zh_verwaltungsgericht · VB.2015.00644 · 2015-12-16 · de

Anerkennung einer im Ausland erfolgten Kindesanerkennung | [Anerkennung einer im Ausland erfolgten Anerkennung eines ehelichen Kindes] Eine im Ausland erfolgte Kindesanerkennung wird nach Art. 73 Abs. 1 IPRG in der Schweiz anerkannt, wenn sie nach dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes, nach dessen Heimatrecht, nach dem Recht am Wohnsitz oder nach dem Heimatrecht der Mutter oder des Vaters gültig ist. Daneben sind die allgemeinen Vorschriften zur Anerkennung (Art. 25 ff. IPRG) – ausser derjenigen über die indirekte Zuständigkeit (Art. 25 lit. a und Art. 26 IPRG) – zu beachten (E. 2.1). Die durch den Beschwerdeführer in Italien erklärte vorgeburtliche Kindesanerkennung ist nach italienischem Recht als dem Recht der Staatsangehörigkeit des Kindes sowie seiner Eltern gültig zustande gekommen (E. 2.3). Die Anerkennung einer ausländischen Kindesanerkennung, welche nach schweizerischem Recht mit Blick auf Art. 255 ZGB nicht zulässig wäre, erscheint zudem nicht in jedem Fall mit dem schweizerischen Ordre public unvereinbar (E. 3.1-3). Für eine Zurückhaltung in der Annahme eines Verstosses gegen den Ordre public spricht vorliegend insbesondere die Beziehungsnähe zu Italien sowie der Umstand, dass die Beseitigung des in der Schweiz von Gesetzes wegen entstandenen Kindesverhältnisses zum rechtlichen Vater im Sinn von Art. 255 ZGB im Interesse aller Beteiligten liegt, insbesondere aber in jenem des Kindes, weil danach ein Kindesverhältnis zum wirklichen, biologischen Vater hergestellt werden kann, wie es mit der Anerkennungserklärung beabsichtigt war (E. 3.4). Insgesamt ist nicht davon auszugehen, dass mit der Anerkennung der vom Beschwerdeführer in Italien erklärten Kindesanerkennung eine offensichtliche Unvereinbarkeit mit dem schweizerischen Ordre public im Sinn von Art. 27 Abs. 1 IPRG einherginge, welche im konkreten Fall eine Ausnahme von der anerkennungsfreundlichen Regelung in Art. 73 Abs. 1 IPRG rechtfertigte (E. 3.5). Gutheissung UP/URB. Gutheissung. Abweichende Meinung einer Kammerminderheit.

Zürich Verwaltungsgericht 15..2.16.1 VB.2015.00644
Zurich Verwaltungsgericht 15..2.16.1 VB.2015.00644
Zurigo Verwaltungsgericht 15..2.16.1 VB.2015.00644

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00644
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Geschäftsnummer:
VB.2015.00644
Entscheidart und -datum:
Endentscheid vom 16.12.2015
Spruchkörper:
4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet:
Übriges Verwaltungsrecht
Betreff:
Anerkennung einer im Ausland erfolgten Kindesanerkennung
[Anerkennung einer im Ausland erfolgten Anerkennung eines ehelichen Kindes]
Eine im Ausland erfolgte Kindesanerkennung wird nach Art. 73 Abs. 1 IPRG in der Schweiz anerkannt, wenn sie nach dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes, nach dessen Heimatrecht, nach dem Recht am Wohnsitz oder nach dem Heimatrecht der Mutter oder des Vaters gültig ist. Daneben sind die allgemeinen Vorschriften zur Anerkennung (Art. 25 ff. IPRG) – ausser derjenigen über die indirekte Zuständigkeit (Art. 25 lit. a und Art. 26 IPRG) – zu beachten (E. 2.1).
Die durch den Beschwerdeführer in Italien erklärte vorgeburtliche Kindesanerkennung ist nach italienischem Recht als dem Recht der Staatsangehörigkeit des Kindes sowie seiner Eltern gültig zustande gekommen (E. 2.3). Die Anerkennung einer ausländischen Kindesanerkennung, welche nach schweizerischem Recht mit Blick auf Art. 255 ZGB nicht zulässig wäre, erscheint zudem nicht in jedem Fall mit dem schweizerischen Ordre public unvereinbar (E. 3.1-3). Für eine Zurückhaltung in der Annahme eines Verstosses gegen den Ordre public spricht vorliegend insbesondere die Beziehungsnähe zu Italien sowie der Umstand, dass die Beseitigung des in der Schweiz von Gesetzes wegen entstandenen Kindesverhältnisses zum rechtlichen Vater im Sinn von Art. 255 ZGB im Interesse aller Beteiligten liegt, insbesondere aber in jenem des Kindes, weil danach ein Kindesverhältnis zum wirklichen, biologischen Vater hergestellt werden kann, wie es mit der Anerkennungserklärung beabsichtigt war (E. 3.4).
Insgesamt ist nicht davon auszugehen, dass mit der Anerkennung der vom Beschwerdeführer in Italien erklärten Kindesanerkennung eine offensichtliche Unvereinbarkeit mit dem schweizerischen Ordre public im Sinn von Art. 27 Abs. 1 IPRG einherginge, welche im konkreten Fall eine Ausnahme von der anerkennungsfreundlichen Regelung in Art. 73 Abs. 1 IPRG rechtfertigte (E. 3.5).
Gutheissung UP/URB.
Gutheissung.
Abweichende Meinung einer Kammerminderheit.
Stichworte:
ANERKENNUNG
EHELICHKEITSVERMUTUNG
KINDESANERKENNUNG
ORDRE PUBLIC
ZIVILSTANDSWESEN
Rechtsnormen:
Art. 25 IPRG
Art. 27 Abs. 1 IPRG
Art. 32 IPRG
Art. 73 IPRG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 2
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
4.
Abteilung
VB.2015.00644
Urteil
der 4. Kammer
vom
16. Dezember 2015
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher
(Vorsitz)
, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter
Marco Donatsch,
Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.
In Sachen
A,
vertreten durch
RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Gemeindeamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend
Anerkennung einer im Ausland erfolgten Kindesanerkennung,
hat sich ergeben:
I.
Der im Kanton Zürich wohnhafte
schweizerisch-italienische Doppelbürger A gab am 8. April 2015 vor dem
Zivilstandsamt C (Italien) eine Erklärung über die Anerkennung der Vaterschaft
betreffend das
ungeborene
Kind
von D ab
, einer im Kanton Zürich aufenthaltsberechtigten
italienischen Staatsangehörigen. Am 13. April 2015 übermittelte das
schweizerische Generalkonsulat in E
(Italien)
die von der
werdenden Mutter mitunterzeichnete Erklärung
von
A
dem Gemeindeamt des Kantons Zürich
(GAZ) zwecks Anerkennung der pränatalen Kindesanerkennung in der Schweiz.
Am 6. Juni 2015 brachte
D in
der Klinik F in G (Kanton Zürich)
einen Sohn zur Welt.
Obschon seit Oktober 2014 gerichtlich getrennt, war die Kindsmutter dabei im
Zeitpunkt der Geburt noch mit dem italienischen Staatsangehörigen H
verheiratet, woraufhin das GAZ mit Verfügung vom 7. Juli 2015 die
Anerkennung der in Italien erfolgten vorgeburtlichen Anerkennung des Kindes
durch A verweigerte; Verfahrenskosten wurden
nicht
erhoben und auch keine Parteientschädigungen zugesprochen.
II.
A liess dagegen am 3. August 2015
bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich
(Justizdirektion) rekurrieren, welche das Rechtsmittel mit Verfügung vom
30. September 2015 abwies
(Dispositiv-Ziff. I), eine Parteientschädigung
verweigerte (Dispositiv-Ziff. IV)
und – dem Gesuch
von
A
um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung
stattgebend –
die Kosten des Rekursverfahrens
einstweilen auf die Staatskasse nahm
(Dispositiv-Ziff. III)
sowie
in Dispositiv-Ziff. V
A
dessen Anwalt als
unentgeltlichen
Rechtsbeistand
beiordnete.
III.
A liess
dagegen
am 15. Oktober 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen
und Folgendes beantragen:
"1.  Die Verfügung sei aufzugeben. Gleichsam sei die am
8. April 2015 vorgeburtlich erfolgte italienische Kindesanerkennung
anzuerkennen.
2. Unter
Kosten und Entschädigungsfolgen inkl. MWSt zu Lasten der Beschwerdegegnerin
resp. der Staatskasse.
3.  Beizug der
Akten (von Amtes wegen).
Ausserdem stelle ich für das Beschwerdeverfahren das
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und dass dem Beschwerdeführer in der Person
des Unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt wird."
Unter
Einreichung der Akten des Rekursverfahrens verzichtete die Justizdirektion am
22./23. Oktober 2015 auf eine Vernehmlassung, das GAZ am
27./29. Oktober 2015 auf Beschwerdebeantwortung.
Die Kammer
erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht prüft seine
Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von
Amtes wegen. Für Beschwerden gegen
erstinstanzliche Rekursentscheide
einer Direktion etwa über Anordnungen betreffend die Anerkennung ausländischer
Urkunden über den Zivilstand
ist das Verwaltungsgericht nach
§§ 41–44 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und
Abs.
3 Satz 1
, 19a sowie 19b Abs.
2
lit. b Ziff. 1
VRG, Art. 90 Abs.
2
der (eidgenössischen) Zivilstandsverordnung vom 28. April
2004 (ZStV, SR
211.112.2) sowie § 20a der
kantonalen
Zivilstandsverordnung vom 1. Dezember 2004 (LS 231.1) zuständig
.
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Streitgegenstand bildet die Frage, ob die
am 8. April 2015 vom Zivilstands- bzw. Standesamt
in
C ("ufficio dello stato civile - aute
n
ticazione") beurkundete Kindesanerkennungserklärung des
Beschwerdeführers in der Schweiz anzuerkennen ist.
2.1
Bei der öffentlich
beurkundeten bzw. amtlich protokollierten Erklärung des
Beschwerdeführers vom 8. April 2015 handelt es sich um einen
ausländischen Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Bereich des
Zivilstandwesens (vgl. Art.
254 Abs. 1
des
Codice Civile italiano
vom
4
. April
1942 [CC,
Sonderausgabe des Amtsblatts Nr
.
79
vom
4
. April
1942]). Die Anerkennung derartiger Statusakte in der Schweiz
richtet sich – unter Vorbehalt vorgehenden Staatsvertragsrechts – nach
Art. 32 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht vom
18. Dezember 1987 (IPRG, SR 291), wonach ausländische Urkunden über
den Zivilstand aufgrund einer Verfügung der kantonalen Aufsichtsbehörde in das
Zivilstandsregister eingetragen werden, wenn die Voraussetzungen der
Art. 25–27
IPRG erfüllt
sind (Art. 32 Abs.
1 f. IPRG).
Art. 25 IPRG wiederum gibt als Programmartikel eine Übersicht über die
sachlichen Voraussetzungen
,
unter denen ausländische
Entscheidungen in der Schweiz
die
Anerkennung
er
langen
. Genannt
werden drei Voraussetzungen. Erstens muss die Zuständigkeit des Staates, in dem
die Entscheidung ergangen ist, aus der Sicht des schweizerischen Rechts
(indirekte Zuständigkeit, vgl. Art. 26 IPRG) begründet sein (Art. 25
lit. a IPRG). Zweitens muss die Entscheidung insofern Bestand erlangt
haben, als entweder kein ordentliches Rechtsmittel mehr zur Verfügung steht
oder die Entscheidung endgültig ist (Art. 25 lit. b IPRG). Drittens
darf kein Verweigerungsgrund im Sinn von Art. 27 IPRG vorliegen (Art.
25 lit. c IPRG).
Im Zusammenhang mit der Frage der Anerkennung
im Ausland erfolgter Kindesanerkennungen durch die Schweiz ist neben den
allgemeinen Vorschriften zur Anerkennung zudem die Sondervorschrift in
Art. 73 Abs. 1 IPRG zu beachten. Statt die sogenannte indirekte
Zuständigkeit der ausländischen Behörden oder Gerichte (im Sinn des Art. 25
lit. a in Verbindung mit Art. 26 IPRG) näher zu regeln, statuiert
diese Bestimmung, nach welchen Rechtsordnungen die in irgendeinem ausländischen
Staat erfolgte Kindesanerkennung in der Schweiz auf ihre materiellrechtliche
und formelle Gültigkeit überprüft wird. So wird die im Ausland erfolgte
Anerkennung eines Kindes nach Art. 73 Abs. 1 IPRG in der Schweiz anerkannt,
wenn sie nach dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes, nach dessen
Heimatrecht, nach dem Recht am Wohnsitz oder nach dem Heimatrecht der Mutter
oder des Vaters gültig ist. Im Sinn einer Begünstigung der Gültigkeit einer
Kindesanerkennung ("in favorem recognitionis") genügt es dabei, dass
die Kindesanerkennung den inhaltlichen und formellrechtlichen Anforderungen
auch nur einer der in Art. 73 Abs. 1 IPRG genannten Rechtsordnungen
entspricht (sogenannte alternative Anknüpfung). Es kommt also nicht darauf an, in
welchem ausländischen Staat oder in welchen mehreren ausländischen Staaten die
Kindesanerkennung erklärt bzw. entgegengenommen worden ist; in der Schweiz ist
sie anzuerkennen, sobald sie nach einer der genannten Rechtsordnungen (einschliesslich
deren Internationalen Privatrechts) als gültig anzusehen ist. Die anderen allgemeinen
Vorschriften zur Anerkennung (Art. 25 ff. IPRG) – ausser derjenigen
über die indirekte Zuständigkeit (Art. 25 lit. a und Art. 26 IPRG) –
sind indessen auch bei der Anerkennung im Ausland erfolgter Kindesanerkennungen
zu beachten (zum Ganzen Ivo Schwander, Basler Kommentar, 2013, Art. 73
IPRG N. 1 ff.; Kurt Siehr, Zürcher Kommentar, 2004, Art. 73 IPRG
N. 8).
2.2
Die Anerkennung nach ausländischem Recht erklärter Kindesanerkennungen
in der Schweiz richtet sich im Verhältnis Schweiz-Italien nach dem Bundesgesetz
über das Internationale Privatrecht, da hierfür kein dem Bundesgesetz vorgehendes
Staatsvertragsrecht besteht (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Wie die Vorinstanz
zutreffend erwägt, setzt nämlich insbesondere das Abkommen zwischen der Schweiz
und Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen
vom 3. Januar 1933 (SR 0.276.194.541) – wie der Titel schon sagt –
eine gerichtliche Entscheidung voraus und ist es bei Anerkennungen
(formgebundener) privater Erklärungen wie der vorliegenden nicht anwendbar.
2.3
Die durch den Beschwerdeführer in Italien erklärte
vorgeburtliche Kindesanerkennung ist nach italienischem Recht als dem Recht der
Staatsangehörigkeit des Kindes sowie seiner Eltern (vgl. Art. 22
sowie Art. 23 Abs. 3 IPRG) der Form nach gültig zustande gekommen
(die Anwendbarkeit des materiellen italienischen Rechts ergäbe sich auch aus
Art. 35 des italienischen Gesetzes über das Internationale Privatrecht
Nr. 218 vom 31. Mai 1995). So kann eine Kindesanerkennung in Italien
nach Art. 254 Abs. 1 CC nicht nur in der Geburtsurkunde erfolgen,
sondern – wie vorliegend – auch mittels Abgabe einer entsprechenden Erklärung
vor einem Standesbeamten nach der Empfängnis oder Geburt des Kindes. In den in
Art. 254 CC vorgesehenen Formen anerkannt werden kann allerdings
lediglich das nichteheliche Kind (vgl. Art. 250 CC).
Wie der schweizerische (vgl. Art. 255
des Zivilgesetzbuchs [ZGB, SR 210])
geht
denn auch der italienische Gesetzgeber – dem Grundsatz "pater est, quem
nuptiae demonstrant" folgend – von der Vermutung aus, dass der Ehemann
Vater des während der Ehe empfangenen Kindes ist (Art. 231 CC), und ist
darüber hinaus die Begründung des Kindesverhältnisses zum biologischen Vater
eines ehelichen Kindes im italienischen Recht nur eingeschränkt zulässig (vgl.
Art. 253 CC). Anders als die schweizerische Regelung orientiert sich das
italienische Recht jedoch stärker an der genetischen Wahrheit als am ehelichen
Status und greift die Ehelichkeitsvermutung nicht mehr in Fällen, in denen ein
eheliches Kind nach Ablauf von 300 Tagen ab dem Ausspruch der gerichtlichen
Trennung des Ehepaars, ab der Bestätigung der einvernehmlichen Trennung oder ab
dem Tag der gerichtlichen Bewilligung des Getrenntlebens geboren wurde
(Art. 232 Abs. 2 CC).
Vorliegend lebt
die Kindsmutter D den Angaben des Beschwerdeführers zufolge erst seit Oktober
2014 gerichtlich getrennt von ihrem Ehemann, das heisst, die gerichtliche Trennung
erfolgte keine 250 Tage vor der Geburt ihres Kindes am 6. Juni 2015. Die
beurkundete Aussage des Ehemanns von D vom Mai 2015 legt jedoch den Schluss nahe,
dass ihnen bereits zuvor am 22. Juli 2014 – somit mehr als 300 Tage
vor der Geburt des Kindes von D – die einvernehmliche Trennung gerichtlich
bewilligt worden war. Insbesondere auch mit Blick auf die im Zusammenhang mit
der Anerkennung ausländischer Entscheidungen begrenzte Überprüfungsbefugnis der
schweizerischen Behörden (Art. 27 Abs. 3 IPRG) ist daher mit dem
Beschwerdegegner und der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Kindesanerkennung
vom 8. April 2015 auch den inhaltlichen Anforderungen der
Art. 250 ff. CC gerecht wurde und die Beurkundung der diesbezüglichen
Erklärung des Beschwerdeführers durch die italienische Behörde zu Recht erfolgte.
Zu prüfen bleibt,
ob die Anerkennung der im Ausland erfolgten Kindesanerkennung mit dem
schweizerischen
Ordre public
vereinbar wäre (Art. 27 Abs. 1
IPRG).
3.
3.1
Nach Art. 27 Abs. 1 IPRG wird einer im
Ausland ergangenen Entscheidung in der Schweiz die Anerkennung versagt, wenn
sie mit dem schweizerischen
Ordre public
offensichtlich unvereinbar
wäre.
Gemäss
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung greift der Verweigerungsgrund des
Art. 27 Abs. 1 IPRG einzig dann, wenn die Anwendung des fremden
Rechts im Einzelfall zu einem Ergebnis führt, welches das einheimische
Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt und grundlegende Vorschriften der
schweizerischen
Rechtsordnung missachtet (vgl.
BGE 129 III 250 E. 3.4.2,
141 III 328 E. 5.1
[jeweils mit Hinweisen, auch zum Folgenden]
).
Um eine
Ordre-public
-Widrigkeit zu begründen, genügt es mithin nicht
, dass die im Ausland getroffene Lösung von der nach
schweizerischem Recht vorgesehenen abweicht oder in der Schweiz unbekannt ist.
Die Anerkennung des ausländischen Entscheids bildet vielmehr die Regel (vgl.
BGr, 5. Juni 2008, 4A_8/2008, E. 3.1), von der
das Eingreifen des
Ordre-public
-Vorbehalts umso mehr eine Ausnahme zu bleiben hat, je loser
die Beziehungen zur Schweiz sind und je länger der Zeitraum zwischen der Ausfertigung
der Urkunde oder dem Entscheid und der Prüfung ist.
3.2
Die vom Zivilstands- bzw. Standesamt
in
C beurkundete Erklärung des Beschwerdeführers vom 8. April
2015 weicht unstreitig von der schweizerischen Rechtsordnung ab. Das Schweizer
Recht – und mit ihm die meisten ausländischen Rechtsordnungen (vgl. oben 2.3)
– fusst
insofern
auf zwei Rechtsparömien, nämlich
"mater semper certa
est"
und
"pater est quem nuptiae demonstrant"
(Ingeborg Schwenzer, Familienrecht und gesellschaftliche Veränderungen, August
2013, abrufbar unter www.bj.admin.ch/dam/data/bj/aktuell/veranstaltungen/familienrecht/gutachten-schwenzer-d.pdf.).
Danach
sind die Geburtsmutter und deren Ehemann die rechtlichen Eltern des ehelich
geborenen Kindes (Art. 252 Abs. 1 und 2 sowie Art. 255
Abs. 1 ZGB) und ist die Begründung
des
Kindesverhältnisses zum biologischen Vater etwa durch Anerkennung des Kindes
(Art. 260–260c ZGB) erst möglich,
wenn die
Vermutung der Vaterschaft des Ehemannes zuvor erfolgreich angefochten
worden ist (Art. 256 ZGB). Die Anerkennung eines Kindes durch den Erzeuger
ist daher im schweizerischen Recht dann nicht möglich, wenn der Ehemann der
Kindsmutter zwar offensichtlich nicht der Vater ist, seine nach Art. 255
ZGB vermutete Vaterschaft von ihm oder dem Kind aber nicht angefochten wird.
Aber auch, wenn ein anderer Mann das Kind vorgeburtlich und vor Eheschliessung
der Mutter anerkannt hat, geht die Vermutung des Art. 255 ZGB
gleichwohl vor (vgl. Ingeborg Schwenzer/Michelle Cottier, Basler Kommentar,
2014, Art. 255 ZGB N. 4). Es wird lediglich vorausgesetzt, dass die
Ehe zum Zeitpunkt der Geburt formell besteht. Auf die Wahrscheinlichkeit, dass
der Ehemann auch der biologische Vater ist, kommt es in keinerlei Hinsicht an.
Weder wird ein faktisches Zusammenleben verlangt noch kann eine spätere
Scheidung oder gar Ungültigerklärung der Ehe die gesetzliche Vermutung zu Fall
bringen (vgl. BGE 122 II 293). Hierin wird der hohe Stellenwert der Ehe als
Anknüpfungspunkt für die Anerkennung einer Rechtsbeziehung deutlich. Begründet wird
die "
pater-est
-Regel" insofern mit dem Schutz der
Familienbeziehungen bzw. der elterlichen Institution und dem "Familienfrieden".
Ebenso wird befürwortet, dass der Status des Kindes durch das Gesetz geregelt
werde, ohne dass es eines weiteren Akts des Vaters bedürfe (zum Ganzen Cécile
Crevoisier, Die Diskriminierung des Kindes aufgrund seines familienrechtlichen
Status, Bern 2014, S.
251 ff.).
Die Vaterschaftsvermutung zugunsten des
Ehemannes stützt sich auf die Erfahrung, dass dieser in aller Regel auch der
genetische Vater des Kindes ist.
Im Gegensatz zur Mutter gab es zum Zeitpunkt der Ausarbeitung des
Zivilgesetzbuchs keinen klar erkennbaren Nachweis, der eine zweifelsfreie
Zuordnung eines Kindes zu seinem Vater erlaubt hätte; allenfalls konnten bestimmte
Personen aufgrund äussere
r
Merkmale als Vater ausge
­
schlossen
werden (Bericht des Bundesrats zum Postulat Fehr, Modernisierung des
Familienrechts, März 2015, abrufbar unter http://www.ejpd.admin.ch/dam/data/bj/aktuell/
news/2015/2015-03-250/ber-br-d.pdf [Bundesrat
sbericht
], S. 38).
Aus Praktikabilitätsgrün
­
den wurde daher die entsprechende automatische Zuordnungsregel
rechtlich verankert.
Die
Regelung
verfolgt
somit ein zulässiges Ziel, auch wenn
sie
nicht immer gewährleistet, dass den Interessen des Kindes entsprochen wird.
Denn auch in diesem Fall bietet die Tatsache, dass die Mutter zum Zeitpunkt der
Geburt verheiratet war, dem Kind weder Gewissheit über die Abstammung noch
sorgt sie zwingend dafür, dass die Vaterschaft bei der Person entsteht, die die
elterlichen Rechte und Pflichten
am besten wahrnimmt (zum
Ganzen Crevoisier, S. 251 ff.). Ausgehend von den gelebten
Familienverhältnissen sprechen Praktikabilitätsgründe heute denn auch vielmehr
dafür, ebenso von der Vaterschaft des Lebenspartners der Mutter auszugehen.
Gerade mit Blick auf die zunehmende Pluralisierung der Familienformen werden
daher in der Lehre vermehrt kritische Stimmen laut, welche infrage stellen, ob
an der geltenden Regelung,
welche nicht zwischen
genetischer, biologischer und sozialer Elternschaft unterscheidet
,
in einem zeitgemässen Familienrecht noch
festgehalten werden könne (vgl. Schwenzer, S.
33
mit Hinweisen; Schwenzer/Cottier, Art. 255 N. 1;
Crevoisier, S. 261).
Die
Gründe, die für die "
pater
-
est
-Regel" ins Feld geführt werden
können, nämlich fehlende Möglichkeit der Feststellung genetischer Abstammung
einerseits und Schutz des Kindes vor Nichtehelichkeit in einer Zeit
andererseits, in der diese zur sozialen
Ächtung führte, zählten heute nicht mehr. Das
E
inzige,
was von der "
pater
-
est
-Regel" bl
ei
be,
sei
das Recht des Ehemannes auf die während der Ehe von seiner Frau
geborenen Kinder, was heutzutage wohl kaum noch als legitime Rechtfertigung für
diese Regel betrachtet werden könne (Schwenzer, S. 33)
, s
ei es doch
nicht Aufgabe des Gesetzgebers, die
Ehe gegenüber anderen Lebensformen zu bevorzugen. Er habe vielmehr eine
grundsätzliche Neutralitätspflicht zu wahren (zum Ganzen Crevoisier,
S. 261 f. mit Hinweis auf S. 224 ff.).
In diesem Sinn räumte auch der Bundesrat Anfang dieses Jahres ein,
es sei zu bedenken, ob die Vielfältigkeit der heutigen Familienformen nicht
rechtlich erfasst werden müsste. Ein Kind habe Anspruch auf Kenntnis seiner
Herkunft. Für die Zukunft seien daher Modelle zu entwickeln, welche es erlaub
t
en, diesem Anspruch besser gerecht zu werden. Die diesbezüglich
notwendige Diskussion werde dabei bestehende Rechtsmechanismen infrage stellen
müssen, so insbesondere die Vaterschaftsvermutung des Ehemannes der Mutter (Bundesrat
sbericht
, S. 39).
3.3
Mit dem Beschwerdeführer lässt sich vor diesem
Hintergrund mit Fug fragen, ob die
"
pater-est
-Regel"
auch heute noch uneingeschränkt als Grundüberzeugung
der hiesigen Rechtsordnung zu gelten hat. Zumindest erscheint zweifelhaft,
ob
die
Anerkennung einer im Ausland rechtmässig erfolgten
Anerkennung eines Kindes, welches 300 Tage nach der gerichtlichen Trennung
bzw. Bewilligung des Getrenntlebens der rechtlichen Eltern geboren wurde, durch
den biologischen Vater
das
einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletz
t, z
umal
in der schweizerischen Privatrechtslehre bereits seit Längerem nicht nur die
Vermutung der Vaterschaft des Ehemannes als solche kritisiert (3.2), sondern insbesondere
deren Geltung bis zur Scheidung als geradezu inakzeptabel erachtet wird
(Schwenzer/Cottier, Art. 255 N. 1; Schwenzer, S. 33 f.
[jeweils mit Hinweisen]; ferner
Crevoisier,
S. 262 f.).
Nach Schwenzer könne mithin de lege ferenda kaum ein Zweifel daran
bestehen, dass die "
pater-est
-Regel" einzuschränken sei. Es
gelte – dem italienischen Recht vergleichbar – konkret die Fälle aus ihrem
Anwendungsbereich auszuschliessen, in denen die Vaterschaft des Ehemannes
unwahrscheinlich sei, wobei vor allem an die dauernde Trennung der Ehegatten im
Vorfeld der Scheidung zu denken sei (zum Ganzen Crevoisier, S. 252 mit
Hinweis auf Ingeborg Schwenzer, Gutachten A zum 59. Deutschen
Juristentag, S. 25 ff.).
Entsprechend wird
auch in der in Lehre zum Internationalen Privatrecht die Ansicht vertreten,
dass es nicht gegen den schweizerischen
Ordre public
verstosse, wenn ein
ausländisches Recht Anerkennungsmöglichkeiten gewähre, die dem inländischen
Recht unbekannt seien, wie zum Beispiel bei der Anerkennung eines Kindes einer
verheirateten Mutter, deren Ehemann im Geburtsregister des Kindes nicht als
dessen Vater genannt sei; denn die italienischen Vorschriften dieses Inhalts
seien durchaus sachgerecht, und es sei nur eine Frage der Rechtstechnik, ob man
ein Kindesverhältnis selbst bei offenbar nicht bestehender Abstammung vom
Ehemann der Mutter herstelle und eine Anfechtung zulasse oder eine Vaterschaftsvermutung
nicht ausspreche, dafür aber die Klage des Ehemannes der Mutter auf Herstellung
eines Kindesverhältnisses gestatte (zum Ganzen Siehr, Art. 72 IPRG N. 17).
Im Fall eines in Italien geborenen Kindes, in dessen dortigem Zivilstandsregister
der Name des Ehemannes der Kindsmutter gestützt auf Art. 232 Abs. 2
CC nicht eingetragen wurde, hält die Lehre demgemäss dafür, dass die Eintragung
des Ehemannes im inländischen Zivilstandsregister von vornherein unterbleiben dürfe
(vgl. Siehr, Art. 68 IPRG N. 6 und 39, auch zum Folgenden). Die
damit einhergehende Abweichung von inländischen Vorschriften (Art. 255
ZGB) verstosse jedenfalls dann nicht gegen den schweizerischen
Ordre public
,
wenn die Vaterschaft des getrennt lebenden Ehemanns so unwahrscheinlich sei,
dass eine Anfechtungsklage erfolgreich sein würde (vgl. Art. 262
ZGB). Wo nämlich im schweizerischen Recht die Korrektur einer etwas zu starren
Vermutung durch eine Anfechtungsklage vollzogen werde, nehme das ausländische
Recht die Korrektur einer leichtfertigen Nichteintragung durch eine Klage auf
Feststellung legitimer Abstammung vor (vgl. Art. 234
Abs. 3 CC). Nach dieser Lehrmeinung scheint es folglich mit dem
schweizerischen
Ordre public
durchaus vereinbar, dass bei der Geburt
eines (nach Schweizer Begriffen) ehelichen Kindes im Ausland unter Umständen im
inländischen Zivilstandsregister kein Kindesverhältnis zu einem Vater
eingetragen wird. Eine gültige (vgl. Art. 73 Abs. 1 IPRG)
ausländische Kindsanerkennung wäre diesfalls in der Schweiz ohne Weiteres
anzuerkennen und im Zivilstandsregister einzutragen (vgl. auch Schwander,
Art. 72 IPRG N. 14).
Gänzlich anders
wird die Lage indes beurteilt, wenn das Kind im Inland geboren wurde. Nach
Art. 68 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 69 Abs. 1 IPRG
richtet sich die Frage nach der Entstehung eines Kindesverhältnisses im internationalen
Verhältnis nach dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes im Zeitpunkt
seiner Geburt (anders in Italien: Art. 33 des italienischen Gesetzes über
das Internationale Privatrecht Nr. 218 vom 31. Mai 1995), weshalb bei
einer Geburt in der Schweiz gestützt auf Art. 68 Abs. 1 IPRG in
Verbindung mit Art. 255 Abs. 1 ZGB der Ehemann der Kindsmutter ins
Zivilstandsregister einzutragen ist. Ein solches im Inland bestehendes
Kindesverhältnis zu einem anderen Mann wiederum soll nach herrschender Lehre
zum Internationalen Privatrecht der Anerkennung einer im Ausland erfolgten
Kindesanerkennung zwingend entgegenstehen, die Eintragung der im Ausland erfolgten
Kindesanerkennung im Zivilstandsregister mithin ausgeschlossen sein (Siehr,
Art. 73 N. 12; Schwander, Art. 72 N. 18; Art. 73
Abs. 1 IPRG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 3 IPRG, Art. 255
Abs. 1 sowie 260 Abs. 1 ZGB und Art.
11 Abs. 1
ZStV).
Ob sich diese unterschiedliche
Behandlung im Ergebnis vergleichbarer Sachverhalte mit Blick auf die die
Anerkennung begünstigende Zwecksetzung des Art. 73 Abs. 1 IPRG
rechtfertigen lässt, sei dahingestellt. Es scheint jedenfalls nicht der in der
Schweiz herrschenden Rechtsauffassung zu entsprechen, dass die Anerkennung und
Eintragung einer ausländischen Kindesanerkennung, welche nach schweizerischem
Recht mit Blick auf Art. 255 ZGB nicht zulässig wäre, in jedem Fall mit
den hiesigen rechtlichen und ethischen Werturteilen (
Ordre public
)
unvereinbar
wäre.
3.4
Selbst wenn man indes davon ausginge, dass der
schweizerische
Ordre public
bei einem gewöhnlichen Aufenthalt
des Kindes im Zeitpunkt seiner Geburt in der Schweiz eine strikte
Berücksichtigung der Vaterschaftsvermutung nach Art. 255 ZGB gebiete,
erwiese sich die Berufung auf den
Ordre public
im konkreten Fall als
ungerechtfertigt.
Wie gesagt (3.1) beurteilt sich die
Frage, ob die Anerkennung gestützt auf Art. 27 Abs. 1 I
P
RG zu verweigern ist, nicht abstrakt. Entscheidend sind vielmehr
die Auswirkungen der Anerkennung im Einzelfall
(vgl. BGE 141 III 328,
E. 5.1, S. 338)
. Diesbezüglich ist vorliegend
festzustellen, dass D seit März 2013 getrennt von ihrem Ehemann lebt,
den
beiden
offenbar im Juli 2014 für die Dauer des Verfahrens das
Getrenntleben bewilligt wurde und im Oktober 2014 die gerichtliche Ehetrennung
erfolgte. Ein
intaktes
Familienverhältnis, welche
s
es mit der Ehelichkeitsvermutung zu schützen gälte, existiert
somit
zwischen den Ehegatten schon seit Längerem nicht mehr bzw. hat
zwischen dem Ehemann und dem Kind von D nie bestanden
. Seit
März 2013 lebt
D
denn auch in der Schweiz, wo sie eine
Beziehung zum Beschwerdeführer unterhält. Nach Empfängnis ihres gemeinsamen
Kindes gab der Beschwerdeführer daher am 8. April 2015 auf dem
Zivilstands- bzw. Standesamt in C die zur Beurteilung stehende Erklärung ab,
wobei sich sowohl die Kindsmutter wie auch ihr Ehemann ausdrücklich mit diesem
Vorgehen
e
inverstanden erklärten
.
Eine unmittelbar nach der Geburt des Kindes
von D
durchgeführte DNA-Analyse weist den Beschwerdeführer zudem als
dessen biologischen Vater aus. Daraus ergibt sich, dass die Beseitigung des in
der Schweiz von Gesetzes wegen entstandenen Kindesverhältnisses zum
rechtlichen
Vater im Sinn von Art. 255 ZGB
im Interesse aller
Beteiligten liegen dürfte, insbesondere aber in jenem des Kindes
von D
, weil danach ein Kindesverhältnis zum wirklichen, biologischen
Vater hergestellt werden kann
,
wie es mit der
Anerkennungserklärung beabsichtigt war.
Im Zusammenhang mit der Tatsache, dass
der Beschwerdeführer die Anerkennung seines Sohnes – eigenen Angaben zufolge
auf Anraten der zuständigen Kindes- und Erwachsene
ns
chutzbehörde
– vorgeburtlich in Italien vornahm, kann ihm
im Übrigen entgegen der seitens des Beschwerdegegners vertretenen Auffassung
auch keine missbräuchliche
Gesetzes
umgehung zum
Vorwurf gemacht werden, weist der Sachverhalt doch offensichtlich mehrere
Berührungspunkte zu Italien auf. Sowohl der Beschwerdeführer wie auch die
Kindsmutter und ihr gemeinsames Kind verfügen über die italienische
Staatsbürgerschaft. D lebte zudem noch bis vor knapp drei Jahren in Italien. Vor
diesem Hintergrund wäre es dem Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 72
Abs.
1 IPRG grundsätzlich auch im Fall einer
Anerkennung in der Schweiz freigestanden, diese vor den schweizerischen
Behörden gestützt auf das italienische Recht zu erklären (ob die Behörde dieses
mit Blick auf Art.
17 IPRG, welcher bereits bei
einer "einfachen" Unvereinbarkeit mit dem schweizerischen
Ordre
public
greift, auch hätte anwenden dürfen, kann an dieser Stelle
offenbleiben; vgl.
hierzu
Schwander, Art.
27
IPRG
N.
6, Art. 72 N. 18
). In jedem Fall spricht die Beziehungsnähe zu Italien
eher
für denn gegen eine Zurückhaltung in der Annahme eines Verstosses gegen den
Ordre public
.
3.5
Insgesamt ist nicht davon auszugehen, dass mit der
Anerkennung der vom Beschwerdeführer in Italien erklärten Kindesanerkennung
eine offensichtliche Unvereinbarkeit mit dem schweizerischen
Ordre public
einherginge, welche im konkreten Fall eine Ausnahme von der Regel
rechtfertigte, nach welcher im Ausland
erfolgte Kindesanerkennungen in der Schweiz anzuerkennen sind, wenn sie nach
einer der in Art.
73 Abs. 1 IPRG genannten
Rechtsordnungen gültig sind.
Die Urkunde vom 8. April 2014 ist
daher in der Schweiz anzuerkennen.
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde
gutzuheissen.
5.
5.1
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- sowie
des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1
VRG
; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014
,
§ 13 N. 66). Desgleichen hat dieser
für beide Rechtsmittel antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung von
Fr. 1'000.-
(inklusive 8 % Mehrwertsteuer)
für das Rekurs- sowie Fr. 1'500.-
(inklusive 8 % Mehrwertsteuer)
für das Beschwerdeverfahren
zu
bezahlen, und zwar – aus sich
noch herausstellendem
Grund
– (wenigstens prinzipiell) direkt an den Vertreter des Beschwerde
­
führers (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; Plüss, § 17 N.
45).
5.2
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche
Prozessführung wird bei diesem Ausgang gegenstandslos. Sein Gesuch um
unentgeltliche Rechtsvertretung ist angesichts der nachgewiesenen
Mittellosigkeit und unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs gutzuheissen
(§ 16 Abs. 1 f. VRG). Demnach ist Rechtsanwalt
B
als unentgeltlicher Rechtsbeistand des
Beschwerdeführers zu bestellen. Diesen hat bereits die Vorinstanz zum
unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers ernannt und ihn für den
Aufwand im Rekursverfahren mit Fr. 4'073.- (inklusive
8 %
Mehrwertsteuer) entschädigt. Weil die durch
den Beschwerdegegner zu leistende Parteientschädigung auf die Entschädigung für
den unentgeltlichen Rechtsbeistand anzurechnen ist, hat der Beschwerdegegner
den Betrag der Parteientschädigung für das Rekursverfahren von Fr. 1'000.-
nicht an diesen, sondern an die
Vorinstanz
zu leisten.
5.3
Mit Bezug auf die
Beschwerde gilt es hinsichtlich der Festlegung der Entschädigung für den als unentgeltlichen
Rechtsbeistand zu bestellenden Vertreter des Beschwerdeführers nach
§ 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des
Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 (GebV VGr, LS 175.252)
vorzugehen. Danach wird dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der notwendige
Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche
Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und
die
Schwierigkeit
des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt werden. Die
Entschädigung beträgt nach (§ 9 Abs. 1 Satz 1 GebV VGr in
Verbindung mit) § 3 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom
8. September 2010 (AnwGebV, LS 215.3) seit dem 1. Januar 2015 in
der Regel Fr. 220.- pro Stunde. Die dem Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers gewährte Parteientschädigung wird an dessen Entschädigung als
unentgeltliche
m
Rechtsbeistand angerechnet.
Der Rechtsvertreter
des Beschwerdeführers macht einen Aufwand von elf Stunden und Barauslagen bzw.
Spesen von Fr. 35.- geltend. Dieser Aufwand erscheint angesichts der
Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses als angemessen.
Der Rechtsvertreter ist demnach für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit
insgesamt Fr. 2'651.40 (inklusive 8 % Mehrwertsteuer) zu
entschädigen. Nach Anrechnung der Parteientschädigung verbleibt ein aus der
Gerichtskasse auszurichtender Betrag von
Fr. 1'
1
51.40.
5.4
Es gilt den Beschwerdeführer auf § 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen,
wonach eine Partei, der eine unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt wurde,
Nachzahlung leisten muss, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons
verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.
Demgemäss erkennt
die
Kammer
:
1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I der Verfügung der Justizdirektion
vom 30. September 2015 sowie die Verfügung des Beschwerdegegners vom
7. Juli 2015 werden aufgehoben. Die Kindesanerkennung des Beschwerdeführers
vom 8. April 2015 wird anerkannt.
In
teilweiser Abänderung von Dispositiv-Ziff. III und IV der Verfügung vom
30. September 2015 werden die Verfahrenskosten dem Beschwerdegegner
auferlegt und dieser verpflichtet, für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung
von Fr. 1'000.- (inklusive Mehrwertsteuer) an die Vorinstanz zu leisten.
2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.
3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner
auferlegt.
4.    Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird als
gegenstandslos geworden abgeschrieben.
5.
Der Beschwerdegegner wird
verpflichtet, den unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers für das
Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'500.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu
entschädigen. Dieser Betrag wird auf die Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsbeistands angerechnet.
6.    Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche
Rechtsverbeiständung wird gutgeheissen. Rechtsanwalt B wird für die Vertretung
im Beschwerdeverfahren mit
Fr. 1'151.40
(inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse
entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers bleibt vorbehalten.
7.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
8.    Mitteilung an…
Abweichende
Meinung einer
Kammerm
inderheit:
(§ 71
VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und
Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [LS
211.1])
Das
Rechtsmittel ist – unter entsprechender Regelung der Nebenfolgen – abzuweisen:
Die schweizerische
Anerkennung der im Ausland durch den (mit der Kindsmutter nicht verheirateten) biologischen
Vater erfolgten Kindesanerkennung
vor
Beseitigung des in der Schweiz von
Gesetzes wegen entstandenen Kindesverhältnisses zum Ehemann der Kindsmutter würde
nämlich bewirken, dass das Kind rechtlich zwei Väter hätte. Diese Vorstellung
ist unerträglich und diese Anerkennung hierzulande deshalb mit dem Ordre public
offensichtlich unvereinbar.