zh_verwaltungsgericht · VB.2024.00508 · 2024-10-01 · de

Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung) | Bei einem Wiedererwägungsbegehren, das nicht auf eine Änderung einer formell rechtskräftigen Verfügung abzielt, kommt der einlegenden Partei kein Anspruch auf Behandlung zu. Es handelt sich nicht um ein Wiedererwägungsgesuch im Sinn eines ausserordentlichen Rechtsmittels, sondern um eine blosse Bitte ohne Anspruch auf Behandlung. Lehnt es die Behörde – wie hier – ab, auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, kann dagegen grundsätzlich kein Rechtsmittel ergriffen werden. Hier hätte der Beschwerdegegner auf das Begehren des Beschwerdeführers um Wiedererwägung der noch nicht in Rechtskraft erwachsenen Wegweisungsverfügung aber auch deshalb nicht eintreten müssen, weil sich der Sachverhalt seit dem letzten Entscheid nicht massgeblich verändert hat (zum Ganzen E. 2.2). Abweisung UP/URB. Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten wird.

Zürich Verwaltungsgericht 01.10.2024 VB.2024.00508
Zurich Verwaltungsgericht 01.10.2024 VB.2024.00508
Zurigo Verwaltungsgericht 01.10.2024 VB.2024.00508

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00508
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Geschäftsnummer:
VB.2024.00508
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 01.10.2024
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Ausländerrecht
Betreff:
Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung)
Bei einem Wiedererwägungsbegehren, das nicht auf eine Änderung einer formell rechtskräftigen Verfügung abzielt, kommt der einlegenden Partei kein Anspruch auf Behandlung zu. Es handelt sich nicht um ein Wiedererwägungsgesuch im Sinn eines ausserordentlichen Rechtsmittels, sondern um eine blosse Bitte ohne Anspruch auf Behandlung. Lehnt es die Behörde – wie hier – ab, auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, kann dagegen grundsätzlich kein Rechtsmittel ergriffen werden. Hier hätte der Beschwerdegegner auf das Begehren des Beschwerdeführers um Wiedererwägung der noch nicht in Rechtskraft erwachsenen Wegweisungsverfügung aber auch deshalb nicht eintreten müssen, weil sich der Sachverhalt seit dem letzten Entscheid nicht massgeblich verändert hat (zum Ganzen E. 2.2).
Abweisung UP/URB.
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten wird.
Stichworte:
NEUE TATSACHE
RECHTSKRAFT
VORSORGLICHE MASSNAHME
WIEDERERWÄGUNGSGESUCH
Rechtsnormen:
Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 4
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
4. Abteilung
VB.2024.00508
Urteil
der 4. Kammer
vom
1. Oktober 2024
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi,
Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.
In Sachen
A,
vertreten durch B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Aufenthaltsbewilligung
(Wiedererwägung),
hat sich
ergeben:
I.
A.
A, ein
1989 geborener marokkanischer Staatsangehöriger, reiste am 10. Dezember
2011 in die Schweiz und ersuchte vergeblich um Asyl.
Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom
22. September 2016 wurde der Vater eines Schweizer Kindes (geboren 2012)
insbesondere wegen versuchter vorsätzlicher Tötung zu einer Freiheitsstrafe von
acht Jahren verurteilt. Von August 2013 bis August 2021 befand er sich aus
diesem Grund in Untersuchungshaft bzw. im Strafvollzug.
Am 14. Oktober 2022 wies das Staatssekretariat für
Migration (SEM) ein erneutes Asylgesuch von A ab, ordnete seine Wegweisung
aus der Schweiz an und beauftragte den Kanton Bern mit dem Wegweisungsvollzug.
Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht am
13. Januar 2023 ab.
B.
Ende Januar
2023 heiratete A in Luzern eine marokkanische Staatsangehörige. Das von ihm am
1. Februar 2023 (per E-Mail) gestellte Gesuch um Familiennachzug bzw.
Einbezug in die vorläufige Aufnahme wurde vom SEM mangels rechtsgültiger
Eingabe nicht behandelt. Die Ehe wurde am 17. Oktober 2023 geschieden.
C.
Anfang November
2023 leiteten A und C, eine 1993 geborene Schweizerin, beim Zivilstandsamt der
Stadt D ein Ehevorbereitungsverfahren ein.
Am 10. Januar 2024 ersuchte A das Migrationsamt des
Kantons Zürich um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung. Mit Verfügung vom
19. April 2024 wies das Migrationsamt dieses Gesuch ab, wies A weg und
hielt fest, dass ihm das Einreichen eines Rekurses keine Berechtigung einräume,
weiterhin in der Schweiz zu verbleiben. Dagegen rekurrierte A bei der Sicherheitsdirektion
und beantragte im Wesentlichen, es sei ihm eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur
Vorbereitung der Heirat zu erteilen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er
sinngemäss um vorläufige Aufenthaltsgestattung während des Rekursverfahrens. Letzteres
Gesuch wies die Sicherheitsdirektion am 2. Mai 2024 ab, welche Anordnung
das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 11. Juli 2024 (VB.2024.00256)
schützte.
D.
Mit
Schreiben vom 13. Juli 2024 gelangte C an das Migrationsamt und stellte
einen dringenden Antrag auf Beschleunigung der Bearbeitung ihres Falls wegen
der bevorstehenden Geburt des Kindes von ihr und A. Am 2. August 2024
ersuchte der Rechtsvertreter von A das Migrationsamt um Wiedererwägung der
"Wegweisungsverfügung".
Mit Verfügung vom 8. August 2024 trat das
Migrationsamt auf das Gesuch von A vom 2. August 2024 nicht ein und
stellte fest, dass er zur unverzüglichen Ausreise aus der Schweiz verpflichtet
sei und ihm die aufschiebende Wirkung eines allfälligen Rekurses keine
Berechtigung einräume, weiterhin in der Schweiz zu verbleiben.
II.
Mit Entscheid vom 27. August 2024 wies die
Sicherheitsdirektion den hiergegen erhobenen Rekurs von A ab (Dispositiv-Ziff. I),
verweigerte ihm das Armenrecht (Dispositiv-Ziff. II) sowie eine
Parteientschädigung (Dispositiv-Ziff. IV) und auferlegte ihm die Kosten
des Rekursverfahrens in Höhe von Fr. 760.- (Dispositiv-Ziff. III).
III.
A, der sich seit Ende August 2024 im Kanton Bern in
Ausschaffungshaft befindet, erhob am 2. September 2024 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragte Folgendes:
"1.   Erklären Sie die Klage
für zulässig;
2.   Stellt die Verletzung der oben
genannten gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen sowie der internen und
internationalen Rechtsprechung fest;
3.    Hebt die Entscheidung vom
27.08.2024 auf und reformiert sie unter Gewährung der aufschiebenden Wirkung in
der Dringlichkeit, dass der Beschwerdeführer das Verfahren der provisorischen
Bewilligung im Hinblick auf eine Heirat in der Schweiz rechtmässig abwartet;
4.    Den Teil der Beschwerde, der
die Zwangsmassnahmen betrifft, gemäss dem oben erwähnten Art. 8 VwVG an
die zuständige Berner Behörde überweisen;
5.    Den Staat zu verurteilen, den
Verlobten 20'000 Frs (zwanzigtausend Schweizer Franken) für den immateriellen
Schaden zu bezahlen.
6.    Vollständigen Rechtsbeistand
gewähren, vorbehaltlich der Kosten."
Mit Verfügung vom
3. September 2024 setzte die Vorsitzende dem Rechtsvertreter von A, B,
eine Frist von fünf Tagen zur Unterzeichnung der Beschwerde an. Dieser
Aufforderung kam B innert Frist nach. Am 3. September, 4. September,
8. September, 16. September, 17. September, 18. September,
25. September und am 26. September 2024 machten er und/oder C weitere
(elektronische) Eingaben und setzten das Verwaltungsgericht insbesondere
darüber in Kenntnis, dass letztere im September 2024 einen Sohn zur Welt
gebracht habe.
Die Sicherheitsdirektion hatte am 10. September 2024
auf Vernehmlassung verzichtet; das Migrationsamt erstattete keine
Beschwerdeantwort.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen
Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts
betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).
Soweit der Beschwerdeführer rügt, seine Verhaftung Ende
August 2024 und die anschliessende Versetzung in Ausschaffungshaft verstiessen
gegen Art. 5 Abs. 4 der Europäischen Menschenrechtskonvention ([SR
0.101] willkürliche und rechtswidrige Inhaftierung, Verletzung des Rechts auf
Freiheit), und neu den Wunsch nach einer Genugtuung äussert, fehlt es dem
Verwaltungsgericht indes an der Zuständigkeit zur Beurteilung der Beschwerde.
Entgegen dem Beschwerdeführer ist es auch nicht verpflichtet, die Eingabe
insoweit, als sie sich gegen Anordnungen im Zusammenhang mit dem Vollzug seiner
Wegweisung richtet, an die (allenfalls) zuständigen Behörden im – mit dem
Wegweisungsvollzug des Beschwerdeführers betrauten – Kanton Bern zu überweisen.
Die Weiterleitungspflicht in § 5 Abs. 2 VRG gilt lediglich in Bezug
auf kantonale Verwaltungsbehörden (Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 5 N. 54). Zumindest gegen die
Anordnung des Migrationsdienstes des Kantons Bern (Midi) vom 29. August
2024, womit dieser den Beschwerdeführer rückwirkend auf den Zeitpunkt des
ausländerrechtlichen Freiheitsentzugs hin für die Dauer von drei Monaten in
Ausschaffungshaft versetzte, bzw. den diese Massnahme bestätigenden Entscheid
des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 30. August 2024 ist zudem
gemäss den Akten aktuell ohnehin ein Beschwerdeverfahren beim
Verwaltungsgericht des Kantons Bern bzw. eine Rechtsverweigerungsbeschwerde
beim Bundesgericht hängig.
Da die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist
auf die Beschwerde mit den genannten Einschränkungen einzutreten.
2.
2.1
Der
Beschwerdeführer hält sich seit Dezember 2011 ohne ausländerrechtliche
Bewilligung in der Schweiz auf. Als er das Ausgangspunkt des vorliegenden
Verfahrens bildende Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur
Vorbereitung der Eheschliessung mit C einreichte, hatte ihn das SEM bzw. das
Bundesverwaltungsgericht gerade zum wiederholten Mal aus der Schweiz (und dem
Schengenraum) weggewiesen. Mit Verfügung vom 19. April 2024 wies der
Beschwerdegegner das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung unter Hinweis namentlich auf seine Verurteilung zu
einer längerfristigen Freiheitsstrafe und den damit erfüllten Widerrufsgrund (Art. 62
Abs. 1 lit. b des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom
16. Dezember 2005 [SR 142.20]) ab und hielt ihn ebenfalls zur
unverzüglichen Ausreise aus der Schweiz an. Dagegen rekurrierte der
Beschwerdeführer bei der Vorinstanz, wo das betreffende Rekursverfahren Nr. 2024.0235
gegenwärtig immer noch hängig ist. Ein (erstes) Gesuch um Gestattung des
prozeduralen Aufenthalts während des Rekursverfahrens hatte die Vorinstanz am
2. Mai 2024 abgewiesen. Diesen Entscheid schützte das Verwaltungsgericht
mit Urteil vom 11. Juli 2024 (Verfahren VB.2024.00256).
Der (Zwischen-)Entscheid erwuchs unangefochten in
Rechtskraft. Stattdessen gelangte der Beschwerdeführer am 2. August 2024
an den Beschwerdegegner und verlangte, dass eine Wiedererwägung der
"Wegweisungsverfügung aus der Schweiz […], gegen die wir uns aus
medizinischen und humanitären Gründen wehren", bzw. eine "zweite
Prüfung" aufgrund neuer Tatsachen vorzunehmen sei. So müsse im Hinblick
auf das Wohl (Art. 3 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über
die Rechte des Kindes [KRK, SR 0.107]) des (damals noch) ungeborenen
Kindes geprüft werden, ob sich der Wegweisungsvollzug (noch) als rechtmässig
erweise.
2.2
Der Beschwerdegegner nahm das Gesuch vom
2. August 2024 als ein solches um Wiedererwägung der Ausgangsverfügung vom
19. April 2024 entgegen und trat darauf nicht ein. Dieses Vorgehen ist
nicht zu beanstanden
:
Die Eingabe vom 2. August 2024 lässt sich ohne
Weiteres als Gesuch um Wiedererwägung der noch nicht in Rechtskraft erwachsenen
Verfügung vom 19. April 2024 (im Wegweisungspunkt) verstehen, zumal sich
der vertretene Beschwerdeführer damit direkt an die verfügende Behörde wandte
und die Bezeichnung Wiedererwägung verwendete.
Bei
Wiedererwägungsbegehren, die nicht auf eine Änderung formell rechtskräftiger
Verfügungen abzielen, kommt der einlegenden Partei jedoch kein Anspruch auf
Behandlung zu. Wie der Beschwerdegegner zu Recht bemerkt, muss diesfalls
grundsätzlich ein ordentliches Rechtsmittel ergriffen bzw. müssen Einwände
gegen die Verfügung im ordentlichen Rechtsmittelverfahren vorgebracht werden.
Wohl steht es den Parteien frei, während laufender Rechtsmittelfrist oder
während eines laufenden Rechtsmittelverfahrens bei der erstinstanzlich
verfügenden Behörde explizit um Wiedererwägung der Ausgangsverfügung zu
ersuchen.
Dabei handelt es sich jedoch nicht um ein
Wiedererwägungsgesuch im Sinn eines ausserordentlichen Rechtsmittels, sondern
um eine blosse Bitte ohne Anspruch auf Behandlung. Lehnt es die Behörde – wie
hier – ab, auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, kann dagegen
grundsätzlich kein Rechtsmittel ergriffen werden
(zum Ganzen Regina
Kiener/Bernhard Rütsche/Mathias Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. A.,
Zürich/St. Gallen 2015, N. 2026 f.; Martin Bertschi, Kommentar
VRG, Vorbemerkungen zu §§ 86a–86d N. 19 ff.).
Der Beschwerdegegner hätte auf das Wiedererwägungsgesuch
des Beschwerdeführers aber auch deshalb nicht eintreten müssen, weil sich der
Sachverhalt seit dem letzten Entscheid nicht massgeblich verändert hat. So
berücksichtigte der Beschwerdegegner bereits in seiner Verfügung vom
19. April 2024, dass C (damals) ein Kind erwartete. Mit der wenige Monate
später erfolgten Geburt des (zweiten) Sohns des Beschwerdeführers haben sich
die privaten Interessen der Verlobten – bei summarischer Beurteilung – nicht
derart zu ihren Gunsten verschoben, dass sie das infolge der schweren
Straffälligkeit und des jahrelangen illegalen Aufenthalts des Beschwerdeführers
äusserst gewichtige öffentliche Interesse an der Wegweisung aufzuwiegen
vermöchten, zumal dem Beschwerdeführer und C schon bei Eingehung ihrer
Beziehung bewusst sein musste, dass sie ihr Familienleben allenfalls nicht bzw.
nur verzögert in der Schweiz werden leben können (vgl. BGr, 9. Januar
2018, 2C_650/2017, E. 5.1; ferner statt vieler BGE 137 I 351 E. 3.1,
wonach bei abgewiesenen Asylsuchenden die Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung, wie sie vom Beschwerdeführer verlangt wird, nur bei
einem offensichtlichen Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung möglich
ist). Aus der vom Beschwerdeführer angerufenen Kinderrechtskonvention bzw. der
Bestimmung zum Kindeswohl darin (Art. 3 KRK) kann wiederum kein
unmittelbarer Aufenthaltsanspruch abgeleitet werden (statt vieler BGE 143
I 21 E. 5.5.2; BGr, 3. März 2021, 2C_64/2021, E. 3.2.2).
2.3
Fragen
liesse sich allenfalls, ob der Beschwerdegegner die Eingabe vom 2. August
2024 nicht als neues Gesuch um Bewilligung des prozessualen Aufenthalts hätte
entgegennehmen und der – aufgrund des Devolutiveffekts zuständigen – Vorinstanz
zur Behandlung hätte überweisen müssen.
Vor Verwaltungsgericht rügt der Beschwerdeführer
jedenfalls, dass sein "Antrag auf aufschiebende Wirkung, der seit der
Verhaftung gestellt wurde, noch immer nicht beantwortet wurde". Dies legt
nahe, dass er sein "Wiedererwägungsgesuch" vom 2. August 2024
eigentlich als ein solches um vorsorgliche Massnahme verstanden wissen wollte.
In den Wortlaut des Gesuchs lässt sich solches freilich nur schwer hineinlesen.
Spätestens vor der für die Behandlung eines entsprechenden Gesuchs zuständigen
Vorinstanz hätte der Beschwerdeführer seinen Antrag bzw. seine Vorbringen dazu
zudem präzisieren können, was er nicht tat. Vielmehr machte er im
Rekursverfahren einzig geltend, der Beschwerdegegner habe nicht berücksichtigt,
dass ihm als Vater eines ungeborenen Kindes, dessen Mutter seine Anwesenheit
benötigt, ein Aufenthaltsanspruch zukomme.
Auch die Abänderung einer vorsorglichen Massnahme durch
die zuständige Behörde auf Gesuch hin setzt im Übrigen voraus, dass sich die
Sachlage seit der letzten Anordnung entscheidend verändert hat oder die
gesuchstellende Partei neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorbringen
kann (Regina Kiener, Kommentar VRG, § 6 N. 41). Die Geburt des
jüngsten Kindes des Beschwerdeführers und der verständliche Wunsch seiner
Partnerin, dass er zumindest nach der Geburt bei ihr ist und sie unterstützt,
genügen hierfür nicht (so bereits VGr, 11. Juli 2024, VB.2024.00256, E. 3.1).
2.4
Anzumerken
bleibt in Bezug auf das Vorstehende, dass in Verfahren wie dem vorliegenden,
wenn möglich, kein zeitraubendes Zwischenverfahren über den prozeduralen
Aufenthalt (mit Beschwerdemöglichkeit bis vor Bundesgericht) eingeleitet,
sondern vielmehr rasch in der Sache selbst entschieden werden soll (BGr,
17. Mai 2022, 2C_1019/2021, E. 4.2.2 mit Hinweisen).
Vor Einleitung weiterer Parallelverfahren bzw. vor dem
Erlass weiterer Zwischenverfügungen über die aufschiebende Wirkung oder den
prozeduralen Aufenthalt wird die Vorinstanz hier deshalb über den Rekurs des
Beschwerdeführers im Verfahren Nr. 2024.0235 befinden müssen. Ein baldiger
Entscheid in der Sache drängt sich auch mit Blick auf die Vorbringen von C
im vorliegenden Verfahren auf, wonach sie die Ungewissheit und "die
ständige Angst" erheblich belasteten. Die (neuen) Vorbringen und
Beweismittel des Beschwerdeführers in diesem Verfahren sind im Rekursverfahren Nr. 2024.0235
zu berücksichtigen.
3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist.
4.
4.1
Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2
Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG).
Zu
prüfen bleibt sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
4.2
Gemäss § 16
Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren
Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf
unentgeltliche Prozessführung. Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren
Chancen auf Gutheissung derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen,
dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46).
Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten innert
angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, § 16 N. 20).
Mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen – so namentlich den
Umstand, dass der Beschwerdegegner auf ein Gesuch um Wiedererwägung seiner
Verfügung vom 19. April 2024 nicht einzutreten brauchte – ist das Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit der
gestellten Begehren abzuweisen.
5.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des
Beschwerdeführers geltend gemacht wird und das Verfahren nicht nur den
Wegweisungspunkt betrifft, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig. Ansonsten steht die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (siehe
Art. 83 lit. c Ziff. 2 und Ziff. 4 BGG).
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.    Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--
Zustellkosten,
Fr. 2'070.--
Total der Kosten.
4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die
Beschwerde ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Sicherheitsdirektion;
c)    das SEM.