwortet
jedoch die Frage nach der Notwendigkeit einer 24-Stunden-Überwachung nicht.
Selbst wenn dem Beschwerdeführer vorgeworfen wird, dass er seine Beschwerden im
Einzelfall etwas übertrieben auslebe, macht sie das jedenfalls nicht hinfällig.
Diese werden allerdings auch dadurch nicht besser, dass sich der
Beschwerdeführer entgegen den ärztlichen Empfehlungen nicht davon abhalten
lässt, weiterhin stark zu rauchen.
Demnach ist die Sache zur Prüfung der Massnahmenerstehungsfähigkeit
des Beschwerdeführers an die zuständige Erstinstanz zu überweisen (§ 5
Abs. 2 VRG). Zwar bestünde dazu keine Pflicht und wäre es dem
Beschwerdeführer zuzumuten, sein Anliegen neu beim Beschwerdegegner
einzubringen. Nachdem sich aber bereits verschiedene Beteiligte dazu geäussert
haben, erscheint es aus prozessökonomischen Gründen angezeigt, die Sache
sogleich an die zuständige Instanz zu überweisen. Es wird dem Beschwerdegegner
überlassen sein, zu prüfen, ob wie verlangt ein Gutachten eines aussenstehenden
Arztes oder andere Abklärungen notwendig erscheinen.
6.
6.1
Demnach
ist die Beschwerde mit Bezug auf die beantragte bedingte Entlassung abzuweisen,
soweit darauf einzutreten ist. Mit Bezug auf die Prüfung der Massnahmenerstehungsfähigkeit
ist die Sache zuständigkeitshalber (und nicht im Sinn einer Rückweisung) dem
Beschwerdegegner zu überweisen, um im Sinn der Erwägungen vorzugehen.
6.2
Damit
unterliegt der Beschwerdeführer, weshalb ihm die Kosten des Verfahrens zu
auferlegen sind (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG). Bei diesem Ausgang steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17
Abs. 2 VRG).
6.3
Der
Beschwerdeführer hat die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und
Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren verlangt. Angesichts der langen
Haftdauer ist von seiner Mittellosigkeit auszugehen. Zudem bedurfte er aufgrund
der nicht einfachen Rechtsfragen, die vorliegend zu klären waren, des
anwaltlichen Beistands. Entsprechend sind die ihm auferlegten Gerichtskosten
einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen und ist sein Vertreter als
unentgeltlicher Rechtsbeistand zu entschädigen.
6.4
Gemäss der
eingelegten Rechnung bemisst sich der Aufwand (inkl. Barauslagen) des
unentgeltlichen Rechtsbeistandes mit insgesamt 35 Stunden und Fr. 100.-
für Barauslagen auf Fr. 7'800.- zuzüglich 8 % Mehrwertsteher
(Fr. 624.-), total Fr. 8'424.-. Allerdings ist zu bedenken, dass die
Beschwerdeschrift, wofür rund 18 Stunden aufgewendet wurden, in weiten
Teilen der Rekursschrift entspricht. Entsprechend rechtfertigt es sich, den Aufwand
für die Beschwerde um 8 Stunden zu kürzen. Ebenso erscheint angesichts der
recht kurzen Beschwerdeantworten ein Aufwand von insgesamt elf Stunden für die
Beschwerdereplik (inkl. Aktenstudium), die knapp sechs Seiten umfasst und etwa
zur Hälfte auf das Abstandsgebot eingeht, als überhöht, sodass eine Kürzung um
weitere zwei Stunden gerechtfertigt erscheint. Insgesamt ergibt sich damit ein
Aufwand von 25 Stunden à Fr. 220.- (total Fr. 5'500.-) zuzüglich
Barauslagen (Fr. 100.-), worauf eine Mehrwertsteuer (8 %) von
Fr. 448.- anfällt. Es ergibt sich eine Entschädigung von total
Fr. 6'048.-, unter Vorbehalt von § 16 Abs. 4 VRG. Danach ist
eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung
verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons
verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.
Demgemäss erkennt
der
Einzelrichter
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Mit Bezug auf die Frage der Massnahmenerstehungsfähigkeit
des Beschwerdeführers wird die Sache zuständigkeitshalber an den
Beschwerdegegner überwiesen zum Entscheid im Sinn der Erwägungen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    370.--     Zustellkosten,
Fr. 1'870.--     Total der Kosten.
3.    Dem
Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt.
4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch einstweilen auf
die Gerichtskasse genommen. § 16 Abs. 4 bleibt vorbehalten.
5.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6.    Dem
Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt und ihm in
der Person seines Vertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren bestellt.
7.    Der
Vertreter des Beschwerdeführers wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren
mit Fr. 5'600.- (inkl. Barauslagen Fr. 100.-) zuzüglich Fr. 448.-
(8 % Mehrwertsteuer), insgesamt Fr. 6'048.-, aus der Gerichtskasse entschädigt.
Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 4 VRG
bleibt vorbehalten.
8.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
9.    Mitteilung an …