zh_verwaltungsgericht · VB.2023.00515 · 2024-05-30 · de

Submission | Lieferung von Multifunktionsdruckern (5 Rahmenverträge). Ausschluss von Mitbeteiligten aufgrund Nichterfüllung von Mindestanforderungen? Musskriterien sind nicht mit Eignungskriterien bzw. Anforderungen gleichzusetzen. Nur Eignungskriterien, nicht aber Musskriterien, betreffen direkt die Eignung des Anbieters. Erfüllt ein Anbieter oder eine Anbieterin die von der Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien nicht, so erfolgt ein Verfahrensausschluss (§ 4a Abs. 1 lit. a und c aIVöB-BeitrittsG). Wird eine einzelne Mussanforderung nicht erfüllt, so führt dies demgegenüber im Allgemeinen nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. Die in der Ausschreibung enthaltenen Vorgaben an das Produkt müssen sodann sachlich begründet sein. Zwingende Vorgaben, deren Nichterfüllung zu einem Ausschluss führen muss, sind nur dann gerechtfertigt, wenn die Vorgaben konkret als zweckmässig erscheinen. Der Vergabebehörde kommt bei der Beurteilung der Erfüllung, wie bei der Bewertung von Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift. Vorliegend durfte die Vergabebehörde die Erfüllung der strittigen Mindestanforderungen durch die Mitbeteiligten 2, 3 und 5 ohne Rechtsverletzung bejahen. Abweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 30.05.2024 VB.2023.00515
Zurich Verwaltungsgericht 30.05.2024 VB.2023.00515
Zurigo Verwaltungsgericht 30.05.2024 VB.2023.00515

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00515
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Geschäftsnummer:
VB.2023.00515
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 30.05.2024
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Lieferung von Multifunktionsdruckern (5 Rahmenverträge). Ausschluss von Mitbeteiligten aufgrund Nichterfüllung von Mindestanforderungen?
Musskriterien sind nicht mit Eignungskriterien bzw. Anforderungen gleichzusetzen. Nur Eignungskriterien, nicht aber Musskriterien, betreffen direkt die Eignung des Anbieters. Erfüllt ein Anbieter oder eine Anbieterin die von der Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien nicht, so erfolgt ein Verfahrensausschluss (§ 4a Abs. 1 lit. a und c aIVöB-BeitrittsG). Wird eine einzelne Mussanforderung nicht erfüllt, so führt dies demgegenüber im Allgemeinen nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. Die in der Ausschreibung enthaltenen Vorgaben an das Produkt müssen sodann sachlich begründet sein. Zwingende Vorgaben, deren Nichterfüllung zu einem Ausschluss führen muss, sind nur dann gerechtfertigt, wenn die Vorgaben konkret als zweckmässig erscheinen. Der Vergabebehörde kommt bei der Beurteilung der Erfüllung, wie bei der Bewertung von Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift. Vorliegend durfte die Vergabebehörde die Erfüllung der strittigen Mindestanforderungen durch die Mitbeteiligten 2, 3 und 5 ohne Rechtsverletzung bejahen.
Abweisung.
Stichworte:
AUSSCHLUSS
ERMESSEN
MINDESTANFORDERUNGEN
MUSSKRITERIEN
SUBMISSIONSRECHT
Rechtsnormen:
- keine -
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2023.00515
Urteil
der 1. Kammer
vom
30. Mai 2024
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter José Krause, Verwaltungsrichter
Josua Raster,
Gerichtsschreiberin
Laura Diener.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
kdmz Finanzdirektion des Kantons Zürich, vertreten
durch RA C und/oder RA D,
Beschwerdegegnerin,
und
1.    E AG,
2.    F AG,
3.    G AG,
4.    H AG,
5.    I AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die
Finanzdirektion des Kantons Zürich, kdmz, eröffnete mit Ausschreibung vom 26. Mai
2023 auf der elektronischen Beschaffungsplattform SIMAP ein offenes
Submissionsverfahren im Staatsvertragsbereich für die Lieferung von
Multifunktionsdruckern (Rahmenvertrag). Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 7. Juli
2023 gingen innert Frist (7.7.2024, 12.00 Uhr) acht Angebote mit Preisen
zwischen Fr. 10'437'827.55 und Fr. 17'449'536.78 ein, wovon eines
wegen verspäteter Einreichung aus dem weiteren Verfahren ausgeschlossen wurde. Die
A AG offerierte zu einem Preis von Fr. 15'088'434.24. Mit
Zuschlagsverfügung vom 24. August 2023 vergab die Finanzdirektion des
Kantons Zürich, kdmz, fünf Rahmenverträge wie folgt:
Anbieterin
Preis in Fr. (inkl. MWST)
E AG
10'437'827.55
F AG
10'661'732.46
G AG
13'392'735.20
H AG
14'175'040.29
I AG
14'264'709.05
Dieses
Ergebnis teilte sie den Anbietenden gleichentags schriftlich mit und
publizierte es am 29. August 2023 auf SIMAP.
II.
Dagegen gelangte die
A AG
mit Beschwerde vom 4. September 2023 (eingegangen
am 11. September 2023) an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und
beantragte, die angefochtene Zuschlagsverfügung aufzuheben, die Angebote der Mitbeteiligten 2,
3 und 5 aus dem Vergabeverfahren auszuschliessen und den Zuschlag ihr zu
erteilen; eventuell die Sache zur Zuschlagserteilung an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen; subeventuell die Sache zur Wiederholung des Verfahrens an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen; subsubeventuell die Rechtswidrigkeit der
Zuschlagsverfügung festzustellen und ihr Schadenersatz zuzusprechen. In
prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde – zunächst
superprovisorisch – aufschiebende Wirkung zu erteilen und der
Beschwerdegegnerin für die Dauer des Beschwerdeverfahrens sämtliche
Vollzugshandlungen, namentlich den Vertragsschluss mit den Mitbeteiligten, zu
untersagen sowie vollständige Akteneinsicht in die einzureichenden Akten und
einen zweiten Schriftenwechsel. Ferner machte sie Geheimhaltungsinteressen
gegenüber den Mitbeteiligten an ihrer Offerte geltend. Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Beschwerdegegnerin.
Mit
Präsidialverfügung vom 11. September 2023 wurde der
Beschwerdegegnerin
ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum
Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.
Die Finanzdirektion
des Kantons Zürich, kdmz, beantragte mit Beschwerdeantwort vom 12. Oktober
2023 innert erstreckter Frist, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, soweit
darauf einzutreten sei, sowie eine Parteientschädigung (zzgl. MWST) zulasten
der Beschwerdeführerin. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde
keine aufschiebende Wirkung zu erteilen, an den eingereichten Akten den
vergaberechtlichen Geheimnisschutz zu wahren und der Beschwerdeführerin
lediglich beschränkte Akteneinsicht zu gewähren.
Der
Beschwerdegegnerin
wurde mit Präsidialverfügung vom 17. Oktober
2023 weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig
wurde das Akteneinsichtsbegehren
der
Beschwerdeführerin
teilweise gutgeheissen.
Die A AG replizierte am 9. November 2023 innert
erstreckter Frist und hielt vollumfänglich an den gestellten Anträgen fest. Mit
Präsidialverfügung vom 13. November
2023 wurde der Beschwerdegegnerin weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen,
und Frist zur Erstattung einer Duplik angesetzt.
Die Finanzdirektion
des Kantons Zürich, kdmz, duplizierte am 7. Dezember 2023
innert
wiederum erstreckter Frist
und hielt
vollumfänglich an den gestellten Anträgen fest. Mit Eingabe vom 22. Dezember
2023 hielt die A AG weiterhin an den gestellten Anträgen fest.
Die Kammer
erwägt:
1.
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372).
Der Kanton
Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des
Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB,
LS 720.1]). Das BeiG IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023
vom 28. Juni 2023). Gemäss Art. 64 Abs. 1 IVöB werden jedoch
Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden,
nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren,
dem eine Ausschreibung vom 26. Mai 2023 zugrunde liegt, gilt demnach altes
Recht. Somit gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(aIVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (aIVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
Anwendbar ist sodann die Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (aSubmV).
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Das
Angebot der Beschwerdeführerin liegt gemäss Gesamtbewertung mit 3,74 Punkten
in der Rangierung an sechster Stelle. Sie macht geltend, die Mitbeteiligten 2,
3 und 5 erfüllten mehrere als Musskriterien ausgestaltete Zuschlagskriterien
nicht und seien daher vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Erweisen sich ihre
Vorbringen als berechtigt, würde dies zur Aufhebung des Zuschlags führen. Auch
als sechstplatzierte Anbieterin hätte die Beschwerdeführerin realistische
Chancen, als eine von fünf Zuschlagsempfängerinnen für die fünf Rahmenverträge
berücksichtigt zu werden oder könnte sie im Falle der Wiederholung des
Verfahrens ein neues Angebot einreichen. Folglich ist die
Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin zu bejahen.
Da die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt
sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1
Die
Beschwerdegegnerin ist als Leadbuyerin mit der Beschaffung von Outputsystemen
beauftragt. In dieser Funktion will sie den öffentlichen Bedarfsstellen
ermöglichen, Multifunktionsdrucker (MFP) und Drucker samt Software und Service
über Rahmenverträge zu beschaffen. Für die Evaluation der Anbieterinnen wurden in
der Ausschreibung zwei Typen Multifunktionsgeräte sowie ein Typ Netzwerkdrucker
als Grundlage zur Beurteilung der Angebote spezifiziert. Vorgesehen ist, dass die
Bedarfsstellen innerhalb der Rahmenverträge auf das gesamte Sortiment der fünf
Vertragspartner zugreifen können.
3.2
Für die
Bewertung der Angebote mussten gemäss Pflichtenheft die aufgeführten
Gerätetypen offeriert werden. Die genauen technischen Spezifikationen wurden im
Angebotsformular (Beilage I) aufgeführt. Folgende drei Gerätekategorien
wurden im Pflichtenheft samt einigen Vorgaben verlangt:
Farbmultifunktionsdrucker A3 (Segment 1), Farbmultifunktionsdrucker A4
(Segment 2) und Schwarz-Weiss-Drucker A4 (Segment 3).
Nach Vorgabe und Abschluss der Rahmenverträge kann aus dem
gesamten Sortiment der Anbieterinnen ausgewählt werden (Pflichtenheft S. 7).
Insofern handelte es sich in den Worten der Beschwerdegegnerin um einen theoretischen
Warenkorb, weil noch nicht bekannt sei, welche Geräte die bezugsberechtigten
Bedarfsstellen aus dem Rahmenvertrag bestellen werden. Im Angebotsformular
seien die genauen technischen Spezifikationen für die Geräte dieses
theoretischen Warenkorbs aufgeführt worden. Um die Vergleichbarkeit der
Angebote zu ermöglichen, seien einige dieser Anforderungen als
"Musskriterien" bzw. "Mindestanforderungen mit Bewertung"
bezeichnet worden.
4.
4.1
Vorliegend
wird von der Beschwerdeführerin die fehlende Erfüllung von "Musskriterien"
bei den von den Mitbeteiligten 2, 3 und 5 im Segment 1
(Farbmultifunktionsdrucker A3) offerierten Geräten moniert. Im Einzelnen
wird geltend gemacht, die angebotenen Farbmultifunktionsdrucker A3 der Mitbeteiligten 2,
3 und 5 würden Anforderungen bezüglich des Displays (Mitbeteiligte 2 und
3), der Festplatte (Mitbeteiligte 2 und 3) sowie des Zusatzmagazins (Mitbeteiligte 5)
nicht erfüllen.
Bei diesen Anforderungen handelt es sich ausschliesslich
um solche, die als Mindestanforderungen mit Bewertung bezeichnet wurden. Gemäss
Pflichtenheft besteht bei diesen Anforderungen eine Mindestanforderung, die
erfüllt werden muss. Darüber hinausgehende Leistungen werden zusätzlich
bewertet. Die Nichterfüllung der Mindestanforderung oder fehlende Angaben
führen zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren.
4.2
Musskriterien
sind nicht mit Eignungskriterien bzw. Anforderungen gleichzusetzen. Nur Eignungskriterien,
nicht aber Musskriterien, betreffen direkt die Eignung des Anbieters (vgl. Peter
Galli/
André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,
Zürich etc. 2013,
S. 251 Rz. 582). Erfüllt ein Anbieter oder
eine Anbieterin die von der Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien nicht,
so erfolgt ein Verfahrensausschluss (§ 4a Abs. 1 lit. a und c
aIVöB-BeitrittsG). Wird eine einzelne Mussanforderung nicht erfüllt, so führt
dies demgegenüber im Allgemeinen nicht zwingend zum Ausschluss aus dem
Verfahren. Dies ergibt sich bereits aus der Rechtsprechung, wonach ein
Ausschluss aus dem Verfahren nicht überspitzt formalistisch sein darf (vgl.
etwa VGr, 6. November 2014, VB.2014.00396, E. 5.1 mit weiteren
Hinweisen).
Die in der Ausschreibung enthaltenen Vorgaben an das Produkt
müssen sodann sachlich begründet sein. Zwingende Vorgaben, deren Nichterfüllung
zu einem Ausschluss führen muss, sind nur dann gerechtfertigt, wenn die
Vorgaben konkret als zweckmässig erscheinen (VGr, 4. Oktober 2018,
VB.2018.00346, E. 3.2.2). Der Vergabebehörde kommt allerdings bei der
Beurteilung der Erfüllung, wie bei der Bewertung von Eignungskriterien, ein
erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht
eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 aIVöB, § 50
Abs. 2 VRG; VGr, 27. Juli 2017, VB.2017.00367, E. 6.3 mit weiteren
Hinweisen; Galli et al., S. 241 Rz. 564).
4.3
In
Beilage I zum Pflichtenheft –
Angebotsformular zur Beschaffung von Multifunktionsprintern (MFP; Hardware) –
verlangte die Vergabebehörde in ZK02 unter Pos.-Nr. 01/05 "Mindestens
Farbdisplay 10.1 Zoll". Als Nachweis waren die Angaben im Feld
"Bemerkungen" zu notieren.
4.3.1
Die Mitbeteiligte 2 führte in ihrem Angebot im entsprechenden
Bemerkungsfeld aus, das offerierte Gerät verfüge über ein "Farb
Touch-Panel 25,6 cm = 10,1 Zoll Bildschirmdiagonale mit integrierten
Funktionstasten im Display". Die Bemerkung im Angebot der
Mitbeteiligten 3 zum offerierten Gerät lautete "10.1 Zoll".
4.3.2
Dazu fällt vorab in Betracht, dass die Mitbeteiligten zu wahrheitsgemässen
Angaben in ihren Offerten verpflichtet waren (vgl.
§ 4a Abs. 1 lit. i aIVöB-BeitrittsG; VGr, 28. Juni
2016, VB.2016.00164, E. 3.4
). Sodann bestand für die Vergabestelle aufgrund
der Offerten kein Anlass, daran zu zweifeln, dass die offerierten Geräte die
Mindestanforderung an die Displaygrösse erfüllen würden.
4.3.3
Die Vergabebehörde führte sodann in ihrer Beschwerdeantwort aus, ihre
Abklärungen infolge der Beschwerde hätten ergeben, dass die Geräte der Mitbeteiligten 2
und 3 die Mindestanforderung an die Displaygrösse ohne Weiteres erfüllen
würden, was die vorstehenden Ausführungen zu den Offertinhalten (E. 4.2.1)
ohne Weiteres bestätigen. Das gegenteilige Vorbringen der Beschwerdeführerin
erweist sich als unzutreffend.
4.4
Weiter
verlangte die Vergabebehörde im Angebotsformular (Beilage I zum
Pflichtenheft)
in ZK02 unter Pos.-Nr. 01/09
bezüglich der Festplatte "Mindestens SSD 500 GB". Als
Nachweis waren wiederum die Angaben im Feld "Bemerkungen" zu
notieren.
4.4.1
Im Rahmen der Fragerunde wurde
zu ZK02 bezüglich der Pos. 01/09 die Frage gestellt, ob auch eine andere
Festplatte offeriert werden könne, als die im Pflichtenheft vorgesehene
("Kann anstelle von 500 GB SSD auch eine 500 GB HDD
angeboten werden?"). Die Vergabestelle beantwortete die Frage damit, dass
es eine SSD 500 GB Festplatte sein müsse.
4.4.2
Die Mitbeteiligte 2 führte in ihrem Angebot im entsprechenden
Bemerkungsfeld zum offerierten Gerät aus, "64 GB SSD optional
mit 320 GB oder 1 TB HD erweiterbar (im Angebot ausgewiesen) wird
jedoch fast nie benötigt". Dabei ist naheliegend, dass an dieser Stelle
"HD" schlicht für Hard Drive und nicht für HDD (Hard Disk Drive) steht,
da die Anbieterin mit den Angaben die Erweiterbarkeit der SSD-Festplatte
aufzeigt. Die Bemerkung im Angebot der Mitbeteiligten 3 zum offerierten
Gerät lautete "500 GB HDD Standard, 256 GB SDD
optional verfügbar".
4.4.3
Mit E-Mail vom 2. August 2023 (und damit noch vor dem Zuschlag) hatte
die Mitbeteiligte 2 als Nachtrag zur Unternehmerpräsentation erklärt, eine
0,5 TB SSD im offerierten Gerät einbauen zu können. Auf entsprechende,
durch die Beschwerde ausgelöste Nachfrage der Beschwerdegegnerin bestätigte mit
Brief bzw. E-Mail vom 20. September 2023 auch die Mitbeteiligte 3
nachträglich, im offerierten Gerät eine SSD mit 512 GB einbauen zu können.
4.4.4
Wenn die Vergabebehörde bei der Beurteilung dieser Kriterien im Sinn der
Verhältnismässigkeit keinen allzu strengen Massstab anwendete, da die
Anforderungen bloss an einen theoretischen Warenkorb gestellt wurden, und die
strittige Mindestanforderung aufgrund der Bestätigungen (nachträglich) als
erfüllt erachtete, lag dies noch in ihrem Ermessen und ist nicht zu
beanstanden.
Zwar entsprachen die Offerten der Mitbeteiligten 2
und 3 punkto
500 GB SSD
Festplatte nicht exakt der entsprechenden Anforderung. Doch haben beide
Anbieterinnen bestätigt, diese Anforderung (ohne Aufpreis) erfüllen zu können. Zudem
handelt es sich gemessen am Gesamtauftrag um eine Anforderung von
untergeordneter Bedeutung und damit um einen geringfügigen Fehler. Eine strenge
Handhabung der Mindestanforderung erschiene bei einer Ausschreibung von
Rahmenverträgen zudem als unangebracht.
Die Flexibilität des Auftrags
ergibt sich ferner auch aus dem Rahmenvertrag, worin Änderungen der Anforderungen
an die Outputsysteme vorbehalten werden. Im Übrigen werden sich Änderungen im
Bereich der Speichertechnik auch aufgrund der absehbaren technologischen
Weiterentwicklung während der Vertragslaufzeit von drei bis maximal fünf Jahren
ergeben.
4.5
Schliesslich
verlangte die Vergabebehörde im Angebotsformular (Beilage I zum
Pflichtenheft)
in ZK02 unter Pos.-Nr. 01/19
als Anforderung an die Kapazität der Papierfächer, dass der Drucker über
mindestens ein Zusatzmagazin mit 2'500 Blatt verfügt. Als Nachweis war die
Anzahl Blatt im Feld "Bemerkungen" zu notieren.
4.5.1
Diesbezüglich wurde von der Mitbeteiligten 5 in der Fragerunde
nachgefragt, ob diese Anforderung auch erfüllt sei, wenn "an Stelle von
4 Schubladen à 500 Blatt (Pos.-Nr. 01/18) +
1 Zusatzschublade à 2'500 Blatt = Total 4'500 Blatt,
2 Schubladen à 550 Blatt + 2 Schubladen à 1'000 Blatt +
ein Zusatzmagazin à 1'500 Blatt" geliefert würden. Dies ergebe
ein Total von 4'600 Blatt bei gleicher Anzahl separater Papierschubladen.
Die Vergabebehörde beantwortete diese Frage mit "Ja".
4.5.2
Der Beschwerdeantwort der Vergabestelle ist dazu zu entnehmen, das von der
Mitbeteiligten 5 offerierte Gerät erfülle die Mindestanforderung eines
zusätzlichen Grossraummagazins mit 2'500 Blatt zwar nicht, nachdem dieses
nur über ein solches von 1'500 Blatt verfüge. Nachdem ihr aber im Rahmen
der Fragenbeantwortung gleichsam zugesichert worden sei, dass eine solche
Lösung ebenfalls akzeptiert werde, wäre ein Ausschluss widersprüchlich und
überspitzt formalistisch gewesen, zumal es bloss um einen theoretischen
Warenkorb gehe.
4.5.3
Dieses Vorgehen ist nachvollziehbar und vergaberechtlich zulässig. Die
Vergabebehörde verletzte ihren Ermessensspielraum nicht, wenn sie unter den
genannten Umständen von einem Ausschluss der Mitbeteiligten 5 wegen
Nichterfüllung der strittigen Mindestanforderung absah. So bezeichnete sie die
Abweichung hinsichtlich der Grösse des Zusatzmagazins anlässlich der Fragerunde
als zulässig. Dem entspricht auch ihre Antwort zu Frage 60 betreffend die
Pos.-Nr. 01/19
, wonach das
Total von 4'500 Blatt sowie die Anzahl Magazine (5) zwingend erfüllt
sein müssten. Im Übrigen hat sie mit ihrer Fragenbeantwortung die
Ausschreibungsunterlagen nicht unzulässigerweise abgeändert, sondern lediglich
ihre Anforderungen präzisiert.
4.6
Zusammengefasst
durfte die
Vergabebehörde die Erfüllung der strittigen Musskriterien bzw.
Mindestanforderungen durch die Mitbeteiligten 2, 3 und 5 ohne
Rechtsverletzung bejahen. Die Beschwerdeführerin dringt mit ihren Rügen nicht
durch. Die Zuschlagserteilungen sind nicht zu beanstanden. Damit ist die
Beschwerde abzuweisen.
5.
Mit dem
vorliegenden Endentscheid wird das prozessuale Begehren der Beschwerdeführerin
um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
6.
Die
Gerichtsgebühr wird nach dem Zeitaufwand, der Schwierigkeit des Falls und nach
dem Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse festgelegt. Vorliegend
ist bei einem Auftragswert in der Grössenordnung von rund Fr. 4,5 Mio.
pro Jahr während einer Vertragslaufzeit von drei bis maximal fünf Jahren bzw.
dem von der Beschwerdeführerin offerierten Preis von über Fr. 15 Mio.
von einem erheblichen Streitinteresse auszugehen, weshalb eine Gebühr von Fr. 22'000.-
– auch angesichts des Aufwands und des Schwierigkeitsgrads – als angemessen
erscheint (§ 65a Abs. 1 VGR in Verbindung mit §§ 2 und 3 der Gebührenverordnung
des Verwaltungsgerichts [GebV VGr]).
Die Verteilung
der Gerichtskosten richtet sich gemäss §§ 70 und 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG grundsätzlich nach dem
Unterliegen. Dementsprechend sind die Kosten der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen.
Ein
Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin entfällt von vornherein (§ 17
Abs. 2 lit. a und Abs. 3 VRG). Auch der Beschwerdegegnerin ist
keine Entschädigung zuzusprechen, da ihr kein besonderer Aufwand im Sinn von § 17
Abs. 2 lit. a VRG entstanden ist.
7.
Der
Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen (Art. 52
Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des
Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni
2019). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83
lit. f BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 22'000.--;  die übrigen Kosten betragen:
Fr.       445.--
Zustellkosten,
Fr. 22'445.--
Total der Kosten.
3.
Die Kosten werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Beschwerdeführerin;
b)    die Beschwerdegegnerin;
c)    die Mitbeteiligten.