zh_verwaltungsgericht · VB.2016.00300 · 2017-02-10 · de

Submission, Trambeschaffung, Ersatz Tram 2000 | Zwischenentscheid. Submission. Trambeschaffung. Aufschiebende Wirkung. Akteneinsicht. Für den Entscheid betreffend Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist eine Interessenabwägung vorzunehmen; dabei sind einerseits die Erfolgsaussichten der Beschwerde und anderseits die Dringlichkeit zu gewichten (E. 1.3). Erfüllung der sogenannten Musskriterien (E. 2). Zuschlagskriterien; Bekanntgabe der Rangordnung in den Ausschreibungsunterlagen (3.2). Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien (E. 3.3)? Verhältnis zwischen Zuschlagskriterien und Lastenheft (E. 4.4 und 4.5). Stellenwert eines behördlich angeordneten Gutachtens (E. 4.3). Gewichtung der Hauptzuschlags- und Unterkriterien (E. 7); unzulässige Abweichung von den Abgaben in den Ausschreibungsunterlagen bei der Gewichtung (E. 10). Bewertung der Zuschlagskriterien: Bewertungssystematik (E. 8). Mehrfachbewertung (E. 9). Unzulässige Nichtberücksichtigung von Optionen (E. 12)? Korrektur der Bewertung voraussichtlich ohne Auswirkungen auf das Gesamtergebnis (E. 13). Die Beschwerde ist bei vorläufiger Beurteilung mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit abzuweisen (E. 14). Das öffentliche Interesse an der baldmöglichsten Vergabe ist vorliegend erheblich und angesichts der Prozessaussichten höher zu gewichten als das Interesse an der Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Keine aufschiebende Wirkung (E. 15 und 16). Akteneinsicht (E. 19). [Anmerkung: Nach Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung wurde die Beschwerde zurückgezogen.]

Zürich Verwaltungsgericht 17..2.10.0 VB.2016.00300
Zurich Verwaltungsgericht 17..2.10.0 VB.2016.00300
Zurigo Verwaltungsgericht 17..2.10.0 VB.2016.00300

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00300
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Geschäftsnummer:
VB.2016.00300
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 10.02.2017
Spruchkörper:
1. Abteilung/1. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Submissionsrecht
Betreff:
Submission, Trambeschaffung, Ersatz Tram 2000
Zwischenentscheid. Submission. Trambeschaffung. Aufschiebende Wirkung. Akteneinsicht.
Für den Entscheid betreffend Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist eine Interessenabwägung vorzunehmen; dabei sind einerseits die Erfolgsaussichten der Beschwerde und anderseits die Dringlichkeit zu gewichten (E. 1.3).
Erfüllung der sogenannten Musskriterien (E. 2). Zuschlagskriterien; Bekanntgabe der Rangordnung in den Ausschreibungsunterlagen (3.2). Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien (E. 3.3)? Verhältnis zwischen Zuschlagskriterien und Lastenheft (E. 4.4 und 4.5).
Stellenwert eines behördlich angeordneten Gutachtens (E. 4.3).
Gewichtung der Hauptzuschlags- und Unterkriterien (E. 7); unzulässige Abweichung von den Abgaben in den Ausschreibungsunterlagen bei der Gewichtung (E. 10).
Bewertung der Zuschlagskriterien: Bewertungssystematik (E. 8). Mehrfachbewertung (E. 9). Unzulässige Nichtberücksichtigung von Optionen (E. 12)? Korrektur der Bewertung voraussichtlich ohne Auswirkungen auf das Gesamtergebnis (E. 13).
Die Beschwerde ist bei vorläufiger Beurteilung mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit abzuweisen (E. 14). Das öffentliche Interesse an der baldmöglichsten Vergabe ist vorliegend erheblich und angesichts der Prozessaussichten höher zu gewichten als das Interesse an der Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Keine aufschiebende Wirkung (E. 15 und 16).
Akteneinsicht (E. 19).
[Anmerkung: Nach Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung wurde die Beschwerde zurückgezogen.]
Stichworte:
AKTENEINSICHT
AUFSCHIEBENDE WIRKUNG
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
DRINGLICHKEIT
GEWICHTUNG
GUTACHTEN
LASTENHEFT
MUSSKRITERIEN
OPTIONEN
TRANSPARENZGEBOT
UNTERKRITERIEN
ZUSCHLAGSKRITERIEN
Rechtsnormen:
Art. 22 BehiG
Art. 1 Abs. III lit. c IVöB
Art. 11 lit. G IVöB
Art. 16 Abs. I lit. a IVöB
Art. 16 Abs. II IVöB
Art. 17 Abs. I IVöB
Art. 17 Abs. II IVöB
§ 2 Abs. II IVöB-BeitrittsG
§ 13 Abs. I lit. m SubmV
§ 33 SubmV
§ 8 VRG
§ 9 VRG
§ 52 VRG
§ 60 VRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1.
Abteilung
VB.2016.00300
Beschluss
der 1. Kammer
vom
10. Februar 2017
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger,
Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiberin Regina Meier.
In Sachen
A AG, vertreten durch RA B und/oder RA C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Verkehrsbetriebe
Zürich (VBZ),
Beschwerdegegnerin,
und
D AG,
vertreten durch RA E und/oder RA F,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
Trambeschaffung, Ersatz Tram 2000,
hat sich ergeben:
I.
A.
Mit
Publikation im Amtsblatt und auf Simap vom 18. Februar 2011 eröffnete die
Stadt Zürich Verkehrsbetriebe Zürich (Beschwerdegegnerin) ein selektives Vergabeverfahren
zur Trambeschaffung. Von den sieben Bewerbern wurden mit Entscheid vom 18. Mai
2011 sechs zur 2. Stufe zugelassen, darunter die A AG (Beschwerdeführerin)
und die D AG (Mitbeteiligte).
Für diese 2. Stufe
wurden die Unterlagen am 13. November 2012 versandt. Fünf Anbieter reichten
in der Folge ein Angebot ein, von welchen ein Angebot vom Verfahren
ausgeschlossen wurde.
B.
Am 13. Januar
2014 stellte die Beschwerdegegnerin beim Zürcher Verkehrsverbund (ZVV) das
Gesuch um Kostengutsprache für die Beschaffung von 70 Tramfahrzeugen der
Mitbeteiligten. Der ZVV beschloss in der Folge, vor Behandlung des Gesuchs eine
Zweitmeinung bei der Firma G AG einzuholen. Der entsprechende Bericht
datiert vom 22. Januar 2015 (G-Bericht).
Da
die Firma G AG keine Einsicht in die Offerten der Anbieter erhielt, lehnte
der ZVV das Gesuch um Kostengutsprache am 2. Oktober 2014 ab. Dagegen
rekurrierte die Beschwerdegegnerin an den Regierungsrat. Dieser hiess den
Rekurs mit Beschluss vom 15. September 2015 teilweise gut und wies die
Sache zu zusätzlichen Sachverhaltsabklärungen an den ZVV zurück.
Im Auftrag der Beschwerdegegnerin und des ZVV erstellte in
der Folge H als angestellter Gutachter der Firma I GmbH ein
"Gutachten zur Bewertung der Beschaffung von neuen Strassenbahnfahrzeugen
für Zürich"; die Kurzfassung des Gutachtens datiert vom 13. April
2016, das Gesamtgutachten (Gutachten I) vom 25. April 2016.
Am 29. April 2016
erteilte der ZVV die Kostengutsprache für die Beschaffung von 70 Trams der
Mitbeteiligten.
C.
Am 11. Mai 2016
beschloss der Zürcher Stadtrat, den Auftrag für die Trambeschaffung Ersatz Tram 2000
an die D AG zu vergeben.
Mit
Zuschlagsverfügung vom 13. Mai 2016 wurde dieser Entscheid den anbietenden
Unternehmen wie folgt eröffnet:
"Der Auftrag
für die Trambeschaffung Ersatz Tram 2000 wird an die D AG, […], wie
folgt vergeben:
Grundauftrag und
sofortige Optionseinlösung:
-
Konstruktion, Bau, Lieferung und erfolgreiche Abnahme von, durch die
Schweizer Aufsichtsbehörden zugelassenen, 70 mehrteiligen, 100-prozentigen
Niederflur-Strassenbahnfahrzeugen, einschliesslich der entsprechenden Anteile
der optionalen Ausrüstungsvarianten (Option 2), der Schulung des
VBZ-Personals, die Lieferung der notwendigen Spezialwerkstattausrüstung und die
Lieferung von Ersatzteile und Verbrauchsmaterial (Erstbevorratung) zum Betrag
von maximal CHF 315'395'300, ausschliesslich Mehrwertsteuer (Festpreis bis
31. März 2017, danach Preisanpassung gemäss vertraglich vereinbarter
Gleitpreisformel),
Optionseinlösung
möglich bis 31. Dezember 2023:
-
Bau, Lieferung und erfolgreiche Abnahme von, durch die Schweizer
Aufsichtsbehörden zugelassenen, maximal 70 zusätzlichen Fahrzeugen (Option 1
und Teilbetrag Option 2 analog zum Grundauftrag) zum Betrag von maximal
CHF 326'134'686, ausschliesslich Mehrwertsteuer (Festpreis bis 31. März
2017, danach Preisanpassung gemäss vertraglich vereinbarter Gleitpreisformel),
-
Optionale Ausrüstungsvarianten (restliche Positionen von Option 2
für die Fahrzeuge des Grundauftrags und der Option 1) zum Betrag von
maximal CHF 70'895'720, ausschliesslich Mehrwertsteuer (Festpreis bis 31. März
2017, danach Preisanpassung gemäss vertraglich vereinbarter Gleitpreisformel),
-
Zusätzliche optionale Ausrüstungsvarianten (Option 3) zum Betrag
von maximal CHF 14'960'075, ausschliesslich MWST (Festpreis bis 31. März
2017, danach Preisanpassung gemäss vertraglich vereinbarter Gleitpreisformel),
Optionseinlösung
möglich bis 31. Dezember 2018:
-
Klimakammertest (Option 4) zum Betrag von maximal CHF 688'704,
ausschliesslich MWST."
II.
A.
Mit
Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 30. Mai 2016 beantragte die
Beschwerdeführerin zur Hauptsache, den Zuschlag der Beschwerdegegnerin an die
Mitbeteiligte aufzuheben, deren Angebot vom Submissionsverfahren auszuschliessen
und den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen. Eventualiter beantragte
sie, die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen;
subeventualiter sei das Verfahren abzubrechen und die Sache neu auszuschreiben,
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.
In prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin nebst Akteneinsicht,
der Beschwerde sei – zunächst superprovisorisch – die aufschiebende Wirkung zu
erteilen und der Beschwerdegegnerin zu verbieten, für die Dauer des Verfahrens
den Vergabevertrag mit der Mitbeteiligten abzuschliessen.
Mit
Präsidialverfügung vom 1. Juni 2016 sind der Beschwerdegegnerin ein
Vertragsschluss und andere Vollzugsvorkehren einstweilen, bis zum Entscheid
über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt worden.
Zudem wurden mit Präsidialverfügungen vom 6. Juni 2016 und vom 9. Juni
2016 den zwischenzeitlich gestellten Begehren der Beschwerdegegnerin und der
Mitbeteiligten um Akteneinsicht teilweise stattgegeben.
B.
In
ihrer Beschwerdeantwort vom 4. Juli 2016 beantragte die Beschwerdegegnerin
in materieller Hinsicht die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdeführerin; in prozessualer Hinsicht sei der Beschwerde
keine aufschiebende Wirkung und der Beschwerdeführerin nur beschränkte
Akteneinsicht zu gewähren. Mit Beschwerdeantwort vom gleichen Datum beantragte
die Mitbeteiligte, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie
abzuweisen. Zudem sei der prozessuale Antrag der Beschwerdeführerin auf
Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen und ihr nur beschränkte
Akteneinsicht zu gewähren, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten derselben.
Mit Präsidialverfügung vom 8. August 2016 wurde der
Beschwerdegegnerin weiterhin untersagt, den Vertrag abzuschliessen oder andere
Vollzugsvorkehren zu treffen. Zudem wurde der Beschwerdeführerin beschränkte
Akteneinsicht gewährt. Der Mitbeteiligten wurde auf Gesuch hin mit
Präsidialverfügung vom 25. August 2016 weitere Akteneinsicht gewährt.
C.
In
ihrer Replik vom 15. September 2016 hielt die Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen betreffend die Aufhebung der Zuschlagsverfügung und die Erteilung des
Zuschlags an sie selbst fest. Auf den Antrag betreffend Ausschluss der
Mitbeteiligten aus dem Verfahren verzichtete sie. Sie hielt jedoch daran fest,
dass die Sache eventualiter zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen, subeventualiter das Verfahren abzubrechen und die Sache neu
auszuschreiben sei. Weiter hielt sie an ihrem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung fest und beantragte vollumfängliche Akteneinsicht.
Mit gerichtlichem Zwischenbeschluss vom 6. Oktober
2016 wurde der Beschwerdegegnerin weiterhin untersagt, den Vertrag
abzuschliessen oder andere Vollzugsvorkehren zu treffen. Zudem wurde der ZVV
antragsgemäss zur Edition des im Verfahren betreffend Kostengutsprache
eingeholten G-Berichts verpflichtet und die Beschwerdegegnerin zur Nachreichung
von Verfahrensakten aufgefordert.
D.
Am 26. Oktober
2016 ging der Bericht der G AG am Gericht ein. Mit Duplik vom 14. November
2016 hielt die Beschwerdegegnerin an ihren in der Beschwerdeantwort gestellten
Anträgen fest und ebenso die Mitbeteiligte in ihrer Duplik vom gleichen Datum.
Sodann wurden weitere Unterlagen eingereicht.
Mit gerichtlichem Zwischenbeschluss vom 1. Dezember
2016 wurde der Beschwerdegegnerin weiterhin untersagt, den Vertrag
abzuschliessen oder andere Vollzugsvorkehren zu treffen. Ausserdem wurde den
Verfahrensbeteiligten teilweise Einsicht in die umfangreichen neu eingereichten
Akten gewährt, namentlich auch in den beigezogenen G-Bericht. Der
Beschwerdeführerin wurde dazu und zu den Dupliken Frist zur Stellungnahme angesetzt.
E.
Am 9. Januar
2017 nahm die Beschwerdeführerin Stellung zu den neu eingereichten Akten und zu
den Dupliken von Beschwerdegegnerin und Mitbeteiligter. Sie hielt an ihren
Anträgen fest.
Die Kammer erwägt:
1.
1.1
Der
Beschwerde gegen Vergabeentscheide kommt nach Art. 17 Abs. 1 der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) keine aufschiebende Wirkung zu. Diese kann aber erteilt werden,
wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden
öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Art. 17 Abs. 2
IVöB).
1.2
Die Beschwerde ist ausreichend begründet.
1.3
Es ist
deshalb zu prüfen, ob der Erteilung aufschiebender Wirkung überwiegende öffentliche
oder private Interessen entgegenstehen. Das Interesse an einer richtigen
Vergabe spricht grundsätzlich für die Gewährung aufschiebender Wirkung, das
Interesse an der raschen Vergabe jedoch dagegen. Das Interesse an einer
richtigen Vergabe bemisst sich an den Erfolgsaussichten der Beschwerde. Im
Rahmen der Interessenabwägung sind deshalb einerseits die Erfolgsaussichten der
Beschwerde und anderseits die Dringlichkeit des Arbeitsbeginns zu gewichten
(vgl. Beat Denzler/Heinrich Hempel, Die aufschiebende Wirkung – Schlüsselstelle
des Vergaberechts, in: Aktuelles Vergaberecht 2008, S. 313 ff.,
S. 324, Rz. 31).
Verfahrensrechtlich
muss es genügen, wenn der Anspruch (auf Gewährung oder Nichtgewährung der
aufschiebenden Wirkung) glaubhaft gemacht ist (vgl. Regina Kiener, in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 25 N. 34).
Zur Beurteilung der
Erfolgsaussichten der Beschwerde ist diese nachfolgend einer vorläufigen Prüfung
zu unterziehen.
2.
2.1
Mit der
Beschwerde hatte die Beschwerdeführerin geltend gemacht, das Angebot der
Mitbeteiligten würde verschiedene sogenannte Musskriterien nicht erfüllen und
sei deshalb vom Verfahren auszuschliessen. Mit der Replik verzichtete die Beschwerdeführerin
auf die dahingehenden Anträge 2, 3 und 7 ihres Rechtsbegehrens.
Dennoch ist auf die
Muss-Kriterien kurz näher einzugehen.
2.2
Die
Beschwerdegegnerin hat viele der Anforderungen gemäss Lastenheft als
Musskriterien bezeichnet.
In diesem
Zusammenhang wies der G-Bericht auf zahlreiche Positionen hin, die gemäss
Ausschreibungsunterlagen erfüllt sein müssten (sog. "Musskriterien"),
jedoch von einigen oder mehreren Anbietenden nicht erfüllt worden seien; der
Bericht hält deshalb dafür, dass alle Angebote hätten ausgeschlossen werden
müssen, wenn die Bewertung der Angebote strikt bzw. gemäss Definition erfolgen
würde.
Demgegenüber weist
das Gutachten I darauf hin, dass sämtliche im Lastenheft aufgelisteten
Punkte auf Vollständigkeit und auf Erfüllung der Forderungen abgeprüft worden
seien. Das Gutachten gelangt in der Folge zur Auffassung, dass die
Beschwerdegegnerin unwesentliche Abweichungen von einer Komplett-Erfüllung in geringen
Umfang als tolerabel angesehen habe; dieses Vorgehen sei nicht zu beanstanden
(S. 15).
Bei den sogenannten
Musskriterien handelt es sich um einen relativ unscharfen Begriff. Zunächst
sind die Musskriterien von den Eignungskriterien zu unterscheiden. Nur
letztere, nicht aber die Musskriterien, betreffen direkt die Eignung des
Anbieters (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 251, Rz. 582).
Werden einzelne bei der Produkteumschreibung gemäss Ausschreibungsunterlagen
als Mussanforderungen bezeichnete Vorgaben nicht erfüllt, so führt dies nicht
zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. Dies ergibt sich allein schon aus
der Rechtsprechung, wonach ein Ausschluss aus dem Verfahren nicht überspitzt
formalistisch sein darf (vgl. etwa VGr, 6. November 2014, VB.2014.00396,
E. 5.1 mit weiteren Hinweisen). Die in der Ausschreibung enthaltenen
Vorgaben an das Produkt müssen gerechtfertigt sein; mit anderen Worten:
Zwingende Vorgaben, deren Nichterfüllung zu einem Ausschluss führen muss, sind
nur dann gerechtfertigt, wenn die Vorgaben konkret als zweckmässig erscheinen.
Nicht umsonst verwenden denn auch Galli et al. bei der Nichterfüllung von
Musskriterien für die Frage nach dem Ausschluss die Formulierung "kann
bzw. muss" (Galli et al., S. 251, Rz. 582). Der Vergabebehörde
kommt jedenfalls, wie bei der Bewertung von Eignungskriterien, ein erheblicher
Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16
Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 [VRG];
VGr, 29. Juli 2014, VB.2014.00175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen; Galli
et al., S. 241, Rz. 564).
2.3
Vorliegend
ist mit der Beschwerdegegnerin davon auszugehen, dass das Angebot der
Mitbeteiligten die zwingend notwendigen Vorgaben erfüllt hat. Nicht ersichtlich
ist jedenfalls, dass die Vergabebehörde einen Ausschluss des Angebots zwingend
hätte vornehmen müssen. Mit der Berücksichtigung des Angebots der
Mitbeteiligten hat die Vergabebehörde das ihr zustehende Ermessen nicht
überschritten.
Im Übrigen sind
gemäss G-Bericht im Angebot der Beschwerdeführerin mehr Muss-Kriterien nicht
bzw. nur teilweise erfüllt als bei der Mitbeteiligten. Sodann macht die
Mitbeteiligte geltend, dass die Beschwerdeführerin zahlreiche Musskriterien
nicht erfülle und deshalb aus dem Verfahren auszuschliessen sei. Folglich sei
auf ihre Beschwerde mangels Legitimation nicht einzutreten. Im Speziellen
bringt die Mitbeteiligte vor, das von der Beschwerdeführerin angebotene
Fahrzeug erfülle die konstruktiven Vorgaben für die Bemessung (Bezugslinie)
nicht. Es sei deshalb nicht sichergestellt, dass die Fahrzeuge der
Beschwerdeführerin sämtliche Kurven befahren und Haltestellen bedienen könnten,
ohne dass es zu Kollisionen kommen würde.
Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann offen
gelassen werden. Denn wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, ist die
Beschwerde – wenn darauf eingetreten wird – mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit abzuweisen.
2.4
Die
Beschwerdeführerin wirft in ihrer Triplik sodann die Frage auf, ob die
Mitbeteiligte angesichts deren "dramatisch verschlechterten
wirtschaftlichen Lage" überhaupt noch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit
in der Lage sei, ihr Angebot zu erfüllen. Damit wird die Eignung der
Mitbeteiligten zwar in Frage gestellt, eine fehlende Eignung jedoch nicht in
substanziierter Weise dargelegt. Die Bejahung der Eignung der Mitbeteiligten
ist nicht zu beanstanden.
3.
3.1
Mit der
Ausschreibung hat die Beschwerdegegnerin vier Zuschlagskriterien (unter prozentualer
Angabe der Gewichtung) festgelegt und den Interessenten bekanntgegeben:
Zuschlagskriterien
Gewichtung
Normierte Platzkosten
50 %
Kundennutzen
20 %
Betrieblicher Nutzen
15 %
Technischer Nutzen
15 %
Die Normierten
Platzkosten wurden sodann in drei Unterkriterien unter Angabe der prozentualen
Gewichtung bewertet.
Normierte Platzkosten
Gewichtung
Platzkosten aus Betriebskosten
20 %
Platzkosten aus Investition für Grundbeschaffung
20 %
Platzkosten aus Investition für die Optionsfahrzeuge
10 %
Auch für die drei
qualitativen Zuschlagskriterien (Kundennutzen, Betrieblicher Nutzen und
Technischer Nutzen) publizierte die Beschwerdegegnerin in den
Ausschreibungsunterlagen Unterkriterien, die nach Rangfolge der Gewichtung
(jedoch ohne prozentuale Angaben) aufgelistet wurden.
Kundennutzen:
1. Layout und Sitze
2. Zugänglichkeit
3. Komfort
4. Innenraumgestaltung
5. Erscheinungsbild aussen
Betrieblicher
Nutzen:
1. Sicherheit
2. Fahrerarbeitsplatz
3. Türen
Technischer
Nutzen:
1. Qualität der angebotenen Lösungen (Technische
Erfüllung, Konzepte)
2. Lärmemission
3. Dokumentation
4. Technischer Support
3.2
Nach
gefestigter Praxis des Verwaltungsgerichts muss die Gewichtung der Zuschlagskriterien
nicht zwingend im Voraus unter Angabe der Prozentzahlen mitgeteilt werden. Um
die notwendige Transparenz des Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 3 lit. c
IVöB) zu gewährleisten, genügt es, die Zuschlagskriterien mit deren Rangordnung
bekanntzugeben (§ 13 Abs. 1 lit. m der Submissionsverordnung vom
23. Juli 2003 [SubmV]). Dies ist der Fall, wenn die Gewichtung
entsprechend der Reihenfolge der Kriterien in den Ausschreibungsunterlagen
erfolgt. Eine Nummerierung der Kriterien ist dazu nicht notwendig (VGr, 10. April
2013, VB.2013.00132, E. 4.1; 18. Dezember 2002, VB.2001.00095,
E. 3 = RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13).
Mit ihren Angaben in
der Ausschreibung zu den Zuschlagskriterien ist die Beschwerdegegnerin über
diese Minimalerfordernisse leicht hinausgegangen, hat sie doch bei den Zuschlagskriterien
der obersten Ebene den Prozentsatz der Gewichtung veröffentlicht. Aus der
Bekanntgabe von 15 Unterkriterien auf der zweiten Ebene und deren
Gewichtungsreihenfolge konnten die Anbietenden sodann wesentliche weitere
Informationen gewinnen.
3.3
Nach der
Praxis des Verwaltungsgerichts trifft die Vergabebehörde grundsätzlich keine
Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien. Entscheidend ist, dass
für die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für dessen
Bewertung wesentlich sind (VGr, 22. Oktober 2015, VB.2015.00435, E. 2.3.3;
8. August 2013, VB.2012.00852, E. 6.1 = BEZ 2013 Nr. 21; 22. Juli
2005, VB.2005.00136, E. 4.1; 18. Dezember 2002, VB.2001.00095,
E. 3 = RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13).
Eine weitergehende
Bekanntgabe von Unterkriterien über die in der Ausschreibung aufgeführten vier
Hauptzuschlagskriterien und 15 Unterkriterien war damit nicht zwingend.
Wohl wären weitere Unterkriterien, wenn sie im Zeitpunkt der Ausschreibung
bereits bekannt sind, grundsätzlich ebenfalls in die Ausschreibungsunterlagen
aufzunehmen: Wenn die Behörde für eine bestimmte auszuschreibende Arbeit schon
konkret Unterkriterien aufgestellt und ein Schema mit festen prozentualen
Gewichtungen festgelegt hat und wenn sie für die Bewertung der Offerten
grundsätzlich auch darauf abzustellen gedenkt, muss sie dies den Bewerbern zum
Voraus bekannt geben (BGr, 24. August 2001, 2P.299/2000, E. 2c; 21. Januar
2003, 2P.111/2003, E. 2.1.2). Indessen hat die Beschwerdegegnerin hier die
Kriterien der weiteren Ebenen gemäss ihren Ausführungen in der
Beschwerdeantwort erst nach dem Versand der Ausschreibungsunterlagen festgelegt.
Das Transparenzgebot verlangt nicht zwingend eine
vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien oder Kategorien, welche bloss der
Konkretisierung der publizierten Zuschlagskriterien dienen. Es ist nicht zu
beanstanden, wenn die Vergabebehörde bei der Bewertung der Offerten die in den
Ausschreibungsunterlagen genannten 15 Unterkriterien weiter verfeinert
hat, ohne diese Subkriterien der unteren Ebenen ihrerseits mit der
Ausschreibung zu veröffentlichen (vgl. BGr, 21. Januar 2003, 2P.111/2003,
E. 2.1.1; 10. März 2003, 2P.172/2002, E. 2.3). Bei den weiter erarbeiteten
Unterkriterien handelt es sich grundsätzlich um Aspekte, welche als
Konkretisierung der mit der Ausschreibung bekannt gegebenen Kriterien und
Unterkriterien verstanden werden können. Jedenfalls vermag die Beschwerdeführerin
nicht aufzuzeigen, dass andere Aspekte in die Bewertung einbezogen worden
wären.
Selbst wenn die
Bekanntgabe weiterer Unterkriterien sinnvoll gewesen wäre, ist eine Verletzung
des Transparenzgebots, die zu einer Wiederholung der Ausschreibung oder der
Bewertung führen müsste, nicht anzunehmen.
4.
Die Angebote der
Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin wurden wie folgt bewertet:
Zuschlagskriterien
Angebot Mitbeteiligte
Angebot
Beschwerdeführerin
Normierte Platzkosten
Investition Grundbeschaffung
12.20
19.11
Normierte Platzkosten
Investition Optionsfahrzeuge
5.73
10.00
Normierte Platzkosten
Betriebskosten
18.24
20.00
Kundennutzen
20.00
17.02
Betrieblicher Nutzen
15.00
7.06
Technischer Nutzen
15.00
10.25
Total
86.16
83.44
Damit rangiert das Angebot der Mitbeteiligten auf Platz 1,
das Angebot der Beschwerdeführerin auf Platz 2. Der Vorsprung der
Mitbeteiligten beträgt 2.72 Punkte.
4.1
Nach
Meinung der Beschwerdeführerin ist die Bewertung in verschiedener Hinsicht
nicht nachvollziehbar und in manchen Punkten unrichtig. Die Beschwerdeführerin
betrachtet es als unzulässig, dass die Beschwerdegegnerin nicht sämtliche
Anforderungen gemäss Lastenheft bewertet hat. Sie verweist dazu auf die
Rechtsprechung, wonach es bei Fällung des Zuschlagsentscheids unzulässig sei,
einzelne Kriterien ausser Acht zu lassen. Auch macht die Beschwerdeführerin
geltend, die Bewertung sei mit zahlreichen gravierenden Fehlern behaftet; wenn
der Zuschlag nicht direkt ihr erteilt werde, sei die Bewertung unter Aufhebung
des Zuschlags korrekt und transparent zu wiederholen.
Auch der G-Bericht
übt am Vorgehen der Beschwerdegegnerin Kritik. Die Beurteilung sei in wesentlichen
technischen Punkten nicht nachvollziehbar. Zudem sei es nicht nachvollziehbar,
welche Anforderungen bewertet wurden.
4.2
Wie die
Beschwerdegegnerin ausführt, hat sie eine Auswahl aus den zahlreichen Positionen
des Lastenhefts getroffen. Der vom ZVV veranlasste Bericht der Firma L AG
vom 14. Juni 2012 betreffend das Lastenheft hatte kritisiert, dass die Unterteilung
in "Muss- und Sollkriterien" in einigen Punkten nicht nachvollziehbar
sei. Der Bericht empfahl sodann eine gestraffte und allgemein einleuchtende
Bewertung. Die Bewertung wurde in der Folge in der Tat gestrafft, doch ergab
sich daraus eben, dass ein Teil der Anforderungen nicht bewertet wurde.
4.3
Das Gutachten I
überprüfte die Repräsentativität der ausgewählten bewerteten Kriterien und
bejahte das Vorliegen einer repräsentativen und anbieterneutralen Auswahl
(S. 15 f.). Dem vermag die Beschwerdeführerin inhaltlich nichts
Entscheidendes entgegenzusetzen. Indes stellt sie sich auf den Standpunkt, beim
Gutachten I handle es sich nicht um ein Gerichtsgutachten, sondern um ein
gewöhnliches Parteigutachten, weshalb es lediglich die Relevanz von Parteibehauptungen
habe.
Weil das Gutachten I
nicht durch das Gericht in Auftrag gegeben worden war, versteht es sich von
selbst, dass es sich dabei nicht um ein gerichtliches Gutachten handelt. Indes
geht sein Stellenwert über denjenigen eines Parteigutachtens hinaus. Einem
behördlich angeordneten Gutachten kommt in der Regel ein erhöhter Beweiswert zu
(vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 146). Vorliegend fällt
sodann ins Gewicht, dass die Beschwerdegegnerin nicht als alleinige Auftraggeberin
auftrat. Angesichts der Uneinigkeit wurde der Gutachter von der
Beschwerdegegnerin und dem ZVV vielmehr gemeinsam beauftragt. Zudem wollte sich
der ZVV als eine abweichende Meinung vertretende Entscheidinstanz im
Kostengutspracheverfahren – und nicht die Beschwerdegegnerin – ein Bild über
die Vergabe machen. Im Übrigen erscheinen die Ausführungen im Gutachten I
durchaus klar und gehörig begründet. Auch standen dem Gutachter-Team die
Angebotsunterlagen der offerierenden Firmen zur Verfügung. Dass von
Gutachterseite bei der Erstellung der Expertise Kontakte mit der Beschwerdegegnerin
bestanden, vermag sodann keine begründeten Zweifel an den Aussagen zu erwecken.
Es ging dem Gutachter offensichtlich darum, sich ein vertieftes Bild vom Vergabeverfahren
zu machen.
Dem G-Bericht kommt demgegenüber eine geringere Bedeutung
zu. Wie gesehen, standen der G AG nur die eigenen Akten der
Beschwerdegegnerin zu Verfügung, nicht aber die Angebote. Vor diesem
Hintergrund kann es nicht erstaunen, dass Bewertungen und Beurteilungen als
nicht nachvollziehbar bezeichnet wurden. Es liegt denn auch auf der Hand, dass die
Aussagekraft eines Gutachtens geschmälert wird, wenn die Akten, die für die
Begutachtung massgeblich sind, der sachverständigen Person nicht vollständig
zur Verfügung stehen (vgl. Plüss, § 7 N. 146).
4.4
Sodann
vermengt die Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen die Zuschlagskriterien
und Unterkriterien, welche die Vergabebehörde mit der Ausschreibung bekanntzugeben
hat, auf der einen Seite und die Anforderungen gemäss Lastenheft auf der anderen
Seite. Die in der Replik dazu zitierte Rechtsprechung und Lehrmeinung bezieht
sich auf die Zuschlags- und Unter- bzw. Subkriterien (Galli et al., S. 387
Rz. 859; VGr, 27. Oktober 2004, VB.2003.00238, E. 4.4.3, BVGr,
15. März 2011, B-6837/2010, E. 3.2).
Dazu zählen
vorliegend die in den Ausschreibungsunterlagen als Zuschlagskriterien genannten
Kriterien Preis, Kundennutzen, Betrieblicher Nutzen und Technischer Nutzen sowie
die 15 Zuschlagskriterien der zweiten Ebene. Die Anforderungen gemäss
Lastenheft zählen hingegen nicht dazu. Die Vergabebehörde ist denn auch nicht
verpflichtet, sämtliche Aspekte der Offerte zu bewerten. Mit den
bekanntzugebenden Zuschlags- und Unterkriterien trifft sie vielmehr eine
Auswahl, bei welcher ihr – auch unter Berücksichtigung der Vorgaben gemäss § 33
SubmV – eine erhebliche Ausgestaltungsfreiheit zusteht (vgl. Galli et al.,
S. 393, Rz. 873). Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin ist insofern
auch mit Blick auf das Transparenzgebot nicht rechtswidrig.
Schliesslich ist
nicht ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin wesentliche Positionen des
Lastenhefts nicht in die Bewertung einbezogen hätte. Weder der kritische G-Bericht
noch die Beschwerdeführerin zeigen die Ausserachtlassung wesentlicher
Positionen auf.
4.5
Ähnliches
gilt insofern, als die Beschwerdeführerin geltend macht, die Beschwerdegegnerin
habe im Lastenheft nicht erwähnte Kriterien bewertet. Wie erwähnt, stellen die
Anforderungen gemäss Lastenheft keine Zuschlags- oder Unterkriterien dar (vgl.
oben E. 4.4). Es ist deshalb nicht erforderlich, dass sämtliche Aspekte,
die für die Bewertung eines Zuschlagskriteriums herangezogen werden, vorab aufgelistet
werden. Massgeblich ist vielmehr, dass die Bewertung nicht nach sachfremden
Aspekten erfolgt.
Die
Beschwerdeführerin beanstandet in der Replik substanziiert, dass die
Beschwerdegegnerin das Gewicht der Klimaanlage und die Sandung beim
Rückwärtsfahren für die Bewertung der Angebote berücksichtigt habe. Dabei
handelt es sich allerdings nicht um Aspekte, mit deren Bewertung bei der
Beurteilung des technischen Nutzens nicht hätte gerechnet werden können. Selbst
wenn die beiden von der Beschwerdeführerin erwähnten Aspekte zu Unrecht in die
Bewertung mit einbezogen worden wären, hat die Beschwerdeführerin im Übrigen in
keiner Weise aufgezeigt, dass dies eine Auswirkung auf die Punktergebnisse der
Gesamtbewertung gehabt hätte.
4.6
Nach
Ansicht des G-Berichts war es für die Anbietenden nicht voraussehbar, dass die
Sollkriterien bewertet würden. Diese Auffassung ist nicht nachvollziehbar. Es
liegt im Gegenteil auf der Hand, dass der Erfüllungsgrad von
erwünschten
Produkteeigenschaften bewertet wird. Es kann keine Rede davon sein, dass die
Qualität allein mittels der Musskriterien zu beurteilen wäre.
5.
5.1
Die
Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass das Dokument act. …, in welchem
der Betriebliche Nutzen bewertet wurde, zeitlich nach der Öffnung der
Preiscouverts datiert sei. Darin liege ein klarer Verstoss gegen die
Bedingungen der Ausschreibung.
5.2
Gemäss den
Akten erfolgte die Gesamtbewertung der Angebote am 23. August 2013. Darin
sind auch die Noten aus der Bewertung des betrieblichen Nutzens bereits
enthalten. Wenn auch das eingereichte Dokument der Bewertung betrieblicher Nutzen
mit dem 23. April 2015 – als bereits das Kostengutspracheverfahren vor dem
Regierungsrat hängig war – ein viel späteres Datum trägt, so ergibt sich doch,
dass die Noten in dieser Teilbewertung mit den Noten in der Gesamtbewertung
übereinstimmen. Aus der späteren Datierung des eingereichten Dokuments
Bewertung Betrieblicher Nutzen ist daher nicht auf eine nachträgliche Änderung
der Benotung zu schliessen.
6.
Die
Beschwerdeführerin rügt sodann verschiedene unrichtige Bewertungen und Punktevergaben
durch die Vergabeinstanz. Bei einer korrekten Bewertung stehe nicht das Angebot
der Mitbeteiligten, sondern ihr eigenes Angebot mit einem Vorsprung von 2.18 Punkten
an erster Stelle. Davon geht die Beschwerdeführerin zunächst auch in der
Triplik aus. Aufgrund von geltend gemachten Mängeln bei der Preisbewertung
beziffert sie den Vorsprung ihres Angebots schliesslich neu auf insgesamt
4.94 Punkte.
Auf die
entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerin zur Bewertung ist im Folgenden
näher einzugehen. Nicht zu folgen ist ihrer Auffassung, wonach ihre eigenen
Berechnungen in der Replik von der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten
nicht substanziiert bestritten worden seien und deshalb als anerkannt gelten
müssten.
7.
Die
Beschwerdeführerin rügt die Gewichtung der Hauptzuschlags- und Subkriterien
unter verschiedenen Aspekten.
7.1
Bei der
Festlegung der Gewichtung gibt es nicht eine einzige "richtige Lösung":
Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von
der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt.
Dabei steht ihr ein erheblicher Ermessensspielraum zu (VGr, 7. Juli 1999,
ZBl 2000, S. 271 = BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen).
7.2
Das Gutachten I
äusserte sich zur Plausibilität der Gewichtung. Dabei hielt es Änderungen in
der überprüften Gewichtung der 36 Unterkriterien der dritten Ebene für
angezeigt. Nach Auffassung des Gutachtens hätte die Beschwerdeführerin bei
einer anderen Gewichtung der Kriterien in Ebene 3 mehr Punkte erhalten.
Wenn das Gutachten
eine andere Gewichtung für angezeigt hält, bedeutet dies zwar noch nicht, dass
deswegen die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Gewichtung unhaltbar wäre.
Dennoch rechtfertigt es sich, die vom Gutachten I vorgeschlagene Bewertung
mit veränderter Gewichtung zugunsten der Beschwerdeführerin zu übernehmen,
wobei allerdings zugleich auch dort der Bewertung des Gutachtens von I zu
folgen ist, wo es eine andere Bewertung zulasten des Angebots der
Beschwerdeführerin vorschlägt: Das Gutachten I gelangte abschliessend zum
Ergebnis, dass das Angebot der Mitbeteiligten mit 86.66 Punkten und das
Angebot der Beschwerdeführerin mit 84.57 Punkten zu bewerten gewesen wäre.
Davon ausgehend beträgt der Vorsprung der Mitbeteiligte auf die Beschwerdeführerin
2.09 Punkte statt 2.72 Punkte, verringert sich also um 0.63 Punkte.
Diese Rechnung übernimmt auch die Beschwerdeführerin in der Replik als Basis
für ihre weiteren Rügen betreffend die Punktedifferenz.
7.3
Nach
Meinung der Beschwerdeführerin hätte auf der Ebene 3 überhaupt keine Gewichtung
der Unterkriterien vorgenommen werden dürfen; zudem sei das Vorgehen der Vergabebehörde
unklar.
Dieser Auffassung
kann nicht gefolgt werden. Unzulässig wäre eine Auswahl und Gewichtung, wenn
diese nach unsachlichen Gesichtspunkten erfolgt wäre oder aus anderen Gründen
als nicht vertretbar erscheinen würde. Die Beschwerdeführerin hat keine dahingehenden
substanziierten Rügen deponiert.
8.
Die
Beschwerdeführerin rügt die Anwendung einer falschen Bewertungssystematik bei
der Bewertung der Zuschlagskriterien.
8.1
In den
Ausschreibungsunterlagen hatte die Beschwerdegegnerin zur Bewertung der
Angebote in den drei qualitativen Zuschlagskriterien Kundennutzen,
Betrieblicher Nutzen und Technischer Nutzen vermerkt:
"Das
Angebot mit der höchsten Bewertung […] erhält die Maximalpunktzahl. Bei
tieferen Bewertungen nehmen die Punkte bis zu einer Bandbreite von 80 %
von der höchsten Bewertung, linear ab. Unterschreitet die Bewertung diese
Bandbreite, erhalten die betroffenen Angebote keine Punkte."
8.2
Die
Beschwerdegegnerin berechnete die Bandbreite ausgehend von der höchst
möglichen
Bewertung. Der Wortlaut würde zwar auch zulassen oder allenfalls sogar näher
legen, dass unter der höchsten Bewertung jeweils die höchste
erreichte
Bewertung verstanden würde. Indessen erscheint diese Auslegung nicht zwingend. Von
mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die
ihr zweckmässig scheinende auszuwählen (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 mit
Hinweisen; Galli et al., Rz. 557 ff., 564 ff.; VGr, 27. September
2016, VB.2016.00025, E. 3.2). Die Auslegung der Beschwerdegegnerin liegt
noch innerhalb des rechtlich Zulässigen. Die angewandte Systematik erscheint
als vertretbar. Dabei ist auch darauf hinzuweisen, dass das Gutachten I
die von der Beschwerdegegnerin angewandte Bewertung im Rahmen ihrer Prüfung
nicht beanstandet und vielmehr als ein übliches Verfahren bei
Ausschreibungsprojekten bezeichnet hat. Schliesslich bleibt anzufügen, dass der
G-Bericht in der verwendeten Formel zwar eine Erschwerung der Vergleichbarkeit
und Beurteilung der Ergebnisse erblickt, die Berechnungsmethode aber nicht etwa
als unzulässig bezeichnet hat (S. 26).
9.
Weiter moniert die
Beschwerdeführerin, mit der Vergabe von Punkten für die von den Anbieterinnen
eingereichten Konzepte erfolge eine unzulässige Mehrfachbewertung.
9.1
Die
offerierenden Unternehmen mussten gemäss den Ausschreibungsunterlagen zu
zahlreichen Punkten Konzepte einreichen. Darin hatten sie ihr Produkt zu umschreiben.
Es liegt auf der Hand, dass die Offerten auch nach der Gestaltung der Konzepte
(wie etwa Übersichtlichkeit, Vollständigkeit etc.) bewertet würden. Dies
jedenfalls insoweit, als der Konzeptinhalt zwangslos unter eines der in den
Ausschreibungsunterlagen aufgeführten Kriterien bzw. Unterkriterien subsumiert
werden kann. Dies trifft vorliegend zu.
9.2
Es
erscheint zwar durchaus möglich, dass bezogen auf einen technischen Produkteaspekt
eine gewisse Interdependenz zwischen Qualität des Produkts und Qualität des
Konzepts besteht oder mit anderen Worten, dass die Qualitätsbewertung von der
Konzeptgestaltung beeinflusst ist. Diese Möglichkeit liegt indes in der Natur
der Sache und führt nicht dazu, dass eine Konzeptbewertung grundsätzlich
unzulässig wäre. Vorliegend ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass die
Vergabehörde mit der Konzeptbewertung unsachlich oder anderweitig unzulässig
vorgegangen wäre. Die Konzeptbewertung der Vergabebehörde ist im Grundsatz
nicht zu beanstanden.
9.3
Wohl zu
Recht moniert die Beschwerdeführerin substanziiert, dass die Gewichtung des
Konzepts betreffend die Beurteilung der Brandlast mit 50 % unzulässig hoch
ausgefallen ist. Allerdings hat dies keine Auswirkungen auf die dort an die
Mitbeteiligte vergebene Gesamtnote 4: Selbst wenn das Konzept – gemeinsam
mit den übrigen Noten – nur zu einem Zwölftel gewichtet würde, ergäbe sich die
Note 3,5 und damit gerundet wiederum die Gesamtnote 4. Auch die
Gesamtnote 2 für das Angebot der Beschwerdeführerin bliebe unverändert.
9.4
Die
Beschwerdeführerin rügt auch anderweitig das Vorliegen von Mehrfachbewertungen,
konkret bezüglich der Kosten, die auch in die Bewertung der qualitativen
Zuschlagskriterien Eingang gefunden hätten.
Dazu fällt Folgendes
in Betracht: Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass bei der qualitativen
Bewertung der Produkte und der Konzepte die anfallenden Kosten mit bewertet
wurden. Die entsprechenden, von der Beschwerdeführerin angesprochenen Positionen
samt den Beschreibungen im Lastenheft (12.1.1.3 – 10.11.1.4 [recte wohl
8.10.11.1.4] – 8.4.3.5. – 9.1.8.1.5 – 9.8.1.1.21) enthalten keinerlei
dahingehende Anhaltspunkte.
Es bestehen demnach
keine Hinweise darauf, dass die Kosten des Produkts auch in die
Qualitätsbewertung Eingang gefunden hätten. Dass solches grundsätzlich nicht
zulässig sein dürfte, bleibt damit vorliegend ohne Belang.
9.5
Eine
ähnliche Trennung besteht innerhalb der Qualitätsbewertung nicht. Es kann jedenfalls
durchaus plausibel und sinnvoll sein, einen bestimmten Bestandteil des
angebotenen Produkts unter dem Gesichtspunkt verschiedener Zuschlagskriterien
zu beurteilen. Auch das Gutachten I erblickte diesbezüglich keinen Anlass
für Kritik; entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin lässt sich daraus
nichts gegen das Gutachten I ableiten.
10.
Die
Beschwerdeführerin beanstandet im Weiteren die Gewichtung der Unterkriterien in
Ebene 2.
10.1
Auch hier
gilt, dass der Beschwerdegegnerin bei der Rangfolge und konkreten Gewichtung
der Unterkriterien ein erheblicher Beurteilungsspielraum zukam. Das Vorgehen
ist grundsätzlich nicht zu beanstanden.
10.2
Allerdings
rügt die Beschwerdeführerin hier substanziiert und zu Recht eine zu hohe
Gewichtung des Fahrerarbeitsplatzes. In den Ausschreibungsunterlagen waren die
Unterkriterien der Zuschlagskriterien Kundennutzen, Betrieblicher Nutzen und
Technischer Nutzen bekanntgegeben worden. Dabei war jeweils vermerkt: "Die
folgenden Kriterien werden nach der Rangfolge bewertet." Entsprechend
wurden die Unterkriterien mit einem dazugehörenden Rang aufgelistet, nämlich im
Zuschlagskriterium Betrieblicher Nutzen: 1. Sicherheit,
2. Fahrerarbeitsplatz, 3. Türen.
Bei der Auswertung
hat sich die Vergabebehörde nicht an diese verbindliche Rangordnung gehalten;
vielmehr gewichtete sie die Unterkriterien Sicherheit und Fahrerarbeitsplatz
identisch: In beiden Unterkriterien waren maximal 50 Punkte erreichbar
(nämlich im Unterkriterium Sicherheit 25 + 25 und im Unterkriterium
Fahrerarbeitsplatz: 15 + 20 + 5 + 10). Das dritte Unterkriterium (Türen) erfuhr
dagegen eine tiefere Gewichtung (maximal erreichbare Punktzahl 35 Punkte).
Indem die Vergabebehörde die in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebene
Rangfolge der Gewichtung mit dem Verzicht auf eine Differenzierung
vernachlässigt hat, liegt eine Rechtsverletzung vor. Denn der Vergabebehörde
ist es verwehrt, die bekanntzugebenden Kriterien nach erfolgter Ausschreibung,
insbesondere nach Eingang der Angebote, noch wesentlich abzuändern, beispielsweise
die festgelegten Prozentsätze nachträglich zu verschieben (BGr, 24. August
2001, 2P.299/2000, E. 2c, BGE 125 II 86 E. 7c S. 102).
10.3
Die
identische prozentuale Gewichtung der Unterkriterien Sicherheit und Fahrerarbeitsplatz
ist folglich zu korrigieren. Um eine Differenzierung in der Gewichtung leicht
zu erreichen, ist ein Unterkriterium des Fahrerarbeitsplatzes weniger zu
gewichten. Dabei kann es bei der vorliegenden Sachlage Sinn machen, das höchst
gewichtete Unterkriterium innerhalb des Fahrerarbeitsplatzes (212 Komfort)
statt viermal lediglich dreimal zu gewichten. Dadurch sind im Kriterium
Fahrerarbeitsplatz nur mehr maximal 45 Punkte zu vergeben, also –
entsprechend der Gewichtungsreihenfolge in der Ausschreibung – weniger Punkte
als im Kriterium Sicherheit. Bei einer nur drei- statt vierfachen Gewichtung
des Unterkriteriums Komfort erreicht das Angebot der Mitbeteiligten 4 Punkte
weniger, also noch 12 Punkte und damit im Zuschlagskriterium Betrieblicher
Nutzen 91 statt 95 Punkte. Das Angebot der Beschwerdeführerin erreicht mit
der dreifachen Gewichtung 2 Punkte weniger, also 6 Punkte und damit
im Zuschlagskriterium Betrieblicher Nutzen 57 statt 59 Punkte.
Bei einer Maximalpunktzahl im Zuschlagskriterium
Betrieblicher Nutzen von 130 (statt 135) ist der Endpunkt der Bandbreite gemäss
der Bewertungsmethode der Beschwerdegegnerin bei 26 Punkten (statt 27)
erreicht. Bei der neuen besten Bewertung von 91 Punkten (statt 95)
resultiert eine Bandbreite von 65 Punkten (statt 68). Mit diesen neuen Parametern
resultieren für das Angebot der Beschwerdeführerin im Zuschlagskriterium Betrieblicher
Nutzen neu 7.15 Punkte (statt 7.06). Der Beschwerdeführerin hätten demnach
hier 0.09 Punkte mehr vergeben werden müssen.
Würde, was stattdessen auch in Frage käme, das
Unterkriterium Zweiter Arbeitsplatz (214) nur einmal statt doppelt gewichtet,
so würde stattdessen folgende Änderung resultieren: Das Angebot der
Mitbeteiligten (Note 4) würde nach wie vor 4 Punkte weniger und damit
91 Punkte erhalten. Demgegenüber würde die Punktzahl der
Beschwerdeführerin (Note 1) lediglich um einen Punkt auf 58 Punkte
reduziert. Bei diesen Parametern würden für das Angebot der Beschwerdeführerin
im Zuschlagskriterium Betrieblicher Nutzen neu 7.38 Punkte (statt 7.06)
resultieren. Damit würde ihr Punktestand um 0.32 Punkte zulegen.
11.
Namentlich bezüglich
der Bewertung des Fahrer- bzw. Fahrlehrerarbeitsplatzes, aber auch in anderem
Zusammenhang macht die Beschwerdeführerin geltend, die Mitbeteiligte habe als
bisherige Flottenbetreiberin einen Informationsvorsprung besessen. Dem habe die
Beschwerdegegnerin nicht ausreichend entgegengewirkt.
Es ist möglich, dass
die Mitbeteiligte aus der bisherigen Zusammenarbeit gewisse Schlüsse auf die
mutmassliche Bewertung der Produktequalität zog. Dies lässt sich indes nicht vermeiden,
wenn sich ein bisheriger Anbieter um einen neuerlichen Auftrag bewirbt. Anhaltspunkte
für unzulässige Absprachen sind vorliegend jedenfalls nicht ersichtlich. Allein
der Umstand, dass das Produkt der Mitbeteiligten qualitativ deutlich besser
bewertet wurde, lässt einen solchen Schluss nicht zu. Dies umso weniger, als
auch das Gutachten I keine Zweifel an der Unparteilichkeit der
Beschwerdegegnerin äussert.
12.
Nach Meinung der
Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin die Optionen 2 und 3 zu
Unrecht nicht in die Bewertung einbezogen. Selbst Optionen, die bloss
möglicherweise eingelöst würden, müssten stets in die Bewertung einbezogen
werden. Demgegenüber stellt sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, die
Nichtbewertung der Optionen 2 und 3 sei zulässig und korrekt.
12.1
Eine
grundsätzliche Bewertungspflicht für optionale Beschaffungsteile könnte zwar
bejaht werden, wenn die Vergabebehörde Optionen, aus welchen Gründen auch
immer, trotz der Absicht der Einlösung von der Bewertung ausnimmt. Indessen ist
auch hier wiederum zu beachten, dass der Vergabebehörde bei der Auswahl der für
die Bewertung massgeblichen Umstände ein erheblicher Beurteilungsspielraum
zukommt. Jedenfalls bestehen keine ausreichenden Gründe für die Verfolgung
einer rigiden Praxis, wonach Optionen in die Bewertung einbezogen werden
müssten, selbst wenn ungewiss ist, ob sie dereinst auch bestellt werden.
Vorliegend stand bei
Einreichung der Offerten die Beschaffung von optionalen Ausrüstungsteilen noch
nicht fest. Insgesamt kann in der Nichtbewertung der Optionen 2 und 3 wohl
noch nicht von einer Überschreitung des Ermessens der Vergabebehörde gesprochen
werden. Die Frage braucht allerdings aus nachfolgenden Gründen nicht weiter
geklärt zu werden.
12.2
Aus den
Ausschreibungsunterlagen ergab sich zwar nicht eindeutig, welche optionalen
Angebote in die Bewertung der Offerten einbezogen würden. Indessen wurde im Rahmen
der Fragerunde der Anbieterinnen die Frage gestellt nach der Bewertung der
Punkte 2.2 und 2.3 des Angebotsrasters. Diese wurde durch die
Beschwerdegegnerin in der Folge beantwortet: Die Beschwerdegegnerin teilte
unmissverständlich mit, diese Ausrüstungsvarianten würden für den Zuschlag
nicht bewertet. Die Akten zeigen nachvollziehbar, dass es sich bei den in der
Frage angesprochenen Punkten 2.2 und 2.3 des Anhangs 210 (Angebotsraster)
um die sogenannten Optionen 2 und 3 handelte.
Spätestens nach der
Fragenbeantwortung musste den Anbieterinnen und damit auch der
Beschwerdeführerin klar sein, dass die Optionen 2 und 3 nicht Teil der
Bewertung sein würden. Da die Beschwerdeführerin in Kenntnis dieses Umstands
vorbehaltlos ein Angebot eingereicht hat, widerspricht die Rügeerhebung nach
erfolgtem Vergabeentscheid dem Grundsatz von Treu und Glauben. Spätestens bei
Abgabe der Offerte hätte der Nichteinbezug der Optionen bei der Vergabestelle
beanstandet werden müssen (vgl. zum Ganzen: Galli et al., S. 617 f., Rz. 1258 f.,
mit Hinweisen).
13.
Die Beschwerde rügt
die Notenvergabe generell als intransparent. In dieser allgemeinen Form
erscheint die Rüge zum einen ungenügend substanziiert. Zum anderen lässt sich
feststellen, dass die Beschwerdegegnerin die hier vorab strittigen
Zuschlagskriterien Kundennutzen, Betrieblicher Nutzen und Technischer Nutzen in
umfangreichen, mit zahlreichen Kommentaren versehenen Dokumenten benotet und
bewertet hat. Auf die Rügen der Beschwerdeführerin zu den einzelnen Benotungen
und Bewertungen ist nachfolgend einzugehen.
13.1
Das Gutachten I
enthält Ausführungen zur Bewertung der Position 8.1.9 (Gelenke). Die
Angebote von Beschwerdeführerin und Mitbeteiligter sind in diesem Punkt identisch
mit 3 Punkten bewertet worden. Gemäss Gutachten I ist dies nachvollziehbar,
weil der zeitliche Aufwand nachrangig zu bewerten sei. Es mag zwar zutreffen,
dass Trennungen nicht oft erforderlich sind. Indes kommentierte die Vergabestelle
die Position 8.1.9.2 im Lastenheft wie folgt:
"Die Gelenke sollen […] mit folgenden Eigenschaften
ausgeführt sein:
-
Keine, nur von unten zugängliche Verbindungselemente
-
Geringer Trenn- und Montageaufwand"
Somit war für die
Anbieter erkennbar der notwendige Aufwand von Bedeutung. Dieser ist beim
Angebot der Mitbeteiligten mehr als doppelt so hoch wie beim Angebot der Beschwerdeführerin.
Der G-Bericht bezeichnete es denn auch nicht als nachvollziehbar, weshalb die
Beschwerdeführerin die gleiche Punktzahl erhalten habe wie die Mitbeteiligte,
obwohl ihr Tram weit schneller trennbar sei als dasjenige der Mitbeteiligten.
Es lässt sich nicht vertreten, diese offensichtliche Differenz ausser Acht zu
lassen.
Wird der
Beschwerdeführerin deshalb in Position 8.1.9.2 die Note 4 statt 3
vergeben, so erhöht sich die Totalnote 8.1.9.6 von 3 auf 3.14, was unter
Berücksichtigung der Rundung jedoch ohne weitergehende Auswirkungen bleibt.
13.2
Die
Beschwerdeführerin rügt die Vergabe der Note 1 für den Fahrlehrersitz (Position 8.5.10.10).
Bei der Bewertung dieser Position ermittelte die Beschwerdegegnerin im Zuschlagskriterium
Betrieblicher Nutzen, Unterkriterium Fahrerarbeitsplatz die Note 1 für den
zweiten Arbeitsplatz. Gemäss Position 8.5.10.10 des Lastenhefts soll eine
fix montierte zweckmässige einfache Sitzmöglichkeit für das Instruktionspersonal
(Fahrschule) vorhanden sein.
Die Mitbeteiligte
offerierte einen fix montierten Fahrlehrersitz, der im Konzept 316 Fahrerarbeitsplatz
nachvollziehbar beschrieben und illustriert ist. Die Beschwerdeführerin machte
im entsprechenden Konzept ihrer Offerte keine Ausführungen zum Fahrlehrersitz
und wies lediglich im Lastenheft darauf hin, dass die Anforderung erfüllt sei.
Im Rahmen der Erläuterungsrunde zeigte die Beschwerdeführerin die Möglichkeit
auf, einen Fahrlehrersitz einzustecken und zu arretieren. Es ist nicht klar, wo
der Fahrlehrersitz bei Nichtgebrauch aufbewahrt wird; zudem verfügt er nicht
über eine eigentliche Lehne. All diese Umstände lassen die Vergabe der Note 1
als haltbar erscheinen; insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die
Beschwerdeführerin für den Fahrlehrersitz die verlangte Lösung (fixe Montage)
angeboten hätte.
13.3
Die
Beschwerdeführerin beanstandet bei der Bewertung die Berücksichtigung der
Drehbarkeit des Fahrersitzes, obschon ein Abdrehen gemäss Lastenheft nicht
vorgesehen gewesen sei.
Die
Beschwerdegegnerin benotete die Konzepte "Funktionalitäten und Qualität
des Sitzes" (betreffend Position 8.5.6.10 des Lastenhefts
"Fahrerarbeitsplatz") bei der Mitbeteiligten mit der Note 4, bei der
Beschwerdeführerin mit der Note 2. Zur unterschiedlichen Benotung wies die
Beschwerdegegnerin darauf hin, dass die Mitbeteiligte überzeugend darlegen
konnte, dass ein Abdrehen des Sitzes namentlich für den schnellen Wechsel des
Fahrpersonals einen grossen Vorteil darstelle; demgegenüber sei der Fahrersitz
der Beschwerdeführerin in deren Konzept nur sehr rudimentär beschrieben,
weshalb aus der knappen Dokumentation die genauen Funktionen nicht hätten
hergeleitet werden können; gemäss dem Kommentar zur Bewertung ist unklar, wie
der Sitz eingestellt werden kann.
Das Konzept 316 der
Mitbeteiligten enthält eine umfangreiche Darstellung des Fahrerarbeitsplatzes
samt Fahrersitz. Bezüglich der Anforderungen an den Fahrersitz als solchen
gemäss Position 8.5.6.4 werden detaillierte Angaben zur Verstellung des
Sitzes in den verschiedenen Dimensionen inklusive Kopfstütze gemacht. Demgegenüber
verweist das entsprechende Konzept der Beschwerdeführerin lediglich auf vielfältige
Einstellmöglichkeiten. Es ist einleuchtend, dass die Vergabebehörde das hier
weit exakter beschriebene Produkt der Mitbeteiligten deutlich besser bewertet
hat als dasjenige der Beschwerdeführerin. Dass die Mitbeteiligte dabei ein Konzept
mit einem (nicht vorgeschriebenen) drehbaren Fahrersitz gewählt hat, tut dieser
Beurteilung keinen Abbruch.
13.4
Bei der
Bewertung der Angebote im Radlastvergleich wirft die Beschwerdeführerin
bezüglich ihres Angebots der Vergabebehörde vor, sie habe die Radlast
eigenmächtig und grundlos um durchschnittlich ... kg pro Rad erhöht.
Dazu weist die
Beschwerdegegnerin duplicando darauf hin, dass die Offerte der Beschwerdeführerin
unterschiedliche Angaben zum Leergewicht des Fahrzeugs gemacht habe. Dabei habe
die Beschwerdegegnerin die Gewichtsangabe von … Tonnen in den speziell für
diese Ausschreibung berechneten Konzepten 200 (Fahrschaubilder) und 317
(Fahr-/Bremsausrüstung) für relevant erachtet. Diese Begründung ist plausibel.
Die gegenteilige Argumentation der Beschwerdeführerin, es handle sich hier
bloss um ein rechnerisches Mehrgewicht vermag dagegen nicht zu überzeugen.
Aufgrund der unterschiedlichen Angaben der Beschwerdeführerin in der Offerte
erscheint es jedenfalls als zulässig, wenn die Beschwerdegegnerin vom höheren
Wert (… t) ausgegangen ist.
13.5
Weiter
rügt die Beschwerdeführerin die Vergabe von Bonuspunkten bezüglich des Konzepts
304 (Crash-Konzept) an die Offerte der Mitbeteiligten.
13.5.1
Bei der Bewertung des Konzepts 304 (Crash-Konzept) vergab die Beschwerdegegnerin
in der Tat zwei Bonuspunkte bzw. Bonusnoten "wegen sehr gutem Konzept"
an die Mitbeteiligte. Sowohl bei Position 6.9.1.2 als auch 6.9.1.6 hatte
die Beschwerdegegnerin für das Angebot der Mitbeteiligten zunächst die Note 4 ermittelt
und diese anschliessend in einem zweiten Schritt um jeweils einen Punkt auf die
Note 5 erhöht. Wird aufgrund des Konzepts insgesamt die Note 5 statt 4 vergeben,
so wird das Konzept zu stark gewichtet.
Erhält die
Mitbeteiligte in den genannten beiden Positionen jeweils einen Punkt weniger,
so ergibt sich für die Note "Sicherheit, Frontpartie" statt der
Totalnote 4 die Note 3.6, was bei der anschliessenden Rundung wiederum 4 Punkte
ergibt. Damit bleibt die Vergabe der beiden Bonuspunkte ohne Auswirkungen auf
das Gesamtergebnis.
13.5.2
Sodann beanstandet die Beschwerdeführerin die Vergabe der Note 4 an die
Mitbeteiligte im Erweiterten Crash-Konzept (Position 6.9.1.6). Angesichts
der Auswirkungen bei einer Kollision mit einem Lastwagen sei die Note 4 unter
Missbrauch des Ermessens erfolgt. Die Note müsse um einen Punkt auf die Note 3
gesenkt werden.
Die
Beschwerdeführerin hat die Note 3 erhalten. Es ist somit zu prüfen, ob das Angebot
der Mitbeteiligten hier ohne Ermessensmissbrauch leicht besser hat bewertet
werden dürfen als dasjenige der Beschwerdeführerin. Aus den detaillierten
Kommentaren zu den Angeboten im Erweiterten Crashkonzept ergeben sich
gesamthaft gesehen keine genügenden Hinweise, um das Produkt der Mitbeteiligten
gegenüber demjenigen der Beschwerdeführerin besser zu bewerten. Zwar fehlen
beim Angebot der Beschwerdeführerin gewisse Untersuchungen; anderseits treten
beim Angebot der Mitbeteiligten etwas grössere Schäden auf. Insgesamt erscheint
es vor diesem Hintergrund nicht haltbar, dass das Angebot der Mitbeteiligten
besser bewertet wurde als das Angebot der Beschwerdeführerin. Folglich ist die
der Mitbeteiligten vergebene Note 4 auf die Note 3 zu reduzieren.
13.5.3
Anderseits moniert die Mitbeteiligte zu Recht, dass ihr Angebot in Pos.
6.9.1.5 zu tief bewertet wurde: Trotz der exakt gleichen Kommentierung wie ein
Drittangebot erhielt die Offerte der Mitbeteiligten einen Punkt weniger als das
Drittangebot. Auch ist in der Kommentierung des Angebots der Mitbeteiligten kein
Nachteil gegenüber dem Angebot der Beschwerdeführerin ersichtlich. Dennoch
wurde der Beschwerdeführerin die Note 4 und der Mitbeteiligte bloss die Note 3
vergeben. Auch diese Bewertung ist als nicht haltbar anzupassen und der
Mitbeteiligten deshalb mit der Note 4 dieselbe Note zu vergeben wie der
Beschwerdeführerin.
13.5.4
Dies führt – unter Berücksichtigung der oben (E. 13.5.2) vorgenommenen
Korrektur – zu folgendem Ergebnis: Die Mitbeteiligte erzielt im Kriterium
"Sicherheit / Frontpartie" die Noten 4, 4, 4, 3 und 3, total also 18 Punkte;
daraus resultiert ein Durchschnitt von 3.6 Punkten und gerundet unverändert
ein Total von 4 Punkten. Für die Beschwerdeführerin ergeben sich ebenfalls
keine Änderungen.
13.6
Gemäss
Lastenheft Position 12.7 hatten die Offerenten unter dem Titel Technischer
Support den Aufbau der vorgeschlagenen Projektabwicklungsorganisation im Grossraum
Zürich nachvollziehbar und möglichst präzise darzulegen und zu beschreiben.
Dasselbe galt für den Aufbau des vorgeschlagenen technischen Supports der
Nachbetreuungsorganisation. Anzuführen waren insbesondere die aktuellen und
zukünftigen Projekte der lokalen Projektabwicklungsorganisation.
Die
Beschwerdegegnerin bewertete das Angebot der Mitbeteiligten hier mit der Note
5, das Angebot der Beschwerdeführerin mit der Note 3 und nahm dazu
hauptsächlich Bezug auf die Anzahl laufender und zukünftiger lokaler Projekte.
Es ist grundsätzlich
zulässig, zwischen der Anzahl von Projekten und der Qualität des Supports einen
Zusammenhang herzustellen. Dass die einschlägige Erfahrung eines Anbieters ein
sachliches Kriterium zur Beurteilung der Qualität seiner Leistungen ist, wurde
von der Rechtsprechung wiederholt bestätigt. Dies gilt zumindest dann, wenn
dies durch die Bedürfnisse der vorgesehenen Beschaffung begründet ist (vgl.
VGr, 1. November 2006, VB.2005.00514, E. 5.3). Beim in Frage
stehenden Auftrag ist Erfahrung in Lieferung und Nachbetreuung ähnlicher
Schienenprodukte durchaus ein Qualitätszeichen. Zwar könnte die Gefahr
bestehen, dass ­– wie bei der Eignung (vgl. etwa VGr, 4. Februar 2016,
VB.2015.00736, E. 3.1) – grosse Firmen mit mehr Erfahrung einen unzulässigen
Wettbewerbsvorteil erhalten. Vorliegend macht das Kriterium Technischer Support
jedoch nur rund 1 % der Gesamtbewertung aus (eine von zwölf Noten
innerhalb des mit 15 % gewichteten Kriteriums Technischer Nutzen). Mit
dieser vergleichsweise bescheidenen Gewichtung ist die Berücksichtigung der Erfahrung
zulässig.
Die Notenvergabe erscheint aufgrund der eingereichten
Unterlagen sodann nicht unhaltbar. Dass die Mitbeteiligte über mehr Projekte
verfügt, stellt die Beschwerdeführerin übrigens nicht in Abrede. Sie vermutet
denn auch, dass das Kriterium "Anzahl Projekte" gerade zugunsten der
Mitbeteiligten überhaupt gewählt wurde. Für eine solche vorausschauend
rechtswidrige Auswahl des Kriteriums bestehen indessen keine konkreten
Anhaltspunkte, zumal auch eine andere Anbieterin hier die Maximalnote 5 erreicht
hatte.
Nicht nachvollziehbar
ist zwar die schlechtere Benotung der Beschwerdeführerin bezüglich der
Landesorganisation (Note 4 für die Mitbeteiligte gegenüber der Note 3 für
die Beschwerdeführerin). Indes könnte die Beschwerdeführerin nichts daraus
gewinnen, wenn ihre Offerte hier – wie diejenige der Mitbeteiligten – die
Note 4 erhalten würde. Gerundet würde sie damit mit den Noten 4, 3
und 3 insgesamt weiterhin die Note 3 erhalten.
13.7
Die
Beschwerdeführerin macht geltend, beim Lärmkonzept und bei den Gelenken habe
sie die Anforderungen erfüllt und dennoch jeweils nur 2 Punkte erhalten.
Hier hätte sie 3 Punkte für eine normale, durchschnittliche Erfüllung
erhalten müssen.
Bei der zunächst angesprochenen
Note 2 im Lärmkonzept unterschlägt die Beschwerdeführerin, dass die
Vergabebehörde hier nicht einfach den Kommentar "erfüllt" deponierte,
sondern daneben folgenden Zusatz anbrachte: "Ungenügende, sehr
oberflächliche Beschreibung des Wagenkastens". Vor diesem Hintergrund,
wonach die Anforderung zwar grundsätzlich erfüllt, jedoch in einem Punkt als
ungenügend qualifiziert wird, erscheint es als vertretbar, lediglich die
Note 2 zu vergeben.
Ebenfalls haltbar ist
die Vergabe der Note 2 bei den Gelenken. Im massgeblichen Quervergleich
ergibt sich, dass hier für eine
gut
beschriebene und illustrierte
Ausführung der Gelenke die Note 4 (für die Mitbeteiligte), für eine
ausreichend
beschriebene und illustrierte Ausführung die Note 3 (für eine
Drittanbieterin) und für eine
knapp ausreichend
beschriebene und
illustrierte Ausführung (für die Beschwerdeführerin) die Note 2 vergeben
wurde. Die Differenzierung ist nachvollziehbar erklärt.
13.8
Weiter
beanstandet die Beschwerdeführerin, dass die Mitbeteiligte beim Konzept 301 Entwässerungskonzept
3 Punkte erhalten habe, obwohl das Konzept durchgehend als etwas dürftig
bezeichnet worden sei. Von einer entsprechenden durchgehenden Qualifikation
kann keine Rede sein. In der detaillierten Beurteilung gemäss act. …
wurden die Konzepte von Beschwerdeführerin und Mitbeteiligter vielmehr
identisch als ausreichend qualifiziert und entsprechend mit der Note 3
bewertet. Die von der Beschwerde aufgegriffene Bemerkung war dagegen nicht eine
Bewertung, sondern bezog sich auf die separate Vollständigkeitsprüfung der
eingegangenen Angebote. Anhaltspunkte für eine unhaltbare Bewertung sind nicht
vorhanden.
13.9
Die
Beschwerdeführerin beanstandet die Benotung ihres Angebots bezüglich der Türsysteme
und Türzykluszeiten.
13.9.1
Die Beschwerdegegnerin hat die von den Anbieterinnen offerierten Türsysteme
im Rahmen der technischen Auswertung ausführlich kommentiert und detailliert
benotet. Zur Note 2.3 führten bei der Beschwerdeführerin […]. Die
Notenvergabe (2.3) erscheint zwar als streng, nicht aber als unhaltbar.
13.9.2
Die Beschwerdeführerin beanstandet sodann die Benotung ihres Angebots betreffend
die Türzykluszeiten (Position 9.10.2.2) beim Zuschlagskriterium
Betrieblicher Nutzen mit der Note 2, zumal der Unternehmensbereich Technik
ihr für die Türzykluszeit die Note 3 vergeben habe.
Zu Recht weist die
Beschwerdegegnerin dazu darauf hin, dass die Beschwerdeführerin im Türkonzept
keine näheren Angaben zu den Öffnungs- und Schliesszeiten gemacht hat. Im
Lastenverzeichnis hatte die Beschwerdeführerin sodann zu Position 9.10.2.2
nur "erfüllt" bemerkt und angefügt, das vorgesehene Türsystem
ermögliche diese Anforderung. Demgegenüber machte die Mitbeteiligte im
Türkonzept konkrete Angaben zur Türzykluszeit. Dafür erhielt sie im Zuschlagskriterium
Betrieblicher Nutzen die Note 3. Es erscheint unter diesem Aspekt nicht
unhaltbar, wenn gegenüber dem Angebot der Mitbeteiligten eine leicht tiefere
Bewertung erfolgt ist; die abschliessende Benotung für die Position "Türsystem,
Türöffnungs- und Schliesszeiten inkl. Spaltüberbrückung" mit der Note 2
erscheint daher in der Gesamtheit noch nicht als unhaltbar. Anzumerken bleibt
schliesslich, dass eine unterschiedliche Benotung unter den Aspekten
Technischer und Betrieblicher Nutzen nicht als widersprüchlich erscheint. Die
Beurteilung eines Produktebestandteils unter verschiedenen Aspekten ist
durchaus sinnvoll (vgl. oben E. 9.5); selbstredend kann der
Produktebestandteil dann aus unterschiedlichen Blickwinkeln auch unterschiedlich
bewertet werden.
13.10
Zur
Bewertung der Angebote im Bereich "Brandschutz" rügt die
Beschwerdeführerin einerseits, dass das Thema an anderer Stelle hätte bewertet
werden müssen, und anderseits, dass ihr Angebot in diesem Punkt die Note 3
statt 2 hätte erhalten müssen. Es ist nicht ersichtlich, dass das Vorgehen der
Beschwerdegegnerin hier rechtswidrig wäre. Im Übrigen macht die
Beschwerdeführerin nicht substanziiert geltend, dass die Vergabe der Note 3
Auswirkungen auf die Gesamtpunktzahl haben würde.
13.11
Die
Beschwerdeführerin macht replicando geltend, die Vergabebehörde habe ihr zu
Unrecht vorgeworfen, keine Massnahmen zur Dämpfung des Schlingerns umgesetzt zu
haben. Tatsächlich aber seien solche Massnahmen nicht nötig, weil das von ihr
offerierte Fahrwerkskonzept nicht zum Schlingern neige. Zudem sei es
willkürlich, wenn gemäss Lastenheft die […] zwischen zwei Rädern favorisiert
werde. Die Beschwerdeführerin kritisiert damit die Vergabe der Note 3 für
die Position 8.10.1.9 und beansprucht stattdessen die Note 4.
Eine solche
Notenanhebung würde ohne Auswirkungen auf die Gesamtpunktzahl bleiben: Mit der Note 4
in Position 8.10.1.9 (mechanische Kopplung von zwei Rädern) erreicht die
Beschwerdeführerin für das Kriterium Fahrwerke der Ebene 3 neu zwar 3.09
statt 3.0 Punkte; damit bleibt es für die Position Fahrwerke 303
jedoch gerundet bei 3 Punkten, welche – wie bisher – in die Bewertung des
Kriteriums Qualität der angebotenen Lösungen der Ebene 2 aufzunehmen sind.
Allerdings fand der
Umstand, dass das Produkt der Beschwerdeführerin keine Schlingerdämpfung
vorsieht, auch Eingang in die Benotung 8.1.9.6, wo bezüglich Reduktion der
Schlingerdämpfung die Mitbeteiligte die Note 4 und die Beschwerdeführerin
die Note 2 erhielten. Auch hier würde die Note 4 jedoch nicht zu
einer Änderung der Schlussnote führen; aus dem neuen Total von 23 Punkten
(statt bisher 21) würde weiterhin die gerundete Note 3 resultieren.
Eine weitere Benotung
dieses Themas liegt nicht vor. Wohl vergab die Beschwerdegegnerin bei der
Bewertung des Fahrwerkkonzepts zunächst eine Note für die Gestaltung der
Koppelung […], nämlich für die Mitbeteiligte die Note 4 und für die Beschwerdeführerin
die Note 3. Diese Noten wurden indes nicht in dortige Gesamtnote aufgenommen,
die sich nur aus den jeweils übrigen vier Noten zusammensetzt.
Damit kann offen
gelassen werden, ob das Angebot der Beschwerdeführerin hier entsprechend ihrer
Auffassung besser zu bewerten gewesen wäre.
13.12
Die
Beschwerdeführerin beanstandet die schlechtere Bewertung ihres Produkts gemäss
dem Fahrzeugkonzept 300 und damit namentlich unter dem Aspekt, dass die
Vergabebehörde den Werkstoff […] besser bewertet habe als den Werkstoff […].
Die
Beschwerdegegnerin hat die Noten im Bewertungsraster des Fahrzeugkonzepts 300
begründet und diese im Beschwerdeverfahren plausibel ergänzt. Mit ihren
Ausführungen vermag die Beschwerdeführerin eine unhaltbare Bewertung ihres Angebots
nicht aufzuzeigen.
13.13
Auch
betreffend das Klimakonzept hat die Vergabebehörde eine detaillierte Benotung
vorgenommen und dies im Beschwerdeverfahren ergänzt. Die pauschale Kritik der
Beschwerdeführerin genügt der Substanziierungspflicht nicht. Zwar macht die
Beschwerdeführerin geltend, in Bezug auf die Kühlung (Position 9.8.1.5)
sei ihr Angebot trotz identischer Kommentare wie bei der Mitbeteiligten anstatt
mit der Note 4 nur mit der Note 3 bewertet worden. Indes zeigt sie
nicht auf, dass eine solche Korrektur Auswirkungen auf das Gesamtergebnis haben
würde. Dasselbe gilt für die von der Beschwerdeführerin verlangte Notenkorrektur
bezüglich der Position 9.8.1.8 (Automatik).
13.14
Nicht
näher einzugehen ist auf die in der Replik erhobene Rüge bezüglich der Platzkosten
aus Betriebskosten. Diesbezüglich hatte die Vergabebehörde für die
Beschwerdeführerin zwecks Gewährleistung der "Vergleichbarkeit der
Angebote" einen etwas höheren Betrag pro Fahrzeug angenommen. Nach
Auffassung der Beschwerdeführerin hätte sie bei korrekterer Übernahme des
offerierten Betrags 0.04 bzw. 0.1 Punkte mehr erhalten müssen. Ob diese
Rüge begründet ist, kann offen gelassen werden; wie die zusammenfassenden
Ausführungen (vgl. unten E. 14) zeigen, würde eine Anhebung der
Gesamtpunktzahl um 0.1 Punkte nichts an der Rangierung der Angebote ändern.
13.15
Mit
Beilage 19 zur Replik reichte die Beschwerdeführerin ferner eine
kommentierte Bewertung des Zuschlagskriteriums Technischer Nutzen ein. Diesbezüglich
macht die Beschwerdeführerin nicht substanziiert geltend, dass andere
Bewertungen erforderlich wären und ­– über das bisher Geprüfte hinaus – zu
einer Verbesserung der Gesamtpunktzahl ihres Angebots führen müssten. Dasselbe
gilt für die Ausführungen in der Beilage 8 zur Triplik.
13.16
13.16.1
Neu rügt die Beschwerdeführerin mit der Stellungnahme zur Duplik
verschiedene Mängel bei der Preisbewertung.
Zwar
dürfen Submissionsbeschwerden mit der Replik noch soweit ergänzt werden, als
die Beschwerdeantwort oder deren Beilagen dazu Anlass geben (vgl. Marco
Donatsch, Kommentar VRG, § 52 N. 34). Die Beschwerdegegnerin hatte
den Vergabeentscheid mit der Beschwerdeantwort ausführlich ergänzend begründet
und mit zahlreichen Unterlagen aus dem Submissionsverfahren unterlegt.
Dementsprechend wird die Beschwerdeführerin mit ihren ergänzenden Rügen in der
Replik grundsätzlich zugelassen. Hingegen sind die nun mit der Stellungnahme
zur Duplik neu erhobenen Rügen weder durch die Ausführungen in der Duplik oder
deren Beilagen noch durch andere neue Umstände veranlasst worden. Diese Rügen
erfolgen somit verspätet, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist.
13.16.2
Dasselbe gilt für die Kritik der Beschwerdeführerin am Bewertungssystem, wonach
der Bieter mit der höchsten Bewertung die maximale Punktzahl gutgeschrieben erhalte.
Diese Rüge erweist sich zudem auch deshalb als unzulässig, weil sie sich gegen
die Ausschreibungsunterlagen richtet und deren Erhebung erst im Beschwerdeverfahren
als treuwidrig erscheint (vgl. dazu oben E. 12.2). Überdies wurden in den
qualitativen Kriterien effektiv Punkte verteilt über die ganze vorgegebene
Bandbreite vergeben. Dies zeigt auch, dass diese in vertretbarer Weise
festgelegt worden ist und das gewählte System nicht zu einer unzulässigen
Verzerrung geführt hat.
13.16.3
Unter Bezugnahme auf das mit der Duplik eingereichte Protokoll des
Regierungsrats des Kantons Zürich beanstandet die Beschwerdeführerin in der
Eingabe vom 6. Januar 2017 sodann, dass die Preisspanne erst nach Öffnung
der Preiscouverts auf 55 % festgelegt worden sei; als korrekt bezeichnet
sie demgegenüber eine Preisspanne von 50 %. Unter Anwendung dieser
Preisspanne würde sich der Abstand zwischen der Mitbeteiligten und der
Beschwerdeführerin um 1.3 Prozentpunkte verringern.
Gemäss den Ausschreibungsunterlagen setzte die
Beschwerdegegnerin für die Bandbreite den Rahmen 40 bis 70 %. Die gewählte
Bandbreite von 55 % liegt in der Mitte dieser Vorgabe. Die
Beschwerdeführerin vermag nicht aufzuzeigen, dass diese gewählte Preisspanne
unrechtmässig wäre. Letztlich beanstandet sie, dass die Bandbreite nach Öffnung
der Preiscouverts festgelegt wurde. Dass die Bandbreite in Kenntnis der
Preisangebote festgelegt wird, ist allerdings zulässig (vgl. Galli et al.,
S. 398 ff.).
14.
Zusammenfassend
ergeben sich bei der Bewertung folgende Änderungen:
-
Entsprechend der Beurteilung im Gutachten I reduziert sich die
Differenz zwischen den Angeboten von Beschwerdeführerin und Mitbeteiligter um
0.63 Punkte (vgl. E. 7.2).
-
Aufgrund der zu hohen Gewichtung des Unterkriteriums Fahrerarbeitsplatz
sind der Beschwerdeführerin im Zuschlagskriterium Betrieblicher Nutzen 0.09
oder 0.32 Punkte mehr zu vergeben (E. 10.3).
Damit rückt das Angebot der Beschwerdeführerin zwar näher
heran an dasjenige der Mitbeteiligten: Die von der Beschwerdegegnerin
ermittelte Gesamtdifferenz von 2.72 Punkten reduziert sich auf 2.00 bzw.
1.77 Punkte. Indes vermag die Beschwerdeführerin damit den Rückstand auf
die Mitbeteiligte nicht wettzumachen.
Ferner erscheint das durchgeführte Vergabeverfahren in
gewissen Punkten nicht als sonderlich transparent. Indessen ist das Vorliegen
einer Rechtsverletzung, die eine Wiederholung der Bewertung oder der gesamten
Ausschreibung erforderlich machen würde, wohl zu verneinen.
Vor diesem Hintergrund ist zwar nach wie vor eine
Gutheissung der Beschwerde nicht ausgeschlossen und damit besteht auch noch die
Möglichkeit, dass die Beschwerdeführerin den Zuschlag schliesslich erhalten
könnte. Indes zeigt sich, dass die Beschwerde bei einer vorläufigen Beurteilung
mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit abzuweisen ist.
15.
Für die
Interessenabwägung ist sodann das öffentliche Interesse an einer raschen
Vergabe zu prüfen.
15.1
Die
Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte bezeichnen die Vergabe als dringlich.
Sie verweisen auf bisher eingetretene unvorhersehbarer Verzögerungen im Zusammenhang
mit der Kostengutsprache ZVV. Die Fahrzeuge müssten gemäss den Vorgaben des
Behindertengleichstellungsgesetzes bis zum 1. Januar 2024 den Zugang mit
Rollstühlen ermöglichen. Dazu müsse der bereits verdichtete Lieferplan mit
15 Fahrzeugen pro Jahr eingehalten werden, welcher von der Vertragsunterzeichnung
und dem Arbeitsbeginn bis zum 30. Juni 2016 ausgehe.
Weiter weist die
Beschwerdegegnerin darauf hin, dass zusätzliche Fahrzeuge für die Bewältigung
des Angebotsausbaus benötigt würden. Die im Dezember 2017 geplante Tramlinie
über die Hardbrücke könne zwar noch knapp mit dem bisherigen Rollmaterial (161
Kurse) bewältigt werden. Für die Verlängerung der Tramlinie nach Schlieren im
August 2019 sei dies nicht mehr der Fall. Die konkreten Folgen und Nachteile
für die Fahrgäste seien einschneidend. Es sei nicht zumutbar, wenn die mit
hohem Aufwand neu gebauten Strecken infolge fehlender Fahrzeuge nicht von
Anfang an betrieben werden könnten. Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin,
dass 45 Bestandesfahrzeuge Tram 2000 Serie 1 ihre vorgesehene
40-jährige Nutzungsdauer im Jahr 2016 erreicht haben. Diese würden überdies,
wie auch die Fahrzeuge Tram 2000 Serie 2, überhaupt keine
Niederflurbereiche aufweisen. Ferner macht die Beschwerdegegnerin konkrete
Angaben zu den zu erwartenden Mehrkosten. Dabei beziffert sie den die
jährlichen Mehrkosten im Unterhalt der bisherigen Fahrzeuge der Serie Tram 2000
auf Fr. 2,1 Mio. Hinzu kämen rund Fr. 400'000.- für höheren Stromverbrauch.
Angesichts der knappen Bestandesverhältnisse müsse die Beschwerdegegnerin
allenfalls Fremdfahrzeuge dazu mieten; Gespräche seien am Laufen; dies würde
hohe Mehrkosten bedingen. Schliesslich verweist die Beschwerdegegnerin auf die
von Jahr zu Jahr steigenden Passagierzahlen, was den Bedarf an grösseren
Fahrzeuggefässen erhöhe; in diesem Zusammenhang weist die Beschwerdegegnerin
auf die zu erwartende weitere Einwohnerzunahme hin. Die Mitbeteiligte reichte
in diesem Zusammenhang die Mitteilungen betreffend die stetige Zunahme der
Fahrgastzahlen der Jahre 2012–2015 ein.
Die Beschwerdeführerin bestreitet namentlich, dass eine
weitere Verzögerung der Beschaffung zu Mehrkosten führen würde. Sie verweist
dazu auf Einsparungen, die ein Aufschub der Beschaffung mit sich bringen würde.
Für den Angebotsausbau verneint die Beschwerdeführerin eine zeitliche
Dringlichkeit und ebenso betreffend die Vorgaben des Behindertengleichstellungsgesetzes.
Eine weitere Verzögerung könne durch eine Verdichtung des Lieferplans
aufgefangen werden. Im Übrigen ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, dass
die Beschwerdegegnerin für die bisher eingetretenen zeitlichen Verzögerungen verantwortlich
sei.
15.2
Auch wenn
die Folgen einer weiteren Verzögerung der Beschaffung nicht im Detail abzuschätzen
und zwischen den Parteien umstritten sind, erscheint es als plausibel, dass das
Platzangebot den mutmasslich weiter steigenden Passagierzahlen nicht bzw. nur
mittels Zumietung von Fremdfahrzeugen folgen kann, was erfahrungsgemäss
erhebliche Kosten und Komplikationen insbesondere betrieblicher Art verursachen
dürfte. Ob eine Verdichtung des Lieferplans – wie ihn die Beschwerdeführerin
vorschlägt – bei den gegebenen Verhältnissen realistisch ist, lässt sich kaum
prognostizieren. Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, dass die
Beschwerdegegnerin eine solche Änderung des Lieferplans beim künftigen
Vertragspartner durchsetzen könnte. Weiter bleibt darauf hinzuweisen, dass die
öffentlichen Verkehrsmittel spätestens ab 1. Januar 2024 behindertengerecht
sein müssen (vgl. Art. 22 des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 13. Dezember
2002; Art. 4 der Verordnung über die behindertengerechte Gestaltung des
öffentlichen Verkehrs vom 12. November 2003). Überdies erscheint es – ganz
abgesehen von den rechtlichen Vorgaben – als sehr problematisch, dass nach wie
vor zahlreiche Tramzüge im Einsatz stehen, die über keine stufenlose
Einstiegsmöglichkeit verfügen. Insgesamt ist das öffentliche Interesse an der baldmöglichsten
Vergabe als erheblich zu qualifizieren.
15.3
Die
Beschwerdeführerin wirft der Beschwerdegegnerin ein Selbstverschulden an der
Verzögerung des Verfahrens vor. Bei der gegebenen Konstellation ist nicht davon
auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin das Vergabeverfahren grundsätzlich zu
spät eingeleitet oder nicht konsequent vorangetrieben hätte. Immerhin erfolgte
die Ausschreibung bereits im Februar 2011, was normalerweise für einen
Abschluss des Verfahrens bis 2016 ausgereicht hätte. Zu einer grossen
Verfahrensverzögerung ist es deshalb gekommen, weil der ZVV die
Kostengutsprache zunächst nicht erteilt hatte, sondern einen Gutachtensauftrag
erteilte, der mangels Einsicht in die Offerten keine zielführenden Resultate
zeitigen konnte. Die Beschwerdegegnerin hat die Kostengutsprache erst über den
Umweg eines Rechtsmittelverfahrens beim Regierungsrat erwirken können.
Jedenfalls lässt sich aus dem Verhalten der Beschwerdegegnerin nicht auf eine
eingeschränkte Berücksichtigung der öffentlichen Interessen schliessen.
15.4
Naturgemäss
ist auch das Interesse einer abgewiesenen Anbieterin an der Gewährung der
aufschiebenden Wirkung grundsätzlich von grosser Bedeutung; damit einher geht
das öffentliche Interesse an einer rechtlich korrekten Vergabe. Wie erwähnt,
hängt die Gewichtung dieser Interessen im konkreten Fall allerdings wesentlich
von der Beurteilung der Prozessaussichten ab: je höher die Erfolgschancen der
Beschwerde zu beurteilen sind, desto wichtiger ist es für die
beschwerdeführende Partei, dass ihr die Möglichkeit des Zuschlags erhalten
bleibt.
16.
Wie gesehen, besteht bei einer vorläufigen Beurteilung
zwar nach wie vor die Möglichkeit einer Gutheissung der Beschwerde und damit
auch die Möglichkeit, dass die Beschwerdeführerin den Zuschlag schliesslich
erhalten könnte. Indes hat sich gezeigt, dass die Beschwerde bei einer
vorläufigen Beurteilung mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit abzuweisen
wäre. Und selbst eine Gutheissung könnte bedeuten, dass die Vergabebehörde, wie
eventualiter beantragt, vorerst eine Neubeurteilung oder gar eine
Neuausschreibung zu veranlassen hätte, was gänzlich offen lassen würde, ob der
Auftrag schliesslich tatsächlich an die Beschwerdeführerin gehen würde.
Bei dieser Beurteilung der Rechtslage wird das
grundsätzlich grosse Interesse an der Gewährung der aufschiebenden Wirkung erheblich
relativiert und vermag es deshalb das entgegenstehende öffentliche Interesse an
der baldmöglichsten Auftragserteilung nicht aufzuwiegen. Der Beschwerde ist
deshalb in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 IVöB infolge entgegenstehender
überwiegender öffentlicher Interessen keine aufschiebende Wirkung zu erteilen.
17.
Die Triplik der
Beschwerdeführerin ist der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten zur
Stellungnahme zuzustellen.
18.
Mit Zwischenbeschluss vom 6. Oktober 2016 ist die
Beschwerdegegnerin zur Nachreichung von Akten aufgefordert worden. Hierauf
reichte sie mit der Duplik ergänzend Akten ein.
Die Beschwerdeführerin erneuert ihr Gesuch um
Akteneinsicht mit der Eingabe vom 16. Januar 2017 u.a. wie folgt: Der G-Bericht
bezieht sich auf eine Zweitmeinung K. Die Beschwerdegegnerin ist zur
Edition der entsprechenden Unterlage aufzufordern.
Für weitere Beweisabnahmen, wie sie die Beschwerdeführerin
teilweise neu beantragt, besteht kein Anlass. Sofern das Gutachterteam trotzdem
noch über Entwürfe verfügen sollte, so sind diese jedenfalls nicht relevant; es
besteht kein Anlass, um an der Lauterkeit der Endfassung des Gutachtens zu
zweifeln. Weiter ersucht die Beschwerdeführerin um die Einvernahme von Zeugen
sowie den Beizug von Unterlagen und Protokollen aus dem Kostengutspracheverfahren
beim Regierungsrat betreffend Umsetzung des Rückweisungsbeschlusses durch den
ZVV. Daraus soll offensichtlich mehr über den Verlauf der Willensbildung dieser
beiden Behörden in Erfahrung gebracht werden. Diesen Umständen kommt bei der
Beurteilung der Vergabe durch die Beschwerdegegnerin ebenfalls keine relevante
Bedeutung zu.
Es bleibt damit beim Beizug der erwähnten
Zweitmeinung K. Gemäss § 60 VRG finden im Beschwerdeverfahren die
Bestimmungen der Zivilprozessordnung über das Beweisverfahren sinngemässe
Anwendung. Für Urkunden im Sinn von Art. 177 der Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 (ZPO) gelten Art. 160 Abs. 1 lit. b und
Art. 163 ZPO. Verweigert eine Partei die Mitwirkung unberechtigterweise,
so berücksichtigt dies das Gericht bei der Beweiswürdigung.
19.
Die
Beschwerdeführerin hat mit der Triplik sodann neue Akten eingereicht.
Die Akteneinsicht im
submissionsrechtlichen Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich
nach den Grundsätzen des Verwaltungsprozessrechts (§ 2 Abs. 2
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003
in Verbindung mit § 8 f. VRG).
Art. 11 lit. g IVöB gewährleistet zudem den Schutz von vertraulichen
Geschäftsinformationen anderer Anbieter. Dazu gehören etwa Angaben über interne
Produktionsabläufe, über die Gestaltung des Produkts, über detaillierte
Kalkulationsgrundlagen oder allgemeiner das unternehmerische Know-how. Dem für
das Submissionsrecht wesentlichen Grundsatz der Vertraulichkeit ist bei der
Interessenabwägung Rechnung zu tragen (VGr, 28. September 2011,
VB.2011.00316, E. 3.1.1; Galli et al., Rz. 1191 ff., mit
Hinweisen). Im Sinn dieser Interessenabwägung ist der Mitbeteiligten eine beschränkte
Einsicht in die neu eingereichten Akten zu gewähren.
Die
Beschwerdeführerin beantragt, der Mitbeteiligten in die Beilagen 8, 9, 11
und 12 keine Einsicht zu gewähren. Dabei handelt es sich um Unterlagen, die
Rückschlüsse auf Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerin zulassen; der
Mitbeteiligten ist antragsgemäss keine Einsicht zu gewähren. Bezüglich ihrer
weiter eingereichten Unterlagen zur Triplik macht die Beschwerdeführerin keinen
Geheimnisschutz geltend; sie sind der Mitbeteiligten zuzustellen (act …, act. …
und act. …).
Der Beschwerdegegnerin sind die Beilagen zur Stellungnahme
der Beschwerdeführerin (act. …) ohne Einschränkungen zuzustellen.
20.
Hinsichtlich der
Rechtsmittelbelehrung ist darauf hinzuweisen, dass der vorliegende Zwischenentscheid
selbständig angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erfüllt sind (BGE 133
II 409 E. 1.2; vgl. zum Erfordernis der rechtlichen Natur des
erforderlichen nicht wiedergutzumachenden Nachteils BGE 134 III 188
E. 2.1). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kann gegen diese Verfügung
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
BGG erhoben werden, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt; andernfalls ist nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG zulässig (Art. 83 lit. f in Verbindung mit
Art. 93 Abs. 1 lit. a und Art. 113 BGG).
Demgemäss beschliesst die Kammer:
1.    Das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.
2.    Der Beschwerdegegnerin und
der Mitbeteiligten läuft eine Frist von
20
Tagen
ab Zustellung dieses Beschlusses für eine freigestellte Stellungnahme zur
Eingabe der Beschwerdeführerin vom 9. Januar 2017 (im Doppel).
3.    Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet, dem Verwaltungsgericht innert derselben Frist die im G-Bericht
erwähnte "Zweitmeinung K" einzureichen. Unterlagen, an denen ein
Geheimhaltungsinteresse geltend gemacht wird, sind im Beilagenverzeichnis zu
kennzeichnen, und das Geheimhaltungsinteresse ist zu begründen.
4.    Der Beschwerdegegnerin wird
in die neu eingereichten Prozessakten (act. …) Einsicht gewährt.
5.    Der Mitbeteiligten wird in
die neu eingereichten Prozessakten mit folgenden Einschränkungen Einsicht gewährt:
act. …, …, … und …:
keine Einsicht.
6.    Gegen diesen Beschluss kann,
wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
7.    Mitteilung an …