zh_verwaltungsgericht · VB.2021.00414 · 2022-09-01 · de

Verstoss gegen Meldevorschriften | [Der Beschwerdeführer ist Inhaber eines in Deutschland domizilierten Taxiunternehmens. Wegen (angeblichen) Verstosses gegen die entsendegesetzlichen Meldevorschriften wurde ihm eine "Busse" von Fr. 750.- auferlegt.] Offengelassen, ob es sich bei einer Verwaltungssanktion gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG um eine strafrechtliche Anklage im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK handelt (E. 2). Der Beschwerdeführer kann sich auf § 3 Abs. 1 der Vereinbarung zwischen Deutschland und der Schweiz zur Personenbeförderung berufen. Diese Vereinbarung ist nicht durch langanhaltende Nichtanwendung (desuetudo) ausser Kraft getreten und direkt anwendbar (E. 3.1 ff.). Die Regelung der Vereinbarung ist grundsätzlich günstiger als das FZA und somit gestützt auf Art. 12 FZA anwendbar (E. 3.4). Dem Beschwerdeführer kommt gestützt darauf das Recht zu, Fahrgäste von Deutschland an den Flughafen Zürich zu befördern, ohne dass er sich dabei an die 90-Tage-Regelung des Art. 5 Abs. 1 FZA zu halten hätte (E. 3.5). Folglich unterlag er auch der entsendegesetzlichen Meldepflicht nicht (E. 3.6). Die Angestellte des Beschwerdeführers ist nicht als "entsandt" im Sinn von Art. 1 Abs. 3 lit. a (der europäischen) Entsenderichtlinie zu qualifizieren. Dies folgt bereits daraus, dass bei einer Taxifahrt von Singen an den Flughafen Zürich keine hinreichende Verbindung zwischen der Schweiz und der Arbeitnehmerin des Beschwerdeführers besteht. Da eine möglichst kongruente Rechtslage zwischen dem Freizügigkeitsabkommen und dem Unionsrecht hergestellt werden soll, besteht vorliegend kein Anlass, im Rahmen der Auslegung des Entsendegesetzes eine andere Auslegung vorzunehmen. Demnach war der Beschwerdeführer auch deshalb nicht gehalten, vor Beginn des Einsatzes vom 23. Mai 2017 eine Meldung zu erstatten, weil dieser nicht vom Anwendungsbereich des Entsendegesetzes erfasst wird (zum Ganzen E. 4). Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 01.09.2022 VB.2021.00414
Zurich Verwaltungsgericht 01.09.2022 VB.2021.00414
Zurigo Verwaltungsgericht 01.09.2022 VB.2021.00414

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00414
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Geschäftsnummer:
VB.2021.00414
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 01.09.2022
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
Verstoss gegen Meldevorschriften
[Der Beschwerdeführer ist Inhaber eines in Deutschland domizilierten Taxiunternehmens. Wegen (angeblichen) Verstosses gegen die entsendegesetzlichen Meldevorschriften wurde ihm eine "Busse" von Fr. 750.- auferlegt.]
Offengelassen, ob es sich bei einer Verwaltungssanktion gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG um eine strafrechtliche Anklage im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK handelt (E. 2). Der Beschwerdeführer kann sich auf § 3 Abs. 1 der Vereinbarung zwischen Deutschland und der Schweiz zur Personenbeförderung berufen. Diese Vereinbarung ist nicht durch langanhaltende Nichtanwendung (desuetudo) ausser Kraft getreten und direkt anwendbar (E. 3.1 ff.). Die Regelung der Vereinbarung ist grundsätzlich günstiger als das FZA und somit gestützt auf Art. 12 FZA anwendbar (E. 3.4). Dem Beschwerdeführer kommt gestützt darauf das Recht zu, Fahrgäste von Deutschland an den Flughafen Zürich zu befördern, ohne dass er sich dabei an die 90-Tage-Regelung des Art. 5 Abs. 1 FZA zu halten hätte (E. 3.5). Folglich unterlag er auch der entsendegesetzlichen Meldepflicht nicht (E. 3.6).
Die Angestellte des Beschwerdeführers ist nicht als "entsandt" im Sinn von Art. 1 Abs. 3 lit. a (der europäischen) Entsenderichtlinie zu qualifizieren. Dies folgt bereits daraus, dass bei einer Taxifahrt von Singen an den Flughafen Zürich keine hinreichende Verbindung zwischen der Schweiz und der Arbeitnehmerin des Beschwerdeführers besteht. Da eine möglichst kongruente Rechtslage zwischen dem Freizügigkeitsabkommen und dem Unionsrecht hergestellt werden soll, besteht vorliegend kein Anlass, im Rahmen der Auslegung des Entsendegesetzes eine andere Auslegung vorzunehmen. Demnach war der Beschwerdeführer auch deshalb nicht gehalten, vor Beginn des Einsatzes vom 23. Mai 2017 eine Meldung zu erstatten, weil dieser nicht vom Anwendungsbereich des Entsendegesetzes erfasst wird (zum Ganzen E. 4).
Gutheissung.
Stichworte:
ENTSENDUNG
FLUGHAFEN
MELDEPFLICHT
MELDEPFLICHTVERLETZUNG
STRAFRECHTLICHE ANKLAGE
TAXI
Rechtsnormen:
Art. 6 EMRK
Art./§ 1 Abs. 1 Richtlinie 96/71/EG
Art./§ 1 Abs. 3 lit. a Richtlinie 96/71/EG
Art./§ 2 Abs. 1 Richtlinie 96/71/EG
Art. 6 EntsG
Art. 6 Abs. 1 EntsG
Art. 6 Abs. 3 EntsG
Art. 9 Abs. 2 EntsG
Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG
Art. 5 Abs. 1 FZA
Art. 12 FZA
Art. 16 Abs. 1 FZA
Art. 22 Abs. 2 FZA
Art. 22 Abs. 2 Anhang I FZA
Art. 30 Abs. 3 VRK
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2021.00414
Urteil
der 4. Kammer
vom
1. September 2022
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi,
Gerichtsschreiber
David Henseler.
In Sachen
A, vertreten durch RA B und/oder RA C,
Beschwerdeführer,
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit,
Beschwerdegegner,
betreffend Verstoss
gegen Meldevorschriften,
hat sich
ergeben:
I.
Mit als Strafentscheid bezeichneter Verfügung vom
30. Oktober 2018 sprach das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons
Zürich (AWA) gegenüber A, Inhaber des in Deutschland domizilierten Unternehmens
"D", wegen Verstosses gegen die Meldevorschriften gemäss Art. 6 des
Entsendegesetzes vom 8. Oktober 1999 (EntsG, SR 823.20) eine
"Busse im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG" in
Höhe von Fr. 750.- aus (Dispositiv-Ziff. 1) und auferlegte ihm
Fr. 100.- Verfahrensgebühren (Dispositiv-Ziff. 2).
II.
A liess dagegen am 3. Dezember 2018 an die
Volkswirtschaftsdirektion rekurrieren und die Aufhebung des Strafentscheids vom
30. Oktober 2018 verlangen, eventualiter die angemessene Kürzung der ihm
auferlegten Busse und Gebühren.
Mit Verfügung vom 30. April 2021 wies die
Volkswirtschaftsdirektion den Rekurs ab (Dispositiv-Ziff. I), auferlegte A
die Verfahrenskosten von Fr. 1'326.- (Dispositiv-Ziff. II) und sprach
keine Parteientschädigungen zu (Dispositiv-Ziff. III).
III.
Am 1. Juni 2021 liess A
Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und folgende Anträge stellen:
" 1.  Der vorinstanzliche Entscheid vom 30. April 2021 und
der Strafentscheid Nr. 2018/224268 vom 30. Oktober 2018 seien
aufzuheben und von der Auferlegung einer Busse wegen Verstoss gegen die entsenderechtlichen
Meldevorschriften im Umfang von CHF 725.00 sowie der Gebühr von
CHF 100 sei ganz abzusehen.
2.  Eventualiter zu Ziffer 1 sei die mit Strafentscheid
Nr. 2018/224268 vom 30. Oktober 2018 auferlegte Busse wegen Verstoss
gegen die entsenderechtlichen Meldevorschriften im Umfang von CHF 725.00
zzgl. Gebühr von CHF 100 angemessen zu kürzen.
3.  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich
Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beschwerdegegner."
Mit Präsidialverfügung vom 7. Juni 2021 wurde A aufgrund
seines Wohnsitzes im Ausland aufgefordert, eine Kaution zu bezahlen; diese
wurde fristgerecht geleistet. Die Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am
25. Juni 2021 auf Vernehmlassung. Das AWA schloss in seiner
Beschwerdeantwort vom 6. Juli 2021 auf Abweisung der Beschwerde unter
Entschädigungsfolge, soweit darauf einzutreten sei. A hielt mit Eingabe vom
9. September 2021 an seinen Anträgen fest.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das
Verwaltungsgericht
ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der
Volkswirtschaftsdirektion über Anordnungen des Amts für Wirtschaft und Arbeit im
Bereich des Vollzugs des Entsendegesetzes bzw. der flankierenden Massnahmen
zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]; vgl. VGr,
11. Juli 2018,
VB.2018.00110, E. 1).
Da auch die weiteren Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Der
Beschwerdeführer verlangt in der Hauptsache die Aufhebung der Ausgangsverfügung
und damit der ihm auferlegten "Busse" von Fr. 725.- sowie der
Gebühren in der Höhe von Fr. 100.-. Entsprechend beträgt der Streitwert
Fr. 825.-, weshalb die Angelegenheit grundsätzlich in die
einzelrichterliche Zuständigkeit fiele (§ 38b Abs. 1 lit. c VRG).
Vorliegend stellen sich jedoch gleich mehrere Fragen,
denen grundsätzliche Bedeutung zukommt. So ist insbesondere zu klären, ob
grenzüberschreitende Taxifahrten von Deutschland in die Schweiz in den
Anwendungsbereich des
Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen
der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft (heute: Europäische Union [EU]) und ihren Mitgliedstaaten
andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA,
SR 0.142.112.681]) fallen und ob die
Vereinbarung zwischen dem
Eidgenössischen Post- und Eisenbahndepartement und dem Bundesminister für
Verkehr der Bundesrepublik Deutschland über den gewerblichen Strassenpersonen-
und -güterverkehr vom 17. Dezember 1953 (SR 0.741.619.136; nachfolgend: Vereinbarung
CH-DE)
auf solche Fahrten (weiterhin) anwendbar ist. Folglich
ist die Sache durch die Kammer zu behandeln (§ 38b Abs. 2 VRG; vgl.
dazu Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], § 38b N. 22 mit Hinweisen).
2.
2.1
Gemäss Art. 6 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 1 Abs. 1 EntsG muss ein im Ausland domizilierter
Arbeitgeber, der Arbeitnehmende in die Schweiz entsendet, der vom Kanton
bezeichneten Behörde schriftlich die für die Durchführung der Kontrolle
notwendigen Angaben melden; die Arbeit darf nach Art. 6 Abs. 3 EntsG
frühestens acht Tage nach der Meldung des Einsatzes aufgenommen werden.
Gestützt auf Art. 6 Abs. 5 lit. a EntsG hat der Bundesrat – von
hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen – dieses Meldeverfahren nur für
Arbeiten obligatorisch erklärt, die länger als acht Tage pro Kalenderjahr
dauern (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 21. Mai 2003 über die
in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer [EntsV,
SR 823.201]).
Gemäss Beschwerdegegner und Vorinstanz hat Ersterer mit
Schreiben vom 18. März 2015 deutsche und österreichische
Taxiunternehmungen sowie selbständige Taxifahrer dahingehend informiert, dass –
in Nachachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und entgegen den gesetzlichen
Vorgaben – auf die Einhaltung der achttägigen Wartefrist verzichtet werde,
soweit Fahrten an den Flughafen Zürich-Kloten oder von dort aus betroffen seien
(vgl. sodann die Stellungnahme des Bundesrats vom 10. Mai 2017 zur
Interpellation Seiler-Graf [17.3088]; ferner – zur Verhältnismässigkeit der
Wartefrist – Pärli, Entsendegesetz [EntsG], 2. A., Bern 2022, Art. 6
N. 22 mit Hinweisen).
Bei Verstössen gegen Art. 6 EntsG kann die zuständige
kantonale Behörde den fehlbaren Arbeitgeber mit einer Verwaltungssanktion von
bis zu Fr. 5'000.- belasten (Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG).
2.2
2.2.1
Der hier angefochtene "Strafentscheid", mit welchem eine
"Busse" verhängt wurde, wirft zunächst die Frage auf, ob es sich bei
der Verwaltungssanktion gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG um
eine strafrechtliche Anklage im Sinn von Art. 6 Abs. 1 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) handelt. Gemäss der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) liegt
eine solche vor, wenn alternativ entweder das nationale Recht eine staatliche
Massnahme dem Strafrecht zuordnet oder die Natur des Vergehens oder die Art und
Schwere
des Vergehens und/oder der Sanktionen für einen
strafrechtlichen Charakter sprechen (sogenannte "Engel"-Kriterien,
zurückgehend auf EGMR, 8. Juni 1976, Engel c. Niederlande, 5100/71; zum
Ganzen BGE 140 II 384 E. 3.2.1, 139 I 72 E. 2.2.2 mit Hinweisen).
2.2.2
Das Entsendegesetz kennt neben den in Art. 9 geregelten
Verwaltungssanktionen auch die Strafbestimmungen des Art. 12. Der
Gesetzgeber beabsichtigte somit eine klare Abgrenzung der Verwaltungssanktionen
von den möglichen strafrechtlichen Konsequenzen (Botschaft zur Genehmigung der
sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG vom 23. Juni 1999,
BBl 1999 6128 ff. [Botschaft sektorielle Abkommen], 6405; Botschaft
zum Bundesgesetz über die Anpassung der flankierenden Massnahmen zur
Personenfreizügigkeit vom 2. März 2012, BBl 2012 3397 ff.,
3424 f. und insbesondere Botschaft zur Änderung des Entsendegesetzes vom
1. Juli 2015, BBl 2015 5845 ff., 5856: "Es handelt sich in
Artikel 9 um verwaltungsrechtliche und nicht um verwaltungsstrafrechtliche
Sanktionen wie in Artikel 12"). Auch in der Lehre und der Rechtsprechung
wird ein strafrechtlicher Charakter der Verwaltungssanktionen nach Art. 9
Abs. 2 EntsG mehrheitlich verneint (vgl. insbesondere Verwaltungsgericht
Bern, 8. Februar 2016, VGE 100.2014.218 [= BVR 2017, S. 255],
E. 3 und das dazu ergangene Urteil BGr, 12. Oktober 2016,
2C_246/2016, E. 2.4.3 [sowie Sachverhalt B am Ende]; ausführlich
Pärli, Art. 6 N. 19 f. mit weiteren Hinweisen; bejahend dagegen
Verwaltungsgericht Appenzell Ausserrhoden, 27. Oktober 2010, GVP 22/2010
Nr. 2290, E. 2.3). Dieser Schluss erscheint indes nicht zwingend,
insbesondere mit Blick auf die maximale Höhe der Sanktion von Fr. 5'000.-;
dieser Betrag kann nicht mehr als geringfügig bezeichnet werden (vgl.
Tobias Jaag,
Verwaltungsrechtliche Sanktionen und Verfahrensgarantien
der EMRK
, in: Andreas Donatsch/Marc Forster/Christian Schwarzenegger
[Hrsg.], Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte, Zürich etc. 2002,
S. 151 ff., 162; Alexander Locher, Verwaltungsrechtliche Sanktionen,
Zürich etc. 2013, Rz. 171 ff., 482 f.). Überdies kommt selbst
bei Bussen in der Höhe von wenigen hundert Franken die Qualifikation als
strafrechtliche Anklage im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK in Betracht (Mark
E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK],
3. A., Zürich etc. 2020 [Handbuch], Rz. 477 mit Hinweisen in
Fn. 104; EGMR, 22. Mai 1990, Weber c. Schweiz, 11034/84, § 34
[maximale Busse von Fr. 500.-, welche in Freiheitsentzug umgewandelt
werden konnte]; vgl. BGE 121 I 379 E.
3d [strafrechtlicher
Charakter einer "Disziplinarbusse" von Fr. 300.- verneint]
). Ihrer Natur nach sind die Verwaltungssanktionen gemäss Art. 9
Abs. 2 EntsG jedoch wohl nicht dem Strafrecht zuzuordnen, zumal sie primär
dem Vollzug des Entsendegesetzes und damit der Verwirklichung der flankierenden
Massnahmen dienen (vgl. Pärli, Art. 9 N. 21;
Verwaltungsgericht
Bern, 8. Februar 2016, VGE 100.2014.218 [= BVR 2017 S. 255],
E. 3.5 ["vorab erzieherische Zwecksetzung"];
vgl.
BGr, 11. August 2000, 1P.102/2000, E. 1c/bb; Bundesrat, Pekuniäre
Verwaltungssanktionen, Bericht vom 23. Februar 2022, BBl 2022 776,
Ziff. 2.6; ferner zur zentralen Bedeutung des zweiten Engel-Kriteriums
etwa Villiger, Handbuch, Rz. 476 mit Hinweis auf EGMR, 23. November
2006, Jussila c. Finnland, 73053/01, § 38).
2.2.3
Wie sich im Folgenden zeigt, kann die
Frage nach der Qualifikation der Verwaltungssanktion gemäss Art. 9
Abs. 2 lit. a EntsG hier offenbleiben. Anzumerken ist jedoch, dass
die vom Beschwerdegegner verwendete Terminologie ("Strafentscheid",
"Busse") nicht derjenigen von Art. 9 EntsG entspricht und
missverständlich ist, zumal er selbst – zumindest implizit – von einer
Verwaltungssanktion ausgeht, welche im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens
verhängt wird.
2.3
Vorliegend wurde eine Mitarbeiterin des
Beschwerdeführers am Vormittag des 23. Mai 2017 im Bereich "Drop-off
An- und Abflug" des Flughafens Zürich-Kloten kontrolliert, nachdem sie
einen Fahrgast von Singen (Deutschland) mit einem Taxi mit Kennzeichen 01 an
den Flughafen befördert hatte. Eine diesbezügliche Meldung erfolgte am
18. September 2017, nachdem der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer das
rechtliche Gehör gewährt hatte. Aus einem Bewegungsrapport für den Bereich "V Drop-off"
des Flughafens Zürich geht hervor, dass das Fahrzeugkennzeichen 01 vom
1. Januar bis am 23. Mai 2017 an 27 Tagen mindestens einmal erfasst
worden war (vgl. zu den Kontrollunterlagen auch VGr, 10. September 2019,
VB.2018.00694, E. 3).
Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer bringt auch vor
Verwaltungsgericht keine Belege für seine Behauptung vor, eine Vielzahl der im
Bewegungsrapport erfassten Ein- und Ausfahrten seien private – und nicht
gewerbliche – Fahrten gewesen. Soweit die strafrechtlichen Verfahrensgarantien des
Art. 6 EMRK nicht zur Anwendung kommen, wäre es jedoch an ihm gelegen,
entsprechende Beweismittel vorzulegen, zumal sowohl im (verwaltungsrechtlichen)
Rekurs- wie auch im Beschwerdeverfahren eine abgeschwächte Untersuchungspflicht
gilt, da die Verfahrensbeteiligten einer zusätzlichen Mitwirkungspflicht in
Form einer Begründungs- bzw. Substanziierungspflicht unterliegen (Kaspar Plüss,
Kommentar VRG, § 7 N. 33; VGr, 3. März 2022, VB.2021.00691,
E. 3.3.1). Dies gilt umso mehr, da – hätte es sich tatsächlich um private
Fahrten gehandelt – entsprechende Belege grundsätzlich ohne grösseren Aufwand
beizubringen gewesen wären, indem etwa Flugtickets des Beschwerdeführers,
seiner Ehefrau und/oder seiner Tochter hätten vorgelegt werden können (vgl.
Plüss, § 7 N. 102 ff.). Im Übrigen widerspricht der
Beschwerdeführer selber seiner Behauptung, wenn er an anderer Stelle in der
Beschwerdeschrift ausführen lässt, die grenzüberschreitenden Taxifahrten seien
für ihn wirtschaftlich wichtig und stellten "einen gewichtigen Teil seines
[…] Geschäfts" dar.
Da die Ausgangsverfügung – wie
sich im Folgenden zeigt – ohnehin aufzuheben ist, erübrigen sich weitere
Erwägungen zu den (strafrechtlichen) Verfahrensgarantien – wie etwa des aus
Art. 6 EMRK fliessenden Verbots des Selbstbelastungszwangs (vgl. BGE 147 I
57 E. 5.1) – sowie den daraus resultierenden Konsequenzen in der vorliegenden
Konstellation. Es kann somit offenbleiben, ob bei Anwendbarkeit von Art. 6
EMRK hinreichend erstellt wäre, ob die Angestellte des Beschwerdeführers am
23. Mai 2017 tatsächlich bereits an mehr als acht Tagen gewerblich an den
Flughafen Zürich gefahren war.
3.
3.1
Der
Beschwerdeführer bringt vor, dass die von ihm durchgeführten Taxifahrten von
Deutschland in die Schweiz nicht in den Anwendungsbereich des
Freizügigkeitsabkommens
fallen. Er beruft sich in diesem Zusammenhang auf die Vereinbarung CH-DE.
Diese sieht unter anderem vor, dass
eine
Personenbeförderung mit Personenkraftwagen ("Droschken und Mietwagen")
im jeweils anderen Vertragsstaat gestattet ist, wenn der Unternehmer im Besitz
einer Zulassung seines Heimatstaats ist und die Aufnahme von neuen Fahrgästen im
anderen Vertragsstaat unterbleibt (§ 3 Abs. 1; zur Zulassung vgl.
§ 1 Abs. 2). Das Verbot der Aufnahme von neuen Fahrgästen im anderen
Vertragsstaat gilt nicht für Unternehmer, die ihren Betriebssitz innerhalb
einer Zone von zehn Kilometern beiderseits der Grenze haben, wenn die Fahrten
auf Bestellung und nur in einem Bereich von nicht mehr als fünf Kilometern
diesseits und jenseits der Grenze durchgeführt und die Fahrgäste nicht im
anderen Vertragsstaat abgesetzt werden (§ 3 Abs. 2
Vereinbarung
CH-DE
).
3.2
Das Verwaltungsgericht kam im Urteil
VB.2013.00231 vom 4. September 2014 (E. 6.4) zum Schluss, dass
sich die dortigen Beschwerdeführenden, zwei deutsche
Taxiunternehmungen, auf das Freizügigkeitsabkommen berufen konnten. Dieses
räume ihnen das Recht ein, Dienstleistungen in der Schweiz zu erbringen, deren
tatsächliche Dauer 90 Arbeitstage pro Kalenderjahr nicht .erschreite
(Art. 5 Abs. 1 FZA). Die Feststellung der Widerrechtlichkeit der
gewerbsmässigen Fahrgastaufnahme durch Chauffeure mit deutscher Taxibewilligung
am Flughafen Zürich-Kloten stelle eine Verletzung des Diskriminierungsverbots
gemäss Art. 2 FZA dar. Im Umfang der 90-Tages-Dienstleistungsfreiheit
komme die Vereinbarung CH-DE nicht zur Anwendung (Art. 22 Abs. 2
FZA).
Das Verwaltungsgericht liess im erwähnten
Urteil für den
Bereich der
90-Tages-Dienstleistungsfreiheit
gemäss Art. 5
Abs. 1 FZA unter anderem die Fragen offen,
ob es sich bei § 3
Abs. 1
Vereinbarung CH-DE
um eine unmittelbar
anwendbare (self-executing) Bestimmung handelt und ob diese noch in Kraft ist
oder durch langanhaltende Nichtanwendung (desuetudo) ausser Kraft getreten ist
(
VGr,
4. September 2014,
VB.2013.00231,
E. 6.4 Abs. 1 f.; ebenso bezüglich einer entsprechenden
Vereinbarung zwischen der Schweiz und Österreich VGr,
4. September
2014,
VB.2013.00274, E. 6.4; vgl.
Roland Bieber, Zur
Vereinbarkeit von Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit für EU-Taxifahrer
mit dem Freizügigkeitsabkommen EU/CH [Fall Zürich-Kloten], in: René
Schaffhauser [Hrsg.], Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2013, Bern 2013,
S. 435 ff., 436 f.
).
3.3
3.3.1
Ein völkerrechtlicher Vertrag bzw. ein
einzelner Teil davon kann grundsätzlich durch blosse Nichtanwendung über
längere Dauer durch neues Gewohnheitsrecht überlagert und dadurch untergehen
oder abgeändert werden (Andreas R. Ziegler, Einführung in das Völkerrecht,
4.
A., Bern 2020, Rz. 239; Samantha Besson, Droit
international public, Bern 2019, Rz. 1215 [zum Gewohnheitsrecht];
Georges J. Perrin, Droit international public, Zürich 1999,
S. 282 f.; Athanassios Vamvoukos, Termination of Treaties in
International Law, Oxford etc. 1985, S. 219 f., 260 f.; vgl.
auch BGr, 9.
August 2002, 1P.294/2002, E. 4.3.1).
Ausdrücklich unter Bezugnahme auf die Vereinbarung CH-DE hält Bieber in diesem
Kontext dafür, dass zu prüfen ist, ob dieser
"eine
gewohnheitsrechtlich verfestigte Änderung" erfahren habe (Bieber,
S. 443).
Vorliegend ist unbestritten, dass die
Vereinbarung
CH-DE
(formell) noch immer in Kraft ist (vgl. auch die Kündigungsbestimmung
in § 18
Vereinbarung CH-DE
). Gemäss Beschwerdegegner
wird diese jedoch "seit nunmehr 17 Jahren nicht mehr angewendet"
(vgl. auch Bundesamt für Migration/Bundesamt für Verkehr [BFM/BAV], Rechtliche
Abklärung, Gewerbliche Personentransporte am Flughafen Zürich-Kloten,
11. August 2010, S. 4; ferner VGr, 4. September 2014,
VB.2013.00252, E. 2.5, wonach auch der Stadtrat Kloten und der Bezirksrat
Bülach der Ansicht seien, die Vereinbarung CH-DE werde "seit vielen
Jahren" nicht mehr angewendet). Daraus kann jedoch nicht geschlossen
werden, dass die
Vereinbarung CH-DE
bzw. deren § 3 ausser
Kraft getreten wäre. Denn die schlichte Nichtausübung von Rechten reicht nicht
aus, um auf desuetudo zu schliessen (Vamvoukos, S. 261; Perrin,
S. 282 f.; vgl. Besson, Rz. 1217; Ziegler, Rz. 239 der
dafürhält, dass ein Untergang durch Nichtanwendung "normalerweise
abgelehnt" werde). Ohnehin kann aus der Ansicht des Beschwerdegegners
allein von vornherein nicht geschlossen werden, dass Taxifahrer (aus Deutschland)
ihre Rechte gemäss der
Vereinbarung CH-DE
nicht (mehr)
ausüben. Hinzu kommt, dass neben der Nichtanwendung ein übereinstimmender Wille
der Vertragsparteien notwendig ist, wobei dieser auch stillschweigend zum
Ausdruck kommen kann (Vamvoukos, S. 261; Kerstin Odendahl in: Oliver
Dörr/Kirsten Schmalenbach [Hrsg.], Vienna Convention on the Law of Treaties, A Commentary,
2. A., Berlin 2018, Art. 42 N. 25; Thomas Giegerich in:
Dörr/Schmalenbach, Art. 54 N. 34). Anhaltspunkte dafür, dass die
Schweiz und Deutschland die
Vereinbarung CH-DE
(stillschweigend)
für nicht mehr anwendbar erachten, liegen jedoch nicht vor. Gegenteiliges lässt
sich auch nicht daraus ableiten, dass der Bundesrat in einer Stellungnahme vom
10. Mai 2017 im Zusammenhang mit internationalen Taxifahrten an den
Flughafen Zürich Folgendes festhielt: "Aufgrund früherer Verträge mit
Österreich und Deutschland weicht die diesbezügliche Praxis im Kanton Zürich
[bezüglich der Nichtanwendung der achttägigen Wartefrist; vgl. vorn, E. 2.1
Abs. 2] leicht von den bundesrechtlichen Vorschriften ab" (Stellungnahme
des Bundesrats vom 10. Mai 2017 zur Interpellation Seiler-Graf [17.3088]).
Denn einerseits
hat Deutschland mit Schreiben
vom 11. Mai 2017 die Ermächtigung durch die Europäische Union (EU)
beantragt, die
Vereinbarung CH-DE
hinsichtlich
Kabotagebeförderungen bei der Bereitstellung von
Personenkraftverkehrsleistungen mit Kraftomnibussen in der Grenzregion
Deutschlands und der Schweiz zu ändern. Andererseits verwies der Bundesrat im
Oktober 2017 in einem Bericht zum internationalen Personenverkehr auf die seit
den 50er-Jahren bestehenden bilateralen Abkommen zum grenzüberschreitenden
Strassenverkehr und damit unter anderem auf die
Vereinbarung CH-DE
(Bericht des Bundesrats zum internationalen
Personenverkehr [Bahn/Bus] vom 18. Oktober 2017, S. 22 [verfügbar
unter Curia Vista, Postulate 14.3673/15.3703]). Vor diesem Hintergrund liegen
keine Hinweise dafür vor, dass die Vertragsparteien die
Vereinbarung
CH-DE
übereinstimmend für nicht mehr anwendbar
erachten.
3.3.2
Völkerrechtliche Bestimmungen können in konkreten Streitfällen nur
angerufen werden, wenn sie individualrechtliche Ansprüche verleihen (das
heisst, wenn sie unmittelbar anwendbar bzw. "self-executing" sind).
Dies setzt voraus, dass die angerufene Norm inhaltlich hinreichend bestimmt und
klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides bilden zu können. Für
die Justiziabilität wird weiter vorausgesetzt, dass Rechte und Pflichten des
Einzelnen umschrieben werden und dass die Norm sich an die rechtsanwendenden
Behörden richtet (BGE 145 I 308 E. 3.4.1, 142 II 161 [= Pra. 105/2016
Nr. 79] E. 4.5.1 [je mit Hinweisen]; Astrid Epiney, Basler Kommentar,
Bundesverfassung, Basel 2015, Art. 5 N. 78).
§ 3
Vereinbarung CH-DE
lautet
wie folgt: "Auf die Beförderungen mit Personenkraftwagen (Droschken und
Mietwagen) finden die Beschränkungen des § 1 Absatz 1 Buchstaben a) und b)
keine Anwendung. Jedoch ist die Beförderung mit Droschken und Mietwagen nur
gestattet, wenn der Unternehmer im Besitze eines Ausweises nach § 1 Absatz
2 seines Heimatstaates ist und eine Aufnahme von neuen Fahrgästen im anderen
Vertragsstaat unterbleibt" (Abs. 1). "Das Verbot der Aufnahme
von neuen Fahrgästen im anderen Vertragsstaat gilt nicht für Unternehmer, die
ihren Betriebssitz innerhalb einer Zone von 10 Kilometern beiderseits der
Grenze haben, wenn die Fahrten auf Bestellung und nur in einem Bereich von
nicht mehr als 5 Kilometern diesseits und jenseits der Grenze durchgeführt
und die Fahrgäste nicht im anderen Vertragsstaat abgesetzt werden"
(Abs. 2). Gemäss § 1 Abs. 1 lit. a und b
Vereinbarung CH-DE
brauchen Unternehmer des Gelegenheitsverkehrs
keiner weiteren Genehmigung, wenn folgende Bedingungen erfüllt sind: "dass
die gleichen Personen im gleichen Kraftfahrzeug während der ganzen Reise, die
in dem Lande, in welchem das Fahrzeug immatrikuliert (amtlich zugelassen) ist,
beginnen und endigen muss, befördert werden, oder dass die gleichen Personen im
gleichen Kraftfahrzeug befördert werden und die Reise in einem See‑ oder
Lufthafen des Landes, in dem das Fahrzeug immatrikuliert (amtlich zugelassen)
ist, beginnt und in einem anderen derartigen Hafen in dem anderen Lande endigt
und das Kraftfahrzeug leer zum Abfahrtsort zurückkehrt".
Der Wortlaut von § 3
Vereinbarung CH-DE
ist – trotz der teilweise nicht mehr zeitgemässen Wortwahl – klar und der
Gehalt der Bestimmung ist auch im Zusammenspiel mit § 1
Vereinbarung
CH-DE
eindeutig. Ausserdem umschreibt die Bestimmung Rechte und
Pflichten der Droschken- und Mietwagenunternehmer. Folglich ist § 3
Vereinbarung CH-DE
als unmittelbar anwendbar zu qualifizieren
(vgl. implizit VGr, 10. September 2019, VB.2018.00694, E. 3.2
Abs. 1 zur parallelen Bestimmung in
Art. 4 des Abkommens
vom 22. Oktober 1958 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
der Republik Österreich über den grenzüberschreitenden Verkehr mit
Motorfahrzeugen auf öffentlichen Strassen [SR 0.741.619.163]).
3.3.3
Als Zwischenfazit kann somit
festgehalten werden, dass § 3 Vereinbarung CH-DE nicht
durch
langanhaltende Nichtanwendung ausser Kraft getreten ist. Überdies ist diese
Bestimmung unmittelbar anwendbar. Der Beschwerdeführer kann sich demnach im
vorliegenden Verfahren darauf berufen.
3.4
3.4.1
Der Beschwerdeführer bringt unter
Hinweis auf die in E. 3.2 erwähnte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts
vor, dass die Vereinbarung CH-DE im Vergleich zum Freizügigkeitsabkommen
günstigere Bestimmungen im Sinn von Art. 12 FZA enthalte, da er keine
90-Tage-Regel kenne. Somit bleibe für eine Anwendung von Art. 22
Abs. 2 FZA kein Raum, da Art. 12 FZA dieser Norm gegenüber die
speziellere Bestimmung sei. Das Verwaltungsgericht habe den Vorrang des
Freizügigkeitsabkommens lediglich in Bezug auf die Frage der Diskriminierung
ausländischer Taxichauffeure beantwortet; es habe sich im oben zitierten Urteil
indes nicht in grundsätzlicher Art und Weise zum Verhältnis des
Freizügigkeitsabkommens zur Vereinbarung CH-DE geäussert.
3.4.2
Die Vorinstanz ging davon aus, dass das Freizügigkeitsabkommen im Bereich
der grenzüberschreitenden Taxidienstleistungen mit dem Staatsvertag unvereinbar
sei und diesem deshalb vorgehe. Dies leitete sie daraus ab, dass das
Freizügigkeitsabkommen, anders als in § 3 Abs. 2
Vereinbarung
CH-DE
vorgesehen, keine geografischen Beschränkungen kenne.
3.4.3
Diesen vorinstanzlichen Erwägungen kann – zumindest in dieser
Absolutheit – nicht gefolgt werden. Art. 22 Abs. 2 FZA, wonach das
Freizügigkeitsabkommen vorgeht, sofern ein Abkommen zwischen der Schweiz
einerseits und einem oder mehreren Mitgliedstaaten der EU andererseits diesem
widerspricht, steht einer (teilweisen) Anwendbarkeit der
Vereinbarung
CH-DE
nicht im Weg. Vielmehr stellt die Vereinbarung CH-DE für
die hier interessierenden Taxifahrten von Deutschland in die Schweiz günstigere
Regeln auf als das Freizügigkeitsabkommen. § 3 Vereinbarung CH-DE ist somit
gestützt auf Art. 12 FZA grundsätzlich anwendbar (vgl. in diesem
Zusammenhang BVGr, 18. September 2007, B-1277/2007, E. 5 –
18. September 2007, B-1279/2007, E. 5 – 28. August 2007,
B-2183/2006, E. 3.7 [je betreffend Anerkennung von Diplomen gestützt auf
Vereinbarungen zwischen der Schweiz und Deutschland]; Yvo Hangartner, Der
Grundsatz der Nichtdiskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit im
Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der Europäischen Gemeinschaft, AJP 2003,
S. 257 ff., 268; ferner mit Blick auf das Ausländerrecht
Botschaft
sektorielle Abkommen, 6357 f.
). Einschränkender als das
Freizügigkeitsabkommen ist die Vereinbarung CH-DE hinsichtlich der Aufnahme von
Fahrgästen in der Schweiz bzw. der Beförderung von solchen innerhalb der
Schweiz (vgl. § 3 Abs. 2 Vereinbarung CH-DE). Um diese Konstellation
geht es vorliegend jedoch nicht (vgl. vorn, E. 2.3). Ebenso ist zu
berücksichtigen, dass unter anderem die Liberalisierung kurzzeitiger
Dienstleistungen ein erklärtes Ziel des Freizügigkeitsabkommens ist
(Art. 1 lit. b FZA; vgl. BGE 140 II 227 [= Pra. 104/2015
Nr. 43] E. 4.2). Eine Nichtanwendung von § 3 Abs. 1 Vereinbarung
CH-DE würde diesem Ziel hier zuwiderlaufen.
Zum gleichen Ergebnis führt auch ein Vorgehen gemäss
Art. 30 Abs. 3 des
Wiener Übereinkommens über das Recht
der Verträge (VRK, SR 0.111; vgl. zur
Berücksichtigung der
völkerrechtlichen Auslegungsgrundsätze bei der Auslegung des
Freizügigkeitsabkommens BGE 146 II 89 E. 4.3; Astrid Epiney, Auslegung und
Verhältnis des Freizügigkeitsabkommens zum nationalen Recht, Jusletter vom
14. März 2016, Rz. 17). Dieser Vorschrift zufolge ist dann, wenn ein
früherer und ein späterer völkerrechtlicher Vertrag zwischen den gleichen
Vertragsparteien nebeneinander anwendbar sind, der frühere Vertrag nur insoweit
anzuwenden, als er mit dem späteren Vertrag vereinbar ist. Die Norm fusst auf
der Überlegung, dass Staaten, die eine bereits staatsvertraglich geregelte
Materie mittels einer neuen Übereinkunft anders regeln wollen, damit auch ihre
Absicht zum Ausdruck bringen, die Rechte und Pflichten aus dem früheren völkerrechtlichen
Vertrag durch die neu geschaffenen Regeln zu ersetzen (BGr, 15. August 2012, 5A_291/2012,
E. 2.3; vgl. BGE 132 II 81 E. 3.2.3). Vorliegend ist jedoch kein
Konflikt zwischen den beiden völkerrechtlichen Verträgen zu erblicken bzw. ist
eine gleichzeitige Anwendung derselben möglich, ohne dass eines der beiden
Regelwerke verletzt würde (vgl. dazu Mark E. Villiger, Commentary on the
1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Leiden etc. 2009, Art. 30
N. 5–7; Odendahl, Art. 30 N. 13). Schliesslich sind keine
Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es die Absicht der Parteien des
Freizügigkeitsabkommens war, die Bestimmungen von allenfalls vorteilhafteren
bilateralen Abkommen für nicht mehr anwendbar zu erklären (vgl. dazu BGE 133 V
329 [= Pra. 97/2008 Nr. 60] E. 8.7).
3.5
Zusammenfassend
kann sich der Beschwerdeführer auf § 3 Abs. 1
Vereinbarung
CH-DE
berufen. Ihm kommt gestützt darauf das Recht zu, Fahrgäste von
Deutschland an den Flughafen Zürich zu befördern, ohne dass er sich dabei an
die 90-Tage-Regelung des Art. 5 Abs. 1 FZA zu halten hätte. Dagegen
hat er sich an das in dieser Konstellation anwendbare Verbot der
Fahrgastaufnahme in der Schweiz zu halten. Dieser Schluss steht damit dem Urteil
VB.2013.00231 vom 4. September 2014 nicht entgegen, zumal es dort gerade
um die Aufnahme von Fahrg.ten am Flughafen Zürich durch deutsche
Taxichauffeure ging (vgl. dazu auch hinten, E.
4.4.3).
3.6
Aus den
vorangehenden Erwägungen folgt schliesslich, dass sich der Beschwerdeführer –
soweit er sich auf die
Vereinbarung CH-DE
berufen kann –
nicht an die entsendegesetzliche Meldepflicht zu halten hatte. Denn die
Vereinbarung CH-DE
sieht keine Meldepflicht vor. Eine solche
besteht lediglich dann, wenn ein Dienstleistungserbringer von seinen Rechten
aus dem Freizügigkeitsabkommen Gebrauch macht, zumal das Entsendegesetz auf der
Grundlage von Art. 22 Abs. 2 Anhang I FZA erlassen wurde und es
insbesondere der Abfederung der Auswirkungen des Freizügigkeitsabkommens auf
den hiesigen Arbeitsmarkt dienen soll (vgl. BGE 147 II 375 E. 3.1; BGr,
22. Mai 2017, 2C_150/2016, E. 2.1; hierzu auch hinten, E. 4.3).
Bereits aus diesem Grund liegt kein Verstoss im Sinn von Art. 9
Abs. 2 lit. a EntsG vor und kommt eine Verwaltungssanktion nicht in
Betracht.
4.
4.1
Der
Beschwerdeführer bringt im Weiteren vor, dass keine Entsendung vorliege, da
erstens keine grenzüberschreitende Dienstleistung im Sinn des
Freizügigkeitsabkommens vorliege und zweitens die Tätigkeit seiner
Mitarbeiterin "in der Grenzüberschreitung selbst" bestanden habe und
diese damit nicht als "in der Schweiz erbracht" qualifiziert werden
könne.
4.2
Der
Dienstleistungsbegriff wird im Freizügigkeitsabkommen nicht definiert. Gemäss
Art. 57 des
Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen
Union (AEUV
, Konsolidierte Fassung: ABl. C 202 vom
7. Juni 2016, S. 47 ff.
),
umfasst er
"Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie
nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die
Freizügigkeit der Personen unterliegen". Bei der Personenbeförderung durch
Taxis handelt es sich um Dienstleistungen im Sinn des Freizügigkeitsabkommens (
VGr,
4. September 2014,
VB.2013.00231,
E. 6.3.3 – 4. September 2014, VB.2013.00274, E. 6.3.3;
Bieber,
S. 439; Sian Affolter, Über Uber, in: René Schaffhauser [Hrsg.], Jahrbuch
zum Strassenverkehrsrecht 2018, Zürich/St. Gallen 2018,
S. 235 ff., 251 ff.; vgl. Oesch, Rz. 189; a.
A. Dirk Trüten/Tobias
Baumgartner, "Taxi Driver" – oder: Was bedeutet das internationale
Recht für die Regulierung von Taxidienstleistungen in der Schweiz?, in: Markus
Notter et al. [Hrsg.], Europäische Idee und Integration – mittendrin und nicht
dabei?, Liber amicorum für Andreas Kellerhals, Zürich etc. 2018, S. 395 ff.,
399 ff.).
Soweit der Beschwerdeführer auf Art. 58 und
Art. 90 ff. AEUV hinweist und ausführt, dass das Gemeinschaftsrecht
den Verkehrsbereich von der allgemeinen Dienstleistungsfreiheit ausnehme, so
kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Das Verwaltungsgericht hat
bereits festgehalten, dass die Regelungen über die Dienstleistungen im
Freizügigkeitsabkommen auch Verkehrsdienstleistungen umfassen und insofern
einen weiteren Anwendungsbereich haben als die entsprechenden Vorschriften des
Unionsrechts (
VGr,
4. September 2014,
VB.2013.00231,
E. 6.3.4 – 4. September 2014, VB.2013.00274, E. 6.3.4
).
4.3
Art. 22 Abs. 2
Anhang I FZA räumt den Vertragsparteien das Recht ein, "Rechts- und
Verwaltungsvorschriften über die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen für die
im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen entsandten Arbeitnehmer" zu
erlassen. Damit sollte verhindert werden, dass die Entsendung von
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern in die Schweiz durch europäische
Dienstleistungserbringer zu Sozial- und Lohndumping führt (Botschaft
sektorielle Abkommen, 6394); aufgrund dieses Vorbehalts wurde das
Entsendegesetz verabschiedet (BGE 147 II 375 E. 3.1 und 3.3; BGr,
14. Dezember 2010, 2C_714/2010, E. 3.1 am Ende; Astrid
Epiney/Patrizia Zbinden, Arbeitnehmerentsendung und FZA Schweiz – EG, Jusletter
vom 31. August 2009, Rz. 63). Dieses setzt nicht nur die Bestimmungen
von Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA um, sondern berücksichtigt auch
ausdrücklich die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der
Erbringung von Dienstleistungen (Entsenderichtlinie; ABl. L 018 vom 21. Januar
1997, S. 1 ff.) (Botschaft sektorielle Abkommen, 6393 f., 6435),
wie dies auch von Art. 22 Abs. 2 Anhang I FZA in Verbindung mit
Art. 16 Abs. 1 FZA verlangt wird (zum Ganzen BGE 140 II 447 [=
Pra. 104/2015 Nr. 43] E. 4.3).
4.4
4.4.1
Vom sachlichen Anwendungsbereich des Entsendegesetzes wird nur die
Entsendung im eigentlichen Sinn erfasst, bei welcher eine Arbeitgeberin mit
Sitz oder Wohnsitz im Ausland Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in die Schweiz
entsendet, damit diese, für einen bestimmten Zeitraum, auf Rechnung und unter
Leitung dieser Arbeitgeberin im Rahmen eines Vertragsverhältnisses zwischen
dieser Arbeitgeberin und dem Leistungsempfänger, eine Arbeitsleistung in der
Schweiz erbringen (Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG) oder in einer
Niederlassung oder einem Betrieb in der Schweiz arbeiten, der zur
Unternehmensgruppe dieser Arbeitgeberin gehört (Art. 1 Abs. 1
lit. b EntsG) (BGE 147 II 375 E. 3.4; BGr, 22. Mai 2017, 2C_150/2016,
E. 2.3).
4.4.2
Vorliegend kommt von vornherein nur die Entsendekonstellation
gemäss
Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG in Betracht. Die
Anwendbarkeit dieser Bestimmung setzt unter anderem voraus, dass ein
Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin entsandt wird, um eine Arbeitsleistung in
der Schweiz zu erbringen. Dass es sich beim Beschwerdeführer um einen
ausländischen Arbeitgeber im Sinn des Entsendegesetzes handelt, ist
unbestritten (vgl. dazu Pärli, Art. 1 N. 7 ff.). Gleiches gilt
für die Arbeitnehmereigenschaft der kontrollierten Angestellten des
Beschwerdeführers (vgl. zum Arbeitnehmerbegriff Art. 1 Abs. 3 EntsG
und dazu Pärli, Art. 1 N. 11 ff.; ferner VGr, 21. Dezember
2006, VB.2006.00336, E. 3.2). In diesem Zusammenhang stellt sich die
Frage, ob die Dienstleistung, welche die Arbeitnehmerin des Beschwerdeführers
erbracht hat, "mit der Beförderung an den Bestimmungsort (vorliegend der
Flughafen Zürich) erfüllt" ist, wie die Vorinstanz annimmt oder – wie der
Beschwerdeführer vorbringt – die Dienstleistung nicht als in der Schweiz
erbracht qualifiziert werden könne. In einem ähnlich gelagerten Fall liess das
Verwaltungsgericht offen, ob "
das Bringen von Fahrgästen aus
Österreich an den Flughafen Zürich der Meldepflicht unterliegt" (
VGr,
10. September 2019, VB.2018.00694, E. 3.2 Abs. 3).
4.4.3
Der Beschwerdegegner behauptet nicht, dass
die Angestellte des Beschwerdeführers anlässlich der Kontrolle am 23. Mai
2017 einen Fahrgast in der Schweiz aufgenommen oder dass sie zu diesem Zweck am
Flughafen Zürich gewartet hätte. Eine Fahrgastaufnahme in der Schweiz oder eine
Fahrt mit Start- und Endpunkt innerhalb der Schweiz lässt sich denn auch weder
dem Kontrollbericht noch dem Bewegungsrapport entnehmen (vgl. vorn, E. 2.3).
In diesem Umstand ist der wesentliche Unterschied zum bereits erwähnten
Verfahren VB.2013.00231 zu erblicken: In Letzterem ging es darum, dass der
Bezirksrat Bülach festgestellt hatte,
dass "die
gewerbsmässige Fahrgastaufnahme durch ausländische Taxichauffeure mit
Limousinen und/oder Personenwagen bis neun Personen ab dem Flughafen
Zürich-Kloten widerrechtlich sei" (vgl. VGr,
4. September
2014,
VB.2013.00231, Sachverhalt II; vgl. in diesem
Zusammenhang auch BFM/BAV, S. 1, wo das "Abholen von Feriengästen am
Flughafen Zürich-Kloten" und Binnentransporte in der Schweiz hervorgehoben
werden).
4.4.4
Im Anwendungsbereich der Entsenderichtlinie wird eine möglichst kongruente
Rechtslage zwischen dem Freizügigkeitsabkommen und dem Unionsrecht angestrebt
(Art. 16 Abs. 1 FZA; BGE 147 II 375 E. 3.2, vgl. BGE 136 II 329
E. 2.3 mit Hinweisen). Bei der Auslegung abkommensrelevanter
unionsrechtlicher Bestimmungen nach dem Unterzeichnungsdatum des Freizügigkeitsabkommens
(21. Juni 1999) weicht das Bundesgericht von der Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs (EuGH) nicht leichthin, sondern nur bei Vorliegen
"triftiger" Gründe ab (BGE 140 II 447 [= Pra. 104/2015
Nr. 43] E. 4.3, 140 II 112 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).
4.4.4.1
Gemäss Art. 1 Abs. 3 lit. a Entsenderichtlinie findet diese
unter anderem Anwendung, soweit Unternehmen einen Arbeitnehmer in ihrem Namen
und unter ihrer Leitung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats im Rahmen
eines Vertrags entsenden, der zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem in
diesem Mitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger geschlossen wurde, sofern
für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden
Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht. Diese Definition stellt auf die
Perspektive des Herkunftsstaats ab; der Dienstleistungsempfänger befindet sich
nach diesem Verständnis in einem anderen Mitgliedsstaat (dem sogenannten
Bestimmungs- oder Destinationsstaat) (Sebastian Krebber in: Martin
Franzen/Inken Gallner/Hartmut Oetker [Hrsg.], Kommentar zum europäischen
Arbeitsrecht, 3. A., München 2020, RL 96/71/EG Art. 1
N. 33; Johannes Heuschmid/Florian Schierle in: Ulrich Preis/Adam Sagan
[Hrsg.], Europäisches Arbeitsrecht, 2. A., Köln 2019, Rz. 16.92).
4.4.4.2
Im hier interessierenden Zusammenhang hielt der EuGH mit Urteil vom
1. Dezember 2020 fest, dass die Entsenderichtlinie auf die
länderübergreifende Erbringung von Dienstleistungen im Strassenverkehrssektor
anwendbar ist (EuGH, 1. Dezember 2020, FNV c. Van den Bosch, C-815/18,
Rn. 49 [betreffend Anwendbarkeit eines niederländischen Tarifvertrags auf
Lastwagenfahrer aus Deutschland und Ungarn]; bestätigt in EuGH, 8. Juli
2021, Rapidsped, C‑428/19, Rn. 35 f. [Anspruch ungarischer
Lastwagenfahrer auf französischen Mindestlohn]). Des Weiteren erwog der EuGH,
dass ein Arbeitnehmer, der in dem Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats, in den er
entsandt wird, Leistungen von sehr beschränktem Umfang erbringt, nicht als
"entsandt" im Sinn der Entsenderichtlinie angesehen werden könne (EuGH,
1. Dezember 2020, FNV c. Van den Bosch, C-815/18, Rn. 49; vgl. auch
bereits EuGH, 19. Dezember 2019, Dobersberger, C‑16/18, Rn. 31).
Dies gelte etwa für einen Fahrer, der das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats im
Rahmen eines Gütertransports auf der Strasse nur durchquert (Transit). Gleiches
gälte für einen Fahrer, der lediglich einen grenzüberschreitenden Transport vom
Sitzmitgliedstaat des Transportunternehmens bis zum Hoheitsgebiet eines anderen
Mitgliedstaats oder umgekehrt durchführe. Insgesamt bejaht der EuGH eine
Arbeitnehmerentsendung im Sinn des Art. 1 Abs. 1 und 3 sowie Art. 2
Abs. 1 Entsenderichtlinie, wenn die Arbeitsleistung der Fahrer in einer
Gesamtwürdigung von Umständen eine hinreichende Verbindung zum Hoheitsgebiet des
Aufnahmemitgliedstaats aufweist. Dabei sind insbesondere die Art der dort
verrichteten Tätigkeiten der Fahrer und der Anteil dieser Tätigkeiten an der
gesamten Beförderungsleistung zu berücksichtigen (EuGH, 1. Dezember 2020, FNV
c. Van den Bosch, C-815/18, Rn. 51 f.; vgl. Abbo Junker, Die
Rechtsprechung des EuGH zum europäischen Arbeitsrecht im Jahr 2021,
RIW 2022 S. 1–11, 1 f.; ferner zur Anwendbarkeit der
Entsenderichtlinie auf grenzüberschreitende Verkehrsdienstleistungen
Heuschmid/Schierle, Rz. 16.109; Krebber, RL 96/71/EG Art. 1
N. 33; Thomas Klein in: Monika Schlachter/Hans Michael Heinig [Hrsg.],
Enzyklopädie Europarecht: Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, 2. A.,
Baden-Baden 2021, § 10 Rz. 58 ff.).
Diese Rechtsprechung des EuGH kann
vorliegend – soweit entscheidwesentlich – berücksichtigt und in die Auslegung
miteinbezogen werden.
Für die hier interessierende Taxifahrt von
Deutschland an den Flughafen Zürich dürfte die hinreichende Verbindung zur
Schweiz fehlen, zumal die Arbeitnehmerin des Beschwerdeführers den Fahrgast in
Deutschland aufnahm und – nachdem dieser ausgestiegen war – wieder an den Sitz
ihres Arbeitgebers in Deutschland zurückkehrte (vgl. Peter Hantel, Entsendung
von Arbeitnehmern/Kraftfahrer im grenzüberschreitenden
Güterverkehr/Kabotagebeförderung, ZESAR 2021 S. 191 ff., 200).
4.4.4.3
Das Kriterium der hinreichenden Verbindung zwischen dem Kraftfahrer und den
erbrachten Dienstleistungen sowie mit dem Gebiet des jeweiligen
Aufnahmemitgliedstaats hat der europäische Gesetzgeber im Rahmen der Richtlinie
(EU) 2020/1057 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Juli 2020
zur Festlegung besonderer Regeln im Zusammenhang mit der Richtlinie 96/71/EG
und der Richtlinie 2014/67/EU für die Entsendung von Kraftfahrern im Straßenverkehrssektor
und zur Änderung der Richtlinie 2006/22/EG bezüglich der
Durchsetzungsanforderungen und der Verordnung (EU) Nr. 1024/2012 (ABl.
2020 L 249/49 vom 31. Juli 2020) ebenfalls aufgenommen (vgl.
Erwägungsgründe 9 und 11–13). Die Richtlinie (EU) 2020/1057 bezweckt
insbesondere eine Klarstellung, unter welchen Umständen die Bestimmungen der
Entsenderichtlinie nicht für Kraftfahrer gelten (Erwägungsgrund 9). In
diesen Sinn bestimmt Art. 1 Abs. 4 Unterabs. 1 der Richtlinie (EU)
2020/1057, dass ein Kraftfahrer nicht als entsandt im Sinn der
Entsenderichtlinie anzusehen ist, wenn er bilaterale Beförderungen von
Fahrgästen ausführt. Eine solche Beförderung ist im grenzüberschreitenden
Gelegenheits- oder Linienverkehr unter anderem dann gegeben, wenn ein Kraftfahrer
entweder Fahrgäste im Niederlassungsmitgliedstaat aufnimmt und in einem anderen
Mitgliedstaat oder in einem Drittland wieder absetzt oder Fahrgäste in einem Mitgliedstaat
oder in einem Drittland aufnimmt und sie im Niederlassungsmitgliedstaat wieder
absetzt (Art. 1 Abs. 4 Unterabs. 2 lit. a und b
Richtlinie [EU] 2020/1057; vgl. Klein, § 10 Rz. 60).
4.4.4.4
Gestützt auf die vorangehenden Überlegungen kann festgehalten werden, dass
die Angestellte des Beschwerdeführers nicht als "entsandt" im Sinn
von Art. 1 Abs. 3 lit. a Entsenderichtlinie zu qualifizieren ist.
Dies folgt bereits daraus, dass bei einer Taxifahrt von Singen an den Flughafen
Zürich keine hinreichende Verbindung zwischen der Schweiz und der
Arbeitnehmerin des Beschwerdeführers besteht. Da – wie aufgezeigt – eine
möglichst kongruente Rechtslage zwischen dem Freizügigkeitsabkommen und dem
Unionsrecht hergestellt werden soll, besteht vorliegend kein Anlass, im Rahmen
der Auslegung des Entsendegesetzes eine andere Auslegung vorzunehmen (vgl. Astrid
Epiney/Robert Mosters, Rechtsentwicklung in der Europäischen Union und die
Schweiz, in: Astrid Epiney/Petru Emanuel Zlatescu [Hrsg.], Schweizerisches
Jahrbuch für Europarecht 2019/2020, Zürich etc. 2020, S. 98 ff.,
112 f. zur Rechtsprechung in der Sache Dobersberger; ferner Epiney,
Jusletter vom 14. März 2016, Rz. 21 f.). Die vorliegend
interessierende Taxifahrt fällt demnach nicht in den Anwendungsbereich des
Entsendegesetzes.
4.5
Demnach
war der Beschwerdeführer auch deshalb nicht gehalten, vor Beginn des Einsatzes vom
23. Mai 2017 eine Meldung gemäss Art. 6 EntsG zu erstatten, weil
dieser nicht vom Anwendungsbereich des Entsendegesetzes erfasst wird. Folglich
liegt auch kein Verstoss im Sinn von Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG
vor und kommt eine Verwaltungssanktion auch aufgrund von diesen Überlegungen
nicht in Betracht.
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde
gutzuheissen.
Die Verfügung vom 30. Oktober 2018 sowie
Dispositiv-Ziff. I und III des Rekursentscheids sind aufzuheben. In Abänderung
von Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids sind die Rekurskosten dem
Beschwerdegegner aufzuerlegen.
Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt es
sich, auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers einzugehen (etwa betreffend
Verletzung der Wirtschaftsfreiheit, des Diskriminierungsverbots und des
Vertrauensgrundsatzes). Ebenso braucht vorliegend nicht beurteilt zu werden, ob
die Meldepflicht des Entsendegesetzes gegen das Freizügigkeitsabkommen
verstösst (vgl. dazu VGr,
4. Juli 2018,
VB.2017.00474,
E. 2.2 mit Hinweis auf
Astrid Epiney, Zur Tragweite
des Freizügigkeitsabkommens im Bereich der Arbeitnehmerentsendung, in: Astrid
Epiney/Beate Metz/Robert Mosters [Hrsg.], Das Personenfreizügigkeitsabkommen
Schweiz–EU, Zürich etc. 2011, S. 81 ff., 103 ff.
; Pärli, Art. 6 N. 42 f. mit Hinweisen).
6.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdegegner aufzuerlegen und ist dieser zu verpflichten, dem
Beschwerdeführer für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'500.- zu bezahlen (§ 65a
Abs. 2 teilweise in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie
§ 17 Abs. 2 VRG). Dem unterliegenden Beschwerdegegner steht keine
Parteientschädigung zu.
Demgemäss erkennt
die
Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I und III der
Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 30. April 2021 sowie die
Verfügung des Beschwerdegegners vom 30. Oktober 2018 werden aufgehoben.
In
Abänderung von Dispositiv-Ziff. II der Verfügung der
Volkswirtschaftsdirektion vom 30. April 2021 werden die Verfahrenskosten
von insgesamt Fr. 1'326.- dem Beschwerdegegner auferlegt.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      95.--
Zustellkosten,
Fr. 1'095.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt. Der geleistete
Kostenvorschuss wird dem Beschwerdeführer nach Rechtskraft dieses Urteils
zurückerstattet.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und
das Beschwerdeverfahren insgesamt eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.-
zu bezahlen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(SR 173.110) erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von
der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Volkswirtschaftsdirektion;
c)    den Regierungsrat;
d)    das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO;
e)    die Gerichtskasse (zur Rückerstattung
des Kostenvorschusses).
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Vorsitzende
:                                       Der Gerichtsschreiber:
Versandt: