zh_verwaltungsgericht · VB.2019.00752 · 2020-08-20 · de

Baubewilligung | Umnutzung eines baurechtswidrigen Bastelraums in eine Backstube. Die vorliegende Untergeschossnutzung als Bastelraum wurde zu Unrecht bewilligt, weshalb sich die Umnutzung dieses Raums in eine Backstube nach § 357 PBG beurteilt (E. 3). Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern die Innenbeleuchtung der Backstube, etwa durch störende Beleuchtungsdauer oder -stärke, das Ortsbild verschlechtern sollte. Somit steht das angeführte öffentliche Interesse am Ortsbildschutz der Umnutzung nicht entgegen (E. 4.2). Die angeblichen Geruchsimmissionen (als angeführte entgegenstehende nachbarlichen Interessen) sind infolge einer ungenügenden Ermittlung der Betriebszeiten nicht beurteilbar (E. 4.3). Gutheissung und Rückweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 20..2.20.0 VB.2019.00752
Zurich Verwaltungsgericht 20..2.20.0 VB.2019.00752
Zurigo Verwaltungsgericht 20..2.20.0 VB.2019.00752

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00752
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Geschäftsnummer:
VB.2019.00752
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 20.08.2020
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
Betreff:
Baubewilligung
Umnutzung eines baurechtswidrigen Bastelraums in eine Backstube.
Die vorliegende Untergeschossnutzung als Bastelraum wurde zu Unrecht bewilligt, weshalb sich die Umnutzung dieses Raums in eine Backstube nach § 357 PBG beurteilt (E. 3).
Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern die Innenbeleuchtung der Backstube, etwa durch störende Beleuchtungsdauer oder -stärke, das Ortsbild verschlechtern sollte. Somit steht das angeführte öffentliche Interesse am Ortsbildschutz der Umnutzung nicht entgegen (E. 4.2).
Die angeblichen Geruchsimmissionen (als angeführte entgegenstehende nachbarlichen Interessen) sind infolge einer ungenügenden Ermittlung der Betriebszeiten nicht beurteilbar (E. 4.3).
Gutheissung und Rückweisung.
Stichworte:
BAURECHTSWIDRIGKEIT
BESITZSTANDSGARANTIE
DENKMALSCHUTZ
GERUCHSIMMISSIONEN
NACHTRÄGLICHE BAUBEWILLIGUNG
UMNUTZUNG
UNTERGESCHOSS
Rechtsnormen:
§ 238 PBG
§ 255 Abs. I PBG
§ 357 PBG
§ 357 Abs. I PBG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2019.00752
Urteil
der 1. Kammer
vom
20. August 2020
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter André Moser,
Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiber José Krause.
In Sachen
1.    A,
2.    B,
beide vertreten durch RA Dr.
iur. C,
Beschwerdeführende,
gegen
Gemeinderat Birmensdorf,
vertreten durch RA
D,
Beschwerdegegner,
betreffend
Baubewilligung,
hat sich
ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 15. April 2019 verweigerte der
Gemeinderat Birmensdorf die (nachträgliche) baurechtliche Bewilligung für die
Umnutzung des untergeschossigen Bastelraums zu einer Backstube auf dem
Grundstück Kat.-Nr. 01 an der E-Strasse 02 in Birmensdorf
(Dispositiv-Ziffer 1) und ordnete zugleich die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands innert drei Monaten an (Dispositiv-Ziffer 2).
II.
Dagegen erhoben A und B mit Eingabe vom 7. Juni 2019
Rekurs beim Baurekursgericht das Kantons Zürich und beantragten die Aufhebung
des angefochtenen Entscheids sowie die Erteilung der nachgesuchten Bewilligung.
Das Baurekursgericht hiess den Rekurs mit Entscheid vom 18. Oktober 2019 teilweise
gut und setzte in Änderung von Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen
Beschlusses die Wiederherstellungsfrist auf ein Jahr fest; im Übrigen wies es
den Rekurs ab.
III.
Gegen diesen Entscheid
erhoben
A und B
mit Eingabe vom 18. November 2019
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragten unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids, soweit dieser den Rekurs abweist, sowie die
Erteilung
der nachgesuchten Bewilligung; eventualiter sei auf die Wiederherstellung des
ursprünglichen Zustands zu verzichten; subeventualiter sei die
Wiederherstellungsfrist auf drei Jahre festzusetzen. In prozessualer Hinsicht
sei ein Augenschein durchzuführen.
Mit Schreiben vom
20. Dezember 2019 beantragte das Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen
die Abweisung der Beschwerde. Mit Präsidialverfügung vom 27. Januar 2020
wurde das Beschwerdeverfahren einstweilen sistiert. Nach Scheitern der
aussergerichtlichen Verhandlungen wurde das Beschwerdeverfahren mit Präsidialverfügung
vom 28. Februar 2020 wiederaufgenommen. Mit Beschwerdeantwort vom
9. April 2020 beantragte der Gemeinderat Birmensdorf unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen (letzteres zuzüglich MWST) die Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf einzutreten sei.
A und B hielten mit Eingabe vom
30. April 2020 an ihren Anträgen fest. Mit Schreiben vom 18. Mai 2020
verzichtete der
Gemeinderat Birmensdorf auf eine
weitere Stellungnahme.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für
die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in
Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Da auch
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Das von der streitbetroffenen Umnutzung betroffene
Grundstück Kat.-Nr. 01 befindet sich gemäss der geltenden Bau- und
Zonenordnung der Gemeinde Birmensdorf vom 1. November 2006 in der
zweigeschossigen Kernzone (K2).
Mit Beschluss vom 18. Dezember 2017 bewilligte der
Gemeinderat Birmensdorf die (von der Baukontrolle zuvor festgestellte)
Umnutzung eines Bastelraums in eine Backstube im Untergeschoss des Gebäudes der
Beschwerdeführenden, dies befristet bis 1. Februar 2021, wobei
anschliessend die Backstube zurückzubauen und mithin der rechtmässige Zustand
wiederherzustellen sei. Das seitens der heutigen Beschwerdeführenden angerufene
Baurekursgericht wies die Sache mit Entscheid vom 19. Oktober 2018 in
Aufhebung des Beschlusses an den Gemeinderat zurück, da das Gebäude wegen des vorhandenen
Bastelraums übergeschossig und somit baurechtswidrig sei (was die Baubehörde
anders einschätzte), weshalb die beantragte Umnutzung richtigerweise nach
§ 357 Abs. 1 Satz 1 des Planungs- und Baugesetzes vom
7. September 1975 (PBG) zu beurteilen gewesen wäre.
Dies holte der Gemeinderat mit der vorliegenden
Ausgangsverfügung vom 15. April 2019 nach. Dabei erachtete er anlässlich
der Anwendung von § 357 Abs. 1 PBG das entgegenstehende öffentliche
Interesse als überwiegend an. Weiter sei der Wiederherstellungsbefehl zufolge
der Bösgläubigkeit der Handelnden nicht nur verhältnismässig, sondern auch
unter präjudiziellen Gesichtspunkten geradezu geboten. Gestützt auf diese
Erwägungen verweigerte der Gemeinderat die baurechtliche Bewilligung für die
Umnutzung des Bastelraums zu einer Backstube und ordnete zugleich die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands innert drei Monaten an.
3.
Der Beschwerdegegner bemängelt vorab, dass die strittige
Umnutzung des Bastelraums zur Backstube – entgegen der vorinstanzlichen
Anweisung im Entscheid vom 19. Oktober 2018 – nicht nach § 357 PBG zu
beurteilen sei, da der am 27. April 1987 formell rechtskräftig bewilligte
Bastelraum nicht zu einer Anrechenbarkeit des Untergeschosses führe und sich
mithin die damalige Baubewilligung auch als materiell richtig erweise.
3.1
Gemäss
§ 357 Abs. 1 PBG dürfen bestehende Bauten und Anlagen, die
Bauvorschriften widersprechen, umgebaut, erweitert und anderen Nutzungen
zugeführt werden, sofern sie sich für eine zonengemässe Nutzung nicht eignen,
wenn keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen
entgegenstehen. Für neue oder weitergehende Abweichungen von Vorschriften
bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten.
Bei der Frage, ob dem Bauvorhaben überwiegende öffentliche
oder nachbarliche Interessen entgegenstehen, ist zwischen dem Interesse der
Bauherrschaft an der Realisierung der vom Gesetz eingeräumten Baumöglichkeit
und insbesondere demjenigen der Nachbarn vorzunehmen, dass sich die
Beeinträchtigung ihrer eigenen Grundstücke im Rahmen dessen hält, was auch von
einer baurechtskonformen Überbauung der Baugrundstücke zu erwarten wäre (VGr,
25. Januar 2012, VB.2011.00548, E. 8.2).
3.2
Die
Anwendung von § 357 PBG (erweiterte Besitzstandsgarantie) setzt im
Normalfall voraus, dass eine bestehende Baute, die seinerzeit in Einklang mit
den materiell-rechtlichen Vorschriften erstellt worden ist, durch eine
Gesetzesänderung rechtswidrig geworden ist (vgl. Konrad Willi, Die
Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der
Bauzonen, Zürich 2003, S. 22 ff.). In seinem Entscheid vom 23. März
2011 (VB.2010.00607 = BEZ 2011 Nr. 24) hat das Verwaltungsgericht den
Bestandesschutz überdies auf Fälle ausgedehnt, in denen die materielle Rechtswidrigkeit
nicht infolge einer Rechtsänderung eingetreten ist, sondern weil die Bauten von
der Baubewilligungsbehörde in falscher Anwendung materieller Baunormen formell
rechtskräftig bewilligt und die Baute entsprechend dieser Bewilligung errichtet
wurde. Es hielt dabei fest, dass keine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung
erfolge, wonach die erweiterte Besitzstandsgarantie von § 357 PBG
grundsätzlich nicht zum Zug komme, wenn ein Bauwerk nicht durch eine Änderung
der massgeblichen Rechtsgrundlagen, sondern durch einen Wandel des Sachverhalts
rechtswidrig geworden sei, d.
h.
im Fall einer eigenmächtigen, nicht formell bewilligten Bauausführung.
3.3
Untergeschosse
sind anrechenbar, wenn sie Wohn-, Schlaf- oder Arbeitsräume enthalten (vgl.
§ 276 Abs. 1 PBG). Damit sind weitgehend die gleichen Räumlichkeiten
angesprochen, deren Flächen auch zur Anrechnung an die Ausnützungsziffer (nach
§ 255 PBG) führen (VGr, 23. November 2011, VB.2011.00389,
E. 4.2.1). Gemäss § 255 Abs. 1 PBG sind Räume anrechenbar, die
zum Wohnen, Arbeiten oder sonst zum dauernden Aufenthalt verwendbar sind. Nach
dieser Bestimmung genügt damit für die Anrechnung an die erlaubte Ausnützung
bereits die blosse Verwendbarkeit zu den genannten Zwecken, ohne dass der Raum
ausdrücklich hierfür bestimmt sein muss. Das Verwaltungsgericht hat
entschieden, dass sich (auch) die Frage, ob ein Geschoss im Sinn von § 276
PBG anrechenbar ist, im Einzelfall nach objektiven Kriterien und nicht nach der
Absichtserklärung des Bauherrn beurteilt (VGr, 25. November 1994, BEZ 1995
Nr. 3, E. 2). Für die Frage der Anrechenbarkeit ist somit
entscheidend, ob der Raum nicht nur einen Sachzweck erfüllt, sondern für die
Ausübung menschlicher Tätigkeiten und damit für den Aufenthalt von Personen
bestimmt ist (RB 2000 Nr. 100 = BEZ 2001 Nr. 4; VGr, 18. Juni
2008, VB.2008.00012, E. 2.2.2). Massgebend ist, ob ein Gebäudeteil
aufgrund seines Ausbaus bewohnt werden bzw. als Arbeitsraum dienen kann oder
nicht.
3.4
Gemäss der
Baubewilligung vom 27. April 1987 für das streitbetroffene
Doppeleinfamilienhaus sind im Untergeschoss zwei Bastelräume vorgesehen,
weshalb die Vorinstanz im Entscheid vom 19. Oktober 2018 auf die
Anrechenbarkeit des Untergeschosses schloss. Dies ist mit Blick auf das soeben
Dargelegte (oben E. 3.3) sowie die ständige Rechtsprechung, wonach die
Anrechenbarkeit von Bastelräumen im Untergeschoss an die Ausnützungsziffer zu
bejahen ist (VGr, 25. Oktober 2006, VB.2006.00272, E. 3.2, mit
Hinweisen; vgl.
BEZ 2010 Nr. 37 E. 3.2;
Christoph
Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht,
6. A., Wädenswil 2019, S. 1142 f.), nicht zu beanstanden. Da die
Anrechenbarkeit eines Geschosses sich wie gesehen nach objektiven Kriterien
richtet, vermag schliesslich das Argument des Beschwerdegegners, wonach dieser
zum Bewilligungszeitpunkt nicht von einem dauernden Aufenthalt respektive einer
derartigen Nutzung ausging, nicht durchzudringen.
Die somit zu bejahende Anrechenbarkeit des Untergeschosses
führt angesichts der (unbestrittenen) Sachverhaltselemente, dass in der Zone K2
lediglich zwei Vollgeschosse erlaubt sind und das Gebäude neben dem
anrechenbaren Untergeschoss zwei Vollgeschosse aufweist, zur Übergeschossigkeit
und somit zur Baurechtswidrigkeit des Gebäudes. Damit beurteilt sich die
vorliegende Umnutzung des Bastelraums nach § 357 PBG.
3.5
Für den
Fall der Anwendung von § 357 PBG macht der Beschwerdegegner geltend, dass
die Umnutzung des Bastelraums in eine Backstube eine weitergehende Abweichung
im Sinn von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG darstelle, da damit eine
Nutzungsintensivierung und eine Verschlechterung des bereits bestehenden
baurechtswidrigen Zustands einhergehe. Die Vorinstanz hielt zu dieser Frage im
Entscheid vom 19. Oktober 2018 fest, dass die (baurechtswidrige)
Übergeschossigkeit auch nach der Umnutzung unverändert bleibe. Neue
Normabweichungen seien somit nicht erkennbar. Ebenso wenig stelle eine
allfällige Nutzungsintensivierung eine neue Normabweichung dar, da damit nicht
per se ein baurechtswidriger Tatbestand geschaffen werde. Diese Erwägungen sind
mit Blick auf die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, wonach eine
"weiter gehende Abweichung von Vorschriften" im Sinn von § 357
Abs. 1 PBG dann anzunehmen ist, wenn gegen eine bereits verletzte
Bestimmung noch zusätzlich verstossen wird (VGr, 16. Januar 2013,
VB.2012.00596, E. 5.2, mit Hinweisen), zutreffend.
4.
Im Rahmen der Beurteilung nach § 357 Abs. 1 PBG
ist im Weiteren zu prüfen, ob der Umnutzung des Bastelraums in eine Backstube
überwiegende öffentliche (unten E. 4.1 f.) oder nachbarliche Interessen
(unten E. 4.3) entgegenstehen.
4.1
In der
Ausgangsverfügung erachtete der Beschwerdegegner das öffentliche Interesse
bereits durch die Nutzungsordnung, welche bei konsumierten zwei Vollgeschossen
keine anrechenbaren Nutzungen in Untergeschossen erlaube, definiert, weshalb
kein Spielraum zugunsten des privaten Interesses der Beschwerdeführenden
bestehe. Im Rekursverfahren (und nun auch im Beschwerdeverfahren) führte der
Beschwerdegegner in diesem Sinn aus, dass der Gesetzgeber in der massgeblichen
Baubestimmung bereits eine Entscheidung getroffen habe.
Die Vorinstanz verwarf das Vorbringen, wonach der
Gesetzgeber bereits eine Entscheidung getroffen habe. In der Tat ist das
beschwerdegegnerische Vorgehen verfehlt: Die Anwendung von § 357
Abs. 1 PBG verlangt eine Baute, die Bauvorschriften widerspricht, und erlaubt
unter einem Interessenabwägungsvorbehalt Änderungen an dieser. Diese Bestimmung
würde ihres Sinns entleert werden, wenn die Norm, welche die
Baurechtswidrigkeit bewirkt – und damit den Anwendungsbereich von § 357
Abs. 1 PBG erst eröffnet –, zugleich das der Änderung entgegenstehende
überwiegende öffentliche Interesse begründen würde. Diesfalls könnte die
Bauherrschaft nie vom vorgesehenen Zweck der Besitzstandsgarantie gemäss
§ 357 Abs. 1 PBG profitieren. Zugleich verlangt § 357
Abs. 1 PBG eine
einzelfallweise
Interessenabwägung, welche nicht im
Vorhinein vom Gesetzgeber (in generell-abstrakter Weise) vorgenommen werden
darf. Insofern ist die vom Beschwerdegegner vorgenommene Beurteilung nach
§ 357 Abs. 1 PBG klar ungenügend (zumal nicht sogleich ersichtlich
ist, inwiefern das Verhindern einer anrechenbaren Untergeschossnutzung an sich
ein öffentliches Interesse darstellen soll).
Zugleich bringt die Bezugnahme des Beschwerdegegners auf
die legislatorische Regelung der Kernzone das dahinterliegende anerkannte öffentliche
Interesse, nämlich jenes am Ortsbildschutz (vgl. etwa VGr, 11. Juli 2012,
VB.2012.00178, E. 6.3), zumindest mittelbar zum Ausdruck. Indem sich die
Vorinstanz nach Verwerfen der beschwerdegegnerischen Grundlage auf das
(einheitliche) Quartiererscheinungsbild als legitimes öffentliches Interesse
abstützte, fügte sie der Interessenabwägung nach § 357 PBG somit nicht
einen anderen Aspekt hinzu (so aber die Beschwerdeführenden). Vielmehr benannte
sie das vom Beschwerdegegner unzureichend angeführte öffentliche Interesse
korrekt (und ermittelte es letztlich).
4.2
Damit
bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz die erforderliche Interessenabwägung
korrekt vorgenommen hat. Diesbezüglich machen die Beschwerdeführenden geltend,
die Nutzung als Backstube habe auf das Quartiererscheinungsbild keine
relevanten Auswirkungen.
4.2.1
Art. 6 BZO (respektive Art. 5 der früheren BZO vom 26. Juni
1984) erlaubt für Neubauten in der Kernzone zwei Vollgeschosse sowie zwei
anrechenbare Dachgeschosse, wobei die Gebäudehöhe maximal 7 m betragen
darf. Obwohl Untergeschosse hier nicht erwähnt sind, so sind sie klarerweise
zulässig, solange die Bauherrschaft die maximale Gebäudehöhe und die übrigen
Vorschriften über die Ausdehnung und Nutzung eines Gebäudes einhält (VGr,
9. März 2011, VB.2010.00577, E. 3.2). Somit ist im Hinblick auf die
Beurteilung nach § 357 Abs. 1 PBG die nicht anrechenbare – mithin
baurechtskonforme (siehe oben E. 3.1) – Untergeschossnutzung, wozu etwa
die Verwendung als reine Lager- und Archivräume oder als einen mittels kleinen
Lichtschächten belichteten Wäschetrocknungsraum zählen (vgl.
Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 944), mit der vorliegend anrechenbaren
Untergeschossnutzung als Backstube zu vergleichen. Hierbei hat die Vorinstanz
den Backbetrieb im Untergeschoss dahingehend als Beeinträchtigung der
ortsbildschützerischen Interessen gesehen, als dass die Nutzung von aussen her
wahrnehmbar sei, dies insbesondere morgens und abends in den dunklen
Wintermonaten. Damit ist augenscheinlich die während der Nutzung aus der
Backstube nach draussen dringende Innenbeleuchtung angesprochen, welche dem
Ortsbildschutz zuwiderlaufen solle.
4.2.2
Dies überzeugt nicht. Nach verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung ist zwar
nicht auszuschliessen, dass beispielsweise eine (entsprechend dimensionierte) Weihnachtsbeleuchtung
(VGr, 21. Juli 2006, VB.2006.00196, E. 2.3) oder eine Leuchtreklame
(VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00500, E. 3.7 f.) einen Verstoss gegen
ortsbildschützerische Belange bewirken kann. Hier zieht die Vorinstanz aber
einen Zusammenhang zwischen der jeden Raum ausstattenden Innenbeleuchtung und
dem Ortsbildschutz, was generell fragwürdig erscheint. So ist nicht
ersichtlich, inwiefern die Innenbeleuchtung der Backstube, etwa durch störende
Beleuchtungsdauer oder -stärke, das Ortsbild verschlechtern sollte. Die
vorinstanzliche Überlegung, wonach die Backstube im Gegensatz zu einer
baurechtskonformen Baute ohne anrechenbare Untergeschossnutzung von aussen
wahrgenommen werden könne, verkennt, dass auch nicht anrechenbare Räume im
Untergeschoss wie beispielweise Keller- oder Waschküchenräume über eine
Innenbeleuchtung verfügen und somit von aussen erkennbar sind. Hinzu kommt,
dass dem Fenster der Backstube ein Garten vorgelagert ist, welcher auf der
gegenüberliegenden Seite von einer Hecke abgeschlossen wird, sodass das Fenster
von der Quartierstrasse aus kaum einsehbar ist.
4.3
Die
Vorinstanz sah sodann nachbarliche Interessen tangiert, indem durch die
Umnutzung des Bastelraums in eine Backstube eine Nutzungsintensivierung erfolge
und der Betrieb der Backstube (aus der Fassade geführte) Geruchsemissionen
freisetze. Dem halten die Beschwerdeführenden entgegen, dass die
Geruchsemissionen nicht über das hinausgehen würden, was von einer
baurechtskonformen Bäckerei in den Vollgeschossen des Gebäudes zu erwarten und
als zonenkonform hinzunehmen wäre.
4.3.1
Den Beschwerdeführenden ist insoweit zuzustimmen, als die
Kernzonenvorschriften (vgl. Art. 10 BZO) der Errichtung einer Bäckerei in
den zwei über dem Untergeschoss liegenden Vollgeschossen grundsätzlich nicht entgegenstehen
würden. Diesfalls müssten die entstehenden Geruchsemissionen nach Art. 6
Abs. 2 der Luftreinhalteverordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV)
regelmässig durch einen Abluftkanal über Dach ausgestossen werden. Diese
Anforderung erfüllt die vorliegend zu beurteilende Backstube mit ihrem etwa
einen halben Meter über Boden liegenden Abluftaustritt aus der Fassade nicht,
weshalb sich im Hinblick auf die Geruchsemissionen die vorliegend zu
beurteilende Nutzung von derjenigen einer baurechtskonformen Nutzung
unterscheidet.
4.3.2
Zu klären bleibt, ob die Abluft aus der Backstube tatsächlich nachbarliche
Interessen berührt. Dies wäre gewiss der Fall, wenn die Abluft eine störende
Geruchsimmission darstellen würde. Vorliegend sind im Beschluss vom
15. April 2019 Geruchsimmissionen indessen mit keinem Wort erwähnt. Die
Vorinstanz führte die Geruchsimmissionen an, obwohl während des
Augenscheintermins am 3. Oktober 2019 die Backstube nicht genutzt wurde
und deshalb keine Gerüche wahrzunehmen waren. Grundsätzlich dürften zwar aus
gewerblich genutzten Küchen stammende Geruchsimmissionen als übermässige
Immissionen im Sinn von Art. 2 Abs. 5
LRV
zu qualifizieren
sein (siehe hinsichtlich eines Restaurationsbetriebs
VGr, 18. Mai 2017, VB.2017.00105). Vorliegend ist aber zu berücksichtigen,
dass die Backstube, deren gewerbsmässige Ausrichtung unbestritten ist,
lediglich gut 12 m
2
gross ist. Die im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens eingereichte Erfolgsrechnung macht anhand des
Personalaufwands ausserdem deutlich, dass die Backstube nur von einer Person im
(eher tieferen) Teilzeitpensum betrieben wird. Unklar sind indessen die für die
Beurteilung der Immissionen mitmassgebenden Betriebszeiten der Backstube.
Hierzu sind die Akten unergiebig. Die in einem früheren Verfahren angegebenen
Betriebszeiten (Montag bis Samstag von 6.00 Uhr bis 20.00 Uhr, wobei
in normalen Wochen an zwei bis vier Tagen gearbeitet werde) können mangels
entsprechender Nachfrage der Vorinstanzen bei der Betreiberin als Grundlage
nicht ohne Weiteres übernommen werden.
Zusammenfassend lassen sich die Geruchsimmissionen der
Backstube ohne genaue Kenntnis der Betriebszeiten (Wochentage und
Arbeitszeiten) nicht genügend beurteilen und gewichten, sodass die in
§ 357 Abs. 1 PBG angelegte Interessenabwägung nicht korrekt vorgenommen
werden kann.
4.4
Zusammenfassend
liegt im vorliegenden Verfahren keine rechtsgenügende Beurteilung nach
§ 357 Abs. 1 PBG vor. Die von der Beschwerdegegnerin respektive der
Vorinstanz angeführten öffentlichen und nachbarlichen Interessen, welche das
beschwerdeführerische Interesse an der Umnutzung des Bastelraumes in eine
Backstube überwiegen sollen, sind nicht abschliessend beurteilbar, da
insbesondere die Betriebszeiten nicht bekannt sind. Dieser sachverhaltsmässige
Mangel ist nicht vom Verwaltungsgericht zu korrigieren, weshalb der von den
Beschwerdeführenden beantragte Augenschein abzulehnen ist. Vielmehr ist die
Sache in teilweiser Gutheissung der Beschwerde sowie Aufhebung des
vorinstanzlichen Entscheids zur Neubeurteilung an den Beschwerdegegner
zurückzuweisen.
5.
Kann eine Rückweisung zu einer vollständigen Gutheissung
des Antrags führen, gelten – besondere Umstände vorbehalten – die
beschwerdeführenden Personen mit Blick auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen
als obsiegend (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f.).
Damit sind die Gerichtskosten von Rekurs- und Beschwerdeverfahren dem
Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG). Zudem ist dieser zu einer
Parteientschädigung an die Beschwerdeführenden zu verpflichten (§ 17
Abs. 2 VRG; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014,
§ 17 N. 94)
; als angemessen erscheint für
das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren ein Betrag von insgesamt
Fr. 3'000.-.
6.
Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist darauf
hinzuweisen, dass ein Rückweisungsentscheid nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts einen Zwischenentscheid darstellt, der nur angefochten werden
kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG) erfüllt sind (BGE 133 II 409 E. 1.2).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden der Beschluss des Gemeinderats
Birmensdorf vom 15. April 2019 sowie der Rekursentscheid vom
18. Oktober 2019 aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen an den
Gemeinderat Birmensdorf zurückgewiesen.
Die
Rekurskosten von insgesamt Fr. 5'320.- werden dem Beschwerdegegner
auferlegt.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    220.--
Zustellkosten,
Fr. 3'720.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.
Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, den
Beschwerdeführenden für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.- zu bezahlen,
zahlbar
innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.
5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
6.    Mitteilung an …