zh_verwaltungsgericht · VB.2012.00591 · 2013-01-28 · de

Urlaub | Strafvollzug: Urlaub Der Umschlag der Beschwerdeschrift trägt den Poststempel des auf den Fristablauf am Freitag folgenden Sonntags. Angesichts der schriftlichen Bestätigung des Bürokollegen der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, die Sendung sei am Freitag vor Mitternacht in einen bestimmten Briefkasten eingeworfen worden, der gemäss Internetseite der Post samstags nicht geleert wird, ist von der rechtzeitigen Beschwerdeerhebung auszugehen (E. 1.2-1.4). Rechtsgrundlagen zur Urlaubsgewährung (E. 2) und (bundesgerichtliche) Rechtsprechung dazu, insbesondere zur Fluchtgefahr (E. 4). Dem Beschwerdeführer droht angesichts des bereits von der Sicherheitsdirektion bestätigten Widerrufs der Niederlassungsbewilligung höchstwahrscheinlich die Wegweisung aus der Schweiz (E. 5.1). Die Besuche von aus seinem Heimatland stammenden - vorwiegend im Ausland wohnenden - Verwandten und Bekannten lassen nicht auf eine besonders enge Verbindung zur Schweiz schliessen, welche die Fluchtgefahr massgeblich reduzieren würde. Zudem hatte der Beschwerdeführer noch eine relativ lange Strafe zu verbüssen (E. 5.2). Die Vorinstanz kam zu Recht zum Schluss, dass er fluchtgefährdet sei. Hingegen prüfte sie zu wenig, ob die Fluchtgefahr durch eine Urlaubsbegleitung hinreichend reduziert werden könnte (E. 5.3). Rückweisung an die Vorinstanz: Das Verwaltungsgericht hat weder das nötige Fachwissen noch die erforderlichen Unterlagen, um die noch zu klärenden Fragen selber zu beantworten (E. 5.4). Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (E. 6.3). Teilweise Gutheissung und Rückweisung

Zürich Verwaltungsgericht 28.01.2013 VB.2012.00591
Zurich Verwaltungsgericht 28.01.2013 VB.2012.00591
Zurigo Verwaltungsgericht 28.01.2013 VB.2012.00591

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00591
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Geschäftsnummer:
VB.2012.00591
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 28.01.2013
Spruchkörper:
3. Abteilung/Einzelrichter
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Straf- und Massnahmenvollzug
Betreff:
Urlaub
Strafvollzug: Urlaub
Der Umschlag der Beschwerdeschrift trägt den Poststempel des auf den Fristablauf am Freitag folgenden Sonntags. Angesichts der schriftlichen Bestätigung des Bürokollegen der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, die Sendung sei am Freitag vor Mitternacht in einen bestimmten Briefkasten eingeworfen worden, der gemäss Internetseite der Post samstags nicht geleert wird, ist von der rechtzeitigen Beschwerdeerhebung auszugehen (E. 1.2-1.4).
Rechtsgrundlagen zur Urlaubsgewährung (E. 2) und (bundesgerichtliche) Rechtsprechung dazu, insbesondere zur Fluchtgefahr (E. 4).
Dem Beschwerdeführer droht angesichts des bereits von der Sicherheitsdirektion bestätigten Widerrufs der Niederlassungsbewilligung höchstwahrscheinlich die Wegweisung aus der Schweiz (E. 5.1). Die Besuche von aus seinem Heimatland stammenden - vorwiegend im Ausland wohnenden - Verwandten und Bekannten lassen nicht auf eine besonders enge Verbindung zur Schweiz schliessen, welche die Fluchtgefahr massgeblich reduzieren würde. Zudem hatte der Beschwerdeführer noch eine relativ lange Strafe zu verbüssen (E. 5.2). Die Vorinstanz kam zu Recht zum Schluss, dass er fluchtgefährdet sei. Hingegen prüfte sie zu wenig, ob die Fluchtgefahr durch eine Urlaubsbegleitung hinreichend reduziert werden könnte (E. 5.3). Rückweisung an die Vorinstanz: Das Verwaltungsgericht hat weder das nötige Fachwissen noch die erforderlichen Unterlagen, um die noch zu klärenden Fragen selber zu beantworten (E. 5.4).
Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (E. 6.3).
Teilweise Gutheissung und Rückweisung
Stichworte:
ANORDNUNG IM STRAF- UND MASSNAHMENVOLLZUG
BEGLEITETER URLAUB
BEGLEITPERSON
BEGRÜNDUNGSPFLICHT
BEZIEHUNGSNETZ
BRIEFKASTEN
FLUCHTGEFAHR
POSTSTEMPEL
RECHTZEITIGKEIT
RÜCKWEISUNG
URLAUB
WEGWEISUNG
Rechtsnormen:
§ 61 JVV
Art. 84 Abs. VI StGB
§ 11 Abs. II VRG
§ 16 VRG
§ 22 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
3.
Abteilung
VB.2012.00591
Urteil
des Einzelrichters
vom
28. Januar 2013
Mitwirkend: Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer,
Gerichtsschreiber Andreas
Conne.
In Sachen
A, zzt. JVA B,
vertreten durch
RA C,
Beschwerdeführer,
gegen
Justizvollzug Kanton Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend
Urlaub,
hat
sich ergeben:
I.
Der aus D stammende, 1971 geborene A kam 1992 als
Asylbewerber in die Schweiz. 1999 heiratete er seine Schweizer Ehefrau, von der
er 2007 geschieden wurde. Mit Urteil des Obergerichts vom 16. Januar 2007
wurde er wegen versuchter vorsätzlicher Tötung und mehrfacher Widerhandlung
gegen das Waffengesetz mit einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren bestraft.
Gleichzeitig ordnete das Gericht eine ambulante Behandlung ohne Aufschub des
Strafvollzugs an und beschloss die Weiterführung einer früher angeordneten
ambulanten Massnahme sowie den nachträglichen Vollzug von sechs früher ausgefällten
Freiheitsstrafen (vorwiegend wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand). Das
Kassationsgericht wies die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde – ausser
in Bezug auf den nachträglichen Vollzug einer der früher ausgefällten
Freiheitsstrafen – ab, soweit es darauf eintrat. Die Freiheitsstrafe
und die ambulante Behandlung werden in der Justizvollzugsanstalt (JVA) B vollzogen.
A.
Die
Direktion der JVA B wies Gesuche von A um Gewährung (begleiteter und unbegleiteter)
Beziehungsurlaube am 27. August 2009 und 17. Juni 2011 ab. Die
Direktion der Justiz und des Innern (Justizdirektion) wies die dagegen
erhobenen Rekurse am 27. Oktober 2009 bzw. 8. November 2011 ebenfalls
ab. Das Bezirksgericht Zürich verlängerte die ambulante Massnahme mit Beschluss
vom 5. März 2012 bis zum 23. Mai 2013.
B.
Mit
Eingabe vom 29. Februar 2012 ersuchte A die Direktion der JVA B
erneut um Gewährung begleiteter und unbegleiteter Beziehungsurlaube sowie um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretun. Die Direktion der JVA B
wies das Urlaubsgesuch am 22. März 2012 ab.
II.
Dagegen erhob
A
am 3. Mai 2012 bei der Justizdirektion Rekurs und beantragte die Aufhebung
der angefochtenen Verfügung sowie die Gewährung begleiteter und unbegleiteter
Beziehungsurlaube; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Staatskasse. Sodann ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen
Verfahrensführung sowie der unentgeltlichen Rechtsvertretung für das
erstinstanzliche und das Rekursverfahren. Die Justizdirektion wies den Rekurs
mit Verfügung vom 11. Juli 2012 ab und gewährte
A
die unentgeltliche Verfahrensführung sowie die unentgeltliche Rechtsvertretung
für das Rekursverfahren.
III.
A
gelangte dagegen mit Beschwerde
vom 14. September 2012 an das Verwaltungsgericht und wiederholte seine
Rekursanträge. Sodann ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren. Die Justizdirektion
und der Justizvollzug beantragten am 27. und 28. September 2012 (Untervernehmlassung
der JVA B) bzw. 3. Oktober 2012 die Abweisung der Beschwerde. Das
Verwaltungsgericht setzte dem Justizvollzug und der Justizdirektion mit
Präsidialverfügung vom 17. Oktober 2012 eine Frist von zehn Tagen zur
freigestellten Vernehmlassung sowie insbesondere zur Frage der Rechtzeitigkeit
der Beschwerde an. Darauf beantragten diese am 19. bzw. 22. Oktober
2012, auf die Beschwerde mangels rechtzeitiger Erhebung nicht einzutreten; b
eim auf der Rückseite des Couverts von der Rechtsvertreterin des
Beschwerdeführers angebrachten Vermerk, die Rechtsschrift sei bereits am 14.
September 2012 in den Briefkasten eingeworfen worden, handle es
sich um eine nicht belegte Parteibehauptung.
Die Rechtsvertreterin des
Beschwerdeführers machte darauf mit Eingabe vom 19. November 2012 geltend,
die Unterschrift auf der Rückseite des Umschlags, welche den Einwurf am
14. September 2012 bestätige, stamme nicht von ihr, sondern von ihrem
Bürokollegen, Rechtsanwalt E. In der Folge setzte ihr das Verwaltungsgericht
eine Frist von drei Tagen an, um eine von diesem unterzeichnete Bestätigung einzureichen,
wonach das am 16. September 2012 abgestempelte Couvert seine Unterschrift
trage und worin er persönlich erläutere, welche Sendung die Rechtsvertreterin
zu welchem Zeitpunkt welchem Briefkasten übergeben habe; bei Säumnis würde
nicht auf die Beschwerde eingetreten. Die Rechtsvertreterin reichte
fristgerecht eine von Rechtsanwalt E unterzeichnete Bestätigung vom
28. November 2012 ein, wonach er am 14. September 2012 um 23.50 Uhr
eigenhändig mit seiner Unterschrift bezeugt habe, dass die Rechtsvertreterin
das Schreiben an das Verwaltungsgericht in seiner Gegenwart in den Briefkasten F-Strasse
eingeworfen habe.
Der Einzelrichter
erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1
in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde
zuständig. Nach § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG fällt die
Sache in die einzelrichterliche Zuständigkeit.
1.2
Vorab z
u prüfen ist die Frage, ob die Beschwerde
rechtzeitig erhoben wurde. Zur Wahrung der Frist müssen schriftliche Eingaben
spätestens im letztzulässigen Zeitpunkt bei der zuständigen Behörde eintreffen
oder zu deren H
a
nden der Schweizer Post übergeben sein
(vgl. § 11 Abs. 2 Satz 1 VRG). Dabei darf die Frist bis zur letzten
Sekunde ausgenutzt werden. Sie ist daher gewahrt, wenn die fristgebundene
Verfahrenshandlung am letzten Tag der Frist bis 24.00 Uhr vorgenommen wird. Die
Beweislast für das Einhalten der Frist trägt die handelnde Partei; sie hat für
die Rechtzeitigkeit den vollen Bew
ei
s zu erbringen.
Als Beweis für die Übergabe zuhanden der Post dient grundsätzlich der
Poststempel. Dem Absender steht jedoch der Beweis offen, dass die Annahme der
Sendung durch die Post schon vor der Abstempelung erfolgte oder dass ein unrichtiger
Stempel angebracht wurde. Im Übrigen reicht bereits der Einwurf in den
Briefkasten der Post oder der Behörde, sofern der Beweis der Rechtzeitigkeit
durch Zeugen oder andere Beweismittel erbracht werden kann (BGE 109 Ia 183
E. 3, 127 I 133 E. 7b; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 11 N. 7 f., mit weiteren Hinweisen).
1.3
Die angefochtene Verfügung der Justizdirektion vom
11. Juli 2012
wurde de
r
Rechtsvertreter
in
am
16. Juli 2012
zugestellt. Die 30-tägige Beschwerdefrist begann somit
wegen
der Gerichtsferien
am
16. August 2012
zu laufen und endete am
Freitag, 14. September 2012
(§ 53 in Verbindung mit § 22 Abs. 1 und 2 VRG). Die
Beschwerdeschrift datiert vom
14. September 2012
,
der Poststempel auf dem Umschlag hingegen vom
16. September 2012
,
19
Uhr, Briefzentrum
G
. Auf der Rückseite des Umschlags
der Beschwerdeschrift
findet sich eine Bestätigung der Rechtsvertreterin, die Sendung sei am
14. September 2012 um 23.50 Uhr dem Briefkasten F-Strasse in Zürich
übergeben worden. Sie trägt die Unterschrift der Rechtsvertreterin und eine
nicht lesbare Unterschrift, welche mit derjenigen auf der Bestätigung von
Rechtsanwalt E vom 28. November 2012 übereinstimmt. Gemäss Angaben auf der
Internetseite der Post wird der von der Rechtsvertreterin genannte Briefkasten
an der F-Strasse von Montag bis Freitag um 18.45 Uhr und am Sonntag um 15.45
Uhr geleert (www.post.ch, unter Standorte und Öffnungszeiten).
1.4
Zwar bildet der Poststempel keinen Beweis dafür,
dass die Beschwerdeschrift wie behauptet am
14. September 2012
in den Briefkasten eingeworfen wurde, und die Unabhängigkeit der
Bezeugung dieses Sachverhalts durch eine
n
Bürokolleg
e
n de
r
Rechtsvertreter
in
des Beschwerdeführers ist
zumindest
fraglich.
Da der betreffende Briefkasten samstags nicht geleert wird, erscheint es
immerhin nachvollziehbar, dass die Sendung erst am Sonntag um 19 Uhr
abgestempelt wurde.
Angesichts der unterschriftlichen
Bestätigung
des Briefeinwurfs am 14. September 2012
um 23.50
Uhr ist im Licht der
erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass die
Beschwerdeerhebung
noch
rechtzeitig erfolgte.
Weil
die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Gemäss Art. 84 Abs. 6
des
Schweizerischen Strafgesetzbuchs (
StGB
)
ist
dem Gefangenen zur Pflege der
Beziehungen zur Aussenwelt, zur Vorbereitung seiner
Entlassung
oder aus besonderen Gründen in angemessenem Umfang Urlaub zu
gewähren, soweit sein Verhalten im Strafvollzug dem nicht entgegensteht und
keine Gefahr besteht, dass er flieht oder weitere Straftaten begeht.
2.2
§ 61 Abs. 1 der Justizvollzugsverordnung
vom 6. Dezember 2006 (JVV) verweist für die Urlaubsgewährung auf die
Richtlinien der Ostschweizer Strafvollzugskommission vom 7. April 2006
über die Ausgangs- und Urlaubsgewährung.
Nach deren Ziffer 3.1 können der eingewiesenen Person Ausgang und Urlaub
bewilligt werden, wenn a) keine Gefahr besteht, dass sie flieht oder weitere
Straftaten begeht; b) sie den Vollzugsplan einhält und bei den
Eingliederungsbemühungen aktiv mitwirkt; c) ihre Einstellung und Haltung im
Vollzug sowie ihre Arbeitsleistungen zu keinen Beanstandungen Anlass geben; d)
Grund zur Annahme besteht, dass sie rechtzeitig in die Vollzugseinrichtung
zurückkehrt, sich an die durch die zuständige Behörde festgelegten Bedingungen
und Auflagen hält und während des Urlaubs das in sie gesetzte Vertrauen nicht
missbraucht; e) sie über genügend Mittel verfügt, um die Kosten des
Ausgangs oder Urlaubs zu bezahlen.
2.3
Als begleitete Urlaube gelten solche in Begleitung
von Personen des Amts oder von
diesem
bezeichneten Fachkräften (§ 61 Abs. 3 JVV).
Fluchtgefährliche Personen erhalten keinen Urlaub. Sie werden polizeilich
vorgeführt, wenn Gründe für einen Sachurlaub bestehen (§ 61 Abs. 4
JVV).
2.4
Bei der Prüfung von Urlaubsgesuchen verfügen die
Strafvollzugsbehörden über einen weiten Ermessensspielraum (BGr,
12. Januar
2012, 6B_577/2011, E. 2.4;
31. Januar 2006,
1P.10/2006, E. 2.4).
3.
3.1
Sowohl der Beschwerdegegner als auch die Vorinstanz
attestierten
dem Beschwerdeführer
ein gute
s
Vollzugsverhalten. Sie prüften die Wiederholungsgefahr nicht und verzichteten
auf die Einholung einer Stellungnahme der Fachkommission, denn sie verweigerten
dem Beschwerdeführer
den beantragten Urlaub aufgrund
von
Fluchtgefahr. Die Vorinstanz ging vor dem Vorliegen des
entsprechenden Entscheids des Migrationsamts davon aus, dass dieses
die
Niederlassungsbewilligung
des Beschwerdeführers
widerrufen und danach seine Ausschaffung aus der Schweiz anordnen
werde. Schon deshalb müsse beim Beschwerdeführer von einer erhöhten
Fluchtgefahr ausgegangen werden. Entscheidend komme hinzu, dass er unter keinen
Umständen in sein Heimatland ausgeschafft werden wolle. Gemäss Therapiebericht
vom 4.
Juni 2012 müsse für den Fall einer
verfügten Ausschaffung mit einer psychischen De
s
tabilis
i
erung des Beschwerdeführers gerechnet werden.
Es
sei umso mehr von einer erhöhten Fluchtgefahr auszugehen, je näher
ei
ne
mögliche Ausschaffung rücke. Sein Beziehungsnetz
in der Schweiz vermöge seine Fluchtmotivation nicht zu reduzieren, solange er
nicht die Gewissheit habe, nach der Entlassung aus dem Strafvo
l
lzug in der Schw
e
iz verblei
be
n zu können.
Aufgrund der konkreten Umstände sei beim
Beschwerdeführer von einer erhöhten Fluchtgefahr bzw. Gefahr des Untertauchens
auszugehen.
3.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz
habe Bundesrecht verletzt, indem sie die Frage
seines
Aufenthaltsrechts als ausschlaggebend für die Beurteilung der Fluchtgefahr
betrachtet habe. Dies verstosse gegen Art. 74 ff. und 84 StGB, die
Rechtsgleichheit und das Willkürverbot, denn es hätte eine Ungleichbehandlung
von Schweizern und Ausländern zur Folge,
wenn
auszuschaffenden Ausländern die Gewährung von Vollzugslockerungen verwehrt
würde. Die Vorinstanz habe die ausländerrechtliche mit der strafvollzugsrechtlichen
Argumentation auf unzulässige Weise vermischt. Eine mögliche oder gar
wahrscheinliche Ausweisung aus der Schweiz nach der Strafverbüssung sei weder
einziges noch vorrangiges Kriterium zur Einschätzung der Fluchtgefahr. Die
Bemühungen des Beschwerdeführers, in der Schweiz bleiben zu können, seien
ausserordentlich gross. Er verfüge in der Schweiz über ein gutes soziales
Beziehungsnetz und habe eine Vollehre als Koch abgeschlossen. Da seine finanzielle
Situation sehr belastet sei, wäre es ihm gar nicht möglich, eine Flucht zu
finanzieren. Sein Therapeut habe mehrmals festgestellt, dass keine Hinweise auf
eine Fluchtgefahr bestünden.
4.
4.1
Nach der
bundesgerichtlichen
Rechtsprechung
darf Fluchtgefahr nicht
bereits angenommen werden, wenn die Möglichkeit der Flucht in abstrakter Weise
besteht. Es braucht vielmehr eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass der
Inhaftierte, wenn er in Freiheit wäre, sich dem Vollzug der Strafe durch Flucht
entzöge. Es müssen konkrete Gründe dargetan werden, die eine Flucht als
wahrscheinlich erscheinen lassen. Hierfür sind die gesamten Verhältnisse des
Eingewiesenen wie beispielsweise die Lebensumstände, familiäre Bindungen,
berufliche und finanzielle Situation sowie Kontakte zum Ausland in Betracht zu
ziehen (BGr, 12.
Januar 2012, 6B_577/2011,
E. 2.2; BGE 125 I 60 E. 3a). Fluchtgefahr wird insbesondere dann
angenommen, wenn die betroffene Person über kein Beziehungsnetz in der Schweiz
verfügt, d.
h. wenn sie mit der Schweiz nicht verbunden ist (VGr,
15. Februar 2010, VB.2009.00650, E. 4.2).
4.2
E
in Urlaubsgesuch darf wegen Fluchtgefahr nur dann
abgelehnt werden, wenn dies verhältnismässig erscheint
und dem Vollzugszweck der Wiedereingliederung des Eingewiesenen ausreichend
Rechnung getragen wird. Je näher das Strafende rückt, desto gewichtiger wird
das öffentliche Interesse, den Gefangenen auf den Wiedereintritt in die Gesellschaft
vorzubereiten, indem ihm unter anderem die Gelegenheit gegeben wird, die
hierfür notwendigen persönlichen und familiären Beziehungen zu pflegen oder
aufzubauen. Gleichzeitig nimmt das öffentliche Interesse an der vollständigen
Vollstreckung einer rechtskräftigen Freiheitsstrafe ab, je länger die Haft
bereits gedauert hat. Insofern ist es ein Gebot der Verhältnismässigkeit, gegen
Ende des ordentlichen Strafvollzugs ein gewisses Fluchtrisiko bei der
Urlaubsgewährung in Kauf zu nehmen, das möglicherweise zu Beginn des
Strafvollzugs die Urlaubsgewährung ausschliessen würde. Die Fluchtgefahr ist
regelmässig umso geringer einzuschätzen, je kürzer der verbleibende Strafrest
bzw. die Dauer bis zu einer möglichen bedingten Entlassung ist (BGr, 12.
Januar 2012, 6B_577/2011, E. 2.3).
4.3
Die Aussicht, zusätzlich zur Strafverbüssung aus
der Schweiz ausgeschafft zu werden, erhöht die Fluchtgefahr regelmässig in
nicht unbeträchtlichem Umfang (BGr, 12.
Januar
2012, 6B_577/2011, E. 4.1). Allerdings ist eine mögliche oder gar
wahrscheinliche Ausweisung aus der Schweiz nach der Strafverbüssung weder
einziges noch vorrangiges Kriterium zur Einschätzung der Fluchtgefahr. Hinge es
für die Bejahung der Fluchtgefahr ausschliesslich oder überwiegend davon ab, ob
die verurteilte Person die Schweiz nach der Strafverbüssung wird verlassen
müssen, wären ausländischen Straftätern grundsätzlich keine bzw. keine
unbegleiteten Ausgänge und Urlaube mehr zu bewilligen, sofern sie mit einer
Ausweisung ernsthaft zu rechnen hätten. Ein solcher Schematismus verträgt sich
mit dem Grundsatz der konkreten (und nicht abstrakten) Beurteilung der Fluchtgefahr
nicht. Art. 84 Abs. 6 StGB trifft diesbezüglich denn auch keine
Unterscheidung zwischen ausländischen und schweizerischen Straftätern, sondern
gilt für alle Strafgefangenen in gleicher Weise (BGr, 12.
Januar 2012, 6B_577/2011, E. 4.2). Selbst wenn die Ausweisung
eines Strafgefangenen ernsthaft in Betracht zu ziehen ist und davon ausgegangen
werden darf, er werde die Schweiz nach der Strafverbüssung verlassen müssen,
weshalb eine (gewisse) Fluchtgefahr ohne Weiteres anzunehmen ist, müssen die
konkreten Umstände eine Flucht nicht nur als möglich, sondern insgesamt als
wahrscheinlich erscheinen lassen (BGr, 12. Januar 2012, 6B_577/2011,
E. 4.3
; VGr, 18. Dezember 2012, VB.2012.00622, E. 4.2–4.3,
zur Internetpublikation vorgesehen
).
4.4
Liegt Fluchtgefahr vor, ist die Gewährung von
Beziehungsurlauben nach § 61 JVV zwar grundsätzlich nicht möglich.
Allerdings sind auch in einem solchen Fall die verschiedenen Interessen
gegeneinander abzuwägen und verhältnismässige Lösungen unter Berücksichtigung
der konkreten Umstände zu treffen. Sind die Voraussetzungen für eine
Urlaubsgewährung nicht vollständig gegeben, ist deshalb zu prüfen, ob sich ein
Urlaubsrisiko
–
eine mögliche Flucht – durch
eine Urlaubsbegleitung hinreichend ausschalten lässt. Diese Modalität ist
namentlich bei Beziehungsurlauben zu prüfen (BGr, 3.
April 2012, 6B_774/2011, E. 4.3). Dabei genügt es nicht, in
allgemeiner Weise darauf hinzuweisen, dass bei Beziehungsurlauben von Gesetzes
wegen keine Begleitung durch Polizeikräfte vorgesehen
ist
und dass im Fall einer Begleitung durch Personal des Amts oder
durch Fachkräfte eine Flucht nicht verhindert werden könnte. Vielmehr muss die
Behörde für den konkreten Einzelfall darlegen, welches die Voraussetzungen für
einen begleiteten Beziehungsurlaub sind und inwiefern der Gesuchsteller diese
erfüllt bzw. nicht erfüllt. Aus der Begründung der Behörden muss sich ergeben, welches
die Modalitäten einer Urlaubsbegleitung sind und wie eine Urlaubsbegleitung
konkret ausgestaltet sein müsste, um eine mögliche Flucht des Gesuchstellers zu
verhindern. Im Fall einer Gesuchsabweisung muss deutlich werden, weshalb eine
fachkundige Urlaubsbegleitung mögliche Anstalten des Gesuchstellers zur Flucht
nicht zu verhindern vermöchte. Zu prüfen ist ferner, ob allenfalls technische
Geräte (wie beispielsweise Electronic Monitoring) im Sinn von flankierenden
Massnahmen zur weiteren Fluchtsicherung eingesetzt werden könnten (
vgl.
BGr, 3. April 2012, 6B_774/2011, E. 4.4).
5.
5.1
Die
Aussicht, aus der Schweiz ausgeschafft zu werden, genügt zwar für sich allein
nicht zur Begründung der Fluchtgefahr, doch erhöht sie diese in der Regel beträchtlich,
weshalb sie entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers durchaus zu
berücksichtigen ist (vgl. E. 4.3 und BGr, 18. Juni 2012, 6B_254/2012,
E. 4.3). Das Migrationsamt des Kantons Zürich wiederrief die
Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers mit Verfügung vom 8. August
2012, und die Sicherheitsdirektion wies den Rekurs dagegen mit Entscheid vom
19. Oktober 2012 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde ist vor dem
Verwaltungsgericht hängig. Demnach liegen im Unterschied zum soeben genannten
und zum in E. 4.3 erwähnten Bundesgerichtsentscheid bereits ein
Wegweisungsentscheid und gar ein abweisender Rekursentscheid vor, weshalb eine
Wegweisung des Beschwerdeführers nach dem Strafvollzug wesentlich
wahrscheinlicher erscheint als in den genannten Fällen, welche das
Bundesgericht zu beurteilen hatte (vgl. E. 4.3).
5.2
Aufgrund
der Akten nicht nachvollziehbar ist jedoch der vom Beschwerdegegner erwähnte
Hinweis des Migrationsamts, der Beschwerdeführer sei als abgewiesener Asylbewerber
untergetaucht, um sich der Ausschaffung zu entziehen. Dementsprechend ging auch
die Vorinstanz nicht von einem früher erfolgten Untertauchen des Beschwerdeführers
aus. Dagegen bezweifelte sie zu Recht, dass das Beziehungsnetz des Beschwerdeführers
in der Schweiz geeignet sei, ihn von einer Flucht bzw. einem Untertauchen
abzuhalten, ist er doch bereits seit April 2007 von seiner Schweizer Ehefrau
geschieden. Diese besucht ihn seit Mitte 2010 nicht mehr. Des Weiteren hat der
Beschwerdeführer keine Kinder. Zwar erhält er von seinen zwei in der Schweiz
lebenden Schwestern sowie von einigen aus D stammenden Verwandten und Bekannten – vorwiegend
aus dem Ausland – Besuch, doch lässt dies nicht auf eine besonders
enge Verbindung zur Schweiz schliessen, welche die Fluchtgefahr massgeblich
reduzieren würde. Sodann erhöht die Tatsache, dass der Beschwerdeführer
ausserordentlich grosse Bemühungen unternimmt, um in der Schweiz verbleiben zu
können, da er sich in D angeblich am Leben bedroht fühlen würde, die Gefahr
seiner Flucht bzw. seines Abtauchens. Seine Ängste sind gemäss seinem Therapeuten
so gross, dass im Fall eines Ausweisungsentscheids mit einer psychischen Destabilisierung
gerechnet werden müsse.
Sodann wies die Vorinstanz zu Recht
darauf hin, dass
im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids über das
Urlaubsgesuch im März 2012 immer noch rund 13 Monate bis zur frühestmöglichen
bedingten Entlassung verblieben und dass eine Fluchtgefahr angesichts der auf
dem Spiel stehenden Rechtsgüter (Leib und Leben) nicht leichthin in Kauf genommen
werden dürfe.
5.3
Demnach
durfte die Vorinstanz aufgrund des Gesagten im Rahmen ihres Ermessens zum
Schluss kommen, dass der Beschwerdeführer als fluchtgefährdet zu gelten habe; allerdings
prüfte sie zu wenig, inwiefern die Fluchtgefahr durch eine Urlaubsbegleitung reduziert
werden könnte. Sie führte lediglich aus, der Beschwerdeführer sei ein 40 Jahre
junger gesunder Mann, bei dem eine Verhinderung der Flucht anders als durch
Polizeibegleitung nicht vorstellbar bzw. praktikabel sei. Seine Flucht sei
durch blosse Anstalts-/Fachpersonen nicht zu verhindern; diese seien für
derartige Aufgaben nicht zuständig. Ein Electronic Monitoring schliesslich
werde im Kanton Zürich (noch) nicht eingesetzt.
Damit kam die Vorinstanz den vom Bundesgericht
aufgestellten Anforderungen an die Begründung (vgl. E. 4.4) ungenügend
nach. Aus dem vorinstanzlichen Entscheid geht nicht hervor,
welches
die Voraussetzungen für einen begleiteten Beziehungsurlaub des
Beschwerdeführers sind und inwiefern er diese nicht erfüllt. Aus der Begründung
der Vorinstanz ergibt sich nicht, welches im Fall des Beschwerdeführers die
Modalitäten einer Urlaubsbegleitung wären und wie eine Urlaubsbegleitung
konkret ausgestaltet sein müsste, um eine mögliche Flucht zu verhindern. Ferner
hat die Vorinstanz nicht dargelegt, weshalb eine fachkundige Urlaubsbegleitung
mögliche Anstalten des Beschwerdeführers zur Flucht nicht zu verhindern
vermöchte.
5.4
Darauf
hätte die Vorinstanz umso mehr näher eingehen müssen, als d
er
behandelnde Therapeut vom Psychiatrisch-Psychologischen Dienst des
Justizvollzugs den Beschwerdeführer in den jährlichen Therapieberichten vom
6. Mai 2009, 19. Mai
2010
und 13. Mai
2011 aus klinischer Sicht als nicht fluchtgefährdet erachtete. Er verfüge in
der Schweiz über ein tragfähiges soziales Netz und über unzureichende
ökonomische Mittel zur Vorbereitung und Durchführung einer Flucht. Sodann zeige
er kein – für fluchtgefährdete Insassen typisches – übermässiges
Trainingsverhalten. Ebenso wenig seien Fluchten in der Vergangenheit,
impulsives und unüberlegtes Verhalten oder andere für die Fragestellung
relevante psychische Störungen bekannt. Fluchtabsichten verneine er
glaubwürdig, und eine Entweichung nach Kanada, wo seine Mutter und seine
Schwester leben, sei für ihn kein Thema. Er halte sich an Abmachungen, sei ein
verlässlicher Sozialpartner und sei sich der Folgen, welche eine Flucht für ihn
haben könnte, durchaus bewusst.
Zwar beinhaltet die Beurteilung der Fluchtgefahr gemäss
Bundesgericht keine forensisch-psychiatrische Fragestellung, weshalb
diesbezüglich eine Begutachtung nicht erforderlich ist (BGr, 3. April
2012, 6B_774/2011, E. 3.1). Zudem ist die Beurteilung der Fluchtgefahr
durch den behandelnden Therapeuten wohl zurückhaltender zu würdigen als durch
einen aussenstehenden Gutachter. Immerhin geht aber aus den erwähnten Berichten
hervor, dass der Beschwerdeführer keine konkreten, besonderen Anstrengungen
ersichtlich werden lasse, die auf eine Vorbereitung der Flucht hindeuteten. Angesichts
der angeführten Äusserungen des Therapeuten hätte jedoch die Vorinstanz umso
sorgfältiger prüfen und begründen müssen, ob sich die Fluchtgefahr durch eine
Urlaubsbegleitung hinreichend ausschalten lässt. Indem sie pflichtwidrig darauf
verzichtete, sich mit den soeben dargelegten Fragen eingehend auseinanderzusetzen,
verletzte sie gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ihre
Begründungspflicht
(vgl.
BGr, 3. April 2012,
6B_774/2011, E.
4.4)
. Dieser Begründungsmangel kann
im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens nicht geheilt werden, denn das
Verwaltungsgericht hat weder das nötige Fachwissen noch die erforderlichen
Unterlagen, um die Fragen, die es abzuklären gilt, selber zu prüfen.
6.
6.1
Demnach ist die Beschwerde insofern gutzuheissen,
als
die
angefochtene
Verfügung
sowie der erstinstanzliche Entscheid vom 22. März 2012
aufzuheben sind und die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen ist (§ 64 Abs. 1 VRG); im Übrigen ist die Beschwerde
abzuweisen. Im Rahmen der Neubeurteilung des Urlaubsgesuchs wird die Vorinstanz
die in Erwägung 4.
4
dargelegten Fragen zu prüfen haben
. Sollte sie zum Schluss kommen, dass die Fluchtgefahr des
Beschwerdeführers einem begleiteten Beziehungsurlaub nicht im Weg steht, so
hätte sie anschliessend die weiteren Voraussetzungen für eine Urlaubsgewährung
(vgl. E. 2) – insbesondere die nicht näher untersuchte
Wiederholungsgefahr – zu prüfen und allenfalls eine Stellungnahme der
Fachkommission einzuholen (Art. 75a Abs. 1 in Verbindung mit Art. 64
Abs. 1 StGB).
6.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten
dem Beschwerdegegner und der Vorinstanz je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG; vgl. BGr, 12.
Mai 2011, 2C_60/2011, E. 2.5; BGr, 26.
April 2010, 1C_397/2009, E. 6). Der Antrag auf unentgeltliche
Prozessführung im Beschwerdeverfahren erweist sich damit als gegenstandslos. Da
der Beschwerdeführer in der Sache wenigstens teilweise obsiegt und das
Verfahren unter anderem wegen Begründungsmängeln an die Vorinstanz
zurückzuweisen ist, sind die Vorinstanz und der Beschwerdegegner zur Leistung
einer reduzierten Parteientschädigung zu verpflichten (§ 17 Abs. 2
VRG; vgl. BGr, 27.12.2011, 6B_720/2011, E. 2.6; VGr, 11.2.2004, VB.2003.00400,
E. 4).
6.3
Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung
eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ist gutzuheissen, da die Voraussetzungen
gemäss § 16 Abs. 1 und 2 VRG erfüllt sind: Angesichts der
mehrjährigen Freiheitsstrafe ist davon auszugehen, dass er derzeit nicht über
die nötigen Mittel zur Bezahlung eines Rechtsvertreters verfügt. Seine Begehren
können nicht als offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden,
denn
die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen.
Angesichts
der differenzierten Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass der
Beschwerdeführer nicht in der Lage war, seine Rechte im Beschwerdeverfahren
selbst zu wahren. Somit ist Rechtsanw
ä
lt
in C
als unentgeltliche Rechtsvertreter
in
für
das Beschwerdeverfahren zu bestellen.
Sie
ist
aufzufordern, dem Gericht binnen einer nicht erstreckbaren Frist von
30 Tagen nach der Zustellung dieses
Urteils
eine
detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren einzureichen, ansonsten die Entschädigung
nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9 Abs. 2 der Gebührenverordnung
des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010). Der Beschwerdeführer ist
darauf hinzuweisen, dass er bei Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zur
Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist; der Anspruch des
Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens (§ 16 Abs. 4
VRG). Die Parteientschädigung ist an die Entschädigung de
r
unentgeltlichen Rechtsvertreter
in
anzurechnen.
6.4
Es wird Sache der Vorinstanz sein, im Rahmen der
Neubeurteilung der vorliegenden Angelegenheit über die Kosten- und
Entschädigungsfolgen
des Rekursverfahrens
zu befinden.
7.
Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um
einen Rückweisungsentscheid. Ein solcher wird
grundsätzlich
als Zwischenentscheid qualifiziert, der sich nur unter den
Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG) weiterziehen lässt (BGE 134 II 137 E. 1.3.2).
Zwischenentscheide sind vor Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn sie einen
nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit
einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren
ersparen würde (lit. b).
Demgemäss verfügt
der
Einzelrichter
:
1.
Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung
wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung gewährt und in der Person von Rechtsanw
ä
lt
in C
ein
e
unentgeltliche Rechtsvertreter
in
für das
Beschwerdeverfahren bestellt.
3.
Rechtsanw
ä
lt
in C
läuft eine nicht erstreckbare Frist von 30
Tagen ab Zustellung dieser Verfügung, um dem Verwaltungsgericht
eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen im
Beschwerdeverfahren einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen
festgesetzt würde;
und erkennt:
1.    Die
Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die angefochtene Verfügung vom
11. Juli 2012 sowie der erstinstanzliche Entscheid vom 22. März 2012
aufgehoben werden und die Angelegenheit im Sinn der Erwägungen zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Im Übrigen wird die
Beschwerde abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    300.--     Zustellkosten,
Fr. 1'300.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Vorinstanz und dem Beschwerdegegner je zur Hälfte
auferlegt.
4.    Die
Direktion der Justiz und des Innern und das Amt für Justizvollzug werden verpflichtet,
dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung in
der Höhe von je Fr. 500.-, zuzüglich je Fr. 40.- (8 %
Mehrwertsteuer), total je Fr. 540.-, auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen
ab Rechtskraft dieses Urteils. Die Parteientschädigung wird angerechnet auf die
Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsvertreterin.
5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an…