zh_verwaltungsgericht · VB.2003.00329 · 2002-09-16 · de

Niederlassungsbewilligung (Familiennachzug) | Familiennachzug der 11-jährigen Tochter aus erster Ehe wegen Vorrangs von deren Beziehung zum andern Elternteil (Mutter) und/oder zur Grossmutter verweigert. Eintreten (E. 1). Eine beschleunigte Behandlung der Beschwerde kann nicht als vorsorgliche Massnahme verfügt werden. Die Kinderrechtekonvention verschafft diesbezüglich keine weitergehenden Ansprüche als das Landesrecht (E. 2). Erfordernis der vorrangigen Beziehung und der Notwendigkeit der Familienzusammenführung beim Nachzug durch nur einen Elternteil (E. 3). Es ist fraglich, ob die Tochter, die zum Vater in die Schweiz zu ziehen wünscht, im Heimatland die vorrangige Beziehung zur Mutter oder zur Grossmutter hat (E. 4). Der Familiennachzug ist jedenfalls nicht notwendig (E. 5). Eine Anhörung der Tochter ist nicht erforderlich (E. 6). Abweisung. Abweichende Meinung des Gerichtssekretärs mit grundsätzlicher Kritik an der Praxis des Bundesgerichts zum Familiennachzug durch nur einen Elternteil.

Zürich Verwaltungsgericht 03..2.03.1 VB.2003.00329
Zurich Verwaltungsgericht 03..2.03.1 VB.2003.00329
Zurigo Verwaltungsgericht 03..2.03.1 VB.2003.00329

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00329
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Geschäftsnummer:
VB.2003.00329
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 03.12.2003
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Niederlassungsbewilligung (Familiennachzug)
Familiennachzug der 11-jährigen Tochter aus erster Ehe wegen Vorrangs von deren Beziehung zum andern Elternteil (Mutter) und/oder zur Grossmutter verweigert.
Eintreten (E. 1). Eine beschleunigte Behandlung der Beschwerde kann nicht als vorsorgliche Massnahme verfügt werden. Die Kinderrechtekonvention verschafft diesbezüglich keine weitergehenden Ansprüche als das Landesrecht (E. 2).
Erfordernis der vorrangigen Beziehung und der Notwendigkeit der Familienzusammenführung beim Nachzug durch nur einen Elternteil (E. 3). Es ist fraglich, ob die Tochter, die zum Vater in die Schweiz zu ziehen wünscht, im Heimatland die vorrangige Beziehung zur Mutter oder zur Grossmutter hat (E. 4). Der Familiennachzug ist jedenfalls nicht notwendig (E. 5). Eine Anhörung der Tochter ist nicht erforderlich (E. 6).
Abweisung.
Abweichende Meinung des Gerichtssekretärs mit grundsätzlicher Kritik an der Praxis des Bundesgerichts zum Familiennachzug durch nur einen Elternteil.
Stichworte:
ANHÖRUNG
ART. 8 EMRK
ARZTZEUGNIS
BESCHLEUNIGUNGSGEBOT
BETREUUNGSVERHÄLTNISSE
BEWEISOFFERTE
BEWEISWÜRDIGUNG
BEZIEHUNGSINTENSITÄT
FAMILIENLEBEN
FAMILIENNACHZUG
GESUNDHEITSZUSTAND
GROSSMUTTER
MITWIRKUNGSPFLICHT
NOTWENDIGKEIT DES NACHZUGS
RECHTSVERZÖGERUNGSVERBOT
SORGERECHT
VORRANGIGE BEZIEHUNG
VORSORGLICHE MASSNAHME
Rechtsnormen:
Art. 17 Abs. II ANAG
Art. 13 Abs. I BV
Art. 29 Abs. I BV
Art. 8 EMRK
Art. 10 Abs. I KRK
Art. 12 KRK
Art. 100 Abs. I lit. b OG
§ 4a VRG
§ 43 Abs. I lit. h VRG
§ 43 Abs. II VRG
§ 133 ZPO
§ 138 Abs. IV ZPO
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
I.
A, geboren 1968, türkischer Staatsangehöriger, reiste erstmals
am 8. September 1990 in die Schweiz ein, wo er bei seiner Ehefrau, der
türkischen Staatsangehörigen C, geboren 1967, Wohnsitz nahm. Aus dieser Ehe
stammt das Kind B, geboren 1992. 1995 erhielt A die Niederlassungsbewilligung
für den Kanton Zürich. Die Ehe zwischen ihm und C wurde 1996 in der Türkei
geschieden und das Kind B unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt. Diese
reiste mit B am 21. Oktober 1996 in die Türkei zurück, wo sich das Kind
seither aufhält und die Schule besucht. A heiratete 1997 die 1976 geborene E,
welche sich seit dem 3. Mai 1997 bei ihm in der Schweiz aufhält und seit
dem 13. Mai 2002 im Besitz der Niederlassungsbewilligung ist. Am
22. Juni 1998 wurde ihnen die Tochter F geboren, die ebenfalls über eine
Niederlassungsbewilligung verfügt.
Mit Urteil des Bezirksgerichts X in der Türkei vom
16. September 2002 wurde das Sorgerecht für die Tochter B von der Mutter C
auf A übertragen und der Mutter ein monatliches Besuchsrecht gegenüber der
Tochter eingeräumt. Am 16. Januar 2003 stellte A das Gesuch um Erteilung
einer Einreisebewilligung für die Tochter B im Rahmen des Familiennachzugs.
Nach Beantwortung diverser Fragen des Migrationsamts durch A wies dieses am
7. Mai 2003 das Gesuch um Einreisebewilligung ab.
II.
Dagegen liessen A und B am 10. Juni 2003 Rekurs beim
Regierungsrat erheben und im Wesentlichen beantragen, es sei das Gesuch um
Einreisebewilligung gutzuheissen und dem Kind B im Rahmen einer vorsorglichen
Massnahme die vorzeitige Einreise in die Schweiz zu erlauben. Gleichentags
stellte ihre Vertreterin beim Migrationsamt ein Wiedererwägungsgesuch, auf
welches das Amt mit Schreiben vom 18. Juni 2003 nicht eintrat. In der
Stellungnahme zum Rekurs beantragte das Migrationsamt dessen Abweisung. Mit Beschluss
vom 23. Juli 2003 wies der Regierungsrat den Rekurs ab. Am 24. Juli
2003 liessen A und B noch verschiedene Unterlagen nachreichen, die im
Rekursverfahren keine Beachtung mehr finden konnten.
III.
Gegen den Beschluss vom 23. Juli 2003 liess A am
19. September 2003 im eigenen und im Namen seiner Tochter Beschwerde
erheben und die folgenden Anträge stellen:
"1.   Der angefochtene
Beschluss sei aufzuheben.
2.   Der Beschwerdeführerin
(B) sei die sofortige Einreise in die Schweiz zum Verbleib beim
Beschwerdeführer (A) zu bewilligen.
3.   Der Beschwerdeführerin
sei die Niederlassungsbewilligung zu erteilen.
4.   Die Beschwerde sei
beschleunigt zu behandeln [dies als vorsorgliche Massnahme].
5.   Die Beschwerdeführerin
sei unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle zu der
Frage ihrer vorrangigen familiären Beziehung sowie zu den Gründen für ihren
Willen, in die Schweiz zu übersiedeln, anzuhören.
Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Staatskasse."
Die Staatskanzlei liess sich am 21./22. Oktober 2003
namens des Regierungsrates mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde
vernehmen. Die Beschwerdegegnerin verzichtete stillschweigend auf
Beschwerdeantwort.
Die Kammer zieht in
Erwägung:
1.
1.1
Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der
Fremdenpolizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das
Bundesgericht offen steht (§ 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit
Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und Nie­derlassungsbewilligungen,
auf deren Erteilung die ausländische Person einen bundes- oder völ­ker­rechtlichen
Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des
Bundesrechtspflegege­setzes vom 16. De­zember 1943).
1.2
Nach Art. 17 Abs. 2 Satz 3 des Bundesgesetzes vom
26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) haben
ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die
Niederlassungsbewilligung, sofern sie mit ihren Eltern zusammen wohnen. Zum (in
diesem Zusammenhang massgeblichen) Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, am
16. Januar 2003, war die Be­schwerdeführerin 2 etwa 10 ½ Jahre
alt. Die Anspruchsvoraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG
sind daher grundsätzlich erfüllt.
1.3
Einen Rechtsanspruch auf Familiennachzug können gegebenenfalls auch
Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) und
Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)
begründen. Diese Vorschriften garantieren einem ledigen und minderjährigen Kind
das Zusammenleben mit seinen in der Schweiz wohnenden Eltern, sofern diese über
ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen, die familiäre
Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (vgl. BGE 126 II 377
E. 7, 122 II 385 E. 1c). Der Be­schwerdeführer ist seit
1995 im Besitz einer Niederlassungsbewilligung und verfügt damit über ein
gefestigtes Anwesenheitsrecht (dazu BGE 126 II 377 E. 2b/aa mit
Hinweisen). Ausserdem macht er geltend, seit dem Wegzug der Tochter im Oktober
1996 regelmässig telefonischen Kontakt mit ihr gehabt, seine Ferien mit ihr verbracht
und Geld für ihren Unterhalt in die Türkei gesandt oder überbracht zu haben.
Die Voraussetzungen für eine Berufung auf Art. 13 Abs. 1 BV und
Art. 8 Abs. 1 EMRK sind damit erfüllt, wovon schon die Vor­instanz zu
Recht ausging.
1.4
Die Beschwerdeführenden verweisen zum Sachverhalt und zum
Rechtlichen pauschal auf die Rekursschrift, die sie zum "integrierenden
Bestandteil" der Beschwerde erklären. Der Hinweis auf Eingaben, die
Beschwerdeführende im vorinstanzlichen Verfahren gemacht haben, kann die
Beschwerdebegründung jedoch nur ersetzen, wenn der angefochtene Entscheid
inhaltlich jenem gleich ist, mit dem sich jene frühere Eingabe der
Beschwerdeführenden befasste. Hat aber die Vorinstanz ihren Rekursentscheid neu
begründet, so kann eine frühere Eingabe, die sich gegen einen abweichend
begründeten Beschluss richtete, nicht Bestandteil der Beschwerdebegründung sein
(Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 54 N. 7). Vorliegend geht die umfassende und ausführliche
Begründung des vorinstanzlichen Entscheids weit über jene der erstinstanzlichen
Verfü­gung hinaus; teilweise weicht sie auch von dieser ab. Der Verweis auf die
Rekursschrift muss daher vom Verwaltungsgericht nicht beachtet werden.
2.
2.1
Die Beschwerdeführenden verlangen zunächst, es sei die Beschwerde
beschleunigt zu behandeln, und zwar im Sinn einer vorsorglichen Massnahme. Sie
berufen sich dabei auf Art. 10 Abs. 1 der UNO-Kinderrechtekonvention
vom 20. November 1989 (KRK), wonach zwecks Familienzusammenführung
gestellte Anträge auf Einreise in einen der Vertragsstaaten von diesen
wohlwollend, human und beschleunigt zu bearbeiten seien.
2.2
Nach § 4a VRG behandeln die Verwaltungsbehörden die bei ihnen
eingeleiteten Verfahren beförderlich und sorgen ohne Verzug für deren
Erledigung. Aufgrund des Verwei­ses in § 70 VRG auf die gesetzlichen
Bestimmungen über das Verwaltungsverfahren ist auch das Verwaltungsgericht in
seiner Tätigkeit an das Beschleunigungsgebot von § 4a VRG gebunden.
Allerdings verankert diese Bestimmung lediglich das seinerzeit Art. 4
Abs. 1 der Bundes­verfassung vom 29. Mai 1874 zugeordnete bzw.
nunmehr in Art. 29 Abs. 1 BV ausformulierte bundesrechtliche
Rechtsverzöge­rungsverbot bzw. Beschleuni­gungs­gebot, also die Pflicht zur
beförderlichen Verfahrenserledigung, im kantonalen Verfahrensrecht
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 4a N. 2+5 f.). Demgegenüber vermag
Art. 10 KRK keinen weitergehenden oder separat durchsetzbaren Anspruch auf
beförderliche Behandlung eines Verfahrens zu begründen. Dafür erweist sich
diese Norm als zu unbe­stimmt.
2.3
Die Beschwerdeführenden beantragen als vorsorgliche
Massnahme die beschleunigte Behandlung der Beschwerde.
2.3.1
Die beantragte beschleunigte Behandlung des
vorliegenden Verfahrens lässt sich nicht in den Mantel einer vorsorglichen
Massnahme kleiden, um dem Beschleunigungs­gebot auf diese Weise die Eigenschaft
eines durchsetzbaren Anspruchs zu vermitteln. Vorsorgliche Massnahmen sind
Anordnungen in Verfügungsform, die im Hinblick auf ein einzuleitendes
Hauptverfahren oder während dessen Dauer erlassen werden, um die Wirksamkeit
des nachfolgend zu erlassenden Entscheids in der Hauptsache sicherzustellen
(Kölz/Boss­hart/Röhl, § 6 N. 1+5). Mit vorsorglichen Massnahmen wird
eine materielle Übergangslösung bis zur Entscheidung in der Hauptsache
getroffen (vgl. Isabelle Häner, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsprozess, ZSR 116/1997 II, S. 253 ff., Rz. 2
S. 264). Eine solche stellt die beschleunigte Behandlung des Verfahrens
nicht dar, weshalb sie von vornherein als vorsorgliche Massnahme ausser Betracht
fällt.
2.3.2
Allerdings könnte auch Antrag 2 (es sei der
Beschwerdeführerin 2 die sofortige Einreise in die Schweiz zu bewilligen)
als Begehren um eine vorsorgliche Massnahme aufgefasst werden. Der
Beschwerdebegründung lässt sich dies jedoch nicht entnehmen. Die Frage kann
ohnehin offen bleiben; ein schwerer, wahrscheinlich eintretender Nachteil für
die Beschwerdeführerin 2 oder das Verhältnis zwischen den Beschwerdeführenden,
der die Wirksam­keit des Endentscheids vereiteln würde, wird nicht dargetan
(vgl. Kölz/Boss­hart/Röhl, § 6 N. 10). Sollte Antrag 2 ein Begehren
um vorsorgliche Massnahmen darstellen, könnte diesem folglich nicht
stattgegeben werden.
3.
3.1
Sind die Eltern eines Kindes getrennt oder geschieden und hält sich
der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland auf, so führt
der Umzug in die Schweiz nicht ohne weiteres zu einer engeren Einbindung in die
Familiengemeinschaft. Es wird lediglich eine Obhut durch eine andere ersetzt,
ohne dass die Familie als Ganzes näher zusammengeführt würde. In solchen Fällen
setzt das Nachzugsrecht voraus, dass eine vorrangige Bindung zum in der Schweiz
lebenden Elternteil gegenüber dem andern Elternteil wie auch gegenüber das Kind
betreuenden Dritten nachgewiesen ist und stichhaltige familiäre Gründe, zum
Beispiel eine Änderung der Betreuungsverhältnisse, dieses Vorgehen rechtfertigen
bzw. gebieten. Der Nachzug muss sich insbesondere als zur Pflege des Kindes
notwendig erweisen (BGE 129 II 11 E. 3.1.3). Dabei ist auch zu
prüfen, ob im Heimatland alternative Betreuungsmöglichkeiten zur Verfügung
stehen, die dem Kindeswohl besser entsprechen, beispielsweise weil dadurch bei
schon älteren Kindern vermieden werden kann, dass sie aus ihrer bisherigen
Umgebung und dem ihnen vertrauten Beziehungsumfeld herausgerissen werden (BGE
125 II 585 E. 2c).
3.2
Diese Auslegung von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG steht
nicht im Widerspruch zu Art. 8 Abs. 1 EMRK. Auch wenn diese
Bestimmung unter anderem die familiäre Beziehung nicht verheirateter oder
geschiedener Eltern zu ihren Kindern schützt, lässt sich die Verweigerung einer
Nachzugsbewilligung jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die
Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig
herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine
überwiegenden familiären Interessen bestehen bzw. ein Wechsel sich nicht als
zwingend erweist und die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären
Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (BGE 129 II 11
E. 3.1.3). Es müssen demnach stichhaltige Gründe für eine Änderung der Betreuungsverhältnisse
bestehen. Bei einem Gesuch um Familiennachzug kommt der Mitwirkungspflicht der
Beschwerdeführenden grosses Gewicht zu. Insbesondere haben sie darzulegen, wie
sich das geltend gemachte Betreuungsverhältnis verändert hat (BGE
124 II 361 E. 4c; RB 1999 Nr. 6). Es gelten hohe Beweisanforderungen
an den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeiten im Heimatland.
3.3
Zu berücksichtigen gilt, dass es vorliegend nicht um die
Zusammenführung einer Gesamtfamilie geht, welche Art. 17 Abs. 2
Satz 3 ANAG nach Wortlaut und Sinn in erster Linie bezweckt (vorn 1.2 und
3.1). Auch die von den Beschwerdeführenden angeführte Tatsache, dass die zweite
Ehefrau des Beschwerdeführers 1 bereit wäre, die Beschwerdeführerin 2 zu
adoptieren, vermag an der rechtlichen Qualifikation des allfälligen Nachzugs
der Beschwerdeführerin 2 nichts zu ändern. Heranzuziehen sind deshalb mit der
Vorinstanz die von der Praxis entwickelten strengeren Grundsätze zum
Kindernachzug eines einzigen Elternteils und nicht die von den
Beschwerdeführenden geltend gemachten Grundsätze zur Zusammen­führung der
Gesamtfamilie. Daran ändert sich nichts dadurch, dass nach den Vorbringen der
Beschwerdeführenden C am 18. April 1996 in Abwesenheit des
Beschwerdeführers 1 die Scheidung in der Türkei veranlasst haben und im Juni
1996 gegen dessen Willen mit der Beschwerdeführerin 2 in die Türkei übersiedelt
sein soll. Bereits im Juni 1996 dürfte der Beschwerdeführer 1 um die Scheidung
und das C zugeteilte elterliche Sorgerecht gewusst haben, das sie berechtigte,
die Tochter mit sich zu nehmen. Obwohl seit 1995 im Besitz der Niederlassungs­bewilligung,
sah er damals jedoch keinen Anlass, die ihm auf diese Weise auferlegte Trennung
von seinem Kind zu beenden, wovon ihn allenfalls die 1997 geschlossene zweite
Ehe abhielt (vorn I). Jedenfalls ist er spätestens ab Herbst 1997, als C seiner
Darstellung zufolge die Be­schwerdeführerin 2 an seine Eltern zur Pflege
abgeschoben haben soll und er weiterhin nichts unternahm, nicht anders zu
behandeln als ein Elternteil, der die Familientrennung selber freiwillig
herbeigeführt hat (vorn 3.2).
4.
4.1
Die Vorinstanz bezweifelte, dass die Beschwerdeführerin 2 nach ihrer
Rückkehr ins Heimatland nur ein Jahr von ihrer leiblichen Mutter, seither
jedoch von den Grosseltern väterlicherseits betreut worden sei, wobei die Grossmutter
die engere Bezugsperson gewesen sein soll. Der Beschwerdeführer 1 habe nicht
belegt, dass C als damalige Inhaberin des Sorgerechtes die Betreuung der
Beschwerdeführerin 2 schon nach einem Jahr seinen Eltern tatsächlich überlassen
habe. Demgegenüber weisen die Beschwerdeführenden darauf hin, dass die
Beschwerdeführerin 2 1997 in der Grundschule Y eingeschult worden sei und
nicht in der Stadt X, wo sich die Wohnung ihrer Mutter befinde. In Y wohnten
die Grosseltern väterlicherseits an der Q-Strasse Nr. 01. Y liege etwa
50 km südöstlich der Provinz­hauptstadt X.
4.2
Der Direktor der Grundschule Y bestätigte, dass die Beschwerdeführerin 2
1997 an seiner Schule eingeschult worden sei. In der 3. Klasse, am
10. Mai 2001, habe sie allerdings zur Grundschule R in der Stadt X
gewechselt. Der Beschwerdeführer 1 führte in der Eingabe vom 17. März
2003 zur Frage der Beschwerdegegnerin, welche Schulen die
Beschwerdeführerin 2 absolviert habe, aus, sie besuche zur Zeit noch immer
die Primarschule in X seit 1997, was in dieser Form sowohl der Bestätigung des
Direktors der Grundschule Y als auch den Ausführungen in der Beschwerdeschrift
widerspricht (dass der Beschwerdeführer mit "X" allenfalls die
Provinz und nicht die Provinzhauptstadt X gemeint hat, wird nicht dargelegt).
Unbestritten ist jedenfalls, dass die Mutter der Beschwerdeführerin 2 in
X, Stadtteil Z, wohnt. Die Beschwerdeführenden bringen nicht vor, dass die
Beschwerdeführerin 2 ab dem 10. Mai 2001 jeweils von Y in die
50 km entfernte Provinz­hauptstadt X zum täglichen Schulbesuch gefahren
ist, um hernach wieder zu den Grosseltern nach Y zurückzukehren. Zum
Schulwechsel äussert sich die Beschwerde­schrift überhaupt nicht. Aus dem
handschriftlichen Schreiben der Beschwerdeführerin 2 an den
Beschwerdeführer 1 geht dagegen hervor, dass sie sich tat­sächlich bei
ihrer Mutter aufgehalten hatte, allerdings ohne Angaben über den Zeitraum
dieses Aufenthalts. Die Mutter habe sie jedoch – zu ebenfalls unbekanntem
Zeitpunkt – in das Dorf der Grosseltern zurückgeschickt und sich seither nicht
mehr gemeldet, wozu genauere Angaben fehlen. Das Schriftbild der Tochter
entspricht dabei nicht dem eines Kleinkindes, weshalb dieses Schreiben aus
jüngerer Zeit stammen muss. Damit ist aber das Vorbringen der Beschwerdeführenden,
wonach sich die Mutter seit Herbst 1997 nicht oder kaum mehr um ihre Tochter
gekümmert habe und diese seit 1997 bei den Grosseltern lebe, widerlegt. Wenn
die Vorinstanz Zweifel daran äusserte, dass die Beschwerdeführerin 2
bereits ein Jahr nach der Rückreise in die Türkei (also im Herbst 1997) nur
noch von den Grosseltern väterlicherseits betreut worden sei, erweisen sich
solche Zweifel demnach als berechtigt. Dazu gehört auch, wie von ihr richtig
vermerkt, dass aus dem Urteil vom 16. September 2002 nicht hervorgeht, wo
die Beschwerdeführerin 2 bis September 2002 gelebt habe. Angesichts der
beschriebenen lokalen Verhältnisse erscheint es durchaus möglich, dass die
Beschwerdeführerin 2 ab dem 10. Mai 2001 (allenfalls schon früher)
bei der Mutter wohnte und von deren Wohnung aus die Schule in X besuchte. Die
Beschwerdeführenden haben es bis anhin unterlassen, hierüber Klarheit zu
schaffen, was sie sich anrechnen lassen müssen.
4.3
Hinzuweisen bleibt sodann darauf, dass C im Urteil vom
16. Septem­ber 2002 ein monatliches Wochenend- sowie ein
Ferienbesuchsrecht gegenüber der Beschwerdeführerin 2 zugestanden wurde,
und zwar für jeden letzten Samstag im Monat von 8 Uhr bis Sonntag, 17 Uhr, und
jährlich vom 1. Juli, 9 Uhr, bis 20. Juli, 17 Uhr, sowie zusätzlich
an religiösen Festtagen. Zwar wusste das Gericht um die Absicht, dass sich die
Beschwerdeführerin 2 künftig im Ausland aufhalten soll, womit die Ausübung
des Besuchsrechts erschwert würde. Doch ist nicht anzunehmen, das Gericht habe
der Mutter der Beschwerdeführerin 2 ein Besuchsrecht in der Mei­nung
zugesprochen, ein solches werde bereits aus Gründen, die in der Person der
Mutter liegen, ohnehin nie zum Tragen kommen. Wenn sich aber die Mutter der
Beschwerdeführerin 2 tatsächlich seit Herbst 1997 nicht mehr um sie gekümmert
und sie den Grosseltern väterlicherseits zur Betreuung überlassen – sie an
diese "abgeschoben" – hätte, ist nicht einzusehen, weshalb ihr
insbesondere unter Berücksichtigung des Kindeswohls vom Gericht überhaupt noch
ein Besuchsrecht zugestanden wurde, hätte sie doch ihr Desinteresse an ihrem
Kind im Zeitpunkt des Urteils während fast fünf Jahren bewiesen. Bloss
sporadische und unregelmässige Kontakte zur Tochter – wie behauptet – hätten
daran kaum etwas ändern können.
4.4
Zu Recht führte die Vorinstanz aus, dass keine Anhaltspunkte
bestünden, wonach die Umteilung der elterlichen Sorge auf den
Beschwerdeführer 1 vorgenommen worden sei, weil sich die
Beziehungsintensität in den letzten Jahren oder im Zeitraum der Gesuchstellung
massgeblich von den die Tochter betreuenden Grosseltern – oder allenfalls auch
der Mutter (vorn 4.2+3) – auf den Beschwerdeführer 1 hin verlagert hätte,
worauf vorweg verwiesen werden kann (§ 70 in Verbindung mit § 28
Abs. 1 Satz 2 VRG). So ist dem Urteil vom 16. September 2002 nicht
zu entnehmen, dass die Übertragung des Sorgerechts auf einem massgeblich enger
gewordenen Verhältnis zwischen den Beschwerdeführenden beruhte. Vielmehr waren
vor allem wirtschaftliche Gründe für die Sorge­rechtsübertragung massgebend.
Dazu erklären die Beschwerdeführenden, die Mutter der Beschwerdeführerin 2 habe
"offenbar" vorgebracht, zum Wohl des Kindes dienten die
Ausbildungsmöglichkeiten in der Schweiz. Das sei vor Gericht insofern ein
bequemes Argument gewesen, als es ohne weitere Befragung zur Gutheissung der
Klage habe führen müssen, denn es hätte ein fragwürdiges Licht auf die damalige
Klägerin (Mutter der Beschwerdeführerin 2) geworfen, wenn sie als Grund
für ihre Klage die Entfremdung gegenüber ihrem Kind und das Fehlen eines
faktischen Betreuungsverhältnisses hätte angeben müssen.
4.4.1
Nach dem türkischen Zivilgesetzbuch
Nr. 4721 vom 22. November 2001 (tZGB), in Kraft seit 1. Januar
2002, regelt das Gericht mit dem Scheidungs- oder Trennungsur­teil die Rechte
der Eltern und ihre persönlichen Beziehungen zu dem Kind, nachdem die Eltern
soweit möglich gehört worden sind. Bei der Ausgestaltung der persönlichen Beziehungen
zwischen dem Kind und dem Ehegatten, dem die Ausübung des Sorgerechts nicht
übertragen wurde, wird das Wohl des Kindes unter Berücksichtigung von
Gesundheit, Erziehung und Moral zugrundegelegt (Art. 182 Abs. 1 und 2
tZGB). Vereinbarungen über die Nebenfolgen der Scheidung sind ohne richterliche
Zustimmung nicht wirksam (Art. 184 Ziff. 5 tZGB). Jeder Elternteil
hat das Recht, mit demjenigen Kind, das nicht unter seiner elterlichen Sorge
steht oder ihm nicht zugesprochen wurde, angemessenen persönlichen Verkehr zu
pflegen (Art. 323 tZGB). Das Recht zum persönli­chen Verkehr kann
allerdings versagt oder entzogen werden, wenn der betreffende Elternteil
schwerwiegendes Desinteresse zeigt oder sonstige schwerwiegende Gründe
vorliegen (Art. 324 Abs. 2 tZGB). Ändern sich die Verhältnisse der
Eltern infolge von Ereignissen wie Heirat mit einer dritten Person, Wegzug oder
Tod eines Ehegatten massgeblich, so trifft das Gericht auf Be­geh­ren eines
Elternteils oder von Amts wegen die erforderlichen Massnahmen (Art. 183
tZGB), wobei die im Scheidungsverfahren geltenden Grundsätze zu berücksichtigen
sind.
4.4.2
Nach dem eben
Ausgeführten hätte sich das Bezirksgericht X beim Entscheid
über die
Umteilung des Sorgerechts über die Beschwerdeführerin 2 an den Beschwerdeführer 1
demnach nicht allein auf das Argument der besseren Ausbildungs­möglichkeiten im
Ausland abstützen dürfen, sagen diese doch wenig darüber aus, ob eine
Ausbildung im Ausland und die damit verbundene Unterbringung beim dort lebenden
Elternteil mit dem Wohl des Kindes vereinbar sind. Es ist hier allerdings nicht
der Ort, um das Verfahren vor dem Bezirksgericht X im Detail auf seine Rechtmässigkeit
hin zu überprüfen. Nach der Praxis soll der Begriff des Kindeswohls bei kleinen
Kindern primär das Bedürfnis nach mütterlicher Zuwendung, bei älteren mehr den
Gedanken der Förderung betonen, weshalb dort eher Entscheidungen zugunsten der
Väter ergehen können (Alexander Bergmann/Mu­rad Ferid/Dieter Henrich,
Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Band XVII: Türkei, Frankfurt
a.M./Berlin 2003, S. 44). Dies ändert aber nichts daran, dass dem
erwähnten Gerichtsurteil eine Verlagerung der Beziehungsintensität auf den
Beschwerdeführer 1 nicht zu entnehmen ist und für die Umteilung des
Sorgerechts die Beziehung des Beschwerdeführers 1 zur
Beschwerdeführerin 2 in erster Linie nicht ausschlaggebend war. Dass den
besseren Ausbildungsmöglichkeiten im Ausland eine verlagerte
Beziehungsintensität zum dort lebenden Elternteil immanent wäre, lässt sich
jedenfalls nicht generell annehmen.
4.4.3
Offensichtlich unzutreffend ist das Vorbringen der Beschwerdeführenden, dass
die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Beschwerdeführer 1 faktisch das
Einverständnis der Mutter C vorausgesetzt habe. Damit soll wohl erklärt werden,
weshalb die Übertragung erst im Jahre 2002 und nicht
schon viel früher erfolgte. Nach der Ansicht des Beschwerdeführers 1 konn­te
die Mutter C der aus dem Sorgerecht fliessenden Betreuungs- und Fürsorge­pflicht
nicht nachkommen, weshalb sie das Kind in zunehmendem Mass in die Obhut der
Schwiegermutter gab. Damit habe die Kindsmutter implizit anerkannt, dass sie
nicht willens und fähig gewesen sei, der ihr zugewiesenen Sorgepflicht
nachzukommen, und auch über keinen genügenden eigenen familiären Rückhalt
verfügt habe, der ihr Betreuungs­manko hätte wettmachen können. Die Umteilung
der elterlichen Sorge aufgrund einer Klage der leiblichen Mutter sei deren
spätes Eingeständnis, dass es ihr an Sorgefähigkeit oder zumindest an
Sorgewilligkeit gemangelt habe.
Nach Art. 183 tZGB hätte es dem Be­schwerdeführer 1
allerdings offen gestanden, die Umteilung des Sorgerechts schon zu verlangen,
als er sich 1997 erneut verheiratet hatte, spätestens aber, nachdem sich C –
seiner Darstellung zufolge – bereits im Herbst 1997 von der Tochter abgewandt
und diese seinen Eltern zur Pflege überlassen hatte. Wenn die Kindsmutter auf
diese Weise schon damals durch nachhaltiges Desinteresse an der Pflege und
Erziehung ihres eigenen Kindes aufgefallen wäre, hätte der Beschwerde­führer 2
wohl gute Chancen gehabt, auf dem Klageweg die Umteilung der elterlichen Sorge
zu erreichen, möglicherweise sogar, ohne dass der Kindsmutter ein Besuchsrecht
eingeräumt worden wäre (vgl. Art. 182 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 324 Abs. 2 tZGB). Ein Versagen der leiblichen Mutter der
Beschwerdeführerin 2 ist von den Beschwerdeführenden allerdings gerade
nicht nachgewiesen worden. Dies mag erklären, weshalb der Beschwerdeführer 1
das Einverständnis der Kindsmutter zur Umteilung der elterlichen Sorge einholen
und sie davon überzeugen musste, einer Sorgerechtsumteilung zuzustimmen und
selber Klage zu erheben, was offenbar einige Zeit in Anspruch nahm. Es bleibt
daher festzuhalten, dass auch der Zeitpunkt der Sorgerechtsübertragung und die
damit verbundenen Umstände gegen ein vorrangiges Verhältnis des
Beschwerdeführers 1 zur Beschwerdeführerin 2 sprechen.
4.4.4
Abzulehnen ist die Meinung der Beschwerdeführenden,
die Frage der vorrangigen Beziehung könne sich nicht zwischen einem Elternteil
und Drittpersonen stellen. Es kann dazu auf die zitierte
Bundesgerichtsrechtsprechung verwiesen werden (vorn 3.1). Wenig überzeugend
erscheint zudem die Darstellung in der Be­schwerdeschrift, wonach die in der
Familie offen deklarierten Bemühungen des Be­schwerdeführers 1, das Sorgerecht
für die Beschwerdeführerin 2 zu erlangen, die Gross­mutter von der
Vorstellung abgehalten habe, die Rolle der Mutter übernehmen zu müssen.
Konkrete Bemühungen zur Umteilung des Sorgerechts werden vom
Beschwerdeführer 1 weder in zeitlicher noch sachlicher Hinsicht dargelegt.
Ob die Grossmutter wegen der behaupteten Bemühungen um die Sorgerechts­umteilung
ihre Pflegeaufgabe immer nur als vorübergehend und vorläufig begriffen habe,
kann als innerer Vorgang offen bleiben. Massgebend ist, ob und inwiefern sich
ihre behauptete Einstellung gegenüber der Beschwerdeführerin 2 ausgewirkt
hat. Darüber erfährt man nichts Substanzielles. Daran ändert auch das
Vorbringen nichts, wonach sich die Haltung der Grossmutter, gerade angesichts
der erneuten Heirat des Beschwerdeführers 1 und der Geburt von dessen zweiter
Tochter F (1998) nur vorläufig die Pflegeaufgabe auszuüben, auch im Umgang mit
der Beschwerdeführerin 2 nie­dergeschlagen haben soll, was nicht näher
ausgeführt wird. Dass das Kind seine Grossmutter von Anfang an in einer nur
provisorischen Pflege- und Erziehungsfunktion erlebt hätte, ist damit nicht
dargetan.
4.4.5
Insgesamt ist daher nicht von der vorrangigen
Beziehung des Beschwerdeführers 1 zur Beschwerdeführerin 2
auszugehen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der
Beschwerdeführer 1 seiner Pflicht zur Mitwirkung bei der Abklärung der
genauen Verhältnisse nur unzureichend nachgekommen ist. So verlangte die
Beschwerdegegnerin am 28. Februar 2003 unter anderem Auskunft darüber, wo
genau, bei wem und in welchem Beziehungsfeld die Beschwerdeführerin 2 seit
ihrer Geburt gelebt habe. Der Beschwerdeführer 1 gab an, diese habe seit
Juni 1996 bei seinen Eltern gelebt, was seiner eigenen Darstellung im
Rechtsmittelverfahren widerspricht. Der Beschwerdeführer 1 unterliess es zudem,
irgendwelche Zeug­nisse der Beschwerdeführerin 2 einzulegen, woraus sich
allenfalls deren Aufenthaltsort nach dem Schulwechsel im Mai 2001 hätte ersehen
lassen, und erwähnte, die Tochter besuche die Primarschule in X, während es
gemäss Be­schwerde­schrift diejenige von Y, 50 km entfernt von X, gewesen sein
soll. Demnach ist davon auszugehen, dass die vorrangige Beziehung der
Beschwerdeführerin 2 zur Grossmutter und/oder zur leiblichen Mutter
besteht, nicht aber zum Beschwerde­führer 1.
5.
Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte,
dass die vorrangige Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer 1 und der
Beschwerdeführerin 2 bestehe, muss sich der Nachzug des Kindes zusätzlich
als zu dessen Pflege notwendig erweisen (vorn 3.1). Damit stellt sich die
weitere Frage, ob die geltend gemachten Verhältnisse bei den Grosseltern, wo
sich die Beschwerdeführerin 2 wieder aufhalten soll, zwingend dazu führen,
den Anspruch auf Familiennachzug zu bejahen. Die Beschwerdeführenden machen
hierzu geltend, die Grossmutter habe im Februar 2003 einen Hirnschlag erlitten
und sei halbseitig gelähmt, weshalb sie die Beschwerdeführerin 2 nicht
mehr betreuen könne. Der Grossvater sei 73 Jahre alt, gebrechlich und in keiner
Weise mit der Betreuungsrolle vertraut, die ihm mit Blick auf ein (nunmehr 11
Jahre altes) Kind abverlangt würde. Der im selben Haus Nr. 01 an der
Q-Strasse wohnende Onkel G arbeite im Gemüsehandel ausserhalb von Y und habe
mit der Be­schwerdeführerin 2 kaum Kontakt. Die übrigen in der Nähe
wohnenden Verwandten (H im Haus Nr. 02, I im Haus Nr. 03 und J im
Haus Nr. 04, alle an der Q-Strasse) seien trotz ihrer Verwandtschaft nicht
dazu prädestiniert, der Beschwerde­führerin 2 psychischen und physischen
Beistand zu leisten. Diese befinde sich daher nicht in einem vertrauten und
verlässlichen Beziehungsumfeld.
5.1
Nach der Bestätigung des Chefarztes des Staatsspitals in W,
Dr. K, vom 10. April 2003 soll die Grossmutter L einen Schlaganfall
infolge hohen Blutdrucks mit einer Lähmung erlitten haben. Es sei nunmehr die
Betreuung des Kindes B durch den Vater "angebracht", wobei sich die
Beschwerdegegnerin zu Recht die Frage stellte, ob der erwähnte Chefarzt
überhaupt wusste, dass sich der Vater des Kindes im Ausland befindet. Einem
Zeugnis von Dr. K vom 27. Mai 2003 ist zu entnehmen, dass bei der
Grossmutter L am rechten Arm und Bein Lähmungserscheinungen diagnostiziert
wurden, weshalb sie für ihre täglichen Haushalts­arbeiten Fremdhilfe benötige.
Ferner wurden bei ihr hoher Blutdruck und "Dislipidemi" (im Original
"Dislipidemisi", anscheinend Dyslipidämie, eine Störung des Fettstoff­wechsels)
festgestellt, wogegen sie gewisse Medikamente einnehme.
5.2
Die Beschwerdegegnerin hatte mehrfach einen ausführlichen Bericht
über den Gesund­heitszustand zunächst – wegen eines Missverständnisses – der
geschiedenen Ehefrau, hernach aber (korrekt) der Grossmutter einverlangt,
insbesondere zu den Auswir­kungen der Gesundheitsstörung auf die Verrichtung
der täglichen Obliegenheiten und auf die altersgerechte Betreuung des Kindes.
Die eingelegten Arztzeug­nisse vermögen die Behauptung, wonach die
Beschwerdeführerin 2 im Heimatland nicht mehr angemessen betreut werden könne,
nicht genügend zu belegen. Namentlich werden keine Krankheiten des Grossvaters
geltend gemacht. Dem vagen Hinweis auf seine Gebrechlichkeit und fehlende
Vertrautheit mit der Betreuung eines nunmehr 11-jährigen Kindes steht entgegen,
dass er für die Bestätigung des Schulbesuchs durch den Direktor der Grundschule
Y besorgt war. Es ist damit nicht dargetan, dass der Grossvater zur
Unterstützung seiner Ehefrau die Erziehung seiner Enkelin nicht übernehmen
(bzw. weiter wahrnehmen) könnte. Inwieweit sich die übrigen in nächster Nähe
der Grosseltern wohnenden Verwandten tat­sächlich nicht um die Beschwerdeführerin
2 zu kümmern gedenken, kann an dieser Stelle offen bleiben.
5.3
Die Beschwerdeführenden bieten zum Beweis die Aussagen von
Familienangehörigen und Nachbarn an, wobei sie zu Recht darauf hinweisen, dass
der Beweisgehalt solcher Schreiben gering ist. Ohnehin ist jedoch auf
Beweisanträge der Parteien nur einzugehen, wenn ihnen substanziierte
Behauptungen zugrunde liegen (vgl. § 60 VRG in Verbindung mit § 133
der Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 [ZPO]; Richard Frank et al., Kommentar
zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, vor
§ 133 ff. ZPO N. 8, § 133 ZPO N. 5). Dies ist hier
nicht der Fall, wird doch nicht substanziiert dargetan, weshalb die Beschwerdeführerin
2 nicht von ihrem Grossvater oder allenfalls ihrer Mutter betreut werden kann.
Dem Beweisantrag des Beschwerdeführenden kann somit nicht entsprochen werden.
5.4
Damit ist nicht dargetan, dass der beantragte Nachzug der Beschwerdeführerin 2
als zu deren Pflege notwendig ist. Vielmehr ist davon auszugehen, dass im
Heimatland alternative Betreuungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, sei es bei
den Grosseltern oder bei der leiblichen Mutter der Beschwerdeführerin 2,
welche ebenfalls in der Nähe der Gross­eltern wohnt (etwa 50 km entfernt
in X), wobei nicht dargetan ist, dass sie nicht bereit wäre, sich angesichts
der behaupteten Verhältnisse bei den Grosseltern um ihre Tochter zu kümmern
(dazu vorn 4.1+2). Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin 2 gegenwärtig
in ihr vertrauten Verhältnissen lebt und in das türkische Schulsystem inte­griert
ist. Demnach sind die Voraussetzungen für den Familiennachzug nicht dargetan,
wes­halb die Be­schwerde abzuweisen ist.
6.
Sofern die Beschwerdeführenden beantragen, es sei der Beschwerdeführerin 2
Gelegenheit zu geben, sich unmittelbar oder durch einen unabhängigen Vertreter
oder eine geeignete Stelle frei zu den aktuellen Betreuungsverhältnissen und
den Gründen für ihren Willen, in die Schweiz zu übersiedeln, zu äussern, ist
ihnen nicht zu folgen. Einer­seits liegt ein un­datiertes Schreiben des Kindes
bei den Akten, das im vorliegenden Verfahren noch berück­sichtigt werden kann
und woraus der Wille des Kindes, in die Schweiz zum Beschwerdeführer 1 zu
ziehen, hervorgeht (Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N. 11 f.).
Anderseits ist ein Kind nach der UNO-Kinderrechte­konvention im fremden­polizeilichen
Verfahren nicht zwingend persönlich, sondern ledig­lich in angemessener Weise
anzuhören. Die Anhörung kann je nach der zu behandelnden Problematik und den
Umständen des Einzelfalles auch schriftlich oder über einen Vertreter
vorgenommen werden (BGE 124 II 361 E. 3c mit Hinweisen).
Vorliegend ist die Be­schwerdeführerin 2 am Verfahren beteiligt und über
ihren Vater auch anwaltschaftlich vertreten. Die Anforderungen von Art. 12
KRK müssen demnach als erfüllt gelten (vgl. auch BGer, 11. Dezember 2002,
2A.456/2002, E. 3.6, www.bger.ch).
7.
Ist die Beschwerde abzuweisen, haben die
Beschwerdeführenden die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 70 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG).
Nach
§ 14 VRG haften mehrere Beteiligte, die dasselbe Begehren gestellt haben,
für die ihnen auferlegten Kosten solidarisch, soweit sich dies aus dem zwischen
ihnen bestehenden Rechtsverhältnis ergibt; das Verwaltungsgericht nimmt daher
Solidarhaftung an, wenn sich – wie hier – mehrere Private zur Ein­reichung
einer Beschwerde zusammentun, weil dadurch eine einfache Gesellschaft entsteht
(VGr, 28. Mai 2003, VB.2003.00061, E. 5, www.vgrzh.ch/recht­sprechung;
RB 1996 Nr. 9).
Eine Entschädigung ist bei diesem
Verfahrensausgang nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).
Demgemäss
entscheidet die Kammer:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--   Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--   Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden den
Beschwerdeführenden je zur Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftung
füreinander.
4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5.    Gegen
diesen
Entscheid
kann innert
30
Tagen, von
der
Zustellung an gerechnet, Ver­wal­tungsgerichtsbeschwerde
beim Bundesgericht erhoben werden.
6.    …
Abweichende
Meinung des Gerichtssekretärs
(§ 71 VRG in
Verbindung mit § 138 Abs. 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes
vom 13. Juni 1976)
Gegen den vorliegenden Entscheid sind zwei Einwände
vorzubringen; der eine betrifft die Voraussetzungen des Familiennachzugs (und
richtet sich somit auch gegen die entspre­chende bundesgerichtliche Praxis),
der andere die Beweiswürdigung.
1.
Der Entscheid des Verwaltungsgerichts geht – im Einklang
mit der bundesgerichtlichen Praxis – davon aus, dass dem Familiennachzug durch
einen einzelnen Elternteil eine vorrangige Beziehung nicht nur zum andern
Elternteil, sondern auch zu weiteren (nahen) Verwandten entgegenstehen könne.
Zudem müssten in einem solchen Fall stichhaltige Gründe den Nachzug
rechtfertigen; dieser müsse sich zur Pflege des Kindes als notwendig erweisen.
1.1
Das Bundesgericht äussert sich nicht dazu, wie es
diese von ihm entwickelten Vorgaben in die Grundrechtsdogmatik integriert.
Zumindest soweit Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV anwendbar
sind, ist der Familiennachzug am Schema zur Prüfung der Zulässigkeit von
Eingriffen in Grundrechte abzuhandeln (Art. 36 BV). Grundsätzlich können
die Prüfung der vorrangigen Beziehung und der Notwendigkeit des
Familiennachzugs in zwei verschiedene Verfahrensschritte eingebaut werden: Zum
einen können diese Fragen der Prüfung, ob der Schutzbereich des Grundrechts
tangiert ist (ob also ein Eingriff in das Grundrecht vorliegt), zugeordnet
werden, zum andern der gegebenenfalls darauf folgenden Prüfung, ob dieser Eingriff
gerechtfertigt ist oder ob das Grundrecht verletzt wird.
Das Bundesgericht ordnet die Frage implizit der Prüfung
der Tangierung des Schutz­bereichs zu. Davon kann namentlich deshalb
ausgegangen werden, weil es sie unter dem Gesichtspunkt des Zwecks des
Familiennachzugs betrachtet. Dieser Aspekt ist der Umschreibung des
Schutzbereichs des Grundrechts auf Familienleben zuzuordnen (BGE
129 II 11 E. 3.1.1).
Werden allerdings die entscheidenden Fragen bereits unter
dem Gesichtspunkt abge­han­delt, ob der Schutzbereich des Grundrechts tangiert
ist, so wird der Grundrechtsschutz ten­denziell entwertet, weil die Abwägung
nach weniger transparenten Voraussetzungen erfolgt, als wenn die Kriterien von
Art. 8 Abs. 2 EMRK bzw. Art. 36 BV zur Anwendung gelangen.
1.2
Das Bundesgericht nimmt an, dass der
Familiennachzug aufgrund einer vorrangigen Beziehung des Kindes zu Drittpersonen
verweigert werden könne, wenn es in der Schweiz nicht mit beiden Eltern,
sondern nur mit einem Elternteil zusammenleben würde (vgl. BGE
129 II 11 E. 3.1.3). Wurde dies ursprünglich für den Fall
festgestellt, dass das Kind im Heimatland beim andern Elternteil lebte (BGE
118 Ib 153 E. 3a; vgl. bereits BGE 115 Ib 97
E. 3), so wurde die Praxis später ausgedehnt auf Fälle, in denen das Kind
geschiedener Eltern bei Verwandten des in der Schweiz ansässigen Elternteils lebte
(BGE 125 II 585 E. 2c+d), auf Einelternfamilien (BGr,
11. März 2002, 2A.510/2001, E. 4.3, www.bger.ch) sowie schliess­lich
auf den Familiennachzug durch einen verwitweten Elternteil (BGE
129 II 11 E. 3.1.4+3.3.1). Die Differenzierung wird von Teilen
der Lehre und zum Teil auch in der Praxis zu Recht kritisiert (vgl. Philip
Grant, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des
étrangers, Basel/Genf/München 2000, S. 158 ff., besonders 162; Marc
Spescha, Lückenfüllung und Rechtsmissbrauch im Aus­länderrecht, AJP 2002,
S.1419 ff., 1420 ff.; ders., Handbuch zum Ausländerrecht, Bern/Stutt­gart/Wien
1999, S. 174; Marc Spescha/Peter Sträuli, Ausländerrecht, Zürich 2001,
S. 84 ff.; Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau,
26. Januar 1999, AJP 1999, S. 604 E. 2a+b; vgl. auch die Ansicht
der Vorinstanz in BGE 129 II 11 E. 3.2 und 125 II 585
E. 2b [teilweise abweichend]; für die Berücksichtigung der Beziehung zu
Drittpersonen auch gegenüber den gemeinsam um Nachzug ersuchenden Eltern Bruno
Zanga/Camillus Guhl, Familiennachzug ausländischer Personen in die Schweiz, AJP
2001, S. 403 ff., 415).
1.2.1
Das Bundesgericht begründet die genannte
Differenzierung im Leitentscheid BGE 118 Ib 153 wie folgt (E. 2b
S. 159):
"Eine rein grammatikalische Auslegung des alten Textes von Art. 17
Abs. 2 ANAG lässt zwar den Schluss auf einen bedingungslosen Anspruch auf
Einbezug des Kindes in die Niederlassungsbewilligung des Elternteiles in der
Schweiz zu, sofern ein gemeinsamer Haushalt mit dem Kind vorgesehen ist (
Peter Kottusch
, Zur rechtlichen
Regelung des Familiennachzugs von Ausländern, in: ZBl 90/1989, S. 346).
Der neue Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG verdeutlicht aber die –
schon früher geltende (vgl.
Kottusch
,
a.a.O., S. 346 f.) – Ausrichtung des Gesetzes auf die rechtliche
Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie; das Gesetz verlangt nun
ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern (Plural) zusammen wohnen werden.
Nach der Systematik – vgl. die beiden ersten Sätze der Bestimmung – geht Art. 17
Abs. 2 ANAG vom Zusammenleben von Vater und Mutter aus, wobei dies
natürlich unter dem Vorbehalt steht, dass beide Eltern überhaupt noch leben.
Die Nachzugsregelung ist daher zugeschnitten auf den Fall, dass die eheliche
Beziehung der gemeinsamen Eltern intakt ist (vgl. BBl 1987 III 322)."
Diese Begründung ist fragwürdig.
1.2.2
Der Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG
bezieht sich zwar nur auf den Familiennachzug durch beide Eltern. Zusätzliche
Erschwernisse für den Familiennachzug durch nur einen Elternteil lassen sich
gleichwohl – anders als der Verweis auf die Materialien sugge­riert –
jedenfalls weder aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung noch aus dem Willen
des Gesetzgebers ableiten. Die ursprüngliche Fassung von Art. 17
Abs. 2 ANAG lautete: "… ist der Ausländer im Besitze der Niederlassungsbewilligung,
so haben seine Ehefrau und die Kinder unter achtzehn Jahren, sofern sie mit ihm
in gemeinsamem Haushalte leben werden, Anspruch darauf, in die Bewilligung
einbezogen zu werden" (BS I 121, 126 f.). Die Bestimmung
wurde als Folge der Einführung einer geschlechtsneutralen Bürgerrechtsregelung
geändert (Botschaft vom 26. August 1987 zur Änderung des Bürgerrechtsgesetzes,
BBl 1987 III 293, 322); die Materialien äussern sich nicht zur Frage
der allein erziehenden Eltern. Dem vom Bundesgericht zitierten Aufsatz von
Kottusch lässt sich einzig entnehmen, dass kein Anspruch auf Nachzug nur
einzelner Kinder besteht, wenn der Lebensmittelpunkt der Familie weiterhin im
Ausland liegt, weil die Ehefrau und weitere Kinder dort verbleiben wollen
(Kottusch, S. 346 f.; dieser – auf kantonale Praxis
abgestützten – Meinung kann im Übrigen ohne weiteres zugestimmt werden).
1.2.3
Ob nun das Bundesgericht die Ansicht vertritt,
Art. 17 Abs. 2 ANAG sei auf den Familiennachzug durch einzelne
Elternteile nicht direkt, sondern nur analog anwendbar (so etwa deutlich BGE
125 II 585 E. 2c S. 589), oder ob es davon ausgeht,
Art. 17 Abs. 2 ANAG schütze zwar auch die familiäre Beziehung
getrennt lebender Eltern zu ihren Kindern, aber nur unter besonderen
Voraussetzungen (BGE 124 II 361 E. 3a S. 366): Unterscheidungen
zwischen dem Familiennachzug durch beide Eltern gemeinsam und dem Nachzug durch
nur einen Elternteil müssen jedenfalls vor der Rechtsgleichheit bestehen, und
die Regelung für den letzteren Fall muss ebenfalls das Grundrecht auf Familienleben
verwirklichen. Eine verfassungs- und völkerrechtskonforme Gesetzesauslegung hat
dies zu berücksichtigen. Selbst wenn man dem Bundesgericht darin folgen wollte,
dass der Nachzug durch nur einen Elternteil von Art. 17 Abs. 2 ANAG
nicht direkt erfasst werde, kann deshalb der Schlussfolgerung, eine
Schlechterstellung einzelner Elternteile könne dem Gesetz von vornherein nicht
widersprechen (BGE 125 II 585 E. 2c S. 589), nicht
zugestimmt werden.
1.2.4
Es dürfte unbestritten sein (und wird auch hier
nicht bestritten), dass der Familiennachzug durch einen Elternteil
grundsätzlich verweigert werden kann, wenn das Kind im Heimatland (oder in
einem Drittland) in der Obhut des andern Elternteils aufwächst. Insoweit kann
der bundesgerichtlichen Praxis gefolgt werden.
1.2.5
Das Argument, es gehe in Art. 17 Abs. 2
ANAG nur um die Zusammenführung der Gesamtfamilie, überzeugt hingegen dann
nicht, wenn eine Gesamt­familie nicht (mehr) besteht, eine Vereinigung der
Teilfamilie jedoch (noch) möglich ist. Es ist nicht einzusehen, weshalb diese
erschwert werden sollte.
Diese Praxis widerspricht auch der zum Recht auf Familienleben
gemäss Art. 8 EMRK entwickelten Systematik, indem sie die Beziehungen
innerhalb der Kernfamilie weniger stark gewichtet als Beziehungen zu weiteren
Verwandten. (Zur Definition des Familienlebens vgl. etwa Martina Caroni,
Privat- und Familienleben zwischen Menschen­recht und Migration, Berlin 1999,
S. 21 ff.)
Schliesslich ist auch die Unzulässigkeit einer
(faktischen) Ungleichbehandlung von ehelichen und nichtehelichen Kindern zu
beachten; diese Frage stellt sich im Anwendungs­bereich von Art. 8 EMRK
unter dem Gesichtspunkt einer allfälligen Diskriminierung aufgrund der Geburt
im Sinn von Art. 14 EMRK und im Anwendungsbereich von Art. 17
Abs. 2 ANAG aufgrund einer systematischen Auslegung unter Miteinbezug der
bewussten Abschaffung der einst unterschiedlichen Wertung von Ehelichkeit und
Ausserehelichkeit im Zivilgesetzbuch (ZGB; vgl. hierzu Cyril Hegnauer, Berner
Kommentar, 1984, Einlei­tung [zu Art. 252-269c ZGB] N. 63): Zwar
knüpft die bundesgerichtliche Praxis grund­sätz­lich nicht daran an, ob das
Kind ehelich oder nichtehelich geboren wurde (wobei in BGE 129 II 11
E. 3.3.1 immerhin gewisse Erleichterungen für den Familiennachzug durch
einen verwitweten Elternteil eingeräumt wurden). Doch sind faktisch
nichteheliche Kinder von der Benachteiligung besonders betroffen. Nicht
überzeugend ist die Argumentation des Bundesgerichts, es liege keine
Diskriminierung vor, weil die Kinder verheirateter Eltern nach der Vorstellung
des Gesetzgebers regelmässig zusammen mit dem vorerst in der Heimat
zurückgebliebenen Elternteil nachgezogen würden und sich die Frage ihrer Beziehungen
zu Drittpersonen deshalb im Normalfall gar nicht stelle (BGE
125 II 585 E. 2c): Manchmal stellt sich diese Frage gleichwohl,
doch das Bundesgericht berücksichtigt die Beziehungen zu Dritt­personen bei
Kindern zusammenlebender Eltern auch dann grundsätzlich nicht, wenn diese
Kinder im Heimatland vorerst von Dritten betreut werden (BGE 126 II 329
E. 3b). Es geht auch nicht an, allein erziehenden Eltern allgemein
häufigeren Missbrauch zu unterstellen (vgl. BGE 126 II 329
E. 3b).
Der Nachzug im Rahmen von Einelternfamilien und durch
verwitwete Elternteile ist daher dem Nachzug durch beide Elternteile
gleichzustellen.
1.2.6
Nur beiläufig sei erwähnt, dass in BGE
129 II 11 E. 3.3.1 die Praxis für verwitwete Elternteile
gegenüber BGE 118 Ib 153 E. 2b ohne Begründung verschärft wurde.
In BGE 118 Ib 153 E. 2b (S. 159) war noch festgehalten
worden, die restriktive Auslegung von Art. 17 Abs. 2 ANAG, wonach
diese Bestimmung grundsätzlich nur auf den Familiennachzug durch beide Eltern
gemünzt sei, stehe "
natürlich
unter dem Vorbehalt …, dass beide
Eltern überhaupt noch leben" (Hervorhebung nicht im Original). Diese
Formulierung zeigt, dass die Praxis für verwitwete Eltern nicht gelten sollte
und im Übrigen auch nicht auf Einelternfamilien zugeschnitten war. Ohne Bezug
auf diesen Entscheid hat das Gericht dagegen nicht nur die Einelternfamilien,
sondern (in BGE 129 II 11 E. 3.1.4+3.3.1) auch den
Familiennachzug durch einen verwitweten Elternteil grundsätzlich den strengeren
Regeln des Familiennachzugs für Kinder, die beim andern Elternteil leben,
unterstellt.
1.2.7
In der Lehre wird auch die Ansicht vertreten, die Gleichstellung
von Elternpaaren und einzelnen Elternteilen sei dadurch zu erreichen, dass
beide der heutigen strengeren Praxis für Letztere unterworfen würden
(Zanga/Guhl, S. 415). Wäre eine solche Lösung auch konsequenter als die
heutige Rechtsprechung, so dürfte umgekehrt eine derartige Verschärfung der
Praxis mit dem Gesetzeszweck von Art. 17 Abs. 2 ANAG kaum mehr ver­einbar
sein. Zudem dürfte sich die heutige Praxis bezüglich des Familiennachzugs durch
einzelne Elternteile mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte (EGMR) nicht vereinbaren lassen. Diese schliesst allerdings eine
(moderate) Verschärfung auch gegenüber Elternpaaren nicht aus (vgl. hinten
1.4).
1.3
1.3.1
Dass der Familiennachzug zur Pflege des Kindes
"notwendig" oder "zwingend" sein müsse, findet sich –
soweit ersichtlich – erstmals in BGE 122 II 385 E. 4b, nicht
aber in BGE 119 Ib 81 E. 4a+b sowie BGE 118 Ib 153
E. 2b-d, auf die an jener Stelle verwiesen wird. Während nach BGE
119 Ib 81 E. 4b der Familiennachzug vielmehr bei "überwiegenden
familiären Interessen" zulässig sein soll, wird in BGE
118 Ib 153 E. 2b ausgeführt:
"Sind die Eltern jedoch voneinander getrennt oder gar geschieden, und
hält sich der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland auf,
kann es gar nicht um eine Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen
Fällen entspricht es dem Gesetzeszweck nicht, einen bedingungslosen Anspruch
auf Nachzug der Kinder anzunehmen. Ein Nachzugsrecht setzt vielmehr voraus,
dass das Kind zum in der Schweiz lebenden Elternteil die vorrangige familiäre
Beziehung unterhält.
Dabei kommt es nicht nur auf die bisherigen Verhältnisse an, sondern es
können auch nachträglich eingetretene oder gar künftige Umstände wesentlich
werden. Namentlich kann nicht entscheidend sein, in welchem Land das Kind
bisher seinen Lebensmittelpunkt hatte, bliebe doch sonst ein Nachzugsrecht
praktisch immer wirkungslos. Zu berücksichtigen ist aber, bei welchem
Elternteil das Kind bisher gelebt hat, beziehungsweise wem in der Scheidung das
Sorgerecht zugesprochen worden ist; sollte sich das Kindesinteresse in der
Zwischenzeit geändert haben, so wäre für eine Anpassung der familiären
Verhältnisse in der Regel zunächst der privatrechtliche Weg zu beschreiten.
Vorbehalten bleiben Fälle, in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre
Abhängigkeiten – zum Beispiel beim Tod des sorgeberechtigten Elternteils oder
bei neu sich abzeichnenden Pflegebedürfnissen – oder für eine wesentliche
Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen."
BGE 118 Ib 153 E. 2b ist somit nur zu
entnehmen, dass der Familiennachzug durch einen geschiedenen Elternteil
grundsätzlich davon abhänge, ob dem betreffenden Elternteil das Sorgerecht
zustehe, unter Vorbehalt klarer Anhaltspunkte für eine wesentliche Verlagerung der
Beziehungsintensität. Die Bezugnahme auf diesen Entscheid in BGE
122 II 385 E. 4b ist demnach – bewusst oder unbewusst –
irreführend. Das Kriterium der "Notwendigkeit" des Familiennachzugs,
dessen Geltungsbereich später auf Einelternfamilien und ver­witwete Elternteile
ausgedehnt wurde, wird methodisch nicht überzeugend eingeführt.
1.4
Beruhen die Voraussetzungen der vorrangigen
Beziehung und der Notwendigkeit beim Familiennachzug durch einzelne Elternteile
demnach auf ungesicherten Grundlagen, so ist der Rigorismus, mit dem diese
Voraussetzungen in der Praxis angewandt werden, umso stossender. Verlangt wird
im Ergebnis ein eigentliches Siechtum, wenn nicht der Tod der das Kind im
Ausland betreuenden Personen. Diese Praxis dürfte auch vor der neueren Rechtsprechung
des EGMR keinen Bestand haben. Als ein Familiennachzug durch ein Elternpaar zu
beurteilen war, das seine Tochter bei Verwandten im Heimatland zurückgelassen
hatte, nahm der Gerichtshof eine Interessenabwägung vor, in welcher er
namentlich die Betreuungsverhältnisse im Heimatland und die Zumutbarkeit der im
Gaststaat anwesenden Personen, zur Verwirklichung des Familienlebens ins
Heimatland zurückzureisen, berücksichtigte (EGMR, 21. Dezember 2001,
31465/96, Sen c. Pays-Bas, §§ 39 ff., http://hudoc.echr.coe.int).
Aufgrund der Niederlassungsbewilligung des Beschwerde­führers 1 und der
Tatsache, dass seine zweite Tochter seit Geburt in der Schweiz lebt, wäre die
Zumutbarkeit der Heimkehr hier zu verneinen (vgl. EGMR, a.a.O, § 40). Schliesslich
lehnt der EGMR implizit ab, der angeblich vorrangigen Beziehung des nachzuziehenden
Kindes zu den Verwandten im Heimatland ausschlaggebende Bedeutung zuzumessen.
Von einer Notwendigkeit des Familiennachzugs ist schon gar nicht die Rede
(a.a.O., § 40):
"Il est vrai que ces derniers [die Eltern] ont choisi, après que
Sinem [die Tochter] ait passé les trois premières années de sa vie avec sa
mère, de laisser leur aînée en Turquie lorsque la deuxième requérante [die
Mutter] est venue rejoindre son époux aux Pays-Bas … Cette circonstance intervenue
dans la prime enfance de Sinem ne saurait toutefois être considérée comme une
décision irrevocable de fixer, à tout jamais, son lieu de résidence dans ce
pays et de ne garder avec elle que des liens épisodiques et distendus, renonçant
definitivement à sa compagnie et abandonnant par là toute idée de réunification
de leur famille."
1.5
Zusammenfassend: Die Voraussetzungen, dass keine
vorrangige Beziehung zu Drittpersonen vorliegen dürfe und ein Familiennachzug
zur Pflege des Kindes notwendig sein müsse, sind (zumindest in dieser Form)
nicht haltbar. In allen Fällen sollte vielmehr aufgrund einer
Interessenabwägung entschieden werden, die diesen Namen verdient.
Dies bedeutet im vorliegenden Fall, dass eine vorrangige
Beziehung der Be­schwerde­führerin 2 zur Grossmutter dem Familiennachzug nicht
a priori entgegengehalten wer­den kann. Das Gegenteil gälte allerdings in Bezug
auf eine vorrangige Beziehung zur Mutter.
2.
Zur Beweiswürdigung
2.1
Im vorliegenden Fall sind die tatsächlichen
Verhältnisse nicht klar. Die Beschwerdeführerin 2 lebte 1996-1997 bei der
Mutter und 1997-2001 bei den Grosseltern väterli­cherseits. Wo sich die Mutter
während dieser Zeit aufhielt und wo sich die Tochter seither aufhält, ist nicht
erstellt. Im Mai 2001 trat die Beschwerdeführerin 2 in eine Schule in der Stadt
X über, in der auch ihre Mutter lebt; es bestehen Anzeichen, dass sie seither –
zumindest zeitweilig – bei der Mutter lebt(e); es kann aber auch nicht
ausgeschlossen werden, dass sie sich weiterhin zumindest zum Teil bei den
Grosseltern aufhielt bzw. aufhält. Die Grossmutter leidet seit Februar 2003
aufgrund eines Hirnschlags an einer halbseitigen Lähmung oder zumindest an
Lähmungserscheinungen.
2.2
Selbst wenn man der Praxis des Bundesgerichts
folgen wollte, käme eine Änderung der Betreuungsverhältnisse und damit ein
Familiennachzug aufgrund der Erkrankung der Grossmutter in Betracht, sofern die
vorrangige Beziehung nach wie vor zur Grossmutter (und nicht zur Mutter)
besteht. Dies gilt umso mehr, als beim Nachzug einer Zwölfjährigen die
Integrations­schwierigkeiten sich in Grenzen halten dürften und nicht ernsthaft
angenommen werden kann, dem in der Schweiz lebenden Vater ginge es vorwiegend
um die besseren wirtschaftlichen Aussichten für seine Tochter.
2.3
Das Verwaltungsgericht begründet seinen ablehnenden
Entscheid damit, dass die Beschwerdeführenden nicht dargetan hätten, dass sich
im Heimatland weder die Grossmutter noch die Mutter oder der Grossvater um das
Kind kümmerten. Damit überspannt es die Anforderungen an die
Mitwirkungspflicht.
2.3.1
Bei der Mitwirkungspflicht handelt es sich um
eine beschränkte Pflicht der Betei­ligten, an der Sachverhaltsermittlung
mitzuwirken. Sie korreliert mit dem Mitwirkungs­recht bei der
Beweisbeschaffung. Im Allgemeinen endet die behördliche Untersuchungs­pflicht
und beginnt die Mitwirkungspflicht der Verfahrens­beteiligten dort, wo keine besonderen
Umstände und Anhaltspunkte in den Akten es den Verwaltungsbehörden nahelegen,
den Sachverhalt weiter zu erforschen. Die Beteiligten sind über die ihnen
obliegenden Mitwirkungspflichten aufzuklären. Lassen sie an der Mit­wir­kung
fehlen, so darf gleichwohl nur mit Zurückhaltung von der Fiktion ausgegangen
werden, der zu belegende Sachverhalt habe sich nicht verwirklicht
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 60+62+63+68).
2.3.2
Im vorliegenden Fall boten die
Beschwerdeführenden die Aussage der Tochter sowie Bestätigungen weiterer
Verwandter als Beweismittel an. Das Verwaltungsgericht weist diese Ansinnen ab.
Es geht aber nicht an, einerseits die Abnahme angebotener Beweis­mittel
abzulehnen und anderseits eine angeblich ungenügende Erfüllung der Mitwir­kungs­pflicht
zu Ungunsten der Beschwerdeführenden zu gewichten (vgl. auch BGE
118 Ib 153 E. 1c S. 158). Auch das akribische, teilweise
lebensfremde Sammeln und Auflisten von Widersprüchen und Auslassungen in den
Äusserungen der Beschwerde­führen­den und in den eingereichten Dokumenten
vermag eine seriöse Sach­verhalts­abklärung – zu welcher die
Beschwerdeführenden natürlich heran­zuziehen wären – nicht zu ersetzen.
3.
Fazit
Im vorliegenden Fall hätte demnach das Verwaltungsgericht
zumindest klären müssen (bzw. die Vorinstanz oder die Beschwerdegegnerin
anhalten müssen abzuklären), ob die Beschwerdeführerin 2 von der Mutter
(genügend) betreut wird. Wenn dies zu ver­neinen wäre, müsste eine umfassende
Interessenabwägung zur Bewilligung des Familien­nachzugs führen. Es wäre sogar
ebenfalls vertretbar gewesen, aufgrund der Akten eine vor­rangige Beziehung zur
Mutter zu verneinen (weil die Beschwerdeführerin 2 jedenfalls 1997-2001 bei den
Grosseltern lebte und sich seither zumindest sporadisch bei diesen aufhalten
dürfte) und die Be­schwerde gutzuheissen.