zh_verwaltungsgericht · VB.2023.00426 · 2024-02-08 · de

Submission | Ausschluss der Zuschlagsempfängerin wegen Nichtteilnahme am obligatorischen Begehungstermin. In der Ausschreibung wurde ein obligatorischer Begehungstermin festgesetzt und als Folge einer Nichtteilnahme der Ausschluss angedroht. Die Teilnahme an einer Begehung für obligatorisch zu erklären, ist vergaberechtlich zulässig. Einem Teilnahme-Obligatorium kommt die gleiche Bedeutung zu wie anderen Verfahrensregeln, welche in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen im Voraus festgelegt werden (E. 3.2). Vorliegend nahm am vorgesehenen Begehungstermin einzig die Beschwerdeführerin teil. Infolge von Anfragen publizierte die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Fragenbeantwortung auf Simap einen weiteren Besichtigungstermin, an welchem ihren Angaben zufolge die Zuschlagsempfängerin und die zweitplatzierte Anbieterin teilnahmen (E. 3.4). Die Zulassung von Anbietenden, welche nicht an der obligatorisch erklärten Begehung teilgenommen haben, ist mit der Bindungswirkung der Teilnahmebedingungen bzw. Zulassungsvoraussetzungen in den Ausschreibungsunterlagen sowie dem Gleichbehandlungsgebot nicht vereinbar (E. 3.5). Die Mitbeteiligte und die zweitplatzierte Anbieterin wären daher wegen Nichtteilnahme am obligatorischen Begehungstermin vom Verfahren auszuschliessen gewesen (E. 3.8). Als Folge dieser Ausschlüsse hätte der Beschwerdegegnerin lediglich das Angebot der Beschwerdeführerin für die Erteilung des Zuschlags vorgelegen. Bei einer solche Ausgangslage ist die Zuschlagserteilung nicht zwingend, hätte doch die Beschwerdegegnerin bei nur einem einzigen gültigen Angebot das Verfahren mangels wirksamen Wettbewerbs abbrechen können (E. 4). Rückweisung.

Zürich Verwaltungsgericht 08.02.2024 VB.2023.00426
Zurich Verwaltungsgericht 08.02.2024 VB.2023.00426
Zurigo Verwaltungsgericht 08.02.2024 VB.2023.00426

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00426
Standard Suche
|
Erweiterte Suche
|
Hilfe
Druckansicht
Geschäftsnummer:
VB.2023.00426
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 08.02.2024
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission
Ausschluss der Zuschlagsempfängerin wegen Nichtteilnahme am obligatorischen Begehungstermin.
In der Ausschreibung wurde ein obligatorischer Begehungstermin festgesetzt und als Folge einer Nichtteilnahme der Ausschluss angedroht. Die Teilnahme an einer Begehung für obligatorisch zu erklären, ist vergaberechtlich zulässig. Einem Teilnahme-Obligatorium kommt die gleiche Bedeutung zu wie anderen Verfahrensregeln, welche in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen im Voraus festgelegt werden (E. 3.2). Vorliegend nahm am vorgesehenen Begehungstermin einzig die Beschwerdeführerin teil. Infolge von Anfragen publizierte die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Fragenbeantwortung auf Simap einen weiteren Besichtigungstermin, an welchem ihren Angaben zufolge die Zuschlagsempfängerin und die zweitplatzierte Anbieterin teilnahmen (E. 3.4). Die Zulassung von Anbietenden, welche nicht an der obligatorisch erklärten Begehung teilgenommen haben, ist mit der Bindungswirkung der Teilnahmebedingungen bzw. Zulassungsvoraussetzungen in den Ausschreibungsunterlagen sowie dem Gleichbehandlungsgebot nicht vereinbar (E. 3.5). Die Mitbeteiligte und die zweitplatzierte Anbieterin wären daher wegen Nichtteilnahme am obligatorischen Begehungstermin vom Verfahren auszuschliessen gewesen (E. 3.8). Als Folge dieser Ausschlüsse hätte der Beschwerdegegnerin lediglich das Angebot der Beschwerdeführerin für die Erteilung des Zuschlags vorgelegen. Bei einer solche Ausgangslage ist die Zuschlagserteilung nicht zwingend, hätte doch die Beschwerdegegnerin bei nur einem einzigen gültigen Angebot das Verfahren mangels wirksamen Wettbewerbs abbrechen können (E. 4).
Rückweisung.
Stichworte:
ANDROHUNG
AUSSCHLUSS
AUSSCHREIBUNG
BINDUNGSWIRKUNG
GLEICHBEHANDLUNG
NICHTERFÜLLUNG
OBLIGATORISCH
SUBMISSIONSRECHT
TEILNAHMEBEDINGUNGEN
WETTBEWERB
Rechtsnormen:
Art. 1 Abs. III lit. b IVöB
Art. 11a IVöB
§ 4a Abs. I IVöB-BeitrittsG
§ 15 SubmV
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2023.00426
Urteil
der 1. Kammer
vom
8. Februar 2024
Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Josua Raster,
Gerichtsschreiberin Laura Diener.
In Sachen
A AG,
vertreten
durch RA B,
Beschwerdeführerin,
gegen
Zentralbibliothek Zürich,
Beschwerdegegnerin,
und
C AG,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
hat sich ergeben:
I.
Die Zentralbibliothek Zürich eröffnete im Rahmen des
Projekts "Sanierung Zentralbibliothek Altbau" am 12. Mai 2023
ein offenes Submissionsverfahren für Gerüstarbeiten (Bauhauptgewerbe) auf
Simap.ch, der elektronischen Beschaffungsplattform der Schweiz. Gemäss Offertöffnungsprotokoll
vom 29. Juni 2023 gingen drei Angebote ein, darunter dasjenige der A AG
zu einem Eingabepreis von Fr. 472'294.30. Mit Vergabeentscheid vom 7. Juli
2023 wurden die Arbeiten zum bereinigten Betrag von Fr. 169'864.45 an die C AG
vergeben. Am 13. Juli 2023 erfolgte das Absageschreiben an die A AG.
Gemäss Bewertung der Vergabestelle rangierte ihr Angebot an dritter Stelle.
II.
Die A AG gelangte mit Beschwerde vom 26. Juli
2023 an das Verwaltungsgericht und liess beantragen, die Zuschlagsverfügung sei
aufzuheben und der Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen; im Fall einer
Zurückweisung sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, der Beschwerdeführerin den
Zuschlag zu erteilen. Eventuell sei festzustellen, dass ein zwischen der
Beschwerdegegnerin und der Zuschlagsempfängerin abgeschlossener Vertrag
rechtswidrig sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich
Mehrwertsteuerzuschlag) zulasten der Beschwerdegegnerin. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde sei aufschiebende
Wirkung zu erteilen.
Mit Präsidialverfügung vom 27. Juli 2023 wurde der Zentralbibliothek
Zürich ein Vertragsschluss einstweilen untersagt. Diese beantragte innert
erstreckter Frist mit Beschwerdeantwort vom 15. August 2023, die
Beschwerde und das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien unter
Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin abzuweisen.
Nachdem ihr im Interesse der Verfahrensbeschleunigung
bereits mit Präsidialverfügung vom 17. August 2023 teilweise Akteneinsicht
gewährt wurde, hielt die A AG mit Replik vom 28. August 2023 an ihren
Anträgen fest und beantragte in prozessualer Hinsicht die Einsichtnahme in die
gesamten Akten. Am 8. September 2023 duplizierte die Zentralbibliothek
Zürich und beantragte, die Beilagen zur Duplik, welche andere Arbeitsgattungen beträfen,
seien der Beschwerdeführerin nicht zugänglich zu machen, in die Beilagen zur
Beschwerdeantwort sei in dem Umfang Einsicht zu gewähren, als dies zur
Gewährung des rechtlichen Gehörs erforderlich sei; zudem hielt sie ebenfalls an
ihren Anträgen fest. Mit Präsidialverfügung vom 18. September 2023 wurde
das Akteneinsichtsgesuch der A AG teilweise gutgeheissen. Am 29. September
2023 reichte diese ihre Triplik ein. Am 5. Oktober 2023 folgte die
Quadruplik der Zentralbibliothek Zürich im Sinn einer freigestellten
Vernehmlassung.
Mit Präsidialverfügungen vom 17. und 30. August 2023
sowie 18. September 2023 wurde der Beschwerdegegnerin weiterhin, bis zum
Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt,
den Vertrag abzuschliessen.
Die C AG liess sich als Mitbeteiligte zu keinem
Zeitpunkt vernehmen.
Die Kammer
erwägt:
1.
1.1
Der Kanton
Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des Gesetzes
über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB, LS 720.1]). Das BeiG
IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni
2023). Gemäss Art. 64 Abs. 1 IVöB werden jedoch Vergabeverfahren, die
vor dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende
geführt. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung vom 12. Mai
2023 zugrunde liegt, gilt demnach altes Recht. Somit gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (aIVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (aIVöB-BeitrittsG)
zur Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom 23. Juli
2003 (aSubmV).
1.2
Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Bei der Beschwerdegegnerin
handelt es sich um eine öffentlich­rechtliche Anstalt, die ihre Rechtsgrundlage
im Vertrag zwischen dem Kanton Zürich und der Stadt Zürich betreffend die
Errichtung einer Zentralbibliothek vom 26. November/16. Dezember 1910
findet (LS 432.21). Als solche untersteht sie gemäss Art. 8 Abs. 1
lit. a aIVöB als Auftraggeberin dem öffentlichen Beschaffungsrecht.
2.
2.1
Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2
Gemäss
Auswertung erzielte die Mitbeteiligte mit 9,5 von maximal 10 Punkten die
höchste Bewertung; das Angebot der Beschwerdeführerin rangiert bei einem
Rückstand von 5,7 Punkten mit 3,8 Punkten auf Rang 3. Mit der
Beschwerde macht sie in materieller Hinsicht geltend, die erstplatzierte
Mitbeteiligte und die auf Rang 2 platzierte Anbieterin hätten vom
Verfahren ausgeschlossen werden müssen, weil diese nicht am obligatorischen
Begehungstermin teilgenommen hätten. In den Ausschreibungsunterlagen sei als
Folge der Nichtteilnahme ausdrücklich ein Ausschluss aus dem Verfahren vorgesehen
worden. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen durchdringen, hätte sie
als alleinige Anbieterin eine realistische Aussicht auf den Zuschlag. Die
Beschwerdelegitimation ist mithin zu bejahen. Da die weiteren
Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen – wie
vorstehend bereits erwähnt –, die Mitbeteiligte sowie die weitere Anbieterin
hätten vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen, weil sie an der
obligatorischen Begehung nicht teilgenommen hätten. In den Ausschreibungsunterlagen
sei der Ausschluss als Folge der Nichtteilnahme klar und unmissverständlich
festgehalten worden. Mit der Durchführung eines Ersatztermins verstosse die
Beschwerdegegnerin gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Gebot der Wettbewerbsneutralität
sowie gegen die von ihr selbst aufgestellten Vorschriften, die auch für sie
verbindlich seien. Zudem sei der Ersatztermin auch sachlich nicht
gerechtfertigt; er sei nur durchgeführt worden, weil eine ortsansässige
Anbieterin ihr Versäumnis mit Überlastung begründet habe.
3.1
Der
Vergabebehörde steht bei der inhaltlichen Ausgestaltung der
Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Vorgaben von § 15 aSubmV ein
erheblicher Ermessensspielraum zu (Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc.
2013, N. 401; vgl. auch VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00024; E. 2c
[nicht publiziert]). Als Grundlage des vergaberechtlichen Verfahrens hat sie
den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und Anbieter stets zu
beachten (Art. 1 Abs. 3 lit. b und Art. 11 lit. a aIVöB).
Sodann gelten die vergaberechtlichen Grundsätze des wirksamen Wettbewerbs, der
wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel sowie der Transparenz (Art. 1
Abs. 3 aIVöB). Staatliches Handeln muss zudem im öffentlichen Interesse
liegen (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999
[BV]). Die Vergabebehörde kann im Einzelfall sachlich begründete
Verfahrensvorschriften für das Beschaffungsverfahren festlegen und für den Fall
der Verletzung solcher Vorschriften oder Vorgaben einen Ausschluss vom
Verfahren vorsehen (AppGr BS, 25. März 2022, VD.2021.248, E. 2.2.1).
3.2
Die
Teilnahme an einer Begehung als obligatorisch zu erklären, ist vergaberechtlich
zulässig. Ein solches Obligatorium kann sich insbesondere dann als sachgerecht
erweisen, wenn im konkreten Einzelfall die Art und Komplexität des Auftrags
eine Begehung erfordert. Letztere bietet der Vergabebehörde auch Gelegenheit,
die interessierten Anbietenden auf einzelne spezielle Aspekte hinzuweisen, auf
die bei der Offertstellung durch die Anbietenden und danach im Zuge der
Auftragserfüllung zu achten ist (vgl. dazu AppGr BS, 25. März 2022,
VD.2021.248, E. 2.2.1; KGr LU, 6. November 2018, 7H 18 205, E. 3.3.3;
VGr GR, 25. November 2014, U 14 75, E. 3a; Martin Beyeler,
Vergaberechtliche Entscheide 2014/2015, Zürich 2016, N 109 f.;
jeweils mit Hinweisen).
Bei einer obligatorischen Begehung handelt es sich weder
um ein formales Eignungskriterium noch um ein Zuschlagskriterium, sondern um
eine allgemeine Teilnahmebedingung bzw. eine Zulassungsvoraussetzung (vgl. BGr
13. Januar 2016, 2C_678/2015, E. 3.3; AppGr BS, 25. März
2022, VD.2021.248, E. 2.2.1; KGr LU, 6. November 2018, 7H 18 205, E. 3.3.4.1;
VGr GR, 25. November 2014, U 14 75, E. 3a; Martin Beyeler,
Vergaberechtliche Entscheide 2016/2017, Zürich 2018, N 242 ff., mit
zahlreichen Hinweisen). Wenn die mangelhafte Erfüllung von Teilnahmebedingungen
in der Ausschreibung mit dem Ausschluss vom Verfahren verknüpft wird, sind sie
im Ergebnis den Eignungskriterien gleichgestellt. Einem Teilnahme-Obligatorium
kommt die gleiche Bedeutung zu wie anderen Verfahrensregeln, welche in der
Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen im Voraus festgelegt werden und
welche die formellen und materiellen Anforderungen an Anbietende und Angebot,
die Teilnahmebedingungen sowie die Auswahl des Zuschlagsempfängers bzw. der Zuschlagsempfängerin
bestimmen (vgl. AppGr BS, 25. März 2022, VD.2021.248, E. 2.2.1; KGr
LU, 6. November 2018, 7H 18 205, E. 3.3.4.1; Christoph Jäger,
Änderungen im Vergabeverfahren, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.],
Aktuelles Vergaberecht 2018, Zürich 2018, S. 374 N 41).
3.3
Gemäss § 4a Abs. 1 aIVöB-BeitrittsG
werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die
Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist
unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der von der Vergabestelle
festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a
aIVöB-BeitrittsG), bei Missachtung wesentlicher Formerfordernisse, insbesondere
durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, Unvollständigkeit des Angebots oder
Änderung der Ausschreibungsunterlagen (§ 4a Abs. 1 lit. b
aIVöB-BeitrittsG) sowie bei Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle
an die Angaben und Nachweise (§ 4a Abs. 1 lit. c
aIVöB-BeitrittsG).
Bei der Beurteilung solcher Mängel ist nach ständiger
Rechtsprechung im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge
des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen
wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu
vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000,
S. 265; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 456 f.).
Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel beispielsweise
auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen zurückzuführen ist (VGr, 4. Januar
2017, VB.2016.00761, E. 2.1). Die Vergabebehörde muss allerdings auch
vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung eines Mangels eine
Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbietender entsteht. In der
Tendenz betonen Lehre und Rechtsprechung die Formenstrenge des Submissionsverfahrens
(VGr, 12. Mai 2016, VB.2015.00013, E. 3.3 mit Hinweisen).
Mithin kann bei eindeutigen Vorgaben in den
Ausschreibungsunterlagen keine Anbieterin bzw. kein Anbieter gestützt auf das
Verbot des überspitzten Formalismus einen Anspruch darauf ableiten, trotz
erwiesener Nichterfüllung von Teilnahmebedingungen nicht vom Verfahren
ausgeschlossen zu werden. Eindeutige Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen
bedeuten, dass sowohl die Teilnahmebedingung klar als auch der Ausschluss des
Angebots bei deren Nichteinhaltung angedroht ist (AppGr BS, 25. März 2022,
VD.2021.248, E. 2.2.1 unter Hinweis auf Oechslin/Locher, in: Trüeb
[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020,
Art. 30 N 9).
3.4
Vorliegend
sah die Beschwerdegegnerin in der Ausschreibung und in den
Ausschreibungsunterlagen eine obligatorische Begehung am 24. Mai 2023 um
13.30 Uhr vor. Dazu wurde der Treffpunkt angegeben und als Folge einer
Nichtteilnahme ein Ausschluss aus dem Verfahren angedroht. Am vorgesehenen
Begehungstermin nahm nach übereinstimmender Darstellung der Parteien einzig
eine Vertretung der Beschwerdeführerin teil.
Während des Verfahrens konnten über die elektronische
Plattform Simap.ch bis am 2. Juni 2023 schriftliche Fragen eingereicht
werden. Auf diesem Weg teilte die Mitbeteiligte mit, dass sie den
Besichtigungstermin versäumt habe und begründete das Versäumnis mit hohen
krankheitsbedingten Ausfällen und einer damit verbundenen Überlastung. Sie ersuchte
um die Wiederholung des Besichtigungstermins. Am 5. Juni 2023 wurde von
der Beschwerdegegnerin folgende Antwort auf Simap.ch aufgeschaltet:
"Infolge von Anfragen bieten wir nochmals eine Gelegenheit für eine
Besichtigung: Montag, 12. Juni 2023, 15.00 Uhr, Treffpunkt:
[…]". Ob sich auch die zweitplatzierte Anbieterin wegen ihres
Terminversäumnisses mit der Beschwerdegegnerin in Verbindung setzte, ist nicht
dokumentiert. Zu beiden Begehungen liegen nach Angaben der Beschwerdegegnerin
keine Protokolle vor; es seien nur die Anwesenden festgehalten worden. Eine
Präsenzliste liegt jedoch nicht bei den Unterlagen, welche die
Beschwerdegegnerin nach eigenem Bekunden vollständig eingereicht hat. Die
Beschwerdegegnerin gibt an, dass am zweiten Besichtigungstermin vom 12. Juni
2023 die mitbeteiligte und die zweitplatzierte Anbieterin teilgenommen hätten.
Gemäss den übereinstimmenden Aussagen der Parteien steht zudem fest, dass die
Beschwerdeführerin am Wiederholungstermin nicht teilgenommen hat.
3.5
Das Obligatorium der Begehung und die Folge des
Ausschlusses bei Nichtteilnahme sind im vorliegenden Fall klar und eindeutig –
und eben nicht mehrdeutig und damit auslegungsbedürftig (VGr, 23. Mai 2019,
VB.2019.00109, E. 3.4 f.) – formuliert. Der Wortlaut enthält keinen
Hinweis auf die Möglichkeit eines Ersatztermins.
Die
Nennung eines einzigen, bestimmten Termins lässt vielmehr darauf schliessen,
dass nur eine Begehung vorgesehen und ein zweiter Termin nicht geplant war.
Nach
den vorstehenden Ausführungen (E. 3.3) ist die Zulassung von Anbietenden, die
nicht an der Begehung teilgenommen haben, mit der Bindungswirkung der Teilnahmebedingungen
bzw. Zulassungsvoraussetzungen in den Ausschreibungsunterlagen sowie dem
Gleichbehandlungsgebot nicht vereinbar (so auch AppGr BS, 25. März 2022,
VD.2021.248, E. 2.2.2).
3.6
Die
Beschwerdegegnerin begründet ihr Vorgehen wie folgt: Sie habe den zweiten
Begehungstermin deshalb durchgeführt, weil bei nur einer Teilnahme am ersten
Begehungstermin der Wettbewerb nicht gespielt hätte. Die Beschwerdeführerin
habe denn auch zu einem massiv überhöhten Preis offeriert. Es sei zu vermuten,
dass sich die Beschwerdeführerin als einzige Anbieterin wähnte und deshalb
davon habe ausgehen können, dass ihr Angebot berücksichtigt werden müsse. Bei
einem solchen Sachverhalt müsse es aufgrund von Treu und Glauben möglich sein,
eine zweite Begehung durchzuführen. Andernfalls würde ein massgeblicher Zweck
des Vergabeverfahrens – die Zuschlagserteilung an das günstigste Angebot –
nicht erreicht. Es erscheine überdies im vorliegenden Fall als überspitzter
Formalismus, wenn aufgrund eines ersten obligatorischen Begehungstermins
gefolgert werde, dass in einer Situation wie der vorliegenden nicht ein
zweiter, ebenfalls obligatorischer Begehungstermin durchgeführt werden könne.
Wichtig sei, dass niemandem, der am Verfahren beteiligt gewesen sei, weder Vor-
noch Nachteil entstanden seien. Der
Gleichbehandlungsgrundsatz
sei stets eingehalten worden
.
3.7
Was die
Beschwerdegegnerin vorbringt, um die Zulassung von Anbietenden, die nicht an
der ersten obligatorischen Begehung teilgenommen hatten, zu rechtfertigen,
überzeugt nicht.
3.7.1
Wer in den Ausschreibungsunterlagen (nur) eine obligatorische Begehung
vorsieht und den Ausschluss aus dem Verfahren bei Nichtteilnahme androht, nimmt
in Kauf, dass dadurch das Feld der möglichen Anbietenden aufgrund der
Einmaligkeit der Durchführung und in Abhängigkeit der Terminwahl deutlich
eingeschränkt werden kann. Die Nennung eines einzigen, bestimmten Termins lässt
– wie ausgeführt (vgl. oben E. 3.5) – darauf schliessen, dass nur eine
Begehung vorgesehen und ein zweiter Termin nicht geplant war. Es wäre der
Beschwerdegegnerin unbenommen gewesen, von Anfang an zwei (obligatorische)
Begehungen vorzusehen. Der von ihr erwähnte wirksame Wettbewerb wird
massgeblich durch die Bedingungen in den Ausschreibungsunterlagen beeinflusst.
3.7.2
Gesichertes Wissen der Beschwerdegegnerin nach dem ersten Begehungstermin
vom 24. Mai 2023 war, dass nur eine mögliche Anbieterin teilgenommen
hatte. Die Höhe von deren Angebot war ihr hingegen erst seit der Offertöffnung
vom 29. Juni 2023 bekannt. Ihre Aussage, die Beschwerdeführerin habe in
der Annahme, einzige Anbieterin zu sein, ein überhöhtes Angebot eingereicht,
ist spekulativ und wird mindestens teilweise dadurch widerlegt, dass auch die
zweitplatzierte Anbieterin, die aufgrund der Teilnahme am zweiten Termin vom 12. Juni
2023 mindestens von einer weiteren Anbieterin wissen musste, ein Angebot
eingereichte, welches mehr als doppelt so hoch ist als dasjenige der
Zuschlagsempfängerin (Mitbeteiligte). Zudem unterzeichnete die
Beschwerdeführerin ihr Angebot am 9. Juni 2023 und damit erst nach
Bekanntgabe der Durchführung eines weiteren Besichtigungstermins am 5. Juni
2023; zu diesem Zeitpunkt konnte sie nicht mehr davon ausgehen, alleinige
Anbieterin zu sein.
3.7.3
Im Sinne der Gleichbehandlung wäre auch der zweite Besichtigungstermin als
obligatorisch zu bezeichnen und ebenfalls der Ausschluss anzudrohen gewesen.
Die Beschwerdegegnerin spricht jedoch in der Ankündigung vom 5. Juni 2023
eher unverbindlich von einer "Gelegenheit für eine Besichtigung", die
aufgrund von Anfragen geboten werde. Dokumentiert ist jedoch einzig das Gesuch
der Mitbeteiligten im Rahmen der Fragenbeantwortung. Insofern kann der
Beschwerdegegnerin auch nicht gefolgt werden, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz
stets eingehalten worden sei.
3.8
Als
Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, dass die Mitbeteiligte und die
zweitplatzierte Anbieterin wegen Nichtteilnahme am obligatorischen
Begehungstermin vom Verfahren auszuschliessen gewesen wären. Mit der Zulassung
ihrer Angebote hat die Beschwerdegegnerin gegen die von ihr selbst
aufgestellten Teilnahmebedingungen bzw. Zulassungsvoraussetzungen verstossen.
4.
Als Folge dieser Ausschlüsse wäre der Beschwerdegegnerin lediglich
das Angebot der Beschwerdeführerin für die Erteilung des Zuschlags vorgelegen.
Bei einer solche Ausgangslage ist die Zuschlagserteilung jedoch nicht zwingend.
Vielmehr hätte die Beschwerdegegnerin bei nur einem einzigen gültigen Angebot das
Verfahren mangels wirksamen Wettbewerbs abbrechen können (§ 37 Abs. 1
lit. c aSubmV; vgl. dazu VGr, 20. April 2005, VB.2005.00068, E. 3.4 f.).
Auch wenn die Beschwerdegegnerin das Angebot der
Beschwerdeführerin in der Beschwerdeantwort als "massiv überhöht"
bezeichnet hat, ist dem Entscheid der Beschwerdegegnerin hinsichtlich eines
Verfahrensabbruchs nicht vorzugreifen. Unter Umständen führen zeitliche Gründe
bei der Realisierung des Vorhabens oder preisliche Veränderungen auf dem Markt
dazu, dass sie eine Zuschlagserteilung dem Abbruch und der Wiederholung des
Verfahrens vorzieht. Deshalb ist die Sache an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c =
BEZ 2002 Nr. 33).
5.
Im Ergebnis ist die angefochtene Verfügung der
Beschwerdegegnerin vom 13. Juli 2023 in teilweiser Gutheissung der
Beschwerde aufzuheben und die Sache zum weiteren Entscheid im Sinne der
Erwägungen (E. 4) an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die weiteren
Vorbringen der Beschwerdeführerin näher einzugehen.
6.
Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
7.
Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG nach dem
Unterliegen. Aufgrund der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der
Rückweisung an die Beschwerdegegnerin gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend.
Demzufolge sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die
Mitbeteiligte hat sich am Verfahren nicht beteiligt und hat keine Kosten zu
tragen.
Aus den gleichen Gründen hat die Beschwerdegegnerin die
anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin zu entschädigen (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG). Als angemessen erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-
(inkl. Mehrwertsteuer).
8.
Da der Auftragswert den massgeblichen Schwellenwert für
Bauleistungen des Bauhauptgewerbes nicht erreicht (Art. 52 Abs. 1 in
Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019), ist gegen diesen
Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig
(Art. 83 lit. f BGG). Ausserdem ist angesichts der Rückweisung davon
auszugehen, dass das vorliegende Urteil als Zwischenentscheid nur selbständig
angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 BGG erfüllt
sind.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Zuschlagsverfügung vom 13. Juli
2023 der Beschwerdegegnerin aufgehoben und die Sache zum neuen Entscheid im
Sinne der Erwägungen an sie zurückgewiesen.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    255.--
Zustellkosten,
Fr. 3'255.--
Total der Kosten.
3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.
5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien und die Mitbeteiligte;
b)    die Wettbewerbskommission (WEKO).