zh_verwaltungsgericht · VB.2022.00627 · 2023-06-01 · de

Baubewilligung Mobilfunkanlage | Sachverhaltsfeststellung bei baurechtswidriger Baute. Bei der Anwendung von § 357 Abs. 1 PBG ist das Mass der Überschreitung der Gebäudehöhe festzustellen. Es bestehen begründete Zweifel an der Richtigkeit des vom Beschwerdeführer angenommenen Sachverhalts, dieser erweist sich als ungenügend erstellt (E. 3). Sprungrückweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 01.06.2023 VB.2022.00627
Zurich Verwaltungsgericht 01.06.2023 VB.2022.00627
Zurigo Verwaltungsgericht 01.06.2023 VB.2022.00627

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00627
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Geschäftsnummer:
VB.2022.00627
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 01.06.2023
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung Mobilfunkanlage
Sachverhaltsfeststellung bei baurechtswidriger Baute.
Bei der Anwendung von § 357 Abs. 1 PBG ist das Mass der Überschreitung der Gebäudehöhe festzustellen. Es bestehen begründete Zweifel an der Richtigkeit des vom Beschwerdeführer angenommenen Sachverhalts, dieser erweist sich als ungenügend erstellt (E. 3).
Sprungrückweisung.
Stichworte:
BAURECHTSWIDRIGKEIT
GEBÄUDEHÖHE
SACHVERHALTSABKLÄRUNG
Rechtsnormen:
§ 357I PBG
§ 7I VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 4
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2022.00627
Urteil
der 1. Kammer
vom
1. Juni 2023
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter José Krause,
Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.
In Sachen
1.    A,
2.1  B,
2.2  C,
3.1  D,
3.2  E,
4.1  F,
4.2  G,
5.    H,
6.    I,
7.1  J,
7.2  K,
alle vertreten durch RA L,
Beschwerdeführende,
gegen
1.    M AG,
vertreten durch RA
N,
2.    Gemeinderat Birmensdorf,
vertreten durch RA O,
3.    Baudirektion des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerschaft,
betreffend Baubewilligung
Mobilfunkanlage,
hat sich
ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 22. März 2021 erteilte der
Gemeinderat Birmensdorf der M AG die Baubewilligung für eine
Mobilfunk-Antennenanlage auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der P-Strasse
in Birmensdorf. Gleichzeitig wurde die denkmalschutzrechtliche Bewilligung der
Baudirektion des Kantons Zürich vom 8. Februar 2021 für das Bauvorhaben
eröffnet.
II.
Gegen diese Entscheide erhoben A und zehn weitere Personen
Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragten die Aufhebung
der Entscheide. Das Baurekursgericht hiess den Rekurs am 9. September 2022
teilweise gut und hob die Verfügung der Baudirektion vom 8. Februar 2021
auf. Im Übrigen wies es den Rekurs ab.
III.
Hierauf gelangten A sowie zehn weitere Personen mit
Beschwerde vom 17. Oktober 2022 an das Verwaltungsgericht. Sie beantragten
die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, soweit ihr Rekurs abgewiesen wurde,
und die Verweigerung der kommunalen Baubewilligung; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.
Das Baurekursgericht beantragte am 27. Oktober 2022
ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Baudirektion
verzichtete am 8. November 2022 mangels inhaltlicher Betroffenheit auf
eine Vernehmlassung. Mit Beschwerdeantwort vom 18. November 2022
beantragte der Gemeinderat Birmensdorf unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
die Abweisung der Beschwerde. Die M AG beantragte am 18. November 2022
ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführenden replizierten am
15. Dezember 2022. Die M AG verzichtete am 16. Januar 2023 auf
eine Duplik.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das
Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41
Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Die
Beschwerdeführenden sind Eigentümer bzw. Bewohner einer Liegenschaft im
rechtsmittelberechtigten Perimeter der strittigen Mobilfunkanlage und somit zur
Beschwerde legitimiert. Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls
erfüllt.
2.
Das Baugrundstück Kat.-Nr. 01 liegt in der Wohnzone W2/45
% gemäss Bau- und
Zonenordnung der Gemeinde Birmensdorf (BZO). Es ist mit einem Wohnhaus
überstellt, das aus zwei je mit einem Satteldach überdeckten, leicht versetzt
zueinanderstehenden Baukörpern besteht. Auf dem Satteldach des talseitigen Gebäudeteils
soll eine Mobilfunk-Antennenanlage erstellt werden. Die Antenne soll auf den
Frequenzbändern 700–900, 1'800–2'600 und 3'600 MHz und in den Azimuten von
90°, 190° und 310° senden.
3.
3.1
Die
Beschwerdeführenden rügen, das Gebäude sei baurechtswidrig, sowohl die
zulässige Anzahl Geschosse als auch die Gebäudehöhe seien überschritten. Das
Standortgebäude liege in der Zone W2/45
%, wo lediglich zwei Vollgeschosse zulässig seien und die
maximale Gebäudehöhe 7,5 m betrage. Das betroffene Gebäude weise jedoch
drei Vollgeschosse auf und die Gebäudehöhe betrage deutlich über 9,5 m. Im
Zusammenhang mit der Überschreitung der Gebäudehöhe habe die Vorinstanz ferner
den Sachverhalt ungenügend abgeklärt. Eine Aufstockung des Gebäudes mit einer
Mobilfunkantenne würde zu weiteren Abweichungen führen, für welche keine
Ausnahmebewilligung vorläge.
3.2
Gemäss §
357
Abs. 1
des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) dürfen
bestehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften widersprechen, umgebaut oder
erweitert werden, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen
Interessen entgegenstehen. Für neue oder weiter gehende Abweichungen von
Vorschriften bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten. Nach
der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts und des Bundesgerichts liegt im Sinn
von §
357
Abs. 1 Satz 2
PBG eine weiter gehende Abweichung vor, wenn zusätzlich gegen eine bereits
verletzte Bestimmung verstossen wird, also z.
B. die bereits überschrittene Bauhöhe noch einmal erhöht würde (vgl.
BGr, 21. Dezember 2007, 1C_198/2007, E. 4.1; 18. Mai 2016,
1C_5/2016, E. 4).
In einem (auch von den Beschwerdeführenden zitierten)
neueren Entscheid hielt das Bundesgericht für eine 7,55 m hohe und 1,4 m
ausladende Mobilfunkantenne fest: Angesichts dieser beträchtlichen Ausmasse
erscheine es jedenfalls in Bezug auf die Gebäudehöhe als unhaltbar, davon
auszugehen, die Anlage führe nicht zu einer weiter gehenden Abweichung von
Vorschriften gemäss § 357 Abs. 1 PBG, zumal das Standortgebäude
bereits deutlich zu hoch sei (BGr, 18. Mai 2016, 1C_5/2016, E. 4.3).
Das Gebäude überschritt die maximal zulässige Gebäudehöhe von 8,1 m um 2,9 m
bzw. um etwas mehr als einen Drittel (E. 4.2). Mithin ist zur Beurteilung,
ob die Anlage in Bezug auf die Gebäudehöhe zu einer weiter gehenden Abweichung von
Vorschriften gemäss § 357 Abs. 1 PBG führt, namentlich auf die Höhe
der Mobilfunkantenne sowie auf die Höhenüberschreitung des Standortgebäudes
abzustellen.
3.3
Vergleichbare Untersuchungen sind im Fall einer
Aufstockung eines überhohen Gebäudes durch ein Attikageschoss vorzunehmen: Nach
dem Bundesgerichtsentscheid vom 1. März 2018 (1C_231/2017) liess sich die
bisherige Praxis des Verwaltungsgerichts, welche auf die im Zürcher Planungs-
und Baugesetz geregelte technische Gebäudehöhe abstellte, nicht mehr halten.
Diese vom Bundesgericht als "formelle Betrachtungsweise" bezeichnete
Vorgehensweise ist durch eine im Einzelfall vorzunehmende "materielle
Sichtweise" zu ersetzen. Dass das Ausmass der bestehenden
Gebäudehöhenüberschreitung eines streitbetroffenen Gebäudes unter diesen
Umständen von massgeblicher Bedeutung ist bzw. sein kann, liegt auf der Hand. Dies
im Gegensatz zur bisherigen Praxis, bei welcher das Mass der Überschreitung der
Gebäudehöhe in Zusammenhang mit der Beurteilung der Frage nach einer neuen oder
weiter gehenden Abweichung von baurechtlichen Vorschriften unmassgeblich war.
Eine Beurteilung des Bauvorhabens ist damit ohne genaue Kenntnis des Ausmasses
der Gebäudehöhenüberschreitung durch das streitbetroffene Gebäude nicht möglich
(zum Ganzen VGr, 4. Oktober 2018, VB.2018.00242, E. 3). Entsprechend
war das Ausmass der bestehenden Gebäudehöhenüberschreitung des
streitbetroffenen Gebäudes jeweils Ausgangspunkt der Untersuchung (VGr,
6. Oktober 2022,
VB.2021.00840, E. 4.3 f.; 12. November 2020,
VB.2020.00279, E. 4.2).
3.4
Vorliegend ist das Mass der Überschreitung der
Gebäudehöhe nicht bekannt. Die ursprüngliche Baubewilligung für das
Standortgebäude aus dem Jahr 1969 befindet sich nicht bei den Akten, obschon
gemäss gefestigter Rechtsprechung bei Änderung oder Erweiterung einer Baute der
gewachsene Boden bei Einreichung des ursprünglichen Gesuchs für die
"Stammbaubewilligung" massgebend ist und nicht das Terrain bei
Einreichung eines Änderungs- oder Erweiterungsgesuchs (VGr,
6. Oktober 2022,
VB.2021.00840, E. 4.3). Den eingereichten Plänen für den Bau der
Mobilfunkanlage lässt sich zum gewachsenen Boden und damit der Gebäudehöhe des
Standortgebäudes jedenfalls nichts Verlässliches entnehmen. Soweit eine gestrichelte
Linie (ohne Textierung) das gewachsene Terrain darstellen soll, ergäbe sich
eine Gebäudehöhe von über 10 m. Die Vorinstanz erwog vor diesem Hintergrund,
dass sich die Gebäudehöhenüberschreitung nicht herausmessen lasse. Daher
stützte sie sich für ihre weitere Beurteilung auf die Behauptung des
Beschwerdeführenden im Rekursverfahren, wonach die Überschreitung der
Gebäudehöhe 1,5 m betrage, ab. Angesichts der eingereichten Pläne bestehen
begründete Zweifel an der Richtigkeit des vom Beschwerdeführenden angenommenen
Sachverhalts (welcher überdies inkonsistent ist, bringt er doch im
Beschwerdeverfahren vor, die Überschreitung könne mehr als 2,5 m betragen)
und ist auf diesen nicht abzustellen.
Damit erweist sich der rechtserhebliche Sachverhalt als unvollständig
erstellt (Vgl. Kaspar Plüss
in:
Alain
Griffel
[Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014, § 7 N. 22)
. Eine Beurteilung, ob die Anlage
in Bezug auf die Gebäudehöhe zu einer weiter gehenden Abweichung von
Vorschriften gemäss § 357 Abs. 1 PBG führt, lässt sich folglich nicht
vornehmen.
4.
4.1
Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als der vorinstanzliche
Entscheid vom 9. September 2022 in Bezug auf die Rekursabweisung sowie der
Beschluss des Beschwerdegegners 2 vom 22. März 2021 aufzuheben sind.
Es ist eine Sprungrückweisung zur Abklärung der Gebäudehöhe an den Beschwerdegegner
2 angezeigt (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 64 N. 4). Der
Beschwerdegegner 2 hat im Sinn der Erwägungen ergänzende
Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen und neu zu entscheiden.
4.2
Gemäss Art. 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die
Verfahrensbeteiligten die Kosten in der Regel entsprechend ihres Unterliegens.
Die Rückweisung zur erneuten Entscheidung ist in Bezug auf die Verlegung der
Gerichts- und Parteikosten als Obsiegen zu behandeln, wenn die
Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (
BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2,
mit Hinweisen). Die Rekurskosten sind demgemäss der Beschwerdegegnerschaft je
zu einem Drittel aufzuerlegen. Da die Beschwerdegegnerin 3 im vorliegenden
Verfahren auf einen Antrag verzichtet hat, sind ihr im Beschwerdeverfahren
keine Kosten aufzuerlegen. Die Gerichtskosten sind daher den
Beschwerdegegnern 1 und 2 je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit §
13 Abs. 2 VRG). Die
Beschwerdegegnerin 1 ist zu verpflichten, den anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführenden für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung
von insgesamt Fr. 4'000.- zu bezahlen (
§
17
Abs. 2 VRG).
5.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist
Folgendes zu erläutern: Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen
Rückweisungsentscheid. Ein solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid
qualifiziert, der sich nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)
weiterziehen lässt (BGE 134 II 137 E. 1.3.2). Zwischenentscheide sind
vor Bundesgericht nur dann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) anfechtbar, wenn sie einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit
einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
Disp.-Ziffer I
Abs. 3 sowie Disp.-Ziffer III des Entscheids des Baurekursgerichts
vom 9. September 2022 sowie der Beschluss des Gemeinderats Birmensdorf vom
22. März 2021 werden aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen an
den Gemeinderat Birmensdorf zurückgewiesen.
In
Abänderung von Disp.-Ziff. II des Entscheids des Baurekursgerichts vom 9. September
2022 werden die Rekurskosten (Fr. 6'765.-) je zu einem Drittel den
Beschwerdegegnern 1–3 auferlegt.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    240.--
Zustellkosten,
Fr. 3'240.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdegegnern1 und 2 je zur Hälfte auferlegt.
4.
Die Beschwerdegegnerin 1 wird
verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung für das Rekurs-
und das Beschwerdeverfahren von insgesamt Fr. 4'000.- zu entrichten,
zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    das Baurekursgericht.