zh_verwaltungsgericht · VB.2020.00537 · 2020-10-01 · de

Submission | Anfechtbarkeit von Ausschreibungsunterlagen durch Lieferanten. Die Ausschreibung eines Auftrags kann selbständig angefochten werden. Da sich oft keine klare Trennung zwischen Ausschreibung und Unterlagen ergibt, wird es - nicht zuletzt aus prozessökonomischen Gründen – als zulässig erachtet, Rügen nicht nur gegen die Ausschreibung, sondern auch betreffend die Ausschreibungsunterlagen vorzubringen (E. 2). Zur Anfechtung von Ausschreibungen sind grundsätzlich nur die potenziellen Erbringer der ausgeschriebenen Leistung legitimiert, da nur sie ein Interesse am späteren Zuschlag haben. Keine eigenen Interessen haben in klassischen Submissionsverfahren demgegenüber Lieferanten oder Geschäftspartner von Anbieterinnen, da sie nur als mittelbar Betroffene angesehen werden (E. 3.1). Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gilt eine weitergehende Legitimation bei Beschaffungsvorhaben, die einen Markt in grundsätzlicher Weise neu ordnen; ein solcher Fall ist vorliegend nicht gegeben (E. 3.2 f.). Nichteintreten.

Zürich Verwaltungsgericht 01.10.2020 VB.2020.00537
Zurich Verwaltungsgericht 01.10.2020 VB.2020.00537
Zurigo Verwaltungsgericht 01.10.2020 VB.2020.00537

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00537
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Geschäftsnummer:
VB.2020.00537
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 01.10.2020
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Anfechtbarkeit von Ausschreibungsunterlagen durch Lieferanten.
Die Ausschreibung eines Auftrags kann selbständig angefochten werden. Da sich oft keine klare Trennung zwischen Ausschreibung und Unterlagen ergibt, wird es - nicht zuletzt aus prozessökonomischen Gründen – als zulässig erachtet, Rügen nicht nur gegen die Ausschreibung, sondern auch betreffend die Ausschreibungsunterlagen vorzubringen (E. 2). Zur Anfechtung von Ausschreibungen sind grundsätzlich nur die potenziellen Erbringer der ausgeschriebenen Leistung legitimiert, da nur sie ein Interesse am späteren Zuschlag haben. Keine eigenen Interessen haben in klassischen Submissionsverfahren demgegenüber Lieferanten oder Geschäftspartner von Anbieterinnen, da sie nur als mittelbar Betroffene angesehen werden (E. 3.1). Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gilt eine weitergehende Legitimation bei Beschaffungsvorhaben, die einen Markt in grundsätzlicher Weise neu ordnen; ein solcher Fall ist vorliegend nicht gegeben (E. 3.2 f.).
Nichteintreten.
Stichworte:
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
LEGITIMATION
LIEFERANT
MARKT
SUBMISSIONSBESCHWERDE
Rechtsnormen:
Art. 15 Abs. Ibis lit. a IVöB
§ 2 Abs. II IVöB-BeitrittsG
§ 21 Abs. I VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2020.00537
Beschluss
der 1.
Kammer
vom
1. Oktober 2020
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter
Peter Sprenger, Verwaltungsrichter André Moser,
Gerichtsschreiberin Nicole Bürgin.
In
Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Politische Gemeinde Seegräben,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die Gemeinde
Seegräben eröffnete mit Publikation vom 31. Juli 2020 ein offenes
Submissionsverfahren für den Neubau eines Meteorwasserkanals samt Sanierung der
C-Strasse.
II.
Am 10. August
2020 gelangte die A AG mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und
beantragte, die Ausschreibung aufzuheben, eventualiter deren Rechtswidrigkeit
festzustellen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der
Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um (superprovisorische)
Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie die Einholung eines
Gerichtsgutachtens. Zur Begründung der Beschwerde machte die A AG im
Wesentlichen geltend, die Ausschreibungsunterlagen würden zu Unrecht die
Verwendung von sogenannten geschleuderten Rohren vorschreiben und gewickelte
GFK-Rohre ausschliessen.
Mit
Präsidialverfügung vom 13. August 2020 wurde der Gemeinde Seegräben
einstweilen untersagt, die Offerten zu öffnen und daran anschliessende
Verfahrensschritte vorzunehmen. Die Gemeinde beantragte mit Beschwerdeantwort
vom 21. August 2020, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter
sei eine offene Ausschreibung, zugänglich für beide Rohrtypen, anzuordnen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der A AG. Mit Replik vom 4. September
2020 hielt die A AG an ihren Rechtsbegehren fest.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999,
S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
Nach Art. 15 Abs. 1
bis
lit. a IVöB kann die Ausschreibung eines Auftrags selbständig angefochten
werden. Der Inhalt der Ausschreibungsunterlagen ist nach älterer Rechtsprechung
des Verwaltungsgerichts von einer gegen die Ausschreibung gerichteten
Beschwerde nicht erfasst, zumal deren Inhalt in der Regel noch mit der
Beschwerde gegen den Zuschlag beanstandet werden könne (vgl. VGr,
28. Januar 2004, VB.2003.00211/00373, BEZ 2004 Nr. 17 E. 3; VGr,
11. September 2003, VB.2003.00188, E. 4d). Allerdings ergibt sich oft
keine klare Trennung zwischen Ausschreibung und Unterlagen, weshalb es ­– nicht
zuletzt aus prozessökonomischen Gründen – als zulässig zu erachten ist, Rügen
nicht nur gegen die Ausschreibung, sondern auch betreffend die
Ausschreibungsunterlagen vorzubringen (vgl. VGr, 26. September 2019,
VB.2019.00368, E. 2.1; 10. Dezember 2008, VB.2008.00347, E. 2).
3.
3.1
Gemäss § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 49 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] und § 2 Abs. 2
IVöB-BeitrittsG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die Anordnung berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Zur
Anfechtung von Ausschreibungen sind deshalb grundsätzlich nur die potenziellen
Erbringer der ausgeschriebenen Leistung legitimiert ist, da nur sie ein
Interesse am späteren Zuschlag haben. Keine eigenen Interessen haben in
klassischen Submissionsverfahren demgegenüber Lieferanten oder Geschäftspartner
von Anbieterinnen, da sie nur als mittelbar Betroffene angesehen werden (BVGE
2009/17, E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. auch VGr, 26. September 2019,
VB.2019.00368, E. 2.2; 10. Dezember 2008, VB.2008.00347, E. 3).
3.2
Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, Bauarbeiten anbieten zu
können. Sie ist damit keine potenzielle Erbringerin der ausgeschriebenen
Leistung. Sie macht indes geltend, als Vertreiberin von gewickelten GFK-Rohren
habe sie dennoch ein schutzwürdiges Interesse daran, dass eine Baufirma als
Anbieterin solche Rohre – entgegen den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen
– verwenden könne. Ihre Legitimation sei deshalb zu bejahen. Dazu beruft sie
sich im Wesentlichen auf das bereits erwähnte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 13. Februar 2009 (BVGE 2009/17). Darin hatte das Bundesverwaltungsgericht
das Beschwerderecht ausnahmsweise ausgeweitet, nämlich bei der Beschaffung von
Hörgeräten durch die Alters- und Hinterlassenenversicherung und die
Invalidenversicherung, nachdem die Beschaffung zuvor Gegenstand von
Tarifverträgen mit Verbänden aus dem Bereich der Hörgerätebranche gewesen war.
Als Ausweitung für die Legitimation setzte das Bundesverwaltungsgericht voraus,
dass mit einer Beschaffung in die Wirtschaftsordnung eingegriffen wird. Dies
bedeute, dass bei Beschaffungsvorhaben, die einen Markt in grundsätzlicher
Weise neu ordnen auch die nicht als potenzielle Erbringer der Leistung
anzusehenden Marktteilnehmer in eigenen, schutzwürdigen Interessen berührt sein
könnten. Die Legitimation sei demnach weiter zu fassen, soweit die
Marktteilnehmer im Ergebnis mit einer wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Ordnung
konfrontiert seien. Dabei wurde betont, dass die Annahme einer marktordnenden
Beschaffung eine erhebliche Nachfragemacht der öffentlichen Hand im infrage
stehenden Marktsegment voraussetze (E. 3.3).
3.3
Aus diesem besonders gelagerten Fall kann die Beschwerdeführerin nichts
Entscheidendes zu ihren Gunsten ableiten. Es ist offenkundig, dass die von der
Gemeinde Seegräben ausgeschriebene Verwendung von geschleuderten Rohren nicht
als grundsätzliche Marktneuordnung im Sinn des Urteils des
Bundesveraltungsgerichts bezeichnet werden kann, zumal es sich vorliegend um
einen einmaligen Auftrag einer einzelnen Gemeinde handelt.
3.4
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin bestehen vorliegend auch
keine anderen besonderen Umstände, welche eine Erweiterung des Beschwerderechts
und allenfalls einen Feststellungsentscheid rechtfertigen. Insbesondere wäre es
ohne Weiteres möglich, dass künftig ein Bauunternehmen als potenzielle
Anbieterin von vergleichbaren Kanalarbeiten gegen eine Ausschreibung, welche
wie vorliegend die Verwendung von geschleuderten Rohren verlangt, den
Rechtsmittelweg beschreiten und eine unzulässige Produkteeinschränkung monieren
würde.
3.5
Die Beschwerdeführerin macht ferner mit Blick auf die Zukunft insofern
ein Interesse geltend, als ein Urteil zu ihren Gunsten präjudizielle Wirkung
hätte. Dieser Argumentation ist allerdings von vorherein nicht weiter
nachzugehen: Sie ist bereits deshalb ohne Grundlage, weil die
Beschwerdegegnerin die Beschwerde für den Fall des Eintretens im Hauptpunkt
anerkennen würde. Mit anderen Worten: Auch bei einem Eintreten auf die
Beschwerde würde der Beschwerdeführerin ein präjudizierendes Urteil des
Gerichts versagt bleiben.
3.6
Zusammengefasst sind vorliegend keine Umstände ersichtlich, die der
Beschwerdeführerin als nicht unmittelbar betroffene Produktevertreiberin ein
Beschwerderecht einräumen würde. Ihre Legitimation ist zu verneinen und auf die
Beschwerde demnach nicht einzutreten.
4.
Das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung
wird mit dem heutigen Entscheid gegenstandslos.
5.
Ausgangsgemäss
sind die Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen
(§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG)
. Sie ist zudem zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin eine
angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Auf
die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      95.--;
Zustellkosten,
Fr. 2'595.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine
Parteientschädigung von Fr. 500.- zu bezahlen, zahlbar innert
30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.
5.    Gegen
diesen Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt und der geschätzte Wert des Bauauftrags den im Staatsvertragsbereich
massgeblichen Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung
des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 [SR 172.056.12]),
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …