zh_verwaltungsgericht · VB.2004.00227 · 2005-03-23 · de

Eintragung einer Kapitalherabsetzung | Darf die Eintragung einer Kapitalherabsetzung bei einer überschuldeten Gesellschaft verweigert werden, wenn in der Höhe der Überschuldung Rangrücktritte der Gläubiger vorliegen? Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (E. 1+2). Die Kostenfolge der Verfügung des Handelsregisteramtes lässt sich nicht ändern, da die Gebührenerhebung durch das Handelsregisteramt nicht davon abhängt, ob es einem Eintragsbegehren stattgebe (E. 3). Zum besonderen Revisionsbericht gemäss Art. 732 Abs. 2 OR eine Bilanz vor und nach der Kapitalherabsetzung zu verlangen, erscheint jedenfalls hier als untunlich: Die vorliegenden "Pro-forma"-Bilanzen und der Revisionsbericht erfüllen den Zweck, die Lücke zur letzten Bilanz zu schliessen sowie Gewissheit allgemein über die Statthaftigkeit der deklarativen Kapitalherabsetzung und insbesondere betreffend die Gläubigerdeckung zu verschaffen (E. 5). Der Handelsregisterführer darf eine Eintragung unter anderem nur dann verweigern, wenn zwingendes materielles Recht offensichtlich und unzweideutig verletzt ist. Die (deklarative) Kapitalherabsetzung bei einer überschuldeten Gesellschaft, deren Überschuldung durch Rangrücktritte zwar rechtlich nicht aufgehoben, aber wirtschaftlich neutralisiert wird, lässt sich nicht als offenkundig gesetzeswidrig (vgl. Art. 732 Abs. 2 Satz 1 OR) bezeichnen. Die Eintragung darf daher nicht verweigert werden (E. 6). Gutheissung

Zürich Verwaltungsgericht 23.03.2005 VB.2004.00227
Zurich Verwaltungsgericht 23.03.2005 VB.2004.00227
Zurigo Verwaltungsgericht 23.03.2005 VB.2004.00227

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00227
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Geschäftsnummer:
VB.2004.00227
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 23.03.2005
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
Eintragung einer Kapitalherabsetzung
Darf die Eintragung einer Kapitalherabsetzung bei einer überschuldeten Gesellschaft verweigert werden, wenn in der Höhe der Überschuldung Rangrücktritte der Gläubiger vorliegen?
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (E. 1+2). Die Kostenfolge der Verfügung des Handelsregisteramtes lässt sich nicht ändern, da die Gebührenerhebung durch das Handelsregisteramt nicht davon abhängt, ob es einem Eintragsbegehren stattgebe (E. 3).
Zum besonderen Revisionsbericht gemäss Art. 732 Abs. 2 OR eine Bilanz vor und nach der Kapitalherabsetzung zu verlangen, erscheint jedenfalls hier als untunlich: Die vorliegenden "Pro-forma"-Bilanzen und der Revisionsbericht erfüllen den Zweck, die Lücke zur letzten Bilanz zu schliessen sowie Gewissheit allgemein über die Statthaftigkeit der deklarativen Kapitalherabsetzung und insbesondere betreffend die Gläubigerdeckung zu verschaffen (E. 5).
Der Handelsregisterführer darf eine Eintragung unter anderem nur dann verweigern, wenn zwingendes materielles Recht offensichtlich und unzweideutig verletzt ist. Die (deklarative) Kapitalherabsetzung bei einer überschuldeten Gesellschaft, deren Überschuldung durch Rangrücktritte zwar rechtlich nicht aufgehoben, aber wirtschaftlich neutralisiert wird, lässt sich nicht als offenkundig gesetzeswidrig (vgl. Art. 732 Abs. 2 Satz 1 OR) bezeichnen. Die Eintragung darf daher nicht verweigert werden (E. 6).
Gutheissung
Stichworte:
BILANZ
EINTRAGUNG
GLÄUBIGER
HANDELSREGISTER
HANDELSREGISTEREINTRAG
HANDELSREGISTERPRAXIS
KAPITALHERABSETZUNG
KOGNITION
KOGNITIONSBESCHRÄNKUNG
RANGRÜCKTRITT
REVISIONSBERICHT
SANIERUNG
ÜBERSCHULDUNG
Rechtsnormen:
Art. 706b Ziff. Ziff. 3 OR
Art. 725 OR
Art. 725 Abs. II OR
Art. 732 OR
Art. 732 Abs. II Ziff. Satz 1 OR
Art. 733 OR
Art. 735 OR
Art. 940 OR
Art. 22 VwVG
Art. 22a VwVG
Publikationen:
RB 2005 Nr. 30 S. 93
ZBL 2005 Nr. 57
ZR 2005 Nr. 57
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
I.
Die Aktiengesellschaft D mit Sitz in X sah
sich genötigt, im Wesentlichen nur mehr ihre Liegenschaft L zu behalten; am 24. November
2003 erteilte eine ausserordentliche Generalversammlung (GV) dem Verkauf des
Kerngeschäfts per Ende Monat die unentbehrliche Zustimmung, firmierte die
Gesellschaft um in "A AG" und beschloss daneben insbeson­dere auch,
das Aktienkapital von Fr. 60'510'960.- um Fr. 52'947'090.- auf Fr. 7'563'870.-
herabzusetzen, indem der Nennwert der Aktien von Fr. 40.- auf Fr. 5.-
vermindert werde.
Ein Revisionsbericht vom selben Tag
stützte sich auf Bilanzen zu Fortführungswerten: einerseits eine solche per
Ende September 2003, die bei einem Bilanzverlust von Fr. 58,358 Mio. noch
keine Überschuldung zeigt; anderseits zwei Pro-forma-Bilanzen "per
30.11.2003 … [n]ach Verkauf Kerngeschäft … (Schätzung) vor
Kapitalherabsetzung" bzw. "nach Kapitalherabsetzung", die bei
einer Überschuldung von je Fr. 7,800 Mio. einen Bilanzverlust von vorher Fr. 73,567
Mio. und nachher Fr. 20,620 Mio. ausweisen (alles ausgedrückt in reinen
Tausendern von Schweizer Franken = TCHF). Dieser Bericht stellte fest,
"dass eine auf Verlusten beruhende Unterbilanz vorliegt. Mit … Verkauf des
Kerngeschäftes und der heutigen Rangrücktrittserklärung der Hauptgläubigerbanken
über TCHF 11,700 ist … die A AG wirtschaftlich nicht mehr überschuldet und
erfüllt die Voraussetzungen für ein betriebs- und lebensfähiges Unternehmen im
Sinne der Erfordernisse des Art. 725 Abs. 2 OR [Obligationenrecht, SR
220]. Somit sind … die nicht mit einem Rangrücktritt belasteten Forderungen der
Gläubiger auch nach durchgeführter Herabsetzung voll gedeckt".
Mit Verfügung vom 19. Dezember 2003
lehnte das Zürcher Handelsregisteramt die Eintragung der Kapitalherabsetzung ab
(Dispositiv-Ziffer 1), unter Kostenpflicht (Dispositiv-Ziffer 2); es
nannte als Rechtsmittel eine innert 14 Tagen zu erhebende Beschwerde bei der
kantonalen Direktion der Justiz und des Innern. Die Begründung zum Materiellen
lautet zusammengefasst: Erstens genüge eine Pro-forma-Bilanz nicht als Basis
des Revisionsberichts; zweitens sei das Kapitalherabsetzungsverfahren bei
Überschuldung unstatthaft. Der Entscheid wurde der Rechtsvertretung der A AG am
22. jenes Monats ausgehändigt.
II.
Mit Eingabe vom 23. Dezember 2003
liess die A AG bei der Direktion der Justiz und des Innern darum ersuchen, die
Rechtsmittelfrist einmalig bis 15. Januar 2004 zu erstrecken oder sonst
mit prozessleitender Verfügung festzustellen, dass Art. 22a lit. c
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021) – gemäss dieser Vorschrift stehen gesetzliche oder
behördliche Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, vom 18. Dezember bis
zum 1. Januar still – zumindest analog auf die laufende Frist Anwendung
finde. Nachdem die kantonale Verwaltung ab 22. Dezember 2003 bis 4. Januar
2004 geschlossen hatte, verlängerte die Direktion die Frist am 5. Januar
2004 sowohl telefonisch als auch brieflich bis zum 15. nämlichen Monats.
Die A AG liess am 15. Januar 2004
rekurrieren sowie anbegehren, das Handelsregisteramt unter Entschädigungsfolge
zu dessen Lasten und in Aufhebung der Verfügung vom 19. Dezember 2003
anzuweisen, die am 24. November 2003 beschlossene Kapitalherabsetzung einzutragen,
allenfalls verknüpft mit der Auflage, "dass … eine Erläuterung zum …
Revisionsbericht durch die Revisionsstelle nachgereicht wird, in dem die
beanstandeten nicht explizit genannten Zahlen bezüglich der Bilanz per 30. September
2003 ausdrücklich berechnet werden".
Mit Verfügung vom 31. März 2004 wies
die Direktion das Rechtsmittel ab (Dispositiv-Ziffer I), unter Kostenfolge
zu Lasten der A AG (Dispositiv-Ziffer II) und ohne eine Parteientschädigung
zuzusprechen (Dispo­sitiv-Ziffer III). Sie erwog kurz gesagt, die A AG
habe auf die gewährte Erstreckung der Frist vertrauen können bzw. es habe diese
wiederherzustellen gegolten; "[n]ur weil sich der Revisionsbericht
vorliegend neben der Bilanz per 30. September 2003 auf zwei Pro Forma Bi­lanzen
stützte, hätte das Handelsregisteramt die Eintragung der Kapitalherabsetzung
wohl noch nicht verweigern dürfen", doch das immerhin aus dem Grund sogar
tun müssen, dass die Forderungen der Gläubiger dann nicht voll gedeckt wären.
Der am 13. April 2004 versandte Entscheid wurde der Rechtsvertretung der A
AG am übernächsten Tag zugestellt.
III.
Am Montag, 17. Mai 2004 liess die A
AG mit Beschwerde und dem Antrag an das Verwaltungs­gericht gelangen, es seien
die Verfügung vom 31. März 2004 aufzuheben sowie das Handelsregisteramt
anzuhalten, die am 24. November 2003 beschlossene Kapitalherabsetzung
einzutragen, unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Direktion der Justiz und
des Innern. Die Direktion schloss mit Vernehmlassung vom 26./28. Mai 2004
auf Abweisung des Rechtsmittels; dasselbe – vermehrt um das Ansinnen einer
Entschädigungsfolge zu Lasten der A AG – tat das Handelsregisteramt in der Beschwerdeantwort
vom 22./23. Juni 2004.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
Dem Rechtsmittel eignet kein Streitwert,
auch wenn dahinter erkleckliche finanzielle Inter­essen stecken, welche die
Beschwerdeführerin mit jährlich rund Fr. 185'000.- als Steuerein­sparung
bei Kapitalherabsetzung beziffert. Es ist deshalb kraft § 38 Abs. 1 f.
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
und mangels Sondermaterien nach Abs. 2 lit. a oder b dieser
Bestimmung vorab in Dreierbesetzung zu erledigen.
2.
Das Rechtsmittel gilt es an die Hand zu
nehmen, da die Eintretensvoraussetzungen ohne weiteres als erfüllt erscheinen
(vgl. VGr, 17. Januar 2001, VB.2000.00350 [= ZR 100/2001 Nr. 41], und
23. Januar 2002, VB.2001.00376 [= Jahrbuch des Handelsregisters 2002, S. 191 ff.],
je E. 1, beides unter www.vgrzh.ch).
3.
Der Antrag der Beschwerde ist so zu
verstehen, dass auch am bei der Vorinstanz gestellten festgehalten, also immer
noch die – gänzliche – Kassation der beschwerdegegnerischen Verfügung vom 19. Dezember
2003 verlangt werde (vgl. VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00189 [= ZR 103/2004 Nr. 43
= Jahrbuch des Handelsregisters – vermutlich 2003 –, Bern 2005, S. 149 ff.],
E. 1b Abs. 1 am Ende, mit Belegstellen, www.vgrzh.ch). Die dortige Kostenfolge
lässt sich indes nicht ändern; denn die Gebührenerhebung durch das
Handelsregisteramt bleibt unabhängig davon, ob es einem Eintragsbegehren
stattgebe (VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00189 [= Jahrbuch des
Handelsregisters – 2003? –, S. 149 ff.], E. 4 Abs. 3, mit
Hinweisen, www.vgrzh.ch). Insofern gilt es das Rechtsmittel vorweg abzuweisen.
4.
Es mag sich – zwar offenbar nicht für die
vor Verwaltungsgericht Beteiligten – die Frage stellen, ob die Beschwerde im
Ergebnis auch bei den übrigen Punkten sogleich scheitern müsste, wenn die
Vorinstanz auf das ihr unterbreitete Rechtsmittel Versäumens der Frist oder
deren mangelnder Erstreck- bzw. Wiederherstellbarkeit halber eigentlich nicht
hätte eintreten sollen. Das dürfte gegebenenfalls von Amts wegen zu berücksichtigen
sein als Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift gemäss § 50 Abs. 2
lit. d VRG (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 50
N. 100+105).
4.1
Die laut Art. 3 Abs. 4 der
Handelsregisterverordnung vom 7. Juni 1937 (HRegV, SR 221.411) ab
Zustellung der beschwerdegegnerischen Verfügung laufende Rechtsmittelfrist
endete am 5. Januar 2004. Denn die Regeln von Art. 20-24 VwVG zu den
Fristen, insbesondere zu deren Stillstand, gelten nach Art. 1 VwVG nicht
für das Verfahren vor kantonalen Behörden; und das anwendbare
Verwaltungsrechtspflegegesetz kennt Gerichtsferien nur im Verfahren vor
Verwaltungsgericht (§ 71 VRG in Verbindung mit § 140 des
Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976, LS 211.1;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 11 N. 13).
§ 12 VRG erlaubt, durch ein Gesetz
im formellen Sinn vorgeschriebene Fristen – anders als auf Verordnung beruhende
oder behördliche – lediglich in hier nicht interessierenden Fällen zu erstrecken
(Abs. 1; Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 4+8); alsdann kommt bloss
Wieder­herstellung wegen Säumnis in Betracht (Abs. 2). Der
Beschwerdegegner und vor allem der angefochtene Entscheid hielten wider die
Beschwerdeführerin dafür, die Frist von Art. 3 Abs. 4 HRegV habe sich
als gesetzliche nicht verlängern lassen, weil die Ausnahme für Verordnungen nur
bei solchen kantonalen Rechts gelte; und erneut im Unterschied zur
Beschwerdeführerin fand der Beschwerdegegner eventualiter, nicht die
Vorinstanz, sondern er wäre für die Fristerstreckung zuständig gewesen.
Die Beschwerdeführerin meinte als
Letztes, wenn man die Frist in Art. 3 Abs. 4 HRegV als bei direkter
oder analoger Anwendung von Art. 22 Abs. 1 VwVG unerstreckbare
gesetzliche ansehe, müsse auch Art. 22a VwVG über deren Stillstand direkt
oder analog gelten.
4.2
Die aufgezeigten Probleme mögen hier dahinstehen.
Denn zu Recht neigt der Beschwerdegegner der Auffassung zu bzw. betont der
angefochtene Entscheid, die Beschwerdeführerin sei jedenfalls im Vertrauen auf
die ihr – schon vor Ablauf der Frist mündlich – gewährte Erstreckung derselben
zu schützen gewesen; das gilt gerade auch angesichts dieser weiter einer Lösung
harrenden Probleme. Namentlich deshalb liesse sich bei einer entgegen § 12
Abs. 1 VRG verlängerten gesetzlichen Frist nicht von der Verletzung einer
wesentlichen Verfahrensvorschrift sprechen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 101).
Ginge man aber von einer an sich nur durch den Beschwerdegegner erstreckbaren
behördlichen Frist aus (Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 11), könnte das
der Beschwerdeführerin aus den gleichen Gründen ebenso wenig schaden.
5.
5.1
Der Beschwerdegegner beharrt in der Sache zunächst
wider den angefochtenen Entscheid darauf, laut konstanter Praxis sowie in
Übereinstimmung mit der einschlägigen Literatur gehöre zum – für den Beschluss
der GV bedingten – besonderen Revisionsbericht gemäss Art. 732 Abs. 2
OR eine Bilanz
vor und nach
Kapitalherabsetzung, und der Handelsregisterführer
müsse prüfen, ob eine rechtskonforme (ergänzt: "d.h. ordnungsgemässe")
Bilanz vorliege (mit Verweis auf: Die Praxis des Eidg. Amts für das
Handelsregister, REPRAX 2/2002, S. 46 ff., 52; Schweizerische Kammer
der Wirtschaftsprüfer, Steuer- und Treuhandexperten [Hrsg.], Schweizer Handbuch
der Wirtschaftsprüfung 1998, Zürich [HWP], Bd. 4 [HWP 4], S. 72-79). Die
Verfügung vom 19. Dezember 2003 sei deshalb schon "aus diesem Grund
zu schützen, da es in casu an rechtskonformen Belegen fehlt (Pro forma Bilanz
statt ordnungsgemässe Bilanz nach Kapitalherabsetzung). … Sollten an unserer
Rechtsauffassung Zweifel bestehen, so wäre ein Amtsbericht beim Eidgenössischen
Amt für das Handelsregister einzuholen".
Noch ehedem hat die Beschwerdeführerin
vorgetragen, "[f]alls das Verwaltungsgericht trotz Dispositionsmaxime auf
diese
nun unstrittige Frage
zurückkommen möchte", verweise sie insofern auf
die Begründung der angefochtenen Verfügung sowie ihre Vorbringen und den
Eventualantrag bei der Vorinstanz; obendrein mache sie darauf aufmerksam,
"das die Argumentation des Handelsregisteramts zu der Frage der Bilanz
einen
Widerspruch zur Frage der Gläubigerdeckung
aufwirft: Soll nämlich
allein die 'Bilanz per 30.09.2003' massgeblich sein, besteht gar keine
Überschuldung".
Die Beschwerdeführerin dürfte die
Dispositionsmaxime, welche namentlich den Streitgegenstand beschlägt – hier:
Eintragung der Kapitalherabsetzung –, auf die Begründung der Problemlösung
ausdehnen wollen; dergestalt gerät sie in die Quere mit dem durch § 7 Abs. 4
Satz 2 VRG festgeschriebenen Prinzip, wonach auch das Verwaltungsgericht
Recht von Amts wegen anwenden muss oder zumindest kann (Kölz/Bosshart/Röhl, § 7
N. 79 ff., Vorbem. zu §§ 19-28 N. 66). Wie sie zudem
übersieht, hat der angefochtene Entscheid am Ende die Bilanzfrage offen
gelassen. Letztere erheischt aber jedenfalls dann eine Antwort, wenn man
vorliegend die Gläubigerdeckung abweichend von Beschwerdegegner sowie
Vorinstanz bejahen sollte. Mit Fug dreht sich übrigens die Kontroverse nicht um
mehr als diese beiden Punkte. Einerseits schliesslich wirkt die Berufung der Beschwerdeführerin
auf die laut Bilanz per 30. September 2003 volle Gläubigerdeckung rabulistisch;
denn es kommt insofern auf den Termin der Kapitalherabsetzung an, und selbst
die Beschwerdeführerin behauptet keine auch noch im Moment unmittelbar vor
Verkauf ihres Kerngeschäfts fehlende Überschuldung. Anderseits braucht es wegen
der bekannten Haltung des Eidgenössischen Handelsregisteramts nicht dessen
durch den Beschwerdegegner angeregten Bericht, der die Kammer ohnehin nicht
bände.
5.2
Art. 732 OR erlaubt der GV nur dann den
Beschluss, das Aktienkapital – durch entsprechende Statutenänderung –
herabzusetzen (Abs. 1), wenn ein besonderer Revisionsbericht feststellt,
dass für die Forderungen der Gläubiger trotzdem volle Deckung bestehe (Abs. 2
Satz 1); "[i]m Beschluss ist das Ergebnis des Revisionsberichtes
festzustellen …" (Abs. 3).
Bei der Kapitalherabsetzung gilt es zu
unterscheiden zwischen der "konstitutiven" (auch:
"materiellen", "substantiellen" oder
"effektiven") zwecks Freigabe von Mitteln und der
– so vorliegend – "deklarativen" (ebenso: "nominellen"),
welche laut Art. 735 OR eine durch Verluste entstandene Unterbilanz in
einem diese nicht übersteigenden Betrag beseitigen soll (HWP 4, S. 59; Manfred
Küng, Basler Kommentar, 2002, Vor Art. 732-735 OR N. 8; Peter Böckli,
Schweizer Aktienrecht, 3. A., Zürich etc. 2004, S. 252). Im zweiten
Fall entbindet die genannte Bestimmung davon, was Art. 733 f. OR für
den ersten verlangen, nämlich Schuldenruf sowie Befriedigung bzw.
Sicherstellung der eine solche fordernden Gläubiger.
Allerdings findet die Beschwerdeführerin,
bei der deklarativen Kapitalherabsetzung lasse sich auf einen Revisionsbericht
überhaupt oder doch auf dessen Feststellung bezüglich For­derungsdeckung
verzichten. Soweit ersichtlich stützen weder Literatur noch Judikatur den
radikalen der beiden Vorschläge; der zurückhaltende aber spielt erst beim
später zu behandelnden Thema der Deckung eine Rolle. Jedenfalls hat BGE 76
I 162 die angebliche Entbehrlichkeit des Revisionsberichts im Zusammenhang mit Art. 735
OR verworfen. Das dort Gesagte gilt auch nach der "Aktienrechtsreform
1991": Der Bericht "muss sich … darüber aussprechen, ob tatsächlich
eine Unterbilanz besteht, ob sie wirklich auf Verluste zurückzuführen ist und
ob der vorgesehene Herabsetzungsbetrag nicht grösser ist als die Unterbilanz …
Die Prüfung dieser Fragen durch die Revisoren und ihr Bericht darüber stellt …
gerade die Voraussetzung dafür dar, dass das vereinfachte Herabsetzungsverfahren
… überhaupt zulässig ist" (E. 3 S. 166; bestätigt in BGE 121
III 420 E. 3b S. 426). Und für eine solche Prüfung wiederum bedarf es
einer Bilanz.
5.3
Der Beschwerdegegner kann sich dafür, eine Bilanz
vor und nach Kapitalherabsetzung verlangen zu dürfen, soweit ersichtlich nicht
auf mehr Belegstellen stützen, als er nennt (vgl. immerhin noch Jules Koch,
Handelsregisterliche Eintragungen, Zürich 1996, S. 135 unten; bereits das
Zitat der erstinstanzlichen Verfügung [Clemens Meisterhans, Prüfungspflicht und
Kognitionsbefugnis der Handelsregisterbehörde, Zürich 1996, S. 276] mutet
insofern nicht eindeutig an). Angeblich konstante Handelsregister-Praxis
wiederum hilft nichts, wenn sie nicht wirklich übereinstimmt mit einschlägiger
Literatur oder wenn Letztere nicht überzeugt. In HWP 4 heisst es aber ohnehin
bloss, der Revisionsbericht
sollte
unter anderem als Beilage eine Bilanz
vor und nach Kapitalherabsetzung enthalten (S. 72 f.); zudem erhellt
dort aus dem Weiteren (S. 74 f., 78 f.), dass die Bilanz von
einem
– verflossenen – Stichtag gemeint sei, wobei die Fassung nach
Kapitalherabsetzung lediglich dieselbe bzw. deren Art abbildet, wie es hier die
Bilanz per 30. November 2003 tut.
Im Fall der Beschwerdeführerin verhält es
sich denkbar einfach: Mit der Kapitalherabsetzung von rund Fr. 53 Mio.
schwindet der Bilanzverlust um genauso viel; sonst ändert sich an der Bilanz
gar nichts. Gleich stünde es mit der Bilanz per Ende September 2003. Von dieser
lag dem Revisionsbericht zwar keine Fassung nach Kapitalherabsetzung bei.
Wieder wäre jedoch alles beim Alten geblieben, ausser dass sich parallel zur
Verminderung des Kapitals auch der Bilanzverlust um rund Fr. 53 Mio. auf
TCHF 5'411 verringert hätte. Sollte die frühere Bilanz an sich ausreichen und
man prinzipiell sogar eine solche vor wie nach Kapitalherabsetzung für nötig erachten,
erschiene Letzteres hier angesichts der aktuelleren Doppelbilanz per 30. November
2003 mit der Beschwerdeführerin und wider den Beschwerdegegner als
verzichtbarer Formalismus. Denn es ist unerfindlich, welches durch Bilanzen zu
befriedigende Informationsbedürfnis sich nicht wenigstens mit leichten sowie
zumutbaren Ergänzungsberechnungen stillen lasse oder warum der Revisionsbericht
nicht auch im Licht der Bilanz per 30. September 2003 genüge.
Übrigens könnte einen dünken, der
Beschwerdegegner fordere eine Bilanz im Rechtssinn auf einen künftigen Stichtag
hin, nämlich einen solchen nach Kapitalherabsetzung. Die Be­schwerdeführerin
erwidert zutreffend, eine eigentliche Bilanz – als Bestandteil der Jahresrechnung
gemäss Art. 662 Abs. 2 OR – beziehe sich nur auf Vergangenes (HWP 1, S. 50;
Markus Neuhaus/Peter Ilg, Basler Kommentar, 2002, Art. 662 OR N. 6b;
Böckli, S. 708).
5.4
Wo sich die Literatur überhaupt näher zum
Erfordernis einer Bilanz oder eines Zwischenabschlusses als Basis für den
Revisionsbericht äussert, stellt sie nur fest, diese Grundlagen müssten
möglichst aktuell und dürften nicht älter als sechs Monate sein (Peter Forst­moser/Arthur
Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 813 in
Verbindung mit S. 789; HWP 4, S. 67 f.; Karl Rebsamen, Das
Handelsregister, 2. A., Zürich 1999, Rz. 585; Dieter Dubs in: Jolanta
Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen
Obligationenrecht, Zürich 2002, Art. 735 N. 5 in Verbindung mit Art. 732
N. 12; Küng, Art. 732 N. 6; Böckli, S. 275 in Verbindung
mit S. 261; vgl. fer­ner Koch, S. 128). Das trifft hier für die
Bilanz per Ende September 2003 zu.
Nun erheischt die Zielsetzung der Revision –
nämlich der Nachweis, die Forderungen der Gläubiger seien auch nach der Kapitalherabsetzung
gedeckt –, Bestand und Wert der vorhandenen Aktiven und Verbindlichkeiten
eigentlich vorausschauend auf den Zeitpunkt der vollzogenen Kapitalherabsetzung
zu ermitteln. Wenn sich etwa für den speziellen Zweck von den Büchern
abweichende Bewertungen aufdrängen, bedarf es einer korrigierten Bilanz (eines
Status). Ausschliesslich rückblickende Betrachtung würde nicht taugen. Nicht
zuletzt obliegt dem Prüfer abzuwägen, ob sich die im Status dargestellten
Vermögensverhältnisse bis nach erfolgter Kapitalherabsetzung nicht derart
änderten, dass dies zu einer Gefährdung der Gläubigerforderungen führe (zum
Ganzen Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, S. 788 f.; HWP 4, S. 67 f.;
Küng, Art. 732 N. 6 f., und Böckli, S. 261-264, je auch zum
folgenden Absatz).
Falls die Untersuchungen nicht unmittelbar
vor der beschliessenden GV und auf Grund einer aktuellen Bilanz erfolgten,
sollte die Revisionsstelle bestätigen, dass in der Zwischen­zeit keine
wesentlichen Änderungen eingetreten sind, welche die volle Deckung der Forderungen
Dritter fraglich scheinen lassen könnten; eine solche Bestätigung wird impliziert,
wenn der Bericht des Revisors auf die GV oder einen unmittelbar davor liegenden
Zeitpunkt hin datiert ist (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, S. 790; Rebsamen,
Rz. 585).
5.5
Die Bilanzen per Ende November 2003 und der
Revisionsbericht vom 24. jenes Monats erfüllten hier offenkundig den soeben
erläuterten Zweck, die Lücke zur Bilanz per 30. September 2003 zu
schliessen sowie Gewissheit allgemein über die Statthaftigkeit der deklarativen
Kapitalherabsetzung und insbesondere betreffend die Gläubigerdeckung zu verschaffen.
Dass sie sich "Pro-forma" nannten sowie auf Schätzung beruhten, ist
nicht zu bemängeln, im Gegenteil: Indem sie sich auf einen zukünftigen
Zeitpunkt bezogen, liessen sie sich nicht als eigentliche Bilanzen ausgeben und
bedingten Schätzungen.
Ein anderes Vorgehen erschien jedenfalls
hier als untunlich. Wegen der sich immer dramatischer zuspitzenden, Eile
gebietenden Finanzsituation – der Bilanzverlust war schon von Januar bis
September 2003 um weitere über Fr. 6 Mio. gewachsen und die Beschwerdeführerin
schwebte nach diesen neun Monaten nur mehr TCHF 7'409 oberhalb der Überschuldungsgrenze
– war die beabsichtigte Kapitalherabsetzung mit dem ja noch zu genehmigenden
unvermeidlichen, ebenfalls verluststeigernden Verkauf des Kerngeschäfts per
Ende November 2003 untrennbar verquickt.
Entscheidend ist die Aussage des
Revisionsberichts: "Unsere Prüfung erfolgte nach den Grundsätzen des
schweizerischen Berufsstandes, wonach eine Prüfung so zu planen und
durchzuführen ist, dass wesentliche Fehler im Zusammenhang mit der Beurteilung
der Deckung der Forderungen der Gläubiger nach der Kapitalherabsetzung mit
angemessener Sicherheit erkannt werden. Wir haben die den Umständen entsprechenden
Prüfungshandlungen vorgenommen. Wir sind der Auffassung, dass unsere Prüfung
eine ausreichende Grundlage für unser Urteil bildet". Dabei muss auch die
bedeutende Tatsache hervorgehoben werden, dass die Rangrücktrittsforderungen
die Überschuldung um fast Fr. 3 Mio. überkompensierten.
5.6
Der Handelsregisterführer hat die ihm eingereichte
Bilanz, welche eine Unterbilanz ausweist, zu akzeptieren (Meisterhans, S. 275;
vgl. auch Küng, Art. 735 N. 3 f.; Böckli, S. 276). Und nach
allem Gesagten dreht es sich hier gerade nicht um folgenden, durch das Eidgenössische
Amt für das Handelsregister geschilderten Fall: "Stellt sich aufgrund
einer summarischen Prüfung der Bilanz heraus, dass der Revisionsbericht
offensichtlich unrichtig ist, so ist der Handelsregisterführer im öffentlichen
Interesse des Gläubigerschutzes ver­pflichtet, die Eintragung der
Kapitalherabsetzung zu verweigern" (REPRAX 2/2002, S. 52). Dem kann
sich im Grunde genommen selbst der Beschwerdegegner nicht verschliessen. Mithin
scheitert die Beschwerde jedenfalls nicht an der Bilanzfrage.
6.
Zu erörtern bleibt das zweite
Hauptproblem, ob Überschuldung eine Kapitalherabsetzung verbiete, selbst wenn
jene durch Rangrücktritte zwar rechtlich nicht aufgehoben, aber wirtschaftlich
neutralisiert wird, bzw. ob sich alsdann – wie hier geschehen und zuletzt vor
Verwaltungsgericht gerügt – die Eintragung mangels Gesetzesentsprechung
gestützt auf Art. 940 OR verweigern lasse. Was im Sinn von Art. 732 Abs. 2
Satz 1 OR als volle Deckung der Gläubigerforderungen gelte, stellt mit Fug
unstrittig eine materielle Frage dar, wo die Kognition der
Handelsregisterbehörden beschränkt ist.
6.1
Nach (kontroverser) bundesgerichtlicher Praxis darf
der Registerführer eine Anmeldung zur Eintragung nur dann wegen inhaltlichen
Verstosses gegen das Gesetz ablehnen, wenn drei Voraussetzungen kumulativ
erfüllt sind (Böckli, S. 125 f., mit Hinweisen auch zum Stand der
Diskussion): (1) Es geht um eindeutig zwingendes Recht. (2) Dieses erscheint
als offensichtlich und unzweideutig verletzt; die Eintragung lässt sich also
nicht verweigern, wenn sie auf einer ebenfalls denkbaren Gesetzesauslegung
beruht, deren Beurteilung den (Zivil-)Gerichten anheim gestellt bleiben muss. In
Zweifelsfällen muss daher eingetragen werden. (3) Die fragliche Vorschrift
dient der Wahrung öffentlicher Interessen oder solcher von Dritten, nicht bloss
von direkt Beteiligten.
6.1.1
Füglich zweifelt hier niemand am
zwingenden Charakter der Bestimmung, die Forderungen der Gläubiger müssten
trotz Kapitalherabsetzung volle Deckung aufweisen (Meisterhans, S. 273 f.+276).
Beschwerdegegner und Vorinstanz erachten
sodann die dritte Bedingung für gegeben, weil Art. 732 Abs. 2 Satz 1
OR den Gläubigerschutz bezwecke (so zum Letzteren in der Tat
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, S. 793 f.; Küng, Vor Art. 732-735 N. 2;
Arthur Meier-Hayoz/Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9. A.,
Bern 2004, S. 380). In­sofern fragt sich immerhin, ob gemäss dem
bundesgerichtlichen Kriterium Gläubiger entweder als Dritte oder aber direkt
Beteiligte bzw. einzig privat Interessierte gelten müssen (von "intérêts
privés" spricht etwa BGE 125 III 18 = Pra 88/1999 Nr. 55, E. 3b).
Die Antwort, welche hier – wie sich alsbald herausstellt – eigentlich
ausbleiben kann, dürfte im das Erfüllen der Voraussetzung bejahenden Sinn
lauten: Einerseits dient insbesondere Art. 725 Abs. 2 OR, von dem
hinten wieder zu reden ist, als eine der weiteren Bestimmungen zum Schutz der
Gläubiger ebenso jenem von Allgemeinheit sowie künftig Kreditierenden
(Hanspeter Wüstiner, Basler Kommentar, Art. 725 OR N. 4 f., mit
Hinweisen); anderseits finden erst noch zu erwerbende Forderungen gerade auch
im Zusammenhang mit der Kapitalherabsetzung Erwähnung (BGE 102 Ib 21 E. 2;
siehe ferner die Gleichung Drittinteressen = Gläubigerschutz bei
Meier-Hayoz/Forstmoser, S. 278, und Brigitte Tanner, Zürcher Kommentar,
2003, Art. 706b OR N. 77).
Nicht von ungefähr beschlägt die
Kontroverse der Beteiligten nur die zweite Voraussetzung. Dabei lässt sich die
Wendung von der "denkbaren Gesetzesauslegung" kaum wörtlich nehmen.
Denkbar scheint ja fast auch schon das Undenkbare bzw. so mancherlei, dass
allein die Äusserung einer Auffassung in der Literatur nicht reichen kann
(Manfred Küng, Berner Kommentar, 2001, Art. 940 OR N. 38 ff.,
insbesondere 40+42 ff.+48 ff.; Böckli, S. 127, mit Hinweisen).
Umgekehrt und offenbar wider den Beschwerdegegner braucht es indes ebenso wenig
eine – anerkannte (so noch dazu freilich Küng, Art. 940 N. 42) –
Lehrmeinung, um Denkbarkeit zu bewirken. Vielmehr muss es doch auf eine gewisse
Überzeugungskraft der möglichen Interpretation ankommen. Gerade das bedarf in
doppelter Hinsicht der Ergänzung:
6.1.2
Erstens gilt die namentlich bei
Statutenprüfung greifende Kognitionsbeschränkung auch für die Beurteilung, ob
einzutragende GV-Beschlüsse als nichtig erscheinen (BGE 114 II 68 E. 2
S. 70 f.; kritisch Martin Eckert, Basler Kommentar, 2002, Art. 940
OR N. 26 f.). Für insbesondere nichtig erklärt Art. 706b Ziff. 3
OR unter anderem solche, welche die Bestimmungen zum Kapitalschutz verletzen.
Hier kommen bei aller Unsicherheit des Anwendungsbereichs Art. 732 ff.
OR zumindest in Betracht (Tanner, Art. 706b N. 65-68; Böckli, S. 1975 f.).
Sollte es sich bei diesen Vorschriften effektiv um Kapitalschutznormen drehen,
bleibt es ohnehin beim Gesagten. – Zweitens wiederholt der letzte einschlägige
Fall in der amtlichen Sammlung des Bundesgerichts, welcher die Umwandlung einer
GmbH in eine AG betrifft, zwar zunächst die hergebrachte Kognitionsformel,
bezeichnet sich dann aber als insofern speziell: Wegen seiner Tragweite genüge
es nicht, dass ein grosser Teil der jüngeren Doktrin und Praxis eine derartige
Umwandlung als erlaubt ansehe; es könne nicht einem hypothetischen Dritten oder
einem Minderheitsgesellschafter überlassen bleiben, sich dagegen zu wehren;
deshalb müsse eine freie Überprüfung durch die Handelsregisterbehörden erfolgen
(BGE 125 III 18 = Pra 88/1999 Nr. 55, E. 3b+c). Gerade dieses
Urteil zeitigte Diskussionen, Interpretationen und Spekulationen:
Immerhin erblickt Böckli offenbar kein
Problem (S. 125 ff.). Meier-Hayoz/Forstmoser sprechen bloss von einem
besonderen Fall (S. 145; ähnlich Andreas Dürr/Caroline Meyer in: Kren
Kostkiewicz et al., Art. 940 N. 9; Manfred Küng et al., Kommentar zur
Handelsre­gister-Verordnung, Zürich 2000, Art. 21 N. 11; Bernard
Kroug, Die Praxis des Eidg. Amts für das Handelsregister in Fragen betreffend
Umwandlungen und rechtsformüberschreitende Fusionen, REPRAX 1/1999, S. 41 ff.,
43). Forstmoser diagnostiziert unbestimmt weiter gehend, das Bundesgericht lehne
es zwar bislang konsequent ab, von seiner Kognitionsformel abzuweichen, scheine
in seiner Praxis indes neuerdings nur noch die Parole hochzuhalten, ohne auch
danach zu leben (Die Kognitionsbefugnis des Handelsregisterführers, REPRAX
2/1999, S. 1 ff., 10 f.; vgl. zudem Christian Champeaux, Bericht
über die Tätigkeit der Eidg. Fachkommission für das Handelsregister im Jahre
2003, REPRAX 4/2004, S. 45 ff., 57). Küng folgert im Zusammenhang mit
einem unpublizierten Bundesgerichtsentscheid von 1975 gar, wo auf Grund der
Interessenlage die Zivilgerichte kaum Gelegenheit zur Stellungnahme bekämen,
falle die an sich gültige Kognitionsschranke und sei der Handelsregisterführer
zur Eintragungsverweigerung in erhöhtem Masse berufen, weil sonst die Gefahr
bestehe, dass zwingendes Recht aufgehoben werde (Art. 940 N. 43+46 f.+51+53+55).
Es bleibt ein Desiderat, das
Bundesgericht möge für Klärung sorgen. Aus dessen obiter dictum bzw.
ergänzender Überlegung in einem unveröffentlichten älteren Urteil leitet allerdings
der am weitesten gehende Küng wohl zu viel her. Jedenfalls aber lässt sich hier
nicht sagen, mit einer Befassung der Zivilgerichte namentlich durch Gläubiger
sei kaum zu rechnen (gewesen) (vgl. etwa Rebsamen, Rz. 71 f.; Küng, Art. 929
N. 178-218; Eckert, Art. 940 N. 2-8; Meier-Hayoz/Forstmoser, S. 148).
Ebenso wenig dreht es sich gegenwärtig um eine Sache mit BGE 125 III 18
vergleichbarer Bedeutung, welche im Sinn dieses Entscheids die
Kognitionsbeschränkung für die Handelsregisterbehörden aufheben könnte. Es ändert
sich somit nichts daran, dass die Eintragung nur verweigert werden darf, wenn
sich die strittige Kapitalherabsetzung als offensichtlich unstatthaft erweist.
6.2
Unter blosser Berufung auf BGE 76 I 162
betrachtet Küng die deklarative Kapitalherabsetzung bei einer überschuldeten AG
als unstatthaft (Art. 735 N. 2; ebenso Matthias Kuster in: Kren
Kostkiewicz et al., Art. 735 N. 2). Ihn zitierend, finden das Gleiche
Armand Rubli, "[d]a … die Forderungen der Gläubiger auch nach der
Herabsetzung weiterhin gedeckt sein müssen" (Sanierungsmassnahmen im
Konzern aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, Zürich etc. 2002, S. 160, mit
zusätzlichen Hinweisen), und Böckli, der in diesem Fall namentlich die
Massnahmen nach Art. 725 OR für angebracht hält (S. 276 in Verbindung
mit S. 1662-1710).
Auch Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel stützen
sich auf BGE 76 I 162, wenn sie sagen, prinzipiell verbiete sich das
vereinfachte Verfahren bei einer überschuldeten Gesellschaft; "dann muss
nach OR 725 II der Richter benachrichtigt werden … Doktrin und Praxis lassen
jedoch aus Zweckmässigkeitsüberlegungen eine
Ausnahme
zu, «wenn die
Beibringung der für die Durchführung der Sanierung erforderlichen Mittel
bereits sichergestellt ist» [ebenso Wolfhart Bürgi, Zürcher Kommentar, 1969, Art. 735
OR N. 10 f., mit Hinweis unter anderem auf die
Benachrichtigungspflicht gemäss dem per Mitte 1992 aufgehobenen, aber
gleichzeitig in Abs. 2 Satz 2 eingeschränkt wieder auflebenden Abs. 3
von Art. 725 OR; Christoph von Greyerz, Die Aktiengesellschaft, in: Schweizerisches
Privatrecht, Bd. VIII/2, Basel und Frankfurt am Main 1982, S. 1 ff.,
276 f.]. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn gleichzeitig mit der
Herabsetzung eine Erhöhung des Aktienkapitals erfolgt und sich Gläubiger bereit
erklären, für ihre Forderungen Aktien zu zeichnen und diese durch Verrechnung
ihrer Guthaben zu liberieren. Doch müssen zumindest nach erfolgter Sanierung
die Forderungen der verbliebenen Gläubiger gedeckt sein.
Unrichtig
ist
daher die in der Literatur vereinzelt anzutreffende Auffassung, es genüge, dass
durch das Verfahren die Stellung der Gläubiger
nicht verschlechtert
werde" (S. 811).
Nach F. von Steiger, "a. Vorsteher
des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister", muss der
Revisionsbericht grundsätzlich vorbehaltlos feststellen, dass trotz
Herabsetzung des Kapitals die Forderungen der Gläubiger voll gedeckt seien;
"[i]mmerhin hat sich in der Praxis gezeigt, daß … diesem Postulat nicht
völlig entsprochen werden kann. Wie soll z. B. die Revisionsstelle
vorgehen bei einer nicht nur im Interesse der Aktionäre, sondern auch der
Gläubiger gelegenen Kapitalherabsetzung …, wenn schon vor der Herabsetzung des
Grundkapitals die Forderungen der Gläubiger nicht gedeckt sind, für sie durch
die Herabsetzung jedoch praktisch keine Verschlechterung, sondern eher eine
Verbesserung (weni­ger Steuern) zu erwarten ist. Die Registerbehörden haben
sich in solchen Fällen auch schon mit der Erklärung … begnügt, daß … in der
Lage der Gläubiger keine Verschlechterung eintritt, sie vielmehr in gleichem Maße
gedeckt sind wie vor der Herabsetzung [hier flicht eine Fussnote ein, die
neuere Handelsregisterpraxis vertrete diese freiheitliche Auffassung nicht
mehr, weil Letztere nicht im Einklang mit dem Gesetz und BGE 76 I 162
stehe]. Bedenken gegen diese Art des Vorgehens sind namentlich dann nicht vorhanden,
wenn die Gläubiger ihrerseits ausdrücklich zustimmen" (Das Recht der
Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. A., Zürich 1970, S. 306 f.;
ähnlich HWP 4, S. 72).
6.2.1
BGE 76 I 162 hat zum soeben
bei Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel richtig geschilderten Sonderfall ausgeführt,
es könne "keine Rede davon sein, dass … die Einholung des be­sonderen
Revisionsberichtes sich erübrige … Denn die Befreiung von der Pflicht, den Kon­kursrichter
anzurufen, ist … nur … gerechtfertigt, wenn die Gesellschaft … auch tatsächlich
saniert wird … Der … Revisionsbericht wird sich daher … zwar nicht darüber auszusprechen
haben, ob nach gänzlicher Abschreibung des Aktienkapitals die Gläubiger noch
gedeckt sind – denn das ist selbstverständlich bei einer überschuldeten Gesellschaft
nicht der Fall – sondern vielmehr darüber, ob die geplante Wiederauffüllung des
Aktienkapitals zur Erreichung dieses Resultats ausreiche, die A.-G. somit die
Voraussetzungen für ein be­triebs- und lebensfähiges Unternehmen im Sinn der
Erfordernisse des Art. 725 OR wieder erfülle" (E. 3 S. 167 f.).
Dieses Urteil lässt sich zur Aussage
verdichten, die deklarative Kapitalherabsetzung dürfe – im weiteren
Aktionsrahmen, der sie umgebe – Art. 725 OR nicht verletzen und der Revisionsbericht
habe das zu bestätigen. Letzteres ist hier durchaus geschehen. Deshalb kann
offen bleiben, ob der Beschwerdeführerin darin beizutreten sei, der Revisionsbericht
müsse im Zusammenhang mit Art. 735 OR keine Feststellung bezüglich
Gläubigerdeckung treffen (oben 5.2 Abs. 3), wie es der vorliegende ja aber
ebenfalls tut.
Zudem muss nämlich laut Art. 725 Abs. 2
Satz 2 OR in der seit Mitte 1992 geltende Fassung der Verwaltungsrat den
Richter nur benachrichtigen, sofern die Aktiven – hier zu Fortführungswerten –
die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger nicht mehr decken (so schon, jedoch
ohne formulierte Ausnahme, der Inhalt des damals abgelösten Art. 725 Abs. 3
OR) und solche nicht nach Massgabe der Unterdeckung im Rang hinter alle anderen
zurücktreten. Derartige Rangrücktritte bescheinigt der gegenwärtige
Revisionsbericht gleichfalls. Also widersprechen BGE 76 I 162 und Art. 725
OR vorliegend keiner Kapitalherabsetzung. Mit der Beschwerde lässt sich sagen,
die Lehre habe bislang das Problem verkannt, wie bei Anwendung von Art. 735
OR mit Rangrücktrittsforderungen umzugehen sei. Insofern erhebt sich
hinsichtlich Gläubigerdeckung bei der Kapitalherabsetzung heute (noch) dieselbe
Frage wie bei der Benachrichtigungspflicht vor der letzten Revision von Art. 725
OR.
6.2.2
Ob Rangrücktritte im Ausmass einer
Überschuldung von der Benachrichtigungspflicht entbänden, war bis zur das
bejahenden jüngsten Gesetzesänderung umstritten (vgl. OGr, 29. Januar
1991, ZR 89/1990 Nr. 94 E. XI.C S. 234, mit Hinweisen; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
S. 672 f.; Jörg Witmer, Der Rangrücktritt im schweizerischen Aktienrecht,
Zürich 1999, S. 154-160, mit Zitaten; Wüstiner, Art. 725 N. 7;
Böckli, S. 1691). Immerhin hielt selbst das Bundesgericht zum früheren
Recht fest, "dass die Auslegung von Art. 725 Abs. 3 OR, welcher
die vorbehaltlose und unbedingte Pflicht … vorsieht, bei Überschuldung … den
Richter zu benachrichtigen, in der jüngeren Lehre und [eigenen] Rechtsprechung
erheblich relativiert worden ist … Die Vorinstanz wird daher … zu prüfen haben,
ob bei allfälliger Überschuldung konkrete Aussichten auf eine Sanierung
bestanden …, welche es rechtfertigten, von einer sofortigen Benachrichtigung
des Richters abzusehen" (BGE 116 II 533 E. 5a S. 541;
kritisch dazu Eric Homburger, Zürcher Kommentar 1997, Art. 725 OR N. 1256 ff.).
Die Botschaft zur hier interessierenden
Revision des Aktienrechts sah die Rangrücktrittsklausel nicht vor. Sie enthielt
allerdings einen Hinweis auf die Möglichkeit, mittels Rangrücktritten die
Benachrichtigung des Richters abzuwenden, indem der Revisionsstelle ausdrücklich
die Pflicht zuerkannt wurde, "die Wirksamkeit von Sanierungsmassnahmen und
die Gültigkeit von Rangrücktrittserklärungen zu prüfen". Im Verlauf der nationalrätlichen
Beratung gelangte die Rangrücktrittsbestimmung auf Antrag der vorberatenden
Kommission ohne Erörterung in den Gesetzestext und blieb auch im Ständerat
undiskutiert. "Die Erwähnung 'en passant' im Text zur Botschaft lässt wohl
keinen anderen Schluss zu, als dass man ganz selbstverständlich von der
Legitimität der Vorkehr ausging" (zum Ganzen Witmer, S. 70 f.).
Aus all dem ergibt sich zunächst eines
unschwer: Hätten die Handelsregisterbehörden etwas mit dem damaligen Art. 725
Abs. 3 OR zu schaffen gehabt – was natürlich nicht zutrifft –, hätten sie
ihrer eingeschränkten Kognition wegen bei Rangrücktritten im Ausmass einer
Überschuldung jedenfalls nicht im Sinn eines Ganges zum Konkursgericht einschreiten
dürfen.
6.2.3
Zumal angesichts des aktuellen Art. 725
Abs. 2 OR kann deshalb nichts anderes gelten für Art. 732 Abs. 2
Satz 1 OR, welche Norm bezüglich Deckung von Forderungen der Gläubiger und
Schutzzweck mit dem aufgehobenen Art. 725 Abs. 3 OR inhaltlich übereinstimmt.
Dem widerstreitet keineswegs im Sinn
eines qualifizierten Schweigens, dass bei den Änderungen von 1992 zwar Art. 725
OR eine Rangrücktrittsklausel erhielt, nicht aber Art. 732 Abs. 2 Satz 1
OR, obwohl Art. 732-735 OR – wenngleich bloss im Begrifflichen – ebenfalls
revidiert wurden. So wie die Bestimmung obendrein ohne unbedingte Notwendigkeit
in Art. 725 Abs. 2 OR geriet, ergibt sich kein Schluss auf
Unbeachtlichkeit von Rangrücktritten im Zusammenhang mit der
Kapitalherabsetzung bei Überschuldung, sondern eher auf das Gegenteil. Zudem
hat ja bis heute nicht einmal die Lehre das Problem auch nur näher benannt.
Ebenso wenig ändert etwas, dass Bürgi Art. 735
OR als restriktiv auszulegende Ausnahmebestimmung bezeichnet (Art. 735 N. 9).
Was immer er damit meint, so hat auf alle Fälle das Argument ausgedient, solche
Vorschriften seien einschränkend zu interpretieren (Ulrich Häfelin/Georg
Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich etc. 2002, Rz. 228).
6.2.4
Es erübrigt sich somit, auf die
unterschiedlich überzeugenden Begründungselemente des Rechtsmittels für seinen
Standpunkt noch im Einzelnen einzugehen. Immerhin sei diesen ein Zweifaches
nachgeschickt:
Einerseits wirft die Beschwerde der
angefochtenen Verfügung vergeblich vor, durch mangelhafte Motivierung das
rechtliche Gehör verweigert zu haben. Es genügt nämlich, wenn die Erwägungen
wie hier verraten, gewisse Vorbringen für unzutreffend zu halten, und so
lauten, dass sich die Betroffenen über die Tragweite des Entscheids Klarheit zu
verschaffen sowie in voller Kenntnis der Gründe ein Rechtsmittel zu ergreifen
vermögen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 39 f.). Will man
anderseits mit der Beschwerdeführerin auf den italienischen Text von Art. 732
Abs. 2 Satz 1 OR abstellen, wonach die Gesellschaftsschulden trotz
Kapitalherabsetzung voll gedeckt
bleiben
müssen, liesse sich daraus
nicht bloss folgern, bei Überschuldung mit dieselbe auffangenden
Rangrücktritten seien die so genannten subordinierten Forderungen weder vor der
Kapitalherabsetzung gedeckt noch blieben sie es hernach, weshalb sie von Anfang
an keinen Gegenstand des Revisionsberichts bildeten; ebenso gut könnte
geschlossen werden, alsdann verbiete sich gerade eine Kapitalherabsetzung.
Endlich darf auch dahin stehen, ob F. von
Steiger und die von ihm geschilderte Praxis nicht zu weit gegangen seien, wenn
sie im Ausmass der Überschuldung offenbar sogar auf Rangrücktritte verzichteten
(vgl. oben 6.2 Abs. 3).
7.
Zusammenfassend lässt sich somit nicht
sagen, die umstrittene Kapitalherabsetzung sei offensichtlich gesetzeswidrig.
Wohl bestehen gewisse Zweifel an deren Rechtmässigkeit; dies genügt zur
Verweigerung des Eintrags jedoch wie gesehen nicht. Insoweit erweist sich die
Beschwerde als begründet und ist sie folglich gutzuheissen.
8.
Da das teilweise Scheitern des
Rechtsmittels quantitativ vernachlässigt werden kann, wird der Beschwerdegegner
ausgangsgemäss sowohl für das vorinstanzliche als auch das verwaltungsgerichtliche
Verfahren vollumfänglich kostenpflichtig ([teilweise § 70 in Verbindung
mit] § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 28).
9.
Der unterliegende Beschwerdegegner ist
gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG für die gleichen zwei Verfahren
klarerweise zur Bezahlung einer angemessenen – das heisst: nicht vollen –
Parteientschädigung zu verpflichten (Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 24+36 ff.,
auch zum Folgenden). Hierbei lässt sich in zusätzlich minderndem Sinn
berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin ihre Argumentation zum grössten
Teil bereits vor erster Instanz erarbeitet hat, wo es nach § 17 Abs. 1
VRG keine Entschädigung gibt.
Demgemäss
entscheidet
die Kammer
:
1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen: Es werden Dispositiv-Ziffer 1
in der Verfügung des Beschwerdegegners vom 19. Dezember 2003 und
Dispositiv-Ziffern I sowie III in der vorinstanzlichen Verfügung vom 31. März
2004 aufgehoben und der Beschwerdegegner angehalten, die am 24. November
2003 beschlossene Kapitalherabsetzung bei der Beschwerdeführerin in das
Handelsregister einzutragen; in Abänderung von Dispositiv-Ziffer II der
vorinstanzlichen Verfügung werden die Verfahrenskosten von total Fr. 889.-
dem Beschwerdegegner auferlegt.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf
Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 1'560.--     Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden
dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das vorinstanzliche
und das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 3'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.
5.    Gegen diesen
Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.
6.    Mitteilung an …