zh_verwaltungsgericht · VB.2015.00522 · 2015-11-24 · de

Submission | Folienersatz im Schwimmbad: Faktischer Ausschluss; Gesamtbewertung der Zuschlagskriterien. Gemäss Ausschreibungsunterlagen waren für den fraglichen Auftrag sowohl Folien in PVC als auch in FPO zugelassen (E. 2.1). Bei der nach Materialwahl getrennten Bewertung erreichte die Mitbeteiligte bei der Variante FPO den ersten Rang, die Beschwerdeführerin bei der Variante PVC. In der Folge entschied sich die Behörde für die FPO-Folien (E. 2.2). Damit schloss sie die Beschwerdeführerin faktisch vom Verfahren aus, ohne dass Ausschlussgründe vorgelegen hätten. Indessen hat die Bewertung anhand der in der Ausschreibung genannten Zuschlagskriterien zu erfolgen. Da die Materialqualität kein Zuschlagskriterium war, kann sie nicht nachträglich als entscheidendes Kriterium zur Anwendung gelangen (E. 2.3). Da die von der Behörde vorgenommene separate Beurteilung nach Varianten unzulässig ist, kann ihre Bewertung nicht unbesehen übernommen werden (E. 2.4). Nachdem das Angebot der Beschwerdeführerin bereits nach dieser Bewertung die höchste Punktzahl erzielte, so rangiert es nach der erforderlichen Gesamtbewertung nun mit einem deutlichen Abstand auf dem ersten Platz (E. 2.5). Gutheissung und Zuschlagserteilung.

Zürich Verwaltungsgericht 24.11.2015 VB.2015.00522
Zurich Verwaltungsgericht 24.11.2015 VB.2015.00522
Zurigo Verwaltungsgericht 24.11.2015 VB.2015.00522

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00522
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Geschäftsnummer:
VB.2015.00522
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 24.11.2015
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Folienersatz im Schwimmbad: Faktischer Ausschluss; Gesamtbewertung der Zuschlagskriterien.
Gemäss Ausschreibungsunterlagen waren für den fraglichen Auftrag sowohl Folien in PVC als auch in FPO zugelassen (E. 2.1). Bei der nach Materialwahl getrennten Bewertung erreichte die Mitbeteiligte bei der Variante FPO den ersten Rang, die Beschwerdeführerin bei der Variante PVC. In der Folge entschied sich die Behörde für die FPO-Folien (E. 2.2). Damit schloss sie die Beschwerdeführerin faktisch vom Verfahren aus, ohne dass Ausschlussgründe vorgelegen hätten. Indessen hat die Bewertung anhand der in der Ausschreibung genannten Zuschlagskriterien zu erfolgen. Da die Materialqualität kein Zuschlagskriterium war, kann sie nicht nachträglich als entscheidendes Kriterium zur Anwendung gelangen (E. 2.3).
Da die von der Behörde vorgenommene separate Beurteilung nach Varianten unzulässig ist, kann ihre Bewertung nicht unbesehen übernommen werden (E. 2.4). Nachdem das Angebot der Beschwerdeführerin bereits nach dieser Bewertung die höchste Punktzahl erzielte, so rangiert es nach der erforderlichen Gesamtbewertung nun mit einem deutlichen Abstand auf dem ersten Platz (E. 2.5).
Gutheissung und Zuschlagserteilung.
Stichworte:
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
BEWERTUNGSMETHODE
DRINGLICHKEIT
FAKTISCHER AUSSCHLUSS
PREISSPANNE
SUBMISSIONSRECHT
UNTERNEHMERVARIANTE
VARIANTENWAHL
Rechtsnormen:
- keine -
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2015.00522
Urteil
der 1. Kammer
vom
24. November 2015
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch,
Gerichtsschreiberin
Laura Diener.
In Sachen
A AG,
vertreten durch
Rechtsanwalt B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gemeinde Neftenbach,
Beschwerdegegnerin,
und
C AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die Gemeinde Neftenbach eröffnete mit Ausschreibung im
kantonalen Amtsblatt vom 29. Mai 2015 ein offenes Submissionsverfahren
betreffend den Ersatz der Folien für das Schwimmbad Neftenbach. Am 25./26. August
2015 erfolgte der Zuschlag zum Preis von Fr. 340'476.25 an die C AG in D.
II.
Die nicht berücksichtigte A AG, welche ein Angebot
zum Betrag von Fr. 245'000.- eingereicht hatte, gelangte mit Beschwerde
vom 7. September 2015 an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte, die
Zuschlagsverfügung aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen. Ausserdem
ersuchte sie um Zusprechung einer Parteientschädigung.
Die Gemeinde Neftenbach beantragte mit Beschwerdeantwort
vom 7. Oktober 2015, auf die Beschwerde unter Entschädigungsfolgen nicht
einzutreten bzw. die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Am 19. Oktober
2015 reichte sie aufforderungsgemäss die Offerte der Zuschlagsempfängerin ein.
Mit Replik vom 27. Oktober 2015 hielt die A AG an ihren Anträgen
fest, ebenso die Gemeinde Neftenbach mit Duplik vom 12. November 2015. Die
mitbeteiligte C AG hat sich zu keinem Zeitpunkt vernehmen lassen.
Mit der Beschwerde wurde um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung ersucht. Am 9. September 2015 wurde der Vergabebehörde ein
Vertragsschluss bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung einstweilen
untersagt. Mit Präsidialverfügung vom 12. Oktober 2015 ist der
Beschwerdeführerin teilweise Einsicht in die Akten gewährt worden.
Die Kammer
erwägt:
1.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
ihren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren
Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu
kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des
Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung
(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine Chance auf den Zuschlag besteht, ist
aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGr,
15. September 2014, 2C_380/2014, E. 4.9).
Bei der vorliegenden Sachlage ist die Legitimation der Beschwerdeführerin,
welche das preislich tiefste Angebot eingereicht hat, ohne Weiteres zu bejahen.
Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt.
2.
2.1
In der
Ausschreibung merkte die Beschwerdegegnerin unter dem Titel Varianten an, dass
für den infrage stehenden Auftrag Folien in PVF (gemeint PVC, Polyvinylchlorid)
und/oder in FPO (Flexible Polyolefine) erlaubt seien. Sodann nannte die Beschwerdegegnerin
unter Ziff. 3.9 der Ausschreibung die Zuschlagskriterien und gab bereits
auch deren Gewichtung an, nämlich wie folgt:
Kriterium
Gewichtung
Preis
50 %
Referenzen
25 %
Lehrlingswesen
10 %
Garantie
auf Dichtigkeit
15 %
2.2
Gemäss den
eingereichten Unterlagen bewertete die Beschwerdegegnerin in der Folge die
eingereichten Angebote zwar entsprechend den vorgegebenen Zuschlagskriterien, jedoch
getrennt nach der Materialwahl. Unter den Angeboten mit dem Material PVC erreichte
das Angebot der Beschwerdeführerin Rang 1, unter den Angeboten mit dem
Material FPO erreichte dasjenige der Mitbeteiligten Rang1. In der Folge
entschied sich die Beschwerdegegnerin, die Beckenauskleidungen in FPO-Folien
auszuführen, weshalb das Angebot der Mitbeteiligten den Zuschlag erhielt.
2.3
Mit dem
Entscheid, lediglich Angebote mit dem Folienmaterial FPO zu berücksichtigen,
schloss die Beschwerdegegnerin das Angebot der Beschwerdeführerin (sowie die beiden
anderen Angebote mit dem Folienmaterial PVC) faktisch vom Verfahren aus.
Indessen sind Ausschlussgründe weder geltend gemacht noch ersichtlich. Die Beschwerdeführerin
hat vielmehr entsprechend der Ausschreibung, welche die Materialien FPO und/oder
PVC zuliess, offeriert.
Die Beschwerdegegnerin begründet die Nichtberücksichtigung
damit, dass die Qualität der FPO-Folien höher einzustufen sei als die Qualität
der PVC-Folien; deshalb habe sich der Gemeinderat Neftenbach für die FPO-Folien
entschieden.
Indessen hat der Zuschlag nach den in der Ausschreibung
genannten Zuschlagskriterien zu erfolgen (vgl. Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 859, 972). Die Bewertung der Materialqualität
war kein Zuschlagskriterium und kann folglich nicht nachträglich als entscheidendes
Kriterium zur Anwendung gelangen. Hätte die Beschwerdegegnerin die Materialqualität
für den Vergabeentscheid berücksichtigt haben wollen, so hätte sie ein entsprechendes
Zuschlagkriterium in der Ausschreibung bekanntgeben müssen.
Im Übrigen kommt vorliegend nicht die Rechtsprechung zur
Anwendung, welche der Vergabebehörde ein weites Ermessen überlässt, ob sie eine
Unternehmervariante berücksichtigen will (vgl. dazu VGr, 16. Januar 2013,
VB.2012.00628, E. 6.2 mit Hinweisen). Denn vorliegend hat die Beschwerdeführerin
nicht eine Unternehmervariante, sondern – wie erwähnt – entsprechend der alternativen
Vorgabe in der Ausschreibung offeriert. Eine Unternehmervariante liegt nach
Praxis und Lehre hingegen dann vor, wenn eine Offerte vom Leistungsverzeichnis
abweicht, d.
h. den
Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht (VGr, 27. März 2013,
VB.2012.00655, E. 6.1; 17. Mai 2010, VB.2010.00171, E. 4.1.1; 1. November
2006, VB.2005.00514, E. 4.2.3; Galli etc., Rz. 756). Dies ist hier
offensichtlich nicht der Fall.
Vor diesem Hintergrund bestand kein zulässiges Motiv, um
das Angebot der Beschwerdeführerin auszuschliessen bzw. unberücksichtigt zu
lassen. Vielmehr ist nach Massgabe der Zuschlagskriterien in einer Gesamtbewertung
zu prüfen, welches Angebot auf dem ersten Platz rangiert.
2.4
Die Beschwerdegegnerin
hat die Angebote von Beschwerdeführerin und Mitbeteiligten wie folgt benotet
und – unter Berücksichtigung der Gewichtung der Kriterien – mit Punkten versehen:
Kriterium
Angebot Beschwerdeführerin
Angebot
Mitbeteiligte
Preis
Note 6
3,0 Punkte
Note 4,12
2,1 Punkte
Referenzen
Note 6
1,5 Punkte
Note 6
1,5 Punkte
Lehrlingswesen
Note 0
0,0 Punkte
Note 6
0,6 Punkte
Garantie
auf Dichtigkeit
Note 6
0,9 Punkte
Note 6
0,9 Punkte
Total
5,4
Punkte
5,1 Punkte
Dieses Ergebnis, bei welchem das Angebot der
Beschwerdeführerin leicht höher als das Angebot der Mitbeteiligten bewertet
wurde, kann allerdings nicht unbesehen übernommen werden. Denn – wie erwähnt –
hat die Beschwerdegegnerin eine getrennte Beurteilung nach Materialart PVC und
FPO vorgenommen. Wie die nachfolgenden Erwägungen aufzeigen, ändert eine
Gesamtbetrachtung allerdings nichts an dieser Rangierung.
2.4.1
Das Angebot der Beschwerdeführerin verzeichnet nach Bereinigung mit
Fr. 245'000.-den tiefsten Preis, das Angebot der Mitbeteiligten mit
Fr. 340'260.25 den höchsten Preis. Die Differenz von Fr. 95'260.25
entspricht einer Preisspanne von 38,9 %. Hierbei dürfte es sich bei der
vorliegenden Vergabe durchaus um eine realistische Preisspanne handeln. So sind
bei komplexeren Tiefbauaufträgen Preisspannen von 30 bis 50 % üblich (VGr,
27. Juni 2012, VB.2012.00026, E. 5.3; 22. September 2010, VB.2010.00170,
E. 5.4; 19. Mai 2010, VB.2009.00704, E. 4; 5. Mai 2006, VB.2005.00582
E. 5.3 [je mit weiteren Hinweisen]). Die von der Beschwerdegegnerin
vorgenommenen separaten Bewertungen entsprechen einer reichlich hohen
Preisspanne von rund 60 %. Gemäss der vom Verwaltungsgericht postulierten
Bewertungsformel (vgl. etwa VGr, 17. April 2014, VB.2013.00824, E. 6.4 mit
Hinweisen)
ergibt sich bei einer Gesamtbetrachtung für die Beschwerdeführerin
die Maximalnote 6 (gewichtet 3,0 Punkte) und – unter Verwendung der Preisspanne
von 60 % (=Fr. 147'000.-) – für die Mitbeteiligte die Note 2,11
(gewichtet 1,1 Punkte). Würde als Preisspanne ein näher an der Realität
liegender Wert von 50 % angenommen, so würden für das Angebot der
Mitbeteiligten noch 0,9 Punkte verbleiben.
2.4.2
Bei den Kriterien Referenzen und Lehrlingswesen besteht kein Anlass zu
einer Anpassung. Im Kriterium Referenzen haben beide Anbieter in
nachvollziehbarer Weise die Maximalnote erhalten. Im Kriterium Lehrlingswesen
hat die Beschwerdeführerin ebenso nachvollziehbar 0 Punkte erhalten und
die Mitbeteiligte die Maximalpunktzahl 0,6.
2.4.3
Im Kriterium Garantie auf Dichtigkeit ergibt sich sodann, dass der Mitbeteiligten
mit einer Garantiedauer von 15 Jahren unverändert die Maximalnote 6
(gewichtet 0,9 Punkte) und der Beschwerdeführerin mit einer Garantiezeit
von 10 Jahren statt der Note 6 lediglich die Note 4 (gewichtet
0,6 Punkte) zu vergeben ist.
2.4.4
Dies führt zu folgendem Resultat:
Kriterium
Angebot Beschwerdeführerin
Angebot
Mitbeteiligte
Preis
Note 6
3,0 Punkte
Note 2,11
1,1 Punkte
Referenzen
Note 6
1,5 Punkte
Note 6
1,5 Punkte
Lehrlingswesen
Note 0
0,0 Punkte
Note 6
0,6 Punkte
Garantie
auf Dichtigkeit
Note 4
0,6
Punkte
Note 6
0,9 Punkte
Total
5,1
Punkte
4,1 Punkte
2.5
Damit
liegt das Angebot der Beschwerdeführerin bei der erforderlichen Gesamtbeurteilung
noch deutlicher vor demjenigen der Mitbeteiligten als bei der […] separaten
Beurteilung durch die Beschwerdegegnerin. Da keine rechtmässigen Gründe für den
faktischen Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin bestehen, ist der Auftrag
an sie zu vergeben. In der Regel erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag
nicht selber, sondern weist die Sache mit einer entsprechenden Anordnung an die
Vergabestelle zurück (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035,
E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33). Vorliegend behauptet die Beschwerdegegnerin
allerdings wiederholt eine grosse Dringlichkeit. Dies rechtfertigt es, den
Zuschlag ohne Weiterungen der Beschwerdeführerin zu erteilen.
3.
Mit dem vorliegenden Endentscheid wird das Gesuch um
Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
4.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1
VRG) und ist sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die
Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG); angemessen sind
Fr. 1'500.-.
5.
Der geschätzte Auftragswert erreicht den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Bauaufträge nicht
(Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die
Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83
lit. f BGG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der Zuschlag der Beschwerdegegnerin an die Mitbeteiligte
vom 25./26. August 2015 aufgehoben. Der Zuschlag wird der
Beschwerdeführerin
erteilt.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    150.--     Zustellkosten,
Fr. 3'150.--     Total der Kosten.
3.    Gerichtskosten
werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft
des vorliegenden Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an …