zh_verwaltungsgericht · VB.2012.00463 · 2013-07-31 · de

Auflösung Anstellungsverhältnis | Eine Kündigung durch den Staat darf nicht missbräuchlich sein und setzt einen sachlich zureichenden Grund voraus. Ein sachlicher Kündigungsgrund liegt etwa vor, wenn Angestellte invaliditätshalber entlassen werden und die Entlassung rechtmässig war (E. 2.1). Der Entlassung invaliditätshalber nach § 16 lit. e PG liegt der Invaliditätsbegriff der Berufsinvalidität zugrunde (E. 2.2). Der Entscheid über eine Entlassung invaliditätshalber ist nicht auf der Grundlage eines Rentenentscheids der BVK, sondern allein gestützt auf ein vertrauensärztliches Gutachten zu treffen; die rechtliche Würdigung dieses Gutachtens obliegt dem Arbeitgeber und ist im Rahmen des personalrechtlichen Rechtsmittelverfahrens zu überprüfen, wobei die Beurteilung des Gutachtens in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht den personalrechtlichen Entscheid nicht zu präjudizieren vermag (E. 3.2). Die Beweislast für das Vorliegen zureichender Gründe bei einer Kündigung bzw. Entlassung invaliditätshalber liegt beim Arbeitgeber, wobei für Letzteres in der Regel auf das Ergebnis des vertrauensärztlichen Gutachtens abzustellen ist (E. 4.3). Der Beschwerdegegner vermag nicht nachzuweisen, dass die Beschwerdeführerin entgegen den Ausführungen im ärztlichen Gutachten vollständig berufsunfähig sei (E. 4.4); ebenso scheitert er mit dem Nachweis, dass ein sachlicher Kündigungsgrund vorgelegen habe (E. 4.5). Der Beschwerdegegner verletzte den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör. Diese Gehörsverletzung konnte in der vorliegenden Konstellation durch die Vorinstanz geheilt werden (E. 5). Im Rahmen der ermessensweisen Festsetzung der Entschädigungshöhe sind sowohl die pönale Komponente als auch die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung zu berücksichtigen. Vorliegend ist der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von vier Monatslöhnen zuzusprechen (E. 6). Angestellte, die zu Unrecht invaliditätshalber entlassen wurden, haben Anspruch auf eine Abfindung. Diese beträgt vorliegend zehn Monatslöhne(E. 7).Teilweise Gutheissung.

Zürich Verwaltungsgericht 31.07.2013 VB.2012.00463
Zurich Verwaltungsgericht 31.07.2013 VB.2012.00463
Zurigo Verwaltungsgericht 31.07.2013 VB.2012.00463

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00463
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Geschäftsnummer:
VB.2012.00463
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 31.07.2013
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Personalrecht
Betreff:
Auflösung Anstellungsverhältnis
Eine Kündigung durch den Staat darf nicht missbräuchlich sein und setzt einen sachlich zureichenden Grund voraus. Ein sachlicher Kündigungsgrund liegt etwa vor, wenn Angestellte invaliditätshalber entlassen werden und die Entlassung rechtmässig war (E. 2.1).
Der Entlassung invaliditätshalber nach § 16 lit. e PG liegt der Invaliditätsbegriff der Berufsinvalidität zugrunde (E. 2.2).
Der Entscheid über eine Entlassung invaliditätshalber ist nicht auf der Grundlage eines Rentenentscheids der BVK, sondern allein gestützt auf ein vertrauensärztliches Gutachten zu treffen; die rechtliche Würdigung dieses Gutachtens obliegt dem Arbeitgeber und ist im Rahmen des personalrechtlichen Rechtsmittelverfahrens zu überprüfen, wobei die Beurteilung des Gutachtens in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht den personalrechtlichen Entscheid nicht zu präjudizieren vermag (E. 3.2).
Die Beweislast für das Vorliegen zureichender Gründe bei einer Kündigung bzw. Entlassung invaliditätshalber liegt beim Arbeitgeber, wobei für Letzteres in der Regel auf das Ergebnis des vertrauensärztlichen Gutachtens abzustellen ist (E. 4.3).
Der Beschwerdegegner vermag nicht nachzuweisen, dass die Beschwerdeführerin entgegen den Ausführungen im ärztlichen Gutachten vollständig berufsunfähig sei (E. 4.4); ebenso scheitert er mit dem Nachweis, dass ein sachlicher Kündigungsgrund vorgelegen habe (E. 4.5).
Der Beschwerdegegner verletzte den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör. Diese Gehörsverletzung konnte in der vorliegenden Konstellation durch die Vorinstanz geheilt werden (E. 5).
Im Rahmen der ermessensweisen Festsetzung der Entschädigungshöhe sind sowohl die pönale Komponente als auch die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung zu berücksichtigen. Vorliegend ist der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von vier Monatslöhnen zuzusprechen (E. 6).
Angestellte, die zu Unrecht invaliditätshalber entlassen wurden, haben Anspruch auf eine Abfindung. Diese beträgt vorliegend zehn Monatslöhne (E. 7).
Teilweise Gutheissung.
Stichworte:
ABFINDUNG
ABFINDUNGSANSPRUCH
ARBEITSUNFÄHIGKEIT
BERUFSUNFÄHIGKEIT
ENTLASSUNG INVALIDITÄTSHALBER
ENTSCHÄDIGUNG
INVALIDITÄT
SACHLICHER GRUND
VERTRAUENSÄRZTLICHE UNTERSUCHUNG
Rechtsnormen:
§ 6 ATSG
§ 7 ATSG
§ 16 lit. e PG
§ 18 Abs. 2 PG
§ 24 Abs. 2 PG
§ 26 Abs. 1 PG
§ 26 Abs. 3 PG
§ 19 Abs. 1 VVPG
§ 19 Abs. 2 VVPG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 1
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4.
Abteilung
VB.2012.00463
Urteil
der 4. Kammer
vom
31. Juli 2013
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso
Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Marco
Donatsch, Ersatzrichterin Cornelia Cova,
Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.
In Sachen
A
,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Universitätsspital Zürich,
vertreten durch die Spitaldirektion,
Beschwerdegegner,
betreffend Auflösung
des Anstellungsverhältnisses,
hat
sich ergeben:
I.
A war seit dem 1. November 1995 als Pflegefachfrau
am Universitätsspital Zürich tätig. Anfang Mai 2001 reduzierte sie ihren Beschäftigungsgrad
auf 90 %. Mit Verfügung vom 8. Juli 2009 entliess das
Universitätsspital sie im Umfang von 40 % invaliditätshalber, weil die
Invalidenversicherung bzw. die (kantonale) Versicherungskasse für das Staatspersonal
(BVK) im entsprechenden Umfang eine Invalidität bzw. eine Berufsunfähigkeit festgestellt
hatten. Ab September 2009 war A noch mit einem Pensum von 50 % beim
Universitätsspital tätig.
Am 14. September 2010 beantragte
das Universitätsspital bei der BVK eine
vertrauens
ärztliche
Untersuchung
von A
. Mit Schreiben vom 18. Januar
2011 teilte die BVK dem Universitätsspital mit, der Vertrauensarzt komme zum Schluss,
dass
A
nur zu 50 % arbeitsfähig sei und pro
Schicht maximal fünf Stunden arbeiten dürfe; damit liege eine Berufsunfähigkeit
von 50 % vor. Mit weiterem Schreiben vom 14. April 2011 teilte die
BVK dem Universitätsspital mit, in Anpassung des ersten Schreibens sei man zum
Schluss gelangt, dass
A
vollständig berufsunfähig sei;
man bitte das Universitätsspital,
A
auf das Ende des
Monats, in welchem die Lohnfortzahlungspflicht ende, zu entlassen.
Das
Universitätsspital
entliess A mit
Verfügung vom 10. Mai 2011
invaliditätshalber
per
28. Februar 2012.
II.
Mit Rekurs vom 10. Juni 2011 liess
A
dem Spitalrat des Universitätsspitals beantragen, unter
Entschädigungsfolge sei festzustellen, dass die Kündigung sachlich nicht
gerechtfertigt sei
,
und es seien ihr – soweit sie
nicht wieder eingestellt werde – eine Entschädigung von sechs Monatslöhnen und
eine Abfindung von 15 Monatslöhnen zuzusprechen. Der Spitalrat wies den Rekurs
mit Entscheid vom 13. Juni 2012 ab
(Dispositiv-Ziff. I)
.
III.
A
liess dagegen
am
13./14. Juli 2012
Beschwerde beim Verwaltungsgericht
führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei das Universitätsspital zu
verpflichten, ihr eine Entschädigung in der Höhe von sechs Monatslöhnen sowie
eine Abfindung in der Höhe von 13 Monatslöhnen zu bezahlen. Der Spitalrat
verzichtete stillschweigend auf eine Vernehmlassung. Das Universitätsspital
beantragte mit Beschwerdeantwort vom 11.
Okto­ber
2012 die Abweisung der Beschwerde. Mit weiteren Eingaben
von A
vom 25. Oktober 2012, 20. November 2012,
12. Dezember 2012, 17. Januar 2013 und 13. Februar 2013 sowie
des Universitätsspitals vom 8. November 2012, 30. November 2012,
28. Dezember 2012 und 31. Januar 2013
wurde an den
jeweiligen Anträgen fest
gehalten
.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht prüft nach § 70 in
Verbindung mit § 5 Abs. 1 des
Verwaltungs
rechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) seine Zuständigkeit von Amt
e
s wegen. Die Beschwerde richtet sich vorliegend gegen einen
erstinstanzlichen Rekursentscheid des Spitalrats des Universitätsspitals Zürich
über eine personalrechtliche Anordnung. Gemäss § 41 Abs. 1 in
Verbindung mit
§
§ 19 Abs. 1 lit. a
und 19a Abs. 1
VRG sowie § 29 des Gesetzes über das
Universitätsspital Zürich vom 19. September 2005 (USZG, LS 813.15) und
§§ 42–44 e contrario VRG ist das Verwaltungsgericht für ihre
Behandlung zuständig.
Weil auch die
übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
1.2
Die Beschwerdeführerin macht gesamthaft Forderungen im Betrag von
Fr. 95'061.- geltend. Somit fällt die Angelegenheit kraft § 38
Abs. 1 in Verbindung mit §§ 38a Abs. 1 sowie 38b Abs. 1
e contrario VRG in die Zuständigkeit der Kammer.
2.
2.1
Nach § 18 Abs. 2 des Personalgesetzes
vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) darf die Kündigung durch den
Staat nicht missbräuchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts sein
und setzt einen sachlich zureichenden Grund voraus. Erweist sich die Kündigung
als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt und wird der oder die
Angestellte nicht wiedereingestellt, so bemisst sich die Entschädigung nach den
Bestimmungen
des Obligationenrechts über die
missbräuchliche Kündigung (§ 18 Abs. 3 Satz 1 PG).
Das Anstellungsverhältnis endet nach
§ 16 lit. e PG unter anderem durch eine Entlassung
invaliditätshalber. War diese Entlassung gerechtfertigt, liegt zugleich ein
sachlicher Grund für die Beendigung des Anstellungsverhältnisses vor, was einen
Anspruch auf
Entschädigung
ausschliesst. Der
Beschwerdegegner entliess die Beschwerdeführerin
invaliditäts-
halber, weshalb es im Folgenden zu prüfen gilt, ob diese Entlassung
rechtmässig war.
2.2
Gemäss § 19 Abs. 1 der
Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVPG,
LS 177.111) in Verbindung mit § 3 Abs. 1
des
Personalreglement
s
des
Universitäts
spitals Zürich
vom 19.
November 2008
(LS 813.152)
kann die
Spitaldirektion eine vertrauensärztliche Untersuchung veranlassen. Ergibt sich
aus dem vertrauensärztlichen Bericht, dass die betroffene Person
voraussichtlich die volle Arbeitsfähigkeit in absehbarer Zeit nicht wieder
erlangt, ist das Arbeitsverhältnis je nach dem Grad der Invalidität ganz oder
teilweise aufzulösen (§ 19 Abs. 2
Satz 1
VVPG).
Welcher Invaliditätsbegriff dabei zur
Anwendung gelangt, lässt sich den personal
­
rechtlichen
Bestimmungen nicht entnehmen. § 24 Abs. 2 PG verweist
bezüglich
der
Leistungen bei Invalidität auf die Bestimmungen
der
BVK. Die Statuten der
Versicherungskasse für das
Staatspersonal
vom 22. Mai 1996 (
BVK-
Statuten
, LS 177.21
) unterscheiden
zwischen der Berufsinvalidität (§§ 19 f.
BVK-
Statuten) und der Erwerbsinvalidität (§§ 21 f.
BVK-
Statuten). Eine Berufsunfähigkeit liegt nach § 19 Abs. 1
Satz 1
BVK-
Statuten vor, wenn eine versicherte Person
infolge
Krankheit oder
Unfall für die
bisherige
Berufstätigkeit invalid geworden
ist. Eine Erwerbsinvalidität liegt demgegenüber vor, wenn die versicherte
Person infolge Krankheit oder Unfall ihre bisherige oder eine andere, ihrem
Wissen und Können entsprechende und zumutbare Erwerbstätigkeit nicht mehr
ausüben kann (§ 21 Abs. 2
BVK-
Statuten).
§ 19 Abs. 2 VVPG knüpft nicht
an die Erwerbs-, sondern an die Arbeitsfähigkeit einer Person an (
"
[…]voraussichtlich die volle
Arbeitsfähigkeit
in absehbarer
Zeit nicht wieder erlangt […]
"
, Hervorhebung
hinzugefügt). Arbeitsunfähigkeit ist nach Art. 6
Satz
1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs
-
rechts (ATSG,
SR 830.1) die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder
psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im
bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Demgegenüber
definiert sich die Erwerbsunfähigkeit als der durch Beeinträchtigung der
körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach
zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise
Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen
Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Die Berufsunfähigkeit nach
§§ 19 f.
BVK-
Statuten knüpft an den Begriff
der Arbeitsunfähigkeit an und ergänzt diesen um das Kriterium der
Dauerhaftigkeit (vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. A., Zürich etc.
2009, Art. 16 N. 9; Gabriela Riemer-Kafka, Arbeitsunfähigkeit – Hat
man nun den Begriff im Griff?, SZS 2004, S. 108 ff., 108 f. [im
Folgenden Arbeitsunfähigkeit
]
), während die
Erwerbsinvalidität nach §§ 21 f.
BVK-
Statuten
an den Begriff der
Erwerbsunfähigkeit
anknüpft, diesen
aber weiter fasst (vgl. hierzu BGr, 27. September 2006, B 35/06,
E. 2.2.2). Nach dem Wortlaut von § 19 Abs. 2 VVPG genügt für
eine Entlassung invaliditätshalber, dass eine dauernde Arbeitsunfähigkeit
vorliegt. Damit liegt der
Entlassung
invaliditätshalber der Invaliditätsbegriff der Berufsinvalidität zugrunde.
Diese Lösung erscheint sachgerecht: Aufgrund des Verweises in § 24
Abs. 2 PG drängt sich eine Koordinierung zwischen den personalrechtlichen
Bestimmungen zur Entlassung
invaliditätshalber
und den
Bestimmungen zu den Leistungen bei Invalidität auf. Da die BVK bereits bei
einer Berufsunfähigkeit – zumindest für einen gewissen Zeitraum – eine Rente
ausrichtet, erscheint es sachgerecht, dass der Arbeitgeber den
rentenberechtigten Angestellten bei einer Berufsunfähigkeit entlassen darf.
Demnach kommt für die
Entlassung
invaliditätshalber
der Invaliditätsbegriff der Berufsunfähigkeit nach § 19 Abs. 2
BVK-
Statuten zum Tragen (so auch Kantonale Verwaltung, Handbuch
Personalrecht, Unterlage VI.4.11, S. 2).
3.
3.1
Der Beschwerdegegner beantragte am
14. September 2010 bei der BVK eine
vertrauensärztliche
Untersuchung der Beschwerdeführerin. In seinem Gutachten vom 25. Dezember
2010 kam der Vertrauensarzt zum Schluss, die Beschwerdeführerin sei zu
50 % arbeitsfähig, wobei sie maximal fünf Stunden pro Schicht im
Zweischichtbetrieb arbeiten und keine Nachtwache übernehmen könne. Mit
Schreiben vom 18. Januar 2011 teilte die BVK dem Beschwerdegegner
daraufhin mit, die Beschwerdeführerin sei mit den im Gutachten genannten
Einschränkungen weiterhin zu 50 % arbeitsfähig; eine Erhöhung der
Versicherungsleistungen entfalle deshalb. Nachdem der Beschwerdegegner sich an
die BVK gewandt und geltend gemacht hatte, es sei in der Tätigkeit als
Pflegefachfrau nicht möglich, nur halbe Schichten zu arbeiten, teilte die BVK
dem Beschwerdegegner am 14. April 2011 mit, es sei neu von einer
vollständigen Berufsunfähigkeit der
Beschwerdeführerin
auszugehen. In der Folge entliess der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin
mit Verfügung vom 10. Mai 2011 invaliditätshalber.
Das Ergebnis des vertrauensärztlichen
Gutachtens, wonach die Beschwerdeführerin aus medizinischer Sicht zu 50 %
berufsunfähig sei sowie höchstens fünf Stunden pro Schicht arbeiten und keinen
Nachtdienst leisten könne, ist unbestritten. Nach weiteren
Abklärungen
kam die BVK – welche
mit Verweis auf das ärztliche
Gutachten von einer Berufsunfähigkeit von 50 % ausging
–
indes zum Schluss, es liege eine vollständige Berufs
­
unfähigkeit
vor, und
stellte dem Beschwerdegegner
auf dieser
Grundlage
in Aussicht, der Beschwerdeführerin
eine
volle Berufsunfähigkeitsrente
auszurichten
. Die BVK
begründet
e
dies im Wesentlichen damit, Abklärungen in
anderen Spitälern hätten ergeben, dass in keinem Spital die Möglichkeit
bestehe, nur halbe Schichten zu arbeiten. Man sei deshalb zum Schluss gelangt,
es gehöre zum Berufsbild von Pflegefachkräften, dass diese volle Schichten
leisten müssten. Weil dies der Beschwerdeführerin nicht mehr zumutbar sei, habe
man eine volle Berufsunfähigkeit festgestellt.
3.2
Der Beschwerdegegner macht im Zusammenhang mit dem
Schreiben der BVK geltend, das personalrechtliche Rechtsmittelverfahren sei
nicht geeignet, die Feststellungen der BVK in Frage zu stellen. Wenn die
Beschwerdeführerin bestreite, vollständig berufsunfähig zu sein, müsse sie
gegen den Entscheid der BVK vorgehen. Damit macht der Beschwerdegegner
sinngemäss geltend, an den Entscheid der BVK gebunden zu sein und keine eigene
Entscheidungsfreiheit mehr gehabt zu haben. Dem lässt sich aus verschie
­
denen Gründen nicht folgen:
Die BVK teilte dem Beschwerdegegner i
n
Schreiben vom 18. Januar 2011 bzw. 14. April 2011 das
Ergebnis der von diesem angeordneten vertrauensärztlichen Untersuchung mit. Sie
ergänzte das zweite Schreiben mit dem Hinweis, die Beschwerdeführerin sei
aufgrund des Gutachtens vollständig berufsunfähig, weshalb ihr die BVK eine
Berufsunfähigkeitsrente
zusprechen werde. Man bitte den Beschwerdegegner deshalb, die
Beschwerdeführerin
auf das Ende des Monats zu entlassen, in welchem die
Lohnfortzahlungspflicht
ende. Adressat dieses Schreibens war nicht die Beschwerdeführerin,
sondern der Beschwerdegegner. Schon daraus erhellt, dass die Beschwerdeführerin
dieses Schreiben nicht anfechten konnte. Der Beschwerdegegner weigerte sich im
Übrigen in einer E-Mail vom 11. Mai 2011, das Schreiben an die
Beschwerdeführerin weiterzuleiten
,
und wies diese
darauf hin, die in diesem Schreiben enthaltenen Informationen seien in einem
"
USZ-Schreiben
"
umgesetzt, mit welchem
das Arbeitsverhältnis aufgelöst werde. Der Verweis auf eine angebliche
Anfechtbarkeit des Schreibens der BVK erschiene unter diesem Gesichtspunkt
ohnehin treuwidrig.
Das Schreiben dient
e
vornehmlich dazu, dem Beschwerdegegner das Ergebnis der
vertrauensärztlichen
Untersuchung mitzuteilen. Dabei handelt es sich
um tatsächliche
Feststellungen
, gegen die nicht ein Rechtsmittel zu erheben, sondern allenfalls
die Erstellung eines Zweitgutachtens bzw. einer Oberexpertise nach § 19
Abs. 3
BVK-
Statuten zu verlangen ist.
Die BVK informierte in ihrem Schreiben
jedoch nicht nur über das Ergebnis der vertrauensärztlichen Untersuchung,
sondern äusserte sich auch zum Rentenanspruch der Beschwerdeführerin, welchen
die BVK bejahte. Insofern nahm sie eine rechtliche Beurteilung vor. Diese kann
indes für den Beschwerdegegner nicht verbindlich sein. Schon aus dem Wortlaut
von § 19 Abs. 2
Satz 1
VVPG ergibt
sich, dass der Entscheid über eine Entlassung invaliditätshalber nicht auf der
Grundlage eines Rentenentscheids der BVK, sondern allein auf der Grundlage
eines vertrauensärztlichen Gutachtens zu treffen ist. Die rechtliche Würdigung
der im Gutachten getroffenen medizinischen Feststellungen obliegt demnach dem
Arbeitgeber. Diesem ist mit Blick auf die Leistungskoordination zwar nicht
untersagt, einen allfälligen Leistungsentscheid der BVK zu berücksichtigen
;
er darf den Entscheid jedoch nicht ohne eigene Abklärungen
übernehmen. Vielmehr hat der
Arbeitgeber
selbständig
zu prüfen, ob aufgrund der medizinischen Feststellungen tatsächlich eine
Arbeitsunfähigkeit vorliegt, die eine Entlassung invaliditätshalber
rechtfertigt. Die
Rechtmässigkeit
dieses Entscheids
ist anschliessend im personalrechtlichen
Rechtsmitelverfahren
zu überprüfen. Ob die Entlassung invaliditätshalber gerechtfertigt
war, beurteilt sich dabei allein nach personalrechtlichen Gesichtspunkten;
die
Beurteilung des ärztlichen Gutachtens in sozialversicherungsrechtlicher
Hinsicht vermag den personalrechtlichen Entscheid mithin nicht zu
präjudizieren.
Folgte man der Auffassung des
Beschwerdegegners, hätte die Beschwerdeführerin eine Entlassung
invaliditätshalber nur verhindern können, wenn sie den sie
an sich begünstigenden
Rentenentscheid angefochten hätte. Sie hätte mithin in jenem
Verfahren behaupten müssen, die BVK gehe zu Unrecht davon aus, dass sie
berufsunfähig sei, weshalb ihr keine Rente zuzusprechen sei. Ob auf einen
solchen Antrag mit Blick auf das für ein Rechtmittel notwendige schutzwürdige
Interesse überhaupt eingetreten worden wäre, kann hier offenbleiben. Jedenfalls
vermag nicht zu überzeugen, dass die Beschwerdeführerin gezwungen wäre, den
Rentenentscheid anzufechten
,
und im Ergebnis riskieren
müsste, sowohl die Anstellung als auch den Rentenanspruch zu verlieren.
Im Übrigen lässt sich den Akten nicht entnehmen, ob die BVK im Zeitpunkt der
Ausgangsverfügung überhaupt schon über den Rentenanspruch der
Beschwerdeführerin verfügt hat. Der Wortlaut der Ausgangsverfügung deutet
darauf hin, dass dies erst noch zu geschehen habe.
Die
dargelegte
Rechtslage schafft auf den ersten Blick zwar die Gefahr sich
widersprechender
Entscheide. Dass
Arbeitnehmende
gleichzeitig einen Lohn und eine
Berufsunfähigkeitsrente
erhalten, ist jedoch
durch
§ 53
BVK-
Statuten ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung beginnt der
Anspruch auf Rentenleistungen erst mit demjenigen Tag, für welchen der Lohn
nicht mehr ausgerichtet wird.
Demnach ist im Folgenden zu prüfen, ob
die Beschwerdeführerin zu Recht
invaliditätshalber
entlassen wurde.
4.
4.1
Eine Berufsunfähigkeit im Sinn von § 19 Abs. 2
Satz 1
VVPG liegt nur vor, wenn
gesundheitliche Gründe
zu
einem (teilweisen) Verlust der Arbeitsfähigkeit im bisherigen Beruf oder
Aufgabenbereich führen (vgl. vorne 2.2; Gabriela Riemer-Kafka,
Schweizerisches
Sozialversicherungsrecht, 3. A., Bern 2012,
Rz. 2.27; vgl
.
auch Kieser, Art. 6
N. 3 f.). Unter dem bisherigen Beruf ist derjenige Beruf zu
verstehen, der vor Eintritt der zu beurteilenden Krankheit zuletzt ausgeübt
wurde (Kieser, Art. 6 N. 11). Dem liegt ein enger, auf die bisherige
Tätigkeit beschränkter Berufsbegriff zugrunde; entsprechend ist nicht zu
prüfen, ob beim Arbeitgeber zumutbare Einsatzmöglichkeiten in anderen
Tätigkeitsbereichen bestehen (vgl. Riemer-Kafka, Arbeitsunfähigkeit,
S. 112).
4.2
Der Beschwerdegegner beschränkte sich in der
Ausgangsverfügung
darauf, auf das Schreiben der BVK vom 14. April 2011 zu
verweisen. Diesem lässt sich entnehmen, dass die Beschwerdeführerin vollständig
berufsunfähig sei. Die BVK begründet dies (nachträglich) damit, Abklärungen bei
anderen Spitälern hätten ergeben, dass keine Möglichkeit bestehe, nur halbe
Schichten zu leisten. Im ersten Schreiben vom 18. Januar 2011 hatte die
BVK noch ausgeführt, soweit eine Weiterbeschäftigung der Beschwerdeführerin aus
organisatorischen Gründen nicht mehr möglich sei, stelle dies keinen
medizinischen Faktor dar und könne eine Invalidisierung nicht begründen. De
r
Meinungsänderung
der BVK war eine Intervention des
Beschwerdegegners voraus
­
gegangen
; dieser hatte
gegenüber der BVK
geltend gemacht, die Beschwerdeführerin
nicht mehr sinnvoll einsetzen zu können.
Das vorliegend unbestrittene
vertrauensärztliche Gutachten kam zum Schluss, bei der Beschwerdeführerin liege
eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % vor, wobei sie höchstens fünf Stunden pro
Schicht arbeiten könne. Aus medizinischer Sicht best
eht
bei der Beschwerdeführerin demnach eine Arbeitsfähigkeit von
50 %, die einzig dadurch
eingeschränkt
ist, dass
sie nicht länger als fünf Stunden pro Schicht arbeiten kann. Der
Beschwerdegegner
argumentiert – wie bereits gegenüber der BVK –
,
dass es ihm im Rahmen des Schichtbetriebs nicht möglich sei, die
Beschwerdeführerin während höchstens fünf Stunden einzusetzen.
Eine Berufsunfähigkeit kann auch in
personalrechtlicher Hinsicht nur in dem Umfang vorliegen, in welchem die auf
gesundheitlichen Gründen beruhende medizinische
Einschränkung
eine Einschränkung der Fähigkeit, den entsprechenden Beruf
auszuüben, zur Folge hat. Im vorliegenden Fall ist demnach entscheidend, ob
Pflegefachpersonen, die keine vollen Schichten mehr arbeiten können, in ihrem
Beruf grundsätzlich nicht mehr einsetzbar sind. Mit Blick auf die enge
Begriffsdefinition der Berufsunfähigkeit
ist dies nur für Pflegefachkräfte
zu prüfen, die in Spitälern tätig sind.
4.3
Das Verwaltungsgericht stellt den Sachverhalt
grundsätzlich von Amtes wegen fest (§ 7 Abs. 1 VRG). Dieser Grundsatz
wird jedoch durch die Mitwirkungspflicht der am Verfahren Beteiligten relativiert
(§ 7 Abs. 2 VRG). Die entscheidende Behörde ist für die Ermittlung
des massgebenden Sachverhalts verantwortlich, und der Betroffene hat
insbesondere im Rechtsmittelverfahren die seine Rügen stützenden Tatsachen
substan
z
iiert darzulegen und allenfalls Beweismittel
einzureichen. Vor allem aber hat der
Untersuchun
gsgrundsatz
keinen Einfluss auf die objektive Beweislast. Diese richtet sich in erster
Linie nach dem materiellen Recht und subsidiär nach dem allgemeinen
Rechtsgrundsatz von Art. 8 des Zivilgesetzbuchs (SR 210). Danach
trägt auch im Verwaltungs
(justiz)
verfahren
grundsätzlich derjenige die (objektive) Beweislast, der aus der unbewiesen
gebliebenen Tatsache hätte Rechte ableiten können (RB
2005 Nr. 107 E. 4.1;
Alfred
Kölz/
Jürg
Bosshart/
Martin
Röhl,
Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 7 N. 5 f., Vorbem. zu §§ 19–28 N. 69,
§ 60 N. 1).
Die Beweislast für das Vorliegen
zureichender Gründe für eine Kündigung liegt beim Arbeitgeber (VGr,
7. März 2012, VB.2011.00595, E. 4.3 Abs. 2
; Marco
Donatsch, Privatrechtliche Arbeitsverträge und der öffentliche Dienst,
Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz. 24
). Will der Arbeitgeber
Angestellte invaliditätshalber entlassen, muss er nach § 1
9
Abs. 2
Satz 1
VVPG einen
vertrauensärztlichen Bericht einholen, der alsdann als Beweismittel für die
Zulässigkeit der Entlassung dient. Geht der Arbeitgeber hingegen über die
Feststellungen
des ärztlichen Gutachtens hinaus, indem er geltend macht, mit der
verblei
benden Arbeitsfähigkeit sei im entsprechenden Beruf keine sinnvolle
Beschäftigung mehr möglich, ist er dafür beweisbelastet. Der Beschwerdegegner
hat demnach vorliegend substan
z
iiert darzutun und zu
beweisen, dass eine Pflegefachkraft, die pro Schicht nur noch während fünf
Stunden eingesetzt werden kann, berufsunfähig ist.
4.4
Der
Beschwerdegegner machte im Rekursverfahren im Wesentlichen geltend, Pflegefachpersonen
würden in Schichten arbeiten. Aus
organisatorischen Gründen
sei der Beschwerdegegner
darauf angewiesen, dass Pflegefachpersonen ganze Schichten übernähmen. Könnten
Mitarbeitende nur eine halbe Schicht übernehmen, müsse der Beschwerdegegner
eine zusätzliche Person einplanen; andernfalls sei die Schicht nur zur Hälfte besetzt.
Dass die Beschwerdeführerin zeitweilig nur während halber Schichten eingesetzt
worden sei, sei aus Sicht des Beschwerdegegners immer eine Übergangslösung
gewesen. Die Berufsfähigkeit einer Pflegefachkraft müsse sich
beim Beschwerdegegner
deshalb zwingend auf eine volle Präsenz pro Dienst beziehen. Im
Beschwerdeverfahren beschränkte sich der Beschwerdegegner im Wesentlichen
darauf, ohne weitergehende Begründung zu behaupten, eine Pflegefachkraft müsse
zwingend volle Schichten arbeiten.
Den Ausführungen des Beschwerdegegners
hielt die Beschwerdeführerin im
Rekursverfahren
entgegen, dass ein Halbtagespensum auch im Beruf der Pflegefachfrau ohne
Weiteres möglich sei; es fehle beim Beschwerdegegner einzig am entsprechenden
Willen. Von 2003 bis 2006 habe eine Arbeitskollegin der Beschwerdeführerin
ebenfalls regelmässig vier- bis fünfstündige Einsätze in der Tagesklinik
geleistet, um das Personal in Spitzenzeiten zu entlasten. Arbeitskolleginnen
der Beschwerdeführerin hätten zudem bestätigt, dass ohne
W
eiteres eine Halbtagesstelle eingericht
et
werden könnte. Im vorliegenden Verfahren verwies die Beschwerdeführerin sodann
auf Stellenausschreibungen des Stadtspitals Triemli sowie der Uniklinik
Balgrist,
mit welchen
Pflegefachkräfte für
stundenweisen Einsatz bzw. für Halbtage
gesucht wurden
.
Der Beschwerdegegner macht hierzu geltend, im Dreischichtbetrieb bedinge eine
Stelle, die nur einen Teil einer Schicht abdecke, dass eine weitere Person den
anderen Teil der Schicht übernehme. Dies könne nur bei einem Pool äusserst
flexibler Mitarbeitende
r
funktionieren und sei
äusserst unüblich bzw.
beinahe unmöglich; dies
hätten auch die Abklärungen der BVK ergeben. Die von der Uniklinik Balgrist
angebotene Stelle betreffe sodann keine Arbeit im Schichtbetrieb.
Der Beschwerdegegner vermag nicht
nachvollziehbar darzulegen, weshalb eine
Pflegefachkraft
, die nur noch fünf Stunden pro Tag arbeiten kann, in ihrem Beruf überhaupt
nicht mehr einsetzbar sein soll. In seinen Ausführungen beschränkt der
Beschwerdegegner sich darauf, auf die angeblichen Abklärungen durch die BVK zu
verweisen
,
und führt im Übrigen im Wesentlichen aus,
beim
Beschwerdegegner
sei ein solcher Einsatz nicht möglich. Die
Beschwerdeführerin konnte demgegenüber darlegen, dass in anderen
Spitälern
ein Einsatz mit ihren Einschränkungen durchaus möglich wäre. Die
Beschwerde
-führerin
weist denn auch zu Recht darauf
hin, dass der Beschwerdegegner im
Wesentlichen
eigene
organisatorische Gründe und nicht mit dem Beruf der Pflegefachkraft im
Allgemeinen verbunden Gründe geltend macht, weshalb er die Beschwerdeführerin
nicht mehr einsetzen
will
. Demnach erfolgte die
Kündigung nicht bzw. nur indirekt als Folge der gesundheitlichen
Beeinträchtigung der Beschwerdeführerin, sondern in erster Linie aus beim
Beschwerdegegner liegenden organisatorischen Gründen. Eine Entlassung
invaliditätshalber
vermag dies nicht zu rechtfertigen. Der Beschwerdegegner scheitert
deshalb mit dem
Nachweis
, dass die Beschwerdeführerin
aufgrund ihrer gesundheitlichen
Einschränkungen
in
ihrem Beruf
nicht mehr einsetzbar war. Demnach
erweist sich die Entlassung invaliditätshalber
unter den gegebenen Umständen
als unrechtmässig.
4.5
Der
Beschwerdegegner vermag sodann auch nicht darzutun, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses
wegen eines (anderen) sachlichen Grunds gerechtfertigt war. Zwar mag in der
vorliegenden Konstellation die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin nur noch
während fünf Stunden pro Tag arbeiten konnte, organisatorische Probleme
hervorrufen, die eine Kündigung rechtfertigen können. Auch dies wäre durch den
Beschwerdegegner substanziiert und objektiv nachvollziehbar darzutun; die
Anforderungen an den Nachweis organisatorischer Gründe, die zur Kündigung führen,
sind hoch (vgl. VGr, 12. Januar 2011, PB.2010.00040, E. 2.3
Abs. 3, und 18. März 2009, PB.2008.00041, E. 3.2).
Der Beschwerdegegner führt einzig näher
aus, weshalb die Beschwerdeführerin in der Station
, in welcher
sie bisher gearbeitet hatte, nicht mehr eingesetzt werden konnte.
Er bestritt indes weder die Behauptung der Beschwerdeführerin, eine
Arbeitskollegin habe zwischen 2003 und 2006 vier- bis fünfstündige Einsätze in
der Tagesklinik geleistet, noch legte
er
dar, weshalb
ein solcher Einsatz im gesamten Spital nicht möglich gewesen sein soll. Der
Beschwerdegegner beschäftigt rund 2'400 Pflegefachleute (www.usz.ch/UeberUns/Zahlen_und_Fakten/Seiten/default.aspx).
Angesichts dieser Grösse hätte es substan
z
ieller
Ausführungen bedurft, weshalb
es
im gesamten Betrieb
nicht möglich sein soll, eine Pflegefachkraft mit den Einschränkungen der
Beschwerdeführerin zu beschäftigen. Dem kam der Beschwerdegegner nicht nach,
weshalb er auch mit dem Nachweis scheitert, dass die Beschwerdeführerin aus
organisatorischen Gründen entlassen w
erden durfte
.
Demnach erweist sich die Auflösung des Arbeitsverhältnisses
der Beschwerdeführerin als sachlich ungerechtfertigt. Entsprechend hat sie
Anspruch auf eine Entschädigung.
5.
5.1
Nach
§ 31 Abs. 1 PG sind die Angestellten vor Erlass einer sie belastenden
Verfügung anzuhören. Die vorliegende Entlassung invaliditätshalber ist schon
deshalb eine belastende Verfügung, weil der Beschwerdegegner die
Beschwerdeführerin über die vom Vertrauensarzt festgestellte Arbeitsunfähigkeit
hinaus invaliditätshalber entlassen wollte (vgl. hierzu auch VGr,
26. Oktober 2005, PB.2005.00029, E. 4.1, nicht unter www.vgrzh.ch).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst unter anderem einen Anspruch auf
(rechtzeitige) Orientierung durch die Behörde und das Recht, sich
vor
Erlass
einer belastenden Verfügung zum Verfahrensgegenstand zu äussern (Gerold
Steinmann, St. Galler Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung,
2008, Art. 29 N. 24 f. mit Hinweisen).
5.2
Die
Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei lediglich telefonisch über die
bevorstehende Kündigung informiert worden; ein Besprechungstermin sei erst für
den 16. Juni 2011 und somit für einen Zeitpunkt nach erfolgter Entlassung
invaliditätshalber angeboten worden; damit habe der Beschwerdegegner ihren
Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Der Beschwerdegegner machte im
Rekursverfahren hierzu geltend, die Personalleiterin habe die Beschwerdeführerin
am 10. Mai 2011 telefonisch kontaktiert und sie über das Schreiben der BVK
vom 14. April 2011 in Kenntnis gesetzt. Die Beschwerdeführerin habe darauf
erfreut reagiert, weshalb der Beschwerdegegner davon habe ausgehen können, dass
auf eine förmliche Gewährung des rechtlichen Gehörs verzichtet werden könne.
5.3
Die
Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Beschwerdeführerin nur telefonisch
über das Schreiben der BVK und die bevorstehende Kündigung informiert wurde.
Den Akten lässt sich entnehmen, dass die Beschwerdeführerin sich noch am
gleichen Tag per E-Mail an die Personalleiterin wandte und darum bat, ihr den
"Entscheid" der BVK zuzustellen, damit sie diesen am Gespräch vom
16. Juni 2011 thematisieren könne; sie ging damit offenbar davon aus, sie
könne sich noch vor Erlass der Entlassungsverfügung zum Schreiben der BVK
äussern. Die Personalleiterin antwortete am 11. Mai 2011, es sei nicht
üblich, das Schreiben der BVK weiterzuleiten; dessen Inhalt werde in der Verfügung
des Beschwerdegegners umgesetzt und das Arbeitsverhältnis entsprechend
aufgelöst; zu diesem Zeitpunkt hatte der Beschwerdegegner die Entlassung
invaliditätshalber bereits verfügt.
Im Vorgehen des Beschwerdegegners ist
eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu erblicken: Es ist davon
auszugehen – und musste auch der Personalleiterin bewusst sein –, dass die
Beschwerdeführerin vom Telefongespräch, in welchem ihr die Entlassung
invaliditätshalber eröffnet wurde,
überrascht wurde. Sie konnte sich
deshalb in diesem Rahmen nicht in rechtsgenügender Weise zur bevorstehenden
Entlassung äussern
.
Der Beschwerdegegner
hätte
ihr
zwingend eine Frist
einräumen
müssen, um dazu Stellung zu nehmen. Der Beschwerdegegner verfügte
dessen ungeachtet noch am gleichen Tag die Entlassung invaliditätshalber; mit
der Beschwerdeführerin wurde ein Besprechungstermin für den 16. Juni 2011
vereinbart; dieses Gespräch konnte damit nicht nur erst nach Erlass der
Verfügung, sondern aller Voraussicht sogar erst nach Ablauf der
Rechtsmittelfrist stattfinden. Das Vorgehen des Beschwerdegegners ist umso
stossender,
als die Beschwerdeführerin erst durch das Telefonat vom
Schreiben der BVK erfuhr, ihr dieses nie in schriftlicher Form vorlag und sie
auch keine Kenntnisse vom ersten Schreiben der BVK gehabt haben dürfte; damit
war eine Stellungnahme hierzu gar nicht möglich
; beide
Schreiben hätten der Beschwerdeführerin
deshalb
zur
wirksamen Inanspruchnahme des rechtlichen Gehörs
vorgängig
eröffnet werden müssen.
Der Beschwerdegegner wollte der
Beschwerdeführerin diese Schreiben indes selbst dann nicht zustellen, als die
Beschwerdeführerin ausdrücklich darum bat.
Die Beschwerdegegnerin hat damit einen
schweren Verfahrensfehler begangen, welcher im vorinstanzlichen Verfahren
grundsätzlich zur Aufhebung der Entlassung invaliditätshalber hätte führen
können
, weil § 18 Abs. 3 Satz 1 PG – welcher nach der
Praxis einen Anspruch auf Aufhebung der Kündigung und Wiedereinstellung
ausschliesst (RB 2003 Nr. 116) – auf die Entlassung invaliditätshalber
keine Anwendung findet (vgl. hierzu VGr, 26. Oktober 2005, PB.2005.00029,
E. 4.3.2
[
nicht unter www.vgrzh.ch
]
,
auch zum Folgenden
).
Weil die
Vorinstanz damit die gleiche Überprüfungs- und Entscheidungsmöglichkeiten wie
der Beschwerdegegner hatte, war ihr eine Heilung der Gehörsverletzung möglich.
Die Beschwerdeführerin hatte Gelegenheit, im Rekursverfahren ausführlich
Stellung zu nehmen, sodass die Gehörsverletzung durch den Beschwerdegegner als
geheilt angesehen werden darf.
Für die Bemessung einer Entschädigung wegen
formeller Mangelhaftigkeit der Kündigung
wäre im Übrigen
die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang das
Arbeitsverhältnis
bei Einhaltung der Formerfordernisse länger gedauert hätte, mit ein
wesentlicher Gesichtspunkt (VGr, 18. März 2009, PB.2008.00041, E. 4.3, und
25. Februar 2004, PB.2003.00021, E. 2.4.5
; vgl. hierzu auch
VGr, 1. Juni 2011, PB.2010.00022, E. 4.3 mit zahlreichen Hinweisen
zur Gerichtspraxis
).
Die Ausgangsverfügung datiert vom
10. Mai 2011, die Beschwerdeführerin wurde aber erst per 28. Februar
2012 invaliditätshalber entlassen. Eine korrekte Gewährung des rechtlichen
Gehörs hätte ihr deshalb keinen späteren Entlassungstermin verschaffen können.
Auch unter diesem Gesichtspunkt ist für die Verletzung des rechtlichen Gehörs
keine Entschädigung geschuldet.
6.
6.1
Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich oder
sachlich nicht gerechtfertigt und wird die entlassene Person nicht wieder
eingestellt, bemisst sich die Entschädigung nach den Bestimmungen des
Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündigung (§ 18 Abs. 3 Satz. 1
PG). Nach Art. 336 Abs. 2 OR ist die Entschädigung durch das Gericht
in Würdigung aller Umstände festzusetzen und darf den Betrag von sechs
Monatslöhnen nicht übersteigen (vgl. zur Höhe der Entschädigung und dem
diesbezüglichen richterlichen Ermessen Ullin Streiff/Adrian von Kaenel
/Roger
Rudolph
, Arbeitsvertrag,
7
. A.,
Zürich etc. 20
12
, Art. 336a N. 3 f.).
Diese Bestimmung dient sowohl der Bestrafung als auch der Wiedergutmachung und
ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein mit der Konventionalstrafe
vergleichbares Rechtsinstitut eigener Art (BGE 123 III 391
E. 3c).
Im Rahmen der ermessensweisen
Festsetzung der Entschädigungshöhe sind sowohl die pönale Komponente als auch
die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung zu berücksichtigen. Im Hinblick
auf die pönale Komponente sind die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers
sowie seine wirtschaftlichen Verhältnisse und die Schwere des Eingriffs in die
Persönlichkeit der Arbeitnehmenden zu berücksichtigen. Das Verschulden bemisst
sich dabei insbesondere nach dem Anlass der Kündigung, allfälligem
Mitverschulden der Arbeitnehmenden, dem Vorgehen bei der Kündigung und der Art
des Arbeitsverhältnisses. Im Hinblick auf die Wiedergutmachungsfunktion sind
sodann die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung für die Arbeitnehmenden
zu berücksichtigen, namentlich deren Alter, berufliche Stellung, soziale
Situation, die Schwierigkeiten einer
Wiedereingliederung-
in das Arbeitsleben, die konjunkturelle Lage auf dem Arbeitsmarkt
und die Dauer des Arbeitsverhältnisses (vgl. zum Ganzen VGr, 17. Mai 2004,
PB.2004.00002, E. 2.2).
6.2
Das
Verschulden des Beschwerdegegners wiegt schwer. Zwar konnte die Beschwerdeführerin
vorübergehend nur halbe Schichten arbeiten und kam der Beschwerdegegner insofern
seiner Fürsorgepflicht nach. Er konnte aber nicht dartun, dass er sich je
ernsthaft bemüht hätte, eine Lösung zu finden, die es der Beschwerdeführerin
bis zur Pensionierung ermöglicht hätte, weiterhin in ihrem Beruf als
Pflegefachfrau zu arbeiten; die ihr angebotene Archivstelle – welche
offenbar befristet war – kann jedenfalls nicht als adäquate Lösung
bezeichnet werden. Der Beschwerdegegner intervenierte vielmehr bei der BVK um
– erfolgreich – zu erreichen, dass die Beschwerdeführerin voll berufsunfähig
erklärt wurde und er vermeintlich berechtigt war, sie invaliditätshalber zu
entlassen. Damit hat er die Beschwerdeführerin – obwohl diese über lange Jahre
immer gute bis sehr gute Arbeit geleistet hatte – angesichts ihres Alters und
der gesundheitlichen Beeinträchtigung vorzeitig von einer Arbeitstätigkeit im
angestammten Berufsfeld ausgeschlossen. Die wirtschaftlichen Auswirkungen der
Kündigung werden zwar durch die in Aussicht gestellte Berufsunfähigkeitsrente
der BVK gemildert, sind aber dennoch beträchtlich. Gesamthaft erscheint es deshalb
gerechtfertigt, der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von vier Monatslöhnen
zuzusprechen.
6.3
Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die Höhe der Entschädigung richte sich nach
dem Durchschnittslohn der bisherigen Anstellungsdauer, was einen
durchschnittlichen Monatslohn von Fr. 7'150.- ergebe. Nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts kann mangels einer gesetzlichen Regelung auf den letzten
Monatslohn oder auf den Durchschnittslohn des letzten Jahres abgestellt werden,
wobei der 13. Monatslohn sowie Lohnzulagen, auf die ein Anspruch besteht,
zu berücksichtigen sind (BGr, 5. März 2009, 4A_571/2008, E. 5.1; vgl.
auch Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 336a N. 3). Auf den
Durchschnittslohn des letzten Jahres ist etwa abzustellen, wenn die gekündigte
Person während dieser Zeit mit unterschiedlichen Pensen beschäftigt war (vgl.
VGr, 21. Juli 2010, PB.2010.00012, E. 18.3). Da die
Beschwerdeführerin mit fixem Pensum angestellt war, rechtfertigt sich
vorliegend, auf den letzten Monatslohn abzustellen. Die Beschwerdeführerin will
offenbar auch berücksichtigt haben, dass sie bis im Jahr 2009 ein höheres Anstellungspensum
hatte. Dem lässt sich nicht folgen. Die Reduktion des Pensums bildet nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und erfolgte im Übrigen – soweit
ersichtlich – einvernehmlich. Die Entlassung war nur im Umfang des letzten
Anstellungspensums sachlich nicht gerechtfertigt. Entsprechend ist die
Entschädigung auf der Grundlage dieses Lohns zu berechnen.
Die Beschwerdeführerin erhielt zuletzt
einen Jahreslohn von Fr. 44'445.- zuzüglich 13. Monatslohn. Unter
Berücksichtigung des 13. Monatslohns ist demnach von einem für die
Entschädigung massgebenden Monatslohn von Fr. 4'012.40 auszugehen. Auf
dieser Entschädigung sind keine Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (VGr,
18. März 2009, PB. 2008.00041, E. 5, und 5. Juli 2002,
PB.2002.00008, E. 3b/bb; BGE 123 V 5).
7.
7.1
Die
Beschwerdeführerin beantragt eine Abfindung von 13 Monatslöhnen.
Nach § 26 Abs. 1
Satz 1
PG
haben Angestellte mit wenigstens fünf Dienstjahren, deren
Arbeitsverhältnis
auf Veranlassung des Staates und ohne ihr Verschulden aufgelöst
wird, Anspruch auf eine Abfindung, sofern sie mindestens 35 Jahre alt sind.
Nach § 26 Abs. 3 PG besteht indes unter anderem dann kein Anspruch
auf eine Abfindung, wenn das Arbeitsverhältnis wegen einer Entlassung invaliditätshalber
beendet wurde. Diese Bestimmung kann jedoch nur Anwendung finden, wenn sich die
Entlassung invaliditätshalber als gerechtfertigt erweist. Andernfalls könnte
ein Arbeitgeber den Abfindungsanspruch der Arbeitnehmenden allein dadurch
vereiteln, dass er zu Unrecht eine Entlassung invaliditätshalber verfügte. War
die Entlassung invaliditätshalber unrechtmässig, besteht deshalb grundsätzlich
auch ein Anspruch auf eine Abfindung.
7.2
Die Auflösung des Dienstverhältnisses ist dann unverschuldet, wenn sie
auf Gründe zurückzuführen ist, welche nicht vom Angestellten zu vertreten sind (vgl. dazu
RB 2001 Nr. 114; VGr, 29. August 2001, PB.2001.00011,
ZBl 102/2001, S. 581, E. 7d, auch zum Folgenden). Typische Fälle
sind die Aufhebung der Stelle oder der Tatbestand, dass der oder die
Angestellte die gewachsenen Anforderungen einer Stelle aufgrund mangelnder
Eignung nicht mehr erfüllen kann. Hingegen führt die Entlassung wegen
ungenügender Leistungen aus anderen Gründen oder wegen des Verhaltens in aller
Regel nicht zu einer Abfindung (Fritz Lang, Das  Zürcher Personalgesetz vom
27. September 1998, in: Peter Helbling/Thomas Poledna [Hrsg.],
Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 49 ff., 70). Die
Rechtsprechung hat das Kriterium des Verschuldens dahingehend präzisiert, dass
es mehr bedeutet als blosse Verursachung. Es setzt voraus, dass die betroffene
Person die Kündigung hätte vermeiden können, etwa durch das Erbringen der
erwarteten Leistung oder die geforderte Verhaltensänderung, wenn ihr solches
zumutbar und aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse objektiv möglich war
(vgl. VGr, 17. Mai 2006, PB.2005.00061, E. 2.4.1, und
9. März 2005, PB.2004.000075, E. 3.2 mit Hin
-
weisen).
7.3
Der
Beschwerdegegner entliess die Beschwerdeführerin, weil diese aus gesundheitlichen
Gründen keine vollen Schichten mehr arbeiten konnte. Weil ihr daraus kein
Vorwurf gemacht werden kann und sie ihre Arbeit im noch möglichen Umfang
jederzeit angeboten hat, ist die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne
von § 26 PG unverschuldet. Der Beschwerdegegner löste das
Arbeitsverhältnis per 28. Februar 2012 auf. In diesem Zeitpunkt stand die
Beschwerdeführerin in ihrem 17. Dienstjahr und war 60 Jahre alt. Nach
§ 16g Abs. 2 VVPG ist die Höhe der Abfindung deshalb anhand der
persönlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin zwischen 8 und 13 Monatslöhnen
festzulegen. Im Rahmen der persönlichen Verhältnisse sind insbesondere die
Unterstützungspflichten der Angestellten, ihre Arbeitsmarktchancen, ihre
finanziellen Verhältnisse und die Umstände des Stellenverlusts zu berücksichtigen
(§ 16g Abs. 3 VVPG). Die Beschwerdeführerin muss aufgrund ihres
Alters und ihrer gesundheitlichen Einschränkung davon ausgehen, dass sie bis
zur Pensionierung keine Stelle mehr finden wird. Die Entlassung invaliditätshalber
war rechtswidrig, wobei der Beschwerdegegner schwere Verfahrensfehler beging.
Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, unterstützungspflichtig zu sein,
und solche Pflichten sind auch nicht ersichtlich. Auch dürften die finanziellen
Konsequenzen der Kündigung durch eine Rente der BVK gemildert werden.
Angesichts ihrer langen Dienstzeit für den Beschwerdegegner, ihrer guten
Qualifikationen, ihres bis zur Kündigung klar gezeigten Willens, ihre
Restarbeitsfähigkeit einzusetzen, und mit Blick auf die finanziellen Konsequenzen
der Entlassung invaliditätshalber rechtfertigt sich, der Beschwerdeführerin
eine Abfindung von zehn Monatslöhnen zuzusprechen.
Als Monatslohn gilt ein Zwölftel des
letzten Jahres-Bruttolohns (§ 16g Abs. 1 Satz 2
VVPG
). Dieser beträgt Fr. 4'012.40 (vorne 6.3). Nach Art. 7
lit. q der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) sind auf der Abfindung
Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (vgl. auch Art. 8
bis
und 8
ter
AHVV).
Die
Beschwerdeführerin ist darauf hinzuweisen, dass Leistungen der BVK nach
§ 26 Abs. 5 Satz 4 PG erst nach Ablauf der Abfindungsdauer
beginnen. Allfällige schon entrichtete Leistungen werden deshalb möglicherweise
durch die BVK zurückgefordert.
8.
8.1
Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. 1 des
Rekursentscheids ist aufzuheben und der Beschwerdegegner ist zu verpflichten,
der Beschwerdeführerin im Sinn der Erwägungen eine Entschädigung in der Höhe
von vier Monatslöhnen und eine Abfindung in der Höhe von zehn Monatslöhnen auszurichten.
8.2
Weil der
Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt (vorne 1.2), ist das Verfahren
kostenpflichtig (§ 65a Abs. 3 Satz 1 e contrario VRG). Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten zu 3/5 dem Beschwerdegegner und zu 2/5 der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).
8.3
Der mehrheitlich
obsiegenden Beschwerdeführerin ist für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine
reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Es besteht
nur Anspruch auf eine angemessene, nicht auf eine volle Entschädigung
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 36 ff.). Angesichts der mit der
Beschwerde eingereichten Honorarnoten und unter Berücksichtigung des weiteren
Aufwands erscheint eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'500.-
zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer als angemessen.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. 1 des Entscheids
des Spitalrats vom 13. Juni 2012 wird aufgehoben. Der Beschwerdegegner
wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin im Sinn der Erwägungen eine
Entschädigung von vier Monatslöhnen und eine Abfindung von zehn Monatslöhnen zu
bezahlen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    460.--     Zustellkosten,
Fr. 6'460.--     Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin zu 2/5 und dem Beschwerdegegner zu
3/5 auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'500.-
zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zu bezahlen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen ab Zustellung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern, einzureichen.
6.    Mitteilung an …