zh_verwaltungsgericht · VB.2013.00292 · 2013-06-19 · de

Vollzug der Wegweisung(Rechtsverweigerungsbeschwerde) | Rechtsverweigerungsbeschwerde Eine Sistierung des Beschwerdeverfahrens ist gemäss Praxis dann angezeigt, wenn der Entscheid einer Verwaltungs- oder Verwaltungsrechtspflegeinstanz von einem anderen Entscheid oder Urteil abhängt oder wesentlich beeinflusst wird (E. 2.2). Da das Ansetzen einer Ausreisefrist nicht bezweckt , einem Betroffenen Zeit einzuräumen, um sich einen neuen Aufenthaltstitel zu verschaffen, rechtfertigt sich vorliegend eine Sistierung des Verfahrens ist nicht (E. 2.3). Im Zuge der Übernahme der EU-Rückführungsrichtlinie 2008/115 wurde Art. 64 AuG neu formuliert; im Unterschied zur früheren formlosen Wegweisung wird die Wegweisung nach bewilligtem Aufenthalt förmlich mittels einer beschwerdefähigen Verfügung eröffnet. Um dem Betroffenen das rechtliche Gehör zu gewähren, ist er vor dem Festlegen der Ausreisefrist anzuhören. Die Länge der Ausreisefrist ist zu begründen, um deren Angemessenheit überprüfbar zu machen (E. 3.2). Dem Schreiben des Migrationsamts kommt Verfügungcharakter zu (E. 4.1 sowie 4.2). Das Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung, bzw. die mangelhafte Eröffnung, führt zu keinem anderen Ergebnis. Somit lässt sich die Eingabe des Bfs an die Vorinstanz nicht als Rechtsverweigerungsbeschwerde an Hand nehmen, da es ihm zumutbar gewesen wäre die Verletzung seiner Rechten (rechtliches Gehör) und schutzwürdigen Interesses mit einem ordentlichen Rechtsmittel geltend zu machen (E.4.3). Aus einer mangelhaften Eröffnung darf dem Bf kein Rechtsnachteil erwachsen, wenn er sich aus guten Treuen darauf verlassen durfte. Es wird vom Rechtsuchenden jedoch erwartet, dass er sich nach dem zulässigen Rechtsmittel erkundigt und letztlich innert angemessener und vernünftiger Frist allenfalls ein solches ergreift (E. 5.1). Nachdem die Eingabe nicht innert Rekursfrist erfolgte, ist die Vorinstanz zu Recht auf den Rekurs nicht eingetreten (E. 5.2). Auch konnte das Gesuch um Fristerstreckung zur Stellungnahme zur Ansetzung der Ausreisefrist nicht als eigentlicherRekurs verstanden werden. Die Rechtsverweigerungsbeschwerde ist somit zu Recht abgewiesen worden (E. 5.3). Aus der Verkürzung der Beschwerdefrist auf 10 Tage ist dem Bf kein Nachteil erwachsen. Trotz Fehlen der Voraussetzung der besonderen Dringlichkeit ist aufgrund des Beschleunigungsgebots von einer Rückweisung im Hinblick auf eine Ansetzung einer 30-tägigen Beschwerdefrist abzusehen (E. 6.1-6.3). Gemäss Verursacherprinzip und in Anbetracht des fehlehrhaften Verhaltens der Vorinstanz, ist dem Bf eine Parteientschädigung zu zusprechen (E. 7.1 -7.3).Teilweise Gutheissung

Zürich Verwaltungsgericht 13..2.19.0 VB.2013.00292
Zurich Verwaltungsgericht 13..2.19.0 VB.2013.00292
Zurigo Verwaltungsgericht 13..2.19.0 VB.2013.00292

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00292
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Geschäftsnummer:
VB.2013.00292
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 19.06.2013
Spruchkörper:
2. Abteilung/2. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Vollzug der Wegweisung
(Rechtsverweigerungsbeschwerde)
Rechtsverweigerungsbeschwerde
Eine Sistierung des Beschwerdeverfahrens ist gemäss Praxis dann angezeigt, wenn der Entscheid einer Verwaltungs- oder Verwaltungsrechtspflegeinstanz von einem anderen Entscheid oder Urteil abhängt oder wesentlich beeinflusst wird (E. 2.2). Da das Ansetzen einer Ausreisefrist nicht bezweckt , einem Betroffenen Zeit einzuräumen, um sich einen neuen Aufenthaltstitel zu verschaffen, rechtfertigt sich vorliegend eine Sistierung des Verfahrens ist nicht (E. 2.3). Im Zuge der Übernahme der EU-Rückführungsrichtlinie 2008/115 wurde Art. 64 AuG neu formuliert; im Unterschied zur früheren formlosen Wegweisung wird die Wegweisung nach bewilligtem Aufenthalt förmlich mittels einer beschwerdefähigen Verfügung eröffnet. Um dem Betroffenen das rechtliche Gehör zu gewähren, ist er vor dem Festlegen der Ausreisefrist anzuhören. Die Länge der Ausreisefrist ist zu begründen, um deren Angemessenheit überprüfbar zu machen (E. 3.2). Dem Schreiben des Migrationsamts kommt Verfügungcharakter zu (E. 4.1 sowie 4.2). Das Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung, bzw. die mangelhafte Eröffnung, führt zu keinem anderen Ergebnis. Somit lässt sich die Eingabe des Bfs an die Vorinstanz nicht als Rechtsverweigerungsbeschwerde an Hand nehmen, da es ihm zumutbar gewesen wäre die Verletzung seiner Rechten (rechtliches Gehör) und schutzwürdigen Interesses mit einem ordentlichen Rechtsmittel geltend zu machen (E.4.3). Aus einer mangelhaften Eröffnung darf dem Bf kein Rechtsnachteil erwachsen, wenn er sich aus guten Treuen darauf verlassen durfte. Es wird vom Rechtsuchenden jedoch erwartet, dass er sich nach dem zulässigen Rechtsmittel erkundigt und letztlich innert angemessener und vernünftiger Frist allenfalls ein solches ergreift (E. 5.1). Nachdem die Eingabe nicht innert Rekursfrist erfolgte, ist die Vorinstanz zu Recht auf den Rekurs nicht eingetreten (E. 5.2). Auch konnte das Gesuch um Fristerstreckung zur Stellungnahme zur Ansetzung der Ausreisefrist nicht als eigentlicherRekurs verstanden werden. Die Rechtsverweigerungsbeschwerde ist somit zu Recht abgewiesen worden (E. 5.3). Aus der Verkürzung der Beschwerdefrist auf 10 Tage ist dem Bf kein Nachteil erwachsen. Trotz Fehlen der Voraussetzung der besonderen Dringlichkeit ist aufgrund des Beschleunigungsgebots von einer Rückweisung im Hinblick auf eine Ansetzung einer 30-tägigen Beschwerdefrist abzusehen (E. 6.1-6.3). Gemäss Verursacherprinzip und in Anbetracht des fehlehrhaften Verhaltens der Vorinstanz, ist dem Bf eine Parteientschädigung zu zusprechen (E. 7.1 -7.3).
Teilweise Gutheissung
Stichworte:
AUFSICHTSBESCHWERDE
AUSREISEFRIST
BESCHLEUNIGUNGSGEBOT
RECHTLICHES GEHÖR
RECHTSMITTELBELEHRUNG
RECHTSVERWEIGERUNGSBESCHWERDE
RÜCKFÜHRUNGSRICHTLINIE
SISTIERUNG
VERFÜGUNGSBEGRIFF
WEGWEISUNGSVERFÜGUNG
Rechtsnormen:
Art. 17 Abs. 2 AuG
Art. 64d Abs. 1 AuG
§ 10 Abs. 1 VRG
§ 10 Abs. 2 VRG
§ 17 Abs. 2 VRG
§ 22 Abs. 3 VRG
§ 25 Abs. 3 VRG
§ 53 VRG
§ 55 VRG
Art. 5 Abs. 1 VwVG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
2.
Abteilung
VB.2013.00292
Urteil
der 2. Kammer
vom
19. Juni 2013
Mitwirkend: Verwaltungsrichter Andreas Frei
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin
Tamara Nüssle,
Gerichtsschreiberin
Ariane Tinner.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Vollzug
der Wegweisung
(Rechtsverweigerungsbeschwerde),
hat
sich ergeben:
I.
A, Staatsangehöriger von C, reiste am 11. Oktober
1997 zusammen mit seiner Mutter und drei Geschwistern im Rahmen des Familiennachzugs
zu seinem seit 1994 in der Schweiz lebenden Vater und erhielt eine
Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich zum Verbleib bei den Eltern. Er
besuchte nach der Primarschule drei Jahre lang eine Sonderschule und
absolvierte darauf während eines Jahres die Berufswahlschule. Eine Anlehre als
Reifenfachmann brach er nach acht Monaten ab.
Aufgrund der wiederholten Straffälligkeit von A,
insbesondere seiner Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von insgesamt 35 Monaten
durch das Bezirksgericht D mit Urteil vom 8. Dezember 2009 wegen Raubes,
gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen
Hausfriedensbruchs, mehrfacher einfacher Körperverletzung, mehrfacher
Entwendung zum Gebrauch, mehrfacher Widerhandlung (Vergehen) gegen das Waffengesetz,
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Hinderung einer Amtshandlung,
mehrfacher Widerhandlung (Übertretung) gegen das Betäubungsmittelgesetz und
mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis, widerrief das Migrationsamt nach
Gewährung des rechtlichen Gehörs mit Verfügung vom 7. Mai 2010 die
Niederlassungsbewilligung von A und setzte ihm Frist zum Verlassen der Schweiz
bis 30. Juli 2010. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel wurden von der Rekursinstanz,
dem Verwaltungsgericht mit Urteil vom 18. Januar 2012 (VB.2011.514) sowie
letztinstanzlich vom Bundesgericht am 29. Oktober 2012 (2C_197/2012)
abgewiesen.
Am 23.
November 2012 teilte das Migrationsamt dem Rechtsvertreter von A
mit eingeschriebenem Brief mit, nach Abschluss des Rechtmittelverfahrens sei
die Verfügung vom 7.
Mai 2010, womit ihm der
weitere Aufenthalt verweigert und er von der Schweiz weggewiesen worden sei, in
Rechtskraft erwachsen und setzte ihm Frist zum Verlassen der Schweiz bis 31.
Januar 2013. Das Schreiben enthielt keine Recht
s
mittelbelehrung und war nicht als Verfügung bezeichnet.
Am 18.
Dezember
2012 beantragte A, ihm sei eine Frist vo
n
mindestens
30
Tagen zur Stellungnahme zur Dauer der neu
festzulegenden
Ausreisefrist anzusetzen. Zur Begründung fügte er an, dass
die Ansetzung einer neuen Ausreisefrist nach rechtskräftigem Abschluss des
Wegweisungsverfahrens gemäss der Praxis der Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion eine Wegweisungsverfügung im Sinn von Art.
64 Abs.
1 lit. c AuG i.
V.
m. Art.
64d Abs.
1 AuG darstelle. Vor Erlass
der Verfügung müsse dem Betroffenen das rechtliche Gehör gewährt werden.
Mit Schreiben vom 20.
Dezember 2012 weigerte sich das Migrationsamt
,
eine formelle Verfügung betreffend Ausreisefrist zu erlassen
.
D
as Ansetzen einer Ausreisefrist
stelle
eine reine Vollzugshandlung dar. Da keine belastende Verfügung
vorliege, erübrige sich eine vorgängige Anhörung des Betroffenen. Das Gesuch um
Fristerstreckung zur Stellungnahme sei deshalb abzuweisen.
II.
Am 28.
Januar
2013 erhob A Rechtsverweigerungsbeschwerde bei der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion,
welche die Rechtsverweigerungsbeschwerde mit Entscheid vom 22.
März 2013 abwies sowie auf den sinngemäss erhobenen Rekurs wegen Verspätung
nicht eintrat.
Am 11.
April
2013 gelangte A mit einem Gesuch um Revision der Verfügung vom 7.
Mai 2010 an das Migrationsamt. Auf dieses Gesuch trat das
Migrationsamt mit Verfügung vom 17.
April 2013 wegen
Verspätung nicht ein.
III.
Am 17. April 2013 reichte
A Beschwerde gegen den Entscheid der Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion vom 22.
März 2013 betreffend
Rechtsverweigerung beim Verwaltungsgericht ein. Er beantragt, die Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz zur Rückweisung ans Migrationsamt zur Durchführung
eines korrekten Verfahrens und zur Ansetzung einer neuen Ausreisefrist.
Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, wobei diese
anzuweisen sei, auf die Eingabe vom 28. Januar 2013 als Rekurs einzutreten.
Sodann seien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens auf die Staatskasse zu
nehmen und A sei unbesehen von dessen Ausgang angemessen zu entschädigen.
Eventualiter sei die Sache zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolge
an die Vorinstanz zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu
Lasten der Staatskasse. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und dass der
Vollzug der Wegweisung superprovisorisch zu stoppen sei. Schliesslich sei das
vorliegende Beschwerdeverfahren bis zum Abschluss des Revisionsverfahrens zu
sistieren.
Mit Schreiben vom 29. April 2013
verzichtete die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf eine Stellungnahme
zur Beschwerde. Das Migrationsamt liess sich ebenfalls nicht vernehmen.
Mit Verfügung vom 15.
Mai 2013 wurde daraufhin festgehalten, dass alle Vollziehungsvorkehrungen
bis zum Entscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde zu unterbleiben haben.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Bei der
Rechtsverweigerungsbeschwerde an die Vorinstanz handelt es sich um eine
besondere Form des Rekurses, und zur Behandlung der Beschwerde gegen den
vorinstanzlichen (Rekurs-)Entscheid ist das Verwaltungsgericht funktional und
sachlich zuständig (§ 19
Abs. 1 lit. b
bzw. §§
41
ff. VRG).
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Mit
Verfügung vom 15.
Mai 2013 wurde angeordnet, dass
die Vollstreckung der Wegweisung gegenüber dem Beschwerdeführer zu unterbleiben
habe. Damit wird das Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
spätestens mit vorliegendem Entscheid gegenstandslos.
2.
2.1
Der
Beschwerdeführer beantragt die Sistierung des Beschwerdeverfahrens bis
rechtskräftig
über das Revisionsgesuch entschieden worden sei. Er verlangt
damit sinngemäss, den Vollzug der Wegweisung zu sistieren.
2.2
Eine
Sistierung ist gemäss Praxis dann angezeigt, wenn der Entscheid einer
Verwaltungs- oder Verwaltungsrechtspflegeinstanz von einem anderen Entscheid
oder Urteil abhängt oder wesentlich beeinflusst wird (vgl.
Alfred
Kölz/
Jürg
Bosshart/
Martin
Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2.A., Zürich 1999
, Vorm. zu §§ 4–31,
N. 27 ff., auch zum Folgenden). Dies gilt etwa für den Fall, dass der
Ausgang eines anderen Verfahrens für das interessierende Verfahren von
präjudizieller Bedeutung ist (BGE 123 II 3). Eine Sistierung rechtfertigt sich
auch dann, wenn in einem anderen Verfahren über Sachumstände oder rechtliche
Voraussetzungen entschieden wird, die für den Ausgang des infrage stehenden
Verfahrens von massgebender Bedeutung sind. Besteht zwischen zwei hängigen
Rechtsmittelverfahren ein innerer Zusammenhang, darf deshalb das eine bis zur
Erledigung des andern sistiert werden, falls die Möglichkeit besteht, dass
durch einen einzigen Entscheid beide Verfahren erledigt werden können.
2.3
Über
den Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz wurde mit Urteil des
Bundesgerichts am 29.
Oktober 2012
letztinstanzlich entschieden und die Wegweisung erwuchs, auch wenn das
Migrationsamt diesbezüglich noch eine Ausreisefrist anzusetzen hatte, in Rechtskraft.
Eine angemessene Ausreisefrist soll es dem Betroffenen ermöglichen,
seine Ausreise aus der Schweiz und die Ankunft im Herkunftsland vorzubereiten
und zu organisieren.
Das Ansetzen einer Ausreisefrist
bezweckt
jedoch
nicht, einem Betroffenen Zeit
einzuräumen, um sich einen neuen Aufenthaltstitel zu verschaffen.
Um dem Beschwerdeführer einen
prozessualen Aufenthalt bis zum Abschluss des Revisionsverfahrens betreffend de
n
Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung zu ermöglichen,
rechtfertigt sich eine Sistierung des vorliegenden Verfahrens
deshalb
nicht. Zumal dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 17
Abs. 2 AuG die Möglichkeit offen steht, der Behörde, welche über das
Revisionsgesuch bestimmt, zu beantragen, ihm den Aufenthalt in der Schweiz
während des Verfahrens zu gestatten.
3.
3.1
Die zuständigen Behörden
erlassen eine ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn eine Ausländerin oder ein
Ausländer eine erforderliche Bewilligung nicht besitzt, die
Einreisevoraussetzungen (Art.
5 AuG) nicht oder
nicht mehr erfüllt (Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AuG) oder wenn
einer Ausländerin oder einem Ausländer eine Bewilligung verweigert oder nach
bewilligtem Aufenthalt widerrufen oder nicht verlängert wird (lit.
c).
3.2
Art. 64 AuG wurde
im
Zuge der Übernahme der EU-Rückführungsrichtlinie 2008/115
neu
formuliert; die Änderungen sind per 1.
Januar
2011 in Kraft getreten (AS 2010 5925). Die Gründe, die nach Abs.
1 lit. a und b zum Erlass einer Wegweisungsverfügung führen,
entsprechen den bisher geltenden Bestimmungen von Art.
64 Abs.
1 lit. a und b AuG. Die
neue lit.
c entspricht dem bisherigen
Wegweisungsgrund nach Art.
66 Abs.
1 AuG (BBl 2009 8890).
Neu ist, dass in diesen Fällen immer
eine formelle Wegweisungsverfügung (Rückkehrentscheidung) erlassen werden muss
(Art. 6 Abs. 1 Rückführungsrichtlinie; BBl 2009 8890).
Im Unterschied zur früheren formlosen Wegweisung wird die
Wegweisung nach bewilligtem Aufenthalt förmlich mittels einer beschwerdefähigen
Verfügung eröffnet. Als Entfernungs- und aufenthaltsbeendende Massnahme greift
die Wegweisungsverfügung zwar nicht in ein ausländerrechtliches
Anwesenheitsrecht ein, sondern ist eine exekutorische Massnahme zur Beseitigung
eines rechtswidrigen Zustandes, nämlich des rechtswidrigen Aufenthalts. Es handelt
sich bei der Anordnung der Wegweisung gleichwohl um eine Verfügung, nämlich
eine Vollstreckungsverfügung (vgl. Andrea Binder Oser, in: Martina Caroni/Thomas
Gächter/Daniela Thurnherr, Hrsg., Kommentar zum Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer, Art. 66 N. 3 mit Hinweisen).
Mit der Wegweisungsverfügung ist eine
Ausreisefrist anzusetzen. Nach
altem
Recht l
ag
der Entscheid über die Festlegung einer angemessenen
Ausreisefrist
(allein)
bei den Behörden (Art.
66 Abs.
2 AuG). Die Rückführungsrichtlinie
schreibt
hier
neu
gewisse Grundsätze vor; in der
Regel soll die Ausreisefrist zwischen 7 und
30 Tagen dauern (Art.
7 Abs.
1 Rückführungsrichtlinie)
und Gelegenheit zur freiwilligen
Ausreise eingeräumt werden (Art. 7 Abs. 2 Rückführungsrichtlinie)
. Im Einzelfall ist eine längere
Ausreisefrist festzulegen, wenn besondere Umstände vorliegen (Art.
7 Abs.
2
Rückführungsrichtlinie). Dazu können insbesondere gesundheitliche
Probleme,
familiäre Gründe
oder ein langer Voraufenthalt gehören.
Diese Grundsätze sind nunmehr in
Art. 64d Abs. 1 AuG aufgenommen worden (BBl 2009 8894). Verfällt die
angesetzte Ausreisefrist während eines Rechtsmittelverfahrens mittels
Zeitablaufs, hat das Migrationsamt nach rechtskräftigem Abschluss des
Rechtsmittelverfahrens eine neue Frist anzusetzen, welche den formellen
Anforderungen gemäss Rückführungsrichtlinie genügt.
Über die
Ausreisefrist
ist somit
entgegen der Ansicht des Migrationsamts seit
Inkrafttreten der neuen Bestimmungen
mittels Verfügung zu
befinden.
Um dem Betroffenen das rechtliche Gehör zu gewähren, ist er
vor dem Festlegen der Ausreisefrist anzuhören. Die Länge der Ausreisefrist ist
zu begründen, um deren Angemessenheit überprüfbar zu machen (§ 10 Abs. 2
VRG).
4.
4.1
Es
gilt somit
vorliegend
zu prüfen, ob dem Schreiben
des Migrationsamts
vom 2
3
.
November
20
12
Verfügungscharakter zukommt
.
4.2
Dem Verfügungsbegriff kommen
verschiedene Funktionen zu: Als Handlungsform der Verwaltung legt die Verfügung
bzw. Anordnung das ver­waltungsrechtliche Rechtsverhältnis für die Beteiligten
verbindlich und erzwingbar fest; sie bildet insoweit ein Institut des
materiellen Verwaltungsrechts. Als Anfechtungsgegenstand und
Sachentscheidsvoraussetzung ist sie ein Institut des Verwaltungsprozessrechts,
das den Zugang zum Rechtsmittelverfahren regelt (Ulrich Häfelin/Georg Müller
/Felix
Uhlmann
, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6
.
A., Zürich etc. 20
10
, Rz. 857; ferner VGr, 13.
November
2003, VB.2003.00298, E.
1a).
Entsprechend der
bundesgesetzlichen Legaldefinition in Art. 5 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG) ist die Verfügung ein individueller, an den
Einzelnen gerichteter Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche
Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und
erzwingbarer Weise geregelt wird (individuell-konkrete Anordnung; BGE 121 II
473 E. 2a). Grundsätzlich ist bei der Auslegung des Begriffs der
"Anordnung" im Sinn des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (§§ 19
Abs. 1 und 41 VRG) an den Verfügungsbegriff von Art. 5 Abs. 1
VwVG anzuknüpfen (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 4–31 N. 11; VGr, 11. Mai
2005, PB.2005.00002, E. 4; 30. September 2009, VB.2009.00377).
Abzustellen ist dabei allein auf den materiellen Verfügungsbegriff; die
fehlende Verfügungsform bedeutet mit anderen Worten nicht, dass keine Verfügung
vorliegt (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 884 mit Hinweisen, auch zum
Folgenden). Formfehler führen grundsätzlich nicht zum Wegfall des
Verfügungscharakters (BVGr, A-3427/2007 vom 19. Juni 2007 E. 1.2). So kann
trotz fehlender Rechtsmittelbelehrung eine Verfügung vorliegen (BVGr, 2009/43
E. 1.1.4 ff.; BVGr, 10. Dezember 2007, B-16/2006, E. 1.3). Aus
der Verletzung von Formvorschriften darf den Beteiligten aber kein Nachteil
erwachsen. Fehlerhafte Verfügungen sind anfechtbar; schwer wiegende Formfehler
können die Nichtigkeit der Verfügung zur Folge haben. Gemäss § 10 Abs. 2
VRG sind Anordnungen schriftlich mitzuteilen, zu begründen und mit einer
Rechtsmittelbelehrung zu versehen, die das zulässige ordentliche Rechtsmittel,
die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist bezeichnet. Anforderungen an
die Form der Verfügung ergeben sich auch aus der Verfassung (Anspruch auf ein
faires Verfahren und auf eine Begründung als Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches
Gehör).
4.3
Dem Schreiben des
Migrationsamts
vom 2
3
.
November 201
2
fehlt eine
Rechtsmittelbelehrung; es ist mithin de
m Beschwerdeführer
mangelhaft eröffnet worden. Das hindert aber nicht, das Schreiben
als Verfügung zu qualifizieren, da es die wesentlichen Elemente einer solchen
enthält:
Das Migrationsamt hat
eine hoheitliche,
einseitige Anordnung in Anwendung von öffentlichem Recht erlassen
, die
zum Zweck hatte, den rechtswidrigen Aufenthalt des Beschwerdeführers zu beenden
, und schliesslich regelt es einen konkreten Fall mit Bezug auf eine
n
bestimmte
n
Adressat
en
(individuell-konkrete Anordnung).
Als
Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass das Migrationsamt
am 23. November
2012
eine Verfügung erlassen hat, gegen die das ordentliche
Anfechtungsverfahren offen st
and
. Darin, dass es d
as
Amt am 20. Dezember 2012
abgelehnt hat, eine anfechtbare
Verfügung zu erlassen, liegt also keine Rechtsverweigerung
(vgl. den
ähnlichen Fall in VGr, 11. Mai 2005, PB.2005.00002, E. 4.4)
. Als Rechtsverweigerungsbeschwerde liess sich demnach die Eingabe
de
s Beschwerdeführers
an die Vorinstanz nicht an die
Hand nehmen. Es gilt insofern Entsprechendes wie bei der nach zürcherischer
Praxis subsidiären Aufsichtsbeschwerde, der regelmässig dann nicht Folge zu
geben ist, wenn es der beschwerdeführenden Partei zumutbar und möglich ist, die
Verletzung ihrer Rechte
(auch dasjenige des rechtlichen Gehörs)
und schutzwürdigen Interessen mit einem ordentlichen Rechtsmittel
geltend zu machen (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 31;
VGr, 3.
Dezember 2003, VB.2003.00341, E.
1.3 Abs. 3
; VGr, 11. Mai 2005, PB.2005.00002, E. 4
).
5.
5.1
Wie gesehen wäre die
Verfügung des Migrationsamts vom 23. November 2012 mit einer
Rechtsmittelbelehrung zu versehen gewesen (§ 10 Abs. 2 VRG). Das
Fehlen der Rechtsmittelbelehrung stellt eine mangelhafte Eröffnung der
Verfügung dar, aus der dem Beschwerdeführer kein Rechtsnachteil erwachsen darf,
wenn er sich in guten Treuen darauf verlassen durfte. Diese Regel entspringt
dem Grundsatz von Treu und Glauben, wel­cher indessen zugleich ihren Anwendungsbereich
begrenzt: Danach kann sich derjenige, der die Unrichtigkeit einer
Rechtsmittelbelehrung kennt oder bei gebührender Aufmerk­sam­keit hätte
erkennen können, nicht auf die darin enthaltenen unzutreffenden Angaben berufen
(BGE 129 II 125 E. 3.3; BGE 135 III 374, E. 1.2; RB 1995 Nr. 1 mit
Hinweisen). Dabei darf zwar kein allzu strenger Massstab angelegt werden; nur
grobe
Fehler der von der Verfügung betroffenen Partei
oder ihres Vertreters sind geeignet, eine falsche Rechtsmittelbelehrung
aufzuwiegen. Von "grobem" Fehler spricht das Bun­des­gericht
allerdings schon dann, wenn der Betroffene die Mängel der Rechtsmittelbeleh­rung
durch Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes allein hätte erkennen
können, während von ihm nicht erwartet werden dürfe, dass er neben diesem Text
auch Literatur oder Judikatur nachschlage (BGE 112 Ia 305 E. 3, 122 IV 344
E. 4f
.
). Sodann wird – auch dies Aus­fluss
des Grundsatzes von Treu und Glauben – von Anwälten und anderen
berufsmässig vor den Behörden auftretenden Rechtskundigen ein höheres Mass an
Sorgfalt erwartet als von rechtsunkundigen Privatpersonen (
BGE 129 II
125 E. 3.3
).
Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts gilt bei fehlender Rechtsmittelbelehrung sogar ein strengerer
Massstab als in Fällen unrichtiger Rechtsmittelbelehrung. Es wird als allgemein
bekannt vorausgesetzt, dass Entscheide definitiv werden, wenn sie nicht innert
einer bestimmten Frist angefochten werden. Das Fehlen jedwelcher Angabe sollte
einen geradezu veranlassen, sich umgehend zu informieren (BGE 119 IV 330 E. 1c
= Pra 84/1995 Nr. 239). Entsprechend wird vom Rechtsuchenden
erwartet, dass er sich nach dem zulässigen Rechtsmittel erkundigt und letztlich
innert angemessener und vernünftiger Frist allenfalls ein solches ergreift (
BGE
129 II 125 E. 3.3; VGr, 11. Februar 2013, VB.2012.00749
).
Verfügt der Rechtsvertreter
über einschlägige Erfahrungen aus früheren Verfahren, sind ihm diese anzurechnen
(BGE 135 III 374, E. 1.2.2.2).
5.2
Diese Voraussetzung war hier beim
anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ohne Weiteres erfüllt. D
er
Rechtsanw
alt hätte
den Verfügungscharakter des
Schreibens vom 2
3
. November 20
12
erkennen m
ü
ss
en und innert Rekursfrist an die
Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion gelangen sollen, um, weil sein Mandant
nicht vorgängig angehört wurde, eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend
zu machen. Er durfte nicht darauf vertrauen, dass das Migrationsamt aufgrund
seines Schreibens vom 18. Dezember 2012 seinen Standpunkt ändern und auf
seine Verfügung vom 23. November 2012 zurückkommen würde.
Wenn
der Beschwerdeführer geklärt haben wollte, ob gegen die ohne vorgängige
Anhörung und ohne Rechtsmittelbelehrung erlassene Ausreisefrist ein
Rechtsmittel zur Verfügung stehe, so hätte er  - spätestens nach der
ausdrücklichen Weigerung des Migrationsamts vom 20. Dezember 2012, eine
Verfügung zu erlassen, welche mutmasslich noch innerhalb der Rekursfrist
erfolgte, - einen Rekurs an die Sicherheitsdirektion erheben müssen.
Nachdem die Eingabe vom 28. Januar 2013 nicht innert
Rekursfrist erfolgte,  ist die Vorinstanz zu Recht auf den Rekurs nicht
eingetreten. Die Rekursfrist wäre selbst dann nicht gewahrt gewesen, wenn -
weil Beweise für eine frühere Zustellung nicht bei den Akten liegen -
angenommen würde, das Schreiben vom 23. November 2012 hätte den Beschwerdeführer
erst am 18. Dezember 2012 erreicht.
5.3
Auch konnte die Eingabe des Beschwerdeführers
vom 18. Dezember 2012, mit welcher er ausdrücklich nur um eine
Fristerstreckung zur Stellungnahme zur Ansetzung der Ausreisefrist ersuchte,
nicht als eigentlichen Rekurs in der Sache verstanden werden, den das
Migrationsamt verpflichtet gewesen wäre, von Amtes wegen an die Rekursabteilung
der Sicherheitsdirektion weiterzuleiten (§
5 Abs.
2 VRG).
Demnach ist der Hauptantrag des Beschwerdeführers
abzuweisen. Die Vorinstanz hat die Rechtsverweigerungsbeschwerde zu Recht
abgewiesen und ist darauf als Rekurs wegen Verspätung korrekterweise nicht
eingetreten.
6.
6.1
Gestützt auf § 53 in Verbindung mit 22
Abs. 3 VRG kann die Beschwerdefrist ausnahmsweise abgekürzt werden, wenn
besondere Dringlichkeit vorliegt. Gemäss § 55 in Verbindung mit § 25
Abs. 3 VRG kann der Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen werden,
wenn ein schwerer Nachteil droht, wenn die aufschiebende Wirkung nicht entzogen
wird. Kein besonderer Grund bildet dabei die Unbegründetheit oder offensichtliche
Haltlosigkeit oder gar der rechtsmissbräuchliche Charakter einer
Rechtsmittelerhebung (Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 13).
6.2
Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion
hat die Beschwerdefrist auf zehn Tage verkürzt und der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung entzogen, weil vom Beschwerdeführer aufgrund seiner
Straffälligkeit in der Vergangenheit eine Rückfallgefahr ausgehe sowie
insbesondere um weitere Vorkehren des Beschwerdeführers um Hinauszögerung der
Ausreisefrist zu verhindern.
6.3
Da die Rechtsänderungen aufgrund der Übernahme
der EU-Rückführungsrichtlinie 2008/115 (siehe E. 3 vorstehend) gerade zum
Ziel haben, dass gegen die Anordnung der Ausreisefrist der Rechtsweg neu offen
steht, verfängt das Argument der Rekursinstanz der Verhinderung von weiterer
Verzögerung der Wegweisung für den Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht. Wie
gesehen, dürfte selbst einem rechtsmissbräuchlichen Vorgehen des Beschwerdeführers
nicht mit dem Entzug der aufschiebenden Wirkung begegnet werden, so lange wie
vorliegend kein schwerer Nachteil droht. Angesichts dessen, dass die
Rechtsmittelfristen im zweijährigen Verfahren um den Widerruf der
Niederlassungsbewilligung nicht verkürzt und auch deren aufschiebende Wirkung
nicht entzogen wurde und der Beschwerdeführer seither nicht mehr straffällig
geworden ist, erscheint es unbegründet, die gesetzlichen Fristen im
vorliegenden Verfahren mit der Begründung der generellen Rückfallgefahr eines
Vorbestraften wegen besonderer Dringlichkeit zu verkürzen. Eine konkrete
gegenwärtige und schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch den Beschwerdeführer
ist nicht ersichtlich und auch nicht nachgewiesen.
Da d
er
Beschwerdeführer die verkürzte Rechtsmittelfrist von
zehn
Tagen eingehalten und in
seiner
Eingabe
ausführlich zum Rekursentscheid Stellung genommen hat, ist ih
m
kein Nachteil erwachsen. Aufgrund des Beschleunigungsgebots
rechtfertigt es sich deshalb nicht, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen,
damit diese den Entscheid noch einmal mit
30-tägiger Beschwerdefrist
eröffnen kann.
Diesem Umstand ist jedoch bei der Kostenfolge
Rechnung zu tragen (E. 9).
7.
7.1
Der Beschwerdeführer verlangt, dass
die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens auf die Staatskasse zu
nehmen
und er
unbesehen von dessen Ausgang angemessen
zu entschädigen
sei.
7.2
Gemäss § 13 Abs. 2 Satz 1 hat
die unterliegende Partei nach Massgabe des Unterliegens Gebühren und Kosten zu
tragen. Unterlieger- und Verursacherprinzip gelten für die Kostenauflage nicht
umfassend, sondern erfahren vor allem aus Billigkeitsgründen Einschränkungen. So
sind die Kosten verhältnismässig zu verlegen, wenn sich die unterliegende Partei
in guten Treuen zur Rechtmittelergreifung veranlasst sah. Ebenso darf den
Verfahrensbeteiligten aus einem Eröffnungsfehler kein Nachteil erwachsen,
weshalb keine Kosten zu erheben sind, wenn jemand aufgrund einer falschen
Rechtsmittelbelehrung ein Rechtsmittel ergriffen hat (VGr, 15. Dezember
1989, VB 89/0128; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 23; vgl. auch § 10
N. 55).
Die Parteikosten hat gemäss § 17 Abs. 2 VRG die
unterliegende Partei oder Amtsstelle zu tragen. Entgegen der einschränkenden
Formulierung des Gesetzes trifft die Ersatzpflicht jedoch nicht generell nur
den Unterliegenden. Denn aufgrund des Verursacherprinzips kann die obsiegende
Partei zum Ersatz der Parteikosten der unterliegenden Partei verpflichtet
werden, wenn sie das betreffende Verfahren durch ihr Verhalten unnötigerweise
verursacht hat (Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 33). Demgemäss kann für
Umtriebe, die durch ein fehlerhaftes Verhalten der Behörden verursacht worden
sind, eine Entschädigung zulasten der Staatskasse zugesprochen werden (RB 1989
Nr. 4). Ebenso kann die Verletzung des rechtlichen Gehörs unter Umständen
die Zusprechung einer Parteientschädigung rechtfertigen (RB 1977 Nr. 7).
7.3
Da das Migrationsamt das vorinstanzliche
Verfahren durch sein fehlerhaftes Verhalten verursacht hat, rechtfertigt es
sich vorliegend, die Kosten des Rekursverfahrens dem Migrationsamt aufzuerlegen
und dieses zu verpflichten, den Beschwerdeführer für
das
Rekursverfahren
zu entschädigen.
Da die Vorinstanz bei der Festsetzung
der Parteientschädigung über einen gewissen Ermessensspielraum verfügt,
rechtfertigte sich eigentlich eine Rückweisung (§ 64 Abs. 1 VRG). Aus
prozessökonomischen Gründen und weil sich keine schwierigen Rechtsfragen
stellen, rechtfertigt sich indes, die Höhe der Parteientschädigung in Anwendung
von § 63 Abs. 1 VRG vo
m
Verwaltungsgericht
zu bestimmen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 5).
Vorliegend
erscheint eine
Parteientschädigung von Fr.
1
'
5
00.- für das Rekursverfahren als angemessen. Nach dem Gesagten ist
die
Beschwerde teilweise
gutzuheissen und Dispositiv
Ziff. I
V und V
des vor­instanzlichen Entscheids
aufzuheben.
8.
Wie bereits unter E. 2.3 erläutert, rechtfertigt das
hängige Revisionsverfahren eine Erstreckung der Ausreisefrist nicht. Andere g
eeignete Gründe für eine Erstreckung der Ausreisefrist sind weder
geltend gemacht worden noch ersichtlich. Dem Beschwerdeführer
ist deshalb
eine neue Frist bis 31. August 2013 an
zu
setz
en
, um die Schweiz zu verlassen
.
9.
Da der Beschwerdeführer nur betreffend die Kosten- und
Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Entscheids sowie betreffend die
Verkürzung der Beschwerdefrist bzw. des Entzugs der aufschiebenden Wirkung obsiegt,
seine Beschwerde jedoch in der Hauptsache abzuweisen ist, sind ihm die
Gerichtskosten im Umfang von ¾ aufzuerlegen und ist ihm für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren nur eine anteilmässige Parteientschädigung zuzusprechen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziff. IV und V des
Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 22. März 2013 wie folgt
abgeändert:
"Die
Rekurskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das
Rekursverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- (inkl.
Mehrwertsteuer) zu bezahlen."
Dem
Beschwerdeführer wird eine neue Frist bis 31. August 2013 angesetzt, um
die Schweiz zu verlassen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden zu ¾ dem Beschwerdeführer, zu ¼ dem Beschwerdegegner
auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren
eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 500.- (inkl. Mehrwertsteuer)
zu bezahlen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an:…