zh_verwaltungsgericht · VB.2021.00551 · 2022-06-02 · de

Ausfallentschädigung für Kulturunternehmen | [Ausfallentschädigung für Kulturunternehmen, vorliegend für eine Kinobetreiberin] Ob der Kanton mit RRB 1230/2020 eine genügende Rechtsgrundlage geschaffen hat, um die (allfälligen) Zuständigkeiten nach Art. 2 lit. a Halbsatz 2 und Art. 3 Abs. 2 Satz 2 Covid-19-Kulturverordnung in Anspruch zu nehmen, ist zweifelhaft. Diese Frage braucht aber nicht abschliessend beantwortet zu werden (zum Ganzen E. 4). Der generelle Ausschluss von sogenannten Mainstream-Kinos von den Ausfallentschädigungen - im Gegensatz zu sogenannten Arthouse-Kinos - lässt sich angesichts des Gesetzeszwecks nicht mit kulturpolitischer Prioritätensetzung begründen; die Ungleichbehandlung der Konkurrenten ist unrechtmässig (zum Ganzen E. 5 f., insbesondere E. 6.6). Teilweise Gutheissung. Rückweisung an die Fachstelle Kultur.

Zürich Verwaltungsgericht 02.06.2022 VB.2021.00551
Zurich Verwaltungsgericht 02.06.2022 VB.2021.00551
Zurigo Verwaltungsgericht 02.06.2022 VB.2021.00551

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00551
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Geschäftsnummer:
VB.2021.00551
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 02.06.2022
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
Ausfallentschädigung für Kulturunternehmen
[Ausfallentschädigung für Kulturunternehmen, vorliegend für eine Kinobetreiberin]
Ob der Kanton mit RRB 1230/2020 eine genügende Rechtsgrundlage geschaffen hat, um die (allfälligen) Zuständigkeiten nach Art. 2 lit. a Halbsatz 2 und Art. 3 Abs. 2 Satz 2 Covid-19-Kulturverordnung in Anspruch zu nehmen, ist zweifelhaft. Diese Frage braucht aber nicht abschliessend beantwortet zu werden (zum Ganzen E. 4). Der generelle Ausschluss von sogenannten Mainstream-Kinos von den Ausfallentschädigungen - im Gegensatz zu sogenannten Arthouse-Kinos - lässt sich angesichts des Gesetzeszwecks nicht mit kulturpolitischer Prioritätensetzung begründen; die Ungleichbehandlung der Konkurrenten ist unrechtmässig (zum Ganzen E. 5 f., insbesondere E. 6.6).
Teilweise Gutheissung.
Rückweisung an die Fachstelle Kultur.
Stichworte:
AUSFALLENTSCHÄDIGUNG
GLEICHBEHANDLUNG DIREKTER KONKURRENTEN
KINO
Rechtsnormen:
Art. 27 BV
Art. 94 Zus. 1 BV
Art. 190 BV
lit. a Covid-19-Kulturverordnung
§ 3 Covid-19-Kulturverordnung
§ 3 Abs. 2 Covid-19-Kulturverordnung
§ 11 Covid-19-Gesetz
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2021.00551
Urteil
der 4. Kammer
vom
2. Juni 2022
Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle,
Verwaltungsrichter Martin Bertschi,
Gerichtsschreiber David Henseler.
In Sachen
A AG vertreten durch RA B und durch RA C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Kanton Zürich
vertreten durch die Fachstelle Kultur,
Beschwerdegegner,
betreffend Ausfallentschädigung
für Kulturunternehmen,
hat sich ergeben:
I.
Die Kinobetreiberin A AG stellte am 17. Januar 2021
bei der Fachstelle Kultur des Kantons Zürich ein Gesuch um eine
Ausfallentschädigung für Kulturunternehmen in der Höhe von Fr. 2'515'566.62
gemäss dem Covid-19-Gesetz vom 25. September 2020 (SR 818.102), den
Zeitraum vom 26. September bis zum 31. Dezember 2020 betreffend. Mit
Beschluss vom 5. Februar 2021 bzw. begründeter Verfügung vom 31. März
2021 wies die Fachstelle Kultur das Gesuch ab. Sie begründete dies damit, dass
die A AG keinen substanziellen Beitrag zur Angebots- und Programmvielfalt
leiste und daher die Voraussetzungen des kantonalen Rechts für Finanzhilfen
nicht erfülle.
II.
Hiergegen erhob die A AG Rekurs, welchen die Direktion der
Justiz und des Innern mit Verfügung vom 12. Juli 2021 abwies. Die
Verfahrenskosten wurden der A AG auferlegt und dieser eine Parteientschädigung
verweigert (Dispositiv-Ziff. II f.).
III.
Gegen diese Verfügung wandte sich die A AG, vertreten
durch Rechtsanwalt B, am 16. August 2021 mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht. Sie beantragte, es sei unter Entschädigungsfolge die
angefochtene Verfügung aufzuheben und ihr die mit Gesuch vom 17. Januar
2021 beantragte Ausfallentschädigung zuzusprechen, eventualiter sei die Sache
zur Neubeurteilung an die Fachstelle Kultur zurückzuweisen.
Namens des Kantons Zürich beantragte die Fachstelle Kultur
in der Beschwerdeantwort Abweisung der Beschwerde, eventualiter Zurückweisung
an sie zur Neubeurteilung. Die Direktion der Justiz und des Innern beantragte
in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde. In Replik und Duplik hielten
die Parteien sinngemäss an ihren Anträgen fest.
Am 24. Dezember 2021 reichte Rechtsanwalt C, als
neuer zusätzlicher Vertreter der A AG bezeichnet, in deren Namen eine weitere
Eingabe ein. Mit Präsidialverfügung vom 3. Januar 2022 wies das
Verwaltungsgericht diese Eingabe teilweise – nämlich soweit damit die
rechtliche Begründung erweitert bzw. ergänzt wurde – aus dem Recht und setzte
der A AG Frist, um ihre Zustelladresse bekanntzugeben. Mit Schreiben vom 11. Januar
2022 teilte Rechtsanwalt B mit, dass die Zustelladresse bei ihm verbleibe. Die
Fachstelle Kultur nahm am 14. Januar 2022 zur Eingabe der A AG vom 24. Dezember
2021 Stellung. Hierzu reichte wiederum Rechtsanwalt C namens der A AG am 31. Januar
2022 eine Stellungnahme ein, worauf die Fachstelle Kultur mit einer
Stellungnahme vom 10. Februar 2022 antwortete. Die A AG liess sich in der
Folge nicht mehr vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung der
Beschwerde gegen den Rekursentscheid der Direktion zuständig (§ 19 Abs. 3
und §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG, LS 175.2]). Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Die obere
Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen bei
der unteren Rechtsmittelinstanz gegeben waren (VGr, 28. Oktober 2021,
VB.2021.00510, E. 4.1 mit weiteren Hinweisen; Martin Bertschi in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich
[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbem. zu §§ 19–28a N. 57).
2.2
Die
Direktion hat als Rekursinstanz entschieden, weil die Fachstelle Kultur den
erstinstanzlichen Entscheid in eigenem Namen gefällt hat (§ 19b Abs. 2
lit. b Ziff. 1 VRG). Die Fachstelle Kultur stützte sich dabei auf Ziff. 3.1
des Regierungsratsbeschlusses 1230/2020 vom 9. Dezember 2020 betreffend
Umsetzung der Massnahmen im Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz und
Covid-19-Kulturverordnung (vom 14. Oktober 2020 [SR 442.15]) in Verbindung
mit § 3 Abs. 2 lit. e der Kulturförderungsverordnung vom 26. Mai
2010 (KFV, LS 440.11).
2.3
Gemäss § 38
Abs. 4 des Gesetzes über die Organisation des Regierungsrates und der
kantonalen Verwaltung vom 6. Juni 2005 (LS 172.1) legt der Regierungsrat
fest, ob die nachgeordneten Verwaltungseinheiten im eigenen Namen oder im Namen
der Direktion entscheiden. Nach § 66 Abs. 1 der Verordnung über die Organisation
des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 18. Juli 2007 (VOG
RR, LS 172.11) entscheiden die Verwaltungseinheiten der Direktionen
erstinstanzlich in eigenem Namen in den in anderen Erlassen vorgesehenen Fällen
(lit. a) sowie in den Aufgabenbereichen gemäss Anhang 3 der Verordnung (lit. b).
2.4
In Anhang
3 VOG RR wird die Fachstelle Kultur nicht genannt (vgl. Ziff. 1). Ziff. 3.1
RRB 1230/2020 verweist lediglich auf die geltenden Rechtsgrundlagen. § 3 Abs. 2
KFV regelt die Aufgaben der Fachstelle, ohne zu erwähnen, dass die darin
genannten Entscheidkompetenzen im eigenen Namen auszuüben sind. Ob das als
Grundlage einer selbständigen Entscheidkompetenz bereits ausreicht, kann hier
offenbleiben, denn diese ist jedenfalls aufgrund der Materialien zu bejahen:
Einer der Gründe zur Totalrevision der Kulturförderungsverordnung war gerade,
die Leitlinie des Regierungsrats umzusetzen, dass erstinstanzliche Anordnungen
grundsätzlich auf Amtsstufe zu ergehen haben (vgl. Antrag und Weisung vom 29. April
2009 zum Gesetz über die Anpassung des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts,
ABl 2009, 801 ff., 858). Die Fachstelle Kultur sollte als zentrales Organ
der kantonalen Kulturförderung eine normative Grundlage in der
Kulturförderungsverordnung erhalten, und ihre Entscheidungskompetenzen sollten
gemäss dem Grundsatz, dass erstinstanzliche Anordnungen durch
Verwaltungseinheiten unterhalb der Stufe der Direktion zu ergehen haben,
geklärt werden (vgl. zum Ganzen Begründung des Regierungsrats zur Reform des Verwaltungsverfahrensrechts
[Anpassung von Verordnungen aus dem Zuständigkeitsbereich der Direktion der
Justiz und des Innern] vom 26. Mai 2010, ABl 2010, 1187 ff., 1188 ff.).
Demnach ist die Kompetenz der Fachstelle Kultur zur Verfügung im eigenen Namen
gestützt auf § 3 Abs. 2 lit. e KFV und somit auch die
Zuständigkeit der Direktion als Rekursinstanz gegeben (vgl. auch VGr, 18. April
2011, VB.2011.00221, E. 1; ferner VGr, 2. Oktober 2014,
VB.2014.00147, E. 1).
3.
Die angefochtene Verfügung beruht auf folgenden
Rechtsgrundlagen:
3.1
Das
Covid-19-Gesetz regelt gemäss seinem Art. 1 Abs. 1 besondere
Befugnisse des Bundesrats zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie und zur
Bewältigung der Auswirkungen der Bekämpfungsmassnahmen auf Gesellschaft,
Wirtschaft und Behörden. Art. 11 Covid-19-Gesetz sieht vor, dass der Bund
Kulturunternehmen, Kulturschaffende sowie Kulturvereine im Laienbereich mit
Finanzhilfen unterstützen kann (Abs. 1). Zur Unterstützung der
Kulturunternehmen und Kulturschaffenden kann das Bundesamt für Kultur (BAK) mit
einem oder mehreren Kantonen Leistungsvereinbarungen abschliessen (Abs. 2 Satz 1).
Die Beiträge werden auf Gesuch unter anderem den Kulturunternehmen als
Ausfallentschädigung ausgerichtet (Abs. 2 Satz 2). Der Bund beteiligt
sich im Rahmen der bewilligten Kredite zur Hälfte an der Finanzierung unter
anderem von Ausfallentschädigungen, welche die Kantone gestützt auf die
Leistungsvereinbarungen umsetzen (Abs. 3). Der Bundesrat bestimmt die
Kulturbereiche, die mit Finanzhilfen unterstützt werden, in einer Verordnung
und regelt darin die Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen. Er legt die
Beitragskriterien und die Bemessungsgrundlagen für die Finanzhilfen fest und
regelt, in wie vielen Tranchen die Auszahlung der Beiträge gemäss Abs. 2
erfolgt (Abs. 11 Satz 1 und 2).
3.2
Laut Art. 2 lit. a
Covid-19-Kulturverordnung umfasst der Kulturbereich "die Bereiche
darstellende Künste, Design, Film, visuelle Kunst, Literatur, Musik und Museen;
die Kantone können den Begriff des Kulturbereichs enger definieren oder ausweiten".
Als Kulturunternehmen gilt eine juristische Person, die ihren Geschäftsumsatz
mehrheitlich im Kulturbereich erzielt (lit. c). Nach Art. 3
Covid-19-Kulturverordnung können als Finanzhilfen unter anderem
Ausfallentschädigungen für Kulturunternehmen und Kulturschaffende zur
Entschädigung finanzieller Einbussen im Zusammenhang mit Veranstaltungen,
Projekten und Einschränkungen des Kulturbetriebs gewährt werden (Abs. 1 lit. a).
Es besteht kein Anspruch auf Finanzhilfen (Abs. 2 Satz 1). Die
Kantone können kulturpolitische Prioritäten setzen (Abs. 2 Satz 2). Art. 4–6
Covid-19-Kulturverordnung regeln die Anspruchsvoraussetzungen der
Ausfallentschädigungen, die Berechnung des Schadens und die Höhe der
Entschädigung sowie das Verfahren.
3.3
In Ziff. 3.1
RRB 1230/2020 sieht der Regierungsrat vor, dass der Kanton Zürich die
Ausfallentschädigungen auf der Grundlage von § 2 des
Kulturförderungsgesetzes vom 1. Februar 1970 (LS 440.1) ausrichtet (wonach
der Kanton an öffentliche und private Institutionen des kulturellen Lebens
Subventionen bis zur Hälfte der anrechenbaren Defizite gewährt). Ziff. 2.2
RRB 1230/2020 bezeichnet als wichtigstes Ziel die Erhaltung und langfristige
Sicherung der kulturellen Vielfalt im Kanton Zürich. Der Begriff des
Kulturbereichs soll gestützt auf Art. 2 lit. a
Covid-19-Kulturverordnung im Sinn einer Empfehlung der Konferenz der kantonalen
Kulturbeauftragten umschrieben werden. Unter anderem seien daher "nur
Kinos im Arthouse-Bereich zugelassen, die einen substanziellen Beitrag an die
Angebots- und Programmvielfalt leisten und somit entweder zu den Kategorien 1–3
der Liste 'Förderprogramm Angebotsvielfalt' des BAK vom 23. April 2020
gehören oder in den letzten Jahren von der öffentlichen Hand unterstützt
wurden" (vgl. auch BAK, Fragen und Antworten [FAQ] zu den
Unterstützungsmassnahmen gemäss Covid-19-Gesetz des Bundes im Kulturbereich,
Version 10.0, Stand 1. Mai 2022, A2/E3 und E12, https://www.bak.admin.ch
> Themen > COVID-19 > Kulturunternehmen [letztmals besucht am 25. Mai
2022]).
3.4
In der
Liste "Angebotsvielfalt 2017–2019" des BAK wird die
Beschwerdeführerin in die Kategorie 4 ("Kleiner Beitrag zur
Angebotsvielfalt") eingeteilt. Die Kategorisierung beruht teilweise auf
der Berechnung für das Förderprogramm Angebotsvielfalt des BAK (vgl. die
"Praktischen Hinweise Förderung der Angebotsvielfalt", gültig ab 1. Juli
2019, bzw. nun die "Praktischen Hinweise Vielfaltsprämien Kino 2022",
gestützt jeweils auf die Verordnung des Eidgenössischen Departements des Innern
vom 21. April 2016 über die Filmförderung [SR 443.113];
https://www.bak.admin.ch > Themen > Film > Kino und Verleih >
Kinoförderung > Rechtsgrundlagen). Mit Berufung auf diese Einteilung
verweigerte die Fachstelle Kultur die von der Beschwerdeführerin beantragte
Ausfallentschädigung, was die Vorinstanz schützte.
4.
Zu prüfen sind zunächst die Rechtsgrundlagen, auf die sich
der angefochtene Entscheid stützt.
4.1
Vorweg
stellt sich die Frage, ob die Einräumung kantonaler Kompetenzen in Art. 2 lit. a
Halbsatz 2 und Art. 3 Abs. 2 Satz 2 Covid-2-Kulturverordnung
zulässig ist.
4.1.1
Art. 11 Abs. 11 Covid-19-Gesetz delegiert dem Bundesrat als dem
Verordnungsgeber die Bestimmung der Kulturbereiche, die mit Finanzhilfen
unterstützt werden, und die Regelung der Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen,
der Beitragskriterien und der Bemessungsgrundlagen. In Bezug auf die Definition
der Kulturbereiche weisen weder der Gesetzeswortlaut noch die Materialien
darauf hin, dass den Kantonen insoweit Befugnisse zukommen sollten (wobei den
parlamentarischen Beratungen zu den hier interessierenden Fragen keine Hinweise
zu entnehmen sind). Vielmehr hält die Botschaft vom 12. August 2020 zum
Covid-19-Gesetz (Botschaft Covid-19-Gesetz) fest: "Die nähere Definition
des Kultursektors erfolgt nach Anhörung der Kantone in einer Verordnung des
Bundesrates" (BBl 2020, 6563 ff., 6608, vgl. auch 6610). In der Folge
führt der Bundesrat allerdings aus: "Wie bisher werden die Kantone damit
ihre eigenen kulturpolitischen Prioritäten setzen können" (BBl 2020,
6608).
4.1.2
Bei den fraglichen Bestimmungen handelt es sich nicht um grundlegende
Verpflichtungen der Kantone bei der Umsetzung und beim Vollzug von Bundesrecht,
die nach Art. 164 Abs. 1 lit. f der Bundesverfassung vom 18. April
1999 (BV, SR 101) auf Gesetzesstufe zu regeln wären. Sodann ist die
Kompetenzzuweisung an die Kantone nicht Gegenstand von Art. 164 Abs. 2
BV über die Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen (Giovanni Biaggini,
BV-Kommentar, 2. A., Zürich 2017, Art. 164 N. 11; Judith
Wyttenbach/Karl-Marc Wyss, Basler Kommentar, 2015, Art. 164 BV N. 37).
Sie richtet sich auch nicht nach der Regelung der Rechtsetzungsdelegation an
untergeordnete Verwaltungseinheiten in Art. 48 des Regierungs- und
Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (SR 172.010; vgl.
Thomas Sägesser, Handkommentar Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz
[RVOG], Bern 2007, Art. 48 N. 6). Inwieweit bzw. unter welchen
Voraussetzungen der Bundesrat als Verordnungsgeber den Kantonen
Rechtsetzungsbefugnisse einräumen kann, erscheint wenig geklärt (vgl. Ulrich
Häfelin et al., Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. A., Zürich etc. 2020,
Rz. 1163; Vincent Martenet, Commentaire romand, Basel 2021, Art. 3 BV
N. 72; Pierre Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen
Eidgenossenschaft, 5. A., Bern 2021, Rz. 804).
4.1.3
Was die Einräumung einer kantonalen Kompetenz zur Einengung und Ausweitung
des Begriffs des Kulturbereichs in Art. 2 lit. a Halbsatz 2
Covid-19-Kulturverordnung betrifft, wird sie vom Gesetzeswortlaut und den
Materialien nicht abgedeckt. Wie sich aus den folgenden Erwägungen (E. 6)
ergibt, kann allerdings offenbleiben, ob die Bestimmung deswegen als
gesetzwidrig zu qualifizieren ist. Womöglich bleibt den Kantonen, die unter
anderem für die Beurteilung der Gesuche um Ausfallentschädigungen zuständig
sind (Art. 6 Abs. 3 Covid-19-Kulturverordnung; vgl. auch Art. 11
Abs. 3 Covid-19-Gesetz), insoweit ein Spielraum, als die unbestimmten
Rechtsbegriffe in Art. 2 lit. a Covid-19-Kulturverordnung
auslegungsbedürftig sind.
4.1.4
Art. 3 Abs. 2 Satz 2 Covid-19-Kulturverordnung, wonach die
Kantone kulturpolitische Prioritäten setzen können, wird dagegen unter
Berücksichtigung der historischen Auslegungsmethode bzw. der bundesrätlichen
Botschaft von Art. 11 Abs. 11 Covid-19-Gesetz gedeckt. Wenn in der Botschaft
bemerkt wird, die Kantone könnten "wie bisher" ihre eigenen
kulturpolitischen Prioritäten setzen (BBl 2020, 6608), ist zwar festzuhalten,
dass die frühere COVID-Verordnung Kultur vom 20. März 2020 (SR 442.15, in
Kraft bis 20. September 2020 [AS 2020, 855, 1583]) bezüglich der
bundesrechtlichen Unterstützungsmassnahmen keine derartige Bestimmung enthielt.
Doch sah Ziff. 6.1 der Richtlinien des BAK zur COVID-Verordnung Kultur
vor, dass die Kantone nach freiem Ermessen über die Zusprache der Leistungen
entscheiden und dabei kulturpolitische Prioritäten setzen könnten,
beispielsweise Ausfallentschädigungen auf bestimmte Kategorien von
Anspruchsberechtigten (wie Veranstalter von regionaler Bedeutung) beschränken
oder die maximale Entschädigung herabsetzen (vgl. auch BAK, Erläuterungen zur
COVID-Verordnung Kultur, Fassung vom 2. April 2020, S. 3 [beide
Dokumente unter: https://www.bak.admin.ch > Themen > COVID-19 >
Medienmitteilungen > 06.04.2020]).
4.1.5
Auch Art. 13 des Subventionsgesetzes vom 5. Oktober 1990 (SuG, SR
616.1) steht der Zulässigkeit von Art. 3 Abs. 2 Satz 2
Covid-19-Kulturverordnung nicht entgegen. Nach Art. 2 SuG gilt dieses
Gesetz für alle im Bundesrecht vorgesehenen Finanzhilfen und Abgeltungen (Abs. 1);
das dritte Kapitel – in dem sich Art. 13 SuG findet – ist anwendbar,
soweit andere Bundesgesetze nichts Abweichendes vorschreiben (Abs. 2). Art. 13
SuG gilt für jene Fälle, bei denen aufgrund der Spezialgesetzgebung
Finanzhilfen und Abgeltungen nur im Rahmen der bewilligten Kredite gewährt werden
oder kein Rechtsanspruch auf Finanzhilfen besteht (Abs. 1). Übersteigen
die eingereichten oder zu erwartenden Gesuche die verfügbaren Mittel, so
erstellen die zuständigen Departemente eine Prioritätenordnung, nach der die
Gesuche beurteilt werden (Abs. 2 Satz 1). Die Kantone sind vor der
Festlegung der Prioritätenordnung anzuhören, wenn es um Finanzhilfen und
Abgeltungen geht, die ausschliesslich ihnen gewährt oder von ihnen ergänzt
werden (Abs. 3). Art. 13 SuG wäre vorliegend anwendbar. Weil jedoch
die Delegation der Prioritätenordnung an die Kantone – gemäss historischer
Auslegung bzw. bundesrätlicher Botschaft – im Covid-19-Gesetz vorgesehen ist
und das Subventionsgesetz als lex generalis der lex specialis nachgeht (BGE
144 V 224 E. 6.3.1), kommt Art. 13 SuG gemäss Art. 2 Abs. 2
SuG nicht zum Tragen.
4.2
Im Kanton
Zürich finden sich die Einengungen und Ausweitungen des Begriffs des
Kulturbereichs nach Art. 2 lit. a Halbsatz 2
Covid-19-Kulturverordnung sowie die Prioritätenordnung nach Art. 3 Abs. 2
Satz 2 Covid-19-Kulturverordnung in Ziff. 2.2 RRB 1230/2020
("Kulturpolitische Schwerpunkte"). Dieser Beschluss enthält im
Dispositiv die Ermächtigung an die Vorsteherin der Direktion der Justiz und des
Innern, die Leistungsvereinbarung zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und dem Kanton Zürich zu unterzeichnen, sowie den Auftrag an
die Direktion der Justiz und des Innern zur Umsetzung der Massnahmen im
Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz und Covid-19-Kulturverordnung (Dispositiv-Ziff. I
und II). Die vorangehenden Ausführungen des Beschlusses geben namentlich
Auskunft über die Rechtsgrundlagen in Bund und Kanton, den Zeitplan, die
vorgesehenen Zuständigkeiten, die personellen und finanziellen Auswirkungen
sowie die Auswirkungen auf die Gemeinden; teils enthalten sie Begründungen. Es
handelt sich um Erläuterungen ohne den Charakter von Rechtsnormen. Auch Ziff. 2.2
über die "kulturpolitischen Schwerpunkte" stellt keine Rechtsetzung
dar, sondern nur einen Hinweis auf die Empfehlungen der Konferenz der kantonalen
Kulturbeauftragten, die der Kanton übernehme. Ob der Kanton damit eine
genügende Rechtsgrundlage geschaffen hat, um die (allfälligen) Zuständigkeiten
nach Art. 2 lit. a Halbsatz 2 und Art. 3 Abs. 2 Satz 2
Covid-19-Kulturverordnung in Anspruch zu nehmen, ist zweifelhaft. Auch diese
Frage braucht jedoch nicht abschliessend beantwortet zu werden, weil die
angefochtene Verfügung jedenfalls inhaltlich nicht haltbar ist, wie im
Folgenden (E. 6) auszuführen ist.
5.
5.1
Gemäss
seinem Zweckartikel (Art. 1 Abs. 1) regelt das Covid-19-Gesetz
"besondere Befugnisse des Bundesrates zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie
und zur Bewältigung der Auswirkungen der Bekämpfungsmassnahmen auf
Gesellschaft, Wirtschaft und Behörden". Die letzteren Massnahmen werden
auch als "Sekundärmassnahmen" bezeichnet (Botschaft Covid-19-Gesetz,
BBl 2020, 6571, 6589 f.). Stets muss es um Massnahmen gehen, "die in
einem unmittelbaren und ausschliesslichen Zusammenhang mit der
Covid-19-Epidemie stehen"; für Regelungen "zu Fragen, die nur
mittelbar mit der Epidemie zu tun haben, bildet dieses Gesetz keine
Grundlage" (Botschaft Covid-19-Gesetz, BBl 2020, 6589).
5.2
Nach Art. 1
Covid-19-Kulturverordnung haben die Massnahmen nach Art. 11
Covid-19-Gesetz und dieser Verordnung zum Ziel, die wirtschaftlichen Auswirkungen
der Covid-19-Epidemie für Kulturunternehmen, Kulturschaffende und Kulturvereine
im Laienbereich abzumildern (lit. a), Kulturunternehmen bei der Anpassung
an die durch die Epidemie veränderten Verhältnisse zu unterstützen (lit. b)
sowie eine nachhaltige Schädigung der Schweizer Kulturlandschaft zu verhindern
und zum Erhalt der kulturellen Vielfalt beizutragen (lit. c). Aus dem
Zweck des Covid-19-Gesetzes ergibt sich, dass die Finanzhilfen im Kulturbereich
dazu dienen, die Auswirkungen der Bekämpfungsmassnahmen abzufedern. Beiträge
zum Erhalt der kulturellen Vielfalt sind demnach nur insoweit zulässig, als die
kulturelle Vielfalt durch die Auswirkungen der Bekämpfungsmassnahmen direkt
gefährdet ist. Somit stellt das Covid-19-Gesetz keine Grundlage dafür dar,
mittels Zuteilung und Verweigerung der vorgesehenen Finanzhilfen eine vom
genannten Zweck abgekoppelte Kulturförderung zu betreiben, und auch der
Verordnung lässt sich eine entsprechende Ermächtigung nicht entnehmen. Auf
allfällige Relativierungen dieses Grundsatzes ist im Folgenden (E. 5.3 f.)
einzugehen.
5.3
Zwar lässt
das Gesetz gemäss den Materialien eine Priorisierung zu, um spezifischen
Bedrohungen der kulturellen Vielfalt durch die Pandemiebekämpfungsmassnahmen
entgegenzuwirken. Der in Art. 3 Abs. 2 Satz 2
Covid-19-Kulturverordnung verwendete Begriff "Prioritäten" bezeichnet
allerdings die Aufstellung einer Rangfolge: Gemeint ist damit – zumindest
grundsätzlich – die Setzung von Regeln zur Klärung, welche Gesuche voran- bzw.
hintanzustellen sind, wenn aus äusseren – finanziellen – Gründen nicht allen
ganz entsprochen werden kann. Die Prioritätensetzung soll eine rechtsgleiche
und willkürfreie Rechtsanwendung sowie eine einheitliche Verwaltungspraxis zur
Verteilung der verfügbaren Mittel gewährleisten (vgl. BVGr, 7. Februar
2018, B-2184/2017, E. 4.4.2 mit Hinweis, zum hier allerdings nicht
anwendbaren Art. 13 Abs. 2 SuG). Folgt man dieser Definition, käme
die Priorisierung somit zum Zug, wenn der Knappheit der finanziellen Mittel
Rechnung zu tragen ist, und könnte sie unter diesen Umständen dazu führen, dass
bestimmten Gesuchen nicht entsprochen werden könnte. Sie würde demnach nicht
zur Aussonderung von Gesuchen aus ausschliesslich kulturpolitischen Gründen
berechtigen und böte keine Grundlage, um in den Anwendungsbereich des
Covid-19-Gesetzes fallende Kulturunternehmende und Kulturschaffende generell
von den Finanzhilfen auszuschliessen, weil sie nicht genügend zur kulturellen
Vielfalt beitrügen.
5.4
Dem
Hinweis in der Botschaft Covid-19-Gesetz (BBl 2020, 6608) auf die bisherige
Rechtslage und damit indirekt auf die Richtlinien COVID-Verordnung Kultur des
BAK liesse sich zwar entnehmen, dass der Begriff der Prioritätensetzung weiter
zu verstehen sein soll und dass die Kantone berechtigt sein sollten, mittels
Priorisierung bestimmten Kategorien von Bezugsberechtigten die
Ausfallentschädigungen ganz vorzuenthalten (BAK, Richtlinien COVID-Verordnung
Kultur, Ziff. 6.1). Damit käme die Priorisierung im Ergebnis der
Definition des Anwendungsbereichs gleich. Allerdings widerspräche eine solche
Auslegung dem Gesetzeswortlaut, dem zufolge der Bundesrat die zu
unterstützenden Kulturbereiche bestimmt (Art. 11 Abs. 11
Covid-19-Gesetz), und dem Gesetzeszweck (vorn E. 5.2). Zudem würde den
nicht bindenden Richtlinien des Bundesamts zur vorangegangenen, notrechtlich
begründeten und inhaltlich nicht deckungsgleichen Verordnung auf diese Weise
ein übermässiges Gewicht eingeräumt. Um zu klären, wie weit die Kompetenz der
Kantone zur Prioritätensetzung reicht, ist jedoch auf die verfassungsmässige
Auslegung zurückzugreifen.
6.
Im Folgenden ist daher die angefochtene Verfügung auf ihre
Verfassungsmässigkeit zu prüfen.
6.1
Nach Art. 190
BV sind Bundesgesetze von den rechtsanwendenden Behörden ungeachtet ihrer
allfälligen Verfassungswidrigkeit anzuwenden. Die verfassungskonforme Auslegung
ist hingegen zulässig und geboten, wenn die anderen Auslegungsmethoden einen
Zweifel am Sinn des Gesetzes belassen; sie findet ihre Grenze nur, wenn
Wortlaut und Sinn des Gesetzes völlig klar sind (BGE 137 I 128 E. 4.3.1;
vgl. Häfelin u.a., Rz. 154 f., 161). Im vorliegenden Fall sprechen
Wortlaut und Zweck des Gesetzes gegen jene Möglichkeit der Auslegung, deren
Verfassungsmässigkeit zu überprüfen ist – gemeint ist die Auslegung, wonach die
Kompetenz der Kantone zur Prioritätensetzung so weit geht, dass bestimmten
Kategorien von Bezugsberechtigten die Leistungen generell verweigert werden
könnten (vorn E. 5). Eine Abweichung vom klaren Wortlaut und Sinn des
Gesetzes steht nicht in Frage. Art. 190 BV ist daher nicht betroffen.
6.2
Die
Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung
der Konkurrenten. Dieser Grundrechtsanspruch wird auf Art. 27 (in
Verbindung mit Art. 94 Abs. 1) BV gestützt. Er dient der
Verwirklichung des Grundsatzes der Wirtschaftsfreiheit bzw. der staatlichen
Wettbewerbsneutralität (Biaggini, Art. 27 N. 23). Er verbietet
Massnahmen, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren und
dadurch nicht wettbewerbsneutral sind (BGE 147 V 423 E. 5.1.3).
Der Grundsatz geht über das allgemeine Gebot der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1
BV) hinaus. Er gilt jedoch nicht absolut; gewichtige öffentliche Interessen
können Abweichungen rechtfertigen (Biaggini, Art. 27 N. 26). Dazu
können kulturpolitische Gründe zählen (BGE 147 V 423 E. 5.1.3;
Marc M. Winistörfer, Gleichbehandlung von Konkurrenten in der Corona-Pandemie,
recht 2022, S. 32 ff., 36).
6.3
Gemäss der
Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt direkte Konkurrenz vor, wenn sich
Angehörige der gleichen Branche mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum
richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (BGE 142 I 162 E. 3.7.2).
In Anwendung dieses Grundsatzes liess das Bundesgericht etwa offen, ob Hotels
innerhalb und ausserhalb des Luxussegments dasselbe Publikum ansprechen und
damit als direkte Konkurrenten gelten können (BGE 142 I 162 E. 3.7.3)
oder ob Pizzalieferdienste und Pizzerien mit Blick auf das Take-away-Geschäft
in direkter Konkurrenz stehen (BGr, 18. April 2006, 2P.90/2005, E. 4.3.4).
Direkte Konkurrenz bejahte es im Verhältnis zwischen den Betreibern
unterschiedlich grosser Riesenräder (BGE 128 I 136 E. 3),
zwischen Zirkusunternehmen ungeachtet (allfälliger) Unterschiede in der Grösse,
der Programmgestaltung und der Qualität der Darbietungen (BGE
121 I 279 E. 6a, 119 Ia 445 E. 1a/cc) sowie
partiell zwischen Limousinendiensten und Taxiunternehmen (BGr, 10. März
2017, 1C_329/2016, E. 5.6.2). Verneint wurde sie im Verhältnis zwischen
einem Zirkus und einem nicht gewinnorientierten Jugendzirkus (BGE
121 I 279 E. 5a) sowie zwischen einer Peepshow einerseits,
Kiosken, Kinos, Nightclubs und Striptease-Darbietungen anderseits (BGE
106 Ia 267 E. 5). Die Lehre fordert, es sei weniger auf die
Branchenzugehörigkeit als auf den relevanten Markt abzustellen (je mit weiteren
Hinweisen: Biaggini, Art. 27 N. 25; Klaus A. Vallender
i
n: Bernhard
Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St.
Galler
Kommentar
, 3. A., Zürich 2014,
Art. 27
N. 32).
6.4
Der Staat ist
auch im Bereich der Subventionen an die Verfassungsgrundsätze und Grundrechte
gebunden (vgl. Etienne Poltier, Les subventions, in: Andreas Lienhard [Hrsg.],
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band X: Finanzrecht, Basel 2011, S. 343 ff.,
Rz. 21 ff.; BGr, 24. Februar 2017, 2C_684/2015, E. 1.2.3 –
17. August 2012, 2C_360/2012, E. 1.2 f. – 2. Juni 2006,
2P.291/2005, E. 4.2). Insbesondere sind Subventionen am Grundsatz der
Gleichbehandlung der Konkurrenten zu messen, da sie geeignet sind, den
Wettbewerb zu verzerren (Livio Bundi, System und
wirtschaftsverfassungsrechtliche Zulässigkeit von Subventionen in der Schweiz
und von Beihilfen in der EU, Zürich etc. 2016, S. 114 ff.; Poltier, Rz. 36 f.;
vgl. BGE 120 Ib 142 E. 3b).
6.5
6.5.1
Gemäss der Vorinstanz kann von einem direkten Konkurrenzverhältnis zwischen
der Beschwerdeführerin und den für Ausfallentschädigungen zugelassenen Kinos
keine Rede sein, weil es sich bei Letzteren um Kinos im Arthouse-Bereich
handle, deren Publikum sich von demjenigen des Mainstream-Bereichs aufgrund des
inhaltlich klar abgrenzbaren Angebots durchaus unterscheide und die auch nicht
die gleichen Bedürfnisse ansprächen. Wie das jeweilige Publikum von Arthouse-
und Mainstream-Kinos zusammengesetzt ist und welches seine Bedürfnisse sind,
führen weder die Vorinstanz noch die Fachstelle Kultur näher aus.
6.5.2
Arthouse-Filme werden künstlerisch anspruchsvolle Autorenfilme genannt, die
sich meist an ein urbanes Publikum richten. Es handelt sich um die Produkte
kleinerer, häufig mit geringeren Etats wirtschaftender Hersteller und Verleihe.
Der Begriff des Mainstreams bezeichnet dagegen den sogenannten Massengeschmack;
Mainstream-Filme werden demnach die Produktionen grosser Filmstudios genannt,
die auf das Unterhaltungsbedürfnis eines breiten Publikums abzielen. Die
Berechtigung der Unterscheidung wird allerdings in Frage gestellt (Institut für
Neuere Deutsche Literatur und Medien, Das Lexikon der Filmbegriffe, Seiten
"Arthouse", "Art-house Film", "Mainstream"
[https://filmlexikon.uni-kiel.de; letztmals besucht am 25. Mai 2022]).
6.5.3
Laut sozialwissenschaftlicher Forschung unterscheidet sich das Publikum von
Arthouse-Kinos von den Besuchenden von Mainstream-Kinos durch das
durchschnittlich höhere Alter und die durchschnittlich höhere Bildung
(Elizabeth Prommer, Das Kinopublikum im Wandel, in: Patrick
Glogner-Pilz/Patrick S. Föhl [Hrsg.], Handbuch Kulturpublikum, Wiesbaden
2016, S. 329 ff., 354 f.; vgl. auch Filmförderungsanstalt [FFA],
Programmkinos in der Bundesrepublik Deutschland und das Publikum von
Arthouse-Filmen im Jahr 2020, Berlin, September 2021, S. 42
[https://www.ffa.de/studien-und-publikationen.html, letztmals besucht am 25. Mai
2022]). Auch in Bezug auf die Motive für den Kinobesuch, die Gründe für die
Filmauswahl, die Informationsquellen und das bevorzugte Genre unterscheiden
sich die Besuchenden von Arthouse- und von Mainstream-Kinos: Erstere gehen
häufiger wegen eines bestimmten Films und weniger aus sozialen Motiven ins
Kino; sie gehen generell öfters ins Kino; sie werden häufiger durch Berichte
und Kritiken in der Presse oder im Radio auf die Filme aufmerksam, und ihnen
gefallen "tragische Liebesfilme sowie Filme mit politischen oder ernsten
Themen", während das Publikum von Mainstream-Kinos lustige Liebesfilme,
Komödien, Filme mit Kampfszenen oder Spezialeffekten, Horrorfilme sowie in der
Zukunft spielende oder Endzeitszenarien behandelnde Filme mag (Prommer, S. 355 ff.).
6.5.4
Insgesamt bestehen also deutliche Unterschiede zwischen den Besuchenden von
Arthouse- und von Mainstream-Filmen. Es handelt sich aber um statistische
Werte, die wenig darüber aussagen, inwieweit die individuellen Kinobesuchenden
sich Filme beider Sparten ansehen. Es ist anzunehmen, dass sich die meisten mit
ihren individuellen Geschmäckern auf einer Achse zwischen den Prototypen der
typischen Arthouse-Kino- und der typischen Mainstream-Kino-Besuchenden
einreihen. Von zwei klar abgegrenzten Gruppen ist unter diesem Blickwinkel
nicht auszugehen, vielmehr ist mit Überlappungen zu rechnen. Dies gilt umso
mehr, als sämtliche Kinobesuchende – jene von Arthouse-Filmen allerdings
seltener – auch aus sozialen Motiven das Kino aufsuchen, nämlich um im
Freundeskreis oder mit der Familie etwas zu unternehmen (FFA, S. 50;
Prommer, S. 355 f.). Der Auswahl des Films und des Kinos liegen
folglich auch Kompromisse zugrunde (vgl. FFA, S. 50, wonach der
"Wunsch der Begleitperson[en]" in beiden Gruppen eine Rolle spielt).
Somit richten sich Arthouse- und Mainstream-Kinos zumindest partiell an das
gleiche Publikum, um dasselbe Bedürfnis zu befriedigen.
6.5.5
Hierfür spricht auch, dass sich das Programm der Beschwerdeführerin
partiell mit demjenigen von Arthouse-Kinos überschneidet, wie die Beschwerdeführerin
anhand von Programmvergleichen darlegt und die Vorinstanz grundsätzlich
einräumt. Wenn die Fachstelle Kultur in ihren letzten Stellungnahmen den
Schwerpunkt des Programms für massgebend erklärt, impliziert sie ebenfalls,
dass kein kategorischer Unterschied besteht. Bereits deshalb ist also zumindest
teilweise von direkter Konkurrenz auszugehen.
6.6
Demnach
ist im Folgenden zu prüfen, ob die geltend gemachten kulturpolitischen Gründe
die Ungleichbehandlung der Konkurrenten zu rechtfertigen vermögen.
6.6.1
Streitig sind Ausfallentschädigungen für Kulturunternehmen zur
Entschädigung finanzieller Einbussen im Zusammenhang mit Veranstaltungen,
Projekten und Einschränkungen des Kulturbetriebs (Art. 3 Abs. 1 lit. a
Covid-19-Kulturverordnung); es geht um eine Minderung des finanziellen
Schadens, der aus der Absage, Verschiebung oder eingeschränkten Durchführung
von Veranstaltungen und Projekten oder aufgrund betrieblicher Einschränkung
infolge der Umsetzung staatlicher Massnahmen entstand (Art. 4 Abs. 1
Covid-19-Kulturverordnung). Mit den staatlichen Massnahmen sind die
behördlichen Anordnungen zur Bekämpfung von SARS-CoV-2 bzw. der
Covid-19-Pandemie gemeint (Art. 2 lit. g Covid-19-Kulturverordnung).
6.6.2
Nach Art. 2 lit. a Covid-19-Kulturverordnung gehört der Film zum
Kulturbereich. Gemäss den Erläuterungen des BAK zur Covid-19-Kulturverordnung
werden die Herstellung und Vermittlung von Filmen inklusive Filmfestivals,
Filmtechnik, Filmverleih und ‑vertrieb sowie der Betrieb von Kinos
umfasst, nicht aber der Handel mit bespielten Ton- und Bildträgern sowie
Videotheken (S. 1 f. in der ursprünglichen Fassung vom 18. Dezember
2020 bzw. S. 1 in der neuesten Fassung vom 13. April 2022
[https://www.bak.admin.ch > Themen
>
COVID-19]). Dass der Kinobetrieb in den Anwendungsbereich von
Art. 11 Covid-19-Gesetz und der Covid-19-Kulturverordnung fällt, ist
unbestritten.
6.6.3
Innerhalb des Rahmens des vom Bundesrat definierten Kulturbereichs (Art. 2
lit. a Covid-19-Kulturverordnung) ist die Anwendung von Kriterien der
Kulturförderung (im vorliegenden Fall der Filmförderung) grundsätzlich
sachfremd: Wie sehr ein Kulturunternehmen von den Pandemiebekämpfungsmassnahmen
getroffen wurde, kann nicht anhand von Eigenschaften wie dem künstlerischen
Anspruch, der Qualität, der Originalität, dem Genre oder der Herkunft der
dargebotenen Produktionen bestimmt werden. Die Berücksichtigung solcher
Kriterien unterliefe die Absicht des Gesetzgebers, die Auswirkungen der
Pandemiebekämpfungsmassnahmen für Kulturunternehmen zu mildern und nicht etwa
selektive Kulturförderung zu betreiben bzw. zu ermöglichen.
6.6.4
Zwar ist es
zulässig, bei den Unterstützungsmassnahmen das Ziel der Verhinderung einer
nachhaltigen Schädigung der Schweizer Kulturlandschaft und des Erhalts der
kulturellen Vielfalt mitzuverfolgen (Art. 1 lit. c
Covid-19-Kulturverordnung; vgl. vorn E. 5.2). Auch daraus lässt sich
jedoch keine Beschränkung der Ausfallentschädigungen auf die Arthouse-Kinos
ableiten: Die kulturelle Vielfalt kann dadurch bedroht sein, dass für sie
relevante Erzeugnisse mangels Wirtschaftlichkeit bzw. genügender Nachfrage
nicht produziert oder eingeführt werden; im Rahmen der Kulturförderung kann
diesem Gesichtspunkt Rechnung getragen werden (vgl. Art. 4 des
Filmgesetzes vom 14. Dezember 2001 [SR 443.1]). Die Massnahmen der Pandemiebekämpfung
betrafen jedoch die Kulturunternehmen grundsätzlich unabhängig davon, ob deren
Angebot sich üblicherweise auf dem Markt durchzusetzen vermag oder staatlicher
Förderung bedarf. Somit besteht kein sachlicher Grund, die Unterstützung auf Arthouse-Kinos
zu beschränken, tragen doch auch die Mainstream-Kinos zur Breite des
Gesamtangebots bei und ist die Gefährdung dieses Beitrags durch die
Pandemiebekämpfungsmassnahmen nicht von vornherein weniger bedeutsam.
6.6.5
Im Licht der verfassungskonformen Auslegung geht auch die kantonale
Kompetenz zur Setzung kulturpolitischer Prioritäten (Art. 3 Abs. 2 Satz 2
Covid-19-Kulturverordnung) nicht so weit, dass die Kantone – in den Worten von Ziff. 6.1
der Richtlinien COVID-Verordnung Kultur des BAK – "nach freiem Ermessen
[...] Ausfallentschädigungen auf gewisse Kategorien von Anspruchsberechtigten
beschränken" könnten. Dasselbe gälte von einer allfälligen Kompetenz der
Kantone, den Begriff des Kulturbereichs nach Art. 2 lit. a
Covid-19-Kulturverordnung einzuschränken. Angesichts des Zwecks der
Finanzhilfen könnte eine Prioritätenordnung allenfalls aufgrund des Fehlens
genügender finanzieller Mittel eine generelle Verweigerung von
Ausfallentschädigungen an eine bestimmte Kategorie von Kulturunternehmen, die
grundsätzlich zum Bezug berechtigt wären, rechtfertigen. Auf den Mangel an
finanziellen Mitteln beruft sich der Beschwerdegegner jedoch nicht; er weist im
Gegenteil den Vorwurf finanzpolitischer Motivation zurück. Anzumerken ist auch,
dass der Regierungsrat einzig beim Film und nicht bei den übrigen
Kulturbereichen nach Art. 2 lit. a Covid-19-Kulturverordnung einen
Ausschluss grundsätzlich Bezugsberechtigter vorsieht (unter Vorbehalt
allenfalls der Nichtberücksichtigung von "DJ ohne künstlerische
Invention"), ohne diese Differenzierung zu begründen (vgl. Ziff. 2.2
RRB 1230/2020).
6.6.6
Der generelle Ausschluss von Mainstream-Kinos von den
Ausfallentschädigungen lässt sich somit angesichts des Gesetzeszwecks nicht mit
kulturpolitischer Prioritätensetzung begründen. Die Prüfung der
Verhältnismässigkeit des Eingriffs in die Wirtschaftsfreiheit (vgl. BGr, 10. März
2017, 1C_329/2016, E. 5.6.3 a.E.; BGE 121 I 279 E. 6d/aa)
erübrigt sich. Inwieweit der Betrieb der Beschwerdeführerin als Mainstream-Kino
bezeichnet werden kann – was sie in ihrer Eingabe vom 31. Januar 2022 in Frage
stellt –, ist angesichts dessen nicht relevant.
6.6.7
An diesem Ergebnis ändert nichts, dass Unternehmen um Härtefallmassnahmen
ersuchen können, wenn sie keinen Anspruch auf andere Covid-19-Finanzhilfen des Bundes
haben (Art. 12 Covid-19-Gesetz, besonders Abs. 1 und 2
bis
).
Zwar bringt die Differenzierung zwischen verschiedenen Arten von Finanzhilfen
für unterschiedliche Bereiche (Art. 11, 11a, 11b, 12b und 13
Covid-19-Gesetz sowie der am 31. Dezember 2021 ausser Kraft getretene Art. 14
Covid-19-Gesetz [AS 2020, 3835; 2021, 878]) unweigerlich Abgrenzungen mit sich,
und insoweit müssen grundsätzlich die allgemeinen subsidiären
Härtefallmassnahmen (Art. 12 Covid-19-Gesetz) für die Wahrung der
Rechtsgleichheit genügen. Die Ungleichbehandlung direkter Konkurrenten bzw. die
generelle Verweigerung der Finanzhilfen im Kulturbereich an eine bestimmte
Gruppe von Kulturunternehmen nach Gesichtspunkten der Kulturförderung lässt
sich damit aber nicht rechtfertigen. Dies gilt umso mehr, als Art. 12
Covid-19-Gesetz die Härtefallmassnahmen von zahlreichen Voraussetzungen
abhängig macht.
6.6.8
Ob der Ausschluss der Beschwerdeführerin von den Ausfallentschädigungen für
Kulturunternehmen bereits vor der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV)
nicht standhält oder ob diese aufgrund der subsidiären Möglichkeit einer
Unterstützung durch Härtefallmassnahmen gewahrt ist, braucht nicht geprüft zu
werden.
7.
7.1
Die
angefochtene Verfügung ist somit wegen Unvereinbarkeit mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung
der Konkurrenten (Art. 27 in Verbindung mit Art. 94 Abs. 1 BV)
bzw. mit den verfassungskonform ausgelegten bundesrechtlichen Grundlagen
aufzuheben. Die weiteren vorgebrachten Rügen – namentlich: Ungleichbehandlung
mit anderen Kinos der Kategorie 4 gemäss der Liste "Angebotsvielfalt
2017–2019" des BAK und vor allem im Zusammenhang damit Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV),
rechtsverletzende Anwendung von Ziff. 2.2 RRB 1230/2020 sowie mangelnde
Koordination mit dem Entscheid über das Gesuch um Härtefallmassnahmen für
Unternehmen nach Art. 12 Covid-19-Gesetz – brauchen nicht geprüft zu
werden.
7.2
Hebt das
Verwaltungsgericht die angefochtene Anordnung auf, so entscheidet es selbst (§ 63
Abs. 1 VRG), oder es kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die
Vorinstanz zurückweisen (§ 64 Abs. 1 VRG). Auch die Rückweisung an
eine untere Instanz, die sogenannte Sprungrückweisung, ist zulässig (Marco
Donatsch, Kommentar VRG, § 64 N. 4).
7.3
Beide
Parteien ersuchen eventualiter um Rückweisung der Sache an die Fachstelle
Kultur zur Neubeurteilung, sofern der Beschwerdeführerin eine
Ausfallentschädigung zugesprochen werde. Die Fachstelle Kultur begründet dies
wie folgt: Weil sie die Beschwerdeführerin nicht als Kulturunternehmen zugelassen
habe, habe sie den behaupteten Schaden nicht geprüft, was aber zur Berechnung
der Ausfallentschädigung unabdingbar sei. Insofern erweist sich der Sachverhalt
als nicht geklärt, weshalb die Angelegenheit zur Prüfung des Schadens und zur
Berechnung der Ausfallentschädigung sowie zum Neuentscheid an die Fachstelle
Kultur zurückzuweisen ist.
8.
8.1
Praxisgemäss
entspricht eine Rückweisung bei offenem Ausgang des Verfahrens einem vollen
Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (VGr, 14. Januar 2021, VB.2019.00208,
E. 9.2 mit Hinweisen). Die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens
sind somit grundsätzlich dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13
Abs. 2 Satz 1 VRG, teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2
VRG). Die Bemessung der Gerichtsgebühr richtet sich nach § 2 und § 3 Abs. 1
der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (GebV VGr,
LS 175.252), wobei der Verminderung des Aufwands durch die Synergien mit dem
weitgehend parallelen Verfahren VB.2021.00552 Rechnung zu tragen ist (vgl.
Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 36, § 65a N. 10; vgl.
auch § 4 Abs. 3 GebV VGr).
8.2
Kosten,
die ein Beteiligter durch Verletzung der Verfahrensvorschriften oder durch
nachträgliches Vorbringen solcher Tatsachen und Beweismittel verursacht, die er
schon früher hätte geltend machen können, sind ihm ohne Rücksicht auf den
Ausgang des Verfahrens zu überbinden (§ 13 Abs. 2 Satz 2 VRG).
Nach dem Verursacherprinzip können etwa Kosten verlegt werden, die auf
widersprüchliche oder treuwidrige Prozessführung zurückgehen (Plüss, § 13 N. 58).
Die Beschwerdeführerin hat – nach zwei Schriftenwechseln und ohne ersichtlichen
Anlass – durch eine zusätzliche Rechtsvertretung die Eingabe vom 24. Dezember
2021 einreichen lassen, die wegen unzulässiger Ergänzung bzw. Erweiterung der
rechtlichen Begründung teilweise aus dem Recht zu weisen war. Sie hat dadurch
einen unnötigen Aufwand verursacht, indem sie Anordnungen des
Verwaltungsgerichts zur Klärung der Zustelladresse erforderlich machte.
Insoweit sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen; als
angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'000.- (inklusive Zustellkosten).
8.3
Sodann hat
der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 10'000.- zu
entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG).
9.
9.1
Gegen
Entscheide betreffend Subventionen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG, SR 173.110) nur offen, wenn ein Anspruch auf die Subvention
besteht (Art. 83 lit. k BGG). Ansonsten kann subsidiäre
Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG erhoben werden.
9.2
Letztinstanzliche kantonale
Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG
zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Die
vorliegende Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn
sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a)
oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen
und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I und III der
Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern vom 12. Juli 2021 sowie
die Verfügung der Fachstelle Kultur vom 5. Februar 2021 bzw. vom 31. März
2021 werden aufgehoben. Die Sache wird zur weiteren Sachverhaltsabklärung und
zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Fachstelle Kultur
zurückgewiesen.
In
Abänderung von Dispositiv-Ziff. II der Verfügung der Direktion der Justiz
und des Innern vom 12. Juli 2021 werden die Kosten des Rekursverfahrens
von insgesamt Fr. 1'140.- dem Beschwerdegegner auferlegt.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 16'000.--;   die übrigen Kosten betragen:
Fr.      270.--
Zustellkosten,
Fr. 16'270.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden in der Höhe von Fr. 15'270.- dem Beschwerdegegner
und in der Höhe von Fr. 1'000.- der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und
das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 10'000.-
auszurichten.
5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Diese ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …