zh_verwaltungsgericht · VB.2015.00365 · 2015-07-30 · de

Submission | Vergabe eines Engineered Materials Arresting Systems (EMAS) für die Flughafenpiste 28: Eignung der Zuschlagsempfängerin. Die Zulassung des Angebots der Zuschlagsempfängerin erweist sich, unter Berücksichtigung, dass vorliegend weder sie noch die Beschwerdeführerin die streitbetroffene Teilnahmebedingung vollumfänglich bzw. klar erfüllen, als rechtsbeständig und ist mit dem Gleichbehandlungsgebot zu vereinbaren (E. 3.5). Der Ausschluss wegen Nichteinhaltung der betreffenden Teilnahmebedingung wäre unter den vorliegenden Umständen mit dem Gebot der Gewährung eines wirksamen Wettbewerbs nicht vereinbar gewesen (E. 3.4). Die einschlägige Erfahrung der Anbietenden ist ein sachliches Kriterium zur Beurteilung der Qualität ihrer Leistungen. Der nötige Auftrags- und Leistungsbezug ist regelmässig gegeben, wenn die geforderten Referenzprojekte in Umfang und Anforderungen mit dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbar sind (E. 4.1). Die positive Beurteilung der Referenzobjekte ist vorliegend nicht zu beanstanden; dies gilt auch für die Beurteilung der Schlüsselpersonen (E. 4.2 und 4.3). Die Vergabebehörde hat durch die unklare Formulierung der Ausschreibungsunterlagen das vorliegende Beschwerdeverfahren verursacht. Es rechtfertigt sich daher, ihr nach dem Verursacherprinzip die Gerichtskosten teilweise aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung bleibt ihr aus demselben Grund - trotz ihres Obsiegens in der Sache - versagt (E. 9). Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 30.07.2015 VB.2015.00365
Zurich Verwaltungsgericht 30.07.2015 VB.2015.00365
Zurigo Verwaltungsgericht 30.07.2015 VB.2015.00365

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00365
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Geschäftsnummer:
VB.2015.00365
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 30.07.2015
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 26.01.2016 nicht eingetreten.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Vergabe eines Engineered Materials Arresting Systems (EMAS) für die Flughafenpiste 28: Eignung der Zuschlagsempfängerin.
Die Zulassung des Angebots der Zuschlagsempfängerin erweist sich, unter Berücksichtigung, dass vorliegend weder sie noch die Beschwerdeführerin die streitbetroffene Teilnahmebedingung vollumfänglich bzw. klar erfüllen, als rechtsbeständig und ist mit dem Gleichbehandlungsgebot zu vereinbaren (E. 3.5). Der Ausschluss wegen Nichteinhaltung der betreffenden Teilnahmebedingung wäre unter den vorliegenden Umständen mit dem Gebot der Gewährung eines wirksamen Wettbewerbs nicht vereinbar gewesen (E. 3.4).
Die einschlägige Erfahrung der Anbietenden ist ein sachliches Kriterium zur Beurteilung der Qualität ihrer Leistungen. Der nötige Auftrags- und Leistungsbezug ist regelmässig gegeben, wenn die geforderten Referenzprojekte in Umfang und Anforderungen mit dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbar sind (E. 4.1). Die positive Beurteilung der Referenzobjekte ist vorliegend nicht zu beanstanden; dies gilt auch für die Beurteilung der Schlüsselpersonen (E. 4.2 und 4.3).
Die Vergabebehörde hat durch die unklare Formulierung der Ausschreibungsunterlagen das vorliegende Beschwerdeverfahren verursacht. Es rechtfertigt sich daher, ihr nach dem Verursacherprinzip die Gerichtskosten teilweise aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung bleibt ihr aus demselben Grund - trotz ihres Obsiegens in der Sache - versagt (E. 9).
Abweisung.
Stichworte:
AUSSCHLUSS
EIGNUNG
EIGNUNGSKRITERIEN
ERFAHRUNG
GLEICHBEHANDLUNG
IDENTITÄT
KOSTEN- UND ENTSCHÄDIGUNGSFOLGEN
PRÄQUALIFIKATION
REFERENZ
SCHLÜSSELPERSON
SUBMISSIONSRECHT
VERURSACHERPRINZIP
WIRKSAMER WETTBEWERB
ZERTIFIKAT
ZERTIFIZIERUNG
Rechtsnormen:
Art. 1 Abs. III lit. a IVöB
Art. 1 Abs. III lit. b IVöB
Art. 11 lit. a IVöB
Art. 11 lit. c IVöB
§ 4a Abs. I lit. a IVöB-BeitrittsG
§ 22 Abs. I SubmV
§ 22 Abs. II SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2015.00365
Urteil
der 1. Kammer
vom
30. Juli 2015
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Ersatzrichterin
Nicole Tschirky,
Gerichtsschreiberin
Laura Diener.
In Sachen
Firma A, vertreten durch
RA B und/oder RA C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Flughafen Zürich AG,
Beschwerdegegnerin,
und
E AG, vertreten durch RA F,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat
sich ergeben:
I.
Die Flughafen Zürich AG eröffnete mit Ausschreibung
auf Simap vom 31. Oktober 2014 ein selektives Submissionsverfahren
betreffend Planung, Herstellung, Lieferung und Montage eines Engineered
Materials Arresting Systems (EMAS) für die Flughafenpiste 28. Beim EMAS
handelt es sich um einen Abschnitt am Pistenende, auf welchem ein nicht
rechtzeitig zum Stillstand gekommenes Flugzeug mittels besonderer
Bodenmaterialisierung gestoppt wird. Mit Beschluss vom 13. Februar 2015
wurden die drei bewerbenden Firmen zur 2. Stufe (Angebotsphase) zugelassen.
Bezüglich der in der 2. Stufe eingegangenen Angebote erfolgte der Zuschlag
am 2. Juni 2015 an die E AG in G zum Preis von Fr. 7'998'868.80.
II.
Die Firma A gelangte mit Beschwerde vom 12. Juni
2015 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Zuschlagsverfügung
aufzuheben und das Angebot der Zuschlagsempfängerin vom Submissionsverfahren
auszuschliessen. Der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen, eventuell
sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht beantragte sie namentlich, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen
sowie die Zusprechung einer Parteientschädigung.
Die Flughafen Zürich AG und die Mitbeteiligte E AG
ersuchten mit Beschwerdeantworten vom 29. Juni 2015, die Beschwerde
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Entschädigungsfolgen zulasten
der Beschwerdeführerin.
Mit der Replik vom 16. Juli 2015 hielt die Beschwerdeführerin
an ihren Anträgen fest. Eine weitere Eingabe zur aufschiebenden Wirkung
deponierte die Beschwerdeführerin am 23. Juli 2015.
Am 17. Juni 2015 wurde der Vergabebehörde ein
Vertragsschluss bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung einstweilen untersagt.
Mit Präsidialverfügung vom 2. Juli 2015 wurde der Beschwerdeführerin
teilweise Einsicht in die Akten gewährt und Frist zur Sicherstellung der
Verfahrenskosten angesetzt. Sie bezahlte die Kaution am 9. Juli 2015.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden
die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) Anwendung.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen ihren Ausschluss aus dem
Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische
Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.2
Die
Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, das Konkurrenzangebot der Mitbeteiligten
sei aus dem Verfahren auszuschliessen. Dringt sie mit dieser Rüge durch, so
würde die Beschwerdeführerin mit ihrem Angebot (Fr. 9'448'222.95) als
zweitplatzierte Bewerberin auf den 1. Rang vorrücken. Ihre Eignung wird
von den anderen Verfahrensbeteiligten nicht infrage gestellt. Die
Beschwerdelegitimation ist zu bejahen.
2.3
Schliesslich
hat die Beschwerdeführerin die ihr mit Verfügung vom 2. Juli 2015 auferlegte
Prozesskaution rechtzeitig bezahlt. Sämtliche Prozessvoraussetzungen sind
erfüllt.
3.
3.1
Für die
Offerierung ihrer Leistungen in der Angebotsphase hat die Mitbeteiligte – wie
bereits in der Selektionsphase – als Subunternehmerin die Firma H aufgeführt.
Dazu wurde erläutert, dass die Firma H für die Mitbeteiligte die Ingenieurleistungen
erbringe; Grundgerüst des Vertrags mit der Firma H sei ein Bauingenieurvertrag
gemäss SIA Norm 103.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin
verstösst der Beizug der Firma H durch die Mitbeteiligte gegen die Teilnahmebedingungen,
wie sie von der Beschwerdegegnerin in der Selektionsphase (1. Stufe) formuliert
wurden:
"Die
Ausschreibung richtet sich an in der Planung, Herstellung, Lieferung und im Bau
von EMAS tätige Unternehmungen.
Bietergemeinschaften
sowie Subunternehmer für Spezialgebiete sind zugelassen. Hauptelemente, die die
Funktionalität des EMAS sicherstellen, müssen jedoch vollumfänglich durch den
Anbieter geliefert werden.
Die im Antrag auf Teilnahme gewählte Organisation ist für
die Angebotsphase beizubehalten. Im Falle von Leistungserbringungen durch Subunternehmer
verbleibt die alleinige Verantwortung für Leistungserbringung und Funktionalität
des EMAS gegenüber der Flughafen Zürich AG beim Anbieter. Die Beteiligung
einer Firma als Einzelanbieter oder Partner an mehr als einem Angebot ist nicht
gestattet. Eine Mehrfachbeteiligung von Spezialisten/Sub-unternehmern ist
zugelassen.
[…]"
3.2
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin
wurden d
ie Hauptelemente zur Sicherstellung der Funktionalität des EMAS
durch die Subunternehmerin Firma H und nicht, wie verlangt, durch die
Anbieterin selbst erbracht. Demzufolge hätte die Mitbeteiligte vom Verfahren
ausgeschlossen werden müssen; die Eignungskriterien seien aufgrund von § 4a
Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG nicht erfüllt. Es stellt sich die
Frage, ob die von der Mitbeteiligten gewählte Organisationsstruktur nach Absatz 2
von Ziffer 3.4 der Generellen Ausschreibungsbedingungen (Teil A)
zulässig ist. Als unklar erscheint insbesondere, ob Absatz 2 verlangt,
dass die anbietende Firma sämtliche in Absatz 1 genannten vier Tätigkeiten
als Hauptelemente selbst erfüllen muss.
3.3
Durch die
Formulierung von Absatz 2, wonach Subunternehmer für Spezialgebiete zugelassen
werden, kommt zunächst zum Ausdruck, dass als Subunternehmer namentlich Unternehmen
infrage kommen, die auf bestimmten Gebieten Spezialisten sind. Vorliegend
handelt es sich um die Erstellung eines Bauwerks. Damit läge es an sich auf der
Hand, dass für die Ingenieurarbeiten – wie vorliegend – Spezialisten eines
Drittunternehmens beigezogen werden, welche die Planung und Überwachung des
Bauwerks übernehmen. In der vorliegenden Sache erscheinen die
Ingenieurleistungen jedoch durchaus als ein zentrales Element. Die massgebende
Rolle der Firma H zeigen auch deren Erläuterungen zum Projekt Flughafen Zürich
im Newsletter, welchen die Beschwerdeführerin zu den Akten gegeben hat. Darin
weist die Firma H darauf hin, dass sie für das Projekt einen Partner gefunden
habe, nämlich die Mitbeteiligte, weshalb sie in der Lage sei, zu offerieren, zu
liefern und zu installieren.
Vor diesem Hintergrund
erweisen sich die Ausführungen der Beschwerdegegnerin, die von der
Mitbeteiligten beigezogene Subunternehmerin Firma H leiste im Sinn von Ziffer 3.4
Absatz 2 der erwähnten Submissionsunterlagen keine Hauptelemente zur Sicherstellung
der Funktionalität des EMAS, als nicht nachvollziehbar. Die von der Mitbeteiligten
gewählte Organisationsstruktur erfüllt die gestellten Anforderungen nicht.
3.4
Dies führt
allerdings nicht ohne Weiteres zum Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten. Unabhängig
von den gegenläufigen privaten Interessen der Konkurrenten ist mit Bezug auf
die öffentlichen Interessen zu beachten, dass die Submissionsbestimmungen
insbesondere den wirksamen Wettbewerb fördern sollen (Art. 1 Abs. 3 lit. a
IVöB; vgl. auch Galli et al., S. 10 Rz. 16 zur bundesrechtlichen
Zweckbestimmung). Vorliegend haben sich bereits für die Selektionsphase
lediglich drei Unternehmen zur Einreichung einer Bewerbung entschlossen. Die
Wirksamkeit des Wettbewerbs ist unter diesen Umständen schon von Vornherein
beträchtlich eingeschränkt.
Weiter bleibt mit der
Formulierung von Ziffer 3.4 Absatz 2 der Generellen Ausschreibungsbedingungen
(Teil A) faktisch wohl jedes Unternehmen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen,
welches die Arbeiten gemäss Absatz 1, also die Planung, die Herstellung,
die Lieferung und den Bau des infrage stehenden Pistenabschnitts, nicht selbst
ausführt. Das Angebot der Beschwerdeführerin erfüllt deshalb die Bedingungen
nicht vollständig: Als Spezialistin auf dem Gebiet EMAS arbeitet die
Beschwerdeführerin mit einem Schweizer Bauunternehmen zusammen; auch der Einbau
des Materials, der offenbar durch das Bauunternehmen erfolgt, stellt ein
Hauptelement des Auftrags dar. Zudem wird mit der Anforderung gemäss erwähnter Ziffer 3.4
beispielsweise auch jedes Unternehmen ausgeschlossen, das keine Produkte, wie
sie für EMAS nötig sind, selbst herstellt. Ziffer 3.4 der Generellen
Ausschreibungsbedingungen (Teil A) hätte bei der gegebenen Marktlage wohl nur
erfüllt werden können, wenn das Angebot durch eine Bietergemeinschaft vorgelegt
worden wäre. Weder die Mitbeteiligte noch die Beschwerdeführerin haben eine
solche Organisationsform gewählt. Angesichts des sehr beschränkten Marktes in
diesem Bereich wäre ein Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten wegen der
Nichteinhaltung von Ziffer 3.4 der Generellen Ausschreibungsunterlagen
(Teil A) unter den vorliegenden Umständen mit dem Gebot der Gewährung
eines wirksamen Wettbewerbs nicht vereinbar gewesen.
3.5
Sodann
wäre bei dieser Sachlage eine Rückweisung zur Neuausschreibung mit einer weitergehenden
Zulassung von Subunternehmen oder einer anderweitig offeneren Gestaltung der
Teilnahmebedingungen nicht zielführend: Die anbietenden Gruppen hätten dann die
nach Art. 11 lit. c IVöB unerwünschte Möglichkeit, ihr Angebot in
Kenntnis der Angebotssumme des jeweiligen Konkurrenten anzupassen. Dazu kommt
hier, dass die Beschwerdeführerin durchaus eine vergleichbare Angebotsstruktur
gewählt hat wie die Mitbeteiligte; sowohl beim Angebot der Beschwerdeführerin
wie auch beim Angebot der Mitbeteiligten werden die Bauarbeiten durch ein Schweizer
Bauunternehmen und die EMAS-spezifischen Teile durch ein spezialisiertes
ausländisches Unternehmen erbracht. Der Unterschied liegt im Wesentlichen in
der Ausgestaltung der Organisation: Während beim Angebot der Mitbeteiligten das
spezialisierte Unternehmen als Subunternehmen auftritt, ist es beim Angebot der
Beschwerdeführerin gerade umgekehrt, indem dort das auf EMAS spezialisierte
Unternehmen als Hauptanbieterin auftritt. Inwiefern der Umstand, dass beim
Angebot der Beschwerdeführerin das Bauunternehmen als Subunternehmerin wirkt,
zu einer Verteuerung führen sollte, ist allerdings nicht ersichtlich und wird
auch von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert dargelegt. Zudem ist im
vorliegenden Fall gewährleistet, dass die Haftung gegenüber der Vergabebehörde
vollumfänglich beim offerierenden Unternehmen liegt. Ein Verstoss gegen das
Gebot der Gleichbehandlung der Anbieterinnen (Art. 1 Abs. 3 lit. b
und Art. 11 lit. a IVöB) liegt deshalb nicht vor, zumal weder die
Mitbeteiligte noch die Beschwerdeführerin die Eignungsbedingung vollumfänglich
bzw. klar erfüllen.
3.6
Die
Zulassung der Organisationsstruktur mit der Mitbeteiligten als Anbieterin und
der Firma H als Subunternehmerin erweist sich damit als rechtsbeständig.
4.
4.1
Eignungskriterien
umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu
gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind
(VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 =
BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden). Die Vergabebehörde hat nach § 22
der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) objektive Kriterien
und die zu erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung der Anbietenden
festzulegen (Abs. 1); die Eignungskriterien betreffen insbesondere die
fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische
Leistungsfähigkeit der Anbietenden (Abs. 2). Sie müssen sich auf die
ausgeschriebene Leistung beziehen. Es dürfen deshalb nur solche
Eignungsnachweise verlangt werden, die im Hinblick auf die geforderte Leistung
erforderlich sind. Innerhalb dieser Grenzen steht der Vergabebehörde bei der
Festlegung, Gewichtung und Bewertung der einzelnen Eignungskriterien ein weiter
Ermessenspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf (VGr,
11. April 2014, VB.2014.00179, E. 4.1, mit Hinweisen; Art. 16
Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2
VRG; Galli et al., S. 241, Rz. 564). Ein grosses Ermessen gilt
namentlich beim Entscheid der Vergabestelle darüber, ob eine Referenzarbeit mit
der ausgeschriebenen Leistung als vergleichbar erachtet wird (Galli et al.,
S. 241 f., Rz. 565).
Die einschlägige
Erfahrung der Anbieterinnen ist ein sachliches Kriterium zur Beurteilung der
Qualität ihrer Leistungen. Sie kann namentlich dazu geeignet sein, die in der
Submissionsverordnung unter anderem genannte fachliche und organisatorische
Leistungsfähigkeit (§ 22 Abs. 2 SubmV) zu belegen. Der nötige
Auftrags- und Leistungsbezug ist regelmässig gegeben, wenn die geforderten
Referenzprojekte vom Umfang und den Anforderungen her mit dem ausgeschriebenen
Auftrag vergleichbar sind (VGr, 9. Mai 2012, VB.2011.00676, E. 4.1).
Soweit die gestellten Anforderungen durch die Bedürfnisse der vorgesehenen Beschaffung
begründet sind, ist ihre Verwendung grundsätzlich zulässig und sachgerecht,
auch wenn damit eine gewisse Bevorzugung etablierter Unternehmungen einhergeht
(VGr, 1. September 2003, VB.2003.00181, E. 2c).
Nicht zulässig ist es allerdings, den wirksamen Wettbewerb
durch ungerechtfertigt strenge Eignungsanforderungen über Gebühr einzuschränken
(VGr, 11. April 2014, VB.2014.00179, E. 4.3; 9. Mai 2012,
VB.2011.00676, E. 4.2).
4.2
Gemäss den
Unterlagen zur Angebotsphase war mindestens eine Referenz anzugeben, die mit
dem ausgeschriebenen Projekt in Planung oder Bau hinsichtlich Objektcharakter
(technisches Verfahren, Bauvolumen, Komplexität, Organisationsstruktur,
ähnlicher Terminplan etc.) vergleichbar ist.
4.2.1
Für die Subunternehmerin Firma H nennt das Angebot der Mitbeteiligten die
Installation eines neuen EMAS am Flughafen I auf einer Fläche von
51,8 m x 76,2 m, ausgeführt im Herbst 2014. Für das eigene Unternehmen
führt die Mitbeteiligte die "Vorfeldsanierung 6. Etappe" am Flughafen J
an, gebaut in den Jahren 2013 und 2014. In der 1. Phase hat die Mitbeteiligte
für dieses Referenzobjekt als Bausumme einen Betrag von ähnlicher Grössenordnung
wie der vorliegende Auftrag genannt.
Die Beschwerdeführerin bezeichnet diese Referenzen als
ungenügend, weshalb ein weiterer Ausschlussgrund vorliege.
4.2.2
In welcher Art und Weise die Erstellung des EMAS am Flughafen in I durch
die Firma H im Detail erfolgte, ist nicht massgeblich; entscheidend ist,
dass es sich jedenfalls auch um ein EMAS-Projekt gehandelt hat, welches zudem
von der Grössenordnung vergleichbar ist mit dem vorliegenden. Die
Beschwerdeführerin räumt denn auch ein, dass die Firma H am Flughafen I
Planerin, Herstellerin und Lieferantin des EMAS gewesen sei.
Die Referenz für die Mitbeteiligte selbst betraf ein
volumenmässig ähnlich grosses Projekt am Flugfeld des Flughafens J,
welches während laufendem Flugbetrieb und mit Nachtarbeit auszuführen war.
Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz diese
Referenzen als ausreichend taxiert und damit der Mitbeteiligten – unter Beizug
der Subunternehmerin – die Eignung zur Vornahme der infrage stehenden Arbeiten unter
diesem Aspekt zubilligt.
4.3
Ähnliches
gilt für die Schlüsselpersonen. Die Referenzen für die Schlüsselpersonen müssen
mit dem ausgeschriebenen Projekt hinsichtlich Objektcharakter (technisches Verfahren,
Bauvolumen, Komplexität, Organisationsstruktur, gedrängtes Terminprogramm, etc.)
vergleichbar sein.
Die Mitbeteiligte hat
für die Ingenieurarbeiten Personen aufgeführt, welche sich mit EMAS befasst
haben bzw. bei der Firma K in der Schaumglasentwicklung und -herstellung
tätig waren. Der vorgesehene Gesamtprojektleiter, der Design-/Entwick­lungsingenieur
und der vorgesehene Experte für Aviatik geben als Referenz die EMAS-Erstellung
am Flughafen I an. Die für die Mitbeteiligte selbst als Bauführer genannte
Person verzeichnet als Referenz die erwähnte Flugfeldsanierung am Flughafen J.
Damit erfüllt das Angebot der Mitbeteiligten auch hinsichtlich der
Schlüsselpersonen die verlangten Anforderungen.
5.
Mit der Beschwerde wird weiter geltend gemacht, dass die Mitbeteiligte
die Mussanforderungen an das Projektmanagement nicht erfülle; es bestünden
Zweifel, ob Firma H die zwingenden Anforderungen an die Aufrechterhaltung
des Betriebs während der Bauzeit tatsächlich erfüllen könne.
Die Ausschreibungsunterlagen verlangen zur
Aufrechterhaltung des regulären Flugbetriebs, dass die Arbeiten nachts zwischen
23.30 und 6.30 Uhr ausgeführt werden.
In der Offerte hat die Mitbeteiligte als Beispiel für die
Arbeitsorganisation ein Programm eingereicht. Danach beginnen die eigentlichen
Arbeiten um 23.30 Uhr und enden unter Einrechnung einer Reserve um 6.00 Uhr;
eingangs der Notfallplanung wurde sodann darauf hingewiesen, dass die Arbeiten
für die Erstellung des EMAS ausschliesslich nachts zwischen 23.30 und 6.30 Uhr
stattfinden. Damit kommt die Offerte den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen
nach. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin vermögen keinen begründeten
Verdacht auf falsche oder irreführende Angaben durch die Mitbeteiligte zu erwecken.
Auch unter diesem Aspekt ist das Vorliegen eines
Ausschlussgrundes wegen fehlender Eignung zu verneinen. Dasselbe gilt für den
Ausschlussgrund wegen falscher Auskunft.
6.
6.1
Gemäss Ziffer 3.9
der Ausschreibungsunterlagen (Stufe 2) wurde zum Nachweis der Eignung unter
anderem die "Zertifizierung des angebotenen Systems" verlangt. Ferner
wurde in Teil D Ziffer 3.1, Punkt 004 der Submissionsunterlagen
festgehalten: "The supplier shall deliver all relevant certificates
available (i.e. EMAS certified by FAA), including a documentation of the
certification process.". Schliesslich wurde gemäss Formulierung in
Beilage 10 (Zertifikate) ein Zertifikat der FAA oder einer nationalen Luftaufsichtsbehörde
verlangt.
Die Beschwerdeführerin
macht geltend, der Mitbeteiligten fehle die erforderliche Zertifizierung
betreffend EMAS.
6.2
Für das
EMAS-Produkt der Firma K liegt unter einer Bedingung betreffend die technische
Ausführung eine positive Beurteilung durch die Federal Aviation Administration
(FAA) vor. Eine entsprechende FAA-Zertifizierung stellt die Beschwerdeführerin
denn auch nicht in Abrede. Von der Firma K liegt sodann eine Bestätigung
vor, wonach der Firma H sämtliche Rechte übertragen wurden, um das von der
Firma K entwickelte EMAS-Konzept zu offerieren und auszuführen. Demnach bezieht
die Mitbeteiligte nicht das Endprodukt von der Firma K; vielmehr wird dieses
– wie von der Beschwerdegegnerin dargelegt – vor Ort erstellt. In der Tat lässt
sich nicht mit Sicherheit beurteilen, ob dieses Produkt schlussendlich dem
zertifizierten System der Firma K entsprechen wird. Indes fällt
massgeblich ins Gewicht, dass das Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) zum
Schluss gekommen ist, dass mit dem Projekt der Mitbeteiligten und von Firma H
aus luftfahrtspezifischer Sicht (safety) ein bewilligungsfähiges Projekt für
das EMAS vorliegt. Vor diesem Hintergrund durfte die Beschwerdegegnerin im
Rahmen ihres Beurteilungsspielraums von einer Eignung des vorgeschlagenen Systems
ausgehen und auf ein förmliches Zertifikat verzichten.
7.
Im
Präqualifikationsentscheid vom 13. Februar 2015 wurde neben der Beschwerdeführerin
und einem M Unternehmen die E AG für die 2. Stufe zugelassen. Aus dem
Umstand, dass in diesem Entscheid hinter dem Firmennamen der Mitbeteiligten die
Herkunft (Schweiz) aufgeführt war, ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
nicht abzuleiten, dass die Bezeichnung "Schweiz" Teil des
Gesellschaftsnamens wäre. Dies ergibt sich einerseits daraus, dass ein solcher
Firmennamen nicht existiert, anderseits aus dem Umstand, dass auch für die anderen
Bewerberinnen nach dem Namen das jeweilige Herkunftsland angeführt ist.
Der Hauptsitz der E AG
befindet sich in L. Das Angebot wurde nicht vom Hauptsitz, aber durchaus von
dieser Unternehmung eingereicht, nämlich von deren Zweigniederlassung in G.
Ebenso wie bei der zur 2. Stufe zugelassenen Unternehmung handelt es sich
auch bei der Anbieterin in der 2. Stufe um die E AG. Die Identität
ist gegeben.
8.
Zusammenfassend
erweist sich der vorinstanzliche Verzicht auf einen Ausschluss des Angebots der
Mitbeteiligten als rechtsbeständig. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Bei diesem Ergebnis erübrigt
es sich zu prüfen, ob die Rügen der Beschwerdeführerin rechtzeitig erfolgt
sind.
Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird damit
gegenstandslos.
9.
Die Verteilung der
Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs.
2 Satz 1
VRG primär nach dem
Unterliegen. Auch wenn die Beschwerde abzuweisen ist, erschiene es hier jedoch unbillig,
der
Beschwerdeführerin die gesamten Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Die Vergabebehörde hat durch die unklare Formulierung von Ziffer 3.4 der
Generellen Ausschreibungsunterlagen (Teil A) das Beschwerdeverfahren
verursacht.
Es rechtfertigt sich daher, die Kosten
des Gerichtsverfahrens nach dem Verursacherprinzip der Beschwerdegegnerin zu
einem Drittel aufzuerlegen (§ 13 Abs.
2 Satz 2
VRG).
Zwei Drittel der Gerichtskosten sind der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit der geleisteten Kaution zu verrechnen;
der Restbetrag wird der Beschwerdeführerin rückvergütet. Entsprechend ihrem
Unterliegen hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Parteientschädigung (§ 17
Abs. 2 lit. a VRG). Hingegen hat sie die Mitbeteiligte für die
Aufwendungen im Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen. Der Vergabebehörde
bleibt eine Parteientschädigung versagt, da sie in der Sache zwar obsiegt, das
Verfahren jedoch verursacht hat.
10.
Der geschätzte Auftragswert übersteigt den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit. c der
Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015
[SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f
BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen.
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 18'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.      150.--   Zustellkosten,
Fr. 18'150.--   Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin zu 2/3 auferlegt und mit der geleisteten
Kaution verrechnet; der Restbetrag wird der Beschwerdeführerin rückvergütet.
1/3 der Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Mitbeteiligten eine Parteientschädigung
von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft
dieses Urteils. Im Übrigen werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.    Gegen
diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an
…