zh_verwaltungsgericht · VB.2020.00562 · 2021-03-18 · de

Kündigung | [Kündigung des Anstellungsverhältnisses einer 51-jährigen Pflegefachfrau nach über 22-jähriger Anstellung wegen lange dauernder Krankheit] Der Beschwerdegegner verletzte den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin, weil er ihr keine Gelegenheit einräumte, sich im Vorfeld der Kündigung zu äussern, und sie lediglich über den Entscheid informiert wurde (E. 4). Überdies fehlte es an einem sachlichen Kündigungsgrund, da dem Beschwerdegegner ein vertrauensärztliches Gutachten vorlag, welches der Beschwerdeführerin gerade keine Berufsunfähigkeit attestierte und weitere Eingliederungsmassnahmen empfahl (zum Ganzen E. 5). Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalls und insbesondere der Dauer des Dienstverhältnisses ist es gerechtfertigt, der Beschwerdeführerin antragsgemäss eine Entschädigung von fünf Monatslöhnen (zusätzlich zur Entschädigung von einem Monatslohn gemäss dem vorinstanzlichen Beschluss) zuzusprechen (E. 6.2). Gutheissung, soweit darauf eingetreten wird.

Zürich Verwaltungsgericht 18.03.2021 VB.2020.00562
Zurich Verwaltungsgericht 18.03.2021 VB.2020.00562
Zurigo Verwaltungsgericht 18.03.2021 VB.2020.00562

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00562
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Geschäftsnummer:
VB.2020.00562
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 18.03.2021
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Kündigung
[Kündigung des Anstellungsverhältnisses einer 51-jährigen Pflegefachfrau nach über 22-jähriger Anstellung wegen lange dauernder Krankheit]
Der Beschwerdegegner verletzte den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin, weil er ihr keine Gelegenheit einräumte, sich im Vorfeld der Kündigung zu äussern, und sie lediglich über den Entscheid informiert wurde (E. 4). Überdies fehlte es an einem sachlichen Kündigungsgrund, da dem Beschwerdegegner ein vertrauensärztliches Gutachten vorlag, welches der Beschwerdeführerin gerade keine Berufsunfähigkeit attestierte und weitere Eingliederungsmassnahmen empfahl (zum Ganzen E. 5). Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalls und insbesondere der Dauer des Dienstverhältnisses ist es gerechtfertigt, der Beschwerdeführerin antragsgemäss eine Entschädigung von fünf Monatslöhnen (zusätzlich zur Entschädigung von einem Monatslohn gemäss dem vorinstanzlichen Beschluss) zuzusprechen (E. 6.2).
Gutheissung, soweit darauf eingetreten wird.
Stichworte:
ARBEITSUNFÄHIGKEIT
AUFLÖSUNG DES ARBEITSVERHÄLTNISSES
ENTSCHÄDIGUNG
KRANKHEIT
WIEDEREINGLIEDERUNG
Rechtsnormen:
Art. 29 Abs. 2 BV
Art. 336a Abs. 2 OR
Art. 336c OR
§ 20 Abs. 1 PG
§ 16 Abs. 1 lit. c VVPG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2020.00562
Urteil
der 4. Kammer
vom
18. März 2021
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Reto Häggi Furrer,
Gerichtsschreiber
David Henseler.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Kantonsspital Winterthur, vertreten durch RA D,
Beschwerdegegner,
betreffend
Kündigung
,
hat sich ergeben:
I.
A, geboren 1967, war seit dem 1. Mai
1996 als diplomierte Pflegefachfrau auf Stundenlohnbasis am Departement E des
Kantonsspitals Winterthur (KSW) tätig. Seit dem 10. August 2017 betrug ihr
Beschäftigungsgrad 70 %, was einem wöchentlichen Pensum von 29,4 Stunden
entspricht. Ab dem 27. November 2017 war A krankheitshalber zu 100 %
arbeitsunfähig. Mit Schreiben vom 8. Januar 2019 kündigte das KSW das
Arbeitsverhältnis per 31. Juli 2019 aufgrund lange dauernder Krankheit. A
verlangte eine schriftliche Begründung der Kündigung, die ihr mit Schreiben vom
14. Februar 2019 zugestellt wurde.
II.
Dagegen rekurrierte A am 15. März 2019
an den Spitalrat des KSW und beantragte im Wesentlichen die Aufhebung der
Verfügungen "vom 8. Januar/14. Februar 2019", eine
Entschädigung von 6 Monatslöhnen sowie eine Abfindung von
14 Monatslöhnen "in der Form der Anstellungsverlängerung nach
§ 17 Abs. 2 VVO". Mit Entscheid vom 18. Juni 2020 wies der
Spitalrat den Rekurs im Sinn der Erwägungen ab, soweit darauf einzutreten sei
(Dispositiv-Ziff. I), und sprach A "[w]egen vorschriftswidrigem
Umgang [des KSW] mit Informationen aus dem Case Management" eine
Entschädigung von einem Monatslohn zu (Dispositiv-Ziff. II). Ausserdem
forderte der Spitalrat das KSW auf, "eine angemessene Abfindung für die
Rekurrentin festzulegen und dieser den betreffenden Entscheid mit
Rechtsmittelmöglichkeit zu eröffnen" (Dispositiv-Ziff. III).
III.
A liess am 24. August 2020 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge seien die
Verfügungen "vom 8. Januar/14. Februar 2019"
aufzuheben und ihr "in Ergänzung des Entscheids des Spitalrates vom
18. Juni 2020 (…) zusätzlich eine Entschädigung von 5 Monatslöhnen
zuzusprechen". Im Weiteren sei "Vormerk davon zu nehmen, dass der
Spitalrat mit Entscheid vom 18. Juni 2020 den Anspruch auf Abfindung
anerkannt hat und die Beschwerdegegnerin verbindlich angewiesen hat, die Höhe
der Abfindung festzulegen"; eventualiter sei ihr eine Abfindung in der
Höhe von 14 Monatslöhnen zuzusprechen und [sub]eventualiter die Sache zur
Festlegung der Abfindung an das KSW zurückzuweisen. [Subsub]eventualiter sei
"im Sinne einer Rechtsverweigerungsbeschwerde das KSW anzuweisen, die Höhe
der Abfindung festzulegen.
Mit Verfügung vom 8. September 2020 sprach die Spitaldirektion
des KSW A eine Abfindung in der Höhe von 10 Monatslöhnen zu.
Der Spitalrat verzichtete am 21. September 2020 auf
Vernehmlassung in der Sache und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Das
KSW liess mit Beschwerdeantwort vom 28. September 2020 beantragen, unter
Entschädigungsfolge sei das Rechtsmittel abzuweisen, soweit darauf einzutreten
sei. Am 21. Oktober 2020 nahm A Stellung und hielt an ihren Anträgen fest.
Das KSW äusserte sich am 2. November 2020 unter Aufrechterhaltung des
bereits gestellten Antrags erneut, worauf A am 26. November 2020 eine weitere
Stellungnahme einreichte.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit
§ 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
(VRG, LS 175.2) von Amtes wegen. Für Beschwerden gegen Rekursentscheide
des Spitalrats des Kantonsspitals Winterthur in personalrechtlichen
Angelegenheiten ist das Verwaltungsgericht nach §§ 41 ff. VRG
zuständig. Gleiches ergibt sich auch aus § 29 des Gesetzes über das
Kantonsspital Winterthur vom 19. September 2005 (KSWG, LS 813.16).
1.2
Die Beschwerdeführerin verlangt in der Hauptsache – zusätzlich zum
Entscheid des Spitalrats – eine Entschädigung von 5 Monatslöhnen.
Ein solcher beträgt bei einem Stundenlohn von zuletzt Fr. 51.92
(zuzüglich Anteil 13. Monatslohn von 8,33 % sowie Ferien- und
Feiertagszuschlag von 11,11 % bzw. 4,44 %) und einem wöchentlichen
Pensum von 29,4 Stunden rund Fr. 7'564.-. Daraus
resultiert
ein Streitwert vor Verwaltungsgericht von rund Fr. 38'000.-, womit die
Angelegenheit in die Zuständigkeit der Kammer fällt (§ 38 Abs. 1 in
Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG).
1.3
Die Anordnung
gemäss
Dispositiv-Ziff. III des vorinstanzlichen Entscheids
vom 18. Juni 2020, "eine angemessene Abfindung für die
[Beschwerdeführerin] festzulegen und dieser den betreffenden Entscheid mit
Rechtsmittelmöglichkeit zu eröffnen", ist in prozes­sualer Hinsicht als
Rückweisung und somit als Zwischenentscheid zu qualifizieren. Als solcher ist
er nur unter den Voraussetzungen von § 41 Abs. 3 in Verbindung mit
§ 19a Abs. 2 VRG sowie Art. 93 Abs. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)
anfechtbar. Diese sind vorliegend nicht erfüllt; insbesondere vermag die
Rückweisung keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zu bewirken (vgl. zum
Ganzen VGr,
11. November 2015,
VB.2015.00329,
E. 3.1 mit Hinweisen). Demnach lässt sich auf die Beschwerde, soweit damit
eine Abfindung verlangt wird
(Beschwerdeantrag Ziff. IV)
, nicht eintreten
. Ebenso verhält es sich mit den
Beschwerdeanträgen Ziff. III und V (Vormerknahme der Anerkennung
eines Anspruchs auf Abfindung bzw. Anweisung des Beschwerdegegners "im
Sinne einer Rechtsverweigerungsbeschwerde", die Höhe der Abfindung
festzulegen).
1.4
Da die weiteren Eintretensvoraussetzungen erfüllt
sind, ist im Übrigen auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Der Beschwerdegegner ist eine Anstalt des kantonalen öffentlichen
Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit (§ 1 KSWG).
Nach § 12
Abs. 1 KSWG ist das Arbeitsverhältnis beim Beschwerdegegner grundsätzlich
öffentlich-rechtlich. Für das öffentlich-rechtlich angestellte Personal gelten
die für das Staatspersonal anwendbaren Bestimmungen. Das Personalreglement kann
von den für das Staatspersonal geltenden Bestimmungen abweichen, soweit dies
aus betrieblichen Gründen erforderlich ist (§ 12 Abs. 2 KSWG).
§ 1 Abs. 2 des
Personalreglements des Kantonsspitals Winterthur
vom
14. Juni 2010 (PR-KSW; LS 813.162) verweist, soweit es – wie hier – keine
abweichende Regelung trifft, auf die Bestimmungen des Personalgesetzes vom
27. September 1998 (PG, LS 177.10) sowie dessen Ausführungserlasse,
insbesondere die
Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom
19. Mai 1999 (VVO, LS 177.111).
2.2
Gemäss § 18 Abs. 2 PG darf eine Kündigung nicht
missbräuchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR, SR 220)
sein und muss sie zudem auf einem zureichenden Grund beruhen. Auch darf die
Kündigung nach § 20 Abs. 1 PG nicht zur Unzeit im Sinn von
Art. 336c OR erfolgen. Mit dem zusätzlichen Erfordernis des sachlich
zureichenden Kündigungsgrunds geht der öffentlich-rechtliche Kündigungsschutz
weiter als die Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts (BGr,
25. August 2011, 8C_594/2010, E. 4.4 mit Hinweisen). Grundsätzlich
ist eine Kündigung dann sachlich begründet, wenn die Weiterbeschäftigung der
betreffenden angestellten Person dem öffentlichen Interesse, insbesondere
demjenigen einer gut funktionierenden Verwaltung, widerspricht (BGr,
2. Mai 2014, 8C_687/2013, E. 5.3; VGr,
27. Oktober 2020, VB.2020.00380,
E. 2.2 Abs. 2 [je mit Hinweisen]). Dies kann gemäss
§ 16 Abs. 1 lit. c VVO etwa dann der Fall sein, wenn die oder
der Angestellte aus gesundheitlichen Gründen während langer Zeit wiederholt
oder dauernd an der Erfüllung der Aufgaben verhindert ist (vgl. BGE 124 II
53 E. 2b/bb, 123 III 246 E. 5; VGr,
28. Mai 2020
, VB.2019.00673, E. 2.2).
Doch selbst nach Ablauf der ordentlichen
Lohnfortzahlung (hier § 16 Abs. 1 lit. c Satz 2 in
Verbindung mit § 99 Abs. 3 VVO) sowie der Sperrfrist (§ 20
Abs. 1 PG in Verbindung mit Art. 336c Abs. 1 lit. b OR) darf
das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis nicht in jedem Fall unabhängig von
den konkreten Umständen gekündigt werden; vor
behalten bleiben stets die
allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken wie das Willkürverbot, das
Verhältnismässigkeitsprinzip sowie der Grundsatz von Treu und Glauben. Es ist
anhand der gesamten Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob die Auflösung des
Anstellungsverhältnisses wegen Krankheit gerechtfertigt war (VGr, 3. April 2019,
VB.2019.00019, E. 4.2 Abs. 2 – 22. August 2018, VB.2018.00330,
E. 3.1 Abs. 3 – 12. August 2005, PB.2005.00018, E. 4.2 und
4.4).
3.
Hinsichtlich der Sachumstände der streitgegenständlichen
Kündigung ergibt sich aus den Akten Folgendes:
3.1
Die Beschwerdeführerin war seit dem 1. Mai 1996 auf
Stundenlohnbasis als diplomierte Pflegefachfrau am Departement E des
Beschwerdegegners tätig, wobei ihr Beschäftigungsgrad zwischen ca. 10 %
und ca. 90 % variierte. Seit dem 10. August 2017 betrug dieser
70 %, was einem wöchentlichen Pensum von 29,4 Stunden entsprach.
Gemäss eigenen Angaben litt die Beschwerdeführerin ab dem Jahr 2015 unter
Schwindelattacken. Seit dem 27. November 2017 war sie unter anderem
aufgrund dieses Schwindelgefühls zu 100 % arbeitsunfähig. Am
14. Dezember 2017 erlitt die Beschwerdeführerin einen Hirnschlag, welcher
einen stationären Spitalaufenthalt notwendig machte. Im März 2018 erlitt sie
ausserdem eine
transiente ischämische Attacke (umgangssprachlich
"Streifung")
; dabei handelt es sich um die Folge einer plötzlich
auftretenden, jedoch vorübergehenden Durchblutungsstörung eines Hirnareals.
Im März 2018 richtete
der Beschwerdegegner ein Case Management ein (vgl. §§ 39a ff. PG).
Ein erstes Standortgespräch, an welchem neben dem Case Manager, F, auch die
Beschwerdeführerin und deren Vorgesetzter, G, teilnahmen, fand am
23. März 2018 statt. Am zweiten Standortgespräch am 11. April 2018
nahm zusätzlich H, die Abteilungsleiterin I, teil. Anlässlich dieses Gesprächs
wurde ein Arbeitsversuch auf Abteilung I im Mai 2018 geplant, wobei die
Beschwerdeführerin maximal zwei bis vier Stunden an zwei Tagen pro Woche
eingesetzt werden sollte. Die Beschwerdeführerin leistete im Mai 2018 insgesamt
acht Einsätze von je rund zwei Stunden. An einem dritten Standortgespräch am
29. Mai 2018 wurde der Arbeitsversuch evaluiert; der Vorgesetzte der
Beschwerdeführerin und die Abteilungsleiterin I sprachen sich für einen
Unterbruch des Arbeitsversuchs aus. Die Beschwerdeführerin hätte zwar die
Arbeiten am Patienten "gewissenhaft und gut" erledigt; jedoch sei an
allen Arbeitstagen eine "wechselnde Instabilität" beobachtbar
gewesen, "welche auch vom Team wahrgenommen wurde". Der
Arbeitsversuch könne wiederaufgenommen werden, wenn sich die gesundheitliche
Situation der Beschwerdeführerin verbessert habe.
3.2
Am 16. Oktober 2018 fand ein weiteres Gespräch zwischen dem Case
Manager, der Beschwerdeführerin und deren Vorgesetzten statt. Der
Beschwerdeführerin wurde mitgeteilt, dass ein "Arbeitsversuch zum Schutz
aller Beteiligten derzeit nicht in Frage [komme]". Des Weiteren wurde
besprochen, dass es "zu einer invaliditätsbedingten Auflösung oder einer
krankheitsbedingten Auflösung" des Arbeitsverhältnisses kommen könnte.
Mit Schreiben vom 5. November 2018
informierte die BVK den Case Manager, dass gemäss dem vertrauensärztlichen
Gutachten von Prof. Dr. med. J, Facharzt für Neurologie, vom 2.
November
2018 ein erneuter Arbeitsversuch empfohlen werde. Die Beschwerdeführerin solle
"zuerst in einfachen, nicht stressigen und nicht endentscheidenden
Tätigkeiten eingesetzt werden (z.B. Bestellung von Material, Telefondienst im
OP, usw.)". Zudem hielt der Vertrauensarzt der BVK fest, dass (auch) der
erste Arbeitsversuch aus "rein somatisch-neurologischer Sicht (…) absolut
vertretbar" gewesen sei. Am 21. Dezember 2018 informierte der Case
Manager die Beschwerdeführerin anlässlich eines Gesprächs, dass "die
Vorgaben des BVK Vertrauensarztes [für den Beschwerdegegner] nicht
umsetzbar" seien. Ausserdem teilte er ihr mit, dass der Beschwerdegegner
das Arbeitsverhältnis aufgrund lange dauernder Krankheit auflösen werde.
In diesem Zusammenhang ist festzuhalten,
dass der Beschwerdegegner keinen Anspruch darauf hat, Einsicht in das (gesamte)
vertrauensärztliche Gutachten vom 2. November 2018 zu erhalten. Ohnehin
ist für die Beurteilung der vorliegenden Sache lediglich die Schlussfolgerung
desselben von Bedeutung, nicht jedoch die detaillierte Diagnose. Von der
Edition des (vollständigen) Gutachtens ist deshalb abzusehen.
3.3
Mit Verfügung vom 8. Januar 2019 kündigte der Beschwerdegegner das
Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin unter Einhaltung der ordentlichen
Kündigungsfrist per 31. Juli 2019 und stellte sie bis dahin von der
Arbeitsleistung frei. Nachdem die Beschwerdeführerin eine Begründung der
Kündigung verlangt hatte, teilte ihr der Beschwerdegegner mit Schreiben vom
14. Februar 2019 mit, dass der Entscheid zur Kündigung wegen lange
dauernder Krankheit auch auf dem Bericht der BVK vom 5. November 2018
basiere. "Eine Arbeitsintegration in die angestammte Tätigkeit, wie vom
Vertrauensarzt Dr. J vorgeschlagen, konnte das KSW nicht ermöglichen. Die
im Bericht geforderte abgestufte berufliche Reintegration sowie die
vorgeschlagenen, eingeschränkten adaptierten Tätigkeiten wären in der angestammten
Tätigkeit als Dipl. Pflegefachfrau nicht umsetzbar gewesen".
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin macht zunächst eine Verletzung ihres rechtlichen
Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999
[BV, SR 101]; § 31 Abs. 1 PG) geltend, da am 21. Dezember
2018 nur ein sehr kurzes Gespräch mit dem Case Manager stattgefunden habe und
überdies zu diesem Zeitpunkt die Kündigung bereits beschlossen gewesen sei.
4.2
Wie erwähnt, wurde anlässlich des Gesprächs vom 16. Oktober 2018
zwischen dem Case Manager, der Beschwerdeführerin und deren Vorgesetzten
besprochen, dass es "zu einer invaliditätsbedingten (…) oder einer
krankheitsbedingten Auflösung" des Arbeitsverhältnisses kommen könnte.
Rund zwei Monate später, am 21. Dezember 2018, wurde die
Beschwerdeführerin vom Case Manager
informiert, dass der Beschwerdegegner
das Arbeitsverhältnis aufgrund lange dauernder Krankheit auflösen werde
; schon aus dieser Formulierung erhellt, dass die Kündigung zu diesem
Zeitpunkt bereits beschlossen war.
Die Kündigungsverfügung erging am
8. Januar 2019. Der Beschwerdeführerin wurde demnach vor Erlass der
Kündigung durch den Beschwerdegegner gar nicht das Recht eingeräumt, sich zur
in Aussicht stehenden Kündigung wegen lange dauernder Krankheit zu äussern. Es
liegt damit eine gravierende Verletzung des Gehörsanspruchs der
Beschwerdeführerin vor.
4.3
Anzumerken
ist, dass sich die Beschwerdeführerin nicht etwa bereits nach der Besprechung
vom 16. Oktober 2018 zu einer allfälligen Kündigung hätte äussern müssen. Überhaupt
ist ein Standortbestimmungsgespräch im Rahmen des Case Managements nicht der
geeignete Rahmen, um (gleichzeitig) einer krankheitshalber arbeitsunfähigen
Angestellten das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Kündigung zu gewähren. Hinzu
kommt, dass die Rolle des Case Managers nicht mit der Gehörsgewährung im
Vorfeld einer Kündigung vereinbar ist; dafür ist die Anstellungsinstanz zuständig.
4.4
Zusammenfassend
wurde das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt, indem ihr einerseits
keine Möglichkeit gegeben wurde, sich vorab zu ihrer Entlassung zu äussern, und
sie andererseits lediglich diesbezüglich informiert und damit vor vollendete
Tatsachen gestellt wurde.
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin war vor Erlass der Kündigung unbestrittenermassen
seit dem 27. November 2017 durchgehend arbeitsunfähig. Mithin war sie zum
Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses seit etwas mehr als
13 Monaten aus gesundheitlichen Gründen an ihrer beruflichen Tätigkeit
verhindert. Die (vorliegend 180 Tage währende) Sperrfrist des
Art. 336c Abs. 1 lit. b OR war folglich zum Kündigungszeitpunkt bereits
seit rund 7 Monaten abgelaufen. Überdies wurde auch die
Lohnfortzahlung gemäss § 99 Abs. 3 VVO durch die Kündigung nicht
verkürzt (vgl. § 16 Abs. 1 lit. c Satz 2 VVO).
Zu prüfen ist jedoch, ob im
Kündigungszeitpunkt tatsächlich nicht mehr mit einer Rückkehr der
Beschwerdeführerin an ihren angestammten Arbeitsplatz gerechnet werden konnte
und ob die Kündigung dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit genügt.
5.2
Die
Beschwerdeführerin macht geltend, Beschwerdegegner und Vorinstanz hätten ihren
Gesundheitszustand falsch dargestellt; die "beiden Vertreter" des
Beschwerdegegners (das heisst, der Case Manager und der direkte Vorgesetzte der
Beschwerdeführerin) hätten für sich in Anspruch genommen, den
Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin abschliessend zu beurteilen.
Unter Hinweis auf die Ausführungen des Vertrauensarztes der BVK macht
die Beschwerdeführerin geltend, es hätte ein erneuter Arbeitsversuch durchgeführt
werden müssen
.
5.3
5.3.1
Der Beschwerdegegner beantragte am 24. April
2018 bei der BVK eine vertrauensärztliche Untersuchung der Beschwerdeführerin.
In seinem Gutachten vom 24. Mai 2018 kam der Vertrauensarzt zum Schluss,
die Beschwerdeführerin sei zu 100 % arbeitsunfähig. Der damals laufende
bzw. geplante Arbeitsversuch solle aber während der nächsten vier Monate
weitergeführt werden. Diese Einschätzung wurde dem Beschwerdegegner mit
Schreiben der BVK vom 25. Mai 2018 zur Kenntnis gebracht. Bereits vier
Tage später wurde anlässlich des erwähnten Standortgesprächs der Arbeitsversuch
jedoch abgebrochen.
Nachdem der Beschwerdegegner am 19. Oktober
2018 bei der BVK erneut eine vertrauensärztliche Untersuchung beantragt hatte,
teilte die BVK dem Beschwerdegegner am 5. November 2018 mit, dass die
Beschwerdeführerin gemäss dem Gutachten des Vertrauensarztes vom
2. November 2018 nicht berufsunfähig sei. Der Gutachter empfahl einen
erneuten Arbeitsversuch, wobei die Beschwerdeführerin zunächst während eines
Monats in einem 10 %-Pensum arbeiten solle und dieses danach
kontinuierlich auszubauen sei. Ausserdem sei darauf zu achten, dass die
Beschwerdeführerin zuerst in einfachen, nicht stressigen und nicht
endentscheidenden Tätigkeiten eingesetzt werde.
5.3.2
Der Vertrauensarzt kam demnach in zwei Gutachten zum Schluss, dass
(weitere) Arbeitsversuche angezeigt seien. In der Kündigungsbegründung vom
14. Februar 2019 führte der Beschwerdegegner dazu an, dass eine
Arbeitsintegration in die angestammte Tätigkeit, wie vom
Vertrauensarzt vorgeschlagen, nicht habe ermöglicht werden können; "eine
abgestufte berufliche Reintegration sowie die vorgeschlagenen, eingeschränkten
adaptierten Tätigkeiten wären in der angestammten Tätigkeit als Dipl. Pflegefachfrau
nicht umsetzbar gewesen". Damit wich
der Beschwerdegegner von den
Feststellungen des ärztlichen Gutachtens ab und machte dabei personelle und organisatorische
Gründe geltend. In diesem Zusammenhang erwog bereits die Vorinstanz, dass es
einem Spitalbetrieb von der Grösse und Leistungsfähigkeit des Beschwerdegegners
personell und organisatorisch grundsätzlich möglich sein müsse, einen
Arbeitsversuch für eine gesundheitsbedingt nur sehr beschränkt einsatzfähige
ausgebildete Pflegefachkraft einzurichten und durchzuführen. Diesen Erwägungen
ist zuzustimmen; immerhin beschäftigt der Beschwerdegegner allein im Bereich
der Pflege über 1'000 Fachkräfte (https://jahresbericht.ksw.ch/personal/).
Angesichts dieser personellen Ausstattung und mit Blick auf die
Verhältnismässigkeit sind Wiedereingliederungsbemühungen gerade dann geboten,
wenn es – wie vorliegend – um eine langjährige und mithin sehr erfahrene
Mitarbeiterin handelt, deren Leistungen überdies jeweils mit gut bzw. sehr gut
beurteilt worden waren.
Vor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar, weshalb
der Beschwerdegegner im November 2018 gänzlich von einem erneuten Arbeitsversuch
absah und damit (weitere) Integrationsbemühungen verweigerte. Soweit er die
Meinung vertrat, die vertrauensärztliche Einschätzung betreffend
Berufsfähigkeit der Beschwerdeführerin sei unzutreffend, hätte er – gestützt
auf
Art. 40 Abs. 3 des Vorsorgereglements der BVK (https://bvk.ch/de/services/reglemente)
– die Erstellung eines Zweitgutachtes bzw. einer Oberexpertise verlangen können
und müssen. Dies tat er jedoch nicht. Im Gegenteil führte der Case Manager in
einer E-Mail vom 12. November 2018 gegenüber der BVK aus, dass
"wir" (gemeint sind wohl die Vorgesetzten der Beschwerdeführerin und
er selbst) nicht an der medizinischen Beurteilung des Vertrauensarztes zweifeln
würden; eine Integrationsmöglichkeit sei aber aktuell "schlichtweg nicht
realistisch".
5.4
Demnach
war eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit der
Beschwerdeführerin in ihrer angestammten Tätigkeit bei Erlass der
streitgegenständlichen Kündigung nicht ausgeschlossen. Vielmehr lag dem
Beschwerdegegner ein vertrauensärztliches Gutachten vor, welches der Beschwerdeführerin
gerade keine Berufsunfähigkeit attestierte und weitere Eingliederungsmassnahmen
empfahl. Somit fehlte es im Kündigungszeitpunkt an einem sachlichen
Kündigungsgrund.
6.
6.1
Erweist
sich die
Kündigung als missbräuchlich oder
sachlich nicht gerechtfertigt und wird die entlassene Person nicht wieder
eingestellt, ist ihr eine Entschädigung auszurichten, welche sich nach den
Bestimmungen des Obligationenrechts über die missbräuchliche
Kündigung richtet
(§ 18
Abs. 3 Satz 1 PG).
Nach
Art. 336a Abs. 2 OR wird die Entschädigung unter Würdigung aller
Umstände des Einzelfalls festgesetzt, darf aber den Betrag nicht übersteigen,
welcher dem Lohn der arbeitnehmenden Person für sechs Monate entspricht. Diese
Bestimmung dient sowohl der Bestrafung als auch der Wiedergutmachung und ist
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein mit der Konventionalstrafe
vergleichbares Rechtsinstitut eigener Art (BGE 123 III 391 E. 3c).
Im Rahmen der ermessensweisen
Festsetzung der Entschädigungshöhe sind sowohl die pönale Komponente als auch
die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung zu berücksichtigen. Im Hinblick
auf die pönale Komponente sind die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers
sowie seine wirtschaftlichen Verhältnisse und die Schwere des Eingriffs in die
Persönlichkeit der Arbeitnehmenden zu berücksichtigen. Das Verschulden bemisst
sich dabei insbesondere nach dem Anlass der
Kündigung
, allfälligem Mitverschulden der Arbeitnehmenden, dem Vorgehen bei der
Kündigung
und der Art des Arbeitsverhältnisses. Im
Hinblick auf die Wiedergutmachungsfunktion sind sodann die wirtschaftlichen
Auswirkungen der
Kündigung
für die Arbeitnehmenden zu berücksichtigen,
namentlich deren Alter, berufliche Stellung, soziale Situation, die
Schwierigkeiten einer Wiedereingliederung in das Arbeitsleben, die
konjunkturelle Lage auf dem Arbeitsmarkt und die Dauer des Arbeitsverhältnisses
(vgl. zum Ganzen VGr, 22. August 2018, VB.2018.00330, E. 3.4 mit Hinweisen).
6.2
Die
Beschwerdeführerin war im Kündigungszeitpunkt 51-jährig und stand damals bereits
rund 22,5 Jahren im Dienst des Beschwerdegegners; die dortige Tätigkeit
trat sie direkt nach dem erfolgreichen Bestehen ihrer Lehrabschlussprüfung an.
Wie aufgezeigt, war die Kündigung sachlich nicht gerechtfertigt und wurde überdies
das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt. Ausserdem ist zu
berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin im Kündigungszeitpunkt
krankheitshalber arbeitsunfähig war und ihr damit in diesem Zeitpunkt eine
Wiedereingliederung in das Arbeitsleben
nicht möglich war.
Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des
Einzelfalls und insbesondere der Dauer des Dienstverhältnisses ist es
gerechtfertigt, der Beschwerdeführerin antragsgemäss eine Entschädigung von
fünf Monatslöhnen (zusätzlich zur Entschädigung von einem Monatslohn gemäss dem
vorinstanzlichen Beschluss vom 18. Juni 2020) zuzusprechen. Massgebend ist
der zuletzt bezogene Bruttomonatslohn, zu dem anteilsmässig auch die
regelmässig ausgerichteten Zulagen hinzuzurechnen sind (VGr, 8. Juli 2002,
PB.2002.00008, E. 3b/bb). Auf dieser Entschädigung sind keine
Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (VGr, 18. März 2009,
PB. 2008.00041, E. 5).
7.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit
darauf einzutreten
ist
.
Dispositiv-Ziff. 1
und 2, Satz 2, des Beschlusses des Spitalrats des Kantonsspitals
Winterthur vom 18. Juni 2020 sind aufzuheben.
Es ist festzustellen,
dass die Entlassung der Beschwerdeführerin nicht gerechtfertigt war, und der
Beschwerdegegner zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von
fünf Monatslöhnen zu bezahlen.
8.
In personalrechtlichen Streitigkeiten, die einen – wie
hier – Fr. 30'000.- übersteigenden Streitwert aufweisen, sind den Parteien
nach § 65a Abs. 3 e contrario VRG die Gerichtskosten
aufzuerlegen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG) und ist dieser zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine
angemessene Parteientschädigung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren
auszurichten (§ 17 Abs. 2 VRG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen,
soweit darauf eingetreten wird.
Dispositiv-Ziff. 1 und 2, Satz 2, des Beschlusses des Spitalrats
des Kantonsspitals Winterthur vom 18. Juni 2020 werden aufgehoben.
Es wird
festgestellt, dass die Entlassung der Beschwerdeführerin nicht gerechtfertigt
war, und der Beschwerdegegner verpflichtet, der Beschwerdeführerin im Sinn der
Erwägungen eine Entschädigung von fünf Monatslöhnen zu bezahlen.
In
teilweiser Abänderung von Dispositiv-Ziff. 4 des Beschlusses des
Spitalrats des Kantonsspitals Winterthur vom 18. Juni 2020 wird der
Beschwerdegegner verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekursverfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu bezahlen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    170.--
Zustellkosten,
Fr. 3'170.--
Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin
für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu
bezahlen.
5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen
einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.
6.    Mitteilung an …