zh_verwaltungsgericht · VB.2008.00326 · 2009-05-20 · de

Baubewilligung | Ausnahmebewilligung für Mobilfunkanlage (Die Baudirektion erteilte eine Ausnahmebewilligung für die Erweiterung einer bestehenden Mobilfunkanlage, der Gemeinderat verweigerte hingegen die Baubewilligung. Die Baurekurskommission hiess den dagegen erhobenen Rekurs gut und wies die Sache zur Erteilung der baurechtlichen Bewilligung an den Gemeinderat zurück.) Angesichts der im Entscheid der Baurekurskommission enthaltenen expliziten Einladung an den Gemeinderat, eine baurechtliche Bewilligung zu erteilen, führt eine direkte Anfechtung zu einer erheblichen Verfahrenskürzung, weshalb der Rückweisungsentscheid anfechtbar ist (E. 1.1). Die Beschwerdeführenden machen keine konkrete Überschreitung eines Grenzwertes geltend, weshalb sie keinen Anspruch auf Durchführung einer mündlichen öffentlichen Verhandlung haben (E. 2). Die Baurekurskommission verletzte den Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör, indem sie ihnen keine Gelegenheit gab, dem Verfahren beizutreten (E. 3). Rückweisung wegen fehlender Beiladung (E. 4). Es bleibt der Beurteilung der Parteien überlassen, ob der Rückweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht angefochten werden kann (E. 6). Teilweise Gutheissung der Beschwerde und Rückweisung an die Baurekurskommission zum Neuentscheid

Zürich Verwaltungsgericht 09..2.20.0 VB.2008.00326
Zurich Verwaltungsgericht 09..2.20.0 VB.2008.00326
Zurigo Verwaltungsgericht 09..2.20.0 VB.2008.00326

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2008.00326
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Geschäftsnummer:
VB.2008.00326
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 20.05.2009
Spruchkörper:
3. Abteilung/3. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung
Ausnahmebewilligung für Mobilfunkanlage
(Die Baudirektion erteilte eine Ausnahmebewilligung für die Erweiterung einer bestehenden Mobilfunkanlage, der Gemeinderat verweigerte hingegen die Baubewilligung. Die Baurekurskommission hiess den dagegen erhobenen Rekurs gut und wies die Sache zur Erteilung der baurechtlichen Bewilligung an den Gemeinderat zurück.)
Angesichts der im Entscheid der Baurekurskommission enthaltenen expliziten Einladung an den Gemeinderat, eine baurechtliche Bewilligung zu erteilen, führt eine direkte Anfechtung zu einer erheblichen Verfahrenskürzung, weshalb der Rückweisungsentscheid anfechtbar ist (E. 1.1).
Die Beschwerdeführenden machen keine konkrete Überschreitung eines Grenzwertes geltend, weshalb sie keinen Anspruch auf Durchführung einer mündlichen öffentlichen Verhandlung haben (E. 2).
Die Baurekurskommission verletzte den Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör, indem sie ihnen keine Gelegenheit gab, dem Verfahren beizutreten (E. 3).
Rückweisung wegen fehlender Beiladung (E. 4).
Es bleibt der Beurteilung der Parteien überlassen, ob der Rückweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht angefochten werden kann (E. 6).
Teilweise Gutheissung der Beschwerde und Rückweisung an die Baurekurskommission zum Neuentscheid
Stichworte:
AUSNAHMEBEWILLIGUNG
AUSNAHMEBEWILLIGUNGEN
BAUBEWILLIGUNG
BEILADUNG
MOBILFUNKANLAGE
ÖFFENTLICHE VERHANDLUNG
RECHTLICHES GEHÖR
RÜCKWEISUNG
VERFAHRENSÖKONOMIE
ZWISCHENENTSCHEID
Rechtsnormen:
Art. 90 BGG
Art. 93 BGG
Art. 29 Abs. II BV
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
§ 316 PBG
Art. 24 RPG
§ 48 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
3. Abteilung
VB.2008.00326
Entscheid
der 3. Kammer
vom
20. Mai 2009
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jürg Bosshart
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin,
Gerichtssekretär
Andreas Conne.
In Sachen
1.
A,
2.    B,
3.    C,
4.    D,
5.    E,
6.    F,
7.    G,
8.
H,
9.
I,
10.
J,
11.
K,
12.
L,
13.
M,
14.
N,
15.
O,
16.
P,
17.
Q,
18.
R,
19.
S,
20.
T,
21.
U,
22.
V,
23.
W,
24.
X,
25.
Y,
26.
Z,
27.
AA,
alle vertreten durch
RA
AB,
Beschwerdeführende
,
gegen
1.
AF AG,
2.
Kantonspolizei Zürich,
Technische Abteilung,
beide vertreten durch
RA
AC,
3.
Baudirektion Kanton Zürich,
Beschwerdegegnerinnen
,
und
Gemeinderat Egg,
Mitbeteiligter
,
betreffend
Baubewilligung,
hat sich ergeben:
I.
Die bestehende Antennenanlage auf dem in der
Landwirtschaftszone gelegenen Grundstück Kat.Nr. 01 an der AD-Strasse in
Esslingen soll um eine Mobilfunkanlage für GSM und UMTS der AF AG sowie eine
Polycom-Antennenanlage für die Kantonspolizei Zürich erweitert werden. Die
Anlage befindet sich auf dem Hochspannungsmast Nr. 02 der Firma AE.
Mit Verfügung vom 21. Januar 2008 hat die Baudirektion des
Kantons Zürich die für das Bauvorhaben erforderliche Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG) unter verschiedenen
Bedingungen und Auflagen erteilt. Demgegenüber verweigerte der Gemeinderat Egg
den Gesuchstellern die nachgesuchte Baubewilligung mit Beschluss vom 25.
Februar 2008.
Er erwog, zwar erfülle die Anlage
die Anforderungen der Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor
nichtionisierender Strahlung (NISV), vorliegend seien indes "die Anliegen
der betroffenen Bevölkerungsmehrheit und deren Schutz über die Vorschriften des
Gesetzgebers" zu stellen.
II.
Gegen den Beschluss des Gemeinderats Egg rekurrierten die AF
AG sowie der Kanton Zürich an die Baurekurskommission III, welche das
Rechtsmittel mit Entscheid vom 21. Mai 2008 guthiess, die angefochtene
Bauverweigerung aufhob und die Sache zur Erteilung der baurechtlichen
Bewilligung an den Gemeinderat Egg zurückwies. Die Rekurskommission erwog zusammengefasst,
der Schutz vor Immissionen von Mobilfunksendeanlagen sei abschliessend in der
NISV geregelt. Für kantonales und kommunales Recht bleibe in diesem Bereich
kein Raum, und politische Überlegungen, wie sie der Gemeinderat anstelle,
fänden in einem Baubewilligungsverfahren aus rechtsstaatlichen Gründen ohnehin
keinen Platz. Nachdem der Gemeinderat die Anlage als NISV-konform qualifiziert
habe und die Bewilligungsfähigkeit ansonsten auch von der Baudirektion bejaht
worden sei, stehe der Bewilligungserteilung aus Sicht der Rekursinstanz nichts
entgegen.
III.
Gegen den Entscheid der Baurekurskommission III gelangten
insgesamt 27 Parteien mit einer gemeinsamen Beschwerde ans Verwaltungsgericht
und stellten folgende Anträge:
1.A. Der
Entscheid der Baurekurskommission III des Kantons Zürich vom 21. Mai 2008 sowie
Erkenntnis I. der Bewilligung der Baudirektion des Kantons Zürich vom 21.
Januar 2008 seien aufzuheben.
1.B. Eventualiter
zu Antrag 1.A.: Die Angelegenheit sei zur weiteren Abklärung des Sachverhalts
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.
Eventualiter zu Antrag 1: Als Auflage sei ein fixer mechanischer Neigungswinkel
der Antenne zu verfügen.
3.
Die Vorinstanz sei anzuweisen, sämtliche Änderungen des Baugesuches
samt geändertem Standortdatenblatt öffentlich aufzulegen und die Neuauflage
gemäss Gesetz in allen amtlichen Publikationsorganen zu veröffentlichen.
4.
[Akzessorische Normenkontrolle der Verordnung über den Schutz vor
nichtionisierenden Strahlungen (NISV, SR 814.710)]
5.
[Anordnung der aufschiebenden Wirkung]
6.
[Zweiter Schriftenwechsel]
7.
[Augenschein]
8.
Öffentliche mündliche Verhandlung.
Unter Kosten- und
Entschädigungsfolge.
Mit Eingabe vom 6. August 2008 beantragten die
Beschwerdegegnerinnen, es sei festzustellen, dass die
Polycom-Sicherheitsfunkanlage der Kantonspolizei Zürich von der Beschwerde und
ihrer aufschiebenden Wirkung nicht erfasst werde. Dem Antrag wurde mit
Präsidialverfügung vom 11. August 2008 entsprochen.
Die Vorinstanz beantragte am 29. August 2008 die Abweisung
der Beschwerde, ebenso die Baudirektion. Die Gemeinde Egg liess sich nicht
vernehmen. Nach einer einstweiligen Sistierung des Beschwerdeverfahrens
erstattete die AF AG am 17. November 2008 ihre Beschwerdeantwort mit dem Antrag,
die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden.
Mit Präsidialverfügung vom 10. Dezember 2008 wurde den
Beschwerdeführenden Frist zur Replik angesetzt, woraufhin diese am 16. Februar
2009 eine gemeinschaftliche sowie ein Beschwerdeführer überdies eine separate
Stellungnahme einreichten.
Die Kammer
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht
ist gemäss § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8.
Juni 1997 (VRG) zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
Die Zulässigkeit der Beschwerde hängt sodann davon ab, ob
der angefochtene Rekursentscheid eine anfechtbare Anordnung im Sinn von § 48
VRG und der dazu entwickelten Praxis darstellt. Gemäss dieser Bestimmung sind
grundsätzlich Endentscheide anfechtbar (Abs. 1). Zwischenentscheide sind nur
anfechtbar, wenn sie für den Betroffenen einen Nachteil zur Folge haben, der
sich später voraussichtlich nicht mehr beheben lässt (Abs. 2). Vorentscheide
sind weiterziehbar, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein
erhebliches Beweisverfahren erspart werden kann (Abs. 3). Während die in § 48
VRG nicht ausdrücklich genannten Rückweisungsentscheide nach früherer Praxis
praktisch den Endentscheiden gleichgestellt wurden und deren Weiterziehbarkeit
dementsprechend zumeist bejaht wurde (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich
1999, § 48 N. 16), sind sie nach neuerer, bereits gefestigter Rechtsprechung
nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen von § 48 Abs. 2 oder 3 VRG erfüllt
sind oder sich durch ihre direkte Anfechtung sonst Möglichkeiten einer
erheblichen Verfahrenskürzung ergeben (RB 2002 Nr. 2, 2005 Nr. 20; VGr, 11.
Juli 2008, VB.2008.00232, www.vgrzh.ch). Diese Voraussetzungen sind im
vorliegenden Fall angesichts der im angefochtenen Entscheid enthaltenen
expliziten Einladung an den Gemeinderat Egg, eine baurechtliche Bewilligung zu
erteilen, erfüllt.
1.2
Die
Beschwerdeführenden verlangten im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens die
Zustellung der baurechtlichen Entscheide im Sinn von § 315 Abs. 1 des Planungs-
und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG), so dass ihnen gemäss § 316 PBG der
Zugang zum Rechtsmittelverfahren grundsätzlich offensteht. Die Legitimation der
Beschwerdeführenden wird von der Beschwerdegegnerin sodann nicht bestritten. Ob
der für die Einspracheberechtigung errechnete Distanzradius von 1'217 m bei
allen Beschwerdeführenden eingehalten ist, kann dahingestellt bleiben, da dies
zumindest bei einigen von ihnen offenkundig der Fall ist. Auf die form- und
fristgerechte Beschwerde ist demnach einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführenden
stellen den Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.
Gemäss Art. 6 Ziff. 1 der
Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK) hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in Streitigkeiten
über zivilrechtliche Ansprüche in fairer Weise im Rahmen einer öffentlichen
Verhandlung innert angemessener Frist von einem unabhängigen und unparteiischen
Gericht gehört wird. Streitigkeiten im Bau-, Planungs- und Umweltschutzrecht gelten
dann als "civil rights" im Sinne der EMRK, wenn sie direkte
Auswirkungen auf die Eigentumsrechte des rechtsuchenden Grundeigentümers haben.
Wird ausschliesslich das Ungenügen öffentlichrechtlicher Bestimmungen gerügt,
ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK dagegen nicht anwendbar (BGE 125 I 7 E. 4a und 127 I 44
E. 2c).
Da der angefochtene
Entscheid gestützt auf die nachfolgenden Erwägungen allein aus formellen
Gründen aufzuheben ist, erscheint es von vornherein fraglich, ob überhaupt ein
Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gegeben ist. Die Frage kann indes offen
bleiben, da die Anspruchsvoraussetzungen vorliegend ohnehin zu verneinen wären.
Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit der Bewilligung von
Mobilfunkbasisstationen sind weitgehend von physikalischen, technischen,
medizinischen und psychologischen Aspekten geprägt. Eine mündliche Verhandlung
ist daher in Verfahren, die z.B. das Genügen der Immissionsvorschriften gemäss
NISV zum Thema haben, weder sinnvoll noch verfahrensrechtlich geboten (BGr, 10.
Oktober 2006, 1A.54/2006, E. 2, www.bger.ch). Gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK
besteht ein Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung jedoch
dann, wenn der Nachbar als Grundeigentümer einer betroffenen Liegenschaft
explizit und substanziiert rügt, die geltenden gesetzlichen Grenzwerte würden
auf seinem Grundstück nicht eingehalten (BGE 128 I 59 E. 2bb; BGr, 24. Oktober
2003, 1A.251/2002, E. 2.1; 10. Oktober 2006, 1A.54/2006, E. 2; 11. Januar 2007,
1A.56/2006 E. 3, jeweils unter www.bger.ch). Dies ist vorliegend nicht der
Fall. Die Beschwerdeführenden rügen hauptsächlich das angebliche Ungenügen der
geltenden Immissionsvorschriften der NISV. Sodann machen sie geltend, wenn die
im Standortdatenblatt deklarierte ERP – wie vorliegend – niedriger als die
maximale Strahlungsleistung der Anlage sei, so bestehe keine Gewähr dafür, dass
die Grenzwerte im Betrieb tatsächlich eingehalten würden, da die
Strahlungsleistung jederzeit mittels Fernsteuerung durch die
Mobilfunkbetreiberin erhöht werden könne. Auch sei derzeit eine zuverlässige
Messung der effektiven Strahlung bei UMTS-Anlagen noch nicht möglich und
Überschreitungen der Anlagegrenzwerte gemäss NISV daher zumindest nicht ausgeschlossen.
Aus diesen Einwänden lässt sich indes keine konkrete Überschreitung eines Grenzwertes
ableiten. Die Beschwerdeführenden haben in keiner Weise substanziiert dargetan,
dass die Grenzwerte im Bereich ihrer Grundstücke nicht eingehalten seien.
Mithin besteht von vornherein kein Anspruch auf Durchführung einer mündlichen
öffentlichen Verhandlung vor Verwaltungsgericht.
3.
3.1
Die
Beschwerdeführenden beanstanden, dass ihnen die Baurekurskommission III das
rechtliche Gehör verweigert habe, indem sie ihren Entscheid fällte, ohne die
Beschwerdeführenden ins Verfahren einzubeziehen.
3.2
Die
Baurekurskommission III führt dazu aus, es sei zwar den Dritten, welche
rechtzeitig die Zustellung des baurechtlichen Entscheids verlangt hätten,
entgegen der Praxis keine Gelegenheit gegeben worden, ein Beiladungsgesuch zu
stellen. Diese Praxis gründe jedoch darauf, dass eine Vorbefasstheit der
Vorinstanz in einem zweiten Rechtsmittelverfahren verhindert werden solle. Da sich
weder sie selbst noch ihre Vorinstanz materiell mit der Frage
auseinandergesetzt habe, ob die strittige Antennenanlage NISV-konform sei oder
nicht, falle eine Vorbefasstheit von vornherein ausser Betracht. Somit sei den
Dritten nicht von Amtes wegen die Möglichkeit zur Beiladung ins Rekursverfahren
zu geben gewesen, weshalb keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliege.
3.3
Das
Verwaltungsgericht hat sich in RB 1997 Nr. 5 eingehend mit der Frage des
Einbezugs des Nachbarn in ein Rekursverfahren, in welchem eine Bauverweigerung
angefochten wird, auseinander gesetzt. Es ist zusammenfassend zum Schluss
gekommen, dass der Nachbar, der den baurechtlichen Entscheid rechtzeitig
verlangt hat, seine Rechte bereits im Rekursverfahren gegen die Bauverweigerung
müsse geltend machen können und dass er deshalb einen Anspruch auf Beiladung
habe; da der Nachbar diesen Anspruch nur wahrnehmen könne, wenn er überhaupt
vom Rekursverfahren Kenntnis habe, sei ihm möglichst früh von der
Rechtsmittelerhebung Kenntnis zu geben, nämlich zweckmässigerweise durch die
Zustellung der Eingangsverfügung, wodurch die potenziell Rechtsmittelbefugten
die Möglichkeit erhielten, ein Beiladungsgesuch zu stellen. Auf die Mitteilung
der Eingangsverfügung könne ausnahmsweise verzichtet werden, wenn die
Gesuchsteller bereits im Zustellungsgesuch ihre Einwände vorgebracht haben,
diese Stellungnahmen der Rekursinstanz vorliegen und die Gesuchsteller selber
keine Verfahrensbeteiligung wünschen (RB 1984 Nr. 15; vgl. zum Ganzen auch
Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 111 und § 26 N. 16).
Wie sich aus den
Rekursakten und der Vernehmlassung der Vorinstanz ergibt, sind die Beschwerdeführenden
in keiner Weise in das Rekursverfahren mit einbezogen worden bzw. erhielten sie
erklärtermassen keine Gelegenheit, dem Verfahren beizutreten. Es sind den Akten
auch keinerlei Hinweise darauf zu entnehmen, dass sie bereits im
Zustellungsgesuch ihre Einwände vorgebracht und/oder ausdrücklich oder
konkludent auf eine Verfahrensbeteiligung verzichtet haben. Entgegen der Darstellung
der Vorinstanz in ihrer Beschwerdevernehmlassung kann auch nicht gesagt werden,
eine Gehörsverweigerung sei ausgeschlossen, weil sich bisher keine Instanz
materiell mit der NISV-Konformität der strittigen Antennenanlage auseinandergesetzt
habe. Der Gemeinderat Egg hat diese Frage durchaus geprüft und ausdrücklich
festgestellt, dass die Anlage sowohl die Immissionsgrenzwerte als auch die
Anlagegrenzwerte einhalte und somit den Anforderungen der NISV genüge. Gestützt
auf diese Beurteilung hat die Rekurskommission die Angelegenheit denn auch
nicht etwa zur materiellen Beurteilung, sondern direkt zur
Bewilligungserteilung an den Gemeinderat zurückgewiesen. Damit ist im
Rekursverfahren der Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör
(Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt worden, weshalb der dergestalt zustande gekommene
Rekursentscheid ohne Weiteres aufzuheben ist.
4.
Wurde zu Unrecht auf eine
Sache nicht eingetreten, so ist gemäss § 64 Abs. 1 VRG die Angelegenheit in der
Regel an die Vorinstanz zurückzuweisen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 2).
Dasselbe muss gelten, wenn eine Partei zu Unrecht nicht ins Rekursverfahren
beigeladen wurde. Die Akten sind deshalb an die Baurekurskommission III
zurückzuweisen, die den Beschwerdeführenden Gelegenheit zur Beteiligung am
Rekursverfahren wird geben müssen.
5.
Da bei diesem Ausgang keine
Partei vollständig obsiegt, sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur
Hälfte den Beschwerdeführenden 1–27 und der Beschwerdegegnerin 1 aufzuerlegen
(§ 13 Abs. 2 VRG). Über die Verlegung der Rekurskosten wird die
Baurekurskommission im zweiten Rechtsgang zu entscheiden haben.
Parteientschädigungen sind bei diesem Ausgang des Verfahrens nicht zuzusprechen
(§ 17 Abs. 2 VRG).
6.
Gemäss Art. 90 des
Bundesgerichtsgesetztes vom 17. Juni 2005 (BGG) steht die Beschwerde an
das Bundesgericht offen gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen
(Endentscheide). Rückweisungsentscheide sind grundsätzlich Zwischenentscheide,
gegen die nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG beim
Bundesgericht Beschwerde erhoben werden kann, selbst wenn damit über materielle
Teilaspekte der Streitsache entschieden wird. Wenn jedoch der unteren Instanz,
an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr
verbleibt und die Rückweisung nur noch der (rechnerischen) Umsetzung des
oberinstanzlich Angeordneten dient, handelt es sich in Wirklichkeit um einen Endentscheid
(BGE 134 II 124 E. 1.3). Ob diese Voraussetzung hier gegeben ist, muss der
Beurteilung der Parteien überlassen bleiben.
Demgemäss entscheidet
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid der Baurekurskommission
III wird aufgehoben, und die Sache wird zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen
an die Baurekurskommission III zurückgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    120.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'120.--     Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten
werden je zur Hälfte den Beschwerdeführenden 1–27 (jeweils unter solidarischer
Haftung für ½) und der Beschwerdegegnerin 1 auferlegt.
4.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen.
5.    Mitteilung
an…